河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫04民终3080号上诉人（原审被告）：中州万基城市建设有限公司，住所地许昌市。法定代表人：杨俊锋，总经理。委托诉讼代理人：赫连培博，河南天苑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：桂迎庆，男，汉族，农民，住河南省固始县。委托诉讼代理人：刘中保，河南蓼阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓纪潮，男，汉族，农民，住安徽省阜南县。委托诉讼代理人：杨葵霞，河南应国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平顶山金唐置业有限公司，住所地平顶山市新华区。法定代表人：刘素珍，董事长。委托诉讼代理人：吴强，河南长顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张献伟，男，汉族，农民，住河南省郏县。被上诉人（原审被告）：秦江坡，男，汉族，农民，住河南省郏县。张献伟与秦江坡共同委托诉讼代理人：郭秋记，河南前行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘艺，男，汉族，农民，住河南省信阳市平桥区，现羁押于郏县看守所。被上诉人（原审被告）：郭胜，男，汉族，农民，住安徽省阜南县。上诉人中州万基城市建设有限公司（以下简称万基公司）、桂迎庆因与被上诉人邓纪潮、平顶山金唐置业有限公司（以下简称金唐公司）、张献伟、秦江坡、刘艺、郭胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服郏县人民法院（2015）郏民初字第01779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。万基公司上诉请求：撤销一审判决，改判万基公司不承担责任或发回重审。事实和理由：一、一审判决万基公司承担责任没有事实和法律依据。1、本案系提供劳务者受害责任纠纷，邓纪潮因劳务受到伤害应由其雇主承担赔偿责任，万基公司作为总承包单位不是邓纪潮的雇主，邓纪潮也未提供证据证明万基公司对其受伤存在过错。况且张献伟书面承诺施工过程中产生的所有民事责任均由其个人承担，与万基公司无关。一审认为万基公司存在过错，并判决承担5%的责任没有依据。2、一审查明桂迎庆是邓纪潮的雇主。因桂迎庆并非直接从万基公司承接的工程，也不是从张献伟处接的工程，桂迎庆与万基公司没有合同关系。万基公司对于转包情况并不清楚，万基公司不是桂迎庆的发包人、分包人，一审依据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条第二款规定，判决万基公司、张献伟、秦江坡、刘艺、桂迎庆承担连带责任没有事实依据。二、邓纪潮一审中未出示其在城镇居住的相关证据，结合其户籍所在地，应当确定邓纪潮为农村户口。一审按照城镇居民标准计算赔偿数额确属错误，应予纠正。桂迎庆上诉请求：二审查清事实后依法改判。事实和理由：一、一审认定桂迎庆是直接雇主，属于认定事实错误。桂迎庆将水电安装工程中“穿线工程”肢解分包给无资质的郭胜，郭胜直接找来10来人进行“穿线工程”的实际施工。一审庭审中桂迎庆提供三位证人出庭作证，其中谢学新是桂迎庆与郭胜转包工程的直接介绍人，郭胜也承认与桂迎庆存在口头承包协议，郭胜在《借资》证明上明确其签收的85000元是工程款。这些事实可以证明郭胜是邓纪潮的雇主。二、邓纪潮伤残鉴定标准错误。一审认定邓纪潮是因雇佣关系而受伤，依据最高院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复，应适用道路交通事故受伤人员伤残评定的标准鉴定。而邓纪潮的伤残鉴定意见是依据工伤标准鉴定的，一审中桂迎庆提出异议，法院未予重新鉴定，故一审适用法律错误。三、一审认定桂迎庆承担40%责任，万基公司、张献伟、秦江坡、刘艺各担5%责任明显不当。侵权责任法第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额”。万基公司明知张献伟与秦江坡无资质却将工程转包给该二人，张献伟、秦江坡明知刘艺无资质却将工程转包给刘艺，过错明显，一审仅判决其分别承担5%的责任明显过低，桂迎庆承担40%的责任明显过高。请求二审查明事实后依法改判。邓纪潮辩称，一、万基公司将资质出借给没有资质的个人存在过错，但一审判决该公司承担5%的责任较低，应适当调高。