河北省张家口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）冀07民特23号申请人：张家口市庆阳饭店有限公司，住所地张家口市高新区朝阳西大街**亲河苑小区。法定代表人：赵中华，该公司经理。委托代理人：施爱利，该公司员工。被申请人：张家口全明建筑装潢工程有限公司，，住所地张家口市桥**杨家坟北路**法定代表人：于润明，该公司董事长。委托代理人：杨金丽，河北崇正律师事务所律师。申请人张家口市庆阳饭店有限公司（以下简称庆阳饭店）与被申请人张家口全明建筑装潢工程有限公司（以下简称全明公司）申请撤销仲裁裁决纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请人的法定代表人赵中华、委托代理人施爱利，被申请人的委托代理人杨金丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。申请人庆阳饭店诉称，我与被申请人于2012年12月10日、2013年4月1日、2013年3月29日分别签订了《装饰装修工程施工合同》、《装饰装修工程施工合同补充合同》、《地暖安装合同》。被申请人未按合同约定向申请人提供设计图纸，而在没有施工图，边设计边施工的情况下进行施工，从而导致工程质量出现诸多问题，也未能在合同约定的竣工期将工程交由申请人投入使用。因申请人开业在即，就未对工程验收即投入使用。但在使用过程中，发现工程质量存在很多问题，多次要求被申请人进行维修，被申请不但迟迟不予答复，在未向申请人提供任何相关材料，无法确定工程量的情形下，反而向张家口仲裁委员会提出仲裁，要求申请人支付工程余款。申请人随即反诉要求被申请人向申请人支付逾期交工的违约金，并要求被申请人对工程的质量问题进行维修。张家口仲裁委员会于2016年10月9日作出的张仲（2014）民裁字第4号仲裁裁决，存在以下可以撤销的情形：一、庭审过程中，申请人向仲裁委提出的《工程质量鉴定申请书》，仲裁委认为申请不符合《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定（建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持），驳回了申请人的鉴定申请。申请人认为，仲裁委引用上述条款驳回申请人的质量的鉴定申请，是对上述条款理解的错误。该条款特别强调的是发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。申请人并没有擅自使用工程，申请人之所以投入使用工程是有原因的，因被申请人没有在合同约定的之日向申请人交付工程，且被申请人也未能按合同约定按国家验收的有关规定向申请人提供竣工验收报告、竣工资料、竣工图纸。设想一下，如被申请人一直不向申请人提供验收报告等资料，那么申请人就永远不能使用工程，申请人的扩大损失由谁来承担。为了不给申请人已经筹备好开业、饭店营业造成不必要的扩大损失，申请人不得不使用工程，故申请人未经验收使用工程是事出有因，并不是擅自使用，仲裁委引用上述法条驳回申请人的请求事项显然是错误的。二、退一步讲，即使认定申请人擅自使用后，视为工程验收合格，但法律规定了施工单位对于已竣工验收合格建设工程负有保修义务。根据《建设工程质量管理条例》规定，装修工程的保修期为2年，申请人于2013年6月17日投入使用工程以来一直要求被申请人对工程质量进行维修，并于2014年8月4日向仲裁委提出了《维修方案及维修费用鉴定申请书》，而仲裁委却以与省内外多家鉴定机构和相关主管部门联系，没有能够出具维修方案资质的司法鉴定机构，无法鉴定的理由对申请人提出的鉴定申请不了了之。众所周知，工程质量引起的建设工程纠纷为数不少，且因工程质量申请鉴定的案例均能由鉴定机构对工程质量鉴定后予以解决。申请人认为，对工程的维修方案、维修费用的鉴定，之所以进行维修，根本原因是因为工程有缺陷，而根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，所谓的缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准，设计文件，以及承包合同的约定。从此规定完全可以推出，有关具有鉴定工程质量的鉴定机构均能对工程的维修方案及维修费用进行鉴定，即使不能对维修方案鉴定也能对维修费用鉴定，而仲裁委毫无根据的主观臆定了申请人申请的维修方案维修费用无法鉴定，损害了申请人的合法权益。三、仲裁委在本庭认为中不加区分谁的违约在先，谁的过错在先，而以一句双方在履行合同过程中存在过错，对申请人主张的要求被申请人承担逾期交工的违约金不予支持，明显是不公正的裁决。且仲裁庭及当事人隐瞒了影响公正裁决的证据。