抚顺市顺城区人民法院民 事 判 决 书（2015）顺民二初字第3号原告王子君（反诉被告），男，1954年9月9日出生，汉族，住抚顺市新抚区。委托代理人沈东民，辽宁人民律师事务所抚顺分所律师。被告抚顺万成房地产开发有限公司（反诉原告），住所地抚顺市望花区。法定代表人迟仁成，该公司董事长。委托代理人高明，辽宁煤都律师事务所律师。委托代理人白银东，辽宁煤都律师事务所律师。第三人抚顺中通建设（集团）有限公司，住所地抚顺市新抚区。法定代表人梁川，该公司董事长。委托代理人罗静，该公司职员。委托代理人王冰，该公司职员。第三人抚顺中通建设（集团）有限公司168分公司，住所地抚顺市新抚区。负责人狄东玉，该分公司经理。原告王子君（反诉被告）诉被告抚顺万成房地产开发有限公司（以下简称万成公司）（反诉原告）、第三人抚顺中通建设（集团）有限公司（以下简称中通公司）、抚顺中通建设（集团）有限公司168分公司（以下简称168分公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王子君及其委托代理人沈东民，被告万成公司法定代表人迟仁成及其委托代理人白银东、高明，第三人中通公司委托代理人罗静、王冰，第三人168分公司负责人狄东玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2012年4月1日，我与被告万成公司签订《万成.曼哈顿小区建设施工合同》，合同约定由我承建该小区5号楼、8号楼的基础及主体土建、水暖、电气、消防预埋工程，按照辽宁省08定额3类取费标准结算，材料按照2012年当年信息价格确定，人工费按照辽宁省工程造价信息进行动态调整，合同约定主体垫资到砌筑完成付工程量的70%工程款，竣工验收合格后付工程量的95%，余款一年内付清，同时我与168分公司签订了《工程承包合同》，我作为实际施工人承包经营万成.曼哈顿小区5号、8号楼基础承台及主体土建、水暖、电气、消防预埋工程，并约定直接将税费和管理费等支付给中通公司。合同签订后，我便投入资金组织人力进行施工，期间被告擅自将外墙和屋面保温、外墙砖、外墙涂料、地面和内外墙抹灰工程委托给其他施工单位。2012年7月9日8号楼工程结束，2012年7月28日5号楼工程结束，并经过被告、工程监理验收合格，期间被告给付了722万元工程款，扣除应给付给第三人的税金、管理费等，尚欠工程款495万元未给付，经多次催要未果，现请求判令被告立即给付工程款495万元及违约利息。被告辩称，原告在履行协议的过程中擅自终止合同导致工程尚有大量工程未完工；我公司已经按照合同约定的进度支付相应的工程款800万余元，现在合同尚在履行中，无法确定工程款的进度。第三人中通公司辩称，我公司在万成公司同意的情况下将该项目交由168分公司进行施工，万成公司交付工程款也不通过我们，我们与原告间不存在任何协议。第三人168分公司辩称，我公司与原告在2012年3月31日签订合同，将案涉工程交与原告施工，工程款是由万成公司直接给付，我们只负责记账和日常管理。万成公司在给付原告工程款时，直接将管理费代扣。反诉原告诉称：由于反诉被告擅自离场，造成大量工程没有完工，导致我公司因逾期交房产生损失10万元，现请求反诉被告王子君给付。反诉被告辩称：我不存在违约行为，是反诉原告在未与我们协商的情况下，径行将外墙及屋面保温等工程交由他人施工。另外，没有移交工程资料的原因是工程至今未进行结算。第三人中通公司辩称，针对于反诉原告的诉讼请求，我方没有辩论意见。第三人168分公司辩称，案涉工程的工程款由万成公司直接给付，我们只负责记账及日常管理。经审理查明：2012年3月20日，被告万成公司与第三人中通公司签订《建设工程施工合同》，其主要内容为万成公司将万成曼哈顿1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼的土建、给排水、供暖、电气及配套工程发包给中通公司承建，工期为2012年3月30日至2013年11月30日。2012年3月31日，原告王子君与第三人168分公司签订《工程承包合同》，168分公司将万成曼哈顿5#、8#楼10000平方米工程承包给王子君，工期为2012年4月1日至2013年4月1日。