湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂05民终2231号上诉人（原审原告）：徐显明，男，1963年6月27日出生，汉族，养殖业，住当阳市。委托诉讼代理人：罗爱国，湖北弘发律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：宜昌正大畜牧有限公司，住所地宜都市大堰农场。法定代表人周永顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚自峰，男，1982年1月11日出生，汉族，住武汉市东西湖区，该公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：吴光胜，男，1964年11月19日出生，汉族，住宜都市，该公司员工，特别授权代理。上诉人（原审被告）：国朝同，男，1956年2月8日出生，汉族，养殖业，住当阳市。委托诉讼代理人：冯卫星，男，1962年10月23日出生，汉族，住当阳市，系国朝同所在单位推荐，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：杨家旺，男，1963年10月10日出生，汉族，养殖业，住当阳市。被上诉人（原审被告）：当阳市慈化初级中学，住所地当阳市坝陵办事处慈化集镇。被上诉人（原审被告）：陈继柏，男，1956年7月6日出生，汉族，退休教师，住当阳市。上诉人徐显明、宜昌正大畜牧有限公司（以下简称“正大公司”）、国朝同因与被上诉人杨家旺、当阳市慈化初级中学（以下简称“慈化中学”）、陈继柏财产损害赔偿纠纷一案，均不服当阳市人民法院（2015）鄂当阳民初字第02068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日受理后，依法组成由审判员杨昊担任审判长，审判员冀放、邓爱民参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐显明上诉请求：二审依法改判由被上诉人正大公司、国朝同、杨家旺、慈化中学、陈继柏共同连带赔偿上诉人徐显明经济损失人民币268520元（财产损失262520元，鉴定费6000元；由五被上诉人共同承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院判决正大公司、国朝同、杨家旺连带承担上诉人徐显明损失70%的责任，仍有30%未予以支持，缺乏事实和法律依据。上诉人徐显明一审中提供了书证、鉴定报告、现场照片等证据，能够证明养猪场污水排入水库及水库死鱼具有关联性，一审也对该事实予以确认，加之水污染是举证责任倒置和无过错责任，而一审法院判决将本应由正大公司、国朝同、杨家旺、慈化中学、陈继柏承担全部责任，判决上诉人徐显明自负30%存在不当。事发当晚下雨天气造成养猪场污水通过沟渠排放到水库，导致水质变差，故而鱼死亡，而不是下雨天气造成鱼死亡，相反，下雨本身是加注新水，益于养鱼环境，且之前采用同种方法喂养、经历数次大、中、小雨，也未有鱼类死亡，可见，下雨天气不是造成鱼死亡的原因。二、慈化中学和陈继柏应承担连带责任。正大公司与国朝同、杨家旺签订的《肥猪养殖合同》中，慈化中学、陈继柏不但对“甲乙双方签订的合同履行连带保证担保，而且对因乙方不能按照上述合同规定履行相关义务所产生的一切损失及债承担不可撤销的连带保证责任”。正大公司辩称，鱼的死亡与养殖场污水排放没有任何关系。上诉人徐显明没有证据证明双土水库的水被养殖场排放的废水污染，也没有提供证据证明鱼是怎么死亡。上诉人徐显明是有过错的，其没有增氧机，也在喂食能够导致水体富化而缺氧的肥料。国朝同辩称，我认为上诉人徐显明有很大过错：管理过错，水不是直接排到上诉人水库的，是从公共排放区进入上诉人的水库的；我们并没有向上诉人徐显明水库排污。杨家旺辩称，同意正大公司、国朝同的答辩意见。上诉人正大公司上诉请求：二审依法撤销一审判决，发回重审；本案一审、二审期间诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定侵权损害构成要件的基本事实不清，被上诉人徐显明的损害赔偿请求权不成立。（一）被上诉人国朝同、杨家旺并未向双土水库排污，徐显明没有证据证明双土水库的水被养殖场排放的废水污染。