广东省新丰县人民法院民 事 判 决 书（2015）韶新法遥民初字第91号原告：深圳市坪荣建筑工程有限公司，住所地深圳市龙岗区坪地街道教育中路**。法定代表人：刘继发，董事长。委托诉讼代理人：黄秋苑，广东深南律师事务所律师。委托诉讼代理人：张爱东，广东深南律师事务所律师。被告：天恩亚太实业（新丰）有限公司，，住所地新丰县梅坑镇张田村法定代表人：黄瑞英，董事长。委托诉讼代理人：陈晓琴，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张启华，广东众同信律师事务所律师。被告：新丰县产业转移工业园管理委员会，，住所地新丰县丰城街道群英路**法定代表人：潘高峰，主任。委托诉讼代理人：龙伟，新丰县产业转移工业园管理委员会干部。委托诉讼代理人：李常划，新丰县产业转移工业园管理委员会干部。原告深圳市坪荣建筑工程有限公司（以下简称坪荣公司）与被告天恩亚太实业（新丰）有限公司（以下简称天恩公司）、新丰县产业转移工业园管理委员会（以下简称工业园管委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告坪荣公司的委托诉讼代理人黄秋苑、张爱东、被告天恩公司的委托诉讼代理人陈晓琴、张启华、被告工业园管委会的委托诉讼代理人李常划到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。坪荣公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决解除坪荣公司与天恩公司签订的《土建承包合同》；2、请求法院依法判决天恩公司向坪荣公司支付已实际完成建筑工程的工程款7274740.51元；3、请求法院依法判决天恩公司向坪荣公司支付逾期支付工程款违约金581000元（自2013年11月20日至2015年6月24日，每天违约金1000元，共581天）及天恩公司、工业园管委会支付至全部工程款付清之日止的违约金；4、请求法院依法判决天恩公司向坪荣公司支付垫付工程款利息722048.30元（自2013年11月20日暂计至2015年6月24日，共581天）及天恩公司支付至全部工程款付清之日止的利息；5、请求法院依法判决工业园管委会对天恩公司的支付责任承担连带责任；6、由天恩公司、工业园管委会负担本案全部诉讼费用。诉讼中，坪荣公司变更增加后的诉讼请求：1、请求法院依法确认坪荣公司与天恩公司签订的《土建承包合同》于2012年5月21日解除；2、请求法院依法判决天恩公司向坪荣公司支付已实际完成建筑工程的工程款7011740.51元；3、请求法院依法判决天恩公司向坪荣公司支付逾期工程款利息1463677元（从2012年5月21日至2015年6月2４日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）及天恩公司支付清全部工程款止的利息；4、请求法院依法确认坪荣公司对第2、3项涉案工程款享有优先受偿权；5、请求法院依法判决工业园管委会对天恩公司的支付责任承担连带责任；6、由天恩公司、工业园管委会负担本案全部诉讼费用。事实和理由：工业园管委会为涉案工程的建设方，工业园管委会通过公开招商方式选定天恩公司为项目投资人，负责涉案工程项目建设全过程的工作及费用。2011年9月23日，坪荣公司与天恩公司签订《土建承包合同》，合同签订后，坪荣公司组织工人进场施工。2012年1月，由于天恩公司、工业园管委会与地方民房拆迁以及Ｋ0+800往在里程方向征地问题迟迟未能解决，造成坪荣公司无法施工，只能被迫停工，在坪荣公司停工期间，天恩公司、工业园管委会擅自使用未竣工验收的涉案工程。2012年3月30日工业园管委会发给天恩公司的函中即明确陈述已有工业园区企业在使用涉案工程。2012年5月21日，因被告长期未能解决上述拆迁及征收问题，导致坪荣公司无法继续按照合同履行合同义务，坪荣公司遂向天恩公司发出《工作联系单》要求解除合同，天恩公司亦在2012年5月25日回复同意解除合同。2012年6月7日，坪荣公司向天恩公司提交竣工结算文件，天恩公司签收后未及时与坪荣公司结算，经坪荣公司多次主张及提交结算文件，天恩公司仍然无理拖延结算及支付工程款，经坪荣公司初步结算价款为7274740.51元。坪荣公司认为，涉案合同系双方真实意思表示，合法有效，依法受法律保护。