四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川06民终1118号上诉人（原审被告反诉原告）：王军。委托诉讼代理人：陈华山，社区推荐。被上诉人（原审原告反诉被告）：四川省建环装饰安装工程有限责任公司。法定代表人：于成，董事长。委托诉讼代理人：李桂华，四川衡平律师事务所律师，一般代理。上诉人王军因与被上诉人四川省建环装饰安装工程有限责任公司（以下简称为建环公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（2015）广汉民初字第965号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王军提起上诉称：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后直接改判；2.按建环公司在远舰公司中标备案合同价格向上诉人结算工程价款，并返还上诉人垫支款95974.5元；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审程序违法，一审庭审笔录遗漏重要证据，一审判决隐瞒案件的重要事实，并漏列四川远舰建筑工程有限责任公司为当事人，程序违法；第二，认定事实错误，适用法律不当，王军未与建环公司签订劳务分包合同，建环公司系非法转包而非分包，故建环公司应当按照其与远舰公司结算的工程价款2338951.6元，扣除建环公司垫支费用向王军支付工程款；第三，被上诉人应当向上诉人返还垫资款共计95974.5元，包括垫资耗材、垫付人工工资、工人医疗费、上诉人私车公用的费用；第四，材料损失不应由上诉人承担，损耗板材在误差范围内，不应由上诉人承担损失；第五，上诉人不应向建环公司返还劳务费，结算单内容与2015年11月30日人工工资已结清的证据相矛盾，不应支持，且王军的落款系受到诱导所写，仅起到证明作用，该条子的付款单位应是建环公司，不存在超领工程款的问题，即使超领，也与上诉人无关，民工按天领取的工资属于不当得利，该不当得利客观上已经不存在，要求返还于法无据；第六，工程延期系因为建环公司拖延材料进场，导致罚款和误工损失，该损失应当由建环公司承担。建环公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。建环公司诉称，1、判决被告赔偿施工超出合理损耗的铝塑板材料损失182144.80元及利息；2、判决被告退还多领劳务承包费用166000元及利息；3、判决被告赔偿因工程质量问题返工而延误工期导致总包方向原告方收取的罚款3050元及利息；4、决被告赔偿因工程质量问题返工而延误工期产生的吊篮续租费用16185元及利息。反诉原告王军诉称：反诉人在施工过程中，垫付工具耗材费5505.5元，私车公用产生的油费、过路费等3432元，垫付中暑的工人的营养费3000元、车费1300元，垫付工人工资82737元，此费用均应由被反诉人建环公司承担。一审法院认定事实：2015年4月24日，原告（反诉被告）建环公司与四川远舰建设有限责任公司签订了广汉市东莞路健康城项目1号市场工程的装饰工程的施工合同，建环公司驻工地代表有于成（建环公司法定代表人）、王云（王军之父）、徐涛。建环公司与四川盛鑫腾达实业有限公司签订铝塑板购销合同，规格为长2.44米、宽1.22米，厚4毫米，每张单价为247元，部分发票记载每张245元或251.3元。王军从建环公司领取铝塑板10次，共计8028.94方米。2015年10月11日，建环公司与总包方四川远舰建设有限责任公司、业主、监理确认铝塑板的施工面积为5072.96平方米。领用量和使用量差为2955.98方米，价值245287.22元。2016年1月11日，王军与建环公司决算，一致认可广汉建康城总工程款为569275元，借支款为735275元。王云在2015年11月30日也对总费用735275元进行了确认。总费用735275元有555780元由建环公司直接转到王军个人账户，余款为被告王军委托建环公司直接向其他的工人付款。四川远舰建设有限责任公司与建环公司的工期为90天，王军第一次领取铝塑板时间为2015年4月28日，四川远舰建设有限责任公司认可的整改完成时间为2015年9月5日，并以延期、整改处罚扣款应支付建环公司的工程款3050元。2015年7月5日，建环公司与金牛区天川建筑机械设备租赁部签订高空吊篮租赁合同，合同期25日，2015年9月29日结算，合同价为22000元。另，反诉人王军管理的工人舒坤奇住院治疗，医疗费5073.18元。以上事实有原被告身份信息、施工合同书、铝塑板买卖合同、发票、材料出入库单、建设工程结算定案表、工程结算汇总表、人工费对账单、决算表、转账单、委托付款书、领条、整改通知、照片、会议记录、病历、发票、证人证言及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。