河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终4891号上诉人（原审被告）：河南省宜民建筑劳务有限公司，住所地郑州市郑东新区农业东路运河上郡9座东2单元9层西户。法定代表人：童杰，执行董事。委托诉讼代理人：胡宝林、朱一枫（实习），河南佐达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李明建，男，汉族，1968年3月20日生，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：付联委、翟恩超，河南鼎大律师事务所律师。原审被告：崔钢飞，男，汉族，1985年12月16日生，住河南省嵩县。上诉人河南省宜民建筑劳务有限公司因与被上诉人李明建及原审被告崔钢飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南省宜民建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人胡宝林、朱一枫、被上诉人李明建及其委托诉讼代理人翟恩超、原审被告崔钢飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省宜民建筑劳务有限公司上诉请求：1、撤销(2016)豫0303民初1648号民事判决书，依法改判。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，被上诉人对其所受损害应承担主要责任。本案为提供劳务者受害责任纠纷，应当适用《侵权责任法》第三十五条规定，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，即提供劳务方及接受劳务方应根据各自过错承担责任。一审判决称“李明建在从事雇佣活动中造成身体损害，其损伤应当由雇佣他的雇主承担赔偿责任，崔钢飞作为李明建的实际雇主应对原告的损失承担赔偿责任”，明显适用法律错误。被上诉人主张由上诉人及崔钢飞承担全部赔偿责任，应当举证证明上诉人及崔钢飞存在相应的过错。况且，被上诉人受伤的主要原因是其从高处的钢管上跳向脚手架，从而导致脚手架断裂。被上诉人作为具有完全民事行为能力的成年人，应当清楚该行为具有一定的危险性。因此，被上诉人未尽相应的安全注意义务，对损害的发生具有重大过错，应当承担主要责任。二、一审判决对于被上诉人的损失计算过高。一审判决对于被上诉人损失的部分项目计算过高，具体如下。1、误工费：被上诉人长期在家务农，只是偶尔外出打工，因此误工费不应当按照建筑业平均工资计算，而应当按照河南省农村人均纯收入计算，为10853÷365×130=3865.45。2、护理费：被上诉人住院期间及出院后是由其家人照顾，并未雇佣护理人员。根据法律规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。因此，护理费应当按照河南省农村人均纯收入计算，为10853÷365×57×2+10853÷365×20×1=3984.39元。3、精神抚慰金：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，残疾赔偿金是精神损害抚慰金的一种形式。因被上诉人的精神损害己得到相应的补偿，且本案被上诉人所受损害并非上诉人及崔钢飞故意或重大过失所致，故不宜再另行计算精神抚慰金。因此，被上诉人医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费等各项损失总额应为45823.49元，扣除应由其自身承担责任的部分，才是上诉人及崔钢飞应当赔偿的数额。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。特向贵院上诉，请求撤销(2016)豫0303民初1648号民事判决书，依法改判。李明建辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人对自身所受损害并无过错，上诉人应当对答辩人全部损失承担连带赔偿责任。1、宜民劳务公司作为洛阳市××工区升龙广场工程的劳务分包方，将该工程地下车库的穿线装灯业务又分包给崔钢飞，违反《建筑法》第29条关于禁止分包单位将其承包的工程再分包的禁止}生规定，属违法行为。崔钢飞没有相应的施工资质，宜民劳务公司未予审查便将工程分包给崔钢飞，亦违反了《建筑法》的禁止性规定，其自身有重大过错。上述事实是一审已经查证属实的，足以证明宜民劳务公司及崔钢飞对答辩人所受损害存在重大过错，无需答辩人再举证予以证明。