云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终4279号上诉人（原审原告）：尔古达人，男，1987年10月20日生，彝族，四川省昭觉县人，务工，身份证登记住址：四川省昭觉县。委托诉讼代理人：罗雄，云南睿信律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李健明，男，汉族，1964年8月11日生，云南省昆明市人，无固定职业，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：李刻，云南行动律师事务所律师，特别授权代理。上诉人尔古达人因与被上诉人李健明生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审情况：原告尔古达人诉称：2015年2月26日，原告和朋友到金殿后山农家乐玩耍，被告在农家乐旁无证经营有偿骑马服务，被告招揽原告骑马，双方口头达成骑马一圈40元。骑完后支付费用。原告便骑行被告的马，因路面硬化，被告的马蹄订有铁掌不防滑，马摔倒后压断原告左腿骨折。被告对马蹄未采取防滑措施，导致原告摔伤左腿骨折。因医疗费及赔偿问题发生纠纷，经昆明市盘龙区公安分局双龙派出所出警调解未果，原告到中国人民解放军五三三医院、昆明市中医院住院治疗18天，原告自己垫付医疗费5000元，其余医疗费由被告垫付。经鉴定，原告的伤情构成九级伤残，现要求按照《侵权责任法》、《民法通则》、《最高人民法院关于认识损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律规定，被告的行为已构成侵权。为此，原告诉至法院请求判令：1、被告赔偿原告171896元（医疗费5000元、护理费9000元、误工损失飞41600元、住院期间伙食补助费1800元、营养费4500元、交通费1000元、后期治疗费15000元、残疾赔偿金97196元、评估鉴定费1800元）；2、由被告承担本案的诉讼费。被告李健明辩称：当时我没有与原告谈成骑马合议，我也没有将自己的马交给原告骑。我有两匹马，我牵着一匹马，另一匹马栓在马场上，距离我大约十米左右，原告是怎么上我的马我不知道，我只看见有一个人在我的马附近绕，我就说：“别弄我的马，摔倒我不负责”，因为另外的人要骑我的马，我就将我牵着的马交给何某1，并扶这个客人上马，后来就有人将我的马被人骑走了，我就去追马，追出去十多米就见我的马自己回来了。故原、被告之间并不存在合同关系，是原告自己偷骑马从马上摔下来，与被告没有任何的法律关系，被告不应当承担赔偿责任，本案不是合同纠纷也不是动物致害，就原告起诉的健康权纠纷来看，被告不应该承担任何责任，请求驳回原告的诉讼请求。一审判决确认：2015年2月26日，原告尔古达人和朋友到金殿后山农家乐玩耍，看到被告李健明等人在农家乐旁无证经营有偿骑马服务，双方口头协商骑马事项，因价格问题未达成合议。原告尔古达人乘被告李健明忙于招揽其他个人之际，擅自解开李健明栓于马场上的马匹，自己骑上马并快速骑行。因水泥路面硬化，马摔倒后压到原告尔古达人的左腿致其左腿骨折。原告伤后被送到到中国人民解放军五三三医院、昆明市中医院住院治疗18天，原告自己垫付医疗费5000元，被告李健明为原告垫付了医疗费28805.27元。经鉴定，原告的伤情构成九级伤残。双方为此发生纠纷，经昆明市盘龙区公安分局双龙派出所出警调解未果。又查：本案在立案时原告选择合同之诉，庭审中，原告选择并确认自己是以侵权纠纷提起诉讼。根据上述确认事实，一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第五项规定，“饲养动物之人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任”。被告李健明申请一审法院向公安机关调取的证据以及证人何某1、刘某证言足以证明原告自行解开被告李健明拴着的马，并擅自骑行造成自己受伤的结果，原告尔古达人对本案的发生有重大过失，且原告作为成年人，有骑马经验，明知在水泥路面骑马快速行驶，会导致马匹滑到的结果而疏忽大意未注意安全行驶，故被告李健明可以不承担责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第五项、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“驳回原告尔古达人的诉讼请求。”。宣判后，上诉人尔古达人不服上述判决，向本院提起上诉。上诉人尔古达人上诉请求：1、撤销（2016）云0103民初334号民事判决并改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定双方因价格问题未达成合意，上诉人乘被上诉人忙于招揽其他个人之际，擅自解开被上诉人拴于马场的马匹，自己骑上马并快速骑行。属于认定事实错误。一审法院根据被上诉人的陈述以及派出所调查的证人何某2、刘某的证言，认定双方未达成骑马消费合同。