云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云26民终1071号上诉人（原审原告）：阳大能，男，生于1964年5月24日，汉族，农民，住西畴县。被上诉人（原审被告）：文山州礼光道路桥梁工程有限公司。注册地址：文山市禾木新村政府集资楼8幢5楼。住所地：文山市七花南路肉联厂旁。法定代表人：张礼光，职务：经理。委托诉讼代理人：李发贤，开化法律服务所法律工作者。特别授权。委托诉讼代理人：周春江，开化法律服务所法律工作者。特别授权。被上诉人（原审被告）：西畴县交通运输局。住所地：西畴县西洒镇普兰路。法定代表人：阳国兵，职务：局长。被上诉人（原审被告）：陆富凯，男，生于1959年10月11日，壮族，农民，户籍地：西畴县。现住西畴县。上诉人阳大能与被上诉人文山州礼光道路桥梁工程有限公司、西畴县交通运输局、陆富凯财产损害赔偿纠纷一案，不服西畴县人民法院（2016）云2623民初119号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。阳大能上诉请求：依法撤销西畴县人民法院（2016）云2623民初119号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求即依法判决被上诉人连带赔偿上诉人经济损失256500元、价格评估费用3700元、去土费用5000元，共计310200元。本案诉讼费由三被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定“香坪山村民小组在修缮香坪山至松大线检查站四级公路前，在村委会的主持下，就通达工程建设相关事宜召开群众会议。”属事实认定错误。（1）被上诉人西畴县交通局在一审中提供了香坪山21户村民的《调查笔录》，在庭审中，被告提供了香坪山21户村民的《调查笔录》，该笔录中所涉及的包括田某和阳大顺在内的20户村民均认为香坪山召开过“村民大会”，庭审时法官当庭调查也认可了这一事实:香坪山确实召开过村民大会，但是在修路过后造成上诉人经济林木受损后且上诉人阻拦被上诉人施工后，有关部门才来村里组织召开过所谓的“村民大会”；（2）田某和阳大顺在《笔录》中，证明香坪山村小组召开过“村民会议”与西畴县人民法院在审理肖兴仙案件中的证词截然相反，即(2011)西民初字第85号《民事判决书》，该份判决书第8页倒数第三行列明“证据5、6、7来源合法…本院予以采信。”而第5、6号证据内容为:“证人田某出庭作证，证明在修路之前村上并没有召开村民会议。”这一事实根据《民事诉讼法》中“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无须证明”的规定，依法应当得到法院的认可和确定。田某与阳大顺两人出庭作证的证词已经（2011)西民初字第85号《民事判决书》认可，但在本案一审时却又作出相反的证词，前后相互矛盾，一审法院予以认可，属错误认定。（3）根据民事诉讼法关于证人证言的规定，证人证言必须由证人出庭作证其效力才予以认可。证人无正当理由未出庭作证的，其作出的证人证言依法应当不予认可。但一审法院仅凭一份简单、矛盾、虚假、前后截然相反的调查笔录就错误认定“香坪山村小组召开过村小组会议”，完全否认庭审中认可的事实:香坪山确实召开过村民大会，但是在修路过后造成上诉人经济林木受损后且上诉人阻拦被上诉人施工后，有关部门才来村里组织召开过所谓的“村民大会”。2、一审法院认定“原告无证据证明其主张的损失不在村民会议决议的范围之内”属于事实认定错误。（1）《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及该法《解释》第八条“行为人因过错侵害他人民事权益，造成他人人身或财产损害的，应当承担侵权损害赔偿责任”，明确规定保护人民权益，根据西畴县14届政府第9次常务委员讨论并通过的《关于加快农村公路建设的实施意见》第二条第(二)项明确规定对建设公路的占林工作应本着“思想工作为主，经济补偿为辅”的规定，被上诉人既然已经实际对上诉人的经济林木造成了侵权，就应当依法承担赔偿责任。