山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁16民初63号原告：内蒙古伊利实业集团股份有限公司。住所地内蒙古自治区呼和浩特市金山开发区金山大道*号。法定代表人：潘刚，董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ，山东圣义律师事务所律师（特别授权代理）。委托诉讼代理人：许长法，山东圣义律师事务所律师（特别授权代理）。被告：山东伊怡乳业有限公司，住所地：邹平县九户镇。法定代表人：池红玉，经理。委托代理人：成忠，邹平环宇法律服务所法律工作者（特别授权代理）。原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司（以下简称伊利公司）与被告山东伊怡乳业有限公司（以下简称伊怡公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2016年6月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告伊利公司的委托代理人ＸＸ、许长法，被告伊怡公司的委托代理人成忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伊利公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵害原告注册商标专用权的行为；2.被告立即停止使用原告知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；3.被告赔偿原告经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计20万元；4.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告是第6724771号“”文字商标、第8959448号“”图形商标的注册人，其合法享有上述两个商标的注册商标专用权，核定使用商品均为第29类奶制品等。原告作为国家520家重点工业企业和国家八部委首批确定的全国151家农业产业化龙头企业之一，是北京20**年奥运会唯一一家乳制品赞助商，也是中国有史以来第一个赞助奥运会的中国食品品牌。经多年市场耕耘和品牌积淀，原告已发展成为中国产销规模领先的乳制品生产企业，在国内外享有较高的信誉。“金典”牛奶作为原告的代表性产品，其包装、装潢色彩鲜明、构图精美，独具特色，给消费者深刻的视觉印象，成为区别原告商品来源的显著标识，因此，“金典”牛奶的包装、装潢成为原告知名商品特有的包装装潢。被告伊怡公司未经原告许可或授权，在其生产、销售的产品上使用了与原告第6724771号“金典”商标以及第8959448号图形商标近似的“经典”标识以及图形标识，违反了商标法规定，侵害了原告第6724771号、第8959448号注册商标专用权。另外被告的上述商品同时使用了与原告“金典”牛奶相近似的包装、装潢，大量投放市场进行销售。被告生产销售的“经典”产品与原告的“金典”产品属于类似商品，足以造成相关公众对该商品来源产生混淆、误认，或者使相关公众误以为该产品与原告存在特定的联系，明显属于“傍名牌、搭便车”的不正当竞争行为。伊怡公司辩称，答辩人所生产销售的经典高钙核桃饮料，不构成侵权。一、答辩人系经山东省邹平县工商管理局依法核准并登记的合法企业，在自己的经营范围生产、销售,是山东省工商管理局认定的“著名商标”企业。“yiyi伊怡”、“yiyi伊怡乳业”品牌系山东著名品牌、中国著名品牌，获得山东省“无公害产品证书”、“百姓喜爱的放心品牌”等荣誉。二、答辩人的经典高钙核桃饮料，没有使用与伊利公司生产的金典纯牛奶相同或近似包装、装潢。1.两者产品的外观截然不同。单看两者产品的手提袋完全不一样，尺寸、颜色、图案均无相同之处。经典高钙核桃正面，明显标注“经典”、大写的“JINGDIAN”、“高钙核桃”字样，而金典纯牛奶却只有皇冠图样和“天赐有机、品质加冕”字样。2.两者产品包装箱的包装、装潢完全不同。答辩人在包装箱正面、侧面显著位置，均标注自己的注册商标，让消费者容易区别、分辨，不可能误导消费者产生混淆、误认。3.伊利公司的金典纯牛奶商标限定的使用产品范围，是第29类商品，而答辩人涉案“高钙核桃”产品，属于第32类商品中的“植物饮料”。两者不属于同一商品，也不属于类似商品。4.