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。坪荣公司主张按工业园管委会发函给天恩公司的日期为天恩公司、工业园管委会擅自使用涉案工程的起算日期。因天恩公司未能解决土地征收及房屋拆迁等问题，导致坪荣公司向天恩公司提出解除合同，天恩公司亦表示同意，因此涉案合同自2012年5月21日解除。合同解除后，天恩公司应当按照合同约定向坪荣公司支付已完工工程的工程款，但天恩公司拖延与坪荣公司结算及支付工程款，因此自天恩公司、工业园管委会擅自使用涉案工程之日起，天恩公司应支付逾期工程款的利息。根据法律规定，坪荣公司对涉案工程的价款享有优先受偿权。工业园管委会作为涉案工程的建设方、所有权人和受益人，应对天恩公司的上述工程款及利息的支付义务承担连带责任。坪荣公司为了证明其主张，向法庭提交了以下的证据加以证明：1、土建承包合同，证明：双方在2011年9月25日签订了土建承包合同，由坪荣公司承包天恩公司位于新丰县回龙工业园新丰华夏生态建陶示范基地一号主干道工程的施工；2、开工报告，证明坪荣公司在2011年9月25日已经具备开工的所有条件，申请开工；3、进场施工机械、设备报验单，证明：证明坪荣公司在2011年9月25日已经具备开工的所有条件及机械、设备；4、工程招商公告，证明涉案工程业主为工业园管委会，工业园管委会通过招商引资引进天恩公司作为涉案工程投资人；5、关于对新丰华夏生态建陶基地一号主干道路口段进行施工的函，证明：2012年3月30日，因拆迁问题未落实，工业园管委会要求天恩公司更改方案组织施工，也证明坪荣公司停工原因是因天恩公司拆迁问题导致的；6、文件收发函，证明坪荣公司在2012年6月7日已经将工程结算书、工程量计算书递交给天恩公司；7、建筑工程造价结算书，证明：坪荣公司完成的涉案工程量及工程造价，坪荣公司在2012年6月已经向天恩公司提交过，后应天恩公司要求于2013年10月25日再次提交结算书；8、索赔费用表，证明：建筑工程造价结算书中索赔费用的详细列表，索赔费用仅计算至2012年6月，未计算2012年6月以后的赔偿费用；9、工程施工现场签证单，证明：工程现场进行的变更签证及天恩公司对变更工程的确认，同时是建筑工程造价结算书中签证部分的详细计算表及计算依据；10、接收结算书单，证明：坪荣公司再次提交工程结算书及现场签证单给天恩公司，也证明天恩公司多次推诿，不与坪荣公司结算的事实；11、新丰华夏生态建陶示范基地一号主干道土石方工程（K0+000-K1+K1+400)市政专业施工图，证明：涉案道路工程的土石方设计图纸，坪荣公司按照该设计图纸施工作业，对于应天恩公司要求超出图纸部分的工程量则由坪荣公司、监理工程师及天恩公司现场代表杨军共同在现场签证单上签名确认；12、新丰华夏生态建陶示范基地一号主干道工程施工图设计，证明：涉案道路工程的设计图纸，坪荣公司按照该设计图纸施工作业，对于应天恩公司要求超出图纸部分的工程量则由坪荣公司、监理工程师及天恩公司现场代表杨军共同在现场签证单上签名确认；13、现场照片，证明天恩公司、工业园管委会已经擅自使用未经移交、竣工验收的案涉工程；14、现场录像光盘，证明天恩公司、工业园管委会已经擅自使用未经移交、竣工验收的案涉工程；15、工作联系单（2012年5月25日），证明：天恩公司于2012年5月25日向坪荣公司发出工作联系单书面确认同意坪荣公司于2012年5月21日发出的解除合同的通知；并载明“对停工及由此引发的工程损失等，由责任主体方负责”，说明天恩公司也确认坪荣公司当时确实存在停工的事实，也不否认坪荣公司因停工造成的损失，只是未直接承认其就是导致停工的责任方，但天恩公司含混不清的答复内容也间接证明其就是停工的责任方，反之如果是坪荣公司的原因停工，按常理理解其应是在联系单上直接驳斥坪荣公司并要求坪荣公司承担违约责任；16、工作联系单（2011.10.15及2012.2.29），证明：坪荣公司在施工过程中，对于应天恩公司要求超出设计图纸部分的工程施工，坪荣公司发出工作联系单由监理工程师和天恩公司现场代表杨军、刘大为和胡敏等人签名确认；17、天恩亚太实业（新丰）有限公司1号路高程测量记录表、1号路原地面数据、填塘渣的数据360-800.dat，证明：坪荣公司计算工程量的工程数据，其中测量记录表和1号路原地面数据均有天恩公司现场代表杨军、胡敏等人签名确