海南省三亚市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）琼02民终1462号 上诉人（原审原告)：三亚和合置业有限公司。 法定代表人：王涓。 委托诉讼代理人：罗贯云。 委托诉讼代理人：吴开天。 被上诉人（原审被告）：娄少媛。 上诉人三亚和合置业有限公司（简称和合公司）因与被上诉人娄少媛劳动合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院(2016)琼0271民初4843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人和合公司上诉请求：撤销一审判决，改判和合公司无需支付娄少媛违法解除劳动关系的赔偿金75888元和未休年休假工资18391元。事实和理由：一、一审判决认定娄少媛向公司请假属于事实错误，娄少媛递交的通话记录并不能证明跟谁通话，通话内容，是否准假等内容。娄少媛也没有提交证据证明其母亲当时是否心脏病发，是否住院等等。事后也没有向和合公司以书面形式补交请假条。一审单方认定已经请假没有依据。公司不应支付违法解除劳动合同关系的赔偿金。二、娄少媛本身是酒店副总，在平时已经休完年休假，且不时请事假也未扣其工资，且请求年休假已过一年仲裁时效，公司不应支付未休年休假的工资。综上，请求二审法院判如所请。 被上诉人娄少媛辩称，一、当时确实通过电话向公司副总吴雨请假，娄少媛只是公司下面的酒店的副总，不是和合公司的副总，所以电话向公司副总吴雨请假。提交了通话记录为证。另，和合公司的规章制度并没有经过职工大会通过，也没有公示，也没有送达给娄少媛。二、娄少媛请事假都有向公司书面申请，且公司也提交了书面的请假条。公司没有安排娄少媛年休假，因为公司不批准娄少媛的年休假。 和合公司向一审法院起诉请求：和合公司无需支付娄少媛违法解除劳动关系的赔偿金75888元和未休年休假工资18391元。 一审法院认定的事实：娄少媛于2013年8月6日入职和合公司工作，任副总经理一职，月工资2万元，双方未签订书面劳动合同书。2016年3月2日和合公司以娄少媛2016年2月14日至17日旷工4天为由解除与娄少媛的劳动关系，但娄少媛已于2016年2月15日向和合公司副总经理吴雨电话请假。娄少媛从2013年8月6日入职到2016年3月，应休未休年休假的天数为10天，2016年5月娄少媛向三亚市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申请仲裁，市仲裁委作出三劳人仲裁字[2016]第329号仲裁裁决书（以下简称329号裁决），裁决和合公司向娄少媛支付赔偿金75888元、工资5517元、未休年休假工资18391元。和合公司对向娄少媛支付赔偿金75888元和未休年休假工资18391元不服，向一审法院起诉，要求确认不予支持；娄少媛没有提起诉讼。 以上事实有开除通知、录用通知书、社保清单、银行流水清单、329号裁决书等证据及当事人陈述在案佐证。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1、和合公司解除与娄少媛的劳动关系是否合法；2、和合公司是否应向娄少媛支付未休年休假工资18391元。 一、关于和合公司解除与娄少媛劳动关系是否合法问题。和合公司以娄少媛旷工4天为由解除与娄少媛的劳动关系，实际上娄少媛已于2016年2月15日向和合公司的副总经理吴雨电话请假，本院认定娄少媛并没有旷工，和合公司以旷工为由解除与娄少媛的劳动关系，属违法解除劳动关系，应向娄少媛支付违法解除劳动关系的赔偿金75888元。 二、关于和合公司应否向娄少媛支付未休年休假工资18391元的问题。和合公司未向娄少媛支付年休假工资的理由是已过仲裁时效，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的……劳动关系终止的，应自劳动关系终止之日起一年内提出”，本案中和合公司与娄少媛劳动关系终止的时间是2016年3月2日，娄少媛提起劳动仲裁的时间是2016年5月，尚未超过一年的时效，因此，和合公司应向娄少媛支付未休年休假工资18391元。 综上，和合公司违法解除与娄少媛的劳动关系，娄少媛申请劳动仲裁尚未超过仲裁时效，和合公司应向娄少媛支付赔偿金和未休年休假工资，鉴于双方对支付工资5517元没有提起诉讼，本院认为双方接受仲裁裁决。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十八条、第八十七条的规定，判决：和合公司在判决生效之日起十日内向娄少媛支付违法解除劳动关系赔偿金75888元、工资5517元、未休年休假工资18391元，三项共计99796元。案件受理费10元(和合公司已预缴5元)，减半收取5元，由和合公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 另查明：和合公司提交的《规章制度汇编》并无职工代表签字，未经职工代表大会或者全体职工讨论，未与工会或者职工代表平等协商。和合公司未提交证据证明该《规章制度汇编》已予以公示并送达给娄少媛。和合公司未提交证据证明其已安排娄少媛在平时工作中进行年休假。 娄少媛的仲裁请求为：1、和合公司支付违法解除劳动关系的赔偿金75888元；2、和合公司支付未签订劳动合同的二倍工资22万元；3、和合公司支付2016年3月1日至9日的工资4万元；4、和合公司支付未休年休假工资68966元；5、确认2013年8月6日至2016年3月9日和合公司与娄少媛存在劳动关系。 一审法院查明其余事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、和合公司是否应向娄少媛支付违法解除劳动合同的赔偿金；二、和合公司是否应向娄少媛支付未休年休假工资。 一、关于和合公司是否应支付娄少媛违法解除劳动合同的赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中和合公司未提供证据证明其制定《规章制度汇编》经过职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商。和合公司亦未提交证据证明该《规章制度汇编》已予以公示并送达给娄少媛。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，和合公司应承担举证不能的不利后果。娄少媛月工资2万元，高于三亚市上年度职工月平均工资三倍，应按照三亚市上年度职工月平均工资三倍计算赔偿金，和合公司应支付娄少媛违法解除劳动合同关系的赔偿金81954元（4553元×3倍×3个月×2倍）。娄少媛只主张75888元，系当事人自由处分诉讼权利，予以准许。一审判决仅凭通话记录认定娄少媛已请假，证据不足，予以纠正。 二、和合公司是否应向娄少媛支付未休年休假工资的问题。和合公司称其已安排娄少媛在平时工作中进行年休假，但未提交证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，和合公司应承担举证不能的不利后果。和合公司称娄少媛主张年休假工资已超过诉讼时效，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，关于拖欠劳动报酬发生劳动争议的，劳动关系终止的，应自劳动关系终止之日起一年内提出。2016年3月9日双方终止劳动关系，4月份娄少媛即提起劳动仲裁，未超过关于时效的规定。对于和合公司的主张，本院不予采纳。 关于2013年8月6日至2016年3月9日期间和合公司与娄少媛存在劳动关系，双方均无异议，本院予以确认。 关于和合公司应支付2016年3月1日至3月8日的工资5517元，双方均未提起诉讼，视为对该结果的认可。 综上，和合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理10元（三亚和合置业有限公司已预交），由三亚和合置业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长王晓艳 审判员袁俊杰 审判员  梁泽 apzxub4mhj9rllmpk0 案件唯一码二○一六年十二月八日 书记员陈颖  附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。