贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔02民终2018号上诉人（原审原告）六枝特区创海房地产开发有限公司，住所地六枝特区平寨镇人民南路，统一社会信用代码91520203594193080D。法定代表人李莎，该公司总经理。委托诉讼代理人：马玄斌，贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201310196595。委托诉讼代理人申成平，系重庆蓝舰律师事务所律师，执业证号：15001200310407020。被上诉人（原审被告）袁永顺，男，1972年7月13日生，汉族，无职业，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人周远祥，系贵州贵达律师事务所律师，执业证号：15202201210225905上诉人六枝特区创海房地产开发有限公司（下称创海公司）因与被上诉人袁永顺建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区法院（2016）黔0203民初266号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月25日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人六枝特区创海房地产开发有限公司的委托诉讼代理人马玄斌、申成平及被上诉人袁永顺及其委托诉讼代理人周远祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人六枝特区创海房地产开发有限公司上诉请求：一、请求撤销原判，二、改判被上诉人赔偿因违约给上诉人造成的经济损失130万元；三、由被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实及理由；一、一审法院认定事实不清。（一）上诉人与被上诉人于2014年4月4日签订的《协议书》合法有效，被上诉人已违反《协议书》第二条的约定。2014年4月4日，上诉人代表李娜在六枝特区公安局治安大队、劳动监察局、住房和城乡建设局工作人员的见证下与被上诉人袁永顺在六枝特区看守所内所签订的《协议书》合法有效，该协议已有生效法律文书证明其效力。该协议第二条约定被上诉人应当于签订协议之日起十日内撤出所有设备、材料、生活物品等。被上诉人与上诉人签订协议后，未履行该协议约定的义务，上诉人在一审庭审中已出示第八组证据证明被上诉人违约期限长达七个多月，其行为构成根本性违约的事实清楚。（二）被上诉人的违约行为已给上诉人造成的损失，包括实际已发生的损失，也包括可得利益损失。损失数额巨大，有事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”以上规定表明，给对方造成损失，不仅包括实际已发生的损失，而且包括合同履行后可以获得的利益。“合同履行后可以获得的利益”，就是民法理论上的“可得利益”，这是新合同法的特色，表明了法律对民事权利保护的深度和对违约行为制裁的力度。可得利益损失的赔偿，已得到了司法实践的肯定。本案中，被上诉人的违约已给上诉人造成实际损失已达2329188元，详见一审提交的第九组、第十一组、第十组、第十一组、第十二组证据，鉴于被上诉人无赔偿能力，上诉人自愿放弃部份赔偿金额，仅向法院请求被上诉人赔偿因违约给上诉人造成的部份损失130万元。（三）被上诉人的违约行为与上诉人遭受退房损失、赔偿逾期交房违约金、超额支付工人工资等具有因果关系。一审法院审理该案时机械理解为被上诉人给上诉人造成的损失必须是2014年4月14日至2014年11月22日期间已作出赔偿的损失，上诉人认为这种理解与本案事实不相符，也违反了生活常理。六枝特区劳动监察大队出具《关于六枝特区创海房地产开发有限公司请求撤除塔吊保证农民工安全问题请求报告的答复》中第三条已明确告知上诉人不得安排农民工等务工人员到存在安全隐患的区域从事劳动，如因该塔吊出现问题导致农民工受到伤害，将在职权范围内问责。该答复充分证明了上诉人对被上诉人违约行为无法采取必要补救措施，无奈之下只能停工等撤除塔吊后再进场施工。一审已查明被上诉人逾期七个月撤除塔吊，被上诉人的违约必然会造成上诉人逾期交房，被上诉人的违约行为与上诉人逾期交房具备因果关系，被上诉人应承担由此造成的损失。上诉人在一审所出示的第二组、第三组、第四组证据充分证明上诉人已按劳务分包合同的约定全额向被上诉人支付工程款。上诉人与被上诉人2014年4月4日签订《协议书》是因为上诉人没有及时撤出“创海.