新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 (2016)兵9001民初5348号 原告：敬永华，男，1965年3月11日出生，汉族，现无业。 被告：石河子众源劳动力派遣有限责任公司。 法定代表人：张宝民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈建，男，1971年5月17日出生，汉族，石河子众源劳动力派遣有限责任公司员工，住石河子市。 被告：新疆天智辰业化工有限公司。 法定代表人：吴彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙新平，男，1969年11月12日出生，汉族，新疆天智辰业化工有限公司法务部员工，住石河子市。 原告敬永华与被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司、被告新疆天智辰业化工有限公司劳动争议一案，本院于2016年8月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告敬永华、被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司的委托诉讼代理人陈建、被告新疆天智辰业化工有限公司的委托诉讼代理人孙新平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2015年5月18日，原告与石河子众源劳动力派遣有限责任公司签订两年期劳动合同，后被派遣至被告新疆天智辰业化工有限公司，在挂车汽车驾驶员岗位从事销售产品的拉运工作，试用期三个月（2015年5月18日至2015年8月17日）。试用期间，原告月工资收入均没有达到试用岗位工资80%的法定工资标准。2015年11月l1日，新疆天智辰业化工有限公司突然告知原告并书面通知石河子众源劳动力派遣有限责任公司："因岗位合并调整需裁减人员，将原告退回至石河子众源劳动力派遣有限责任公司"。石河子众源劳动力派遣有限责任公司认可了新疆天智辰业化工有限公司的行为，并于2015年11月18日书面通知原告将重新安排工作。原告要求继续履行劳动合同，但未得到石河子众源劳动力派遣有限责任公司认可。石河子众源劳动力派遣有限责任公司于2015年12月向社会保险经办机构办理了减员事宜，停止缴纳了原告的社会保险费，并单方停止履行与原告之间的劳动合同。原告认为，石河子众源劳动力派遣有限责任公司和新疆天智辰业化工有限公司的行为违反了《劳动法》、《劳动合同法》及其相关法规中关于试用期工资、试用期期限的规定，给原告造成了不能全额获得试用期劳动报酬及延长试用期期限给原告造成的损失；新疆天智辰业化工有限公司在劳务派遣期间随意退工，其行为违反了《劳动法》、《劳动合同法》及其相关法规中关于劳务用工单位退回被派遣劳动者的法定条件、程序、情形的规定，给原告造成了不能依照劳动合同提供正常劳动而造成的工资及不能及时缴纳社保费的损失。综上，原告不服石河子市劳动人事争议仲裁委员会作出的石劳人仲裁字[2016]153号仲裁裁决书，诉至法院，请求人民法院依法判令：1、被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司依照《劳动合同法》中劳务派遣同工同酬原则，全额支付原告2015年6月至8月试用期工资标准的差额2489.95元[计算方法:4197元×80%+4223元×80%+4329元×80%-(2328.75元+2491.75元+2888.75元)=2489.95元]；2、被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司依法支付原告25%的经济补偿金2549.8元[计算方法：（4197元×80%+4223元×80%+4329元×80%）×25%=2594.8元]；3、被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司依法支付原告试用期限超过法定试用期限一个月的赔偿金4174元；4、被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司依法履行劳动合同；5、被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司和被告新疆天智辰业化工有限公司依法连带偿付原告从新疆天智辰业化工有限公司违法退工至石河子众源劳动力派遣有限责任公司恢复履行与原告劳动关系期间造成的工资损失（每月按照3823元标准支付）；6、被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司依法为原告缴纳自新疆天智辰业化工有限公司违法退工之日至石河子众源劳动力派遣有限责任公司恢复履行与原告劳动合同期间的社会保险费；7、本案送达费由被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司和被告新疆天智辰业化工有限公司承担。 被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司辩称：1、原告工作期间本身拿的就是计件工资，干多少拿多少，且劳动合同中对原告试用期期间的工资没有明确约定，我公司每月已经足额给原告支付了工资，不存在漏发少发的情况。