广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0605民初17581号原告：陈晓华，男，汉族，1968年3月出生，住广东省佛山市南海区，委托代理人：关燕萍，广东金信方正律师事务所律师。委托代理人：黄曦，广东金信方正律师事务所律师。被告：广东摩德娜科技股份有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇。法定代表人：BENJAMINKI-WOODCHAN（陈其活）。委托代理人：张泽吾，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托代理人：刘英勋，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。本院于2016年11月1日受理了原告陈晓华与被告广东摩德娜科技股份有限公司劳动合同纠纷一案，依法适用简易程序，于2016年12月6日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人关燕萍、黄曦、被告的委托代理人张泽吾、刘英勋均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁请求。被告作为申请人曾以原告为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：（1）被申请人向申请人支付竞业禁止违约金262217.5元；（2）被申请人继续履行竞业禁止协议。被申请人的反申请请求为：（1）裁定自提出仲裁反申请请求之日起解除被申请人与申请人签订的《保密与竞业禁止协议书》；（2）裁决申请人向被申请人支付拖欠的2016年4月工资差额3400元、2016年5月工资902元；（3）裁决申请人向被申请人支付2014年、2015年6月至10月期间的高温津贴1500元；（4）裁决申请人向被申请人支付2003年11月起至2016年5月期间的带薪年休假工资72335.86元；（5）裁决申请人向被申请人支付解除劳动合同经济补偿金54628.65元；（6）裁决申请人向被申请人支付因在2006年9月至12月期间的停工留薪期内工资差额13600元、伤残补助金差额18007.98元、住院期间的伙食补助2400元、护理费6000元、一次性伤残就业补助金18600元（4650元×4个月）、一次性工伤医疗补助金4650元（4650元×1个月）。2.劳动仲裁结果。佛南劳人仲案字[2016]2369号仲裁裁决书裁决如下：一、被申请人继续履行《保密及竞业禁止协议书》。二、申请人在本裁决书生效之日起十日内支付被申请人2016年4月工资差额2690元,2016年5月工资902元。三、申请人在本裁决书生效之日起十日内支付被申请人2014年未休带薪年休假工资差额602.30元和2015年未休带薪年休假工资差额444.32元。四、申请人在本裁决书生效之日起十日内支付被申请人一次性伤残就业补助金17481.16元。五、驳回申请人的其他仲裁请求。六、驳回被申请人的其他仲裁反申请请求。3.原告的诉讼请求。原告请求法院判令：（1）确认原告无需履行被告提供的竞业禁止协议，确认原被告双方签订的《保密及竞业禁止协议书》自原告提出仲裁反申请之日2016年8月26日解除；（2）被告向原告支付拖欠的2016年4月工资差额3400元、5月工资902元；（3）被告向原告支付2014年、2015年6-10月期间的高温津贴共1500元；（4）被告向原告支付2015年期间未休的带薪年休假工资701元：（5）被告向原告支付经济补偿金54628.65元；（6）被告应当向原告支付拖欠的原告因工伤在2006年9月至12月期间的停工留薪期内工资差额13600元、伤残补助金差额18007.98元，住院期间的伙食补助2400元、护理费6000元；（7）被告应当向原告支付一次性伤残就业补助金18600元（4650元×4个月）和一次性工伤医疗补助金4650元；（8）本案诉讼费用被告承担。4.入职时间及劳动合同签订情况。原告于2003年11月15日入职被告处，双方于2014年1月1日签订了一份劳动合同，该劳动合同的期限为2014年1月1日至2018年12月31日。该劳动合同约定原告的工作部门为采购部，岗位为采购员；工作时间为每天工作8小时，每周工作6天，每周至少休息1天；工资为计时工资，正常工作时间工资按1310元/月计算，每月15日发放上月工资；工作地点为被告公司所在地或被告因经营需要安排的其他工作地点；原告解除该合同，应当提前30日以书面形式告知被告；被告依法制订的规章制度是该合同不可缺少的一部分，原告已充分了解其内容并同意严格执行。5.劳动关系的解除情况。2016年4月5日，原告向被告递交《解除劳动合同通知书》，根据该通知书记载，原告个人原因向被告提出于2016年4月5日解除劳动合同。原告于2016年5月5日离职。6.购买社会保险情况。