山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终1732号上诉人（原审原告）：烟台平土房地产有限公司，住所地：山东省牟平区直官路99号。法定代表人：李凤琴，董事长。委托诉讼代理人：徐书泽，山东正原律师事务所律师。上诉人（原审被告）：凯翔集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市滨江北路41号。法定代表人：陈建明，董事长。委托诉讼代理人：何永灿，男，1968年12月22日出生，汉族，该公司法务部主任，住浙江省诸暨市。上诉人烟台平土房地产有限公司因与上诉人凯翔集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2014）烟民一初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人烟台平土房地产有限公司的委托诉讼代理人徐书泽，上诉人凯翔集团有限公司的委托诉讼代理人何永灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人烟台平土房地产有限公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判凯翔集团有限公司支付工期延误违约金649.33万元。事实与理由：一审法院关于“施工承包协议仅约定了总工期为420天，工程款按照工程进度拨付”的认定与“并未约定具体的施工节点，双方又在工程未完工时即解除了施工承包协议，在此情况下原告主张被告延误工期缺乏明确的合同依据”的认定相互矛盾。因为既然约定了总工期，就无需再约定具体的施工节点，工程未完工时即解除了施工承包协议，仍应由违约方承担违约责任。而一审查明的事实恰恰是被上诉人违约，致使施工承包合同不得不解除。1、双方合同约定全部单体工程达到竣工验收标准后，上诉人支付至85%的工程款，本案解除合同时，工程显然没有达到竣工验收标准，那最多支付至75%，而上诉人不仅支付至100%，而且超付40多万元，明显上诉人没有违约；2、工程于2012年8月23日开工、按约定应在2013年10月完工，而被上诉人却在本应早已完工后的2014年1月6日以上诉人未如期支付工程款，提出解除施工合同，2014年1月15日上诉人不得不同意解除合同，显然是被上诉人违约。根据双方约定，如因被上诉人原因被上诉人承接合同范围内工程未能按时达到各施工完成节点，每延误一日历天，则按3000元/天支付违约金，若拖延30天以上者，每延误一日历天，则按竣工结算造价的千分之四支付违约金，双方在本承包合同执行过程中任何一方违约，除按上述相关条款执行，违约方另需承担违约金100万元。被上诉人没有在420天总体完工，是其未能按时达到各施工完成节点才造成的，自然应当适用该约定承担违约责任。按此约定和被上诉人自认的“2013年度停工近11个月”，被上诉人应承担的违约金近4千万，而且因被上诉人不配合，工程无法重新招投标，至今是半拉子工程，给上诉人造成的损失巨大，上诉人只先主张了600多万的违约金，应予支持。上诉人凯翔集团有限公司在庭审时辩称，第一，凯翔集团有限公司没有违约行为，导致合同解除的原因是由于烟台平土房地产有限公司没有按约支付工程进度款以及没有处理好周边居民的关系，导致工程不能正常施工等原因所造成的，凯翔集团有限公司已提交工程联系单、函件等相关证据予以证实。双方当事人在合同中约定工程款的支付方式是按照每月工程量形象进度审核后而确定，但烟台平土房地产有限公司没有按照每月审核的形象进度支付工程款。所以，导致合同不能继续履行的责任在烟台平土房地产有限公司。第二，双方已经在合同工期期满之前解除了合同，凯翔集团有限公司没有违约。烟台平土房地产有限公司所确认的大量的工程联系单已经证明导致工期延期的责任在于烟台平土房地产有限公司。因此，凯翔集团有限公司认为烟台平土房地产有限公司要求支付违约金的理由不能成立，依法应予驳回。