山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁11民终1659号上诉人（原审原告）：日照中科美阳太阳能制造有限公司，住所地五莲县城北工业园。法定代表人：石翠玉，董事长。委托诉讼代理人：许崇芳，山东莲信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈为森，女。被上诉人（原审被告）：徐金文，男。被上诉人（原审被告）：徐金美，女。被上诉人（原审被告）：徐金兰，女。被上诉人（原审被告）：徐金娥，女。被上诉人（原审被告）：徐金花，女。被上诉人（原审被告）：徐金英，女。被上诉人（原审被告）：徐金武，男。以上八被上诉人共同委托诉讼代理人：徐文德，山东竞天律师事务所律师。以上八被上诉人共同委托诉讼代理人：王发金，山东竞天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：五莲县永利包装有限公司，住所地五莲县高泽工业园。法定代表人：徐金武，董事长。被上诉人（原审被告）：李炳云，女。委托诉讼代理人：被上诉人徐金武，身份同前，系李炳云之夫。上诉人日照中科美阳太阳能制造有限公司（以下简称中科美阳公司）与被上诉人陈为森、徐金文、徐金美、徐金兰、徐金娥、徐金花、徐金英、徐金武、李炳云、五莲县永利包装有限公司（以下简称永利公司）执行异议之诉一案，不服山东省五莲县人民法院（2015）莲民一初字第805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中科美阳公司上诉请求：1、撤销原判，改判对（2014）莲民保字第47号民事裁定书所裁定查封的被上诉人永利公司位于五莲县高泽镇南厂区厂房许可执行。2、全部诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定五莲县永利包装材料厂（以下简称永利厂）与被上诉人财产混同错误。1、被上诉人未提供任何有效证据证明上诉人所查封的涉案厂房就是永利厂的厂房，永利厂在开办时并无厂房建设出资，被上诉人提交的会计账本和凭证也没有关于建设厂房的相关证据。对于彩钢瓦、工程款的现金日记账凭证，一审法院认为“从会计账本和凭证看存在支付彩钢瓦、工程款，虽不能反映永利厂厂房建设的全部情况，也无建设合同和发票佐证，但却能够确认永利厂有建设工程”明显是以主观判断来代替事实依据，不具有法律依据，即便永利厂有工程款支出，也不能证实其就是支出的涉案厂房工程款。2、一审对被上诉人徐金英及证人徐某1、徐某2、徐某3、李某的调查笔录明显不符合法律规定，且超出法院职权范围，不能作为定案依据。首先，徐金英是原审被告，有义务出庭陈述案件事实，但其不但在开庭时不出庭，在有委托代理人的情况下，反而需要法院对其进行调查，调查的内容也只是针对分家协议，且其也未肯定分家协议的真实性。其次，对于证人徐某1、徐某2、徐某3、李某的调查笔录，陈为森、徐金文、徐金美、徐金兰、徐金娥、徐金花、徐金英、徐金武、李炳云、永利公司既没有申请一审法院对上述证人进行调查取证，该调查也不符合法院依职权调查取证的范围，根据相关法律规定，证人作证应当出庭接受双方当事人质询，而一审剥夺了上诉人的质询权，使得案件事实未查清。再次，对于证人徐某3、李某的调查笔录，一审在陈为森、徐金文、徐金美、徐金兰、徐金娥、徐金花、徐金英、徐金武、李炳云、永利公司提供不出永利厂的书面建设合同及建设厂房的事实证据的情况下，违反依职权调取证据的相关规定对证人进行调查取证，剥夺了上诉人对上述证人质询的权利且证人未在全部笔录上签字，证言的真实性不能确定。