北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）京民终271号上诉人（原审原告）：中国医药保健品有限公司。住所地：北京市东城区光明中街**。法定代表人：王宏新，执行董事。委托诉讼代理人：杜永涛，女，1980年12月1日出生，汉族，中国医药保健品有限公司法律顾问。委托诉讼代理人：于海涛，男，1981年1月22日出生，汉族，中国医药保健品有限公司法律顾问。上诉人（原审被告）：上海咸池实业有限公司。。住所地：上海市长宁区定西路********法定代表人：徐汉良，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李法宝，北京市仁人德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱莉莉，北京市仁人德赛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京御盛隆堂科技发展有限公司。住所地：。住所地：北京市海淀区中关村大街****01v>法定代表人：马玉华，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：韩英华，北京市海拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓音，北京市海拓律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：大庆乳品厂有限责任公司。住所地：黑。住所地：黑龙江省大庆市高新区安萨路18公里处>法定代表人：赵传文。原审第三人：北京中宇金达贸易有限公司。住所地：北。住所地：北京市朝阳区工人体育场北路**院**楼**05-702>法定代表人：金明晶。上诉人中国医药保健品有限公司（以下简称中国医药公司）、上诉人上海咸池实业有限公司（以下简称咸池公司）因与被上诉人北京御盛隆堂科技发展有限公司（以下简称御盛隆堂公司）、被上诉人大庆乳品厂有限责任公司（以下简称大庆乳品厂）、原审第三人北京中宇金达贸易有限公司（以下简称中宇金达公司）委托合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2014）二中民（商）初字第08338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中国医药公司的委托诉讼代理人杜永涛、于海涛、上诉人咸池公司的委托诉讼代理人李法宝、朱莉莉、被上诉人御盛隆堂公司的委托诉讼代理人韩英华、王晓音到庭参加诉讼，被上诉人大庆乳品厂、原审第三人中宇金达公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国医药公司的上诉请求：1、依法改判咸池公司向中国医药公司支付违约金及逾期利息29987755.67元（利息暂计算至2015年11月30日）；2、一审判决认定部分事实、适用法律错误，请求二审法院依法变更。事实和理由：1、一审判决咸池公司向中国医药公司给付违约金及逾期付款利息24830058.26元，不足以弥补咸池公司违约给中国医药公司造成的损失。咸池公司违反《委托代理协议》欠付货款及代理费至今已逾期两年，咸池公司违约致使中国医药公司巨额资金长期被占用，中国医药公司损失的不仅是资金利息还有追索债务过程中的大量人力、物力消耗，且使中国医药公司被迫丧失了很多宝贵的交易机会。因双方约定的25%违约金不能完全覆盖中国医药公司的全部损失，中国医药公司起诉时要求咸池公司支付《委托代理协议》解除后的欠款利息。由于咸池公司不采取积极措施履行合同义务，拖延付款时间，扩大了中国医药公司的损失。咸池公司所欠款项若不能按照其实际拖延的天数如实计算利息，中国医药公司的损失将得不到充分的补偿。一审判决第二项确定的数额扣除双方约定的25%违约金外，仅按咸池公司欠付金额的5%支持中国医药公司关于逾期付款利息的请求，中国医药公司请求二审法院依法改判咸池公司向中国医药公司支付违约金及逾期利息29987755.67元（利息暂计算至2015年11月30日）。2、一审法院判决依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四百零二条认定当事人之间的委托代理关系及相关权利义务关系，属于事实认定错误和适用法律错误。合同法第四百零二条适用的重要前提是第三人在订立合同时知道委托人与受委托人之间的代理关系。但是，本案中中国医药公司在与咸池公司订立《委托代理协议》时对于咸池公司与中宇金达公司之间的委托代理关系并不知情。其一，中国医药公司在一审过程中提交的会议纪要、内部请示（一审证据11）以及商业调查报告（一审证据12）等证据表明，在中国医药公司与咸池公司就本案贸易代理事宜磋商及签订协议的过程中，中国医药公司的商业调查行为所指向的拟交易对象即咸池公司；同时，中国医药公司与咸池公司等相关方签订的代理协议及外贸合同等文件内容无不是咸池公司的意思表示，而与第三人没有任何的直接关联性。上述事实显示中国医药公司正是基于咸池公司的委托代理了本案贸易。其二，咸池公司在一审中所提交的证据均不能表明中国医药公司在与咸池公司订立合同时知晓咸池公司与第三人之间的委托关系。咸池公司提交的经过公证的电子邮件证据最早时间为2013年4月6日，未经公证的QQ聊天记录证据最早时间为2013年6月17日，均是在中国医药公司与咸池公司订立《委代理协议》（2013年3月29日）之后。即使对这些证据的真实性确认，也不能证明中国医药公司在与咸池公司订立《委托代理协议》时就知晓咸池公司与第三人之间的委托代理关系。综上，一审法院在相关事实的认定与适用法律是错误的，应当予以纠正。针对中国医药公司的上诉，咸池公司辩称，一、关于违约金和利息支付的问题。1、本案的违约金支付的前提是《委托代理协议》的解除，而一审法院并没有查明这一案件事实；2、关于当事人约定的违约金过高超过造成损失的30%的一般可认定为过分高于造成的损失，一审法院错误的解释为当事人约定的违约金超过了造成本金损失的30%，扩大了司法解释关于损失的内涵。一审法院判决认定的咸池公司应当支付的违约金数额明显超过了中国医药公司主张的违约金数额；3、中国医药公司在一审中同时主张了违约金和逾期付款利息损失的诉讼请求，是重复主张，不应当同时支持。二、关于本案是否适用合同法第四百零二条规定的问题，一审法院查明并认定这一案件事实有误。一审法院认定承担本案还款责任的主体是有误的，中国医药公司在订立合同时知道咸池公司与中宇金达公司的代理关系。本案合同直接约束了中国医药公司和中宇金达公司。针对中国医药公司的上诉，御盛隆堂公司辩称，一、御盛隆堂公司认可咸池公司关于损失认定的计算标准。御盛隆堂公司认为应该以利息的损失作为相关的计算标准。二、御盛隆堂公司希望中国医药公司能够提供一些在一审法院审判过程中没有提供的证据。本案涉及了6份外贸代理合同，但是御盛隆堂公司仅看到了前3份，这3份合同的整体执行、开立信用证情况、货物运单、保险、海关等证据希望可以由证据持有人提供出来。以此确认咸池公司和中国医药公司的代理关系是否得到了正确的履行。咸池公司的上诉请求：1、撤销北京市第二中级人民法院（2014）二中民（商）初字第08338号民事判决；2、判令驳回中国医药公司对咸池公司的全部诉讼请求；3、判令中国医药公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定本案合同的性质和效力有误，本案名为因买卖合同、委托代理合同发生的纠纷，实为因借贷合同发生的纠纷，并没有真正的货物交易，应当由资金的实际使用人中宇金达公司、御盛隆堂公司承担还款责任。本案是以买卖之名行融资之实的企业间的资金拆借，资金需求方是中宇金达公司、御盛隆堂公司，出资方是中国医药公司，融资期为六个月。