广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0304民初19369号原告朱兴文，男，汉族，1973年9月11日出生，住址重庆市开县。委托代理人王纳，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托代理人付小华，北京市中银（深圳）律师事务所律师。被告吴荣洲，男，1958年5月15日出生，住址广东省吴川市。委托代理人王珂，广东信达律师事务所律师。委托代理人王康清，广东信达律师事务所律师。被告深圳市精英新洲健身有限公司，住所地深圳市福田区沙头街道石厦北一街**信托花园**裙楼第**，组织机构代码359239667。法定代表人殷代敏。委托代理人柳华军,广东诚公律师事务所律师。被告李邦文，男，汉族，1967年11月26日出生，住址重庆市开县。委托代理人江莉，广东君言律师事务所律师。原告朱兴文诉被告吴荣洲、深圳市精英新洲健身有限公司(以下简称精英公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年8月12日受理后，追加被告李邦文参加本案诉讼，并依法适用普通程序，于2016年11月29日、12月23日两次公开开庭进行了审理，原告委托代理人王纳、被告吴荣洲的委托代理人王珂和王康清、被告精英公司的委托代理人柳华军、被告李邦文及其委托代理人江莉先后到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2015年11月，被告吴荣洲承包了被告精英公司“信托花园”健身房的装修工程业务。当月18日早开始，被告吴荣洲聘用原告和被告李邦文等十多人拆除空调风管，至当日上午十一时四十分左右，原告在作业时不慎从移动脚手架上摔下，至颅脑重伤。事故发生后，原告于当日被送往北京大学深圳医院（以下简称北大医院）住院治疗11天，于2015年12月1日出院。经原告委托，广东南天司法鉴定所将原告的伤残等级评定为九级，原告为此支付鉴定费2870元。据此，原告有权获得下列赔偿：医疗费32872.74元、住院伙食补助费1100元、护理费28991.27元、交通费3000元、营养费5000元、鉴定费2870元、残疾赔偿金178533.2元、精神损害抚慰金20000元、误工费26894元、被扶养人生活费116493.12元，以上共计415754.33元。被告吴荣洲、李邦文作为雇主，应对原告的上述损失承担全部赔偿责任；被告精英作为发包人，应对被告吴荣洲、李邦文的赔偿义务承担连带赔偿责任。据此，请求法院判决如下：1、三被告连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、被扶养人生活费等共计415754.33.元；2、三被告承担本案的诉讼费用。被告吴荣洲辩称，本案基本事实为：被告精英公司因内部装修需要拆除隔墙、、地板等设施并清理拆除后的垃圾和杂物被告吴荣洲经人介绍承揽了该项工程，在被告吴荣洲拆除工程即将完成之日，被告精英公司又提出拆除空调风管的工程。由于被告吴荣洲没有足够的人手再承揽该项工程，于是被告吴荣洲找到了收废品的被告李邦文，被告李邦文看完现场后认为自己只需要承担工人的劳务报酬，拆除后的风管和钢管全归自己所有，可以有不少的利润，便同意承揽该项工程并表示由自己负责找人来拆除空调风管，于是双方商定报酬为5000元，且拆除后的风管等杂物由被告李邦文处理。次日，被告李邦文自行雇佣了原告等人负责拆除风管的工程，此后原告在工作时不慎从脚手架上摔下而受伤。因此，本案当事人之间的法律关系为：被告精英公司与被告吴荣洲存在承揽法律关系，被告吴荣洲与被告李邦文存在承揽法律关系，被告李邦文与原告存在雇佣法律关系，故原告在从事雇佣活动中遭受的损害应由雇主被告李邦文承担赔偿责任，原告起诉被告吴荣洲属于被告不适格。具体理由如下：一、根据原告提供的《会议纪要》及《合同法》第251条的规定，被告吴荣洲与被告李邦文存在关于拆风管的承揽法律关系。1、《会议纪要》在"与会人员"部分注明了被告吴荣洲为一包，被告李邦文为二包，也即通过书面形式确认了双方存在分包的法律关系，也即属于《合同法》规定的承揽合同。