安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖16民终1359号上诉人（原审被告）：岳祥华，男，1971年12月24日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：王治国,安徽黄淮海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙文玲，女，1968年10月1日出生，汉族，住安徽省利辛县。委托诉讼代理人：王岩，安徽王岩律师事务所律师。原审被告：卢丽，女，1976年4月16日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。上诉人岳祥华因与被上诉人孙文玲、原审被告卢丽民间借贷纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2015）谯民一初字第05714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。第一次开庭，上诉人岳祥华的委托诉讼代理人王治国、被上诉人孙文玲的委托诉讼代理人王岩到庭参加了诉讼。第二次开庭，上诉人岳祥华及其委托诉讼代理人王治国、被上诉人孙文玲到庭参加了诉讼。原审被告卢丽经本院传票合法传唤，两次开庭无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳祥华上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一审时，岳祥华未收到开庭通知，未到庭，导致一审判决认定事实不清，判决错误。上诉人已偿还该借款，双方无债权债务纠纷。岳祥华虽然给孙文玲出具借款本金为100万元的借条，借款日期为2015年4月16日，孙文玲在2015年4月24日通过转款将100万元汇入岳祥华账号，但此款岳祥华并未实际使用，2015年4月24日当日孙文玲持岳祥华的亳州药都银行农村商业银行卡通过pos机消费的方式将100万元支出，卡号为62×××89，此卡号与孙文玲转入岳祥华的卡号系同一个卡号，对此附有证据证明。以上事实说明：岳祥华并未实际使用该借款，并于借款当天将该款偿还，双方无债权债务纠纷。孙文玲的起诉于法无据，一审法院未查明事实，应予撤销。孙文玲答辩称，岳祥华在诉状自认收到孙文玲的100万元，收到的时间是2015年4月24日，这一事实与一审查明一致，岳祥华辩称2015年4月24日当天又将该100万元归还孙文玲没有事实依据，请二审维持原判。孙文玲向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告偿还借款100万元及利息（自2015年4月16日起至全部还清之日止，按月息3%计算）；2.诉讼费用由被告承担。一审诉讼过程中，孙文玲将其第一项诉讼请求中按月息3%计算变更为按月息2%计算。一审法院认定事实：2015年4月16日，岳祥华、卢丽向孙文玲借款100万元，并出具借款协议及借据各一份，约定借款期限至2015年7月30日，利息为月息3%。2015年4月24日，孙文玲通过宋雯的交通银行账户转账给岳祥华100万元。经孙文玲申请，一审法院于2015年12月8日作出（2015）谯民一初字第05714号民事裁定书，将卢丽所有的位于安徽省亳州市谯城区希夷大道鲁班紫荆花园小区1号楼2401室的房产予以查封。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，岳祥华、卢丽向孙文玲借款100万元，事实清楚，并有借据相佐证，双方均应本着诚实信用原则全面履行各自义务，故岳祥华、卢丽理应偿还孙文玲借款100万元。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案孙文玲于2015年4月24日向被告提供借款，故借款时间为2015年4月24日。双方约定借款利息为月息3%，故对其请求按月息2%计算利息的诉讼请求，一审法院予以支持。岳祥华、卢丽经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果，应由其自行承担。判决：被告岳祥华、卢丽于本判决生效之日起五日内偿还原告孙文玲借款本金人民币100万元及利息（自2015年4月24日起按照月利率2%支付至本判决确定的履行之日止的利息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，保全费2020元，共计15820元，由被告岳祥华、卢丽负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方争议的证据，本院认定如下：对岳祥华二审提供的证据1药都银行储蓄对账单予以认定。对证据2，2015年4月24日pos机消费记录的真实性予以认定，该消费记录第一次庭审时无药都银行的印章，第二次庭审时岳祥华提供了加盖有亳州药都农村商业银行股份有限公司金鑫支行印章的pos机消费记录，能够证明该款已转给宋雯账户。但该消费信息不能看出是谁刷的岳祥华的银行卡，不能证明是孙文玲使用岳祥华药都银行卡通过宋雯的pos机从该卡刷走100万元。对证据3，2016年11月30日亳州市公安局魏武派出所的受案回执和受案登记表的真实性予以认定，但该回执和登记表仅能表明该所已受理岳祥华所称的其被诈骗一案，因并无公安机关的立案决定通知书，不能认定公安机关已立案。对孙文玲二审出具的证据1，亳州市公安局魏武派出所的情况说明予以认定。对证据2陈刚的证言，就诚润小额贷款有限公司与岳祥华存在200万元的借款问题，因岳祥华庭审已认可其曾从该公司借款200万元，并由孙文玲做担保人，本院对此予以认定。对当事人二审争议的事实，本院查明事实同一审，另查明，2016年12月7日，亳州市公安局魏武派出所出具情况说明，内容为：“2016年11月18日，岳祥华通过110指挥中心报警称：自己于2015年4月被骗100万元。我单位接到报案后，根据岳祥华的报案情况进行调查，于2016年11月30日受理，通过调查，岳祥华与孙文玲一起到诚润小额贷款公司去过账，孙文玲通过经手人宋雯转到岳祥华账户100万元，当天岳祥华又通过宋雯从pos机刷卡，将100万元转给宋雯。根据调查情况，该案件属于经济纠纷”。本院认为，本案争议的焦点为：案涉借款100万元岳祥华是否已偿还孙文玲？当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。岳祥华主张涉案借款已经归还孙文玲，根据目前双方所举证据，仅能证明该100万元于2015年4月24日通过pos机消费方式转给宋雯，其证据不足以证明该款已归还孙文玲。同时，岳祥华二审庭审陈述存在以下疑点，1.岳祥华向孙文玲借款，无需将其药都银行的银行卡交付给孙文玲，更无须将该银行卡的密码告知孙文玲。岳祥华庭审称该银行卡系2015年4月16日交给孙文玲的，2015年4月16日至2015年4月24日前一直都在孙文玲处，密码是2015年4月24日通过电话告知孙文玲的，但其提供的证据1中显示2015年4月20日当日有两笔pos机消费，卡既然在孙文玲处，按照岳祥华的说法4月20日时其也没有告诉孙文玲密码，则岳祥华所称前后矛盾。岳祥华经本院就该问题进行询问后，又改口称自己可能记错了，其陈述前后矛盾。2.2015年4月24日，孙文玲将100万元已转入岳祥华账户，如该款确被孙文玲又通过刷pos机的方式转走，岳祥华至今却未向孙文玲收回借条或由孙文玲向其出具相应收条。亳州市公安局魏武派出所情况说明中表明该100万元岳祥华又通过宋雯从pos机刷卡，将100万元转给宋雯，同时陈刚也出庭证明该100万元已转入诚润小额贷款有限公司，如岳祥华认为其与宋雯和诚润小额贷款有限公司无经济往来，可另行主张权利。综上，岳祥华的证据不足以证明其主张，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由岳祥华负担。本判决为终审判决。审判长 彭 亮审判员 朱晓非审判员 王艳东二〇一六年十二月十四日书记员 王 琪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。