江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2015）玄商初字第1603号原告：南京元坤科技有限公司，住所地在南京市秦淮区明匙路108号杜克商务楼313室。法定代表人：鲁严，该公司总经理。委托诉讼代理人：李芬萍，江苏苏砝律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐景宝，男，住南京市鼓楼区，该公司会计。被告江苏宝拓机电安装工程有限公司，住所地在南京市玄武区龙蟠路155号紫金联合立方广场1幢206室。法定代表人：石宇晶，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕菁，江苏高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨睿，江苏高的律师事务所实习律师。原告南京元坤科技有限公司（以下简称元坤公司）与被告江苏宝拓机电安装工程有限公司（以下简称宝拓公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告元坤公司的委托诉讼代理人李芬萍、徐景宝，被告宝拓公司法定代表人石宇晶、委托诉讼代理人曹宁到庭参加诉讼。后被告宝拓公司撤回对石宇晶及曹宁的授权，另行委托吕菁、杨睿作为其诉讼代理人。本案现已审理终结。原告元坤公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程款2380126元，并按照同期商业银行贷款基准利率的标准支付自被告收到甲方工程款之日起至实际给付之日止的利息。事实及理由：南京市公安局消防局（以下简称消防局）因业务大厦中央空调需要改造对外招标。原、被告获悉后，商议由原告挂靠被告进行招标，被告收到工程款项应当立即转付给原告，因履行该合同所产生的所有实际支出均由原告承担，如被告垫付，则原告应当及时向被告承担。后实际中标，由原告全程履行了与甲方的施工合同，现施工任务已经全部完成，甲方按照合同已经支付进度款480万元，尚有1480126元未付。被告收到工程款后，至今仅转付390万元，扣留其他款项。现原告诉至法院，请求判如所请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交以下证据，证明其起诉的事实和理由：1.资质证书，证明原告在2014年8月8日取得机电设备安装工程专业承包三级的资质证明，可承担800万以下安装事项。在此之前原告因为注册资本不够，因此没有获得该资质，故借用被告的名义对外承接消防局的工程。2.竣工交付清单一份、工程签证审定表原件六份、竣工图23张，证明消防局业务大楼中央空调改造工程（以下简称空调工程）均由原告实际完成。3.工程结算审定单及增项汇总表，审定的价格是6286036元。4.（1）工程总价造价表、《江苏省建设工程费用定额（2009年）》、工程量清单报价表、设备报价表、分部分项综合单价分析表、分部分项综合合价分析表、江苏省住房和城乡建设厅《关于调整建筑、装饰、安装、市政、修缮加固、城市轨道交通、仿古建筑及园林工程预算工资单价的通知》、安装定额采用标准一览表，证明参照2012年的定额计算，工程总价为6193620.54元，加上签证变更部分为87176元，工程总价应为6280796.54元。（2）空调销售合同两份、增值税发票10张、付款凭证20张、设备清单一份，证明原告为了履行与消防局的合同，向空调厂家采购空调设备，主机总价款有3336665元，其中不包含辅材及安装人工费，原告实际支付款项3317006元。（3）铜管付款明细、购买小辅材的相应凭证及明细、工资支付凭证，证明原告向南京祥和制冷设备有限公司采购铜管38万元，记载于账册的小辅材及人工工资支出金额为222959.6元。5.周康的身份信息及参保记录，证明代表被告签名的周康实际系原告员工，其全程负责现场的所有事项。6.周康的证言。周康陈述：（1）周康于2010年就职于原告处。