安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖民终279号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏兴厦建筑安装有限公司，住所地江苏省高邮市武安东路**。法定代表人：赵宏才，该公司董事长。委托代理人：张丁香，安徽众商律师事务所律师。委托代理人：杨先善，安徽景涛律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：阜阳市意德置业有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区人民西路和华千百意购物中心。法定代表人：曹翔，该公司董事长。委托代理人：安超，安徽睿正律师事务所律师。委托代理人：杨阳，安徽睿正律师事务所律师。上诉人(原审被告)：阜阳和华千百意购物中心有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区人民中路**。法定代表人：朱传美，该公司董事长。委托代理人：耿林，该公司员工。委托代理人：李智贤，安徽金亚太律师事务所律师。原审被告：阜阳市颍州区康恩商贸有限公司，，住所地安徽省阜阳市颍泉区皖西北商贸城康恩平价商城法定代表人：曹春雨，该公司董事长。委托代理人：耿林，该公司员工。上诉人江苏兴厦建筑安装有限公司（以下简称兴厦公司）与上诉人阜阳市意德置业有限公司（以下简称意德公司）、阜阳和华千百意购物中心有限公司（以下简称千百意公司）、原审被告阜阳市颍州区康恩商贸有限公司（以下简称康恩公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2013）阜民一初字第00056号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年6月23日公开开庭进行了审理。兴厦公司的委托代理人张丁香、杨先善，意德公司的委托代理人安超、杨阳，千百意公司的委托代理人李智贤，康恩公司、千百意公司共同的委托代理人耿林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2009年11月14日，兴厦公司委托贾先桃为公司代理人，办理千百意依水苑工程施工投标报名、进阜备案、合同签订等相关事宜。同年12月24日，贾先桃代表兴厦公司对承接康恩公司开发的千百意依水苑工程施工的有关事项向康恩公司出具《承诺书》，载明：“1、保质保期完成(除建设单位分包的单项工程外)施工图纸的全部内容。2、签订该工程合同前一周内，按工程总造价4%款项作为工程质保金汇入建设单位指定账户。该质保金返还时间为：结构封顶返还50%，主体验收合格后返还20%，竣工验收合格后返还30%，该款不计利息。该工程各节点质量若达不到合格标准，甲方可视其情况扣除质量保证金……7、我公司中标后与建设单位签订施工合同前五天内，按工程总造价（不含分包顼目）的2%汇入建设单位银行账户，作为文明、安全施工保证金……11.1、本工程预算及结算方式：1)土建工程执行2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》；装饰工程执行1999《安徽省建筑装饰工程综合估价表》；安装工程执行2000年《全国统一安装工程基础定额安徽省综合估计表》；2003《安徽省建设工程补充定额估价表》，主材价格按照工程施工月的阜阳地区市场信息价计价。2)我公司同意本工程造价按安徽省取费定额，工程直接费×18%(含税金、伤残保险）为最终造价，人工费不予调整。2、按照施工月份的信息价格执行。12、钢材、水泥、砖等主要材料我公司承诺全部使用国家规定的合格材料并提供质检部门的质量合格报告。钢材必须采用马钢或合钢,任选一家。线材用盘圆,决不用直条和外加工小料。水泥用国际品牌水泥，黄沙用中粗砂。如釆购其它非品牌非国际材料，采购前报请甲方书面认可，材料进场须经建设单位、监理单位验收。16、本工程不计提前竣工增加费和竣工奖励费；不计工程建设场地平整费。工期每推迟一天，我公司愿承担壹万/天的处罚……20、进场前及时协调好周边关系，进场后，乙方施工期间因乙方原因引起的扰民，应由乙方负责处理的周边关系，由此造成的经济损失由乙方承担。21、按有关程序进驻施工现场，施工协议签订后7天内监理和甲方评审施工方案及进度计划，乙方应按审定结果及时调整计划并组织实施，施工用水电费等均有乙方承担。（水电费用结算时定额结算不补差价）。22、乙方应采取一切相应措施负责做好工程验收交付前的成品保护、安全保护等。该项目施工许可证及农民工工资保证金由乙方负责办理，甲方配合提供相关手续，所发生的费用有乙方承担。本工程不计安全、文明措施费及其他与施工图纸内容无关的费用等。2010年1月8日，康恩公司向兴厦公司送达《关于千百意依水苑工程施工进场的通知》，内容为：“兴厦公司，我公司前期各项工作已经基本就绪，现通知贵公司先行进场；贵公司可以先进场办理开工前的所有相关手续和各项准备工作；必须严格按照给我公司出具承诺书的各项内容执行”。同年1月12日，兴厦公司进入施工现场。当日康恩公司与兴厦公司签订《建设工程施工合同》，第一部分，协议书，载明：“发包人康恩公司，承包人兴厦公司。一、工程概况：工程名称：千百意依水苑；工程地点：西二环路与裕兴路交叉口；工程内容：土建、安装（二次装修及发包方外分包工程除外）。二、工程承包范围：施工图全部内容（二次装修及发包方外分包工程除外）。三、合同工期：开工日期以开工令为准；竣工日期以开工令指定的开工日期顺延480日历天；合同工期总日历天数480天。四、质量标准：合格。确保结构精品，争创“颍州杯”。五、合同价款：约伍仟零壹拾万元（人民币）。六、组成合同的文件：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”。协议书上“发包人”、“承包人”处分别加盖康恩公司、兴厦公司公章。“工商行政管理部门鉴证”栏填写“2010年1月12日”，无印章；“建设行政主管部门登记备案”栏填写“2010年1月12日”，无印章。协议书上另有手写“该工程款有千百意公司支付”字迹，字迹上加盖千百意公司公章。合同第三部分，专用条款载明：“一、词语定义及合同文件2、合同文件及解释顺序：该工程合同协议书、承诺书、招标文件等附件、本合同专用条款、通用条款、相关规范及标准技术文件、图纸、图集等……3.2适用法律和法规，需要明示的法律、行政法规：《建筑法》、《合同法》及相关法律法规条例。3.3适用标准、规范：国家现行的建筑施工验收规范、建筑安装工程质量验收评定标准。4.1发包人向承包人提供图纸日期和套数：开工前十日提供工程施工图陆套……二、双方一般权利和义务……8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：已完成。2）将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、、地点和供应要求已完成（3）施工场地与公共道路的通道开通时间和要求：已开通（4）工程地质和地下管线资料的提供时间：开工前一周。（5）由发包人办理的施工所需证件，批件的名称和完成时间：开工前一周内……（7）图纸会审和设计交底时间：开工前一周内……9.1承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：（1）需由设计资质等级和业务范围允许的承包人完成的设计文件提交时间：开工前一周内……三、施工组织设计和工期。10.1承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间：开工前一周内提供施工方案和进度计划。工程师确认的时间：一周内。23.2本合同价款采用（2）采用可调价格合同、合同价款调整方法：按承诺书执行……25、工程量确认25.1承包人同工程师提交已完工程量报告的时间：每月25号前上报下月形象进度及当月已完成工程量的月报表。26、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、四层结构封顶后一周内支付已完成工程量70%的工程款。