云南省保山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）保中民二初字第36号 原告（反诉被告）：昆明二建建设（集团）有限公司。住所地：昆明市滇池路**。 法定代表人：吴笙，董事长。 委托代理人：李春雷，公司职员。特别授权。 委托代理人：李军，云南圣元律师事务所律师。特别授权。 被告（反诉原告）：刘美德，男，1961年12月30日出生，汉族，住保山市隆阳区。 委托代理人：邱建国，云南兰城律师事务所律师。特别授权。 第三人：保山市瑞海房地产开发有限公司。住所。住所地：保山市隆阳区龙泉路**div> 法定代表人：潘钢，执行董事。 委托代理人：吴文龙，公司职员。特别授权。 原告（反诉被告）昆明二建建设（集团）有限公司（以下简称昆明二建公司）与被告（反诉原告）刘美德，第三人保山市瑞海房地产开发有限公司（以下简称保山瑞海公司）建设工程转包合同纠纷一案，本院于2013年8月16日受理后，依法组成合议庭。同年12月17日，本案依法中止诉讼。2015年1月13日，本院组织各方当事人进行庭前证据交换，同日，应原告昆明二建公司申请，本院对被告刘美德施工的工程进行工程造价鉴定；2016年9月27日应原告昆明二建公司及第三人保山瑞海公司申请，对第三人保山瑞海公司于2009年11月7日出具给昆明市二建保山工程项目部通知中的印章进行鉴定。中止诉讼期间及鉴定期限依法不计入审限。2016年8月11日、9月27日及11月29日，本院公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）昆明二建公司的委托代理人李军，被告（反诉原告）刘美德及其委托代理人邱建国，第三人保山瑞海公司的委托代理人吴文龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告昆明二建公司诉称：2009年10月，第三人保山瑞海公司获得保山市隆阳区龙泉路“瑞园·溪谷”房地产项目的开发经营权，原告于同月26日参加投标，并于30日中标，原告昆明二建公司与保山瑞海公司据此签订工程合同，约定工程造价为23158966.09元。工程质量保修金为工程结算价的5%，原告在合同签订后，通过公司下属分支机构国际工程部与被告刘美德签订《内部承包责任书》，约定“瑞园·溪谷”项目由被告负责施工，开工日期为2009年11月15日，竣工日期为2010年10月15日。承包方式为工程决算总价上缴管理费2%，工程税金由开发商代缴，工程项目内部承包实行包干工程造价，包干上缴费额。因承包原因造成延误的，处以每天5000元罚款，同时处以一次性10万元罚款。被告在施工过程中未按期履行义务，致工程拖延，其承包范围内的部份工程由其他施工单位完成。被告于2011年4月部份完成施工，主体工程于2011年6月3日进行了竣工验收。原告在施工过程中共向被告拔付工程款19760547.5元。项目完工后，原告与第三人进行结算，扣除未做工程部份2197243.16元，在不计算桩基的情况下，结算价为17248074.53元。桩基工程在与本案相关联的云南保山下村建筑工程有限责任公司诉本案第三人一案中，保山市中级人民法院委托保山永鼎司法鉴定中心进行了评估，在该中心出具的《司法鉴定意见书》中桩基工程造价评估为1945633.58元。原告应支付给被告的工程款应为前述结算价加上桩基工程价款，共为19193708.11元。依合同约定，被告应承担2%的管理费，金额为383874.2元，承担税金656904.66元。根据上述数据计算，被告应得工程款18152929.25元，原告多支付被告工程款1607618.25元。并且被告还应交纳工程质量保修金959685.41元，水电费205923.98元。另外，被告施工的工程逾期210天，按每天5000元违约金再加上10万元计算，被告应向原告支付违约金115万元。