四川省达州市通川区人民法院民 事 判 决 书（2016）川1702民初2540号原告：邓发武，男，1973年9月25日出生，汉族，高中文化，电焊工，住四川省达州市达川区。委托诉讼代理人：刘永亮，达州市通川区东城法律服务所法律工作者。被告：达州市宏尊房地产开发有限公司，住所地四川省达州市通川区。法定代表人：周向阳，经理。委托诉讼代理人：陈光健，四川奥飞律师事务所律师。被告：达州市通川区东泰大酒楼,住所地四川省达州市通川区。经营者罗兴平，男，1975年8月7日出生，汉族，住四川省达州市通川区。被告：寇申洪，男，1975年2月1日出生，汉族，初中文化，电焊工，住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人：刘登峰，四川绥定律师事务所律师。被告：刘顺向，男，1973年1月2日出生，汉族，初中文化，装修工，住四川省达州市达川区。委托诉讼代理人：ＸＸ，四川绥定律师事务所律师。原告邓发武诉被告达州市宏尊房地产开发有限公司（以下简称宏尊房产公司）、达州市通川区东泰大酒楼（以下简称东泰酒楼）、寇申洪、刘顺向劳动争议纠纷一案，本院于2016年9月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邓发武及其委托诉讼代理人刘永亮，被告宏尊房产公司的委托诉讼代理人陈光健，被告东泰酒楼的经营者罗兴平，被告寇申洪及其委托诉讼代理人刘登峰，被告刘顺向及其委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邓发武向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告之间事实劳动关系成立并终止和解除；2、判令被告立即给付原告参照工伤柒级伤残的相关待遇计算标准支付后续取出内固定物治疗费13000元、一次性伤残补助金按本人工资7800元/月×13月=101400元、一次性医疗补助金3537.17元×10月=35371.70元、一次性伤残就业补助金3537.17元×26月=91966.42元、停工留薪期间工资7800元/月×9月=70200元、护理费200元/天×13天=2600元、住院伙食补助费25元/天×13天=325元、鉴定费1400元、交通费500元，合计316763.12元。事实与理由：原告与四被告系工伤职工与用人单位关系，2016年3月25日，原告在四被告承建的通川区北外镇紫杉公馆的“东泰大酒楼”安装雨棚时，不慎从4米高左右的架子上跌落致伤，伤后由几被告单位派工作人员将原告送往达州职业技术学院附属医院拍片后转入达州市中心医院抢救治疗，于2016年4月6日带药出院，住院期间医疗费已由几被告共同支付结清。原告出院后几被告拒不履行工伤申报义务，原告于2016年6月向达州市人社局申请工伤认定，被告单位举证认为其用工主体不明确为由，请求其不予认定为其用工单位而发生争议。原告于2016年8月19日向通川区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，该委于2016年8月25日作出通区劳仲【2016】78号不予受理通知书。原告之伤残程度经达州金证司法鉴定中心【2016】临鉴字第2279号司法鉴定为柒级伤残，后续治疗费13000元。原告诉讼来院。被告宏尊房产公司辩称：1、原告的请求不能成立，原告提起的工伤赔偿按照工伤保险条例及相关法律规定，应当有工伤认定以及劳动能力鉴定程序，并经过仲裁才能起诉，原告径直向法院起诉不符合规定；2、宏尊房产公司不是本案适格被告，即使原告申请工伤认定，原告也不是宏尊房产公司聘请的职工，是东泰酒楼请的装修员工，原告与宏尊房产公司无关。被告东泰酒楼辩称，1、被告东泰酒楼与原告从未建立过劳动关系，也没有临时性聘用关系，原告受伤与被告东泰酒楼无关；2、原告诉状所称建设工程的建设方是本案第一被告，该工程未在被告东泰酒楼承租范围。该工程的投资、建设等都是第一被告负责，故原告的损失不由被告东泰酒楼承担；3、原告在被告宏尊房产公司投资的工程务工，其从事的工作系临时性工作，不属于劳动合同关系，而是临时雇佣关系，应当按照普通人身损害计算损害后果；综上，请求法院判决驳回原告对被告东泰酒楼的诉讼请求。被告寇申洪辩称，1、原告的诉讼请求依法不应得到支持，请法院驳回原告对答辩人的诉讼请求；2、原告与被告不是劳动关系也不是劳务关系，而是承揽关系。工作成果是要交给定做人的，可以看出对于工钱是约定了的按照平方计价，不是按照天数计算的。