包头市中级人民法院   民事判决书   （2016）内02民终1934号     上诉人（一审被告）：武荣旺，男，1966年6月2日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：刘振萍，内蒙古瑞安律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵居华，内蒙古瑞安律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：李和，男，1952年7月17日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   委托诉讼代理人：刘波，内蒙古辰星律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵燕，内蒙古辰星律师事务所律师。   一审被告：吉林省长城路桥建工有限责任公司   法定代表人：李忠，该公司董事长。   上诉人武荣旺因与被上诉人李和及一审被告吉林省长城路桥建工有限责任公司（以下简称吉林路桥）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗人民法院（2015）达民初字第800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   武荣旺上诉请求：撤销一审判决，重新审理或者改判；一、二审的诉讼费由李和承担。具体理由如下：   （一）李和承诺给50万元，不再起诉。一审法院虽然认定了事实，却判决给付李和欠款，于法无据。武荣旺一直不断的给李和还款，但是李和多次去武荣旺的办公室无理取闹，并在办公室居住。2016年1月14日，李和自愿写了一份《不起诉谅解书》，承诺：“本人李和同意收到伍拾万元，余下的柒拾玖万元质量保证金在项目办没有退一标项目部质保金的情况下，本人保证不起诉，如有反悔项目部可以不予退还本人保证金。”李和写了承诺后，武荣旺给付了李和欠款50万元。李和是自愿书写的不起诉谅解书，现在，李和违背了自己的承诺，就不应当再支付剩余的工程款。一审法院以不能证明武荣旺的目的为由，判决支付剩余的欠款，于法无据。   （二）李和在一审庭审中自认：55万元的龙门吊车没有交付给武荣旺，同时没有提供发票，质量合格证和特种设备使用证，一审法院判决武荣旺支付货款是事实不清，适用法律错误。   1、一审判决认定“于2014年李和与武荣旺签订《省道104线艾不盖大桥工程纠纷解决协议》，该协议内容分两部分：第一部分李和将现场的建材、机械交给武荣旺接收，折抵了部分现金，……”，这是错误的，当时现场盘点也是工程队负责的，在协议中有工程队的签字，并没有武荣旺的签字。   2、本案开过两次庭，在2016年7月7日第二次开庭时，李和在法庭承认自己与武荣旺签订了《省道104线艾不盖大桥工程纠纷解决协议》后，没有将协议中的“龙门吊车”交付给武荣旺，一直由自己保管，也没有将“龙门吊车”的发票、质量合格证、特种设备使用证交付给武荣旺。李和的自认法庭记录在案，但在判决中一审法院却只字未提。按照民事诉讼规则规定，当事人自认的事实无需查证，并承担对自己不利的后果。所以，一审法院在李和自认没有交付“龙门吊车”的情况下，判决武荣旺给付龙门吊车欠款55万元是错误的。   3、武荣旺一直承认欠李和款的事实，在调解及一审法院依职权于2016年6月30日调查，武荣旺都直言不讳。但是，龙门吊车的交接武荣旺没有参与，也不知情。李和在第二次庭审中自己承认：在签订协议以后，并没有把龙门吊车交给武荣旺的。其原因是想把欠款一次性的全部拿走。李和没有将龙门吊车交付给武荣旺，龙门吊车的所有权还是李和的，所以，武荣旺不能支付所欠龙门吊车55万元的货款。   （三）一审判决吉林路桥承担连带赔偿责任是错误的。   1、本案的判决的依据是《省道104线艾不盖大桥工程纠纷解决协议》，该协议是武荣旺与李和为了解决遗留问题的协议，于包头市省道104线白百公路建设项目没有关系，与武荣旺的挂靠也没有关系。   2、李和所有的工程款己经结清，只是有一些没有用完的钢筋等材料等等，为了妥善的处理这些材料，武荣旺于李和签订了上述协议，没有吉林路桥的印章及法人签字，路桥公司与李和也没有任何经济往来，所以，与吉林省路桥公司没有任何关系。一审法院判决吉林路桥承担连带赔偿责任错误。   李和辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。   （一）《不起诉谅解书》并不能证明武荣旺所欲证明的目的。