陕西省太白县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）陕0331民初222号 原告（反诉被告）：宝鸡烨骅安装工程有限公司。 法定代表人：马军信，总经理。 委托代理人：杨林周，陕西秦川律师事务所律师。特别授权。 委托代理人：王军林，男，汉族，1964年3月4日出生，高中文化。特别授权。 被告（反诉原告）：宝鸡君安建筑安装有限责任公司。 法定代表人：何兆慧，董事长。 委托代理人：王涛，陕西渭塬律师事务所律师，特别授权。 委托代理人：贾惠利，男，汉族，1973年5月4日出生，大专文化，系公司工程师。特别授权。 本院于2016年9月7日立案受理了原告（反诉被告）宝鸡烨骅安装工程有限公司（以下简称：烨骅公司）与被告（反诉原告）宝鸡君安建筑安装有限责任公司（以下简称：君安公司）、中国移动通信集团陕西有限公司宝鸡分公司（以下简称“移动通信分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年12月7日申请撤回对被告移动通信分公司的起诉，本院已另行裁定。本案依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）烨骅公司及被告（反诉原告）君安公司的委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。 原告（反诉被告）烨骅公司起诉称，原告（反诉被告）烨骅公司诉状请求法院判令：1、君安公司支付烨骅公司剩余工程款614485.93及利息2000元；2、君安公司承担本案诉讼费。原告（反诉被告）烨骅公司变更诉讼请求：1、君安公司支付烨骅公司剩余工程款684874.64元及自2014年4月1日起至工程款付清之日的利息；2、君安公司承担本案诉讼费用及鉴定费用。2011年6月25日，烨骅公司与君安公司下属的第六分公司签订了《项目联合经营分包管理协议书》（以下简称“《项目协议书》”），约定君安公司第六分公司太白移动公司项目部将承建的中国移动通信集团陕西有限公司宝鸡分公司（以下简称“移动通信分公司”）业务用房建设工程转包给烨骅公司，协议对工程总造价、建筑面积、工期等内容进行了约定。协议签订后，烨骅公司如约进入工地进行施工，全面履行合同义务并依约如期竣工，现涉案工程已交付被告移动公司使用。君安公司于2014年4月份向烨骅公司最后一次报送了工程决算书并要求烨骅公司签字，因涉案工程经烨骅公司结算总价应为2014485.93元，烨骅公司对君安公司单方决算的结果不予认可。君安公司已支付烨骅公司工程款1400000元，君安公司至今仍欠烨骅公司剩余工程款684874.64元。 被告（反诉原告）君安公司答辩称，本案《项目协议书》系君安公司第六分公司签订，非被告签订，诉讼主体错误；第六分公司系合法注册，具有独立承担民事责任的能力，原告向被告主张，违反合同的相对性原则。本案君安公司第六分公司与烨骅公司签订的《项目协议书》为联合经营合同，非建筑工程转包或分包合同。君安公司第六分公司已与移动通信分公司于2012年12月前已进行决算，原告仅实施部分工程，其余部分工程由第三方完成，原告与第三方的工程款之和与决算的工程款相符，原告请求的工程款超出决算确定的工程款，且移动通信分公司应支付的工程款已确定，移动通信分公司至今未付清工程款，故付款方应为移动通信分公司，应由移动通信分公司向原被告双方支付工程款，原告的主张不能成立，依法应予驳回。 被告（反诉原告）君安公司反诉称，君安公司原反诉请求：1、反诉被告返还反诉原告超付的工程款42797.88元；2、反诉被告支付反诉原告垫付的工资46204元；3、反诉被告赔偿反诉原告各项损失3000元；4、反诉被告登报道歉、消除对反诉原告的一切不良影响；5、反诉被告承担本案诉讼费。现君安公司变更反诉请求：1、反诉被告支付反诉原告违约金50800元、税金14500元、保修金39792.87元、临建费13864.45元；2反诉被告支付反诉原告垫付的工资46204元；3、反诉被告承担本案诉讼费。