广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终19796号上诉人（原审原告）深圳市龙岗区保安服务公司。法定代表人赵明，总经理。委托代理人陈洪春，广东财富东方律师事务所律师。委托代理人刘吉妮。被上诉人（原审被告）聂青龙。委托代理人冉群，北京市瑞浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳市同华实业有限公司。法定代表人杜柏宏。上诉人深圳市龙岗区保安服务公司因与被上诉人聂青龙、深圳市同华实业有限公司追索劳动报酬及经济补偿纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院(2016)粤0307民初6198号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。经二审审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，深圳市龙岗区保安服务公司与聂青龙的劳动合同关系合法有效，双方的权利、义务受劳动法的保护和约束。关于深圳市龙岗区保安服务公司上诉主张无需支付聂青龙2014、2015年度未休带薪年休假工资差额2655.93元的上诉请求。深圳市龙岗区保安服务公司上诉主张无需支付聂青龙2014、2015年度未休带薪年休假工资差额，理由为：双方在劳动合同中明确约定了公司每月支付的固定加班费可以抵付未休的年休假工资，因为固定的加班费不是员工每月真实的加班。经审查，深圳市龙岗区保安服务公司与聂青龙均确认聂青龙每月休息4天。聂青龙主张每天上班12小时，深圳市龙岗区保安服务公司主张聂青龙每天上班10小时，双方均未能提供证据证明各自的主张。深圳市龙岗区保安服务公司、深圳市同华实业有限公司作为用人单位与用工单位，应对聂青龙的考勤承担举证责任，深圳市龙岗区保安服务公司、深圳市同华实业有限公司未提交证据证明聂青龙的具体工作时间，应承担举证不能的法律后果。一审根据本案实际，酌情认定聂青龙的工作时间为每月休息4天，法定节假日均上班，平时工作日、休息日和法定节假日每天的工作时间均为11小时并无不当。一审根据双方劳动合同中约定的深圳市最低工资标准核定聂青龙从2014年2月1日至2016年1月23日期间的加班工资为51968元，扣除上述期间内深圳市龙岗区保安服务公司已经支付给聂青龙的加班工资27605元（薪资列表注明的固定加班工资），深圳市同华实业有限公司作为用工方还需向聂青龙支付该期间的加班工资24363元。一审以聂青龙、深圳市同华实业有限公司均未提出异议的劳动仲裁认定的加班工资24207元为限予以支持并无不当，本院予以维持。鉴于深圳市龙岗区保安服务公司支付的固定加班费尚不足以支付聂青龙实际发生的加班费，深圳市龙岗区保安服务公司据此上诉主张无需支付聂青龙2014、2015年度未休带薪年休假工资差额理由不成立。聂青龙2005年1月1日入职深圳市龙岗区保安服务公司并被派遣至深圳市同华实业有限公司做保安员。聂青龙至2015年1月起工作已满十年，可享受10天的带薪年休假。一审认定聂青龙2014年、2015年、2016年可享受的带薪年休假天数分别为5天、10天、0天【23天÷365天×10天，不足一整天的部分不计入】，并以聂青龙的扣除加班工资的月工资为计算基数，核定深圳市龙岗区保安服务公司还应支付聂青龙2014年未休年休假工资823.29元【（1600×1+1808×11）÷12月÷21.75天/月×5天×200%】、2015年未休年休假工资1832.64元【（1808×2+2030×10）÷12月÷21.75天/月×10天×200%】认定正确，本院予以维持。深圳市龙岗区保安服务公司并未提供证据证明其已支付过上述年度的未休带薪年休假工资，其上诉主张无需支付聂青龙2014、2015年度未休带薪年休假工资差额理由不成立，本院不予支持。关于深圳市龙岗区保安服务公司上诉主张无需支付聂青龙2014年2月低于最低工资标准差额796元的上诉请求。深圳市龙岗区保安服务公司上诉主张无需支付聂青龙2014年2月低于最低工资标准差额，理由为：深圳市龙岗区保安服务公司已按实数足额发放了工资，存在差额系因存在员工休假的情形。经审查，根据深圳市龙岗区保安服务公司提供的《龙岗区保安服务公司薪资列表》，聂青龙2014年2月份的基本工资为1494元，实发工资为1012元。深圳市龙岗区保安服务公司主张聂青龙该月未出满勤，聂青龙不予确认，深圳市龙岗区保安服务公司未能进一步提供证据证明其主张，应承担举证不能的后果。深圳市龙岗区保安服务公司该月支付给聂青龙的工资仅为1012元，低于深圳市同期最低工资标准，一审认定深圳市龙岗区保安服务公司应当补足该月份低于最低工资标准的工资差额796元（1808元-1012元）认定正确，本院予以维持。深圳市龙岗区保安服务公司上诉主张不应支付工资差额理由不成立，本院不予支持。关于深圳市龙岗区保安服务公司上诉主张无需对深圳市同华实业有限公司支付义务承担连带责任的上诉请求。深圳市龙岗区保安服务公司上诉主张无需对深圳市同华实业有限公司支付义务承担连带责任，理由为加班工资已足额支付。经审查，深圳市龙岗区保安服务公司、深圳市同华实业有限公司并未足额支付加班费（具体理由前面已述），且深圳市龙岗区保安服务公司系劳务派遣方，一审认定深圳市龙岗区保安服务公司应对深圳市同华实业有限公司未足额支付的加班费承担连带责任并无不当，依法应予维持。关于深圳市龙岗区保安服务公司上诉主张无需支付聂青龙解除劳动关系经济补偿金41470.8元的上诉请求。深圳市龙岗区保安服务公司上诉主张无需支付聂青龙解除劳动关系经济补偿金，理由为：聂青龙是自己离职的，不存在我方违法解除。经审查，深圳市龙岗区保安服务公司主张聂青龙自2016年1月23日后，未回单位上班，属于自动离职。聂青龙则主张深圳市龙岗区保安服务公司存在未足额支付劳动报酬及未依法为劳动者缴纳社保的行为，其已于2015年12月23日向深圳市龙岗区保安服务公司邮寄了《通知书》，要求深圳市龙岗区保安服务公司足额补发其劳动报酬并补缴社会保险费，因深圳市龙岗区保安服务公司未改正，其遂于2016年1月23日向深圳市龙岗区保安服务公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，聂青龙属于被迫离职。本院经审理认为，深圳市龙岗区保安服务公司未足额支付聂青龙劳动报酬事实清楚（具体理由前面已述），聂青龙以此为由提出被迫解除劳动关系符合法律规定，一审根据聂青龙的工龄11.1年及离职前十二个月平均工资3949.6元，并以聂青龙对劳动仲裁认定的工龄10.5年及月工资3949.6元予以确认的数额为限，认定深圳市龙岗区保安服务公司应支付聂青龙解除劳动关系的经济补偿金41470.8元（3949.6元×10.5）认定正确,本院予以维持。深圳市龙岗区保安服务公司上诉主张无需支付聂青龙解除劳动关系经济补偿金理由不成立,本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人深圳市龙岗区保安服务公司负担。本判决为终审判决。审判长 丁    婷审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇一六年十二月十三日书记员 陈晓璇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。