山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民提字第542号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄克希，男，1953年11月5日出生，汉族，住青岛市。被申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛市李沧区建安二工程处，住所地青岛市。法定代表人：王泽青，经理。委托诉讼代理人：朱敬良，山东元鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳艳，山东元鼎律师事务所律师。再审申请人黄克希因与被申请人青岛市李沧区建安二工程处（以下简称建安二处）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2014）青民一终字第922号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月20日作出（2015）鲁民提字第542号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人黄克希、被申请人建安二处的委托诉讼代理人朱敬良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄克希申请再审称，（一）原判决认定的事实缺乏证据证明。1.二审判决所认定的事实不清。依据双方合同约定，建安二处要求偿还垫借的工程款项，应当首先举证证明损失事实存在，其次要证明工程亏损是黄克希原因造成。建安二处并未提交证据证明为黄克希垫付多少款项，也未证明亏损是黄克希原因导致，二审判决认定由黄克希承担责任分配比例的判决缺乏证据证明。导致工程亏损的C4号楼定点错误发生在黄克希签订《工程项目承包合同》之前，黄克希对此没有责任。工程延误是建设单位的责任，亏损与黄克希无关。2.一审中，建安二处据以起诉的《裕丰工程结算明细》中载明了有183000元活动经费，这些非法支出的费用于法无据，不应由黄克希承担。（二）原判决适用法律错误。1.原判决超出审判时限。并将公开开庭审理说成不公开开庭审理，属于程序严重违法。2.黄克希从未否认与建安二处关于御景山庄工程存在承包关系，二审法院引用了虎山花苑工程中的黄克希的辩论意见错误。（三）原判决超出诉讼请求。建安二处的诉讼请求为给付之诉，二审判决按比例分配实质为确认之诉，改变了诉讼性质，超出了建安二处的诉讼请求。请求法院撤销一、二审判决，驳回建安二处诉讼请求。建安二处辩称，（一）关于双方涉案工程亏损问题双方在2009年12月24日对该工程进行了结算，在结算中，该工程的花费及亏损都已经确认。（二）关于C4号楼亏损，已经由建设方进行了全面赔偿，双方结算中主要是对于物业楼结算。赔偿金额已经包含2009年12月24日的赔偿。（三）当时双方的承包合同签订在后，合同签订时间并不影响黄克希按照承包合同承担相关责任。建安二处向一审法院起诉称：2005年7月30日，建安二处与黄克希签订工程项目承包合同，约定由黄克希承接李沧区御景山庄C4号住宅楼及其物业综合楼工程，黄克希对该工程进行全面承包，自负盈亏，扣除应向建安二处交纳的工程管理费及代扣税金等后，其余工程结算款项归黄克希所有支配。工程竣工后，经双方结算，建安二处因该工程为黄克希垫借的工程款项共计396642.38元，黄克希应向建安二处偿还上述款项。但经建安二处催要，黄克希至今未予偿还。故诉至法院，请求人民法院依法判令：1、黄克希偿还建安二处垫借的工程款项396642.38元。2、本案诉讼费用由黄克希承担。一审法院认定事实：2005年7月31日，建安二处（发包方）与黄克希（承包方）签订《工程项目承包合同》1份，协议主要内容为：一、工程概况：承包项目工程名称为御景山庄C4号住宅楼及物业综合楼，承包范围为设计图纸范围内的建筑、装饰、水卫、电气、采暖工程。二、工程质量标准：合格。三、合同价款：4197780元。四、承包方式及内容：承包方对该工程执行全面承包（包质量，包安全，包工期，包上缴发包方管理费及结算全部税金），包自工程开工至竣工验交时交付建设单位期间的工程联系、施工组织设计、工程预结算编制。代发包方收取工程预付备料款、进度款、工程结算款等款项，均由承包方根据发包方与建设单位签订的合同书条款内容办理。