山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终1872号上诉人（原审被告）：王宏一，男，1965年9月20日出生，汉族，城镇居民，住蓬莱市。委托代理人：辛晓山，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘兆胜，男，1981年5月3日出生，汉族，城镇居民，住蓬莱市。委托代理人：祝鹏程，山东鼎然律师事务所律师。上诉人王宏一因与被上诉人刘兆胜合伙纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2015）蓬民重初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王宏一的委托代理人辛晓山，被上诉人刘兆胜及其委托代理人祝鹏程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2004年，刘学成、栾成林、张帮涛、张帮超在蓬莱市刘家沟镇袁家村及施家村后山开采石坑，并登记成立蓬莱市万邦石料场(以下简称万邦石料场)。2007年8月27日，刘学成、栾成林、张帮涛、张帮超（甲方）与刘相选（乙方）签订石坑转让协议，合同主要内容有，一、甲方将石坑承包经营权及设备一宗、高压线路、房屋、石子等物资一并转让给乙方。二、转让金1100000元。三、签订协议之日付600000元，2007年10月31日之前付200000元，2007年12月31日之前付300000元。五，转让期限至2013年12月31日，到期后由乙方与村委会另协商期限。六，自签订协议之日起，乙方负责每年向袁家村及施家村分别交付石坑承包费5500元及10000元，2007年以前费用由甲方负责。七、在乙方付清转让款后，甲方无条件将石坑的安全生产许可证、开采证、爆破证交付给乙方。八、乙方在接收甲方证件后，于2008年年审时将证件的户头变更为乙方。协议还约定了违约责任等内容。2007年8月29日，刘相选（甲方）与被告王宏一（乙方）签订石坑转让协议，内容为一、甲、乙双方协议达成一致，甲方愿将自有万邦石料场转让给乙方，转让费为人民币大写壹佰壹拾万元1100000元。转让费一次性交清否则无效。二、转让物资内容和甲方买（刘学成、栾成林、张帮涛、张帮超）物资全部。三、甲方已向乙方交待清楚，原（合同甲方）工商营业执照一切证件变更事宜，费用由乙方负责，如（应为与）甲方无关，乙方拥有甲方原合同甲方权力。2008年年审时，万邦石料场的营业执照、采矿权证、组织机构代码均直接由刘学成等人变更到被告王宏一名下。万邦石料场属企业非法人，营业执照记载为个人独资企业，投资人为被告。原、被告对万邦石料场是否为原、被告合伙经营争执不下。被告主张石料场系个人购买，合同签订当日，刘相选给被告出具收到转让费1100000元收条一张，转让费1100000元由被告支付，被告因资金困难向原告借款205000元。原告主张万邦石料场是由原、被告共同出资购买，原、被告找刘学成等人协商购买万邦石料场时，刘学成等人要价1600000元，后原、被告找刘相选谈到1100000元，刘相选是代表原、被告买的万邦石料场,该石料场由原、被告购买并经营。原告不认可刘相选出具的1100000元转让费收条，认为当时不是一次性给付1100000元，而是按刘相选与刘学成等人合同约定分期给付。购买石料场时原、被告共同出资660000元，其中原告出资205000元，被告出资455300元，600000元用于支付第一笔转让金，余下转让费500000元后期由被告支付。原告称双方无书面合伙协议，口头协商合伙经营石坑，最初双方协商平均出资承包一石坑，后传出万邦石料场转让的消息，但价格太高，就通过刘相选购买。按照2007年8月购买石料场时的出资比例，被告说给原告三分之一的股份，但之后石料场运转还要继续投入，被告投入较多，在2007年10月被告说给原告四分之一的股份，原告未明确表示意见，原告主张其拥有石料场三分之一的股份。原告主张实际参与石料场的生产管理，石料场账目原、被告共同签字确认方可下账，2007年9月至2012年12月的石料场账目已销毁。