四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)成民终字第393号上诉人（原审原告）重庆张氏投资管理有限公司。住所地：重庆市南岸区南坪街道南城大道192#、惠工路***#汇洋大厦*楼。法定代表人王德林，董事长。委托代理人程林，重庆广君律师事务所律师。委托代理人孙静，四川港韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陕西有色建设有限公司。住所地：西安市高新区融鑫路*号。法定代表人刘俊青，董事长。委托代理人吴富华，陕西有色建设有限公司工作人员。委托代理人赵建平，四川英鼎律师事务所律师。原审第三人龚杰，男，1988年2月8日出生，汉族，住山东省蒙阴县。上诉人重庆张氏投资有限公司（以下简称重庆张氏公司）因与被上诉人陕西有色建设有限公司（以下简称陕西有色公司）、原审第三人龚杰承揽合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第638号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张氏公司的委托代理人程林，被上诉人有色公司的委托代理人吴富华、赵建平到庭参加诉讼。原审第三人龚杰经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。重庆张氏公司上诉请求：撤销四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第638号民事判决，改判陕西有色公司向重庆张氏公司支付工程款2327852元。事实和理由：一、案涉工程的施工人是重庆张氏公司，不是龚杰。重庆张氏公司已经履行全部合同义务。1、重庆张氏公司所举示的案涉工程资料、送货单、重庆勇创公司出具的《都江堰工程材料单》、证明等证据，充分证明重庆张氏公司已经履行完全部合同义务。2、陕西有色公司与龚杰签订的承包协议是陕西有色公司与龚杰恶意伪造，案涉工程不是由龚杰施工。龚杰仅系重庆张氏公司的案涉工程现场一般工作人员，具体岗位为材料员，工程期间一直在重庆张氏公司处领取工资。3、重庆张氏公司从未授权过龚杰对工程全权负责，陕西有色公司提交的“授权书”复印件来源不明，是虚假的。二、陕西有色公司在主观上已构成恶意与龚杰串通侵害重庆张氏公司的合法权益。1、陕西有色公司举示的整改函、终止合同的通知函不真实，重庆张氏公司未收到过，陕西有色公司也从未就此通知过重庆张氏公司，龚杰更无权代表重庆张氏公司签收。即使陕西有色公司认为重庆张氏公司在施工中需要整改，应该直接通知重庆张氏公司，而不是要求一个材料员签收整改函。2、2010年5月重庆张氏公司就提起了本案诉讼，要求陕西有色公司支付工程款，但陕西有色公司却置之不理，却承诺在2010年10月向龚杰支付。三、关于工程结算造价的认定。一审中重庆张氏公司明确表示不认可陕西有色公司与龚杰的结算行为，但为避免鉴定的诉累同意以其结算的价款作为造价依据，该认可并不代表对陕西有色公司与龚杰的结算行为的认可。综上，一审认为“陕西有色公司有理由相信龚杰有代理权，龚杰的代理行为有效，其后果应该由重庆张氏公司承担”即龚杰的行为构成表见代理是错误的，陕西有色公司应当向重庆张氏公司支付工程款2327852元。陕西有色公司辩称，重庆张氏公司的上诉理由不成立，一审判决理由也不完全是表见代理，而且判决结果正确。重庆张氏公司仅仅给龚杰发送了材料，其他没有任何证据证明重庆张氏公司履行了合同。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人龚杰未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。重庆张氏公司向一审法院起诉请求：1、重庆张氏公司、陕西有色公司依法结算，陕西有色公司依法支付给重庆张氏公司加固都江堰市110指挥中心大楼工程款150万元；2、案件诉讼费由陕西有色公司承担。庭审中，重庆张氏公司诉讼请求明确为“陕西有色公司依法支付给重庆张氏公司加固都江堰市110指挥中心大楼工程款2327852元”。