河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫07民终4623号上诉人（原审被告）：朱旭峰，男，汉族，1971年10月20日出生，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：吴树军，山东民杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张克定，男，汉族，1947年12月25日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：侯应起、曹峻，河南贤明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州海王管业有限公司。住所地：山东省滨州市滨城区黄河12路213号。法定代表人：毛爱红，经理。上诉人朱旭峰因与被上诉人张克定、滨州海王管业有限公司（以下简称海王管业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）（2014）牧民二初字第506号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。朱旭峰上诉请求：1、撤销原审法院（2014）牧民二初字第506号民事判决，发回重审或者改判驳回张克定的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由张克定负担。事实与理由：1、原审判决认定基本事实不清。张克定未如期竣工，实际竣工日期为2013年7月24日，逾期竣工248天，另张克定施工的烟囱存在质量问题，在朱旭峰认为张克定烟囱表面水泥泥浆施工系返工，张克定不能对该施工行为作出合理解释的情况下，原审以朱旭峰未向法庭提供相关证据为由不予采信朱旭峰该项抗辩不当；张克定作为有烟囱施工经营的承包商，在向朱旭峰报价时参照标准图集的同时，充分考虑烟囱的实际建造要求才进行的报价，不存在事先按照标准图集报价，再根据施工图纸对报价进行调整的事实，另朱旭峰在2013年9月26日付清最后一笔工程款后，直至2015年收到张克定的起诉状，张克定未以书面或者口头方式提出过工程造价异议，同时，在未查明张克定报价是依据何种图集的情况下，鉴定机构参照标准的做法于法无据，鉴定报告不具有合法性；2、原审判决认定部分事实错误。案涉协议签订前，朱旭峰已经向张克定说明了涉案烟囱与标准图集的差异，提醒张克定报价时需要考虑的差异性，工程施工前，张克定已经收到了烟囱图纸，未提出任何异议即开始施工，施工过程中及施工结束后，张克定也未就实际施工图纸是否增加工程造价提出异议，案涉协议约定的价款属于法律规定的固定价款结算的约定方式；3、原审判决程序不合法。案涉协议约定价款属于固定价结算的情况下，根据最高人民法院建设工程的司法解释，原审对张克定申请就工程造价增加进行鉴定的请求不应支持；4、原审判决适用法律错误。张克定报价时，朱旭峰虽未将实际施工图交付张克定，但张克定是在收到实际施工图后才进行的施工，且张克定的报价是考虑实际施工图与标准图集存在的差异以及综合各种市场因素后的报价，在施工中不存在合同法第285条规定的发包人变更计划、提供资料不准确等法定情形，原审判决增加工程造价79340.76元由朱旭峰承担属于认定事实错误，进而导致适用法律错误。张克定辩称：1、朱旭峰未就延期履行合同问题提供证据并主张权利，对其该项主张二审不应审理；2、朱旭峰主张烟囱表面因质量问题返工无证据证明，另签证是工程量变更的充分条件，非必要条件，朱旭峰主张工程未签证即为未变更错误；3、原审中朱旭峰未对鉴定结论中的技术问题提出异议，另双方约定的价款是否为包死价应以合同文本表述为准。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，朱旭峰的上诉主张不能成立，应予驳回，维持一审判决。海王管业公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未向法庭提交书面答辩意见。张克定一审诉讼请求：1、朱旭峰支付拖欠的工程价款171000元及利息，海王管业公司承担连带责任；2、本案的诉讼费用由朱旭峰、海王管业公司承担。原审查明：2012年8月19日，朱旭峰以恒建公司滨阳项目部的名义（甲方）与张克定（乙方）订立100米烟囱承包协议，协议约定工程名称滨阳燃化100米烟囱，工程范围及内容为图纸范围内±0.00米以上所有工程内容，设计变更以及甲方委托的其他零星工程，另行签证。工程质量为合格，按照烟囱现行标准、规范验收。合同价款为税后54万元，付款方式为合同签订乙方支付甲方合同履约保证金2万元，设备进场后退还合同保证金，乙方在筒身完成至10米前，进入工地的人员生活费用或其他费用可在甲方项目部借支。