贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔27民初160号原告：七冶土木建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区长山路55号，统一社会信用代码91520000680168658W。法定代表人：刘红浪，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨启菊，贵州广土律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文，贵州广土律师事务所实习律师。被告：贵州丰和房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市花溪区花溪清华路25号（清华山庄内），统一社会信用代码915201117221576830。法定代表人：唐志贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈健，贵州子为律师事务所律师。原告七冶土木建筑工程有限责任公司（以下简称七冶公司）与被告贵州丰和房地产开发有限责任公司（以下简称丰和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告七冶公司委托诉讼代理人杨启菊、陈文，被告丰和公司法定代表人唐志贵及其委托诉讼代理人唐翔、陈健到庭参加诉讼，本案现已审理终结。七冶公司向本院提出诉讼请求：1、判令变更双方签订的履约保证金条款，退还原告保证金4695万元；2、判令被告支付原告（从2014年11月25日至2016年9月25日）利息2737万元（最终利息额计算至被告退还日止）；两项合计7432万元。3、判令被告负担本案案件受理费及财产保全费。事实和理由：2014年3月24日，原告与被告签订了建筑面积约为80万平方米，总价款为14亿元的关于都匀“广惠国际”工程的《建设工程施工合同》（以下简称合同）。合同中约定原告向被告缴纳6000万元的履约保证金，被告按月支付保证金利息，约定原告于2014年6月底前进入施工场地。合同签订后由于被告的原因导致原告无法按照合同约定的时间进入施工现场。2016年8月1日，被告函告原告称：将原合同建筑面积80万平方米减少至为17万平方米（含地下室）。被告理应按照比例原则、公平原则退还因建筑面积减少部分的保证金及已缴纳保证金利息。经过原告多次地磋商、洽谈并发函告知其违约事实及后果，被告采取不正当的手段拒绝支付原告保证金及利息。综上，原告认为与被告之间达成的《建设工程施工合同)是双方基于诚信、公平、互利的原则签订的合同，对双方有约束力，双方应当善意履行。如原告仍按原合同缴纳履约保证金明显显失公平。被告长期占用原告资金、拒不支付利息的行为给原告造成了巨大的损失，被告故意不履行的行为已经严重侵害了原告的权益。被告丰和公司委托诉讼代理人当庭答辩称：一、原被告双方签订的合同依照法律规定属于无效合同。有两个独立成立导致合同无效的理由：1、依照招标投标法及相关法律规定，签订的合同的工程是必须进行招投标的，而双方未进行招投标故无效；2、本案明显是一个不具备施工资质的自然人借施工企业名义承包的工程，根据相关解释也是导致本案合同无效的理由。二、根据双方施工合同第一部分协议书第十条的约定，签订合同后承包人向发包人支付第一笔保证金后合同生效，但到现在原告未向被告支付过一分钱的保证金，所有保证金是案外人支付的，故合同未生效。三、根据本案事实，原告从未向被告支付过保证金，其没有理由主张被告返还保证金和利息，故原告的所有诉求均不成立应依法驳回。原告为证明其主张，向本院提供以下证据：证据1、原告企业营业执照及法人身份证明复印件，证明原告主体适格，也证明原告符合施工资质。被告质证认为：没有异议。证据2、被告企业营业执照、组织机构代码证、税务登记证复印件，证明被告主体适格。被告质证认为：没有异议。证据3、建设工程施工合同，证明原被告之间存在合法有效的承包关系。双方间有收取保证金及每月按照2%利率支付利息的约定。被告质证认为：对真实性无异议，1、该合同是无效合同，与答辩意见的观点一致，根据合同协议书第十条约定，合同生效条件是以签订时间和第一次履约保证金到账生效，但原告至今并没有支付保证金，所以合同未生效也不可能生效。2、既然合同无效，那么所有条款均没有约束力。证据4、被告出具的收据11张，证明原告方按约向被告打入6000万元履约保证金的事实。被告质证认为：对11份收条，所有缴款人叫蔡奇明，而不是原告，这是一个案外人向被告支付的保证金，跟本案原告向被告支付保证金没有关系。收到款项是事实但不是原告所交付。证据5、2016年4月27日原告律师函，证明原被告之间的建设工程合同没有及时履行，原因是被告未取得《施工许可证》的事实。证据6、2016年4月26日被告的说明书，证明被告承认尚欠原告截止2016年4月26日保证金利息的事实。