2、以后按每月已完工程量的70%支付工程款，次月10日前支付。3、全部工程验收合格后一月内付至总造价80%。4、审计结束后三个月内，支付至总造价的95%，余5%质保金，保修期满后一次付清。八、工程变更，采用工程直接费×10%结算，单项变更在陆仟元以内，不予计价。九、竣工验收与结算，执行通用条款等。2010年7月13日，康恩公司向兴厦公司送达《中标通知书》，主要内容为：“1、中标时间2010年7月13日；2、中标价款综合费率18%（伍仟零壹拾万元），其中安全文明措施费48万元；中标工期540天；工程质量达到合格”。2010年9月14日，康恩公司向兴厦公司送达（2010）05号《开工令》，要求兴厦公司在2010年9月15日正式开工。2010年9月28日，兴厦公司任命王辉为阜阳千百意依水苑项目负责人，全权负责处理该项目一切事务。2010年12月30日，兴厦公司向意德公司出具《补充承诺书》，载明：“我公司承诺：无条件同意在工程达到垫资节点（四层结构封顶)支付我方第一次工程款时，从中扣除前期借款和总工程价款4%的工程质量保证金、4%的工程进度保证金、2%的文明安全施工保证金，其中质量保证金和进度保证金在结构验收时退还40%，粉刷结束后再退还40%，整个工程竣工验收合格后一个月内一次性退还余下的保证金，该款不计息。我方在递交承诺书后，若改变承诺或拖延施工工作20天，视为我方自愿放弃该工程，并自动无条件离场，同时前期已搭建的临建房不得损毁，已发生的所有费用由我方全额自行承担”。2011年1月17日，阜阳市城乡规划局将核发给康恩公司的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，其建设单位变更为意德公司，其他审批内容不变。当月20日，王辉代表兴厦公司出具《承诺书》，承诺保证在千百意依水苑项目转让给意德公司之前报给康恩公司的函件、承诺及签字对意德公司具有相同的法律效力。同日，兴厦公司（乙方）与意德公司（甲方）签订《协议》，内容：“鉴于康恩公司开发建设的千百意依水苑项目经有关部门批准，已经转让给意德公司。经甲乙方协商，就兴厦公司继续承建项目达成如下协议：1、在此之前兴厦公司与康恩公司签订的《建设工程施工合同》、工程所有相关材料及兴厦公司给康恩公司的承诺书对意德公司具有相同的法律效力；2……3、工程款（进度款）支付方式和时间：整个项目四层结构封顶后一周内支付已完成工程量70%的工程款；以后按每月已完成工程量的70%支付工程款，次月10日前支付；全部工程竣工验收合格后一个月内付至总造价80%；审计结束后三个月内，支付至总造价的95%，余5%质保金，保修期满后一次性付清。4、未尽事宜，按兴厦公司与康恩公司签订的《建设工程施工合同》、工程所有相关材料及兴厦公司给康恩公司的承诺书执行。”。《协议》加盖意德公司、兴厦公司公章。另手写“康恩公司同意将千百意依水苑工程项目转让给意德公司，2011年1月20日”内容，加盖康恩公司公章。2011年8月3日，兴厦公司与意德公司签订《8月3日计算说明》，载明：“千百意依水苑项目工程造价计算，经2011年8月3日在千百意七楼董事长办公室会议上双方商定：该工程定额直接费（A、B、C)按安徽省现行相关规定执行（人工费不予调整），土建工程综合费率为18%。安装工程为四类取费”。当月12日，意德公司出具《8月12日计算说明》，载明：“千百意依水苑项目工程造价计算，经2011年8月3日在千百意七楼董事长办公室会议研究决定：工程直接费按安徽省相关定额执行(祥见承诺书第11.1(1)条款)，工程间接费按直接费的18%计取，直接费与间接费之和为最终造价，人工费不予调整”。2012年2月16日，意德公司与兴厦公司签订《零星建设工程施工合同》，约定由兴厦公司承包依水苑小区零星工程。2012年6月5日、8月21日，意德公司、国合工程咨询有限责任公司、兴厦公司、湖南城市学院规划建筑设计研究院、阜阳市建筑设计研究院对依水苑住宅楼工程和依水苑酒店楼、、地下室竣工验收验收结论合格。2013年2月17日向阜阳市建设工程质量监督局颍州分局备案；阜阳市住房和城乡建设委员会于2013年3月5日同意备案。2012年9月24日，意德公司、国合工程咨询有限责任公司、兴厦公司对依水苑合同外零星工程竣工验收，验收结论合格。2012年11月8日，兴厦公司将竣工资料提交于意德公司，意德公司工程师刘恒连于次日签收。兴厦公司编制的《千百意依水苑住宅酒店工程结算书》(合同内工程)，载明：1、工程结算单按2000年安装定额、2000年安徽省综合估价表、1999年装饰定额、2003年安徽省补充定额及相应的配套费用定额、相关的法规政策执行。3、土建工程决算价66867322元；水电安装决算价7509818.29元。后因工程价款结算产生争议，2013年2月8日，兴厦公司与意德公司达成《双方承诺》，载明：依水苑工程决算中未尽事宜及争议部分，经双方商定，共同努力于2013年3月20日前完成决算。付款方式按照合同协议办理”。当月20日，意德公司出具《承诺书》，载明：“为使依水苑项目尽快办理建设工程竣工备案手续，给各购房户办理房产证，施工单位项目经理王建球在行政服务中心签署的一切文件内容都不作为该项目甲乙双方工程结算及支付依据，决算中所存在的争议部分及整体工程的最终决算，我方承诺在2013年3月20日前给予结算完毕。付款方式按照合同办理。否则造成的一切损失由我方承担”。当月27日，阜阳宏泰建设项目管理有限公司受意德公司委托对涉案工程造价进行审核，作出《关于阜阳千百意依水苑住宅、酒店、、地下室桩基及护坡工程造价审核的报告》。载明：“实际开工日期2010年9月15日，竣工日期2012年8月21日。审核依据：1、施工现场实测数据、施工合同、施工图纸和双方施工期间办理的签证；2、2000《安徽省建筑工程综合估价表》；3、2000《安徽省安装工程估价表》；4、2003《安徽省建设工程补充定额估价表》；5、1999《安徽省装饰工程综合估价表》；6、2000《安徽省建筑安装工程费用定额》；7、阜阳市定额站发布2010年第8期--2012年第3期信息价分段平均。审核结果：施工方送审造价为75832360元；经审核，核定造价56372719.83元”。2013年6月，兴厦公司向原审法院提起诉讼，请求判令：一、意德公司和康恩公司共同支付下欠兴厦公司工程款16538427.95元（以工程造价司法鉴定意见为准）、起诉之日前的利息3307685.59元及此后的利息（起诉之日至判决确定履行之日止）；二、意德公司和康恩公司共同赔偿兴厦公司经济损失300万元；三、千百意公司对意德公司和康恩公司前述债务承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用(包括鉴定费用)由意德公司、康恩公司、千百意公司承担。意德公司提出反诉，请求判令：1、兴厦公司向意德公司支付拖延工期违约金410万元；2、兴厦公司承担本案诉讼费用。原审期间，兴厦公司向原审法院申请对涉案工程造价及窝工损失进行司法鉴定。经原审法院委托浙江兴业建设项目管理有限公司鉴定，2014年4月8日鉴定机构作出《鉴定意见（初稿）》，当月25日，意德公司、康恩公司、千百意公司提交《关于对阜阳千百意依水苑工程造价鉴定报告（初稿）的异议》，对工程取费标准、人工费、土方、工程变更等等问题提出异议。同年6月9日，鉴定机构出具《关于依水苑工程造价鉴定中存在问题征求意见函》，其中对关于取费问题表示：无论是按照《承诺书》、《建设工程施工合同》、《投标书》、《8月3日计算说明》、《8月12日计算说明》，还是按照取费费率按18%计算，都存在造价低于成本价或没取费基础或综合系数较大或计价程序不清诸多问题。根据鉴定机构的意见，原审法院于2014年7月1日组织双方当事人和鉴定人员一起对取费问题进行明确，双方对计费基础仍坚持己方观点。为减少争议，缩短时间，该院决定按双方当事人的主张分别作出鉴定结论。2014年11月6日，鉴定机构作出《鉴定意见（定稿）》。同年12月8日，意德公司、康恩公司、千百意公司以鉴定人员应予回避及鉴定意见没有依据为由申请重新鉴定。该院对其提出的回避问题进行了调查，并于2014年12月15日，2015年3月19日、5月22日组织双方当事人和鉴定人员一起对取费问题进行沟通。2015年6月8日，该院决定要求鉴定机构补充鉴定。