河北省秦皇岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀03民终3109号上诉人（原审原告）：张振海，男，1962年10月16日出生，满族，现住河北省秦皇岛市青龙满族自治县。委托诉讼代理人：李雪彤，河北韩柏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青龙满族自治县天驰矿业有限责任公司。住所地：河北省青龙满族自治县青龙镇土坎子村。组织机构代码证代码：754023428。法定代表人：冯晓民，该公司董事长。委托诉讼代理人：石景义，该公司监事会主席。委托诉讼代理人：浦文达，河北杨瑞律师事务所律师。上诉人张振海因与被上诉人青龙满族自治县天驰矿业有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服河北省青龙满族自治县人民法院（2016）冀0321民初字第1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张振海委托诉讼代理人李雪彤、被上诉人青龙满族自治县天驰矿业有限责任公司委托诉讼代理人石景义、浦文达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张振海上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人给付上诉人1、解除劳动合同经济补偿金的差额19086.09元（应给付28380元，已支付9293.91元）；2、待岗第一个月（2014年10月）全额工资的差额部分3470.48元；3、代通知金差额3682元；4、在岗期间（2013年10月1日2014年10月1日）的双休日加班费45234元、节假日加班费7176.55元。事实与理由：上诉人于2009年10月到被上诉人处从事测绘工作，月工资4230元，2011年后月工资为4730元。上诉人于2012年1月1日与被上诉人签订了无固定期限劳动合同。2014年10月1日被通知待岗放假至2015年6月25日，期间每月发585.7元左右生活费。2015年6月25日被上诉人通知上诉人解除劳动合同关系，但未按法律规定给付经济补偿金，故此上诉人诉至法院。一审法院没有根据事实及法律给上诉人公正判决，驳回上诉人的诉讼请求错误。一审庭审中被上诉人提供的解除劳动合同证明书上上诉人根本没有签过字，其签字是被上诉人工作人员自行签的，在庭审中被上诉人也承认了，该行为属伪造证据，不应得到认可，并应受到法律制裁。被上诉人一直拒绝提供电子考勤表，其提供法庭的工资表均没有原告签字，是其内部的做帐，该部分证据使用证据倒置，应由其承担不利后果。上诉人是基于被上诉人单方解除劳动合同给付经济补偿金等不符合法律、法规规定而提起诉讼，请二审法院予以支持。青龙满族自治县天驰矿业有限责任公司辩称：2009年10月28日上诉人开始到被上诉人处工作，因被上诉人产能不足，在2014年10月按照法定程序进行经济性裁员，上诉人不在被裁员之列，于当月放假。2015年6月25日双方解除劳动合同关系，被上诉人根据上诉人的工作年限以及前12个月的平均工资支付了上诉人经济补偿金。根据《工资支付暂行规定》第12条规定以及双方劳动合同约定，按照上诉人2014年10月的实际出勤天数，支付了当月工资，在解除劳动关系时，已额外支付上诉人一个月的生活费，因此上诉人的前三项上诉理由不成立，被上诉人的做法符合法律规定。根据《劳动争议调解仲裁法》之规定，上诉人对其加班的主张应提供证据，但其未能提供任何证据证明有加班的事实，客观上上诉人没有进行加班，因此一审未支持其法定节假日加班工资正确。关于上诉人主张解除劳动合同证明书上的签字是被上诉人处工作人员所签，首先上诉人无论在劳动仲裁还是一审中均对解除劳动合同关系的事实无异议，其次被上诉人工作人员为上诉人代签解除劳动合同证明书是双方在达成解除劳动关系的基础上，在取得上诉人授权的情况下，目的是给上诉人办理失业保险，因此是否代签与本案无关，另外就该同类案件以及二审法院作出的判决，结果是维持原判。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张振海向一审法院起诉请求：判令1、被告给付原告解除劳动合同经济补偿金的差额19086.09元（应给付28380元，已支付9293.91元，余下19086.09元未支付）；2、被告支付原告待岗第一个月（2014年10月）全额工资的差额部分3470.48元；3、被告支付原告代通金差额3682元；4、被告给付原告在岗期间（2013年10月1日2014年10月1日）的双休日加班费45234元、节假日加班费7176.55元。一审法院认定事实：原告张振海原系被告的员工，于2009年10月28日开始到被告处从事测绘工作。原告入职后，曾与被告签订过为期三年的书面劳动合同。合同到期后，被告作为甲方、原告作为乙方，双方于2012年1月1日签订了无固定期限劳动合同，劳动合同的主要内容为：“第一条，本合同于2012年1月1日起，到法定的终止条件出现时止；第二条，原告同意根据被告工作需要，担任管理岗位工作，工作区域或地点为公司所属区域。……第七条，被告依法制定内部工资分配办法并依据社会平均工资水平、物价指数和企业的经济效益状况制定工资增长办法。经双方协商同意，原告的劳动报酬按企业薪酬制度执行。……第十条，被告因生产任务不足使原告待工，被告支付原告生活费按当地最低工资标准执行，但不低于当地最低工资标准的百分之八十。……”原告在被告单位工作期间的工资支付周期为上月26日至本月25日。工资构成包括基础工资、绩效工资、奖励及加班工资。其中原告2014年7月份至2015年6月份的应发和实发工资数额均在卷佐证。2014年10月份，被告因生产经营规模缩减，经工会委员会同意，并向青龙满族自治县劳动行政部门书面报告裁减人员方案后，进行经济性裁员，原告不属于被裁减人员，但自2014年10月1日，被告通知原告停工放假。原告在2014年10月份的工作周期内，共工作5天，被告分别按照5天计算了基础工资、绩效工资，剩余法定工作日按照青龙满族自治县最低工资标准计算放假工资。被告按前述基础工资、绩效工资、放假工资之和向被告发放了10月份的工资。2014年11月，被告按照当年最低工资标准1150元的百分之八十，扣除保险后为原告发放生活费457.70元。