广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终3002号上诉人（原审被告）：惠州市第三人民医院。住所地：惠州市惠城区桥东学背街*号。法定代表人：马显立，院长。委托代理人：欧惠忠，广东惠泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余康强，男，汉族，1991年3月10日出生，住江西省九江市都昌县。委托代理人：张育根，广东金卓越律师事务所律师（惠州市法律援助处指派）。上诉人惠州市第三人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第1877号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案。上诉人的代理人欧惠忠，被上诉人的代理人张育根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人原审的意见2015年5月15日，原告余康强一审诉称，原告因车祸左股骨中上段闭合粉碎性骨折到惠州市第三人民医院住院治疗，并进行了骨折切开复位、钢板螺钉内固定术，于2012年9月6日2012年10月31日出院。2013年9月12日至2013年10月12日在惠州市中心医院检查诊断为尿毒症，住院30天，花医疗费用22800.39元。于2013年9月25日专门到南方医科大学进行检查，诊断的结果依然是慢性肾衰竭、尿毒症。后原告于2013年10月14日至2013年10月31日在九江市中医院住院治疗，住院17天，花医药费16276.95元。2013年10月31日至2013年12月10日在九江市中医院住院治疗，住院40天，花医疗费20235.94元。2013年12月10日至2014年3月6日，在九江市中医院住院治疗，住院86天，花医疗费31683.67元。2014年3月18日至2014年4月15日在惠州市中心医院住院，住院27天，花医疗费49928.62元。2014年8月13日至2014年9月29日在南昌大学第一附属医院住院治疗，住院47天，花医疗费103552.73元。2014年12月4日至2014年12月30日，在九江市中医院住院眼科治疗，住院24天，花医疗费3496.67元。2015年3月9日至2015年3月30日在九江市中医院住院眼科治疗，住院21天，花医疗费6986.23元。住院期间总共花费医疗费254961.2元。期间有特定门诊、普通门诊治疗。总共花医疗费228689.88元。原告之所以有上述的反反复复长达一年多的住院治疗，是由于被告工作人员存在漏诊和误诊，导致原告病程迅速发展成尿毒症，最终至原告双目失明，终身残疾。一、被告存在漏诊和误诊。原告于2012年9月6日因交通事故骨折在被告处住院治疗，当时生化结果为：尿素8.78、尿酸593、肌酐171.3；2012年9月8日尿常规显示：蛋白质2+、隐血3+，各项化验结果均显示肾功能异常，但是，2012年9月7日原告的彩色超声诊断报告单却显示：双肾未见明显异常，双肾上腺区未见明显异常声像，双肾肾动脉未见明显狭窄。在化验结果和B超结果出入非常大的情况下，被告没有作进一步检查也没有请肾内科的医生会诊。二、被告存在不合理用药。在申请人住院期间，被告用了对于肾功能异常的患者禁用的药物，其中禁用的有：复方氨基酸注射液(18AAII)、酮咯酸氨丁三醇注射液（尼松）、注射用七叶皂苷钠、高渗氯化钠乙基淀粉40注射（霍姆），慎用的有：盐酸利多卡因注射液、转化糖电解质注射液、注射用头孢哌酮钠他唑巴坦钠(新朗欧）、注射用头孢西丁钠（欧贝芬）K、注射用骨肽（西诺非）、盐酸氨基葡萄糖胶囊（奥泰灵）F、降压药倍博特。被申请人的不当用药是导致申请人迅速从慢性肾炎转化为尿毒症的直接原因。三、被告延误了原告病情，加速病情进一步恶化。被告在应当发现而未发现原告病情的情况下，不仅没有及时给原告予以救治，还用了对肾损伤很大的一系列的药物，加速了原告肾病的发展进程，也未告知原告到其他医院作进一步检查和治疗，延误了治疗时机，导致仅仅一年的时间迅速发展成尿毒症。四、被告未履行告知义务。被告在化验结果出来后，××人肌酐、尿素、尿酸、肌酸激酶严重偏高以及血压高的情况下，还不及时告知原告可能导致的不良后果，使原告在不知情的情况下接受了草率的治疗和护理，造成原告身体损害，病情迅速恶化，发展成尿毒症。五、医疗事故技术鉴定书也显示被告存在过失行为，惠州市医学会作出惠州医鉴[2014]011号《医疗事故技术鉴定书》认定非医疗事故，后原告不服申请重新鉴定，2014年3月20日2014年8月1日广东省医学会作出广东医鉴[2014]059号《医疗事故技术鉴定书》认定被告方确实存在过失行为：1、××患者存在慢性肾功能不全，但医方未发现这些肾功能损害的情况，没有请肾内科会诊，出现了漏诊肾功能不全的过失行为。