广东省汕头市潮阳区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0513民初747号原告：陈伟智，男，1986年8月5日出生，汉族，住汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：姚耿松，广东执信律师事务所律师。被告：肖冬腾，男，1962年9月9日出生，汉族，住汕头市潮阳区。被告：陈贵香，女，1964年3月27日出生，汉族，住汕头市潮阳区。以上两被告的共同委托诉讼代理人：李志海，广东泛尔律师事务所律师。以上两被告的共同委托诉讼代理人：倪哲绵，广东泛尔律师事务所律师。原告陈伟智与被告肖冬腾、陈贵香民间借贷纠纷一案，本院于2016年6月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈伟智的委托诉讼代理人姚耿松到庭参加诉讼，被告肖冬腾、陈贵香的共同委托诉讼代理人倪哲绵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈伟智向本院提出诉讼请求：1、判令被告肖冬腾、陈贵香偿还原告借款1000万元及利息（其中本金700万元的利息从2015年4月份起计至还清借款之日止；本金300万元的利息从2015年6月份起计至还清借款之日止；均按月利率1.5%计算）和逾期利息（其中本金700万元的逾期利息从2015年10月17日起计到还清借款之日止；本金300万元的利息从2015年11月4日起计至还清借款之日止，均按人民银行同期贷款利率的四倍计算）和200万元的违约金；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年4月17日原告与被告肖冬腾签订了《借款协议》，约定原告借款700万元给被告肖冬腾，借款期限从2015年4月17日至2015年10月16日，利率为月1.5%。协议还规定了其他事项。原告遂于2015年4月17日汇款给被告肖冬腾，被告肖冬腾收到款项后，于2015年4月17日出具收到700万元的收据给原告。2015年6月4日原告与被告肖冬腾签订了《借款协议》，约定原告借款300万元给被告肖冬腾，借款期限从2015年6月4日至2015年11月3日，利率为月1.5%。协议还规定了其他事项。原告遂于2015年6月4日汇款给被告肖冬腾，被告肖冬腾收到款项后，于2015年6月4日出具收到300万元的收据给原告。借款到期后，被告肖冬腾没有依约归还原告款项，被告肖冬腾的行为已构成违约，被告陈桂香系被告肖冬腾的配偶，肖冬腾向原告所借款项用于两被告夫妻共同生活所需，属于夫妻共同债务，被告陈贵香应共同付还原告借款。被告肖冬腾、陈贵香辩称，一、贵院依法应当不予受理原告陈伟智的起诉，即便受理后也应依法驳回原告陈伟智的起诉，因本案原告已向刑事办案机关报案主张其权利。本案被告肖冬腾已因涉嫌非法集资刑事犯罪被羁押于汕头市潮阳区看守所，现案件一审刑事审判已开庭。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》已明确规定：第五条人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。同时，最高院、最高检、公安部联合下发的《关于办理非法集资刑事案件运用法律若干问题的意见》第七条关于涉及民事案件的处理问题第一、二款的规定“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理并将有关材料移送公安机关或检察机关；人民法院在审理民事案件或执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回诉讼或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关”。故贵院应当裁定驳回原告陈伟智的起诉。汕头市人民检察院的《起诉书》（汕检刑诉[2016]55号）中，关于本案所涉及1000万借款已被做为肖冬腾涉嫌非法吸收公众存款的犯罪事实，故此本案与肖冬腾所涉刑事案件应认定为同一事实，那么原告陈伟智在已向公安机关报案并主张权利后，再向法院提起民事诉讼的行为应当依法予以驳回。依据我国先刑后民的办案原则更应先予以驳回再待刑事案件处理终结后，再行启动相应程序。二、本案原告主张判令被告肖冬腾的配偶陈贵香承担共同清偿责任系事实不清，证据不足。本案涉及的债务纠纷为夫妻关系的外部法律关系，本案债务的数额已经远远超过了夫妻共同生活的需要，即肖冬腾的债务并非为夫妻共同生活所举，而且有证据说明这些钱被肖冬腾用于偿还赌债以及非法集资所产生的巨额利息。代理人认为：婚姻法解释二第24条的规定“夫妻一方以个人名义解决债务”应理解为“夫妻一方为夫妻生活而以个人名义所负债务”，否则夫妻任何一方非为共同生活所负债务即为个人债务，那就意味着，只有不存在“但书”部分两种除外情形，即使是夫妻一方的个人债务，对外也应按照夫妻共同债务处理。