预付备料款、进度款不足时，由承包方负责。五、质量安全及职责：在工程施工期间发生的安全事故、质量事故均由承包方负责，并承担一切经济支出。六、结算方式：1.本工程类别及取费等级按照发包方与建设单位签订的建设工程施工合同的规定计取相应费用，与建设单位编制工程竣工结算，承包方按上述结算总值上缴发包方的费用如下：（1）工程所得0.9%的定额管理费全部上缴。（2）地方政府所取的3.41%税金全部上缴。（税金全部由发包方统一上缴税务部门。）（3）使用总公司资质的2.5%全部上缴。（4）向建安二处上缴2.5%管理费。2.工程预付备料款、进度款、竣工结算款由承包方持发包方出具的有效票据收取，每收一笔，发包方扣留规定的管理费和税金后支付承包方。3.承包方不得未经发包方同意私自向建设单位收取任何款项，否则责任自负。4.如建设单位工程预付款不到位，由项目经理自筹资金，以保证工程工资发放及工程正常施工。七、技术资料管理：工程的预结算、施工组织设计、图纸会审等文件的编制，现场各种凭证，试化验报告等各种技术资料，竣工资料的整理等均由承包方负责办理，经发包方审核签字后方能发给建设单位。八、组织管理：承包方必须服从发包方的统一管理，服从发包方各职能部门(质量、安全、生产调度、财务)的监督检查，发现施工管理不当或使工程无法继续施工现象，发包方有权终止合同，另行安排施工单位。九、其他：1.承包方应按上级主管部门规定，按时发放劳务人员工资，若因工资发放不及时造成工人上访或积聚公司要账，后果自负，发包方不承担任何责任。2.在施工过程中因承包方原因造成资金超支或资不抵债现象，均由承包方负责。3.本工程所发生的一切奖励和处罚的款项，由承包方自理。4.除本合同约定的条款外，其他条款均按发包方与建设单位签订的建设工程施工合同的规定办理。5.建安二处下发的工程项目承包办法的规定同本合同并存使用，统属合同内容。6.本合同自双方签字盖章之日起生效,工程竣工结算完毕工程款付清后自行终止。2009年12月24日，原建安二处总经理徐丽娜、会计赵元芳与工程负责人黄克希就上述工程签订裕丰工程进行结算，确认工程账面亏损金额为325543.08元，实际亏损金额为416642.38元。上述事实有建安二处提交的工程项目承包合同、裕丰工程结算单(见表一)各1份在案为凭。表一、裕丰工程结算单帐面金额备注2574043.00总结算2811039.00成本88547.08税按3.44%325543.08亏损实际金额2574043.00总结算2902138.30成本88547.08税按3.44%416642.38亏损建安二处称，2009年12月24日，双方对涉案工程进行结算，确认的结算单真实反映了工程的盈亏状况。依据承包合同约定，工程的亏损部分应由黄克希承担。因此，黄克希应向建安二处偿还其垫付的工程款项。现建安二处将裕丰工程结算明细中第119项2万元的项目扣除，仅向黄克希主张剩余的396642.38元。黄克希称：(1)承包合同价款为4197780元，远远大于结算单的账面金额和实际金额，所以不存在建安二处垫款的情况。涉案工程系黄克希承包，假如有亏损也是由黄克希自己承担。(2)结算单左边的“黄克希欠总公司款”65931元是2004年虎山花苑工程项目的借款，也拿到这个工程里来，属于重复记账。(3)建安二处对裕丰工程结算明细及结算单进行了涂改，已经不能完整反映真实情况，不符合证据要件，因此对结算明细及结算单的真实性不认可。工程结算明细前3张系复印件，不具有法律效力，和结算单不是同一时间形成的，第4张虽然有黄克希的签字，但是该份表格的数据已被建安二处涂改，黄克希不予认可。因此，建安二处主张工程亏损应由黄克希承担，黄克希不予认可，应当按照双方所签订的合同来履行。黄克希提交2009年12月24日的裕丰工程结算明细第4页证明裕丰工程结算的实际情况，建安二处出具的结算明细中第119项2万元非正常支付部分已被涂改，不能作为证据使用，应以黄克希提交的为准。建安二处对该证据的真实性不能确认，但认为该页证据的最终结算数据与建安二处提交的结算单是相同的，因此建安二处的证据是有效的。黄克希称，双方就涉案工程于2009年10月28日进行第一次结算，2009年12月24日进行第二次结算，对结算明细第4页的内容进行了调整。