四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川01民终9437号 上诉人（原审原告）：成都宅急送快运有限公司，住所地：四川省成都市武侯区簇桥乡簇锦横街290号龙锦苑5区1-2号。 法定代表人：陈显宝，董事长。 委托诉讼代理人：袁琴，女，汉族，1988年9月17日出生，系成都宅急送快运有限公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：陈志明，男，汉族，1978年8月2出生，住四川省成都市青白江区。 委托诉讼代理人：范旭剑，男，汉族，1964年3月12日出生，住四川省成都市武侯区，系陈志明所在村委会推荐公民代理。 上诉人成都宅急送快运有限公司（以下简称宅急送公司）因与被上诉人陈志明工伤保险待遇纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初2866号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 宅急送公司上诉请求：撤销原判，改判宅急送公司支付陈志明赔偿金12269元。事实与理由：1、在双方对月平均工资存在争议且无有效证据证明基本工资的数额时，陈志明的月平均工资标准应参照宅急送公司的类似区域、类似岗位员工的平均工资。陈志明为宅急送公司金堂加盟店承包商的雇佣人员，不受宅急送公司管理，该公司也不会向陈志明发放工资。故陈志明的工资标准应参照宅急送公司员工的平均工资标准即2042元计算，而非陈志明自己提出的工资标准。2、陈志明的一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准应参照2012年度四川省职工平均工资35837元计算。因陈志明在2013年12月6日发生交通事故且陈志明长期在金堂县工作，故统筹地区上一年度职工平均工资应以2012年度四川省职工平均工资计算。3、根据《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》以及《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》，在工伤与交通事故侵权同时发生且陈志明已获得交通事故侵权方赔偿金的情况下，宅急送公司应承担的责任为补偿责任。 陈志明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 宅急送公司向一审法院起诉请求：宅急送公司仅应支付陈志明12269元。 一审法院认定事实：2014年9月18日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出(2014)成劳人仲委裁字第1396号仲裁裁决书确认宅急送公司与陈志明存在劳动关系。2014年11月11日，成都市武侯区人民法院作出(2014)武侯民初字第5300号民事判决书，判决宅急送公司与陈志明之间存在劳动关系。2015年1月16日，成都市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定2013年12月6日陈志明在骑电动车送快递过程中发生交通事故所受伤害为工伤。2015年6月1日，成都市劳动能力鉴定委员会作出成劳鉴字（2015）03806号鉴定结论书，鉴定结论为陈志明所受工伤致残程度为八级。2015年1月19日，四川省金堂县人民法院作出（2015）金堂民初字第32号民事判决书，判决交通事故侵权人及保险公司赔偿陈志明医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、交通费、精神抚慰金合计93868.34元。再查明，陈志明于2015年9月28日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与宅急送公司之间劳动合同关系并支付医疗费差额6348.03元、住院期间生活补助费差额22元、停工留薪期待遇9529.45元、一次性伤残补助金29005.13元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金111975.5元、鉴定费676.6元。2016年3月7日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出的成劳人仲委裁字（2016）第549号仲裁裁决:1、解除劳动关系；2、支付住院期间生活补助费差额22元、停工留薪期待遇9529.45元、一次性伤残补助金29005.13元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金111975.5元、鉴定费676.6元；3、驳回其他仲裁请求。 一审法院认为，关于工伤保险待遇问题。成都市人力资源和社会保障局所作出的《认定工伤决定书》已生效，宅急送公司未就该决定书提起行政复议或行政诉讼，视为对该决定书的认可，应当依法承担工伤保险责任。依据《工伤保险条例》第六十二条之规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险待遇的项目和标准支付费用，本案宅急送公司未为陈志明购买工伤保险，宅急送公司应当依法向陈志明支付各项工伤保险待遇。关于停工留薪期问题，参照《成都市工伤职工停工留薪期管理办法（暂行）》以及《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》之规定，职工因工负伤多部位及多组织器官受到损害的以对应停工留薪期中最长期限作为确定停工留薪期的期限，本案陈志明所受伤害对应停工留薪期中最长期限为6个月，故一审法院对宅急送公司主张停工留薪期限应当按照6个月计算的意见予以采纳。