贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔05民终3359号上诉人（原审被告）贵州南骏投资有限责任公司，住所地：贵州省毕节市公园路B2-23-1。法定代表人孔倩，贵州南骏投资有限责任公司经理。委托代理人刘煜，贵州省毕节市双山新区双山法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）贵阳乌当筑兴园林园艺场，住所地：贵州省贵阳市乌当区东风镇乌当村农业园区后门。主要负责人贺方，贵阳乌当筑兴园林园艺场董事长。委托代理人邓继、钱娜，贵州锐驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大方县凤山彝族蒙古族乡人民政府，住所地：贵州省毕节市大方县凤山彝族蒙古族乡凤山村中街组。主要负责人陈倩，大方县凤山彝族蒙古族乡人民政府乡长。委托代理人付忠，贵州省大方县沙厂法律服务所法律服务工作者。上诉人贵州南骏投资有限责任公司（以下简称南骏公司）因与被上诉人贵阳乌当筑兴园林园艺场（以下简称筑兴园艺场）、大方县凤山彝族蒙古族乡人民政府（以下简称凤山乡政府）承揽合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初1656号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人南骏公司上诉请求：撤销一审判决，改判。事实和理由：一审判决认定事实不清。上诉人提供的凤山乡人民政府综治办的调查笔录及上诉人的答辩意见说明了被上诉人筑兴园艺场已向上诉人以借款方式支取了工程款20余万元的事实。一审未查清该20万元工程款应在该项工程总造价12.6万元扣除的比例。一审法院仅凭被上诉人筑兴园艺场提供的与本案不相关的证人所作证言（属于传来证据）作出判决错误。一审判决以凤山乡政府擅自拆除被上诉人筑兴园艺场的施工成果而视上诉人已验收或已接受工程成果的事实违背了合同的公平及相对性原则。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定错误。本案中上诉人不存在任何违约行为和过错。工程无法验收和结算均是被上诉人筑兴园艺场不按合同约定工期和相应质量申请竣工验收造成，且该工程现场已不存在工程成果。被上诉人筑兴园艺场在答辩期内未予答辩。被上诉人凤山乡政府答辩：请求上级法院支持一审法院对答辩人的判决内容。一审判决对答辩人的涉案事实认定清楚。涉案工程在南骏公司实施过程中发生的一切债务由南骏公司承担，与答辩人无关。本案中，南骏公司即是涉案合同的发包方，也是合同相对人，答辩人不承担任何责任。原审原告筑兴园艺场向一审法院起诉请求：1、两被告支付原告款项12.6万元；2、两被告从2014年3月2日起按年利率24%支付违约金至工程款支付完毕之日止。一审法院认定事实：2012年6月18日，凤山乡政府（甲方）与南骏公司（乙方）签订《招商引资合作协议》，协议约定凤山乡经济开发圈神山大道1号路（西段）、2号路基础设施建设项目由甲方负责项目前期规划编制工作，负责项目建设前期工作报批工作，负责项目征地拆迁及安置工作，建设过程中协调管理工作，负责将项目所质押土地转换开发用地的土地报批工作，负责将所质押土地招、拍、挂后及时支付乙方所投资应付款项。乙方负责垫资对实施项目进行施工图设计、项目启动，实施融资及建设管理（直至移交阶段）。甲方在建设初期以规划范围内国有土地作价质押给乙方，所质押土地在取得开发权后，乙方优先享有质押地块的开发权。项目建设内容包括道路工程（含人行道）、路灯工程、绿化工程、综合管网工程，建设标准参照城市Ⅲ级主干道标准。2012年10月8日，南骏公司（甲方）与筑兴园艺场(乙方)签订《凤山水西神山大道广场喷泉施工合同》，合同将凤山乡政府与南骏公司所签订的《招商引资合作协议》中的部分工程承包给筑兴园艺场施工，《凤山水西神山大道广场喷泉施工合同》约定，凤山水西神山大道广场喷泉施工工程采用包工包料包养护管理的形式由乙方组织施工，合同工期从2012年10月10日至2012年12月10日，付款方式为工程验收后七天付清所有工程款项的95%，三年保修期满，付清所有尾款。甲方在接到乙方施工竣工验收通知时，应在3个工作日内组织验收，超过7个工作日无异议或没组织验收，视为甲方认可乙方施工竣工验收合格。乙方未按工期竣工，每延长一天，处以300.00元罚金，但遇到不可抗拒因素和因合同第七条第2款约定的情况，工期顺延。甲方未按合同期付款，每超出一天，按应付款的1%支付违约金给乙方。