广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)粤01刑终2050号原公诉机关广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）谭向前，住广东省雷州市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年1月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现押于广州市花都区看守所。辩护人刘吉春，系广东科德律师事务所律师。广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人谭向前犯妨害信用卡管理罪、信用卡诈骗罪一案，于2016年8月24日作出（2015）穗花法刑初字第1614号刑事判决。原审被告人谭向前不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：2014年12月15日，被告人谭向前冒用被害公司杭州某某教育咨询有限公司法定代表人庄某丁的身份，在中国建设银行股份有限公司广州花都雅居乐支行申某了“百惠龙卡”银行卡一张（卡号：62×××17）后，又假冒庄某丁的身份擅自向上海誉付信息科技有限公司提出法人结算账号变更申请，将庄某丁的POS机所绑定的银行账户由原来的6236681540000479878变更为其新开设的上述银行账户，非法侵占卡内现金共计5158080元。2015年1月15日12时，被告人谭向前在广州市花都区迎宾大道123号被公安机关抓获。案发后，被告人谭向前以现金580000元、位于花都区碧桂园假日半岛的别墅、奥迪Q7汽车来抵充全部款项。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：被害单位法定代表人庄某丁的陈述、证人庄某丙、钟某、庄小燕、谭向宁、梁祥兴、刘盈瑛的证言、被害单位法定代表人庄某丁提供的报案书、POS机签购单小票汇总、法人结算账号变更申请复印件、被害单位杭州蓝旗教育咨询有限公司营业执照复印件、上海誉付信息科技有限公司提供的该公司营业执照复印件、法定代表人钟某的身份证复印件、商户编号812330159985177（庄某丁）的消费流水清单、变更后的商户编号30×××01（绑定的银行卡为62×××17）的清算交易明细表、法人结算账号变更申请、上海誉付信息科技有限公司与广州付中付网络科技有限公司的合作协议、广州市付中付网络科技有限公司、广州市凹中凸汽车贸易有限公司、广州市凹中凸电子科技有限公司的工商登记资料、快钱支付清算信息有限公司出具的情况说明、公安机关出具的抓获经过、建设银行卡账号62×××17（客户名称：庄某丁）的开卡资料、银行卡客户交易明细、广州市凹中凸汽车贸易有限公司对公账户67×××61、44×××00的开户资料、账户明细表、广州付中付网络科技有限公司对公账户32×××14的开户资料、账户明细表、6217003320007710364（户名庄某乙，中国建设银行）的开户资料、账户明细表、银行卡账户明细表、证人庄某乙提供的房地产登记簿查册表、收据、声明、车辆抵债合同、授权委托书、和解协议书、谅解书、见证书、通话记录清单、视频监控录像，及被告人谭向前的供述等。原审判决认为：被告人谭向前以虚假的身份证明骗领信用卡，并使用上述信用卡进行信用卡诈骗活动，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人谭向前与被害人达成协议，抵偿信用卡诈骗款项，取得被害人的书面谅解，可相应从轻处罚。被告人谭向前无法定减轻处罚情节，应当在法定刑幅度内予以处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条之规定，判决:被告人谭向前犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元。宣判后，上诉人谭向前提出上诉称：1、一审判决认定庄某丁申某的POS机未被冻结，上诉人虚构事实骗取庄某丁的身份证，与事实不符。