重庆市南岸区人民法院刑 事 判 决 书（2015）南法刑初字第01283号公诉机关重庆市南岸区人民检察院。被告人胡金秋，女，1984年8月16日出生于重庆市渝中区，汉族，大学本科文化，无业，户籍地重庆市南岸区，居住地重庆市南岸区。2014年3月27日主动投案，同日取保候审，2015年3月16日监视居住。辩护人张忠、谢亮，重庆三力律师事务所律师。重庆市南岸区人民检察院以渝南检公诉刑诉〔2015〕1200号起诉书指控被告人胡金秋犯非法经营罪，于2015年11月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年12月22日公开开庭进行了审理。期间，因控辩双方申请调查取证，多次延期审理。重庆市南岸区人民检察院指派代理检察员王岭出庭支持公诉，被告人胡金秋及其辩护人张忠、谢亮到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2012年1月至2013年12月，被告人胡金秋在未取得《药品经营许可证》的情况下，大量非法购买复方磷酸可待因溶液（简称立健亭）后非法销售给姚某某、艾某等人获利。具有犯罪事实如下：一、2012年1月至2013年12月期间，胡金秋伪造重庆江岸药业有限公司（简称江岸公司）与江西省南昌立健药业有限公司（简称南昌立健公司）之间的购买合同，在取得江岸公司财务负责人尹某某的同意下，利用江岸公司账户向立健公司打款，从立健公司购进大量立健亭，然后再通过姚某某将立健亭销售给艾某。同时，胡金秋将购买立健亭的发票交给江岸公司用于抵扣税款，江岸公司按发票金额的7.5%返现给胡金秋。经查，胡金秋采用上述方式，从立健公司共计购进立健亭177120瓶，货值3058912元，收取江岸公司发票返点费14675元。二、2012年至2013年期间，胡金秋与同样无《药品经营许可证》的张某甲共谋后，由张某甲以有药品经营资质的重庆永仁药业有限公司（简称永仁公司）的名义从立健公司多次购进立健亭后销售给胡金秋，胡金秋再通过姚某某转卖给艾某获利。经查，胡金秋伙同张某甲通过永仁公司从立健公司共计购入立健亭共71400瓶，货值1258680元。2014年3月27日，胡金秋主动到重庆市公安局禁毒总队投案，并如实供述了自己的犯罪事实。为证实上述事实，公诉机关当庭举示了书证、证人证言、被告人供述、笔录等证据。公诉机关据此认为，被告人胡金秋违反国家规定，未经许可，非法经营国家限制买卖的药品，非法经营数额达4317592元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人胡金秋具有自首情节，可从轻处罚，提请本院依法判处。被告人胡金秋及其辩护人对起诉指控胡金秋非法经营立健亭的基本犯罪事实、罪名均无异议，但提出指控犯罪金额不当，犯罪金额应为275万元。经审理查明：复方磷酸可待因溶液，又称立健亭，属国家管控的含麻黄碱类复方制剂（可用于制造毒品）。按照国家有关规定，经销该药品必须具备相应的药品经营许可资质，资金的往来必须通过具有资质的公司账户，且需对药品销售去向进行严格监控，个人不得私自经销。被告人胡金秋原系江西南昌立健药业有限公司（以下简称南昌立健公司）驻重庆片区的药品销售员。2012年1月至2013年12月期间，被告人胡金秋为完成南昌立健公司规定的立健亭的销售任务，也为非法牟利，在未取得《药品经营许可证》的情况下，通过有药品经营资质的重庆江岸药业有限公司（以下简称江岸公司）、重庆永仁药业有限公司（以下简称永仁公司）从南昌立健公司私人非法购入大量立健亭，然后通过同事姚某某（已判决）非法销售给艾某（已判决），销售金额达3405230元，非法获利数十万元。具体犯罪事实如下：一、胡金秋通过江岸公司非法购买立健亭的事实2012年年初，胡金秋找到江岸公司财务负责人尹某某，希望该公司能够帮其向南昌立健公司打款购药，尹某某表示同意。