浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙05民终1324号上诉人（原审被告）：安吉香溢度假村有限公司，住所地安吉县递铺镇灵峰景区，组织机构代码73242230-5。法定代表人：孙建华，该公司董事长。委托代理人：胡愚，浙江天册律师事务所律师。委托代理人：何嘉，浙江天册律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江引拓建设有限公司，住所地浙江省安吉县递铺镇胜利西路38号（第一国际城）25层，组织机构代码14725481-4。法定代表人：安煜操，该公司总经理。委托代理人：喻琼，浙江昌硕律师事务所律师。上诉人安吉香溢度假村有限公司（以下简称香溢公司）因与被上诉人浙江引拓建设有限公司（以下简称引拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院(2015)湖安民初字第1158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人香溢公司的委托代理人胡愚、何嘉，被上诉人引拓公司的委托代理人喻琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。香溢公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回引拓公司的全部诉讼请求；二、由引拓公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定香溢公司拖延审计时间构成违约错误。1.一审认定香溢公司拖延审计时间并无证据支持，且与本案审计的客观事实存在差异，一审仅凭推论认定香溢公司拖延审计时间错误。2.根据双方提供的证据，涉案工程审计时间较长的原因在于该工程客观情况，而非香溢公司拖延所致。《建设工程施工合同》第23条约定：“本合同价款采用固定单价方式确定”，“工程量清单与实际工程量不符，承包人按发包人代表或监理工程师认可确定，最终按实际发生的工程量计算，在决算时按实调整。”香溢公司提交的证据“会议记录及签到表”可证明，引拓公司提交的工程量与香溢公司和审计单位核算的工程量出入较大，需要现场清点确认，且许多建材在合同约定的《浙江省建筑工程预算定额（2003）版》、《浙江省安装工程预算定额（2003）版》中无相应项目，需参照2010版的定额或市场价格确定。依照审计惯例，审计中对工程量及价格的确认，实质上是双方共同核对、协商的行为，需要双方及审计单位配合，客观上需要时间。香溢公司提交的证据“会议记录”可证明香溢公司作为国有企业，严格执行工程审计职责，香溢公司董事会会议纪要中明确提出“尽快做好审计工作”，故香溢公司无拖延审计的必要和可能。审计过程中形成的多份协调会会议纪要反映了审计的实际情况，证明香溢公司不存在拖延审计的行为。3.《建设工程施工合同》的约定也表明香溢公司不存在拖延审计的事实。该合同第47条补充条款第2项表达了三层意思，第一是“发包人在收到承包人结算书后一周内提供中介公司组织工程结算审计”。审计单位于2013年12月底收到香溢公司的送审材料，并于2014年2月24日发出补充提交竣工结算资料的催询函，故香溢公司在该环节上不存在拖延。第二是“中介公司（承包方积极配合）力争3个月内结算审计完毕，半月内无故拖延视为认可承包人提交的决算书为最终工程造价”。一审认定约定的“3个月”系“力争”，非强制性，即使实际审计时间超过3个月，也不能据此认定香溢公司拖延审计构成违约。引拓公司提交决算报告后3个月期间，审计单位出具了初稿，此后审计单位与双方就争议事项确定、取证及协调进行了实地调研、核对及协商，审计工作持续推进，可见香溢公司未拖延审计。第三是“对承包方未配合结算审计工作的，所耽误的审计结算时间应由承包方负责”，引拓公司提交结算报告的总金额为32978363元，最终审定金额为27748236元，净核减5230127元，偏差接近20%，故审计时间长与引拓公司报审不实有直接关联，不利后果应由引拓公司承担。二、引拓公司诉请的拖延审计违约责任属于决算审定前事项，引拓公司若对此存有异议，应在审计单位出具工程造价审定单前提出，但引拓公司在审定单出具前未提出异议，并在审定单上盖章确认，也未按照《建设工程施工合同》第36.2条的约定提出索赔，在涉案工程已结算并支付完毕后，其无权就本案涉及的结算前事项再行提出索赔。三、一审判决违约金按日万分之五的标准计算属适用法律错误。1.违约金的适用应以当事人在合同中约定为前提，《建设工程施工合同》并未就拖延审计行为约定违约金。2.根据《建设工程施工合同》第35.1条的约定，“日万分之五”的违约金适用于未按约定支付工程价款的情形。