但是，我国没有任何一部法律规定：基于夫妻关系，夫或妻一方应对另一方的个人债务承担连带责任。最高院对该条文明解释和说明，将“夫妻一方的个人名义所负债务推定为夫妻共同债务”是以日常家事代理理论作为法理基础的。在日常家事代理权范围内，夫妻一方的意思应被视为夫妻共同的意思，由此产生的债务应被认定为共同债务。但如夫妻一方的行为远远超过了日常家事代理的范围，则除非构成意见代理或者配偶他方事后予以追认成分享了债务所带来利益，否则不能认定为夫妻共同债务。在最高院民一庭编著的《婚姻法司法解释（二）理解和适用》一书P216—226页，可以看出最高院的解释所要表达的并无“只要不存在两种除外情形，即使是夫妻一方的个人债务，对外也应按夫妻共同债务处理”这一意思，因为这与日常家事代理的理论不相符。结合到本案被告肖冬腾所借债务明显超出日常生活及生产经营所需，他借的钱不是1万，不是10万，而是1000万，而且有部分也是归还赌博欠债，再结合肖冬腾涉嫌非法吸收公众存款罪一案涉嫌犯罪的数额达7千余万元。这些举债的行为作为他的配偶陈贵香是不知情的，也没有任何证据能够证明陈贵香参与了其配偶的集资活动，这点从陈贵香在公安机关询问笔录中可以得到印证。而且陈贵香大部分时间都呆在潮阳，对肖冬腾大肆举债的行为不知情是完全合乎情况的，这一点在肖冬腾的询问笔录中也是可以印证的。故此，应当认定本案肖冬腾以个人名义向陈伟智的借贷为个人债务，其配偶陈贵香不应对该债务承担连带清偿责任。三、本案不能既主张利息及逾期利息后又主张违约金，违约金的请求依法应当予以驳回。原告在诉讼请求中，既主张两笔借款借款期间的利息以及逾期利息，又主张200万元的违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故原告主张的200万元利息已明显超过年利率24%的规定，依法应当予以驳回。原告陈伟智向本院提交了以下证据：1、原告身份证、证明原告的诉讼主体资格；2、被告人口信息资料，证明被告的主体资格以及两被告的夫妻关系，应共同偿还原告借款的事实；3、借款协议，证明被告向原告借款金额及其他事项；4、银行卡客户交易查询，证明原告汇出借款1000万元给被告的事实；5、收据，证明被告收到款项1000万元。被告对于原告上述证据中的1、3、4、5项无异议，本院予以确认并在卷佐证。被告对于证据2的真实性无异议，但认为陈贵香虽与肖冬腾为夫妻关系，但该债务属肖冬腾的个人债务，陈贵香不用承担还款责任。对于有争议的证据，本院认定如下：被告肖冬腾向原告借款发生在其与被告陈贵香夫妻关系存续期间，本案也没有证据证明原告与被告肖冬腾明确约定该债务为个人债务或者原告明知被告肖冬腾用于个人用途，也没有证据证明被告肖冬腾与被告陈贵香对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有并为原告所知悉，故涉案的借款为被告肖冬腾与被告陈贵香的夫妻共同债务，被告陈贵香应承担共同还款责任。被告肖冬腾、陈贵香向本院提交了以下证据：汕头市人民检察院汕检刑诉【2016】55号起诉书，证明原、被告之间的借款，原告已向公安机关报案，该借款涉嫌刑事犯罪，原告不能再向被告主张民事权利。原告质证认为真实性无异议，对于证据的关联性有异议，认为本案属于民间借贷纠纷案件，不属于集资诈骗，也不属于非法吸收公众存款罪，本案程序合法，不应当中止审理，更不应驳回起诉。双方借款事实有借款协议、收据及转账凭证等证据予以证明，事实清楚、证据确凿充分。即使肖冬腾的借贷行为涉嫌非法集资犯罪，但原告对此并不知情，双方的借贷关系系自愿、合法，应受法律保护，且本案不必以刑事案件的审理结果为依据，无需中止审理，故本案应作为民间借贷案件继续审理。对于上述有争议的证据，本院认定如下：本案涉讼的借款金额虽与被告肖冬腾涉嫌非法吸收公众存款罪存在关联，但涉讼的民间借款基本事实不必以刑事案件审理结果为依据。原告通过民事诉讼的方式寻求对其合法权益进行保护，应予支持。故对于被告的主张本院不予支持。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告肖冬腾以资金周转需要为由，于2015年4月17日向原告陈伟智借款700万元，双方签订了《借款协议》，约定：借款期限从2015年4月17日至2015年10月16日，利息按月利率1.5%计算，若被告肖冬腾未按约定归还本金及利息，则应从逾期还款之日起，按人民银行同期贷款利率的四倍赔偿原告的利息外，还应承按借款总额20%计算担违约金。当天，原告通过银行转帐将700万元划付给被告肖冬腾。6月4日，被告肖冬腾再次向原告陈伟智借款300万元，双方仍签订了《借款协议》，约定：借款期限从2015年6月4日至2015年11月3日，利息按月利率1.5%计算，若被告肖冬腾未按约定归还本金及利息，则应从逾期还款之日起，按人民银行同期贷款利率的四倍赔偿原告的利息外，还应按借款总额20%计算违约金。当日，原告仍通过银行转账将300万元借给被告肖冬腾。被告肖冬腾向原告借款1000万元后，其中借款本金700万元的利息还至2015年7月16日，借款本金300万元的利息还至2015年7月3日。