2、《会议纪要》记录了被告李邦文三段话，其中两段为：“大约18号下午我在等工，吴老板来叫我要不要铁皮，最后双方达成协议，拆风管5000元，由李组织人拆除”。“工程款由吴支付5000元，然后我分配给下面员工”。根据李邦文以上事实陈述，被告吴荣洲与被告李邦文约定的承揽报酬为5000元，该报酬针对的是被告李邦文拆风管的成果，由被告李邦文自行雇佣人员负责拆除风管。综上，根据《合同法》第251条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，被告吴荣洲与被告李邦文存在承揽法律关系。二、原告与被告吴荣洲不存在雇佣法律关系，故吴荣洲作为本案被告主体不适格。被告吴荣洲将拆风管的工程分包给了被告李邦文，双方约定被告李邦文将风管拆除并运走，被告吴荣洲即向其支付承揽报酬5000元，至于被告李邦文雇佣何人、雇佣多少人、支付多少人工费均与吴荣洲无关。故被告吴荣洲既不向被告李邦文雇佣的人支付报酬，也不指挥和管理他们的拆风管工作，而且事实上，被告吴荣洲直到原告受伤才知被告李邦文雇佣了原告，之前根本不认识原告。因此，原告与被告吴荣洲不存在雇佣法律关系。三、原告与被告李邦文存在雇佣关系，其在雇佣活动中遭受的损害应由被告李邦文承担赔偿责任。1、原告由被告李邦文直接雇佣，并由其支付劳动报酬。2、被告李邦文向其雇佣的工人提供铁锤、铁钳、凿子等拆除工具。3、被告李邦文负责监督、指挥拆风管的具体工作。综上，原告与被告李邦文存在雇佣关系，被告李邦文为原告的雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，被告李邦文应对原告在雇佣活动中遭受的损害承担赔偿责任。四、原告对损害的发生也有过错，故被告李邦文与原告应根据各自的过错承担相应的责任。本案中，原告是站在脚手架上进行拆除风管工作的，原告应当知道自己的工作有一定的风险性，需要与移动脚手架的人相互配合才能更好地保证自身的安全，但原告在下方的工友尚未移动脚手架的情况下，擅自移动自己位置导致踩空而从脚手架上摔下，因此原告对损害的发生有一定的过错。根据《侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方过错承担相应的责任”的规定，被告李邦文与原告应根据各自的过错对原告的损失承担相应的责任。五、原告受伤住院后，被告吴荣洲出于同情，已为其垫付了35000元的医疗费用。原告受伤住院后，被告李邦文电话通知被告吴荣洲说自己困难希望被告吴荣洲能够先垫付原告的医疗费用，被告吴荣洲考虑虽然拆风管的工作尚未完工，但毕竟有人受伤且需要积极治疗，于是在2016年1月20日分两笔向被告李邦文支付了5000元和10000元共计15000元现金用于原告的治疗费用。次日，被告李邦文又电话通知15000元不够支付原告的医疗费用，在被告李邦文的再三请求下，被告吴荣洲交给了被告李邦文20000元现金用以垫付原告的医疗费用。综上所述，原告与被告吴荣洲不存在雇佣法律关系，被告吴荣洲作为本案被告主体不适格；原告与被告李邦文存在雇佣关系，原告在雇佣活动中遭受的损害应由被告李邦文承担赔偿责任。恳请法院依法驳回对被告吴荣洲的诉讼请求。被告精英公司辩称，一、被告精英公司并未聘用原告，与原告之间不存在雇佣关系、劳务关系或劳动关系，不应承担侵权责任。被告精英公司与被告吴荣洲、被告吴荣洲与被告李邦文之间为承揽合同关系。被告李邦文与原告之间为雇佣关系或劳务关系。原告起诉状中先称被告吴荣洲、精英公司聘用了被告李邦文和原告等人，后又称被告精英公司为发包人，两种说法前后矛盾。被告精英公司与原告之间并无建立劳动关系或雇佣关系、劳务关系的合意和事实，也不存在其他关系。二、被告精英公司无过失，不应承担过错责任。被告精英公司与被告吴荣洲之间只存在一般承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。被告吴荣洲既未造成自身损害，被告精英公司也不存在定作、指示或者选任过失。根据合同相对性，被告精英公司无需对既无雇佣关系、劳务关系亦无承揽合同关系的原告承担过错赔偿责任。三、被告精英公司不应与雇主承担连带赔偿责任。