四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终866号上诉人（原审被告、反诉原告）：成都金干科技有限公司，住所地四川省成都市成华区东三环路二段龙潭工业园区内。法定代表人：程文研，该公司总经理。委托诉讼代理人：许佳，北京京师（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川宇禾建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区二环路南三段5号12F东区。法定代表人：廖义全，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗金云，四川矩衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李可，四川矩衡律师事务所律师。上诉人成都金干科技有限公司（以下简称金干公司）因与被上诉人四川宇禾建设工程有限公司（以下简称宇禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第1977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人金干公司的委托诉讼代理人许佳、被上诉人宇禾公司的委托诉讼代理人罗金云、李可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金干公司上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或者在查明事实的基础上驳回宇禾公司的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费由宇禾公司负担。事实和理由：1．双方应对工程竣工验收和结算后，才能确定工程欠款金额；双方于2012年6月1日签订的《确认函》不能作为宇禾公司主张工程款的依据。因此，一审判决工程款金额有误。2．金干公司将本案所涉工程部分房屋抵偿给宇禾公司，后双方虽然解除了抵偿合同，但是在抵偿期间金干公司已按合同约定履行了付款义务，一审认定金干公司未支付工程款构成根本违约是错误的，宇禾公司要求解除《建设工程施工合同》及其《补充协议》的诉请不应得到支持。3．虽然金干公司在一审审理期间取得了建设用地使用权，但是尚未取得建设工程规划许可、工程尚未完工和竣工验收，故双方签订的《建设工程施工合同》无效；工程未竣工验收，按合同约定的竣工日期，已过主张优先受偿权的期限；工程性质不宜变卖或拍卖；金干公司通过P2P向民间借款2500万元、涉嫌非法吸收公众存款。因此，宇禾公司不能享有优先权。4．工期延误非金干公司造成，而是宇禾公司野蛮违规施工造成，金干公司不应承担违约责任；金干公司以现金给付和房屋抵偿的方式向宇禾公司支付了工程款，违约责任的起算点不正确。宇禾公司未提交书面答辩意见，在庭审中辩称：1．本案所涉工程开工建设前已通过相关行政主管部门审批，符合规划要求，不属于应当拆除的违章建筑，且宇禾公司承建的工程符合国家质量标准，双方签订的《建设工程施工合同》有效；由于金干公司至今仍未给付工程款，其欠付工程款的期间应当作为延误工期对宇禾公司进行补偿，双方约定竣工日期应当包含工期补偿部分直至合同解除之日，且该工程实际尚未竣工，没有超过主张优先权的期限；本案所涉工程不属于法律规定的不宜变卖或拍卖的范畴。因此，宇禾公司应当享有优先权。2．经双方工程技术人员、核价人员现场核证后，再由双方签订结算书，因此双方于2012年6月1日的结算行为，是双方真实意思表示，该结算合法、有效，一审依此确认工程款正确。3．无论现金给付还是房屋抵偿，金干公司均未履行，且双方已协议解除《投资协议》，一审按照双方合同约定判赔金干公司履行违约责任是正确的。宇禾公司向一审法院起诉请求：1．解除宇禾公司与金干公司签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》；2．