文书内容广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5877号上诉人（原审被告）：中山爱思特美容医院有限公司，住所地广东省中山市石岐区岐关西路26号一至五层，统一社会信用代码91442000692425711L。法定代表人：钟宏宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：何为，广东品政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王梦，女，1987年7月21日出生，汉族，住湖北省云梦县。上诉人中山爱思特美容医院有限公司（以下简称爱思特医院）因与被上诉人王梦医疗损害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。爱思特医院上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回王梦的诉讼请求；2.撤销广东中一司法鉴定中心鉴定结论，重新委托鉴定。事实和理由：一、一审司法鉴定意见结论明显依据不足，一审判决对鉴定书未作实质审查，对鉴定结论依据是否充分不置可否，未依法准予重新鉴定，属于法律适用错误、认定事实错误。1.鉴定结论缺乏依据，属于推断性结论。鉴定意见未指出任何具体医疗错误或过失，《复函》记载：“鉴定专家无法得知手术具体操作，故只能根据被鉴定人术后遗留的缺陷推断医方手术操作存在不当……”。该结论明显缺乏依据，属于推断性结论。2.仅凭结果反推爱思特医院存在过错，违反司法鉴定的科学原则。尊重科学是最重要的鉴定原则，鉴定时应根据科学原理阐明其意义及各个征象的内部联系，不可超越科学规律、超越事实能证明的限度作跳跃式的推理。仅以“术后鼻梁歪斜”的现象证明爱思特医院存在“术中不当”是不科学的。因为鼻部美容术后出现鼻梁歪斜可以是患者护理不当、术后遭受外力、个体差异、自身疾病衍生等多种因素造成，手术不当可能会造成“鼻梁歪斜等”，但鼻梁歪斜不等于手术不当。这是常识性逻辑错误，按照该鉴定书的推理逻辑，只要存在损害结果就可以推断手术不当，那么所有的医疗损害纠纷都是医方责任。3.现有鉴定材料难以得出明确结论，鉴定人强某断，违反《司法鉴定通则》第十五条、第二十九条的规定。4.鉴定书推断爱思特医院过错参与度在60%-90%，过分偏高、过于随意，难以令人信服。5.鉴定人未征得法庭和双方当事人书面同意，擅自作推断性结论，违反鉴定的客观公正原则。6.本案不存在《侵权责任法》第五十八条的法定情形，不适用过错推定。患者有损害，只有在三种法定情形下才能推定医疗机构有过错，即诊疗行为违反医疗规范，隐匿或拒绝提供、伪造篡改销毁病历资料。本案不存在上述情形，不适用过错推定。7.鉴定书未明确缺陷程度，即未明确王梦的损害是一般肉眼可见的严重损伤还是经专业测量才出现的些许偏移。现代整容技术尚未达到完善水平，只要术后器官功能性、健康性未受影响，一定范围内的不对称是现行医疗水平所限。人体本身并非绝对对称正中，且审美具有一定的主观性，只要缺陷程度尚在一般审美接受范围内，即不构成损害。但涉案鉴定书未提供偏移角度等确切数据。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第三项，请求二审法院准许重新鉴定。二、鉴定程序不合法。1.一审鉴定书仅记载了专家的姓名，但未附书面意见，未见专家签到表，未记载其职称和工作单位，不知是否确实咨询了相关专业专家以及专家提供了什么意见。2.司法鉴定中心未提前书面通知爱思特医院参加听证会，导致爱思特医院未能按时安排手术医生参加听证。三、假体偏移、鼻部变形等是鼻部美容手术常见术后并发症，在医方具备资质、履行了告知义务、采取有效的防治措施、医疗行为符合诊疗规范、不存在医疗过失行为的情况下，爱思特医院已经对并发症的发生尽到了合理注意及防范义务，不应承担责任，而应由王梦自行承担该医疗风险。《临床技术操作规范-美容医学分册》是中华医学会受国家卫生部组织编辑的，目前国家级的医疗美容领域的临床技术操作规范。该《规范》第三章第三节鼻部美容外科技术记载，血肿、感染、肿胀、排斥反应、鼻假体移位、偏斜、组织坏死、鼻外形欠佳不对称、畸形复发等均是鼻部美容手术的并发症，属于手术固有风险。爱思特医院在手术前已详细告知王梦“并发症”等手术情况和风险，王梦本人也签署了《术前谈话记录》、《整形美容手术知情同意书》（含附录）、《麻醉知情同意书》。