河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫04民终3333号上诉人（原审原告）:于振祥，男，1945年5月15日出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：王占民，河南龙云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范方方，男，1983年8月14日出生，住本市湛河区。委托诉讼代理人：贾红伟，河南应国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南四建股份有限公司，住所地开封市宋门关大街36号。统一社会信用代码：91410000170660941L。法定代表人：黄思亚，该公司总经理。委托诉讼代理人：付海林，男，1972年11月2日出生，汉族，住湛河区。该公司办公室员工。上诉人于振祥因与被上诉人范方方、河南四建股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省平顶山湛河区人民法院（2016）豫0411民初1645号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人于振祥及委托诉讼代理人王占民，被上诉人范方方及委托诉讼代理人贾红伟，被上诉人河南四建股份有限公司的委托诉讼代理人付海林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。于振祥上诉请求：1、撤销平顶山市湛河区人民法院（2016）豫0411民初1645号民事判决书。2、支持于振祥在一审中的诉讼请求。3、诉讼费用由范方方、河南四建股份有限公司负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，偏信证据，应依法予以纠正。1、一审法院将被上诉人应支付给于振祥的41350元工程款直接扣除不符合法律规定和本案的实际。垃圾清理土、桩头补浆不在于振祥的施工范围内。于振祥与范方方签订的基坑抗浮锚杆工程分包合同没有约定垃圾土、水泥浆、桩头补浆等施工。范方方提供的两份垃圾清理工作认证单不客观，不真实，与本案缺乏关联性，不能作为扣减工程款的依据。认证单显示的根据当初与温征、于振祥协商不真实。于振祥对候红涛是否清理不知情，没有参与协商，候红涛出具的是假证。于振祥不知道该认证单的存在，认证单上也没有于振祥的签名认可。即使存在清理垃圾的情况，支付清理费的义务也是范方方。2、关于吕亚东从范方方处借支10000元的问题。于振祥认为，此10000元是吕亚东给范方方看场的工资钱，不是吕亚东给于振祥提供的人工费或工资。另于振祥从未见过借据，吕亚东借款也没有经过于振祥认可，于振祥也没有在借据上签订同意。2014年5月9日借条上显示是吕亚东借范新延的钱，与本案缺乏关联性。3、关于10000元桩机运费问题，于振祥与范方方签订的基坑抗浮锚杆工程分包合同明确约定，范方方承担一次桩机运费10000元，进出基坑吊车费用由范方方承担。此次实际支出的桩机费用为9500元，有9500元的运费收据和合同佐证，但一审法院未予支持。河南四建股份有限公司辩称：请求驳回上诉，维持原判，其与于振祥没有劳务关系。范方方辩称：一审认定事实清楚，判决正确。一审中所有证人已经到庭质证。侯红涛的41350元垃圾清理费，吕亚东的10000元借支款，10000元的桩机费应当由于振祥承担。于振祥向一审法院起诉请求：依法判令范方方、河南四建股份有限公司共同支付于振祥的工程款85608元和利息（利息自2013年10月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年6月30日）；判令范方方、河南四建股份有限公司支付于振祥违约金10770元，并赔偿于振祥停工损失18000元，进出场费1万元；本案诉讼费由范方方、河南四建股份有限公司负担。一审法院认定事实：2013年9月17日，于振祥（乙方）与范方方（甲方）签订基坑抗浮锚杆工程分包合同一份。合同约定：第一条工程概况，工程名称：千田新开元F1地块3#、4#楼及车库。工程地点：平顶山市西铁炉村千田新开元小区东南部。承包范围：施工图纸范围内抗浮锚杆成孔、钢筋制作安装、注浆。第二条承包方式：包工、保设备、保质量、保安全。第三条工程工期：接甲方开工通知后乙方必须及时进场，工期依照河南四建项目部所定总进度以不影响下一步其他工序施工为准。甲方及时配合乙方施工，为乙方施工创造条件。第四条工程量单价：抗浮锚杆工程量以现场实际测量为准。1、抗浮锚杆按桩身长度计算40元/米；2、价格一次包死，任何情况不作调整；3、甲方承担一次桩机运费壹万元，进出基坑吊车费用甲方承担。第五条付款方式：（总体上根据甲方与总包方所签付款方式进行付款）1、3#、4#楼部分锚杆做完，经验收合格后甲方支付50%；2、车库部分完成并经验收合格后支付30%；3、乙方活干完一个月之内付清余款（范方方）。……第八条违约责任：1、甲方未按合同规定的时间和要求向乙方支付工程款，甲方每超一个月向乙方支付总造价5%违约金。2、乙方未按合同规定的时间和质量要求交付工程，应按照规定向甲方偿还5%的违约金。3、乙方如果违章作业蛮干，违反项目部质量及安全规章制度，项目部所下罚款由乙方承担……。在工程施工期间，因抗浮桩桩头部位的垃圾土及水泥块需要清除及桩头补浆，由案外人侯红涛组织人员施工完成。其签署两份桩头垃圾土清理工作认证单。两份认证单上分别显示，于振祥应支付647根费用32350元，180根费用9000元，以上共计41350元。上述费用由范方方支付。范方方分12次向于振祥支付工程款共计135000元；于振祥雇佣人员吕亚东从范方方处借支工资10000元；张飞借支工资1800元；朱胜军借支工资2000元；周松山借支工资1000元。2014年5月22日，于振祥（乙方）与范方方（甲方）签订工程量确认单一份，载明：工程名称，千田新开元F1地块3#、4#楼及车库抗浮锚杆桩工程，抗浮桩暂时工程量：截止2014年5月22日，老于施工队在该项目共完成Φ150孔径抗浮锚杆桩827根，其中：6M的桩643根，8.3M的桩184根；总长度：643*6M+184*8.3M=5385.2米。