山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1945号上诉人（原审被告）：安徽永生机械股份有限公司，住所地安徽省安庆市桐城市北区快活岭。法定代表人：徐永生，该公司董事长。委托代理人：赵冰，安徽同合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西欧赛利新能源开发有限公司，住所地陕西省铜川市宜君县棋盘镇东街原油厂院内。法定代表人：冯宝成，该公司经理。委托代理人：陈孝山，山东名律律师事务所律师。上诉人安徽永生机械股份有限公司(以下简称永生机械公司)与被上诉人陕西欧赛利新能源开发有限公司（以下简称欧赛利公司）买卖合同纠纷一案，不服莒县人民法院（2016）鲁1122民初1460号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。上诉人永生机械公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、上诉人在合同签订后,审查了设计图纸,提出修改,得到了被上诉人认可,同时被上诉人更改了颜色。被上诉人2013年7月16的回函系对原合同的技术补充，是合同的组成部分，故交货期应自2013年7月17日起计算两个月，即顺延到2013年9月17日，上诉人部分供货在2013年9月17日后，未影响项目施工，不存在违约。二、原审中，上诉人以不构成违约抗辩，法院未支持，但未就违约金调整向上诉人释明，属于程序不当。被上诉人未提供证据证明其损失，上诉人原审提供的被上诉人出具给中建七局安装工程有限公司的通知，证明被上诉人的工程自2014年10月1日停工，既然项目停工，上诉人迟延供货，没有损失产生。原审判决支持19万元违约金，过分高于被上诉人的损失，请求予以调整。被上诉人欧赛利公司答辩称：上诉人没有提供证据证明被上诉人的损失，不能证明违约金过高。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。欧赛利公司原审诉称：欧赛利公司、永生机械公司于2013年6月2日签订工业品买卖合同，约定欧赛利公司向永生机械公司购买一批工业品，总价款为190万元。合同约定交货时间为合同生效后2个月内交付使用，出卖人违约应向买受人支付合同总价款10%的违约金并赔偿损失。合同生效后，永生机械公司应当最迟于2013年8月2日完成供货义务，但永生机械公司直到2013年10月22日才完成供货义务，逾期供货2个月21天。请求依法判令永生机械公司依法承担违约金19万元（对于实际损失另案主张），并承担诉讼费、律师费。永生机械公司原审辩称：涉案买卖合同纠纷一案莒县人民法院于2015年11月27日已作出（2015）莒商字第399号民事判决书，根据一事不再理原则，请求驳回欧赛利公司的诉讼请求。欧赛利公司从未对设备交货时间问题提出意见，迟延交货是欧赛利公司自己造成的，并且欧赛利公司已经用实际行动认可。欧赛利公司的诉讼请求已超过了诉讼时效期间。原审法院经审理查明：欧赛利公司与永生机械公司于2013年6月2日签订工业品买卖合同一份，合同约定欧赛利公司从永生机械公司购买13条带式输料机及配套设备，价款为190万元，合同生效后2个月内交付使用，出卖人违约应向买受人支付合同总价款10%的违约金并赔偿损失。永生机械公司自2013年9月3日开始向欧赛利公司供货，至2013年9月28日将供货清单中的全部货物交付至欧赛利公司，而2013年10月22日欧赛利公司将名为卸料车下吊耳的货物发送至永生机械公司，该批货物未列于供货清单中，永生机械公司称该货物是赠品。2013年11月26日，欧赛利公司向永生机械公司支付40%货款即76万元，剩余货款114万元未付。永生机械公司于2015年1月30日诉至原审法院，请求欧赛利公司给付货款，原审法院以（2015）莒商初字第399号予以受理，在该案的审理过程中，欧赛利公司向永生机械公司提起反诉，请求永生机械公司支付逾期供货违约金，但未在指定的时间内缴纳反诉费用。原审法院于2015年11月27日以（2015）莒商初字第399号民事判决书判令欧赛利公司于判决书生效后10内给付永生机械公司货款114万元，欧赛利公司在该案中的反诉因未按时交纳反诉费按自动撤诉处理。2016年2月3日欧赛利公司补充证据后又诉至原审法院，请求永生机械公司支付违约金19万元。审理中，永生机械公司主张逾期供货是欧赛利公司要求的，永生机械公司是按欧赛利公司要求的时间交付货物。欧赛利公司予以否认，永生机械公司未提供欧赛利公司同意逾期供货证据予以证实。原审法院认为：欧赛利公司与永生机械公司签订的工业品买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，系有效合同，双方应认真全面履行合同义务。