山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终5597号上诉人（原审原告）:丁艳岭，男，l989年11月17日出生，汉族,住河南省范县。委托诉讼代理人：张金玉，山东聚轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾莫言，山东聚轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:郑兆峰，男，l979年11月30日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人(原审被告)乔洪雷，男，1972年9月21日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人丁艳岭因与被上诉人郑兆峰、乔洪雷合伙协议纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历商初字第2847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人丁艳岭上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持我的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人郑兆峰、乔洪雷承担。事实与理由：一、一审判决认定事实所依据的《证明》及证人王战、赵言的笔录严重超过举证期限，违反法定程序。本案开庭后，被上诉人郑兆峰、乔洪雷提交上述两份证据并未在法庭指定的期限提交，严重超过举证期限。证人王战、赵言也未出庭作证，其证言未经过举证质证，不符合法定程序，不得作为有效证据使用，且一审法院在开庭后三番五次以被上诉人郑兆峰、乔洪雷有证据为由让我前去质证，严重违反法定程序。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反“不告不理”的基本原则。本案我的诉讼请求为索要欠款l9484元及利息，由被上诉人郑兆峰、乔洪雷亲笔所写欠款数额为29484元的欠条为证(这是双方关于股份退出后就资金往来结算后所打欠条)，庭审中，被上诉人郑兆峰、乔洪雷亦认可为其所写，且于2015年2月已经向我支付1万元，余款l9484元未付，对此，一审判决也予以确认。但是，一审判决在被上诉人郑兆峰、乔洪雷没有提起反诉或者另行起诉的情况下，仅以被上诉人郑兆峰、乔洪雷以合伙期间有损失为抗辩理由，主动审查损失发生的事实、数额等，严重违反了法院应当“不告不理”的中立原则。我认为，被上诉人郑兆峰、乔洪雷主张的人工费、材料费等损失69400元，属于案外人的损失，是否真实发生，有无证据支持，是否过高以及被上诉人郑兆峰、乔洪雷是否实际支付，均有待于案外人另案向我主张，经过审理后确定，如果不服，我亦有上诉的权利。而本案，一审判决仅凭案外人济南凯达建筑劳务有限公司（以下简称凯达公司）出具一份《罚款通知单》，直接认定损失为69400元。在本案欠款法律关系中，竟然审理了欠款关系的基础关系有越俎代庖之嫌，枉法裁判之疑。其实本案法律关系并不复杂，对于欠款的来源即基础关系不是本案的诉讼标的，与本案不属于同一法律关系，不能合并审理，更不能径直替双方结算，最后得出我尚欠被上诉人郑兆峰、乔洪雷款项的事实。被上诉人郑兆峰、乔洪雷辩称，一审判决正确，请求维持一审判决。上诉人丁艳岭向一审法院起诉请求：判令郑兆峰、乔洪雷偿还欠款19484元及利息；诉讼费由郑兆峰、乔洪雷承担。一审法院认定的事实：2014年4月，丁艳岭与郑兆峰、乔洪雷成立济南欧腾腻子粉厂，合伙经营腻子粉，共合作了医药生物与汉峪金谷2个项目。其中，2014年5月开始汉峪金谷项目。2014年6月4日，郑兆峰、乔洪雷向丁艳岭出具“今欠丁艳岭腻子粉退股股份￥29484.00，大写贰万玖仟肆佰捌拾肆元整。欠款人：郑兆峰、乔洪雷。2014.06.04”。2015年2月，郑兆峰、乔洪雷向丁艳岭支付上述款项1万元，余款19484元至今未付。2014年7月16日，凯达公司向济南欧腾腻子粉厂出具《罚款通知单》一份，记载：“由于欧腾腻子粉厂提供的石膏和腻子粉未能达到国家生产标准，存在质量问题造成我公司汉峪金谷项目A3、A4号楼车库负一到负四层墙体表面出现裂缝、脱粉严重问题，导致该工程返工无法按时交工，现对欧腾腻子粉厂做出如下处理意见：支付工程返工所产生的人工费：每平方11元，共3800平方，共计：41800元；材料费：腻子粉30吨，每吨400元，共计：12000元；石膏粉40吨，每吨390元，共计：15600元；总合计：69400元。另由于此事延期交工造成的违约金另做处理”。2015年12月29日，出具《证明》一份，记载：“汉峪金谷项目A3、A4号楼车库负一到负四层墙体粉刷所用的石膏和腻子粉由济南欧腾腻子粉厂供货，供货时间为2014年5月3日至2014年6月12日。特此证明。附供货单12张。”2016年5月6日及17日一审法院对王战、赵言所做笔录记载：2014年4月，丁艳岭与郑兆峰、乔洪雷在济南市历城区看守所后面成立济南欧腾腻子粉厂，并一起平均投资经营、营利分红。另查，该厂未经工商登记核准。一审法院认为，本案系因退伙而引发的合伙协议纠纷。根据证据及笔录质证，能够认定2014年4月,丁艳岭与郑兆峰、乔洪雷双方有经营场所和从事合伙经营的必要条件，共同经营、共同劳动、共享收益、共担风险，对外承担无限连带责任。虽然据丁艳岭陈述，未发生腻子质量问题，但不影响三人合伙关系的成立。根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。虽然2014年6月4日，丁艳岭退出该厂股份，但是不能阻却双方事实合伙关系的成立，亦不能推卸合伙期间所经营产品出现质量问题产生的共同债务及风险负担。根据《罚款通知单》记载，工程返工产生的人工费、材料费69400元，应由三个合伙人共同负担连带责任。按照投资比例，丁艳岭应负担23133元，超出了郑兆峰、乔洪雷尚欠的退股款19484元及利息。故对丁艳岭的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《关于贯彻执行若干问题的意见》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条、第一百二十八条之规定，判决：驳回丁艳岭的各项诉讼请求。案件受理费290元，由丁艳岭负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，丁艳岭、郑兆峰、乔洪雷共同经营济南欧腾腻子粉厂,在丁艳岭退股时，郑兆峰、乔洪雷出具欠条，认可欠丁艳岭退股股份29484元，故丁艳岭、郑兆峰、乔洪雷应为合伙关系。根据郑兆峰、乔洪雷出具的欠条，足以认定郑兆峰、乔洪雷欠丁艳岭退股款29484元，其应按照欠条的约定向丁艳岭清偿该款。郑兆峰、乔洪雷已支付1万元，其应再向丁艳峰支付19484元。因欠条并未约定利息的支付方式和支付时间，郑兆峰、乔洪雷应自丁艳岭提起诉讼之日，即2015年10月21日起按中国人民银行同期贷款基准利率向丁艳岭支付利息。郑兆峰、乔洪雷主张合伙期间的损失应由三方共同承担，该主张系独立的诉讼请求，郑兆峰、乔洪雷应提起反诉或另案主张权利。郑兆峰、乔洪雷在一审中仅仅对此问题提出抗辩，未提起反诉，一审法院对此审理并作出认定，程序不当，本院予以纠正。鉴于郑兆峰、乔洪雷对其主张并未提起反诉，其可另案主张权利。综上，丁艳岭上诉请求成立，本院予以支持。一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2015）历商初字第2847号民事判决；二、被上诉人郑兆峰、乔洪雷于本判决生效后10日内向上诉人丁艳岭支付退股款19484元及利息（利息以19484元为基数，自2015年10月21日至本判决指定的履行期间届满之日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各290元，均由被上诉人郑兆峰、乔洪雷承担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟代理审判员  孙延东代理审判员  杨晓辉二〇一六年十二月十五日书 记 员  王 雯