湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘06民终1768号上诉人（原审原告）：包慧平，女，1972年12月18日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：李艳丽，湖南祈安律师事务所律师。委托诉讼代理人：何亚芳，湖南祈安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：岳阳市潘安服饰有限公司，住所地岳阳市湖滨工业园。法定代表人：龚少华，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘律宏，湖南岳州律师事务所律师。上诉人包慧平、岳阳市潘安服饰有限公司（以下简称潘安服饰公司）劳动争议纠纷一案因不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包慧平及其委托诉讼代理人何亚芳、李艳丽，潘安服饰公司的委托诉讼代理人刘律宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。包慧平上诉请求：撤销原审判决，改判为由潘安服饰公司支付包慧平两倍经济补偿金27819.72元；由潘安服饰公司支付包慧平未休年休假工资2060.72元；由潘安服饰公司支付包慧平因未为其缴纳失业保险金的损失20000元；由潘安服饰公司支付包慧平因未签订劳动合同的二倍工资17000.94元。事实与理由：1、包慧平在潘安服饰公司工作的时间自2006年5月20日起至2015年元月止。这一事实有工牌等证据予以佐证，包慧平已尽到举证义务。且潘安服饰公司未举出证据反驳。2、包慧平因潘安服饰公司变更劳动条件及待遇，并称将与不同意变更的员工终止劳动关系而于2015年元月被迫离职。潘安服饰公司应当向包慧平支付两倍经济补偿金。潘安服饰公司辩称，1、包慧平未能举证证明其自2009年3月30日至2011年7月1日与潘安服饰公司存在劳动关系，故用工之日应从2011年7月1日起算。2、包慧平未举证证明其未休年休假。3、其他意见与潘安服饰公司的上诉请求相同。潘安服饰公司上诉请求：撤销原审判决，改判为驳回包慧平的诉讼请求。事实与理由：潘安服饰公司无需向包慧平支付两倍经济补偿金。1、潘安服饰公司与包慧平劳动关系已于2014年6月30日因劳动合同到期而终止。且包慧平未提交自2014年6月30日起，其仍与潘安服饰公司存在劳动关系的证据。2、即使2014年6月30日，包慧平与潘安服饰公司的劳动关系未终止。本案的用工之日为2011年7月1日，非2014年7月1日。2011年7月1日，潘安服饰公司已与包慧平签订劳动合同。包慧平辩称，潘安服饰公司已在一审过程中认可自2014年6月30日起至2014年年底止与包慧平存在劳动合同关系。且潘安服饰公司同意包慧平在生病期间请病假。潘安服饰公司与包慧平终止劳动关系后，自重新用工之日起应当与包慧平签订劳动合同而未签订，故需赔偿包慧平二倍工资。包慧平向一审法院起诉请求：一、纠正岳市劳仲裁【2016】03号岳阳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决；二、由潘安服饰公司支付包慧平两倍经济补偿金27819.72元；三、由潘安服饰公司支付包慧平未休年休假工资2060.72元；四、由潘安服饰公司支付包慧平因未为其缴纳失业保险金的损失20000元；五、由潘安服饰公司支付包慧平因未签订劳动合同的二倍工资17000.94元。一审法院认定事实：2008年4月1日，包慧平与潘安服饰公司签订劳动合同，并进入潘安服饰公司工作。该合同的履行期间为2008年4月1日至2009年3月30日。2011年5月4日，包慧平再次与潘安服饰公司签订了劳动合同，合同约定的履行期间为2011年7月1日至2014年6月30日。合同到期后，包慧平继续在潘安服饰公司工作至2014年11月底，但该期间未签订劳动合同。2009年3月31日后至2011年6月30日，包慧平主张其一直在潘安服饰公司工作，但潘安服饰公司陈述包慧平工作期间具有断断续续的情形，因此对包慧平的主张不予认可。包慧平未提交证据证明上述期间事实劳动关系的存在。就包慧平工作期间的工资，庭审中，潘安服饰公司主张应当根据其提交的证据按照1436.5元/月计算，包慧平主张应当根据其提交的证据按照1545.54元/月计算。另查明，包慧平在潘安服饰公司工作期间，潘安服饰公司未为包慧平购买失业保险。一审法院认为，包慧平与潘安服饰公司签订劳动合同并在该公司工作，双方已形成劳动关系。