广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书（2015）惠城法民一初字第3035号原告：广东方直集团有限公司，住所地：广东省广州市天河区临江大道57号南雅中和广场17楼。法定代表人：陈专，董事长。委托代理人：马晓艳，广东科德律师事务所律师。委托代理人：付寅翀，广东科德律师事务所实习律师。第一被告：惠州市华庭置业有限公司，住所地：惠州市下角东路24号第6层609号房。法定代表人：高慧新，总经理。第二被告：黄卫文，男，汉族，1968年8月19日出生，现住址：广东省惠州市惠城区，上列两被告共同委托代理人：汪平斌，广东伟伦律师师事务所律师。上列两被告共同委托代理人：练贤君，广东伟伦律师师事务所实习律师。原告广东方直集团有限公司与被告惠州市华庭置业有限公司、黄卫文合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告的委托代理人马晓艳、付寅翀、两被告共同委托代理人汪平斌、练贤君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人诉辩意见原告起诉称：2013年3月22日，原告与被告一签订了《麦地村企合作项目框架协议》（以下称“框架协议”），由原告向被告一提供人民币3000万元借款作为被告一前期工作费用；同日，原告与被告一、被告二签署《麦地村企合作项目框架协议的补充协议（一）》（以下称“补充协议一”），被告二为被告一还款及按协议的履行承担连带担保责任。上述协议签订后，原告于2013年3月25日向被告一划付借款本金人民币3000万元，被告一于同日向原告出具收款收据。框架协议还约定“任何一方违约，应向另一方承担违约责任。如因一方的原因导致本协议不能履行，则守约方可解除本协议，违约方按守约方已投入金额的10%向守约方支付违约金”。嗣后，由于被告一未能按约定时间完成有关约定事项，原告与被告一、被告二于2014年5月22日签订《麦地村企合作项目框架协议的补充协议（二）》（以下称“补充协议二”），并约定被告一应在六个月宽限期内，即2014年11月21日前完成合作协议签署、土地挂牌等工作；否则，被告一应自框架协议签署之日起按3000万元本金及年息28%计算（计算至被告一付清本息之日），向原告计付利息，同时原告有权解除框架协议，被告一应于解除通知发出之日起一个月内将3000万元本金及上述利息支付给甲方，逾期支付的，按应付未付款总金额的每日万分之五计收违约金，直至清偿之日止。在上述协议签订后，因被告一在长达两年三个月的时间内仍无法完成协议约定工作事项，也未依约返还借款本息，原告于2015年6月10日向被告寄发《关于解除惠州麦地项目合作协议告知函》，依约解除框架协议及补充协议，并要求被告一期限支付借款本息及违约金，但被告仍置若罔闻。综上所述，被告一、被告二拒不支付借款本息及违约金，已严重损害原告权益。为防止原告损失进一步扩大，现依法诉至法院，请求依据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规的规定，判令：1、被告一向原告偿还借款本金人民币3000万元；2、被告一向原告支付借款利息人民币17520000元（按年利率24%计算，暂计至2015年8月18日，此后利息计算至清偿之日止）；3、被告一向原告支付合同解除违约金人民币300万元；4、被告一向原告支付逾期还款违约金人民币969930元（自2015年7月10日起计算，按被告一应付未付款总金额的每日万分之五计收违约金，暂计2015年8月18日，此后计至清偿之日止）；5、被告二对被告一的上述债务承担连带清偿责任；6、被告一、被告二承担本案诉讼费、保全费等一切费用。第一被告答辩称：一、华庭公司与方直公司形成的是联营合同关系，方直公司对双方形成的法律关系认识错误。联营合同，通常是指两个以上的经济组织为了达到共同的经济目的，约定共同出资，联合从事一定生产经济活动的协议。华庭公司与方直公司于2013年3月22日签订的《麦地村企合作项目框架协议》（以下简称“《框架协议》”）属于合资、合作开发房地产合同纠纷，对此贵院在本案案由的定位上也予以认可。