河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民终118号上诉人（一审被告）：新乡金山房地产开发有限公司，住所地新乡市平原路200号。法定代表人：夏平钢，该公司总经理。委托诉讼代理人：栗绍涛，河南启文律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵莎莎，河南启文律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：河南万鼎企业管理咨询有限公司，住所地郑州市金水区东风路南、花园路西5幢1单元21层东户。法定代表人：张庆鸣，该公司董事���。委托诉讼代理人：叶俊庆，河南金学苑律师事务所律师。一审被告：夏平钢，男，汉族，1970年10月5日出生，住新乡市。新乡金山房地产开发有限公司（以下简称金山公司）因与河南万鼎企业管理咨询有限公司（以下简称万鼎公司）、一审被告夏平钢追偿纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年9月19日公开开庭进行了审理。金山公司的委托诉讼代理人栗绍涛、赵莎莎，万鼎公司的委托诉讼代理人叶俊庆，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金山公司上诉请求：1、撤销郑州市中级人民法院（2015）郑民四初字第413号民事判决书，改判金山公司按照实际借款数额扣除预先扣除利息、已归还本金承担归还责任，应当再归还借款7627301.84元。2、一、二审诉讼费用由万鼎公司负担。事实与理由：一、《代偿确认及延期还款协议》违反民事法律关于借款利息的幅度以及不得预先扣除利息的效力性规定。一审法院根据《代偿确认及延期还款协议》直接认定金山公司应归还的借款数额，违反《中华人民共和国合同法》第二百条不得预先扣除利息、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）的规定。这两条的规定，是我国法律防止民间借贷高利贷化的效力性规定，超出部分、预先扣除部分均是不应当得到支持的。二、万鼎公司依据《代偿确认及延期还款协议》主张借款归还数额，违反民法诚实守信原则、平等自愿原则和公平原则。金山公司在借款时与万鼎公司签订的《融资居间服务合同》第一条第三款规定：“借款利率由借贷双方商议，以金山公司与出资方最终签署的融资借款合同约定为准。”根据万鼎公司提供的借款合同，借款利息为月息1.8分，但万鼎公司主张归还借款时，却是按照月息3.9分主张。三、金山公司应当归还的借款应当以金山公司实际收到的本金数额，结合已经归还的本金和利息情况，结算剩余本息。（一）自2012年9月19日至2013年3月6日，金山公司实际收到借款数额为15463100元。该数额万鼎公司在一审庭审中也予以认可。（二）金山公司已经归还借款本息10240300元，经计算金山公司应当再归还借款本息数额为7627301.84元，本案中万鼎公司代偿数额远远高出金山公司所应支付金额。1、根据借款合同，借款利息为月息1.8分；因每笔借款的借款时间不同，应分别计算每笔借款到期日。根据金山公司的还款情况，截止2013年11月26日，金山公司已还款共计10240300元。2、上述还款���额万鼎公司在一审庭审中予以认可，但认为还款数额中应当扣除转账到张夏账户内的款项及应当支付的剩余居间费。张夏是万鼎公司法定代表人张庆鸣的儿子，金山公司与张夏没有任何经济往来，其是根据万鼎公司的要求将上述款项汇入张夏的账户，因此，应当视同还款给万鼎公司。金山公司因为急需用款而签订《融资居间服务合同》，因万鼎公司履约不及时但又需要用款，同意万鼎公司继续履行合同而不追究其违约责任，这是金山公司对自身权利的部分放弃，但并不能因此认为万鼎公司按时、完全履行了合同义务。万鼎公司答辩称，一、《代偿确认及延期还款协议》是万鼎公司和金山公司对居间融资担保代偿事宜进行协商后签订，借款担保代偿已经转化为欠款，即形成了万鼎公司与金山公司之间的债权债务关系。此协议是双方真实意思的表示，并不违反诚实信用原则。二、金山公司未足额收到借款是其自身的交易行为所致，与万鼎公司无关。在金山公司逾期还款的情况下，万鼎公司按照金山公司的要求偿还了借款，金山公司应当按照代偿协议确定的数额向万鼎公司履行清偿义务。综上，请求驳回金山公司的上诉，维持原判。一审法院经审理查明：1、2012年9月14日，金山公司与万鼎公司签订《融资居间服务合同》一份，合同编号0008，主要内容为：金山公司因项目建设缺乏资金，委托万鼎公司寻找、介绍出资方。金山公司委托万鼎公司协助借款的数额为人民币2000万元，借款期限9个月，最少不得低于6个月，借款利率由借贷双方商议，以金山公司与出资方最终签署的融资借款合同约定为准。