河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫02民终2128号上诉人（一审被告）开封市兴和经营服务有限公司。住所地：开封市。委托代理人陈艳梅，该公司员工。代理权限为特别授权。委托代理人王天行，河南论衡律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（一审原告）罗鑫，男，汉族，1966年3月15日生，住河南省通许县。上诉人（一审原告）罗某。法定代理人罗鑫，基本情况同上。系罗某之父。被上诉人（一审被告）开封市兴和房地产开发有限公司。住所地：开封市禹王台区。委托代理人张伟娜，该公司员工。代理权限为特别授权。委托代理人王文平，该公司法务顾问。代理权限为特别授权。上诉人开封市兴和经营服务有限公司（以下简称兴和经营公司）与上诉人罗鑫、罗某、被上诉人开封市兴和房地产开发有限公司（以下简称兴和房地产公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服开封市鼓楼区人民法院（2016）豫0204民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，兴和经营公司委托代理人陈艳梅、王天行，罗鑫，兴和房地产公司委托代理人张伟娜、王文平到庭参加了诉讼。现已审理终结。兴和经营公司上诉及辩称，请求依法撤销一审判决，改判驳回违约金及2015年8月之后租金的诉讼请求；按比例承担诉讼费用。事实与理由：2015年1月31日，本案委托出租协议到期，代表业主的鼓楼商城业主委员会向三毛文化实业有限公司发函，要求交还商城，并表示如三毛公司无理由占有，使商城业委会无法和愿意入住商城的经营者签订合同、收取租金的，三毛公司必须向商城业主赔偿损失。后三毛公司回函，要求对商城业主办理交接手续，但业委会未接收。由此，造成鼓楼商城未及时交还的原因在三毛公司、业主，兴和经营公司对商铺返还无过错，不应承担违约责任。2015年8月1日前，已将商城整体交付商城业委会，业委会对外招商，为实际接收了商城，因各业主在招商期间，租金标准无法统一，造成招商失败，非兴和经营公司造成，就算兴和经营公司将商铺交付业委会时未进行分户确认，存在一定瑕疵，但不足以影响招商，后期的再次划线分户，是基于业委会之请求的帮助行为，才有二次商铺交付。故兴和经营公司对招商失败不存在过错，不应承担招商空档期的损失。罗鑫、罗某上诉及辩称，请求依法撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实与理由：一、兴和经营公司和兴和房地产公司恶意串通，损害其合法权益，应承担租赁费、违约金连带责任；二、鼓楼商城业主委员会成立程序违法，鼓楼商城业委会无权代表业主，业委会在一审中发表声明予以否认接收业主商铺，兴和经营公司将其商铺交付不相关的业委会，不符合法律及约定；三、应支付其租赁费12301元、违约金9225元及兴和房地产公司逾期交房违约金5302元；五、租赁协议到期后，兴和经营公司未按照法律规定或约定交付商铺，视为不定期租赁，兴和经营公司并未解除协议，协议仍有效；六、应将其商铺恢复原状，按照协议约定和房产证附图显示状态，向其交付合格商铺，并支付租赁费、违约金止交付时止，兴和房地产公司承担连带责任；七、兴和经营公司和兴和房地产公司与其续签委托出租协议12年，按购房款总额8.7%支付租金。兴和房地产公司述称意见同兴和经营公司意见一致，请求维持一审对其的判决。罗鑫、罗某向一审法院起诉：请求判令1、兴和经营公司支付自2015年2月1日至2016年1月31日共计365天的租金46128元(兴和经营公司已支付20000元)；2、兴和房地产公司依据所签订的商品买卖合同第十五条支付，总房价530218元1%的违约金5302.18元，以及依据第二十四条给予10万元的赔偿；3、兴和经营公司支付自2015年2月1日至2016年1月31日的违约金14030.6元；4、以上合计金额40158.60元；5、兴和房地产公司履行发售鼓楼商城时的公开要约邀请，与其续签《委托出租协议》；6、兴和经营公司无力支付租金和违约金及其它相关费用时，兴和房地产公司负连带责任，代替兴和经营公司支付40158.6元；7、诉讼费用由对方承担。