2015年8月23日，鉴定机构分别作出工程造价鉴定意见和《关于对补充鉴定意见中13KM土方外运造价的说明》。鉴定意见为：（一）涉案工程造价为72385748元（按兴厦公司主张的按照工程类别取费，据实结算；人工费按施工期间文件调整；商品混凝土价差参与取费；钢材按一类钢材；土方外运运距13公里、回填土运距25公里；水电费据实结算）。（二）涉案工程造价为57356770元（按意德公司、康恩公司、千百意公司主张的按照土建综合系数18%，装饰安装工程四类取费；人工费不调整；商品混凝土按文件执行；钢材按二类钢材；土方外运无运距、回填土运距分三部分；水电费按定额不补差价）。并将双方当事人意见的差额分项单独列出。（三）安全防护文明措施费513199元。（四）农民工工伤保险费112725元。（五）停工索赔费用283000元。由法院取舍裁判。《关于对补充鉴定意见中13KM土方外运造价的说明》主要内容为：补充鉴定意见中关于“土方工程（含取费）”总差额3671295元，其中含13KM外运相关费用差额为2896277元。另在“人工费按定额价（含税）”总差额4917029元中含13KM外运费用中的人工费差额88457元。13KM外运造价差额（含费）合计为：2896277元+88457元=2984734元。另查明：施工期间，涉案工程进行了图纸、工程变更。因居民反映涉案工程降水导致房屋开裂，阜阳市建筑业管理处于2010年11月16日勒令涉案工程停工。2012年4月29日，因案外人李国英实名举报涉案工程存在安全隐患，工程停止施工至2012年7月6日。兴厦公司对涉案工程施工使用的有“马钢”生产的钢材，也有“安徽长江”、“山东日照”、“上海申特”等钢厂生产的钢材。兴厦公司（王辉）将土方工程包给曹某，曹某包给王某、于树强等人，王某挂靠阜阳宏远渣土有限公司将土方外运。2011年10月10日、28日，2012年1月19日，3月15日、22日，4月6日、10月5日，兴厦公司七次向意德公司借款，分别出具《借款承诺书》，主要内容为：兴厦公司项目部向意德公司借款，用于支付依水苑工地购买材料款。承诺借款从支付兴厦公司下次工程款中扣除，借款期间并向意德公司支付借款利息及费用，按月综合利息费用率3%（即月三分）计算。2012年11月16日、2013年2月8日，意德公司向兴厦公司出具《收款收据》2张，分别载明：意德公司收到兴厦公司借款费用（应付工程款抵扣）1151850元；意德公司收到兴厦公司借款费用（本次支付工程款中抵扣）2154300元；共计3306150元。2013年6月8日，因王辉、兴厦公司向案外人借款未还，合肥市中级人民法院强制执行了本金450万元和利息96万元。再查明：安徽省建设工程造价管理总站下发文件，自2008年1月1日起，定额人工费25.84元/工日统一调整为39元/工日。自2011年1月1日起，定额人工费39元/工日统一调整为47元/工日。自2012年1月1日起，定额人工费47元/工日统一调整为57元/工日。还查明：原审庭审中，兴厦公司同意按照意德公司、康恩公司、千百意公司的意见对商品砼造价进行鉴定。原审法院认为：一、双方签订的《承诺书》、《建设工程施工合同》及中标后签署的所有的文件是否合法有效。《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。第4条规定，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。第四十三条规定，在确定中标前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当认定无效。国务院批准的、国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准》第3条规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的项目。涉案工程属于必须招标的工程，本案当事人在招投标之前就建设工程实质性内容进行谈判，并签订《承诺书》和《建工程施工合同》，显然违反了法律、行政法规的强制性规定，故《建设工程施工合同》无效，《承诺书》作为合同文件组成部分，以及《8月3日计算说明》、《8月12日计算说明》、兴厦公司2010年12月30日《补充承诺书》作为结算方法补充文件，均属无效合同。而七份《借款承诺书》系兴厦公司出具，且借款付息已实际履行，应当认定是其公司的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有法律拘束力。二、涉案工程造价是多少。1、涉案工程如何确定工程取费，鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但兴厦公司的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。但由于双方当事人在《承诺书》、《建设工程施工合同》《8月3日计算说明》、《8月12日计算说明》关于工程造价计价标准表述不规范，对“工程直接费、直接工程费”、“直接费”、“工程间接费”等有不同的理解，应当认定约定不明确，且在鉴定过程中亦不能协商形成一致意见，应当参照《合同法》第六十一条、第六十二条，《建设工程价款结算暂行办法》第十一条第一款第（二）项的规定，按照工程类别据实结算。意德公司、康恩公司、千百意公司要求按照土建综合系数18%，装饰安装工程四类取费计算工程造价依据不足，不予支持。2、涉案工程人工费是否应予调整。当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。兴厦公司从2009年《承诺书》到2010年《建设工程施工合同》再到2011年签署《协议》、《阜阳依水苑项目工程造价计算说明》多份文件一直都同意人工费不予调整，系对自己权利的处分，法院不宜干涉。鉴于意德公司、康恩公司、千百意公司不同意调整人工费，兴厦公司要求调整人工费的请求，不予支持。鉴定意见中按施工阶段调整的人工费与按定额计算的人工费的差价4917029元应从依兴厦公司主张鉴定的总造价中予以扣减。3、回填土运距如何计算。土方外运运距的费用是否应予支持。2012年1月17日、4月25日《工程联系单》能够证明存在场地回填及回填土运距并经意德公司工程师确认实际发生运距为25km，故回填土运距应当认定为25公里。根据曹某、王某的证言及阜阳宏远渣土有限公司的证明，能够形成证据链，证明土方进行了外运，但三证据均不能证明外运的具体公里数，而光盘是兴厦公司单方制作，意德公司、康恩公司、千百意公司未予认可，从公平的角度出发，参考光盘中实测外运距离13公里，支持6.5公里土方外运运距的费用较为适宜。即按照土方外运差额2984734元的50%从依兴厦公司主张鉴定的总造价中扣减，即扣减1492367元。4、涉案工程的钢材价格、施工水电费、变更工程的工程款、商品混凝土价款如何计算。《承诺书》21条约定“水电费用结算时定额结算不补差价”，故施工水电费应当参照合同约定计算即：扣减施工水电费101426元。商品混凝土价款的计算方法双方已经在庭审中达成一致意见，按照意德公司、康恩公司、千百意公司的主张计算，即从依兴厦公司主张鉴定的总造价中扣减1071364元。关于钢材价格问题。按照《承诺书》第12条约定：“钢材必须采用马钢或合钢,任选一家”，但施工过程中，兴厦公司不但使用有马钢，同时还使用了“上海申特”“安徽长江”等厂家的钢材，监理部门代表意德公司均予签证，应视为意德公司认可使用的钢材。如果完全按照意德公司、康恩公司、千百意公司的主张依二类钢材计算钢材价格有失公平；虽然兴厦公司主张“上海申特”“安徽长江”等厂家均是一类钢厂，但因与合同约定不符，完全按照兴厦公司的主张依一类钢材计算钢材价格对意德公司亦有失公平。而鉴定意见书也未能完全将“马钢”钢材的价款从鉴定意见中单独计算，故从公平的角度出发，可以依一类、二类钢材各50%计算钢材价格较为适当。即按照意德公司、康恩公司、千百意公司主张的二类钢材价款差额1589576的50%扣减钢材价款，即从依兴厦公司主张鉴定的总造价中扣减794788元。而工程变更的造价，因对工程直接费取费基础不明确，对意德公司、康恩公司、千百意公司要求参照合同约定“采用工程直接费×10%结算，单项变更在陆仟元以内，不予计价”计价不予支持，亦应当按类别据实结算。