广东省清远市清新区人民法院民 事 判 决 书（2015）清新法民二重字第6号原告：莫家声，男，1967年9月10日出生，汉族，住广东省清远市清城区。委托代理人：阮顺从，广东尚义律师事务所律师。被告：陈伟兴，男，1957年9月13日出生，汉族，住广东省清远市清城区。委托代理人：江鑑源，广东平信律师事务所律师。被告：清新县第五建筑工程公司，住所地广东省清远市清新区太和镇滨江路35号三楼。法定代表人：黎建华。被告：清远长城房地产开发公司，住所地广东省清远市清城区先锋中路下濠基128号地下3号。法定代表人：邓镜容。第三人：温森贤，男，1952年3月4日出生，汉族，住广东省清远市清新区。第三人：谢月群，女，1950年7月28日出生，汉族，住广东省清远市清城区。第三人：莫秀英，女，1975年12月24日出生，汉族，住广东省清远市清城区。第三人：莫建通，男，1977年3月7日出生，汉族，住广东省清远市清城区。第三人：莫建强，男，1979年7月12日出生，汉族，住广东省清远市清城区。原告莫家声与被告陈伟兴、清新县第五建筑工程公司（以下简称五建公司）、清远长城房地产开发公司（以下简称长城公司）、第三人温森贤、谢月群、莫秀英、莫建通、莫建强第三人撤销之诉一案，本院于2014年12月18日作出（2015）清新法民二撤初字第1号民事判决。莫家声不服该判决，向清远市中级人民法院提起上诉，清远市中级人民法院于2015年9月29日作出（2015）清中法民二终字第277号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。莫家声的委托代理人阮顺从，陈伟兴的委托代理人江鑑源到庭参加诉讼，五建公司、长城公司、温森贤、谢月群、莫秀英、莫建通、莫建强经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莫家声向本院提出诉讼请求：1.撤销（2003）清新法民初字第71号民事调解书及相关的（2003）清新法执字第338号民事裁定书；2.将清远市清城区城中路西侧A幢商住楼一楼三角仔铺面一间及西梯六楼西面套间一套移交清城区人民法院执行。事实和理由：2013年1月，莫家声与长城公司执行一案［清远市中级人民法院（2004）清中法执指字第8号民事裁定书，指定由清远市清城区人民法院执行］，清城区人民法院查明（2003）清新法民初字第71号民事调解书，错误将长城公司已被清远市中级民法院查封的房产抵偿给了陈伟兴。2013年1月24日，清城区人民法院通知莫家声，并将（2003）清新法民初字第7l号民事调解书、（2003）清新法执字第338号民事裁定书复印。一、莫家声、莫炳森、温森贤是清城城中路下濠基旧城改造小区商住楼A幢的带资工程项目承包人。2000年2月29日，莫家声、以清远市清城区建筑工程公司的名义与长城公司签订了一份《城中路、先锋路、下濠基旧城改造小区商住工程承发包合同》约定，由长城公司将城中路先锋路、下濠基的旧城改造小区商住楼工程发包给城区建筑工程公司承建。并签订《补充协议》约定了相关事宜。上述合同签订后，莫家声等三人依约进场（A幢）施工，并陆续为长城公司支付A幢商住楼前期报建、拆迁等工程投入款1550049.25元；同时带资782071.62元承建工程（已经法院确认）。但长城公司并没有依约履行义务，未能支付工程款。2002年6月24目，莫家声向清远市中级民法院起诉，并提出财产保全申请，清远市中级民法院于2002年7月3日作出民事裁定书，查封长城公司相关财产。7月12日制作查封清单［包括（2003）清新法民初字第71号民事调解书所涉的清远市清城区城中路西侧A幢商住楼一楼三角仔铺面一间及西梯六楼西面套间一套房屋］。2002年12月28日清远市中级民法院作出（2002）清中法经初字第65号民事判决书，长城公司清付莫家声等2332120.87元及其他有关事项。2003年2月14日，莫家声等人向清远市中级民法院申请强制执行（2002）清中法经初字第65号案，清远中级人民法院以（2003）清中法执字第17号立案，并于2003年3月6日在《清远日报》发出公告，向长城公司送达限期履行通知书及查封、拍卖财产裁定书。2004年8月24日，清远中级人民法院作出（2004）清中法执指字第8号民事裁定书，指定清城区人民法院在6个月内执结。但是，至今案件仍未执结。二、长城公司明知其财产被清远市中级民法院查封，却以调解形式抵偿给陈伟兴，显然是无效的；该案属建筑工程纠纷，应由工程所在地清城区人民法院管辖，清远市清新区法院无管辖权。