李和在2016年1月11日收到武荣旺给付的工程款50万元是事实，其为武荣旺出示的《不起诉谅解书》并不能证明武荣旺尚欠李和79万元，也不能证明李和在收到该50万元就可以放弃法律赋予自己的权利，更何况该案在签订《不起诉谅解书》之前就已经进入了诉讼阶段，任何单位和个人都无权干涉法院独立审理案件。事实上，李和在签订《不起诉谅解书》之后也没有另行提起过诉讼，不存在违背承诺的事实。况且法律也不允许任何个人或单位剥夺公民的诉讼权利，故原审法院认定的该证据不能证明武荣旺的证明目的的这一事实正确无误。   （二）武荣旺应当按照约定向李和支付55万元的龙门吊的价款。武荣旺与李和在签订《省道104线艾不盖大桥工程纠纷解决协议》之时就对现场遗留的龙门吊车进行了约定，并对该龙门吊的全套配置、相关的所有使用固定的地上构造物，全部折合价值为55万元等事实进行了确认。从该确认事实中可以看出，龙门吊在双方没有对其进行处分时就己经在武荣旺工地，由武荣旺实际占有。对于该动产物权，在设立和转让之前权利人已经依法占有该动产，故物权自法律行为生效时已经发生效力，《省道104线艾不盖人桥工程纠纷解决协议》自双方签字时成立并生效，协议中双方明确认可龙门吊车折价为55万元，协议生效时应视为李和已经通过简易交付的方式将涉案龙门吊交付于武荣旺。至于李和在2016年7月7日第二次开庭时所述的“没有交付”只是陈述没有按照传统交付方式向武荣旺移动、转交该龙门吊车，并不能否定双方已通过简易交付的方式交付该龙门吊车的事实。   （三）原审法院认定吉林路桥承担连带责任于法有据。吉林路桥系本案所涉工程的中标单位，由武荣旺负责实际施工。因此，吉林路桥的行为实质上是出借建筑企业施工资质，双方形成了事实上的挂靠关系，且武荣旺在庭审中也反复陈述该事实，而事实上武荣旺并没有施工资质，故根据法律规定，吉林路桥应当对武荣旺的还款行为承担连带责任。   李和向一审法院起诉请求：1、依法判决武荣旺与吉林路桥共同归还拖欠李和的工程款、材料款及机械款合计人民币1357980元；2、武荣旺与吉林路桥共同承担欠款数额利息，从违约之日（2014年9月4日）起至实际付款之日，利息分三部分：1、以1857980元为计算基数从2014年9月4号到2014年10月22日；2、以1357980元为计算基数从2014年10月23日到2016年1月16日；3、以857980元为计算基数从2016年1月17日计算到到实际给付之日，上述利息均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；3、武荣旺与吉林路桥承担本案的诉讼费。   一审法院经审理查明，吉林路桥系省道104线工程的中标单位，由武荣旺负责实际施工，吉林路桥的行为性质实际上是出借建筑企业施工资质，双方形成事实上的挂靠关系。李和在诉争的工地进行施工，于2014年李和与武荣旺签订《省道104线艾不盖大桥工程纠纷解决协议》，该协议内容分两部分：第一部分李和将现场的建材、机械交武荣旺接收，折抵了部分现金，折抵的现金与武荣旺尚欠工程款、质保金等六项合计2887980元；第二部分双方对给付期限作出了明确的约定，协议还约定，如延期付款，按所欠金额同期银行贷款利率支付利息。现场遗留的龙门吊车未用在本案诉争的工地上。协议签订后，2014年9月3日武荣旺给付原告103万元，于2014年10月23日给付50万元，于2016年1月11日给付50万元，扣除李和签订协议前从项目办取走的1万元及支付李和的工人工资5万元，现尚欠李和797980元，此款至今未付。   另查明，武荣旺无施工资质。   一审法院认为，李和与武荣旺签订《省道104线艾不盖大桥工程纠纷解决协议》系双方的真实意思表示，现李和请求武荣旺给付1357980元，由于李和自认已付其209万元，因此该院认为尚欠李和797980元，武荣旺作为实际施工人应当对该797980元承担给付责任，对于李和超出部分的请求该院不予支持。李和要求武荣旺按中国人民银行同期同类贷款基准利率承担利息，该院认为，双方在《省道104线艾不盖大桥工程纠纷解决协议》中约定，逾期付款将按所欠金额同期银行贷款支付利息，该院视为双方约定不明，由于李和请求利息的计算基数有误，参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，该院对利息部分依法予以调整。   本案的争议焦点是吉林路桥是否应对武荣旺欠李和797980元承担连带给付责任。对此该院认为，双方均认可协议约定的龙门吊车没有用在本案诉争的工地上，该院认为该龙门吊车与吉林路桥无关，李和要求吉林路桥对武荣旺欠李和龙门吊车折抵的价款55万元及利息承担连带给付责任的诉讼请求，该院不予支持。吉林路桥作为被挂靠单位，应当对武荣旺所欠李和剩余的297980元及其利息承担连带给付责任。   