安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖15民终1794号上诉人（原审原告）：卢兴厚，男，1963年9月13生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：魏文武，安徽良第律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市通州市经济开发区世纪大道999号，组织机构代码13872357-8。法定代表人：陈健，该公司董事长。委托诉讼代理人：任远洋，安徽至达律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚泓，六安市金安区三十铺镇法律服务所法律工作者。上诉人卢兴厚与上诉人南通四建集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院(2015)六金民二初字第01436号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢兴厚及其委托诉讼代理人魏文武，上诉人南通四建集团有限公司委托诉讼代理人任远洋、尚泓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢兴厚上诉请求：1.撤销一审判决，改判南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）支付北阳台、设备间劳务工程造价款198043.20元，负二层混凝土人工费16968元，计215011.2元。2.改判南通四建承担全部鉴定费用，并承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审只判决北阳台、设备间劳务工程造价款198043.20元的一半给一审原告，属于错判。负二层混凝土劳务费16968元属于司法鉴定漏鉴，此项款项南通四建应当支付给一审原告。二、南通四建应承担鉴定费30000元及一、二审诉讼费用。南通四建集团有限公司辩称：卢兴厚的上诉理由不能成立，一审鉴定不符合规定，应当按照合同计算相应劳务款。鉴定报告中对杂工费用的计算存在瑕疵。南通四建集团有限公司上诉请求：改判驳回卢兴厚的诉讼请求，一、二审诉讼费用由卢兴厚承担。事实和理由：一、一审法院对案涉劳务进行造价鉴定违反法律规定，程序违法。二、安徽百友司法鉴定中心鉴定超出了鉴定委托的范围，程序违法，该司法鉴定意见书不能作为本案证据使用，一审法院判决证据不足。三、一审法院认定南通四建支付卢兴厚劳务款为2666653.02元应属错误，南通四建已支付卢兴厚2741377元劳务款。四、根据合同约定应当扣除5%质保金及水泵、水管、罚款扣款71360元。卢兴厚辩称：1.双方因一直未协商一致，并未结算。2.一审第二次开庭时南通四建承认卢兴厚劳务工程造价司法鉴定认定书是有效的，原卷第157页内容可以体现。3.司法鉴定程序合法，该鉴定结论合法有效。4.该司法鉴定漏鉴定了负二层混凝土人工费用。请求驳回南通四建的上诉。卢兴厚向一审法院起诉请求：1.判令南通四建、南通四建集团有限公司第二十六建筑分公司（以下简称二十六分公司）偿付890000元，并从2015年1月1日起按中国人民银行发布的同期贷款利率的4倍赔偿损失；2.南通四建、二十六分公司负担本案诉讼费用。本案一审审理过程中，王庆海申请对二十六分公司撤诉，一审法院裁定予以准许。一审法院认定事实：南通四建系主营集建筑设计施工、装饰装潢等项目的集团企业法人，承建安徽高速地产集团开发的六安高速御景天地工程项目。2013年3月10日，二十六分公司与卢兴厚签订《瓦工班组劳务合同一份》，约定由王庆海承包高速御景天地小区一期3#、7#楼瓦工劳务工程。合同第二条工作内容约定：“高速御景天地住宅小区一期3#、7#楼建筑、结构施工图纸（甲方提供的蓝图、设计变更及施工图审查意见、含二次结构）“1、地坑铲土、清土；2、地下室基础砖胎模砌筑、粉刷；3、垫层砼浇筑、防水找平层、粉刷；4、基础、主体结构及二次结构混凝土浇筑、墙体砌筑含闭施工洞；5、穿墙螺杆的扳平、补齐；6、所有楼梯墙挡砼丝网张设；7、负责楼层包括脚手架上垃圾清理工作-----8、施工期间的成片保护工作等等所有辅助工、砼工、抹灰工以及相关内容所有工作。”