广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2016）穗花法民二初字第92号原告：广州大明联合橡胶制品有限公司,住所地广州市花都区港口工业区大明街1号，组织机构代码71810275-1。法定代表人：VICTOPWJCHAN。委托诉讼代理人：李旭波，该公司职员。被告：广州冠通机械设备实业有限公司,住所地广州市花都区新华街大布村委以东下庄粤宝丽工业园，组织机构代码57218508-X。法定代表人：贺丽君委托诉��代理人：龙开茂，广东裕信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘嘉仪，广东裕信律师事务所律师。原告广州大明联合橡胶制品有限公司（以下简称为大明公司）诉被告广州冠通机械设备实业有限公司（以下简称为冠通公司）承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告大明公司的委托诉讼代理人李旭波，被告冠通公司的委托诉讼代理人龙开茂均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大明公司向我院提出诉讼请求：1.被告支付违约金745820元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年12月12日，双方方签订承揽合同，约定被告承揽原告的生产线建造，双方约定，被告在收到定金105天内完成建造。2013年12月19日，被告收取定金293300元。依照约定，被告应在2014年4月2日将设备运输到原告处。但被告至今未将设备运输到原告处。被告已违约。双方约定，被告违约应按合同总价款每天1％的标准支付违约金。计至2014年6月30日，被告已经违约89天，应支付违约金745820元。被告冠通公司辩称：请求驳回原告的诉讼请求，要求继续履行双方签订的《承揽合同》。1.被告不存在违约行为。被告收到原告的预付款后，一直在积极地履行合同，组织工人为原告加工生产避孕套生产线，但由于原告提供的产品属于实验性产品，没有国家标准、行业标准或企业标准，需要被告自己摸索，加上原告提供的图纸和技术参数本身存在严重缺陷，在被告生产过程中，遇到很多技术性难题，并就此多次和原告的技术人员进行协商、沟通，对原有的图纸和技术参数作了大量的修改，导致工期延误，被告对工期延误不存在主观过错，对此原告是十分清楚的，也一直在积极配合被告的工作��在双方约定的交货期满即2014年3月左右后，原告并未向被告主张解除合同，也未要求原告承担违约责任，而是委派技术人员对被告修改过后的设备进行了验收，并提出了整改意见，原告的行为充分证明其愿意继续履行双方的合同，放弃了解除合同的权利。2.原告要求被告按合同总价款日1％支付违约金，没有事实依据。双方在合同第十一条第2项约定的违约条款属于约定不明。同时，合同第十二条约定了免责条款，即由于不可抗力的事故及另一方同意的不可抗拒的原因而影响合同履行时，则延长履行合同的期限，并可根据情况部分或全部不予承担违约责任。本案中，被告对产品工艺的修改，是得到原告同意的，该修改行为，被告是无过错的，造成工期延误并不是被告的责任，不应承担违约责任。3.如果上述的合同第十一条第2项约定的属于延期交货的违约金条款，被告认为约定的违约金过高，依法请求法院予以调整。由于原告没有证据证明因违约造成的实际损失，而原告的主要损失应该是已支付的预付款的利息损失，所以如果法院认定被告存在违约行为，请求按照中国人民银行同期逾期贷款利率计算其违约金。在另外一个案件开庭前，被告就已经出函要求原告派人来工厂验收设备，后原告拒绝派人来验收设备，并在上一个案件中明确表示不愿意继续履行合同，如果需要我方承担违约金，违约金的支付时间法院应结合合同的履行情况予以认定。4.原告是否同意继续履行合同，被告要求原告在本案中予以明确。双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。经审理查明：2013年12月12日,大明公司（合同中为甲方，以下简称为甲方）和冠通公司（合同中为乙方，以下简称为乙方）签订《承揽合同》一份，包含避孕套生产线浸渍工艺要求、维护保养要求、整体方案图、补充协议四份合同附件。该合同主要约定：一、由冠通公司承揽大明公司的避孕套生产线。二、生产线经验收符合合同要求，经交付使用，其所有权即归属甲方。本合同所涉生产线的最终设计方案，全部最终图纸（设计说明书、装配图纸、零件图等）及相关资料需在交付设备时一并完整移交给甲方。生产线所涉及到的知识产权全部归属甲方所有。乙方收到甲方定金的同时，需将设计的全部图纸、建造方案、进度安排、建造记录安排提交给甲方（但甲方不作评估、不作审验，由乙方确保相关内容符合本合同的约定）。三、合同价款本合同设备总金额838000元（不含税），乙方对外支付的委外加工费用，需开具发票给甲方（由被委托单位开具）。付款进度：签订合同7个工作日内，甲方支付合同总额的35％作为定金。甲方收到合同设备，支付合同总额的35％的进度款。整体项目经验收合格交付使用15个工作日内，支付合同总额20％的验收款。余款作为质量保证金，在验收合格交付使用满1年5个工作日内付清。四、乙方收到甲方定金105天内将设备运输到甲方，并在13天内完成安装调试至符合合同要求，提交验收（书面提交）。如甲方未能按照约定提供配合或确认（需为本合同有明确约定的）致使乙方延误，则乙方可按甲方所延误的同等期限顺延相应的时间。保险和运费由乙方承担。五、验收程序设备安装调试完毕，经空载运行，能正常运行3日的（乙方作空载运行记录，并经甲方确认），乙方可向甲方提交书面验收申请。甲方收到乙方的书面验收申请，5个工作日内安排试产验收。