合资、合作开发房地产合同本身属于合同法上的无名合同，就其性质，不能一概而论，应该就不同类型的合同作具体的分析，当事人约定的内容不同，则合同的性质就会不同。根据《框架协议》约定的内容，本案华庭公司与方直公司形成的法律关系应属于联营合同关系。首先，联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。本案华庭公司与方直公司作为企业法人，财务上双方是独立核算，民事责任上双方均能够独立承担，因此，双方签订《框架协议》在主体上是适格的主体，属于联营合同。其次，联营合同关系的法律特征是共同出资、共同经营、共担风险、共享收益。根据双方签订的《框架协议》第二条第3款约定：“甲、乙方按股权比例享有股东权利，承担股东义务，共担风险”，本案华庭公司与方直公司在麦地村企合作项目上是共同出资、共同经营、共担风险、共享收益，约定的条款符合联营合同关系的法律特征。所以，华庭公司与方直公司所签订的《框架协议》在性质上应属于联营合同，双方对外承担连带责任；并非方直公司诉请的借款关系，方直公司在双方形成的法律关系存在认识错误。二、《框架协议的补充协议（一）》与《框架协议的补充协议（二）》所约定的借款条款为保底条款，违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，应当确认为无效。本案华庭公司与方直公司所签订的《框架协议的补充协议（一）》、《框架协议的补充协议（二）》所约定的条款实质为联营合同中的保底条款，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第1款：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配”，方直公司作为投资方，并参与项目公司的经营，分享联营的盈利，应当按照《框架协议》约定共担风险；但根据上述两份补充协议约定，方直公司在合作项目失败或拖延时的情况下不承担亏损责任，仍要收回其出资和收取固定利润，条款明显违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，应属无效。三、华庭公司与方直公司并不存在借款关系，贵院应驳回方直公司诉请的偿还借款本金及支付借款利息的诉讼请求。1、方直公司与向华庭公司支付的3000万元名为借款，实质为《框架协议》约定的补偿款。根据主体合同《框架协议》中合作方式第3条第（3）款约定：“其中的9000万元作为乙方按约定完成项目公司取得麦地村企合同项目土地使用权的摘牌工作的前期投入和进行乙方股权清理等费用的补偿，双方同意，该9000万元补偿款中的3000万元在本协议签订后3日内由甲方先行支付给乙方用作前期工作费用，也作为本协议的定金”，方直公司支付给华庭公司的3000万元实质为麦地村企合作项目前期费用补偿，并非方直公司所诉请的借款。现华庭公司已按照协议约定将3000万元补偿款投入至麦地村企合作项目的土地使用权的摘牌工作和进行股权清理等，履行了协议相应的义务，华庭公司与方直公司根本不存在借款关系；而且，《框架协议的补充协议（一）》与《框架协议的补充协议（二）》所约定的借款条款实质为保底条款，应属无效。也就说，相应的名为借款条款也属无效，因此，方直公司诉请华庭公司偿还借款本金3000万元没有事实依据。2、方直公司与华庭公司并不存在借款关系，其诉请的利息17520000元没有事实法律依据，并且对华庭公司显失公平。退一步讲，就算华庭公司未按照协议约定的期限履行相关义务，根据《框架协议》第六条第2款约定的违约金也已经完全能够弥补方直公司的损失。现方直公司诉请华庭公司支利息付人民币1752万元及逾期支付的违约金，从某种方面来说加大了华庭公司所要承担的责任，对华庭公司明显显失公平。所以，贵院应驳回方直公司诉请的偿还借款本金及支付借款利息的诉讼请求。四、华庭公司不存在违约行为，方直公司诉请违约金无事实法律依据。