黄克希提交2009年10月28日的裕丰工程结算明细及结算单4页，证明该明细中第101、102、103、111、117项共计183000元的项目为诉讼过程中非正常支付，不应由黄克希承担，并且建安二处提交的结算明细中的这几项内容被建安二处篡改。建安二处对证据的真实性不能确认，认为应以2009年12月24日双方最终结算的日期为准。一审再查明，2007年2月5日，青岛市李沧区建筑安装工程有限公司(以下简称“建安公司”)出具《关于工人工资不能及时发放的报告》，内容为：“青岛裕丰房地产开发有限公司：由贵公司开发建设，我公司中标承包施工的御景山庄物业楼及C4号楼工程，因工程款不到位，致使农民工工资不能及时的发放，虽然我公司做了大量的工作，但春节将至，工人难以安抚，为此特向贵公司报告，望贵公司能尽快解决为盼。现将物业楼及C4号楼工程的具体情况汇报如下：一、物业楼工程。由于该工程签订的工程合同价款与实际完成的工程量差距较大(合同约定按实结算)。我公司早已按设计文件和建设单位的指令完成了施工任务，由于贵公司提前入住的原因致使该工程迟迟不能验收，工程也不结算，导致了资金缺口较大。二、C4号楼工程。由于出现了放线事故，最后双方通过司法诉讼解决。直到2007年1月24日市中院做了终审判决，我公司胜诉，其损失费为64.72万元。所谓该工程的损失费就是我公司施工至一层顶的工程费，贵公司一分未付，全是我公司垫付的。鉴于以上原因，导致我公司的资金缺口在90万元左右。春节将至，虽然我公司已调用了所有能够调动的力量来解决农民工的工资，但由于资金缺口较大，眼下难以安抚工人，望贵公司能尽快解决，使农民工的工资得到及时的发放为盼。”上述事实，有黄克希提交《关于工人工资不能及时发放的报告》1份在案为凭。黄克希称，上述报告所提到的工程延期的原因，都不是黄克希的原因造成的，其损失也不应当由黄克希承担。建安二处对证据的真实性没有异议，但认为该证据不能证明黄克希所证明的事实，该证据与本案无关。一审另查明，2005年6月，建安公司与裕丰公司达成工程施工合同(同年7月28日双方补签了书面合同)，合同约定发包人为裕丰公司，承包人为建安公司，工程名称为御景山庄C4号住宅楼及物业综合楼，工程内容为C4号砖混结构6层建筑带阁楼、地下室、建筑面积4435平方米，综合楼框架结构带阁楼建筑面积2903.06平方米，资金来源自筹，承包设计图纸范围内的建筑装饰、水卫、电气、采暖工程。开工日期2005年7月29日，竣工日期2006年1月10日，合同价款4695500元。在合同履行过程中，C4号楼发生错位，建安公司与裕丰公司就错位的原因及建安公司的损失数额等问题发生争执，建安公司遂将裕丰公司诉至本院。一审法院作出(2005)李民初字第3844号民事判决，判决裕丰公司赔偿建案公司经济损失647229.89元。裕丰公司不服，提起上诉。2007年1月34日，山东省青岛市中级人民法院作出(2007)青民一终字第200号民事判决，认为在合同实际履行过程中，建安公司根据裕丰公司的口头定点放线通知进行了施工，并且得到裕丰公司委托的工程监理部门的书面确认，故建安公司的行为没有过错，因此驳回上诉，维持原判。上述事实，有黄克希提交的(2007)青民一终字第200号民事判决书1份在案为凭。黄克希称，该证据证明：(1)涉案工程开工日期为2005年7月29日，竣工日期为2006年1月10日；(2)2005年6月23日，建安二处对C4号楼定位点进行保护，6月26日，裕丰公司的代表更改定位点，2005年9月28日，发现定位点放线错误；(3)C4号楼定点放线错误是由裕丰公司的原因造成的。该案建安公司与黄克希没有任何关系。由于工程延期，导致项目亏损，也不应由黄克希承担责任。建安二处对证据的真实性没有异议，但认为该证据与本案无关。黄克希称，在双方合同约定的竣工期限之后，工程并未完工，工程建设仍在进行，工程延期至少两年，由此导致工程成本增加，直至整个工程出现亏损。而这一结果的造成与黄克希没有任何关系，后果不应由黄克希承担。黄克希提交2007年、2008年建安公司与裕丰公司之间的函件5份证实其主张。其中建安公司2008年1月3日作出的《关于物业楼工程竣工验收的函》内容为：“青岛市裕丰房地产开发有限公司及御景山庄项目部：物业楼工程我公司已按设计文件完成了全部施工任务，由于建设单位于2006年10月提前入住(其物业楼的全部钥匙也已接收)的原因致使竣工验收工作迟迟未能进行。