2、宜民劳务公司和崔钢飞作为工程的承包方和实际施工人，应当承担安全生产管理职责，制定相应的规章制度和操作规程，对施工人员进行安全培训，提供安全防护用具，确保施工机械设备无质量问题。但是，其并未尽到相应的安全管理职责，没有提供安全的生产条件，没有给施工人员提供安全防护用具，没有检查生产设备的质量问题，致使脚手架断裂，答辩人从高处摔下受伤。答辩人对此并无过错，宜民劳务公司在一审中既未举证证明其尽到了安全管理义务，也未举证证明答辩人存在过错，因此，宜民劳务公司和崔钢飞应承担全部过错责任。二、一审判决认定的各项损失数额合法合理，不存在过高计算的情形。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条，第21条之规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。答辩人到升龙城工地干活之前，也一直长期外出从事建筑行业工作，因此，一审法院按照建筑行业和护理行业平均工资分别计算误工费和护理费是正确的。残疾赔偿金是对受害人因丧失劳动能力导致的收入损失的一种经济补偿，不属于精神抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》关于残疾赔偿金属于精神抚慰金的规定已因被《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《侵权责任法》修改而作废，上诉人关于答辩人的精神损害已由残疾赔偿金补偿而不应另行计算精神抚慰金的主张没有法律依据。综上所述，答辩人认为上诉人的上诉请求没有任何法律和事实依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请法院依法驳回上诉人的上诉请求。崔钢飞述称，对上诉人上诉没意见，对一审判决也没意见。李明建向一审法院起诉请求：1、二被告连带赔偿原告医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计79872.72元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告宜民劳务是洛阳市××工区升龙广场工程的劳务分包方，被告崔钢飞承包了该工程地下车库的穿线装灯业务。原告是被告崔钢飞雇佣的工人，从事穿线工作。2016年1月7日约14时，原告在洛阳市××工区升龙广场工地施工过程中，脚手架断裂，原告摔到地面受伤。原告受伤后，被送至郑州大学洛阳中心医院治疗，入院诊断：1.多发性损伤；2.脑挫伤；3.创伤性蛛网膜下腔出血；4.枕骨骨折；5.腰椎骨折；6.气胸；7.肺挫伤。原告于2016年1月31日出院，并于当天入住汝阳县人民医院，于2016年3月4日出院，两次共住院57天，住院期间需2人陪护。本案在审理过程中，原告申请对伤残等级、护理期限、护理人数及营养期限进行鉴定，经该院委托，2016年5月17日洛阳景华法医临床司法鉴定所作出洛景华司鉴所[2016]临鉴字第219号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李明建肋骨骨折的伤情为X（十）级伤残。2016年5月17日洛阳景华法医临床司法鉴定所作出洛景华司鉴所[2016]医评字第56号医疗评估意见书，评估意见为：1.李明建出院后需1人护理，护理期限为20天；2.李明建出院后的营养期限为20天。另查明，庭审中原、被告均认可被告崔钢飞已支付医药费42055元，并支付了原告从郑州大学洛阳中心医院转至汝阳县人民医院的交通费500元。再查明，根据原告提交的居民户口簿显示其户别为农业家庭户口，原告的次子李俊杰、次女李漫菲，分为出生于2004年3月3日、2011年3月16日。一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。李明建在从事雇佣活动中造成身体损害，其损伤应由雇佣他的雇主承担赔偿责任，崔钢飞作为李明建的实际雇主应对原告的损失承担赔偿责任。宜民劳务承包洛阳市××工区升龙广场的工程后，将穿线装灯业务分包给崔钢飞，但宜民劳务并未提交崔钢飞具有相应施工资质的证据，宜民劳务应当知道崔钢飞个人不具有相应的施工资质，因此宜民劳务应与分包业务的雇主即崔钢飞对原告的损失承担连带赔偿责任。宜民劳务辩称其与崔钢飞之间无劳务分包关系，崔钢飞是从案外人王长建处承包的业务，但崔钢飞与宜民劳务均未提交证据予以证明，且宜民劳务亦未提供证据证明其将原告从事的业务已分包给有施工资质的主体，故对此该院不予认可。