河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民终948号上诉人(原审被告)：开封市普康大药房（原开封县普康大药房）。经营地址：河南省开封县祥符区文化路中段。负责人：杨新胜。被上诉人(原审原告)：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。法定代表人：谢文坚，董事长。委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨芳，浙江若屈律师事务所律师。上诉人开封市普康大药房（以下简称普康大药房）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫02民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人普康大药房负责人杨新胜到庭参加诉讼。被上诉人上海家化公司经本院传票合法传唤无正当理由未出庭参加诉讼，本院现已审理终结。普康大药房上诉请求：撤销一审法院判决，由上海家化公司公开道歉，消除影响恢复名誉并承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院程序违法。一审法院当日送达诉状及上海家化公司提交的证据及开庭传票并于当日开庭，未给普康大药房答辩期限，且一审中普康大药房提出反诉请求言明当庭缴纳反诉费用，但一审法院不予理睬，程序违法。二、一审法院认定的事实证据不足。在一审程序中，上海家化公司提交的证据不能证明普康大药房侵权，且仅有普康大药房出具的购物票为证，但购物票上也无内容，无法证明普康大药房对侵犯了上海家化公司的注册商标权，但一审法院依据以上事实判令普康大药房赔偿上海家化公司5000元，属事实不清，证据不足。上海家化公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、普康大药房销售的涉案产品经鉴定为假冒产品，并非经上海家化公司授权许可生产，其销售行为已侵害了上海家化公司的注册商标专用权。上海家化公司拥有的第1116603号“六神”文字商标于1997年10月7日核准注册，核定使用范围为第3类花露水等商品上，后经续展，有效期至2017年10月6日。该商标于2002年3月22日被国家工商行政管理部门总局商标局认定为驰名商标，应受法律保护。普康大药房销售涉案侵权产品有公证书为证，在普康大药房未能提供证据足以推翻该公证书的前提下，该公证书可以作为定案证据。二、根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款、第六十四条第二款规定，普康大药房作为销售商，未能提供证据足以证明其销售的涉案产品有合法来源，因此，依法应当承担停止销售侵权产品以及赔偿上海家化公司经济损失的责任。一审法院综合考虑上海家化公司注册商标的知名度、普康大药房的主观过错程度、侵权行为性质、期间、经营规模以及上海家化公司为制止开封普康大药房侵权而支出的合理费用等因素，酌定普康大药房赔偿5000元合法合理。上海家化公司向一审法院起诉请求：一、判令普康大药房立即停止侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为；二、判令普康大药房赔偿上海家化公司经济损失3万元；三、判令普康大药房赔偿上海家化公司为制止侵权行为而支付的合理费用5000元；四、判令普康大药房承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：上海家化公司于1997年10月7日经国家工商行政管理总局商标局核准注册“六神”文字商标，商标注册证为第1116603号，有效期至2007年10月6日，后经国家商标局核准续展有效期限至2017年10月6日。2002年3月22日，国家商标局商标监（2002）131号文件通知：上海家化公司注册并使用在沐浴露商品上的“六神”商标被认定为驰名商标。该驰名商标图样为横向排列的“六神”汉字及“Liushen”汉语拼音。2014年8月4日，河南省郑州市黄河公证处接受上海家化公司委托进行证据保全。2014年8月5日，该公证处公证员及工作人员与申请人来到开封县县府东街路北、大象购物广场隔壁，门口标有“普康大药房”字样的药店内（店内悬挂的营业执照显示负责人为杨新胜，地址为开封县县府东街），购买了标有“六神”字样的花露水一瓶，取得电脑小票一张（小票上大部分字迹在拍照前已被花露水破坏掉）。并对店面进行了拍照。2014年8月18日，上海家化公司工作人员来到公证处在公证员监督下对所购物品进行鉴定并出具《产品鉴定书》，意见为：以上规格、批号的产品经我公司鉴定：属假冒我公司的伪劣产品，为侵犯我公司的注册商标专用权。公证人员对上述物品进行拍照并封存，于2014年8月25日出具（2014）郑黄证民字第23314号公证书。物证花露水一瓶于庭审时由上海家化公司提交法庭。另查明：“开封县普康大药房”，成立于2015年7月9日，负责人为杨新胜，经营场所位于开封市祥符区文化路中段，该药店经开封市食品药品监督管理局核准，于2016年3月23日更名为“开封市普康大药房”。一审法院认为：上海家化公司依法获得第1116603号注册商标，且处于有效期限内，其在核定的商品上享有注册商标专用权，受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案上海家化公司的取证行为在公证员的监督下进行，公证机关据此出具了相应的公证文书，所购产品由公证机关封存，在无相反证据的情况下，认定公证书及公证购得产品的证明效力，即涉案花露水系普康大药房店铺所售。