四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川06民终618号上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省德阳市新园建筑有限公司。法定代表人：李思德，总经理。委托诉讼代理人：徐勇，四川贞明律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：兰从芳。委托诉讼代理人：刘春梅。委托诉讼代理人：秦斌，四川豪迈律师事务所律师。上诉人四川省德阳市新园建筑有限公司（以下简称为新园建筑公司）因与被上诉人兰从芳建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵竹市人民法院作出的(2014)绵竹民初字第1489号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了此案。本案现已审理终结。新园建筑公司的上诉请求：请求撤销(2014)绵竹民初字第1489号民事判决，改判被上诉人支付上诉人工程款60570元，并从2011年12月28日起按银行贷款利率支付资金利息，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原判认定事实错误，适用法律不当。上诉人为被上诉人修建灾后重建住房，该房屋已于2011年12月28日竣工验收合格，且被上诉人已实际入住，未提起质量异议，被上诉人一审出示的《监理工程师通知单》，不足以认定建筑工程存在结构质量问题。依照合同法第六十七条的规定，上诉人履行合同义务已经完毕，被上诉人应当支付工程款。同时依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”被上诉人就属于此情形，被上诉人在庭审中，已提出对房屋质量进行鉴定，又拒绝交鉴定费，应承担举证不能的责任。被上诉人兰从芳答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，一审查明上诉人提交的竣工验收单系伪造的，房屋整改上诉人没有重做，被上诉人系征得上诉人同意入住的，不属于擅自入住，上诉人所称拒绝交鉴定费没有证据证实。新园建筑公司一审起诉请求：判决兰从芳立即支付新园建筑公司工程款86522元，并支付资金利息，利息从2011年12月28日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，诉讼费用由兰从芳承担。兰从芳一审反诉请求：1、要求从新园建筑公司主张的工程款中扣除没按合同约定修建部分的工程款44366元；2、判令新园建筑公司赔偿兰从芳因质量和拖延工期等问题造成的各项经济损失，待鉴定评估后确定；3、诉讼费由新园建筑公司承担。一审法院认定事实：2010年3月，新园建筑公司与兰从芳签订《建设工程总承包施工合同》，约定兰从芳将其位于绵竹市西南镇安国社区四组住房重建工程发包给新园建筑公司，工期为180天，依照施工图纸内容施工，单价为700元/平方米，以施工图载明的建筑面积结算；付款方式为：1、基础工程完成支付20%，2、一楼现浇完成支付20%，3、二楼现浇完成支付20%，4、主体完成，窗框安好支付10%，5、临街外墙贴砖完工后支付20%，6、内墙刮两次仿瓷完工交付使用支付9%，7、扣留1%质量保证金，满三年后收取。施工图纸为绵阳市北川建筑设计所《绵竹市西南镇安国社区四组重建点G1户型施工图设计》，图纸载明：户型为“绵竹市西南镇安国社区四组重建点G1”户型，工程为三层，采用底框砖混结构，建筑面积为262.17平方米。该工程监理单位为绵阳市宏昇建设工程监理有限公司。合同签订后，新园建筑公司于2010年10月开始施工。2010年12月初，工程基础完成；2011年4月初，一楼现浇完成；2011年6月，二楼现浇完成；2011年8月初，三楼现浇完成。2011年7月左右，兰从芳入住正在施工的住房一楼，入住时，工程处于二层至三层阶段。2011年10月底，新园建筑公司在工程主体完工并完成临街面贴墙砖、楼顶坡屋面盖瓦后，该工程由兰从芳自行继续施工至工程完工。2011年8月15日，绵阳市宏昇建设工程监理有限公司向新园建筑公司发出编号为55的《监理工程师通知单》，载明内容为：“经检查发现，你工程8月11日浇筑兰从芳三层楼混凝土强度为C25，现已20%开裂，开裂深度2-4公分，开裂宽度3mm左右”。要求为：“请你施工单位对此层现浇板全部拆除，重新施工浇筑，由此所产生的一切后果由你施工单位全面承担”。该监理通知书有绵阳市宏昇建设工程监理有限公司盖章、监理工程师李兴德签名。此后，新园建筑公司未按《监理工程师通知单》要求拆除并重作。兰从芳支付工程款的情况为：2010年12月16日支付35000元、2011年4月9日支付20000元、2011年4月13日支付10000元、2011年6月22日支付20000元、2011年10月7日支付10000元、2011年10月19日支付10000元，此外，新园建筑公司在绵竹市西南镇安国社区居民委员会领取了兰从芳的拆迁补偿等费用作为工程款，分别为2011年4到6月期间18000元、2012年6月31020元。诉讼过程中，新园建筑公司于2014年9月28日就工程造价向法院申请司法鉴定，2015年7月30日，鉴定程序因新园建筑公司撤回鉴定申请而终结。2015年12月29日，兰从芳就修复费用及自建部分工程的费用申请司法鉴定，后因兰从芳未按规定预缴鉴定费用，鉴定程序于2016年3月7日终结。2016年3月17日，兰从芳自愿撤回请求判令新园建筑公司赔偿因质量和拖延工期等问题造成的各项经济损失的诉讼请求，一审法院已另行裁定准许兰从芳撤回该项请求。一审法院认为，一、关于合同问题。新园建筑公司、兰从芳签订的《建设工程总承包施工合同》，未违反法律法规强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力，双方均应全面履行合同义务。