重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终5583号上诉人（原审原告）范开钢，男，1971年2月13日生，汉族，住重庆市永川区。委托代理人余春梅，女，1973年2月6日出生，汉族，住重庆市永川区。委托代理人刘银勇，重庆进明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆铭石金属制品有限公司，住所地重庆市永川区星光大道999号1幢，统一社会信用代码91500118765915093X。法定代表人石平，总经理。委托代理人李世奇，重庆昌源律师事务所律师。上诉人范开钢因与被上诉人重庆铭石金属制品有限公司（以下简称“铭石公司”）劳动争议纠纷一案,不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初216号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明：范开钢从2012年11月起在铭石公司处从事安装工作，工作期间，铭石公司为范开钢参加了工伤、医疗、养老、生育、失业五项社会保险。2013年12月3日，范开钢搭乘公司员工袁小勇驾驶公司的货车前往公司承接的梁平美丽·泽京工地途中，行至泸渝高速公路出城方向1658KM＋603M路段时，与前方应急停车道内停驶的由驾驶人杨建伟驾驶的普通客车发生碰撞，致两车侧翻，造成范开钢受伤。范开钢受伤后被立即送往垫江县中医院住院治疗196天后出院，被诊断为1、车祸伤（颅内血肿；蛛网膜下腔出血；右颅顶骨骨折伴脑挫裂伤；左侧顶部头皮血肿伴皮下积气；双侧多发肋骨骨折；右侧气胸；双侧血胸；颈6椎体右侧横突骨折，腰4椎体压缩性骨折；肾挫伤；头皮裂伤；下颌骨骨折；多处皮肤挫裂伤；多处软组织损伤）；2、失血性休克；3、呼吸衰竭；4、失血性贫血。2014年2月28日，范开钢的受伤性质被认定为工伤，后其劳动能力致残等级被鉴定为伤残八级，无护理依赖，鉴定期间为2014年12月8日至2014年12月30日。2015年3月17日，重庆市永川区人力资源和社会保障局因将范开钢在2013年12月3日受伤被重庆市垫江县中医院漏诊的伤情“右颅顶骨骨折伴脑挫裂伤、左侧顶部头皮血肿伴皮下积气、颈6椎体右侧横突骨折、头皮裂伤、多处皮肤挫裂伤、多处软组织损伤、呼吸衰竭”认定为工伤。后范开钢的伤残等级被补充鉴定为伤残八级，无护理依赖，鉴定期间为2015年5月19日至2015年6月26日。从2014年1月至2014年9月期间，铭石公司向范开钢支付了9个月的停工留薪期待遇27000元。2014年1月2日，范开钢因道路交通事故责任纠纷起诉了袁小勇、铭石公司、杨建伟、中国平安财产保险股份有限公司垫江支公司、第三人重庆市道理交通事故社会救助基金管理中心，要求四被告赔偿其损失748001.65元，因侵权人袁小勇和受害人范开钢均为铭石公司的劳动者，铭石公司因袁小勇的侵权行为应承担的侵权赔偿责任与铭石公司应对范开钢承担的工伤保险赔偿责任发生竞合，应优先进行工伤保险赔偿，故对范开钢主张铭石公司在本案中对其承担侵权赔偿责任的请求不予支持，重庆市第三中级人民法院最终判决由中国平安财产保险股份有限公司垫江支公司在交强险赔偿限额内赔偿范开钢110257元（含已支付的10万元），在商业三者险赔偿限额内赔偿范开钢40119.37元，赔偿第三人重庆市道路交通事故社会救助基金管理中心107820元；由杨建伟赔偿范开钢26534.20元，并认定袁小勇向范开钢垫付的1万元，应认定为代铭石公司支付，除此之外，铭石公司还向范开钢垫付医疗费5940元、输血费9200元，另支付51000元。2015年10月12日，范开钢向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与铭石公司的劳动关系；并由铭石公司支付各项工伤保险待遇、续医费及经济补偿共计238924元，后该委裁决解除双方之间劳动关系，并由铭石公司支付范开钢一次性伤残就业补助金56856元（4738元/月×12个月）、停工留薪期待遇24085.60元（3440.80元/月×7个月）、生活津贴2408.60元（3440.80元/月×1个月×70%）、住院期间护理费11368元（58元/天×196天）、交通费300元，共计95018.20元，扣除铭石公司已支付的停工留薪期待遇27000元，还应支付范开钢68018.20元，后双方均不服，均诉至法院。一审庭审中，铭石公司向一审法院举示了2013年1月至2014年9月的工资表，证明范开钢受伤前12个月的应发平均工资为3440.80元，2014年1月至9月向范开钢支付停工留薪期待遇27000元；范开钢对应发平均工资为3440.80元无异议，对领取27000元工资无异议。范开钢陈述其要求经济补偿的理由是因公司未为其缴纳各项社会保险，故其要求解除劳动关系，铭石公司应当支付经济补偿；另陈述对于铭石公司已支付的现金51000元、垫付的医药费5940元、输血费9200元以及袁小勇支付的1万元，均用于缴纳医药费，故均不应在本案中抵扣。范开钢一审诉称：其系铭石公司职工，工作期间，铭石公司未为其参加社会保险，2013年12月3日，其搭乘袁小勇驾驶的公司车辆前往梁平某工地的途中发生交通事故，后被认定为工伤，伤残等级评定为八级，无护理依赖。现范开钢不服重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书，故起诉要求解除双方之间劳动关系，由铭石公司支付其停工留薪期工资48000元（4000元/月×12个月）、一次性伤残补助金44000元（4000元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金28428元（4738元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金56856元（4738元/月×12个月）、生活津贴5600元（4000元/月×2个月×70%）、住院期间护理费25280元[80元/天×(120天＋196天）]、住院期间伙食补助费11760元（60元/天×196天）、交通费3000元、续医费12000元、鉴定费400元、医药费1634元、经济补偿6000元（4000元/月×1.5个月）。