一审查明，2009年7月28日，原重庆旭伟科技有限公司（以下简称旭伟公司）与原陕西华山环境保护工程有限公司（以下简称华山公司）签订《110指挥中心维修加固工程加固承包协议》（以下简称《加固承包协议》），对双方的权利义务进行了约定，1、旭伟公司承揽华山公司承包的都江堰市110指挥中心大楼加固工程施工图中所有外包钢、碳纤维、植筋、裂缝处理、化学锚栓等。2、华山公司每月按进度工程量的总价90％支付旭伟公司，每月底5天内支付，工程竣工验收合格后15天内支付总工程款的97％，余款一月内结算后十天内付清。合同签订后，旭伟公司开始施工。2009年8月16日，华山公司向旭伟公司发出了要求对承揽项目进行整改的函。2009年8月19日，华山公司向旭伟公司发出通知决定终止双方合同关系，上述函及通知均为龚杰签收。2009年8月20日，华山公司与龚杰签订了《110指挥中心维修加固工程加固承包协议》，该协议除仅对总工期、付款方式以及合同甲乙双方的权利义务作了一些修改，该合同承包内容与旭伟公司、华山公司之间的承揽合同中承包内容等一致。2010年4月22日，华山公司与龚杰进行了工程结算，确认已支付工程款134万元，余款98万元分别于2010年9月1日前支付30万元，其余款项于年底结清。2010年10月26日华山公司向龚杰支付了全部工程款。一审另查明，2011年11月8日旭伟公司名称变更为“重庆张氏投资管理有限公司”，2012年5月30日其法定代表人由张蓉变更为王德林。2009年10月20日华山公司企业名称变更为“陕西有色建设有限公司”。诉讼中张氏公司当庭认可龚杰系张氏公司的现场一般工作人员。2009年7月21日至10月6日，旭伟公司向都江堰“110”工地及龚杰发送了碳纤维胶、补裂缝胶、注胶嘴、丙酮、300克一级碳布……等建筑材料，大部分货物的收货为龚杰。一审诉讼中，2013年2月18日，张氏公司申请对案涉加固工程造价进行司法鉴定。在鉴定过程中，张氏公司确认，有色公司与龚杰于2013年6月18日结算的工程造价2327852.45元为其案涉工程的造价，遂撤回鉴定申请，并变更诉讼请求为判令有色公司支付工程款2327852.45元。以上事实有重庆张氏公司、陕西有色公司双方的陈述及双方身份信息，变更记录、企业名称变更核准通知书、变更登记情况、有色公司与张氏公司的《加固承包协议》、有色公司与龚杰的《110指挥中心维修加固工程加固承包协议》、函、《关于终止重庆旭伟科技有限公司的通知》、都江堰市110指挥中心维修加固工程结算单、承诺书、货物托运单等证据在案佐证。一审法院认为，张氏公司与有色公司签订的《加固承包协议》是双方真实意思表示，没有违反法律法规强制性规定，属有效合同。关于龚杰的行为是否应当由张氏公司承担，一审法院认为，首先，张氏公司认可龚杰系其该案项目现场一般工作人员，且在施工过程中使用的张氏公司提供施工材料中大部分收货人均为龚杰；其次，张氏公司当庭认可龚杰对该工程的结算并据此作为其提出诉讼请求的主张；第三，案涉工程龚杰以其名义作出清欠承诺，保证民工工资发放，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，虽然张氏公司仅认可龚杰系其一般工作人员否认龚杰系其项目负责人，但有色公司有理由相信行为人龚杰有代理权，故龚杰的该代理行为有效，其后果应该由张氏公司承担。关于合同是否全面履行问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，重庆张氏公司、陕西有色公司应该按照合同的约定全面履行各自的义务。根据庭审查明事实，龚杰在签收有色公司要求工程整改的函、解除承揽合同的通知后虽然以自己名义与有色公司另行签订《110指挥中心维修加固工程加固承包协议》，但结合两份合同其内容仅对总工期、付款方式等作了一些修改，该行为应视为张氏公司与有色公司对原签订的《110指挥中心维修加固工程加固承包协议》的变更和补充，尤其是张氏公司当庭认可龚杰依据变更后的合同对该工程的结算，亦视为张氏公司对龚杰变更合同的追认。现有色公司按照结算已经向龚杰支付了全部工程款，全面履行了其合同义务，故对张氏公司要求有色公司支付工程款的主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，其应该承担不利后果，一审法院不予支持。