四川省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）川民申1685号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人)：刘朝全，男，l963年9月16日生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人)：四川朝越农业科技有限公司。住所地：四川省绵阳市游仙区新桥镇桩子社区第一居民小组。法定代表人：刘朝全，该公司董事长。委托代理人：杨发田，该公司员工。被申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)济南百瑞蓝莓种植专业合作社。住所地：山东省济南市柳阜镇南山村。法定代表人：张忠志，该合作社董事长。再审申请人刘朝全、四川朝越农业科技有限公司(以下简称朝越公司)因与被申请人济南百瑞蓝莓种植专业合作社(以下简称蓝莓合作社)投资合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2014）绵民终字第869号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。朝越公司申请再审称，（一）二审判决缺乏事实证明。1.二审判决认定双方约定的组建新公司未成立，由朝越公司承担主要责任严重不当。朝越公司是由原四川大成房地产开发有限公司变更而来，签订合作协议时已名称核准。朝越公司是作为投资一方签订协议的适格主体，而将其约定为新公司的名称，双方的本意是以股权转让方式接收蓝莓合作社为一方投资的股东，便成为双方共同成立的四川朝越农业科技有限公司。导致新公司未成立的真实、根本的原因一是双方出资不到位，尤其是蓝莓合作社拒不履行提供蓝莓种植相关技术资料和技术服务这一核心义务所致；二是蓝莓合作社真实意图不是投资合作，而是以合作之名，行高价卖蓝莓苗之实。三是因蓝莓合作社反悔其第一年销售蓝莓苗产值不低于800万元的承诺义务，单方面要求修改项目合作协议书所致。2.蓝莓苗死亡的损失由朝越公司承担主要责任毫无证据，一是蓝莓合作社合作的主要义务是提供苗木。二是蓝莓合作社拒不履行提供技术资料和全程技术服务这一核心义务，苗子送来就撤走技术人员导致其死亡。（二）有新证据证明二审判决错误。本案一、二审判决主要围绕损失的认定。一审法官在第二次庭审时也要求朝越公司提供损失证据，然而朝越公司代理律师送交时，法官不知何故又拒收，因而朝越公司为双方合作所投入的一百多万元损失分文不认。（三）二审判决遗漏和超出诉讼请求。1.二审判决书均称：苗木自然死亡是必然的，可在计算苗木死亡损失时，又未扣除自然死亡的苗木。2.双方所签《项目合作协议书》约定，蓝莓合作社提供150O株成苗为拓展业务所赠送，蓝莓合作社一审诉求的苗木款也不在之列，可判决却计算为折价苗木，超出了诉讼请求。3.双方签订的合作协议中明确了主要经营取向是组建育苗研发中心，以生产销售苗子为主要盈利方向。朝越公司为此按蓝莓合作社的要求，总共投入了160多万元，其中9O％为一次性耗用，无法回收利用，二审判决对此事实和损失不予认定是错误的。综上所述，蓝莓合作社理应承担本案根本违约及苗木死亡的主要责任。朝越公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第十一项的规定申请再审。本院经审查认为，蓝莓合作社与朝越公司签订的《项目合作协议书》依法成立，符合法律规定，未有《中华人民共和国合同法》规定的无效合同及可变更、可撤销合同的情形，《项目合作协议》合法有效。关于蓝莓合作社和朝越公司在合同的实际履行过程中，是否存在违约的问题。（一）就新公司成立的问题，朝越公司的企业名称变更在2011年12月14日就已经得到核准，朝越公司明知四川朝越农业科技有限公司的名称已经注册，在签订合作协议时，仍以四川朝越农业科技有限公司为新公司的名称，使新公司按协议约定成立根本不能，朝越公司对此负有主要责任。蓝莓合作社在签订合作协议时，就其在协议上盖章的真实性来说，蓝莓合作社对于新成立公司的名称与甲方名称同一的事实是明知的。蓝莓合作社明知朝越公司的名称与新公司一致，未对此提出异议，没有尽到自己的审慎义务，蓝莓合作社对因名称导致新公司无法成立承担次要责任。（二）就新公司成立的出资问题。