认；18、施工现场地理条件相片，证明：坪荣公司在施工过程中拍摄的现场照片，同时也证明照片中的民房因未能征收和拆迁导致坪荣公司后来被迫停工；19、一号干道排洪渠图纸，证明：涉案工程中的排洪渠工程的施工图纸，该图纸有坪荣公司、监理工程师及天恩公司现场代表杨军、刘大为、胡敏等人签名确认，也证明排洪渠工程是由坪荣公司施工完成；20、路基挖方、填方工程量确认图，证明：坪荣公司路基挖方、填方的工程量，且经坪荣公司、监理工程师和天恩公司现场代表杨军、刘大为、胡敏等人签名确认；21、一号路收方数据汇总表、一号路收方数据详表、一号主干道工程已完主要工程量，证明：坪荣公司施工完成的工程量已经三方书面签字确认，对坪荣公司已完成的工程量不存在争议；上述工程量的确认，有天恩公司现场代表杨军、刘大为、胡敏、林燕鹏、于小杰等人签字确认，也有现场监理邓学芳等签字确认；且《一号主干道工程已完主要工程量》显示制表单位为天恩公司工程部，制表人为天恩公司员工刘大为；22、一号干道K0+650-K0+671.73左侧钢筋混凝土排洪渠断面示意图（1页）；排水渠横断面设计图（1页）、钢筋混凝土暗渠（L0=3.0m/=4.0m/4.5m/5.0m/5.5m/6.0m/盖板)（6页）；一号主干道K0+650-K0+671段排洪渠现浇盖板钢筋布置图（1页）；1#主干道排洪渠盖板钢筋构造图（2张）；2#4#主干道排洪渠盖板钢筋构造图（1张）与证据十九一起证明涵洞工程包括浆砌片石排洪渠及钢筋混凝土排洪渠的工程量与坪荣公司方结算的工程量依据；23、项目部现场堆放剩余材料照片（合计五张），证明因停工造成坪荣公司已经购买的用于涉案工程项目的材料产生剩余，造成坪荣公司的损失，也是坪荣公司索赔的项目之一；24、广东省建筑工程综合定额2006（上册）第42页A.1.2.7挖土机挖土自卸汽车运土方，证明根据行业规定，即使双方签证单上没有反映运距也应该按照综合定额最低运距起算，实际案涉运距应为两公里但是即使双方签证没有反映，根据综合定额的规定，也应按照最低运距一公里计算；25、送货单，证明坪荣公司购买电缆玻纤管、钢丝网骨架管及重型铸铁雨水井盖等材料的价格；对剩余材料坪荣公司与天恩公司曾经派人清点过，至今仍堆放在项目部；对于送货单中的材料是否用于案涉工程，原被告已经在编号为35的工程施工现场签证单及其他签证中经被告与监理公司签证确认，坪荣公司提供该送货单，是证明材料单价格；至于该材料是否用于涉案工程的问题，被告、监理公司及坪荣公司已经在签证中予以签字确认，上述工程及所用材料价格不存在被告所述需要被告单独签字确认材料的问题，若被告坚持认为涉案材料未用于涉案工程，坪荣公司向法院申请封闭涉案现场进行开挖认证，待鉴定结果证实坪荣公司所述，费用由被告承担；26、关于县经信局要求重新组建县产业园转移工业园管理委员会的批复、韶机编办发【2016】58号韶关市机构编制委员会办公室文件，证明：新丰县回龙工业园管理委员会已经合并变更为新丰县产业转移工业园管理委员会；27、收据，证明坪荣公司申请鉴定产生的鉴定费用为63178元。天恩公司辩称，1、《土建承包合同》约定的付款条件未成就，坪荣公司无权要求天恩公司支付工程款；2、坪荣公司提供的已完成工程量不属实；3、工程停工的责任不在于天恩公司，而是因为坪荣公司自身的原因造成的，不利后果应由坪荣公司自行承担；4、已施工道路有车通行不能视为工程交付使用，更不能视为竣工验收合格；5、坪荣公司未按合同约定完成施工，至今只完成小部分的工程，对整个工业园区的招商和形象都造成了负面影响，应当承担违约责任，天恩公司保留要求坪荣公司承担违约责任的权利，6、根据双方对现场的勘察情况，案涉的工程并非全部由坪荣公司施工，坪荣公司施工的范围仅是路面工程，因此关于路基工程及土石方工程的工程量不应计算到坪荣公司名下，根据中一公司鉴定结论，坪荣公司实际施工工程造价为3392747.73元，根据坪荣公司的书面承诺及双方在合同中的约定，坪荣公司还要在工程造价下浮5%结算。中一公司的鉴定结论没有计算下浮点数，下浮后，坪荣公司实际完成工程量相应造价为3223110.34元，从这一数字看，坪荣公司明显没有完成在施工合同中垫资1000万元的合同义务，坪荣公司擅自撤场，违约在先，无权要求天恩公司支付违约金。综上，请求法院驳回坪荣公司的诉讼请求。