中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 (2016)最高法民再71号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：上海安格投资管理有限公司，住所地上海市东诸安浜路****。 法定代表人:周斌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:徐志民，上海徐志民律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）上海珠蜂企业发展有限公司，住所地，住所地上海市奉贤区楚华支路**第****iv> 法定代表人:金健，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:徐志民，上海徐志民律师事务所律师。 委托诉讼代理人:郭永昌,北京市翔实律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）上海城开（集团）有限公司，住所地上海市徐汇，住所地上海市徐汇区虹桥路**港汇中心****div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人:季岗，该公司董事长。 委托诉讼代理人:王峰,北京市天同律师事务所律师。 委托诉讼代理人:徐晓青，上海徐晓青律师事务所律师。 再审申请人上海安格投资管理有限公司（以下简称安格公司）、上海珠蜂企业发展有限公司（以下简称珠蜂公司）与被申请人上海城开（集团）有限公司（以下简称城开公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，上海市高级人民法院于2014年4月21日作出(2012)沪高民一（民）终字第19号民事判决，已经发生法律效力。安格公司、珠蜂公司不服该判决，向本院申请再审。本院经审查，于2015年11月18日作出（2014）民申字第1946号民事裁定，以其申请再审的理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项为由，再审本案,并依法组成合议庭，开庭进行了审理。安格公司的委托诉讼代理人徐志民，珠蜂公司的委托诉讼代理人徐志民、郭永昌，城开公司的委托诉讼代理人王峰、徐晓青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安格公司、珠蜂公司再审请求：撤销（2012）沪高民一（民）终字第19号民事判决，改判支持安格公司、珠蜂公司的原审诉讼请求,即:1.确认安格公司、珠蜂公司与城开公司签订的《合作开发协议书》、《合作总价支付方式协议书》、《股权转让协议》于2007年10月17日已解除；2.判令城开公司将万源公司90%的股权全部返还给安格公司、珠蜂公司，其中68%返还给安格公司，22%返还给珠蜂公司；3.判令城开公司停止开发上海闵行区顾戴路地块，并对已开发销售或已开发未销售的项目，按当时市值结算相关收益并返还；4.判令城开公司向安格公司、珠蜂公司支付逾期付款违约金及损失赔偿金约人民币10亿余元。对于第4项诉讼请求，安格公司、珠蜂公司在庭审中将其明确为“判令城开公司向安格公司、珠蜂公司移交万源公司相关材料，支付违约金3个多亿”。事实和理由:（一）在诉争协议履行中，城开公司实施下列行为的事实清楚，证据确凿充分：1.2002年8月，城开公司在不具备启用万源公司新印章的条件下，私刻万源公司公章、财务专用章和徐麟祥法人章。2.城开公司以非法刻制的万源公司印章，在工行徐汇支行为万源公司开立新的218账户。3.2002年9月17日，城开公司用非法刻制万源公司印章与工行徐汇支行签署《房地产业借款合同》。4.利用工行徐汇支行对19*共管账户和218账户的绝对控制权，于2002年9-10月，将骗贷3.6亿元在19*与21*账户实施“转入”和“转出”的虚假支付行为。上述行为足以证明，城开公司想借“空手道”之方法，骗取安格公司、珠蜂公司对万源公司90%的控股权和1403亩地块收益权，故城开公司非法侵占他人巨额财产之故意事实成立。（二）城开公司未按约定全部支付转让款的事实清楚，证据确凿充分，原审判决认定该行为“尚不构成根本性违约”缺少基本事实依据。按照诉争协议约定，城开公司应支付安格公司、珠蜂公司转让价款8359577798元，城开公司除如实支付5000万定金外，其余转让款均属不实支付（详见万源公司的财务及银行账户收支事实）。因此，原审法院认定城开公司的行为“尚不构成根本性违约”无事实证据，适用法律错误。（三）安格公司、珠蜂公司的合同解除权未被消灭，原审判决认定安格公司、珠蜂公司无权解除诉争合同无事实和法律依据。1.安格公司、珠蜂公司对诉争协议享有法定和约定的解除权。