黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终459号上诉人(一审被告)：大庆鸿盛房地产开发有限公司，住所地大庆市萨尔图区中桥小区**楼。法定代表人：丁龙飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕跃强，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：河北富通智能系统工程有限公司，住所地秦，住所地秦皇岛市海港区西港北路**v>法定代表人：赵宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：国彦江，黑龙江鸿英律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨维刚，河北德圣律师事务所律师。上诉人大庆鸿盛房地产开发有限公司（以下简称为鸿盛公司）因与被上诉人河北富通智能系统工程有限公司（以下简称为富通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆中院（2014)庆民二民初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。鸿盛公司的委托诉讼代理人吕跃强，富通公司的委托诉讼代理人国彦江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿盛公司上诉请求：撤销(2014)庆民二民初字第23号民事判决,驳回富通公司的诉讼请求。事实与理由：1.鸿盛公司与富通公司签订工程承包合同后，富通公司与案外人德州腾宇玻璃钢制品有限公司（以下简称腾宇公司）签订了《工程承包合同》，将案涉工程全部转包给腾宇公司，腾宇公司系实际施工人，富通公司对此予以认可。2009年6月14日，腾宇公司向鸿盛公司提交了富通公司出具的汇款证明，鸿盛公司按富通公司的要求将工程款5,742,692.16元汇入实际施工人腾宇公司帐户，汇入富通公司帐户928,459.69元。该份汇款证明系案涉工程的现场实际负责人提供给鸿盛公司，无论该证明的公章是否与富通公司备案公章一致，鸿盛公司均无过错，问题在富通公司与腾宇公司之间，因此，一审法院以鉴定结论认定鸿盛公司汇入实际施工人帐户的5,742,692.16元与富通公司无关错误。2.双方当事人在合同中并未约定提交竣工结算报告的答复期限，依据《最高人民法院关于如何理解和适用第二十条的复函》规定：适用该条款的前提是双方对该结算方式有约定的情形。况且，鸿盛公司并未收到富通公司完整的结算资料，工程亦未通过消防验收，鸿盛公司不具有审核结算的义务。而富通公司提供的签证大部分没有原件，很多只有富通公司单方的签字和盖章。3.富通公司施工的案涉工程被消防主管部门认定为不合格，因业主多次向鸿盛公司要求交房，鸿盛公司无奈将部分住宅交付使用，但被大庆市公安局消防处处以21万元罚款。致使鸿盛公司近2万平米的商业部分无法使用，造成巨大的经济损失。富通公司答辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。富通公司向一审法院起诉请求：要求鸿盛公司给付工程款10,102,156.47元及未按合同约定给付工程进度款的违约金45,128.00元及自2013年7月1日起至判决生效期间的逾期利息。一审法院认定事实:2009年4月28日，富通公司与鸿盛公司签订《鼎园居住小区智能消防系统及通风、排烟、空调工程承包合同》，合同约定：工程范围为自动报警系统、自动喷淋系统、消防联动系统配线、调试、通风、排烟、空调工程设备及风道配件制作安装等。工期为2009年5月1日至2010年7月30日，承包方式为设备、材料、安装、调试。工程结算方式为执行《2000年黑龙江省建设工程预算定额》、《2007年黑龙江省建筑安装工程费用定额》，以人工费35.05元每日为计算基础等。合同约定违约条款为鸿盛公司不按期付款，视为违约、除工期顺延外，还应承担应付工程款千分之五违约金。工程竣工后，鸿盛公司于2012年10月26日委托大庆市安发消防安全监测有限公司出具建筑自动消防设施竣工技术检测报告，检测结果为合格。富通公司于2013年1月16日编制结算报告，工程造价为11,002,156.47元，并于2013年7月将该结算报告送达给鸿盛公司工作人员杨丽丽。2013年9月13，富通公司将消防工程资料移交给鸿盛公司。根据鸿盛公司提交的票据（包含银行转账凭证和其他票据，其共汇款至富通公司账户及案外人腾宇公司账户工程款5,742,692.16元，富通公司认可汇款至其公司账户的928,459.69元。经鉴定，案涉汇款证明中的公章与富通公司公章不是同一公章加盖。同时查明：2012年4月16日，富通公司向鸿盛工司发出工程联系单，在联系单中告知鸿盛公司，富通公司于2011年11月更名，由原“河北富通智能建筑工程安装有限公司”更名为“河北富通智能系统工程有限公司”，并附开户行账号。还查明：2014年10月15日，鸿盛公司在大庆市萨尔图区人民法院起诉河北富通智能建筑工程安装有限公司、大庆市瑞兴工程建设监理有限公司、江苏中厦集团有限公司，要求河北富通智能建筑工程安装有限公司办理A区1号楼商服及商场部分、地下车库部、地下车库部分消防验收瑞兴工程建设监理有限公司移交消防施工监理资料、要求江苏中厦集团有限公司移交消防施工资料，随后鸿盛公司撤回起诉。一审法院认为，富通公司与鸿盛公司签订的《工程承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。