（2）消防局空调工程系原告挂靠被告承揽，由原告提供设备以及安装服务。（3）消防局空调工程的项目经理是被告员工王坤，但王坤只到过现场一次，被告员工曹宁仅去过施工现场几次，主要是检查施工的质量和与甲方的协调。施工现场实际由周康负责管理，周康名义上代表被告，实际上代表原告，负责事项包括施工、图纸、汇总、协调、结算、质保。（4）消防局空调工程的款项由被告与消防局进行结算。出于结算时提供单据的需要，曹宁将项目章交给周康使用，由周康作为项目经理代表被告向消防局提交单据，申请进度款，并由消防局会同周康进行工程验收。进度款由消防局付至被告处，因还有款项待支付故项目章现尚未交还。（5）消防局的款项先支付至被告处后，再由被告支付给原告。2015年春节后，被告未按原告要求支付尾款，所以原告就暂停了消防局空调工程的质保工作直至2015年9月30日质保期届满，以此督促被告付款。同时，原告向消防局说明了原、被告之间的挂靠合同关系，以及因被告未按约向原告付款故原告暂停质保服务等事宜，消防局自此才知晓原告挂靠被告承揽消防局空调工程的事实。由于曹宁要求周康继续履行消防局空调工程的质保工作，周康就另行联系了维修施工队，由被告与该维修施工队直接联系，由于周康是介绍人，因此维修费用由周康经手收取。原告认为，周康的证言可以证实被告并没有承揽消防局空调工程的人员，在原告暂停质保服务后，被告通过委托周康个人来完成质保服务，也印证了原告起诉的事实和理由。7.材料设备进场使用报验单、工序质量报验单等共212张，证明所有签证单原件均在原告处，专业工长及施工班组长均是原告人员，项目经理王坤虽然是被告人员，但是在相关签证单上王坤的签名均由周康或周康指定的其他人员代签，以此证明工程均是由原告完成，被告并未安排人员在现场，该项目只是原告以被告的名义承接，与被告无其它关联。8.光盘一份，内容为招投标文件，2012年4、5月份原告为承接消防局空调工程，以被告的名义制作了投标文件，被告配合提供了相关的法定代表人的身份证明等资料，原告将投标文件以被告名义提交给了发包单位消防局。该证据证明空调工程从投标开始均由原告完成。被告元坤公司辩称：1.原、被告之间无挂靠关系，从未恰谈过挂靠一事。原告是东芝空调的代理商，且有长期的空调安装经验，所以被告就向原告采购空调并委托其进行空调的安装。2.被告与消防局之间存在合同关系，合同的签订和履行均由被告负责，原告没有参与该合同的协商、签订。3.空调出现质量问题后，原告未提供质保服务。4.挂靠违反国家规定，所以被告不认可原告的主张。被告提交如下证据，证明其抗辩意见：1.被告与消防局签订的合同。被告通过参加政府关于消防局空调工程的公开招投标，最终以620万元的价格中标。中标后，被告与原告洽谈了空调设备的采购价格、安装服务等事宜，并将消防局空调工程分包给了原告，分包的价款是400万元，其中包括设备采购及安装。2.采购及安装空调的发票，金额是370万元，实际付款金额为390万元。3.消防局的付款凭证7张、开具给消防局的发票2张，消防局共计付款约520万元，被告已开具发票210万元。4.竣工图纸25张，由被告制作。5.原告向被告发送两份电子邮件的公证书，发送电子邮件的时间分别是2012年6月28日和2012年9月26日，电子邮件的附件内容为设备购销合同以及设备安装合同。（1）2012年6月28日发送的设备购销合同中，载明被告向原告订购“东芝”品牌空调设备，设备总价为3758566元；被告向原告发出交货清单并支付50%的货款后20日内原告将交货清单所列设备送达施工现场，经双方验收合格后30日内，被告向原告支付剩余50%货款；设备保修期24个月；原告延误交货日期，每日以合同总价0.05%支付违约金；被告不能按合同规定支付工程款项的，每日以合同总价0.05%支付违约金。合同附件并列明了设备清单。