江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏民终1310号上诉人（原审原告）：江苏舜天船舶股份有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区软件大道21号。诉讼代表人：北京市金杜律师事务所，该公司破产管理人。委托诉讼代理人：钱军，江苏东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢超，江苏东恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏永禄肥料有限公司，住所地江苏省宜兴市新街街道归径村。法定代表人：单晓昌，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：江苏永禄粮油有限公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道北郊巷头村。法定代表人：单晓昌，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：宜兴丽景酒店有限公司，住所地江苏省宜兴市新街街道陆平村。法定代表人：单晓昌，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：单晓昌。被上诉人（原审被告）：吴淑华。上述五被上诉人的共同委托诉讼代理人：韩荣，湖北文光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈金偕。被上诉人（原审被告）：李萍。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘雪梅，江苏益邦律师事务所律师。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：周琴，江苏益邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢浩杰。被上诉人（原审被告）：陆纯。一审第三人：黑龙江北大荒农垦集团农业生产资料有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区中宣街20-6号。法定代表人：侯培超，该公司总经理。委托诉讼代理人：白志金，黑龙江金诺律师事务所律师。上诉人江苏舜天船舶股份有限公司（以下简称舜天公司）因与被上诉人江苏永禄肥料有限公司（以下简称永禄肥料公司）、江苏永禄粮油有限公司（以下简称永禄粮油公司）、宜兴丽景酒店有限公司（以下简称宜兴丽景酒店）、单晓昌、吴淑华、陈金偕、李萍、谢浩杰、陆纯，一审第三人黑龙江北大荒农垦集团农业生产资料有限公司（以下简称北大荒公司）担保合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2015）宁商初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月23日公开开庭审理了本案。上诉人舜天公司的委托诉讼代理人钱军、谢超，被上诉人永禄肥料公司、永禄粮油公司、宜兴丽景酒店、单晓昌、吴淑华的共同委托诉讼代理人韩荣，被上诉人陈金偕、李萍的共同委托诉讼代理人刘雪梅、周琴，一审第三人北大荒公司的委托诉讼代理人白志金到庭参加诉讼。被上诉人谢浩杰、陆纯经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。舜天公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持舜天公司的一审诉请。理由：一、一审法院追加了北大荒公司为第三人，能够在与仲裁条款不冲突的前提下，查清《肥料销售合同》的效力及履行情况，但一审法院认为无法确认该合同项下债权债务，属于事实认定不清。2013年3月26日，舜天公司与北大荒公司签订的《肥料销售合同》中对产品名称、规格型号、数量、单价、总价款以及质量标准、交货时间、付款时间以及管辖权等进行约定，合法有效，对双方具有法律约束力，主债权是清晰明确的。被上诉人及北大荒公司主张案涉合同名为买卖实为借贷，但未提供证据。