村民小组“决议”不能违反国家法律的强制性规定。（2）具体到本案，即使香坪山召开过村民大会，但通过庭审和双方认可的事实即在修路前四原告都赞同修路，也积极响应党政号召，对修路占到的林木赔偿不予索赔，但因施工产生的工程废弃土石块未被运走而是直接推至未被占道的经济林木内导致林木受损，村民小组并没有也无权作出是否要求赔偿的“决议”，一个是村民“自治权”，一个是村民“自治权”范围以外的财物被侵权，两个法律关系截然不同，即村民小组的自治范畴不包括村民利益受到损害时受损村民的索赔权范围，这属于“人权”的范畴，公民的人权依法应当得到保护。终上所述，当时香坪山村小组的决议表明“对修路沿线造成的损失不予赔偿”，但对施工单位即被上诉人施工过程中故意扩大和放任产生的“过错损失”并没有做出明确的“决议”，该决议的范畴仅限于“沿线损失”，该沿线损失不包括施工单位即被上诉人在施工过程中故意放任和扩大产生的“过错损失”，即上诉人主张的财物损失并未在该村小组“决议”中，上诉人的财物损失根据《侵权责任法》的规定依法应当得到国家法律的保护。二、一审法院关于本案财物损失数目的认定存在程序性错误。一审法院和被上诉人共同认为文山州发展改革委员会价格认证中心不属于人民法院指定鉴定机构系统目录范围，故认定上诉人损失无法确定，这很明显犯了一个前提性和常识性错误，即“指定鉴定机构”是指争议双方共同委托属于人民法院指定鉴定机构系统目录范围的鉴定机构对争议事项予以鉴定，即争议双方共同委托后或者法院为确定争议标的数额指定属于鉴定目录内的鉴定机构予以鉴定才存在“指定鉴定机构”这一说，但被告在庭审时明确表示不申请重新鉴定，也未提出共同委托法庭重新鉴定的请求，一审法院也并没有指定属于鉴定目录内的鉴定机构予以鉴定。上诉人为确定本案诉讼标的数额，依法做了鉴定，庭审时被上诉人并不申请鉴定，一审法院也并未指定鉴定机构予以鉴定，因此不能对抗上诉人己经作出的的损失数额，如对该损失存在争议，被上诉人可以申请重新鉴定，一审法院为确定争议数额也可以指定鉴定。综上所述，上诉人认为，一审法院在认定事实上存在错误，恳请二审法院依法查清本案事实，改判支持上诉人的诉讼请求。文山州礼光道路桥梁工程有限公司辩称，一、对上诉人阳大能提出，一审法院认定：“乡坪山村小组修建西畴县香坪山至松大线检查站××路前，在村委会的主持下，就通达工程建设相关事宜召开群众会议”属于认定事实错误的上诉请求。答辩人认为，上诉人的该主张没有相关证据证明，依法应予驳回。理由如下：1、原审被告（即三答辩人）在一审时提交的香坪山村小组和村委会出具的证明和香坪山村小组其余21户村民的证言形成锁链，相互印证了修建西畴县香坪山至松大线检查站××路××、部分弯道改直事宜，为了解决香坪山地区老百姓出行难的问题，香坪山村小组全体村民在村委会的支持下，于2009年10月26日召开村民大会讨论决议，决定：“要致富，先修路，在修路过程中，无论占用谁家土地、农作物和经济林木都不作任何赔偿，村民经讨论，一致同意。”从施工开始到结束，除肖兴仙家外，没有其他村民阻止过施工。这就充分说明，修建这条公益性质的路是经过全体村民大会讨论决定的，即凡是占用本村居民的土地、农作物和经济林木都是无偿的。这与全州八个县修建公益性质的乡村公路的原则是一致的，就定说，凡是因为修建乡村公路占用村民的的土地、农作物和经济林木都是无偿，在全州范围内所修公路的地方，也没有任何村民因修路给其造成损失而向法院起诉，也没有任何法院判决赔偿的先例，故人民法院应当依法判决驳回上诉人阳大能的上诉请求。2、在修建西畴县香坪山至松大线检查站××路的过程中，香坪山村民小组的其他21户村民也同样遭受财产损失，但他们都能遵守村民大会决议不予赔偿的规定，没有因为修路占用着自己的土地、损害农作物和经济林木而要求赔偿。在这条路修通使用至今已近六年的时间，该村也只有五户村民为了自身利益而不尊重村民大会决议而向法院起诉，要求赔偿。这也充分说明了大多数村民是遵纪守法，信守承诺的，同时也更进一步证明了修路前在村委会的主持下，就通达工程建设相关事宜召开了群众大会的事实。