广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）中中法审监民提字第5号抗诉机关：广东省中山市人民检察院。申诉人（原审被告）：郑玉颜，女，1979年9月7日出生，汉族，住中山市。委托诉讼代理人：卢红华，广东威格信律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：邬福望，男，1972年10月20日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。委托诉讼代理人：黄伟业，广东刘志均律师事务所律师。原审被告：郑玉龙，男，1983年2月1日出生，汉族，住中山市。原审被告：郑丽娥，女，1983年8月18日出生，汉族，住中山市。申诉人郑玉颜因与被申诉人邬福望及原审被告郑玉龙、郑丽娥民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法三民一初字第685号民事判决，向广东省中山市人民检察院申诉。广东省中山市人民检察院作出中检民抗[2015]1号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）中中法立民抗字第2号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。广东省中山市人民检察院指派检察员刘亮出庭。申诉人郑玉颜及其委托诉讼代理人卢红华、被申诉人邬福望的委托诉讼代理人黄伟业到庭参加诉讼。原审被告郑玉龙、郑丽娥经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。广东省中山市人民检察院抗诉认为，一、一审法院在审理本案时送达程序违法。本案中，一审法院在确定对包括郑玉颜在内的三人采取公告方式送达后，于2013年7月22日制作公告，送达起诉状副本及传票，但其中并未按照法律规定说明起诉的要点，同时，没有证据证明该份文书于何时、以何种方式进行公告送达。另外，一审法院还于2013年10月22日制作公告，送达判决书，但其中也未按照法律的要求说明裁判的主要内容，同时，也没有证据证明该份文书于何时、以何种方式进行了公告送达。因此，上述两份公告的内容及送达程序均不符合法律规定，导致当事人因不能归责于本人的事由未参加诉讼及其辩论权利被剥夺；二、一审判决认定郑玉颜为本案借款提供保证的事实成立缺乏证据证明，导致认定郑玉颜对借款承担连带责任的实体处理不当。首先，邬福望未能举证证明借据中“郑玉颜”的印章真实性。根据原审庭审笔录，邬福望已认可涉案借据上“郑玉颜”的印章系在郑玉颜不在场的情况下由郑玉龙加盖的，因此，邬福望需要进一步举证证明为该借款提供担保是郑玉颜的真实意思表示，并授权郑玉龙以代为加盖印章的方式完成。但是，本案中，邬福望并未提供任何证据证明上述事实。因此，郑玉颜系本案借款担保人一事缺乏证据证明。其次，即使“郑玉颜”的印章真实，但由郑玉龙代理盖章的行为也不构成表见代理。因郑玉颜未参与借条的签订等借款过程，且郑玉颜与郑玉龙只是姐弟关系，邬福望对郑玉龙是否具有代理权应尽到必要的合理注意义务，但邬福望轻信郑玉龙，并未审查其是否真实具有代理权，故郑玉龙代为盖章的行为并不具备表见代理的法律特征，不应对郑玉颜发生法律效力，郑玉颜在本案中不应承担保证责任。申诉人郑玉颜同意检察机关的抗诉意见，另外补充称，一、借据上写明“担保人签字生效”，我并没有在借据上签字，因此该担保条款没有生效；二、郑玉龙在借据上盖章的行为不能构成表见代理。即使邬福望提供的借据上所谓我的私章与银行或其他部门备案留存的印章一致，也不能认定担保条款成立。表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象。然而，本案中郑玉龙或郑丽娥在借据上加盖所谓我的私章的行为，并不能构成表见代理。理由如下：（一）郑玉龙作为借款人不能同时作为担保人的代理人，仅凭郑玉龙有印章，不能成为有代理权的事实和理由。我与郑玉龙只是姐弟关系，各自独立生活。郑玉龙夫妻向邬福望借钱时，我已不是中山市交通职业技术学校有限公司麻斗分公司（以下简称麻斗分公司）的负责人（2011年12月8日工商局核准变更为郑丽娥），仅凭姐弟关系，没有共同利益关系，邬福望没有理由相信郑玉龙有代理权。郑玉龙与我是借款人和担保人的关系，担保有利于债权的实现，担保有利于借到款项，借款人与担保人有利害关系，郑玉龙不能以借款人身份既缔结借款合同，又代理担保人缔结担保合同，郑玉龙盖章的行为不符合表见代理的表面要件；（二）邬福望明知郑玉龙没有代理权，且个人印章极不常见，容易伪造，邬福望仍借款给郑玉龙，邬福望存在重大过失，不排除邬福望与郑玉龙、郑丽娥恶意串通。邬福望和代理人在原一审、再审听证、本次再审的三次庭审中，对怎样盖章和谁借款等问题上的说法不一致。代理人在原一审庭审中陈述是当时盖的，说曾打电话给我（一审法院判后答疑书上显示）。