天恩公司为了证明其主张，向法庭提交了以下的证据加以证明：1、工作联系单（2012年5月25日），证明天恩公司原则同意解除合同，并要求坪荣公司提供结算资料；2、工作联系单（2012年6月13日），证明天恩公司再次要求坪荣公司提供结算的工程技术资料、检验报告；3、工作联系单（2013年1月27日），证明天恩公司再次要求坪荣公司提供结算的工程技术资料，确认工程量，申请相关主管部门进行质量鉴定；4、会议纪要，证明（1）本案三方当事人对涉案工程验收结算达成一致处理意见；（2）坪荣公司之前提交的建筑工程造价结算书不能作为结算依据；5、照片16张，证明工地现场情况具备施工条件；6、土建承包合同，证明坪荣公司与天恩公司就涉案工程进行了约定；7、工程招商公告，证明涉案工程进行了招标；8、建设工程中标书，证明天恩公司经标评委员会评定取得涉案工程的承包资格；9、双方在法院主持下现场施工范围的照片，证明涉案工程的现状；10、施工设计图及市政专业施工图，证明坪荣公司未按图纸施工，实际完成的工程量应以双方确认的施工图为准。工业园管委会辩称，案涉土建工程是坪荣公司与天恩公司签订，工业园管委会只是招标方、与本案无关联，工业园管委会在本案中依法无须承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2011年11月18日，工业园管委会发布新丰县华厦生态建陶示范基地一号主干道（Ｋ0＋000－Ｋ1＋400）工程招商公告，对该项目采用公开招标方式选择投标人，项目运作采用ＢＴ招商方式，中标人负责项目建设过程的工作及费用，建设工程竣工验收合格后按银行同期贷款利率计算利息，本金及利息由县政府在华厦生态建陶园税收中县财政实得部分的50%支付中标人，至还清为止。2011年11月18日，天恩公司经标评委员会评定取得涉案工程的承包资格。2011年9月23日，天恩公司与坪荣公司就该涉案工程签订《土建承包合同》，合同约定，工程内容以现有设计图纸为准，承包人必须严格按施工图纸要求施工等；工程合同价约为1500万元，承包方式：包工、包料、包安全、包文明施工。工程完工后按竣工图及现场签证计算工程量，套用2010年工程计价定额计算，对设计变更、现场签证、隐蔽工程增加费用，竣工结算承包人必须以含税总额基础下浮5%作为发包人的优惠条件。发包人派驻的现场代表杨军，职务现场代表，职权为协调工程事务、签署工程资料、隐蔽工程验收记录、涉及经济核算的签证、工程顺延必须报该项目负责人签字才能生效。在坪荣公司垫资1000万元时开始天恩公司支付工程款。天恩公司负有拆除现场障碍物的义务。2011年9月25日坪荣公司进场施工，2012年1月部分停工，涉案工程未完工未经竣工验收。2012年3月30日，原回龙工业园管委会向天恩公司发出一《关于对新丰华厦生态建陶基地一号主干道路口段进行施工的函》，载明：根据园区一号主干道的实际情况和需要，因短时间内无法完成拆迁一号主干道范围内的农户，主干道已铺好有混凝土路面将Ｓ347线段路况严重影响金豐达陶瓷企业的运输，望你公司接函后按约定的更改方案（另附图纸）组织进行施工，随后将组织设计单位补更改方案图纸，工程按实际完成工程量进行结算。2012年５月21日，坪荣公司向天恩公司发出《工作联系单》，要求与天恩公司解除合同，2012年５月25日，天恩公司向坪荣公司发出《工作联系单》，载明：根据贵公司新丰县华厦生态建陶示范基地一号主干道项目部2012年5月21日发来的工作联系单内容，同意贵公司提出的解除工程合同要求，请抓紧安排工程量核对结算工作，同时上交符合要求的技术资料，核定工作完成后（对停工及由此引发的工程损失等由责任主体方负责）支付工程款。天恩公司主张其于2012年6月13日向坪荣公司发出《工作联系单》，要求坪荣公司提供结算的工程技术资料、检验报告，于2013年1月27日向坪荣公司发出《工作联系函》，要求坪荣公司提供结算的工程技术资料，确认工程量，申请相关主管部门进行质量鉴定。坪荣公司对上述两份证据的真实性、合法性、关联性无法确认，坪荣公司留存的资料中并没有该份工作联系单，天恩公司也没有提交证据证实已将该证据送达给坪荣公司。天恩公司主张工业园管委会于2013年5月22日主持召开涉案工程结算协调会，形成《会议纪要》。会议达成如下意见：1、首先由施工方向建设方提出终止合同函件，发函一星期后对完成工程进行实物验收，2、验收合格后一个星期后由施工方和建设方、监理方对一号干道已验收的工程进行竣工结算，如果双方对结算有异议，可由第三方进行结算核定，3、竣工结算一个星期后进行资料移交，办理工程交工手续。