贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔06民终920号上诉人（原审被告）：谭尚华，男，1957年9月1日出生，仡佬族，农民，住贵州省石阡县。委托诉讼代理人：吴再学，贵州贵公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：席运强，男，1970年3月6日出生，仡佬族，农民，住贵州省石阡县。委托诉讼代理人：王贵林，石阡县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王华，男，1973年11月3日出生，苗族，石阡供电局职工，住贵州省石阡县。上诉人谭尚华因与被上诉人席运强、王华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院（2016）黔0623民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谭尚华及其委托诉讼代理人吴再学、被上诉人席运强及其委托诉讼代理人王贵林到庭参加诉讼，被上诉人王华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭尚华上诉请求：发回重审或依法改判。事实和理由：1.原审法院程序违法。首先，原判决直接否定席运强与王华的协议效力，违反法律规定。根据《中华人民共和国人民调解法》的规定，调解协议具有法律约束力，当事人之间就调解协议的履行或调解协议内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。席运强在一审中也是要求王华履行协议，原审直接以调解协议不是王华的真实意思表示，违反法律规定。其次，席运强向原审法院提起合同之诉，但原审法院滥用职权，追加协议以外的谭尚华为被告参加诉讼，违背了法院中立原则。原审法院擅自变更法律关系，违背法定程序。最后，原审法院私自庭外取证，剥夺其他诉讼参与人的辩论权。无论是法院还是律师调取的调查笔录，本质上仍然是证人证言，调查笔录属于传来证据。法院调取的证人证言笔录，也不能证实王华将房屋的拆建工作承揽给了谭尚华。2、原判认定王华将房屋的拆建工作承揽给谭尚华的证据不足。王华自己要拆旧立新，找到肖寿安和谭尚华，肖寿安和谭尚华各自给王华找了一些工人，本案的雇主只有一个，就是王华。从拆房子当天，王华为工人购买手套、烟和矿泉水也可印证。原判认定王华以11500元的价格承揽给谭尚华，更是没有证据。3、原判认定金额不当。席某已是七十岁高龄的老人，根据贵州省高级人民法院内部指导意见，判决精神抚慰金40000元过高。原判决支持办理丧葬事宜支出费用9244元没有依据，该费用应包含在丧葬费内。席运强辩称，1.原判认定事实清楚，证据充分，审理程序合法，认定各方的责任比例适当。通过一审庭审查明，王华与谭尚华之间是劳务关系，谭尚华与席运强之间是雇佣关系。席运强与王华达成的协议中，也记载有谭尚华承揽王华房屋拆建工程的事实。虽然谭尚华未参与调解，但不能以此否认王华与谭尚华劳务关系的存在。2.原判认定的赔偿金额得当。原审法院结合当地经济发展水平，认定精神抚慰金40000元较为适宜，不违反法律规定。亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工费等其他合理费用，与丧葬费属于不同的赔偿项目，二者不存在包含关系。王华未答辩。席运强向一审法院起诉请求：1.判令王华支付赔偿款115000元；2.判令王华、谭尚华赔偿席运强因履行合同义务不符合约定造成的损失10000元。审理中，原审法院依职权追加谭尚华为被告参加诉讼。席运强变更诉讼请求为：1.由王华赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神抚慰金、席运强办理丧葬事宜支出的费用等共计190812.29元，扣除已支付的50000元，还应赔偿140812.29元；2.判令王华、谭尚华赔偿席运强因履行合同义务不符合约定造成的损失10000元。一审法院认定事实：2015年11月，王华购得木房一栋欲另行选址重建，经肖寿安介绍找到谭尚华。双方协商，王华以11500元的价格将其木房的拆、立工程发包给谭尚华，未签订书面协议。同年12月1日，席运强的父亲席某在谭尚华的召集下，与其余20个工人为王华购买的木房子撤旧立新，约定每天工资150元。拆房子当天，王华为在场工人购买了手套、烟和矿泉水。