湖北省鹤峰县人民法院民 事 判 决 书（2013）鄂鹤峰民再初字第00001号抗诉机关：恩施土家族苗族自治州人民检察院。申诉人周锡（原审原告），男，1974年12月3日出生，初中文化，住湖北省长阳土家族自治县。委托代理人辛贵云（特别授权），鹤峰县法律援助中心律师。被申诉人安徽省枞阳县向荣土建工程公司（原审被告）。住所：安徽省安庆市枞阳县金社乡。法定代表人吴新生，该公司经理。委托代理人张厚军（特别授权），湖北百兴律师事务所律师。申诉人周锡与被申诉人安徽省枞阳县向荣土建工程公司（以下简称向荣公司）建设工程分包合同纠纷一案，2007年10月29日，本院作出了（2007）鹤民初字第364号民事判决。周锡不服提起上诉，因其未交纳上诉案件受理费，2008年1月4日恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出（2008）恩中立终字第1号民事裁定，裁定本案按自动撤回上诉处理，原审判决发生法律效力。2012年12月21日，周锡向鹤峰县人民检察院申请抗诉。2013年3月25日，恩施土家族苗族自治州人民检察院作出恩州检民抗字[（2013）]08号民事抗诉书，向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出抗诉。2013年3月29日，恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出（2013）鄂恩施中民抗字第00001号民事裁定，指令本院再审。本案再审期间中止原判决的执行，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。因周锡申请本院依法调取葛洲坝股份有限公司与向荣公司签订的关于湖北华清电力有限公司江坪河工程段2005015标合同的相关证据，而该公司已经依法进入破产程序，本院暂无法调取，于2014年2月20日裁定中止诉讼，现中止情形已消除。恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员陈武云、张镇洲出庭支持抗诉。周锡及其委托代理人辛贵云、向荣公司的委托代理人张厚军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。恩施土家族苗族自治州人民检察院抗诉意见，本案有新证据足以推翻原审判决，即“鹤峰县公安局驻湖北华清电力有限公司保卫科江坪河工地暂住人口登记表”，证明吴高友、吴高祥、钱文雅是向荣公司的施工工程管理人员。据此，原审中的证据即能充分发挥证明作用，证明该管理人员对《合同（2007005）》的履行行为已为向荣公司所追认。应当再审纠正。周锡称，2007年5月26日，我与向荣公司的代表人吴高友签订了江坪河水电站导流洞施工工程中的右岸坝肩、右岸趾板、放空洞进口及溢洪道进口开挖钻孔合同。由于向荣公司不按合同约定支付预付款和提供工作任务，致使履行合同已不可能，所附解除合同的条件已经成熟，故提前解除了合同，于2007年9月10日离场。从进场到7月12日我方施工钻孔570米，应结算工程款19950元，可至今未付。依合同约定，第一个月的工程量按照2000米计算，第二个月的工程量按照3000米计算，74天施工量应该是6400米，但向荣公司不按约定提供施工任务，导致我的设备闲置和工人待工、停工，造成经济损失170880元。合同期限是当年12月底，从解除合同到合同期满还差3个半月，按照约定每月保证3000米的钻孔进度，每米10元纯利润，可得利益为105000元。而原审判决没有查清事实，错误的认定事实，从而适用法律错误，导致本案判决错误。向荣公司辩称，虽然在原审时我公司不认可《合同（2007005）》是周锡与我公司签订，但是再审时根据周锡提交的新证据，我公司承认该合同是本公司与周锡签订的，且真实有效。合同在履行过程中我公司已预付给周锡15000元工程款，周锡打孔570米，应结算工程款19950元，相抵后仅下欠4950元未付清。