湖南省中方县人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）湘1221刑初84号 公诉机关湖南省中方县人民检察院。 被告人王晓飞（曾用名王晓云），男，1984年12月15日出生，住湖南省怀化市鹤城区（户籍所在地湖南省邵阳县）;因犯抢劫罪，2006年6月8日被广东省增城市人民法院判处有期徒刑三年；因涉嫌犯非法经营罪，2016年1月28日被怀化市公安局经济犯罪侦查支队民警抓获并羁押，同年1月29日被中方县公安局刑事拘留，同年3月1日被逮捕；现押怀化市看守所。 辩护人皮朝南，湖南清园律师事务所律师。 被告人潘松柏，男，1974年3月28日出生，住湖南省怀化市新晃侗族自治县（户籍所在地浙江省临海市）;因犯非法经营罪，2011年12月21日被浙江省宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；因涉嫌犯非法经营罪，2016年3月29日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，同年6月28日经中方县人民检察院决定被取保候审，同年10月9日经本院决定被逮捕；现押怀化市看守所。 辩护人李云树，湖南淮新律师事务所律师。 被告人王晓飞、潘松柏非法经营一案，湖南省怀化市中级人民法院2016年5月5日作出（2016）湘12刑辖11号指定管辖决定，指定由本院审理。湖南省中方县人民检察院以湘中检刑诉[2016]90号起诉书指控被告人王晓飞、潘松柏犯非法经营罪，于2016年9月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省中方县人民检察院指派副检察长邓婵君、检察员曾娟出庭支持公诉，被告人王晓飞、潘松柏到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省中方县人民检察院指控：2014年上半年至2016年1月期间，被告人王晓飞在未取得烟草专卖零售许可证的情况下多次从外地收购和天下、贵烟、中华烟等不同品牌的香烟，后在怀化地区进行销售，销售金额共计1237269元，其中向未取得烟草专卖零售许可证的被告人潘松柏销售和天下等品牌香烟的金额共计1156091元，具体情况如下： 1、2015年3月至10月，王晓飞多次通过怀化至新晃的班车托运和天下香烟贩卖给新晃县的李某，李某通过银行转账的方式向王晓飞支付购烟款共计81178元。 2、2014年上半年至2016年1月，被告人潘松柏三次以现金支付的方式向王晓飞购买和天下等品牌的香烟，支付购烟款共计21750元，王晓飞还通过怀化至新晃的班车或其它便车托运的方式，多次向被告人潘松柏贩卖和天下等品牌香烟，潘松柏通过银行转账的方式支付给王晓飞购烟款共计1134341元。潘松柏购得香烟后，使用以他人名义办理的烟草零售许可证在新晃县自己所经营的湘联烟酒商行内销售。 2016年1月28日22时许，公安民警在怀化火车站站台将王晓飞抓获，当场从其随身携带的物品中查获卷烟89条，后公安民警从王晓飞租住的房屋内查获卷烟1415条，从王晓飞处扣押现金40600元。湖南省烟草专卖局出具价格证明，证明上述查获卷烟价值318195元，湖南省质量监督检测站出具卷烟鉴别检验报告，证明上述查获卷烟除74条中华（硬）香烟、1条南京（九五）香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟外，其余卷烟均为真品卷烟。上述卷烟经处理，卖得15万元。2016年3月29日，公安民警电话通知潘松柏到新晃县烟草局后将潘松柏带至中方县公安局。 针对上述指控，公诉机关向本院提供了相关书证、证人证言、鉴定意见、勘验、检查、辨认、搜查笔录及被告人的供述和辩解等证据。 公诉机关认为，被告人王晓飞、潘松柏违反国家对烟草专卖的管理规定，未取得烟草经营许可证经营卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究二被告人刑事责任；提请本院依法判处。 被告人王晓飞提出如下意见：1、对起诉书指控的罪名无异议；2、潘松柏通过银行转账支付的1134341元款项不全是购烟款，其中包含20万元借款及几万酒款。 