广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终19600号上诉人（原审原告）李晓红。委托诉讼代理人何带勇，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人彭宝如，广东国晖律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）深圳市福田区胜记蛇园。负责人麦洁玲，财务部总监。上诉人（原审第三人）深圳市胜记餐饮策划管理有限公司。法定代表人张志雄，董事长。上述两上诉人公司共同委托诉讼代理人谭经志，系深圳市胜记餐饮策划管理有限公司员工。上述两上诉人公司共同委托诉讼代理人叶志强，系深圳市胜记餐饮策划管理有限公司员工。上诉人李晓红与上诉人深圳市福田区胜记蛇园（以下简称胜记蛇园）、深圳市胜记餐饮策划管理有限公司（以下简称胜记公司）因工伤保险待遇以及经济补偿金纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初13901号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。另查明，胜记蛇园以及胜记公司于二审调查期间表示认可原审判决第二项及第三项。本院认为，李晓红与胜记公司、胜记蛇园曾存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。关于2012年3月1日至2015年9月30日期间的工资差额以及2013年8月26日至2014年8月27日的加班工资差额问题。李晓红上诉主张因双方劳动合同中约定的基本工资低于同时期深圳市最低工资标准，因此胜记公司、胜记蛇园未足额支付2012年3月1日至2015年9月30日期间的正常工作时间工资，对此，本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，劳动争议当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，否则应当承担不利后果。根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条的规定，用人单位应当制作工资支付表记载劳动者的工作时间及工资支付情况，且该工资支付表至少应当保存两年。根据上述规定，李晓红于2015年11月26日申请劳动仲裁，对于2013年11月26日以前的工资支付情况，由于已经超过《深圳市员工工资支付条例》规定的最低两年保存期限，应由李晓红举证证明。李晓红并未提供充分有效证据证明胜记公司、胜记蛇园在2013年11月26日之前存在未足额支付工资的情况，应承担举证不能的法律后果，对其该期间工资及加班工资差额的请求，本院不予支持。至于2013年11月26日至2015年9月30日期间的工资差额问题，本院认为，李晓红于原审时主张其工资结构是基本工资+加班工资，基本工资按深圳市同期最低工资标准执行，胜记蛇园亦确认李晓红的每月基本工资按照深圳市最低工资标准核算，劳动合同里虽然约定的基本工资低于同期最低工资，但是李晓红每月的实收工资已经高于深圳市最低工资标准。而且根据胜记蛇园提交的有李晓红签名的考勤卡，李晓红每天工作9小时，每周工作6天，法定节假日均加班9小时。2013年8月26日至2014年8月27日期间李晓红的实收工资数并未低于按深圳市同期最低工资标准计算加班工资与最低工资的总和，因此，李晓红关于2013年8月26日至2014年8月27日期间工资及加班工资的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。而李晓红2014年8月28日工伤受伤至2015年2月，胜记公司、胜记蛇园已按深圳市最低工资标准支付李晓红工资；2015年2月以后，李晓红未提供劳动，胜记公司、胜记蛇园无需支付劳动报酬。综上，李晓红的该项上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。关于劳动关系解除时间问题。因胜记公司、胜记蛇园在仲裁阶段和原审阶段关于劳动关系解除原因和解除时间的陈述前后矛盾，原审采信胜记公司、胜记蛇园在仲裁阶段的陈述并无不当，本院予以维持。双方的劳动关系于2015年11月13日解除，李晓红以胜记蛇园拖欠加班工资、低于最低工资标准支付正常工作时间工资、克扣停工留薪期工资等为由解除劳动合同。关于停工留薪期工资问题。胜记公司、胜记蛇园上诉主张李晓红在停工留薪期没有加班，应当按照正常工作时间工资发放工资，对此，本院认为，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，在停工留薪期内，劳动者原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因此，原审按照李晓红受伤前12个月的平均工资计算停工留薪期并无不当，本院依法予以确认。李晓红上诉主张胜记蛇园两次支付的1908元系2015年1月及2月的病假工资，不应当从停工留薪期工资中扣减，对此，本院认为，根据李晓红提交的银行流水，胜记蛇园于2015年2月16日向李晓红转账1108元，2015年2月26日向李晓红转账800元，2015年3月16日向李晓红转账1908元，均标注为“工资奖金”，因李晓红每月工资均在15日左右发放，胜记蛇园、胜记公司及李晓红均认可李晓红的工资发放至2015年2月。因此，本院认定上述款项应为李晓红2015年1月及2015年2月工资。胜记蛇园、胜记公司主张上述款项系补发的停工留薪期工资，缺乏依据，本院不予支持。胜记蛇园应当支付李晓红2014年10月1日至2015年1月9日期间的停工留薪期工资差额，因李晓红仅请求2752元，未超过法定标准，本院依法予以核准。