江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏02民终4449号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市崇安区崇宁路8号。负责人：鲁强，该分公司总经理。委托诉讼代理人：华芳，该分公司员工。被上诉人（原审原告）：王发辉，男，1982年1月9日生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：沈伟良，江苏居和信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹立宏，男，1964年11月5日生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。被上诉人（原审被告）：无锡宏瑞真空科技有限公司，住所地江苏省无锡市新区硕放工业园五期33-2号地块。法定代表人：李惠申，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯玉平（受曹立宏、无锡宏瑞真空科技有限公司共同授权委托），江苏海辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹彤（受曹立宏、无锡宏瑞真空科技有限公司共同授权委托），江苏海辉律师事务所实习律师。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人王发辉、曹立宏、无锡宏瑞真空科技有限公司（以下简称宏瑞公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2015）新民初字第3289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、医疗费项目的核定因依据交强险条款和合同约定按照国家基本医疗保障进行，由侵权人按责承担相应费用，一审法院判决保险公司全额赔偿王发辉医疗费124187.46元不符合保险合同约定和保险设立的目的，应予更正。2、对王发辉主张的误工费不予认可。一是王发辉提供的误工材料不足以证明其因交通事故导致其误工损失，其未提供最直接的与其收入相关的证明，未有银行对账单和纳税凭证已实际证明。二是王发辉与用人单位之间签定劳动合同，单位应当发放相应的病假工资，不能将不利后果转嫁给保险公司。王发辉辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、保险公司是否应全额承担医疗费由曹立宏、宏瑞公司提供辩论意见。2、王发辉的误工损失客观存在，一审中已提供相关证据证明，无论用人单位是否遵循劳动法的规定继续发放工资，均不影响保险公司承担保险责任，更何况并无证据证明王发辉收到用人单位工资后，又向保险公司获取额外利益。曹立宏、宏瑞公司辩称,请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、扣除非医保用药费用的条款属于免责条款，保险公司应当履行明确说明义务，未明确说明的，该免责条款对投保人不产生效力。2、本案中保险公司无法提供非医保用药的代替药品清单，无证据证明，医生开具的非医保用药是可替代的。3、最终治疗疾病所需药物是由医生根据伤者病情而定，并非伤者及被保险人可以控制。如果抢救和治疗过程中，还需要医生考虑医保用药范围因素，明显不利于伤者的及时治疗。王发辉向一审法院起诉请求：其驾驶电动自行车与曹立宏的车辆发生碰撞，致其受伤。现王发辉诉讼来院，主张其因本次交通事故造成的损失为医疗费623.40元、住院伙食补助费1060元（20元/天*53天）、营养费2250元（25元/天*90天）、误工费66500元（9500元/月*7个月）、护理费5400元（60元/天*90天）、交通费349元、精神损害抚慰金3000元，合计79182.40元，其中由保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，超出部分由宏瑞公司赔偿，由保险公司在商业三者险范围内替代赔偿。一审法院认定事实：2014年5月24日8时15分许，曹立宏驾驶宏瑞公司所有的苏Ｂ×××××号小型越野客车在无锡市旺庄路城南路口由西向东行驶右转弯时，遇王发辉驾驶无锡Q11305号电动自行车在上述路段由西向东行驶，结果两车发生碰撞，造成车辆损坏、王发辉受伤的交通事故。经交警部门认定，曹立宏负事故全部责任，王发辉不负事故责任。保险公司承保了苏Ｂ×××××号车辆的交强险、商业三者险1000000元及相应不计免赔险。曹立宏、宏瑞公司称曹立宏系宏瑞公司员工，事发时系履行职务行为，故认可由宏瑞公司承担全部赔偿责任。