被告精英公司的装饰工程已另委托专业公司施工，本案的废弃物清拆作业并非工程施工，属于没有技术含量和危险程度较低的一般性工作。根据现场作业条件，其工作难度及危险性与住宅内一般维护作业相当。《建筑业企业资质管理规定》等法律法规也并未对此类作业的承揽人有资质要求。参照《建筑法》第八十三条第三款，农民自建低层住宅无需资质，本案的清拆作业安全条件要求更低，也说明对承揽人或雇主无资质要求。此外，被告精英公司对转承揽合同及雇主被告李邦文的存在并不知情，也不存在知道或者应当知道雇主没有相应资质或者安全生产条件的情形。不应与雇主承担连带赔偿责任。四、除原告需自行承担责任外，被告李邦文应当承担过错责任。被告吴荣洲作为承揽人，需自己承担风险，独立完成工作。其又与被告李邦文建立承揽关系，被告李邦文又雇佣原告等人完成工作，被告精英公司均不知情。原告及其工友在完成工作过程中疏忽大意，出现不应发生的严重过错，导致原告自身受损害，原告应承担主要责任。根据《侵权责任法》第三十五条之规定，被告李邦文应根据其过错承担相应的责任。五、原告主张的赔偿金额缺乏法律依据和证据证明，不应获得支持。原告主张的主要赔偿项目的金额，缺乏证据证明。其中残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费、误工费的计算标准缺乏依据，护理费、误工费的计算天数缺乏依据。原告提交的户口本显示其主张的被扶养人朱洪云有固定职业和收入来源，与其提交的无收入来源证明相矛盾，后者应属于虚假证明，不能支持原告的主张。此外，重庆开县中医院的病例及医药费收据，不能证明是原告因损害进行了必要治疗及产生了治疗费用。综上所述，原告请求被告精英公司承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据，请求人民法院依法予以驳回。被告李邦文辩称，一、被告李邦文并非本案适格被告。被告李邦文并非包工头，与其他工友之间不存在雇佣关系。被告吴荣洲承包被告精英公司的装修工作后，找到被告李邦文要求帮忙找人拆除空调风管工作，故被告李邦文牵头帮被告吴荣洲找了10个工人进行拆除工作。对于被告吴荣洲承诺的5000块工钱以及拆除风管卖废品的钱，被告李邦文在找这10个人干活之前已经明确向大家表明所有人平均分配，事实上也最终平均分配。对于该事实，包括原告在内的所有参与当天干活的人都书面认可。被告李邦文的角色只是帮被告吴荣洲找到其他人一起干活，并非工头，与其他参与干活的人之间不存在雇佣关系，被告吴荣洲才是11名工人的直接雇主。二、被告吴荣洲、精英公司依法应对原告的损害承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任.雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告吴荣洲作为承包人，没有装修经营资质和安全生产条件，被告精英公司在明知被告吴荣洲没有相应资质或者安全生产条件的情况下，仍将装修工程承包给被告吴荣洲，而被告吴荣洲雇佣的工人在施工过程中遭受了损害，应当由被告吴荣洲和精英公司承担连带赔偿责任。三、原告起诉时未将被告李邦文列为被告，而仅列被告吴荣洲和精英公司为被告，恰恰也是因为原告清楚明确的知道被告李邦文并非其雇主；法院不宜违背原告的意愿并违背事实其相追加李邦文作为本案被告。综上，恳请法院依法查明事实真相，维持原告诉状所列的主体，不判令被告李邦文承担法律责任。经审理查明，2015年11月，被告精英公司拟重新装修“信托花园”健身房，将原装修物的清拆工作发包给被告吴荣洲施工。由于缺乏足够的人手，被告吴荣洲找到站在路边揽活的被告李邦文，将其中的空调风管拆除工作分包给李邦文施工，双方商定由被告李邦文负责联系工友，空调风管的拆除费为5000元，拆除下来的空调风管归被告李邦文等人所有。被告李邦文联系好包括原告在内的多名工友后，众人于2015年11月19日自备铁锤、扳手等简单劳动工具进场施工。次日施工过程中，原告站在脚手架上面工作，当地面两名负责协助原告的工友准备移动脚手架时，由于双方没有配合好，原告失足跌落地面致颅脑受伤。被告李邦文随即送原告到附近的北大医院急诊治疗，后转为住院治疗，被诊断为“颅脑外伤”。原告在北大医院共住院治疗11天，经手术治疗后恢复良好，于2015年12月1日办理出院手续，出院医嘱为“1.