其一，本案的书证，有关《确认函》、《指令函》、《代理费结算单》、三方往来电子邮件及中国医药公司工作人员陈沛与咸池公司工作人员曾胜蓝的QQ聊天记录，已经证明咸池公司是在中宇金达公司授权范围内与中国医药公司订立、履行合同，合同的履行均是中国医药公司与中宇金达公司直接沟通联系、洽商结果的，购货方雷霆影音发展有限公司(THUNDERHOUSEELECTRICALAPPLIANCELTD，以下简称雷霆影音发展有限公司)，卖货方宝龙国际发展有限公司（PACIFICLINKINTERNATIONALDEVELOPMENTLIMITED，以下简称宝龙国际发展有限公司）均是中宇金达公司指令的，包括开立信用证，所支付的保证金，均是由中宇金达公司支付，只是通过咸池公司流转。咸池公司的举证结合中国医药公司未能提供任何证据证明存在真实的货物买、卖的履行行为，构成完整的证据链，证实有关《委托代理协议》、外贸合同系循环买卖合同，仅为融资目的，无真实货物交易背景。其二，本案并无真实的货物交易，中国医药公司主张其履行了合同义务，完成了货物的采购、运输、销售供货义务，应当承担举证责任，提供货物的发货单据、运输单据、购货方雷霆影音发展有限公司的收货证明，包括但不限于装船运输单、装箱单、提货单，收货确认单，验收单等证据来证明。中国医药公司未能提供相关的任何单据，并且，本案是以信用证的方式提供六个月的融资，信用证存在的真实性，并不能作为直接证据证明本案贸易往来的真实性。其三，本案中的抵押人、保证人均以签订协议及出具《承诺函》的方式，表示履行担保义务，并不会向咸池公司进行追偿，也印证了资金需求方是中宇金达公司、御盛隆堂公司。其四，中国医药公司归还信用证项下款项至一审审理期间，中国医药公司未提供任何证据证明，其曾向购货方雷霆影音发展有限公司催促、催要、收取、主张过本案所涉货款。中国医药公司的这一消极怠工、不作为、不主张的举动，也印证了贸易往来的虚假性。中国医药公司明知本案的资金实际使用人为中宇金达公司、御盛隆堂公司，所以中国医药公司并没有积极向购货方雷霆影音发展有限公司收取外贸销售合同项下的货款。中宇金达公司、御盛隆堂公司作为资金需求方，应当向资金出借方中国医药公司承担还款责任。二、一审法院认定本案承担还款责任的主体有误，中国医药公司在订立合同时知道咸池公司与中宇金达公司之间的代理关系，本案合同直接约束中国医药公司和中宇金达公司。其一，2013年3月28日中宇金达公司与咸池公司签订《委托协议》，协议明确：中宇金达公司委托咸池公司以咸池公司的名义与中国医药公司签订委托代理协议；中宇金达公司承担因实施本协议所产生的一切后果，包括但不限于贸易合同及代理协议项下的权利义务和风险收益等；咸池公司协助中宇金达公司与中国医药公司洽谈，并以咸池公司名义与中国医药公司签订委托代理协议；根据采购合同，采用信用证或承兑汇票方式的，中宇金达公司指定中国医药公司对外开立信用证或承兑汇票。即：中宇金达公司与咸池公司签订《委托协议》，确立了双方之间的委托代理关系；同时，《委托协议》的内容明确的说明了，是中宇金达公司分别找到了中国医药公司、咸池公司，并从中协调，以咸池公司名义与中国医药公司签订《委托代理协议》，由中宇金达公司指定中国医药公司对外开立信用证或承兑汇票，即中国医药公司对于中宇金达公司与咸池公司之间的关系是明知的。其二，2013年3月28日，中宇金达公司与咸池公司签订《委托协议》；2013年3月29日，咸池公司与中国医药公司及御盛隆堂公司签订《委托代理协议》。中宇金达公司、咸池公司、中国医药公司就同一事实（与相关外商签订采购合同及销售合同，采购并销售相关商品）签订2份合同，实际上也只履行1份合同的事实，表明了中国医药公司在订立合同时，知道中宇金达公司的委托人身份，知道咸池公司的受托人身份，知道中宇金达公司与咸池公司之间存在代理关系。其三，从《委托代理协议》的履行过程来看，咸池公司依据中宇金达公司与中国医药公司的委托指令，在中宇金达公司的授权范围内，向中国医药公司作出具体外贸合同的《确认函》，中国医药公司与咸池公司进行的业务沟通，均需要中宇金达公司的联系、确认或告知，包括一些保证金的支付，均是中宇金达公司与中国医药公司协调以后，由中国医药公司通知咸池公司。结合本案的书证，有关《确认函》、《指令函》、《代理费结算单》、三方往来电子邮件及中国医药公司工作人员陈沛与咸池公司工作人员曾胜蓝的QQ聊天记录，已经证明咸池公司是在中宇金达公司授权范围内与中国医药公司订立、履行合同的，合同的履行均是中国医药公司与中宇金达公司直接沟通联系、洽商结果的，中国医药公司明知中宇金达公司与咸池公司之间的代理关系。根据上述事实和合同法第四百零二条的规定，中国医药公司和咸池公司之间签订的合同直接约束中国医药公司和中宇金达公司。合同法第四百零二条规定的但书条款“但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，是指受托人只为自己的利益而非代理委托人订立合同的情况。在本案中，咸池公司并非只为自己的利益与中国医药公司订立合同，而是受中宇金达公司的委托与中国医药公司订立合同。因此，合同法第四百零二条规定的但书条款，不能支持中国医药公司提出的本案合同只约束中国医药公司和咸池公司的主张。综上，由于中国医药公司在其与咸池公司订立本案合同时，知道中宇金达公司和咸池公司存在着代理关系，本案合同直接约束中国医药公司和中宇金达公司。故咸池公司在本案合同项下的权利义务依法应由中宇金达公司直接承担。中国医药公司应当向中宇金达公司主张权利，而不应向咸池公司主张权利。一审法院认定基本事实及适用法律存在错误。三、一审法院认定中国医药公司主张违约金和逾期付款利息的诉讼请求有误，适用法律严重错误。其一，本案的违约金支付的前提是《委托代理协议》解除，一审法院并未查明此案件事实。根据《委托代理协议》第六条第1款第1项约定，解除本协议，宣布所有债务提前到期，要求咸池公司立即清偿所有债务并支付相当于债务总额25%的违约金，即支付违约金的前提和条件是解除《委托代理协议》。本案中，中国医药公司在一审期间并未要求一审法院确认或请求一审法院解除《委托代理协议》，一审法院也并未查明这一案件事实，违约金支付的前提和条件并未成就。其二，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为“过分高于造成的损失”，一审法院错误的解释为“当事人约定的违约金超过造成本金损失的百分之三十”，扩大了司法解释关于“损失”的内涵。合同法第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约而产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”对于如何认定违约金过分高于造成的损失问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据上述规定，确认违约金的数额是否过高，应以实际损失额作为确认的基础。本案中，中国医药公司未提供证据证明购货方逾期付款给中国医药公司造成的实际损失是多少，那么逾期付款的实际损失为款项接受方的利息损失，而非以逾期付款的本金作为确认的基础。合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性。本案中，即便双方当事人关于违约金支付的条件成就，双方当事人的约定也仅为逾期付款金额的25%。咸池公司、御盛隆堂公司均认为违约金约定过高，但是一审法院酌定咸池公司应承担的违约金以逾期付款金额的30%为限，扩大了司法解释中“损失”的概念，加重了咸池公司及御盛隆堂公司等原审被告的责任，从而使中国医药公司从中获利。其三，中国医药公司同时主张违约金和逾期付款利息的诉讼请求系重复主张，不应予以同时支持。违约金和利息都是对守约方所受损失的补偿，合同法上的违约金具有补偿性和惩罚性，但是以补偿性为主。如果允许中国医药公司同时主张逾期付款的利息和违约金，则不符合以补偿性为主、以惩罚性为辅的原则。