同时，与该调解书相关的（2003）清新法执字第338号《民事裁定书》也应当是错误的。你院（2003）清新法民初字第71号民事调解书及相关的（2003）清新法执字第338号民事裁定书，严重侵害了莫家声的合法权益。莫家声为证明其主张，提交了以下证据：1.莫家声身份证复印件，证明莫家声主体资格；2.（2003）清新法民初字第7l号民事调解书、（2003）清新法执字第338号民事裁定书，证明本院错误将已查封之涉案财产抵偿给陈伟兴。3.（2002）清中法经初字第65号民事裁定书、清远市中级人民法院查封财产清单、清远市中级人民法院查封公告、（2003）清中法执字第17号公告，证明涉案房产2002年7月由清远市中级人民法院查封；4.问话笔录，证明2013年3月18日本院告知莫家声提起撤销之诉；5.《证明》，证明五建公司没有工商登记；6.企业机读档案登记资料，证明长城公司住所地在清远市清城区。陈伟兴辩称：一、莫家声不是五建公司、陈伟兴与长城公司建设工程合同纠纷案的第三人，其无权提起撤销之诉。五建公司、陈伟兴与长城公司建设工程合同纠纷案是因长城公司拖欠工程款引起，该诉讼标的的权利和义务承担者是五建公司、陈伟兴及长城公司，该债权债务与莫家声无关，莫家声不是有独立请求权的第三人。同时莫家声对该诉讼标的既无直接牵连，亦不负有返还或者赔偿的义务，因此根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第九条关于“受诉人民法院对与原、被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼”的规定，莫家声亦不是无独立请求权的第三人，莫家声不是五建公司、陈伟兴与长城公司建设工程纠纷案的第三人。二、莫家声虽然在2002年7月申请查封长城公司银行存款或等值财产，清远市中级人民法院依申请查封了长城公司位于城中路西侧小区商住楼A号楼，但这一查封行为属于财产保全的一种手段，该商住楼的所有权并没有出现转移，其权益人依然是长城公司，而不是莫家声；长城公司于2003年2月28日通过原清新县人民法院以（2003）清新法民初字第7l号调解书的形式把A幢商住楼首层三角仔铺面一间及西梯西面套间一套抵给陈伟兴，并且该案清新县人民法院以（2003）清新法执字第338号裁定书裁定执行完毕，陈伟兴对该财产的取得是善意取得，亦是长城公司对自有财产的处分行为，只不过是长城公司把查封的财产抵偿给他人的行为是一种妨害民事诉讼的行为，其导致的法律后果是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第102条规定对清远长城房地产公司进行罚款和对其法定代表人进行拘留，而不是导致莫家声以第三人的名义参加诉讼。三、五建公司、陈伟兴与长城公司建设工程纠纷案已于2003年2月18日以（2003）清新法民初字第71号民事调解书的形式结案，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》［法释（2004）12号］是于2004年11月1日起实施；该规定第二十二条明确“本规定实施前人民法院已经受理的案件，在本规定施行后尚未案结的，依照本规定执行”的规定，2004年11月1目前审结的案件是不适用“法释（2004）12号”文的规定，因此莫家声在起诉状中以《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》［法释（2004）12号］来否定五建公司、陈伟兴、清远长城房地产公司于2003年2月18日在原清新县人民法院作出的（2003）清新法民初字第71号民事调解书是适用法律错误。四、莫家声在本案提起诉讼程序的法律根据是《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部份或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。