贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终333号上诉人（原审原告）：安顺市鸿泰建筑工程有限公司，住所地贵州省安顺市经济技术开发区南马大道加州明珠阁******。法定代表人：李少祥，该公司经理。委托诉讼代理人：焦明鑫，贵州朝华明鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：严仕华，贵州朝华明鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安顺市平坝区安居工程发展中心，住所地贵州省安，住所地贵州省安顺市平坝区环城东路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：刘清明，该公司总经理。委托诉讼代理人：付忠奇，贵州贵黄叶律师事务所律师。原审第三人：严仲伦，男，1963年5月30日出生，汉族，贵州省安顺市人，现在平坝监狱服刑。原审第三人：遵义东川建筑劳务有限公司，现住所地贵州省遵义市红花岗区二环路顺达公寓**。法定代表人：唐小东，该公司经理。上诉人安顺市鸿泰建筑工程有限公司（以下简称鸿泰公司）因与被上诉人安顺市平坝区安居工程发展中心（以下简称安居中心），原审第三人严仲伦、遵义东川建筑劳务有限公司（以下简称东川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市中级人民法院（以下简称安顺中院）（2015）安市民初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用普通程序，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。鸿泰公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审认定严仲伦收取了被上诉人900万元属于上诉人的工程款事实不清、证据不足。1、上诉人向严仲伦出具授权委托书系在与被上诉人签订《建设工程施工合同》前，授权的事项是参与工程的招投标即合同的签署，该授权委托书在《建设工程施工合同》签订后自然失效。2、授权委托书并未授权严仲伦收取工程款，其借支的工程款也是支付到严仲伦的个人账户，故其借支工程款不属于上诉人在被上诉人处的工程款。3、一审上诉人申请对授权委托书申请鉴定，但鉴定过程中未充分听取上诉人的意见，仅依据被上诉人提供的检材进行鉴定，导致鉴定结论错误。一审未准许上诉人申请重新鉴定的程序违法，其作出的判决明显不公。二、一审判决认定严仲伦已收取900万元工程款事实不清、证据不足。关于900万元的收取，仅有被上诉人和严仲伦的陈述，并没有证据证明900万元是否实际支付。由此可见，被上诉人和严仲伦恶意串通，故意损害上诉人的合法权益。安居中心辩称，安居中心的付款是根据上诉人对严仲伦的委托而支付，且严仲伦也认可收到该款。因此，一审认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。原审第三人严仲伦述称，收到鸿泰公司支付的900万元并用于工程。原审第三人东川公司述称，双方的付款应按照合同约定支付，第三人严仲伦借款如是工程款应付到上诉人鸿泰公司账户，因借款是直接支付给严仲伦的，属于严仲伦的个人借款，不属于借支的工程款。且应查明借款是否实际支付及借款的实际用途。鸿泰公司向一审法院起诉请求：1.安居中心立即支付鸿泰公司工程欠款12,286,809.18元；2.安居中心立即支付迟延履行债务的利息718,778.33元；3.诉讼费用由安居中心承担。一审法院认定事实：2012年10月29日，原平坝县安居工程发展中心向鸿泰公司发出《中标通知书》，确定鸿泰公司为平坝区北苑综合市场建设项目（第一标段A区）的中标人，同日，鸿泰公司出具《法定代表人授权委托书》一份，由鸿泰公司原法定代表人吴超旬授权第三人严仲伦作为鸿泰公司的项目负责人，并注明：“被授权人可以本人名义代表本公司参加平坝区北苑综合市场建设项目（第一标段：A区）的一切相关事宜。