福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）闽01刑终971号 抗诉机关福州市晋安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张裕忠，男，1987年4月8日出生于福建省明溪县，汉族，中专文化，务工，住福建省明溪县。因本案于2016年4月5日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人陈才添，福建康立律师事务所律师。 福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控被告人张裕忠犯强制猥亵罪一案，于2016年9月2日作出（2016）闽0111刑初344号刑事判决。宣判后，福州市晋安区人民检察院提出抗诉；被告人张裕忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因涉及个人隐私，不公开开庭进行了审理。福州市人民检察院指派检察员杨某、林某出庭履行职务。被告人张裕忠及辩护人陈才添律师到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2016年4月4日晚，被告人张裕忠及其朋友涂某等四人到福州市晋安区帝豪公馆28号包厢娱乐消费，期间被害人侯某等人进入该包厢陪酒助兴，张裕忠在包厢内搂抱并抚摸侯某下体，遭到侯某拒绝后，张裕忠继续抠摸侯某下体，致使侯某下体受伤流血。事后，被告人张裕忠及其朋友因与帝豪公馆工作人员协商赔偿事宜未果而被限制离开，涂某于2016年4月5日0时52分报警称现场有纠纷。随后，公安人员在帝豪公馆KTV大厅内将被告人张裕忠抓获归案。经鉴定，被害人侯某的损伤属轻微伤。案发后，被告人张裕忠的亲友与被害人侯某达成赔偿协议，张裕忠一次性赔偿被害人侯某人民币2万元，并取得侯某的谅解。 认定上述事实的证据有： 1、受案登记表，证明被害人侯某于2016年4月5日0时52分报警称其在工作单位福州市晋安区帝豪公馆KTV28号包厢内被一男子强制猥亵。民警到场后当场抓获被告人张裕忠。 2、提取笔录、扣押物品清单，证明案发后公安机关已提取被告人张裕忠十指指甲及指尖擦拭物；提取到案发时被害人侯某所穿白色礼服一套、内裤一条及阴道分泌物三份。 3、谅解书，证明被告人张裕忠亲友与被害人侯某达成赔偿谅解协议的事实。 4、证人涂某的证言及辨认笔录，证明2016年4月4日他和朋友张裕忠等四人到帝豪公馆KTV28号包厢娱乐消费，各自点了一个陪酒小姐助兴，在场还有一个KTV公主。期间张裕忠有去抱小姐。当他们准备散场离开时，经理把他们拦下，声称张裕忠把陪酒小姐下体抠出血，并要求张裕忠赔偿3000元。双方因此发生纠纷，他就打电话报警了。证人涂某对被告人张裕忠进行了照片辨认。 5、证人张某1的证言及辨认笔录，证明其系帝豪公馆陪酒小妹。案发时也在28号包厢陪酒。凌晨0时许，客人一直去翻秋某的裙子，秋某就给她使眼色，她和另外两个陪酒小妹就到秋某的客人旁，劝其不要动手动脚。几分钟后秋某离开包厢到外面去了。她在包厢门口过道上看到秋某的裙子上有血迹，秋某就说是被客人抠出血了，她就让秋某去找经理汇报。证人张某1经照片辨认确认同事秋某就是被害人侯某；案发当晚把秋某下体抠出血的男子就是被告人张裕忠。 6、证人曾某的证言，证明其系帝豪公馆啤酒销售员。案发时她与秋某及另外两名同事在28号包厢陪客人喝酒唱歌。至次日凌晨0时许，秋某陪酒的那个男客人右手搂着秋某的腰，左手一直去翻秋某的裙子。秋某就给她使眼色，她和另外两个陪酒小妹就劝那个男客人不要动手动脚。她自己的客人先走了后，她也就回办公室没有再回包厢。 7、证人张某2的证言及辨认笔录，证明其系帝豪酒公馆营销经理。2016年4月5日凌晨0时许小妹秋某在一楼休息室内，手上拿着上班穿的晚礼服，礼服上有血迹，说是被客人抠摸下体受伤造成的。客人承认有摸下体，最多只愿意赔偿一百元。他们说要等伤情出来再谈赔偿，客人就非常生气，说是敲诈并表示要走。他告诉客人事情没有解决不能离开，对方就报警了。 8、被害人侯某的陈述及辨认笔录，证明其系帝豪公馆酒水营销人员，负责在包厢内陪顾客喝酒唱歌。2016年4月4日23时许，她到28号包厢内陪男顾客喝酒唱歌，男顾客就一直用手摸她的胸部。她把对方的手拿开后，男顾客又把手伸到她的裙子内，用手指捅到阴道里，她把对方的手拉开并警告后，顾客仍继续用左手搂住她的腰，右手去摸她的阴部。她夹紧双腿后，对方用力地抠了两下。男顾客的指甲很长，她感觉非常痛，对方仍然要来抠她下体。当她发现裙子上有血后，男顾客却说是她来月经想敲诈。后来她到医院检查，经诊断外阴左侧大小阴唇间有一长约2公分的V型裂伤，医生进行外阴消毒和缝合手术后，她就到派出所配合调查。被害人侯某经照片辨认确认猥亵她的男子就是被告人张裕忠。 9、被告人张裕忠的供述及辨认笔录，证明2016年4月4日21时许，他与涂成辉等朋友到帝豪公馆夜总会28号包厢点了4名陪酒小姐。