根据本案客观事实，可以否定被上诉人陈述和证人证言陈述的虚假性和不客观性。第一，上诉人作为外地来昆明旅游的游客，不敢也不可能会在双方价格未谈妥的情况下擅自骑行被上诉人的马；第二，在上诉人受伤后，被上诉人垫付医药费28805.27元，现在主张合同不成立，垫付医药费是迫于上诉人一方人多势众。那请问被上诉人，为什么不进行赔偿，现在拒绝赔偿并向法院起诉要求返还垫付的医药费，就不怕上诉人的人多势众了吗？被上诉人积极送医救治并支付医疗费也是基于消费合同成立发生人身损害的侵权行为的善后处理。从被上诉人在案件发生后垫付医疗费用的事实，可以认定双方骑马消费合同成立；第三，上诉人当天一起去农家乐玩耍的朋友由七八个人，因为都是来昆明游玩，上诉人委托律师向可以联系到的朋友马海阿黑、切吉伍合作为证人进行调查，在举证期内已经提交证言给法院，法庭也没有通知上诉人要求证人要出庭。而开庭时因为证人路某，没有到庭，一审法院对证言不予采信。二审法院认为证人需要出庭接受询问，上诉人在经济困难的情况下，也要凑错差旅费用给证人到昆明出庭。根据一审法院不顾客观事实作出的错误认定，上诉人也会尽一切努力，联系查找其他在场的证人出庭作证，一定要还原事实真相，给自己讨回公道；第四，派出所调查的证人何某2、刘某，以及出庭作证的王某的证言，均不客观真实。根据出庭陈述，没有一个证人能够证明双方交谈骑马价格的时候在场，关于双方是否达成合意，证人何某2、刘某、王某均不能证实。而被上诉人作为当事人，其陈述双方未达成骑马消费的合意，上诉人未经同意擅自骑马的陈述与事实不符；第四，根据证人证言，骑马消费采取先骑马，后付费，有人牵马和无人牵马是不同消费价格，也能够认定上诉人为了节省费用而采取不需要牵马的消费方式，没有付费先骑马。综合上述事实理由，请求二审法院在查明事实后依法认定双方存在骑马消费合同法律关系。二、一审法院适用法律错误。一审法院审理后认为，原告起诉时现在合同关系起诉，在审理时变更为侵权纠纷之诉。根据《侵权责任法》第七十八条，认为本案系动物侵权致人损害，根据证人证言认为系上诉人擅自骑马造成损害后果，有上诉人承担全部责任。是认定事实错误后适用法律错误。上诉人以合同纠纷起诉还是侵权法律关系起诉，是基于请求权竞合而作出的选择。而本案是因为骑马消费合同法律关系引起的人身损害，上诉人主张的是经营者对消费者的人身安全保障义务而产生的赔偿责任。并非主张动物侵权法律关系要求索赔。被上诉人作为以骑马后收费的经营者，应当负有保障顾客的人身安全的法律责任。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，判决支持上诉人诉讼请求。庭审中，上诉人明确，本案以侵权之诉起诉本案。被上诉人李健明答辩称：一、一审我方申请证人出庭且调取了派出所调查笔录，已经充分证实双方未达成合意，是上诉人自行解开马骑走。二、基于派出所调解的情况下，我方才先行垫付医疗费28805.27元。三、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人尔古达人为证实其主张，向本院举证如下：一、照片两张。欲证明：1、双方是在谈妥价格后才骑马；2、上诉人在骑上马后在原地还拍照留念，并非上诉人自行解开马绳骑马。二、马海阿黑的证人证言：事发当天我在现场，我没有骑马，我带着小孩在骑马，上诉人提交的照片2的小孩就是我小孩，当时是我自己牵的马；我们的马不是被上诉人家的；我们骑马的时候，尔古达人正在和被上诉人谈价格，我们自己谈我们自己的价格；具体尔古达人和被上诉人如何谈价格，我当时并不清楚。我们看到尔古达人的时候，他已经摔倒了，那时大约骑了5-10分钟左右，我记得没有人和尔古达人牵马。尔古达人骑马过程中，也没有人来制止过他。三、切吉伍合的证人证言：事发当天我在现场，我和上诉人尔古达人在跟被上诉人李健明谈价格，当时他的妻子也在场。有人牵马是80元，没人牵马是40元，我们谈成40元，上诉人就骑着走了。致伤上诉人的马是被上诉人李健明牵过来交给上诉人的，但上诉人受伤时，我不并不在场。经质证，被上诉人李健明对证据一的真实性认可，认为该组证据恰好证明孩子骑的马是有人牵着的，而上诉人骑马照片显示无人牵马。按照骑马规定，在水泥路上的时候必须有人牵着；另外，该证据一也能证明双方并未达成合意，照片上没有被上诉人。故对证据一的证明目的不予认可。对证据二三性均不予认可，认为一审判决证人已经清楚，同时事发当天被上诉人配偶陈丽并不在场。对证据三三性均不予认可。本院认为，证据一，被上诉人对真实性认可，故本院对该组证据的真实性予以采信。证据二、证据三仅系证人单某陈述，无其余证据加以佐证，本院对三性均不予采信。二审经审理查明的案件事实与一审判决确认事实一致，本院予以确认。综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：上诉人尔古达人的上诉主张是否成立？本院认为：一、责任认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”。经审查，被上诉人李健明事发时其经营的马匹一共有两匹，而事发时两匹马均由其一人管理；而本案上诉人尔古达人确因被上诉人饲养的马摔倒后压到其尔古达人左腿致左腿骨折。