石料场正常运转之后，再投入情况不多，生产出的石子由原、被告各自拉出去卖获得石子款，原、被告拉石子的价格相对石子场零售价格便宜。2013年10月以后被告不再让原告拉石子，双方产生矛盾，2014年3月蓬莱市公安局派出所曾进行过调查。原告为证实其主张，原告提交由被告签字确认的2007年9月27日至2013年7月31日期间原、被告的对账本，对账本中2007年9月27日记载总投入660300元，刘兆胜205000元，王宏一455300元；第一次结账总费用52828.5元，王宏一43787.5元，刘兆胜9041元。之后2007年10月30日、11月28日、12月29日，及2008年初对原、被告二人支出、收入、投入情况进行了4次记载。原告解释收入是原、被告二人各自拉走的石料款数额，支出/投入则是原、被告为石料场支出款项的数额。以上五次记载中刘兆胜有支出、投入记载的总额为342771.3元，拉石子收入计110548元，而王宏一支出、投入总计692111.1元，拉石子收入34420元。2008年4月30日记账未再列支出、收入，记载刘兆胜232226元，王宏一1270769元。原告解释该数额系拢前面的账目之后拉走的石子款与所有的投入款相抵之后得出来的，系在石子场净存的款项，王宏一1270769元中应包括后期支出的转让费500000元。之后对账记载时间间隔有的数月有的一年，记载二人名下“存”或“欠”石料场数额。原告主张记账本数额与石料场往来账相对应，提供了2012年到2013年10月石料场的账目，包括往来账、产值明细表、应收款。原告称会计做的账目有原、被告签字，原告提供的自己保存的复印件（无签名）与原账内容一致。往来账中只列原、被告两人，其中记载了原、被告每月借、贷及结存数额，原告主张借记往来账中借是原、被告从石料场拉石料出卖款，贷是原、被告向石料场投入款（包含被告支付柴油款、运费款及春节付工资的记载、原告付工资、买肉款、拉石料的车辆运费等），结存一栏中的借也是原、被告出卖石料欠石料场的款。原告提供的最后2013年10月往来账结存记载原告借1786610元，被告借2389859元。原告还主张原、被告在2012年11月底清算、分红过一次，当月的往来账记载原告欠石料场1448890元，被告欠石料场1771617元，而对应2012年11月对账本中原告欠948890元，被告欠271617元，原告对账本与往来账差额500000元是分红款，被告差额1500000元，其中1000000元是被告分红款，另500000元是抵顶被告交纳后期转让费500000元。被告对对账本内容没有异议，不认可原告的证明目的，主张购买万邦石料场支付1100000元后，因资金紧张，向原告借款205000元，并承诺付高利息，因原告是被告的司机，协商可以由原告拉石子抵顶款项，因此出现了对账本的记录形式，由于原告借给万邦石料场200000余元，原告要求将相关情况记录清楚，万邦石料场将原、被告都作为大客户一起对待，将款项予以记录，后来由于原告拉石子的数量及价款逐渐超出当初的借款数额，在记录当中就出现刘兆胜欠万邦石料场的数额，记录中的原告投入实际上是拉完石子之后有一些款项交给万邦石料场，并非投入真正的款数。被告对石料场会计记载的往来账真实性没有异议，认为从记录形式上看是万邦石料场将原、被告作为两个独立的大客户对待，这种记账形式能够证明原、被告二人不是合伙关系，结合原告提交的被告签名的对账本可以看出被告签字确认部分是针对原告个人销售款项的数额以及第一次205000元及后续款项予以确认，直接证明了原、被告不是合伙经营。被告也提交了2012年11月往来账账页，对账本比往来账体现原告减少500000元，是万邦石料场给原告当初借款的高息回报。被告主张原告销售石子赚取差价，作为劳动报酬。被告对于双方共同签字确认部分有费用，解释称为被告不在时方便管理的需要。原告对于被告提供的账页无异议，但不认可其相关解释。原、被告确认2007年至2012年会计账目原件销毁。原审时因原告申请法院调取了公安笔录，笔录反映2013年10月份，原、被告因石料场产生纠纷，原告用车堵路不让拉石料，被告报警，蓬莱市公安局刘家沟派出所对证人葛某、施某做询问笔录时，葛某称2007年9月原、被告找其联系购买万邦石料场，二人共同出资，当时被告讲原告占三分之一股份后又说给四分之一股份，其在石料场做饭，所有单据均是原、被告二人签字后才能到会计处走账。