四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川01民终9717号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司资阳中心支公司，住所地四川省资阳市雁江区松林路55、57、59号。负责人：钟家思，总经理。委托诉讼代理人：胡琳，四川新开元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江友根，男，汉族，1986年11月7日出生，住成都市龙泉驿区。委托诉讼代理人：申彪，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾扬武，男，汉族，1995年7月13日出生，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：李泽江，成都市龙泉驿区黄土法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：简阳市茂发运业有限公司，住所地四川省简阳市简城镇建设中路203号。法定代表人：袁大洪，董事长。被上诉人（原审被告）：曾维兴，男，汉族，1975年4月29日出生，住四川省简阳市。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司资阳中心支公司（以下简称太平洋财保资阳支公司）因与被上诉人江友根、曾扬武、简阳市茂发运业有限公司（以下简称茂发公司）、曾维兴机动车交通事故责任纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2016）川0112民初2412号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人太平洋财保资阳支公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、太平洋财保资阳支公司对于商业三者险应予免赔。事故发生时曾扬武驾驶川M号车从事货物运输，无交通运输部门核发的经营性道路货物从业资格证，依据商业三者险免责条款第七条第（二）项第5款的约定应予免赔。曾扬武违反《道路运输从业人员管理规定》第六条、第四十八条之规定，系违反法律法规的禁止性规定，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十二条的规定，对于禁止性条款只需提示就生效。一审查明川M号车由曾维兴于2012年实际取得并购买保险，太平洋财保资阳支公司已就免责条款向曾维兴送达及提示。其次，虽然曾维兴未在保险单上“投保人声明”签字认可免责条款，但依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第三条的规定，投保人已缴纳保险费的，视为其对代理人签字的确认。2、一审法院仅依据村委会证明，就按城镇标准计算江友根子女被抚养人生活费。3、根据相关法律规定，江友根应提供最近三年的平均收入状况作为认定误工费依据，其误工费应按80元每天计算。4、根据保险合同的约定，太平洋财保资阳支公司不承担精神损害抚慰金，即使赔付也应按本地经济水平等按比例计算。5、一审计算营养费、护理费天数有误，应按实际住院期天数计算。被上诉人江友根答辩称，《道路运输从业人员管理规定》不属行政法规。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人曾扬武发表答辩意见称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人曾维兴发表答辩意见称，请求维持原判。江友根向一审法院起诉请求：判决曾扬武、茂发公司、曾维兴赔偿损失共计410789.6元并承担诉讼费用，太平洋财保资阳支公司依据保险合同承担相应责任。一审法院认定事实：2015年9月1日，曾扬武驾驶登记车主为茂发公司实际车主为曾维兴所有的川M轻型仓栅式货车沿龙泉驿区大佛村18组村道由大佛村方向往318国道方向行驶，与江友根驾驶的川A普通二轮摩托车相撞，致江友根受伤、两车受损。成都市公安局龙泉驿区分局交警大队出具《道路交通事故认定书》，认定曾扬武承担事故全部责任。川M轻型仓栅式货车在太平洋财保资阳支公司投保了交强险和不计免赔限额为50万元的商业三者险，事故发生在保险期内，投保人为谢飞。2015年5月18日太平洋财保资阳支公司批改投保人为茂发公司，批改单上签名不是谢飞本人所签，也无茂发公司和曾维兴的盖章和签名。曾维兴持有保险单商业险和交强险保险单，该保险单附有保险条款。其商业险保险条款免责的第七条第（三）项第五款，“使用各种专用机械车、特种车的人员无国家机关核发有效操作，或驾驶出租车或营运性机动车无交通运输部门核发的许可证或其他必备证书；”该条款中未加粗加黑也未有特殊标记。曾扬武事发时，无经营性道路货物从业资格证。一审另查明，事发后，江友根被送往成都市龙泉驿区第一人民医院住院治疗112天，从2015年9月1日到12月22日，产生医疗费69453.15元，轮椅费460元。诊断为:1、左膝重度开放性损伤伴感染；2、左足踝部复杂骨折脱位；3、腰椎棘间韧带损伤；4、胸壁挫伤；5、多处皮肤擦伤；6、贫血；7、急性胆囊炎，胆囊结石；8、尿路结石。医嘱及建议：1、出院后继续休息叁月，需一人护理，需加强营养；2、继续康复治疗，继续关节功能锻炼；3、每月到骨科专科门诊复查；4、骨折愈合后可根据情况行内固定物取出术，必要时加关节松懈术，费用约9000元；5、若出现骨折延迟愈合，不愈合，内固定松动断裂，严重创伤性关节炎，关节严重功能障碍等需要再次手术；6、若有不适，立即就医。