文书内容广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤18民终2695号上诉人（原审原告）：清远市清城区富之宝厨具设备厂。负责人：谢小清，该厂经营者。委托代理人：熊用伍，系该厂厂长。被上诉人（原审被告）：汉威泰(英德)电器制造有限公司。法定代表人：刘行，总经理。委托代理人：李银安，系该公司职员。委托代理人：欧阳鲲，广东清豪律师事务所律师。上诉人清远市清城区富之宝厨具设备厂（以下简称富之宝厨具）因与被上诉人汉威泰(英德)电器制造有限公司（以下简称汉威泰公司）承揽合同纠纷一案，不服英德市人民法院（2016）粤1881民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日受理后，依法组成合议庭，公开对本案进行了审理。上诉人富之宝厨具的委托代理人熊用伍，被上诉人汉威泰公司的委托代理人李银安、欧阳鲲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人富之宝厨具上诉请求：请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人支付方案设计费50000元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审否定上诉人与被上诉人已达成口头协议，认定双方履行该口头协议的过程属于要约邀请，完全是认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。1、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》规定了口头协议的法律效力。本案双方的合同关系为定作承揽合同关系，并没有法律强制规定必须签订书面形式，所以双方的口头协议具有法律依据。（1）、上诉人提供了《QQ聊天记录》、《电子邮件往来记录》、《梁敏证人证言》，证明双方达成的口头协议己经成立且上诉人己经履行。协议的主要内容为：被上诉人委托上诉人承揽其厂区厨房餐厅加工工程并采购上诉人设备，则上诉人免收厨房餐厅的设计费；如果被上诉人使用了上诉人的设计方案而不委托上诉人为其加工设备，则需要支付50000元的方案设计费给上诉人。如果双方未达成以上协议，上诉人不可能花费几个月的时间、劳动和知识，为满足被上诉人的要求而反复修改设计方案。（2）、聊天记录及电子邮件中出具的该口头协议的书面形式《厨房餐厅设备设计协议》，更进一步证明双方在口头协议成立的情况下，上诉人开始履行义务，并欲将双方约定好的口头协议转化成书面形式，最后被上诉人拒绝了书面形式，但是不能因此否定先前口头协议已成立的事实，这才符合生活经验法则。(3）、结合《设计方案图纸》，反复修改的电子设计图都送达了被上诉人，且被上诉人也接收了，设计图右下角已经明确标注了设计费38000元、设计费12000元，是双方口头协议约定的主要内容，被上诉人没有对该标注提出异议。（4）、被上诉人的厨房现场照片及其员工杨工的电话陈述，已经证实了被上诉人厨房装修采用的就是上诉人提供给被上诉人的设计方案。2、原审认定上述双方之间的联系、交易属于要约邀请，忽略了要约邀请的本质，遗漏审查双方的交易细节。《合同法》第15条的规定来看，要约邀请仅仅是缔约的准备，其意义被限制在使他人能够向自己发出要约。但本案中，上诉人与被上诉人的交易过程根本不是呼唤相对人对自己提出要约。本案双方当事人是特定、明确的，已经构成定作承揽关系的合同主体。上诉人提供给被上诉人的不是类似价目表、公告、广告的文件，而是合同的客体标的--设计图。设计图是本案厨房装修定作承揽关系中最关键的标的。上诉人提供的是被上诉人根据自己的厨房需求，要求上诉人不断修改的、专门为其定作的设计图，是履行口头协议。二、被上诉人提供的广州智海建筑设计有限公司的厨房平面图与东莞华程实业有限公司提供的厨房平面图功能规划不一样，被上诉人主张东莞公司是在广州公司规划功能区的基础上布局设计的，完全自相矛盾，且东莞公司设计图未经其加盖公章以示权属。更重要的是，被上诉人与东莞公司往来邮件只有时间记录，却不能证实邮件内容是厨房现采用的设计图。因此，被上诉人提供的证据根本不能证明其主张。第三层西餐厨房设计，上诉人已提供现场照片予以证明已经装修并且采用的是上诉人的设计方案，被上诉人只是找准未动工的地方拍下照片，混淆事实。