黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终429号上诉人（一审被告）：绥化农垦金环建筑工程有限公司，住所地大庆市大同区和平牧场。法定代表人：孙环，该公司经理。委托诉讼代理人：靳继江，黑龙江鑫元鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴春柱，该公司法律顾问。被上诉人（一审原告）：何山，男，1951年2月14日出生，汉族，嘉荫县朝阳镇工程公司第一施工队退休工人。被上诉人（一审原告）：安帮佳，男，1955年1月27日出生，汉族，嘉荫县朝阳镇粮食储备库干部。一审被告黑龙江省嘉荫农场，住所地黑龙江省伊春市嘉荫县。法定代表人：王义海，该农场场长。委托诉讼代理人：王玉英，黑龙江申平律师事务所律师。上诉人绥化农垦金环建筑工程有限公司（以下简称金环公司）因与被上诉人何山、安帮佳及一审被告黑龙江省嘉荫农场（以下简称嘉荫农场）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省农垦中级法院（2013）垦民初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人金环公司委托诉讼代理人靳继江、柴春柱，被上诉人何山、安帮佳，一审被告嘉荫农场的委托诉讼代理人王玉英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金环公司上诉请求：撤销（2013）垦民初字第15号民事判决，驳回何山、安帮佳的诉讼请求。事实与理由：1.案涉工程施工过程中，因何山、安帮佳管理松散、施工人员素质较差，严重影响工程进度，监理公司多次下达整改通知。截至2010年9月末，何山、安帮佳才完成嘉荫农场滨江小区1、2、8、9号楼的主体施工。何山、安帮佳明显违反了《工程施工内部合同》的约定，无权索要已交纳的履约保证金15万元。一审判决判令返还保证金15万元，属认定事实错误。同时判令返还何山、安帮佳垫付案涉工程资金1,393,954.62元，亦属认定事实错误，应当予以纠正。2.何山、安帮佳没有专业施工资质，管理松散、施工人员素质较差，严重影响工程进度，已违约在先。金环公司及时采取补救措施，将工程装饰、给排水、采暖、电气工程及弱电避雷工程另行发包，以保证整体工程按期交工，避免造成巨大的经济损失。截至2010年9月末，何山、安帮佳才完成嘉荫农场滨江小区1、2、8、9号楼的主体施工，而非全部工程项目。金环公司不存在违约将分项工程转包他人的情形，不应承担法律责任。3.金环公司已实际支付人工费1,075,092元，支付运费68,693.10元，不存在拖欠何山、安帮佳垫付工程资金1,393,954.62元的事实，更不存在拖欠人员工资373,231.90元的事实。何山、安帮佳所提供的所有收款凭证、收据及说明，没有金环公司或代理人签字盖章确认，属于单方证据。此组证据不能作为本案定案的依据。4.何山、安帮佳在举证期限届满提出变更诉讼请求，一审法院准许变更诉讼请求并审理，属程序违法。何山、安帮佳答辩称，金环公司项目部违约在先，在没经过何山、安帮佳同意许可签字的情况下，私自将分项工程发包给其他施工队，将整个工程肢解。何山、安帮佳按合同施工进度规定，要求金环公司拨付工程款，但金环公司项目部经理陶万礼多次找借口推脱，让何山、安帮佳先垫资。金环公司拨付的人工费1,075,092元，已在历次拨款中拨给了五项负责施工主体人员梁洪文手中，每次都是在金环公司监督下由何山、安帮佳去签字后直接将款交给五项施工负责人，有收据为证。金环公司支付的运费68,693.10元属于水泥、江沙、钢筋运费款，与何山、安帮佳无关，金环公司自己单方作帐，何山、安帮佳不承认。