因此，不存在差额工资问题。2、我公司不存在拖欠克扣原告工资的问题，因此，不应当承担25%的经济补偿金。3、劳动合同中试用期期限2015年5月18日至2015年8月17日的内容是原告自己填写的，我公司也没有仔细审查，这仅仅是形式上的瑕疵，并未实际上造成原告的损失。因此，我公司不同意支付原告超过法定试用期限一个月的赔偿金。4、新疆天智辰业化工有限公司将原告退回我公司后，我公司积极为其另行安排了工作，但是原告不同意另行安排，导致劳动合同不能继续履行。我公司认为其过错责任在于原告，原告的行为应视为与我公司单方解除了劳动合同。5、劳动者应当履行劳动义务，用人单位才有义务为其缴纳社会保险费。原告不同意我公司给其另行安排的工作岗位，不同意履行劳动义务。因此，我公司也就没有义务为原告缴纳2015年12月至2016年5月6日期间的社会保险费。综上，我公司亦不服石河子市劳动人事争议仲裁委员会作出的石劳人仲裁字[2016]153号仲裁裁决书，诉至法院，请求人民法院依法判令：1、不予支持石河子众源劳动力派遣有限责任公司继续履行与原告签订的劳动合同；2、石河子众源劳动力派遣有限责任公司不为原告缴纳2015年12月至2016年5月6日期间的各项社会保险费；3、本案送达费用由原告承担。 被告新疆天智辰业化工有限公司辩称，因为原告诉讼请求涉及我公司的部分只有第5项诉讼请求，因此我公司仅针对第5项请求进行答辩。原告与被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司之间争议的工作岗位问题，是因为我公司进行了岗位合并，原告从事的工作岗位已经不存在了，基于用工协议我公司给被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司发函，将原告退回被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司。我公司的做法是符合相关法律规定的，不存在违法退工的行为。因此，原告的第5项诉讼请求没有法律依据，不应得到支持，我公司不承担连带责任。 经审理查明，被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司于2003年6月11日在石河子工商行政管理局登记注册，2008年10月22日，企业名称由石河子开发区众源劳务有限责任公司变更为石河子众源劳动力派遣有限责任公司，企业类型由非自然人出资有限责任公司变更为自然人出资有限责任公司。 被告新疆天智辰业化工有限公司于2013年3月12日在石河子工商行政管理局登记注册，属非自然人或控股的法人独资有限责任公司。 2015年5月18日，原告进入被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司，当日与石河子众源劳动力派遣有限责任公司签订了书面劳动合同，劳动合同期限为2015年5月18日至2017年5月17日。该合同约定石河子众源劳动力派遣有限责任公司派遣原告至新疆天智辰业有限公司从事汽车驾驶员岗位工作；试用期为2015年5月l8日至2015年8月17日；原告的工资标准由实际用工单位薪酬规定确定，其工资标准实行月薪制，每月为：当地最低工资+中夜班费+考核（安全、出勤）+加班费+津贴。原告与石河子众源劳动力派遣有限责任公司未就试用期期间的月工资数额进行约定。 2015年11月11日，被告新疆天智辰业化工有限公司以"因车队岗位进行合并，对板车司机值班安排进行调整，不再安排值班司机。车队经初步调整安排后，预计可调整多出司机两人"为由，将原告退回被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司。石河子众源劳动力派遣有限责任公司于2015年11月18日向原告下发了上岗通知书，内容如下："敬永华同志，2015年11月18日，因用工单位天智辰业用工岗位调整不再安排值班司机，用人单位经调整定编后人员超编。为此，用人单位将您退回众源劳务公司另行安排，现石河子众源劳动力派遣有限责任公司通知你来公司报到接受安排，望你接到通知于2015年11月29日之前来公司重新安排工作，见此通知后填写签到意见交至众源劳务公司。"原告接到该上岗通知书后，签收回执意见为：要求继续履行劳动合同。石河子众源劳动力派遣有限责任公司为原告缴纳了2015年7月至2015年11月期间的社会保险费。 2016年2月23日，原告向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、第一被申请人（石河子众源劳动力派遣有限责任公司）依法全额支付申请人（敬永华）2015年6月至8月试用期期间，法定试用期工资标准的差额2489.95元；2、第一被申请人依法加发申请人工资报酬25%的经济补偿金2549.8元；3、第一被申请人依法支付申请人试用期限超过法定的试用期限一个月的赔偿金4174元；4、第一被申请人依法继续履行劳动合同；5、第二被申请人（新疆天智辰业化工有限公司）和第一被申请人依法连带赔偿申请人从第二被申请人退工之日至2016年5月6日期间造成申请人损害损失的工资收入21026.5元（计算公式：3823元×5.5个月=21026.5元）；6、第一被申请人为申请人缴纳2015年12月至2016年5月期间的社会保险费，具体金额以社保经办机构核准的数额为准。