贵州省贵阳市乌当区人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0112民再2号原审原告：贵阳某某有限公司，住所地贵阳市云岩区黄山冲路**，组织机构代码72213735-9。法定代表人：左某某，职务总经理。委托代理人：陈某某，贵州跃华律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：章某某，贵州证衡律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：贵州某某银行股份有限公司（原名为贵阳市乌当区农村信用合作联社），，住所地贵阳市乌当区新添大道组织机构代码21459000-X。法定代表人：韩某，职务理事长。委托代理人：李某某，贵州衡一律师事务所律师，一般授权代理。原审原告贵阳某某有限公司（以下简称金岳机电公司）与原审被告贵州某某银行股份有限公司（以下简称乌当农商行）返还原物纠纷一案，本院于2015年8月20日作出（2015）乌当民初字第00559号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2016年11月7日作出（2016）黔0112民监3号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告金岳机电公司的法定代表人左某某及其委托代理人陈某某、章某某，原审被告乌当农商行的委托代理人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审被告乌当农商行称：一、贵阳市乌当区法院（2015）乌当民初字第00559号民事判决适用法律错误。本案应该适用《物权法》第一百七十六条规定，即当第三人提供物的担保和人的担保并存时，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。而不是适用《担保法》第二十八条规定，当物的担保和人的担保并存时，保证人在物的担保以外才承担连带清偿责任。二、（2015）乌当民初字第00559号民事判决书查明事实不清，没有审查原审被告与原审原告签订的《保证合同》的约定。根据原审被告与原审原告签订的《保证合同》第一条约定：“甲方提供连带保证责任。甲方确认，当债务人未按主合同约定履行债务时，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其保证范围内承担保证责任”。因此，无论原审被告是否拥有其他担保，均有权依据合同约定要求原审原告直接承担保证担保责任。三、原审以贵阳市乌当区法院之前作出的（2014）乌民初字第765号民事判决为依据，确定原审原告须在物的担保以外承担连带清偿责任的认识也是错误的。为此，本行已对（2014）乌民初字第765号民事判决申请再审。综上所述，本行扣划原审原告下属公司存款是依照双方的约定要求原审原告承担保证责任的合法行为。原审（2015）乌当民初字第00559号民事判决适用法律错误，应予撤销。原审原告的诉讼请求应予驳回。原审原告金岳机电公司辩称，贵阳市乌当区法院（2015）乌当民初字第00559号民事判决适用法律正确，请法院依法驳回原审被告的再审请求。1、（2015）乌当民初字第00559号民事判决适用法律正确，该案案由是返还原物纠纷，原审判决适用的法律法规是民法通则、合同法、商业银行法以及民事诉讼法的相关规定，并无不当之处。虽然该判决引用了《担保法》第二十八条的规定，但是依据（2014）乌民初字第765号民事判决书作出的，（2014）乌民初字第765号民事判决书仍具有法律效力。2、原审被告已经放弃保证合同的约定。原审被告于2014年7月24日先扣划原审原告账户的310多万到镕鑫贸易公司的账户，后于2014年11月26日开庭审理的第765号案，乌当农商行起诉的金额仍是500万及利息，没有将其扣划的310余万元扣除。因此说明乌当农商行扣划的310余万元不是履行保证合同的资金。3、原审被告无权将310余万元划到镕鑫贸易公司的账户。原审原告金岳机电公司向本院起诉请求：一、判决原审被告返还原审原告存于原审被告处的银行存款人民币3109865.32元；二、判决原审被告支付原审原告经济损失370071元；三、本案受理费由原审被告承担。本院原审认定案件事实：2013年1月31日，镕鑫富贸易公司与原审被告签订《流动资金借款合同》，向原审被告乌当信用社借款人民币500万元。同日，案外人袁开琴、龙江与原审被告签订《贵州省农村信用社最高额抵押合同》为镕鑫富贸易公司提供房屋抵押担保，并办理了惠房他证好花红乡字第××号房屋他项权证。同日，原审原告金岳机电公司及案外人邓旭雄、程晓燕又分别与原审被告签订《保证合同》为镕鑫富贸易公司提供保证。在原审原、被告签订的《保证合同》中主要约定:甲方（金岳机电公司）提供连带保证责任，保证担保范围为债权本金人民币500万元及利息、违约、赔偿金和乙方（农村商业银行）垫付的有关费用以及乙方实现债权而发生的一切费用；保证期间，乙方根据主合同的约定，宣布债务提前到期的，乙方有权要求甲方提前承担保证责任；对于甲方在保证范围内承担的连带应还款项，甲方不可撤销地授权乙方可以从甲方在乙方及其分支机构开立的账户中直接划收。