山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终4257号上诉人（原审被告）：烟台市莱山区健成房地产开发有限公司。住所地：烟台市莱山区广场南路*号。法定代表人：孙茂建，该公司经理。委托代理人：姜危晴、尹梦天，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台合力混凝土有限公司。住所地：烟台经济技术开发区珠江路**号。法定代表人：孔超，该公司经理。委托代理人：陈芳永，山东星河泰律师事务所律师。原审被告：烟台德成非融资性担保有限公司。住所地：烟台市莱山区广场南路*号。法定代表人：孙茂建，该公司经理。上诉人烟台市莱山区健成房地产开发有限公司因与被上诉人烟台合力混凝土有限公司、原审被告烟台德成非融资性担保有限公司买卖合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2015）芝商初字第848号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人烟台市莱山区健成房地产开发有限公司上诉请求：一审判令上诉人偿付被上诉人违约金396938元，适用法律有误。上诉人与被上诉人签订的预拌混凝土供需合同七、（四）条约定，被上诉人需按约定的标准向上诉人提供预拌混凝土配合比报告、原材料复试报告、产品出厂合格证等一套必要的质量合格保证资料。但被上诉人并未依约履行上述交付义务，直至一审时，上诉人提起反诉后，被上诉人才将上述材料交付给上诉人。上诉人基于先履行抗辩权，而未支付被上诉人的剩余货款。一审判决无视被上诉人违约在先并给上诉人造成损失的事实，判令上诉人支付被上诉人违约金396954元，适用法律有误。被上诉人烟台合力混凝土有限公司辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人一审诉讼请求：2013年6月1日，被上诉人与上诉人签订预拌混凝土供需合同，约定被上诉人向上诉人供应预拌混凝土，并约定了混凝土的强度等级、价格及付款方式。合同签订后，被上诉人依约履行义务。2014年8月28日，经对账确认，被上诉人与上诉人之间发生业务总量为14663.5立方米混凝土，价款为人民币4453854元。根据被上诉人与上诉人及原审被告于2014年6月6日签订的三方协议，自2014年2月1日起砼单价上调5元，单价上调后发生业务量4205立方米混凝土，对账确认的价款未按上调价格计算，因此总价款应当增加21025元为4474879元。上诉人已支付货款170万元，尚欠货款2774879元。2014年，被上诉人与上诉人及原审被告就上述合同达成补充协议，约定原审被告作为担保人对上诉人的上述债务承担连带保证责任。上诉人和原审被告至今未履行义务，故请求判令：1、上诉人支付被上诉人混凝土款人民币2774879元、违约金398255元（自合同约定的2014年2月1日起按照中国人民银行同期贷款年利率5.1%的两倍分段计算至2015年6月28日）及自2015年6月29日起至上诉人实际付清货款之日止按照中国人民银行同期贷款年利率的两倍计算的违约金。2、上诉人赔偿被上诉人律师费138000元。3、由原审被告对上述债务承担连带责任。一审法院认定的事实：2013年6月1日，被上诉人与上诉人在签订的预拌混凝土供需合同中约定：被上诉人为上诉人承建的成德佳苑7号楼及地下车库供应预拌混凝土；根据施工进度，主体封顶后2日内上诉人向被上诉人支付已发生价款的60%，余款40%以房抵顶（价格以开盘价为准）；被上诉人根据上诉人的预拌混凝土订货单的要求，按GB/T149022003国家标准进行预拌混凝土配合比设计和生产、供应，向上诉人提供预拌混凝土配合比报告；每次将预拌混凝土供应给上诉人前应将原材料复试报告、产品出厂合格证（28天后）等一套必要的质量合格保证资料（包括砂、石、水泥等原材料各项指标检验合格的试验报告；涉及承重结构的水泥、掺加剂检验合格的试验报告；预拌混凝土外加剂及掺合料的检验合格的试验报告；质量监督部门要求提供的有关资料等）提供给上诉人相关人员签收，被上诉人承担交货前相关材料的检测费用，并向上诉人提供预拌混凝土的使用要求；上诉人未按合同约定向被上诉人支付购货款，按拖欠货款数额每日千分之五的标准向被上诉人支付违约金。该合同第五条“货款结算及支付”第三款约定：“需方向供方于_____支付所有价款后，供方提供《预拌混凝土出厂合格证》。”合同同时对强度等级为C15、C20、C25、C30、C35、C40的预拌混凝土单价进行了约定。2013年7月10日，被上诉人向上诉人发送了关于混凝土价格调整的联系函，通知其C30泵混凝土价格上调为285元/立方米，其他标号依次类推。