黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑06民终3121号上诉人（原审被告）：大庆市大石建筑公司，住所地大庆市萨尔图区火炬路7号。法定代表人：马宗昌，该公司经理。委托诉讼代理人：李忠，黑龙江油城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘少华，男，1961年6月5日出生，汉族，五常市山河屯林业局有偿解除劳务合同人员，住大庆市高新区。委托诉讼代理人：国彦江，黑龙江司楠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大庆职业学院，住所地大庆市萨尔图区火炬东路7号。法定代表人：王志恒，该学院院长。委托诉讼代理人：杜世平，黑龙江铁人律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴建亭，男，1962年12月12日出生，汉族，大庆职业学院生活服务公司员工，住大庆市让胡路区。上诉人大庆市大石建筑公司因与被上诉人潘少华、大庆职业学院建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2016）黑0602民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大庆市大石建筑公司的委托诉讼代理人李忠、法定代表人马宗昌，被上诉人潘少华及其委托诉讼代理人国彦江、大庆职业学院的委托诉讼代理人杜世平均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。大石建筑公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，本案一、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，上诉人大庆市大石建筑公司在没有收到法院开庭传票的情况下组织开庭，导致上诉人没有参加开庭审理，无法提供相关证据说明事实，一审程序违法。二、一审法院认定事实不清致适用法律不当，上诉人是成立于1993年的集体企业，是由被上诉人大庆职业学院（原大庆石油学校）全额出资的下属企业，大庆市大石建筑公司（以下简称大石公司）98年前由个人承包，98年4月大庆职业学院（以下简称学院）解除大石公司个人承包合同，上诉人合同专用章及财务专用章被学院收回，要求上诉人签订合同必须经学院主管领导签字审批。2010年9月被上诉人潘少华欲与被上诉人学院签订机电实训基地改造工程施工合同，学院要求潘少华必须挂靠上诉人名下签订合同，2010年10月19日，学院指令上诉人与其签订了机电实训基地改造工程施工合同，实际施工人为潘少华，该工程于2011年8月10日竣工。因上诉人大石公司的财务专用章被主管单位学院收回，上诉人的财务管理实际是由学院负责，工程款是由学院拨付到大石公司，再由学院财务人员通过大石公司拨付给潘少华，大石公司无权支配相关款项。学院拨付到大石公司的质保金到账后不久即由学院财务人员转到学院账户，因此质保金并没有在上诉人账户中。上诉人大石公司与潘少华不存在转包关系，大石公司财务由学院负责管理，且质保金已由学院财务人员转回学院账户，大石公司不构成不当得利，故上诉人不应承担给付质保金义务。被上诉人潘少华辩称，上诉状中的上诉事实和理由已经承认上诉人与大庆职业学院财务混同，上诉人的财务章已被大庆职业学院收回，所有的账目系职业学院自行记载，转帐到上诉人账目上，又私自转回，结合一审中我方提出的职业学院提交财务账本（职业学院和大石公司两个单位的财务账本）中财务主管均是周建民，会计均是赵永东，可以证实职业学院的财务与大石公司财务混同，所以一审中我方的主张要求职业学院承担连带责任应得到支持。在一审后，我方找到大石公司的会计徐恒满，通过我方与徐恒满的对账，显示出除了一审法院支持的128226.65元质保金外，还有未付工程款30978.44元，及尾款5000元未支付我方，合计35978.44元工程款未付，请求二审一并给予处理。被上诉人大庆职业学院辩称，涉案工程是由职业学院与大石公司之间存在建设工程合同关系，职业学院已经将全部工程款支付给大石公司，不存在上诉人所说的工程款转回职业学院的情形。潘少华与大石公司形成实际施工的法律关系，不存在职业学院让潘少华挂靠大石公司的情形。管理局下属单位的财务均是由上级主管部门进行监督管理，财务是相互独立的，账目是清晰的，不存在财务混同的情形。潘少华并不是本案的上诉人，其在二审中无权提出增加请求。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，要求职业学院对工程款承担连带责任没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。