广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤12刑终268号原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。上诉人（原审被告人）林锋，男，1968年12月21日出生，汉族，大学专科文化，原肇庆市端州区三越仪表有限公司经营者，户籍地肇庆市端州区，捕前住肇庆市端州区。因本案于2014年1月14日被抓获，同日被刑事拘留，同月23日被逮捕，2015年9月13日被取保候审，2016年8月11日被再次逮捕。辩护人陈贤棠，男，1959年10月30日出生，汉族，住肇庆市。肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人林锋犯侵犯商业秘密罪一案，于2015年6月30日作出（2014）肇端法刑初字第317号刑事判决，原审被告人林锋不服，提出上诉。本院于2015年12月30日裁定将案件发回重审。经原公诉机关补充起诉后，肇庆市端州区人民法院于2016年8月12日作出（2016）粤1202刑初26号刑事判决。原审被告人林锋不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人及肇庆市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：肇庆市鼎湖仪表厂是主要生产自动化仪表及系统制造的企业（生产、销售的产品包括物位开关）。被告人林锋原是该厂的技术管理人员，负责技术资料的操作和运用以及产品销售等工作。被告人林锋利用其在工作中掌握该厂核心技术和销售客户资料的便利，在辞职前用光盘将该厂由其操作的电脑上将核心技术（包含有启动程序和电路图）和客户资料刻录带走。2010年12月，被告人林锋从鼎湖仪表厂辞职。2011年4月开始，被告人林锋（占90%股权）与侯某（林锋妻子，占10%股权）作为股东在肇庆市前进南路18号水岸花城第十七幢首层成立了肇庆市端州区三越仪表有限公司（以下简称三越公司），生产、销售物位开关，其产品相关的启动程序和电路图都是利用其掌握的鼎湖仪表厂的模式制作，其中电路图有部分修改，核心技术没有改变。被告人林锋利用其掌握原鼎湖仪表厂的客户资料，通过肇庆市科立仪表有限公司经销，将其产品销售给原属于肇庆市鼎湖仪表厂的客户，包括玉环机械厂、玉环县环球润电制造有限公司。至2012年3月28日被工商部门查处时止，被告人林锋生产、销售的物位仪表产品共339台，按市场均价鉴定价值919350元，扣除生产耗材（56788.72元），鼎湖仪表厂因客户流失和涉案产品销量减少而带来的实际损失为862561.28元。2012年3月28日，肇庆工商行政管理局查处三越公司，后于2012年12月12日对被告人林锋及三越公司作出行政处罚。被告人林锋及三越公司在被检查并作出行政处罚后，继续生产同类型产品共281台，销售给玉环县机械配件厂、玉环久合橡塑机械有限公司、玉环县环球润电制造有限公司等。该281台物位仪表按同期鼎湖仪表厂销售均价计算，销售额为928067.5元，扣除生产耗材（46102.53元），鼎湖仪表厂因客户流失和涉案产品销量减少而带来的实际损失为881964.97元。经评估，被告人林锋的行为导致鼎湖仪表厂六个专有技术研发费用（无形资产）损失为62.7万元。综上，被告人林锋的行为导致鼎湖仪表厂损失合计2371526.25元。原判认定上述事实的证据有：（一）书证1.鼎湖仪表厂的营业执照，证实其主体资格和经营范围。2.荣誉证书复印件，证实CTS-DFU型全能射频电容式物位开关是肇庆市鼎湖区人民政府对赵浩勇奖励的项目。3.劳动合同，证实被告人林锋与鼎湖仪表厂签订了劳动合同，是鼎湖仪表厂的员工。4.鼎湖仪表厂厂纪厂规、保密室规章制度、公告，证实该厂公告要求所有员工保守本厂的商业秘密。5.肇庆市端州区哲士仪表营业执照、确认书，证实鼎湖仪表厂和赵浩勇授权哲士仪表公司利用鼎湖仪表厂研发的技术生产、销售同类产品。