何山、安帮佳提供的所有原始凭证收据及说明，无须向金环公司汇报申请和核实。因金环公司与何山、安帮佳都是独立核算单位，双方不发生任何关系，各项支出由内部列支计算成本挂帐，何山、安帮佳所投入的1,393,954.62元是合同价款每平方米950元之内的成本投入。综上，请求驳回上诉，维持原判。何山、安帮佳向一审法院起诉请求：金环公司、嘉荫农场返还垫付资金1,778,415.70元，履约保证金15万元及上述款项的利息（自2010年5月至本判决生效之日，按中国人民银行贷款利率计算）；赔偿扣押塔吊两个施工期导致的租金损失14万元，诉讼费用由金环公司负担。一审法院认定事实：2010年3月26日，金环公司项目部与金环公司项目部第一施工队签订《工程施工内部合同》，将嘉荫农场滨江小区1、2、8、9号楼转包给金环公司项目部第一施工队，合同主要内容为：承包范围包括土建、装饰、给排水、采暖、电气工程及弱电避雷工程，上述分项工程施工、施工现场清理、竣工资料整理等，材料二次试化验；提供一年质量保修责任；承包方式为包工包料；执行一口价6,390,460元（6726.8平方米×950元/平方米）；开工日期2010年4月15日，竣工日期2010年9月1日；承包人的施工进度必须按总体施工进度安排进行、与整体工程同步进行，不影响相关专业施工进度。如承包人施工进度慢于整体施工进度，发包人有权劝退承包人并扣除其履约保证金，发包给第三方承包；承包人向发包人提供履约担保的约定，履约担保金额为10万元/栋；承包人按工程施工进度要求完成，经发包人、监理工程师共同验收合格并书面确认后7个工作日内支付工程款，具体付款方式为基础出零支付已完工程量70%的工程进度款。主体工程一层顶楼板浇筑完成后拨付一层主体已完工程量的工程进度款，二层顶楼板浇筑完成后拨付二层主体已完工程量的工程进度款，三层顶楼板浇筑完成后拨付三层主体已完工程量的工程进度款，顶层板浇筑完毕拨付四层主体工程进度款。完成给排水、采暖、电气工程，承包人上报已完工程量，经发包人确认后，支付至已完工程量70%的工程进度款。当整体工程通过竣工验收，承包人提供完整的竣工资料，双方共同确认工程结算价款后14个工作日内，支付至工程结算总价款的97%，预留3%的质量保修金，待质保期满后无质量问题30日内无息返还；支付工程款时，承包人需出具符合税法规定的发票并承担所得税及应交税种；发包人负责提供水泥、红砖、砂石、钢材、不锈钢扶手、塑钢窗、电子防盗门、彩钢板、给排水管线、暖气片及管线、电气及理石材料，提供材料抵工程进度款；合同尾部发包人金环公司项目部加盖印章并经陶万礼签字，承包人金环公司项目部第一施工队由何山、安帮佳签字。同日，金环公司项目部与何山、安帮佳签订《协议》，内容为：基础由何山、安帮佳垫付，何山、安帮佳付金环公司项目部履约保证金15万元。同日，陶万礼收取何山、安帮佳保证金15万元。合同签订后，何山、安帮佳组织施工队伍开始施工。2010年4月20日，金环公司中标嘉荫农场滨江小区1-14号楼工程。同年4月2日、4月21日，何山、安帮佳给金环公司汇款2万元、172,000元，合计192,000元购买塔吊。该塔吊何山、安帮佳于2012年9月20日拉回。同年5月1日至10月31日，何山、安帮佳租赁孙玉中华夏牌塔吊一台，租金7万元。同年7月5日、7月26日、8月6日，因施工质量问题，黑龙江思诚监理有限责任公司下发监理通知。同年7月5日、7月27日、8月17日，金环公司因施工质量等问题，对何山、安帮佳施工队分别罚款1,000元、5,000元、100元。同年9月末，何山、安帮佳完成嘉荫农场滨江小区1、2、8、9号楼的主体施工，并于2010年10月撤离施工工地。