山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁13民终4933号上诉人（原审被告、反诉原告）：唐军峰，男，1977年6月28日出生，汉族，居民，住平邑县。委托诉讼代理人：刘丙超，山东融昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：卜凡江，山东力维律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴启祥，男，1969年8月16日出生，汉族，居民，住平邑县。委托诉讼代理人：杨传海，山东至平律师事务所律师。上诉人唐军峰因与被上诉人吴启祥买卖合同纠纷一案，不服平邑县人民法院（2016）鲁1326民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人唐军峰及委托诉讼代理人刘丙超、卜凡江，被上诉人吴启祥及委托诉讼代理人杨传海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐军峰上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人偿还上诉人借款12万元；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：因上诉人与被上诉人有业务往来，2011年4月22日，上诉人欠被上诉人10万元货款。2012年1月7日，被上诉人购买胶南市阳煤集团恒源化工有限公司的废旧设备，请求上诉人帮忙，上诉人用王云的卡直接向被上诉人指定的陈帅的账户打款20万元。该20万元是上诉人的，但原审法院依据被上诉人的陈述认定其中有15万元是被上诉人的，缺乏证据证明。被上诉人说和上诉人多次一起去胶南找陈帅，如果陈帅诈骗对象有上诉人，陈帅肯定会供述诈骗了上诉人，而不会只供述诈骗了被上诉人和王华。胶南公安局有关陈帅诈骗案的材料能够证明上诉人、被上诉人、王华不是合伙关系。所谓三人合伙没有书面证据，认定合法关系应当有两个以上的无利害关系人证明，是否为合伙，关系到王华的切身利益，所以王华是利益关系人，他的证言不能采信。上诉人提供的被上诉人书写的收到条没有日期，形式上是有瑕疵，但该收到条证明被上诉人收到上诉人的2万元人民币，被上诉人应当提供证据证明是结算以前的，不能仅依被上诉人的陈述否定上诉人的主张。综上，原审认定事实不清，改判结果证据不足，请二审法院依法查清事实，公正判决。吴启祥答辩称，一、上诉人唐军峰欠被上诉人吴启祥10万元属实，由上诉人2011年4月22日书写的10万元借条予以证实，上诉人对此也予以认可，法院判决上诉人偿还被上诉人10万元欠款及利息正确。二、上诉人主张2012年1月7日向陈帅转款20万元系上诉人自己的20万元，与事实不符。1、(2015)临民一终字第528号庭审笔录证实上诉人认可存入5万元是吴启祥妻子孙百芝用身份证存入的，与被上诉人的反诉证据三取款清单及存款业务回单相印证，该5万元系孙百芝取出6万留1万立即存入王云卡上5万元。证实上诉人陈述的20万元是上诉人的是错误的。2、王华的证言及其出庭作证陈述，证实王华、唐军峰、吴启祥三人是合伙关系，该20万元系三人筹集的合伙购买废旧钢材生意的合伙款项，其中有15万是吴启祥的。上诉人虽主张其中15万是上诉人向别人借的，但没有证据证实其借款事实，并且5万元的回单在被上诉人处，上诉人也不能做出解释。显然，上诉人陈述与事实不符。三、上诉人主张被上诉人的2万元收到条，应能证明系在上诉人出具的10万元借条之后并是归还的10万元的借条款项，显然上诉人证明不了。并且根据庭审查明的事实，上诉人与被上诉人存在平时的业务买卖关系，该2万元系其他的买卖关系的款项，与本案无关。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴启祥向一审法院起诉请求：依法提起诉讼，请予判令被告归还借款10万元及利息，案件受理费及其他费用由被告承担。唐军峰向一审法院反诉请求：请求反诉被告归还我10万元，诉讼费由反诉被告吴启祥承担。一审法院认定事实：原告吴启祥与被告唐军峰均从事收购废品生意，素有业务往来。