最后，徐金英及证人徐某1、徐某2、徐某3、李某或者是被上诉人，或者是与被上诉人存在亲属关系，均系有重大利害关系的证人，上述证据不能作为定案依据。3、上诉人一审提供了存放在五莲县农商行企业档案中永利公司的固定资产清单，该固定资产清单不但列明了上诉人查封的永利公司北厂区的厂房，还列明了永利公司南厂区的厂房，该固定资产清单是永利公司提供给金融部门作为档案信息的相关材料，盖有公司公章，具有公示效力，是对公司财产的自认，且公司一直占有使用该财产，一审认定该证据不具有对世性，且即使存在欺诈，只要农商行认可即可，明显是牵强附会。二、一审认定被上诉人的异议可以阻止对永利公司位于五莲县高泽镇南厂区厂房的执行，事实认定错误。一审认定分家析产协议除了分配比例，既没有标的，又不能分割，更不能证明所要分割的财产就是查封的财产，又认定分家析产协议书不能证明永利厂的财产状况，但却支持中止执行，明显自相矛盾。既然八被上诉人不能证明所要分割的财产就是查封的财产，既然分家析产协议书不能证明永利厂的财产状况，那么就不能认为上诉人所查封的财产就是与八被上诉人财产的共有利益有关，更不能证明永利厂与永利公司存在财产混同。根据谁主张谁举证的原则，既然八被上诉人不能提供证据证明涉案厂房的建设和所有权问题，就应承担举证不能的责任。一审认定基于对被上诉人财产的共有利益的保护，从而支持中止对永利公司南厂区厂房的执行，属事实认定错误。被上诉人陈为森、徐金文、徐金美、徐金兰、徐金娥、徐金花、徐金英、徐金武答辩称，一、被上诉人在异议审查程序及本案一审中均提供了充分证据证实查封的涉案厂房系徐华某生前开办的个人独资企业永利厂所有，上诉人的上诉理由均无任何依据，请求驳回上诉。二、被上诉人一审提交了工程付款发票，但原判第九页认定上诉人未有相关票据予以佐证错误；鉴定意见确定析产协议签字为本人所签，但原判第九页表述为签名字迹属于同一人所写错误。被上诉人永利公司、李炳云的答辩意见同其他被上诉人的答辩意见一致。中科美阳公司向一审法院起诉请求：1、依法判令对（2014）莲民保字第47号民事裁定书所查封的永利公司位于五莲县高泽镇南厂区厂房许可执行；2、诉讼费由双方承担。一审法院认定事实：陈为森与徐华某系夫妻关系，徐金文、徐金武、徐金美、徐金兰、徐金娥、徐金花、徐金英系陈为森与徐华某的子女。徐华某于2006年3月30日因胃癌去世。中科美阳公司因与永利公司、徐金武、李炳云等发生追偿权纠纷，于2014年1月20日向一审法院申请诉前保全。该院依据中科美阳公司的申请，于2014年1月20日作出（2014）莲民保字第47号民事裁定书，对位于五莲县高泽工业园永利公司南厂区的厂房、设备予以查封，并制作相应查封财产清单。中科美阳公司起诉讼后，一审法院业经审理作出（2014）莲商初字第139号民事判决书，判决永利公司偿还中科美阳公司代偿款2930000.44元；永利公司不能清偿的部分，徐金武、李炳云分别向中科美阳公司承担1/3的清偿责任，由日照联宇经贸有限公司向中科美阳公司承担1/12的清偿责任。判决生效后中科美阳公司向一审法院申请强制执行。执行过程中，案外人即陈为森、徐金文、徐金美、徐金兰、徐金娥、徐金花、徐金英、徐金武提出异议，以（2014）莲民保字第47号民事裁定书所查封的位于五莲县高泽工业园南厂区的厂房、设备是其被继承人徐华某生前所购置的财产，徐华某于2006年3月31日去世后，该财产应由案外人所有为由，请求依法解除对该涉案查封财产的执行。一审法院经审查作出（2015）莲执异字第17号民事裁定书，认为：根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条前两款的规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。”