胡金秋担心江岸公司发现自己实际购买的药品是国家限制类药品立健亭后不再提供打款帮助，便找人私刻了江岸公司公章。之后，胡金秋利用自己南昌立健公司业务员的职务便利，使用该虚假公章，自行拟定江岸公司与立健公司之间的立健亭供货合同。南昌立健公司收悉供货合同后，通过佳吉快运向江岸公司发货。胡金秋得知立健亭运抵后，使用加盖了虚假公章的江岸公司介绍信自行或委托货车司机取货，然后将立健亭运至三志物流处交予姚某某，通过姚某某将立健亭贩卖给艾某。姚某某或艾某向胡金秋支付购药款后，胡金秋再到江岸公司找财务人员帮其向南昌立健公司转账支付立健亭货款。此外，胡金秋还将南昌立健公司开具的购买立健亭的发票交给江岸公司用于抵扣税款，江岸公司按照发票金额的7.5%向胡金秋支付“返点”好处费。经查，截至2013年12月，胡金秋从江岸公司共获取发票返点费14675元。二、胡金秋通过永仁公司非法购买立健亭的事实张某甲（已判决）原系挂靠永仁公司经营药品的人员。2012年年初开始，胡金秋与张某甲共谋，由胡金秋出资，张某甲利用永仁公司的资质向南昌立健公司购买立健亭后交由胡金秋销售，胡金秋将南昌立健公司开具的购药发票交给张某甲，张某甲再交回永仁公司以获取返点好处费。截至2013年12月，胡金秋以此方式非法购买立健亭共计71400瓶，货值1258680元。胡金秋将所购立健亭通过姚某某全部销售给艾某。2014年3月27日，胡金秋主动到重庆市公安局禁毒总队投案，并如实供述上述事实。另查明，案发后公安机关扣押胡金秋违法所得3万元（未随案移送）；审理中，胡金秋主动退出赃款10万元。胡金秋通过江岸公司非法购买立健亭的事实，有公诉机关举示，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：（一）书证1、江岸公司《药品经营许可证》、《企业法人营业执照》、《公司章程》等材料证实江岸公司的基本情况，具有经营立健亭的合法资质。2、南昌立健公司《营业执照》、《药品生产许可证》、《复方磷酸可待因溶液成分比例说明》等证据证实，南昌立健药业有限公司具有生产立健亭的合法资质。立健亭含有麻黄碱成分。3、南昌立健公司《重庆业务员信息》、《授权委托书》等证实，胡金秋系南昌立健公司在重庆地区的销售员。4、南昌立健公司与重庆江岸公司之间的《特许经销协议书》证实，南昌立健公司授权江岸公司从2012年1月1日到2013年12月31日在重庆地区销售立健亭。5、南昌立健公司与江岸公司的《供货合同》证实，从2012年3月3日开始至2013年12月9日，南昌立健公司共和江岸公司签订立健亭的供货合同27次，南昌立健公司的签约代表为胡金秋。6、《货物运输合同》证实，南昌立健公司自2011年起和佳吉汽运公司签订快运合同。7、南昌立健公司《出库单》证实，2012年3月5日至2013年12月26日，南昌立健公司通过佳吉汽运共计46次向重庆江岸公司发送立健亭。8、江岸公司的《收货回执》证实，2012年3月15日至2013年12月31日，江岸公司收到南昌立健公司通过佳吉汽运销售的立健亭后，在南昌立健公司的出库单或者佳吉汽运的送货单上加盖了江岸公司的收货专用章，共有51次，其中数次以介绍信的方式收货，收货人有凌某某、祖某等人。9、江岸公司《入库单》证实，江岸公司向南昌立健公司购买立健亭并入库房。收集在案的入库单共7张，其中120毫升立健亭的入库单有2张，立健亭数量总计3000瓶，货值金额总计46800元。10、江岸公司《付款凭证》、中国农业银行《电子回单》证实，胡金秋多次委托江岸公司向南昌立健公司打款。付款凭证共计21张，日期从2013年1月8日至2013年12月25日，金额总计为1317528元。