三、上诉人虽然没有设计资质，但被上诉人在达成口头协议及履行的过程中并没有提出异议。上诉人己经提供符合被上诉人要求及各项标准可以使用的设计方案，被上诉人采用了上诉人的设计方案。因此这并不影响被上诉人因其过错，依法应赔偿上诉人的设计损失费用50000元。综上所述，上诉人与被上诉人已经达成口头协议，上诉人已经履行了该协议，因此被上诉人应当支付上诉人的设计损失费用50000元。被上诉人汉威泰公司辩称，一、答辩人并未采用被答辩人的设计方案图纸。被答辩人曾发过涉案厨房的设计图纸给答辩人的工作人员，但上述行为只是被答辩人为了争揽涉案工程而做出的单方面行为。至于是否采用该图纸应由答辩人确定，故不能认为答辩人接收邮件就等同于认可被答辩人的设计方案图纸。被答辩人提交的邮件来往记录和梁敏的证言可以反映，至少有5家单位为争揽涉案厨房工程向答辩人提出相关的设计施工意见。被答辩人提交的涉案厨房设计图纸未能通过公司的筛选，故答辩人采用了经公司筛选后的东莞市华程实业有限公司的图纸，并未采用被答辩人的设计方案图纸。被答辩人设计图纸的整体结构布局与答辩人采用的东莞市华程实业有限公司设计的涉案厨房图纸在整体结构上有相似之处，然而这种相似是正常的。据《广州智海建筑设计有限公司设计的涉案厨房建筑施工结构平面图》反映，该建筑施工平面图已将涉案厨房的烹调区、厨房区、肉类加工区、点心加工区、备餐间、洗消间、卫生间等都已区分并固定标注，被答辩人和东莞市华程实业有限公司都是在该建筑施工设计结构图的基础上进行布局设计的，故在宏观上对厨房的整体布局存在相似之处是正常现象，被答辩人不能以此推定答辩人采用了其图纸。答辩人采用的东莞市华程实业有限公司的设计方案图纸与被答辩人的设计方案图纸在布局的细节上存在明显区别。例如：餐台的数量和规格差异、面点间的建筑结构差异（包括墙是到柱子的，且面点间有传递口和出菜口）等等。我方采购的厨房设备规格、型号、数量与被答辩人提交的设计图纸及拟采购的厨房设备规格、型号、数量有明显区别。上述客观事实足以反映答辩人并未采用被答辩人的设计方案图纸。二、答辩人从未与被答辩人书面或口头约定如果答辩人使用了被答辩人的设计方案而不委托被答辩人为其加工设备，则答辩人需要支付50000元的设计费给被答辩人。答辩人从未与被答辩人就涉案厨房工程承揽达成书面协议，《厨房餐厅设备设计协议》是由被答辩人单方面起草的，答辩人接收后并未在该协议上签字（盖章）予以认可，且根据该协议第7条：“本协议经双方签字盖章生效”的约定，故该协议未成立，也未生效。该协议第2条关于“设计费用￥50000元，如由甲方委托乙方加工设备则设计费全免”的约定不是双方当事人的合意，对双方没有约束力。双方的承揽合同关系自始是未成立生效的。三、被答辩人诉请答辩人支付其设计费50000元缺乏事实和法律依据。答辩人并未采用被答辩人设计的图纸，且从未与被答辩人书面或口头约定需要支付50000元的设计费给被答辩人。答辩人的三层西餐厨房至今未开始设计装修，但被答辩人却诉请答辩人应支付其三层西餐厨房设计费12000元缺乏事实和法律依据。四、被答辩人没有设计涉案厨房方案图纸的资质。被答辩人的经营范围是：五金制品、厨具设备、热水设备；加工、销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），并没有包含设计相关方案图纸的项目。综上所述，答辩人请求驳回被答辩人上诉，维持原判。上诉人富之宝厨具向一审法院起诉请求：判令汉威泰公司支付方案设计费50000元；本案诉讼费由汉威泰公司负担。一审法院经审理认定的事实：2014年11月间，富之宝厨具与汉威泰公司的项目部经理梁敏就汉威泰公司的厨房及西餐厅的装修及厨房设备采购进行磋商，但富之宝厨具未核实梁敏是否具有代汉威泰公司签署合同的授权。磋商期间，富之宝厨具以电子邮件的方式向梁敏发送过设计方案、图纸及报价，梁敏据实汇报其上级领导。2015年4月2日，富之宝厨具厂以电子邮件的方式向梁敏发送《厨房餐厅设备设计协议》，协议内容包括设计范围、设计费用、付款方式及双方权利义务等内容，富之宝厨具同时在邮件中向梁敏说明：看后请回意见，协议可协商，汉威泰公司对此未予回应。后汉威泰公司与东莞市华程实业有限公司签订了《厨房安装工程合同》，将其厨房装修工程及设备采购交予东莞市华程实业有限公司承揽。