辩护人皮朝南提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人王晓飞犯非法经营罪的定性无异议，但指控的交易数额中有借款及烟款，应予以减除；2、被告人到案后如实供述，并退缴部分赃款，有悔罪表现；3、被告人检举他人犯罪线索，帮助公安机关侦破案件，有立功行为；综上，建议法院依法对被告人王晓飞从轻、减轻处罚。 被告人潘松柏提出如下辩解意见：1、公诉机关指控的一百多万涉案金额中，包含王晓飞向其借取的20万借款以及其支付王晓飞的酒款90余万元，真实购烟的款项仅4万余元；2、之前其在公安机关所作的有罪供述均不是事实，系办案民警诱骗所致。 辩护人李云树提出如下辩护意见：1、被告人潘松柏购买的卷烟均系真烟；2、被告人潘松柏与王晓飞之间不是共同犯罪；3、起诉书指控被告人潘松柏从王晓飞处购买了一百多万元卷烟证据不足，潘松柏在公安机关最初供述系受办案民警诱骗，事实是二被告人之间的银行转账款有20万元的借款，还有90余万元的购酒款；4、潘松柏经营的新晃湘联烟酒商行具有烟草专卖零售许可证，该许可证虽以他人名义办理，但潘松柏夫妇是该商行的实际投资者及经营者，且2016年6月份商行的营业执照及烟草专卖零售许可证已变更登记在潘松柏夫妇名下；综上，被告人潘松柏的行为不以犯罪论处。 经审理查明： 1、2015年3月至10月，被告人王晓飞十余次通过客运车辆托运的方式将其从重庆、贵州等地收购的和天下香烟贩卖给在新晃侗族自治县柏树林320国道旁经营新晃特产总汇店的李某，李某通过自己持有的其丈夫的姐姐陈某的建设银行卡及工商银行卡以银行转账的方式向王晓飞支付购烟款共计81178元。 2、2014年上半年至2016年1月，被告人王晓飞数十次通过直接送货或车辆托运的方式将其从重庆、贵州等地收购的和天下等品牌香烟贩卖给在新晃侗族自治县城教育局旁经营湘联烟酒商行的被告人潘松柏，其中有三次系现金交易，潘松柏共直接支付购烟款21750元，其余潘松柏通过持有的本人及杨某、王某的建设银行卡以银行转账的方式支付给王晓飞购烟款共计1134341元。 另查明，2008年8月被告人潘松柏以伪造的身份信息在新晃侗族自治县工商局办理了新晃湘联华烟酒商行，后在申请办理烟草专卖零售许可证时被新晃烟草局工作人员发觉后，原办理的工商营业执照亦被注销；之后潘松柏通过他人介绍联系到杨某，杨某以自己的身份信息办理了新晃湘联烟酒商行的个体工商户营业执照，并与潘松柏一起到新晃烟草局以杨某的名义办理了烟草专卖零售许可证。2016年7月13日新晃湘联烟酒商行以潘松柏妻子胡某的名义重新办理了烟草专卖零售许可证。 还查明，2016年1月28日22时许，公安民警在怀化火车站站台将王晓飞抓获，当场从其随身携带的物品中查获卷烟89条，后公安民警从王晓飞租住的房屋内查获卷烟1415条，从王晓飞处扣押现金40600元；湖南省烟草专卖局出具价格证明，证明上述查获卷烟价值318195元，湖南省质量监督检测站出具卷烟鉴别检验报告，证明上述查获卷烟除74条中华（硬）香烟、1条南京（九五）香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟外，其余卷烟均为真品卷烟；上述卷烟经处理，变卖得价款15万元。另被告人王晓飞到案后，于2016年8月2日主动向公安机关检举、揭发邓某涉嫌非法经营犯罪行为。 上述事实，有下列经庭审质证且查证属实的证据证明： 1、公安机关出具的抓获经过、到案经过，证明二被告人到案情况； 2、公安机关出具的被告人王晓飞、潘松柏的常住人口信息，证明二被告人的基本身份情况，均已达刑事责任年龄； 3、刑事判决书两份，证明2006年6月8日王晓飞因犯抢劫罪被广东省增城市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金1000元；2011年12月21日潘松柏因犯非法经营罪，被浙江省宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金五万元。 