据此，请求判令：1、判令被告返还1607618.25元工程款及工程质量保证金959685.41元，两项合计2567303.66元。被告还应支付该款项的利息，利率按同期银行贷款利率计算，自2011年6月3日起计算至实际付款之日止；2、判令被告承担水电费205923.98元；3、判令被告承担违约金115万元；4、被告承担本案诉讼费。 被告刘美德辩称：被答辩人昆明二建公司关于“瑞园·溪谷”项目结算价为17248074.53元的主张，不符合事实。事实是在2009年12月30日被答辩人下属分支机构国际工程部与答辩人代表签订的《内部承包责任书》中，没有约定具体的工程项目，分包给答辩人的工程范围仅表述为“经会审的设计施工图所示的各分部份项工程。”答辩人实际完成“瑞园·溪谷”项目1-14栋建设及增减工程，根据保山市永鼎司法鉴定中心出具的鉴定意见，答辩人施工的工程结算总造价是27010524.11元，被答辩人仅拔付工程款19760547.5元。因此，被答辩人要求返还多支付的工程款1607618.25元的诉讼请求不成立。被答辩人关于工程质量保修金的主张，没有根据。答辩人施工的工程项目于2011年6月3日验收合格，被答辩人拖欠工程尾款至今，工程质量保修金于2013年6月3日就到期，因此，被答辩人于2013年6月7日起诉主张答辩人交纳工程质量保修金的诉讼请求没有依据。最后，被答辩人称答辩人逾期210天竣工，答辩人应支付违约金及另加10万元罚款的主张同样没有根据。《内部承包责任书》约定竣工日期为2010年10月15日，即约定的工期为330天。答辩人在施工过程中，由于地质情况发生变化，第三人保山瑞海公司对原设计的人工挖孔桩基础工程施工图进行了全面修改，修改设计方案后的“桩基础工程”于2010年2月22日开始进行施工，2010年8月9日结束。按照1999版施工合同通用条款第13.1条的规定，变更设计后的主体工程开工日期必须顺延到2010年8月9日。按此日期计算，到2011年6月3日竣工验收的时间计算，施工工期为294天，未超约定的330天的施工工期。因此，被答辩人主张的违约金115万元的诉讼请求依法不能成立。 第三人保山瑞海公司述称，其意见与原告昆明二建公司起诉的事实与理由一致。 诉讼中，被告刘美德提出反诉称：根据鉴定意见，“瑞园·溪谷”项目中，刘美德施工的工程总造价为27010524.11元，昆明二建公司仅支付工程款19760547.5元，尚欠刘美德工程款7249976.61元。扣除刘美德应支付的管理费540210.48元，应承担的建安税925461.93元及分摊的10万元水电费，昆明二建公司尚拖欠刘美德工程款5684304.20元。另外，根据云南省建设厅“关于发布施行云南省2003版建设工程造价计价依据的通知”规定，昆明二建公司应当支付刘美德分包主体工程配合交差作业配套使用费87127.96元；以及因项目设计变更，导致刘美德施工工程机械人员周转材料停止费1283834.46元。上述费用共计7055266.62元，应由昆明二建公司支付刘美德，另外，昆明二建公司拖欠的7055266.62元款项的利息，也应支付刘美德，即自2011年6月3日起，按日利率0.0001778计算至款项还清之日止。此外，因昆明二建公司的保全申请错误，致使刘美德遭受损失，依照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条的规定，昆明二建公司必须赔偿直至解除财产保全之日每天262.5元的损失。据此请求：1、依法驳回反诉被告昆明二建公司本诉的全部诉求；2、判令反诉被告支付工程尾款5840906.82元；3、判令反诉被告支付从2011年6月3日起至2013年9月2日拖欠的上述工程尾款的同期银行贷款利息851580.80元；4、判令反诉被告承担从2013年9月3日起至拖欠的上述工程尾款执行完毕时的同期银行贷款利息；5、第三人保山瑞海公司对上述反诉请求的2至5项承担连带责任；6、反诉被告承担本案全部诉讼费。 