，案外人异议主张涉案查封被执行人永利公司位于五莲县高泽镇工业园南厂区的厂房是徐华某生前经营永利厂时所建设的，所提供的永利厂的工商登记、土地的租赁协议及厂房建设等证据材料在形式上可以证明被执行人永利公司位于五莲县高泽镇工业园南厂与原永利包厂是同一厂址，徐华某在经营永利厂时进行投资建设厂房。申请执行人对此虽不予认可，但未提供相反证据加以证明。由于永利厂属于私营独资企业，在注销后，其资产应为投资者个人资产，在投资者死亡后，应按遗产继承分割。因此在共有人没有提出析产诉讼或者申请执行人没有代位提起诉讼进行析产前，被执行人徐金武的共有财产份额尚不能确定。案外人请求解除对涉案厂房查封的主张，不符合法律规定，不予支持。但共有人以执行标的为共有财产，享有排除强制执行的权益，案外人请求中止对被执行人永利公司南厂区厂房的执行的异议理由成立，予以支持。为此裁定：一、中止对（2014）莲民保字第46号、第47号民事裁定书所裁定查封的被执行人永利公司位于五莲县高泽镇南厂区厂房的执行。中科美阳公司对此裁定不服，于2015年5月15日向一审法院提起执行异议之诉。另查明：1、徐华某于2001年12月11日申请开办了永利厂，为个人独资企业，注册资金10万元，并与五莲县高泽镇人民政府（以下简称镇政府）签订了6.95亩土地无偿使用30年的协议书（无签订时间），期限自2002年10月18日至2032年10月17日。2002年10月18日，徐华某以永利厂的名义又与镇政府签订了11亩土地无偿使用40年的协议书，期限自2002年10月18日至2042年10月17日。2004年5月1日，徐华某以永利厂的名义与五莲县高泽镇西楼村民委员会签订了7.15亩土地租赁使用40年的协议书，期限自2004年5月1日至2034年4月30日。2006年3月9日永利厂注销。2、日照华峰有限责任会计师事务所于2001年11月28日出具日华会验字（2001）138号验资报告载明：徐华某出资10万元，其中货币资金2万元，机器设备（苏州产分条机）8万元。3、2006年3月8日，以徐金武、李炳云夫妻二人为股东共同出资50万元（徐金武45万元、李炳云5万元）成立永利公司，经营场所为永利厂。2009年4月24日永利公司增资100万元（徐金武90万元、李炳云10万元，均为现金），变更后注册资本金为人民币150万元。2011年8月1日永利公司再次增资1850万元（徐金武1665万元、李炳云1**万元，均为现金）。变更后永利公司的注册资本已经累计达到2000万元。4、2014年1月20日一审法院做出的（2014）莲民保字第46、47号民事裁定书，均裁定“三、查封被申请人五莲县永利包装有限公司位于五莲县高泽工业园南厂区的厂房、设备一宗（详见清单）”。清单中未有苏州产分条机。5、陈为森、徐金文、徐金美、徐金兰、徐金娥、徐金花、徐金英、徐金武提交由其亲属徐某2、徐某1主持于2013年1月1日达成的析产协议书，主张徐华某所留财产已经进行分配。协议书内容如下：因陈为森年事已高，为防止故后后代因财产发生纠纷，现要求对其丈夫生前经营的五莲县永利包装材料厂的资产（厂房、设备）进行析产，经析产人协商一致，达成如下协议：一、原永利厂的厂房、设备、租赁土地使用权不进行作价分配，均按照份额分配。二、原永利厂的资产属陈为森与其丈夫徐华某的共同财产，陈为森对该财产享有百分之五十的份额，剩余百分之五十份额由陈为森、徐金文、徐金美、徐金兰、徐金娥、徐金花、徐金英、徐金武各占八分之一。三、陈为森总份额为十六分之九，其他人各占总份额十六分之一。四、陈为森将分得原永利厂财产份额的十六分之九赠与孙子徐某宁、徐某龙各百分之五十。