根据2007年1月31日《关于物业楼工程建设方要对其进行内部改造的函》已表明竣工验收已被认可。2007年12月28日青岛市建筑工程质量监督站对该工程进行验收并签发了《建设工程(质量)整改通知单》，为了配合建设单位进行验收，我公司已组织人员进行了整改，但你公司外包项目(如外墙涂料、暖气安装、塑钢门窗等)也应抓紧进行整改，以备迎接质量监督站的复验。”建安二处对证据的真实性没有异议，但认为该证据与本案无关，而且双方的结算应以2009年12月24日为准，之前相关事宜已经通过结算予以解决。双方均认可建安公司与建安二处是两个独立的法人，涉案工程系建安公司承包后分包给建安二处。双方均认可涉案工程的成本或者由建安二处直接支付，或者由黄克希从建安二处处领取后支付，2009年12月24日结算单中所涉及的黄克希个人借款68.8万元与本案无关。建安二处称，涉案工程是建安二处和建安公司结算，然后建安二处再跟黄克希结算。黄克希称，根据承包合同的约定，黄克希代建安二处收取工程款，将款项交给建安二处。一审法院认为，双方签订的工程项目承包合同，系当事人真实意思的表示，不违反法律的规定，一审法院对此予以确认，双方均应按照约定履行各自的义务。根据合同约定，建安二处将涉案的御景山庄工程交由工程负责人黄克希进行全面承包,承包方承包质量、安全、工期，并且上缴发包方管理费及结算全部税金，因此双方之间存在内部承包合同关系。黄克希称，涉案工程不是其承包的，该主张与事实不符，一审法院不予采纳。根据承包合同约定，承包方(黄克希)代发包方(建安二处)收取工程预付备料款、进度款、工程结算款等款项，每收一笔，发包方扣留规定的管理费和税金后支付承包方。对于承包方原因造成资金超支或资不抵债现象，则由承包方负责。庭审中，双方均认可涉案工程的成本或者由建安二处直接支付，或者由黄克希从建安二处领取后支付。根据上述约定及交易习惯，涉案工程扣除总成本、发包方管理费、税金后的利润和亏损均由承包方(黄克希)享有和承担。上述合同签订后，双方于2009年12月24日对涉案工程进行最终结算，确认了工程的总结算为2574043元、总成本为2902138.3元及亏损金额为416642.38元（总成本2902138.3元+税88547.08元-总结算2574043元＝416642.38元，其中税88547.08元按总结算2574043元的3.44%计算）。但是，在C4号楼施工过程中因裕丰公司定点错误造成工程损失，相关损失647229元已由人民法院判令裕丰公司承担，上述损失实际应计入涉案工程的结算收入。现建安二处没有证据证明由裕丰公司承担的上述损失已计入双方之间的结算收入，应承担举证不能的法律责任，故对建安二处的诉讼请求不予支持。山东省青岛市李沧区人民法院于2013年12月9日作出（2013）李民初字第1049号民事判决：驳回建安二处的诉讼请求。案件受理费7250元，由建安二处负担建安二处不服一审判决，上诉请求：依法改判黄克希偿还建安二处垫借的工程款项396642.38并承担案件诉讼费用。二审法院认定的事实：根据建安二处的申请，二审法院到青岛市李沧区城市建设管理局调取建安二处与建设方就涉案工程结算表，该表载明：物业楼工程结算价款1908814元，C4号楼的相关损失647229.89元。黄克希认可最终结算包括执行C4号楼工程款项647229元。二审法院认定的其他事实与一审法院一致。二审法院认为，本案焦点问题是，1.双方承包协议的效力问题；2.双方之间的结算中是否包括C4号楼的损失；3.建安二处垫付超支的工程款项应否由黄克希偿还问题。1.双方承包协议的效力问题。黄克希作为建安二处的工作人员，与建安二处签订内部承包协议，其目的是为了加强内部管理，更好地落实施工责任制。该协议是双方真实意思表示，符合有关法律规定，双方应严格依约履行。2.工程竣工后，双方结算中是否包括C4号楼损失问题。施工期间，黄克希承包的工程共计两处，即C4号楼以及物业楼土建工程施工。C4号楼因建设方原因定点错误，造成一定损失。涉案工程竣工后，双方当事人对施工期间的账目进行核实，确认了工程的总结算为2574043元、总成本为2902138.3元及亏损金额为416642.38元。双方对上述结算真实性并无异议，但对该结算中是否包含C4号楼工程造价有不同的解释。根据建安二处的申请，二审法院到青岛市李沧区城市建设管理局调取建安二处与建设方就涉案工程结算表，该表载明：物业楼工程结算价款1908814元，C4号楼的相关损失647229.89元。