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第36条作出了类似的规定。针对咸池公司的上诉，中国医药公司辩称，《委托代理协议》和外贸合同、《确认函》、资金往来的支付凭证等证据可以证明中国医药公司是完全依据与咸池公司之间的协议和咸池公司的指令开展的交易活动。咸池公司所称中国医药公司和中宇金达公司直接洽商的结果并不属实，没有证据表明中国医药公司和中宇金达公司有法律关系。本案是国际货物转口贸易，这类贸易过程中，代理商收取、交付货物是通过单据流转来实现的。中国医药公司提供的证据已经完整的反映出交易流程，特别是中国医药公司一审证据16证明了货物交易的过程，中国医药公司提交的外贸合同及相关证据可以证明本案货物交易的真实性，中国医药公司在交易履行过程中严格按照咸池公司的指定，与贸易相关方进行交易。咸池公司主张中国医药公司没有积极向雷霆影音发展有限公司催款不符合事实，中国医药公司交货时通过银行向雷霆影音发展有限公司催收了货款。故咸池公司的上诉主张不能成立。尽管中宇金达公司与咸池公司签订的《委托协议》及咸池公司与中国医药公司签订的《委托代理协议》贸易内容虽然相同，但是2份委托协议约定的义务是不同的，所以咸池公司主张的三方履行1份合同不符合事实。综合本案事实及证据没有任何证据表明中国医药公司明知中宇金达公司与咸池公司存在代理关系，也不影响中国医药公司向咸池公司提出权利主张。合同中并没有约定支付违约金要以协议解除为前提，咸池公司违约的情况下，中国医药公司在2014年3月27日发出合同解除的通知，咸池公司已经签收，合同已经解除。并且25%的违约金已经不能覆盖中国医药公司的实际损失，中国医药公司认为咸池公司上诉请求和理由不应得到法院支持。针对咸池公司的上诉，御盛隆堂公司辩称，其对咸池公司所称本合同实际为借贷合同提出质疑，认为咸池公司并未提交任何证据证明本案为借贷关系。中国医药公司向一审法院起诉请求：1、咸池公司支付中国医药公司代垫货款81105013.56元；2、咸池公司支付中国医药公司代理费1523025.21元；3、咸池公司支付中国医药公司垫付银行手续费等费用138822.10元；4、咸池公司支付中国医药公司违约金20691715.22元；5、咸池公司支付中国医药公司上述1-4项应付款项自2014年3月29日起至实际支付日止，按同期银行逾期贷款利率计算的逾期付款利息（暂计算至2014年6月30日，逾期付款利息2431276.54元）；6、咸池公司承担本案的全部诉讼费用；7、中国医药公司就御盛隆堂公司提供的抵押物享有优先受偿权；8、御盛隆堂公司、大庆乳品厂就前述债务及费用承担连带清偿责任。一审法院认定事实：第一，关于本案《委托代理协议》、《最高额抵押合同》的签订、《最高额担保函》的出具，及相关联的合同约定事实。2013年3月29日，咸池公司作为委托方（甲方）与中国医药公司作为受托方（乙方）及御盛隆堂公司作为担保方（丙方）签订编号为GM13GMQ-2201的《委托代理协议》，约定：一、甲方委托乙方与相关外商签订采购合同及销售合同（下统称外贸合同），代理甲方采购并售出有关商品，外贸合同将直接约束甲方及外商。乙方代理商品的名称、质量、数量、价格、交接货条件、付款条件等以每次签订的外贸合同为准。乙方代理采购商品总额最高为15000万元（在代理期限内，该额度可循环使用）；二、甲方的主要义务：1、甲方同意承担乙方实施本协议所产生的后果，其中包括外贸合同项下的权利、义务和风险、收益；2、按有关法律法规及外贸合同的约定办理货物的有关检验、报批、报关、交、接货以及未委托乙方办理的其他事宜，取得有关单证并及时提交乙方；3、向乙方详细说明代理货物的有关情况，保证货物名称、价值与外贸合同一致，为乙方履行代理义务提供协助；……5、承担外贸合同所需货款、税、费以及乙方履行代理义务过程中发生的其他费用并应根据本协议第五条的规定，及时提供上述全部资金；6、根据本协议第五条规定，向乙方支付代理费；该代理费不包括代为处理外贸合同项下仲裁、诉讼及外商破产、清算等事宜所需的代理费和相关费用。……三、乙方的代理义务：1、协助甲方与外方洽谈，代理甲方与外商签订外贸合同；2、协助甲方履行外贸合同；3、根据外贸采购合同，如采用信用证付款方式，在收到甲方按本合同规定支付的开证保证金且甲方不存在任何违约行为的前提下，乙方负责以自己的名义向银行申请开立信用证及/或修改信用证；如外贸采购合同规定采用其他付款方式，则只有在甲方预付了100%的保证金后，乙方才代为办理对外支付手续；4、代理甲方收取外贸销售合同项下的货款；……四、履行外贸合同所需资金及代理费的支付及结算：1、履行外贸合同所需货款：外贸采购合同项下，甲方应在乙方对外开立信用证前5个工作日前，向乙方支付开证金额20%的开证保证金，并在信用证对外付款前7个工作日前，将相当于信用证金额100%的款项足额支付至乙方指定账户，以便乙方及时支付信用证下的款项。乙方按本协议规定开立的信用证的总额不超过12500万元（在代理期限内，该额度可循环使用）。外贸销售合同项下外商支付的货款，应优先用于备付信用证项下的款项和甲方应予承担的其他款项。乙方收到的外贸销售合同项下的货款视为甲方支付的款项，如有不足，甲方应根据乙方要求及时补足；2、履行外贸合同所需税费（包括但不限于外贸合同印花税，关税、增值税等各类税金，银行手续费，运输保险费，装卸、仓储、检验、报关港杂费及其他有关费用），根据实报实销的原则进行结算；如果甲方在乙方处的资金不足，则应根据乙方预估的金额向乙方预付相关税费;3、代理费为：外贸合同金额×1.5%×外汇牌价卖出价（按银行结汇单据结算）；甲方应于乙方对外支付外贸采购合同项下的货款前，向乙方付清代理费;4、结算：（1）转口贸易产生的收益，乙方扣除上述货款、税费、代理费、其他费用成本以及甲方应予支付的其他款项后，应支付至甲方指定账户，甲方应出具相应发票；……五、信用证的开立、追加保证金和损害补偿：……3、甲方承担乙方履行本代理协议过程中非因自身过错而遭受的任何损失。如果乙方因履行本代理协议而遭受或可能遭受损失，则甲方应自收到乙方通知后3个工作日内，补偿乙方遭受的损失，或根据乙方预估的数额向乙方预付相应款项以保障乙方免受损害；六、违约责任：1、如果甲方未如约履行本协议规定的任何义务，则乙方有权中止履行本协议并有权留置提单等物权凭证、其他单证和甲方的其他财物。如经乙方通知后3日内，甲方仍未完全纠正其违约行为，则乙方有权采取下列救济措施：（1）解除本协议，宣布所有债务（包括未到期的信用证项下的应付款项）提前到期，要求甲方立即清偿所有债务并支付相当于债务总额25%的违约金；和（2）对于已开立但受益人尚未交单、银行尚未承兑或以其他方式承诺付款的信用证，乙方有权要求甲方立即支付相当于该类信用证金额100%的保证金，以保障可能产生的付款义务得到履行；和（3）处置留置的财物，以所得价款优先受偿；和（4）行使担保项下的权利；2、如果甲方未如约履行本协议规定的任何付款义务，则乙方有权选择行使下列救济措施：（1）行使本协议第六条第1款规定的权利；或者（2）中止履行本协议并留置甲方财物，同意甲方延期支付，但甲方应自应付未付之日起按每日万分之五的标准向乙方支付逾期付款违约金。如逾期（30）日，甲方仍未付清应付款项，则乙方有权行使本协议第六条第1款第（1）、第（2）、第（3）和第（4）项规定的权利。……七、代理期限：代理期限叁年，自2013年4月1日起至2016年12月31日止。代理期限届满后，对于仍未执行完毕的具体代理业务，甲乙双方仍应按本协议规定继续履行完毕。八、担保：1、丙方同意以其拥有的房地产，为甲方全面履行本协议约定的各项义务提供抵押担保。三方同意另行签订最高额抵押合同，作为本合同的担保合同，并办理相关登记手续。当事人还就合同其他事项进行了约定。