证据7、2016年5月12日、2016年5月16日原告律师函，证明原告向被告主张权利的事实。证据8、2016年6月2日原告催支付保证金利息的通知，证明原告向被告主张权利的事实。证据9、工程保证金6000万元利息2%清单，证明被告尚欠原告保证金利息2974万元的事实。被告对上述证据质证认为：被告曾经收到过原告发来的律师函是事实；但这是原告对事实和法律的认识错误，原告没有权利就保证金返还及利息支付向被告主张权利。被告在收到蔡奇明的保证金后，支付了1200多万元利息全是支付给蔡奇明的，和原告没有关系。证据10、2016年8月1日被告的告知函，证明双方签订合同后，由于履行合同中发生不可归于双方的客观状况的变化，导致双方合同变更的事实。合同中约定的面积由80万平方米变更为17万平方米。被告质证认为：被告已收到该告知函，但因双方签订的是无效合同，是双方对事实和法律的认识错误，既然无效就不该履行。被告为证明其主张，向本院提供以下证据：第一组证据：证据1、施工合同，证明起诉原因。因施工合同违法无效，故合同约定也不可能生效。第二组证据：证据2、土地证（国土局GP2007-09地块），证明土地没有发生变化。证据3、匀（2008）054号文件，来源于都匀市规划局，证明原62万方的规划方案。证据4、匀主建办（2015）808号规划方案，证明11#12#新建176.3045万方规划方案。证据5、评估函，证明工地价值。证据6、评估函，证明商业房价值。证据7、评估函，证明临街门面价值。证据8、评估资质，证明评估公司的评估资质。证据9、匀府函（2016）31号文件，证明属于棚户区改造项目如超额查封，影响入场施工，所造成经济损失及责任，被告无法承受，全部应由对方承担。其中，对证据2到证据9，被告主张还证明：1、被告的财产因为原告的错误申请，导致被告的财产被超额查封，被告要求解封；2、这是政府发生规划的变更；3、这是第一期，但后面还有第二期工程。原告质证认为：1、关于施工合同真实性无异议；2、关于第二到第四项证据，这些土地和证件不是合同项下的土地；3、第五项到第八项证据和本案无关；4、对第九项证据真实性无异议；5、第十项证据不属于本案范围；6、第十一项证据是被告同意支付利息的相关依据，利息是被告同意支付。证据10、利息凭证，证明已付利息给蔡奇明，原告连收利息的权利都没有。原告质证认为：合同是蔡奇明代表公司签订，蔡奇明代表公司支付保证金和收取利息总公司认可。被告的行为也表示认可蔡奇明履行合同。庭审中被告当庭提交了利息凭证及收据，证明该证据是支付的银行转账凭证，还有蔡奇明出具给被告收到被告支付利息的凭证，收到利息6000万利息的是蔡奇明，并不是原告，与原告无关。原告质证认为：原告需要看原件并申请到场的蔡奇明辨认。对此蔡奇明当庭陈述称：其是七冶土木建筑工程有限责任公司的委托代理人和项目负责人，现在是七冶土木建筑工程有限责任公司的本案施工项目负责人，是聘请的项目经理。经辨认，原告表示只要有转账和资金流向都予以认可，以银行流水为准。经审理查明：2014年3月23日，被告（作为发包人）与原告（作为承包人）签订《建设工程施工合同》，该合同约定：“……1、工程名称：都匀“广惠国际”工程；2、工程地点：都匀市广惠路；3、工程内容：发包人提供广惠国际工程的施工图涉及的全部土建建筑、施工图内的装饰装修、水电安装、道路、绿化等工程总承包，建筑面积为80万平方米（具体面积以规划审批面积为准）。小区道路，绿化等以市场包干价结算，不上浮。……第三部分专用条款部分十二、补充条款部分：2、履约保证金条款：（1）承包人向发包人分二次缴纳履约保证金共计人民币6000万元，本合同签字盖章后十个工作日内：2014年4月3日之前承包人向发包人缴履约保证金人民币3000万元；2014年4月25日内缴纳剩余履约保证金人民币3000万元。（2）承包人在垫资修建的施工过程中含基础地下室主体结构在内的工程（不含砌体、内外装修、水电安装），工程承包人、发包人、监理公司三方确认合格，施工图计算完成建筑面积7.5万平方米时发包人退还承包人履约保证金人民币1000万元，以后主体结构工程每施工完成5000平方米时，发包人按前述方式与期限退承包人履约保证金人民币1000万元，直至该履约保证金退完为止。（3）发包人从收到承包人缴纳的履约保证金之日起，对该施工合同履约保证金按2%的月利率计算（不足一月的按日计算），直至退清施工合同履约保证金为止。该利息由发包人按月末支付给承包人。（已退保证金不再计利息）……14、为了保证本工程顺利进行，确保工程款的支付，所以，发包人按售房款的30%提取存入专户，主要用于支付工程款。承包人随时可以派员监督执行。15、发包人必须保证承包人于2014年6月底之前进场施工……”。合同签订后，原告先后向被告共支付了履约保证金共计6000万元。由于被告未按约支付利息，其于2016年4月26日向原告出具《说明》，内容为，原告公司蔡奇明先后共分18次共计6000万元支付到被告公司帐户。截止2016年4月26日止，已产生利息29402666.67元，被告已支付利息7932666.67元，尚欠原告公司蔡奇明利息21470000元。