海南省三亚市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）琼02民终391号 上诉人（原审原告）:国机财务有限责任公司，住所地，北京市海淀区丹棱街3号。 法定代表人：李家俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高文祥，海南正益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张毅，该公司业务员。 上诉人（原审被告）:陈军（曾用名陈子军），男，1967年6月1日出生，汉族，现住三亚市港门村东二路35号。 委托诉讼代理人：陈扬法，海南琼亚律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）:三亚市人民政府，住所地，三亚市新风路257号。 法定代表人：吴岩峻，该市市长。 委托诉讼代理人：韩芹，三亚市人民政府法律顾问室法律顾问。 被上诉人（原审被告）:张树德。 委托诉讼代理人：朱元辞，海南惠海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张蕾，海南惠海律师事务所律师。 原审第三人：三亚市国土环境资源局，住所地，三亚市河东路182号。 法定代表人：高富宅，该单位副局长。 委托诉讼代理人：潘天雷，该单位工作人员。 委托诉讼代理人：蔡汝宇，该单位工作人员。 原审第三人：陈子果。 原审第三人：陈佳婷。 原审第三人：翟英銮。 原审第三人：韩国良。 委托诉讼代理人：朱元辞，海南惠海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张蕾，海南惠海律师事务所律师。 原审第三人：韩国忠。 委托诉讼代理人：朱元辞，海南惠海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张蕾，海南惠海律师事务所律师。 原审第三人：孙国凤。 委托诉讼代理人：朱元辞，海南惠海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张蕾，海南惠海律师事务所律师。 原审第三人：李洋。 委托诉讼代理人：朱元辞，海南惠海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张蕾，海南惠海律师事务所律师。 原审第三人：李京。 上诉人国机财务有限责任公司（以下简称国机公司）、陈军、三亚市人民政府（以下简称市政府）因与被上诉人张树德，原审第三人三亚市国土环境资源局（以下简称市国土局）、陈子果、陈佳婷、翟英銮、韩国良、韩国忠、孙国凤、李洋、李京排除妨害、财产损害赔偿纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015)城民一重字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人国机公司的委托代理人高文祥、张毅，上诉人陈军的委托代理人陈扬法，上诉人市政府的委托代理人韩芹,被上诉人张树德的委托代理人张蕾，原审第三人市国土局的委托代理人蔡汝宇，原审第三人韩国良、韩国忠、孙国凤、李洋的委托代理人张蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国机公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判为：1、陈军、张树德于本判决生效之日起三十日内将位于三亚市河东区港门上村上诉人所持有的《房屋所有权证》（证号：三公房字第715号）房屋所占有的土地上的未经报建审批手续建成的五层楼房拆除；2、陈军、张树德于本判决生效之日起三十日内将位于三亚市河东区港门上村上诉人所持有的《房屋所有权证》（证号：三公房字第715号）房屋所占有的土地（图号18.50-59.75,地号（4)-102,四至：东至苏盛雄，南至水沟，西至陈辉，北至道路，用地面积219.24平方米）返还给国机公司；3、陈军于本判决生效之日起三十日内向国机公司赔偿拆除位于三亚市河东区港门上村原五层楼房[《房屋所有权证》](证号：三公房字第715号）的损失1471496元;4、陈军于本判决生效之日起三十日内向国机公司支付使用位于三亚市河东区港门上村原五层楼房[《房屋所有权证》](证号：三公房字第715号）的损失2267577元。二、本案一、二审诉讼费由陈军、张树德承担,鉴定费由陈军承担。事实和理由：一、原审判决存在认定事实不清和歪曲认定事实的情形。1、原审判决查明：“国机公司在庭审中主张陈军当时将房屋抵给李英参时包括土地使用权，并提供李英参在1990年申请办证时的申请书证据，该申请书中注明包括土地，陈军对此不予认可。”