五、徐金武自2006年3月成立永利公司至今未交纳租赁费（原徐金武承诺永利公司每年给付陈为森壹拾万元），如在处置原永利厂财产时，永利公司交清拖欠的租赁费（每年按十万元计算），则徐金武享受应分得的十六分之一份额，否则，其享有的十六分之一份额由其他人另行平均分配。六、在永利公司经营的情况下，原永利厂的财产及租赁土地使用权不进行分割、处置。七、本协议是在析产主持人主持下达成，任何一方对本协议的内容均无异议。八、本协议在当事人及主持人签字后生效。对该分家析产协议书，中科美阳公司认为，该协议书系陈为森、徐金文、徐金美、徐金兰、徐金娥、徐金花、徐金英、徐金武恶意串通伪造而成。该协议书中陈为森、徐金英、徐金花、徐金美、徐金兰与徐金娥的签名字迹相同属于同一人所签，与在执行异议听证中所签名字有很大差异，且陈为森将财产份额赠予徐某宁、徐某龙，没有权利人提出异议。从该协议书的纸张上看存在故意做旧，该证据系虚假证据，要求对析产协议书上的签名和房产建造年限进行司法鉴定。因房屋建造年限不好鉴定，只鉴定了签名，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司鉴中心（2016）技鉴字第214号鉴定意见，徐金文、徐金花、徐金美、徐金兰与徐金娥的签名字迹属于同一人所写。6、中科美阳公司提交部分会计账本和凭证证明：原永利厂2004年度会计账本第79页，固定资产栏中上年转结固定资产8.6万元（分切机）。第81页中记载了购涂布机、收卷机余额7.5万元；第85页中记载付工程款10万元，付彩钢瓦6500元。2003年度的现金日记账第20页中，记载了同年11月30日记账付彩钢瓦、工程款10650元。永利厂2002年度现金日记账第8页中，记载了同年8月30日购买税控设备一宗，价值32106.72元。但未有相关票据予以佐证。7、一审法院依法调查的材料：（1）应中科美阳公司申请，一审法院于山东五莲农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）档案调取的永利公司固定资产清单（该清单系永利公司自己在贷款时提交）。陈为森、徐金文、徐金美、徐金兰、徐金娥、徐金花、徐金英、徐金武、李炳云、永利公司认为：第一、对这份证据所要证明的内容有异议，因为永利公司不但租赁了陈为森、徐金文、徐金美、徐金兰、徐金娥、徐金花、徐金英、徐金武的厂房，还购置了其他的车间和厂房进行经营，厂房分南厂区和北厂区两部分。在该固定资产清单上并没有明确的列明是南厂区还是北厂区。第二、涉案的资产，是徐华某在开办永利厂时遗留的财产。没有陈为森、徐金文、徐金美、徐金兰、徐金娥、徐金花、徐金英、徐金武的同意，任何人不能擅自处分。第三、该固定资产清单只是会计为了向银行贷款夸大数额所提供的，不具有法律效力。中科美阳公司认为，该资产清单证明了涉案资产系永利公司的财产。其中在固定资产清单中第1项到第24向等相关财产都是永利公司的财产，也与查封的财产相吻合，对于陈为森、徐金文、徐金美、徐金兰、徐金娥、徐金花、徐金英、徐金武称的在该清单上无法识别是南厂区还是北厂区的财产问题，在第25项备注中写明凯捷利西30亩，而凯捷利西30亩的车间就是指的北厂区。永利公司在农商行的固定资产清单，具有公示效力。包括中科美阳公司在内所有的申请执行人，有理由相信该财产就是永利公司的固定资产，并且永利公司也一直占有使用该相关财产。所以陈为森、徐金文、徐金美、徐金兰、徐金娥、徐金花、徐金英、徐金武、李炳云、永利公司的说法是没有依据的。永利厂虽然注册是徐华某但实际属于徐金武夫妇。徐华某于2006年死亡之前的3月9日永利厂注销，同年3月8日永利公司注册成立。