山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁13民终5980号上诉人（原审被告）：山东顺和酒业股份有限公司，住所地临沂市兰山区通达路188号。法定代表人：马龙刚，董事长。委托诉讼代理人：黄海洋，山东品众元律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱金丽，山东品众元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东首席广告传媒有限公司，住所地临沂市兰山区新华一路万阅城1号楼A1301室。法定代表人：邢丽，总经理。委托诉讼代理人：杜康，山东沂州律师事务所律师。上诉人山东顺和酒业股份有限公司（以下简称顺和酒业）因与被上诉人山东首席广告传媒有限公司（以下简称首席广告）广告合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2016）鲁1302民初7250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人黄海洋、朱金丽、被上诉人的委托诉讼代理人杜康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东顺和酒业股份有限公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人出具了一份被上诉人法定代表人邢丽与上诉人法定代表人马龙刚电话录音，上诉人在答辩及质证时均未对其真实性予以认可，但一审法院在判决中认定上诉人对该录音真实性没有异议，系认定事实不清。二、被上诉人未有证据证明，被上诉人与上诉人之间成立了广告合同，也没有证据证明双方履行了广告合同以及费用结算。被上诉人主张在出租车LED灯上为上诉人发布广告，时间为2015年1月13日至2015年4月12日以及2015年4月29日至2015年5月10日，但被上诉人对其主张的广告发布的具体内容以及对于发布广告的具体费用结算也并未提供证据证明。三、在被上诉人提供电话录音中，亦没有上诉人认可12万元欠款的事实，该证据不足以认定上诉人欠付广告费这一事实。上诉人与被上诉人都是正规的公司，对于双方的商务合作，理应签订书面合同，但双方并未有任何合同，显属不正常。被上诉人提供电话录音证据，上诉人并未认可；退一步讲，即使录音是真实的，录音中上诉人法定代表人马龙刚并未认可12万元广告费，只是被上诉人在单方陈述这个问题。马龙刚一直强调“这个广告，所有广告都由酒厂，和我们合作的酒厂来支付”。庭审中上诉人补充上诉意见称，一审录音证据未提交原始载体，不符合民事证据的法定形式，通过录音证据无法对涉案数额进行确定。山东首席广告传媒有限公司答辩称，一审判决符合法定程序，认定事实正确，一审过程中上诉人认可录音系马龙刚本人作出的意思表示，其真实性可以认定，被上诉人已经按双方约定为其发布了广告，而上诉人一直拖欠12万元的广告费用，一审判决是正确的，应驳回上诉人的上诉请求。山东首席广告传媒有限公司向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令被告山东顺和酒业股份有限公司支付拖欠的广告费12万元及利息。一审法院认定事实：原告首席广告主张，被告顺和酒业的法定代表人马龙刚与原告首席广告法定代表人邢丽口头约定，由原告首席广告通过向出租车顶LED灯投出广告的形式，为被告顺和酒业售卖的酒水发布广告，并由被告向原告支付广告费用。原告主张在出租车LED灯上为被告发布广告的时间，为2015年1月13日至2015年4月12日以及2015年4月29日至2015年5月10日，被告顺和酒业应向原告支付发布广告费用12万元。为证明上述事实，原告首席广告在庭审中，提交了2015年9月6日，被告顺和酒业法定代表人马龙刚与原告法定代表人邢丽之间的谈话录音一份。录音中有如下内容：邢丽：“你那12万这么长时间了，你给光说给我，让我不要再来找你，不找你也没有动静对不对。你这样你给我写个单子吧。你把出租车欠的12万还有换台的36万。”马龙刚：“不用写，写什么？第一、换台那个我给你说了哈，那个咱已经是老调重谈了，现在就是给你这12万的事。这12万的事呢，我已经不想去解释不想去说了。”邢丽：“您已经没有理由了。”马龙刚：“不是没有理由了，到现在也没有放出来（贷款）”……邢丽：“你后期再说你的这些方案，你现在合同合同不给我签，确认单不给我签。”马龙刚：“我现在，第一步我承诺你的到现在也不改变，12万到现在没付我也不解释了，12万给你付了，第二步解决那个换台那个。”对于该录音证据，原告首席广告还提交了2016年3月15日，由原告委托山东上和律师事务所的厉晓伟律师，向被告顺和酒业发出的律师催告函，对该录音证据予以佐证。上述律师催告函中，明确载明，要求被告顺和酒业偿还其拖欠原告的广告费12万元。原告主张该律师催告函已由被告顺和酒业的员工签收。被告顺和酒业对该录音的真实性没有异议，但否认原告首席广告为其发布广告。一审法院认为，对于原告首席广告在庭审中提交的原告法定代表人邢丽与被告法定代表人马龙刚的谈话录音，被告对其真实性未持异议，法院予以认定。邢丽与马龙刚在录音中情绪稳定，思路清晰，意思表示明确，应当认定是邢丽与马龙刚的真实意思表示，故对其内容，法院亦予认定。在录音中，被告顺和酒业的法定代表人马龙刚向原告首席广告的法定代表人邢丽明确承认，有关出租车广告的12万元广告费用尚未支付，且原告提交的向被告发出的律师催告函，亦可对上述事实予以佐证，故可以认定被告顺和酒业尚欠原告首席广告12万元广告款未支付。对于该笔广告款的利息，原告主张应当自广告发布结束之日，即2015年5月11日开始，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，对此被告不予认可。