浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终5971号上诉人（原审原告）：韦孚（杭州）精密机械有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区西兴街道滨文路12号2号楼一层B区。法定代表人：JeffreyRoyBeach，董事长。委托代理人：王钊，北京方嘉律师事务所律师。委托代理人：寇锋，北京方嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马国生，男，1975年9月17日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。被上诉人（原审被告）：杭州韦孚智能科技有限公司。住所地：浙江省杭州经济技术开发区海达南路***号金沙大厦*幢**层**室。法定代表人：陈慧芬，执行董事。两被上诉人共同委托代理人：卢朝辉，浙江康城律师事务所律师。上诉人韦孚（杭州）精密机械有限公司（以下简称韦孚精密公司）为与被上诉人马国生、杭州韦孚智能科技有限公司（以下简称韦孚智能公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨商外初字第221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月30日立案后，依法组成合议庭,并于2016年11月23日组织当事人进行了二审调查。上诉人韦孚精密公司的委托代理人王钊和寇锋、被上诉人韦孚智能公司的委托代理人卢朝辉到庭参加调查。本案现已审理终结。韦孚精密公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判马国生和韦孚智能公司向韦孚精密公司偿还653958.72元；二、本案诉讼费用由马国生和韦孚智能公司负担。事实和理由如下：一、在2012年2月22日至2013年12月18日期间，马国生无论从法律上还是事实上均是韦孚精密公司的董事，并实际独自控制韦孚精密公司，所以应当承担公司法和公司章程规定的董事负有的忠实、勤勉之责。二、马国生在未经韦孚精密公司股东同意的情况下，成立和操纵韦孚智能公司进行同业竞争，谋取属于韦孚精密公司的商业机会，并与韦孚精密公司进行自我交易、关联交易的行为，违背了对韦孚精密公司的忠实义务，具体表现为利用其所控制的韦孚智能公司扣留了依照公司法应当归属韦孚精密公司10%的货款653957.82元以及另外应收账款4313619.63元中包括柳州五菱汽车工业有限公司所欠货款33万元。三、韦孚智能公司自2012年1月成立至2013年10月股份发生转让之前，由马国生实际控制，前述马国生所从事的同业竞争、自我交易、关联交易的行为均发生在马国生实际控制韦孚智能公司和韦孚精密公司期间，足以认定韦孚智能公司作为马国生控制用以牟利的工具，对偿还非法收入负有连带责任。四、马国生操纵韦孚智能公司与韦孚精密公司进行交易并谋取私利的行为，严重损害了韦孚精密公司的利益，既未经韦孚精密公司同意，也未得到韦孚精密公司事后认可，其违法性和恶意显而易见。马国生操纵、指使韦孚精密公司部分员工为其保管公章、签约、收付款、发货等行为，是马国生作为董事实施侵权行为的具体表现形式，前述普通员工的行为及后果应由马国生承受，不能认定为该行为得到了韦孚精密公司的认可或默认。五、对于马国生实施的“自我交易”、“关联交易”，韦孚精密公司仍有权在形式上所谓的买卖合同纠纷之外，有权要求责任人马国生及其控制的工具韦孚智能公司承担返还收入，即（2013）杭滨商外初字第96号民事判决和（2014）浙杭商外终字第19号民事判决只解决了韦孚精密公司与韦孚智能公司部分形式上的问题，对于马国生行为的实质效力问题，仍应当受公司法第一百四十七条、第一百四十八条的调整并通过本案解决。马国生和韦孚智能公司共同辩称：一、马国生仅是韦孚精密公司的挂名董事，与韦孚精密公司之间不存在劳动合同关系，也不是韦孚精密公司的管理人。