广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤18民终2324号上诉人（原审原告）：清远市腾昊建设工程有限公司，住所地：清远市。法定代表人：林伟明，系该公司总经理。委托代理人：郑燕青，广东大观律师事务所律师。委托代理人：林玮，广东大观律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：佛冈县青松永久陵园有限公司，住所地：佛冈县。法定代表人：沈启明，系该公司董事长。委托代理人：ＸＸＸ，系该公司职员。被上诉人（原审被告）：广东省清新县龙颈镇镇平经济联合社，住所地：广东省清远市。法定代表人：许光兴。被上诉人（原审被告）：沈启明，男，1950年7月6日出生，汉族，广州市人，住广州市。委托代理人：ＸＸＸ，女，1973年8月25日出生，汉族，内蒙古人，住内蒙古包头市。上诉人清远市腾昊建设工程有限公司（以下简称腾昊公司）、佛冈县青松永久陵园有限公司（以下简称青松陵园公司）因与被上诉人广东省清新县龙颈镇镇平经济联合社（以下简称镇平经济联合社）、沈启明建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2016）粤1821民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为：本案是因建设工程施工合同履行引起的纠纷。一、关于《青松园工程承包合同》的签订主体及效力问题。《青松园工程承包合同》是镇平经济联合社与腾昊公司签订的，签订合同的主体是镇平经济联合社以及腾昊公司。虽然青松陵园公司在该合同中盖章表示对合同予以认可，但并不能认定青松陵园公司是合同的一方当事人，本案中青松陵园公司是发包人，镇平经济联合社是承包人，腾昊公司是分包人，镇平经济联合社与腾昊公司签订的《青松园工程承包合同》实为分包合同，分包必须经发包人同意，因此青松陵园公司对《青松园工程承包合同》同意予以认可是同意镇平经济联合社将工程分包给腾昊公司。至于《青松园工程承包合同》的效力问题，建设工程的分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。本案中，从两份《工程承包合同》来看，工程项目内容是一致的，即镇平经济联合社将其承包的全部工程分包给腾昊公司，该行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十条的规定，属于违法分包，应认定无效，因此《青松园工程承包合同》是无效合同。二、关于责任承担问题。《青松园工程承包合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，腾昊公司支付给青松陵园公司400000元保证金和镇平经济联合社100000元保证金应当退还给腾昊公司。关于退还保证金以及损失的问题，青松陵园公司于2015年6月3日立下欠条确认欠腾昊公司1000000元，该欠条是青松陵园公司的法定代表人立下的，是代表公司的行为，对腾昊公司要求青松陵园公司的法定代表人沈启明对1000000元承担保证责任的主张，原审法院不予支持。对于青松陵园公司认为该欠条是受胁迫所立的，但未提供其受胁迫的证据，对其辩称原审法院不予采信。根据腾昊公司的主张欠条中的1000000元包含了其交给青松陵园公司和镇平经济联合社共500000元的保证金，保证金应该由青松陵园公司退还400000元，镇平经济联合社退还100000元，其余500000元损失由青松陵园公司支付给腾昊公司。至于违约金的计算和承担问题，欠条中约定每月100000元违约金过高，原审法院依法予以调整，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，青松陵园公司、镇平经济联合社欠腾昊公司的款项所造成的损失可视为银行利息的损失，违约金按中国人民银行同期贷款利率的130%计算。镇平经济联合社经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2016年6月30日作出（2016）粤1821民初102号民事判决：一、限佛冈县青松永久陵园有限公司于本判决生效之日起十五日内支付900000元给清远市腾昊建设工程有限公司，并自2015年7月31日起按照中国人民银行同期贷款利率130%计算逾期付款违约金直至款项还清之日止；二、限广东省清新县龙颈镇镇平经济联合社于本判决生效之日起十五日内支付100000元给清远市腾昊建设工程有限公司，并自2015年7月31日起按照中国人民银行同期贷款利率130%计算逾期付款违约金直至款项还清之日止；三、驳回清远市腾昊建设工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费18300元，诉讼保全费5000元，合共23300元，由清远市腾昊建设工程有限公司负担5000元，佛冈青松永久陵园公司负担16470元，广东省清新县龙颈镇镇平经济联合社负担1830元。