山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鲁14刑终192号原公诉机关山东省禹城市人民检察院。上诉人（原审被告人）邱殿江，无业。2015年12月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人韩文华，山东衡明律师事务所律师。山东省禹城市人民法院审理禹城市人民检察院指控的原审被告人邱殿江犯诈骗罪一案，于2016年8月8日作出（2016）鲁1482刑初第49号刑事判决。宣判后，原审被告人邱殿江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭予以审理，合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人邱殿江，听取辩护人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年12月17日至12月22日期间，被告人邱殿江驾驶其所有的车牌号为鲁V×××××的轿车，利用上线提供的发射器、诺基亚频点手机、电脑硬盘、手机卡、联想笔记本电脑等设备，先后在山东省潍坊市、广饶县、滨州市、禹城市等地冒充中国农业银行“95599”、中国建设银行“95533”、中国招商银行“95555”客服电话为网名“兰博基尼”、“花犄角”、“上校”、“BMW”的上线群发诈骗短信。上线按照被告人的发送时间将报酬打入被告人提供的邮政银行的开户人为“王悦萌”的银行卡。2015年12月22日下午16时许禹城市公安局网管民警发现有人利用“伪基站”设备发送诈骗信息，经侦查锁定车牌号为鲁V×××××的轿车为嫌疑车辆，并在禹城城区开拓路酒厂老家属院附近将驾驶该车辆的被告人邱殿江抓获。福建中证司法鉴定中心对查获邱殿江所使用的伪基站设备进行了鉴定检验，其中涉案部分的鉴定结果是2015年12月18日至2015年12月22日，被告人邱殿江使用伪基站发送短信条数为：gsms软件界面显示计数为137469条，IMSI数量为34119条。且该中心对上述鉴定作出说明：报告中的“计数”数值为送检电脑中gsms软件在电脑数据中存储的发送计数，该数值被软件显示在软件界面上，用户可以从软件界面上查看和修改；“IMSI数量”数值为送检电脑中提取恢复的与短信任务相关的手机串号数量，gsms软件在运行过程中可以自动写入获取的手机串号到存储介质中；“计数”数值比“IMSI数量”数值大或者小均有可能性。另查明，本案被告人邱殿江的上线“兰博基尼”、“上校”、“BMW”均无法确定真实身份，尚无法找到此人，且本案难以查证涉案被害人数量及被诈骗的金额。上述事实，有原公诉机关提交，并经原审庭审质证的书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人邱殿江以非法占有为目的，伙同上线利用电信技术手段，对不特定多数人发送虚假信息34119条，其行为构成诈骗罪，系共同犯罪，且具有其他严重情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，第六十七条第三款之规定，以被告人邱殿江犯诈骗罪判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；未随案移送的诺基亚蓝白相间频点手机（串号356635003146597）一部、黑色联想笔记本电脑一台、发射器一台，白色伪基站发射器、黑色天线一根、白色羚羊轿车（车牌号鲁V×××××）一辆、银白色长方体逆变器一个、白色VIVO牌手机一个予以没收，由扣押机关上缴国库。身份证由公安机关返还被告人邱殿江。宣判后，原审被告人邱殿江以“1.其行为不构成诈骗，应该以破坏电信设备罪对其进行判决；2.其是被上线雇佣并利用上线给的设备按照上线的要求发送信息，没有参与其他环节，不应认定其为主犯；3.相比同类案件，对其量刑过重”为由提出上诉。上诉人邱殿江的辩护人提出如下辩护意见:“1.认定邱殿江发送诈骗信息条数应为‘lasttime’数值，即应由34119条调整为28370条；2.邱殿江的白色羚羊轿车是交通工具，不是作案工具，应当退还。”经二审审理查明：2015年10月份，上诉人邱殿江通过QQ认识了网名为“兰博基尼”、“花犄角”的上线，并得知上线是发送诈骗信息的，后上线通过邱殿江某提供的地址给其邮寄了发送诈骗信息所用设备。同时上诉人邱殿江还在网络上寻找并认识了“上校”、“BMW”等上线。