就工作年限，尽管包慧平主张其早在2006年便在潘安服饰公司工作，但未提交证据予以证实。其提交的劳动合同显示的时间为2008年4月1日至2009年3月30日。潘安服饰公司提交的劳动合同显示双方劳动关系的存续期间为2011年7月1日至2014年6月30日。故自2009年3月31日至2011年6月30日期间，包慧平未提交证据初步证明其与潘安服饰公司劳动关系的存在，应当承担举证不能的法律后果。因此双方劳动关系的重新建立的时间应当为2011年7月1日。对包慧平主张其2008年4月1日至2009年3月30日在潘安服饰公司处工作期间而产生的赔偿金、失业保险损失等不予支持。2014年11月底，包慧平已不再在潘安服饰公司工作，双方之间的劳动关系已实际解除，故双方劳动关系存续期间为2011年7月1日至2014年11月。就潘安服饰公司主张系包慧平主动离职，但其并未提交证据予以证实，故不予采纳该辩称。就包慧平的工资，双方均未能提供充分、有效的证据予以证实，但因包慧平从事服装生产，其主张的工资未超过湖南省该行业的平均收入，以包慧平主张的工资标准计算，即1545.54元/月。据此，潘安服饰公司应当向包慧平支付经济补偿金5409.39元（1545.54元/月×3个月+1545.54元/月÷2）。因包慧平未提交证据表明潘安服饰公司违法解除与其的劳动关系，故不予支持其主张的按经济补偿金的二倍支付赔偿金；庭审中查明潘安服饰公司未为包慧平购买失业保险，致使包慧平不能领取失业保险金，给其造成损失，潘安服饰公司应当予以赔偿，根据《湖南省实施办法》第九条、第十条的规定，因岳阳市岳阳楼区2014年的最低工资为1145元/月，故潘安服饰公司应当向包慧平支付不能领取失业保险金的损失7328元（1145元/月×80%×8个月）；就未签订劳动合同的二倍工资，2011年7月1日至2014年6月30日期限，双方签订了劳动合同，故不予支持包慧平主张该期间的二倍工资。合同到期后，包慧平继续在潘安服饰公司工作至2014年11月底，自2014年7月1日始至2014年11月底期间（共约5个月），潘安服饰公司未与包慧平签订劳动合同，故应向包慧平支付二倍工资中未支付的部分7727.7元（1545.54元/月×5个月）。包慧平主张的潘安服饰公司未按规定休年休假的工资，未向本院提交初步证据予以证实，故不予支持；补缴医疗、养老保险非人民法院的受案范围；包慧平请求对劳动仲裁的仲裁裁决书进行纠正，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力，无需本院纠正。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条的规定，判决：一、潘安服饰公司向包慧平支付经济补偿金5409.39元；二、潘安服饰公司向包慧平支付未为其购买失业保险金的损失7328元；三、潘安服饰公司向包慧平支付未签订劳动合同的二倍工资15455.4元；上述判决主文第一、二、三项确定的义务，限潘安服饰公司在本判决生效之日起五日内履行完毕。延期履行义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回包慧平的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换何质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：一、关于包慧平在潘安服饰公司工作时间的问题。出庭证人李艳、许英兰在另案中与潘安服饰公司存在劳动争议，与潘安服饰公司具有利害关系。因无其他证据与李艳、许英兰的证言相互印证，本院对此不予采信。包慧平的工作牌上未显示其工作时间，不能证明其自2006年5月20日起至2015年元月止一直在潘安服饰公司工作。本案一审过程中,包慧平提交的劳动合同显示履行期间为2008年4月1日至2009年3月30日。潘安服饰公司提交的劳动合同显示履行期间为2011年7月1日至2014年6月30日。同时，潘安服饰公司认可双方劳动关系终止的时间为2014年11月底。包慧平承认其工资发放至2014年11月27日，且在本案审理期间包慧平未就潘安服饰公司拖欠其工资提出主张。双方当事人的陈述可以相互印证。故包慧平在潘安服饰公司工作的时间为2008年4月1日至2009年3月30日，2011年7月1日至2014年11月27日。二、关于包惠平在潘安服饰公司工作期间是否已享受年休假的问题。潘安服饰公司在一审期间已自认未为包慧平安排休年休假，本院对此予以确认。