福建省惠安县人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0521民初6792号原告：余虎焰，男，1984年12月19日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。委托诉讼代理人：杨海燕、郭淑梅，福建华忠盛律师事务所律师。被告：商正（福建）展示用品有限公司，住所地泉州市惠南工业区，组织机构代码66281863-7。法定代表人：杨皓，执行董事。委托诉讼代理人：江怀、刘赞，福建泉南律师事务所律师。第三人：高桂东，男，1974年12月21日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。原告余虎焰与被告商正（福建）展示用品有限公司(简称商正公司)劳动争议一案，本院于2016年8月5日立案受理后，依被告申请追加高桂东作为第三人参加诉讼，依法由审判员谢惠峰适用简易程序公开开庭进行了审理。原告余虎焰的委托诉讼代理人郭淑梅、被告商正公司的委托诉讼代理人刘赞、第三人高桂东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余虎焰向本院提出诉讼请求：一、判决解除原、被告的事实劳动关系。二、判决被告赔偿原告因工伤造成的各项损失共计130169.25元。事实和理由：原告自2014年2月26日起在被告处担任木工，月工资平均4633元。2014年12月3日早上9点左右，原告工作时受伤并被送往泉州市正骨医院治疗，后被认定为工伤、劳动功能障碍等级十级。泉州台商投资区劳动争议仲裁委员会作出的泉台劳仲案[2016]18号仲裁裁决书仅支持原告部分诉讼请求。被告商正公司辩称，原告系受第三人雇佣并与第三人达成赔偿协议,且由被告代第三人支付原告6000元赔偿款。第三人高桂东辩称，原告系受第三人雇佣且双方已达成赔偿协议。经审理查明，被告系经工商登记以生产、加工、销售展示器用品、建筑材料、装饰材料、化工产品、五金制品、家具等为经营范围的有限责任公司。原告于2014年2月26日到被告处从事木工工作，双方未签订书面劳动合同，被告也未为原告缴纳社会保险。2014年12月3日上午，原告上班使用台锯锯木中不慎被锯片割到右手，随即被送往泉州市正骨医院住院治疗8天，经诊断为：右手割伤、右示中小指伸肌腱断裂、右第二掌骨头骨折伴关节面缺损、右手指近节指骨基底部骨折伴关节面缺损、右小指近节指骨头骨折伴关节面缺损、右小指中节指骨基底部骨折伴关节面缺损。泉州台商投资区管理委员会民生保障局于2015年12月3日认定原告本次受伤为工伤。2015年12月8日，原告在泉州市正骨医院门诊治疗并花费208.25元。泉州市劳动能力鉴定委员会于2016年1月28日鉴定原告劳动功能障碍等级（伤残）十级，原告为此支持鉴定费320元。泉州台商投资区劳动争议仲裁委员会于2016年7月26日作出裁决书，载明原告请求被告支付因工伤造成的经济损失130169.25元，并解除双方劳动关系，裁决：一、被告应自裁决生效之日起十日内支付原告住院伙食补助费240元、停工留薪期工资9266元、一次性伤残补助金32431元、一次性工伤医疗补助金15716元、一次性伤残就业补助金15716元，共计73369元；二、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服裁决，在法定期限内向本院提起诉讼，该仲裁裁决不发生法律效力。审理中，原、被告均表示如存在劳动关系同意予以解除。以上事实，有原告提供的泉州市正骨医院出院记录、××诊断证明书、泉台管劳工认字[2015]131号认定工伤决定书、泉劳鉴委伤字[2016]108号劳动能力鉴定结论书、福建政府非税收入票据、泉台劳仲案[2016]18号仲裁裁决书，以及双方当事人的陈述等证据加以证明，本院予以认定。双方争议的焦点为原告是否与被告建立劳动关系，如建立劳动关系，则原告工伤赔偿数额应如何认定。原告余虎焰认为，原告工资均由被告法定代表人发放，双方建立事实劳动关系。原告因工伤造成的损失有：1.住院伙食补助费240元（30元/天×8天）；2.护理费768元（96元/天×8天）×1人（按福建省农林牧渔业职工平均工资）；3.停工留薪期间工资64680元（154元/天×420天，从受伤之日到定残前一天）；4.一次性伤残赔偿金32431元（4633元/月×7个月）；5.一次性工伤医疗补助金15716元[（72-30）×0.1×3741.8元]；6.一次性伤残就业补助金15716元[（72-30）×0.1×3741.8元；7.鉴定费320元；8.复查费用208.25元。原告相应提供证据1即存款明细账，以此证明被告法定代表人向原告支付工资及原告月平均工资4633元。被告质证称，真实性无异议，但原告计算的平均工资有误。被告商正公司认为，原告系受第三人雇佣，被告担心第三人克扣原告工资，故工资均由被告法定代表人代为支付。原告主张的损失存在不合理：1、医疗费中已经包含护理费。2、停工留薪期过长，原告出院后又继续为第三人提供劳动。3、鉴定费无需被告承担。4、复查费用与本案无关。被告相应提供证据2即协议书及泉州银行账户交易明细信息，以此证明原告系受第三人雇佣且放弃追究被告责任，被告已支付原告6000元，如认定原、被告双方存在劳动关系应予抵扣。证据3即加工承包合同，以此证明被告将木作发包给第三人。证据4即泉州银行账户交易明细信息，以此证明原告2015年12月治愈继续受第三人雇佣，并由被告法定代表人代为支付工资。第三人质证称，均无异议。