广西壮族自治区钦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂07民终1045号上诉人（原审被告）：广西五皇房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市南珠东大街南面。统一社会信用代码：91450700771736008Q。法定代表人：罗勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡祥锋，该公司副经理。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司钦州分行，住所地广西壮族自治区钦州市文峰北路1号中银大厦。负责人：陈静林，该分行行长。委托诉讼代理人：班霍，广西政大律师事务所律师。原审被告：容美凤。上诉人广西五皇房地产开发有限公司因与被上诉人中国银行股份有限公司钦州分行、原审被告容美凤金融借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2016）桂0702民初885号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人胡祥锋，被上诉人的委托诉讼代理人班霍、原审被告容美凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广西五皇房地产开发有限公司上诉请求：1、维持（2016）桂0702民初885号民事判决第一至三项；2、变更（2016）桂0702民初885号民事判决第四项为：广西五皇房地产开发有限公司对第一项确认的债务，在中国银行股份有限公司钦州分行对钦州市南珠东大街228号“五皇新城”3栋1单元802号房实现抵押权清偿后的不足部分范围内承担连带责任，广西五皇房地产开发有限公司承担连带责任后，有权向容美凤在继承丁亮的遗产价值范围内追偿；3、撤销（2016）桂0702民初885号民事判决第五项，判决被上诉人对涉案房屋享有优先受偿权；4、本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由如下：首先，被上诉人和丁亮就涉案房屋办理了预购商品房贷款抵押登记，该行为产生了如同房屋买卖预告登记一样的对抗其他债权的效力；作为预购商品房贷款抵押登记权利人的被上诉人对涉案房屋享有优先受偿权，一审判决以未进行抵押登记为由否定抵押优先权是错误的。其次，被上诉人和丁亮签订的《个人一手住房贷款合同》第十八条第2项，并不明确表明开发商（上诉人）放弃了以抵押物应优先处分作为抗辩的权利，因此，依据《担保法》第28条规定，上诉人依法应在涉案房屋清偿后的不足部分范围内承担连带责任。最后，根据《物权法》第176条的规定，被上诉人的债权既符合有人的担保又有物的担保的情形，且债务人自己用涉案房屋提供物的担保，因此，被上诉人应当先就涉案房屋实现抵押权，不足部分，才由上诉人承担连带责任。被上诉人中国银行股份有限公司钦州分行辩称，一审判决上诉人对借款人丁亮所欠的债务承担连带担保责任是正确的。1、《个人一手住房贷款合同》明确约定，上诉人在借款人尚未取得涉案房屋的房产证并办妥房屋抵押权证之前须对借款人所欠被上诉人的债务承担连带担保责任。截至目前，涉案房屋既没有办理房产证，也没有办理房屋抵押权证。2、涉案房屋只办理了预购商品房贷款抵押登记证明，但预告登记证明的效力仅及于可以对抗不确定的第三人，保障将来实现物权，根据物权公示原则，涉案房屋抵押权未成立。上诉人主张被上诉人先就涉案房屋实现抵押权，不足部分范围内才由其承担连带担保责任的理由不成立。原审被告容美凤不作答辩。中国银行股份有限公司钦州分行向一审法院起诉请求：1、解除原告与丁亮于2013年3月14日签订的《个人一手住房贷款合同》（合同编号：2013钦中银零贷字第0137号）；2、两被告连带偿还原告贷款本息78661.04元（其中贷款本金78275.9元、拖欠本金的罚息0.1元、利息384.86元、利息的罚息0.18元），利息、罚息暂计至2016年1月7日，以后续计；3、两被告赔偿原告为诉讼支出的律师代理费2753.14元；4、原告对钦州市南珠东大街228号“五皇新城”3栋1单元802号房享有优先受偿权；5、本案的诉讼费由两被告负担。一审法院认定事实：2013年3月14日，原告（贷款人）与丁亮（借款人）、五皇公司（保证人）签订《个人一手住房贷款合同》（编号：2013年钦中银零贷字第0137号），合同约定丁亮向原告贷款85000元，用于购买坐落于钦州市南珠东大街228号“五皇新城”3栋1单元802号房，贷款期限为20年，按月等额本息还款，合同第三条约定“1、本合同项下贷款利率为：浮动利率，浮动周期为12个月。