重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终6881号上诉人（原审原告）:重庆太平洋旅游娱乐有限公司，住所地重庆市巴南区，统一社会信用代码915001136220583387。法定代表人：张显忠，该公司经理。委托诉讼代理人：王莉，系该公司员工。委托诉讼代理人：陈伟超，重庆普之联律师事务所律师。上诉人（原审被告）:重庆东海汉辰房地产开发有限公司，住所地重庆市巴南区，统一社会信用代码915001137907285214。法定代表人：伍文波，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘立，系该公司员工。委托诉讼代理人：王飞飞，系该公司员工。上诉人重庆太平洋旅游娱乐有限公司（下称太平洋娱乐公司）因与被上诉人重庆东海汉辰房地产开发有限公司（以下简称东海汉辰开发公司）排除妨害纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初6517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人太平洋娱乐公司委托诉讼代理人王莉、陈伟超，被上诉人东海汉辰开发公司委托诉讼代理人王飞飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋娱乐公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人对上诉人修建的5栋房屋予以加固、堡坎予以恢复原状，以排除妨害；3、改判被上诉人对上诉人修建的堡坎下方的土地恢复至防止滑坡状态；4、改判被上诉人对上诉人修建的堡坎下方的道路恢复原状；5、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由：1、一审法院未允许上诉人申请的专家证人出庭作证，导致本案的客观事实无法查清。2、根据现场情况可知，被上诉人将上诉人土地下方边上一条乡村公路挖掘消失，是客观存在的事实。3、一审法院将本案的举证责任完全分配给上诉人，有失公正。东海汉辰开发公司答辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。2、上诉人未在法律规定的时间内，书面向法庭提出申请，要求具体的专家证人出庭作证。3、一审的鉴定机构是由本案双方当事人协商确定的，而并非一审法院指定；未能作出鉴定意见是因上诉人未交纳鉴定费导致的。4、上诉人的建筑物系非法建筑，在被上诉人项目开工前就存在严重质量问题，相应的鉴定意见也能说明上诉人建筑物本身存在质量问题。5、被上诉人施工时不存在有上诉人所称的道路。一审法院经审理查明，在位于重庆市巴南区花溪街道渝南大道与104省道交界处花溪轻轨站东北侧的山丘南坡之上，原审原、被告先后取得了两块相邻土地的使用权，其中，太平洋娱乐公司取得使用权的土地在上，东海汉辰开发公司取得使用权的土地在下。重庆市巴南区计划委员会于1998年6月3日作出了巴计发［1998］142号《重庆市巴南区计划委员会关于同意重庆太平洋旅游娱乐有限公司新建别墅立项的批复》，同意太平洋娱乐公司位于重庆市巴南区花溪镇（即现花溪街道）民主村的别墅建设项目立项，要求接文后办理相关规划、设计、用地等手续，并明确告知未经下达计划和核发投资许可证，不得动工。重庆市巴南区城乡建设委员会于1998年6月9日作出了巴建委发［1998］112号《关于重庆太平洋旅游娱乐有限公司新建别墅规划选址意见书的通知》，同意原告太平洋娱乐公司新建别墅项目，并明确告知按规定办理相关建设手续。重庆市巴南区人民政府先后于1998年8月4日、1998年8月5日、1998年8月5日作出了巴南府地［1998］230号、222号、223号征地批复，分别同意征用花溪XX村集体非耕地18643平方米、18496平方米、18449平方米，用途均作为修建别墅用地。太平洋娱乐公司于1998年7月20日与重庆市巴南区国土局先后签订了巴地合字（1998）第112号、113号、114号《国有土地使用权出让合同》，分别约定重庆市巴南区国土局将巴南府地［1998］222号、223号、230号文件批准征用的18496平方米、18449平方米、18643平方米的国有土地出让给太平洋娱乐公司。重庆市巴南区国土局于1998年11月8日先后对上述18449平方米、18496平方米、18643平方米的国有土地向太平洋娱乐公司发放了巴国用（98）字第437号、438号、439号国有土地使用证。