合同第七条约定1、综合单价102元㎡（按建筑面积计算）；合同附件综合单价拆分明细表分项内容为1、15cm以内基坑清理（以实际施工面积计算）；2、基础垫层浇筑（按建筑面积计算）2、a本合同施工图范围内所有辅助工、砼工、瓦工、抹灰工以及相关工作内容，内、外墙砌筑、材料运输、砂浆拌运，一、二次结构商品或自拌混凝土浇筑、砼界面修凿清理、修补；b、清理桩孔、桩芯混凝土浇筑等；c、配合机械挖图基础修整清土、砂石土回填、坑底及边坡清土、平整、排水沟及排水井开挖、打夯、整平、排水抽水清理、基础砖胎模砌筑、抹灰及防水保护层施工，土方平整回填及夯实；d、有地下室外墙防水螺杆割除后的砂浆修补、保护层墙砌筑、抹灰；e、基础、墙板、楼层面的后浇带多余砼清理、浇筑；f、本工程各部位、各种墙体砌筑（含导墙、构造柱、圈，过梁的砼浇筑）按优质结构修补、台阶或结构上的砌砖项目、施工洞的封堵、零星墙体砌、其他没有说明的零星工程；g、砼预制构件、制作、运输、安装及就位-----”第5条规定：“1、以建筑面积为基础的工程量计算规则按照2005年《安徽省建筑工程消耗量定额》规定的建筑面积计算规则为准；2、其余工程量按实际完成量计算。”该合同附件《综合单价拆分明细表》中项目有1、15cm以内基坑清土（按实际施工面积计算）；2、基础垫层浇筑；3、主体结构混凝土浇筑（按实际量计算）；4、地下室：墙体砌筑（包括二次结构浇筑等）；5、一层以上墙体砌筑（包括二次结构浇筑等）；6、水泥砂浆和混凝土楼地面施工（含高低差部位等，按实际量计算）；7、楼梯面层施工（含楼梯踏步，休息平台等）；8、外墙面抹灰（含门窗塞缝、护角等，按实际施工面积算）；9、内墙面抹灰（含门窗塞缝、护角等，按实际施工面积算）；10、屋面施工（除防水层和保温层外所有内容，按实际施工面积计算）。合同签订后，卢兴厚即带领班组工人投入劳务施工。在施工过程中，卢兴厚班组产生的杂工费用由南通四建工地现场管理人员出具王先凡、王成志、汪涛等人以《付款申报和订单》、《经济签证单》的方式予以签证证明。施工过程中，卢兴厚以及其他班组负责人提出外墙保温标准粉刷劳务款如纳入合同综合单价102元㎡工作内容之内，该劳务价格过低无法接受。2014年农历1月16日，高速御景天地项目各幢楼总承包组织卢兴厚等班组负责人开会，专题讨论外墙保温标准粉刷等问题，并要求各班组先行进行施工。卢兴厚全部劳务工程竣工后，南通四建已付卢兴厚建设工程款2666653.02元。2015年6月8日，高速御景天地3#、7#楼劳务工程发包方代表汪健与卢兴厚进行结算，向卢兴厚出具的书面结算内容为：“3#楼建筑面积：12843.88㎡×102元／㎡﹦1310075.76元（不含商铺）；7#楼建筑面积：14278.58×102元／㎡﹦1456415.16元；合同内合计：2766490.92元；已付工程款：2741377元；合同约定竣工验收合格后付至95%，余下5%到第二年春节前付清。2766490.92元×95%－2741377元﹦113210.63元；扣5%下欠113210.63元；扣除水泵、水管、雨衣、罚款71360元，应付：184570.63元。”该结算单下方另注明“合同内已付清，合同外待后期协商解决”。卢兴厚不同意上述结算内容，未在该结算单上签字。后卢兴厚因施工的北阳台设备间未计算建筑面积，以及外墙保温标准粉刷、屋面贴砖、杂工等劳务款项主张未果，遂于2015年7月30日向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，高速御景天地住宅小区项目已于2014年12月份通过全面竣工验收并投入使用。一审法院又查明，本案诉讼过程中，一审法院根据卢兴厚申请，对卢兴厚班组实际完成的劳务工程价值进行鉴定。