11、江岸公司出具的《收据》证实，胡金秋多次委托江岸公司向南昌立健公司打款，江岸公司向胡金秋开具收据。收据共17张，日期从2013年1月8日至2013年12月12日，金额共计1591442元。12、《发票》证实，南昌立健公司向重庆江岸公司开具120毫升立健亭的发票34张，时间从2012年4月18日到2014年1月9日，金额共计3193272元。13、胡金秋销售发票《费用报销单》证实，2013年8月20日至2013年12月3日，江岸公司向胡金秋3次支付发票返点费，共计14675元。14、江岸公司《复方磷酸可待因溶液商品购销流向》证实，2012年至2013年期间南昌立健公司购进、销售立健亭的情况。15、《行政处罚决定书》证实，因江岸公司向胡金秋提供便利，导致了立健亭流入非法渠道，重庆市食品药品监督管理局于2014年12月18日对江岸公司处以吊销《药品经营许可证》的行政处罚。16、《刑事判决书》证实，本院（2015）南法刑初字第00057号刑事判决确认了2012年3月至2013年4月，胡金秋借用具有药品经营许可资质的重庆江岸药业有限公司的名义，从立健公司采购每瓶120ml规格的立健亭，然后通过姚某某居间介绍卖给艾某，姚某某多次帮助艾某向胡金秋转账支付购药款共计746630元的事实。（二）证人证言1、姚某某的证言证实，他和胡金秋是同事关系。他帮助胡金秋卖立健亭给艾某，立健亭规格仅是每瓶120毫升，艾某又把立健亭买到南昌一个朋友那里。胡金秋是以江岸公司的名义从南昌立健公司购进立健亭。货款有一部分是艾某打到他账户上后，再由他转给胡金秋，也有少部分是他取现金给胡金秋，但不多。还有一部分是他叫艾某直接把货款转给胡金秋。他和胡金秋在账务上只有买卖立健亭发生的经济往来关系，没有其他业务往来与任何的经济债务关系。胡金秋有没有直接向艾某销售过立健亭，他不清楚。2、艾某的证言证实，她从姚某某、王某某、李某某等人处购买立健亭，然后转卖给魏某。她认识胡金秋，胡因为胡金秋到三志物流发过立健亭，而且姚某某、王某某有时候叫她把立健亭的购货款打到胡金秋的账户上，应该是姚某某、王某某在帮胡金秋卖立健亭。支付给胡金秋的立健亭货款是通过她自己的身份证办理的建设银行卡转账支付，没有支付过现金。除此之外，她与胡金秋没有任何其他债务往来。她和胡金秋没有单独进行过立健亭的交易。胡金秋向她转过73000元，是胡金秋退还给她的立健亭货款，因为后来胡金秋说没有货。3、张某乙的证言证实，他是江岸公司法人代表。他不知道胡金秋利用江岸公司资质购买立健亭的情况。4、尹某某证言证实，她是江岸公司的股东，主要负责公司财务的审核。2012年至2013年期间胡金秋多次通过江岸公司转款给南昌立健公司用于购买药品的事情，她是清楚的。后来她才知道胡金秋的钱是先打到公司法人张某乙的个人银行卡上。一开始她以为胡金秋购买的药品要入库，但公安机关介入后她才知道胡金秋是自己伪造江岸公司的委托书把药品提走，并没有入库。现在公司财务帐上还挂着200多万元的立健亭库存帐，就是因为药品最后没有入库。胡金秋具体购买的什么药品，她不清楚。2013年胡金秋告诉她有多余的税票，可以开江岸公司的抬头，并将税票给江岸公司。2013年下半年，公司才按照税票金额的7.5%给予胡金秋返点好处费。5、杨某的证言证实，她是江岸公司会计。公司老板向她交代过只要自己拿钱利用公司的资质和账户购买药品的，都可以办理，但是税票必须交回公司。后来，老板又特意针对胡金秋的事情，专门向她进行了交待，让她配合胡金秋向南昌立健转款。2012年和2013年这两年中，胡金秋拿现金到江岸公司转账大约有二、三次。当时胡金秋拿着现金找到公司出纳，要求出纳以江岸公司名义向南昌立健公司转购买药品的货款，但是具体购买什么药品，她不知道。还有很多次是胡金秋到办公室找出纳开现金收据，并填写付款凭证，说明胡金秋已把钱交给了出纳，但是以什么方式交纳，她不清楚。