自2014年12月份起至2015年6月25日双方解除劳动合同时止，被告按照双方劳动合同的约定，每月按青龙满族自治县最低工资标准的百分之八十向原告发放生活费，并依法为原告缴纳了社会保险。双方解除劳动合同时，被告依法向原告支付解除劳动合同经济补偿金9293.91元，代通知金1048元。2016年4月15日，原告依法申请仲裁，当日青龙满族自治县劳动人事争议调解仲裁委员会作出青劳人仲案[2016]第36号仲裁裁决书，以“人民法院或相关行政部门对相同争议已经受理或者就实体部分已经处理”为由，作出不予受理通知书。原告不服依法诉至法院，请求依法判决被告给付原告各项待遇如诉所请。一审法院认为，本案原、被告在解除双方的劳动关系时，所涉及的争议焦点为解除劳动关系的经济补偿金的工资计算标准，是应适用1995年1月1日起施行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，还是适用2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》。参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条第一款“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”的规定，基本生活费作为企业停工停产情况下发放的工资，不作为支付经济补偿金的标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，计算经济补偿金的月工资并没有对企业的生产经营状况进行限制。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，同时根据上位法优于下位法、新法优于旧法的原则，本案中，原告张振海于2009年开始到原告处工作，2015年解除劳动合同，在计算经济补偿金的工资标准时应适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。参照《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”；《关于工资总额组成的规定》第四条：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”的规定，并没有将停工停产而发放的生活费排除在工资总额的组成之外，应属特殊情况下支付的工资。另参照《河北省工资支付规定》第三章“特殊情况下工资支付”项下的第二十八条规定“非劳动者本人原因造成劳动者停工一个月以上的，用人单位应当支付生活费。生活费标准为当地最低工资标准的百分之八十”，亦将生活费作为特殊情况下支付的工资。原告张振海在被告停产放假期间，未有相关奖金、津贴及补贴，应得工资即为生活费，故被告在给付原告解除劳动合同的经济补偿金9293.91元的计算标准符合上述法律的相关规定。综上，原告要求被告给付解除劳动合同经济补偿金差额19086.09元、因未提前通知解除劳动合同而支付一个月工资差额3682元(4730元1048元)无事实和法律依据，不予支持。关于2014年10月份的工资差额问题，参照《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资”；原、被告签订的劳动合同第十条约定“被告因生产任务不足使原告待工，被告支付原告生活费按当地最低工资标准执行，但不低于当地最低工资标准的百分之八十”。原告在2014年10月份的工作周期内，被告向其支付的工资包括了5天的基础工资、5天的绩效工资及剩余法定工作日的放假工资（按我县最低工资标准计算），共三项，符合《工资支付暂行规定》及原、被告签订的劳动合同约定的工资标准，故2014年10月份不存在工资差额。关于原告主张的在岗期间双休日及节假日加班问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案原告未能就在岗期间双休及节假日存在加班的事实提供相应证据加以证明，故对原告的该项诉讼请求，无法予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条第三款、参照《关于工资总额组成的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：驳回原告张振海的诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。本院认为，关于上诉人张振海要求被上诉人青龙满族自治县天驰矿业有限责任公司支付其解除劳动合同经济补偿金的差额19086.09元、2014年10月待岗全额工资差额部分3470.48元的上诉请求。上诉人于2014年10月1日被通知停工放假，至2015年6月25日因经济性裁员与被上诉人解除劳动合同，被上诉人按照《中华人民共和国劳动合同法》中支付经济补偿金标准的规定计算了上诉人的解除劳动合同经济补偿金，并按上诉人2014年10月实际工作天数及待岗工资发放标准为其发放了该月工资，上诉人要求被上诉人支付上述两项差额无事实依据，一审法院对该项论述并无不当，对上诉人该项请求不予支持。关于上诉人张振海要求被上诉人青龙满族自治县天驰矿业有限责任公司支付其代通知金差额3682元的上诉请求。本案中，上诉人与被上诉人解除劳动合同系因经济性裁员，其解除劳动合同情形不符合法律规定的支付代通知金的情形，故对上诉人该项请求不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付其2013年10月1日2014年10月1日的双休日加班费45234元、节假日加班费7176.55元的上诉请求。一审判决对该项论述并无不妥，对上诉人该项请求不予支持。另，关于上诉人主张被上诉人提供的解除劳动合同证明书上其没有签过字，其签字是被上诉人工作人员代签的上诉理由，因上诉人在二审诉讼中认可其只是对解除劳动合同经济补偿金的数额不认可，对解除劳动关系认可，故对上诉人该理由不予采信。综上所述，上诉人张振海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张振海负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 颖审 判 员  郭玉田代审判员  赵 宏二〇一六年十二月二十二日代书记员  程 亮