属认定事实不清。上诉人在原审提供的证据1、《房屋他项权证》证明：位于三亚市河东区港门上村五层楼房已于1990年11月10日在三亚市房产管理所办理了该房屋抵押登记，该抵押登记的权利人为本案国机公司。依照《海南经济特区土地使用权有偿出让转让规定》（1990年2月18日海南省人民代表会议常务委员会第九次会议批准海南省人民政府1990年3月26曰公布施行）第四十五条第（二）款：“地上建筑物、附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押”。因此，本案房屋使用范围内的土地使用权为一并抵押的。陈军不予认可，不影响法律规定的“房地一体原则”的贯彻和执行。2、原审判决查明：“国机公司在庭审中明确表示不要求市国土局、市政府承担赔偿责任，应属蓄意歪曲认定事实。”承办本案的法官也未“释明”要判决第三人承担赔偿责任并告知原审原告是否变更诉讼请求，按照民事诉讼的“不告不理的原则”，国机公司即使不作上述陈述，原审判决也不能判决市国土局、市政府承担赔偿责任。但若生效判决认为市国土局、市政府应承担赔偿责任，国机公司自然将另案起诉。3、原审判决查明：“新建成楼房部分以陈军的名义按每套二十几万至三十几万不等的价格对外全部出售。”属认定事实不清。二、原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、原审判决认为：“国机公司现仅取得涉案原房屋的产权证，没有取得相应的土地使用权证，国机公司主张其享有涉案土地使用权，本院不予支持。”属主观臆断。(1)原审判决已认定涉案土地使用权已不属陈军所有。(2)原审判决已认定国机公司取得了涉案房屋的产权证,依照《担保法》第三十六条规定、《物权法》第一百八十二条规定的“房地一体原则”，该房屋产权证范围内的土地应一并过户至国机公司名下。(3)即使依（1993)城行初字第2号行政判决该土地使用权尚在市国土局的名下，但市国土局、市政府应根据房屋产权证已有合法持有人这一实际情况，按照“房地一体原则”尽快过户至国机公司名下。2、众所周知，谁持有该土地上的房屋所有权证，谁就有该房屋所有权。陈军、张树德违法拆除了国机公司的房屋，属侵权行为。陈军、张树德在该土地上又建了一座房屋属又一侵权行为，上述两项侵权行为都属《民法通则》调整的范围，前一侵权行为应赔偿损失，后一侵权行为应排除妨害。原审判决认为不属本案审理范围，属典型的枉法裁判。3、原审判决认为：“市国土局将涉案原五层楼房及土地使用权处理给陈军，之后市政府也为陈军颁发相应的土地使用权证，陈军有理由认为该房屋属其所有；从1996年陈军管理原涉案五层房屋至国机公司提起行政诉讼的2009年的十多年期间，国机公司对该房屋不闻不问，放任陈军管理使用，这造成陈军产生涉案原五层房屋属其所有的错觉。陈军在认为涉案原五层楼房及土地使用权属其所有的情况下，使用该房不存在过错，不承担侵权责任。国机公司请求陈军承担侵占原涉案原五层楼房期间的租金损失的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。”属原审法官滥用自由裁定权，蓄意枉法裁判。国机公司不是主动愿意将房屋交给陈军接管的，而是陈军强行抢占的。因此，无论陈军是否有收益，国机公司存在租金损失是明确的。在这十多年期间，国机公司负责该案的员工一直奔走在市政府、市国土局、三亚中院、原海南中院、省高院，向上述部门递交了各种信访文件，上述部门一直在协调处理该案中，直到2009年市国土局正式复函后，国机公司才提起行政诉讼。4、陈军明知房屋所有权属国机公司所有，却在诉讼过程中，不听三亚中院的三令五申，坚持拆除国机公司的房屋，应由其承担全部侵权责任是十分明确的。三、原审判决适用“《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、四十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条”，属适用法律错误。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、四十五条是针对划拨土地，本案土地不属于划拨土地，故适用法律错误。2、《侵权责任法》第十二条是对共同侵权的责任划分，本案侵权人只有陈军，故不适用该法律规定。3、本案应适用《海南经济特区土地使用权有偿出让转让规定》第四十五条第（二）款、《担保法》第三十六条、《物权法》第一百八十二条规定的“房地一体原则”；应适用《民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条第一款第（一）、(二）、（三）项，判决陈军停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。 