上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0101民初7413号原告：夏靖，男，1970年3月1日出生，汉族，住安徽省合肥市。委托诉讼代理人：张博艺，上海市百良律师事务所律师。被告：季雨兵，男，1980年6月23日出生，汉族，户籍地江苏省通州市。委托诉讼代理人：周国军，南通市通州区海晏法律服务所律师。原告夏靖与被告季雨兵民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，依法组成合议庭，分别于2016年5月12日、2016年7月13日公开开庭进行了审理。原告夏靖委托诉讼代理人张博艺、被告委托诉讼代理人周国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告夏靖向本院提出诉讼请求：1.被告返还借款合同剩余本金58,459.22元；2、被告向原告支付逾期违约金和罚息共计31,178.25元；【计算期间从2013年12月30日至2016年3月10日暂计800天，计算依据为(剩余本金×24%)÷360×逾期天数)，之后的违约金、罚息和复利以剩余本金58,459.22元为基数按年利率24%向原告支付至实际支付之日止，利随本清。】3.被告承担原告为此已实际发生的律师费4,999元；4.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告于2013年10月29日经过信和汇金信息咨询(北京)有限公司(以下简称信和汇金公司)提供办理借款的信息咨询及手续，经过信和汇诚信用管理(北京)有限公司(以下简称信和汇诚公司)为其实现成功借款出具有关信用审核意见及还款方案建议等，经过信和惠民投资管理(北京)有限公司(以下简称信和惠民公司)提供出借人推荐，促成本案所涉借款，并于上海市黄浦区签订了《信用咨询及管理服务协议》，根据协议约定，被告同意并授权原告从借款本金中扣除咨询费、审核费、信访咨询费及服务费合计12,098元。同日，原告与被告在上海市黄浦区签订《借款协议》，约定借款数额为61,898元，以等额本息方式分18期还本付息，每期偿还数额为4,057.76元，约定还款日为每月30日(12：00前，节假日不顺延)，还款起止日期为2013年11月30日至2015年4月30日。2013年10月29日，原告依约向被告汇付了49,800元借款，并代被告向信和汇金、信和汇诚和信和惠民支付了咨询费、审核费、实地考察信访咨询费及服务费合计12,098元。但被告不遵守合同约定，于2013年10月30日起便不再还款，还有17期至今尚未归还，按照《借款协议》约定，被告的行为已经构成根本违约。被告辩称：1.被告与夏靖之间的借款事实没有异议。所涉及的借款数额实际为49,800元，其认可在合同期内偿还了4,057.76元，余款未偿还。2.借款的利率双方不明确，依法应当不予计算利息，即便计算利息，请求法院依照同期人民银行贷款基准利率予以计算；3.关于违约金、罚息和复利的计算，双方也没有约定，原告要求的24%计算，也没有法律依据。4.原告方要求的律师费和借款期间原告方擅自扣除了信访咨询费等均在合同中未予约定，而且夏靖与三家有关联关系，收取的费用不合理，不予认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院另查明：1.2013年10月29日，原告与被告签订一份《借款协议》(合同编号：XXXXXXXXXX)，约定：借款本金数额为61,898元，月偿还数额为4,057.76元，还款分期月数为18个月，还款日为每月30日，还款起止日期从2013年11月30日起至2015年4月30日；协议签署后，经被告同意及授权，原告将本协议所载的借款本金数额，在扣除代替被告应交纳给信和汇金公司的咨询费、信和汇诚公司的审核费及信和惠民公司的服务费后的剩余款项支付给被告(咨询费、审核费及服务费的有关事项及具体金额参见被告与信和汇金公司、信和汇诚公司及信和惠民公司签订的《信用咨询及管理服务协议》)；若被告晚于约定的还款日还款，应向原告支付罚息和逾期违约金，其中，逾期违约金按照当月应还本息的10%计算，罚息按当月至借款期结束的应还本息的0.2%按日收取；若被告偿还金额不足，偿还顺序按照先后顺序为罚息、逾期违约金、应还利息、应还本金；如果被告逾期达到15天及以上，原告有权提前终止本协议。2.同日，被告与信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司签订《信用咨询及管理服务协议》一份，约定：被告在获得《借款协议》约定款项的同时应向信和汇金公司支付咨询费6,067.98元、向信和汇诚公司支付审核费951.84元、向信和惠民公司支付服务费4,878.18元，上述三项费用合计11,898元；被告同意授权出借人在向被告提供借款本金的当日一次性将咨询费、审核费和服务费从借款本金中扣除，扣除的咨询费、审核费和服务费由出借人代为支付给信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司。