2016年1月8日，经四川西南司法鉴定所鉴定：江友根因交通事故受伤，左下肢功能障碍伤残等级为九级、其足弓损伤之伤残等级为十级。产生鉴定费1030元。2016年2月29日，江友根到成都大学附属医院住院42天，产生医疗费23664.20元。诊断为：左股骨远端陈旧性骨折伴畸形；2、左髌骨骨折术后；3、左膝关节外翻畸形（外翻20o畸形）4、左膝关节创伤性关节炎；5、左膝关节外侧副韧带损伤；6、高尿酸血症；7、左膝关节腔积液；8、骨折疏松症；9、左股骨下段慢性化脓性骨髓炎。出院医嘱：1、出院休息半年，需一人护理，加强营养，继续膝关节康复功能治疗，防止再骨折合理功能锻炼；2、定期门诊，出院2周复查一次约需500元；3、现左膝关节功能障碍，建议后期行左膝关节置换术治疗（费用大约需要10万元）；4、随访，不适及时就诊。江友根自愿在医疗费中扣除2000元。一审还查明，江友根系农村居民，但从2014年起在欧派橱柜专卖店从事驾驶及送货工作，按提交银行交易清单计算其平均工资为4839.60元。其母李金明1953年2月22日出生，其父江福金1953年7月15日出生，生育有2个子女，居住在农村，其女江欣瑶2012年12月5日出生，事发前居住在龙泉驿区保平小区4栋2单元27号。事发后，曾维兴垫付各项费用74913.15元。曾维兴与曾扬武系父子关系，曾维兴自愿承担曾扬武应承担的赔偿责任，各方当事人均无异议。川M轻型仓栅式货车挂靠茂发公司经营。一审中，各方当事人均同意扣除18%的自费药。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，曾扬武承担案涉事故的全部责任，应对江友根的损失进行赔偿。曾维兴自愿承担曾扬武应承担的赔偿责任，各方当事人均无异议，不违反法律规定，一审法院予以确认。川M号车在太平洋财保资阳支公司投保了交强险和不计免赔限额为50万元商业三者险，对江友根的损失，先由太平洋财保资阳支公司在交强险限额内分项赔偿后，不足部分由太平洋财保资阳支公司在商业险内按保险合同约定进行赔偿。由于该车挂靠茂发公司经营，茂发公司应承担连带赔偿责任。太平洋财保资阳支公司抗辩曾扬武驾驶案涉车辆，无交通运输部门核发的经营性道路货物从业资格证，依据商业第三者责任险免责条款第七条第（二）项第5款的约定，商业三者险免赔。一审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未提示或者说明的，该条款不产生效力。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单、或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”之规定，太平洋财保资阳支公司提交的批改单既无原投保人的签名也茂发公司、曾维兴的的盖章和签名；同时，商业第三者责任险免责条款第七条第（二）项第5款既无加粗加黑，也无足以引起投保人注意的符号，故太平洋财保资阳支公司对该免条款未尽到提示、说明的义务，该条款不产生效力，故对其抗辩意见不予采纳。太平洋财保资阳支公司再抗辩江友根主张的残疾赔偿金、被扶养人江欣瑶的生活费应按农村标准计算，与一审法院查明的江友根的主要收入来源于城镇及被扶养人江欣瑶居住消费在城镇的事实相悖，且也未提交相应证据，故对其意见也不予采纳。对于江友根的损失认定如下：1、医疗费93117.35元，因有相应票据予以确认，但应扣除江友根自愿承担的2000元后，再扣除18%的自费药计16401.12元，医疗费为74716.23元；残疾器具费460元已实际产生，一审法院予以确认；2、江友根主张住院伙食补助费7700元偏高，结合伤情及医嘱，确认按每天40元计算154天，计6160元；3、江友根主张营养费8000元偏高，结合伤情及医嘱，确认按每天20元计算370天，计7400元；4、江友根主张后续治疗费109000元，结合伤情及现行医院的收费的实际情况，未实际发生，待实际产生后再行主张；5、江友根主张护理费32000元偏高，结合伤情及医嘱和现行护理人员的收入情况，住院期间按每天80元计算154天（第一次住院112天，第二次住院42天），计12320元；出院后因江友根未提交护理依赖程度的证据，故按每天50元计算249天（第一次出院后休息69天需护理，第二次出院休息6个月需护理），计12450元，合计24770元；6、江友根主张误工费64528元，因其提交的证明不能证明其实际减少收入，结合其伤情及医嘱，其误工系持续误工，误工天数计算至定残前一日120天，按其月平均工资4839.60元/月计算，计19358.40元；7、江友根主张残疾赔偿金110061元，还包括被扶养人江欣瑶、江福金、李金明的生活费65330.06元，结合其收入来源及被扶养人的居住情况，一审法院予以确认；8、江友根主张精神损害抚慰金10000元偏高，结合责任比例及伤残等级等酌定为9500元；9、鉴定费1030元；10、交通费酌定为800元。上述损失共计335986.81元，其中自费药16401.12元和鉴定费1030元计17431.12元由曾维兴承担。余318555.69元，由太平洋财保资阳支公司在交强险限额内和商业三者险限额内赔偿。上述费用与曾维兴垫付的74913.15元品迭后，曾维兴多支付的57482.03元由太平洋财保资阳支公司直接支付曾维兴。