山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终3569号上诉人（原审原告）：罗鸣镝。上诉人（原审原告）：吴某。两上诉人共同委托代理人：吴万军，山东乾元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台中国国际旅行社有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区解放路***号。法定代表人：卓旭东，该公司董事长。委托代理人：宫明路、贺朝晖，山东君孚律师事务所律师。上诉人罗鸣镝、吴某因与被上诉人烟台中国国际旅行社有限公司旅游合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2015）芝商初字第1475号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗鸣镝、吴某上诉请求：1、撤销一审判决；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）原审法院认定事实错误。1、在被上诉人向上诉人发出的《组团通知》中，没有任何购物的行程安排，被上诉人却安排上诉人购物，该事实清楚，原审法院认定错误。2、在《出团通知》中，情人港自由活动23小时，被上诉人未按《出团通知》为上诉人安排，该事实清楚，一审法院没有认定。3、午餐费用15澳元系被上诉人单方面主张，没有事实依据，一审法院认定错误。（二）原审法院适用法律错误。国家旅游局办公室发布的《旅行社服务质量赔偿标准》属于部门规章，与合同法、旅游法并不冲突，一审法院不予适用是错误的。被上诉人烟台中国国际旅行社有限公司辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人向一审法院起诉请求：上诉人与被上诉人签订了2014年4月8日至2014年4月19日共12天11夜游的《山东省出境旅游合同专用条款》，旅游目的地国家为澳大利亚和新西兰，旅游费用为每人19500元。随后被上诉人向上诉人发出了出团通知，行程包括悉尼、凯恩斯、黄金海岸、奥克兰、墨尔本等地。但在旅行过程中，被上诉人存在以下违反合同约定的情况：1、在悉尼、墨尔本、新西兰三地未通知上诉人的情况下，擅自带上诉人到购物地点购物；2、在凯恩斯因天气原因取消大堡礁行程，强制上诉人选择其变更方案，在未得到同意的情况下，被上诉人拒绝提供午餐；3、未按照约定进行悉尼情人港2－3小时自由活动，属于擅自缩短旅行时间、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目的行为；4、在凯恩斯因天气原因取消大堡礁行程，未退还上诉人已支付的船票金额。被上诉人在旅行过程中的恶劣行为严重违反了合同约定和相关法律规定，故请求判令被上诉人支付二上诉人违约金各12675元，退还船票费500元，共计26350元。一审法院认定的事实：2014年4月6日，上诉人罗鸣镝代表吴某等共4人与被上诉人烟台中国国际旅行社有限公司签订出境旅游合同。合同约定，旅游内容为澳大利亚、新西兰旅游线路2014年4月8日至2014年4月19日共计12天11夜游。具体行程见《出境旅游行程表》。对住宿标准约定为境外三星级，餐饮标准约定为境外团队餐，购物安排约定为无强迫。合同还约定，因不可抗力因素等不可归责于被上诉人方原因造成的损失由上诉人方自理。散客拼团北京国旅。在被上诉人提交上诉人的出团通知所附“全线大堡礁”—澳新凯墨12日行程表中，4月10日在悉尼/凯恩斯的日程安排里，包括情人港自由活动2－3小时；4月11日行程为凯恩斯绿岛大堡礁，当日用餐包括早午晚，交通为汽车/船。在所附服务标准中，用餐标准为午晚餐为中式团餐，六菜一汤；10－12人一桌；用餐时间在飞机或船上的不再另行安排团队用餐，用餐标准根据各航空公司安排，个别航空公司不提供免费餐食，如用餐，费用请自理。合同签订后，两上诉人向被上诉人交纳各19500元费用，并依约定至北京，由第三人北京中国国际旅行社有限公司组团带领出境旅游并按期返回。在旅游过程中，上诉人与第三人就第三人的服务发生争执，经与被上诉人及第三人协商未果，上诉人遂诉至一审法院，请求判令被上诉人烟台中国国际旅行社有限公司支付两上诉人违约金各12285元，退还船票费各500元，共计25570元；判令被上诉人向上诉人罗鸣镝赔礼道歉。一审庭审中，上诉人选择违约之诉，撤回要求被上诉人向上诉人罗鸣镝赔礼道歉的诉讼请求，并变更请求将违约金数额由12285元变更为12675元。