委托代理人在施工过程中所签署的文件和处理的事务，本人均予以承认。委托期限：2012年10月29日至工程竣工。”该委托书盖有鸿泰公司印章和吴超旬私章。本案在审理过程中，鸿泰公司申请对该《法定代表人授权委托书》所加盖的鸿泰公司印章进行鉴定，经安顺中院委托鉴定，鉴定结论为委托书上鸿泰公司印文与原、安居中心所持《建设工程施工合同》上4枚鸿泰公司印文是同一印章所盖印文。2012年11月1日，鸿泰公司与安居中心签订《建设工程施工合同》，约定由安居中心将平坝区北苑综合市场建设项目第一标段（A区）A1～A8号楼发包给鸿泰公司施工承建，合同还对工程总价、工程款的支付、质保金的退还等事项进行了约定。2012年10月8日，严仲伦代表鸿泰公司与东川公司签订了《工程施工劳务协议》，约定由鸿泰公司将平坝北苑综合市场A标段A1-A8栋的劳务施工分包给东川公司，双方在合同中约定了承包方式、承包内容、施工期限、承包单价及劳务费调整的内容，该协议加盖鸿泰公司平坝分公司及东川公司印章。2013年5月13日、2013年6月18日、2013年7月4日严仲伦分别向安居中心借支200万、400万、300万工程款，严仲伦在2013年7月4日的借条中注明：“1、2013年8月13日A区所有工程竣工投入使用；2、8月13日达到甲方要求后，再付200万元。3、余下工程款待决算审计后扣除质（保）金付清。4、决算、审计期确保无上访事件发生，否则概不决算，并予处罚。”在严仲伦出具借条后，安居中心将相应借支款项打入严仲伦个人账户。2013年7月10日，鸿泰公司与安居中心、东川公司、贵阳科力监理公司共同签订《关于鸿泰公司后续工程的协议书》，内容为：“一、鸿泰公司严仲伦因个人原因已部分失去人身自由，已无能力再继续完善北苑综合市场工程的收尾工作，会议决定：由鸿泰公司重新委托遵义东川劳务公司把合同范围内（未完成的工程量）的工程量完成。二、为妥善解决遵义东川公司工资问题，安居中心先拨付叁佰万元解决，余款待工程竣工验收后，3个月内结清。所付劳务费从严仲伦未付的工程款中抵扣。”北苑综合市场A区工程于2013年8月完工后，经各单位审核合格，于2014年7月17日进行了竣工验收备案。因工程量增加，鸿泰公司委托贵州三恒工程管理有限公司对工程量进行结算审核，审核工程总价为3726.510817万元。鸿泰公司、安居中心均认可该审核结果，在《施工单位结算审核验证定案表》上签字盖章确认。经核对，在除去消防工程、室外附属设施等不属于鸿泰公司承建的部分后，鸿泰公司承建工程的工程造价为3608.65664万元，同时安居中心代鸿泰公司支付东川公司劳务费330万元，在后期工程中安居中心又支付人工材料费520.477814万元、代补缴支付给严仲伦900万元款项的税款60万元、花费资料装订费复印费0.8万元。因涉案工程存在漏水问题，安居中心进行防水返工花费53万元，出现质量问题的屋面防水工程由安居中心在后期工程中聘请第三方施工完成。同时查明，2011年7月4日，鸿泰公司向严仲伦出具《授权委托书》，同意设立平坝分公司，并授权任命严仲伦为平坝分公司主要负责人，全权负责平坝县分公司所承接的一切工程任务，该分公司独立核算，自负盈亏，该委托书注明“分公司负责人所签署的相关文件总公司均认可”。2012年11月16日，鸿泰公司与严仲伦及案外人黄幺妹签订《三方付款协议》，因严仲伦与案外人黄幺妹签订了借款合同，严仲伦同意以其在鸿泰公司的在建工程款归还案外人黄幺妹借款，并经鸿泰公司同意将应支付严仲伦的工程款在扣除1%的管理费后直接支付黄幺妹。另查明：平坝县安居工程发展中心于2015年6月16日变更为安顺市平坝区安居工程发展中心。一审法院认为，本案审理的争议焦点为：1.《建设工程施工合同》的效力认定；2.工程结算金额及安居中心代付工程款金额的认定；3.延迟履行债务的利息是否支持？关于合同的效力问题，一审法院认为，鸿泰公司与安居中心之间签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思的表示，合法、有效。鸿泰公司请求安居中心支付相应工程款，应予支持。