四川省成都市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)川01刑终62号抗诉机关（原公诉机关）崇州市人民检察院。原审被告人方孟伦，男，1957年5月4日出生，汉族，四川省崇州市人，初中文化，住崇州市。2014年3月15日因涉嫌犯合同诈骗罪被崇州市公安局刑事拘留，同年4月18日被逮捕，2015年10月26日经崇州市人民法院判决无罪释放。辩护人沈古中，四川杰中律师事务所律师。崇州市人民法院审理崇州市人民检察院指控原审被告人方孟伦犯合同诈骗罪一案，于二Ｏ一五年十月二十六日作出（2014）崇州刑初字第388号刑事判决书，判决被告人方孟伦无罪。原公诉机关崇州市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派代理检察员罗潇出庭履行职务，原审被告人方孟伦及其辩护人沈古中到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人方孟伦系四川星和置业有限公司法定代表人。2012年9月18日，被告人方孟伦在四川省雅江县开发“雅砻上水”商住楼需要资金周转，将“雅砻上水”一期22套商品房（其中15套已出售交付，但未在房管部门备案）以出售的方式抵押给侯某，向侯某借款300万元，并将该22套房屋在雅江县房管局预售登记备案，后方孟伦分期支付侯某54万元借款利息。2013年1月至2013年5月期间，被告人方孟伦将未出售的6套商品房出售给蔡某、李某1、李某4、李某2、甲某、易某，1套折抵土地款80万元出售给雅江车站。被告人方孟伦将所收取售房款用于公司和个人开支。该7套房屋的买受人已实际占有房屋用于居住或经营，至今未取得合法的房产手续。原判认定上述事实的证据有：受案登记表，到案经过，银行账户交易明细，商品房预售合同，商品房预售备案登记，证人侯某、王某1、李某3、易某、李某1、蔡某、甲某、李某2、王某2、张某等的证言，被告人方孟伦的供述等。原判认为，四川星和置业有限公司与侯某签订22套房屋买卖合同并进行备案，实质是以签订买卖合同作为向侯某借款的民间借贷担保，借款金额为300万元，被告人方孟伦与侯某之间存在民间借贷的事实，双方之间是借贷关系。22套房屋虽然备案给侯某，但依据法律规定侯某对备案房屋不享有所有权，侯某可通过诉讼途径解决民间借贷纠纷。被告人方孟伦系四川星和置业有限公司的法定代表人，其行为代表公司。四川星和置业有限公司向7名买房人隐瞒了房屋以买卖方式抵押给侯某的事实，但7套房屋真实存在，房屋的房号、面积、价格等也未隐瞒或虚构，且在签订房屋买卖合同后已将房屋交付给7名购房者，履行了合同约定的交付义务。7套房屋的买受人已接受房屋用于居住或经营，实际享有房屋的占有、使用、收益的权利，7名买房人的财产并未遭受侵害。四川星和置业有限公司履行了买卖合同约定的义务，没有非法占有他人财物。四川星和置业有限公司及被告人方孟伦在民间借贷及商品房买卖过程中存在民事欺诈的行为，但不符合合同诈骗罪的特征，不构成合同诈骗罪。据此，原判依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决：被告人方孟伦无罪。宣判后，原公诉机关不服，提起抗诉。抗诉机关提出如下抗诉意见：1.星和公司将22套房屋预售备案登记在侯某名下后，侯某即取得了22套房屋的所有权，方孟伦向7名购房人隐瞒了房屋已预售备案登记在侯某名下的事实，将属于侯某的房屋转卖给他人，属于一房二卖，具有非法占有7名购房人房款的主观故意，应构成合同诈骗罪；2.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的施行时间为2015年9月1日，该规定明确不适用尚未审结的案件。本案立案时间为2014年11月3日，原判引用该规定认定侯某与方孟伦之间签订商品房预售合同实质是为借款进行担保有误。原审被告人方孟伦提出自已没有合同诈骗的故意和行为，不构成合同诈骗罪，一审法院判决其无罪正确。理由是：星和公司与侯某签订房屋买卖预售合同是为借款提供担保，双方无买卖商品房的真实意思表示；300万元借款全部用于了自己公司“雅砻上水”楼盘开发，未用于个人开支；3.目前“雅砻上水”还有部分业主欠公司房款，导致公司资金周转困难，不能还款系客观不能。方孟伦的辩护人提出原判认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回抗诉，维持原判。理由是：1.借款系星和公司向侯某或者王某1借款，不是方孟伦个人借款。