2013年4月1日，御盛隆堂公司作为抵押人（甲方）与中国医药公司作为抵押权人（乙方）、咸池公司作为债务人（丙方）签订编号为GM13GMQ-2202《最高额抵押合同》，约定：第一条担保债权的范围：1.1甲方担保的主债权为2013年4月1日至2016年12月31日期间，乙方对丙方享有的，基于前述《委托代理协议》以及其他相关协议或合同（下称主合同）而形成或将要形成的一系列债权。1.2抵押担保的范围为主合同项下的主债权本金及其利息、违约金、损害赔偿金、乙方垫付的有关费用以及乙方实现债权和抵押权的一切费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、律师费、拍卖费等；第二条抵押财产：2.1甲方用作抵押的财产包括：房地产（御盛隆堂公司所有的座落于北京市海淀区中关村大街18号8层04的房屋，建筑面积3416.50平方米，产权证号为X京房权证海字第XXXX号以及御盛隆堂公司享有使用权的该处土地，地号为08，地号为081100700006000000587.68平方米，上述抵押财产的价值为：一亿五千万元）；第三条抵押财产担保的债权本金最高数额：3.1本合同项下抵押财产担保的主债权本金最高额为：15000万元。未免歧义，本合同第1.2条规定的利息、违约金、损害赔偿金、乙方垫付的有关费用以及乙方实现债权和抵押权的一切费用，均计入本合同项下抵押担保的范围，但不受上述被担保的主债权本金最高额限制。上述最高额仅限定主债权本金；第四条抵押登记：……4.2抵押登记办理完毕后，甲方应将抵押财产的权属证书原件交乙方保管。他项权利证书或抵押权证书均由乙方持有……7.2甲方保证乙方是抵押财产的唯一抵押权人。……7.9如行使抵押权后，乙方的债权仍未全部实现，则甲方应就未实现的债权，向乙方承担连带清偿责任。就该抵押房产，中国医药公司与御盛隆堂公司办理了抵押登记手续，他项权证为：X京房他证海字第1390**。同日，大庆乳品厂向中国医药公司出具《最高额担保函》，承诺：1.1本担保函项下的担保为连带责任保证担保。1.2如咸池公司或他人就咸池公司的债务向中国医药公司提供了物的担保，大庆乳品厂仍就咸池公司的全部债务向中国医药公司承担连带保证责任，并在此声明放弃要求中国医药公司先行使担保物权或以担保物权存在为由要求减轻大庆乳品厂保证责任的权利。2.1本担保函所担保的主债权为：自2013年4月1日至2016年12月31日期间，中国医药公司对咸池公司享有的，基于《委托代理协议》以及其他相关协议或合同（以下统称主合同）而形成或将要形成的一系列债权。债权本金的币种、金额以及其他事项均以主合同为准。只要在上述期间相关主合同已经成立，则主合同项下的债权（包括基于上述期间内成立的主合同而在上述期间届满后发生并形成的债权）即纳入本担保函的担保范围，大庆乳品厂应就纳入担保函保证范围的全部债权承担担保责任，而不论相关债权是否已经到期、是否附有条件或者是否存在其他任何情形。2.2本担保函所担保的范围为：主债权本金及其利息、违约金、损害赔偿金以及中国医药公司实现债权和担保权的一切费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、律师费、拍卖费等。2.3本担保函所担保的主债权本金的最高额度为：15000万元。未免歧义，2.2条所述利息、违约金、损害赔偿金及实现债权和担保权的一切费用均计入本担保函项下担保的范围，但不计入被担保的主债权本金最高额。本最高额仅限定主债权本金。……4、本担保函的保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。每笔具体债务的保证期间按照具体债务的履行期限单独计算等。另，2013年3月28日，咸池公司与中宇金达公司签订《委托协议》，主要约定：中宇金达公司委托咸池公司以咸池公司名义与中国医药公司签订委托代理协议；咸池公司采购及销售商品的名称、质量、数量、价格及其他条件以每次签订贸易合同时中宇金达公司确认为准；中宇金达公司承担咸池公司因实施本协议所产生的一切后果，包括但不限于贸易合同及代理协议项下的权利义务和风险收益等；中宇金达公司承担贸易合同及代理协议所需款、税、费以及咸池公司履行本协议过程中发生的其他费用；安排第三方向咸池公司提供连带责任担保；咸池公司协助中宇金达公司与中国医药公司洽谈，并以咸池公司名义与中国医药公司签订委托代理协议；根据采购合同，采用信用证或承兑汇票付款方式的，中宇金达公司指定中国医药公司对外开立信用证或承兑汇票，在中国医药公司开立信用证7个工作日前，将开证金额20%的开证保证金支付至咸池公司指定账户，并在信用证或承兑汇票对外付款10个工作日前，将相当于信用证或承兑汇票金额100%的款项足额支付至咸池公司指定账户；中宇金达公司支付的开证保证金应留存在咸池公司处持续担保中宇金达公司履行本协议项下的义务；中宇金达公司向咸池公司支付报酬的计算方式为：贸易合同金额×3%×外汇牌价卖出价（按银行结汇单据结算），中宇金达公司应在向咸池公司支付开证保证金的同时，将报酬支付至咸池公司指定账户；因本协议、贸易合同及其他相关合同所产生的，须以咸池公司名义支付的一切费用均由中宇金达公司承担，咸池公司不垫付任何费用；按照约定应由客户向咸池公司或中国医药公司支付货款款项的，若客户逾期支付，中宇金达公司按照外贸合同金额的1.5‰/天向咸池公司支付逾期利息；中宇金达公司与咸池公司合作期限自2013年3月28日起至2016年3月31日止等。案外人赵宇于2013年4月25日出具《承诺函》，就委托咸池公司通过中国医药公司代为开展境外转口贸易的有关事宜，承诺若咸池公司在开展相关业务中发生损失的，由赵宇承担。2014年5月26日，中宇金达公司、赵宇、咸池公司、御盛隆堂公司、大庆乳品厂以及赵传文签订《备忘录》，约定：中宇金达公司系赵宇下属企业，中宇金达公司委托咸池公司以咸池公司名义与中国医药公司订立《委托代理协议》（编号：GM13GMQ-2201），约定由咸池公司及中国医药公司为中宇金达公司代理转口贸易业务，转口业务所涉及外商均由中宇金达公司指定；赵宇就咸池公司因上述转口贸易所可能产生的债务向咸池公司承担连带保证责任；赵传文系赵宇亲属，若因中宇金达公司指定外商违约，导致中国医药公司依照相关协议的约定要求咸池公司履行付款义务及承担违约赔偿责任的，相关付款义务及违约赔偿由大庆乳品厂、赵传文承担连带清偿责任；若因中宇金达公司指定外商违约，导致中国医药公司依照相关协议的约定要求御盛隆堂公司履行担保义务的，御盛隆堂公司同意在履行担保义务后仅向大庆乳品厂、赵传文追偿而不再向中宇金达公司、赵宇、咸池公司追偿，大庆乳品厂、赵传文两方亦同意对御盛隆堂公司因履行担保义务而产生的损失承担连带清偿责任。该六方还签订了《债务重组协议书》，载明：因咸池公司接受赵宇控制的中宇金达公司的委托，咸池公司委托中国医药公司进行了转口贸易，且御盛隆堂公司为此笔贸易提供房产抵押，赵宇提供了无限连带担保，现债权人中国医药公司因未收到赵宇指定外商的贸易回款而产生债权债务纠纷，为妥善解决债务的偿还事宜，各方约定：中宇金达公司、咸池公司、御盛隆堂公司、赵宇共同确认需偿还中国医药公司总额共计8000余万元，其中8000万元以外的部分约300万元由赵宇负责归还，欠款总额中的8000万元，由御盛隆堂公司于2014年7月31日前分批或一次性向中国医药公司归还，之后取得向赵宇、赵传文、大庆乳品厂索偿的权利，赵宇应当向御盛隆堂公司归还此8000万元款项，赵传文、大庆乳品厂为赵宇还款提供无限连带担保等。第二，有关外贸合同的履行及中国医药公司垫付款项的事实。自2013年5月6日开始，咸池公司就委托操作RAM随机存储器代理转口业务，向中国医药公司发出有关购货合同号、销售合同号、合同金额、发货日期、采购付款方式、销售回款方式的《确认函》，中国医药公司据此陆续与宝龙国际发展有限公司签订了6份《购货合同》（编号分别为：GM13MKK-2201、GM13MKK-2202、GM13MKK-2203、GM13MKK-2204、GM13MKK-2205、GM13MKK-2206），并相对应的与雷霆影音发展有限公司签订了6份《售货合同》（编号分别为：GM13MKE-2201、GM13MKE-2202、GM13MKE-2203、GM13MKE-2204、GM13MKE-2205、GM13MKE-2206）。