二、邓纪潮在一审时提供有在城镇居住的暂住证，一审适用城镇标准计算伤残赔偿金正确。三、郭胜与桂迎庆因价格问题没有谈妥，双方没有成立承包关系，郭胜与邓纪潮均是桂迎庆的雇员。四、借资产生的背景是郭胜采取不理智的方式索要工资，被郏县东城派出所拘留，在民警的协调下，万基公司支付工程款，该借资的内容是派出所的调解人员让这样写的，不能以写成工程款就认定郭胜与桂迎庆存在承包关系。五、邓纪潮是在工作场所、工作地点因工作原因受到伤害，与工伤保险条例保护的法益是没有区别的。金唐公司辩称，一审判决金唐公司不承担责任符合法律规定，请求驳回桂迎庆对金唐公司的上诉。张献伟、秦江坡辩称，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决错误。一、张献伟、秦江坡不是转包人。张献伟是万基公司的委托代理人，其签订承包合同与转包合同均属职务行为。秦江坡仅是合同见证人，不是万基公司的委托代理人，其无权代表万基公司签订承包合同和转包合同。张献伟、秦江坡签订的所谓“转包合同”和万基公司与金唐公司签订的承包合同内容完全一致，工程价款等合同约定没有任何变化，张献伟、秦江坡没有从中获利。一审判决认定秦江坡借用资质承包工程，又认定金唐公司将工程发包给万基公司，同时认定刘艺是实际施工人，认定事实相互矛盾。二、张献伟的转包行为系代表万基公司的职务行为。万基公司与张献伟签订的6号楼承包合同系内部承包行为，目的是为了方便管理，该合同没有实际履行。万基公司对张献伟与刘艺签订转包协议由刘艺实际施工的事实是明知的，张献伟的行为是职务行为，其本人没有过错，不应承担连带赔偿责任。赔偿份额确定后，一审判决张献伟、秦江坡二人与其他当事人互负连带责任于法无据。刘艺辩称，邓纪潮不是刘艺的工人，与刘艺没有任何劳务关系。郭胜辩称，郭胜开始时曾与桂迎庆口头协商过要承包工程，后来因为价格问题没有谈成。郭胜与邓纪潮都是给桂迎庆干活的，郭胜与桂迎庆之间没有承包关系，只是雇佣关系。85000元是干活的人员的工资，借资是当时主持协调的郏县东城派出所民警让这样写的。同意邓纪潮的答辩意见。万基公司对桂迎庆的上诉理由辩称，桂迎庆上诉所称万基公司明知刘艺无资质将工程转包给刘艺的理由并无证据证明，不能证明万基公司存在过错。桂迎庆对万基公司的上诉理由辩称，万基公司对于转包工程的事情是知情的，根据最高院关于人身损害案件的司法解释规定，万基公司应当承担责任。同意万基公司关于邓纪潮的赔偿标准应以农村居民的标准计算的上诉理由。邓纪潮向一审法院起诉请求：判令金唐公司、桂迎庆、万基公司连带赔偿医疗费、误工费等各项损失132066.8元。诉讼中邓纪潮增加诉讼请求为503812.05元。一审法院认定事实：郏县翰林世家住宅小区6#楼工程位于郏县××大道与××交叉口，金唐公司系该工程建设单位。张献伟、秦江坡借用万基公司的资质，于2013年5月18日以万基公司的名义与金唐公司签订翰林世家小区6#楼施工合同补充协议，取得郏县翰林世家住宅小区6#楼工程建设。2013年5月19日张献伟、秦江坡与刘艺签订翰林世家小区6#楼施工合同补充协议，将该工程转包给刘艺。2013年2月28日胡强作为刘艺的委托人以万基公司的名义与桂迎庆签订水电协议书，将翰林世家小区6#楼小区水电工程转包给桂迎庆，对于该协议书的签订时间，刘艺称其与张献伟、秦江坡签订的主合同早于水电协议的签订时间。桂迎庆取得翰林世家住宅小区6#楼水电工程后，称将穿线工程以每平方6.3元口头协议承包给郭胜，邓纪潮是在给郭胜装灯中受伤。对此邓纪潮、郭胜否认。2014年8月18日邓纪潮在翰林世家6#楼东单元19层中西户装灯具时从梯子上摔到18层，当日被送往郏县人民医院住院治疗，因伤势严重当日又转入平顶山152医院治疗。邓纪潮的伤情诊断为：1、左锁骨骨折；2、胸12、腰1椎体压缩性骨折；3、双肺挫伤；4、创伤性垂型颅骨损伤（1.对冲性多发脑挫裂伤、2.硬膜下血肿（右侧额颞顶）、3.创伤性蛛网膜下腔出血、4.脑肿胀、5.左枕部软组织损伤）。邓纪潮的住院期间为2014年8月18日至2014年11月20日，共计94天，花去医疗费173816.35元。2014年12月17日邓纪潮向一审法院申请对其伤残等级进行评定，2015年4月17日平顶山和平法医临床司法鉴定所作出平和平司鉴所（2015）临鉴字第087号鉴定意见书，鉴定意见为邓纪潮的损伤程度为八级伤残，鉴定费500元。双方对鉴定结果及鉴定费均无提出异议。庭审中，桂迎庆提供三位证人，证实听其他人讲述郭胜承包桂迎庆的穿线工程，桂迎庆与郭胜是否签合同不清楚。另查明，2014年4月7日许昌市万基城市建设有限公司变更为中州万基城市建设有限公司。