.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院刑事判决书（2016）辽02刑初192号公诉机关辽宁省大连市人民检察院。被告人李志，男，1963年6月27日生，汉族，初中文化，大连红山玉石有限公司董事长，户籍地辽宁省鞍山市，住辽宁省鞍山市。因本案于2013年6月10日被刑事拘留，于同年7月12日被逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。辩护人赵炳贵，北京恒敬律师事务所律师。辩护人魏强，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。辽宁省大连市人民检察院以大检公诉刑诉（2015）45号起诉书指控被告人李志犯合同诈骗罪、非法占用农用地罪一案，于2015年5月11日向本院提起公诉，本院于2016年5月31日作出（2015）大刑二初字第21号刑事判决。原审被告人李志不服，提出上诉。辽宁省高级人民法院于2016年10月17日作出（2016）辽刑终296号刑事裁定，以上诉人李志犯合同诈骗罪事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年5月31日公开开庭审理。辽宁省大连市人民检察院指派检察员宋佳出庭支持公诉，被告人李志及辩护人赵炳贵、魏强，被害单位委托的诉讼代理人张佳华、解瑞松到庭参加诉讼，证人王某某出庭作证。现已审理终结。辽宁省大连市人民检察院指控：（一）合同诈骗事实被告人李志在其儿子李某1就读于大连枫叶国际学校期间，结识了该校校长任某。2006年，双方口头商议购买矿产成立公司，并计划将公司在海外上市。2007年1月29日，李某1作为甲方与任某担任法定代表人的乙方环球亚太投资有限公司签订了《关于成立大连红山玉石有限公司协议书》。协议约定，环球亚太同意出资3300万元人民币，买断栾刚持有的鞍山钰龙花玉矿的50%权益及股权，从而李某1与环球亚太共同占有该矿的全部开采权及全部资产，并以此作为注册资本在大连成立大连红山玉石有限公司。李某1占有该公司55%股权，环球亚太占有45%股权。李某1负责监督栾刚名下资质证件变更，并作出该矿为大连红山玉石所有的声明。李某1授权被告人李志、宋某1所签署的所有文件有效并出任董事。双方同时约定如购买栾刚的股权资本及法人资格变更不成功，3300万返回环球亚太，不得挪作他用。2007年5月10日，大连红山玉石有限公司注册成立，营业执照上载明的公司发起股东为鞍山红山文化发展有限公司（宋某1独资公司）和香港环球亚太投资有限公司。鞍山红山文化发展有限公司出资7.0785万美元，占有大连红山玉石有限公司55%的股权；香港环球亚太投资有限公司出资5.7915万美元，占有大连红山玉石有限公司45%的股权。被告人李志担任大连红山玉石有限公司的法人代表，李志、宋某1、任某、谷某担任大连红山玉石有限公司的董事。由于与栾刚无法达成协议，2007年6月15日，李某1作为甲方与任某担任法定代表人的乙方环球亚太签订了《关于成立大连红山玉石有限公司协议书补充条款》。协议约定，暂时放弃收购鞍山钰龙花玉矿的全部权益及股权，此项资金转而收购鞍山岫岩县哈达碑镇振东滑石矿。双方的资产（包括振东矿的永久开采权和已经开采出的矿产以及设施设备等）作为大连红山玉石的共同资产。环球亚太同意给大连红山玉石出资3300万人民币，支付买断现有股东占有的全部权益和股份，如此金额不够，所差部分，李某1一方负责追加。李某1负责将振东矿所有合法手续、资料和设备、库房、已开采矿石等所有财产转让给大连红山玉石，并监督该矿的全部资质证件变更完整无误。振东矿法人资质由王某3转移给李某1后，李某1将作出振东矿为大连红山玉石所拥有的声明。双方在大连红山玉石的股份比例不变。2007年5月23日和6月15日，按照任某的指示，环球亚太通过大连枫叶科教文有限公司和大连枫叶国际学校向鞍山红山文化发展有限公司账户汇款的600万元，作为李某1与振东矿现有所有股东及法人协商并签署转让协议的保证金，如不能达成协议，此款应在两周内退还环球亚太。达成转让协议后，环球亚太再汇入2700万作为购买振东矿百分之百股权资本及法人资本变更。如交易不成功，3300万返还环球亚太，不得挪作他用。2007年6月15日，李某1出具了《大连红山玉石有限公司关于收购岫岩县哈达碑镇振东滑石矿借款收据》，确认从环球亚太公司收到人民币600万元。2007年6月22日，被告人李志通过银行汇款向振东滑石矿的股东王某3、赵某1、张某21张某21分别支付了人民币122万、178万、300万的购矿款，合计人民币600万元。2007年7月13日，李某1暨鞍山红山作为甲方与任某担任法定代表人的乙方环球亚太签订了《大连红山玉石有限公司关于收购岫岩县哈达碑镇振东滑石矿投资与借款补充协议书（2）》，协议约定：环球亚太作为大连红山玉石的股东已向另一股东鞍山红山出资的600万是用以支付买断振东矿全部权益和股份的定金，鞍山红山以借款方式使用该资金用以支付现有的部分矿产股东。环球亚太再注资1000万到大连红山，通过大连红山汇至鞍山红山，鞍山红山仍以股东借款方式提取该1000万资金，用于支付其他股东股权转让及所需费用。