上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终8040号上诉人（原审被告反诉原告）：张晖，女，1969年3月18日生，汉族，住上海市静安区。被上诉人（原审原告反诉被告）：上海大众典当有限公司，住所地上海市虹口区周家嘴路1063弄1号。法定代表人：林一平，董事长。委托诉讼代理人：石闰敏，上海市龙光律师事务所律师。委托诉讼代理人：李天国，上海市龙光律师事务所律师。原审第三人：沈艳敏，女，1966年1月20日生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：林龙，男，1965年10月7日生，汉族，住上海市虹口区。上列上诉人和两名原审第三人的共同委托诉讼代理人：朱备军，上海泰吉十方律师事务所律师。上诉人张晖因与被上诉人上海大众典当有限公司（以下简称大众典当）、原审第三人沈艳敏、林龙典当纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民六(商)初字第11661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月9日公开开庭进行了审理。张晖、沈艳敏及林龙的共同委托诉讼代理人朱备军及张晖本人，大众典当委托诉讼代理人石闰敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张晖上诉请求：撤销一审判决，改判驳回大众典当一审诉讼请求，支持张晖的一审反诉请求。事实和理由：一审法院未查清案件基本事实。张晖、林龙及沈艳敏与大众典当签订《房地产借款抵押合同》后，通过案外人上海A有限公司（以下简称A公司）、上海B有限公司（以下简称B公司）及张晖陆续向大众典当及案外人朱某账户还款共计21,903,101.83元，远远超过应向大众典当归还的本金、综合费用、违约金及利息。张晖在一审审理中已提交还款证据予以证明。张晖向大众典当借款中97.5万元并未办理抵押手续，为一般借贷法律关系，即双方并未对借款的利息、违约金等作出书面约定，一审法院推断月息为2.5%，缺乏依据。大众典当辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回张晖的上诉请求。沈艳敏及林龙表示同意张晖的上诉请求。大众典当向一审法院起诉请求：1、张晖归还借款100万元；2、张晖支付逾期付款违约金（按照合同约定每日千分之五自2014年1月31日起计算至实际清偿之日止）。张晖向一审法院反诉请求：大众典当返还张晖640,707.90元以及利息（自反诉之日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。一审法院认定事实：一、订立合同及发放借款情况。沈艳敏：大众典当与第三人沈艳敏、案外人张某于2008年8月18日签订的《房地产借款抵押合同》约定：沈艳敏愿以其合法拥有的房地产作为借款（当金）的担保、并支付合同约定的利息和相关费用；抵押房地产坐落于上海市浦东新区XX路XX弄XX号16C；抵押担保范围为借款（当金）、利息、综合费、违约金、损害赔偿金、诉讼费、财产保全费、律师服务费等处分抵押房地产的费用以及可能产生的大众典当代垫费用和其他费用；借款数额300万元，月综合费率2.5%，借款期限自2008年8月18日至2009年2月17日（当金具体期限在双方签署的当票上予以确认），借款期内及借款期限届满后5日内，经双方协商同意可以续期，届时双方另行签署《续当凭证》，《续当凭证》上确定的借款终止日为本合同的借款终止日，合同约定的事项在续当期间继续有效（第4条）；沈艳敏还清借款本金（当金）、利息并支付相应费用，且已全部履行本合同各项条款后，抵押合同即告终止（第11条）；借款期限或借款展期届满后5日内，沈艳敏不履行债务或不能完全履行债务的，房地产抵押权即实现，大众典当有权依法行使抵押权，依法处分抵押房地产（第12条）；逾期还款，沈艳敏须按借款金额的20%承担违约赔偿，逾期还款5天内按每日未还款总额的0.5%计，超过5天大众典当可通过变卖、拍卖或向有管辖权的人民法院申请强制执行，变卖、拍卖或诉讼期、执行期直至债务完全清偿止的费用，按每日未还款总额的0.5%计，违约金因不同的违约行为依合同约定可重复计算（第16条）。