上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪0112刑初2417号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人自报吴飞鸿，男，1973年11月5日出生于福建省泉州市，汉族，小学文化，系杭州A网络科技有限公司股东，户籍地福建省泉州市；因本案于2015年12月14日被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕，现羁押于上海市第二看守所。辩护人沈东骏，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。被告人自报万钱斌，男，1983年7月27日出生于浙江省杭州市，汉族，大专文化，系杭州A网络科技有限公司股东，户籍地浙江省杭州市；因本案于2015年12月14日被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕，现羁押于上海市第二看守所。辩护人汪银平，上海星瀚律师事务所律师。被告人自报王云松，男，1980年5月23日出生于福建省泉州市，汉族，高中文化，系淘宝网店经营者，户籍地福建省泉州市；因本案于2015年10月30日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕，现羁押于上海市第二看守所。辩护人陈志群、孙永振，上海柏年律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院以沪闵金融刑诉[2016]158号起诉书指控被告人吴飞鸿、万钱斌、王云松犯非法经营罪，于2016年10月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派代理检察员黎洪友出庭支持公诉，被告人吴飞鸿及其辩护人沈东骏，被告人万钱斌及其辩护人汪银平，被告人王云松及其辩护人陈志群到庭参加诉讼。本案经上级法院指定由本院管辖，现已审理终结。经审理查明：2013年3月起，被告人吴飞鸿、万钱斌结伙，违反国家规定，委托他人批量生产可收看国外电视节目的麦格网络机顶盒进行销售，并从中牟取非法利益。其中被告人吴飞鸿负责提供运营资金、联系厂家生产机顶盒、购买频道资源等，被告人万钱斌负责技术支持，扩充频道资源，设计续费软件等。被告人吴飞鸿通过淘宝网店及线下等方式销售机顶盒、提供续费服务，并通过其控制的支付宝账户和银行账户收取货款。经司法审计，被告人吴飞鸿、万钱斌非法经营数额计人民币8,681,611.20元。2014年3月起，被告人王云松为谋取非法利益，违反国家规定，从被告人吴飞鸿处购买麦格网络机顶盒后，通过在淘宝网上开设的网店进行销售、提供续费服务，并使用亲属的支付宝账户收取货款。经司法审计，被告人王云松的非法经营数额计人民币3,518,753元。2015年10月30日，被告人王云松被公安机关抓获归案，随后公安机关在其家中查获麦格网络机顶盒11台。2015年12月11日，被告人吴飞鸿、万钱斌被泰国警方抓获归案。被告人吴飞鸿、万钱斌、王云松到案后均如实供述了上述事实。经上海市文化广播影视管理局认定，上述被查获的11台麦格通信终端设备，均具有利用网络通过内置软件定向接收非法境外卫星电视广播功能，属于非法电视网络接收设备。上述事实，被告人吴飞鸿、万钱斌、王云松在开庭审理过程中均无异议，且有证人章某、吴某甲、付某、应某、陈某等人的证言，公安机关调取的吴飞鸿、吴某乙、王某、朱某支付宝账号交易明细、被告人王云松的QQ聊天记录截图、工商银行卡交易明细、招商银行账户明细，顺丰速运快递单,上海沪中会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，公安机关出具的案发经过、扣押决定书、扣押清单及搜查证、搜查笔录，上海市文化广播影视管理局出具的设备认定意见，三名被告人的供述等证据证实，足以认定。结合上述经庭审质证的证据，对三名被告人及其辩护人提出的辩护意见，分析评判如下：一、本案是否成立单位犯罪被告人吴飞鸿的辩护人提出本案应认定为单位犯罪。本院认为，单位犯罪是指出于单位整体意志，以单位名义实施，违法所得归单位所有的犯罪行为。本案中，根据在案证据证实，非法经营机顶盒的行为系由吴飞鸿、万钱斌个人实施，并不体现“杭州A网络科技有限公司”的意志，也未以公司名义对外实施。吴飞鸿将经营的非法所得打入万钱斌的账户再投入到公司之中去，其性质为对赃款的处分，不能藉此认定非法所得归单位所有。综上，本案不符单位犯罪的认定条件，对辩护人的上述意见不予采纳。二、被告人万钱斌在共同犯罪中的作用、地位被告人万钱斌及其辩护人提出万在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。经查，在吴飞鸿、万钱斌非法经营机顶盒的共同犯罪中，开始着手实施犯罪时二人有商量，实施过程中万钱斌提供了扩充频道资源、设计续费软件、租用服务器等技术支持，实施终了后吴飞鸿又将获得的赃款打入万钱斌的账户用于公司运营等。