韦孚精密公司一直由外方董事亲自管理及外方授权的执行总经理陈本先在负责经营管理，马国生不过问韦孚精密公司的经营管理事务，不存在马国生以董事身份实际控制韦孚精密公司的事实。二、韦孚智能公司成立于2012年2月22日，韦孚精密公司原法定代表人于2012年7月31日去世。在韦孚精密公司原法定代表人去世之前的较长时间内，韦孚精密公司与韦孚智能公司发生一系列的交易往来，并一直合并办公，韦孚精密公司的实际控制人及管理人应当明知。三、韦孚精密公司与韦孚智能公司之间存在口头买卖合同关系，约定以韦孚智能公司的名义与客户发生买卖合同关系，由韦孚精密公司直接向客户发货，客户支付货款至韦孚智能公司账户，10%归韦孚智能公司所有，90%交给韦孚精密公司。这一法律关系已由原审法院（2013）杭滨商外初字第96号及杭州市中级人民法院（2014）浙杭商外初字第19号生效的民事判决所确认，且在上述两案诉讼过程中，韦孚精密公司的代理律师对双方之间的买卖合同关系是予以确认的。四、根据法院生效的民事判决中已确认的事实。韦孚精密公司对韦孚智能公司成立、存续及与其签订买卖合同发生经济往来关系的事实是明知的，且韦孚精密公司的举证不能证明韦孚智能公司对外签订合同的行为导致其公司利益受损。综上韦孚精密公司称马国生违反董事义务成立公司经营与韦孚精密公司同类业务，并进行交易而谋取私利的依据不足，请求驳回上诉、维持原判。韦孚精密公司向原审法院起诉请求：一、马国生和韦孚智能公司向韦孚精密公司偿还所扣留的货款人民币653958.72元；2、马国生和韦孚智能公司承担诉讼费用。原审法院认定事实如下：韦孚精密公司是一家外国法人独资的有限责任公司，成立于2008年1月10日，注册资本55.9万美元，法人股东WEIFUINTERNATIONAL.LLC出资55.9万美元占比100%，设立时住所为杭州市××××区，经营范围为：生产：焊装生产设备、汽车模具、非金属制品模具、汽车零部件、自动化配件、焊接机器人；服务：汽车模具、非金属制品模具、汽车零部件、自动化配件的设计，由JimmieLeeBeach担任公司董事长、总经理和法定代表人，CharlsStanleyBeach、马国生担任公司董事、JeffreyRoyBeach担任监事。2011年6月23日，经工商部门核准，韦孚精密公司的经营范围增加一项“销售自产产品”。2013年12月18日，韦孚精密公司作出股东决定，内容包括：1、因公司法定代表人JimmieLeeBeach已过世，法定代表人表更为TylerJamesBeach；2、公司变更注册地址到杭州市滨江区××楼××区；3、公司原董事长JimmieLeeBeach、原董事CharlsStanleyBeach已过世，同意免去公司董事马国生的职务，免去原监事JeffreyRoyBeach的职务，委派TylerJamesBeach担任公司董事、董事长，委派TylerRoyBeach和陈本先担任公司董事，委派JohnnyRalphPippinJR担任公司监事；4、公司法定代表人变更为TylerJamesBeach；5、修改公司章程。2014年2月24日，经工商部门核准，韦孚精密公司变更了住所、法定代表人及董事、监事。韦孚智能公司最早是马国生投资设立的一人有限责任公司（自然人独资），成立于2012年2月22日，注册资本100万元，马国生担任公司法定代表人、执行董事、经理，李明华担任监事，住所地杭州市××××室，经营范围为技术开发、技术服务、技术咨询、成果转让：机器人焊接焊枪自动化控制技术、机电一体智能化产品；批发、零售：电子产品、机械设备零部件；承接：机电工程[除承装（修、试）电力设备]。2012年9月27日，韦孚智能公司的住所变更为杭州市××西兴街道××楼××区，法定代表人变更为陈慧芬，陈慧芬担任经理职务，马国生担任执行董事。2013年3月22日，韦孚智能公司变更企业类型为私营有限责任公司，变更注册资本为300万元，其中股东马国生270万、股东马数生30万。2013年10月8日，马国生将其名下股份转让给郭爱珍。