上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0104民初18244号原告：顾旻祺，女，1986年1月8日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：张烨，上海市海上律师事务所律师。委托诉讼代理人：王寅翼，上海市海上律师事务所律师。被告：上海天笠进出口有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：朱慧，经理。委托诉讼代理人：朱松，男。原告顾旻祺与被告上海天笠进出口有限公司(以下简称天笠公司)劳动合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，于2016年8月30日公开开庭进行审理。原告顾旻祺的委托诉讼代理人张烨、被告天笠公司的委托诉讼代理人朱松到庭参加诉讼。诉讼中，经双方当事人同意，本院院长批准，本案依法延长简易程序审理期限。本案现已审理终结。顾旻祺向本院提出诉讼请求：天笠公司支付违法解除劳动合同赔偿金45,000元。事实和理由：顾旻祺于2011年3月21日至天笠公司工作，担任船务主管，每月工资4,500元，天笠公司每月通过银行转账形式支付3,000元，现金形式支付1,500元。双方签订了两份劳动合同，最后一份劳动合同期限自2014年3月21日至2017年3月20日。2016年2月23日，天笠公司以公司关门为由解除劳动合同，但实际天笠公司未关门，仍在正常经营。天笠公司系违法解除劳动合同，应支付赔偿金。天笠公司辩称，顾旻祺的劳动合同约定其每月工资2,800元，并非4,500元，天笠公司除每月通过银行转账形式支付工资外，由财务经理朱慧不定时不定额以现金形式支付绩效，不应作为赔偿金的计算基数。天笠公司于2016年2月15日通知员工公司将停止原进出口业务，2016年2月23日法定代表人朱慧与全体员工谈话，重申经营困难，要止业，征询员工意见，当日并未解除劳动合同。因员工黄某某打人闹事，导致公司门禁关闭，次日起所有员工未出勤。2016年3月2日，门禁重新开放，天笠公司通知顾旻祺来公司，但顾旻祺一直未来，仲裁委员会作出裁决后，天笠公司才以顾旻祺旷工为由解除劳动合同，并办理了退工手续。顾旻祺以天笠公司2016年2月23日违法解除劳动合同为由主张赔偿金，缺乏事实和法律依据，请求驳回。本院认定事实如下：2011年6月16日，顾旻祺与天笠公司签订劳动合同，约定合同期限自2011年3月21日至2014年3月20日，顾旻祺担任船务主管岗位，双方还就其他事项做了约定。合同期满后，双方续签劳动合同至2017年3月20日，约定天笠公司以货币形式按月向顾旻祺支付劳动报酬2,800元，其中包括每月餐费、交通费、通讯补贴等，每月25日支付本月工资。天笠公司实际每月25日发放上月25日至当月24日工资，每月按3,000元的标准在扣除社会保险费和住房公积金个人承担部分后通过银行转账形式支付给顾旻祺，顾旻祺在每月工资单上签字，工资单记载工资组成为基本工资1,850元、津贴600元、饭贴费300元、交通费250元。天笠公司另通过现金形式支付绩效。2015年3月至7月、11月，天笠公司以事假为由在工资中扣款合计1,482.80元。2016年2月23日，天笠公司向顾旻祺等所有员工发布书面公告，以经营遇到问题为由决定于2016年2月15日起进入后期止业工作。顾旻祺在该公告上签字。当日，天笠公司法定代表人朱慧将顾旻祺叫至办公室谈话，朱慧在谈话中称：明天上班不算上班……合同肯定终止，不终止合同怎么谈补偿；顾旻祺答复先说补偿再解聘；朱慧又称公司不关闭解聘是这样，现在公司要关闭了没有人上班是先解聘以后再谈补偿，是两个概念，就是公司关闭了。后两人就补偿的标准是否包括现金部分有所争议。当日，顾旻祺另与天笠公司人事盛某某谈话，盛某某提到：“今天2016年2月23日解除了”，并要求顾旻祺看材料，顾旻祺询问：“互不追究是什么意思”，盛某某答复：“同意解除合同互不追究，现在还在协商啊”，后双方就补偿标准有争议。顾旻祺正常出勤至2016年2月23日，工资结算至该日。2016年2月29日，顾旻祺向徐汇区劳动争议调解委员会申请调解，于2016年3月9日撤回调解申请，并于当日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天笠公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金52,500元；2.2016年1月25日至2月23日工资差额1,500元。2016年4月18日，该仲裁委员会作出裁决：1.天笠公司于裁决生效之日起七日内支付顾旻祺2016年1月25日至2月23日工资差额1,500元；2.对顾旻祺的其他申诉请求均不予支持。顾旻祺不服该裁决，向本院提起诉讼。另查明，天笠公司人事盛某某于2016年3月3日发送手机短信给顾旻祺，主要内容为：“顾旻祺：由于你今天下午没有参加公司员工会议，公司将作旷工处理。请你以书面或邮件形式尽快向人事主管答复缺席理由，如仍然不遵守有关制度，三天后将被本公司除名。相关损失由你本人承担，如有其他经济损失，上海天笠进出口有限公司有追偿权利总经理朱松”。天笠公司为顾旻祺办理了退工日期为2016年4月5日的退工手续，并缴纳社会保险费至2016年3月。以上事实，除有当事人陈述外，另有劳动合同、录音光盘、公告、手机短信、工资单等证据证明，本院予以确认。本院认为，根据已查明的事实，2016年2月23日，天笠公司法定代表人朱慧与顾旻祺在谈话中，提到了“明天上班不算上班”、“合同肯定终止”，并与顾旻祺谈到了补偿。当日，天笠公司人事盛某某与顾旻祺的谈话中也提到了解除合同。从上述谈话内容来看，朱慧与盛某某确实作出了劳动合同解除的意思表示，顾旻祺主张当日天笠公司解除劳动合同，有相应的事实依据，本院予以采信。朱慧在谈话中提到了公司关闭，但天笠公司未提供证据证明有停止经营的情况，天笠公司也未举证证明2016年2月23日解除劳动合同有其他符合法律规定的情形，故天笠公司系违法解除，顾旻祺主张赔偿金，本院予以支持。根据已查明的事实，天笠公司除每月通过银行转账形式支付顾旻祺3,000元外，另确认通过现金形式支付绩效，但主张金额不固定。天笠公司作为支付一方，应就绩效的支付金额进行举证，现其未举证，应承担不利的法律后果，本院采信顾旻祺的主张，确认天笠公司每月以现金形式支付顾旻祺绩效1,500元。因绩效也系顾旻祺提供劳动所得，属于工资性收入，应作为赔偿金的计算基数。经本院核算，天笠公司应支付顾旻祺违法解除劳动合同赔偿金43,764.33元。顾旻祺未对其余仲裁裁决提起诉讼，视为服从。天笠公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，判决如下：一、上海天笠进出口有限公司于判决生效之日起七日内支付顾旻祺违法解除劳动合同赔偿金43,764.33元；二、上海天笠进出口有限公司于判决生效之日起七日内支付顾旻祺2016年1月25日至2月23日工资差额1,500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  蒋凤莲二〇一六年十二月十五日书记员  顾祎君附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。