贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终3427号 上诉人（原审被告）四川省广元市东南建筑工程有限公司，住所地广元市嘉陵路南段**，组织机构代码70898624-X。 法定代表人周尚怀，该公司总经理。 委托代理人（特别授权）王锐峰，贵州靖毕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）重庆市渝扬建筑劳务有限公司，，住所地重庆市丰台县三合镇街道南天湖中路****组织机构代码75929356-6。 法定代表人曹太华，该公司经理。 委托代理人（特别授权）彭道柏，重庆森吉律师事务所律师。 委托代理人（一般代理）刘政，该公司毕节项目部负责人。 原审被告四川省广元市东南建筑工程有限公司毕节市分公司，住所，住所地毕节市七星关区学院路碧玉村社会信用代码91520502594193662L。 负责人邓家伦，该分公司经理。 原审被告毕节市浩宇房地产开发有限公司，住所，住所地毕节市七星关区市西办事处翠西社区社会信用代码915205020827803290。 法定代表人严贵林，该公司执行董事。 上诉人四川省广元市东南建筑工程有限公司（下称东南公司）因与被上诉人重庆市渝扬建筑劳务有限公司（下称渝扬公司），原审被告四川省广元市东南建筑工程有限公司毕节市分公司（下称东南公司毕节分公司）、毕节市浩宇房地产开发有限公司（下称浩宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初2417号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。 原审原告渝扬公司诉称：2014年9月，被告浩宇公司与被告东南公司约定合作建设毕节创美农副产品批发交易中心拆迁安置2标段。同年9月28日，原告与被告东南公司毕节分公司就该工程项目签订《建筑施工劳务承包合同》，东南公司毕节分公司将其拆迁的安置房A1-3、A1-4号工程劳务分包给原告，约定单价435.00元/平方米，若无后期工程，本合同单价上浮50.00/平方米。约定原告向浩宇公司缴纳履约保证金1000000.00元，向被告东南公司缴纳门窗安装保证金50000.00元。合同签订后，因被告原因，原告2014年11月初才进场施工。2014年12月26日，被告浩宇公司与东南公司签订《毕节创美农副产品批发交易中心-拆迁安置2标段合作建设合同》。2015年5月29日，被告浩宇公司退还原告保证金500000.00元。原告施工至第十三层，被告东南公司未按照合同约定支付原告工程款。2015年8月3日，原告将该工程进度报被告东南公司，东南公司也不支付工程进度款。2015年8月15日原告停工。2015年10月12日，被告东南公司在进度结算单上签字。被告东南公司及其分公司并没有与原告解除合同。2015年10月27日，被告将部分工程进度款支付给原告用于发放人工工资，但没有退还保证金和进行工程结算、赔偿。综上，被告东南公司违约导致合同无法继续履行，被告浩宇公司是合作建设方应承担连带责任。诉请（1）解除原告渝扬公司与被告东南公司毕节分公司签订的《建筑施工劳务承包合同》。（2）三被告共同退还原告550000.00元的保证金及资金占用利息，其中：500000.00元从2014年9月30日起至付清之日止，50000.00元从2015年1月13日起至付清之日止，利率2分。（3）三被告支付原告工程款及损失1819075.00元。（4）诉讼费由被告负担。 原审被告东南公司辩称：1、东南公司只收到原告50000.00元保证金，但东南公司替原告支付了租赁建筑设备租金230000.00元；2、未退还50000.00元保证金系因东南公司与原告未解除建筑劳务合同；3、因原告没有按约定进度施工，导致东南公司和浩宇公司解除与之签订的施工合同，东南公司无义务支付原告工程款1819070.00元，原告提出因东南公司原因停工致其损失无事实依据；4、因为未进行工程结算，无法明确原告与东南公司的损失，请求驳回原告的诉讼请求。 原审被告东南公司毕节分公司辩称：1、原告所交保证金除50000.00元的门窗安装保证金外其余保证金是交给浩宇公司，毕节分公司对原告所主张500000.00元保证金不承担责任；2、东南公司毕节分公司与原告之间的劳务工程款已经结清，不存在拖欠原告工程款；3、原告与东南公司毕节分公司签订了十万平方米的劳务合同，但原告只做了七千平方米就无能力做下去，后通过三方协商，原告退出，东南公司毕节分公司对此不应当承担任何违约责任，也不存在赔偿原告的损失；4、原告施工中产生的钢管、塔吊租赁费是由东南公司毕节分公司代付，东南公司毕节分公司保留向原告追索该项费用的权利；5、原告主张支付工程款及损失但没有评估鉴定报告和事实依据；6、因原告请求冻结浩宇公司账户，造成毕节市分公司无法与浩宇公司进行结算，原告应当承担相应的赔偿责任。 