上诉人凯翔集团有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由:一审法院认定事实错误。一、2012年10月，被上诉人支付给上诉人的500万元工程款系“预收G块工程款500万元收据中，于收款事由一栏已明确载明为预收G块的工程款，一审法院根据被上诉人提交的款项支付记录凭证认定为被上诉人所支付的涉案工程款明显不当。二、钢筋、商砼、水泥等材料批价过低，应按照相应期间的信息价记取。双方的施工承包协议中虽约定乙方供材甲方定价，但被上诉人未能及时有效作出批示，并且所批示价格远远低于相应期间市场信息价。由此因被上诉人的原因而由上诉人承担这一不利后果，一审法院的认定亦显失公平、合理。若依照一审法院认定按甲方批示价计取，司法审计不应再按总价下浮7.5%计。上诉人烟台平土房地产有限公司在庭审时辩称，第一，500万元系预付本案工程款。1、烟台平土房地产有限公司在一审过程中提交了相关的记账凭证的原件，证实是预付C地块，这充分表明了付款人的真实意思表示。2、Ｇ地块此时工程已经完工，不可能再预付其工程款。3、凯翔集团有限公司给烟台平土房地产有限公司的施工情况函自认至2013年春节，收到了Ｃ地块工程款为1907万元，包含了该500万元。4、一审法院限期凯翔集团有限公司提交其该500万元的入账的凭证的原件，其没有按期提供。第二，钢筋、水泥等价格是合理的。1、对钢筋、水泥的价格，双方在施工合同第7条第1款第1项及附件一均有明确约定，永大会计师事务所依据该些约定和双方签章确定的资料做出鉴定是合理的。2、凯翔集团有限公司没有对鉴定结论申请补充鉴定和重新鉴定。3、施工合同第8条工程款的支付和结算约定总价款按下浮7.5%计，与第7条钢筋、水泥的价格约定没有关联性。请求二审法院依法驳回凯翔集团有限公司的上诉请求。上诉人烟台平土房地产有限公司向一审法院起诉请求：返还多支付的工程款5643597.68元、支付工期延误违约金549.33万元并另支付违约金100万元，以上各项合计12136897.68元。一审法院认定事实：凯翔集团有限公司具备房屋建筑工程施工总承包壹级资质。2012年8月20日，凯翔集团有限公司中标烟台平土房地产有限公司建设的烟台国际社区C地块一期二标段工程，施工中标通知书载明工程建筑面积约为38747.70㎡，中标价54633242.18元，中标工期2012年8月23日开工至2014年12月31日前竣工。2012年8月21日，作为甲方的烟台平土房地产有限公司与作为乙方的凯翔集团有限公司牟平分公司签订“烟台国际社区C地块一期二标段”建筑安装工程施工承包协议（以下简称施工承包协议）。该协议第一条建设工程概况约定工程名称为烟台国际社区C地块一期二标段（C19#-C24#、商业），建设规模为C19#-C24#及商业总建筑面积约41977.10平方米。第二条施工范围和内容约定，乙方以施工总承包的方式承包烟台国际社区C地块一期二标段工程内施工图纸内注明的全部内容，甲方分包范围另定，工程款不计入承包合同总价，但配合费（总包服务费）计入承包合同总价，乙方负有总包管理、配合职责的全部土建和安装及预留预埋工程；配合费按指定分包总产值的3%计取、电梯设备按结算价的50%计取3%，景观绿化和水电煤配套工程不计取配合费。第三条承包方式约定，工程采用包工、包料（除部分甲供外）、包工期、包质量方式。第四条工期约定，工程总体工期420日历天，乙方在确定此总工期时已充分考虑到了本地区施工的各种限制因素、工地周边单位与居民日常工作生活要求等；在甲方确保按合同正常付款条件下如乙方因自身原因未能如期完成阶段工期要求而造成工期延误，须向甲方支付违约金每项每日1万元，甲方在当期工程进度款中扣除；工程开工日以监理开工令为准，竣工日按工期计算。第五条承包合同总价约定合同暂定金额为5849万元，乙方收到施工图60天内向甲方提供施工图预算并报甲方审核，审核后的施工图预算作为甲方付款的依据。