山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终5355号上诉人（原审原告）：方龙，男，1992年1月1日出生，汉族，住山东省平阴县。法定代理人：方化名（系方龙之父），男，1957年2月27日出生，汉族，住山东省平阴县。法定代理人：辛桂华，（系方龙之母），女，1960年11月8日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：张渝梓，北京市君致（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王强，北京市君致（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙飞，男，1986年12月8日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：张新颖，山东文楷律师事务所律师。上诉人方龙因与被上诉人孙飞义务帮工人受害责任纠纷一案，不服平阴县人民法院（2014）平民初字第774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人方龙上诉请求：1、请求撤销一审判决，并依法改判。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误，程序违法。一、一审无视已生效判决认定的司法鉴定结论，不仅属于事实认定错误，且程序违法。1、一审法院允许被上诉人重新鉴定程序违法且违反法律规定。一审合议庭在审理过程中已明确驳回了被上诉人重新鉴定的申请，而后又以审委会名义否定了“驳回孙飞重新鉴定申请”的决定，审委会即便要指导合议庭的审判也因该在合议庭做出决定之前而不是在做出决定之后任意改变。上诉人作为当事人有权知悉案件裁判者，但上诉人申请公开审委会成员却被一审法院视若无睹，至今上诉人都不知道是哪些人在真正裁判案件。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条明确规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”但山东海右司法鉴定所做的司法鉴定己被一审法院业已生效的(2013)平民初字第799号民事判决采信，该判决未经审判监督程序撤销的前提下认定的事实应当作为本案的裁判依据，被上诉人所提供的视频资料来路不明，也无法证明该鉴定存在上述四种情形应当准许重新鉴定情形，亦即，该鉴定结论不应被否认，完全是有效的。一审在本案中以“孙飞因未参加该案诉讼，无法对该证据提出质证意见为由”否定了该鉴定结论。事实上被上诉人孙飞并非没有参与，该鉴定系法院委托，被上诉人参与了选择鉴定机构，其对鉴定结果虽持有异议，但鉴定人员已出庭接受质询、解答了被上诉人的所有异议，也就是说，山东海右司法鉴定所作出的司法鉴定是经孙飞参与并质询的，一审认定其未参与错误。2、上诉人为无民事行为能力人，伤残的关键部位在智商和内脏，上诉人毕竟为20几岁小伙子了，上诉人的父母作为法定代理人也已年长体弱，既无力也无法狠心捆绑上诉人去做鉴定，就法医去上诉人家做鉴定还是去司法所做鉴定的问题，上诉人已经反映给了一审法院，但一审却选定了外地的司法鉴定机构，上诉人去山东海右司法鉴定所时是上诉人的亲朋好友数十人帮助才去的，而且当时在济南做鉴定不是去远在泰安和潍坊的两家司法鉴定所，现如今上诉人历经了5年的诉讼，这些亲朋好友已无力再继续帮助上诉人一家。因一审法院要求上诉人去外地重新做鉴定，上诉人虽然有异议但无法对抗一审的决定，上诉人的法定代理人依然积极配合，但鉴定当天确实遇到了困难，上诉人法定代表人将当天发生的无法控制上诉人去做鉴定的困难及时反映给了一审的承办法官，看能否让鉴定人员到上诉人家中去做鉴定，但一审法院无视这些客观事实，将不利责任归于上诉人，认定“上诉人拒绝到场参与鉴定”，有失公允。一审法院就上诉人的伤残问题曾去上诉人村庄调查，走访上诉人的邻居和村委会，并记录了视频录像，上诉人的伤残是否“好转”是有公论的，一审法院无视社会公众的认知，采信被上诉人来路不明的视频资料，仅凭该视频资料就无视医学常识、无视公众认知、无视法律程序，否定生效判决。3、伤残不同于伤情，伤情看受伤时的情况，而伤残是指器官缺失或功能障碍无法治愈，也就是说伤残一经确定是不可逆转的，器官的损害和缺失尤其是颅脑损伤对身体产生的后续损害正常情况下只会越来越坏，这是医学常识。但一审却罔顾医学常识，完全按照对被上诉人有利的方式进行判决，完全无视上诉人的合法权益。4、上诉人为无民事行为能力人，护理依赖应为终生，终生也无法工作，这是客观事实，不容质疑的。