福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终3517号上诉人（原审被告）：郑娜娜，女，1990年12月7日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。委托诉讼代理人:庄严，福建国富律师事务所律师。委托诉讼代理人:蔡瑞瑶，福建国富律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:佟泺，女，1988年9月12日出生，汉族，住天津市蓟县城关镇。委托诉讼代理人:杨秀发，天津行通律师事务所律师。上诉人郑娜娜因与被上诉人佟泺机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第4133号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑娜娜及其委托诉讼代理人庄严、蔡瑞瑶，被上诉人佟泺的委托诉讼代理人杨秀发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑娜娜上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院仅依据双方当事人均为中国国籍，即认定本案适用中国法律，违反法定程序，适用法律错误。双方是同学关系，均是在澳大利亚求学多年的留学生，因2014年12月3日在新西兰南岛发生严重交通事故才引发被上诉人诉至一审法院。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定：“侵权责任，使用侵权行为地律法，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居住地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”因侵权行为发生在新西兰，事故发生后上诉人先行返回澳大利亚，被上诉人于2015年3月左右回国治疗，可见双方无共同经常居住地，未对适用法律作出任何协议。一审庭审中，一审法院未依法定程序询问双方是否明示选择适用法律，仅凭双方均为中国国籍，认定本案适用中国法律，适用法律错误。被上诉人在该事故发生后已直接入住新西兰当地医院接受免费治疗，享受了新西兰意外赔偿局（以下简称ACC）给予的赔偿（ACC规则赔偿范围包括受伤者的医疗和康复费用、赔偿由于病假照成的工资损失、对于造成永久性伤害的受伤者给予一次性赔偿金等各种福利），但同时依据ACC规定，当新西兰政府在承担事故赔偿责任后，受伤者不得起诉任何人要求个人赔偿。故当被上诉人在接受ACC赔偿时，就默认适用新西兰法律并作为条件，自动放弃向上诉人请求赔偿的权利。被上诉人在回国后无视ACC规则，在获得ACC医疗帮助后向上诉人提出要求侵权赔偿的请求。一审认定“原告是基于侵权法律关系向侵权人索赔，还是基本保险合同关系要求保险人承担保险责任是原告的选择权”是错误的，被上诉人选择ACC赔付，依据ACC规则实已放弃对上诉人的请求权。二、被上诉人提供的《伤残评定意见书》存在程序、内容重大错误，一审法院予以采信，属于认定事实错误。该鉴定由被上诉人单方提出，鉴定时未通知上诉人等相关人员到场，上诉人无法确认被上诉人伤情恢复状况。《福建省司法鉴定管理条例》第三十二条规定：“司法鉴定完成后，司法鉴定机构应当按照司法鉴定文书规范要求向委托人出具司法鉴定文书。司法鉴定文书应当由实施鉴定的司法鉴定人签名并盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当在司法鉴定文书上注明。”《伤残评定意见书》在签章处既没有鉴定人签章又没有鉴定人的盖章，属于严重违反司法鉴定程序。《伤残评定意见书》第四点分析说明：“依据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，第4.5.1条g款之规定，其骶骨粉碎性骨折，骶骨神经损伤，大小便功能障碍的伤残程度，符合V（5）级伤残。”