河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫17民终3620号上诉人（原审被告）：河南省大成建设工程有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：张献军，任该公司总经理。委托诉讼代理人：王玮，河南民青律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：正阳县万谷粮油购销有限责任公司，住所地正阳县熊寨镇十里沟。法定代表人：程中奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖海源，河南明信律师事务所律师。上诉人河南省大成建设工程有限公司因与被上诉人正阳县万谷粮油购销有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服正阳县人民法院（2014）正民初字第574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南省大成建设工程有限公司的委托诉讼代理人王玮，被上诉人正阳县万谷粮油购销有限责任公司的委托诉讼代理人肖海源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省大成建设工程有限公司上诉请求：撤销正阳县人民法院（2014）正民初字第574号民事判决，改判驳回被上诉人正阳县万谷粮油购销有限责任公司的诉讼请求，或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、涉案工程已于2013年5月28日经原审法院调解审理结案，双方因涉案工程的纠纷已经依法处理结束，现被上诉人再以工程质量问题提起诉讼，违反了一事不再理原则；2、涉案工程在施工期间已经工程质检部门进行同步检测（验），各项检测（验）指标均为合格，涉案工程主体已经过被上诉人和监理部门验收施工质量合格，被上诉人擅自使用未经竣工验收工程，应当视为涉案工程质量验收合格、符合合同约定；3、涉案工程现存质量问题系被上诉人自身原因所致，应由被上诉人自行承担相应责任，被上诉人在施工中变更原有设计图纸，影响了涉案工程的施工质量，被上诉人擅自提起使用未完工工程及仓促装修造成的工程质量问题应与上诉人无关，工程质量司法鉴定意见书和工程造价鉴定意见书缺乏客观性和公正性，不应作为定案的依据；4、原审判决其承担60%的加固费用错误。正阳县万谷粮油购销有限责任公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。正阳县万谷粮油购销有限责任公司向一审法院起诉请求：判令河南省大成建设工程有限公司支付房屋维修费1006319元并承担鉴定费及诉讼费用。一审法院认定的事实：原、被告双方于2011年2月17日签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告承建原告公司位于正阳县熊寨镇办公楼建设工程，承包范围为：施工图所含内容及图纸答疑，图纸会审纪要、工程变更通知单和审批后的施工组织设计以及专项施工方案，合同工期120天，合同价款90万元；合同第三部分专用条款34.1约定：“承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任”。当日，原告作为甲方、被告作为乙方又签订《建设工程施工合同补充协议》一份，约定：……3、该工程合同价暂定900000.00元；4、付款方式：开工后五日内甲方向乙方首付资金贰拾万元，主体工程结束后，甲方向乙方再拨付部分资金，工程交工后，余款一年内拨付乙方，按当年银行贷款利率结算付清。甲方不得拖欠乙方工程款，如有拖欠每天支付进度款滞纳金千分之一；……。合同签订后，被告组织施工，在办公楼主体工程完成后，根据合同的约定，又对办公楼进行装修，原告于2011年8月20日开始使用。工程交工后，双方因工程款的支付发生争议，河南省大成建设工程有限公司作为原告将正阳县万谷粮油购销有限责任公司作为被告起诉至法院（（2012）正民初字第1099号民事案件），该宗民事案件在审理过程中，经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成协议如下：“一、被告欠原告工程款本息70万元，愿于2013年5月28日前付款10万元，下欠工程款60万元于2013年6月7日前付清，原告同意并自愿放弃其他部分；二、原告于2013年6月7日前将该工程所需的备案资料及建筑工程发票交付给被告。诉讼费7840元，保全费5000元，合计12840元，由原告承担。”现原告正阳县万谷粮油购销有限责任公司以被告河南省大成建设工程有限公司承建主体工程没完工，楼顶防水没做，而且发现楼顶、窗台漏水，地基下沉，楼体断裂等多种质量问题，诉至法院要求1、判令被告全面履行与原告签订的建设工程施工合同，2、判令被告对其承建的正阳县万谷粮油购销有限公司办公楼出现的墙体断裂、漏水问题进行修复。被告答辩认为其已履行完合同，应驳回原告的诉讼请求。原告在诉讼过程中，于2014年6月20日申请对被告承建办公楼进行质量鉴定。通过我院技术室委托，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所于2014年8月18日作出驻天工司鉴所【2014】建质鉴字第92号司法鉴定意见书。