上海市静安区人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪0106刑初808号公诉机关上海市静安区人民检察院。被告人操某某，女，1989年11月19日出生，汉族，户籍所在地安徽省，暂住上海市静安区。辩护人朱秀利，上海思信律师事务所律师。被告人卞某某，女，1992年7月12日出生，汉族，户籍所在地安徽省，暂住上海市静安区。辩护人郑一鸣，上海言知律师事务所律师。辩护人祁律成，上海邦天律师事务所律师。被告人陈某某，男，1980年7月6日出生，汉族，户籍所在地安徽省。辩护人彭俊川，上海市尚法律师事务所律师。上海市静安区人民检察院以沪静检金融刑诉〔2016〕45号起诉书指控被告人操某某、卞某某、陈某某犯非法吸收公众存款罪，于2016年9月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派检察员沈某出庭支持公诉。被告人操某某及其辩护人朱秀利，被告人卞某某及其辩护人郑一鸣、祁律成，被告人陈某某及其辩护人彭俊川均到庭参加诉讼。在审理过程中，本院依法准予公诉机关提出延期审理申请一次。现已审理终结。上海市静安区人民检察院指控：2015年1月，被告人操某某、卞某某应聘进入雅鉴公司，分别担任财务、董事长助理。雅鉴公司自2015年4月起，以出售“天天银行”等原始股为名，向社会公众宣传原始股上市后会有丰厚回报，承诺客户以人民币(以下币种均为人民币)2,000元购买一单并成为会员，继续购买或者介绍他人购买可获得最高每单2,800元的分红，非法吸收公众资金。被告人操某某根据雅鉴公司法定代表人徐某某(另案处理)的要求管理银行账户，向众多投资人转账支付分红款，被告人卞某某主要负责登记股权并印制股权证发放给投资人，被告人陈某某负责接待客户，介绍“天天银行”项目及分红方式，招揽客户投资，并将自己的银行卡提供给公司用于收取钱款及转账。截至2015年9月，雅鉴公司共吸收资金九千余万元，涉及投资人九千余人。雅鉴公司将大部分资金用于投资、返利及员工提成等。2015年9月18日，被告人操某某、卞某某在雅鉴公司内被抓获；2016年2月25日，被告人陈某某在苏州火车站被抓获；三人到案后如实供述了上述事实。为证明上述指控事实，公诉人讯问了被告人操某某、卞某某、陈某某，出示、宣读了证人证言，股权证、付款凭证等，司法会计鉴定意见书、补充鉴定意见，电子数据固定保全司法鉴定，扣押笔录、扣押清单、财产冻结通知书、调取证据通知书、调取证据清单、受案登记表、工作情况、户籍资料，被告人操某某、卞某某、陈某某的供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人操某某、卞某某、陈某某违反国家有关规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪；被告人操某某、卞某某、陈某某到案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；提请依法审判。被告人操某某对起诉指控的事实、证据及罪名不持异议。其辩护人对起诉指控的事实、罪名无异议，但提出操某某具有自首情节，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且取得部分集资参与人的谅解，据此请求对操某某从轻或者减轻处罚。被告人卞某某对起诉指控的事实、证据及罪名不持异议。其辩护人对起诉指控的事实、罪名无异议，但提出卞某某系自首，仅从事制作股权证打印等职务行为，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，据此请求对卞某某从轻、减轻或者免除处罚。被告人陈某某对起诉指控的事实、证据及罪名不持异议。其辩护人对起诉指控罪名无异议，但认为陈某某如实供述自己的罪行，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，据此请求对陈某某减轻处罚。经审理查明：2014年11月，徐某某(另案处理)注册成立上海雅鉴互联网金融信息服务有限公司，实际经营地在上海市静安区永和路XXX弄XXX号XXX室。2015年1月、4月，被告人操某某、卞某某及陈某某先后进入雅鉴公司工作，分别担任财务、董事长助理、客服部总监。自2015年4月起，雅鉴公司以出售“天天银行”等原始股为名，向社会公众宣传原始股上市后会有丰厚回报，承诺客户以2,000元购买一单并成为会员，继续购买或者介绍他人购买可获得最高每单2,800元的分红，非法吸收公众资金。其中，被告人操某某根据雅鉴公司法定代表人徐某某的要求管理银行账户，向众多投资人转账支付分红款；被告人卞某某主要负责登记股权并印制股权证发放给投资人；被告人陈某某负责接待客户，介绍“天天银行”项目及分红方式，招揽客户投资，并将自己的银行卡提供给公司用于收取钱款及转账。截至案发，雅鉴公司共吸收资金九千余万元，涉及集资参与人九千余名；其中，2015年5月至9月10日，吸收资金8,698万余元。雅鉴公司将大部分资金用于返利、投资及员工工资、提成等。2015年9月18日，公安人员至雅鉴公司将被告人操某某、卞某某等人抓获，并查获涉案财务账册、电脑、银行卡、宣传资料、股权证、印章等物品；2016年2月25日，被告人陈某某被抓获；三人到案后如实供述了上述事实。另查明，在本院审理本案期间，被告人操某某、卞某某、陈某某在家属的帮助下分别退赔4万元、5千元、6万元。上述事实，有以下证据证明：1、证人王某1、姚某某等人的证言及其提供的股权证、付款凭证等书证证实，雅鉴公司以出售“天天银行”原始股权为名，吸收王某1、姚某某等投资人资金。2、证人徐某某、陈某、郑某、王2、鞠某、王某3、凌某等人的证言证实，雅鉴公司向投资人公开宣传，购买“天天银行”原始股份可保本分红，吸收集资参与人资金。3、上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的司法会计鉴定意见书、补充鉴定意见证实，2015年1月至案发期间，徐某某、付爱凤等人以销售“天天银行”股份向个人投资者筹集资金91,270,000元，涉及投资人九千余名;其中，2015年5月至9月10日，吸收资金8,698万余元。涉案期间，徐某某、付爱凤等人主要利用雅鉴公司账户、付爱凤及陈某某个人账户累计收到资金99,431,674.99元，累计支出98,254,610.70元，余额1,177,064.29元。其中：向个人投资者转账支出52,953,051.64元，对外投资及转账到其他公司22,731,000元，用于雅鉴公司工资、差旅费、租赁费等经营性支出15,042,944.23元，消费970,202元，取现435,476元，转账到其他公司93,175.60元，其他支出6,028,761.23元。