上诉人所主张的误工费和护理费一审都应当予以支持，但都被一审无故否定了。二、一审法院超期审判。上诉人于2014年就提起了诉讼，时至2016年下半年，一审法院超期审判不仅违法，更是在挑战上诉人及家人的心里承受力。三、一审认定的赔偿计算方法错误。应当是按照上诉人总损失扣除已获赔偿后的损失数额按照70%计算，而不是先计70%再扣除已获赔偿数额。请支持上诉人的诉讼请求。被上诉人孙飞辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。事实与理由：本案上诉人方龙再要求以山东海右司法鉴定所作出的鉴定结论作为判决依据，毫无根据，依法不应支持。1、对于2012年2月29日山东海右司法鉴定所作出的鉴定结论，我在上诉人于2011年起诉后又自愿撤诉的案件中就对该鉴定结论提出异议并申请重新鉴定，后因上诉人撤诉，该鉴定结论在其起诉一案中没有被法院采纳。2、上诉人称该鉴定结论已经被（2013）平民初字第799号民事判决采信，但在（2013）平民初字第799号案件中，上诉人故意回避我，并未起诉我，我也根本没有参与该案的审理，更未对上述鉴定结论进行质证，因此法院不能根据我未经质证且之前就存有异议要求重新鉴定的鉴定结论作为判决依据。3、山东海右司法鉴定所作的鉴定结论是在上诉人受伤出院后仅三个月的时间就作出的，距今已四年有余，上诉人的伤情恢复及生活自理程度已经发生了明显变化。对此，我向一审法院提交了证实上诉人现今生活状态的视频资料予以证实。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条明确规定“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”，该条不仅明确了司法鉴定的概念，同时也指出了鉴定结论的性质，即鉴定结论实际上仅仅是鉴定人向法庭提供的鉴定意见，其仅仅代表了一家之言，既可能正确，也可能错误，因此鉴定结论并不具有任何预决的效力。鉴定意见只有在具有法律规定的证据资格的情况下，并经过庭审质证和辩论才可以成为法官据以作出判决的证据。4、本案上诉人在起诉时根本没有通过法定程序选择鉴定机构对上诉人现在的伤情、误工及护理情况进行鉴定，一审法院根据我提出的鉴定申请依法选择了泰安正合司法鉴定所、潍坊市精神卫生中心司法鉴定所进行鉴定，鉴定机构接受委托后多次通知上诉人到场进行鉴定，但上诉人一再有意回避，不到场配合鉴定。上诉人称是其身体原因无法到场鉴定，与事实不符。上诉人在出事后几个月的时间在伤情还未完全稳定时就能亲自去山东海右司法鉴定所进行鉴定，为何时隔四年之久在上诉人已明显好转时却又称无法到场鉴定，这是故意逃避鉴定，其目的不言而喻，即上诉人现在的伤情根本达不到原来的鉴定结论的程度，更不用说误工需终生、护理需终生了。由于上诉人拒绝到场鉴定，造成鉴定无法进行，故应由上诉人自行承担不得后果，一审判决适用法律正确。请求维持原判。方龙向一审法院起诉请求：要求孙飞赔偿方龙医疗费116580.03元、误工费14620.68元、护理费362598.6元、住院伙食补助费3780元、残疾赔偿金126425元、残疾辅助器具费2310元、交通费700元；诉讼费用由孙飞承担。一审法院认定事实：2011年5月8日，孙飞结婚，方龙到其家中帮忙，孙飞将其所有的鲁AS69**号轿车的车钥匙交于方龙。当日5时32分，方龙无证驾驶鲁AS69**号车辆，搭载同为孙飞帮忙的胡业光，在迎亲途中沿105国道由北向南行驶至510公里+600米处时，与对行高峰无证驾驶无号牌两轮摩托车发生事故。方龙驾车逃逸过程中又与对行的毕洁明驾驶的鲁P643**/鲁PY1**挂号重型厢式半挂车相撞，致使三车不同程度损坏，方龙、胡业光、高峰受伤。2011年6月7日，平阴县交通警察大队作出济公交认字[2011]00084号道路交通事故认定书，确定方龙与高峰之间的交通事故，方龙承担全部责任，高峰不承担责任；方龙与毕洁明之间的交通事故，方龙承担事故的主要责任，毕洁明承担次要责任，胡业光无责任。2011年5月8日至2011年6月22日，方龙在平阴县人民医院住院治疗，诊断为：1、脑干损伤、脑挫伤、脑肿胀；2、脑梗塞；3、内脏破裂：肝包膜下血肿，左肾挫伤及脾挫伤；4、蛛网膜下腔出血；5、右侧硬膜下血肿；6、左上颌窦壁骨折、左颧弓骨折；7、左侧多发肋骨骨折，双肺挫伤并左侧血胸；8、多处皮肤裂伤、多处软组织损伤；9、吸入性肺炎。方龙本次住院45天，花费医疗费138145.4元。2011年6月22日至2011年9月30日，方龙在山东省交通医院住院治疗，入院诊断为：1、外伤后脑梗塞；2、重度颅脑损伤恢复期；3、脾切除术后。