该意见书载明鉴定意见为：“该办公楼现浇构件混凝土强度、墙体砌筑砂浆强度不符合设计（图纸）及相关验收规范要求，且存在前述多项质量缺陷。建议加固、整修。”该次质量鉴定费用为13300元。被告对该鉴定意见有异议，于2014年9月25日申请重新鉴定，又于2015年1月15日从我院技术室撤回重新鉴定申请。原告于2015年1月20日向我院申请对被告承建办公楼进行加固整修提出方案，并对所需费用进行评估鉴定。2016年1月22日，通过技术室委托郑州大学综合设计研究院有限公司做出了加固方案，设计费为37000元。并通过技术室委托驻马店市中信工程造价咨询有限公司对该加固方案工程造价进行鉴定，驻马店市中信工程造价咨询有限公司于2016年6月13日出具工程造价司法鉴定意见书（征求意见稿），鉴定工程造价金额为1006391.25元，原、被告双方在一审法院指定的期间内未提出异议。驻马店市中信工程造价咨询有限公司于2016年6月29日出具工程造价司法鉴定意见书，鉴定费用为15000元。现原告变更诉讼请求，要求被告支付房屋维修费1006319元并承担以上鉴定、设计费用及诉讼费用。一审法院认为：本案系建设工程合同纠纷。原、被告之间签订《建设工程施工合同》，被告对原告单位的办公楼进行了施工，原告未经有关部门竣工验收，与被告双方进行了交付并实际使用。后双方因原告未履行支付工程款产生了纠纷并经调解结案。现原告在使用该办公楼期间提出诉讼，要求被告全面履行合同并对质量问题进行维修，被告答辩要求驳回原告的诉讼请求。被告的该表示行为视为系拒绝对案涉工程进行修复。《中华人民共和国建筑法》第六十条规定，“建筑物在合理使用寿命内必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”最高人民法院《关于审理建设项目工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案讼争的被告承建的办公楼经质量鉴定，“该办公楼现浇构件混凝土强度、墙体砌筑砂浆强度不符合设计（图纸）及相关验收规范要求，且存在前述多项质量缺陷。建议加固、整修。”国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第四十一条规定建设工程在保修范围内和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。故原告要求被告赔偿因楼房质量不合格导致加固修缮费，理由正当，予以支持；但建设工程未竣工验收，原告作为发包人擅自使用，也存在一定的过错，应当自行承担一定比例的的损失。本案讼争该办公楼加固方案工程造价鉴定金额为1006391.25元，酌情由被告承担60%，即603834.75元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国建筑法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设项目工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《建设工程质量管理条例》第四十一条之规定，判决如下：一、被告河南省大成建设工程有限公司于本判决生效后十日内承担原告正阳县万谷粮油购销有限责任公司加固被告承建办公楼所需费用603834.75元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13858元，由原告承担4020元，被告承担9838元；工程质量鉴定费用为13300元、加固方案设计费为37000元、对该加固方案工程造价进行鉴定费用为15000元，合计65300元，由原告承担26120元，被告承担39180元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在一审审理的过程中，正阳县万谷粮油购销有限责任公司提起对本案诉争的建设工程进行质量鉴定，经一审法院委托，鉴定机构出具鉴定意见，该鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，鉴定程序合法，该鉴定意见可以作为认定案件的依据。该鉴定意见内容如下：“该办公楼现浇构件混凝土强度、墙体砌筑砂浆强度不符合设计（图纸）及相关验收规范要求，且存在前述多项质量缺陷。建议加固、整修。”根据最高人民法院《关于审理建设项目工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定，河南省大成建设工程有限公司应当承担相应的责任。一审法院据此判决河南省大成建设工程有限公司承担60%的责任，并无不当。河南省大成建设工程有限公司上诉称本案违反一事不再审，其所建工程质量合格，鉴定意见不应作为定案依据的理由不足。综上所述，河南省大成建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9838元，由上诉人河南省大成建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  文德群代理审判员  刘江涛代理审判员  杨振松二〇一六年十二月二十三日书 记 员  刘志刚