河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫03民终4544号上诉人（原审被告）：张新民，男，汉族，1972年5月5日生，住郑州市金水区。被上诉人（原审原告）：黄绍华，女，汉族，1979年10月26日生，住郑州市金水区。（未到庭）委托代理人：王伟峰，北京大成（郑州）律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：河南豫冠珠宝有限公司，住所地郑州市管城区东大街185号一楼东区。法定代表人：刘海瑞，董事长。上诉人张新民因与被上诉人黄绍华及河南豫冠珠宝有限公司（以下简称豫冠公司）借款合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民一初字第772号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年8月28日，原告黄绍华作为甲方（出借人）与被告豫冠公司乙方（借款人）、张新民丙方（××）签订《借款合同》一份，约定：“第一条甲方共向乙方提供借款60万元，借款期限12个月，自2014年6月26日至2015年6月25日（从实际交付借款日起计算借款期限，具体以转款凭证为准）。第二条利率为月息2%。第四条甲方一次性向乙方交付全部借款。第五条乙方还款方式，乙方在上述约定的借款期限到期后向甲方一次性归还本金和借款利息。第六条丙方自愿提供甲方认可的抵押物为乙方在本合同项下的借款向甲方提供担保，抵押物坐落于管城××区职工路××院××楼××单元××及××地下室，房屋所有权证号0601020146，建筑面积304.35平方米。第十二条甲方的权利义务，3、有权按照本合同约定单方面解除本合同。第十三条乙方的权利义务，3、乙方的居住地、联系方式、单位的变迁、资产情况、负债情况等发生变更，必须在变更后三日内书面通知甲方及丙方。第十四条丙方的权利义务，2、承担担保责任后有向乙方追偿的权利”。为此，双方在郑州市住房保障和房地产管理局办理他项权证，证号为郑房他证字第14030805**号。2015年2月5日，原告黄绍华向被告豫冠公司汇款243.1万元。2015年9月初，原告黄绍华发现，被告豫冠公司的经营地址处的公司牌子更换为“鸳鸯金楼”。原告黄绍华以联系不上被告豫冠公司及张新民，被告豫冠公司存在重大债务风险为由，提起本案诉讼。另查，2015年9月23日，原告黄绍华与北京大成（郑州）律师事务所签订《委托代理协议》一份，北京大成（郑州）律师事务所收取原告黄绍华代理费30000元。原审法院认为：原、被告之间签订的《借款合同》是在平等自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，该合同合法有效，双方均应当自觉履行。被告豫冠公司在借款未到期时，单位地址迁移，未按照合同约定告知原告黄绍华，原告黄绍华在发现被告豫冠公司的经营地址，更换为其他单位，且无法联系被告豫冠公司后，于2015年9月24日向该院提起诉讼，符合相关法律规定。现原告黄绍华请求被告豫冠公司偿还借款及利息，该院予以支持。被告豫冠公司在其经营情况发生变化的情况下，未及时告知原告黄绍华，造成原告黄绍华经济利益损失，应当承担民事责任。被告豫冠公司、张新民经该院依法传唤，无正当理由，拒不到庭应诉，是对自己诉讼权利的放弃。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第三条、第三十三条、第三十四条的规定，判决如下：一、被告河南豫冠珠宝有限公司偿还原告黄绍华借款本金243.1万元。支付利息（自2015年2月5日起按月息2%，计算至借款还清之日止）。二、被告河南豫冠珠宝有限公司支付原告黄绍华律师费3万元。三、被告张新民对被告河南豫冠珠宝有限公司的债务承担抵押担保责任。抵押的房产在拍卖、变卖后，原告黄绍华优先受偿。本案一审诉讼费29211元，保全费5000元，由被告河南豫冠珠宝有限公司、张新民承担。宣判后，张新民不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销(2016)涧民一初字第772号民事判决书，并依法改判上诉人对该债务不承担抵押担保责任；2、依法判令上述被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人未参加一审庭审，因此一审认定事实错误。一审法院认为：被上诉人黄邵绍华与被上诉人豫冠珠宝签订的借款合同，系双方真实意思表示，合同有效，上诉人作为抵押担保人对债务承担抵押担保责。上诉人认为一审法院在此事实上属于认定事实错误，理由如下：1、上诉人与被上诉人黄邵华相互之间根本就不认识，无论是借款合同签订前，还是上诉人现今提起上诉时，双方之间从无任何联系。上诉人对该借款也不知情，更不知道自己竟成了借款抵押担保人，直至收到一审缺席判决书，才知道。上诉人在借款合同上的签字绝不是其本人的真实意思表示。