广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2015）东二法民二初字第761号原告：鲍丽华，女，汉族，1979年9月8日出生，住广东省深圳市宝安区，委托代理人：尹志华，北京市大成（深圳）律师事务所律师。委托代理人：张彤，北京市大成（深圳）律师事务所辅助人员。被告：东莞市发材建材贸易有限公司。住所地：广东省东莞市东城区石井中心路55号2B。组织机构代码为79116129-9。法定代表人：徐军，该公司总经理。被告：亿华集团有限公司（原为广东亿华建筑工程有限公司）。住所地：广东省深圳市南山区桂庙路北向南瑞峰花园1栋B-1410。组织机构代码为55717811-3。法定代表人：胡万勇，该公司董事长。两被告共同委托代理人：文佩荣，广东君政律师事务所律师。原告鲍丽华诉被告东莞市发材建材贸易有限公司（以下简称发材公司）、亿华集团有限公司（以下简称亿华公司）委托合同纠纷一案，本院于2015年7月23日立案受理后，依据原告的申请依法作出（2015）东二法民二初字第761-1号民事裁定书，裁定保全两被告的财产并予以实施。本案依法适用简易程序进行审理，后因本案不宜适用简易程序，转为普通程序组成合议庭，本案先后于2015年10月30日、2016年11月2日公开开庭进行审理。原告的委托代理人尹志华到庭参加两次庭审，原告的委托代理人张彤及被告发材公司、亿华公司的共同委托代理人文佩荣到庭参加第二次庭审。本院曾裁定中止本案审理。本案现已审理终结。原告诉称：2012年11月17日，原告与发材公司签订《委托经营管理协议》，约定原告将其享有产权的位于东莞市霄边社区中惠新城加州园的尖沙咀特产购物城的A085号商铺委托给发材公司实行统一管理，统一代租，整体经营。并约定，原告与发材公司同意在协议约定委托经营期内，无论发材公司实际经营情况如何，均足额向原告支付经营收益，季度经营收益为8993元，年经营收益为35972元。协议签署后第一年一次性支付原告该年经营收益，后七年按季度向原告支付经营收益，于每年1月、4月、7月、10月的10日前将前一季度的经营收益汇入原告账户。另，亿华公司出具《担保函》为发材公司在《委托经营管理协议》中应承担的义务提供连带保证责任。发材公司未按照《委托经营管理协议》的约定支付自2014年7月1日至2015年6月30日的经营收益，严重违反了《委托经营管理协议》的约定，原告有权要求发材公司支付经营收益及利息。故原告诉请：1.被告发材公司向原告支付自2014年7月1日至2015年6月30日的经营收益35972元及利息762元（暂计至2015年6月30日，计至实际支付之日）；2.被告发材公司承担本案诉讼费；3.亿华公司对上述款项承担连带责任。庭审中，原告明确其主张的经营收益暂计至2015年6月30日，其余另行起诉。庭审后，原告书面明确其主张的利息统一从2015年7月11日起按中国人民银行同期贷款利率计至实际清偿之日止。被告发材公司答辩称：请求法院依法裁判。被告亿华公司答辩称：《担保函》没有约定担保期间，原告应于合同约定的债务履行期限届满之日起六个月内向亿华公司主张担保责任，但原告没有主张，故亿华公司无需承担连带责任。经审理查明：鲍丽华与发材公司签订一份《买卖合同》，约定鲍丽华以359719元购买发材公司位于东莞市霄边社区中惠新城（加州园）的尖沙咀特产购物城的A085号商铺。2012年11月17日，鲍丽华与发材公司签订编号为0029的《委托经营管理协议》，约定鲍丽华将享有产权的上述铺位委托给发材公司统一管理，统一代租，整体经营;鲍丽华不参与经营管理;委托经营期限为96个月，即自2012年11月17日起至2020年11月16日止;在委托经营期间内，无论发材公司实际经营管理情况如何，均应按时足额向鲍丽华支付经营收益，经营收益的计算方式为：该商铺总价款×10%×8年，共计287776元，即年经营收益为35972元，季经营收益为8993元；协议签订后，发材公司第一年一次性支付鲍丽华该年年经营收益，后七年按季度向鲍丽华支付委托经营收益，于每年1月、4月、7月、10月的10日前将前一季度应付经营收益汇入鲍丽华账户；若发材公司不能按本协议约定按时足额向鲍丽华支付经营收益，则应按逾期付款额每日之千分之一的标准向鲍丽华计付违约金，逾期付款达30日的，鲍丽华有权单方解除本协议，并要求发材公司赔偿三个月的经营收益。《委托经营管理协议》后附有广东嘉众律师事务所的《见证书》。2012年11月17日，亿华公司出具《担保函》，为上述《委托经营管理协议》中发材公司应承担的义务提供连带保证担保，范围为协议中应付款及其他内容等，保证方式为连带保证担保责任，但未明确约定保证期间。另查明，鲍丽华另案起诉发材公司、亿华公司，要求发材公司继续使用案涉商铺并进行收益，亿华公司承担连带责任。该案经过二审，已于2016年5月13日生效，案号为（2016）粤19民终589号。