富之宝厨具得知后，遂诉至法院，要求汉威泰公司按照协议支付设计费。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式；要约是希望和他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺生效时合同成立；要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。从本案情况来看，富之宝厨具向汉威泰公司发送设计方案、设计图纸及报价，只是要约邀请，该要约邀请并未得到汉威泰公司的回应；虽然富之宝厨具也向汉威泰公司发送了内容包括设计范围、设计费用、付款方式及双方权利义务等方面的《厨房餐厅设备设计协议》，但该份协议并未得到汉威泰公司的签名确认，汉威泰公司自始至终都未向富之宝厨具作出任何承诺，故应认定富之宝厨具与汉威泰公司的合同并未成立。富之宝厨具主张双方成立口头合同，但其提供的证据不足以证明其主张，故对其主张不予采信。因双方合同未成立，故富之宝厨具诉请汉威泰公司按合同约定支付设计费50000元没有法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国合同法》第十条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第二十一条、第二十五条的规定，判决如下：驳回清远市清城区富之宝厨具设备厂的诉讼请求。案件受理费525元，由清远市清城区富之宝厨具设备厂负担。经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。本案的争议焦点是：富之宝厨具主张的口头协议是否成立及汉威泰公司应否支付设计费50000元给富之宝厨具。2015年4月2日，富之宝厨具厂以电子邮件的方式向汉威泰公司职工梁敏发送《厨房餐厅设备设计协议》，协议内容包括设计范围、设计费用、付款方式及双方权利义务等内容，富之宝厨具同时在邮件中说明，看后请回意见，协议可协商。汉威泰公司对此未予回应。由该过程可以看出，双方当事人仍在协商定作承揽合同的主要条款，仍未就主要条款达成一致意见。双方当事人协商合同主要条款的过程，实质就是不断要约、承诺的过程。汉威泰公司没有回应富之宝厨具的电子邮件，富之宝厨具也没有在电子邮件中明确主要条款是否最终条款及何时何种方式生效，因此，该协商过程只能认定为尚未完成，即富之宝厨具发出的要约没有得到汉威泰公司的承诺。双方当事人没有签订书面合同，富之宝厨具主张依双方当事人已达成的口头协议确定各自的权利义务。依法律规定，富之宝厨具应当举证证实口头协议的主要条款已达成一致意见或已经履行。依富之宝厨具的陈述，双方达成的口头协议己经成立且富之宝厨具己经履行，主要内容为：汉威泰公司委托富之宝厨具承揽其厂区厨房餐厅加工工程并采购富之宝厨具设备，富之宝厨具免收厨房餐厅的设计费；如果汉威泰公司使用了富之宝厨具的设计方案而不委托富之宝厨具为其加工设备，则需要支付50000元的方案设计费给富之宝厨具。富之宝厨具提供了QQ聊天记录、电子邮件往来记录、梁敏的证人证言以资证实。从富之宝厨具的陈述及所列举的证据来看，富之宝厨具以汉威泰公司提供的厨房餐厅建筑设计图为基准，历经多次修改，向汉威泰公司提供了设计厨房餐厅的构想，但截止2015年4月2日，汉威泰公司仍未答复采用其设计图纸，即双方当事人仍在图纸设计阶段处于协商过程。富之宝厨具主张其已与汉威泰公司就承揽合同的主要条款达成一致意见并已实际履行，与事实不符，依据不充分，本院不予支持。富之宝厨具以双方当事人未达成合意的书面协议及无法证明内容的口头协议为依据主张设计费用，理由与依据均不充分，本院予以驳回。富之宝厨具确已依汉威泰公司提供的建筑图纸提交了厨房餐厅的设计图纸，是其自主产生的劳动成果，其可以依知识产权的相关规定向可能侵权的东莞市华程实业有限公司及汉威泰公司主张权利，与本案所处理的承揽合同关系的法律基础及依据均不同，本院不作审查及处理。富之宝厨具可另循法律途径解决。综上所述，上诉人富之宝厨具的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人清远市清城区富之宝厨具设备厂负担。本判决为终审判决。审判长  叶明忠审判员  苏永术审判员  郑家驹二〇一六年十二月二十九日书记员  汤有金