广东省汕头市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤05刑终276号原公诉机关汕头市潮南区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘泽东，男，汉族，文化程度小学，农民，户籍地潮南区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年11月6日被羁押，同月7日被刑事拘留，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪和非法持有枪支罪于同年12月15日被逮捕。辩护人肖滇，广东腾翔律师事务所律师。辩护人邱家楠，广东腾翔律师事务所律师。汕头市潮南区人民法院审理汕头市潮南区人民检察院指控原审被告人刘泽东犯生产、销售伪劣产品罪和非法持有枪支罪一案，于2016年10月13日作出（2016）粤0514刑初422号刑事判决。原审被告人刘泽东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定：一、生产、销售伪劣产品事实（一）2013年5月9日，公安机关在被告人刘泽东位于潮南区胪岗镇的竹棚中，查获印有“云烟”、“双喜”、“红塔山”等品牌的散支、盒装卷烟共314万支（均属假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共人民币1629385.50元）和土制条盒包膜机1台、小型货车1辆、三轮摩托车1辆等物品。经查，上述竹棚系被告人刘泽东租给同案人（身份不明）用于存放及包装假冒卷烟的场所。（二）2015年11月6日，公安机关在被告人刘泽东居住的位于潮南区胪岗镇的楼房中，查获印有“中华”、“芙蓉王”、“玉溪”、“双喜”等品牌的散支、盒装卷烟1批（均属假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共157514.20元）。经查，上述假冒卷烟系被告人刘泽东通过网络购买后准备按质量进行分拣，再通过网络进行销售。二、非法持有枪支事实2015年11月6日，公安机关在被告人刘泽东居住的位于潮南区胪岗镇的楼房中查获假冒卷烟过程中，同时还查扣被告人刘泽东持有的枪形物品2支。经鉴定，其中1支枪形物品是以压缩气体为动力发射金属弹丸的自制仿5.5mm气枪，另1支枪形物品是以压缩气体为动力发射弹丸的气枪，均具备枪支性能。原审判决认定上述事实的证据有：汕头市公安局指定管辖决定书，汕头市公安局濠江分局受案登记表、立案决定书，现场勘验笔录、平面示意图，搜查证、搜查笔录，扣押清单，寄仓物品清单，发案现场、赃物、枪支等拍照，QQ空间截图，经济犯罪侦查大队发破案经过、到案经过说明，汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书、移送案件通知书，现场勘验检查笔录、平面示意图，扣押清单，发案现场、赃物等拍照，胪岗派出所户籍证明、证实材料，汕头市烟草专卖局移送财物清单，汕头市潮南区胪岗镇村民委员会证实材料，证人刘某忠、刘某雄、刘某民、刘某华的证言，广东省烟草专卖局涉案卷烟价格证明，汕头市烟草专卖局估价意见书，广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告和广东省汕头市公安司法鉴定中心枪支、弹药鉴定书等证据。被告人刘泽东在原审开庭审理过程中对上述事实亦无异议。原审法院认为，被告人刘泽东明知他人实施生产、销售伪劣烟草制品仍为其提供场所，还通过网络购买伪劣烟草制品准备进行销售，货值金额在五十万元以上二百万元以下，其行为妨害国家对产品质量的监督管理制度，扰乱市场秩序，已构成生产、销售伪劣产品罪；还违反国家对枪支的管理规定，非法持有枪支，其行为危害公共安全和国家对枪支的管理制度，已构成非法持有枪支罪。依法应当予以数罪并罚。鉴于被告人刘泽东如实供述罪行，其参与或实施的生产、销售伪劣烟草制品尚未出售即被查获，属犯罪未遂，其在第（一）宗生产、销售伪劣产品共同犯罪中起辅助作用，系从犯等情节，依法对其所犯生产、销售伪劣产品罪予以减轻处罚，对其所犯非法持有枪支罪予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、第六条、第九条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、第八条第二款之规定，判决：被告人刘泽东犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。总和刑期为有期徒刑七年，决定执行刑期六年六个月，并处罚金人民币二十万元。