胡金秋交给江岸公司的南昌立健公司开具的发票，绝大多数是立健亭的发票，还有一小部分是其他药品的发票。她都记账，但是后来药品一直没到，所以从2012年到现在公司账面上累计了200多万的库存账。这200多万绝大多数是立健亭的货款。6、裴某的证言证实，她是江岸公司的出纳。胡金秋在2013年多次通过江岸公司向南昌立健公司支付购药款，但是购买的什么药品，她不清楚。胡金秋大多数是通过张某乙的建行卡打款，现金付款很少。她收到胡金秋的款项后，就给胡金秋出具现金收据及江岸公司的付款凭证。胡金秋拿付款凭证找邹某某、杨某、尹某某签字或盖章，然后她就会帮助胡金秋用江岸公司的公帐向南昌立健打款。7、邹某某的证言证实，他是江岸公司的会计，负责对公司的应付货款进行审核，主要是审定合同签订的金额和付款凭证上的金额是否一致，只要金额一致，他就在付款凭证上签字，然后将付款凭证交给会计杨某审核。胡金秋是南昌立健公司驻重庆的业务员，经常出入江岸公司。2012年他到公司的时候，胡金秋就已通过江岸公司向南昌立健购药。胡金秋利用江岸公司的账户转款时，填写付款凭证，要经他审核。他还负责审查公司库管部门提供的入库复核单情况，胡金秋购买的药品并未进入江岸公司库房，应该是胡金秋自己拿江岸公司的委托书提货。胡金秋购药后向江岸公司提供南昌立健公司开具的发票，江岸公司会给胡金秋返点，返点金额为发票的7.5%，胡金秋以报销的方式从江岸公司领取。案发后他才知道胡金秋购买的是立健亭。付款凭证显示胡金秋自己大概拿了200多万到江岸公司向南昌立健买药。8、黄某甲的证言证实，他是江岸公司采购部部长。江岸公司主要从南昌立健公司购买60毫升和120毫升的立健亭。公司在2012年至2013年共计向南昌立健购买立健亭7800瓶，除此之外购入的大量立健亭，合同上虽然有公司公章，也有他的签名，但不是公司购买的，这些药品从来没有进入公司库房。事发后，胡金秋告诉他是胡金秋自己伪造合同，向南昌立健公司购买的。南昌立健公司和江岸公司之间虽签订购货合同，但也可能存在签了合同没付款、没进货的情况。公司购买立健亭的付款方式有两种，一种是预付，另一种是货到付款。9、证人胡某的证言证实，她是江岸公司财务部部长。2013年8月份，她代替杨某做了三个月的会计工作，主要是将胡金秋向江岸公司提供的发票收集起来，交给公司财务部的何勤等几人做账，然后由他们到税务机关报税抵扣税款。同时她还按照发票金额的7.5%返点给胡金秋。胡金秋具体购销的是什么药品她不知道。10、证人黄若英的证言证实，她是江岸公司的员工。2012年夏天，胡金秋拿了111000元现金来办公室找她，让她帮忙打款，胡金秋说这钱是付给南昌立健公司的货款，买的这批药是胡金秋自己要的。在她做出纳期间，胡金秋好像打了六次款到江岸公司，每次转款基本都是11万左右，但具体什么药她不知道。11、证人关成宏的证言证实，他是江岸公司储运管理部部长。江岸公司采购立健亭药品，必须到仓库进行登记，并进行监控。江岸公司购买立健亭不是很多，而且全部进行了出入库登记。（三）被告人供述及辩解胡金秋的供述及辩解证实，她是南昌立健公司驻重庆片区的销售员，主要负责和重庆片区的一些医药公司联系销售南昌立健公司生产的药品。公司对每个销售员都下达销售任务，她完成任务不多，特别是立健亭这种药销售的不好。2012年6、7月份的开始，她让公司另一名销售员姚某某帮她卖立健亭，姚某某说一瓶她可以赚2-3元。购销立健亭的具体流程是：她先填写南昌立健公司的购货合同，并在合同上加盖私刻的江岸公司公章，传给南昌立健公司。合同回传以后，她填写一份要货计划表，其中回款时间一栏填写的是30天回款。这样南昌立健公司就知道江岸公司是资信购药。南昌立健收到合同和要货计划后将立健亭通过佳吉物流发往重庆。发货时南昌立健公司会发一条短信给她们这些销售员，她可以随时关注货是否到重庆。