上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初42680号原告：吴圣美，男，1971年2月1日，汉族，住上海市浦东新区合庆镇海棠村蔡家宅XXX号。委托诉讼代理人：张立新，上海普若律师事务所律师。被告：朱国兴，男，1960年7月13日生，汉族，住上海市浦东新区。被告：施卫东，男，1968年7月18日生，汉族，住上海市浦东新区。两被告共同委托诉讼代理人：厉明，上海高达律师事务所律师。原告吴圣美与被告朱国兴、施卫东建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月8日受理后，依法适用简易程序，于2016年8月9日、2016年10月18日公开开庭进行了审理。原告吴圣美及其委托诉讼代理人张立新、被告施卫东及两被告共同委托诉讼代理人厉明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告吴圣美向本院提出诉讼请求：1、判令被告朱国兴、施卫东支付原告吴圣美剩余工程款人民币852,371元(以下币种相同)；2、判令被告昊喆公司支付以852,371元为本金，按照银行同期贷款利率为标准，从起诉之日2016年6月8日起至判决生效之日止的利息；3、案件受理费由被告承担。事实和理由：2010年11月，原、被告经人介绍相识，初步达成被告所要建造的房屋均由原告承建。2010年12月，原告按照被告的要求，拆除了上海市浦东新区勤益村东周家宅处旧房，并在河浜边完成地基建设，于2011年1月7日双方签订《施工协议》(以下简称协议)一份，约定被告将上海市浦东新区勤益村东周家宅办公楼工程(以下统称系争工程)以包工包料形式承包给原告施工，工程量按照实际计算每平方米700元，辅助工程价格另行协商，2013年12月8日工程款全部付清。协议签署后，原告按照被告要求建造了九间三层的办公楼，并在办公楼四周建造了围墙，大门楼，办公楼大院地坪，楼下卫生间装修、办公楼外墙装修，东面三间三层精装修及下水管道工程，并于2011年6月将系争工程交由被告使用。该系争工程完工后，原告又陆续为被告做了其他工程，被告前后共向原告支付工程款合计103万元，鉴于就系争工程被告确认支付的工程款为58万元，原告也予以确认该工程已付款为58万元，根据相关的工程审价，原告认为系争工程总工程款1,432,371元，扣除已行支付的580,000元，尚余852,371元未向原告支付，故提起诉讼，诉如所请。被告朱国兴、施卫东共同辩称，原、被告的工程关系发生在2011年，原告搭建了2层加一阁楼尖顶的房屋一幢，根据协议约定，工程量仅计算二层面积，阁楼不计价，一、二层面积共计708平方米，二层有三个阳台，面积一共44.48平方米，北面还有楼梯间的小房子为44.20平方米。房屋外没有独立卫生间，院围墙及地坪均是原告做的，原告在建造中亦确实为邻居搭建了35平方米的房屋及铺设周围地坪。房屋内的装修不是原告所做，原告仅就土建部分进行了施工。2011年6月，原告完工后将房屋交付被告，双方就系争工程进行了口头结算，就该工程被告方陆续支付共计58万元，被告认为双方的工程款已经全部付清，双方的协议也均履行完毕。原告现在来主张工程款没有事实和法律依据，其提起诉讼也超过了诉讼时效。系争工程所建造的房子，没有建造许可证明也没有权属证明。综上，对原告的诉请均不同意。本院经审理认定事实如下：2011年1月7日，以被告朱国兴、施卫东作为甲方与原告吴圣美作为乙方就系争工程签署协议，约定由甲方将工程已双包工形式(包工包料)承包给乙方施工；三、面积计算方法：1、以一层、二层实际建筑占地面积计算，三层建筑不计建筑面积；2、阳台按实际建筑面积的50%计入核算面积；3、天沟不计入建筑面积；四、工程量造价计算：1、以实际测得建筑面积*700元每平方米计算；2、场地和墙造价另外协商；五、付款方式，全部工程款以2013年12月8日付清；……。2011年6月，原告将系争工程交由被告。被告表示包含系争工程款在内共向原告支付103万元，就系争工程付款为58万元，鉴于此，原告予以确认。为确定系争工程的造价，原告在案件审理期间提出了对相关工程项目申请鉴定。