广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终17559号上诉人（原审被告）：广州保税区广保通码头储运有限公司，住所地广东省广州市经济技术开发区。法定代表人：王国如，该公司董事长。委托代理人：温广平，该公司员工，住广东省广州市黄埔区。委托代理人：靳艳萍，该公司员工，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审原告）：孙国章，住湖南省永州市零陵区。上诉人广州保税区广保通码头储运有限公司（下称广保通公司）因与被上诉人孙国章劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初3761号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：孙国章于2012年10月10日入职广保通公司，任保安，双方最后一期劳动合同是自2015年11月2日起的无固定期限合同，约定孙国章的工作内容是安监，适用综合计算工时，每月计时工资1895元（加班工资计算基数）。双方确认孙国章的最后工作日是2016年4月28日，但就孙国章的离职时间和原因有争议。孙国章主张2016年4月21日晚上发生电缆被盗事件，包括孙国章在内的当班保安写了事情经过给公司，后4月28日晚上公司代理人温广平召集保安班组开会，当众宣布解除孙国章的劳动关系，并对另外两个保安作警告处理。孙国章次日找到温广平谈补偿的问题，温广平表示要请示公司要等几天，并停了孙国章的班。孙国章一直待在公司宿舍，直到5月5日再次找温广平，温广平给了他一份未盖章的协议，仅补偿一个月工资，后双方未能就补偿达���一致意见，温广平表示会再向上级请示，孙国章就继续回宿舍等消息。后孙国章在5月11日再次找到温广平，仍被告知公司只同意补偿一个月的工资，于是孙国章在5月12日去申请劳动仲裁，并于当天从公司宿舍搬走。孙国章认为广保通公司是在2016年4月28日解除其劳动关系。广保通公司则主张因为2016年4月21日晚公司电缆被盗，当天就让包括孙国章在内的当班保安写了事情经过，后4月28日晚上代理人温广平宣布了电缆被盗经过，并询问当班保安对经过是否有异议，如无异议则会宣布对三人的处理结果。因大家对事情经过没有异议，温广平宣布了处理结果并发放了过错报告书，结果是对孙国章作解除劳动关系，另两名保安作警告处理。孙国章当场表示异议，并未在处理报告书上签名。温广平让孙国章第二天去找他，并暂停了孙国章的班。次日下午孙国章找到温���平，其表示当班有三人公司的五千元损失应由三人分担，并未达到解除劳动关系的程度，公司对其处罚太重。后温广平约孙国章5月3日一起去劳动局咨询，但孙国章未按约定去劳动局。5月4日双方再次见面，孙国章要求温广平开解除劳动合同证明并咨询可以拿几个月补偿金，温广平答复说如果在过错报告书签名可以帮忙争取一个月或者双方协商解除，孙国章表示要考虑，同时温广平表示孙国章如果不同意可以从5月4日开始回来上五天八小时的行政班，但孙国章没有表示是否同意。5月5日温广平给了孙国章一份空白的协商离职协议，孙国章表示要考虑。5月22日公司这边打电话并短信联系孙国章让其回来上行政班但被拒绝。广保通公司认为2016年4月28当众宣布解除孙国章劳动关系的处理结果因孙国章不同意而未生效，公司通知孙国章5月22日回来上班，直到6月30日孙国章持��旷工，严重违反公司规章制度，故公司是在2016年6月30日解除双方的劳动关系。广保通公司确认2016年6月30日作出的解除劳动合同通知没有书面通知孙国章，仅是口头通知，孙国章在7月19日返回公司领取解除劳动关系证明时签署了过错报告书。《员工过错报告书》记载的违纪内容是孙国章于2016年5月5日至6月30日无故旷工，严重失职，严重违反公司违章制度，处罚类型是解除劳动合同。《解除劳动合同证明书》上记载的解除日期为2016年6月30日，原因是用人单位按劳动合同法39条解除。孙国章2016年7月19日签收了《员工过错报告书》和《解除劳动合同证明书》。孙国章确认除了温广平在2016年4月28日当众宣读处理结果之外，广保通公司并未出具书面的解除劳动关系的文件，但其否认公司曾让其5月4日回公司上行政班，对此，广保通公司也未举证证明。孙国章确认收���5月22日温广平发送的要求其回公司上行政班的短信，但其认为双方劳动关系已经解除。