对此，咸池公司当庭出示了中宇金达公司致咸池公司的相对应合同有关订立信息的《确认函》原件，证明其根据中宇金达公司的信息向中国医药公司作出指示。在该6份《购货合同》和《售货合同》的实际履行过程中，咸池公司向中国医药公司支付了开证保证金合计20430000元。因雷霆影音发展有限公司未履行后4份《售货合同》的付款义务，中国医药公司垫付了上述后4份《购货合同》项下所开立信用证的款项101535013.56元，支付银行开证费、电报费等费用138822.10元，且于庭审中称并未就欠付货款向雷霆影音发展有限公司主张过权利。在将欠付货款、银行费用扣减咸池公司已支付的开证保证金，并与咸池公司依约应付的合同金额1.5%代理费1523025.21元合计后，咸池公司共应向中国医药公司支付82766860.87元。对于已经结算完毕的前两份合同，咸池公司支付给中国医药公司款项，中国医药公司向咸池公司出具了发票。2014年3月19日，中国医药公司向咸池公司发出《催款函》，通知咸池公司在3日内将欠付信用证项下的应付款（包含货款、代理费及银行费用）共计约82750000元全额支付到中国医药公司账户。咸池公司于2014年3月21日收到该《催款函》，但未予支付。此后，2014年3月27日，中国医药公司向咸池公司发出《通知函》，主张咸池公司在《委托代理协议》项下的应付货款、代理费及银行手续费共计约82761900元，并以咸池公司未付款为由，通知解除《委托代理协议》，要求咸池公司立即清偿所有债务并支付违约金。咸池公司于2014年3月28日收到该通知。第三，关于咸池公司提出的电子邮件、QQ聊天记录内容，及就涉案交易中国医药公司上级单位的意见。该部分电子邮件往来记录在咸池公司提交的《公证书》中，最早时间是2013年4月6日，咸池公司发邮件给中国医药公司告知合同“已加盖我司公章赵宇方面人员陈廷君转送贵司”，此后中国医药公司工作人员陈沛多次发邮件至咸池公司并抄送中宇金达公司，或发邮件至中宇金达公司并抄送咸池公司，要求确定合同有关具体内容，表明签署合同的流程，提到中国医药公司与咸池公司的委托关系，咸池公司的合同联系人选，《确认函》的签署，后期还提及新的抵押担保，合同结算等。在合同实际履行过程中，中国医药公司、咸池公司、中宇金达公司这种形式的邮件往来十分常见。陈沛作为中国医药公司工作人员与咸池公司工作人员曾胜蓝就涉案交易也进行过沟通，该部分内容在QQ聊天记录中有所体现，自2013年6月17日开始至2013年12月16日，主要包括了上述外贸合同具体履行中的两公司的操作细节，有合同确认、保证金支付、信用证申请、代理费支付等。两人均多次提及赵宇（赵总），并无任何歧义。如：就咸池公司支付保证金、发《确认函》、抵押合同文本一节，陈沛：“尽快帮我催催吧，赵宇赵总还有香港宝龙及雷霆催的都很急啊”“希望咸池和赵总能理解”“如果赵总那边能安排583万保证金，2206合同我就安排开证”。曾胜蓝：“中宇金达章不在，所以还要等一下，盖好后我马上传给你”“2204合同回款日即将到期，您这边有没有催促赵宇赵总和北京中宇金达公司”等。同时，也有这样的内容：陈沛：“但咸池是委托方，没有你们确认，我不能轻易改条款”“今天有个信用证修改，需要咸池确认一下”“只有收到咸池公司的确认函和保证金之后中国医药公司才能对付申请开立信用证”“除非下家在信用证到期了还没有回款，这时候你们就要代付了”等。另，作为中国医药公司的上级单位，中国医药保健品股份有限公司对接受咸池公司委托、开展RAM（随机存储器）代理业务事宜进行过有关业务模式、风险控制、预期收益方面的专题研究，通过对委托方咸池公司的资信调查，修改代理业务方案，将交易方限定在咸池公司和宝龙国际发展有限公司两家，由咸池公司提前支付保证金，在180天远期信用证到期前支付80%的余款及1.5%代理费，并以房产抵押方式实现对业务风险的控制，要求下属公司核实业务的真实性，防范、降低业务风险，形成该公司《总经理办公会会议纪要》。上述事实，有当事人提交的以上证据以及当事人陈述意见在案佐证。一审法院判决认为：首先，关于本案合同的性质和效力问题。咸池公司和御盛隆堂公司均提出，本案不存在真实的货物交易，实为中宇金达公司通过中国医药公司进行融资。一审法院认为，咸池公司和御盛隆堂公司应负有举证责任。现该项主张并无中国医药公司的认可，或有确切证据证明各方当事人在签订合同时均明知是以融资为目的，且根据现有证据，包括中国医药公司提交的信用证、信用证修改确认函、咸池公司的《确认函》等，能够初步证明合同标的货物的买卖交易，进行融资行为并不符合中国医药公司订立合同的本意。因此，一审法院根据现有已确认的证据及查明的事实，确定本案合同性质。中国医药公司与咸池公司及御盛隆堂公司签订的《委托代理协议》、《最高额抵押合同》、大庆乳品厂向中国医药公司出具的《最高额担保函》均系各方当事人的真实意思表示，内容不违背相关法律及行政法规的强制性规定，抵押财产已办理了抵押登记，应认定有效。各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。实际履行中，中国医药公司按照《委托代理协议》、咸池公司的《确认函》内容、以及与货物的卖方宝龙国际发展有限公司签订的《购货合同》的约定，多次对外开立信用证后，咸池公司未能按期支付信用证项下款项，造成中国医药公司对外垫付款项和支付费用，中国医药公司的垫款行为符合法律规定和结算惯例，应认定有效。因此，中国医药公司享有追索垫付款项及费用，要求债务人承担民事责任的权利。其次，关于本案还款责任的承担主体问题。咸池公司和御盛隆堂公司提出，应由中宇金达公司向中国医药公司承担还款责任。一审法院认为，合同法第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，结合现已查明的事实，可以看出中国医药公司无论是在合同订立之初分析调查咸池公司的资信状况，其上级单位要求限定交易相对公司，还是在实际交易过程中反复强调咸池公司确认合同内容、支付保证金、支付货款、出具发票等行为，足以表明中国医药公司对《委托代理协议》的履行明确指向咸池公司，符合上述法律规定中的“但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”情形。中国医药公司与咸池公司及御盛隆堂公司、咸池公司与中宇金达公司、案外人赵宇等之间各自存在独立的合同关系，应当各自承担独立的合同权利义务。因此，本案中国医药公司、咸池公司、御盛隆堂公司、大庆乳品厂之间的争议，应当按照《委托代理协议》、《最高额抵押合同》、《最高额担保函》的约定执行，而咸池公司仍可以根据其与中宇金达公司等之间的合同约定另行解决因承担本案清偿责任而引起的权利主张问题。同时，一审法院注意到，在中国医药公司债权形成后，咸池公司、御盛隆堂公司、大庆乳品厂与中宇金达公司、案外人赵宇、赵传文所签《备忘录》和《债务重组协议书》的内容，一审法院认为该内容亦符合当事人之间对出现“若因中宇金达公司指定外商违约，导致中国医药公司依照相关协议的约定要求咸池公司履行付款义务及承担违约赔偿责任”而作出的进一步解决债务偿还事宜的安排。故一审法院对咸池公司、御盛隆堂公司此项主张不予采纳。第三，关于中国医药公司主张的代垫货款、代理费和银行手续费的诉讼请求。根据已查明的事实，中国医药公司垫付的信用证项下款项、支付的银行手续费均属于已经实际发生的费用，其请求的代理费金额，符合《委托代理协议》中约定的支付比例。咸池公司、御盛隆堂公司主张，应以中国医药公司发出的《催款函》、解除协议《通知函》中提及的款项数额为准，超出部分应视为中国医药公司放弃权利。但是该主张并无明确证据支持，且《催款函》、解除协议《通知函》中在金额前均使用“约”字，已表明是估算的金额，并无放弃权利的意思表示。故一审法院对咸池公司、御盛隆堂公司的此项主张亦不予采纳。