6.鼎湖仪表厂关于林锋负责厂技术秘密工作的说明，证实被告人林锋代表鼎湖仪表厂学习掌握把编写的程序录入产品内小型电脑，负责技术资料的操作和运用。7.三越公司企业登记资料，证实其登记成立的情况。8.鼎湖仪表厂提供的公证书，现场记录，证实通过公证部门提取了三越仪表有限公司在网上宣传其生产的与鼎湖仪表厂相同的产品。9.增值税专用发票、收据，证实被告人林锋在2011年8月至2013年11月自己或通过其他公司销售产品给客户的情况。10.纳税款申报单，证实被告人林锋销售其产品，申请代开增值税专用发票的情况。11.江苏省玉环县国家税务局及恒峰公司提供的广东增值税专用发票、肇庆市端州区国家税务局提供的三越公司代开增值税发票申请资料及广东省增值税专用发票、被告人林锋确认的三越公司客户资料、恒峰公司说明材料，证实：①三越公司自2012年3月28日被肇庆市工商局查处后至案发继续生产、销售同类型产品共281台给包括原鼎湖仪表厂客户玉环县机械配件厂、玉环久合橡塑机械有限公司、玉环县环球润电制造有限公司（三公司为主要购买单位）等单位。其中自查处日至肇庆市工商局作出行政处罚决定（2012年12月12日）生产、销售了97台；自被行政处罚至被告人林锋被抓获生产、销售184台。部分销售的产品由肇庆市恒丰仪表有限公司（12台）、肇庆市中润仪表有限公司（88台）代开增值税专用发票。②三越公司主要客户原系鼎湖仪表厂的客户。12.商业保密协议、软件保密协议，证实鼎湖仪表厂委托了罗某、王某芳等人编写控制软件，知识产权属于鼎湖仪表厂，双方有保密协议。13.肇庆市端州区三越仪表有限公司关于侵犯商业秘密的说明。证实林锋是肇庆市端州区三越仪表有限公司的法定代表人，林锋在肇庆市鼎湖仪表厂工作期间用光盘从该厂林锋操作的电脑上刻录了相关资料，其中有起动程序、电路图及一些客户资料，林锋设立肇庆市端州区三越仪表有限公司后，在相关物位仪表产品上曾使用了肇庆市鼎湖仪表厂的起动程序、电路图等。14.肇庆市公安局端州分局就鼎湖仪表厂厂纪厂规、保密室规章制度、公告等文件形成时间进行鉴定的说明及鼎湖仪表厂情况说明，证实鼎湖仪表厂上述文件一直是以电子文档形式储存，不定期更换纸质资料打印张贴，无法提供原件进行鉴定。15.肇庆市公安局端州分局就广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所作出的（2012）鉴字第17号鉴定意见书中所鉴定样品来源的说明，证实鉴定意见书中所鉴定样品是肇庆市工商部门人员同公安人员与鉴定部门人员一起到三越公司对其产品进行抽样，所有抽样产品都经过相关法律手续提取。16.肇庆市工商行政管理局现场笔录、抽样取证记录、证据及涉案物品移交清单、司法鉴定委托材料收领单，证实肇庆市工商行政管理局委托广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所进行相关鉴定（粤知司鉴所（2012）鉴字第17号鉴定意见书），提供的技术资料是行政执法人员在被告人林锋电脑上提取并固封存盘，物证是在三越公司现场抽取的。17.鼎湖仪表厂提供的产品购销合同及发票，证实2011年11月28日以河南某公司名义向三越公司以2200元的价格购买了型号为DT-DFD-P-A-D-B-500的四点输出电容式物位开关。18.户籍资料，证实被告人林锋的户籍登记等身份资料。19.抓获经过，证实被告人林锋是被抓获归案。（二）鉴定意见1.广东省专利技术信息中心知识产权司法鉴定所司法鉴定意见书粤知司鉴所（2012）鉴字第09号（附资质证书），证实鼎湖仪表厂产品“GTS-DFP型四点输出射频电容式物位开关”（型号：GTS-DFD-P-A-D-B-500）与送检的样品DT-DFD型号四点输出电容式物位开关产品（型号DT-DFD-P-A-D-B-500）的硬件电路图原理图相同，控制软件具有高度关联性。2.广东省专利技术信息中心知识产权司法鉴定所司法鉴定意见书粤知司鉴所（2012）鉴字第16号（附资质证书），证实鼎湖仪表厂提交鉴定的控制程序是通过编程器直接写入单片机芯片的目标代码，在写入时已采取了保密措施，录入后不能再从仪表的单片机中直接读出，密封模块采用了密封剂封装。