太平洋财保资阳支公司还应赔偿江友根261073.66元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、太平洋财保资阳支公司于判决生效后10日内赔偿江友根261073.66元；二、太平洋财保资阳支公司于判决生效后10日内支付曾维兴57482.03元；三、驳回江友根的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3546元，由曾扬武负担（此款已由江友根预交，曾扬武于本判决生效后10日内将此款给付江友根）。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实及采信的证据予以确认。本院认为，结合各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、商业三者险是否免赔的问题；2、被扶养人生活费问题；3、关于精神损害抚慰金问题；4、关于误工费、营养费、护理费问题。具体论述如下：一、商业三者险是否免赔的问题太平洋财保资阳支公司诉称，曾扬武驾驶营运车辆，无相关部门核发的经营性道路货物从业资格证，系违反法律、行政法规的禁止性规定。本院认为，《道路运输从业人员管理规定》属于部门规章，违反《道路运输从业人员管理规定》的行为，并非属于违反法律、行政法规的禁止性规定，对于太平洋财保资阳支公司的上述主张，本院不予支持。承前所述，因曾扬武并无属于违反法律、行政法规的禁止性规定的行为，故商业险保险条款第七条第（三）项第五款关于营运性机动车无交通运输部门核发的许可证或其他必备证书商业三者险免赔的规定属于免责格式条款，不能适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十二条的规定，即对于该条款不能仅仅提示就算尽到说明义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未提示或者说明的，该条款不产生效力。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单、或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”之规定，太平洋财保资阳支公司提交的批改单既无原投保人的签名也无茂发公司、曾维兴的的盖章和签名；同时商业第三者责任险免责条款第七条第（二）项第5款既无加粗加黑，也无足以引起投保人注意的符号，故太平洋财保资阳支公司对该免责条款未尽到提示、说明的义务，该条款不产生效力，故对其抗辩意见不予采纳。最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第三条第一款规定，投保人缴纳保费的视为对代签字或者盖章行为的追认。投保人缴纳保费的，应该仅表明其愿意订立该保险合同，是对代签保险合同行为的追认，保险合同对其生效。但不能因此认为投保人认可保险人已经向其履行了保险免责条款的明确说明义务，因为保险人是否已经向其履行了保险免责条款的明确说明义务是一个事实问题，应当实事求是地认定，不能仅因为投保人缴纳了保险费而推定保险人向其履行了义务。本案中，虽然曾维兴已经缴纳了保费，但其并未在保险单“投保人声明”签字，故太平洋财保资阳支公司并未实际向曾维兴本人就免责条款履行了明确告知义务。综上，对于太平洋财保资阳支公司关于其应在商业三者险内免责的主张，本院不予支持。二、被扶养人生活费问题太平洋财保资阳支公司诉称江友根子女应按农村标准计算被扶养人生活费。本院认为，江友根提供证据证实其女江欣瑶事发前居住在龙泉驿区，太平洋财保资阳支公司上述主张与事实不符，对其主张本院不予支持。三、关于精神损害抚慰金问题太平洋财保资阳支公司诉称，根据保险合同的约定其不承担精神损害抚慰金。本院认为，上述条款属于免责格式条款，太平洋财保资阳支公司并未提供证据证实其已就免责条款履行了明确告知义务，故该条款不生效。其次，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”按照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”本案中，曾扬武承担案涉事故全部责任，且致江友根九级、十级伤残，一审法院据此认定精神损害抚慰金为9500元，符合法律规定，在无相反证据的情况下，太平洋财保资阳支公司关于该笔费用数额过高的诉讼主张不能得到支持。四、关于误工费、营养费、护理费问题根据已经查明的事实，江友根月平均工资4839.60元/，一审法院据此计算误工费并无不当，本院对此予以确认，在无相反证据的情况下，太平洋财保资阳支公司关于该笔费用数额过高的诉讼主张不能得到支持。其次，虽然江友根住院只有154天，但其系左下肢及足弓损伤，且有明确医嘱，故一审法院关于营养费、护理费天数的计算并无不当，本院对此予以确认，对于太平洋财保资阳支公司关于营养费、护理费天数应按住院天数计算的主张，本院不予支持。综上，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司资阳中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3546元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司资阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 苟 峰审判员 付冬琦审判员 牛玉洲二〇一六年十二月八日书记员 张 梅