另查明，被告肖冬腾与被告陈贵香系夫妻关系，上述借款发生在两被告夫妻关系存续期间。被告肖冬腾因涉嫌非法吸收公众存款罪，现被羁押于汕头市潮阳区看守所。案件诉讼过程中，汕头市公安局潮阳分局于2016年12月15日函复本院，被告肖冬腾及其家属在该局案件侦办过程中没有退赃。本院认为，原告陈伟智与被告肖冬腾的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。本案中，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实，是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。《合同法》规定了合同无效的情形，其中符合“违反法律、法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”两种情形的合同无效。当事人在订立借款合同时，主观上可能基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借入货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成分割的现实性和可能性。因此，原、被告双方建立的民间借款合同，意思表示真实，受到法律保护。被告肖冬腾向原告陈伟智借款后，应按约归还借款本息。肖冬腾未按其承诺归还所欠原告借款，是引起本案纠纷的原因，故肖冬腾应承担本案的全部民事责任。至于肖冬腾涉嫌非法吸收公众存款的犯罪，与本案借款纠纷属于两个法律关系，公安部门立案侦查、检察院起诉以及法院判决构成犯罪，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人之间的民事合同纠纷。对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准应当是民事法律规范。非法吸收公众存款罪和合同效力问题是两个截然不同的法律问题，判定一个合同的效力问题，应从民事法律的角度去考虑，从有效合同的三个要件来考察，即：1.行为人是否具有相应的民事行为能力；2.意思表示是否真实；3.是否违反法律或者社会公共利益。而本案被告肖冬腾涉嫌的是非法吸收公众存款罪，涉嫌犯罪的当事人单个的借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪，即犯罪行为与合同行为不重合。故民事行为应该有效。综上所述，法院受理、审理可以“刑民并行”，“先刑后民原则”并非法定原则，任何一部法律并未对这一原则作出明确规定。“先刑后民”有一个条件，即“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，才适用“先刑后民”。据此，被告提出本案应驳回或中止审理的诉讼主张，本院不予支持。对于原告与被告肖冬腾合同约定的，未按协议还款或逾期还款的，被告肖冬腾应按中国人民银行同期贷款利率四倍赔偿原告利息，还应赔偿借款总额20%的违约金，原、被告上述约定超过法律关于逾期利率上限的规定，应当予以调整，利率可按月2%计算。被告肖冬腾向原告借款发生在被告肖冬腾与被告陈贵香夫妻关系存续期间，本案也没有证据证明原告与被告肖冬腾明确约定该债务为个人债务或者原告明知被告肖冬腾用于个人用途，也没有证据证明被告肖冬腾与被告陈贵香对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有并为原告所知悉，根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，涉案的借款为被告肖冬腾与被告陈贵香的夫妻共同债务，被告陈贵香应当负共同的清偿责任。故此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项的规定，判决如下：一、被告肖冬腾、陈贵香应在本判决生效后十五日内付还原告陈伟智借款1000万元及利息、逾期利息（300万元从2015年7月4日起至同年11月3止、700万元从7月17日起至同年10月16止,按月1.5%计；按月2%，300万元从2015年11月4日起、700万元从2015年10月17日起，计至还清借款之日止）。二、驳回原告陈伟智的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93800元，由被告肖冬腾、陈贵香承担。诉讼费被告应于本判决生效后十五日内后向本院缴交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。审判长  周昭宏审判员  张壁河审判员  陈晓生二〇一六年十二月二十一日书记员  林海波附相关法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。四、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。