山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁11民终1570号上诉人（原审被告）：李乃勇，男。委托诉讼代理人：冯莉莉，山东德与法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯志刚，男。委托诉讼代理人：房克团，五莲明辩法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：刘尊福，男。上诉人李乃勇因与被上诉人冯志刚、刘尊福民间借贷纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2015）莲民一初字第882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李乃勇上诉请求：撤销原判，发回重审或改判上诉人不承担连带清偿责任，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审未查清案件事实，对刘尊福送达传票及诉状采用公告送达程序错误，导致违法缺席判决，适用法律错误，判决不公。1、上诉人与被上诉人冯志刚系多年好友，被上诉人冯志刚知道上诉人是退休教师，其起诉后妄图通过公告方式在上诉人不知情的情况下开庭并判决上诉人承担责任，其明知上诉人住址，却向一审法院谎称上诉人下落不明，故意将上诉人地址写的含混不清，导致一审法院公告送达。同时，被上诉人冯志刚要求对刘尊福公告送达理由不充分，未提供证据证明刘尊福下落不明，以该理由公告送达法律手续不合适。2、被上诉人冯志刚私自违反借款合同第三条的约定，未将款项打入刘尊福指定的银行账号，而主张给付的现金，在未经上诉人同意的情况下，单方改变了约定的履行方式，加大了上诉人的担保风险，其借款交付的真实性存疑且存在欺诈嫌疑。被上诉人应承担私自改变借款交付方式的责任，上诉人的担保责任应予免除。3、本案借条是否是被上诉人刘尊福书写不能确定，是否是在收到款项后书写不能确定，由于刘尊福未到庭而无法查清。按照常理习惯，在已经签订借款合同的情况下，如果借款人收到借款，应出具收到条而不是借条。4、对借款合同第二页中上诉人签名处的捺印进行鉴定，系由于上诉人不确定是否是本人所捺，但对上诉人的签名予以认可，由此再对签名上的捺印进行鉴定已无实际意义，由此多支付的鉴定费不应由上诉人承担。被上诉人冯志刚故意隐瞒案件真实情况，存在与刘尊福串通损害上诉人利益的可能。被上诉人冯志刚答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审法院依法给上诉人通知了开庭时间，第一次开庭时，上诉人未按时出庭应诉，主审法官电话通知其到庭，但其以种种理由推辞，足以说明上诉人想方设法给被上诉人���志刚造成诉累，被上诉人刘尊福在五莲县人民法院有多宗案件均以公告方式开庭结案。一审法院是向被上诉人刘尊福公告送达，上诉人在每次开庭都有代理律师，也参与了开庭，也进行了质证和答辩，一审认定上诉人承担连带责任是符合法律规定的。二、上诉人对借款交付的真实性存在怀疑，被上诉人一审已提交证据证明，如上诉人不能确定借条是否是被上诉人刘尊福所写，可申请司法鉴定。三、上诉人一审否定借条中捺印并非其本人所捺才进行了司法鉴定，一审判令其承担鉴定费合理、合法。被上诉人刘尊福未陈述答辩意见。冯志刚向一审法院起诉请求：判令刘尊福、李乃勇立即偿还借款10万元及滞纳金。一审法院认定事实：2015年1月9日，冯志刚（甲方）与刘尊福（乙方）签订借款协议一份，约定：刘尊福向冯志刚借款10万元，借���期限为3个月，自2015年1月9日至2015年4月9日。借款协议第一条第一款约定“借款金额：人民币大写金额壹拾万元正，小写金额：￥10000.00元整”，其中“壹拾”处有一枚指印。