如果永利厂的财产属于徐华某个人所有，至本案起诉时已近10年时间才处分其遗产，不符合常理。对于陈为森、徐金文、徐金美、徐金兰、徐金娥、徐金花、徐金英、徐金武、李炳云、永利公司称为了向银行贷款而夸大数额提供的，这也不符合事实。因为在贷款时银行也要对永利公司的财产进行核实，确认永利公司的资产清单上的资产属实，才向永利公司发放贷款。因此陈为森、徐金文、徐金美、徐金兰、徐金娥、徐金花、徐金英、徐金武、李炳云、永利公司理由不成立。（2）对徐金英、徐某1、徐某2、徐某3、李某的调查笔录。中科美阳公司认为，徐金英是本案的当事人之一，应当到庭说明情况。对于徐凌云、徐某2均是徐华某的弟弟，与本案有利害关系，其证言不足以采信。徐某3系徐金兰的丈夫，与陈为森、徐金文、徐金美、徐金兰、徐金娥、徐金花、徐金英、徐金武均属亲属关系，有重大的利害关系，其证言不足以采信。即便徐某3的证言属实，也没有证实其所建永利厂的那些房屋就是本案所查封的财产。对于李某的调查笔录，其证实所建房屋的实际所有人是徐金武，而不是徐华某。陈为森、徐金文、徐金美、徐金兰、徐金娥、徐金花、徐金英、徐金武、李炳云、永利公司认为证人证言均属实。一审认定上述事实的证据有业经质证的企业信息、土地租赁协议、包装材料厂和包装公司的验资报告、证人证言、析产协议书、鉴定材料、部分记账凭证以及庭审笔录。一审法院认为，本案争议的焦点有二：一是一审法院所查封位于五莲县高泽工业园永利公司南厂区厂房的所有权问题。二是陈为森、徐金文、徐金美、徐金兰、徐金娥、徐金花、徐金英、徐金武的主张能否阻却执行。对位于五莲县高泽镇永利公司南厂区厂房的所有权问题。首先，从永利厂土地租赁合同、验资报告、企业信息以及徐某3、李某的证言，可以确认如下事实：徐华某于2001年12月11日投资10万元申请开办了永利厂，其中货币资金2万元，机器设备（苏州产分条机）8万元，厂址就是现在的永利公司南厂区，至2006年3月30日徐华某病逝前的3月9日注销。2006年3月8日，徐金武、李炳云夫妻二人共同出资50万元（徐金武45万元、李炳云5万元）在永利厂的经营场所设立永利公司，并先后经过两次增资至注册资本2000万元。徐某3、李某虽不能证实永利厂的厂房是他们建设，但永利厂在经营过程中厂房是必需的。其次，徐金武、李炳云夫妻二人为永利公司三次注资均为现金，尚无证据表明是否进行了厂房建设。再次，从山东五莲农村商业银行股份有限公司档案调取的永利公司固定资产清单，确属永利公司向农商行提供，但其不具有对世性，即使存在欺诈，只要农商行认可即可。第四、从永利厂的会计账本和凭证看存在支付彩钢瓦、工程款，虽然不能反映永利厂厂房建设的全部情况，也无建设合同和发票佐证，但却能够确认永利厂有建设工程。综合上述分析，可以确认永利厂和永利公司的财产发生混同。关于陈为森、徐金文、徐金美、徐金兰、徐金娥、徐金花、徐金英、徐金武的主张能否阻却执行问题。陈为森、徐金文、徐金美、徐金兰、徐金娥、徐金花、徐金英、徐金武以析产协议主张查封资产属于徐华某的遗产，应属于其所有。中科美阳公司虽对协议持有怀疑，并要求对协议上的签名进行鉴定，但鉴定结果认同了是其本人所写。一审法院认为，该份析产协议虽然在形式上是要对徐华某所留永利厂的财产进行分配，但从实质上并未进行分配，也未履行。理由有：一是协议上没有明确永利厂到底有何资产、具体位置、价值多少，也未有财产清单。只有分配比例，没有分配标的。二是永利厂在2006年3月9日注销时是否有有效资产以及债权、债务，无证据证实。但该协议的出现，反证了永利厂在注销时存在有效资产，且这些资产至今仍然存在，并由永利公司占有、使用。