以上合同落款处，当户（抵押人）处载有沈艳敏、张某签字（由其母沈艳敏代签）。同日，大众典当开具当票一张（载明典当期限自2008年8月18日起至2008年9月18日止、沈艳敏在当户签章处签字），上述《房地产借款抵押合同》在公证处办理了公证手续，大众典当向沈艳敏支付典当款2,925,000元（已扣除当月综合费75,000元）。嗣后，上述房地产办理了他项权利（抵押）登记证明，载明房地产权利人为沈艳敏、张某。2015年1月16日，公证处就上述公证书出具了《不予出具执行证书的决定书》。就上述300万元借款，大众典当已经另行起诉【（2016）沪0115民初15268号】，在该案中大众典当认为续当费用支付至2014年2月18日。张晖：大众典当与张晖于2008年7月30日签订的《房地产借款抵押合同》约定：抵押房地产坐落于上海市静安区XX路XX弄XX号XX室房屋；借款数额100万元，月综合费率2.5%，借款期限自2008年7月30日至2009年1月30日（当金具体期限在双方签署的当票上予以确认），其他合同内容与沈艳敏《房地产借款抵押合同》基本相同。以上合同落款处，当户（抵押人）处载有张晖签字。同日，大众典当开具当票一张（载明典当期限自2008年7月30日起至2008年8月30日止、张晖在当户签章处签字），大众典当向张晖支付借款97.5万元（已扣除当月综合费25,000元）。上述房产当时并未办理抵押登记。大众典当与张晖于2008年7月18日签订的《房地产借款抵押合同》约定：抵押房地产为上海市静安区XX路XX弄XX号XX室房屋；借款数额130万元，月综合费率2.5%，借款期限自2008年7月18日至2009年1月17日（当金具体期限在双方签署的当票上予以确认），其他合同内容与沈艳敏《房地产借款抵押合同》基本相同。以上合同落款处，当户（抵押人）处载有张晖签字。同日，大众典当向张晖支付借款1,267,500元（已扣除当月综合费32,500元）。嗣后，上述《房地产借款抵押合同》在公证处办理了公证登记，上述房地产办理了他项权利（抵押）登记证明，载明房地产权利人为张晖。2009年1月19日，大众典当与张晖就上述130万元的《房地产借款抵押合同》签订《房地产借款抵押变更合同》，约定抵押贷款金额由130万元增加为230万元，原合同权利义务不变，大众典当须每月18日前至大众典当处结清当月费用，逾期不付，大众典当有权将抵押房产做绝当处理进行拍卖。同日，大众典当向张晖支付典当款867,500元（当票号31122866，载明典当金额230万元、月费率2.5%、借款期限2009年1月19日至次月19日，已扣除之前借款的综合费132,500元）。2008年12月29日，大众典当向张晖支付典当款192.5万元（当票号31122739，载明典当金额200万元、月费率2.5%、典当期限2008年12月29日至2009年1月29日，已扣除综合费75,000元）。就该笔典当款，大众典当与张晖于嗣后签订《房地产借款抵押变更合同》，将合同签订日期倒签至2008年12月29日，并约定抵押贷款金额由230万元增加到430万元。就上述430万元借款，大众典当已经另行起诉【案号（2015）浦民二(商)初字第1493号】，在该案中大众典当认为200万元的续当费用支付至2014年1月29日，230万元的续当费用支付至2014年2月19日。2012年11月8日，大众典当申请撤销上述房产抵押登记。林龙：大众典当与第三人林龙、案外人诸某、林某于2008年8月4日签订的《房地产借款抵押合同》约定：抵押房地产坐落于上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室；借款数额200万元，月综合费率2.5%，借款期限自2008年8月4日至2009年2月3日（当金具体期限在双方签署的当票上予以确认），其他合同内容与沈艳敏《房地产借款抵押合同》基本相同。