事实上是，2014年5月份，一次偶然的黄金饰品买卖，我的一位朋友向我推荐豫冠珠宝，也是这个时候，上诉人第一次与豫冠珠宝经理刘峰认识，因刘峰较为热情，并邀请上诉人在其店铺喝茶，聊天中刘峰对上诉人说想在其店铺附近买一套房子作为员工的宿舍，上诉人正好在职工路1号院有空闲住房。之后，刘峰积极向上诉人洽谈房屋成交价，最终当时以230万元成交，刘峰向上诉人支付了10万定金后，之后一个月未付余款，上诉人向其询问余款时，刘峰称黄金生意占用成本较大，暂时拿不出，但刘峰表示与他有业务往来关系的兴业银行，可以为其提供快捷、手续简便、额度大且利率低的房屋抵押贷款，只要求上诉人将房产证拿过来，配合他办理贷款手续，到时其贷款全部用于支付上诉人房屋余款。出于对刘峰的信任，自始至终，上诉人都认为自己是再向银行贷款。2、根据被上诉人黄绍华递交到法院的证据(借款合同、银行转账凭证)，其借款数额存在不一致，根据2014年8月28日签订的借款合同第一条，借款金额为2700000元，而被上诉人2015年2月5日通过招商银行转账汇款给被上诉人豫冠珠宝的金额为2431000元，该笔银行转账与借款合同约定金额(借款合同第一条，借款金额约定确定)不一致，同时，该银行转账的款项是于2015年2月5日才形成，严重滞后于借款合同的签订日期(其间相差将近6个月)，这极其不符合常理，因此该银行转账汇款凭证与该借款合同不存在本质关联性。3、从签订该借款合同直至被上诉人黄绍华起诉前，被上诉人从未向上诉人主张过任何权利。同时，一审未对被上诉人出借能力进行审查。因此，从本案事实上来说，存在疑点较多，违反社会常理现象较多，因此，一审认定事实存在极大错误。二、一审程序违法。l、根据我国《民事诉讼法》规定：“受送达人下落不明或用直接、留置、邮寄、委托、代收等送达方式无法送达的，公告送达。”本案中上诉人有明确的送达地址、联系方式，一审法院却用公告送达方式送达，从而让上诉人丧失了诉讼权利，严重侵犯了其答辩权。同时，根据最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题意见第88条规定：“公告送达可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，按要求的方式进行公告。一审法院公告送达选择向人民法院报公告，这很容易造成公告能不能让受送达人看见与受送达人看不看法院公告之间的矛盾。2、按照《民诉法》第23条规定，“因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或者合同履行地法院管辖。”第34条规定，“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”本案中，上诉人、二被上诉人的住所地及借款合同履行地均不在郑州，同时，借款合同第十六条的字体明显和其他合同条款不一致，有篡改嫌疑，明显是在规避管辖权。三、豫冠珠宝有限公司实际控制人刘峰因涉嫌刑事犯罪被羁押于孟津县看守所，本案应在调查刘峰涉嫌刑事犯罪与本案的关联性上，来认定是否属于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当中止诉讼。”被上诉人黄绍华答辩称，第一，根据法律规定，办理他项权证时必须是本人持身份证、房产证到房管局办理。本案他项权证真实有效，并且上诉人张新民在借款合同和抵押合同上的签字真实。因此本案借款抵押关系是真实有效的，上诉理由不成立。第二，豫冠珠宝的其他违法犯罪行为与本案没有任何关系，本案主要审查的是借款和抵押关系。一审判决合理合法，应予维持。被上诉人豫冠公司未到庭，未答辩。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，本案中借款合同上张新民的名字为其本人所签，合同首页明确显示“甲方（出借人）黄绍华，乙方（借款人）豫冠公司，丙方（××）张新民”，合同内容也对三方的权利义务有明确的约定，张新民作为完全民事行为能力人，在该合同上签字，应明知自己在合同中的法律地位及权利义务，现以签合同时不知是为他人提供抵押担保的上诉理由不能成立。按照合同约定，豫冠公司为借款人，张新民为担保人，黄绍华是否按照合同约定足额支付借款不影响张新民应承担的法律责任。本案借款合同显示合同签订地为洛阳市涧西区，并约定纠纷由合同签订地人民法院管辖，不违反法律规定。原审法院在向张新民身份证登记的住所地邮寄送达应诉材料及开庭传票却无法送达的情况下又采用公告送达的方式符合法律规定，张新民关于本案原审程序违法的上诉理由不能成立。张新民认为豫冠公司实际控制人刘峰涉嫌刑事犯罪，本案应当中止诉讼，但至判决前，张新民未提交任何证据证明其所称的刘峰涉嫌刑事犯罪与本案具有关联性，故该上诉理由证据不足，不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29211元，由上诉人张新民承担。本判决为终审判决。审判长 高       玲审判员 蔡美丽审判员陈加胜二〇一六年十二月二十六日书记员 刘       丰