湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘06民终1550号上诉人（原审被告）:湖南省沙坪建筑有限公司，住长沙市开福区芙蓉中路一段6号沙坪商务中心。法定代表人：陈剑波，总经理。委托诉讼代理人：罗露，湖南湘军律师事务所律师，委托诉讼代理人：杨心怡，湖南湘军律师事务所律师，被上诉人（原审原告）：戴检，男，1975年11月5日出生，汉族，住汨罗市。委托诉讼代理人：蒋建武，男，1966年2月23日出生，汉族，住汨罗市。原审第三人：王立新，男，1971年11月13日出生，汉族，住长沙县。委托诉讼代理人：王宇，湖南大义律师事务所律师。湖南省沙坪建筑有限公司（以下简称沙坪公司）因与被上诉人戴检以及原审第三人王立新借款合同纠纷一案，不服汨罗市人民法院（2016）湘0681民初字第799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。沙坪公司上诉请求：1、撤销原判；2、改判驳回戴检的诉讼请求；3、由戴检承担案件诉讼费用。事实和理由：一、原判决采信戴检与王立新串通伪造的证据，错误认定借款主体、用途及其违约金的适用。戴检在王立新到庭参加诉讼之前的庭审、调查和起诉状中，一直称其提交的《借款协议》和欠条的发生均是于2014年4月30日与沙坪公司存在借贷合意的情况下发生的。直到王立新出庭陈述相关事实后，戴检才认可《借款协议》和欠条的实际出具时间并非2014年4月30日，而是2015年4月30日签署，此时涉案项目早已完工。且王立新也承认，上面所加盖的项目部公章是在上诉人不知情的情况下，违背公司公章管理制度、私刻的印章。可见本案关键证据系事后伪造，依法不能作为认定事实的依据。二、王立新无权代表鹅羊山项目部对外借贷。1、戴检提交的《中标通知书》、《合同协议书》上，均明确载明项目经理为汤志辉，而非王立新。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》和《建设工程项目管理规范》，项目经理才是企业在工程项目上的唯一合法代表人。2、《沙坪建筑集团工程项目绩效考核合同书》上虽载明王立新为项目负责人，但该合同为内部承包合同，不具有对外效力。王立新仅为项目内部承包人。3、内部承包合同明确约定王立新无权未经沙坪公司允许而以项目部名义对外借贷。根据《沙坪建筑集团工程项目绩效考核合同书》第四条约定，王立新对外签订协议需经沙坪公司把关，工程款均需转入公司账户以及特殊情况下沙坪公司垫付工程材料款和工资，可见未曾授权王立新对外举债、私设工程款账户等。4、鹅羊山项目部公章的启用需要特别申请程序，且由专人管理使用。而王立新却违反公司管理制度私刻公章，显属恶意转嫁个人债务。三、王立新与戴检之间属于个人借贷行为而非王立新的职务行为。1、戴检与王立新相识多年，长期存在个人资金往来，涉案借贷往来所跨时间长，分布特征更符合个人资金往来习惯。且明知其内部承包合同的权利义务，即王立新无权代表沙坪公司对外借贷。2、戴检作为从事工程相关行业者，熟知行业商业模式和交易惯例，在明知王立新挂靠沙坪公司自负盈亏的情况下，将资金打入王立新个人账户，而未按照一般公司财务管理制度打入沙坪公司账户。3、戴检和王立新均无法举证证明涉案借款实际用于鹅羊山项目工程。4、鹅羊山项目工程款支付进度良好，沙坪公司及关联公司自有资金充足，且关联公司专门经营小额贷款，不存在项目工程资金短缺需要在外借贷的情形。四、原判决错误扩大了责任数额。从《借款协议》和欠条看，并没有约定借款利息，且戴检在之前的诉讼过程中也表示未约定利息。因此，从王立新个人账户转至戴检账户的款项228万元均应认定对本金的偿还。戴检辩称，一、戴检与王立新无串通伪造证据的情形，原判决认定借款主体、用途及利息并无不当。