根据《合作开发协议书》第6.2条“城开公司任何一笔款项逾期超过20日未支付的，甲、乙方有权单方面解除合同”的约定，安格公司、珠蜂公司对诉争协议享有约定的解除权。同时，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条的规定，安格公司、珠蜂公司还对诉争协议享有法定的解除权。2.诉争协议中的约定解除权条款未发生变更，原审判决以安格公司、珠蜂公司在“城开公司拖欠转让款的情况下也未明确提出合同解除的要求”为由，认定“催款函及答复函的意思表示已经变更了双方原先的约定”，是对合同事实的曲解。3.安格公司、珠蜂公司对诉争协议的约定解除权没有被消灭。根据《合同法》第95条的规定，对诉争协议尽管没有解除权的行使期限约定，但城开公司并没有催告安格公司、珠蜂公司行使解除权的事实发生，故其享有的约定解除权未被消灭。根据“约定优于法定”原则，诉争协议应当适用约定解除权。 城开公司答辩称，（一）在安格公司、珠蜂公司实际控制人孙凤娟涉嫌刑事犯罪，银行账户存在被公安机关冻结风险时，城开公司按照安格公司、珠蜂公司要求，将股权转让款42129.5万元支付至三方共管账户，符合三方以事实行为达成修改合同的合意；（二）在安格公司、珠蜂公司账户被司法冻结后，城开公司按安格公司、珠蜂公司要求代为保管资金，并通过给付票据、代为清偿债务、提存等方式，陆续将该笔款42129.5万元全部支付给安格公司、珠蜂公司，《合作开发协议书》已履行完毕；（三）安格公司、珠蜂公司签订《合作开发协议书》及相关协议的目的，是为获得股权转让对价，无论城开公司支付对价的资金来源是什么，只要安格公司、珠蜂公司实际获得了转让价款，其合同目的就已经实现，无权要求解除合同；（四）城开公司受让万源公司90%股权后，投入巨资历时十余年完成了万源新城项目开发建设，且目前该项目大部分房屋已销售完毕，案涉合同不应解除。 安格公司、珠蜂公司向一审法院起诉请求：1.确认安格公司、珠蜂公司与城开公司签订的《合作开发协议书》、《合作总价支付方式协议书》于2007年10月17日解除；2.城开公司停止开发万源公司所有的尚未开发的万源地块即闵行区万源住宅基地A、F、D、C地块；3.城开公司停止销售万源地块上已建成的大型住宅项目“万源城”；4.城开公司向安格公司、珠蜂公司支付逾期付款违约金333644835.71元（以4.3亿元为本金，从2002年9月27日起暂计算至起诉之日止，按每日万分之五计算）5.确认安格公司、珠蜂公司与城开公司签订的《股权转让协议》于2007年10月17日已解除，并责令城开公司办理将万源公司股权回转给安格公司、珠蜂公司的工商变更登记手续。 城开公司提起反诉，请求判令：1.安格公司与珠蜂公司继续履行三方签订的《合作开发协议书》；2.安格公司与珠蜂公司向城开公司移交其保管的股权转让前万源公司的财务帐簿及原始财务凭证；3.安格公司与珠蜂公司支付城开公司完成目标地块剩余“三通一平”工作所付费用30302.44万元(暂计算至2008年3月31日止，最后以审计结论为准）。审理中，城开公司根据审计结论将其主张的“三通一平”费数额调整为371219282.72元（暂计算至2008年12月31日止）。 一审法院经审理查明：安格公司、珠蜂公司为开发上海市顾戴路万源地块房地产项目共同成立了万源公司，该公司注册资金1亿元（人民币，下同），股权结构为安格公司占68%、珠蜂公司占32%。城开公司欲通过收购安格公司、珠蜂公司拥有的万源公司90%股权的方式参与万源地块开发，为此，安格公司（甲方）、珠蜂公司（乙方）与城开公司（丙方）于2002年6月24日签订了《合作开发协议书》、《股权转让协议书》及《合作总价支付方式协议书》，以《合作开发协议书》为主协议，其余为附属协议。 《合作开发协议书》约定：一、关于合作款项总价。3.1款中约定，万源公司拥有1403亩土地（包括待征地），三方同意以每亩85万元计算，总价119255万元。丙方以受让万源公司90%股权方式取得万源公司相应股权及其拥有的万源地块的土地使用权、商品住宅及其他商业设施的开发权及经营权。该合作总价包含万源公司的股权转让金1亿元、丙方委托甲、乙方进行前期开发直至“三通一平”的全部费用。上述总价扣除丙方承担的“三通一平”剩余工作费用2.8亿元，以及乙方保留万源公司10%股权的股本金及按比例承担的前期开发费用总计91255000元，丙方实际支付总价为821295000元。万源公司已经支付了万源地块中B、E、F地块的土地出让金以及相关费用，金额共计18247896元，并已取得上述三块地的土地权证，甲、乙方还将办理另外三块地的权证（其中一块因建绿地，规划尚未最后确定，先期只能办两张证）。丙方同意另行向甲、乙方支付办理土地权证费用的90%，其中应承担B、E、F地块权证费用16423106.4元和A、C、D地块将实际发生费用的90%（具体付款方式详见合作总价支付方式协议）。