江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终1218号上诉人(原审被告)：安徽江淮汽车股份有限公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：安进，该公司董事长。委托诉讼代理人：王立民，北京维澳专利代理有限公司专利代理人。被上诉人(原审原告)：泰州苏中天线集团有限公司，住所地江苏省泰州市高港区。法定代表人：蒋小平，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡栋、苏仕伟，江苏纵联律师事务所律师。原审被告：江苏捷骋汽车销售有限公司，住所地江苏省南京市江宁区。法定代表人：贾小鹏，该公司董事长。上诉人安徽江淮汽车股份有限公司(以下简称江淮汽车公司)因与被上诉人泰州苏中天线集团有限公司(以下简称苏中天线公司)，原审被告江苏捷骋汽车销售有限公司（以下简称捷骋汽车公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，于同年10月25日公开开庭审理了本案。上诉人江淮汽车公司的委托诉讼代理人王立民，被上诉人苏中天线公司的委托诉讼代理人蔡栋、苏仕伟到庭参加诉讼。原审被告捷骋汽车公司经传票传唤无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。江淮汽车公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人的一审诉讼请求；3.由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1.本次诉讼与在先诉讼系明显不同两次诉讼，故在先生效判决的效力不能当然地延及本案。2.本次诉讼中，一审法院没有就涉案外观设计专利与被诉侵权设计进行技术比对，即以在先判决为依据认定被诉侵权设计侵犯涉案外观设计专利，法律程序错误。3.被诉侵权设计与涉案外观设计专利明显存在不同。4、一审判决对证据的采信是错误的。首先，一审判决仅审查了在先生效判决的合法性及有效性，而未审查该判决与本次诉讼的关联性。其次，上诉人一审提交的（2015）皖合中公证字第6084号公证书等已能证明被诉侵权设计使用的是现有设计，但一审法院对这些证据未予评价及采信。最后，一审法院没有采纳上诉人的鉴定申请。苏中天线公司辩称，1.关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利保护范围问题，一审已进行了详细比对。上诉人一审也认可被诉侵权设计与涉案外观设计专利构成近似。2.关于现有技术抗辩问题，上诉人并未提供新证据，其一审提交的证据不能证明被诉侵权设计使用的是现有设计。苏中天线公司向一审法院起诉请求：1.江淮汽车公司、捷骋汽车公司立即停止其生产、销售侵犯涉案专利权产品的行为，销毁所有侵权产品；2.江淮汽车公司、捷骋汽车公司赔偿包括合理费用在内的经济损失100万元；3.江淮汽车公司、捷骋汽车公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：其系名称为“汽车前窗玻璃印制天线（1）”的外观设计专利人。江淮汽车公司曾因生产、销售侵犯涉案专利权产品而被人民法院判决承担相应民事责任。其经调查发现，在前案判决生效后江淮汽车公司制造、销售的汽车上仍然安装了涉嫌侵犯涉案专利权的产品，给其造成极大的经济损失。一审法院认定事实：“汽车前窗玻璃印制天线（1）”外观设计专利权（专利号为200630186090.4）系案外人蒋小平于2006年11月2日申请，于2008年11月12日获得授权。2009年4月28日，蒋小平许可苏中天线公司独占实施涉案专利，许可期限至2018年4月28日。2014年12月26日，蒋小平将涉案专利转让给苏中天线公司。2015年8月17日，江淮汽车公司针对“汽车前窗玻璃印制天线（1）”外观设计专利向国家知识产权局提出无效宣告请求，国家知识产权局于2016年3月6日作出维持专利权有效的决定，于2016年3月16日作出《无效宣告请求审查决定书》。2016年4月22日，江淮汽车公司再次申请该专利无效，并请求法院中止审理本案，一审法院依法未中止本案的审理。涉案专利至今合法有效。涉案专利的主视图与后视图显示，印制天线呈“主”字形状，由三组平行的天线振子组成，输出连接线连接于各天线振子中部，各平行振子以输出连接线为轴左右大致对称，宽度相同。第一组振子由两条细金属带构成，上面一条左边比右边略短，下面一条置于输出连接线右边；第二组振子为“钩”状对称于输出连接线，两端各连接一“工”字形细金属带，与中间细金属带段平行；第三组振子由两条等长的细金属带构成。