货到重庆后，她又伪造江岸公司的介绍信，加盖私刻的江岸公司的公章，然后找一个驾驶员凭借伪造介绍信去佳吉物流提货。伪造的介绍信上写的是驾驶员的名字。提货后，她就直接把货拉到三志物流，并告知姚某某。姚某某将立健亭卖到什么地方，她不知道。之后，姚某某或者一个叫艾某的账户会向她转账支付货款。她再通过江岸公司将她购买的立健亭货款转账支付给南昌立健公司。她和艾某除了买卖立健亭以外，再没有其他的什么经济上的往来。她把南昌立健开具的税票提供给江岸公司，江岸公司凭借这些税票可抵扣17%的税款。从2013年7月份开始，江岸公司开始向她返点，金额是税票金额的7.5%。立健亭是国家管控药品，不能私人购买，怕拿合同去江岸公司不给盖章，所以她才找人私刻采用了江岸公司的公章，并伪造购药合同。她用江岸公司的资质、账户从南昌立健公司购买药品的事情，江岸公司尹某某、财务、出纳、复核人员等人都知道，但是具体购买的什么药，可能这些人都不知道，因为她没有说过。2012年初至2013年期间，通过非法销售立健亭，她大约获利20万左右。这些钱她都用于家庭开支了。（四）鉴定意见西南政法大学司法鉴定中心《司法鉴定意见书》证实，胡金在立健亭购销合同上加盖其伪造的江岸公司印章的事实。胡金秋通过永仁公司非法购买立健亭的事实，有公诉机关举示，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：（一）书证1、永仁公司《营业执照》、《药品经营许可证》证实，永仁公司的基本情况及其药品经营范围。永仁公司具有买卖立健亭的合法资质。2、《联合经营协议》证实，张某甲挂靠重庆永仁药业公司经营药品。3、《特许经销协议》、《委托书》证实，南昌立健公司于2012年至2013年授权永仁公司在重庆地区销售立健亭。永仁公司委托张某甲代表公司与南昌立健公司开展药品采购业务。4、《支出证明单》证实，永仁公司自2012年2月10日到2013年5月15日，共计15次为张某甲向南昌立健公司打款，金额总计1285080元。支出证明单上未显示药品名称、型号。5、永仁公司立健亭《购进资金流》、《购进表》及《销售流向表》证实，永仁公司从2012年至2013年期间向南昌立健公司购买120毫升立健亭共计71400瓶。销售流向表系伪造，实际由胡金秋将立健亭提（货）走并私自销售。6、南昌立健公司《供货合同》、《出库单》、《佳吉快运货物运单》、《付货单》、《增值税发票》、永仁公司《电子银行交易回单》证实，永仁公司与南昌立健公司购销立健亭的整个流程。经统计，2012年至2013年间，永仁公司向南昌立健公司购买120ml立健亭共71400瓶，供货合同、增值税发票显示的货值金额一致，均为1258680元。7、《银行账户流水》2012年至2013年间，张某甲多次收到胡金秋的银行打款，金额共计1180840元，然后张某甲多次通过建设银行、农业银行向永仁公司出纳黄伟的银行账户打款，用于通过永仁公司向南昌立健支付立健亭货款。8、重庆永仁公司向重庆市食药监局出具的《情况说明》证实，张某甲挂靠永仁公司向南昌立健公司购买120毫升立健亭的流程。（二）证人证言1、张某甲的证言证实，他从2007年左右开始挂靠永仁公司从事药品经营，每年向永仁公司缴纳3000元的管理费。2012年他开始与胡金秋合作通过永仁公司向南昌立健公司大量购买立健亭。具体流程是：胡金秋本身是南昌立健公司的销售员，胡金秋将盖有南昌立健公司公章的购销合同交给他，他在合同上签字后拿到永仁公司行政部，叫行政部相关工作人员在合同上加盖永仁公司合同章。之后，胡金秋或他将合同发给南昌立健公司。与此同时，胡金秋通过银行转账将立健亭货款打到他的银行账户上，有时也会拿现金给他。他收到钱后再通过银行转到永仁公司出纳黄伟的个人账户上。