云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民初742号原告：路茜，女，1984年11月8日出生，汉族，住云南省昆明市宜良县。委托诉讼代理人：段明星，云南星昊律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南鸿泰洋投资有限公司，住所地云南省昆明市西山区福海街道办事处杨家地社区南亚风情第壹城********。法定代表人：顾培圭。被告：曲靖好俊投资有限公司，住所地，住所地云南省曲靖市麒麟区麒麟西路与翠峰西路交叉处汇宝商贸大厦****iv>法定代表人：徐俊。被告：徐俊，男，1976年12月28日出生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。原告路茜诉被告云南鸿泰洋投资有限公司（以下简称鸿泰洋公司）、曲靖好俊投资有限公司（以下简称好俊公司）、徐俊合同纠纷一案，本院于2016年5月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人段明星，被告好俊公司法定代表人徐俊，被告徐俊到庭参加了诉讼。被告鸿泰洋公司经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告路茜向本院提出诉讼请求：1.由鸿泰洋公司、好俊公司、徐俊共同向原告返还借款1100万元；2.由鸿泰洋公司、好俊公司、徐俊向原告支付上述款项自2015年8月21日起至2016年5月3日止的逾期付款利息1862666.62元（按年利率24%计算）；3.由鸿泰洋公司、好俊公司、徐俊向原告支付上述款项自2016年5月4日起至款项付清之日止的逾期付款利息（按年利率24%计算）；4.本案诉讼费、保全费由鸿泰洋公司、好俊公司、徐俊承担。事实和理由：2015年5月6日、6月7日原告与由鸿泰洋公司、好俊公司、徐俊签订《期货投资理财协议》，根据协议约定，鸿泰洋公司、好俊公司、徐俊为原告提供担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务，为原告提供期货资产管理子账户，对原告的期货交易进行管理，管理权限为12个月，即自2015年6月7日起至2016年6月6日止。合同签订后，徐俊要求原告将期货交易理财款打到鸿泰洋公司股东顾发雄的银行账户。从2015年6月5日起至2015年7月6日止，原告分四十六次向该账户合计转款26446400元。在合同履行过程中，因鸿泰洋公司、好俊公司不具有从事期货交易或期货经纪业务的主体资格，无权进行期货交易或期货经纪业务，不能按合同约定履行期货投资理财管理义务。在2015年7月20日，经协商鸿泰洋公司、好俊公司、徐俊同意退还原告投资款1100万元，因鸿泰洋公司、徐俊不能在协议当天返还原告投资款，鸿泰洋公司、徐俊在当天出具《借条》给原告，承诺在一个月内即2015年8月20日之前分四次等额还清原告欠款。但至今鸿泰洋公司、好俊公司、徐俊均未返还分文欠款，为维护原告合法权益，特诉至法院并有如上所请。被告好俊公司辩称，好俊公司与原告签订的《期货配资居间代理协议》并未实际履行。好俊公司不是《期货投资理财协议》的一方当事人，也没有收取过路茜的款项，不应承担责任。被告徐俊辩称，《期货投资理财协议》是原告与鸿泰洋公司签订的，徐俊不是该协议的一方当事人。《借条》是顾发雄夫妇在被原告控制的情况下出具的，内容显示公平，且《借条》中的欠款已由鸿泰洋公司股东顾发雄还清，原告要求徐俊承担担保责任无事实与法律依据。被告鸿泰洋公司未作答辩。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织到庭的当事人当庭进行了质证。鸿泰洋公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了举证、质证的权利。对于原告提交的《期货投资理财协议》、《期货配资居间代理协议》、《转款统计表》、《银行流水》、《借条》、《民事裁定书》、《收款收据》等证据，好俊公司、徐俊对真实性均无异议，本院予以采信。庭审中，好俊公司、徐俊申请本院调取2015年6月5日至7月6日期间原告及其丈夫与鸿泰洋公司股东顾发雄之间的资金往来，以及2015年7月20日至10月20日期间原告及其丈夫与顾发雄、顾发雄的财务吕镜之间的资金往来，欲证明原告支付给顾发雄的款项是期货保证金，《借条》中退还的也是期货保证金，并非借款；《借条》中的欠款已经还清。本院认为，《借条》所涉款项基于何种法律关系产生，原告提交的证据已足以评判；至于《借条》中的欠款是否已经还清，并非原告之举证义务。故对于好俊公司、徐俊调取证据的申请，本院不予准许。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月6日，好俊公司与原告签订《期货配资居间代理协议》（以下简称《居间协议》），约定好俊公司可以提供担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务，原告作为与好俊公司签订合作协议的自然人发展相关需求的客户接受好俊公司提供的中间业务服务。原告负责以好俊公司提供的标准协议范本撮合好俊公司与客户签订融资、质押等中间业务协议。原告提供的服务属于居间服务，原告不得以好俊公司的名义从事任何业务及宣传。双方还就具体权利义务进行了约定。2015年6月7日，徐俊作为甲方，原告作为乙方签订《期货投资理财协议》（以下简称《理财协议》），约定甲方按乙方要求，提供期货资产管理子账户，交予乙方交易。乙方需向甲方支付交易押金3万元。乙方操作手数总量满4000手时，甲方退还乙方交易押金3万元；乙方操作手数总量不满4000手时，乙方停止经营，则甲方不退还乙方交易押金3万元。为了确保甲方提供账户的资金安全，乙方在交易前必须向甲方交纳足够的履约风险保证金3万元，甲方将乙方的风险保证金一并存入交易账户。风险保证金可以追加。