铭石公司一审辩称：其对仲裁裁决书亦不服，已在法定期间内提起了诉讼，要求合并审理，因其在范开钢受伤期间已向范开钢支付现金61000元，还为其垫付了医疗费5940元、输血费9200元，应当在本案中抵扣，抵扣之后，其在本案中不再支付范开钢费用，故要求判决不予支付范开钢任何费用；其认可仲裁裁决的各项标准，因范开钢系为了享受工伤保险而解除劳动关系，故不应支付经济补偿。一审法院认为：因范开钢系工伤参保职工，理应依法享受各项工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，因工伤发生的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、医药费，按照国家规定应从工伤保险基金中支付，故本案对范开钢主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费不作处理。双方对范开钢的一次性伤残就业补助金应为56856元无异议，对范开钢已领取停工留薪期工资27000元以及铭石公司已向范开钢支付现金61000元（包含袁小勇代为支付的1万元）、垫付的医疗费5940元、输血费9200元的事实无异议，该院予以确认。铭石公司辩称，本案除需扣除范开钢已领取的停工留薪期待遇27000元外，还应抵扣已支付的现金61000元和医疗费5940元、输血费9200元，范开钢认为因所有的费用均已用于支付医药费，故不应当抵扣，但范开钢系工伤参保职工，其医药费应当从工伤保险基金审核支付，不应当由铭石公司承担，铭石公司已支付的上述费用共计103140元均应当在本案中予以抵扣，故铭石公司辩称理由成立，该院予以采纳。关于范开钢主张的经济补偿，其诉称系因铭石公司未为其参加各项社会保险而要求解除劳动关系并支付经济补偿，但现已查明，铭石公司已为范开钢参加了五项社会保险，故范开钢再以此为由要求铭石公司支付经济补偿，理由不成立，该院不予支持。关于范开钢主张的停工留薪期工资以及鉴定期间的生活津贴，按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的相关规定，根据范开钢的受伤情况和住院196天的实际情况，该院酌情支持7个月的停工留薪期，故铭石公司应支付范开钢的停工留薪期工资应为24085.60元（3440.80元/月×7个月）。因范开钢前后两次申请鉴定，两次鉴定期间合计，约为2个月，根据上述规定，范开钢主张2个月的生活津贴，符合法律规定，故范开钢的生活津贴应为4817.12元（3440.80元/月×2个月×70%）。关于范开钢主张的住院期间护理费，其要求按照80元/天计算316天，没有依据，该院不予支持，但从其举示的证据看，其住院196天，根据相关规定，结合范开钢2013年住院时的实际情况，铭石公司同意按照58元/天计算护理费，该院予以支持，故范开钢的住院期间的护理费为11368元（58元/天×196天）。关于范开钢主张的续医费，因其为提供相应证据，该院不予支持。关于范开钢主张的交通费，虽未提供相应票据，但因范开钢家住永川区，治疗工伤必然实际产生交通费用，故该院酌情支持500元。综上，按照《工伤保险条例》的相关规定，铭石公司应支付范开钢各项工伤保险待遇共计97626.72元（一次性伤残就业补助金56856元＋停工留薪期工资24085.60元+生活津贴4817.12元+住院期间护理费11368元+交通费500元），因铭石公司已支付范开钢103140元，应当予以抵扣，抵扣之后已超出铭石公司应当承担的所有费用，故本案中铭石公司要求不再支付范开钢费用的请求成立，该院予以支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，判决：一、解除范开钢与重庆铭石金属制品有限公司之间的劳动关系；二、驳回范开钢的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由范开钢负担，该院予以免收。一审宣判后，范开钢不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判铭石公司支付范开钢各项费用135937.92元。主要事实和理由:铭石公司垫付的医药费不能抵扣范开钢的工伤保险待遇。医药费应由工伤保险基金支付，不应由范开钢承担。停工留薪期应认定为12个月。护理费应计算为80元/天。护理天数应当以鉴定为准。解除劳动关系应支付经济补偿金。铭石公司辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确。请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为：铭石公司向范开钢支付的费用全部用于了医疗费，但范开钢系工伤保险参保职工，医疗费应由工伤保险基金支付。故一审判决对铭石公司支付的费用在范开钢的工伤保险待遇中予以抵扣，并无不当。范开钢住院196天，且住院时间为2013年，一审判决按照58元/天计算护理费，符合实际情况。范开钢的伤情并不符合享受12个月停工留薪期待遇的条件。一审判决根据范开钢的住院情况，酌情认定范开钢的停工留薪期时间为7个月，并无不当。范开钢在仲裁时系以获得工伤待遇为由要求解除与铭石公司的劳动关系，这一理由不符合法律规定的获得经济补偿金的条件，铭石公司无需向范开钢支付经济补偿金。综上，范开钢的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由范开钢负担。本判决为终审判决。审 判 长  申威代理审判员  陈杨代理审判员  岳林二〇一六年十二月十九日书 记 员  向奇