5、安全文明措施费、伤残保险金是否应予支持。《承诺书》第11条约定：“工程直接费×18%(含税金、伤残保险)为最终造价”，《承诺书》第22条约定：“本工程不计安全、文明措施费及其他与施工图内容无关的费用”；《中标通知书》上记载“中标价款为综合费率18%（伍仟零壹拾万元，其中安全文明措施费肆拾捌万元正）”，能够认定双方当事人的合意是安全文明措施费、伤残保险金均由兴厦公司支付。综上，意德公司应支付的工程款数额为64008774元（依兴厦公司标准鉴定的数额72385748元-人工费4917029元-商品砼1071364元-钢材794788元-水电费101426元-土方1492367元）。三、意德公司、康恩公司已支付的工程款数额是多少，如果欠付，欠付工程款数额是多少。《借款承诺书》明确约定了兴厦公司借款从支付兴厦公司下次工程款中扣除，借款期间并按月息三分计算。由于兴厦公司未支付借款利息，故意德公司从应付工程款中抵扣并无不当。兴厦公司提供的2012年11月16日、2013年2月8日《收款收据》2张载明兴厦公司借款利息3306150元冲抵了工程款。故兴厦公司向意德公司的借款和意德公司扣抵的3306150元利息均应视为意德公司支付的工程款。意德公司、康恩公司、千百意公司提出为兴厦公司垫付的招待费、工程交易费、氢气球费34984元应视为支付的工程款，兴厦公司不予认可，且其不能提供证据证明该费用应由兴厦公司负担，该费用不能视为支付的工程款。意德公司提出兴厦公司的罚款77400元未缴纳应充抵工程款，因意德公司向兴厦公司作出《处罚通知单》是在2011年3月、4月、5月，兴厦公司并未对处罚提出异议，应当视为认可罚款，意德公司可以少支付工程款77400元。因兴厦公司自认收到工程款数额为48541139元，意德公司支付的工程款应当确认为51924689元（48541139元+借款利息3306150元+罚款77400元）。欠付兴厦公司工程款12084085元（64008774元-51924689元），意德公司应予支付该款及利息，利息自2013年3月20日（意德公司2013年2月20日承诺的结算完毕日）起，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至判决确定之日止。四、兴厦公司主张的经济损失能否成立，是否应予支持。关于兴厦公司因案外人借款，被法院执行96万元利息问题，兴厦公司作为工程施工方对于承建涉案工程是否有充分的资金来源、是否需要向他人借款均是自身的经济基础所决定，不能因其缺乏资金投入向他人借款产生了利息，就让其自身的融资风险由发包人承担。对兴厦公司要求意德公司、千百意公司赔偿该项损失不予支持。关于窝工损失问题，兴厦公司虽然提供了《施工单位进场人员报告》、《施工监理日志》、《监理工程师通知回复单》等证据，但只能证明进场施工及进场人员名单，但未提供充分证据证明进场人员的实发工资数额，对鉴定机构认定的28万元窝工损失不予采信，兴厦公司可以在获取充分证据后另案主张权利。五、意德公司、康恩公司、千百意公司对涉案欠付工程款及利息和损失是否应当承担连带责任。康恩公司将涉案工程转让与意德公司后，兴厦公司与意德公司签订《协议》予以认可，对之前与康恩公司所签订的合同等文件均再次确认，并再次对工程款的支付方式和时间进行约定，显然兴厦公司是同意康恩公司将涉案合同权利义务概括转移与意德公司，作为原债务人康恩公司不应再承担合同义务。兴厦公司要求康恩公司承担工程款清偿责任和经济损失的赔偿责任不符合法律规定，兴厦公司主张债务加入不能成立。而千百意公司在《建设工程施工合同》上作出“该工程款有千百意公司支付”的承诺，兴厦公司表示同意但并未明确作出同意意德公司退出合同关系的意思表示，千百意公司也未提供证据证明兴厦公司同意债务转移给千百意公司，意德公司退出合同关系，且意德公司一直参与到涉案工程竣工、结算，故应认定千百意公司的承诺为债务加入，应当与意德公司共同承担合同义务，对涉案债务承担连带责任。六、兴厦公司是否存在延误工期，是否应当向意德公司支付违约金。根据《工程竣工验收报告》载明内容，依水苑住宅楼竣工日期2012年6月5日；依水苑酒店楼、、地下室竣工日期2012年8月21日验收单位意德公司、国合工程咨询有限责任公司、兴厦公司、湖南城市学院规划建筑设计研究院均加盖印章确认。提交给阜阳市建设工程质量监督局颍州分局的《阜阳市建设工程竣工验收备案表》也载明依水苑住宅楼竣工日期2012年6月5日、依水苑酒店楼、、地下室竣工日期2012年8月21日而根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第4条规定：“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门备案”，建设工程只有竣工验收合格之后才能进行备案。可见，竣工验收备案只是行政机关对建设工程竣工验收的一种程序上的管理，并非以备案作为认定工程是否竣工的依据。故应以由建设单位、施工单位、设计单位、监理单位等一致认可，按验收程序进行的有明确验收结论的竣工验收时间作为竣工时间，即依水苑住宅楼竣工日期是2012年6月5日；依水苑酒店楼、、地下室竣工日期是2012年8月21日《建设工程施工合同》约定的工期为480天，《中标通知书》载明施工工期为540天，因《建设工程施工合同》无效，应以540天计算工期，自2010年9月14日下达《开工令》次日计算至住宅楼2012年6月5日竣工，共计628天，延期88天；至酒店及地下室2012年8月21日竣工，共计714天，延期174天。鉴于《建设工程施工合同》、《承诺书》无效，施工合同中与工期有关的约定也相应无效，而兴厦公司《承诺书》中“工期每推迟一天，我公司愿承担壹万/天的处罚”系违约金条款并非结算和清算条款，意德公司按照合同约定要求兴厦公司赔偿工期损失也就失去了法律依据。意德公司如果认为兴厦公司对合同无效存在过错，可以要求兴厦公司对实际损失承担赔偿责任，但根据“谁主张谁举证”的原则，其公司应提供相应证据加以证明实际损失的存在；意德公司未提供相应证据证明，仅依据违约金条款主张经济损失没有事实根据和法律依据，不予支持。其公司可以在获得相应证据后另案主张。七、本案鉴定费用应当由谁负担。鉴于双方主张的鉴定数额均未被采纳，故应按照意德公司、千百意公司主张的鉴定数额57356770元和兴厦公司主张的鉴定数额73294672（72385748+283000+513199+112725）的比例来分担鉴定费，即：意德公司、千百意公司共同负担530303元[57356770元÷（57356770元+73294672元）×鉴定费1207963元]；兴厦公司负担677660元[73294672元÷（57356770元+73294672元）×鉴定费1207963元]综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第五条、第五十二条、第五十八条、第六十一条、第六十二条、第八十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条、第四十三条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《建设工程价款结算暂行办法》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、意德公司、千百意公司于判决生效之日起十日内共同支付兴厦公司工程款12084085元及利息（按照中国人民银行公布的同期贷款利率，自2013年3月20日起计算至判决确定之日止）。二、驳回兴厦公司的其他诉讼请求。三、驳回意德公司的反诉请求。鉴定费1207963元，由兴厦公司负担677660元，意德公司、千百意公司共同负担530303元。案件受理费156031元，由意德公司、千百意公司负担82530元（12084085元÷22846100×156031元），兴厦公司负担73501元（156031元-82530元）。反诉费19800元由意德公司负担。