太平洋娱乐公司在其取得使用权的土地上修建了堡坎1道，并在堡坎之上修建了别墅5栋，于1999年完工，但太平洋娱乐公司未办理建设工程规划许可证等建设手续，堡坎及房屋修建完毕后未取得规划竣工验收，现亦未办理房地产权证。重庆市规划局巴南分局于1999年12月1日以太平洋娱乐公司无证擅自建设别墅工程为由，对太平洋娱乐公司罚款130000元，太平洋娱乐公司不服该决定书，至今未缴纳罚款。东海汉辰开发公司于2007年5月10日与重庆市国土资源和房屋管理局、重庆市XX人联合会签订了《国有土地使用权出让合同》，约定重庆市国土资源和房屋管理局出让位于重庆市巴南区花溪XX村炒油场的土地186313平方米给被告东海汉辰开发公司和重庆市XX人联合会，用途作为住宅建设用地。重庆市国土资源和房屋管理局于2012年4月13日发放了202D房地证2012字第02071号国有土地使用权证，载明东海汉辰开发公司取得位于巴南区花溪XX村的国有土地152980平方米的使用权；于2015年10月28日先后发放了202D房地证2015字第00501号、00502号国有土地使用权证，分别载明东海汉辰开发公司取得位于巴南区XX号（即花溪XX村）的国有土地47564平方米、98435平方米的使用权。重庆市规划局于2012年5月30日作出了地字第500113201200018号建设用地规划许可证，批准东海汉辰开发公司位于花溪XX村的汤山别院项目用地面积为134080平方米的建设工程。重庆市规划局于2013年7月1日作出了建字第500113201300045号建设工程规划许可证，批准东海汉辰开发公司位于花溪XX村的汤山别院二期28、46-51、60-73号建设工程；于2014年5月30日作了建字第500113201400531号建设工程规划许可证，批准东海汉辰开发公司位于花溪XXX村的汤山别院二期50、51、62-64、67-69、73、74号建设工程。重庆市巴南区城乡建设委员会于2014年8月1日作出了500113201408010101号建筑工程施工许可证，批准东海汉辰开发公司开工建设位于花溪XX村的汤山别院二期工程（46-51、60-74号楼）。中冶建工集团有限公司于2014年12月为东海汉辰开发公司编制了边坡挡墙《施工设计图》，东海汉辰开发公司施工时，在太平洋娱乐公司修建的5栋房屋及堡坎下方先修建了部分水泥护坡，后又修建了水泥挡墙，其中，东端部分水泥护坡顶端修建至太平洋娱乐公司修建的堡坎根部。太平洋娱乐公司向该院提出鉴定申请，要求对5栋房屋开裂及地基下沉原因、堡坎开裂及垮塌原因、土地滑坡原因等进行鉴定，但太平洋娱乐公司在该院指定期限内拒不交纳鉴定费用。一审法院认为，对于太平洋娱乐公司未取得建设工程规划许可证等手续进行建设的5栋房屋及堡坎是否应当得到法律的保护？《中华人民共和国物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，突出“合法建造”系物权设立的前提。太平洋娱乐公司未取得建设工程规划许可证等进行建设，明显不符合该规定，太平洋娱乐公司对其修建的5栋房屋和堡坎并不能取得所有权，但其虽然不能取得法律意义的上所有权，其所享有的财产之外的利益应当得到保护，太平洋娱乐公司对其修建的5栋房屋及堡坎的占有应当得到法律的保护，至于该5栋房屋与堡坎是否是违章建筑，应当由有关国家机关判断并认定。太平洋娱乐公司主张东海汉辰开发公司的施工行为致使其修建的5栋房屋开裂并地基下沉、堡坎开裂并垮塌，主张其权利受到妨害，应当对该基本事实承担证明责任，但太平洋娱乐公司未能举示充分证据予以证明，其虽然申请了对房屋开裂及地基下沉原因、堡坎开裂及垮塌原因等进行司法鉴定，但其在指定期限内拒不交纳鉴定费用，应当承担举证不能的法律后果。故太平洋娱乐公司起诉要求东海汉辰开发公司对其修建的5栋房屋予以加固、堡坎予以恢复原状，以排除妨害的诉讼请求，因证据不足，该院不予支持。现上述5栋房屋及堡坎存在危及他人生命、财产安全的隐患，太平洋娱乐公司作为实际占有人，负有采取合理措施以消除危险的义务。对于太平洋娱乐公司修建的房屋及堡坎下方的土地在东海汉辰开发公司修建护坡及挡墙时是否有道路？太平洋娱乐公司主张当时存在道路，应当对该基本事实承担证明责任，但其未能举示充分证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。相反，太平洋娱乐公司举示的重庆市国土资源和房屋勘测规划院于2011年11月22日作出的土地红线勘测图显示，其修建的5栋房屋及堡坎下方均是弃土，并无道路；东海汉辰开发公司举示的重庆市规划局于2012年5月30日作出的规划许可证附图显示，上述5栋房屋及堡坎下方也均是弃土，并无道路。