即使按照GB11607-1989渔业水质标准，取样于水库相连的进水口处的水也符合渔业水质标准。水被污染不等于是鱼当然死亡的原因，鱼的死因与水库是否被污染不具备当然因果关系。只有证明鱼的死因系水污染所致，且水体污染物质成分系养殖粪污中的物质成分具有同一性，才能证明鱼的死亡系养殖粪污所致。（二）一审法院认定死鱼损失是错误的，养殖水域面积有误，不是90亩。（三）徐显明没有证据证明鱼死亡系水被污染所致。价格法是政府部门对经营者的价格行政监督法，处罚对象是经营者价格违法，属于行政执法范畴，在行政执法范畴内，物价认证中心可以接受行政执法机关的委托，但非行政执法不能接受社会委托。根据《中华人民共和国计量法》第22条规定、《检验监测机构资质认定管理办法》的规定，向社会公众提供公证数据的检验机构，应当取得省级计量行政部门的考核，取得CMA资质证书。二、一审法院适用法律错误。（一）举证责任分配错误。《侵权责任法》第六十五条及《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条系关于水污染损害赔偿请求权的构成要件及举证责任分配规则。（二）即使侵权成立，一审法院遗漏责任减轻的法定情形。受害人管理过失责任，下雨天气导致废水外溢造成污染属不可抗力及徐显明没有履行防止损失扩大的义务。（三）判决上诉人正大公司与被上诉人国朝同、杨家旺承担连带赔偿责任错误。三方是承揽关系，承揽人在承揽活动中造成第三方损失，由承揽人自行承担，故应由国朝同、杨家旺承担侵权责任。徐显明辩称，一、原审认定正大公司、国朝同、杨兴旺承担水污染损害赔偿责任符合侵权责任的四个要件。二、原审法院依据价格认证中心鉴定报告认定徐显明的死鱼损失正确。三、徐显明在本案中没有任何过错，不存在减轻侵权人责任的情形。四、徐显明在该水库内从事养鱼合法，其财产权应受法律保护。五、原审法院认定正大公司承担连带赔偿责任具有事实和法律依据。国朝同辩称，与我方上诉状意见一致。杨家旺辩称，同意正大公司、国朝同的上诉意见。上诉人国朝同上诉请求：二审依法撤销当阳市人民法院（2015）鄂当阳民初字第02068号《民事判决书》，发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审事实不清。1.鱼死亡数量不清，少量污水不足以导致水库的鱼死亡，当阳环境监测站提取的水体标本，是在死鱼事件发生两天后提取的，检测结果并不能反映死鱼事件发生时的水质情况，不具有客观性和关联性，当阳环境监测站只对排灌渠内和入库口的水进行了检测，并没有对水库的水体进行检测，水库的水质是否符合《渔业用水水质标准》并不清楚，因此，鱼死亡的实质原因一审法院并未查清。2.计算损失的基础数据不清，当价认证字（2015）72号《价格评估鉴证结论意见书》，是以湖北宏发律师事务所《双土地水库鲜鱼损失委托清单》为依据作出的，该意见书的价格鉴证员张某出庭作证时说：该意见书的基础数据均由委托人提供，鉴定结论只对委托人负责。但湖北宏发律师事务所《双土地水库鲜鱼损失委托清单》中所列鱼苗种类、数量和重量，鱼饵的品牌和数量，水电费等均无证据证明，事实不清，据此作出的价格鉴证结论缺乏客观性、科学性。3.现无证据表明水库的鱼全部死亡。二、一审法院对部分事实认定错误。1.对水库的主体功能认定错误。双土地水库以灌溉为主体功能，担负庆丰村水稻田的灌溉任务。正是基于这一原因，庆丰村村民委员会没有与徐显明签订养殖经营承包合同，而是将水库交由徐显明管护，负责蓄水、加固库堤，除障清淤等事务，虽然水库中投放鱼苗，但不可能如精养鱼池那样高密度养殖，一旦开闸放水，水库的水量将不能满足高密度养殖需求，也不能保证鱼的生存，如果大旱，情况更糟，一审法院将灌溉为主体功能的水库，认定为养鱼为主体功能的精养水库，扩大了损失数额。2.价格鉴定意见书所依据的主体数据错误。价格鉴证员张某出庭表示，是依据委托人徐显明提供的主体数据进行评估而作出的，一审法院认定并未以徐显明提交的清单作为鉴定依据，而是依据现场勘查笔录和调查收集的材料，采用成本法、收益法和市场进行评估而得，与事实不符。三、对徐显明的过错责任未予认定。徐显明具有谨慎注意义务，对鱼的死亡应承担相应责任；徐显明在养殖中使用碳铵、磷肥导致水体富营养化，造成缺氧，所以鱼类死亡；徐显明未安装增氧设备，上述过错责任未予认定。徐显明辩称，与对正大公司上诉的答辩意见一致。