同年12月2日上午11时许，在建房子的过程中，由于现场安全保障措施未到位，导致柱头及房屋架子倒塌，当场砸伤三人，席运强的父亲席某受伤后，经送石阡县人民医院抢救无效后死亡，王华为此垫付了医疗费10000元。同年12月3日，石阡县枫香乡人民调解委员会组织死者家属与王华对赔偿事宜进行调解，并达成了调解协议，其协议内容载明：“1、王华在此次事故中承担赔偿责任，一次性赔偿死者席某死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等各种费用共计壹拾陆万伍仟元（￥165000.00元）整；2、之前死者在医院抢救过程中，王华垫付的医疗费用人民币壹万元（￥10000.00元），不计入赔偿范围，作为抢救医疗费用包干使用，如超过此范围的多余抢救医疗费用，由席运强及其家属自行承担、处理；3、付款方式：王华于2015年12月3日当场先行支付现金人民币叁万元（￥30000.00元）整，余款人民币壹拾叁万伍仟元（￥135000.00元）整于2015年12月8日前一次性付清；4、此事已一次性了结，双方不得再因此事引发新的矛盾纠纷，否则后果自负；5、本协议经当事人双方签字生效，本协议一式三份，当事人各执一份，枫香乡人民调解委员会留存一份。当事人（签字并捺印）王华，当事人（签字并捺印）席运强，调解员：刘鹏，周雄远。”协议达成后，王华按协议当场支付了赔偿款30000元，但未领取调解协议书。调解后第三天，王华在签收调解协议书时，认为该调解协议有失公平、公正，保留进一步申诉的权利。同年12月8日，王华又支付了赔偿款20000元，后因王华辩解系在重大误解下签订的人民调解协议为由，不愿再支付任何赔偿款，并要求席运强退还先行支付的50000元。死者席某之妻刘廷芝，席某之女席云芹、席运梅，以及孙女席敏、孙子席林，经分别征求其意见，均表示放弃参加本案诉讼。本案发生后，谭尚华雇请的工人均未谈及工资事宜。一审法院认为，关于本案的赔偿问题。王华将所购木房拆旧立新口头发包给谭尚华，所需工人由谭尚华自行召集，并负责支付工人工资，席某系谭尚华雇请，王华与席某之间系劳务关系。席某在给谭尚华提供劳务过程中受伤造成死亡，经调解双方达成协议，由王华承担赔偿席运强损失，王华在调解协议上签字捺印，当时未领取调解协议书。调解后第三天，王华在签收调解协议书时，认为该协议显失公平，保留申诉权利。同时，调解协议认定的事实，即谭尚华系承包王华房屋建设，席某为谭尚华提供劳务。因此，王华与席运强达成的调解协议未作全案审查，不是王华的真实意思表示。关于本案的责任及金额问题。王华在未审查谭尚华建设资质的情况下，将所建房屋发包给谭尚华承建，王华存在选任过失，席某自身也存有一定过错，综合本案各方的过失行为对导致席某死亡的原因力大小，原审认定王华承担30％的责任，谭尚华承担60％的责任，席某自行承担10％的责任。席运强主张的金额及赔偿项目，认定为：死亡赔偿金81255.57元、丧葬费23733，精神抚慰金，席运强主张为50000元，鉴于本案是因双方过失行为导致受伤，结合我县经济发展水平，酌定精神损害抚慰金为40000元较为适宜。办理伤葬事宜支出的费用，席运强主张费用为9244元，并提供了相关票据证明，王华、谭尚华无异议，予以支持。被扶养人生活费，被扶养人席林系死者席某之孙，席某对席林无法律上的抚养义务，其抚养行为属自愿行为，对席某的该诉求不予支持。前述各种损失共计154232.57元。按照前述责任比例，王华承担30％责任，应赔偿席运强损失46269.77元，谭尚华承担60％责任，应赔偿席运强损失92539.54元，其余由席运强自行承担。王华预付了席某医疗费10000元，赔偿款50000元，扣除应承担部分，对多支出损失系王华的自愿行为，从其自愿。对谭尚华辩解与王华系雇佣关系的理由不成立，不予支持。席运强主张因王华未按协议履行而造成的损失问题，不具有法律上的因果关系，不予支持。原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、由谭尚华赔偿席运强死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、办理丧葬事宜费用等损失共计92539.54元；二、驳回席运强的其他诉讼请求。案件受理费2800元，由席运强负担280元，王华负担840元，谭尚华负担1680元。前述有执行内容款项，限于判决生效后十日内履行。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：谭明高的证言，拟证实其本人受肖寿安邀请，去给王华拆建房屋。谭明华的证言，拟证实是谭尚华请其去做工，但工钱是王华支付。除了事发当天外，其他时间王华在场并对其进行了指挥。