浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终4078号上诉人（原审原告）：胡华伟，男，1978年2月3日出生，汉族，住河南省上蔡县。委托代理人：韩全啟，浙江匡智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州赛德甲状腺病医院有限公司。住所地：杭州市拱墅区莫干山路******号。法定代表人：周亮。上诉人胡华伟因与被上诉人杭州赛德甲状腺病医院有限公司（以下简称赛德公司）劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2010年12月15日，河南省卫生厅向胡华伟发放了执业助理医师资格证，执业地点为上蔡县大路李乡卫生院。2015年6月9日，胡华伟进入赛德公司从事助理医生工作，未办理职业医师变更注册手续。2015年7月9日、8月10日、10月8日，赛德公司发出通知，要求胡华伟办理执业变更手续并及时签订劳动合同，最后限定日期为11月30日，否则与胡华伟解除聘用关系。胡华伟月工资为7000元。2015年12月1日起，胡华伟未再到赛德公司工作。2015年12月9日，胡华伟以赛德公司未依法为其缴纳社会保险、没有依法支付加班费为由，通过邮政快递向赛德公司邮寄了解除劳动关系通知书，赛德公司于同月11日签收。胡华伟未领取2015年11月份工资。2015年12月18日，胡华伟以要求依法裁决赛德公司支付其2015年11月份工资7000元；2015年6月9日至2015年11月30日期间延长工作时间加班费3258元、休息日加班费30333元；2015中秋节、国庆节加班费4103元；2015年6月9日至2015年12月11日期间未签订书面劳动合同二倍工资35000元；补缴2015年6月9日至2015年12月11日期间社会保险费；支付2015年6月9日至2015年12月11日期间经济补偿金7000元为由，向杭州市拱墅区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2016年1月29日作出拱劳人仲案字第[2016]第015号仲裁裁决书，裁决赛德公司支付胡华伟2015年11月份工资7000元、未签订书面劳动合同二倍工资差33149.4元，共计40149.4元；赛德公司为胡华伟补缴2015年6月9日至2015年11月30日的社会保险费，个人缴纳部分由胡华伟自行承担；驳回胡华伟的其他仲裁申请请求。胡华伟不服仲裁裁决，于2016年2月3日提起诉讼，请求判令：1、赛德公司支付胡华伟2015年11月份工资7000元；2、赛德公司支付胡华伟2015年6月9日至2015年11月30日期间延长工作时间加班费3258元（7000元/21.75/8*54小时*150%）；3、赛德公司支付胡华伟2015年6月9日至2015年11月30日期间休息日加班费30333元（7000元/21.75/8*377小时*200%）；4、赛德公司支付胡华伟2015中秋节（9月27日）、国庆节（10月1日至3日）加班费4103元（7000/21.75/8*34*300%）；5、赛德公司支付胡华伟2015年6月9日至2015年12月11日期间未签订书面劳动合同二倍工资35000元（7000*5）；6、赛德公司为胡华伟补缴2015年6月9日至2015年12月11日期间社会保险费（养老、医疗）；7、赛德公司支付胡华伟2015年6月9日至2015年12月11日期间经济补偿金7000元；8、本案诉讼费用由赛德公司承担。原审法院另查明，2015年11月30日，赛德公司发布《考勤和工作管理制度（2015）》，载明：“为严肃工作纪律，规范医院考勤制度，结合医院实际情况，特修改完善本规定。1、工作时间：上午8:00-11:30下午13:30-17:00晚上18:00-20:00。2、所有在职员工一律实行上、下班指纹录入打卡制度，全体员工必须自觉遵守工作时间，按时打卡……本制度从2015年12月1日起开始执行。如有修订以新版为准”。原审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。对胡华伟主张赛德公司支付2015年11月工资7000元的请求予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，根据赛德公司发布的《考勤和工作管理制度（2015）》关于“特修改完善本规定”的表述，结合胡华伟提供的相应考勤表及考勤数据照片，可知赛德公司在2015年12月1日之前存在考勤和工作管理制度。胡华伟是否存在加班，需要赛德公司提供的相应考勤表或数据加以证明，但赛德公司未提交，应承担相应的不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。胡华伟主张赛德公司支付2015年6月9日至2015年11月30日期间延长工作时间加班费3258元，予以确认；胡华伟主张赛德公司支付2015年6月9日至2015年11月30日期间休息日加班费30333元，计算为25747元（7000元/21.75/*40天*200%）；胡华伟主张赛德公司支付中秋节（9月27日）、国庆节（10月1日至3日）加班费4103元，计算为3862元（7000/21.75*4*300%）。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，赛德公司应为胡华伟补缴2015年6月9日至2015年11月30日的社会保险费，个人缴纳部分，由胡华伟自行承担。胡华伟主张赛德公司支付其二倍工资，原审法院认为，本案中赛德公司三次发出通知，要求胡华伟及时签订劳动合同等，因胡华伟在赛德公司限定的日期内仍未与赛德公司签订劳动合同等，故赛德公司解除与胡华伟的聘用关系，应认为赛德公司已经尽到了签订书面劳动合同的义务，对胡华伟的该主张不予支持。