本院委托上海公信中南工程造价咨询有限公司对上海市浦东新区勤益村东周家宅两层楼房建设项目进行了鉴定。鉴定意见为：1、原、被告陈述一致的鉴定造价为1,084,529元；2、原、被告陈述不一致部分鉴定造价为347,842元；3、被告在施工中另行支付砼费用5,000元，被告要求在工程总造价中扣除，鉴定单位在现场勘察时原告同意在工程款中予以扣除。对第一项鉴定意见：原告不持异议，予以确认；被告提出几点异议：1、对该鉴定造价中GRC天沟12,933元及GRC阳台6,446元两个项目，认为应包含在双方约定的700元每平方米的范畴内，不当另行计费，该费用需要从鉴定造价中扣除；2、就鉴定造价中的装修工程金额没有异议，但认为不是原告完成，水电安装工程也应包含在双方约定的700元每平方米的范围内，该笔费用亦应从中扣除，不另行计价；3、从土建工程的费用表中，认为只应认定第一项直接费，其他的费用不应该计算入工程款，系争工程为私人承包，不可能存在其他费用的产生；本院根据对鉴定报告的的审查及双方当事人的意见判断如下：第一，鉴定单位已行明确，GRC只是天沟阳台外侧所做装饰性材料，并非天沟阳台的造价，天沟阳台的造价已考虑到双方的约定没有另行计算，由此就上述两项费用并不应归入双方约定的700元每平方米的范畴内，该GRC天沟及阳台客观存在，故应为计价范围；第二、关于装修及水电装修部分，被告对金额本身不持异议，但对原告实行了装修予以否认，对此本院认为，双方确实没有装修方面的书面约定，被告表示装修系原告交付系争工程后自行完成，但并未能够提供相应的装修合同、采购材料或支付凭证等，相反根据原告在立案时自行提供的原始装修内容的罗列，例如：执手锁6个、门吸6个、窗帘安装40米等均与鉴定单位在现场勘测结果吻合，同时在原告自行罗列的结算书中装修的内容与鉴定单位的装修内容也有重合部分，如就被告陈述，装修在房屋交付被告后，被告自行装修，原告是不可能了解装修的内容及范围，也不可能在自己的结算中作出与现场较为吻合的相关用材，原告所提出的东面三层三间房的装修部位恰恰是系争工程中装修部分；结合原告申请的证人出庭证明所装修的事项及部位的陈述，本院认为，结合案件情况，原告与被告在数个工程中发生关系，也存在没有订立书面合同的情况，原告坚持认为对部分房屋进行了装修，被告虽不确认，在庭审中也有过“我方也没有让原告做过装修，如果做了让原告拆掉我方不要的”的表述，原告为实施了装修行为提供了在去现场勘察前罗列的装修结算表及证人证言，而被告对装修系自行完成却没有提供任何证据证明，本院认为原告所表述的事实具有高度盖然性，对此予以采信，故就装修部分发生的费用应予以计入双方的款项结算中；第三、至于被告提出原告是私人承包，不存在相关的规费、综合费用等，对约定之外，依照定额计算的规费、综合费用等应予以扣除，对此本院认为，依照定额所进行的工程造价，并不因施工主体不同而做区分，故就被告的抗辩，本院不予采纳。综上，本院对第一项鉴定意见中鉴定造价1,084,529元予以确认。对第二项鉴定意见：原、被告双方存在四个部分的争议。第一、外墙面砖75,185元；原告认为该费用应单独计取，被告认为外墙面砖包含在施工协议单价700元每平方米单价内，不应单独计取；对此本院认为，外墙面砖属于装饰类范围，双方约定的计价是在土建范围内，故在外墙面砖实际铺设下，应按实予以计算，就该款本院予以确认；第二、三合土深度；原告认为，房屋建在河道上，平均回填三合土深度达3米，被告认为平均回填三合土的深度为1米，对于三合土的深度，鉴定单位提出每个点可能数值不同，只打开一个点看不能反映客观情况，但多个点打开的话，可能会破坏地坪，影响房屋，该隐蔽工程，鉴定单位无法判别；原告表述三合土来源于其他工地，存在车皮费、挖机费及人工费，提出上述事实可由证人作证，对此本院认为，在被告对相关证人证言不予认可下，原告对此又未提供进一步的证据予以证明，不能形成有效的证据链证明其所陈述的事实，根据谁主张谁举证原则，原告在没有充足证据证明三合土铺设深度达3米的情况下，本院对三合土增加2米的陈述及金额，不予确认；第三、预制桩的数量；原告提出房屋建在河道上，6米深的桩施工了298根，被告仅确认施工了95根预制桩；鉴定单位对该隐蔽工程无法