江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终2788号上诉人（原审原告）：孙兴龙，男，1963年3月27日出生，汉族，木工，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：孙建军，江苏天全律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海宏沛建筑工程有限公司，住所地上海市青浦区青安路1097号8幢1层A区133室。法定代表人：王金芹，该公司总经理。委托诉讼代理人：张东旭，上海友禾律师事务所律师。原审被告：广东腾越建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇工业大道18号。法定代表人：杨宝坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：周倩，女，该公司工作人员。上诉人孙兴龙、上海宏沛建筑工程有限公司（以下简称上海宏沛公司）因与原审被告广东腾越建筑工程有限公司（以下简称广东腾越公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2016）苏0981民初1219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙兴龙上诉请求：1.撤销原判，改判上海宏沛公司与广东腾越公司共同给付孙兴龙工伤待遇费用281406元；2.上诉费由上海宏沛公司与广东腾越公司承担。事实和理由：1.孙兴龙与上海宏沛公司的劳动关系应当延续至伤残鉴定之日即2015年6月23日，一审判决认定终止劳动关系的时间是在孙兴龙定残之日即2015年3月，显然适用法律错误；2.孙兴龙受伤造成肋骨骨折，脾脏破裂，实际休息近10个月，且一审审理中双方对孙兴龙的停工留薪期限没有太大争议，但一审只判决支持孙兴龙4个月的停工留薪期待遇明显偏低；3.即使按一审判决确认的双方劳动关系实际终止而非解除，孙兴龙起诉要求上海宏沛公司支付经济补偿金也应获得支持；4.孙兴龙伤残于2015年6月3日评定，在此之后进行了仲裁及诉讼。按照2015年6月1日施行的《江苏省实施工伤保险条例办法》第四十一条的规定，孙兴龙的一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金在2015年6月1日前未领取，就应按照新办法领取，孙兴龙应得待遇为165000元；5.上海宏沛公司与广东腾越公司签订的劳务分包合同第64条约定，发生安全工伤事故时双方按比例承担赔偿费用。该约定实质是广东腾越公司对上海宏沛公司将来工伤赔偿的债务加入行为，一审判决未予支持不当。上海宏沛公司辩称，1.除我方上诉请求中要求改判的内容外，其他内容均合法，不同于孙兴龙的上诉理由；2.停工留薪期工资由双方合同约定，客观上孙兴龙不可能每天都工作，一审法院未采信合同约定的工资。停工留薪四个月的界定是以出院小结作为根据的，而孙兴龙的伤情仅是四个月内避免重体力劳动，一审法院采信四个月的停工留薪与事实相符；3.关于经济补偿金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金请求法庭审查；4.关于孙兴龙要求广东腾越公司承担责任则与上海宏沛公司的上诉请求一致，并作如下补充：（1）广东腾越公司对本案承担赔偿责任有合同约定，一审法院认为该约定是总、分包之间的约定，没有事实和法律根据；（2）广东腾越公司承诺承担上海宏沛公司的部分工伤赔偿责任是基于有效的承诺，也是对工伤赔偿权利人的保障，一审法院认为债的加入仅适用于民事责任而不适用于工伤责任，混淆了工伤责任与工伤赔偿责任之间的界限，目前的金钱给付义务，总分包承担的是连带责任；（3）广东腾越公司进行商业理赔至今已有大半年时间，在一审中其承认在10月份进行了理赔，至目前已经将近一年，上海宏沛公司认为广东腾越公司对投保的情况依法具有示证义务，如果其消极主张权利导致事实无法查清的，依法等同于理赔已经成就；（4）人社部2014第103号文中的第一、四、八条均规定了总包单位承担连带责任，一审判决第四页第一段结尾中的内容没有回应该文件在本案中的适用问题，完全无视建筑行业与其他行业操作上的特殊性，明显属于错误裁判。