当振东矿的所有资产变更手续完成后，环球亚太注入1400万至大连红山，通过大连红山公司汇至鞍山红山。完成全部项目投资交易，剩余300万作为大连红山的前期启动和流动资金。最后一期资金投入后，前期环球亚太提供的1600万借款全部转为投资款。3000万的投资资金及300万的流动资金将成为大连红山环球亚太45%的投资股权，鞍山红山仍拥有55%的投资股权。鞍山红山负责在交易完成后将所有交易文件和证件移至大连红山玉石存档。2007年7月12日和同年7月18日，大连红山玉石有限公司分别向鞍山红山文化发展有限公司出具了500万元的汇票，李某1分别于2007年7月13日和同年7月20日出具了《大连红山玉石有限公司关于收购岫岩县哈达碑镇振东滑石矿借款收据》，确认各收到500万元。大连红山玉石有限公司2007年7月13日和同年7月20日出具的两张500万元的银行汇票经被告人李志联系由鞍山红山文化发展有限公司分别背书转让给沈阳大件货物运输有限公司和沈阳交通汽车配件修理有限公司，两笔款项于2007年7月17日和同年7月24日分别转入沈阳大件货物运输有限公司和沈阳交通汽车配件修理有限公司的账户。2008年7月11日，按照被告人李志的指定，大连红山玉石有限公司向岫岩满族自治县小康育肥牛有限公司的账户汇款800万元，李志于2008年7月10日出具了800万元的收条。2009年1月19日，按照李志的要求，大连红山玉石有限公司通过岫岩县农村信用合作社中转向岫岩满族自治县小康育肥牛有限公司的账户汇款200万元，李志于2009年1月16日出具了200万元的收条。汇入沈阳大件货物运输有限公司和沈阳交通汽车配件修理有限公司账户的1000万元有三笔款项共计545万元打入岫岩满族自治县小康育肥牛有限公司账户，有35.2万元由被告人李志用于为赵某某购买一辆奥迪轿车，有13.8万元用于为李某1购买一辆铃木牌吉姆尼越野车，有20万元用于在岫岩满族自治县满玉雕刻厂购买玉件；岫岩满族自治县小康育肥牛有限公司收到的1545万元资金有300万元于2008年3月12日存入被告人李志的妻子宋某1在中国农业银行的账户，有800万元于2008年7月28日至2009年1月21日分五笔存入宋某1在鞍山市商业银行的账户。宋某1从其在鞍山市商业银行的账户支出5146900元用于在广东省东莞市购置房产，支出271200元用于支付振东滑石矿应交纳的保证金，支出40万元用于在沈阳大公钟表有限公司购买5块手表，支出72500元在北京手表厂购买了一块北京牌18K金珐琅陀飞轮手表，自2008年8月21日至2009年7月26日分七次从该账户中取现241万元。2008年12月22日，李某1与王某3签订《矿山转让协议》，协议约定振东滑石矿由王某3转让给李某1，转让金额为20万元。2009年5月17日，李某1取得了安全生产许可证，同年5月23日，李某1办理了采矿许可证。2009年6月26日，李某1将振东滑石矿的投资人变更为其本人。李某1在取得振东滑石矿的开采权后并未将该矿的所有合法手续、资料和设备、库房、已开采矿石等所有财产转让给大连红山玉石有限公司。2011年3月13日，环球亚太投资有限公司在大连市中级人民法院提起民事诉讼，要求解除三份合作协议，同时要求李某1、鞍山红山文化发展有限公司向环球亚太投资有限公司返还购买岫岩县哈达碑镇振东滑石矿的2550万元，李志、宋某1承担连带给付责任。2012年12月13日，大连市中级人民法院以（2011）大民四初字第26号民事判决书判决由李某1返还环球亚太投资有限公司2550万元并赔偿利息损失。（二）非法占用农用地事实2011年至2012年，被告人李志在未办理相关审批手续的情况下，非法占用位于鞍山市岫岩满族自治县哈达碑镇玉石村石门沟林地用于堆放矿渣和建庙，经现场勘查鉴定，被占用林地属于岫岩满族自治县哈达碑镇玉石村5林班5小班和12小班，面积共计15800平方米（23.7亩），其中12小班1300平方米（2亩），属于商品林，5小班14500平方米（21.7亩），属于国家公益林，非法占用林地现场的原有植被和林业种植条件均遭受严重破坏。针对起诉书指控的事实，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见等。公诉机关认为，被告人李志在为香港环球亚太有限公司购买岫岩县哈达碑镇振东滑石矿时，以非法占有为目的，在已用600万元对价支付振东滑石矿购矿款后，隐瞒真相，继续与被害人签订合同，骗取被害人继续支付购矿款，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以合同诈骗罪追究刑事责任。被告人李志无视国家法律，违反土地管理法规，非法占用并毁坏林地，改变被占用林地用途，造成林地的原有植被严重毁坏，妨害了社会管理秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法占用农用地罪追究刑事责任。被告人李志犯数罪，应依据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定处罚。被告人李志对起诉书指控的合同诈骗罪的罪名有异议，辩称其不构成合同诈骗罪，理由如下：1.三份合同的内容系任某一方起草，其是按照协议内容履行合同；2.