为查明事实，一审法院在诉讼中追加北京中国国际旅行社有限公司为第三人，在法庭调查结束后，依法通知其退出诉讼。上诉人主张被上诉人存在的违约事实及请求赔偿数额及依据如下：一、被上诉人违反约定擅自带领上诉人进行购物三次。上诉人认为，双方约定的旅游服务项目为高品质的纯玩团，不包括任何的购物内容。但在旅游过程中，被上诉人未经上诉人许可擅自带领上诉人进行购物三次，分别在悉尼的一个中国免税店、墨尔本的一个免税店、奥克兰的一个生产销售羊毛被的店铺。根据国家旅游办发布的《旅行社服务质量赔偿标准》第十条第三款的规定，未经旅游者签字确认，擅自违反合同约定增加购物次数、延长停留时间的，每次向旅行者支付旅游费用总额10%的违约金，因此被上诉人应向两上诉人分别支付违约金为19500元×10%×3次计5850元。对上述事实，被上诉人及第三人不予认可。上诉人要求庭后提交同团其他游客的购物小票证明上述事实，但在一审法院限定时间内没有提交。二、被上诉人违约未向上诉人提供2014年4月11日的午餐。上诉人一行行至凯恩斯遇到台风，因为天气情况取消了大堡礁的行程，被上诉人在未与上诉人协商，也未征得上诉人同意的情况下，单方决定改变其他行程或退还85澳元两个方案，强制上诉人选择，在上诉人不同意的情况下，被上诉人拒绝提供午餐，将上诉人拉到超市，让上诉人自行解决就餐，上诉人为购买午餐支出300澳元。根据出团通知中的描述，当日用餐包括早、午、晚，被上诉人拒绝提供午餐属于明显的违约行为。根据《旅行社服务质量赔偿标准》第11条的规定，旅行社违反合同约定终止对旅游者提供住宿、用餐、交通等旅游服务的，应当负担旅游者在被终止旅游服务期间所订的同等级别的住宿、用餐、交通费等必要费用，并向旅游者支付旅游费用总额30%的违约金，因此，被上诉人应分别向两上诉人支付违约金19500元×30%为各5850元。对上诉人所述上述事实，被上诉人辩称当时第三人安排了其他含午餐的备选旅游项目，但上诉人及其他游客没有接受。因台风来临酒店均停止营业，故第三人导游带领上诉人等游客到超市由游客们自行购买午餐。对第三人未向上诉人提供当日午餐的事实被上诉人与第三人均无异议，第三人主张境外团队餐标准为每人15澳元。上诉人对自己其他主张没有证据提交。三、被上诉人违约缩短了在情人港2－3小时的自由活动。按照日程安排，2014年4月10日下午应进行情人港2－3小时的自由活动，但第三人只带领上诉人于2014年4月9日晚上到情人港作了短暂的停留，上诉人没有享受到2－3小时的自由活动。根据旅行社服务质量赔偿标准第十条第一款的规定，擅自缩短游览时间、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目的，旅行社应赔偿未完成约定旅游服务项目等的合理费用，并支付同额违约金。遗漏无门票景点的，每遗漏一处，旅行社向旅游者支付旅游费用总额5%违约金，因此被上诉人应向两上诉人分别支付违约金为19500×5%为975元。对上诉人主张的上述事实，被上诉人及第三人不予认可，主张由第三人完全按日程安排给予了自由活动时间。并提交其称系自烟台籍同团游客李知原微信朋友圈上传照片打印的照片一张，主张该照片系情人港拍摄，且是在白天拍摄的，与上诉人陈述不符。上诉人对该证据真实性有异议，且认为照片并未标明具体拍照时间。上诉人对自己陈述没有证据提交。四、被上诉人未退还未实际支出的费用船票500元。在凯恩斯因天气原因取消大堡礁行程，被上诉人一直未退还上诉人已支付的旅游费用中的相应船票金额500元。被上诉人及第三人对以上事实无异议，主张该船票金额为85澳元，其中含有当日在船上的自助午餐费用。同意返还两上诉人船票及午餐费用每人500元。一审法院还查明，2014年4月8日人民币对澳元汇率为1：0.1737。本一审法院认为，上诉人、被上诉人签订的出境旅游合同系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，形式要件齐备，权利义务约定明确，应认定为合法有效，双方均应按照合同约定的内容履行。现两上诉人依约交纳了旅游费用，被上诉人即应按合同及出团通知所约定的服务标准向两上诉人提供旅游服务。根据合同约定，两上诉人系被上诉人委托第三人北京中国国际旅行社有限公司拼团出游，《中华人民共和国旅游法》第六十三条第二款规定，“因未达到约定人数不能出团的，组团社经征得旅游者书面同意，可以委托其他旅行社履行合同。组团社对旅游者承担责任，受委托的旅行社对组团社承担责任。”故接受拼团的第三人北京中国国际旅行社有限公司不履行或不完全履行旅游合同，应由被上诉人承担相应的法律责任。