吉林高新技术产业开发区人民法院刑 事 判 决 书(2016)吉0219刑初59号公诉机关吉林高新技术产业开发区人民检察院。被告人黄某甲，男，1984年11月9日出生于吉林省松原市，汉族，大学文化，某学习实习教师，户籍所在地吉林省吉林市龙潭区，住吉林市龙潭区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年12月27日被取保候审。辩护人江玥颖，吉林恒正达律师事务所律师。被告人苏甲，男，1990年11月27日出生于吉林省珲春市，满族，大学文化，无职业，户籍所在地吉林市龙潭区，住吉林市龙潭区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年6月1日被取保候审。辩护人王少滨，吉林巡达律师事务所律师。被告人张某甲，男，1991年1月2日出生于吉林省松原市,汉族，硕士研究生学历，无职业，户籍所在地辽宁省沈阳市皇姑区，住广东省广州市白云区。2016年6月1日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。被告人卢某甲，男，1989年10月2日出生于吉林省临江市，汉族，硕士研究生学历，无职业，户籍所在地吉林省临江市，住吉林市丰满区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年6月1日被取保候审。被告人黄某甲、苏甲、张某甲、卢某甲非法经营一案，由吉林高新技术产业开发区人民检察院以吉高新检刑诉[2016]43号起诉书指控被告人黄某甲、苏甲、张某甲、卢某甲犯非法经营罪，于2016年8月2日向本院提起公诉。本院于同日受理并依法组成合议庭，于2016年9月2日公开开庭审理了本案。吉林高新技术产业开发区人民检察院指派检察员ＸＸ、代理检察员杨梅出庭支持公诉，被告黄某甲及其辩护人江玥颖、被告人苏甲及其辩护人王少滨、被告人张某甲、被告人卢某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2014年11月间，被告人黄某甲组织被告人苏甲、张某甲、卢某甲等人预谋在2014年12月全国硕士研究生考试期间出售考试作弊器材获取非法利益。由黄某甲在网上联系出售考试作弊器材的卖方，黄某甲、苏甲、张某甲、卢某甲四人研究后共同出资约5.2万元，购买考试作弊接收器110套、发射电台4台及其他配套设备，根据考生与个人关系远近不同，以每套作弊器材1500元-10000元不等的价格向考生分别出售，并同时承诺考生可以先支付订金，在硕士研究生考试期间可以通过作弊器材传输答案，待考试通过后再付全款，共销售考试作弊器材7万余元。2014年12月26日，公安机关在吉林高新区厦门街2号楼3单元502室将被告人黄某甲抓获，在其居住的家中查获考试作弊接收器62套、发射电台3台及其他配套设备。2014年12月26日，在苏甲住处查获作弊接收器16套、发射电台1台及其他配套设备。2014年12月29日扣押卢某甲作弊接收器16套、耳机两个。2016年6月1日，被告人苏甲、张某甲、卢某甲经传唤到公安机关投案。公诉机关认为，被告人黄某甲伙同苏甲、张某甲、卢某甲在2014年12月国家研究生考试统一考试前夕，向他人出售大量考试作弊器材的行为，触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究上述四名被告人的刑事责任。公诉机关建议以非法经营罪判处被告人黄某甲二年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；以非法经营罪判处被告人苏甲一年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；以非法经营罪判处被告人张某甲一年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；以非法经营罪判处被告人卢某甲一年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。被告人黄某甲对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，并表示认罪。其辩护人认为，1.被告人黄某甲到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；2.其系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚；3.其非法所得较小，未造成严重后果，可从轻处罚；其承诺依法缴纳罚金，酌情从轻处罚。被告人苏甲对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，并表示认罪。其辩护人认为，一、本案定性罪名应为考试作弊罪；二、被告人苏甲在整个犯罪活动中系从犯，依法应当给予从轻或减轻处罚；三、其具有若干法定和酌定的从轻或减轻情节。1.其具有坦白情节、自首情节；2.其系初犯、偶犯；3.其犯罪性质不严重、社会危害性较小；4.其认罪、悔罪的态度诚恳，且当庭认罪，应当从轻处罚；5.其涉案赃款全部退回，应当减轻处罚；6.其法律意识淡薄。四、鉴于其犯罪行为较轻，建议定罪免处。被告人张某甲对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，并表示认罪。被告人卢某甲对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，并表示认罪。经审理查明，2014年11月份，被告人黄某甲纠集并组织被告人苏甲、张某甲、卢某甲预谋在2014年12月27日至28日举行的“2015年全国硕士研究生招生考试”之前，出售考试作弊器材，以达到获取非法利益的目的。由黄某甲、苏甲、张某甲、卢某甲四人共同出资约5.2万元，黄某甲在网上联系购买考试作弊器材的卖方，其共计购买考试作弊接收器110套（包括语音接收器、文字接收器）、发射电台4台及其他配套设备。黄某甲将110套接收器分发给包括自己在内的四人，四名被告人再各自分别联系购买考试作弊器的考生予以销售，根据考生与个人关系远近不同，以每套作弊器材1500元至10000元不等的价格向考生分别出售。他们同时承诺考生可以先支付订金，在硕士研究生考试期间可以通过作弊器材传输答案，待考试通过后再付全款。四名被告人共销售考试作弊器材7万余元。