内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）内民终30号上诉人（一审原告、反诉被告）：内蒙古有信建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市托克托县。法定代表人：杨有换，该公司总经理。委托诉讼代理人：王发旭,北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨舒,北京市京师律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）:内蒙古新希望房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市如意开发区。法定代表人：李春香，该公司总经理。委托诉讼代理人：高桂芝，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：曹彩霞，女，汉族,现住内蒙古自治区呼和浩特市回民区。上诉人内蒙古有信建筑安装工程有限责任公司（以下简称有信公司）因与上诉人内蒙古新希望房地产开发有限责任公司（以下简称新希望公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2014）呼民一初字第00015-3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人有信公司的委托诉讼代理人王发旭、杨舒，上诉人新希望公司的委托诉讼代理人高桂芝、曹彩霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人有信公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判新希望公司向有信公司支付工程款4762.815万元及相应利息（从起诉之日起即2014年8月14日计算至实际履行之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。事实和理由：1、一审法院未认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据，违反程序，超期审理案件，拖延送达判决书。2、新希望公司虚构重复计算已支付的工程款票据，并有与董九斤、郭秀兰恶意串通损害有信公司利益的情形。新希望公司明知董九斤、郭秀兰与有信公司系挂靠关系，新希望公司与郭秀兰有串通嫌疑，新希望公司伪造了第二份授权委托书的内容。新希望公司存在虚假计算已支付工程款的情况。重复计算维修费83万元、两笔借款200万元、物业维修费58530元，郭秀兰、董九斤伪造公章。3、现有证据不足以证明新希望公司支付了工程款，请求法院对涉案工程造价进行鉴定，并充分审查新希望公司提交的工程款支付单据的真实性。对一审法院认定的涉案工程总工程款为32600393元不予认可。一审认定新希望公司共付款27757477.8元，证据不足。董九斤、郭秀兰2012年12月5日签字确认的《双方认可核减的建设单位分包工程及费用》尚未成立，不应核减电子对讲门、户防盗门、塑钢窗费用1811636元、施工水费209288元。对《新潮新巢交房补偿明细》不认可，给住户减免物业费、采暖费及现金补偿共计690588元的费用不应完全由有信公司承担，不应从工程款中扣除。新希望公司辩称，五份《财务付款情况说明》虽没有加盖项目部的印章，但均有董九斤、郭秀兰的签字，没有公章不影响说明的效力。一审通过证据交换及庭审举、质证，有信公司的上诉理由不能成立。根据授权委托书，董九斤、郭秀兰的行为对新希望公司发生全权代理的法律后果，其是否伪造公章，不影响其签字的效力。经核对不存在重复、虚构支付工程款的问题，工程总造价及付款过程均经过郭秀兰、董九斤的核实，确认无误。上诉人新希望公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判有信公司返还多支付的1897063.8元及利息，支付违约金170.6万元。有信公司辩称，双方所签合同无效，违约金不应支持，工程总价款及支付数额有待确定，新希望公司未足额支付工程款，其上诉请求应予驳回。