一审法院完全能够查明《肥料销售合同》的效力及履行情况等事实，且查明《肥料销售合同》的事实与无权行使对《肥料销售合同》的审判权并不冲突。在北大荒公司向南京市仲裁委员会申请仲裁，确认合同为无效合同之前，《肥料销售合同》应为真实有效的合同。二、一审法院适用法律错误。舜天公司有权仅起诉担保人，在主合同被确认为无效之前担保合同仍然有效，担保人应当承担保证责任。依照《中华人民共和国担保法解释》第126条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。以及民诉法意见第53条规定，债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。本案中，不能因为主合同未经南京市仲裁委员会的裁决，就认定被上诉人无须向舜天公司承担担保责任。永禄肥料公司、永禄粮油公司、宜兴丽景酒店、单晓昌、吴淑华辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，判决结果正确。请求驳回舜天公司的上诉，维持原判。陈金偕、李萍辩称，舜天公司在一审中诉请的是担保合同纠纷，但未向北大荒公司主张债权。本案是名为买卖合同实为借贷，案涉主债权并不存在，舜天公司对本案的借贷关系也是明知的，并主动配合永禄肥料公司完成了借贷的手续。因买卖各方改变合同性质，违反了担保人作出担保的初衷，故陈金偕、李萍不应当承担担保责任。请求驳回舜天公司的上诉，维持原判。北大荒公司陈述，1、北大荒公司和舜天公司签订买卖合同的时候双方均明知不需要履行该合同，因为当时永禄肥料公司找到北大荒公司的时候说明舜天公司是上市公司需要经营业绩，让北大荒公司予以配合，由于当时化肥销售发票不用纳税，所以北大荒公司从业务关系角度予以了配合。2、案涉买卖协议没有履行。北大荒公司从来没有收到过舜天公司的化肥，不存在给付价款的责任。舜天公司曾经向南京市仲裁委主张权利，后又撤销仲裁申请，证明舜天公司和北大荒公司之间没有真正的商品交易。3.北大荒公司对本案中所涉房产担保情况不知情。舜天公司向江苏省南京市中级人民法院起诉请求：1、判令永禄肥料公司、永禄粮油公司、宜兴丽景酒店、单晓昌、吴淑华、陈金偕、李萍、谢浩杰、陆纯为北大荒公司的货款承担保证责任，向舜天公司支付货款5475万元及利息（自2013年10月2日起按照银行同期贷款利率1.5倍计算至货款付清之日止）；2、舜天公司对宜兴丽景酒店所有的位于宜兴市新街街道陆平村的两块国有土地使用权【土地证号为：宜国用（2013）第45600205号、456002**号】及五幢房产（产权证号为：宜房权证宜城字第××号、10××06号、10××07号、10××09号、10××10号）享有优先受偿权；3.各被告共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年2月4日，舜天公司与永禄肥料公司签订《关于肥料销售框架性协议》（编号为SAM13Z004），约定：舜天公司向永禄肥料公司采购“新叶”牌肥料，并根据永禄肥料公司的确认将所购肥料卖给北大荒公司及其关联公司或永禄肥料公司确认的其他购货商；有效期自2013年2月4日至2015年2月3日；每笔单项业务下，双方另订合同以明确每次业务操作的相关情况，单笔业务合同是本协议的一部分，单笔业务合同有特殊约定的，以单笔业务合同为准；本协议项下，由于舜天公司每次根据永禄肥料公司的确认将肥料卖给北大荒公司及其关联公司或永禄肥料公司确认的其他购货商，购货商在收到货物时需要延期付款，延期付款期间，对于舜天公司对购货商的应收账款，永禄肥料公司及其他担保人愿意提供抵押、保证担保，相关抵押、保证合同另行签订。双方发生纠纷，如协商不成应选择舜天公司所在地有管辖权的法院诉讼解决。同日，永禄肥料公司、永禄粮油公司、宜兴丽景酒店分别向舜天公司出具特别授权委托书，授权单茁君代表其代为签署：各购销合同所附保证合同（最高额保证合同）；因保证合同延期、修改而签署的新担保合同/补充协议；贵司与债务人就同一债务另行签署的其他担保合同/协议。期限自2013年2月4日至2015年2月3日。单晓昌及吴淑华亦出具授权委托书，载明单晓昌、吴淑华愿意为北大荒公司和其所有关联企业以及永禄肥料公司、永禄粮油公司确认的供货商和购货商的债务向舜天公司提供个人连带保证担保，授权单茁君代为签署个人承诺函，保证范围涉及金额不超过50000万元，且单笔业务合同必须是债权人与债务人签订的关于农产品或肥料的合同；委托期限为自签字之日起两年。