中国医药公司该部分诉讼请求合计82766860.87元，一审法院予以支持。第四，关于中国医药公司主张的违约金和逾期付款利息的诉讼请求。经查，中国医药公司提出该项请求的依据来源于《委托代理协议》中的明确约定，咸池公司、御盛隆堂公司于庭审中向一审法院提出违约金与利息合并计算约定过高，请求予以减少。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，结合本案履行情况，综合考虑中国医药公司的实际损失、预期利润以及当事人具体过错程度等，一审法院酌定咸池公司应承担的违约金以前述82766860.87元损失的30%为限，计24830058.26元。一审法院对中国医药公司提出的诉讼请求超出部分，不予支持。咸池公司还提出支付违约金应以解除合同为条件，其未收到中国医药公司发出的解除《委托代理协议》通知，因此不应支付违约金。但此与一审法院已查明的事实不符，咸池公司该主张没有证据支持。此外，中国医药公司还要求对御盛隆堂公司提供的抵押物享有优先受偿权、御盛隆堂公司和大庆乳品厂就前述债务承担连带清偿责任。一审法院认为，由于《最高额抵押合同》中约定的抵押物已经办理抵押登记，抵押权设立，中国医药公司有权在咸池公司欠款数额范围内就抵押财产优先受偿。同时，根据《最高额抵押合同》中的约定，如行使抵押权后，中国医药公司的债权仍未全部实现，御盛隆堂公司应就未实现的债权，向中国医药公司承担连带清偿责任；大庆乳品厂作为咸池公司的保证人，根据其出具的《最高额担保函》，应当对咸池公司偿还欠款的义务承担连带清偿责任。中国医药公司要求御盛隆堂公司和大庆乳品厂承担保证责任，有合同依据，一审法院应予支持。根据法律规定，御盛隆堂公司、大庆乳品厂承担保证责任后，有权向咸池公司追偿。但一审法院同时也注意到了咸池公司、御盛隆堂公司、大庆乳品厂与中宇金达公司、案外人赵宇、赵传文所签《备忘录》和《债务重组协议书》中涉及行使追偿权问题的特别约定。因此，一审法院在本案中对此不予处理，当事人之间如产生争议，可另行解决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第四百零二条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、咸池公司于判决生效后十日内给付中国医药公司信用证垫款、银行手续费、代理费共计82766860.87元；二、咸池公司于判决生效后十日内给付中国医药公司违约金及逾期付款利息共计24830058.26元；三、中国医药公司对其与御盛隆堂公司、咸池公司签订的《最高额抵押合同》中约定的抵押物（X京房房他证海字第1390**他项权利证明书》项下）在抵押担保范围内享有优先受偿权。不足清偿上述判决第一项、第二项确定的债务部分，御盛隆堂公司承担连带清偿责任；四、大庆乳品厂对上述判决第一项、第二项确定的咸池公司应当偿还的款项承担连带清偿责任；五、驳回中国医药公司的其他诉讼请求。如果咸池公司、御盛隆堂公司、大庆乳品厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，中国医药公司对于一审法院查明的如下事实不予确认：2013年3月28日咸池公司与中宇金达公司签订《委托协议》及案外人赵宇于2013年4月25日出具的《承诺函》。本院认为，中国医药公司并非2013年3月28日咸池公司与中宇金达公司签订《委托协议》的当事人，其对该份《承诺函》的真实性无法确认，本院予以许可。尽管《委托协议》一方签订人中宇金达公司经本院合法传唤未予到庭，但是鉴于到庭参与诉讼的御盛隆堂公司认可其于2014年5月26日参与签订的《备忘录》，而《备忘录》内容提及咸池公司与中宇金达公司签订《委托协议》，综合全案证据，2013年3月28日咸池公司与中宇金达公司签订《委托协议》的形式真实性可以确认。案外人赵宇于2013年4月25日出具的《承诺函》，因案外人赵宇本人并未到庭，其真实性无法确认，一审法院以“由于咸池公司已经出示了原件，且并无证据加以反驳，应予认定”的理由不足，本院认为，赵宇于2013年4月25日出具的《承诺函》因缺乏必要的形式要件不能作为证据使用。咸池公司对于一审法院查明的如下事实不予确认：2014年3月27日中国医药公司向咸池公司发出的《通知函》。本院认为，中国医药公司向一审法院提交了其于2014年3月27日向咸池公司邮寄的《通知函》以及EMS邮寄凭证，作为其已经向咸池公司送达《通知函》的证据，咸池公司仅以EMS邮寄凭证中并未记载托寄物品的名称，不能证明中国医药公司向咸池公司发出了《通知函》的理由进行否认。本院认为，咸池公司不能简单地否认其签收的文件并非《通知函》，而应当进一步提供证据证明其签收的EMS邮件的内容。因此，一审法院以“咸池公司并未提供其他证据证明其所接受的并非催款函及解除协议通知”符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，故2014年3月27日中国医药公司向咸池公司发出的《通知函》，本院予以认可。中国医药公司、咸池公司对于一审法院认定的咸池公司提交的曾胜蓝QQ聊天记录持有异议：形式方面，中国医药公司认为QQ聊天记录内容截取的是曾胜蓝的QQ聊天记录且未做公证，曾胜蓝本人亦未出庭确认该证据的真实性，其证言不应采信；内容方面，中国医药公司和咸池公司均认为一审法院对于QQ记录摘抄存在片面性。本院认为，咸池公司提交的曾胜蓝QQ聊天记录形式上未经公证且中国医药公司提出异议、QQ聊天记录持有的当事人曾胜蓝本人亦未出庭确认真实性，该证据因不符合必要的形式要件无法确认真实性，一审法院以“因中国医药公司认可陈沛是其工作人员并认可QQ号，亦承认双方有过利用该方式进行业务沟通，并未提出存在其他相反内容的记录”的理由认定证据理由不足，本院认为，咸池公司提交的QQ聊天记录内容因缺少必要的形式要件，不能作为证据采用。御盛隆堂公司对于一审法院查明事实部分中御盛隆堂公司参与的合同均予以认可，对于其他证据因未参与而无法核实。除了署名赵宇的《承诺函》、载明曾胜蓝QQ聊天记录内容显示的事实，本院对于一审法院查明的其他事实予以确认。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中国医药公司提交了一份新证据，即华夏邓白氏网页公证书以证明其一审证据12的真实性。对此，咸池公司质证认为，该证据只是对华夏邓白氏的登录页面作的公证，与一审证据不一致，并且该证据不符合二审新证据的规定。本院认为，因该证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中新的证据”的规定，故本院对该份证据不予采信。二审期间，咸池公司申请本院调查收集2013年3月19日至2014年6月30日期间中国医药公司账户收到中宇金达公司及赵宇资金款项的银行流水明细。经审查，咸池公司的申请属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定情形，本院不予准许。咸池公司口头向本院申请复议，本院复议后予以驳回。咸池公司认为一审法院漏查了如下在一审经过庭审质证证据显示的事实：1、中国医药公司与外商一共签订了6份《购货合同》和6份《售货合同》，从2013年4月28日开始，购和售的合同金额是一致的，不存在任何差价。这部分咸池公司一审提交的证据8可以予以佐证。证明目的：本案合同不是真正的外贸合同而是贸易融资。2、咸池公司、中国医药公司及御盛隆堂公司签订的《委托代理协议》第四条明确约定转口贸易产生的收益由中国医药公司扣除一系列费用后应支付至咸池公司的指定账户，咸池公司应出具发票，且无履行结算余额部分给咸池公司。证明目的：合同内容本身导致合同履行不能。3、中国医药公司分别于2013年4月28日、2013年5月22日与外方签订的《购货合同》和《售货合同》已经履行完毕。