甘肃省定西市安定区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）甘1102民初2542号 原告：张毅，男，1977年3月6日出生，汉族，农民，住定西市安定区。 委托诉讼代理人：袁熹东，甘肃德鑫律师事务所律师。 被告：定西市圣邦石料厂，住所地定西市安定区。 负责人：王维帮，该厂投资人。 第三人：李鹏飞，男，1973年11月3日出生，汉族，农民，住陕西省定边县。 原告张毅与被告定西市圣邦石料厂、第三人李鹏飞案外人执行异议之诉一案，本院于2016年9月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张毅及委托诉讼代理人袁熹东，被告定西圣邦石料厂负责人王维帮到庭参加诉讼，第三人李鹏飞经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：1.依法判令确认原告对位于定西市安定区石峡湾乡清水大沟滩“圣邦石料厂”第三人所有的石料生产线享有抵押权;2.判决立即停止对位于定西市安定区石峡湾乡清水大沟滩“圣邦石料厂”第三人所有的石料生产线的执行行为;3.被告负担案件受理费。事实和理由：被告定西市圣邦石料厂系王维帮个人独资企业，与第三人系企业承包经营关系。2014年9月4日，第三人李鹏飞承包经营石料厂期间，因经营周转不足并经王维帮居间介绍，原告向李鹏飞出借人民币50万元，双方约定以李鹏飞出资的安装于定西市圣邦石料厂的石料生产设备为债的履行提供担保。王维帮居间并承诺履行抵押合同监督、通知义务。2015年1月7日，被告与第三人因企业承包经营合同纠纷涉诉，被告在明知第三人所有的石料生产流水线向原告设定抵押并由其监督履行的情况下，恶意申请受诉法院保全了该石料生产流水线。该案执行阶段，原告做为案外人向执行法院提出执行异议。法院审查后以抵押物未依法办理抵押登记及原告与第三人民间借贷案件执行阶段未申请执行抵押物而驳回原告的执行异议。原告认为，依据《物权法》第十五条，第一百八十八条的规定，原告与第三人之间就借款订立的抵押合同合法有效，依法应予以确认，被告圣邦石料厂在明知第三人所有的石料生产线向原告设定抵押并在负责人王维帮监督履行的情形下，恶意申请受诉法院保全该石料生产线，依法不发生抵押权对抗失权的效力。 被告定西市圣邦石料厂辩称：本案事实已经法院生效法律文书查明，故应驳回原告的诉讼请求。 第三人李鹏飞经公告传唤未到庭参加诉讼，亦未提供证据。 原告为了证明其主张，提供的证据有：1.原告身份证复印件1份，证明原告主体资格；2.定西市安定区人民法院（2016）甘1102执异5号执行裁定书1份，证明本案第三人向原告借款50万元，以及安装在被告石料厂的设备生产线做抵押，被告法定代表人王维帮作为证明人在抵押合同签字证明，从而证实被告石料厂明知第三人的设备已经向原告抵押，石料厂不构成善意；3.个人借款抵押合同1份（附借条、承诺书），证明结合第2组证据进一步证实被告石料厂对第三人以其生产线向原告抵押的事实是明知的，其申请法院执行抵押物没有法律依据。 被告提供的证据：定西市安定区人民法院（2015）安民二初字第679号民事判决书复印件1份，证明应由第三人李鹏飞偿还原告借款。 法院依职权调取的证据：1.定西市安定区人民法院（2015）安民二初字第156号民事判决书复印件1份；2.定西市安定区人民法院（2015）安民二初字第156号民事裁定书复印件1份；3.定西市安定区人民法院查封公告、查封清单及送达回证复印件各1份。 原告对被告及法院依职权调取的证据的质证意见：1.对法院调取的证据的形式要件没有异议，但被告在2015年1月12日申请保全第三人的生产线能够证实被告对第三人的财产已经向原告抵押的事实是知情的，其不构成善意；2.在（2016）甘1102执异5号民事裁定书认定原告与第三人的抵押合同订立在先的情形下，结合《物权法》第188条规定，（2016）甘1102执异5号民事裁定书适用法律错误。3.对于定西市安定区人民法院（2015）安民二初字第679号民事判决书复印件1份，对证据形式要件无异议；对证据中第三人应该偿还借款没有异议。但在该事实中原告并未主张抵押权，根据诉的可分性原理原告完全可以另行主张实现抵押权，法律并未规定主张债权的同时要一并主张抵押权。 被告对原告的证据以及本院依职权调取的证据无异议。 上述证据，结合原、被告陈述，综合分析认定如下：原、被告提供的证据及本院依职权调取的证据属有效证据，均依法予以确认，作为本案定案的依据。理由如下： 1．原告提起执行异议之诉，源于原告向第三人李鹏飞借款50万元，且于2014年9月4日与第三人签订了《个人借款抵押合同》一份，第三人将安装于被告场内归其所有的生产流水线及设备抵押给原告，被告的负责人签名证明抵押的事实，且第三人向原告出具了借款50万元的借条。就抵押物原告与第三人未能依法办理抵押登记。被告对于第三人将石料生产线等抵押给原告的事实是知情的。 