江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣06民终341号上诉人（772号被告、779号原告）抚州市临川房屋建筑工程公司，组织机构代码为705789347，住所地为抚州市临川区上顿渡行政区建设大楼。法定代表人梁勤仁，系公司总经理。委托代理人阮琦，江西融冰律师事务所律师。被上诉人（772号原告、779号被告）乐跃胜，男，1964年3月24日出生，汉族，江西省贵溪市人。委托代理人胡亮，江西信江律师事务所律师。上诉人抚州市临川房屋建筑工程公司（以下简称“临川房屋建筑公司”）因工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2016）赣0681民初772、779号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人临川房屋建筑公司的委托代理人阮琦，被上诉人乐跃胜及其委托代理人胡亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人临川房屋建筑公司请求：撤诉一审判决，依法作出改判。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系错误。上诉人与被上诉人之间不属于劳动关系，事实上，别上诉人从事的是临时性工作，当天结算，系法律上的劳务关系。二、一审法院按照200元每天计算被上诉人的本人工资错误，由于上诉人与被上诉人系劳务关系，从来都没有按月发过工资，因此上诉人根本就没法出示其所谓的工资表。一审法院未具体情况具体分析，机械地将工资证明义务强加给上诉人是错误的。三、被上诉人应当提供每日用药清单。其住院期间明显超过正常天数，存在挂床现象。被上诉人乐跃胜辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。上诉人临川房屋建筑公司向一审法院起诉请求：1、原告无需按照200元/天的标准向被告支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金；2、原告无需按照200元/天的标准支付停工留薪期间工资，同时还应当扣除原告已经支付的2000元；3、原告无需支付护理费；4、原告无需支付交通费。一审法院认定事实：乐跃胜于2013年9月12日在临川房屋建筑公司承建的贵溪市远东新城建筑工地水电工岗位工作，双方未签订劳动合同，临川房屋建筑公司也未为乐跃胜缴纳工伤保险。2014年2月26日,乐跃胜在建筑工地的4号楼14层拉砂浆时，因升降机下降，致使其从14层摔至13层铁管上，经贵溪市人民医院诊断为左侧内侧半月板后角撕裂伤、左膝前交叉韧带部分撕裂伤、左膝关节腔积血、左小腿皮肤擦伤，住院97天。乐跃胜向贵溪市人力资源和社会保障局申请工伤鉴定，该局于2015年8月27日作出贵人社伤认字[2015]第203号《工伤认定决定书》，认定其受的伤为工伤。之后乐跃胜向鹰潭市劳动能力鉴定委员会申请职工工伤伤残等级鉴定，该委于2015年12月23日作出鹰劳鉴初2015年197号《初查鉴定结论书》鉴定为伤残九级。乐跃胜受伤后未再在临川房屋建筑公司处工作。之后，乐跃胜向贵溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求临川房屋建筑公司赔偿其各项工伤待遇损失并且解除劳动关系。2016年5月5日，贵溪市劳动人事争议仲裁委员会作出贵劳人仲字[2016]第16号裁决书，裁决临川房屋建筑公司支付乐跃胜一次性伤残补助金39150元、一次性伤残就业补助金73950元、一次性工伤医疗补助金30450元、停工留薪期工资17400元、护理费6739元、住院伙食补助金970元、交通费300元、劳动能力鉴定费260元等各项费用共计169219元，并确认双方劳动关系已解除。另查明，与乐跃胜在同一建筑工地同工种的工人陈志平日工资为200元。乐跃胜的医药费已由临川房屋建筑公司全部付清，并于2014年6月9日从临川房屋建筑公司处领取2000元误工补助费，同时向临川房屋建筑公司出具一张领条，乐跃胜在该领条中承诺，该笔钱待法院判决后从中扣除。一审法院认为，工伤是劳动者在劳动过程中或与劳动有关的活动中因执行职务而受到的伤害，而工伤的认定是建立在用人单位与劳动者之间存在劳动关系的基础上，社会保障部门作出的工伤认定决定，可以作为原、被告是否存在劳动关系的判断依据之一。对于本案的争议焦点之一，即乐跃胜与临川房屋建筑公司是否存在劳动关系问题，本院认为，贵溪市人力资源和社会保障局已认定乐跃胜在临川房屋建筑公司的建筑工地工作时受的伤为工伤，故双方之间存在劳动关系。我国社会保险法规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤待遇，临川房屋建筑公司在用工期间未给乐跃胜缴纳工伤保险，其应当按照我国工伤保险有关项目和标准向乐跃胜支付相关工伤待遇。