二、关于“三通一平”工作。3.2.2款约定，丙方负责完成目标地块剩余的“三通一平”工作。a、对于丙方继续完成目标地块剩余“三通一平”工作所应支付的款项，由丙方在总转让价格中作相应扣除。b、甲、乙方负责向丙方提供剩余“三通一平”工作及费用的清单，该款项暂定为贰亿八千万元。甲、乙方同意委派两名人员协助丙方继续完成“三通一平”剩余工作，该两名人员的工资由甲、乙方承担。c、关于认定计算“三通一平”剩余工作所应支付费用的原则：“三通一平”的标准适用上海市政府的有关规定，“三通”指水电路通达该地块红线外3米处，“一平”指该毛地块的原有建筑物拆平；对于丙方完成“三通一平”剩余工作所应支付的费用，应以甲方和乙方提供的本协议附件《“三通一平”未付款项清单》为依据，交甲、乙方确认后支付；动迁工作结束后一周内进行账目清点，若有多余费用丙方于三日内退给甲、乙方，如有漏项并且属于上海市政府规定的“三通一平”标准范围内的，经甲方和乙方核实认定后，于三个工作日内支付给丙方；对于旧房拆除的价格，也必须由甲方和乙方核定并以书面形式同意，旧房拆除回收费用归甲、乙方所有。三、关于合作实施程序。3.3.3款约定，在协议生效当日，丙方以本票形式支付给甲、乙方定金5000万元，甲、乙方拿到定金后，办出其余两块地的土地权证，费用由丙方按比例支付（还有一块地有待绿地规划确定后才能办理）。为支持丙方筹集开发资金，甲、乙方同意丙方以拿到的两张土地证用于银行抵押融资（万源公司作为抵押人），将所融资金用作支付甲、乙方的股权转让金和委托前期开发费用，丙方保证在本协议正式生效之日的次日起算5个工作日内将4亿元（含5000万元定金）通过贷款银行汇入三方共管账户。3.3.4款约定，在丙方向甲、乙方支付股权转让金和委托前期开发费用达到4亿元后，甲、乙方同意将万源公司90%的股权转让给丙方，并将万源公司法定代表人更换为丙方，由丙方向万源公司委派相应的董事和高级管理人员，乙方保留董事、监事和财会人员各一名。3.3.5款约定，为保障甲、乙方的权益，丙方同意在取得万源公司90%控股权后，同意甲、乙方先前将目标地块B、E、F地块的土地权证抵押给上海银行外滩支行的行为继续有效，作为丙方未付款项给甲、乙方的抵押，直至丙方将应付的剩余价款付清，三张土地权证的抵押才能释放。3.3.6款约定，协议生效后三个月内（91个日历天），丙方保证将余款421295000元汇入上海银行外滩支行甲、乙方以万源公司名义开设的账户。甲、乙方在款项到账后的第二天，应解除B、E、F地块土地权证的抵押，解除抵押后该账户款项应立即无条件转入甲、乙方指定的账户。3.3.7款约定，在甲、乙方收到全部价款后三天内，甲、乙方将万源公司的所有文件、批文、其他资料等移交丙方，并承诺文件的真实性。甲、乙方会同丙方将原万源公司的印章当场封存至丙方指定的地点，至此万源公司经营所需要的印章由丙方重新配置启用。四、关于合同解除。6.2款约定，如果非甲、乙方原因，丙方未按约定的时间支付合作总价中任何一笔款项，逾期超过20日的，甲、乙方有权单方面解除合同，并追究丙方逾期付款造成甲、乙方经济损失的责任。如果非丙方原因，甲、乙方未按约办妥万源公司股权转让及工商变更手续，逾期超过20天，丙方有权单方面解除合同，并追究由于甲、乙方逾期履行造成丙方经济损失的责任。4.2.4款约定，丙方承诺在甲、乙方将万源公司90%股权已转让至丙方，并已完成相应工商变更登记后，若发生本协议6.2条所述情势而致本协议解除的，丙方除承担违约责任外将积极配合甲、乙方将相应股权转回给甲、乙方并进行工商变更登记。五、关于违约责任。7.1.1款约定，若丙方未按协议约定时间履行义务，逾期10天之内的（最多再延迟10天），丙方应向甲、乙方支付应付而未付价款每日万分之五的违约金。 《股权转让协议》约定：丙方受让安格公司持有的万源公司68%股权、受让珠蜂公司持有的万源公司22%股权。甲、乙、丙三方共同指定在工商银行徐汇支行以万源公司名义开设并由开户银行参与监管的账户（以下简称共管账户），在本协议生效的五个工作日内，丙方向共管账户汇入9000万元股权转让款。在丙方将上述价款汇入共管账户后的两个工作日内，甲、乙方会同丙方办理万源公司股权交割及工商变更登记手续。办理完毕工商变更登记手续当日，甲、乙、丙三方应共同将上述共管账户内的价款汇入甲、乙方指定的账户。转让方承诺在办理完毕万源公司股权转让和工商变更手续之前，以万源公司名义对外发生的债权和债务（包括担保债务），由转让方按其投资比例负责承担。转让方由于万源公司股权转让前的债权债务原因，导致受让方正式受让万源公司股权后造成受让方的经济损失的，由转让方承担相应的经济法律责任。 《合作总价支付方式协议书》中关于付款方式约定为：合作协议生效五日内，丙方通过贷款银行直接向共管账户汇入3.5亿元，此系丙方以万源公司A、C、D地块中任何两块的土地权证抵押贷款支付给甲、乙方的首期股权转让金及前期开发费用。