云南省香格里拉市人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）云3401刑初32号 公诉机关香格里拉市人民检察院。 被告人李祖光，男，1977年1月13日出生，汉族，初中文化程度，个体经营者，户籍所在地:江西省上饶市余干县，现住:香格里拉市。2016年3月12日被告人李祖光因涉嫌非法经营罪被迪庆藏族自治州公安局刑事拘留，2016年4月14日经迪庆藏族自治州人民检察院批准逮捕，同日由迪庆藏族自治州公安局依法执行。 辩护人李志春，合发律师事务所律师。 香格里拉市人民检察院以香检公诉刑诉（2016）36号起诉书指控被告人李祖光涉嫌非法经营罪于2016年8月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年9月5日公开开庭进行了审理。庭审过程中，公诉机关提出本案需补充侦查，本院于2016年9月28日作出了延期审理决定。公诉机关于2016年10月28日补充侦查完毕，建议本院恢复庭审，并于当日做出了香检公诉刑变诉（2016）1号变更起诉决定书。本院于2016年11月15日公开开庭审理了本案。香格里拉市人民检察院指派检察员格茸拉姆、代理检察员周晓静出庭支持公诉，被告人李祖光及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 香格里拉市人民检察院指控：被告人李祖光购进各类假言伪劣卷烟予以销售，2016年3月11日香格里拉市烟草专卖局执法人员在迪庆州公安局经侦支队干警的配合下，在被告人李祖光所经营的两家超市内共查获其进购的假软中华84mm18.9条、假硬中华84mm29条、假云烟大重九84mm5.8条、假云烟印象84mm5.4条、假玉溪境界84mm1.3条、假和谐玉溪84mm12.8条、假软玉溪84mm8.8条、假云烟软珍品84mm6.6条、假云烟清甜香84mm13.7条、假紫云烟84mm1.8条、假红河88(硬)84mm1.9条、假芙蓉王(硬)84mm1.8条、假玉溪(硬)84m0.3条，经香格里拉市发展和改革委员会价格认证中心鉴定，上述卷烟价格合计为人民币50975元。 香格里拉市人民检察院认为，被告人李祖光违反烟草专卖规定，扰乱市场秩序，非法经营烟草专卖品，非法经营数额达人民币50975元，情节严重，被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究被告人李祖光的刑事责任。 香检公诉刑变诉（2016）1号变更起诉决定书将香检公诉刑诉（2016）36号起诉书认定的事实变更为：被告人李祖光从2014年5月开始，在未获得烟草专卖零售许可证的情况下，使用唐某的烟草专卖零售许可证（许可证号:533421100011，许可证已于2015年12月31日到期)在迪庆州香格里拉市康珠大道君鹏酒店一楼超市及格林东方酒店一楼超市内进购各类卷烟予以销售。2016年3月11日，香格里拉市烟草专卖局执法人员在迪庆州公安局经侦支队干警的配合下，在李祖光所经营的两家超市内查获其进购的各类卷烟共计114.5条。经云南省烟草质量监督监测站鉴定，其中103.1条卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，5.5条卷烟系真品卷烟，另有5.9条卷烟因不符合送检标准未进行鉴定。经香格里拉市发展和改革委员会价格认证中心鉴定，上述查获的卷烟中113.4条卷烟的价格合计为人民币51836元，另有1.1条未进行价格鉴定。 为证实上述指控事实，公诉机关向法庭当庭出示和宣读了以下证据： 1.案件移送函、受案登记表、立案决定书、立案告知书证实，本案受案、立案的情况。 2.常住人口登记表、违法犯罪记录查询查询情况说明，证实被告人的自然身份及无前科情况，与起诉书所列一致。 3.归案经过证实，被告人李祖光的归案情况。 4.香格里拉市烟草专卖局检查（勘验）笔录（见散页）、询问笔录、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押物品照片、委托代为保管说明书、香格里拉市烟草专卖局先行登记保存物品发还清单证实,2016年3月11日香格里拉市烟草专卖局执法人员与迪庆州公安局经侦支队干警，在被告人李祖光所经营的香格里拉市康珠大道格林东方酒店、君鹏酒店一楼超市及格林东方酒店一巨本电动车上查获无迪庆烟草标码的软中华84mm18.9条、硬中华84mm29条、云烟大重九84mm5.8条、云烟印象84mm5.4条、玉溪境界84mm1.3条、和谐玉溪84mm12.8条、软玉溪84mm8.8条、云烟软珍品84mm6.6条、云烟清甜香84mm13.7条、紫云烟84mm1.8条、红河88(硬)84mm1.9条、芙蓉王(硬)84mm1.8条、铁盒玉溪84m0.3条、84mm云烟云龙0.3条、九九红河1.6条、云烟烟庄0.8条、娇子0.9条、红塔山欣经典1.2条、红塔山传奇0.1条、铁盒香格里拉0.1条、红塔山经典（100）1.9条，上述所有卷烟（114.5条）及巨本电动车1辆香格里拉市烟草专卖局予以了先行登记保存，迪庆州公安局于2016年3月12日对该涉案卷烟进行了扣押，现涉案卷烟保存于香格里拉市烟草专卖局仓库内。