答辩人生产的“经典”高钙核桃饮料归属于第32类商品中的“植物饮料”，其产品颜色为白色。绿色是植物的代表色，同时代表着环保无公害。“经典”高钙核桃饮料的外包装箱，虽然使用了白色和绿色为主色调，但白色和绿色符合“经典”高钙核桃饮料，本身具有的特性。三、伊利公司的金典纯牛奶商标，并不是驰名商标。其“金典”纯牛奶的包装、装潢，不构成特有的包装、装潢。四、答辩人是“yiyi伊怡”和“yiyi伊怡乳业”商标的合法享有者。综上，答辩人是著名品牌、知名商标，具有一定的市场知名度，也为相关公众所知悉的知名商品。答辩人所使用的包装、装潢不足以导致相关公众混淆、误认，因此对伊利公司的商标不构成侵权。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。伊怡公司对伊利公司举示的证据一、二：（2016）内证经字第6074、6076号公证书无异议，本院予以确认并在卷佐证。双方当事人有争议的证据如下：原告伊利公司的证据三，（2016）内证经字第6075、6077号公证书；证据四，中国食品工业协会证明一份。意在共同证明原告金典产品多次在国内外获得荣誉，产品知名度高。证据五，原告与山东部分经销商签订的销售合同共9份；证据六，“金典”产品专项审计报告。意在共同证明“金典”奶不仅销售范围广，销售数量大，而且广告宣传力度大，在国内有较高的知名度。证据七，产品评价函5份，意在证明“金典”奶获得客户的一致好评。证据八，原告产品及打印页；证据九，（2016）内证经字第6078号公证书。意在共同证明原告商品包装装潢为知名商品特有包装装潢。证据十，侵权产品实物照片、购买录像及票据，意在证明被告的侵权事实。证据十一，山东省律师收费办法，意在证明原告为制止侵权行为所支付的合理开支。被告伊怡公司质证意见为：对证据三的真实性没有异议，对证明问题有异议。该证据仅能证明原告产品为有机产品，且两份认证证书早已过期，仅能看出原告的“经典”有机奶在2011年有机食品和绿色食品中获得金奖，不能证明原告所称的在国内外多次获得荣誉及产品知名度高。对证据四的真实性无法确认，其出具证明的单位为中国食品工业协会，并非政府机构，该协会是否合法成立、是否有权利对原告的产品进行认证没有提供证据。对证据五的真实性无法确认，九份合同的日期均为2015年1月1日到2015年12月31日，该九份合同已经过期，无法律效力，另外部分合同中虽然写明了具体的销售区域，但其签约的公司并非在当地，不符合常理。对证据六的真实性无法确认，该报告书系第三方非政府主体出具的，未写明该审计报告的目的，原告也未提交与该会计事务所的相关合同，收费发票，另外该报告书中审计时间为2006年度到2015年1月至5月份，该审计情况无法证明原告的现状。对证据七的真实性无法确认，该五份评价函均为复印件后加盖公章，部分评价函中的内容已无法看清，另外该五份评价函复印件出具日期均为2013年8月6日，距今已有三年，根据法律规定由公司出具证明的，应当载明出具人的信息，目前上述出具公司是否正常经营被告不能得知。对证据八的真实性没有异议，但照片的背面与实物的背面不相同。对证据九的真实性没有异议，但结合证据八来确认，公证书中的原告“金典”纯牛奶设计1左视图与原告提交的实物中左视图不一致，且设计1右视图也不完全一致，因此原告提交的上述两份证据有矛盾之处。对证据十的侵权产品及照片没有异议，其中发票没有被告的名称，系高唐县康师傅精品百货部、高唐县亿鑫干鲜果店单位为原告出具的，该发票中加盖了两个单位的公章，与被告无关，因此该发票并非真实有效。对证据十光盘系原始数据的复制光盘，该光盘不是录像视频的原件，根据法律规定该份证据不能作为定案的依据，另外从光盘内容来看该光盘未能显示出所录制的时间、地点。证据十一系原告自行制作所有，没有任何单位的盖章，不具备证据的合法形式。被告伊怡公司举示的证据一，商标注册证复印件二份，意在证明国家工商行政管理总局商标局于2012年10月分别核定其在第29、32类商品上使用“yiyi伊怡”商标，商标注册号为第9835699号和第9835668号。证据二，商标注册证复印件二份，意在证明国家工商行政管理总局商标局于2015年5月分别核定其在第29、32类商品上使用“yiyi伊怡乳业”商标，商标注册号为第14344070号、第14344045号。上述两组证据亦证明伊利公司的金典纯牛奶商标限定的使用产品范围是第29类商品，而伊怡公司涉案“高钙核桃”产品属于第32类商品中的“植物饮料”。两者不属于同一商品，也不属于类似商品。