江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终8993号上诉人（原审被告）：深圳市财富之家金融网络科技服务有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区山西路7号19层A、B、C、D、E、F座。负责人：谭相崇，该分公司经理。委托诉讼代理人：沈慧，该分公司人事行政主管。被上诉人（原审原告）：李昕，男，1994年4月3日出生，汉族。委托诉讼代理人：曹镜镜，江苏益和律师事务所律师。原审被告：深圳市财富之家金融网络科技服务有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田街道福田中心区金田路与福华路交汇处金中环商务大厦主楼2601室。法定代表人：李元保，该公司副总裁。委托诉讼代理人：沈慧，女，深圳市财富之家金融网络科技服务有限公司南京分公司人事行政主管。上诉人深圳市财富之家金融网络科技服务有限公司南京分公司（以下简称深圳财富之家南京分公司）与被上诉人李昕以及原审被告深圳市财富之家金融网络科技服务有限公司（以下简称深圳财富之家公司）劳动合同纠纷一案，因不服南京市鼓楼区人民法院于2016年9月18日作出的（2016）苏0106民初6235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳财富之家南京分公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回李昕一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.上诉人2016年4月20日制定的《南京分公司理财经理薪酬调整方案》是南京管理层（包括团队经理、营销总监和公司高管）多次协商共同讨论制定的，总部和分公司发布的各类通告文件都会及时张贴在公告栏或发布在公司群里以告知员工，并在每日早会上进行宣导，李昕称不知悉此方案，不符合事实。2.《营销人员薪酬与绩效考核制度》中“营销总监岗位的薪酬与绩效考核规定”中保护期政策明确规定，营销总监不达标，按理财经理使用和考核，不达标的当月根据个人业绩按理财经理对应薪级计薪，可按试用期不合格予以清退。李昕在职期间，业绩低于《南京分公司理财经理薪酬调整方案》的最低考核要求，当月薪资应按理财经理岗位2050元/月计薪，且其未达到最低要求，应视为试用期不符合录用条件，上诉人根据相关规定对其予以清退。3.国家法律法规未强制规定企业必须建立工会，上诉人已提前三日通知李昕解除劳动合同，符合法律规定。李昕辩称：1.深圳财富之家南京分公司制定的《南京分公司理财经理薪酬调整方案》，没有正式的文件编号，被上诉人不予认可。2.《营销人员薪酬与绩效考核制度》明确规定的是新聘任的营销总监入职当月和次月都为保护期，保护期截止后的次月如果业绩不达标才要清退，但被上诉人仍处于保护期内。3.根据《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位单方解除应事先将理由通知工会，没有工会的要通知用人单位所在地工会，深圳财富之家南京分公司与被上诉人解除劳动合同未履行通知工会程序。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。深圳财富之家公司述称，同意深圳财富之家南京分公司的上诉意见。李昕向一审法院起诉请求：要求判令深圳财富之家南京分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金6500元，支付2016年4月扣发工资3250元、5月份的扣发工资730元。深圳财富之家公司承担连带责任。一审法院认定各方无争议的事实：李昕于2016年4月1日入职深圳财富之家南京分公司担任团队经理工作，双方签订了劳动合同，时间自2016年4月1日至2019年3月31日，其中试用期自2016年4月1日至2016年9月30日。劳动合同中约定李昕的工资为基本工资+依据公司薪酬管理规定的几项构成。李昕的《定岗定薪审批表》中写明，团队经理工资6500元，季度考核目标为团队120万元，个人为15万元，月度考核目标为团队50万元，个人5万元，备注说明根据《营销人员薪酬与绩效考核制度》执行考核。深圳财富之家公司2015年10月1日生效执行的《营销人员薪酬与绩效考核制度》保护期政策写明，“1.新聘任的团队经理入职的当月及次月为保护期（最多不过2个月），需要达成下列指标：业绩考核（K1）指标为累计50万，个人业绩考核（K2）指标为累计5万，新聘任的团队经理入职的当月及次月为保护期（最多不超过2个月），最低人力编制（K3）为5，单月考核K1、K2均可按50%折算，保护期内同时完成3项或同时完成K1+K3即视为合格团队经理，否则视为不合格，保护期截止后的次月起按理财经理使用和考核，或按试用不合格予以清退；2.保护期内：（1）单月达标的，当月可按全额计薪，不达标的当月按70%计薪。（2）单月团队业绩≤5万的，当月按50%计薪。”李昕2016年4月团队业绩未达5万元。2016年4月深圳财富之家南京分公司向李昕发放工资3095.24元，5月向李昕发放工资465.91元。2016年5月6日，深圳财富南京分公司发出《解除劳动合同通知书》，以”李昕入职后业绩只有16.67元，经公司考虑不符合岗位要求”为由，解除了与李昕的劳动关系。李昕对此不服，遂于2016年6月17日向南京市鼓楼区人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同诉讼请求，该仲裁委员会于2016年6月23日作出了仲裁申请时间确认书，后李昕诉至一审法院，要求判如所请。一审法院对各方有争议的事实分析和认证如下：（一）深圳财富之家南京分公司工资发放的标准问题。李昕主张2016年4月、5月工资均应按6500元标准支付，深圳财富之家南京分公司主张2015年4月份的工资应按《营销人员薪酬与绩效考核制度》执行。一审法院认为，根据李昕签字认可的《定岗定薪审批表》，该表格中已明确写明工资按《营销人员薪酬与绩效考核制度》执行，故2015年4月份工资应按此制度发放，因李昕2015年4月份团队业绩未达5万元，故应按50%的工资标准发放工资。