北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终10516号上诉人（原审被告）：高朝晖，男，1972年2月12日出生。委托诉讼代理人：谭耀光，北京市恒嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李海龙，男，1982年4月3日出生。委托诉讼代理人：冯玮，北京市合川律师事务所律师。上诉人高朝晖因与被上诉人李海龙合伙协议纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2016）京0111民初11010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人高朝晖的委托诉讼代理人谭耀光、被上诉人李海龙及其委托诉讼代理人冯玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高朝晖上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李海龙的诉讼请求，或者将本案发回重审，判令李海龙承担诉讼费用。事实和理由：1.一审法院以高朝晖未取得北京市逸半岛餐厅经营权、李海龙合同目的无法实现为由，判决解除合伙协议，属于事实认定错误。高朝晖提交的租赁合同、北京市逸半岛餐厅证明足以证明高朝晖自2014年2月起即实际控制并经营北京市逸半岛餐厅，且李海龙、高朝晖在一审庭审对此均予以认可。2.一审法院认定高朝晖给付李海龙分红款6661元，如果高朝晖未取得北京市逸半岛餐厅经营权，就不可能有分红。在高朝晖实际经营北京市逸半岛餐厅且无任何违约行为的情况下，一审法院判决解除合伙协议，没有事实和法律依据。李海龙辩称：1.从营业执照记载的内容看，北京市逸半岛餐厅经营者是陈茂林，而非高朝晖，据此可以认定高朝晖未取得北京市逸半岛餐厅所有权和经营权。2.高朝晖从未向李海龙披露北京市逸半岛餐厅亏损的事实，且第一个月即向李海龙分配投资收益6661元，说明经营状况良好。李海龙服从一审法院判决，请求驳回上诉，维持原判。李海龙向一审法院起诉请求：1.判令解除李海龙、高朝晖于2014年2月26日签订的合伙协议；2.判令高朝晖返还垫资款15.8万元、返还投资款22.2万元，以及上述垫资款和投资款的利息损失（自2014年5月15日起至款项全部返还之日止，利率按照同期贷款利率计算）；3.判令高朝晖承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年2月，李海龙、高朝晖签订合伙协议，就合伙参股经营位于房山区良乡昊天大街116号格林豪泰宾馆一层小尾羊（良乡店）火锅店及烧烤店达成如下事项：一、小尾羊（良乡店）面积456平米，烧烤店面积90平米，总投资为84万元，合作期限自2014年2月1日至2023年1月31日止。合伙经营期间李海龙出资现金39.5万元（占总投资额84万元47%的股份）以高朝晖名义投资经营本店。其中高朝晖站投资额39.5万元40%的股份，李海龙占投资额39.5万元60%的股份。二、利润分配，每月终了按照甲乙双方投资额所占总投资份额的盈余分别乘以甲乙双方所占的股份，分配净利润。同时李海龙担任小尾羊（良乡店）后厨厨师长职务。房租费按照甲乙双方所占股份的百分比分摊。三、债务承担：在合伙经营过程中如有债务产生，按照双方所占份额比例承担。五、李海龙先行垫付的15.8万元（39.5万元的40%），1、李海龙撤出本店止一个月内，或是经营期间李海龙没撤，最长使用期限此店结束后一个月内。高朝晖以现金归还。一审庭审中，高朝晖解释84万元的47%是高朝晖与案外人合作经营，高朝晖占47%，然后以该47%份额与李海龙合伙，约定李海龙出资现金39.5万元（84万元×47%），高朝晖取得小尾羊火锅店的经营权、房屋及设施使用权作为投资。后高朝晖在李海龙出资详情上签字，确认李海龙在2014年5月14日之前累计向小尾羊火锅店出资38万元。2014年3月，高朝晖向李海龙分配利润6661元，此后再无分配利润。自2014年2月至2015年9月，李海龙在小尾羊火锅店担任厨师长，2015年10月至11月，因火锅店停发李海龙工资结束厨师长工作。在李海龙担任厨师长期间，餐饮所需原材料由李海龙报给高朝晖，高朝晖对外与供货商洽谈采购并结算。一审法院另查明，位于房山区良乡昊天大街116号格林豪泰酒店一层的小尾羊火锅店，营业执照登记名称为北京市逸半岛餐厅，经营者陈茂林，经营形式个体，餐饮服务许可证有效期至2017年1月8日。2014年1月19日，高朝晖与陈茂林签订房屋租赁合同书，约定陈茂林将良乡昊天大街116号地上一层面积为456平方米的房屋出租给高朝晖。租赁期10年，自2014年2月1日起至2023年1月31日止。租赁房屋仅作为经营使用。每年租金45万元。一审法院认为，李海龙、高朝晖签订的合伙协议约定由李海龙出资现金以高朝晖名义经营小尾羊火锅店，高朝晖负责取得小尾羊火锅店的经营权，李海龙投资现金38万元且经高朝晖确认。