浙江省杭州市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）浙01行终752号上诉人（原审原告）陈相雄，男，1956年3月5日出生，汉族，户籍地杭州市江干区，现住杭州市下城区。被上诉人（原审被告）杭州市下城区人力资源和社会保障局，住所地杭州市下城区白石巷256号。法定代表人施金良，局长。委托代理人俞琍军，该局工作人员。委托代理人院志娟，浙江劳动律师事务所律师。上诉人陈相雄因劳动和社会保障行政确认一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103行初64号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。2016年3月28日，下城人社局在对陈相雄退休审核时，对其1978年至1992年的工作年限未作视同缴费年限认定。原审法院经审理查明，陈相雄1978年下放到农村，同年9月被浙江大学录取，1982年大学毕业后进入萧山塑料厂工作，1983年10月调动到杭州液压件厂工作。1995年10月24日，杭州液压件厂作出杭液厂字［1995］019号关于对陈相雄同志除名的决定，载明陈相雄自1988年7月擅自离厂至今，在离厂期间劝其回厂上班未果，决定给予陈相雄除名。根据陈相雄提供的其养老保险手册记载，杭州液压件厂为陈相雄缴纳养老保险费的时间为1988年1月至1995年10月，养老保险关系变更原因为除名。陈相雄自1992年4月开始个人缴纳养老保险费至1995年10月。2016年3月，陈相雄已达退休年龄，向下城人社局申请办理退休手续，下城人社局经审核，同意陈相雄退休，但对陈相雄1992年3月前的工作年限未作视同缴费年限的认定。陈相雄经信访未果，向原审法院提起诉讼。原审法院另查明，1994年4月杭州市西湖区计划委员会发西计字（1994）第186号文，同意翠苑街道办事处开设杭州华东热能设备厂，法定代表人为陈相雄。1994年6月杭州市西湖区体改办公室发西体办（1994）67号文，同意翠苑街道办事处设立杭州万达热力设备厂，陈相雄为股东之一，任法定代表人。陈相雄的此段工作经历，无正式调动手续。陈相雄的个人档案中，附有一份1996年8月陈相雄填写的失业职工登记表，载明其离职前为杭州液压件厂技术人员。原审法院认为，《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条第二款规定，前款所称缴费年限，是指职工个人和其所在用人单位、城镇个体劳动者分别按规定足额缴纳基本养老保险费的年限。国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。由此，下城人社局作出案涉视同缴费年限的认定，主体适格。劳办发［1994］376号劳动部办公厅关于被开除、除名的职工重新参加工作后工龄计算问题的复函规定：由于违犯劳动纪律受到除名处理的职工，除名前的连续工龄与重新就业后的工作时间，可以合并计算为连续工龄。劳办发（1995）104号劳动部办公厅对“关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示”的复函规定：自动离职的职工工龄计算可按劳办发［1994］376号文件的意见处理；关于除名职工连续工龄计算应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间。浙劳险［1995］221号浙江省劳动厅关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知第二条规定：职工由于违反劳动纪律被除名的，其连续工龄和缴费年限按下列办法处理：1、在实行职工个人缴纳基本养老保险费制度之前被除名的，从重新参加之日起计算连续工龄。2、在实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后被除名的，除名职工个人缴纳养老保险费的时间，可与重新参加工作后的工作年限合并计算为连续工龄，其实际缴费年限也可以合并计算。由此可以看出，除名和自动离职职工连续工龄的计算方式是一致的。原审庭审中陈相雄对杭州液压件厂为其缴纳养老保险费至1995年10月及陈相雄自动离职的事实不持异议，且认为从法律层面来讲其在1995年10月24日前仍为杭州液压件厂的职工。由此，杭州液压件厂对擅自离厂的职工作出除名决定并无不可。退一步讲，无论杭州液压件厂作出的除名决定是否合法有效，即便按陈相雄所述的自动离职来讲，其连续工龄的计算也与现在的计算无异。杭州市自1992年4月开始实行职工个人缴纳养老保险费制度，因此，下城人社局对陈相雄在此之前的工作年限未作视同缴费年限的认定并无不当。本案中，陈相雄以下城人社局作出案涉视同缴费年限认定所适用的浙劳险［1995］221号文与上位法冲突、制定程序不规范等为由，申请对该文第一、二条进行合法性审查。原审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第十三条规定：国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。该条规定虽确定应当缴纳的基本养老保险费的承担主体是政府，但并未对视同缴费年限的计算认定作出具体规定。《浙江省职工基本养老保险条例》系地方性法规，其第十八条第二款规定：前款所称缴费年限，是指职工个人和所在用人单位、城镇个体劳动者分别按规定贵客缴纳基本养老保险费的年限。国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。据此规定，认定视同缴费年限应当符合国家和本省有关规定，浙劳险［1995］221号文正是本省关于视同缴费年限的相关规定，其内容是前述劳办发［1994］376号文、劳办发（1995）104号文的结合，未突破原文精神，未与上位法的规定相冲突，属合法有效的规范性文件。