任某一方在支付了600万元的收购款后，后续支付的1980万元是收购其在振东矿享有的股东权益，包括支付其在振东矿开采的玉石、设施设备等其他财产权益，故其享有支配1980万元的权利；3.合同不能履行后，其主观上愿意返还投资款，只是对利息产生分歧。对非法占用农用地罪无异议，但对占用农用地的面积有异议。辩护人赵炳贵的辩护意见为：1.李志既没有合同诈骗的故意，也没有合同诈骗的行为。首先是李志没有合同诈骗的故意，李志认为任某一方根据协议出资的3300万元不仅包括收购振东矿所有股东股权等无形权利，还包括振东矿所有承包人开采出来的玉石、设施设备等有形权利，李志是基于这样的认知才将任某陆续汇入的1980万元挪作他用。李志开采的玉石价值数亿，其同意任某仅用620万元占有大连红山45%的股权不符合常理，故李志认为任某汇入的1980万元是对其开采出来的玉石的补偿。其次李志没有合同诈骗的行为，李志根据补充协议第二条的规定，明确先期支付的600万元系收购的保证金，其要求任某一方继续支付剩余收购款，是按照协议内容履行，不应认定为欺骗。2.李志不存在非法占有的目的。从任某一方主动要求解除合同之日起，李志就从未拒绝返还2600万元的投资款，且其有充足的返还能力。李志开采并寄存在任某处的两款大型玉石足以返还任某一方的投资款，但任某坚称这两块玉石系李志赠与而拒不返还。3.本案程序上存在重大瑕疵。本案已经由大连中院作为民事案件予以受理，但大连中院并未终止民事案件的审理或执行，且民事判决部分也未认定李志在合同签订履行中存在民事欺诈行为，判决仅判定双方解除合同，并判决李志一方偿付利息500余万元。故该案的刑事审理和民事判决部分存在不一致的认定。故李志犯合同诈骗罪不成立。辩护人魏强的辩护意见除与辩护人赵炳贵观点一致的外，另补充辩护意见为：1.李志不构成合同诈骗罪。李志没有诈骗犯罪的故意还表现在采矿证未及时过户的原因系任某想解除合同，约定投入的资金未足额投入导致。李志不具有非法占有的目的是双方对于任某投资的2600万元是投资还是借款存在争议，也涉及到是否应该支付任某500余万元利息的问题；李志对涉案财物的处理方式并非挥霍，其中最大的一笔1000万元是交付给了大件运输公司，500余万元用来购买房产，属投资性消费；李志有两块价值一亿元的玉石存放于任某处，具有担保和相应的履约能力；李志主动找任某协商还款事宜，不存在任何隐匿行踪的行为；被害单位的损失已经通过生效的民事判决得到确认和恢复，法益没有受到损害。2.李志不构成非法占用农用地罪。主要理由为侦查机关委托的鉴定人不具有土地司法鉴定资质，证人证言和现场照片不能作为证据采信，鉴定意见不具有合法性，土地不存在无法复耕的情况。经审理查明：（一）合同诈骗事实被告人李志在其子李某1就读于大连枫叶国际学校期间，结识该校校长任某。双方口头商议购买矿产成立公司。2007年1月29日，李某1与任某担任法定代表人的环球亚太投资有限公司（以下简称环球亚太）签订《关于成立大连红山玉石有限公司协议书》，就收购栾刚占有50%权益及股权的鞍山钰龙花玉矿以及成立大连红山玉石有限公司达成协议。李某1授权李志、宋某1（系李志妻子）代表其签署所有文件并出任董事。5月10日，大连红山玉石有限公司（以下简称大连红山）注册成立。营业执照上载明的公司发起股东为鞍山红山文化发展有限公司（宋某1独资公司，以下简称鞍山红山）和环球亚太。由于与栾刚无法达成协议，2007年6月15日，李某1与环球亚太签订《关于成立大连红山玉石有限公司协议书补充条款》，双方就转而收购鞍山岫岩县哈达碑镇振东滑石矿（以下简称振东矿）达成协议。2007年5月23日、6月15日，环球亚太通过大连枫叶科教文有限公司、大连枫叶国际学校向鞍山红山汇款共计600万元人民币（以下币种均同），被告人李志具体处理了购矿事宜，并于2007年6月22日，向振东矿原实际经营者王某3支付了122万元、向股东赵某1、张某21张某21分别支付了178万元、300万元，合计人民币600万元。2007年7月13日，李某1暨鞍山红山与环球亚太继续签订《大连红山玉石有限公司关于收购岫岩县哈达碑镇振东滑石矿投资与借款补充协议书（2）》，约定环球亚太已出资的600万元是用以支付买断现有玉矿股东占有的该矿的全部权益和股份的定金，环球亚太需继续支付2700万元以完成收购振东矿及相关事宜。其后，环球亚太通过大连枫叶国际学校共向大连红山汇款2000万元，均被被告人李志使用、挥霍。其中，使用514.69万元以宋某1名义购置房产一处（位于广东省东莞市塘厦镇大坪村万科双城水岸****住宅**，已被依法查封）。2008年12月22日，李某1与王某3签订矿山转让协议，约定振东矿由王某3转让给李某1，转让金额为20万元。2009年5月17日，李某1取得了安全生产许可证，同月23日，李某1办理了采矿许可证。同年6月26日，李某1将振东矿的投资人变更为其本人。在李某1取得振东矿的开采权后，李志并未将该矿的所有合法手续、资料和设备、库房、已开采矿石等所有财产转让给大连红山。另查明，案发前，李志一方已返还50万元。上述事实，有以下经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：1．《关于成立大连红山玉石有限公司协议书》，证实甲方李某1、乙方环球亚太（代表人任某）于2007年1月29日在加拿大温哥华市签订收购协议，约定甲方授权李志、宋某1签署的所有文件有效并出任董事，行使董事权力，履行董事义务，并出具授权委托书。