被告法定代表人唐志贵在该《说明》上签字，并加盖被告公司印章。2016年8月1日，被告向原告出具告知函，内容为：“我司于2014年3月23日与贵司签订都匀广惠一街片区建安工程土建及安装工程承包合同，总建筑面积约80万平方米（含地下室），由于都匀市政府规划调整，根据都匀市人民政府专题会议纪要，匀府专议[2016]163号文件精神，现第一批17万平米（含地下室），纳入棚户区建设，第二期42亩土地由政府按程序收回，所以总建筑面积由原80万平米调整到17万平米。另在有关手续完善后再由政府召开双方协商会议解决调规后工程合同的有关问题”。原告经与被告协商退还建筑面积减少部分的履约保证金及要求被告支付履约保证金的利息未果后，向本院提起诉讼。另查明：庭审中，原告主张已收到被告支付的利息8032666.67元。被告主张支付给蔡奇明的利息是1000多万元，两笔款的利息是8032666.67元和4172000元。该1000多万的利息是6000万元的保证金和借款600万元的利息，借款600万元是以利率3分支付利息。综合双方当事人的诉辩主张、事实及理由，确定本案的主要争议焦点是：1、原告七冶公司与被告丰和公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题；2、被告应否向原告退还部分履约保证金？3、被告是否应按合同向原告支付所欠的履约保证金的利息及利息数额的确定。本院认为：对于原告七冶公司与被告丰和公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题，本院对此认为，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行各自的合同义务。对于是否应退还部分履约保证金的问题。被告主张未收到该款，但结合被告出具给原告的收据、原告公司员工蔡奇明的陈述来看，能证明被告收到了原告支付的履约保证金的事实，且原告也认可蔡奇明的打款行为，故本院对该事实予以确认，被告该主张不能成立。原告主张因《建设工程施工合同》约定的建筑面积减少，故应由被告退还建筑面积减少部分的履约保证金，本院对此认为，原告向被告所缴纳的履约保证金针对的是该《建设工程施工合同》中80万平方米的建筑面积所缴纳，虽然该合同亦约定“具体面积以规划审批面积为准”，但由于本案的建筑面积已减少至17万平米，如仍要求原告按原合同约定缴纳履约保证金，明显显失公平，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的”的规定，本院对此予以调整。原告主张按减少的建筑面积部分予以扣减，该理由基本合理，本院予以支持，故对原告要求被告退还其履约保证金4695万元的诉请，本院予以支持。对于本案争议的利息问题。根据双方的合同约定，被告应从收到承包人缴纳的履约保证金之日起，按月利率2%按月支付给原告，该约定不违反法律规定，被告应按约向原告支付履约保证金的利息。因双方庭审中均认可原告已向被告支付利息8032666.67元，本院对该事实予以确认。自2014年4月25日被告支付履约保证金起计算至原告诉请的2016年9月25日，被告应按约向原告支付的利息为34800000元（6000万元×2%×29月），扣除被告已支付的利息8032666.67元，被告还应支付原告利息26767333.33元，故对原告要求被告支付其2737万元的诉请，本院部分支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院对合理部分予以支持。被告关于本案合同为无效合同故不应退还保证金和支付利息的理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条规定，判决如下：一、由被告贵州丰和房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内退还原告七冶土木建筑工程有限责任公司履约保证金4695万元；二、由被告贵州丰和房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告七冶土木建筑工程有限责任公司支付履约保证金的利息26767333.33元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费413400元，诉讼保全费5000元，由原告七冶土木建筑工程有限责任公司承担4184元，被告贵州丰和房地产开发有限责任公司承担414216元。如不服本判决，可于本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期未上诉，则本判决发生法律效力，若义务人未履行本判决确定的义务，权利人有权在本判决所确定的履行期限届满之日起两年内申请本院强制执行。审判长 王 锦审判员 李家荣审判员 刘国红二〇一六年十二月二日书记员 卢 艺