施某称，其在万邦石料场开装载机，被告常讲石料场是原、被告二人的，被告讲如果其不在场，工人都得听原告的，听会计说厂子被告占大部分股，原告占小部分股，被告是一把手，原告是二把手，有时垫付维修机器款会计直接给钱，过后看见单据也是由会计找原、被告二人签字，听说原告占四分之一股份。原告在公安询问笔录中称其占四分之一股份。被告对葛某、施某陈述不认可，认为二人为村里利益上访过被告，与被告有利害关系。重审庭审中原告又提供证人宫某1出庭作证，证人称其于2010年为石料场拉料，听王宏一说过该场是他与刘兆胜合伙买的，拉石料的运费或预支油费、修车费等须二人之一签字。证人宫某2称其在石料厂上班，听王宏一说过该场是他与刘兆胜合伙买的，费用单据须经二人之一签字。被告对于证人证言不予认可。2014年4月，被告曾起诉原告要求依法解除原、被告合伙关系，清理债权债务，原审法院以（2014）蓬辛民初字第229号案件受理后被告撤回起诉。被告称是被告的家属带着账本去向原告追要欠款，找到相关法律服务人员，法律服务人员认为是合伙关系，写的诉状立的案，被告知道起诉之后就到法律服务人员那里要求撤诉。被告以万邦石料场为原告重新起诉本案原告追要欠款，即（2014）蓬辛民初字第249号案件，现已中止审理。被告主张在经营万邦石料场过程中，向银行贷款6500000元用于石料场经营，原告对被告贷款真实性没有异议，但认为被告还有其他产业，石料场效益一直很好，不需要贷款经营，被告未能提交证据证实贷款用于万邦石料场经营。原审法院认为，《民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原、被告双方当事人虽没有订立书面的合伙协议，在口头合伙的准确时间、地点、见证人方某上难以确定，但原告销售石料场石子事实存在，在往来账的记载中体现出原告也有支付工人工资的情况，可以认定2013年10月双方产生纠纷前原告参与石料场事务管理，生产经营的事实。根据对账本分析，最初记载的“投入”中原告为205000元，此款应为购买石料场的出资，如若仅是借款，则没有必要将被告的投入情况与原告一同列明，也没有必要接下来又将原、被告双方对石料场的费用情况也进行记载，此种记账形式解释为原、被告双方基于共同出资，为理清石料场账目所做的记载更符合常理。对原、被告双方出资的事实可以认定：前期购买石料场最初投入660300元，其中原告出资205000元，被告出资455300元；前期为石料场运转支出的费用52828.5元，其中原告9041元，被告43787.5元；另外石料场转让费总额1100000元，按原告所述参照刘相选购买石料场的付款时间前期付600000元，2007年底前付清后续500000元转让费，此款的支付时间应在石料场运转前期，记账本中2008年4月30日款项记载原告为232226元，被告为1270769元，故此后续转让费500000元应认定为被告的出资，而非石料场经营性收入支付。综上原告的合伙人身份应予确认。被告称原告仅是其销售人员，205000元为借款，且高息回报500000元，与常理不符，不予采信。石料场在正常运转之后，原、被告通过从石料场拉石子销售差价实现获利，拉走的石料款项挂账，故未曾现金分红，而是在2012年11月对于结存的挂账数额削减，由于销售石子款采取挂账而未实际向石料场现金回款，故在经营中账目又出现了二人对石料场支出项目的记载，考虑销售款挂账，双方对石料场的支出款不宜再认定为后续出资。被告庭审中主张的银行贷款是其个人名义所借，在共同经营期间未经原告确认为石料场借款，是否用于石料场也未提供确实证据，且2013年10月的往来账结存中记载原告借1786610元，被告借2389859元，存在销售石料款项挂账未回笼的情况，故该银行贷款不能直接认定为石料场借款。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，经原审法院审判委员会研究，原审法院于2016年3月10日判决：蓬莱市万邦石料场系原告刘兆胜与被告王宏一合伙经营。