以上合同落款处，当户（抵押人）处载有林龙、诸某和林某签字（林某由其父林龙代签）。同日，大众典当开具当票一张，载明典当期限自2008年8月4日起至2008年9月4日止，林龙在当户签章处签字。同日，上述《房地产借款抵押合同》在公证处办理了公证手续。同月4日、11日，大众典当分两次向林龙支付典当款97.5万元（已扣除当月综合费共计5万元，审理中大众典当、张晖及沈艳敏、林龙同意200万元统一按照2008年8月4日计算借款期限）。2008年8月8日，上述房地产办理了他项权利（抵押）登记证明，载明房地产权利人林龙、诸某、林某。2015年1月16日，公证处就上述公证书出具了《不予出具执行证书的决定书》。2008年8月12日，大众典当与林龙、诸某、林某签订《房地产借款抵押变更合同》，约定将上述抵押贷款金额由200万元增加到250万元，原合同权利义务不变，大众典当须每月日前至大众典当处结清当月费用，逾期不付，大众典当有权将抵押房产做绝当处理进行拍卖。同日，大众典当开具当票一张（当票号31605848，载明典当金额50万元、月费率2.5%、典当期限2008年8月12日至2008年9月12日），大众典当向林龙支付典当款487,500元（已扣除当月综合费12,500元）。就上述250万元借款，大众典当已经另行起诉【案号（2015）浦民六(商)初字第5895号】，在该案中大众典当认为，200万元和50万元续当费用分别支付至2014年2月4日、12日。二、还款情况。2008年8月至12月期间，A公司、B公司以支票形式分7次共计支付大众典当572,500元（497,500元+75,000元）。2009年，A公司以支票形式分19次共计支付大众典当3,215,837.5元、B公司以支票形式分16次共计支付大众典当153万元，部分支票存根上载明用途为“综合费用”或“综合”。其中，2009年10月30日，大众典当以支票形式向A公司支付150万元，A公司向大众典当开具经营项目为咨询费的150万元发票。同日，A公司以支票形式支付大众典当1,372,500元【(1,500,000-1,372,500）/1,500,000=8.5%)】，支票存根用途上未做记载。2009年12月2日，大众典当以支票形式向A公司支付372,500元，A公司向大众典当开具项目为咨询费的372,500元发票。同月7日，A公司以支票形式支付大众典当340,837.50元【(372,500-340,837.50）/372,500=8.5%)】，支票存根用途上未做记载。大众典当、张晖及沈艳敏、林龙就以上两笔款项的还款性质存在争议。扣除有争议的款项，A公司、B公司共计支付大众典当3,032,500元。2010年，A公司以支票形式、张晖以转账形式分18次支付大众典当共计5,111,014.33元、B公司以支票形式分7次支付大众典当共计2,620,000元，部分支票存根上载明用途为“综合费用”、“费用”或“暂支款”。其中，2010年3月25日，大众典当以支票形式向B公司支付200万元，B公司向大众典当开具200万元发票（经营项目未显示咨询费）。次日，B公司以支票形式支付大众典当183万元【(2,000,000-1,830,000）/2,000,000=8.5%)】,支票存根用途上记载暂支款。2010年8月30日，大众典当以支票形式向A公司支付238万元，A公司向大众典当开具经营项目为咨询费的238万元发票。次日，A公司又以支票形式支付大众典当2,177,700元【(2,380,000-2,177,700）/2,380,000=8.5%)】，支票存根用途上未做记载。2010年12月2日，王某以支票形式（出票人为上海XX有限责任公司）支付大众典当方经理朱某1,168,195元，支票存根上载有“朱某”的签名，后朱某将该支票交付给A公司。2010年12月6日，A公司将上述支票入账。次日，A公司以支票形式向大众典当支付1,068,314.33元【(1,168,195-1,068,314.33）/1,168,195=8.55%)】，支票存根用途上未做记载。