乙方出资3300万元，买断栾刚占有的鞍山钰龙花玉矿的全部权益及股权。甲乙双方以上述资产（包括玉矿永久开采权和已经开采出来的玉石以及设施设备等）作为注册资本，登记注册成立大连红山公司。甲方占有大连红山55%的股权，乙方占有大连红山45%的股权。大连红山在完成注册手续后，按甲方指定的公司账号汇入3300万元作为购买鞍山钰龙花玉矿栾刚所持有的50%的股权资本及法人资格变更。如该交易不成功，此金额3300万元人民币将返回乙方，不得挪作他用。2．《关于成立大连红山玉石有限公司协议书补充条款》，证实甲方李某1与乙方环球亚太于2007年6月15日在大连签订收购振东矿的补充协议，主要内容为甲乙双方暂时放弃收购栾刚占有的钰龙花玉矿的全部权益及股权，此项资金转而用来收购振东滑石矿成为此矿的独家所有人，从而获得具有独自支配所有地下、地上玉石及滑石的权力；甲、乙双方的资产（包括振东矿的永久开采权和已经开采出的矿产以及设施设备等）作为大连红山的共同资产；甲方将该矿的所有合法手续、资料和设备、库房、已开采矿石等所有财产转让给大连红山；乙方给大连红山出资3300万元人民币，用以支付买断现有股东占有的此矿的全部权益和股份；甲方仍占有大连红山55%的股权，乙方占45%的股权；本协议补充条款签字之后，甲方负责该矿在六十日内办理完善其所有人的变更及更名的手续；乙方已为甲方提供了600万元人民币保证金使甲方与该矿的现有所有股东及法人协商并签署振东矿转让协议。如不能达成协议，此款在两周内退还乙方；振东矿转让协议签署后，乙方在一周内再汇入2700万作为购买该矿的百分之百的股权资本及法人资格变更。如该交易不成功，3300万元将返回乙方，不得挪作他用。3．《大连红山玉石有限公司关于收购岫岩县哈达碑镇振东滑石矿投资与借款补充协议书（2）》，证实甲方李某1暨鞍山红山（鞍山红山未盖章）与乙方环球亚太于2007年7月13日在大连再次签订补充协议，内容为乙方股东已给甲方两次出资共600万元人民币，用以支付买断现有玉矿股东占有的该矿的全部权益和股份的定金；甲方股东以借款方式两次收到600万元资金用以支付现有的部分矿产股东。甲方将提供600万元的资金收据；乙方将在七月十五日前后分两次注资1000万元到大连红山，通过大连红山汇至鞍山红山，用以支付其他股权转让及所需的费用；当振东矿的所有资产变更手续完成后的十个工作日内，乙方注入1400万元至大连红山，通过大连红山汇至甲方。完成全部项目投资交易，剩余300万元作为大连红山的前期启动和流动资金；最后一期资金注入后，加之前期乙方提供的1600万元借款将全部转为乙方的投资款，总共投入购矿资金款和公司流动资金额为3300万；300万元流动资金与3000万元投资资金将成为大连红山玉石有限公司乙方45%的投资股权，甲方仍拥有55%的投资股权，甲乙双方的股权关系不变。4.企业法人营业执照、企业登记档案、公司章程，证实大连红山的公司章程于2007年3月7日签署。大连红山于2007年5月10日登记成立，法定代表人、董事长为李志，营业执照登记的公司股东为鞍山红山和环球亚太，总经理为古某，董事为任某、宋某1，监事为张某22222。5.电汇凭证、汇票委托书、进账单、购矿款说明、借款借据，证实2007年5月23日、6月15日，大连枫叶科教文发展有限公司、大连枫叶国际学校分别向鞍山红山账户汇款300万元。李某1于6月15日出具了大连红山关于收购岫岩县哈达碑镇振东滑石矿借款收据，确认从环球亚太收到600万元的借款借据。6.进账单、转账支票、对账单、收条，证实2007年7月12日，大连枫叶国际学校向大连红山给付了一张金额为1000万元的汇票；2008年7月10日、2009年1月16日，大连枫叶国际学校向大连红山分别给付了金额为800万、100万、100万的三张汇票。李志于2008年7月10日出具收条，确认收到800万元；于2009年1月19日出具收条，确认收到200万元。7.公证书、同意书、矿山转让协议、个人独资企业变更登记申请书、准予变更登记通知书存根、个人独资企业设立登记申请表、投资人履历表、个人独资企业设立登记审核表、采矿许可证、哈达碑镇滑石矿出售合同书、申请书，证实2004年5月24日，甲方辽宁省岫岩县哈达碑镇人民政府将哈达碑镇滑石矿整体出售给乙方（张某21张某21、王某3）所有，乙方拥有永久开采使用、收益、处分权。出售范围系该矿区许可证确定的范围；2008年12月22日，王某3与李某1签订《矿山转让协议》，约定王某3以20万元的价格将振东矿转让给李某1，即日起振东矿的债权、债务由李某1接收；2009年5月17日李某1取得安全生产许可证，5月23日取得采矿许可证；同年6月24日，王某3、马秀娥（王某3妻子）出具同意书称，王某3于2008年将岫岩满族自治县哈达碑振东滑石矿转让给李某1。现在二人同意，该矿产权归李某1所有，同意将该矿的投资人变更在李某1名下；6月26日，振东滑石矿的投资人变更为李某1。8.电汇凭证两张、银行汇票一张，证实2007年6月22日，鞍山红山向振东矿的原股东张某21张某21、赵某1、王某3三方分别支付300万、178万、122万。9.