广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）粤13行终321号上诉人（原审原告）张炳华。委托代理人王利南，北京市东元（深圳）律师事务所律师。委托代理人付桂梅，北京市京都（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）惠州市惠阳区房产管理局。法定代表人张志文，局长。委托代理人程坚华，惠州市惠阳区房产管理局法规股股长。委托代理人骆春声，广东惠泰律师事务所律师。上诉人张炳华因行政不作为—案，不服惠阳区人民法院（2016）粤1303行初74号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月19日公开开庭审理了本案。上诉人张炳华的委托代理人王利南律师、付桂梅律师，被上诉人惠州市惠阳区房产管理局的负责人罗日中及委托代理人程坚华、骆春声律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：原告与惠州市某城投资有限公司（以下简称某城公司）签订《广东省商品房买卖合同》，购买某城公司开发的位于广东省惠州市惠阳区某花城的涉案房产，约定在2014年6月30日前交房，原告已按照合同约定付清涉案的购房款及费用，某城公司因资金问题，涉案某花城楼盘建设已停工、烂尾，某城公司至今无法按合同约定交付房屋给原告，原告以被告未依法履行对房屋预售款的监管职责，导致某城公司挪用甚至侵占预售款，造成建设资金的严重不足，楼盘烂尾后果等为由，向本院起诉。因被告当庭提交了三方监管协议，原告申请撤回了要求被告提交三方签订的监管协议的诉请。另查明，2012年9月至2013年8月，被告为了对商品房预售款进行监管，与某城公司、银行签订了《惠阳区商品房预售款专用账户资金监管协议书》，在原告与开发商签订的《广东省商品房买卖合同》付款方式及期限条款中，载明了商品房项目的预售款专用账户，被告当庭亦提交了相应的监管协议书。原审法院认为：原告当庭撤回第一项诉请，不违反法律规定，原审法院予以准许,其不再另行出具裁定。关于原告请求依法认定被告惠州市惠阳区房产管理局对原告及某花城花园一期的所有预购人支付的商品房预售款监管不力和失职构成行政不作为违法行为的问题。行政不作为是指行政主体及其工作人员有积极实施行政行为的职责和义务，应当履行而未履行或拖延履行其法定履行的状态。根据《城市商品房预售管理办法》第四条、第十一条、《广东省商品房预售管理条例》第四条、第六条、第三十一条、第三十二条的规定，被告作为当地房地产管理登记机构，对辖区内的商品房预售行为及预售款有义务进行监管。本案中，被告已经举证证实其已与银行、光耀集团签订商品房预售款三方监管协议，并在商品房买卖合同里载明了预售款监管账户等，据此，被告确实对商品房预售款采取措施履行监管职责。至于履行的程度、监管的力度如何，为行政机关内部行政层级监督问题，不属原审法院审查范围，故原告诉请被告对商品房的预售款监管不作为，理据不足，予以驳回。经原审法院审判委员会讨论决定，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告张炳华的诉讼请求。本案受理费50元，由原告张炳华负担。上诉人张炳华上诉称：第一，经过原审庭审（包括博罗县法院对另外十九名关联案件的审理）调查大约可以知道，某花城花园一期商品房销售面积总计约76000余平方米，销售收入将近5个亿，而进入监管资金专用账户的仅有2亿元左右，其余3个多亿预售款进入某城公司开立的其他多个银行账户，甚至有些预收款进入到其他公司账户。某城公司及其关联公司对进入和未进入监管账户的预售款肆意大量挪用甚至侵占，造成建设资金的严重不足。由于被上诉人未依法为上诉人购房办理网签和备案登记，致使上诉人购买的房屋被法院查封、拍卖。第二，关于本案基本事实的认定部分，虽然被上诉人完全未就上诉事实作出回答，原审法院也完全未就上述事实作出查明，但是仅就被上诉人方在博罗法院另外十九宗同类相关案件所提交的相关证据来看，已经足以证明被上诉人未履行或者说并未真实地依法履行其法定和约定的资金监管职责。某花城一期的别墅大约售价在一万元到一万二千元左右，小住售价四千元左右上下，按照76000平方米楼房销售计算大约总价款应该在五亿元左右。而实际上存入到监管账号的资金数量是多少，目前看仅有两亿元左右进入到监管账号，至少占一半以上甚至是绝大部分资金是都被发展商体外循环了。