三亚市城郊人民法院 民 事 判 决 书 (2016)琼0271民初5517号 原告张美红，女，1968年6月24日出生（公民身份号码×××）,汉族,住上海市杨浦区。 委托诉讼代理人蒿伟，河南京港律师事务所律师。 被告三亚天福源度假酒店有限公司，住所地三亚市三亚湾路**。 负责人任渭生，清算组组长。 委托诉讼代理人林青霞，海南新概念律师事务所律师。 委托诉讼代理人王淞，海南新概念律师事务所实习律师。 被告海南天福源房地产开发有限公司，住所地海口市文明东路**。 法定代表人李志华，该公司总经理。 委托诉讼代理人罗才平，海南惠海律师事务所律师。 被告海南天福源酒店管理有限公司，，住所地海口市滨海大道**鸿联商务广场** 法定代表人余金虎，该公司总经理。 委托诉讼代理人李爱民，海南惠海律师事务所律师。 原告张美红诉被告三亚天福源度假酒店有限公司（以下简称酒店公司）、海南天福源房地产开发有限公司（以下简称房产公司）、海南天福源酒店管理有限公司（以下简称管理公司）委托经营管理合同纠纷一案,本院于2015年11月24日作出（2015）城民一初字第5238号民事判决。酒店公司、管理公司不服，提起上诉。三亚市中级人民法院于2016年6月12日作出（2016）琼02民终511号民事裁定，裁定撤销上述（2015）城民一初字第5238号民事判决，发回本院重审。本院于2016年7月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年11月28日公开开庭进行了审理。原告张美红的委托诉讼代理人蒿伟，被告酒店公司的委托诉讼代理人林青霞、王淞，被告房产公司的委托诉讼代理人罗才平,被告管理公司的委托诉讼代理人李爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张美红向本院提出诉讼请求：1酒店公司支付张美红物业经营回报款34242.14元，滞纳金6649.33元(按所欠金额0.055%/日比率计算)，违约金11896.01元(按所欠金额月3%的比率计算)，均暂计算自2014年1月1日起至2015年l2月31日止共23个月，此后经营回报款支付至判决生效之日，滞纳金和违约金计算到经营回报款实际付清之日；2、酒店公司支付张美红维权费用2131.6元；3、房产公司、管理公司与酒店公司对上述债务承担连带支付责任；4、酒店公司、房产公司、管理公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、2004年12月27日，张美红与房产公司签订《商品房买卖合同》约定，房产公司将其所有的位于三亚市三亚湾路海坡开发区天福源酒店第二栋C117号房卖给张美红，价款为518898元，付款方式为签订合同后首付40%加按揭；合同第八条约定，张美红同意房产公司委托的酒店管理公司从酒店开业日期的二十年进行经营管理。该《商品房买卖合同》签订后，张美红已支付了全部购房款。同日张美红依照房产公司的要求，与酒店公司签订《委托经营管理合同》约定，张美红通过委托酒店公司经营获得投资固定回报，该投资收益在委托经营管理期间最低为张美红总房款的6%；若实际获得的收益超过总房款的6%，则超过部分60%为张美红收益，40%为酒店公司收益，并且定期对房屋进行维修；酒店公司应于每年1月20日前，向张美红递送经会计师事务所审计的上年年终财务报告。二、合同签订后，张美红将所购买的C117号房屋交付给酒店公司经营管理，包括屋内的全部家具、电器、生活用具等都是张美红提供，酒店公司没有投入一分钱。酒店公司接受委托后，一开始按照合同约定向张美红支付委托经营回报，但是从来没有支付过红利，也没有依照合同约定让张美红查账和了解经营管理情况。最近几年，酒店公司和房产公司将赚取的利润挪用，去琼海等地投资房地产开发，造成账面的亏空。自2014年4月开始，酒店公司就不再向张美红支付经营回报。张美红一直追讨，众多业主也自发多次组织向酒店公司讨要欠款。酒店公司于2014年5月28日出具《承诺书》、酒店公司和管理公司于2014年12月4日出具《三亚天福源度假酒店有限公司对业主的还款承诺书》（以下简称《还款承诺书》），承诺向张美红付清所有拖欠的经营回报，并按0.055%/日支付滞纳金，支付所欠租金月3%的违约金，并支付张美红维权所产生的所有费用。酒店公司在两次承诺后，仍未履行付款义务，属于严重的根本性违约。