甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘05民终590号上诉人（原审被告）：马雯，女，回族，生于1987年8月22日，小学文化程度，甘肃省张家川县人，住张家川县，农民。委托诉讼代理人：胡雪梅，甘肃昊泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李宏伟,男，汉族，生于1981年10月22日，初中文化程度，甘肃省张家川县人，住张家川县，农民。委托诉讼代理人：李魁正，甘肃乾鑫律师事务所律师。上诉人马雯因与被上诉人李宏伟农村建房施工合同纠纷一案，不服张家川回族自治县人民法院（2016）甘0525民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马雯及其委托诉讼代理人胡雪梅、被上诉人李宏伟及其委托诉讼代理人李魁正到庭参加诉讼，本案现已审理终结。马雯上诉请求：1、撤销甘肃省张家川回族自治县人民法院（2016）甘0525民初242号民事判决书；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定上诉人马雯与被上诉人李宏伟签订的《马雯综合楼工程承包施工合同书》合法有效是错误的。首先，本案属于建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷，一审法院对该案定性错误。2015年7月22日，上诉人马雯与被上诉人李宏伟签订的《马雯综合楼工程承包施工合同书》约定的建筑面积为563.747平方米，工程为框架结构一栋，地上三层，局部四层，工程造价为788200元。根据建设部规章建质〔2004〕216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条（一）“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。”本案中，无论从工程投资额，建筑面积还是楼层的规定上均符合该项规定，因此，本案属于《建筑法》调整的范围，属于建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷。一审法院对案件定性错误，直接导致判决错误。其次，被上诉人李宏伟做为个人，没有任何建筑施工企业资质，其与上诉人马雯签订的《马雯综合楼工程承包施工合同书》属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”本案中，被上诉人李宏伟以个人名义承包上诉人马雯的建设工程，显然是违反《建筑法》等相关法律规定的，其二人所签订的合同应当认定为无效。而并非一审法院所认定的合同合法有效。二、一审法院在没有任何证据的情况下认定工程主体完工是错误的，据此做出的由上诉人马雯支付被上诉人工程款60％的判决也是错误的。首先，上诉人马雯与被上诉人李宏伟对工程主体是否完工各执一词，而一审法院在没有任何证据证明的情况下，仅凭被上诉人李宏伟的陈述来认定工程主体完工，显然是错误的。其次，从上诉人马雯与被上诉人李宏伟签订的《马雯综合楼工程承包施工合同书》来看，第四条付款方式规定“以下各环节须甲方工程的负责人员验证后，通知甲方付款给乙方。甲方的工程负责人员为王誉翔，黎永强。如果一审法院要查明主体是否完工，完全可以从王誉翔，黎永强处查证，但一审法院并没有查实，无疑违背了事实。三、《马雯综合楼工程造价鉴定报告》违反事实并且违反法律规定，不能做为有效证据使用，不能做为定案依据。第一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”上诉人马雯与被上诉人李宏伟在合同中有明确的固定价结算方式，即每平方米1400元。因此，本案适用该条文之规定，一审法院应当驳回被上诉人李宏伟要求鉴定的申请，而不是委托鉴定机构做建设工程造价的鉴定，一审法院对建设工程造价委托鉴定违反法律规定。《马雯综合楼工程造价鉴定报告》按照甘肃省建筑与装饰工程预算定额（2013)、甘肃省安装工程预算定额(2013)和天水地区基价、张家川县2015年第三季度指导价进行计价是错误的。本案中，被上诉人李宏伟是没有任何建筑施工资质的个人，且与上诉人马雯约定了固定价结算工程价款，就应当按其双方约定，而不应该用正规建筑施工的高标准及相关规定来计算工程造价。第三，《马雯综合楼工程造价鉴定报告》中的费用计算表与本案的实际情况不相符合。费用计算表中有许多费用项名称与本案的实际不相符合。如：企业管理费，税费等，这在本案中是根本不可能发生的费用。因此，鉴定的工程造价严重虚高，严重侵犯上诉人马雯的合法权益。根据此鉴定结论做出的判决严重违反公平原则。导致上诉人马雯利益受损，被上诉人李宏伟却不劳而受益。四、被上诉人李宏伟要求支付工程款并承担利息的诉讼请求没有法律依据，应当予以驳回。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应子支持。”本案中，上诉人马雯与被上诉人李宏伟签订的建设工程施工合同无效，且该工程并没有竣工更没有验收合格，所以对被上诉人李宏伟要求支付工程价款的诉讼请求应当予以驳回。五、本案中被上诉人李宏伟不存在任何损失。按照上诉人马雯与被上诉人李宏伟的合同约定，承包方式是包工包料，付款方式是主体完工后付工程款的60%。说明双方约定非常明确，工程要由被上诉人李宏伟垫资完成。