被告为原告购买社会保险至2016年5月。7.原告工资收入情况。原告确认被告提交的2014年6月-10月和2015年5月至2016年3月的工资表中应收工资、社保、公积金及高温津贴（100元）等项目，否认正常工作时间工资、加班工资项。根据上述工资表，原告2015年5月至2016年3月的工资分别为：4588.43元（4570元+18.43元）、4706.88元（4685元+21.88元）、4309.45元（4300元+9.45元）、5327.6元（5288.5元+39.1元）、4309.45元（4300元+9.45元）、4103.45元（4100元+3.45元）、4206.45元（4200元+6.45元）、4206.45元（4200元+6.45元）、4206.45元（4200元+6.45元）、4206.45元（4200元+6.45元）、4206.59元（4200元+6.59元）。庭审中，双方确认被告已向原告支付2016年4月应发工资1510元。另外被告在2016年2月4日向原告发放了3360元奖金。8.其他要说明的事实。（1）2012年6月12日，被告作为甲方，与作为乙方的原告签订了《保密及竞业禁止协议书》，该协议书记载了以下内容：双方就乙方在甲方工作期间获悉的甲方商业秘密及乙方离职后关于竞业禁止方面的相关事宜达成一致意见，并不因乙方离职而免除乙方保守甲方商业秘密的义务，否则甲方有权向乙方追究相当于乙方在甲方工作期间年收入5倍的违约金，并赔偿甲方因此而遭受的一切经济损失，情节严重触犯刑律的，追究乙方的刑事责任。（第五条）乙方在终止劳动合同后2年内，不得以任何方式在其他单位任职、兼职或自营，或为他人经营与甲方有竞争的业务。……甲方按国家法律规定按月支付乙方竞业禁止期间的经济补偿金，以乙方在职期间工资的60%计算。若乙方违反上述第五条关于竞业禁止的约定，则甲方有权向乙方追究相当于乙方在甲方工作期间年收入5倍的违约金，并赔偿甲方一切经济损失。（2）被告于2016年4月30日向同时期离职的另案原告郑旭东发出《保密和竞业禁止要约告知书》，该告知书向离职劳动者告知应履行的保密和竞业禁止协议，明确保密内容、范围、期限即竞业限制的范围、地域、期限及补偿金（“我公司将按双方签署的《保密及竞业禁止协议书》发放补偿金，如你方要求变更收款账户，可书面通知我公司”）。（3）2016年7月2日，被告向原告邮寄了《领取竞业禁止补偿金的通知》，原告于2016年7月6日拒收。该通知记载了如下内容：根据双方签订的竞业禁止协议，原告从离职之日起2年内不得以任何方式从事与被告有竞争关系的业务，被告将于每月18日前以现金方式向原告支付上月的竞业禁止补偿金，原告需按月到被告处领取。由于原告与其他员工于2016年5月集体离职对被告公司运作产生影响导致统计竞业禁止补偿金的时间有所延长，特通知原告于2016年7月18日8:30-17:00期间到被告财务处领取2016年5月、6月的竞业禁止补助金，并从2016年8月起恢复每月18日前支付上一个月的竞业禁止补偿金。（4）2016年9月14日和11月8日，原告分别向被告邮寄了《催告函》，要求被告通过银行转账方式支付拖欠的劳动报酬、补偿至原告原来领取工资的银行账户上。被告确认收到上述《催告函》。（5）原告已享受2015年带薪年休假6.8天。（6）工伤及待遇支付情况。原告于2006年9月7日在被告处受工伤。原告工伤后休息治疗，于2007年1月返回申请人处上班，工作岗位由原车工调整为采购员。原告的工伤于2008年5月经劳动能力鉴定为十级伤残。于2009年6月9日佛山市社会保险基金管理局南海分局向原告核发了以工伤前十二个月平均缴费工资为998.67元/月计发标准为6个月的一次性伤残补助金5992.02元。原告尚未向社会保险经办机构申领一次性工伤医疗补助金。本案中，双方举证及质证意见如下：（一）原告提交了如下证据：1.原告身份证、被告营业执照、登记信息；2.佛南劳人仲案字[2016]2369号仲裁裁决书、送达回证；3.中国农业银行银行卡交易明细清单；4.催告函、ems邮单、查询记录；5.保密和竞业禁止要约告知书；6.南海经济开发区人民医院出院小结、佛山市工伤待遇核报表（表二）。经质证，被告对原告提交的证据1-2无异议。对证据3的真实性无异议，是实发工资。4月份工资应该在5月中旬发放，当时被告考虑到原告等劳动者在4月初递交了辞职信，大部分劳动者在30天后就离职，但是部分劳动者在5月中下旬才离职，没有做工作交接，被告担心违法被处罚就发放了1510元，熊亮、张文集等六人的是全额发放。被告要求原告回公司办理交接的时候向被告提供接收竞业禁止补偿金的卡号或者银行开户信息，但是原告没有回来。对证据4中2016年9月13日的催告函的真实性不予确认，对2016年10月23日的催告函的真实性予以确认，被告收到上述两份催告函，但是由于原告突然离职没有交接工作，没有尽劳动合同的附属义务，所以被告没有向原告足额发放2016年4月-5月的工资。