2013年2月4日，单茁君代表宜兴丽景酒店与舜天公司签订《最高额保证合同》，约定宜兴丽景酒店对肥料销售框架协议及其单笔业务签订的业务合同项下的主债务（包括货款本金和利息、违约金、赔偿金、债权人为实现债权所指出的合理律师费、诉讼费等）承担最高额连带保证责任，最高额为50000万元，保证期间为两年；因合同履行而产生的一切争议纠纷，合同各方应尽量协商解决，若协商不成的，任何一方可向债权人所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。同日，陈金偕及李萍、谢浩杰及陆纯向舜天公司出具《承诺函》，对舜天公司于2013年2月4日与永禄肥料公司签订的肥料销售框架协议及相关采购销售合同项下所有合同方对舜天公司的责任和义务承担无限连带担保责任。2013年3月26日，舜天公司与永禄肥料公司签订《肥料采购合同》（编号SAM13GP00601），约定舜天公司向永禄肥料公司采购有机无机复混肥23250吨，总金额为5356.8万元；结算方式及期限：合同签订后，一个月内完成全部货物的交付，永禄肥料公司可直接发货给舜天公司指定的下游客户。每批货款经舜天公司的下游客户北大荒公司确认收到永禄肥料公司货物七个工作日后，且收到永禄肥料公司开具的增值税发票后，舜天公司支付货款。舜天公司如果以银票或国内信用证的方式支付，则每吨单价上浮76元；执行本合同发生争议，由当事人双方协商解决，协商不成，双方同意由南京市仲裁委员会仲裁。同日，舜天公司与北大荒公司签订《肥料销售合同》（编号SAM13GS00601），约定舜天公司向北大荒公司供应有机无机复混肥23250吨，金额为5812.5万元，运输方式为由北大荒公司自提，如需舜天公司代办运输，则运输费用由北大荒公司自行承担；合同签订后一个月内完成全部货物的交付，货款于北大荒公司收到货后6个月内付清；执行本合同发生争议，由当事人双方协商解决。协商不成，双方同意由南京市仲裁委员会仲裁。同日，宜兴丽景酒店与舜天公司签订《房地产抵押合同》，约定宜兴丽景酒店以其名下房地产【土地使用权证号为宜国用（2013）第45600205、45600206号，房屋所有权证号为宜房权证宜城字第××、10××06、10××07、10××09、10××10号】及其附着物、固着物抵押给舜天公司，为北大荒公司在SAM13GS00601合同项下债务提供最高额抵押担保，债务本金金额为10371.9万元；抵押担保的范围包括主债权本金及其利息、违约金、赔偿金等；期限自2013年3月26日至2015年2月4日止；主协议履行期限届满，北大荒公司未履行或未完全履行主债合同的责任和义务的，舜天公司有权直接处置抵押物并以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款优先受偿，实现抵押权。舜天公司随后领取了上述抵押房产的他项权证书（权证号为宜房他证宜城字第10000578**、1000057892、1000057893、1000057894、1000057895号），其中第1000057890号权证载明的债权数额为6621.38万元、第1000057892号权证载明的债权数额为1709.58万元、第1000057893号权证载明的债权数额为316.54万元、第1000057894号权证载明的债权数额为549.65万元、第1000057892号权证载明的债权数额为316.54万元。该合同还约定若发生争议，应协商解决，协商不成的，依法向人民法院起诉。2013年4月1日，单茁君代表永禄肥料公司、永禄粮油公司、宜兴丽景酒店与舜天公司签订《保证合同》（编号SAM13Z003-DB4），自愿为SAM13GS00601销售合同项下的主债务提供连带保证担保，担保范围包括货款本金和利息、违约金、赔偿金及律师费、诉讼费等，担保期间为主债务履行期限届满之日起两年为止；还约定因合同履行而产生的一切争议纠纷，合同各方应尽量协商解决，若协商不成的，任何一方可向合同签订地有管辖权的人民法院提起诉讼。合同签订地位于南京市××区。