.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}    海南省陵水黎族自治县人民法院   民事判决书   （2016）琼9028民初1811号   原告：海南福湾梅诺卡度假酒店有限公司。住所地：海南省陵水县英州镇土福湾海南福湾滨海度假区**楼负**。   法定代表人：杨钧，该公司董事长。   委托诉讼代理人：林立武，吉林巨石律师事务所律师。   被告：刘家麒，男，1983年1月30日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。   原告海南福湾梅诺卡度假酒店有限公司(以下简称梅诺卡公司)与被告刘家麟物业服务合同纠纷一案，本院于2016年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因无法直接向被告刘家麟送达起诉书副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼材料，亦无法通过留置、邮寄等方式送达，本院依法公告向被告刘家麟送达上述材料。于2016年12月12日公开开庭进行审理。原告梅诺卡公司委托诉讼代理人林立武到庭参加诉讼，被告刘家麟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   原告梅诺卡公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告给付原告物业费25441元，违约金77849元，合计103289元；2、立案后至判决生效止的违约金按应付金额3%，按日支付；3、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告梅诺卡公司变更诉讼请求："1、判决被告给付原告物业费25441元，违约金77849元，合计103289元；2、立案后至判决生效止的违约金按应付金额3%，按日支付；"为："1、判决被告给付原告物业费21760.99元(68.69平方米×4.8元/平方米/月×66个月)，水电公摊费3300元(50元/月×66个月)，合计25060.99元；2、违约金自2011年1月1日起计算至实际支付之日止，按应付金额每日千分之三计算（违约金以每月违约金额为单位，按月违约月数累加）"。事实和理由：2009年11月2日，被告与案外人海南海兴房地产开发总公司（以下简称海兴公司）签订《商品房买卖合同》。被告购买海兴公司开发的位于陵水县旅游开发区海南福湾国际滨海度假社区第2幢2层08号房，建筑面积为68.69平方米。该《商品房买卖合同》附件四：补充协议第七条关于物业方面的补充约定，出卖人委托物业管理公司对本物业小区进行前期物业管理服务。买受人自愿接受该公司提供的物业管理服务，直至业主委员会另外聘请物业公司与之签订的物业合同生效时。买受人确认已详细阅读海南海兴房地产开发总公司制定的《业主临时公约》，同意履行、遵守《业主临时公约》规定的业主和物业使用人所有责任和义务。买受人承诺同意承担违反《业主临时公约》的法律责任并同意对该物业使用人违反《业主临时公约》的行为承担连带责任，同意按建筑面积按月交纳物业费及其他费用，约定的价格为：其中：公寓：4.8元/月/平方米（不含公共区域水电分摊费用）；别墅：5.8元/月/平方米（不含公共区域水电分摊费用）。如买受人按出卖人通知提前接房，以买受人办理接房手续之日起计收，如买受人未提前接房，以买卖双方合同约定的交房时间计收。被告签订上述《商品房买卖合同》及补充协议时，书面承诺同意遵守《业主临时管理规约》。2010年11月2日，被告接收了上述房屋，原告按约定为被告提供物业服务，但被告自2011年1月1日至2016年6月30日共计66个月应交而未交物业费，原告多次向被告催缴未果。依据《补充协议》的约定，以及《业主临时管理公约》第二十九条、第三十八条的约定，为维护原告的合法权益，特起诉至法院，请判如所请。   被告刘家麟未作答辩。   原告梅诺卡公司围绕诉讼请求向本院提交如下证据：1、《商品房买卖合同》，拟证明2009年11月2日被告购买海兴公司开发的位于陵水县旅游开发区海南福湾国际滨海度假社区第2幢2层08号房，建筑面积为68.69平方米。该《商品房买卖合同》附件四补充协议约定出卖人委托物业管理公司对本物业小区进行前期物业管理服务。买受人自愿接受该公司提供的物业管理服务，直至业主委员会另外聘请物业公司与之签订的物业合同生效时。买受人确认已详细阅读海南海兴房地产开发总公司制定的《业主临时公约》，同意履行、遵守《业主临时公约》规定的业主和物业使用人所有责任和义务。买受人承诺同意承担违反《业主临时公约》的法律责任并同意对该物业使用人违反《业主临时公约》的行为承担连带责任。买受人同意按建筑面积按月交纳物业费及其他费用，其中公寓：4.8元/月/平方米（不含公共区域水电分摊费用），别墅：5.8元/月/平方米（不含公共区域水电分摊费用）；2、承诺书，拟证明被告已详细阅读海兴公司制定的《业主临时公约》，同意履行、遵守《业主临时公约》规定的业主和物业使用人所有责任和义务，同意承担违反《业主临时公约》的法律责任并同意对物业使用人违反《业主临时公约》的行为承担连带责任；3、接房程序单，拟证明被告于2010年11月2日接房，缴纳了15个月的物业费和公共水、电分摊费用，但自2011年1月1日至2016年6月30日止共计66个月的物业费和公共水、电分摊费用没有缴纳；4、《业主临时管理规约》，拟证明本规约对全体业主及物业使用人均具有约束力，房屋交付使用之日业主承担其所拥有的物业服务费及违约责任，如迟延缴纳物业费，违约金按应付金额的3%按日加收违约金。