河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀07民终2107号上诉人（原审被告）：马树江，男，1968年2月19日出生，汉族，现住张家口市桥西区。委托代理人：孟玉龙，河北思洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王轶非，男，1975年5月3日出生，汉族，现住张家口市桥东区。上诉人马树江因与被上诉人王轶非建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2015）东商初字第0133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马树江及其委托代理人孟玉龙，被上诉人王轶非到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。马树江上诉请求：1、依法查明事实，依法判决驳回王轶非的诉讼请求。2、王轶非承担一审二审的相关诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、其与王轶非2014年12月8日签订了建筑施工承包协议，而该协议也明确说明开工日期为2014年8月5日，竣工日期为2014年10月20日，可见该协议是后补的，该协议第六条，合同总造价：按承包范围及完工项目确定总价人民币680000元，由此可知该协议的完工项目的总造价是680000元，签订该协议是因王轶非不守承诺，拖欠工资，马树江已停止施工，无法再合作下去，为了对过去的工程款结算的情况下后补的，实际上也只不过是对已完成工程的价款起一个欠条作用，也只不过是王轶非不想马上支付工程款，又怕工人闹事，而对双方起了个约束作用而已。因马树江无资质，本案双方所签订的施工协议应为无效合同，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程款的，应予支持。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。所以双方对已完成的工程造价有了680000元的明确约定，王轶非就应当按照680000元的约定给付工程款，对于王轶非一审所提出的工程造价进行鉴定，应当不予支持，一审法院适用法律错误，更不应当采用鉴定报告作为判决该案的依据。二、鉴定报告的程序性错误。1、一审法院未将马树江提交的证据提供到鉴定机构，导致司法鉴定结论不客观不真实，马树江也和鉴定机构提到过鉴定材料的客观性问题，但鉴定机构的答复只能根据法院提交的证据进行鉴定。根据司法鉴定程序通则第十四条司法鉴定机构收到委托，应当对委托的鉴定事项进行审查，对属于本机构司法鉴定业务范围，委托鉴定事项的用途及鉴定要求合法，提供的鉴定材料真实、完整、充分的鉴定委托，应当予以受理。对提供的鉴定材料不完整、不充分的，司法鉴定机构可以要求委托人补充；委托人补充齐全的，可以受理。第十六条具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（二）鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；第二十七条司法鉴定机构在进行鉴定过程中，遇有下列情形之一的，可以终止鉴定：（二）委托人提供的鉴定材料不真实或者取得方式不合法的；鉴定报告对于不真实的材料不应当鉴定。2、一审开庭时马树江申请司法鉴定人出庭作证，但鉴定机构只是派其工作人员出庭予以说明，司法鉴定人并没有出庭作证，但根据司法鉴定程序通则第四十三条经人民法院依法通知，司法鉴定人应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题。所以一审法院采用鉴定结论作为判决依据，违反了相关法律规定。司法鉴定报告书不应当作为本案判决的依据。三、鉴定报告书所存在的不真实的问题。1、据实调整材料汇总表没有，导致价格不清。