但周锡称我方未按合同约定给周锡提供一定的工作量要求我方赔偿违约损失没有事实依据；周锡仅根据第一个月的施工量单方面提前解除合同，也不符合合同解释的整体性原则；周锡所提出的违约损失计算没有法律依据。周锡解除合同的根本原因是其自身施工能力不足，坚持下去必然亏损严重，还要对我方承担违约责任，因此，周锡抢先向法院起诉。故原审认定事实，适用法律均正确，所作出的判决是客观、公正的。周锡向本院起诉请求：依法判令向荣公司赔偿因违反合同所造成的经济损失275880元，支付工程款19950元和逾期未付款的违约金3990元，合计299420元。原审中，周锡提交了《合同（2007005）》复印件一份、现场施工照片10张、空压机租赁协议书复印件一份，拟证明向荣公司不按合同约定支付预付款、提供工作任务，致使合同履行不能。所附解除合同的条件已成就，要求向荣公司赔偿其经济损失及可得利益。对于周锡提供的上述证据，向荣公司提出异议，并提交了公司营业执照、企业法定代表人证书年检证、税务登记证、安全生产许可证、公司职工名册等证据，证明向荣公司没有与周锡签订过合同。吴高友既不是向荣公司的法定代表人，也不是向荣公司的员工，向荣公司也没有委托他与周锡签订任何合同，向荣公司更没有对上述合同予以追认。针对向荣公司的异议，周锡未能提供证据进一步证实上述合同的相对方是向荣公司。本院原审认为，“周锡与吴高友签订的上述合同无向荣公司的公章，也没有其法定代表人吴新生的签字，向荣公司也没有授权吴高友与周锡签订合同，更没有证据证实向荣公司对该合同予以追认，因此，不能认定该合同是周锡与向荣公司所签订的。周锡与吴高友所发生的一切民事行为均与向荣公司无关。所以，周锡对向荣公司的起诉不当，向荣公司不应对周锡承担任何民事责任，周锡的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百零七条的规定判决如下：驳回周锡的诉讼请求；案件受理费5509元由周锡负担”。再审中周锡为支持自己的诉讼请求向本院提交了如下九份证据：证据1、2007年5月26日周锡与向荣公司的管理人员吴高友签订的《合同（2007005）》复印件一份，甲方为安徽省枞阳县向荣土建公司，乙方为周锡，合同甲方只有吴高友签名，没有法定代表人吴新生签名也没有加盖向荣公司公章。合同约定：设备进场后甲方向乙方预付1.5万元工程款，作为乙方的进场费，以后从乙方结算工程款中扣除；进场第一个月为施工前期，甲方必须保证乙方钻孔到2000米，以后每月施工进尺达到3000米，否则乙方有权提出退场；工程计量必须有甲方现场施工人员根据实际情况对已完工的项目进行验收；甲方负责指挥，协调本合同工程施工，负责对乙方下达施工进度计划。合同没有对违约责任进行约定。证据2、现场施工照片10张，证明周锡待工、停工期间有其它人的施工行为发生在周锡的工地。证据3、2010年2月26日周锡与高炼、魏海成的空压机租赁合同各一份，证明周锡的机械设备月租价格和设备闲置时的损失参考数据。证据4、2007年9月10日吴高祥向葛州坝股份有限公司清江建设承包公司申请设备退场的申请复印件一份，内容为应周锡要求，同意一台3**钻机设备退场。相关人员在此申请上签字同意。证据5、向荣公司对周锡钻孔的验收单原件二份，证明从2007年6月24日至7月12日，钱文雅验收其钻孔570米。证据6、鹤峰县公安局驻湖北华清电力有限公司保卫科江坪河工地暂住人口登记表复印件二份，证明吴高祥、吴高友、钱文雅为向荣公司工地管理人员。证据7、2005年4月15日《中标通知书》复印件一份,内容为招标人是湖北华清电力有限公司，中标人是葛洲坝股份有限公司。2005年4月16日湖北华清电力有限公司与葛洲坝股份有限公司签订的《溇水江坪河水电站导流洞工程B段施工合同文件》（合同编号：2005015）复印件一份，内容为将溇水江坪河水电站导流洞工程B段发包给葛洲坝股份有限公司。证据8、2007年6月3日江坪河、淋溪河工程管理区车辆通行证复印件一份，车号：川Q4092**，轻型普通货车。