其后按工程进度付款，当筒身滑升10米付10万元，当滑升到50米付15万元，当滑升80米付15万元，工程基本结束滑升平台拆除前付11万元，余款竣工验收合格后一次付清。海王公司为协议所涉工程款的支付提供了连带责任担保，双方协议还约定了其他权利与义务。协议签订后，张克定向朱旭峰交纳了履约保证金2万元，并依约进行了施工，朱旭峰累计支付张克定工程款53.55万元，并退还了张克定履约保证金2万元。之后，因实际施工图纸较标准图集增加了工程造价，双方产生了纠纷。本案审理过程中，原审法院委托河南伟业工程咨询有限公司对滨阳燃化100米烟囱实际施工图纸较标准图集增加的工程造价进行了鉴定。2016年5月26日，河南伟业工程咨询有限公司作出豫伟咨字（2016）42号司法鉴定报告书，鉴定意见为：滨阳燃化100米烟囱实际施工图纸较标准图集增加工程总造价（含烟囱筒身表面水泥浆施工费）为79340.76元，其中烟囱筒身表面水泥浆施工费为21889.35元。原审认为：双方签订的施工合同合法有效，应受法律保护。关于张克定主张的工程款问题，因王孝良在实际施工期间多次代张克定收取了工程款，故朱旭峰抗辩王孝良的收款行为代表张克定，予以采信。庭审查明，朱旭峰共付工程款53.55万元，因张克定诉状中自认朱旭峰已付工程款46万元（不含王孝良收到的8万元），故对张克定的该项主张，不予支持。关于张克定主张增加的工程造价问题，双方合同约定合同价款54万元，未约定包死价；另在工程范围及内容中约定设计变更以及甲方委托的其他零星工程，另行签证；在工程质量中约定按照烟囱现行标准、规范验收；实际施工中张克定按朱旭峰提供的图纸进行施工，因实际施工图纸较标准图集存在差异，由此产生增加的工程造价，朱旭峰应当支付。鉴定结论中烟囱筒身表面水泥浆施工费部分，该项工作内容系张克定施工，朱旭峰称该增加部分属于返工范围，但未向法庭提供相关证据予以证明，对其抗辩理由，不予采信；故朱旭峰应支付张克定增加的工程造价79340.76元。另张克定未提供证据证明涉案工程的竣工验收日期，故张克定主张逾期付款的利息应从其主张之日（2014年11月4日）计算。海王公司为案涉工程款支付提供了担保，在朱旭峰未依约支付工程款的情况下，应该承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十五条；《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，原审法院判决：一、朱旭峰于判决生效后十日内支付张克定工程款79340.76元及逾期付款的利息（自2014年11月4日起至判决确定的给付之日止，按同期银行贷款利率计算）；二、海王管业公司对上述债务承担连带清偿责任。承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回张克定多出的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3720元，鉴定费4854.37元，共计8574.37元。由张克定承担2000元，海王管业公司、朱旭峰共同承担6574.37元。二审查明：案涉协议签订后张克定对案涉工程进行了施工，案涉工程现已交付使用，其他事实与原审相同。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…。张克定不具备建筑施工企业资质，其与朱旭峰签订的烟囱承包协议应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程现已施工完毕并投入使用，张克定主张参照合同约定支付其工程价款，应予以支持。双方均认可案涉协议签订时并无图纸，不能确定审查后的施工图总概算或者综合预算，协议也未约定价款是固定价，故朱旭峰主张案涉协议约定价款系固定价依据不足。案涉工程由张克定按照朱旭峰提供的施工图纸进行施工，对于该施工图与标准图集存在差异，由此增加的工程价款，非双方签订合同时所能预见，如不予支付，对张克定亦显失公平，故张克定要求朱旭峰支付该部分工程价款，应予以支持，另双方均认可烟囱表面泥浆属于标准图集外工程，朱旭峰主张该部分施工是对工程质量问题的处理未提供相应证据，故该部分工程价款应予以支付，至于朱旭峰主张的标准图纸参照问题，其也未提供充分证据加以证明，其主张的工程延期问题非本案审理范围，可另案依法解决。综上，朱旭峰的上诉主张不能成立。原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1784元，由朱旭峰承担。本判决为终审判决。审 判 长  周云贺审 判 员  郭中伟代理审判员  赵 斌二〇一六年十二月二日书 记 员  李 芳