在丙方首期3.5亿元到达共管账户后，且甲、乙方收到为丙方垫付的A、C、D地块中任何两块土地权证的相应费用后两日内，甲、乙方会同丙方共同办理万源公司的股权交割手续。在工商变更手续完成当日，协议三方将上述价款转入甲、乙方指定账户。在甲、乙方仅收到丙方应支付的合作开发项目总价不到50%（4亿元）却已将万源公司90%股权转到丙方名下的情况下，为保证甲、乙方权益，丙方同意甲、乙方原在上海银行外滩支行抵押的B、E、F地块权证抵押继续有效，作为丙方未付款项给甲、乙方的抵押，直至丙方将应支付给甲、乙方的剩余款项付清后，才解除该项抵押。 上述协议签订当天，城开公司支付安格公司5000万元定金。2002年6月27日，上海市徐汇区国有资产管理办公室批复同意城开公司受让万源公司90%股权。2002年7月1日，城开公司支付安格公司土地费1300万元。同年7月2日，安格公司、珠蜂公司与城开公司签署《产权交易合同》，办理了股权转让交割手续，城开公司取得万源公司90%股权。同日，万源公司向工行徐汇支行（原华山路支行）申请开立了19*共管账户，申请书上盖有万源公司的原公章、原财务专用章以及孙凤娟和徐麟祥的法人章。2002年7月5日，城开公司向安格公司、珠蜂公司发出《关于要求尽快办理土地使用权证的函》：“1、我司积极筹措资金于2002年7月5日前将3.5亿元划入公司在工行徐汇支行的专用账户（067账户）；2、根据协议有关条款规定，‘甲、乙方同意丙方将先期取得的A、C、D地块中的任何二块土地使用权证用于抵押融资’，...由于贵方尚未办出C、D两块土地的国有土地使用权证，我司无法向银行出示土地权证，因此银行方面不同意我司账户上的3.5亿元转到三方共管账户，故要求尽早办出土地证”。 在C、D两块地的土地使用权证办妥后，城开公司于同年7月10日将3.5亿元由067账户转入万源公司的19*共管账户。关于3.5亿元的资金来源，城开公司称1.5亿元系其自筹资金，2亿元系其于2002年6月27日向工行徐汇支行申请之贷款，担保方式为由上海徐汇国有资产投资经营有限公司提供连带责任保证，城开公司并承诺合同项下之担保如发生不利于银行债权的变化，经银行通知，城开公司应按要求另行提供令银行满意的担保。安格公司与珠蜂公司确认收到此笔款项，但认为上述担保并非有效担保，因贷款发放后仍受银行监管，直至出具C、D两地块土地权证的有效担保后银行才释放了贷款。 2002年8月，城开公司另行刻制了万源公司的公章、财务专用章与徐麟祥法人章各一枚，并以上述印章及万源公司名义在工行徐汇支行自行开设了尾号为218的账户（系城开公司控制）。2002年9月17日，城开公司以其另行刻制的万源公司公章与徐麟祥法人章，以万源公司（甲方）的名义与工行徐汇支行（乙方）签订了《房地产业借款合同》五份，共申请借款3.6亿元，借款用途为万源基地住宅项目的支付土地费用及前期工程费用，借款期限5个月，并由城开公司提供连带责任保证。上述五份借款合同的14.2款约定，甲方承诺，抵押在他行的房产〔房产证号包括：沪房地市字(2002)第001207号、沪房地市字(2002)第001208号、沪房地市字(2002)第001209号、沪房地市字(2002)第006521号、沪房地市字(2002)第006522号〕一旦释放，即以该房产为本合同贷款做抵押担保，并协助乙方到房地产登记部门办理抵押登记手续。甲方同意在抵押登记手续办妥之前，贷款资金存于乙方监管账户，并保证未经乙方同意不得擅自动用该贷款资金。14.3款约定，若甲方在本合同生效后()日（注：未填写期限）内仍未能提供上述抵押担保的，乙方有权宣布贷款提前到期，并有权从甲方在乙方处开立的所有账户扣收以归还贷款。上列房地产权证号即万源项目的B、E、F、C、D五地块的土地使用权证，其中B、E、F地块在转让之前已因万源公司向上海银行外滩支行借款4950万元而被作为抵押担保，借款期限从2002年5月13日至2005年5月12日。 2002年9月25日，工行徐汇支行的贷款资金3.6亿元被存入城开公司开设的万源公司218账户。同年9月26日，3.6亿元从218账户被转入19*共管账户。另6129.5万元则由城开公司从其他银行账户划入19*共管账户。至此，城开公司认为其已履行了全部付款义务，不存在迟延付款的违约行为。而安格公司、珠蜂公司对此两笔款项不予确认，认为：1.余款4.21亿余元按约应付至万源公司在上海银行外滩支行开设的账户内，并非付至工行徐汇支行的19*共管账户；2.应全部以城开公司的自有资金支付，不能以万源公司名义向银行申请贷款支付；3.3.6亿元的借款合同中明确不能交付土地证则银行有权收回贷款，说明只有以土地证为担保才算贷款成功，而当时B、E、F三张土地证已抵押给上海银行外滩支行，故认为此系城开公司私刻公章、恶意骗贷、以万源公司资金购买股权与土地使用权的“空手道”行为，骗取了安格公司、珠蜂公司的数亿资产。 