庭审中，刘美德将上述1至5项诉讼请求变更为：1、判令反诉被告支付工程尾款7055266.62元；2、判令反诉被告支付从2011年6月3日起至拖欠的上述工程尾款执行完毕时的同期银行贷款利息。并增加诉讼请求：3、判令反诉被告赔偿自2014年4月28日至解除保全期间因保全错误造成的损失，损失每天按万分之1.75计算；4、第三人保山瑞海公司对因保全错误造成的损失负连带赔偿责任。 原告昆明二建公司针对被告刘美德的反诉，答辩称：工程款705万元不成立；利息未算清楚，应该是结算后开始计算利息；财产保全是依法进行，不存在侵权。因此，刘美德的反诉不成立，对其反诉请求应予以驳回。 第三人保山瑞海公司对被告刘美德的反诉述称意见与昆明二建公司答辩意见一致。 综合双方当事人的诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：1、被告刘美德施工工程款项是多少？2、被告刘美德是否应承担违约责任？3、刘美德应承担的水电费是多少？4、原告昆明二建公司及第三人保山瑞海公司是否应向反诉原告刘美德承担保全赔偿连带责任？ 针对以上争议，原告昆明二建公司向本院提交了以下证据： 第一组证据，内部承包责任书。欲证明1、原、被告双方是工程承包关系；2、双方约定竣工时间为2010年10月15日，逾期竣工每天罚5000元，并一次性支付10万元违约金；3、被告以工程总结算价上缴2%的管理费，并承担税费；4、工程价款为包干工程造价，包干上缴费额；5、付款原则为按施工总承包合同规定，结合实际进度扣除上缴费用、罚金等款项后支付项目部。 第二组证据，投标文件及中标通知书。欲证明“瑞园·溪谷”住宅小区工程施工中标单位为原告，中标价23158966.09元。 第三组证据，建设工程承包合同书。欲证明1、第三人与原告签订《建设工程承包合同》，约定了承包范围；2、合同价款为23158966.09元；3、竣工工程质量保修金为工程结算款的5%。 第四组证据，工程形式报审表和报告、竣工验收报告。欲证明1、瑞园溪谷住宅小区工程于2010年2月21日开工；2、竣工日期为2012年6月2日。 第五组证据，通知。欲证明1、刘美德施工进度太慢，第三人将工程范围内的部份工程另行安排给其他方施工。 第六组证据，结算确认书。欲证明原告与第三人确认，瑞园溪谷住宅小区工程（1-14幢）结算价款（不含桩基础工程价款）为17248074.53元。 第七组证据，鉴定报告。欲证明桩基工程部份造价为1945633.58元。 第八组证据，委托书。欲证明刘美德要求将工程款支付于隆阳区喜鹊林石场。 第九组证据，付款凭证、收条及汇款单。欲证明原告已支付被告工程款19193708.11元。 第十组证据，瑞园溪谷小区工程水电、排污款明细表及相应凭证。欲证明2010年3月至2011年6月，第三人代付瑞园溪谷小区工程水电、排污款共计205923.98元，该款项应由被告承担。 第十一组证据，昆明二建建设（集团）国际工程部的营业执照及情况说明。欲证明昆明二建建设（集团）国际工程部是原告的下属分支机构。 经质证，被告刘美德对原告提供的第一组证据三性无异议，但对开工时间、竣工时间认为在实际施工中有了变化，刘美德实际开工的日期为2010年8月9日。对第二组证据的三性、证明目的予以认可。对第三组证据三性、证明目的予以认可。对第四组证据三性、证明目的予以认可。对第五组证据三性予以认可，对证明目的不认可，分包的原因不是因为施工进度慢，是原告修改图纸之后另行分包。对第六组证据三性均不予认可。对第七组证据三性、证明目的予以认可。对第八组证据三性及证明目的予以认可。对第九组证据三性及证明目的予以认可。对第十组证据真实性认可，但关联性及证明目的不认可，该笔费用属于开发商支付的，刘美德只承担其中的10万元。对第十一组证据三性及证明目的予以认可。 第三人保山瑞海公司对原告昆明二建公司提供的证据的三性及证明目的均无异议。 