甘肃省通渭县人民法院民 事 判 决 书（2016）甘1121民初1204号原告：巩秋梅，女，汉族，农民，住甘肃省通渭县。委托诉讼代理人：刘军，系通渭县法律援助处律师。被告：甘肃省定西市恒通公路工程有限责任公司，住所地甘肃省定西市安定区交通路287号。法定代表人：王亚斌，系该公司经理。委托诉讼代理人：崔斌，系甘肃实诚律师事务所律师。原告巩秋梅与被告甘肃省定西市恒通公路工程有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年11月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告巩秋梅及其委托诉讼代理人刘军、被告甘肃省定西市恒通公路工程有限责任公司委托诉讼代理人崔斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巩秋梅向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费3000元、住院伙食补助费1200元、护理费4747.50元、营养费300元、交通费500元、鉴定费2000元、停薪留职期间的工资28800元、一次性伤残补助金21600元、一次性医疗补助金21600元、一次性就业补助金21600元，共计105347.50元；2.诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，巩秋梅变更诉讼请求为：1.依法判令被告赔偿原告误工费38507.50元、医疗费3138.90元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费1200元、护理费4747.50元、交通费500元、伤残补助金28000元、鉴定费2000元，以上共计93393.90元。事实及理由：被告定西市恒通公路工程有限责任公司在2014年中标通渭县襄南乡令山村至黑石头村的通畅工程后，将部分劳务转包给包小彦，包小彦雇佣原告在其工地干活，日工资为80元。2014年10月24日原告在其工地干活时摔伤，通渭县人民医院经诊断为右胫腓骨骨折，住院治疗15天，伤残等级经鉴定为九级。花去医疗费3000元、住院伙食补助费1200元、护理费4747.50元、营养费300元、交通费500元、鉴定费2000元、停薪留职期间的工资28800元、一次性伤残补助金21600元、一次性医疗补助金21600元，一次性就业补助金21600元，共计105347.50元。为了维护原告的合法权益，提起诉讼，望判如所请。甘肃省定西市恒通公路工程有限责任公司辩称：1.原、被告之间既不具有劳动关系又不具有劳务关系，原告起诉被告赔偿既无事实依据有无法律依据，请求法院依法驳回原告的请求；2.原告诉请的各种赔偿是按照《工伤保险条例》计算的，必须要有相关劳动部门的工伤认定，损失的计算依据错误。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据有：1.身份证复印件1份：证明原告身份情况及原告是适格的诉讼主体；2.通渭县人民医院住院病历1份、出院证明1份、医疗费发票1份、通渭县人民医院病人收费清单1份、合作医疗报销单复印件1份：证明原告在被告工地上受伤后住院治疗花费11209.31元，报销8070.41元，剩余3138.90元；3.甘肃明源司法物证鉴定所鉴定意见书1份、鉴定费票据1张：证明原告的伤残等级为九级，后续治疗费15000元，支付鉴定费2000元。被告经质证认为：对第1组证据无异议。对第2组证据形式要件无异议，但对证明目的有异议，不能证明应由被告承担责任。对第3组证据伤残九级、鉴定费票据无异议，但对后续治疗费有异议，应该等发生后另行起诉；明源鉴定所的鉴定意见不能作为工伤认定的依据，工伤认定必须经过相应的程序，工伤的认定是由劳动部门作出。被告向法庭提交的证据有：1.营业执照1份、法定代表人身份证明1份：证明被告的主体资格及法定代表人的情况；2.甘肃省定西市中级人民法院（2016）甘11民终160号民事判决书复印件1份：证明本案原告与被告之间不存在劳动关系，该案原告与案外人包小彦之间有劳务关系，本案的原告应该向包小彦主张损害赔偿；3.劳务合作协议复印件1份：证明该工程是由马宏进行实际施工。原告经质证认为：对第1组证据无异议，对第2组证据有异议，市中院的判决适用法律错误，应该认定被告与原告存在劳动关系，这个工程是被告承包的，包小彦是被告的内部分包人，他的责任应由被告承担，故原告与被告之间也存在劳务关系，是提供劳务者受害责任纠纷，对第3组证据真实性没有异议，对证明目的有异议，这个协议实际上是转包协议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的通渭县人民医院住院病历、出院证明、医疗费发票、通渭县人民医院病人收费清单、合作医疗报销单复印件、司法鉴定意见书、鉴定费票据、甘肃省定西市中级人民法院（2016）甘11民终160号民事判决书复印件因证据来源合法且相互印证，予以确认；对被告提交的劳务合作协议复印件因与甘肃省定西市中级人民法院（2016）甘11民终160号民事判决书所认定的事实不符，不予确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：被告甘肃省定西市恒通公路工程有限责任公司于2014年中标通渭县襄南乡令山村至黑石头村的通畅工程后，将部分劳务转包给包小彦，包小彦没有资质。包小彦雇佣原告在其工地干活，日工资为80元。2014年10月24日下午，原告在其工地干活时摔伤。当日原告在通渭县人民医院经诊断为右胫腓骨骨折，住院治疗15天，支付住院费11209.31元，合作医疗报销8070.41元，剩余3138.90元。2016年8月23日原告委托甘肃明源物证司法鉴定所对其伤残等级鉴定及后续治疗费评估，2016年8月25日该鉴定所作出鉴定意见：巩秋梅伤残等级为九级，后续治费用需15000元。本院认为：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告定西市恒通公路工程有限责任公司中标工程后，将部分劳务转包给没有资质的包小彦，包小彦雇佣原告，双方形成劳务合同关系，原告在其工地干活时摔伤，包小彦承担侵权责任。被告定西市恒通公路工程有限责任公司将部分劳务转包给没有资质的包小彦，应承担连带赔偿责任。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。故对原告要求被告承担赔偿责任的合理请求予以支持。被告反驳其与原告没有形成劳务合同关系，驳回原告诉讼请求的主张无证据支持，不予采信。原告的医疗费根据其在通渭县人民医院门诊、住院收费票据并结合病历和诊断证明等相关证据确定为3138.90元；误工费根据原告的误工时间和收入状况确定，按原告的请求﹙从2014年10月24日至2015年10月25日﹚确定为365天。因原告对收入状况没有提供证据，参照本院所在地上一年度农民的平均工资38502元/年.人计算，酌定为38507.50元；护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，本案护理人员的收入状况当事人未提交收入状况证明，故参照误工费的规定计算，护理人员原则上为一人，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，酌定为原告住院期间15天为护理期间，故护理费确定为1582.50元（38502元/365天×1人×15天），住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助40元/天.人的标准确定为600元（40元×1人×15天）；残疾赔偿金根据原告的伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农民居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。受诉法院所在地上一年度农民居民人均纯收入标准为6936元，按20年计算，确定为27744元（6936元/年×20年×20%）；交通费酌定为60元，鉴定费用为2000元，以上费用共计73632.90元。综上所述，对原告请求被告赔偿的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费的合理部分予以支持。原告的后续治疗费待实际发生后可另案起诉。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、第十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、由被告甘肃省定西市恒通公路工程有限责任公司分公司于判决生效后30日内赔偿原告巩秋梅医疗费3138.90元、误工费38507.50元、护理费确定为1582.50元、残疾赔偿金27744元、住院伙食补助费600元、交通费60元、鉴定费用为2000元，共计73632.90元；二、案件受理费1590元，因适用简易程序审理减半交纳795元，由被告甘肃省定西市恒通公路工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。本判决生效后，双方当事人应当自觉履行，一方拒绝履行的，相对方应当自履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。逾期申请的，不予受理。审判员  祁武勤二〇一六年十二月十五日书记员  刘新娟