3、既然修建乡村公路是公益事业性质，占用村民的的土地、损害农作物和经济林木都是无偿的、也是经过村民大会讨论决定的、上诉人阳大能当时也是同意的，说明全体村民已主动放弃财产损害赔偿的请求权，依据《中华人民共和国村民委员会自治法》第二十四条的规定，全体村民己通过决议的方式自愿放弃财产损害赔偿的权利，本案就不属于《民法通则》和《侵权责任法》的调整范围，故被上诉人在修路过程中占用村民的土地、损害农作物和经济林木的行为不构成侵权，依法不应承担赔偿责任。二、对上诉人阳大能提出，“一审法院关于本案财物损失数目认定存在程序性错误”的上诉理由更不值得一驳。众所周知，凡是从事法律工作的人员都知道，云南省高级人民法院对司法鉴定机构严格要求，即不论当事人自行委托还是人民法院指定委托的鉴定机构，必须是在云南省司法鉴定目录内的鉴定机构，并由具有专业知识的鉴定人员作出的鉴定结论，才能作为人民法院的定案依据之一，否则，人民法院是不予采信的。本案上诉人阳大能在一审时提交的文山州发改委价格认证中心做出的《价格认证结论书》的鉴定机关文山州发改委不具备司法鉴定资质，其所做的鉴定结论依法不能作为定案依据。因此，上诉人提出“一审法院关于本案财物损失数目的认定存在程序性错误”的上诉理不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体判决并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院依法判决驳回上诉人阳大能的上诉讼请求，维持原判，以维护法律的尊严。西畴县交通运输局答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，依法应予以维持。1、被答辩人阳大能已放弃了本案的诉权，其放弃诉权的行为系对其民事权利的合法处分，且属其真实意思表示，应得到法律的维护，法院支持其放弃诉权的行为合法合理。（1）被答辩人阳大能于2014年1月8日向西畴县政法委员会出具了息诉罢访承诺书，表示本案已得到解决，自愿息诉罢访；同时，在2015年5月，经调解，阳大能签署了调解协议，自愿放弃了对本案的诉讼请求，在被答辩人诉求已经得到解决的情况下，被答辩人仍然要求答辩人赔偿，其事实依据已不存在，甚至其行为已构成为不正当利益而诈骗国家机关的行为。（2）在修缮本案争议道路前，被答辩人所在村小组已根据《村民委员会组织法》的规定召开了村民会议，召开该村民会议时被答辩人所在的香坪山村小组所有38户家庭皆派了代表参加，包括被答辩人家也派了代表参加村民会议，该次村民会议决定获得了所有村民一致通过，该次会议决定为因“通达工程”在施工过程中对沿线所造成的土地、林木等财产造成损害的没有补偿或赔偿、村民也自愿放弃对该损失的赔偿权利，这是村民对其民事权利的合法处分，该次村民会议程序合法，所作出的决定已经生效应当得到法律的保障。2、被答辩人的财产损失金额系单方认定和作出，同时该损失的鉴定结论因违反强制性规定即《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，从而该鉴定结论不具备法律效力。故在被答辩人坚持以该份鉴定结论作为损失依据而未请求答辩人共同指定具备合法资质的鉴定机构重新鉴定的情况下，同时被答辩人也未申请人民法院指定鉴定机构重新鉴定，故原审人民法院未重新指定鉴定并不违反法律规定。3、上诉人认为财产损害索赔权属于“人权”，系恶意扩大解释以及错误解释法律，不应予以认定。4、上诉人所提交的证据不能证明其所诉损失系答辩人造成，应承担举证不能的责任，故一审法院未支持其诉讼请求合法。陆富凯未进行书面答辩。阳大能向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判决由三被告连带赔偿我八角树经济损失共计256500元、鉴定费3700元、弃土和石块清理费50000元，共计310200元；二、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：香坪山村民小组在修缮香坪山至松大线检查站四级公路前，香坪山村民小组在村委会的主持下，村民小组群众参加会议并就通达工程建设过程中造成的损失不再补偿或赔偿作了说明。