2、××程记录及分析。违反了病历书写基本规范（试行）第二十二条的相关规定。综上所述，被告工作人员严重不负责任，存在漏诊，不合理用药，并且未履行告知义务，造成原告病情恶化，最后发展成尿毒症。被告错误的诊疗行为××患者的生命健康权和身体权受到了极大的伤害，造成患者形成医疗依赖，终生服药的严重后果，并由此而引发两眼失明。请求：1、被告向原告赔偿各项损失合计413437.077元（2756247.18元×15%）：医疗费228689.88元、住院伙食补助费29200元（100元/天×292天）、护理费759200元（住院期间100元/天×292天＋后续护理费100元/天×365天/年×20年）、交通费5000元、误工费153209.3元（3600元/月÷21.75天/月×915天）、住宿费3000元、伤残赔偿金529448元（33090.05元/年×20年×80%）、后续治疗费960000元（4000元/月×12个月/年×暂计20年）、鉴定费8500元、精神损害抚慰金80000元，合计2756247.18元；2、被告承担本案医疗过错鉴定费及诉讼费。被告惠州市第三人民医院一审答辩称，一、本病案江西神州司法鉴定中心作出的司法鉴定意见认为，被告的医疗行为存在一定的过错，但我方认为该过错实际在医学上就是差错。在原来的省医学会所作出的医疗事故鉴定意见也把这些问题作了阐述，这种差错不构成医疗事故，作为司法鉴定，对医疗机构及行为是否构成侵权，该司法鉴定机构给予了一定的客观评判。所谓一定过错，司法鉴定机构建议过错参与度5%15%，这种过错属于轻微责任。我方将尊重该司法鉴定意见，不提出申请重新鉴定的申请，但请求法院根据该鉴定机构给予的参与度的评判。根据维护公立医院合法权利的角度，从5%15%之间予以酌情考虑。我方认为被答辩人的诉请要求过高。二、关于赔偿数额的问题，应严格对诉请的项目和标准进行审核。虽然司法鉴定机构对后续治疗费用有评估大概在30004000元，但并没有对后续治疗的时间给出意见，一般情况下，是应当以后续实际发生的，另行提起主张。本病案被鉴定人伤残等级定为三级，应当即赔偿伤残赔偿金，所以后续治疗费用问题是不存在的。被答辩人提出的误工费，按照有关规定，是以实际误工造成的损失予以计算，误工费是否应当计赔并没有法律依据。由于被答辩人病情的实际情况，答辩人只存在轻微责任，所以答辩人提出精神抚慰金8万元过高。这些标准以及项目，请求法院作出客观评判。原审法院查明的事实原审法院经审理查明，原告2012年9月6日余康强因车祸致头部及全身多处受伤到被告惠州市第三人民医院住院治疗，经诊断为左股骨中下段闭合粉碎骨折，头皮挫裂伤，全身多处皮肤软组织挫擦伤，高血压。被告对原告进行了治疗，原告于2012年10月31日出院，原告因视朦、发现肌酐身高，入惠州市中心医院治疗，检查诊断为尿毒症。后原告辗转江西九江市中医院、惠州市中心医院住院、南昌大学第一附属医院等医院门诊或住院治疗。原告合计住院292天，除在被告处花费的医疗费和报销外，原告实际花费医疗费合计228689.88元。原告受伤前在惠州市永裕五金塑料制品有限公司工作，月平均收入3600元。2013年9月12日后原、被告之间发生纠纷，受惠州市惠城区卫生局的委托，惠州市医学会于2014年3月20日作出惠州医鉴[2014]011号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定原、被告之间的医疗争议不属于医疗事故，同时分析认为，被告在对原告的诊疗过程中，存在对肾脏损伤认识不足，未将原告病情及时告知，未请肾内科专家指导诊治，未对使用的减压药物疗效及副作用进行监测的过失行为；但这些医疗过失行为与原告目前尿毒症无因果关系；原告一年后进入尿毒症期，××转归。原告不服该鉴定结论，受惠州市卫生和计划生育局的委托，广东省医学会于2014年8月1日作出广东医鉴[2014]059号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定原、被告之间的医疗争议不属于医疗事故，同时分析认为，被告存在过失行为：1、原告患有肾功能不全（氮质血症期），被告存在漏诊的过失行为；2、××程记录及分析；3、降压药倍博特的使用欠妥，该药对在原告慢性肾功能不全时应慎用。