宣判后，清远市腾昊建设工有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求:1、撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、判令被上诉人佛冈县青松永久陵园有限公司、广东省清新县龙颈镇镇平经济联合社、沈启明承担本案一、二审的全部诉讼费用。具体事实和理由如下：一、原审判决对事实认定错误，《青松园工程承包合同》是有效合同，而非原审判决认定的无效分包合同。1、《青松国工程承包合同》是三方合同，从合同签订栏上清晰可见，除了广东省清新县龙颈镇镇平经济联合社和上诉人外，还有佛冈县青松永久陵园有限公司的公司公章及法也代表人签名，该合同涉及三方利益，并非原审法院认定的无效分包合同。退一步来说，即使认定该合同的签订方只有镇平经济联合社和上诉人两方，但本合同也是经青松陵园认可的转包合同，而非原审法院认定的分包合同。2、原审法院认定青松陵园是发包人，镇平经济联合社是承包人，上诉人是分包人，是没有事实依据的，如果青松陵园要证明其为工程的发包人，就应该提供相关的“总承包合同”，以证明其与镇平经济联合社的承包关系。在青松陵园没有提供任何证据的情况下，原审法院却作出如此认定，明显属于认定事实不清。3、如果镇平经济联合社是承包人，上诉人是分包人的话，那么与上诉人直接联系工作的一方应当是镇平经济联合社，但是从上诉人提交的证据可见，不管是工程的《收件回单》、《承诺书》，还是《联系函》，青松陵园和上诉人都是直接联系的。且从青松陵园于2014年4月15日出具的《收据》可知，上诉人是直接向青松陵园缴纳保证金四十万元的，青松陵园也保证在工程完工后，一次性退还保证金给上诉人。由此可见，青松陵园与上诉人之间的关系并非发包人与分包人的关系。4、根据青松陵园于2015年6月3日对上诉人立下的《欠条》，已确定了其所欠工程款总额及边约责任，可见青松陵同与上诉人之间的关系并非发包人与分包人的关系，因此《青松园工程承包合同》是有效合同，而非原审判决认定的无效分包含同。二、原审判决认定事实不清，被上诉人佛冈县青松永久陵园有限公司(以下简称青松陵园)确认欠上诉人共100万元，而非原审法院判决确认的90万元。根据青松陵园于2015年6月3日立下的《欠条》，其法定代表人沈启明已确认了青松陵园共欠上诉人100万元，但原审法院却判决青松陵园只需向上诉人支付90万元，明显与事实及被上诉人的承诺不符。原审法院错误认定100万元中包含了广东省清新县龙颈镇镇平经济联合社欠上诉人的10万元，在青松陵园的总欠款金额中扣减了10万元。但《欠条》是青松陵园对所欠上诉人债务的确认，与第三方镇平经济联合社无关，《欠条》的内容也没有提及过镇平经济联合社，因此，原审法院判决青松陵园只需向上诉人支付90万元，属于认定事实不清。况且，虽然上诉人支付的10万元是镇平经济联合社所收取的，但是上诉人并不清楚镇平经济联合社与青松陵园之间有何内部关系，从而致使青松陵园亦愿意承担该10万元的款项。并在欠条中明确表示该10万元是其已经收取了的。因此，只要青松陵园确认收取到了上诉人的款项，并愿意支付、返还给上诉人，则可认定应由被上诉人青松陵园直接承担100万元的款项。三、原审判决认定事实错误，被上诉人沈启明同时以个人名义在欠条上的欠款人上签名，明确表示了其个人愿意对债务承担责任，因此沈启明应当对青松陵园所欠上诉人的100万元及违约金承担连带清偿责任。从《欠条》的内容及字眼可以看出，被上诉人沈启明亦以个人名义在欠款人上签名，证明被上诉人沈启明愿意以个人名义对债务承担连带责任。特别是《欠条》的备注中，被上诉人沈启明明确表示“如2015年7月31日前未还清余款，本人愿意支付每月占用资金违约费壹拾万元正”，可见，沈启明自愿、承诺以个人名义对债务承担连带责任及违约责任，该承诺未被撤销或认定无效之前，沈启明应当对上诉债务承担连带清偿责任，并就未能还款承担违约责任。原审判决认定被上诉人沈启明的签名行为是公司代表行为是缺乏事实依据的，属于认定事实错误。实际上沈启明既作为公司的法定代表人代表公司确认了欠款，是基于对沈启明其个人的信用而作出的意思表示，以一个个人的名义自愿就公司所欠债务承担连带责任，因此，沈启明应当就欠款及违约金承担连带清偿责任。四、原审判决适用法律错误，违约金按中国人民银行同期贷款利率的130％计算，严重低于腾昊公司的实际损失，显失公平。由于被上诉人的违约行为，对上诉人造成的损失是固有损失，上诉人难以对具体数额进行举证，既然被上诉人青松陵园与上诉人之间达成了协议，在《欠条》中明确如果被上诉人逾期还款，则每月支付十万元违约金给上诉人，原审法院应尊重当事人的意思、自治。