（2）2012年6月28日发送的设备安装合同中，载明被告要求原告安装“南京公安消防局大楼改造项目”东芝中央空调，安装费用总计1141434元，安装方案参照原图纸，如有增减项目变更，以业主确认的签证单据作为结算依据，以经业主审核同意的金额对合同总价进行调整后作为审定后的合同总价；原告在约定的时间内进场施工5日内，被告向原告支付30%，内机设备吊装完毕后5日内付10%合同款，冷媒管线、冷凝水管线铺设完毕后5日内付10%合同款，冷媒管道保压合格、冷凝水管道排水试验合格5日内付10%合同款，设备联机调试试运行合格5日内付10%合同款，封口安装完毕、内机开关安装完毕、系统调试合格交付后5日内付10%合同款，竣工资料交付后5日内付款到合同总价的95%；审定后合同总款5%作为质量保证金，在验收合格后12个月到期后10日内支付完毕；原告延误完工日期，则每日以合同总价0.05%支付违约金，如因原告造成总包方装修工程耽误及影响到业主方搬迁计划引起的直接损失由乙方承担。如因业主方原因造成方案更改或其它情况，而影响到施工进度，应顺延工期。如果被告不能按合同约定向原告支付合同款，则每日以合同总价0.05%支付违约金；保修期为验收合格后1年。（3）2012年9月26日发送的设备购销合同，在合同价款、付款方式、保修期、违约责任方面与2012年6月28日所发设备购销合同记载一致。（4）2012年9月26日发送的设备安装合同，在合同价款、保修期、质保金、违约责任方面与2012年6月28日所发设备安装合同记载一致；在付款方式上变更为：被告在原告进场施工5日内支付30万元，隐蔽工程完工（内机设备吊装完毕，风管制作、安装到位，冷媒管道出管道井，冷凝水管道线连接到每层出口）后付30万元，主机就位，主管连接到主机，系统加注冷媒后5日内付款10万元，系统调试运行正常后5日内付20万元，工程决算审计后5日内付至审计价95%。6.录音资料三段，证明原告对电子邮件中设备销售合同及安装合同的总价款490万元予以认可，且自认案涉工程是由被告承接的，不构成挂靠。7.项目质保到期交付单、消防局出具的情况说明、周康出具的情况说明、检修清单、收条。其中项目质保到期交付单记载项目经理为曹宁，被告已完成消防局空调工程，合同到期日为2015年9月30日，并由消防局盖章确认，证明被告实际履行该合同。情况说明、检修维修费用清单、收条证明原告在质保期间内未履行质保义务，被告自行委托第三方进行维修，并于2015年2月3日向周康支付维修费1000元、9月7日向周康支付维修费22000元，另外还产生维修费用25950元。对于原告提交的证据，被告发表如下质证意见：1.对安装资质证明的真实性没有异议。对于案涉空调的安装是否需要机电安装资质并无强制性规定，且被告亦无机电安装资质，所以原告称其没有机电安装资质而挂靠被告的事实不成立。原告称双方存在口头约定的挂靠合同关系，应举证证明。事实上，被告仅通过原告购买东芝空调，并由原告提供安装服务。2.对竣工交付清单以及工程签证审定表的真实性没有异议。工程签证审定表由周康签字的原因在于：消防局空调工程的项目负责人曹宁主要负责参加重要会议以及项目交接等，其只是偶尔去施工现场。而案涉工程所需空调系通过原告采购，并由原告提供安装服务，故原告的管理人员周康每天都在施工现场。鉴于此，曹宁就将项目章存放在周康处，如果消防局需要项目部签章，就委托周康代签，待工程结束后由周康交还项目章，但项目章尚未归还。原告提交的竣工图纸是其单方制作的，被告已经将经被告盖章确认的竣工图纸交付给消防局。3.对工程结算审定单真实性没有异议，审定金额确实是6286036元。4.（1）对于工程造价的证据不予认可，应以被告提交给消防局的送审价格为准。其中报价清单中投标人记载为原告，而案涉工程的投标人是被告，文件编制的时间是2016年3月28日，且和被告提交给消防局的文件不符，因此该证据是原告拼凑而成。（2）空调销售合同、增值税发票、付款凭证真实性没有异议，但与本案无关。（3）对辅材及人工工资等凭证真实性不予认可。5.对周康的身份信息及参保记录真实性没有异议。6.周康是原告的员工，与原告存在利害关系。消防局并未确认周康作为被告项目经理的身份，周康只是原告在施工现场的技术负责人，关于进度款其从未向被告出具过书面材料。周康的陈述不能证明原、被告之间是挂靠关系。关于被告支付给周康的钱，由于周康是原告的员工，被告认为其是代表原告收取款项。