审计单位于2015年8月15日出具审计报告，香溢公司于2015年8月21日即已经支付完毕结算款，不存在拖延支付工程款的违约情形。3.在没有约定违约金的情形下，违约责任以损失赔偿为原则。涉及金钱给付的损失赔偿应以同期银行贷款基准利率为标准。引拓公司辩称，一、一审认定香溢公司构成违约正确。1.根据《建设工程施工合同》第47条补充条款第2项的约定，工程竣工验收合格后，发包人收到承包人结算书一周内提供中介公司组织结算审计，三个月内审计完毕，引拓公司一审提交的证据证实其于2013年12月18日已送交结算书及相关材料，而中介单位于2015年8月13日才出具审计报告，故香溢公司违反了上述约定。2.香溢公司具有相应的资质，涉案工程为二期工程，且聘用全程跟踪的专业审计团队，故合同条款的拟定系经过充分斟酌和多次修改，并非随意制定。香溢公司在确定审计时间时对客观情况经过了充分的估量。涉案工程采用固定单价方式，除了一小部分增减工程量和更改材料，其余价格及工程量是基本确定的。审计单位于2014年3月26日出具了结算初稿，可见香溢公司注意到审计时间为3个月的约定，且香溢公司完全有能力在约定时间内完成审计。关于香溢公司提供的协调会会议纪要，协调会议均在合同约定的审计时间之后召开，此时香溢公司已构成违约。3.香溢公司认为审计时间的拖长系引拓公司不配合导致，但香溢公司未能举证证明引拓公司有不配合审计的情况。引拓公司积极提供决算书及相关材料，一直以各种方式催促审计，并向香溢公司发送了三份书面催促函。引拓公司作为承包方，不可能在积极要求付款的同时不配合审计工作。二、根据《建设工程施工合同》专业条款第十项，工程进度款不能按时支付导致施工无法继续进行的以及决算审定后不能按合同约定支付工程款的，按拖欠部分工程价款每日万分之五支付违约金。香溢公司拖延审计实际是为了达到拖延支付工程款的目的。如香溢公司按照合同约定出具审计报告，引拓公司最迟在2014年4月18日即可获得剩余工程款，因香溢公司违约造成引拓公司损失，该损失应参照适用日万分之五的违约金。综上，请求二审维持原判。引拓公司向一审法院起诉请求：一、判令香溢公司支付引拓公司违约金1224085.48元（自2014年4月18日起以4965864元为基数，按每日万分之五计算至2015年8月24日止）；2.本案诉讼费由香溢公司承担。一审法院认定事实：2010年3月24日，引拓公司与香溢公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由引拓公司作为承包人承建香溢公司发包的位于安吉县环灵峰山休闲度假区香溢度假村扩建会所、新建贵宾楼工程；承包范围包括土建、水电、消防安装；合同价款采用固定单价方式确定，约定合同价款为24900810元；工程款（进度款）在支付达到合同价的85%时余款暂不支付，待工程竣工审计结算后，并经审核的结算款为依据，提取5%结算工程款作为保修金，其余在审计报告出具后1个月内一次性付清，保修金按补充条款的要求退还；决算审定后，不能按合同约定支付工程价款的，按拖欠部分工程价款的每日万分之五支付违约金；工程竣工验收合格后，发包人在收到承包人决算书后一周内提供中介公司组织工程结算审计，中介公司（承包方积极配合）力争3个月内结算审计完毕，半月内无故拖延视为认可承包人提交的决算书为最终工程造价，对承包方未配合结算审计工作的，所担保的审计结算时间应由承包方负责；因本工程情况特殊，土建完成进入二次装饰，故主体竣工验收合格视为初步验收合格，但必须配合待二次装饰并竣工验收合格完毕后，视为工程竣工验收合格等。合同签订后，引拓公司组织施工，于2011年5月通过竣工验收，于2011年12月底交付香溢公司装修使用。2013年12月18日，引拓公司将其制作的土建和安装工程决算书提交给香溢公司，同时还向香溢公司交付了开工报告、中间验收报告和竣工图纸，并由香溢公司工作人员签收。期间，香溢公司支付引拓公司工程款22782372元。因安吉香溢度假村新建、扩建、装修改造项目工程，香溢公司作为委托人曾于2009年5月6日与浙江天平投资咨询有限公司（以下简称天平公司）签订《建设工程造价咨询合同》及补充协议一份，约定由天平公司为香溢公司提供施工阶段全过程工程造价控制审核和工程结算审核服务，跟踪审计服务期从施工开始至工程竣工验收止；天平公司应于资料齐备后45日内应出具正式的计算审核报告等。香溢公司在收到引拓公司的上述结算材料后，委托天平公司对引拓公司承建的涉案工程进行了造价审计，并于2015年8月13日出具了最终的《工程造价咨询报告书》，确定工程最终审定价格为27748236元。2015年8月21日，香溢公司将除22929.5元质保金以外的余款支付给了引拓公司。一审法院认为，双方的争议焦点在于：香溢公司是否存在拖延审计的违约行为，或者说是否需要对审计时间延长承担责任。