2011年4月22日，双方结算账目，被告唐军峰欠原告吴启祥货款10万元，唐军峰为原告吴启祥出具借条一张，内容为：“今借吴启祥现金10万元（壹拾万元正），唐军峰，2011.4.22号”。原告吴启祥多次催要被告未归还，于2013年4月18日以其请求诉至法院。2011年9月份，原、被告与王华三人通过他人介绍，口头协议合伙去青岛胶南市阳梅集团恒源化工有限公司考察、收购废旧设备，结识了时任恒源化工有限公司的职工陈帅，公司安排陈帅带领吴启祥和王华看设备。陈帅利用该机会称自己疏通关系后可以促成该业务。2011年9月18日陈帅在家中收取吴启祥、王华二人缴纳的现金10万元；当日，吴启祥又通过农行给陈帅转账5万元。2011年12月份，吴启祥、王华催促陈帅购买废旧设备时，陈帅声称再缴纳20万元即可提货。2012年1月7日，吴启祥之妻孙百芝在农行取现6万元（留1万元）后交给吴启祥5万元，吴启祥与唐军峰一起将该5万元存到了唐军峰提供并使用的王云的农行银行卡62×××13，回单由吴启祥保管；稍后，吴启祥又从家中拿现金10万元，交给唐军峰，唐军峰又在同一农业银行又存到王云的农行银行卡上，该10万元存款时唐军峰填写王云的名字，回单由唐军峰保管。同日，唐军峰用王云的62×××13农业银行账户向青岛陈帅的农行银行卡62×××14账户转账20万元（该款其中有吴启祥15万元、唐军峰的5万元)。2012年3月吴启祥和王华又给陈帅转款4万元，陈帅骗取吴启祥、唐军峰、王华三人共计四次汇款39万元。吴启祥等未能购买废旧设备，发现被骗后向胶南市公安局报案。青岛胶南市人民法院于2012年6月29日作出（2012）胶南刑初字第448号刑事判决书，陈帅犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元。另查明，原被告与王华三人合伙投资时吴启祥出资较多，唐军峰、王华出资较少。恰谈业务时，以吴启祥、王华为主。合伙账目至今未清算。一审法院认为，原、被告均废品收购业务，素有业务往来，原告吴启祥与被告唐军峰双方业务结算后被告唐军峰拖欠原告吴启祥货款10万元，被告唐军峰为原告出具了借据，对欠原告货款10万元并无异议，原告诉求被告支付货款，理由正当，于法有据，法院予以支持。该案案由应定为买卖合同纠纷。原告主张应支付利息，可自向法院主张权利之日起按人民银行同期贷款利率计算。关于，原、被告及王华是否是合伙关系。原被告与王华曾多次一起去胶南市与陈帅见面并协商购买废旧设备，该事实有另一合伙人王华、及证人毛某及三人结算时的录音予以证实。原、被告虽没有书面合伙协议，综合相关证据，能够相互印证原、被告和王华是合伙关系。合伙人应实事求是、盈亏共享、共同分担的的原则进行结算，原、被告应在结算后另行主张权利。唐军峰通过王云的账户给陈帅转款20万元，应认定合伙人之间的共同投资，其中原告15万元，被告唐军峰5万元。被告主张反诉被告借其现金20万元，没有提供其他充分的证据予以证实，其反诉请求没有事实依据，法院不以支持。被告唐军峰提供了原告书写的收到条，主张已归还原告货款2万元，因该收条上没有书写还款日期，原告称该收据是结算以前的，该2万元收款不是归还的涉案货款，原告不认可，被告亦没有其他证据予以证实，法院不予采信。综上，本案经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定,判决如下：一、被告（反诉原告）唐军峰于判决生效后十日内支付给原告吴启祥货款10万元及利息（自2013年4月18日按人民银行规定的同期贷款利率计算。二、驳回被告（反诉原告）唐军峰的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元、反诉费2300元，保全费1000元，由被告（反诉原告）唐军峰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请收到条的经办人唐波出庭作证，证明2万元收到条的形成时间为2011年9月30日。被上诉人质证称，与本案无关，是还的2010年左右的款，时间太长，记不清了。