至于张氏公司与龚杰之间的纠纷，系另一法律关系，张氏公司可另行主张其权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决驳回张氏公司的诉讼请求。一审案件受理费18300元，由张氏公司负担。二审中，重庆张氏公司提交以下证据材料：银行存款凭条、收条，情况说明、施工造价计算，用以证明龚杰是重庆张氏公司员工、重庆张氏公司履行合同义务以及工程造价。陕西有色公司质证对证据真实性、证明力不认可。陕西有色公司提交工程竣工验收报告和关于都江堰市110指挥中心维修加固工程情况的说明、补充说明、转款凭证。重庆张氏公司质证认为，不能证明竣工报告的竣工时间就是本案项目的竣工时间；情况说明系单方陈述，无向龚杰付款的凭证印证，但恰恰证明工程的开工时间是2009年7月18日，与重庆张氏公司入场时间一致；请款说明的内容不真实。转款凭证系个人所转，不能证明系陕西有色公司向龚杰支付的工程款。本院认为，重庆张氏公司提交的收条、情况说明、施工造价计算，陕西有色公司提交的关于都江堰市110指挥中心维修加固工程情况的说明、补充说明、转款凭证或系单方制作或者说明人、出具人未到庭说明，本院不予采信。重庆张氏公司提交的银行存款凭条、陕西有色公司提交的工程竣工验收报告对其主张不具证明力，本院不予采信。二审查明：2009年7月28日，旭伟公司与华山公司签订《加固承包协议》），对双方的权利义务进行了约定，1、旭伟公司承揽华山公司承包的都江堰市110指挥中心大楼加固工程施工图中所有外包钢、碳纤维、植筋、裂缝处理、化学锚栓等。2、工期为90天。华山公司每月按进度工程量的总价90％支付旭伟公司，每月底5天内支付，工程竣工验收合格后15天内支付总工程款的97％，余款一月内结算后十天内付清。合同签订后，旭伟公司开始施工。2009年8月16日，华山公司向旭伟公司发出了要求对承揽项目进行整改的函。2009年8月19日，华山公司向旭伟公司发出通知决定终止双方合同关系，上述函及通知均为龚杰签收。2009年7月21日至10月6日，旭伟公司向都江堰“110”工地及龚杰发送了碳纤维胶、补裂缝胶、注胶嘴、丙酮、300克一级碳布……等建筑材料，大部分货物的收货为龚杰。另查明，2011年11月8日旭伟公司名称变更为“重庆张氏投资管理有限公司”，2012年5月30日其法定代表人由张蓉变更为王德林。2009年10月20日华山公司企业名称变更为“陕西有色公司”。一审诉讼中，张氏公司于2013年2月18日申请对案涉加固工程造价进行司法鉴定。在鉴定过程中，张氏公司确认，有色公司与龚杰于2013年6月18日结算的工程造价2327852.45元为其案涉工程的造价，遂撤回鉴定申请，并变更诉讼请求为判令有色公司支付工程款2327852.45元。二审还查明：1、在发回重审案一审中，陕西有色公司提交了一份落款时间为2009年8月20日的《110指挥中心维修加固工程加固承包协议》，首部“总承包单位”为华山公司、“加固承包班组”为龚杰。尾部甲方处无陕西有色公司印章，签字人为“曾常龙”，乙方处签字人为“龚杰”。协议约定的总工期为60天。华山公司每月按进度工程量的总价80％支付，每月底5天内支付，工程竣工验收合格后15天内支付总工程款的97％，余款结算后十天内付清。在原一审案中，陕西有色公司抗辩重庆张氏公司未履行合同，但同时称不知案涉工程由谁完成，也未提交该份协议。2、在发回重审案一审（即本次一审）中，陕西有色公司提交了《都江堰市公安局110指挥中心主体结构加固工程结算单》，有“龚杰2010年4.22”、“已支付：134万元，剩余98万元，2010年9月1日前支付30万，余款年底结清”、“魏某明”、“曾常龙”等文字。在原一审案中，陕西有色公司未提交该份协议。3、在发回重审案一审中，陕西有色公司提交了一份《承诺书》，内容为：我“龚杰”在110项目“加固劳务”所有费用总金额为“2327852”，大写：“贰佰叁拾贰万柒仟捌佰伍拾贰”已于2010年10月26日在都江堰市清欠办、兴市公司及相如建设公司有关人员的监督下，已全额发放给本人。本人承诺凡在110项目施工的民工工资由本人“龚杰”全部兑现给民工。如因民工未拿到工资造成的一切后果由本人全部承担经济和法律责任。承诺人“龚杰”、“2010年10月28日”（注：“”内为手书，其余部分为打印）。