上诉人刘泽东上诉提出一审量刑过重，在2013年5月9日发生的生产、销售伪劣产品案中，其只起到辅助作用；在2015年11月6日发生的生产、销售伪劣产品案中，其属犯罪未遂；其是“军事迷”，两支非军用枪无作非法用途。上诉人刘泽东的辩护人提出一审量刑畸重，上诉人刘泽东所持有的两支非军用枪系用于自己把玩，主观恶性小。上诉人刘泽东所犯第（一）宗生产、销售伪劣产品罪中，有未遂、从犯、坦白交代情节；第（二）宗生产、销售伪劣产品中，有未遂、坦白交代情节；一审判决中对上诉人刘泽东所犯生产、销售伪劣产品罪的量刑情节虽有减轻处罚，但未充分考虑犯罪未遂、从犯、坦白交代等多处量刑情节的叠加，减刑幅度不足。经审理查明，上诉人刘泽东犯生产、销售伪劣产品罪和非法持有枪支罪的事实与原审判决认定的事实一致。认定上述事实的证据，已经一审庭审当庭宣读、出示并质证，能相互印证，足以认定。二审审理期间，上诉人刘泽东没有提交新的证据。本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人刘泽东明知他人实施生产、销售伪劣烟草制品仍为其提供场所，还通过网络购买伪劣烟草制品准备进行销售，货值金额在五十万元以上二百万元以下，其行为妨害国家对产品质量的监督管理制度，扰乱市场秩序，已构成生产、销售伪劣产品罪；上诉人刘泽东违反国家对枪支的管理规定，非法持有枪支，其行为危害公共安全和国家对枪支的管理制度，已构成非法持有枪支罪。应当予以数罪并罚。鉴于上诉人刘泽东如实供述罪行，其参与或实施的生产、销售伪劣烟草制品尚未出售即被查获，属犯罪未遂，其在第（一）宗生产、销售伪劣产品共同犯罪中起辅助作用，系从犯等情节，依法对其所犯生产、销售伪劣产品罪予以减轻处罚，对其所犯非法持有枪支罪予以从轻处罚。关于上诉人刘泽东及其辩护人提出上诉人刘泽东所持有的两支非军用枪系用于自己把玩，主观恶性小，其所犯生产、销售伪劣产品罪中，有未遂、从犯、坦白交代等叠加情节，一审量刑畸重的上诉意见。经查，原审判决在对上诉人刘泽东所犯非法持有枪支罪量刑时，已充分考虑到上诉人刘泽东的犯罪事实、性质及其行为的社会危害程度对其在法定量刑幅度内作出恰当处罚，不存在量刑过重的问题。故上诉人刘泽东及其辩护人提出一审判决对其犯非法持有枪支罪量刑偏重的上诉意见，理由不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑需予以纠正。上诉人刘泽东及其辩护人提出原审判决对上诉人刘泽东所犯生产、销售伪劣产品罪量刑过重的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、第六条、第九条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、第八条第二款之规定，判决如下：一、维持汕头市潮南区人民法院（2016）粤0514刑初422号刑事判决中对上诉人（原审被告人）刘泽东犯非法持有枪支罪的定罪量刑以及犯生产、销售伪劣产品罪的定罪部分和并处罚金部分；二、撤销汕头市潮南区人民法院（2016）粤0514刑初422号刑事判决中对上诉人（原审被告人）刘泽东犯生产、销售伪劣产品罪的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）刘泽东犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。总和刑期为有期徒刑五年，决定执行刑期四年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月6日起至2020年5月5日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）。本判决为终审判决。审判长  江炯坤审判员  张章宜审判员  郑家强二○二○一六年十二月二十九日书记员  洪蔚星附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制必须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，生产、销售伪劣产品烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。第八条刑法第一百二十五条第一款规定的“非法储存”，是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为，或者非法存放爆炸物的行为。刑法第一百二十八条第一款规定的“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。刑法第一百二十八条第一款规定的“私藏”，是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。