山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终2409号上诉人（原审原告）：威海市望海房地产开发有限责任公司。法定代表人：孙树仁，董事长。委托诉讼代理人：李相杰，山东誉实律师事务所律师。委托诉讼代理人：时英，山东誉实律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江广扬建设集团有限公司。法定代表人：赵广洲，董事长。委托诉讼代理人：陈忠华，浙江匠造律师事务所律师。委托诉讼代理人：林昌，浙江匠造律师事务所律师。上诉人威海市望海房地产开发有限责任公司（简称“望海公司”）因与上诉人浙江广扬建设集团有限公司（简称“广扬公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市中级人民法院（2010）威民一初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人望海公司的委托诉讼代理人李相杰、时英，上诉人广扬公司的委托诉讼代理人林昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。望海公司上诉请求：1.判决广扬公司返还望海公司超付的工程款300592.16元；2.改判一审判决第一项为广扬公司向望海公司支付税款人民币587493.19元；3.改判一审判决第二项为广扬公司支付逾期竣工违约金人民币300万元；4.本案一二审诉讼费用由广扬公司承担。事实和理由：1.一审判决认定本案双方当事人之间的权利义务适用2007年4月20日签署的建设工程施工合同，与我国法律规定不符，属于适用法律错误。本案4月20日合同、4月25日合同均已经向建设主管部门备案，应当以时间在后的4月25日合同作为确定双方之间权利义务关系的合同依据。本案所涉工程在招投标之前，双方己经就工程的实质内容进行了协商和谈判并达成了一致的意见，招投标的过程只是走过场的形式而已。按照招投标法的规定，基于此前的招投标过程中的双方己经明确确定建设工程施工合同内容的情况下，4月20日合同属无效合同，不能作为确定双方当事人权利义务关系的依据。原审判决没有对4月20日合同的招投标行为进行正确判断的情况下，错误适用最高人民法院建设工程施工合同司法解释的规定，导致对双方之间法律关系的依据认定的错误。本案应当以4月25日的合同作为双方权利义务关系的依据。2.望海公司已经超付工程款，广扬公司依法应当予以退还款项。对已经支付的9799816元，双方均已经予以确认。广扬公司提交的涉案工程的竣工结算报告，望海公司委托具有专业知识和资质的审价单位进行了工程造价审计，广扬公司一直参与工程造价的审计工作，事实上认可了第三方的审计行为。广扬公司施工的工程总造价为24175337.91元(含甲供材料、保修金等在内)。对于上述经审计单位确认的工程造价，审计的基础是广扬公司所提交的工程决算报告，且竣工结算报告与当事人之间实际履行的内容完全相同的。因此，本案工程造价已经确定。望海公司所提供的甲供材料款项也已确定，所有甲供材料均有被上诉人工作人员的签字确认，且在广扬公司提交的工程计算报告有明细内容，工程造价审计单位出具的报告对甲方材料有明确结论。因此，甲供材料价款人民币14048192.78元应当视为上诉人已经支付的款项。广扬公司未施工而通过第三方完成的工程款项627921.29元，理应作为望海公司已经支付的款项。综上，本案涉案工程的造价已经确定，望海公司已经支付的各项款项已超过造价审计金额，广扬公司依法应当予以退还。3.缴纳税款属于法定义务，在广扬公司未开具发票的情况下，望海公司依法有权要求扣除相应的税款。根据望海公司与当地税务部门达成的扣缴协议约定，望海公司有义务进行工程价款相应税费的扣缴。广扬公司已经完成建设工程的施工任务，望海公司也实际支付了全部的价款，而广扬公司并未自行缴纳税款。按照望海公司与税务部门达成的协议，望海公司依法应当予以扣缴。4.一审判决计算违约金存在重大错误，本案应当依据双方当事人4月25日的合同确定双方的权利义务关系，一审判决依照4月20日合同确定工期，显然是错误的。