广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终2977号上诉人（原审被告）：安徽建工集团有限公司。住所地：安徽省合肥市芜湖路***号。法定代表人：赵时运。委托代理人：李旭东、王凯，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：厦门中宸集团有限公司深圳分公司。住所地：深圳市福田区福田南路城投福滨苑*座17F。负责人：郑水明。委托代理人：杨爱文、陈振，均系广东日升律师事务所律师。上诉人安徽建工集团有限公司（下称：安徽建工公司）因建设工程合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2014）惠湾法民一初字第655号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的代理人李旭东，被上诉人的代理人杨爱文、陈振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人原审的意见2014年5月29日，原告厦门中宸深圳分公司一审诉称：被告与原告于2013年1月13日签订了《外墙外保温抗裂防水施工承包合同》，约定原告承包被告承建的惠州新华联广场一期二标段S3、S4、S5商铺外墙保温抗裂工程和S3、S4、S5商铺外墙及7#、10#楼外墙防水工程。合同第二条约定了承包方为即S3、S4、S5商铺外墙保温抗裂试工面积约为12000平方米，S3、S4、S5商铺及7#、10#楼外墙防水施工明基约为54000平方米，具体施工方法详见施工图纸和施工方案。合同第三条约定了承包方式为包工包料，合同第六条第一项约定了计价方式（不含税金）即根据合同约定的承包范围，本工程合同单价包干，最终按实际发生工程量结算为准，外墙保温层和抗裂层（含界面剂处理）单价为46.5元／平方米，外墙防水单价为19.5元／平方米。合同还约定了质量标准、验收方法及付款方式等内容。2013年7月22日，原被告签订《补充协议》，该协议对工程量的结算等重新约定。2013年9月3日，被告签收原告提交的《新华联一期二标段7#、10#楼和商铺工程量统计表》，总工程量为45544.2平方米，总工程款为888111.9元，但被告支付150000元工程进度款后，拒绝支付剩余款项738111.9元。被告的行为已经严重损害原告的合法权益，请求：一、被告向原告支付工程款738111.9元及逾期付款的违约金，违约金自2013年9月18日起按1.5‰／天算至款项实际还清之日止（暂算至2014年5月1日止，该违约金为250219.93元）；二、被告承担本案诉讼费。原告向原审提交证据：2013年1月13日签订的《外墙外保温抗裂防水施工承包合同》、2013年7月22日签订的《补充协议》、2013年9月2日形成的《新华联一期二标段7#、10#楼和商铺工程量统计表》、现场照片、房屋建筑工程和市政基础设施工程以及验收报告表、承包协议书及收款证明、被告发出的《通知》等，拟证明其诉称的事实。被告安徽建工公司一审答辩称：本案合同并未结算，我方未到支付款项的节点，在承包合同第七条付款方式的第5条及第8条，约定委托冉建清支付工程款。由冉建清签订的承诺书上有体现。请求法院驳回原告的诉讼请求。被告安徽建工公司向法庭提交《工资结算承诺书》、《情况说明》各一份，拟证明其辩称的事实。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：2013年1月13日，原告作为承包方（乙方），与作为发包方（甲方）的被告签订《惠州新华联一期二标段工程外墙外保温抗裂防水施工承包合同》，约定的主要内容如下：一、工程名称，惠州新华联广场一期二标段；二、承包范围，S3、S4、S5商铺外墙保温抗裂面积施工约为12000平方米，S3、S4、S5商铺及7#、10#楼外墙防水明基施工面积约为54000平方米；三、承包方式，本工程实行单价包干，由乙方包工、包料、包质量、保安全、包进度、包施工机械及工具用具照明灯、包验收合格、包节能检测合格及检测费、包文明施工、包所有措施费、包保险费、包管理费、包安全防护用品费、包利润；四、计价方式（不含税金），根据合同约定的承包范围，本工程合同单价包干，最终按实际发生工程量结算为准，暂定合同价总价为161.1万元。