三是协议约定徐金武自2006年3月起应交纳永利厂租赁费每年10万元，至今未交，至于何时应该缴纳，按照约定是如在处置原永利厂财产时，永利公司交清拖欠的租赁费（每年按十万元计算），则徐金武享受应分得的十六分之一份额，否则，其享有的十六分之一份额由其他人另行平均分配，等于无期限。四是该协议未履行。约定：六、在永利公司经营的情况下，原永利厂的财产及租赁土地使用权不进行分割、处置。五是陈为森的权益问题。协议第四条约定：陈为森将分得原永利厂财产份额的十六分之九赠与孙子徐某宁、徐某龙各百分之五十。经查徐某宁、徐某龙系徐金武、李炳云的两个儿子，虽然约定陈为森将自己的份额全部赠与给两个孙子，但其孙子并未在协议上签字，也未有证据表明徐某宁、徐某龙接受赠与。因此，陈为森在协议书中的权益仍然存在。综上，析产协议除了分配比例，既没有标的，又不能分割（只要永利公司经营），更不能证明所要分割的财产就是一审法院查封的财产。综合上述分析，在永利厂与永利公司财产发生混同的情况下，析产协议书虽不能证明永利厂的财产状况，但陈为森、徐金文、徐金美、徐金兰、徐金娥、徐金花、徐金英、徐金武对永利厂财产的共有利益应予保护，中止对位于五莲县高泽镇永利公司南厂区厂房的执行，应予支持。故对中科美阳公司要求判令对（2014）莲民保字第47号民事裁定书所查封的永利公司位于五莲县高泽镇南厂区厂房许可执行，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零八条、三百一十一条、第三百一十三条第（二）项的规定，一审判决：驳回中科美阳公司的诉讼请求。案件受理费100元，鉴定费7500元，合计7600元，由中科美阳公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人争议的事实，本院认定如下：被上诉人提交了厂房工程款发票两张，拟证明永利厂投资建设的支付情况。上诉人质证认为，上述证据一审已提交并质证，即便被上诉人有工程款支出，也不能证实永利厂支出的工程款就是上诉人所查封的涉案厂房的工程款。一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就涉案析产协议书中徐金文、徐金美、徐金兰、徐金娥、徐金花的签名进行鉴定，鉴定意见为析产协议书中该五人的签名与该五人的样本签名是同一人所写。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人提交的永利厂土地租赁合同、验资报告、企业信息及部分会计账本和凭证能够证明永利厂厂址系永利公司南厂区，与永利公司经营场所同一，且永利厂曾进行建设工程，而厂房为经营所必需，在无证据证明永利公司亦进行了厂房建设，并能明确区分永利厂所建厂房的情况下，应当认定永利厂与永利公司存在财产混同情形。析产协议中未明确记载永利厂的财产范围，但能够体现永利厂的有效资产现由永利公司占有、使用，鉴于析产协议至今未履行，徐金武的财产份额不能确定，被上诉人作为徐华某的继承人对于永利厂财产的共有利益应当予以保护，其异议足以阻却对永利公司南厂区厂房的执行。在与永利厂财产混同的情况下，永利公司为贷款向金融机构出具的固定资产清单虽有公司盖章确认，但未经各被上诉人认可，不能证明涉案厂房的权属。一审法院在当事人未提出申请的情况下向徐某3等人调查，不符合人民法院主动依职权调查取证的情形，但即便无相关证言，亦并不影响本案的实体处理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人日照中科美阳太阳能制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 琳代理审判员 刘 芳代理审判员 李 云二〇一六年十二月七日书 记 员 赵小璐