原告与被告之间是加工承揽关系。定做人责任在于选人的过失上，定做人不存在选人过失就不存在责任，本案中无论哪个被告都不存在选人的过失问题，安装玻璃是不需要资质的，原告的损失应当自己承担，结合原告的诉讼请求原告不是劳动关系不能参照工伤计算，也不符合参照省高院文件12条13条处理的条件；3、原告牙伤与事故无关联性。被告刘顺向辩称，1、原告与四被告之间不存在劳务关系劳动关系，原告自己陈述其工作时间是自己安排的，也不受劳动制度的约束，对于原告的受伤原因无法查清，四被告都没在场，现在也没有证据证明。无论原告与被告有什么关系，原告应当证明是在工作中受伤，应当驳回原告的诉讼请求；2、原告诉请的工资标准没有证据。本案原告围绕诉讼请求依法提交了证据即：1、原告身份证复印件；宏尊房产公司、东泰酒楼工商登记信息；2、工伤认定申请受理撤销决定书；3、工伤认定申请不予受理决定书；4、仲裁申请书、仲裁不予受理决定书；5、2016年3月30日被告达州市宏尊房地产开发有限公司代表向长富、寇申洪、刘顺向、原告妻子覃方英四方达成的协议书；6、达州市宏尊房地产开发有限公司关于非我司人员工伤不负举证的情况说明复印件；营业用房租赁合同复印件；7、原告出院病情证明书；8、司法鉴定意见书及1400元鉴定费票据，证明原告伤残等级为柒级，后续治疗费需13000元；9、医疗费票据1308.32元；医疗费45483.83元病人留存联；牙齿安装费6000元票据；1285.1元检查票据；10、达州职业技术学院附属医院住院病历及费用清单、达州市中心医院病历及新型农村合作医疗住院补偿审核表。被告宏尊房产公司依法提交了证据即：东泰大酒楼的图片打印件一张。被告东泰酒楼、寇申洪、刘顺向未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对上述证据真实性予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下，2015年12月22日，被告宏尊房产公司（甲方）与被告东泰酒楼（乙方）订立《营业用房租赁合同》，甲方将其享有产权的营业用房宏尊.紫衫公馆1号楼第三层，建筑实测面积1274.9平方米出租给乙方10年，租期自2016年1月1日至2025年12月31日，租期按30元/平方米计算。该合同成立并履行。2016年3月25日上午，原告在宏尊.紫衫公馆1号楼底楼安装电梯前雨棚时不慎从从架子上跌落致伤。原告受伤后当即住入达州职业技术学院附属医院，入院诊断为：“1、左侧肘关节脱位；2、右侧桡骨远端粉碎性骨折；3、右股骨转子间粉碎性骨折”，原告于当日自动要求出院，并于同日住入达州市中心医院，入院诊断为：“1、右肱骨远端、尺骨滑车、冠突骨折（恐怖三联征）；2、右肘关节脱位术后；3、右侧尺神经损伤；4、右桡骨远端粉碎性骨折；5、右股骨转子间骨折；6、右侧髋臼前缘骨折；7、全身多处软组织伤”，住院治疗至2016年4月6日，实际住院12天，出院诊断就入院诊断增加牙外伤，出院医嘱：“1、院外对症等治疗，保持伤口清洁，术后14天伤口愈合好后拆线；2、建议休息1月；患肢石膏制动3周；专科医生指导下进行适当活动，逐渐功能锻炼，暂不负重剧烈活动；建议口腔科随访治疗牙外伤；3、不适门诊随访复查，术后1月、2月、3月、6月、9月、12月复查DR片，据随访情况，指导功能锻炼及进一步治疗，指导何时拆除石膏外固定；骨折愈合好后，二期取出内固定。如有不适，及时就诊”，原告在达州职业技术学院附属医院用去医疗费1308.32元，在达州市中心医院开支医疗费45483.83元（原告在新型农村合作医疗报销10886,80元，实际自付34597.03元）。原告提交其在达县新桥医院开支门诊医疗费1285.6元，提交新桥口腔收费单据三张计6000元。2016年3月30日，被告宏尊房产公司（甲方）、寇申洪（乙方）、刘顺向（丙方）、原告妻子覃方英（丁方）签订协议书，内容为：“为解决邓发武在宏尊.紫杉公馆1号楼底楼安装电梯前雨棚摔伤住院费用，经甲、乙、丙、丁方共同协商，达成一致意见，由甲、乙、丙方先行垫支医疗费用，各方所垫支医疗费用与实际应该承担事故中的经济责任无关，也不作为是否赔偿伤者医疗损失等费用的依据，甲、乙、丙方所垫支的费用最后结算以甲、乙、丙、丁方另行共同协商或人民法院发生法律效力的文书为准。甲方垫支给邓发武医疗费为人民币20000元，大写贰万元。乙方垫支给邓发武医疗费为人民币20000元，大写贰万元。