胡定臣的证言，拟证实谭尚华邀请其去给王华拆建房屋，工资由王华支付。谭尚华认为三位证人能够证实王华并未将其房屋的拆建工程发包给谭尚华，王华本人是雇主，原判认定事实有误。席运强认为王华本人未到庭，王华与谭尚华之间是何关系，不发表意见。因谭明华二审所作证言与一审期间所作证言存在矛盾，谭明华对前后不一致的陈述没有进行合理的说明，故对其证言不予采信。谭明高是谭尚华的叔，其证言证明力较低。胡定臣在陈述中虽证实了王华要求其去下车，但仅凭其证言难以认定其受王华雇佣的事实。对谭尚华关于其受雇于王华的主张，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、原审程序是否严重违法；二、谭尚华与王华之间是否存在承揽关系；三、原判认定金额是否得当。关于焦点一，王华与席运强在枫香仡佬族侗族乡人民调解委员会达成的协议，本质上仍然是当事人之间达成的合同。合法签订的合同，对双方当事人均有约束力，但双方当事人也可以解除合同。本案中，王华认为协议签订时，其存在重大误解，要求撤销该合同，而席运强认为该协议赔偿的金额过少，双方均无意按照合同履行各自的权利义务。席运强虽在起诉状中要求王华按照合同内容履行义务，但审理过程中，席运强已明确提出变更诉讼请求，要求按照侵权主张权利。谭尚华主张原审法院擅自变更当事人的主张，与查明的事实不符，不予采信。王华在答辩状中明确提到本案应追加谭尚华为共同被告参加诉讼，原审法院通知谭尚华参加诉讼，符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第七十三条的规定。原审法院对证人作的调查笔录，经庭审质证，各方当事人已发表质证意见。对于证据证明力的大小以及是否采信问题，应结合当事人的陈述及其他证据予以核实。谭尚华主张剥夺其辩论权的主张，不予采信。关于焦点二，2015年12月2日中午，席某在建房过程中受伤，经抢救无效死亡。2015年12月3日，王华与席运强在枫香仡佬族侗族乡人民调解委员会就赔偿问题进行调解。该调解协议在事发后的第二天达成，距事发时间较短，双方刻意歪曲事故缘由的可能性较小，且调解的结果是王华承担全部赔偿责任。双方达成的调解协议中明确载明，王华将其房屋的拆建工程承揽给了谭尚华，调解协议中记载的事实，应予采信。同时，肖寿安、胡余琴的证言证实了王华与谭尚华协商承揽价款的过程，肖寿海证实其到施工现场后就知道王华已将房屋的拆建工作承揽给了谭尚华。反之，谭尚华的主张不符合常理。谭尚华邀请寨邻去给王华拆建房屋，每天工资150元，王华不负责工人的食宿，只提供了手套、烟和水，事发当天，王华本人不在场。双方对该事实不持异议。如果是王华雇请工人去给自己拆建房屋，工资按天发放，其又不提供食宿，在王华本人不在场监工的情况下，既难以保证工人的工作积极性，甚至对工人是否到场实际提供了劳务都无法核实，也难以保证做工质量的优劣。王华作为一个完全民事行为能力人，对这些事情应当能够预料。事发当天是建房的关键时刻，王华却没有在场监工，说明其对工人工作的积极性和做工优劣能够加以控制或者其根本无需对工人的多寡和积极性操心。这种信赖结合本案中的其他证据，能够认定其已将房屋的拆建工程承揽给了谭尚华，王华只需支付固定的承揽费用给谭尚华即可。王华对在场工人提供了矿泉水、烟和手套，属于一般的人情世故，不能以此认定是否将房屋的拆建工作承包给他人还是自己负责施工的事实。关于焦点三，对精神抚慰金的认定，一般结合侵权人的过程程度、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平、侵权行为所造成的损害后果等因素予以确认。本案中，席某在做工中，受伤抢救无效死亡，无疑给其家人造成了巨大的精神伤害，原审法院结合前述因素认定40000元并无不当，也未与本地法院以往的同类生效判决认定的精神抚慰金存在明显的差异。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款和第二十七条的规定，受害人死亡的，受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用与丧葬费属于并列赔偿项目，不存在包含关系，谭尚华主张席运强办理丧葬事宜支出的费用包含在丧葬费赔偿项目中的主张，于法无据，不予支持。综上所述，谭尚华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2113元，由谭尚华承担。本判决为终审判决。审 判 长  谢稼祥审 判 员  倪庆飚代理审判员  付 伟二〇一六年十二月二日书 记 员  余 涛