试产验收期为15个工作日。乙方需作试产验收记录，并经甲方确认。验收不合格的，乙方应按合同要求进行整改，直至符合整体验收标准，重新提交书面验收申请。所延误的时间由乙方负责。若在规定的验收时间内，甲方没有进行验收且未向乙方提出异议的，应视为验收合格。五、违约责任。甲方未按合同约定付款，每拖延一日向乙方支付相应所欠合同款的1％。乙方未按合同约定履行义务，每拖延一日向甲方支付合同总价款的1％。《承揽合同》的附件中，对生产线中所涉及的机器设备的名称、材料、规格尺寸、工艺要求等进行了约定。上述合同签订后，大明公司于2013年12月18日向冠通公司通过银行汇款支付了293300元定金。冠通公司在履行合同过程中未按合同约定时间交付设备。大明公司故起诉至本院，要求冠通公司按合同约定的总价款1％的标准支付违约金，支付其计至2014年6月30日共计89天的违约金745820元。冠通公��认为其延期交付设备是因为大明公司的原设计图存在缺陷，在生产过程中，经过大明公司同意，冠通公司对原有的涉及工艺、规格、技术参数作了相应的修正，需要重新采购原材料、重新生产才导致施工延误。大明公司不同意冠通公司上述意见，认为生产线是由冠通公司设计、生产，其交付冠通公司的只有《承揽合同》附件中的整体方案图和工艺要求，并非设备的具体设计图纸。在案件审理过程中,冠通公司申请对大明公司的原设计图是否存在缺陷及现已生产出的生产线质量是否合格进行鉴定。关于鉴定所需要的材料即冠通公司陈述大明公司向其交付的图纸原件，经本院三次组织双方做谈话笔录，冠通公司在最后一次即2016年6月6日做谈话笔录时陈述大明公司向其交付的图纸没有原件，是储存在U盘中以电子版的形式交付冠通公司，双方没有办理书面的交接��续。在此次谈话笔录中，冠通公司仍坚持申请司法鉴定。本院根据冠通公司的申请，依法委托有资质的鉴定机构进行鉴定，但冠通公司在鉴定过程中未按照鉴定机构和法院的通知，如期缴纳鉴定费用。另，在案件庭审过程中，大明公司表示其并不主张解除《承揽合同》，要求继续履行《承揽合同》，并陈述其主张的损失是因被告的违约，导致其未能按时投产，给其生产、销售带来的损失。本院认为：双方所签订的《承揽合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应依法、依约行使权利、履行义务。双方签订《承揽合同》后，大明公司依约支付了定金293300元，冠通公司未按照合同约定时间交付生产线，上述事实存在。关于冠通公司逾期未交付生产线的原因，冠通公司主张是因大明公司向其交付的原设计图纸存在缺陷，导致其多次修改图纸，重新采购原材料、重新组织生产所致。对冠通公司的上述主张，大明公司不予认可，在案件审理过程中，冠通公司改变陈述，最终亦未向法庭提交大明公司向其交付的设计图纸原件，本院依法委托鉴定机构进行鉴定后，冠通公司未按照鉴定机构和法院的通知要求如期交纳鉴定费用，视为其放弃鉴定申请，由此产生的法律后果应当由冠通公司承担。同时，根据双方所签《承揽合同》的约定：“乙方收到甲方定金的同时，需将设计的全部图纸、建造方案、进度安排、建造记录安排提交给甲方（但甲方不作评估、不作审验，由乙方确保相关内容符合本合同的约定）”，生产线的设计图纸应是由冠通公司设计，综合上述因素，故对冠通公司提出的逾期交付生产线是因为大明公司提供的设计图纸存在缺陷所导致，其不应承担违约责任的抗辩意见，本院不���支持，冠通公司逾期交付生产线设备构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，故对于大明公司要求冠通公司支付违约金的主张，本院予以支持。关于大明公司主张的违约金金额。按照双方合同约定，冠通公司应在收到大明公司定金105天内将设备运输到大明公司，并在13天内完成安装调试至符合合同要求，书面提交验收，现大明公司于2013年12月18日向冠通公司支付了293300元定金，冠通公司应于2014年4月2日将设备运输到大明公司，但冠通公司未依约将设备运输到大明公司，未履行交付生产线设备的义务，大明公司主张至2014年6月30日合计89天的违约金，符合双方合同约定。双方在合同中约定“乙方未按合同约定履行��务，每拖延一日向甲方支付合同总价款的1％”，因本案中大明公司仅支付了293300元定金，同时其未举证证明其损失金额，合同中约定每日按合同总价款的1％支付违约金过高，本院酌情调整为按照大明公司已支付的定金金额293300元作为违约金的计付基数，即每延期一日，冠通公司按照大明公司已支付的定金金额293300元的1％支付违约金，故冠通公司应支付大明公司违约金为261037元（293300元×1％/天×89天）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告广州冠通机械设备实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告广州大明联合橡胶制品有限公司违约金261037元。如果被告未按本判决指定的期间履行上述支付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。应收案件受理费11258.2元，由被告广州冠通机械设备实业有限公司负担(从执行案款中予以扣除)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不提交的按自动撤回上诉处理。审 判 长  李紫晖人民陪审员  骆国贤人民陪审员  姚玉娥二〇一六年十二月二十七日书 记 员  陈羡明本案适用的法律条文附录《中华人民共和国合同法》第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。