同时查明：2010年，金环公司在施工过程中向何山、安帮佳提供山沙1123.29立方米、江沙4104.51立方米、毛石1585.339立方米、钢材219.3209吨（螺纹钢82.3066吨、盘园137.0143吨）、早强剂0.925吨、河沙433.15立方米、股料9.1立方米、水泥1126.45吨（325号805.45吨、425号321吨）、杨木83.313立方米、红砖1349907块；支付人工费1,075,092元；支付运费68,693.10元。金环公司从何山、安帮佳工地借工程板20块、岩沙晶3袋、60杨木跳板7块、58方30根、扒路3根、4寸铁钉4箱、卡扣380个、铲车台班5小时40分。何山、安帮佳工地从金环公司处借岩沙晶2袋、600×600理石277块、300×1200理石60块、160×1200理石60块、1.5寸铁钉30公斤、小推车4台、铁漏斗40个、卡扣100个、对接3个、小件管38个、小扳手23个、V型夹子36个、8号铁线1捆、35公分五齿锯片1块。又查明:2010年4月2日，陶万礼与何新龙签订《工程承包合同书》，将消防、给排水、采暖、施工现场用水及维护转包给何新龙。同年4月25日，金环公司项目部与哈尔滨成功伟业门窗工程有限公司签订《塑钢、铝合金门窗制作安装协议书》。同年5月7日，金环公司项目部与嘉荫农场电业局签订《工程承包合同书》，将电气、照明、避雷转包给嘉荫农场电业局。同年6月6日，金环公司项目部与哈尔滨市天宇彩钢钢构有限公司签订《工程承包合同》，将檩条、彩钢板、老虎窗转包给哈尔滨市天宇彩钢钢构有限公司。同年6月12日，金环公司项目部与哈尔滨天拓建筑材料有限公司分别签订《外墙保温工程承包合同》及《合同书》，将外墙苯板粘贴、门窗线条粘贴、房屋隔水、隔气层、卫生间防水工程转包给哈尔滨天拓建筑材料有限公司。同年6月17日，金环公司项目部与张辉签订《施工合同书》，将外墙乳胶漆粉刷工程转包给张辉。同年7月18日，陶万礼与战加文签订《白钢扶手制作安装协议书》。再查明：2010年5至9月，何山、安帮佳施工期间发生二次倒运机械台班费87,874元；同年4月至10月支付手机话费及购买预埋件、手扳葫芦、安装塔吊等其他费用为14,188元；施工期间临时用水电支付2,138元；支付更夫工资2,000元；购买建材发生运费、交通费及农用四轮车台班款14,310元；购买机械设备款28,370元；购买大型搅拌机13,000元；购买保温板10,160.60元；购买步步紧14,690元；支付案涉工程木材款125,230元；发生各项材料款398,064.92元；发生人工费373,231.90元；支付租房费9,300元；支付陈义斌碎石人工费19,816.20元；支付食堂费用16,381元；购买工程用模板105,200元。以上合计1,233,954.62元。还查明：2011年7月30日，嘉荫农场滨江小区1-14号楼工程经竣工验收。截止2013年10月28日，嘉荫农场已给付金环公司滨江小区1至14号住宅楼工程款28,355,546.14元工程款，余额630,823.78元为质保金。一审法院认为，关于何山、安帮佳垫付案涉工程资金数额的认定及应否由金环公司返还和利息负担问题。因双方当事人对何山、安帮佳与金环公司签订的《工程施工内部合同》属无效合同均无异议，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因《工程施工内部合同》无效，金环公司收取何山、安帮佳保证金15万元及施工所用两台塔吊事实存在，且何山、安帮佳先期进行案涉工程主体施工所支付及赊欠的费用1,233,954.62元均系购买建材、支付运费、给付人工费等从事案涉工程施工所必须之费用，由于金环公司违反合同约定，在与何山、安帮佳签订《工程施工内部合同》后又将案涉工程主体以外工程分包给他人，导致无法通过履行案涉施工合同取得利益，故金环公司应将何山、安帮佳对案涉工程投入的劳务、建筑材料及其他相关费用返还给何山、安帮佳。