福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽民终1269号上诉人（原审原告）：厦门市华冈物流股份有限公司，住所地：厦门市湖里区海天路1号海天物流中心13楼。法定代表人：聂栋仁，董事长。上诉人（原审原告）：汤奇岳，台湾居民，1957年12月18日出生，住台湾苗栗市，两上诉人共同委托代理人：涂崇禹，福建重宇合众律师事务所律师。两上诉人共同委托代理人：郭真，福建重宇合众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福清顺海建材贸易有限公司，住所地：福建省福清市江镜玉桂村576号。法定代表人：郭上国，总经理。委托代理人：薛文，福建向高律师事务所律师。上诉人汤奇岳、厦门市华冈物流股份有限公司（以下简称“华冈公司”）因与被上诉人福清顺海建材贸易有限公司（以下简称“顺海公司”）合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2015）榕民初字第499号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤奇岳、华冈公司一审请求判令：一、双方在2013年11月12日签订的《海砂淡化合作协议书》于2015年1月15日解除；二、顺海公司立即返还其实际控制的主机一台、YA2460振动筛一台、砂石洗选机2台、细砂回收机一台、海沙场洗砂机一台、配电箱2组、电缆线150米、液态氧杜瓦罐2罐、脱水筛2台、筛贝机1台；三、顺海公司支付积欠的代工费211万元（2014年7月1日至2015年1月23日），赔偿其他损失45万元，合计256万元；四、本案诉讼费用由顺海公司承担。一审法院对本案事实作如下认定：2013年11月12日，汤奇岳、华冈公司与顺海公司签订《海砂淡化合作协议书》（下称协议），就双方在福建省福清市合作建设海砂淡化厂等事宜进行约定。主要内容：顺海公司负责提供场地、水电保障、海砂原料等。汤奇岳、华冈公司无偿提供日产4000立方米超临界高浓度低电流主机1台及洗砂设备和技术人员、技术保障，确保海砂淡化质量符合中国最新颁布一类砂建筑用砂标准要求。汤奇岳、华冈公司应提供的洗砂设备包括：筛贝机1台、双螺旋洗砂机2台、轮式洗砂机1台，尾砂回收机1台、脱水筛2台。汤奇岳、华冈公司收取代工费16元/立方米，月底结算于次月10日前银行自动拨款支付。就代工费预付款，双方约定：顺海公司每月至少应支付48万元给汤奇岳、华冈公司。顺海公司应于签约后三天内先预付一期代工费50万元，机器设备到厂后支付二期代工费30万元，正式生产后再支付尾款20万元。汤奇岳、华冈公司逐月用代工费扣返预付代工费，预付款还完后，顺海公司按月支付汤奇岳、华冈公司代工费。如果汤奇岳、华冈公司淡化海砂氯离子达标，而顺海公司借故不付代工费须赔偿双倍每月代工费。如汤奇岳、华冈公司未能淡化海砂达中国最新颁布的一类砂标准，应赔偿顺海公司一切投资损失。顺海公司如提供贝壳含量超标之海砂的责任不在汤奇岳、华冈公司。双方约定各自的责任义务：顺海公司负责提供未净化的海砂原料。汤奇岳、华冈公司负责淡化标准必须达到或者低于国家建筑一类用砂标准，淡化后砂的氯离子含量在0.01%以下，检验单位需为双方认可，未达标准的成品汤奇岳、华冈公司不得收取任何费用，直到合乎标准为止。双方未约定合作期限，但约定合作中止，双方各自提供、建设厂房、设备、技术、专利归各自所有，双方应结清各自应承担的费用。协议签订后，汤奇岳、华冈公司陆续将海砂淡化主机及设备运送至顺海公司处，各方共同对设备进行调试和试生产淡化海砂。期间，顺海公司垫付8万元代汤奇岳、华冈公司购买筛贝机1台，汤奇岳、华冈公司同意由代工费中扣除。