广西壮族自治区玉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂09民终1号上诉人（一审原告）广西远达建筑安装工程有限公司，住所地广西壮族自治区玉林市桂花园75号。法定代表人陈坚，董事长。委托诉讼代理人徐新民，广西中司律师事务所律师。委托诉讼代理人梁中强，广西中司律师事务所律师。被上诉人（一审被告）玉林市恒泰房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区玉林市城站路9号。法定代表人李旺兰，董事长。委托诉讼代理人方国严，广西桂公明律师事务所律师。委托诉讼代理人覃刚，广西桂公明律师事务所律师。上诉人广西远达建筑安装工程有限公司（以下简称远达公司）因与被上诉人玉林市恒泰房地产开发有限公司（以下简称恒泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2013）玉区法民初字第2640号民事判决，向本院提起上诉。���院于2016年1月5日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人远达公司的委托诉讼代理人徐新民，被上诉人恒泰公司的委托诉讼代理人方国严、覃刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人远达公司上诉请求：1、撤销玉林市玉州区人民法院（2013）玉区法民初字第2640号民事判决并依法直接改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用全部由恒泰公司负担。事实和理由：一、一审法院依据被上诉人与韦锡才、郭世敏签订的《补充协议》和《江南明珠工程项目承包单价表》作出论争工程款结算方式为“每平方米单方造价包干”的认定结论，该结算方式认定是完全错误。认定《补充协议》作为双方实际履行备案《建设工程施工合同》过程中的达成的合同变更真实意思表示，不仅严重缺乏事实依据，还违反《招标投标法》中强制性和禁止性法律规定，违背最高法《建设工程施工合同司法解释》第21条结算法律依据，上诉人与被上诉人签订的合同价款是采用综合单价包干方式；二、一审判决认定“本合同约定内的工程量以中标价62853340元为准，不作调整”、“施工图纸中没有的工程，按合同外增加工程处理”违反了招投标文件规定的实质性内容，违背权利义务对等原则；三、双方对结算方式存在争议，一审法院只接受被上诉人申请的结算方式进行司法鉴定，对上诉人提出的结算方式进行鉴定不予受理，委托广西众益工程造价咨询有限公司做出的鉴定结论适用法律和程序违法，显失公平，应准许重新进行鉴定。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律和实体处理错误。被上诉人恒泰公司答辩称：一、一审法院依据《江南明珠工程项目承包单价表》每平方米单方造价包干作为定案和鉴定依据是正确的；二、鉴定机构是依法随机选定，过程公开透明，鉴定意见客观、公正、科学，一审判决以此为定案根据，合情、合理、合法；三、上诉人恶意诉讼：1、截止上诉人起诉日前，被上诉人已支付工程款54723203元，多支付近500万元；2、上诉人在工程即将完工，单方要求改变之前一直采用的结算方式，向被上诉人提出增加3000多万元工程款的无理要求；3、在诉讼过程中，被上诉人为尽快交房给业主，2014年11月9日与上诉人签订了一份《协议书》，签订协议后被上诉人超出约定又支付了1000多万元的工程款，但上诉人至今未履行任何义务，上诉人远达公司上诉请求没有事实和法律依据。综上所述，一审判决程序合法，事实认定和实体处理正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。上诉人远达公司向一审法院起诉请求：1、解除远达公司与恒泰公司签订的《建设工程施工合同》；2、恒泰公司支付尚欠的工程款32876796.69元给远达公司（具体以法院最后查实的数额为准）；3、恒泰公司支付所欠工程款的利息给远达公司（利息的计算：从起诉之日起，至法院确定的履行期限届满之日止，以本金32876796.69元为基数，按中国人民银行规定的同期同类流动资金贷款利率计付，逾期即加倍支付迟延履行期间的债务利息）；4、在恒泰公司所欠远达公司工程款范围内，远达公司对玉林市城站路9号江南明珠商住小区3#—13#商住楼和地下室、人防工程享有优先受偿权；5、恒泰公司支付拖欠工程进度款的利息1569251.36元给远达公司（计至起诉之日止）；6、恒泰公司赔偿经济损失1314262.4元给远达公司；7、本案诉讼费用由恒泰公司负担。