即从贷款人实际放款日起每12个月重新定价一次。第一个浮动周期内，贷款年利率为6.55%。每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率作为下一个浮动周期的适用利率。3、计息，按贷款人适用的计息方式计算利息。4、结息和付息，按月结息和付息，每月的5日为结息日和付息日。若贷款的最后一期到期日不在结息日和付息日，则该贷款的最后一期到期日为结息日和付息日。5、罚息，（1）若借款人未按照约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止。逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%。（4）按罚息利率计收利息的，计息公式为：利息=（本金＋应付未付利息）×实际天数×年罚息利率／360。”合同第八条约定“本合同项下的担保方式为：1、借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保。2、保证人（开发商）提供阶段性连带责任保证。”《个人一手住房贷款合同》附件一《个人一手住房贷款合同通用条款》第三条第2款约定，借款人未按期归还贷款本息，贷款人有权解除本合同，要求借款人赔偿因起违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失等。第四条第7款第（5）项约定，保证人违约的，贷款人有权要求保证人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失等。合同签订后，原告依约向丁亮发放了贷款85000元，并办理了预购商品房贷款抵押登记证明（编号：预201302212），将涉案房屋抵押给原告。但丁亮未依约履行还款付息义务，截止2016年7月29日止，丁亮拖欠原告贷款本金76954.55元，利息314.23元，本金罚息1.2元，利息罚息1.44元。截至2016年6月28日，原告从被告五皇公司处共划款12420.51元（其中，2015年8月28日转扣6435.94元、2015年10月30日转扣1214.77元、2015年11月30日转扣605.26元、2015年12月30日转扣605.01元、2016年6月28日转扣3559.53元）用以偿还丁亮的贷款本息。因丁亮未按期归还贷款本息，原告遂诉至本院，并支出律师费2753.14元。另查明，丁亮与容美凤系母子关系，丁亮已死亡，其户籍已注销，案件审理过程中，本院依原告申请依法于2016年6月29日追加丁亮的法定继承人容美凤作为本案被告参加诉讼，庭审中，被告容美凤同意继承丁亮的遗产。再查明，2012年10月24日，被告五皇公司（乙方）与钦州市住房公积金管理中心（甲方）签订《住房公积金贷款业务合作协议》（编号：钦市金贷协2012-08号），双方就乙方开发并预售的“五皇新城”房地产项目工程的个人住房公积金贷款达成一致协议。协议第四条约定，在《房屋他项权证》未办妥之前，乙方同意为借款人（××）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证，并在受委托银行（中国银行股份有限公司钦州分行）指定账户存入本协议项下住宅产生的甲方购房贷款余额3%的款项，作为担保保证金。如借款人在乙方提供阶段性连带责任保证期间为按合同约定履行还款义务，如乙方未主动履行上述还款义务，即表示乙方授权甲方和受委托银行从其设立的担保金专户中扣收。2013年1月4日，丁亮因购买涉案房屋向钦州市住房公积金管理中心申请住房公积金个人住房委托贷款，钦州市住房公积金管理中心经审查同意给丁亮发放购房贷款20万元，期限20年。经钦州市住房公积金管理中心委托，原告与丁亮签订了《住房公积金委托贷款合同》［合同编号：（2013）钦中银委房贷字第0010号）］，合同就贷款货币及金额、贷款利息与计息、还款等进行了约定。丁亮从2014年11月5日开始不再按合同约定还款，2015年12月21日，钦州市住房公积金管理中心向原告发出《关于扣取广西五皇房地产开发有限公司贷款担保备付金的函》，依据钦州市住房公积金管理中心与原告签订的《住房公积金贷款委托协议书》的相关约定，要求原告扣取广西五皇房地产开发有限公司贷款担保备付金16700元，用于偿还丁亮住房公积金逾期贷款本息及罚息。一审法院认为，原告与丁亮、五皇公司签订的《个人一手住房贷款合同》是各方真实意思表示，没有违反法律的禁止性规定，为合法有效合同，各方均应依约履行。