2014年6月23日，汤奇岳、华冈公司发函通知顺海公司机器设备调试完毕，淡化的海砂经顺海公司送至搅拌店检测，氯离子含量达标，要求自2014年7月1日起开始履行协议每月海砂淡化保底量。2014年7月1日，顺海公司函复不同意开始启动合约，何时启动合约需双方细谈。并称汤奇岳、华冈公司函述的检测氯离子达标的搅拌店是私人开设，检测数据不具权威性，顺海公司已将成品砂送往具有权威性的福建省建筑工程质量检测中心有限公司检测。各项检测过程需一个多月。2014年8月17日，汤奇岳收取顺海公司预付的代工费72万元。后双方因汤奇岳、华冈公司提供的设备是否未达到协议约定的技术标准以及成品砂是否符合协议约定的标准产生分歧，顺海公司不再预付代工费，汤奇岳、华冈公司于2014年10月6日撤回其在顺海公司处的技术人员。2015年1月19日，汤奇岳、华冈公司向顺海公司发出《解约函》，以顺海公司未按时足额支付代工费并多番阻挠协议履行导致合作无法正常运作等为由，通知顺海公司自2015年1月23日起解除协议。后汤奇岳、华冈公司于2015年2月3日向一审法院提起本案诉讼。一审法院庭审辩论中顺海公司表示不同意解除协议。另查明，庭审中汤奇岳、华冈公司向一审法院提交一份福建省建筑工程质量检测中心有限公司出具的《建筑用砂检测报告》，该报告的委托单位为顺海砂子加工厂，检测日期2014年7月18日至7月21日，材料种类淡化海砂，检验结论：该样品所检含泥量、贝壳含量符合标准中II类建设用砂的技术要求。检测依据GB/T14684-2011《建设用砂》。庭审中顺海公司确认该检测报告系其提供给汤奇岳、华冈公司的，所检样品系本案合同项下设备淡化的成品海砂。庭审中双方认可协议约定的一类用砂标准可适用该报告的检测依据即GB/T14684-2011《建设用砂》。一审法院认为：汤奇岳系台湾地区居民，本案属涉台合同纠纷，双方当事人选择适用中华人民共和国法律，依照最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条第1款之规定，本案适用中华人民共和国法律为准据法。汤奇岳、华冈公司与顺海公司签订的《海砂淡化合作协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，合法有效。双方均应依协议约定履行各自的义务。协议约定：汤奇岳、华冈公司提供海砂淡化设备，负责淡化标准必须达到或者低于国家建筑一类用砂标准，淡化后砂的氯离子含量在0.01%以下，检验单位需为双方认可。据此，汤奇岳、华冈公司的合同义务是其设备淡化出的成品砂必须达到或者低于国家建筑一类用砂标准，淡化后砂的氯离子含量在0.01%以下。本案中首先汤奇岳、华冈公司应对其成品砂质量符合协议约定标准负举证责任。汤奇岳、华冈公司提供证据A15-A17欲证明其主张的成品砂符合协议约定标准，但据A17《建筑用砂检测报告》，该报告中检测项目和检测结论仅针对含沙量和贝壳含量两项，并无针对氯离子含量的检验项目和检测结论，无法证明氯离子含量是否在0.01%以下；且该报告的检验结论是：样品所检含沙量和贝壳含量符合标准II类建筑用砂的技术要求，亦无法证明样品是否达到或者低于国家建筑I类用砂标准；汤奇岳、华冈公司提交了函和检测报告拟证明氯离子达标，顺海公司在复函中提出异议，认为检测单位系私人搅拌站不具有权威性。因双方在协议中约定检验单位需为双方认可，故在顺海公司不认可检验单位的情况下，双方尚处协商阶段，汤奇岳、华冈公司的证据不足以证明其淡化的成品砂质量符合协议约定标准。汤奇岳、华冈公司应负举证不能的责任。协议约定：未达标准的成品汤奇岳、华冈公司不得收取任何费用，直到合乎标准为止。协议约定顺海公司支付代工费的条件是汤奇岳、华冈公司设备淡化出的成品砂达标。