结合咸池公司提出的第2项没有查明的事实部分，如果本案确实是真实的贸易交易，按照约定的结算条款，买卖合同如果真实成立，就会存在收益，收益部分就应当实际履行，而这两份合同中国医药公司并没有提出异议。但是增值部分并没有实际履行，也没有与咸池公司结算。证明目的：合同实际为借款关系，而不是真实贸易。4、中宇金达公司与咸池公司签订的《委托协议》，咸池公司、中国医药公司和御盛隆堂公司签订的《委托代理协议》中没有任何条款或者约定涉及到如果有关《购货合同》、《售货合同》项下外商出现违约的情况下，有关权利和追偿的责任如何承担的问题。证明目的：合同为虚假合同，不存在真实的货物贸易。御盛隆堂公司认为一审法院漏查了如下事实：《委托代理协议》、《最高额抵押合同》、《最高额担保函》相关交易的具体来往函件、记录、银行信用证以及产生8000余万元债务的货物运单。证明目的：确定货物贸易的真实性及债务的具体数额。本院认为，根据咸池公司作为委托方（甲方）与中国医药公司作为受托方（乙方）及御盛隆堂公司作为担保方（丙方）签订编号为GM13GMQ-2201《委托代理协议》的约定：一、甲方委托乙方与相关外商签订采购合同及销售合同（下统称外贸合同），代理甲方采购并售出有关商品，外贸合同将直接约束甲方及外商。乙方代理商品的名称、质量、数量、价格、交接货条件、付款条件等以每次签订的外贸合同为准。咸池公司也明确确认如下事实：自2013年5月6日开始，咸池公司就委托操作RAM随机存储器代理转口业务，向中国医药公司发出有关购货合同号、销售合同号、合同金额、发货日期、采购付款方式、销售回款方式的《确认函》，中国医药公司据此陆续与宝龙国际发展有限公司签订了6份《购货合同》（编号分别为：GM13MKK-2201、GM13MKK-2202、GM13MKK-2203、GM13MKK-2204、GM13MKK-2205、GM13MKK-2206），并相对应的与雷霆影音发展有限公司签订了6份《售货合同》（编号分别为：GM13MKE-2201、GM13MKE-2202、GM13MKE-2203、GM13MKE-2204、GM13MKE-2205、GM13MKE-2206）。对此，咸池公司一审当庭出示了中宇金达公司致咸池公司的相对应合同有关订立信息的《确认函》原件，证明其根据中宇金达公司的信息向中国医药公司作出指示。在该6份《购货合同》和《售货合同》的实际履行过程中，咸池公司向中国医药公司支付了开证保证金合计20430000元。因雷霆影音发展有限公司未履行后4份《售货合同》的付款义务，中国医药公司垫付了上述后4份《购货合同》项下所开立信用证的款项101535013.56元，支付银行开证费、电报费等费用138822.10元，且于一审庭审中称并未就欠付货款向雷霆影音发展有限公司主张过权利。在将欠付货款、银行费用扣减咸池公司已支付的开证保证金，并与咸池公司依约应付的合同金额1.5%代理费1523025.21元合计后，咸池公司共应向中国医药公司支付82766860.87元。对于已经结算完毕的前2份合同，咸池公司支付给中国医药公司款项，中国医药公司向咸池公司出具了发票。鉴于中国医药公司与外商签订6份《购货合同》和《售货合同》，是中国医药公司基于咸池公司的明确委托对外签约代理转口业务，且咸池公司、中国医药公司、御盛隆堂公司三方签订《委托代理合同》中中国医药公司和咸池公司明确约定“外贸合同将直接约束甲方（咸池公司）及外商”，在案证据显示，中国医药公司在对外签订购货合同和售货合同时均得到咸池公司的《确认函》确认，其基于对咸池公司的信赖，履行其合同义务，严格按照合同约定对外代理咸池公司，签订了《购货合同》、《售货合同》，这也表明中国医药公司忠实地执行了《委托代理协议》。因此，上述合同的履行细节并不影响咸池公司和御盛隆堂公司对中国医药公司承担合同约定的责任。本院另查明，2015年12月8日，通用美康医药有限公司更名为中国医药保健品有限公司。本院认为，本案二审程序争议的焦点问题如下：一、咸池公司认为本案名为因买卖合同、委托代理合同发生的纠纷，实为因借贷合同发生的纠纷，并没有真正的货物贸易，故应由实际用款人承担责任的主张是否成立。二、本案是否存在合同法第四百零二条适用的情形。三、本案中合同约定支付违约金的条件是否成就，一审法院将中国医药公司的诉讼请求中的82766860.87元认定为中国医药公司的损失并以此为基础计算违约金是否符合法律规定。一、咸池公司认为本案名为因买卖合同、委托代理合同发生的纠纷，实为因借贷合同发生的纠纷，并没有真正的货物贸易，故应由实际用款人承担责任的主张是否成立。根据合同法第八条的规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼；除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享受某个合同所规定的权利，并承担该合同规定的义务；违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的主体不负违约责任。根据咸池公司作为委托方（甲方）与中国医药公司作为受托方（乙方）及御盛隆堂公司作为担保方（丙方）签订编号为GM13GMQ-2201《委托代理协议》的约定：一、甲方委托乙方与相关外商签订采购合同及销售合同（下统称外贸合同），代理甲方采购并售出有关商品，外贸合同将直接约束甲方及外商。乙方代理商品的名称、质量、数量、价格、交接货条件、付款条件等以每次签订的外贸合同为准。乙方代理采购商品总额最高为15000万元（在代理期限内，该额度可循环使用）……该《委托代理协议》确定了咸池公司与中国医药公司的委托代理关系。中国医药公司根据咸池公司的委托“与相关外商签订采购合同及销售合同（下统称外贸合同），代理甲方采购并售出有关商品，外贸合同将直接约束甲方及外商”，因此，中国医药公司在本案中请求其基于咸池公司的委托“采购并售出有关商品”而发生的费用，符合法律规定与合同约定。二、本案是否存在合同法第四百零二条适用的情形。依照合同法第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，针对咸池公司和中宇金达公司的委托代理关系，中国医药公司是第三人，中国医药公司认为其订立合同时并不知晓中宇金达公司作为委托人和咸池公司作为受托人之间的委托代理关系，一审法院适用合同法第四百零二条错误；咸池公司认为依据此条规定即“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”，咸池公司和中宇金达公司的委托代理关系应当直接约束中国医药公司和中宇金达公司，中国医药公司应当向中宇金达公司主张权利，由中宇金达公司承担还款义务。一审法院认为，结合现已查明的事实，可以看出中国医药公司无论是在合同订立之初分析调查咸池公司的资信状况，其上级单位要求限定交易相对公司，还是在实际交易过程中反复强调咸池公司确认合同内容、支付保证金、支付货款、出具发票等的行为，足以表明中国医药公司对《委托代理协议》的履行明确指向咸池公司，符合上述法律规定中的“但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”情形。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。咸池公司认为应依据合同法第四百零二条反驳中国医药公司的诉讼请求，就应对其主张所依据的事实承担举证责任。根据咸池公司提交的经过公证的记载双方往来记录的电子邮件显示，往来邮件最早时间是2013年4月6日，晚于2013年3月29日咸池公司作为委托方（甲方）与中国医药公司作为受托方（乙方）及御盛隆堂公司作为担保方（丙方）签订编号为GM13GMQ-2201《委托代理协议》的时间；咸池公司提出其与中宇金达公司签订《委托协议》的时间是2013年3月28日，中宇金达公司明确承诺咸池公司由中宇金达公司承担委托咸池公司以咸池公司名义与中国医药公司签订《委托代理协议》所产生的一切后果。