上诉人盖章签收。2013年8月26日，被上诉人与上诉人在签订的补充协议中约定，上诉人在工程主体框架封顶前或在2013年12月30日前（已先到时间的节点为付款时间）向被上诉人支付已供混凝土总款的60%，以后按月结算向被上诉人支付已供混凝土总款的60%，40%余款以所建住宅楼抵顶；商混单价以双方确定的调价单为准；被上诉人可优先选择本工程6号、7号楼所有住宅，抵顶价格按该栋楼开盘时一次性现金支付方式的优惠价格执行（楼层10层12层或15层17层，面积80平方米110平方米）；上诉人免费将抵顶房产办理到被上诉人指定人名下，上诉人保证所抵顶房产无其他产权纠纷和抵押，并于2014年12月1日前交房，2015年5月31日前办理完毕房产手续；如因上诉人原因不能按时交房或办理房产手续，被上诉人有权退房，上诉人须一次性全额支付所欠被上诉人的全部砼款，并承担银行同期贷款利率的两倍利息；上诉人如不能依照上述约定支付货款，须按照银行同期贷款利率的两倍向被上诉人支付违约金；本补充协议与原合同有矛盾之处以本协议为准。2014年6月6日，被上诉人、上诉人、原审被告在签订的三方补充协议中约定：上诉人于2014年7月30日前一次性将所欠被上诉人砼款付清，付款方式可转账、支票或现金；自2014年2月1日起，砼单价在原价格调整后的基础上再上调5元，直至履约；原审被告为上诉人提供担保，如期限届满上诉人未能全额付款，由原审被告代付；如上诉人与原审被告至期未付款，需承担自2014年2月1日至付款节点时按欠款的银行年同期贷款年利率的两倍利息支付违约金和案件受理费及律师代理费；上诉人将成德佳苑（未来城）7号楼东单元（1单元）10楼东户、7号楼东单元（1单元）11楼东户、7号楼东单元（1单元）12楼东户、7号楼东单元（1单元）9楼东户作为砼供应合同中约定的抵顶房产抵顶给被上诉人，并协助办理房产过户手续。该抵顶协议签订后，房屋未实际交付履行。2014年7月20日，被上诉人与上诉人在签订的抵顶协议中约定：上诉人用开发的位于烟台市福山区汇福街与聚福路交汇处成德佳苑（UN未来城）项目7号楼1单元901、1001、1101、1201房源（面积均为96.44平方米）抵顶被上诉人材料款共计2370495元。一审庭审中，被上诉人提交的由对账双方工作人员签字确认的十一份混凝土结算表中显示，自2013年7月22日起至2014年8月19日，被上诉人累计向上诉人供砼总价款为4453854元。上诉人自2014年1月21日起陆续向被上诉人支付货款170万元，按上述混凝土结算表载明的供货价款4453854元计算，上诉人尚有砼款2753854元未支付。被上诉人称，根据2014年的三方补充协议，自2014年2月1日起，砼单价在原价格调整后的基础上再上调5元，结算表中的价款并没有按照上调后的价格计算，因此，上诉人就上调价格后所供应的4205立方米混凝土应再向被上诉人支付21025元，合计应支付2774879元。上诉人和原审被告对上述结算表载明的砼总价款为4453854元以及上诉人已支付货款170万元无异议，但抗辩称，因2014年上调单价的协议约定在对账之前，经对账双方确认的结算表已经实际变更了上调单价的约定，应以结算表为准。一审诉讼中，上诉人以预拌混凝土供需合同第七条第四款约定了被上诉人在每次供货前应将产品出厂合格证等质量合格材料提供给其为由提起反诉，请求判令被上诉人向上诉人提供成德佳苑7号楼及地下车库全部预拌混凝土资料。上诉人为此提交的烟台同济建设监理有限公司项目监理部于2014年8月20日向其出具的监理通知单中载明：“你单位提报的成德佳苑7号楼工程资料存在以下问题：1、烟台合力混凝土有限公司资质文件不齐全；2、五层墙柱、五层梁板梯、七层梁板梯、车库负一层122/e轴外墙、梁板梯及车库负二层122/e轴内墙柱，均未有混凝土开盘鉴定资料；3、所有构件的混凝土合格证未提供。”另外，上诉人提交的应交和已交材料明细中载明浇筑日期为2014年3月26日的成德佳苑7号楼第十一层梁板梯所需开盘鉴定材料已经领取。被上诉人则称已经将除了混凝土合格证之外的资质文件、开盘鉴定资料等均已交付给上诉人，但没有提交书面证据。2016年6月14日，被上诉人履行了交付混凝土资料的义务，上诉人于当日撤回了对被上诉人的反诉请求，一审法院口头裁定予以允准。被上诉人为实现本案债权，委托山东星河泰律师事务所指派律师进行诉讼，委托代理合同约定：律师代理费为138000元，由被上诉人于立案同时支付50%，余款在被上诉人撤诉、调解或判决生效后收回案款时一次性支付。被上诉人还提交了律师费发票、建设银行进账单，证明其已实际支付律师费69000元。诉讼中，一审法院根据被上诉人财产保全的申请，裁定冻结了上诉人在银行账户内的存款340万元。