现汤奇岳、华冈公司不能证明其设备淡化出的成品砂达到协议约定的质量标准，故顺海公司支付代工费的条件尚未成就，顺海公司未支付代工费不构成违约。汤奇岳、华冈公司以顺海公司拒不支付代工费构成根本性违约，主张解除双方签订的《海砂淡化合作协议书》以及要求顺海公司返还设备、支付代工费、赔偿损失，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回汤奇岳、华冈公司的诉讼请求。案件受理费人民币67800元，由汤奇岳、华冈公司负担。汤奇岳、华冈公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实及适用法律错误，请求改判支持上诉人原审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由顺海公司承担。具体理由如下：一、顺海公司多次明确表达解约的意思表示，原审法院认定事实错误。顺海公司庭审时提出“要么解约，要么继续履行协议，但必须降低代工费标准”，系要求变更合同条款，没有履行诚意。原审时上诉人提交的《海砂淡化合作协议书》、被上诉人提交的《律师函》均能证明被上诉人的解约意图。原审法院强制要求双方继续履行合同，会造成损失扩大，没有现实可行性。合同没有约定履行期限，可以随时解除。二、上诉人已经充分举证证明成品砂质量符合协议约定的淡化质量标准。根据2014年7月18日的《建筑用砂检测报告》上诉人淡化后的海砂不含有任何氯离子成分，淡化效果极佳，符合1类砂标准。因贝壳含量超标对海砂品质的影响应由被上诉人承担责任。上诉人在一审已经就海砂淡化质量充分举证，被上诉人提出异议，申请司法鉴定，但没有缴纳费用，应当视为被上诉人举证不能。因此，支付代工费的条件已经成就，上诉人的原审诉请依法有据，应予支持。被上诉人顺海公司答辩称：一、顺海公司没有解约的意思表示。上诉人违约，无权单方解除合同，逃避合同义务，侵害我方的合法权益，我方始终坚持解除合同的前提是上诉人必须返还已经收取的80万元代工费，并赔偿我方的一切投资损失。上诉人在调试设备期间擅自撤离技术人员，我方提出附解除条件地解除合同，但对方没有同意。二、上诉人未能举证证明其提供的设备所生产出的产品符合合同约定的质量标准。2014年7月18日的《建筑用砂检测报告》的检验结论是“该样品所检含泥量、贝壳含量符合标准中II类建筑用砂的技术要求”。该检测报告没有对氯化物含量进行检测，而且根据《海砂淡化合作协议书》，合同约定的I类用砂标准不仅是对氯化物含量的要求，更应整体符合I类用砂标准。上诉人应当就海砂质量达标进一步举证，故申请司法鉴定的人应该是上诉人。三、支付加工费尚不满足前提条件。根据双方合同第四条第4款和第五条第2款、第3款的约定，支付代工费的前提是淡化海砂成品必须达到合同标准，该标准应当理解为综合标准，而非其中一项标准。四、汤奇岳并非合同当事人，不具有上诉人资格。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。二审过程中，上诉人提交了一组证据包括两份律师函和ems底单、查询单，拟证明上诉人一再催促，被上诉人未归还设备。被上诉人质证认为，对律师函的真实性没有异议，我方协商归还设备，遵循了诚信原则，对方拒绝采取我方减少损失的建议。本院认为，各方对该组证据的真实性无异议，本院予以确认。上诉人向本院申请，要求出具《建设用砂检测报告》的鉴定人出庭作证，该申请符合法律规定，出具《建设用砂检测报告》的福建省建筑工程质量检测中心有限公司的鉴定人张某和徐秀华出庭作证。鉴定人陈某：海砂的质量检测按照检测性质分为委托检测、见证检测、抽样检测。“顺华砂子加工厂”于2014年6月19日委托的《建设用砂检测报告》和“顺海砂子加工厂”于2014年7月1日委托的《建设用砂检测报告》均属委托检测，样品由委托方自行提供，委托单位自己选择检测项目。