双方在实际施工过程中，据实签署了工期调整协议，属于有效约定。一审判决对双方当事人依法重新设立的工期不予认定，存在事实认定上的错误，应以工期调整协议约定工期作为广扬公司完成建设工程施工的时间。而广扬公司未能按照约定时间完成施工又未能举证证明未完成施工的原因不在于其自身，依法应当承担逾期竣工的责任。一审判决认定逾期违约金的基数是错误的，按照合同约定，逾期竣工违约金应当以工程造价为计算基数，本案应当第三方审计的结论为准。逾期竣工的违约金应当按照工程造价以及逾期时间重新计算确定。广扬公司辩称，1.一审认定按照中标备案合同即4月20日合同作为计算依据以及有关开竣工时间的节点认定都是客观的，应当予以维持，符合相应的法律规定。本案双方争议的是工期延误的原因、责任由谁承担、发生民工讨薪是否是望海公司已按期支付工程款。在一审中广扬公司认为存在大量的设计变更，还有望海公司自行分包的工程以及未按照合同约定计算工程量及价款造成工期延误。同时申请了司法鉴定，也交纳了部分的20万元的鉴定费，但由于原鉴定机构存在乱收费，不按鉴定规程开展鉴定工作，广扬公司对其公正性及程序的合法性提出怀疑，曾要求威海中院鉴定处进行协调，根据鉴定进行分批交纳鉴定费，但鉴定机构予以拒绝，最终导致鉴定终止，责任不在于广扬公司。根据民诉法的相关规定，如果当事人未申请鉴定，法院认为有必要进行专门性鉴定的，可以将鉴定进行下去，在鉴定完成以后判定由相关的责任方承担鉴定费，这样才能定纷止争，一审法院以鉴定费未全部交纳让广扬公司承担举证不能的责任，这种处理方式是否恰当。2.望海公司主张超付工程款的上诉请求不能成立，双方并未进行最终结算，工程款及未完工程量、甲供材价款均未确定，所以望海公司上诉的超付工程款的金额是不能确定的。3.关于补缴税款的问题，望海公司支付给广扬公司的979万元工程款广扬公司都已经开具了相应的税票，不存在代缴税款的事实。由于工程双方未完成结算，甲供材金额未最终确定，双方存在很大的争议，对该部分广扬公司尚不具备开具工程款发票的条件，更何况开具工程款发票的义务在于广扬公司，不需要望海公司进行代扣代缴，如果要代缴也必须征得广扬公司的同意，其主张要求支付50余万元的代缴税款并未实际发生。4.关于工期违约金及民工讨薪违约金，广扬公司也提起了上诉，事实及理由详见上诉状。广扬公司上诉请求：撤销威海市中级人民法院（2010）威民一初字第24号民事判决，改判驳回望海公司诉讼请求。事实与理由：1.一审审理期限程序违法，该案自2010年6月提起诉讼，至2016年7月作出一审判决，历时六年多审限严重超期，程序违法。2.一审判决广扬公司支付望海公司税款107045元错误，涉案工程望海公司已付工程款，广扬公司应开具的建筑业发票已经全部开齐，望海公司代缴税金没有事实依据，主张代缴税款107045元未经广扬公司同意，没有约束力。3.一审判决认定广扬公司原因造成工期延误188天赔偿望海公司工期违约金1019515.50元是错误的。一审法院对涉案工期价款、工期、工程质量按照2007年4月20日中标备案合同认定是正确的，工期应当按照432天计算。一审认定2007年7月16日签订开竣工时间调整协议约定确定工期起算点为2007年7月6日也是合理的，但是后续出现非广扬公司原因造成工期延误情形，应当予以顺延。双方约定工期延误及工期顺延按照通用条款执行，广扬公司一审中主张的望海公司设计变更是发生在2007年7月至9月间，且是大量且频繁的设计变更，对工程施工造成影响是显而易见的。本工程正式开工时间应确定为2007年10月1日，工期应再顺延86天。工程施工期间因望海公司支付工程款严重不到位、也未按照合同约定办理以房屋抵顶工程款导致工程无法正常施工，以及因其自行分包的门窗等工程施工延误，工程直到2009年3月20日才办理工程质量验收，实际又延误了103天，该延误是望海公司造成的。对于设计变更增加工程量以及延误工期、月进度工程量与工程款拨付是否相符申请了司法鉴定，广扬公司交纳了20万元的鉴定费，但鉴定机构不根据鉴定规程就工程量及材料于双方开展核对工作，未出具鉴定意见，终止了鉴定程序，鉴定程序违法。