兴厦公司提出上诉，请求判令：1、变更原审判决第一项为：意德公司、千百意公司立即支付兴厦公司工程款23399169元及利息（利息自2013年3月20日起至判决确定之日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。2、撤销原审判决第二项，改判意德公司、千百意公司赔偿兴厦公司损失283000元。3、本案一、二审案件受理费及鉴定费由意德公司、千百意公司承担。事实和理由：1、原审法院将人工费差价4917029元从工程总造价中扣除错误。（1）原审判决查明：安徽省建设工程造价管理总站下发文件，自2008年1月1日起，定额人工费25.84元/工日统一调整为39元/工日。自2011年1月1日起，定额人工费39元/工日统一调整为47元/工日。自2012年1月1日起，定额人工费47元/工日统一调整为57元/工日。由此看出，定额人工费并非一成不变，而是根据市场情况作了调整。（2）结合本案的实际情况看，与工程有关的《承诺书》、《建设工程施工合同》及两份《计算说明》等均是在2009年12月份之后签订，涉案工程实际开工时间是2010年9月15日。无论是合同签订时，还是工程实际开工时，人工费已经执行39元/工日。故《承诺书》中“人工费不调整”是指2008年定额人工费39元/工日的基础上不调整，而不是指人工费25.84元/工日不调整。原审法院无视合同双方的真实意思表示，仍然按照2000年定额人工费25.84元/工日计算工程造价错误。（3）施工中人工费又从39元/工日调增至47元/工日，再调增至57元/工日，该部分人工费差价属于因工期延误造成。涉案工程存在延期开工9个月、大量设计变更、工程量增加（约2000万）、群众恶意举报（48天）、政府部门责令停工（2010年11月16日至2011年3月11日）等非兴厦公司原因引起的延误工期的情形，导致施工中人工费上涨。该部分的人工费调整差价应由意德公司、千百意公司承担，不应从工程造价中扣减。原判将该部分人工费差价扣除，不符合法律规定，有失公平公正。2、原审法院认定安全文明施工措施费（513199元）、农民工工伤保险费（112725元）由兴厦公司承担的事实错误。按照建设部《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》及阜阳市关于《转发建设部建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定的通知（阜建管【2005】215号）》第2条规定，安全文明施工措施费必须由建设单位单独列支、必须专款专用，且不得作为竞争费率下浮。而建设单位在《承诺书》之后签发的《中标通知书》中已经载明，安全文明施工措施费为48万元。由此可见，建设单位对支付安全文明施工措施费是明知且认同的，该费用应计入工程价款。而鉴定机构出具的鉴定意见已经将安全文明施工措施费单独列出，明确注明工程造价合计价款不包含该费用，故该笔费用由意德公司、千百意公司另行支付。农民工工伤保险费112725元已经由兴厦公司实际缴纳并提供了缴费单据。按照《阜阳市建筑业农民工参加工伤保险实施办法》的通知（阜劳社秘字[2007]298号）第2条规定，该笔款项应当由意德公司、千百意公司承担。3、原审法院扣减施工水电费差价101426元，违背了双方当事人在2014年3月20日现场勘验中达成的共识，认定事实错误。在工程造价鉴定过程中，在原审法院主持下，于2014年3月20日组织双方当事人进行现场勘查，并就鉴定中的事项形成了意见，意德公司、千百意公司已经确认水电费价差按照实际支付单价调整，由兴厦公司提供经意德公司、千百意公司同意的实际缴付单价依据调整。在2014年3月25日，双方共同提交了“依水苑项目水费、电费单价及配合费的支付情况”和“水电费票据”，并通过原审法院转交给鉴定机构。因此，就水电费差价问题，双方已经协商一致，达成共识，同意据实调差。但原审法院仍按《承诺书》计算水电费用，这违背了当事人达成的最后共识。4、原审法院扣减土方外运费用1492367元、扣减钢材价款794788元错误。兴厦公司在原审中提交的证据能够证实土方已全部外运，且运距为13公里。意德公司、千百意公司虽主张无土方外运运距，但其无证据支持。相反，兴厦公司申请的证人证实了土方全部外运的事实。因此，按照证据盖然性规则，土方外运运距应当按照13公里计算。原审法院却按土方外运6.5公里计算，并从造价中扣除50%的价款即1492367元，明显错误；兴厦公司在施工过程中仅使用了极其少量（不到10%）的“上海申特”、“安徽长江”等一类钢厂的钢材，其余全是马钢。虽然兴厦公司承诺使用“马钢”，但从未承诺按二类钢厂钢材价格结算。兴厦公司实际使用的是一类钢材，应当按照一类钢厂钢材价格计算，原审法院扣减794788元钢材价款，没有事实依据。5、兴厦公司仅收到工程款48541139元，原审法院认定意德公司已支付工程款51924689元的事实错误。（1）原审法院认定兴厦公司认可《处罚通知单》载明的罚款77400元无事实依据。《处罚通知单》是意德公司单方制作的，其既未提交给兴厦公司，也未经兴厦公司确认，原判将该77400元计入已付工程款，与实际情况不符。（2）《借款承诺书》载明借款用于涉案工程购买材料和支付人员工资。可见，借款行为是基于建设工程施工合同而产生，借款合同的基础性法律关系是建设工程施工合同法律关系，建设工程施工合同为主合同，借款合同为次合同。既然主合同已经无效，借款合同也当然无效，《借款承诺书》中的本金可以抵扣应付工程款，但《借款承诺书》约定的利息3306150元不应抵扣应付工程款。原审法院将利息3306150元计入已付工程款，缺乏法律和事实依据。6、康恩公司于2010年1月8日向兴厦公司发施工进场通知，称其各项工作已基本就绪，要求兴厦公司进场办理开工前的所有手续和各项准备工作。但兴厦公司进场后等待了9个月才正式开工，造成损失283000元，该笔损失应由意德公司、千百意公司应予以赔偿。意德公司答辩称:1、原判依据双方合同及往来文件等有关人工费不予调整的约定，确定工程造价中人工费不予调整正确。兴厦公司在合同履行中多次明确表示对涉案工程的人工费不予调整，应视为其放弃人工费调整权利。兴厦公司主张涉案工程延误的原因在意德公司不能成立，意德公司已就案涉工期延误问题提起反诉。2、本案涉及的安全文明施工措施费、农民工工伤保险等，双方在承诺书以及中标通知书等文件中已经约定本工程不计该费用，均由兴厦公司承担。兴厦公司称所谓建设部和阜阳市的有关规定是行政管理文件，所要解决的问题是施工中必须设立这些费用，但当事人仍然可以约定该费用由施工单位承担。3、水电费是否补价差问题，承诺书有明确约定，原判按照承诺书约定符合事实和法律规定。4、土方外运及钢材价款问题，意德公司将在其上诉中阐述意见。5、原判认定已付款中有关处罚款、借款事实清楚，证据充分。罚款通知单中涉及的罚款兴厦公司未提出异议；涉案借款承诺书系兴厦公司真实意思表示，且在工程款结算中借款和利息已经抵扣了工程款。6、兴厦公司主张窝工损失没有事实和法律依据，意德公司仅是要求兴厦公司2010年9月前做好施工准备，兴厦公司并未提供在2010年9月之前进场施工的有关证据，也未提供任何证据证明其遭受了损失。千百意公司答辩称：1、关于人工费问题。在2013年兴厦公司致意德公司的情况说明中有明确注明，人工费不予调整，双方没有争议。2、关于土方外运的差额和钢材价款的差额，千百意公司不同意原判仅仅扣除差额的50%，根据双方的约定应当将土方外运差额和钢材价款差额全部扣减。3、关于窝工损失，兴厦公司没有证据证明安排了工程施工技术人员进场施工，兴厦公司所要求的人工损失并不是投标文件中确定的10人。其他同意意德公司答辩意见。意德公司、千百意公司上诉称：原判多认定工程造价金额6686988元及未支持意德公司反诉请求错误，请求二审法院撤销原判，依法予以改判；一、二审诉讼费用、鉴定费用由兴厦公司承担。事实及理由：1、一审法院判决认定《承诺书》、《建设工程施工合同》及中标后签署的所有文件均无效，于法无据，应予以纠正。本案工程不属于必须进行招投标的项目，即不存在一审判决认定的中标无效进而合同无效的情形。本案《承诺书》、《建设工程施工合同》虽是在招标之前签订，但与投标文件、中标通知书实质性内容一致，且中标合同依法办理了备案手续。因此在中标后备案的建设工程施工合同及其后的文件均内容真实、形式合法，应属有效合同。