第七条材料、设备供应和结算约定，本工程所需的特殊材料、设备、构件以及成品，由甲方指定品牌，乙方在采购前必须征得甲方书面同意方可采购，具体按下列供应方式处理：建筑、安装、装饰材料价参照执行烟台工程建设《烟台市标准造价管理》烟台市建筑工程主要材料表，取加权平均价；若《烟台市标准造价管理》中的信息价与市场价差距较大，上下幅度至15%以上双方书面确定；《烟台市标准造价管理》中的特质材料双方书面确定；信息价中没有的水暖管材、管件双方共同招标确认，没有的材料执行市场价或双方共同招标确认。甲定乙供材料设备详见附件一。第八条工程款的支付和结算约定，以双方约定的形象进度节点为准，甲方按下列原则扣除下浮金额后支付乙方：1、地下室结构达到±0.00后，工程量经审核完成后10日内，甲方支付至核定完成工作量的30%；商铺结构封顶后，工程量经审核完成后10日内，甲方支付至核定完成工作量的75%；小高层主体结构达到一半后，十日内支付至核定工程量的75%，主体结构封顶后，十日内支付至核定工程量的75%；2、而后每月乙方提交本月已完整层工程报量（附工程进度预算书），甲方在5日内审核完后支付已完工程量价款75%的进度款；3、全部单体工程达到竣工验收标准后，甲方支付至核定完成工作量的85%；4、本工程备案完成后，乙方向甲方提交完整的竣工结算报告后5个月内审核完成后14个工作日内，甲方支付至定案合同价款（即竣工结算）的95%；5、余款作为保修金在工程竣工验收满5年内支付，其中第一年支付2%，第二年支付3%（预留50万元第五年付清）；6、在保修期内，若是乙方原因造成返修，所发生的费用由乙方承担；8、乙方申请工程款时由乙方提出申请手续，按甲方流转程序办理，工程款支付时乙方须提供合法有效发票、工资单等依据。本工程的预结算按下列办法执行：A、定额采用：执行2003版《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》、《山东省安装工程费用项目组成及计算规则》，费用定额执行《山东省建筑、安装工程费用项目组成及计算规则》，机械台班按《山东省建设工程机械台班单价表》中的单价确定，人工省定额基价取53元/工日，牟平地区价执行53元/工日，点工120元/工日，政策性调整截止到（合同约定）竣工之日；B、工程类别：建筑、安装工程、独立地下车库、装饰工程及室外总体均按定额规定执行（地下车库为一类取费，其他均为二类取费），总价按下浮7.5%计；C、社会保障费由发包人同建筑企业劳保机构协商缴纳后按规定返给施工单位，社会保障费结算时只计取税金，其他项目一律不能计取；D、工程抢工措施费、工程质量保证施工措施费、扰民施工措施费、场地不足施工措施费、一般施工安全及技术施工措施费按有关规定执行，如在定额项目中已含，不再另行扣除，但也不额外追加；E、专业分包工程的总包管理配合费按分包总价款的3%计取，成品保护费按相应定额计取；F、冬雨季增加费部分按照定额规定计取；G、造价管理部门颁布的有关政策文件截止到竣工验收之日；H、材料、设备施工损耗按定额规定计取，不规则部分由监理现场确定，超过损耗部分的费用根据现场实际情况另行协商确定；I、施工发生的所有水电费均由乙方承担，该部分水电费由甲方向供电局、自来水公司垫付后从对乙方任意一次付款中扣除，现场用水用电总量按供电局、自来水公司出具的收费单为准，同时承担相应的损耗，乙方不得再计取任何形式的管理费、底度费、基本电费和损耗等其他任何费用；J、钢筋砼梁施工及能利用主体外脚手架的装饰外脚手架费用不予计取（合理工期内，幕墙除外）；K、钢筋、预制构件、模板制作等不论在何处制作，均按现场制作计价，场外运输不另计算；L、砼墙面、天棚面如设计为抹灰面，承包商采用新工艺模板不用抹灰，只需打磨、找补，省去抹灰费用，按正常收费标准计取，锯片按石料抛光锯片计价，25.6元/片（暂定价），内墙腻子按定额计取（需确定是否成品腻子）；O、基坑支护、降水执行市场价；P、垃圾清运按规定计取费用；Q、模板折算系数为0.275；若因甲方代表指示或设计变更而使工程数量有所增加或减少或工作性质有所改变，其增减费用按承包合同原来报价的子目单价取费标准进行计算，若原报价中无单价的项目，按上述A项规定执行。