上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0112民初2258号原告：交通银行股份有限公司广州站西支行，住所地广东省广州市。主要负责人：李卫东，行长。委托诉讼代理人：招嘉泳，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：林子俊，广东法制盛邦律师事务所律师。被告：上海市闵行区蔡连家具经营部，注册地上海市闵行区。经营者：蔡桂连。被告：蔡桂连，男，1969年12月15日出生，汉族，户籍地江苏省昆山市。被告：随行付支付有限公司上海分公司，注册地上海市普陀区。主要负责人：申政。被告：随行付支付有限公司，注册地北京市。法定代表人：申政，总经理。委托诉讼代理人：宋宇，女。委托诉讼代理人：闫东方，上海旭灿律师事务所律师。原告交通银行股份有限公司广州站西支行与被告上海市闵行区蔡连家具经营部(以下简称蔡连经营部)、蔡桂连、随行付支付有限公司上海分公司(以下简称随行付上海分公司)、随行付支付有限公司(以下简称随行付公司)追偿权纠纷一案，本院于2016年1月18日立案后，因无法直接向被告蔡连经营部、蔡桂连送达诉讼文书材料，需公告送达，裁定转为普通程序，于2016年7月25日公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人招嘉泳，被告随行付公司的委托诉讼代理人闫东方等到庭参加诉讼。被告蔡连经营部、蔡桂连、随行付上海分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告交通银行股份有限公司广州站西支行向本院提出诉讼请求：四被告赔偿原告垫付款222,726.14元(本金218,120元、利息420.14元、诉讼费4,186元)以及自2014年8月8日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决日止的利息。事实和理由：案外人王某某在原告处所持有的银行卡于2014年1月15日在被告家具经营部处发生3笔非本人消费，金额合计266,100元。王某某后向公安机关报案，并将原告诉至法院。2014年6月16日，广州市中级人民法院作出终审判决，认定系争交易为他人使用伪卡操作，判令原告赔偿王某某218,120元和按照中国人民银行同期存款利率计算的利息，原告承担诉讼费4,186元。原告认为，其通过中国银联委托随行付公司代理收单，随行付公司通过其开拓的商户蔡连经营部进行具体的收单工作，则原告与中国银联、中国银联与随行付公司、随行付公司与蔡连经营部之间各自构成委托合同关系，尽管原告与随行付公司、蔡连经营部之间无直接或书面合同关系，但根据《合同法》第三十六条规定，仍然构成转委托的合同关系，该合同关系也可以通过系争交易信息的流向予以印证。首先，蔡连经营部未尽职审核涉案银行卡和签购单，导致盗刷发生，应承担赔偿责任，蔡桂连作为实际经营者应承担连带责任；其次，随行付上海分公司作为第三方支付机构，应对其开拓的商户承担日常管理责任，负有控制刷卡风险的义务，故对蔡连经营部的行为承担连带责任，随行付公司作为随行付上海分公司的母公司，也应承担连带责任。原告明确基于委托代理合同关系要求四被告承担违约责任。被告蔡连经营部、蔡桂连、随行付上海分公司未作答辩，亦未提供证据。被告随行付公司辩称，不同意原告诉请。一、原告诉请金额计算有误，系争银行卡在湛江转账的45,500元与本案无关；二、原告作为发卡行，提供的银行卡安全性较低，存在重大过错，应承担主要责任，按照判决书所判，原告应承担70%的责任；三、被告随行付公司在系争交易中为收单机构，与原告并无直接合同关系，双方究竟是何种合同关系由法院认定；四、即使与原告存在合同关系，随行付公司也无责任，因为其在蔡连经营部申领POS机时已尽到了形式审查和培训义务，在系争刷卡流程中，收单机构无法现场监控，且交易信息的最终审核是由原告完成的，故随行付公司无责任。诉讼中，原告将诉请中本金变更为186,270元，将诉请中利息变更为14,484.65元(暂计至2016年1月18日)，将诉请中诉讼费变更为3,575元。原告为证明其主张，提供证据有：1、系争银行卡、零售客户交易明细清单、中国银联境内公共服务平台查询详单各1份，证明系争盗刷交易。被告随行付公司对该组证据无异议。