7.材料设备进场使用报验单、工序质量报验单的原件是被告存放在原告处的，被告曾向原告索要，但原告不予归还。8.对投标文件予以认可。标书分技术标和商务标，其中技术标由东芝公司提供；商务标由被告定价，由原告制作完成。对于被告提交的证据，原告发表如下质证意见：1.对合同的真实性没有异议。该合同的内容与原告制作的投标文件的内容一致，说明该合同的内容是原告真实意思的体现。投标文件的格式是由招标单位提供的，并非套用东芝公司的投标文件格式，更加能说明投标文书是原告根据招标单位的要求独立完成的，与被告无关。2.对发票和付款的真实性无异议。由于原告是以被告的名义与消防局签订合同，所以消防局只能付款给被告并接收被告出具的发票，原告向被告出具发票是为了抵扣其中的税款，减少损失。3.发票真实性没有异议。4.对竣工图纸的真实性不持异议，与原告提供的图纸一致。该图纸是原告根据施工现场情况制作，通过U盘、QQ等方式交付消防局和审计单位，并制作成油性纸底图后晒成若干份蓝图交被告盖章后送消防局。被告并无图纸的电子档和油性纸底图。5.对于电子邮件的形式真实性没有异议。但是空调工程是原告以被告的名义投标，并全部由原告独立完成，应由原告取得工程所有价款。原告在2012年5月中标后，于2012年5月31日向空调厂家采购设备，随之履行与消防局之间的合同。在此期间，被告提出另外一种合作方式，即原、被告之间签署设备购销安装合同，被告按合同约定向原告支付设备款和安装款，原告为保持双方的合作关系，同意了被告的要求，并且按被告的要求拟定了两份合同草案，发送至被告邮箱。由于被告不愿意垫资，不能按该种合作方式在前期支付设备款、安装款，故原、被告就该种合作方式未能达成一致，双方未实际签署上述两份合同。从付款时间来看，双方也未按该合同来履行。按合同法的规定，该合同只可视为原告曾向被告发出的要约，被告在合理期限内未作出承诺，故合同未成立，仍按原合作方案来履行。即使设备购销、安装合同是双方的真实意思表示，被告理应全面按照合同约定履行义务。按设备购销合同约定的付款方式，被告应当在2012年5月31日前向原告支付1879283元，于2012年12月20日前支付剩余的1879283元。被告未按约支付上述款项，应当支付违约金309170元。根据设备安装合同约定，安装方案参照原方案图纸，如有增减项目变更，以业主确认的单据为结算单据，已经业主同意审核的金额对合同总价进行调整后作为审定后的合同总价。该工程的增项达到20余万，设备安装的总价也应增加。被告未按照合同约定的付款进度支付款项，应当支付违约金702391.25元。6.对录音资料的真实性予以认可，是原告股东袁刚与被告法定代表人石宇晶的对话，但该录音证据已经剪辑，而被告未出具证据原件，故不能作为证据使用。7.项目质保交付单是在诉讼期间产生的，因工程以被告的名义与消防局签订，故消防局才向被告出具这份交付单。对周康签字的情况说明真实性没有异议；对消防局出具的情况说明公章真实性没有异议，但没有落款时间；南京浮海冷气设备有限公司的检修清单没有盖章，且与消防局出具的情况说明中维修单位、维修项目不一致。周康的情况说明，恰恰证明原、被告没有按照《设备购销合同》和《设备安装合同》履行，因为工程竣工的时间是2013年9月1日，如果按上述两合同约定的一年质保期，则质保期在2014年9月1日届满，原告不再承担质保期内的保修义务。而消防局和被告在空调于2015年出现问题后仍直接找原告处理，说明原、被告之间真实的合同关系是原告以被告名义履行与消防局的合同。为了查明案件事实，本院向东芝开利空调销售（上海）有限公司（以下简称东芝公司）、消防局进行了调查。情况如下：1.消防局称，其公布空调工程招标信息后，由被告等几十家公司参与投标，经过评标后选择了被告。被告在接到中标通知书后由曹宁负责与消防局洽谈合同细节，并签署合同。消防局认可的施工方为被告。施工过程中，曹宁代表被告参加月工作例会，周康代表被告参加周工作例会。曹宁并代表被告负责工程的竣工验收审计及款项结算工作。消防局并不清楚具体的施工方。