在玲居”项目上的设备、材料、生活物品，上诉人为保证工期能按约定完成，避免停工给原告造成更大经济损失，以额外支付被告74万元为代价签订该《协议书》。若被上诉人不撤出设备、材料、生活物品，原告根本不具备继续组织施工队伍进场施工的条件，对此上诉人已出示第八组证据六枝特区劳动监察大队答复证明。被上诉人的违约行为迫使上诉人停工长达七个多月，从而致使上诉人安排到“创海.在玲居”项目上的工人不能按期撤走，上诉人额外支付长达14个月员工工资；并导致上诉人不能按约定期限向买受人交房，从而遭受赔偿违约金、退房等直接损失。上诉人遭受的经济损失均与被上诉人违约行为具备直接因果关系，因此，请求判决被上诉人赔偿上述经济损失于法有据。综上，请求二审法院在审理该案时，充分考虑被上诉人的违约行为使上诉人所开发的“创海.在玲居”项目长期处于停工状态，被上诉人多次到“创海.在玲居”项目闹事，以跳楼威胁、堵路、向相关部门上访等极端行为使该项目在六枝特区造成极度不良影响，导致有购房需求者不敢向上诉人购买房屋等因素给上诉人造成巨大可得利益损失等因素。判决被上诉人赔偿因违约给上诉人造成的各项经济损失。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中从双方2014年4月4日所签订的《协议书》所约定的内容上看，被上诉人应当在签订协议之日起十天内撤除所有设备、材料、生活物品等，而上诉人的付款时间为被上诉人取保候审后再支付。上诉人一审所出示的六枝特区人民法院作出的（2014）黔六特刑初字第178号刑事判决书可以证实被上诉人履行撤除义务时间应在上诉人履行前。因此，被上诉人应当按约定履行先撤除义务，未按约定撤除应当承担给上诉人造成损失的违约责任。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，严重损害上诉人合法权益，请求二审法院依法查清本案事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人袁永顺辩称：一、被上诉人不存在违约行为。被上诉人不具有先拆除设备的义务，上诉人未按协议约定支付劳务工程款的情况下，被上诉人没有拆除建筑物设备的经济条件和义务。被上诉人不具有协议书约定拆除塔吊的时间条件。被上诉人是在2014年7月6日才被释放出来，被上诉人未按协议履行义务并非是被上诉人的主观意志可以决定的，被上诉人没有时间条件。二、上诉人未能举证证明被上诉人拆除塔吊对其造成经济损失，其应承担举证不能的后果。三、上诉人在本案中诉称的损失与被上诉人未及时拆除塔吊等设备没有因果关系。本案塔吊拆除一年多以后，上诉人也未及时向购房人李忠洪等交房，故其损失与被上诉人不具有因果关系；四、上诉人诉称的事实不符合客观事实。被上诉人被公安机关采取强制措施后，不可能煽动别人到上诉人处闹事。上诉人六枝特区创海房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：判决被告向原告支付因被告违反合同约定给原告造成的经济损失130万元。一审法院认定事实：2012年10月16日，原告与六枝二建司签订建设工程施工合同，将原告开发的“创海.在邻居”商住楼发包给六枝二建司承建，在此合同签订之前的2012年7月5日，六枝二建司与被告签订劳务合同，将工程中的劳务部分分包给被告施工。在施工过程中，原告陆续支付给被告工程进度款522.4071万元。后被告涉嫌拒不支付劳动报酬罪，于2014年1月12日被采取强制措施，2014年4月4日，原、被告在六枝特区看守所签订一份协议书，协议主要约定：1、原告在被告取保候审后一次性支付被告在“创海.在邻居”和“创海.玲珑居”两个项目中的工程款共计74万元，双方无任何经济纠纷；2、协议签订之日起，被告在十天内撤除所有设备、材料、生活用品等。另查明，因原告不支付款项，袁永顺诉创海公司等建设工程施工合同纠纷一案，经本院（2015）黔六特民重字第15号民事判决书判决创海公司支付袁永顺工程款74万元，创海公司不服上诉后，六盘水市中级人民法院作出驳回上诉，维持原判的判决。判决生效后，创海公司不主动履行支付义务，该案已进入执行程序。塔吊已于2014年11月22日撤除。