湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂黄冈中民二初字第00070号原告（反诉被告）：九江市庐山区城建建筑工程有限公司。住所地：江西省九江市庐山区十里大道**。组织机构代码：73919631-2。法定代表人：屈周喜，总经理。委托诉讼代理人：吴颢，系九江市庐山区城建建筑工程有限公司工作人员。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：黄详，湖北从天律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告（反诉原告）：湖北武龙置业有限公司。住所。住所地：湖北黄冈龙感湖管理区农工商大道**div>法定代表人：吴勇杰，经理。委托诉讼代理人：严习良，系湖北武龙置业有限公司工作人员。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：严艳芳，湖北严艳芳律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告九江市庐山区城建建筑工程有限公司（以下简称“庐山城建公司）诉被告湖北武龙置业有限公司（以下简称“湖北武龙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月6日立案受理后，湖北武龙公司于2014年12月2日提起反诉，本院依法组成合议庭，于2015年1月16日公开开庭合并进行了审理。原告（反诉被告）庐山城建公司的委托代理人吴颢、黄详，被告（反诉原告）湖北武龙公司的委托代理人严习良、严艳芳均到庭参加了诉讼。2015年10月15日，原告（反诉被告）庐山城建公司申请对合同外工程增补工程量造价进行鉴定，2016年8月29日，被告（反诉原告）湖北武龙公司申请对合同包干价范围内施工方未施工内容造价进行鉴定，湖北峰业工程咨询有限公司于2016年10月22日作出鄂峰咨[2016]HG046号报告书，于2016年12月7日作出关于龙感湖武龙广场增补工程造价鉴定复议报告书。本案现已审理终结。原告庐山城建公司诉称，2011年11月5日，庐山城建公司与湖北武龙公司就“龙感湖武龙广场”项目达成《协议书》，双方约定庐山城建公司按湖北武龙公司提供的施工图纸及协议补充说明条款施工，包干价为1800万元。同时，协议23.3条约定对于施工过程中增加的工程量，湖北武龙公司按相关标准支付工程款。双方约定，庐山城建公司完成正负零楼面的砼浇捣、完成5层楼面的砼浇捣、完成10层楼面的砼浇捣，湖北武龙公司分别付工程款100万元、250万元、200万元。主体封顶付350万元，工程完工验收一周内付至总包干价的65%，竣工验收半年内付至总价的80%（包括增加的工程量），竣工验收一年内付至总价的95%，余款在竣工验收二年内付清。协议签订后，庐山城建公司向湖北武龙公司支付了履约保证金，并按时组织设备进场施工。在经过多次增加工程量施工后，庐山城建公司依照协议及湖北武龙公司的要求，完成了全部工程量，但湖北武龙公司拒不配合庐山城建公司组织竣工验收，拒不支付余下工程款。截止起诉之日，湖北武龙公司欠庐山城建公司工程款8882450元。特诉至人民法院，请求判令湖北武龙公司支付庐山城建公司工程款8882450元，违约金1066175元，逾期付款利息1066175元（计算至2014年9月17日，具体数额以实际给付之日为准），并由湖北武龙公司承担本案全部诉讼费用。庐山城建公司为支持其诉讼请求及反诉抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一、庐山城建公司的营业执照，拟证明庐山城建公司主体资格适格。证据二、湖北武龙公司的企业信息，拟证明湖北武龙公司主体资格适格。证据三、《协议书》，拟证明双方存在建筑工程施工合同的关系。证据四、《工作联系函》，拟证明庐山城建公司已经于2013年8月31日之前完成了涉案主体工程，但由于湖北武龙公司的原因致使工程无法验收。庐山城建公司送达的联系函上有严习良的签字，并且联系函上清楚告知了权利义务，也是对违约责任的一种主张。证据五、《龙感湖武龙工程结算书》，拟证明实际工程量以及工程造价。证据六、《竣工验收记录》，拟证明工程已经完成竣工且已经交付给湖北武龙公司。湖北武龙公司答辩称，庐山城建公司至今为止没有全部完成所承建的施工范围，水电安装应该由庐山城建公司一并施工，但庐山城建公司没有完工，不存在完工验收。