山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁16民终2323号上诉人（原审被告）：滨州市皓煜置业有限公司，住所地：滨州市。法定代表人：王崇，系公司总经理。委托诉讼代理人：王继东，男，该公司经理。委托诉讼代理人：耿延滨，山东英天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢贵根，男，1968年9月24日生，汉族，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：胡延波，山东民杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王美慧，山东民杰律师事务所实习律师。上诉人滨州市皓煜置业有限公司（以下简称皓煜公司）因与被上诉人谢贵根建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初1495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。皓煜公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定本案为劳务分包合同错误，应为建设工程施工合同。2.一审法院认定建筑面积核算表的效力错误。首先，上诉人滨州市皓煜置业有限公司并未在“建筑面积核算表”上盖章确认，“建筑面积核算表”中的内容并非皓煜公司的真实意思表示，“建筑面积核算表”上仅由上诉人的工作人员王继东个人签名，且上诉人并未授权王继东在“建筑面积核算表”上签字确认，由此产生的法律后果不能约束上诉人。其次，由于王继东并非建设工程专业人员，对于涉案标的工程量的计算方式存在错误认识，上诉人后来发现“建筑面积核算表”中的工程量远大于谢贵根实际施工的工程量，故停止支付款项，随之形成本案纠纷。再次，经施工监理单位淄博永安建设项目管理有限公司核算，《合同》项下被上诉人谢贵根实际施工的工程量仅为1415.20平方米，参照双方签订的《合同》第三条约定的工程量结算单价330元/平方米，上诉人依约应支付谢贵根工程款为467016元，而上诉人实际支付谢贵根工程款818900元，也就是说上诉人超付工程款351884元。另外，“建筑面积核算表”中的第六项车库不属于《合同》约定的工程范围，不能参照双方签订的《合同》第三条约定的工程量结算单价330元/平方米。最后，由于“建筑面积核算表”中的工程量远超实际工程量，造成上诉人重大经济损失，上诉人在一审庭审中多次阐明，并书面申请对涉案标的工程量予以司法鉴定，但一审法院无正当理由予以驳回，导致上诉人丧失纠错的权利，严重损害了上诉人的合法权益。3.一审法院驳回上诉人的鉴定申请错误。由于上诉人滨州市皓煜置业有限公司与被上诉人谢贵根于2013年11月29日签订的《合同》为无效合同，而“建筑面积核算表”中的内容并非皓煜公司的真实意思表示，且“建筑面积核算表”中的工程量远超被上诉人谢贵根实际施工量，而涉案标的工程量是客观存在的不变事实，加之谢贵根也对“建筑面积核算表”中的内容提出异议，上诉人认为只有对涉案标的工程量予以司法鉴定，方能查明案情，实现定纷止争的诉讼目的。故原判决驳回皓煜公司对涉案标的工程量司法鉴定申请实属错误，二审法院应当准许对涉案标的工程量予以司法鉴定。谢贵根辩称，一审判决正确，应驳回上诉维持原判。谢贵根向一审法院起诉请求：1.支付工程款453583.3元，并自2014年12月8日起每日按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2.诉讼费用由皓煜公司承担。一审法院认定事实：2013年11月29日，谢贵根与皓煜公司签订《合同》一份，合同约定，工程名称：滨州金銮宝典一区6#楼；第二条约定，承包范围：主体一、二次结构工程（钢筋、模版、混凝土、外架、塔机操作、模板周转材料、现场整理、辅材）。1、甲方提供：钢筋、商砼、泵车、水泥、沙石、砼支撑、马凳、吊塔、提升机等大型机械。2、乙方提供：周转材料、模板、木方、钢管、扣件、顶丝、步步紧、螺杆、套管、钉子、铁丝、轧丝、搅拌机等辅助、小型耗材；合同第三条约定，结算单价及工程量：按图纸计算建筑面积（基础阁楼按一层面积计算），每平米330元；合同第四条约定，付款方式：付款两次、主体一、二次结构完成，经质检部门验收合格付该完成工程款的80%，其余工程款三个月内全部付清；合同第六条约定，工程质量：按图纸设计要求、建筑规范施工、按质按量完成，按国家合格工程验收标准验收。合同第八条约定，甲方责任：1、协助乙方办理各工种的三级教育。2、入场后对乙方施工管理人员进行安全技术交底。3、根据乙方提供的资料、机械用具的使用计划，将施工所用材料及工具提供到现场或指定地点。4、规范工程质量验收程序，按国家建筑工程规范，对各分项工程进行验收。5、甲方有权要求乙方提供某些单项的技术方案。合同第九条约定，乙方责任：1、乙方现场必须有一支符合要求的、完整的管理队伍；配备一名施工现场管理人员、一名专职质检员、一名施工员、一名专职安全员。专业人员必须持证上岗。2、乙方须及时提供各特殊工种施工人员的有效上岗证，如因证件不全，达不到上岗要求而发生的一切问题，由乙方承担全部责任。3、按国家现行的施工规范及图纸设计要求，精心组织，精心施工。4、施工中由乙方配备的机械，其机械性能、设备配置按甲方施工方案要求，操作规程、安全防护、按安监站有关规定执行。