关于陈志明受伤前月工资标准问题，依据《劳动争议仲裁调解法》第六条以及《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位应当书面记录劳动者工资数额并保存两年以上备查，本案宅急送公司仅提交相关岗位工作人员工资作为陈志明工资的计算标准，未举证证明陈志明工资发放情况，应当承担举证不能法律后果，一审法院对宅急送公司主张按照2042元/月计算停工留薪期待遇和一次性伤残补助金的意见不予采纳。关于工伤保险待遇费用项目及金额：1、仲裁裁决中住院伙食费补差22元以及工伤等级评定费676.6元，双方均对仲裁裁决不持异议，一审法院予以确认；2、停工留薪期工资，2636.83×6个月=15820.98元，本案对仲裁裁决结果未提起起诉，视为对仲裁裁决的认可，故宅急送公司应当向陈志明支付停工留薪期待遇9529.45元；3、一次性伤残补助金，2636.83×11个月=29005.13元；4、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，依据陈志明于2015年9月提出解除劳动关系，依据统筹地区上一年度月平均工资标准为4306.75元计算一次性伤残就业补助金（18个月）及一次性工伤医疗补助金（8个月）为11197.55元。上述各项合计151208.68元，故一审法院对宅急送公司主张仅支付12269元的请求不予支持。据此，一审法院依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第六十二条、《劳动争议仲裁调解法》第六条、《工资支付暂行规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：宅急送公司应于判决生效之日起五日内支付陈志明工伤保险待遇151208.68元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由宅急送公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1、陈志明的停工留薪期工资的工资计算标准；2、陈志明的一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的工资计算标准；3、工伤保险待遇与第三人侵权的赔偿问题。对此，本院做如下评述： 一、关于停工留薪期工资的问题。宅急送公司主张其与陈志明之间不存在劳动关系，故无法提供陈志明的工资标准。对此，本院认为，双方之间的劳动关系已由成都市武侯区人民法院作出的（2014）武侯民初字第5300号民事判决作出，双方均未对该判决提起上诉或申请再审，该民事判决已生效，故现宅急送公司以双方不存在劳动关系为上诉理由，本院不予采纳。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，陈志明的停工留薪期工资应当按其原工资福利待遇为标准，宅急送公司主张适用的标准无法证明与陈志明系相同岗位相同职务的标准，一审法院对其主张的标准不予采纳并无不当。据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定同工同酬的精神和工伤保险实行市级统筹的现实，陈志明停工留薪期工资应比照受伤时2013年成都市服务行业月平均工资计算，但因陈志明对仲裁裁决未提起诉讼，故一审法院按照仲裁裁决书确定的2636.83元作为停工留薪期工资的计算标准并无不当。 二、关于一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提是劳动合同期满终止或陈志明提出解除劳动合同。因此标准应为劳动合同期满终止或陈志明解除劳动合同时的上一年度成都市城镇全部单位就业人员平均工资。陈志明从2015年9月提出解除劳动关系，一审法院按照2014年度成都市月平均工资计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，符合上述法律规定。 三、关于与第三人侵权竞合的问题。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者具有双重主体身份，即工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人。关于权利如何主张，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”的规定，宅急送公司应当向陈志明支付工伤保险待遇。陈志明基于双重主体身份，有权向宅急送公司主张工伤保险赔偿，同时还有权向侵权人主张人身损害赔偿。宅急送公司和侵权人应承担各自所负的赔偿责任，宅急送公司应向陈志明支付的工伤保险待遇与侵权人侵权赔偿不冲突，不因陈志明在交通事故责任纠纷中先行获赔款项而减轻宅急送公司应承担的工伤保险待遇的法定支付责任。宅急送公司主张其应支付的款项中应扣除陈志明已在交通事故中获赔的金额不符合法律规定，本院依法不予支持。 综上，宅急送公司的上诉理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由成都宅急送快运有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈进梅 审判员  夏旭东 审判员  郑小茂 二〇一六年十二月二十八日 书记员  曾 蜜 书记员  钟含璐