此外，原审法院适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条第二款的规定，违约金按中国人民银行同期贷款利率的130％计算，罔顾该条第一款的规定:违约金“以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”，涉案工程总价为5000万元，按照一般工程的回报率为20％，上诉人的预期利益为1000万，因此双方约定每月10万元违约金并非过高，而是结合了上诉人的实际损失，考量了各方因素而作出的。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，特依照《民事诉讼法》第一百六十四条规定提起上诉，请二审依法予以改判。佛冈县青松永久陵园有限公司亦不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、确认原审判决中2015年6月3日《欠条》显示公平，予以撤销；2、确认原审判决中2015年6月3日《欠条》受胁迫所出，予以撤销；3、撤销原审判决第一项，改判由上诉人支付40万元及按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算利息给被上诉人。具体事实和理由如下：一、原审判决已认定上诉人并非《青松园承包合同的》的任一方当事人，上诉人与被上诉人也并非其他任一份合同的当时主体，因此，上诉人没有法律义务为该合同的有效还是无效向被上诉人承担任何责任。根据合同的相对性原则，本案所涉及《青松园承包合同》是分包合同，是被上诉人与一审被告镇平经济联合社所签订，上诉人并非该合同的主体，因而因该合同产生的有效违约责任或者无效过错责任均与上诉人没有任何关联性。上述一审判决书判决上诉人支付90万元，其中包含所称的“50万元的损失”于法、于合同无据。该分包合同的无效过错责任应归于该合同的当事双方分包方与总包方，即被上诉人与镇平经济联合社，如有责任则应由他们分担。上诉人既无过锚，也非合同一方，依法不应为该分包合同无效承担过错赔偿责任，一审法院依《合同法》第58条判决非合同当事一方的上诉人赔偿所谓的“损失”，是错误的。二、一审判决书认定被上诉人有50万元损失并没有任何证据支持。一方面，综观本案被上诉人举证资料与相关庭审情况，被上诉人并没有就判决所称的“50万元损失”提供证据证明，上诉人与一审其他被告也从未提及或认可被上诉人存在50万元的损失;另一方面，上诉人法定代表人出具的《欠条》也并没有50万元是损失的任何文字表述。而实际上，被上诉人根本没有进场施工，没有损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定，在没有主张被上诉人依法提供证据证明损失有无及损失数额的情况下，一审判决作出损失50万元认定并且由上诉人承担的判决违反了上述法定证据规则，是错误的。三，上诉人法定代表人于2015年6月3日出具的《欠条》，同时符合胁边与显失公平两项法定可申请撤销条件中的任一项，上诉人已于2016年3月16日向一审法院以反诉状形式申请撤销，依法应予撤销。该《欠条》所涉100万元，除了收到的40万元保证金外的其他款项应定性为占用40万元保证金的利息损失。一方面，该利息损失(通过计算为年利率132.35％)是中国人民银行同期贷款利率(年利率4.73％)的28倍，明显超过1.3倍，为显失公平，根据《民法通则》第59条与《合同法》第54条规寇，人民法院应准予撤销《欠条》并将利息损失调至同期贷款利率的1.3倍(即年利率6.15％)。另一方面，正如一审答辩中上诉人称再三强调，由于被上诉人2015年6月长期冲击经营场所阻碍经营与招商胁迫上诉人签下《欠条》，根据《合同法》第54条，人民法院应准予撤销该欠条。至于上判决书所提到的胁迫所需证据时，上诉人将另行提交;但即使未能举证证明胁迫的事实，仅凭“显失公平”一点，人民法院就可依法撤销上述《欠条》。本案一审法院对此不予撤销与调整，是错误的。四、此外，本案一审被告沈启明，并没有得到合法的送达；反诉也没有得到正式的合并审理。本案一审程序上并不符合法律规定，应予以纠正。上诉人在一审的诉讼代理人ＸＸＸ，并非沈启明诉讼代理人，并无授权。沈启明在外住院治病，无法联系。而上诉人或上诉人职员并非沈启明的法定代理人，不可代其应诉或接收诉讼文书。上诉人既同时提起反诉，本案应一并就反诉合并作出判决。一审存在诉讼程序方面的重大错误。综上，上诉人并非无效合同的当事一方，并非承担任何所称的违约损失或无效合同过错损失的赔偿责任的适格主体;上诉人所出具的《欠条》所涉款项，其余40万元是作为业主收取的保证金，在被上诉人与总包方终止、解除或认定无效分包合同后，依法应予以全额返还给付款方;而《欠条》上所涉的其他50万元属保证金的占用期间的利息损失费，因显失公平与受胁迫所签，依法应予撤销并调整为以40万元为基数按中国人民银行同期贷款利率1.3倍的计息。上诉人特根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，上诉请求依法支持上述上诉请求作出公正判决。