判令金干公司立即支付宇禾公司工程款55807222.70元;3．确认宇禾公司就第2项诉请享有优先受偿权;4．判令金干公司赔偿宇禾公司延期付款损失暂计22923740元（按人民银行同期贷款利率的2倍分别以36531980元为基数自2011年9月25日起、以13191050元为基数自2012年8月1日起、以4670950元为基数自2013年9月1日起、以622765元为基数自2013年12月11日起计算至实际付款之日止）；5．判令金干公司支付工期延误的违约金714800元;6．判令金干公司承担全部诉讼费。金干公司向一审法院反诉请求：确认宇禾公司与金干公司签订的《建设工程施工合同》无效。一审法院认定事实：2008年7月23日，金干公司与成都市龙潭都市工业集中发展区管理委员会（以下简称成都龙潭管委会）签订《成都金干科技有限公司成都龙潭工业区总部基地项目投资协议书》，约定金干公司在成都市龙潭都市工业集中发展区内投资兴建“成都金干科技园”，项目用地总面积43.97亩，后金干公司于2013年6月10日取得该宗土地《国有土地使用权证》。2010年7月27日，宇禾公司与金干公司签订《建设工程施工合同》，约定由宇禾公司作为总承包方，承建金干公司在成都市龙潭工业集中发展区内投资兴建的金干项目（名企公馆）二期工程，包括16#、17#楼，地下室一层，地上19层等项目。工程施工范围为：土建工程、装饰工程及室外附属工程，不包括土方开挖、深基坑护壁工程、室外土方回填工程，以及消防工程、电梯工程、高低压配电系统工程、室外给水工程、门窗工程、幕墙工程、栏杆工程、智能弱电安装工程、燃气安装工程、园林绿化工程。计划开工日期为2010年8月1日，工期390天。合同价款约5800万元，采用可调价格方式确定最终合同价款。双方约定工程款（进度款）支付方式和时间为：地下室和±0.00以上七层主体浇筑完成后，发包方在七天内支付工程进度款1000万元整。十五层主体浇筑完成后支付已完成工程量的80%；如春节时未完成到第十五层主体但已经超过七层，则超过七层部分按100万元/层支付进度款。主体封顶后10日内支付已完成工程量的80%；砌完支付已完工程量的80%；外装饰达到主体8层时支付已完工程量的80%；工程竣工验收合格后10日内工程进度款支付到90%。如发包方资金困难，最多不超过2个月，拖延支付按人民银行同期利息加倍给予补偿。2011年7月26日，项目检测单位、监理单位、设计单位、勘察单位、建设单位、施工单位共同对宇禾公司完成的金干二期16#、17#楼地基与基础分部工程质量进行验收，最终评定地基与基础分部质量合格，符合相关规范规定及设计要求。2011年8月5日，项目施工单位、监理单位、设计单位、建设单位共同对宇禾公司完成的金干二期16#、17#楼主体结构分部工程质量进行验收，最终评定主体分部质量合格，符合设计要求。2012年3月12日，宇禾公司与金干公司签订《金干项目（名企公馆）二期工程补充协议（二）》，约定宇禾公司在原施工范围外增加承建项目栏杆、扶手工程、入户门工程、防火门工程、外墙花岗石工程、合同范围外土建、水电安装增加工程等，并对增加工程信息、计价方式等作出约定。2012年6月1日，金干公司与宇禾公司签订《确认函》、《金干项目（名企公馆）二期工程决算书》、《金干项目（名企公馆）一期水电安装工程决算书》，确认宇禾公司作为金干二期的施工总承包单位，且施工了部分一期水电安装工程，现合同工程已完成。金干公司工程部对宇禾公司上报的工程决算书完成审核，审核决算总价为65563030.00元。为了尽快推进金干二期工作的进行，双方在成都龙潭管委会的协调下，共同确认金干二期工程决算总价为65563030.00元。在工程项目建设过程中，宇禾公司与金干公司分别于2011年7月25日、2011年9月16日、2011年10月31日、2012年6月15日签订四份《投资协议》及其附件，约定由金干公司将宇禾公司正在修建的房屋折价抵扣应付工程款，折价总金额为47310298.00元。《投资协议》中约定的房屋既未交付宇禾公司也未登记至宇禾公司名下。