但在履行合同的过程中，被上诉人李宏伟没有垫付资金，而是从动工开始至停工多次向上诉人马雯要钱，给钱才施工，不给钱就停工，就连合同中约定的门窗安装费用也是由上诉人马雯垫付，在被上诉人李宏伟施工过程中，上诉人马雯共支付被上诉人工程款36万元，支付本应由被上诉人李宏伟要承担的门窗定金6万元，共向被上诉人李宏伟实际支付42万元，正是由于被上诉人李宏伟一再违反合同约定，才最终导致合同目的无法达到。由于被上诉人李宏伟2015年10月10日无理停工，延误了工期，致使上诉人马雯不得不在停工数月后，于2016年4月11日，再找人动工，给上诉人马雯造成工期延误损失、信用贷款损失、住房租金、店面租金、门面出租损失等损失高达30万元。因此，本案中被上诉人李宏伟凭借自己对建筑施工情况的熟知程度，给上诉人马雯造成巨大的损失，而其自身根本没有任何损失，故被上诉人李宏伟的诉讼请求没有事实依据与法律依据，恳请依法予以驳回。上诉人马雯也将保留对被上诉人李宏伟提起诉讼要求其赔偿损失的权利。李宏伟辨称：一、上诉人与答辩人签订的合同合法有效。1、上诉人与答辩人签订的合同系双方的真实意思表示。该合同约定：⑴被上诉人在县第一幼儿园隔壁为上诉人修建综合楼一栋，框架结构，地上三层局部四层，建筑面积563.747平方米；⑵承包方式为被上诉人包工包料；⑶工程造价788200元；⑷、开工日期2015年7月25日，工程期限120天；⑸、付款方式为主体完工后上诉人付总工程款的60%，一至二层内墙粉刷结束付工程款10%，第三层内墙内墙粉刷结束付工程款10%，一至二层地板贴结束后付工程款10%，第三层地板贴结束后付工程款8%，余留总工程款2%的保修金。上述合同上诉人系定作人，被上诉人为承揽人，此合同符合承揽合同的要件。2、建质〔2004〕216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》系住建部规范性文件，不能作为认定合同无效的依据。根据合同法解释（一）第四条的规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。3、被上诉人与上诉人签订合同的过程中，上诉人明知答辩人无资质。4、一审中上诉人答辩意见是同意解除与被上诉人之间的承揽合同，未提出确认合同无效之确认之诉。二、鉴定报告合法有效，并经上诉人确认，能作为认定案件的证据。一审中，上诉人没有对答辩人所完成的工程质量提出异议。故在双方不能协商结算工程价款时，只能委托有资质的鉴定部门鉴定。本案鉴定单位有符合法律规定的资质，上诉人在《现场勘查记录表》及《勘验笔录》上签字确认。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李宏伟向一审法院起诉请求：1、请求依法解除原被告之间的承揽合同；2、判令被告支付原告剩余工程款209247.65元；3、判令被告支付原告经济损失3万元；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：李宏伟与马雯于2015年7月22日签订了《马雯综合楼工程承包施工合同书》的承揽合同，合同约定，1.李宏伟在县第一幼儿园隔壁为马雯修建综合楼一栋,框架结构地上以局部四层，建筑面积563.747平方米；2.承包方式为原告包工包料；3.工程造价788200元；4.开工日期2015年7月25日至2015年11月25日竣工，工期四个月即120天。工程期限120天；5.付款方式为主体完工后马雯付总工程款的60%，一至二层内墙粉刷结束付工程款10%，第三层内墙粉刷结束付工程款10%，一至二层地板贴结束后付工程款10%，第三层地板砖贴结束后付工程款8%，余留总工程款2％的保修金。2015年8月26日主体完工后，马雯支付李宏伟工程款36万元，未按合同约定支付总工程的60％即472920元。马雯以资金周转困难让李宏伟宽限10日，即2015年9月6日，马雯未按约定支付112920元。李宏伟继续履行合同，至2015年9月7日一至三层内墙粉刷结束，外墙粉刷一半，李宏伟要求马雯支付112920元后再按合同约定支付粉刷款，马雯以其付了36万元付清了工程款拒不支付。李宏伟因资金困难于2015年10月7日停工。2016年4月14日，马雯雇佣零工进入工地，同年5月1日将该工程承包给他人。李宏伟于2016年5月3日向一审法院提出申请，请求法院依职权对其修建的马雯住宅楼所完成的工程量及工程价格进行鉴定。一审法院于2016年6月6日委托甘肃中睿智工程管理有限公司进行鉴定，该公司作出的《马雯综合楼工程造价鉴定报告》，鉴定结论为李宏伟修建的马雯综合楼工程造价为569247.65元。原审认为：李宏伟、马雯签订的《马雯综合楼工程承包施工合同书》合法有效，双方应依约履行各自的义务。原、马雯系承揽合同关系，马雯系定作人，李宏伟作为承揽人，马雯作为定作人，未依约向李宏伟支付工程款，将工程转包他人，李宏伟请求依法解除二人之间的承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》第94条第三项之规定，“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，第四项“当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同，故对李宏伟请求依法解除二人之间的承揽合同的诉讼请求，应予以支持。