2013年2月6日，原审被告农村商业银行向镕鑫富贸易公司发放贷款人民币500万元，合同到期，镕鑫富贸易公司未还借款本金，从2013年6月21日起未给付利息。因镕鑫富贸易公司逾期偿还贷款本息，原审被告农村商业银行遂于2014年7月8日向本院起诉镕鑫富贸易公司、袁开琴、龙江、邓旭雄、程晓燕、贵阳某某有限公司。本院于2014年12月18日作出（2014）乌民初字第765号民事判决，判决第四项内容为：“邓旭雄、程晓燕、金岳机电公司对镕鑫富贸易公司所借借款本金人民币500万元及从2013年6月21日起产生的利息及律师费在袁开琴、龙江担保物的担保以外的债权向乌当信用社承担连带清偿责任”。原审还查明：2014年7月25日，原审被告农村商业银行以转还贷款为由从原审原告金岳机电公司下属模具分公司在该社设立的银行账户中扣划了银行存款3109865.32元至镕鑫富贸易公司的账户中。原审认为，原审被告向镕鑫富贸易公司发放的贷款还存在物的担保，其应先就物的担保实现债权，但其在未通知原审原告承担保证责任的情况下就擅自将原审原告下属模具分公司的银行存款进行了扣划，强制性地让原审原告承担了保证责任，故本案系因保证担保而引发的债务纠纷。担保人的保证责任因债权人向其主张才发生债务的履行问题，否则保证人对其是否承担保证责任无从知晓，也无法行使其抗辩权。因此，在债权人不通知保证人承担担保责任的前提下，不存在保证人应当承担并履行保证责任的情形。庭审中，原审被告未举证证实其在扣划原审原告下属模具分公司的银行存款前已事先通知原审原告并要求原审原告承担保证责任，也未举证证实其在扣划款项时原审原告明确向其表示过不履行、不承担担保责任。虽然本院作出的（2014）乌民初字第765号生效民事判决已经确定原审原告须在前述物的担保以外承担连带清偿责任，但本院在审理该案过程中已将作为物的担保的房屋登记查封，而原审被告至今未举证证实其物的担保无法实现。保证合同中，原审原、被告约定了原审原告不可撤销地授权原审被告可以从其在原审被告及其分支机构开立的账户中直接划收款项，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”的规定，原审被告直接扣划原审原告款项的条件尚未成就，且扣划的款项金额巨大，影响了原审原告下属模具分公司的正常经营活动，原审被告在未明确通知原审原告承担保证责任的情况下直接扣划原审原告下属模具分公司的款项不当，其应将扣划的款项返还模具分公司，故原审原告诉请原审被告返还其银行存款人民币3109865.32元，本院应予支持。因被告违约扣划银行存款造成原告一定利息损失，原告主张被告支付利息于法有据，但应从被告扣划之日（2014年7月25日）计算至原告起诉立案之日（2015年5月19日），该期间的利息应计算为152852.01元（3109865.32元×6%×299天÷365天）。原审对于原审原告主张的律师代理费85390元和其他损失，因证据不足，不予支持。原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”、第一百一十七条“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。……。”、第一百三十四条“承担民事责任的方式主要有：……（四）返还财产；……（七）赔偿损失；……。”、《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”、《中华人民共和国商业银行法》第七十三条第一款“商业银行有下列情形之一，对存款人或者其他客户造成财产损害的，应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任：……（三）非法查询、冻结、扣划个人储蓄存款或者单位存款的；……。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、被告贵阳市乌当区农村信用合作联社于本判决生效之日起十日内一次性返还原告贵阳某某有限公司人民币3109865.32元；二、被告贵阳市乌当区农村信用合作联社于本判决生效之日起十日内一次性支付原告贵阳某某有限公司经济损失人民币152852.01元。三、驳回原告贵阳某某有限公司的其他诉讼请求。双方当事人认可原审认定的事实，本院再审确认原审认定的事实。再审另查明：原审时，原审被告的名称为:“贵阳市乌当区农村信用合作联社”,2016年10月25日变更为“贵州某某银行股份有限公司”。原审原告与原审被告于2013年1月31日签订的《保证合同》中，第一条约定：“甲方（原审原告）提供连带保证责任。甲方确认，当债务人未按主合同约定履行债务时，无论乙方（原审被告）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其保证范围内承担保证责任”；第九条约定：“对于甲方在保证范围内承担的连带应还款项，甲方不可撤销地授权乙方可以从甲方在乙方及其分支机构开立的账户直接予以划收。本条约定视为甲方对乙方直接划收款项用于偿还贷款本息的不可撤销授权”。