另，前述巨本电动车于2016年3月12日返还了被告人家属。 5.抽样取证物品清单、提取照片、案件情况说明，鉴定意见（2016年3月份）：检验委托书、检验报告（2016年3月15日）、鉴定意见通知书证实，对第4项证据中扣押的114.5条卷烟，香格里拉市烟草专卖局共抽取了13.2条样品送检，进行真伪鉴定。经鉴定，在13.2条样品中，除了云烟云龙0.2条、红塔山欣经典0.2条、云烟印象烟庄0.2条、红塔山经典（100）1条、红河软（99）0.2条是真品卷烟外，其余11.4条卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。另，娇子0.9条、红塔山传奇0.1条及铁盒香格里拉0.1条因数量不符合送检标准，未作鉴定。 6.价格见证委托书、价格认定结论书、鉴定机构及人员相关资质证书复印件、鉴定意见通知书、案件情况说明、卷烟查扣价格表证实，上述扣押的114.5条卷烟中，除了娇子0.9条、红塔山传奇0.1条、铁盒香格里拉0.1条外，对上述113.4卷烟进行了价格鉴定，113.4条卷烟的价格合计为人民币51836元。 7.鉴定意见（2016年10月份）：关于李祖光涉嫌非法经营案中扣押的所有卷烟进行鉴定的函、检验委托书、检验报告、鉴定意见通知书，烟草产品鉴别检验不予受理通知书、开封照片、案件情况说明证实，在本案延期审理过程中，侦查机关将除了第5项证据中已送检过的样品13.2条外的其余涉案101条卷烟委托云南省烟草质量监督监测站鉴定，在101条卷烟中，经鉴定，其中89.8条卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，5.6条卷烟系真品卷烟。另有5.6条卷烟因不符合送检标准未进行鉴定。 结合第5项证据即第一次鉴定结论，本案中假冒注册商标且伪劣卷烟的数量为101.2条；真品卷烟的数量为7.4条；未作鉴定的卷烟的数量为5.9条（5.6条+红塔山传奇0.1条+铁盒香格里拉0.1条+铁盒玉溪0.1条）。 8.调取证据通知书、调取证据清单、烟草专卖零售许可证复印件（经营者姓名唐某，许可证号：533431100011，有效期限为：2013年9月24至2015年12月31日）、情况说明、订货情况查询、卷烟明细查询、格林东方酒店、君鹏酒店内超市工商注册信息、资金往来明细证实，2014年5月1日至2015年12月31日期间，以唐某的烟草专卖零售许可证进购烟草的情况。 9.被告人李祖光的妻子谭某未办理过烟草零售许可证的情况说明、证明证实，被告人李祖光及其妻子谭某未有在香格里拉市烟草专卖局辖区内办理过烟草专卖零售许可证的记录。 10.被告人李祖光的供述、证人余某、谭某、唐某、巨某的证言、合同书、租赁协议、辨认笔录及辨认照片证实，被告人李祖光从2014年5月开始，使用唐某的烟草专卖零售许可证在香格里拉市康珠大道君鹏酒店一楼超市及格林东方酒店一楼超市内进购各类卷烟予以销售，从2015年8月份开始，李祖光开始进购假烟并向游客销售的事实。 根据香检公诉刑变诉（2016）1号变更起诉决定书，对适用法律部分做出了如下变更：公诉机关认为，被告人李祖光违反烟草专卖规定，扰乱市场秩序，非法经营烟草专卖品，非法经营数额达人民币51836元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究被告人李祖光的刑事责任。本案被告人李祖光犯罪时已经成年，具有刑事责任能力，符合本罪的主体要件;被告人明知是假烟而在迪庆州范围内销售，符合本罪的主观要件，被告人不按烟草专卖许可规定从事烟草专卖品经营活动，销售假烟，非法经营数额达人民币51836元，符合本罪的客观要件。被告人的行为侵犯了国家对市场的管理秩序，符合本罪的客体要件。被告人的行为符合非法经营罪的主、客观构成要件，应以非法经营罪追究其刑事责任。 庭审中，被告人吴某对公诉机关指控的罪名无异议，提出其被扣押的卷烟中应该有更多的真烟，但鉴定结论中并没有鉴定出来。 