江西省定南县人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0728民初843号原告：谢志成，男，1985年10月30日生，汉族，租住定南县。委托诉讼代理人：任少华，定南天平法律服务所法律工作者。被告：欧志勇，男，1971年10月15日生，汉族，住定南县。委托代理人：张治安，定南治安法律服务所法律工作者。原告谢志成诉被告欧志勇提供劳务受害责任纠纷一案，本院于2016年9月13日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢志成及其委托代理人任少华，被告欧志勇及其委托代理人张治安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢志成向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告治疗费、残疾赔偿金53000元、护理费3614.27元、误工费18943.76元、抚养费：谢妙然10875.8元、谢霆锋12549元、住院伙食补助费870元、营养费870元、精神抚慰金5000元、鉴定费1000元;2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年6月7日前,被告欧志勇通过他人介绍,被告欧志勇所有后八轮汽车,在鹅公塘晨高速公路路段运输土方,需雇佣驾驶员.原告具有驾驶证,双方商定工资,被告欧志勇同意雇佣原告为其驾驶汽车运土放.2016年6月7日原告前去上班,当天运输土方至下午5时多,原告驾驶汽车在卸装满泥土时,装满泥土汽车过重突然侧翻,至原告受伤.后来听说被告欧志勇打电话定第二人民医院求救,原告被送至定第二人民医院救治,诊断为第2颈椎椎体骨折，错位伴不全瘫，右侧第2、3肋骨骨折伴右侧气胸，左侧肩胛骨粉碎性骨折等。原告受伤住院29天，为了节省费用出院回家恢复。其间被告支付了部分治疗费，原告自行支付了3000元治疗费，为了早日康复，在家人陪伴下，前往广东诊治，无效果。现向法院起诉，请求依法判决。欧志勇答辩：一、原告的诉讼请求，不符合事实依据和法律依据。被告欧志勇为支持高速公路建设，提供车辆为安定高速B1标云南阳光道桥股份有限公司项目部鹅公塘唇高速公路路段运输土方，经人介绍原告来应聘车辆当司机。2016年6月7日上午原告来到鹅公塘唇高速公路路段工地应聘。公司人员见到原告后，认为要试用一天后再决定是否应聘为司机，原告同意后，上午开始试用，当天下午5时许，原告按项目部人员指令，驾驶装好土方的车辆到高速路基卸土位置时，原告因玩手机入迷，车辆还未放平停稳，在车辆倾斜时就卸泥土，工地现场指挥人员当即大声制止，可原告不听从指挥，仍然我行我素，不屑一顾的玩手机，因原告不按自卸车翻斗卸土时的操作规程导致了装好泥土的车辆侧翻，并不是“装满泥土汽车过重突然侧翻”，是原告自身过错造成的。二、原告受伤后不配合医院治疗，造成原告病情未及时治疗的损失应由原告自行承担。原告受伤后，被120救护车护送到定第二人民医院治疗，在治疗中原告不配合医生行颈托外固定、拒绝颅骨牵引手术等，放弃治疗，自动出院。被告已支付的医疗费7500元，原告应当返还给被告。所以，原告所产生的一切费用，均有原告承担，被告不应负任何责任。三、原告的诉讼主体不符。被告提供车辆为安定高速B1标云南阳光道桥阳光股份有限公司项目部做工，被告与项目部以每车计算工资，被告与项目部是提供运输劳务，项目部为了扩大生产，尽快完成任务，叫被告找司机，被告打听到原告会开车，相互联系后，原告在当天试用期间并不是被告为了原告提供劳务，被告不是收益人，提供劳务者不是被告，原告对被告的起诉，不符合主体资格，安定高速B1标云南阳光道桥阳光股份有限公司项目部才是受益人。四、原告造成被告车辆损失15865元，应由原告承担赔偿责任。原告为安定高速B1标云南阳光道桥阳光股份有限公司项目部鹅公塘唇高速公路路段运输土方项目试用时，卸泥土没按操作规程放平车辆后卸放泥土，而且在卸土时原告专心在玩手机，据不听从项目部指挥人员的指令卸泥土，在车辆倾斜未平稳就卸放泥土，导致车辆侧翻，造成被告车辆驾驶室变形、玻璃破碎、大梁变形、而不是车辆本身的机械问题，原告不专心工作的行为造成了被告车辆损失，经计算为15865元，因原告不听指令卸泥土的过错，原告应承担被告车辆损失的责任。五、原告提出的赔偿数额，不符合法律的规定。综上所述，原、被告所遭到的损失，是原告为项目部装卸运输泥土当天，试用当天下午，因原告不按操作规程，不听从项目部现场指挥人员的指令，专心玩手机操作车辆，导致车辆侧翻，使原、被告都造成一定的损失，该责任应由原告承担全部责任。请求依法驳回原告的诉讼请求，并赔偿被告的车辆损失15865元。原、被告双方围绕本案的争议焦点进行了举证、质证，证据已在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告欧志勇所有的一辆斯太尔王后八轮自卸货车租赁为安定高速公路B1标云南阳光道桥股份有限公司项目部运输土方。云南阳光道桥股份有限公司塘唇项目部与被告欧志勇以其运输的土方工程量、车数进行结算。2016年6月，被告欧志勇通过他人介绍电话联系原告谢志成为其驾驶车辆运输土方。6月7日，原告谢志成应被告欧志勇的要求上班，当天下午5时左右，原告谢志成在驾驶自卸车运输土方卸车时发生侧翻，造成原告受伤。原告受伤后，被送至定第二人民医院住院治疗29天，用去医疗费10520.98元，原告在定第二人民医院诊断为：1、第2颈椎椎体骨折、错位伴不全瘫2、右侧第2、3肋骨骨折伴右侧气胸3、左侧肩胛骨粉碎性骨折4、双足跟部皮肤挫裂伤5、左颞部皮肤擦伤。原告在治疗过程中不配合行颈托外固定，签字拒绝颅骨牵引、手术等治疗后自动出院。