原告举示的《劳务承包合同》，被告王军质证认为不是其签订，原告建环公司也自述是王军之父王云代签，但未举示委托书，故本院认证认为劳务承包合同无证据真实性，本院不予采信。反诉人王军举示的购买耗材的发票，证明其垫付了应由被反诉人建环公司承担的耗材费5505.5元，建环公司质证认为无关联性，本院认证认为收据未载明与工程相关，故本院不予采信；反诉人王军认为其私车在工地上使用了，应由建环公司承担费用3432元，建环公司质证认为没有约定其车在工地使用的事实，工地也无必要使用其车辆，王军使用了，费用自理，本院认证认为，此请求无证据证明，本院不予支持；反诉人王军认为其垫付了中暑工人的营养费3000元、车费1300元，无证据证明，本院不予支持；反诉人王军认为其垫付了工人工资82737元，其举证为王军记录的考勤表、工人的借款记录、建环公司对反诉人王军的转账记录，被反诉人建环公司进行质证，意见为考勤表、工人的借款记录是王军自己书写，不是证据，是王军的自己陈诉，转账记录无异议。本院认证认为被反诉人不承认反诉人自己制作的考勤记录和借款记录，本院认为其无证据的特性，本院不予采信。一审法院认为，被告（反诉原告）王军招聘、组织、管理建筑工人从事原告（反诉被告）建环公司分包的建筑工程，建环公司也将人工费支付给王军，此为事实上的建设工程分包合同的劳务分包，因王军是自然人，不具有劳务分包的资质，此劳务分包合同违反了法律的管理性强制性规定，故只有在建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的情况下，才做无效合同的有效处理，故王军取得双方认可的工程款569275元属合法有效，但其预支了和指示支付共计735275元，故原告（反诉被告）建环公司请求退还多领劳务承包费用166000元的诉讼请求，本院予以支持。关于租用吊篮的租赁费损失，原告（反诉被告）建环公司举证租赁合同，合同签订期为2015年7月5日，租赁期25天，赁费用为22000元，该费用由建环公司支付。但此组证据不能证明是返工期间的续租费，故原告（反诉被告）建环公司的续租费的诉讼请求，本院不予支持。关于铝塑板的损失，建环公司认为15%内的行业标准损耗是合理损耗，由建环公司承担，其余损耗为非正常损耗，应由王军承担。王军认为均为正常损耗，全部由建环公司承担。由于原被告均无证据证明正常损耗与非正常损耗的标准或约定，故本院对原被告主张均不予支持。舒坤奇医疗费5073.18元由王军支付，也为合同之损失。原告（反诉被告）建环公司、被告（反诉原告）王军在庭审时均表示原被告建立的建设工程分包合同无效，故双方对该工程的无效承担同等的责任，应当平均分摊此工程中造成的损失。铝塑板损耗为245287.22元、工程扣款3050元，舒坤奇医疗费5073.18元均为合同的损失，由原被告平均承担，即各承担126705.2元，即被告（反诉原告）王军应支付原告（反诉被告）建环公司损失分摊费用121632.02元。反诉人王军的其他诉讼请求因无证据证明，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）王军在本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）四川省建环装饰安装工程有限责任公司劳务费用166000元；二、被告（反诉原告）王军在本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）四川省建环装饰安装工程有限责任公司损失分摊费用121632.02元；三、驳回原告（反诉被告）四川省建环装饰安装工程有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）王军的其他诉讼请求。本院二审期间，双方均无新证据提交，二审审理查明的事实与一审一致,本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要在于：第一，关于王军的身份。上诉人主张其系建环公司员工，被上诉人主张王军系劳务承包人，证据是劳务分包合同，负责现场管理，考勤、垫付工资，购买材料等。本院认为，上诉人主张其是建环公司员工未提交任何证据证明，虽然其在结算单上签字系“班组长”，但不足以认定王军系建环公司员工；且王军的父亲王云代王军与建环公司签订《劳务承包合同》，虽非王军本人签订，但基于王云与王军的父子关系，且王云本人也在该工程中工作，事后王军实际负责整个工程现场管理，工人考勤、发放工资等，故本院认为可以认定王军系该工程劳务承包人。第二，一审程序是否违法，是否遗漏必要共同诉讼人，庭审笔录中是否漏记重要事实。上诉人主张重要事实未记入庭审笔录和判决，且应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，故一审漏列四川远舰建筑工程有限责任公司当事人。本院认为，关于一审判决及庭审笔录中是否遗漏重要事实，庭审笔录中包含了证人出庭的证言记录，故上诉人主张庭审笔录中遗漏证人证言没有依据；判决书中对证人证言进行了简要阐述，是否采信由法院依法认定，故本院对上诉人主张一审判决中遗漏重要事实不予支持。