有信公司向一审法院起诉请求：1、依法判令新希望公司向有信公司支付所欠工程款4762.815万元；2、依法判令新希望公司向有信公司支付逾期付款利息335.95万元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，暂计至2014年8月15日）；3、判令新希望公司返还保证金20万元；4、判令新希望公司承担本案的诉讼费用。新希望公司提出反诉请求：1、判令有信公司立即向新希望公司出具质检验收等相关完工资料及手续；2、判令有信公司返还多支付的工程款等款项1897043.8元；3、判令有信公司支付违约金170.6万元；4、判令有信公司承担本案的全部诉讼费用。一审判决认定事实：2010年2月10日，有信公司向新希望公司出具一份授权委托书，授权董九斤同志代表有信公司全权负责该项工程合同及补充协议的签订、施工管理、工程结算及财务的一切事宜，董九斤同志签字生效。同日，有信公司再向新希望公司出具一份授权委托书，授权郭秀兰同志代表有信公司全权负责上述工程，上述授权内容的授权签字事宜，董九斤、郭秀兰任何一人签字均可生效。2010年3月12日，新希望公司与有信公司签订《建设工程施工合同》，约定有信公司为新希望公司承建新希望小区西区的工程建设，工程地点为呼和浩特市回民区车站西街路北，工程内容为六层商住楼、住宅楼，资金来源为自筹，承包范围为给排水、电、土建、采暖全部工程，合同约定开工日期为2010年3月，竣工日期为2010年11月。2010年3月14日，新希望公司与有信公司签订《施工合同补充协议书》，协议约定：一、乙方（有信公司）承包甲方（新希望公司）“新希望小区西区”砖混结构B1#、C#、F#，框架结构B2#、D#、E#楼，总建筑面积约为23800平方米。二、工程施工进度阶段控制的基础完工时间为2010年4月30日；主体封顶砖混结构的时间为2010年6月30日，框架结构的时间为2010年7月30日；土建、水、电、暖、卫全部交竣工砖混结构的时间为2010年10月30日，框架结构的时间为2010年11月20日。乙方按照约定时间将工程竣工验收合格并交付甲方使用，每提前一天奖励5000元，拖延一天罚款2000元。三、工程款付款约定：1、签订合同后乙方3日内向甲方交纳20万元保证金，工程至二层封顶后，甲方退还给乙方。2、工程二层封顶后付现金150万元，以房屋抵顶工程款约260万元。3、工程主体封顶再付现金200万元，以房屋抵顶工程款约350万元。4、工程竣工再付现金150万元，以房屋抵顶工程款270万元。5、双方结算后剩余工程款（暂留5%的质保金）在半年内付清或用房抵顶，抵顶价格以当时市场价格计算。6、抵顶工程款的房屋位于丽江国际小区，抵顶价格按4300元/平方米计算。四、1、结算时间根据实际情况，从施工单位提供结算材料与甲方共同审定为准。2、本工程执行2009年内蒙古预算定额，不计劳保支出。3、工程中指定分包的门窗、地暖等项目分包给他人完成，乙方负责管理，乙方向各专业分包单位收取相应造价的2%的施工配合费。工程总造价按预算确定后，乙方同意给甲方让利降低工程总造价的3%。五、甲方办理施工许可证等有关手续，涉及建委、自来水公司等相关部门所规定的应由乙方交纳的费用（包括甲方经政府批准已减免的部分）乙方同意抵顶工程款。六、施工期间所有的水、电费由乙方支付，如果甲方先期垫付，支付工程款时扣除。七、约定乙方必须在合同签订后负责本项目农民工工资保证金、安全措施费、办理工人保险，不拖欠工人工资。如特殊情况甲方替乙方垫付工资或费用，垫付的工资或费用决算时从工程款中扣除。八、施工中未经甲方同意乙方不得以任何理由停工，否则每停工一日按3000元扣罚乙方，若乙方自身原因停工超过20天仍不能开工或乙方不能按施工进度进行施工，甲方有权清退乙方，同时可单方解除合同，损失、费用由乙方承担。2010年7月22日，有信公司第二十六项目部出具《内蒙古新希望小区西区施工总进度表》，该进度表记载主体工程按计划每推后一天向甲方支付违约金l0万元，总工期按总进度表推后一天向甲方支付违约金2万元。该表上有董九斤的签字确认。2010年8月15日，双方就涉案工程开会，并形成会议纪要，该会议纪要记载，以前定下的未按工程进度完工，违约金每拖延一天交纳10万元，现如果还能按工程进度完成就不给，完不成每拖延一天交纳2万元违约金。2011年1月8日，新希望公司作为甲方，有信公司作为承诺人出具承诺书，承诺于2011年3月15日前各工种进场,2011年4月1日前全面开工继续建设新希望小区项目，2011年6月30日前全部封顶，2011年8月30日前工程全部竣工验收合格并交付甲方。