关于金环公司是否扣押何山、安帮佳塔吊及应否承担购买塔吊费用问题。从查明的案件事实可知，何山、安帮佳提供的《金环公司扣押原告设备、中小型工具材料清单》系何山、安帮佳自行记载,何山、安帮佳提供的清单及出庭证人不足以证明金环公司实施了扣押塔吊的行为，因案涉塔吊何山、安帮佳自认已于2012年9月20日自行取回，故何山、安帮佳要求金环公司给付购买塔吊款192,000元于法无据，该请求不予支持。鉴于何山、安帮佳购买塔吊系用于案涉工程，应比照租赁塔吊费用即每个施工期7万元视为何山、安帮佳对案涉工程的投资费用，即金环公司应承担和返还给何山、安帮佳此项费用。另据金环公司提供的《一号工地运费明细表》载明案涉塔吊拆除时间为2011年7月8日，此期间何山、安帮佳已离开工地，何山、安帮佳购买的明威牌塔吊由金环公司占有、支配和使用，故金环公司应适当支付此期间塔吊使用费，酌定2万元由金环公司负担。关于要求给付利息款问题，因何山、安帮佳借款从事案涉工程施工未经金环公司许可和同意，金环公司对此亦不予认可，双方签订的《工程施工内部合同》属无效合同，双方在此纠纷中均存在过错，该请求不予支持。经核对后认定何山、安帮佳对案涉工程1、2、8、9号楼投入资金总额为1,543,954.62元（保证金15万元+2010年租赁华夏牌塔吊租金7万元+2010年租赁明威牌塔吊租金7万元+金环公司2011年使用明威牌塔吊应付租金2万元+1,233,954.62元），故何山、安帮佳基于完成案涉工程主体施工及垫付各项款项要求金环公司给付2,090,692.65元其中1,543,954.62元有事实及法律依据，该诉讼请求予以支持。关于嘉荫农场应否承担连带给付责任问题。嘉荫农场作为案涉工程的发包人及建设方，依据与金环公司签订的《建筑工程施工合同》的约定，通过给付现金、银行汇款、转账等方式已足额向金环公司支付了案涉工程款项，金环公司对此亦予以认可，根据《最高人民法院》第二十六条第二款规定，同时结合何山、安帮佳基于无效合同要求金环公司返还垫付资金的诉讼请求，故何山、安帮以嘉荫农场为案涉工程受益人为由要求其承担连带给付责任于法无据，该诉讼请求不予支持。关于何山、安帮佳主张付彩波医药费如何负担问题。因何山、安帮佳于庭审后自愿撤回该项诉讼请求，系在法律规定的范围内对自身权利所作的处分，该项撤诉申请意思表示真实，且不损害国家、公共利益和他人合法权益，予以准许。综上判决：一、金环公司返还何山、安帮佳因无效施工合同而垫付的案涉工程资金1,543,954.62元。此款于本判决生效后30日内履行完毕；二、嘉荫农场不承担民事责任；三、驳回何山、安帮佳的其他诉讼请求。案件受理费23,526元，由何山、安帮佳负担6,117元，金环公司负担17,409元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:金环公司向本院举示了农民工工资保证金返还申请书。意在证实案涉工程竣工后农民工工资已全部结清。因何山、安帮佳否认该份证据的真实性，金环公司仅凭借该证据证明其不存在拖欠何、安帮佳、龙云祥农民工工资依据不足，本院对金环公司证明的问题不予认定。何山、安帮佳向本院举示了由陶万明与何山共同书写的对帐单,意在证明2010年10月22日时何山、安帮佳仍在施工，不存在提前撤场。因双方已对具体施工量及金环公司提供材料量予以明确，本院对何山、安帮佳证明的问题不予认定。同时查明：金环公司支付的人工费1,075,092元已全部给付承包五项施工人。