浙江省永嘉县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0324民初2706号原告：黄美勇。委托诉讼代理人：林罗斌、连滨，浙江金道律师事务所律师。被告：温州鹏程控股集团有限公司。法定代表人：陈寿清，董事长。被告：陈子慧。以上两被告委托诉讼代理人：叶林枫，浙江光正大律师事务所律师。被告：黄和平。被告：刘国川。委托诉讼代理人：陈娟娟，浙江品嘉律师事务所律师。原告黄美勇与被告温州鹏程控股集团有限公司（以下简称鹏程公司）、陈子慧、黄和平、刘国川发起人责任纠纷一案，本院于2016年6月20日立案受理。依法由审判员叶坚适用简易程序，分别于2016年7月22日和8月18日公开开庭进行了审理，第一次开庭，原告黄美勇的委托诉讼代理人林罗斌、连滨，被告鹏程公司、陈子慧的共同委托诉讼代理人叶林枫，被告黄和平，被告刘国川的委托诉讼代理人陈娟娟到庭参加诉讼；第二次开庭，原告黄美勇及其委托诉讼代理人林罗斌、连滨，被告鹏程公司法定代表人陈寿清以及鹏程公司和陈子慧的共同委托诉讼代理人叶林枫，被告黄和平，被告刘国川及其委托诉讼代理人陈娟娟到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院于2016年9月11日裁定本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2016年11月25日公开开庭进行了审理，原告黄美勇及其委托诉讼代理人林罗斌、连滨，被告鹏程公司、陈子慧的共同委托诉讼代理人叶林枫，被告黄和平，被告刘国川的委托诉讼代理人陈娟娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄美勇向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原被告之间的合作协议；2、判令四被告连带返还原告投资款480万元，并以480万元为基数自原告起诉之日起按照银行同期贷款利率赔偿原告利息损失；3、本案全部诉讼费用由四被告共同承担。事实与理由：2011年，原告与四被告达成口头合作协议，拟共同设立永嘉县汇润担保有限公司（下称“汇润公司”），并于2011年3月10日向永嘉县工商局提交《关于要求设立永嘉县汇润担保有限公司的申请报告》。2011年3月21日，永嘉县工商局同意预先核准“永嘉县汇润担保有限公司”的企业名称，企业名称保留期至2011年9月20日。根据2011年3月10日的《永嘉县汇润担保有限公司章程》第四条之规定，汇润公司注册资本为3000万元，原告持股比例为10%，即300万元。原告于2011年4月11日向原被告五人约定的账户转入投资款300万元，履行了出资义务。后，原被告五人于4月18日通过决议同意扩大出资，将汇润公司的注册资本由3000万元增加至4800万元，原告仍持股10%，即480万元。同时，原告向约定的账户转入投资款180万元。至此，原告总计投入480万元投资款。自2011年3月10日向永嘉县工商局提交公司设立申请以来，均由四位被告办理公司设立事宜，期间原告多次催问公司设立情况，被告均回答即将成功设立。但是，在（2016）浙0302民初1627号案件开庭时，四被告向法庭明确表示汇润公司设立失败。因此，原告请求法院判决解除原被告之间的合作协议，并判令四被告连带返还原告投资款480万元，同时以480万元为基数自原告起诉之日起按照银行同期贷款利率赔偿原告利息损失。在审理过程中，原告自愿撤回第一项诉讼请求。被告鹏程公司、陈子慧辩称，一、汇润公司未能设立，各被告不存在过错。理由如下：原告黄美勇与鹏程公司董事长陈寿清既是同乡又系同学。2010年12月，原告见民间融资生意利润可观于是力邀陈寿清共同投资设立担保公司，同时被告黄和平、刘国川、陈子慧（系陈寿清女儿）共同加入。达成一致意思表示后，2011年1月始即开始运作，各被告就陆续将投资款出借给案外人陈某某。2011年3月10日，原、被告各方着手设立公司事宜，由被告鹏程公司、陈子慧、刘国川、黄和平和原告黄美勇作为发起人共同出资3000万元拟设立永嘉县汇润担保有限公司，其中鹏程公司出资1350万元，出资比例为45%（包括隐名股东周某某占10%），出任汇润公司董事长；陈子慧出资1050万元，出资比例为35%；黄美勇出资300万元，出资比例为10%，出任汇润公司监事；刘国川出资150万元，出资比例为5%，出任汇润公司法定代表人；黄和平出资150万元，出资比例为5%，出任公司会计。3月21日，工商部门核准汇润公司名称。4月18日，各发起人决定扩大出资，由原来的3000万增加至4800万元。此后，原、被告陆续投入的款项亦全部出借给案外人陈某某，截止2011年8月22日，出借给陈某某的款项为5380万元。