如承诺人未按时完成开工及工程进度承诺，承诺人同意无条件5日内退出施工现场，甲方也有权将承诺人清退出场，退场后再进行结算，施工费用结算办法按双方2010年3月14日已签订的《施工合同补充协议》中第八条约定的方式进行结算，并参照双方2010年8月15日会议纪要约定的方式标准，承诺人对甲方进行违约赔偿。此承诺书与双方己签订的《建筑工程施工合同》及补充协议具有同等法律效力，如有抵触以此承诺内容为准。2011年6月29日，新希望公司（甲方）与有信公司（乙方）签订《协议书》，双方约定：一、乙方因资金紧张无法用货币支付违约金和赔偿款，经协商，甲乙均同意，乙方将甲方用以抵顶乙方工程款的以下房屋：“丽江国际”项目的下列房屋：一号楼东单元一层中户、一号楼东单元一层西户、一号楼东单元三层中户、一号楼东单元五层西户、一号楼东单元九层中户、一号楼东单元十层西户、一号楼西单元六层中户共七套房退回甲方作为乙方支付给甲方的部分违约金和赔偿金。二、本协议签订的次日，乙方将上述七套房屋全部退回甲方，逾期，甲方可随时收回上述房屋。甲方自该日（本协议签订的次日）起对上述七套房屋享有所有权。三、违约金和赔偿金的标准按双方签订的《施工合同补充协议》及2010年7月22日、8月15日《会议纪要》中确定的标准执行。2011年5月28日，新希望公司向有信公司出具七张收据，收到有信公司一号楼东单元一层中户、一号楼东单元一层西户、一号楼东单元三层中户、一号楼东单元五层西户、一号楼东单元九层中户、一号楼东单元十层西户、一号楼西单元六层东户共七套房款抵顶工程款2798010元。2011年11月19日，新希望公司（甲方）与有信公司（乙方）签订《协议书》，双方约定：一、甲方同意暂不清退乙方，由乙方继续施工并确保施工进度。二、乙方于本协议书签订的次日将甲方用以抵顶乙方工程款的“丽江国际”项目的小高层东单元六层中户和小高层西单元九层西户的两套房屋退回甲方抵作乙方对甲方应承担的部分违约金和赔偿金，从该日时起，甲方对上述房屋即享有所有权。乙方所承担的违约金和赔偿金依据双方签订的《施工合同补充协议》及2010年7月22日、8月15日《会议纪要》中确定的标准执行。违约金和赔偿金的总额在竣工结算时再行确定，核减乙方已付的违约金和赔偿金，其余的违约金和赔偿金从工程款中扣除。2011年11月17日，新希望公司向有信公司出具两张收据，收到小高层东单元六层中户和小高层西单元九层西户共计两套房款抵顶工程款962340元。2012年12月13日，有信公司向新希望公司提出建筑工程结算申请，新希望公司于2012年12月8日进行了审定，双方签字确认了8份《建筑工程结算审定表》，明确由有信公司承建、新希望公司开发的“新希望小区西区”B1#、B2#、C#、D#、E#、F#及零星工程总工程款为32600393元。2012年12月5日，经董九斤、郭秀兰签字确认，双方认可核减的建设单位分包工程及费用：电子对讲门54558元，户防盗门263974元，塑钢窗1493104元，质保金1536804元，税金1836224元，挂靠管理费325177元，施工水费209288元，工程总价让利3％即922082元，共计6641211元。根据董九斤、郭秀兰于2012年12月30日签字确认的《2010年9月起截止2012年12月底新潮新巢住宅楼B1#、B2#、C#、D#、E#、F#财务付款情况说明》，新希望公司付款16971000元。根据董九斤、郭秀兰于2012年12月30日签字确认的《2010年9月起截止2012年12月底新潮新巢住宅楼B1#、B2#、C#、D#、E#、F#财务付款情况说明》，新希望公司以房抵顶工程款8761425元。根据董九斤、郭秀兰于2012年12月30日签字确认的《2010年9月起截止2012年12月底新潮新巢住宅楼B1#、B2#、C#、D#、E#、F#财务付款情况说明》，新希望公司垫付罚款、电费、石材人工费、外运土费等费用共计251692元。根据郭秀兰于2014年1月26日签字确认的《2014年1月24日新潮新巢住宅楼B1#、B2#、C#、D#、E#、F#财务付款情况说明》，新希望公司垫付工资、维修费等费用共计781009.8元。根据郭秀兰于2014年12月3日签字确认的《2014年11月30日截止新潮新巢住宅楼B1#、B2#、C#、D#、E#、F#财务付款情况说明》，新希望公司付款992351元。