吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)吉07民终字1434号上诉人(原审被告):扶余市蔡家沟镇中心卫生院。法定代表人：李浩然,院长。委托代理人：乔红梅。委托代理人：韩俊峰，吉林夫余律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施井春,现住松原市。委托代理人：刘国志，吉林浩原律师事务所律师。原审被告：扶余市计划生育和卫生局。法定代表人：刘宏伟，局长。委托代理人：许永武。上诉人扶余市蔡家沟镇中心卫生院因与被上诉人施井春、原审被告扶余市计划生育和卫生局建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省扶余市人民法院（2016）吉0718民初1116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人扶余市蔡家沟镇中心卫生院法定代表人李浩然及其委托代理人乔红梅、韩俊峰，被上诉人施井春及其委托代理人刘国志，原审被告扶余市计划生育和卫生局委托代理人许永武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人扶余市蔡家沟镇中心卫生院上诉请求：要求撤销一审判决，依法改判：我方承担人工费和材料费的50%。事实和理由：1、上诉人与松原市天宇房地产开发有限公司签订的以房置换土地协议书，协议书由上诉人与松原市天宇房地产开发有限公司加盖公章，协议主体是松原市天宇房地产开发有限公司，不是自然人，被上诉人不是协议主体，无权提起诉讼。2、本案不是因政府收回土地无法履行协议，本案事实是上诉人与天宇公司签订以房屋置换土地协议，协议约定的2520平方米土地由乙方即天宇公司办理征用手续，并负责各种费用，如天宇公司不能办理建楼手续而无法建住宅楼，一切损失由天宇公司负责。该2520平方米土地使用权由政府组织公开招标拍卖，但是天宇公司与施井春均没有到场参与竞价摘牌，是天宇公司不履行协议，上诉人无过错不应当承担责任。3、双方在签订协议时已经预见到可能发生无法办理征地手续，对此协议的乙方自愿承诺自担风险，该承诺是其真实意思表示且不违反法规定，法院应当按照约定大于法定之原则确认由被上诉人承担全部损失。4、退一步讲，即使是因政府收回土地使用权导致协议无法履行，那么这个风险是双方是双方在签订协议时可以预见的，过错也是双方的，应当由双方按照过错承担责任，原审判决上诉人给付工程款并给付利息显示公平，本案不是建设工程施工合同纠纷，实质是产权调换，因此原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是错误的，最大限度只能是上诉人接收房屋给付价款，而不应当承担给付利息的责任。被上诉人施井春辨称：1、答辩人主体适格。涉案房屋是答辩人建设，对此上诉人在一审时也承认。2、本案确实政府收回土地致协议不能履行，对此有一审时答辩人提供的扶余县政府（2015）003号决定书为凭。3、上诉人办公室不能继续建设系因上诉人建房手续不全，被国土局于2010年6月17日责令停工，上诉人应当对此负责，而不是答辩人对此承担责任。双方约定的由答辩人办理征地手续，如不能办理建楼手续而无法建楼，损失答辩人负责系指建住宅楼，而不是本案的办公房，办公房屋是由上诉人自己负责各项办理手续，上诉人不能办理手续致停工，上诉人就应对此负责。4、答辩人对政府收回土地不可能预见，更不存在过错，上诉人此观点不能成立。本案既是建设工程施工合同纠纷，答辩人建设了房屋，上诉人没有给付工程款，因此一审适用法律正确，上诉人应当自房屋交付之日给付利息。原审被告扶余市计划生育和卫生局陈述，同意上诉人的意见。施井春向一审法院起诉请求：2010年4月2日，原告与第一被告签订协议书一份，约定原告为第一被告建办公用房，面积403平米，第一被告用2520平方米的土地使用权抵顶工程款。协议签订后，原告开始为扶余市蔡家沟镇中心卫生院建房。