A公司开具抬头为上海XX有限责任公司的1,168,195元咨询费发票。同年12月6日，大众典当转账支付王某1,308,314.33元。审理中，王某向一审法院当庭陈述，其收到的1,308,314.33元中的1,168,195元（另外24万元系委托大众典当代收代付）系其为向上海XX有限责任公司出具发票而委托大众典当方朱某开具发票，大众典当方朱某收到1,168,195元支票后，扣除8.55%税金后于12月6日将1,308,314.33元（包括1,068,314.33元）付给王某，并提供了开票人为A公司、收票人为上海XX有限责任公司的金额为1,168,195元的发票。大众典当、张晖及沈艳敏、林龙就以上三笔款项的还款性质存在争议。扣除有争议的款项，A公司、B公司及张晖共计支付大众典当2,655,000元。2011年，A公司以10张支票形式支付大众典当共计3,428,750元（其中7张支票存根上载明用途为“综合费用”，6张票面金额分别为27万元），张晖以现金形式转账向大众典当方朱某支付27万元和120万元。其中，2011年6月20日，大众典当以支票形式向A公司支付125万元（支票存根上未载明用途），A公司向大众典当开具经营项目为咨询费的125万元发票。同月22日，A公司以支票形式支付大众典当1,143,750元【(1,250,000-1,143,750）/1,250,000=8.5%)】，支票存根用途上载明暂支款。大众典当、张晖及沈艳敏、林龙就以上款项的还款性质存在争议。扣除有争议的款项，A公司和张晖共计支付大众典当3,755,000元。2012年，张晖转账支付大众典当方经理朱某27万元、10万元、260万元，A公司转账支付大众典当27万元，共计324万元。大众典当账目显示，同年2月13日、12月28日，朱某以张晖名义向大众典当现金存入54万元和243万元。2013年，A公司转账支付大众典当方朱某10万元（7月），27万元（8月）。2014年1月5日林龙向朱某出具《借条》一份，载明“今借朱某先生人民币叁佰伍拾壹万元整（￥351,000.00元）借款期限壹年代林龙张晖沈艳敏付上海大众典当有限公司典当利息借款人：林龙”。大众典当账目显示，2013年朱某数次以张晖名义现金形式存入大众典当账户共计330万元，上海C有限公司支票形式支付大众典当50万元，其中21万元大众典当确认系该公司代张晖支付。330万元的现金存款凭证上载明款项来源“大众典当”、款项性质“典当款”。以上款项除了有争议的六笔款项之外，A公司、B公司及张晖等共计支付大众典当17,537,500元（572,500+3,032,500+2,655,000+3,755,000+324万+37万+351万+大众典当扣除的综合费等402,500）。三、款项性质。2008年5月20日张晖与大众典当、A公司、B公司签订《办理咨询业务约定书》，约定张晖通过A公司、B公司的信用担保和张晖及其亲戚朋友的房产（即上述抵押房产）的抵押担保向大众典当借款，张晖按照每月2.5%向大众典当支付借款金额的费用，张晖未能按时支付大众典当费用，A公司、B公司有连带支付义务，张晖支付A公司、B公司咨询服务费和担保费。2009年和2010年《会计师审计事务所审计报告》显示大众典当将涉案有争议的三笔（2009年两笔、2010年一笔）款项以咨询费形式入账。2011年1月28日大众典当与A公司签订《企业管理咨询服务合作协议》，约定为扩大大众典当典当市场份额，A公司向大众典当提供市场信息、典当资源、企业咨询服务，大众典当以每年收入的一定比例支付A公司咨询费、服务费，A公司出具发票，合作期限2011年1月1日至2011年12月31日。2013年12月9日，张晖向大众典当出具《承诺》一份，载明“本人张晖承诺上海大众典当有限公司将本人位于XX路XX弄XX号XX室的房屋撤销抵押用于银行贷款，贷款完成后，再抵押给贵公司，12月份底前办理完成”。落款处，张晖作为承诺人签字，A公司作为担保人签章。2014年1月，上述抵押物被抵押给案外人，未再抵押给大众典当。