另查明，2012年11月15日，有信公司向新希望公司提交《呼市新希望小区西区E#、B-1#、D#、B-2#、C#、F#地基与基础、分部质量验收记录》、《主体结构分部工程质量验收记录》、《建筑给水排水及采暖分部工程质量验收记录》。再查明，2013年3月20日，郭秀兰向新希望公司出具《关于“新希望小区西区”项目工程的说明》，该说明中郭秀兰对新希望公司所做的一切工程及维修返修工作予以认可，并同意由应付工程款中扣除所有费用。同时因延期交工致使住户延期交房的违约问题，给新希望公司带来的经济和信誉损失表示歉意，自愿承担因延期交房所产生的所有违约赔偿（包括住户的现金补偿及给住户减免的暖气费、物业费等各项费用）由应付工程款中扣除。2014年3月25日，新希望公司出具《新潮新巢交房补偿明细》，因延期交房给住户减免物业费、采暖费及现金补偿共计690588元，由郭秀兰签字对“以上数据认可”。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、新希望公司是否应向有信公司支付工程款47628150元及利息335.95万元；2、新希望公司是否应返还有信公司保证金20万元；3、有信公司是否应返还新希望公司多支付的工程款1897043.8元；4、有信公司是否构成违约，是否应支付违约金170.6万元；5、有信公司是否应向新希望公司出具质检验收等相关完工资料及手续。针对争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。新希望公司与有信公司签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》，系无施工资质的实际施工人董九斤、郭秀兰借用有信公司资质，以有信公司的名义与新希望公司签订，应属无效。涉案工程已交付使用，故应参照双方的约定和结算表支付相应工程款。根据双方签字确认的8份《建筑工程结算审定表》，“新希望小区西区”Bl#、B2#、C#、D#、E#、F#及零星等工程总工程款为32600393元。根据董九斤、郭秀兰签字确认的5份付款说明，新希望公司共付款27757477.8元。另根据董九斤、郭秀兰2012年12月5日签字确认的《双方认可核减的建设单位分包工程及费用》，核减电子对讲门、户防盗门、塑钢窗费用1811636元、施工水费209288元。关于该表中核减质保金5%即1536804元，一审法院认为，双方约定的质保期间已过，新希望公司应予返还质保金，不应再核减。关于税金1836224元，双方并未约定税金的承担问题，且新希望公司并未提供相应的证据证明其已代缴税金，故该税金不应核减。关于挂靠管理费325177元、工程总价让利3%即922082元，一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》均系无效合同，且以双方工程结算形成的审定表为最终支付依据，故该两项费用不应予以核减。关于新希望公司主张代有信公司支付农民工工资98万元、扣除维修费83万元、两笔借款200万元、物业维修费58530元，一审法院认为，双方己分别于2012年12月30日、2014年1月26日、2014年12月3日签过5份付款说明，对已付工程款进行了确认，上述款项均发生在此时间段之间，故上述款项应包括在5份说明中，不再重复计算。另根据《关于“新希望小区西区”项目工程的说明》，郭秀兰同意由应付工程款中扣除所有维修费用及违约赔偿。根据《新潮新巢交房补偿明细》，给住户减免物业费、采暖费及现金补偿共计690588元，该笔费用应在工程款中予以核减。综上，从双方确认的工程总造价中核减新希望公司已支付的工程款及扣减相应的款项后，新希望公司欠付工程款2131403.2元。故对有信公司的该项诉讼请求部分予以支持。关于有信公司请求对该项工程进行工程造价鉴定，双方对该项工程已进行结算，双方已对8份《建筑工程结算审定表》进行签字确认，故应视为双方对该8份《建筑工程结算审定表》中确认的工程造价予以认可。该院依据该8份《建筑工程结算审定表》可以直接确定工程款数额，故对有信公司对该项工程进行工程造价鉴定的请求予以驳回。关于有信公司提供五份收据，证明新希望公司收到有信公司东单元九层西户、东单元十层西户等5套房屋的房屋款共计2236860元，对该五份收据为复印件，无原件予以核对，且新希望公司对该五份证据的真实性不予认可，故该院对新希望公司收到该五套房屋的房款的事实不予确认。