上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0120民初4374号原告：上海置本节能服务有限公司。法定代表人：张强，总经理。委托诉讼代理人：张跃进，上海宇钧律师事务所律师。被告：上海联吉合纤有限公司。法定代表人：邱建华，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：倪力鸣，上海市国茂律师事务所律师。原告上海置本节能服务有限公司（以下简称置本公司）与被告上海联吉合纤有限公司（以下简称联吉公司）其他合同纠纷一案，本院于2016年3月8日立案受理后，依法适用简易程序公开进行了审理。后因案情复杂，本案转为适用普通程序，组成合议庭，本院于2016年7月11日公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告置本公司向本院提出诉讼请求：1.被告违约，支付原告分享利益844,017元；2.被告违约，解除合同，终止履行，并赔偿原告预期利益损失688,474.50元；3.被告违约，支付违约金59,655.55元。事实和理由：原、被告于2011年12月28日签订《合同能源管理项目节能效益分享型合同》（以下简称《节能效益分享型合同》），约定原告承担节能项目技术改造，技术改造后，原、被告双方进行验收确认，验收通过后，被告按节能效益支付原告相关金额。合同同时约定，效益分享期为五年，分项比例为50比50，原告在五年效益分享期的比例分别为70%、60%、50%、40%、30%。2013年7月4日，原、被告对技术改造进行验收并达标通过，双方签署《确认表》。《确认表》确定，技术改造后，被告的设备年节约电费724,710元。验收通过后至今，被告仅在2014年支付给原告相关节能效益费用，共计279,283.50元。此后，被告不再给付相关费用。按合同和《确认表》规定，被告因在2013年7月5日至2016年1月4日期间就相关节能效益应支付给原告1,123,300.50元（724,710元×70%+724,710元×60%+724,710元×50%÷12×6=1,123,300.50元）。但至今被告仅支付原告节能效益费用共计279,283.50元，余额844,017元未支付原告。因被告违约，根据合同第11.3条约定原告决定解除合同，终止履行。原告因被告违约造成预期利益损失688,474.50元（724,710元×50%÷12×6+724,710元×40%+724,710元×30%=688,474.50元）。现被告违约，根据合同第9.1条约定，按每日万分之五的比率支付违约金（滞纳金）。以第一、第二年的迟延支付金额662,839.50元为基数（507,297元%2B434,826元-279,283.50元），从2015年7月5日至2016年1月4日止（180日），被告应支付违约金59,655.55元。综上，原告因被告违约造成直接经济损失、预期利益损失和应支付违约金共计1,592,147.05元。被告联吉公司辩称，1.双方合同是合同能源管理效益分享型合同，若存在节能效益，双方按照比例分享效益，如果不存在效益，也就不分享；2.不产生节能效益的原因是响应政府的要求，被告的设备停止生产，不生产的原因属于不可抗力；3.节能装置按照合同第一节第9项约定是有专利产权的，使用需要得到许可，但合同约定的专利均不在原告名下或者已经过期，如果被告继续使用设备可能造成侵害专利人的专利权；4.根据合同第二节约定的期限，履行期限是5年，付款期限是从2012年6月至2017年6月，由于原告施工拖沓，设备是2013年才完工，2012年至2013年期间没有产生效益，分享应该为零；5.合同约定原告需向被告发出书面的付款请求，但原告从2014年3月以后未能提供节能数据及未提出付款，因此被告不存在支付节能款的义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，具体包括：原告提供的《节能效益分享型合同》、改造项目节能量确认表。对当事人有争议证据即被告提供的证据，本院认定如下：对《合同能源管理技术通则》及《关于加快推行合同能源管理促进节能服务产业发展的意见》、上海纺织（集团）有限公司工商备案信息及网页信息、上海申能星火热电有限责任公司出具的《用汽说明》、被告公司的热费、电费、自来水费发票、专利查询情况的真实性予以认定，对关联性不予认定；对被告申报的2014年度企业年报、《关于被告实施调整的议案》及决策表、被告及上海纺织投资管理有限公司的工商信息、上海市人民政府办公厅转发市发展委等六部门《关于进一步加大力度推进燃煤（重油）锅炉和窑炉清洁能源替代工作的实施意见》（以下简称《能源替代工作的实施意见》）的真实性、关联性均予以认定。对于当事人于法庭辩论终结后提供的证据，超过举证期限，不属于新发现的证据，本院不再采纳。基于上述认定的证据及原、被告的陈述，本院确认如下法律事实：2011年12月28日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《节能效益分享型合同》，由乙方为甲方循环冷却水系统及工艺冷冻水系统水泵节能项目进行水泵定制、定做专项节能服务，甲方支付相应的节能服务费用。约定如下：2.1条，合同期限为5年即60个月，自2011年12月28日至2017年6月。2.2条，项目建设期为4个月，自2012年1月起至2012年6月。