被告刘美德对其答辩理由，向本院提交了以下证据： 第一组证据，1、“瑞园溪谷住宅小区施工中标通知书、1—14栋中标预(结)算书”一套。2、“瑞园·溪谷住宅小区扣减人工挖孔桩”材料一套。包括预(结)算书、瑞园·溪谷住宅小区1#、4#、5#、6#、10#人工挖孔桩工程中标预(结)算书各一份。3、“瑞园·溪谷住宅小区扣减门窗、外墙漆、可视门铃工程”材料一套。包括预(结)算书、瑞园·溪谷住宅小区1#～14#栋工程中标的外墙漆、门窗、可视门铃工程预(结)算书各一份。4、“瑞园·溪谷住宅小区1#栋一14#栋增减工程"材料一套。包括预(结)算书及计算书、设计修改文件、通知单、施工图意见各一份。5、“瑞园·溪谷住宅小区楼梯修改返工工程”材料一套。包括瑞园·溪谷4、5、6、10、11、l4栋楼梯设计修改通知书、工程预(结)算书各一份。6、“瑞园·溪谷住宅小区进各户室外总排污管、强弱电线管工程”材料一套。包括保山永鼎司法鉴定中心《司法鉴定意见书》、现场签证报审表、工程预(结)算书各一份。7、“瑞园·溪谷住宅小区主要材料调差、人工综合工日调差、分包工程交差作业配套使用费、机械人员周转材料停止费(机械、人员、材料)”材料一套。包括：7-l、保山市建设局关于转发云南省住房和城乡建设厅关于进一步规范建设工程材料价格波动风险条款约定及工程合同价款调整文件的通知；云南省住房和城乡建设厅《关于进一步规范建设工程材料价格波动风险条款约定及工程合同价款调整等事宜的通知》；云南省建设工程材料及设备价格2010总第198期3期至2011年总第208期1--2期、工程预(结)算书各一份。7-2、保山市建设局关于转发云南省住房和城乡建设厅《关于调整2003版建设工程造价计价依据人工综合工日单价的通知》的通知；云南省住房和城乡建设厅《关于调整2003版建设工程造价计价依据人工综合工日单价的通知》、工程预(结)算书各一份。7-3、云南省建设厅“关于发布施行云南省2003版建设工程造价计价依据的通知”一份。上述证据证明：刘美德项目组完成《内部承包责任书》中瑞园·溪谷住宅小区14栋施工图纸以内的工程量以及增加和减少的工程量；证明发包方应当调整增加主要建材价格、人工综合工日单价；应当支付主要材料调差、人工调差、分包工程交差作业配套使用费、机械人员周转材料停止费的事实；证明刘美德项目组应得的工程款为人民币26896284.67元。 第二组证据：“瑞园·溪谷住宅小区工期延期的证据材料”共111页。即基础工程打桩施工记录一份。证明：由于原设计的人工挖孔桩基础工程施工图进行了修改导致工期延期，造成刘美德项目组从2010年8月9日后才能够全面进行主体工程施工的事实，刘美德实际开工的日期为2010年8月9日。 第三组证据，（2014）保中民二初字第13号民事调解书一份，证明1、本案涉及的桩基础工程1945633.58元，室外排污工程及弱强电工程款共计450019.22元，上述工程是被告刘美德完成的，该两笔款项应该由原告支付给被告。2、原告起诉第三人支付的水电费205923.9元中的5万元已经由云南保山下村建筑工程有限责任公司承担，这5万元在本案中应当予以扣减。 经质证，原告昆明二建公司对被告刘美德提供的第一组证据中的第一份证据三性认可，但证明目的不认可，2009年投的标，价格应该依据2009年的进行计算，而不应该按照03版的工程造价进行计算。对第一组证据中的第二份、第三份、第四份、第五份、第七份证据三性均不予认可。其中第七份证据是依据云南省住建厅的文件计算得出的，关于人工费是依据云建标【2009】635号文件，该文件第三条关于人工单价是自2010年1月1日起施行，凡是2010年1月1日之前已发出的招投标文件或已签订施工合同的工程，按招投标文件规定或合同的约定执行。因此，本案中的人工费调差的依据不存在。工程材料价格云建标【2008】201号文件，根据该文件的内容来看，该文件只是份指导意见，不是一份强制执行的文件，文件的行文是针对2007年至2008年的特殊情况制定的，对2009年的行为没有指导作用，对本案双方当事人在2009年之后的行为没有指导作用。