严重背于本份《伤残评定意见书》第三点“臀部及阴道感觉明显减退，肛门反射未引出，目前有大、小便功能障碍（排尿主用间歇定时导尿）”，以及被上诉人提供的其在国内、国外入院治疗病例中关于被上诉人大、小便功能障碍的病情说明。《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准第4.5.1条g款规定，“大便或小便失禁,难以恢复”属于Ⅴ（5）级伤残。而从伤残评定的检验及被上诉人在各医院的病例中，均体现的是大、小便功能障碍，从未阐述被上诉人大、小便失禁难以恢复。“大、小便功能障碍”与“大、小便失禁难以恢复”属于两个不同程度的伤残医学术语。被上诉人提供的《伤残评定意见书》混淆医学概念，主观上加重了被上诉人的伤残等级。《伤残评定意见书》的检查情况中描述被上诉人“目前有大、小便功能障碍（排尿主用间歇定时导尿）。”而在其一审提供的2014年12月3日事故发生后当日入住的格雷贝斯医院西海岸卫生局提供的初步诊断中，并未出现被上诉人有大、小便功能障碍的伤情。2014年12月4日转入的基督城医院坎特伯雷卫生局的初步诊断中，也未出现被上诉人有大、小便功能障碍的伤情。被上诉人第一次被记录出现大、小便功能障碍的情况是在基督城医院坎特伯雷卫生局接受盆骨手术后。此后，被上诉人入住的医院均提到其存在大、小便功能障碍。被上诉人因自身患有严重的低钠血症导致错过手术及时进行的时间，后在基督城医院坎特伯雷卫生局的医疗团队多次努力后最终才完成骨伤手术。综上所述，上诉人对被上诉人的侵权行为并不是导致被上诉人大、小便功能障碍的病情的唯一直接原因，被上诉人自身原因造成错过最佳医疗时间、基督城医院坎特伯雷卫生局对被上诉人实施盆骨手术都有可能成为被侵权人大、小便功能障碍的原因。故本侵权行为与被上诉人大、小便功能障碍的病情唯一、直接的因果关系还需被上诉人依法承担进一步举证责任。一审法院采信被上诉人提供的《伤残评定意见书》是错误的，对被上诉人的伤残等级应重新作出鉴定。三、一审法院直接依据被上诉人提供的国内医疗费、交通费单据及被上诉人母亲的误工费认定上诉人承担的责任，属于认定事实错误。被上诉人一审证据表明其在国外治疗至伤情稳定后又依次转让入国内北京积水潭医院、中国解放军总医院第一附属医院、天津市蓟县中医院治疗，每一次入院都进行入院检查，加重费用支出，该笔费用本可避免，此为被上诉人主观上产生的不必要费用，不应认定在上诉人需承担的医疗费用内。被上诉人依据ACC规则在新西兰治疗可得到政府提供的免费治疗、复健及后续福利，但其在新西兰医院将其病情治疗稳定后回国重新治疗，自行扩大医疗费、交通费及护理费等费用。一审法院应酌情扣减上诉人需承担的费用。被上诉人佟泺辩称，一、本案双方均为中国公民，交通事故损害结果发生在中国境内，一审法院对本案享有司法管辖权。本案属于侵权案件，侵权行为地既包括侵权行为实施地，也包括损害结果发生地。被上诉人回国继续接受治疗直至评定伤残均发生在中国。伤残评定是对被上诉人身体健康损害结果的最终确认，也是侵权责任构成要件中损害事实要件的具体内容，损害结果发生地在中国境内，本案适用中国法律是正确的。双方在一审中均援引中国法律、法规及司法解释等相关规定，应视为双方已默示选择适用中国法律作为本案准据法。二、天津医科大学司法医学鉴定中心作出《伤残评定意见书》程序合法正当，依据客观充分，结论科学真实。中国法律法规并未对当事人单方委托司法鉴定机构进行伤残评定作出禁止性规定。天津医科大学司法医学鉴定中心接受被上诉人委托进行伤残评定，不违反法司法鉴定程序。上诉人不是被鉴定人或委托人，未经委托人同意，无权参与该鉴定程序。《伤残评定意见书》有两名鉴定人员签章及鉴定机构加盖专用章，上诉人主张该意见书没有鉴定人签章、盖章，与事实不符。《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，是对人体各部位所受不同损伤程度所对应人体组织器官功能丧失程度的原则性或综合性评定标准。