又查明：双方当事人对金环公司供应材料的数量无异议，金环公司自行计算其供应材料的总价为29,546,859.26元；二审中，金环公司根据当年的各种材料市场价重新计算为2,631,982.40元；本院要求何山、安帮佳根据当年的建筑材料市场价计算金环公司供应材料的价格，其未计算。除此，本院对一审判决查明其他的事实予以确认。本院认为，金环公司与何山、安帮佳签订的合同名为《工程施工内部合同》，但何山、安帮佳非金环公司职工，亦非该公司案涉工程的项目经理，属不具备相应资质的自然人与金环公司案涉工程项目部形成的建设工程转包合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，应认定该合同无效。由于案涉工程已经竣工验收，根据前述司法解释第二条规定，承包人何山、安帮佳请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案需解决的关键问题为：如何计算金环公司的应付工程款。本案中，《工程施工内部合同》约定，何山、安帮佳包工包料，按固定单价每平方米950元结算（一口价6,390,460元），金环公司提供材料，并抵工程进度款。因此，案涉未完工程的结算原则应为：首先按照上述结算标准计算何山、安帮佳已完工程所占比例，再乘以一口价6,390,460元，最后计算出何山、安帮佳所施工的工程款数额。由于何山、安帮佳变更诉讼请求为返还垫付资金，改变了上述结算原则，金环公司认为其已经支付了案涉工程的人工费，已不存在其他费用，而对于何山、安帮佳要求返还的其他垫付费用因未经其签字确认，不予认可。由于金环公司已经提交了供应材料的市场总价2,631,982.40元，何山、安帮佳虽不认可该价格，但未举示相反证据予以反驳，双方当事人已约定发包人负责提供水泥、红砖、砂石、钢材等材料，并以材料款抵工程进度款，故此款应作为金环公司付款数额予以累计。加之金环公司拨付工程款1,143,785.10元，应认定何山、安帮佳已收取工程款3,775,767.50元，占案涉工程一口价的59.08%。本案为建设工程施工合同纠纷，何山、安帮佳作为实际施工人，其所有投入均已物化到案涉工程中，其具有交付合格工程的义务，并享有参照合同标准结算并收取工程款权利，而非将其各项投入进行列举，分别进行索取。鉴于何山、安帮佳未举证证实其施工部分的工程总造价超过金环公司已付工程款的数额，且其所主张的其他费用支出1,393,954.62元，已经物化到案涉工程之中，其在建设工程施工合同纠纷中单独主张投入款于法无据，本院不予支持。又因金环公司承认其收到了何山、安帮佳交纳的保证金15万元，并使用了何山、安帮佳租赁的塔吊，一审判决金环公司返还保证金15万元及给付塔吊租金16万元并无不当，应予维持。此外，何山、安帮佳在一审中变更诉讼请求符合《关于适用的解释》第二百三十二条的规定,一审法院准予二人变更并无不当，何山、安帮佳亦应对其变更诉讼请求承担相应的法律后果。综上所述，金环公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：维持黑龙江省农垦中级法院（2013）垦民初字第15号民事判决第二、三项；变更黑龙江省农垦中级法院（2013）垦民初字第15号民事判决书第一项为：绥化农垦金环建筑工程有限公司于本判决送达之日起十日内给付何山、安帮佳保证金15万元、塔吊租金16万元；驳回绥化农垦金环建筑工程有限公司的其他上诉请求。案件受理费18,696.00元，由上诉人绥化农垦金环建筑有限公司负担7,222.00元，由何山、安帮佳负担35,000.00元。本判决为终审判决。审 判 长  王 剑审 判 员  胡乃峰代理审判员  李红敏二〇一六年十二月二十六日书 记 员  孙 佳