重庆市璧山区人民法院 民 事 判 决 书 (2015)璧法民初字第04790号 原告：刘诗茂，男，汉族，生于1968年6月14日，住重庆市璧山区。 委托诉讼代理人：杨天明，重庆市璧山区丁家法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：肖绍志，重庆市璧山区丁家法律服务所法律工作者。 被告：重庆宁杰花园酒店管理有限公司，住所地重庆市璧山区来风街道花园街**401，组织机构代码09685931-0。 法定代表人：何仁杰，总经理。 委托诉讼代理人：陈兴强，重庆派瑞律师事务所律师。 原告刘诗茂与被告重庆宁杰花园酒店管理有限公司（以下简称宁杰花园酒店）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘诗茂及其委托诉讼代理人杨天明、肖绍志与被告宁杰花园酒店委托诉讼代理人陈兴强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告刘诗茂诉称：2014年上半年被告在璧山区来凤街道修建酒店，2014年8月2日被告将宁杰花园酒店一期工程承包给原告修建，经双方充分协商于同日签订了《建筑施工劳务承包合同》。该协议主要约定：一、工程名称：宁杰花园酒店一期工程；二、工程内容：整个房屋主体结构劳务，包括模板工、架子工、钢筋工、泥水匠所有工序等；三、合同单价：模工，包括钉子、铁丝、拉杆等辅助材料模板等工序，每平方米60元；泥工，包括筑砖、内外抹灰、打地坪、外架等，每平方米130元；钢筋，包括制作绑扎等工序，每平方米30元；四、付款方式：按进度付款，每月25号结算，次月5号支付进度款等。协议签订后原告认真按照相应的内容履行自己的义务，将酒店主体工程如期完工，但被告却不按时支付工程劳务费，至今尚欠工程劳务费232600元。事后原告多次催收至今仍未给付，其行为严重侵犯了原告的合法权利。为此，原告起诉来院，请求：一、判决被告立即支付原告工程劳务费232600元。二、诉讼费用由被告负担。就原告所主张的劳务费，原告称由负一楼至四楼的工程款、补充协议约定的68000元、增加的斜坡屋面找平等工序的人工费4500元等组成。 被告宁杰花园酒店辩称，一、我们对原告所诉请的劳务费发表意见如下：被告在工程过程中直接支付给了原告36万元的劳务费，且原告与被告并未对工程进行结算，工程总费用还未明确，即使要支付也要在原被告之间进行合法的结算后多退少补。本案的诉讼费用被告不应当承担。二、被告与原告签订劳务合同属实，被告没有做钢筋部分的工程，涉案工程的钢筋部分是由肖世国承建的，工程费再结算后应当扣除这一笔费用。 经审理查明，2014年8月2日，宁杰花园酒店（甲方）与刘诗茂（乙方）签订了《建筑施工劳务承包合同》，宁杰花园酒店将其一期工程的整个房屋主体结构劳务，包括模板工、架子工、钢筋工、泥沙匠所有工序，（注：自拌混凝土），除河沙、石子、水泥模板，钢筋，竹跳板、脚手架。（钉子、铁丝、辅助材料等一切机据由劳务方负责）。给排水预留预。合同第十七条合同解除约定：1、如因不可抗力致使本合同无法履行、或因一方违约或因业主方原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，可以解除合同。2、因不可抗力或业主原因造成合同解除，乙方就妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按要求撤出施工场地；甲方按合同约定支付已完工作劳务报酬。第二十条补充条款约定：房顶斜面另计价，总的施工过程中，甲方负责人说了算；负责人必须签字，图纸上标的层高（第一层5.4米，第二层4.2米，第三层、第四层4.2米）有所变动与乙方无关，以甲方签字为准。如有二次结构另计价。合同附页单价表载明：1、模工：包括钉子、铁丝、拉杆等辅助材料模板搭杆等工序。60元1个地平方。2、泥工：包括筑砖、内外抹灰、打地坪、外架、混凝土浇灌等工序（自搅）。130元1个地平方。3、钢筋：包括制作绑扎等工序（含机据一切辅助材料）。30元1个地平方。合同甲方由宁杰花园酒店盖公章，委托代理人秦现伦签字，乙方由刘诗茂签字。 2014年9月24日，宁杰花园酒店（甲方）与刘诗茂（乙方）签订了《宁杰花园酒店一期劳务补充协议》，约定：甲乙双方经多次协商宁杰花园酒店一期斜层面工程劳务事宜，达成一致意见，希共同信守：一、协议工作内容：整栋酒店的外架搭拆、外挑檐和斜层面的支撑系统搭拆，模板安装拆除工作：钢筋制安、砼浇捣养护，外挑檐的底板和线子抹灰。