金唐公司、万基公司、张献伟与秦江坡对该工程未实际施工。张献伟、秦江坡、刘艺均无建筑业企业资质证书，桂迎庆无水电安装资质证书，邓纪潮无电工操作证。2014年11月11日、2014年11月20日，中国人民解放军第一五二中心医院分别出具证明，证明邓纪潮住院期间需陪护2人；二次手术费15000-20000元。诉讼中，邓纪潮提供浙江省杭州市萧山区的暂住证，证实其自2013年6月3日至事故发生前一直在浙江省杭州市萧山区盛东村十六组786-18号居住，居住生活地为城镇。邓纪潮将诉讼请求增加至503812.05元，并交纳了诉讼费。2015年河南省城镇人均可支配收入为25576元／年，河南省居民服务和其他服务行业平均工资为30482元／年。当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准省内出差每天30元。一审法院认为，金唐公司将工程发包给万基公司，万基公司将工程转包给张献伟与秦江坡，张献伟与秦江坡又将工程转包给刘艺，刘艺将水电安装工程分包给不具备资质的桂迎庆。桂迎庆称将穿线工程承包给郭胜，虽提供有三位证人，但均证明听其他人讲郭胜承包桂迎庆的穿线工程，桂迎庆与郭胜是否签合同不清楚。桂迎庆亦未提供其他证据证实，且郭胜否认承包该工程，邓纪潮则称本人在为桂迎庆干活中受伤，故应认定邓纪潮在为桂迎庆提供劳务过程中受伤，桂迎庆与邓纪潮之间形成雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”桂迎庆为接受劳务一方，邓纪潮在上楼装灯中对自身安全没有尽到注意义务，故双方均有过错，应承担相应责任。郭胜与邓纪潮之间不属雇佣关系，不承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”金唐公司系发包方，将工程发包给有资质的万基公司，对此金唐公司不承担责任。万基公司将工程转包给不具备资质的张献伟与秦江坡，张献伟与秦江坡又转包给不具备资质的刘艺施工，存在过错行为，故万基公司、张献伟与秦江坡应承担相应的责任。刘艺将水电工程分包给不具备资质的桂迎庆施工，刘艺、桂迎庆对邓纪潮伤害的发生均具有过错，应当承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额”的规定，确定责任分担比例如下：邓纪潮20%、万基公司5%、张献伟与秦江坡5%，刘艺30%，桂迎庆40%。万基公司、张献伟与秦江坡、刘艺、桂迎庆互负连带赔偿责任。赔偿范围的确定，应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定：1、医疗费：应根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收据凭证进行计算，即为173816.35元；2、误工费：邓纪潮虽系农村户口，其自2013年6月3日至事故发生前一直在浙江省杭州市萧山区盛东村十六组786-18号居住，居住生活地为城镇，应按河南省城镇人均可支配收入计算，邓纪潮的伤情构成八级伤残，其误工时间应计算至定残前一天，即2014年8月18日至2015年4月17日共计242天，参照2015年河南省城镇人均可支配收入为25576元／年，每天70元，计16940元（25576元／年÷365天×242天）；3、护理费：参照2015年河南省居民服务和其他服务行业平均工资标准，每天按83.5元计算，邓纪潮住院94天，以2人护理为宜，计15700.32元（30482元／年÷365天×2人×94天）；4、住院伙食补助费：每天按30元计算，邓纪潮住院94天，计2820元；5、营养费：每天按10元计算，邓纪潮住院94天，计940元；6、伤残赔偿金：自定残之日按20年计算，因邓纪潮系八级伤残，应乘以30%的系数，2015年河南省城镇人均可支配收入为25576元／年，即153456元（25576元／年×20年×30%）；7、交通费：按照邓纪潮治疗情况酌定为2000元；8、鉴定费：邓纪潮提供鉴定票据500元，应予以认定；9、后续治疗费：邓纪潮请求20000元，提供有中国人民解放军第一五二中心医院出具的证明，应予以支持；10、住宿费：邓纪潮住院期间二人护理，需轮流休息，住宿费5000元予以支持。上述费用共计391172.67元。