上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪0112刑初1944号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人徐宝棣，男，1949年12月14日出生于上海市，汉族，研究生文化，系上海XX房地产有限公司（以下简称昕城公司）法定代表人、总经理，户籍地上海市；因涉嫌犯挪用公款罪于2016年1月22日被刑事拘留，2016年2月5日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人刘宪权、夏琛，上海日盈律师事务所律师。被告人邱玉莲，女，1951年6月3日出生于上海市，汉族，大专文化，原系XX公司副总经理，户籍地上海市；因涉嫌犯挪用公款罪于2016年2月24日被取保候审。辩护人杭炜、乔纯峰，上海市四方律师事务所律师。被告人丁益，男，1967年4月14日出生于上海市，汉族，大专文化，系XX公司副总经理，曾担任XX公司发展规划部经理，户籍地上海市；因涉嫌犯挪用公款罪于2016年2月23日被取保候审。被告人李振，男，1970年4月28日出生于上海市，汉族，大学文化，系XX公司工程部经理，户籍地上海市；因涉嫌犯挪用公款罪于2016年2月23日被取保候审。被告人徐龙顺，男，1963年11月10日出生于上海市，汉族，大学文化，系XX公司办公室主任，户籍地上海市；因涉嫌犯挪用公款罪于2016年2月24日被取保候审。被告人李建萍，女，1961年3月13日出生于上海市，汉族，大专文化，系XX公司财务部经理，户籍地上海市；因涉嫌犯挪用公款罪于2016年1月22日被取保候审。被告人肖顺官，男，1952年3月5日出生于上海市，汉族，初中文化，原系XX公司工程部副经理，户籍地上海市；因涉嫌犯挪用公款罪于2016年3月15日被取保候审。被告人沈佩文，女，1954年1月26日出生于上海市，汉族，中专文化，原系XX公司销售部经理，户籍地上海市；因涉嫌犯挪用公款罪于2016年3月17日被取保候审。上海市闵行区人民检察院以沪闵检金融刑诉[2016]124号起诉书指控被告人徐宝棣、邱玉莲、丁益、李振、徐龙顺、李建萍、肖顺官、沈佩文犯挪用公款罪，于2016年8月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员徐清出庭支持公诉。被告人徐宝棣及其辩护人刘宪权、夏琛，被告人邱玉莲及其辩护人杭炜、被告人丁益、李振、徐龙顺、李建萍、肖顺官、沈佩文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明：2002年8月，被告人徐宝棣经闵行区莘庄工业区管委会任命，担任国有企业昕城公司董事长、总经理，全面负责该公司的日常行政管理工作及日常经营管理工作，同期由中共上海市莘庄工业区委员会任命为该公司党支部书记。2003年12月，被告人邱玉莲经闵行区莘庄工业区管委会任命，担任昕城公司副总经理。被告人丁益、李振、徐龙顺、李建萍、肖顺官、沈佩文分别担任昕城公司各部门负责人。2006年4月，被告人徐宝棣、邱玉莲、丁益、李振、徐龙顺、李建萍、肖顺官、沈佩文等人在XX公司第二阶段改制过程中，通过上海联合产权交易所挂牌转让的方式，以3086万（人民币，下同）的转让价格获得XX公司20%的股权。嗣后，被告人徐宝棣、邱玉莲、丁益、李振、徐龙顺、李建萍、肖顺官、沈佩文经商谋，共同利用职务便利，采用虚设工程款的方式，套取昕城公司资金3086万，用于支付上述股权转让款。2016年1月至3月间，上述八名被告人先后在接受中共上海市莘庄工业区纪律检查委员会调查谈话期间，均主动供述了上述事实。上述事实，被告人徐宝棣、邱玉莲、丁益、李振、徐龙顺、李建萍、肖顺官、沈佩文在开庭审理过程中亦无异议，且有证人金某某、唐某、阮某某、朱某某、沈某某、吴某的证言，XX工业区党群工作部（组织人事）的职务职责证明、干部履历表，中共上海市XX工业区委员会的关于颜某某等同志任免的通知，上海市XX工业区管理委员会的关于徐宝棣等同志任免职务的通知，上海市XX工业区申莘房地产有限公司、昕城公司的关于李建萍等同志的任免决定，XX公司的档案机读材料、企业法人营业执照、公司章程、股权转让协议、上海联合产权交易所产权转让交割单、上海市产权交易合同、XX公司股东会决议、公司变更登记申请书、资产评估报告，XX公司资金使用申报单、银行付款凭证、记账凭证、资金使用审批单、建安公司工商银行账户明细、中国工商银行上海市分行支票复印件、中国建设银行转账凭条，会议签到表，借款合同，申请书，股东会决议，中共上海市XX工业区纪律检查委员会的移送函，上海市闵行区人民检察院反贪局的案发经过等证据证实，足以认定。关于被告人徐宝棣提出的以企业自有资金上缴第二期改制股本金的作法经上级领导批准的辩解，以及辩护人提出的在特定历史背景下审视实际已经得到上级领导认可的徐宝棣等人的行为可以比照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干意见》（以下简称《意见》）不作为犯罪处理的辩护意见，经查，作为当时分管莘庄工业区改制工作的主管领导的证人金某某证实，XX工业区针对昕城公司的改制资金筹措工作明确规定，改制资金来源必须合法，不得采取将改制企业国有资产以质押、抵押等方式作为融资手段，用企业自有资金以虚列工程款支付改制股本金的做法绝对不被允许。