（见证据《对外投资款陈某某明细账》）其中鹏程公司、陈子慧共投入36659000元，周某某（含李某某）480万、黄美勇690万、黄和平305万、徐某某250万（系刘国川退股后顶入）。因此，被告鹏程公司、陈子慧完全履行了出资义务。此外，原告黄美勇作为公司监事，不仅直接参与汇润公司的设立申请、管理，更积极参加款项出借决议的事宜，其妻黄某某亦参与上述工作，2011年9月更出任汇润公司的出纳。因政策的原因监管部门对汇润公司设立申请不予批准，原告黄美勇对此不仅明知，反而因为利息和利润收入可观于2011年6月17日和7月22日追加投入60万和150万。因此，原告黄美勇诉称的公司的设立申请均由四位被告办理，其对汇润公司设立失败不知情的说法完全与事实相悖，纯属谎言。从以上事实证明，汇润公司设立申请的失败系监管部门不予批准。客观上讲，原、被告各方均无过错。二、原告的诉讼请求均无法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。根据该条规定，本案中原、被告五方均为发起人，此其一。其二、在各方对申请设立公司失败均无过错的情况下，原告作为发起人股东要求另外的发起人股东承担连带返还投资款的诉请，实在找不到法律根据，原告的这一诉请法律依据何在？按照原告的逻辑，鹏程公司、陈子慧共计36659000元的投入原告亦要承担返还责任。最后，根据《公司法》立法本意，公司设立之前，公司发起人之间首先是一种合伙关系，全体发起人均为合伙体的成员，在公司未设立成功的情况下，合伙体应对设立过程中产生的债权债务进行清理。根据这一原则，本案原、被告五方应为合伙关系，到目前为止，因原告不断无理缠诉等原因，导致各方未对债权债务清理。再则，民事合伙是一种共同出资、共同经营、共担风险、共享利益的组织，因此，原告的诉请均缺乏事实根据和法律依据。三、原、被告五方均系受害人，本案投资款已转化为合伙体对案外人陈某某的债权，属于刑事追赃的范畴。根据上述，原、被告五方的投资款已全部出借给浙江银星经贸有限公司的陈某某，而陈某某目前因涉嫌非法吸收公众存款罪负案在逃，国际刑警组织为此发布了“红色通缉令”。原、被告作为共同受害人，其共同出借的款项应当向犯罪嫌疑人陈某某主张，属于刑事追赃的范畴。从这个意义上讲，原告不仅无权提起诉讼，要求各被告连带返还投资款实更无法律依据。综上所述，被告鹏程公司、陈子慧认为，原告的诉请实无事实根据和法律依据，请贵院查明后，依法判决驳回原告的诉讼请求。被告黄和平辩称，同意被告鹏程公司和陈子慧的答辩意见，我于2011年1月5日开始陆续向公司指定的账户汇款，公司再出借给陈某某。请求驳回原告对我的诉讼请求。被告刘国川辩称，原告黄美勇与鹏程公司董事长陈寿清系同学又系同乡。2010年底，黄美勇见民间融资市场火爆，相邀陈寿清共同投资担保公司，陈寿清应允，还加入了黄和平（杜某某搭股）、周某某（李某某搭股）、刘国川一起经营。从2011年1月开始，各合伙人就开始陆陆续续投资。由于公司尚未设立，大家合意先将投资款出借给案外人陈某某赚取利息。到2011年3月份，大家才着手公司设立事宜，公司核名为汇润公司。因公司设立、审批需要时间，大家一直将陆续到位的投资款出借给陈某某，起初利息支付都正常并且利息可观，大家投资热情高涨，不断增加投资，截止当年九月份，共同投资5830万元，全部出借给陈某某。期间，刘国川于2011年8月退伙，徐某某于2011年9月入伙，顶替刘国川股份份额。因公司未得到监管部门审批无法设立，借款利息又稳定可观，做的非常火爆，大家也志不在此，将担保公司的事宜搁置一旁不了了之。该事实原告了若指掌，并不像其陈述的公司设立事宜由四被告负责，四被告根本没有负责公司设立事宜。反而，原告及其妻子黄某某不但积极参与了设立公司设立事宜也积极参与了款项出借的合伙事务。原告陈述没有参加公司设立，多次催告公司设立纯属捏造。且对投资款已经出借给陈某某只字不提明显在隐瞒事实真相。原告陈述的480万元，只是名义上的注册资本投资，实际上该款已经由股东合意出借给他人（赚取利息），现该款未收回，原告没有理由要求返还，且刘国川已经与2011年8月退股，其与其他股东之间的合同法律关系已经终止，原告要求四被告连带返还投资款没有法律依据，请求依法予以驳回。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：一、被告鹏程公司、陈子慧以及刘国川提供的银行账户交易明细，可以证明各当事人之间的款项往来，予以认定。二、被告鹏程公司、陈子慧提供的投资款明细账、刘国川工行卡农行卡明细账以及对外投资陈某某的明细账，相互间能互相对应，并与银行账户交易明细能相互印证，应予以认定。三、被告鹏程公司、陈子慧提供的网站截图为复制件，真实性无法确定，不予认定。