即使案涉工程《建设工程施工合同》、《承诺书》等文件被依法认定为无效，本案工程造价也应根据双方约定的计价取费标准计算工程造价，即按土建工程综合费率18%，安装、装饰四类取费。一审判决以双方约定不明确，按工程类别据实结算没有事实证据和法律依据，应依法纠正。2、各方已以书面形式就工程价款的计算标准达成一致意见，即土建工程综合费率18%，安装、装饰四类取费。本案中，兴厦公司的《投标书》及康恩公司的《中标通知书》中均明确约定工程价款计算标准执行综合费率18%，《建设工程施工合同》约定的合同价款及调整（专用条款）约定，按承诺书执行。而承诺书中约定“工程直接费×18%为最终造价，人工费不予调整”。各方当事人在《承诺书》、《建设工程施工合同》、《8月3日计算说明》、《8月12日计算说明》中关于“工程直接费、直接工程费”、“直接费”、“工程间接费”的表述并不构成对原达成一致意见的变更或否定。实际上，意德公司与兴厦公司在后期结算过程中仍然按照双方当初达成的一致意见进行结算，就计价标准没有异议。双方签订《阜阳依水苑项目工程造价计算说明》以及2012年11月兴厦公司在工程结束送交意德公司的《工程结算书》中综合费均按18%计算，说明在起诉前双方一直认可土建工程综合费率为18%。2013年3月5日，兴厦公司对阜阳宏泰公司的决算书出具《关于依水苑决算（初稿）发现问题的函》,其中对土建综合费率18%没有异议,这与兴厦公司自行计算的费率是一致的。3、土方外运没有运距，一审法院按6.5公里运距计算土方外运费用错误。兴厦公司的证据材料中，没有证明土方外运运距的签证，唯一证明土方外运运距仅是一份光盘证据，而光盘是兴厦公司单方制作，并没有意德公司确认或者任何其他证据予以证明其真实性。一审证王某伟曹某雷的证言可以证明土方不是兴厦公司外运，而是全部现场倒卖，没有运距。一审法院一律以25公里认定回填土运距与事实和证据不符。回填土应分为三部分计价曹某雷证言证明地下室放坡和地下室外围开挖回填土，曹某雷负责回填，此部分不再收取费用。因此基础回填根本就没有运距。两份《工程联系单》明确写明地下室回填与场地回填，描述的位置与标高均是独立的，，地下室顶板上部人防坡道的回填标高，回填采取三七灰土回填，此部分回填土的运距是10公里，回填时间是2011年1月份。场地回填，同样有回填标高，此部分回填土运距是25公里，此部分回填量非常小，回填时间是2012年。且地下室回填在基础施工阶段，场地回填是整个结构都已竣工后进行。由此可见，一审法院直接以25公里认定回填土运距与客观事实和证据不符。4、钢材价格应按普通合格钢材价格计算，一审法院以一类、二类钢材各50%计算与事实不符。兴厦公司承诺使用马钢、合钢，应系为获得该工程承包的主动让利，该让利承诺对其应具有约束力。另一方面，兴厦公司向意德公司出具《承诺书》时阜阳市造价站钢材“市场信息价”不区分一类钢厂与二类钢厂，只有综合信息价，阜阳的钢材信息价自2011年6月以后才区分一类钢厂与二类钢厂。在阜阳市钢材信息价区分一类钢与二类钢后，双方也未重新达成按一类钢厂价格计价的协议。因此，兴厦公司提供普通合格钢材即可，其价位也应按普通合格钢材计价。兴厦公司提供的证据《钢筋原材检验报告》中显示并非全部使用马钢，也大量使用其它品牌钢材，与其承诺的“必须使用马钢、合钢，任选一家”也相违背，故也只能按照二类钢厂取费。兴厦公司只有质量抽检报告，没有出厂批次单和钢材发票，对所用马钢的数量无法确定的情况下，一审法院以总数量的50%的来认定一类钢材与事实不符。5、工程变更价款不应按类别据实结算，应按双方合同约定单项变更6000元以内的不予变更，6000元以上的按工程直接费×10%结算。意德公司、千百意公司垫付的招待费、工程交易费、氢气球费34984元应由兴厦公司承担，视为工程款支付给兴厦公司。《支付兴厦公司工程款明细表（依水苑项目）》中明确表明，已经支付给兴厦公司的工程款包括上述其垫付的34984元，且双方已经对这些项目和费用进行对账确认。2011年10月8日兴厦公司的项目负责人王辉也在《预付工程款及垫付款项确认函》上签字确认，且此函件上的工程款截至时间和累计金额与前述明细表相互印证。可以证明此款项应由兴厦公司承担。6、一审法院对于工期、竣工时间节点认定错误，意德公司主张的拖延工期违约金应予支持。工期应按480天予以计算。虽然中标通知书上记载的工期是540天，但由于双方在《建设工程施工合同》中约定480天工期。在工程转让后，兴厦公司与意德公司签订协议和出具承诺书时，都明确适用原施工合同和承诺书。因此应按480天工期予以计算。虽然2012年6月5日和2012年8月21组织了验收工作，但上述工程经整改后直至2013年2月22日才通过阜阳市建设工程质量监督局的竣工合格检查。至此，兴厦公司承建的千百意依水苑工程才具备实质意义上的验收合格。因此，本案的实际竣工日期应为2013年2月22日。兴厦公司延误工期，应依约定支付违约金。工程开工日期为开工令下达的次日，即2010年9月15日开工，实际竣工日期为2013年3月15日，兴厦公司延误工期为432天。兴厦公司应按承诺书中“工期每推迟一天，我公司愿承担壹万/天的处罚”的违约金条款支付违约金。即使案涉《建设工程施工合同》、《承诺书》是无效的，其有关工期的约定也是有效的，兴厦公司应承担逾期竣工的违约责任。7、本案一审鉴定程序严重违法，误导一审法院错误认定本案事实，且鉴定费用数额过高、分担方式不当。2013年12月6日一审法院委托鉴定机构进行鉴定，根据鉴定机构提供的备案证明，截至2014年3月8日该鉴定机构六名专业人员中仍不包括黄伟、巩万顺。黄伟系2014年6月30日在该鉴定机构注册；巩万顺系2014年9月30日变更为该鉴定机构的从业人员。但是鉴定机构于2014年2月19日和2014年3月20日的两次现场勘查，上述两位人员均作为鉴定机构的鉴定人员参加现场勘查。因此，黄伟、巩万顺不具备本案的鉴定资格参与鉴定，鉴定程序违法。鉴定过程中，双方当时有关该造价计件标准并无异议，但鉴定机构擅自作出12个鉴定结果，其中包含高达29.4%的取费，扩大了双方争议、拖延了审理时间，导致多次鉴定并以此增加鉴定费用，并最终导致一审法院认为双方有关结算条款约定不明确，作出错误判决。鉴定费用应由兴厦公司承担。兴厦公司起诉之前双方已共同委托阜阳宏泰事务所对工程进行造价审核，初稿审核结果送交兴厦公司，兴厦公司对审核结果部分提出异议。本案对争议事实进行鉴定即可，而兴厦公司无视合同约定，仍执意要求按工程类别全部进行造价鉴定，既增加鉴定的难度和时间，也大大增加鉴定费用。鉴定收费过高，违背收费标准。兴厦公司答辩称：1、原审法院认定《承诺书》、《建设工程施工合同》及中标后签署的文件无效正确。2、兴厦公司与意德公司、千百意公司之间就工程价款的计价方式或计价标准约定，存在用词不规范，表述错误，没有形成最终的一致意见，本案的工程计价标准应当按照工程类别据实结算。3、开挖土方已全部外运，运距为13公里。兴厦公司提交的工程联系单明确载明因施工场地小土方全部外运。证人出庭明确表示开挖的土方“基本上是全部外运”。应当认定土方外运运距为13公里，应按照13公里运距计算土方费用；关于回填土费用问题，如前所述，土方开挖时已将土方全部外运，施工现场已无土方存留，所有回填土都必须外购。2012年1月17日工程联系单载明土方运距约10公里，可见，土方运距10公里是暂估的运距，不是实际测量数值，2012年4月25日工程联系单载明实际发生运距，经勘测为25公里，故原审法院认定所有回填土运距为25公里正确。4、关于钢材价格计算问题。兴厦公司在施工过程中全部使用的是一类钢厂的钢材。马钢占90%多，“上海申特”、“安徽长江”等其他一类钢厂的钢材不到10%，兴厦公司使用的钢材都得到意德公司及监理单位的签证认可。虽然，兴厦公司承诺使用“马钢”，但从未承诺按二类钢厂钢材价格结算。实际使用的是一类钢材，就应当按照一类钢厂钢材价格计算。意德公司、千百意公司主张按照普通钢材价格来计算与事实不符，也违背公平公正原则。5、工程变更价款的计算问题。定额中无“工程直接费”概念，取费基数约定不明，即双方对变更工程价款约定不明。涉案工程变更工程款应按工程类别据实取费结算。6、招待费、工程交易费、氢气球费等与兴厦公司无关，不能计入已付款项。7、意德公司、千百意公司主张工期违约金无依据，不应得到支持。