2、一审判决认定上诉人冒用庄某丁身份申某银行卡和冒用庄某丁身份擅自变更法人结算账户，亦属事实认定错误。3、上诉人因为承担着对该笔款项的担保责任，所以才用庄某丁身份另行开设银行账户并变更为新的结算账户，由上诉人管控该账户，目的是减少赔偿风险。4、庄某丁陈述中确认上诉人主动告知其款项用途，并无隐匿财产，且表达了分期还款意愿，没有诈骗意图。5、一审法院对上诉人一方提交的证据只字未提，在开庭后6个多月才将开庭笔录让上诉人签署，严重违反法定程序。综上，请二审依法撤销原判，改判上诉人构成侵占罪，并在量刑幅度以下减轻处罚。其辩护人的辩护意见：1、上诉人在庄某丁申某的POS机被冻结的情况下，为帮助庄某丁解冻资金才让庄某丁提供身份证，上诉人没有虚构该事实。2、上诉人用庄某丁身份申某银行卡，相关证据可以证明庄某丁哥哥是明知的，变更法人结算账户，也应当是得到庄某丁许可的，如果上诉人擅自而为，根本无法得逞。3、上诉人因为承担着对该笔款项的担保责任，所以才用庄某丁身份另行开设银行账户并变更为新的结算账户，由上诉人管控该账户，目的是减少赔偿风险。4、上诉人在庄某丁追问涉案款项时，明确告知了款项去向，且表达了分期还款意愿，没有诈骗意图。综上，上诉人没有编造虚假事实，而是在被害人明知的情况下使用其身份证开具银行卡，并将被冻结的款项支付到新的银行卡，该过程中并不存在诈骗故意，只是其控制上述款项后，没有证据证明得到被害人同意的情况下用于公司周转，涉嫌侵占罪，鉴于上诉人在案发后积极筹款作出全额偿还，应予减轻、从轻处罚。经审理查明，被告人谭向前以虚假的身份证明骗领信用卡，并使用上述信用卡进行信用卡诈骗活动，数额特别巨大，本案犯罪事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。关于上诉人谭向前及其辩护人提出的意见，综合评判如下：1、谭向前冒用被害人庄某丁身份申某银行卡、变更涉案POS机法人结算账号为上述银行卡账户，非法侵占卡内资金的事实，有被害人庄某丁陈述、证人庄某丙证言，证实谭向前谎称涉案POS机的款项被银联冻结，要180天才能解冻，要求庄某丁提供身份证给其办理解锁POS机。庄某丁并没同意谭向前以庄某丁名义申某银行卡、变更结算账户，及使用卡内资金。证人钟某证言及相关书证，证实涉案POS机的款项并没被银行冻结，只是其公司核查了两天，并随即放款，不存在谭向前担保解冻的情况。银行视频监控录像，证实员工黄轶环受谭向前指使到中国建设银行雅居乐支行申某银行卡的情况。谭向前供述，证实其以被害人名义申某银行卡、变更结算账户，及使用卡内资金并无取得被害人明确同意。上述证据相互印证，足资认定上述事实。上诉人谭向前提出POS机款项已被冻结，属混淆概念；提出被害人知情并许可，与查明事实不符，故对上诉人谭向前及其辩护人提出原判认定事实错误，谭向前没有虚构事实，冒用他人身份申某信用卡并使用的意见，本院不予采纳。2、上诉人谭向前没有为涉案POS机提供实质性担保，谭向前及辩护人提出谭向前因承担担保责任，为减少风险，才用被害人身份申某信用卡，控制卡内资金的理由不成立，本院不予采纳。3、上诉人谭向前冒用被害人身份申某银行卡并使用，非法占有被害人卡内资金，至2015年1月其被公安机关抓获后才以别墅、汽车等财物予以退赔，明显具有诈骗意图。其在被害人追问时，承认占用卡内资金并提出分期还款，属事后行为，不影响其犯罪成立。谭向前及其辩护人提出谭向前没有诈骗意图的意见不成立，本院不予采纳。4、上诉人谭向前及其辩护人提交的证据不足以证实其主张，原审不予采纳并无不当。原审庭后无及时让谭向前查阅笔录并签名，程序上存在瑕疵，但该情况不属于刑事诉讼法规定的严重违反法定程序的情形。综上，本院对上诉人谭向前及其辩护人提出的上述意见均不予采纳。本院认为，上诉人谭向前以虚假的身份证明骗领信用卡，进行信用卡诈骗活动，其行为已构成信用卡诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  庞美娟审判员  杨梅珍审判员  徐 兵二〇一六年十二月八日书记员  叶绿清黄艳菲