2013年12月23日，大众典当出具《确认函》，载明张晖、林龙、沈艳敏名下房产向大众典当做房屋抵押贷款，2008年7月至2013年12月期间，上述三人通过A公司、B公司向大众典当支付偿付款（包含上述三人直接支付大众典当的款项）。2013年12月27日，A公司向大众典当发出《通知函》，载明该公司于2008年就张晖、林龙、沈艳敏向大众典当抵押借款一案提供中介服务，双方依此签订中介服务合同，并在2011年续签合同，在此期间，大众典当仅支付了2,153,000元，应支付A公司服务费8,857,500元，尚欠6,704,500元。大众典当回函对上述事实予以否认。2014年12月，A公司、B公司各出具两张证明，载明2008年至2013年，代张晖、林龙、沈艳敏分别支付12,677,102元、12,768,102元，2,395,000元、4,225,000元。审理中，张晖代表A公司、B公司向一审法院陈述：2006年起A公司、B公司为大众典当提供咨询服务、向大众典当介绍客户，由大众典当向客户发放贷款，客户包括海鸥照相机、领尚酒店投资管理、张某等；2009年至2011年，A公司与大众典当为此签订了服务合同；双方约定大众典当按照2.5%发放贷款，A公司、B公司按照1%到1.5%的比例收取咨询服务费用；大众典当与A公司、B公司之间每年当场结算一次到两次，未书面结算。四、其他情况。上海D有限公司于2011年更名为上海E有限公司，上海F有限公司更名为上海B有限公司。审理中，张晖向税务管理部门举报：大众典当总经理朱某开设两张个人卡作为大众典当营业收入账户，将公司财产变为个人财产，偷逃营业税；大众典当自称虚开发票以偷逃企业所得税或侵吞国有财产。目前税务管理部门正在核实相关情况。大众典当、张晖、沈艳敏及林龙一致同意，如果至当期结束，借款人实际归还的款项金额超出了应当支付的款项金额，超出部分按照各借款人的借款本金比例抵扣应当支付的逾期付款违约金。大众典当方总经理朱某就其垫付的351万元起诉林龙【案号：（2015）浦民一（民）初字第35637号】，要求林龙归还351万元。目前该案因本案及其他案件正在审理而被裁定中止。一审法院认为，本案争议焦点是：一、六笔款项的性质，即是否用于归还涉案款项；二、三位借款人是否向大众典当归还了《借条》载明的351万元；三、张晖借款100万元的性质；四、各笔借款的当期、借期届满之日。关于争议焦点一“六笔款项的性质”，大众典当认为，六笔款项是A公司、B公司代开发票而发生的款项流动，不是用于归还涉案欠款。理由如下：1、大众典当与A公司、B公司之间没有真实的咨询业务关系，张晖、沈艳敏及林龙没有提供任何证据证明具体的咨询业务；2、大众典当与A公司、B公司之间的款项流动存在一定规律，大众典当将款项支付给A公司、B公司，A公司、B公司扣除8.5%后再将余款还给大众典当；3、大众典当与沈艳敏、张晖、林龙就提前还款未进行过确认；4、2012年、2013年借款人按照1080万元月综合费率2.5%支付综合费；5、张晖2013年12月出具的再次抵押的《承诺》也表明当时还没有归还本金。张晖及沈艳敏、林龙认为，六笔款项是A公司、B公司代借款人归还涉案欠款。理由是：1、大众典当与A公司、B公司签订了《企业管理咨询服务合作协议》；2、A公司、B公司向大众典当开具了咨询服务费发票，大众典当也将咨询服务费发票入账；3、A公司、B公司出具了证明，确认支付的款项系归还涉案款项；4、张晖出具的《承诺》是为了另行向大众典当借款，与本案无关。一审法院认为，张晖及沈艳敏、林龙主张六笔款项是归还涉案款项依据不足。理由如下：第一，从合同履行依据角度而言，《企业管理咨询服务合作协议》并未约定具体的咨询服务和咨询服务费支付标准，张晖及沈艳敏、林龙也未提供确凿证据证明总额巨大的发票所对应的具体的咨询服务内容。六笔款项的支票存根或未载明用途或载明用途为暂支款，而没有载明综合费，而其他部分小额支票存根则直接载明用途为综合费。并且，张晖及沈艳敏、林龙对大众典当应付A公司、B公司服务费的陈述以及相关证据自相矛盾。2013年12月A公司向大众典当发出的《通知函》载明，大众典当应就1080万元的抵押借款向A公司支付800余万元的服务费，但借款之时各方签订的《办理咨询业务约定书》却载明张晖应向A公司、B公司支付咨询服务费。