丙方垫支给邓发武医疗费为人民币15000元，大写壹万伍仟元……”2016年6月，原告向达州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，认定工伤责任主体为被告宏尊房产公司，该局受理后于2016年7月11日作出达市人社工撤【2016】01号工伤认定申请受理撤销决定书，认为用工主体确认有误，撤销对该工伤认定申请受理决定。原告又于2016年7月13日向该局提交工伤认定申请，该局于2016年7月28日以用工主体有误作出达市人社工不受字【2016】4号工伤认定申请不予受理决定书。原告遂于2016年8月12日向达州市通川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认原告与被告之间事实劳动关系成立并终止和解除；被告立即给付原告参照工伤柒级伤残的相关待遇计算标准支付后续取出内固定物治疗费13000元、一次性伤残补助金按本人工资7800元/月×13月=101400元、一次性医疗补助金3537.17元×10月=35371.70元、一次性伤残就业补助金3537.17元×26月=91966.42元、停工留薪期间工资7800元/月×9月=70200元、护理费200元/天×13天=2600元、住院伙食补助费25元/天×13天=325元、鉴定费1400元、交通费500元，合计316763.12元。该委于2016年8月25日作出通川劳人仲不【2016】78号不予受理案件通知书。被告宏尊房产公司在2016年7月11日向达州市人力资源和社会保障局出具关于非我司人员不负举证的情况说明，载明：“……2015年12月22日，我司与东泰大酒楼就紫杉公馆1号楼第三商业层租用签订了《营业用房租赁合同》，并在实际履行中，东泰大酒楼为使用方便，加装电梯前雨蓬，由我司对其中费用部分进行一次性补贴人民币2.5万元，并明确施工及安全责任均由东泰大酒楼负责。东泰大酒楼找了具备资质的装修公司进行装修，装修公司聘用的邓发武参与装修施工……”被告东泰酒楼陈述被告宏尊房产公司在出租房屋作出的承诺为酒楼搭雨蓬，双方未订立书面协议，被告宏尊房产公司对上述陈述不予认可。被告寇申洪陈述其安装雨蓬的活是被告刘顺向介绍被告宏尊房产公司的员工向长富与其商谈的，双方未订立书面合同，口头约定造价共25000元,用钢结构加强化玻璃作为材料，面积20余平方米，其在接到该活后以75元/平方米计件的方式将劳务包给原告的徒弟邱全。上述陈述被告寇申洪未提交证据。被告刘顺向陈述被告宏尊房产公司的员工向长富打电话找其做雨蓬，因其只做内装，不会做雨蓬，就电话联系被告寇申洪，被告寇申洪表示其可以做雨蓬，本案中刘顺向只是介绍人。被告宏尊房产公司对上述陈述不予认可。原告陈述其徒弟邱全叫原告和他一起去安装紫杉公馆1号楼电梯前雨蓬，工钱按照平方计算，不论时间长短，做完结算，其在受伤时携带了保险带，但没有栓。本院认为，原告根据四川省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（川高法民一〔2016〕1号）文件第12、13条：“在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者产生纠纷，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人；也可视案情需要，将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理”的规定，认为本案原告属于由不具备用工主体资格的实际施工人寇申洪所招用的人员，可以径直向具备用工主体资格的被告主张工伤赔偿责任。在建筑竣工验收后定作并安装室外雨蓬原告认为是属于建筑工程，但原告未提供证据证实，安装雨蓬是否需要资质，原告亦未提供证据。本案原告应被告寇申洪之邀进行加工、定作雨蓬，其与寇申洪系劳务关系，不适用上述文件规定，故原告不应享受工伤保险待遇。庭审中，法庭向原告进行释法，原告仍坚持其诉讼请求。综上，原告诉请依法确认原告与被告之间事实劳动关系成立并终止和解除及原告参照工伤柒级伤残的相关待遇计算相关损失的诉请不符合法律规定，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告邓发武的诉讼请求。案件受理费10元,减半收取5元，由原告承担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省达州市中级人民法院。审判员 向 锷二〇一六年十二月二十一日书记员 张玉琳