5、乙方有责任向甲方提供单项工程的技术方案，材料消耗按定额进行考核，配合甲方做好施工组织设计。6、乙方有责任及时发现质量或安全隐患，并及时向甲方报告，协同甲方积极采取补救措施。建立严格的现场管理制度。7、农民工工资的支付：乙方应按照合同规定，按时支付农民工工资，并向甲方提交支付工资单明细复印件，杜绝农民工上访和围堵甲方工地，否则扣罚乙方承包费的30%。8、乙方施工人员应严格遵守施工现场的各项规定，听从监理、甲方、各职能部门（生产、技术、安全、质检、材料）有关人员的正确指导。2014年12月8日，双方对6#楼主体一、二次结构工程的建筑单价及建筑面积进行了核算，分别为一层面积1001㎡，单价400元每平米，金额为400568元；二层、三层面积分别为392.8㎡，单价为330元，金额分别为129637.2元；主楼基础面积为392.8㎡，单价为165元，金额为64818.6元；车库基础面积为608㎡，单价为165元，金额为100320元；车库面积为914.5㎡，单价为180元，金额为164614.5元，以上共计989595.5元。皓煜公司已支付施工工程款818900元。皓煜公司提出对涉案标的工程量进行司法鉴定，一审法院认为，双方签订的建筑面积核算表是双方对工程量的认可，是双方在工程完工后当事人的真实意思表示，现有证据不足以说明皓煜公司存有重大误解，对其申请，予以驳回。一审法院认为，从合同双方约定的权利义务关系来看，该工程项目的施工、管理等安排及主要施工机械设施由皓煜公司负责，谢贵根从事的仅是涉案工程的劳务作业，其负责的是非工程用材料、低值易耗品等辅助材料，且生产、技术、安全、质检、材料等都需听从皓煜公司的指导，因此，双方之间成立的是劳务分包合同，当然，从性质上来说，劳务分包合同仍属于建设工程施工合同，本案案由的定性并无不当，双方当事人签订的《合同》系双方当事人的真实意思表示，但谢贵根并无建设工程劳务施工资质，双方签订的合同为无效合同，对皓煜公司提出的本案双方当事人签订的合同为无效合同的意见，予以采纳。关于皓煜公司提出的涉案工程尚未竣工验收，不符合支付工程款的条件的意见，一审法院认为，涉案工程已由皓煜公司占有使用，视为工程已竣工，2014年12月8日双方对工程进行核算后，皓煜公司直至本案辩论终结前一直未与谢贵根组织验收，而是在庭审中一方面以双方未验收作为拒付款的理由予以抗辩，同时也未提供谢贵根施工存在质量问题的相关证据，如果按照皓煜公司的该种逻辑判断，只要建设方不进行竣工验收，施工方要求支付工程价款的条件就永远不成就，该逻辑判断不仅有违民事活动的诚实信用原则，也不符合公平合理的原则，对皓煜公司的该答辩意见，不予采纳。根据双方对工程量的计算和已支付款项的事实，一审法院计算皓煜公司尚欠谢贵根劳务报酬170695.5元（989595.5元减去818900元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十三条之规定，判决如下：一、被告滨州市皓煜置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谢贵根劳务报酬170695.5元及利息（以该数为基数，自2014年12月9日起至履行之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；二、驳回原告谢贵根的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8104元，由原告谢贵根负担5054元，被告滨州市皓煜置业有限公司负担3050元。二审中，皓煜公司补充提交基础平面图纸、其单方制作的说明一份及证人张某出庭证言，欲证实一层基础分为主楼基础和车库基础，王继东签名的核算表中所列第一项一层的工程单价调整为400元/㎡因该价款中包含有车库基础的价款，因王继东失误，导致重复计算该工程量工程款，应从总工程款989595.5元中扣除100320元。经质证，谢贵根对图纸的真实性和张某证实基础的构成无异议，但认为不能证实皓煜公司主张重复计算了工程量的主张。从图纸和张某的陈述可知，主楼基础和车库基础的做法不同，并非没有车库基础的施工，车库基础的工程量不可能包含在一层工程价款中，一层工程单价调整是因为一层层高高，施工难度大。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于一审认定工程量及工程价款是否正确的问题。二审中，皓煜公司认可王继东签名的工程量核对表除车库基础重复计算外的其他工程量及价款。皓煜公司主张一层的单价由合同约定的330元/㎡调整为400元/㎡即因为包含了车库基础的工程量，核对表中再次计算车库基础工程量及价款属皓煜公司的重大失误，应将车库基础的工程价款扣除。本院认为，双方签订的合同中明确列明了基础的计算标准，在该核对表中清楚列明了基础的面积、一层的面积、单价，且一层面积和车库基础面积并不相同，按照核对表的计算方法一层价款比按照合同单价330元/㎡计算多70070元，而核算表中车库基础价款为100320元，不能证实核算表中第一项一层价款包含有第五项车库基础价款，皓煜公司主张其因失误多列了该项工程量和价款的主张不能成立。综上所述，上诉人皓煜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8104元，由滨州市皓煜置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高立俊审判员  王正真审判员  宋 洁二〇一六年十二月三十日书记员  刘瑞琪