安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2016)皖18刑终138号 原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）程庆华，男，汉族，1971年9月24日出生于宣城市宣州区，初中文化，系宣城市向阳刘村砂场经营者，户籍地宣城市宣州区，住宣城市区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2015年11月2日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，次日被该局取保候审，2016年5月11日经宣城市宣州区人民检察院决定取保候审，同年6月16日经原审法院决定逮捕，同月20日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 辩护人杨啸尘，安徽锦宣律师事务所律师。 安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市人民检察院指控原审被告人程庆华犯非法采矿罪一案，于2016年7月18日作出（2016）皖1802刑初196号刑事判决。原审被告人程庆华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月20日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派检察员夏睿出庭履行职务，上诉人程庆华及其辩护人杨啸尘到庭参加诉讼。经安徽省高级人民法院批准，依法延长审限二个月。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明： 被告人程庆华系宣城市向阳刘村砂场经营者。2013年1月5日，程庆华取得《安徽省河道采砂许可证》，批准其经营的刘村砂场按规定在水阳江采砂，有效期自2013年1月1日至2013年12月31日。期满后，程庆华向主管部门宣州区水务局交纳管理费，采砂有效期延长至2014年3月31日。延期期满后，程庆华继续在水阳江进行采砂。2014年5月16日，宣州区水务局在开展非法采砂专项整治行动中，书面通知程庆华将采砂船等采砂机撤离采砂区，程庆华未予撤离，仍继续采砂至2014年12月。安徽省国土资源厅非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定委员会审查后，出具价值鉴定意见。被告人程庆华非法开采刘村段水阳江河道内建筑用砂卵石矿38700.34吨，造成矿产资源破坏的价值为471356.75元。 2015年11月2日，被告人程庆华主动至公安机关投案，归案后，如实供述了犯罪事实。同月4日，被告人程庆华向公安机关缴纳违法所得50万元。 原判认定上述事实的证据有：书证受案登记表、立案决定书、户籍信息，采砂许可证、情况说明、会议记录、非税收入专用收据、财务账目、关于将采砂船撤离采砂区域的通知及送达回执等，扣押决定书、账本、营业执照、向阳刘村砂场单据、统计表、电费明细账，记账本，辨认笔录及照片，安徽省国土资源厅关于程庆华涉嫌非法开采宣城市宣州区向阳办事处刘村段水阳江河道建筑用砂卵石矿造成矿产资源破坏的价值鉴定意见及通知书，追缴物品清单、收入缴款书、到案经过，证人茆少凤、李某、程某、茆少文的证言，被告人程庆华的供述与辩解等。 一审法院认为：被告人程庆华违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，擅自进入河道开采用作普通建筑材料的砂卵石，造成矿产资源破坏价值471356.75元，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。被告人程庆华主动投案，归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，系自首，且自愿认罪，依法可从轻或减轻处罚；被告人程庆华退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。综合被告人程庆华的的犯罪事实、量刑情节及认罪悔罪态度，决定对其减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人程庆华犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元。 程庆华上诉称：原判事实不清，证据不足，适用法律不当且量刑过重。1、一审判决依据的安徽开成地矿勘查有限公司出具的鉴定报告对其非法采矿破坏矿产资源价值过高，鉴定应当在河道中非法采挖点取样。2、上诉人在收到管理部门撤离采砂区的通知之前开采的沙卵石不应当计入上诉人的犯罪数额中。管理部门在上诉人的采矿证到期后，仍于2014年3月电话通知收取了3万元采矿费，说明其开采时得到管理部门认可的。3、原判对其量刑过重。请求二审法院依法改判减轻对其处罚并适用缓刑。 其辩护人的辩护意见是：1、原判认定上诉人非法采矿的时间自2014年4月1日起，事实不清，证据不足。上诉人的采砂许可证到期后，宣州区水务局在政府新的规划出台前是以每年4万元收费的方式许可开采，且是先开采后交费；收取费用的到期并不会导致非法采矿，政府何时停止以收费方式开采应当通知上诉人，故在2014年5月16日接到停止开采的通知之前，对上诉人的开采行为不能认定为非法采矿。2、原判认定非法采矿破坏矿产资源价值时，涉及的非法采出的矿产品是砂和鹅卵石两种缺乏证据证实。涉案证据证实，本案开采的是砂卵石，而非单纯的砂或鹅卵石，由砂卵石变成砂和鹅卵石是加工筛选的结果，不能分别认定其价值。且一审法院对同类案件事实的认定存在矛盾。3、原判采信的《鉴定结论》错误，对涉案破坏矿产资源价值的认定缺乏证据证明。