一审法院认定事实：2010年11月远达公司委托韦锡才参加恒泰公司的江南明珠商住小区（地块一）建设项目报名活动。远达公司在2010年12月15日出具《江南·明珠工程项目第二次报价表》给恒泰公司，报价表确定工程按每平方米单方造价确定总工程款为62853338.8元。同时《江南·明珠工程项目第二次报价表》中的邀标说明明确约定：1、本建筑面积数按总平图数据，结算按实测结算；2、江南明珠小区项目工程由施工单位实行包工包料；3、所标工程量和范围按施工图建设；4、桩基础按桩身25M为基准。工程造价在报价内；5、三材价格按2010年12月信息价基准±3进行互补；6、招投标事宜由承建方负责。2011年1月15日，远���公司与恒泰公司签订了《建设工程施工合同》1份，合同约定：工程名称：江南明珠商住小区（地块一）2#-13#住宅楼和地下室、人防工程；工程内容：按发包方招标时提供的施工图纸和工程量清单项目内容；合同价款和中标价为62853338.8元；组成合同文件包括：1、本合同协议书、2、中标通知书、3、投标书及其附件、4、本合同专用条款、5、本合同通用条款、6、标准、规范及有关技术文件、7、施工图、8、工程报价单及预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同有组成部分。合同专用条款之六“合同价款与支付”之23条约定：“本合同价款采用综合单价包干方式确定，工程量按实际发生计算”、“各类材料价格按在施工期间《玉林建筑信息》价格取平均值，上涨（或下跌）幅度超过���料基准价格的3%时可以调整”、“在施工过程中发生涉及变更、工程增减按实际变更结算；在施工过程中涉及变更（有设计单位变更文件）、工程增减按实际变更结算。签证及变更部分按现行定额计算，即土建按2005版广西壮族自治区建筑装饰装修定额、水电按2008版广西壮族自治区定装定额、护坡工程按2005版广西壮族自治区建筑装饰装修定额及其他配套费用的75%进行计算。三材材料价差按施工期间玉林信息平均价为基准±3进行调整”第26条“工程款支付”之（1）约定：本工程无予付备料款。建好7-10#地下室楼面±0经工程师确认后付土建工程量80%的工程进度款。每次拨付按每栋完成土建工程量的80%支付，装修的工程均按所完成工程量的80%支付，并一直支付至实际所完成工程量进度造价的90%时暂停，余下部分工程款待工程验收合格经结算审定后发包人在15天内付至工程结算总价的98%，剩余2%作为工程保修金；第35条约定：“发包人收到承包人申请拨款报告，经确认后2天内应支付相应进度款，超过3天未支付进度款的，按银行同期贷款利息的4倍支付给承包人，工期相应顺延，超过30天未支付进度款的，承包人有权解除施工合同，一切经济损失由发包人承担”。合同后附的《江南·明珠工程项目承包单价表》远达公司则是按每平方米单方造价方式确定工程款为62853338.8元，邀标说明约定：1、本建筑面积数按总平图数据，结算按实测结算；2、江南明珠小区项目工程由施工单位实行包工包料；3、所标工程量和范围按施工图建设；4、桩基础按桩身25M为基准。工程造价在报价内；5、���材价格按施工期间玉林信息平均价基准±3进行互补；6、招投标事宜由承建方负责办理，费用由委托方承担。实际施工人郭世敏、韦锡才、余业秀在承包单价表上签字确认。2011年1月26日，恒泰公司委托桂林建银工程造价咨询有限公司就江南明珠商住小区2#楼-13#（含地下室）工程进行招标，向广西市志成建筑工程有限公司及包含远达公司在内的等建筑公司发出投标邀请书，2011年2月24日，远达公司确定为江南明珠商住小区2#楼-13#楼及地下室工程的中标人。2011年2月25日，远达公司（承包人）与恒泰公司（发包人）签订的《建设工程施工合同》1份，合同约定：“工程名称：江南明珠商住小区（地块一）2#-13#住宅楼和地下室、人防工程；工程内容：按发包方招标时提供的施工图纸和工程量清单项目内容；合同价款和中标价为62853340元；组成合同文���包括：1、本合同协议书、2、中标通知书、3、投标书及其附件、4、本合同专用条款、5、本合同通用条款、6、标准、规范及有关技术文件、7、施工图、8、工程报价单及预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同有组成部分。