戴检提交的证据能够证明借款事实的存在。王立新作为鹅羊山项目部负责人，将借款用于项目工程材料款和员工工资，虽然银行转账记录发生在《借款协议》之前，但该协议是对前段借款行为进行结算的结果，不为法律所禁止。且王立新也认可其自身负责人的身份，所借款项用于该项目建设，而戴检作为债权人无权干预也无法参与沙坪公司与戴检之间的内部管理活动。同时，双方口头约定月息三分并不违反法律禁止性规定，符合民间借贷的交易习惯。二、王立新作为鹅羊山项目部负责人以项目部名义对外借款，所产生的法律后果由沙坪公司承担，符合法律规定。1、沙坪公司提交的“项目部工程款情况明细表”中显示其多笔款项拨付给王立新账户用于项目工程，从侧面证实王立新作为项目部负责人对外代表项目部从事工程相关的事宜，从而使戴检完全有理由相信王立新有权代表公司对外借款。2、根据沙坪公司“关于启用项目部印章的通知”，王立新自2013年6月6日起取得鹅羊山项目部印章的使用授权。即使王立新后来更换印章，只要内容一致，沙坪公司的授权没有改变，王立新使用印章对外仍代表鹅羊山项目部。而且，戴检在出借款项时也无法知晓和判断王立新所掌管印章的真伪。三、戴检在与王立新的资金借贷往来中已尽到常人一般应注意的义务。没有过错。1、王立新借款时出具了《沙坪建筑集团工程项目绩效考核合同书》及该项目部印章，戴检完全有理由相信王立新在履行公司项目部负责人的职务。2、沙坪公司称出借款项未直接入公司及项目部的账户，但戴检作为善意借款人没有义务了解沙坪公司的内部管理规定。综上，王立新的借款行为应认定为职务行为，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人王立新述称，一、原判决认定借款情况属实。王立新作为鹅羊山项目负责人，与沙坪公司签订《沙坪建筑集团工程项目绩效考核合同书》后，因资金周转困难，以项目工程需购买材料、支付民工工资为由，向戴检等朋友筹款，一般都约定月息3分。王立新每次向戴检借款，都打了借条并加盖项目部公章，后经结算打了一张总借条并签订《借款协议》，加盖项目部公章。落款时间都提前为2014年4月30日。二、关于项目部公章的刻制。鹅羊山项目开工时，沙坪公司给项目部刻制并发放了一枚公章。后来由于公章损坏，王立新要求项目部资料室工作人员重新刻制一枚。工作人员向沙坪公司请示后重新刻制一枚新公章并使用。因此，之后所用该项目部公章并非王立新私刻的假公章。综上，王立新不存在与他人恶意串通以获得利益的可能，王立新所负责项目部的工程款全部从沙坪公司转账，沙坪公司可以从中抵扣。戴检向一审法院起诉请求：判令沙坪公司偿还借款300万元及至偿还之日止的违约金。一审法院认定事实：沙坪公司系一家承接建筑工程、装修工程等为经营范围的建筑公司，2013年该公司从发包人湖南省湘诚新城置业有限公司处承包了鹅羊山住宅二期B标段建安工程。2013年7月9日沙坪公司与王立新签订了《沙坪建筑集团工程项目绩效考核合同书》，合同约定经公司决定由王立新担任此项目的负责人，并明确了相关权利、义务关系。同时双方还签订了《湖南省沙坪建筑有限公司安全生产目标管理责任书》。2013年6月6日，该项目部经申请启用了一枚内容为“湖南省沙坪建设有限公司鹅羊山住宅小区二期B标段建安工程项目部”的公章，该公章在公司备案后由项目部专人保管，后该工程正式开始施工。在施工过程中，王立新以购买材料、支付民工工资为由，从2013年10月11日起多次向戴检借款，后双方结算后签订了一份借款协议，约定湖南省沙坪建设有限公司鹅羊山住宅小区二期B标段建安工程项目部（以下简称鹅羊山项目部）向戴检借款三百万元用于支付材料款、员工工资，时限为2014年4月30日至2015年7月30日止，付款方式为现金或银行转账方式汇入该工程项目部指定账户，如违约按3%每天支付违约金，发生纠纷由戴检住所地人民法院管辖，同时，王立新出具了借到戴检叁佰万元的借条并在借款协议及借条上均加盖了“湖南省沙坪建设有限公司鹅羊山住宅小区二期B标段建安工程项目部”字样的公章，该借款协议落款时间为2014年4月30日，但根据王立新陈述及相关证据分析，该协议实际签订时间为2015年4、5月份。