重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终7575号上诉人（原审原告）：邓康西，男，汉族，1971年3月26日出生，住重庆市九龙坡区。委托代理人：张素玲，重庆市九龙坡区华岩法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆鹤园饭店有限责任公司。住所地：重庆市九龙坡区走马镇金马街5号，统一社会信用代码91500107203102306D。法定代表人：刘庆，该公司董事长。委托代理人：谭钦文，重庆隆科律师事务所律师。委托代理人：郑钠，重庆隆科律师事务所律师。上诉人邓康西因与被上诉人重庆鹤园饭店有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院于2016年8月18日作出（2016）渝0107民初5573号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院审理查明，2016年2月29日，原告就确认劳动关系争议以被告为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2016年3月8日作出超时未决定受理案件证明书（编号：2016-185），原告遂诉至法院。本案审理过程中，原告出示2015年1月25日重庆市九龙坡区走马镇卫生院诊疗证明书一份、CR影像诊断报告一份，载明原告左足跟骨骨折。原告主张上述证据证明原告在被告处上班时受伤的情况。被告质证表示对上述证据的真实性无异议，但不能证明原告受伤的原因、时间、地点，也不能证明原告在被告处上班。原告申请证人陶林出庭作证，拟证明原、被告存在劳动关系。证人陶林陈述，我于2014年到鹤园食府上班，做水电安装工作，是原告介绍我去的，鹤园食府的老板叫刘庆，我在鹤园食府断断续续在做，有事就请假，没事做的时候不在鹤园食府待岗，要到其他地方做水电安装，是其他人介绍的，一年在鹤园食府做几个月，一个月长的时候做二十几天，短的时候几天，我在鹤园食府做到2015年上半年，之后就没再去，原告比我先到鹤园食府工作，工作到2015年上半年，也是做水电安装，2014年-2015年期间原告主要在鹤园食府做水电安装，是断断续续在做，遇到等材料、停电等情况就要停工，一个月平均下来要做二十几天，我的报酬是由原告发现金，不签字，原告介绍去上班的人多的时候有六七个，少的时候一两个，都是在原告处领取报酬，我的报酬按天计算，与原告对账，结算报酬一般是按月，也有可能两个月或者三个月结一次，我的工作由原告安排，原告介绍我上班时就是告知时间、地点及计酬标准，我与被告未签订劳动合同，被告公司周经理要对我登记，周经理一直在现场，2015年1月25日中午原告去换鹤园食府饭店大厅的吊灯，当时我在音控室装配电箱，原告搭梯子爬上去，但是摔下来了，我听见声音跑出去看，原告已经受伤，我一开始到鹤园食府做的时候，鹤园食府还在装修，鹤园食府既经营餐饮也经营住宿，住宿部先装修好，我与原告餐饮部和住宿部的水电安装都做了的，同时还要做水电的维修，原告受伤时餐饮部已经正常营业。被告质证表示证人身份无法确认，被告将整个水电工程承包给原告进行安装，并按照约定单价办理了结算，原、被告形成的是工程合同关系，而非劳动关系，证人所述涉及劳动关系的证言不属实。被告出示2013年10月27日鹤园酒店客房水电安装协议一份，主张该证据证明被告将位于九龙坡区走马镇鹤园饭店的水电工程发包给原告安装，原、被告形成的是工程合同关系，而非劳动关系。原告质证表示对该证据真实性无异议，但安装协议中的工程范围为酒店客房，不包括饭店。被告出示2013年10月至2014年8月借条六张及2015年8月23日收条两张，六张借条载明原告借到鹤园酒店水电安装人工费共计75000元，第一张收条载明原告按照合同约定收到鹤园饭店支付客房部水电安装人工费共计90422元（其中已收75000元，本次实际收到15422元），合同款已全部付清，第二张收条载明原告收到鹤园饭店水电工计时工资240元/天×39天=9360元，工作时间为原告2015年2月9日至6月6日期间21天，陶林2015年2月11日至6月6日期间17.5天，慕秀英2015年2月10日0.5天。