2009年11月10日，被告交通局将属于通达工程的西畴县香坪山至松大线检查站四级公路K0+000至KS+230合同段项目发包给被告礼光公司承建，被告陆富凯代表被告礼光公司签订了合同协议书并组织施工。被告陆富凯在施工过程中，损坏了原告位于桥××、××路碑××八角树。2011年8月29日，原告委托文山州发改委价格认证中心对其八角树损失价格进行认证。该认证中心于2011年9月23日以文价事认[2011]（460）号价格认证结论书认证原告的八角树及八角叶损失为256500元（不含清理废土和石块的费用）。后原告多次找被告方协商赔偿及相关部门解决未果，故向人法院起诉要求：1、由三被告连带赔偿经济损失256500元、废土和石块清理费50000元、价格认证费3700元，共计310200元。本案在审理过程中，经本院向原、被告释明，双方对八角树损失均不申请重新鉴定。一审法院认为，被告交通局将属于通达工程的西畴县香坪山至松大线检查站四级公路K0+000至KS+230合同段发包给具有建设资质的被告礼光公司承建，双方签订了合同协议书，被告陆富凯系被告礼光公司的受委托人，合同权利义务明确，合同有效成立。但该合同约定的免责事由系被告的内部约定，不能对抗第三人，被告交通局以施工合同协议书第三条第6点明确规定：“施工中所发生的一切经济损失由公司承担”为由，主张其不属于本案适格被告主体的辩解理由不能成立。涉案公路于2010年4月竣工后，原告于2011年8月29日委托文山发改委价格认证中心对八角树损失进行认证，并长期向有关部门请求解决，此期间应认定诉讼时效延续的情形，故被告认为本案已超过诉讼时效的辩解理由，本院不予采纳。《中华人民共和国村民委员会组织法》的立法宗旨是为了保障农村村民实行自治，由村民依法办理自己的事情，发展农村基层民主，维护村民的合法权益，促进社会主义新农村建设。修建香坪山村民小组的公路系公益事业，同时也是新农村建设的重要内容。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：(一)本村享受误工补贴的人员及补贴标准；(二)从村集体经济所得收益的使用；(三)本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案……”及第二十八条规定：“召开村民小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。”香坪山村民小组在修建涉案公路前，已在村委会的主持下召开全体村民会议，并修路造成损失不再补偿或赔偿作了说明，由于群众会议记录意识淡薄，未作会议记录，但不能以此否认通达工程建设前召开过群众会议的事实。原告无证据证明其主张的损失不在村民会议决议的范围之内，同时也无有效证据证明给其所造成的实际损失，故原告主张被告赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:驳回原告阳大能的诉讼请求。案件受理费5953元，由原告阳大能承担。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审期间，双方当事人对以下事实存在争议：1、阳大能提出一审认定“香坪山村民小组在修缮香坪山至松大线检查站四级公路前，在村委会的主持下，就通达工程建设相关事宜召开群众会议，村民小组群众参加并就工程建设过程中造成的损失不再补偿或赔偿作了说明”属于认定事实错误，主张香坪山村民小组并没有在修缮公路前召开过村民大会，是在修路后造成经济林木损失并在阳大能阻拦施工后，有关部门才来村里组织召开过“村民大会”；2、阳大能提出香坪山村民小组的决议是对修路沿线造成的损失不予赔偿，但对施工过程中施工方故意扩大、放任产生的损失，不在决议范围内，应认定有扩大损失的事实存在。