正大公司辩称，同意国朝同的上诉意见。杨家旺辩称，同意正大公司、国朝同的上诉意见。被上诉人慈化中学、陈继柏未到庭且未提交书面答辩意见。徐显明向一审法院起诉请求：一、判令五被告停止侵害，连带赔偿原告徐显明经济损失人民币268520元（财产损失262520元，鉴定费6000元）。二、由五被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：自2011年1月1日起至今，当阳玉阳办事处庆丰岗村民委员会将双土地水库交由该村村民徐显明管护，徐显明负责该水库的蓄水、培堤加固、除障清淤、维修和汛期的安全度汛，该水库保证该村五组农田灌溉用水，徐显明每年均在该水库投放鲜鱼养殖。2015年5月2日，徐显明在双土地水库养殖的鱼开始大量死亡，事发后徐显明请人打捞死鱼，并出售死鱼10000斤左右。2015年5月4日，当阳渔政监督管理站对当阳玉阳办事处庆丰岗村双土地水库进行现场检查（勘验），现场检查（勘验）情况：一、水库面积90亩；二、水库有投食机投喂为精养模式；三、水库水质严重恶化；四、水库旁边的猪场有污水从沟渠直接排入水库；五、水库水面上浮现大量死鱼；六、死鱼的品种有草鱼、花鲢、白鲢、鳊鱼、鲤鱼、黄骨头、青鱼、鲫鱼等。2015年5月11日，当阳环境监测站出具（2015）当环监（水）字第（xx）号监测报告：样品编号D150504-1，样品来源于庆丰岗五组灌溉渠，采样时间2015年5月4日16时，pH值7.8，溶解氧-；化学需氧量4.61×10³mg/L;非离子氨10.05mg/L;样品编号K150504-2，样品来源于庆丰岗村双土水库进水口，采样时间2015年5月4日16时30分，pH值6.6，溶解氧5.4mg/L；化学需氧量1.00×10²mg/L;非离子氨0.036mg/L。2015年9月7日，当阳物价局价格认证中心出具当价认证字[2015]72号《关于庆丰岗村双土地水库鲜鱼养殖承包正常经营收益价格评估鉴证结论意见书》：价格鉴证基准日2015年5月2日；估价结果：该水库从受损日期（2015年5月2日）至年底不能正常养殖经营或正常收益，至少会影响一年的收益价格为262520元（已扣除出售死鱼金额8000元）。徐显明支付鉴定费6000元。一审法院同时查明：国朝同系个体工商户，国朝同经营的“当阳金桔园猪场”位于双土地水库上方，2015年5月，正大畜牧公司作为甲方，国朝同、杨家旺作为乙方，当阳慈化初级中学、陈继柏作为担保人签订了肥猪养殖合同，约定：“乙方以自有的、符合甲方要求的猪舍和配套养殖设备实施承揽甲方生猪养殖事务。甲方将仔猪交由乙方饲养，并提供配套饲料和药品疫苗等物品，乙方在甲方的统一安排、管理和技术指导下养猪，养成甲方所需的生猪并交付给甲方。甲方根据乙方的劳动成果支付相应的饲养报酬。对于乙方的饲养报酬,甲方按每批结算一次。乙方必须认真清理猪舍的干粪，并将污水经过沼气池发酵，乙方不得让干粪和污水对环境造成严重污染，由此造成的费用和损失由乙方负担。合同有效期2年，自2015年3月9日至2017年3月8日，甲方盖章签字及乙方签字、且乙方交合同履约保证金、乙方具备符合甲方要求的猪舍和配套设施设备后，合同生效。”正大公司与国朝同对肥猪养殖进行了结算并开具了发票。2015年5月1日晚20时至23时，当阳3小时内降水量为8.40毫米，其中20-21时雨量为6.70毫米，20:15至20:30为4.40毫米。一审法院认为，本案的争议焦点有三个：一是鉴定结论是否采信。原告徐显明提交的当阳价格认证中心出具的鉴定结论及鉴定人张某的庭审陈述，可认定当阳价格认证中心并未以原告徐显明提交的清单作为鉴定依据，而是根据现场勘查笔录和调查收集相关材料，采用成本法、收益法和市场法进行评估而作出的鉴定结论，当然包括可得利益损失。另被告国朝同、正大公司的业务经理杜建丰在当阳渔政监督管理站对其询问笔录中均陈述鱼基本死光，当阳渔政监督管理站对原告徐显明雇请打捞死鱼的黄家生、徐欢、徐成新的询问笔录中三人均陈述水库的水面全是鱼，且三人帮助打捞了三天，第一天打捞的鱼已出售，在鉴定结论中已扣除，第二、第三天打捞的鱼全部掩埋，可以证明原告徐显明的水库死了大量的鱼，鉴定结论以水库的鱼全部死亡进行鉴定是有依据的。被告在对鉴定结论质证时就鉴定机构能否鉴定、鉴定人的资格提出异议，而经过庭审核实，被告的这一抗辩理由不能成立，被告正大公司、国朝同、杨家旺提交的反驳证据不充分，对鉴定结论予以采信。