福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽02民终3078号上诉人（原审原告）：厦门偎尹贸易有限公司。法定代表人：许馨尹，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓奖平，福建上达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万某国，男，1975年出生。委托诉讼代理人：陈宗敏，福建旭丰律师事务所律师。上诉人厦门偎尹贸易有限公司（以下简称偎尹贸易公司）因与被上诉人万某国劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初6939号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。偎尹贸易公司上诉请求：撤销一审判决，改判偎尹贸易公司不支付万某国2016年1月1日至2016年1月15日的工资差额401元、违法解除劳动关系的赔偿金人民币5000元、2015年11月10日至2016年1月15日二倍工资差额11311.6元。事实和理由：一、偎尹贸易公司已足额支付万某国上班期间的全部工资，一审判决认定基本事实不清。万某国自2015年10月16日到2016年1月15日在偎尹贸易公司上班的月基本工资为4500元，公司员工林巧静、赖子发在仲裁出庭作证的证言可以证实，且偎尹贸易公司均已足额支付，故不需要支付401元工资差额。二、未签订劳动合同的原因在万某国。2015年10月10日由于业务需要，偎尹贸易公司招用多个临时工赶工，万某国作为临时工在2015年10月15日赶工结束后主动提出留下。2015年10月16日公司总经理许馨尹将10月10日至10月15日临时赶工的工资1780元转账到万某国的银行卡。2015年10月16日万某国正式到公司上班。偎尹贸易公司历来严格遵守国家劳动法律法规，与劳动者签订劳动合同。事实上，万某国到偎尹贸易公司上班后，公司多次催促万某国签订合同，但万某国以没带身份证等理由一再推脱。后经了解，万某国长期故意以此牟利，多次与多家公司发生劳动争议纠纷。退一步讲，即使认定偎尹贸易公司应当支付万某国二倍工资差额，也应只认定2015年11月16日至2016年1月15日的二倍工资差额，且按每月工资为4500元的标准认定。三、偎尹贸易公司未违法解除与万某国的劳动关系，不应支付赔偿金。万某国在偎尹贸易公司上班期间经常不服从管理，多次与管理人员吵架，甚至打骂其他员工。公司的员工赖子发确实被万某国打伤，当时赖子发要报警被公司管理人员劝阻拦下。该事实公司员工林巧静、赖子发在仲裁出庭作证的证言可以证实。此后万某国仍多次与公司员工发生矛盾，偎尹贸易公司在一再劝阻无效的情况下，曾与万某国协商解除劳动关系未果。此外，偎尹贸易公司2016年1月份仍在为万某国缴纳医社保，系万某国在偎尹贸易公司没有出具任何书面辞退通知书的情况下于2016年1月16日无故旷工自动离职，偎尹贸易公司并未开除万某国。一审判决认定2016年1月15日偎尹贸易公司法定代表人通知万某国离开系违法解除是错误的。因此偎尹贸易公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条违规解除或者终止劳动合同的情形，没有支付赔偿金的依据。万某国辩称，偎尹贸易公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一、偎尹贸易公司应当支付万某国2016年1月1日至18日的工资3000元。1.万某国2016年1月实际工作时间为2106年1月1日至18日，1月18日下午因偎尹贸易公司不让万某国正常上班，万某国有在公司报警，可以证明实际上是工作至18日。2.一审偎尹贸易公司未提交万某国工资的做账凭证证明万某国的工资情况，应当承担举证不能的不利后果。一审判决认定上诉人月工资标准为5000元是正确的。根据这一工资标准，万某国2016年1月1日至18日应发工资为3000元。3.偎尹贸易公司并未支付万某国2016年1月份的工资，其于2016年1月15日支付的7111元系万某国2015年12月份的工资以及其他报销费用，并不包括2016年1月份的工资。二、偎尹贸易公司应当支付万某国违法解除劳动合同的赔偿金5000元。本案劳动合同的解除是偎尹贸易公司提出的，且其解除与万某国劳动合同没有任何法律依据，属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。鉴于万某国的月工资标准为5000元，故偎尹贸易公司应支付的违法解除劳动合同的赔偿金为5000元。三、偎尹贸易公司应当支付万某国2015年11月10日至2016年1月15日未签订书面劳动合同的二倍工资差额11311.6元。1.偎尹贸易公司已确认未与万某国签订书面劳动合同，依法应当向万某国支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。偎尹贸易公司辩称系万某国故意不签书面劳动合同并以此获利，没有任何事实及法律依据，应不予采信。2.如前所述，万某国月工资标准为5000元，故二倍工资差额为11311.6元。