孙国章主张从入职起其每周上班六天，每次12个小时，至2016年4月28日，一共上班42个月，每个月有四个休息日加班共48小时，全部休息日加班时间为2016小时，广保通公司仅按照150%的标准支付了加班工资，故应支付50%的加班工资差额。广保通公司不确认孙国章主张的上班时间，主张孙国章所在岗位按照综合计时排班，每班次12小时，但并非是每周固定工作六天，且孙国章的岗位实行综合计算工时，公司一直有发放工资单，孙国章从未表示异议，可见公司已经足额支付了全部加班工资。广保通公司提交的《企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制申请表》显示，安监岗位实行综合计算工时制，已经由劳动行政部门审批，有效期从2013年4月至2016年3月。广保通公司��认孙国章所在岗位从2016年4月之后适用标准工时，根据双方确认的2016年4月的排班表和孙国章部分节日加班明细显示孙国章在4月3日、9日、16日、24日和30日休息，其他时间上班，其中4月4日的假日加班工资已经支付，尚有三天周末加班费差额196.03元。双方就计算孙国章离职前12个月平均工资的计算周期有异议，孙国章认为计算周期为2015年5月至2016年4月，广保通公司认为计算周期为2015年7月至2016年6月。孙国章确认广保通公司提交的2012年10月至2016年6月期间的工资表，工资表显示孙国章的工资构成为岗位工资（广州市同时期最低工资标准）、工龄津贴、绩效奖、加班费（部分有节日加班费）、其他、节日费、高温费等，加班费大部分月份的数额相同，随着最低工资标准增加而增加。2016年5月的应发工资为2115元，实发工资为1749.33元，广保通公司主张该月份的绩效奖200元可以用以折抵2016年4月的加班费差额。孙国章2015年5月至2016年4月期间的应发工资分别为：4096.03元、3884.66元、2587.76元、3829.31元、4129.31元、4678.8元、3679.31元、3732.28元、4506元、3647元、4306.03元、4463.45元，平均3961.66元。双方发生争议，孙国章于2016年5月11日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决广保通公司向其支付2012年10月10日至2016年4月28日期间的加班费54000元、违法解除劳动合同关系赔偿金36000元。广保通公司于2016年5月17日收到劳动仲裁委送达的申请书等材料。2016年7月5日，该仲裁委员会作出穗开劳某案〔2016〕706号《裁决书》，裁决：驳回孙国章的全部仲裁请求。孙国章不服仲裁裁决，于法定期限内向该院起诉。上述事实，有《劳动合同》、排班表、工资表、银行转账记录、《员工过错报告书》、《解除劳动合同证明书》、《企���实行不定时工作制和综合计算工时工作制申请表》、穗开劳人仲案〔2016〕706号《裁决书》等书证及双方当事人庭审陈述等证据证实，上述证据经过庭审质证，符合证据规则的规定，该院予以采信。原审法院认为：孙国章与广保通公司建立劳动关系并签订劳动合同，双方应全面、合法、诚信履行合同义务，合法权益均受法律保护。关于劳动关系的解除。双方均确认广保通公司曾在2016年4月28日宣布公司对于电缆被盗事件的处理结果，但因孙国章对该处理结果有异议，因此之后双方一直就劳动关系的解除进行协商，并且暂停了孙国章的排班，但双方一直未能达成一致意见。广保通公司作为用人单位，如其认为孙国章的行为已经达到可以解除劳动关系的程度，当然可依法作出处理。从4月28日至孙国章5月11日申请劳动仲裁期间，现有证据仅能体现双方的多次沟通是围绕劳动关系解除的经济补偿，并未显示广保通公司曾要求孙国章重新回岗位工作，而广保通公司在5月22日联系孙国章要求其回公司上班也是在其收到劳动仲裁委的材料之后的行为，由此可知，广保通公司的本意是解除与孙国章之间的劳动关系而非继续履行。同时，由于广保通公司在孙国章申请劳动仲裁之前确实并未作出正式的书面文件直接解除双方的劳动关系，而孙国章申请劳动仲裁请求经济补偿金的行为也表示其同意解除劳动关系。故此，本案可视为经由广保通公司提出，与孙国章协商一致解除劳动关系，广保通公司应按照孙国章的工作年限向其支付经济补偿金15846.64元（3961.66元×4个月）。关于加班工资。双方的劳动合同约定孙国章的岗位实行综合计算工时制，且广保通公司也提交了该岗位经劳动行政部门审批可适用综合计算工时制的证据，孙国章也确认广���通公司已经按照150%的标准支付了加班工资，可见在2016年4月之前的加班工资已经支付完毕。