之后，筑兴园艺场对工程进行施工，2012年12月3日，筑兴园艺场以南骏公司的管理房没有修好为由，提出顺延验收时间的申请，南骏公司同意了顺延验收时间。南骏公司认可原告与南骏公司约定的工程款12.6万元的事实。2016年4月8日，凤山乡政府出具了关于大方县凤山乡人民政府对水西神山广场改造的情况说明，该说明载明：南骏公司系凤山乡神山大道工程承包商，南骏公司按约定要求完成了凤山水西神山大道广场喷泉及有关附属设施的施工，但该工程因大方县小城镇建设观摩会定于2015年10月在大方县凤山乡召开，凤山乡政府将凤山神山大道广场喷泉工程中的喷头、水泵、音箱等施工设施拆除。一审法院认为：本案争议的焦点是，被告南骏公司、被告凤山乡政府是否应当共同支付原告筑兴园艺场工程款12.6万元及利息。凤山乡政府与南骏公司签订的《招商引资合作协议》以及南骏公司与筑兴园艺场签订的《凤山水西神山大道广场喷泉施工合同》系签订合同双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。南骏公司与筑兴园艺场签订的关于音乐喷泉制作施工的合同属于承揽合同，南骏公司为定作人，筑兴园艺场为承揽人，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定，原告按照合同约定已将制作完工的音乐喷泉工作结果交付给了南骏公司，该公司就应当按照合同的约定支付报酬。2012年12月，涉案工程完工，南骏公司认可与原告约定的12.6万元工程款，2015年凤山乡政府拆除大方县凤山水西神山大道广场喷泉施工的行为，视为凤山乡政府接收了工程成果。因该工程的来源系发包方南骏公司以合同的形式从凤山乡政府取得，故凤山乡政府接受工作成果的行为等同于南骏公司接受了该工程的施工结果，也即是大方县凤山水西神山大道广场喷泉施工工程已经南骏公司验收合格并且交付给凤山乡政府使用。因此，原告请求判决被告南骏公司支付工程款的诉讼请求具有事实依据和法律依据，本院予以支持；原告主张被告南骏公司按年利率24%支付违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，原告所主张的违约金计算标准符合法律规定，其主张由南骏公司支付违约金的请求具有事实依据和法律依据，本院予以支持，因原告未向本院提供凤山乡政府拆除涉案工程部分设施时间的证据，而凤山乡政府亦不予认可拆除了涉案工程部分设施，根据原告提供的《凤山乡政府对水西神山广场改造的情况说明》，凤山乡政府拆除涉案工程的部分设施的目的是为了2015年10月份在大方县凤山乡召开的大方县小城镇建设观摩会，故违约金的计算时间以从2015年10月1日起计算为宜。原告主张由凤山乡政府与被告南骏公司共同支付工程款及利息的主张，根据合同的相对性原则，凤山乡政府与原告没有直接的合同关系，且凤山乡政府是通过招商引资的方式将凤山乡经济开发圈神山大道1号路（西段）、2号路基础设施建设项目交由给南骏公司完成，双方实行的是BT模式，南骏公司将该项目中的凤山水西神山大道广场喷泉发包给原告，南骏公司是该工程的发包主体，涉案工程的发包人并非凤山乡政府，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定调整的是发包人与实际施工人之间的关系，故原告的该项诉讼请求没有事实依据和法律依据，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、被告贵州南骏投资有限责任公司于本判决生效之日起15日内支付原告贵阳乌当筑兴园林园艺场工程款12.6万元，并从2015年10月1日按年利率24%支付违约金至工程款支付完毕之日；二、驳回原告贵阳乌当筑兴园林园艺场的其他诉讼请求。原告贵阳乌当筑兴园林园艺场减半交纳的案件受理费1712.00元，由贵州南骏投资有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交证据。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审另查明：2012年11月24日，南竣公司（甲方）与杨西（乙方）签订《凤山水西神山大道劳务承包合同》，合同约定南竣公司将凤山乡水西神山大道行道树单包工种植、绿化苗木移植、种植，公共厕所和管理房，喷泉水池上的不锈钢护栏等工程发包给杨西承建。杨西与筑兴园艺场是挂靠关系，本案喷泉工程与上述劳务承包合同工程均系杨西挂靠筑兴园艺场承建。针对上述两个工程，南骏公司共支付了23万元，南骏公司对于该23万元哪些部分是本案喷泉工程款，无法分清；杨西主张南骏公司支付的23万元均是支付上述劳务承包合同工程款，本案喷泉工程未支付价款，鉴于南骏公司对其履行义务未能充分举证，本院采纳杨西主张认定南骏公司支付的23万元均是支付上述劳务承包合同工程款，本案喷泉工程未支付价款。