被告辩称原告受伤是其从高处跳向脚手架使脚手架断裂造成的，原告对损害的发生有过错，依法应减轻或者免除被告的赔偿责任，但被告并未提供证据予以证明，且原告不予认可，故对被告认为原告也有过错的主张不予支持。关于原告李明建诉求的赔偿项目和数额，该院根据具体情况依法和酌情予以处理：医疗费，原告住院期间的医疗费已由崔钢飞支付，2016年4月23日原告在洛阳市第六人民医院的放射费1715元予以支持。营养费，原告共住院57天，根据洛阳景华法医临床司法鉴定所作出洛景华司鉴所[2016]医评字第56号医疗评估意见书，原告出院后的营养期限为20天，营养费按每天30元标准计算，故营养费共为2310元（77天×30元=2310元）。住院伙食补助费，原告住院治疗57天，住院伙食补助费按每天50元标准计算为2850元（57天×50元=2850元）。误工费，因原告无固定收入，且未向法庭提交其近3年的平均收入状况，故参照上一年度河南省建筑业年平均工资计算较为合理，误工天数从受伤之日计算至定残前一日共计130天，故原告的误工费为13685.62元（38425元÷365天×130天=13685.62元）。护理费，原告共住院57天，住院期间需2人陪护，根据洛阳景华法医临床司法鉴定所作出洛景华司鉴所[2016]医评字第56号医疗评估意见书，原告出院后需1人护理，护理期限为20天，因原告未向法庭提交其护理人员的工作及收入证明，故参照上一年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资计算护理费为11190.66元（30482元÷365天×57天×2人+30482元÷365天×20天×1人=11190.66元）。残疾赔偿金，经鉴定原告伤残等级为十级，原告是农村户籍，故残疾赔偿金的计算应该参照上一年度河南省农村人均纯收入10853元/年，故残疾赔偿金为21706元（10853元/年×20年×10%＝21706元），原告的次子李俊杰、次女李漫菲系农业户口，故参照上一年度河南省农村人均生活消费支出7887元/年计算，故被扶养人生活费为7492.65元（7887元/年×6年×10%÷2+7887元/年×13年×10%÷2＝7492.65元），故残疾赔偿金共为29198.65元。交通费，庭审中，原告认可被告崔钢飞已支付原告从郑州大学洛阳中心医院转至汝阳县人民医院的交通费500元，且原告提交的交通费票据与原告住院、出院时间不能对应，故对交通费该院不予支持。以上合计为60949.93元。鉴定费，经核为1900元。关于给付精神损害抚慰金8000元的诉求，原告因伤致残，精神受到损害，有赔偿请求权，但诉求过高，该院酌定为5000元。判决：一、被告崔钢飞于本判决生效后十日内赔偿原告李明建医疗费1715元、营养费2310元、住院伙食补助费2850元、误工费13685.62元、护理费11190.66元、残疾赔偿金29198.65元，合计60949.93元；二、被告崔钢飞于本判决生效之日起十日内赔偿原告李明建精神损害抚慰金5000元；三、被告河南省宜民建筑劳务有限公司对第一、二项赔偿款项承担连带赔偿责任；四、驳回原告李明建的其他诉讼要求。如崔钢飞、河南省宜民建筑劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费800元、鉴定费1900元，共计2700元，由被告崔钢飞、河南省宜民建筑劳务有限公司负担（被告负担部分原告已经垫付，待执行时由被告向原告一并清结）。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人河南省宜民建筑劳务有限公司认为李明建对自身所受伤害应承担主要责任，但上诉人并未就此主张提供任何证据，故该上诉理由不能成立。上诉人称李明建的误工费及护理费计算应按照河南省农村人均纯收入为标准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。李明建受伤时从事建筑行业工作，其称一直从事建筑行业工作，上诉人未提交任何证据推翻该事实，故一审法院参照河南省建筑业年平均工资为标准计算李明建的误工费，参照河南省居民服务业和其他服务业年平均工资为标准计算李明建的护理费，符合上述规定，并无不当。综上所述，河南省宜民建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费659元，由上诉人河南省宜民建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 玲审判员 蔡美丽审判员 陈加胜二〇一六年十二月二十八日书记员 刘 丰