潘少华向一审法院起诉请求：1、要求被告大庆市大石建筑公司给付原告潘少华欠付工程款4万元及利息（利息自2012年5月1日起付至本判决生效之日止）；2、要求被告大庆市大石建筑公司给付原告潘少华质保金133226.65及利息（利息自2013年10月5日起付至本判决生效之日止）；3被告大庆职业学院承担连带责任；4、诉讼费用由二被告负担。一审法院认定的事实：2010年10月19日，被告大庆职业学院与被告大庆市大石建筑公司签订油田建设工程施工合同。双方约定:“由被告大庆市大石建筑公司对被告大庆职业学院机电实训基地7个单体进行改造，水、暖、电、信等配套系统改造工程；开工日期为2011年4月15日，竣工日期为2011年8月10日；工程质保期为2年；合同价款暂定金额为385万元。2016年1月5日，发包方被告大庆职业学院出具证明证实涉案工程的实际施工人系原告潘少华。被告大庆职业学院与被告大庆市大石建筑公司对涉案工程价款总额最终确认为3285586元、工程质保金确认为128226.65元，原告潘少华于庭审中对以上数额予以认可。本案中涉案工程已竣工交付且已过质保期，被告大庆职业学院已将涉案工程价款包括质保金全部结清支付给被告大庆市大石建筑公司。现原告潘少华以二被告财务混同且仍拖欠原告潘少华工程款及质保金未付为由诉至法院，诉讼请求：1、要求被告大庆市大石建筑公司给付原告潘少华欠付工程款4万元及利息（利息自2012年5月1日起付至本判决生效之日止）；2、要求被告大庆市大石建筑公司给付原告潘少华质保金133226.65及利息（利息自2013年10月5日起付至本判决生效之日止）；3被告大庆职业学院承担连带责任；4、诉讼费用由二被告负担。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。潘少华作为涉案工程的实际施工人具备主体资格，有权要求二被告给付其所施工工程产生的工程款及质保金。对于原告潘少华主张质保金128226.65元的诉讼请求，因涉案工程现已过质保期且质保金数额已由施工合同约定及记账凭证予以确认，被告大庆市大石建筑公司拖欠该款项不予支付已构成违约，应承担民事责任，故原告潘少华要求被告大庆市大石建筑公司给付质保金128226.65元的诉讼请求，事实清楚、证据充分，本院予以支持，因被告大庆市大石建筑公司未及时支付质保金给原告潘少华造成经济损失，原告潘少华主张的利息损失计算标准及起止时间符合法律规定，本院亦予以支持；但原告潘少华与被告大庆职业学院无合同关系，庭审中被告大庆职业学院提交的记账凭证能够证实其已向承包人被告大庆市大石建筑公司支付全部工程款的事实，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故原告潘少华要求被告大庆职业学院承担连带责任无事实和法律依据。对于原告潘少华主张欠付工程款4万元，因其未提交充分、有效的证据予以证实,故对原告潘少华该项诉讼请求不予支持。庭审中原告潘少华主张二被告财务混同，因二被告系两个独立的法人单位且原告潘少华未提交充分、有效证据证实二被告财务混同，故对其该项主张不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告大庆市大石建筑公司于本判决生效后立即给付原告潘少华工程质保金128226.65元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率从2013年10月5日起付至判决生效之日止；二、驳回原告潘少华其他诉讼请求。案件受理费4313元，由原告潘少华负担1067元，由被告大庆市大石建筑公司负担3246元。二审中，上诉人大庆市大石建筑公司提交证据1、大石建筑公司工商档案证明一份。证明大庆职业学院全额出资成立大石建筑公司，大石公司隶属与职业学院，是职业学院的下属企业。2、大石公司合同专用章及公司财务交接单各一份（盖有我方公章的复印件）。证实大石公司的合同章及财务专用章于2008年4月被上级主管单位大庆职业学院收回，公司不具备自主经营，独立核算的能力，不具备对外签订合同的条件，相关的财务往来也由职业学院负责。3、大庆职业学院会议纪要复印件一份。证明大石建筑公司只能对外承揽大庆油田公司及职业学院的工程项目，无权对外签订其他工程合同，结合证据2公司的合同专用章被职业学院收回，可以说明潘少华的施工项目是大庆职业学院同意的，大石公司只是被动接受，只负责从大石公司走账，实际的合同关系应是职业学院针对潘少华。4、徐恒满出具的证人证言一份。证明大石公司在2013年12月31日终止聘用所有职工，大石公司已经无人员上班，因此2014年1月16日在记账凭证上显示职业学院存到大石公司名下128226.65元，大石公司对此款项已无权处置。被上诉人潘少华质证称：1、对证据1的真实性及证明问题均无异议。2、对证据2的真实性及证明问题均无异议。