江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终2944号上诉人（原审原告）：郭桂民，男，1983年1月9日生，汉族，住信丰县。委托诉讼代理人:刘章炎，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人:吴春燕，江西南芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘洪福，男，1975年6月20日生，汉族，住信丰县。被上诉人（原审被告）：刘小春，男，1971年1月27日生，汉族，住信丰县。被上诉人（原审被告）：曾庆龙，男，1972年8月22日生，汉族，住信丰县。上诉人郭桂民因承揽合同纠纷一案，不服信丰县人民法院（2016）赣0722民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明：2014年3月6日，原告郭桂民（甲方）委托其姐夫蒋树兵与被告刘洪福（乙方）签订《工程进度质量协议书》，约定：“刘洪福承建郭桂民位于万隆乡布尾岭东头的厂房和别墅工程，负责主体工程的建造与墙面地面普通粉刷；承包方式：甲方按工程进度的需求提供所需的物资，乙方按工程进度的需求提供所需的施工人员并支付施工人员的费用（包工不包料）；工期：2014年3月1日开工，2015年1月20日竣工；合同价款：工程建筑总面积约1120平方米，230元/平方米，共计约人民币257600元；付款方式和时间：根据工程进度支付…违约责任：由于甲方原因导致延期开工或中途���工，甲方应补偿乙方损失，每天300元；由于乙方原因导致逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方500元违约金…”。2014年10月17日上午，被告刘洪福的妻子李连姣与曾庆龙的妻子李兰秀在使用货梯的过程中从三楼坠落受伤，被告刘洪福与曾庆龙前往照顾妻子，之后因与原告无法达成一致赔偿协议，两被告拒绝施工，由被告刘小春一人负责施工至2014年11月30日。之后由于原告加工红薯粉的需要，被告刘小春停工。2015年4月2日，原告支付伤者赔偿费50000元给被告刘洪福并商量了重新开工的事宜。2015年4月20日左右，原、被告一起叫案外人李师傅完成剩余工程，后因李师傅拒绝施工导致未按时重新开工，停工至今。停工时，厂房与别墅主体工程的建造及一二层墙面的粉刷已完成，三四层的内墙、厂房北面的外墙及厂房南面一楼的外墙尚未粉刷。2015年6月11日，伤者李兰秀向法院提起诉讼，要求郭桂民、刘洪福赔偿医疗费等损失。2016年3月14日，信丰县人民法院作出（2015）信民一初字第860号民事判决书，认定李兰秀的损失共计人民币161464.07元，该次事故的责任由郭桂民承担40%、刘洪福承担40%、李兰秀承担20%。之后，原告李兰秀不服判决，提起上诉，案件仍在二审审理中。被告刘洪福、曾庆龙、刘小春三人系合伙关系，共同承建原告郭桂民的厂房与别墅的建造及墙面地面普通粉刷。工程停工前，原告付工程款13万元，2014年10月发生事故后被告刘洪福向原告预支工程款15万元，共计人民币28万元。主体工程的面积为1197.675平方米，按合同约定价格230元/平方米计算，主体工程的工程款为275465.25元，外加后院建造、淀粉池建造及外墙贴瓷砖三项工程的工程款37500元，总工程款为312965.25元，扣除尚未完成工程的工程款30535元，原告应付被告的���程款共为282430.25元。一审法院认为：由于被告刘洪福对原告提供的《工程进度质量协议书》复印件中的“附加说明：1、包工（在承建期间所需要的工具、人员及人员的安全和费用由乙方独立安排并承担）。2、不包料（在承建期间所需要的建筑物资由甲方安排送到统一的堆场，再由乙方自由分配）”有异议，而原告也未能提供原件予以核实，因此一审法院对该协议中的“附加说明”不予采信。但因被告认可《工程进度质量协议书》复印件中除“附加说明”外的其它内容，因此一审法院对该协议书中的其它内容予以采信，原、被告的承揽合同关系明确且合法有效，应受法律保护。按照协议约定，被告应于指定时间完成协议约定的工程进度，现被告以原告拒绝支付其雇员医疗费为由拒绝施工，2015年4月原、被告双方达成初步赔偿协议和重新施工意向后，被告��未重新施工，已构成违约，应承担相应的违约责任。由于被告多次拒绝施工，根据《合同法》规定：“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行义务的，当事人可以解除合同”，因此对于原告主张的要求与被告解除合同关系的诉求予以支持。关于原告主张的返还粉刷工程款35000元的诉求，由于扣除被告未完成工程的工程款后原告应付的总工程款为282430.25元，目前原告已付工程款为28万元，因此仍应支付被告工程款2430.25元，故一审法院对此不予支持。