爱思特医院已严格按照《规范》要求为王梦进行了术后处理，并告知其正确的术后个人护理方法，签订了《面部术后注意事项》。四、受现有鼻部整形医疗水平限制，仍难以完全排除手术风险，鼻梁偏移变形仍然是难以避免的并发症。五、后期修复的必要性存疑，修复费用过高。王梦自2017年6月手术至今已经两年，但仍未进行修复手术，可见王梦对手术后的效果是可以接受的，手术后的效果并非王梦所述的不理想。王梦从事秘书职业，外形要求较高，但术后其工作单位仍然与其继续签订劳动合同，由此可见手术并非失败，仍然在一般公众接受的审美范围内，没有进行修复的必要性。鉴定书并未列举修复项目、项目费用明细，按照中山市三甲医院收费标准，8万元修复费用过高。六、一审判决对于王梦误工费的认定错误。误工时间应根据王梦接受治疗的医疗机构出具的证明进行确定，《使用累计加班时数》仅证明了王梦以病假为由请假，但不能证明其后确实将假期用于治疗。被上诉人王梦辩称：不同意爱思特医院的上诉意见。王梦于2018年1月26日向一审法院起诉请求：爱思特医院退还全部手术费42080元，赔偿精神损失费10000元、误工费34000元[(25天+60天)÷30天×12000元]及医疗费6000元，取出假体再修复费9万元。一审法院认定事实：2016年12月20日，王梦到爱思特医院进行鼻部整形手术。王梦的术前诊断为：鞍鼻、鼻小柱后缩、鼻基底凹陷。爱思特医院向王梦提供两种手术方案：1.假体隆鼻术+耳软骨垫鼻尖，主要改善鼻梁低平；2.假体隆鼻术+鼻头综合整形+膨体垫鼻基底，改善鼻梁低平、鼻小柱后缩、鼻基底凹陷。医方推荐第二个方案，王梦选择第一个方案。爱思特医院已向王梦告知手术风险和注意事项：术后假体在面部中线左右可能会有5度内的偏斜，但恢复后直视下一般不易被察觉；术后外形变化较大，医生尤其不能完全想象患者术前对术后外形效果的要求，由此出现的差异也是患者术后效果不满意的原因之一，患者对此应有思想准备；鼻孔轻度变形的可能；对鼻头部有特别要求者建议做鼻头综合整形……后为王梦行“假体隆鼻术+耳软骨垫鼻尖”手术。因手术后出现鼻梁歪斜以及鼻头凹陷问题，王梦于2017年6月10日到爱思特医院进行第二次鼻部综合性整形手术，包括假体垫高鼻梁、鼻梁缩小、鼻小柱延长、耳软骨抬高鼻尖、鼻翼缩小。两次手术王梦共向爱思特医院支付医疗费42080元。王梦向一审法院提起鉴定申请，请求对其损害结果与爱思特医院的医疗行为是否存在因果关系以及取出假体再修复费用进行鉴定。一审法院依法委托广东中一司法鉴定所进行鉴定。该鉴定机构出具鉴定意见：1.爱思特医院对手术适应症掌握尚属规范，但因手术操作不当，致术后存在一些较明显的缺陷：（1）假体偏斜；（2）双侧鼻孔大小不一；（3）左侧鼻翼沟塌陷。爱思特医院对王梦的诊疗过程中存在术中操作不当的过错，医方的过错与患者不良后果存在主要因果关系，其责任参与度为61%-90%；2.王梦目前遗留假体偏斜、双侧鼻孔大小不一，左侧鼻翼沟塌陷，后期需行手术修复，根据临床实际和市场价格估算，王梦再次手术修复和后期费用约需8万元。王梦确认该鉴定意见。爱思特医院不确认该鉴定意见，认为：鉴定机构并未对其司在诊疗过程中存在怎样的过错进行认定，仅简单直接下结论认定其司手术操作不当，但具体哪些方面手术存在操作不当却未明确，并申请重新鉴定。广东中一司法鉴定所复函，称：根据委托方送鉴材料及现场对王梦进行查体，其鼻部假体偏斜，左侧鼻翼沟塌陷，双侧鼻孔大小不一。因医方未提供手术操作过程录像，鉴定专家无法得知手术具体操作，故只能根据王梦术后遗留的缺陷推断医方手术操作存在不当，导致术后效果不佳，使患者术后存在上述面部形态缺陷；本中心维持原鉴定结果。爱思特医院依旧不服该鉴定意见，认为：1.法院在委托司法鉴定程序上违法；2.广东中一司法鉴定所作出的鉴定意见未针对委托事项作出任何分析说明，违反《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》，鉴定结论明显依据不足。爱思特医院要求重新鉴定，以及对修复费用另行评估，但未提交任何依据。王梦向鉴定机构支付鉴定费15840元。王梦称其第一次手术后因鼻梁歪斜及鼻头凹陷问题往返中山请假4天、第二次手术后因鼻梁歪斜及鼻头凹陷问题多次往返中山复诊及与医院协商，请假12天，同时为咨询其他医生请假9天，请假共计25天，预计后期取出假体恢复期及再修复要请假60天。此外，因手术失败，其到多家医疗机构挂号咨询、取出假体及再修复后注射消炎、涂抹除疤药品等，支出医疗费6000元。