上述人社部的文件确保了总包单位为整个项目购买工伤保险的义务来源，因此未购买工伤保险可规责于总包单位。上海宏沛公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项内容，改判停工留薪工资为12000元；一次性伤残补助金39000元；其余部分金额不变；2.撤销一审判决第三项内容，改判为广东腾越公司对上海宏沛公司的工伤赔偿责任承担连带责任。事实和理由：1.合同约定了孙兴龙的月薪工资标准，一审认定5000元/月错误；2.广东腾越公司应当承担连带责任。孙兴龙辩称，1.孙兴龙和宏沛公司签订的劳动合同是事后补签的，虽然劳动合同第三条第一项约定了日工资为100元，但该条第二项同时约定了根据工资分配制度可以另行约定绩效工资，上海宏沛公司对孙兴龙进行考核并支付绩效工资，实际上公司按平方计算孙兴龙工资，最终考核工资每天超过250元，一审中有两位证人出庭作证，并且东台当地的架模工的日工资应在此工资标准之上，超过5000元/月，因此一审认定孙兴龙月工资为5000元是符合事实的，上海宏沛公司上诉仅顾及了合同的第三条第一项，对第二项及双方实际核定工资的事实进行了回避，所以该上诉理由不能成立；2.孙兴龙已向法院提交了证人出庭申请书，且证人作证的实质内容均有记录，证人亦如实反映了事实，故上海宏沛公司认为证人出庭程序不合法不能成立；3.上海宏沛公司上诉要求广东腾越公司承担连带责任的主张依法应予采信。请求改判一审判决。广东腾越公司述称，1.苏高发审委[2005]16号纪要第17条仅对民商事领域的债务纠纷设置了原则性规定，不能随意扩大劳动法领域，本案不属于司法实践中应适用债务加入的情形。债务加入中的债务具有可转移性，而缴纳社会保险费用是用人单位的法定义务，未依法为员工缴纳社保的用人单位应支付工伤保险待遇费用，孙兴龙与上海宏沛公司签订聘用合同，且工伤决定书中认定的用人单位是上海宏沛公司，该具有不可转移性。且广东腾越公司签订的劳务分包合同第64条的约定不属于16号纪要第十七条规定的情形。同时，劳务分包合同中“因安全事故发生而产生的费用赔付原则”的约定前提是保险公司先行理赔外，再按照不同情形按份赔偿，而非约定连带赔付；2.本案为工伤保险待遇纠纷，商业理赔与否不属于本案审查范围，且不能免除上海宏沛公司作为用人单位承担工伤保险待遇的义务，广东腾越公司已积极提交商业理赔资料，但保险公司因需调查核实的原因迟迟未作出理赔核定，并非广东腾越公司故意拖延；3.劳务分包合同签订于2013年12月31日，而人社部发（2014）103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》发布于2014年12月29日，故不具有约束力，广东腾越公司已按照法律规定代缴了意外伤害保险。孙兴龙向一审法院起诉请求：1.孙兴龙与上海宏沛公司解除劳动关系；2.上海宏沛公司支付孙兴龙解除劳动合同经济补偿金5000元；3.上海宏沛公司与广东腾越公司连带支付孙兴龙各项工伤保险待遇299550元。一审法院认定事实：孙兴龙于2014年5月到东台市城东新区碧桂园工地二号楼工作，岗位为木工。2014年9月1日，孙兴龙（乙方）与上海宏沛公司（甲方）签订《建筑业劳动合同》，约定合同类别：以完成一定工作量为期限，期限：至合同约定的工作内容完成后自然终止。工作岗位：木工，工作地点：江苏省东台市城东新区经八路东台碧桂园项目。劳动报酬：日工资100元，按月结算，并在下一个月25日前以货币形式支付。甲方为乙方缴纳法定的社会保险，甲方确保乙方在本合同有效期内不漏保。劳动合同的解除和终止：双方协商一致，可以解除本合同。甲乙双方单方面解除本合同，应当符合法律、法规的相关规定，解除、终止劳动合同时，甲方应当出具解除、终止劳动合同的证明书。合同解除或终止时，甲方应当结清乙方的工资。符合经济补偿条件的，甲方应当按规定向乙方支付经济补偿金。其他约定：乙方同意陈义强代领本合同所有工资，并由陈义强支付给乙方。2014年9月27日16时40分左右，孙兴龙在上海宏沛公司承建的东台市碧桂园项目2号楼西单元11层安装梁模时，因所站立的木方断裂，致其从1.8米高的操作架上摔下，左腹部摔在11层板面上的螺丝钉上受伤。事故发生后，孙兴龙于2014年9月27日至10月14日在东台市中医院住院治疗，诊断为：中：创伤。