证据三，著名商标证书复印件二份、荣誉证书复印件三份、无公害证书复印件一份、放心品牌证书复印件一份，意在证明山东省工商管理局认定伊怡公司是“著名商标”企业，其“yiyi伊怡”、“yiyi伊怡乳业”品牌系山东著名品牌、中国著名品牌，获得山东省“无公害产品证书”、“百姓喜爱的放心品牌”等荣誉。证据四，两者产品不同点对比表及对比图一组，意在证明伊怡公司生产的经典高钙核桃饮料，没有使用与伊利公司生产的金典纯牛奶相同或近似包装、装潢。两者产品的外观截然不同，产品包装箱的包装、装潢完全不同，不同点多达22处60余点，且伊怡公司在包装箱正面、侧面显著位置，均标注自己的注册商标，让消费者容易区别、分辨。原告伊利公司质证意见为：对证据一、二的真实性没有异议，对其关联性有异议，原告所诉并非该两个商标侵权，所以与本案无关。对证据三的真实性没有异议，对其关联性有异议，与本案无关。证据四是被告单方形成的比对表，我方对其比对的内容不予认可，根据比对的原则应当是对两者的总体局部重点的比对，比对时应当忽略一些不相同的部分，比对应当是对相同的部分比对而不应当是找不同点。根据商标法规定，商标相同或者近似均构成侵权，从被告的比对可以看出，商标是构成近似的，被告比对的是不同，并没有否认构成近似。本院认证意见为：被告对原告提交的证据三、四、五、六、七认为无法确认，但上述证据均系原件，被告并未提供相反证据予以推翻且原告证明内容为其产品系知名产品，并多次获奖，产品知名度较高，与其他证据能够相互印证，对上述证据与本案待证事实相关联，予以确认。原告提交的证据八、九、十被告虽对原告提交的证据十中的购货发票提出异议，但上述证据的取得客观真实且被告对侵权产品的真实性没有异议，因此对证据八、九、十证据效力予以确认，对原告提交的证据十一因其系复印件且内容为律师收费办法，没有提交收款票据印证，因此对原告所要证明其合理开支不予采信。原告对被告提交的证据真实性无异议，依法予以确认，由于被告提交的证据四系其与原告产品进行的比对内容，结合双方提交的产品外观图，综合予以认定。依据原告、被告提交的证据及当事人陈述，本院查明以下事实：原告伊利公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第6724771号“”商标，注册有效期自2010年3月28日至2020年3月27日。2012年1月28日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第8959448号“”图形商标，注册有效期自2012年1月28日至2022年1月27日。上述两商标核定使用商品均为第29类，包括黄油；奶酪；牛奶；酸乳酪；牛奶饮料（以牛奶为主的）；乳清；牛奶制品；奶茶（以奶为主）；酸奶；奶粉（截止）。2010年6月8日，中国食品工业协会出具证明：伊利公司研发的“金典”系列产品以其优良的品质备受消费者青睐,其销售量、销售额及市场占有率居同行业前列，在我国同行业中具有较高的知名度、美誉度，成为我国著名的民族品牌；2011年5月，原告液态奶事业部金典有机奶荣获“第十一届中国（北京）国际有机食品和绿色食品博览会”乳制品类产品金奖；2014年2月，内蒙古自治区著名商标认定委员会认定原告的“”商标为内蒙古著名商标（2014.2-2017.1）。2015年7月21日，大华会计师事务所出具大华核字【2015】002979号“内蒙古伊利实业集团股份有限公司‘金典产品’专项审计报告”，审计报告显示2006年度至2015年1-5月份，使用“金典”商标的“牛奶、牛奶饮料”产品销售量总计1420342.94吨，销售区域分布北京、天津、上海、重庆、海南、广东、福建、江西、湖南、湖北、四川、云南、贵州、浙江、江苏、安徽、河南、山东、山西、河北、甘肃、陕西、辽宁、吉林、黑龙江、青海、广西壮族自治区、宁夏回族自治区、内蒙古自治区、新疆维吾尔自治区、西藏自治区。2006年度至2015年1-5月份，原告对金典产品的广告宣传投入额总计228864.69万元，广告宣传形式及载体包括电视台、电台、期刊、报纸、网络、户外广告等。广告宣传范围包括山东在内的27个省、自治区、直辖市。原告与济南、青岛、济宁、潍坊等多地多家公司、商户签订伊利液态奶区域销售合同书，原告产品在上述各地销售。2013年7月31日，原告取得包装箱(金典奶)的外观设计专利证书，专利号为ZL.20133063975.5，设计要点在于包装箱的图案、色彩及透明部分的形状。专利证书附有包装箱立体图及使用状态参考图等。