一审庭审中，变更第5项诉讼请求为请求判令兴和房地产公司继续履行委托出租协议。一审法院认定事实，开封市鼓楼街鼓楼商城是兴和房地产公司开发的商业地产项目，为了促进销售，兴和房地产公司的销售广告和宣传资料上明确记载有包租年限和包租形式等内容，包租年限：租赁期限有8年、12年、20年三种，租赁期满，投资者可自主选择续签或自行经营。2014年3月10日，罗鑫、罗某与兴和经营公司签订《委托出租协议》一份，协议约定主要内容为：一、甲方（罗鑫、罗某）将位于开封市鼓楼街的鼓楼商城三层B区33号铺位（建筑面积约65.33㎡）全部委托乙方（兴和经营公司）进行出租，期限自2014年3月10日至2015年1月31日止；二、租金及支付方式：三层商铺按本商铺购房合同总价的约定比率支付年租金，购房委托租赁年限为10个月20天，第1年至10个月按总金额的8.7%支付租金，年租金为41003元。乙方支付租金为每三个月支付一次，每三个月租金为年租金的四分之一，支付日期为首月1日之后的5天内（遇法定节假日顺延）；三、甲方权利：“有下列情况之一出现时……乙方未按协议规定时间内交纳租金，甲方可要求乙方每日支付月租金额1%的违约金”；四、协议终止：“1、下列情况之一出现时，本协议被视为终止：（1）本协议履行期限届满。（2）甲乙双方书面协议提前终止本协议。（3）任何一方严重违约，另一方根据本协议的约定提前终止。2、协议终止后，甲乙双方应在30个工作日内办理以下手续：（1）乙方应在正常状态下将该承租区域交还给甲方。（2）乙方应拆除所有乙方的企业标识……4、乙方在拆除于经营期间因改善经营环境而增设的装修改造设施时如有可能对承租区域造成损伤时，则视为乙方放弃对上述设施的所有权和处置权，甲方不做赔偿。5、本协议终止，甲乙双方如愿继续合作，需重新签定协议”。2014年初罗鑫、罗某与兴和房地产公司签订《商品房买卖合同》（合同编号0035568）一份，罗鑫、罗某购买位于开封市××商城××区××号铺位一处，建筑面积65.33平方米，总价款为530218元。2007年2月7日，鼓楼商城取得开封市建设委员会颁发的工程竣工验收备案证书。在罗鑫、罗某与兴和经营公司之间的《委托出租协议》履行期间，兴和经营公司将包含上述商铺在内的鼓楼商城整体出租给了开封市三毛荣耀商贸有限公司（以下简称三毛荣耀公司）和开封市佳谊商贸有限公司（以下简称佳谊公司）使用。后兴和经营公司与三毛荣耀公司因租赁事宜产生纠纷，诉至法院。2015年10月19日，河南省高级人民法院做出（2015）豫法民三终字第00023号民事判决书。兴和经营公司支付罗鑫、罗某租金至2015年1月31日。2015年3月31日兴和经营公司又向罗鑫、罗某支付了两个月的租金7688元，即支付租金至2015年3月31日。另2016年1月27日兴和经营公司向罗鑫、罗某支付租金20000元。另查明，2014年12月20日上午9时召开了鼓楼商城第一届业主委员会选举大会，业主应到会人数526人，实到人数431人，请假人数95人。会议通过选举，确定李斌、孙世权（王秋玲）、任淑琴等11人为鼓楼商城第一届业主委员会委员。同年12月29日鼓楼商城第一届业主委员会召开会议，讨论决定:李斌任主任，周伟平任副主任，王秋玲任文书。2015年2月，鼓楼商城业主委员会分别向开封市鼓楼区相国寺办事处鼓楼街社区居民委员会、开封市鼓楼区人民政府相国寺办事处、开封市鼓楼区物业管理中心办理了成立业主委员会的备案手续。2015年7月3日，三毛荣耀公司将其所租用的商场移交兴和经营公司。2015年7月21日，鼓楼商城业主委员会开始与开封新华书店等单位洽谈招商（租）事宜，并在鼓楼商城外张贴“鼓楼商城全面招商，业主委员会，招商电话0371－2232980118637818818”等字样广告。同年7月27日，业主委员会出具《告全体业主书》，要求全体业主配合鼓楼商城对外招商等工作，并明确兴和经营公司将于2015年7月31日将鼓楼商城交付业主委员会以及相关租金问题。