对证据5的真实性没有异议，是被告发出的材料，但对证明内容不认可，不是为了诉讼而制作的证据。对证据6，由于没有原件核对，不予确认。（二）被告提交了如下证据：1.关于批准《公司规章制度》正式执行的通知、员工考勤管理制度、员工休假管理制度、照片；2.被告公司2014年6月-10月份、2015年5月-2016年3月的工资表；3.2016年4月工资表；4.中国农业银行项目明细；5.劳动合同、解除劳动合同通知书；6.保密和竞业禁止协议书；7.领取竞业禁止补偿金的通知、快递单、改退批条。经质证、辩证，原告对被告提交的证据1不予确认。对证据2工资表中正常工作时间工资、加班费不予确认，对其他项目数额予以确认。按原告应出勤25天、加班3.25天，如果以正常工作时间1510元的基础计算，加班费451元，被告把原告正常工作时间的工资大部分归类在加班费一项，不合理、不符合实际，影响原告计算带薪年休假的计算基数，仲裁委按照1510元计算是不正确的。高温津贴即便每月发放100元，仍然是不符合法律规定的150元/月。对证据3的真实性有异议，该证据是被告单方制作的，记载的原告出勤天数无依据，被告根据该出勤天数确定原告4月份的工资是不准确的，应当参考原告离职前正常工作时间工资予以发放，被告没有足额发放4月份工资。对证据4的真实性无异议，确认收到部分工资，被告知道原告收款账户。对证据5，确认劳动合同原告签名的真实性，但合同内容是被告填写的，关于工资的约定不确认，应当以被告发放的工资总额为正常工作时间工资。对证明内容不确认。对解除劳动合同通知书的签名真实性予以确认，但该通知书是被告的格式版本，特别是辞职原因是公司统一要求劳动者按公司意思和格式填写的。该通知书的离职原因并不是劳动者的真实意思表示，原告是被公司逼走的，劳动者离职原因应以起诉状陈述为准。对证据6认为：①被告在仲裁、庭前交换证据及第一次开庭时仍不能提供《保密及竞业禁止协议书》原件，现虽然当庭提交，也已经过了举证期限。被告恶意当庭提交重要证据，应承担举证不能的后果。②经劳动者辨认，确认该协议上签名的真实性。但认为该协议是公司事先起草的格式合同，具有广泛的使用性，是统一签订的，并非针对特定劳动者而定，且未就保守商业秘密的内容和范围、及保密措施做具体约定。劳动者不掌握何为公司的商业秘密，也不知有何保密措施。③劳动者不负保密义务且不是竞业限制的适格主体。④《保密与竞业禁止协议书》严重的不对等、不公平、不合理。该违约金约定过高，严重显失公平及不对等。⑤公司未依法也未依约向劳动者按月支付竞业禁止期间的竞业补偿金，该竞业禁止协议书已失效，对劳动者没有法律效力。对证据7的表面真实性无异议，对证据内容及证明内容有异议，收件人没有收到该邮件，原告认为被告每月通过银行转账发放工资，5月份才发放过4月份的部分工资，被告在7月份还向部分劳动者发放4月份部分工资，支付竞业补偿金是用人单位必须的义务，被告完全可以通过转账的方式支付，无需劳动者回被告处领取，原告也不能确信有无与被告签订过竞业禁止的协议，不清楚被告邮寄该函件有何目的。如果被告认为需要支付而且有法律义务支付，被告完全可以直接汇款到原告的工资账号。现原告已离职，各奔东西，被告要求原告回去领取竞业补偿金完全是刁难劳动者，也是为了不履行支付竞业补偿金采取的诉讼手段。对于双方有争议的事项，本院认定如下：一、关于原告请求无需履行被告提供的竞业禁止协议，确认原被告双方签订的《保密及竞业禁止协议书》自原告提出仲裁反申请之日2016年8月26日解除的问题。第一，原、被告签订的《保密及竞业禁止协议书》是双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。根据该协议第五条约定，劳动者有竞业限制的义务，亦有获得竞业限制经济补偿金的权利。第二，竞业限制补偿金是用人单位在劳动合同解除或者终止之后，对负有竞业限制义务的劳动者在竞业限制期限内按月给予经济补偿。用人单位支付竞业禁止经济补偿金是其对劳动者进行竞业限制的前提。但从原告解除双方劳动关系至今，被告未按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定及双方的约定向原告逐月支付竞业限制补偿金，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，竞业限制的相关约定对原告不具有约束力。虽然被告称公司的员工于2016年5月集体离职对公司运作产生影响，导致统计竞业禁止补偿金的时间延长以及通知原告2016年7月18日到被告处领取2016年5月、6月的竞业限制补助金等，但被告每月以银行转账方式发放工资，掌握了原告的银行账户、工资数额，且《保密及竞业禁止协议书》中约定“以乙方（原告）在职期间工资的60%计算”竞业限制补偿金，故补偿金的数额亦能确定，被告在此情况下没有发放竞业限制经济补偿金予原告，其辩解不符合常理，本院不予采信。