因双方结算时意见无法达成一致引起本案诉争。另查明，本案河南四建股份有限公司就千田.新开元项目成立河南四建股份有限公司千田.新开元项目部。该项目部与北京荣创科宏岩土工程有限公司郑州分公司签定基础打抗浮锚杆桩工程施工分包合同，河南四建股份有限公司将位于平顶山市西铁炉村千田新开元小区东南部工程名称为千田新开元F1地块3#、4#楼及车库的抗浮锚杆桩工程分包给北京荣创科宏岩土工程有限公司郑州分公司，范方方作为北京荣创科宏岩土工程有限公司郑州分公司委托代理人在分包合同上签字。范方方庭审中陈述其系借用北京荣创科宏岩土工程有限公司郑州分公司资质签订上述合同。上述合同工程分为3期。河南四建股份有限公司庭审中陈述该工程已经结算，但尚有工程款未付。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案于振祥与范方方之间签订的工程分包协议违反了上述法律禁止性规定，故法院认定该合同无效。但是因为于振祥、范方方已经对于振祥所承建的工程量进行了结算，于振祥请求范方方支付工程款的诉讼请求应予以支持。双方确认的工程量5385.2米予以确认，合同中约定了抗浮锚杆按桩身长度计算40元/米，工程款共计215408元，扣除范方方已经支付工程款以及垫付的工人工资、垃圾清运费尚欠24258元未予支付。故范方方应支付工程款24258元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该法第十八条同时规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案因双方结算无法达成一致意见，故于振祥主张的利息应自起诉之日，即2016年7月5日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至判决限定的还款之日止。于振祥主张的违约金因没有提供相关证据予以证实，不予支持。于振祥主张的进出场费，因于振祥未提供证据予以证实进出场费已经实际发生，不予支持。范方方抗辩称于振祥施工过程中浪费材料造成损失，因其未提供充足的证据证实，不予采信。建设工程因转包、违法分包而导致建设工程合同无效的，转包人、违法分包人和发包人对工程欠款应当承担连带责任。河南四建股份有限公司未向范方方给付全部工程款，故其应在未支付工程款范围内承担向于振祥给付工程款责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、范方方于判决生效之日起十日内向于振祥支付工程款24258元及利息（自2016年7月5日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至判决限定的还款之日止）。二、河南四建股份有限公司在未付工程款24258元范围内向于振祥承担连带清偿责任。三、驳回于振祥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2788元，由于振祥负担1990元，范方方负担790元。本院二审期间，于振祥围绕上诉请求提交了桩机运费收据原件一份，证明其已经支付了9500元的桩机运费。本院经审理查明的其它事实与原审判决认定事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为垃圾清理费41350元、吕亚东的借支款10000元是否应从于振祥的工程款中扣除、10000元的桩机运费是否应当由范方方支付。关于侯红涛41350元垃圾清理费问题，于振祥与范方方在基坑抗浮锚杆工程分包合同中约定，于振祥施工过程中自觉配合好其它专业工种的施工，并做到工完场清。在工程施工期间，因抗浮桩桩头部位的垃圾土及水泥块需要清除及桩头补浆，由案外人侯红涛组织人员施工完成。其签署两份桩头垃圾土清理工作认证单。两份认证单上分别显示，于振祥应支付647根费用32350元，180根费用9000元，以上共计41350元。该款已由范方方垫付。依据合同约定及事实情况，该41350元垃圾清理费应当由于振祥承担。于振祥该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于吕亚东的10000元借支款问题，由于吕亚东一直为于振祥的工程清土、打桩，在于振祥停工期间为其看场，吕亚东在一审诉讼中出庭证实该10000元工资由范方方垫付，故该款应当由于振祥负担。于振祥该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于10000元的桩机运费问题，于振祥与范方方在基坑抗浮锚杆工程分包合同约定，范方方承担一次桩机运费壹万元，进出基坑吊车费用由范方方承担。本案诉讼中，于振祥向法庭递交了9500元的运费收据，其进出场费已经实际发生。因此，根据合同的约定以及运费收据，其9500元的桩机运费，应当由范方方承担。于振祥该上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，于振祥的部分上诉理由成立，一审法院对于于振祥的9500元桩机运费事实认定不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销平顶山市湛河区人民法院（2016）豫0411民初1645号民事判决。二、范方方于判决生效之日起十日内向于振祥支付工程款33758元及利息（自2016年7月5日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至判决限定的还款之日止）”。三、河南四建股份有限公司在未付工程款33758元范围内向于振祥承担连带清偿责任。四、驳回于振祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2788元，由于振祥负担1990元，范方方负担798元。二审案件受理费2375元，由于振祥负担2000元，范方方负担375元。本判决为终审判决。审判长  邢智慧审判员  翟建生审判员  程显博二〇一六年十二月二十九日书记员  岳姣姣