新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2016）新40民终2849号上诉人（原审被告）：江西省龙马建设工程有限公司，住所地江西省广丰区经济开发区建业路。法定代表人：闫玉火，该公司经理。委托诉讼代理人：李康龙，江西洪胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁宗斌男，1971年8月2日出生，汉族，无固定职业，住新疆精河县。被上诉人（原审被告）：新兴际华察布查尔农牧科技发展有限公司，住所地新疆伊犁察布查尔县杜林拜街（察布查尔县粮油有限责任公司院内）。法定代表人：陈煜，该公司副总经理。委托诉讼代理人：邢艳得，该公司综合部副部长。被上诉人（原审被告）：新兴际华伊犁农牧科技发展有限公司，住所地伊宁市313线以西5号地块环宇·香水湾西区B-5号楼。法定代表人：杨清江，该公司董事长。委托诉讼代理人：王雪枫，该公司法务文员。上诉人江西省龙马建设工程有限公司（以下简称龙马公司）因与被上诉人梁宗斌、被上诉人新兴际华察布查尔农牧科技发展有限公司（以下简称新兴际华察县公司）、新兴际华伊犁农牧科技发展有限公司（以下简称新兴际华伊犁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服察布查尔锡伯自治县人民法院于2016年6月20日作出的（2016）新4022民初709号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙马公司上诉请求：撤销一审判决第一项；改判驳回梁宗斌对其的诉讼请求；一、二审涉诉费用由梁宗斌、新兴际华察县公司、新兴际华伊犁公司承担。事实与理由：一、一审法院对本案案由定性错误。本案不是承揽合同纠纷而是建设工程施工合同纠纷。其与新兴际华察县公司签订的合同是建设工程施工合同，梁宗斌所承包的业务是工程施工的一部分，也是建设工程施工，一审法院故意将本案案由定性为承揽合同纠纷，从而为新兴际华察县公司、新兴际华伊犁公司逃脱承担法律责任埋下伏笔，新兴际华察县公司、新兴际华伊犁公司应承担连带责任。二、2014年1月4日《结算清单》系”西安一建察县项目部”作出的，与其无关。结算清单上的印章是”西安市第一建设工程有限公司新兴际华察布查尔农牧科技发展有限公司项目部”，签名人”谢洪”也不是其员工，更不是其该工程负责人，因此该证据与本案无关，更不能作为认定本案关键的证据。三、2014年11月26日《结算清单》上的印章是私刻、伪造的，与其在公安机关登记备案的印章不符，该结算清单无经手人签名，该份证据也不应被采信，其申请对该印章的真实性进行鉴定。梁宗斌辩称，关于龙马公司提出本案应定性为建设工程施工合同纠纷，那是龙马公司与新兴际华察县公司之间的纠纷，本人不做评论，其服从一审判决的定性。一审判决是建立在竣工资料、现场签证单、结算清单以及新兴际华公司资料相互印证做出的判决，2014年1月4日当时的工地负责人是谢洪，该结算单可以作为认定欠款的证据。关于龙马公司提出印章问题，该印章除了在结算清单有，并在竣工资料、建设工程施工合同以及本人领取工程款的发票上都有加盖，龙马公司提出鉴定是明显的逃避责任，其还会出示由其公司负责人签字并盖有此印章的欠款证明。请求驳回上诉，维持原判。新兴际华察县公司辩称，本公司与梁宗斌没有合同关系，梁宗斌所承建项目是在其与龙马公司签订的合同范围内，其只是在欠付的工程款范围内承担责任，但该项目工程至今没有完工进行结算，故其服从一审判决。新兴际华伊犁公司辩称，本公司与梁宗斌没有合同关系，诉争的工程发包人是新兴际华察县公司，与本公司无关，服从一审判决。一审法院认定事实：2013年9月20日新兴际华察县公司与龙马公司签订一份《新兴际华察布查尔农牧科技发展有限公司察布查尔县扎格斯台乡养殖基地项目工程建设施工合同》，合同约定”工程名称为新兴际华察布查尔县扎格斯台乡养殖基地项目，开工日期为2013年10月1日，竣工日期为2014年8月30日，合同工期总日历天数为333天，工程质量标准为合格，该工程暂定总价款为8000万元（人民币），最终价格以发包人确认的竣工结算价格为准”。合同签订后，龙马公司将该工程的围栏项目以包工包料的形式交给梁宗斌完成。