2011年6月25日烨骅公司与君安公司下属的第六分公司签订了《项目协议书》，将君安公司承揽的移动通信分公司业务用房项目与烨骅公司共同经营，工程总造价1946000元。协议签订后烨骅公司组织施工，但烨骅公司超工期完成了协议约定的部分工作，违反合同约定。君安公司已经支付烨骅公司140万元工程款。经君安公司决算后烨骅公司实际完成的工程量为价值为1207471.7元，但烨骅公司仍欠原告税金14500元，工程保修款39792.87元，工程临设建房13864.45元；同时，君安公司垫付烨骅公司拖欠的工人工资46204元，烨骅公司未按照合同约定全面履行义务，属于违约，除应承担违约责任外，对君安公司的反诉费用应予以返还与赔偿。 原告（反诉被告）烨骅公司答辩称，对君安公司垫付的工资46204元无异议。对第一项请求不予认可，本诉原告并无违约行为；税款、保修金君安公司没有任何事实根据和合同依据，请法庭驳回反诉原告的诉讼请求。 经审理查明，原告（反诉被告）烨骅公司与被告（反诉原告）君安公司第六分公司太白移动公司项目部于2011年6月25日签订《项目协议书》，甲方为君安公司第六分公司太白移动公司项目部，乙方为烨骅公司，经协商，甲乙双方同意合作承建移动公司太白分公司业务用房工程，为明确双方的权利义务、责任、和义务，签订本协议书。……第二条，工程概况：1、建设单位：移动公司太白分公司，2、工程名称：业务用房，3、工程地点：太白县东大街，4、工程范围：施工图所示全部内容，5、建筑面积：1404M2，6、结构层次：四层框架，7、合同工期241天，8、合同质量要求：AA,9、合同文明施工要求：县级文明工地，10、开竣工日期：以开工通知为准。……第四条、管理目标（一）、分包工程总造价：分包工程总造价为1946000元，内含规费、玻璃幕墙、保温、外墙面砖、轻钢雨棚、营业台等招标文件未计入部分以及税金。现场图纸变更签证、材料差价归乙方；……。该合同有甲乙双方盖章，有甲方项目负责人赵党辉签字、乙方项目负责人王军林签字。烨骅公司移动公司业务用房工程进行了施工建设，该工程竣工并验收合格，工程完工后双方因结算发生矛盾，被告（反诉原告）君安公司先后支付原告（反诉被告）烨骅公司工程款140万元。2014年7月1日被告（反诉原告）君安公司垫付潘登稳等五人农民工工资46204元。 原告（反诉被告）烨骅公司诉至本院后申请对中国移动公司太白分公司业务用房工程进行造价鉴定。2015年10月19日陕西建信工程管理有限公司做出陕建信审（2015）第007号工程造价鉴定意见书鉴定结果如下：（一）、鉴定工程造价为：1870396.68元（含分包项目造价）其中：1、合同价：1946000元；2、甲供材：-136685.14元；3、未做项目：-56554.54元；4、扣合同价中养老保险：-66039.10元；5、扣合同价中其它保险（除工伤保险外）：-19532.68元；6、变更签证（监理签字盖章）：203208.14元（以上第5、6项已由被告（反诉原告）君安公司垫付）。（二）、因双方对下列项目未达成一致意见暂列入争议项目，其价格已在鉴定总造价内，若实际为分包项目，应从鉴定造价内扣除，造价为：269651.35元。其中：1、保温隔热墙：41961.24元；2、断桥铝合金窗：83667.28元；3、木质防火门：5127.70元；4、柜台：8811.81元；5、块料墙面：30703.27元；6、幕墙：66302.55元；7、轻钢雨棚：25026.86元；8、一层内墙刷乳胶漆：8050.64元。（三）、监理未签字盖章项目，变更签证造价为：128906.18元。若由申请方完成应增加在鉴定工程造价内。工程签证单中记载的工程均为实际发生的工程。 另查明，2011年6月17日中国移动通信集团陕西有限公司太白分公司与君安公司第六分公司签订陕西省建设工程施工合同，合同约定：发包人为中国移动通信集团陕西有限公司太白分公司；承包人为君安公司第六分公司；一、工程概况：工程名称：中国移动通信集团陕西有限公司太白分公司业务用房工程；工程地点：太白县城东大街；结构形式：框架结构；层数：四层，建筑面积：1404M2，群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）；资金来源：上级拨款。