关于上诉人主张被上诉人存在的四项违约事实，一审法院认为，上诉人主张被上诉人违反约定擅自带领上诉人进行购物三次的事实，被上诉人及第三人不予认可，上诉人亦没有在法院限定时间内提交相应证据，且上诉人、被上诉人在合同中关于购物安排的约定为“无强迫”，而非无购物，故上诉人该项主张无合同和事实依据，不予采信，对上诉人要求被上诉人向两上诉人分别支付违约金为19500元×10%×3次计5850元的请求，不予支持。上诉人主张被上诉人违约未向上诉人提供2014年4月11日的午餐，对未向上诉人提供2014年4月11日的午餐这一事实，被上诉人及第三人予以认可。从被上诉人出团通知中的行程安排中可以看出，当日行程用餐中包含早午晚餐，为游客提供符合双方约定标准的午餐是被上诉人应尽的合同义务，在因取消大堡礁行程而致使原定的船上午餐不能实现时，第三人应妥善安排上诉人的午餐事宜。其由地接社导游带领上诉人等游客到超市由游客们自行购买午餐的做法，显属不当。故被上诉人辩称当时安排了其他含午餐的备选旅游项目，但上诉人及其他游客没有接受，因台风来临酒店均停止营业，故地接社导游带领上诉人等游客到超市由游客们自行购买午餐，不属于违约的主张，不予采信。《中华人民共和国旅游法》第七十条规定，“旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”结合本案实际，被上诉人应对上诉人因此产生的损失承担赔偿责任。除退还上诉人当日未发生的午餐费用（附随于船票款内退还）外，还应对上诉人当日支出的午餐费用予以赔偿。上诉人主张当日中午购买午餐支出为300澳元，根据2014年4月8日人民币与澳元汇率1：0.1737折算人民币约为1700余元，显属过高，一审法院认为，结合双方认可的含午餐船票价格和被上诉人境外团队餐标准15澳元的主张，以上诉人自费午餐应高于团队餐的原则，酌定上诉人的当日午餐费用为每人人民币150元为宜，被上诉人应赔偿两上诉人午餐费用各150元。上诉人主张被上诉人应按照《旅行社服务质量赔偿标准》第11条的规定，支付其旅游费用总额30%的违约金各5850元，因该标准系国家旅游局办公室颁发的管理性文件，用于在调解旅游纠纷时，作为调解赔偿的依据，属于行业管理性、强制性规定，因此本案对此不予适用，应适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国旅游法》的相关规定对本案予以裁判。故上诉人该项诉请过高部分，不予支持。上诉人主张被上诉人违约缩短了在情人港2－3小时的自由活动，要求被上诉人向两上诉人分别支付违约金为19500×5%为975元。对上诉人主张的上述事实，被上诉人及第三人不予认可，上诉人对自己陈述没有证据提交，故对上诉人上述主张不予采信，对上诉人上述诉请不予支持。上诉人主张被上诉人未退还未实际支出的费用船票500元，并要求退还该费用，被上诉人对此无异议，但主张其中含有当日在船上的自助午餐费用，同意返还两上诉人船票及午餐费用每人500元，对上诉人该项请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百零七条，《中华人民共和国旅游法》第三条、第九条第三款、第六十三条第二款、第七十条规定，判决：一、限被上诉人烟台中国国际旅行社有限公司于本判决生效之日起10日内分别赔偿上诉人罗鸣镝、吴某午餐损失各150元，返还船票、午餐费用各500元，共计1300元。二、驳回上诉人罗鸣镝、吴某其他诉讼请求。案件受理费459元，由上诉人罗鸣镝、吴某负担436元，由被上诉人烟台中国国际旅行社有限公司负担23元。本院二审查明的事实同一审。本院认为，上诉人主张被上诉人安排其三次购物及被上诉人违约未安排情人港23小时自由活动，被上诉人及第三人对此均不予认可，上诉人亦未提供相应的证据予以佐证，故对上诉人该项主张，本院不予支持。一审法院结合双方认可的船票价格及被上诉人境外团队餐标准的主张，考虑自费午餐应高于团队餐的原则，酌定被上诉人赔偿上诉人午餐费用为每人150元，符合常理，于法不悖。上诉人主张被上诉人应按《旅行社服务质量赔偿标准》第11条的规定，支付其旅游费用总额30%的违约金，因该标准系国家旅游局办公室颁发的管理性文件，不适用于本案情形，一审法院认为应当适用合同法、旅游法的相关规定，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费459元，由上诉人罗鸣镝、吴某负担。本判决为终审判决。审判长  杨少华审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一六年十二月十六日书记员  孙小倩