2015年11月2日，鼓楼商城业主委员会向兴和经营公司发出公函，要求兴和经营公司予以解决、答复，该公函的主要内容为：“…3、2015年1月31日租赁到期，兴和因官司纠纷没有按时交房，贻误了商城招商时机，使部分意向商家流失，所以兴和应承担支付房租责任，为此应承担房子闲置期租金。4、关于维修基金如何解决，商城设备到期更新如何解决？5、关于十年租赁期满时，兴和公司应承担分割责任，如有商家继续使用兴和不担责任。”兴和经营公司收到上述公函后委托开封市祥和房地产测绘大队对所有业主所购商铺的具体位置进行再次分割标注。开封市祥和房地产测绘大队就再次分割情况做出的说明显示：“开封市鼓楼区××街路南鼓楼商城内黄色胶带标示的各户位置及尺寸与开封市祥和房地产测绘大队2006年6月9日盖章的位于鼓楼区××街路南鼓楼商城的《开封市房地产分户图》图纸相一致。特此说明。”2016年1月12日，兴和经营公司向罗鑫、罗某邮寄了《通知书》，通知罗鑫、罗某于2016年1月25日前到鼓楼商城现场进行分户交接确认。同时兴和房地产公司分别在《汴梁晚报》、《大河报》向全体鼓楼商城业主刊登通告，主要内容为：“…双方委托租赁协议已于2015年1月31日到期并自动终止。2015年7月28日鼓楼商城内公共设施已维修维护处于正常状态，符合交付条件，并且已将上述内容通知了商城业主委员会。…鼓楼商城业主委员会接收商场后曾联系多家客户，积极开展招商活动，现由于业主委员任期已满，需换届暂不能继续开展各项工作，特别是部分业主要求分户经营，故委托权威部门进行分户划线，再次以书面形式通知业主…请业主于2016年1月25日前到鼓楼商城现场进行分户交接确认。逾期不到视为已经办理分户交接，由此产生法律后果及责任，由您自行承担。”一审法院认为，罗鑫、罗某与兴和房地产公司之间系房屋买卖合同关系，与兴和经营公司之间系房屋租赁合同关系，合同双方均应按照双方签订的合同行使权利并履行义务。2003年6月1日施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案兴和房地产公司的销售广告和宣传资料上明确记载有包租年限和包租形式等内容，对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约，亦应当视为房屋买卖合同内容。当委托出租协议租赁期满时，投资者可自主选择续签或自行经营。《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款规定，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。本案中，鼓楼商城业主委员会于2014年12月20日依法成立，其作出的决定对罗鑫、罗某具有约束力。2015年7月3日，三毛荣耀公司将其所租用的商场移交兴和经营公司。同年7月21日，鼓楼商城业主委员会开始与开封新华书店等单位洽谈招商（租）事宜，并在鼓楼商城外张贴广告。同年7月27日，业主委员会出具《告全体业主书》，要求全体业主配合鼓楼商城对外招商等工作，并明确兴和经营公司将于2015年7月31日将鼓楼商城交付业主委员会。以上情况应视为罗鑫、罗某在委托出租协议期限届满后，没有选择与兴和经营公司、兴和房地产公司续签协议，而是选择了由鼓楼商城业主委员会统一对外招商出租，并且兴和经营公司已于2015年8月1日前将其承租的商铺实际交付给了代表全体业主的鼓楼商城业主委员会。但是，鉴于双方实际交付时，兴和经营公司未对鼓楼商城全体业主的商铺进行分户分割确认，交付方式存在一定的瑕疵，故兴和经营公司应对罗鑫、罗某进行适当的赔偿，按照自2015年8月2日至2016年1月25日止同期租金的80%的标准计算，数额为17895.51元（租金46128.97元/365天×177天×80%）。对于罗鑫、罗某要求与兴和房地产公司续签委托出租协议的诉讼请求，因罗鑫、罗某在委托出租协议期满后，已经选择了由鼓楼商城业主委员会统一对外招商出租，现在罗鑫、罗某再要求与兴和房地产公司续签委托出租协议的理由不能成立，故对该项诉讼请求不予支持。