合同专用条款之六“合同价款与支付”之23条约定：“本合同价款采用综合单价包干方式确定，工程量按实际发生计算”、“各类材料价格按在施工期间《玉林建筑信息》价格取平均值，上涨（或下跌）幅度超过材料基准价格的3%时可以调整”、“在施工过程中发生涉及变更、工程增减按实际变更结算；在施工过程中涉及变更（有设计单位变更文件）、工程增减按实际变更结算。签证及变更部分按现行定额计算，即土建按2005版广西壮族自治区建筑装饰装修定额、水电按2008版广西壮族自治区定装定额、护坡工程按2005版广西壮族自治区建筑装饰装修定额及其他配套费用的75%进行计算。三材材料价差按施工期间玉林信息平均价为基准±3进行调整”；第26条“工程款支付”之（1）约定：本工程无予付备料款。建好7-10#地下室楼面±0经工程师确认后付土建工程量80%的工程进度款。每次拨付按每栋完成土建工程量的80%支付，装修的工程均按所完成工程量的80%支付，并一直支付至实际所完成工程量进度造价的90%时暂停，余下部分工程款待工程验收合格经结算审定后发包人在15天内付至工程结算总价的98%，剩余2%作为工程保修金；第35条约定：“发包人收到承包人申请拨款报告，经确认后2天内应支付相��进度款，超过3天未支付进度款的，按银行同期贷款利息的4倍支付给承包人，工期相应顺延，超过30天未支付进度款的，承包人有权解除施工合同，一切经济损失由发包人承担”等。合同后附的《江南·明珠工程项目承包单价表》远达公司也是按每平方米单方造价方式确定工程款为62853340元，邀标说明约定：1、本建筑面积数按总平图数据，结算按实测结算；2、江南明珠小区项目工程由施工单位实行包工包料；3、所标工程量和范围按施工图建设；4、桩基础按桩身25M为基准。工程造价在报价内；5、三材价格按施工期间玉林信息平均价基准±3进行互补；6、招投标事宜由承建方负责办理，费用由委托方承担。2011年2月25日，恒泰公司（甲方）与实际施工人韦锡才、郭世敏（乙方）签订《补充协议》1份，协议约定：乙方愿意以62853338.8元总价承包61156.26平方米建筑面积的工程项目（含地下室），除业主要求增减工程量和设计变更另计外，62853338.8元承包价不调整。承包工程范围：设计施工图纸中所有项目（不包括1#楼工程），承包价：建筑面积61156.36平方米（含地下室），以62853338.8元总价，承包设计施工图纸中所有项目，按《江南·明珠工程项目承包单价表》每平方米单方造价包干。工期：总工期为450日，工期发出开工令之日计算工期。工程价款及支付：本工程实行总价62853338.80元包工包料，每平方米单价包干，承包单价按《江南·明珠工程项目承包单价表》执行，工程量以平方米计算。7-10#楼地下室出正负0，经工程师确认，支付所完成工程土建工程量的80%（完成每平方米工程量×承包单价×80%×80%）。完成装修工程，按已完成每平方米工程量×承包单价×80%减去已支付的土建工程部份进行支付，支付至该栋承包价款的90%暂停，进行工程竣工验收，验收合格交付房屋给业主后进行结算；6、增减工程约定：1、设计图纸变更和增减的工程，双方签名确认，土建按05工价、装修按08工价的75%计算增减。2、桩基超25米时，超出部份另付款。3、建筑三材超过正负3%时增减三材差价。4、最终的工程量，按房产局对每栋的实际测量面积平方数结算。增减工程在承包总价外结算。2011年3月28日，远达公司、恒泰公司、监理玉林市刚正建筑工程监理有限公司共同在《建设工程合同价成果文件登记表》上盖章交玉林市建设标准工程造价管理站备案，该登记表上截明：工程名称：江南明珠商住小区；投资性质：非国有；工程内容及承包范围：江南明珠商住小区（地块一）2#-13#住宅楼及地下室人防工程；承包方式：包工包料；合同工��：450天；招标控制价（万元）：6345.2637；中标价（万元）：6285.334；合同价（万元）：6285.33。玉林市建设标准工程造价管理站在该登记表上签署“已备案”的意见并加盖公章。2011年4月15日江南明珠商住小区（地块一）2#-13#住宅楼及地下室人防工程开工建设。恒泰公司于2011年5月10日和50月20日分别预支工程款1300000元和700000元给实际施工人余业秀。远达公司在2011年5月25日以综合单价包干方式，按实际发生的工程量计算，按完成工程量的80%申报工程进度款，监理玉林市刚正建筑工程监理有限公司对该申报不予审核，恒泰公司亦予以拒绝支付。