2、民事判决书2份，账户交易明细1组，收据1份，证明原告已依生效判决履行赔偿义务。被告随行付公司对该组证据无异议。被告随行付公司对其提出的抗辩理由，向本院提供了以下证据：1、林冠民申请POS机的材料1组，证明随行付公司已经进行了形式审查。原告认为该组证据均为复印件，故不予认可。2、支付业务许可证1份，证明随行付公司具有支付中介的资质。原告对该证据无异议。3、客户付款入账通知1份，证明系争交易。原告对该证据无异议。当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告随行付公司没有按照行业要求的时间保存蔡连经营部的材料，导致第一组证据无法提供原件，原告对该复印件也不予认可，本院对该组证据不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：案外人王某某在原告处开立活期存款账户，申领了卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的黑色借记卡。2014年1月15日18时41分和43分，该卡在湛江的自助设备分别转出500元和45,000元，18时44分至45分，该卡在被告蔡连经营部处发生异地跨行消费三笔，金额分别为98,600元、98,600元和68,900元。当日18时50分，王某某向公安机关报案。2014年1月27日，王某某将原告诉至广东省广州市越秀区人民法院(以下简称越秀法院)，越秀法院认为原告作为专业金融机构，应确保其发行的银行卡无缺陷，不能被非法复制和使用，因而对盗刷损失承担主要责任(70%)，王某某对银行卡密码没有尽到谨慎保管、保密义务，承担次要责任(30%)。越秀法院于2014年4月18日出具(2014)穗越法民二初字第408号民事判决书，判令原告赔偿王某某218,120元以及自2014年1月15日起按照中国人民银行同期活期存款利率计算的利息，原告还需承担诉讼费4,186元。王某某不服判决，提起上诉，广东省广州市中级人民法院(以下简称广州法院)于2014年6月16日作出(2014)穗中法金民终字第780号民事判决，驳回上诉，维持原判。2014年8月8日，原告向王某某支付218,540.14元，同年8月22日，原告向王某某支付4,186元。另查明，系争刷卡交易使用的POS机系随行付公司向蔡连经营部提供，双方签有合作协议。本院认为，案外人王某某的银行卡遭遇盗刷已得到生效判决确认。原告在基于与王某某之间的储蓄存款合同关系承担违约责任后，有权向系争刷卡交易的直接责任人追偿。经本院释明，原告坚持基于转委托合同关系追究各被告的违约责任，故本案的争议焦点为原、被告之间是否存在合同关系。原告作为主张法律关系存在的一方，应承担相应的举证责任。首先，原告与随行付公司、蔡连经营部之间均未签订书面合同；其次，中国银联作为清算机构在POS机刷卡交易流程中提供信息交换和资金结算服务，确实分别与发卡行(原告)、收单机构(随行付公司)存在业务关系，但原告主张通过中国银联构成的转委托关系缺乏证据予以证明。能够作为诉讼请求权基础的合同关系，不仅需要合同各方当事人地位的确定，也需要各方权利义务的约定或法定分配，然原告对此未能举证；最后，原告提出的《合同法》第三十六条系法律对于要式合同成立的特别规定，仅涉及合同的形式问题，本案涉及的是实质合同关系的存在与否，故该条规定与本案无关。原告无法证明与各被告之间合同关系的存在，本院对此情况以及相应后果已充分释明，并给与了原告变更请求权基础的机会，原告明确表示放弃变更，本院因此驳回原告诉请。综上所述，本院对原告要求各被告承担违约责任的诉请不予支持。被告蔡连经营部、蔡桂连、随行付上海分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告交通银行股份有限公司广州站西支行的诉讼请求。案件受理费4,364.94元，公告送达费560元，合计4,924.94元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  茅建中审 判 员  吴 琦人民陪审员  谢志保二〇一六年十二月九日书 记 员  薛佳音附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。二、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。