朝越公司租赁土地、购置办公用品等356640元的支出并非由双方约定成立的新公司所用，也未达到《项目合作协议》约定的572万。而蓝莓合作社总共交付朝越公司的苗木与双方约定的有所差异，其价值也并未达到协议约定的出资额度。依照《公司法实施细则》第二十九条“采取分期缴付注册资本(金)方式的内资有限责任公司及非公司制内资企业法人，其在设立时的出资应不低于注册资本(金)数额的20％，且不得低于法律、行政法规规定的最低限额。注册资本(金)的其余部分可由投资人在企业成立之曰起两年内缴足”之规定，双方若诚信合作，应当在成立新公司后，逐步出资到位，在双方都未出资到位的情况下，就以对方出资不到位为由不成立新公司，蓝莓公司拒绝继续履行其出资义务，朝越公司自行种植并购买出卖蓝莓，双方都表明其无意继续履行原合作协议。因此，在合同的实际履行过程中，双方都存在违约行为。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，蓝莓合作社与朝越公司应当各自承担相应的责任。对新公司成立过程中的损失已按双方过错责任大小比例划分责任，故对于双方要求对方承担违约金的诉讼请求均不予支持。关于蓝莓合作社与朝越公司的损失责任问题。在准备成立公司前期，蓝莓合作社与朝越公司对于新公司有一定的投入，而因公司最终未成立，产生了一定的损失。朝越公司因设立新公司租赁的土地、购置办公用品等现在仍由朝越公司享有使用，虽未成立新公司，但朝越公司一直在经营养殖蓝莓，朝越公司的支出并非由新公司所用，而一直由朝越公司使用经营并盈利，此部分支出不应认定为新公司成立的损失。朝越公司申请再审主张的140余万的损失，不符合新证据的法律规定，且未在二审审理时提出，本院不予审查。本案中所涉及的损失主要为苗木死亡的损失。根据协议约定，蓝莓合作社提供的蓝莓苗木一部分作为对新公司的实物出资，超出协议约定的出资部分卖与新公司。蓝莓合作社提供的苗木与双方约定的有所差异，其价值也并未达到协议约定的出资额度，因此已交付的苗木应全部认定为对新公司的实物出资，死亡的苗木为设立新公司过程中产生的损失。因此，蓝莓合作社和朝越公司在设立公司过程中所实际产生的损失为已死亡苗木的价款。对于损失责任比例的分担，首先，该损失为新公司成立过程中产生的损失，责任比例分担应当以造成新公司未能成立的责任比例为主要参考。对于新公司未能成立的问题，朝越公司负有主要责任，蓝莓合作社承担次要责任。其次，朝越公司与蓝莓合作社签订的《项目合作协议书》约定朝越公司占股份70％，蓝莓合作社占股份30％。该《项目合作协议书》并未约定因公司未成立造成损失的责任承担比例，该协议约定的出资比例可作为责任承担比例划分的参考。再次，蓝莓合作社交付的苗木未达到协议约定的出资额度，也就不存在支付苗木价款的问题。蓝莓合作社不能以买卖合同关系中的合同义务对抗投资合同关系，蓝莓合作社以未收到苗木价款便撤回技术人员，势必会对蓝莓苗木的栽培和成活产生影响，蓝莓合作社对于蓝莓苗木的死亡应当承担一定责任。蓝莓合作社将蓝莓苗木交付给朝越公司后，一直由朝越公司栽培种植，朝越公司对于蓝莓苗木的死亡也应当承担一定责任。因此，依照《最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(三)》第四条“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”之规定，蓝莓合作社和朝越公司在设立新公司过程中所产生的损失，二审法院认定由蓝莓合作社承担35％，被朝越公司承担65％，并无不当，本院予以认可。蓝莓合作社交付给朝越公司的蓝莓苗木是作为实物出资，因新公司未能成立，朝越公司应将蓝莓合作社现仍存活的出资物返还给蓝莓合作社。现仍存活的蓝莓苗木已由朝越公司实际占有和管理，付出了一定的人力财力，并且蓝莓苗木已在土壤上种植近两年，价值也有所增长，此时的蓝莓苗木已非最初蓝莓合作社交付的蓝莓苗木，客观上已无法返还原物。二审判决认定对现存苗木由朝越公司折价支付给蓝莓合作社，本院予以支持。由于新公司未成立，不存在蓝莓合作社提供150O株成苗的义务，二审判决未超出诉讼请求。综上，朝越公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回刘朝全、四川朝越农业科技有限公司的再审申请。审判长 邓 军审判员 李 文审判员 蔡莹莹二〇一六年十二月二十二日书记员 李新华