2002年10月11日，3.6亿元从万源公司在工行徐汇支行的19*共管账户转入城开公司开设的218账户，同年10月14日该款又转入城开公司自己的067账户。从19*账户转出3.6亿元至218账户的贷记凭证上盖有万源公司的原财务专用章及孙凤娟和徐麟祥的法人章，从218账户转出3.6亿元至067账户的贷记凭证上盖有城开公司另行刻制的万源公司新的财务专用章及徐麟祥法人章。万源公司的19*共管账户于3.6亿元转出后当日即被上海市公安局予以查封冻结，冻结款项中尚有城开公司划入的6129.5万元。 关于城开公司变更约定的4.21亿余元余款的收款账户、3.6亿元的资金来源是否得到安格公司、珠蜂公司认可，双方存在争议。城开公司为证明变更收款账户及3.6亿元贷款得到对方认可，提供了双方2002年9月16日签署的《承诺书》、城开公司2002年9月17日及23日致安格公司与珠蜂公司的函,以及2002年9月16日及24日的两份《备忘录》、上海银行账户资料摘录。经各方当事人质证，一审法院对上述证据的认定意见为：《承诺书》内容系针对之前3.5亿元的迟延支付问题，与之后的4.21亿余元无关；两份函件中所述的对其自己有利的内容系城开公司单方陈述，其并未提供相应证据证明，安格公司、珠蜂公司亦不认可；两份《备忘录》系手写草稿，并无双方签字，不具备证据的形式要件，安格公司、珠蜂公司并不必然得知。综上，一审法院对城开公司提出的余款4.21亿余元变更收款账户与资金来源及延迟支付问题均得到安格公司、珠蜂公司认可的主张，不予采信。 一审法院另查明，关于从2004年6月至2006年3月18日城开公司及万源公司代付七笔款项的情况： 1.2004年6月，一审法院以（2003）沪一中执字第79号执行通知要求城开公司将应支付安格公司、珠蜂公司的21737400元付至原审法院账户，以抵偿安格公司、珠蜂公司所欠上海珠江投资有限公司的款项。城开公司划款后，一审法院开具代管款收据两张：2004年6月9日500万元，2005年1月4日1673.74万元。 2.2004年12月8日，万源公司、城开公司、安格公司签署《协议》，明确由城开公司在尚需支付给安格公司的股权转让款及合作款项中扣除4000万元，以代上海正邦计算机网络有限公司（以下简称正邦公司）归还上海银行外滩支行的借款4000万元。同年12月23日，万源公司向上海银行外滩支行还贷4000万元。 3.2005年3月24日，安格公司致函城开公司，要求城开公司先行代为偿还（以万源公司名义）向上海银行外滩支行所借的即将到期的借款4900万元及利息7825202元，并在尚需支付的股权转让款与合作款中扣除。同年4月21日，城开公司、万源公司、安格公司签订《还款协议书》，明确城开公司于借款到期日前，通过银行委托贷款向万源公司借款56825202元，用于万源公司归还其向上海银行外滩支行的借款及利息，同时抵销城开公司在股权转让协议及合作开发协议中对安格公司所应承担的相应债务。2005年4月29日及5月12日，万源公司从其他银行账户划入其在上海银行外滩支行的账户7825202元利息及4900万元本金，上海银行外滩支行开具还款凭证。 4.2005年5月16日，安格公司致函城开公司，要求城开公司代付给上海银行外滩支行上述4900万元借款的利息差98637元。同日，万源公司从其他银行账户划入其在上海银行外滩支行的账户上述金额之利息，上海银行外滩支行出具计息清单。 5.2005年7月6日，安格公司致函城开公司，要求代付万源公司及正邦公司欠上海银行外滩支行上述两笔贷款的罚息共计747658.99元。同年7月8日，万源公司从其他银行账户划入其在上海银行外滩支行的账户贷款罚息747658.99元。 6.2005年8月，安格公司致函城开公司，要求预支100万元。同年8月18日，安格公司财务人员殷美兰签收了100万元支票。此款支出于万源公司账户。 7.2006年3月18日，安格公司、珠蜂公司致函城开公司，表示珠蜂公司应承担的万源公司增资扩股金2000万元，由于公司涉案，所有资金被法院冻结，故请城开公司从应付的合作总价款中直接划转，以后总结算时扣除。同年3月28日，珠蜂公司财务人员殷美兰签收2000万元本票。此款支出于万源公司账户，又被作为珠蜂公司对万源公司的增资扩股金投入万源公司。 以上七笔款项共计140408898元，其中21737400元执行款由城开公司支付，其余118671498元均由万源公司账户支付。 2006年12月25日，安格公司、珠蜂公司致函城开公司，指出最末一笔款项42129.5万元城开公司应在2002年9月24日之前付清而未按约付款，经多次催讨城开公司仍未如数履行，至目前为止还欠股权转让款295548779.8元，故在此催讨，希望城开公司在2007年1月18日前将拖欠款项付清，并保留追究违约责任之权利。 2007年1月8日，城开公司复函安格公司、珠蜂公司，指出城开公司已于2002年9月26日将42129.5万元按约放入以万源公司名义在工行徐汇支行开立的共管账户中，履行了所有付款义务。