……”，但《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款是全国人大常委会于2012年8月31日通过的《全国人民大表大会常务委员会关于修改﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的规定》有关《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条新增加的条款，该修订案是自2013年1月1日起施行，而《中华人民共和国立法法》第八十四条亦明确规定我国实行不溯及既往的原则，因此莫家声适用2012年8月31日人大常委会通过的并于2013年1月1日实施的《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条新增加的第三款作为法律根据来对2003年已经发生的法律效力的案件提起撤销之诉，是适用法律错误。综上所述，（2003）清新法民初字第71号民事调解书是当事人的真实意思表示，且该调解书已执行完毕，请求驳回莫家声的诉讼请求。陈伟兴为证明其主张，提交了以下证据：1.（2003）清新法民初字第71号民事调解书；2.（2003）清新法执字第338号民事裁定书；3.陈伟兴与长城公司确认的三角仔铺面平面图；4.西梯六楼西面套间房屋平面图。以上证据均证明陈伟兴、长城公司、五建公司建设工程纠纷已于2003年12月1日执行完毕。五建公司没有答辩，没有提交证据。长城公司没有答辩，没有提交证据。温森贤没有答辩，没有提交证据。谢月群没有答辩，没有提交证据。莫秀英没有答辩，没有提交证据。莫建通没有答辩，没有提交证据。莫建强没有答辩，没有提交证据。对莫家声提交的证据，陈伟兴质证如下：证据1无异议；证据2的真实性无异议，证据内容有异议，这两份文书是当事人的真实意思表示，并不是错误的；证据3，陈伟兴不知涉案财产已被查封；证据4不质证；证据5、6不能真实反映该公司的存在情况。对陈伟兴提交的证据，莫家声质证如下：证据1、2、3、4真实性无异议，证据3、4所涉及的财产已被清远市中级人民法院查封。重审中，莫家声提交了以下新证据：《证明》，证明莫炳森死亡的事实以及莫炳森与谢月群、莫秀英、莫建通、莫建强的关系。对莫家声提交的新证据，陈伟兴质证如下：由法院认定。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。莫家声提供的证据2、3、4、5、6以及新证据，与本案有关联，本院予以确认，证据5只是证明清新县工商行政管理局业务系统无五建公司的登记记录，不是证明五建公司没有工商登记。陈伟兴提供的证据3、4与案件有关，本院予以确认。上述证据均在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2002年7月3日，清远市中级人民法院根据莫家声等人的申请，作出（2002）清中法经初字第65号民事裁定书，查封、扣押、冻结长城公司银行存款3342768.12元或等值财产。同年8月1日，清远市中级人民法院向长城公司公告送达（2002）清中法经初字第65号民事裁定书以及于2002年7月12日制作的查封清单（查封长城公司位于清远市清城区城中路西侧小区商住楼A号楼。上述在建商住楼予以查封，允许建设，属于长城公司的所有商住楼，不经清远市中级人民法院同意，不得擅自变卖、转让，否则负法律责任。）。2002年12月28日，清远市中级人民法院作出（2002）清中法经初字第65号民事判决，判令长城公司向莫家声等人支付工程款782071.62元及前期工程投入款1550049.25元。上述民事判决发生法律效力后，以（2003）清中法执字第17号立案执行，并于2003年3月6日在清远日报刊登公告，向长城公司送达执行通知书、限期履行通知书及拍卖财产裁定书。2004年8月24日，清远市中级人民法院作出（2004）清中法指字第8号民事裁定，将该案指令城区法院执行。2003年2月13日，根据五建公司、陈伟兴的申请，本院作出（2003）清新法初字第71号民事裁定书，查封长城公司位于清远市清城区城中路西侧下濠基开发小区A幢商住楼一楼三角仔铺面一间及西梯六楼西面套间一套。2003年2月14日，本院向长城公司送达（2003）清新法初字第71号民事裁定书及查封清单。长城公司没有对查封提出异议。2003年2月18日，在本院的主持下，五建公司、陈伟兴、长城公司自愿达成了如下协议：长城公司欠五建公司工程款195087元属陈伟兴所有，长城公司以位于清远市清城区城中路西侧下濠基开发小区A幢商住楼一楼三角仔铺面一间及西梯六楼西面套间一套抵偿给陈伟兴。本院作出（2003）清新法民初字第71号民事调解书对上述协议进行了确认。诉讼中，五建公司、陈伟兴、长城公司对本院的管辖无异议，也无提出涉案财产已被查封。