借款协议第三条约定“甲方需在2015年4月9日前将资金打入乙方指定账号，乙方向甲方出具收到款项实际金额的借条”。其中下划线上的字迹“2015”“4”“9”为手写，冯志刚解释称该处“4月”系笔误应为“1月”。该借款协议第四条约定“担保条款乙方对上述条款的履行，由担保人（身份证：）向甲方提供担保。如乙方到期无法还款，将由担保人代替乙方向甲方支付全额借款”。其中下划线上的字迹“”为手写，冯志刚解释称该身份证号码漏写一位数字“3”。该条款分布在两页中，其中“担保条款乙方对上述条款的履行，由担保人（身份证：）”在第一页，“向甲方提供担保。如乙方到期无法��款，将由担保人代替乙方向甲方支付全额借款”在第二页。借款协议第二页中，冯志刚在甲方处签名，刘尊福在乙方处签名，李乃勇在担保人处签名。李乃勇认可第二页中其签名的真实性，但否认该借款协议第一页的真实性，主张真实的借款协议第一页中载明的金额是5000元，而冯志刚提交的借款协议载明的借款金额是10万元，且担保人身份证号与其身份证号码也不一致。冯志刚主张第一页“壹拾”处的指印和第二页中“李乃勇”处的指印均为李乃勇所捺。李乃勇否认“壹拾”处指印为其所捺，并表示对其签名上的指印是否为其所捺已记不清。冯志刚遂申请对上述两处指印是否为李乃勇所捺进行技术鉴定。一审法院依法委托日照浩德司法鉴定所进行了鉴定。2016年1月11日，日照浩德司法鉴定所作出日浩[2016]痕鉴字第5号鉴定意见书，认为：借款协议中第一页“壹拾”处上的指印和第二页中“李乃勇”处的指印均为李乃勇所捺印。李乃勇质证认为该鉴定意见不客观，但未能说明充分理由或提供相反证据。关于涉案借款的交付，冯志刚主张签订借款协议当日与刘尊福一起到日照银行五连支行支取两笔5万元定期存款，并在银行门口将现金10万元交付给了刘尊福，刘尊福出具借条一张。为证实其主张，冯志刚提交日照银行股份有限公司出具的定期存款账户资料查询单两份及借条一张。该定期存款账户资料查询单载明冯志刚曾持有两张5万元的定期存单，并于2015年1月9日销户结清。该借条的内容为“借款条今借冯志刚现金￥100000.00元，大写：壹拾万元正元。于2015年1月9日归还，如到期未还，由当地法律部门仲裁。并每天交滞纳金是欠款额的%1。借款人：刘尊福担保人：（此借款人不还由担保人偿还。）2015��1月9日”。关于借条中载明的还款期限，冯志刚解释称“于2015年1月9日归还”中的“1月”系笔误应为“4月”。李乃勇质证认为：一、对定期存款账户资料查询单真实性无异议，但不能证明冯志刚实际交付了10万元借款本金；二、借条上“刘尊福”字迹潦草，真实性无法确定；三、借条载明的还款日期与借款日期相同，而且担保人处并无签名，不能据此认定该借条与借款协议反映的是同一笔借款；四、借款协议中约定的通过转账的方式交付借款，而冯志刚主张现金交付，即使借贷真实，基于冯志刚和刘尊福的违约行为，李乃勇也无须承担担保责任。冯志刚另提交录音光盘两张及录音内容书面整理材料两份，但该录音音质较差，无法听清，且与其提交的书面材料并不一致。冯志刚支出鉴定费4000元，并有日照浩德司法鉴定所出具的收据和��票为证。李乃勇认为：李乃勇认可第二页签名的真实性，对第二页处的指印进行鉴定支出的费用与其无关。一审法院认定上述事实的证据有冯志刚、李乃勇的当庭陈述、刘尊福出具的借款条、借款协议、日照银行股份有限公司出具的出具定期存款账户资料查询单、日浩[20146]痕鉴字第5号鉴定意见书、日照浩德司法鉴定所出具的收据和发票等。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李乃勇否认涉案借款协议的真实性，但依法经司法鉴定机构鉴定，该借款协议第一页借款金额处、第二页担保人处的指印均为李乃勇所捺，据此能够确认李乃勇系涉案借款协议中的担保人。借款协议中约定“如乙方到期无法还款，将由担保人代替乙方向甲方支付全额借款”，符合连带责任保证的特征，且双方并未明确约定保证方式，故李乃勇提供的是连带责任保证，对涉案借款负连带偿还义务。