一审判决认为，原告与被告签订的协议是双方的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，是有效合同，双方应按照合同约定全面履行各自义务，被告应按协议约定的自协议签订之日起十日内撤除塔吊，即于2014年4月14日前撤除塔吊，而塔吊撤除的时间为2014年11月22日，被告的行为已构成违约，但从原告所提交的证据来看，原告不能提供证据证明在2014年4月14日至2014年11月22日期间，其损失是由于被告逾期撤除塔吊而造成的，故其诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告六枝特区创海房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费8250元（原告已预交），由原告负担。本院二审期间，上诉人六枝特区创海房地产开发有限公司向法院提交证据：证据一、《竣工决算协议书》、《在玲居附属工程及维修维护收尾工程施工合同》、6张收条。以上证据均是复印件。拟证明在2014年4月4日，双方签订协议书后被上诉人没有按照协议书第二条约定履约。延误了进场，造成了上诉人支付违约金25万元。被上诉人袁永顺质证认为：该组证据不属于新证据，且是复印件，无法核实其真实性。第三该证据与本案无关。综上，该组证据不能达到上诉人的证明目的。经审查，该证据未在举证期限内提交，上诉人也未提出延期举证的申请，且提供的系复印件，无法确认其真实性，故不符合证据三性，不能作为认定案件事实的依据。证据二、协议书4份，收条4份，民事调解书1份，民事裁定书1份，（提交原件核对后自行收回）。拟证明：证实因为被上诉人逾期撤除塔吊导致上诉人在上诉期内增加逾期交房赔偿金147760元。被上诉人袁永顺质证认为：1、该组证据已经超过举证期限内，不能作为本案的定案依据。2、除了民事调解书这份证据的真实性，客观性不持有异议外，对其他证据的三性均有异议。3、该组证据与本案无关。综上该组证据不能达到上诉人的证明目的。本院认为，该证据系超过举证期提交，且系一审庭审后产生的损失，不予作为本案的新证据采信。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，被上诉人袁永顺于2014年7月6日刑满释放。本案二审争议焦点是：1、双方2014年4月4日签订的协议书中被上诉人是否违反第二项约定？2、上诉人造成的损失是否真实；如果上诉人造成的损失真实，是否与被上诉人逾期撤除塔吊的行为具有因果关系？3、一审判决适用法律是否错误？本院认为，上诉人据以主张权利的主要依据就是2014年4月4日签订的《协议书》以及被上诉人未按约定拆除设施导致其受到相关损失的证据。对于《协议书》约定的第二条被上诉人是否违约的问题。首先，从该协议签订的时间与地点来看，双方鉴定协议的地点是在六枝特区看守所，此时被上诉人因涉嫌犯罪正处于羁押期间；从该协议第一条、第二条所约定的内容看，双方当事人均负有义务，但是该协议第一条约定上诉人支付74万元费用给被上诉人的条件（即被上诉人取保候审后）因未发生，所以对履行期限不能确定；对于该协议第二条约定的履行期限，因被上诉人被羁押失去人身自由，故该条虽约定有履行期限，但在客观上也难以确定履行时间，且上诉人提供的证据不能证明被上诉人在被羁押的前提下也能够充分履行协议约定的义务，因此，该协议第二条约定期限对被上诉人不发生法律效力。但是生效的（2015）黔六中民终字第01717号民事判决已经认定《协议书》除第五条不能成立外，其余条款均属有效约定，故双方当事人均应履行除第五条外的义务。其次，从该协议约定的目的来看，上诉人是为了排除被上诉人安装的塔吊等干扰施工设施的各种因素，而被上诉人是为了获取74万元费用；从该协议约定的履行期限来看，因履行期限条件未形成或客观上在期限内不能履行，致使本院难以确定履行的先后顺序，推定为应当同时履行；从双方履行义务的情况来看，上诉人至今未履行支付给被上诉人74万元义务，被上诉人在2014年7月刑满释放后也未及时履行协议书约定的义务。由于双方签订的《协议书》属于同时履行义务的协议，即使被上诉人存在违约行为，因该协议并未约定被上诉人不承担该义务应承担违约责任以及如何承担，且上诉人也未将74万元支付给被上诉人，上诉人根据该协议第二条的约定主张被上诉人承担违约责任和赔偿损失就没有合同依据和事实依据。综上，上诉人要求被上诉人承担违约责任的事实与证据不充分，本院不予支持。上诉人认为一审法院适用法律错误的理由，予以支持，但其认为先履行义务一方应属于被上诉人的理由，不予支持。一审判决适用法律虽有瑕疵，但认定事实基本清楚，裁判结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人六枝特区创海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  付振义审 判 员  张德权代理审判员  敖 江二〇一六年十二月三十日书 记 员  刘 恋