居间委托期限自2012年9月17日至2012年12月16日。万鼎公司为金山公司提供融资居间服务费为金山公司融资借款总额的7.2%。出资方借款资金到位后，金山公司应在当日向万鼎公司支付当期融资到位金额的7.2%作为万鼎公司居间服务费，以后每促成一笔支付均以此类推；如果出资方在与金山公司签订融资借款合同后委托万鼎公司代为办理向金山公司转款手续的，金山公司同意万鼎公司有权直接按照该笔融资数额的7.2%先行扣除居间服务费。金山公司若是仅使用6个月便提前归还全部借款本金，在金山公司所借全部本金归还结清后的7个工作日内，万鼎公司将向金山公司退还其它3个月共计48万元的居间服务费；金山公司若是使用时间超过6个月且少于9个月的，万鼎公司将不再向金山公司退还任何居间服务费。如万鼎公司未能直接扣除居间服务费的，金山公司应在每次出资方资金到位的24小时内将居间服务费支付给万鼎公司，若金山公司未能按时支付，则自应支付之日起，每逾期一天，按未支付金额的两倍向万鼎公司支付违约罚金。如果万鼎公司未能在本合同约定的委托期间内完成约定的融资额度，万鼎公司无权要求金山公司支付未完成部分的居间服务费，给金山公司造成损失的还应赔偿直接损失。如因金山公司提供给万鼎公司的材料不真实、不完整或缺乏时效而造成融资失败，则视为万鼎公司已完成全部居间服务，金山公司应及时按照合同约定的融资总额向万鼎公司支付居间费用144万元人民币。特别约定：为了能够确保融资的顺利进行，应金山公司要求，万鼎公司同意为其融资借款向出资方提供最高额不超过2540万元人民币的还款连带责任保证，但金山公司应在本协议生效后两个工作日内将其项目的土地使用权证抵押给万鼎公司作为反担保，具体担保事宜由双方另行签订《最高额抵押反担保协议》进行约定。2、2012年10月至2013年6月，���山公司与王润臣等人分别签订了《借款合同》，合同约定的借款利率为月息1.8%，逾期利息为借款金额的日2%。出借人预先扣除利息后，万鼎公司扣除947160元作为居间服务费，将剩余款项15463100元转给了夏平钢。3、金山公司在借款期间，向其与万鼎公司双方共管的账户转了部分款项，用于偿还向出借人的借款和支付万鼎公司的居间服务费。金山公司称共向共管账户转款10243100元；万鼎公司称金山公司的转款有一部分是转给了张夏，与本案无关，其中796万元是用于偿还本案借款和支付居间费，在支付剩余居间费492840元后，金山公司向出借人实际还款是7467160元，下欠出借人借款本金是12532840元。金山公司称转给张夏的款项是受万鼎公司的指令，万鼎公司对此不予认可，金山公司亦称不能提供受万鼎公司指定向张夏付款的证据。4、2013年4月27日��金山公司与万鼎公司双方又签订《融资居间服务合同》一份，内容为“鉴于：1、双方已就金山公司开发原阳县金山贵族花园一期项目委托万鼎公司提供融资居间服务于2012年9月14日签署了合同编号为0008的《融资居间服务合同》，万鼎公司已经按照合同约定完成了融资居间服务。2、金山公司准备启动金山贵族花园二期项目建设，就该项目建设所需部分资金，同意继续委托万鼎公司提供融资借款相关信息并寻找、介绍出资方，以协助金山公司完成借款。……。第一条委托事项：1、金山公司以原阳县金山贵族花园二期建设项目融资需要委托万鼎公司寻找并介绍出资方，万鼎公司接受金山公司委托。2、万鼎公司应尽力为金山公司寻找、介绍出资方，并尽可能促成出资方以借款等合法方式与金山公司签订借款合同。3、金山公司委托万鼎公司协助借款的金额为1000万元人民币���融资借款期限为六个月，融资利率由借贷双方商议，以金山公司与出资方最终签署的融资借款合同约定为准。4、居间委托期限自2013年4月26日至2013年6月25日。超过以上期限没有完成融资目标或者仍需融资居间服务的，双方另行签订居间服务协议或以书面形式将本协议委托期限延长。……。”5、2013年12月1日，万鼎公司与金山公司、夏平钢三方签订《代偿确认及延期还款协议》一份，就金山公司对外借款万鼎公司为其承担连带保证代偿责任后的数额确认以及金山公司后续向万鼎公司分期进行还款一事，达成如下一致内容：一、2012年9月开始，金山公司因开发“金山贵族花园”项目缺乏建设资金，通过向其他出借人以转账及现金方式借款总计2000万元人民币，万鼎公司应金山公司请求为金山公司向出借人借款提供了连带责任保证担保。二、为了避免金山公司未能按时还款导致万鼎公司向出借人承担连带担保责任后的顺利实现担保追偿，金山公司将其项目的土地使用权证【土地证号：原阳县国用（2012）字第0000**号】抵押给万鼎公司作为反担保，并依法在原阳县土地局进行了抵押登记，取得了他项权利证书（证书号：原阳县他项（2012）第012号）。三、在本协议签订之日前上述金山公司的借款已经全部到期，由于金山公司“金山贵族花园”项目资金回笼迟延，导致金山公司未能按时向部分出借人（债权人）及时偿还剩余部分借款本息。