本案鉴定意见书所适用该标准第4.5.1条g款的内容中“大小便功能障碍”，是器官功能障碍程度的评判，属于价值评价；而检验报告及病历记载的“大、小便失禁难以恢复”，包括被上诉人在鉴定查体时，所表现的“臀部及阴道感觉明显减退，肛门反射未引出，排尿主用间歇定时导尿”都是对“大小便功能障碍”的具体临床表现，属于客观事实的反映。上诉人提请重新鉴定无和法律事实依据，应予驳回。三、被上诉人在国内医疗期间所产生的医疗费、交通费及护理费应由上诉人承担,上诉人主张扣减，没有依据，应予驳回。被上诉人作为受害人有权根据病情和医疗机构治疗水平、技术条件、服务质量、患者信任度等具体情形选择就医医院，不受就近就地选择医疗机构和转院须经原就诊医院同意的限制，更不受新西兰ACC规则的制约。被上诉人回国进行的所有诊疗活动并没有超出本次交通事故身体所受损伤的范围，完全是必要、合理的。佟泺向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告医药费、残疾赔偿金等各项损失共计718377.59元；二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告均系中国国籍，事故发生前曾在澳大利亚就学。新西兰时间2014年12月3日16时30分左右，在新西兰南岛，被告郑娜娜驾驶TOYOTACAMRY轿车从73号国家高速公路向基督城方向行驶，随车同行的还有原告佟泺及其他二名女孩，其中原告位于汽车后座未系安全带。被告驾车开错车道，为避让对面驶来的水泥罐装卡车，被告向右打方向，导致车辆开出路边掉落下灌木丛，造成一人死亡、原告及另一人严重受伤的交通事故。事故发生后，原告被送往格雷贝斯医院进行急救医疗，后转院至基督城医院、伯伍德医院住院治疗，回国后在北京积水潭医院、中国人民解放军总医院第一附属医院和天津市蓟县中医医院住院治疗,总共住院124天，国内治疗花费医疗费47404.35元。2015年8月5日，经天津医科大学司法医学鉴定中心鉴定，原告佟泺骶骨粉碎骨折，骶神经损伤，大小便功能障碍符合Ⅴ（5）级伤残；脊髓损伤，右下肢不全瘫（肌力Ⅳ级）符合Ⅶ（7）级伤残。一审法院认为，公民享有生命健康权，行为人侵害公民身体造成损害的，应当承担相应的民事责任；受害人对于损害发生有过错的，可以减轻侵权人的赔偿责任。被告驾驶机动车未按规定车道行驶，遇情况未能采取安全有效措施，发生交通事故致原告身体受伤，应当承担相应的民事责任；被告乘车时未系安全带，客观地造成了损失的扩大化，应对自己的损失承担相应的民事责任。结合案件的具体情况和双方当事人的过错程度，一审法院酌定被告承担90%的责任、原告自负10%的责任。对于原告的各项损失，一审法院确定如下：1、医疗费，根据经举证、质证的医疗收费票据，医疗费为47404.35元。2、护理费，护理人员原则上为一人，以原告母亲的误工费计算为9807元。3、住院伙食补助费，原告住院天数为124天，住院伙食补助费为12400元（100元/天×124天）。4、营养费，结合原告的伤情及鉴定，本院酌定为6000元。5、交通费，原告及其必要的陪护家属从新西兰回国就医和转院治疗必然产生费用，一审法院酌情确定30000元。6、住宿费，原告未提供住宿费支出的凭据，难以说明已经实际支出住宿费用，一审法院不予支持。7、残疾赔偿金，原告系天津市城镇户口，残疾赔偿金按照当地城镇标准计算。司法鉴定原告伤残等级分别为五级、七级，程序并无不当，内容客观真实，依法应予采信。本院在原告诉请范围内确定残疾赔偿金为403276.8元（31506元/年×20年×64％）。8、精神损害抚慰金，事故对原告身心精神造成一定伤害，结合原告的伤残等级，本院确认为50000元。9、鉴定费1490元，系原告主张权利所必需，一审法院予以支持。10、新西兰律师费，没有相应证据，一审法院不予支持。故原告的各项损失共计560378.15元。