辩护人认为公诉机关指控被告人李祖光构成非法经营罪的证据不足，应判决其无罪。提出以下辩护意见：1.被告人李祖光使用唐某的烟草证经营烟草，虽违反行政许可，但进货途径合法，没有造成严重的社会危害，在该烟草证到期后，被告人处理在该证到期前进购的余货，不应当作为犯罪处理，且无法证实被告人有出售、经营的事实。被告人持有的真烟和查获的不能鉴定真假的烟的数量不大，没有达到非法经营罪的立案标准。2.卷烟真假的两次鉴定均存在问题。第一次开庭过程中对卷烟的价格作出的鉴定不能认定，应重新计算，假烟价格没有达到立案的标准。3.公诉机关不应当将贩卖假烟和借用烟草证的合法经营行为混为一谈，扩大打击面。 辩护人向法庭提交了烟草配送单1组，证明2014年7月至2015年11月，被告人李祖光经营的超市使用唐某的烟草专卖零售许可证进购卷烟的情况。 本院经审理查明：被告人李祖光从2014年5月开始，在未获得烟草专卖零售许可证的情况下，使用唐某的烟草专卖零售许可证（许可证号:533421100011，许可证已于2015年12月31日到期)在迪庆州香格里拉市康珠大道君鹏酒店一楼超市及格林东方酒店一楼超市内进购各类卷烟予以销售。2016年3月11日，香格里拉市烟草专卖局执法人员在迪庆州公安局经侦支队干警的配合下，在李祖光所经营的两家超市内查获其进购的各类卷烟共计114.5条。经香格里拉市发展和改革委员会价格认证中心鉴定，上述查获的卷烟中113.4条卷烟的价格合计为人民币51836元，另有1.1条未进行价格鉴定。经云南省烟草质量监督监测站鉴定，前述查获的114.5卷烟中，101.2条卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，7.4条卷烟系真品卷烟，另有5.9条卷烟因不符合送检标准未进行鉴定。 对公诉机关向法庭提交的以上指控证据，经当庭举证、质证，形式、来源合法，内容客观、真实，证据间能够相互印证，本院予以确认。对辩护人向法庭提交的烟草配送单，与公诉机关向法庭提交的第8项证据中的卷烟明细查询及资金往来明细相吻合，本院予以确认。 本院认为,被告人李祖光违反烟草专卖法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额达人民币51836元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对公诉机关指控的事实，本院经审理明的被告人非法经营的假冒注册商标且伪劣卷烟、真品卷烟的数量与公诉机关指控的数量不符，在涉案的114.5条卷烟中，本院经审理查明的假冒注册商标且伪劣卷烟的数量为101.2条，真品卷烟的数量为7.4条。本院认为，非法经营罪是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为，结合本案，被告人李祖光未经烟草专卖行政主管部门许可，无零售许可证而零售烟草制品，情节严重，构成非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一项“查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算”之规定，本案中，根据价格鉴定结论认定被告人非法经营的数额符合法律规定，故辩护人关于被告人李祖光的行为不构成犯罪的意见，本院不予采纳。被告人李祖光归案后能够如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，本院对其从轻处罚。本案中，被告人非法经营的卷烟大部分为假冒注册商标且伪劣卷烟，本院对其酌情从重处罚。综上，根据被告人李祖光犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人李祖光犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000.00元。罚金限判决生效后第二日起十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月12日起至2017年1月11日止。） 二、本案涉案卷烟114.5条，依法予以没收，由扣押机关依照相关规定处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向迪庆藏族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 伍 绍 江 审 判 员 郑 学 艳 人民陪审员 肖  卫 二〇一六年十二月二十日 书 记 员 竹玛拉初