二、工程承包范围：施工图范围内的所有内容。三、合同工期：总日历天数241天（不含冬雨季施工）；开工日期：二0一一年六月十七日，竣工日期：二0一二年一月十八日。四、质量标准：合格。五、合同价款：1、合同总价（大写）：贰佰零陆万柒仟壹佰叁拾肆元陆角整（人民币），小写：2067134.60元；2、综合单价：详见承包人的报价书。…… 法院调取的工程签证单共15张，其中有4张为重复复印，剩余11张中有4张为建设方技术负责人陈海峰签字及监理单位负责人郭军利签字；其余7张均为建设方技术负责人陈海峰签字。 以上所述，有原被告陈述、本诉中原告提供的《项目协议书》、《工程造价鉴定意见书》，被告提供的《项目协议书》、君安公司营业执照、君安公司第六分公司营业执照、招投标总价报价单、报价承诺、君安公司第六分公司与移动通信分公司签订的建设工程施工合同；反诉中原告提供《项目协议书》、君安公司关于移动分公司业务用房工程决算书、汇总表，完税凭证、支付民工工资的证明；及法院调取的陕西华瑞会计师事务所有限责任公司的审计报告、工程签证单与庭审笔录在卷佐证。君安公司提供的君安公司第六分公司授权赵党辉为中国移动通信集团分公司业务用房工程项目负责人的授权书，该授权书为复印件，无其他证据相印证，从本案证据中无法证明赵党辉现场参与管理。君安公司提供陕西华瑞会计师事务所有限责任公司关于移动通信分公司竣工决算的审计报告与法院调取的相同，系甲方移动公司单方审计，且该证据无法证实本案工程竣工时间，更无法证明原告超期完工，该证据真实性、合法性均可以确认，但不能达到君安公司的证明目的。 本院认为，原告（反诉被告）烨骅公司与被告（反诉原告）君安公司项目部签订书面《项目联合经营分包管理协议书》，由双方盖章及负责人签字，双方意思表示真实，自愿签订，该合同依法成立。本案《项目协议书》虽由君安公司第六分公司签订，但依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，分公司具有营业执照，但分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故本诉被告君安公司辩称烨骅公司本诉起诉君安公司为被告诉讼主体错误，应起诉君安公司第六分公司的意见，本院不予支持。 双方签订的合同名称为项目联合经营分包管理协议书，形式为合作承建，在协议第四条又存在分包工程的内容，但烨骅公司与君安公司项目部签订的《项目协议书》与君安公司项目部与移动通信分公司签订的《陕西省建设工程施工合同》中，建设单位、工程名称、地点、范围、建筑面积、结构、层数、工期均相同，且《项目协议书》中合同造价的约定、现场图纸变更签证、材料差价归乙方的约定及烨骅公司实际施工的事实，均能证明本案烨骅公司与君安公司项目部签订《项目协议书》为工程转包合同，本案君安公司辩称双方签订的《项目协议书》为双方联合经营合作协议的意见，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，君安公司违法转包，与烨骅公司签订的《项目协议书》无效，但移动公司业务用房工程竣工，并验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，烨骅公司请求君安公司支付工程款，本院予以支持。烨骅公司请求的工程款可参照双方签订的《项目协议书》进行认定。陕西建信工程管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》，系烨骅公司申请鉴定后，本院委托宝鸡市中级人民法院司法技术鉴定室委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构系鉴定申请人与被申请人共同选定，程序合法，公开透明，被告（反诉原告）君安公司辩称《工程造价鉴定意见书》系烨骅公司单方委托鉴定，且为原审时的鉴定结论，在发还重审案件中不能适用的意见，本院不予支持。《工程造价鉴定意见书》鉴定结论（一）鉴定工程造价1870396.68元，本院予以确认。