该案查明鲍丽华于2014年10月27日向发材公司发出《申请书》要求发材公司回购案涉商铺。发材公司当日收到《申请书》并在《申请书》上盖章确认，但没有履行回购义务。2015年4月29日，鲍丽华向本院提起诉讼要求亿华公司以原价回购案涉商铺，支付违约金、经营收益和利息损失等，后因个人原因撤回以上诉讼。2015年11月23日，鲍丽华向发材公司发出《催告函》要求发材公司在收到《催告函》七日内一次性付清回购商铺的全部款项，否则将解除《申请书》及其后相关协商意见，《申请书》解除后按照《买卖合同》的约定继续履行。鲍丽华于2015年12月10日书面通知发材公司解除《申请书》及其后相关协商意见，按照《买卖合同》的约定继续履行。该案认定，鲍丽华提出的回购《申请书》是行使《买卖合同》约定的权利，要求发材公司履行《买卖合同》中约定的回购义务，商铺回购无需以解除《买卖合同》为前提。案涉商铺至今仍由发材公司经营管理，鲍丽华可以根据《委托经营管理协议》向发材公司主张收益权利。鲍丽华无需也不能通过诉请继续履行《买卖合同》达到继续使用收益案涉商铺的目的。以上事实，有原告提交的《买卖合同》、《委托经营管理协议》、《见证书》、《担保函》、转账凭证、《申请书》、（2016）粤19民终589号民事判决书及生效证明书及双方当事人的陈述等附卷为据。本院认为：本案为委托合同纠纷。本案争议的焦点是：一、发材公司是否应当按照《委托经营管理协议》的约定向鲍丽华支付欠付的经营收益及利息。二、亿华公司是否应当承担担保责任。关于焦点一。鲍丽华与发材公司以签订《委托经营管理协议》的方式形成委托合同关系，该协议系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行各自的合同义务。根据已生效的（2016）粤19民终589号民事判决书的认定，鲍丽华与发材公司签订的《买卖合同》并未解除，鲍丽华有权依据《委托经营管理协议》的约定要求发材公司支付案涉商铺已到期的经营收益。鲍丽华诉请的2014年7月1日至2015年6月30日期间四个季度的经营收益，支付期限分别为2014年10月10日、2015年1月10日、2015年4月10日、2015年7月10日，现均已届支付期限。发材公司应当向鲍丽华支付上述到期经营收益共计8993元/季×4=35972元。发材公司未按期支付上述经营收益，鲍丽华有权要求发材公司支付逾期付款损失。《委托经营管理协议》约定，发材公司逾期付款应按逾期付款额每日之千分之一的标准向鲍丽华支付违约金，现鲍丽华要求以逾期付款金额为本金按照中国人民银行同期贷款利率统一从2015年7月11日起计至实际清偿之日止，是其对自身权利的处分，且对被告有利，本院予以支持。关于焦点二。亿华公司出具《担保函》为案涉《委托经营管理协议》中发材公司的付款义务提供连带保证担保，其依约应在发材公司未按协议约定向鲍丽华支付经营收益时，对经营收益及违约损失承担相应的连带保证责任。双方就该保证没有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，鲍丽华应于发材公司支付经营收益的履行期限届满之日起六个月内要求亿华公司承担保证责任。《委托经营管理协议》约定发材公司分期向鲍丽华支付经营收益，亿华公司是对该整个分期履行的债务提供担保，保证期间应从最后一笔经营收益履行期限届满之日起算。《委托经营管理协议》约定的最后一笔经营收益尚未届支付期，故亿华公司的保证责任未免除，亿华公司应对发材公司尚欠的经营收益及应付的利息承担连带清偿责任。亿华公司在承担保证责任后，有权向发材公司进行追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限被告东莞市发材建材贸易有限公司于本判决发生效力之日起五日内向原告鲍丽华支付A085号商铺2014年7月1日至2015年6月30日的经营收益35972元；二、限被告东莞市发材建材贸易有限公司于本判决发生效力之日起五日内向原告鲍丽华支付逾期付款利息（以35972元为本金，从2015年7月11日起按照中国人民银行同期贷款利率计至实际清偿之日止）；三、被告亿华集团有限公司对被告东莞市发材建材贸易有限公司上述一、二项债务承担连带清偿责任。被告亿华集团有限公司在承担保证责任后，有权向被告东莞市发材建材贸易有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1105.34元，包括受理费718元、保全费387.34元，由两被告东莞市发材建材贸易有限公司、亿华集团有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。（本页无正文）审 判 长  林 静人民陪审员  李爱娥人民陪审员  李子聪二〇一六年十二月十七日书 记 员  杨东来