武荣旺称2016年1月4日李和书写了不起诉谅解书，李和不能诉的辩称理由该院不予认可。武荣旺还辩称的2016年3月10日经法院达成了调解协议，继续审理违反法律的规定，该院认为该调解笔录武荣旺没有签字，且李和反悔，因此该院认为该调解协议对双方没有约束力。武荣旺还辩称，该款是工程款、机械款，不是债权、债务纠纷，但该院认为双方在《省道104线艾不盖大桥工程纠纷解决协议》中明确约定，逾期付款，按所欠金额同期银行贷款利率支付利息。本案中，武荣旺逾期付款已构成违约，因此，对武荣旺的辩称理由不予认可。武荣旺还辩称，欠款应当是79万元，但该院认为，武荣旺未提供证据证明还付过原告7980元的事实，因此该院认为实际欠款数额为797980元。吉林路桥辩称将其列为被告主体错误。该院认为，吉林路桥出借建筑工程施工资质，将工程让没有施工资质的武荣旺完成，因此对吉林路桥该辩称理由不予认可。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告武荣旺给付原告李和欠款797980元，并支付利息（利息以797980元为计算基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2014年10月15日计算到实际给付之日）；二、被告吉林省长城路桥建工有限公司对被告武荣旺欠李和的297980元及其利息（利息以297980元为计算基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2014年10月15日计算到实际给付之日）承担连带给付责任；三、上述款项于本判决生效时即付；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费18258元、公告费260元（原告均已预交），由原告李和负担7178元，由被告武荣旺负担11080元及公告费260元。   二审审理过程中，李和向本院提交了2014年5月27日其与武荣旺签署的《关于现场遗留龙门吊车的相关事宜》及相关材料的交接协议共4份（均为复印件），拟证明双方在2014年5月27日就将7月15日签订的协议中所涉及的钢材、龙门吊及其他材料移交。武荣旺质证称，对以上证据的真实性及证明目的均不予认可；该证据是对龙门吊价款的认定，没有证明李和将龙门吊交付给武荣旺，所以不应支付55万元价款；该证据不是新证据，违反证据规定。   经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，武荣旺与李和对双方签订的《省道104线艾不盖大桥工程纠纷解决协议》的真实性均不持异议；双方争议的焦点问题为武荣旺是否应当给付该协议中约定的龙门吊车的折价款55万元。   武荣旺主张李和龙门吊车并未向其交付，且李和在一审庭审中也自认龙门吊车一直由其保管，没有给武荣旺交付，因此武荣旺不应支付龙门吊车的折价款55万元。李和对武荣旺的主张不予认可，其解释称当时理解的交付只有面对面的交接才才算交付，其没有面对面将龙门吊车交给武荣旺，是其理解错误，但等其回去时龙门吊车已经被武荣旺拉走，不知道算不算交接。对此本院认为，首先，武荣旺对龙门吊车的折价款为55万元无异议。其次，武荣旺称双方的协议是2014年9月4日达成的，李和于2014年9月4日从本案所涉工地退场。双方签订的《省道104线艾不盖大桥工程纠纷解决协议》中显示，李和在协议上签字的时间也是2014年9月4日。第三，在一审庭审中，武荣旺陈述“龙门吊车没有使用，部分钢材生锈不能使用，依然在现场，我们愿意退回钢材龙门吊。”综上，按照武荣旺的陈述，并结合双方签订的《省道104线艾不盖大桥工程纠纷解决协议》的内容及双方签字的时间，可以认定李和已将本案所涉龙门吊车向武荣旺交付，武荣旺应当依照协议约定向李和支付相应折价款。武荣旺的该项上诉主张证据不足，本院不予支持。   关于武荣旺认为吉林路桥不应承担连带给付责任的问题。本院认为，首先，吉林路桥违反法律法规规定，将建筑工程施工资质出借给没有施工资质的个人进行施工，应当承担相应的民事责任。其次，吉林路桥对一审判决并未提起上诉。综上，武荣旺的该项上诉意见无事实和法律依据，本院不予采纳。   综上所述，武荣旺的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费18258元，由上诉人武荣旺负担。   本判决为终审判决。   审判长 吴 钢   审判员 蔚 厉   审判员 乔瑞全     二○一六年十二月二十六日   书记员 贺 颖   本判决索引法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。