云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云03民终1604号上诉人(原审被告)：佘高明，男，1970年4月17日生，汉族，农民，宣威市人，住宜威市。被上诉人(原审原告)：陈庆昌，男，1967年10月8日生，汉族，农民，宣威市人，住宣威市。原审被告：佘高福，男，1972年2月16日生，汉族，农民，宣威市人，住宣威市。上诉人佘高明因与被上诉人陈庆昌、原审被告佘高福民间借贷纠纷一案，不服宣威市人民法院（2015）宣民初字第2046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佘高明上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定新的结算单也是上诉人保证的债务范围实属认定错误。本案中，上诉人担保的23万元有一份23万元的“欠条”配合“合作协议”，被上诉人提交给法庭的“欠条”原件没有佘高明的签名，签署时间和欠款金额也与“合作协议”大相径庭，一看就不是同一笔款项，是被上诉人和佘高福之间的生意结算，与上诉人毫无关系。而事实上，合作协议上所载借款已于2013年通过结算，23万元的欠条归还佘高福，2015年5月16日的结算单是被上诉人和佘高福新欠款项及利息的结算，上诉人并没有担保或知情。一审法院却凭一份过期的合作协议强行认定2015年5月的结算单是2012年11月的借款单，进而推定是上诉人担保的债务，这显然违背了生活常识和法律事实。二、一审法院认定协议履行期限是2015年5月16日纯属荒谬逻辑。本案协议期的约定并无歧义，该协议明确约定协议期是2013年11月1日，即便延续，也只到2014年11月1日，至于提前通知等等，是征对单方面提前终止协议的情形。本案双方在庭上均认可2013年9月合作结束，这么明确的约定，一审法院居然认为“约定不明，进而自行推定为2015年5月16日，合同的相对性及合同条款的通常解释都不进入审判着眼点吗?三、一审法院认定2015年5月16日是债务履行宽限期没有法律依据。若是民间借贷合同，在合同中或载明还款时间，或没有载明依据法律规定确定还款时间；若是货款欠款，从欠款之日起为履行时间。本案上诉人保证的借款明确了协议期限，也即2013年9月就是履行期届满和保证期间的计算起点。至于2015年的结算，不过是债务人佘高明履行债务的结果，是与上诉人无关的新债务。四、一审法院对保证期间认定适用法律错误。2015年4月1日前债权人没有提起仲裁或诉讼，上诉人的保证期间即过，保证人不再承担保证责任。五、一审法院认定的举证责任分配适用法律错误。谁主张，谁举证，一句话简单，可实践下来却往往成为套话甚至借口。本案中，被上诉人主张原告承担担保责任，可主债务的基础证据在哪里?说白了，借条原件在哪里?这个23万元借款的基础凭据应该由被上诉人提供，否则整个关于担保的诉讼都是虚晃一枪。仪凭一张合作协议，就主张担保自己没有签字的欠条吗?照一审法院的逻辑：若和某个银行有过担保合同，这个债务人一辈子在这个银行的贷款岂不都有了担保?综上所述，担保是有合同相对性的，不是终身制的，是征对具体债务的，不是捆绑在债务人身上的套餐，上诉人担保的23万元借款债务，债权人和债务人经过结算已形成新的债权债务关系，担保借款债务已经消灭，且过了保证期间，上诉人依法不承担保证责任。被上诉人陈庆昌未作答辩。陈庆昌向一审法院起诉请求：要求被告佘高福偿还借款186189元，同时要求被告佘高明对该笔债务承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2012年11月1日，被告佘高福为与原告陈庆昌合作娃哈哈系列产品销售，向原告陈庆昌借款作为启动资金，并在被告佘高明的担保下签订了《合作协议》，该协议约定，陈庆昌借佘高福启动资金230000元；佘高福每年支付陈庆昌借款利息45000元，按月支付（即每月支付3750元）；佘高明作为该借款的担保人，若佘高福不能偿还借款，由佘高明承担一切责任及后果；协议有效期为一年，期满后如三方均无异议，协议有效期自动延续一年；任何一方若需提前终止协议，须提前一个月以书面方式提出，三方取得一致意见并签订终止协议后方可执行。协议生效后，原告陈庆昌与被告佘高福一直按协议约定进行合作，2015年5月15日双方通过结算确定被告佘高福共欠原告陈庆昌借款186189元。一审法院认为，原告陈庆昌与被告佘高福、佘高明所签订的《合作协议》系双方真实意思的表示，实质上具备借款合同和担保合同的特征，双方约定了借款的金额、利率、用途、保证方式等，约定的内容合法有效，原告陈庆昌与被告佘高福的借款合同关系依法成立；同时，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第108条“保证人向债权人保证债务人履行债务的，应当与债权人订立书面保证合同，确定保证人对主债务的保证范围和保证期限。虽未单独订立书面保证合同，但在主合同中写明保证人的保证范围和保证期限，并由保证人签名盖章的，视为书面保证合同成立。公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立，法律另有规定的除外。保证范围不明确的，推定保证人对全部主债务承担保证责任”的规定，原告陈庆昌与被告佘高明的担保合同关系亦依法成立，本院均予以认定。原告陈庆昌与被告佘高福、佘高明在《合作协议》上约定，佘高明作为该借款的担保人，若佘高福不能偿还借款，由佘高明承担一切责任及后果，依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，被告佘高明对该借款承担的并非连带保证责任，而是一般保证责任，本院予以认定；依照《中华人民共和国担保法》第十七条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”的规定，被告佘高明对该借款承担的并非连带责任，故对原告提出的要求被告佘高明对被告佘高福尚欠的借款186189元承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。