贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔02民终729号上诉人（原审原告）：高正模，男，1964年9月15日出生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：魏兴，系贵州中创联律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202200710374591。被上诉人(原审被告)：贵州盛世达房地产开发有限公司，住所地：六盘水市钟山区人民中路维纳阳光****。组织机构代码证代码：66299963-4。法定代表人：陈胜德，系贵州盛世达房地产开发有限公司经理。原审第三人：安朝军，男，1969年4月3日出生，彝族，住贵州省六盘水市钟山区。原审第三人：陈胜德，男，1952年8月20日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。原审第三人：刘定富，男，1964年6月19日出生，汉族，住重庆市铜梁区。原审第三人：余焕兵，男，1973年10月25日出生，汉族，住重庆市铜梁区。原审第三人：王纯远，男，1954年8月10日出生，汉族，住重庆市铜梁区。原审第三人：张忠于，男，1970年11月7日出生，汉族，住重庆市铜梁区。原审第三人：胡祖友，男，1971年12月30日出生，汉族，住重庆市铜梁区。原审第三人：赵泽群，女，1964年7月25日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。原审第三人：蒋先俊，男，1987年7月2日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。原审第三人：蒋先航，男，1989年10月26日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。原审第三人：蒋梦圆，女，1999年4月17日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。上诉人高正模因与被上诉人贵州盛世达房地产开发有限公司（以下简称“盛世达公司”）、原审第三人安朝军、蒋开志、陈胜德、刘定富、余焕兵、王纯远、张忠于、胡祖友合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2015）黔钟民初字第2855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案后，在审理过程中，原审第三人蒋开志去世，本院依法通知其法定继承人赵泽群、蒋先俊、蒋先航、蒋梦圆作为第三人参加本案诉讼。本院依法组成合议庭于2016年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人高正模及其委托诉讼代理人魏兴，原审第三人安朝军、刘定富、余焕兵、王纯远、张忠于、胡祖友到庭参加诉讼。被上诉人盛世达公司、原审第三人陈胜德、赵泽群、蒋先俊、蒋先航、蒋梦圆经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。高正模上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：高正模等七人以盛世达公司名义投资开发“维纳阳光”楼盘，蒋开志、安朝军享受和承担《联合开发协议》的权利义务，盛世达公司不享有和承担《联合开发协议》的权利义务，仅享有和承担《房地产开发挂靠管理协议》的权利义务。根据物权法第142条的规定，虽然本案建设用地使用权人及开发商均是盛世达公司，但实际投资人是高正模等七人。土地也是蒋开志、安朝军提供，各自的权利义务有书面协议事先约定，盛世达公司仅收取挂靠管理费，且各方当事人均不否认。一审法院不顾各方当事人的陈述，未注意到物权法142条的规定，适用法律错误。一、安朝军、蒋开志与盛世达公司有合同关系，高正模主张的权利与安朝军、蒋开志的权利不冲突，从法律及事实角度来讲，安朝军、蒋开志不是本案适格第三人，不需要以第三人名义参与诉讼；二、另外的六位第三人与盛世达公司没有合同关系，且高正模主张的权利包含了另外六位第三人的权利，六位第三人也不是本案适格第三人，不需要参与本案诉讼。安朝军述称，产权是属于第三人的，盛世达公司是第三人挂靠的，这个房产是第三人的资产，一审法院判决错误。刘定富、余焕兵、王纯远、张忠于、胡祖友述称，意见与上诉人高正模的意见一致。高正模向一审法院起诉请求：1、确认六盘水市××与××路交叉口南东角“维纳阳光”旧房改造房地产开发项目中的现尚未销售的地下室900平方米归原告所有，一、二、三层商业用房及11套住宅归原告及第三人安朝军、蒋开志所有，按原告占70%，第三人安朝军、蒋开志占30%进行分配；2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年7月18日以第三人安朝军、蒋开志为甲方与被告贵州盛世达房地产开发有限公司为乙方签订《联合开发协议》约定：由甲方提供土地使用证号为市土国用籍第20061029号土地使用证载明的1010.34平方米土地与乙方出资联合开发位于六盘水市××与××路交通叉口南东角的“维纳阳光”旧房改造项目，其中：地下室900平方米、商场1742平方米、住宅11028平方米，共计13670平方米，除地下900平方米归乙方外，地上建筑面积甲方占30%，乙方占70%；甲方于2010年9月20日将土地过户到乙方名下；由乙方委托销售公司统一销售，其分配按1一3层商房销售总额扣除营业税及附加30%分配给甲方，70%给乙方，住房**分配给甲方，如不足甲方应得的30%的部分，乙方在住宅销售金额按所差比例进行分配，税费及相关费用甲方按比例承担，乙方代缴；未销售出去的剩余房产，甲乙双方按比例办理产权，费用各自承担。2010年7月25日以被告为甲方与原告高正模为乙方签订《房地产管理挂靠协议》约定：乙方挂靠甲方开发维纳阳光”旧房改造项目；乙方在挂靠期间以甲方的名义自主经营、独立核算、自负盈亏；乙方开发的房地产所有手续由乙方自行办理，费用由乙方自行承担；乙方按销售营业额的0.5%向甲方支付管理费等。