2．2015年1月7日，被告以第三人拖欠其承包费及违约金、管理费、炸药库使用费、装载机租赁费为由提起诉讼，并申请诉讼保全措施，法院查封了第三人李鹏飞位于定西市安定区石峡湾乡清水大河滩的粉石机一台及相关配套设施等财产。经2015年1月29日本院以（2015）安民二初字第156号民事判决书判决，第三人李鹏飞于判决生效后十日内偿付定西圣邦石料厂上述费用521000元等。该判决生效后被告定西市圣帮石料厂申请执行。对此，原告提出案外执行异议。 3．2015年6月9日原告以第三人李鹏飞未能偿还其借款本金500000元及利息15000元为由，要求第三人李鹏飞偿还其借款，定西市圣邦石料厂及王维帮在担保范围内承担连带责任。后本院以（2015）安民二初字第679号民事判决书判决由第三人李鹏飞偿还原告借款本金500000元及利息15000元；驳回原告的其他诉讼请求。判决后原告未提起上诉，本案中，原告诉讼中未主张抵押权，申请执行后亦未请求实现抵押权。依据《物权法》第二百零二条之规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。 4.被告申请法院查封的石料生产线等设备，虽然其知道该财产已抵押，但为实现其债权而申请法院诉讼保全和执行。因原告与第三人未对其办理抵押登记，原告的抵押权不具有独占性和排他性，不能对抗被告申请执行和法院查封。所以，被告不具有恶意侵占原告抵押物的事实。法院依被告申请查封财产的行为合法有效。 经审理查明：被告定西市圣邦石料厂系王维帮个人独资企业，与第三人系企业承包经营关系。2014年9月4日，第三人李鹏飞承包经营定西市圣邦石料厂期间，因经营周转之需，向原告借款人民币50万元，以其出资并安装于定西市圣邦石料厂的石料生产流水线及其生产设备提供抵押担保。原告与第三人当即签订了《个人借款抵押合同》，约定原告向第三人借款50万元，借款期限为2014年9月至2014年12月，月息4%。第三人向原告出具了《借条》和《承诺书》各一份。被告负责人王维帮给原告张毅出具《承诺书》一份，承诺安装于定西市圣邦石料厂的石料生产流水线及其生产设备如有转租、转让等变化时，定西市圣邦石料厂负责人王维帮有责任通知原告，王维帮亦同意将上述财产作为该借款的抵押物。借款到期后，第三人至今未能偿还原告借款本息。2015年6月9日原告以第三人李鹏飞未能按期偿还其借款本金500000元及利息15000元为由，要求第三人李鹏飞偿还，定西市圣邦石料厂及王维帮在担保范围内承担连带责任。2015年11月23日本院以（2015）安民二初字第679号民事判决书，判决第三人李鹏飞偿还原告借款本金500000元及利息15000元；驳回原告的其他诉讼请求。原告在该案审理和执行程序中，始终未主张抵押权。 另查明,2015年1月7日，被告定西市圣邦石料厂以第三人李鹏飞拖欠其承包费及违约金、管理费、炸药库使用费、装载机租赁费为由提起诉讼，并申请诉讼保全措施，查封了第三人李鹏飞位于定西市安定区石峡湾乡清水大河滩的粉石机一台及相关配套设施等财产。2015年1月29日本院以（2015）安民二初字第156号民事判决书，判决第三人李鹏飞于判决生效后十日内偿付定西圣邦石料厂上述费用521000元。该判决生效后，定西圣邦石料厂申请本院执行。执行中原告以本院查封的财产系其享有抵押权的财产等提出案外执行异议。2016年8月18日本院以（2016）甘1102执异5号执行裁定书裁定：驳回原告的执行异议。为此，原告遂提起执行异议之诉。 本院认为，以生产设备等抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。本案中，原告主张的抵押权自其与第三人签订的抵押合同生效时设立，该抵押权基于抵押合同而产生，在未办理抵押登记的情形下，不具有公示、公信的效力，不能对抗善意第三人。被告负责人王维帮虽然知晓原告与第三人签订抵押合同及抵押物的事实，但事后因被告与第三人产生债务纠纷，被告为实现其合法债权而申请诉讼保全和强制执行，本院便依法查封了抵押物。另被告先于原告起诉第三人主张债权，原告在之后其与第三人民间借贷纠纷一案的审理与执行中均未主张抵押权。由于原告的抵押权不具有排他性和独占性，其抵押权不能对抗被告依法实现其债权的权利，法院依法查封抵押物未侵犯原告的抵押权。 综上所述，对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十八条、第一百八十九条，第二百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告张毅的诉讼请求。 案件受理费70元，由原告张毅负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。 审 判 长  温雅学 助理审判员  尚 涛 人民陪审员  李 婷 二〇一六年十二月二十八日 书 记 员  杨艳云