福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民终3992号上诉人（原审原告）：黄军伟，男，1975年12月2日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县。委托诉讼代理人：曾春华，北京大成（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林灿忠，男，1965年4月17日出生，汉族，住福建省泉州市惠安县。委托诉讼代理人：胡适荣，福建真诚人律师事务所律师。上诉人黄军伟因与被上诉人林灿忠民间借贷纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2016）闽0521民初3653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄军伟上诉请求：撤销一审判决，改判林灿忠偿还黄军伟借款本金25万元，并赔偿黄军伟因行使本债权支付的律师费12000元及差旅费2000元。事实和理由：黄军伟不仅提供通话录音，同时提供了黄军伟一审代理律师的手机号码在该通话前多日的完整通话清单，证明该律师确实在2016年4月28日18点12份39秒与138××××2278手机号的机主进行通话。该通话时长261秒，与通话录音的时间完全吻合。该138××××2278手机号正是林灿忠申请的证人黄某出庭提供给法院的手机号码，且接听人员也明确其就是黄某本人，故一审法院认定该录音的真实性无法确定是错误的。证人陈某、秦某的证明内容不应作为认定本案事实的依据。按照人民银行规定，超过20万的现金提款至少需要提前一天预约，林灿忠在2011年8月9日的25万元提款显然是提前预约号的借款，而非两位证人所称的因黄军伟突然借款而进行的临时性提款。因此，结合林灿忠与两位证人存在密切私交和生意上的合作关系，两位证人的证言显然不能作为认定本案事实的依据。一审法院认定证人陈某的证言与秦某的证明内容相互印证，并作为认定本案事实的依据，明显错误。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，应予改判。林灿忠辩称，黄军伟的诉求缺乏事实依据，不能成立。最高人民法院关于民间借贷案件的司法解释第二条规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。黄军伟主张林灿忠向其借款，据以起诉的唯一证据是一份农业银行厦门分行借记卡交易明细，该借记卡交易明细只能证明黄军伟于2011年8月16日曾向林灿忠转账汇款25万元，而黄军伟始终无法提供能够证明双方存在借贷法律关系的借条等债权凭证，故其仅以该借记卡主张双方存在民间借贷的债权债务关系，尚缺乏充分证据支持。林灿忠一审提供的书证及证人证言相互佐证，可证实如下事实：2011年8月9日，黄军伟、林灿忠及证人陈某、黄某、秦某在厦门九州大厦黄某的办公室里，因黄军伟急需资金向林灿忠提出借款25万元现金，借款时间大约五至七天；谈妥后，双方及黄某一起到九州大厦楼下一层的农业银行厦门分行，林灿忠当场领取25万元现金交给黄军伟；由于当时黄某出面为黄军伟担保，出于朋友之间的信任，所以林灿忠未要求黄军伟出具借条。林灿忠已向一审法院提供借记卡交易明细，证明其于2011年8月9日领款的事实，且证人陈某、秦某证实黄军伟于2011年8月9日向林灿忠借款25万元现金的事实，林灿忠补充提供一份黄某的手机信息截屏同样可证实该借款事实，以上证据能够相互印证。因此，黄军伟于2011年8月16日通过银行转账25万元给林灿忠，显然是偿还其之前向林灿忠的借款，而非林灿忠向黄军伟的借款。黄军伟对其主张的借贷关系的成立负有继续举证的法定义务，如其举证不能，依法应驳回其诉求。一审法院认为黄某未出庭，其真实性无法确定是正确的。从通话录音书面整理材料内容看，黄某对黄军伟代理律师的诱导式提问并未作出正面回答，且对黄军伟所称借款给林灿忠的时间、地点、数额及支付方式等借款要素均没有作出明确证实，故黄军伟称其代理律师与黄某的通话录音可证实其主张，显属无理。黄军伟称其与林灿忠只是相识，双方关系不熟。在没写借条且无需担保的情况下，黄军伟将数额较大的25万元借给其不熟悉的人，而且在对方不还款的情况下长达五年不起诉，这显然不合常理，故黄军伟的主张有悖常理。黄军伟要求林灿忠赔偿其因行使本债权支付的律师费及差旅费，于法无据，不能成立。综上，综上，黄军伟的上诉请求及理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄军伟向一审法院起诉请求：判决林灿忠立即偿还黄军伟借款25万元及按年利率6%支付自2011年8月16日起至还款之日止的利息，并赔偿黄军伟因实现本案债权支付的律师费12000元、差旅费2000元。一审判决认定事实：2011年8月16日，黄军伟通过农业银行账户向林灿忠账户汇款25万元。一审法院认为，双方当事人争议的焦点为讼争25万元是否是林灿忠向黄军伟的借款。