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、潘安服饰公司是否应当向包慧平支付经济赔偿金；二、潘安服饰公司是否应当向包慧平支付经济补偿金；三、潘安服饰公司是否应当因未与包慧平签订劳动合同而向其支付二倍工资；四、潘安服饰公司应当向包慧平支付的失业保险金的数额；五、潘安服饰公司应当向包慧平支付未休年休假工资报酬的具体数额。关于争议焦点一，潘安服饰公司无需向包慧平支付经济赔偿金。该争议焦点的说理与一审判决书中的说理一致。关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者其他限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。从该条文可知，当用人单位存在该条文规定的情形，同时劳动者因为该情形的存在而依据法律规定行使解除权，才能根据该法的规定主张经济补偿金。包慧平虽主张潘安服饰公司变更劳动条件及相关待遇导致其被迫离职，但未提供确实有效的证据予以证明。另潘安服饰公司虽存在未依法为包惠平缴纳失业保险费的情形，但包慧平未以此为由行使合同解除权。故对于包慧平关于要求潘安服饰公司支付其经济补偿金的请求，本院不予支持。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。自2014年7月1日起至2014年11月底止，潘安服饰公司未与包慧平签订劳动合同，应当向其支付的二倍工资。此处的“二倍工资”是指劳动者月工资的另一倍，其中已发放的工资部分应当予以扣除，从用工之日起的第二个月开始计算。从2014年8月1日起至2014年11月底止，共4个月。故潘安服饰公司未与包慧平签订劳动合同，应当向其支付的6182.2元（1545.54元/月×4个月）的二倍工资。关于争议焦点四，包慧平主张2008年4月1日至2009年3月30日期间，因潘安服饰公司未缴失业保险金导致其损失的请求，已超过劳动争议仲裁时效，本院不予支持。潘安服饰公司因未为包慧平缴纳失业保险费而应当支付包慧平不能领取失业保险金的损失7328元。具体计算方式与一审判决书中的计算方式一致。关于争议焦点五，参照《职工带薪年休假条例》第二条，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。故包慧平在潘安服饰公司工作期间应当享受带薪年假。潘安服饰公司自认未为包慧平安排年休假，同时提出了劳动争议仲裁时效的抗辩。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。包慧平于2015年5月6日申请劳动仲裁，且未举证证明存在劳动争议仲裁时效中止中断的情形，故潘安服饰公司仅需支付包慧平2014年未休年休假工资报酬。参照《职工带薪年休假条例》第三条，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。包慧平在潘安服饰公司工作累计满1年但不足10年，全年应当享受的年休假天数为5天。包慧平的月工资为1545.54元。故潘安服饰公司需支付包慧平2014年未休年休假工资报酬643.9元。（1545.54元÷21.75天）×[（331天÷365天）×5天-0天]×200%=643.9元。综上所述，包慧平关于潘安服饰公司需向其支付2014年未休年休假工资报酬的上诉请求成立，其余上诉请求不能成立，应予驳回。潘安服饰公司关于不予支付包慧平经济补偿金及减少支付包慧平二倍工资的上诉请成立，其余上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初792号民事判决第二项；撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初792号民事判决第一、四项；变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初792号民事判决第三项为由岳阳市潘安服饰有限公司向包慧平支付未签订劳动合同的二倍工资6182.2元；由岳阳市潘安服饰有限公司支付包慧平未休年休假工资报酬643.9元；驳回包慧平的其他诉讼请求。上述判决主文第一、三、四项确定的义务，限岳阳市潘安服饰公司在本判决生效之日起五日内履行完毕。延期履行义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  邵莉茜审 判 员  王欣辉代理审判员  周小刚二〇一六年十二月一日书 记 员  孔灿文附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;