从该组证据来看，自2008年4月16日大石公司已经将财务章、公章及所有财务账本、财务报表、财务凭证、签认单全部移交给职业学院，在此之后发生的财务记账完全是职业学院的人员在进行操作，所以我方有理由认可在一审判决中所提到的2010年12月13日至2012年6月25日职业学院称将款项拨付到大石公司的转款凭证均是虚假的，由职业学院自己单方所做，即大石公司在2008年4月16日之后根本没收到职业学院的任何现金拨款。3、对证据的3的真实性及证明问题均无异议，这份证据恰恰说明大石公司承揽工程应需要主管学院主管领导的审判方可进行，能够证明上诉人欲证明问题。4、对证人证言内容予以认可，我方一会提交对该证人的录音也可以证明这个问题。被上诉人大庆职业学院质证称：1、对证据1的真实性无异议，但是大石公司是独立法人，应独立承担民事责任。2、对证据2的证明问题有异议，该证据为复印件，但是这个事我方认可。这是职业学院作为大石公司的主管部门，对其的管理行为，不存在剥夺大石公司的经营管理权行为，该财务章及账目已经指派专人进行管理及做账，一审中我方提交的大石公司的相应财务凭证可以证实大石公司是独立经营的，不存在财务混同的情况。所以职业学院对大石公司的债务不应承担责任。3、因证据3为复印件，对其真实性无法确认，且上诉人所称的是由职业学院与潘少华直接形成合同关系，没有依据，一审中我方所提交的工程施工合同是由职业学院和大石公司双方盖章的，并且有大石公司相关人员的名章。同时所有的工程款均是打入了大石公司的银行账户，并不存在职业学院对潘少华之间的结算情况。所以从合同上看大石公司具备独立对外签订合同的能力，并且也实际履行了施工合同，所以大石公司与潘少华之间的债务关系，应由大石公司承担，与职业学院无关。4、因证人未出庭，对证人证言不予质证。针对上诉人大庆市大石建筑公司提交的证据，本院认为，对证据一的真实性予以认可，因证据二系复印件，无法核实其真实性，但被上诉人职业学院认可双方对合同专用章及财务专用章进行了交接，故该证据能证实上诉人要证明的问题。证据三系复印件，无法核实其真实性，且被上诉人职业学院不予认可，故对该证据不予采信。证据四系证人证言，无其他证据予以佐证，本院不予采信。被上诉人潘少华提交与大石建筑公司会计徐恒满电话录音证据一份，证明2014年1月16日职业学院向大石公司账户进账128226.65元，之后又打入5000元。在进此款之前，承认还欠潘少华工程款30978.44元。2013年12月31日之后大石公司不再参与财务的相关任何事情，即2013年12月31之后职业学院支付的款项，均是职业学院自行处理的，因为大石公司已经没有编制财务账目的权利。上诉人大庆市大石建筑公司质证称，这份录音文字材料第一页徐恒满对于“2014年12月31号以后不归我们管了”这句录音属于口误，录音文字第二页徐恒满已经明确表明2013年12月31号以后不让我们参与了，也明确表明2013年以后不归我们管了，我们也查不到，录音文字第一页关于2014年1月16日所查的款项也是徐恒满上学校之后给记的这笔钱，录音证据可以表明2014年1月1日以后大使公司已经没有人员上班，公司法定代表人马宗昌已于2013年6月退休，相关所进的128226.65元完全由职业学院支配，与大石公司没有任何关联。被上诉人大庆职业学院质证称，对这份证据的真实性及证明的问题均有异议，我方无法确认录音中的人是否是徐恒满本人，并且这份录音证据属于证人证言的性质，证人应当出庭接受双方当事人及法庭的质询，而证人没有出庭，所以该录音材料不能作为认定案件事实的依据，并且公司的欠款情况以公司账目记载为准不能以个人的记忆为准，而大石公司一直都是由马宗昌管理，收入及对外支出都有马宗昌的签字，大石公司应当独立对外承担责任。本院认为，该录音中徐恒满未出庭，且被上诉人大庆职业学院不予认可，本院对该份录音证据依法不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于一审程序问题，一审法院的开庭传票系邮寄送达，送达地址为大庆市大石建筑公司在公司营业执照中显示的住所地，且已被签收，一审法院送达程序合法，并无不当之处；关于上诉人认为其合同专用章及财务专用章被被上诉人大庆职业学院收回，双方财务混同的主张，虽然上诉人系被上诉人大庆职业学院的下属企业，但二者是两个独立的法人单位，上诉人的合同专用章及财务专用章被大庆职业学院收回不能直接导致双方财务混同，结合一二审双方提交证据及庭审情况，上诉人并无直接确切的证据证明双方财务混同，故被上诉人潘少华有权根据其与上诉人签订的合同要求上诉人支付质保金及利息；关于上诉人主张大庆职业学院将质保金拨付到其账户后又转出，质保金并未在其账户的主张，上诉人并未提供确切证据予以证实，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2865元，由上诉人大庆市大石建筑公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙文斌代理审判员  杨 阳代理审判员  齐少游二〇一六年十二月二十九日书 记 员  邢智超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；