原告对调查笔录的形式真实性没有异议。消防局在该笔录中认可周康即原告员工，是该工程的现场负责人，所有与案涉工程有关的施工问题都是消防局与周康在对接协调处理，所以原告对谈话笔录中消防局认可曹宁为工程负责人不予认可。被告对调查笔录没有异议。从对消防局的调查可以看出，周康是被告请来的施工队队长，其参加施工协调会是其义务，而曹宁才是被告的项目总负责人，被告与原告只是委托施工的关系。2.东芝公司称，原告是东芝公司的代理商，原告向东芝公司采购案涉设备的合同价款3336665元不包括安装及售后服务的费用。原告再以390万元的价款（不包括安装及售后服务的费用）对外销售，利润率尚在合理范围内。案涉设备的安装费大约在设备价款的50%左右，具体取决于安装的材料及人工成本。案涉空调安装需要设计，但一般不需要机电安装资质，如遇招标单位在招标文件中明确要求时，才需要投标方具有机电安装资质，如果投标方没有资质一般会选择挂靠在有资质的公司名下。东芝公司对于标书并没有统一要求，由各投标方以及代理商自行制作。原告对该份调查笔录的真实性、合法性、关联性均无异议。该调查笔录证明空调销售、安装是分开收费的，东芝公司并没有统一格式的投标文件。被告认为，原告是东芝公司的代理商，两司关系密切，因此东芝公司不适合作为第三方认定某一事实，被告对于调查笔录的内容不予认可。制作标书时由厂家或代理商代为完成文字工作是行业惯例。本案的商务谈判、标书的封装、盖章均是被告员工曹宁负责，足以证明被告是按自己的意愿进行投标的。被告对于原告提交的安装资质证明、竣工交付清单、工程签证审定表、工程结算审定单、周康的身份信息及参保记录、材料设备进场使用报验单、工序质量报验单、投标文件、空调销售合同、增值税发票、付款凭证的真实性没有异议，本院予以确认并在卷佐证。原告对于被告提交的消防局空调工程的合同、发票及付款凭证、竣工图纸、电子邮件、项目质保交付单、情况说明真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对于原告提交的用以证明工程造价的证据，被告虽不予认可，但原告主张的工程总造价金额与被告确认的工程结算审定单审定结果吻合，本院予以确认并在卷佐证。2.对于原告提交的竣工图纸，被告虽不予认可，但与被告提交的竣工图纸内容吻合，本院予以确认并在卷佐证。3.对于周康是原告员工，同时是工程施工现场的实际负责人，原、被告双方没有异议，本院予以确认并在卷佐证。对于周康的证言，本院结合以上证据确认如下几点：（1）消防局与被告签订了消防局空调工程的书面合同；（2）消防局认可的合同相对方是被告；（3）工程款项由消防局与被告进行结算，向被告支付；（4）工程实际由原告施工完成，相应费用由被告向原告支付。4.对于录音资料，虽然被告未出示录音载体，且并非完整录音，但是原告认可其中对话的双方为袁刚和石宇晶，故本院认为该录音材料的证明力应结合其他证据综合认定。4.南京浮海冷气设备有限公司的检修清单，因未经该公司确认，本院不予确认。综上，本院认定如下事实：2012年，消防局因空调工程公开招标，招标文件中未对投标者机电安装资质提出要求。被告（无机电安装资质）持原告（于2014年8月8日取得机电设备安装工程专业承包三级资质）制作的标书投标并中标。被告中标后，消防局（合同买方）与被告（合同卖方）于2012年6月19日签订了《供货合同书》，约定：1.工作现场：南京市北京西路1号；2.合同范围：空调设备制造、运输、保险、供货至现场、卸货、安装配合、调试、验收合格、安全设施、操作培训、保修等；3.签约合同价620万元，含东芝38HP、36HP、34HP、32HP、30HP、22HP主机、多联吸顶四出风内机、多联吸顶暗藏风管内机、有线遥控器、全热交换机，以及相应的配套及辅助设备、材料、包装、运输、安装调试、检验、售后服务等费用；4.付款方式：合同签订后7日内付20%，货到工地后5日内付至50%，安装完成后5日内付至70%，验收审计后付至95%，余款5%质保期后付清；5.质保期24个月；6.卖方项目负责人曹宁。原、被告双方就上述工程的设备买卖及安装进行磋商。