庭审中，申请人补充称，四、仲裁庭及当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据，根据仲裁法第58条第5款、仲裁法第5章第5条的规定，对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的，人民法院应予撤销，被申请人的原代理人高志峰在2015年12月7日的庭审发言的陈述，足以证明涉案工程是经过分项验收的，而且在合同中第1页2.3约定以甲方每项工程完工后签字验收合格为准，而且把验收单提交给仲裁庭，仲裁庭并未对此项问题做出说明，隐瞒了分项验收的证据。合同第6页第10项2.4约定，我方认为，申请人每项的工程进经过分项验收的，是仲裁庭和当事人隐瞒了证据，由此做出的裁决是不公正的裁决。由此，引发的仲裁庭驳回我方工程质量的鉴定和维修方案和维修造价的鉴定，发生了质的变化。五、对方原代理人李平既是现仲裁委仲裁员又被申请人的委托代理人，我方认为仲裁程序违法，李平应当回避，而仲裁庭没有审查。根据《律师法》第47条之规定，李平不得代理本委仲裁案件，仲裁程序违反法宝程序。同时，被申请人原代理人李平系张家口市第六建筑工程公司职工和本案的仲裁员范银云是上下级隶属关系，范银云是张家口市建委的工会主席，六建公司和建委是上下级关系。六、超审限审理，仲裁委的案件的审限是3个月，比较复杂的可以延长1个月，本案延长了7次，共7个月。被申请人辩称，1、每次分项验收都有甲方的签字合格后，才会提交验收单，既然分项工程已经验收合格，而且一式两份，说明分项工程已经验收合格，申请人已经入住说明工程全部竣工验收，工程不存在问题。2、李平虽是仲裁员，但其是专职律师，在仲裁时并未被选为本案的仲裁员，李平作为一个职业能力特别高，并且是有能力的律师，其有能力也有义务参与诉讼。李平作为专业律师已经脱离六建岗位，退一步讲，市建委和六建有隶属关系，但李平与范银龙个人没有隶属关系。3、关于延长审限，在卷宗678页有申请人与被申请人延长仲裁期限的申请书，所以此项不能作为申请撤销裁决的理由。经审理查明，2016年10月9日，张家口市仲裁委员会作出张仲（2014）民裁字第4号仲裁裁决书，裁决：一、庆阳饭店尚欠全明公司工程款共计1558388元。二、全明公司自收到本裁决书之日起60日内对庆阳饭店装饰装修工程中存在的诸多问题（以仲裁庭查明部分第六项所涵盖的内容）进行维修并修复完毕。逾期未进行维修或未修复完毕，则由庆阳饭店自行修复，所发生的费用以合同约定的5%质保金额为限（应为559167元）由庆阳饭店予以扣除。所发生的修复费用由庆阳饭店向全明公司出具发票。三、庆阳饭店于收到本裁决书后10日内支付全明公司工程款共计999221元。剩余应付款项559167元待申请人履行完本裁决第二项维修义务后10日内向全明公司支付。四、驳回全明公司、庆阳饭店的其他各项请求，所产生的损失由双方各自承担。另查明，全明公司仲裁时的代理人李平系张家口市仲裁委员会仲裁员。本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款情形之一的，应当裁定撤销，人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。《中华人民共和国仲裁法》第三十四条规定：仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：……（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的；……。本案中，被申请人在仲裁案件中的委托代理人李平与仲裁庭的三位仲裁员同为张家口仲裁委员会仲裁员，李平与三位仲裁员之间存在可能影响公正仲裁的关系，仲裁庭的仲裁员未自行回避而径行进行了仲裁裁决，该行为违反了《中华人民共和国仲裁法》第三十四条第一款第（三）项规定的仲裁员存在“与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的”仲裁员应当回避的法律规定，属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（三）项规定“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”可撤销的情形，张仲（2014）民裁字第4号仲裁裁决书应予撤销。综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第五十九条、第六十条之规定，裁定如下：撤销张家口仲裁委员会张仲（2014）民裁字第4号仲裁裁决书。申请费400元，由申请人和被申请人各负担200元。审 判 长  赵景献审 判 员  赵 亮人民陪审员  李彩红二〇一六年十二月二十七日书 记 员  李 宁