4、原上海市公安局闸北分局制作的扣押决定书、扣押清单、冻结财产通知书及拍摄的印章、账册、电脑、股权证、银行卡、宣传资料等赃证物品照片证实，公安人员依法从雅鉴公司处扣押涉案赃证物品并已将涉案账户冻结。5、原上海市公安局闸北分局制作的调取证据通知书、清单及上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的电子数据固定保全司法鉴定证实，公安人员从雅鉴公司处查获的电脑、网络中的电子数据已固定保全。6、被告人操某某、卞某某、陈某某的供述及证人徐某某的证言证实，2014年11月，徐某某在上海市静安区永和路XXX弄XXX号XXX室设立雅鉴公司。2015年4月起，徐某某与付爱凤达成协议，由徐某某提供雅鉴公司所在的天天银行作为操作平台，付爱凤带领团队对外非法吸收公众资金，所得钱款由二人分配使用。随后，付爱凤伙同雅鉴公司员工陈某某、操某某、卞某某、陈某、郑某等人，以出售雅鉴公司“天天银行”原始股权为名，变相向社会不特定公众吸收资金，许诺客户在购买2,000元一单成为会员的基础上，每多购买一单或者每推荐他人购买一单，即可获得每单最高2,800元的分红，并承诺每周将雅鉴公司吸收资金的40%作为分红款进行发放。在徐某某、付爱凤的指使下，由操某某负责雅鉴公司银行账户管理及具体操作，控制银行账户向集资参与人转账支付分红款项；由卞某某负责制作虚假的股权证明并向集资参与人发放所谓的股权证；陈某某在担任客服部总监期间，负责接待客户并介绍雅鉴公司及“天天银行”项目的分红模式，招揽集资参与人投资，并将其个人银行卡提供给公司用于发放客户分红款项。7、原上海市公安局闸北分局制作的受案登记表、工作情况以及上海铁路公安处苏州站派出所出具的情况说明证实，本案案发及三名被告人的到案经过。8、被告人操某某、卞某某、陈某某的户籍资料，雅鉴公司工商登记资料等证实，被告人操某某、卞某某、陈某某及雅鉴公司的基本情况。以上证据，均经当庭质证，查证属实，证据确实、充分，应予认定。针对公诉人的公诉意见、被告人的供述、辩解以及辩护人的辩护意见，结合本案事实和证据，本院评判如下：一、关于被告人操某某、卞某某、陈某某能否认定为从犯本案系共同犯罪，被告人陈某某在其参与的非法吸收公众存款犯罪中具体负责接待客户，介绍“天天银行”项目及分红方式，招揽集资参与人，积极实施非法集资行为，在共同犯罪中起主要作用，不应认定为从犯，但在量刑时可根据其在共同犯罪中的地位、分工以及参与犯罪的时间、金额、分赃等情况予以酌情考虑，故对陈某某辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。被告人操某某、卞某某虽在雅鉴公司担任一定职务，但考虑到二人在职务范围内仅从事资金收取、转账或者股权登记、股权证制作发放等事务性工作，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚，采纳操某某、卞某某辩护人提出的相关辩护意见。二、关于被告人操某某、卞某某是否构成自首经查，公安人员至雅鉴公司将被告人操某某、卞某某等人抓获，并当场查获涉案账册、电脑、银行卡、宣传资料、股权证、印章等物品；上述事实，有公安机关制作、出具的工作情况、扣押笔录、扣押清单及拍摄的赃证物品等证据证实。本院认为，被告人操某某、卞某某在雅鉴公司被公安人员带回公安机关接受调查，属于被动到案，且公安机关在雅鉴公司已查获大量涉案账册、电脑、股权证、银行卡等与犯罪有关的物品，操、卞二人亦未向公安人员主动交代自己所涉嫌的犯罪事实，不具备自动投案所要求的主动性和自愿性，不符合刑法关于自首的构成要件，不应当认定为自首，但鉴于二人到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，故对辩护人提出操某某、卞某某系自首的辩护意见不予采纳。综上，本院认为，被告人操某某、卞某某、陈某某违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，通过口头宣传、网络推广、散发传单等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪，被告人陈某某在其所参与的非法吸收公众存款犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人操某某、卞某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人操某某、卞某某、陈某某到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人操某某、卞某某、陈某某退赔部分违法所得，可以酌情从轻处罚，采纳辩护人所提操某某、卞某某、陈某某如实供述自己罪行，自愿退赔违法所得，请求对三人从宽处罚的相关辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决如下：一、被告人操某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月18日起至2017年6月17日止；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)二、被告人卞某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月18日起至2017年3月17日止；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)三、被告人陈某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月25日起至2019年2月24日止；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)四、责令退赔违法所得，发还各集资参与人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  汤静隽审 判 员  杨 坤人民陪审员  唐 斌二〇一六年十二月二十八日书 记 员  穆芮君附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行，可以从轻处罚;因其如是供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。……第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。第三条……具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。……