在庭审中，张晖及沈艳敏、林龙又表示咨询服务费系介绍其他服务产生，而且A公司、B公司在审理过程先后出具了金额差距较大的代还款证明。对于以上种种矛盾之处，张晖及沈艳敏、林龙未能作出合理解释。第二，从合同履行过程角度而言，按照借款金额1080万元计算、借款人应付月综合费27万元（年综合费324万元），如果该六笔款项用于归还涉案款项，张晖及沈艳敏、林龙在2009年、2010年、2011年支付给大众典当的474余万元、773余万元、489余万元远大于其应付的年综合费324万元，而且按照张晖及沈艳敏、林龙的计算方式，张晖及沈艳敏、林龙在2012年年底、2013年年初已经将本金和综合费用归还完毕，但至今涉案3个房地产抵押中有2个抵押仍未被撤销。张晖及沈艳敏、林龙虽抗辩多余部分是归还本金，但是张晖及沈艳敏、林龙在期间或者其后的2011年、2012年、2013年多次以27万元的金额归还款项，该金额与借款人应付的月综合费金额相符，特别是2011年张晖及沈艳敏、林龙归还的10笔款项中有六笔款项金额为27万元。第三人林龙2014年年初出具的《借条》中的借款金额351万元亦符合1080万元13个月应付的综合费金额。另外，六笔款项大额还款金额与其他近80次小额还款金额明显不符。综上，张晖及沈艳敏、林龙在诉讼中的抗辩、述称与其实际履行行为明显矛盾。第三，张晖2013年12月出具的再次抵押的《承诺》表明，当时大众典当与张晖之间仍存在债权债务关系，张晖及沈艳敏、林龙未提供证据证明张晖与大众典当之间除了涉案借款之外还存在其他债权债务关系，故一审法院认为大众典当主张涉案借款当时仍未还清的主张更为可信。第四，六笔款项在大众典当与A公司、B公司之间的流动存在一定规律，即几乎在大众典当支付A公司、B公司六笔款项的同时，A公司、B公司扣除8.5%或者8.55%后返还给大众典当相应金额的款项。关于争议焦点二“三位借款人是否向大众典当归还了《借条》载明的351万元”，大众典当认为，本案存在“分借统还”的情况，《借条》内容载明了林龙向朱某的借款代三位借款人归还欠款，大众典当也确认收到了朱某以现金形式代付的330万元、以支票形式代付的21万元。张晖及沈艳敏、林龙认为，林龙被胁迫书写《借条》，代还351万元款项没有得到其他两位借款人的同意，并且朱某出借的款项来源为大众典当而非朱某本人，故未发生出借行为，也未发生还款行为，支票形式的21万元也与张晖及沈艳敏、林龙无关。张晖及沈艳敏、林龙后又认为，林龙当时欲向大众典当借款300万元（51万元为年利息），故书写了借款金额351万元的《借条》，代还欠款的字迹系大众典当后加。一审法院认为，林龙出具的《借条》明确载明借款351万元用于归还三位借款人的欠款，大众典当也确认收到上述351万元并且认可该笔钱款用于归还三位借款人的欠款，故该351万元应属于三位借款人还款的一部分。关于张晖及沈艳敏、林龙提出的抗辩，一审法院认为，首先，张晖及沈艳敏、林龙关于出具《借条》的原因的前后陈述相互矛盾，一方面认为林龙被胁迫书写《借条》，另一方面又认为林龙欲借款而书写《借条》，并且张晖及沈艳敏、林龙未提供确凿证据证明胁迫和代还欠款字迹后加的事实。其次，351万元的款项来源系朱某与大众典当之间的内部关系，与本案没有关联性。第三，林龙归还欠款后，大众典当享有的对另外两位借款人的相应债权转移至林龙，该债权转移无需另外两位借款人的同意。综上，一审法院对张晖及沈艳敏、林龙提出的抗辩难以支持。关于争议焦点三“张晖借款100万元的性质”，大众典当认为，就该笔借款大众典当与张晖之间成立典当合同关系，借款本金为100万元，张晖及沈艳敏、林龙认为，该笔借款无抵押担保，故大众典当与张晖之间成立借款合同关系，借款本金为97.5万元。一审法院认为，因双方就该笔借款未办理房地产抵押登记，故物权担保关系并未设立，双方之间就该笔借款成立借款合同关系而非典当关系，且借款本金数额应为张晖实际收到的款项即97.5万元。