原审相关认定有误，本院依法予以纠正。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。胜记蛇园、胜记公司上诉主张无需支付解除劳动关系的经济补偿金，对此，本院认为，因胜记蛇园确实未足额支付停工留薪期工资，李晓红以此为由解除劳动合同，符合法律规定，胜记蛇园应当支付李晓红解除劳动关系的经济补偿金。因李晓红工伤医疗终结期后未提供劳动，而胜记蛇园仅发放工资至2015年2月，因此，本院以李晓红2014年3月至2015年2月的工资计算李晓红离职前12个月的平均工资为2960.4元[（3173元＋3483元＋3115元＋3101元＋3126.7元＋2646.46元＋3181元×4月＋1908元＋1908元＋23.3元×12＋10元×6）÷12]。胜记蛇园应当支付李晓红解除劳动关系经济补偿金11841.6元（2960.4元×4）。原审相关认定有误，本院依法予以纠正。关于一次性伤残就业补助金问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，胜记蛇园应当支付李晓红金额相当于八个月本人工资的一次性伤残就业补助金。《广东省工伤保险条例》第六十六条第一项规定，“本人工资是指工伤职工在本单位因工作遭受××前十二个月平均月缴费工资……本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”李晓红受工伤前12个月（2013年9月至2014年8月）的平均工资为3181元，同期深圳市职工平均工资为5775.33元（5218元×4＋6054元×8）/12，李晓红受工伤前12个月的平均工资低于同期深圳市职工平均工资的百分之六十3465.2元（5775.33×60%），因此，胜记蛇园应当支付李晓红一次性伤残就业补助金27721.6元（3465.2元×8）。原审相关认定有误，本院依法予以纠正。李晓红的该项上诉主张部分成立，本院部分予以支持。关于护理费问题。李晓红上诉主张胜记蛇园应当支付护理费，对此，本院认为，根据法律规定，劳动者的工伤系第三人侵权所致，劳动者先获得侵权赔偿的，不影响其享受工伤保险待遇。因此，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，胜记蛇园应当支付李晓红护理费，李晓红请求的数额未超过法定标准，本院依法予以支持。原审相关认定有误，本院依法予以纠正。李晓红的该项上诉主张成立，本院依法予以支持。关于垫付医疗费问题。胜记公司、胜记蛇园上诉主张李晓红应当返还垫付的医疗费，该问题不属于本劳动争议案件处理的范围，胜记公司、胜记蛇园可以另循法律途径解决。关于律师费问题。李晓红在原审中确认没有实际支付律师费，在二审中也未提交律师费发票，因此，李晓红上诉主张要求胜记蛇园支付律师费，缺乏事实依据，本院不予支持。因胜记公司、胜记蛇园及李晓红均认可原审关于年休假工资的认定，本院予以维持。综上，李晓红及胜记公司、胜记蛇园的部分上诉主张成立，本院部分予以支持。原审认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第六十六条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初13901号民事判决第一项、第三项、第六项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初13901号民事判决第七项、第八项；三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初13901号民事判决第二项为：上诉人深圳市福田区胜记蛇园应于判决生效之日起五日内支付上诉人李晓红一次性伤残就业补助金27721.6元；四、变更广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初13901号民事判决第四项为：上诉人深圳市福田区胜记蛇园应于判决生效之日起五日内支付上诉人李晓红2014年10月1日至2015年1月9日停工留薪期间工资差额2752元；五、变更广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初13901号民事判决第五项为：上诉人深圳市福田区胜记蛇园应于判决生效之日起五日内支付上诉人李晓红解除劳动合同经济补偿金11841.6元；六、上诉人深圳市福田区胜记蛇园应于判决生效之日起五日内支付上诉人李晓红护理费12000元;七、驳回上诉人深圳市福田区胜记蛇园、深圳市胜记餐饮策划管理有限公司的其他上诉请求;八、驳回上诉人李晓红的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共15元，由上诉人李晓红负担5元，由上诉人深圳市福田区胜记蛇园、深圳市胜记餐饮策划管理有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 丁   婷审判员 何 万 阳审判员 罗   巧二〇一六年十二月十四日书记员 孙巍（兼）附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《广东省工伤保险条例》第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第六十六条本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受××前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……