浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终5969号上诉人（原审原告）：安乐（北京）电影发行有限公司,住所地北京市东城区王府井大街138号新东安写字楼2座919A号。法定代表人：江志强，董事长。委托诉讼代理人：韩波，浙江亿维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州蜗蜗城玩具贸易有限公司，住所地江苏省扬州市邗江区蜀岗西路1号30幢262。法定代表人：彭海洋，经理。原审被告：浙江天猫网络有限公司,住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。法定代表人：陆兆禧，董事长。委托诉讼代理人：金越，浙江泽厚律师事务所律师。滕卫兴，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。上诉人安乐（北京）电影发行有限公司（以下简称安乐公司）为与被上诉人扬州蜗蜗城玩具贸易有限公司（以下简称蜗蜗城公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）著作权侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初3032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月30日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。安乐公司上诉请求：1、改判蜗蜗城公司赔偿安乐公司经济损失共计人民币55000元；2、撤销原审判决第二项；3、改判蜗蜗城公司支付安乐公司维权合理费用5000元；4、蜗蜗城公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、蜗蜗城公司在其经营的店铺的宣传和商品介绍中使用了含有“胡巴”美术作品形象的图片，原审判决未就该事实予以认定，且未认定该侵权行为应承担赔偿责任，系事实认定不清，法律适用错误。2、原审法院判赔金额过低，依据事实不实。（1）原审判决判赔依据为公证书中认定的被控侵权产品的销量及售价，但该公证书形成于2015年8月14日，而删除侵权信息是在本案起诉后，故侵权持续时间近一年，原审法院未根据侵权持续时间认定销量，系事实认定不清。安乐公司为本案维权支出公证费用77元并委托律师出庭，另有公证处取证的人工费、进行公证和立案的交通费、打印费用等支出，原审判决仅对公证费予以认定，对其他合理支出未予考虑，亦未明确判赔金额中涉及的合理费用部分，系认定错误。（2）涉案美术作品具有极高的知名度和市场价值，其源于著名影片《捉妖记》，系该影片的动画主角。该影片于2015年7月16日至2015年9月16日的公映期内，累计获得票房超过24亿元人民币。同时，该影片在2015年“第25届台湾电影金马奖”中获得四项提名，在2016年“第35届香港电影金像奖”获得二项提名和三项大奖，在“大众电影百花奖”等其他国内著名奖项中获得多项提名或大奖，收到国内观众喜爱。《捉妖记》电影还获得有“3D影像届的奥斯卡”之称的“国际先进影像协会(AIS)”颁发的“3D影片评审团大奖”，将“胡巴”的魅力扩散至全世界。（3）蜗蜗城公司在未取得授权的情况下销售被控侵权产品，主观恶意明显，且该侵权行为发生于电影《捉妖记》上映期间，影响恶劣。据时光网的新闻报道，截至2015年8月13日，该影片票房票房超过20亿元人民币，胡巴形象深入人心，深受观众喜爱。（4）安乐公司授权扬州大爱文化产业发展有限公司制作销售胡巴毛绒玩具，授权许可保底金额达25万元，原审判决判赔金额不符合涉案美术作品的的市场价值。（5）本案过低的判赔金额不仅不足以弥补安乐公司的损失，亦不利于国产电影及动画业的发展。蜗蜗城公司未答辩。天猫公司述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，且安乐公司对天猫公司不构成帮助侵权没有异议，故请求维持原审判决中有关天猫公司的部分。一审法院认定事实：安乐公司以作品《捉妖记-胡巴（WUBA）系列》（以下简称涉案美术作品）著作权人身份向国家版权局进行版权登记，取得“国作登字-2013-F-00114059号”作品登记证书，登记日期为2013年10月30日。2015年8月14日，安乐公司的委托代理人邵辉向浙江省杭州市东方公证处申请证据保全公证。当日，在公证员的监督下，邵辉使用公证处电脑，运行“屏幕录像专家V2013”，进入天猫网，搜索“蜗蜗城玩具专营店”，点击进入店铺，在搜索栏输入“胡巴”点击“搜本店”，显示一个结果，商品名称为“捉妖胡巴公仔抱枕毛绒玩具萌妖记玩偶布娃娃七夕情人节生日礼物女”，显示总销量114。点击进入该商品页面，显示颜色分类4个，高度分类10个，月销量103件，累计评价38个，在商品展示页面、颜色分类、商品详情中均呈现涉案商品的形象，促销价19-95元。邵辉还在其他12家店铺进行了浏览或购买。以上操作过程生成“录像1.exe”。2015年8月21日，浙江省杭州市东方公证处出具了（2015）浙杭东证字第19173号公证书，并将刻录有“录像1.exe”的光盘封存于公证书后。另查明，Tmall.com（天猫网）由天猫公司运营。在天猫公司网站注册为用户均需同意天猫公司制定的服务协议，协议规定不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。天猫店铺“蜗蜗城玩具专营店”由蜗蜗城公司注册并经营。原审庭审中，安乐公司确认未就被控侵权信息向天猫公司投诉，且涉案商品链接已不存在。