2014年2月17日，宇禾公司与金干公司签订《金干项目建设工程结算支付事宜补充协议》，约定解除双方签订的全部《投资协议》及其附件，取消以房屋折价抵扣工程款的付款方式。2013年7月1日，双方就2012年8月至2013年6月期间的人工、零星周转材料等费用签署《技术、经济签证核定单》，确认总金额为4670950.55元。2013年10月11日，双方就2012年7月至2013年9月期间的抽水台班数量及价款签署《技术、经济签证核定单》，确认总金额为112236.99元。2013年10月11日，双方就二次涂料工程施工面积、单价、总价款签署《技术、经济签证核定单》，确认总价款为510528.12元。2013年10月24日，宇禾公司向金干公司发出关于本案所涉工程吊顶、栏杆返工、维护处理的《技术、经济签证核定单》，造具该部分工程费用总计为78331.4元，金干公司工程部于2013年12月10日签章确认。2014年7月15日，宇禾公司制作2013年9月至2014年6月小型机械机具、零星周转材料费用、人员工资共计626300.28元的《技术、经济签证核定单》；2015年4月10日，宇禾公司制作2013年10月至2015年3月抽水台班的《技术、经济签证核定单》。但该两份单据均未获得金干公司及工程监理单位的签章确认。2015年5月10日，宇禾公司向金干公司发出《催告函》，要求金干公司限期履行付款义务，并明确告知逾期未履行，将解除双方签订的《建设工程施工合同》。该《催告函》上有“刘龙君”的签字。金干公司支付宇禾公司工程款1584万元。另查明：1．成都市工业布局和开发区建设协调领导小组下发成开发办【2005】12号《关于对工业集中发展区建设项目审批特事特办的会议纪要》，载明进入集中区的工业项目可以采取先建后报的方式开工建设，再补办相关行政审批手续。2．2004年9月，中共成都市委机构编制委员会下发成机编办【2004】166号文，批准在成华区成立成都龙潭管委会。3．本案所涉金干项目（名企公馆）于2008年10月27日通过规划咨询审查，符合控规和技术规定，施工图纸设计经成都市级相关部门审查合格，在成华区建设局进行质监、安监备案，于2009年3月正式动工。4．刘龙君曾代表金干公司参加成都龙潭管委会的相关会议，职务为总经理，且成都龙潭管委会均认为刘龙君是金干公司负责人。5．现本案所涉工程项目因金干公司无法按期支付工程款，处于停滞状态。一审法院认为，双方争议焦点为：双方签订的《建设工程施工合同》的效力；宇禾公司诉请解除合同是否应当得到支持；金干公司欠付工程款的具体金额；宇禾公司提出赔偿损失的依据和金额；宇禾公司主张的优先受偿权是否应当得到支持。关于宇禾公司与金干公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题。由于本案所涉工程在成都市龙潭工业集中区，依据成都市相关政策规定，对于工业集中区内的项目建设采取先建后报形式进行。特别是成都龙潭管委会于2010年7月28日向成都市规划执法监督局出具的《关于金干项目建设情况说明》中亦载明本案所涉工程的总平方案、施工图设计均经过市级相关部门审查合格并经备案，而后正式实施。因此，本案所涉工程的施工建设符合相关政策要求，并经规划行政主管部门审定，符合规划要求，该工程不属于应当拆除的违章建筑范畴。并且，宇禾公司已举证证明其已完工程经各方验收符合工程质量标准及合同约定标准，是合格工程。虽本案所涉工程未正式办理《建设工程规划许可证》，但鉴于特殊政策背景，且在开工前已经规划行政主管部门审查认定。因此，对金干公司诉请确认该《建设工程施工合同》无效的主张不予支持。关于本案欠付工程款金额问题。宇禾公司与金干公司于2012年6月1日签订《确认函》、《金干项目（名企公馆）二期工程决算书》、《金干项目（名企公馆）一期水电安装工程决算书》，确认截至当日，金干公司应付工程款总额为65563030.00元。