本协议签订主要目的是明确双方权利义务和交易规则，所以，一经签订，无需续签。合作期限以双方每次约定为准，任何一方想暂停合作，甲方会在当日退还乙方剩余保证金。如想再次合作，乙方汇入风险保证金。账户中交易盈利部分全部属于乙方所有，乙方承担全部交易风险，甲方不承担交易风险。交易如果产生亏损，甲方在乙方的风险保证金中扣除。在该协议的附件1中约定双方资金往来银行卡为徐俊和原告的账户。该协议的附件2约定，第一条：甲方（按）交易手数向乙方收取账户手续费，管理期限为12个月，自2015年6月7日至2016年6月6日止。乙方授权甲方以“期货保证金转银行”方式从期货交易分账户中扣除后，如乙方保证金不足初始保证金，则必须补足保证金后方可交易。……第三条：乙方交易和甲方进行风险控制，操作所发生手续费，由期货公司从期货交易账户代扣，由乙方承担。交纳交易押金3万元的，每手每天返乙方手续费100元，余下的手续费到每月月底按交易手数总量再返佣（见附件3）。第四条：乙方处发生的场地费，日常开支及服务费用由乙方承担。操盘手、记单员由乙方自己找人，甲方提供免费培训；操盘手、记单员工资由乙方自行承担。在《理财协议》的甲方签字处，除了徐俊的签名外，还加盖有鸿泰洋公司的印章。2015年6月5日至2015年7月6日期间，原告合计向顾发雄的账户打款2644.64万元。2015年7月20日，鸿泰洋公司向原告出具《借条》，载明借到原告1100万元，转至鸿泰洋公司股东顾发雄银行账户，借款周期为壹个月，分肆期还款，每周还275万元。徐俊作为担保人在《借条》上签名。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：徐俊、好俊公司应否承担民事责任？本院认为，涉案《理财协议》的首部载明的甲方为徐俊个人，在协议的尾部甲方签字处除了有徐俊的签名外，还加盖了鸿泰洋公司的印章。在无证据证实徐俊是鸿泰洋公司授权代理人的情况下，本院对徐俊关于其系代表鸿泰洋公司签名的主张不予采纳。本院确认徐俊、鸿泰洋公司为《理财协议》的共同甲方。根据原告提交的证据，鸿泰洋公司出具的《借条》中的“借款”系基于履行《理财协议》所产生，而非原告与鸿泰洋公司之间实际发生过借贷。对于原告主张本案系民间借贷法律关系，本院不予采纳。原告已经举证证实在《理财协议》签订后，其向鸿泰洋公司交付过款项，鸿泰洋公司亦向原告出具《借条》确认了欠款1100万元，并承诺在2015年8月20日前分四期进行归还。鸿泰洋公司没有依约归还欠款已经构成违约，除应向原告偿还欠款1100万元外，还应向原告承担违约责任。如前所述，本案并非民间借贷法律关系，原告要求鸿泰洋公司按照年利率24%的标准向其支付利息缺乏相应的合同依据及法律依据。鉴于鸿泰洋公司的违约行为已经给原告造成了资金占用的利息损失，参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》【法释（1999）8号】及其修改批复的规定，本院酌情支持由鸿泰洋公司向原告赔偿以实际欠款金额为基数按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%计算资金占用损失。对于徐俊主张出具《借条》并非鸿泰洋公司真实意思表示，《借条》中的欠款鸿泰洋公司已经还清等。本院认为，徐俊的上述主张现有证据并不能证实，鸿泰洋公司亦未提出相关抗辩，对于徐俊的上述主张，本院不予采信。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，徐俊作为担保人在《借条》中签名，但双方并没有对保证方式进行约定，根据法律规定，徐俊承担责任的方式为连带责任保证。《借条》中并未约定保证期间，根据法律规定，徐俊的保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月内。原告并未举证证实其在2015年8月20日起的六个月内向徐俊主张了保证责任，徐俊的保证责任依法免除。对于原告主张徐俊作为《理财协议》的一方当事人应承担共同还款责任。本院认为，徐俊虽然也是《理财协议》的一方当事人，但在2015年7月20日鸿泰洋公司出具《借条》时，徐俊仅作为担保人签名，原告亦予认可。《借条》系原告、鸿泰洋公司、徐俊三方真实意思表示，也是原告、鸿泰洋公司、徐俊就三方权利义务关系所作最终约定。现原告要求徐俊作为共同债务人承担还责任，与《借条》的约定不符，本院不予支持。对于好俊公司应否承担还款责任。本院认为，好俊公司虽与原告签订了《居间协议》，但居间协议并未约定原告要向好俊公司支付款项，好俊公司也未收取过原告的打款。在此后的《理财协议》及《借条》中，好俊公司均不是一方当事人，也没有向原告承诺过还款。故原告要求好俊公司承担还款责任缺乏相应的合同依据及法律依据，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告云南鸿泰洋投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告路茜偿还欠款11000000元，并赔偿以尚欠款项为基数从2015年8月21日起至款项还清之日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%计算的资金占用损失；二、驳回原告路茜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98976元，由原告路茜负担10%即9897.6元，由被告云南鸿泰洋投资有限公司负担90%即89078.4元。财产保全申请费5000元，由被告云南鸿泰洋投资有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。各方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请执行。申请执行的期间为二年。审 判 长  车林恒审 判 员  杨 雪代理审判员  李雅琴二〇一六年十二月十九日书 记 员  李妍霖