关于是否遗漏必要共同诉讼人。本院认为，远舰公司系发包方，王军作为劳务分包方，与建环公司形成合同关系，王军与发包方远舰公司不存在合同关系，一审中建环公司要求王军返还多付的工程款，未起诉发包人；反诉中实际施工人王军以转包人、违法分包人为被告主张权利的，实际施工人可仅向分包人主张权利，发包人并非必要共同诉讼人，人民法院不主动依职权追加发包人作为共同被告参加诉讼。故上诉人主张一审漏列当事人没有依据，不予支持。第三，建环公司是否应当以备案的中标合同作为建环公司与上诉人之间结算的依据。上诉人主张，根据《最高人民法院关于审理建筑承包合同纠纷司法解释第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”，故建环公司应向其支付的工程款应当是建环公司与远舰公司之间的结算价款扣减建环公司垫支费作为上诉人的人工费。本院认为，因为该备案合同的合同主体系建环公司与远舰公司，与王军没有关系，且王军与建环公司之间已经进行结算，应当按照双方之间的结算支付，上诉人主张于法无据，本院不予支持。第四，王军是否应当向建环公司返还16.6万元。上诉人主张徐涛不能代表建环公司，该结算单无效，结算单内容与2015年11月30日人工工资已结清的证据相矛盾，不应支持，且王军的落款系受到诱导所写，仅起到证明作用，该条子的付款单位应是建环公司，不存在超领工程款的问题，即使超领，也与上诉人无关，民工按天领取的工资属于不当得利，该不当得利客观上已经不存在，要求返还于法无据。本院认为，关于结算单的效力如何认定，被上诉人建环公司认可徐涛作为建环公司的代表，徐涛签结算单的行为系代表建环公司公司签订；王军主张其受到诱导，没有证据证明，不予支持；王军主张结算单内容与2015年11月30日出具的《书面承诺书》相矛盾，本院认为，建环公司于2015年10月20日出具承诺书“广汉工地工费全部结清”，该陈述存在歧义，应结合其他书证认定。2015年10月20日王军出具委托书，载明：“今委托建环公司代为支付广汉建康城外墙施工工人工资……至此广汉人工工资已全部结清。如有民工工资未支付由王军承担支付。最终劳务以决算为准。”王云亦于2015年11月30日出具书面意见：“2015年11月30日建环公司在广汉劳动监察大队代王军幕墙班组支付广汉建康城人工费……超出工程决算部分（多支付）由王军其他工程的工程款中冲抵扣除归还建环公司”从以上几份书证内容可以看出，建环公司于2015年10月20日出具承诺书“广汉工地工费全部结清”意思应当是建环公司不再支付广汉工地工费，但建环公司是否超付工费应当以双方结算为准。且双方结算发生在此之后，应当认定此结算的效力。关于王军主张民工领取的工资系不当得利，已经不存在归还的客观基础，不应返还。本院认为，该主张没有依据，王军与建环公司的分包合同关系属于商业行为，商业行为中存在风险，对于超出结算支付的工程款，王军有返还的义务，而不论其是否善意。故对上诉人该项请求不予支持。第五，建环公司是否应当向王军返还垫资款95974.5元。上诉人主张建环公司应当返还其垫支的工具耗材费5505.5元，私车共用产生的油费、过路费3432元，垫付中暑的工人营养费3000元、车费1300元，工人工资82737元。本院认为，王军对其垫资款未提供充分证据证明，且双方在《劳务承包合同》中明确约定双方劳务费计算方式系以单价乘以工程量，王军作为劳务分包人，其收取劳务费后，应当承担工程中其他支出，加之双方已作出结算，应视为双方已对该问题达成了一致约定，故本院对上诉人该项请求不予支持。第六，王军是否应当承担铝塑板损失。根据双方合同约定：“乙方所提材料计划单，确保准确无误。所有材料不得超过2%的损耗。超越部分由乙方自行解决承担。”故根据合同约定，建环公司仅承担2%损耗率。虽然王军主张全部为正常损耗，但根据合同规定及行业标准，该案中领用量和使用量差距过大，一审判由双方平均承担，并无不当，本院对上诉人该请求不予支持。第七，工程延期导致的罚款3050元、误工损失20万元是否应由建环公司承担。上诉人主张罚款应由被上诉人承担。本院认为，根据双方签订的《劳务承包合同》第3.7条、4.6条规定，双方约定了上诉人存在过错导致总包或其他部门对被上诉人处罚，上诉人将负全部责任；若因上诉人原因造成不能按合同约定期内竣工，损失由上诉人承担。现双方均无法证明罚款系哪方原因造成，一审认定罚款3050元各承担一半并无不当。关于误工损失20万元，上诉人在一审未提出，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”由于被上诉人不同意一并审理，且双方未对该项达成调解协议，故本院对该项上诉请求不予审理，上诉人可以另行起诉。综上，上诉人王军的上诉请求不成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2200元，由王军负担。本判决为终审判决。审判长  陈叶兰审判员  孔祥明审判员  杨 轩二〇一六年十二月二十一日书记员  肖忠麒