证人张某21张某21证言，证实2004年，我出160万，赵某1、王某3入干股，在岫岩合作一个玉石矿。我没参与过实际经营。2007年，赵某1告诉我矿经营得不行打算卖了，有人出价3000万，后来又说之前的价格定高了，能卖800万，我觉得差太大不同意卖。又过一段时间，赵某1告诉我可以卖1000万，我看价格也就这样了，就同意了。2007年6月左右，赵某1给我一张300万的中国银行汇票，是卖矿的分红。中国农业银行业务卡回单、收条，证实2004年5月21日张某21张某21曾向王某3汇款160万元用于购矿。10.证人程某、赵某2证言。证实张某21张某21收到300万元的汇票。该汇票出票人为大连枫叶国际学校，首次背书人为鞍山红山，再次背书人为济南市历城区鑫润机械加工厂。11.证人赵某1证言，证实2004年6、7月时，张某21张某21交给王某3160万元运作买矿的事。矿总亏损，我、王某3、张某21张某21就商量把矿卖了。卖矿的事都是王某3联系的，我记得把矿卖给了李志和李某1父子。具体谈卖矿的细节的时候是王某3、我、李志具体谈的，当时振东滑石矿卖了600万元，张某21张某21分了300万元，我分了178万元，王某3分了100多万元。12.证人张某22223（北京市石景山区银质骨灰盒加工部的老板）证言，证实2007年6月22日由鞍山红山文化发展有限公司汇入该公司账户的178万元，赵某1收到的178万卖矿款是通过其经营的加工部支取的。13.证人王某3证言，证实振东滑石矿是我和良辰（即赵某1）、张某21张某21合伙从哈达碑镇政府买的，由张某21张某21出资160万元，良辰和我入干股。这个矿买的时候包含有六个坑口。我们自己就干了一个坑口，其它五个坑口都承包出去了，分别承包给了赵某某一个坑口，赵某3一个坑口，席会军一个坑口，王某某一个坑口，赵某某和"曹三子"（具体名字不清楚）一个坑口。据我所知，赵某某和"曹三子"的坑口，后期除了他们俩还有一个叫李志的人和他们俩一起干的。赵永贵和"曹三子"在承包我的坑口后不久，发生了一次事故，坑口里死了一个人。在这次事故之后李志的小舅子"宋老五"（具体名字不清楚）就带着车辆设备上矿上去了，在他们坑口上抠山上的花料，赵某某和"曹三子"及李志他们之间是什么关系，如何一起经营的我不清楚，我只是对赵某某和"曹三子"。振东矿应该是2007年、2008年左右卖了，实际卖矿的日期就是合同上的日期。振东滑石矿卖给了李志，良辰告诉我说卖了600多万元，我得到了120万元左右。振东滑石矿卖给李志后，我把我的身份证复印件给了李某1，至于谁去办理的我就不清楚了。14.汇票委托书、借款借据、银行汇票、转账传票、进账单，证实2007年7月12日、18日，大连红山向鞍山红山给付了两张500万元的汇票。李某1分别于7月13日、20日出具了借款收据，确认李某1暨鞍山红山从环球亚太各收到500万元。该两笔款项后分别由鞍山红山转入沈阳大件货物运输有限公司、沈阳交通汽车配件修理有限公司。15.证人王某某证言，证实有一次李志找我运输一块重达600吨左右的玉石，我担心运输能力不够，就没和他定死给他运，他为了表示诚意说白了就是不差钱就直接给了我1000万元人民币。作完运输评估后发现李志要运的这600吨玉石确实无法运输，所以这1000万元之后就陆续还给李志了。李志需要钱就让我给汇，有的还了现金。李志说这1000万元是他自己的钱。16.沈阳交通汽车配件修理有限公司出具的向李志还款的明细，证实鞍山红山文化发展有限公司转入沈阳大件货物运输有限公司和沈阳交通汽车配件修理有限公司的1000万元通过转账、汇款和现金形式返还被告人李志的情况。17.进账单、银行汇票、收条，证实2008年7月11日、2009年1月19日，按照被告人李志的指示，大连红山将1000万元购矿款分两笔（800万元、200万元）汇入小康育肥牛账户。18.证人刘某1证言，证实2008年7月、2009年1月，我以个人名义从朋友李志的手中分别借了800万元和200万元两笔钱。到2009年末，我从李志那借的1000万元都已经还清了。我自己用现金还给李志200万元，我安排公司会计董某给李志的妻子宋某1的账户汇了三笔存款，2008年7月22日140万元，2008年7月28日260万，2009年1月21日200万。我还安排公司员工迟某给宋某1汇了两笔，2008年12月29日100万元，2008年12月31日100万元。此外，2007年7、8月的时候，我向李志借了500多万元，是沈阳一个汽车配件修理公司汇给我的，这些钱我安排董某通过银行还了300万，剩下245万是我用现金分好几笔还给李志的。19.证人董某证言，证实我老板刘某1向李志借钱1000万元人民币，李志就给了刘某1两张银行汇票，一张是2008年7月份800万元，一张是2009年1月份200万元，付款单位都是大连红山公司，收款单位都是小康公司，这笔钱老板干什么用了我不清楚。我经手还了600万到宋丽杰账户。2007年9月份左右的时候刘某1从李志那借了一笔95万元人民币的钱，这笔钱是从沈阳的一个汽车配件修理的公司汇进的。2007年8月7日汇入小康公司的110万和2007年8月16日汇入小康公司的340万元也是我老板从李志那借的钱，这545万元钱都还完了。20.鞍山市商业银行储蓄存款凭条五张、中国农业银行存款凭条一张、取款凭条一张，证实董某于2008年7月22日、7月28日、2009年1月21日分别向宋某1账户汇款140万元、260万元、200万元。