贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔05民终2409号上诉人（原审被告）徐祥，男，1971年3月年22日出生，汉族，农民，住贵州省毕节市七星关区，委托代理人（特别授权）曹鸿猷，贵州创驰律师事务所律师。委托代理人罗金龙，贵州创驰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王永平，男，1968年11月28日出生，汉族，农民，住贵州省毕节市七星关区，被上诉人（原审被告）聂祥才，男，1954年12月15日出生，汉族，农民，住贵州省毕节市七星关区，上诉人徐祥因与被上诉人王永平、聂祥才提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告王永平诉称：2015年6月，被告聂祥才将其位于朱昌镇××××组的住房承包给被告徐祥修建，被告徐祥雇佣原告王永平参加该房修建。原告在吊砖时从楼顶上摔倒至楼脚，造成原告左侧耻骨上下支骨质断裂、部分段端分裂、错位等。原告受伤后在毕节市第三人民医院住院34天，被告徐祥支付部分医疗费就不管不问。原告出院后，多次找两被告赔偿未果，特诉请人民院法院判决被告赔偿医疗费12138.75元、护理费8436.32元、住院伙食补助费1020元、营养费1800元、误工费22365.28元、残疾赔偿金13342.44元、后续治疗费10000元、交通费210元、鉴定费2424元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费4328.43元共计应赔偿损失81065.22元，并判决被告承担本案诉讼费用。原审被告徐祥答辩称：1、根据建设部关于建设资质若干问题的关系，聂祥才与徐祥之间的承包关系应当认定为无效，依法应认定徐祥是聂祥才的雇佣劳动者。2、根据原告的起诉状，原告参与被告修建，说明原告和被告徐祥之间是合伙关系。3、本案是属于劳动关系，原告应该申请工伤认定。原审被告聂祥才答辩称：首先，我与原告不存在任何法律关系，因为我住房是包工给徐祥修建，被告徐祥雇佣原告干活，原告受伤所导致的损失应由其自己承担或者由被告徐祥承担；其次，我并不认识原告，我和徐祥之间是承揽关系，徐祥与原告之间是雇佣关系，原告的损失应当是雇主承担。综上所述，我并无过错，原告的损失与我无关。原审经审理查明：被告聂祥才认识并了解被告徐祥系经常在当地包工修建房屋的建筑工匠，于2015年6月将自己两层楼的住房包工给被告徐祥修建。原告王永平知道被告徐祥承包有建筑工地活路，就打起酒到被告徐祥家讲要到其工地做工。得到被告徐祥许可，原告王永平就到徐祥承包的被告聂祥才家在建住房工地做工。2016年6月23日，原告在操作吊机吊砖时从楼顶上摔倒至楼脚，造成原告左侧耻骨上下支骨质断裂、部分段端分裂、错位等。原告受伤后在毕节市第三人民医院住院34天产生医疗费24138.75元，其中被告徐祥垫付12000元医疗费。原告伤情经贵州省司法警察医院鉴定其伤残等级为十级、需后续治疗费10000元、误工期210日、护理期90日、营养期60日。另查明，原告受伤时，与其建立扶养关系被扶养人有其父亲王昭明满78周岁、其母亲蒋明珍满75周岁、其次子王传棋满5周岁。原告与其二弟王永政、三弟王永怀、四弟王永寿、姐妹王永兰、王飞、王永先、王婉琴八人共同赡养其父母。原告一家老小均居住在毕节市七星关区××田坝村××组，属于农村居民家庭。原审认为：被告聂祥才将自己住房包工给被告徐祥承建，被告聂祥才提供砖砂、水泥、钢筋等建筑材料，被告徐祥提供其设备、技术、劳力承包该房建造施工，双方之间形成建筑承揽合同关系；原告打酒到被告徐祥家说情经被告徐祥许可在该建筑工地做工，双方之间形成劳务合同关系。被告聂祥才不认识原告，徐祥是在当地包工修建房屋的工匠，原告工资系徐祥结算，被告聂祥才住房只有两层，只对被告徐祥结算工程价款，故聂祥才在选任和指示均不存在过错，故其在本案中不承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，故本案原告损失应当由被告徐祥承担主要责任。原告在该工地本身没有被安排开吊砖机，其作为成年人应当知道吊砖机操作需要专业知识，其未尽到应有的安全注意义务而受伤，自身存在一定过错。故本案酌定由被告徐祥承担80%赔偿责任，由原告对自己的损害后果承担20%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”，第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”，第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度；侵害的手段、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况；侵权人承担民事责任的经济能力；受诉法院所在地的平均生活水平。”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”、第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭据，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”、第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”、第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助具的情况确定护理级别。”