参加会议人员为：工业园管委会谭志坚、建设方天恩公司朱腊飞，施工方坪荣公司张桂章。坪荣公司对《会议纪要》的真实性、合法性、关联性无法确认，该证据未经坪荣公司法定代表人或授权代表签章确认，坪荣公司也没有授权任何人就涉案工程的验收结算签订协议，该纪要即使为张桂章所签，也对坪荣公司不发生法律效力。2012年6月7日，坪荣公司向天恩公司提交建筑工程造价结算书，工程造价为7274740.51元。天恩公司、工业园管委会至今没有向坪荣公司支付过工程款。2016年4月28日，经新丰县机构编制委员会批复同意合并新丰县产业转移基地管理委员会、回龙工业园管理委员会，重新组建新丰县产业转移工业园管理委员会。2016年6月8日韶关市机构编制委员会办公室批准，同意设立新丰县产业转移工业园管理委员会。诉讼中，根据天恩公司的申请，本院依法委托韶关市中一会计事务所有限公司(以下简称中一公司)对坪荣公司已建设完成的涉案工程中路面工程A、B、C及排水沟工程的造价进行鉴定，中一公司于2016年10月8日作出了韶中一工字[2016]092号《新丰县华厦生态建陶示范基地一号干道工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结论意见为，经鉴定，涉案工程的造价为13245800.33元，其中土石方部分9853052.60元。对此鉴定，坪荣公司质证意见为：该鉴定是按照施工图纸进行的工程量和工程总造价的鉴定，与本案发生纠纷的标的并不一致，无法印证坪荣公司主张的实际施工情况，不能作为本案的定案依据，对工程量部分，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，坪荣公司提交的工程签证单等证据是双方计算工程量的直接依据，无需通过鉴定方式来确定工程量。天恩公司质证意见为：该鉴定结论作出前，中一公司出过一份鉴定征求意见稿，工程造价为3396018.41元，后面补充土石方的数据，从征求意见稿和鉴定意见书比对，坪荣公司实际施工的工程造价，在鉴定意见书中确认为3392747.73元，该数据为坪荣公司实际施工的工程量，在鉴定意见书中，取费依据为2010年按相关工程的定额取费，没有计算坪荣公司承诺的下浮点数5%，天恩公司认为在最终确认坪荣公司应得工程款时，应当在3392747.73元基础上下浮5%计算。对此鉴定，工业园管委会没有意见。诉讼中，坪荣公司申请对涉案工程按照坪荣公司与天恩公司书面核算确认的工程量及《土建承包合同》约定的计算方法进行工程总造价的鉴定，本院依法委托韶关市方川工程咨询责任有限公司（以下简称方川公司）进行鉴定，方川公司作出工程造价鉴定报告，鉴定结果分为可确定部分与不确定部分的造价，（一）可确定部分。道路结构层及涵洞工程、管道工程、路灯工程造价为2808863.33元，签证部分造价为729970.49元。（二）不确定部分。1、因不确定石方破碎的方式，当石方为爆破破碎时，石方破碎部分的造价为16897948.29元，当石方为凿岩机破碎时，石方破碎部分的造价为731019.12元。2、因不确定K0＋180-K0＋282(左边4m)及K0＋175-K0＋290(右边4m)道路混凝土路面层厚度，当路面层厚度为25cm时,路面工程造价为85338.91元，当路面层厚度为28cm时,路面工程造价为95195.39元。对此鉴定，坪荣公司质证意见为：对方川公司提出的不确定工程价款部分包括石方、爆破、道路混凝土厚度，坪荣公司认为应该按照坪荣公司提交的签证单等书面材料计算工程价款，签证单记载的工程量是经过坪荣公司、天恩公司及监理三方书面确认的，签证单的事项内容已经确定，应该直接作为结算依据，同时工程签证是施工中的例行工作，不依赖其他证据，具有独立性。天恩公司的质证意见：鉴定报告的内容按照相关的设计图纸、签证资料计算相应的工程款，而天恩公司认为坪荣公司并未按照设计图进行施工，签证资料反映的工程量是不真实的，因此，天恩公司提请法院委托相应的鉴定机构即中一公司，按照实际的工程量进行鉴定，方川公司的鉴定报告与中一公司的鉴定报告的数据存在较大差异，印证了天恩公司所主张的坪荣公司虚报工程量的事实，方川公司的鉴定报告数据不能作为裁判的依据。对此鉴定报告工业园管委会没有意见。