出院诊断：外伤后脑梗塞、重度颅脑损伤恢复期、脾切除术后、硬膜下血肿。方龙本次住院100天，花费医疗费40035.4元。2011年9月30日至2011年11月4日，方龙再次入山东省交通医院住院治疗，诊断为：慢性硬膜下血肿、重度颅脑损伤恢复期、外伤后脑梗塞、脾切除术后。方龙本次住院35天，花费医疗费5162.1元。方龙治疗期间，共计支付医药费183342.9元、住院180日。方龙之父方化名以方龙因事故造成的伤害留有较严重的后遗症为由，向法院申请认定方龙为无民事行为能力人。2012年6月7日，平阴县人民法院作出（2012）平民特字第164号民事判决，宣告方龙为无民事行为能力人，指定方龙父亲方化名、母亲辛桂华为其监护人。2011年12月20日，方龙向一审法院提起民事诉讼，要求孙飞、孙祚雨、毕洁明、东阿县十六运输队、天安保险股份有限公司聊城中心支公司赔偿因本次交通事故造成的各项损失，诉讼过程中，方龙申请对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数、后期治疗费、残疾辅助器具费等事项进行鉴定，一审法院依法委托山东海右司法鉴定所进行了鉴定，该所于2012年2月29日作出山东海右司鉴[2012]临鉴字第024号鉴定意见书，意见为：被鉴定人方龙颅脑外伤评为五级伤残，脾切除评为八级伤残；误工时间自伤后至终生；护理人数期限为2人护理146天，1人护理至终生；后续治疗费以实际发生为准；残疾辅助器具费3300元。鉴定意见作出后，孙飞以鉴定机构依据的鉴定材料不全、评定伤残时机过早、评定的误工期限、护理期限均违反法律规定为由，申请鉴定人员出庭接受了质询。后方龙申请撤诉，一审法院作出（2012）平民初字第15-3号民事裁定，准许方龙撤诉。方龙于2013年7月5日再次向一审法院提起民事诉讼，要求毕洁明、东阿县十六运输队、天安保险股份有限公司聊城中心支公司赔偿因本次交通事故造成的各项损失，一审法院于2013年12月9日作出（2013）平民初字第799号民事判决，确定方龙的各项损失数额分别为精神损害抚慰金6000元、医疗费183342.9元、住院伙食补助费5400元、残疾赔偿金319362元、误工费20886.68元、护理费517998元、残疾辅助器具费3300元、交通费1000元。因事故造成方龙及胡业光受伤，经计算方龙的损失占肇事车辆交强险医疗费用、死亡伤残费用份额比例分别为84％、86％，对超出交强险部分，由天安保险股份有限公司聊城中心支公司按照30％的责任比例在商业三者险内承担责任，判令天安保险股份有限公司聊城中心支公司赔偿方龙精神损害抚慰金6000元、医疗费6762.87元(扣除东阿县十六运输队先期支付的60000元)、住院伙食补助费l620元、残疾赔偿金224048.6元、误工费6266元、护理费155399.4元、残疾辅助器具费990元、交通费300元。宣判后，各方当事人未提出上诉，该判决已发生法律效力。本次交通事故另一受害人胡业光于2011年11月3日向一审法院提出民事诉讼，要求方龙、孙飞、毕洁明、东阿县十六运输队、天安保险股份有限公司聊城中心支公司赔偿因事故所受损失，一审法院于2014年10月26日作出(2011)平民初宇第993号民事判决，认定：孙飞结婚当日，方龙驾驶孙飞车辆并搭载胡业光，属于帮工的范畴；方龙对于保险公司赔偿后的不足部分承担30％的赔偿责任。宣判后，方龙、孙飞均不服，向济南市中级人民法院提起上诉。济南市中级人民法院于2015年3月26日作出(2015)济民四终字第42号民事判决，亦认定方龙为孙飞帮工的事实，并驳回方龙、孙飞的上诉。现该一、二审判决已发生法律效力。方龙以其系在为孙飞从事帮工活动中遭受损害，其自第三人处获得的赔偿不足以弥补全部损失，要求孙飞作为被帮工人赔偿损失为由，提起诉讼。审理中，孙飞对方龙要求依据山东海右司法鉴定所作出的山东海右司鉴[2012]临鉴字第024号鉴定意见书计算的赔偿数额提出异议，认为方龙的伤情已发生重大变化，与鉴定时认定的伤情不符；该鉴定意见认定方龙为1人护理终生，但未对方龙的护理依赖程度作出评定，虽然生效判决按照完全护理依赖确定了护理费，但从方龙的现状看，其并不需要完全护理，故申请对方龙的伤残等级、误工期限、住院期间的护理人数、出院后的护理期限及人数、是否需要终生护理、有无护理依赖及护理依赖程度、是否需要残疾器具及费用等事项申请鉴定。一审法院对孙飞的鉴定申请予以准许，并委托泰安正合司法鉴定所、潍坊市精神卫生中心司法鉴定所进行鉴定。2016年6月2日，泰安正合司法鉴定所向一审法院出具退卷函，载明该所接受委托后，多次通知方龙和孙飞，并于2016年5月25日以书面形式通知双方于2016年6月1日上午9点对伤者方龙进行鉴定，并告知双方若规定时间未到场鉴定，视为放弃，并退回鉴定材料。