西：腹部外伤、腹腔内出血、左侧第九肋骨裂隙骨裂，脾破裂。花去医疗费15806元，该费用由木工包工班长刘望华垫付15000元，孙兴龙认为，如果上海宏沛公司与广东腾越公司就刘望华垫付的工程款已进行结算，孙兴龙同意扣减该款项。上海宏沛公司认为，其已与刘望华就所有工程款进行了结算，刘望华垫付的医疗费事实上代表上海宏沛公司垫付。2015年2月17日，东台市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定孙兴龙的受伤为工伤。2015年6月23日，经盐城市劳动能力鉴定委员会鉴定孙兴龙的致残程度为七级，孙兴龙花去鉴定费400元。因工伤保险待遇发生争议，孙兴龙向东台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2016年2月14日作出东劳人仲不字[2016]5号不予受理通知书。后孙兴龙诉至一审法院，提出诉称之请求。一审另查明：上海宏沛公司未为孙兴龙参加工伤保险，孙兴龙按月工资5000元主张权利，其提供了分包负责人陈义强及班长刘望华签名的领薪名册，证明年底最终结算时日工资为258元/天，并申请证人孙某、夏某出庭作证，两位证人均陈述其木工工资按平方计算，平时预付部分款项，年底最终结算，平均日工资为360元。孙兴龙在庭审中陈述，上海宏沛公司承建的二号楼工程于2015年3月结束，上海宏沛公司于2015年2月即撤场。一审再查明：广东腾越公司与上海宏沛公司均具备承包案涉工程的资质。广东腾越公司（承包方）与上海宏沛公司（劳务分包方）于2013年12月31日签订《东台碧桂园项目一标段劳务分包合同》，约定工程名称：东台碧桂园项目，工程地点：江苏省东台市城东新区经八路，一标段：展示区4栋G165、1栋G171T、1栋G216T豪装别墅，1栋二层综合楼，货量区4栋G165别墅，4栋G171T别墅，二号楼（32层）及时所属区域的商铺，总建筑面积约4.85万平方米。劳务分包范围：东台碧桂园工程一标段土建结构、装修劳务。双方在合同条款第十二条保险与担保第62约定，乙方必须按照当地政府部门的有关规定为参与工地施工的人员（含管理人员）及时交纳建筑工程意外伤害保险或社会保险。第64约定购买保险赔付原则：安全工伤事故发生时，甲乙双方均有责任尽力采取必要的措施，防止或者减少损失。因安全事故发生而产生的费用赔付原则：除保险公司赔付外，在人民币伍万元内的由承包人乙方自行承担；赔偿额超出伍万元的部分在人民币壹拾万元以内的，公司甲方承担六成，承包人乙方承担四成，在人民币壹拾万-壹拾伍万元的，公司甲方承担七成，承包人乙方承担三成，在人民币壹拾伍万以上的，公司甲方承担八成，承包人乙方承担二成；非工伤事故发生时，按工伤事故赔偿标准的50%计算；乙方承担赔付费用最高总额为结算价中的利润总额。一审法院认为：孙兴龙于2014年9月27日所受到事故伤害，已经东台市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经盐城市劳动能力鉴定委员会鉴定致残程度为七级，事实清楚，证据充分，孙兴龙应当依法享受七级工伤保险待遇。一、关于孙兴龙要求与上海宏沛公司解除劳动关系的问题。一审庭审中，上海宏沛公司对孙兴龙要求解除劳动关系的请求没有异议。根据双方签订的《建筑业劳动合同》中约定，劳动合同的期限至合同约定的工作内容完成后自然终止。本案中，案涉二号楼工程于2015年3月施工结束，双方实质自2015年3月合同即已自然终止，故孙兴龙与上海宏沛公司的劳动关系已于2015年3月终止。孙兴龙于2016年1月5日提出仲裁申请时，要求解除劳动关系是因为要求享受工伤保险待遇，其要求上海宏沛公司给付经济补偿金的请求，不符合劳动合同法第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故孙兴龙要求上海宏沛公司给付经济补偿金的请求，依法不予支持。二、关于孙兴龙的各项工伤保险待遇的数额问题。孙兴龙应享受的七级工伤保险待遇包括：停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费，依法应由上海宏沛公司支付。1.