上海家化公司作为涉案商标权利人及产品的正规生产者，在鉴定产品是否存在假冒情况时有权进行认定。上海家化公司工作人员在公证员监督下对涉案产品进行鉴定，得出的结论在无相反证据推翻的情况下，予以确认，即涉案花露水系侵犯上海家化公司第1116603号注册商标专用权的侵权产品。根据《中华人民共和国商标法》的规定，销售侵犯注册商标专用权产品的构成侵害注册商标专用权。上海家化公司的商标专用权应受法律保护，有权禁止他人销售侵犯其注册商标专用权的商品。普康大药房未经上海家化公司许可，销售侵犯其注册商标权的商品，构成商标侵权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。上海家化公司未举证证明因普康大药房的侵权行为所造成的实际损失，也未能证明普康大药房因侵权所获利润，综合考虑注册商标的知名度、普康大药房的主观过错程度、侵权行为性质、期间及制止侵权行为的合理开支等因素，酌定本案赔偿金额（包括为制止侵权行为支出合理开支）为5000元。关于普康大药房所称上海家化公司应当道歉并赔偿5000元的意见，因普康大药房并未提起反诉并缴纳反诉费用，该诉求不予审理。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条之规定，判决：一、普康大药房立即停止侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为；二、普康大药房于本判决生效之日起十日内赔偿上海家化公司经济损失5000元；三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：在一审卷宗第23页、第24页显示一审法院于2016年3月25日10时13分在普康大药房店内向其送达传票，普康大药房拒收，法院留置送达。普康大药房在一审递交答辩状（一审卷宗第7页）称，上海家化公司的行为给其造成侵害，要求上海家化公司公开道歉、恢复名誉、消除影响、赔偿损失5000元。根据双方当事人上诉、答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点如下：一、一审程序是否合法。二、普康大药房是否侵权，如若侵权一审判决普康大药房赔偿数额是否适当。本院认为：关于一审程序是否合法的问题。普康大药房在上诉状中辩称其于2016年5月10日上午9时收到一审法院送达的诉状及上海家化公司提交的证据及开庭传票且于当日开庭。但一审法院已于2016年3月25日10时13分向普康大药房送达传票，但普康大药房拒收，留置送达后普康大药房也在一审程序中提交答辩状并出庭应诉。另外普康大药房虽在一审答辩状中要求上海家化公司向普康大药房公开道歉、消除影响、赔偿普康大药房损失5000元等，但普康大药房并未向一审法院提起反诉并缴纳反诉费用，一审法院未予审理正确，本院予以维持。综上，普康大药房提出的一审法院程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。关于普康大药房是否侵害上海家化公司注册商标专用权，如侵权，赔偿数额是否适当的问题。上海家化公司于1997年10月7日经国家工商行政管理总局商标局核准注册“六神”文字商标，上海家化公司申请的第1116603号，有效期至2007年10月6日，后经续展有效期限至2017年10月6日。2002年3月22日，国家商标局商标监（2002）131号文件通知：上海家化公司注册并使用在沐浴露商品上的“六神”商标被认定为驰名商标。2014年8月4日，河南省郑州市黄河公证处接受上海家化公司委托进行证据保全。2014年8月5日，该公证处公证员及工作人员与申请人来到开封县县府东街路北、大象购物广场隔壁，门口标有“普康大药房”字样的药店内（店内悬挂的营业执照显示负责人为杨新胜，地址为开封县县府东街），购买了标有“六神”字样的花露水一瓶，取得电脑小票一张（小票上大部分字迹在拍照前已被花露水破坏掉）。并对店面进行了拍照。公证人员对上述物品进行拍照并封存，于2014年8月25日出具（2014）郑黄证民字第23314号公证书。因普康大药房未提供足够证据推翻该公证书证明内容，本院认定该花露水为普康大药房所销售的被控侵权产品。普康大药房销售的被控侵权产品上标有“六神”喷雾花露水、上海家化公司、中国上海市保定路527号、等内容。其中，“六神”字样与讼争第1116603号注册商标相同。2014年8月18日，上海家化公司工作人员来到公证处在公证员监督下对所购物品鉴定为：属假冒的伪劣产品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。普康大药房在销售带有“六神”字样的花露水，且上海家化公司鉴定为假冒该公司的伪劣产品，普康大药房侵犯了上海家化公司注册商标专用权。因此，普康大药房辩称其侵权证据不足的理由不能成立。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。由于上海家化公司未举证证明其因普康大药房侵权所受到的损失数额或普康大药房因侵权所获利益的数额，因此一审法院经综合考虑注册商标的知名度、普康大药房的主观过错程度、侵权行为性质、期间及制止侵权行为的合理开支等因素，将赔偿数额酌定为5000元并无不妥，本院予以维持。综上所述，普康大药房的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由开封市普康大药房负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋旺兴代理审判员  赵 筝代理审判员  赵艳斌二〇一六年十二月二十一日书 记 员  钟秀秀