二、关于新园建筑公司的诉讼请求。新园建筑公司认为工程已经验收合格，兰从芳应支付剩余工程款86522元及资金利息；兰从芳认为工程存在质量问题，不应再支付剩余工程款及利息，整改合格后再支付剩余工程款。原审法院认为，（一）新园建筑公司认为工程已经验收合格，但新园建筑公司提供的验收方面的证据，尚不能证实涉案工程已经验收合格。（二）兰从芳提供的证据即监理通知书，能够证实涉案工程部分存在质量问题，兰从芳虽已实际占有并控制该房屋，但并不能免除新园建筑公司对施工中出现质量问题的工程部分承担责任，也不能推定兰从芳的行为是对涉案工程不存在质量问题的默认。（三）根据已查明的事实，新园建筑公司在监理公司发出要求拆除并重作的通知后，未按监理通知书的要求进行拆除并重作；新园建筑公司认为其与兰从芳协商一致并采取了补救措施，兰从芳表示否认，新园建筑公司也未提供证据证实该事实存在，故对新园建筑公司关于已与兰从芳协商一致并采取了补救措施的意见不予采信。（四）本案涉案工程存在质量问题的是三楼现浇部分，属工程主体结构方面的质量问题。（五）根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建”、《建设工程质量管理条例》第三十二条“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”的规定，新园建筑公司应对出现质量问题的工程部分按监理通知书的要求进行重作，兰从芳要求新园建筑公司重作并合格后再支付剩余工程款的抗辩理由符合《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，予以支持。综前所述，原审法院对新园建筑公司要求兰从芳立即支付工程款86522元，并支付资金利息，利息从2011年12月28日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的诉讼请求不予支持。三、关于兰从芳的反诉请求。根据前面的阐述，原审法院对新园建筑公司要求兰从芳支付剩余工程款及利息的诉讼请求未予支持，兰从芳要求扣除其自行完成部分的工程款也无法予以满足，故对兰从芳要求抵扣工程款44366元的反诉请求不予支持。综上所述，原审法院为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第二百八十一条，《建设工程质量管理条例》第三十二条，《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回四川省德阳市新园建筑有限公司的诉讼请求；二、驳回兰从芳的反诉请求。本诉案件受理费2240元，由四川省德阳市新园建筑有限公司负担；反诉案件受理费910元，由兰从芳负担。二审中，上诉人新园建筑公司向本院提交2011年9月6日绵阳市宏昇建设工程监理有限公司《监理工程师通知单》（57号）一份，用于证实上诉人已按照工程师的通知进行了整改，工程已经竣工验收。被上诉人质证意见：该证据形成于一审庭审结束前，不属新证据，对其真实性、合法性、关联性不予认可，被上诉人未收到此通知。本院经审查后认为，上诉人该证据真实性予以确认，但不能达到其证明目的，故对其证明力不予认可。被上诉人未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人应否支付上诉人工程款60570元及相应利息。本案中，新园建筑公司与兰从芳于2010年3月签订的《建设工程总承包施工合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属合法有效，各方均应按约定履行各自的义务。现上诉人主张涉案工程已经竣工验收合格，且被上诉人在工程竣工前已实际入住，故应当视为被上诉人认可该工程竣工，结算条件成立，故诉请被上诉人给付工程款及相应利息。对此，本院评判如下：一、关于涉案工程是否已竣工验收的问题。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”从该条规定可以看出，建设工程应由发包人组织验收，验收合格后才能交付使用。本案中，上诉人虽主张该案工程已经完工验收，但未能提供足够的证据予以证实，上诉人提交的监理通知单亦未能证实该工程重新修筑并验收合格的事实，故本院对其提出的工程已竣工的主张不予支持。二、关于涉案工程是否存在质量瑕疵，应否免除被上诉人给付剩余工程款义务的问题。本案中，上诉人提出被上诉人在涉案工程验收前擅自入住，一审不应支持被上诉人关于该工程质量不合格不应给付剩余工程款的抗辩主张。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。根据上述规定可得知，建设工程已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，如工程质量问题属于承包人施工原因导致的地基基础工程或工程主体结构质量问题，发包人要求拒付或延期支付工程价款的，应予支持；如发包人提出的工程质量问题属于保修范围，发包人要求拒付或减付工程款的，不予支持。本案中，涉案工程虽实际交付使用，但涉案工程存在的质量问题系主体结构质量问题，故本案系因承包人原因致使工程质量不符合合同约定，且在合理期限内不能修复，上诉人未能提交相应的证据证明其已经依照第三方监理公司提出的《监理工程师通知单》进行了全部拆除整改并验收合格，其应承担举证不能的法律后果。故被上诉人提出的上诉人应依照监理通知书存在的质量问题重做并验收合格后再支付剩余工程款的抗辩理由成立，本院依法予以支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1315元，由上诉人四川省德阳市新园建筑有限公司负担承担。本判决为终审判决。审 判 长  朱格林审 判 员  陈洪斌代理审判员  冯志远二〇一六年十二月十九日书 记 员  肖忠麒