另认定，安乐公司为本案维权支出公证费77元并委托律师出庭。一审法院认为：安乐公司系涉案美术作品《捉妖记-胡巴（WUBA）系列》的著作权人。本案中，蜗蜗城公司在其开设的天猫店铺“蜗蜗城玩具专营店”销售的涉案毛绒玩具形象与涉案美术作品的表现形式在整体形象、肢体形态、发型、五官组合上一致，在五官形象上存在细微差异，构成实质性相似。安乐公司确认涉案产品并非由其生产或授权生产，蜗蜗城公司亦未能举证证明其销售的涉案产品有合法来源，因此蜗蜗城公司销售涉案产品的行为，侵犯了安乐公司对涉案美术作品享有的发行权，应承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，安乐公司的实际损失与蜗蜗城公司的侵权所得均难以计算，安乐公司主张法定赔偿，故原审法院综合考虑涉案作品的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、安乐公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定赔偿数额。同时，原审法院注意到以下事实：1、涉案商品售价19-95元，总销量114；2、安乐公司为本案维权支出公证费77元并委托律师出庭。安乐公司同时主张天猫公司构成帮助侵权。因安乐公司并未就蜗蜗城公司的被控侵权行为向天猫公司投诉，而蜗蜗城公司发布在天猫网上的涉诉信息也不存在明显违法或侵权的情形，故天猫公司不存在明知或应知侵权行为存在而未及时采取必要措施的情形，天猫公司不存在过错，不构成帮助侵权。故安乐公司针对天猫公司的诉请，原审法院不予支持。天猫公司关于其不构成侵权的抗辩，理由成立，原审法院予以采信。据此，原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年8月10日判决：一、蜗蜗城公司于原审判决生效之日起十日内赔偿安乐公司经济损失（含合理费用）5500元；二、驳回安乐公司的其他诉讼请求。如果未按照原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由安乐公司负担590元，由蜗蜗城公司负担710元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。安乐公司提交的证据为（2016）浙杭钱证内字第15090号公证书，证明涉案美术作品系知名美术形象。本院认为，该证据不属于二审新证据，本院对此不予采纳。蜗蜗城公司、天猫公司未提交新证据。经审查，本院对原判查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人安乐公司的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点是：蜗蜗城公司使用胡巴毛绒玩具图片的行为是否侵犯安乐公司就涉案美术作品享有的复制权和信息网络传播权；原审判决确认的赔偿金额是否合理。关于争议焦点一，安乐公司认为蜗蜗城公司将胡巴毛绒玩具拍照的行为侵犯涉案美术作品的复制权，将胡巴毛绒玩具图片用于网店宣传侵犯涉案美术作品的信息网络传播权。对此，本院认为，蜗蜗城公司在其经营的天猫店铺中使用的胡巴毛绒玩具图片与涉案美术作品构成实质性相似，故蜗蜗城公司在其网店展示该图片的行为侵害了安乐公司对涉案美术作品享有的信息网络传播权。原审判决对此未予认定不妥，本院予以纠正。关于蜗蜗城公司是否侵犯涉案美术作品的复制权，本院认为，因安乐公司未提供证据证明涉案胡巴毛绒玩具的图片系蜗蜗城公司拍摄，故对其指控蜗蜗城公司侵犯其享有的涉案美术作品复制权的主张不予支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权相关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。”本案中，因安乐公司未举证证明其因侵权行为所受的损失或者蜗蜗城公司的违法所得，且安乐公司亦明确主张法定赔偿，故本案的侵权赔偿额应由法院按照法定赔偿的方式酌情予以确定。针对安乐公司的上诉理由，本院认为，电影《捉妖记》的知名度和票房成绩来源于电影宣传、演员阵容、场景布置等多方面，涉案美术作品系该电影主要动画形象之一，原审法院已将涉案美术作品的知名度作为判赔额的考虑因素；安乐公司未提交证据证明其主张的律师费、交通费、打印费等费用具体支出情况，且原审法院已注意到安乐公司为本案维权支出公证费77元及委托律师出庭的事实，并将该事实作为确定赔偿额的重要因素；蜗蜗城公司销售侵权产品总销售额不等同于违法所得的利润，还应考虑到蜗蜗城公司付出了相应的经营成本；安乐公司主张涉案美术作品授权许可保底金额为25万元，但并未提交证据予以证明。故本院认为，原审法院综合考虑涉案美术作品的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、安乐公司为制止侵权所支出的合理费用，酌定蜗蜗城公司赔偿安乐公司经济损失（含合理费用）5500元并无不当。安乐公司的相关上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，实体处理得当，上诉人安乐公司的上诉主张不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1163元，由上诉人安乐（北京）电影发行有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 棉代理审判员  黄斯蓓代理审判员  李 程二〇一六年十二月七日书 记 员  何国深