丁亮未能按时还款付息，其行为构成违约，合同解除的条件已成就，且被告容美凤、五皇公司均同意解除合同，原告要求解除合同并要求被告容美凤承担归还借款本金及支付利息及罚息的请求，该院予以支持。原告与丁亮就涉案房屋办理了预购商品房贷款抵押登记，原告据此主张抵押权，但依据物权法的规定，抵押权的设立应当办理抵押登记，预告登记的效力仅及于可以对抗不确定的第三人，保障将来实现物权，而非设立现实的抵押权，故原告不能享有涉案房屋的优先受偿权。关于被告五皇公司的责任承担问题，被告五皇公司提供阶段性连带保证责任，因丁亮尚未取得涉案房屋的产权证并办妥现房抵押形态的抵押登记，故原告仍有权要求被告五皇公司承担相应的保证责任。被告五皇公司辩称其已代偿丁亮的贷款本息29120.51元，但其中2015年12月31日转扣的16700元实为原告代钦州市住房公积金管理中心扣取被告五皇公司贷款担保备付金用于偿还丁亮住房公积金逾期贷款本息及罚息，故被告五皇公司实际就涉案贷款仅代偿了12420.51元。关于律师费的承担问题，《个人一手住房贷款合同》附件一明确约定了借款人或保证人出现本合同项下违约事件时，贷款人有权要求其支付律师费，该律师费已实际发生，且律师费数额符合《广西壮族自治区律师服务收费标准》，因丁亮未按期归还贷款本息，构成违约，故原告要求被告容美凤支付为实现本案债权所支出律师代理费2753.14元的诉讼请求，该院予以支持，但被告五皇公司并未出现合同约定的违约情形，故原告诉请要求其承担律师费，于法无据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条、《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决：一、解除原告中国银行股份有限公司钦州分行与丁亮、被告广西五皇房地产开发有限公司于2013年3月14日签订的《个人一手住房贷款合同》（编号：2013年钦中银零贷字第0137号）；二、被告容美凤在继承丁亮的遗产价值范围内偿还原告中国银行股份有限公司钦州分行借款本金76954.55元及利息、罚息（截至2016年6月28日止的利息为314.23元，本金罚息为1.2元，利息罚息为1.44元，2016年6月29日起至本判决生效确定的履行期最后一日止的利息和罚息按照《个人一手住房贷款合同》第三条的约定计付）；三、被告容美凤在继承丁亮的遗产价值范围内支付给原告中国银行股份有限公司钦州分行律师费2753.14元；四、被告广西五皇房地产开发有限公司对丁亮的上述第二项债务承担连带清偿责任，被告广西五皇房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向被告容美凤在继承丁亮的遗产价值范围内追偿；五、驳回原告中国银行股份有限公司钦州分行的其他诉讼请求。案件受理费1935元，由被告容美凤在继承丁亮的遗产价值范围内负担。二审中，当事人没有提交新证据；到庭当事人对一审法院查明的事实无争议，本院对一审法院查明的法律事实予以确认。综合诉辩双方的意见，确认本案的争议焦点为：1、被上诉人是否享有对涉案房屋的优先受偿权；2、上诉人在什么范围内承担连带保证责任。本院对本案综合评判如下：一、关于被上诉人中国银行股份有限公司钦州分行是否享有对涉案房屋的优先受偿权的问题。根据本案查明的事实，涉案房屋抵押是在丁亮支付购房首付款后，以所购买的在建房屋作为抵押向被上诉人按揭贷款以支付购房款的行为，属于预购商品房贷款抵押；双方办理了抵押权预告登记。本院认为，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力；被上诉人中国银行股份有限公司钦州分行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实抵押权。故上诉人主张被上诉人对涉案房屋享有优先受偿权于法无据，本院不予支持。二、关于上诉人在什么范围内承担连带保证责任的问题。如上所述，被上诉人中国银行股份有限公司钦州分行对涉案房屋不享有现实抵押权，上诉人主张其应在被上诉人实现抵押权清偿后的不足部分范围内承担连带保证责任，没有事实和法律依据，本院不予支持；上诉人应根据《个人一手住房贷款合同》第八条的约定，对被上诉人主张的借款本金76954.55元及利息、罚息承担连带保证责任。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1935元，由上诉人广西五皇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄润莲审 判 员  李忠祝代理审判员  赵斯婷appoint二〇一六年十二月七日书 记 员  韦光波