鼎湖仪表厂仪表产品的密封模块和控制程序的技术信息，属于不为公众所知悉的技术信息。3.广东省专利技术信息中心知识产权司法鉴定所司法鉴定意见书粤知司鉴所（2012）鉴字第17号（附资质证书），证实在被查封的被告人林锋（B方）的电脑上存载有多个与鼎湖仪表厂（A方）技术资料相关的文档，其中包含控制软件完全相同的程序文件；在查封的被告人林锋（B方）的电容式物位变送器电路板DLQ上装配的密封模块与（A方）CTS-DLQ密封模块相同；（B方）单片机内固化的控制软件与（A方）控制软件实质相似。4.广东京华资产评估房地产估价有限公司粤京资评字（2012）第0002号资产评估报告书，证实因被告人林锋的侵权行为导致鼎湖仪表厂涉案产品六项专有技术研发费用（无形资产）损失62.7万元。5.广东京华资产评估房地产估价有限公司粤京资评报字（2015）第147号资产评估报告书，证实鼎湖仪表厂由于林锋侵犯商业秘密造成技术扩散预计损失为1118729元。6.广东中鹏司法会计鉴定所粤中鹏鉴字（2015）001、002号司法会计鉴定报告，证实鼎湖仪表厂产品生产耗用材料及销售情况。其中三越公司在被工商部门查处前已生产、销售的339台物位开关，按市场均价销售总额为919350元，生产耗材成本56788.72元。三越公司自被工商行政部门查处后继续生产销售同类型产品281台，依照该会计鉴定报告，按市场均价销售总额为928067.5元，生产耗材成本46102.53元。7.肇庆市工商局行政处罚决定书、广东省工商局行政复议决定书、肇庆市中级人民法院行政判决书，证实被告人林锋和三越公司以侵犯鼎湖仪表厂的商业秘密生产产品被行政处罚。（三）勘验、检查笔录1.搜查笔录及扣押清单、证实公安机关对被告人林锋居住地进行搜查，扣押被告人的电脑主机1台、笔记本电脑1台、移动硬盘2个、电容式物位开关DFB2个、电容式物位变送器DLQ2个、电容式液位开关DD2个、音叉式液位开关YC2个、电容式物位开关DFK1个、叉子（音叉式液位开关部件）1个，还扣押了会计凭证及开票资料等书证材料。林锋拒绝在扣押的产品清单上签名。2.电子物证检查工作记录，证实肇庆市公安局对扣押被告人林锋的2台电脑主机硬盘进行检验并制成光盘。（四）证人证言1.证人梁某（肇庆市科立仪表有限公司法定代表人）的证言，内容：我公司（科立仪表有限公司）没有生产音叉液位开关等产品，但经销过这类产品。2008年开始向鼎湖仪表厂赵浩勇及其他地方购买，然后转卖给客户，到了2011年开始才从林锋手上购买，性能和指标是差不多的，价格方面鼎湖仪表厂的比三越公司的贵30%左右，我购买了三越公司约十万多元产品。证实林锋的三越仪表厂生产与鼎湖仪表厂生产相同的产品。2.证人侯某（被告人林锋的妻子）的证言，内容：三越公司成立于2011年4月，林锋是法定代表人兼股东，公司主要经营电器元件、仪表等。我在公司兼职些财务工作，只有林锋从事大部分工作，没有其他员工。证实三越公司实际由林锋经营。3.证人郑某（广州贝赫迈自动化设备有限公司）的证言，内容：2011年9月，我通过网上查询知道三越仪表厂，之后与林锋联系购买1台规格型号CTS-DFD-E-A-D-400的物位开关，价格1623.93元，对方提供了肇庆市科仪仪表有限公司的发票给我，价税合计1900元。证实被告人林锋销售仪表的情况。4.证人胡某、陈某（浙江玉环机械厂）的证言，证实玉环机械厂、玉环县环球润电制造有限公司都向鼎湖仪表厂联系购买物位开关，后来向三越仪表有限公司购买液位开关产品，两者质量和效果相同，但三越公司的价格便宜。5.证人罗某（肇庆市恒峰仪表有限公司公司工作）、沈某（肇庆市中润仪表有限公司公司工作）等人的证言。证实肇庆市恒峰仪表有限公司曾帮助林锋代开电容物位开关销售的增值税专用发票、肇庆市中润仪表有限公司曾帮助林锋代开销售电容物位开关的增值税专用发票。6.