被告伊怡公司于2001年4月12日成立，注册资本6000万元，住所地为邹平县九户镇。经营范围为生产、销售：饮料【蛋白饮料（含乳饮料、植物蛋白饮料、核桃乳、复合蛋白饮料）其他饮料（乳味饮料、果味饮料、强化维生素果味饮料）】；乳制品【液体乳（灭菌乳、发酵乳、巴氏杀菌乳、调制乳）】（不含婴幼儿乳）；种植、销售牧草。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2012年10月14日、2015年5月21日被告经国家工商行政管理总局商标局分别核准注册“yiyi伊怡”、“yiyi伊怡乳业”商标，核定使用商品为第29、32类商品。并曾被中国品牌质量管理中心、山东省品牌建设工作委员会、山东省工商行政管理局等单位评为中国著名品牌、山东著名品牌、著名商标，获得山东省“无公害产品证书”、“2009百姓喜爱的放心品牌”等荣誉。2016年2月15日，原告委托代理人到禹城市安仁镇南孙贸鑫超市购买了“经典高钙核桃复合蛋白饮品”一箱（制造商：山东伊怡乳业有限公司），该店出具编号为0041703号收款收据一张，显示的金额为45元，并加盖该超市圆印章。原告委托代理人对购买过程进行了全程录像，录像记录了购买、付款及收据开具的全过程。被告认可原告购买的上述产品系其生产。庭审中对原告生产的“金典有机纯牛奶”和涉案“经典高钙核桃复合蛋白饮品”的包装比对如下：手提袋部分，两者正面和背面均采用绿色为底色，中间位置均用白色字样标注了产品的商标或者标识，左上角用金色缎带做成的蝴蝶结图案装饰，下部都采用波浪形的黄色彩带装饰。箱体部分，1.涉案产品与原告产品的箱体的正面均采用白色为底色，中间配有椭圆形视窗，视窗左下角配有皇冠图形商标。左上角标注“金典”商标或者“经典”标识，以白色字体置于绿色正方形中，字体下方是金色英文字母或者拼音字母。2.“金典”产品箱体背面以白色为底色，中间配有“金典”商标，以白色字体置于绿色正方形中，左右两侧以黄绿彩带装饰。“经典”产品箱体背面以白色为底色，中间配有“经典”标识，以白色字体置于绿色正方形中，左右两侧以黄绿彩带装饰。3.二者箱体左右两侧均以绿色为主色调，配以白色字体书写的产品的相关信息。包括营养成分表、品名、生产商信息、条形码以及QS产品认证信息等，整体布局与原告产品构成近似。4.包装箱的顶端在提手的左右两侧均以黄绿彩带装饰，上下两侧均标明了产品的商标以或标识。原告为制止被告侵权支出了一定的调查取证等费用。本院认为，本案双方的争议焦点为：一、被告的行为是否侵害了原告商标专用权及是否构成不正当竞争；二、如构成侵权及不正当竞争，被告应承担的民事责任。关于争议焦点一，原告系第6724771号“”商标、第8959448号“”商标专用权人，其合法权益应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第（三）项分别规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”第十条规定：“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（1）以相关公众的一般注意力为标准；（2）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（3）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”因此，判断商品是否类似应以相关公众对商品的一般认识综合判断。而判断商标是否近似应以相关公众的一般注意力为准。即相关公众在通常情形下所施加的注意力，且是在原告注册商标和被告侵权标识都处于使用状态时，对注册商标的大概印象来验证，看其是否会将被控侵权标识与原告注册商标混淆。判断商标是否近似亦通常应采用对主要部分观察、整体比对的方法，即应观察标识的主要组成部分是否相似，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，而非被告所主张的将双方当事人生产的产品放在一处进行比对。本案中，被告主张其被控侵权产品与原告注册商标核定使用商品不属于同一商品，也不属于类似商品，但被告在其“经典高钙核桃复合蛋白饮品”产品中标明的产品类型为复合蛋白饮料，并选用鲜牛奶与优质核桃精心调配而成，被告经营范围同时包括牛奶饮料、复合蛋白饮料等，其功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面基本相同，一般消费者对复合蛋白饮品与牛奶饮料并不易区分，且本案被告产品包装、装潢与原告产品包装、装潢基本相同（详见以下论述），相关公众一般会认为两者之间存在特定联系、容易造成混淆。