停工留薪工资，双方虽然补充签订了劳动合同，约定日工资100元，但根据孙兴龙提供了领薪名册、证人孙某、夏某出庭作证的证言，结合东台当地木工的一般收入水平，孙兴龙主张月工资5000元属于正常合理范围，予以认定。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照规定享受伤残待遇。孙兴龙于2014年9月27日受伤后经住院治疗17天，行脾切除手术，出院医嘱载明注意休息，三月内避免重体力劳动。一审法院综合认定孙兴龙的停工留薪期为4个月。故上海宏沛公司应给付孙兴龙停工留薪工资20000元；2.一次性伤残补助金，七级伤残为13个月的本人工资，为65000元；3.一次性工伤医疗补助金，按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命75岁与解除、终止劳动关系时孙兴龙的年龄51之差为24年，每满一年发给1个月的当地职工平均工资，2014年度当地职工平均工资为每月3434元，故孙兴龙应享受的一次性工伤医疗补助金为82416元；4.一次性伤残就业补助金，以当地职工平均工资为基数，按照孙兴龙的伤残等级（七级）和解除、终止劳动关系时的年龄在50-55周岁，应发给8个月的一次性伤残就业补助金，2014年度当地职工平均工资为每月3434元，故孙兴龙应享受的一次性伤残就业补助金为27472元；5.劳动能力鉴定费，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条规定，劳动能力鉴定费以及鉴定过程中进行必要医疗检查的费用，未参加工伤保险的，由用人单位支付。故劳动能力鉴定费400元应由上海宏沛公司与广东腾越公司支付；6.医疗费，孙兴龙花费医疗费15806元，扣减刘望华已垫付15000元，尚有806元应由上海宏沛公司支付；7.住院治疗期间的伙食补助费、护理费和交通费，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第三款的规定，上海宏沛公司应当给付治疗工伤的伙食补助费、交通费以及护理费。孙兴龙主张的住院伙食补助费为17天×18元/天=306元，护理费为17×70元/天×2人=2380元，结合原告受伤及治疗情况，一审法院予以认定；交通费，孙兴龙未提供的交通费票据，酌情认定交通费为200元。以上合计198980元。三、关于上海宏沛公司与广东腾越公司如何承担责任的问题。上海宏沛公司系孙兴龙的用人单位，因上海宏沛公司未为孙兴龙参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，故对孙兴龙应享受的各项工伤保险待遇合计198980元，应由上海宏沛公司承担。上海宏沛公司与广东腾越公司均具备承包案涉工程的资质，双方在劳务分包合同中约定的安全工伤事故发生时双方责任的承担是关于意外伤害保险的责任分担方式，是平等主体之间的约定，孙兴龙要求广东腾越公司承担连带责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条、第二十四条的规定，一审判决：一、上海宏沛公司于判决生效之日起20日内向孙兴龙支付工伤保险待遇的各项损失合计198980元；二、双方的劳动和工伤保险关系终止；三、驳回孙兴龙的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由上海宏沛公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。广东腾越公司提交了一份理赔核定通知书，证明其收到上海宏沛公司的理赔申请后已转交给中国人寿保险公司，因中国人寿保险公司需要调查核实，所以暂未作出理赔核定。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙兴龙的质证意见为：对该理赔核定通知书无异议，该保险是商业保险，其实际受益人应当是孙兴龙。而本案主张的是工伤保险待遇，故该保险的理赔与否和上海宏沛公司与广东腾越公司是否应当承担责任不具有法律关联性，虽然分包合同中有相应的约定，但该约定以商业理赔作为分担责任的条件，依法不能成立。另外，该理赔赔偿款应当支付给孙兴龙；上海宏沛公司质证意见为：对该份证据的真实性、关联性都有异议，落款处印章并非保险公司印章，不具有代表力，印章处没有经办人签字，形式上不合法，从编号2012来看，当时总分包关系并未成立，也与广东腾越公司关于理赔进度的陈述相矛盾，且不能确认此孙兴龙为本案的孙兴龙。