另查明，2014年12月26日，公安机关在被告人黄某甲的家中将其抓获，并当场查获考试作弊音频接收器36个、视频接收器26个、发射电台3台、适配器2件、耳机8件、线圈5件、pos机（坏的）1件。2014年12月26日，公安机关在被告人苏甲的住处查获作弊信号发射器1台、文字接收器9盒、语音接收器7盒、耳机3个，纽扣电池6个。2014年12月29日，公安机关扣押被告人卢某甲作弊语音接收器7盒、文字接收器7盒、耳机2个。公安机关扣押张某甲人民币4万元违法所得，扣押卢某甲人民币5万元违法所得，已被公安机关追缴并上缴吉林市罚没业务管理中心。2016年6月1日，被告人苏甲、张某甲、卢某甲经公安机关传唤后归案。公诉机关认定被告人黄某甲、苏甲、张某甲、卢某甲犯有非法经营罪的证据如下：一、书证：1.案件提起、抓捕经过；2.吉林银行个人账户明细对账单；3.照片一组：信号发射器、作弊接收器等；4.2015年全国硕士研究生招生考试公告及招生工作管理规定；5.张乙在吉林银行4000元汇款业务明细；6.黄某甲的工商银行业务明细，证明2014年12月21日苏甲汇入1万元，张某甲汇入3000元；7.人口数据查询，证明四名被告人的自然身份；8.扣押物品、文件清单：黄某甲持有的音频接收器36件、发射器3件、适配器2件、视频接收器26件、耳机8件、线圈5件、pos机（坏的）1件；9.扣押清单：苏甲持有的信号发射器1台、文字接收器9盒、语音接收器7盒、耳机3个，纽扣电池6个、中国联通卡（卡号为1327820****）1张、吉林市商业银行卡（卡号为6224400102065819）1张，中国工商银行卡（卡号为6212260802001863058）1张；10.扣押清单：卢某甲持有的语音接收器7盒、文字接收器7盒、耳机2个；11.扣押清单：扣押卢某甲人民币5万元、扣押张某甲4万元人民币。二、证人证言：1、证人苗某甲的证言、证人王某甲的证言、证人宁某甲的证言、证人邢甲的证言、证人刘某甲的证言、证人许甲的证言、证人李某甲的证言、证人于甲的证言、证人王某乙的证言、证人任某甲的证言、证人刘乙的证言、证人张丙的证言、证人王某丙的证言、证人杜甲的证言、证人王某丁的证言。上述证人证言能证明被告人黄某甲、苏甲、张某甲、卢某甲向考生贩卖考试作弊器的事实。三、被告人的供述与辩解：被告人黄某甲、苏甲、张某甲、卢某甲的供述及辩解，能够证明由黄某甲组织苏甲、张某甲、卢某甲向考生出售考试作弊器材犯罪事实经过。四、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录：搜查笔录，证明公安机关在黄某甲家中及苏甲家中查获并收缴考试作弊器材的事实经过。扣押清单，证明扣押黄某甲、苏甲、卢某甲涉案的物品。上述证据经法庭质证予以确认，足以认定被告人黄某甲、苏甲、张某甲、卢某甲犯有非法经营罪的事实。本院认为，被告人黄某甲、苏甲、张某甲、卢某甲为牟取非法利益，违反国家规定擅自在向报考“2015年全国硕士研究生考试”的考生贩卖考试作弊器材，其四人的非法经营行为严重地扰乱了市场秩序，均已构成非法经营罪。由于公安机关在考研之前及时破获此案，才未造成严重后果。在共同犯罪中，被告人黄某甲起到了策划、组织、领导作用，系主犯，应对其按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人苏甲、张某甲、卢某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯。对四名被告人的违法所得应当予以追缴，上缴国库。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，应予支持。被告人黄某甲的辩护人认为黄某甲能如实供述犯罪事实，系初犯，可酌情从轻处罚的意见予以采纳。因黄某甲应对其组织、指挥的全部共同犯罪负责，且其组织贩卖考研作弊器给正常的考研秩序造成了恶劣影响，故其辩护人认为其非法所得较少、社会危害较小的辩护意见不予采纳。被告人苏甲的辩护人认为苏甲是从犯应从轻处罚，其有认罪、悔罪态度，系初犯的意见予以采纳。因苏甲是在公安机关掌握其犯罪事实的情况下传唤其到案，不属于自首，其能如实供述犯罪事实属于坦白。其辩护人认为属于自首的意见不予采纳；其辩护人认为犯罪性质不严重、社会危害性较小，全部退赃，应减轻处罚的意见及认为苏甲犯罪轻微，建议对其定罪免处的意见均没有事实和法律依据，不予采纳。辩护人认为本案罪名应为组织考试作弊罪无法律根据不予采纳。考虑到被告人黄某甲、苏甲、张某甲、卢某甲是初犯、能够自愿认罪，具有一定的悔罪表现，可对其从轻处罚。对四名被告人适用缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，故可以宣告缓刑。综上，根据四名被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币十四万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)二、被告人苏甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币七万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)三、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币七万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)四、被告人卢某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币七万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)五、追缴被告人黄某甲违法所得四千元，追缴被告人苏甲违法所得九千元，依法上缴国库。公安机关扣押被告人黄某甲持有的考试作弊音频接收器36个、视频接收器26个、发射电台3台、适配器2件、耳机8件、线圈5件、pos机（坏的）1件；公安机关扣押被告人苏甲的考试作弊信号发射器1台、文字接收器9盒、语音接收器7盒、耳机3个，纽扣电池6个；公安机关扣押被告人卢某甲的考试作弊语音接收器7盒、文字接收器7盒、耳机2个。上述物品，依法予以没收，由扣押的公安机关上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴 琰人民陪审员  蒋新民人民陪审员  王庆年二〇一六年十二月二十七日代理书记员  张译方