四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川05民终1117号上诉人（原审原告）：熊登松，男，1971年2月25日生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：熊彬，泸县福集法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：泸县天兴镇畜牧兽医服务中心。住所地四川省泸县天兴镇天兴街村，组织机构代码77584620-4。法定代表人：田静，站长。委托诉讼代理人：黄振清，四川中豪律师事务所泸州分所律师。上诉人熊登松因与被上诉人泸县天兴镇畜牧兽医服务中心（以下简称天兴畜牧兽医中心）劳动争议纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2016）川0521民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人熊登松及委托诉讼代理人熊彬，被上诉人天兴畜牧兽医中心法定代表人田静及其委托诉讼代理人黄振清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人熊登松的上诉请求:一、撤销四川省泸县人民法院作出的（2016）川0521民初1073号民事判决；二、改判由被上诉人支付上诉人垫付的社保费、违反解除劳动合同的经济补偿金116588元。其主要上诉理由是：一、一审法院认定上诉人和被上诉人从2005年4月10日起至2015年1月30日期间建立的劳动合同关系为非全日制用工的劳动合同关系，属认定事实错误，上诉人与被上诉人之间应当是全日制用工的劳动合同关系。上诉人从2005年4月开始至2015年1月30日期间在被上诉人单位工作，长期从事畜禽疾病诊治、阉割、防疫、品改、监测，对农户的圈舍进行全面消毒等服务工作。在这十余年时间，上诉人除完成每年被上诉人安排的春防、秋防、狂犬防疫工作外，上诉人平时的工作还要到达被上诉人所安排的村、社各农户家中进行动物防疫、法规、政策和防疫知识的宣传，填写本区域动物免疫登记造册工作，对本区域的动物饲养及发病情况进行巡查、统计，下乡开展疫情巡查、监测工作，下乡进行品改、生产发展、禽兽疫病诊治等工作。由于工作的特殊性，上诉人不能够实行坐班制，遇重大疫情时，有时连续工作长达十多天，甚至二十多天时间。上诉人在被上诉人单位平均每日工作时间已远远超过四小时，每周工作时间累计已超过二十四小时，原审判决，上诉人未能举证证明其每天实际工作时间超过四小时，每周累计工作时间超过二十四小时，以此认定上诉人和被上诉人之间形成的是非全日制用工的劳动合同关系，这一认定明显错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条，劳动争议纠纷案件，因解除劳动合同发生争议，应由用人单位负举证责任；二、上诉人主张被上诉人支付垫付的社保费，违法解除劳动合同的经济补偿金等共计116588元，上诉人认为符合法律规定。被上诉人天兴畜牧兽医中心答辩称：一、原审判决认定上诉人和被上诉人之间非全日制用工关系是正确的。（一）《劳动合同法》实施后，根据2008年2月20日双方签订的《劳动合同》第三条第1项“鉴于工作内容的特殊性，实行不定时工作制”、第四条“按甲方规定参加工作的，甲方单项付给乙方的劳动报酬，个人在服务工作中收取的服务费，作为个人劳动报酬，甲方不再计发工资”、第七条“乙方的待遇由乙方在服务中收取，甲方不再计发一切福利”的约定，上诉人和被上诉人之间是非全日制用工关系；（二）《劳动合同》第二条第一项明确了上诉人的工作内容为“禽兽疾病诊治、阉割、防疫、品改、生产发展等”，其中“禽兽疾病诊治”和“品改”是上诉人自行收费自己所有；“生产发展”由被上诉人单项补助；“防疫”工作以每年天兴镇政府下拨的防疫经费按实到人数实际工作天数计发，每年春、秋、狂“防疫”三次集中防疫大致需要20多天时间，这项工作是政府下拨防疫经费购买社会服务，被上诉人具体组织实施；仔猪“阉割”按阉割头数计算报酬，根据被上诉人一审举证《临时人员劳务费统计表》反映，上诉人从2005年至2014年间（其中2006年至2007年没有从事阉割工作），每年阉割工作时间累计不到10天，从实际工作时间和工作量分析也只能是非全日制用工形式；（三）上诉人除去防疫、阉割及单项工作时间外，主要时间和工作地点是在自家门市自主经营兽药、兽医、饲料等，不坐班，不考勤，如此用工形式符合《劳动合同法》非全日制用工的规定；二、上诉人主张“每天工作超过四小时、每周工作超过二十四小时”不能成立，要求被上诉人对其主张承担举证责任不符合法律规定；三、被上诉人对上诉人已经尽到非全日制用工单位责任，对其补助了相应的养老保险金，根据《劳动合同法》第六十九条、第七十一条规定，终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。