恒泰公司认为工程进度款的申请报应按《江南·明珠工程项目承包单价表》每平方单方造价包干及《建设工程施工合同》第26条的规定进行。2011年6月9日远达公司开始按《江南·明珠工程项目承包单价表》每平方单方造价的方式申报工程进度款（其中土建部份按工程量的80%即完成每平方米工程量×承包单价×80%×80%申报）4000000元。2011年6月14日，恒泰公司法定代表人李旺兰在工程款支付证书是签字确认支付工程款4000000元，扣除借款1000000元，实付3000000元。恒泰公司在确认后于2011年6月16日支付3000000元工程进度款给远达公司，余下的1000000元工程进度款，恒泰公司在实际施工人余业秀于2011年6月14日归还预付工程款1000000元后，于同日支付余下的1000000元工程进度款给远达公司。此后，远达公司一直按《江南·明珠工程项目承包单价表》每平方单方造价的方式申报工程进度款（其中土建部分按工程量的80%即完成每平方米工程量×承包单价×80%×80%申报），恒泰公司也按申报支付工程进度款。2012年2月3日远达公司提出���此拨款方式，施工很难维持下去，要求按完成工程量的80%拨付工程款。恒泰公司予以拒绝。之后远达公司仍按原申报方式申报工程进度款至2013年2月1日。远达公司在2013年1月5日发函认为恒泰公司虽同意在2011年4月15日对2＃～13＃楼开工，但其售楼部一直占用2#楼的土地，要求恒泰公司搬迁其售楼部，好让远达公司开工建设，恒泰公司于2013年1月18日答复决定于2013年2月底开工建设，但2#楼至今仍未开工建设。2013年2月7日、双方达成补充协议，协议书载明：“因甲、乙双方就江南明珠商住小区地下室进度款支付是否超出施工合同约定的比例存在争议，为了春节前解决农民工工资支付问题，乙方申请甲方在2013年春节前暂时支付1000000元给乙方发放农民工工资。双方约定在2013年2月28日前各自拿出结算书进行核算清楚并结帐，并就工程核算达成如下协议：1、工���款支付按照合同为依据，如果甲方少付工程款，甲方承诺除付足工程款外，还需支付所欠工程款利息，利息为银行同期贷款利率的四倍计算。2、工程款支付按照合同为依据，如果乙方多领取工程款，乙方承诺本暂时支付的1000000元按银行同期贷款利率的四倍计算给甲方。”2013年2月28日，远达公司按《建设工程施工合同》第23条约定：“本合同价款采用综合单价包干方式确定，工程量按实际发生计算”出具了《江南明珠商住小区3#-13#楼工程进度结算书》，并以此结算书的结算为依据，于2013年2月28日申报要求恒泰公司于2013年3月15日前支付工程款10586285.96元。监理玉林市刚正建筑工程监理有限公司于2013年3月4日对远达公司的申报签署“形象进度属实，但本期工程款计价没有按施工合同约定的计价办法计得，我方不予审核”的意见。2013年4月3日，江南明珠商住小区5#、7#-10#楼通过竣工验收。2013年4月23日，恒泰公司向远达公司发函要求远达公司将通过竣工验收的5#、7-10#楼及有关资料交付恒泰公司。2013年5月5日，远达公司出具《江南明珠商住小区3#-13#（含地下室）及签证变更增加工程结果算书》同时按综合单价结算方式向恒泰公司申报工程款10133811.05元。2013年5月10日监理玉林市刚正建筑工程监理有限公司按每平方单方造价包干及《建设工程施工合同》第26条的规定，签证增加工程，因签证手续未完成，暂不能作为申请工程款的依据，最后只审核了313809.78元工程款，恒泰公司也只是监理公司意见支付了313809.78元工程款。2013年5月17日，远达公司向恒泰公司提出申请要求恒泰公司暂时支付工程款3000000元用于转入现阶段的装饰和装修工程施工。恒泰公司予以拒绝。2013年5月20日向��林市建设投标工程造价管理站发函，提出江南明珠项目招标时工程量清单存在缺项、漏算、少算工程量，要求该站协调及函复。