星和公司借款后，星和公司和侯某之间签订商品房预售合同，将星和公司开发的22套商品房预售备案登记在侯某名下，其实质是以签订商品房预售合同的方式为300万元借款进行担保，买卖商品房不是双方的真实意思表示，以买卖方式进行借款抵押的合同不具有法律效力。因此，方孟伦不具有利用房屋买卖合同诈骗侯某借款的主观故意和客观行为，不构成合同诈骗罪；2.星和公司与7名购房人签订商品房买卖合同，房屋已交付，星和公司未诈骗7名购房人房款，未办理产权证系客观不能，星和公司和方孟伦对7名购房人亦没有诈骗的主观故意和客观行为，也不构成合同诈骗罪。二审审理查明,2009年4月，原审被告人方孟伦注册成立四川星和置业有限公司，并负责公司经营。2012年9月，方孟伦以星和公司开发雅江县“雅砻上水”商住楼需要资金为由，向他人借款300万元用于公司经营。同时，星和公司与侯某就“雅砻上水”商住楼22套房屋（其中15套已出售并交付给买受人，但未进行预售备案）签订商品房预售合同并到雅江县房管局进行预售备案登记，以此方式为300万元借款提供担保。借款后，方孟伦通过个人银行账户向王某1个人银行账户共支付借款利息54万元（300万元本金未返还）。2013年1月至5月期间，原审被告人方孟伦将上述22套商品房中未实质出售的7套出售或抵债给蔡某等7人，共收取购房款170余万元。目前，该7套商品房的买受人已实际占有房屋用于居住或经营，未能办理房屋产权手续。认定上述事实的证据如下：1.受案登记表、到案经过证实本案案发情况及原审被告人方孟伦到案经过。2.银行账户交易明细。3.商品房预售合同、商品房预售备案。4.证人侯某的证言。5.证人王某1的证言。6.证人李某3、易某、李某1、蔡某、甲某、李某2等关于购买“雅砻上水”涉案七套房屋情况的证言。7.证人王某2的证言。8.证人张某的证言。9.被告人方孟伦的供述和辩解。以上证据经一、二审庭审认证、质证，具备证据的合法性、真实性，且与案件事实相关联，本院予以确认。本院对抗、辩双方意见综合评析如下：（一）关于一审法院引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是否影响案件事实认定的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》适用范围为民事案件，施行时间为2015年9月1日，不适用尚未审结的案件。本案系刑事案件，立案时间为2014年11月3日，虽不宜适用该规定，但控辩双方对侯某与方孟伦签订商品房预售合同并进行预售登记备案实质是为借款进行担保并无争议，该事实清楚，证据确凿，原判在论证说理时存在该瑕疵不影响案件事实的认定。（二）关于星和公司与侯某签订商品房预售合同，并进行商品房预售备案是否产生物权变动效力的问题。本院认为，方孟伦为其星和公司房地产开发需要，以借贷为目的，与侯某签订商品房预售合同并进行预售备案登记，其名为商品房预售，实为借款担保，双方并无买卖商品房的意愿。商品房预售备案系房产管理部门为防止开发商一房多卖所采取的一种行政监管措施，预售备案不产生物权上的变动效力。因此，抗诉机关所提预售备案登记在侯某名下，侯某即取得了房屋所有权的抗诉观点不能成立，本院不予支持。（三）关于方孟伦将预售备案登记在侯某名下的七套商品房出售给七名购房人，不能为购房人办理房屋权证，方孟伦此行为是否构成合同诈骗罪的问题。本院认为，方孟伦将产权仍属于星河公司，只是预售备案登记在侯某名下的七套商品房出售给蔡某等七名购房人，虽有向七名购房人隐瞒商品房已预售备案登记在侯某名下的行为，违背了诚信原则，行为确属不当，但方孟伦已依约交付了房屋，七名购房人已实际取得房屋。不能为购房人办理房屋权证系星和公司资金周转困难，未偿还借款，侯某不同意变更预售备案所致，此属于商品房买卖合同违约行为，七名购房人可依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定要求其承担违约责任。故方孟伦该行为不具备合同诈骗罪的构成要件，抗诉机关所提方孟伦具有利用商品房买卖合同诈骗七名购房人170余万元房款，构成合同诈骗罪的抗诉意见不能成立，本院不予支持。综上，原审被告人方孟伦将产权仍属于星和公司，只是预售备案登记在侯某名下的七套商品房以星和公司之名出售并交付给他人的行为不构成合同诈骗罪，抗诉机关所提抗诉意见不能成立。原判认定原审被告人方孟伦无罪的事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨中良审判员  李万洪审判员  徐贵勇二〇一六年十二月八日书记员  陈 雷《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。……