2014年7月18日委托的《建设用砂检测报告》对氯化物含量未进行检测，检测项目限于含泥量、贝壳含量，该两项标准符合II类建设用砂的技术要求。本院认为，鉴定机构具有相关资质，鉴定人员系属该机构工作人员，运用专业知识所作出的鉴别和判断，具有科学性和较强的证明力，本院依法予以采纳。该份《建设用砂检测报告》仅对部分项目进行委托检测，对于氯离子含量等淡化标准无检测结果，不能证明案涉的淡化海砂已经达到I类砂的质量标准。关于2014年6月19日“顺华砂子加工厂”委托的《建设用砂检测报告》，因各方对检测样品海砂是否属于案涉加工的淡化海砂均有异议，故该份报告与本案的关联性无法确认。二审调查中，被上诉人顺海公司申请证人蔡某和郭某出庭作证，证人蔡某陈某：其系属顺海公司的员工，2014年7月参与调试洗砂。证人郭某陈某：其系属顺海公司员工，负责生产总管，安排场内工人协助安装，对方2014年3月进场，7月开始调试，一直处于调试的过程。本院认为，两证人系属顺海公司内部员工，与本案具有利害关系，证言的证明力较弱。双方当事人对原审查明的事实无异议的部分，本院依法予以确认。本院认为，上诉人汤奇岳系台湾地区居民，本案属涉台合同纠纷，双方当事人选择适用中华人民共和国法律，依照最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条第一款之规定，一审适用中华人民共和国法律为准据法,二审当事人未就此提出异议，本院予以照准。关于案涉的成品砂质量是否符合协议约定的淡化质量标准。各方签订的《海砂淡化合作协议书》是当事人的真实意思表示，合法有效，各方应当受协议书的束缚，按照约定享有权利，履行义务。《海砂淡化合作协议书》的第二条（乙方责任）第6项、第四条（代工费预付款协议）第4项、第五条（双方责任义务）第2项，均约定华冈公司、汤奇岳负责淡化海砂的质量标准达到或者低于国家最新颁布的I类砂标准，该约定系属华冈公司、汤奇岳的合同义务，现顺海公司不认可淡化海砂的质量，华冈公司、汤奇岳应当对案涉成品砂质量符合约定标准负有举证责任。华冈公司、汤奇岳所提交的《建筑用砂检测报告》经过鉴定人出庭作证，明晰了该报告检测项目和检测结论仅针对含沙量和贝壳含量，并不包括氯离子等其他项目，无法证明成品砂已经达到国家最新颁布的I类砂标准，因此一审对该项事实认定和举证责任的分配并无不当，本院予以确认。《海砂淡化合作协议书》第五条（双方责任义务）第2项约定“未达标准的成品乙方不得收取任何费用，直到合乎标准为止”，华冈公司、汤奇岳收取费用的前提是成品砂质量应当达标，华冈公司、汤奇岳未举证证明收取代工费的约定条件已经成就，无权就此提出主张。关于华冈公司、汤奇岳是否可以解除案涉合同。华冈公司、汤奇岳认为顺海公司提出变更合同条款，双方失去了信赖基础，合同继续履行没有现实可行性，且合同没有约定履行期限，可以随时解除。顺海公司认为合同应当继续履行，如解除合同应附有条件，对方违约，无权单方解除合同。本院认为，案涉合同虽然没有约定具体期限，但尚未履行完毕，各方权利义务未终止。现各方当事人就合同解除事宜无法达成一致意思，华冈公司、汤奇岳诉请解除合同，但并未举证证明合同没有继续履行的基础，也未举证证明满足法定解除的要件，故华冈公司、汤奇岳请求解除合同没有依据，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币67800元，由上诉人厦门市华冈物流股份有限公司、汤奇岳负担。一审案件受理费的负担按一审判决执行。本判决为终审判决。审 判 长  陈少苓代理审判员  陈 耀代理审判员  魏孜孜二〇一六年十二月二十九日书 记 员  谢振麒