三、房产公司与张美红约定，由房产公司委托的酒店管理公司对房屋进行经营管理，并且三位被告又属于控股关系，主体混同，依法应承担连带责任；并且签订合同是房产公司在《商品房买卖合同》中明确要求的；所以房产公司与管理公司应与酒店公司承担连带支付责任。酒店公司在《承诺书》中承诺支付滞纳金、违约金和维权费用，该承诺系其自愿出具，属于合同要约，合法有效。张美红为讨回经营回报，多次维权，来回的差旅等费用，以及聘请律师的费用均是维权所产生的费用。 酒店公司辩称：滞纳金是指国家行政机关向超过规定的缴款期限的缴款人征收的一种带有惩罚性质的款项，它具有法定性、强制性和惩罚性的特点，只能发生在双方的法律地位不平等、国家行使公共权力的过程中，张美红并非国家行政机关，请求酒店公司支付滞纳金缺乏法律依据；根据合同法第一百一十四条第二款及最高院关于适用合同法若干问题的解释（二）第二十九条，主张违约金时，可以损失额作为要求增加或者减少的法定依据。违约金主要体现为补偿性，其以补偿为首要的、基本的功能。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。据此，张美红请求的违约赔偿明显过高，应当予以调低；张美红主张的维权费没有法律跟事实依据。 房产公司辩称：(一)根据《公司法》第三条第一款规定，酒店公司与房产公司是具有独立民事主体资格的企业法人，酒店公司的民事责任应当由其自行承担，与房产公司无关。（二）根据《公司法》第三条第二款规定，房产公司作为酒店公司股东之一，仅在认缴的出资额为限对该公司的债务承担责任，房产公司没有义务以自己的财产对该司的民事责任承担无限责任。（三）房产公司不是《委托经营管理合同》的当事人，基于合同相对性原理，该合同只对缔约双方当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。除合同当事人外，任何人不必承担合同责任。只有该合同一方能够向该合同另一方基于合同提出诉讼请求。因此张美红不应当列房产公司为被告，房产公司没有义务承担此责任。（四）房产公司作为涉案房产的开发商，与张美红签订的《商品房买卖合同》中应当包含约定前期物业服务的相关内容，应当选聘前期物业管理企业。张美红接受房屋之后，如对开发商选聘的物业管理企业有异议，可以自主成立业主委员会，解除与酒店公司的《委托经营管理合同》，选聘新的物业管理企业。（五）张美红的物业用途是酒店公寓，选定委托酒店公司经营管理的方式，是张美红自愿选定的。房产公司并没有与酒店公司或者张美红就张美红的房产签订任何委托经营管理合同。（六）张美红认为房产公司挪用了酒店公司的利润，应当拿出证据。 管理公司辩称：（一）根据《公司法》第三条第一款规定，酒店公司与管理公司是具有独立民事主体资格的企业法人，各自的民事责任应当各自承担。（二）酒店公司只是管理公司的小股东，根据《公司法》第十六条第二款规定，管理公司要为其债务提供担保，必须经管理公司股东会决议。事实上，管理公司从未做出为该公司担保的会议决议。（三）管理公司没有指派或者委托张伟方去处理酒店公司与张美红之间的委托经营管理合同纠纷。如果张美红认为是，应当拿出管理公司出具的授权委托书证明。张美红提交张伟方的证言证明张伟方仅是见证人，张伟方的行为是个人行为，不是履行职务行为。（四）酒店公司是管理公司的小股东，管理公司不是酒店公司的股东，更别说大股东控股关系。二者是独立的民事主体，管理公司与酒店公司不存在上下级关系。张美红主张管理公司与酒店公司存在控股关系不属实。（五）管理公司不是《委托经营管理合同》的当事人，基于合同相对性原理，该合同只对缔约双方当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。除合同当事人外，任何人不必承担合同上的责任。只有该合同一方能够向该合同另一方当事人基于合同提出诉讼请求。 各方当事人对原一审查明的事实没有异议，本院予以认定，原一审认定的事实如下：1、2004年12月27日，张美红作为买受人与房产公司作为出卖人签订一份《商品房买卖合同》及合同补充协议，房产公司将其位于三亚市三亚湾路海坡开发区天福源酒店第二栋C117号房(建筑面积60.77平方米，公摊面积13.81平方米)出卖给张美红，张美红首付并按揭支付总价款533560.60元。合同补充协议约定本物业为产权式酒店公寓，买受人同意房产公司委托的酒店管理公司从酒店开业日期后的二十年进行经营管理，买受人在同房产公司签订《商品房买卖合同》时，须同时在完全自用、有限自用、委托经营三种方式中选定一种与酒店管理公司签订正式管理合同。