综上，原、被告关于竞业限制的约定合法有效，鉴于被告至今也未向原告支付相应的竞业限制经济补偿，故原告要求从2016年8月26日起解除《保密及竞业禁止协议书》第五条关于竞业限制的约定，符合法律规定，本院予以支持。原告主张解除整份《保密及竞业禁止协议书》，本院不予支持。二、关于工资差额的问题。双方确认原告于2016年5月5日离职，被告已向原告发放2016年4月工资1510元，尚未发放2016年5月的工资。本案中，由于双方均未能提交有效证据证明原告上述月份的工资，故本院根据双方确认的原告2015年5月至2016年3月的月均工资4397.97元[（4588.43元+4706.88元+4309.45元+5327.6元+4309.45元+4103.45元+4206.45元+4206.45元+4206.45元+4206.45元+4206.59元）÷11个月]核算原告2016年4月的工资差额为2887.97元（4397.97元-1510元），5月工资为567.48元（4397.97元÷31天×4天）。被告为原告购买了2016年4月至5月的社会保险和缴纳了2016年4月的住房公积金，由于双方没有提交证据证明上述期间原告的社会保险及住房公积金个人承担部分金额，故本院以原告2016年3月份应承担的金额为标准，即个人承担社会保险费用为270.19元/月，住房公积金为210元/月。综上，被告实际还应向原告支付的2016年4月工资差额为2407.78元（2887.97元-270.19元-210元）、5月为297.29元（567.48元-270.19元）。由于被告对本案仲裁裁决第二项内容中“申请人在本裁决书生效之日起十日内支付被申请人2016年4月工资差额2690元和5月工资902元”没有提起诉讼，视为服裁，故本院对此予以确认，被告应向原告支付2016年4月工资差额2690元和5月工资902元。三、关于高温津贴的问题。《广东省关于高温津贴发放的管理办法》第十一条规定：“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任”。原告于2016年8月26日提起仲裁反申请，故被告应对原告2014年8月26日之后，原告是否为高温作业人员、原告的工作环境温度、降温措施及高温津贴发放情况进行举证，对被告主张法院不应处理原告高温津贴诉讼请求中已超过一年诉讼时效部分，本院不予支持。庭审中，双方确认原告的工作岗位为采购员。原告主张其有时候在办公室（有空调）工作，有时候出差；被告则主张原告的办公环境有空调。根据日常生活常理，采购员的主要办公场所应该是办公室，而有空调设备的办公室能够有效将温度降至33℃以下，故对原告主张2014年至2015年的高温津贴，本院不予支持。四、关于带薪年休假的问题。仲裁裁决被告向原告支付2014年未休带薪年休假工资差额602.30元，原告和被告均没有就此提出起诉，视为服裁，故被告应当向原告支付2014年未休带薪年休假工资差额602.30元。原告于2003年11月15日入职被告处，故原告自2013年11月15日起可享受每年10天的带薪年休假。庭审中双方确认原告已享受2015年带薪年休假6.8天，故原告还可享受2015年的带薪年休假3天（10天-6.8天）。由于在原告未休带薪年休假期间，被告有按原告正常出勤向原告发放工资，且双方未能举证证明原告2015年的正常工作时间工资情况，故本院以当年佛山地区最低工资标准计算原告2015年未休带薪年休假工资差额为416.56元（1510元/月÷21.75天×3天×200%）。由于被告对本案仲裁裁决第三项内容中“申请人在本裁决书生效之日起十日内支付被申请人2015年未休带薪年休假工资差额444.32元”没有提起诉讼，视为服裁，故本院对此予以确认，被告应向原告支付2015年未休带薪年休假工资差额444.32元。对原告请求的未休带薪年休假工资差额超过上述核定部分的，本院不予支持。五、关于解除劳动关系的经济补偿金问题。庭审中，双方确认原告于2016年4月5日向被告递交《解除劳动合同通知书》，以个人原因向被告提出于2016年5月5日解除劳动合同，原告于2016年5月5日离职。原告主张该通知书中填写的辞职原因并不是其真实意思表示，但未能提交证据予以证明，故本院对原告上述主张不予采信。由于双方解除劳动关系是由于原告以个人原因向被告提出的，现原告请求被告支付解除劳动关系经济补偿金，没有法律依据，本院不予支持。六、关于停工留薪期工资差额、一次性伤残补助金差额、住院期间的伙食补助费和护理费的问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”及《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受一年仲裁时效期间的限制，劳动关系终止的应自终止之日起一年内提出。上述规范对劳动报酬争议的申请仲裁时效期间作出了特别的规定，所以关于工伤保险待遇的申请仲裁时效期间问题，首先要解决其是否属于劳动报酬的问题，对此本院认为，工伤保险待遇是劳动者受到工伤后所应获得的赔偿，并非劳动报酬。