第三，关于导致某花城项目等光耀集团的地产楼盘普遍性烂尾的真正原因是什么？相关政府部门在项目烂尾之中究竟起了什么作用？这个问题是本案产生的具体背景，也是导致项目监管失职的真实根源。第四，法律法规要求被上诉人必须真实地履行监管职责，这是行政法最基本的原则——公众信赖利益保护原则最基本要求，也是依法行政或者说行政法制化最基本的目标和目的。综上所述，上诉人请求二审法院查清案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。上诉请求如下：一、撤销（2016）粤1303行初74号行政判决书；二、依法认定被上诉人惠州市惠阳区房产管理局对上诉人及某花城花园一期的所有预购人支付的商品房预售款监管不力和失职构成行政不作为方面的违法行为。被上诉人惠州市惠阳区房产管理局答辩称：一、“一审判决”认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二、答辩人对涉案“某花城”商品房预售款的监管不存在监管不力或失职的事实，不存在行政不作为违法的事实。综上所述，答辩人认为“一审判决”认定的事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；被答辩人的上诉理由不成立，依法应予驳回。经二审审理查明：二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院因此确认原审查明的事实。本院认为：2010年7月23日广东省第十一届人民代表大会常务委员会公告第44号公布的《广东省商品房预售管理条例》（以下简称“《条例》”）第三十二条规定：“预售的商品房所在地的市、县房地产交易登记机构负责监督管理商品房预售款收存和使用。”，现上诉人认为被上诉人对预售款存在监管不力和失职的行为从而构成行政不作为违法。结合上述《条例》第三十二条的规定，就被上诉人是否构成行政不作为情形，本院阐述如下：一、从被上诉人的职责规定来看。依据上述《条例》的第三十二条规定，被上诉人对预售款收存和使用所具有的职责为监督管理，则本案中被上诉人是否尽到监督管理职权是审查重点。根据《条例》第六条规定：“预售商品房时，应当取得商品房预售许可证。取得商品房预售许可证应当具备下列条件：……（六）已在项目所在地商业银行开设商品房预售款专用账户；……”，故，设立预售款专用账户是××的义务（本案中，××已经设立预售款专用账户），并且预购人也已获得商品房预售许可证，因此，被上诉人已经履行监管××开设银行预售款专用账户的职责。同时，该《条例》第三十一条规定：“预购人应当按合同约定的付款时间，将商品房预售款直接存入商品房预售款专业账户，……”，缴存商品房预售款是预购人的义务，预购人存入预售款与否，并不属于被上诉人应履行的法定职责。综上，被上诉人的职责已经予以适当履行。二、从监管职责细化出来的核准支付行为是否属于正当履行其职责。该核准支付义务来源于《条例》第三十三条第二、三款的规定：“……××使用商品房预售款时，银行应当按房地产交易登记机构核准同意支付的数额拨付。房地产交易登记机构应当自收到××使用商品房预售款申请之日起五日内作出答复……”。被上诉人核准支付的职责来源于××的申请，据被上诉人庭审陈述，其根据被上诉人自己的操作程序，接收开发商（××）申请，查看材料是否齐全、用途是否合规，符合《条例》第三十条规定方予以核准。即被上诉人对××申请使用商品房预售款主要是形式审查，只要符合条件，其就应该核准并同意支付。同时，《条例》第四十二条第一款规定：“银行违反本条例第三十三条第二款支付商品预售款和房地产交易登记机构违反本条例第三十条第一款规定同意使用商品房预售款的，上一级主管部门应当责令其改正和追回流失款项；给预购人造成损失的，依法承担连带责任。……”，即上诉人如认为被上诉人核付行为不当，应该提供证据，另寻法律途径予以解决。从涉案情形来看，被上诉人的核准支付行为属于适当履行，并无侵害上诉人的利益情形。综上，被上诉人通过签订三方监管协议，又尽到审慎核准支付义务，不存在上诉人所诉之不作为情形，故，对其上诉请求，本院不予采纳。综上所述，上诉人张炳华的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元，由上诉人张炳华负担。本判决为终审判决。审 判 长 王  瑞  南审 判 员 覃  毅  华代理审判员 邱  炜  炜二〇一六年十二月二十二日书 记 员 汪烨会（兼）书 记 员 林  美  娴