2013年11月20日，梁宗斌作为安装填报人，新兴际华察县公司作为建设单位，龙马公司作为承包单位，监理单位为新疆天正工程建设监理有限公司伊犁分公司作出新兴际华察布查尔县扎格斯台乡养殖基地围栏项目竣工资料，由梁宗斌签名及新兴际华察县公司、龙马公司的签名及印章，一致同意竣工（该完成的项目现已投入使用），并签名及盖有印章四份无日期的现场签证单；2014年1月4日由龙马公司当时的项目负责人签名及加盖公司印章的结算清单，内容为”2013年12月梁宗斌为本公司承建临时羊圈南3-2-3-4-5，包工包料制作安装围栏，铺砖，吊桶、补缝，棉帘等，共计四栋。每栋45000元合计180000元。大写壹拾捌万元整。”2014年11月26日盖有龙马公司印章的结算清单，内容”2013年8月22日梁忠斌在新兴际华察布查尔扎格斯台养殖基地制作安装厂区围栏3300米乘248元”，总价为818400元。但本公司给梁宗斌签订的施工单价为每195元乘3300米，总价为643500元，大写人民币陆拾肆万叁仟伍佰元。两份结算清单的工程款合计为823500元；梁宗斌以借支方式陆续从龙马公司领取工程款780000元，现尚欠43500元，梁宗斌诉至法院。另，龙马公司具有建筑资质。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。新兴际华察县公司将位于察布查尔县扎格斯台乡养殖基地围栏项目发包给龙马公司承建，龙马公司将该工程部分交由梁宗斌完成，系双方当事人的真实意思表示，也不违反法律禁止性规定，龙马公司作为定作人，梁宗斌作为项目的承揽人，按照定作人龙马公司的要求完成工作，并交付工作成果，龙马公司应按约定给付报酬。双方虽未签订承揽合同，但龙马公司对梁宗斌完成的工作以结算清单的方式，确认其加工、安装的工作及823500元的价款，并已付报酬780000元，对梁宗斌要求龙马公司支付剩余报酬43500元的诉讼请求，予以支持。新兴际华察县公司虽在竣工资料上的签名及印章，其是作为发包方对工程成果交付时的验收，并不能视为其是梁宗斌承揽合同的相对方，新兴际华察县公司与龙马公司之间按其所签订的工程合同进行核算，另行处理，故对新兴际华察县公司认为根据合同的相对性，不应承担给付责任的辩解理由，予以采信。新兴际华伊犁公司与新兴际华察县公司系母子公司，其与新兴际华察县公司均为独立企业法人公司，各自所产生的债务自行承担，新兴际华伊犁公司认为其与梁宗斌没有利害关系，不符合合同对性原则的辩解理由，予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：龙马公司于判决生效之起十日内给付梁宗斌工程款43500元；二、驳回梁宗斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务息。案件受理费888元，减半收取444元，由龙马公司负担。本院二审期间，梁宗斌提交一份《申请证明》，拟证明2015年12月8日工地负责人刘胜波仍在使用该印章，并称在察县劳动监察大队给其施工队开具的欠条中依旧在使用该印章。龙马公司质证认为对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，申请对该枚印章进行鉴定。另外认为刘胜波没有出具其公司授权委托书，不能代表其公司实施行为。新兴际华伊犁公司、新兴际华察县公司对该份证据的质证意见一致，均认可，且表示在察县劳动监察大队有备案。对双方争议的事实，本院认为龙马公司在与新兴际华察县公司签订的合同以及数份竣工资料、竣工验收报告中均加盖有该枚印章，龙马公司对竣工验收资料中的签字认可，印章不认可，而竣工验收报告中所有加盖印章处均有张少华的签字，龙马公司也认可《申请证明》上签字的刘胜波是其公司的员工，且该份《申请证明》是龙马公司给察县人社局出具的用于解决农民工工资问题的证明，故对其真实性，本院予以确认。二审期间，龙马公司、新兴际华察县公司、新兴际华伊犁公司均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：新兴际华察县公司与龙马公司签订的《新兴际华察布查尔农牧科技发展有限公司察布查尔县扎格斯台乡养殖基地项目工程建设施工合同》，约定的工程承包范围为：项目基地内土建、安装、电气等发包人下发的图纸所含工程建设内容的施工。包含48栋通用羊舍，11个马道式青贮池，4座敞开式甘草棚，1座精料库及TMR加工车间，1栋机修车间、1栋生产技术办公室、2栋宿舍、1综合办公楼及配套公铺道路管网等工程。