上述工作的辅助材料和垂直运输，机具照明，由乙方自行负责，拆除的材料运到甲方指定的地方堆置整齐，钢管、扣件、钢筋、木板、木方场内的上下车和二次运输由乙方承担，安全文明施工按主合同执行。二、劳务费用：质量要求上述工作内容包干价：68000元整（陆万捌仟元整）按主合同比例支付。质量必须达到国家现行规范的合格工程。三、此协议一式贰份，甲、乙双方各执一份，款清失效。《补充协议》甲方由秦现伦、侯世文签字，乙方由刘诗茂签字。 《建筑施工劳务承包合同》签订后，刘诗茂对负一层的钢筋部分及一层至四层工程、斜层面工程根据合同的约定进行施工，在施工过程中，由于宁杰花园酒店没有提供材料导致工程停工。宁杰花园酒店已向刘诗茂支付工程款420000元（含钢筋部分宁杰花园酒店向肖世国支付的60000元）。 诉讼中，原告刘诗茂要求解除涉案工程的合同，并对已完工部分的劳务工程量进行司法鉴定。经本院委托，重庆立信工程造价咨询有限公司于2016年1月22日作出重立信司法鉴[2016]第14号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、模工，已完成负一层至四层的全部劳务工程量，负一层至四层共五层的建筑面积为2992.95平方米。2、泥工，未全部完成，分砌筑、内外抹灰、外架、地坪浇筑、混凝土浇筑等五个工序分别表述已完工的劳务工程量，其中：砌筑：已砌筑至第三层，第四层无砌筑，负一层至第三层共四层的建筑面积为2405.40平方米；内外抹灰：一层已完成内抹灰，外抹灰未抹灰；一层建筑面积为827.98平方米；外架：已完成负一层至四层的外架搭设，负一层至四层共五层的建筑面积为2992.95平方米。打地坪：一层地坪已浇筑，一层建筑面积为827.98平方米；混凝土浇筑：已完成负一层至四层的混凝土浇筑，负一层至四层共五层的建筑面积为2992.95平方米。3、钢筋：已完成负一层至四层的全部劳务工程量，负一层至四层共五层的建筑面积2992.95平方米。因泥工部分的工程未全部完成，故无法直接计算工程价款，原告刘诗茂申请对在建工程的泥工部分各细项单价及已施工部分的劳务费进行司法评估。经本院委托，重庆市渝咨工程造价咨询有限公司于2016年10月18《重庆宁杰花园酒店一期工程已施工部份劳务费司法鉴定意见书》，鉴定意见为：经分析计算，根据工程量鉴定报告及现场踏勘，本工程模工、钢筋工已全部完成，泥工未全部完成（部分砌体、部分内墙、外墙、楼地面未完成），根据施工图及现场踏勘测量取证资料，评估出实际完成量占原有合同量的比例，从而评估出重庆宁杰花园酒店一期工程泥工这项的费用，施工合同金额为658449元，鉴定后的实际完成金额570324.32元，（其中模工、钢筋工全部完成，泥工完成原合同工程量的77.35%）。《重庆宁杰花园酒店一期工程司法鉴定结果对比表》中载明，1、模工：建筑面积2992.95㎡，合同单价60元/㎡，合同总价179577元，实际完成单价60元，实际完成合价179577元（备注：此项已实施完成合同约定单项内容）。2、泥工：建筑面积2992.95㎡，合同单价130元/㎡，合同总价389083.5元，实际完成单价100.56元，实际完成合价300958.82元（备注：此项合同约定单项内容未完全实施，实际完成单价根据实际实施量占按合同应完成量的比例折算）。3、钢筋：建筑面积2992.95㎡，合同单价30元/㎡，合同总价89788.5元，实际完成单价30元，实际完成合价89788.5元（备注：此项已实施完成合同约定单项内容）。4、合计：合同总价658449元，实际完成合价570324.32元。诉讼中，双方对一致同意在鉴定金额中扣减负一层由被告方施工的泥工、木工部分的人工费27759.2元，即原、被告签订的《建筑施工劳务承包合同》对应的工程款项为570324.32-27759.2=542565.12元。 2014年10月30日，熊兴云向刘诗茂出具了《宁杰花园酒店记时工记录十月份》，载明：刘诗茂班组斜坡层面找平等工序包干价肆仟伍佰元正（￥4500元）。熊兴云出具了停工记录3份，因工程预付款未到位造成2014年9月16日-9月19日、10月16日-10月20日期间全面停工，因工程材料河沙、水泥未到位造成2014年11月11日-11月20日全面停工。 被告申请了证人徐瞻良、熊兴荣出庭作证，拟证明负一楼和一楼的地平是宁杰酒店公司做的，钢筋部份是承包出去的，斜面工程由刘诗茂做的。 被告出示了临时工工资表、领款申请单欲证明其完成了负一楼工程和一楼的地平打平工程总共支付了人工费88513元，认为一层的打平由被告支付的人工费为88513元-27759.2元=60753.8元，应当在案款中扣减。 