原审被告浩宇公司辩称：1、浩宇公司与东南公司签订的合同虽名为《毕节创美农副产品批发交易中心-拆迁安置房2标段合作建设合同》（下称“合作建设合同”），但东南公司只按照合同履行建设义务并据此获取工程款，不存在共同投资、共同经营、共享效益、共担风险之情形。2、原告与东南公司就涉案工程款既未进行结算，也未经司法机关裁判确认，差欠与否及差欠金额的多少都是无法确定的事实。3、即使存在浩宇公司差欠被告东南公司工程款的情况，浩宇公司也只在欠付“工程款”的范围内承担有限责任。现经浩宇单方核算，已支付被告东南公司8106265.12元（该数据以双方最终认可为准），那么在总工程款范围内，浩宇公司也只欠付1500000.00余元，在不考虑原告与东南公司是否差欠工程款及差欠金额是否客观的情况下，浩宇公司也只需在1500000.00元的限额内承担支付责任，现原告诉求远远高于该金额，且要求答辩人承担连带责任，于法无据。4、原告诉求答辩人对保证金及利息承担连带退还责任，无事实和法律依据。 原审经审理查明：2014年9月28日，刘政借用（或挂靠）原告渝扬公司的资质，与被告东南公司毕节分公司签订《建筑施工劳务承包合同》。合同载明：甲方（东南公司）将“毕节创美农副产品批发交易中心—拆迁安置房A1-3、A1-4号”项目工程劳务以“包税、包工、包食宿”的方式承包给乙方（渝扬公司）；承包单价435.00元/平方米，若无后续工程项目，本合同单价上浮50.00/平方米；付款方式为先期费用由乙方负责，进度款按每修五层支付原告一次，主体工程按建筑面积65%计价支付，砌体结构按完成建筑面积10%计价支付。合同签订后，刘政于2014年9月30日向被告浩宇公司云南农村商业银行和中国农业银行的账户分别汇入230000.00元和770000.00元，共计1000000.00保证金。之后，刘政即组织工人施工。2014年12月26日，被告浩宇公司与东南公司签订《毕节创美农副产品批发交易中心-拆迁安置2标段合作建设合同》。2015年元月13日，刘政向东南公司毕节农贸中心项目部交纳50000.00元保证金。2015年5月29日，被告浩宇公司退还原告500000.00元保证金。2015年8月29日，被告浩宇公司与东南公司协商解除《毕节创美农副产品批发交易中心-拆迁安置2标段合作建设合同》。在施工过程中，因工程进度款的支付问题，刘政停工。2015年8月3日，刘政制作并签署《2015年工程进度款结算清单》，涉案工程按435.00元/平方米结算，工程款为2246138.60元。2015年10月12日，被告东南公司陈凯签字确认，刘政认可该款已收。后因保证金的退还和约定的被告未给原告后续工程做每平方上浮50.00元及赔偿问题发生纠纷。 原审认为：关于《建筑施工劳务承包合同》应否解除问题。涉案合同（协议）实质上系没有建筑施工资质的刘政借用（或挂靠）原告渝扬公司的质证与被告被东南公司签订的建设施工合同。故应当认定双签订的《建筑施工劳务承包合同》为无效合同。无效合同至始无效，无需解除，故原告请求依法解除合同，不予支持。关于被告未给原告后续工程做应否支付每平方上浮50.00元工程单价款问题。被告东南公司、被告东南公司毕节分公司在对原告的第二组证据质证时称“对原告主张该证据证明工程量及工程款有异议，因为原告主张378480.00元已包含在2015年8月12日东南公司与原告结算工程款2246138.60元款项中。经审查，《2015年工程进度结算清单》是按435.00元/平方米计算的。也就是说被告东南公司认可应当按上浮50.00元/平方米计算，但事实上未按上浮50.00元/平方米计算工程款。故原告此项主张，应予支持。即被告东南公司应当另行支付原告378480.00元的上浮工程款。 关于保证金退还及保证金是否计付利息问题。刘政向被告浩宇公司及东南公司交纳保证金，是基于涉案工程的承建问题，对于合同约定的保证金无息退还应解释为合同有效且正常履行的情况下。而涉案工程合同无效且未正常履行，所以保证金在确定涉案工程项目不再由刘政挂靠（或借用资质）的渝扬公司施工，并对工程量、工程款进行结算时，就应由收取保证金被告浩宇公司、东南公司各自分别全部退还（东南公司毕节分公司不具有法人资格，其民事责任由东南公司承担），但该两公司没有适时退还。故被告浩宇公司应当退还原告500000.00元保证金及利息，被告东南公司应当退还原告50000.00元保证金及利息。利息的起算时间应从2015年10月13日，即原被告对该项目工程款结算的次日起至保证金退还完毕之日止。 关于原告诉称损失问题。一方面，原告渝扬公司（刘政）未能举证证明其物资设备存在非正常耗损，且涉案物资设备（木方、模板、顶托等）均为通用物，既可用于该该工程项目，也可用于其他工程项目；另一方面，被告已支付给原告的工程款，而这些材料耗损已从工程款中获得补偿，故原告关于材料损失的诉讼请求本院不予支持。