河南省镇平县人民法院民 事 判 决 书（2016）豫1324民初3062号原告：李向丽，男，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：高德峰,镇平县司法局法律援助中心律师。一般代理。委托诉讼代理人：ＸＸ，河南宛平律师事务所律师。一般代理。被告：安阳建设（集团）有限责任公司，住所：河南省林州市振林区桃源大道83号。法定代表人：李文生，任该公司经理。委托诉讼代理人：李志锋，河南争先律师事务所律师。特别授权。被告：安阳建设（集团）南阳市康大渔业有限公司项目部，住所：河南省镇平县将军路与312国道交叉口东南角。代表人：任铁成，该项目部负责人。委托诉讼代理人：张站伟，河南青剑律师事务所律师。特别授权。原告李向丽与被告安阳建设（集团）有限责任公司（以下简称安阳建设集团）、安阳建设（集团）南阳市康大渔业有限公司项目部（以下简称康大渔业项目部）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月21日立案后，依法适用简易程序，于2016年12月7日、12月16日公开开庭进行了审理，原告李向丽及其委托诉讼代理人ＸＸ，被告安阳建设集团的委托诉讼代理人李志锋，被告康大渔业项目部代表人任铁成及其委托诉讼代理人张站伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李向丽向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告工人工资1567330元，材料费1635870元，赔偿损失843366元；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：2015年10月23日安阳建设集团委托任铁成签订康大渔业项目合同。2015年11月15日康大渔业项目部与原告签订《内部劳务承包协议》，协议约定：康大渔业项目部将南阳市康大渔业有限公司商业房项目交给原告施工，包工包料。原告签订合同后，原告组织进行了施工。后经镇平县劳动保障监察局核实，经康大渔业项目部确认，被告拖欠原告工人工资1004130元，材料费1635870元，损失1406566元。被告安阳建设集团辩称：1、安阳建设集团从未与原告签订任何承包协议。也未对原告工程款进行确认；2、康大渔业项目部是不是安阳建设集团设立需要核实；3、本案遗漏诉讼当事人，根据《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）相关规定，开发商应当在未付工程款内承担责任，应当追加开发商作为本案当事人。被告康大渔业项目部辩称：1、本案不属于劳务分包合同，实为建筑施工合同。原告不具有追索农民工劳动报酬的主体资格。2、被告与原告的转包合同约定施工方式为包工包料，付款方式为基础至3层主体封顶拨付已完成工程量的80%；现原告仅完成地下室及一层的框架，尚不具备合同约定的付款条件。发包方也没给被告一分钱，被告无款支付。3、由于发包方南阳康大渔业有限公司（以下简称“康大渔业”）未办理建设工程规划许可证、未按规定办理工程质量监督手续，而导致停工，致使合同无法履行。本案审理结果也与康大渔业有重大利害关系，因此本案应列康大渔业为第三人。4、情况说明不能作为结算及定案依据。法院应依法委托鉴定机构对项目完成工程量、工程造价及停工损失进行鉴定，被告已提出申请。综上，应驳回原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告提交安阳建设集团给任铁成出具的委托书，被告康大渔业项目部无异议，被告安阳建设集团对该委托书真实性提出异议。本院认为，被告安阳建设集团虽对该委托书真实性提出异议，但是其没有向法庭提供相应证据加以证实，故对该委托书的真实性予以采信。2、原告提交康大渔业项目部与原告签订合同，被告康大渔业项目部对该证据的真实性无异议，被告安阳建设集团认为合同中加盖的印章是虚假的且不能代表安阳建设集团；本院认为，安阳建设集团认为原告提交的合同及委托书中加盖的印章是虚假，但该合同中有其公司的委托人任铁成的签名，及被告项目部与原告结算时署名原告为实际施工人的事实，故对该组证据予以采信。3、原告提交的镇平县劳动监察局出具的拖欠工资核对情况说明及康大渔业公司拖欠工程材料情况说明、康大渔业公司材料明细，康大渔业公司工程损失、备用钢筋、方木、模板损失等；二被告认为，上述证据不是真正的核算，不能作为认定依据，建设工程是根据具体工程量应当由鉴定机构鉴定后确定工程款。本院认为，二被告虽然对工程款的如何结算提出异议，但是未对该组证据的真实性提出异议，故对该组证据的真实性予以采信。对于被告康大渔业项目部提交的建设工程施工合同，被告安阳建设集团与原告称对该合同不知情，因该合同系安阳建设集团有限责任公司南阳分公司及作为该公司的代表人任铁成与康大渔业签订的合同，异议人不是合同实际签订者，故对该合同予以采信。根据当事人的陈述及法庭确认的证据，本院认定以下案件事实：2015年10月21日，安阳建设集团有限责任公司南阳分公司及作为该公司的代表人任铁成与康大渔业签订建设工程施工合同，承建镇平县城康大渔业深加工厂区外围7.6万平方米商业房，工程内容36层商业房，合同约定：包工包料；暂定单价每平方米1100元；垫资施工至3层，施工完毕支付已完成工程量的80%；3层以上按月进度节点支付已完成工程量的80%；主体封顶验收合格付款至完成工程形象进度95%。