广东腾越公司未向法庭出示相应的投保合同，对其关联性不确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，孙兴龙在上海宏沛公司承包的工地上工作，双方签订了《建筑业劳动合同》，约定以完成一定工作量为合同期限，故孙兴龙与上海宏沛公司之间在孙兴龙完成合同约定的工作内容期间存在劳动关系，受法律保护。1.关于案涉劳动合同终止时间的认定以及孙兴龙应否获得经济补偿金的问题。广东腾越公司与上海宏沛公司针对碧桂园项目一标段劳务分包签订了合同，孙兴龙就在一标段二号楼工作。孙兴龙与上海宏沛公司在劳动合同中约定的期限至合同约定的工作内容完成后自然终止。由于二号楼的施工于2015年3月完工，即合同约定的提供劳动期限至2015年3月届满，故届时上海宏沛公司与孙兴龙的劳动关系也已自然终止。因双方劳动合同系因合同期限届满而自然终止，不属于我国劳动合同法第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形，故一审判决未支持经济补偿金并无不当。2.关于停工留薪期间如何认定的问题。停工留薪期间是指劳动者遭受××需暂停工作，接受工伤医疗，并保持原工资福利待遇不变的期间，一般不会超过12个月。通常应来确定。本案中，孙兴龙在住院治疗后，其出院医嘱载明注意休息，三月内避免重体力劳动。故一审法院结合孙兴龙的伤情以及医院出具的意见综合认定孙兴龙的停工留薪期间为四个月符合法律规定，本院予以支持。3.关于孙兴龙的月工资标准如何认定的问题。上海宏沛公司与孙兴龙在案涉建筑业劳动合同中不仅约定了正常工作时间的基本工资为100元/天，还约定了上海宏沛公司需在考核孙兴龙工作后按时支付绩效工资。孙兴龙就其月工资为5000元的主张提供了领薪名册和两名证人的庭审证言加以证实，一审法院根据上述证据，并结合东台当地木工的一般收入水平，从而认定孙兴龙每月5000元的工资标准属于正常合理范围，本院予以支持。4.关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的给付标准应否适用2015年6月1日施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的问题。孙兴龙主张适用新办法的规定向其支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，但蔡玉和的受伤时间、工伤确定时间以及劳动合同终止时间均发生于2015年6月1日之前，按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，孙兴龙享受的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金仍应按2005年4月1日起施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定处理，故孙兴龙主张适用新办法标准的上诉理由，本院不予支持。5.关于广东腾越公司应否承担连带责任的问题。本案中，孙兴龙与上海宏沛公司签订了劳动合同，上海宏沛公司系用人单位，案涉劳务分包合同中亦约定了为施工人员缴纳保险的义务方为上海宏沛公司，但因上海宏沛公司未能为孙兴龙缴纳工伤保险，故其应承担工伤保险待遇费用的支付责任。广东腾越公司与上海宏沛公司签订的劳务分包合同中约定了发生安全事故的费用赔付原则是除了保险公司的赔付外，双方再按照不同情形按份赔偿，即合同内容并未约定连带赔偿方式，且该承担方式系针对意外伤害保险的责任约定，不能因广东腾越公司已提请商业理赔就推定广东腾越公司应承担连带责任。因此，本院对孙兴龙与上海宏沛公司均要求广东腾越公司承担连带责任的主张不予支持。综上所述，孙兴龙、上海宏沛公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人孙兴龙、上海宏沛建筑工程有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  丁益钧审 判 员  樊丽萍代理审判员  周 陇二〇一六年十二月十二日书 记 员  周亚梅