针对争议焦点二，有信公司与新希望公司签订的《施工合同补充协议》第三条工程款付款约定，签订合同后乙方三日内交纳保证金贰拾万元整（200000元），工程至二层封顶后甲方退还给乙方。但有信公司并未提供相关的证据证明其已交纳保证金，故对有信公司的该项诉讼请求不予支持。针对争议焦点三，根据争议焦点一，新希望公司欠付工程款2131403.2元，不存在超付工程款的情形，故对新希望公司的该项诉讼请求该院不予支持。针对争议焦点四，双方签订的合同为无效合同，故合同中的违约金条款对双方不具有约束力，该院对新希望公司要求有信公司支付违约金的请求不予支持。针对争议焦点五，根据《内蒙古有信公司签章事宜记录表》，2012年11月15日，有信公司向新希望公司提交呼市新希望小区西区E#、B-1#、D#、B-2#、C#、F#地基与基础、分部质量验收记录、主体结构分部工程质量验收记录、建筑给水排水及采暖分部工程质量验收记录等14份竣工资料。新希望公司并未提供相应的证据证明有信公司存在尚未完全交付竣工资料的情况，故该院对新希望公司的该项诉讼请求不予支持。综上，有信公司的诉讼理由部分成立，诉讼请求部分予以支持。新希望公司的反诉理由不能成立，反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条之规定，判决：一、新希望公司在判决生效后十五日内向有信公司支付工程款2131403.2元及相应的利息（从起诉之日即2014年8月14日计算至实际履行之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回有信公司的其他诉讼请求；三、驳回新希望公司的反诉请求。案件受理费297738.25元（有信公司已预交），由有信公司负担285829.25元，由新希望公司负担11909元；反诉案件受理费76015.54元（新希望公司已预交），退还8244.41元，由新希望公司负担67771.13元；申请保全费5000元，由有信公司负担4800元，新希望公司负担200元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实本院认定如下：新希望公司一审提供《工程款结算情况明细》表述反诉诉讼请求构成如下：一、总工程款32600393元。二、已支付工程款及应当从工程款中扣除的费用包括：1、2010年9月—2012年12月底支付现金16971000元、以房抵顶工程款8761425元、支付电费124888元、支付其他费用126804元；2、双方认可核减的建设单位分包工程费用1811636元；3、质保金（暂扣）、税金3373028元；4、管理费（暂扣）325177元；5、施工水费、工程总价让利3%为1131370元；6、甲方新希望公司垫付100万元应收取的费用（30%）30万元；7、因延期交房导致新希望公司给住户的补偿损失690588元；8、交工后甩尾工程维修最终结算费用83万元；9、2012年12月26日-2014年1月15日付款781009.8元；10、2014年1月15日—2014年11月29日付款992351元；11、回民区政府支付农民工工资98万元；12、借款本金及利息100万元；13、维修费58530元；14、收回抵顶房屋9套-3760360元；合计34497456元。三、差额（反诉费用）-1897063.8元。有信公司与郭秀兰、董九斤系因借用资质而形成挂靠关系，涉案工程至今没有验收，于2012年底到2013年3月下旬交付业主使用。2012年12月5日，郭秀兰、董九斤签字确认《双方认可核减的建设单位分包工程及费用》，同意核减施工单位款项中包括同意核减5%的质保金1536804元，同意核减税金1836224元。新希望公司一审诉请从工程款中扣除的费用不包括收回抵顶9套房屋，新希望公司主张该9套房屋的价款3760360元返给有信公司。2011年11月15日，有信公司因施工需求借款100万元，承诺给付新希望公司使用该借款的费用为30万元。新希望公司于2011年11月14日分三次提供35万、32万、31.8万借款付给有信公司，三笔合计98.8万元，该98.8万元借款计入新希望公司的付款说明，本案中新希望公司只诉请有信公司给付其承诺的使用借款费用30万元。2013年1月8日，郭秀兰出具借据，借款100万元用于施工。