拖延3个月以上可向法院起诉；5、拖欠物业费明细表，拟证明至2016年6月30日止被告拖欠物业费21760.99元、水、电公摊费3300元，合计25060.99元；6、情况说明、公司名称变更预先核准通知书、资质证书，拟证明建设单位海兴公司将其开发的海南福湾国际滨海度假社区物业服务管理委托给海南东和酒店管理公司管理，后来该东和酒店公司更名为海南福湾梅诺卡度假酒店有限公司，具备物业服务资质等级贰级，依法有权收取物业服务管理费；7、照片，拟证明原告为维护小区正常运转，投入了人力、物力、财力等资源，为小区提供了全方位优质的物业服务。   本院认证：原告提交的证据5，拖欠物业费用明细表，系原告梅诺卡公司单方制作提交，本院对其内容不予确认；证据7，照片，系原告梅诺卡公司单方拍摄，从照片上无法确认拍摄的现场系涉案社区，因此，本院对其真实性不予确认。原告梅诺卡公司提交的其他证据真实、合法，且与本案有关联，符合证据规则的相关规定，本院予以确认在卷佐证。   基于原告的陈述及本院确认的证据，本院认定事实如下：2011年1月1日，海南东和酒店管理有限公司（以下简称东和公司）受案外人海南海兴房地产开发总公司（以下简称海兴公司）的委托，为案外人海兴公司开发的位于陵水县旅游开发区海南福湾国际滨海度假社区提供物业管理服务，并制定了《业主临时管理规约》。2009年11月2日，被告作为买受人（即业主）与案外人海兴公司（即出卖人）签订《商品房买卖合同》及附件四《补充协议》，购买海兴公司开发的位于陵水县旅游开发区海南福湾国际滨海度假社区第2幢2层8号房，建筑面积为68.69平方米，于2009年9月30日前交付。《补充协议》第七条约定："由出卖人委托具有良好管理能力的物业管理公司对本物业小区进行优质的物业管理服务，买受人自愿遵守接受该公司提供的物业管理服务，直至业主委员会另外聘请物业公司与之签订的物业合同生效时，买受人确认已详细阅读海南海兴房地产开发总公司制定的"业主临时公约"，并同意履行督促其他与该物业有关人士履行、遵守业主临时公约中规定的业主和物业使用人的所有责任和义务，承诺同意承担违反业主临时公约的法律责任，同意按建筑面积按月缴纳物业费及其他费用，如买受人按出卖人通知提前接房，以买受人办理接房手续之日起计收，如买受人未提前接房，以买卖双方合同约定的交房时间计收，其中公寓为4.8元/平方米/月，公共水、电分摊费用按户按月据实分摊。被告于2010年11月2日接收了上述公寓，并缴纳了15个月的物业费及公共水、电分摊费用，同时承诺遵守《业主临时公约》。之后，东和公司便依约为被告购买的涉案海南福湾国际滨海度假社区第2幢2层8号房提供物业管理服务至今，但被告自2011年1月1日起至2016年6月30日止共计66个月，拖欠物业费21760.99元（68.69平方米×4.8元/平方米/月×66个月=21760.99元）及66个月公共水、电分摊费用。   另查明，涉案海南福湾国际滨海度假社区至今未成立业主委员会。   再查明，2013年4月16日，海南东和酒店管理有限公司变更名称为海南福湾梅诺卡度假酒店有限公司，经营范围为物业管理服务、经营管理、酒店投资开发等。   本院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告双方是否存在物业服务关系？2、原告主张的物业费和公共水、电分摊费用及违约金是否有事实根据及法律依据？   一、关于原、被告双方是否存在物业服务关系问题。本案中，根据查明的事实，原告梅诺卡公司系案外人海兴公司选聘的为涉案海南福湾国际滨海度假社区提供前期物业服务的具有物业管理资质的物业公司，制定了《业主临时管理规约》。被告作为涉案海南福湾国际滨海度假社区第******房的买受人（即业主），在与案外人海兴公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》及《补充协议》时，对物业管理服务约定的内容均明确知悉并同意，原告梅诺卡公司也依约自2010年11月2日被告接收涉案海南福湾国际滨海度假社区第2幢2层8号房之日起至今，一直为涉案的社区提供物业管理服务，故原、被告之间存在物业服务关系。   二、关于原告主张的物业费和公共水、电分摊费用及违约金是否有事实根据及法律依据问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当依照约定履行自己的义务。债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，首先，关于物业服务费问题。根据查明的事实，被告于2010年11月2日接收涉案房屋时缴纳了15个月的物业费用，因被告与案外人约定的交房日期为2009年9月30日前，但实际收房于2010年11月2日，根据原、被告双方的"如买受人未提前接房，以买卖双方合同约定的交房时间计收"约定，被告的物业费及公共水电分摊费用应自2009年9月30日起计收，被告缴纳15个月的物业费用应自2009年9月30日开始计算缴纳至2010年12月30日为止。被告自2011年1月1日起就一直未再缴纳物业费及公共水、电分摊费用，至2016年6月30日止共计66个月，拖欠物业费21760.99元。其次，关于公共水、电分摊费用问题。原告主张公共水、电分摊费用每户每月50元，但未提供证据证明每月实际发生公共水、电分摊费用具体为多少。本院认为，原告在为涉案小区提供物业管理服务的同时，对涉案小区公共区域的管理确实需发生水、电费用，但主张每户每月50元的确偏高，故本院酌情认定每户每月25元为宜，则被告拖欠66个月的公共水、电分摊费用应为1650元（25元/月×66个月=1650元）。故被告拖欠原告梅诺卡公司66个月的物业费和公共水、电分摊费用共计应为23410.99元。被告拖欠物业费及公共水、电分摊费用事实清楚，证据充分，原、被告之间的债权债务关系明确，原告梅诺卡公司作为债权人有权要求作为债务人的被告履行债务。