2015年4月李昕应出勤21天，实际出勤20天，即深圳财富之家南京分公司应发放其2015年4月份工资3095.24元，现深圳财富之家南京分公司已按此标准发放工资，李昕要求补发工资没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于2016年5月份的工资，深圳财富之家南京分公司主张应按2016年4月20日制订的《南京分公司理财经理薪酬调整方案》中确定的2050元标准发放工资，李昕辩称其从未见过该方案，不清楚方案的内容，不同意按此标准发放。一审法院认为，用人单位在修改或决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案或意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，深圳财富之家南京分公司2016年4月20日制订的薪酬调整方案未经职工讨论确定，也未告知员工，李昕对此亦不知晓，深圳财富之家南京分公司主张按此方案发放工资，降低工资标准没有事实和法律依据，一审法院不予支持。李昕2015年5月份的工资仍应按《营销人员薪酬与绩效考核制度》确定的方案发放，结合李昕当月业绩小于5万，其工资应按50%的工资标准。李昕主张工作4天的工资应为597.7元（3250元/21.75×4），扣除已发放的工资465.91元，深圳财富之家南京分公司还应发放工资131.79元。（二）深圳财富之家南京分公司解除与李昕的劳动关系是否合法的问题。一审法院认为，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，深圳财富之家南京分公司制订的《营销人员薪酬与绩效考核制度》的规定，已写明新聘任的团队经理入职的当月及次月为保护期，业绩不达标，保护期截止后的次月可按试用不合格予以清退。而李昕尚处于保护期内，即使其业绩未达标，也不能证明其不符合录用条件，应予以辞退。故深圳财富之家南京分公司以其业绩未达标为由解除与其的劳动关系，没有事实和法律依据，在解除时，深圳财富之家南京分公司也未能事先将理由告知工会，其解除程序亦不合法，综上，深圳财富之家南京分公司辞退李昕违反法律规定，依法应支付经济赔偿金，因李昕的工资标准应为3250元，故深圳财富之家南京分公司应给付李昕经济赔偿金3250元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十三条、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院判决：一、深圳财富之家南京分公司于判决生效之日起十日内给付李昕工资131.79元；二、深圳财富之家南京分公司于判决生效之日起十日内给付李昕经济赔偿金3250元；三、深圳财富之家公司对上述债务承担补充清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收。本院审理中，深圳财富之家南京分公司、李昕以及深圳财富之家公司对一审查明的各方无争议的事实不持异议，且未提交新的证据，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.李昕2016年5月的工资标准如何认定；2.深圳财富之家南京分公司与李昕解除劳动合同是否合法。关于第一项争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，深圳财富之家南京分公司2016年5月仅发放李昕工资465.91元，其依据为2016年4月20日制定的《南京分公司理财经理薪酬调整方案》，该薪酬调整方案与《营销人员薪酬与绩效考核制度》相比，对考核周期和考核后的工资标准等内容均有所变更，属于涉及劳动报酬的规章制度。但该薪酬调整方案未经过符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序制定，不具有合法性，不能作为深圳财富之家南京分公司对李昕进行考核及降薪的依据。现双方在李昕的《定岗定薪审批表》中已对李昕的工资标准及考核方案进行确认，一审判决根据双方确认的《营销人员薪酬与绩效考核制度》的规定，认定李昕因未达到考核目标，深圳财富之家南京分公司应按照50%的标准补发李昕2016年5月工资131.79元，具有事实和法律依据，本院予以维持。关于第二项争议焦点。深圳财富之家南京分公司主张李昕存在试用期间不符合录用条件的情形，其制定的《营销人员薪酬与绩效考核制度》中关于考核周期、考核目标及考核后工资标准等规定，应当视为双方就试用期是否符合录用条件的标准进行约定，对双方均具有约束力。现《营销人员薪酬与绩效考核制度》明确规定新聘任团队经理入职的当月及次月为保护期，其2016年4月20日制定的《南京分公司理财经理薪酬调整方案》虽取消了保护期规定，但该薪酬调整方案不具有程序上的合法性，不能作为考核依据。本案中，李昕2016年4月1日入职，深圳财富之家南京分公司2016年5月6日与李昕解除劳动合同，不符合双方的约定，本院对深圳财富之家南京分公司的该项主张不予采信。另外，根据《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，“用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”本案中，深圳财富之家南京分公司虽未设立工会，但其解除劳动合同仍需通知该公司所在地工会，其与李昕解除劳动合同未将理由通知工会，程序存在违法。综上，深圳财富之家南京分公司与李昕解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”现深圳财富之家南京分公司对一审法院认定的李昕的工作年限不持异议，结合本院认定的李昕工资标准，深圳财富之家南京分公司应支付李昕违法解除劳动合同赔偿金3250元。综上所述，深圳财富之家南京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  陈传胜审判员  吴晓静审判员  毕艳红二〇一六年十二月二十一日书记员  尹 琪