4、原一审中，重庆张氏公司当庭陈述，其施工中用一级碳纤维布1280平米，直接法粘钢用材2.8吨，灌注法粘钢用材1260吨，压力灌胶补缝用注胶嘴11400个，螺栓14：共用512根0.6米的、3824根0.65米的、256根0.7米的、864根0.75米的、432根0.8米的，合计用材3967.9米。按工程单价计算，对应的工程款为1743196元。五、二审中，重庆张氏公司明确，根据重庆勇创公司出具的《都江堰工程材料》统计，碳纤维布2200平米，粘钢胶（粘钢）2800公斤，灌注粘钢胶（包钢）4275公斤，注胶嘴（压力灌胶补缝）11400个，螺栓3967.9米，植筋胶（植筋）1500公斤600支。按工程单价计算，对应的工程款为1798599元，并以此将主张的工程款金额从2327852元降低为1798599元。本院认为，重庆张氏公司与陕西有色公司签订的《加固承包协议》合法有效，各方均应执行。本案争议焦点在于：该合同是否已由重庆张氏公司履行，重庆张氏公司是否有权要求陕西有色公司支付工程款以及工程款的金额。一、关于合同履行主体的认定。重庆张氏公司虽然未提交工程量单，但为证明履行合同义务其提交了案涉工程资料、送货单、重庆勇创公司出具的《都江堰工程材料单》、催款函及邮寄凭证等证据，陕西有色公司也在一审中承认2009年8月16日之前由重庆张氏公司施工。陕西有色公司还陈述，8月16日后其向重庆张氏公司的授权委托人龚杰送达了整改以及终止协议通知，工程改由龚杰承包完成，且其已向龚杰支付全部工程款。本院认为，首先，陕西有色公司证明龚杰有重庆张氏公司的全权授权提交的“授权书”系复印件，重庆张氏公司不认可，故现有证据不能证明龚杰有代理权；其次，除了上述“授权书”复印件外，陕西有色公司并无证明证据龚杰有权代理重庆张氏公司的客观表象。再次，龚杰一方面作为重庆张氏公司的“代表”签收整改函和终止协议通知，另一方面却在刚签收整改函和终止协议通知后即以个人名义和陕西有色公司“曾常龙”签订了该工程的承包合同，对龚杰先后截然不同的身份转换和整改甚至解除合同重大事项陕西有色公司不仅不向重庆张氏公司进行核实、直接送达相关函件，还将工程交由重庆张氏公司的“工程代表”龚杰个人承包，有悖常理；而据以支撑龚杰系重庆张氏公司授权代表的“授权书”还为复印件且来源不明。另外，在原一审庭审中，陕西有色公司在抗辩重庆张氏公司未履行合同的同时称不知案涉工程由谁完成，与龚杰的所有往来且当时已形成的证据也均未在原一审庭审中提交，而是在发回重审后才提交。基于上述分析，本院认为龚杰签收整改函和终止协议通知的行为并不构成表见代理，对重庆张氏公司不产生法律效力。即重庆张氏公司与陕西有色公司的合同关系并未因为龚杰签收整改函和终止协议通知而解除。既然如此，即使之后的工程实际由龚杰完成，其施工行为所产生的相应的后果应由重庆张氏公司承担。但另一方面，因龚杰对收取工程款没有重庆张氏公司的授权，陕西有色公司即使向龚杰支付工程款也不能视为重庆张氏公司的收款行为，陕西有色公司仍应向重庆张氏公司支付工程款。二、关于工程款金额。虽然重庆张氏公司主张工程款2327852元的依据为龚杰和陕西有色公司的结算金额，但在二审中重庆张氏公司主张工程款为1798599元，依据为根据合同单价乘以其使用的工程材料数量计算所得，其主张的已使用工程材料数量也与供货商提供的数量基本吻合，重庆张氏公司以此将工程款金额从2327852元降低为1798599元属于依法处分自己的权利，且减轻了陕西有色公司的责任，本院在1798599元的范围内予以支持。综上，上诉人重庆张氏公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审审判程序合法，认定基本事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第638号民事判决；二、陕西有色建设有限公司于本判决生效之日起十日内向重庆张氏投资管理有限公司支付工程款1798599元；三、驳回重庆张氏投资管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费18300元、二审案件受理费25422.82元（已均由重庆张氏投资管理有限公司预交），由陕西有色建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王卫红审判员  姚 兰审判员  莫 雪二〇一六年十二月二十九日书记员  廖颖异