2013年4月2日，单茁君代表单晓昌向舜天公司出具《保证承诺函》，为前述主债务提供连带保证担保，担保最高金额为50000万元，担保范围及保证期间均与前相同；还约定因保证书引起纠纷，应向舜天公司所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。2013年4月2日，北大荒公司在供货明细单上盖章，确认发货23250吨，该明细单所列总金额为5812.5万元。该明细单上发货日期始于3月1日，终于3月31日。2013年4月，永禄肥料公司向舜天公司开具了相应金额的增值税普通发票。2013年9月，舜天公司向北大荒公司开具了相应金额的增值税普通发票。北大荒公司已将增值税发票入账。2014年2月13日，舜天公司向北大荒公司发出企业询证函，载明应收账款为5475万元，北大荒公司在信息证明无误处加盖公章予以确认。2015年3月10日，舜天公司委托江苏国成律师事务所分别向北大荒公司及宜兴丽景酒店、永禄粮油公司、永禄肥料公司、单晓昌夫妇、谢浩杰夫妇、陈金偕夫妇邮寄律师函，要求支付北大荒公司所欠货款5812.5万元。2013年6月24日，舜天公司再次向北大荒公司发出律师函。前述邮件均已被签收。还查明：2015年7月9日，舜天公司以北大荒公司为被申请人向南京仲裁委员会提起仲裁申请，要求裁决：北大荒公司立即向其支付货款5812万元并支付逾期付款利息（自2013年10月2日起按照同期银行贷款利率的1.5倍计算至实际款项付清之日止）；北大荒公司支付全部仲裁费用。同日，南京仲裁委员会发出受理仲裁案件通知书【（2015）宁裁字第364-01号】，决定受理此案。2016年1月11日，南京仲裁委员会作出（2015）宁裁字第364-11号决定书，以申请人于2016年1月11日向仲裁庭申请撤回仲裁申请为由，决定同意申请人撤回仲裁请求的申请。再查明：中国银行股份有限公司南通崇川支行于2015年12月22日以舜天公司不能清偿到期债务且现有资产不足以清偿其全部债务为由，向本院申请对舜天公司进行重整。本院于2016年2月5日作出南京市中级人民法院（2015）宁商破字第26号民事裁定书，裁定受理中国银行股份有限公司南通崇川支行对舜天公司的重整申请，并于同日指定北京市金杜律师事务所作为舜天公司的管理人。一审法院认为，虽然舜天公司提起本案诉讼系要求永禄肥料公司、永禄粮油公司、宜兴丽景酒店、单晓昌、吴淑华、陈金偕、李萍、谢浩杰、陆纯承担担保责任，但担保责任的确定须以主合同有效、主债权真实存在为前提。案涉《承诺函》、《最高额保证合同》、《保证合同》、《保证承诺函》、《房地产抵押合同》所担保的主债权均为《肥料销售合同》项下合同方北大荒公司对舜天公司应付货款及相应的利息，而《肥料销售合同》中明确约定“执行本合同发生争议，由当事人双方协商解决。协商不成，双方同意由南京市仲裁委员会仲裁”，即关于主合同履行的争议，舜天公司与北大荒公司以约定仲裁的方式排除了人民法院的管辖权，也即一审法院无权对《肥料销售合同》项下权利义务的履行进行认定。虽然北大荒公司已作为第三人参加本案审理，但因其对《肥料销售合同》项下的债务不予认可，且对《肥料销售合同》的性质、效力、履行情况的陈述均与舜天公司主张的事实存在较大分歧，故一审法院无法对《肥料销售合同》项下的主债权直接予以确认。且客观上，在本案诉讼之前，舜天公司已向南京仲裁委员会提起仲裁申请，北大荒公司亦已应诉答辩，这意味着舜天公司与北大荒公司均认可针对《肥料销售合同》项下的债权债务须由南京仲裁委员会进行裁决。综上，在《肥料销售合同》项下的债权被仲裁机构确定前，舜天公司要求永禄肥料公司、永禄粮油公司、宜兴丽景酒店、单晓昌、吴淑华、陈金偕、李萍、谢浩杰、陆纯对北大荒公司在《肥料销售合同》项下的货款及利息直接承担担保责任，无事实依据，一审法院不予支持。舜天公司可在主合同《肥料销售合同》的债权债务确定后，再行主张权利。据此，依据《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，一审法院判决：驳回舜天公司的诉讼请求。案件受理费315550元，由舜天公司负担。各方当事人对于一审法院查明事实无异议，本院予以确认。二审中，舜天公司提交南京市雨花台区人民法院（2015）雨商初字第414号民事判决书，拟证明舜天公司与北大荒公司集团下属企业除了本案所涉的合同以外，还存在其他买卖合同。舜天公司与北大荒粮油批发公司签署粮食采购合同，同样是托盘买卖合同，与本案不同的是该案中，舜天公司是向北大荒公司下属企业买玉米。