对于工程款结算，双方认可鸿泰公司所作部分工程价款为3608.65664万元，鸿泰公司认可安居中心已经支付的款项有：东川公司的劳务费330万元；已付工程款共计1400万元；在后期工程中安居中心支付人工材料费520.477814万元、资料装订费复印费0.8万元。双方存在争议的款项为:1.严仲伦所收取的900万元款项属于个人借款还是工程款；2.防水返工费53万元由谁承担；3.安居中心已代付的税费160万元由谁承担；4.质保金72.1731万元是否应在工程价款中予以扣除？关于严仲伦所收取的900万元款项，应认定为借支的工程款：（1）根据鸿泰公司2011年7月4日向严仲伦出具的《授权委托书》及2012年10月29日鸿泰公司出具的《法定代表人授权委托书》，鸿泰公司原法定代表人吴超旬授权严仲伦作为鸿泰公司平坝分公司主要负责人及涉案项目的负责人，鸿泰公司与严仲伦之间形成委托代理关系，严仲伦所借支的工程款虽然是支付到其个人帐户，但借条分别注明是借到“水苑综合市场工程款”，因严仲伦所签署的借条属于在施工过程中签署的文件和处理的事务，因此，属于授权委托的范围，其效力应由鸿泰公司承担。（2）严仲伦在2013年7月4日的借条中约定了借支工程款后对于工程应当履行的义务，因此，不属于个人之间的借款。（3）根据当事人陈述，工程款的收支、核算及利润分享都是由严仲伦个人进行。因此，严仲伦作为实际施工人，有权利收取相关的工程款。关于防水返工费53万元应当由谁承担？经庭审查明，屋面原防水工程是安居中心在后期工程中骋请第三方进行施工完成的，因质量问题而产生的返工费用，不应由鸿泰公司承担，安居中心可要求骋请的第三方施工方进行赔偿。安居中心已代付的税费由谁承担的问题。本案中安居中心代付税费两笔，一笔为1100万元的税款100万元，一笔为900万元的税款为60万元。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定，鸿泰公司属于提供建筑业劳务的单位，应该为营业税纳税人，其在收到1100万元工程款后，出具建筑业统一发票时，应缴纳100万元税款，同时针对900万元工程款，其也应该支付相应税费，因此，本案争议的160万元税费应当由鸿泰公司承担，安居中心代付该笔税款应予以扣除。关于质保金72.1731万元是否应在工程价款中予以扣除？扣除质保金2%属于双方约定，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条、第五条规定，本案中鸿泰公司、安居中心双方没有约定缺陷责任期，即返还质保金的时间，应从竣工验收之日起最长不超过二十四个月，故该工程于2014年7月17日竣工验收备案，至今未超过最长缺陷责任期，该质保金不应退还。鸿泰公司承建工程的工程造价为3608.65664万元，按约定扣除2%的质保金应为72.173133万元。综上，安居中心应支付的工程款为：36,086,566.4元-3,300,000元（代付劳务费）-14,000,000元（已付工程款）-5,204,778.14元（后期工程人工材料费）-8,000元（资料装订复印费）-9,000,000（严仲伦借支工程款）-1,600,000（代付税费）-721,731.33元（质保金）=2,252,056.93元。关于利息是否支持？依据双方签订的《建设工程施工合同》第26条的约定,本案工程于2014年7月17日竣工验收备案，因工程量增加重新进行审核结算，贵州三恒工程管理有限公司于2014年12月12日作出《结算审核报告》，故安居中心应按合同约定，在《结算审核报告》作出一个月内结清全部工程款，因此，其对欠付工程款应支付利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，从2015年1月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付拖欠的2,252,056.93元工程款的利息。一审法院据此判决：一、安顺市平坝区安居工程发展中心于本判决生效之日起十五日内支付安顺市鸿泰建筑工程有限公司2,252,056.93元工程款及利息（该利息从2015年1月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日）；二、驳回安顺市鸿泰建筑工程有限公司其它诉讼请求。