2013年7月1日，宇禾公司、金干公司及工程监理单位共同确认2012年8月至2013年6月管理人员工资、项目材料租赁费、劳务费等共计4670950.55元；2013年10月11日，宇禾公司、金干公司及工程监理单位共同确认2012年7月至2013年9月抽水台班费112236.99元；2013年10月11日，宇禾公司、金干公司及工程监理单位共同确认工程墙面涂料二次施工工程费510528.12元；2013年12月10日，宇禾公司与金干公司共同确认16#楼吊顶受损返工费用、16#、17#楼栏杆防锈处理费用共78331.4元。前述各项费用，已经宇禾公司、金干公司签章确认，虽金干公司提出异议，但并未就其反驳提供证据予以证明，故已结算金额对各方具有约束力，并予以确认。宇禾公司主张2013年9月至2014年6月所产生的机械机具、周转材料、人员工资等费用626300.28元，2013年10月至2015年3月抽水台班费用85837.89元，因仅有宇禾公司单方制作的《技术、经济签证核定单》，并未获得金干公司或工程监理单位的签章确认，且金干公司当庭对该两笔费用的产生提出异议，宇禾公司亦未就该两笔费用申请鉴定，故宇禾公司请求金干公司给付该两笔费用的证据不足。金干公司提出已向宇禾公司足额按期支付工程款，但未提供已付款证据予以证明，应由其承担举证不能的不利后果。综上，金干公司应向宇禾公司给付工程款总额为70935077.06元，扣除已支付工程款1584万元，尚欠工程款55095077.06元。关于金干公司欠付工程款应否承担违约责任的问题。宇禾公司与金干公司在《建设工程施工合同》专用条款第15条中约定，金干公司迟延付款的最长期限为付款条件成就后两个月内，逾期仍未支付，应当按照人民银行同期利息加倍给予补偿。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，金干公司应按照合同约定标准计付欠付工程价款利息。宇禾公司所举证据显示，金干公司应当分别于2011年7月25日给付宇禾公司工程款36531980元、2012年6月1日给付工程款13191050元，因双方合同约定如金干公司资金困难可以顺延两个月，故对宇禾公司请求金干公司就其应付款项延后两个月按照人民银行同期贷款利率的两倍自付款期限届满之日起补偿宇禾公司资金利息损失的主张予以支持。各方签证单确认的工程款4670950.55元和622765元，共计5293715.55元，因签证单上并未约定付款时间，故应当按照人民银行同期贷款利率自起诉之日起支付宇禾公司资金利息损失。双方所签订《投资协议》仅是对金干公司向宇禾公司清偿工程款所需给付标的物的变更，由原来金干公司所负给付现金义务变更为交付房屋义务，但无论是何种给付内容，金干公司均未履行，故金干公司所负债务不因《投资协议》的签订即履行完毕。且2014年2月17日双方签订的《金干项目建设工程结算支付事宜补充协议》也载明，因金干公司原因，金干项目至今未能竣工验收，用以抵付宇禾公司工程款的房屋无法交付。该协议明确表明是因金干公司的原因导致所负交付房屋义务无法履行，故金干公司仍应承担相应违约责任。关于宇禾公司是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。依据《合同法》第二百八十六条的规定，发包人欠付工程款，经承包人催告后，在合理期间内仍未支付欠付工程款的，承包人就其所承建工程变卖、拍卖所得价款，享有优先受偿权。但建设工程的性质不宜拍卖或变卖的除外。另据最高人民法院《关于建设工程优先受偿权问题的批复》第四条的规定，承包人主张优先受偿权的除斥期间为六个月，自工程竣工或约定竣工之日起计算。由于金干公司至今仍未向宇禾公司给付工程款，依据合同约定其欠付工程进度款的期间应当在约定竣工期间中予以扣除，直至金干公司清偿全部欠付工程进度款之日止，故约定竣工日期尚未届满，亦未达到主张优先受偿权除斥期间的起算时间点，宇禾公司是在法定的除斥期间内主张优先受偿权的。金干公司所述其存在非法吸收公众存款、涉及P2P项目等行为，均是金干公司自身的非法行为，宇禾公司并未参与其中，与本案不具有关联性，且亦非应当排除承包人享有优先受偿权的法定条件。此外，本案所涉工程处于经济开发区内的总部基地，属于工业用房，并不属于公益目的或是国家机关、军事设施等不宜变卖或拍卖的情形；宇禾公司承建的是主体工程，也非设备安装等附属工程，故工程的性质并不属于不适宜变卖或拍卖的范围。