劳办发［1994］376号文、劳办发（1995）104号文的制定主体同一，劳办发（1995）104号文是对劳办发［1994］376号文的补充和完善，对视同缴费年限应结合两个文件的规定进行认定。陈相雄片面地认为以劳办发［1994］376号文件为认定依据，摒弃了劳办发（1995）104号文的适用，显然不妥，陈相雄对浙劳险［1995］221号文件合法性的质疑不成立。综上，下城人社局对陈相雄作出的视同缴费年限的认定，事实清楚，程序合法，适用法律正确，陈相雄要求撤销下城人社局作出的视同缴费年限的认定等诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回陈相雄的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由陈相雄负担。宣判后，陈相雄不服，向本院上诉称，原审判决没有针对上诉人依据的国家的有关法律法规判定案涉的规范性文件是否具有真实性、有效性以及对本案焦点的证明力和适用性。1、上诉人在起诉书中以“政府文件执行效能和法律地位高于企业文件”为由，证明上诉人到后用人单位是政府行政行为，继而证明被上诉人的行为是一种行政不作为。原审法院对该意见既不支持也不驳回，违背了法理。2、上诉人在起诉状中以《企业职工奖惩条例》第二十条规定为由，证明该条法规对于本案焦点具有极强的针对性和适用性，足以证明杭液厂［1995］019号文件超过三个月法定期限的除名处理是非法的无效的，继而证明被上诉人采纳非法无效的杭液厂［1995］019号文件而做出的行政行为是一种行政不作为。3、原审判决转移问题的焦点，将被上诉人作为行政依据的杭液厂［1995］019号文件是否合法有效转移为除名和自动离职职工连续工龄的计算无异，判决不公。4、浙劳险［1995］221号文件违反上位法，不能作为实施具体行政行为的依据，案涉行政行为违法。劳办发[1995]104号文件只是对劳办发［1994］376号文件的说明，不具有普遍性，而且自相矛盾，劳办发［1994］376号文才是正规文件。既然劳办发[1995]104号文件第一、二条引用了劳办发［1994］376号文件，却在第三条反其道而行之，所以不具有可行性，是不能引用的。此规范性文件不应作为判决依据，一审法院的做法欠妥当。上诉请求：1、请求判决撤销杭州市下城区人民法院（2016）浙0103行初64号《行政判决书》；2、判决被上诉人认定上诉人“14年连续工龄为视同缴费年限0”之行政行为是行政不作为行为，是违法行政。3、判决被上诉人承担行政侵权责任，并按规定从上诉人退休之日起补发退休金。在二审中，上诉人陈相雄撤回其第三项上诉请求。被上诉人下城人社局答辩称，1、根据被上诉人个人的档案记载，1995年10月杭州液压件厂以陈相雄旷工为由决定给予除名，在当时时代背景下，职工未办理过相应的调动等相关手续而被原审单位作出除名或开除等处分的，后用人单位的用工并不可对抗前用人单位的处分。2、浙劳险［1995］221号文、劳办发［1994］376号文、国发[1995]6号文、劳办险字[1992]15号文并无冲突之处。本院经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，1995年10月24日，杭州液压件厂作出杭液厂字［1995］019号关于对陈相雄同志除名的决定，陈相雄自1992年4月开始个人缴纳养老保险费至1995年10月，下城人社局经审核，认定陈相雄1992年3月前的工作年限未作视同缴费年限，因此，本案的争议焦点即为该认定是否合法。至于上诉人陈相雄对除名决定的异议，不属于本案的审查范围。《社会保险法》第十三条规定，国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。但该条适用的前提是，确定为被视同缴费年限期间的情况下，应当缴纳的基本养老保险费的承担主体应当是政府，但并未对视同缴费年限的计算认定作出诠释。根据地方性法规《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条第二款规定，前款所称缴费年限，是指职工个人和其所在用人单位、城镇个体劳动者分别按规定足额缴纳基本养老保险费的年限。国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。因此，认定视同缴费年限应当符合国家和本省有关规定，换言之本省的有关规定应予执行。因此就法律位阶而言，原浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险[1995]221号）文件在本案中具有适用性。而就案涉浙劳险[1995]221号的内容而言，特别是陈相雄提出审查的该文第一、二条，根据劳办发［1994］376号文、劳办发（1995）104号文件规定，除名职工在收到除名处理前，自当地实行职工个人缴纳养老保险费制度以后的工作年限，可与重新就业后的工作年限合并计算为连续工龄，除名前并且当地实行职工个人缴纳养老保险制度以前的工作年限，不能与重新参加工作后的工作年限连续计算，也不能视同缴费年限。自动离职职工工作年限计算参照适用。因此，浙劳险［1995］221号文规定的有关工龄计算内容，与劳办发［1994］376号文、劳办发（1995）104号文件的规定一致，在本案中应予适用。据此，下城人社局根据上述规定作出被诉认定合法。综上，陈相雄的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈相雄负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴宇龙代理审判员  廖珍珠代理审判员  蔡维专二〇一六年十二月二十二日书 记 员  朱俊杰附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。