2012年6月28日，原告以电子邮件的形式向被告发送设备购销合同及设备安装合同各一份。其中设备购销合同载明：1.被告向原告订购“东芝”品牌空调设备，设备总价为3758566元；2.被告向原告发出交货清单并支付50%的货款后20日内原告将交货清单所列设备送达施工现场，经双方验收合格后30日内，被告向原告支付剩余50%货款；3.设备保修期24个月；4.原告延误交货日期，每日以合同总价0.05%支付违约金；5.被告不能按合同规定支付工程款项的，每日以合同总价0.05%支付违约金。合同附件并列明了设备清单，包括东芝38HP、36HP、34HP、32HP、30HP、22HP主机、多联吸顶四出风内机、多联吸顶暗藏风管内机、有线遥控器、全热交换机等。设备安装合同载明：1.被告要求原告安装“南京公安消防局大楼改造项目”东芝中央空调，安装费用总计1141434元，安装方案参照原图纸，如有增减项目变更，以业主确认的签证单据作为结算依据，以经业主审核同意的金额对合同总价进行调整后作为审定后的合同总价；2.原告在约定的时间内进场施工5日内，被告向原告支付30%，内机设备吊装完毕后5日内付10%合同款，冷媒管线、冷凝水管线铺设完毕后5日内付10%合同款，冷媒管道保压合格、冷凝水管道排水试验合格5日内付10%合同款，设备联机调试试运行合格5日内付10%合同款，封口安装完毕、内机开关安装完毕、系统调试合格交付后5日内付10%合同款，竣工资料交付后5日内付款到合同总价的95%；3.审定后合同总款5%作为质量保证金，在验收合格后12个月到期后10日内支付完毕；4.原告延误完工日期，则每日以合同总价0.05%支付违约金，如因原告造成总包方装修工程耽误及影响到业主方搬迁计划引起的直接损失由乙方承担。如因业主方原因造成方案更改或其它情况，而影响到施工进度，应顺延工期。如果被告不能按合同约定向原告支付合同款，则每日以合同总价0.05%支付违约金；5.保修期为验收合格后1年。后原告于2012年9月26日再次以电子邮件的形式向被告发送设备购销合同及设备安装合同各一份。其中设备购销合同在合同价款、付款方式、保修期、违约责任方面与2012年6月28日所发设备购销合同记载一致。设备安装合同在合同价款、保修期、质保金、违约责任方面与2012年6月28日所发设备安装合同记载一致；在付款方式上变更为：被告在原告进场施工5日内支付30万元，隐蔽工程完工（内机设备吊装完毕，风管制作、安装到位，冷媒管道出管道井，冷凝水管道线连接到每层出口）后付30万元，主机就位，主管连接到主机，系统加注冷媒后5日内付款10万元，系统调试运行正常后5日内付20万元，工程决算审计后5日内付至审计价95%。双方未就上述合同签订书面文本。2012年6月底，原告进场施工。原告负责施工过程中的一般沟通、协调工作，被告参与施工过程中与消防局的重大沟通与协调、申请进度款等事宜。原告员工周康是原告在施工现场的负责人，并以被告的名义与消防局对接。消防局空调工程的主机设备由原告向东芝公司采购。2012年5月31日，原告与东芝公司签订空调销售合同两份。订单号TCSA00006269合同约定原告向东芝公司采购型号为MMY-MAP1004HT8-C、MMY-MAP1204HT8-C、MMY-MAP1404HT8-C、MMY-MAP1604HT8-C的室外机（outdoorunit）,合同总价1781062元;订单号TCSA00006277合同约定原告向东芝公司采购四面出风室内机、薄风管室内机、有线遥控器、四面出风面板，合同总价1555603元。以上两份合同总计3336665元。上述设备于2012年8月9日至11月21日期间到货，设备直接送至消防局空调工程施工现场。被告陈述其在上述设备送至施工现场时对设备进行了清点。该工程相应的配套及辅助设备、材料由原告在施工过程中采购，记载于账册的辅材及人工工资为602959.6元。2012年8月21日，制冷附属设备安装验收合格。2012年9月4日，制冷剂管道及配件安装验收合格。2012年9月6日管道及设备防腐与绝热施工验收合格。