2016年4月之后，孙国章所在岗位未向劳动行政部门申请适用综合计算工时，故应适用标准工时，根据双方确认的排班情况和加班费支付明细，可知尚有三个班次共36小时的加班费存在部分差额，以双方确认的1895元作为计算基数可得加班费差额为196.03元。但因广保通公司在2016年5月向孙国章支付了200元绩效奖金已经可以涵盖该部分的金额，故无需再向孙国章支付加班工资差额。孙国章的该请求没有事实依据，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年10月11日判决如下：一、广保通公司自本判决生效之日起十日内向孙国章支付解除劳动���系经济补偿金15846.64元；二、驳回孙国章的其他诉讼请求。如债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广保通公司负担。判后，广保通公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定双方协商一致解除劳动合同错误。1.我方与孙国章就其失职导致我方的电缆被盗一事，协商相应的管理处分及后续的处分事宜，并不表明我方要解除与其劳动关系，双方并未就解除或者继续履行劳动合同达成共识。孙国章对电缆被盗事件负主要责任，我方未对其进行降薪处理，安排其从事行政班的工作也不具有侮辱性和惩罚性。孙国章无故不上班，我方经合理催告无效后，才因孙国章的持续旷工行为而解除劳动关系。孙国章持续旷工近两个月，我方仍向其足额支付工资。2.我方要求孙国章返工的意愿和法律效力，不因孙国章提起劳动仲裁而无效。电缆被盗事件后，虽我方作出了初步处分决定，但并未形成最终定论。双方沟通协商后，认为进行合理的调班就可以避免孙国章的再次失职。我方本意倾向于继续履行劳动合同，而非解除劳动合同。二、原审判决适用法律错误。原审法院判决我方向孙国章支付经济补偿金与《劳动合同法》第三十九条规定相悖。用人单位需要支付经济补偿金的前提是双方协商一致解除劳动关系或用人单位单方解除劳动关系，本案并不存在上述情况。本案中，孙国章无故旷工，经我方合理催告，其仍不返工，我方依照法律规定，决定解除双方劳动关系。虽我方通过短信和电话的催告方式存在瑕疵，但不因此无效。孙国章于2016年7月19日返回公司，亲笔签署了《员工过错报告书》及《解���劳动合同证明书》各一份，确认其自2016年5月5日至2016年6月30日无故旷工，明确了我方解除劳动合同的事实依据及法律依据。据此，广保通公司的上诉请求为：撤销原审判决，改判驳回孙国章的诉讼请求。案件受理费由孙国章负担。孙国章辩称：一、原审法院认定广保通公司非法解除劳动合同正确。电缆被盗我不负主要责任。2016年4月28日晚，广保通公司开会宣布处理结果是解除与我的劳动合同，不予赔偿。二、原审法院判决依据事实属实。解除劳动合同后，我不服，多次与广保通公司协商，均无果。《解除劳动合同证明书》上我的签名并非自愿，广保通公司说我若不签名就拿不到公积金和失业保险金，而且要通报我，让我出丑。据此，孙国章请求驳回广保通公司上诉请求，维持原判。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：本案中，关于双方劳动关系解除原因问题，孙国章主张广保通公司于2016年4月28日因电缆被盗事件解除了双方劳动关系，广保通公司主张孙国章于同年5月5日至6月30日期间经催告拒不返工构成旷工而解除双方劳动关系。审查双方提供的证据及诉辩意见，本院认为双方均未提供充分证据证明己方主张。但本案可予认定的是，双方自2016年4月28日因公司电缆被盗事产生争议，对此争议，本院认同一审判决的分析处理意见。广保通公司既因电缆被盗怀疑孙国章存在失职行为而停止孙国章继续履行职务并拟对其作出解除劳动关系的处理意见，应当举证证明孙国章对公司电缆被盗一事存在严重失职行为，构成违反公司规章制度并足以解除劳动关系的程度，但审查广保通公司提供的证据，并不足以证实上述事实。原审综合本案具体情形，按用人单位提出，双方协商一致解除劳动关系处理，判决广保通公司向孙国章支付经济补偿金15846.64元并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由广州保税区广保通码头储运有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 年 亚审判员 康玉衡审判员 张蕾蕾二〇一六年十二月十五日书记员 李燕银侯欢欢