精神损害抚慰金，邓纪潮的伤情构成八级伤残，精神抚慰金酌定为15000元，万基公司、张献伟与秦江坡、刘艺、桂迎庆各赔偿3750元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第二十六条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、中州万基城市建设有限公司于判决生效之日起10日内赔偿邓纪潮医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、后续治疗费、住宿费共计391172.67元中的5%即19558.63元；二、张献伟与秦江坡于判决生效之日起10日内赔偿邓纪潮医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、后续治疗费、住宿费共计391172.67元中的5%即19558.63元；三、刘艺于判决生效之日起10日内赔偿邓纪潮医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、后续治疗费、住宿费共计391172.67中的30%即117351.80元；四、桂迎庆于判决生效之日起10日内赔偿邓纪潮医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、后续治疗费、住宿费共计391172.67中的40%即156469.07元；五、中州万基城市建设有限公司、张献伟与秦江坡、刘艺、桂迎庆各赔偿邓纪潮精神抚慰金3750元；六、中州万基城市建设有限公司、张献伟与秦江坡、刘艺、桂迎庆对上述赔偿款项互负连带赔偿责任。七、驳回邓纪潮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8829元，由邓纪潮负担3083元，万基公司负担408元，张献伟、秦江坡负担408元，刘艺负担2122元，桂迎庆负担2808元。本院二审期间，桂迎庆提供证人庞某、王某出庭作证，用以证明桂迎庆与郭胜是承包关系。但从两位证人出庭所陈述的情况看，证人庞某称其是听别人说郭胜从桂迎庆手中包的穿线工程；证人王某称其是在邓纪潮发生事故后，郭胜找其索要工程款的时候，才知道郭胜包桂迎庆的穿线工程。该两位证人证言均是听说得来的，并不足以证明桂迎庆与郭胜之间存在承包关系。本院二审对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争执焦点是：1、邓纪潮的雇主认定问题；2、各方当事人责任划分比例及承担方式问题；3、邓纪潮伤残鉴定意见的认定问题；4、邓纪潮赔偿标准的认定问题。1、关于邓纪潮雇主的认定问题。桂迎庆虽然在一审及二审中均提供有证人出庭作证，但出庭证人关于郭胜是否承包桂迎庆的穿线工程一事均是听说得来的，桂迎庆也未提供其他相关证据予以印证。且邓纪潮及郭胜均称其是给桂迎庆干活，工资由桂迎庆发放，故根据本案案情，一审判决认定桂迎庆与邓纪潮之间形成雇佣关系并无不当，本院予以确认。2、关于各方当事人责任划分比例及承担方式的问题。金唐公司将工程发包给有资质的万基公司，金唐公司自身不存在过错，一审判决金唐公司不承担责任并无不当，本院予以确认。桂迎庆上诉称金唐公司存在过错，但其并未提供相关证据予以证明。张献伟、秦江波自称其二人是借用万基公司的资质承包的工程，万基公司也自认其并未实际施工，故万基公司作为有施工资质的建设单位将其资质借给无资质的个人使用，违反相关规定，万基公司存在过错，故万基公司应当相应的赔偿责任。张献伟与秦江波本身不具备相应资质，其二人又将工程转包给没有资质的刘艺，也存在过错，也应承担相应的赔偿责任。一审法院判决刘艺承担30%的责任，刘艺并未上诉，视为对一审判决的认可，本院予以确认。综合以上分析并结合本案案情，一审判决让万基公司、张献伟和秦江波、刘艺、桂迎庆分别承担5%、5%、30%、40%的责任并无不当，本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。依此规定，万基公司、张献伟和秦江波、刘艺、桂迎庆应当连带赔偿责任。3、关于邓纪潮的伤残鉴定意见问题。邓纪潮的伤残鉴定意见所依据的标准并未明显违背相关法律法规的规定，不存在重新鉴定的法定情形，故本院予以确认。4、关于邓纪潮损失的赔偿标准问题。因邓纪潮提供的暂住证显示其自2013年6月3日至事故发生前因务工一直在城镇居住，故一审判决按照城镇居民的标准计算邓纪潮的相关损失，并无不当。综上所述，万基公司和桂迎庆的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12100元，由中州万基城市建设有限公司负担6050元，桂迎庆负担6050元。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  朱 晓审判员  李双双二〇一六年十二月十二日书记员  李晓岩