2014年5月18日，庐山城建公司向湖北武龙公司提交过书面的《关于武龙广场商住楼竣工验收报告》，湖北武龙公司于2014年6月25日组织设计部门、监理部门、施工单位和龙感湖建筑工程质量监督站一起进行竣工验收，但因庐山城建公司不能提供验收的技术资料，致使竣工验收活动无法进行。庐山城建公司为逃避自己的责任，诱骗验收单位的人员签字。至今庐山城建公司不能向湖北武龙公司提供竣工资料。双方对工程没有共同结算，庐山城建公司单方面提交的结算单对湖北武龙公司没有法律约束力。庐山城建公司对下欠的工程款既主张利息同时又主张违约金，不符合法律规定。工程没有全部完工，没有经过合法的竣工验收，庐山城建公司主张的付款条件没有成就，湖北武龙公司有理由拒付工程款。湖北武龙公司按照双方的合同履行付款义务已有1156万元，接近工程验收付款义务总包干价的65%，如果庐山城建公司继续施工，湖北武龙公司才按照合同约定履行付款责任。湖北武龙公司提起反诉称，2011年11月5日，庐山城建公司与湖北武龙公司签订《协议书》，约定将龙感湖武龙广场的工程发包给庐山城建公司施工，开工日期为2011年11月15日，竣工日期为2012年12月15日，合同工期天数为390天，并约定如庐山城建公司未按工期完工，超过10天以内，每天支付违约金5000元，超过20天以内，每天支付违约金10000元，最高限额30万元为限。合同签订后庐山城建公司没有按照合同约定如期完工，直至2013年7月31日工程才大部分完工，仍有一小部分到现在没有施工完毕。请求判令庐山城建公司赔偿湖北武龙公司逾期完工违约金30万元，并承担一切反诉费用。湖北武龙公司为支持其抗辩理由及反诉请求，向本院提交了如下证据：证据一、庐山城建公司提供的《工程预算书》及现场照片。拟证明庐山城建公司没有按照双方的图纸及预算完成应施工的范围，施工至今没有全部完成。证据二、2014年5月18日庐山城建公司向湖北武龙公司出具的《关于武龙广场商住楼竣工验收的报告》。拟证明双方在2014年5月18日工程没有竣工验收。证据三、2014年11月8日龙感湖管理区建筑工程质量监督站出具的《关于武龙广场工程竣工验收的情况说明》。拟证明2014年6月25日组织的工程竣工验收因庐山城建公司施工的质量不合格及不能提供验收的计算数据资料，因而验收不符合法定条件。证据四、付款凭证。拟证明湖北武龙公司已付款1156万元。证据五、结算汇总。拟证明双方结算差额有2117810元。证据六、2011年11月5日协议书一份。拟证明合同的工期有明确的约定。庐山城建公司针对反诉答辩称，庐山城建公司与湖北武龙公司签订的协议书是双务合同，湖北武龙公司未履行支付工程款的义务，庐山城建公司有先履行抗辩权，验收交付的责任在湖北武龙公司。请求法院驳回湖北武龙公司的反诉请求，反诉费用由湖北武龙公司承担。经庭审质证，湖北武龙公司对庐山城建公司提交的证据一、二、三无异议，对上述证据本院依法予以采信。湖北武龙公司对庐山城建公司提交的证据四的证明目的有异议，认为湖北武龙公司的签字并不代表湖北武龙公司认可对方联系函的内容，严习良只是一般工作人员，不具有签收的资格，其不能代表公司来做出相应的决定。本院认为，严习良在庭审时认可其为湖北武龙公司现场人员，对其本人签字予以承认。严习良在工作联系函上签字为履行工作职责的行为，其相应的法律后果由湖北武龙公司承担。湖北武龙公司对庐山城建公司提交的证据五有异议，认为结算的资料和依据、结论都是庐山城建公司单方面作出的，对湖北武龙公司并无法律约束力，结算表没有严格按照双方施工合同约定来进行结算（例如收取计费的依据没有事实证明），对合同的材料价差没有调价，提交的增补的工程量签证单大部分没有湖北武龙公司认可的签字及监理签字。本院认为，庐山城建公司提交的《龙感湖武龙工程结算书》，系该公司单方面制作，未经湖北武龙公司认可，该结算书不能作为认定工程造价的依据。湖北武龙公司对庐山城建公司提交的证据六有异议，认为只有庐山城建公司盖章，其余参加验收的单位都没有加盖公章，并不能代表工程竣工验收。从形式上讲，都是庐山城建公司先打印好的，验收不合格。庐山城建公司的主张不成立。本院认为，湖北武龙公司及监理公司、设计单位虽未在验收记录上盖章，但均有工作人员签名，其签名均是履行工作职责的职务行为，应由各自的单位承担相应的法律后果，各方的签字应视为对验收记录的认可，对湖北武龙公司的异议，本院不予采纳。