2.3条，节能效益分享期的起始日为2012年6月，效益分享期为5年即60个月。4.1条，效益分享期内项目节能量/率预计为循环冷却水系统节电率16%，工业冷冻水系统节电率27%，预计的节能效益为3,955,000元。4.2条，效益分享期内，乙方分享50%的项目节能效益，五年效益分享期的比例分别为70%、60%、50%、40%、30%。4.3条，双方应当按照技术协议共同或委托第三方机构对项目节能量进行测量和确认，并按照附件一下之文件的格式填制和签发节能量确认表。4.4条，节能效益由甲方按照第4.2条的规定分期支付原告，具体支付方式如下：（a）在相应的节能量确认后，乙方应当根据确认的节能量向甲方发出书面的付款请求，叙明付款的金额，方式以及对应的节能量；（b）甲方应当收到上述付款请求之后的10日内，将相应的款项支付给乙方，乙方应当在收款后向甲方出具相应的增值税专用发票。5.6条，甲方应根据附件一的规定对设备进行操作、维护和保养。8.1条，在本合同到期并且甲方付清本合同下全部款项之前，本项目下所有由乙方采购并安装的设备、设施和仪器等财产的所有权属于乙方。本合同顺利履行完毕之后，该项目财产的所有权将无偿转让给甲方，乙方应保证该项目财产正常运行。9.1条，如甲方未按照合同的规定及时向乙方支付款项，则应当按照每日万分之五的比率向乙方支付滞纳金。9.2条，如甲方违反除第9.1条外的其他义务，乙方对因此而造成的损失有权选择以下任意一种方式要求甲方承担相应的违约赔偿责任：（a）按照以下标准延长节能效益分享的时间，按分享比例50%延长3个月；（b）按照以下标准增加节能效益分享的比例，每年分享比例增加50%；（c）直接要求甲方赔偿损失；（d）依照第11.5条的规定解除合同，并要求甲方赔偿全部损失。10.1条，本合同下的不可抗力是指超出了相关方合理控制范围的任何行为、事件或原因，包括但不限于：（b）任何政府单位或非政府单位或其他主管部门的行为，包括但不限于法律、法规、规章或其他法律强制约束力的法案所规定的没收、约束、禁止、干预、征用、要求、指示或禁运，但不得包括一方资金短缺的事实。10.4条，在不可抗力事件持续期间，受影响方的履行义务暂时中止，相应的义务履行期限相应顺延，并将不会对由此造成的损失或损坏对非影响方承担责任。在不可抗力事件结束后，受影响方应该尽快恢复履行本合同下的义务。10.5条，如果因为不可抗力的影响，受影响方不能履行本合同项下的任何义务，而且非影响方在收到不可抗力通知后，受影响方的不能履行义务持续时间达90个连续日，且在此期间，双方没有能够谈判达成一项彼此可以接受的替代方式来执行本合同下的项目，任何一方可向另一方书面通知，解除本协议，而不用承担任何责任。11.3条，当甲方迟延履行付款义务达30日时，乙方有权书面通知甲方后解除本合同。11.5条，当本合同的一方发生以下任一情况，另一方可书面通知对方解除本合同（c）一方违反本合同下的主要义务，且该行为在另一方书面通知后10日内未得到纠正。11.7条，本合同的解除不影响任何一方根据本合同或者相关的法律法规向对方寻求赔偿的权利，也不影响一方在合同解除前到期的付款义务的履行。2013年7月4日，原告完成节能改造项目，经验收合格，原、被告签订节能量确认表，确认年节约电费724,710元。2014年，被告支付原告节能效益费279,283.50元。2013年11月25日，上海市人民政府办公厅转发市发展委等六部门《能源替代工作的实施意见》，要求各区县执行。根据该实施意见，郊区县于2015年前完成燃煤（重油）锅炉和窑炉清洁能源替代任务，采取燃气管输/非管输、电力、集中供热等多种形式进行替代。被告股东为上海纺织（集团）有限公司和上海纺织投资管理有限公司，上海纺织投资管理有限公司的股东为上海纺织（集团）有限公司。2014年1月20日，上海纺织（集团）有限公司通过了《关于联吉公司实施调整的议案》。该议案提出，在适当的时间对联吉公司实施停产歇业、人员分流、资产处置，调整理由一是面临资金链断裂的风险、二是面临上海市节能减排的巨大压力（2015年底前，联吉公司刚改造完成的水煤浆锅炉必须从新改造成使用清洁能源的锅炉，不仅需投入一定的改造费用，而且使用清洁能源的同时能源成本成倍增长；2017年底前，全市必须完成集中供热和热电联产锅炉的清洁能源替代，这又将增加联吉公司目前使用星火开发区的热网集中供汽的成本，在目前价格的基础上翻倍）、三是面临聚酯产能过剩的巨大竞争压力。被告自2014年3月31日起停产歇业，被告通知原告相关事宜，双方进行多次协商未果。本案立案之前曾进入诉前调解程序，被告收到起诉状、证据副本等材料的时间为2016年2月2日。本院认为，原、被告签订的节能效益分享型合同合法有效，双方均应按约履行义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案存在以下争议焦点：（一）《能源替代工作的实施意见》是否构成合同约定的不可抗力，从而免除被告的责任被告辩称其因政府行为导致停产，属于合同约定的不可抗力。本院认为，《能源替代工作的实施意见》要求进行能源替代，属于《节能效益分享型合同》第10.1条约定的政府干预、要求行为，属于合同约定的不可抗力，会对合同的履行产生一定的影响，但该不可抗力又不必然导致合同的履行不能，而是导致被告的履行义务暂时中止，若被告有资金和能力进行能源替代，则被告应继续履行合同。