安徽百友司法鉴定中心根据一审法院委托，于2016年5月12日作出皖百友（2016）工鉴字第006号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“1、合同内项目（不含北阳台、设备间）劳务工程造价：2748846.96元；2、合同内北阳台、设备间一半计量劳务工程造价：99021.6元；3、合同内北阳台、设备间全部计量劳务工程造价：198043.2元；4、施工方申报其他项目劳务工程造价：428369.48元。备注：2、3项选择其一使用，具体法院裁定（因当时行业建筑面积计算规则无明确规定；4项为单方申请，由法院核实后，裁定。”一审法院认为：南通四建与不具备劳务施工资质的个人卢兴厚签订劳务工程分包合同，所签订的《瓦工班组劳务合同》根据合同法以及建筑法的相关规定，显属无效。原告卢兴厚承包的劳务工程已经验收合格并投入使用，原告有权以实际施工人身份主张劳务工程款。现双方对于劳务工程价款存有重大争议，原告已在诉讼过程中申请对劳务工程价值进行司法鉴定，应按照司法鉴定结论确定本案劳务工程款数额。根据原、被告诉辩意见，本案主要争议焦点与核心问题为一、与北阳台相连的设备间是否应计算建筑面积给付工程款；二、外墙保温标准粉刷工程款是否应计入合同综合单价102元／㎡之内；三、杂工、屋面铺贴砖、屋顶构架砼人工吊运补贴等其他劳务工程款项是否应予支持。一审法院对此分别认为，关于争议焦点一，1、根据安徽百友司法鉴定中心鉴定结果鉴定人到庭作证内容，可以表明现有已颁布建筑工程量消耗定额标准对设备间应否计入建筑面积无明确规定；该设备间具备建筑学上层高、顶盖、地坪、围护结构四个基本要素，仅在围护结构上有所欠缺。2、根据原告提供资料，在高速御景天地小区广告中，将该设备平台功能表述为“赠送超敞阔阳台、空中花园、可变身儿童房、健身房、娱乐室，买两房送一房”。上述内容表明，该设备间在功能上基本具备一般室内建筑的标准。综上，一审法院根据公平原则出发，对原告关于设备间的相应工程款诉请按照一半建筑面积予以支持。关于争议焦点二、1、根据根据安徽百友司法鉴定中心鉴定结果鉴定人到庭作证内容以及高速御景天地9#楼实际施工人陈述，可以表明，外墙保温标准粉刷在施工规程上具有可选择性，高速御景天地工程对此在具体要求上与六安本地建筑市场施工惯例有所区别；2、施工过程中卢兴厚等劳务班组负责人曾就外墙保温标准粉刷工程款问题提出异议，双方曾为此召开专题会议；3、被告单方结算协议上备注“合同以内已计清，合同外待后期协商解决”，而在与施工内容完全相同的2#楼、6#楼班组负责人王庆海结算协议中明确载明待协商项目包括“外墙抹灰”；4、高速御景天地9#楼实际施工人已经按照15元／㎡价格给付该项劳务工程款。综上，根据双方在施工过程中真实意思表示，以及六安建筑市场行情，从公平原则出发，一审法院对原告关于外墙保温标准粉刷相应的劳务工程款诉请予以支持。关于争议焦点四，1、南通四建工地现场管理人员出具王先凡、王成志、汪涛等人出具的《付款申报核定单》、《经济签证单》，南通四建在诉讼中对其真实性本身未予否认，上述证据可以证明原告施工班组实际进行了相应的杂工劳务，现南通四建以该签证证明不符合规定的审核程序为由予以否定，于法于理不符；2、屋面铺贴砖、屋顶构架砼人工吊运系原告实际进行的劳务项目，根据鉴定人到庭作证内容以及劳务施工惯例不属于合同内工作内容，一审法院所调查的9#楼实际施工人已给付该项劳务工程款，原告该项诉请，一审法院对此予以支持。综上，一审法院对原告卢兴厚诉请合理部分予以支持，被告南通四建抗辩理由不能成立，一审法院对此不予支持。根据安徽百友司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定的劳务工程价值，被告南通四建应付原告卢兴厚建筑工程劳务款为2748846.96元﹢99021.6元﹢428369.48元﹦3276238.04元，南通四建已付2666653.02元，尚应给付原告卢兴厚劳务工程款609585.02元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第十九条的规定，判决如下：一、被告南通四建集团有限公司于判决生效之日起七日内日给付原告卢兴厚建设工程款609585.02元，并自2015年7月30日起按照中国人民银行同期贷款基准利率承担逾期利息，本清息止。