坪荣公司于2016年10月8日对方川公司作出的工程造价鉴定报告提出异议，坪荣公司主张：1、石方破碎方式应按爆破破碎计算相应造价，并列入确定的造价部分；2、方川公司应根据实际情况将机械翻晒土方计算相应造价，并列入确定的造价部分；3、方川公司应根据实际情况另行计算平整场地费用，并列入确定的造价部分；4、路面鉴定时应按图纸及签证确定的数据即28cm，并列入确定的造价部分；5、鉴定书忽略签证30中70方砂石运费的计算；6、鉴定书签证38中挖机台班费扣除有误，需单独计算；7、鉴定书未将按施工计划购买但未用于工程实体的材料纳入计算。本院将该异议书送达给方川公司，该司于2016年11月4日作出了《关于新丰县华厦生态建陶示范基地一号干道工程工程造价鉴定报告异议》的回复函，对坪荣公司提出的异议问题一一进行了回复。1、由于本公司无法确定实际现场石方是使用爆破破碎还是凿岩机破碎，鉴定时按该石方按爆破破碎及凿岩机破碎分别计算相应造价；2、土石方含水率达50%时才需翻晒，坪荣公司未提交相应证据，故鉴定时予以扣减；3、鉴定资料中未见相关设计，无工程量签证单确认该做法无法确定现场是否有该做法；4、路面鉴定现场勘查所测值为25cm，与道路坡比无关；故区分两种厚度供法院参考，若需要准确厚度，建议另行委托地质勘探单位抽芯测量；5、造价站所公布的材料价格中已包含5km的材料运费，涉案砂石运距为2ＫM，无需另外计算运费；6、定额已按所开挖的土石方方量计算相关机械台班费，不需单独计价；7、坪荣公司主张按施工计划购买但未用于工程实体的材料不在本次鉴定范围内。对此回复，坪荣公司质证意见：三方签证已经确认爆破是现场爆破，因此按照爆破计算工程价款，路面厚度为28cm，且应该按照三方签证计算工程价款；方川公司路面取点位置为前进方向中间，坪荣公司认为取点位置靠边，实际是中间往两边取点，存在坪荣公司所提出的需要一个坡度的问题。天恩公司对该回复的真实性没有意见。工业园管委会对该回复没有意见。对坪荣公司所完成的工程量，坪荣公司主张其完成的工程量已经由天恩公司、监理公司签字确认，天恩公司则主张坪荣公司完成施工的部分是路面工程、排水渠工程（涵洞），对于坪荣公司完成的该部分工程，在2015年现场勘查时，双方已经在现场确认相关坪荣公司作业范围，涉案道路的路基工程包括管道工程、土石方工程等，并非坪荣公司施工。天恩公司主张使用道路的是入驻园区的企业，而不是天恩公司，同时有车通行并不能作为交付使用的依据。坪荣公司则主张天恩公司作为涉案工程的投资人和建设方，明知涉案道路工程是市政道路和出入园区的唯一道路，工程的建设并非为了自用；同时其明知园区已有企业入驻，且在坪荣公司被迫停工和通知解除合同后，既未及时就涉案工程与坪荣公司进行验收和交接，也未对涉案工程进行封闭保护，而是放任园区企业使用。综上，天恩公司的行为就应认定为擅自使用涉案工程。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案《土建承包合同》是否有效；二、涉案《土建承包合同》是否已解除；三、涉案工程质量是否合格；四、涉案坪荣公司已完成的部分工程价款如何确定；五、坪荣公司要求天恩公司支付工程款的条件是否已成就；六、天恩公司是否应支付逾期支付工程款利息及具体数额；七、坪荣公司主张对涉案工程款及利息享有优先受偿权的诉讼请求是否可获支持；八、工业园管委会应否承担连带责任。关于焦点一。坪荣公司与天恩公司签订的《土建承包合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格遵守、履行。关于焦点二。首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条之规定，合同的解除包括法定解除和约定解除两种情形。本案中，双方在《土建承包合同》及其他相关书面文件中均未对单方解除合同的事项作出约定，故坪荣公司不享有约定解除权。其次，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（三）项的规定，“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（三）不履行合同约定的协助义务的”，本案中，《土建承包合同》约定，天恩公司负有拆除现场障碍物的义务。