原审法院（2013）杭滨商外初字第96号判决中认定、杭州市中级人民法院（2014）浙杭商外终字第19号判决确认的事实包括：在韦孚智能公司成立后，其股东和法定代表人马国生将合同专用章和银行帐户交由韦孚精密公司管理。韦孚精密公司与韦孚智能公司之间的口头买卖合同约定：以韦孚智能公司的名义与客户发生买卖合同关系，由韦孚精密公司直接向客户发货，客户支付货款至韦孚智能公司帐户后，10%归韦孚智能公司所有，90%交付给韦孚精密公司。2012年6月至2013年11月期间，韦孚智能公司分别与安川首钢机器人有限公司、广州松兴电器有限公司、柯马（上海）工程有限公司、上海法那科机器人有限公司、上海梅达焊接设备有限公司、上海东昌西泰克现代物流管理有限公司、上海法那科国际贸易有限公司、苏州北斗夹具装备有限公司、五菱公司签订买卖合同向对方销售设备。至2013年11月，韦孚智能公司共计收到上述公司货款总计6539587.20元。2012年6月至2013年9月，韦孚智能公司向韦孚精密公司汇款总计4061489.20元。上述两份判决均认定，韦孚精密公司与韦孚智能公司之间口头买卖合同关系真实、有效，内容为：以韦孚智能公司的名义与客户发生买卖关系，由韦孚精密公司向客户直接发货，客户支付货款至韦孚智能公司账户，货款10%归韦孚智能公司所有，90%由韦孚智能公司支付给韦孚精密公司。原审法院认为：根据本院已生效判决的认定，韦孚精密公司与韦孚智能公司之间存在口头买卖合同，对货款的分成作了明确的约定，故韦孚智能公司有权收取已收货款的10%，原审法院对韦孚智能公司和马国生的该抗辩意见予以采纳。根据已生效判决查明，在韦孚智能公司成立后，其股东和法定代表人马国生将合同专用章和银行帐户交由韦孚精密公司管理，且韦孚精密公司与韦孚智能公司之间存在口头买卖合同的关系，据此足以认定韦孚精密公司对于韦孚智能公司登记成立并开展经营活动是明知。由于韦孚精密公司对韦孚智能公司登记成立并与其签订买卖合同的事实是明知的，是其真实意思表示，且韦孚精密公司提交的证据并不能证明韦孚智能公司对外签订合同拓展业务的行为导致韦孚精密公司利益受损害，故韦孚精密公司关于马国生违反董事的忠实义务，在未经韦孚精密公司股东同意的情况下，成立公司经营同类的业务，与韦孚精密公司进行交易谋取私利，严重损害韦孚精密公司合法权益的主张依据不足，对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2016年7月27日作出如下判决：驳回韦孚精密公司的全部诉讼请求。案件受理费10340元，由韦孚精密公司负担。双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。经审理，本院对原审法院查明的事实予以认定。本院认为：业已生效的民事判决已经查明，在韦孚智能公司成立后，其股东和法定代表人马国生已将合同专用章和银行账户交由韦孚精密公司管理，且韦孚精密公司与韦孚智能公司之间，通过以下模式开展业务：以韦孚智能公司的名义与客户直接发生买卖关系，由韦孚精密公司向客户直接发货，客户支付货款至韦孚智能公司账户，货款10%由韦孚智能公司所有，90%由韦孚智能公司支付给韦孚精密公司。据此足以认定韦孚精密公司明知韦孚智能公司登记成立并与其合作开展经营活动。该买卖关系操作模式，系双方真实意思表示，马国生的行为并未构成公司法规定的董事违反忠诚义务的情形。且该货款分配涉及的权利义务已由双方之间的合同之诉解决，在无证据指向韦孚智能公司在买卖关系操作中明显获取不当利益的情况下，并不足以确定韦孚精密公司一定存在利益受损情形。综上，韦孚精密公司主张马国生违反董事忠诚义务，利用韦孚智能公司获取非法收益损害韦孚精密公司的公司利益之主张，缺乏事实依据，原审法院未予支持其诉请，并无不当。综上所述，韦孚精密公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10340元，由上诉人韦孚（杭州）精密机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  章保军代理审判员  ＸＸ力代理审判员  谢银芝二〇一六年十二月二十七日书 记 员  冯旻炜