陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕10民终569号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司。住所地：商洛市商州区北新街西段。负责人：刘波，公司经理。委托诉讼代理人：田涛，陕西弘达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张洋，男，汉族，居民，住商洛市商州区。委托诉讼代理人：郝存才，陕西秦南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：代琦，男，汉族，居民，住商洛市商州区。被上诉人（原审被告）：代明军，男，汉族，居民，住商洛市商州区。二被告共同委托诉讼代理人：周彦，陕西正义剑律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司因与被上诉人张洋、代琦、代明军机动车交通事故责任纠纷一案，不服商州区人民法院（2016）陕1002民初826号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月16日立案受理并依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司上诉请求：1、请求二审撤销一审判决，改判上诉人中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司对本案不承担责任；2、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。理由：1、一审无视在场证人证言及受害人张洋陈述，对被上诉人代琦驾车故意撞伤张洋的事实不予认定,属认定事实错误，二审应予纠正。2、该案无交警部门的事故认定书或事故证明，无法证明该案系交通事故，人民法院直接认定本案属于交通事故并进行责任划分，超越人民法院的司法职权，不具有合法性。3、上诉人中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司已就交强险和第三者责任险的免责条款向被保险人进行提示并明确说明，对故意制造交通事故可以免责，一审判决上诉人中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司承担责任是错误的，应予纠正。张洋辩称，一审法院认定代琦驾车撞伤张洋的行为主观上是出于过失的事实证据充分，事实清楚；一审认定本案属于交通事故并无不当；交通事故认定书属于公文书证，是人民法院处理机动车交通事故的重要证据之一，但并非唯一证据，在审查清楚事实和确定当事人过错程度的情况下，处理因交通事故发生的纠纷也是人民法院的基本职责之一；本案保险公司的免责理由不成立。代琦、代明军辩称，本案中，代琦驾车撞伤张洋事实是在遭受多人围攻的情况下，急于离开现场无意间发生的，代琦主观上并非出于故意，处理该起事故的大赵峪派出所的情况说明对此能够证明，该案作为一起交通事故，一审法院认定事实清楚适用法律准确，应依法驳回上诉人的上诉请求。张洋向一审法院起诉请求：判令三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计43990元。一审庭审中，张洋变更其诉讼请求的金额为126920.90元。一审法院认定事实：2015年10月11日晚，刘伟以与被告代琦之姐发生感情纠纷为由，找到代琦并乘坐其车行驶到西商二线城区连接线丹江大桥上，交谈过程中刘伟的朋友原告张洋及刘洋、张栋驾车前往，被告与原告等人发生争执与撕拉，被告代琦因害怕，欲驾驶陕HA50**号车离开过程中将原告张洋撞伤。原告被送往商洛市中心医院治疗，诊断为：1、双膝关节损伤：双侧胫骨平台骨损伤；双膝半月板损伤；双膝内外侧副韧带损伤；双膝皮肤擦挫伤；双膝关节腔积血。2、头皮血肿。原告住院49天，医疗费共计27390.08元，其中被告代琦支付了原告医疗费1802.60元，轮椅费580元。陕HA50**号车系被告代明军所有，其子代琦驾驶车辆发生事故。该车在被告人保财险商洛分公司投有交强险和责任限额为20万元的第三者责任保险（含不计免赔险），本起事故发生在保险期间内。2016年6月28日，经商洛市中级人民法院委托，商洛精诚司法鉴定中心作出[2016]临鉴字第256号鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人张洋左膝关节损伤伤残等级为十级。2、被鉴定人张洋自受伤起护理期为60日。原告支出鉴定费1600元。另查明，原告张洋事故发生前在中交第二公路工程局有限公司长临高速公路LJ12项目部工作，因交通事故受伤至2016年3月1日期间未上班，工资扣发，其月收入由岗位工资及效益工资组成，四个月共计收入17646.53元，月平均收入为4411.63元。一审法院认为，交通事故是指车辆在道路上因过错或意外造成人身伤亡或者财产损失的事件。根据法律规定，机动车发生交通事故造成损害的、依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案无证据证实代琦系故意驾车撞伤原告，且公安机关在接到报警后，对事故进行了调查，最终亦未确定代琦故意驾车撞伤原告。本案中，原告张洋等人与被告代琦发生争执，被告代琦在驾车驶离、躲避过程中不慎撞伤原告，原告张洋对事故的发生自身也有一定过错，应承担事故的次要责任，被告代琦承担主要责任。陕HA50**号车辆在被告人保财险商洛分公司投有交强险和责任限额为20万元的第三者责任保险（含不计免赔险），故原告损失应首先由保险公司在交强险责任分项限额内予以赔偿，超出部分由被告保险公司按责任比例在第三者责任险赔偿限额内根据保险合同予以赔偿，不足部分由被告代琦赔偿。被告保险公司认为本案不属交通事故案件，因其公司对免责条款已履行提示和说明义务，不承担赔偿责任的理由不成立。原告的各项损失确定为：1、医疗费，按票据确定为27390.08元。