第十条工程联系单约定，乙方收到工程联系单后应签收并立即着手执行其内容，若接到后三天内未以书面形式表示异议的，视为确认。甲方收到乙方的工程联系单后在7天内予以确认或回复，若涉及到费用问题，在14天内予以回复。若逾期无故拖延致使工程受阻，甲方应承担工期和相应的经济损失。第十二条工程变更约定，现场签证需经监理、甲方现场代表和甲方预算人员共同签字后生效，否则视为签证无效。第十六条违约责任约定，如因乙方原因乙方承接合同范围内工程未能按时达到各施工完成节点，每延误一日历天，按3000元/天支付违约金，若拖延30天以上者，每延误一日历天，则按竣工结算造价的千分之四支付违约金，同时甲方有权斥令乙方退场。甲、乙双方在本合同执行过程中任何一方违约，除按上述相关条款执行，违约方另需承担违约金100万元。签订施工承包协议后，双方当事人按其约定履行。涉案工程于2012年8月23日开工。烟台平土房地产有限公司称凯翔集团有限公司于2013年3月中旬停工。凯翔集团有限公司称开工后因工程款支付和结算双方发生纠纷而停工，2013年5月双方就涉及若干地块的所有事宜达成补偿协议后又复工，至2013年10月全部停工。2014年1月6日，凯翔集团有限公司的牟平分公司向烟台平土房地产有限公司发出“关于凯翔集团有限公司在烟台国际社区工程施工情况函”，其中载明，至2013年春节按双方签订的施工合同的付款条件，烟台平土房地产有限公司应支付C地块一期二标段工程款2475万元，实际只支付1907万元，尚欠工程款568万元；G地块……。2011年7月分公司接到烟台平土房地产有限公司通知进入C地块进行施工，2011年7月9日具备全面开工条件，由于烟台平土房地产有限公司未妥善协调与当地村庄的关系致使当地村民屡次阻扰正常工作，烟台平土房地产有限公司直接发包的土方开挖工程也未按期施工，分公司无奈退场。在上述C地块、G地块工程进退场及施工过程中的损失，烟台平土房地产有限公司2013年5月与分公司协商签订补偿协议，烟台平土房地产有限公司同意补偿550万元。2013年春节后分公司准备开始继续施工，烟台平土房地产有限公司迟迟未足额支付应付款。鉴于烟台平土房地产有限公司未按约定如期支付工程款造成C地块一期2标段工程无法正常施工，2013年度停工近11个月，给分公司造成超过1000万元的损失。综合上述情况，分公司已无法继续与烟台平土房地产有限公司合作烟台国际社区项目，请求结算工程欠款并补偿损失。”烟台平土房地产有限公司据此主张凯翔集团有限公司提出解除合同。凯翔集团有限公司认可其分公司提出解除合同，但认为解除原因涉及到C、G两地块，主要原因是两地块的工程款均未及时支付，造成停工。2014年1月15日，烟台平土房地产有限公司复函凯翔集团有限公司，表明基于凯翔集团有限公司分公司提出无法继续合作而同意解除双方的施工合同，后续事项磋商不成由法院判决。凯翔集团有限公司认为烟台平土房地产有限公司确认解除合同应视为认可凯翔集团有限公司分公司提出的解除理由。烟台平土房地产有限公司主张已向凯翔集团有限公司支付工程款32660177.31元，自2012年9月开始付款至2013年1月共计付款19069152元。经对账，烟台平土房地产有限公司认可其中有50万元系D地块的工程款，同意从主张的数额中扣减该50万元。凯翔集团有限公司认可已支付27039766.03元。双方一致认可的付款中包含2012年8月至11月的水电费43064.03元。双方存在争议的是2012年10月支付的500万元工程款及预估2013年水电费120411.28元。关于2012年10月支付的500万元工程款，烟台平土房地产有限公司提交了相关记账凭证原件，其中烟台平土房地产有限公司的记账凭证载明的是涉案C地块工程款，凯翔集团有限公司分公司向烟台平土房地产有限公司出具的收据载明收款事由是“预收G块工程款”。