注意休息，加强营养，建议全休两周，住院期间留陪一人；2.定期门诊复查，我科随诊。”2016年1月6日，原告前往重庆市开县中医院门诊治疗，被诊断为“颅脑外伤术后50天”，接诊医师的建议为“1.门诊休息治疗一月后复诊；2.门诊休息治疗期间需陪护一人。”2016年4月8日，原告再次前往重庆市开县中医院门诊治疗，被诊断为“左额额颞顶硬膜外血肿（术后）；2.颅骨术后改变”，接诊医师的建议为“门诊休息治疗一月后随访复诊；门诊休息治疗期间需留陪伴一人。”原告在北大医院治疗期间自付门诊医疗费1131.1元、住院医疗费30224.99元，合计30224.99元。原告在重庆市开县中医院门诊治疗期间自付门诊医疗费1516.65元。其间，被告吴荣洲通过被告李邦文向原告支付了3.5万元医疗费，该笔费用未从原告诉讼请求当中扣除。2016年8月1日，广东南天司法鉴定所应原告委托，对原告的伤情进行了司法鉴定，将原告的伤残等级评定为九级。另查明，原告向中国平安人寿保险股份有限公司深圳分公司投保了《无忧医疗A条款》保险，原告受伤后，中国平安人寿保险股份有限公司深圳分公司赔付原告意外伤害医疗保险金2万元。本院认为，根据国务院《建设工程安全生产管理条例》第二条：“在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动及实施对建设工程安全生产的监督管理，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”、第十一条第一款：“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。”的规定，本案涉及的装修物拆除工程属于建设工程的范畴，依法应由具备相应施工资质的单位承担。被告精英公司将拆除工程发包给不具备施工资质的被告吴荣洲个人施工，依法应对原告的损失承担连带赔偿责任。被告吴荣洲承包拆除工程后，碍于人手不足，找到站在路边揽活的被告李邦文，由被告李邦文出面联系其他工友后，将空调风管拆除工作交由被告李邦文等人施工，被告李邦文只起到联系介绍作用；被告李邦文与其他工友一起共同劳动，双方地位平等，彼此之间不存在管理关系；被告吴荣洲所付工钱由参与施工的工人平均分配，被告李邦文没有从中赚取利润差价；被告李邦文和其他工友一起自备简单劳动工具进场施工，被告李邦文没有为其他工友提供劳动工具，更没有籍此赚取额外利润。综合以上情形考虑，被告李邦文揽活后，邀约其他工友参与施工，双方之间是劳动合作关系，而非雇佣关系，被告李邦文和其他工友一样共同受雇于被告吴荣洲，被告吴荣洲作为雇主依法应对原告的损失承担赔偿责任，被告李邦文作为原告的工友无需承担赔偿责任。原告在施工过程中缺乏必要的安全意识，站在脚手架上面施工过程中没有采取任何安全保护措施，当两名工友准备移动脚手架时，原告为图省事没有下到地面，最终因双方配合不到位跌落受伤，说明原告对损害后果的发生负有次要过错责任，根据《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，……。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，雇主对雇员的损失承担的是过错责任，雇员对损害发生存在过错的，应适当减轻雇主的赔偿责任，故本院酌情确定被告吴荣洲、精英公司对原告的损失承担70%的赔偿责任，其余损失由原告自行承担。关于原告起诉主张的损失，本院分析认定如下：一、医疗费，原告主张的32872.74元医疗费有相应的医疗费票据为证，本院予以采信；二、住院伙食补助费，原告共住院11天，按每天100元的标准计算，为1100元；三、护理费，原告从北大医院出院时，原告伤口愈合良好，医嘱住院期间留陪护一人，出院后无需陪护。仅管此后原告前往重庆市开县中医院门诊复查，接诊医师为原告开具了门诊休息治疗期间需陪护一人的建议，但这仅为医师的建议，并非确定的医嘱，且与北大医院的出院医嘱不符，而从门诊复查情况来看，原告的伤情并未加重，医师建议门诊休息治疗期间需陪护一人的合理性存疑。