又查明，2013年4月12日，吴启祥诉至原审法院要求唐军峰偿还货款10万元，唐军提起反诉，主张吴启祥向其借款20万元，抵消吴启祥主张的10万元，吴启祥应归还借款10万元。一审庭审过程中，即2014年1月7日，原审法院对毛某作出调查，毛某称：“我和王华同村，我是和王华、吴启祥认识后认识的唐军峰，当时他们三人商量合伙干生意，成了以后我去跟他们干活。我和他们三人去了二次青岛，我们坐一个车去的。庭审中，吴启祥提交王华与唐军峰的录音，内容为：“王华：咱要说这个弄法，我要再跟你说大哥这个商法，大哥他得死去了，是不是，咱就说这不管是谁的责任，这毕竟是咱弟兄三的买卖，但是呢这挣上十块钱都是二一添着五都是弟兄三的买卖，赔了呢依我说呢都放在高姿态上，这两毛钱活着不早来吗？唐军峰：你要拉这些，这些钱呢？王华：我的意思是二一添着五谁也不追究谁的费用。……王华：不知道的也不会喊你，你问大哥15万打电话给你说来吗，你说要没说15万你就错了。唐军峰：这个钱我张来，对起来了。王华：干买卖哪有没赔的，其他赔的连楼都卖了，什么话也别说了，都到这一步了。……”2014年9月30日，原审法院作出（2013）平民初字第1527号民事判决：“一、被告唐军峰归还原告吴启祥借款100000元及利息（自2013年4月18日按同期银行贷款利率计算）；二、反诉被告吴启祥归还反诉原告唐军峰借款5万元及利息（自2013年5月13日按同期银行贷款利率计算）。”吴启祥、唐军峰均不服该判决向本院提起上诉，本院于2015年6月15日作出（2015）临民一终字第528号民事判决，撤销（2013）平民初字第1527号民事判决，发回重审。重审期间，唐军峰提交吴启祥出具的收到条一份：“收到唐军峰20000元，吴启祥，9.30号”唐军峰主张2011年9月30日委托唐波偿还给吴启祥2万元。吴启祥对欠条系其书写无异议，但认为该条没书写时间，无法核实，与本案无关。另，吴启祥申请王才亮（王华）出庭证实了其三人合伙的事实。本院查明的其他事实与一审相一致。本院认为，根据上诉人唐军峰的上诉理由、被上诉人吴启祥的答辩意见及本院查明的事实，本案争议的焦点为：一、上诉人支付的2万元货款应否在10万元的货款中予以扣除；二、上诉人是否与被上诉人、案外人王才亮（王华）存在合伙购买旧机器设备的事实。对于第一个争议的焦点，二审庭审中，双方当事人均认可的交易习惯为：上诉人到被上诉人处拉货，有时侯给付现金，如果不给付现金就由上诉人为被上诉人出具欠条，双方结算时，由上诉人给付被上诉人货款，被上诉人将欠条归还给上诉人。对于本案争议的2万元收到条系被上诉人收到上诉人的货款时所出具，由上诉人持有。被上诉人主张在将上诉人出具的2万元欠条交给上诉人后，未要回其所出具的该2万元收到条，被上诉人的该主张不符合双方的买卖交易习惯，且被上诉人未提交充分的证据证明该2万元收到条系2010年9月30日所出具，因此该2万元应予在10万元的货款中予以扣除。对于第二个争议的焦点，上诉人、被上诉人与案外人王才亮虽未签订书面的合伙协议，但通过录音及毛某的证言，可以证实三人存在真实上的合伙关系。上诉人所主张的20万元系双方合伙期间的投资款，上诉人主张该款为个人借款要求被上诉人偿还的理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人唐军峰的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持平邑县人民法院（2016）鲁1326民初842号民事判决第二项；二、变更平邑县人民法院（2016）鲁1326民初842号民事判决第一项为：上诉人唐军峰于收到本判决十日内支付给被上诉人吴启祥货款8万元及利息（利息按人民银行规定的同期贷款利率计算，自起诉之日2013年4月12日起至本判决确定的履行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件案件受理费2300元，由上诉人唐军峰负担1840元，被上诉人吴启祥负担460元；反诉费2300元，保全费1000元，由上诉人唐军峰负担。二审案件案件受理费2300元，由上诉人唐军峰负担1840元，被上诉人吴启祥负担460元。本判决为终审判决。审判长 马 骏审判员 李言涛审判员 张念国二〇一六年十二月五日书记员 孙 壹