他点的小妹一过来就坐到他大腿上，后来他就开始顺着小妹的大腿摸上去。小妹把他的手推开，并说她们没有这样的服务。之后小妹转过身来又靠着他继续喝酒，他认为小妹不会介意，就又掀开小妹的内裤触摸其下体，并用手指挑逗，但是被小妹阻止。他用力地在小妹的阴道口处抠摸几下，小妹就对他说可以喝酒，但不能做这种事。散场时他们支付了每个小妹600元的陪酒费后，他的小妹说下体被抠出血，他觉得不可能，因此双方发生争吵，后来他的朋友就报警了。被告人张裕忠经照片辨认确认被他摸的女孩就是被害人侯某。 10、福州市公安局物证鉴定所榕公刑技法临字[2016]327号临床法医学检验鉴定书，证明被害人侯某的损伤程度。 11、福州市公安局物证鉴定所榕公鉴〔2016〕1053号法庭科学DNA鉴定书，证明送检的张裕忠右手中指指甲和张裕忠右手食指指甲上的DNA是张裕忠所留的似然比率为3.93×1019；送检的张裕忠左手食指指甲和张裕忠左手中指指甲DNA检验均获得混合STR分型，不排除是侯某与张裕忠混合所留；送检的张裕忠右手中指擦拭物和张裕忠右手食指擦拭物DNA检验均未获得STR分型。 12、现场勘查笔录、现场图及现场照片，证明案发现场的基本概况。 13、户籍证明，证明被告人张裕忠的身份情况。 14、抓获经过及情况说明、报警登记，证明被告人张裕忠的到案过程。 原判认为，被告人张裕忠违背妇女意愿，以抠摸等淫秽下流手段猥亵妇女，致一人轻微伤，其行为已构成强制猥亵罪。被告人张裕忠归案后能如实供述自己的罪行，并自愿认罪，且积极赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，依法可以从轻处罚。依法判决：被告人张裕忠犯强制猥亵罪，判处有期徒刑二年。 抗诉意见认为： （一）一审判决未认定原审被告人张裕忠在公共场所当众实施猥亵，属认定情节有误导致适用法律不当。帝豪公馆28号包厢属于不特定人员可以进入的场所,应当认定为公共场所；案发时间在场人员不止三人，应当认定原审被告人张裕忠系当众实施猥亵妇女。 （二）一审判决未认定原审被告人张裕忠具有自首情节有误。从原审被告人张裕忠第一份盘问笔录看，其对猥亵被害人的事实供认不讳，且其知晓朋友涂某报警的事实，虽然其对猥亵行为的性质有所辩解，但并不影响其归案的自动性和认罪的自愿性，应当认定其具有自首情节。 （三）一审判决未认定原审被告人张裕忠具有其他恶劣情节，属认定犯罪情节有误。原审被告人张裕忠当众实施强制猥亵，遭到被害人及证人张某1、曾某制止后，未停止实施，且使用暴力手段进行猥亵，造成被害人受伤就医的严重后果，其主观恶性大，情节恶劣。 上诉人张裕忠上诉提出，应认定其具有自首情节，并且其积极赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，请求依法予以改判。 其辩护人提出，不应认定KTV包厢为公共场所；上诉人张裕忠不属具有其他恶劣情节；被害人系有偿服务，存在重大过错；案发后上诉人投案自首，并积极赔偿被害人经济损失，取得被害人的谅解，应予从轻处罚。 本院经审理查明，原审认定事实清楚，证据之间可相互印证，足以认定本案事实。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。 关于一审判决未认定原审被告人张裕忠在公共场所当众实施猥亵，属认定情节有误导致适用法律不当的抗诉意见。经查，原审被告人张裕忠实施犯罪不属于“在公共场所当众”实施猥亵的情形。 关于一审判决未认定原审被告人张裕忠具有自首情节有误的抗诉意见。经查，上诉人张裕忠自动投案，如实供述自己的罪行，应当认定为自首。 抗诉机关提出一审判决未认定原审被告人张裕忠具有其他恶劣情节，属认定犯罪情节有误的抗诉意见不予采纳。 辩护人提出被害人存在重大过错的意见与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人张裕忠以抠摸等淫秽下流手段强制猥亵妇女，致一人轻微伤，其行为已构成强制猥亵罪。上诉人张裕忠自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚，该节抗诉、上诉意见予以采纳。上诉人张裕忠积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销福州市晋安区人民法院（2016）闽0111刑初344号刑事判决，即被告人张裕忠犯强制猥亵罪，判处有期徒刑二年。 二、被告人张裕忠犯强制猥亵罪，判处有期徒刑九个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月5日起至2017年1月4日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长  王 强 代理审判员  陈雯霞 代理审判员  卞丹郦 二〇一六年十二月二十六日 书 记 员  黄伟杰