黄军伟提供的借记卡交易明细真实性予以采信，可证明其于2011年8月16日向林灿忠汇款25万元。黄军伟依据该借记卡交易明细提起本案民间借贷之诉，主张讼争25万元系林灿忠向其借款，但未提供林灿忠出具的借条加以证明。林灿忠否认讼争25万元是借款，抗辩该25万元是黄军伟偿还其于8月9日向林灿忠的借款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”林灿忠提供的借记卡交易明细真实性予以采信，可证明其于2011年8月9日在银行取现25万元，且当天其农行卡仅发生该笔交易。证人陈某的证言与公证书相互印证，可证明2011年8月9日，黄军伟、林灿忠与黄某、陈某、秦某在黄某办公室，黄军伟以投资的煤矿需要资金为由向林灿忠借款，黄某愿意为林灿忠的借款提供担保，可见，当天黄军伟、林灿忠之间曾达成借贷合意。之后，黄军伟、林灿忠与黄某一起到九州大厦一楼的农业银行取现。虽林灿忠主张的与黄军伟、林灿忠一起去银行办理领款手续，并目睹林灿忠将款项交与黄军伟、林灿忠的关键证人黄某经法院通知，未出庭陈述相关事实，但林灿忠提供的借记卡交易明细与证人证言相结合，可以推定当天被林灿忠确实与黄军伟、黄某一起在银行取现25万元，结合当天双方达成借贷合意的客观事实，认定林灿忠曾于8月9日向黄军伟出借25万元。基于此，黄军伟应就讼争25万元是林灿忠向其借款而不是偿还之前的借款25万元承担进一步的举证责任。黄军伟提供的录音资料，因黄某未到庭，无法证明是黄某与黄军伟代理人的通话，真实性无法确定，无法证明黄军伟的主张。对林灿忠的借记卡交易明细分析后可看出，黄军伟将讼争25万元汇入林灿忠账户后，林灿忠至8月22日才对外转账30万元，并没有立即支付使用大额款项，可见林灿忠当时并不急需资金，无迫切对外借款的必要，反证黄军伟主张“其理由是次日要交购房首付，如果交不上他老婆会对他不客气”的诉称不真实。且从2011年8月16日至2015年黄军伟至林灿忠弟弟的公司催讨讼争25万元，长达四、五年，黄军伟未提交任何催讨或林灿忠付息的证据，显然不符合民间借贷常规。综上，无论是从双方举证责任的分配，或从常理上判断，均无法认定讼争25万元是林灿忠向黄军伟的借款。黄军伟仅依据金融机构的25万元转账凭证提起本案民间借贷诉讼，林灿忠抗辩转账系偿还黄军伟之前的债务，林灿忠并提供证据借记卡交易明细、证人证言等证据加以证明。林灿忠提供的证据相互印证，可以证明黄军伟之前确实曾向林灿忠借过25万元。黄军伟否认之前向林灿忠借款，提供录音资料用以证明讼争25万元是林灿忠向黄军伟借款，但该录音资料的真实性无法确定，不足以证明讼争25万元是林灿忠向黄军伟借款，故认定黄军伟未完成讼争25万元是借贷关系的举证责任，应承担举证不能的法律后果，其主张讼争25万元是林灿忠向其借款不成立。黄军伟要求林灿忠偿还25万元，依据不足，不予支持，黄军伟的诉讼请求应予驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告黄军伟的诉讼请求。本案受理费6310元，减半收取3155元，由原告黄军伟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对一审已查明的事实均无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：黄军伟一审提供的录音资料及林灿忠二审提供的手机信息截图，均涉及案外人黄某，因上述证据并无其他有效证据予以佐证，且黄某均未到庭予以确认，故对其证明力均不予确认。黄军伟申请测谎鉴定，鉴于测谎鉴定并不属于我国法律明文规定的司法鉴定种类之一，也不属于人民法院依法应调查收集证据的范围，且本案双方当事人并未对是否进行委托测谎鉴定形成合意，故对该申请不予支持。本院认为，黄军伟主张林灿忠向其借款25万元，并依据金融机构的转账凭证提起本案民间借贷诉讼，对此，林灿忠抗辩该转账系黄军伟偿还其之前向林灿忠的借款。经审查，林灿忠提供的借记卡交易明细载明的林灿忠银行取现25万元事实与一审证人陈某的证言、公证书所载声明人秦某的证言相结合佐证，可证明林灿忠的上述抗辩主张，而黄军伟未能提供足以反驳的相反证据，故黄军伟依法仍应就其主张的借贷关系的成立承担举证证明责任。因黄军伟未能进一步提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明其主张的借贷法律关系存在的证据，依法应承担举证不能的不利后果，故一审判决驳回黄军伟的诉求，具有事实和法律依据，予以确认。综上所述，黄军伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5260元，由黄军伟负担。本判决为终审判决。审判长  李翔峥审判员  陈志杰审判员  郑玉蒜二〇一六年十二月十三日书记员  薛 波附注：本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。