广西壮族自治区北海市海城区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂0502民初1284号 原告：庞维仁，男，汉族，1960年12月8日出生，住所地北海市海城区。 委托代理人：陈小强，广西南珠律师事务所律师。 被告:北海汇奥投资发展有限公司，住所地广西北海市北海大道241号鸿源生态新城C栋104房。 法定代表人:黄重才，总经理。 委托代理人：彭十平，广西天惠律师事务所律师。 委托代理人：邓泽涛，广西天惠律师事务所律师。 被告：陈大山，男，汉族，1967年6月15日出生，住所地北海市海城区。 委托代理人：关淑文，女，汉族，1968年9月19日出生，住所地北海市海城区。 委托代理人：李彦增，广西桂三力律师事务所北海分所律师。 原告庞维仁诉被告北海汇奥投资发展有限公司、陈大山借款合同纠纷一案，本院于2016年4月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈小强、被告北海汇奥投资发展有限公司的委托代理人彭十平、邓泽涛、被告陈大山的委托代理人李彦增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告庞维仁向本院提出诉讼请求：1、被告北海汇奥投资发展有限公司归还借款本金850万元以及支付利息295万元（利息按月利率2%暂计至2016年3月25日，以后另计）；2、确认原告对被告北海汇奥投资发展有限公司用以抵押的位于北海市×××号共47套房屋享有优先受偿权；3、被告陈大山对被告北海汇奥投资发展有限公司的上述债务承担连带清偿责任；4、被告北海汇奥投资发展有限公司支付本案的律师代理费277500元给原告庞维仁；5、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告北海汇奥投资发展有限公司以“润和花园”房地产项目建设需要资金周转为由，于2014年4月22日向原告借款850万元，为此与原告签订《抵押借款合同》一份，双方约定借款期限为6个月，约定用“润和花园”房地产项目的46套商品房作为抵押，被告陈大山承诺对借款本息承担连带清偿责任。合同签订后，原告依约向被告支付借款850万元，后双方协商调换抵押的商品房，并就调换后的47套商品房办理了抵押登记。因借款期限届满后，被告北海汇奥投资发展有限公司未能归还借款本息，经原告多次催收，被告北海汇奥投资发展有限公司于2016年3月25日向原告出具《确认书》一份，确认尚欠原告借款本金850万元，利息295万元。由于被告至今未能归还借款本金及余下利息，被告陈大山未履行担保义务，为此原告起诉至法院提出上述诉讼请求。 被告北海汇奥投资发展有限公司辩称：被告公司的原法定代表人为陈大山，但陈大山于2012年10月19日已将其享有的汇澳公司的全部股权转让给被告公司现在的股东，并于2012年11月8日完成了法人变更及股权变更的工商变更手续。被告公司的旧公章实际于2012年11月8日已作废，并从2012年11月23日起启用新公章，但被告公司旧公章一直由被告陈大山保管，2016年9月23日才交还被告公司，并且被告北海汇奥投资发展有限公司名下的2润和花园项目归被告陈大山实际所有。本案中，原告主张与被告签订的《抵押借款合同》并非被告公司签订的，被告公司也没有授权任何人签订借款合同，该合同上的公章也不是被告公司的新印章，而款项760万元是直接打到被告陈大山控制的大山房地产名下账户，加上已办理抵押登记的润和花园2幢项目的房产属于被告陈大山实际所有的房产，恰好证实借款是被告陈大山的个人债务，被告陈大山是实际借款人。本案涉及的《抵押借款合同》签订、涉案款项的收取、以及《确认书》出具等行为均为原告与被告陈大山直接发生的，被告公司始终没有参与。另《抵押借款合同》约定850万元借款是打入被告陈大山名下账户的，原告无证据证实涉案850万元与原告打入大山房地产名下账户760万元有关联，也没有证据佐证被告陈大山已实际代收现金90万元。综上所述，原告对被告公司的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院依法予以驳回。 被告陈大山陈辩称：被告北海汇奥投资发展有限公司向原告借款850万元是事实，而且被告北海汇奥投资发展有限公司借款后偿还了部分利息。本案的借款主体为被告北海汇奥投资发展有限公司，而被告陈大山与本案的借贷关系无关，被告陈大山不应该对该笔借款承担还款责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人有争议的证据如下：原告提供的证据1《电脑咨询单》；证据2《抵押借款合同》、《借据》、《委托书》；证据3《担保书》；证据4《转账记录回执单》、证据5《变更协议书》；证据6《抵押权登记证明书》；证据7《确认书》。被告北海汇奥投资发展有限公司提供的证据1工商查询；证据2印章作废声明。被告陈大山提供的证据1付款凭证；证据2股权转让合同；证据3《2016桂0502民初614号判决书》；证据4收据。对双方提出异议的证据，因各自无相反证据予以否定，且该证据确与双方诉辩事由具有一定关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 综合全案证据，本院确认的事实如下：被告陈大山原是被告北海汇奥投资发展有限公司的法定代表人及股东。2012年10月19日，被告陈大山与黄重才、黄波才签订《股权转让协议书》一份，将其原享有被告北海汇奥投资发展有限公司的26.6%股权以及其他股东享有的73.4%股权全部转让给黄重才、黄波才。根据《股权转让协议书》的约定，黄重才、黄波才将北海汇奥投资发展有限公司100%股权变更登记在自己名下后，据此拥有北海汇奥投资发展有限公司“北海润和花园”项目中M栋、R栋商住楼的开发经营权及财产处分权，但N栋商住楼的经营及收益权利仍归被告陈大山所有，协议还约定双方按约定办理工商变更登记后，被告陈大山仍有权以被告公司名义诸如使用被告公司之印鉴对其现所享有的权属的N栋商住楼进行开发建设及销售。