2005年11月18日张美红取得了该房屋的三土房（2005）字第3606号土地房屋权证。2004年12月27日，张美红与酒店公司签订了《委托经营管理合同》，约定：张美红将其要购买的上述房屋及其附属设施与物品委托给酒店公司管理、经营，委托经营期限从签订合同之日起20年；张美红通过委托酒店公司经营其物业获得投资收益，该投资收益在委托经营管理期间每年最低为张美红物业总房款的6%；若实际获得的收益超过总房款的6%，则超过部分的60%为张美红收益，40%为酒店公司收益；张美红同意酒店公司从委托物业的总营业收入中提成5%作为管理费用及每年从委托物业的营业总收入中提取5%作为酒店大修基金；酒店公司于每年1月20日前，向张美红及其他业主递送经会计师事务所审计的上年度年终财务报告，并依照财务年度决算，将张美红投资收益扣除本合同规定应优先扣除部分外的净收益，于次年2月10日前支付给张美红；在受托经营期间，酒店公司受托经营物业所应缴纳的经营税费应由酒店公司代为负责依法缴纳，但依照国家法律、法规和条例规定需由张美红自行支付的税费则由张美红负责依法缴纳；如酒店公司未能履行本合同规定的经营管理事项，则应承担违约责任。2、合同签订后，酒店公司向张美红支付了2013年12月份之前的经营回报款，但自2014年1月起未再全额支付。张美红及其他业主于2014年5月份、2014年12月份和2015年2月份分别向酒店公司维权追讨经营回报款，双方发生争执。经双方协商后，酒店公司于2014年5月28日、2014年12月4日出具《承诺书》、《还款承诺书》，《承诺书》载明：酒店公司承诺在2015年1月20日前补齐4月和5月6%的欠款；《还款承诺书》载明：承诺在2015年2月28日前向各业主付清所有拖欠的经营回报，并按0.055%/日支付滞纳金，如再次违约，除所欠回报款和滞纳金外，支付所欠回报款月3%的违约金，并支付业主代表维权所产生的所有的费用。管理公司副总经理张伟方在《还款承诺书》上管理公司一栏处签名确认。3、期限届满后，酒店公司未付清所欠经营回报款，张美红及其他业主选出曲歌作为业主代表，于2015年9月22日委托海南上哲律师事务所向酒店公司发出《律师函》，要求在三日内付清全部经营回报、滞纳金、违约金。但酒店公司未支付，张美红遂向本院起诉。张美红等共计68户业主委托律师诉讼支出了律师服务费8.3万元，张美红分担的律师服务费为811.61元。张美红无其他维权费用证明。4、酒店公司应每月最低付给张美红经营回报款2667.80元（533560.60元×6%÷12月），从2014年1月1日至2016年11月30日，酒店公司尚欠经营回报款60648.54元（2014年共计18696.76元，其中1月、2月各433.32元，3月483.32元，4月、5月各2667.80元，6月473.32元，7月2667.80元，8月483.32元，9月、10月各2667.80元，11月383.32元，12月2667.80元；2015年共计12605.98元，其中1月433.32元，2月至7月各216.01元，8月215.01元，9月、10月各2667.80元，11月2658.16元、12月2667.80元；2016年共计29345.80元，1月至11月各2667.80元）。5、房产公司系酒店公司的主要股东（控股）；房产公司的主要股东系海南大禹投资开发有限公司；管理公司的主要股东系海南大禹投资开发有限公司、小股东是酒店公司及其他股东。损益表记载了酒店公司经营天福源酒店的收支情况。6、在诉讼中，酒店公司主张张伟方是其公司职员，本院限期酒店公司提供其职员2014年工资表，期限届满酒店公司未向本院提供。 本院重审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：2005年9月23日房产公司在新闻晨报D31版发布广告以及相应的宣传手册中记载房屋为产权式酒店，每年有6%固定租金及分红；2016年4月15日管理公司副总经理张伟方的证言，明确张伟方为管理公司副总经理，代表管理公司在《还款承诺书》中签字；张美红在重审期间变更诉讼请求为酒店公司支付张美红物业经营回报至判决生效之日止。酒店公司在庭审之后向本院提供近期收房的业主名单，但没有注明收房日期。 本院认为，张美红与酒店公司签订的《委托经营管理合同》有效。该合同除约定张美红每月取得固定收益外，还对其他收益作出处理约定，该合同性质不属租赁合同。