王发辉、保险公司对此均无异议。2016年1月4日，无锡市中西医结合医院司法鉴定所作出司法鉴定意见确认：王发辉本次损伤不构成伤残等级；其误工期评定为210日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。曹立宏、宏瑞公司、保险公司对此均无异议。王发辉对于鉴定结论有异议，认为鉴定结论仅对王发辉踝关节功能丧失程度进行了鉴定，并未考虑其胫腓骨骨折对其人体的影响程度，故不认可该伤残等级，并申请鉴定人出庭质证。本院通知鉴定人出庭质证，鉴定人在庭审中对于王发辉的伤残等级评定进行了解释。后王发辉称对于鉴定结论无异议。诉讼中，宏瑞公司称其已垫付王发辉医疗费48515.06元、护理费2780元（70元/天*10天+65元/天*32天），已支付现金15000元，其中护理费要求王发辉按法院判决的标准计算42天予以返还，其余款项如数返还。王发辉对此表示无异议。本案中，双方当事人一致确认王发辉损失中超出交强险部分由宏瑞公司承担全部赔偿责任，符合法律规定，予以确认。根据道路交通事故人身损害赔偿标准，王发辉的损失为124187.46元，该款应由保险公司在交强险范围内承担82249元，超出交强险范围的损失41938.46元由宏瑞公司赔偿，因保险公司承保了苏Ｂ×××××号车辆商业三者险，故应由宏瑞公司赔偿的部分由保险公司在商业三者险范围内替代赔偿，保险公司要求扣除非医保用药的意见因缺乏相应依据，不予采纳，故保险公司应在商业三者险范围内赔偿41938.46元。保险公司应在交强险和商业三者险范围内合计赔偿124187.46元。宏瑞公司关于其已垫付王发辉医疗费48515.06元、护理费2780元，已支付现金15000元，且其中护理费按法院判决的标准计算42天予以返还，其余款项如数返还的意见，王发辉对此无异议，故王发辉应在本案中返还宏瑞公司医疗费48515.06元、护理费2520元（60元/天*42天）、现金15000元，合计66035.06元。以上事实，有王发辉提供的事故认定书、驾驶证、行驶证复印件、保险单复印件、出入院记录、病历、检查报告单、医疗费发票、交通费票据、无锡市荣舍创业家酒店有限公司出具的证明、银行卡交易明细、王发辉与新区永源世佳快餐店酒店餐饮员工雇佣协议合同、工资发放表、新区永源世佳快餐店出具的证明及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国道路交通安全法》及相关行政法规和司法解释的规定，肇事车辆的责任主体应负有相应的赔偿责任，判决：一、保险公司自本判决发生法律效力之日起十日内在交强险和商业三者险范围内赔偿王发辉各项损失124187.46元，其中支付王发辉58152.40元，支付宏瑞公司66035.06元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回王发辉的其他诉讼请求。案件受理费792元，鉴定费2520元，合计3312元（该款已由王发辉预交），由王发辉负担950元，由保险公司负担2362元（王发辉同意此款由保险公司向其直接支付，一审法院不再退还，此款由保险公司于本判决发生法律效力之日起十日内向王发辉支付）。二审中，当事人没有提交新证据。本案经二审审理，对一审法院查明的事实予以确认。本案二审主要争议焦点为：一、保险公司是否应全额承担医疗费用？二、误工费计算依据如何认定？关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王发辉要求保险公司全额赔偿医疗费用，并提供医疗费发票等证据证明，保险公司提出保险公司全额赔偿医疗费不符合保险合同约定和保险设立的目的，但其在一、二审中并未就不符合保险合同约定和保险设立目的的医疗费用具体金额进行举证，其上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，王发辉分别提供两家用人单位出具的证明，新区永源世佳快餐店还另行出具酒店餐饮员工雇佣协议合同、工资发放表等，用以证明王发辉有固定收入。保险公司未能提供其他有效证据足以推翻上述证明材料，其提出王发辉提供的误工证据材料不足以证明误工损失的抗辩，理由不充分，本院不予采信。关于保险公司提出王发辉应向用人单位主张病假工资，从而减少误工费的抗辩，该证明责任理应由保险公司承担，同时，用人单位是否发放相应的病假工资，也不影响保险公司承担的保险责任。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费792元，由中国太平洋财产保险股份有限公司无锡分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 芸审判员 缪 星审判员 吴凌燕二〇一六年十二月十九日书记员 谢 洁