证人王某、刘某（原鼎湖仪表厂员工）的证言，证实其在鼎湖仪表厂工作期间没有签订保密协议、没有见过厂纪厂规，但不清楚产品技术是否采取了保密措施。7.证人黄某1、张某（鉴定人出庭）的证言，证实是根据提供的实物、图纸和电脑资料作出鉴定，鼎湖仪表厂对其控制软件和密封模块采取有保密措施。（五）被害单位的陈述1.赵浩勇的陈述，内容：我在2011年11月发现肇庆市三越公司生产的产品基本上与我厂的产品是一致的，经了解该公司的法人叫林锋，林锋曾经在鼎湖仪表厂工作，从事销售和电脑操作，同时也涉及到公司技术及技术资料方面的工作，2010年辞职。于是我收集相关资料，于2012年3月27日到肇庆市工商局投诉林锋和肇庆市三越仪表有限公司擅自将他窃取的技术秘密用于同类型的产品，还在网络以低于我厂产品同类型产品价格进行宣传和销售，造成我厂严重的经济损失。工商局于2012年3月28日对三越公司进行了检查，发现其在生产、销售物位仪表产品的过程中使用我厂的秘密技术和商业信息。我后来到工商局了解到，林锋已经将我厂的32个产品的相关商业秘密资料全部盗取了，同时已经将我厂的九个商业秘密转化成产品并对外销售了。当时肇庆市工商局从林锋和三越公司处调取的以往部分销售资料去认定的销售价格为侵权价值，而我认为林锋所涉及的侵权价值应该是以侵害我的具体产品的价格为准，所以到目前为止我初步计算出的侵权价值是128.7万元。但是工商局调查的资料显示，我另外26个产品的价值，三越公司和林锋对我厂的侵权行为所产生的损失远不止这个价值。证实了被告人林锋利用掌握鼎湖仪表厂核心技术及内在技术，生产相同的产品，并销售给原属于肇庆鼎湖仪表厂的客户，给肇庆市鼎湖仪表厂造成损失。2.黎某颜（鼎湖仪表厂员工）的陈述，内容：我从一开始就负责鼎湖仪表厂保密资料及生产出来的成品保管，保密资料包括产品线路图、产品程序以及密封模块，产品程序由老板娘写进芯片才交由我放在保密室，密封模块是一个独立的电路板，生产好后放在一个塑料盒内，用环氧树脂填充包裹起到保密作用。林锋主要负责一些技术方面的工作，如有时将程序写入芯片。证明鼎湖仪表厂的产品技术是保密的，被告人林峰因工作关系有接触技术秘密。3.林某成（鼎湖仪表厂员工）的陈述，内容：我在工作中经查接触到电路图纸、线路板等，很多时候老板都有向我讲注意做好保密工作，不要让资料外流或被盗。证实被害人单位是有技术保密要求的。（六）被告人林锋的供述，内容：我是2002年开始到鼎湖仪表厂工作，在该厂从事技术、销售、采购工作至2010年11月离开。2011年4月开始与老婆成立三越仪表公司做这种仪表，专门从事与鼎湖仪表厂相同功能的物位仪表产品，基本上是我一个人做的。我在网上设置一个网页，客户看到后与我联系并发生业务，在鼎湖仪表厂投诉我之前销售了300多台。2012年12月，工商局对我进行处罚，我不服。而在肇庆市工商局调查期间，被告人林锋承认在鼎湖仪表厂工作期间，曾用光盘从该厂其操作的电脑上刻录了物位仪表的起动程序和电路图等相关资料，离开该厂后在自己开设的三越公司用上述资料。但认为这些资料不属于商业秘密。原判认为，被告人林锋无视国家法律，为了获取非法利益，使用其所掌握的权利人的商业秘密生产同类产品并销售给权利人原有部分客户，给权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。被告人在犯罪中使用的作案工具及赃物应予没收，造成的损失应责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款、第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人林锋犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金十五万元。二、扣押在案的无牌电脑主机、笔记本电脑各一台、光盘二张、U盘一个、移动硬盘二个等作案工具以及赃物，均予以没收，上缴国库。三、被告人林锋应在判决生效后十五日内向肇庆市鼎湖仪表厂退赔2371526.25元。