对李宏伟要求判令马雯支付剩余工程款209247.65元，并承担迟延支付该款的利息的诉讼请求，按照该合同的约定，主体完工后，马雯应按合同约定支付总工程款的60％即472920元，马雯实际支付李宏伟工程款36万元。因中睿智工程管理有限公司鉴定工程造价为569247.65元，马雯向李宏伟支付工程款360000元，尚欠李宏伟工程款209247.65元，故马雯应支付李宏伟工程款209247.65元。对李宏伟要求马雯承担迟延支们该款的利息的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条“利息从应付工程价款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：第三项建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故对其主张利息的诉讼请求应予支持。对李宏伟要求马雯承担经济损失30000元的诉讼请求，因李宏伟未提交相应的证据予以证实，故不予支持。对马雯提出要求李宏伟返还向王晓锋支付60000元的门窗定金，因李宏伟修建马雯住宅楼的工程量里面不包括该60000元的门窗定金，即甘肃中睿智工程管理有限公司《鉴定报告》的工程造价不包括该60000元的门窗款，故不予支持；马雯要求李宏伟赔偿违约造成的经济损失共计322642.85元，因马雯未提交相应的证据予以证实，故不予支持。综上所述，对李宏伟请求依法解除二人之间的承揽合同的诉讼请求，应予以支持；对李宏伟要求判令马雯支付原告剩余工程款209247.65元，并承担迟延支付该款的利息的诉讼请求，应予支持；对李宏伟要求马雯承担经济损害30000元的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：1.解除李宏伟与马雯之间的承揽合同；2.马雯支付李宏伟工程款209247.65元及利息（利息自2016年4月20日起至给付之日，月利率为10.933‰。)3.驳回李宏伟的其他诉讼请求。上述给付内容限判决书生效后五日内一次性给付完毕。案件受理费2000元，由李宏伟承担800元，由马雯承担1200元。鉴定费8000元，由马雯承担。本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人二审争议焦点为：1.本案合同效力如何？2.一审鉴定报告能否作为本案的定案依据？上诉人复述一审证据鉴定报告所附的现场勘查笔录及勘查记录表，证明主体未完工；施工合同，证明只有在工程完工后上诉人才支付60%工程款，此前应由被上诉人垫资，门窗包含在工程造价中。被上诉人质证认为，工程框架完工即为主体完工，而非所有墙体完工，门窗费包含在造价中无异议。上诉人举出新证据，施工图纸证明房屋应按图纸要求完工；照片七张，证明涉案工程未完工，上诉人不支付工程款是有依据的。被上诉人质证对施工图纸真实性无异议，但证明目的不认可，主体完工不以墙体是否完成为标准。被上诉人没有提交新证据。上诉人对原一审证据质证认为未对主体是否完工进行鉴定不当，上诉人一审虽对鉴定报告未提出异议，但当事人约定了固定价，依法不应鉴定。对于合同效力，本案系在农村宅基地上修建房屋，且房屋楼三层以上，面积较大，承建方应属于需要建设工程相关资质的专业人员，被上诉人无建筑施工资质，根据最高人民法院建设工程司法解释规定，本案合同无效，但在双方发生矛盾，被上诉人停工后，上诉人又让他人承建了未完工程并使用，故应参照有效合同支付工程款。对于双方争议的主体完工问题，涉及到上诉人是否应按照合同支付工程款，上诉人主张依据勘查笔录，被上诉人主体未完工，但从勘查笔录、记录表内容及上诉人所举照片反映被上诉人已完成房屋框架和部分墙体并封顶，根据建筑习惯，应认定主体完工。上诉人应按约定支付款项。对于鉴定报告，虽然合同约定按照固定价结算，但因被上诉人未完成工程，需要确定的是其完成的工程量及对应的工程价款，不能简单以双方约定的单价计算，而只能通过鉴定来确定李宏伟实际完成的工程所付出的劳动固化为房屋应产生的工程价款，且上诉人一审中对选择鉴定机构、鉴定结论均未提出异议，故应以鉴定报告确定的数额认定被上诉人已完工程款。一审法院认定事实清楚，予以确认。本院认为，本案当事人双方签订的《马雯综合楼工程承包施工合同书》因被上诉人没有施工资质而无效，对被上诉人已完成工程付出的劳动成本，其理应得到相应工程款，参照有效合同确定工程款。上诉人虽对鉴定报告二审提出异议，但一审中其同意鉴定并对鉴定报告无异议，上诉人应依据鉴定结论向被上诉人支付工程款。对于利息，上诉人一审当庭变更诉讼请求，未再主张利息，故不应判处利息，上诉人的部分上诉理由成立，应予支持。一审法院认定事实清楚，但对涉案合同认定有效并解除不当、利息判处因超出诉讼请求而错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：撤销张家川回族自治县人民法院（2016）甘0525民初242号民事判决；由马雯于本判决生效后十日内支付拖欠的李宏伟工程款209247.65元。驳回李宏伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2000元，由马雯负担60%即1200元，由李宏伟负担40%即800元，鉴定费8000元，由马雯负担。二审案件受理费2000元，由上诉人马雯负担60%即1200元，由被上诉人李宏伟负担40%即800元。本判决为终审判决。审判长  朱金平审判员  陈 萍审判员  李虓晖二〇一六年十二月二十八日书记员  刘 丹