故原告梅诺卡公司诉请被告支付拖欠的66个月的物业服务费及公共水、电分摊费用合计25060.99元，部分有事实根据和法律依据，本院予以支持23410.99元。再次，关于违约金问题。本案中，根据《合同补充协议》的约定，被告应按月向原告梅诺卡公司缴纳物业服务费，但被告自2011年1月1日开始拖欠物业费及公共水、电分摊费用至今，确实违反了合同的约定，应承担相应的违约责任。虽然根据《业主临时管理规约》第三十八条约定："业主、物业使用人违反本临时管理规约及前期物业服务合同的约定，未能及时足额缴纳物业服务费，应按应付金额3%按日加收滞纳金。拖欠费用3个月以上的，管理公司可向违约业主提起诉讼"。因滞纳金具有行政强制性，只有具有行政强制权的行政机关才有权收取滞纳金，本案原告梅诺卡公司作为企业无权收取滞纳金，但同时滞纳金还具有惩罚性，从该条约定的根本目的出发，原告梅诺卡公司作出这样的约定从根本上是对违反约定的被告的一种惩罚，因此，该条约定本质上仍是对违约方违约责任的约定，故原告梅诺卡公司依据该条约定主张支付违约金，本院予以支持。关于违约金的计算问题，因《中华人民共和国合同法》及其司法解释规定，当事人约定的违约金不得高于实际损失的百分之三十。本案中，被告拖欠物业服务费及公共水、电费用，确实给原告梅诺卡公司造成了相应的利息损失，但原告梅诺卡公司主张按应缴金额的日千分之三计付违约金确实过高，本院酌情认定以应缴金额的日万分之二计付违约金为宜。又因原、被告约定按月收取物业费，但被告自2011年1月1日开始至2016年6月30日止共计66个月，拖欠物业费及公共水、电分摊费用共计23410.99元，则每月拖欠的物业费及公共水、电分摊费用为354.71元。故违约金应以每月应缴物业费和公共水、电分摊费用354.71元为基数自2011年1月1日开始每满一个月的次日起分月累计计算至实际支付之日止。被告刘家麟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零八条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：   一、限被告刘家麟于本判决生效之日起十五日内向原告海南福湾梅诺卡度假酒店有限公司支付物业服务费21760.99元，公共水、电分摊费用1650元，合计23410.99元；   二、限被告刘家麟于本判决生效之日起十五日内向原告海南福湾梅诺卡度假酒店有限公司支付以每月应缴物业费和公共水、电分摊费用354.71元为基数，按日万分之二的标准自2011年1月1日开始每满一个月的次日起分月累计计算至实际付清之日止的违约金;   三、驳回原告海南福湾梅诺卡度假酒店有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费2365.78元，由原告海南福湾梅诺卡度假酒店有限公司负担1791.79元，被告刘家麟负担573.99元；公告费390元，由被告刘家麟负担。   如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。     审 判 长 杨 婷   人民陪审员 陈朝坤   人民陪审员 黎权锋     二〇一六年十二月十六日   书 记 员 万 博   附:相关法律条文   《中华人民共和国民法通则》   第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。   债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。   《中华人民共和国合同法》   第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。   依法成立的合同，受法律保护。   第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。   第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。   约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。   当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。   最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》   第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。   当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的"过分高于造成的损失"。   最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》   第一条建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务   企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。   第六条经书面催缴，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接收相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第九十二条：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。   公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。   第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   《最高人民法院》