四、由于万鼎公司为金山公司的借款行为向出借人提供有连带责任担保，在金山公司上述借款到期未能偿还后，万鼎公司已经按照金山公司与出借人所确认的剩余借款本息数额代为金山公司向出借人全部清偿完毕。五、经金山公司、万鼎公司双方认真核实对账并经金山公司确认：截止本协议签��之日，万鼎公司己按照金山公司所确认的剩余借款本息数额代金山公司向出借人总计偿还了借款本息为15596024元，自本协议签订之日起，金山公司确认并承诺按照该数额向万鼎公司分期进行偿还，具体如下：1、2013年12月18日前，金山公司偿还万鼎公司3379321元；2、2014年1月10日前，金山公司偿还万鼎公司2965292元；3、2014年2月28日前，金山公司偿还万鼎公司3242005元；4、2014年3月31日前，金山公司偿还万鼎公司剩余6009406元。六、如果金山公司未按照上述约定时间按期还款的，除应按照同期银行贷款利率四倍向万鼎公司支付延期还款利息外，自逾期之日起还应按本协议第五条确认的欠款总额日千分之二的标准向万鼎公司承担逾期还款惩罚性违约金。七、如果金山公司在上述约定的分期还款过程中，出现其中任何一期未按时或足额偿还欠款行为且未能与万鼎公司协商一致同意再次延期的，则视为金山公司欠款全部到期，万鼎公司除有权立即要求金山公司就剩余各期欠款一并向万鼎公司偿还外，金山公司还应按照本协议第六条约定的利息及惩罚性违约金承担责任。八、金山公司必须严格按照第五条约定期限按时还款，如果出现特殊情况，必须提前15天向万鼎公司提出申请并经万鼎公司书面确认和同意后，方可顺延到下期偿还。九、因履行本协议发生纠纷，金山公司、万鼎公司双方应友好协商解决，协商不成，由万鼎公司所在地（郑州市）的有管辖权的法院管辖。十、金山公司同意就本协议项下延期还款仍然以本协议第二项约定的土地抵押作为还款担保，夏平钢自愿为本协议项下金山公司所有义务承担连带担保责任。在三方签订上述协议后，因金山公司及夏平钢未按时还款，万鼎公司提起诉讼。6、关于上述《代偿确认及延期还��协议》确认的代偿15596024元借款本息的构成问题，万鼎公司称在向出资人借款后，金山公司偿还了7467160元，万鼎公司代偿了12532840元，合计2000万元；因万鼎公司按照金山公司与出借人签订的借款合同期限按期代还借款后，金山公司没有及时向万鼎公司还款，金山公司承诺按照与出借人的借款利息标准向万鼎公司支付利息，至2013年12月1日经双方对账核算，确认金山公司应付万鼎公司代偿借款本金及利息为15596024元，双方签订了《代偿确认及延期还款协议》，并由夏平钢作为保证人承担担保责任。一审法院认为，万鼎公司与金山公司签订的《融资居间服务合同》及万鼎公司与金山公司、夏平钢三方签订的《代偿确认及延期还款协议》，系当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。在万鼎公司为金山公司寻找、介绍出资方并促成���款完成后收取金山公司居间服务费符合合同约定，金山公司、夏平钢与万鼎公司签订的《代偿确认及延期还款协议》确认万鼎公司按约完成了居间义务，金山公司称万鼎公司未全部完成居间义务、不能足额收取居间费的理由不成立，一审法院不予支持。金山公司未足额收到的借款款项，系因出借人在提供借款时预先扣除利息及金山公司在《融资居间服务合同》中同意万鼎公司在代为办理向金山公司转款手续时有权直接扣除相应款项的居间服务费。金山公司在《代偿确认及延期还款协议》中确认其向出借人借款总金额为2000万元，由此可以确定出借人在提供借款时预先扣除利息，是金山公司的意思表示，金山公司未足额收到借款是其自身的交易行为所致。金山公司在《代偿确认及延期还款协议》确认万鼎公司已经按照金山公司与出借人所确认的剩余借款本息数额代为���山公司向出借人全部清偿完毕，说明万鼎公司代偿的借款数额，是经金山公司确认的数额。万鼎公司代金山公司向出借人偿还借款后，金山公司应当偿还万鼎公司相应的款项，本案的焦点问题，是万鼎公司代金山公司偿还借款的数额及金山公司应向万鼎公司偿还借款本息的数额。本案中，万鼎公司称代金山公司偿还借款本金12532840元，并提供了相关凭证，一审法院予以确认。在万鼎公司代金山公司偿还借款后，金山公司未及时向万鼎公司还款，其向万鼎公司支付欠款利息，并在《代偿确认及延期还款协议》中确认经认真核实对账应付万鼎公司借款本息15596024元，是其真实意思表示。万鼎公司要求金山公司偿还欠款本息15596024元理由成立，一审法院予以支持。金山公司在与万鼎公司签订《代偿确认及延期还款协议》后仍未按期还款，万鼎公司请求金山公司支付违约金��由成立，一审法院予以支持。但万鼎公司请求按日2‰计算违约金标准过高，金山公司要求按不超过银行贷款利率的四倍计算理由成立，一审法院予以支持，对万鼎公司请求过高部分，一审法院不予支持。