4、中方县公安局出具的关于处理王晓飞非法经营案扣押香烟的报告及湖南省非税收入一般缴款书，证明对扣押王晓飞的一批香烟经依法处理后共得价款15万元； 5、王晓飞与潘松柏所持有的银行卡银行交易流水明细表，证明2014年4月20日至2016年1月27日期间，潘松柏向王晓飞转账共计1134341元； 6、经潘松柏签字确认的王某、杨某银行卡复印件，证明王某尾号为6787的建设银行卡、杨某尾号为0723的建行卡均由潘松柏持有使用； 7、个体工商户营业执照及烟草专卖零售许可证，证明新晃湘联烟酒行经营者为杨某，许可范围为卷烟、雪茄烟，许可证有效期自2014年1月1日至2018年7月31日； 8、陈某的建设银行卡及工商银行卡账户交易流水明细表，证明李某通过陈某工行尾号为5803的银行卡于2015年9月2日至11月12日期间分六次，共计给王晓飞转账烟款53173元，通过陈某建行尾号为1222的银行卡于2015年3月23日至4月13日期间分三次，共计给王晓飞转账28005元，共计给王晓飞转账81178元； 9、潘松柏书写的保证书一份，其内容为：潘松柏在新晃中山路开有名烟名酒一个（湘联烟酒商行），其因外地户口不能在本地办理工商注册及烟草专卖许可证，特请杨某以杨某的名义帮其办理，并声明因其店所引起的任何经济、民事、刑事行为都与杨某没有任何关系，其自愿承担所有责任；证明潘松柏因本人不符合办理烟草专卖许可证的条件，通过杨某名义到烟草局申请办理许可证的有关事实； 10、新晃县烟草局出具的情况说明一份，证明潘松柏未在其局办理烟草专卖零售许可证和烟草专卖批发企业许可证； 11、怀化市烟草公司物流中心送货情况一览表，证明2015年11月19日至2016年1月8日怀化市烟草公司给新晃县湘联烟酒商行配送香烟后签名一栏均签的杨某的名字； 12、湖南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证明公安民警从王晓飞处扣押的1504条香烟中的1429条香烟均为真品卷烟，另74条中华（硬）香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，1条南京（九五）香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟； 13、湖南省烟草专卖局价格证明及怀化市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证明公安机关从王晓飞处扣押的1504条香烟，价值合计318195元（其中假冒注册商标且伪劣卷烟金额共计34300元）； 14、南京掌控通信科技有限公司司法鉴定所司法鉴定检验报告书，证明对王晓飞所使用的手机进行数据恢复后发现王晓飞与潘松柏之间通话、短信记录等信息中有涉及烟草交易运输的有关事实； 15、怀化市公安局直属分局、中方县公安局的说明一份及拘留证，证明王晓飞到案后向公安机关检举揭发他人犯罪行为； 16、证人李某的证言，证明王晓飞通过怀化至新晃的大巴将“和天下”香烟带到新晃,其收到烟后通过手机银行转账付款，主要是用其丈夫陈某1的姐姐陈某的工行卡和建行卡给王晓飞转账，共到王晓飞处购买香烟十次左右，每次十条左右，共计金额八、九万元； 17、证人申有请的证言，证明2008年潘松柏提供虚假的身份证明到烟草局咨询办理烟草专卖零售许可证的情况，被其发现后，潘松柏本人未向烟草局提出办理烟草证的申请； 18、证人杨某的证言，证明新晃县城的湘联烟酒店是以其名义办理的烟草专卖零售许可证，因潘松柏是外地人，不能办理许可证，经其战友杨明中介绍认识了潘松柏后，潘松柏借用其的身份办理了烟草专卖零售许可证，其没有参与店内的经营，也没有分成，因从烟草局进购香烟需要店主的银行账号转账，所以潘松柏又借其身份证办了一张银行卡，这张卡一直是潘松柏使用； 19、证人廖某的证言，证明其于六、七年前给新晃籍男子杨某办理过烟草专卖许可证，办证时是杨某向其提出要办证，并且提供了相应的手续，另一男子当时一直在旁边陪着，办好证后，是杨某一个人到领取，另其于2011年开始从事稽查员职务，2015年9月份之前负责对新晃县中山路等片区的烟酒行进行检查工作，每次到湘联烟酒行检查时，喊杨老板，潘松柏都回答“嗯”或者“到”，检查内容为工商执照与烟草证是否相符，有无假烟，有无外流烟，其一直认为潘松柏就是杨某； 