对第一组证据中的第六份证据的三性认可，但对证明目的仅认可其中的工程款450019.22元，该工程不属于新增工程款。对第二组证据三性均不予认可，桩基工程是包含在主体工程内的，工期不单独计算，图纸即使是要修改也在开工前就完成了。并且该份证据是被告方单方制作的，原告不予认可。对第三组证据三性予以认可，对证明目的均予以认可。 第三人保山瑞海公司对被告刘美德提供的证据的意见与原告昆明二建公司的质证意见一致。 第三人保山瑞海公司就其述称向本院提供如下证据： 瑞园溪谷住宅小区1-14栋联排别墅工程项目结算汇总一份，证明刘美德实际施工的工程款项为17248074.53元。 原告昆明二建公司对第三人保山瑞海公司提供的证据的三性及证明目的均予以认可。 被告刘美德对第三人保山瑞海公司提供的证据的三性均不认可。 针对反诉请求，反诉原告刘美德向本院提交的反诉证据与其在本诉中提交的证据一致。 经质证，反诉被告昆明二建公司及第三人保山瑞海公司对反诉原告刘美德提供的反诉证据的意见与本诉质证意见一致。 反诉被告昆明二建公司及第三人保山瑞海公司未就反诉答辩向本院提供证据。 在诉讼过程中，原告昆明二建公司申请工程造价鉴定部分的鉴定意见为：“瑞园溪谷”项目中刘美德施工的工程结算总造价为27010524.11元。其中，1.“瑞园溪谷”项目中刘美德施工的工程结算造价为23278926.53元（该项目工程原投标价23158966.09元，增减工程造价合计净增119960.44元）；2.人工费调整部分结算造价为1643820.97元；3.材料调整部分结算造价为2087776.61元。对印章鉴定部分的鉴定意见为送检检材印文与样本印文是同一枚印章盖印。 经质证，原、被告及第三人对两份鉴定意见的三性均无异议。但原告昆明二建公司及第三人保山瑞海公司认为，双方签订的是固定价合同，因此不应对价款进行调整。 另外，针对原告昆明二建公司及第三人瑞海公司提供的《建设工程施工合同》内容无法辨认问题，本院依法向保山市住房和城乡建设局调取经备案的上述《建设工程施工合同》。 对此，原告认为，调取的《建设工程施工合同》内容字体与其持有的合同复印件不一致以及其持有的合同工期存在改动痕迹，故对调取的证据三性不认可。被告刘美德对调取证据的真实性没有异议。第三人保山瑞海公司对调取证据的真实性、关联性及合法性无异议。 通过各方当事人对上述证据的质证，本院认为，对原告昆明二建公司提供的证据，被告刘美德除不认可第六组证据的三性及对第十组证据的关联性不认可外，对其余证据的三性无异议，对刘美德无异议的证据，予以采信。对被告刘美德提供的第一组中的第一份、第六份及第三组证据因原告昆明二建公司及保山瑞海公司无异议，对无异议的证据予以采信。对两份鉴定意见的真实性因各方当事人无异议，予以采信。对本院调取的证据，虽原告予以否认，但由于是经原告昆明二建公司及第三人保山瑞海公司依法备案的合同，加之第三人认可无异议，故本院认为应予采信。对各方当事人有异议的证据、证明目的及工程造价鉴定应否调整问题，本院将在判理部分进行阐述认定。 根据庭审和质证，本院确认如下法律事实： 2009年10月26日，原告昆明二建公司作为投标人就建设单位保山瑞海公司“瑞园·溪谷”项目进行投标。其中昆明二建公司在投标函中承诺：愿以23158966.09元的投标报价并按相关图纸、合同条款、工程建设标准承包工程，并按工期720日历天内完成并移交全部工程，且对工程承担任何质量缺陷保修责任。 2009年10月30日，建设单位及招标代理机构向昆明二建公司发送《中标通知书》。同日，昆明二建公司与保山瑞海公司签订《建设工程施工合同》，约定昆明二建公司承建瑞园·溪谷住宅小区的范围为：“1.土建施工图所包括的全部工程内容。2.安装工程⑴联排洋房，框架结构4层，共80套；⑵套房户型一幢，框架结构6层；⑶净菜超市一个；⑷附属设施。”合同还约定开工时间为2009年11月5日，竣工时间为2011年10月26日。