2012年11月14日，新希望公司将116万元通过银行转入回民区社保局。对此，回民区人力资源和社会保障局《关于垫付新希望、尖峰房地产公司农民工工资的情况说明》记载，2012年11月新希望公司向回民区人力资源和社会保障局转账116万元，委托代发大庆路新潮新巢项目，有信公司、董九斤、郭秀兰下属王开元、张永江和董建军等三个班组农民工工资，实际支付884800元，结余275200元。该116万元计入已经支付的16971000元工程款中，在二审庭审后的质证时，经双方一致确认核增已付工程款275200元。2014年1月25日，郭秀兰出具《证明》一份，证明新希望公司于2012年11月末到12月初根据有信公司拖欠农民工工资的会议纪要，代有信公司垫付的农民工工资98万元，借条留存于回民区监察大队，回民区人力资源和社会保障局垫付计985900元。经新希望公司申请，本院调取《回民区人力资源和社会保障局关于垫付新希望、尖峰房地产公司农民工工资的情况说明》，涉及内容为：2013年2月回民区人力和社会保障局垫付新希望公司新潮新巢项目B1#、B2#、D#、E#楼，有信公司、郭秀兰下属李晓东班组农民工工资985900元，属于新希望公司应付资金，新希望公司仅诉请980000元，确认有信公司给付新希望公司980000元。2014年1月24日，涉案工程发生维修费83万元，郭秀兰签字认可。2014年12月3日到2015年1月6日，董九斤、郭秀兰报销物业维修费58530元，有信公司对上述款项的发生不持异议，但认为重复记取于五份付款情况说明，经查五份付款情况说明无上述款项记载。本院二审查明双方核对减免的物业费、采暖费及现金补偿金额是646930元，原判决少计算43658元。上述事实详见五份付款情况说明及新希望公司提供的《呼市回民区人民政府专题会议纪要》、《证明》、《新希望维修工程预算表》、《申请书》、《借款申请》、《借条》、《报销单》、《说明》和《移交业主房屋存在问题处理情况表》。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为:1、涉案合同效力问题；2、新希望公司尚欠有信公司工程款的数额问题；3、有信公司应否承担延期交工违约金170.6万元的问题。关于合同效力问题。郭秀兰、董九斤个人挂靠有信公司进行施工，在此基础上，新希望公司与有信公司签订的涉案《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议书》无效，一审判决对此认定并无不当。关于新希望公司尚欠有信公司工程款的数额问题。一、有信公司与新希望公司确认涉案的工程造价金额为32600393元，有信公司要求通过鉴定确定工程造价的上诉理由，缺乏事实依据。二、五份《财务付款情况说明》有董九斤、郭秀兰的签字确认，是否盖章、是否需要二人同时签字，没有约定，故没有证据证明其虚假。《财务付款情况说明》是经双方审核一致共同确认的结果，其真实性应予确认。有信公司给董九斤、郭秀兰的授权委托书的签章瑕疵不影响其授权的真实性，其授权的事实已被生效判决确认，新希望公司所称伪造授权委托书的上诉理由不能成立。三、核减电子对讲门、户防盗门、塑钢窗费用1811636元、施工水费209288元是董九斤的真实意思表示，系代表其挂靠的有信公司，有信公司提出不应核减的上诉理由，不能成立。四、因涉案工程从2012年到2013年交付使用，使用不满五年，质保金约定从工程款中核减1536804元，自竣工验收合格之日起，除基础设施工程、地基础工程、主体结构工程外，包括两年到五年的质保期，涉案合同对质保金两年与五年的金额比例约定不明，现使用即将满五年，质保金不应予以核减，可以返还有信公司，新希望公司应予核减质保金的上诉理由不能成立。五、新希望公司要求代扣税金的上诉理由，因董九斤、郭秀兰同意核减税金1836224元，故该项上诉理由成立，相应请求予以支持。六、挂靠管理费325177元，属于双方约定应当核减工程款的部分，新希望公司与有信公司之间的施工合同无效，管理费不应收取，新希望公司提出依约从工程款中应当核减325177元管理费的诉讼请求，缺乏法律依据，依法不予支持。七、工程总让利3%即922082元，属于董九斤、郭秀兰认可核减款项，应当从工程总价款中予以核减。八、2011年11月15日有信公司因施工需求借款100万元，承诺给付新希望公司使用该借款的费用为30万元，依约定应当从工程款中核减30万元。