经过质证，黄克希对上述结算表予以认可。故建安二处与黄克希2009年12月24日结算中已经包含C4号楼的相关损失647229.89元，涉案工程建安二处实际亏损超支396642.38元（建安二处放弃2万元支出）。3.建安二处垫付超支的工程款项应否由黄克希偿还问题。涉案工程由黄克希全面承包并组织施工。建安二处在拨付给黄克希工程款项过程中，超出了黄克希实际完成的工程量，造成了涉案工程实际亏损。双方合同约定：黄克希在施工过程中因其原因造成资金超支或资不抵债现象均由黄克希承担。除C4号楼建设方定点错误外，黄克希应依约承担物业楼工程超支亏损。按照物业楼工程款1908814元与两处工程总造价2574043元之比例，黄克希予以分担涉案工程亏损超支工程款项，即黄克希应承担294100元，该款项黄克希应返还建安二处。山东省青岛市中级人民法院于2014年12月15日做出（2014）青民一终字第922号民事判决：一、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2013）李民初字第1049号民事判决；二、黄克希于判决生效后10日内，退还建安二处294100元；三、驳回建安二处其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7250元，二审案件受理费7250元，共计14500元，由黄克希负担10000元，建安二处负担4500元。本院再审认定的事实与原一、二审认定的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点为黄克希是否应当承担涉案工程亏损超支工程款项294100元。本院认为，建安二处将承包的建设工程再承包给内部职工完成建设工程的施工任务，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，双方之间签订的工程项目承包合同系双方真实意思表示，内容合法有效，对当事人具有法律约束力，双方当事人均应按照约定履行自己的义务。涉案工程由黄克希全面承包并组织施工，经建安二处与黄克希对账，涉案工程实际亏损。黄克希主张涉及到C4号楼相关诉讼费用不应当计入结算，但涉及账目核对方面的问题，诉讼中双方提供的证据证实建安二处与黄克希经对账，签字确认亏损总额。对双方确认的事实，一、二审法院均予以认定，并无不当。故黄克希该相关再审请求及理由均无法律和事实依据。若黄克希有充分的证据证明双方对账存在问题，可另行主张。对于C4住宅楼的定点错误，经已生效的山东省青岛市中级人民法院（2007）青民一终字第200号民事判决确认系建设单位裕丰公司的原因导致工程延误并已经完全赔偿，物业综合楼与C4住宅楼相互独立，黄克希主张物业综合楼工程亏损与C4楼定点错误存在因果关系没有提供充分的证据予以证实。黄克希与建安二处签订的承包合同约定，黄克希对该工程执行全面承包（包质量，包安全，包工期，包上缴发包方管理费及结算全部税金），包自工程开工至竣工验交时交付建设单位期间的工程联系、施工组织设计、工程预结算编制。黄克希作为工程承包人应当就工程亏损承担责任，在黄克希不能提供充分证据证明工程亏损系因其他原因导致的情形下，二审判决认定其承担物业楼部分的亏损并无不当，再审予以维持。第四，对于黄克希再审提出的二审法院开庭审理案件但判决中表述为未开庭审理的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。经查，二审法院采用了法庭调查的方式并未开庭审理本案，符合法律规定，黄克希主张二审法院经过开庭审理没有事实依据。对于黄克希主张二审判决中引述一审判决中黄克希辩称“虎山花苑工程项目不是黄克希承包”有误的问题。本院认为，一审法院该处对黄克希的辩称归纳错误，与黄克希一审庭审中的表述不符，再审予以纠正。综上所述，再审申请人黄克希的再审请求无事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持山东省青岛市中级人民法院（2014）青民一终字第922号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  王继鹏代理审判员  司晓伟代理审判员  苏 瑁二〇一六年十二月二十六日书 记 员  杨开研