2、与鉴定人核对预算时没有王轶非二次承包的内容，但鉴定结果还包含，导致王轶非二次承包的内容价格高低量的多少无法确定，影响了马树江所承包内容的价格。3、总价措施项目清单没有、单方单项措施费不全。所有模板应该都是木模板，鉴定有部分钢模板与事实不符。4、挖土方当时有双方的签字，数量为3311.7立方米，导致钎探回土量不一样，应增加房型及地下室以下非槽土的增加。5、因无场地土方需全部外运，回填土均为外购黏土。6、外运土距运距不少于6公里，使用8T载重汽车运土沈家屯到陵园路。使用返铲车装车，起始运距1公里单价及运价应调整。7、三七灰土数量及单价应调整，增加压路基进场费。8、应增加外墙砌筑脚手架项目，垂直运输项目及总价措施费项目费。其它项目分摊不包括未施工项目。9、鉴定报告没有相关做水工程的费用。10、监理的施工日志，完全可以证明施工图纸以外的施工，临水、临电及人工设施费用规费临工等实际发生，但鉴定报告书没有。四、2016年河北华正工程造价咨询有限公司司法鉴定报告书分部分项和单价措施清单与计价表中没有税的项目，马树江只是劳务施工，挣得是劳务费，工程款的发票理应由有资质的单位开具，况且鉴定报告书也没有关于税款的相关说明，所以一审法院判决书第二项要求开具工程款发票判决错误。五、一审法院判决书没有认定的部分。1、一审开庭时王轶非开庭陈述支付了630000元工程款，但支付时间为2014年8月21日30000元，2014年10月21日200000元，2014年10月30日200000元，2014年11月12日中国银行付款通知单一张100000元，编号为114443的收据一张100000元。马树江质证且有证据证明2014年10月21日200000元和2014年10月30日200000元是一笔钱，两个100000元也是同一笔钱，只不过是王轶非为了掩盖事实真相对证据予以造假而已。马树江认可630000元，但另300000元的支付时间为2015年2月16日，一审法院对这一事实，只是分别说明双方各自的意见，但对支付时间并没有相关认定，虽然最终认定是支付630000元工程款，但由于另300000元是马树江和总承包方河北广建集团公司领取的，导致现在各持己见，矛盾重重。2、—审开庭时马树江对鉴定机构及鉴定人资格提出意见，且对司法鉴定人出庭的问题等提出法律观点，对鉴定报告本身所存在的问题提出意见，但一审法院的判决书只是把马树江的意见提出，对马树江一审的意见没有作任何相关说明。王轶非辩称，1、马树江认为合同约定的680000元是指全部工程款，这只是马树江的个人理解，合同真正反映的实际意义是所有工程，对于马树江具体完成了多少，已经由造价机构给出了鉴定。2、马树江上诉关于鉴定报告的，这条不是我进行答辩的。王轶非向一审法院起诉请求：一、马树江返还王轶非工程款140672元，按照银行同期贷款利率计算利息至返还完毕为止，二、马树江给王轶非开具已支付工程款489328元发票。三、本案诉讼费、鉴定费由马树江承担。一审法院认定事实：2014年12月8日王轶非与马树江签订《建筑施工承包协议》，协议约定：主要施工内容包括：办公用房主体工程（不包括回添土）。合同开工日期和竣工日期为：2014年8月5日至2014年10月20日。合同总造价：按承包范围及完工项目（包括水、电部分工程量）确定总价人民币：陆拾捌万元整，（小写）：680000元。王轶非给付马树江工程款共计630000元。王轶非认为其多给付马树江工程款，诉请返还。王轶非提交的证据有：1、2014年12月8日王轶非、马树江签订的建筑施工承包协议一份，拟证明工程的施工内容及工程总造价。2、2014年8月28日收据一张，金额32516元，2014年10月30日收据一张，金额21431元，拟证明王轶非是烈士陵园办公用房工程的实际施工人。3、2014年8月21日支出凭单一份，金额30000元，2014年10月20日支出凭单一份，金额200000元，编号为114443的收据一张，金额100000元，2014年10月30日中国银行客户回单一张，金额200000元，2014年11月12日中国银行付款通知单一张，金额100000元，拟证明王轶非支付马树江工程款630000元。