迟群于2008年12月29日、12月31日分别向宋某1账户汇款100万元、100万元。2008年9月27日300万已被取走。21.宋某1在鞍山银行的储蓄明细清单（账号：×××，交易卡号：×××）、储蓄取款凭条七张，证实2008年7月22日之前宋某1的账户余额为498442.59元，自2008年7月22日至2009年7月26日，该账户共存入800万元，共取款、消费和汇款8350600元，账户余额为154481.11元。宋某1自2008年8月21日至2009年7月26日分七次从其尾号为7460的鞍山商业银行的银行卡中取款241万元。22.银行送票回执、转账支票存根、机动车销售统一发票、垫付款说明、购车税款发票、车辆所有人赵某某出具的情况说明；招商银行结算业务委托书、中国人民银行支付系统专用凭证、辽宁省农村信用合作社岫岩满族自治县小康肉业有限公司明细账；招商银行结算业务委托书、机动车销售统一发票、机动车注册登记申请表、进口机动车辆检验证明、随车检验单；招商银行结算业务委托书、工商注册查询单；招商银行结算业务委托书；招商银行结算业务委托书、工作纪实说明；鞍山市商业银行储蓄取款凭条、现金交款单、收款收据；增值税专用发票、沈阳大公钟表有限公司中信银行存款明细、鞍山银行出具的宋某1账户消费查询回执、POS机刷卡存根、收款收据、商户对账单、特种转账贷方凭证、北京手表厂出具的证明、手表照片等，证实部分购矿资金流向。23.电汇凭证、收款收据、POS机刷卡存根、商品房买卖合同、契税完税证、广东省东莞市房地产办证证明、招商银行储蓄交易历史查询、交通银行查询明细、电汇凭证、缴款信息填写单，证实宋某1购置东莞市塘厦镇太坪村万科双城水岸一期43#住宅103号一套，房屋价款814.69万元，用其尾号为7460的鞍山商业银行的银行卡共计支出514.69万元，余款由李某1账户支出300万元。李某1招商银行的账户2008年12月8日由栾刚存入100万元，后用于在东莞购房，李某1交通银行的账户2008年2月27日存入200万元现金，后用于在东莞购房。24.案件来源、抓捕经过、举报材料，证实本案来源于被害单位报案，被告人李志系被抓获。25.常住人口基本信息，证实被告人李志身份情况。26.查封决定书，证实依法查封了宋某1名下的位于东莞市塘厦镇太坪村万科双城水岸一期43#住宅103号的房产。27.关于岫岩满族自治县哈达碑镇振东滑石矿的安全许可证延期换证情况说明，证实2006年5月至2009年11月间，该矿有六个独立生产系统（即分坑口）。）28.证人范某（被害单位诉讼代理人）证言，证实案发及报案经过。29.证人张某22222证言，证实大连红山成立是为了购买玉石矿，购买矿的钱由任某投，李志负责给大连红山买矿，然后他把买的矿变更到大连红山名下。李志购矿需要用钱的时候就通知任某，然后任某就安排其准备钱，按照公司的财务流程，每用一笔钱都需要说明钱的用途，其就安排公司的会计王某4准备了购矿款说明，签字后交给王某4，王某4把钱给李志。任某和李志都说过这2600万元是买矿的钱。前4笔钱共计1600万元的收据是李某1打的，后2笔1000万元的收据是李志打的，钱都让李志拿走了。30.证人王某4证言，证实2009年1月16日，公司支付给小康肥牛200万元人民币，是大连红山在岫岩满族自治县购矿的钱。付款时，单位有请款说明，都附在会计凭证的后边。请款说明的内容是李志向任某请款的电话申请。这笔款是按照李志的要求打到小康育肥牛公司的。31.证人谷某证言，证实了促成李志和任某合作的经过，但不了解具体他们是怎么谈的。同时称知道李志只是振东滑石矿一个坑口的承租人。32.证人任某证言，证实在打给李志2600万元后，得知李志并未按照协议约定将2600万元用于买矿，还隐瞒了购矿的事实，就暂停给李志打款了。李志没有把矿变更到大连红山名下，现在还在李某1名下，他们也实际经营着这个矿。其不清楚李志占有振东矿股份的事情，也没看过购矿手续。之后在其追要下，李志返给其50万元。33.证人王某5、高某1、周某、赵某3、王某6、王某7证言，证实振东滑石矿的坑口情况。2007年王某3将振东矿卖给了李志。李志在他承包的坑口附近又开了露天的口子，算不上是坑口。李志矿上现有不少玉石，是在他买矿之后开采的，具体多少没法估计。34.被告人李志供述与辩解，证实任某一共打了2600万元钱，我与李某1分别给出具了收条。买振东矿用了620万元，3300万元是协议约定用来买矿的，但1980万元应是属于我的钱。李某1和大连红山玉石公司没关系，李某1是任某叫他挂名，所有细节他都不知道。振东矿一直没正规生产，都是在整合过程中，还没有正式开采出好玉石，但质量差的玉石有，都是以前王某3开采留下的劣质玉石。除以上公诉机关提供的证据外，辩护人向本院提交情况5号坑口承包协议，李志承包坑口开采出的玉石图片及指认照片，检验报告，李志承包坑口爆破工人情况说明及其他工人的工作情况，高某1、赵某3等三人询问笔录，沈阳市于洪区人民法院判决书。上述证据拟证明李志承包的坑口开采出了大量的玉石，其玉石价值过亿元，远远超过投资款2600万，李志是用开采出的玉石作为资产入股。短信截图和录音资料一份拟证明李志同意返还本金，曾向任某讨回被侵占的两块玉石，其不具有非法占有的目的。