酒店公司未按合同约定支付经营回报款的行为已构成违约，应承担违约责任。酒店公司在《还款承诺书》中承诺给付的滞纳金实为违约金，酒店公司按《还款承诺书》约定支付违约金及滞纳金，在客观上造成其承担双重违约责任，并酒店公司已在庭审中请求法院调整，本院调整酒店公司承担的违约金为回报款月利率3%标准计算。酒店公司在庭审之后向本院提供庭审之后收房的业主名单，但没有注明收房日期，本案计算回报款至2016年11月30日，之后产生回报款，张美红可以另行主张。故，酒店公司应向张美红支付回报款60648.54元及违约金（按每月所欠的经营回报款的3%，从次月起计算至本判决确认之日止）。 张美红为追讨经营回报款，支出律师服务费811.61元，属其维权产生的合理损失，酒店公司应当赔偿。张美红无其他维权费用证明，对张美红主张2131.6元维权费本院予以支持811.61元。 房产公司与张美红签订的合同补充协议中约定买受人在完全自用、有限自用、委托经营三种方式中选择其中之一进行处分，张美红选择了委托经营方式，并与酒店公司签订了《委托经营管理合同》，张美红自主处分权利，应自行承担相应的不利后果；房产公司不是《委托经营管理合同》相对人，承担连带责任没有法律依据；张美红主张酒店公司与房产公司存在主体混同，但不能提供充分证据证明，该主张本院不予支持；房产公司在销售时发放广告中关于定期收取租金的广告语，是对销售房屋为产权式酒店公寓的性质进行说明，不属合同邀约。张美红请求房产公司对酒店公司债务承担连带责任的诉求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 现没有证据证明酒店公司与管理公司主体混同，张美红以主体混同主张管理公司对酒店公司债务承担连带责任，本院不予支持。酒店公司主张张伟方是其职员，不是管理公司副总经理，却没有按本院规定的期限提供工资表等证据证明，对该主张本院不予支持。张伟方的证言中明确其为管理公司的副总经理代表管理公司在《还款承诺书》中签字，且《还款承诺书》是在各业主维权向酒店公司追讨经营回报款过程中酒店公司作出的承诺，已在业主中产生广泛影响，本院认定张伟方的行为属履行管理公司的职务行为。张美红请求管理公司对酒店公司债务承担连带责任的诉求，理由成立，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下: 一、被告三亚天福源度假酒店有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向原告张美红支付经营回报款60648.54元并支付违约金[以每月所欠的经营回报款（2014年1月、2月各433.32元，3月483.32元，4月、5月各2667.80元，6月473.32元，7月2667.80元，8月483.32元，9月、10月各2667.80元，11月383.32元，12月2667.80元；2015年1月433.32元，2月至7月各216.01元，8月215.01元，9月、10月各2667.80元，11月2658.16元、12月2667.80元；2016年1月至11月各2667.80元）为基数，从次月起按每月3%标准分别算至本判决确认的偿还之日止]； 二、被告三亚天福源度假酒店有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向原告张美红赔偿损失律师服务费811.61元； 三、被告海南天福源酒店管理有限公司对被告三亚天福源度假酒店有限公司承担的第一项、第二项债务负连带清偿责任； 四、驳回原告张美红的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费1172.97元（原告已预缴），由被告三亚天福源度假酒店有限公司、被告海南天福源酒店管理有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于海南省三亚市中级人民法院。 审 判 长  何运明 人民陪审员  戴应平 人民陪审员  梁海旺 二〇一六年十二月十日 书 记 员  邵志琨 附相关法律条文: 中华人民共和国合同法 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第六十三条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。