庐山城建公司对湖北武龙公司提交的证据一、二、三、四、五有异议，认为上述证据是复印件，无法辨认，证明对象和证据来源不清楚，预算书没有任何人签字，没有盖章，本院认为，湖北武龙公司提交的《工程预算书》、《关于武龙广场商住楼竣工验收的报告》、《关于武龙广场工程竣工验收的情况说明》、付款凭证均是复印件，湖北武龙公司不能提供原件核对，不能单独作为认定本案事实的依据。现场照片不能证实照片系在武龙广场拍摄，对该证据本院不予采纳。结算汇总系湖北武龙公司单方面制作，本院不予采信。庐山城建公司对湖北武龙公司提交的证据六的拟证明目的有异议，认为庐山城建公司不应该承担未竣工验收的责任，湖北武龙公司未履行先给付工程款的义务，导致了庐山城建公司不能如期竣工验收。本院认为，对庐山城建公司是否逾期完工及相关问题本院将另行予以评判。经审理查明，2011年11月5日，湖北武龙公司与庐山城建公司签订《协议书》，约定湖北武龙公司将“龙感湖武龙广场”工程发包给庐山城建公司承建，承包范围：湖北武龙公司提供的施工图纸及合同补充说明条款范围以内的工程量由庐山城建公司总包施工，总价一次性包干，图纸以外的阴井、检查井、通道、台阶、前后场地全部由庐山城建公司施工。开工日期为2011年11月15日，竣工日期为2012年12月15日，合同总日历天数390天。合同包干价1800万元，包干价加发生的工程量结算价及材料调差单价为最终结算总价。双方约定工期顺延的其他情况：出现以下情况工期顺延：工程款未按合同支付。庐山城建公司在工程款未按合同支付发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。增减工程量的材料价格按施工同期的施工地的价格进行调差（注：造价信息缺项的材料单价按双方确认的市场价调差）。庐山城建公司完成正负零楼面的砼浇捣付100万元，完成5层楼面的砼浇捣付250万元，完成10层楼面的砼浇捣付200万元，主体封顶付350万元，工程完工验收一周内付至总包干价的65%，竣工验收半年内付至总价的80%（包括增加的工程量），竣工验收一年内付至总价的95%，余款在竣工验收二年内付清。庐山城建公司全部完工提交验收报告，发包人在一周内组织竣工验收，如超15日未组织竣工验收视为竣工验收。如湖北武龙公司不能按合同要求支付工程款，超过合同期限10日，每延迟一天，向庐山城建公司交纳所欠款额万分之五的违约金。如庐山城建公司形象进度未按工期完工，超过10天以内，每天支付违约金5000元，超过20天以内，每天支付违约金10000元，最高限额30万元为限。如质量达不到合格要求，应进行修复、整改直至合格，工期、费用由庐山城建公司承担。双方在同日签订工程质量保修书一份，约定土建工程质量保修期为一年，屋面防水工程质量保修期为五年，电气管线、上下水管线的安装工程质量保修期为两年。质量期从实际竣工之日算起。工程质量保修金金额按最终结算总价的3%计算。湖北武龙公司在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还庐山城建公司。2012年2月15日，庐山城建公司开工建设。2013年8月31日，庐山城建公司致函湖北武龙公司称：“我们公司所承包范围内的工程已基本完成，尚有水电后期工程受贵公司的影响没有完成，导致工程一直不能竣工验收，公司决定于2013年8月31日项目部全部退场，对于1-5层窗口玻璃未安装及1-18层梯间所有扶手未安装，请贵公司另采取有效安全防护措施，如不采取措施，发生事故我方不承担任何责任”。湖北武龙公司工作人员严习良签收。2014年6月25日，严习良代表建设单位、李飞代表监理单位、占干货代表施工单位、付义代表设计单位，四方签订《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，确定如下内容：“工程名称：龙感湖武龙广场，建筑面积：19533.05平方米，开工日期：2012年2月15日，竣工日期：2013年8月。1、分部工程：共7分部，经检7分部，符合标准及设计要求7分部，经各专业分部工程验收，工程质量符合验收标准。2、质量控制资料核查：共178项，经审查符合要求178项，质量控制资料经核查共项符合有关规范规定。3、安全和主要使用功能检查及抽查结果：共核查40项，符合要求40项，共抽查40符合要求40项，经返工处理符合要求0项，安全和主要使用功能共查项符合要求，其中项使用功能均满足。4、观感质量验收：共抽查9项，符合要求9项，不符合要求0项，观感质量验收为好。5、综合验收结论：经对本工程综合验收，各分项分部工程符合设计要求，施工质量均满足有关质量验收规范和标准规定，单位工程竣工验收格”。