整个侵权行为发生过程并无人及时制止，完全符合饲养动物致人损害的构成要件，被上诉人李健明应对上诉人尔古达人因本次受伤导致的经济损失承担赔偿责任。但是，就本案发生而言，上诉人尔古达人一、二审所举证据并不足以证明其骑马是经过被上诉人李健明允许；故上诉人尔古达人擅自骑行造成损害，其对本次受伤亦存在重大过失，依法应减轻侵权人李健明的责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条的规定，本案在被上诉人李健明承担责任的前提下，酌情减轻其60%的赔偿责任；即被上诉人李健明应对上诉人尔古达人因本次受伤导致的经济损失承担40%的赔偿责任。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。二、赔偿费用计算问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。……”。据此，本院对上诉人尔古达人一审主张赔偿费用作如下认定：1、医疗费。经审查，双方对上诉人尔古达人伤后被送到到中国人民解放军五三三医院、昆明市中医院住院治疗18天，上诉人自己支付医疗费5000元，被上诉人李健明垫付医疗费28805.27元无异议，本院予以确认。进而本院确认上诉人因本次受伤导致的医疗费为33805.27元。2、护理费。上诉人受伤住院18天系客观事实，结合其伤情，住院期间护理实属必要；但上诉人主张9000元过高且未提交住院期间实际护理的证据及出院仍需护理的证据。故本院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，按2014年云南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资40802元标准支持上诉人住院18天的护理费，合币2012.15元（40802元÷365天×18天）。3、住院伙食补助费。上诉人因伤住院18天，故其主张的住院伙食补助费1800元符合法律规定，本院予以支持。4、营养费。上诉人主张4500元过高，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，结合上诉人提交的中国人民解放军五三三医院《出院记录》出院医嘱：“……2、注意休息，加强营养。……”，本院酌情支持上诉人营养费900元（50元/天×18天）。5、残疾赔偿金。上诉人尔古达人已提交《暂住证明》、西昌市分秒广告设计部的营业执照及收入证明，证明其长期居住于城镇且收入来源于城镇；故其残疾赔偿金应按城镇标准计算。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，上诉人主张97196元符合法律规定，本院予以支持。6、误工费。上诉人主张41600元过高。经审查，上诉人尔古达人因伤于2015年6月3日经云南天禹司法鉴定中心鉴定为九级伤残。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，结合上诉人提交的收入证明，本院支持上诉人自受伤之日（2015年2月26日）起至定残前一日（2015年6月2日），共计97天的误工费16813.33元（5200元÷30天×97天）。7、后期治疗费15000元，有鉴定意见佐证，本院予以支持。8、鉴定费。因三期鉴定不予采信，故依据鉴定费发票支持上诉人鉴定费1200元。9、交通费。上诉人未提交证据加以佐证，本院不予支持。综上，上诉人尔古达人因本次受伤导致的经济损失为：医疗费33805.27元、护理费2012.15元、住院伙食补助费1800元、营养费900元、残疾赔偿金97196元、误工费16813.33元、后期治疗费15000元、鉴定费1200元，合计人民币168726.75元。该笔费用应由被上诉人李健明向上诉人尔古达人赔偿67490.7元（168726.75元×40%），扣除被上诉人李健明垫付的28805.27元，实际还应赔偿38685.43元。综上，上诉人尔古达人的上诉主张部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初334号民事判决；二、由被上诉人李健明于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人尔古达人人民币38685.43元；三、驳回上诉人尔古达人的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3738元，减半收取为1869元，由上诉人尔古达人承担1439.13元，由被上诉人李健明承担429.87元；二审案件受理费3738元，由上诉人尔古达人承担2878.26元，由被上诉人李健明承担859.74元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  李 鸿审 判 员  陈志远代理审判员  毛维清二〇一六年十二月二十六日书 记 员  王希辰