对罗鑫、罗某要求支付租金的诉讼请求，认为兴和经营公司应当支付罗鑫、罗某自2015年4月1日起至2015年8月1日实际交付商铺之日止的租金15544.83元（租金46128.97元/365天×123天）。由于兴和经营公司2016年1月27日已向罗鑫、罗某支付20000元，在兴和经营公司支付罗鑫、罗某租金和赔偿罗鑫、罗某经济损失时，应当予以扣除该款项，即兴和经营公司赔偿罗鑫、罗某经济损失13440.34元（15544.83元+17895.51元20000元）即可。对罗鑫、罗某要求支付所欠租金的违约金的诉讼请求，因兴和经营公司已经不拖欠租金，故不予支持。罗鑫、罗某的其他诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十八条、第二百三十六条，《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、判决生效之日起十日内，开封市兴和经营服务有限公司赔偿罗鑫、罗某经济损失13440.34元；二、驳回罗鑫、罗某的其他诉讼请求及对开封市兴和房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费804元，由开封市兴和经营服务有限公司承担。本院经审理查明的事实与一审法院查明的基本事实一致。本院认为，兴和经营公司与鼓楼商城业主之间签订的委托租赁协议于2015年1月31日届满前，兴和经营公司在不选择与业主续签委托租赁协议的情况下，有协助业主成立相应机构，以实现广大业主利益最大化之义务。由于兴和经营公司与三毛荣耀公司之间发生租赁纠纷，致使其未及时足额支付租金，并影响了之后整个鼓楼商城招商，故一审法院判令兴和经营公司向业主支付2015年8月1日之前欠付租金，并酌定支付租金30%的逾期违约金，同时判令承担2016年1月25日前租金损失80%的赔偿责任，并无不当。兴和经营公司关于其不应支付违约金及为招商失败承担80%赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予采信。关于业主请求兴和经营公司支付实际返还商铺之前的租金及违约金的上诉主张不能成立，本院不予支持。根据鼓楼商城的性质，集体对外招租符合全体商铺业主利益，如若分割由业主各自经营则不符合广大业主的根本利益，部分业主要求恢复原状，按照房屋相关证件显示状态分割，向业主交付的请求不能成立，本院不予支持。关于业主要求续签委托租赁合同问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和承诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。而本案兴和房地产公司的宣传材料显示“租赁期满，投资者可自主选择续签或自行经营”，业主认为该内容是出卖人兴和房地产公司的合同承诺，兴和房地产公司对此不予认可。本院认为，该宣传材料内容就租金比率、租金支付方式、租赁期限等合同应当具备的主要要件约定不具体、不明确，故不应认定为承诺。一审判决对此认定有误，应予纠正。业主要求兴和房地产公司与其续签委托租赁合同的请求不能成立，本院不予支持。关于业主请求兴和经营公司与兴和房地产公司承担连带责任问题。根据我国相关法律规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任，或者在合同中约定保证人与债务人承担连带责任的，保证人与债务人承担连带责任。在本案委托租赁合同纠纷中，业主未提交相关证据证明兴和经营公司与兴和房地产公司有共同侵权行为，故业主请求兴和经营公司和兴和房地产公司对本案相关损失承担连带责任的上诉意见，没有法律依据，本院不予支持。关于业主委员会是否合法问题，诉讼中，诉讼业主提交的证据不足以证明业主委员会成立违法。兴和经营公司及本案业主的上诉请求均不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费402元，由罗鑫、罗某负担266元，开封市兴和经营服务有限公司负担136元。本判决为终审判决。审判长  谷长东审判员  杨雯蒨审判员  胡朝勇二〇一六年十二月二十八日书记员  荀文彬