万钱斌参与了从头至尾的整个犯罪过程，虽然其未参与具体的销售行为，地位与作用略次于吴飞鸿，但在共同犯罪中也起到了相对重要的作用，故难以认定为从犯。本院在量刑时会考虑到二人在共同犯罪中所起的作用与地位进行适当区分，以体现罪罚其当。综上，对被告人万钱斌及其辩护人的上述意见不予采纳。三、被告人王云松是否构成立功表现被告人王云松的辩护人提出王到案后检举揭发吴飞鸿的犯罪行为，并向公安机关提供了吴的手机号码、微信号、支付宝账号等重要信息，为公安机关侦破吴飞鸿的犯罪起到了重要作用，因此可以认定为立功表现。根据王云松到案后的第一次供述及公安机关的案发经过等材料，上述情况属实。然因吴飞鸿系王云松非法经营机顶盒的上家，王到案后不仅应当如实供述自己经营机顶盒的行为，还应如实供述进货渠道等上家的相关信息，故王向公共机关提供吴飞鸿的相关信息应当作为坦白予以依法认定，难以构成立功表现，对王及其辩护人的上述意见不予采纳。同时，本院在量刑时会考虑到王到案后积极供述的认罪表现，给予较大幅度的从宽处罚。四、销售机顶盒的行为是否违反国家规定以及本案的溯及力问题本案辩护人提出了两高及公安部、国家新闻出版广电总局于2015年9月18日颁布了《关于依法严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪活动的通知》（以下简称通知），首次将机顶盒作为非法电视网络接收设备予以入刑，之前的法律没有规定，故不应当溯及既往。经查，国务院早在1993年的《卫星电视广播地面接收设施管理规定》中就规定国家对于卫星电视广播地面接收设施实施管控许可制度；在1997年的《广播电视管理条例》中也明确规定接收境外广播电视节目需经批准。由此可见，国家对于接收境外电视广播及相关设备一直是进行管控的，未经许可销售接收设备必然违反国家规定。2015年的通知体的是国家管控政策的重申及延续，而非新设型禁止性规定。另一方面，伴随着科学技术的不断发展，相关电视接收设备也在更新换代，但不管怎么变化，其作为广播电视接收设备的属性应该是不变的，因此必须遵守国家规定。综上所述，本案中三名被告人销售机顶盒的行为违反国家规定，本案不存在溯及力问题，对辩护人的相关意见不予采纳。五、本案是否成立犯罪中止三名被告人及其辩护人均提出被告人知晓2015年的通知后便停止了销售行为，吴飞鸿、万钱斌的辩护人提出二人属于犯罪中止。对此，本院认为检察机关指控的犯罪事实是二人已出售的机顶盒，这些设备已通过各种渠道流入社会，产生危害后果，根本不存在犯罪中止的问题。被告人在通知出台后不再销售机顶盒系属停止犯罪活动，应予肯定，但不属于刑法意义上的犯罪中止。辩护人的上述意见与事实、法律不符，不予采纳。综上所述，本院认为，被告人吴飞鸿、万钱斌、王云松违反国家规定，销售非法电视网络接收设备，扰乱市场秩序，其中被告人吴飞鸿、万钱斌的非法经营数额计人民币868万余元，被告人王云松的非法经营数额计人民币351万余元，均属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且被告人吴飞鸿、万钱斌的行为属共同犯罪。被告人吴飞鸿、万钱斌、王云松到案后均如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。公诉机关指控成立，本院予以确认。三名被告人的辩护人以各自被告人认罪较好、具有坦白情节等为由请求对各自被告人从宽处罚的辩护意见，本院予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴飞鸿犯非法经营罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月11日起至2022年9月10日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。）二、被告人万钱斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币六十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月11日起至2021年9月10日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。）三、被告人王云松犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月30日起至2020年10月29日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。）四、扣押在案的赃物予以没收；追缴三名被告人的违法所得。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送（寄）往本院立案庭。审 判 长 周 波人民陪审员 李 琤人民陪审员 方娇娇二〇一六年十二月十六日书 记 员 马贝妮附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。