陈军辩称，1、针对赔偿问题，我们的上诉状上有理由，也是理由之一，要求上诉状一二点作为理由之一。本案交易是陈军与国土局1993年交易，担保法、物权法还没有出台，法律对之前行为没有制约原则，适用房地一体是不正确的，不过是一个理论，房子与地是分开登记的，本案是很有代表性的案子，房子所有权人与土地所有权人是不同的。当时90年代，登记方面问题不能统一一起的问题，国机公司前身是海南机设信托投资公司，2009年7月2日写给三亚市土地房产管理局《请求协调解决房地产分离问题的报告》中，有3点，导致房屋探究问题，导致1990年陈军无法办理土地证，所以海南中院无法执行。这里，请法庭注意第二点，李英参没有得到土地使用权证，因此不包含里面。2、陈军这个优先购买权，国机公司没有支付过对价，他的优先购买权被侵犯了，所以没有支付购价，要考虑到过去，与制度建设滞后的问题。3、针对国机公司提出的问题，房屋移交谁抢占这个是没有依据，国机公司上诉状第七页，不听三亚中院三申五令…….这个事实不存在，严格来说若是这样法院应出裁定，三亚中院没有这么做，国机公司这个说法没有依据，上诉状里面有很多都是他们自己捏造出来的。 张树德辩称，对于国机公司上诉状一、二项，要求拆除，返还这个问题，在本案一审中，国机公司没有提出返还土地的诉求，这个是二审增加的，法院应不予进行审理。对于第一项诉求，1、三亚国土局将房屋出售陈子军，认定为无效，有权对涉案房屋进行处分，不侵犯其权利。2、张树德相信陈子军在与其合作建房行为不存在侵犯国机公司权益的情形，根据城市规划法第40条规定，未经报建的房屋是否需要拆除属于行政机关的职责，人民法院没有权利决定拆除未经报建的房屋，国机公司诉求法院拆除房屋没有依据，第三人韩国良、韩国忠、孙国凤、李洋已经支付了购房款，系善意第三人，国机公司诉求会让房屋倒塌，损害第三人利益。 三亚市政府、市国土局述称，由陈军承担所有责任我方认可，国机公司关于这个，认定违背不告不理原则我们也认可，房产抵押给人，土地使用权也抵押这不认可，本案中房子与土地的权属是相分离的。责任不能归国土局与三亚市政府承担，国机公司承认没有依法取得土地证。陈军没办理过户手续，抵押时，陈军没有依法取得房屋权证，也只涉及到房屋产权。陈军当时未取得土地使用权，导致1990年8月21曰用房产和土地抵债给李英参时，无法办理土地过户手续。综上，导致房地分离原因不是三亚市政府的责任，房地相分离是历史，过错不能归错于三亚市政府。 韩国良、韩国忠、孙国凤、李洋述称，一、三亚市国土局将涉案土地及房屋出售给陈子军，陈子军按要求支付了对价，该合同至今尚未被撤销或认定为无效（《关于同意将位于港门上村五层楼房及土地使用权出售给陈军使用的决定》被撤销，并不意味着该合同也无效），故该合同合法有效。陈子军依据合同取得的对涉案土地及房屋的权益，其作为权利人，有权对涉案的土地及房屋进行占有、使用、收益或处分。二、张树德是基于信赖政府给陈子军所颁发的土地证的效力，且该证在2010年双方合作建房时尚未撤销的前提下，以及相信陈子军对涉案土地及房屋具有合法的权利的条件下与其合作建房，故这种合作建房行为不存在侵犯国机公司权益的情形。三、国机公司既不是现有涉案房屋的房主（房屋系陈子军、张树德出资所建并出售给第三人等），也不是现有房屋的地主（即使陈子军土地证被撤销，该地也应该是属于政府所有），无权以侵权为由要求拆除现有房屋。如果仅仅因为现有房屋为未报建的非法建筑应当拆除的话，那么也应当是由行政机关来履职。《城乡规划法》第40条明确规定，“未经报建的房屋”是否需要拆除属行政机关的职责，人民法院是不能判决的方式决定拆除“未经报建的房屋”，否则存在以司法权代行行政权之嫌。故国机公司诉求人民法院判决拆除房屋没有法律依据。四、第三人已经支付了购房款，系善意第三人。陈子军、张树德合作建设的房屋系在陈天伍、陈子军的土地使用权上，属于同一整体且不可分，国机公司诉求拆除陈子军土地使用权上的房屋，必然导致整栋房屋倒塌，会损害到第三人的权益。由此会引发社会矛盾的激化，陷政府和法院于两难境地。 陈军上诉请求：1、撤销（2015)城民一重字第8号民事判决第一项判决。2、判决驳回国机公司要求陈军赔偿拆除位于三亚市河东区港门上村原五层楼房造成损失的诉求。事实和理由：原审判决认定陈军2010年3月拆除涉案原五层房屋的行为存在过错，应承担侵权责任；不予支持陈军申请对张毅、高文祥向法院提交的诉讼材料中，盖有国机公司名称的“印章”之真伪进行鉴定的请求是错误的。一、陈军于2010年3月拆除涉案的原五层房屋，不能定性为侵害国机公司房屋产权。