二是污染行为与原告徐显明的损失有无因果关系，原告徐显明的损失有无其他因素造成。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”第六十六条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“被侵权人根据侵权责任法第六十五条规定请求赔偿的，应当提供证明以下事实的证据材料：（一）污染者排放了污染物；（二）被侵权人的损害；（三）污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。”本案水污染责任纠纷系特殊侵权纠纷，适用因果关系的举证责任倒置原则，应由国朝同、杨家旺就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任，原告徐显明就国朝同、杨家旺实施了污染行为，徐显明有损害的事实，国朝同、杨家旺实施的污染行为与徐显明有损害之间具有关联性承担举证责任。本案中，根据原告徐显明提交的证据当阳渔政监督管理站对双土地水库的勘验笔录、对国朝同的询问笔录，当阳气象局出具的事发之日气象证明，足以证明本案所涉养猪场在事发时有污水排入双土地水库；根据原告徐显明提交的证据水质监测报告，参照GB11607—89国家渔业水质标准，可知双土地水库中的溶解氧、非离子氨指数均不符合渔业水质国家标准，水库中的水质已受污染；故原告徐显明提交的证据足以证明国朝同经营的养猪场有污水排入双土地水库与双土地水库死鱼事件具有关联性。被告国朝同、杨家旺抗辩本案所涉养猪场未排污到双土地水库，与查明的事实不符，其抗辩理由不能成立。被告国朝同、杨家旺抗辩该养猪场排污与双土地水库死鱼事件不具有因果关系，双土地水库死鱼事件是由于天气及渔业养殖在每年4、5月易翻塘等原因造成，应由国朝同、杨家旺提交证据证明，从国朝同提交的证据来看，不足以证明该养猪场排污与双土地水库死鱼事件不具有因果关系，应由被告国朝同、杨家旺承担不利的法律后果。另因死鱼当天天气气候特殊，对渔业养殖有一定影响，由被告承担70%的赔偿责任。三是赔偿责任如何承担。原告徐显明诉称被告正大畜牧公司与被告国朝同、杨家旺系合伙关系，根据本院查明的事实来看，被告正大公司与国朝同、杨家旺签订了肥猪养殖合同及养殖协议，从合同约定的内容来看，被告正大公司对养猪的种苗提供、养猪场的环境、日常管理等都有监督义务，双方应属松散的合作经营模式，共同获取利益，对外也应共同承担风险，对原告徐显明造成的损害，应由被告正大公司、国朝同、杨家旺连带赔偿。故被告正大公司、国朝同、杨家旺连带赔偿原告徐显明的经济损失人民币189764元（262520元×70%+鉴定费6000元）。根据《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”本案中，被告慈化中学不得作为保证人，且被告陈继柏作为保证人是就2015年5月，被告正大公司与被告国朝同、杨家旺签订的肥猪养殖合同的履行所产生的债务对被告正大公司承担保证责任，被告国朝同、杨家旺因养殖肥猪造成被告正大公司之外的第三人受到损失，被告陈继柏不承担保证责任，故对原告徐显明请求被告慈化中学、陈继柏承担连带赔偿责任不予支持。被告国朝同抗辩原告徐显明不是适格的主体，与查明的事实不符，原告徐显明是经过当阳玉阳办事处庆丰岗村民委员会允许管护双土地水库，进行经营，徐显明享有收益权，徐显明是本案适格的主体，被告国朝同的抗辩理由不能成立。一审法院审判委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第九条，《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告国朝同、杨家旺停止侵害，被告宜昌正大畜牧有限公司、国朝同、杨家旺连带赔偿原告徐显明的经济损失人民币189764元（262520元×70%+鉴定费6000元）。二、驳回原告徐显明的其他诉讼请求。上述应履行事项于本判决生效后十日内履行（给付办法：由上述给付义务人汇至收款单位：当阳市人民法院；开户行：农行当阳坝陵分理处；账号：17×××59）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1644元（原告徐显明已预交822元），由被告宜昌正大畜牧有限公司、国朝同、杨家旺共同负担1315元，由原告徐显明负担329元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。