上诉人林锋提出：（一）原判认定鼎湖仪表厂对涉案的技术信息和经营信息采取了保密措施是错误的，缺乏法律依据。（二）原判认定我作为鼎湖仪表厂的劳动者，掌握了用人单位的商业秘密缺乏法律依据，没有证据证实我与鼎湖仪表厂签订了保密协议，上诉人没有保密义务。（三）没有证据证实我使用了盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取了权利人的商业秘密，原判认定我实施了侵犯鼎湖仪表厂商业秘密与事实不符。（四）我生产的产品与鼎湖仪表厂的产品在核心技术方面有不同之处，特别是2012年3月28日后继续生产的产品，其核心技术我已做了改动，没有任何证据证明该部分产品是侵权产品，该部分的损失额88万余元应依法扣除，也不属于新的犯罪事实。（五）本案提交鉴定的样品是由鼎湖仪表厂自行提取，收集样品的人员不具备法定资格，送检程序不合法，鉴定意见不应采信，且涉案产品未作为物证当庭举示，不能作为定案的物证使用，应予以排除。（六）鼎湖仪表厂提供的厂纪厂规、保密室保密制度、公告等三份文件都是复印件，无法提供原件，我申请对上述文件的原始形成时间作司法鉴定，原判予以拒绝没有正当理由。公安机关出具的说明以证实文件一直是以电子文档的形式储存无法提供原件进行鉴定，该说法不能成立。因此，该三份书证的真实性存疑，不排除造假的可能性。（七）证人黄某2、张某的证言与事实不符，不应采信。（八）没有证据证实鼎湖仪表厂支付了任何研发费用和因上诉人侵权而造成其鼎湖仪表厂无形资产有所损失，原判认定我导致鼎湖仪表厂技术研发费用（无形资产）损失62.7万元属于新的犯罪事实错误。此外，原判认定我的行为造成鼎湖仪表厂237万余元的损失总额，并判决我予以退赔没有法律依据。（九）工商局已经因本案对我进行罚款14万元，该罚款应在罚金数额中依法抵扣。综上，原判认定的事实不清，证据不足，请求二审法庭查清事实，依法改判我无罪。上诉人林锋的辩护人提出：（一）省专利信息中心知识产权的司法鉴定意见因委托鉴定程序违法，送检物品的真实性无法保证，鉴定过程和方法不符合相关的规范要求，鉴定结论不可采信。（二）商业秘密构成要件缺失。1.涉案的产品多年前就有人开始生产，目前省内外大量工厂在提供该类产品，产品示意图也在媒体上公开出版。相关技术和产品早已诸于世，各生产厂家的技术也没有明显区别。2.从现有证据看，上诉人作为鼎湖仪表厂的技术人员及销售人员，因工作需要，手提电脑里存有技术资料和客户资料。因此，对产品的芯片和核心模块采取加密措施，显然不足以防止涉密信息泄露。所以鼎湖仪表厂芯片的加密措施对上诉人林锋是不可能有作用的，本案中是否采取保密措施唯一就是看双方有没有签订保密协议，但这个最有法律意义的证据，也根本不存在。上诉人由于工作需要，长期复制工厂的有关技术资料，在厂内也是公开的，老板赵浩勇对此也表示赞许和同意，为此还专门配一台手提电脑给上诉人林锋方便复制保存资料带回家开展工作。所以，以此认为上诉人林知复制技术资料有什么不正当之嫌或者以为上诉人林知是在鼎湖仪表厂辞职前才去复制时错误的。另外，上诉人林锋在厂期间与离场时，工厂从来没有与他签订过任何保密和不得使用这些技术的协议合同。相反，上诉人开展生产自己的产品后，曾两次登门拜访赵浩勇征询意见，赵浩勇从不提出要求签订限制性的协议不同意使用这方面的技术。因此，鼎湖仪表厂没有保密措施，一审认定鼎湖仪表厂的技术信息和客户信息属于商业秘密是错误的，造成认定事实错误。3.书证第4项鼎湖仪表厂厂纪厂规、保密室规章制度、公告都是复印件，是虚假证据，属非法证据，恳请法庭对上述证据的真实性进行鉴定。一审将鼎湖仪表厂出具的虚假证据作为判决依据，是非常错误的。（三）对于损失的鉴定结论缺乏客观性、公正性和合法性，原判认定本案上诉人林锋的行为造成鼎湖仪表厂的损失2371526.25元缺乏事实依据，判令上诉人林锋退赔上述损失及量刑违法。（四）公诉机关进行补充侦查期限及次数均违法，超过了一个月以及补充侦查两次的规定。此外，本案提起刑事附带民事诉讼程序错误、违法。综上，一审判决认定事实不清，证据缺失甚至虚假，判罚错误，请求二审宣告上诉人林锋无罪。