陈军基于原审第三人三亚市国土环境资源局（以下称三亚市国土局）作出的（1993)108号《关于同意将位于港门上村五层楼房及土地使用权出售给陈子军使用的决定》（以下简称108号决定）购买涉案土地和房屋，河东国用（1994)字第01316号土地使用权证也是三亚市政府和三亚市国土局同意办理给上诉人的，所以，主观上，陈军购买涉土地及原五屋房屋没有过错。国机公司于2009年12月提起行政诉讼，诉求撤销108号决定及河东国用（1994)字第01316号土地使用权证，至2012年8月15日海南省高级人民法院作出（2012)琼行终字第49号行政判决，该案才最终尘埃落定。而陈军拆除涉案原五层房屋是在2010年3月，此时，108号决定和河东国用（1994)字第01316号土地使用权证尚未被生效的法律裁判文书撤销；108号决定和河东国用（1994)字第01316号土地使用权证在2012年8月15日前还在执行过程中，未被停止，所以，陈军拆除涉案的原五层房屋不违法。三亚市国土局属于国家机关，其依职权决定将涉案土地和地上原五层房屋出售上诉人，并办理土地使用权证是基于国家公权力的行为，具有公信力。陈军2010年3月拆除涉案的原五层房屋属于依法处置自有权益的行为，没有违法，也没有过错，不符合一般侵权之“主观过错”和“行为违法”两大要件，不能认定是对国机公司的权益的侵害。二、国机公司的损失应由三亚市政府和三亚市国土局予以赔偿。2012年8月15日，海南省高级人民法院作出（2012)琼行终字第49号行政判决书认定108号决定及河东国用（1994)字第01316《国有土地使用权证》“事实不清，违反法律”，判决予以撤销。由此可见，三亚市政府和三亚市国土局不但作出错误的108号决定和河东国用（1994)字第01316《国有土地使用权证》造成国机公司损失，而且也是这一错误的得利者（收取了陈军的1988027元的交易对价），所以，三亚市政府和三亚市国土局应承担涉案原五层房屋被拆而给国机公司造成的441448.8元损失。三、关于原审判决不采纳陈军提出对国机公司在本案起诉书、代理手续上所使用之印章进行真伪鉴定的申请的问题。陈军有证据证明张毅、高文祥向法院递交的诉讼材料中所盖的国机公司印章与国机公司使用的印章在形状和字体上存在明显的不一致。张毅、高文祥曾在（2012)琼行终字第49号行政诉讼案中作为被上诉人代理人参加该案诉讼，不等于被上诉人在本案中也委托他们作为代理人参加本案诉讼。更重要的是，（2012)琼行终字第49号判决并未对张毅、高文祥在诉讼中提供的诉状、代理手续及国机公司在工商等机构登记材料中盖有国机公司名称的“印章”进行审查和鉴定，也不作出相关认定，所以，该判决不能作为认定本案中有国机公司名称的印章真假的标准。在未确定张毅、高文祥两人所提供的诉讼材料中的“印章”真假之前，不能结论是张毅、高文祥所递交的诉讼材料就是国机公司的真实意思。 国机公司辩称，1、陈军认为拆除五层楼房是错误的，楼是国机公司以海南一中院判决，并且有证明，国机公司由于李英参判决执行楼过户到国机公司名下，而不是在陈军名下，严重侵犯国机公司的权利。2、陈军取得土地证，陈军取得的证是三亚市国土局通过土地普查而取得，把土地卖给陈军，陈军的取得不具有合法性，是合法化以后，才卖给陈军的。3、后面通过高级人民法院，三亚中院判决，最后撤销这个土地，出让给陈军的决议，根据原则，证登记国机名下，应归国机所有，因此，陈军取得是不合法的。即使，土地和房屋是纷争的，属于房地分离的情形，国机公司向政府各部门反映无果，向法院起诉，海南省高院的作出二审生效判决，撤销了市政府颁发给陈军的01316号《土地证》，因此，该土地使用权证自始不具有法律效力，陈军应将上述房产及土地使用权返还给国机公司。陈军未经国机公司同意拆除了上述房产，并未经报建与张树德在该土地上重新建造了一幢新的非法建筑物，陈军与张树德在上述房产的土地上所建非法建筑物已构成妨碍，并且侵犯国机房屋所有权，应判决承担全部责任，一审判决对于这一点认定是错误的。 三亚市政府、市国土局述称，国机公司房被拆是陈军个人原因所致，应由陈军自己承担责任，办证行为是以法院判决书为基础的，市政府与国机公司都没有同意陈军拆房，与政府无关。陈军拆房行为发生在国机公司诉请撤销国土局《出售决定》和土地证期间，陈军有义务维持土地房屋现状，陈军自拆除房屋，其过错是明显的。 市政府上诉请求：纠正原审判决关于“市国土局、市政府将法院查封的财产进行处分的过错行为是造成陈军该拆除行为发生的主要原因，对国机公司因此造成的损失，市国土局、市政府应承担70%的赔偿责任，陈军承担30%的赔偿责任”的认定，撤销原审判决。事实和理由：一、原审判决（详见判决书第21页）关于“市国土局、市政府将法院查封的财产进行处分的过错行为是造成陈军该拆除行为发生的主要原因，对国机公司因此造成的损失，市国土局、市政府应承担70%的赔偿责任，陈军承担30%的赔偿责任”的认定没有事实和法律依据，应当予以纠正。理由如下：(一）原审判决违反了“不告不理”的民事诉讼基本原则，应属程序违法。