综上，宇禾公司作为工程总承包人，在金干公司未支付工程价款的情况下，主张优先受偿权，符合法律规定，但宇禾公司享有优先受偿权的范围仅在其应获工程款的范围内。关于《建设工程施工合同》是否应当解除的问题。依据《合同法》第九十四条第一款第（三）项及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款第（一）项的规定，支付工程价款是建设工程施工合同中发包人应负主要合同义务，发包人违反该义务，直接结果是施工人获取工程价款的主要合同目的落空。在此场合下，如不能免除施工人在发包人违约后的对待给付义务，势必会造成施工人遭受重大损失，也有违公平正义原则。双方于2012年6月1日进行结算后，确认金干公司应付工程款金额，但金干公司拖欠工程款长达三年有余，如仍要求宇禾公司按照《建设工程施工合同》约定履行合同义务，对宇禾公司显失公平。因金干公司根本违约，故对宇禾公司请求解除与金干公司所签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》的主张予以支持。关于金干公司是否应当承担工程总造价1%违约金的问题。金干公司存在的主要违约责任在于逾期给付工程款，而依据合同约定，金干公司应当以欠付工程款为基数，按照人民银行同期贷款利率两倍计付欠款利息，该利息已经弥补宇禾公司由此所受损失，故对宇禾公司再要求金干公司支付违约金的请求不予支持。判决：一、自判决生效之日起，解除宇禾公司与金干公司于2010年7月27日签订的《建设工程施工合同》及2012年3月12日签订的《金干项目（名企公馆）二期工程补充协议》。二、金干公司在判决生效后十五日内向宇禾公司支付工程款55095077.06元及利息（利息计算方式为：自2011年9月25日起以36531980元为基数，按照人民银行同期贷款利率的二倍计算至实际清偿之日止；自2012年8月1日起以13191050元为基数，按照人民银行同期贷款利率的二倍计算至实际清偿之日止；自2015年5月26日起以5293715.55元为基数，按照人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）。三、宇禾公司对所承建的金干公司金干项目（名企公馆）二期16、17号楼工程项目（原告承建部分）的折价或拍卖款项享有优先受偿权。四、驳回宇禾公司的其他诉讼请求。五、驳回金干公司的反诉请求。本院二审期间，双方当事人对一审查明事实有争议的是：1．宇禾公司完成的金干二期16#、17#楼地基与基础、主体结构是否进行分部工程质量验收；2．双方于2012年6月1日签订的《确认函》、《金干项目（名企公馆）二期工程决算书》、《金干项目（名企公馆）一期水电安装工程决算书》所确认的工程决算总价65563030.00元是否准确。双方当事人对一审查明的其余事实没有争议，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1．关于宇禾公司完成的金干二期16#、17#楼地基与基础、主体结构是否进行分部工程质量验收的问题。一审中，宇禾公司提交了《地基与基础分部工程质量验收报告》、《主体结构分部工程质量验收报告》，足以证明宇禾公司完成的金干二期16#、17#楼地基与基础、主体结构已进行分部工程质量验收。双方当事人对上述工程尚未竣工不持异议，一审判决仅认定上述工程已进行分部工程质量验收，并未认定竣工验收。二审中，金干公司主张上述工程未进行竣工验收，并未针对一审判决认定的上述工程已进行分部工程质量验收的事实提出异议。因此，本院对一审查明的该部分事实予以确认。2．关于双方于2012年6月1日签订的《确认函》、《金干项目（名企公馆）二期工程决算书》、《金干项目（名企公馆）一期水电安装工程决算书》所确认的工程决算总价65563030.00元是否准确的问题。