关于小尾羊火锅店的经营权，高朝晖与陈茂林签订了房屋租赁合同，租赁了北京市逸半岛餐厅的房屋场地用来经营小尾羊火锅店，但是工商营业执照依然记载北京市逸半岛餐厅、个体经营、经营者陈茂林。根据个体工商户条例规定第十条，个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。故北京市逸半岛餐厅并没有变更为小尾羊火锅店，北京市逸半岛餐厅经营者亦不能变更为高朝晖，高朝晖不能取得合法经营权，高朝晖提交的加盖北京市海逸半岛餐厅财务专用章的证明不能证明其合法经营权。合伙协议约定的以高朝晖名义经营小尾羊火锅店，高朝晖未履行合伙协议义务，合同目的不可能实现，李海龙主张解除合伙协议，法院予以支持，合伙协议自李海龙起诉状送达高朝晖之日（2016年8月30日）起解除。李海龙主张高朝晖返还投资款和垫资共计38万元，因李海龙自认在2014年3月收到高朝晖给付的分红6661元，应当扣减，故高朝晖应返还高朝晖投资款和垫资373339元法院予以支持。关于赔偿损失，因李海龙、高朝晖合伙协议未约定损失计算方式，应按照李海龙实际损失计算，法院按照同期银行存款利率标准计算，超出部分不予支持。判决：一、确认李海龙与高朝晖于二○一四年二月二十六日签订的合伙协议于二○一六年八月三十日解除；二、高朝晖于判决生效后十日内返还李海龙投资款和垫资款共计三十七万三千三百三十九元；三、高朝晖按照同期银行存款利率标准赔偿李海龙损失（自二○一四年五月十五日计算至实际返还之日止）；四、驳回李海龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：高朝晖提交北京逸半岛餐饮有限责任公司出具的2016年10月19日出具的《证明》1份，证明高朝晖自2014年2月1日起对北京市逸半岛餐厅有实际经营权。李海龙认为《证明》并非由北京市逸半岛餐厅作出，且无北京逸半岛餐饮有限责任公司法定代表人签字，不认可其真实性，亦不认可高朝晖主张的证明目的。因《证明》系北京逸半岛餐饮有限责任公司出具，高朝晖未提供证据证明北京逸半岛餐饮有限责任公司系由北京市逸半岛餐厅变更而来，李海龙亦不认可该证据真实性，故本院对其关联性不予确认。本院认为，本案的争议焦点为：李海龙与高朝晖签订的《合伙协议》是否应归于解除，以及高朝晖是否应向李海龙返还投资款和垫资款。关于李海龙与高朝晖签订的《合伙协议》是否应归于解除。根据《合伙协议》第二条、第三条约定，每月终了按照李海龙、高朝晖投资额所占总投资额份额的盈余分别乘以双方所占股份，分配净利润，在合伙经营过程中如有债务产生，按照双方所占份额的比例承担。高朝晖述称自2014年2月26日《合伙协议》签订至李海龙2015年底离开，小尾羊火锅店均由高朝晖控制经营，李海龙、高朝晖均确认，在此期间，高朝晖除于2014年3月向李海龙分配利润6661元外，未再向李海龙分配利润。高朝晖述称小尾羊火锅店2014年3月后一直处于亏损状态，其向李海龙披露了账目表等，但未提交证据证明。现李海龙以高朝晖未按期核算并分配利润为由，请求解除《合伙协议》，具有事实和法律依据，一审法院予以支持并无不当。关于高朝晖是否应向李海龙返还投资款和垫资款。根据高朝晖签字确认的《李海龙在小尾羊出资详情》，李海龙共出资38万元，其中15.8万元系其代高朝晖垫付的出资款，剩余22.2万元系其依《合伙协议》约定应缴纳的出资，高朝晖对此亦予以认可。根据《合伙协议》第二条约定，李海龙在合伙期间担任小尾羊（良乡店）后厨厨师长职务，《合伙协议》第五条又约定：“李海龙先行垫付的15.8万元（39.5万元的40%），1.于李海龙撤出本店止一个月内。或是，2.经营期间李海龙没撤，最长使用期限：此店结束后一个月内。高朝晖以现金归还”，现李海龙、高朝晖均确认，李海龙已于2015年底离开小尾羊火锅店，因此，《合伙协议》第五条约定的高朝晖向李海龙返还15.8万元垫资款的条件已经成就。高朝晖主张《合伙协议》第五条约定的“撤出本店”应指其与李海龙解除合伙关系，缺乏事实和法律依据，且因高朝晖严重违约，其与李海龙之间的合伙关系应当归于解除，故对其该项上诉主张，本院不予采信。就李海龙支付的22.2万元出资款，高朝晖虽主张小尾羊火锅店在2014年3月后一直处于亏损状态，但未提交证据证明小尾羊火锅店在双方合伙关系存续期间发生了债务，亦未提交证据证明其与李海龙共同对小尾羊火锅店债权债务进行了确认，现李海龙请求高朝晖全额返还，于法有据。一审法院判决扣减李海龙获取的利润6661元，李海龙并未提出上诉，本院亦不持异议。综上所述，高朝晖的上诉请求不能成立，应予驳回，一审法院判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由高朝晖负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  唐旭超代理审判员     许晓晨代理审判员     李诚二〇一六年十二月二十二日书 记 员  卫梦佳