合同工期总日历天数720天。合同价款23158966.09元，合同价款采用平米造价包干，合同价款的调整因素为设计变更、工程量增减。工程款支付方式和时间由发包方、承包方另行协商。工程质量标准为合格。 2009年12月30日，刘美德以昆明二建建设（集团）有限公司国际工程部瑞园·溪谷住宅小区工程项目部名义与昆明二建公司签订《昆明二建建设（集团）有限公司国际工程部内部承包责任书》，约定瑞园·溪谷住宅小区1-14栋施工图纸为依据，建设方发包范围内的工程内容由刘美德承包施工，开工日期为2009年11月15日，竣工日期为2010年10月15日；总日历工工期330天（含雨季、节假日），总工期有变化时，要有延期报告及批复；因承包方原因造成延误，处以每天5000元罚款，累计计算，同时处以一次性10万元罚款；工程项目内部承包实行包干工程造价，包干上缴费额。以工程决算总价上缴2%的管理费；本协议未涉及的内容按工程主合同执行，主合同未有的双方协商解决。 内部承包责任书签订前，刘美德已实际施工。2009年11月7日，保山瑞海公司通知昆明二建公司项目部，内容为“鉴于瑞园·溪谷住宅小区人工挖孔桩桩基施工中遇到的问题及困难，经我司研究决定，该方案重新设计，人工挖孔桩基及独立桩基均选用机械成孔灌注桩，新的施工图未做出之前，本项目的全部基础工程暂停施工。你司已做的人工挖孔以及本工程施工图以外的非合同承包所做的工作，请尽快做出结算书及相关鉴证，经监理工程师确认报我司工程部。” 2010年2月21日，保山瑞海公司明确涉案工程开工资料齐全、有效，同意开工。次日，保山建昌监理有限责任公司作出同意开工的审查意见。 2011年6月3日，昆明二建公司就刘美德施工的工程提出工程竣工报告。后经验收工程质量合格。瑞园·溪谷住宅小区的工程于2011年6月12日投入使用。 另查明，刘美德与昆明二建公司之间不存在劳动关系。刘美德不具有建筑工程施工资质。昆明二建公司已支付刘美德工程款19760547.5元。 本院认为：昆明二建公司于2009年10月30日与保山瑞海公司签订《建设工程施工合同》后，又以昆明二建公司国际工程部名义与刘美德签订《内部承包责任书》，将其承建的工程转包给刘美德实际施工。刘美德与昆明二建公司之间签订的虽为内部承包合同，但因双方之间不存在劳动关系和隶属关系，该承包性质应当认定为工程转包，因刘美德不具有建筑行业施工资质主体资格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同司法解释》）第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，昆明二建公司与刘美德于2009年12月30日签订的《内部承包责任书》应为无效。由于该工程已经竣工验收并交付使用，根据上述《建设工程合同司法解释》的相关规定，仍应按照合同的约定结算工程款。因此，应参考双方签订的《内部承包责任书》进行结算。《内部承包责任书》第7.2条约定“包干工程造价，包干上缴费额”，对此，昆明二建公司及刘美德均明确包干工程造价是指按照昆明二建公司与保山瑞海公司约定的23158966.09元价格包干。为此，本院认为，首先，双方之间约定的价款方式为固定总价，双方当事人在合同中已明确排除因材料及人工费用的波动而进行调整的可能性。其次，《建设工程合同司法解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案之所以鉴定是针对施工过程中的增减工程量进行，鉴定机构将人工费调整及材料调整纳入鉴定，不符合上述法律的规定，故对该部分的鉴定意见不予采信；再次，在合同无效的情况下，如果采取鉴定意见的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因合同无效获得额外利益。这不仅有违建筑法的立法精神，而且不利于整个建筑行业的规范管理。