外墙保温层和抗裂层（含界面剂处理）单价为46.5元／平方米，外墙防水单价19.5元／平方米。工程竣工验收通过并检测合格后，乙方按照甲方要求提交完整的结算资料，甲方收到完整资料后12各工作日内办理完结；五、付款方式，每月25日前乙方必须将上月的工程进度上报甲方现场施工员，经甲方有关人员（至少是两人，其中一人是吴宗林）审核后，经双方确认无误后，在由甲乙双方盖章（资料章无效）的结算单据方可生效，其他不能作为付款依据。在次月20日前按上月完成的工程量的70%支付工程进度款。乙方收取进度款时，必须提交本月员工工资表，在甲方有关人员的监督下向工人发放，工人工资表的原件交项目部财务室。本合同所承包的分项工程全部完成，经建设方、监理、甲方验收合格，工人全部退场时付至85%的进度款。本合同承包范围的工程竣工验收，经监理单位、建设单位、大亚湾质监站验收合格并取得节能验收报告后，进行结算完成后三个月内付至总完成量的95%，余5%留作保修金。工程保修期为二年，自竣工验收之日起至保修期满后7天内，如果无重大质量缺陷，无息返还保修金（其中满一年返还50%）。我公司现委托冉建清收取外墙保温抗裂防水工程款；六、乙方责任，指派冉建清为该工程项目经理，负责乙方负责履行合同；七、履约，为保证质量、工期、安全、文明施工目标的实施，乙方必须按合同总价10%向甲方交纳履约保证金，该保证金在签订合同时交纳甲方，在第二次拿进度款时，乙方无违约行为则无息返还。无特殊原因，乙方中途停止发包或停止承包，违约方必须承担承（发）包范围内工程总额20%的违约金，且不少于人民币壹拾万元。乙方施工质量不能满足现行施工质量验收规范和甲方对工程质量的具体要求的，甲方有权与乙方中途任何时候终止本施工合同。合同还约定了原被告双方其他权利义务。被告2012年5月20日在上述合同上盖章、其代表全小东在上述合同上签名确认。上述合同签订后，原告按合同约定进行施工。2013年7月22日，原、被告签订《补充协议》，约定：1、甲乙双方于2012年7月26日签订《外墙油漆工程承包协议书》，于2013年1月13日签订《外墙外保温抗裂防水施工承包合同》，约定乙方承包甲方承建的惠州新华联广场一期二标段外墙油漆工程及保温抗裂防水部分工程；2、甲方承诺于本补充协议签订之日起3个工作日内向乙方支付外墙油漆和保温抗裂防水工程款人民币50万元整。甲方在建设单位审批6月份进度款中3个工作日内向乙方支付外墙油漆和保温抗裂防水工程款人民币30万元整。乙方同意于本补充协议签订后立即复工，并承诺主楼自复工之日起十二个日历天数内完工，S3、S4、S5商铺外墙油漆工程自具备开工条件十二个日历天内完工，但非因乙方原因造成延期则自动顺延。完工以乙方完成自检提交完工报告为准；3、甲方应于乙方完工后十五个日历天内，无条件对乙方现场实际完成的工程量及工程款的结算，如不同意乙方所报结算报告或结算金额，应在上述日期内提出书面异议，否则自甲方或乙方工地代表收到乙方结算报告十五日历天数届满之日起视为认可乙方结算报告，若因乙方质量原因未通过竣工验收，结算报告无效（甲方目前合法授权工地代表为吕鹏）；4、甲乙双方一直确认并同意，结算完成后，建设单位付款到安徽建工第四工程有限公司总工程款80%时，甲方应按照补充协议五个工作日内，支付至乙方结算总造价的75%。建设单位付款到安徽建工第四工程有限公司总工程款95%时，甲方应按照补充协议五个工作日内，支付至乙方结算总造价的95%。余5%留作保修金。工程保修期为二年，保修期满后，甲方在扣除保修期间乙方所承担的费用后将剩余保修金一次性支付给乙方；5、如乙方未按本协议第二条约定如期完工，则乙方向甲方按2万元／日承担延迟履行违约责任。若甲方未能按本协议约定付款，每延迟一天，按所应付款项总额的千分之一点五支付违约金给乙方。