2012年4月1日，原告王子君与被告万成公司签订《万成曼哈顿小区建设施工补充合同》，其主要内容有王子君承包万成曼哈顿5#、8#号楼的基础及主体土建和室内配套工程施工等。2012年7月9日，施工单位、监理单位、建设单位签订《分部工程验收表》载明内容“主体工程混凝土及砌筑工程完成、电气预埋箱、盒、管完成、给排水地下部分及主干管完成、采暖地下部分及主干管完成”。2012年7月28日，施工单位、监理单位、建设单位签订《分部工程验收表》载明内容“主体砼完成、主体砌筑完成、屋面防水及保护层完成、给排水、采暖干管完成、电气预埋管、预留箱盒完成”。庭审中，原被告对工程量及工程价款存在较大争议，经原告申请，辽宁公信工程造价咨询有限责任公司出具辽公建报字【2016】司001号【综合】工程造价鉴定报告及相关异议的答复载明5#楼、8#楼无争议部分的工程造价为8282098.90元。收取鉴定费用20万元。另外，鉴定公司以原被告未提供充足证据证明实际施工方，其无法确定是否系原告施工而列入工程造价，但其从专业技术角度计算出造价以供法院参考（详见工程造价鉴定报告）。关于万成公司已给付工程款数额问题，经过本院数次组织对账，现双方对于7204060元的已给付工程款没有异议，但万成公司主张《万成曼哈顿5#、8#楼工程款明细》中第十次（482915元）、第十一次（70万元）、第十七次（22.5万元）付款已经给付，原告不予认可。另查明，2012年3月26日。案外人抚顺市北海建材经销处（以下简称北海经销处）与168分公司签订《钢材购销合同》约定168分公司在万成曼哈顿5#、8#工程建设所需的钢材全部从北海经销处购买，万成公司在担保方处盖章且载明“待主体竣工后，货款不能给付，由担保方给付”。后168分公司未按照合同约定及时履行给付货款的义务，北海经销处与万成公司达成和解，万成公司给付北海经销处货款及逾期付款违约金482915元。又查明，2012年9月工人何桂春在案涉工程施工过程中意外死亡，后何桂春家属收到70万元赔偿款项。本案被告万成公司主张何桂春系王子君雇佣人员，王子君已经从万成公司领取该笔款项用于给付何桂春家属。再查明，樊淑平诉王子君、万成公司、民间借贷纠纷一案，经我院下发（2013）顺民一初字第519号民事调解书确认各方当事人的权利义务。后万成公司依据该调解书给付樊淑平钱款，其中包含利息及诉讼费用22.5万元。本院所确认的上述事实有原被告向本院提供的《建设工程施工合同》、《工程承包合同》《万成曼哈顿小区建设施工补充合同》、（2013）顺民一初字第519号民事调解书、《钢材购销合同》、辽公建报字【2016】司001号【综合】工程造价鉴定报告及相关异议的答复、《分部工程验收表》、《保证书》、《购销合同》等及双方当事人的陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭对质和本院审查，具有证明效力。本院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原被告于2012年4月1日签订的《万成曼哈顿小区建设施工补充合同》，但原告王子君并无施工资质，故该合同因不符合上述法律规定，属无效合同。在案涉工程的施工过程中，被告万成公司直接将工程款给付王子君，第三人中通公司、168分公司只是从中收取管理费，故王子君作为实际施工人，可就其所施工工程向被告万成公司主张工程款。关于工程量及工程款问题，经原告申请，辽宁公信工程造价咨询有限责任公司出具辽公建报字【2016】司001号【综合】工程造价鉴定报告及相关异议的答复，双方对于上述鉴定意见无异议，本院对鉴定材料中载明的无争议部分的工程造价8282098.90元予以确认。关于鉴定材料中列明5、争议项目说明中的（1）（2）（3）（4）（5）（6）（7）（8）（9）（10）（25）（39）项，原告对主张系其实际施工，但并未向本院提供证据证明，故本院无法支持；关于第（11）、（12）、（13）、（14）、（15）、（16）、（17）、（18）、（19）、（20）、（21）、（22）、（23）、（24）、（26）、（27）、（28）、（29）、（30）、（31）、（32）、（33）、（34）、（35）、（36）、（37）、（38）项，共计797428.5元，原告已举证加盖有万成公司工程部印章的设计变更单、工程联系单、工程洽商记录等，虽被告予以否认，但其并未提供充足证据证明，故对于上述项目的工程款797428.5元，本院予以确认。