2013年5月29日，玉林市建设投标工程造价管理站以《关于江南明珠项目工程项目拨款的有关情况请示的复函》函复远达公司，认为根据远达公司送来资料、图纸经初步核查明显较大的漏算项目包括如下4项：①、外墙贴砖43160㎡×104.12=4493819.2元；②、百叶窗2055.8㎡×465.67=957324.4元；③、3#—5#楼屋面铺地板砖777㎡×77.97=60582.69元；④、桩基破桩头160㎡×175.51=28123.2元；其他工程问题待结算时按本合同专用条款第23条：“本合同价款采用综合单价包干方式确定，工程量按实际发生计算”；第4点“地下室钢筋预算：485.39T，实际图纸抽筋：1050T，差564.61T×4530元／T=2556783.3元”属招标时工程理��算偏差，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成工程量计算。2013年5月30日，远达公司向恒泰公司提出申请要求在2013年6月5日前支付工程款4000000元，并提出了近期工作计划，恒泰公司仍拒绝付款。2013年6月5日，远达公司向恒泰公司和监理公司发出催款函并附玉林市建设投标工程造价管理站的《关于江南明珠项目工程项目拨款的有关情况请示的复函》，认为截至2013年5月5日，恒泰公司欠其工程款17623419.35元。2013年6月9日，恒泰公司向玉林市建设投标工程造价管理站发出《关于江南明珠商住小区项目支付工程进度款有关问题的咨询》，玉林市建设投标工程造价管理站于2013年7月8日以《关于江南明珠商住小区项目支付工程进度款有关问题的咨询的函复》，认为：1、合同条款是指导施工全过程以及工程造价结算和计价依据，应遵循合同有关约定执行。2、2013年5月29日《��于江南明珠项目工程项目拨款的有关情况请示的复函》，主要是对广西远达建筑安装工程有限公司提出的漏算项目进行核查，至于工程量以及单价，仍是按合同条款约定答复，没有认定列数索取增加8096632.79元工程进度款，原《复函》更不属行政决定。《复函》内容是引用承包方送来的《请示》，如承包方所提供的漏算项目、工程量、单价及有关情况不符，须经你承发包双方协商认定才能作为工程计价的依据。2013年6月18日，远达公司向玉林市住建委发向《关于恒泰公司严重拖欠工程进度款，造成工人不得工资，群情激愤，自行罢工并准备上街游行的紧急情况汇报》认为按合同专用条款第23条：“本合同价款采用综合单价包干方式确定，工程量按实际发生计算”，恒泰公司欠其工程进度款17623419.35元，要求住建委责令恒泰公司支付进度款。经��林市住建委协调无果，远达公司于2013年7月14日向恒泰公司寄出通知，通知载明：因贵公司经催告仍没有按约定支付工程款，造成我公司无法继续施工，为此，我公司决定解除与贵公司签订的《建设工程施工合同》并追究公司的相关法律责任。但装有该通知的信件未妥投。远达公司于2013年7月29日向法院提起诉讼。2013年8月1日，远达公司停止施工。2013年8月5日，恒泰公司发函要求远达公司3天内复工。在本案审理过程中，双方均申请对涉案江南明珠商住小区已完成工程（具体为玉林市城站路9号江南明珠商住小区3#-13#住宅楼和地下室、人防工程）的工程造价进行评估鉴定，由于双方不能协商确定鉴定机构，本院依法委托玉林市中级人民法院通过摇珠方式确定广西众益工程造价咨询有限公司为鉴定机构，鉴定期间本院指定恒泰公司向广西众益工程造价咨询有限公司交纳了鉴定费用。广西众益工程造价咨询有限公司根据委托出具桂众造价【2015】184号关于江南明珠商住小区3#-13#商住楼和地下室、人防工程的工程造价鉴定意见书和江南明珠商住小区工程造价鉴定2015年6月4日对暂定未完成部分再次勘察现场后对原鉴定意见书（桂众造价【2015】184号）的调整说明，鉴定意见：（一）按法院确定的结算方式计算的造价结论意见，根据2014年4月15日玉州区法院合议庭、审判委员会对结算方式的复函，在不考虑“第四、（二）无法确定部分项目的造价结论意见”的影响下的造价结论意见为56158249.33元。（二）无法确定部分项目的造价结论意见：1、本次造价鉴定过程中我公司对人工工资的调整金额是计算到2012年10月，所以人工工资暂未列入四、（一）的造价结论意见，如法院最终裁定工期有变化的，应作相应的调整；2、边��防护槽钢桩、钢管桩是永久桩还是临时桩无法确定，如是永久桩则应增加四、（一）的造价结论意见64398.15元；3、回填的是毛石还是粘地、或毛石与粘土的比例是多少根据双方的资料无法确定，如确定为回填粘土则应增加四、（一）的造价结论意见165079.36元，如确定为“回填毛石”则应增加四、（一）的造价结论意见427453.07元、4、合同附的工程量清单第3条给水工程按包含在单方造价内计算未完工工程，其造价61307.38元，若不含在单方造价内，这部分不作为未完工程扣除，相应增加四、（一）的造价结论意见61307.38元；5、地下室的人防防护门按常规应是有特许资质的专业厂家制作安装，四、（一）的造价结论意见暂未扣除；6、11#楼样板房现场勘查时因不清楚装修工作是由建设单位完成还是施工单位完成，未进行查勘，其对造价的影响没有计算在四、（一）的造价结论意见中。