富通公司完成了合同约定的施工项目，并将工程及消防资料移交给鸿盛公司。鸿盛公司已使用案涉工程，虽鸿盛公司主张案涉工程商服部分一直没有消防验收合格，但其委托他人进行了消防验收检测结论为合格，现有证据不足以证实系富通公司施工质量导致商服部分不能验收，鸿盛公司应承担举证不利的后果，故案涉消防工程具备给付工程款的条件。一、能否依据富通公司提交的结算文件认定工程造价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，同时参照建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。”双方签订的合同约定：“工程交工验收后30日内上报结算文件，经审计后30日内付工程款的90%，10%质保金在验收合格后24个月保修期满无其他质量问题后七日内付清”。诉讼中，双方均未主张对案涉工程造价进行鉴定，故结合双方当事人合同中的约定，鸿盛公司应当在审定后30日内付款90%，虽合同约定的形式上，文字表述未说明逾期是否视为认可，但从合同约定条款实质内容看，鸿盛公司审定后的30日内是其提出异议的期限，审定后无异议的30日内付款90%。案涉消防工程在2012年10月完工，根据现有证据富通公司上报了结算文件并于2013年6月、7月多次联系鸿盛公司工作人员杨丽丽，并向其送达了结算文件，鸿盛公司未在30日内提出异议。鸿盛公司虽否认收到结算文件，但没有提交反驳的证据，无论系工作人员的失职还是其他原因，但不足以对抗富通公司提交的证据。富通公司提交的结算文件中计算造价的方式与合同约定的计价方式一致，且结算文件所附签证单等材料均有双方当事人的签字或盖章，案涉工程在2012年完工，避免当事人诉累，认定案涉消防工程的造价按结算文件应为11,002,156.47元。二、鸿盛公司已付款数额。鸿盛公司主张其已经支付5,742,692.16元，富通公司认可汇款至其单位账户的928,459.69元，对其余汇款至案外人腾宇公司的工程款不予认可。经鉴定机关鉴定，鸿盛公司提交的委托汇款证明中的公章非富通公司使用的公章。此证据系鸿盛公司出示，在鉴定结论出具后鸿盛公司负有补强证据的举证责任，即其应举证证明该证据系富通公司送达给鸿盛公司，但鸿盛公司并未提交任何证据，应承担举证不利的后果。另外，委托汇款证明中记载的出具时间是2009年6月14日，但鸿盛公司于2009年11月25日却向富通公司的账户汇款50万元消防工程通风工程款，上述行为可以证实鸿盛公司系明知富通公司的账户信息，且与委托汇款证明中要求将全部工程款汇至案外人账户的内容相矛盾，故鸿盛公司的抗辩不成立。因案涉工程约定的2年质保期已过，结合鉴定结论，鸿盛公司欠付富通公司工程款10,073,696.78元（工程造价11,002,156.47元-已收到工程款928,459.69元）。鸿盛公司至今仅支付了928,459.69元，按照合同约定，如鸿盛公司不按期付款，应付工程款千分之五的违约金。富通公司主张违约金为45,128.00元，此数额不超过合同约定的比例，予以支持。关于利息起算问题，根据现有证据富通公司多次向鸿盛公司送达结算文件，最后一次的时间系2013年7月18日。富通公司主张利息于2013年7月1日起计算，酌情认定最后一次送达结算文件时间后30日的次日为利息起算时间，即2013年8月18日。三、本案是否应中止审理。鸿盛公司主张根据鉴定结论，本案可能涉嫌刑事犯罪应当中止审理，但其并没有提交向公安机关报案的相关证据。虽鸿盛公司向案外人付出了部分工程款，但其没有证据证明这一付款行为是富通公司的原因造成的，故本案是否涉嫌刑事犯罪不影响鸿盛公司向富通公司履行给付工程款的义务。如鸿盛公司有新的证据，其可以另案主张权利。判决：一、鸿盛公司于判决生效后立即给付富通公司工程款10,073,696.78元（利息于2013年8月18日以本金10,073,696.78元，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、鸿盛公司给付富通公司违约金45,128.00元；三、驳回富通公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86,320.00元，由富通公司负担6,320.00元，鸿盛公司负担80,000.00元；鉴定费2,000.00元，由鸿盛公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鸿盛公司向本院举示了富通公司与腾宇公司的《工程承包合同书》及腾宇公司法定代表人腾振泉出庭作证。意在证明富通公司违背了与鸿盛公司合同中关于不允许分包或转包的约定，腾宇公司挂靠富通公司为案涉工程的实际施工人，鸿盛公司已经支付工程款5,742,692.16元。富通公司认为其为鸿盛公司的合同相对人，有权主张工程款给付富通公司，不认可腾振泉系实际施工人。由于富通公司未能举示相反证据予以反驳，结合腾振泉对签署合同及张春富向其提提供汇款证明的陈述，及富通公司承认前述《工程承包合同书》签字人张春富为其公司员工，本院对前述证据予以采信。而汇款证明中的富通公司公章与备案公章不一致仅能说明富通公司在案涉工程的汇款证明中未使用其备案公章，不足以否认汇款证明的真实性。同时查明：2009年，富通公司与腾宇公司签订《鼎园居住小区智能消防系统工程承包合同》，合同尾部由富通公司加盖合同专用章，委托代理人赵建斗名章，张春富手写签名及其联系电话；腾宇公司加盖合同专用章，委托代理人腾振泉名章并手写签名及其联系电话。