之后安格公司与珠蜂公司发生意外事故，为保证资金安全，应安格公司要求于2002年10月11日将共管账户中的3.6亿元划入城开公司账户暂为保管，其余6129.5万元被冻结，该笔冻结款项应视为已支付。从2004年9月至2006年3月，应安格公司、珠蜂公司要求，城开公司从暂时保管的3.6亿元中替安格公司、珠蜂公司代付款14040.9万元，加上尚未付讫的土地出让金l466.3万元，尚需支付款项为234253882元。 2007年1月16日，安格公司、珠蜂公司答复城开公司，要求城开公司将已确认的234253882元在2007年1月18日前付清，有关本金差额、违约金的计算及违约责任等其他问题，双方可另行友好商议。 2007年3月12日，城开公司向安格公司、珠蜂会司发出《还款计划》，表示2007年2月已还款3600万元，从2007年3月至9月每月还款2500万元，2007年10月还款23253882元，其他事宜另行协商。 从2007年1月至7月，安格公司、珠蜂公司的财务人员殷美兰前往城开公司陆续领取票据款项1.61亿元，包括安格公司7600万元、珠蜂公司8500万元。从2007年8月起，安格公司、珠蜂公司未再派人前往城开公司领取款项。城开公司于2007年8月14日至10月23日期间数次致函安格公司、珠蜂公司，要求结清余款并就其他相关事宜进行协商，未获回复。 2007年10月17日，安格公司、珠蜂公司向城开公司发出《解除协议通知》，告知由于城开公司至今未按约付清合同款项，已构成违约，根据《合作开发协议书》6.2条等约定，解除《合作开发协议书》、《股权转让协议书》、《合作总价支付方式协议书》及其他补充协议及附件；要求城开公司收到通知后立即停止所涉地块的开发事宜；保留追究其他法律责任的权利。城开公司于当天收到该解除通知。 2007年12月5日，城开公司将转让款73253882元提存于上海市徐汇区公证处，并于同年12月7日向安格公司、珠蜂公司发出提存告知书。上海市徐汇区公证处于2008年1月15日、18日及22日在《上海法治报》发布了《提存公示》。 一审法院又查明，在《合作开发协议书》所附的《“三通一平”未付款项清单》中包括：1、集体资产补偿5500万元；2、劳动力补偿（包括吸劳、安劳等）剩余款800万元左右；3、支付高院、平价房中心土地补偿费2000万元；4、建立临水、临电、平整路面等1000万元；5、动迁房安置按420户、每户3人、每平方米3300元口径计算需造5.6万平方米动迁房，共需资金1.85亿元；6、动迁委托费按420户、每户3500元计算，共计450万元，总计约2.8亿元。 一审法院审理中城开公司主张其实际支出的剩余“三通一平”费超出上述金额，故申请司法审计。经上海市高级人民法院委托，上海复兴明方会计师事务所于2009年8月6日出具审计报告，鉴定意见为：根据万源公司提供的地块动迁开发等相关资料，截止2008年12月31日，万源公司支出的后期“三通一平”费用为：1、安置费534472891.58元；2、动迁房物业管理费差价502997.16元；3、土地征用补偿尾款5700万元；4、契税3136604.39元；5、返征地款1350万元；6、征地工人员安置费3655217.74元；7、动迁基地管理费973万元；8、动迁基地丈量、评估、测绘费765188.20元；9、拆房工程款3355600元；10、动迁劳务费5959158.75元；11、场地平整费13307456.80元；12、临水临电工程款3660265元；13、动迁工作人员薪金1495150元；14、动迁办公室租金259200元；15、基地看护费、清洁费326100元；16、动迁纠纷费93453.10元。以上共计为651219282.72元。 另外，安格公司、珠蜂公司未曾与城开公司办理万源公司的财务账簿、会计凭证等有关资料的移交手续，亦未办理万源公司印章的封存及重新配置启用手续。目前，万源公司原有的公章、财务专用章及法人章仍由安格公司、珠蜂公司掌握，而城开公司已于2002年8月自刻了万源公司新的公章、财务专用章及法人章，并以上述印章及法定代表人徐麟祥的签名办理了万源公司2003年的工商年检手续，上述印章用于此后的万源公司经营行为中。 一审法院认为，安格公司、珠蜂公司与城开公司签订的《合作开发协议书》、《股权转让协议书》及《合作总价支付方式协议书》是双方的真实意思表示，亦不违反法律法规，应为有效。根据合同约定，城开公司应支付安格公司、珠蜂公司转让款82129.5万元，并约定了付款方式。现双方对5000万元定金及3.5亿元转让款的支付无异议，但对于最后一笔转让款42129.5万元是否按约支付存在争议。从实际履行情况看，城开公司于2002年9月26日将42129.5万元划入了工行徐汇支行万源公司名下的19*共管账户，并未如协议约定付至万源公司的上海银行外滩支行账户，且资金来源并非全部属城开公司自有资金。