本案属因民事侵权而引发的财产损害民事赔偿纠纷，非行政赔偿诉讼，市政府和三亚市国土环境资源局（以下简称市国土局）并不是侵权责任人，国机公司也没有将市政府和市国土局列为共同被告，更没有表示要让市政府和市国土局承担赔偿责任，即使需认定市政府承担责任，也应由当事人通过另案起诉解决（市国土局和市政府是否该承担赔偿责任，属另案法律关系）。(二）原审判决认为“市国土局、市政府将法院查封的财产进行处分是造成陈军该拆除行为发生的主要原因”没有事实和法律依据，市政府依法不应对国机公司的财产损失承担赔偿责任。海南中级人民法院于1992年4月24日查封的是李英参名下三私房证字第103号房屋所有权证所涉的房产，但不是土地使用权（李英参和国机公司并未依法取得被拆除房屋的土地使用权），法院的查封通知也没有送达给市政府和市国土局；市政府给陈子军（陈军）的颁证行为只涉及土地使用权而不涉及房产，且作出《关于同意将位于港门上村五层楼房及土地使用权出售给陈子军使用的决定》（市国土字[1993]108号文，以下简称《出售决定》）的主体是市国土局而不是市政府。市国土局《出售决定》的作出，以及市政府给陈子军（陈军）颁发河东国用（1994)字第01316号国有土地使用权证的行为之所以发生，源于三亚市城郊人民法院(以下简称城郊法院）所作的（1993)城行初字第2号生效判决，如果市政府和市国土局需要向国机公司承担赔偿责任，城郊法院也需承担相应的责任。国机公司房屋被拆系陈军个人行为所致，与政府行为没有因果关系，应由陈军个人承担全部责任。二、原审判决第一项的内容是建立在“陈军是在认为其对涉案原五层楼房享有所有权情况下行使的拆除行为，市国土局、市政府将法院查封的财产进行处分的过错行为是造成陈军该拆除行为发生的主要原因，对国机公司因此造成的损失，市国土局、市政府应承担70%的赔偿责任，陈军承担30%的赔偿责任”的认定的基础之上的，由于上述认定不能成立，故原审判决应当予以撤销。 陈军辩称，三亚市政府上诉理由是关于国机公司损失是否由陈军承担问题，我们的上诉状上一、二有我们的观点，也作为答辩。另，1、关于国土局买卖房子，卖给陈军，李英参国土局没收文之后，海南中级法院下文给国土局，在1993年4月6日，针对没收港门上村五层楼房是否合法的问题，国土局回复，与法律不相抵触，国土局在出售涉案房屋给陈军前，是知道这个状况的，108房是93年5月15日回函给法院后，他们就卖了，陈子军在93年8月才完成这个过程，三亚市政府是明知这个情况也坚持没收，海南高院（2012)琼行终字第49号行政判决书，第12页三亚市政府一直坚持他们做出的土地证与没收行为是有法律依据，到2012年国土局也是坚持土地卖给陈军是正确的。2、关于颁证行为是否造成房子被拆除，房子与土地处分权给陈子军，你给我们这个权利，我们这么做是没有错的，拆与报建是不冲突的，本案中也不审理，拆除是否合法，我们拆除是不需要三亚市政府同意的。3、事实上，一审判决对于市政府应承担70%的赔偿责任，陈军承担30%的赔偿责任,一审认定三亚市政府是有责任的，但是没有作出判决，三亚市政府与国土局在本案中是共同的，是听命于三亚市政府，这也是为什么将三亚市政府列入当事人的原因，三亚市政府应该承担责任。 国机公司向一审法院起诉请求：一、陈军返还房屋所有权证号为“三公房字第715号”项下房屋占有的土地使用权（图号：18.50-59.75，地号（4）-102，四至：东至苏盛雄，南至水沟，西至陈辉，北至道路，用地面积219.24平方米，用途住宅用地）给国机公司，并在判决生效之日起三十日内将该土地使用权协助过户至国机公司名下，陈军与张树德拆除在该土地上建的违法建筑物；二、陈军赔偿违法拆除原“港门上村五层楼房”所造成的损失（以司法鉴定结论为准）；三、陈军承担侵占原“港门上村五层楼房”期间（1996年8月21日至今）的租金损失；四、本案诉讼费、鉴定费由陈军与张树德承担。 一审法院认定事实：1990年8月21日，陈军与李英参签订《产权转让书》，将本案涉诉位于三亚市河东区港门上村土地上原建的五层房屋抵债给李英参，以抵偿其向李英参借款人民币251000元。抵债的当天，李英参持陈军写下的《产权转让书》向三亚市房产管理所申请房产证初始登记。1990年11月，三亚市房产管理所给李英参颁发了房产证号为三私房证字第103号的《房屋所有权证》。同年，李英参提供该房产为海南亚海实业开发总公司向国机公司借款提供抵押担保，并于同年11月10日在三亚市房产管理所办理了房屋他项权利登记（登记号为：三房他证字第8号）。1991年12月18日，因国机公司与海南亚海实业开发总公司、李英参债权债务纠纷一案，原海南省海南中级人民法院（以下简称原海南中院）作出（1990）海南法经字第109-1号民事裁定书，查封李英参所有的三私房证字第103号的《房屋所有权证》项下的房屋。