烟台平土房地产有限公司主张G地块2011年3月开始施工，2012年10月已基本完工，不可能再预付工程款，而且凯翔集团有限公司在2014年1月6日的“施工情况函”中称烟台平土房地产有限公司至2013年春节实际支付C地块工程款1907万元，这与烟台平土房地产有限公司2012年9月至2013年1月的付款数额是相符的，包含该500万元。凯翔集团有限公司坚持认为该500万元是G地块的工程款，“施工情况函”中的数字可能有误，可能是财务入账时发生了错误。本院限期凯翔集团有限公司提交相关入账凭证，逾期不提交承担不利的法律后果，凯翔集团有限公司在限期内未提交。关于2013年水电费，烟台平土房地产有限公司称凯翔集团有限公司施工期间所用的水电一直都是用独立的水电表计数，主张的数额是根据表数计算出的。凯翔集团有限公司主张双方未对此进行结算，不认可烟台平土房地产有限公司主张的水电费，应由烟台平土房地产有限公司承担举证责任。后经双方核对，烟台平土房地产有限公司计算2012年8月至2013年12月的水电费总额为178978.46元，凯翔集团有限公司同意承担16万元，扣除双方已认可一致的2012年8月至11月水电费43064.03元，凯翔集团有限公司还需承担116935.97元。双方当事人对凯翔集团有限公司已施工工程的造价有争议，烟台平土房地产有限公司申请进行司法鉴定。双方当事人经协商共同选择山东永大会计师事务所有限公司（以下简称永大会计所）对工程造价进行司法鉴定。2015年1月27日永大会计所作出山永会基鉴字[2015]1号工程造价鉴定报告，鉴定结论为涉案工程造价31968946.30元（未扣除甲供材部分），甲供材定额含量为47718元。经质证，烟台平土房地产有限公司认为：1、既然鉴定结论中的工程造价未扣除甲供材费用，应从中扣减该费用，视为烟台平土房地产有限公司的付款；2、脚手架、垂直运输、密目网、平挂网虽然定额为综合考虑项目，但凯翔集团有限公司只搭未拆，计算造价应以该事实为依据，如相关文件有规定应按文件规定计取，如无相关文件规定，应双方协商合适比例计取，不应全部计算在鉴定总价内。永大会计所对此认为：1、若双方对47718元的价格无异议，可以按此数额扣除；2、定额未单独考虑脚手架的拆除费用，双方当事人未提供合理有效资料，鉴定机构不能擅自按比例计取；定额中未单独考虑密目网、平挂网的拆除费用，双方当事人未提供合理有效资料，鉴定机构无法扣除此部分费用，只能执行相近定额。烟台平土房地产有限公司提交了其与案外人黄玉宝签订的《关于C地块一期2标段工字钢钢管等材料遗留问题处理的协议书》、《关于C地块一期2标段钢管脚手架及模板拆除的协议书》及相关付款凭证（包括收据、发票、支票存根、银行电子回单），证实因凯翔集团有限公司撤场时未进行拆除工作，实际由黄玉宝拆除，烟台平土房地产有限公司因此实际向黄玉宝支付了25万元的工字钢款、19.8万元的脚手架、模板拆除款，这些款项应从工程造价中扣除。凯翔集团有限公司认可鉴定报告中确实包含拆除费用，25万元是烟台平土房地产有限公司与黄玉宝之间就工字钢等材料的转让费用，不属于拆除费用，故不属于工程造价的组成部分；对脚手架及模板拆除的协议书无异议，对19.8万元中的194800元无异议，同意作为烟台平土房地产有限公司代凯翔集团有限公司支付给黄玉宝的拆除费用而计入已付工程款，剩余的3200元水电费无法确认，抵顶拆除费用应有黄玉宝的收条或说明。烟台平土房地产有限公司认为其向黄玉宝支付了25万元工字钢等材料费用，工字钢用于外墙脚手架的支撑，说明凯翔集团有限公司未进行拆除，脚手架及模板拆除协议书中约定的拆除费用不包含拆除工字钢的费用；3200元是黄玉宝拆除脚手架、模板期间花费的水电费，协议约定的拆除费是19.8万元，黄玉宝出具的发票也注明3200元是拆除费，只不过是实际付款时用水电费抵顶了部分拆除费用后直接支付了194800元。