中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016)最高法民申3419号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：威海天和房地产开发有限公司，住所地山东省荣成市富源北路128号。法定代表人：闫超古，该公司董事长。委托诉讼代理人：范李瑛，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘学信，山东鑫士铭律师事务所律师。再审申请人（一审被告）：闫伟健，男，1975年12月24日出生，汉族，住山东省荣成市青阳东区。委托诉讼代理人：范李瑛，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘学信，山东鑫士铭律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：于文正，男，1963年2月19日出生，汉族，淄博新亮房地产开发有限公司荣成俚岛分公司负责人，住山东省荣成市青山北区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：孙怀美，女，1964年11月19日出生，汉族，淄博新亮房地产开发有限公司荣成俚岛分公司职工，住山东省荣成市青山北区。再审申请人威海天和房地产开发有限公司（以下简称天和公司）、闫伟健因与被申请人于文正、孙怀美合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2016）鲁民终287号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。天和公司、闫伟健申请再审称，一、原判决认定的事实缺乏证据证明。（一）《合作备忘录》解除后，当事人之间并未形成事实上的合作开发房地产关系。天和公司在案涉土地上的开发建设行为是脱离了《合作备忘录》的单方开发行为。原判决仅以当事人未就解除后的恢复原状、采取其他补救措施及赔偿损失等问题的清算达成一致，就做出双方存在事实合作开发关系的认定，与客观事实相悖。原判决一方面认定《合作备忘录》已经解除，另一方面又认定《合作备忘录》事实上仍在延续，自相矛盾。（二）在《合作备忘录》对分配对象是利润还是房屋约定不明的情况下，开发利益的分配对象应为利润而非开发成果即房屋。《合作备忘录》第四条明确约定：“双方持有比例为甲方在该项目中占55%，乙方在该项目中占45%，并按以上比例承担风险。”共担风险也就意味着合作双方将来分配的是利润而不可能是房屋。于文正等提交的民事起诉状中也主张：“二原告要求天和公司依据《合作备忘录》约定的比例进行利润分配……”。原判决将《合作备忘录》第四条的“持有比例”解释为开发成果即房屋，事实认定严重错误。（三）原判决未对房地产开发的土地成本、建安造价、配套设施、勘察设计监理费用、营销费用、财务费用、企业管理费用、行政事业收费及税费等成本进行认定是完全错误的，如此将无法核定案涉项目是否盈利，相当将全部开发风险由天和公司承担。威海朗普联合会计师事务所对案涉房屋销售费用审计出具两种鉴定结论，方案一是按照分销合同的约定并依据销售面积来综合计算得出来的，方案二是按照基准日前实际发生的销售费用来确定的。原判决以方案二所确定的数额作为裁判依据是错误的。因审计基准日所发生的销售费用并不是全部的销售费用，而销售佣金是以款项到账的数额为计算标准。方案二明显不符合本案的实际情况。二、原判决适用法律确有错误。原判决认定《合作备忘录》解除后，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。而原判决没有依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十七条规定进行裁判，而是认为当事人之间形成事实上的合作开发房地产关系，依据已经解除的《合作备忘录》作为裁判依据，适用法律错误。三、原判决超出了当事人诉讼请求范围。于文正、孙怀美变更后的诉讼请求是，请求解除于文正与闫伟健于2008年3月5日签订的房地产开发《合作备忘录》，判令天和公司将合作项目中已经销售的房产的全部收入的55%（约9900万）分割给于文正、孙怀美。于文正主张的是解除《合作备忘录》及解除《合作备忘录》后的清算利益。原判决天和公司向于文正等支付的开发利益是一种履行利益，绝非其主张的合同解除后果的清算利益，显然超出了当事人的诉讼请求。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。本院经审查认为，一、原判决认定事实并无不当，符合本案实际情况，天和公司主张原判决认定的事实缺乏证据证明不能成立。（一）当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。但《合作备忘录》并未约定解除的条件。2010年3月3日于文正通知天和公司要求解除《合作备忘录》，系依据合同法第九十四条的规定行使合同解除权。天和公司若无异议，应当终止履行《合作备忘录》并就合同解除后的恢复原状、采取其他补救措施及赔偿损失等问题进行清算。若有异议，可请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。但天和公司收到解除合同通知后，未进行答复，而是继续在该130.95亩土地上按照原获批的规划、设计方案进行开发建设。在于文正已经依照《合作备忘录》约定将130.95亩土地使用权过户至天和公司名下的情况下，天和公司的上述行为表明，其客观上仍在继续履行合作备忘录。并且，2011年11月9日于文正、孙怀美起诉请求第一项为“解除涉案合作备忘录”，也表明于文正等在主观上也不认为合作备忘录已经解除，故请求人民法院解除合同。从双方当事人的主观认知及客观行为看，原判决认定事实上双方当事人之间存在合作开发关系，是对《合作备忘录》的延续并无明显不当。（二）关于案涉项目开发利益分配方式。《合作开发备忘录》第四条约定“双方持有比例。万隆公司在该项目中占55%，天和公司占45%，且按以上比例承担风险。”双方当事人对“持有比例”的约定理解不同。天和公司主张为利润分配比例，且共担风险也意味着合作双方将来分配的是利润而不可能是房屋，但天和公司并无证据证明其主张。原判决综合合同性质和内容、双方实际履行行为、履行结果等，认定开发利益的分配对象为房屋，并无明显不当。天和公司还主张于文正、孙怀美曾起诉主张分配的是利润。经审查查明于文正、孙怀美其后将诉讼请求明确为将“项目中已销售房产全部收入的55%（约9900万元）分割给原告”。故不能由此认定于文正等认可天和公司分配利润的主张。（三）关于项目开发成本及销售成本问题。原判决已经根据项目实际情况，对相关成本进行评估并依此计算相关费用。天和公司对此虽有异议，但并无新的证据予以证明，对其主张本院不予支持。二、原判决适用法律并无不当。天和公司主张，原判决认定《合作备忘录》解除后，没有适用合同法第九十七条的规定，而是按照已经解除的《合作备忘录》进行清算适用法律错误。首先，承前所述，客观上《合作备忘录》处于延续状态。天和公司虽于一、二审诉讼中主张双方分配的应为利润，但在《合作备忘录》履行及诉讼过程中，其并未按照合同法第九十七条之规定进行清算。其次，综合《合作备忘录》第三条“双方持有比例”及第六条“项目运行过程中，万隆公司与被告天和公司双方同意可提前或阶段性按比例分配”的约定，“万隆公司在该项目中占55%，天和公司占45%”可视为具有清算性质的条款。退一步而言，即使合同的权利义务终止，也不影响合同中结算和清理条款的效力。故原判决综合本案的实际情况，依照该条款的约定进行清算，适用法律并无不当。三、原判决没有超出于文正、孙怀美诉讼请求范围。天和公司申请再审认为于文正主张的是解除《合作备忘录》后的清算利益，而非履行《合作备忘录》的履行利益，原判决超出了当事人的诉讼请求范围进行裁判。本院认为，于文正、孙怀美起诉主张“请求判令被告天和公司将其在“爱莲湾”项目中已销售房产全部收入的55%（约9900万元）分割给原告”。原判决认定“被告天和公司于本判决生效后十日内给付原告开发利益93233760.94元。”并未超出当事人诉讼请求的范围，天和公司、闫伟健的此项申请再审主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回威海天和房地产开发有限公司、闫伟健的再审申请。审 判 长  张颖新审 判 员  吴晓芳代理审判员  肖 峰二〇一六年十二月三十日书 记 员  张莉莉