阳大能提出的两个问题是本案二审争议的事实问题，即：一是香坪山村民小组在修路前是否召开过村民大会；二是村民大会是否形成了会议决议内容，决议不予赔偿的范围，在施工过程中，施工方是否有故意扩大、放任损失行为的事实存在。对当事人二审争议的事实，本院作如下认定：1、对于修路前，香坪山村民小组是否召开过村民大会的问题。本院认为，根据一审证据香坪山村民小组出具的《证明》，该证明证实香坪山村民小组已于2009年10月26日召开村民大会，将西畴县人民政府于2009年6月4日下发西政发[2009]50号文件《关于印发加快农村公路建设实施意见的通知》的精神即加快农村公路建设的实施意见进行传达，村民大会形成决议并将决议内容告知参会村民，即：在修路过程中，无论占用谁家的土地、农作物、经济林木等都不作任何补偿。整个工程结束，在施工过程中，没有村民阻碍施工。而西畴县交通局与文山州礼光道路桥梁工程有限公司签订施工合同的时间是2009年11月10日，双方签订合同后，施工方才组织施工，即施工是在香坪山村民小组召开村民大会后发生。故此，一审认定“香坪山村民小组在修缮香坪山至松大线检查站四级公路前，在村委会的主持下，就通达工程建设相关事宜召开群众会议，村民小组群众参加并就工程建设过程中造成的损失不再补偿或赔偿作了说明”是有依据的，本院予以认定。2、村民大会是否形成了会议决议内容，决议不予赔偿的范围，在施工过程中，施工方是否有故意扩大、放任损失行为的事实存在问题。根据香坪山村民小组出具《证明》的内容看，如前所述，香坪山村民小组于2009年10月26日召开的村民大会已形成会议决议，决议内容是：修路过程中，无论占用谁家的土地、农作物、经济林木等都不作任何补偿。并未仅仅针对修路沿线损失才不予赔偿，不予赔偿的范围是概括性的。阳大能在本案中提出有修路沿线之外的损失存在，系施工方故意、放任扩大损失的行为造成，但阳大能没有证据证明本案中施工方有故意扩大、放任损失产生的事实存在，本院不予认定。综上，一审认定的事实有相关证据在卷佐证，通过举证质证及认证对本案事实作出了认定。本案通过二审审理，本院认定的本案事实与一审认定的本案事实一致。综合双方当事人诉辩主张，本案二审双方争议的焦点问题主要是：阳大能主张的财产损失是否成立。文山州礼光道路桥梁工程有限公司、西畴县交通运输局、陆富凯在本案中应否承担赔偿责任。本院认为，根据查明的事实，本案修建的香坪山至松大线检查站四级公路是西畴县人民政府为加强农村公路建设，切实解决农民出行难和乘车难问题，由西畴县交通局发包给文山州礼光道路桥梁工程有限公司承建。在修建前，香坪山村民小组在村委会的主持下，召开了村民大会，就农村公路建设精神、工程建设过程中造成的损失不作补偿等问题进行了说明，参会人员未提出任何异议，阳大能对损失不作补偿的决议也未提出异议，其在一审诉称中已认可对路面修缮实际占用林地面积造成损失不作补偿的事实。文山州礼光道路桥梁工程有限公司在施工过程中，按照施工合同履行了合同义务，合同主体双方均无异议。施工过程中，施工方对阳大能栽种的八角树确有损坏，但属于修建公路需要的正常损坏，在村民会议决议不作补偿的范围内。阳大能主张施工方在修建公路过程中存在故意、放任扩大损失的行为，但却没有证据证明其主张的事实，本院不予支持。并且，阳大能的实际损失数额也不能确定，虽然提交了文山州发改委价格认证中心文价事认[2011]（460）号关于受损八角树等财物经济损失的价格认证结论书来主张其损失，但该价格认证中心不具备司法鉴定资质，对其作出的价格认证结论不能作为认定损失的依据。综上，阳大能主张的财产损失不能成立，文山州礼光道路桥梁工程有限公司、西畴县交通运输局、陆富凯在本案中无过错，不应承担赔偿责任。综上所述，阳大能的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5953元，由阳大能负担。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。审判长  曾建宏审判员  吴 会审判员  郭 琴二〇一六年十二月二十六日书记员  程子芮