1992年4月24日，原海南中院作出（91）海南经初字第109号民事判决书，认定抵押合法有效，并于1994年7月8日作出（1992）海南法执字和83-6号民事裁定书，裁定将李英参位于三亚市港门上村的房屋所有权的产权归国机公司所有，用于抵充海南亚海实业开发总公司所欠国机公司的债务。同日，原海南中院向三亚市房产管理所出具（1992）海南法执字第83-7号《协助执行通知书》，要求三亚市房产管理所协助李英参抵押房屋产权的过户手续。1995年1月16日，三亚市房产管理所为国机公司办理了《房屋所有权证》（证号为：三公房字第715号）。国机公司前身为海南机设信托投资公司。另查明，1988年8月，陈军以50200元向三亚市田独学区退休教师邢孔学购买位于港门上村的土地一块后，在该土地上建起一栋五层楼房，建筑面积798平方米，即本案争议的土地及原该土地上的建筑物。1990年8月，海南省委、省政府在全省开展清理党员、干部、职工违法建私房运动。市政府根据省委、省政府的部署，在全市相应地开展清房活动，市内凡是党员、干部、职工建私房的，均列在清理对象范围内。陈军作为三亚市粮食局安由粮站的工人，属于该次清房运动的清理对象。1991年9月20日，三亚市清查干部违法违纪建私房领导小组（以下简称三亚市清房办）向市政府提出《关于陈子军、杨克全等人非法购买土地建私房的处理建议》【市清字（1991）99号】和《杨克全、陈子军非法买地建房的调查报告》。市政府将该处理建议转给市国土局。市国土局于1992年1月11日作出《关于陈子军等人私自买卖土地建私房的处罚决定》【市国土字（1992）2号】，决定收回陈军非法同邢孔学、邢增强、陈光付购买的三块土地的使用权，没收这三块土地上所有的建筑物，然后以适当的价格优先出售给陈军。陈军不服，向法院提起行政诉讼。法院于1993年4月8日作出（1993）城行初字第2号行政判决，维持上述处罚决定中关于收回陈军非法同邢孔学、邢增强、陈光付购买的三块土地的使用权，没收这三块土地上所有的建筑物的相关事项；同时1993年4月24日复函市国土局，认为可将没收处理的房屋以原造价优先出售给陈军、杨克全。1993年5月15日，市国土局根据三亚市城郊人民法院的（1993）城行初字第2号行政判决书及《复函》作出《关于同意将位于港门上村五层楼房及土地使用权出售给陈军使用的决定》【市国土（1993）108号】，将位于港门上村五层楼房及土地以197777.5元（其中土地价格为14237.50元、房屋价格为183540元）的价格出售给陈军。陈军在买受该楼房后，市政府于1994年8月22日给其颁发了《国有土地使用权证》【证号为：河东国用（1994）字第01316号】。该《国有土地使用权证》的土地、房产与三亚市房产管理所为国机公司办理了《房屋所有权证》项下的房屋重合，即市政府、市国土局给陈军办理了土地使用权证，而三亚市房产管理所给国机公司办理了房产证。1994年8月18日至1996年8月17日，国机公司将本案涉诉土地上的原五层楼房出租给三亚市人民检察院，每年收取租金100000元。从1996年8月18日开始，陈军将上述房产从三亚市人民检察院处接管至2010年3月。又查明，2009年12月16日，国机公司向三亚市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销市国土局作出的《关于同意将位于港门上村五层楼房及土地使用权出售给陈军使用的决定》【市国土（1993）108号】及市政府颁发给陈军的《国有土地使用权证》【证号为：河东国用（1994）字第01316号】。该院以超过起诉期限为理由驳回国机公司的起诉。国机公司不服，上诉至海南省高级人民法院。海南省高级人民法院认为本案没有超过起诉期限，裁定指令三亚市中级人民法院继续审理。三亚市中级人民法院以没收陈军位于港门村的土地和房屋，然后以20万元的价款优先出售给陈军，该具体行政行为是符合当时法律规定的，应当予以维持；陈军已拆掉了该房屋并在原地上与别的投资者联营建起新的房屋，原抵债给李英参、市政府没收的房屋已灭失，如果撤销《关于同意将位于港门上村五层楼房及土地使用权出售给陈军使用的决定》【市国土（1993）108号】及市政府颁发给陈军的《国有土地使用权证》【证号为：河东国用（1994）字第01316号】，则没有任何实际意义为由，作出了（2010）三亚行初字第9号行政判决，判决驳回了国机公司的诉讼请求。国机公司不服，上诉至海南省高级人民法院。