因工期延误是本案争议焦点之一，一审法院有责任查明相关事实，不能以鉴定程序终止，认为上诉人证据不足不作认定。4.一审判决广扬公司赔偿被农民工上访违约金50万元是错误的。2008年3月6日双方签署一份协议书，约定“如在该协议签订后再有确属乙方原因导致的农民工上访问题发生，每上访一次乙方应支付甲方违约金20万元，违约金甲方可以从当月工程款中扣除”。一审法院对于上诉人农民工上访次数认定以及未查实何人原因造成农民工上访，就判决上诉人承担违约金50万元是错误的。望海公司辩称，1.关于广扬公司提出的一审法院超审限审理程序违法的问题，除了原审法院的原因之外，广扬公司在另案起诉的案件中不按法院的通知预交鉴定费用，导致长期延误鉴定期间，而该鉴定的作出有可能会影响本案事实的审理，故对一审法院超审限程序违法的问题，广扬公司负有很大的责任。2.关于广扬公司提出的应支付答辩人税款107045元的问题。广扬公司应向望海公司支付的税金并非107045元，而应为587493.19元。3.关于广扬公司提出的因其延误工期188天而应承担违约金1019515.50元的问题。广扬公司应当承担的因其延误工期导致的违约金数额并非一审认定的1019515.50元，而应为300万元，一审判决对双方当事人重新签订的工期调整协议不予认定以及对违约金的计算基数认定错误导致了违约金数额认定明显偏低。4.关于广扬公司提出的因农民工上访产生的违约金50万元的认定问题，一审已充分考虑了广扬公司的意见和利益，对其应按约定承担的违约金进行了调减，故一审的该项判决并无错误之处。望海公司向一审法院起诉请求：广扬公司返还望海公司超付的工程款1420653.52元、支付望海公司审计费290543.28元、代扣代缴税金828868.73元及违约金4914557.76元，共计7454623.29元。事实与理由：2007年4月25日，望海公司与广扬公司签订建设工程施工合同，约定广扬公司承建望海公司开发的乳山市富豪城工程1-6号楼、9号住宅楼、地下车库、商场的土建安装及装饰装修等工程。地下车库、商场的开工日期为2007年5月10日，竣工日期为2008年4月30日，其他单体工开工日期为2007年6月10日，竣工日期为2008年6月30日；因承包人原因导致工期拖延的，每拖延一天按工程总价的0.3‰承担违约金。合同签订后，双方对开竣工日期进行了变更，地下车库、商场的开工日期变更为2007年6月10日、竣工日期为2007年12月30日，3、6、9号楼的开工日期变更为2007年7月6日，竣工日期为2008年7月26日。在施工过程中，望海公司依约履行义务，而广扬公司施工组织不力、严重拖期，仅完成部分工程量，直至2009年8月4日才竣工验收。望海公司实际超付被告工程款1420653.52元，广扬公司欠审计费290543.28元、代扣代缴税金828868.73元，应支付违约金4914557.76元，该违约金分两部分，一是工程逾期竣工违约金4314557.76元（依据2007年4月25日的合同，以威海同方项目管理咨询有限公司审核的总造价为本金，自2007年12月31日起至2009年8月4日止，按每日万分之三计算）；二是农民工上访问题发生的违约金60万元（上访3次，每次20万元）。一审法院审理查明，2007年1月，望海公司开发的乳山富豪城项目公开向社会招标。2007年4月5日，广扬公司中标该工程，中标通知书载明的施工工期为432天，开工日期为2007年5月1日，竣工日期为2008年7月5日。2007年4月20日，双方签订了一份建设工程施工合同（以下简称4月20日合同）。同日，双方就该合同向乳山市建筑工程管理处办理备案登记。合同规定，广扬公司承包工程的范围为乳山富豪城1-6号楼住宅、9号楼住宅、地下车库、商场的土建安装及装饰装修等图纸载明的所有工程内容（其中不包括外墙涂料、铁艺、防盗门窗、单元门、地暖工程的施工）；施工工期为432天，开工日期为2007年5月1日，竣工日期为2008年7月5日；工程质量标准为合格；合同价款暂定26429156元，采用可调价格确定合同价款，其中人工费不低于每日30元，结算依据2003年山东省建筑安装消耗量定额、费用定额按实结算；工程款支付方式和时间按工程形象进度拨付。