石河子市劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月16日作出石劳人仲裁字[2016]153号仲裁裁决书，裁决：一、对申请人第一项仲裁请求，本委不予支持；二、对申请人第二项仲裁请求，本委不予支持；三、对申请人第三项仲裁请求，本委不予支持：四、第一被申请人继续履行与申请人签订的劳动合同；五、对申请人第五项仲裁请求，本委不予支持；六、第一被申请人为申请人补缴2015年12月至2016年5月6日期间各项社会保险费（用人单位应缴部分），具体金额以师市社会保险经办机构核算为准。原告及被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司均不服该仲裁裁决，先后诉至本院，请求判如所请。 庭审中，原告称石河子众源劳动力派遣有限责任公司违法约定试用期，且其试用期工资低于法定试用期工资标准，石河子众源劳动力派遣有限责任公司应当按照其第四个月的工资支付其一个月的赔偿金。原告就其陈述提供如下证据： l、2015年6月原告的工资条（复印件），显示其工资构成为：结算基本工资1023元、年功工资20元、在册天数31天、节休天数17天、实出勤14天、中夜班费448元、保健费35元、误餐费124元、高温费280元、计件工资680元、应发工资2610元、卡费3元、个人缴纳社保金额278.25元、实发工资2328.75元、企业缴纳社保金额901元、实结算工资3511元。 2、2015年7月-11月天智辰业化工筹建处劳务工工资册（复印件）显示2015年7月原告工资构成为：结算基本工资1023元、年功工资20元、节休天数14天、实出勤16天、中班9天、夜班9天、中夜班费288元、保健费35元、误餐费120元、高温费320元、计件工资967元、应发工资2773元、个人缴纳社保金额278.25、卡费3元、实发工资2491.75元、企业缴纳社保金额901元、实结算工资3674元。 2015年8月原告工资构成为：结算基本工资1023元、年功工资20元、节休天数15天，实际出勤16天，中班14天、夜班14天，中夜班费448元、保健费35元、误餐费64元、高温费320元、计件工资1210元、考核50元、应发工资3170元、个人缴纳社保金额278.25元、卡费3元、实发工资2888.75元、企业缴纳社保金额901元、实结算工资4071元。 2015年9月的工资构成为：结算基本工资1023元，年功工资20元、节休天数16天，实出勤15天，中班13天，夜班13天、中夜班费416元、加班费204元，保健费35元、误餐费124元、计件工资2403元，考核扣款50元，实发工资4174元、个人缴纳社保金额278.25元、卡费3元、所得税11.87元、实发工资3880.88元、企业缴纳社保金额901元、实结算工资5075元。 2015年10月的工资构成为：结算基本工资1023元，年功工资20元、节休天数15天，实出勤15天，中班15天，夜班15天、中夜班费480元、加班费408元，保健费35元、误餐费120元、计件工资2489元，考核扣款50元，实发工资4525元、个人缴纳社保金额278.25元、卡费3元、所得税22.4元、实发工资4221.35元、企业缴纳社保金额901元、实结算工资5426元。 2015年11月的工资构成为：结算基本工资0元，年功工资0元、节休天数8天，实出勤8天，中班8天，夜班8天、中夜班费0元、加班费0元，保健费0元、误餐费0元、计件工资1270元，考核扣款0元，实发工资1270元、个人缴纳社保金额0元、卡费0元、所得税0元、实发工资1270元、企业缴纳社保金额0元、实结算工资0元。 二被告认为原告提供的上述证据均为复印件，对其的真实性均不予认可。 庭审中，原告称由于新疆天智辰业化工有限公司违法将其退回石河子众源劳动力派遣有限责任公司，故应当承担给原告造成的工资损失的连带责任，原告就其陈述提供如下证据： l.中华人民共和国机动车行驶证（×××号车／×××）；2、新疆天智辰业化工有限公司车队员工劳保统计表。原告以此证据证实其所从事的岗位并非临时性、替代性岗位。两被告对原告提供的上述证据的真实性无异议，但认为原告提交的上述证据与本案要证明的问题无关。 被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司提交以下反驳证据： 1、劳动合同；2、用工准入证；3天业集团公司厂内机动车驾驶岗位应聘人员报名资格审查表、4、原告驾驶证、身份证、5、用工协议书；6、工资表，以此证明被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司与原告敬永华签订书面劳动合同，并将原告派遣至被告新疆天智辰与业有限公司从事汽车驾驶员岗位工作，双方系劳动派遣关系。原告对被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司提交的证据1-4的真实性无异议，但对其提交的证据5、6的真实性不予认可，认为用工协议书不是当庭提交的，是事后补的；工资表不是原件，且与其提交的天智辰业化工筹建处劳务工工资册（复印件）2015年11月显示的工资数额不符，因此，该工资表不具有证明力。 另查，1、庭审中，原告称"石河子众源劳动力派遣有限责任公司于2015年12月向社会保险经办机构办理了减员事宜"。