关于原告主张的违约金问题，由于该工程的总合同价款约257600元，停工时主体工程的建造与墙面地面粉刷已大部分完成，只剩下三四层内墙、厂方北面的外墙与厂房南面一楼的外墙未粉刷，大概一个多月可完工，根据《合同法》第一百一十四条的规定，当违约金过分高于实际损失时，可酌情予以核减，且��工程进度协议书》约定“因甲方原因造成停工一天，甲方支付乙方300元；乙方提前一天完工，奖励300元…”因此，一审法院认为违约金按300元/天较为合理，对原告主张的违约金按500元/天不予支持。由于该厂房与别墅的建造是一体的，属于一个工程，因此其违约金不予重复计算。关于原告主张的违约金自2014年10月30日起计算至实际履行之日止的诉求，一审法院认为原告在被告多次拒绝施工的情况下未及时要求解除合同或将工程承揽他人继续完成，放任损失的扩大，其自身存在一定的责任，不得就扩大的损失要求赔偿，鉴于该工程尚需约一个多月可完工，依法认定违约时间按2个月计算，总计人民币18000元。关于原告主张的其它损失，由于其粉丝机设备的安装调试与技术转让服务的费用未实际产生，故一审法院对此不予支持。关于原告主张的货梯材料损失费与货梯安装费，由于该升降机属于特种设备中的起重机械，应当由有关部门许可的单位进行制造和安装；特种设备出厂时，也应当附有安全技术规范要求的设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维修说明、监督检验证明等文件，原告郭桂民安装的升降机是私人组装，并非正规厂家生产，也没有相关质量检验文件，具备安全隐患，且该工程属于包工不包料，原告对其提供的设备具有监督保管职责，原告未采取充分措施消除安全隐患，其存在很大过错。被告明知雇员李兰秀并非升降机操作人员及高楼作业的危险性，贸然使用升降机，存在一定过错，依法酌定被告赔偿原告损失计人民币4500元。关于原告主张的水泥、石灰、红薯粉的损失，由于其没有正式票据对其损失予以证明，且有放任损失扩大的过错，因此一审法院对此不予支持。关于三被告之间的责任承担问题，由于被告刘洪福、刘小春、曾庆龙系合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外…”，故三被告对原告的合理损失承担连带赔偿责任，偿还超过自己应当承担数额的合伙人有权向其他合伙人追偿。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、解除原告郭桂民与被告刘洪福、刘小春、曾庆龙的承揽合同关系；二、被告刘洪福、曾庆龙、刘小春连带赔偿原告违约金计人民币18000元，扣除原告应支付的工程款2430.25元，尚应支付15569.75元；三、被告刘洪福、曾庆龙、刘小春连带赔偿原告因违约造成的其它损失��人民币4500元；四、上述款项于本判决生效之日起十五日内付清；五、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9280元减半收取4640元，由原告承担4435元，被告刘洪福、曾庆龙、刘小春承担205元。上诉人郭桂民上诉请求：改判被上诉人刘洪福、曾庆龙、刘小春返还上诉人工程款35000元，并支付自2014年10月30日至合同解除之日止按300元/天支付的违约金196800元（656天×300元/天=196800元，暂计至2016年8月15日止为656天）及赔偿上诉人各项损失共计56471元；诉讼费由被上诉人刘洪福、曾庆龙、刘小春承担。理由如下：1.2014年3月6日，上诉人（甲方）与被上诉人刘洪福（乙方）签订《工程进度质量协议书》，三被上诉人合伙承包���诉人的工程建造，合同约定：工期为2014年3月1日开工，2015年1月20日竣工，但该工程由于三被上诉人的违约导致至今仍未竣工；2.双方在协议书中约定工程总面积为1120平方米，230元/平方米，共计约257600元，而上诉人已支付各项费用共计283520元，且即使按照一审法院认定的工程款282430.25元计算，上诉人应支付的工程款已超过额支付，同时，上诉人已按照《工程进度质量协议书》约定工程款支付时间支付了三四层墙面、地面普通粉刷的工程款，但三被上诉人未按施工时间完成该部分的粉刷工程，故应返还上诉人该部分粉刷工程已支付的工程款35000元；3.三被上诉人均承认工程于2014年10月17日停工，而上诉人分别于2014年10月18日、10月23日、10月25日共计预付三被上诉人工程款12万元，并催促其继续施工，但三被上诉人均拒绝施工，根据双方合同约定“由于乙方愿意，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方500元违约金”，一审法院对违约金调整为“300元/天”并无不可，但对于违约期限的认定未按实际停工日期确定，故三被上诉人应当从违约之日即2014年10月30日其支付上诉人合同约定的违约金；4.