被上诉人广东省清新县龙颈镇镇平经济联合社经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦无提交书面答辩意见。被上诉人沈启明经本院合法传呼，没有到庭参加诉讼，也没提交书面答辩意见。经本院审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：一、二审期间，上诉人清远市腾昊建设工程有限公司确认《欠条》当中的100万元包括工程保证金50万元及其损失50万元。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条关于“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理”及第一百七十四条关于“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序”的规定，由于上诉人佛冈县青松永久陵园有限公司经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，根据上述规定，本案按上诉人佛冈县青松永久陵园有限公司撤回上诉处理。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：1、双方签订的《青松园工程承包合同》是否有效。2、上诉人佛冈县青松永久陵园有限公司欠上诉人清远市腾昊建设工程有限公司的款项如何认定。3、被上诉人沈启明应否承担本案连带清偿责任。4、本案违约金计算是否正确。关于双方签订的《青松园工程承包合同》是否有效有问题。双方签订的《青松园工程承包合同》中，被上诉人广东省清新县龙颈镇镇平经济联合社委托上诉人清远市腾昊建设工程有限公司承建涉案工程，且该委托行为经上诉人佛冈县青松永久陵园有限公司认可，而上诉人清远市腾昊建设工程有限公司是具有建筑资质的企业，因此，该合同并无违反法律禁止性规定，且是双方当事人的真实意思表示，应为有效合同。原审法院认定该合同无效不当，本院予以纠正。关于上诉人佛冈县青松永久陵园有限公司欠上诉人清远市腾昊建设工程有限公司的款项如何认定的问题。上诉人佛冈县青松永久陵园有限公司出具给上诉人清远市腾昊建设工程有限公司的《欠条》虽然明确欠款为100万元，但上诉人清远市腾昊建设工程有限公司在一、二审期间自认该100万元的《欠条》当中有50万元为保证金，50万元为损失赔偿款，而该50万元保证金当中，上诉人佛冈县青松永久陵园有限公司收取的为40万元，加上赔偿款50万元，共计为90万元，故原审法院确认上诉人佛冈县青松永久陵园有限公司欠上诉人清远市腾昊建设工程有限公司的款项为90万元正确。上诉人清远市腾昊建设工程有限公司认为上诉人佛冈县青松永久陵园有限公司的欠款数额应为欠条确认的100万元的上诉请求，依据不足，本院不予采纳。关于被上诉人沈启明应否承担本案连带清偿责任的问题。本案工程的发包方为上诉人佛冈县青松永久陵园有限公司而非被上诉人沈启明，而《欠条》当中的款项为涉案的工程保证金及赔偿款，因此，根据合同的相对性原则，原审法院认定该款项应由上诉人佛冈县青松永久陵园有限公司支付给上诉人清远市腾昊建设工程有限公司。虽然被上诉人沈启明在《欠条》中作出“如2015年7月31日前未还清余款，本人愿意支付每月占用资金违约金10万元”的承诺，但该承诺也只是就逾期付款违约金部分作出承诺，并没有对《欠条》当中的欠款作出还款承诺或保证，因此，上诉人据此认为被上诉人沈启明应对《欠条》当中的欠款承担连带责任的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。关于本案违约金计算是否正确的问题。本案上诉人佛冈县青松永久陵园有限公司未能按《欠条》约定的时间支付涉案工程保证金及赔偿金而导致上诉人清远市腾昊建设工程有限公司的损失，从现有的证据反映仅为资金被占用的损失，因此，原审法院根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定，对上诉人佛冈县青松永久陵园有限公司逾期付款违约金计算按中国人民银行同期贷款利率的130％计算并无不当。至于上诉人提出涉案工程的预期利益为1000万元，而《欠条》约定逾期付款每月支付10万元违约金并不存在过高的问题。经查，上诉人提出的逾期利益损失并非其实际损失，而违约金的赔偿是以违约行为造成的实际损失为赔偿依据，因此，上诉人据此认为双方约定的违约金不存在过高的上诉请求，依据不足，本院不予采纳。综上所述，原判虽然对合同效力认定不当，但适用法律及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25600元，由上诉人清远市腾昊建设工程有限公司负担18300元。由上诉人佛冈县青松永久陵园有限公司负担7300元。本判决为终审判决。审 判 长  巢忠文代理审判员  何 燕代理审判员  何昭敏二〇一六年十二月五日书 记 员  冯敏静1415