关于借款的交付，虽然涉案借款协议中约定的交付方式为转账，但借款双方可以协商变更交付方式。冯志刚提交的借条载明刘尊福于2015年1月9日向其借款10万元，而同日冯志刚提取了其定期存款10万元，同时刘尊福出具借条的行为也符合“借款方应向出借方出具收到款项实际金额的借条”的约定,据此能够认定冯志刚向刘尊福交付了现金10万元、刘尊福出具涉案借条的事实。涉案借条中载明的还款日期与借款日期相同，虽有违常理，但不能否定该借条载明的借贷事实。李乃勇主张涉案借条与借款协议反映的借贷非同一笔借贷，但未提供证据予以证实，本院不予采信。冯志刚虽未按约定的方式交付借款，但并未加重债务人刘尊福的债务，也未加重保证人李乃勇的保证责任，故李乃勇仍须承担保证责任。李乃勇主张冯志刚与刘尊福恶意串通，但未提供证据予以证实，不予采信。关于滞纳金，借贷双方在借款协议中并未进行约定，同时借款条中关于滞纳金数额的表述不明，冯志刚亦未提供其他充分证据证实其主张的滞纳金约定，故对于冯志刚要求刘尊福支付滞纳金的诉讼请求不予支持。关于鉴定费的负担，李乃勇虽然认可了其签名的真实性，但并未认可其签名上的捺印和第一页借款金额处的捺印，冯志刚为证实其主张申请对该两处捺印进行鉴定并无不当。经鉴定，涉案两处捺印均为李乃勇所捺，故相应鉴定费用应由李乃勇负担。综上，刘尊福向冯志刚借款10万元、李乃勇提供连带责任��证，事实清楚、证据确实充分。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审判决：一、刘尊福于判决生效之日起十日内偿还冯志刚借款本金100000元；二、李乃勇对上述借款承担连带清偿责任；三、驳回冯志刚的其他诉讼请求。如果未按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由刘尊福、李乃勇负担。鉴定费4000元，由李乃勇负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人提交的借款协议、借条及银行定期存款���户资料查询单等证据能够证明被上诉人刘尊福于2015年1月9日向被上诉人冯志刚借款10万元，并由上诉人李乃勇为借款提供担保的事实，本院予以确认。关于借款是否交付及上诉人是否承担保证责任。首先，按照通常的交易习惯，在签订借款合同后，借款人会在收到借款时出具借条或收条等债权凭证，以确认收到款项，而本案中各方在借款协议中约定“甲方需在2015年4月9日前将资金打入乙方指定账号，借款方应向出借方出具收到款项实际金额的借条”,但被上诉人刘尊福当时并未明确指定收款账号，结合被上诉人冯志刚借款当日的取款记录及被上诉人刘尊福出具借条的行为，可以认定被上诉人冯志刚已交付借款的事实。其次，上诉人作为完全民事行为能力人，应当知晓作为担保人在借款合同中签字的法律后果，并在签字后充分确认、核实款项交付情况及还款情况，但其在借款合同签订后至被上诉人提起本案诉讼的较长时间内一直未提出异议。再次，借款交付方式的变更并未加重借款人、保证人的责任。在无有效证据证明被上诉人冯志刚、刘尊福恶意串通的情况下，上诉人应对本案借款承担保证责任。上诉人在一审过程中已应诉、答辩，充分行使了诉讼权利，其主张对被上诉人刘尊福公告送达法律文书不当，但未提供其他有效线索以确认被上诉人刘尊福下落，以便联系其参加诉讼，其主张一审对被上诉人刘尊福公告送达法律文书不当，不能成立。上诉人一审中对其在借款协议中的捺印不予认可，一审判决由其承担鉴定费并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人李乃勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 芳代理审判员 李 云代理审判员 汤 阳二〇一六年十二月二十六日书 记 员 王建秀