严习良、李飞、占干货、付义分别签名，庐山城建公司加盖公章。湖北武龙公司于2012年6月20日向庐山城建公司支付工程款两笔合计200万元，2012年7月3日付50万元，2012年8月3日付20万元，2012年9月3日付50万元，2012年9月6日付两笔合计60万元，2012年9月14日付20万元，2012年9月18日付30万元，2012年9月25日付70万元，2012年10月17日付30万元，2012年10月27日付100万元，2012年11月12日付30万元，2012年12月29日付20万元，2013年2月1日付30万元，2013年2月6日付190万元，2013年4月15日付15万元，2013年5月10日付15万元，2013年8月28日付25万元，2014年1月26日付50万元，2014年1月28日付150万元，另有欠款1万元，合计已付工程款1156万元。诉讼中，庐山城建公司申请对武龙广场合同外增补工程造价进行鉴定，湖北武龙公司申请对武龙广场合同包干价范围内施工方未施工内容造价进行鉴定。湖北峰业工程咨询有限公司于2016年10月22日作出鄂峰咨[2016]HG046号报告书，鉴定结论为：武龙广场增补工程造价为1113767.41元，武龙广场合同包干价范围内施工方未施工内容造价为236968.61元。庐山城建公司及湖北武龙公司均对报告书提出异议，湖北峰业工程咨询有限公司于2016年12月7日作出关于龙感湖武龙广场增补工程造价鉴定复议报告书，结论为：龙感湖武龙广场增补工程复议造价鉴定调整总金额为：-63479.49元。湖北武龙公司仍有异议。对其异议，本院将另行予以评判。本院认为，湖北武龙公司与庐山城建公司签订的《协议书》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反有关法律规定，依法成立并生效，双方当事人应严格按照协议约定的内容履行义务。庐山城建公司负有施工义务，湖北武龙公司亦负有按约定支付工程价款的义务。本案合同约定包干价为1800万元，对于包干价之外的增补工程及包干价范围内施工方未施工的内容，湖北峰业工程咨询有限公司作出了报告书及复议报告书，湖北武龙公司仍有异议，认为庐山城建公司第二十九号签证单外墙砖中，一布二涂立面在施工中未做，应扣减81054元。本院认为，湖北武龙公司在诉讼中已认可庐山城建公司已进行了第二十九号签证单外墙砖的施工，仅对施工面积不清楚，现湖北武龙公司认为该施工工序未做，应承担相应的举证责任，因其未提交相应的证据证实，对其异议，本院不予支持。湖北武龙公司认为庐山城建公司应提供钢材、水泥单价。本院认为，协议书约定增减工程量的材料价格按施工同期的施工地的价格进行调差（注：造价信息缺项的材料单价按双方确认的市场价调差）。因双方均未提交有效证据证实施工地的材料价格，鉴定机构按造价信息确认材料价格并无不当，特别是协议已强调在造价信息缺项的按市场价调差，造价信息不缺项的按造价信息调差符合合同约定，故对湖北武龙公司的异议，本院不予支持。对湖北峰业工程咨询有限公司作出了报告书及复议报告书，本院予以采信。根据湖北峰业工程咨询有限公司作出的鉴定结论，庐山城建公司施工的武龙广场工程造价为：包干价1800万元﹢增补工程造价1113767.41元-包干价范围内未施工造价236968.61元-增补工程调整金额63479.49元﹦18813319.31元。湖北武龙公司还应支付庐山城建公司工程款7253319.31元（18813319.31元-1156万元=7253319.31元）。根据双方的约定，应按最终结算总价的3%确定保修金数额，即保修金为18813319.31元×3%＝564399.58元，因尚未达到质量保修期满的条件，不能确定工程在质保期内是否存在质量问题，保修金应待达到双方约定的时间再进行结算。对庐山城建公司在本案中主张该款的诉讼请求，本院不予支持。湖北武龙公司目前还应支付庐山城建公司工程款6688919.73元（7253319.31元-564399.58元=6688919.73元）。湖北武龙公司与庐山城建公司约定工程款的付款时间节点分别为：完成正负零楼面、5层楼面、10层楼面的砼浇捣、主体封顶、工程完工验收、竣工验收。但双方当事人提交的证据仅能证实竣工验收日期，对其它付款时间节点无证据证实，不能确定。《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》确定的竣工验收日期为2014年6月25日。