因项目部原公章遗失，协议上的公章印鉴非原公司颁发的公章所盖。期间王立新支付了利息，但未归还本金。借款到期后，戴检催讨未果，遂提起诉讼。一审法院认为：沙坪公司作为法人公司，对公司下属项目部与他人之间发生的民事行为理应承担相应的民事责任，沙坪公司承包鹅羊山住宅二期B标段建安工程后，成立了鹅羊山项目部，其通过与王立新签订《沙坪建筑集团工程项目绩效考核合同书》，明确了王立新为该工程的负责人，同时还为该项目部颁发了项目部公章。王立新作为项目部的负责人有权代表项目部对外发生与项目部相关的民事行为。本案中，王立新因项目部工程施工过程中需支付涉案工程材料款和员工工资，资金周转困难，遂以项目部的名义向戴检借款共计300万元，其借款行为应认定为鹅羊山项目部的民事行为，又因鹅羊山项目部是沙坪公司下属部门，无独立法人资格，故沙坪公司应当对该借款承担责任。至于借款协议及借条，借款协议虽是戴检和王立新之后补签的，但事实上有借款的发生，补签借款协议是对之前借款事实的确认，故对借款协议及借条的效力予以认可。至于违约金，因双方约定的违约金日3%明显过高，酌情调整为每月按未付金额的2%予以支付,借款协议约定借款期限至2015年7月30日止，故违约金自2015年7月31日起每月按未付金额的2%计算至借款还清之日止。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四之规定，判决：一、限沙坪公司在判决生效之日后十日内偿还所欠戴检人民币叁佰万元整；二、限沙坪公司在判决生效之日后十日内支付违约金，违约金自2015年7月31日起每月按未付金额的2%计算至上述借款还清之日止。案件受理费30800元，由沙坪公司承担。本院二审期间，上诉人沙坪公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：沙坪公司提供的陈建明与王立新之间的借款协议、谈话笔录，属于另案纠纷，与涉案借款相关事实并无必然联系，故该组证据因与本案缺乏关联性，本院对此不予采信。本院对原判决查明的基本事实予以确认。另查明，2013年7月9日，王立新（乙方）与沙坪公司（甲方）签订《沙坪建筑集团工程项目绩效考核合同书》，其中约定：1、经公司决定由乙方担任此项目的负责人；2、项目部技术负责人、施工员、质量员、标准员、机械员、材料员、资料员、安全员由乙方在公司具有相应资质的人员中选聘或委托甲方招聘上岗；3、甲方与建设方一经签订合同，乙方必须承担合同的经济责任和法律责任，并负责协议合同的保管和存档；4、甲方协助乙方处理建设单位及其他单位之间与本工程有关的纠纷，由此产生的一切费用由乙方承担；5、工程中任何材料款、往来业务欠款等一切经济往来纠纷均由乙方全部承担负责；6、乙方必须确保建设方所有工程款汇到甲方指定账户，甲方按建设方所汇入的工程款和建设单位供应的各种材料折价款之和，预留乙方应上交甲方的管理费、税金合计10%以及其他应付款项后，在甲方指导下，由乙方掌握使用；7、在乙方按照本协议书严格履行合同约定，未发生严重质量安全事故，未出现严重不良行为等处罚的条件下，公司收取按工程总造价3%的管理费，并按时交纳各种税费后其他项目收益作为考核奖励，由乙方负责支配；8、该项目所产生的债务均由乙方承担，乙方在债务履行过程中给甲方造成损失的，除赔偿相应损失外，还需支付债务金额的50%作为违约金；9、奖罚办法：建设单位和上级主管部门就质量、安全、工期的奖励概由乙方享受和承担，施工过程中各项违章罚款乙方负责。