2009年6月14日，张春富作为富通公司代表向腾振泉提供汇款证明，该证明内容为：经河北富通智能建筑工程安装有限公司同意将鼎园居住小区智能消防系统及通风、排烟、空调工程承包合同的所有承包工程款全部转入德州腾宇玻璃钢制品有限公司指定帐号。不准以任何理由动用此款。开户银行：德州武城县工商银行。帐号：16120045092********。特此证明。证明人：河北富通智能建筑工程安装有限公司。该证明加盖有富通公司公章。鸿盛公司累计向富通公司汇款5,742,692.16元。还查明：鸿盛公司与富通公司签订的《工程承包合同》约定：工程竣工验收后30日内上报结算文件，经审计后30日内付至工程款的90%。富通公司负责消防审批及竣工验收，保证施工的消防系统验收合格。又查明：2010年12月28日，大庆市公安局消防处出具庆B公消验查[2010]第0015号建设工程竣工验收消防违法通知书，结论为：综合评定该工程消防验收不合格。2012年10月26日，经鸿盛公司委托，大庆市安发消防安全检测有限公司对案涉小区A区1#商住楼及1#底商住宅楼地下车库工程出具该建筑自动消防设施综合评定合同的报告。2013年7月1日，大庆市公安消防支队出具庆B公消字[2013]第0096号建设工程消防验收意见书，内容为案涉小区1#商住楼（一期住宅部分）消防验收合格。再查明：案涉工程总建筑面积77631.39平方米，验收住宅部分面积57669平方米，建筑高度85米，层数27层，使用性质为商住楼。另查明：2013年9月13日，富通公司向鸿盛公司移交案涉工程的住宅部分。案涉工程的商服部分未经验收。一审法院认定的事实与本院查明的事实不一致部分，本院不予认定。除此之外的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，鸿盛公司与富通公司签订的《工程承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，故认定合法有效。现富通公司认为其已对案涉工程施工完毕，且已连同消防资料一并交付鸿盛公司投入使用，故向鸿盛公司主张工程款。本案需解决如下争议问题：一、富通公司提交的结算文件能否作为双方结算的依据。《最高人民法院关于如何理解和适用第二十条的复函》规定，只有当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。本案中，《工程承包合同》未约定鸿盛公司收到竣工结算文件后30日内未答复即视为认可，仅约定鸿盛公司收到富通公司提交的结算文件予以审计后30日内付至工程款的90%。即双方当事人未约定前述竣工结算原则。而根据富通公司举示的其与鸿盛公司工作人员杨丽丽的录音及QQ记录，鸿盛公司收到富通公司提交的结算文件后，要求其补充材料，未作出认可结算文件的意思表示，富通公司亦未继续提交结算文件。即双方当事人未达成按该文件结算的合意。故一审判决依据富通公司提交的结算书认定工程款的数额不当，本院予以纠正。富通公司提交的结算文件不能作为双方结算的依据。二、鸿盛公司给付富通公司工程款的具体数额。因富通公司将案涉工程分包给腾宇公司，且向鸿盛公司出具了同意将案涉工程款直接汇入腾宇公司的证明。故鸿盛公司汇入腾宇公司的工程款应视为已付工程款，鸿盛公司主张其已经支付了5,742,692.16元工程款成立，本院予以认定。鉴于双方当事人未约定合同价款，亦未进行最终结算，本院无法据此确定鸿盛公司是否已按合同约定支付了进度款。三、案涉工程是否具备工程款结算条件。《中华人民共和国消防法》第十一条规定：“国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核。公安机关消防机构依法对审核的结果负责。”第十三条规定“按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：（一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收……”《建设工程消防监督管理规定》第十三条规定：“对具有下列情形之一的人员密集场所，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收：（三）建筑总面积大于一万平方米的宾馆、饭店、商场、市场……”本案中，案涉工程为建筑总面积大于一万平方米的商场，法律强制性规定必须经过公安机关消防机构的验收审核。案涉《工程承包合同》约定富通公司具有负责消防审批及竣工验收的义务，而建设单位鸿盛公司亦具有法定的报审义务，前述法律规定及当事人的约定均表明案涉消防工程合格标准为通过公安机关消防机构验收审核，鉴于案涉工程的商场部分至今未通过消防验收，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，双方当事人结算工程款的条件尚未成就，故富通公司诉讼请求给付工程款应予驳回。待案涉工程具备工程款的结算条件后，富通公司可另行主张权利。综上所述，鸿盛公司的上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销大庆市中级人民法院（2014）庆民二民初字第23号民事判决；二、驳回河北富通智能系统工程有限公司的诉讼请求；一、二审案件受理费168,832.94元，鉴定费2000元,由河北富通智能系统工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 剑代理审判员  胡乃峰代理审判员  李红敏二〇一六年十二月二十六日书 记 员  孙 佳