可见，被告人徐宝棣等人在第二期改制过程中以虚列工程款方式用企业自有资金缴付个人股权转让金的行为即无地方政策许可，也未得到上级领导的批准。本院认为，尽管XX公司的改制工作如期完成，所评估的1.8亿国有资产如数上缴，但是在XX公司改制过程中在国有股份占90%情况下，被告人徐宝棣等人未经批准擅自动用企业自有资金3086万元用于购买个人股权，不仅侵犯了XX公司对该部分国有资产的占有权、使用权、收益权，而且令国有资产承载了本应由股东个人缴款出资所承担的风险。用企业资金担保贷款用于购买个人股权的社会危害性明显低于直接用企业资金购买个人股权，被告人徐宝棣等人挪用公款的行为不能类推适用《意见》第三条的规定，故上述辩护意见于法无据，本院不予采纳。关于被告人邱玉莲及其辩护人提出的邱玉莲退休后不具备国家工作人员主体身份及具有重大立功情节的辩解、辩护意见，本院认为，根据相关法律规定，公司中不具备国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利实施犯罪的，按照主犯的犯罪性质定罪。尽管被告人邱玉莲因退休而致其主体身份发生改变，但其行为应当按照主犯被告人徐宝棣的挪用公款罪来定性并不改变；被告人邱玉莲出于举报被告人徐宝棣的初衷，交代了包括自己在内的全部犯罪事实，应当认定为自首。鉴于被告人邱玉莲的举报行为客观上有益于打击犯罪，对此法院在量刑时酌情予以考虑。本院认为，被告人徐宝棣、邱玉莲、丁益、李振、徐龙顺、李建萍、肖顺官、沈佩文身为国家工作人员，共同利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，且属共同犯罪。被告人徐宝棣在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人邱玉莲、丁益、李振、徐龙顺、李建萍、肖顺官、沈佩文在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。公诉机关的指控成立，本院予以确认。被告人徐宝棣、邱玉莲、丁益、李振、徐龙顺、李建萍、肖顺官、沈佩文具有自首情节，另鉴于八名被告人挪用公款的行为并未造成国有资产损失，依法对八名被告人减轻处罚。被告人徐宝棣、邱玉莲的辩护人提出的与此相关的辩护意见，本院予以采纳。据此，为维护国家工作人员职务行为的廉洁性，本院根据被告人的犯罪性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人徐宝棣犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月22日起至2020年1月21日止。）二、被告人邱玉莲犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）邱玉莲回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。三、被告人丁益犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）丁益回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。四、被告人李振犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）李振回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。五、被告人徐龙顺犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）徐龙顺回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。六、被告人李建萍犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）李建萍回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。七、被告人肖顺官犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。）肖顺官回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。八、被告人沈佩文犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）沈佩文回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送（寄）往本院立案庭。审 判 长  贝冬梅人民陪审员  董孟范人民陪审员  陆明兴二〇一六年十二月二十六日书 记 员  宋召远附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。