上述证据均当庭质证，经查，因不符合证据规则，与本案缺少关联性，故对辩护人提供的该组证据不予采信。辩护人申请出庭作证的证人王化有的证言，拟证实其因承运能力不够，而将李志委托其运往外地的两块玉石送往大连枫叶学校。对于王化有当庭所作证言，因与本案缺少关联性，本院不予采信。（二）非法占用农用地事实2011年至2012年，被告人李志在未办理相关审批手续的情况下，非法占用位于鞍山市岫岩满族自治县哈达碑镇玉石村石门沟林地用于堆放矿渣和建庙，经现场勘查鉴定，被占用林地属于岫岩满族自治县哈达碑镇玉石村5林班5小班和12小班，面积共计15800平方米（23.7亩），其中12小班1300平方米（2亩），属于商品林，5小班14500平方米（21.7亩），属于国家公益林，非法占用林地现场的原有植被和林业种植条件均遭受严重破坏。上述事实，有以下经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：1.案件来源、抓捕经过，证实本案系岫岩县森林公安局在工作中自行发现。2.指认现场照片，证实占地现场情况。3.岫岩满族自治县鑫池矿业有限公司登记信息，证实鑫池矿业有限公司登记的住所在岫岩满族自治县哈达碑镇玉石村石门沟组，法定代表人是李某1，公司成立时间是2012年5月31日。4.卫星影像图，证实2010年5月14日的卫星影像显示案涉林地当时并未被破坏，案涉土地与周围的大片林地连成一片。5.林业行政处罚决定书、罚没款收据、现场位置图、卫星影像对比图片、李志2010年行政处罚部分和非法占用林地刑事案件部分比照照片，证实被告人李志2010年6月8日曾因非法占用林地被罚款48940元。该被行政处罚涉及的林地与案涉林地并非同一块林地。6.自留山执照，证实证人张某22224家在石门沟有自留山，户主姓名为其父亲张玉争。7.案涉林地小班登记表资料，证实被告人李志占用的林地一部分属于国家公益林，一部分属于经济林。8.非法占用林地现场照片，证实李志占用林地现场周边的土地均为林地，植被茂密。9.岫岩满族自治县森林公安局情况说明，证实案涉林地林权证尚未发放。10.证人王某6证言，证实矿山开采位置占用的林地是多年前就已形成的，占的林地是红岭村民组集体荒山，在采矿位置东侧岗尖道东堆放矿渣的毛台是李志接手矿山后占的，占的是其家所有的荒山。森林公安在2010年6月对李志进行了罚款处理。从到李志矿上打工后，矿上新占林地有两处，一处是在采矿位置西南侧过岗小沟，李志2011年在那条沟上建了座庙，往庙前堆矿渣，毛台逐年扩大，这部分占的林地是玉石村高某2家山场。另一处在采矿位置东侧岗顶道南堆放矿石的料台占了一部分林地，面积二三亩，占的是其家的山场。矿都是在原来的范围内生产，李志被抓走后矿上基本是停产的。11.证人张某22224证言，证实李志矿南侧小沟是两家山场，阳坡是高某2家自留山，背坡是其家里的自留山，执照是其父亲的名。两家自留山从2011年开始都被李志采矿占用了，在这之前没有林地毁坏情况，李志也没有与其签订山林承包协议。12.证人高某2证言，证实李志2011年开始占地建庙，在李志建庙之前，山场的林地没有被破坏。13.证人马某证言，证实被告人李志曾因非法占地被森林公安处理过，但后来仍继续非法占用林地。14.证人刘某2证言，证实李志2011年-2012年占用林地堆放矿渣和建庙，在其占用前，该林地没有破坏情况。15.证人栾某证言，证实李志占用高某2家山场建庙开矿，给了高某2家15000元补偿。16.证人徐某证言，证实哈达碑镇已经发放了259本林权证，玉石村的林权证没有发放。17.证人李某证言，证实李志开矿占山与玉石村没有承包山林、土地的协议。18.岫岩满族自治县林业案件技术鉴定意见书，哈达碑镇玉石村鑫池矿非法占用林地现场位置示意图、现场面积图、鉴定人员资质证明，证实哈达碑镇玉石村鑫池矿在（新庙沟）占用林地现场林业区划为玉石村5林班5、12小班，其中12小班是商品林，5小班是国家公益林，树种均为柞树，林龄5年，占用林地总面积为15800平方米（23.7亩），其中12小班为1300平方米（2亩）。5小班为14500平方米（21.7亩），现场原有植被和林业种植条件均遭严重破坏。关于被告人李志是否构成合同诈骗罪，控辩双方争议的主要焦点为双方在签订、履行合同过程中，其主观上是否具有非法占有他人财物的目的，客观上是否实施了诈骗的行为。结合庭审查明的事实和调查的证据，听取辩护人和诉讼代理人的意见，针对控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：（一）关于李志是否实施诈骗行为经查，李某1作为甲方（实际执行人李志）与任某作为乙方环球亚太代表订立的协议均为平等的民事主体在共同意思表示一致的情况下，对于设立、变更、终止民事权利义务关系达成了协议，故协议的内容由谁起草不影响双方对协议内容的共同认可，其核心内容在于签订一方是否因受到诈骗而实施处分财产的行为。本案中，三份协议均围绕着收购的标的、收购款的支付方式、双方的权利义务、违约责任等进行约定，在2007年1月29日双方签订的《关于成立大连红山玉石有限公司协议书》中即明确乙方支付的3300万元为收购栾刚占有的钰龙花玉矿的全部权益及股权，既包括了已经开采的、地下未开采的矿石，也包括设备、库房等其他财产性权利。