凯翔集团有限公司认为19.8万元的拆除费用包含了工字钢的拆除费用。经质证，凯翔集团有限公司认为：1、钢筋、商砼、水泥等材料批价过低，烟台平土房地产有限公司未及时批价，其批示不能作为认定材料价格的依据，应按照相应期间的信息价计取；2、部分签证施工方、监理方已确认，烟台平土房地产有限公司收到而未盖章，根据合同第十条“工程联系单”的约定应视为其认可；3、凯翔集团有限公司在实际施工过程中根据烟台平土房地产有限公司的要求进行了砼墙抹灰，但无书面证明，要求计取该部分造价；4、车库防水细石砼保护层虽然图纸未注明，凯翔集团有限公司已实际施工，应计取造价。永大会计所对此认为：钢筋、商砼、水泥等材料的价格计取是依据施工承包协议中附件1相关约定及双方当事人签章确定的相关资料为准；签证需双方签章确认才有效；关于砼墙抹灰及车库防水细石砼保护层，因施工承包协议、图纸未涉及，凯翔集团有限公司也无签证资料，故未计取造价。烟台平土房地产有限公司同意永大会计所的意见。双方当事人双方均同意根据已付工程款数额及凯翔集团有限公司已完工程量确定的造价据实结算工程价款。烟台平土房地产有限公司根据鉴定报告的工程造价数额及已付款情况，请求判令凯翔集团有限公司返还多支付的工程款746949元（已付款32160177.31元-工程造价31968946.30元+甲供材47718元+拆除费19.8万元+25万元+单方估算的塔吊、施工电梯拆除费6万元）。关于工期延误违约金，烟台平土房地产有限公司称合同约定的总工期是420天，烟台平土房地产有限公司按照合同第八条约定支付了工程款，而凯翔集团有限公司以各种理由停工，其在2014年1月6日的发函中就自认2013年度停工近11个月，直至2014年1月15日双方解除合同，致使工地仍是半拉子工程，需要继续招投标，保守起见，烟台平土房地产有限公司按照凯翔集团有限公司自认的11个月计算工期延误的违约责任，第一个月按照合同约定3000元/天，共计9万元，后10个月按照合同约定计算数额过高，故以烟台平土房地产有限公司核算的工程造价27016579.63元为基数、按照6%年利率的4倍计算。凯翔集团有限公司对此辩称，合同第十六条约定未达到施工节点承担违约责任，双方未就施工节点的完成时间进行确认，凯翔集团有限公司不存在总工期延误的事实；合同约定的违约金过高，请求法院予以调整（银行贷款利息的1.3倍）；凯翔集团有限公司对11个月的停工时间不存在自认，工期延误是烟台平土房地产有限公司的原因造成的。烟台平土房地产有限公司认可仅约定总工期420天，有工程款按照工程进度拨付的约定，没有具体时间节点的约定。一审法院认为，2012年8月21日烟台平土房地产有限公司与凯翔集团有限公司牟平分公司签订的建筑安装工程施工承包协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自的权利义务。根据双方当事人的诉辩主张，本案争执的焦点问题有二：一是烟台平土房地产有限公司是否向凯翔集团有限公司多支付工程款，若确实多支付，凯翔集团有限公司应返还的数额是多少；二是凯翔集团有限公司应否承担延误工期的违约责任。关于焦点问题一，双方当事人均同意根据已付工程款数额及凯翔集团有限公司已完工程量确定的造价据实结算工程价款。关于烟台平土房地产有限公司的已付款情况，双方一致认可的已付款数额为27039766.03元，存在争议的为2012年10月支付的500万元工程款及预估2013年水电费120411.28元。对于500万元工程款，烟台平土房地产有限公司的记账凭证中记载的是涉案工程的工程款，虽然凯翔集团有限公司牟平分公司出具的收据载明事由是“预收G块工程款”，但其2014年1月6日致烟台平土房地产有限公司的“施工情况函”中自称至2013年春节烟台平土房地产有限公司实际支付涉案工程的工程款1907万元，而烟台平土房地产有限公司提交的款项支付记录及凭证亦表明2013年1月前支付的工程款数额为19069152元，这两个数额大体一致。