2013年7月26日、8月22日，被告通过其名下的账户向原告账户分别转账支付工程款50万元、30万元，该款均为外墙涂料工程进度款。原告完成施工后，于2013年9月2日向被告出具《新华联一期二标段7#、10#楼和商铺工程量统计表》，该统计表仅涉及7#、10#楼和商铺外墙防水抗裂工程量，单价按19.5元／平方米计算，总价为888111.9元。被告的工作人员吴宗林在上述清单上签名确认，而非原被告双方签订《补充协议》时约定的由被告工地代表吕鹏签名确认。庭审过程，原告称述被告已经支付外墙防水抗裂工程款15万元，被告认可该付款金额。另查，2013年12月12日，被告向新华联二标段项目各劳务班组发出《关于做好新华联二标段项目农民工工资发放工作的通知》，要求：新华联二标段项目年底农民工工资发放全部采用汇款方式由公司财务直接汇入农民工本人银行卡内；各劳务班组严格按本通知附表格式在电脑上填报《新华联二标段项目农民工工资结算表》；各劳务班组在12月25日前将全部工资表教导项目部办公室由劳务班组负责人当场负责签字并按手印；若有劳务班组工资已全部结清的则由负责人签署《工资结清承诺书》，工资直接汇入劳务班组负责人账号；等等。2014年1月23日，案外人冉建清向被告出具《工资结清承诺书》，载明：本人承诺在2014年春节前收到安徽建工支付的6万元后，本人将在安徽建工新华联项目的所有班组的农民工工资本人将全部结清，不足部分由本人筹集资金，不存在任何拖欠；汪启友借给本人的3.5万元借款由本人负责，与安徽建工无关；若本人班组后期发生任何农民工投诉及劳动争议，均由本人负责处理，若未及时按劳动部门要求处理，本人承担恶意欠薪的刑事责任；受到本次款项后，本人承诺安徽建工支付本人剩余工程款的时间为本项目决算定案，安徽建工收到新华联甲方支付的15%工程款后，若在此期间本人发上任何针对安徽建工或安徽四建的法律诉讼，本人承担赔偿12万元支付给安徽建工。再查，2013年8月26日，惠州新华联广场一期二标段项目工程竣工验收并合格，2013年8月30日在大亚湾区住建局办理了备案登记。以上事实，有原、被告的庭审陈述，原告提交的2013年1月13日签订的《外墙外保温抗裂防水施工承包合同》、2013年7月22日签订的《补充协议》、2013年9月2日形成的《新华联一期二标段7#、10#楼和商铺工程量统计表》、现场照片、房屋建筑工程和市政基础设施工程以及验收报告表、承包协议书及收款证明、被告发出的《通知》，被告提交的《工资结算承诺书》、《情况说明》等证据在卷证实，足以认定。原审法院判决理由和结果原审法院认为：原告厦门中宸深圳分公司为证明其与被告安徽建工之间存在建设工程合同关系，向法庭提交了双方签订的《外墙外保温抗裂防水施工承包合同》及《补充协议》等证据予以证实，根据原告与被告提交的证据及审理过程中查明的事实，可以确认原、被告之间存在上述合同关系。2013年9月2日，原告向被告送达《新华联一期二标段7#、10#楼和商铺工程量统计表》，虽然原告与被告在签订《补充协议》时约定“自甲方或乙方工地代表收到乙方结算报告十五日届满之日起视为认可乙方结算报告（甲方目前合法授权工地代表为吕鹏）”，但被告的工作人员吴宗林在上述清单上签名确认，且被告至今未对上述工程量统计表提出书面异议。故原告请求被告向其支付工程款，有事实和法律依据，本院予以支持。根据该结算单，原告的外墙防水抗裂工程款合计为888111.9元元，被告已经支付给原告150000元，尚应向原告支付的工程款为738111.9元。被告应当自与原告结算后及时向原告支付工程款。原告虽于2013年9月3日将外墙防水抗裂工程款的工程量统计表送至被告工作人员吴宗林签收，但根据双方签订的补充协议，原告应将该统计表送至被告的工地负责人吕鹏签收确认，故原告的上述送达工程量统计表的行为未生效。但原告向本院起诉后，被告于2014年7月15日收到应诉通知书及证据副本后在答辩期内提出管辖权异议，但未在十五日内即2014年7月30日前向原告就证据副本中的《新华联一期二标段7#、10#楼和商铺工程量统计表》书面提出异议，被告的该行为应当视为被告认可原告的工程量统计表。故被告应于2014年7月30日前向原告支付剩余的外墙防水抗裂工程款738111.9元。