20、证人张某的证言，证明其于2015年10月份开始向新晃县湘联烟酒商行配送卷烟，湘联烟酒商行都是一个外地籍男子接烟，其配送烟到湘联烟酒行喊杨老板时，该男子都回答“‘嗯”或者“到”，并且签的是杨某的名字，后来湘联烟酒行被查获后才知道不是杨某； 21、证人胡某的证言，证明商行购买飞天茅台是潘松柏到贵州进货，有的时候在新晃锦云商行买过几次，在其手上很少卖过飞天茅台，烟的销量其说不清楚，因为没有记账，其不认识王晓飞，潘松柏有没有从王晓飞处进过烟和酒均不知道； 22、被告人王晓飞的供述与辩解，证明：①其在怀化新晃的下线有陈某1夫妻（陈某1老婆指李某，手机里存的号码称呼为“新晃婆”），陈某1的店铺叫新晃特产总汇，给陈某1老婆“新晃婆”卖过十几次烟，每次发货后都会短息告诉送货的车牌和到货时间，分别是2015年3月22日、9月2日、9月21日、9月23日、9月26日、10月6日、10月21日、11月17日、11月28日、12月13日、2016年1月11日各交易一次，2015年9月6日，与陈某1交易过一次，每次10条到20条不等，交易的都是高档烟“和天下”，其一共收到“新晃婆”夫妻的烟款8万余元，其他的转账款是借款和酒款；②在怀化新晃的另一下线叫潘老板（潘松柏），潘松柏的店铺在新晃县城教育局斜对面，叫湘联烟酒商行，其与潘松柏前三次交易，是直接将“和天下”带到湘联烟酒商行去交易的，付的是现金。交易价格绝大多数是870元每条，极少数是865元每条或者880元每条，现金交易的第一次是5条“和天下”香烟价款4350元现金，第二次是10条“和天下”香烟价款8700元现金。第三次10条“和天下”香烟价款8700元现金；经过这三次交易后，都是直接通过班车或便车发货，潘松柏通过银行转账付款，货到第二天付款，最多欠少部分尾款下次结清，其通过本人在建行开户的三张建行卡收取烟款；其银行卡通过银行转账一共收到潘松柏烟款67笔，分别是尾数为4739银行卡付烟款8笔，金额为113846元，尾数为5787银行专给我付烟款30笔，金额为631229元，尾数为0723银行卡付烟款29笔，金额为389266元，共计110余万元。 23、被告人潘松柏的供述与辩解，证明：2008年其在怀化市新晃县中山路349号租了一个门面准备开烟酒店，到新晃县烟草局咨询过办理烟草专卖零售许可证的事情，当时烟草公司答复对外地人不予办理，其就办了一张假的身份证到新晃县烟草局申请办理烟草专卖零售许可证，但被烟草局工作人员识破而未能成功，后找了一个叫杨某的人借用他的身份信息到烟草局办好了烟草专卖零售许可证；从2009年至今，其一直是用杨某的烟草专卖零售许可证做香烟生意；湘联烟酒行是其本人的，杨某没有参与经营，商行进货的渠道有：一是从烟草公司进一些货，二是从新晃一些同行那里进一些香烟，三是从王晓飞那里进烟，从王晓飞那里进货“和天下”绝大多数是870元一条，极少数是865元或者是880元一条，与王晓飞刚开始的前三次是现金交易，后来都是银行转账；2014年下半年左右（2014年10月10日之前）第一次买了5条“和天下”香烟，以870元每条，付了4350元现金，第二次买了10条“和天下”香烟，以870元每条，付了8700元现金，第三次买了10条“和天下”香烟，以870元每条，付了8700元现金；经过这三次交易后，相互建立了信任，后来就直接班车或便车发货，收货后再银行转账付款，运费由其负责；通过托运和班车运输到商行时双方事先都有电话或者短信联系，王晓飞通过短信或者电话告诉运输香烟的车牌、车到新晃的时间、运输香烟车主的联系方式，其是通过本人的建行卡（尾数为4739)、王某的建行卡（尾数6787）和杨某的建行卡（尾数0723）给王晓飞付货款的，杨某尾数0723的建行卡和王某尾数6787的建行卡是其保管和使用，密码只有其一人掌握，其通过本人银行卡及杨某银行卡、王某的银行卡转账付款金额共计1134341元。 对被告人王晓飞、潘松柏及辩护人皮朝南、李云树提出二被告人之间的银行转账款中有20万元系借款的辩解辩护意见，经查，被告人王晓飞、潘松柏在侦查机关最初的询问、讯问笔录中均未提出二人之间存在借款行为，其后虽翻供并辩解有20万元的借款，但二被告人对借款的原因、借款的具体时间、次数以及还款的具体时间、方式未能作出充分有效的说明，且二被告人的辩解存在矛盾，不能完全印证，亦未能提供借款、还款的相关凭证依据，本院不予采信。 