河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫04民终3773号上诉人（原审原告）：梁素勤，女，1967年3月6日出生，汉族，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：刘凤梅，宝丰县法律援助中心律师。上诉人（原审被告）：张富强，男，1981年1月15日.·出生，汉族，住宝丰县城关镇卫生巷**号院*号。公民身份号码：。上诉人梁素勤因与上诉人张富强健康权纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（以下简称一法院）（2016）豫0421民初2035号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月9日公开开庭进行了审理，上诉人梁素勤及其委托诉讼代理人刘凤梅，上诉人张富强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。梁素勤上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判张富强赔偿梁素勤各项损失共计27566.05元，庭审中变更诉讼请求为40000元；2、本案的一、二审诉讼费由张富强负担。理由是：1、一审诉讼中，梁素勤提供的出院证的医嘱栏内明确显示“院外休息治疗一个月时间”，但是一审判决却对梁素勤的院外休息治疗期间误工的事实不予认定，更没有支持该部分误工费（少计算误工费3056.4元）。2、一审对梁素勤的住院伙食补助费按每天10元计算错误，应按照每天50元计算（少计算2040元）。3、一审计算护理费时是按照居民服务业标准每天84.55元计算的，没有按照护理人员从事的批发和零售业标准计算护理费（少计算883.8元）。4、一审按照每天10元计算营养费不当，应当按照每天30元计算（少计算1020元）。5、一审没有理由不接收梁素勤的伤残鉴定申请书，要求对梁素勤的伤情做伤残鉴定。张富强上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判张富强、梁素勤各承担50%的责任或发回重审；2、一、二审诉讼费双方各承担一半。理由是：1、一审判决认定事实不清，证据不足，判决不公。本案是由梁素勤先行辱骂张富强年仅六岁的女儿而引发的双方互相厮打殴斗，各有所伤。梁素勤仅为轻微伤，住院两个月之久，存在明显的挂床现象及不当用药的行为。2、一审判决计算护理费参照的标准有误，应以上一年度农、林、牧、渔业的年收入标准28849元／年计算，即使按照居民服务业的标准计算也应以30482元／年计算，而一审按照30864元／年计算错误。3、误工费应当以农、林、牧、渔业年收入28849元标准计算，一审判决却以批发和零售业收入37187元／年标准计算，于法无据。4、梁素勤对本案结果的发生应承担主要过错责任，张富强为了双方的和谐自愿承担50%的责任，即9000余元的赔偿责任。一审没有对过错责任比例进行认定和分担不当。张富强对梁素勤的上诉答辩称：1、双方打架的起因是梁素勤骂张富强的女儿，梁素勤对此有过错。2、梁素勤的伤情为轻微伤，却住院51天太长，存在挂床行为，住院期间所用药物也不是用来治疗头部伤的。3、双方打架都有误工，梁素勤和张富强都没有干活，不应当计算误工费。4、梁素勤住院的地方离其居住的地方大概一里地，不需要交通费，一审计算交通费没有依据。5、一审计算护理费的标准错误。梁素勤对张富强的上诉答辩称：1、双方都在蔬菜市场做蔬菜批发生意，摊位相邻，之间隔一条南北路，事发当天早上，是因为张富强妻子将其腐烂蔬菜扔到梁素勤的摊位上，引起梁素勤不满，张富强的妻子把张富强叫过来，张富强拿个凳子追到梁素勤的蔬菜摊位砸梁素勤的头，梁素勤没有骂过张富强的女儿，反而是张富强的妻子在张富强去到之后骂梁素勤的很难听。本案的发生完全是由张富强故意伤害行为引起的，其应当承担全部过错责任。2、张富强称梁素勤存在挂床和滥用药物没有事实依据，梁素勤住院期间完全按照医生的诊疗要求来治疗的，一审认定的部分费用有误，梁素勤在住院期间，由其丈夫朱永伟护理，朱永伟也是从事蔬菜批发生意的，因此护理费的标准应当按照批发、零售业的收入标准计算。3、梁素勤也是从事蔬菜批发生意的，其误工费也行当按照批发、零售业的收入标准计算，且一审少计算一个月院外休息的误工费。梁素勤于2016年8月4日向一审法院起诉，请求：1、依法判令张富强赔偿梁素勤医疗费、误工费、营养费、住院伙食费、护理费、交通费等共计40000元；2、诉讼费由张富强承担。一审法院查明，2016年3月27日12时许，在宝丰县大集市场东头卖菜处，梁素勤与张富强之妻王晓红因琐事发生争吵，后张富强用凳子将梁素勤头部砸伤。经鉴定，梁素勤伤情为轻微伤，伤后梁素勤在宝丰县人民医院住院51天，花去医疗费9737.92元，住院伙食补助费为10元／天×51天=510元，营养费10元／天×51天=510元，护理费2015年河南省服务业平均工资30864元／年÷365天=84.55／天×51天×1人=4312.05元，误工费按河南省2015年批发和零售业平均工资37187元／年÷365天=101.88元／天×51天=5195.88元，交通费酌定300元，共计20565.85元。一审法院认为，公民的人身健康权应受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案中，梁素勤因张富强致伤，张富强应当承担相应赔偿责任；所以对梁素勤要求赔偿的合理部分予以支持。张富强辩称事情有起因，要求按比例承担民事责任的意见因缺乏证据不予采信，但辩称愿承��合理部分的意见于法有据，予以采信。一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：限张富强于本判决生效后十日内赔偿梁素勤各项损失共计20565.85元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由张富强承担411元，梁素勤承担389元。本院经审理查明：1、2016年3月27日12时许，在宝丰县大集市场东头卖菜处，梁素勤与张富强之妻王晓红因琐事发生争吵，后张富强用凳子将梁素勤头部砸伤。经鉴定，梁素勤伤情为轻微伤。