被告至今未向原告支付738111.9元，其拖欠款项的行为给原告造成了经济损失，依照原被告签订的《补充协议》的约定，被告“每延迟一天，按所应付款项总额的千分之一点五支付违约金”。因该违约金的支付标准过高，本院依法予以调整，酌情确定被告自2014年7月31日起按被告应属款项每日万分之五的标准向原告支付违约金至款项付清日止。被告辩称未到支付款项的节点，因原告承建的工程已经完工并交付被告。且被告承建的惠州新华联广场一期二标段项目工程已经于2013年8月26日竣工验收并合格且于2013年8月30日在大亚湾区住建局办理了备案登记。故被告的该项辩称理由不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告安徽建工集团有限公司应自本判决书生效之日起十日内向厦门中宸深圳分公司支付工程款738111.9元，并自2014年7月31日起按被告应付款项每日万分之五的标准向原告支付违约金至款项付清日止。二、驳回原告厦门中宸深圳分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13684元，由原告厦门中宸深圳分公司负担6842元，被告安徽建工集团有限公司负担6842元。当事人二审的意见安徽建工公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、一审判决认定事实不清，证据不足，请求撤销一审判决，依法改判。2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：1、上诉人与被上诉人签订的《外保温抗裂防水施工合同》中约定被上诉人在新华联项目的经理为冉建清，其签署的《工资结算承诺书》完全能够代表被上诉人。2、新华联项目上诉人已向全小东个人支付了近2000万元工程款，全小东对外支付了部分工程款。根据被上诉人的付款委托，全小东个人卡已向冉建清个人支付了970000元。被上诉人与上诉人应重新结算。厦门中宸集团有限公司深圳分公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求无任何事实和法律依据，依法应予以驳回。理由：一、被答辩人以答辩人己签署《工资结算承诺书》为由，认为尚未到付款节点，无事实和法律依据。首先，承诺书是被答辩人拟定并强行要求答辩人签署的，其实质是被答辩人用以免除其责任、加重答辩人责任、排除答辩人权利的格式合同，依法应当认定无效。承诺书是被答辩人拟定并强行要求答辩人签名，从其内容上看，被答辩人只享有权利而没有义务，因此该承诺书实质是被答辩人免除责任、加重答辩人责任、排除答辩人权利的格式合同。根据《合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，该承诺书中关于付款条件的内容无效，对答辩人没有约束力。其次，假如《工资结算承诺书》有效，在涉案工程已完成竣工验收备案并交付使用三年有余的情况下，也应当认定被答辩人的付条件已成就。从内容上看，承诺书关于剩余工程款支付的相关约定，实质是附条件，而涉案工程已于2013年8月30日竣工验收备案并交付使用，至今已三年有余，按照建设工程施工行业惯例（参照建设部的《建设工程施工合同（通用版）》、以及建设部、财政部《建设工程价款结算暂行办法》第十四条、十六条的规定，被答辩人至迟应在2013年10月底前完成结算，但被答辩人仍辩称其与发包方未决算定案、答辩人的付款条件尚未成就，假如被答辩人的前述辩解属实，那么被答辩人完全是故意，不办理结算以达到延迟付款的目的，根据《合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。当事人为自已的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”的规定，即使在承诺书有效的情况下，被答辩人向答辩人支付工程的条件也已经成就。3、被答辩人辩称其与工程项目建设方（即新华联）尚未决算定案，但没有提供任何证据，依法应当承担举证不能的法律后果。