被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司对此予以认可。但庭审中双方均未就此陈述意见提交相关证据。 2、原告与石河子众源劳动力派遣有限责任公司签的劳动合同中第七条约定："乙方被派遣从事工作岗位因客观情况发生变化，导致本岗位合同不能履行时，甲方应根据用工单位工作需要，调整乙方工作岗位，乙方不同意调整其工作的，视为乙方解除本劳动合同，甲方不承担赔偿责任。" 3、原告提交的工资条（复印件）与被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司提交的工资表中显示原告2015年6月-10月期间的实发工资数额相等。 4、2015年7月至今，石河子市最低工资标准为1470元/月。 上述事实，有原、被告的陈述，劳动合同书、2015年6月-11月原告的工资条（复印件）、用工准入证、天业集团公司厂内机动车驾驶岗位应聘人员报名资格审查表、原告驾驶证、身份证、用工协议书、机动车行驶证、新疆天智辰业化工有限公司车队员工劳保统计表、石劳人仲裁字[2016]153号仲裁裁决书等相关证据在卷佐证。 本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第九条第一款规定："当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。"敬永华、石河子众源劳动力派遣有限责任公司不服石河子市劳动争议仲裁委员会作出的石劳人仲裁字[2016]153号仲裁裁决书，均向石河子市人民法院起诉。敬永华先于石河子众源劳动力派遣有限责任公司提起诉讼，依照上述规定，敬永华作为本案原告，石河子众源劳动力派遣有限责任公司作为本案被告。 本案中，原告敬永华与被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司签订书面劳动合同，将原告派遣至被告新疆天智辰业有限公司从事汽车驾驶员岗位工作。在此劳务派遣合同关系中，被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司为用人单位，原告敬永华为劳动者，被告新疆天智辰业化工有限公司为用工单位。本案争议的焦点主要是原告敬永华、被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司提出的各项请求是否符合法律规定，应否得到支持。 关于原告主张被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司支付其试用期期间同工同酬差额工资的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定："劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。"《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定："发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。"原告认为其在被告新疆天智辰业化工有限公司试用期的工资低于本单位相同岗位最低档工资，而被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司作为用人单位，其掌握新疆天智辰业化工有限公司职工的工资待遇情况，故应对原告在试用期内的工资是否低于本单位相同岗位最低档工资承担举证责任。而被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司对此未提供证据证实，应当承担不利的法律后果。故本院采信原告的主张，确认原告在试用期内工资低于本单位相同岗位最低档工资，数额以原告主张为准。被告众源劳动力派遣公司作为用人单位，负有足额支付工资义务，不足部分应当补足。对原告主张被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司基于上述事实依法支付其25%的经济补偿金的请求，本院亦予以支持。 关于原告主张违法约定试用期的赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定："劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月"。根据上述规定，被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司与原告签订两年期劳动合同，但约定三个月试用期的行为违反上述规定，试用期超期一个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条："用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。"之规定，被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司应以原告试用期满月工资为标准，按照已经履行的超过法定试用期一个月的期间，向原告支付赔偿金。 关于原告与被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司是否继续履行劳动合同的问题。