城开公司所称的双方经协商变更4.21亿余元的收款银行账户并同意其中3.6亿元以万源公司名义申请贷款支付的说法缺乏相应的证据证明，难以采信。但是，根据2006年12月25日及2007年1月16日安格公司、珠蜂公司给城开公司的催款函及答复函的内容可以看出，安格公司、珠蜂公司认可城开公司之前所代付的款项，且在城开公司拖欠转让款的情况下也未明确提出合同解除的要求，只是向城开公司催讨余款，由此可见，安格公司、珠蜂公司的上述催款函及答复函的意思表示已经变更了双方原先的约定，不再主张合同解除权。另外，城开公司虽未按约支付全部转让款，但在本案诉讼之前合同已基本履行，只是最后一笔4.21亿余元的支付存在逾期，而该行为尚不构成根本性违约，安格公司、珠蜂公司无权据此解除合同。至于城开公司动用万源公司的资金支付其自己的转让款一节，则属于大股东挪用公司资金问题，与本案并非同一法律关系，应另行解决。城开公司逾期支付部分转让款构成违约，安格公司、珠蜂公司可就逾期支付部分主张违约金，但由于本案中其基本诉请为要求确认双方合同已因其发出解除通知而解除，并要求城开公司回转股权，而逾期付款违约金是基于合同继续履行的情况下违约方就其迟延履行行为所应承担的违约责任，安格公司、珠蜂公司的上述两方面诉请不相一致，故本案中对安格公司、珠蜂公司要求支付逾期付款违约金的诉请不作处理。其可在合同继续履行情况下，就逾期支付的款项根据具体的日期、金额等情况另行主张。 关于城开公司的反诉请求。鉴于安格公司、珠蜂公司不享有合同单方解除权，其解除通知不发生解除效力，对其要求确认合同已解除的诉请予以驳回，因双方合同关系依然存在，故城开公司要求继续履行合同、移交万源公司财务账簿及原始财务凭证、结算“三通一平”费的反诉请求不再成立，予以驳回。 综上，一审法院经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、驳回安格公司、珠蜂公司的全部诉讼请求；二、驳回城开公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费人民币1841800元，由安格公司、珠蜂公司负担。反诉案件受理费人民币778461元，由城开公司负担。审计鉴定费人民币50万元，由城开公司负担。 安格公司、珠蜂公司不服一审判决,上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认安格公司、珠蜂公司与城开公司签订的《合作开发协议书》、《合作总价支付方式协议书》、《股权转让协议》已于2007年10月17日解除；3.判令城开公司按照《合作开发协议书》的约定，将其持有的万源公司68%的股权返还给安格公司、持有的22%股权返还给珠蜂公司，并办理相应工商变更登记手续；4.判令城开公司停止开发万源公司所有的尚未开发的万源地块（房地产坐落：闵行区万源住宅基地A、F、D、C地块）；5.判令城开公司停止销售万源地块上已建成的大型住宅项目“万源城”；6.城开公司承担全部诉讼费用。 城开公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持城开公司一审反诉请求；2.诉讼费用由安格公司、珠蜂公司承担。 二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 二审法院认为，安格公司、珠蜂公司与城开公司签订的《合作开发协议书》、《股权转让协议书》及《合作总价支付方式协议书》是双方真实意思，且未违反法律规定，应属合法有效。首先，根据查明的事实，安格公司、珠蜂公司于2006年12月25日向城开公司致函催告最后一笔付款42129.5万元。在得到城开公司复函后，安格公司、珠蜂公司又于2007年1月16日致函答复城开公司，要求城开公司付清已确认的款项，有关本金差额、违约金的计算及违约责任的问题双方另行协商，并未提出解除合同的要求。且此之后，安格公司、珠蜂公司的财务人员亦多次前往城开公司领取票据款项。故一审法院认定安格公司、珠蜂公司的上述催款函及答复函的意思表示已变更了双方的合同约定，安格公司、珠蜂公司不再主张合同约定解除权，并无不当。其次，城开公司是否动用万源公司资金支付其应支付的合同款项，属于大股东挪用公司资金问题，与本案非同一法律关系，安格公司、珠蜂公司如有异议，应另行解决。现城开公司已基本履行付款义务，即便存有瑕疵，安格公司、珠蜂公司以城开公司根本违约为由主张合同法定解除权，依据不足，二审法院不予支持。第三，一审法院根据双方当事人的约定及实际的履行情况，认定城开公司余款4.21亿余元存在迟延支付有事实依据，二审法院予以认同。第四，逾期付款违约金系合同继续履行情况下违约方应承担的违约责任，与安格公司、珠蜂公司一审提出的确认系列协议已经解除的诉讼请求不相一致，一审法院对安格公司、珠蜂公司要求城开公司承担逾期付款违约金的诉讼请求未作处理，亦无不当。