海南省高级人民法院于2012年8月15日作出（2012）琼行终字第49号行政判决书，认为市政府、市国土局明知涉案房屋属李英参所有，并已被人民法院查封，仍决定出售给陈军，并将该房屋使用范围内的土地使用权颁证确认归其享有，属认定事实不清，证据不足，且属滥用职权的情形，明显违反法律之规定，依法应予撤销，作出判决如下：一、撤销三亚市中级人民法院（2011）三亚行初字第9号行政判决；二、撤销三亚市国土环境资源局作出的《关于同意将位于港门上村五层楼房及土地使用权出售给陈军使用的决定》【市国土（1993）108号】；三、撤销三亚市人民政府给陈军颁发的《国有土地使用权证》【证号为：河东国用（1994）字第01316号】。该判决书中国机公司的委托代理人张毅、高文祥，与本案的一致。国机公司于2012年11月6日向一审法院提起诉讼。再查明，2010年3月10日，陈军与张树德签订一份《合作建房协议书》约定，双方一致同意拆除陈军在三亚市河东区港门上村二路35号老房屋，合作兴建一栋新房屋；陈军负责提供上述土地，张树德负责建造房屋所需的一切资金；房屋建成后，新楼房的一、二层归陈军，其余建筑面积归张树德；另外，张树德还向陈军支付200万元的土地使用权转让款；建成的新楼房的报建审批手续由陈军负责办理。该协议签订后，在拆除上述原有的五层楼房的土地上，建起一栋新五层楼房。该新建的楼房还占用临近陈天伍的部分土地，陈天伍已过世，第三人陈子果、陈佳婷为陈天伍的子女，翟英銮为陈天伍的母亲。新建成楼房部分以陈军的名义按每套二十几万至三十几万不等的价格对外全部出售。第三人韩国良、韩国忠、孙国凤、李洋、李京为部分买受人。在原一审诉讼中，国机公司向法院提出书面申请，请求对本案涉诉土地上的原五层楼房的价值及从1996年8月21日至今的租金损失进行评估。一审法院依法定程序委托三亚市中级人民法院对上述事项对外委托评估。海南中明智房地产评估有限公司于2013年10月16日作出的海南中明智房估字〔2013〕第6138号《房地产估价报告》，该报告确定本案涉诉位于三亚市河东区港门上村一栋混合结构五层楼房在2010年12月31日的房地产公开市场价值为1471496元，1996年8月21日至2013年7月8日止期间的租金评估值为2267577元。各方当事人在收到上述《房地产估价报告》后，没有在期限内对报告提出异议。国机公司在庭审中主张陈军当时将房屋抵给李英参时包括土地使用权，并提供李英参在1990年申请办证时的申请书证据，该申请书中注明包括土地，陈军对此不予认可。诉讼过程中，陈军以国机公司在不同阶段提交的材料所盖印章不一致，存在委托代理人造假嫌疑，请求法院对印章的真伪进行鉴定。陈军在原一审庭审中认可只收涉案房屋一年的租金8万元，并称之后因各种原因没有对外出租，因当时房地产形势不好，收入的款项不足支付管理费用。国机公司在庭审中明确表示不要求市国土局、市政府承担赔偿责任。一审法院认为，海南省高级人民法院作出生效的（2012）琼行终字第49号行政判决书记载国机公司的代理人为张毅和高文祥，该两人作为国机公司代理人的资格已被生效判决确认，陈军请求法院对国机公司提交材料所盖印章真伪进行鉴定的申请，法院不予采纳。1990年５月19日颁发并实施的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权未经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准不得转让、出租、抵押。国机公司至今没有办理涉案土地使用权转让审批手续，原海南中级人民法院只是对涉案原五层房屋进行处理，国机公司现仅取得涉案原房屋的产权证，没有取得相应的土地使用权证，国机公司主张其享有涉案土地使用权，法院不予支持。生效的（2012）琼行终字第49号行政判决已撤销市国土局作出的《关于同意将位于港门上村五层楼房及土地使用权出售给陈军使用的决定》，撤销市政府颁发给陈军涉案土地的《国有土地使用权证》，陈军主张其享有涉案原五层楼房所有权及涉案土地使用权的主张，没有法律依据，不予支持。生效的（1993）城行初字第2号行政判决，维持市国土局于1992年1月11日作出《关于陈子军等人私自买卖土地建私房的处罚决定》中关于收回涉案土地使用权等相关事项，从该决定作出之日起，涉案土地使用权已收归市政府所有。如何处理陈军与张树德在市政府享有使用权的土地上合伙建新的五层房屋，由市政府及相关职能部门决定，不属本案审理范围。综上，涉案土地使用权不属国机公司享有，也不属陈军享有，国机公司请求陈军返还涉案土地使用权给国机公司，并将该土地使用权协助过户至国机公司名下，以及陈军与张树德拆除在涉案土地上建的违法建筑物的诉求，没有事实和法律依据，不予支持。市国土局将涉案原五层楼房及土地使用权处理给陈军，之后市政府也为陈军颁发相应的土地使用权证，陈军有理由认为该房属其所有；从1996年陈军管理原涉案五层房屋至国机公司提起行政诉讼的2009年的十多年期间，国机公司对该房产不闻不问，放任陈军管理使用，这造成陈军产生涉案原五层楼房属其所有的错觉。陈军在认为涉案原五层楼房及土地使用权属其所有的情况下，使用该房不存在过错，不承担侵权责任。