一审中，金干公司提交了双方于2012年6月1日签订的《确认函》，而宇禾公司除提交了上述《确认函》外，还提交了双方于2012年6月1日签订的《金干项目（名企公馆）二期工程决算书》、《金干项目（名企公馆）一期水电安装工程决算书》。《金干项目（名企公馆）二期工程决算书》载明，金干项目二期工程决算总价为61840634.00元；《金干项目（名企公馆）一期水电安装工程决算书》载明，金干一期水电安装工程决算总价为3722396.00元；《确认函》载明，宇禾公司为金干二期的施工总承包单位，且施工了部分一期水电安装工程，现合同工程已完成，金干公司工程部对宇禾公司上报的工程决算书完成了审核，审核决算总价为65563030.00元。现金干公司根据工程部审定的工程决算总价进行确认，确认决算总价为65563030.00元。一审判决在事实查明部分只对上述三份书证所载明的内容进行了客观表述，并未加以评判，故一审判决查明的该部分事实是客观的、真实的。至于双方确认的工程价款是否确实，能否作为宇禾公司主张工程价款的依据，本院特归纳为争议焦点将在判决理由部分专门置评。因此，本院对一审查明的该部分事实予以确认。综上，本院查明的事实与一审一致。本院认为，双方当事人争议的焦点是：1．双方于2012年6月1日确认的工程决算总价65563030.0元能否作为宇禾公司主张工程价款的依据及金干公司尚欠宇禾公司工程款如何确定；2．金干公司是否构成根本违约及宇禾公司能否主张解除建设施工合同关系；3．金干公司应否承担迟延履行违约责任及迟延履行违约责任起算点如何确定；4．宇禾公司就金干公司尚欠工程价款应否享有优先权。一、关于双方于2012年6月1日确认的工程决算总价65563030.0元能否作为宇禾公司主张工程价款的依据及金干公司尚欠宇禾公司工程款如何确定的问题。其一，宇禾公司承建的本案所涉工程尚未竣工验收乃是不争的事实，对尚未竣工工程价款的确定，法律并未强行要求须待工程竣工验收才能结算，或必须通过造价鉴定才能确定，建设方与施工方可以通过审核相关资料进行结算；其二，双方于2012年6月1日签订的《确认函》，是经双方对建设施工合同、工程设计施工图、设计变更、技术核定等相关资料进行审核，对金干二期工程、金干一期水电安装工程进行决算后，确认工程决算总价为65563030.00元。嗣后，双方于2014年2月17日签订《金干项目建设工程款结算支付事宜补充协议》，再次明确截至协议签订之日，虽然金干项目仍未竣工，但是双方已就宇禾公司实际完成工程量进行了工程款审核结算，金干公司确认宇禾公司完成工程决算总价为65563030.00元，扣除金干公司已支付的工程款1584万元，尚欠宇禾公司工程款49723030.00元。上述《确认函》和《金干项目建设工程款结算支付事宜补充协议》确定的工程价款金额是双方就宇禾公司已完成工程部分进行结算的结果，是双方真实意思表示；其三，金干公司主张双方确认的工程价款金额不准确，违背诚信原则，且未能举示证据证明。因此，双方于2012年6月1日确认的工程决算总价65563030.00元是确实的，能够作为宇禾公司主张工程价款的依据，金干公司提出双方应对工程竣工验收和结算后，才能确定工程欠款金额，以及双方于2012年6月1日签订的《确认函》不能作为宇禾公司主张工程款依据的上诉理由不能成立。鉴于双方在二审中对已支付工程款1584万元，以及另四笔未支付工程款4670950.55元、112236.99元、510528.12元、78331.4元不持异议，并根据本院采信双方于2012年6月1日确认的工程价款65563030.00元，本院确定金干公司尚欠宇禾公司工程款金额与一审认定一致，故金干公司提出一审判决工程款金额有误的上诉理由也不能成立。二、关于金干公司是否构成根本违约及宇禾公司能否主张解除建设施工合同关系的问题。其一，虽然金干公司与宇禾公司曾分别于2011年7月25日、2011年9月16日、2011年10月31日、2012年6月15日签订四份《投资协议》及其附件，约定由金干公司将宇禾公司正在修建的房屋折价抵扣应付工程款，折价总金额为47310298.00元，但上述协议并未实际履行，且双方于2014年2月17日签订《金干项目建设工程结算支付事宜补充协议》，合意解除双方签订的《投资协议》及其附件。