按照司法实践中掌握的裁判标准，受害人主张出院后护理费一般需要构成三级以上伤残，或者经司法鉴定确有护理必要，而上述两项条件原告均不具备，故本院对原告主张出院后的护理费不予支持，原告的护理费应为1898.24元（62987元／365天×11天）；四、交通费，本院酌情确定为2000元；五、营养费，本院酌情确定为2000元；六、鉴定费，原告为申请伤残等级鉴定支出2870元，有相应票据为证，本院予以确认；七、残疾赔偿金，原告为城镇居民，按照深圳市城镇居民人均可支配收入计算，为178533.2元（44633.3元×20年×赔偿系数0.2）；八、精神损害抚慰金，为20000元；九、误工费，原告于2015年12月20日受伤，至重庆市开县中医院于2016年4月8日再次为原告开具治疗意见载明的休息治疗一月截止后的2016年5月7日，原告的病休时间累计为142天，之后原告未再提交需要病休的医嘱意见，故原告的误工期为142天，由于原告没有固定收入，且未举证证明其最近三年的平均收入状况，故参照深圳本地国有建筑装饰行业在岗职工的平均收入水平计算误工费，为22058.6元（56700元÷365天×142天）；十、被扶养人生活费，开县长沙镇齐圣村民委员会为原告开具的《证明》，声称其辖区居民朱洪云、杨珍碧为原告父母，两人年老体弱，无劳动能力及收入来源，生活全靠原告一人赡养。该《证明》上面没有负责人和经办人的签名，证据形式存在瑕疵，在被告提出异议后，原告没有进行补正，且该《证明》的部分内容严重失实，如被证明人朱洪云并非开县长沙镇齐圣村村民，朱洪云的户口本显示其为重庆市梁平县城镇居民，工作单位为梁平县运输公司客运站，职业为工人，从朱洪云的年龄分析，其应为企业退休职工，按常理朱洪云应享有退休金待遇，经当庭核实，原告承认朱洪云领有退休金，由此证明该《证明》不具有真实性，本院依法不予采信，原告可在完善证据后另行主张权利。综上所述，原告的损失共计263332.78元。原告的医疗费损失具有财产损失的性质，应以补偿为原则，不应重复获赔，中国平安人寿保险股份有限公司深圳分公司向原告赔付意外伤害医疗保险金2万元后，就医疗费用保险金取得代位求偿权，原告无权再请求赔偿，故原告实际损失应为243332.78元（263332.78-2万元）。按照70%的过错责任比例，被告吴荣洲、精英公司应连带赔偿原告170332.95元（243332.78元×70%），减去被告吴荣洲已经垫付的3.5万元后，被告吴荣洲、精英公司实际还应赔偿原告135332.95元。对原告过高的诉讼请求，本院不予支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款之规定，判决如下：一、被告吴荣洲、深圳市精英新洲健身有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱兴文135332.95元；二、驳回原告朱兴文的其他诉讼请求。本案案件受理费2591.26元（已由原告预交），由原告承担1747.77元，被告吴荣洲、精英公司连带承担843.49元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日（涉外及港澳台当事人为三十日）内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 张    华人民陪审员 董  志  新人民陪审员 陈  绍  粦二〇一六年十二月二十三日书 记 员 寇襄宜（代）附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条、侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条、侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条、被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。第十一条第二款、雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款、单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。