广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂10民终1596号上诉人（一审原告）：陈长燕，男，1967年5月25日出生，汉族，农民，住广西乐业县。委托代理人：杨贵明，广西方圆律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西南宁市衡阳东路1号。法定代表人：蒙贵飞，公司董事长委托代理人：周玉峰，广西颂诚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陈长汉，男，1978年10月17日出生，汉族，居民，住广西乐业县。上诉人陈长燕因与被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）、陈长汉买卖合同纠纷一案，不服乐业县人民法院（2016）桂1028民初251号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月31日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2016年11月30日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人陈长燕及委托代理人杨贵明，被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的委托代理周玉峰、被上诉人陈长汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈长燕上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司与陈长汉互负连带赔偿责任；二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，有悖司法公正。两被上诉人签订的《建设工程施工内部承包责任状》约定承包方式包工包料，即为非法转包，该行为是法律所禁止的，被上诉人一建公司作为非法转包主体，不仅对整个工程负责，还应没收非法所得，因此，对整个工程所用的材料，应由被上诉人一建公司承担法律责任。《建设工程施工内部承包责任状》约定材料均由陈长汉采购，被上诉人陈长汉写欠款及注明欠款的内容，说明所有欠款的材料均用于其承包的乐业污水处理厂及排污管网配套工程B2标：污水处理厂区工程，因此，被上诉人一建公司对被上诉人陈长汉承担法律责任。上诉人提交的（2015）乐民一初字第191号民事判决书明确确认一建公司承担连带责任，完全相同的事实，同一法院作出完全相反的判决，有悖司法公正；二、一审判决不支持由被上诉人一建公司对陈长汉采购材料行为承担连带责任属于适用法律错误。两被上诉人签订的《建设工程施工内部承包责任状》是其内部责任关系，不得对抗第三人。该责任状约定材料均由陈长汉采购，即对外关系上是代为采购，且还特别约定陈长汉对外拖欠与本工程有关的材料、设备、机具款的，被上诉人有权直接从工程款中扣除，对此，从上述约定上诉人有充分理由相信陈长汉对外有采购的权利，且采购材料用于该工程。上诉人提供的材料款直接从被上诉人一建公司工程款中扣除给上诉人，即由一建公司直接承担支付货款责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，被上诉人一建公司对陈长汉采购行为应承担连带责任；三、一审按中国人民银行同期贷款利息支付给上诉人判决属于适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，违约金过高当事人可以请求法院适当减少，但本案一审判决违约金按中国人民银行同期贷款利息支付过低，不是符合适当减少原则。综上，请二审依法撤销原判决，改判支持上诉人的请求。被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司答辩称，一、一建公司不是合同买卖的主体，也未授权陈长汉与上诉人签订买卖合同，本案买卖合同关系主体是上诉人与陈长汉，陈长汉的买卖行为与一建公司无关。根据合同相对性，合同欠款真实存在，责任人应当是陈长汉；二、陈长汉行为对一建公司不构成表见代理。首先陈长汉与一建公司签订内部承包协议明确其不得以一建公司名义赊借工程材料，所有款项由陈长汉承担，可见陈长汉未得到公司授权，其无权对外签订买卖合同，其次上诉人在一审、二审庭审也表示其在与陈长汉签订合同时拿到内部责任状，其明知陈长汉无权代理一建公司签订买卖合同，上诉人主观上不是善意的过失，且一建公司也没在陈长汉的欠条和上诉人在庭上出示的运输单上盖章确认，因此不能表明一建公司与上诉人构成买卖合同关系或是对陈长汉行为的追认，一建公司不应承担合同责任；三、一建公司不是本案欠款人，无需支付欠款利息，陈长汉在欠条上约定的利息对一建公司无效力，且约定利息过高，上诉人也无证据证明其损失，则其主张利息不应得到支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。