故参照合同约定进行结算符合《建设工程合同司法解释》第二条的规定。最后，由于双方约定以固定总价方式结算工程款，而对工程量增减及设计变更部分根据双方约定按主合同执行，即按昆明二建公司与保山瑞海公司签订的《建设工程施工合同》执行，对此，主合同约定除因设计变更等原因导致工程量发生部分增减变化的，根据公平原则对增减部分应按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款外，应按合同约定的包干总价结算工程款。根据查明的事实，在刘美德施工过程中，存在设计变更及工程量增减等情形，对此，鉴定机构依据签证结算，得出增减工程部分造价合计净增119960.44元，即案涉工程刘美德施工工程价款为包干价加上增减工程造价，即为23278926.53元。扣除昆明二建公司已支付刘美德工程款19760547.5元外，昆明二建公司尚欠刘美德工程款3518379.03元未付，故对刘美德反诉昆明二建公司支付拖欠的工程尾款7055266.62元，本院予以部分支持3518379.03元。 关于原告昆明二建公司主张工程质量保证金959685.41元问题。首先，工程质量保证金是施工单位根据建设单位的要求，在合同签订前，预先交付给建设单位，用以保证施工质量的资金。但各方当事人均明确，昆明二建公司或者刘美德均未交付过该款项。其次，保山瑞海公司与昆明二建公司之间存在建设工程施工合同法律关系，保山瑞海公司在诉讼过程中明确表示其与刘美德无任何事实上或法律上的权利义务关系，其只认可与昆明二建公司工程款项支付、结算等。最后，保山瑞海公司明确案涉工程质保期均已届满，且原告昆明二建公司及保山瑞海公司庭审中明确除刘美德施工的桩基工程外，双方间的工程款项已结算并支付完毕，另工程质量保证金并没有按照签订的《工程质量保修书》的约定进行扣留。因此，昆明二建公司主张工程质量保证金没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于原告昆明二建公司依据《内部承包责任书》第四条主张违约金115万元的问题。因原告昆明二建公司与被告刘美德之间签订的合同为无效合同，根据法律的相关规定，除合同解决争议的条款之外其他条款均为无效条款。因此，在合同中所约定的违约条款亦属无效条款，原告基于无效条款向刘美德主张权利，没有法律依据。对原告的该项主张本院不予支持。 关于原告主张的水电费205923.98元的问题。因各方当事人对该款项数额认可，且各方当事人均认可其中包含排污费24738元，排污费虽未约定由谁缴纳，但根据《云南省建设工程造价计价规则》的规定，排污费属于规费系列，而规费是纳入建筑工程费用。因此，原告主张该费用由刘美德承担有依据，应予支持。另昆明二建公司同意在上述水电费中扣除5万元，即对水电费131185.98元由谁承担问题。刘美德表示其仅应承担10万元。对此，本院认为，首先，原告昆明二建公司与被告刘美德就案涉工程约定固定价；其次，在施工前刘美德已知施工水表及电表分别各为一个总表；最后，刘美德明知存在他人使用施工中水电的情形而未提出异议，视为其同意他人使用水电，并愿意承担由此而产生的费用。即在因他人使用水电导致现无法区分各自费用的情况下，应由被告刘美德承担该责任。故刘美德提出应扣减他人使用水电费用的主张不予支持，也即被告刘美德应支付的该费用为：水电费131185.98元﹢排污费24738元﹦155923.98元。 对刘美德反诉要求昆明二建公司及保山瑞海公司连带承担因昆明二建公司保全错误产生的损失问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”从该条规定的财产保全损害赔偿的性质看，该类损害赔偿属于侵权损害赔偿，应当适用我国《侵权责任法》规定的过错责任归责原则，即只有在申请人对财产保全错误存在故意或重大过失情况下，才能认定属于申请有错误，而不能简单以申请人对诉讼结果的认识与人民法院的最终认定不一致来判断申请有错误，况且本案尚在诉讼中。