重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终2721号上诉人（原审原告）：周茂祥，男，1975年9月28日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：胥毅，重庆中豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞理伟，重庆中豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓朝平，女，1960年12月23日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：范韬韬，重庆渝汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兆瑞，重庆渝汇律师事务所律师。上诉人周茂祥因与被上诉人邓朝平合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2015)沙法民初字第08094号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年4月18立案后，依法组成合议庭，并于2016年6月17日组织当事人进行了调查询问。因上诉人申请调查取证，本院于2016年12月15日对本案进行了公开开庭审理，上诉人周茂祥的委托诉讼代理人俞理伟、胥毅，被上诉人邓朝平的委托诉讼代理人王兆瑞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人周茂祥上诉请求：1、撤销重庆市沙坪坝区人民法院(2015)沙法民初字第08094号民事判决第2项，改判支持上诉人在一审中的所有诉讼请求；2本案的一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，对上诉人提供的视频证据以及被上诉人自认的有关其违反同业竞争的事实视而不见，对上诉人提出的调查取证申请置之不理。被上诉人邓朝平辩称：1、一审认定事实清楚，应当维持。双方签订的《转让协议书》真实有效且履行完毕，上诉人已完成转移财产、协助上诉人开店的义务。2、上诉人主动联系周某将面店转让给周某，转让原因是经营转让，被上诉人受雇周某进行送货，并不属于欺诈或违约，人员流动、客户流失是上诉人经营面店一段时间之后，与被上诉人无关。3、一审适用法律适当。周茂祥向一审法院起诉请求：1、邓朝平立即向周茂祥返还已经支付的店面转让费25万元，自2015年7月5日起以25万元为基数，按银行同期贷款利率承担资金占用损失，直至付清为止；2、邓朝平立即向周茂祥返还已经支付的营业执照转让费用3万元，并自2015年7月5日起以3万元为基数，按银行同期贷款利率承担资金占用损失，直至付清为止；3、邓朝平向周茂祥支付违约金50万元；4、本案诉讼费、财产保全措施费由邓朝平负担。一审法院认定事实，2015年4月5日，周茂祥、邓朝平签订《邓氏水面店转让协议书》。该协议载明：一、面粉以日生产量28包×50斤/袋为最低生产量；二、转让店铺现有的装修、装饰、生产设备归周茂祥所有，任何东西不得破坏；三、经邓朝平转接给周茂祥的客户，邓朝平不得自主或由朋友等以任何形式经营转接过的客户；四、双方协商，面店包括西永安置房农贸市场邓氏水面店门面和西城科景所有业务，转让价格为25万元；五、邓朝平需帮周茂祥在西永安置房农贸市场邓氏水面店顺利开业、转接；六、违约处罚，邓朝平违反本契约所列情形之一，需向周茂祥赔付本面店转让费的两倍，即50万元。合同签订后，邓朝平将客户资料含名称、坐落位置及联系方式等交付周茂祥。周茂祥遂即开始向对应客户供应面食加工品等货物。2015年4月8日，邓朝平向周茂祥出具收条，载明：今收到周茂祥门店转让费和营业执照终身使用费共计28万元（双方均认可营业执照终身使用费为3万元）。2015年6月17日，周茂祥与案外人周某向西永二期农贸市场管理办公室提交申请。申请内容为：兹有西永二期农贸市场经营户周茂祥（外围6号门面市场内19号开间）由于经营转向，现把经营场地转让给周某经营，现双方达成共识，望市场批准且所有手续更改为周某。该申请下方载明：“邓氏手工加工面店系双方（周茂祥、周某）自愿转让”。该文字加盖有二期安置房农贸市场管理办公室印章。一审审理中，周茂祥增加请求要求解除与邓朝平签订的《邓氏水面店转让协议书》，并称要求邓朝平返还店面转让费、营业执照转让费并支付资金占用利息以及违约金，是因邓朝平未实际履行转接客户资源的合同义务，甚至直接将客户挖走，导致其客户全部流失构成根本违约。