由于其建房手续不全，2010年6月17日临近完工时，扶余县国土资源局下发扶国土资执停（2010）00032号责令停止违法行为通知书，停止原告建房，被告被迫停工，等待第一被告即扶余市蔡家沟镇中心卫生院手续齐全后复工，后被告始终没有补全手续，原告不能复工。2015年9月10，扶余市政府下发扶政地字（2015）003号决定书，收回上述2520平方米土地使用权，原告又向第一被告主张工程款未果，因而成讼。一审法院认定事实：2010年4月2日，原告与被告扶余市蔡家沟镇中心卫生院签订协议书一份，约定原告为其建办公用房，面积403平方米，被告扶余市蔡家沟镇中心卫生院用2520平方米的土地使用权抵顶工程款。协议签订后，原告开始为被告扶余市蔡家沟镇中心卫生院建房。2010年6月17日，因被告扶余市蔡家沟镇中心卫生院建房手续不全，扶余县国土资源局下发扶国土资执停（2010）00032号责令停止违法行为的通知书，停止被告扶余市蔡家沟镇中心卫生院建房并于当日交付。2015年9月10日，扶余市政府下发扶政地字（2015）003号决定书，收回扶余市蔡家沟镇卫生院一宗土地部分使用权（土地使用权登记面积为9512.4平方米，涉及收回土地使用权面积为2469.4平方米），此收回土地系被告扶余市蔡家沟镇中心卫生院用来抵顶工程款的土地，因用于抵顶工程款的土地被政府收回，原被告于2010年4月2日签订的协议书无法实际履行。后原告向被告扶余市蔡家沟镇中心卫生院索要工程款未果起诉至法院，庭审中原告申请对工程造价进行鉴定，经松原市建设项目管理咨询有限公司鉴定建筑房屋造价为622591元，原被告双方对鉴定报告无异议。现原告请求依法判令二被告给付原告工程款622591元，并自2010年6月18日起至给付之日止按照月利8厘计算的利息。一审法院认为，原告与被告扶余市蔡家沟镇中心卫生院签订的协议书是双方真实意思的表示，协议合法有效。协议签订后，原告已经按照约定进行施工，后因被告扶余市蔡家沟镇中心卫生院建房手续不全导致工程被迫停工。用来抵顶工程款的土地被政府收回，双方签订的用土地置换工程款的协议已经无法实际履行。现被告扶余市蔡家沟镇中心卫生院实际使用该房屋，双方的行为都在实际履行施工协议，故被告应承担给付工程款的义务。被告扶余市计划生育和卫生局非该协议的相对人，不应承担给付工程款的义务。另双方当事人对欠付工程款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息应当自建设工程实际交付之日起算。判决：被告扶余市蔡家沟镇中心卫生院于本判决生效后七日内立即偿还原告施井春工程款622591元，并自2010年6月18日起至给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实本院予以确认。本院认为，因施景春作为自然人不具备法律规定的签订施工合同的主体资格，因此，其与扶余市蔡家沟镇中心卫生院签订的合同，违反法律法规的强制规定，应为无效。一审判决认定合同有效错误，应予纠正。扶余市蔡家沟镇中心卫生院提出鉴定报告中直接费中环保及文明施工费2537元、安全施工费7102元、间接费44847元、税金20181元，不应给付。鉴定报告中环保及文明施工费2537元、安全施工费7102元属于直接费，应予给付。间接费44847元及税金20181元，因没有实际发生，不应给付。一审判决未予扣除错误，应予纠正。即扶余市蔡家沟镇中心卫生院应给付施景春工程款557563元（622591-20181-44847）。综上所述，扶余市蔡家沟镇中心卫生院的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更扶余市人民法院（2016）吉0718民初1116号民事判决为扶余市蔡家沟镇中心卫生院于本判决生效后七日内立即偿还施井春工程款557563元，并自2010年6月18日起至给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  宋作霖审判员  刘祥芬审判员  陈 龙二〇一六年十二月七日书记员  张 丽