该判决书中北大荒粮油批发公司同样认为双方签署的粮食采购合同名为买卖实为借贷。但经过法院审理之后，认为此说法不能成立，判决支持了舜天公司的诉讼请求。因北大荒粮油批发公司已经提出上诉，该判决并未生效。永禄肥料公司、永禄粮油公司、宜兴丽景酒店、单晓昌、吴淑华、陈金偕、李萍质证认为，对该证据的真实性、合法性予以确认，关联性有异议，该案一审判决没有产生法律效力，舜天公司的证明目的不成立。北大荒公司质证认为，1、该判决不能作为本案证据使用。2、对关联性不认可，该案事实和本案无关。3、北大荒公司下属企业几百家。该案涉及的北大荒粮油批发公司不是北大荒公司的下属企业，和北大荒公司无关。本院的认证意见为：对于舜天公司提交的另案一审判决书的真实性、合法性予以确认，但该判决目前并未生效，其所涉的当事人及案件事实也与本案无关，故不能作为认定本案事实的依据，舜天公司的证明目的不能成立。二审争议焦点：九被上诉人是否应当承担担保责任。本院认为，本案各方当事人争议实质在于，主合同约定了仲裁管辖，保证合同未约定仲裁管辖，债权人对其与债务人的争议未申请仲裁，而直接向保证人、担保人主张承担保证责任，能否得到人民法院的支持。首先，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。在本案中永禄肥料公司等九被上诉人以书面方式中明确表示为北大荒公司提供连带保证责任，因此，在北大荒公司未按合同约定支付货款的情况下，舜天公司行使诉权，起诉永禄肥料公司等九被上诉人承担保证责任，于法有据。其次，舜天公司的诉讼请求是主张保证人永禄肥料公司等九被上诉人承担保证和担保责任，代北大荒公司履行未支付货款的义务，但是，《中华人民共和国担保法》第二十条规定，“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”永禄肥料公司等九被上诉人虽然承诺在北大荒公司未支付货款余额时承担保证责任，但是，依照法律规定，永禄肥料公司等九被上诉人依法应享有债务人北大荒公司的抗辩权。舜天公司的实体权利来源于其与北大荒公司于2013年3月26日签订的《肥料销售合同》，作为保证人的永禄肥料公司等九被上诉人在行使债务人的抗辩权时，同样可以依照该合同的约定以及合同履行情况，包括合同性质、合同是否履行、北大荒公司是否应当承担付款义务，进行实体抗辩。而根据舜天公司和北大荒公司《肥料销售合同》的约定，上述问题均系执行《肥料销售合同》中产生的争议，属于约定仲裁管辖的范围。人民法院如果对上述争议进行实体审理，势必侵害舜天公司和北大荒公司基于仲裁条款约定而享有的选择仲裁解决纠纷的权利，违背当事人意思自治原则。因此，当主合同约定了仲裁管辖，而保证合同没有约定仲裁管辖的情况下，应当先行通过当事人协商一致或者经仲裁对主债务的范围作出确认，如果债权人只对保证人提起诉讼，保证人以主合同的约定和履行情况进行抗辩，必然会涉及到法院对于已经约定仲裁裁决的争议事项能否进行审理和裁判的问题，这既涉及到约定仲裁管辖当事人的仲裁程序选择权，也涉及到人民法院审判权的行使范围。在本案中，原审第三人北大荒公司并未放弃其与舜天公司的仲裁管辖约定，且北大荒公司在本案中认为其不应承担付款义务，故主债务的争议应当通过仲裁来确定。舜天公司在申请仲裁后又申请撤回仲裁申请，致使主债务的范围不能确定，保证责任的范围也不能确定，故在主债务未经过仲裁裁决确定的情况下，舜天公司直接要求保证人承担保证责任，证据不足，本院不予支持。再次，因舜天公司与北大荒公司因履行合同发生的争议不属于人民法院审理范围，故本案中永禄肥料公司等九被上诉人应当承担保证责任的主债务数额无法得到真实有效的确定。因此，一审判决认为舜天公司的诉讼请求缺乏事实依据，并驳回舜天公司的诉讼请求，于法有据。舜天公司可在与北大荒公司的主合同争议协商一致或者通过仲裁程序解决之后，再另行向永禄肥料公司等九被上诉人主张权利。综上所述，舜天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费315550元，由舜天公司负担。舜天公司向本院预交二审案件受理费332425元中的剩余部分16875元，由本院退还。本判决为终审判决。审判长 管      波审判员 许俊梅审判员关倩二〇一六年十二月十六日书记员 杨   玉   婷