侦查机关直接委托安徽开成地矿勘查有限公司进行鉴定，属委托鉴定的主体、程序错误；鉴定结论的依据不足，该鉴定结论鉴定的不是采出的矿产品价值，而是加工后的矿产品价值，该鉴定结论与原国土资源部的规定不符合，明显缺乏依据。4、原审判决依据情节特别严重判处，适用法律错误。5、上诉人有自首、自愿认罪、全部退出违法所得等诸多从轻、减轻处罚的情节。请求二审法院依法查明事实，对上诉人从轻处罚并适用缓刑。 出庭检察员的意见是：1、本案侦查、起诉、一审诉讼程序合法有效。2、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。3、上诉人的上诉理由不能成立。考虑到上诉人程庆华补交河道采砂管理费时，没有被要求停止开采，并且水务局对已缴纳管理费的超期采砂行为进行事后追认，其管理上存在不规范。另外，上诉人2014年3月底前属于合法经营，其超期开采行为与一般的无证盗采乱采行为有区别。结合其具有的量刑情节，建议二审法院在量刑时酌情减轻、从轻处罚。 经审理查明：原判认定程庆华非法采矿的事实，有经一审庭审举证质证，查证属实的受案登记表、集资表等书证、辨认笔录及照片、鉴定意见、证人茆少凤等人的证言、被告人程庆华的供述与辩解等证据证实，二审中，上诉人及辩护人均没有提出影响本案事实认定的新的证据，本院依法对一审判决认定的事实予以确认。 另二审期间，上诉人程庆华委托其亲属主动缴纳罚金12万元。经本院委托，宣城市宣州区司法局向本院出具了《社区影响评估意见书》，认为上诉人程庆华符合社区矫正条件，同意接受其进行社区矫正。 本院认为：上诉人程庆华违反矿产资源法的规定，在未继续取得采矿许可证的情况下，擅自继续进入河道开采砂卵石，造成矿产资源破坏价值471356.75元，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经审理认为：首先，本案中，上诉人程庆华的采矿许可证在2013年12月31日到期，期满后，程庆华于2014年3月4日向主管部门宣州区水务局交纳管理费，其采砂有效期延长至2014年3月31日。延期期满后，程庆华继续在水阳江继续采砂。2014年5月16日，宣州区水务局在开展非法采矿专项整治行动中，书面通知程庆华将采砂船等采砂机撤离采砂区，程庆华未予撤离，仍继续采砂至2014年12月。对其2014年1-3月份的采砂行为，应视为宣州区水务局予以了追认，但对其2014年4-12月的采砂行为，其既没有继续取得采砂许可证，也没有继续缴纳河道采砂管理费，期间非法采矿的数量应当认定为其犯罪数额。其次，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项；法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。本案造成矿产资源破坏的价值鉴定不在上述鉴定业务登记管理制度范围内。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十四条规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论。根据上述规定，侦查机关对造成矿产资源破坏的价值鉴定依法委托安徽开成地矿勘查有限公司进行鉴定从而出具矿产资源破坏的价值鉴定报告，该鉴定报告经安徽省国土资源厅非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定委员会进行审查确认，由安徽省国土资源厅出具造成矿产资源破坏的价值鉴定意见。上述鉴定意见客观真实，程序程序合法。宣城市宣州区物价局出具的水阳江河道原砂市场销售价格为25-30元／吨、卵石市场销售价格为6-9元／吨，原审法院根据宣城市宣州区物价局出具价格意见，以有利于被告人的原则，以较低的销售价格进行计算，认定原砂市场销售价格为25元／吨、卵石市场销售价格为6元／吨。从而计算出程庆华造成矿产资源破坏的价值为471356.75元并无不当。综上，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采信。但鉴于本案中，上诉人程庆华在补交河道采砂管理费时，没有被要求停止开采，且宣州区水务局对已缴纳管理费的超期开采行为进行事后追认，在管理上存在不规范。另程庆华在2014年3月底前均属于合法开采，其超期开采的行为与他人的无证盗采乱采行为有区别，主观恶性相对较轻，二审中主动积极履行罚金刑，具有明显的悔罪表现，结合其具有自首、一审中自愿认罪、全部退赃等等从轻、减轻处罚的情节，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对所居住的社区没有重大不良影响。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、撤销宣城市宣州区人民法院（2016）皖1802刑初196号刑事判决。 二、上诉人人程庆华犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金已缴纳） 本判决为终审判决。 审 判 长  王剑群 审 判 员  曹 沂 代理审判员  郭 威 二〇一六年十二月二十九日 书 记 员  陈 飞 附:相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； …… 《中华人民共和国刑法》 第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻的； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 …… 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条…… 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。