四、偎尹贸易公司应当支付万某国2015年10月10日至2016年1月18日期间的每晚延长加班工资10489.51元、周末加班工资17249.41元。1.根据万某国提交的微信聊天记录可知，万某国确实存在加班的情形，如偎尹贸易公司没有相反证据予以反驳，应当认定万某国存在加班的事实。鉴于偎尹贸易公司为用人单位，相关的管理考勤证据均在偎尹贸易公司，万某国无从获得，如偎尹贸易公司拒不提交相关证据，则应承担举证不能的后果。2.万某国的加班时间为：周一至周五每天加班3小时，每周六工作11小时，每周日工作7.5小时。自2015年10月10日至2016年1月18日，平时加班工资为10489.51元、周末加班工资为17249.41元。鉴于偎尹贸易公司从未支付加班费，故应当支付万某国这一部分的加班费。偎尹贸易公司向一审法院起诉请求判令：1.偎尹贸易公司不支付万某国2016年1月1日至2016年1月15日的工资差额401元；2.偎尹贸易公司不支付万某国违反解除劳动关系的赔偿金5000元；3.偎尹贸易公司不支付万某国2015年11月10日至2016年1月15日二倍工资差额11311.6元；4.本案诉讼费用由万某国承担。一审法院认定事实：偎尹贸易公司与万某国未签订《劳动合同》，万某国的岗位为样衣工。偎尹贸易公司的法定代表人与万某国的微信聊天记录可体现2016年1月15日偎尹贸易公司的法定代表人通知万某国“老万你离开吧，问伺候不起你。工资一共多少让小静结给你。”偎尹贸易公司为万某国缴纳了2015年10月至2016年1月期间的社会保险。2016年2月24日，万某国向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决偎尹贸易公司：一、支付2016年1月1日至2016年1月18日期间的工资3000元；二、支付2015年11月10日至2016年1月18日期间未签订劳动合同的二倍工资差额11333.33元；三、支付违法解除劳动关系的赔偿金10000元；四、支付2015年10月10日至2016年1月18日期间的延时加班工资11800.69元和周末加班工资9615.38元；五、办理解除劳动关系手续。2016年4月14日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案【2016】0516号裁决书，裁决：一、偎尹贸易公司应为万某国办理解除劳动关系手续；二、偎尹贸易公司应一次性支付给万某国2016年1月1日至2016年1月15日的工资差额401元；三、偎尹贸易公司应一次性支付给万某国违法解除劳动关系的赔偿金5000元；四、偎尹贸易公司应一次性支付给万某国2015年11月10日至2016年1月15日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额11311.60元；五、驳回万某国的其他仲裁请求。偎尹贸易公司不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，偎尹贸易公司与万某国之间存在事实劳动关系，双方均应遵循相关的劳动法律规定，履行权利、义务。一、关于偎尹贸易公司应否支付万某国2016年1月1日至2016年1月15日的工资差额401元的问题。偎尹贸易公司未提供万某国的工资做帐凭证证明万某国的工资情况，应承担举证不能的不利后果，故对偎尹贸易公司主张万某国月基本工资为4500元不予采信，对万某国主张其月工资为5000元予以采信。偎尹贸易公司主张其财务林巧静于2015年11月21日向万某国转账5026元，其中2461元为万某国2015年10月16日至2015年10月31日的工资，2500元为购买缝纫机的钱，65元为运费，故认定2015年11月21日偎尹贸易公司支付给万某国的工资为2461元。2016年1月15日，偎尹贸易公司转给万某国7111元，偎尹贸易公司主张该款项包含2015年12月1日至2015年12月31日的工资5012元和2016年1月1日至2016年1月15日的工资2099元，该主张与偎尹贸易公司法定代表人2016年1月15日通知万某国离开，并同意给万某国结算工资的说法相吻合，予以采信。但偎尹贸易公司未举证证明2016年1月1日至2016年1月15日的工资的具体计算方法，应承担举证不能的不利后果，故对偎尹贸易公司主张万某国2016年1月1日至2016年1月15日的工资为2099元不予采信。按5000元／月的工资标准计算，万某国2016年1月1日至2016年1月15日的工资应为2500元，偎尹贸易公司还应当支付给万某国2016年1月1日至2016年1月15日的工资差额401元。二、关于偎尹贸易公司应否支付万某国违反解除劳动关系赔偿金5000元的问题。偎尹贸易公司提供聊天记录证明万某国与同事发生冲突，其可以和万某国解除劳动关系，但万某国对该聊天记录不予认可，万某国与同事是否有发生冲突，无法确定，故认定2016年1月15日偎尹贸易公司法定代表人通知万某国离开属违法解除劳动关系的行为。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，偎尹贸易公司应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。