关于争议焦点四“各借款的当期、借期届满之日”，大众典当认为，当期届满为林龙借款351万元用于支付13个月综合费之时，张晖及沈艳敏、林龙认为，当期、借期为《房地产借款抵押合同》约定的6个月，6个月之后双方未办理续当手续。一审法院认为，虽然《房地产借款抵押合同》仅约定了6个月的当期、借期，但是6个月期限届满后，借款人2011年、2012年、2013年、2014年多次按照合同约定的月综合费率2.5%归还款项，该实际还款行为可以推定双方达成了续当的合意，故一审法院认为各借款的典当当期届满之日分别为2014年的1月、2月，即沈艳敏300万元借款的典当当期届满之日为2014年2月18日，张晖230万元借款的典当当期届满之日为2014年2月19日，张晖200万元借款的典当当期届满之日为2014年1月29日，张晖97.5万元借款的借期期满之日为2014年1月30日，林龙200万元的典当当期届满之日为2014年2月4日，林龙50万元的典当当期届满之日为2014年2月12日。一审法院认为，大众典当与张晖、沈艳敏、林龙等人之间的《房地产借款抵押合同》以及变更合同，系当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应恪守。大众典当与沈艳敏、张晖、林龙等人分别就300万元、430万元、250万元借款签订的《房地产借款抵押合同》以及变更合同的内容符合典当的特征，大众典当与各借款人之间就上述借款存在典当合同关系，大众典当与张晖之间就97.5万元借款存在借款合同关系。在上述当期、借期内，月综合费、月利息应按照合同约定月2.5%计算。关于张晖提出的撤销抵押后、典当关系变为普通借款关系的辩称，一审法院认为，即使变为普通借款关系，借款人按照月利息2.5%归还款项仍未违反相关法律规定。当期、借期期满之后，张晖未能履行还款义务，应承担归还本金、支付相应利息的违约责任。截至上述当期、借期期满之日，张晖及沈艳敏、林龙应付的月综合费、月利息共计17,436,250元【沈艳敏300万元的综合费共计495万元（75,000×66）,张晖97.5万元的利息共计1,608,750元（24,375×66），张晖230万元的综合费共计3,702,500元，其中130万元的综合费共计2,177,500元（32,500×67）、100万元的综合费共计1,525,000元（25,000×61）,张晖200万元的综合费共计305万元（50,000×61）,林龙200万元的综合费共计330万元（50,000×66），林龙50万元的综合费共计825,000元（12,500×66）】。对于超出的部分101,250元（17,537,500-17,436,250），根据大众典当、张晖及沈艳敏、林龙审理中达成的约定，其中28,190元（101,250×300万/10,775,000）用于抵扣沈艳敏应当支付的逾期付款违约金，9,162元（101,250×97.5万/10,775,000）用于抵扣张晖（借款金额97.5万元案件）应当支付的逾期付款违约金，40,406元（101,250×430万/10,775,000）用于抵扣张晖（借款金额430万元案件）应当支付的逾期付款违约金，23,492元（101,250×250万/10,775,000）用于抵扣林龙应当支付的逾期付款违约金。关于逾期付款违约金的计算标准，《房地产借款抵押合同》约定的日千分之五未违反相关法律规定，故一审法院对大众典当的相关诉请予以支持。关于为未成年当事人的财产设定抵押是否有效问题，一审法院认为，抵押行为属于商事行为的一种，抵押人可能因该抵押行为获益。张晖及沈艳敏、林龙未提供证据证明该抵押行为损害了未成年被告的利益，故一审法院对其抗辩不予支持。基于以上理由，一审法院不予支持张晖提出的各项反诉诉讼请求。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、张晖应于判决生效之日起十日内向大众典当归还本金975,000元；2、张晖应于判决生效之日起十日内向大众典当支付逾期付款违约金（计算方式：以975,000元为基数、按照每日千分之五自2014年1月31日起计算至实际清偿之日止、应扣除张晖已付9,162元）；3、驳回张晖提出的反诉请求。