周茂祥称转接的客户大部分在其供货不久后就突然没再要求送货了，此状况是邓朝平私自将客户拉走造成的；其无法继续经营遂将面店转让给周某。周茂祥称邓朝平转让面店后仍然从事相关经营活动，邓朝平此前就如此操作过。周茂祥提供了视频资料及证人杨某、王某的证言。视频资料编辑显示：“2015年6月11日拍摄画面”；证人杨某、王某称邓朝平此前以类似方法欺骗过二人。邓朝平质证认为，视频资料反映其送货（水面等）属实，但不是2015年6月11日，应当是2015年6月21日之后，因为此后邓朝平受雇于周某为其送货；证人证言与本案无关。邓朝平提供了证人周某、丁某、刘某、马某等证言。周某、丁某称二人系合伙经营，周茂祥主动联系周某并商定由周某以13.53万元转让价格接手邓氏水面店的经营；邓朝平此前未对二人进行协助或存在生意关系。刘某、马某均称原为邓氏水面店雇员，邓朝平转让给周茂祥时交接了所有客户资料，此后送货即按照资料进行。邓朝平还表示，因周茂祥将水面店转让给周某，未再继续使用其营业执照，同意退还营业执照使用费用3万元。周茂祥认可将面店转让给周某的事实及由马某等人按客户资料送货等事实，但认为周某、丁某在接手邓氏水面店之前即与邓朝平合作抢夺其客户导致其生意不好，现刘某、马某都在为周某工作也是被邓朝平喊走的。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，周茂祥称邓朝平未履行《邓氏水面店转让协议书》主要义务即协助周茂祥顺利转接，甚至直接将客户挖走，继而提出本案请求。周茂祥应当对此事实主张承担证明责任。事实上，邓朝平已向周茂祥交付了相关客户资料。周茂祥接手该店后按照客户资料供货，并且经营了一段时间。周茂祥认为短时间内客户流失，是邓朝平挖走所致。但是，其提供的视频资料无法客观地反映录制时间；证人证言等与本案亦缺乏关联性。因此，对于周茂祥的上述主张，一审法院不予采信。现周茂祥自称“经营转向”也已将邓氏水面店转让于案外人周某。其要求解除合同，既无证据证明其事实主张，也缺乏解除合同的事实基础。故对周茂祥的该项请求，一审法院不予支持。现邓朝平自愿退还营业执照使用费3万元，系其真实意思表示，一审法院予以确认。周茂祥的其他诉讼请求，缺乏事实或法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：一、由邓朝平于本判决生效后立即向周茂祥支付3万元；二、驳回周茂祥的其他诉讼请求。案件受理费11600元，减半交纳5800元，财产保全措施费3020，合计8820元，由周茂祥负担。二审期间，上诉人围绕上诉请求，向本院提交了新证据即申请本院出具律师调查令到重庆海嘉饮食文化有限公司（以下简称海嘉公司）和重庆海泰管理服务有限公司（以下简称海泰公司）调取的以下证据材料：1、海嘉公司和海泰公司出具的《情况说明》；2、对海嘉公司采购部员工彭礼凤的《律师调查笔录》；3、银行转账凭证及发票各7份；4、《送货单》5份及《外购入库单》15份；5、海泰公司与沙坪坝区朝平农副产品配送中心签订的2016年《采购合同》。被上诉人质证认为：1、律师调查笔录，根据最新民事诉讼法相关规定，被调查人应该出庭作证，由于被调查人未到庭作证，该调查笔录真实性存疑。该调查笔录中很多事情的陈述与后续证据存在矛盾；2、发票没有见到原件，是由海泰公司提供的盖章的发票复印件，发票真实性存疑。根据最后一份证据（双方采购合同）可以看出根据合同约定，2015年5月11日的发票和2015年5月28日的发票所对应的交易行为发生时间应为2015年3月11日和2015年3月28日，在此期间该面点并未转让于上诉人，第三张2015年6月29日的发票仅能证明该发票的开具时间，并不能证明商业行为发生的时间，该发票可能是其他原因产生的；3、根据采购合同第5条第3款载明，双方认可的送货单应该由海泰公司和邓朝平共同签字确认，但所有送货单上均不是原件，也没有邓朝平的签字，因此送货单的真实性存疑，送货单未经双方签字确认。入库单收货单位均为富士康B01仓库，签字的负责人保管人业务员均与调查笔录中的被调查人无关。由于并未提交富士康食堂和海泰公司的相关合同，不能确定二者之间的关系，入库单上是富士康，与本案无关4、该采购合同载明时间是2016年1月1日起至2016年12月31日止，与之前被调查人在调查笔录的第3个问题中的回答日期不符，内容无法对应，上诉人已于2015年6月17日将本案所涉面店转给了案外人周某，因此邓朝平后受雇于周某，并未对上诉人的利益产生任何影响。本院认为，以上证据系由本院开具《调查令》，由中豪律师集团（重庆）事务所俞理伟、胥毅律师向海嘉公司和海泰公司调取，其中提供的书证虽为复印件，但由出具的公司加盖公章确认其真实性，结合两公司出具的《情况说明》，本院对其真实性予以认定；虽然彭礼凤未到庭接受询问，但结合公司《情况说明》载明委托员工彭礼凤接受调查询问的事实，对该调查笔录的真实性应予确认。