戴检陈述王立新向其借款时，已向其提供该合同书。戴检于2015年7月31日以沙坪公司为被告提起诉讼，汨罗市人民法院于2015年10月13日作出判决后，沙坪公司不服，向本院提起上诉，本院于2016年4月26日将本案发回重审。在重审过程中，汨罗市人民法院依法追加王立新作为本案第三人参加诉讼。戴检在起诉状及重审之前的庭审中，曾陈述《借款协议》与借条均系2014年4月30日出具，协议签订后，戴检如约出借300万元。除了涉案300万元借贷，戴检与王立新之前还存在其他个人借贷往来。本院认为，本案焦点系涉案借款主体的认定问题。王立新与沙坪公司签订的《沙坪建筑集团工程项目绩效考核合同书》虽决定由王立新担任鹅羊山项目的负责人，但没有沙坪公司成立正式项目部及任命王立新相关公司职务的文件。从合同约定内容看，债权债务均由王立新个人负责，自负盈亏，独立核算，可见双方并非真正意义上的职务代理关系，而只是王立新通过一定形式利用沙坪公司建筑单位的资质挂靠于沙坪公司独立承包鹅羊山项目工程，王立新是实际施工人。沙坪公司亦未授权王立新代表公司对外借款，故王立新的涉案借款行为不属于职务行为。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，要构成表见代理，必须存在有权代理的客观表象形式要素，相对人善意且无过错。本案中，王立新向戴检借款时，向其出示了《沙坪建筑集团工程项目绩效考核合同书》，戴检对于王立新与沙坪公司之间的内部管理约定及其实质关系明知；戴检出借款项均由王立新个人经手，资金直接汇入王立新的个人账户，而非流入沙坪公司的账户，且戴检与王立新系朋友关系，双方多年来还存在其他借贷往来，因此王立新和戴检称王立新对外代表公司借款缺乏权利外观因素，戴检对王立新的身份、借款具体用途等情况是知道或应当知道的。另外，戴检向沙坪公司主张权利的凭据系落款时间为2014年4月30日的《借款协议》和盖有鹅羊山项目部印章字样的借据，戴检曾多次陈述借款相关事项与凭据所载内容相符，而后从案件查明事实看，实际缔结时间和借款由来与之并不一致，且凭据的实际出具时间出现倒签情形，距戴检提起诉讼的时间，仅两个月左右；戴检与王立新虽称凭据系由以往公司借款转据结算、补签而来，但二人亦无法提供任何证据对此予以证明，由此不能认定戴检在主观上存在善意且无过失。故王立新向戴检借款的行为不构成表见代理。综上，王立新涉案借款行为系个人借款行为，其行为后果不及于沙坪公司，王立新应承担涉案借款的偿还责任，原判决认定由沙坪公司偿还借款不当，应予纠正，故沙坪公司称其非涉案借款主体不应承担还款责任的上诉理由成立，本院予以支持。王立新对原判决认定的借款本金及违约金的数额予以认可，故本院对该数额予以维持。综上所述，原判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更汨罗市人民法院（2016）湘0681民初字第799号民事判决第一项为：限王立新在判决生效之日后十日内偿还所欠戴检人民币300万元整；二、变更汨罗市人民法院（2016）湘0681民初字第799号民事判决第二项为：限王立新在判决生效之日后十日内支付违约金，违约金自2015年7月31日起每月按未付金额的2%计算至上述借款还清之日止。逾期履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费30800元，二审案件受理费30800元，合计61600元，由王立新负担。本判决为终审判决。审判长  李朝阳审判员  华 雷审判员  徐 艳二〇一六年十二月九日书记员  马任聪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。