引拓公司主张根据双方《建设工程施工合同》补充条款第2点约定，香溢公司应在引拓公司送审后三个月内对工程造价审计完毕，余款支付时间为审计完成后一个月，最终的审计报告在2015年8月才完成，超过约定期限一年多，因此，香溢公司存在拖延审计的行为。香溢公司则主张涉案工程量的审计是交由第三方审计公司完成的，时间不由香溢公司控制，合同约定的是“力争3个月内结算审计完毕”，并非强制性的确定的时间约束，审计时间长短还取决于引拓公司的配合程度，因此自己不存在拖延审计的行为，审计时间延长的责任不应由香溢公司承担。为此，香溢公司提供了以下证据：1.由天平公司出具的《“香溢度假村扩建会所、新建贵宾楼工程（二期）”审计情况的说明》一份，证明引拓公司在2013年12月18日提供的用于审计的资料不完整被要求补充及在审计过程中双方开展了一些实地调研、工程量、单价核实及核对协调的工作，导致审计期限延长的事实；2.会议纪要及签到表，证明在审计过程中，引拓公司、香溢公司及审计公司多次就差异事项进行协调，引拓公司全程参与了协调过程，争议事项客观存在的事实及香溢公司非常重视审计工作，也提出希望尽快做好审计的事实；3.《建设工程造价咨询合同》一份，证明香溢公司于2009年5月6日即聘请天平公司对香溢度假村扩建、新建项目进行审计服务，不存在无故拖延审计的行为。引拓公司对香溢公司提供的证据1的三性均有异议，认为香溢公司与天平公司系委托关系，双方存在利害关系，其出具的说明不客观，审计公司没有提供证据证实引拓公司提供的资料不完整，引拓公司也从没有收到过审计公司要求补充资料的通知或者相关函件，不存在不配合的情形；关于审计的实地调研是审计的需要，应在规定的审计时间内完成，如因此逾期，香溢公司应承担违约责任。对证据2的真实性没有异议，但从会议纪要可以看出，时间最早的也是在2014年12月23日，距约定的最晚审计时间已超过8个月，即使双方召开任何形式的会议，香溢公司已违约在先；几份会议纪要的内容均是对价格的讨论，没有涉及引拓公司提供的资料不完整或者有其他不妥的行为导致审计时间拖延；对证据3的真实性无异议，但可以看出天平公司是香溢公司的受托方，天平公司是跟踪审计的，对工程应该非常了解，更不需要这么长的审计时间。因引拓公司对香溢公司提供的证据2、3真实性无异议，予以采信。香溢公司提供的证据1系天平公司出具的单位证言，证人未出庭作证，引拓公司对其陈述的客观性有异议，考虑到审计公司的审计过程对本案责任认定有较大影响，一审法院就该说明有关事项前往天平公司进行核实，确认天平公司系在2013年12月底收到香溢公司相关的送审材料，并于2014年2月24日向香溢公司发出过补充递交竣工结算资料的催询函，但催询函中记载的工期延误签证单和施工技术质保资料截至审计结束仍未能完全提供。因此可以推断，即使工期延误签证单和施工技术质保资料未能提供，审计单位仍是可以做出最终结算报告的。而审计单位催询函中要求香溢公司提供或者转告施工单位提供的材料中，招标文件、工程量清单及询标纪要、投标文件技术标均属于招投标文件，建设单位与施工单位都应持有，同样，竣工报告因需双方签字确认，建设单位也应持有，故审计单位要求提供的补充资料并非必须由引拓公司提供，香溢公司同样可以提供。香溢公司称引拓公司不配合提供审计材料系推卸责任的说法。那么，在没有证据证实引拓公司对涉案工程审计存在不配合或是阻挠的情况下，香溢公司是否存在违约行为主要看合同如何约定。涉及审计时间的约定的关键内容即为双方《建设工程施工合同》补充条款第2点约定“工程竣工验收合格后，发包人在收到承包人决算书后一周内提供中介公司组织工程结算审计，中介公司（承包方积极配合）力争3个月内结算审计完毕，半月内无故拖延视为认可承包人提交的决算书为最终工程造价，对承包方未配合结算审计工作的，所担保的审计结算时间应由承包方负责”。此处对审计时间的约定因为用了“力争”一词，致使双方产生争议。从字面上理解，“力争”的意思是极力争取，是一个表现努力方向和积极意愿的动词，但对是否能够产生如愿的效果不确定，因此对其修饰的“3个月内”并非一个确切的时间约定。但从订立该合同条款的目的来看，双方对审计时间实际是有预期的。引拓公司系有资质的建筑单位，具有较丰富的建筑行业经验，香溢公司虽系发包方，但该涉案工程已系其二期工程，且聘有全程跟踪的专业审计服务团队，因此，双方在订立该条款约定3个月时间时必然也是从整个工程实际情况出发，而不可能随意指定。虽然“力争”表明在3个月内完成会要付出巨大的努力，在审计过程中也会有一些不可控的或者意外的因素导致进展不顺、时间延长，但拖延时间长达近17个月实非在当事人预期的可接受的合理范围内，明显过长，与双方约定的3个月明显不符。因此，即使给予双方补充材料、对账、协调和审计单位修改、确认及处理相关争议的必要时间，同时考虑到年关将近引拓公司作为建设单位支付民工工资和供应商材料款的实际困难应被香溢公司理解并成为促使其加快审计的动力，一审法院再酌情给予双方8个月的时间，即审计时间为香溢公司收到引拓公司提供的工程决算材料一周后11个月。