2007年4月25日，双方又签订了一份建设工程施工合同（以下简称4月25日合同），合同规定，地下车库、商场的开工日期为2007年5月10日，竣工日期为2008年4月30日，工期为355天，其他单体工程的开工日期为2007年6月10日，竣工日期为2008年6月30日，工期为385天；合同价款采用可调价格，按96年山东省综合定额，威海市估价表及省市有关结算规定，按丙级取费，工程类别依据96版《山东省建筑工程费用定额》确定，工程量依据施工图纸及现场签证按实结算，人工单价为土建安装每工日23元、装饰每工日25元；广扬公司每月20日提供已完工程量报告，望海公司次月10日按审定工程量的73%支付工程款，剩余工程款以房屋抵顶，抵顶房屋中的70%广扬公司可以在施工过程中随时出售或转让，望海公司协助办理房产转让手续，剩余30%的房屋在工程结算后广扬公司可出售或转让；因广扬公司的原因，工期每拖延一天承担工程总造价0.3‰的违约金，导致延误验收的，每延误一天按工程总价的万分之一承担违约责任。上述两份合同签订后，2007年5月25日，望海公司取得了乳山富豪城项目建筑工程施工许可证。2007年6月10日，涉案1、2、3、4、5号楼及商场工程开工；2007年7月6日，涉案3、6、9号楼工程开工。2007年7月16日，双方签订了一份开竣工时间调整协议，协议约定，涉案1、2、3、4、5号楼，地下车库及商场工程开工时间为2007年6月10日，其中地下车库及商场于2007年12月30日竣工，1、2、4、5号楼于2008年6月30日竣工；3、6、9号楼于2007年7月6日开工，于2008年7月26日竣工。2009年3月20日，双方及工程勘察单位威海市旭岩土工程公司、设计单位威海思维建筑设计有限公司、监理单位乳山致恒监理咨询有限公司共同对涉案1、2、3、4、5、6、9号楼及商场、地下工程进行了竣工验收，验收结论为质量合格。2009年8月28日，涉案工程取得竣工验收备案证。涉案工程竣工后，望海公司委托威海同方项目管理咨询有限公司（以下简称同方公司）按4月25日合同规定的计算造价标准对工程造价进行了决算，决算的工程造价为24175337.91元。广扬公司在施工中向望海公司提交工程进度款审批表后，望海公司均按约定付款。案件审理过程中，望海公司撤回要求广扬公司给付审计费290543.28元的诉讼请求。关于工程逾期竣工违约金的计算基数，望海公司主张一方面可按同方公司的决算书确定，另一方面亦可按照实际支付的工程款和拨付的建筑材料总额确定。2007年6月19日至6月22日，因望海公司与涉案工程周围居民未协调妥当，造成广扬公司误工4日。2008年3月6日，双方签订协议，约定在工程施工过程中，望海公司均按合同约定拨付进度款，但由于广扬公司管理不善，造成农民工在2007年度多次到政府部门上访，为此建设局在望海公司2007年信誉档案中扣了6分，严重影响了其声誉。为避免上访事件再次发生，双方约定如再有确属广扬公司原因导致的农民工上访问题发生，每上访一次应向望海公司支付违约金20万元。该协议签订后，广扬公司的农民工又先后于2008年9月、2009年1月3日、2009年1月5日、2009年1月10日上访（其中2009年1月10日的上访由乳山市建设局协调望海公司提前支付广扬公司工程款20万元，用于发放农民工工资）。案件庭审中，广扬公司主张约定的农民工上访违约金过分高于损失，要求降低。2010年5月26日，望海公司代广扬公司实际向税务机关缴纳税款107045元。截止本案诉讼前，望海公司共支付工程款9799816元。本案诉讼中，双方当事人对拨付建筑材料的金额存在争议，广扬公司认可望海公司向其拨付建筑材料的金额为8276700元。广扬公司另案向一审法院起诉请求：1、望海公司支付广扬公司工程款17561029元及利息（自起诉之日起至付清之日止）；2、望海公司向广扬公司支付工期延误的违约金681872元。在该案审理中，一审法院根据广扬公司的申请，依法委托威海天勤工程咨询管理有限公司按4月20日合同规定的计算工程造价标准，对涉案工程造价及设计变更是否导致工程量增加、是否导致工期顺延，月进度的工程量与工程款拨付是否相符等进行鉴定。