2003年12月1日，本院作出（2003）清新法执字第338号民事裁定书，一、解除对位于清远市清城区城中路西侧下濠基开发小区A幢商住楼一楼三角仔铺面一问及西梯六楼西面套间一套房屋的查封；二、准许长城公司将位于清远市清城区城中路西侧下濠基开发小区A幢商住楼一楼三角仔铺面一间及西梯六楼西面套间一套房屋交给陈伟兴，抵偿工程款195087元。2013年1月24日，清城区人民法院告知莫家声，涉案部分财产已被本院执行处理，遂引起本案。目前，长城公司位于清远市清城区城中路西侧下濠基开发小区A幢商住楼一楼三角仔铺面一间及西梯六楼西面套间一套房屋由陈伟兴占有，未办理所有权证。本院于2013年5月16日作出（2015）清新法民二撤初字第1号裁定以莫家声不是（2003）清新法民初字第71号案件的第三人为由驳回莫家声的起诉，莫家声不服裁定提起上诉，清远市中级人民法院于2013年12月18日作出（2013）清中法立民终字第85号以莫家声属于法律上的第三人为由撤销裁定，由本院继续审理。莫家声、莫炳森、温森贤是（2002）清中法经初字第65号一案的原告。莫炳森已于2002年11月11日死亡，谢月群是莫炳森的妻子，莫秀英是莫炳森的女儿，莫建通、莫建强是莫炳森的儿子。重审中，本院追加温森贤、谢月群、莫秀英、莫建通、莫建强作为本案第三人参加诉讼。本院认为，本案系第三人撤销之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，五建公司、长城公司、温森贤、谢月群、莫秀英、莫建通、莫建强经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不到庭举证、质证和抗辩的法律后果。本案的争议焦点是：一、（2003）清新法民初字第71号民事调解书应否撤销；二、（2003）清新法执字第338号民事裁定书应否撤销以及清远市清城区城中路西侧A幢商住楼一楼三角仔铺面一间及西梯六楼西面套间一套应否移交清城区人民法院执行。一、（2003）清新法民初字第71号民事调解书应否撤销。本院在审理（2003）清新法民初字第71号中进行调解时，长城公司没有告知涉案财产已被清远市中级人民法院查封，在本院主持下达成的协议是各方的真实意思表示，内容没有违反法律规定，因此，本院作出的（2003）清新法民初字第71号民事调解书符合法律规定。莫家声认为长城公司明知其财产被清远市中级民法院查封，却以调解形式将财产抵偿给陈伟兴，显然是无效的；该案属建筑工程纠纷，应由工程所在地清城区人民法院管辖，本院无管辖权，（2003）清新法民初字第71号民事调解书严重侵害莫家声合法权益的主张，由于清远市中级人民法院查封长城公司的财产时长城公司不在现场，查封裁定和查封清单不是直接而是通过在清远日报登公告的形式送达长城公司的，因而长城公司对上述查封行为是否知道存在不确定因素，本院组织双方调解时长城公司没有提出涉案财产已被查封合乎常理，而且，本院在审理（2003）清新法民初字第71号时长城公司没有提出管辖异议，应视为默认本院的管辖，当时的民事诉讼法及相关司法解释并没有对建筑工程纠纷属于不动产纠纷作出明确规定，案件不属于专属管辖，本院对该案有管辖权，因此，莫家声的上述主张依据不足，本院不予采纳。二、（2003）清新法执字第338号民事裁定书应否撤销以及清远市清城区城中路西侧A幢商住楼一楼三角仔铺面一间及西梯六楼西面套间一套应否移交清城区人民法院执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”、第五十六条“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”的规定，莫家声的上述请求，属执行异议，非民事诉讼，不属本案处理范围，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条、第一百四十四条、第一百一十九条第四项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回莫家声的诉讼请求。本案受理费4302元，由莫家声负担。此款莫家声已预交2151元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长  黄钢军审 判 员  黄育文人民陪审员  江金炽二〇一六年十二月二十三日书 记 员  林雪莹附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。