北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终13620号上诉人（原审被告）：北京实地房地产开发有限责任公司，住所地北京市通州区宋庄镇都市园望都一街2号。法定代表人：杨维旺，总经理。委托诉讼代理人：王文博，男，1991年4月10日出生。被上诉人（原审原告）：冯其华，女，1961年1月7日出生。委托诉讼代理人：赵保洋，北京昊庭律师事务所律师。上诉人北京实地房地产开发有限责任公司（以下简称实地公司）因与被上诉人冯其华商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初27761号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人实地公司的委托诉讼代理人王文博、被上诉人冯其华的委托诉讼代理人赵保洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。实地公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回冯其华的诉讼请求，本案的诉讼费用由冯其华承担。事实和理由：一、冯其华已经丧失解除权。《北京市商品房预售合同》（以下简称《预售合同》）中明确约定了买受人解除合同的期限是93天，既然双方已经有了约定，冯其华又没有在约定的时间内行使，故冯其华已经丧失了行使解除权的权利，合同应该继续履行。二、冯其华利用无法实现合同目的来行使合同解除权，实属转移商业风险的行为。实地公司与冯其华之间签订了房屋买卖合同，实地公司所售房屋通过了竣工验收、取得了楼宇产权证书、与北京国泰平安百货签订了房屋租赁合同，虽然一至四层现在停业，可曾经是正常经营的，冯其华以购买商铺不能实现合同目的为由要求解除合同，实地公司认为是不合理的。一至四层商铺开业后又暂停营业，以至冯其华目前不能正常经营，实属商业风险。在实地公司已经履行全部合同义务的前提下，冯其华又要求解除合同这就是把购买商铺的经营风险完全转嫁给了实地公司，这是不公平、不合理、不符合商业规则的。三、合同应继续履行，实地公司无需支付违约金。冯其华辩称，服从一审法院判决，不同意实地公司的上诉请求，请求维持原判。冯其华向一审法院起诉请求：1.判令解除冯其华与实地公司签订的合同编号为Y1514081的《预售合同》；2.实地公司返还购房款782990元；3.实地公司支付违约金7829.9元；4.诉讼费由实地公司承担。一审法院认定事实：2013年8月5日，冯其华与实地公司签署合同编号为Y1514081的《预售合同》，冯其华购买×号房屋。《预售合同》约定×号房屋总房款为782990元，冯其华采用一次性付款方式付款，实地公司应当在2013年11月15日前向冯其华交付符合约定的商品房，且购物中心应在2013年12月28日达到使用条件。《预售合同》另约定了逾期付款责任、逾期交房责任等条款。2013年6月23日冯其华支付购房款5万元，2013年8月9日冯其华支付购房款432990元，2014年1月15日冯其华支付购房款30万元，实地公司为冯其华出具收据。2013年11月15日，×号房屋未满足交付条件。实地公司于2014年6月26日办理完毕了×号房屋所在的商业、办公综合楼的竣工验收备案手续。2014年10月17日，实地公司取得了×号房屋所在的商业、办公综合楼（现为通州区中山大街59号院1号楼）的楼栋权属证明。但冯其华至今仍未办理×号房屋的收房手续。根据《预售合同》显示，×号房屋的用途为商业；实地公司发放的北京O**国际广场的宣传资料亦强调商业办公综合楼商铺的购物、美食、娱乐、休闲的商业用途。截止一审开庭时，商业办公综合楼一至四层的“星悦百货”已经关闭，且五层商铺亦未开业经营。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方有违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人对自己的主张应承担相应的举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中冯其华与实地公司签订的《预售合同》合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。按照双方签订的合同的约定，实地公司应于2013年11月15日前向冯其华交付符合合同约定的房屋，且购物中心亦应在2013年12月28日达到使用条件，但2013年11月15日，×号房屋并未满足交付条件，且截至一审开庭时，“星悦百货”已经关闭，五层商铺亦未能开业经营。冯其华购买的×号房屋为商业用途，该房屋的性质即要求冯其华的经营需依托整体的商业运营和所处的商业环境，仅冯其华个人收房亦不能进行正常经营，实现商铺的经营目的。故冯其华要求解除与实地公司签订的《预售合同》的诉讼请求，理由正当，证据充分，一审法院依法予以支持；合同解除后，实地公司应返还冯其华已交纳的购房款782990元；对于冯其华要求实地公司支付违约金7829.9元的诉讼请求，根据《预售合同》的约定及履行情况，实地公司已经违约，冯其华主张的违约金的数额并无不妥，一审法院依法予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、自判决生效之日起解除冯其华与实地公司签署的编号为Y1514081的《北京市商品房预售合同》；二、实地公司返还冯其华购房款782990元，于判决生效之日起7日内执行清；三、实地公司赔偿冯其华违约金7829.9元，于判决生效之日起7日内执行清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本院二审的争议焦点为冯其华是否有权行使合同解除权。《预售合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应全面履行各自的合同义务。根据《预售合同》约定，实地公司应于2013年11月15日前向冯其华交付符合合同约定的房屋，且购物中心亦应在2013年12月28日达到使用条件，但2013年11月15日×号房屋并未满足交付条件，故实地公司存在逾期交房的违约行为。×号房屋为商业用房，该房屋的性质即要求冯其华的经营需依托整体的商业运营和所处的商业环境，现×号房屋所在楼层未具备经营环境，冯其华无法实现购买×号房屋的合同目的，其要求解除《预售合同》，具有事实及法律依据，本院予以支持。×号房屋所在楼层无法正常经营的商业风险不应由冯其华承担，实地公司提出的冯其华转移商业风险的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。实地公司上诉主张冯其华逾期行使合同解除权，《预售合同》附件十第5条约定：买受人应最迟在出卖人逾期交房90日后的3日内向出卖人书面提出退房申请，逾期买受人不得再行使合同的解除权、退房权。实地公司以冯其华未在其逾期交房90日后的3日内向其书面提出退房申请为由，主张冯其华不再享有合同解除权。本院认为，《预售合同》附件十第5条是对该合同正文第十四条的修改和补充，第十四条并没有3日内书面提出退房申请的限制条件，同时，《中华人民共和国合同法》第九十四条明确规定因当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。故附件十第5条对于买受人提出退房申请的3日期限限制明显过苛，变相排除了买受人的解除权，属于无效的格式条款，实地公司无权以该条款限制冯其华的合同解除权，对实地公司的该项上诉主张，本院不予采纳。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，实地公司应当向冯其华返还购房款，一审法院的相应判决于法有据，本院予以维持。根据《预售合同》的约定及履行情况，实地公司已经违约，其应向冯其华支付相应的违约金。冯其华主张的违约金的数额合法有据，且实地公司对于冯其华主张的违约金的计算方式及数额亦不持异议，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。综上所述，实地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11708元，由北京实地房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  孙京审判员  邢军审判员  李坤二〇一六年十二月二十日书记员  黄丹书记员  刘旭