《劳动合同法》第六十五条第二款规定："被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。"本案中，原告被派遣到新疆天智辰业有限公司从事汽车驾驶员岗位工作，因该公司车队岗位进行合并，对板车司机值班安排进行调整，不再安排值班司机，导致原告的工作岗位不复存在，新疆天智辰业有限公司据此将原告退回石河子众源劳动力派遣有限责任公司并无不当。《劳务派遣暂行规定》第十五条规定："被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外"。新疆天智辰业化工有限公司于2015年11月11日将原告退回石河子众源劳动力派遣有限责任公司，石河子众源劳动力派遣有限责任公司于2015年11月18日向原告下发了上岗通知书，原告虽不同意被告重新安排的工作，但双方均未对劳动合同作出变更或解除。2015年11月12日至今，双方劳动关系仍然存续。故原告要求继续履行劳动合同，本院予以支持。 关于原告主张被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司和被告新疆天智辰业化工有限公司依法连带偿付原告从新疆天智辰业化工有限公司违法退工至石河子众源劳动力派遣有限责任公司恢复履行与原告劳动关系期间，造成原告不能依照劳动合同提供劳动而造成的工资损失的问题。本院认为，新疆天智辰业化工有限公司于2015年11月11日将原告退回石河子众源劳动力派遣有限责任公司后，原告即处于无工作状态。《劳动合同法》第五十八条第二款规定："劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。"本案中，原告无证据证明其于2015年11月12日后实际提供了劳动，故在其无工作期间石河子众源劳动力派遣有限责任公司应当按照石河子市最低工资标准支付原告工资。原告要求被告新疆天智辰业化工有限公司承担连带偿付责任，无法律依据，本院不予支持。 关于社会保险费问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定："用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。"根据上述规定，被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司至今与原告存在劳动关系，其应当为原告缴纳劳动关系存续期间的的社会保险费。故对原告第6项请求，本院予以支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第二十条、第五十八条第二款、第六十五条第二款、第八十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《劳务派遣暂行规定》第十二条、第十五条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第九条第一款之规定，判决如下： 一、原告敬永华与被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司签订的劳动合同继续履行至劳动合同解除或终止时止； 二、被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告敬永华试用期工资差额2489.95元[计算方法:4197元×80%+4223元×80%+4329元×80%-(2328.75元+2491.75元+2888.75元)=2489.95元]； 三、被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告敬永华25%的经济补偿金2549.8元[计算方法：（4197元×80%+4223元×80%+4329元×80%）×25%=2549.8元]； 四、被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告敬永华违法约定试用期的赔偿金3304.79元[4223元×80%÷21.75天×10天＋4329元×80%月÷21.75天×11天]； 五、被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司于本判决生效后十日内按石河子市同期最低工资标准支付原告敬永华2015年11月12日至2016年12月期间工资19988.62元[1470元/月÷21.75天×13天＋1470元/月×13个月]； 六、被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司为原告敬永华补缴2015年12月至2016年12月30日期间各项社会保险费（用人单位应缴部分），具体金额以师市社会保险经办机构核算为准； 七、驳回原告敬永华的其他诉讼请求； 八、被告新疆天智辰业化工有限公司在本案中不承担责任。 邮寄送达费90元（原告已预付），由被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司负担，与上款同期给付原告敬永华。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审 判 长  吕江红 人民陪审员  韩德梅 人民陪审员  袁 杰 二〇一六年十二月三十日 书 记 员  王雪萌