二、驳回原告卢兴厚其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13000元，鉴定费50000元，合计63000元，由原告卢兴厚负担30000元，被告南通四建集团有限公司负担33000元。本院二审期间，当事人没有提供新证据。双方对一审证据的举证、质证意见与一审基本一致，本院认证意见与一审一致。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方诉辩意见，归纳本案争议焦点为：案涉卢兴厚施工的工程款如何确定。涉案工程已竣工验收合格，故应当参照合同约定确定工程价款。其次，双方并未进行结算，案涉卢兴厚施工的工程根据双方合同约定，结合鉴定意见确定工程款。因南通四建与卢兴厚双方未进行结算，且南通四建也未在合理期限内提出重新鉴定的申请，故南通四建上诉认为一审鉴定程序违法，不能作为证据使用的理由不能成立，本院不予采信。根据安徽百友司法鉴定中心《司法鉴定意见书》，卢兴厚施工的工程合同内劳务款为2748846.96元，经二审庭审当庭核对，南通四建已付款为2741377元，故南通四建尚欠卢兴厚合同内劳务款为7469.96元（2748846.96元-2741377元）。关于设备间工程款，双方并未结算，故对于是否属于合同内还是合同外无从判定，因该部分确实是卢兴厚施工，一审根据公平原则按一半建筑面积计算劳务款，并无不当。卢兴厚要求按照全部建筑面积计算劳务款的理由于法无据，不予支持。关于屋面铺贴砖、屋顶构架砼人工吊运劳务费用，因双方之间未决算，故对于是否属于合同内还是合同外无从判定，因该部分确实是卢兴厚施工，且有相应条据佐证，故一审法院根据鉴定意见支持了卢兴厚该部分诉请，并无不当。关于外墙抹灰，虽合同约定是合同内工程，但一审法院根据证人证言及鉴定意见，从公平原则出发，支持了卢兴厚该部分诉请，并无不当。关于杂工部分劳务，一审根据鉴定意见予以认定，并无不当。关于卢兴厚上诉主张支付负二层混凝土人工费16968元，因鉴定报告并不包含该部分费用，故对于卢兴厚该点上诉理由，本院不予采信。关于南通四建主张应在欠付卢兴厚劳务款范围内抵扣水泵、水管、罚款扣款71360元，因双方并未结算，对此部分未达成合意，且南通四建对该部分也未提供证据证明己方观点，故南通四建该点上诉理由不予采信。南通四建就该部分费用可待证据充分时另行主张。关于质保金，虽卢兴厚起诉时未到期，但是在法院审理期间已经到期，依法应当予以返还，故南通四建该点主张，本院不予采信。综上所述，南通四建上诉请求部分成立，卢兴厚的上诉请求部分成立，南通四建应给付卢兴厚工程款为397418.69元（7469.96元+99021.6元+428369.48元-137442.35元），南通四建应返还卢兴厚质保金为137442.35元（2748846.96元*5%），故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持六安市金安区人民法院(2015)六金民二初字第01436号民事判决第二项，即“二、驳回原告卢兴厚其他诉讼请求。”；二、变更六安市金安区人民法院(2015)六金民二初字第01436号民事判决第一项为“一、南通四建集团有限公司于判决生效之日起七日内日给付卢兴厚建设工程款397418.69元，并自2015年7月30日起按照中国人民银行同期贷款基准利率承担逾期利息，本清息止。”三、南通四建集团有限公司于判决生效之日起七日内日返还卢兴厚质保金137442.35元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13000元，鉴定费50000元，合计63000元，由卢兴厚负担30000元，南通四建集团有限公司负担33000元；二审案件受理费9900元，由卢兴厚负担4950元，南通四建集团有限公司负担4950元。本判决为终审判决。审 判 长  何 武代理审判员  魏晶晶代理审判员  马 龙二〇一六年十二月二十日书 记 员  张 丽附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。