第一，《建设工程施工合同》、《承诺书》无效，关于工期延误违约条款也无效，以无效合同条款主张违约金无法律依据。第二，涉案工程工期延误并非兴厦公司原因所致。施工中工程量增加、设计变更、意德公司自行分包项目迟延完工、周边群众聚众闹事造成停工、未及时足额支付工程进度款，均造成工期延误，故意德公司主张工期违约金缺乏事实和法律依据。第三，竣工日期应当按照竣工验收报告上载明的日期确定，备案日期不能作为竣工验收合格时间。8、关于鉴定程序和鉴定费用问题。对鉴定人员资格问题，原审法院已向工程造价管理部门询证，工程造价管理部门书面答复以工程造价报告出具时间判断鉴定人员资格。可见，本案不存在鉴定人员不具备资格的问题。因双方就工程造价的计价标准等争议未能协商一致才诉至法院，鉴定机构按原审法院委托范围进行鉴定，并无不当，不存在增加鉴定范围、扩大争议的问题。按相关文件规定，鉴定机构可以按涉案金额的10%至2.4%范围收取鉴定费用，鉴定机构收取120余万元的鉴定费用，没有超出收费标准。鉴定费属于诉讼费范围，依法由法院决定由败诉方承担。综上，意德公司、千百意公司上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回其上诉请求。康恩公司答辩称：同意意德公司、千百意公司的上诉和答辩意见。二审庭审中，各方均未提交新证据，各方所举证据及相对方的质证意见同于原审，本院对原审查明的事实予以确认。二审庭审后，意德公司提交《关于解决农民工工资的函》、银行付款凭证，证明：其为解决农民工工资，应相关部门要求支付农民工工资50万元，该50万元应计入已付款。兴厦公司对该50万元应计入已付款没有异议，本院予以确认；意德公司提供《关于要求立即维修电梯的回复函》、银行付款凭证、发票，证明：其为兴厦公司垫付维修费12800元。兴厦公司认为，意德公司就维修费问题已向有关法院提起诉讼，电梯维修问题应在另案中处理。本院认为:意德公司、兴厦公司对意德公司就案涉工程质量问题已向有关法院提起诉讼的事实予以认可，因意德公司在一审中未提交该部分证据，且其主张的电梯维修费用属另案处理的范围，本案不予处理。二审另查明：2014年1月28日，意德公司应阜阳市清理拖欠农民工工资领导小组办公室要求支付了民工工资50万元。二审中，鉴定机构按综合费率18%计算13公里土方外运费为2545063元，按综合费率18%计算，一类钢材价格高于二类钢材价格651417.82元。本院认为：综合各方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、涉案《建设工程施工合同》以及《承诺书》是否有效；2、涉案工程造价是多少；3、千百意公司和意德公司所付工程款是多少；4、涉案工程是否存在工期延误，兴厦公司主张的窝工损失以及意德公司主张的违约金是否有依据；5、涉案鉴定程序是否合法。（一）关于涉案《建设工程施工合同》以及《承诺书》是否有效。2009年12月24日，兴厦公司为承接康恩公司开发的千百意依水苑工程，就施工的有关事项向康恩公司出具《承诺书》，2010年1月8日，康恩公司向兴厦公司送达《关于千百意依水苑工程施工进场的通知》，同年1月12日，康恩公司与兴厦公司签订《建设工程施工合同》，康恩公司将案涉工程发包给兴厦公司施工，2010年7月13日，康恩公司向兴厦公司送达《中标通知书》。由此可见，在中标之前，双方已签订《建设工程施工合同》并将案涉工程交由兴厦公司承建。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条对必须进行招标的关于社会公共利益、公众安全的公用事业项目进行了具体划分，其中就明确包括商品住宅施工项目。本案千百意依水苑工程作为商品住宅、酒店施工项目，关乎公众安全，故应属于必须进行招投标项目。康恩公司作为招标人在尚未进行招投标的情况下，与兴厦公司签订了《建设工程施工合同》，双方之间的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款关于“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”和第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，中标结果应为无效。依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……(三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，案涉《建设工程施工合同》及《承诺书》均为无效合同。意德公司及千百意公司辩称双方所签合同均为有效的理由，无事实和法律依据，不予支持。（二）关于涉案工程造价是多少。案涉合同虽然无效，但案涉工程已竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，案涉工程造价应按照双方合同约定的计价方式计算。对于各方提出的造价问题本院审查如下：1、工程取费问题。兴厦公司在合同签订前向康恩公司出具《承诺书》，承诺“工程直接费×18%(含税金、伤残保险）为最终造价，人工费不予调整”，双方在《建设工程施工合同》约定本合同价款采用可调价格合同、合同价款调整方法：按承诺书执行。《中标通知书》中标价款综合费率18%（伍仟零壹拾万元），双方签订的《8月3日计算说明》、《8月12日计算说明》分别记载为土建综合费率为18%、工程间接费按直接费的18%等。上述《承诺书》、《建设工程施工合同》、《中标通知书》、《计算说明》均是案涉施工合同的组成部分，相互之间互为补充、说明的关系。从上述文字表述看，对计算工程造价有不同的表述，但《中标通知书》和《8月3日计算说明》中均明确18%为综合费率，这与《承诺书》中表述工程直接费×18%的方式计算工程造价并不矛盾。在施工过程和工程竣工验收后，兴厦公司为了支取工程进度款和结算工程款向意德公司提交的月进度报表审核编制说明和《千百意依水苑住宅酒店工程结算书》中均按综合费率为18%计算，与双方约定18%为综合费率相一致。可见，根据合同约定应当排除双方同意工程造价按照工程类别据实结算的意思表示，双方合同约定按综合费率18%计算工程造价，原判认定按照工程类别据实结算计算工程造价有误，本院予以纠正。《8月3日计算说明》载明该工程定额直接费（A、B、C)按安徽省现行相关规定执行（人工费不予调整），土建工程综合费率为18%，安装工程为四类取费。意德公司、千百意公司要求按照该约定计算案涉工程造价的上诉理由有事实和法律依据，本院予以采纳。根据鉴定机构出具鉴定意见（二），涉案工程造价为57356770元（按照土建综合系数18%，装饰安装工程四类取费；人工费不调整；商品混凝土按文件执行；钢材按二类钢材；土方外运无运距、回填土运距分三部分；水电费按定额不补差价）。2、人工费问题。兴厦公司出具的《承诺书》以及双方签订的《建设工程施工合同》、《阜阳依水苑项目工程造价计算说明》均约定人工费不予调整。故案涉工程造价不应当对人工费进行调整。兴厦公司主张因意德公司的原因造成工期延误，亦未提供充分证据证明，故兴厦公司要求调整人工费的上诉理由与合同约定不符，本院不予采纳。3、土方外运及回填运距问题。2012年1月17日《工程联系单》载明：由于施工场地较小，在土方开挖时不能留存土方，致使所有土方开挖后弃土；现要进行土方回填，所需土方均外购；回填土范围：住宅、酒店、配电房内部-1.4M至±0.000为三七灰土，，地下室汽车坡道-6.8M至-5.45M）及人防门坡道为三七灰土，，地下室顶板室外部分为素土回填土方运距约十公里”。2012年4月25日《工程联系单》载明：场地回填土，住宅部分回填土标高-0.3M，酒店部分回填土标高-0.6M，住宅与酒店回填土缓坡相接，回填土采用外购土，运送距离30KM。请建设、监理单位予以确认”，意德公司工程师刘恒连在《工程联系单》书写“实际发生运距，经勘测为25km”。从2012年1月17日《工程联系单》内容看，因施工场地较小，在土方开挖时不能留存土方，开挖后的土方需要外运。一审庭审中，承包土方外运和回填的实际施工曹某雷王某伟出庭作证，土方全部外运，并运到多个地点。