宝丰县��安局于2016年4月13日作出行政处罚决定书，决定对张富强行政拘留七日，并处罚三百元。2、梁素勤受伤后入住宝丰县人民医院治疗，诊断为：（1）脑震荡；（2）头皮裂伤，头皮血肿；（3）两下肺外伤性湿肺；（4）左侧胸腔积液；（5）腹部软组织损伤；（6）甲状腺瘤；（7）甲减？出院证医嘱显示：（1）住院期间留陪1人；（2）院外休息治疗1月。3、国家机关一般工作人员的出差伙食补助费为：省内出差每人每天30元，省外出差每人每天50元。4、河南省2015年度农、林、牧、渔业收入为28849元／年，居民服务业和其他服务业收入为30482元／年，批发和零售业收入为36690元／年。5、一审卷宗中没有梁素勤的鉴定申请，一审庭审笔录中没有显示梁素勤申请伤残鉴定的记载。6、梁素勤系农业户口。二审庭审中，张富强也认可梁素勤受伤前从事蔬菜批发生意。本院经审理查明��其它事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，公民的人身权益受法律保护，行为人因故意或过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，张富强对其将梁素勤打伤的事实无异议，且有宝丰县公安局作出行政处罚决定书予以证实，本院予以确认。张富强将梁素勤打伤，其应当对给梁素勤造成的损失承担民事赔偿责任。张富强上诉称双方发生纠纷的主要原因是梁素勤辱骂其六岁的女儿引起的厮打，才造成梁素勤受伤，对此梁素勤不予认可，张富强也未提供相应的证据予以证实，故张富强上诉称梁素勤对本案的结果应承担主要责任，张富强为了双方的和谐自愿承担50%的赔偿责任的理由证据不足，本院不予支持。关于误工费的计算天数及计算标准问题。一审诉讼中，梁素勤提供的入院证、病历、出院证及医疗费票据均显示梁素勤住院时间为51天，张富强上诉称梁素勤伤情较轻，住院近两个月，存在挂床现象的理由，因张富强未提供相应的证据予以证实，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人无固定收入的按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一、二审诉讼中梁素勤均未提供其误工收入证明，二审庭审中，张富强认可梁素勤受伤前在宝丰县大集市场从事蔬菜批发生意，故一审按照批发和零售业收入标准计算梁素勤的误工费并无不当，张富强上诉称梁素勤的误工费应当按照农、林、牧、渔业收入28849元／年标准计算没有事实依据，本院不予支持，但一审将批发和零售业的标准认定为37187元／年错误，应为36690元／年。因梁素勤在一审诉讼中提供的出院证医嘱显示“院外休息治疗1月”，因此，其误工费的计算时间应当按照住院期间的51天和出院后的30天共计81天计算，一审仅计算住院期间的误工费与本案事实不符，本院予以纠正，因此，梁素勤的误工费应为8142.16元（36690元／年÷365天×81天）。关于护理费、住院伙食补助费、营养费的计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准���算。”一、二审诉讼中，梁素勤未提供护理人员的身份信息，也未提供护理人员的收入标准，一审根据上述法律规定，按照居民服务业和其他服务业收入标准计算并无不当，梁素勤上诉要求按照批发和零售业收入标准计算护理费的证据不足，本院不支持；张富强上诉主张按照农、林、牧、渔业收入标准计算护理费的理由不能成立，本院不予支持。但一审将2015年度居民服务业和其他服务业收入标准认定为30864元／年错误，应为30482元／年。综上，梁素勤的护理费应为4259.13元（30482元／年÷365天×51天）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定。”根据上述法律规定，梁素勤的住院伙食补助费应当参照河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助费省内每人每天30元的标准计算，一审按照每天10元计算不当，本院对此予以纠正，梁素勤上诉要求按照每天50元的标准计算其住院伙食补助费没有依据，本院不予支持。故梁素勤的住院伙食补助费应为1530元（30元×51天）。梁素勤上诉主张营养费按照每天30元计算没有依据，本院不予支持。关于梁素勤上诉所称的鉴定问题。经查，一审卷宗中没有梁素勤的鉴定申请，一审庭审笔录中也没有显示梁素勤申请伤残鉴定的记载，故梁素勤上诉称一审无故不接收其伤情鉴定申请的理由证据不足，本院不予支持。如梁素勤确实构成伤残的话，其可在伤残鉴定作出后另行主张。综上，梁素勤的各项损失，经核对为：医疗费9737.92元、住院伙食补助费1530元、营养费510元、护理费4259.13元，误工费8142.16元、交通费300元，共计24479.21元。上述损失应当由张富强承担。综上，梁素勤、张富强的部分上诉理由成立，部分应予支持；原审判决认定主要事实清楚，但对护理费、误工费、住院伙食补助费的计算不当，本院应予变更。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更河南省宝丰县人民法院（2016）豫0421民初2035号民事判决为：限张富强于本判决生效后十日内赔偿梁素勤各项损失共计24479.21元；二、驳回梁素勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理���800元，由张富强承担450元，梁素勤承担350元；二审案件受理费107元，由张富强负担87元，梁素勤负担20元。本判决为终审判决。审判长  楚军荣审判员  徐冠军审判员  宋红彦二〇一六年十二月二十六日书记员  崔军帅附相关法律条文：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条第一款：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。第二十一条第二款：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算。第二十三条第一款：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。