请求二审法院驳回上诉，维持原判。熊登松向一审法院起诉请求：要求天兴畜牧兽医中心支付应为其购买社保的费用17652元、2008年至2014年期间工资低于最低工资标准的差额46436元、未足额支付工资的加付赔偿金15000元、解除劳动合同的经济补偿金12500元、违法解除劳动合同的赔偿金25000元。一审法院认定事实：熊登松于2005年4月10日到天兴畜牧兽医中心负责所分配村的畜禽疾病诊治、阉割、防疫、品改、生产发展等工作，不签到坐班。仔猪阉割按标准返还，防疫按标准计发，单项工作给予单项补助，畜禽治疗等自行收费。同时，熊登松在泸县天兴镇经营兽药、饲料门市。2008年2月20日，双方签订了2008年的劳动合同，合同约定实行不定时工作制；工作内容为畜禽疾病诊治、阉割、防疫、品改、生产发展等；熊登松按天兴畜牧兽医中心规定参加工作的，天兴畜牧兽医中心单项支付给熊登松报酬，熊登松个人在服务中收取的服务费，作为个人劳动报酬，天兴畜牧兽医中心不再计发工资及一切福利；统一参加城镇职工养老保险（乙方负担一切经济，甲方统一办理入保手续）。天兴畜牧兽医中心为熊登松购买了2007年1月至2010年12月的基本养老保险。熊登松于2011年1月转为个体身份缴纳基本养老保险。2015年1月30日，天兴畜牧兽医中心向与熊登松送达了终止劳动合同通知书，并向熊登松支付了4000元作为养老保险金补助。熊登松随后向泸县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天兴畜牧兽医中心为熊登松缴纳五险一金、支付在天兴畜牧兽医中心工作期间的工资、支付经济补偿金；并对泸县劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月16日作出的仲裁裁决不服而诉至一审法院。上述事实，有双方当事人的陈述、终止劳动合同通知书、泸劳人仲裁字[2016]第28号裁决书、2011年至2014年熊登松自行购买社保垫付的费用票据、临时人员花名册、临时工情况表、乡村兽医责任书、村级防疫员责任书、证人郑国文、李林银的证言、工作年限确认表、临时工合同、劳动合同、泸县发改价费〔2013〕33号文件、熊登松领取各项工资及养老保险金补助的凭证、兽医经营许可证及门市照片、熊登松的饲料及饲料添加剂经营技术人员考核合格证明、养老保险金发放表等证据在案佐证，并经一审庭审质证查证属实，足以认定。一审法院认为，熊登松于2005年4月10日到天兴畜牧兽医中心负责所分配村的畜禽疾病诊治、阉割、防疫、品改、生产发展等工作，不签到坐班。仔猪阉割按标准返还，防疫按标准计发，单项工作给予单项补助，畜禽治疗等自行收费。同时，熊登松在泸县天兴镇经营兽药、饲料门市。对天兴畜牧兽医中心认为“每次阉割时间仅需30-40分钟左右，全年阉割工需10-15天，集中防疫约定约25天”的观点，熊登松虽予以否认，但未能举证证明其每天实际工作时间超过4小时，并且熊登松还经营着门市。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”的规定，对熊登松、天兴畜牧兽医中心从2005年4月10日起至2015年1月30日期间建立的劳动合同关系以认定为非全日用工的劳动合同关系为宜。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条第一款“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”、第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”的规定，天兴畜牧兽医中心无需与熊登松签订书面劳动合同、无需支付解除劳动合同经济补偿金、无需为熊登松缴纳各项社会保险，并可随时解除劳动合同。天兴畜牧兽医中心于解除合同后自愿给付熊登松4000元作为养老保险金的行为及天兴畜牧兽医中心自愿为熊登松缴纳2007年至2010年社会保险的行为，不违反法律法规强制性规定，合法有效。