根据协议书约定：“竣工验收半年内付至总价的80%（包括增加的工程量），竣工验收一年内付至总价的95%，余款在竣工验收二年内付清”。即2014年12月25日前付至18813319.31元×80%＝15050655.45元，2015年6月25日前付至18813319.31元×95%＝17872653.34元，余款为940665.97元，余款扣除工程质量保修金的部分即940665.97元-564399.58元＝376266.39元，应在2016年6月25日前付清。湖北武龙公司未按期付款，应承担向庐山城建公司支付工程款的义务。《协议书》对于逾期付款的违约责任明确约定为：“如发包人不能按合同要求支付工程款，超过合同期限10日，每延迟一天，向承包人交纳所欠款额万分之五的违约金。”该约定系双方当事人真实意思表示，亦不违反相关法律规定，合法有效。湖北武龙公司对逾期付款应在逾期后第11日起承担日万分之五的违约金。根据合同约定，湖北武龙公司应在2014年12月25日前付至15050655.45元，实际支付1156万元，逾期未付3490655.45元，应自2015年1月5日起承担日万分之五的逾期付款违约金；湖北武龙公司在2015年6月25日前还应支付2821997.89元，逾期未付，应自2015年7月6日起承担日万分之五的逾期付款违约金；湖北武龙公司在2016年6月25日前还应付清余款376266.39元，逾期未付，应自2016年7月6日起承担日万分之五的逾期付款违约金。违约金的目的是促使当事人履行合同，对违约一方进行制裁，弥补另一方所受损失。承担违约责任主要是弥补对方遭受的损失，惩罚是次要目的，本案中双方当事人约定的违约金高于中国人民银行同期贷款利率，违约金完全可以弥补庐山城建公司的利息损失，且双方当事人仅约定违约金而未约定逾期付款利息，应视为双方认可违约金中包含逾期付款利息。对庐山城建公司主张逾期付款利息的诉讼请求，本院不予支持。湖北武龙公司反诉庐山城建公司逾期完工应承担违约金30万元，庐山城建公司提出抗辩称湖北武龙公司未履行支付工程款的义务。本院认为，庐山城建公司于2012年2月15日开工建设，按合同约定应于390天内完工，即应于2013年3月12日前完工，而工程实际于2013年8月竣工，故庐山城建公司存在逾期完工的事实，根据合同约定应承担30万元的违约金。庐山城建公司认为逾期完工是因为湖北武龙公司未履行支付工程款的义务，但根据合同约定，对于因工程款未按合同支付而出现工期顺延，庐山城建公司应就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。本案中，庐山城建公司未提交证据证实其以书面形式向工程师提出报告，故对其异议，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决如下：一、限被告湖北武龙置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告九江市庐山区城建建筑工程有限公司工程款6688919.73元及违约金（违约金计算方式：均按日万分之五计算，1、按工程款3490655.45元，自2015年1月5日起计算至实际还清之日止；2、按工程款2821997.89元，自2015年7月6日起计算至实际还清之日止；3、按工程款376266.39元，自2016年7月6日起计算至实际还清之日止）。二、反诉被告九江市庐山区城建建筑工程有限公司赔偿反诉原告湖北武龙置业有限公司逾期完工违约金30万元，该款在本判决第一项违约金中直接抵扣。三、驳回原告九江市庐山区城建建筑工程有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费87889元，诉讼保全费5000元，合计92889元，由原告九江市庐山区城建建筑工程有限公司负担27489元，由被告湖北武龙置业有限公司负担65400元。反诉案件受理费5800元，减半收取后为2900元，由反诉被告九江市庐山区城建建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费（款汇湖北省高级人民法院，开户行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1）。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  胡美琴审 判 员  周扬洲代理审判员  张秋月二〇一六年十二月十四日书 记 员  胡晨旻