国机公司请求陈军承担侵占原涉案原五层楼房期间的租金损失的诉求，没有法律依据，不予支持。国机公司于2009年12月已向三亚市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销市国土局作出的《关于同意将位于港门上村五层楼房及土地使用权出售给陈军使用的决定》及市政府颁发给陈军的《国有土地使用权证》，在本案诉讼尚未审结，陈军是否合法享有涉案原五层楼房所有权及土地使用权存疑的情况下，陈军于2010年3月拆除原五层楼房的行为存在过错，应承担侵权责任。陈军是在认为其对涉案原五层楼房享有所有权情况下行使的拆除行为，市国土局、市政府将法院查封的财产进行处分的过错行为是造成陈军该拆除行为发生的主要原因，对国机公司因此造成的损失，市国土局、市政府应承担70%的赔偿责任，陈军承担30%的赔偿责任。国机公司在庭审中明确表示不要求市国土局、市政府承担赔偿责任，本案对市国土局、市政府应承担的赔偿责任不做处理，陈军对市国土局、市政府应承担的份额不承担连带清偿责任。海南中明智房地产评估有限公司作出的海南中明智房估字〔2013〕第6138号《房地产估价报告》程序合法，内容客观真实，予以采信。该报告确定涉案原五层楼房在2010年12月31日的房地产公开市场价值为1471496元，该市场价值为国机公司的损失，陈军应赔偿441448.8元（1471496元×30%）给国机公司。判决：一、陈军于本判决生效之日起十日内向告国机财务有限责任公司赔偿拆除位于三亚市河东区港门上村原五层楼房（房屋所有权证证号：三公房字第715号）造成的损失441448.8元；二、驳回国机财务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22237元（国机公司已预缴），国机财务有限责任公司负担16337元，陈军承担5900；鉴定费15400（国机公司已预缴），国机财务有限责任公司负担11550元，陈军承担3850元。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，国机公司没有办理涉案土地使用权转让审批手续，原海南中级人民法院只是对涉案原五层房屋进行处理，国机公司现仅取得涉案原房屋的产权证，没有取得相应的土地使用权证。国机公司于2009年12月已向三亚市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销市国土局作出的《关于同意将位于港门上村五层楼房及土地使用权出售给陈军使用的决定》及市政府颁发给陈军的《国有土地使用权证》，在本案诉讼尚未审结，陈军是否合法享有涉案原五层楼房所有权及土地使用权存疑的情况下，陈军于2010年3月拆除原五层楼房的行为存在过错，应承担侵权责任。海南省高级人民法院于2012年8月15日作出（2012）琼行终字第49号行政判决书，认为市政府、市国土局明知涉案房屋属李英参所有，并已被人民法院查封，仍决定出售给陈军，并将该房屋使用范围内的土地使用权颁证确认归其享有，属认定事实不清，证据不足，且属滥用职权的情形，明显违反法律之规定。虽然三亚市城郊人民法院在1993年4月24日向三亚市国土局发出的《复函》中认为，可将没收的房屋以原造价优先出售给陈军，但是该《复函》属人民法院向行政机关提出的建议性文件，并非生效裁判文书，不具有法律约束力。因此，市国土局、市政府将法院查封的财产进行处分的行为亦存在过错，应承担侵权责任。对涉案原五层楼房造成的损失，比较各方过错，对损害事实发生的原因的大小，关于责任比例的划分应为：对国机公司因此造成的损失，市国土局、市政府应承担70%的侵权责任，陈军承担30%的侵权责任。对于国机公司诉求人民法院判决拆除“未经报建的房屋”缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，国机公司、陈军、市政府的上诉请求无事实与法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费各自负担，由上诉人国机财务有限责任公司负担33181元，由上诉人陈军负担7921.73元，由上诉人三亚市人民政府负担14070元。 本判决为终审判决。                                                  审 判 长 高建刚             审 判 员 林元贵             审 判 员 曾人孝                         二〇一六年十二月十日                         书 记 员 陈 田                附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。