对熊登松要求天兴畜牧兽医中心支付应为其购买社保的费用17652元、解除劳动合同的经济补偿金12500元、违法解除劳动合同的赔偿金25000元的诉讼请求，一审法院不予支持。因熊登松未能举证明其工作时间情况及事实，导致一审法院无法核实熊登松的工资是否低于本地最低小时工资标准，且天兴畜牧兽医中心予以否认。所以，对熊登松要求天兴畜牧兽医中心支付2008年1月至2014年12月工资低于最低工资标准的差额46436元、未足额支付工资的加付赔偿金15000元的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：驳回熊登松的诉讼请求。本案二审期间，上诉人熊登松向本院提交了以下证据材料：泸县畜牧局（泸县牧发〔1999〕22号）“关于印发《泸县基层畜牧兽医站经营管理办法》的通知”文件、泸县人民政府（泸县府发〔2008〕91号）“关于印发县畜牧局人事局财政局关于泸县畜牧兽医管理体制改革的实施方案的通知”文件，拟证实前述文件规定了值班、学习、请假制度、工资支付办法，被上诉人对上诉人采取总体任务目标管理和基础任务目标管理，每月考核，实行计件工资制度，被上诉人对上诉人的用工方式是全日制用工。被上诉人对前述证据真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的存在异议，认为不能达到上诉人的证明目的。本院审查认为，前述证据的真实性因当事人无异议，予以确认，但不能达到上诉人的证明目的。被上诉人未提交新的证据。本院二审经审理查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、天兴畜牧兽医中心与熊登松之间是全日制用工还是非全日制用工形式；二、熊登松主张的要求天兴畜牧兽医中心支付应为其购买社保的费用、2008年至2014年期间工资低于最低工资标准的差额、未足额支付工资的加付赔偿金、解除劳动合同的经济补偿金、违法解除劳动合同的赔偿金等是否应当支持。针对上述争议焦点，结合查明法律事实，本院分析评判如下：一、关于用工形式问题。上诉人熊登松以其系“计件工资、按月支付”与非全日制用工的“小时计酬”不相符合，且被上诉人为其购买保险为由主张与被上诉人系全日制用工关系。本院审查认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。前述法律规定的系“小时计酬为主”，并未排除其他计酬方式，虽然法律规定非全日制用工报酬结算支付周期最长不得超过十五日，但双方自愿按月结算并不影响用工形式的确定，被上诉人在劳动合同履行中自愿为上诉人购买保险、协商终止劳动关系时支付经济补偿金的行为也不能推导出系全日制用工形式的结论。客观上，上诉人熊登松在被上诉人处从事家禽防疫、阉割、诊疗工作，并不签到坐班考勤，工作时间自行安排，被上诉人也并未对其进行日常管理，上诉人工资收入源于生猪阉割耳标计件、诊疗收入、防疫定额补助，且诊疗收入的收费标准由其与农户协商确定，无证据证明每周工作时间累计超过二十四小时，符合前述法律规定的非全日制用工形式特征，原审认定双方属于非全日制用工并无不当，熊登松关于全日制用工的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于熊登松主张的各项损失问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条、七十一条的规定，非全日制用工可以不签订书面合同，被上诉人可以随时与上诉人解除合同，无需支付违法解除劳动合同的赔偿金和解除劳动合同的经济补偿金。被上诉人在双方劳动关系存续期间为上诉人缴纳部分年度社会保险以及被上诉人于解除合同后给付上诉人4000元作为养老保险金系被上诉人自愿处分权利行为，并非被上诉人在双方劳动合同关系存续期间之法定义务。上诉人熊登松主张低于最低工资标准工资、加班费因缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人熊登松主张的要求天兴畜牧兽医中心支付应为其购买社保的费用、2008年至2014年期间工资低于最低工资标准的差额、未足额支付工资的加付赔偿金、解除劳动合同的经济补偿金、违法解除劳动合同的赔偿金的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  林乐斌审 判 员  曹天全代理审判员  钟 洁二〇一六年十二月二日书 记 员  罗玉欣