被告主张上述证据证明被告按照水电安装协议约定向原告支付了工程费用。原告质证表示对上述证据的真实性无异议，借条上的钱包括原告联系到被告处工作的所有人的工资，第一张收条是基于2013年10月27日鹤园酒店客房水电安装协议履行所产生的，第二张是原告做被告经营餐饮的场地的水电装修安装产生。被告出示2014年11月至2015年2月工资表一套，主张上述证据证明原告及证人陶林均不在工资表中，原告及证人陶林与被告均不形成劳动关系。原告质证表示对上述证据的真实性无异议，工资表所载是在被告处从事餐饮服务的员工的工资，原告在餐饮场地的工作是由周经理记天数并核算工资，由刘庆审批后现金发放给原告。经询问，原告陈述2015年1月25日原告在做包房和车库的水电装修安装，因为饭店大厅的灯不亮了，餐饮部主管陈华平告知原告去换，原告去换时从梯子上摔下来受伤，原告于2014年3月开始做餐饮部的水电安装，报酬与被告法定代表人口头约定为240元/天，原告做安装时材料由被告提供，原告使用的工具由原告自带，证人陶林的工具也是自带。被告陈述无论原告所做的水电安装是在住宿部还是餐饮部，双方建立的都是工程发包关系，只是计价方式发生了变化，履行方式与水电安装协议的约定一致，双方没有建立劳动关系。邓康西向一审法院诉称，原告于2013年10月到被告处工作，属水电工种。双方未签订劳动合同，未参加社会保险，原告月工资为6000元，现金发放。2015年1月25日下午原告在被告鹤园食府大厅做安装吊灯工作时不慎摔伤，之后原告多次找被告协商申报工伤认定，被告置之不理。现原告诉至法院，请求判决原、被告于2013年10月至2015年1月25日期间存在劳动关系。重庆鹤园饭店有限责任公司在一审中辩称，原、被告不存在劳动关系，请求法院驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，根据原、被告陈述及双方举证、质证，对原告于2013年至2015年期间为被告位于九龙坡区走马镇的餐饮住宿经营场所进行水电安装的事实予以确认，原告在该经营场所住宿部进行水电安装是基于原、被告签订的鹤园酒店客房水电安装协议，双方并不构成劳动关系，原告在该经营场所餐饮部进行水电安装时双方虽未签订相关合同，但根据原告陈述、证人陶林证言及被告举示、原告认可真实性的收条，原告的工作时间并不稳定，报酬结算无固定周期，原告自带工具进行施工，双方关系的履行形式不符合劳动关系的履行特征，故对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告邓康西的诉讼请求。本案案件受理费5元，予以免收。宣判后，邓康西不服一审判决，向本院上诉称：邓康西与重庆鹤园饭店有限责任公司2013年10月至2015年1月25日期间存在劳动关系。请求本院依法改判。重庆鹤园饭店有限责任公司认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。邓康西主张其与重庆鹤园饭店有限责任公司2013年10月至2015年1月25日期间存在劳动关系，其应当承担举证责任。邓康西根据其与重庆鹤园饭店有限责任公司签订的鹤园酒店客房水电安装协议，于2013年至2015年期间为重庆鹤园饭店有限责任公司位于九龙坡区走马镇的餐饮住宿经营场所进行水电安装，邓康西自带工具自己招募人手进行施工，工作时间不稳定，报酬结算无固定周期。邓康西并不接受重庆鹤园饭店有限责任公司的管理并遵守公司的规章制度，双方之间不符合劳动关系的履行特征。故邓康西的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邓康西负担。本判决为终审判决。审 判 长  张泽兵审 判 员  韩 艳代理审判员  周媛媛二〇一六年十二月二十五日书 记 员  宋彦君