经双方对鉴定结论进行质证后，恒泰公司自愿同意对鉴定结论做如下调整：1、边坡防护槽钢桩、钢管桩属于永久桩增加64398.15元；2、回填问题中回填毛石的粘土都有，比例按远达公司方所提的1：0.2，增加427453.07元、3、从小区给水环管接至智能化箱式泵站再到各高栋楼的供水管网工程，增加61307.38元。该工程已完成的总造价为56711407.93元。另查明，经双方确认在施工期间，恒泰公司共支付工程进度款为54723203元。一审法院认为，双方经过招投标的签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且经有关部门备案，该合同合法有效。双方对《建设工程施工合同》专用条款第23条：“本合同价款采用综合单价包干方式确定，工程量按实际发生计算”与合同附件〈江南·明珠工程项目承包单价表〉中约定每平方米单价包干，应适用那个结算方法发生争议，本院依据2011年2月25日，恒泰公司与实际施工人韦锡才、郭世敏签订《补充协议》和2011年3月15日实际施工人余业秀、郭世敏、李馥财与远达公司签订的《公司内部工程项目管理承建协议》，以及在合同履行的两年多时间里，双方在申请、支付工程进度款的情况，该几份证据已形成证据链条，可以确定，双方的真实意思和实际履行〈江南·明珠工程项目承包单价表〉每平方米单方造价包干。而不是《建设工程施工合同》中的以综合单价包干方式确定，工程量按实际发生计算”。所以本院根据《中华人民共和国合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同”的规定及双方签订的合同和实际履行情况确定本案的结算方式为：“本案合同约定内的工程量以中标价62853340元为准，不做调整，施工图纸中没有的工程，按合同外增加工程处理，所有合同外增加的工程量的按合同专用条款23.3条约定“在施工过程中涉及变更（有设计单位变更文件）、工程增减按实际变更结算。签证及变更部分按现行定额计算，即土建按2005版广西壮族自治区建筑装饰装修定额、水电按2008版广西壮族自治区定装定额、护坡工程按2005版广西壮族自治区建筑装饰装修定额及其他配套费用的75%进行计算。三材材料价差按施工期间玉林信息平均价为基准±3进行调整”进行计算。”经本院委托广西众益工程造价咨询有限公司按上述结算办法对涉案江南明珠商住小区已完成工程（具体为玉林市城站路9号江南明珠商住小区3#-13#住宅楼和地下室、人防���程）的工程进行了结算，鉴定意见书可以确定对涉案江南明珠商住小区已完成工程（具体为玉林市城站路9号江南明珠商住小区3#-13#住宅楼和地下室、人防工程）的工程造价的结算价为人民币56158249.33元，加上恒泰公司自愿同意增加的的边坡防护槽钢桩、钢管桩的64398.15元、回填毛石和粘土的427453.07元和给水工程的61307.38元，该工程已完成的总造价为56711407.93元。远达公司要求对人工工资调整、入户花园更名为阳台减少了建筑面积等项目的鉴定意见进行调整。本院认为，关于人工工资调整问题，双方实际履行的〈江南·明珠工程项目承包单价表〉中双方未对人工工资调整进行约定。双方虽在合同中约定政策性调整在风险范围之外，但合同通用条款23.4条约定：“承包人应当在23.3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，��程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整”，远达公司没有提供因人工工资调整要求变更价款的书面资料，双方也没有签订相关补充协议。所以人工工资本院不予调整。在关于入户花园更名为阳台减少了建筑面积的问题，在《建筑工程建筑面积计算规范》中不封闭的入户花园和阳台都是按照水平投影面积的一半面积来计算面积，设计变更通知只将入户花园的名称变更为阳台，其他没有变化，还是不封闭设计，外围是用栏杆围护。有关部门在审核总建筑面积时进行的测绘和审批商品房预售时，不封闭的入户花园和阳台都是按照水平投影面积的一半面积来计算面积的。所以设计变更通知只是将入户花园的名称变更为阳台，没有影响建筑面积的计算，本院��鉴定报告中的建筑面积不做调整。