以上各分项属于隐蔽工程。2012年11月30日，主机就位，主管连接到主机，系统加注冷媒,空调系统调试运行正常。2013年9月1日，被告与消防局确认了空调改造工程竣工交付清单，确认被告已交付变频外机、多联吸顶四出风内机、多联吸顶暗藏风管内机、有线遥控器、集中控制器、全热交换机等设备。2015年春节后，由于被告逾期支付进度款，原告暂停了消防局空调工程的质保工作直至2015年9月30日质保期届满。至此，消防局才知晓该工程实际由原告施工。2015年2月3日，周康组织人员为消防局维修空调，被告为此向周康支付费用1000元。同月，南京海友电器设备有限公司为消防局维修空调，产生费用25950元，2015年9月7日，周康收到被告支付的空调系统维修费22000元。在原告股东袁刚与被告法定代表人石宇晶的录音中，袁刚认可被告向周康支付了上述款项，并认可消防局还向周康支付过25000元、向“叫海什么公司”支付了“两三万块钱”。2015年7月3日，被告向消防局提交了工程结算审定单，审定工程总价金额为6286036元。现工程价格审计尚未完成。2015年9月30日，消防局向被告出具项目质保到期交付单，确认质保期届满。原告在庭审中称，因原告以被告的名义与消防局签订合同，故消防局才向被告出具了项目质保到期交付单。原、被告双方确认，被告已向原告付款390万元，于2012年7月4日支付30万元，7月27日支付80万元，9月4日支付50万元，10月17日支付40万元，11月23日支付50万元，12月4日支付100万元，12月27日支付40万元。原、被告双方的争议焦点是：原、被告之间属于挂靠关系还是分包关系。原告认为，原告因注册资金不够而未获得机电安装资质，故以被告的名义承揽消防局空调工程，属于挂靠关系。被告认为，消防局空调工程由被告承揽，后被告将该工程分包给原告实际施工，故原、被告之间系分包关系。本院认为：《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二条规定，当事人未以书面形式或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的其他形式订立的合同。本案中，原、被告双方未签订书面协议，双方之间的民事法律关系应综合双方缔约及履行行为综合认定：1.现有证据表明，原告以电子邮件向被告发送的“设备购销合同”及“设备安装合同”，明确了工程范围、施工进度、工程质量、材料和设备的供应、工程价款、付款方式、竣工验收、质保期限、违约责任等，内容具体明确，符合合同法要约的要求，原告有希望与被告订立合同的意思表示。2.被告虽然没有以书面形式对原告的上述要约作出承诺，但原告于2012年9月26日发送设备购销合同以及设备安装合同时，案涉空调设备已经全部进场，隐蔽工程已施工完毕，而被告未就原告发出的合同文本作出变更，并基本按照合同约定的进度向原告支付款项，且开具部分发票。本院认为，从原、被告双方的民事行为已经能过推定双方均具有订立合同的意思表示，本院认定原、被告就案涉工程订立了合同，合同条款以2012年9月26日原告向被告发送的设备购销合同及设备安装合同确定。对于该合同的性质，本院认定如下：1.挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的，属于挂靠。本案中，原告主张其因注册资本不够而未获机电安装资质故借用被告名义承揽消防局的空调工程，但消防局的招标文件中并未就投标人资质进行限制，而原告又无证据证明被告具有机电安装资质，故原告主张挂靠的前提不成立；原告提交的工程签证单结合消防局的陈述，可以认定被告参与了招投标及合同签订过程，并参与了工程施工管理，不符合挂靠的特征。2.分包是指施工单位承包工程后把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。本案中，被告承包工程后并未实际施工，而是通过“设备购销”、“设备安装”的形式，变相地将其承包的全部工程转给原告施工，不符合分包的特征，但符合转包的特征。