凯翔集团有限公司主张“施工情况函”的数字可能有误，可能是入账时发生错误，但在一审法院限期内未提交相关证据予以证实，应承担不利的法律后果。因此，该500万元工程款应认定为烟台平土房地产有限公司支付涉案工程的工程款。对于水电费，在凯翔集团有限公司同意承担16万元的范围内，扣除其在核对已付款过程中认可的43064.03元，还应再承担116935.97元。因双方已协商一致解除了涉案的施工承包协议，协议中也约定施工发生的所有水电费均由凯翔集团有限公司承担，烟台平土房地产有限公司有权从任意付款中扣除，故该116935.97元水电费应作为烟台平土房地产有限公司的已付款与凯翔集团有限公司进行结算。综上，烟台平土房地产有限公司的已付款数额应计为32156702元。关于涉案工程的造价数额，因双方未进行结算而存在争议，烟台平土房地产有限公司申请进行司法鉴定，经双方协商选择后，一审法院依法委托山东永大会计师事务所有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定。该事务所作出的鉴定结论为涉案工程造价31968946.30元，未扣除甲供材部分。甲供材定额含量为47718元，双方当事人对该数额无异议，故应按此进行扣除。烟台平土房地产有限公司主张，因凯翔集团有限公司未对脚手架、垂直运输、密目网、平挂网进行拆除，而定额为综合考虑项目，故应从造价中扣除已举证的19.8万元、25万元拆除费及其单方估算的塔吊、施工电梯拆除费6万元。定额并未单独考虑烟台平土房地产有限公司所主张的前述项目的拆除费用，故鉴定机构不能擅自按比例计取并扣除，该项费用应由烟台平土房地产有限公司承担举证责任。烟台平土房地产有限公司提交的协议书、收据、发票及电子银行回单能够证实其支付给黄玉宝的脚手架及模板拆除费用为19.8万元，该费用应从造价中扣除。烟台平土房地产有限公司主张的25万元拆除费，从其提交的协议书内容来看，系工字钢等材料的转让费，该材料用于外墙脚手架的支撑，脚手架及模板拆除协议书中并未明确排除该部分的拆除，故凯翔集团有限公司关于19.8万元拆除费包含工字钢拆除费的抗辩理由成立，烟台平土房地产有限公司再另外主张拆除费，缺乏依据，不应支持。烟台平土房地产有限公司单方估算塔吊、施工电梯拆除费为6万元，缺乏充分的证据证实，凯翔集团有限公司亦不予认可，一审法院不予采信。对于凯翔集团有限公司主张的材料批价过低问题，施工承包协议明确约定乙方供材甲方定价，凯翔集团有限公司主张烟台平土房地产有限公司的批示不及时而不能作为认定材料价格的依据，缺乏依据，理由不成立。对于烟台平土房地产有限公司未盖章确认的签证，不能作为计取工程造价的有效依据，施工承包协议也未明确约定烟台平土房地产有限公司收到签证资料后未回复即视为认可。对于凯翔集团有限公司主张的砼墙抹灰及车库防水细石砼保护层部分，施工承包协议及工程图纸中均未涉及，凯翔集团有限公司也无书面证据证实系根据烟台平土房地产有限公司的要求施工及相应的签证资料记载造价数额，烟台平土房地产有限公司对此也予以否认，故凯翔集团有限公司要求计取该部分造价没有依据。综上，涉案工程的造价应计为31723228元。根据烟台平土房地产有限公司已付工程款的数额及凯翔集团有限公司已完工的工程造价数额，凯翔集团有限公司应向烟台平土房地产有限公司返还多支付的工程款433474元。烟台平土房地产有限公司超出部分的请求，一审法院不予支持。关于焦点问题二，施工承包协议仅约定了总工期为420天，工程款按照工程进度拨付，并未约定具体的施工节点，双方又在工程未完工时即解除了施工承包协议，在此情况下烟台平土房地产有限公司主张凯翔集团有限公司延误工期缺乏明确的合同依据。此外，双方对施工过程中存在停工现象的原因有争议，烟台平土房地产有限公司并未提供充分的证据证实停工原因完全在于凯翔集团有限公司。