肇庆市人民检察院提出：（一）上诉人林锋的行为符合侵犯商业秘密罪的犯罪构成。第一、鼎湖仪表厂生产的电容式物位仪表产品技术信息属于商业秘密。第二、上诉人林锋作为鼎湖仪表厂的原员工，具有获取该厂商业秘密的条件，其利用工作的便利条件获取了该厂产品的技术信息，离职后擅自将该信息运用于自己生产的产品之中，其行为构成侵犯商业秘密。第三、上诉人林锋的行为给鼎湖仪表厂造成了重大损失。（二）对于本案经济损失的认定问题。1.从2011年4月至2012年3月28日被工商部门查处期间，林锋共生产、销售物位仪表共339台，按市场鉴定价值扣除生产耗材，其行为造成鼎湖仪表厂实际损失为862561.28元；2.林锋在被工商部门查处之后继续生产、销售同类型产品共281台，其行为造成鼎湖仪表厂实际损失881964.97元；3.经鉴定，鼎湖仪表厂为此投资的技术研发费用损失为62.7万元；4.没有证据证实林锋已经将涉案技术扩散，鼎湖仪表厂的预计经济损失应不予认定。综上，林锋侵犯商业秘密的行为给鼎湖仪表厂造成的经济损失合计2371526.25元。（三）关于本案是否违反上诉不加刑原则的问题。该案在第一次一审时认定损失为86万余元，被发回重审后，在重审期间，原公诉机关补充起诉了林锋在被工商部门查处后继续生产、销售同类型产品共281台及仪表厂研发费用损失等新的犯罪事实。因此，重审判决比第一次判刑多了一年并不违反上诉不加刑的原则。综上，重审判决认定的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，并无明显错误，上诉人林锋的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人林锋犯侵犯商业秘密罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。对于上诉人林锋及辩护人所提的上诉、辩护意见，综合评析如下：1.对于权利人鼎湖仪表厂是否有本案所指的商业秘密问题。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案中，第一、权利人鼎湖仪表厂的物位仪表生产技术及其客户信息，具有实用性、经济性。第二、广东省专利技术信息中心知识产权司法鉴定所出具的司法鉴定意见，证实鼎湖仪表厂仪表产品的密封模块和控制程序具有不为公众所知悉的技术信息。该鉴定意见是由具有司法鉴定资质的鉴定结构及鉴定人员依法作出，其中鉴定人黄某1、张某作为证人出庭就鉴定的过程进行了陈述及解某，鉴定结论合法有效，依法可作为认定本案事实的证据予以采信。第三、被害单位员工黎某颜的陈述证实权利人鼎湖仪表厂为防止技术泄露，对有关技术信息进行了加密处理，保密资料包括产品线路图、产品程序以及密封模块，产品程序由老板娘写进芯片交由黎某颜放在保密室，密封模块是一个独立的电路板。此外，商业保密协议、软件保密协议亦证实鼎湖仪表厂在2002年委托了罗某、王某芳等人编写控制软件，知识产权属于权利人鼎湖仪表厂，双方有保密协议。综上，权利人鼎湖仪表厂拥有本案所指的商业秘密，上诉人及辩护人认为权利人鼎湖仪表厂对于拥有的生产技术都是为公众所知悉，没有商业秘密的意见理据不足，不予采纳。2.对于上诉人林锋是否具有保守商业秘密义务的问题。经查，第一、劳动合同证实上诉人林锋于2006年开始在鼎湖仪表厂工作至2011年，上诉人林锋供述其在鼎湖仪表厂主要是从事包括开发物位仪表的控制系统、产品装配在内的工作，相关产品的技术资料由其保存在其工作使用的电脑中；鼎湖仪表厂员工黎某颜及法定代表人赵浩勇亦陈述上诉人林锋在鼎湖仪表厂的工作涉及到该厂的技术及技术资料，其中黎某颜陈述上诉人林锋主要负责一些技术方面的工作，如有时将程序写入芯片等。因此，上述证据可证实上诉人林锋在鼎湖仪表厂工作期间接触并掌握了权利人的商业秘密。第二、商业保密协议、软件保密协议证实鼎湖仪表厂在2002年委托了罗某、王某芳等人编写控制软件签订了保密协议，印证了权利人鼎湖仪表厂对涉案商业秘密产品的参与研发人员等具有保密要求。