坪荣公司主张天恩公司违反上述义务致合同无法继续履行，天恩公司的行为已构成违约，对此，天恩公司予以否认，坪荣公司未提供充足的证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对坪荣公司的主张，本院不予采纳。因此，本案也不具备单方解除合同的法定解除情形。综上，坪荣公司主张其有权单方解除合同的理由不能成立。再次，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，坪荣公司于2012年5月21日向天恩公司发出《工作联系单》要求解除合同，天恩公司于2012年5月25日回复同意解除合同，应视为双方协商一致解除合同；最后，天恩公司在答辩状中亦确认了双方合同已解除的事实。综上，本院认定双方签订的《土建承包合同》已经实际解除，解除合同时间为天恩公司回复同意解除合同之日即2012年5月25日。关于焦点三。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定可知，建设工程虽未经竣工验收，但如发包方擅自使用，应视为该工程已经竣工验收合格。本案中，涉案工程为市政道路工程是出入园区的唯一道路，工程的建设并非为了天恩公司自用，而是为了方便园区的企业使用，在园区相关企业使用多年天恩公司又不提出明确反对的情况下，又以坪荣公司工程质量不合格为由，拒付坪荣公司的工程款，不符合上述司法解释的规定，故对其该项主张不予支持。关于焦点四。（一）、关于涉案工程量的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。本案中，对坪荣公司完成的工程量，天恩公司主张涉案工程的路基工程包括管道工程、土石方工程等，并非坪荣公司施工，坪荣公司存在明显的夸大工程量的情况。首先，天恩公司对其主张并未提供证据予以证明；其次，涉案工程施工过程中，天恩公司派驻工地的现场代表杨军及监理工程师均在《工程施工现场签证单》、《一号路收方数据汇总表》、《一号路收方数据详表》、《一号主干道工程已完主要工程量上》签名确认；再次，天恩公司对上述签证单的真实性不予确认及对现场代表杨军的签名是否为其本人所签存在疑问，但其未提交证据予以反驳，也未申请对杨军的笔迹进行鉴定。据此，本院认定坪荣公司完成的工程量以施工过程中形成的签证为准，对天恩公司的主张本院不予支持。（二）、关于涉案工程款如何认定的问题。本案中，本院根据坪荣公司及天恩公司的申请依法委托方川公司、中一公司进行了鉴定。第一、关于方川公司的鉴定能否作为认定坪荣公司已完成工程量价款的依据的问题。该鉴定是依据坪荣公司与天恩公司书面核算确认的工程量而作出，因此应作为认定坪荣公司已完成工程量价款的依据。第二、关于中一公司的鉴定能否作为认定坪荣公司已完成工程量价款的依据的问题。中一公司根据天恩公司的申请对涉案工程的路面工程进行鉴定，其鉴定结论涉案工程的造价为13245800.33元，其中土石方部分9853052.60元，该鉴定并非依据涉案工程的实际工程量所作出，因此不能作为认定坪荣公司已完成工程量价款的依据。第三、关于工程价款如何确定的问题。1、关于可确定部分工程价款。根据方川公司作出工程造价鉴定报告，可确定部分的工程价款：道路结构层及涵洞工程、管道工程、路灯工程造价为2808863.33元，签证部分造价为729970.49元。根据双方《土建承包合同》对设计变更、现场签证、隐蔽工程增加费用的约定，签证部分造价结算时应下浮5%，因此签证部分的工程价款为729970.49元×（1－5%）＝693471.966元。2、根据方川公司作出工程造价鉴定报告，不确定部分的工程价款。（1）、因不确定石方破碎的方式，当石方为爆破破碎时，石方破碎部分的造价为1689748.29元，当石方为凿岩机破碎时，石方破碎部分的造价为731019.12元，根据《民用爆炸物品安全条例》的规定，爆破单位需持有爆破作业单位许可证、爆破作业人员许可证，且购买炸药时需要明确登记。本案中，《工程施工现场签证单》中显示为现场爆破，但坪荣公司未能提供上述两个许可证及销售单位的民用爆炸物品销售许可证，故坪荣公司主张涉案工程石方破碎采用爆破方式依据不足，本院不予采信，并据此认定涉案工程石方破碎采用凿岩机破碎，石方破碎部分的造价为731019.12元。（2）、因不确定K0＋180-K0＋282(左边4m)及K0＋175-K0＋290(右边4m)道路混凝土路面层厚度，当路面层厚度为25cm时,路面工程造价为85338.91元，当路面层厚度为28cm时,路面工程造价为95195.39元。