关于混凝土计价问题，远达公司认为地上部分混凝土有相当部分是用商品混凝土，但鉴定全部按现场拌制结算，根据监理工程师通知回复单中的监理意见：“未停止使用自拌砼，继续整改”，可以证明远达公司未按规定全部使用商品混凝土，但使用了多少商品混凝土远达公司没有提供证据证明，结算时无法确定商品混凝土的使用量，无法计价，所以混凝土仍全部按现场拌制结算不做调整。根据双方签订的《建设工程施工合同》第26条：“工程款支付”之（1）约定：本工程无预付备料款。建好7-10#地下室楼面±0经工程师确认后付土建工程量80%的工程进度款。每次拨付按每栋完成土建工程量的80%支付，装修的工程均按所完成工程量的80%支付，并一直支付至实际所完成工程量进度造价的90%时暂停，余下部分工程款待工程验收合格经结算审定后发包人在15天内付至工程结算总价的98%，剩余2%作为工程保修金”的约定，恒泰公司只应支付目前工程已完成的总造价56711407.93元的90%即51040267.14元进度款给远达公司，但恒泰公司已支付了工程进度款54723203元，已多付了工程进度款3682935.86元。关于谁违约的问题，恒泰公司在支付第一期4000000元工程进度款时，只是按时支付了3000000元工程进度款，扣除实际施工人余业秀借款1000000元，在实际施工人余业秀还款后才予确认付款后第十天支付余下1000000元工程进度款，恒泰公司先扣除实际施工人借款，待还款后再支付工程进度款的支付方式，不符合双方签订的《建设工程施工合同》第35条“发包人收到承包人申请拨款报告，经确认后2日应支付相应进度款”约定，属违约行为。而且2#楼工地恒泰公司也没有按时移交给远达公司，所以恒泰公司在合同履行中存在违约行为。而本案中按鉴定报告中认定本案工程工期为合同约定的450天加上双方签字并明确具体延长工期104.5天，合计为554.5天，远达公司应从开工之日即2011年4月15日起到2012年10月21日前完成除恒泰公司未移交的2#楼外的其他工程即3#-13#商住楼和地下室、人防工程，但远达公司至今未完工，且远达公司在双方未进行结算的情况下于2013年8月1日停工，属故意拖延工期，远达公司也存在违约行为。综上所述，双方在合同履行中均有过错。恒泰公司虽在工程进度款的支付和场地交付上存在违约行为，但不构成根本性违约，并没有达到《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的解除合同的法定条件，且在恒泰公司多付了工程进度款和不存在根本性违约的情况下���远达公司主张解除合同，要求恒泰公司支付尚欠的工程32876796.69元及利息、远达公司在恒泰公司所欠工程款范围内、对玉林市城站路9号江南明珠商住小区3#-13#商住楼和地下室、人防工程享有优先受偿权、要求恒泰公司支付拖欠工程进度款的利息1569251.36元、要求恒泰公司赔偿经济损失1314262.4元给远达公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”的规定，本案工程当事人双方对工程没结算，双方是否欠工程款的问题上均负有举证责任。所以本案的鉴定费用778500元，由远达公司承担389250元，恒泰公司承担389250元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回远达公司的诉讼请求。案件受理费222344元，财产保全申请费5000元，合计227344元（远达公司已预交），由远达公司承担。本案的鉴定费用778500元，由远达公司承担389250元，恒泰公司承担389250元。二审中，双方当事人没有提交新证据。经二审审理查明，一审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。另查明，被上诉人恒泰公司已请其他施工队施工完成本案合同约定的工程项目中上诉人远达公司未完成的工程量。本院认为：关于合同的效力问题。本案争议工程江南明珠商住小区项目不属于法律规定的强制招投标（项目）范围。但双方就本案工程进行了招投标并签订《建设工程施工合同》，且经有关管理部门备案，是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合同成立、有效。关于应否解除本案《建设工程施工合同》问题。