故，本案被控侵权产品与原告生产产品构成类似商品。虽然原告在其产品外包装侧面及包装箱正面右上角也标注了自己的注册商标，但依据上述认定商标相同或者近似的原则比对判断，被告生产的“经典高钙核桃复合蛋白饮品”外包装及包装箱上使用的“经典”二字的颜色（包装箱上）、字形及发音均与原告第6724771号“”商标标识近似，包装箱正面透明视窗的左下角及背面右上角使用的小皇冠及圆圈组合图形与原告第8959448号“”商标近似。被告的行为侵害了原告上述两商标的专用权。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为系以不正当手段从事市场经营、损害竞争对手和消费者利益的行为，构成不正当竞争。即市场经营者应遵循诚实信用、公平竞争的市场法则和商业道德。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的商品为反不正当竞争法规定的知名商品。原告的“”商标被认定为内蒙古著名商标，其金典有机奶荣获“第十一届中国（北京）国际有机食品和绿色食品博览会”乳制品类产品金奖。2006年度至2015年1-5月份，使用“金典”商标的“牛奶、牛奶饮料”产品销售量总计1420342.94吨，销售区域遍布全国31个省、自治区、直辖市。2006年度至2015年1-5月份，原告对金典产品的广告宣传投入额总计228864.69万元。原告的“金典有机纯牛奶”销售时间长、范围广，具有较高的市场知名度，应认定为知名商品。庭审查明，原告的金典奶包装箱取得了外观设计专利，经过其多年的持续使用，已经具有了区别商品来源的特征，相关公众能够将该包装装潢与原告的“金典有机纯牛奶”商品紧密联系起来。因此，原告“金典有机纯牛奶”的包装装潢应认定为知名商品特有的包装装潢。通过当庭比对，案涉“经典高钙核桃复合蛋白饮品”的包装装潢从整体色调到特定形状的透明视窗使用，从颜色搭配、构图到彩带装饰等，在视觉效果上与“金典有机纯牛奶”基本相同，足以造成混淆。原告“金典有机纯牛奶”的包装箱自2013年7月取得外观专利，专利证书附有多张使用案涉包装装潢的产品立体图片。被告的行为构成擅自使用与原告知名商品近似的包装装潢的不正当竞争行为。被告生产的“经典高钙核桃复合蛋白饮品”侵害了原告的商标专用权，同时构成不正当竞争，原告要求被告承担停止侵权、赔偿经济损失及合理开支的民事责任，应予支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的相关规定确定赔偿数额。”本案原告未能提供证据证明其在被告侵权期间因被侵权所受到的损失及被告在侵权期间因侵权所获得的利益。综合考虑被告的经营规模、侵权情节、主观过错程度、本案中原告主张侵权的地域范围及原告为制止侵权必然支出的合理费用等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及合理开支13万元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第二项、第二十条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告山东伊怡乳业有限公司立即停止生产、销售侵害原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司第6724771号“”商标、第8959448号“”商标专用权的行为，立即停止生产、销售使用与原告“金典有机牛奶”商品相近似包装、装潢商品的不正当竞争行为；二、被告山东伊怡乳业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司经济损失及合理开支13万元；三、驳回原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4300元，由原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司负担1505元，被告山东伊怡乳业有限公司负担2795元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  黄跃江审判员  唐顺江审判员  刘 伟二〇一六年十二月六日书记员  宋廷晓