因此，烟台平土房地产有限公司要求凯翔集团有限公司承担延误工期的违约责任，缺乏依据和证据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限凯翔集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还烟台平土房地产有限公司工程款433474元。二、驳回烟台平土房地产有限公司的其他诉讼请求。如果被告凯翔集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费94621元，由烟台平土房地产有限公司负担86819元，凯翔集团有限公司负担7802元。鉴定费303400元，由烟台平土房地产有限公司负担162605元，凯翔集团有限公司负担140795元。本院二审期间，上诉人凯翔集团有限公司提交了载明签订时间为2012年8月22日的烟平合字【2012】第91号《建设工程施工合同》和《中标通知书》，经本院审查确认，该两份证据在一审法院2014年5月23日庭审时已由凯翔集团有限公司和烟台平土房地产有限公司分别提交并已经一审法院组织质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、凯翔集团有限公司是否应向烟台平土房地产有限公司支付649.33万元的违约金。二、烟台平土房地产有限公司2012年10月所支付的500万元的指向工程为C工程还是G工程。三、一审法院关于钢筋、商砼、水泥等材料的价格认定是否正确。一、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条明确规定了“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的内容。本案所涉工程的《施工中标通知书》明确载明中标工期为“2012年8月23日开工至2014年12月31日竣工”，而工期是合同的实质性内容之一，该内容应是双方签订施工承包协议工期的依据。本院据此确定涉案工程的工期为2012年8月23日至2014年12月31日。本案中，双方当事人签订施工承包协议后，也是按照协议约定于2012年8月23日开工，竣工日期也应确定为2014年12月31日。不论双方当事人之间曾签订的【2012】第91号《建设工程施工合同》，还是施工承包协议，对工期的约定都不能违反《施工中标通知书》关于工期约定的内容。双方当事人在本案中都认可双方于2014年1月15日解除合同，该合同解除发生在工程竣工日2014年12月31日之前，所以本案尚未发生逾期竣工的问题，此时烟台平土房地产有限公司要求凯翔集团有限公司支付工期延误违约金与事实不符。因此，烟台平土房地产有限公司要求凯翔集团有限公司承担延误工期的违约责任没有事实和法律依据。其上诉理由不成立，本院依法不予支持。二、烟台平土房地产有限公司提交的相关记账凭证原件载明，2012年10月的500万元是支付的涉案C地块工程款，凯翔集团有限公司则认为该500万元是G地块的工程款，“施工情况函”中的数字可能有误，可能是财务入账时发生了错误。但在一审法院限期内没有提交相关入账凭证，一审法院确定由其承担不利的法律后果，从而认定该500万元是支付的涉案C地块工程款并无不当，凯翔集团有限公司的该上诉理由不成立，本院依法不予支持。三、钢筋、商砼、水泥等材料的价格认定是鉴定部门按照鉴定原则确定的事项，凯翔集团有限公司在一审法院提出异议后，鉴定部门已经做出答复，凯翔集团有限公司再以此为理由提出上诉，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。两上诉人上诉理由均不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65055元，由上诉人烟台平土房地产有限公司负担57253元，上诉人凯翔集团有限公司负担7802元。本判决为终审判决。审 判 长  颜振贞代理审判员  王海娜代理审判员  任 楷二〇一六年十二月二日书 记 员  李 倩