在本案审理过程中，依原、被告协商、本院委托，江西神州司法鉴定中心于2016年3月18日作出江西SZ司鉴中心[2015]临鉴字第F686号《司法鉴定意见书》认为，被告对原告入院时的病情认识不足，导致漏诊肾功能不全，以至于无法详细告知原告及其家属行第一次手术的风险、术后可能出现的情况，也未能交代原告出院后应注意的事项或前往上级医院仔细检查确诊病情，另被告对原告部分药物的应用不够慎重，故被告未尽到特殊注意义务及充分的告知义务，存在一定的过错；被告在原告住院期间未能早期发现原告存在肾功能损害，××原告未能及早治疗，未能及早的采取延缓肾功能衰竭进展的措施以及避免各种危险因素，以达到延缓慢性肾衰尿毒症的进展，因此被告的过错与原告的损害结果有一定的因果关系；建议被告过错参与度为515%；鉴定原告的伤残等级为三级、后续治疗费为每月3000元4000元。原告支付鉴定费8500元。原审法院判决理由和结果原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，由于江西神州司法鉴定中心系经批准的具有司法鉴定资质的专业机构，其作出的《司法鉴定意见书》，鉴定程序合法、鉴定结论合理，本院予以采信。根据司法鉴定意见，被告惠州市第三人民医院在原告余康强住院期间未能早期发现原告存在肾功能损害，××原告未能及早治疗，未能及早采取延缓肾功能衰竭进展的措施以及避免各种危险因素，以达到延缓慢性肾衰尿毒症的进展，被告的过错与原告的损害结果有一定的因果关系，综合考虑被告的医疗过错程度、医疗行为对原告损害的原因力大小、原告受到损害的部位、程度及举证责任，酌情确定被告应承担15%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于赔偿项目的规定，并参照法庭辩论终结时上一统计年度的统计数据，结合原告诉讼请求计算的标准，案涉医疗损害中产生的费用项目及数额分别是：医疗费228689.88元、后续治疗费840000元（3500元/月×20年×12个月/年）、住院伙食补助费29200元（100元/天×292天）、误工费109800元（3600元/月÷30天/月×915天）、护理费613200元（住院期间100元/天×292天＋出院后80元/天×20年×365天/年）、伤残赔偿金483086.4元（30192.9元/年×20年×80%）、精神损害抚慰金80000元（酌情）、交通费5000元（酌情）、鉴定费8500元，合计2397476.28元。根据被告应承担的赔偿责任比例，被告因医疗损害应赔偿原告各项费用合计359621.44元（2397476.28元×15%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市第三人民医院应在本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告余康强因医疗损害各项费用合计359621.44元；二、驳回原告余康强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2567元（原告申请缓交），由被告惠州市第三人民医院负担。被告惠州市第三人民医院应在本判决发生法律效力之日起五日内就其负担的受理费直接向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。当事人二审的意见惠州市第三人民医院不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项，并依法作出改判(在重新核定计赔项目及标准后，并改判为上诉人承担5％的责任)；二、一、二审诉讼费由上诉人与被上诉人分担。事实和理由：l、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，后续治疗费应当以实际发生的为依据。但一审判决却直接判确定了被上诉人20年的后续治疗费84万元，这是缺乏事实根据和法律依据的，也是显失公平的。根据上述解释的规定，护理费也应当根据受害人的年龄、健康状况等因素予以确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，被上诉人己做了换肾手术，生活自理能力已有了较大改善。但一审判决却按照最严重的状况判给了被上诉人20年的护理费。这显然是欠妥的。2、本医案已业经两级医学会作出了医疗事故技术鉴定，均认为医方虽存在一些不足，但不构成医疗事故。本案又进行了司法鉴定，该鉴定意见同样认为医方存在一些过错，但只应承担5％15％的轻微责任。然而，一审判决作了××顶格”裁量，同时又完全支持了被上诉人8万元的精神损害抚慰金，权当上诉人为全责。上诉人认为，这显然偏袒一方。3、既然被上诉人为部分胜诉，那么诉讼费用也应当合理分担，而不应由上诉人全部承担。被上诉人未作书面答辩，二审庭审中口头答辩称：1、被上诉人是1991年出生，事情发生时刚符合法律婚龄，现实至今被上诉人仍然无法自理生活，虽然换了肾，还是要做透析，而且仍然双目失明。