本次再审时，代理人却说是郑玉龙拿回去盖的，在我于一审申请再审的听证询问过程中，邬福望本人明确说是郑玉龙当时打电话给我的，是郑丽娥提出借钱的。在关键的事实上，邬福望本人的说法和代理人的说法不一致，代理人的两次说法不一致。邬福望的说法至少可以证实邬福望借款前没有告知我。据了解，邬福望借款给郑玉龙、郑丽娥收取每月5%的高额利息。从借据的形式看，多处有按指模，可见，邬福望是谨慎的一个人，这样谨慎的一个人为什么不要求我签字，为什么事后除起诉外，一直没有向我追讨。不排除邬福望为了获得高额利息，知道我在其楼下有一套房，有担保的能力，又怕我不愿担保，就与郑玉龙、郑丽娥串通一气，故意不事先告知我，造成担保成立的假象。无论如何，邬福望在本案中存在严重过失。无论如何，郑玉龙、郑丽娥在借据上盖所谓我的私章的行为不能构成表见代理，我不应当承担担保责任。请求再审改判驳回邬福望对我的诉讼请求。被申诉人邬福望辩称，一、一审程序符合法律规定，申诉人消极应诉，应当依法承担不利的法律后果。申诉人在一审法院再审审查期间，确认其完全知悉郑玉龙向我借款并由其提供担保的事实，而且知悉我已经就相关事宜起诉的事实。一审法院已依法向申诉人的法定地址送达法律文书，申诉人消极拒收相关法律文书，正如其在《再审申请书》中写道：“申请人住址有固定的房屋、确定的门牌号，有人居住，速递公司没有理由送达不到”，而证据显示法院送达的邮件以“迁新址不明”为由退回，唯一可以解释的理由就是其拒收文书，并欺骗速递员称“已迁新址”。为此，一审法院只能依法公告送达，并在公告期满申诉人无正当理由拒不到庭应诉的情况下依法缺席审判。申诉人拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩、举证、质证的权利，依法应承担不利的法律后果；二、一审判决后，申诉人未上诉，应视为其接受了一审的判决结果；三、有充分的理由认定申诉人对郑玉龙、郑丽娥的借款提供了担保。借款人与担保人是姐弟关系，共同经营一家驾校，被申诉人是通过申诉人作为中介促成借款关系的建立，借款用于驾校的经营；申诉人盖在借据上的印章正是该驾校同期在银行备案的印章，申诉人称其没有使用该印章，但在一审法院再审审查期间又无正当理由撤回对印章真实性鉴定的申请，没有证据证明印章是伪造的。从程序上来讲，只有申诉人配合法院进行鉴定程序，才能查清印章的真实性。一般来说，伪造签名比伪造印章容易得多，而且没有参照物，私章如何伪造？如果印章确是伪造的，则本案已构成合同诈骗罪，法院应依法中止审理，移交公安机关处理。由此，印章真实性的鉴定不仅影响本案结果，而且对案件程序也具有重大意义。从程序上说，只有申诉人申请鉴定并配合鉴定才能查清印章的真实性，申诉人消极地不配合鉴定，应当依法对其不作为承担不利的法律后果。综上，请求维持一审判决。2013年7月15日，邬福望（原审原告）向广东省中山市第一人民法院起诉请求判令：1.郑玉龙向我归还借款10万元及支付利息（从2013年7月15日起至法院判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.郑丽娥、郑玉颜对郑玉龙的上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费由三被告承担。广东省中山市第一人民法院认定事实：郑玉龙于2013年4月24日向邬福望借款10万元，郑玉龙当日向邬福望出具一张《借据》，未约定利息及还款期限，并由郑丽娥、郑玉颜作担保人在借据上按捺指印盖私章。立据当日，邬福望向郑玉龙指定的收款账号汇款10万元。邬福望称三原审被告现均已离家出走且去向不明，多方寻找未果，其行为表明不履行还款义务，故向法院起诉，主张前述实体权利。郑玉龙与郑丽娥系夫妻关系，双方于2006年6月30日在中山市三乡镇人民政府婚姻登记机关办理结婚登记。广东省中山市第一人民法院认为，本案为民间借贷纠纷。郑玉龙向邬福望借款，双方之间形成借款合同关系。邬福望主张郑玉龙向其借款10万元的事实提供了借据原件证明，并对借款过程作了相应陈述，且保证提供的证据真实性。郑玉龙未到庭抗辩，故对邬福望提供证据证明的事实予以确认。郑玉龙借款后去向不明，其行为表明不履行还款义务，应当承担向邬福望归还借款及支付利息的民事责任。郑玉龙与郑丽娥系夫妻关系，且借款发生在两人的婚姻关系存续期间，无证据证明该借款为郑玉龙的个人债务，也没有证据证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，故该债务可按邬福望主张作夫妻共同债务处理，郑丽娥应对郑玉龙的上述债务承担连带清偿责任。郑玉颜为郑玉龙向邬福望借款作担保事实基于同上理由予以认定，依照担保法的规定，郑玉颜对郑玉龙的上述债务亦应承担连带清偿责任。因此，邬福望要求郑玉龙还本付息及郑丽娥、郑玉颜承担连带清偿责任的诉讼请求合法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、郑玉龙于判决生效之日起五日内向邬福望归还借款10万元及支付利息（从2013年7月15日起至本判决指定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、郑丽娥、郑玉颜对郑玉龙的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费2300元，由郑玉龙负担，郑丽娥、郑玉颜承担连带责任。