被告应对原告的损失承担90%的赔偿责任即504340.34元。在案证据并无事故车辆的境外投保情况，原告是基于侵权法律关系向侵权人索赔，还是基于保险合同关系要求保险人承担保险责任，是原告的选择权，原告可以直接要求被告承担侵权责任。被告抗辩称本案应由新西兰法院管辖并适用新西兰法律，因原、被告的国籍均属中国，本案涉及中国公民之间的利益，原告依据被告住所地管辖的原则向一审法院提起侵权之诉，一审法院即具有管辖权，并且使用中国法律。原告回国居住、治疗，在国内起诉，有利于减少诉讼成本，减轻其经济负担，方便诉讼执行，故被告关于国内诉讼有违公平原则的抗辩意见，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百三十二条之规定，判决：一、被告郑娜娜于本判决生效之日起十日内赔偿原告佟泺504340.34元；二、驳回原告佟泺的其他诉讼请求。当事人在一审诉讼中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审中，上诉人郑娜娜向本院提交四份证据：证据1、上诉人护照，证明其在澳大利亚至少居住6年以上,至本案受理前及审理中，从未在国内连续居住满一年；证据2、新西兰交通法规，证据3、新西兰车辆租赁协议，共同证明：被上诉人在案涉交通事故中存在违反租赁协议擅自转让租赁车辆驾驶权限及未绑安全带,对案涉交通事故应负有主要责任；证据4、新西兰的意外事故伤害保险（截取自WWW.ACC.CO.NZ网页），证明：依据新西兰意外事故伤害保险，当被上诉人接受新西兰医院免费治疗时，即接受了新西兰ACC规则的约束，也自动放弃了对上诉人的请求权。上述四份证据中，证据1可证明上诉人的诉讼主体资格情况，本院予以采纳，其余三份证据均属形成中国境外的材料，未履行公证认证手续，真实性无法确认，本院不予采纳。经审理，本院确认一审查明的事实属实。本院认为，围绕双方当事人在二审中的争议焦点，分析如下：一、关于本案的法律适用问题。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地，被上诉人佟泺在本案中诉请上诉人郑娜娜赔偿的各项损失，是事故发生后回国治疗产生的费用支出和损失，应认定为本案侵权结果发生在中国，故一审法院适用中国法律审理本案，是合法正确的。二、关于《伤残评定意见书》的采用问题。《伤残评定意见书》是被上诉人佟泺一方委托天津医科大学司法医学鉴定中心作出的，该意见书加盖有该鉴定中心的司法鉴定专用章，真实性可予确认。该鉴定中心依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.5.1条g款规定，认定被上诉人佟泺“骶骨粉碎性骨折，骶骨神经损伤，大小便功能障碍的伤残程度，符合V（5）级伤残。”此属鉴定机构对伤残等级的专业评判范围，上诉人郑娜娜对此有异议，但无证据足以反驳，其申请重新鉴定，理由不能成立。一审法院采纳《伤残评定意见书》作为判案依据，并无不当。三、关于上诉人郑娜娜应承担的费用问题。被上诉人佟泺回国治疗期间，是针对本次交通事故造成的身体损伤就疹，其根据病情和就医需要选择医院，并进行检查和治疗。上诉人郑娜娜认为存在不必要的费用支出，缺乏证据佐证。被上诉人佟泺作为受害人，有权选择回国治疗，而非继续在新西兰接受治疗，其回国治疗不属于自行扩大医疗费等费用支出的情形。上诉人郑娜娜主张应当相应扣减其需承担的费用，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人郑娜娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用10984元，由上诉人郑娜娜负担。本判决为终审判决。审判长  林智远审判员  谢 芬审判员  陈 雯二〇一六年十二月七日书记员  张 玲附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。