且根据《中华人民共和国劳动法》第三条即规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。因此，虽然没有证据证实权利人鼎湖仪表厂与上诉人林锋签订了保密协议，但是作为劳动者，保守在工作中掌握的用人单位的相关技术信息和经营信息等商业秘密，未经允许不得随意使用、扩散是一项基本的劳动纪律和职守道德要求。上诉人林锋基于劳动关系，在鼎湖仪表厂工作过程中掌握了有关技术信息和经营信息等商业秘密，未经权利人允许应不得使用上述信息。至于上诉人林锋及辩护人在本案的审理期间对鼎湖仪表厂提交的上述三份文件的真实性提出异议并申请对文件形成的时间作司法鉴定。由于我国刑法并未规定权利人有无制定保密制度作为认定是否构成侵犯商业秘密罪的构成要件。因此，权利人是否制定了保密制度并不影响对权利人是否拥有商业秘密以及上诉人林锋是否侵犯商业秘密的认定，不影响本案的定罪。故原判认为鉴定没有意义不同意其申请并无不当。综上，上诉人林锋作为劳动者，掌握了用人单位的商业秘密，有保守商业秘密的义务。上诉人林锋及其辩护人认为双方没有签订保密协议，上诉人林锋没有保密义务，可以自由使用的意见理据不足，不予采纳。3.对于上诉人林锋是否实施了侵犯权利人的商业秘密行为的问题。经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（二）项规定：披露、使用或者允许他人使用以前项手段（盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段）获取的权利人的商业秘密的，属于侵犯商业秘密的行为。如造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。本案中，第一、上诉人林锋的供述证实，其在鼎湖仪表厂工作期间，在其操作的电脑上用光盘刻录了鼎湖仪表厂的相关资料，其中有物位仪表的起动程序和电路图，并在离开鼎湖仪表厂开设三越公司后，使用了上述起动程序和电路图等技术资料。第二、鼎湖仪表厂提供的购销合同及发票证实鼎湖仪表厂以其他公司名义向三越公司购买了相关产品并送至广东省专利技术信息中心知识产权司法鉴定所进行鉴定，其购买产品的型号与送检型号一致，鉴定机构据此作出广东省专利技术信息中心知识产权司法鉴定所司法粤知司鉴所（2012）鉴字第09号鉴定意见书，认定送检产品与鼎湖仪表厂同类型产品硬件电路图原理图相同，控制软件具有高度关联性。第三、广东省专利技术信息中心知识产权司法鉴定所司法粤知司鉴所（2012）鉴字第16、17号鉴定意见书。（2012）16号鉴定意见书虽然是鼎湖仪表厂委托鉴定机构鉴定，但其提供鉴定的检材是装载电路图和原件分布图被独立封装的密封模块和控制程序资料，鉴定机构经鉴定证实控制程序是通过程序直接写入单片机芯片的目标代码，在写入时已采取了保密措施，录入后不能再从仪表的单片机中直接读出，密封模块采用了密封剂封装。而（2012）17号鉴定书是工商行政部门作为委托人，以工商行政部门在上诉人林锋的电脑内提取的技术资料和在三越公司扣押的上诉人林锋的产品与鼎湖仪表厂的技术资料和产品对比，作出两者技术资料中控制软件完全相同，两者产品中密封模块中的技术信息相同、单片机内固化的控制软件实质相似的鉴定意见。上述鉴定意见由具有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员作出，合法、有效，应予采信。第四、上诉人林锋的供述、证人梁某、胡某、陈某等人的证言及赵浩勇的陈述证实，上诉人林锋将产品以低价销售给鼎湖仪表厂原有的客户肇庆市某仪表有限公司、广州某自动化设备有限公司、浙江玉环某机械厂等，侵犯了鼎湖仪表厂的客户信息并造成鼎湖仪表厂产品销售的损失。证人梁某、胡某、陈某还证实上诉人林锋一直来销售给他们的产品与鼎湖仪表厂的产品一外观、性能方面均没有区别。综上，上诉人林锋实施了侵犯鼎湖仪表厂商业秘密的行为。