据此，双方达成的代物清偿协议自始归于无效，未产生清偿债务的法律效果；其二，时至一审法庭辩论终结时，金干公司未清偿尚欠宇禾公司的工程款55095077.06元；其三，给付工程款是建设方的主要合同义务。宇禾公司垫支修建本案所涉工程，金干公司未按合同约定给付工程款，在双方结算后金干公司仍拖欠工程款长达三年有余，致使宇禾公司合同目的落空。因此，金干公司构成根本违约，对宇禾公司提出解除双方建立的建设施工合同关系的主张予以支持；金干公司提出其将本案所涉工程部分房屋抵偿给宇禾公司，一审认定金干公司未支付工程款构成根本违约是错误的，以及宇禾公司要求解除《建设工程施工合同》及其《补充协议》的诉请不应得到支持的上诉理由不能成立。三、关于金干公司应否承担迟延履行违约责任及迟延履行违约责任起算点如何确定的问题。金干公司未按双方约定及时履行给付工程款的义务，应当承担迟延履行违约责任，其提出以现金给付和房屋抵偿的方式向宇禾公司支付了工程款，不应承担迟延履行违约责任，缺乏事实和法律依据，该项上诉理由不能成立。金干公司主张工期延误非金干公司造成，而是宇禾公司野蛮违规施工造成，因其未能提供充分证据证明，应承担举证不能的后果，进而提出其不应承担违约责任的上诉理由也不能成立。一审按照双方合同约定确定金干公司承担违约责任的起算点并无不当，故对金干公司关于违约责任起算点不正确的主张不予支持。四、关于宇禾公司就金干公司尚欠工程价款应否享有优先权的问题。其一，金干公司开发建造本案所涉房屋，虽未正式办理建设工程规划许可手续，但基于特殊的经济政策，开工前已经规划行政主管部门审查同意，相关行政审批手续可以后续补办，宇禾公司承建的该项目工程不属于违章建筑；双方所签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制规定；工程竣工验收与否不是施工合同效力的评价依据。因此，金干公司主张其未取得建设工程规划许可、工程未完工和竣工验收，双方签订的《建设工程施工合同》无效的上诉理由不能成立。此外，即使施工合同无效，施工方就其垫付材料款、人工费等实际支付的款项，向发包方请求给付积欠的工程款，也是符合法律规定的，并得援用《合同法》第二百八十六条的规定主张优先权，故金干公司提出施工合同无效，以致宇禾公司不能享有优先权的上诉理由不能成立。其二，据最高人民法院《关于建设工程优先受偿权问题的批复》第四条的规定，承包人主张优先受偿权的除斥期间为六个月，自工程竣工或约定竣工之日起计算。本案中，双方虽在施工合同中约定了计划开工日期2010年8月1日和工期390天，可以推算出约定竣工时日，但因金干公司长期拖欠宇禾公司工程款，致使本案所涉工程尚未竣工，竣工时日仍无法确定。在此情形下，若仍然以约定竣工时日为宇禾公司主张优先权的时限起算点，则对宇禾公司明显不公，与法律公平正义价值相悖。一审法院决定在双方约定竣工期间内扣除金干公司欠付工程款的期间，直至金干公司清偿全部欠付工程款之日止，是合乎情理的、妥当的。因此，金干公司提出工程未竣工验收，按合同约定的竣工日期，已过主张优先受偿权的期限的上诉理由不能成立。其三，本案所涉工程处于经济开发区内，属于工业用房，变卖或拍卖不损害国家利益、公共利益或他人合法权益，不属于不宜变卖或拍卖的范畴，故金干公司提出工程性质不宜变卖或拍卖，以致宇禾公司不享有优先权的上诉理由不能成立。金干公司上诉称其通过P2P向民间借款2500万元、涉嫌非法吸收公众存款，是其自身实施的行为，与宇禾公司无关，不能成为金干公司用来否定宇禾公司工程款优先权的理由。综上，在金干公司尚欠工程价款55095077.06元的范围内，宇禾公司就其承建的工程享有优先受偿权。综上所述，金干公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费376568.71元，由成都金干科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪秀兰审判员  蔡源原审判员  刘长江二〇一六年十二月五日书记员  王 景