福建省福州市台江区人民法院刑 事 判 决 书（2016）闽0103刑初462号公诉机关福州市台江区人民检察院。被告人林金生，男，1954年8月8日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，个体户，户籍地福州市台江区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月13日被刑事拘留，2016年1月20日被逮捕。辩护人兰永华，福建亚太天正律师事务所律师。被告人李桂兰，女，1962年10月16日出生于福建省光泽县，汉族，初中文化，个体户，户籍地福州市台江区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月13日被刑事拘留，2016年1月20日被逮捕。辩护人方苗，福建亚太天正律师事务所律师。福州市台江区人民检察院以台检公诉刑诉[2016]436号起诉书指控被告人林金生、李桂兰犯非法经营罪，于2016年6月20日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开��审理了本案。福州市台江区人民检察院指派检察员林永烨出庭支持公诉。被告人林金生及其辩护人兰永华、被告人李桂兰及其辩护人方苗到庭参加诉讼。现已审理终结。福州市台江区人民检察院指控，自2000年开始，被告人林金生、李桂兰二人以林金生母亲李某甲的名义申请烟草专卖零售许可证（以下简称“烟草专卖证”）在台江区洋中路某店面经营香烟生意。2015年11月13日因原店址拆迁，将店面迁往台江区洋中路于太平里交叉路口洋中新村某店面继续经营。2015年12月12日，福州市城南烟草专卖局在公安机关配合下，分别在被告人林金生、李桂兰经营的食杂店和台江区南禅新村家中查扣到非法进口卷烟价值人民币（币种，下同）223712.5元，假冒注册伪劣卷烟价值5216.6元。就以上指控,公诉机关当庭出示并宣读了相关的证据材料，公诉机关认为被告人林金生、李桂兰二人向非烟草部门购进走私香烟出售，经营数额达228929.1元，其二人行为已构成非法经营罪。综上，提请本院依法追求二被告人的刑事责任。被告人林金生对公诉机关指控的事实及罪名没有异议。其辩护人提出被告人林金生持有烟草专卖证，不属于无证经营、且仅收购、存储的卷烟，并未实际销售，没有违法所得，犯罪情节较轻；被告人林金生到案后如实供述所犯罪行，有坦白情节，建议对其从轻处罚并适用缓刑。被告人李桂兰对公诉机关指控的事实及罪名没有异议。其辩护人提出被告人李桂兰具有烟草专卖证，不属于无证经营、且仅收购、存储的卷烟，并未实际销售，没有违法所得，犯罪情节较轻；另被告人李桂兰在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，且没有前科劣迹，到案后亦能如实供述所犯罪行，有坦白情节，���议对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，自2000年开始，被告人林金生、李桂兰二人以林金生的母亲李某甲的名义申请烟草专卖证，在本市台江区洋中路某店面经营香烟生意。2015年11月13日上述店面拆迁，遂迁址台江区洋中路与太平里交叉路口洋中新村某店面继续经营，后其持有的烟草专卖证被福州市城南烟草专卖局公告注销。被告人林金生、李桂兰在明知烟草专卖证被注销的情况下，仍然向他人零售卷烟。2015年12月12日，福州市城南烟草专卖局在公安机关配合下，分别在被告人林金生、李桂兰经营的食杂店及其住处台江区南禅新村家中查扣到非法进口卷烟价值223712.5元，假冒注册伪劣卷烟价值2216.6元。另查明，在共同经营中，被告人林金生向他人非法收购上述卷烟并销售，被告人李桂兰参与销售。2016年12月16日，被告人林金生、李��兰的家属代其主动向本院上交13000元暂收款愿抵作罚金。上述事实，被告人林金生、李桂兰在法庭审理过程中亦无异议，且有证人魏某、谢某、李某、陈某的证言、辨认笔录、到案经过、户籍证明、福州市城南烟草专卖局出具的情况说明、回复、先行登记保存通知书、检查（勘验）笔录、卷烟真伪鉴别书、查收卷烟价格核价单、未经申请停歇业情况说明表、注销公告、证件管理审批表、回复、福建省烟草质量监督监测站出具的卷烟鉴别检验报告、价格证明书等材料、福州市烟草专卖局关于零售许可证“关停拆转”特殊事项办理意见等证据予以证实，足以认定。关于辩护人提出被告人林金生、李桂兰不属于无证经营，且未进行出售，无违法所得一节。经查，根据福州市城南烟草专卖局出具的相关书证以及证人李某、陈某的证言可以证实被告人林金生、李桂兰所持有的烟草专卖证是以李某甲（系被告人林金生的母亲）的名义申领，但该烟草专卖证的经营地于2015年11月13日被拆除，福州市城南烟草专卖局工作人员通过实地走访发现后，联系申请登记的号码（0591-832××××7）系停机状态，遂依机关规定于2015年11月19日公告注销上述许可证，故辩护人提出被告人林金生、李桂兰不属于无证经营的辩护意见与事实不符，不予采纳，但辩护人提出被告人林金生、李桂兰尚未非法出售卷烟、且无违法所得的辩护意见有事实依据，予以采纳。本院认为，被告人林金生、李桂兰违反国家烟草专卖管理规定，非法经营非法进口以及假冒的烟草专卖品，数额达225929.1元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人林金生、李桂兰犯非法经营罪的罪名成立，但指控金额有误，予以纠正。被告人林金生在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人李桂兰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人林金生、李桂兰归案后在侦查阶段即能如实供述自己的罪行，庭审中亦认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。辩护人相关从轻处罚的辩护意见予以采纳。现根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人林金生犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月13日起至2017年12月12日止。罚金一万元从暂收款中执行。）二、被告人李桂兰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月13日起至2017年1月12日止。罚金三千元从暂收款中执行。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长 徐 琦人民陪审员 陈 颂人民陪审员 杨剑平二〇一六年十二月十九日书 记 员 阮宇辰本案所引用法律条文及司法解释第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同��罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机���还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。