珠蜂公司要求城开公司承担逾期付款违约金的上诉请求，二审法院不予支持。第五，城开公司一审提出继续履行三方签订的《合作开发协议书》之反诉请求系为对抗安格公司、珠蜂公司要求确认协议已经解除之诉讼请求而提出，而安格公司、珠蜂公司向其移交股权转让前万源公司的财务账册、原始财务凭证及支付“三通一平”超额费用，即为《合作开发协议书》的履行内容。现安格公司、珠蜂公司要求确认协议已解除的本诉请求已被驳回，故各方当事人应继续按约履行相关协议。一审法院认定城开公司的反诉请求不再成立，亦无不当。 综上所述，安格公司、珠蜂公司与城开公司的上诉理由均不成立，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持原判。 本院再审查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院再审认为，安格公司、珠蜂公司与城开公司签订的《合作开发协议书》、《股权转让协议书》及《合作总价支付方式协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。首先，根据原审法院查明的合同履行的相关事实，2002年9月26日城开公司将42129.5万元转入三方共管账户（即19*共管账户），后于同年10月14日将其中3.6亿元转入城开公司自己的067账户。从2004年6月至2006年3月期间，由法院执行通知（一笔）和安格公司主动致函要求城开公司（约六笔）对外代其支付七笔款项共计140408898元。在安格公司、珠蜂公司2006年12月25日致函城开公司催告最后一笔转让款42129.5万元后，城开公司于2007年1月8日、安格公司和珠蜂公司于2007年1月16日分别向对方发出复函。上述往来函件的内容表明，安格公司、珠蜂公司认可城开公司所代付的七笔款项，且明确“有关本金差额、违约金的计算及违约责任等问题，双方另行友好商议”，并未提出解除合同。此后，安格公司、珠蜂公司的财务人员还陆续前往城开公司领取票据款项计1.61亿元。安格公司、珠蜂公司如认为城开公司支付最后一笔转让款4.21亿余元的行为违反合同约定，可按照合同约定，在逾期支付超过20日后（2002年10月15日后）行使约定解除权。而事实上直至安格公司、珠蜂公司2007年10月17日发出解除合同的通知时，已逾五年之久。其间，安格公司、珠蜂公司从未明确提出过解除合同的要求，反而主动发函要求城开公司代其对外支付款项，并由其财务人员多次上门领取票据款项。原审法院据此认定安格公司、珠蜂公司以上述行为变更了双方原有合同约定，安格公司、珠蜂公司不再主张合同约定解除权，并无不当。第二，本案中，城开公司的主要义务为支付万源公司90%的股权转让款821295000元。对于第一笔4亿元(含5000万元定金)转让款的支付,三方均无异议；第二笔42129.5万元转让款，也仅余73253882元因安格公司、珠蜂公司拒绝受领而提存于上海市徐汇区公证处。上述事实表明，城开公司已基本履行了付款义务。安格公司、珠蜂公司如果认为城开公司在履行中存在问题，可依据合同约定请求其承担相应违约责任，但安格公司、珠蜂公司以城开公司根本违约为由主张合同的法定解除权，缺乏事实依据，本院不予支持。第三，案涉《合作开发协议书》之四、关于合同解除6.2款约定：“丙方（城开公司）未按约定时间支付合作总价中任何一笔款项，逾期超过20日的，甲、乙方（安格公司、珠蜂公司）有权单方面解除合同，并追究丙方逾期付款造成甲、乙方经济损失的责任”。该协议书之五、关于违约责任7.1.1款约定：“若丙方未按协议约定时间履行义务，逾期10天之内（最多再延迟10天），丙方应向甲、乙方支付应付而未付价款每日万分之五的违约金”。从上述条款可以看出，关于逾期付款违约金的条款是违约方就其迟延履行行为所应承担的违约责任的约定，是以合同继续履行为前提的。安格公司、珠蜂公司在本案中关于逾期付款违约金3亿余元的主张，系以《合作开发协议书》之五、关于违约责任的相关约定为依据，与其请求确认案涉合同已经解除，并要求停止履行合同，进行股权回转的其他诉讼请求不相一致。故在本案中原审法院对该项诉讼请求未作处理，并告知其可在合同继续履行情况下，就逾期支付的款项根据具体的日期、金额等情况另行主张,并无不当。 综上，安格公司、珠蜂公司的再审请求不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 维持上海市高级人民法院(2012)沪高民一（民）终字第19号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋春雨 代理审判员  胡 越 代理审判员  王 渊 二〇一六年十二月二十二日 书 记 员  李 颖