有信公司上诉主张工程款中重复计算维修费83万元、农民工工资98万元、借款100万元、物业维修费58530元，经二审庭审核对，无证据证明上述款项已计入五份付款情况说明中，有信公司所称一审判决重复计算计入工程款的上诉理由不能成立。除58530元的物业维修费外，其余款项均发生在2014年12月3日五份付款情况说明期间，故一审判决认定上述款项包括在五份付款情况说明中有误。维修费83万元、农民工工资98万元、借款100万元、物业维修费58530元，应从双方工程总造价中予以核减；五份付款说明证明付款27757477.8元，系董九斤、郭秀兰与新希望公司结算给付金额的累加，有信公司没有证据证明董九斤、郭秀兰未接收该款项，有信公司所称未收上述工程款的上诉理由不能成立。九、郭秀兰承诺有信公司承担减免物业费、采暖费及现金补偿，其承诺对被挂靠单位有信公司具有拘束力，一审判决多扣除有信公司减免物业费、采暖费及现金补偿43658元，应予核增；有信公司提出此项费用不应由其全部承担的上诉理由不能成立。十、一审查明的《2010年9月起截止2012年12月底新潮新巢住宅楼B1#、B2#、C#、D#、E#、F#财务付款情况说明》中，新希望公司付6971000元，包括通过回民区劳动监察大队支付的116万元，此应核增有信公司已付工程款275200元。十一、新希望公司一审诉请从工程款中扣除的费用不包括收回抵顶的9套房屋，新希望公司主张该9套房屋的价款3760360元应返还给有信公司，故应从新希望公司应付有信公司工程款中核增3760360元房款。关于有信公司应否承担延期交工违约金170.6万元的问题。因涉案合同无效，新希望公司请求有信公司给付违约金170.6万元的诉讼请求依法应予驳回，一审判决适用法律正确。综上，在一审判决认定新希望公司应给付有信公司工程款额为2131403.20元的基础上，核减有信公司代缴税金1836224元（税）、让利922082元（利）、利息30万元、维修费83万元、农民工工资98万元、借款100万元、物业维修费58530元，再核增有信公司物业费、采暖费及现金43658元，核增多收取的275200元，核增3760360元房款，新希望公司应给付有信公司为283752.20元。新希望公司的上诉理由缺乏事实依据，请求依法不予支持。有信公司的上诉理由部分成立，相应请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民一初字第00015-3号民事判决；二、内蒙古新希望房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付内蒙古有信建筑安装工程有限责任公司283752.20元工程款及相应的利息（从起诉之日起即2014年8月14日计算至实际履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回内蒙古有信建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回内蒙古新希望房地产开发有限责任公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审内蒙古有信建筑安装工程有限责任公司交纳本诉案件受理费297738.25元，二审内蒙古有信建筑安装工程有限责任公司交纳上诉费286081元,合计583819.25元，其中内蒙古有信建筑安装工程有限责任公司承担582143.10元，内蒙古新希望房地产开发有限责任公司承担1676.15元。一审内蒙古新希望房地产开发有限责任公司交纳反诉案件受理费67771.13元，二审内蒙古新希望房地产开发有限责任公司交纳上诉费41686.69元，合计109457.82元，全部由内蒙古新希望房地产开发有限责任公司承担。诉讼保全费10000元，由内蒙古新希望房地产开发有限责任公司承担。综上，内蒙古有信建筑安装工程有限责任公司承担案件受理费582143.10元。内蒙古新希望房地产开发有限责任公司承担案件受理费111133.97元。诉讼保全费10000元由内蒙古新希望房地产开发有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 常 青代理审判员 武 菲代理审判员 汪海波二〇一六年十二月二日书 记 员 胡 琨