黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑12民终1294号上诉人（原审被告）李海华，男，1958年1月20日出生，现住肇东市。上诉人（原审被告）夏尊（俊）荣，女，1959年3月5日出生，现住肇东市。委托代理人刘彦双，黑龙江君昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）夏俊霞，女，1966年3月29日出生，现住肇东市。委托代理人魏丽霞，黑龙江清泉律师事务所律师。上诉人李海华、夏尊荣因与被上诉人夏俊霞土地承包经营权纠纷一案，不服肇东市人民法院（2015）肇明民初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月27日公开开庭进行了审理，上诉人李海华及夏尊荣、李海华的委托代理人刘彦双，被上诉人夏俊霞及其委托代理人魏丽霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李海华、夏尊荣上诉请求：撤销原审判决，依法裁定驳回夏俊霞的起诉。事实及理由，原审判决程序违法，此案属于重复诉讼，应驳回起诉，且原审判决夏俊霞享有土地承包经营权错误。夏俊霞辩称，同意原审判决夏俊霞向一审法院起诉请求：要求夏尊荣、李海华返还夏俊霞承包的土地19.4亩，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：夏俊霞系肇东市五里明镇五里明村原二队村民，1983年第一轮土地承包时，家庭承包土地19.4亩，有夏俊霞口粮田1.8亩。当时夏俊霞家共有五口人，夏俊霞父亲夏占奎，二姐夏某某，哥哥夏俊友，母亲王玉琴，还有夏俊霞。分地时家中其他子女均结婚，不与家庭共同生活。但夏俊友有自己的承包地，夏某某于1986年结婚到哈尔滨市道里区八里堡村，本人承认对本案诉争土地无经营权。夏俊霞于1989年结婚后在新居住地没有分得承包地。1998年第二轮土地承包时，夏俊霞家承包地没有变动，夏俊霞家对上述承包地具有合法承包经营权。2002年夏俊霞父亲去世，母亲王玉琴与夏尊荣、李海华于2002年8月29日签订赡养协议，约定外债6,000.00元由李海华偿还，王玉琴由李海华赡养送终，王玉琴两间土平房归李海华所有，家庭承包地19.4亩归李海华继承。2006年王玉琴到法院起诉，要求李海华退还土地19.4亩，理由是李海华没有尽到赡养义务，但无证据证实，法院依法驳回了王玉琴的请求。王玉琴于当年即2006年到二女儿夏某某家生活一段时间，后王玉琴在夏俊霞家生活直到死亡。王玉琴于2012年11月12日到法院要求与李海华终止调解协议，李海华退还土地19.4亩。王玉琴于2012年11月21日死亡，夏俊霞作为继承人参加了诉讼，后本案因程序违法发回重审，但夏俊霞要求自己作原告重新起诉，本院予以准许。夏俊霞父母在世时，夏俊霞家庭承包的19.4亩土地一直由其父母自己经营，夏俊霞父亲去世后，上述承包土地于2002年8月29日李海华与夏俊霞母亲王玉琴签订调解协议后一直由夏尊荣、李海华耕种至今。夏俊霞多次索要，夏尊荣、李海华拒不返还，夏俊霞认为夏尊荣、李海华的行为侵犯了其合法权益，故诉至法院，请求法院依法予以判处。一审法院认为，夏俊霞要求夏尊荣、李海华返还本案诉争土地19.4亩的诉讼请求，虽然经过诉讼，但夏俊霞与夏尊荣、李海华谁拥有该土地经营权未作实体裁判，无实质裁判结果，所以本案不属于重复诉讼，对夏尊荣、李海华代理人主张夏俊霞属于重复起诉，法院应按法律规定驳回夏俊霞的诉讼请求的请求，不予支持。土地承包经营权是用益物权，以家庭承包方式的土地承包经营权这种用益物权是农户基于本集体经济组织成员的身份、通过合同方式、无偿取得的一种财产权。因为集体土地所有权的限制，土地承包经营权严格限定为本集体经济组织农户享有，这种财产权具有严格的人身属性，因此，它不具有可继承性。我国土地承包法对耕地的承包经营权的继承未予支持，而确定了以“户”为生产经营单位的耕地承包经营权模式。家庭成员对于土地承包权在性质上是财产的共有关系，即用益物权的共有。因此，家庭中部分成员死亡，只要作为承包的户还在，就不发生继承问题，而由家庭中的其他成员继续承包。所谓承包土地“生不添，死不去”。若承包人死亡，作为承包经营的家庭消亡的情况下，因为耕地不属于该户的私有财产，其承包经营权不允许继承，该承包经营合同因“户”这一主体消亡而终止，应当由集体经济组织收回或另行发包。