1、涉案项目摘牌工作的迟延非华庭公司所导致，华庭公司并不存在违约行为本案华庭公司已按照《框架协议》积极履行合同相关义务，进行了项目公司取得麦地村企合同项目土地使用权的摘牌工作的前期投入和股权清理，但因政府机关审批原因造成麦地村企合同项目土地使用权的摘牌工作的迟延，华庭公司对此并无过错，也并未违约。根据《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，本案麦地村企合作项目造成土地使用权的摘牌工作的迟延是因政府机关审批原因导致，华庭公司对此并不存在违约行为。因此，在《框架协议》能继续履行的情况下，华庭公司与方直公司应继续履行协议约定，方直公司诉请华庭公司违约，要求华庭公司支付违约金无事实法律依据，贵院应依法驳回其诉请。2、假设方直公司有权解除《框架协议》及相关补充协议，华庭公司最大责任也只是承担返还3000万元及按中国人民银行同类同期贷款利率计算的利息。根据《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，华庭公司已按照协议约定将3000万元补偿款投入至麦地村企合作项目的土地使用权的摘牌工作和进行股权清理等，现假设方直公司有权解除《框架协议》及相关补充协议，则方直公司可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。也就是说，华庭公司最大责任也只是承担向方直公司返还3000万元，并且以300万元为基数按中国人民银行同类同期贷款利率计算的利息向方直公司赔偿损失。第二被告答辩称：被告黄卫文担保期限已过，方直公司诉请被告黄卫文承担连带清偿责任没有事实和法律依据。本案各方并未对担保人约定担保期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，被告黄卫文的担保期限应从主债务履行期届满之日起六个月内，也就是从2014年11月21日至2015年4月21日止；而方直公司无论是发出告知函之日（并非本人签收）还是起诉之日均已超过六个月的担保期限。所以，方直公司诉请被告黄卫文承担连带清偿责任没有事实和法律依据。其他的同意被告一惠州市华庭置业有限公司意见。本院查明的案件事实经审理查明，2013年3月22日，原告与第一被告签订了《麦地村企合作项目框架协议》（以下称“框架协议”），约定原告与第一被告共同成立项目公司通过村企合作挂牌方式开发麦地村企合作项目，原告负责项目公司的经营管理和麦地项目的开发，由项目公司作为摘牌主体，取得该地块的使用权和开发权，与麦地村、横江村进行合作。并同意按以下原则作价，计算麦地村企合作项目可供双方开发的土地价值：暂按该项目可获得商住用地开发建设的批复计容积率面积20万㎡计，按1800元/㎡的楼面地价单价，计算麦地项目全部土地价值约为3.6亿元。（如麦地村企合作项目最终批复的计容积率建筑面积少于20万㎡，双方同意仍按1800元/㎡的楼面地价单价，以实际获批复的计容积率建筑面积计算土地总价后，相应按调整本条第3款甲方投入的合作价款数额）。原告同意投入约2.52亿元合作价款取得项目公司涉及麦地村企合作地块及项目的70%土地使用权和开发权益，剩余30%股权由乙方持有，原告与第一被告按股权比例享有股东权利，承担股东义务，共担风险。该2.52亿元合作价款的构成如下，其中的6000万元用于支付政府部门缴纳的地价款，在项目公司取得入地成交确认书及签订土地转让合同书后，按政府部分要求的付款时间支付；其中月1.02亿元用于支付麦地村、横江村3万平方米回拨计容积率建筑面积及地块的建安成本；其中9000万元作为第一被告按约定完成项目公司取得麦地村企合作项目土地使用权的摘牌工作的前期投入和进行第一被告股权清理的等费用的补偿，该9000万元补偿款中的3000万元在本协议签订后3日内由原告先行支付给第一被告作前期工作费用，也作为本协议定金。第一被告保证完成对麦地村企合作项目的全部征地、拆迁、补偿、土地转性等相应的前期工作，如麦地项目存在任何因征地、拆迁、补偿等引起的影响项目开发事宜，均由第一被告负担解决。如因任何一方原因导致协议不能履行，则守约方可解除本协议，违约方按守约方已投入金额的10%向守约方支付违约金。