但是，中宇金达公司知悉并愿意承担咸池公司与中国医药公司委托代理关系产生的法律后果这一事实，并不能推导出中国医药公司与咸池公司订立《委托代理协议》时知道中宇金达公司与咸池公司的委托代理关系；咸池公司提出在合同实际履行过程中，中国医药公司、咸池公司、中宇金达公司存在大量的邮件往来，但是，中国医药公司、咸池公司、中宇金达公司在合同实际履行中的邮件往来亦不能当然推导出中国医药公司与咸池公司订立《委托代理协议》时知道中宇金达公司与咸池公司的委托代理关系。综上，咸池公司提交的上述证据无法直接证明中国医药公司在合同订立时即2013年3月29日知晓咸池公司与中宇金达公司的委托代理关系，本案不存在合同法第四百零二条适用的情形。一审法院对此的认定不妥，中国医药公司对此的上诉理由成立。三、本案中合同约定支付违约金的条件是否成就，一审法院将中国医药公司的诉讼请求合计82766860.87元认定为中国医药公司的损失并以此为基础计算违约金是否符合法律规定。根据咸池公司作为委托方（甲方）与中国医药公司作为受托方（乙方）及御盛隆堂公司作为担保方（丙方）签订编号为GM13GMQ-2201《委托代理协议》中“六、违约责任”的约定，即：1、如果甲方未如约履行本协议规定的任何义务，则乙方有权中止履行本协议并有权留置提单等物权凭证、其他单证和甲方的其他财物。如经乙方通知后3日内，甲方仍未完全纠正其违约行为，则乙方有权采取下列救济措施：（1）解除本协议，宣布所有债务（包括未到期的信用证项下的应付款项）提前到期，要求甲方立即清偿所有债务并支付相当于债务总额25%的违约金……。本案已经查明的事实显示：2014年3月27日，中国医药公司向咸池公司发出《通知函》，主张咸池公司在《委托代理协议》项下的应付货款、代理费及银行手续费共计约82761900元，并以咸池公司未付款为由，通知解除《委托代理协议》，要求咸池公司立即清偿所有债务并支付违约金。咸池公司于2014年3月28日收到该通知。因此，咸池公司关于一审法院未查明解除合同事实的上诉主张与本案事实不符。根据合同法第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因此，中国医药公司依据双方合同约定行使解除权符合法律规定，咸池公司关于中国医药公司未向一审法院请求解除合同的上诉理由亦不成立。本案《委托代理协议》于2014年3月28日解除。本案中，中国医药公司在一审法院请求的部分内容为：4、咸池公司支付中国医药公司违约金20691715.22元；5、咸池公司支付中国医药公司第1-4项应付款项自2014年3月29日起至实际支付日止，按同期银行逾期贷款利率计算的逾期付款利息（暂计算至2014年6月30日，逾期付款利息2431276.54元）。中国医药公司请求的违约金20691715.22元是以合同约定的欠款总额82766860.87元的25%计收。咸池公司在一审期间对数额不持异议，只是根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定即“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”请求法院予以调整。中国医药公司一审请求的损失范围是：自2014年3月29日起至实际支付日止，按同期银行逾期贷款利率计算的逾期付款利息（暂计算至2014年6月30日，逾期付款利息2431276.54元）。显然，中国医药公司在上诉状所称的“损失的不仅是资金利息还有追索债务过程中的大量人力、物力消耗，且使中国医药公司被迫丧失了很多宝贵的交易机会。因双方约定的25%违约金不能完全覆盖中国医药公司的全部损失，中国医药公司起诉时要求咸池公司支付代理协议解除后的欠款利息。由于咸池公司不采取积极措施履行合同义务，拖延付款时间，扩大了中国医药公司的损失。咸池公司所欠款项若不能按照其实际拖延的天数如实计算利息，中国医药公司的损失将得不到充分的补偿”，并未在其一审起诉的请求范围内且未提供任何证据予以证实。因此，中国医药公司在本案中请求的损失是资金占用期间的利息，即自2014年3月29日起至实际支付日止，按同期银行逾期贷款利率计算的逾期付款利息，中国医药公司上诉中关于其“追索债务过程中的大量人力、物力消耗，且使中国医药公司被迫丧失了很多宝贵的交易机会”等主张因与其一审诉讼请求不符，本院不予采纳。在中国医药公司请求损失的范围为自2014年3月29日起至实际支付日止，按同期银行逾期贷款利率计算的逾期付款利息的情况下，一审法院判理部分“结合本案履行情况，综合考虑中国医药公司的实际损失、预期利润以及当事人具体过错程度等，本院酌定咸池公司应承担的违约金以前述82766860.87元损失的30%为限，计24830058.26元”的表述与本案查明事实与法律规定不符，应予以纠正。咸池公司关于一审法院酌定咸池公司应承担的违约金以逾期付款金额的30%为限，扩大了司法解释中“损失”的概念的上诉理由成立，本院予以采纳。根据合同法第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中中国医药公司既请求了违约金20691715.22元，又请求了损失即自2014年3月29日起至实际支付日止按同期银行逾期贷款利率计算的逾期付款利息。由于我国的违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，但系以赔偿违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。不管是违约金还是赔偿损失，其最终目的是保证非违约方获得合同得到正常履行时的利益，本案《委托代理协议》正常履行时中国医药公司获取的利益是咸池公司支付其代理费1523025.21元，本案产生的损失是自2014年3月29日起至实际支付日止按同期银行逾期贷款利率计算的逾期付款利息，在违约金20691715.22元能够基本弥补中国医药公司请求的逾期付款利息数额时，中国医药公司关于逾期付款利息损失的请求应予驳回，咸池公司的此项上诉请求成立，应予以支持。咸池公司关于违约金20691715.22元过高的主张，本院认为根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，在当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的情况下才有调整违约金的必要，中国医药公司本案中请求的违约金20691715.22元并未超过其请求的损失即咸池公司自2014年3月29日起至实际支付日止按同期银行逾期贷款利率计算的逾期付款利息数额的百分之三十，因此，本案不应当调低违约金，中国医药公司请求的违约金20691715.22元应当予以支持。综上，中国医药公司、咸池公司的上诉请求均部分成立，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，缺席判决如下：一、维持北京市第二中级人民法院（2014）二中民（商）初字第08338号民事判决第一、三、四项；二、撤销北京市第二中级人民法院（2014）二中民（商）初字第08338号民事判决第二、五项；三、变更北京市第二中级人民法院（2014）二中民（商）初字第08338号民事判决第二项为上海咸池实业有限公司于本判决生效后十日内给付中国医药保健品有限公司违约金20691715.22元；四、驳回中国医药保健品有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费571249元，由中国医药保健品有限公司负担57125元，由上海咸池实业有限公司、北京御盛隆堂科技发展有限公司、大庆乳品厂有限责任公司负担514124元。二审案件受理费571249元，由上海咸池实业有限公司负担523345元，由中国医药保健品有限公司负担47904元。本判决为终审判决。审判长  刘春梅审判员  容 红审判员  张 力二〇一六年十二月三十日书记员  刘 倩