以上事实，有原、被告的当庭陈述，原告举示的《建筑施工劳务承包合同》、停工记录、施工图纸、被告举示的银行存款回单、临时工工资表、领款申请单、证人证言等证据在案佐证。 本院认为，刘诗茂与宁杰花园酒店签订的《建筑施工劳务承包合同》，因刘诗茂无施工资质，故该合同为无效合同。 关于负一楼至四楼人工费的问题。因被告宁杰花园酒店未提供材料导致工程停工，原告要求要求对已做部分进行结算。经司法评估，双方庭审中确认了负一楼至四楼的人工费总额为570324.32元，扣减负一层由被告宁杰花园酒店施工的泥工、木工部分的人工费27759.2元，即原、被告签订的《建筑施工劳务承包合同》对应的工程款项为570324.32-27759.2=542565.12元。被告宁杰花园酒店主张一楼由其打地平，并出示了临时工工资表、领款申请单拟证明其完成了负一楼工程和一楼的打地坪工程总共支付了人工费88513元，认为一楼的地平打平由被告支付的人工费为88513元-27759.2元=60753.8元，应当在案款中扣减。因一楼的工程为原告刘诗茂的施工范围，被告宁杰花园酒店的证据不足以证明一楼的打地坪是由被告组织人员施工且产生的劳务费为60753.8元，故对被告宁杰花园酒店的辩称理由不予支持。 关于斜屋顶劳务费68000元的问题。根据《建筑施工劳务承包合同》第二十条“房顶屋面另计价，总的施工过程中，甲方负责人说了算，负责人必须签字……”该工程的甲方负责人为秦现伦，故甲方秦现伦、侯世文与刘诗茂签订的《宁杰花园酒店一期劳务补充协议》系履行职务行为，被告宁杰花园酒店应当承担《宁杰花园酒店一期劳务补充协议》产生的权利义务。该补充协议约定“整栋酒店的外架搭拆、外挑檐和斜层面的支撑系统搭拆，模板安装拆除工作：钢筋制安、砼浇捣养护，外挑檐的底板和线子抹灰。上述工作的辅助材料和垂直运输，机具照明，由乙方自行负责，拆除的材料运到甲方指定的地方堆置整齐，钢管、扣件、钢筋、木板、木方场内的上下车和二次运输由乙方承担，安全文明施工按主合同执行。二、劳务费用：质量要求上述工作内容包干价：68000元整（陆万捌仟元整）按主合同比例支付。质量必须达到国家现行规范的合格工程。”现刘诗茂已对该补充协议约定的工程施工完毕，因被告宁杰花园酒店停工导致工程款未如期支付原告刘诗茂，原告刘诗茂要求被告宁杰花园酒店支付已完工部分的劳务费用，被告宁杰花园酒店未有证据证明该工程存在质量问题，故应当按照《宁杰花园酒店一期劳务补充协议》的约定支付刘诗茂该部分工作的包干价68000元。 关于原告刘诗茂主张的斜坡屋面找平等工序的人工费4500元的问题。原告刘诗茂举示了熊兴云出具的斜坡屋面打平等工序包干价4500元的记时工记录，因原告刘诗茂无证据证明熊兴云为工程的甲方负责人，被告宁杰花园酒店亦不认可，故本院对原告诗茂主张的人工费4500元的请求不予支持。 综上所述，被告宁杰花园酒店应当支付原告刘诗茂劳务费为542565.12元+68000元=610565.12元，扣减已付工程款420000元，被告宁杰花园酒店还应支付原告刘诗茂工程款190565.12元。 为此，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、由被告重庆宁杰花园酒店管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘诗茂工程款190565.12元。 二、驳回原告刘诗茂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费4789元，减半收取2394.5元，由原告刘诗茂承担338.5元，被告重庆宁杰花园酒店管理有限公司承担2056元(限被告于本判决生效后五日内向本院交纳)。司法鉴定费42000元，由原告刘诗茂承担7590元，被告重庆宁杰花园酒店管理有限公司承担34410元（此款由被告随案款径付原告）。原告刘诗茂预交的受理费4450.5元，待本判决生效后予以退还。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院立案庭递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 本案申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审判员  廖红霞 二〇一六年十二月二十日 书记员  廖苓伽