至于上述证据的证明力，应综合全案证据加以评判。具体评判如下：1、彭礼凤为海嘉公司采购部员工，对公司收货情况较为了解，且其与周茂祥无直接利害关系，与被上诉人经营的沙坪坝区朝平农副产品配送中心有较长的合作关系，故其陈述的客观性较强；2、《外购入库单》的抬头均注明“邓朝萍”字样，且其中数张送货人均为马某，马某在一审中陈述其在2015年5月1日后未在周茂祥处打工，故此后其在《外购入库单》上的签字表明其在代表邓朝平向富士康公司食堂送货；3、结合海泰公司与沙坪坝区朝平农副产品配送中心2015年签订的采购合同中的结算条款约定，沙坪坝区朝平农副产品配送中心于2015年6月29日向海泰公司开具的发票，是双方对4月26日至5月25日交易金额的确认，海泰公司亦按发票金额于2015年7月20日向沙坪坝区朝平农副产品配送中心付款，此证据能够证明邓朝平在周茂祥经营邓氏水面店期间仍向富士康公司食堂供货。综合以上证据，本院二审查明以下事实：海嘉公司系海泰公司的子公司，海泰旗下的餐饮服务项目由海嘉公司实际运营，富士康公司食堂外包由海嘉公司送货；沙坪坝区朝平农副产品配送中心与海泰公司签订了2015年和2016年的《采购合同》，并从2015年2月至2016年7月向富士康公司食堂供货；邓朝平将邓氏水面店转让给周茂祥后，在周茂祥经营期间，仍然未间断向富士康公司食堂供货。本院查明其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点主要有以下几个方面：一是邓朝平是否存在违约行为。邓朝平与周茂祥签订的《邓氏水面店转让协议书》中约定，经邓朝平转接给周茂祥的客户，邓朝平不得自主或由朋友等以任何形式经营转接过的客户。邓朝平虽然将客户资料交给了周茂祥，但在周茂祥经营期间，仍然向客户资料中的富士康公司食堂提供面点，违反了双方的约定，其行为已构成违约，应当承担相应的民事责任。二是转让费25万元是否应当退还的问题。本院认为，在邓朝平出现违约的情况下，周茂祥可以要求邓朝平停止违约行为承担违约责任并继续履行合同；如果邓朝平根本违约，亦可以向邓朝平主张要求解除合同，由邓朝平收回门面并退回转让费，承担违约责任。现周茂祥与周某就门面转让价格达成一致意见，已将门面以13.53万元的价格转让给周某，而邓朝平对此亦不持异议，故周茂祥、邓朝平在事实上已达成了解除合同的合意，并以再次转让门面收取转让费的方式对合同解除后果作出了部分处理。周茂祥收取周某门面转让费13.53万元后，不能再向邓朝平要求退还门面转让费。基于本案诉争合同实际已无法继续履行，对周茂祥在一审中提出的解除合同的诉讼请求，本院予以支持。三是违约金如何计算的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，因违约给对方造成损失的，守约方有权要求违约方赔偿损失。双方就邓朝平的该项违约行为约定的违约金为50万元，邓朝平抗辩违约金过高，本院亦认为双方约定的违约金过分高于实际损失，应当予以调低。综合考虑一下因素：首先，周茂祥支付的25万元转让费，按照双方协议内容，不仅包括转接客户资料的费用，还包括门面使用费、生产设备使用费等费用，周茂祥接手后经营了两个多月，门面使用费、生产设备使用费应当适当冲抵；其次，邓朝平提供的客户资料中的客户不仅为富士康公司食堂，还有其他30个客户，周茂祥提供的证据只能证明邓朝平向富士康公司食堂供过少量面点，无法证明其损失的具体金额；其三，周茂祥将门面转让给周某，门面转让价格系其与周某自主平等协商的结果，其已收回转让费13.53万元。基于以上情况，本院酌情主张违约金8万元。因本案出现新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市沙坪坝区人民法院(2015)沙法民初字第08094号民事判决第一项；二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院(2015)沙法民初字第08094号民事判决第二项；三、解除邓朝平与周茂祥于2015年4月5日签订的《邓氏水面店转让协议书》；四、邓朝平于本判决生效之日起5日内立即向周茂祥支付违约金8万元；五、驳回周茂祥的其他诉讼请求。如果邓朝平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由周茂祥负担，财产保全费3020元，由邓朝平负担1510元，周茂祥负担1510元；二审案件受理费11600元，由邓朝平负担5800元，周茂祥负担5800元。本判决为终审判决。审 判 长  钟 拯审 判 员  章兴东代理审判员  钟 慧二〇一六年十二月二十日书 记 员  袁世航