本案中，《工程施工现场签证单》中显示路面层厚度为28cm，但经方川公司现场勘查，路面层厚度为25cm。故本院认定涉案工程路面层厚度为25cm，路面工程造价为85338.91元。综上，涉案工程价款为2808863.33元＋693471.966元＋731019.12元＋85338.91元﹦4318693.33元。关于焦点五。因合同已经解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行”的规定，天恩公司主张根据《土建承包合同》的约定坪荣公司需垫资施工至1000万元以后方可收取工程款，而现在坪荣公司仅完成了300多万元的工程量，不符合约定的付款条件，更不应计算工程款利息的理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”合同解除后，坪荣公司并未与天恩公司、工业园管委会就工程款的支付进行重新约定，因此，对坪荣公司要求天恩公司支付工程款的诉讼请求予以支持。关于焦点六。（一）、关于应付款时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据现有证据可知，本案工程并未经过竣工验收程序。双方并未约定未验收确认等情况下工程款支付时间，虽坪荣公司与天恩公司未办理涉案工程交接手续，但由于天恩公司擅自使用，应自解除合同之日起视为坪荣公司已实际交付涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故应当认定涉案工程的竣工日期和应付工程款时间为2012年5月25日，坪荣公司主张的利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率从2012年5月25日起计算。（二）、关于利息计付标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，双方对利息计付标准并未作出明确的约定，因此涉案工程款的利息应自涉案工程竣工之日，即从2012年5月25日起至本判决确定履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于焦点七。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，涉案工程的竣工日期为2012年5月25日，据此坪荣公司于2015年6月提起本案诉讼主张优先受偿权已超过法律规定的期限，对此，本院不予支持。关于焦点八。合同具有相对性，合同只能对合同的相对方产生法律上的拘束力。本案案涉合同是坪荣公司与天恩公司所签订，工业园管委会并非案涉合同的当事人，因此工业园管委会对案涉工程款无需承担责任，坪荣公司要求工业园管委会对案涉工程款的支付承担连带责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（三）项、第十条第一款、第十三条、第十四条第一款第（三）项、第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告深圳市坪荣建筑工程有限公司与被告天恩亚太实业（新丰）有限公司于2011年9月23日签订的《土建承包合同》已于2012年5月25日解除；二、被告天恩亚太实业（新丰）有限公司于本判决生效之日起七日内向原告深圳市坪荣建筑工程有限公司支付工程款4318693.33元及支付逾期付款利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2012年5月25日起算至本判决确定履行期限届满之日止）；三、驳回原告深圳市坪荣建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72969元，鉴定费133378元（原告深圳市坪荣建筑工程有限公司交纳鉴定费63178元，被告天恩亚太实业（新丰）有限公司交纳鉴定费70200元），由被告天恩亚太实业（新丰）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审判长  罗燕生审判员  潘希洁审判员  朱战军二〇一六年十二月十四日书记员  江春英