第一、三组振子右端平齐，第二、三组振子左端平齐，第二组振子右端略短。其俯视图与仰视图略呈弧形，左右视图呈梯形铡刀状。其摘要中记载，本外观设计产品汽车前窗玻璃由透明材料制成。江淮汽车公司系股份有限公司，成立于1999年9月30日，法定代表人为安进，注册资本为1463233021元，经营范围为：汽车底盘、齿轮箱、汽车零部件开发、制造、销售；汽车（含小轿车）开发、制造、销售；工装、模具、夹具开发、制造、销售等。捷骋汽车公司系有限责任公司，成立于2010年8月11日，法定代表人为贾小鹏，注册资本为10000000元，经营范围为汽车、汽车配件、橡胶制品、五金工具的销售、代办汽车上牌年检服务等。2015年5月6日，江苏省南京市石城公证处公证员与苏中天线公司委托代理人蔡栋来到江苏省南京市卡子门大街香叶树66号的捷骋汽车公司（现该公司工商登记地址已变更为南京市江宁区东山街道高桥工业园丰泽路8号）。蔡栋以普通消费者看车的名义对店内部分样车外观、车辆驾驶室内部情况以及该店门头进行了拍摄，并取得了车辆技术参数配置表三张和工作人员“陈梦娇”名片一张。同年5月15日，江苏省南京市石城公证处出具了（2015）宁石证经内字第3201号公证书，对上述取证情况进行了公证。庭审中，江淮汽车公司认可公证书中涉及的相关车辆系其生产，并交由捷骋汽车公司销售的。苏中天线公司主张，江淮汽车公司实施了生产、销售侵犯其外观设计专利权产品的行为，捷骋汽车公司实施了销售和许诺销售侵犯其外观设计专利权产品的行为。将公证书照片汽车前窗玻璃上的印制天线与“汽车前窗玻璃印制天线（1）”外观设计专利进行对比。苏中天线公司认为：两者仅仅在输出连接线部分有细微差别，被控侵权产品与涉案专利在其他部分均构成近似，落入了涉案专利的保护范围。江淮汽车公司认为，被控侵权产品与涉案专利构成相近似。捷骋汽车公司未发表对比意见。江淮汽车公司认为涉案外观设计专利属于现有设计。庭审中，其提供了以下证据证明该主张：（2015）皖合中公证字第6084号公证书、《关于福耀玻璃编号的说明》、《合资汽车玻璃序列号》（网络打印件）、《当专家不难一分钟教你读懂汽车玻璃标识含义》（网络打印件）、《小技巧如何通过玻璃编号看出厂时间》（网络打印件）。上述公证书对一辆车牌号为皖A×××××的车辆进行了拍照保全（该车的所有人系江淮汽车公司）。江淮汽车公司认为，该车的车窗玻璃天线与涉案外观设计专利相同，该车的注册时间为2006年3月9日，再结合该车玻璃编号反映的出厂时间信息，可以确认在涉案专利申请日之前就已经有相同的产品在市场上公开销售了。苏中天线公司认为：1.案外人福耀集团（上海）汽车玻璃有限公司作为江淮汽车公司的汽车玻璃供应商，两者之间有利害关系，因而其出具的说明的真实性无法确认；2.（2015）皖合中公证字第6084号公证书保全的皖A×××××车辆与江淮汽车公司有利害关系，不认可该证据的真实性；3.即便皖A×××××车辆的注册时间早于涉案专利的申请时间，也不能认为其车窗印制天线在涉案专利申请日前生产并安装；4.对上述网络打印件证据的真实性无法核实，且关联性不予认可。江淮汽车公司认为其享有被控天线图案的著作权。江淮汽车公司提供的《前窗玻璃总成晒图纸（编号86110-V3020）》上记载有天线图形、技术要求、设计者、校对审核等信息，该图纸的时间信息记载为2003年8月29日，著作权人为安徽江淮汽车底盘股份有限公司（2002年企业名称变更为安徽江淮汽车股份有限公司）。江淮汽车公司认为，上述图纸上绘制的“天线图案2”图案与涉案外观设计专利相比，仅有天线中部铭牌部分有细微差别，两者其他部分完全相同，且该图纸完成于涉案专利申请前，所以涉案外观设计专利权与江淮汽车公司的著作权相冲突，江淮汽车公司实施汽车玻璃印制天线的行为并不构成对苏中天线公司的侵权。苏中天线公司认为，上述图纸并非原始设计图，其形成时间无法确定。捷骋汽车公司对江淮汽车公司提供的上述证据不持异议。一审法院于2012年6月11日受理了蒋小平诉江苏瑞沃汽车贸易有限公司、江淮汽车公司侵害外观设计、实用新型专利权纠纷一案，该案的涉案外观设计专利与本案系同一专利。一审法院经审理认为，涉案玻璃及印制天线构成的整体与涉案外观设计专利近似，落入了涉案外观设计专利的保护范围，故江淮汽车公司制造并销售涉案玻璃及其上印制天线的行为侵犯了蒋小平享有的外观设计专利权。据此，一审法院于2012年11月29日作出了（2012）宁知民初字第548号民事判决，判决江淮汽车公司立即停止制造、销售侵犯蒋小平“汽车前窗玻璃印制天线（1）”外观设计专利权（专利号为200630186090.4）的产品，并赔偿蒋小平经济损失30万元。