因此工伤保险待遇的赔偿不属于《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的不受仲裁时效限制的范围，而应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于劳动争议申请仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起算一年的规定。原告的工伤于2008年5月经劳动能力鉴定为十级伤残，其时原告应当知道或者应当知道其权利被侵害，但原告没有向被告主张停工留薪期工资差额、住院期间的伙食补助费和护理费直到2016年8月26日提起仲裁申请，也没有举证证明仲裁时效存在中止、中断等情形，被告也提出了仲裁时效抗辩，故原告主张上述赔偿，本院不予支持。另外，原告于2009年6月9日从佛山市社会保险基金管理局南海分局领取了一次性伤残补助金5992.02元，其可以对比自己的实际工资数额确定是否存在一次性伤残补助金差额，当时原告应当知道自己的权利被侵害，但直到2016年8月26日原告才提起仲裁主张，也没有举证证明仲裁时效存在中止、中断等情形，被告也提出了仲裁时效抗辩，故原告主张上述赔偿，本院不予支持。七、关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的的问题。根据2012年1月1日起施行的《广东省工伤保险条例》第六十八条“本条例自2012年1月1日起施行，本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行，本条例施行前已完成工伤认定的，本条例施行后发生的工伤保险待遇依照本条例的规定执行”，由于2012年1月1日前的法律规定七至十级伤残的工伤职工享有的一次性工伤医疗补助金在用人单位已为劳动者参加工伤保险的情况下，在劳动关系解除后仍需要在由用人单位承担，而2012年1月1日起施行的《广东省工伤保险条例》则规定劳动关系解除后的工伤职工的一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付，本案中原告所主张的一次性工伤医疗补助金属于条例施行后发生的工伤保险待遇，原告应当向工伤保险基金申请领取，差额部分可另行主张。故本院对原告请求的一次性工伤医疗补助金，不予支持。而对于原告请求的一次性伤残就业补助金的问题。从2006年9月7日原告发生工伤时至现在的法律，均规定需要由用人单位在解除劳动合后支付。根据《广东省工伤保险条例》第三十五条规定“计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前十二个月平均工资的，按照解除或者终止劳动关系前十二个月平均月缴费工资为基数计发”，按常理，原告在解除劳动关系前的月平均工资肯定高于其受伤前的月平均工资，故计发原告的一次性伤残就业补助金应当以解除劳动合同前的平均工资计发。经核算，原告的解除劳动合同前12个月的平均工资为4677.97元[（4588.43元+4706.88元+4309.45元+5327.6元+4309.45元+4103.45元+4206.45元+4206.45元+4206.45元+4206.45元+4206.59元+3360元÷12个月×11个月）÷11个月]，原告主张以平均工资4650元/月计算，不违法法律规定，视为原告对自己实体权利的处分，本院予以照准。原告受伤为十级伤残，被告应当向原告支付一次性伤残就业补助金18600元（4640元/月×4个月）。裁判结果综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告陈晓华与被告广东摩德娜科技股份有限公司于2012年6月12日签订的《保密及竞业禁止协议书》第五条自2016年8月26日起解除，原告陈晓华无需履行竞业限制义务。二、被告广东摩德娜科技股份有限公司应当在本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年4月工资差额2690元、5月工资902元予原告陈晓华。三、被告广东摩德娜科技股份有限公司应当在本判决发生法律效力之日起十日内支付2014年未休带薪年休假工资差额602.30元和2015年未休带薪年休假工资差额444.32元予原告陈晓华。四、被告广东摩德娜科技股份有限公司应当在本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残就业补助金18600元予原告陈晓华。五、驳回原告陈晓华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已缓交），由被告负担，被告应当在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  廖锡燕二〇一六年十二月二十八日书记员  刘松霞