贵州省毕节市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）黔05行终190号上诉人（原审原告）曹带军，男，汉族，1965年3月14日生，住贵州省黔西县。被上诉人（原审被告）毕节市黔西县绿化白族彝族乡人民政府，住所地贵州省毕节市黔西县绿化乡街上。法定代表人赵龙，该乡乡长。委托代理人熊杰，黔西县绿化乡人民政府法律顾问。上诉人曹带军诉被上诉人黔西县绿化乡人民政府确认行政行为违法一案，大方县人民法院于2016年8月8日作出（2016）黔0521行初129号行政判决。一审宣判后，原审原告曹带军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。原判经审理查明：2012年12月11日，被告绿化乡的村镇建设管理所与原告签订了《绿化乡黔西北民居建筑风格协议》，并向其收取保证金5万元（已退还原告）。同年12月23日，原告与村委会村民签订了土地转让协议并向村委会交纳了新建幼儿园的建渣费。于同年12月28日开工修建该幼儿园房屋。2013年10月9日，被告向原告下发停建通知书，要求原告限期拆除。2013年12月15日，黔西县国土资源局向原告下发了国土资处字[2013]21号行政处罚决定书。2015年8月27日，黔西县城乡规划局向原告下发《行政处罚告知书》，9月1日向原告下发《行政处罚决定书》，要求原告在规定期限自行拆除该违法建筑。2016年5月12日，原告向原审法院提起行政诉讼，请求依法确认被告许可原告修建金海湾幼儿园房屋的行政行为违法并承担诉讼费用。原判认为：据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定：国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。黔西县城乡规划局是黔西县人民政府城乡规划主管部门。根据《中华人民共和国行政许可法》第二条规定：“行政许可，是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”、第二十二条规定：“行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。”。本案中，被告绿化乡村镇建设管理所虽与原告签订了《绿化乡黔西北民居建筑风格协议》，但其向原告收取保证金5万元行为，以及贵州德阳创艺园林绿化工程有限公司向村委会交纳建渣费的行为，并不是《中华人民共和国行政许可法》规定的行政许可行为，与原告修建幼儿园房屋应当按规定办理相关规划手续无关。首先，原告并未向被告递交其要建房的行政许可申请；其次，被告并无是否准予其建房的行政许可职权。且在2013年10月9日，被告绿化乡政府曾向原告下发停建通知书，要求原告限期拆除。即或被告绿化乡的村镇建设管理所与原告签订了《绿化乡黔西北民居建筑风格协议》，原告也未按《绿化乡黔西北民居建筑风格》修建，而是修建幼儿园房屋，且按照有关法律规定村民住宅一户只能最多修建不超过130平方米。从此协议的内容来看，只能说明收到原告交来修建黔西北民居建筑风格5万元保证金的一张收条，并不能证明被告向原告承诺其可以修建房屋，反而要求原告修建要符合黔西北民居建筑风格才退还押金，否则作违规处罚处理。原审法院认为，原告所称被告绿化乡政府许可原告修建金海湾幼儿园房屋的主张没有事实依据和法律依据。因此，原告请求法院确认被告许可原告修建金海湾幼儿园房屋的行政行为违法并承担诉讼费用理由不成立。据此，依照《最高人民法院关于执行的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告曹带军的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告曹带军负担。宣判后，曹带军不服，向本院提起上诉称：一审法院认定“被告绿化乡村镇建设管理所虽与原告签订了《绿化乡黔西北民居建筑风格协议》，但其向原告收取保证金5万元行为，以及……向村委会交纳建渣费的行为，并不是《中华人民共和国行政许可法》的行政许可行为，与原告修建幼儿园房屋应当按规定办理相关规划手续无关”的事实认定错误，事实上，上诉人修建黔西县绿化金海湾幼儿园没有规划和国土部门的批准手续，其违法责任主体不在上诉人而是在被上诉人，故被上诉人应对修建房屋的违法承担法律责任。请求：1.