王梦提交经澳门××行政区第二公证署出具“认证缮本”的《全职秘书外地雇员劳动协议书》《加班时数累计统计表》。经查，《全职秘书外地雇员劳动协议书》《加班时数累计统计表》经澳门中华青年展志协进会盖章，反映王梦系澳门中华青年展志协进会的雇员，劳动协议期限由2017年4月11日至同年12月31日，月薪为15000澳门币，超时工作以每小时时薪澳门币63元计算。《加班时数累计统计表》反映王梦因鼻部整形以及后续修复等事宜使用加班时数情况。爱思特医院经质证称：上述证据材料未经过中国司法部授权的澳门律师公证，未经澳门法律服务公司进行转递，不符合最高院关于提供在境外形成的证据的司法解释。表格1王梦因鼻部整形使用累计加班时数            日期              请假事由              使用结余加班时数                  2016年12月21日至24日              预约隆鼻整形              8小时/天×4天＝32小时                  2016年12月27日              隆鼻后复诊              8小时                  2017年1月17日              隆鼻术后复查              8小时                  2017年4月17日              隆鼻术后复查              4小时                  2017年6月1日              隆鼻术后复查              8小时                  2017年6月10日、12日至16日              进行修复手术              8小时/天×5天+4小时＝30小时                  2017年6月17日              隆鼻术后复查              8小时                  2017年6月19日至21日              因恢复情况不乐观，电话请假获批              4小时+8小时/天×2天＝20小时                  2017年6月23日              因术后纠纷请假              8小时                  2017年6月28、29日              预约珠海人民医院整形医生检查；术后纠纷，与手术医生预约复检              8小时/天×2天＝16小时                  2017年7月17日至21日              前往上海咨询鼻修复              4小时+8小时/天×4天＝36小时                  2017年8月19日、21日至24日              前往郑州咨询专家教授鼻修复              8小时/天×5天＝40小时                  2017年10月15日              术后纠纷、前往中山协商              8小时                  2017年11月14日              术后纠纷、前往中山协商              8小时                  2017年12月20日、25日、26日              术后纠纷、前往中山协商              8小时/天×2天+4小时＝20小时      一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由于医疗活动专业性强，医疗技术和医疗水平仍在不断发展中，判断医疗活动是否具有过错、过错和损害后果之间是否具有因果关系以及原因力大小，以普通人的日常经验难以进行判断，需要凭借高度专业化的技术手段和丰富的临床经验，故对于医疗纠纷中的专业问题，法院可以根据当事人的申请，委托有资质的专门医学鉴定机构进行司法鉴定，作为法院认定事实的重要依据。本案医疗损害鉴定，程序合法，鉴定意见可信，一审法院予以采纳。爱思特医院对本案鉴定意见提出质疑并要求重新鉴定，但未能提出相反证据推翻上述鉴定意见，其要求重新鉴定，依据不足，一审法院不予支持。根据鉴定意见，一审法院对王梦主张的各项损失作如下认定：1.医疗费。双方确认王梦两次手术向爱思特医院支付医疗费42080元，一审法院予以采纳。