黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院执 行 裁 定 书（2016）黑1004执异7号案外人：付琴，女，1969年4月25日出生，汉族，住牡丹江市东安区。委托代理人刘福传，黑龙江同洲律师事务所律师。申请执行人张利，男，1965年7月2日出生，汉族，无职业，住黑龙江省牡丹江市爱民区。委托代理人徐亮，黑龙江曦晖律师事务所律师。委托代理人吴启纯，黑龙江曦晖律师事务所实习律师。被执行人牡丹江银邦房地产开发有限公司，住所地牡丹江市爱民区。法定代表人李成斌，董事长。委托代理人王金城，牡丹江银邦房地产开发有限公司法律顾问，男，1946年7月22日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市西安区。在本院执行张利与牡丹江银邦房地产开发有限公司借款合同一案中，案外人付琴于2016年11月29日对本院查封的怡美嘉园小区X号楼XXX号房屋提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行了公开听证审查，现已审查终结。案外人称，本院于2014年11月25日作出的（2014）爱执字第256号执行裁定查封被执行人开发建设的位于爱民区怡美嘉园小区X号楼XXX号，产籍图号为：XX－XX－X/X－XX－XXX，建筑面积XXX平方米房屋不当，在2011年10月20日，案外人与被执行人签订建设工程施工合同，合同约定，案外人为被执行人开发建设的怡美嘉园小区X号楼做防水工程，双方结算款为1784293.88元，工程竣工后，被执行人未按约定付工程款，根据《中华人民共和国合同法》第286条规定，与被执行人协商以该房屋折价2781810元抵全部工程款，房款不足部分双方签订了债权转让协议，案外人以债权转让的方式支付了100万元房款，因此，与被执行人于2012年6月26日签订房屋认购书，在2013年1月20日被执行人将该房屋交付案外人，案外人接收后使用至今，综上，在法院查封之前，已经完成房屋抵债，并实际占有使用，符合我国法律规定的关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，因申请人与被执行人之间不存在房屋买卖关系，是债权、债务关系，案外人所受房屋是行使建设工程价款优先权，因该房屋案外人在2013年实际占有使用，法院应解除对该房屋的查封。申请人辩称，案外异议人主张的事实不属实。异议人对涉案执行标的不具有工程价款优先受偿权。第一，案外人施工的是防水工程，该工程的性质不宜折价、拍卖；第二，优先受偿事实不能发生于整体工程竣工前，案外人与被执行人签订的房屋认购书，案外人所施工的工程刚刚开始，案外人所施工的工程主张的结算时间2013年1月20日，不具备工程优先受偿的条件。房屋认购书名为认购房屋实为抵押担保，该认购书不能产生买卖效力，从认购书第三条体现了以工程款抵该房屋，现实是工程尚未完工，不存在工程欠款事实，故不存在房屋抵偿工程款问题。该认购书实为抵押合同，因抵押房屋没有办理抵押登记，且其内容违反了担保法第四十条所规定禁止流质抵押，故该房屋认购书既不能产生买卖合同效力也不具有抵押合同效力。案外人提交的案外人与被执行人及黑龙江恒德建筑安装工程有限公司三方形成的《情况说明》未体现签订时间，该签订时间事关债权转让何时成立，故不能证明三方转让债权时间；《情况说明》所反映的三方债权没有转让债权证据予以支持，也未体现签订时间，不能证明转让事实的存在。综上异议人针对执行标的并不享有排除强制执行的任何权益。请法庭驳回异议，继续强制执行。本院查明，案外人付琴所经营的牡丹江宏盛防水工程有限公司于2011年10月20日签订建筑工程施工合同，对被执行人所开发的怡美家园防水工程予以承包，2013年1月20日予以结算工程1784293.88元。在施工期间，被执行人与案外人在2012年6月26日签订房屋认购书，出售人为被执行人，购房人为案外人，案外人选定的房屋为怡美家园X号楼一单元XXX门市，建筑面积XXX平方米，单价每平方米27000元，总金额2781810元，该认购书还约定，案外人用该小区防水工程项目工程款抵付房款，在认购期间，未经出售人同意该房屋不得转让他人。认购书签订次日，即2012年6月27日，被执行人向案外人出具了该房屋收款据一张，体现该房屋价款为2781810元，并注明防水工程。当时房款未实际给付。2013年1月28日被执行人向案外人出具了购怡美嘉园小区X号楼XXX号，100万元房款收据一张。在未体现签约日期的《情况说明》中，三方同意将黑龙江恒德建筑安装工程有限公司（以下称恒德公司）对被执行人的100万元债权转让给案外人用于怡美嘉园小区X号楼XXX号门市所差的房款，未体现签订日期。另查，案外人付琴所经营的牡丹江宏盛防水工程有限公司系2008年5月17日从韩庆军所经营的兴隆防水工程有限责任公司受让而来，2008年6月27日更名为牡丹江宏盛防水工程有限公司，法定代表人为案外人。本院认为，对于案外人所提出异议是否成立问题。首先，异议人认为根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，系查封标的物的施工人，享有法定优先受偿权，并且该房屋已交付于案外人，法院应解除对该房屋的查封。本院认为，该合同法规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。案外人在履行施工合同中，案外人与被执行人之间签订了认购书，该认购书第三条明确体现了以涉案房屋作为抵押用于偿还结算后的防水工程款，从案外人所提交的证据中，未体现出依照该法律双方协商用该房屋优先受偿工程款意思表示，且在执行该条款中，法律解释要求在工程竣工后六个月才能行使该权利。故案外人以法定优先受偿权取得的该房屋事实不存在。案外人提交的认购书是取得该房屋的基本依据，该认购书签订时，双方并未结算，双方不存在债权、债务关系，该认购书实为被执行人用尚未竣工的房屋作为工程款的抵押担保，由于抵押担保物实际不存在，双方未进行抵押设立登记，根据《中华人民共和国物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。双方未进行抵押权设立登记，不发生抵押的法律效力。另外，根据《中华人民共和国担保法》第四十条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。该认购书内容所体现的标的物，即为抵押物，以认购书形式出现，即为转让房屋所有权协议，是法律所规定的禁止性行为，故案外人以认购书为依据占有该房屋为法律所禁止的行为，不应受法律保护。案外人提交与被执行人及恒德公司三方签订的《情况说明》及被执行人的说明，证明实际交付了全部房款并合法取得了该房屋，使用至今。由于该《情况说明》未体现签订时间，且无其它证据进一步佐证，案外人不能证明法院在查封时即实际占有该房屋。案外人提交的购房款票据即2012年6月27日，被执行人向案外人出具的2781810元和2013年1月28日被执行人向恒德公司出具的100万元房款收据，从2012年6月27日的票据可以看出，该票据是涉案房屋认购书的附件，并非实际收款据，被执行人向恒德公司出具的100万元房款收据因无其他相关客观证据反映该100万元实际存在的证据来进一步证明其事实的存在，法院对其真实性不予认可。综上所述，案外人提出的异议事实依据不足，异议不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，裁定如下：驳回付琴的异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内，向本院提起诉讼。审判长  孙雪东审判员  尹洪明审判员  刘双喜二〇一六年十二月九日书记员  王 俭