一审本诉案件受理费13,800元，由张晖负担；反诉案件受理费5,103.50元，由张晖负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张晖提交的上海市国家税务局第六稽查局编号为“沪国税六举复[2016]005号”《检举税收违法行为回复函》，真实性可予确认，本院依法采纳。该复函系针对张晖反映大众典当涉嫌存在税收违法行为的举报而作出，就张晖所称大众典当与A公司、B公司存在业务咨询关系，大众典当诬陷A公司、B公司虚开发票，上海市国家税务局第六稽查局答复称：“经查上海大众典当有限公司与来信反映的问题有较大分歧，尚在民事诉讼中，从目前企业提供的资料和我们取得的证据来看，无法判断该公司业务为虚假业务。”本院审理中，大众典当向本院书面表示：将一审本诉诉讼请求中违约金计算标准从日千分之五调整为日万分之五。本院认为，张晖上诉认为已通过案外人A公司、B公司及其本人归还了大众典当各项欠款，根据一审查明事实，张晖所称还款对应的凭证上，并未明确注明系归还典当欠款或支付综合费，难以反映与系争欠款的对应性。而就此款项的收取，大众典当已提交向A公司、B公司划款的证据，以证明上述款项往来系因大众典当与该两家公司代开发票而产生。从大众典当与A公司、B公司款项往来的时间、各笔款项差异比例基本相同来看，本院认为，大众典当就此主张已完成证明责任，现张晖主张大众典当向A公司、B公司的打款系咨询服务费，应当进一步举证证明，但张晖提交的《企业管理咨询服务合作协议》，从约定内容来看，既未约定具体咨询项目，亦未明确咨询费的支付标准，仅该协议难以反映咨询服务切实存在；而张晖在二审中提交的税务机关复函内容，并未直接否定大众典当代开发票一节事实，故张晖的上述主张不能成立，相关上诉理由本院不予采信。张晖另针对975,000元的利息认定提出上诉，本院认为，一审法院在计算张晖应付综合管理费及利息的基础上，对多余款项根据当事人约定再行冲抵，故该笔利息应视为大众典当已经收取，且月利率2.5%为年利率30%，未超出相关法律规定的上限，张晖不得再请求返还，该项上诉主张本院不予采信。一审法院结合了应付综合费金额与张晖主张的还款金额之间存在巨大差异，涉案抵押未撤销，以及若多余款项系归还典当本金则与林龙、张晖及沈艳敏继续支付约定综合费相矛盾等角度，认定张晖的抗辩主张与事实不符，本院经审查对该判决意见予以确认。一审法院关于张晖与大众典当之间存在事实上的续当关系以及对张晖当期届满时间的认定，均具有相应事实依据，本院亦予以确认。大众典当在二审审理中书面表示将一审中主张的违约金计算标准调整为日万分之五，系自行处分权利，本院予以准许，并据此对一审判决作相应变更。综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律准确，因大众典当二审期间对其一审诉讼请求作部分放弃，本院依法变更一审判决部分内容。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦民六(商)初字第11661号民事判决第一项、第三项；二、变更上海市浦东新区人民法院（2015）浦民六(商)初字第11661号民事判决第二项为：张晖应于本判决生效之日起十日内向上海大众典当有限公司支付逾期付款违约金（计算方式：以975,000元为基数、按照每日万分之五自2014年1月31日起计算至实际清偿之日止、应扣除张晖已付9,162元）。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费13,800元，由上诉人张晖负担；一审反诉案件受理费5,103.50元，由上诉人张晖负担。本案二审案件受理费人民币16,351.00元，由上诉人张晖负担。本判决为终审判决。审 判 长  张冬梅代理审判员  周 欣代理审判员  张文婷二〇一六年十二月二十三日书 记 员  印 铭附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……