诉讼保全费3000元，由原、被告各负担1500元。案件受理费100元，由被告负担。宣判后，上诉人王宏一对判决不服，向本院提起上诉称，1、原审法院认定事实错误。本案所涉蓬莱市万邦石料场系上诉人于2007年8月个人购买，并且有石坑转让协议及收据为证。上诉人已于签订转让协议当日向转让方支付了转让款110万元。原审判决认定被上诉人参与出资购买石料场无事实依据。上诉人与被上诉人之间无书面合伙协议，并且原审判决也认定双方在口头合伙的准确时间、地点、见证人方某上难以确定。虽然上诉人的记账方式存在不规范的情况，没有按照会计准则建账，但在此种情况下，原审法院仅依据被上诉人提供的账页记载认定上诉人与被上诉人之间系合伙关系无事实及法律依据。本案基本事实不清。石材场经营期间的账目如何记载、销毁的账目内容、尚存的账目情况、王宏一银行贷款是否投入石材厂经营、贷款由谁偿还等与合伙经营相关的基本未予查明。被上诉人在其离婚诉讼中明确表示与上诉人不存在合伙经营石材厂的事实，其现主张合伙自相矛盾。上诉人在原审时申请法院依职权调取离婚案件卷宗查明相关事实，原审法院未予查明，违反法律规定。上诉人现申请二审法院依职权调取离婚案件卷宗查明相关事实。2、原审法院在举证责任分配错误，证据认定标准不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第90条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及第91条“人民法院应担按照下列原则确定举证证明责任的承担：（一）主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，本案应由被上诉人对双方系合伙经营的事实承担结果意义上的举证责任，否则应承担举证不能的败诉后果。在证据的证明标准上，被上诉人的举证应至少达到高度盖然性的证明标准，相反，上诉人的举证只需达到足以动摇被上诉人举证的证明力，从而使法院对被上诉人的主张产生合理怀疑，导致被上诉人的举证达不到高度盖然性证明标准即可。本案双方当事人之间无书面合伙协议，被上诉人刘兆胜主张与上诉人王宏一系合伙经营该石材厂，双方存在口头合伙协议，被上诉人应举证证实双方达成口头合伙协议时间、地点、在场人员等具体情况，并应对口头合伙协议的主要内容即与合伙法律关系相关的双方投资数额及比例、经营方式、经营过程中的资金投入、利润分配方式及盈亏分担比例、合伙期限等基本事实进行举证。而被上诉人主张双方系合伙关系的证据是的证人证言、双方签字的往来账、产值明细表等不完整账目的记载，被上诉人的上述证据并不能证实双方达成口头协议的具体过程以及与合伙法律关系相关的基本事实。被上诉人在公安机关的询问中陈述其在合伙中的股份为四分之一，证人在公安机关的询问中也有被上诉人股份是四分之一的表述，这与被上诉人在本案审理中的主张不一致，更与被上诉人在其离婚案件中主张与上诉人并非合伙经营石材厂的主张相互矛盾。综合以上分析，被上诉人提供的证据，即使在上诉人未提供反驳证据的情况下，也达不到高度盖然性的证明标准，不能证实双方存在合伙关系。而本案上诉人已经举证证实诉争的蓬莱市万邦石料场工商登记为上诉人王宏一个人，案外人刘相选将该石料场转让给王宏一的各种手续均是以王宏一个人名义出具，上诉人对被上诉人提交的双方签字的账目作出了合理解释，即使上诉人的举证以及解释存在一定瑕疵，也已经进一步动摇了被上诉人所提供证据的证明力，在此情况下，任何具有正常思维和逻辑判断的人不可能对双方存在合伙关系形成内心确信，被上诉人的举证远无法达到高度盖然性的证明标准。退一步讲，如双方的陈述和提供的证据均存在瑕疵，法院依法不予采信，导致双方之间是否存在合伙关系这一要件事实真伪不明，在此情况下，应由承担结果举证责任的被上诉人承担不利后果。被上诉人刘兆胜答辩称，上诉人与被上诉人之间是合伙关系事实清楚，证据确凿。2007年9月27日被上诉人与上诉人共同出资660300元，这在双方互相签字的账簿中有明确的记载，被上诉人出资205000元，上诉人出资453000元，合伙投资万邦石料厂的事实。