案件受理费99,834元，由安顺市鸿泰建筑工程有限公司承担82,547元，安顺市平坝区安居工程发展中心承担17,287元。本院二审期间，安居中心围绕上诉请求提交了对公活期存款账户信息、安居中心基本账户交易明细、《夏云农场危房改造项目配建商铺出售协议》，证明严仲伦借支的900万元工程款已通过安居中心对公账户实际交付，其中700万元直接支付给严仲伦，其余200万元系严仲伦向夏云农场借款，根据严仲伦指示支付给夏云农场。鸿泰公司对安居中心提交的证据的真实性无异议，仅对证明目的有异议，严仲伦，东川公司均认同以法院认定为准。本院认为，安居中心所举证据，客观真实、来源合法，且证据与待证事实具有关联性，故本院予以采信并作为认定案件事实的依据。本院对一审查明事实予以确认。二审另查明，严仲伦向安居中心出具借条借支的工程款，安居中心于2013年5月14日向贵州省夏云农场转账支付200万元。2013年6月18日、2013年7月4日分别向严仲伦个人账户支付400万元、300万元，且安居中心付款时间与严仲伦出具借条时间相吻合。根据一审鸿泰公司提交的第7组证据再查明，1、严仲伦分三次向鸿泰公司原法定代表人吴超旬借款120万元；2、鸿泰公司支付严仲伦欠张正怀钢材款13万元，鸿泰公司先支付或替严仲伦支付贵州平坝天诚混凝土有限公司商混款共计32万元；3、严仲伦向贵州仟森典当行有限公司借款100万元，鸿泰公司作为借款担保人提供连带责任担保。本院认为，根据当事人的诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：严仲伦在被上诉人安居中心处收取的900万元款项的性质问题。鸿泰公司上诉认为，一审认定严仲伦收取了被上诉人900万元属于上诉人已收工程款事实不清、证据不足。本院认为，鸿泰公司该上诉理由不成立，900万元应当属于安居中心通过借支方式向鸿泰公司支付的工程款。第一，依据2012年10月29日鸿泰公司向严仲伦出具的《法定代表人授权委托书》，严仲伦的权限是参加案涉项目的一切相关事宜，严仲伦在施工过程中所签署的文件和处理的事务，鸿泰公司均予以承认，委托期限至工程竣工。据此，显然并非鸿泰公司上诉所主张的委托权限仅为参与工程的招投标，不包括收取工程款。根据鸿泰公司的委托，严仲伦在案涉工程施工过程中出具借条借支工程款属于在施工过程中签署的文件和处理的事务，其产生的后果应由鸿泰公司承担，即严仲伦借支的工程款属于鸿泰公司在安居中心应获得的工程款。第二，根据三方付款协议、2011年7月4日鸿泰公司向严仲伦出具的《授权委托书》，结合二审查明的严仲伦实际投资的事实，可以认定严仲伦为本案案涉工程的实际施工人，是本案工程款在扣除鸿泰公司的管理费后的实际收款人，故其在安居中心出具借条借支的款项亦应认定为案涉工程的工程款。第三，安居中心基于鸿泰公司对严仲伦的授权及严仲伦在本案中的特殊身份，在严仲伦出具借条明确借支款项为工程款的情况下，已实际将借支的工程款支付给了严仲伦或严仲伦指定的收款人，严仲伦也认可收到了借支工程款，故本案借支款项为工程款且已实际履行。鸿泰公司上诉认为未举证证明900万元已实际收取，无事实依据，本院不予采纳。第四，对于授权委托书的真实性，一审法院已经委托有资质的鉴定机构进行了鉴定，且不符合重新鉴定的条件，故一审法院对于其重新鉴定申请不予准许不存在程序违法的情形。另，对于一审判决安居中心应付给鸿泰公司的工程款，除鸿泰公司外其他当事人均未提出上诉，严仲伦在本案中也未提出主张。因此，在鸿泰公司收到该款后，可依其与严仲伦之间的协议另行处理。综上所述，鸿泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99834.00元，由安顺市鸿泰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 贾 鸿 雁代理审判员 李   婕代理审判员 陈   荣二〇一六年十二月六日书 记 员 王奇(代)