鉴定结论（三）工程签证单中监理未签字盖章部分造价为：128906.18元，因该部分有建设方负责人陈海峰的签字，且实为原告（反诉被告）烨骅公司实际施工的项目，故该部分造价应计入工程总造价中。对鉴定结论（二）双方存在争议的项目，其中2、断桥铝合金窗，3、幕墙，6、幕墙，原告明确表示为未干项目，应从鉴定的工程款总造价中扣除，对争议项目1、保温隔热墙，4、柜台，5、块料墙面，7、轻钢雨棚，8、一层内墙刷乳胶漆，因烨骅公司未提供证据证明该工程系其施工，故应从工程款总造价中扣除。原告（反诉被告）烨骅公司委托代理人诉称在扣除烨骅未做项目及招标文件未计入部分工程款时应下浮5%的意见，因双方签订的《项目协议书》无此约定，且建设单位与承建单位约定的工程款与烨骅公司无关，故原告该意见本院不予支持。检测用砂（8585元）用完后会重复利用，符合常理，该项费用应从总价款中扣除。陕西华瑞会计事务所关于移动通信分公司业务用房的竣工决算审计报告为建设方单方进行的审计，对地沟的结算量与工程签证单上的数量不一致，且本案《工程造价鉴定意见书》对每份签证单上的项目分项进行结算，结算数量、单位与签证单相一致，故对地沟费用的计算应以《工程造价鉴定意见书》为准，不应从烨骅公司费用中扣除。原告（反诉被告）烨骅公司要求被告支付利息2000元的请求，符合法律规定，本院予以支持。原告（反诉被告）烨骅公司当庭增加诉讼标的额70388.71元以及从2014年4月1日起算之付清之日起利息，因未缴纳该请求的案件受理费，本案不予处理。原告（反诉被告）烨骅公司要求君安公司承担鉴定费，烨骅公司未提供鉴定费票据，本院不予支持。 反诉原告因烨骅公司超期完工，违反合同约定，请求烨骅公司支付反诉原告违约金50800元，君安公司辩称烨骅公司2012年8月1日超期完工，君安公司提供陕西华瑞会计师事务所竣工决算的的审理报告，不能证明烨骅公司违反《项目协议书》中241天工期的约定，同时烨骅公司认为2012年8月1日为发包人移动公司入住使用日期，且超期工期有变更签证单予以证明，故反诉原告要求被告烨骅公司承担违约金，本院不予支持。反诉原告君安公司要求烨骅公司支付税金14500元，君安公司提供2013年8月7日的完税凭证，税款所属时间为2013年7月1日至2013年7月31日，税种为个人所得税，无法证明与烨骅公司及本案的建设工程存在关联性，且《工程造价鉴定意见书》中确定的工程造价已包含税金，故反诉原告君安公司该请求，本院不予支持。反诉原告君安公司要求烨骅公司支付保修金39792.87元、临建费13864.45元，因未提供相印证据证明支出该费用，本院不予支持。被告（反诉原告）君安公司要求原告（反诉被告）烨骅公司返还其垫付农民工工资46204元的请求，烨骅公司认可，本院予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十九条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）宝鸡君安建筑安装有限责任公司支付原告（反诉被告）宝鸡烨骅安装工程有限公司工程款321066.51元及利息2000元； 二、原告（反诉被告）宝鸡烨骅安装工程有限公司返还被告（反诉原告）宝鸡君安建筑安装有限责任公司垫付的农民工工资46204元； 三、驳回本诉原告与反诉原告的其他诉讼请求； 四、本案本诉受理费9960元减半收取4980元，由原告承担2390元，由被告宝鸡君安建筑安装有限责任公司承担2590元。反诉受理费1050元减半收取525元，由反诉原告宝鸡君安建筑安装有限责任公司承担380元，由反诉被告宝鸡烨骅安装工程有限公司承担145元。 以上款项于本判决生效之日起十日内一次付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳案件受理费，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审判长 李 华 审判员 崔 斌 审判员 张虎虎 二〇一六年十二月二十八日 书记员 郭亭亭