2.误工费。经澳门××行政区第二公证署出具“认证缮本”的《全职秘书外地雇员劳动协议书》《加班时数累计统计表》，一审法院予以采纳，并以王梦进行第二次修复手术以及之后协商、咨询所花费的时间认定为误工时间，即误工时间为194小时（30小时+8小时+20小时+8小时+16小时+36小时+40小时+8小时+8小时+20小时），结合其加班费标准、2017年12月28日澳门币对人民币汇率0.815，王梦因手术失败产生的误工费为9960.93元（194小时×63元澳门币×0.815）。3.医疗费。王梦未提交相关票据、凭证证明该项损失，故一审法院不予采纳。4.后期治疗费。广东中一司法鉴定所出具的鉴定意见认为：王梦目前遗留假体偏斜、双侧鼻孔大小不一，左侧鼻翼沟塌陷，后期需行手术修复，根据临床实际和市场价格估算，王梦再次手术修复和后期费用约需8万元，一审法院予以采纳。根据鉴定意见，一审法院确定爱思特医院应按照过错参与度80%的比例向王梦计付。关于精神抚慰金，因爱思特医院的过错导致王梦受损确实给患者的精神带来痛苦，故爱思特医院应给予精神损害抚慰金，根据本案实际情况，一审法院酌定精神损害抚慰金为3000元。据此，爱思特医院应赔偿的数额为105632.74元[（42080元+9960.93元+80000元）×80%]、精神损害抚慰金3000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、爱思特医院应于一审判决生效之日起十日内向王梦支付105632.74元；二、爱思特医院应于一审判决生效之日起十日内向王梦支付精神损害抚慰金3000元；三、驳回王梦的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3942元（王梦已预交），由王梦负担1588元，爱思特医院负担2354元。鉴定费15840元（王梦已预交），由王梦负担3168元，爱思特医院负担12672元。爱思特医院于一审判决生效之日起十日内迳付王梦上述费用。二审中，爱思特医院围绕其上诉请求向本院提交了证据：1.美容外科临床技术操作规范第三章第三节鼻部美容外科技术摘要;证据2.新闻报道《鼻整形“返修率”高达60%》;证据3.文章《投诉不断20%人术后要返修，为什么鼻子整形这么难？》;证据4.文章《鼻整形返修率达15%，整鼻子你要慎重啦》;证据5.《鼻整形返修率达15%与求美者医生都有关系》新闻报道。证据6.专访文章《整形医生不是神，好医生也有12.5%的返修率》;证据7.《中国医学科学院整形外科医院价格表2019》;证据8.《八大处整形医院耳鼻整形疤痕痣收费标准》;证据9.［鼻部修复］歪鼻修复假体顶出修复朱灿亲诊手术价格。王梦围绕其答辩意见向本院提交了证据：1.第二次鼻整容病历；2.网页资料《鼻部美学及医生如何界定手术失败》；3.隆鼻失败后修复问题的网页打印资料；4.隆鼻后歪鼻出现的原因？隆鼻后出现假体移位和歪斜后应如何做的网页打印资料；5.爱思特医院官网鼻整容综合报价；6.鼻整容国内知名三甲医院报价及行业内专家报价。经庭审质证，王梦对爱思特医院提交的上述证据1的真实性、合法性确认，对关联性不确认，并认为爱思特医院在第二次手术时并未提及手术并发症的风险，王梦提交的并发症风险未在手术前沟通，手术后也未尝试积极治疗解决，且该并发症是可规避解决的，但爱思特医院未采取措施规避风险；对证据2、3、4、5、6的真实性、合法性、关联性均不确认，该证据并非权威机构提供，且5篇文章的结论也不一样；对证据7、8、9的真实性、合法性、关联性均不确认。爱思特医院对王梦提交的上述证据1的真实性不确认，并认为《附录》实际上共两页纸，在第二页内容结束后才是“附录签名确认处”，该处有王梦清晰的签名。王梦故意只提供第一页纸，与事实不符。一审中，双方提交的证据中已包含了第一、二次手术的知情同意书（含附录），王梦均已签名，即爱思特医院两次手术均充分履行手术风险告知义务。对证据2的真实性不予确认，该证据仅为鼻综合网络介绍文章，无法核实真实性，与本案没有关联性。该文章陈述不能单纯观测鼻子，应与面部其他器官匹配，恰恰证明王梦并非手术失败，其鼻子目前目测非常自然。证据3仅为整形网站广告文章，无法核实真实性，与本案没有关联性。爱思特医院实施的两次手术间隔时间为6个月，并非立即取出假体再行手术，符合诊疗规范。鉴定意见并未指出爱思特医院置换假体的时间不当，王梦所述纯属其非专业的理解。