2016年7月7日，原告在定南南方医院门诊治疗，用去治疗费70元。2016年7月22日在广东省佛山市中医院门诊治疗，用去治疗费45元。在本案审理过程中，应原告的申请，本院依法委托定南正泰司法鉴定中心对原告的伤残等级进行司法鉴定。经鉴定，原告谢志成的第2颈椎椎体骨折可评定为十级伤残。经查，被告所有的斯太尔王后八轮自卸货车无牌照，被告亦未提供车辆行驶证及登记信息。另查，原告谢志成（农业家庭户口）与妻子朱冬妃生育有谢妙然、谢霆锋两个子女。谢妙然出生于2011年7月21日，农业家庭户口；谢霆锋出生于2013年8月16日，农业家庭户口。原告一家租住在县城建设东路63号二单元201室。2015年江西省城镇居民人均可支配年收入为26500元，城镇居民人均年生活消费支出16732元。城镇分行业就业人员（服务业）年平均工资为44868元。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告受被告的雇请为被告驾驶自卸车运输土方，原、被告之间形成了劳务关系。对于被告提出原告的诉讼主体不符的辩解,经查,被告以其自有的自卸车承揽安定高速B1标的土方运输。原告是受被告的电话通知为被告驾驶自卸车，被告是直接的受益人，故被告提出原告诉讼主体不符的辩解，与事实不符，本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。经查明的事实，被告作为接受劳务者，提供无牌报废的无证车辆交原告驾驶，被告违反了道路交通安全法的相关规定，对本案的发生应承担主要责任。原告作为司机，在驾驶车辆过程中，未尽到安全注意义务，亦存在过错，依法应减轻侵权人的责任。综合本案案情，本院将本案的责任划分为：被告欧志勇对原告的损伤承担60％的责任；原告自身承担40％的责任。对于原告的各项损失，经审查：医疗费，根据定第二人民医院的住院医疗票据、定南方医院的门诊收费票据及广东省佛山市中医院的门诊收费票据，原告的医疗费合计为10635.98元；误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第20条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。经查，原告未向法庭提供其固定收入的证明，亦未提供其最近三年的平均收入证明，故参照江西省2015年度城镇分行业就业人员（服务业）年平均工资为44868元的标准计算。原告未向法庭提交其持续误工的证据，且医疗机构未出具证明确定原告的误工时间，故原告的误工时间应按照其住院天数及门诊天数计算（29天＋2天），原告的误工费应为3810.7元(44868元／年÷365天×31天)。护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第21条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员原则上为一人。经查，原告未提交护理人员的收入状况证明，故参照误工费的标准计算，原告的护理费应为3810.7元（44868元／年÷365天×31天）。被抚养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第28条，被扶养人生活废根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至18周岁。经查，原告的子女谢妙然、谢霆锋系未成年人，且生活、学习在县城，其被扶养人生活费应按城镇标准计算。谢妙然的被扶养人生活费为10875.8元;谢霆锋的被扶养人生活费为12549元。住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第23条，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。经查，原告的住院时间为29天，本院所在地国家机关一般工作人员的出差伙食补助为20元／天，故原告的住院伙食补助费为580元。营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第24条，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据原告的伤残等级，原告主张的营养费870元，符合法律规定，予以支持。残疾赔偿金，经查，原告一家生活居住于县城，其残疾赔偿金应按城镇标准计算。故原告主张的残疾赔偿金53000元，符合法律规定，予以支持。原告主张的鉴定费1000元，有鉴定票据为证，且实际发生，符合法律规定，予以支持。原告主张的精神抚慰金5000元，因原告自身对事故的发生存在过错，故不予支持。综上，原告的各项损失合计97132.18元。根据责任划分，被告欧志勇应赔偿原告58279.31元,扣除被告已支付的医疗费7000元，被告欧志勇仍应赔偿原告51279.31元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告欧志勇应于本判决生效之日起一个月内赔偿原告谢志成51279.31元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告谢志成的其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由被告欧志勇负担315元，原告谢志成负担210元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审判员  严星星二〇一六年十二月一日书记员  胡 丹李福兰