上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）沪01刑终1923号原公诉机关上海市奉贤区人民检察院。上诉人（原审被告人）杜彪，男，1977年2月10日出生于四川省南部县，汉族，户籍地上海市宝山区，住上海市宝山区。因涉嫌犯挪用资金罪于2012年10月12日被刑事拘留，同年10月25日被取保候审，同年11月22日被逮捕，2016年9月7日被再次取保候审。上海市奉贤区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院起诉指控被告人杜彪犯合同诈骗罪、职务侵占罪一案，于2014年10月9日作出（2013）奉刑初字第946号刑事判决。判决后，被告人杜彪不服，提出上诉。上海市第一中级人民法院经审理后，于2015年9月21日作出（2014）沪一中刑终字第2013号刑事裁定，撤销原判，发回原审法院重新审理。奉贤区人民法院依法另行组成合议庭，于2016年9月7日作出（2015）奉刑重字第1号刑事判决。原审被告人杜彪仍不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年11月15日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员郜义虎出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杜彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审公诉机关指控：一、关于杜彪合同诈骗的事实上海市奉贤区人民检察院指控被告人杜彪得知江苏A有限公司（以下简称A公司）、上海B有限公司（以下简称B公司）、厦门XX股份有限公司（以下简称厦门XX股份公司）间的镍矿购销业务以及上海C有限公司（以下简称C公司）、山东D有限公司（以下简称D公司）间的镍铁合作业务后，在无实际履约能力的情况下，于2010年9月25日冒用上海E有限公司（以下简称E公司）名义，与C公司签订1万湿吨红土镍矿产品购销合同，骗取C公司保证金人民币（以下币种同）40万元用于个人消费。公诉机关就此节指控事实向法庭提交的证据有：C公司法定代表人许某的证言、C公司刘某1的证言、C公司张某的书面证言、B公司股东孙某的证言、B公司王某的书面证言、E公司业务员竺某的证言、E公司大宗业务组负责人明某的证言、E公司总经理薛某的证言、A公司法定代表人蒋某证言、厦门XX股份公司向公诉机关出具的回复函、上海F有限公司、上海G有限公司法定代表人刘某2的证言、2010年5月10日需方B公司、供方厦门XX股份公司签订的产品购销合同、申请人为A公司、收款人为B公司的华东三省一市银行汇票、江苏银行江都支行提供的申请人为A公司、收款人为B公司结算业务申请书以及收款人为B公司的业务委托书（回执）、中国Z公司上海市宝钢支行提供的交易明细、中国Y公司上海团结路支行提供的交易明细及收款单位为W公司的进账单、中国Z公司上海市宝钢支行提供的交易明细以及出票人为W公司、收款人为B公司的中国建设银行上海市分行支票、C公司与D公司于2010年8月12日签订的合作协议书、2010年9月7日E公司出具的采购意向书、开立单位银行结算账户申请书、B公司于2010年9月16日向厦门XX股份公司出具的公函、法人授权委托书、2010年9月17日B公司与厦门XX股份公司签订的1号补充协议、9月29日B公司与厦门XX股份公司经办人签订的2号补充协议、2010年9月25日杜彪代表供方E公司与需方C公司签订总价340万元的1万湿吨菲律宾红土镍矿产品购销合同、杜彪书写的情况说明、2010年9月24日C公司与泽信公司的协议书、申请人为泽信公司、收款人为D公司的交通银行本票及天津银行上海分行营业部的进账单、天津银行上海分行营业部提供的贷记凭证、结算综合业务系统专用凭证及对账单、农行宝山区月浦支行提供的D公司支票、天津银行上海分行营业部提供的贷记凭证及对账单、2010年10月13日货权转移单、杜彪于2010年11月2日在山东枣庄收到厦门XX股份公司向B公司发出的通知函、2010年11月8日厦门XX股份公司向B公司发出的通知函、甲方厦门XX股份公司、乙方B公司、丙方A公司于2010年11月19日签订的协议书、相关工商资料、年检报告、上海市公安局宝山XX支队提供的接受刑事案件登记表及不予立案通知书、2012年5月14日许某与杜彪签订的还款协议书、民事诉讼状、法庭审理笔录及上海市宝山区人民法院（2013）宝民二（商）初字第602号民事判决书、杜彪在公安侦查、审查起诉阶段的供述等证据。二、关于杜彪职务侵占的事实公诉机关还指控，被告人杜彪任C公司法定代表人期间，在代表C公司与A公司、张家港H有限公司（以下简称H公司）洽谈、签订镍矿、镍铁购销合同的过程中，向A公司收取了镍铁预付款100万元，而后利用职务便利，于2011年1月28日将其中的50万元划入个人账户归个人使用。同年4月8日，在协商处理C公司与H公司的镍矿业务过程中，被告人收取H公司返还给C公司的合同保证金188万元后，利用职务便利，于4月8日、4月22日将上述钱款划入个人账户归个人使用。公诉机关就此节指控事实向法庭提交的证据有：C公司许某的证言、A公司法定代表人蒋某证言、H公司经营者冯某的证言、C公司刘某1的证言、2010年10月10日甲方W公司与乙方A公司签订的购销合同、2011年1月13日甲方W公司与乙方A公司签订的补充协议、2011年1月20日H公司与C公司签订的代理采购协议、2011年1月27日供方A公司与需方H公司签订总额1,110万元的3万湿吨菲律宾红土镍矿产品购销合同、2011年1月28日H公司与C公司签订的补充协议、2011年3月31日C公司向H公司发出的函、中信银行上海宝钢宝山支行提供的开立单位银行结算账户申请书、2011年4月7日H公司与C公司签订的协议、杜彪未书写完结的协议草稿、申请人为许某、收款人为C公司的上海浦东发展银行本票、深圳发展银行上海宝山支行提供的进账单及交易明细、2010年11月21日杜彪出具的收条、深圳发展银行上海宝山支行提供的结算业务委托书及交易明细、中国人民银行江都支行的支付系统专用凭证、深圳发展银行上海宝山支行提供的交易明细及流水记录