江淮汽车公司对一审法院判决不服，上诉至江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院二审审理认为，被控侵权产品与涉案外观设计专利构成近似，一审确定的赔偿数额适当，于2013年12月4日作出（2013）苏知民终字第0117号民事判决，驳回上诉，维持原判决。判决生效后，江淮汽车公司履行了30万元的赔偿款。苏中天线公司认为，江淮汽车公司并未履行判决义务，虽然其支付了30万元的经济赔偿，但侵权行为至今仍在继续。苏中天线公司没有提供为制止侵权行为支付费用的证据。一审法院认为，苏中天线公司依法享有专利号为ZL200630186090.4、名称为“汽车前窗玻璃印制天线（1）”的外观设计专利权。任何单位或个人未经专利权人许可，不得为生产经营的目的制造、许诺销售、销售、进口该专利产品。本案专利与（2012）宁知民初字第548号案件的涉案专利相同，虽专利权人发生了变更，但不影响在先生效民事判决对江淮汽车公司的既判力。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。江淮汽车公司未履行（2012）宁知民初字第548号民事判决之义务，在没有得到权利人许可的情况下，至今仍在生产、销售侵犯“汽车前窗玻璃印制天线（1）”外观设计专利权的产品，侵犯了苏中天线公司依法享有的外观设计专利权。江淮汽车公司认为其享有被控天线图案的著作权，以及涉案专利属于现有设计的抗辩主张，应当通过民事诉讼再审程序予以救济。故苏中天线公司主张江淮汽车公司停止生产、销售被控侵权产品并赔偿经济损失的诉讼请求，应当予以支持。捷骋汽车公司作为江淮汽车公司的经销商，未经权利人许可，实施了销售和许诺销售被控侵权产品的行为，侵犯了苏中天线公司的外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，江淮汽车公司、捷骋汽车公司共同实施了侵犯苏中天线公司外观设计专利权的行为，苏中天线公司要求其承担连带赔偿责任的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。苏中天线公司主张销毁所有侵权产品，由于涉案专利产品系江淮汽车公司所生产汽车上的一个部件，经过销售已大量流入市场，现已不具备销毁条件，法院将在赔偿数额上综合考虑这一情况。苏中天线公司未能提供其因被侵权所受到的实际损失金额，也未能证明江淮汽车公司、捷骋汽车公司因侵权所获得的利益，并请求法院酌定。其请求符合法律规定，应予准许。江淮汽车公司在有生效判决的情况下，拒不履行判决义务仍然实施侵权行为，属于重复侵权，且侵权恶意明显。上述因素将作为确定赔偿数额的重要参考因素，综合涉案外观设计专利的性质，江淮汽车公司的经营方式、生产规模、销售范围，侵权性质、情节、时间，专利产品对江淮汽车公司制造、销售所起的作用、苏中天线公司为制止侵权行为的合理开支等因素，综合确定赔偿数额100万元。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十五条、第二百三十六条之规定，一审判决：一、安徽江淮汽车股份有限公司于判决生效之日立即停止制造、销售侵犯泰州苏中天线集团有限公司“汽车前窗玻璃印制天线（1）”（专利号为200630186090.4）外观设计专利权产品的行为；二、江苏捷骋汽车销售有限公司于判决生效之日立即停止销售、许诺销售侵犯泰州苏中天线集团有限公司“汽车前窗玻璃印制天线（1）”（专利号为200630186090.4）外观设计专利权产品的行为；三、安徽江淮汽车股份有限公司、江苏捷骋汽车销售有限公司于判决生效之日起十日内赔偿泰州苏中天线集团有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共100万元；四、驳回泰州苏中天线集团有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由安徽江淮汽车股份有限公司、江苏捷骋汽车销售有限公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实正确，本院在此确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利的保护范围；2.被诉侵权设计是否属于现有设计。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利的保护范围问题首先，在2016年5月16日的一审庭审中，江淮汽车公司就被诉侵权设计与涉案外观设计专利的比对意见为“相近似”。据此，江淮汽车公司关于一审未就被诉侵权设计与涉案外观设计专利进行比对，法律程序错误的上诉意见，明显与事实不符，本院不予采纳。