2、误工费，原告主张按139天每天255.78元计算证据不足，应按139天每天147元计算，计20433元。3、护理费，原告要求护理费按鉴定意见60日，每天80元计算予以认可，计4800元。4、住院伙食补助费，原告要求按住院天数49天，每天30元计算过高，按20元计算49天，计980元。5、营养费，原告要求营养费每天10元计算49天予以认可。计490元。6、残疾赔偿金，原告主张按陕西省2015年度城镇居民人均可支配收入标准26420元，结合其伤残等级十级赔偿比例10%计算20年，予以认可，计52840元。7、残疾器具费580元。8、鉴定费，按票据1600元确认。原告要求精神损害抚慰金，结合其伤情及当地生活水平等因素，不予支持。原告以上损失共计109113.08元，其中鉴定费1600元不属于保险赔偿范围，应由被告代琦按责任比例赔偿90%为1440元。剩余107513.08元，应首先由被告人保财险商洛分公司在交强险医疗费限额项下赔偿10000元，死亡伤残限额项下赔偿78653元。超出交强险责任限额部分为18860.08元，应依照《陕西省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十九条的规定，由保险公司在第三者责任险限额内按责任比例90%赔偿16974.07元。保险公司共计赔偿原告105627.07元。被告代琦已付原告1802.64元，超付部分原告应予返还。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《陕西省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十九条之规定，判决：1、原告张洋损失医疗费27390.08元、误工费20433元、护理费4800元、住院伙食补助费980元、营养费490元、残疾赔偿金52840元、残疾器具费580元、鉴定费1600元，共计109113.08元，由被告中国人民财产保险股份有限公司商洛分公司赔偿105627.07元；由被告代琦赔偿1440元（已付1802.60元）。限判决生效之日起10日内付清。2、原告张洋在收到中国人民财产保险股份有限公司商洛分公司赔偿款时返还被告代琦362.60元。3、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2874元，由原告张洋负担474元，被告代琦负担2400元。二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实二审予以确认。本院认为，本案双方争议焦点：1、被上诉人代琦驾车撞伤张洋的行为是否属于故意行为。2、本案交警部门没有出具事故认定书和事故证明，一审法院直接认定本案为交通事故并作出责任划分及处理是否适当。3、保险公司是否对本案可以免责。关于代琦驾车撞伤张洋的行为是否属于故意，本院认为，案涉事故发生后，公安机关受理当事人的报警并对事故进行了调查，结论为本案不构成刑事案件，建议双方就民事赔偿提起诉讼；另外，从本案事故发生的时间及经过看，代琦于事发深夜与张洋等四人发生争执和撕拉，因害怕而欲驾车离开现场的行为符合常理，并无不当，上诉人中国人民财产保险股份有限公司商洛分公司主张代琦驾车撞伤张洋的行为是故意行为，但却未能提供确切证据予以佐证，对此，应负举证不能的责任。故其认为代琦系故意驾车撞伤张洋的上诉请求，不能成立。关于本案交警部门没有出具事故认定书和事故证明，一审法院直接认定本案为交通事故并作出责任划分及处理是否适当。本院认为，依据相关法律和法规的规定，交通事故发生后，根据当事人的行为对发生道路交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任，出具交通事故认定书；道路交通事故成因无法查清的，应当出具道路交通事故证明，载明道路交通事故发生的时间、地点、当事人情况及调查得到的事实，是交警部门的法定职责之一。交通事故认定书和事故证明书亦是人民法院处理机动车交通事故责任纠纷的重要书证之一。从本案张洋及其家属在公安部门对事故进行调查时在公安机关询问笔录中的陈述看，事故发生，张洋受伤住院后，其与家属均向交警部门报案，因交警部门从其陈述的事发经过判断案涉事故不属交通肇事因而未出警，而是建议按照故意伤害向公安机关报警处理，其后，公安机关依据张洋及其家属的报警对事故进行了调查并作出结论，即本案不构成刑事案件，建议双方就民事赔偿提起诉讼。鉴于上述当事人向交警部门和公安机关报警的过程和两部门处理的情况及结论，本案虽无交通事故认定书和事故证明书，但在上诉人中国人民财产保险股份有限公司商洛分公司无确切证据证实代琦系故意驾车撞伤张洋，本案属于故意伤害案件的情况下，不能否定本案应为交通事故，即一审法院认定本案为交通事故并无不妥，且在本案中，代琦驾车撞伤张洋发生事故及张洋在事故中受损的事实客观存在，因果关系明确，一审法院按照机动车交通事故责任纠纷，依据双方诉讼中提供的证据和事发经过对事故双方进行责任划分和处理，其认定事实清楚，划分责任适当，亦无不当。故上诉人中国人民财产保险股份有限公司商洛分公司认为该案不属交通事故，一审法院无权直接认定本案为交通事故并作出责任划分及处理的上诉请求不能成立。关于保险公司是否可对本案免责。本院认为，上诉人中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司上诉认为其已就交强险和第三者责任险的免责条款向被保险人进行提示并明确说明，对故意制造交通事故可以免责，但本案无确切证据证实代琦系故意驾车撞伤张洋，上诉人在一、二审诉讼中均没有提供确切证据对其观点予以佐证。故双方约定的免责条款在本案中不适用，其该项上诉请求不能成立。综上，本院认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2412元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  任旭文审判员  王金新审判员  周 驹二〇一六年十二月六日书记员  任梦娜