上诉人徐显明为支持其诉讼请求，提交了当阳玉阳水利管理站证明一份，证明水库是不规则的水库，总库容13.7万立方米，水面积90亩。上诉人正大公司质证称，对该证据的三性均不认可。上诉人国朝同质证称，不予认可，数据基于目测，并未实地勘测。上诉人国朝同为支持其诉讼请求，提交了当阳兴城规划测绘有限公司水库养殖水面面积实测图，证明水库的面积为61.81亩。上诉人徐显明质证称，该公司不具有对外测绘的资格，测绘必须提供方法。上诉人正大公司未发表质证意见。本院经审理查明：原审认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：本案二审审理过程中，2016年12月13日，经本院向当阳玉阳庆丰岗村委会主任进行了调查核实，转述向玉阳水利站工作人员证实，根据水利部门内部资料记载涉案水库面积为65.7亩（0.0438平方公里）。本院认为，一、关于举证责任划分的问题。上诉人正大公司上诉主张应由上诉人徐显明对污染物与损害之间存在因果关系进行举证，而不应由国朝同、杨家旺对污染物与损害之间不存在因果关系进行举证，一审举证责任划分有误。根据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条“被侵权人根据侵权责任法第六十五条规定请求赔偿的，应当提供证明以下事实的证据材料：……（三）污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性”的规定，被侵权人需提供证据材料证明污染物与损害之间具有“关联性”，可见，被侵权人仅需承担污染物与损害之间存在一定关系的初步证明责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条规定“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”的规定，被侵权人完成污染物与损害之间存在关联性的举证责任后，举证责任发生倒置，即由污染者承担污染物与损害之间不存在法律上的因果关系的举证责任，结合本案，上诉人徐显明提交的勘验笔录、询问笔录、水质监测报告等，足以证明养猪场排污与双土地水库死鱼具有关联性，现举证责任倒置后应由国朝同、杨家旺提交证据证明养猪场排污与双土地水库死鱼不存在因果关系，故一审法院关于侵权人与被侵权人之间的举证责任划分，并无不妥。二、关于正大公司是否应承担侵权责任的问题。根据正大公司、国朝同、杨家旺三方签订的《肥猪养殖合同》约定之内容，三方存在共同出资、共同经营管理、共同分配收益之情形，在这种合作经营模式之下，对第三人产生的侵权责任，也应共同承担，一审认定合同三方即正大公司、国朝同、杨家旺承担连带责任并无不当。三、关于本案水库损失数额问题。根据玉阳水利站工作人员证实双土地水库面积实为0.0438平方公里，即65.7亩，（计算公式为：0.0438平方公里×1500=65.7亩注：1平方公里=1500亩），故本案徐显明水库损失应为189477.78元，计算公式为：收益价格=（3967.00-961.25）×65.7-8000.00，注：收益价格=（亩×年均产值－后期投入）×亩－残值，据此，本院依据实际情况依法认定徐显明的损失。综上，上诉人正大公司、国朝同的上诉请求部分成立。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销当阳市人民法院（2015）鄂当阳民初字第02068号民事判决；二、国朝同、杨家旺停止侵害，宜昌正大畜牧有限公司、国朝同、杨家旺连带赔偿徐显明的经济损失人民币138634.45元（189477.78元×70%+鉴定费6000元）；三、驳回徐显明的其他诉讼请求；原审案件受理费负担不变。二审案件受理费9787元，由上诉人徐显明承担5787元、正大公司承担2000元、国朝同承担2000元。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 冀 放审判员 邓爱民二〇一六年十二月二十日书记员 汪 晨