根据被告《关于联吉公司实施调整的议案》来看，被告停产歇业的主要原因有三，除了能源替代外，还有其自身资金困难及面临的市场竞争压力。本案被告不能履行合同，能源替代的影响仅占部分，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”，可见本案不足以全部免除被告的责任。针对被告单方终止履行合同的行为导致原告的损失，本院酌定政府要求能源替代的行为之影响占到40%，该部分责任根据合同约定可以免除，其余60%的责任由被告自行承担。（二）双方应履行的效益分享期是否顺延根据合同约定，原告应于2012年6月完工，然其于2013年7月才完工，在被告对改造项目验收后，双方未对效益分享期达成顺延的一致意见，故本院认为效益分享期仍按合同约定的2012年6月至2017年6月。而由于原告延迟完工导致2012年6月至2013年7月之前未产生节能效益，该段时间原告不能主张节能效益。（三）每年节能量、原告应得利益及损失的认定鉴于被告已停产，无法再对每年实际产生节能效益数量进行测量和确认。合同约定整个项目预计的节能效益为3,955,000元，被告于项目完工验收时曾确认年节约电费724,710元，按此标准五年的节能效益为3,623,550元，该标准低于合同预计的节能效益，原告主张以此标准计算应属合理，故本院参照724,710元为每年节能效益。被告确认于2014年3月份停产，则在此之前的产生的节能效益，原告有权分享，故对自2013年7月4日至2014年3月份的效益本院酌定9个月按60%比例分享，计算为326,119.50元，被告已付279,283.50元，尚需支付46,836元。原告在第一项诉请中主张被告应支付2014年3月至2016年1月份期间的分享利益，但2014年3月份后，被告停产，原告事实上已无法按合同约定获得分享利益，原、被告合同已无法履行，原告的该部分主张均系损失，鉴于原告并未放弃该部分利益，只是主张理由不同，故本院放在损失中予以认定。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，由于被告违约行为，直接导致原告失去了预期可得的利益，被告对此应承担相应的赔偿责任。本院参照合同履行后原告可以获得的利益进行损失认定，即以每年724,710元为基数，对2014年4月份开始至2017年6月止的应得节能效益，按合同约定的分享比例，计算如下：2014年4月至6月按60%比例计算2个月，为72,471元；2014年6月至2015年6月按50%比例计算1年，为362,355元；2015年6月至2016年6月按40%比例计算1年，为289,884元；2016年6月至2017年6月按30%比例计算1年，为217,413元。综上，本院认定原告预期可得利益损失为942,123元，由被告承担60%即565,273.80元。关于逾期付款违约金，本院认为，合同第4.4条约定在相应的节能量确认后，原告应当根据确认的节能量向被告发出书面的付款请求，被告在收到付款请求之日后的10日内支付款项，鉴于原告未提供证据证明其在本次诉讼前曾针对2014年3月份停产之前产生的分享利益向被告发出书面的付款请求，故在本次诉讼前付款条件未成就，原告主张违约金的计算时间为2015年7月5日至2016年1月4日，该时间段在本次诉讼前，故对原告主张该时间段的违约金，本院不予支持。对于原告主张的2014年3月份至2016年1月份分享利益的逾期付款违约金，鉴于该部分系预期可得利益损失，不属于逾期支付款项，本院对该部分的违约金亦不予支持。（四）合同解除时间被告在原告以起诉方式要求给付分享利益后，仍拒绝付款，构成迟延履行付款义务。根据合同约定，当被告迟延履行付款义务达三十日时，原告有权解除合同。被告在诉前调解程序中收到诉状的时间为2016年2月2日，该日起十日内被告应履行付款义务，至2016年3月13日被告迟延履行已达三十日，故本院以2016年3月14日为合同解除时间。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告上海联吉合纤有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告上海置本节能服务有限公司节能效益46,836元；二、确认原告上海置本节能服务有限公司与被告上海联吉合纤有限公司于2011年12月28日签订的《合同能源管理项目节能效益分享型合同》于2016年3月14日解除；三、被告上海联吉合纤有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告上海置本节能服务有限公司损失565,273.80元；四、驳回原告上海置本节能服务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,129元，由原告上海置本节能服务有限公司负担11,775元，由被告上海联吉合纤有限公司负担7,354元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张 英代理审判员  徐晓丽人民陪审员  任新海二〇一六年十二月十六日书 记 员  徐蓉薇附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十三条……当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。