同时，鉴于该解除劳动合同的原因，对胡华伟主张赛德公司支付经济补偿的诉讼请求，亦不予支持。本案经调解无效。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年6月3日判决：赛德公司支付胡华伟2015年11月份工资7000元；二、赛德公司支付胡华伟延长工作时间加班费3258元、休息日加班费25747元、法定休假日加班费3862元，合计32867元。上述一、二项合计39867元，于判决生效之日起七日内履行；三、赛德公司于判决生效之日起30日内为胡华伟补缴2015年6月9日至2015年11月30日的（养老、医疗）保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由胡华伟个人自行缴纳；四、驳回胡华伟的其他诉讼请求。上述当事人自动履行的，也可直接支付至原审法院（户名：杭州市拱墅区人民法院，开户银行：杭州银行湖墅支行，账号：75×××39）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由赛德公司负担。宣判后，胡华伟不服，向本院提起上诉称：赛德公司在一审中提交的第二组证据通知、通知照片，不能证明属当日形成，不具有向胡华伟公示或签收的唯一性，即无法证明赛德公司作为用人单位书面通知胡华伟签订书面合同，也无法说明赛德公司以胡华伟不签订书面劳动为由解除劳动合同的正当性，不能免除赛德公司需向胡华伟支付二倍工资的法律责任。赛德公司未依法为胡华伟缴纳社会保险，未及时足额支付胡华伟劳动报酬，胡华伟以此为由解除劳动合同符合法律规定。赛德公司应当支付经济补偿金。请求二审法院：一、撤销原判第四项；二、赛德公司支付胡华伟2015年6月9日至2015年12月11日期间未签订书面劳动合同二倍工资35000元；三、赛德公司支付胡华伟2015年6月9日至2015年12月11日期间经济补偿7000元；四、一、二审案件受理费由赛德公司承担。上诉人胡华伟在二审中未提交新证据。被上诉人赛德公司在二审中辩称：赛德公司与胡华伟未签订书面劳动合同的原因不可归责于赛德公司。赛德公司已履行告知、催促义务，不存在需支付双倍工资的问题。医师执业应先取得医师执业资格，并非赛德公司不与胡华伟签订劳动合同，而是由于其自身未及时办理医师执业变更注册手续所导致。由于胡华伟自身违法导致被查处及无法签订劳动合同，在本案中胡华伟自动离职，且主动提出解除劳动关系。赛德公司没有支付经济补偿金的法律义务。原审判决第一至三项缺乏依据，应予撤销。请求二审法院驳回胡华伟的上诉。被上诉人赛德公司在二审中未提交新证据。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。……”。自胡华伟2015年6月9日进入赛德公司工作，双方即建立了劳动关系。赛德公司应在2015年7月8日前与胡华伟订立书面劳动合同。但赛德公司在双方未订立书面劳动合同的情况下，仍然对胡华伟用工至2015年11月30日，违法法律规定，虽然期间赛德公司曾多次通知胡华伟签订，但若因胡华伟的原因未在法律规定时间内签订，赛德公司就应终止与胡华伟的劳动关系。因此，赛德公司虽曾多次催促，但并不能因此而免责。赛德公司应当支付胡华伟2015年7月9日至2015年11月30日期间每月二倍工资差额部分，即33174元（7000/23*17+7000*4）。对于赛德公司主张的三次通知，其已经举证证明已经进行张贴，且结合2015年10月8日的内容，限定了胡华伟在11月30日前办理完医师注册变更手续并签订合同，否则医院将解除与胡华伟的聘用关系。而胡华伟恰恰就是在2015年12月1日起没有再去赛德公司上班，印证了胡华伟是收到了该通知。故胡华伟上诉认为其对上述三次通知均不知情缺乏可信性，本院不予采纳。双方劳动关系至2015年12月1日起事实上已经解除。胡华伟于2015年12月9日所发解除劳动关系通知书已不发生解除的效力。赛德公司以胡华伟未办理医师注册变更手续，不签订书面劳动合同为由，解除双方劳动关系的理由合法，赛德公司无需向胡华伟支付解除劳动合同的经济补偿金。胡华伟的上诉请求合理部分，予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理和适用法律不当，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初961号民事判决第一、二、三项及诉讼费负担部分；二、撤销杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初961号民事判决第四项；三、杭州赛德甲状腺病医院有限公司于本判决生效之日起七日内支付胡华伟未签订书面劳动合同二倍工资差额33174元；四、驳回胡华伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由胡华伟负担5元，杭州赛德甲状腺病医院有限公司负担5元（胡华伟已向本院预缴上诉案件受理费10元，胡华伟应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费5元；杭州赛德甲状腺病医院有限公司应于本判决生效之日起十日内将应负担的5元诉讼费交纳至本院，本院开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202024409008802968）。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一六年十二月二十六日书 记 员 袁其伟