2015年12月8日，龙马公司交付梁宗斌出具了一份给察县人社局的《申请证明》，内容为：”兹由梁宗斌在察布查尔锡伯自治县的新兴际华察布查尔农牧科技发展有限公司做羊舍围栏项目中共计工人工资款30万元，现要求支付没有付清的民工工资款4.35万元（肆万叁仟伍佰元整）。”龙马公司的工地负责人刘胜波在该份申请证明上注明”情况属实。由于业主新兴际华公司未付清，请求付清农民工工资，请察县人社局予以核对为感！”本院认为，本案争议焦点是：1、本案的定性问题；2、龙马公司、新兴际华察县公司、新兴际华伊犁公司应否对梁宗斌的工程款承担给付责任关于第一个焦点问题。本案是建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷，应当根据合同的内容来予以确认。本案中，新兴际华察县公司与龙马公司签订的养殖基地项目工程建设施工合同中工程范围为：项目基地内土建、安装、电气等发包人下发的图纸所含工程建设内容的施工。包含48栋通用羊舍，11个马道式青贮池，4座敞开式甘草棚，1座精料库及TMR加工车间，1栋机修车间、1栋生产技术办公室、2栋宿舍、1综合办公楼及配套公铺道路管网等工程。属于建设工程施工合同，而梁宗斌是以包工包料方式承建养殖区围栏项目以及临时羊圈南3-2-3-4-5制作安装围栏、铺砖、吊桶、补缝、棉帘等工程，包含在龙马公司承包的工程范围内，本案亦应当定性为建设工程施工合同纠纷。一审法院将本案定性为承揽合同有误，应予纠正。龙马公司的该部分上诉请求成立，予以支持。关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案中，龙马公司将工程分包给梁宗斌施工，梁宗斌为没有建筑施工企业资质的自然人，根据上述法律规定，应认定梁宗斌与龙马公司之间所形成的口头工程承包合同无效。一审法院以龙马公司将部分工程交由梁宗斌完成，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定有效的认定，属于适用法律错误，应予纠正。虽然龙马公司与梁宗斌之间的合同无效，但由于梁宗斌所承建的工程经过竣工验收并已交付使用，故梁宗斌可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，请求支付工程款。梁宗斌现持有2014年1月4日、11月26日龙马公司给其出具的结算单，向龙马公司、新兴际华察县公司、新兴际华伊犁公司主张剩余工程款。龙马公司虽提出2014年1月4日的《结算清单》系”西安一建察县项目部”作出的，与其无关，但因未提供证据予以证实是其他单位出具的结算单，与其无关，故对其该不承担责任的抗辩意见，不予支持。至于龙马公司提出2014年11月26日《结算清单》上其公司印章是私刻、伪造的，要求申请鉴定以及对梁宗斌的工程款重新核算的上诉请求，因上述两份结算清单所载明的内容与梁宗斌在本院二审期间提交的龙马公司给察县人社局出具的《申请证明》载明的内容一致，可以相互印证，证实龙马公司欠付梁宗斌的工程款43500元的事实，故龙马公司应当向梁宗斌支付该笔款项。龙马公司提出的不认可公章，要求鉴定印章并重新核算工程款的上诉理由，不能成立，不予支持。对于新兴际华察县公司、新兴际华伊犁公司对本案债务应否承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，新兴际华察县公司作为工程发包人且为独立企业法人的公司，根据上述法律规定，应当在欠付工程价款范围内对梁宗斌的工程款承担责任，但由于一审判决由龙马公司向梁宗斌支付工程款后，梁宗斌并未提出上诉，且要求维持原判，表明其已放弃要求新兴际华察县公司在欠付工程款范围承担责任的一审诉请，应视为其自愿放弃权利的行为，因此，龙马公司再要求新兴际华察县公司、新兴际华伊犁公司承担责任，因缺乏依据，不予支持。综上，一审判决对本案定性存在错误，故上诉人龙马公司除本案定性以外的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费887.50元，由上诉人龙马公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 明审判员 彭红梅审判员 马晓梅二〇一六年十二月十六日书记员 邝孝坤