4、建设工程决算书一份，工程造价191097.31元，拟证明马树江未按合同约定完成的工程造价。5、张家口市察哈尔烈士陵园管理处办公用房施工图图纸复印件一份，拟证明工程的工程量。6、2014年12月8日前马树江完成的工程及工程量明细打印材料一份，拟证明马树江完成的工程及工程量。7、证人马某、范某出庭作证，提交其他施工队完成的工程项及工程量打印材料一份，王轶非与马某、范某分别签订的办公用房施工分包合同各一份，拟证明主体工程是马树江与该两名证人的施工队共同完成。8、张家口市察哈尔烈士陵园管理处办公用房施工图纸原件一套27页，拟证明工程的工程量。9、证人刘某出庭作证，并提交王轶非与刘某签订的办公用房工程施工分包合同一份，拟证明2014年12月8日至该工程竣工验收时的工程量、刘某施工的范围和施工内容。10、2016年1月11日察哈尔烈士陵园管理处出具证明一份，拟证明王轶非系该项目实际施工人。11、2016年1月11日孟令全出具证明一份，张家口市建设工程质量检测中心有限责任公司出具的增值税发票一张，防水卷材、电工套管、挤塑聚苯乙烯泡沫塑料的检测报告三份，拟证明上述三项材料的检测费用是王轶非支付。12、2016年1月9日察哈尔烈士陵园管理处出具的证明一份、2016年1月11日孟令全出具证明一份，拟证明主体工程中有七项内容不是马树江施工完成。13、2015年9月11日华正公司出具收款收据一份，金额8000元，2016年4月25日华正公司出具收款收据一份，金额10000元，2016年7月7日华正公司出具说明一份，拟证明王轶非花费的鉴定费用。马树江对王轶非提交的证据的质证意见是：对证据1有异议，认为证明了按照该协议第六条，承包范围及完工项目的工程价款为680000元；对证据2，认为税金和管理费的收据上有会计贾艳玲的签字；对证据3，认为截止2014年11月12日王轶非实际支付工程款330000元，2015年2月16日王轶非给付工程款300000元；对证据4，认为与本案无关；对证据5不认可，认为不是正式通过的图纸；对证据6有异议，认为与其在办公用房实际施工期不符，马树江在2014年10月20日撤场的，挖槽外运土方是3340㎡，三七灰土为700㎡，回填土、基础、房心土与被告数据一致，一层、二层空心砖122650块，垫层是21.8005m³,活是马树江所干，但时间较长，记不清了，当时是按照总价完成后订的工程款；对证据7，认为与本案没有关联性，证人干的活不在马树江的范围内，马树江是按主体工程和完工项目确定的工程价款，证人作证是装修工程与马树江没有关系，2014年10月20日马树江施工部分已经完工，其他施工队在马树江完工后施工的与马树江无关；对证据8的真实性、合法性、关联性无异议，施工时所用的就是这套图纸；对证据9的真实性、合法性不发表质证意见，但称其不认识证人，合同内容不清楚，且证人证言、施工合同与本案无关联，因为马树江完工以后才与王轶非协商的工程款确定的工程造价，所以其他证人干某工作、工程款是多少与马树江没有关系；对证据10、11，认为该两组证据与本案无关；对证据12，认为对证明所说的这些项目认可，费用与马树江施工进行的主体工程没有关系，马树江主张的是2014年10月25日之前的，这是2014年10月25日之后的；对证据13，认为没有相关的收费标准，且收据不是正式发票，均不认可。马树江提交的证据有：1、2014年11月12日收据一份，金额100000元，拟证明该笔100000元与王轶非提交的2014年11月12日中国银行付款通知单的款项是同一笔。2、2014年10月21日前马树江完成工程量打印材料一份，马树江称此明细单不作为证据使用，只是作为了解内容提交。王轶非的质证意见是对马树江提交的证据1有异议，认为与本案没有关联性，不认可；对证据2认为木方、模板项不是工程量，只是使用的工具和周转材料；挖电缆沟、修平房、修大门及安全防护、暖沟项，不在合同的图纸的范围内，不认可；现场所有机械设备、周转材料及工具项，也是工具的范围，不属于工程量范围；其他项目与王轶百提交的数额不一致的不认可，并认为双方工程量的差异是可以通过图纸明确计算出来的。