关于已经给付工程款数额问题，双方对于7204060元无争议，本院予以确认。关于被告主张第十次付款482915元一节，因该笔钱款实际系在履行与北海经销处的购销合同过程中产生的逾期付款违约金，该购销合同系168分公司、万成公司与北海经销处签订，合同明确载明“乙方未能履行合同，由担保单位支付全部货款及违约金”且在担保方印章中亦写明“待主体竣工后，货款不能给付，由担保方给付”，故该合同亦对万成公司及时履行给付义务作出了约定，在168分公司未能及时履行给付货款义务的情况下，万成公司完全可以积极履行其义务，及时给付货款以避免违约金的产生。故该笔违约金的产生本案原告不应承担相应责任，不应作为工程款予以抵扣；关于被告主张第十一次付款70万元一节，因原被告均认可原告在2012年7月撤离现场，被告亦主张其在原告撤离现场后另行组织人员施工。被告述称该笔钱款系赔偿工人何桂春家属，但依据被告所提供证据，何桂春事故发生时间为2012年9月，且在其提供的《工程款拨付审批表》中“说明：待工程决算后再支付此款”，被告所举证据无法证明何桂春确系王子君所雇佣人员且王子君已经赔偿款项从被告处预支。故对于被告的该项主张本院无法支持；关于被告主张第十七次付款22.5万元一节，因该笔款项实际系因与樊淑平的民间借贷纠纷产生的利息及相应诉讼费，在（2013）顺民一初字第519号民事调解书经审理查明中载明“因被告抚顺万成房地产开发有限公司拖欠王子君工程款，由被告迟仁成和被告抚顺万成房地产开发有限公司用“万成曼哈顿”2#楼5号、6号门市房为其抵押担保。并约定由迟仁成、抚顺万成开发有限公司承担借款利息”，由此可见，拖欠违约原因系万成公司拖欠王子君工程款，且万成公司自愿承担借款利息。故，关于被告的该项主张，本院无法支持。关于反诉原告主张反诉被告王子君赔偿其已经支付给业主的违约金10万元一节，因反诉原告并未提供充分证据证明确系王子君的违约行为造成逾期交房的后果，故本院无法支持；关于反诉原告主张反诉被告王子君交付技术资料一节，因王子君作为施工方，负责施工阶段形成的工程文件的收集、积累、整理立卷工作，现该工程已竣工，其应及时向建设单位移交相应的工程文件。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告抚顺万成房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付原告王子君工程款1775467.4元及逾期付款违约金。（违约金自2012年9月1日起至本判决生效之日止以1775467.4元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）二、驳回原告王子君的其他诉讼请求；三、反诉被告王子君于本判决生效之日起十五日内向反诉原告抚顺万成房地产开发有限公司移交万成曼哈顿小区5#、8#楼的工程文件；四、驳回反诉原告的其他诉讼请求。如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费46400元，由被告（反诉原告）抚顺万成房地产开发有限公司负担20779.2元，由原告（反诉被告）王子君负担25620.8元；保全费5000元，由被告（反诉原告）抚顺万成房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费1150元，由反诉原告抚顺万成房地产开发有限公司负担1100元，由反诉被告王子君负担50元。鉴定费用200000元(原告王子君已预交)，由原告王子君负担100000元，由被告抚顺万成房地产开发有限公司负担100000元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 长  李润海审 判 员  张志坚人民陪审员  回云凤二〇一六年十二月一日书 记 员  李夏阳