同时，他在公司填写一个付款申请单，上面写明了厂家名称、货款金额、付款事由、申请人，经财务负责人张静签字认可后，黄伟以永仁公司名义将货款打给南昌立健公司。之后，南昌立健公司通过佳吉货运将立健亭送到永仁公司库房。最后由胡金秋将立健亭全部拉走。永仁公司电脑系统内的入库记录及销售流向都是编造的。永仁药业公司只有他销售立健亭。2012年至2013年间，他帮助胡金秋共购入7万多瓶立健亭，他没有从立健亭上赚钱，因为胡金秋将南昌立健公司开具的立健亭发票拿给他，他交给永仁公司用于抵扣税款，永仁公司会按照票面金额的8%向他返点。只有2013年最后两笔，胡金秋在每瓶的基础上加了5毛钱，算是给他的利润。2、证人廖某某的证言证实，他是重庆永仁药业公司总经理、实际负责人。永仁公司本身没有经营立健亭，只有挂靠公司的业务员张某甲在利用永仁公司这个平台，使用永仁公司的名义、账户购销立健亭。公司未跟踪立健亭的销售流向，也没有销售回执单。2012年至2013年期间，张某甲自己出钱通过永仁公司从南昌立健公司购进120毫升立健亭共计71400瓶，金额1258680元。永仁公司向张某甲收管理费3000元，同时，张某甲将购买立健亭的发票交给永仁公司，公司会用这些发票抵税。公司按比例返8个点给张某甲。3、证人张某丙的证言证实，她是永仁公司财务主管。永仁公司合同专用章在她这里，张某甲等业务员要购买什么药品，由他们自己定，来找他盖章也不需要什么手续，业务员自己签字即可。张静辨认出张某甲就是挂靠在永仁公司，并向南昌立健公司购进立健亭的男子。4、证人黄某丙的证言证实，他是重庆永仁药业公司出纳。张某甲是挂靠永仁公司的业务员。张某甲用永仁公司账户购买立健亭时，都是打款给他，有时是打到他的农业银行的账户上，有时是直接交现金给他，大概二、三次，有十万左右。5、证人何某的证言证实，他是永仁公司的库管员。张某甲是永仁公司挂靠人员，购买过大量立健亭。立健亭都是通过佳吉快运送来，他验货无误后在收货单上加盖永仁公司收货专用章并签字，然后将货放在一边等张某甲安排人来拿，不搬进库房，也不办任何手续。每次张某甲都是喊一个胖胖的女子来拿货，张某甲通过电话让他把立健亭交给这个女子。6、证人冯某某的证言证实，她是永仁药业有限公司财务。永仁公司没有经营南昌立健公司生产的立健亭，实际都是张某甲挂靠公司并使用公司名义、资质、账户在经营立健亭。她在征得财务主管张静同意下，配合张某甲录入立健亭的购进帐和虚假的销售流向，把账做平。（三）被告人的供述和辩解被告人胡金秋的供述和辩解证实，2012年年初，她开始和张某甲合作，由张某甲使用永仁公司资质从南昌立健公司购买立健亭，张某甲再将立健亭拿给她销售。大致流程是：张某甲收到立健亭后，喊她去提货，她再将立健亭拉至三志物流交给姚某某，由姚某某销售。姚某某或艾某向她支付货款后，她将货款转给张某甲，没用过现金，张某甲再通过永仁公司打款给南昌立健公司。再之后我把够买立健亭的增值税发票拿给张某甲。她去永仁公司仓库提货时只要跟库管员说她来提张某甲的货就可以，不需要办任何手续。2013年最后两批货是她让一个叫祖某的人拿着她伪造的介绍信到佳吉物流以永仁公司的名义提走的。（四）相关笔录《辨认笔录及照片》证实，张某甲辨认出胡金秋即是2012年至2013年期间通过他向南昌立健公司大量购进立健亭的女子；胡金秋辨认出张某甲即是永仁公司的业务员；何建辨认出胡金秋即是来永仁库房提货的那名女子。综合证据：1、《抓获经过》证实，2014年3月27日，胡金秋主动到重庆市公安局禁毒总队投案自首。2、《银行转款记录》证实，2012年至2013年期间，姚某某向胡金秋共计转账746630元，艾某向胡金秋共计转账2781600元，胡金秋向艾某转款73000元、50000元。3、《缴纳凭证》证实，审理中胡金秋主动退出违法所得10万元。4、《户籍资料》证实，胡金秋的基本身份情况。