本案双方是因工程款引起诉讼，昆明二建公司申请保全的数额根据其诉讼请求的数额提出，并未超出诉讼请求的范围，其主张的数额亦是结合双方签订的合同及双方履行的情况计算而来，没有证据显示昆明二建公司在申请保全财产时存在故意或者重大过失的情况。因此，对刘美德主张保全错误的损失赔偿不予支持。 关于管理费及税费问题。虽然原告昆明二建公司未主张管理费及税费，但被告刘美德明确表示愿意按工程总价的2%从昆明二建公司应支付的工程款项中扣除管理费540210.48元及应由其承担的税费925461.93元，系其权利处分范围，本院予以准许。关于管理费数额，因工程总价为23278926.53元，按工程总价的2%扣除，则应扣除的管理费为465578.53元；税费各方当事人认可保山瑞海公司实际缴纳的656904.66元，故对该实际发生的数额予以确认并扣减。即昆明二建公司应支付刘美德的款项则为，工程款项3518379.03元，扣除管理费465578.53元、税费656904.66元及水电费155923.98元后，还应支付刘美德工程款2239971.86元。 对于刘美德反诉要求昆明二建公司支付自2011年6月3日起至拖欠尾款执行完毕时的同期银行贷款利息问题。如前所述，昆明二建公司应支付刘美德工程款，但应否支付利息及按何种利率支付的问题。本院认为，《建设工程合同司法解释》第十七条规定，当事人未对工程款利息计付标准进行约定的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。依据此项规定，利息的支付与当事人负有的付款责任同时产生，即工程款利息为法定孳息和附随义务，施工方基于其工程款请求权均有权主张利息损失。根据查明的事实，案涉项目未约定付款时间，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，工程验收合格后方能交付使用。各方当事人仅能明确原告于2011年6月3日提出竣工验收报告的时间，而不能提供工程竣工验收单等证明工程合格及交付的时间，故此情形下本院确认利息起算期应于工程实际投入使用时起计付利息，即自2011年6月12日起，在拖欠工程款范围内，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付本案利息。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）昆明二建建设（集团）有限公司于判决生效之日起30日内向被告（反诉原告）刘美德支付工程价款2239971.86元以及该款项自2011年6月12日起至判决确定的履行期届满之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息； 二、驳回原告（反诉被告）昆明二建建设（集团）有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）刘美德的其他反诉请求。 本诉案件受理费人民币38185.8元，由原告（反诉被告）昆明二建建设（集团）有限公司负担34767.8元，由被告（反诉原告）刘美德负担3418元；反诉案件受理费人民币30593.4元，由原告（反诉被告）昆明二建建设（集团）有限公司负担9178.02元，由被告（反诉原告）刘美德负担21415.38元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的昆明二建建设（集团）有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息；若负有义务的昆明二建建设（集团）有限公司不自动履行本判决，享有权利的刘美德可在判决规定的履行期限届满后两年的期限内向本院申请强制执行。 审判长 谢 玲 审判员 李 平 审判员 茶晓皎 二〇一六年十二月二日 书记员 金佳玲