拟证明周锡及其设备于此日进场。证据9、《解除合同通知书》原件一份，证明周锡于2007年8月23日给向荣公司送达了这份文件，签收人是苏金云。向荣公司为支持自己的抗辩理由向本院提交了如下三份证据：证据1、向荣公司的营业执照、企业法定代表人证书年检证、税务登记证、安全生产许可证、公司职工名册复印件各一份，证明钱文雅不是向荣公司的员工。证据2、2007年8月25日至2007年12月25日向荣公司江坪河工地内部结算单复印件四份，记载姜书奎工作队每月工程量，4个月中，有3个月工作量都在7000米以上，目的是为了证明向荣公司有足够的工作量提供，施工队正常工作进度应该在7000米以上，证明周锡自身没有施工能力。证据3、351钻机单价分析表复印件一份，证明周锡的351钻机运行时和闲置时的价格每米为37.64元和7.8元。经庭审质证，向荣公司对周锡提交的证据1、证据2、证据6、证据7没有异议；对证据5、证据8的真实性没有异议，但是不能达到周锡的证明目的；对于证据3，认为真实性无法核实且与本案无关；对于证据4真实性无法核实，但设备退场是符合情理的；对证据9的真实性有异议。周锡对向荣公司提交的证据1、证据2的真实性没有异议，但认为证据2不能达到向荣公司的证明目的，证据3客观真实。本院认为，周锡提交的证据1、证据2、证据5、证据6、证据8，来源合法、内容客观真实、且与本案的待证事实有关联性，本院予以采信。对周锡提交的证据4，结合周锡提交的其他证据以及向荣公司的质证意见，本院认为符合证据的“三性”原则，予以采信。对周锡提交的证据3，证据7与本案没有关联性。对周锡提交的证据9，无法核实其真实性，本院不予采信。对向荣公司提交的证据1、证据2、证据3来源合法，内容客观真实，但对证据2仅可采信部分，具体理由在本院认为中予以说明。经再审查明，2005年4月16日，葛洲坝股份有限公司中标，从湖北华清电力有限公司取得了江坪河水电站导流洞施工工程（B标段），之后向荣公司从葛洲坝股份有限公司承包了江坪河电站（B标段）的部分施工工程，并将此部分施工工程的一部分分包给周锡，周锡于2007年5月26日与向荣公司的管理人员吴高友签订《合同（2007005）》，对溇水江坪河电站右岸坝肩，右岸趾板，放空洞进口，溢洪道进口等开挖钻孔。合同的甲方为向荣公司，乙方为周锡，但合同上甲方只有吴高友签名，没有法定代表人吴新生签名也没有加盖公司公章。合同主要内容：“该工程为预裂钻孔和爆破钻孔两项，工程单价均为35元/米（含直接费、间接费、利润、税收及其他一切费用）。设备进场后甲方向乙方预付1.5万元工程款，作为乙方的进场费，以后从乙方结算工程款中扣除。进场第一个月为施工前期，甲方必须保证乙方钻孔到2000米，以后每月施工进尺达到3000米，否则乙方有权提出退场。工程计量必须有甲方现场施工人员根据实际情况对已完工的项目进行验收签证。甲方在每月对乙方办理结算进度款时，按完成施工项目经验收合格后办理结算，第二个月办理结算后，付第一个月的工程款。甲方负责指挥，协调本合同工程施工，负责对乙方下达施工进度计划”，但该合同对违约责任没有约定。2007年6月3日，周锡及相关设备进场，进场后，向荣公司预付了工程款10000元。从6月24日至7月12日周锡组织人员施工，共钻孔570米，按合同约定的单价35元/m，计算工程款为19950元。合同履行过程中，双方发生纠纷，2007年9月10日应周锡要求，向荣公司的管理人吴高祥向葛州坝股份公司清江建设承包公司申请351钻机设备退场，相关单位、人员在此申请上签字同意，周锡的钻机被获准退场。另查明，周锡的351钻机设备闲置时的单价为7.8元/m。本院再审认为，周锡与向荣公司的管理人员吴高友签订的《合同（2007005）》，虽然没有加盖向荣公司的公章，但是周锡作为承包方在工地上组织工人施工，并完成了给定的工作，向荣公司没有任何异议，且吴高友、吴高祥、钱文雅是向荣公司在江坪河工地的管理人员，钱文雅对周锡所作的工作进行验收，吴高祥同意周锡机械设备退场等行为，证明了向荣公司是对《合同（2007005）》的一种履约行为，在再审庭审中向荣公司也认可自己为该合同的相对方。