综上，本院认为原、被告之间订立的合同系转包合同。关于该合同的效力，本院认定如下：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定；第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。据此，被告将其承接的工程转包给原告，违反了法律的禁止性规定，该行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原、被告之间关于空调工程的转包合同无效，但经原告实际施工的工程已经于2013年9月1日由被告向消防局竣工交付，而被告作为转包人并未就该工程的质量向原告提出异议，现原告要求被告支付工程价款，于法有据。关于被告应付款项：1.参考原、被告之间的“设备购销合同”，被告应向原告支付货款3758566元。参考原、被告之间的“设备安装合同”，被告应向原告支付报酬1141434元。综合以上两项，本院认定被告应合计向原告付款490万元。2.参考“设备购销合同”及“设备安装合同”约定的付款进度，结合工程实际施工进度，被告应于2012年7月5日前付款30万元，于7月底前支付一半设备款1879283元，于9月11日前付款30万元，于12月5日前付款30万元，于12月21日前支付剩余一半设备款1879283元。参考“设备安装合同”及“设备安装合同”约定，设备保修期为24个月，安装质保期为一年，结合消防局出具的项目质保到期交付单，以及原告对于交付单的意见，本院认定空调工程的质保期于2015年9月30日届满，故被告应于2015年9月30日前支付质保金1141434*5%=57072元，以上合计4715638元。对于剩余款项及增减项目变更，原告可于配合消防局完成工程验收及审计后另案向被告主张。3.维修费用及质保金。被告共计向周康支出的23000元维修费，且发生在工程质保期之内，相应费用应由原告负担；被告另外主张的25950元维修费，虽然有消防局出具的证明，且原告法定代表人在录音中认可消防局向“叫海什么公司”支付过维修费“两三万块钱”，但现有证据仅能证明消防局已经支付了该部分费用，消防局尚未要求被告支付，故本院暂不予支持，若被告今后实际支付该部分款项，可另案向原告主张。4.利息损失。合同无效或被撤销的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原、被告双方对于合同无效都有过错，应分担由此造成的损失，综合考虑双方的过错程度，再参照双方合同中关于违约金的约定，本院认为被告应对其逾期付款按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息损失。5.根据以上付款进度及计息标准，扣除被告已支付的390万元（于2012年7月4日支付30万元，于7月27日支付80万元，于9月4日支付50万元，于10月17日支付40万元，于11月23日支付50万元，于12月4日支付100万元，于12月27日支付40万元，截至2016年11月30日尚有工程款811024元、利息损失179509未支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第十四条、第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告宝拓机电安装工程有限公司于判决生效后十日内向原告南京元坤科技有限公司支付款项811024元及相应利息损失（截至2016年11月30日的利息为179509元，自2016年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费为25841元，由原告负担17036元，被告负担8805元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  史丽萍人民陪审员  周琪宝人民陪审员  韩中强二〇一六年十二月十九日书 记 员  陈 佳