依马树江申请，调取了察哈尔烈士陵园办公用房工程的监理公司张家口市广安工程建设监理有限公司所做的监理日志一份，拟证明马树江完成的工程量。马树江质证称：监理日志大部分是真实的，对真实性无异议，2014年10月25日以前的工程全部由马树江施工，监理日志所记载的项目马树江认可，真实的反应了其所干的工程。王轶非质证认为监理日志和双方签订的施工承包协议的承包范围相符，证明施工承包协议的承包范围是主体工程，但监理日志不能证明各个工程队的施工项目。依王轶非申请，依法委托河北华正工程造价咨询有限公司（以下简称华正公司）对双方签订的《建筑施工承包协议》中约定的办公用房工程的工程造价鉴定，华正公司于2015年12月2日出具初步鉴定结果，鉴定结论为：竣工结算价为823629.44元。马树江对该份鉴定意见初稿有异议，提交审计报告存在的问题打印材料一份（两页），烈士陵园办公用房增量明细手写材料一份，手画图纸一张，背面有马翔飞认可的签字，张家口建鑫土石方工程有限公司出具证明一份，刘俊兵出具证明一份，韩彦佳出具证明一份，拟证明其对鉴定报告所提的异议。王轶非质证称，对张家口建鑫土石方工程有限公司、刘俊兵、韩彦佳出具的证明的真实性不认可，认为证人应当出庭作证，对是否为证人签字无法确认，且证人与马树江存在利害关系，对证据的效力不认可，三份证明与本案无实质关联性。对背面有马翔飞签字的手画图纸，认为马翔飞签字的真实性不认可，计算和画图是在一面，签字在另一面，不能说明签字是对前一页计算量的认可。对马树江所提异议交予华正公司后，华正公司于2015年12月17日出具对察哈尔烈士陵园办公用房工程初步鉴定结果异议的回复一份，对该回复意见，双方均未提出异议。华正公司于2015年12月24日出具河华工审鉴字[2015]第6号鉴定报告书一份，鉴定结论为：1、《建筑施工承包协议》范围内的工程造价为720010元，其中土建部分695528元，安装部分24482元。2、根据合同签订的总造价680000元，得出让利后的系数94.44%。3、各分部分项的工程量及折算后的造价详见后附明细表。王轶非对鉴定报告无异议。马树江认为鉴定报告与其当时干活的数量、单价差距较大，工程造价和工程量不符，土方量有出入，实际应为3310.7m³，有王轶非的工作人员马翔飞的签字，三七灰土量不符。因华正公司于2015年12月24日出具关于察哈尔烈士陵园办公用房工程造价鉴定报告未能鉴定出马树江施工的工程量，王轶非申请对马树江已完工程量进行补充鉴定，经依法委托华正公司对此进行鉴定，华正公司依据双方签订的《建筑施工承包协议书》、施工图纸、现场取证、证人证言、监理日志等于2016年6月6日出具河华工审鉴字[2016]第3号司法鉴定报告书一份，鉴定结论为：《建筑施工承包协议》范围内的工程全部造价为736047元，已完工程造价为529629元，得出已完工程折算系数71.96%。建筑施工承包协议签订的总造价为680000元，则已完工程造价为489328元。王轶非对鉴定结论无异议。马树江对鉴定报结论有异议，申请鉴定人出庭接受询问。依该申请，于2016年7月6日通知鉴定机构出庭接受询问，鉴定机构派出其工作人员段屹立、武丹出庭接受询问，王轶非对鉴定人出庭所作陈述无异议。马树江认为鉴定人的营业执照中显示的经营范围中无司法鉴定项目，且未见司法行政机关颁发的鉴定资质，而且不应由鉴定机构的工作人员出庭作证，鉴定结论依据不足，不是由马树江施工部分的工程价款计入鉴定结论不合理，总价措施项目清单没有，且未计入相应费用，实际使用的是木模板，挖土方的工程量实际应为3311.7m³，回填土面积增加，无余置土，鉴定中的外运土运距与实情不符，三七灰土价与实际不符，脚手架、垂直运输费用应计算而未计算，给水工程预留口应计算费用未计算，临水、临电及人工费实际发生应计算费用未计算。