一审法院认为，本案被上诉人与上诉人于2013年6月2日签订的预拌混凝土供需合同、补充协议以及2014年被上诉人、上诉人、原审被告签订的补充协议系当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，形式要件齐备，权利义务约定明确，应认定为合法有效。被上诉人依约履行了向上诉人供应预拌混凝土的义务，上诉人向被上诉人支付砼款170万元之事实清楚。经被上诉人与上诉人双方确认的对账单显示2014年2月1日之后双方未按上调五元后的砼单价计算砼款，因约定在先，对账在后，上调单价五元的约定已为实际履行行为所变更，因此，被上诉人关于自2014年2月1日起应按照上调五元后的相应砼单价多计算砼款21025元之主张，不予支持，确认上诉人欠付被上诉人砼款2753854元。被上诉人与上诉人虽在签订的混凝土供需合同、补充协议以及顶房协议中约定了以房抵顶混凝土款，但均未能实际履行，被上诉人也明确表示不再接受以房抵顶砼款，故被上诉人请求上诉人支付所欠砼款2753854元，予以支持。2014年6月6日的三方补充协议最终确定上诉人与原审被告在2014年7月30日前未支付货款则需承担2014年2月至付款节点按欠款的银行年同期贷款年利率的两倍利息支付违约金，故被上诉人主张按照中国人民银行同期贷款利率的两倍利息计算违约金，于约相合，于法有据，予以支持，被上诉人主张的违约金398255元系按照上调5元后的价格作为计算依据，故予以调整为396938元（以实际欠款为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率5.1%的两倍自2014年1月6日分段计算至2015年6月20日），被上诉人多主张的部分不予支持。关于被上诉人主张的律师费，对被上诉人已实际支出的律师费69000元予以支持，对未实际支出部分的律师费不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，判决：一、限上诉人烟台市莱山区健成房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内偿付给被上诉人烟台合力混凝土有限公司预拌混凝土款人民币2753854元、违约金396938元（以实际欠款为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率5.1%的两倍自2014年1月6日分段计算至2015年6月20日）,同时自2015年6月21日起至上诉人实际付清货款之日止仍按上述计算方式计付违约金给被上诉人。由原审被告烟台德成非融资性担保有限公司承担连带责任。二、限上诉人烟台市莱山区健成房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内赔偿被上诉人烟台合力混凝土有限公司律师费人民币69000元。由原审被告烟台德成非融资性担保有限公司承担连带责任。三、驳回被上诉人烟台合力混凝土有限公司的其他诉讼请求。如上诉人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给被上诉人。由原审被告承担连带责任。案件受理费33289元及反诉案件受理费100元，由被上诉人负担1098元，由上诉人负担32291元。财产保全费5000元，由上诉人负担。因被上诉人与上诉人均已预交，被上诉人同意由上诉人于判决生效之日起10日内迳付给其37291元。由原审被告承担连带责任。本院二审查明的事实同一审。本院认为，被上诉人依约履行了向上诉人供应预拌混凝土的义务，上诉人未向被上诉人付清砼款构成违约，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”根据该条规定，先履行抗辩权的构成要件是双方当事人互负债务，且有先后履行顺序。上诉人以被上诉人未按约定的标准向上诉人提供预拌混凝土配合比报告、原材料复试报告、产品出厂合格证等质量保证合格材料为由，拒付余款，对此，本院认为，双方协议并未约定被上诉人交付上述材料系上诉人支付砼款的前提，不符合先行抗辩权的构成要件，且在一审时被上诉人已将上述材料交付上诉人，未给上诉人造成实际损失。故一审法院判令上诉人偿付被上诉人违约金396938元正确。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7255元，由上诉人烟台市莱山区健成房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董玉新审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一六年十二月十五日书记员  汤学宇