辩护人提交了如下证据：1、《扣押决定书》证实，案发后公安机关扣押胡金秋违法所得3万元。根据上列证据，针对控辩双方争议的本案非法经营数额的认定问题，作如下评析：关于胡金秋通过江岸公司非法购销立健亭的犯罪金额公诉机关系按照购买金额进行指控，由购买立健亭的全部发票金额3193272元减去江岸公司自身购买立健亭的金额134360元计算得出。辩护人提出收集在案入库单是否全面无法确定，若据此认定对被告人不利，故应按照销售金额认定，即艾某、姚某某向胡金秋转账的金额275万元。本院认为，在案证据证实2012年至2013年期间，在胡金秋伪造购销合同、利用江岸公司资质、账户从南昌立健公司非法购买120ml立健亭的同时，江岸公司自身也在从南昌立健公司正常购进120ml立健亭。那么，南昌立健公司向江岸公司开具的发票所显示的购买立健亭的数量及金额则既包含胡金秋个人的非法购买情况，又包含江岸公司的正常购买情况。在案证据另证实江岸公司自身购买的立健亭均进入公司库房，立健亭的具体数量、金额有入库单为证，而胡金秋个人非法购买的立健亭并未进入库房，而由胡金秋个人提走并销售。综上分析，公诉机关将发票金额减去入库单金额以此得出胡金秋购买立健亭的金额，该计算方法本身合乎逻辑，但内容方面，经查，收集在案的《入库单》仅有7张，这与江岸公司出具的《复方磷酸可待因溶液商品购销流向表》显示的购进立健亭的具体情况相差甚远；其中的120ml立健亭的《入库单》也仅有2张，显示的入库时间均为2013年份，显然也不能代表胡金秋犯罪期间即2012年至2013年期间江岸公司自身购进立健亭的情况。由此可见，《入库单》证据的收集并不全面。那么，在此基础上，以减法方式得出的犯罪金额，必然不准确，对被告人也明显不利。在案证据证实胡金秋通过江岸公司和永仁公司购进的立健亭均是通过姚某某帮忙而销售给了艾某，而姚、艾二人支付立健亭货款绝大多数通过银行转账，很少现金支付。由《银行转账记录》便可基本确认胡金秋非法销售立健亭的总金额。经查，2012年至2013年期间，姚、艾二人共计向胡金秋转账3528230元。但胡金秋也有两次向艾某转款，一次是73000元，一次50000元，按照艾某的说法，系胡金秋转回的退货款，该两笔金额应当从总销售金额中剔除。那么，胡金秋非法销售立健亭的总金额应为3405230元，应以此金额作为胡金秋非法经营的犯罪金额。综上，公诉机关指控犯罪数额不当，予以变更。对辩护人提出按销售金额认定非法经营数额的辩护意见，予以采纳，但其提出的具体数额与审理查明的数额不同，不予采纳。本院认为，被告人胡金秋违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下，借用其他公司资质，非法经营国家限制买卖的药品，非法经营数额达340万余元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人胡金秋自动投案并如实供述自己的罪行，具有自首情节，结合其认罪悔罪态度及退赃表现，可依法对其减轻处罚。对辩护人据此情节提出减轻处罚的辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人胡金秋犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处没收个人财产四十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。)二、追缴被告人胡金秋的违法所得十三万元；其余违法所得，继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  许桂永人民陪审员  陈文平人民陪审员  高道云二〇一六年十二月十四日书 记 员  张 青