其次，《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者类似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。认定外观设计是否相同或者近似，应遵循整体观察、要部判断的原则。因涉案外观设计专利图片显示了梯形前窗玻璃及其中部上方的印制天线，故前窗玻璃与印制天线相结合所形成整体外观设计是该专利的保护范围。但其中，前窗玻璃呈梯形属惯常设计，而将印制天线印刷在前窗玻璃的中部上方，系为了避免对驾驶人员的视线造成影响，故印刷天线在前窗玻璃上的位置更多是出于功能性考虑。因此，涉案外观设计专利的要部应为印制天线本身的形状。且因涉案外观设计专利的其他视图均仅显示了前窗玻璃在不同视角下所呈现的形状，而未反映印制天线本身的形状，故对一般消费者而言，其关于印制天线本身的视觉效果集中来源于主视图与后视图。将被诉侵权设计与涉案外观设计专利相比，第一、涉案外观设计专利产品为汽车前窗玻璃上的印制天线，而被诉侵权设计也是在汽车前窗玻璃上印制天线，故两者所涉产品系相同产品。第二、就整体观察而言，两者前窗玻璃的形状均呈等腰梯形、印制天线在前窗玻璃上的位置相同、天线整体均呈“主”字形且左右对称度大致相当。虽然被诉侵权设计中，前窗玻璃的两侧边略带弧形，但从整体而言，该前窗玻璃仍呈等腰梯形状。此外，在前窗玻璃为等腰梯形且表面呈弧面的情形下，被诉侵权设计的俯视图、仰视图、左视图、右视图在正常使用中是难以观察到的部分，且涉案外观设计专利的相应视图也未反映出印制天线本身形状，故在本案侵权比对时，上述视图均不予考虑。第三、就印制天线本身的形状而言，被诉侵权设计中的天线所呈现的“主”字形状，与涉案外观设计专利主视图与后视图所体现的“主”字形印制天线，视觉效果极为近似。至于江淮汽车公司提出的端子长度不一样、下部两端印制谐频(振子)部分不完全对称问题，均属细微差别，不影响印制天线本身的整体视觉效果。综上，被诉侵权设计与涉案外观设计专利构成近似，落入了涉案外观设计专利的保护范围。二、关于被诉侵权设计是否属于现有设计的问题首先，专利法第六十二条规定：在专利侵权诉讼中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。根据上述规定，被控侵权人在专利侵权诉讼中援引现有设计抗辩的，应当提供证据证明其实施的设计系涉案专利申请日前已公开的设计。其次，从江淮汽车公司一审为证明被诉侵权设计实施的系现有设计而提供的相关证据来看，其证明是否能够得以成立的关键在于：皖A×××××号车辆现所安装的前窗玻璃是否系原装玻璃。虽然据（2015）皖合中公证字第6084号公证书反映，皖A×××××号车辆的注册登记日为2006年3月9日(即生产日期早于2006年3月9日)、该车前窗玻璃上所印制的信息表明其生产日期可能早于涉案外观设计专利的申请日，但由于汽车前窗玻璃系因多种原因而可以更换的部件，皖A×××××号车辆前窗玻璃的生产厂家同时也是江淮汽车公司车用玻璃的供应商，江淮汽车公司是皖A×××××号车辆的所有人且其作为汽车制造企业本身即具备更换前窗玻璃的能力，故在无确切证据加以证明的情形下，本院难以认定皖A×××××号车辆现所安装的前窗玻璃即系该车原装的前窗玻璃，也就不能在此基础上进一步分析、认定被诉侵权设计实施的是否为现有设计。至于江淮汽车公司提出的可以就皖A×××××号车辆的前窗玻璃是否曾更换进行司法鉴定的申请，因不具备现实可操作性，本院不予采纳。综上，江淮汽车公司关于被诉侵权设计实施的是现有设计的抗辩主张，因缺乏证据支持，不能成立。三、关于本案与（2012）宁知民初字第548号一案间的关系已生效的（2012）宁知民初字第548号一案中，人民法院认定江淮汽车公司在汽车前窗玻璃上所实施的外观设计，与同样涉及本案的“汽车前窗玻璃印制天线（1）”外观设计专利（专利号为200630186090.4）构成近似，从而判令江淮汽车公司停止侵权并赔偿损失。自该案判决生效后，江淮汽车公司应当自觉履行判决内容，即停止在汽车前窗玻璃上再次实施与“汽车前窗玻璃印制天线（1）”外观设计专利构成相同或近似的外观设计。然本案事实表明，江淮汽车公司在前案判决生效后，仍在汽车前窗玻璃上再次实施了与“汽车前窗玻璃印制天线（1）”外观设计专利构成近似的外观设计，因此，一审法院根据前案生效判决的既判力，作出相应认定，并无不当。综上所述，江淮汽车公司的上诉理由不能成立，其相应上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币13800元，由安徽江淮汽车股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  施国伟代理审判员  张晓阳代理审判员  刘 燕二〇一六年十二月四日书 记 员  袁雨田