被上诉人陈长汉答辩称，对一审判决无异议，一建公司从污水厂打给我的款项中收取15%的费用，一建公司是买卖合同关系的主体，也应当承担支付责任。上诉人陈长燕向一审法院起诉请求：一、请求判决两被告支付欠款236590元及利息87500元；二、诉讼费由两被告承担。一审法院确认以下法律事实：2009年8月6日，乐业县自来水厂与一建公司签订《建设工程施工合同》，合同编号：2009字10号，由一建公司承建乐业县自来水厂“乐业县污水处理厂及排污管网配套工程B2标污水处理厂区工程”，该合同约定，乐业县污水处理厂及排污管网配套工程B2标污水处理厂区工程开竣工时间、工程范围、质量标准、暂定合同价款为23940000元。2009年8月14日，一建公司与陈长汉签订《建设工程施工内部承包责任状》，约定一建公司将“乐业县污水处理厂及排污管网配套工程B2标污水处理厂区工程”以包工包料的方式委托给司属被告陈长汉施工队承包施工，承包范围为土建工程。陈长汉按工程总造价的15%（包括基本税费）向一建公司缴纳承包管理费。双方明确约定“陈长汉不得以一建公司名义赊借各种工程材料和施工材料，与该土建工程有关的所有债权债务、法律关系均由陈长汉承担，如该工程需垫资则由陈长汉负责，一建公司不承担与此有关的法律责任”。同时该责任状还约定了双方的其他权利义务等内容。责任状中加盖广西建工集团第一建筑集团有限责任公司桂西分公司，经查实广西建工集团第一建筑集团有限责任公司桂西分公司属广西建工集团第一建筑集团有限责任公司分支机构，不具有法人资格。2009年8月30日，陈长汉与陈长燕口头约定，由原告向陈长汉提供砂石等建材用于建设乐业县污水处理厂，陈长燕负责把砂石拉到污水处理厂供应给陈长汉，且每车砂石都有陈长汉的工人陈长江、洪天军等人收货签字认可。达成口头合同后，陈长燕按约进行了供货。为此，陈长燕举出了运输砂石清单31页，该清单上签收人分别是陈长江、洪天军、安明勇等人，经跟原告核实签收人均是陈长汉的工人，陈长汉也予以认可。2012年5月20日，双方结算后陈长汉出具欠条给陈长燕，欠条载明：“今欠到陈长燕提供给本人用于建设乐业县污水厂砂石材料款贰拾叁万陆仟伍佰玖拾元整（236590元）其中粗砂1783.5方每方60元，粉砂957.5方每方90元，米石491方每方80元，片石82.5方每方50元，本人限在乐业县污水厂工程款结算款到账之日起十日内付清，如不能结清按年利率20%结算。欠款人：陈长汉。落款日期：2012年5月20日。”被告陈长汉于2014年5月10日再次对欠款进行确认，载明“限2016年5月30日前结清”。原告认为被告一建公司和陈长汉应该承担本案买卖合同所产生的债务赔偿责任。原告多次向被告陈长汉索要货款，被告陈长汉以最后结算款未到账为由拒不给付，为此原告诉至该院，请求人民法院判令1、被告支付欠款236590元及利息87500元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、被告一建公司及被告陈长汉谁为买卖合同主体及应由谁承担给付欠款的合同责任；2、本案原告请求的欠款利息是否有法律依据；3、本案原告的诉求是否已过诉讼时效。一、关于被告一建公司及被告陈长汉谁为买卖合同主体及应由谁承担给付欠款的合同责任的问题。首先，一建公司不是买卖合同的主体，且未授权陈长汉代表其签订买卖合同，本案口头约定买卖合同的主体是陈长燕与陈长汉。本案买卖合同由陈长汉与陈长燕口头约定签订。原告没有任何证据证明其与一建公司存在买卖合同关系。一建公司从未对陈长汉发出聘书、任命文件或出具其他授权委托书来表明陈长汉有权代表一建公司对外签订合同，故原告陈长燕主张应由一建公司对其“工作人员”陈长汉的民事活动承担民事责任的理由不能成立，该院不予支持。其次，陈长汉的行为不构成对一建公司的表见代理。（一）陈长汉与原告口头约定买卖合同时不具享有一建公司代理权的表象。陈长燕既未举证证明在约定买卖合同时陈长汉持有一建公司的任何授权委托证明，也未要求陈长汉出示上述授权委托证明。（二）陈长燕主观上也非善意无过失。从陈长燕在第二次庭审中提交被告陈长汉与一建公司签订的内部承包责任状复印件作为原告方证据来看，原告是明确知道被告陈长汉与一建公司之间的承包方式是包工包料，且内部承包责任状中双方明确约定“陈长汉不得以一建公司名义赊借各种工程材料和施工材料，与该土建工程有关的所有债权债务、法律关系均由陈长汉承担，如该工程需垫资则由陈长汉负责，一建公司不承担与此有关的法律责任”。因此陈长燕应该知道陈长汉没有一建公司的授权。故陈长燕相信陈长汉具有代理权，主观上并非善意无过失。综上，陈长汉的行为不构成对一建公司的表见代理。最后，一建公司未在买卖合同履行过程中对协议进行追认。陈长燕提供的砂石运输清单上签收人一栏均是陈长江、洪天军等陈长汉所雇佣工人，并没有一建公司的加盖公章确认，因此不能证明一建公司与陈长燕建立了买卖合同关系。从欠条中陈述可以看出买受方购买砂石等建材的目的是要用于乐业县污水厂的建设。一建公司虽然是该工程的承包方，但其已将该工程内部承包给陈长汉，并约定以包工包料的承包方式独立完成。