万某国在偎尹贸易公司的工作年限不满半年，月工资标准为5000元，偎尹贸易公司应当支付给万某国违法解除劳动关系的赔偿金5000元。三、关于偎尹贸易公司应否支付万某国2015年11月10日至2016年1月15日二倍工资差额11311.6元的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，双方于2015年10月10日建立劳动关系，偎尹贸易公司未与万某国订立书面劳动合同，应自2015年11月10日起每月支付万某国未订立书面劳动合同的二倍工资。结合万某国的工资情况，认定偎尹贸易公司应当支付给万某国2015年11月10日至2016年1月15日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额11311.60元。四、关于偎尹贸易公司应否支付万某国2016年1月15日之后的工资和二倍工资差额的问题。万某国与偎尹贸易公司的劳动关系已于2016年1月15日解除，万某国要求偎尹贸易公司支付2016年1月15日之后的工资和二倍工资差额，于法无据，不予支持。五、关于偎尹贸易公司应否支付2015年10月10日至2016年1月18日期间的延时加班工资11800.69元和周末加班工资9615.38元的问题。万某国主张其上、下班没有打卡，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。万某国要求偎尹贸易公司支付2015年10月10日至2016年1月18日期间的延时加班工资11800.69元和周末加班工资9615.38元，但未就加班事实进行举证，也未提供用人单位掌握加班事实存在而拒不提供的证据，故对万某国的该请求不予支持。六、关于办理解除劳动关系手续的问题。万某国要求偎尹贸易公司办理解除劳动关系手续，符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，偎尹贸易公司也没异议，予以照准。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十八条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回厦门偎尹贸易有限公司的全部诉讼请求；二、厦门偎尹贸易有限公司应于判决生效之日起十日内一次性支付万某国2016年1月1日至2016年1月15日的工资差额401元；三、厦门偎尹贸易有限公司应于判决生效之日起十日内一次性支付万某国违法解除劳动关系的赔偿金5000元；四、厦门偎尹贸易有限公司应于判决生效之日起十日内一次性支付万某国2015年11月10日至2016年1月15日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额11311.60元；五、厦门偎尹贸易有限公司应于判决生效之日起十日内为万某国办理解除劳动关系手续；六、驳回万某国的其他请求。二审中，当事人没有提交新证据。审理过程中，当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，一、关于工资差额问题。根据《工资支付暂行规定》规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案偎尹贸易公司作为用人单位，对其主张的万某国月基本工资为4500元的事实负有举证义务，但偎尹贸易公司对其该主张未能举证证明，故一审判决采信万某国的主张，认定其月工资为5000元并无不当，本院予以维持。据此，万某国2016年1月1日至15日的工资应为2500元，但偎尹贸易公司仅支付2099元，故其应当支付给万某国差额401元，偎尹贸易公司主张无需支付万某国工资差额的理由不能成立，本院不予支持。二、2016年1月15日，偎尹贸易公司法定代表人通知万某国离开并结清工资，一审判决认定是偎尹贸易公司解除劳动关系正确。偎尹贸易公司未能举证其解除万某国劳动关系具有合理的依据，依法其应当支付万某国违法解除劳动关系的赔偿金。万某国在偎尹贸易公司工作未超过一年，其月工资为5000元，因此，偎尹贸易公司应支付给万某国违法解除劳动关系赔偿金5000元。三、双方于2015年10月10日建立劳动关系，依法偎尹贸易公司应于2015年11月9日之前与万某国签订书面劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，偎尹贸易公司应当支付万某国未签订书面劳动合同的二倍工资差额。综上所述，偎尹贸易公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由厦门偎尹贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑      承      茂审 判 员 庄      伟      平代理审判员 王      思      思二〇一六年十二月十五日书 记 员 张明梅附页本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。