杨西主张上述两个工程总价款为381459.6元，其中上述劳务承包合同工程款为255459.6元，本案喷泉工程款为12.6万元。二审争议的焦点：上诉人南骏公司是否尚欠被上诉人筑兴园艺场喷泉工程12.6万元的承揽报酬。本院认为：上诉人南骏公司尚欠被上诉人筑兴园艺场喷泉工程12.6万元的承揽报酬。理由如下：根据凤山乡政府2016年4月8日出具的情况说明（凤山乡政府认可南骏公司按约定完成了凤山水西神山大道广场喷泉及有关附属设施的施工），凤山乡政府出具的调解答复（载明：经调查，杨西从孔令琪处接包做神山大道生态移民工程中的道旁树栽种广场喷泉修建、广场厕所修建部分，工程款合计381459.4元，现孔令琪已付20余万元），筑兴园艺场提交的工程验收延误签证单（南骏公司盖章确认喷泉部分已竣工），结合被上诉人一审提交的照片和双方在凤山乡人民调解委员会进行调解时的笔录，本院确认被上诉人筑兴园艺场已完成涉案喷泉工程，但南骏公司未依约进行验收，验收延误的责任应由南骏公司承担。上诉人应依约支付被上诉人筑兴园艺场喷泉工程价款12.6万元。上诉人主张一审法院未审查其已支付的20万元，未对欠款进行抵扣错误。上诉人南骏公司主张支付的23万元系支付另外的劳务承包合同价款，与本案喷泉工程无关，本院对该诉称不予采纳。关于逾期付款的违约金，双方合同约定为“甲方不按合同期支付工程款，每超出一天，按应付款的百分之一的违约金付给乙方。”，被上诉人筑兴园艺场一审诉请主张上诉人从2014年3月2日起按年利率24%支付（逾期付款）违约金至工程款支付完毕之日止，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，上诉人认为被上诉人筑兴园艺场主张的违约金利率过高申请法院调整，本院依法按照实际损失的1.3倍支持被上诉人筑兴园艺场主张的违约金，逾期付款的实际损失即为逾期付款的利息，违约金从2016年6月13日被上诉人筑兴园艺场向法院主张权利之日起以欠款12.6万元为本金，按照人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算至本案履行完毕之日止。一审法院参照民间借贷案件的24%利率来计算本案承揽合同的逾期付款违约金不当，本院予以纠正。鉴于被上诉人筑兴园艺场未及时通过有效措施主张其权利，扩大部分的损失由其自行承担，本案违约金从其向法院主张权利之日起计算，被上诉人筑兴园艺场主张的起算日期2014年3月2日没有充分依据，本院不予支持。一审判决以“凤山乡政府是通过招商引资的方式将凤山乡经济开发圈神山大道1号路（西段）、2号路基础设施建设项目交由给南骏公司完成，双方实行的是BT模式，南骏公司将该项目中的凤山水西神山大道广场喷泉发包给原告，南骏公司是该工程的发包主体，涉案工程的发包人并非凤山乡政府”为由判决凤山乡政府不承担本案责任错误，本院予以纠正，建设工程合同的BT模式只是一种集资融资方式，不影响凤山乡政府系凤山乡经济开发圈神山大道1号路（西段）、2号路基础设施建设项目最终的所有权人及发包人的事实认定，凤山乡政府不承担本案责任系因为本案系承揽合同纠纷而非建设工程合同，根据合同相对性原则其不承担本案责任。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实和适用法律存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、撤销贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初1656号民事判决；二、由上诉人贵州南骏投资有限责任公司于本判决生效之日起15日内支付被上诉人贵阳乌当筑兴园林园艺场承揽报酬12.6万元及违约金，违约金从2016年6月13日起以12.6万元为本金按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算至本案履行完毕之日止。三、驳回被上诉人贵阳乌当筑兴园林园艺场的一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1712.00元，二审案件受理费3424元，由上诉人贵州南骏投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。审判长 张 雄审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇一六年十二月三十日书记员 贾伟茜