虽然审计活动的主体为审计单位天平公司，但天平公司系受香溢公司委托开展审计工作，其未能在委托人天平公司与第三人引拓公司约定的期限内审计结束，由此产生的后果由委托人向第三人承担并无不妥。因此，在不存在不可抗力和引拓公司阻挠的情况下，无论香溢公司主观上是否存在恶意，其在上述时间内未完成工程审计存在违约行为，应向香溢公司承担相应的违约责任。综上，一审法院认为，引拓公司与香溢公司签订的《建设工程施工合同》及其补充条款均系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，对双方均为有效。香溢公司在引拓公司承建的工程结束提交决算材料后，未在约定的期限内完成审计，导致工程尾款的迟延支付，已构成违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。根据审计造价27748236元，扣除香溢公司之前已支付的22782372元和扣留的质保金22929.5元，余款4942934.5元从审计期限届满后一个月（即2014年12月25日）起按日万分之五的标准计算违约金至2015年8月21日为588209.21元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、香溢公司支付引拓公司违约金588209.21元，限于判决生效之日起十日内支付；二、驳回引拓公司的其他诉讼请求。如香溢公司未按判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15820元，由引拓公司负担8215元，香溢公司负担7605元，限于判决生效之日起五日内交纳。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、香溢公司是否应向引拓公司承担拖延审计的违约责任；二、违约金的计算标准问题。关于争议焦点一，本案引拓公司主张香溢公司承担拖延审计的违约责任，其理由为香溢公司违反了《建设工程施工合同》第47条补充条款第2项的约定。该条款约定：“工程竣工验收合格后，发包人在收到承包人决算书后一周内提供中介公司组织工程结算审计，中介公司（承包方积极配合）力争3个月内结算审计完毕，半月内对无故拖延视为认可承包人提交的决算书为最终工程造价。对承包方未配合结算审计工作的，所担保的审计结算时间应由承包方负责。”香溢公司、引拓公司作为具有缔约能力的市场主体，在经过磋商后订立的该条款系双方当事人的真实意思表示，双方均应遵照履行。该条款约定“力争3个月内”完成审计，虽未明确审计时间，但“力争”二字体现了积极追求完成审计这一结果的含义，鉴于涉案工程已系香溢公司发包的二期工程，且香溢公司聘有全程跟踪的审计服务团队，故3个月的约定并非随意制定。一审虑及双方当事人就审计事宜进行补充材料、对账、协调以及审计单位修改、确认及处理相关争议需要时间，酌情认定审计时间为香溢公司收到引拓公司提供的工程决算材料一周后11个月，系一审在充分考量上述条款的约定、双方当事人的履约能力以及涉案工程审计的客观情况的基础上所确定，尚属合理，本院予以维持。现审计单位直至香溢公司收到引拓公司提供的工程决算材料一周后近20个月才出具审计报告，香溢公司应按约为审计的迟延承担违约责任。香溢公司认为审计拖延系因引拓公司不配合所致，但香溢公司未能举证证明引拓公司存在不配合审计的事实，对香溢公司的该项上诉主张，本院不予支持。关于香溢公司提出的引拓公司诉请的拖延审计违约责任属于决算审定前事项，在涉案工程已结算并支付完毕后，引拓公司无权再就此提出索赔的上诉理由，本院认为，双方当事人之间并未有引拓公司对于拖延审计的违约责任必须在结算前提出，否则不能主张的相关约定，且《建设工程施工合同》第37条亦约定，双方在履行合同发生争议的，和解或调解不成的，可选择向约定的仲裁委员会申请仲裁或向有管辖权的人民法院起诉，故引拓公司有权提起本案诉请，香溢公司的该项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，香溢公司未按约完成审计导致的结果为引拓公司无法及时获得工程款，故一审比照适用《建设工程施工合同》就未按约定支付工程价款的情形所约定的违约金标准，即日万分之五的标准并无不当，对香溢公司就违约金标准提出的相关上诉意见，本院不予支持。综上，香溢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15820元，由上诉人安吉香溢度假村有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  耿延冰审 判 员  徐 晶代理审判员  张美琴二〇一六年十二月七日书 记 员  沈文婷