关于人工工资损失，原告应在确定不做涉案工程后及时解散工人以防止损失发生，故即使原告有人工损失也不应由被告承担。 原审依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第二（项）、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告四川省广元市东南建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付原告重庆市渝扬建筑劳务有限公司378480.00元的上浮工程款；二、被告四川省广元市东南建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内一次性返还原告重庆市渝扬建筑劳务有限公司保证金50000.00元及利息；利息按中国人民银行公布同期同类贷款利率计算，计息期间从2015年10月13日起至履行完毕之日止；三、被告毕节市浩宇房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内一次性返还原告重庆市渝扬建筑劳务有限公司保证金500000.00元及利息；利息按中国人民银行公布同期同类贷款利率计算，计息期间从2015年10月13日起至履行完毕之日止；四、驳回原告重庆市渝扬建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25812.00元，保全费5000.00元，共计30812.00元，原告重庆市渝扬建筑劳务有限公司负担18000.00元，被告四川省广元市东南建筑工程有限公司负担6812.00元，被告毕节市浩宇房地产开发有限公司负担6000.00元。 上诉人东南公司不服原审判决，向本院上诉称：1、东南公司及毕节分公司在一审庭审中的质证意见并未构成自认，不能证明结算工程款应当按上浮50.00元/平方米计算。结算工程款应当上浮50.00元/平方米计算的前提条件是渝扬公司有能力继续做而东南公司及毕节分公司强行单方解除合同。而渝扬公司并未举证证明东南公司及毕节分公司存在违约行为，东南公司不应支付上浮工程款。2、涉案合同被认定为无效，无效合同当事人不能从无效合同中获得利益，渝扬公司应当举证证明其支出的成本为485.00元/平方米，才有理由主张上浮工程款。请求二审撤销原审判决，依法改判。诉讼费用由渝扬公司承担。 被上诉人渝扬公司未作答辩。 原审被告东南公司毕节分公司、浩宇公司未作答辩。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：上诉人东南公司应否支付被上诉人渝扬公司上浮工程款。 本院认为：上诉人东南公司与被上诉人渝扬公司签订的《建筑施工劳务承包合同》及补充协议，因违反法律、行政法规强制性规定，被一审法院认定为无效，合同当事人对此并未提出异议，认可一审法院对该合同效力的认定。所以，东南公司与渝扬公司及原审被告东南公司毕节分公司之间的权利义务关系，应按照合同被判定为无效的情形进行处理。《最高人民法院审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然渝扬公司经与东南公司协商一致退出涉案工程施工时，工程并未竣工且经验收合格，但就渝扬公司已完成的主体工程量及价款，东南公司与渝扬已进行结算确认，东南公司认可结算清单确定的渝扬公司已完成工程量及具体内容，接收渝扬公司已完成的工程，并且按照结算清单所载工程款额度悉数支付渝扬公司，本质上视渝扬公司完成的工程内容为合格工程，且东南公司亦未以渝扬公司所完成的工程不合格抗辩拒付上浮工程款。所以，渝扬公司可以依据前述规定，参照合同约定单价请求东南公司给付工程价款。同时，案涉《建筑施工劳务承包合同》第八条第5项对支付上浮工程款的条件已然明确约定，即若非东南公司质量、安全、进度原因而渝扬公司又无后续工程施工项目，则项目劳务承包单价在本合同单价基础上进行上浮，而非上诉人东南公司所主张的前题条件——“渝扬公司有能力继续做而东南公司及毕节分公司强行单方解除合同”，且该条款内容系双方有条件的对涉案工程承包价格进行调整，属于对工程约定单价的补充。根据前述司法解释规定及“诚实信用”原则，东南公司应当按照合同约定的上浮标准给付渝扬公司上浮工程款。综上，上诉人东南公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25812.00元，由上诉人四川省广元市东南建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一六年十二月三十日 书记员 周海洋