同日，原告与第一被告、第二被告签署《麦地村企合作项目框架协议的补充协议（一）》（以下称“补充协议一”），约定由原告向第一被告提供人民币3000万元借款作为第一被告前期工作费用；如第一被告按时完成协议约定的工作，则3000万元不计利息，并转化为《框架协议》第二条第3款第（2）项的第一期补偿款。如未能如期完成上述工作，经原告同意，可顺延3个月。逾期应按年息28%计付利息给原告。同时原协议及本补充协议自动解除。第二被告为第一被告还款及按协议的履行承担连带担保责任，未约定保证期限。上述协议签订后，原告于2013年3月25日通过中国建设银行分了四笔向第一被告划付了人民币3000万元，第一被告于同日向原告出具收款收据。由于第一被告未能按约定时间完成村企合作地块挂牌等约定事项，2014年5月22日，原告与第一被告、第二被告签订《麦地村企合作项目框架协议的补充协议（二）》（以下称“补充协议二”），约定三方同意继续履行原合作协议，第一被告应在六个月宽限期内，即2014年11月21日前完成合作协议签署、土地挂牌等工作；否则，第一被告应自框架协议签署之日起按3000万元本金及年息28%计算（计算至第一被告付清本息之日），向原告计付利息，同时原告有权解除框架协议，第一被告应于解除通知发出之日起一个月内将3000万元本金及上述利息支付给甲方，逾期支付的，按应付未付款总金额的每日万分之五计收违约金，直至清偿之日止。若第一被告未在宽限期内完成相应工作而原告同意继续履行原合作协议的，对于宽限期内的利息计算至第一被告完成工作之日止，由原告在支付出资款时直接扣除相应利息。第二被告作为保证人对原合作协议和补充协议二承担连带保证责任。因第一被告尚未完成双方约定的工作，根据补充协议二的约定，如未能在宽限期内完成约定工作的，应自合作协议签署之日起按3000万元本金以年息28%支付利息。据此，原告分别于2014年11月21日、2015年2月15日、2015年5月29日向第一被告发出《关于惠州麦地村企合作项目告知函》，确认第一被告的欠款本息、违约金。2015年6月10日，原告向被告寄发《关于解除惠州麦地项目合作协议告知函》，依约解除框架协议及补充协议，并要求第一被告期限支付借款本息及违约金。2015年7月3日，第一被告向原告复函称尊重原告的决定，但因没有能力支付定金及利息，要求宽限五个月。原告因催收无果，遂于2015年9月2日向本院提起诉讼。另查，诉讼过程中，第二被告以2009年7月11日，其与案外人温运通签订《合伙协议书》，约定双方自愿合伙经营麦地村企项目，由其作为对外代表。案外人温运通与本案有直接的利害关系，是必要的共同诉讼人为由申请追加案外人温运通为共同被告参加诉讼。再查，根据原告的申请并提供了惠州市百业融资担保有限公司的担保函，本院于2015年9月22日作出（2015）惠城法民一初字第3035-1号民事裁定书，裁定查封了两被告名下财产（详见裁定书），原告为此缴纳保全费5000元。以上事实有当事人主体身份信息、麦地村企合作项目框架协议、麦地村企合作项目框架协议的补充协议（一）、麦地村企合作项目框架协议的补充协议（二）、收款收据、电子回单、催办事宜的函、关于惠州麦地村企合作项目相关事宜的函、关于惠州麦地村企合作项目告知函、关于解除惠州麦地村企合作协议告知函、律师函、关于惠州麦地村企合作项目终止函的复函、合作开发惠州市麦地村民小组石油坑用地合同书、收款收据、批复、地块控制性详细规划（草案）的公示、报纸公告、建设用地规划许可证、图纸、征收公告、民事裁定书以及庭审笔录在案佐证，可以认定。裁判理由和结果本院认为，本案审查时确定的案由系合资、合作开发房地产合同纠纷，根据查明的案件事实，本案双方合资、合作开发房地产的基础法律关系存在。主要争议的焦点有：一是关于合同解除后的责任认定问题；二是第二被告的担保责任承担问题。三是案外人温运通应否作为本案的共同被告参加诉讼。一、关于合同解除后的责任认定问题。首先，对于原告与第一被告之间属联合合同关系还是企业间借贷关系的认定问题。原告与两被告签订了《框架协议》、《补充协议一》、《补充协议二》等三份协议，该协议的内容应是当事人的真实意思表示，也没有违反有关强制性规定，应属有效协议。