关于本案中《合作协议》上的借款本金230000元是否已由被告佘高福偿清的问题。本院认为被告佘高福所提交的11份客户存款回单上的客户号为石琼花，非原告本人，且原告不予认可，同时二被告亦未能提交其他相关证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故对二被告认为该笔借款已经偿清的抗辩主张本院不予支持。所以，对于原告要求被告佘高福偿还借款186189元的诉讼请求，本院予以支持。关于被告佘高明是否对在本案中被告佘高福尚欠原告陈庆昌的借款186189元承担一般保证责任的问题。尽管原告陈庆昌与被告佘高福、佘高明所签订的《合作协议》中已约定“协议有效期为壹年。协议期满，如甲、乙、丙三方均无异议，协议有效期自动延续一年。任何一方如遇特殊原因确需提前终止本协议的，须提前一个月以书面方式向对方提出，三方取得一致意见并签订终止协议后方可执行”，但以上条款没有对何时偿还借款做出明确约定；同时，上述条款亦未能准确约定原、被告双方所签订的协议有效期何时终止，因为原、被告双方对于“协议有效期自动延续一年”这一约定的理解存在分歧，在庭审中，被告认为仅指协议延续一年（即延续至2013年11月1日），而原告认为双方一直合作至2015年5月15日，“协议有效期自动延续一年”的意思是自动顺延，合作协议一直有效，2015年所结算的欠款也是因合作协议而来的，故综合考虑原、被告双方对主债务的履行期限的上述相关陈述，宜将原、被告双方对主债务的履行期限视为没有约定或者约定不明；再结合被告佘高福在庭审中明确表示的2015年5月15日，原告陈庆昌在拉走其部分货物抵欠款后，双方通过结算确定债务为186189元并出具了一份欠条给原告的事实，故可以确定直至2015年5月15日原、被告双方才对该笔债务进行结算，该日应视为原告要求被告履行还款义务的宽限期届满之日。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定，被告佘高明的保证期间应自2015年5月16日起计算。通过原、被告双方签订的《合作协议》可以看出，双方将被告佘高明的保证期间约定为《合作协议》上所约定的有效期，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定，被告佘高明的保证期间为自2015年5月16日起六个月，所以对于被告佘高明提出的其保证期间已过的抗辩主张，本院不予支持。同时，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第109条“在保证期限内，保证人的保证范围，可因主债务的减少而减少”的规定，被告佘高明应对在本案中被告佘高福尚欠原告陈庆昌的借款186189元承担一般保证责任，综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条之规定，判决：一、由被告佘高福于本判决生效之日起10日内偿还原告陈庆昌借款186189元；二、如被告佘高福经强制执行后仍不能履行上述债务的，由被告佘高明承担一般保证责任；三、被告佘高明承担上述保证责任后，有权向被告佘高福追偿；四、驳回原告陈庆昌的其他诉讼请求。案件受理费4024元，减半收取2012元，由被告佘高福、佘高明负担。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”、《中华人民共和国担保法》第六条：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”、第十七条第一、二款：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”、第二十五条：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”之规定，在本案中，被上诉人陈庆昌、原审被告佘高福及上诉人佘高明三方当事人于2012年11月1日签订了一份合作协议，约定由被上诉人陈庆昌借给原审被告佘高福23万元，由上诉人佘高明在原审被告佘高福不能偿还借款时，承担保证责任，故一审法院认定上诉人佘高明承担的系一般保证责任是正确的。但根据三方当事人的约定，协议有效期为一年，协议期满，如三方均无异议，协议自动延续一年；即三方当事人约定的有效期为2012年11月1日至2013年10月31日，延续一年也只能到2014年10月31日即行终止；一审法院认定为自动顺延，合作协议一直有效错误。原审被告佘高福与被上诉人陈庆昌于2015年5月15日通过结算确定了原审被告佘高福下欠被上诉人陈庆昌的款项，原审被告佘高福应承担相应的偿还责任。由于上诉人佘高明承担的仅是一般责任保证，其保证期间为2014年10月31日起六个月，即保证期间至2015年4月30日，在此期间，作为本案债权人的被上诉人陈庆昌未对债务人佘高福提起诉讼或者申请仲裁，上诉人佘高明作为本案保证人可依法免除保证责任。综上所述，上诉人佘高明的上诉理由成立，应予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条第一、二款、第二十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款之规定，判决如下：一、维持宣威市人民法院（2015）宣民初字第2046号民事判决第一项，即（一）、由被告佘高福于本判决生效之日起10日内偿还原告陈庆昌借款186189元；二、撤销宣威市人民法院（2015）宣民初字第2046号民事判决第二、三、四项，即（二）、如被告佘高福经强制执行后仍不能履行上述债务的，由被告佘高明承担一般保证责任；（三）、被告佘高明承担上述保证责任后，有权向被告佘高福追偿；（四）、驳回原告陈庆昌的其他诉讼请求；三、驳回被上诉人（原审原告）陈庆昌的其他诉讼请求。一审案件受理费4024元，减半收取2012元，由原审被告佘高福负担；二审案件受理费4024元，由原审被告佘高福负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年。审判长  高体所审判员  刘滢靖审判员  赵艳绘二〇一六年十二月十六日书记员  何雨洁