甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘05民终584号上诉人（原审原告）:清水县金坤矿冶有限公司，住所地甘肃省天水市清水县新城乡工业园区。法定代表人：李晓伟，该公司董事长。委托诉讼代理人:白高平，该公司经理。被上诉人（原审被告）:谢容川，男，1972年10月5日出生，汉族，农民。原审第三人:周国芳，男，1976年3月19日出生，汉族，农民，。上诉人清水县金坤矿冶有限公司（以下简称金坤矿冶公司）因与被上诉人谢容川、原审第三人周国芳确认劳动关系纠纷一案，不服甘肃省清水县人民法院（2016）甘0521民初442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金坤矿冶公司的委托诉讼代理人白高平、被上诉人谢容川到庭参加诉讼。原审第三人周国芳经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。金坤矿冶公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判金坤矿冶公司与谢容川劳动关系不成立。事实和理由：1.金坤矿冶公司与谢容川之间不存在事实劳动关系，谢容川的雇主是周国芳，谢容川的工作内容、工作方式、工作考核、工作计量均由周国芳进行，工作岗位也是周国芳安排，金坤矿冶公司与谢容川之间不存在管理与被管理的关系；2.本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，而不应适用劳动法的相关规定，一审判决适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》是错误的。谢容川辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。金坤矿冶公司与谢容川之间虽然未签订书面劳动合同，但根据劳社部[2005]12号文件的规定，双方之间符合事实劳动关系的构成要件，金坤矿冶公司应当承担用工主体责任，金坤矿冶公司与周国芳之间的施工合同不能改变谢容川与金坤矿冶公司之间的劳动关系。金坤矿冶公司向一审法院起诉请求：判决确认金坤矿冶公司与谢容川之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：2010年3月30日，金坤矿冶公司与周国芳签订工程承包合同，金坤矿冶公司将其所属的新城铁矿3号矿洞采矿工程发包给周国芳，由周国芳自负盈亏，独立承担责任，独立用工，合同期限6年。2015年5月20日，周国芳雇佣谢容川到其承包的矿洞务工，从事炮工工作。2015年6月10日，谢容川工作时，矿洞坍塌，被埋井下4小时，谢容川受伤。谢容川就赔偿事宜，与金坤矿冶公司、周国芳发生争议。2016年4月18日，谢容川向清水县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求确认其与金坤矿冶公司存在事实劳动关系。2016年5月18日，清水县劳动人事争议仲裁院作出清劳仲案字（2016）5号仲裁裁决，确认谢容川与金坤矿冶公司之间存在事实劳动关系。一审法院认为，采矿工程是工伤风险程度较高的行业，国家对采矿主体有严格资质要求。无资质，则不能招用工人采矿施工。金坤矿冶公司作为矿山企业，具有用工主体资格，其将3号矿洞采矿工程发包给不具有采矿施工资质和用工主体资格的第三人，对第三人所招用的劳动者，根据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，应当承担用工主体责任，按照劳动法律规定承担用人单位对劳动者的相关义务。第三人招用谢容川进入矿洞工作之日，视为金坤矿业公司与谢容川之间建立劳动关系。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：确认原告清水县金坤矿冶有限公司与被告谢容川之间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告清水县金坤矿冶有限公司负担。二审中，金坤矿冶公司举出天水市中级人民法院（2016）甘05民终374号二审生效判决一份，判决内容为确认金坤矿冶公司和张孝财不存在劳动关系。张孝财与本案的被上诉人谢容川都是由周国芳雇佣的，并且两人是在同一事件，同一地点，同时受伤的，所以证明谢容川与金坤矿冶公司也不存在劳动关系。虽然谢容川对此份证据不予认可，但是由于该份判决已经生效，对于真实性应该予以认可。本院二审认定的事实与一审基本一致。本院认为，本案双方当事人的争议焦点为金坤矿冶公司与谢容川之间是否成立劳动关系？首先，解决这一问题的关键是如何界定劳动关系与劳务关系。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位没有与劳动者签订劳动合同，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。两者的主要区别是：1.劳动关系的主体一方只能是劳动者个人，另一方必须是用人单位，而劳务关系的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民与法人、组织；2.劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等）等，成为用人单位的内部职工，而劳务关系的主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等；3.在劳动关系中，劳动者获取的报酬表现为工资，劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等，而在劳务关系中，劳务提供者获取的报酬只能为劳务费。本案中,根据金坤矿冶公司与周国芳签订的工程承包合同第九条约定，“乙方（周国芳）全部承担本工程队劳动用工经济和法律责任，乙方必须遵守劳动用工制度和法律，保证履行职工工资和福利的按时发放，甲方（金坤矿冶公司）有权监督乙方对工人的工资福利发放执行情况。”由此可见，本案中周国芳负责其雇佣工人的劳务费发放，金坤矿冶公司仅负监督发放的责任。故金坤矿冶公司与谢容川之间不具备管理与被管理的行政隶属关系，不符合劳动关系的构成要件。其次，金坤矿冶公司认为一审法院不应适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文件）第四条的规定，即：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”而应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的主张。本院认为，本案双方主要争议的问题是劳动关系是否成立，对于赔偿问题不属于本案的争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定解决的是赔偿问题，本案中不应适用。关于一审法院适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》是否正确的问题，一审法院认为根据该条规定，用人单位承担用工主体责任就意味着双方形成了事实劳动关系。但本院认为，上述部门规章的规定，旨在规范建筑行业用工行为以及为了使劳动者的劳动权利受到侵害时，能够得到有效的救济。也说明国家对建筑施工、矿山企业等高度危险的行业，有相应的资质要求，只有具备了相应的资质，才具备用工的主体资格。但用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系。根据劳动法规定，认定劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。本案中，谢容川系周国芳雇佣在周国芳承包的工程中提供劳务，周国芳不具备用工主体资格，谢容川与周国芳之间符合劳务关系的成立要件，属劳务关系即雇佣关系。而周国芳作为一个包工头与金坤矿冶公司之间形成工程承包合同关系，因金坤矿治公司将工程承包给不具备用工主体资格的周国芳，金坤矿冶公司仅承担的是用工主体责任，即承担相应的民事赔偿责任，是在不具备用工主体资格的个人招用的劳动者的人身等合法权利受到损害时，由违法发包的具备用工主体资格的发包方对劳动者的一种特殊救济。故一审法院适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条正确，但对于该条的理解错误，认定金坤矿冶公司与谢容川之间成立劳动关系不当，应予纠正。综上所述，金坤矿冶公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省清水县人民法院（2016）甘0521民初442号民事判决；二、上诉人清水县金坤矿冶有限公司与被上诉人谢容川之间劳动关系不成立。一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费10元，由被上诉人谢容川负担。本判决为终审判决。审判长 田 力审判员 石 岚审判员 张小莉二〇一六年十二月二十九日书记员 刘 浩