对于乐跃胜的月工资问题。本院认为，用人单位对劳动者的工资具有举证责任，否则要承担不利后果，临川房屋建筑公司主张乐跃胜的日工资为160元，但未提供其他证据证明；乐跃胜主张其日工资为200元，因与乐跃胜同工种的陈志平日工资为200元，本院按照200元的日工资计算乐跃胜的月薪。对于乐跃胜主张其每月工作的天数为25天，因未能提供证据证明，本院按照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定的21.75天计算乐跃胜月薪为4350元。经计算乐跃胜工伤九级所享有的一次性伤残补助金为39150元（4350元/月×9个月＝39150元）、一次性工伤医疗补助金30450元（4350元/月×7个月＝30450元）、一次性伤残就业补助金为73950元（4350元/月×17个月＝73950元）。对于本案另一争议焦点，乐跃胜的停工留薪期是多长问题，因其经医院诊断为左侧内侧半月板后角撕裂伤、左膝前交叉韧带部分撕裂伤、左膝关节腔积血、左小腿皮肤擦伤，根据乐跃胜的伤情及《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，乐跃胜享受的停工留薪期为四个月，故乐跃胜的停工留薪期工资为17400元（4350元/月×4个月＝17400元）。对于乐跃胜的住院伙食补助费数额问题，根据《关于实施新有关问题的处理意见》（赣人社字[2011]530号）规定，本院确定其住院伙食补助费标准为每天10元，其应得的住院伙食补助费是970元（10元/天×97天＝970元）。对于乐跃胜的护理费数额问题，临川房屋建筑公司答辩称乐跃胜未提供证据证明其生活不能自理，不应享有这笔费用，本院认为，乐跃胜住院97天理应得到住院护理，其属于乐跃胜治疗工伤时所需的康复费用，与临川房屋建筑公司主张的生活护理费不同，本院参照2014年度护工平均工资计算护理费为11359.67元（117.11元/天×97天＝11359.67元）。因我国社会保险法只规定了到统筹以外就医的交通食宿费，乐跃胜未能提供证据证明其前往统筹以外地区就医，其要求临川房屋建筑公司支付300元交通费本院不予支持。因工伤发生的劳动能力鉴定费属劳动者可享有的工伤保险待遇的一种，乐跃胜为劳动能力鉴定花去260元，临川房屋建筑公司应当承担。综上，临川房屋建筑公司应当支付乐跃胜一次性伤残补助金39150元、一次性工伤医疗补助金30450元、一次性伤残就业补助金73950元、停工留薪期工资17400元、住院伙食补助费970元、护理费11359.67元、鉴定费260元，各项工伤保险待遇共计173539.67元。因乐跃胜向临川房屋建筑公司处已领取2000元，并承诺从法院判决中扣除，故扣除临川房屋建筑公司已支付的2000元，其仍需向乐跃胜支付各项工伤保险待遇共计171539.67元。为此，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十七条，《江西省实施办法》第二十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：一、抚州市临川房屋建筑工程公司在本判决生效后十日内向乐跃胜支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费共计人民币171539.67元；二、驳回乐跃胜的其他诉讼请求；三、驳回抚州市临川房屋建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由抚州市临川房屋建筑工程公司负担。二审审理期间，上诉人、被上诉人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审所查一致，本院予以确认。本院认为，本案中被上诉人乐跃胜受伤后向贵溪市人力资源和社会保障局申请工伤鉴定，该局于2015年8月27日作出贵人社伤认字[2015]第203号《工伤认定决定书》，认定其受的伤为工伤。上诉人对该决定书并没有提出异议，因此，该决定书已经发生法律效力。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采信。关于被上诉人的月平均工资问题，原审法院根据与被上诉人同工种的陈志平日工资为200元计算被上诉人乐跃胜的月薪并无不妥。关于被上诉人是否存在挂床的问题，因上诉人未提供证据予以证明，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费10元，由上诉人抚州市临川房屋建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐遇金审 判 员  陈信仕代理审判员  孔梦娜二〇一六年十二月十六日书 记 员  罗玉萍