原审庭审中，被上诉人已经向法庭提交了相关的账目以及上诉人与被上诉人的投入和支出明细，里面详细到了记载购买猪肉、工人工资、超市消费等细节。2014年3月26日，上诉人曾经以解除合伙关系、清偿债务为由提起过民事诉讼，后上诉人撤回起诉。从这一点看上诉人亦是认可双方之间存在合伙关系。虽然上诉人辩解称起诉状并非其本人意思，是其妻子代为办理的相关法律事务，但是没有证据支持，也与常理不符。证人葛某、施某在公安的笔录中也证实上诉人与被上诉人之间合伙经营石材厂，并且二人也出庭作证，证词与公安机关的询问笔录一致。另外被上诉人提供了经过公证的石料厂老会计王世森（已故）保存的销毁2012年欠会计账簿的证明书以及其生前录制的证言，均能证明双方对于各自收支状况的会计做账情况从而体现双方的合伙关系。2、上诉人所称的石坑转让款110万元由其一次性给付刘相选不仅不符合事实，更缺乏证据支持。虽然上诉人提交了2007年8月29日收到110万元的收条，仅凭该收条无法证实其主张的事实，该收条形式上有瑕疵，不能证实是刘相选出具的，其次没有证据作证该110万的来源、支付渠道等相关事实。3、石料厂的营业执照不能对抗被上诉人与上诉人是合伙关系的事实，是不是合伙企业并不能唯工商登记或其名称去认定，应当坚持尊重事实。双方已经口头达成合伙协议，对双方均有约束力。被上诉人的证据已经能够证明双方共同出资、共同管理经营万邦石料厂，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人请求法院依法调取（2011）蓬登民初字第442号被上诉人刘兆胜与宫晓妮的离婚诉讼卷宗。在该案中，宫晓妮主张被上诉人与王宏一合伙经营石材厂，被上诉人答辩称其已经在2010年撤出了本钱，于2010年拉了25000元石子，2011年底又拉了50000元石子，共计300000元在其手中。原审法院认定了该事实，并将该300000元认定为退股款作为夫妻共同财产进行了分割。被上诉人刘兆胜质证称其并没有退出合伙，其在离婚案件中之所以如此陈述是为了少分财产给女方。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人与被上诉人之间虽没有合伙协议，口头合伙亦没有见证人证实。但被上诉人为证实其与上诉人之间存在合伙关系，向法院提交了万邦石料厂的经营账目，该账目总投入项下记载刘兆胜205000元，王宏一455300元，上诉人主张该笔款项是购买万邦石料厂时向刘兆胜的借款，但是对此未能提供充分的证据证实。并且在之后的账页中，凡投入和支出的项下均是将王宏一和刘兆胜分开记载，这与上诉人所述的只是向被上诉人借款的情况不符。上诉人解释称是因为被上诉人是万邦石料厂的业务员，主要是两个人在卖石料，所以账目上将两人分开记账。但是根据账目反映出被上诉人刘兆胜在日常经营中也负担万邦石料厂的部分开销，包括工人工资，购买猪肉和超市消费等项目，并且上诉人没有向被上诉人支付工资和提成的相关证据，而只是在2012年11月分给被上诉人50万，这也与上诉人主张的被上诉人只是万邦石料厂的工作人员的情况不符。上诉人主张该笔50万元的款项是归还的被上诉人205000元的借款和高额利息，没有提供证据证明，也与常理不符。上诉人提交的（2011）蓬登民初字第442号民事判决中，被上诉人自述其在2010年退伙，拉了30万的石子作为退伙款，但是被上诉人在2010年之后还继续在万邦石料厂账目上出现。且（2011）蓬登民初字第442号民事判决仅仅是将这30万元“退股款”认定为夫妻共同财产进行分割，但是并未对被上诉人的是否与人合伙以及合伙的状况进行审查和认定，故上诉人以（2011）蓬登民初字第442号民事判决确认了被上诉人退伙的事实为由，要求认定双方不存在合伙关系的主张，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院依法不予支持。原审判决正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人王宏一负担。本判决为终审判决。审 判 长  栾建伟审 判 员  张燕华代理审判员  王莉莉二〇一六年十二月二十二日书 记 员  王 玥