马树江申请补充鉴定，但其提交的证据不符合补充鉴定的条件，故对华正公司于2016年6月6日对察哈尔烈士陵园办公用房工程作出的河华工审鉴字[2016]第3号司法鉴定报告书的真实性、合法性、关联性予以认定。另查，马树江无施工资质。一审法院认为，王轶非与马树江的建设工程施工合同关系，事实清楚，证据充分。工程造价双方约定为680000元，马树江认可其收到已付的工程款630000元。因双方对马树江施工的工程量及工程价款有争议，经调取该工程的监理日志确认马树江施工部分的工程量，双方对监理日志记录内容均无异议。华正公司依据双方签订的《建筑施工承包协议书》、施工图纸、现场取证、证人证言、监理日志等于2016年6月6日出具的河华工审鉴字[2016]第3号鉴定报告确认马树江已完工程量及工程造价为489328元，故对王轶非主张要求马树江返还其多支付的工程款140672元的诉讼请求予以支持。马树江抗辩称，在签订《建筑施工承包协议》时约定不由其开具工程款发票，不缴纳管理费，双方签订的协议中对此并无约定，且根据建筑行业的交易习惯，工程款发票应由马树江开具，故对马树江的该抗辩意见不予采信。鉴定费用系王轶非为查明本案事实所支付的合理费用，但王轶非提交的鉴定费票据不符合法律规定的证据形式，故对此不再涉及。马树江抗辩称其没有劳务作业的资质，所以双方签订的施工协议应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，因马树江无施工资质，本案双方所签订的《建筑施工承包协议》应认定为无效，但建设工程经竣工验收合格的，应支付工程款。庭审中，马树江要求对华正公司于2016年6月6日出具的河华工审鉴字[2016]第3号司法鉴定报告申请重新鉴定，但其未提交能够进行重新鉴定的证据，故对马树江该项申请不予支持。判决：一、马树江于本判决生效之日起十日内返还王轶非多给付的工程款140672元。二、马树江于本判决生效之日起十日内为王轶非开具已付工程款489328元的工程款发票。三、驳回王轶非的其他诉讼请求。案件受理费3801元，由王轶非负担301元，马树江负担3500元。二审中，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，马树江承包王轶非分包的建设工程，双方于马树江停工后签订的《建筑施工承包协议书》约定的工程造价为680000元。马树江上诉主张双方签订的合同约定价款为680000元，所以王轶非应按该价款支付，无需进行工程鉴定。但因王轶非与马树江对该工程的工程量及工程价款有争议，且马树江没有完成全部工程，故一审法院征得双方同意，委托华正公司依据双方签订的《建筑施工承包协议书》、施工图纸、现场取证、证人证言、监理日志等，于2016年6月6日作出河华工审鉴字[2016]第3号鉴定报告，确认马树江已完工程量及工程造价为489328元。虽然双方对王轶非已付马树江工程款630000元的支付过程的意见不一致，但均认可已付工程款为630000元，故应认定王轶非已付马树江工程款630000元。根据鉴定报告确认的马树江实际完成的工程价款及王轶非已支付的工程款，一审法院判令马树江退还王轶非140672元并无不当。关于马树江主张鉴定报告存在的程序性错误，因一审法院在双方委托鉴定时已向双方指定举证期限，且已对提交的证据组织质证，马树江逾期未提交证据导致举证不能的不利后果应由马树江本人承担。关于马树江所称的鉴定报告不真实的情况，一审法院庭审笔录反映出鉴定人就此业已进行陈述说明，系因马树江未提交相应证据所致。故对马树江的该上诉主张，本院不予支持。关于工程款发票问题，因双方未在协议中对此事项进行约定，故一审法院根据建筑行业的交易习惯，判令工程款发票由马树江开具并无不当。二审中，马树江申请重新鉴定，但因其未提交应当进行重新鉴定的证据，故对马树江该项申请不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3801元，由上诉人马树江负担。本判决为终审判决。审判长  姜建龙审判员  成 进审判员  姜 兵二〇一六年十二月二十二日书记员  宋 力