上诉人林锋及其辩护人认为上诉人林锋的产品特别是在被行政处罚之后生产的产品与鼎湖仪表厂的产品有本质区别以及相关鉴定意见缺乏客观性、公正性的意见理据不足，不予采纳。4.关于上诉人林锋的侵权行为造成鼎湖仪表厂的损失金额问题。经查，增值税专用发票、收据、评估报告等证据证实，上诉人林锋成立三赵公司后将产品销售给原鼎湖仪表厂的客户等，造成了产品销售及研发费用投入的损失，经鉴定其造成了鼎湖仪表厂的经济损失合计2371526.25元。其中：第一、广东中鹏会计鉴定所出具的粤中鹏鉴定字（2015001、002号司法会计鉴定报告证实，2011年4月至2012年3月28日，上诉人林锋生产、销售的物位仪表产品共339台，造成鼎湖仪表厂损失862561.28元；2012年3月28日后，上诉人林锋继续生产、销售同类型产品共281台，造成鼎湖仪表厂损失881964.97元。第二、广东京华资产评估房地产估价有限公司出具的粤京资评字（2012）第002号资产评估报告书证实，上诉人林锋的侵权行为导致鼎湖仪表厂六个专有技术研发费用（无形资产）损失62.7万元。原判认定上诉人林锋的行为造成权利人鼎湖仪表厂的损失理据充分。此外，由于没有证据证实上诉人林锋已经将技术扩散，原判未认定上诉人林锋给权利人鼎湖仪表厂造成未来经济损失是恰当的。上诉人林锋及辩护人认为原判认定损失数额计算不当的意见理据不足，不予采纳。5.对于行政处罚中的罚款是否可抵扣罚金刑的问题。经查，根据《行政处罚法》第二十八条第二款的规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。本案中，上诉人林锋因侵犯商业秘密行为被肇庆市工商局处以行政罚款7万元且由广东省工商行政管理局复议维持，依法可折抵相应的罚金。上诉人林锋辩解行政处罚中的罚款应当抵扣罚金刑的理据充分，予以采纳。鉴于现有证据没有反映上诉人林锋是否已缴纳行政罚款，原审法院在本案生效后执行本案罚金刑时应协调工商行政部门对于上诉人林锋已缴纳的罚款予以折抵。6.对于权利人可否提起附带民事诉讼的问题。经查，权利人鼎湖仪表厂在原审法院重审时没有坚持其附带民事诉讼的主张，原判亦未作出刑事附带民事判决而是依法判处上诉人林锋退赔权利人的经济损失。故辩护人提出本案提起附带民事诉讼错误、违法的意见本院不予评判。7.对于本案侦查程序是否违法的问题。经查，根据《刑事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十一条的规定，人民检察院对于公安机关移送起诉的案件，应当在一个月以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长半个月；人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。本案中，根据原公诉机关的起诉书显示，该案退回侦查机关补充侦查两次后补查重报，其审查起诉期限均未违反上述规定。辩护人认为原公诉机关退回侦查机关补充侦查及审查起诉超期的意见与事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人林锋无视国家法律，为了获取非法利益，使用其所掌握的权利人的技术信息和经营信息等商业秘密，生产同类产品并销售给权利人原有部分客户，给权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林锋及其辩护人所提上诉、辩护意见，除行政罚款依法可抵扣罚金刑的意见予以采纳外，其他意见经查不成立，不予采纳。肇庆市人民检察院认为本案事实清楚建议驳回上诉维持原判的意见理据充分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 蓝 燕 琴审 判 员 颜 国 军代理审判员 欧阳平平二〇一六年十二月一日书 记 员 汤 靖 雯附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第20页共22页