原审被告于2014年7月25日将原审原告金岳机电公司下属模具分公司在该社设立的银行账户中扣划了银行存款3109865.32元至镕鑫富贸易公司的还款账户后，又从该账户将该款转入原审被告账户。（2014）乌民初字第765号民事判决经院长发现确有错误，经本院审判委员会讨论决定，于2016年11月7日已以（2016）黔0112民监2号民事裁定书裁定再审。本案的争议焦点在于：一、原审被告直接划拨原审原告的存款，用以归还镕鑫公司的借款是否构成侵权；二、当第三人提供物的担保和人的担保并存时，是适用《担保法》第二十八条规定还是适用《物权法》第一百七十六条规定，即原审被告可否直接要求原审原告承担保证责任。本院再审认为，关于第一个焦点，原审原告诉请是要求返还存款、赔偿损失，并且坚持以返还原物的案由来确定本案关系和主张自己的权利。返还原物是侵权责任应承担的法律后果，原审原告要求原审被告承担侵权责任的法律后果，就应当举证证明原审被告有侵权的事实发生。原审被告直接划拨原审原告的存款，用以归还镕鑫公司的借款的行为不构成侵权。其理由有二：一、双方在签订的《保证合同》中，第一条约定：无论原审被告对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），原审被告均有权直接要求原审原告在其保证范围内承担保证责任；第九条约定：对于原审原告在保证范围内承担的连带应还款项，原审被告可以从原审原告的账户直接予以划收。原审被告划拨原审原告存款的行为符合双方约定不构成侵权。二、双方《保证合同》中的上述约定不违反法律规定，具有法律效力。合同只有在违反法律禁止性规定时才导致无效。在处理合同纠纷时，当事人有约定的应当先依照约定，没有约定或者约定不明确的才依照法定。《担保法》第二十八条第一款“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”的规定是一般性规定，不是禁止债权人选择物的担保或保证人承担保证责任的禁止性规定。因此，原审被告根据双方在《保证合同》中的约定，有权选择原审原告在保证范围内承担保证责任。关于第二个焦点，原判适用法律错误。其理由有二，一、原判在判决时虽然没有引用《担保法》第二十八条第一款的条文，但在说理部分是根据《担保法》第二十八条第一款来评判的，1995年10月1日生效实施的《担保法》第二十八条第一款的规定，与2007年10月1日生效实施的《物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定方式实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当就先该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担责任后，有权向债务人追偿。”的规定不一致，根据《物权法》第一百七十八条：“担保法与本法规定不一致的，适用本法。”的规定。本案应当适用《物权法》第一百七十六条的规定。原判适用《担保法》第二十八条第一款，适用法律错误。二、原判适用《中华人民共和国商业银行法》第七十三条第一款“商业银行有下列情形之一，对存款人或者其他客户造成财产损害的，应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任：……（三）非法查询、冻结、扣划个人储蓄存款或者单位存款的；……。”的条款。在储蓄服务合同关系中，保障存款客户的储蓄存款安全是商业银行的义务，在此关系中商业银行是义务人，《商业银行法》第七十三条第一款是对义务人的规范。而本案原审原告与原审被告建立的是保证合同关系，在此关系中，原审被告是选择由谁承担保证责任的权利人。原判引用在储蓄服务合同关系中规范义务人的法律条款来约束在保证合同关系中的权利人显然不当。综上，原审原告认为原审被告扣划自己存款构成侵权的理由不能成立，原审原告的诉讼请求应予驳回。原判适用法律错误应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”、《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定方式实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当就先该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担责任后，有权向债务人追偿。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，判决如下：一、撤销本院于2015年8月20日作出的（2015）乌当民初字第00559号民事判决。二、驳回原审原告贵阳某某有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币34640元，由原告贵阳某某有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  江 洪审 判 员  冯树东人民陪审员  万廷云二０一六年十二月二十七日书 记 员  师 珑