因方龙未在规定时间内到场，鉴定无法进行，故将材料退回。2016年6月24日，潍坊市精神卫生中心司法鉴定所向一审法院函告：关于贵院2016年6月3日委托“方龙”法医精神病鉴定事项，我所已受理，并约定于2016年6月22日拟进行现场鉴定，孙飞按时到场，但被鉴定人未到场，鉴定取消，现将送鉴材料退回贵院。一审法院认为，人民法院已经发生法律效力的(2011)平民初字第993号民事判决、(2015)济民四终字第42号民事判决已经认定方龙为孙飞帮工，在从事帮工活动中自身遭受损害并致他人损害，并明确划分了帮工人方龙与被帮工人孙飞之间的责任比例承担，现孙飞并无证据推翻上述已生效判决认定的事实，对于孙飞辩称两者之间非帮工关系的主张，一审法院不予采纳。根据法律规定，帮工人在从事帮工活动中自身受到伤害的，被帮工人应承担赔偿责任，故孙飞应按照生效判决确定的承担责任的比例70％赔偿方龙的损失，方龙自实际侵权人处获得赔偿款应自孙飞应承担的赔偿数额中扣除。一审法院在审理方龙诉孙飞、孙祚雨、毕洁明、东阿县十六运输队、天安保险股份有限公司聊城中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案中，委托山东海右司法鉴定所作出了山东海右司鉴[2012]临鉴字第024号鉴定意见书，孙飞在该案审理过程中曾对该鉴定意见提出异议；该鉴定意见虽被一审法院已发生法律效力的(2013)平民初字第799号民事判决采信，但孙飞因未参加该案诉讼，无法对该证据提出质证意见；本案审理中，孙飞对方龙的现状与2012年2月29日评定的伤残等级及护理事宜不符提出质疑，并提供了反映方龙部分生活状态的视频资料予以佐证，故一审法院准许其重新鉴定申请。方龙能够亲自到场参与山东海右司法鉴定所的鉴定活动，现其辩称因行动不便，监护人不能控制其行为，以致无法参加鉴定活动的理由并无证据证实，故其拒绝到场参与鉴定事宜，致使鉴定无法进行，应当承担对其不利的后果，其要求孙飞依照山东海右司鉴[2012]临鉴字第024号鉴定意见书赔偿误工费、残疾赔偿金、护理费、残疾辅助器具费等主张因证据不足，不予支持。孙飞对方龙支付的医药费用、诊疗过程均无异议，方龙主张因本次事故实际共支付交通费1000元亦无不当，故孙飞应当按照责任比例赔偿其医药费、住院伙食补助费、交通费等实际损失。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十九条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告孙飞于判决生效后十日内赔偿方龙医疗费61577.16元(183342.9元×70%-66762.87元)；二、被告孙飞于判决生效后十日内赔偿方龙住院伙食补助费2160元(5400元×70％-l620元)；三、被告孙飞于判决生效后十日内赔偿方龙交通费300元(1000×70％-400元)；四、驳回原告方龙的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10070元，由原告方龙承担8970元，被告孙飞承担ll00元。本院二审期间，当事人均没有提供新证据。经审理本院认定：原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，鉴定意见属于民事诉讼证据的一种，一审法院依方龙的申请委托山东海右司法鉴定所作出的山东海右司鉴[2012]临鉴字第024号鉴定意见书，是作为一种证据被一审法院作出的（2013）平民初字第799号民事判决书予以采信。在本案一审期间，孙飞对方龙的现状与山东海右司鉴[2012]临鉴字第024号鉴定意见书评定的伤残等级及护理事宜提出质疑，认为方龙的伤情已发生重大变化，与鉴定时认定的伤情不符，并提供了反映方龙部分生活状态的视频资料予以佐证，在此种情形下，一审法院准许孙飞的鉴定申请合理合法，并无不当。在一审法院根据孙飞提供的证据结合当事人陈述及本案案情委托相关鉴定机构进行鉴定的情况下，方龙拒绝到场参与鉴定，一审据此认定方龙应承担对其不利的后果妥当。一审先计算出方龙的总损失，再根据双方应承担的责任比例计算出孙飞应承担的损失，然后减去方龙已获赔偿的金额，该种计算方法公平合理，应予维持。综上，方龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9430元，由上诉人方龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘彦亭代理审判员  潘 峰代理审判员  宋文华二〇一六年十二月二十日书 记 员  杨 燕