但因广扬公司未预交鉴定费，鉴定机构未作出鉴定意见，鉴定程序终止。一审法院认为，4月20日合同系履行招投标程序后由双方协商签订，亦在建设主管部门办理了备案登记，该合同不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，双方在签订4月20日合同后，又签订了4月25日合同，该合同对已经备案的4月20日合同中关于涉案工程的工程价款、工程期限进行了变更，双方签订的开竣工时间调整协议亦对工程期限进行了变更，上述变更属于与经过备案的中标合同实质性内容不一致，对双方不具有约束力，故涉案工程结算工程价款、计算工期仍应以4月20日合同为依据。4月25日合同中关于因广扬公司的原因，工期每拖延一天承担工程总造价0.3‰的违约金之约定，系对4月20日合同违约责任的补充约定，对双方当事人具有约束力。一审法院另案根据广扬公司的申请委托鉴定机构按4月20日合同的规定对涉案工程的造价进行鉴定，后因广扬公司未按通知预交鉴定费而终止鉴定程序。同方公司之决算书系按4月25日合同规定的标准对工程造价进行决算，该标准与4月20日合同不符，故该决算书不应作为认定涉案工程造价的依据，望海公司按同方公司的决算主张超付广扬公司工程款，证据不足，一审法院不予支持。依法纳税是公民和法人应尽的义务，广扬公司应缴纳税款系其法定义务，该义务已由望海公司代为履行，双方因此形成法定的债权债务关系，广扬公司理应将已代其缴纳的税款给付望海公司，对于望海公司尚未代缴纳的税款，双方还未形成债权债务关系，望海公司可在实际代缴后另行主张权利。广扬公司辩称代缴税款未经其同意，应由望海公司自行承担，理由不当，一审法院不予支持。双方签订的开竣工时间调整协议虽对工程期限进行了变更，但双方对开工日期的约定具有约束力。按4月20日合同的规定，涉案工程的工期应为432天。按开竣工时间调整协议对工程开工日期的约定，涉案工程的工期应自2007年7月6日起计算432天，即至2008年9月11日竣工。而涉案工程直至2009年3月20日才竣工验收，应认定工程逾期竣工（据此计算逾期竣工192天）。开竣工时间调整协议已对工程开工日期进行了重新约定，广扬公司主张因望海公司原因导致工程直到2007年6月8日才延期开工，理由不当，不予采信。广扬公司提供的证据不能证明工程设计变更系关键线路变更，同时又因其未按通知预交鉴定费导致设计变更是否导致工程量增加、是否导致工期顺延无法作出鉴定意见，故其主张望海公司变更设计导致工期延误，证据不足，不予认定。根据广扬公司提交的工程进度款审批表与望海公司提交的收款收据相对比可以认定，望海公司并未逾期支付进度款。同时，因广扬公司原因导致涉案工程造价不能鉴定，不能确定望海公司是否欠付其工程款。故广扬公司主张望海公司逾期付款导致工程延误，证据不足，不予认定。广扬公司主张望海公司自行分包的门窗工程施工导致工期延误，证据不足，不予认定。广扬公司主张因望海公司与涉案工程周围居民未协调妥当造成其误工4天，证据充分，予以认定（据此逾期竣工的天数应为188天）。因此，广扬公司主张工期延误系望海公司造成，证据不足，其逾期竣工应按4月25日合同的约定承担逾期竣工违约责任，支付违约金。因涉案工程造价根据现有证据无法认定，计算该违约金的本金以望海公司已支付的工程款数额与广扬公司认可的拨付给其之建筑材料金额相加计算为宜（即9799816元+8276700元，为18076516元）。综上，广扬公司应支付给望海公司逾期竣工违约金1019515.50元（18076516元×188天×0.3‰）。双方在广扬公司管理不善造成农民工上访且望海公司的信誉档案被扣分的情况下所签的农民工上访问题协议，系双方的真实意思表示，不违反公序良俗，亦不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行义务。但协议签订后，因广扬公司的原因又导致农民工数次上访，理应支付违约金。