、申请人为A公司、收款人为C公司的华东三省一市银行汇票、收款人为C公司的中国工商银行业务委托书（回执）、申请人为A公司、收款人为C公司的江苏银行结算业务申请书、中国Y公司上海宝钢宝山支行提供的对公活期存款账户明细、申请人为H公司、收款人为C公司的华东三省一市银行汇票、中国Y公司上海宝钢宝山支行提供的进账单及对公活期存款账户明细、申请人为H公司、收款人为C公司的华东三省一市银行汇票、中国Y公司上海宝钢宝山支行提供的进账单及对公活期存款账户明细、中信银行上海宝钢宝山支行提供的上海同城支付业务回单、付款人为C公司、收款人为杜彪等贷记凭证及交易明细、杜彪与C公司的股东借款合同、民事起诉状、扬州市江都区人民法院（2012）扬江商初字第0224号民事判决书、民事诉讼状、上海市宝山区人民法院（2012）宝民二（商）初字第502号民事判决书、上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民四（商）终字第1335号民事判决书、相关工商资料等证据。一审法院经审理后认为，2010年9月25日杜彪代表供方E公司与许某代表需方C公司签订的产品购销合同为意向性合同，E公司未加盖印章，且C公司支付40万元保证金至W公司借用账户并向W公司开具了90万元的货款支票，W公司也从B公司取得了4,710湿吨的镍矿。一审法院据此认为，公诉机关指控被告人杜彪冒用E公司名义签订合同以及杜彪没有实际履约能力的证据尚不够确实、充分，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，故对公诉机关指控杜彪犯合同诈骗罪不予支持。就公诉机关指控被告人杜彪职务侵占的事实，一审法院认为，被告人杜彪收到的188万元入账至C公司专用账户后，其中的170万元以股东借款方式转至杜彪个人账户，借款合同上盖有C公司印章，现有证据难以认定杜彪擅自侵吞此款的事实。公诉机关指控杜彪任C公司法定代表人期间，利用职务便利，实施侵害公司50万元的犯罪事实，不仅有证人许某、蒋某证言证实，还有相关合同、银行交易记录、工商资料予以印证，事实清楚，但指控被告人主观上具有非法占有故意的证据不足，不构成职务侵占罪，其行为符合挪用资金罪的构成要件，对公诉机关指控的罪名予以更正。综上，一审法院认为，被告人杜彪作为公司法定代表人，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪，且属数额较大不退还，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。据此，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，对被告人杜彪犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年十个月，并责令被告人杜彪退赔被害单位上海C有限公司人民币五十万元。上诉人杜彪上诉称，涉案50万元资金虽存放于C公司名下但实际归杜控制、支配和使用，并非真正意义上的单位资金，故上诉人不构成挪用资金罪。即使50万元资金属公司所有，上诉人并没有长期挪作他用、拒不归还的主观故意，故认为一审量刑过重，请求二审法院从轻处罚。上海市人民检察院第一分院出庭检察员评判意见认为，原判认定杜彪犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的本案事实及证据与一审相同。针对辩检双方在庭审中的争议点，本院评判如下：关于涉案50万元钱款的性质，经查，C公司企业法人营业执照、公司变更登记申请书和证人许某的证言证实，C公司系于2010年2月25日注册设立的有限责任公司（自然人独资），法定代表人为许某，2010年11月23日变更为（国内合资）有限责任公司，法定代表人由许某变更为杜彪，属独立法人组织。证人许某、蒋某证言、2011年1月13日W公司与A公司签订的补充协议、2011年1月20日H公司与C公司签订的代理采购协议、2011年1月27日A公司与H公司签订的产品购销合同、申请人为A公司、收款人为C公司的江苏银行结算业务申请书、中国Y公司上海宝钢宝山支行提供的对公活期存款账户明细等证据证实，C公司在向A公司购买3万湿吨镍矿时，支付履约保证金100万元，后A公司向C公司归还保证金50万元，并将钱款归还至C公司名下中国建设银行账户。付款人为C公司、收款人为杜彪的中国建设银行上海市分行贷记凭证、中国Y公司上海宝钢宝山支行提供的对公活期存款账户明细、中国农业银行股份有限公司上海江海支行提供的杜彪账户交易明细等证据证实，2011年1月28日杜彪从C公司专用账户以借款方式转出50万元，同日杜彪个人账户入账50万元。根据以上查明的事实，本院认为，C公司作为合法注册成立的法人组织，对其名下财产拥有独立的财产权，不管是所谓“专用账户”还是“共管账户”，只要为C公司名下账户，账户内资金皆属公司所有，任何人未经法定事由均不得私自挪用。上诉人杜彪利用担任C公司法定代表人的职务便利，擅自挪用C公司账户内的资金50万元归个人使用，应认定为挪用资金罪。至于杜彪提出C公司名下的资金可以由其支配使用，据此认为其行为不构成挪用资金罪，系其对行为性质的错误理解，不影响对其行为性质的认定。本院认为，上诉人杜彪作为公司的法定代表人，利用职务便利挪用公司资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为符合挪用资金罪的构成要件，且符合数额较大不归还情形，依法应予处罚。一审判决认定上诉人杜彪犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杜彪的上诉理由与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。二审检察机关关于驳回上诉、维持原判的出庭意见正确，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  ＸＸ代理审判员  钱卫审 判 员  陈捷二〇一六年十二月十六日书 记 员  金梁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……