2015年10月23日，安阳建设集团给任铁成出具委托书，委托内容：签订合同，组织施工，任命任铁成为项目总负责经理。2015年11月15日，任铁成以康大渔业项目部的名义将该工程的施工一区商业房工程转包给原告，双方签订“内部劳务承包协议”，另项目部收取李向丽合同总价款（税后）6.5%的管理费。2015年11月原告组织施工。2015年11月21日原告基础施工完毕，镇平县人民政府通知停工，后协调在2015年12月20日复工。2016年1月27日镇平县规划局责令停工，此时施工至一层。至今未复工。2016年10月27日经镇平县劳动保障监察局核对、康大渔业项目部认可，原告施工工程量为4000平方米，按合同条款每平方1100元，现工程总造价执行60%，原告的现已完成工程量应付工程款为264万元（含工人工资1004130元、材料款1635870元）。2016年11月11日经康大渔业项目部签字盖章认可，原告施工一区工程损失1018566元（含2015年停工一个月造成人工损失313200元，停工期间管理人员、塔吊司机工资42000元，停工期间建筑设备租赁款28485元；2016年租赁费损失227881元，已用建筑设备材料损失199000元，人工损失208000元）；2016年11月11日经康大渔业项目部签字盖章认可，原告为继续建设备用的钢筋、方木、模板，因不能继续建设而贱卖造成损失235000元；两项损失合计1253566元。原告起诉的工人工资项目数额含停工造成的人工损失（含2015年人工损失313200元、管理人员等工资42000元，2016年人工损失208000元）。本院认为，《解释》第一条规定：“建设工程合同具有下列情形之一的应根据合同法第52条第五项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”第四条规定：“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第五十二条第五项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”根据上述法律规定，原告无相应施工资质，被告违反了关于禁止承包单位违法转包、肢解分包的强制性规定，故原告与被告所签订的“内部劳务承包协议”的施工合同为无效合同。《解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”《合同法》第五十六条规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”据此，被告康大渔业项目部向原告出具拖欠工程材料情况说明，按照已完成工程量的60%、合同约定单价计算出来现应付工程款项，事实清楚；该项目部也并未对工程合格与否提出异议；原告依此主张权利，并无不当，本院予以支持。但依合同约定，原告应当就合同约定向被告支付税后管理费，即按合同价款264万元向被告支付税后管理费。被告辩称应对工程量及工程造价进行鉴定的意见，本院不予采纳。原告主张停工造成的各项损失，损失数额已经被告项目部签字盖章确认，应作为计算依据；但停工后原告有义务采取补救措施、避免损失扩大；原告未向本院提交证据证明其已采取补救措施，故对其损失本院予以酌情裁量。除原、被告双方认可的工程款及损失外，原告要求的其他损失，因未得到被告确认，故本院不予支持。二被告认为本案应该追加发包方康大渔业为本案当事人。《解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据以上规定，本院认为，选择被告进行起诉系原告的权利，原告并未将康大渔业列为被告，而是仅起诉了作为转包人的本案被告；法律也未规定必须列发包人为此类型案件的当事人，故对被告此意见不予采纳；被告辩称，应按照合同约定在完成一定工程量后，再向原告支付工程款。本院认为，该工程项目停建系行政机关因其未办理相关许可证件而责令停工，系履行合同不能，故其辩解理由不予支持。被告康大渔业项目部系设立的临时机构，非承担民事责任主体；涉案合同一方安阳建设（集团）有限责任公司南阳分公司不具有法人资格，故本案民事责任承担的主体应为安阳建设集团。因安阳建设集团作为本案建设施工合同的承包方，应付而未付款，引发诉讼，故应承担本案诉讼费用。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款之规定，判决如下：一、限被告安阳建设（集团）有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告李向丽工程款264万元，原告应按税后款项的6.5%向被告安阳建设（集团）有限责任公司支付管理费。二、限被告安阳建设（集团）有限责任公司在本判决生效后十日内赔偿原告李向丽损失1253566元的50%，即626783元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39172元，减半收取计19586元，被告安阳建设集团有限公司负担14980元，原告负担4606元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员 侯 涛二〇一六年十二月二十八日书记员 姜燕燕