、第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。”、第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认。”、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确认。”、第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”、第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定及原告王永平诉讼请求，参照贵州省交警总队2016年5月1日公布的道路交通事故赔偿数据，原告王永平的损失分项计算如下：1、医疗费24138.75元，被告徐祥垫付12000元，原告支付12138.75元；2、护理费按居民服务业平均工资34214元/年÷365天×1人×90天=8436.32元；3、误工费因原告未提供收入证明，故按农、林、牧、渔业平均工资38873元/年÷365天×210天=22365.28元；4、住院伙食补助费按国家机关公务人员出差伙食补助标准100元/天×34天=3400元；5、交通食宿费根据原告提供的票据支持210元；6、营养费比照住院伙食补助费标准100元/天×60天=6000元；7、残疾赔偿金按照农民人均年收入6671.22元/年×20年×10%=13342.44元；8、鉴定费及鉴定检查费按票据实支持2424元；9、后续治疗费按鉴定意见支持10000元；10、精神损害抚慰金根据原告诉讼请求酌情支持5000元；11、被扶养人生活费即原告父母及未成年孩子王传棋共三人生活费分段计算，但年赔偿总额不能超过农村居民人均年消费支出。具体分段计算如下：前5年被扶养人为其子王传棋、其父亲王昭明、其母亲蒋明珍，年赔偿总额为6644.93÷2+6644.93÷8×2＝4983.69元；接下来8年被扶养人为其子王传棋，年赔偿总额为6644.93÷2＝3322.46元。故本案被扶养人生活费计算为（4983.69元×5+3322.46元×8）×10%＝5149.81元。综上所述，原告王永平损失总额为100466.6元，由被告徐祥承担80%即100466.6元×80%=80373.28元。原告住院期间，被告徐祥为其垫付医疗费12000元，应当在其责任范围内扣减，故被告徐祥应当再赔偿原告损失68373.28元。被告徐祥主张原告与其合伙承包被告聂祥才住房施工，因其举证不能，故不予认定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、被告徐祥于判决发生法律效力之日起三十日内赔偿原告王永平因提供劳务受伤医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费及鉴定检查费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等损失共计68373.28元。二、驳回原告王永平的其他诉讼请求。本案受理费减半收取913元，由原告王永平负担213元，由被告徐祥负担700元。宣判后，徐祥不服，向本院提起上诉称：原审仅依据被上诉人王永平后参与涉案房屋修建要经上诉人许可即认定上诉人与被上诉人王永平系劳务合同关系错误，上诉人从被上诉人聂祥才处所得的工程款系与其他人平均分配，上诉人仅是扣除建筑工具等的使用、租赁等费用，上诉人与被上诉人王永平系合伙关系，不应对被上诉人王永平受伤承担赔偿责任；被上诉人王永平诉讼请求赔偿各项损失共计81065.22元，原审认定其各项损失共计100466.6元，已超过王永平诉讼请求，违背不告不理原则。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。一、二审案件受理费由被上诉人承担。被上诉人王永平答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人聂祥才未作答辩。经审理查明：二审认定的事实及证据与原审认定无异。本院认为：被上诉人聂祥才将房屋发包给上诉人徐祥修建，修建房屋工程款由上诉人徐祥与被上诉人聂祥才结算，二人形成建筑承揽合同关系。对被上诉人王永平在涉案工地做工受伤的事实，各方当事人均无争议，原审基于以上事实认定上诉人徐祥与被上诉人王永平系提供劳务关系并无不当，上诉人徐祥虽主张其与被上诉人王永平系合伙关系，但其所举证据不能证明其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，其应承担举证不能的不利后果，故其主张与被上诉人王永平系合伙关系，不应对被上诉人王永平受伤承担赔偿责任的上诉理由无事实及法律依据，不能成立；原审据各方所负过错程度，认定由上诉人徐祥承担80%的责任即80373.28元，并未超过被上诉人王永平要求赔偿各项损失共计81065.22元的诉讼请求，故上诉徐祥主张原审已超过王永平诉讼请求，违背不告不理原则的上诉理由不能成立，本院予以驳回。综上，上诉人徐祥的上诉理由及请求无事实和法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1826元，由上诉人徐祥承担。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  罗 珣审判员  喻 智二〇一六年十二月十五日书记员  任云娇