2015年12月17日至12月22日期间，上诉人邱殿江驾驶其所有的车牌号为鲁V×××××的轿车，利用上线提供的发射器、诺基亚频点手机、电脑硬盘、手机卡、联想笔记本电脑等设备，先后在山东省潍坊市、广饶县、滨州市、禹城市等地冒充中国农业银行“95599”、中国建设银行“95533”、中国招商银行“95555”客服电话，群发诈骗短信共计34119条。上线按照上诉人发送诈骗信息的时间将报酬打入上诉人提供的开户人为“王悦萌”的邮政储蓄银行卡中。上述事实，有经原审庭审举证、质证并认证的下列证据予以证实：（一）证人证言牛海华（上诉人邱殿江女友）证明：2015年12月20日至21日，邱殿江驾驶白色羚羊汽车从潍坊出发，到东营，到滨州，到济南，12月22日到达禹城。出来的这几天其看到邱殿江一直用一个白色的东西和电脑、手机发东西，还和老板联系汇报工作，其以为邱殿江在发促销广告之类的东西。（二）书证1．上诉人邱殿江户籍证明证明：邱殿江是1982年12月23日出生，已达到刑事责任年龄。2．禹城市公安局刑警大队提供的到案经过证明：2015年12月22日16时许，禹城市公安局网安大队民警在工作中发现，有人利用“伪基站”设备发送诈骗信息，并迅速锁定一辆车牌为“鲁V×××××”的白色羚羊牌轿车。后民警在禹城市开拓路老酒厂家属院附近将车辆拦截，并抓获车内的上诉人邱殿江，后将其带到刑警大队办案区接受讯问。在抓获过程中，上诉人邱殿江无抗拒行为。3．禹城市公安局刑警大队提供的办案说明证明：2015年12月22日17时许，禹城市公安局刑事警察大队民警在禹城市开拓路酒厂家属院附近抓获利用伪基站设备发送诈骗短信的上诉人邱殿江，随后其所用笔记本电脑进行拍照固定。经现场勘验，笔记本电脑显示的系统时间与北京时间不相符。即：手机上面显示的是北京时间2015年12月22日18时55分，笔记本电脑上面显示的时间是电脑的系统时间2015年12月23日3时3分。4．一本通/绿卡通交易明细结合上诉人供述证明：户名王悦萌、卡号6217994580005656221的中国邮政储蓄银行卡交易明细显示，2015年12月18日至2015年12月22日期间，汇入、移入人民币共计12000元为上线雇佣费用。5．扣押物品文件清单，附照片11张证明：禹城市公安局扣押上诉人邱殿江诺基亚频点手机一部；黑色联想笔记本电脑一台；白色伪基站发射器一台；黑色天线一根；白色羚羊轿车一辆，车牌号鲁V×××××；邱殿江的身份证一个；银白色长方体的逆变器一个；白色VIVO牌手机一部。6．邱殿江驾驶车辆在禹城的行车轨迹照片6张证明：禹城市公安局于2016年1月4日调取邱殿江驾驶车牌为鲁V×××××的车辆在禹城的行车轨迹1份，其车辆于2015年12月22日14:25,14：33，15:27，15：35，15:42在禹城各大路口出现过。7．禹城市公安局背景信息联查报告证明：2015年12月20日21：51至21日14：13，邱殿江在山东省东营市澳馨酒店登记住宿，房间号010425；2015年12月21日20：40至22日09：10，邱殿江在山东省济南市一客一家快捷酒店登记住宿，房间号010211。8．公安情报平台车辆轨迹信息证明：2015年12月17日至2015年12月22日，涉案车辆鲁V×××××在山东境内潍坊市、济南市详细行驶路线记录。9．禹城市公安局情况说明证明：禹城市公安局办理的“12.22邱殿江诈骗案”，经侦查，其上线“兰博基尼”、“上校”、“BMW”均无法确定真实身份，尚无法找到此人。（三）鉴定意见福建中证司法鉴定中心作出的[2015]数检字第538号电子数据检验报告证明：2015年12月18日至2015年12月22日，邱殿江使用伪基站发送涉案短信条数为：gsms软件界面显示计数为137469条，IMSI数量为34119条。且该中心对上述鉴定作出说明：报告中的“计数”数值为送检电脑中gsms软件在电脑数据中存储的发送计数，该数值被软件显示在软件界面上，用户可以从软件界面上查看和任意修改。“IMSI数量”为送检电脑中提取恢复的与短信任务相关的手机串号数量，gsms软件在运行过程中可以自动写入获取的手机串号到存储介质中。“计数”数值比“IMSI数量”数值大或者小均有可能性。（四）提取笔录提取笔录，附：邱殿江与上线“兰博基尼”的聊天记录照片28张、邱殿江与上线“花犄角”的聊天记录89张、邱某与上线“上校”的聊天记录照片142张、邱某与上线“BMW”的聊天记录照片15张证明：公安机关于2015年12月22日20时30分至2015年12月22日21时20分在禹城市公安局办案区从邱某驾驶的白色羚羊轿车（车牌号为鲁V×××××）上搜出了邱某的一部白色VIVO手机，该手机的号码为156××××8721。