2、上诉人承认存在过错，所以一审裁量符合常理和法律，一审判决20年的后续治疗费用，可以达到被上诉人的生存期限，但是20年后，被上诉人仍处于无助状态。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判，以抚慰被上诉人亲人的心灵。各方当事人均未向本院提供新的证据。本院查明的事实本院二审理的查明，与原审法院查明本案的基本事实相符。另查明：江西神州司法鉴定中心作出的江西SZ司鉴中心[2015]临鉴字第F686号《司法鉴定意见书》认为，被上诉人存在双眼裸眼视力眼前手动，双眼矫正视力无法提高，伤残等级为三级；被上诉人经行同种异体肾移植术，后期需行抗排异药物、××等后续治疗，其后续治疗费为每月3000元4000元。被上诉人的代理人在二审中承认，被上诉人虽已经换肾，但是仍然双目失明，身体状况糟糕，其是独生子，只有父亲在外打工，母亲专门在家护理。本院判决理由和结果本院认为：本案系医疗损害责任纠纷。根据本案查明的事实及各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案上诉争议的焦点是：（一）原审判决确定上诉人承担15%责任是否恰当；（二）原审判决确定被上诉人的后续治疗费、护理费各计算时间为20年是否恰当。关于原审判决确定上诉人承担15%责任是否恰当的问题。双方当事人对江西神州司法鉴定中心作出的江西SZ司鉴中心[2015]临鉴字第F686号《司法鉴定意见书》无异议，本院予以确认。该鉴定意见认为上诉人的过错与被上诉人的损害结果有一定的因果关系，建议上诉人过错参与度为515%。本案中，已造成被上诉人双眼裸眼视力眼前手动，双眼矫正视力无法提高，伤残等级为三级；经行同种异体肾移植术，后期需行抗排异药物、××等后续治疗的后果。原审法院综合考虑上诉人的医疗过错程度、医疗行为对被上诉人损害的原因力大小、被上诉人的年龄及受到损害的部位、程度和损害后果，按上述鉴定结论确定的上诉人过错参与度的顶格15%确定上诉人应承担的赔偿责任，符本案的实际，并不会明显过高，本院予以维持。被上诉人伤残等级为三级，原审法院确定精神损害抚慰金8万元，并按过错责任作了适当分担，上诉人上诉认为原审法院确定其承担15%责任及精神损害抚慰金8万元均过高的理由不能成立，本院不予支持。关于原审判决确定被上诉人的后续治疗费、护理费各计算时间为20年是否恰当的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定，赔偿义务人应赔偿被上诉人的后续治疗费。该《解释》第十九条第二款规定××医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生以后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”及第二十一条第三款规定××护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”，上述规定虽然未规定后续治疗费支付年限，鉴定意见也未有后续治疗费和护理等级和支付年限的结论，但鉴定意见有必然发生后续治疗费的情况及基本数额，且在本案中，已造成被上诉人双眼裸眼视力眼前手动，双眼矫正视力无法提高，伤残等级为三级；经行同种异体肾移植术，后期需行抗排异药物、××等后续治疗的后果，必然应有赔护及后续治疗费的发生情况，原审法院根据上诉人的年龄、身体健康状况等的因素，确定被上诉人的后续治疗费期限、护理期限各为二十年，符合本案实际，也不违反上述法律之规定，本院予以维持。上诉人上诉认为原审确定被上诉人的后续治疗费期限、护理期限各为二十年不当的理由不足，本院不予支持。至于一审受理费担的问题，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费数额，本案中，被上诉人的诉讼请求部分得到支持，即部分胜诉，依据上规定也应承担相应诉讼费用。上诉人上诉主张被上诉人也应当合理分担诉讼费的理由有事实和法律依据，本院予以采纳。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律和处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审受理费2567元，由上诉人承担567元，被上诉人承担2000元；二审受理费2567元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长  赖锦荣审判员  曾 莹审判员  邓耀辉二〇一六年十二月七日书记员  廖献鹏