因此，本院确认《合同（2007005）》系周锡与向荣公司双方的真实意思表示，但周锡是没有取得建筑施工企业资质的个人，与向荣公司签定的《合同（2007005）》自始无效。根据2007年9月10日吴高祥向葛州坝股份有限公司清江建设承包公司申请设备退场的《申请》，证明该合同在履行过程中，双方当事人之间因发生纠纷而解除，该合同的权利义务终止。又根据《合同（2007005）》第三条第6项规定：“设备进场后甲方向乙方预付1.5万元工程款，作为乙方的进场费，以后从乙方结算工程款中扣除”、第7项规定：“进场第一个月为施工前期，甲方必须保证乙方钻孔进尺达到2000米，以后每月施工进尺达到3000米，否则乙方有权提出退场”，以及钱文雅6月24日至7月12日五次对周锡钻孔570米的验收单，证明向荣公司没有按合同约定给足周锡1.5万元进场费，没有按合同约定给周锡提供足以完成一定时间内的工作量，以至周锡钻孔570米后因待工、停工而解除合同。待工、停工期间周锡的损失客观存在，因此，周锡请求向荣公司给付工程款及赔偿损失的理由充分，本院应予以支持。向荣公司以江书奎每月7000多米钻孔结算单来证明周锡没有施工能力，不能完成合同规定的工作量，并非向荣公司未给周锡提供足以完成一定时间内的工作量而致周锡解除合同的理由不充分，故其抗辩理由不成立。周锡要求损失赔偿计算的时间应自进场时起至12月底的理由不充分。因为，该合同在履行过程中，2007年9月10日应周锡要求，向荣公司同意周锡的设备退场，应视为双方协商解除了合同，故合同解除之后的期间不应计算损失，只应就解除合同前的损失进行赔偿。因此，周锡的损失赔偿只能以其进场、退场的时间而确定。周锡请求向荣公司给付违约金3990元的诉讼请求，因《合同（2007005）》未约定违约责任且该合同无效，故本院不予支持。在再审庭审中，双方确认已完成的工程款为19950元，而对进场时向荣公司支付给周锡费用的性质和数额发生了争议。周锡主张进场时向荣公司支付给自己的费用是运输费而非进场费，数额是10000元，向荣公司主张在周锡进场时向其支付的是进场费不是运输费，数额为15000元，而不是10000元，但均没有提交相关的证据予以佐证，双方的主张均不予支持。但足以认定向荣公司在周锡进场时按《合同（2007005）》预支了10000元，与应结算给周锡的工程款相抵后，尚欠周锡工程款9950元。对周锡的损失计算，可按照《合同（2007005）》第三条第7项的规定，从周锡6月3日进场起，9月10日退场止，共计3个月零7天，前一个月按月进度钻孔2000米，后两个月零七天按月进度钻孔3000米，共计8681米，减去周锡已完成的570米，余8111米，按向荣公司提交的关于周锡“351钻机设备闲置时的单价分析指数7.8元/米”的标准计算损失为63266元，由于周锡在待工、停工期间没有积极有效的防止损失的扩大，有一定的过错，应对此损失承担30%的责任，故向荣公司只赔偿周锡损失44286.20元。原审判决认定事实错误，应予以撤销。综上所述，经本院审判委员会评议决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2007）鹤民初字第364号民事判决。二、被申诉人安徽省枞阳县向荣土建工程公司于本判决生效之日起十日内支付申诉人周锡工程款9950.00元、损失赔偿款44286.20元，两项合计为54236.20元。三、驳回申诉人周锡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5509元，由周锡负担4391元，向荣公司负担1118元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判长 覃 斌审判员 刘玉升审判员 邵福清二〇一六年十二月十三日书记员 平 萍