在庭审中，原告提交的证据亦不足以证实其为被告发布广告的结束日期为2015年5月11日，故利息应当自原告法定代表人邢丽与被告法定代表人马龙刚谈话确认该笔欠款之日，即2015年9月6日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。综上所述，对于原告首席广告要求被告顺和酒业支付广告费12万元及利息的诉讼请求，对符合法律规定，原告有证据予以证明的部分，法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条规定，判决如下：被告山东顺和酒业股份有限公司于判决发生法律效力后十日内向原告山东首席广告传媒有限公司偿还所欠广告款12万元及利息（利息自2015年9月6日起计算至实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期银行贷款基准利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取1350元，保全费1170元，共计2520元，由被告山东顺和酒业股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交临沂航旅汽车出租有限公司出具的证明及临沂航旅汽车出租有限公司的营业执照各一份，证实被上诉人于2015年1月13日至2015年4月12日及2015年4月29日至2015年5月10日两次为上诉人在出租公司发布出租车灯箱广告。上诉人质证称，对该证据真实性、合法性及关联性均有异议，首先根据法律规定该证明应标明出具的经办人，但在该证据并未有经办人或法定代表人的签字；第二该份证据只能证实被上诉人与出具证明的出租车公司存在业务关系，出租车公司系为上诉人发布的广告，但具体是谁与被上诉人之间签订的广告宣传合同无法证实，且本案焦点问题应为数额问题，该份证据不能作为本案有效证据进行认定。另，该证据一审中并未提交，不符合新证据要件，依法不应采信。本院查明的事实与一审查明一致。另查明，一审庭审中，被上诉人提交其法定代表人邢丽与上诉人的法定代表人马龙刚的通话录音，内容如下：邢丽：你那个钱12万三个月都没给了马龙刚：12万是吧？邢丽：是，出租车12万马龙刚：付了多少了？邢丽：付了5万马龙刚：付了5万了邢丽：然后换台三个月的36万，开机30万马龙刚：那个老刘后来一直没有给你联系？邢丽：你那12万这么长时间了你光说给让我不要再来找你，不找你也没有动静对不对。你这样你给我写个单子吧。你把出租车欠的12万元还有换台的36万马龙刚：不用写，写什么？第一、换台那个我给你说了哈，那个咱已经是老调重谈了，现在就是给你这12万的事。这12万的事呢，我已经不想去解释不想去说了。邢丽：您已经没有理由了。马龙刚：不是没有理由了，到现在也没有放出来（贷款）邢丽：你现在就给我签个确认单马龙刚：签不了邢丽：你也别老调重谈，合同归合同，确认单是确认单，你最起码把电视给你播的那个换台三个月36万和开机这30万元给我签一个确认单，就证明我确实给你播放过对不对。你后期再说你的这些方案，你现在合同合同不给我签，确认单不给我签。马龙刚：我现在，第一步我承诺你的到现在也不改变，12万到现在没付我也不解释了，12万给你付了，第二步解决那个换台那个。邢丽：一共是66万，三个月的马龙刚：那个得确认邢丽：那个你不用确认，刘总已经确认完了马龙刚：哪有？邢丽：早就给他确认完了，单子什么的早就发给他了，他就说盖章要找你盖章，对不对马龙刚：这12万付了，你给那个中秋节我们再做一次。邢丽：不行，你什么时候把所有的帐给我们结了马龙刚：桥归桥，路归路邢丽：那不行，要着要着要恼了那还不如结清了之后咱们好好合作多好呢，问你要一回费那个事，谁有那些时间天天跟着要钱，你光说确认确认，这个电视还有什么好确认的邢丽：马总你给个准信，你觉着出租车和电视这两份欠款您认可不认可这事，您要说认可呢，我们再说其他的。您要是不认可呢我就不来了马龙刚：我给你说，第一我给你说了出租车这个呢我放了款我马上给你，也没给你联系是因为款也没放，刚刚打电话还在银行呢，同意给放了，放了款呢出租车的我给你，我刚才也说了如果可以的话，我们在投一段时间…………邢丽：你这12万什么时候给我马龙刚：尽快，别说哪天了，这两天款放了，一放了就给你上诉人对该录音资料质证称，对真实性、合法性均有异议，录音要看它的原始载体，从谈话内容看马龙刚并未明确12万元广告费，只是首席广告的单方陈述，而且马龙刚一直强调由酒厂来支付广告费，因此应当由做广告的酒厂支付。本院认为，根据上诉人顺和酒业的上诉理由、被上诉人首席广告的答辩意见及本院查明的案件事实，本案争议的焦点为：上诉人与被上诉人是否存在出租车顶LED灯广告合同关系。被上诉人为证明上诉人拖欠其广告费，所提交的其与被上诉人法定代表人的录音资料能够充分证明被上诉人通过向出租车顶LED灯投出广告，为上诉人售卖的酒水发布了广告，上诉人拖欠被上诉人12万元事实。上诉人虽然对该录音资料提出异议，但认可录音中的声音系马龙刚的。因此，上诉人与被上诉人虽未签订书面的广告合同，但通过被上诉人提交的录音资料，能够认定双方存在事实上的广告合同关系，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条关于“当事人未以书面形式或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以‘其他形式’订立的合同”的规定。上诉人应将拖欠的12万元广告费用支付给被上诉人。综上所述，上诉人山东顺和酒业股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人山东顺和酒业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 骏审判员 李言涛审判员 张念国二〇一六年十二月九日书记员 孙 壹