四、被告刘国川提供的财务帐（即担保公司利息、利润分配帐），其分配的利息和利润与各投资人收到的利息和利润能相互印证，予以认定。本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定如下事实：2011年初，原、被告达成口头合作协议拟设立汇润公司。2011年3月10日，原、被告签订了一份《永嘉县汇润担保有限公司章程》（以下简称《章程》），载明公司注册资金为3000万元，公司股东及出资额分别为：鹏程公司出资1350万元，占注册资本的45%；陈子慧出资1050万元，占注册资本的35%；黄美勇出资300万元，占注册资本的10%；刘国川出资150万元，占注册资本的5%；黄和平出资150万元，占注册资本5%。《章程》还对公司名称和住所，经营范围等作了规定，并约定本章程经各方出资人共同订立，自公司设立之日起生效。同日，原、被告召开股东会并形成决议，选举陈寿清为董事长，刘国川为公司法定代表人，黄美勇为监事，案外人林某某为总经理。并于当日向永嘉县工商行政管理局提出申请，要求设立汇润公司。同年3月21日，永嘉县工商行政管理局出具企业名称预先核准通知书，*同意预先核准原、被告的出资、注册资本和企业名称，预先核准的企业名称保留至2011年9月20日。在保留期内，企业名称不得用于经营活动。同年4月18日，原、被告又向永嘉县工商行政管理局提出申请，要求将出资额更改为4800万元，各股东出资比例不变。原、被告一致确认，汇润公司至今未设立。2011年1月开始，被告刘国川担任筹备中的汇润公司出纳，以其个人持有的工行卡（卡号为62×××80）和农行卡（卡号为62×××16）作为接收投资款的账户，陆续接收原、被告的投资。其中被告鹏程公司、陈子慧（登记的交款人为鹏程公司董事长陈寿清的妻子潘某某）、黄和平于2011年1月5日开始出资。刘国川收到投资款后，也陆续将投资款按月利率2.5%出借给案外人陈某某，并于2011年2月开始按月收取陈某某利息。原告黄美勇于2011年4月11日开始向刘国川的该两张银行卡投入资金，其中4月11日出资300万元，4月18日出资180万元，刘国川收款后也将款转入陈某某账户。原告出资后，即参加汇润公司的利息分配和利润分配。其中利息分配以2011年1月以来所投的资金为基数按月利率1.5%计算支付，已支付至2011年10月；利润分配按《章程》约定的股权比例进行（其中鹏程公司、陈子慧名下的股份中有他人投资的10%股份），仅分配2011年4-8月的利润。2011年8月底，被告刘国川退股，其出纳的职责转移给原告黄美勇的妻子黄某某。2011年9月10日，被告刘国川将其上述农行卡和工行卡上的存款共计1035353元转给了黄某某。黄某某接任出纳后，分别于2011年9月29日和11月18日向各投资人支付汇润公司的利息分配。后因借款人陈某某避债外逃，汇润公司出借给陈某某的本金5380万元未能收回。本院认为：原、被告拟设立的汇润公司系有限责任公司，全体股东均为发起人。原告主张汇润公司自2011年3月10日向永嘉县工商行政管理局提交公司设立申请以来，均由四被告办理公司设立事宜，至（2016）浙0302民初1627号案件开庭时其才知道公司设立失败，没有证据证明，本院不予采信。汇润公司在未设立前，是不能开展经营活动，更不能收获利润。原告向汇润公司出资后，在公司未设立之前即取得利息或分红，足见原告对投资款出借给陈某某是明知的，理由如下：一、除原告之外的其他股东都称投资款是出借给陈某某的，仅原告坚称是自己不知情，但其对所取得利息的来源不能作出合理解释；二、原告的妻子黄某某接任公司出纳时，刘国川仅向其交付103万余元投资款，原告若不知投资款的去向，没有理由不去追查巨额投资款的下落；三、若巨额投资款下落原告经追查无果，原告为何不将由其妻子掌控的汇润公司为数不多的余款抵扣其投资款，反而将余款分两次将余款作为利息分配给其他股东。综上，汇润公司的各股东名为向公司出资，实为合伙筹资放贷。原告要求各被告承担发起人责任，于法无据，本院不予支持。同时，各合伙人对合伙期间的债权债务并未进行清算，原告要求四被告返还投资款，证据和理由均不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条的，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告黄美勇的诉讼请求。本案受理费45200元，由原告黄美勇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长  叶 坚人民陪审员  陈丽白人民陪审员  周建琼二〇一六年十二月十四日书 记 员  宋 佳永嘉县人民法院门户网站网址:http://yongjia.zjcourt.cn:88/