根据合同法的规定，出卖人应当按期履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务；出卖人应当按照约定的时间、约定的质量要求交付标的物。欧赛利公司与永生机械公司约定永生机械公司应于合同生效后2个月内交付使用，即永生机械公司应最迟于2013年8月2日之前交付货物，但永生机械公司自2013年9月3才号开始向欧赛利公司供货，至2013年9月28日将供货清单中的全部货物交付欧赛利公司，永生机械公司交货日期晚于合同约定的日期。永生机械公司辩称根据欧赛利公司的要求供货未提供证据证实，不予采信。欧赛利公司与永生机械公司订立合同之时地位平等，并无强弱之分，合同中约定的违约责任条款系双方真实意思表示，也符合行业惯例，永生机械公司违约时，对于其可能承担的违约责任有明确的预见，在此情形下，仍然违反约定义务，严重违反诚信原则，应当承担违约责任。欧赛利公司与永生机械公司在合同第八条中约定的卖方未按合同约定日期交货及按时调试的，应向买方支付合同总价款10%的违约金并赔偿损失，体现了合同自由原则，未违反国家法律强制性规定，应确认有效。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，上述关于违约金的议定条款是欧赛利公司与永生机械公司的真实意思表示，应予以遵守，故欧赛利公司请求永生机械公司给付违约金19万元有理，予以支持。欧赛利公司请求永生机械公司支付律师费，但未提供证据证实，不予支持。欧赛利公司在原审法院于2015年1月30日受理的（2015）莒商初字第399号案件的审理过程中已向永生机械公司主张了永生机械公司逾期供货的违约责任，引起诉讼时效的中断，故欧赛利公司于2016年2月3日再次向永生机械公司主张违约责任，不违反法律规定。永生机械公司主张欧赛利公司的诉讼请求已过诉讼时效、一事不再理的辩解，无事实和法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条的规定，原审判决：一、永生机械公司于判决生效后十日内付给欧赛利公司违约金19万元；二、驳回欧赛利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，由永生机械公司负担。二审中，上诉人提交（2016）皖桐公证字第2165号公证书一份，该公证书来源是桐城市公证处提取上诉人工作人员叶亚、黄屏邮箱记录，拟证明2013年7月16日被上诉人工作人员王胜通过邮箱告知皮带机面漆颜色进行修改等，上诉人未违约；还证明2014年10月1日被上诉人工作人员王胜通过邮箱通知项目承包方中建七局安装工程有限公司工作人员赵宝（邮箱“那晚的月亮”572×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）停止建设该项目，赵宝又发给黄屏（邮箱ｈｐ7×××＠163.ｃｏｍ），未造成实际损失。被上诉人质证认为，上述证据不属于新证据，超过举证期限，不应采用，且该公证书中关于收件人、发件人的真实身份及工作单位不能确定，王胜非被上诉人工作人员，该证据不能证明上诉人的主张。本院对原审查明的其他事实予以确认。本院认为：上诉人与被上诉人签订的工业品买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按约履行各自的合同义务。关于案涉货物上诉人是否存在逾期交货情形。双方在案涉工业品买卖合同中约定合同生效后2个月内交付使用，即最迟于2013年8月2日之前交付货物。上诉人主张被上诉人2013年7月16的回函对案涉货物颜色做出修改，系对原合同的技术补充，交货期应自2013年7月17起计算，然双方在工业品买卖合同中明确约定以该买卖合同的生效日期作为供货起始计算日期，双方亦未对货物交货时间做出补充变更，故上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于约定违约金能否调整的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定，违约方对违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。具体而言，违约方需提供让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据，然后再将责任分配给守约方。上诉人二审提交的公证书，不能证明王胜系被上诉人工作人员，亦不能证明违约金约定过分高于造成的损失，对此，本院不予采信。综上，上诉人的各项上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人安徽永生机械股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐玉国代理审判员  李晓艳代理审判员  刘丽艳二〇一六年十二月七日书 记 员  徐文娟