而2007年6月15日及7月13日签订的两份补充协议均应作为第一份协议的延续，即收购对象虽变更为振东滑石矿，但对于收购所及的矿山的权利和资产范围的约定与原收购钰龙花玉矿是一致的。振东滑石矿系王某3等三人于2004年5月以160万元的价格从哈达碑镇政府购买，并拥有永久开采使用、收益、处分权，该矿共六个坑口，由王某3、赵某3等人承包，李志曾参与过一个坑口的经营，承包人的承包期限至2007年5月截止，在承包期内自负盈亏，故除王某3外的承包人并不享有股东权利。赵某1的证言亦证实在承包期内，该矿一直处于亏损状态。2007年6月，李志以对价600万元从王某3处购买振东矿的全部权益及股权，即已经完成对全部股权收购的情况下，隐瞒真相，继续以李某1的名义与环球亚太签订补充协议，要求环球亚太支付高额的收购款，甚至在李某1已经取得安全生产许可证、采矿许可证和变更投资人手续后，不按照协议的约定，履行把振东矿的所有财产权转让至大连红山的义务，并继续要求任某一方通过大连枫叶国际学校支付购矿款。李志所称在其承包的坑口中另行开采出的坑口仅为露天的口子，并无据证实其开采出矿石系其在承包期内开采且价值上亿元，故李志及辩护人提出的环球亚太支付的1980万元系对李志开采的矿石和股东权益的补偿，不应予以采信。综上，关于李志及辩护人提出李志客观上没有实施诈骗行为的意见，与事实不符，本院不予采纳。（二）关于李志是否具有非法占有为目的经查，双方在三份协议中均明确环球亚太支付的收购款仅用于购矿，如若收购不成功，则全部款项返还环球亚太，不得挪作他用，且在大连红山付款凭证中明确注明"支付购矿款（暂时走账，收购成功转投资）"的字样，证明上述款项是环球亚太对大连红山的出资，而并非对李志或李某1个人的出资。李志在获得1980万元出资后，将大部分的资金均用于个人经营或购买房、车、表等挥霍性消费。其所称的未及时返还2600万元，仅是对此产生的利息产生异议，但直至案发前，李志既无积极返还环球亚太购矿款的具体行为，也未履行大部分的还款义务。故李志及辩护人提出李志主观上无非法占有的目的的意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。（三）关于两块玉石经查，该两块玉石与本案并无关联性。故关于辩护人提出的玉石具有担保和相应履约能力的意见，本院不予采纳。（三）关于本案诉讼程序经查，在法院民事判决作出后，侦查机关介入发现了李志可能存在犯罪行为，侦查机关经搜集证据后，认为李志构成犯罪，并将案件移送审查起诉，属于出现新证据后，公权力对犯罪的惩治行为，该程序与民事程序并不存在矛盾。故对于辩护人提出的本案诉讼程序存在重大瑕疵的问题，本院不予采纳。关于被告人李志和辩护人提出的不构成非法占用农业地和占用面积认定有误的意见，经查，现场照片的拍摄时间不影响本案的定性；卫星照片系侦查机关提供，可与本案其他证据相互印证；案涉林地小班登记表系侦查人员查阅或复制，加盖了岫岩满族自治县农业局印章；证人证言证实了李志非法占用林地，实施堆放矿渣、建庙等行为，且在此前林地从未受到破坏的基本事实；鉴定意见书系具有法定资质的鉴定机构依据法定程序作出，应予采信。综上，被告人李志及辩护人对非法占用农用地的相关辩解，与事实和法律不符，本院不予采纳。本院认为，被告人李志在签订、履行合同过程中，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害单位人民币1930万元，数额特别巨大，其行为侵犯了市场秩序及他人财产权利，已构成合同诈骗罪。被告人李志违反土地管理法规，非法占用林地15800平方米（23.7亩），非法占用林地现场的原有植被和林业种植条件均遭受严重破坏，其行为妨害了社会管理秩序，已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人李志犯数罪，应予并罚。被告人李志对非法占用农用地一节自愿认罪，量刑时酌情予以考虑。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三百四十二条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李志犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币七十万元。（罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月10日至2029年6月9日。）二、对以涉案赃款514.69万元及其他款项共同购置的位于广东省东莞市塘厦镇大坪村万科双城水岸一期43#住宅103号房屋中514.69万元赃款对应的份额及其收益依法予以追缴并退赔被害单位，不足部分责令继续退赔。三、违法所得的一切财物由侦查机关继续追缴，并发还被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 郭    辉审判员 徐  颖  明审判员 王    雍 二〇一七年十二月二十八日书记员 龙国红（代）附：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。