由于双方对外运运距没有办理签证，而兴厦公司提供的光盘中实测外运距离13公里系部分外运地点，结合兴厦公司向意德公司提交的《千百意依水苑住宅酒店工程结算书》中认可土方运距为5公里，原判酌定按13公里外运运距的50%，即6.5公里确定，较为符合客观实际，应予支持。鉴定机构按综合费率18%计算13公里土方外运费为2545063元，该部分费用的50%，即1272531.5元应计入案涉工程造价。因两份《工程联系单》记载的施工时间间隔3个多月，回填运距分别为10公里、25公里，应属不同的施工阶段，不能证明后一份联系单覆盖了前一份联系单，兴厦公司主张回填运距全部按25公里计算没有依据，意德公司、千百意公司要求按两份《工程联系单》分别计算的主张，应予支持。4、关于钢材价格问题。对钢材价格如何计算问题，在原审鉴定时，兴厦公司要求按照一类钢材计算钢材价格，意德公司、千百意公司主张按照二类钢材计算钢材价格，鉴定机构按照双方要求分别进行了计算，其中按综合费率18%计算，一类钢材价格高于二类钢材价格651417.82元。依据兴厦公司提供的《钢筋原材检验报告》中反映其实际使用的一类钢材量占全部钢材量的绝大多数，本院酌定占比为90%，故应在鉴定机构出具鉴定意见（二）中增加钢材价款差额651417.82元的90%，即586276.04元，原判按一类、二类钢材各50%计算钢材价格与实际使用量不符，本院予以纠正。5、安全文明措施费、伤残保险金问题。《承诺书》承诺：“工程直接费×18%(含税金、伤残保险)为最终造价，本工程不计安全、文明措施费及其他与施工图内容无关的费用”；《中标通知书》记载“中标价款为综合费率18%（伍仟零壹拾万元，其中安全文明措施费肆拾捌万元正）”，上述约定含义为工程造价按综合费率18%计算，对安全文明措施费、伤残保险金不再另行计取。兴厦公司要求另行计取该费用的上诉理由与双方约定不符，本院不予采纳。6、工程变更造价问题。《建设工程施工合同》关于工程变更约定“采用工程直接费×10%结算，单项变更在陆仟元以内，不予计价”，意德公司、千百意公司主张按该约定计算工程变更部分造价符合双方约定，应予支持。7、施工水电费问题。《承诺书》约定水电费用结算时定额结算不补差价。2014年3月20日原审法院组织鉴定机构和各方当事人对案涉工程现场进行勘验，并就水电费差价问题进行协商，意德公司认为水电量按定额含量计入，水电费价差按照实际支付单价调整，由兴厦公司提供经意德公司、千百意公司同意的实际缴付单价依据调整。鉴定机构依据兴厦公司提供水电费票据计算水电费差101426元。由此认定，在鉴定过程中双方已经协商同意水电费据实调差，该部分款项应计入工程造价。综上，案涉工程造价为59317003.54元（依意德公司标准鉴定的数额57356770元+土方1272531.5元+钢材586276.04元+水电费101426元）。（三）关于千百意公司和意德公司已付工程款数额问题。原判认定意德公司支付兴厦公司的工程款51924689元（48541139元+借款利息3306150元+罚款77400元），意德公司认为原判少计其垫付的招待费、工程交易费、氢气球费34984元和民工工资50万元，兴厦公司则认为其收到工程款48541139元，原判将借款利息3306150元和罚款77400元计入工程款错误。经查：施工期间兴厦公司向意德公司出具《借款承诺书》承诺兴厦公司借款从支付兴厦公司下欠工程款中扣除，借款期间并按月息三分计算利息。兴厦公司持有的意德公司出具的《收款收据》载明，兴厦公司借款费用3306150元已冲抵了工程款。可见，意德公司在支付工程款过程中，双方同意将兴厦公司欠款利息冲抵了工程款，且实际履行，因此，原判认定借款利息3306150元视为意德公司支付的工程款，不违反法律规定，应予维持。意德公司、康恩公司、千百意公司提出为兴厦公司垫付的招待费、工程交易费、氢气球费34984元应视为支付的工程款，因其不能提供证据证明该费用应由兴厦公司负担，且兴厦公司不予认可，故该费用不能计入已付工程款。意德公司向兴厦公司作出5张《处罚通知单》，共罚款77400元，兴厦公司对此不予认可。由于双方作为平等主体之间的合同当事人，意德公司无权对另一方当事人进行罚款，也没有证据证明兴厦公司对处罚予以认可，原判认定该罚款77400元抵作意德公司支付工程款不当，应予纠正。二审中，兴厦公司对意德公司支付50万元民工工资没有异议，本院予以确认。意德公司已支付的工程款52347289元（51924689元-罚款77400元+50万元），欠付兴厦公司工程款6969714.54元（59317003.54元-52347289元）。意德公司应支付该款及利息，利息自2013年3月20日起至付清之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算。(四)关于涉案工程是否存在工期延误，兴厦公司主张的窝工损失以及意德公司主张的违约金是否有依据。关于窝工损失问题，《建设工程施工合同》约定开工日期以开工令为准，2010年9月14日下达《开工令》确定2010年9月15日正式开工。康恩公司虽于2010年1月8日通知兴厦公司进场办理相关手续和做好各项准备工作，但在《开工令》确定正式开工之前，仅能认定兴厦公司进场是为做必要的准备工作，不能认定康恩公司要求兴厦公司进场进行施工。兴厦公司主张自2010年1月8日至2010年9月15日因延期开工给其造成窝工损失283000元，依据不足，本院不予支持。兴厦公司是否存在延误工期，是否应当向意德公司支付违约金。鉴于《建设工程施工合同》、《承诺书》无效，《承诺书》中“工期每推迟一天，我公司愿承担1万/天的处罚”的违约金条款也无效，意德公司按照合同约定违约条款主张兴厦公司承担违约金没有法律依据，对该项上诉请求不予支持。（五）关于涉案鉴定程序是否合法。从鉴定单位出具的最终鉴定意见看，鉴定意见中记载的多名鉴定人员均有专业鉴定资格，且系鉴定单位注册人员，符合相关规定。在鉴定过程中鉴定单位非注册人员参与了现场勘验，但对鉴定意见不构成实质影响，意德公司、千百意公司据此认为鉴定程序违法，鉴定意见不能采纳的上诉理由，不能成立。意德公司、千百意公司提出鉴定单位收费过高，违背收费标准的上诉理由，也没有提供相应的依据，本院不予采纳。综上，原判对工程造价及欠付工程款数额认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持安徽省阜阳市中级人民法院（2013）阜民一初字第00056号民事判决第二、三项，即“驳回江苏兴厦建筑安装有限公司的其他诉讼请求”、“驳回阜阳市意德置业有限公司的反诉请求”；二、变更安徽省阜阳市中级人民法院（2013）阜民一初字第00056号民事判决第一项“阜阳市意德置业有限公司、阜阳和华千百意购物中心有限公司于判决生效之日起十日内共同支付江苏兴厦建筑安装有限公司工程款12084085元及利息（按照中国人民银行公布的同期贷款利率，自2013年3月20日起计算至判决确定之日止）”为:阜阳市意德置业有限公司、阜阳和华千百意购物中心有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏兴厦建筑安装有限公司工程款6969714.54元及利息（按照中国人民银行公布的同期贷款利率，自2013年3月20日起计算至付清之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费156031元，由阜阳市意德置业有限公司、阜阳和华千百意购物中心有限公司负担58000元，江苏兴厦建筑安装有限公司负担98031元。反诉费19800元由阜阳市意德置业有限公司负担。鉴定费1207963元，由江苏兴厦建筑安装有限公司负担677660元，阜阳市意德置业有限公司、阜阳和华千百意购物中心有限公司共同负担530303元。二审案件受理费177886.4元，阜阳市意德置业有限公司、阜阳和华千百意购物中心有限公司负担58000元，江苏兴厦建筑安装有限公司负担119886.4元。本判决为终审判决。审 判 长 陶 宝 定代理审判员 赵 方 超代理审判员 杨 福 来二〇一六年十二月十四日书 记 员 陈茜（代）附本案适用相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。