综上，并不能认定太平洋娱乐公司修建的5栋房屋及堡坎下方的土地在东海汉辰开发公司修建护坡及挡墙时的状态是道路，相反当时的土地状态应当是堆放的弃土。故对于太平洋娱乐公司起诉要求东海汉辰开发公司对其修建的堡坎下方的道路恢复原状的诉讼请求，该院不予支持。对于太平洋娱乐公司修建的房屋及堡坎下方的土地应当由谁负责恢复原状？恢复多少？经现场勘验，东海汉辰开发公司在太平洋娱乐公司修建在上的堡坎与东海汉辰开发公司修建在下的挡墙之间的部分土地上修建了水泥护坡，部分护坡顶端修建至太平洋娱乐公司的堡坎根部，占用了太平洋娱乐公司享有使用权的土地，鉴于原审原、被告土地交界处系存在坡度的特殊地形，东海汉辰开发公司在修建护坡时有必要将交界处的山坡一并修建护坡以防止可能发生的滑坡危及双方的利益，修建水泥护坡后并未明显影响太平洋娱乐公司对其土地的利用，太平洋娱乐公司应当予以容忍。东海汉辰开发公司修建的位于太平洋娱乐公司修建的自东向西第1、2栋房屋及对应堡坎下方的水泥护坡发生开裂及滑坡，存在危险，东海汉辰开发公司作为实际修建人，且修建护坡的目的也主要是为了保护其修建的小区房屋及附属设施等的安全，其亦系实际受益人，应当承担修复义务。同时，因建筑行业事关基本民生安全，国家制定有专门的法律法规及行业标准等规范告东海汉辰开发公司的修复工作应当按照相关法律法规、行业标准等依法进行。但考虑到滑坡地带正上方系太平洋娱乐公司修建的已经处于危险状态的房屋及堡坎，在上方房屋及堡坎的危险状态被修复以前，滑坡地带的修复工作无法安全进行，对此，并不能苛求东海汉辰开发公司在此情况下先行修复。故对于太平洋娱乐公司起诉要求东海汉辰开发公司对其修建的堡坎下方的土地恢复至防止滑坡状态的诉讼请求，对于其合理部分，该院予以支持。为此，依照《中华人民共和国物权法》第三十条、第三十五条、第二百四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、在原告重庆太平洋旅游娱乐有限公司在其享有使用权的土地（国有土地使用证号：巴国用（98）字第437号、巴国用（98）字第438号、巴国用（98）字第439号）上修建的自东向西第1、2栋房屋及对应堡坎的危险状态消除后十五日内，被告重庆东海汉辰房地产开发有限公司将其在上述第1、2栋房屋及对应堡坎下方修建的产生裂纹及滑坡的护坡予以修复；二、驳回原告重庆太平洋旅游娱乐有限公司的其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由东海汉辰开发公司负担（此款太平洋娱乐公司已经垫付，东海汉辰开发公司在本判决生效后七日内支付太平洋娱乐公司案件受理费40元）。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，针对上诉人太平洋娱乐公司的上诉理由：1、关于一审法院在本案中举证责任分配是否有失公正的问题。经审理认为，本案系一般侵权，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任的规定，适用过错责任原则。即受害人应当就该种情况下对侵权责任构成的四要件“过错、违法行为、因果关系、损害事实”承担举证责任，否则将承担对其不利的法律后果。故一审法院要求太平洋娱乐公司在本案中承担相应的举证责任符合法律规定，并无不公正之处，上诉人的相关上诉理由不成立。2、关于一审法院未允许上诉人申请的专家证人出庭作证是否导致本案客观事实无法查清问题。经查，首先，太平洋娱乐公司在一审中提出要求专家证人出庭作证已超过举证期限；其次，本案导致太平洋娱乐公司建筑物损害的原因重大且复杂，并非专家证人出庭作证就能够查清；第三，本案太平洋娱乐公司拒不交纳鉴定费用，致本案无法进行鉴定，导致了太平洋娱乐公司建筑物损害原因无法查明，太平洋娱乐公司因此应当承担由此而产生的举证不能的法律后果。故一审法院审理程序合法，太平洋娱乐公司的相关上诉理由不成立。3、关于双方边界是否有乡村公路的问题。经查，本案没有证据证明双方边界有乡村公路，太平洋娱乐公司也无证据证明其是该乡村公路的权利人。二审中，太平洋娱乐公司亦未举示新证据予以证明，故其要求东海汉辰开发公司恢复该乡村公路没有事实和法律依据，其相应上诉理由不成立。综上，上诉人太平洋娱乐公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元.由重庆太平洋旅游娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  冉崇高代理审判员  张应洪代理审判员  陈 霞二〇一六年十二月一日书 记 员  魏 来-10-