2013年10月29日，信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司向原告出具代借款人季雨兵交纳咨询费、审核费、服务费的收据。2013年10月25日，被告签署《信访咨询费收取告知书》一份，载明：由于信和公司对被告的家庭/企业进行了实地考察，因此要收取200元的信访咨询费；信访咨询费在借款成功获批时，从实际放款金额中一次性扣除。3.2013年10月29日，原告向被告划款共49,800元。根据原、被告约定的借款本金数额61,898元，月偿还数额4,057.76元，还款分期月数为18个月，推算出本案原、被告约定的借款年利率为12%(计算公式：约定每月还款额*应还期数-约定本金)/应还期数/约定本金*12)，被告季雨兵已还款总计4,057.76元。4.原告为本案诉讼聘请律师，支出律师费4,999元，由信和汇金公司代夏靖支付。5.原告夏靖系信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司股东。本院认为：原告夏靖与被告季雨兵签订的《借款协议》，系双方真实意思表示，并无违反法律、行政法规的效力型强制性规定，应属有效。关于借款本金，该协议明确信和汇金公司、信和汇诚公司和信和惠民公司作为“居间人”向借款人收取咨询费等费用，并直接从借款本金中扣除。《借款协议》约定借款金额61,898元，但夏靖实际仅交付季雨兵49,800元。虽然协议约定由信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司收取季雨兵的咨询费、审核费、服务费，并由夏靖代扣，但夏靖系该三家公司股东，夏靖系利用优势地位预扣费用。且夏靖除提供三家公司开具的收据外，不能提供上述三项费用支付的其他证据，故无法认定上述三项费用已经实际交付。而且被告季雨兵虽书面同意信和公司收取信访咨询费，但原告夏靖并未提供相应的收取凭证，对于该项费用亦不予支持。故有关代扣的咨询费、审核费、服务费、信访费均应从借款本金中扣除，本院认定夏靖实际交付的49,800元为借款本金。关于借款利息，《借款协议》并未明确约定年利率或月利率，而是约定了借款金额和每月还款额，据此可以折算利率。虽然实际借款本金以实际放款金额为准，但《借款协议》约定的借款本金和每月还款额反映了双方在签约时对于利率形成的真实意思，故折算利率应以约定的61,898元本金为基数，年化利率折算为12%。根据本院认定实际借款金额49,800元、年化利率12%计算，季雨兵每月还款总额为3,264.67元(其中本金2,766.67元、利息498元)，其归还总额4,057.76元可予冲抵1期还款，余款793.09元先抵充第2期利息498元，余额295.09元冲抵第2期本金，季雨兵已归还本金3,061.76元，尚余46,738.24元未归还。鉴于被告季雨兵于2014年1月30日之后未还款，其后应参照《借款协议》约定的违约责任计息，原告诉请中主动将违约利息利率调整为年利率24%，并未违反法律规定，本院予以支持。关于律师费，因《借款协议》中并未明确约定被告违约后，应向原告支付实现债权的律师费，《信用咨询及管理服务协议》虽有约定，但原告夏靖并非该合同的当事人，故原告该项诉请无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条、第三十条的规定，判决如下：一、被告季雨兵应于本判决生效之日起十日内归还原告夏靖借款本金46,738.24元；二、被告季雨兵应于本判决生效之日起十日内支付原告夏靖逾期违约金和罚息(以本金46,738.24元为基数，自2014年1月30日起至清偿之日止，按年利率24%计算)；三、驳回原告夏靖的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,165.91元，由原告夏靖负担1,096.23元，被告季雨兵负担1,069.68元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  翁海影代理审判员  张娜娜人民陪审员  周慧玲二〇一六年十二月二十九日书 记 员  赵东妍附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定,负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。