对被告人潘松柏及辩护人李云树提出二被告人之间的银行转账款中有90余万元系购酒款的辩解辩护意见，经查，被告人王晓飞向潘松柏托运货物的记录单据及二人的电话短信联系中均未涉及购买酒的行为，也未有证据证明王晓飞有向他人进购大量酒的事实，且王晓飞亦未承认向潘松柏销售过90余万的酒，潘松柏亦未能对90余万元的酒如何进行处置、销售的情况予以充分说明，该辩解辩护意见不符合客观事实，本院不予采信。 对辩护人李云树提出被告人潘松柏经营的新晃湘联烟酒商行具有烟草专卖零售许可证，潘松柏的行为不以犯罪论处的辩护意见，《烟草专卖许可证管理办法》第三十二条第二款规定，烟草专卖零售许可证的持证人因主体、企业类型或者地址发生改变的，应当重新申领烟草专卖零售许可证。第四十二条规定，任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。第四十三条规定，登记事项发生改变，取得烟草专卖许可证的公民、法人或者其他组织不依法进行变更登记的，烟草专卖行政主管部门应当责令其依法进行变更登记；拒绝变更登记的，应当取消其经营资格，收回烟草专卖许可证。根据上述规定，烟草专卖许可证是烟草主管部门针对经审批对特定申请主体、特定经营场所、特定经营范围颁发的许可证件，持证人因主体发生改变的，应当“重新申领”，而不是“备案”，而“重新申领”则是应当再次申请，由烟草主管部门审核申请人的经营能力、经营场所及周边烟草零售网点等情况，决定是否同意颁发许可证。本案中，被告人潘松柏借用他人身份信息办理了烟草专卖零售许可证并使用该证进行经营，但潘松柏不是合法有效的持证烟草专卖零售户，不具备从事烟草专卖零售业务的资格，实际属于擅自经营，无证经营烟草零售行为，其行为侵害了国家对烟草专卖的市场专营管理秩序。故对辩护人的辩护意见不予采信。 本院认为：被告人王晓飞、潘松柏违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可经营卷烟，扰乱烟草专卖管理市场秩序，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，中方县人民检察院指控被告人王晓飞、潘松柏犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立；被告人王晓飞到案后有揭发他人犯罪行为，且查证属实，应当认定为有立功表现，依法可以减轻处罚；被告人潘松柏自动投案并如实供述自己罪行后又翻供，不能认定为自首。对在案扣押的卷烟经依法处理后的变价款15万元予以没收。 综上所述，根据被告人王晓飞、潘松柏犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对被告人王晓飞依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十四条，第六十八条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项，对被告人潘松柏依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项之规定，判决如下： 一、被告人潘松柏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月9日起至2021年7月8日止。罚金缴纳期限：自本判决发生法律效力第二日起三十日内缴清。） 二、被告人王晓飞犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月28日起至2020年1月27日止。罚金缴纳期限：自本判决发生法律效力第二日起三十日内缴清。） 三、对在案扣押的卷烟变价款15万元，依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘 芳 审 判 员  邓子园 人民陪审员  袁小毛 二〇一六年十二月十四日 代理书记员  向福涵