签订上述《房地产管理挂靠协议》后，原告因资金不足，2010年7月28日原告又与第三人陈胜德、刘定富、余焕兵、王纯远、张忠于、胡祖友签订《合伙开发房地产协议》约定：原告与第三人均等投资，均等分配利益，初略预算需启动资金4200000元，每个股份投入600000元，如开发资金不够，按均等股份增资投入；本协议签订后各股东在十日内将投资款汇入公司为该项目设立的独立账户上，由公司及项目部管理负责人出具收款收据，并登记入账等。2010年7月19日至2011年7月23日刘定富支付投资款1000000元，2010年7月19日至2011年7月5日余焕兵支付投资款1000000元，2010年7月19日至2011年7月5日王纯远支付投资款1000000元，2010年7月19日至2011年7月12日胡祖友支付投资款1000000元，2010年7月10日至2011年9月20日原告支付投资款1000000元，2010年10月26日至2011年9月10日陈胜德支付投资款795361.6元，2010年7月19日至2011年12月6日张忠于支付投资款1000000元（其收款收据均系被告出具）。现上述项目已完工，尚有地下室900平方米及1一3层商业用房和11套住宅未销售，原告故诉至一审法院。另查明，2013年4月17日一审法院因唐珍发诉贵州盛世达房地产开发有限公司、颜昌民间借贷纠纷一案作出（2013）黔钟民初字第896号民事判决书，该判决生效后，因贵州盛世达房地产开发有限公司、颜昌未履行判决书明确的义务，唐珍发向一审法院申请强制执行，在执行过程中，一审法院于2014年3月20日、4月4日、4月18日作出（2013）黔钟执查字第701号执行裁定书，查封贵州盛世达房地产开发有限公司名下的位于六盘水市钟山区××与××处东南侧××楼××室（面积350.15平方米）、102室（面积94.09平方米）及三楼301室（面积514.58平方米）、二楼201室（面积625.9平方米）房屋，并于2014年4月21日裁定拍卖、变卖该房屋。后因高正模提出执行异议，主张其系被执行房屋的所有人，一审法院于2015年1月19日作出（2014）黔钟执异字第645一1号执行裁定书，裁定驳回高正模的异议。一审法院认为，原告高正模主张其为涉案房屋的所有人，因在2010年7月25日原告高正模与被告贵州盛世达房地产开发有限公司所签订的《房地产管理挂靠协议》中并没有明确原告对合同约定开发的房产享有物权，仅是约定原告以被告的名义对外销售等，现原告未提交证据说明该房产已经相关部门确认归原告所有，被告贵州盛世达房地产开发有限公司在一审法院涉及对该房产执行的案件中也未提出该房产涉及原告的权利，且相关的建房手续系以贵州盛世达房地产开发有限公司的名义所办理，故涉案房屋在未办理产权手续在原告名下之前，应为贵州盛世达房地产开发有限公司的财产，对原告的诉讼请求一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告高正模的诉讼请求。案件受理费46400元，因适用简易程序减半收取23200元，由原告高正模负担（原告已自愿预交）。二审中，各方当事人未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人高正模的上诉请求是否应当得到支持。首先，从涉案《房地产开发挂靠管理协议》的协议内容来看。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，高正模、盛世达公司双方签订的《房地产开发挂靠管理协议》，协议内容明确约定涉案项目均由高正模投资和开发建设，盛世达公司只是提供开发过程中需要的资质手续并收取该项目房屋销售营业额0.5%的管理费。双方的权利义务约定不具有合作开发房地产的共同投资、共享利润、共担风险的根本特征，实际是高正模借用盛世达公司房地产开发的资质。其次，从相关的法律、行政法规来看。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条规定开办房地产经营企业必须具备五项条件，除符合一般企业设立的条件外，还必须具备足够的专业技术人员及法律、行政法规规定的其他条件。《城市房地产开发经营管理条例》第五条对设立房地产开发企业的条件进一步作出了明确规定。由于房地产开发是一个涉及公共利益和公共安全的行业，因此法律、行政法规针对房地产开发设定了严格的市场准入资格。高正模、盛世达公司签订的《房地产开发挂靠管理协议》的实质是借用房地产开发资质，以规避国家行政法规关于房地产经营开发资质的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，该《房地产开发挂靠管理协议》应为无效，不受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应予返还。为此，上诉人高正模基于该《房地产开发挂靠管理协议》而向盛世达公司主张房屋所有权无法律依据，如高正模因该《房地产开发挂靠管理协议》而对涉案房地产开发项目进行了投入，可向盛世达公司主张返还。对于原审第三人安朝军、赵泽群、蒋先俊、蒋先航、蒋梦圆、陈胜德、刘定富、余焕兵、王纯远、张忠于、胡祖友等是否对涉案房地产项目享有权利的问题，因上述原审第三人在本案中未提出独立的诉讼请求，上诉人高正模亦无权代为主张权利，故在本案中不作审查处理。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立，经依法登记发生效力，高正模的主张与上述规定不符，本院不予支持。综上，高正模的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，判决结果得当，应予维持。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条、《城市房地产开发经营管理条例》第五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46400元，由上诉人高正模负担。本判决为终审判决。审判长  张德权审判员  罗 敏审判员  龙 婷二〇一六年十二月三十日书记员  陈昱宏