一审法院通过两次庭审及多次现场调查，对于上诉人货梯全部损毁、粉丝机闲置、红薯粉流失及石灰水泥等硬化的事实已查明，三被上诉人在庭审中对此事实也予以承认，只是辩称此损失与己无关，上诉人亦提供货梯购买发票、粉丝机设备购买和技术服务费的出库通知单和发票、红薯粉和水泥石灰损失的现场照片及相关购买凭证对以上损失予以证明，一审认为粉丝机设备的安装调试和技术转让费并未实际发生，是对《发票管理办法》中对发票的效力未予认定，上诉人实际已经支出粉丝机设备的安装调试和技术转让费，但由于三被上诉人的违约行为��损失了此笔费用，因此，根据合同法规定其应当承担赔偿责任；综上，上诉人与被上诉人签订的合同合法有效，三被上诉人应按照合同约定的期限履行施工义务，但因三被上诉人违约导致工程逾期竣工至今，三被上诉人除应返还上诉人已支付但未施工部分的工程款35000元外，还应按照合同约定及法律规定承担合同约定的违约金及赔偿因为有导致上诉人遭受的各项损失，一审判决虽对事实认定部分清楚，但仍对三被上诉人从2014年10月30日起违约的事实认定不清，误认为工程违约金的支付应按其定的两个月期限支付，且适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。被上诉人刘洪福辩称：上诉人的上诉请求和理由均不能成立，其一审提交的发票不真实，且导致工程延期的原因是上诉人未按照吊伦导致答辩人妻子受伤并致使工程未能顺利进行。被上诉人刘小春辩称：上诉人聘请安装吊轮的公司不具有资质，导致工人受伤并致使工程未能顺利进行。被上诉人曾庆龙未提供答辩。二审法院查明的事实与一审法院认定的一致。本院认为，本案系承揽合同纠纷。关于被上诉人刘洪福、刘小春、曾庆龙是否应返还上诉人郭桂民工程款的问题。根据业经查明的事实，双方签订的工程进度质量协议书约定主体工程面积为1197.675平方米并按230元/平方米计算，则主体工程的工程款为275465.25元，外加后院建造、淀粉池建造及外墙贴瓷砖三项工程的工程款37500元，因此，总工程款为312965.25元，并扣除未完成三、四层粉刷及外墙粉刷的工程款为30535元，上诉人郭桂民应支付给被上诉人刘洪福、刘小春、曾庆龙工程款应为282430.25元，而上诉人郭桂民共计支付工程款280000元的事实清楚，故上诉���郭桂民还应支付被上诉人刘洪福、刘小春、曾庆龙工程款2430.25元。因此，一审判决根据所查明的事实依法驳回上诉人郭桂民要求被上诉人刘洪福、刘小春、曾庆龙返还工程款35000元的诉讼请求的处理并无不当。上诉人郭桂民要求被上诉人刘洪福、刘小春、曾庆龙返还工程款35000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于违约金计算的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，该工程的总合同工程款为257600元，停工时主体工程的建造于墙面地面粉刷已大部分完成，只剩下三、四层内墙、厂房北面的外墙与厂房南面一楼的外墙未粉刷，因此，一审法院根据工程总合同款、工程完成情况、双方对违约金的约定并结合未能如期完工的责任承担及造成的损失情况酌定违约金为18000元符合本案的客观实际，上诉人郭桂民主张违约金应按196800元计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于财产损失的计算问题。上诉人郭桂民虽主张要求被上诉人刘洪福、刘小春、曾庆龙赔偿技术服务费22000元，但其提交的证据不足以证明该损失已经实际发生，因此，一审法院根据所查明的事实对上诉人郭桂民主张技术服务费22000元损失赔偿的诉讼请求不予支持的处理并无不当。对于货梯材料和安装费损失，一审法院综合货梯升降机的性质、货梯安装隐患及监管使用责任分担等情况酌定由被上诉人刘洪福、刘小春、曾庆龙赔偿上诉人郭桂民4500元的处理并无不当。因上诉人郭桂民主张的水泥、石灰、红薯粉的损失并未提交有效的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，因此，一审判决对上诉人郭桂民主张的水泥、石灰、红薯粉的损失不予支持的处理并无不当。上诉人郭桂民主张粉丝机技术服务费、水泥、石灰、红薯粉的损失及增加货梯损失的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，应予维持。上诉人郭桂民的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5287元，由上诉人郭桂民承担。本判决为终审判决。审 判 长 刘  晓  湧代理审判员 ���朱志梅代理审判员 肖  利  民二〇一六年十二月九日书 记 员 郭    敏代理书记员 管  燕  梅