原告质证称，证据2协议载明系三方协议，而被告并未签名，故协议并未生效。原告有收到6000元款项，但系被告法定代表人支付原告，可以在本案中予以抵扣。证据3无原件，且存在被告与第三人串通的可能。证据4真实性无异议，但款项是被告发放原告的11月份工资及生活补助。本院经审查认为，泉州台商投资区管理委员会民生保障局已经于2015年12月3日认定原告本次受伤为工伤，且双方均未申请复议或提起行政诉讼，故应认定原、被告双方建立劳动关系。证据1原告平均工资应以其受伤前发放的工资进行计算，从最长时间跨度计算，原告月平均工资为4856元，原告主张按4633元计算，予以支持。证据2协议书约定的6000元实际为被告支付，且原、被告均同意在本案中予以抵扣，应予准许。证据3被告未提供原件，而且原、被告之间的劳动关系已经工伤认定。证据4真实性予以认定，可以证实被告于原告受伤后支付原告款项3550元（2850元+200元+500元）。原告因工伤事故而应享受的保险待遇费用有：治疗费用208.25元，原告主张的复查费用应认定为治疗费用。住院伙食补助费240元（30元/天×8天）；护理费768元,原告主张合理，予以支持；停工留薪工资13860元[154元/天×90天]，根据原告伤情酌定停工留薪期90天；一次性伤残补助金32431元（4633元/月×7个月），十级伤残为7个月的本人工资；一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金均为15338.10元(3741元/月×41×0.1)，原告主张按72岁计算，予以支持，截至双方2016年10月25日开庭同意解除双方劳动关系时原告年龄为31岁10个月（31.83），年龄之差40.17年，按41年计算，泉州市上年度职工月平均工资为3741元；劳动功能障碍等级鉴定费320元，上述费用共计78504.92元。被告未为原告办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，原告因工伤事故的工伤保险责任，应由被告承担，被告应根据《工伤保险条例》第六十条的规定，按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付相关费用。被告在原告受伤后支付的9550元（6000元+3550元）应予抵扣，其尚应支付原告68954.92元（78504.92元-9550元）。综上事实，本院认为，原告受伤已经被认定为工伤，原、被告双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，原告请求解除双方劳动关系且被告同意，应予准许。原告因工伤事故而应享受的保险待遇费用共计78504.92元。被告未为原告办理工伤保险，原告因工伤事故的工伤保险责任应由被告承担，抵扣被告在原告受伤后支付的9550元，被告尚应支付原告68954.92元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十五条、第二十七条、《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条的规定，判决如下：一、解除原告余虎焰与被告商正（福建）展示用品有限公司双方之间的事实劳动关系。二、被告商正（福建）展示用品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告余虎焰因工伤造成的各项费用78504.92元，扣除其已支付的9550元，尚应支付68954.92元。三、驳回原告余虎焰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原告余虎焰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。审判员  谢惠峰二〇一六年十二月二十日书记员  吴燕芬附本案引用的主要法律条文及执行申请提示：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。国务院《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的××，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。国务院《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。国务院《工伤保险条例》第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。国务院《工伤保险条例》第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条劳动能力鉴定费用从统筹地区当年征收的工伤保险费中支付。用人单位应当参加工伤保险而未参加工伤保险期间，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位支付。具体收费标准由省人民政府价格主管部门和财政部门制定。《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条用人单位和社会保险经办机构计算工伤职工停工留薪期的方法是：从职工因工作遭受事故伤害或者被确诊患职业病之日起至停工留薪期期限到期之日止。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。