被上诉人恒泰公司在支付第一、二期工程进度款时支付金额不足，而且支付时间也有所延误，2#楼工地也没有按时移交，故被上诉人恒泰公司在合同履行中存在违约。上诉人远达公司将工程转包给不具有建设施工资质的余业秀、郭世敏等个人属违法转包。而且本案工程工期为合同约定的450天加上双方签字并确认具体延长工期104.5天，合计为554.5天，上诉人远达公司应从开工之日即2011年4月15日起到2012年10月21日前完成3#-13#���住楼和地下室、人防工程等工程，但上诉人远达公司至今未完工，上诉人远达公司拖延工期，也存在违约。上诉人远达公司与被上诉人恒泰公司在合同履行中双方均存在过错，且上诉人远达公司对本案合同约定的工程项目、工程量未完成部分，被上诉人恒泰公司已另请施工队完成，整个合同约定的工程量已完成，已不存在解除本案合同的情形，上诉人远达公司上诉请求解除合同的理由不成立，依法不予支持。关于本案《建设工程施工合同》的合同价款是否调整问题。本案工程存在投标报价、中标价、合同约定价等多个价款，工程中标前上诉人远达公司以每平方米单方造价计算的报价工程款是62853338.8元，之后的中标价和合同价均是62853340元，双方当事人在合同的通用条款中已约定不作调整。本案合同价应以签订合同所约定的62853340元为准。一审判决认定本案合同约定的工程量以中标价62853340元为准，不做调整并无不当，依法应予维持。关于双方当事人争议的本案工程造价是以综合单价包干计算还是按每平方米单方造价包干计算的问题。本案认定合同约定的总价款为62853340元，《建设工程施工合同》和《江南.明珠工程项目承包单价表》已经备案，上诉人远达公司在单价表上（每平方米单方造价）盖章认可，且上诉人远达公司的申请进度款的计算和被上诉人恒泰公司支付进度款均按每平方米单方造价计算，上诉人远达公司一直没有异议。合同约定综合单价包干属于约定方式不明确，应以已经备案的《江南.明珠工程项目承包单价表》为准，本院依法认定本案工程造价按每平方米单方造价包干计算。故一审判决认定本案工程造价按每平方米单方造价包干计算并无���当，依法应予维持。关于一审法院对本案实际工程量委托司法鉴定程序是否违法问题。双方当事人在一审中均提出对本案工程量进行司法鉴定的申请，一审法院根据案件的情况通过摇珠方式随机选定并委托具有相关资质的广西众益工程造价咨询有限公司对本案讼争的工程量进行评估鉴定，是公开、透明的，属法院的职权范围。一审法院根据所查明的案件事实，认定双方当事人在施工过程中实际履行的结算方式是按每平方米单方造价包干进行结算，并以此种结算方式委托评估鉴定所得出鉴定结果并未违反法定程序。上诉人远达公司上诉主张一审法院无视其鉴定结算方式的申请，委托鉴定存在程序违法，请求重新进行鉴定的理由不成立，依法不予支持。关于上诉人远达公司的最终工程价款数额和请求支付工程款等问题。本案的合同总价款为62853340元，按每平方米单方造价包干计算，按图纸设计没有施工完成的工程应从总价款中减掉。对于图纸设计没有的工程，但上诉人远达公司实际已经施工工程属增加工程，应计入其完成的总工程量。《鉴定意见书》对涉案江南明珠商住小区已完成工程（包括玉林市城站路9号江南明珠商住小区3#-13#住宅楼和地下室、人防工程）的工程造价的结算价为56158249.33元，加上被上诉人恒泰公司自愿同意增加的边坡防护槽钢桩、钢管桩的64398.15元、回填毛石和粘土的427453.07元和给水工程的61307.38元，该工程已完成的总造价为56711407.93元。本案中，上诉人远达公司已经领取的工程进度款为54723203元，已实际超过其完成工程量的总造价。上诉人远达公司上诉主张被上诉人恒泰公司支付尚欠的工程款32876796.69元及对玉林市城站路9号江南明珠商住小区3#—13#商住楼和地下室、人防工程享有优先受偿权和被上诉人恒泰公司支付拖欠工程进度款的利息1569251.36元、赔偿经济损失1314262.4元的上诉请求没有事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，上诉人远达公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费212602元（上诉人已预交），由上诉人广西远达建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  甘伟强审 判 员  陈明学代理审判员  刘 念二Ｏ一六年十二日二十三日书 记 员  张秀云