合同签订后，双方于2012年11月8日完成了法人变更及股权变更的工商变更手续，而北海汇奥投资发展有限公司的旧公章也一直由被告陈大山保管使用，2015年2月16日，北海汇奥投资发展有限公司在《北海日报》刊登了印章作废声明，声明作废原北海汇奥投资发展有限公司使用的公章。在被告陈大山未将原北海汇奥投资发展有限公司印章交回的情况下，被告北海汇奥投资发展有限公司于2016年9月23日通过诉讼及申请执行的程序，将被告陈大山保管使用的原北海汇奥投资发展有限公司印章收回。 2014年4月22日，被告陈大山因开发北海汇奥投资发展有限公司名下的“北海润和花园”项目中N栋商住楼资金紧张，为此以北海汇奥投资发展有限公司的名义与原告签订《抵押借款合同》一份，双方约定北海汇奥投资发展有限公司向原告借款850万元，借款期限为6个月，利息按月利率2%计算；约定北海汇奥投资发展有限公司以其名下位于北海市北海大道241号在建工程润和花园项目1单元6套、2单元8套、3单元15套、4单元17套合计46套房产，共3937.89㎡及相应分摊土地面积作为借款抵押担保。抵押担保范围为借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、诉讼费、律师代理费、抵押物处理费、过户费等原告方实现抵押权的一切费用。还约定如被告不能依约归还借款本金、利息及相关费用，原告对被告提供的抵押物享有优先受偿权。同日，被告陈大山又以被告北海汇奥投资发展有限公司的名义向原告出具《借据》一张，同意其将借款760万元转入北海大山房地产开发有限公司账户，现金90万元由被告陈大山代收。2014年4月22日，被告陈大山向原告出具《担保书》一份，为被告北海汇奥投资发展有限公司向原告借款850万元作连带担保，如被告北海汇奥投资发展有限公司不能按时偿还借款，愿意承担连带清偿责任。2014年4月24日，双方就《抵押借款合同》约定的抵押房产办理了抵押登记，此后又分别于2014年7月10日、2014年9月22日及2015年2月2日签订《抵押变更协议书》三份，最终于2015年2月2日将抵押房屋变更为×××共47套房产，并办理了相应抵押房产的变更登记手续。借款期限届满后，两被告不能按时归还借款本金及利息，为此被告陈大山以北海汇奥投资发展有限公司的名义于2016年3月25日向原告出具《确认书》一张，确认尚欠原告利息295万元。由于被告北海汇奥投资发展有限公司至今未能归还借款，被告陈大山也未履行担保责任，原告为此于2016年4月28日诉至本院，提出上述诉讼请求。 本院认为：被告陈大山作为北海汇奥投资发展有限公司的原法定代表人，在与黄重才、黄波才签订《股权转让协议书》，转让其原股东享有的北海汇奥投资发展有限公司100%股权后，仍有权以被告公司名义诸如使用被告公司之印鉴对其享有权属的N栋商住楼进行开发建设及销售，一直到2016年9月23日，被告北海汇奥投资发展有限公司才收回旧公章，而被告陈大山享有权益的“北海润和花园”项目中N栋商住楼的所有权也实际登记在被告北海汇奥投资发展有限公司名下，另本案讼争借款亦是作为该N栋商住楼的建设基金进行使用的，综合上述情况，原告完全有理由相信被告陈大山使用原北海汇奥投资发展有限公司公章与其签订借款合同的行为是代表被告北海汇奥投资发展有限公司的代理行为，因此本院依法认定被告陈大山与北海汇奥投资发展有限公司构成表见代理关系，北海汇奥投资发展有限公司作为“北海润和花园”项目中N栋商住楼法律上依法登记的所有权人，应对外应承担借款主体的责任，被告陈大山代表北海汇奥投资发展有限公司签订的《抵押借款合同》及出具的《确认书》本院均确认为合法有效合同。综上所述，本院依法确认被告北海汇奥投资发展有限公司与原告之间的民间借贷关系成立，被告北海汇奥投资发展有限公司应按约向原告归还本金850万元及相应利息，而原告的上述债务对被告北海汇奥投资发展有限公司名下作为抵押物并办理抵押登记手续的位于北海市×××共47套抵押房产的折价或者拍卖、变卖价款享有优先受偿权，被告北海汇奥投资发展有限公司在承担还款责任后可向被告陈大山行使追偿权。另关于原告主张的律师代理费277500元，因未能提供相应证据证实该费用的实际发生，对此本院依法不予支持。而被告陈大山作为本次借款的连带责任保证人，因原告庞维仁未在主债务履行期届满之日起6个月内向被告陈大山主张保证责任，故被告陈大山依法可以免除本案讼争借款的保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十三条的规定，判决如下： 一、被告北海汇奥投资发展有限公司须偿还借款本金850万元及利息（2016年3月25日之前的利息为295万元，2016年3月25日以后的利息以本金850万元为基数，按年利率24%的标准从2016年3月25日起计至还清借款之日止）给原告庞维仁； 二、原告庞维仁对被告北海汇奥投资发展有限公司作为抵押物的位于北海市×××共47套房屋的折价或者拍卖、变卖价款享有优先受偿权； 三、驳回原告庞维仁的其他诉讼请求。 案件受理费92164元，由被告北海汇奥投资发展有限公司负担89983.2元，原告庞维仁负担2180.8元（该费用原告已向本院预交，被告在偿还上述款项时将应负担的部分一并付还给原告）。 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费92164元（收款单位广西壮族自治区北海市中级人民法院，帐号：455060600018120098416，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  陈军华 人民陪审员  庞茗茜 人民陪审员  刘玉梅 二〇一六年十二月十二日 书 记 员  黄乐婷