本院再审确认了一审查明的事实。另查明：一审法院于2013年7月16日通过EMS向郑玉颜位于中山市××乡镇××号的身份证地址邮寄送达诉讼的相关文书，后被以“迁移新址不明”为由退回。一审法院落款为2013年7月22日的公告载明：“郑丽娥、郑玉龙、郑玉颜：本院受理邬福望诉郑丽娥、郑玉龙、郑玉颜民间借贷纠纷二案，因你下落不明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，向你公告送达起诉状副本（详见起诉状副本）。自本公告发出之日起经过六十日，即视为送达。提交答辩状的期限为公告送达期满后的十五日内。本院定于2013年10月9日在本院三乡法庭审理此案，逾期未到庭参加诉讼，将依法缺席审理。”一审法院落款为2013年10月22日的公告载明：“郑丽娥、郑玉龙、郑玉颜：本院受理邬福望诉郑丽娥、郑玉龙、郑玉颜民间借贷纠纷二案，因你下落不明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，向你公告送达民事判决书[详见（2013）中一法三民一初字第685、686号民事判决书]。自本公告发出之日起经过六十日，即视为送达。如不服本判决，可于公告送达之日起十五日内上诉于中山市中级人民法院。”再查明，中山市第一市区人民检察院向中山市工商行政管理局调取麻斗分公司档案资料时，未能发现有“郑玉颜”字样的印章出现。又查明：郑玉颜向本院提交其与号码“137××××1212”的短信通讯内容，其中有一条发出时间为2013年6月26日，内容为“你弟用你的私章在我这里借了二十万，准备法院告你们”的内容；另一条发出时间为2013年7月4日，内容为“……你是担保人！”郑玉颜称其回复“你说我是担保人要我承担，第一，你们的事我不知情，没参与；第二，我为他们背了许多卡数及债都无力承担，你的更无力承担。”本院再审认为，本案争议的问题在于一审送达程序是否合法以及郑玉颜是否应当为本案借款承担担保责任。因郑玉龙、郑丽娥未申请再审，亦未参加本案再审诉讼，故对原审判决中有关其二人承担法律责任的判项予以维持。关于一审送达程序是否合法的问题。一审法院向郑玉颜送达法律文书的地址为郑玉颜的身份证地址，系郑玉颜的合法送达地址，在邮件因“迁移新址不明”被退回之后，一审法院以公告方式送达法律文书并无不当。虽然公告中未明确写明公告时间和公告方式，也没有写明起诉要点和裁判主文，但是公告有落款时间，也张贴在法院公告栏，随附的起诉状副本和判决书也有明确的起诉要点和裁判内容，只是未在公告本文中载明，因此一审法院的公告送达符合法律规定。抗诉机关和申诉人的该项意见缺乏事实和法律依据，不予支持。关于郑玉颜是否应当为本案借款承担担保责任的问题。邬福望诉称郑玉颜应为本案借款承担担保责任，所举的证据乃为借据上盖有郑玉颜的印章，对此，郑玉颜在本案再审中否认其持有及使用该印章，同时，根据抗诉机关的调查，郑玉颜担任过法定代表人的麻斗分公司的工商登记档案资料并未发现“郑玉颜”字样的印章，进一步印证该印章的真实性存疑，因此，邬福望应当为该印章为郑玉颜所有并使用的事实进一步提供证据证明。邬福望辩称应由郑玉颜申请鉴定该印章系伪造，然而，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，该待证事实理应由邬福望举证证明，故对邬福望的该项意见不予支持。因邬福望未能进一步举证证明借据上的印章为郑玉颜所有，其有关打电话向郑玉颜进行确认的说法亦无证据予以证实，从而邬福望未能证明为本案借款提供担保系郑玉颜的真实意思表示。至于，郑玉龙夫妻代郑玉颜盖章的行为是否构成表见代理的问题，因为郑玉颜与郑玉龙仅是姐弟关系，其印章由郑玉龙夫妻保管不符合常理，因此，邬福望客观上没有充分理由相信郑玉龙夫妻代盖“郑玉颜”字样的印章系得到了郑玉颜的授权，郑玉龙夫妻代盖“郑玉颜”字样的印章的行为并不能构成表见代理。综上，邬福望要求郑玉颜承担担保责任，缺乏事实和法律依据，对其该项诉求不予支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2013）中一法三民一初字第685号民事判决第一项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2013）中一法三民一初字第685号民事判决第二项为“被告郑丽娥对被告郑玉龙的上述债务承担连带清偿责任”；三、驳回邬福望的其他诉讼请求。原审案件受理费2300元，由郑玉龙、郑丽娥共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘 墀代理审判员  蔡惠群代理审判员  卢俊廷二〇一六年十二月十三日书 记 员  张皓晖