依法撤销贵州省大方县人民法院（2016）黔0521行初129号行政判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。二审中，被上诉人黔西县绿化乡人民政府未作答辩。一审中，原审原告向原审法院提供了如下证据：1、曹带军的身份证及户口登记薄，拟证明原告的身份信息及主体资格。2、《绿化乡黔西北民居建筑风格协议书》、《收款收据》（2012.12.26)、绿化乡人民政府1318号的存根(《停建通知书》）、绿化乡人民政府《关于辖区内民办金海幼儿园办理相关手续的报告》。拟证明（1）、被告同意原告的建房行为、违法责任在被告；（2）、丰收村村委会同意原告建房；（3）、建房主体工程基本完工后，被告下发停建通知书，原告与被告协商后同意原告修建房屋，并且被告至今未拆除涉案房屋；（4）、原告已经向被告缴纳相关费用；（5）、被告恳请相关部门为原告办理手续足以证明被告同意原告修建房屋（详见原告证据清单）。3、黔规告字（2015）第0005601号《行政处罚告知书》、黔规处字（2015）第003245号《行政处罚决定书》、黔政行复字[2015]20号《行政复议决定书》、（2015）黔方行初字第186号《行政判决书》。拟证明原告的房屋是2012年12月底开始修建的，该房屋位于公路旁边，修建时间长达两年半，且被告同意原告建房。4、黔西县教育局黔县教发[2013]188号文件、黔西县发展和改革局黔县发改备[2015]35号文件、关于支持黔西县绿化乡金海湾幼儿园继续开办的联名请求信。拟证明（1）、2013年黔西县教育局同意原告在绿化乡丰收村筹建黔西县金海湾幼儿园，且该幼儿园于2014年7月已投入了使用；（2）、黔西县绿化乡金海湾幼儿园的教学水平不仅得到绝大多数学生家长的认可，还得到幼儿园孩子认可的事实。5、证人证言（吴学伦等4份）。黔西县绿化乡人民政府在举证期限内向原审法院提供了如下证据：1、法定代表人身份证明书、组织机构代码证。拟证明被告是受法律保护的国家行政机关。2、黔西县教育局黔县教发（2013）188号文件。拟证明原告是在绿化乡丰收村筹建幼儿园，并非是建房。3、黔西县国土局黔县国土资处字（2013）第21号处理决定书。拟证明涉案建筑为违法建筑，黔西县国土资源局已对其作出相应处罚。4、《1318号停建通知书存根》。拟证明其涉案建筑系违法建筑，乡政府与国土部门依照有关规定曾对其下发停建通知书。5、绿化白族彝族乡人民政府《关于辖区内民办金海湾幼儿园办理相关手续的报告》。拟证明尽管涉案幼儿园系违法，但被告曾经积极向上级各有关部门协调办理相关手续。以上证据已随案移送至本院，二审中均未收到双方当事人提交的新证据。经二审审理查明，一审认定已经退还上诉人保证金5万元，本院予以纠正，被告绿化乡的村镇建设管理所向上诉人曹带军收取保证金5万元是否已退还上诉人卷内无相关证据证实，曹带军也未认可，是否已退还上诉人本案不作认定。曹带军曾用名为曹德军。其余事实与原审查明的事实相一致。本院认为，黔西县绿化乡村镇建设管理所作为被上诉人黔西县绿化乡人民政府的内设机构，所作出的行为应当由被上诉人承担，绿化乡村镇建设管理所与上诉人签订了《绿化乡黔西北民居建筑风格协议》，从协议的内容来看，绿化乡村镇建设管理所要求上诉人修建房屋符合“黔西北民居建筑风格”，并向上诉人收取保证金5万元，属于行政协议范围，可以视为绿化乡村镇建设管理所同意上诉人修建房屋，但该行为并不属于行政许可行为，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第一款“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。”，本案中，上诉人并未提交建房申请书，被上诉人黔西县绿化乡人民政府也未作出书面的许可决定，上诉人修建房屋需要由土地管理等部门作出许可，上诉人请求确认被上诉人许可上诉人建房违法的理由不充分，一审判决驳回上诉人的请求并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法，本院予以支持。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50.00元，由上诉人曹带军负担。本判决为终审判决。审 判 长  张多周审 判 员  朱文斌代理审判员  曹建军二〇一六年十二月二十二日书 记 员  成 梅