因万鼎公司、金山公司双方在《代偿确认及延期还款协议》中确认的欠款15596024元中包含有利息，该利息部分不能再重复计算利息，故违约金应以万鼎公司代偿的数额12532840元为本金计算。夏平钢在《代偿确认及延期还款协议》上签字承诺对金山公司的所有义务承担连带担保责任，万鼎公司请求夏平钢对金山公司的上述债务承担连带还款责任理由成立，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第四百二十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件��若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、金山公司于判决生效后十日内支付万鼎公司代偿借款本息15596024元及违约金（以12532840元为本金，从2014年4月1日起按照中国人民银行同期规定的贷款利率的四倍计算至付款之日）。二、夏平钢对金山公司的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回万鼎公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费135027元，财产保全费5000元，由金山公司、夏平钢负担。根据金山公司的上诉和万鼎公司的答辩，经征求双方当事人意见，本案二审归纳争议焦点为：1、万鼎公司替金山公司代偿的借款本息是多少，金山公司已归还万鼎公司借款本息是多少，金山公司还应归还万鼎公司的借款本息是多少。2、涉案居间服务费947160元是否在已还款总额中扣除。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2012年9月14日金山公司与万鼎公司，签订的《融资居间服务合同》和双方2013年4月27日签订的《融资居间服务合同》，系当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，一审法院认定合法有效正确，本院予以确认。关于万鼎公司替金山公司代偿的借款本息是多少，金山公司已归还万鼎公司借款本息是多少，金山公司还应归还万鼎公司的借款本息是多少的问题。2013年12月1日的《代偿确认及延期还款协议》第五条约定，经金山公司、万鼎公司双方认真核实对账并经金山公司确认：截止本协议签订之日，万鼎公司己按照金山公司所确认的剩余借款本息数额代金山公司向出借人总计偿还了借款本息为15596024元。该数额是由金山公司、万鼎公司以及金山公司的法定代表人夏平钢三方均予以签字、盖章确认的。万鼎公司以此主张为金山公司代偿的本息是15596024万元，其中本金是12532840元，利息是3063484元，该事实一审法院也已认定。金山公司上诉称2013年11月26日还借款10240300元，应再归还万鼎公司本息7627301元的主张不能成立。因为，金山公司所称的还款行为是在2013年12月1日的《代偿确认及延期还款协议》之前，《代偿确认及延期还款协议》是经双方重新确认的数额，各方应按约履行。由于双方对利息的约定过高，一审中，金山公司要求按照不超过银行贷款利率四倍计算的理由一审法院已经给予了支持。所以，一审法院依据2013年12月1日的《代偿确认及延期还款协议》确认的本息，判决金山公司支付万鼎公司为金山公司代偿的本息正确，本院予以维��。关于涉案居间服务费947160元是否在已还款总额中扣除的问题。金山公司在《代偿确认及延期还款协议》中确认其向出借人借款总金额为2000万元。依据《融资居间服务合同》的约定，万鼎公司已经完成了2012年9月14日签署了合同编号为0008的融资居间服务义务，万鼎公司收取金山公司居间服务费符合合同约定，金山公司应按约定向万鼎公司支付居间服务费。金山公司称汇入张夏账户的款项，应当视同还款给万鼎公司缺乏证据证明。金山公司在《代偿确认及延期还款协议》中确认万鼎公司已经按照金山公司与出借人所确认的剩余借款本息数额代为金山公司向出借人全部清偿完毕，证明万鼎公司代偿的借款数额，是经金山公司确认的数额。万鼎公司代金山公司向出借人偿还借款后，金山公司应当偿还万鼎公司相应的款项包括居间服务费947160元。因此，金山公司���张涉案居间服务费947160元应在已还款总额中扣除的理由本院不予支持，应予驳回。综上所述，金山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65191.11元，由新乡金山房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 田  伍  龙审 判 员 孙  玉  华代理审判员 吴  延  峰二〇一六年十二月六日书 记 员 翟小芳（代）