进一步查实，对此原告提供了2016年8月16日上海航大水泥制品有限公司出具的证明，证明原告购买6米水泥方桩298根，被告对该证明不予认可，本院认为，该证明系诉讼期间，原告要求案外公司提供，但对双方的买卖并未提供当时的采购合同、支付凭证等，就相关施工内容也未提供原、被告现场确认的材料，在被告不予认可下，仅凭该证明不能证明原告所待证事实，故本院对原告的主张也难以采信；第四、基础梁鉴定造价；被告提出该基础梁应包含在施工协议书单价700元每平方米单价内，不应单独计取，原告则提出应当单独计取，本院认为，基础梁属于土建工程的内容，应当包含在双方在协议书中就土建的约定计算范畴内，原告要求单另计价，没有事实依据，本院对该意见亦不予采纳。对第三项鉴定意见：在施工中，由被告供应砼金额为5万元，双方对该事实均予以确认，但对该款是否已行结算产生争议；原告认为，被告供了5万元的货，原告确认后出具收据，视为收到的工程款一部分，该款已经纳入双方共同确认的58万元工程款中；被告提出工程款58万元是陆陆续续向原告支付，被告付钱应该由原告出具收条，5万元双方没有结算过，没有计入已付款中，要求从工程总价中扣除。对此本院认为，根据双方约定，系争工程由原告包工包料，但在实际履行中，被告客观承担了部分用料的费用，就本案中5万元的费用是否包含在被告已付款中双方存在争议，则分析为，首先，在双方改变约定时，被告所支付的费用依照常理应当及时取得原告的确认，但被告并无相关原告当时确认的凭证；其次，原告将被告垫付的材料款算入已支付的工程款一部分，该解释也尚属合理；再则，就款项支付情况，被告更具有举证的便利及义务，被告提出所支付的款项中并未包含该5万元的材料款，那么应当对其支付的明细提供凭据以证明其所陈述的事实主张，在法院释明下，被告未能提供相关证据的，故对被告的意见，本院难以采信。以上事实由经庭审质证的《施工协议》、司法鉴定意见书等及当事人庭审陈述在案佐证。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质所行使的建设工程施工合同应属无效。本案中，原告作为个人不具备建设施工企业资质，由此其签订的施工协议应属无效。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。被告提出原告现在主张工程款已经超过诉讼时效，对此本院认为，鉴于双方的施工协议现被法院认定无效，无效合同自始无效，原告所提出的工程款的支付系对该协议无效后果的处理，原告现在予以主张，并未超过法院所保护的主张范围。因双方无法对工程造价达成一致的意见，故在诉讼中根据原告的申请，本院的委托结合双方原协议的款项结算的约定，确认系争工程总造价为1,159,714元，扣除双方共同确认的已付款580,000元，被告尚需向原告支付的工程款为579,714元，对该部分的原告的主张，本院予以支持。同时，原告要求被告以未支付工程款为本金，按照银行同期贷款利率为标准，承担从起诉日至判决生效之日的逾期付款利息，被告对计算构成本身不持异议，本院则对支持的工程款部分的利息，依照原告主张的利率及时段予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告朱国兴、施卫东应于本判决生效之日起十日内向原告吴圣美支付上海市浦东新区勤益村东周家宅处工程剩余工程款579,714元；二、被告朱国兴、施卫东应于本判决生效之日起十日内以579,714元为本金，按中国人民银行同期贷款利率支付原告吴圣美自2016年6月8日至判决生效之日止的利息。负有给付金钱义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,324元，减半收取计6,162元，鉴定费47,100元，合计共53,262元，由原告吴圣美负担11,781元，被告朱国兴、施卫东负担41,481元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  张盈二〇一六年十二月五日书记员  杨华附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。