二、全小东汇入答辩人账户的款项是用于返还全小东所收取的案外人的押金，不是支付给答辩人的工程款，对此答辩人已提交相关证据材料予以说明。三、被答辩人上诉所称的工程质量问题，更是子虚乌有，没有任何事实依据。首先，涉案项目已经竣工验收合格，并己交付使用，自验收至今，没有任何部门指出答辩人所完工程存在质量问题。其次，被答辩人没有提交任何证据证明答辩人完成的工程存在质量问题，依法应当承担举证不能的不利后果。综上，被答辩人的上诉请求无任何事实和法律依据，其目的纯粹是为了恶意拖延付款时间，浪费诉讼资源，是极不诚信的行为，恳请依法驳回其上诉请求，维持一审判决。双方当事人均未向本院提交新的证据。本院查明的事实本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：惠州新华联广场一期二标段工程的建设单位为惠州市新华联嘉业房地产开发有限公司，上诉人是该工程项目的施工单位。上诉人在答辩期内提出管辖权异议，2014年8月26日原审法院作出（2014）惠湾法民一初字第655号民事裁定，驳回上诉人的管辖权异议，2015年2月26日本院作出（2015）惠中法立民终字第30号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。上诉人在二审庭审中确认，余小东是其聘请的工程项目副经理。本院判决理由和结果本院认为：本案系建设工程合同纠纷。原审判决后，仅安徽建工集团有限公司提出上诉，因此，本院二审依法仅对安徽建工集团有限公司的上诉进行审理。上诉人将涉案工程的外墙外保温抗裂防水项目发包给被上诉人，双方签订了《惠州新华联一期二标段工程外墙外保温抗裂防水施工承包合同》、《补充协议》，该合同是双方自愿情况下签订的，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同及协议应确认为有效。根据查明的事实和各方当事人在二审中上诉和答辩意见，本案争议的焦点是：1、被上诉人请求上诉人支付剩余工程款应否支持；2、上诉人的项目副经理全小东是否已支付97万元给冉建清。关于被上诉人请求上诉人支付剩余工程款应否支持的问题。上诉人主张根据《工资结清承诺书》的约定，上诉人尚未至付款节点，余款不应支付。对此，本院认为，上诉人并被上诉人完成的工程总价款未有异议，本院予以确认。涉案工程已于2013年8月26日工程竣工验收合格，并于同年8月30日办理了备案登记手续，上诉人既未提供证据证明其未与建设单位进行工程款结算，也未提供证据证明未收到建设单位支付的15%工程款，而《工资结清承诺书》是涉案工程竣工验收合格备案后，冉建清是为追收工程款余款于2014年1月23日单方出具的，并不是双方达成的付款协议，上诉人在合理期限内未支付工程余款给被上诉人，显属对被上诉人不公。因此，上诉人此点上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人的项目副经理全小东是否已支付97万元给冉建清的问题。上诉人主张项目副经理全小东已通银行转帐支付97万元给被上诉人。从本案事实看，首先，全小东是上诉人的工程项目副经理，没有证据证明被上诉人确认已收到该97万元；上诉人提交的《新华联项目部全小东个人经受收支明细》仅是其内部材料，被上诉人并未签名确认。其次，上诉人称已付97万元这也是其权利主张，依法应由其举证证明，否则应承担举证不能后果，其要求本院调查取证的理由不足，本院不予支持。其事后如有充分证据证明已付该款则可另行主张权利。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律和处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费13684元，由上诉人安徽建工集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  赖锦荣审判员  曾 莹审判员  邓耀辉二〇一六年十二月九日书记员  廖献鹏