综合原告的起诉和被告的答辩，原告与第一被告所签订的《框架协议》，双方签订合同目的在于合作开发麦地村企合作项目，约定投入的3000万元是作为第一被告按约定完成项目公司取得麦地村企合作项目土地使用权的摘牌工作的前期投入和原告履行《框架协议》的定金，同时该《框架协议》约定双方成立项目公司，原告持有项目公司70%股权，第一被告持有30%的股权，双方按股权比例享有股东权利，承担股东义务，共担风险，原告与第一被告形成了共同经营，共同对外承担连带责任的合作关系。且《框架协议》是双方合作的主体合同，两份补充协议均是因主体协议的补充，因此，原告与第一被告之间的合作因为未组成新的经济实体，不具备法人条件，故双方之间构成合伙型联营法律关系，而非企业间的借贷关系。其次，在合同履行期间，因第一被告未能履行约定的义务，且在双方约定的宽限期内也未能完成土地挂牌等手续，原告依据合同的约定向第一被告发出解除合同的函，第一被告2015年7月3日的复函对解除合同不存在异议，因此，应确认双方于2015年7月3日对解除合同达成了一致的合意。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条第二款的规定，合同解除后，应对联营债务进行清偿，并对联营投资进行清退。因此，第一被告应将原告投入的3000万元予以返还，并按中国人民银行同期贷款利息支付占用期间的利息。导致双方解除合同的根本原因是第一被告未能在约定的期限内完成合作的目标，根据《框架协议》的约定，如因任何一方原因导致协议不能履行，则守约方可解除本协议，违约方按守约方已投入金额的10%向守约方支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”因此，第一被告仍应向原告支付10%的违约金300万元。二、关于第二被告的保证责任承担问题。第二被告虽为第一被告的法定代表人，但是从三方签订的三份协议来看，第二被告作为保证人承担的是个人对法人主体承担保证责任。本案原告与第二被告之间对担保期限并未约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。原告与第一被告的合同解除时间为2015年7月3日，原告于2015年9月2日向本院起诉，没有超过法律规定的保证期间，第二被告应对第一被告的债务承担连带清偿责任。第二被告的抗辩没有事实和法律依据，不予采纳。三、案外人是否为必要共同被告的问题。本案原告与两被告签订了《框架协议》、《补充协议一》、《补充协议二》等三份协议，约定共同开发麦地村企合作项目。第二被告仅仅是在三份协议当中作为保证人的身份，并非直接合作方，且本案是合同纠纷，案外人与原告并无合同关系，根据合同相对性原则，第二被告与案外人的合作协议是另案法律关系，应由第二被告另行主张。因此，第二被告追加当事人的申请缺乏事实与法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条第二款、第九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、第一被告惠州市华庭置业有限公司应在本判决发生法律效力后十日偿还原告广东方直集团有限公司人民币3000万元及利息（利息以3000万元基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年3月25日起计算至清偿之日止）。二、第一被告惠州市华庭置业有限公司应在本判决发生法律效力后十日支付原告广东方直集团有限公司违约金人民币300万元。三、第二被告黄卫文应对第一被告惠州市华庭置业有限公司上述第一、第二判项的债务承担连带清偿责任。四、驳回原告广东方直集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费299250元、保全费5000元，合计304250元（原告已预交），由第一被告惠州市华庭置业有限公司和第二被告黄卫文负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长  欧阳琳代理审判员  钟志明代理审判员  肖石平二〇一六年十二月十二日书 记 员  叶瑜婧雷彩霞