根据上诉人邱某供述，自2015年12月份以来，邱殿江用其VIVO手机通过QQ（QQ号码为32×××78，昵称为“大基大利”）和其上线“兰博基尼”（QQ号码为32×××47）、“花犄角”（QQ号码为27×××17）、“上校”（QQ号码为20×××87）、“BMW”（QQ号码为98×××99）聊天，其中“兰博基尼”和“花犄角”是同一人。为了固定证据，在见证人甄某的见证下，公安干警对邱殿江手机内邱某和所有上线的QQ聊天记录进行提取。（五）上诉人供述和辩解邱殿江供述：其于2015年10月份通过QQ认识了网名为“兰博基尼”、“花犄角”（二者为同一人）的上线，并了解到该上线是发送诈骗短信的，该上线根据其提供的地址给其寄了发送诈骗信息的设备。后其又在网上寻找其他上线，并认识了网名为“上校”、“BMW”的上线。12月18日，其受“上校”的雇佣在潍坊冒充中国农业银行“95599”客服电话发送诈骗短信500条，谋取佣金1400元。12月20日至22日，其受“兰博基尼”、“花犄角”雇佣，分别在广饶县、滨州市和禹城市冒充中国农业银行“95599”客服电话发送诈骗短息1200多条、7500多条及9100多条，谋取佣金6000元。关于上诉人邱殿江提出的“其行为不构成诈骗，应该以破坏公用电信设施罪对其进行判决”的上诉理由，经查，上诉人邱殿江非法使用“伪基站”设备，向不特定对象发送诈骗信息34119条。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用”伪基站”设备案件的意见》第二条规定“除法律、司法解释另有规定外，利用‘伪基站’设备实施诈骗等其他犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任”。根据本案事实、情节，以诈骗罪处罚较重，故本案应以诈骗罪定罪处罚。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人邱殿江提出的“其是被上线雇佣并利用上线给的设备按照上线的要求发送信息，没有参与其他环节，不应认定其为主犯”的上诉理由，经查，虽然上诉人未参与其他环节，但是其为获取高额佣金主动联系上线，并与上线明确分工、相互协作共同完成整个诈骗程序，其在诈骗过程中起着不可或缺的作用，应系主犯。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人邱殿江提出的“相比同类案件，对其量刑过重”的上诉理由，经查，原审法院对上诉人邱殿江量刑时，已充分考虑到其具有犯罪未遂、初犯、如实供述自己的罪行、认罪态度较好等情节，予以减轻处罚，原审判决对上诉人邱殿江的量刑并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人邱殿江的辩护人提出的“认定邱殿江发送诈骗信息条数应为‘lasttime’数值，即应由34119条调整为28370条”的辩护理由，经查，依据鉴定意见，“IMSI数量”数值为送检电脑中提取恢复的与短信任务相关的手机串号数量，符合“伪基站”工作原理，具有客观性。辩护人提出的上述辩护理由是以《刑事技术》期刊上的文章为依据，仅代表文章作者个人观点，不具有权威性。该辩护理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人邱殿江的辩护人提出的“邱殿江的白色羚羊轿车是交通工具，不是作案工具，应当退还”的辩护理由，经查，上诉人邱殿江将其作案设备放在其轿车上，发射诈骗信息的行为在车上完成，故其白色羚羊轿车是作案工具。该辩护理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人邱殿江以非法占有为目的，伙同他人利用电信技术手段发送诈骗信息34119条，对不特定多数人实施诈骗，其行为构成诈骗罪，且存其他严重情节。上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条，第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  冯世联审 判 员  蔡学英代理审判员  王 燕二〇一六年十二月十三日书 记 员  崔晓华