故不能仅因为工程使用了诉争砂石等建材即认定一建公司就是砂石等建材的购买方。陈长燕所提供欠条仅有陈长汉的签名确认，并没有一建公司加盖公章予以确认，陈长燕没有证据证实其与一建公司进行结算。故一建公司在买卖合同的履行过程中没有对协议进行追认。综上，一建公司不是买卖合同的主体，不应承担合同责任。在本案的买卖合同关系中，实际履行的双方是陈长燕与陈长汉，该买卖合同是在自愿、平等的基础上达成的，不违反国家有关法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行应尽的义务。根据买卖合同相对性原则，本案被告陈长汉为买卖合同的主体，应承担给付货款的民事责任。被告陈长汉辩称其是帮一建公司打工，也是帮一建公司做的工，本案欠款应该由一建公司承担。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被告陈长汉未向该院提交证据用以证实其主张，应承担不利后果，据此，对被告陈长汉的主张，该院不予支持。二、原告请求的欠款利息是否有法律依据的问题。本案中原告陈长燕已按约定履行了供应砂石等建材的义务，被告陈长汉未按约定履行给付货款的义务，对此，应当承担逾期付款的违约责任。原告与陈长汉在欠条中明确约定“如不能结算按年利率20%结算”，该约定应属对逾期付款利息计算方式的约定，原告陈长燕要求按照欠条约定支付利息的请求，因该欠条约定的利息明显过高，故不予支持，该院认为应按占用资金同期银行同类贷款利率计付为宜（从2016年5月31日起计付）。三、关于本案原告的诉求是否已过诉讼时效问题。根据《民法通则》第一百三十五条的规定，本案的诉讼时效应为两年，但本案中，被告陈长汉于2014年5月10日再次对欠条进行确认，并承诺限于2016年5月30日结清，该情形符合《民法通则》第一百四十条规定的诉讼时效中断的情形，本案诉讼时效应从中断时既2014年5月10日重新起算，因此，本案原告的诉求未过诉讼时效，对被告一建公司主张本案诉讼超过诉讼时效的答辩意见不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条、《民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告陈长汉给付原告陈长燕货款236590元及利息（该利息从2016年5月31日起按中国人民银行同期贷款利率计付至履行本金清止）；二、驳回原告陈长燕的其他诉讼请求。本案案件受理费6161元，由被告陈长汉承担，原告已交纳，由被告陈长汉在履行义务时一并支付给原告。二审期间，两被上诉人未提交新的证据材料。上诉人陈长燕提交一份广西壮族自治区乐业县人民法院（2015）乐民一初字第191号民事判决书一份，证实相同工程、相同被告、相同诉求与理由，一审法院作出不同判决，有悖公正，该判决一建公司和陈长汉均不上诉，一建公司主动履行完毕。经质证，被上诉人陈长汉对该份证据无异议。被上诉人一建公司认为该证据已过举证期限，不应采纳，且该判决与本案无关，不同的事实不能作为本案参考依据。本院认为，该份证据与本案无直接关联性，不能证实本案待证事实，本院不予采纳。经查，一审判决认定本案的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司应否承担本案债务清偿责任？二、上诉人主张利息应按双方约定计算应否支持？关于焦点一。上诉人陈长燕与被上诉人陈长汉口头达成的买卖合同是双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。在一、二审庭审中上诉人陈长燕均认可其已看过两被上诉人签订的《建设工程施工内部承包责任状》，说明其明知被上诉人陈长汉无权代理被上诉人一建公司签订合同，在客观上陈长汉的无权代理行为不形成具有代理权的外观表象，在主观上上诉人陈长燕不存在善意的过失，并且被上诉人陈长汉出具的《欠条》及上诉人陈长燕提供的运输单均未得到被上诉人一建公司的追认，故被上诉人陈长汉的采购行为对一建公司不构成表见代理。根据合同相对性原则，本案债务应由被上诉人陈长汉承担，一建公司并非本案合同主体，不应承担本案债务清偿责任。关于焦点二。双方在《欠条》上明确约定“如不能结算按年利率20%结算”，该约定实属对逾期付款违约金的约定，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。”的规定，上诉人陈长燕未能提供证据证实其因被上诉人陈长汉违约造成的实际损失，一审根据上述规定判决被上诉人陈长汉按中国人民银行同期贷款利率计付逾期利息并无不当。上诉人主张利息应按双方约定计算本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6161元，由上诉人陈长燕负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨玉林代理审判员  陈菲菲代理审判员  王明新二〇一六年十二月十二日书 记 员  钟牧成