本案中，双方约定的支付农民工上访违约金标准过分高于望海公司的损失，综合协议签订后农民工又上访4次，并导致信誉降低、社会评价降低的实际情况，该违约金以按50万元计算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十四条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，判决如下：一、广扬公司给付望海公司代广扬公司向税务机关缴纳的税款107045元；二、广扬公司支付给望海公司逾期竣工违约金1019515.50元；三、广扬公司支付给望海公司农民工上访违约金50万元；四、驳回望海公司的其他诉讼请求。本判决于生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62735元、财产保全费5000元，共计67735元，望海公司负担52356元，广扬公司负担15379元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案当事人争议的焦点问题是：1.涉案工程款数额如何认定；2.未实际代缴税款是否应由广扬公司先行支付；3.一审判决关于涉案工程逾期竣工违约金的认定是否正确；4.一审判决关于上访违约金认定是否正确；5.一审是否存在程序违法。关于第一个焦点问题，涉案工程造价的鉴定因另案中广扬公司未预交鉴定费用而终止，一审法院认定已付工程款9799816元，但双方当事人对拨付的建筑材料金额存在争议，广扬公司认可8276700元，望海公司认可14048192.78元，同方公司决算书系按4月25日合同及望海公司认可的甲供材料数额进行的决算，一审法院认定该决算书不能作为认定涉案工程造价的依据，对望海公司请求返还超付工程款的主张不予支持，并无不当。关于第二个焦点问题，广扬公司应缴纳税款系其法定义务，一审法院判令广扬公司支付望海公司已实际代缴税款并无不当，望海公司关于广扬公司应支付尚未代缴税款的主张、广扬公司关于代缴税款未经其同意对其不具有约束力的主张均不成立，本院不予支持。关于第三个焦点问题，一审法院根据4月20合同、双方开竣工时间调整协议认定工程逾期竣工192天，根据双方提供工程进度款审批变、收款数据等综合认定逾期竣工系广扬公司原因，扣减因望海公司原因导致的广扬公司误工4天，进而认定广扬公司逾期竣工天数为188天，并无不当。一审法院根据2016年4月8日望海公司提交的补充意见“可以按照我方实交支付的价款以及甲供材料的总额作为目前计算逾期竣工违约金的基数”，认定已支付工程款数额与广扬公司认可的甲供材料价款之和为逾期竣工违约金的计算基数，并无不当。关于第四个焦点问题，双方签订的农民工上访问题协议，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，双方均应按约定履行。根据双方提供证据，一审法院认定因广扬公司原因导致农民工上访4次进而导致望海公司信誉降低，酌情对80万元违约金降至50万元，并无不当。关于第五个焦点问题，广扬公司主张案件超审限审理程序违法，本案一审望海公司起诉后，经过了管辖权异议，被告广扬公司作为原告另案起诉，广扬公司对涉案工程申请鉴定，后因多次催交未交纳鉴定费用而导致鉴定终止等一系列原因导致一审法院直至2016年对案件作出判决。同时，上诉人主张的该案一审程序违法，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序”的情形，并未影响诉讼双方依法行使诉讼权利，不足以对实体权利的认定产生实质性影响，因此并不能成为撤销一审判决的事由，广扬公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人威海市望海房地产开发有限责任公司、浙江广扬建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53492元，由上诉人威海市望海房地产开发有限责任公司负担38113元，由上诉人浙江广扬建设集团有限公司负担15379元。本判决为终审判决。审 判 长  岳彩林代理审判员  王海娜代理审判员  付文文二〇一六年十二月二十六日书 记 员  王晓燕