本案诉争19.4亩土地不是王玉琴的私有财产，其承包经营权不允许继承，王玉琴仅仅有权处分自己在死亡之前、土地承包期限内、属于自己承包份额的土地承包经营权，王玉琴无权处分其死亡后本案诉争土地19.4亩的经营权，王玉琴死亡后应由家庭中的其他成员也就是夏俊霞继续承包本案诉争土地。所以李海华主张与夏俊霞的母亲王玉琴签订调解协议，协议中约定由李海华赡养王玉琴，诉争土地由李海华继承这一条款，在王玉琴死亡后李海华主张继承该土地经营权是于法无据的。况且夏尊荣、李海华只在2002年至2006年间履行了赡养义务，在2006年后至2012年11月21日王玉琴死亡期间，李海华不认真履行赡养义务，李海华依据调解协议主张拥有诉争土地的经营权不成立，本院不予支持。夏俊霞在1983年农村第一轮土地承包时与父母是一个家庭承包户，夏俊霞于1989年结婚，在新居住地未取得承包地，根据农村土地承包法第三十条规定，此时发包方即村委会不得收回夏俊霞的原承包地，现在夏俊霞父母都已去世，夏俊霞作为家庭成员享有继续承包该土地的权利，应当予以保护，夏尊荣、李海华强行耕种诉争土地，拒不返还的行为构成侵权。故夏俊霞诉讼请求有理，应予支持。夏尊荣、李海华辩称无理，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）（二）（四）项、《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第九条、第二十二条、第五十三条、《中华人民共和国民法通则》第九十一条、《中华人民共和国物权法》第一百二十四之规定，判决：被告李海华、夏尊（俊）荣于本判决生效后立即返还原告夏俊霞19.4亩承包土地。案件受理费50.00元由被告夏尊荣、李海华承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据的质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审法院对一审法院查明的事实予以确认，有庭审笔录、肇东市五里明镇五里明村委会证明、五里明村第二轮土地承包实测面积计算表、夏占奎的土地承包经营权证等在卷证实。上述证据经庭审质证双方均无异议。二审庭审中，夏俊霞举证夏某证言及证人夏某某出庭证实，二轮土地承包时，夏占奎家庭承包土地没有其承包份额，争议的19.4亩土地只有夏俊霞、夏占奎、王玉琴三人享有土地承包经营权。此证据经过双方庭审质证并与肇东市五里明镇五里明村委会证明相佐证，应予采信。本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条的规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。”故农村家庭土地承包的承包期内家庭成员之一死亡的，承包土地由其他成员继续耕种；承包户的家庭成员全部死亡的，即该承包关系的承包方消亡，由发包方收回承包地。肇东市五里明镇五里明村在第二轮农村土地承包时，将夏俊霞应分得的土地以家庭承包方式，分配在承包户夏占奎一家，夏俊霞等人即取得了家庭承包经营户成员的资格。在家庭成员夏占奎、王玉琴死亡后，夏俊霞即取得所分得的19.4亩家庭承包土地的耕种权利。夏尊荣、李海华非夏占奎家庭承包土地经营户成员，且夏尊荣、李海华另分得家庭承包土地20亩，故其无权以继承方式获得耕种夏占奎家庭承包土地的权利。王玉琴与李海华签订的包含李海华可以继承19.4亩土地承包经营权条款的赡养协议，协议中关于土地承包经营权约定条款因违反法律的相关规定，应认定无效。王玉琴生前提起诉讼要求解除赡养协议，是对赡养协议撤销的明确表示，亦不存在赠予行为。该纠纷虽经法院审理多次，但没有最终裁判结果，现夏俊霞诉请返还土地承包经营权不属于重复诉讼，因此，夏俊霞诉请要求夏尊荣、李海华返还承包土地19.4亩的请求，证据充分，应予支持。夏尊荣、李海华上诉称原审判决程序违法，此案属于重复诉讼，应驳回起诉，且原审判决夏俊霞享有土地承包经营错误的理由，没有事实和法律根据，不能成立。综上所述，夏尊荣、李海华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由夏尊荣、李海华负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵子君代理审判员  王宏艳代理审判员  于成林二〇一六年十二月二十七日书 记 员  王 雁