证据4仅为整形网站广告文章，无法核实真实性，与本案也没有关联性。即使无法重新鉴定，鉴定意见仅证明王梦第二次手术后鼻部歪斜，而未指出第一次手术存在任何医疗损害，第二次手术是因王梦认为自己鼻部欠完美而要求实施。爱思特医院在第一次手术恢复期满6个月后即实施第二次手术，符合医疗规范，不存在延误或推卸。证据5，因王梦未提供原件或链接供核实，不确认真实性。文章内容为鼻综合手术，非鼻修复手术，与本案没有关联性。证据6，因王梦未提供原件或链接供核实，不确认真实性。报价均为一线城市的北京、上海的私营医院，其消费价格与双方纠纷所在的四线城市消费水平相差悬殊，价格远远高于公立三甲医院的标准，没有参考性。一审判决审理查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明：广东中一司法鉴定所出具的涉案司法鉴定意见书载明了基本情况、基本案情、资料摘要、鉴定过程、分析说明、鉴定意见及附件等内容。其中，“鉴定过程”一项载明鉴定日期为2018年8月1日；鉴定地点在广东中一司法鉴定所临床鉴定实验室；在场人员包括朱辉（整形外科主任医师）、陈剑名（整形外科主任医师）、程元庆、肖建德、叶兰秀及医、患双方代表；仪器设备为15.0cm直尺、影像学观片灯、数码照相机等；技术标准一栏载明“本所接受委托后，依据《司法鉴定程序通则》及《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）粤高法发［2011］56号》的要求确定鉴定人鉴定讨论。依据《法医临床鉴定行业指引》粤鉴协［2014］12号文进行后期医疗费评定，审查送检材料，经鉴定人及会鉴专家讨论制作本鉴定文书”；法医临床学检查一栏载明：被鉴定人步行入室，神清，查体合作，鼻部假体偏斜，左侧鼻翼沟塌陷，双侧鼻孔大小不一，余查体未见明显异常。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。王梦以爱思特医院的医疗整容行为造成其人身损害为由，提起本案诉讼主张相关实体权利。一审法院为查清案件的事实，依法委托广东中一司法鉴定所就爱思特医院对王梦的医疗行为是否存在过错以及过错的程度、王梦后续修复费用金额等事项进行鉴定。广东中一司法鉴定所据此出具涉案的司法鉴定意见书。该鉴定意见书是广东中一司法鉴定所基于其专业水平作出的专业判断，详细列明了鉴定所依据的基本材料以及鉴定的经过、鉴定所采用的技术标准等内容，且鉴定过程经医患双方见证，不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或者经过质证不能作为证据使用”的情形，且鉴定结论均符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定。同时，就爱思特医院对鉴定意见书提出异议，广东中一司法鉴定所在一审诉讼中已进行书面回复，爱思特医院亦未提交有效证据反驳或推翻鉴定结论，故本院认为鉴定程序合法有效、内容真实可信、结论清楚，一审法院对该鉴定意见书的结论予以采信，并无不当，本院予以确认。爱思特医院要求重新鉴定，理据不足，本院不予支持。一审法院根据上述鉴定意见书的鉴定结论，认定王梦再次手术修复和后期费用为8万元，并确定爱思特医院应按照过错参与度80%的比例向王梦计付相应的费用，并无不当，本院予以维持。关于王梦主张的误工费的问题。根据审理查明的事实可知，王梦系在澳门××行政区工作，其在爱思特医院进行第一次医疗整容手术后，鼻部存在异常，故又发生了第二次手术及后续纠纷，在解决纠纷过程中，王梦外出咨询、治疗及与爱思特医院进行协商，必然产生相应的时间成本。而王梦提交的经澳门××行政区第二公证署出具“认证缮本”的《全职秘书外地雇员劳动协议书》《加班时数累计统计表》显示王梦进行第二次修复手术以及之后协商、咨询所花费的时间即误工时间为194小时，约合8天，该时间符合常理。爱思特医院虽然对一审法院确定的王梦的误工时间有异议，但并未提供相应的证据佐证其主张，故本院对一审判决确定的王梦的误工费亦予以维持。综上所述，爱思特医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2354元（上诉人中山爱思特美容医院有限公司已预交），由上诉人中山爱思特美容医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  马燕清审判员  吴碧英二〇一九年十一月十二日书记员  魏丹丹