贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终2519号 上诉人（原审被告）贵州建工集团有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路**，统一社会信用代码91520000214412123G。 法定代表人陈世华，该公司董事长。 委托代理人（特别授权）耿斌，贵州润澜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）吴道兴，男，1983年5月24日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托代理人（特别授权）高竞鹏，贵州圣谋律师事务所律师。 委托代理人（一般代理）查杰，贵州圣谋律师事务所律师。 原审第三人贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司，，住所地贵州省毕节市七星关区学院路东城印象**楼****统一社会信用代码91520500215471969U。 法定代表人陈钟，该公司总经理。 委托代理人（特别授权）付黎，该公司办公室主任。 上诉人贵州建工集团有限公司（下称贵州建工集团）因与被上诉人吴道兴、原审第三人贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司（下称鑫盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，上诉人贵州建工集团委托代理人耿斌，被上诉人吴道兴及委托诉讼代理人高竞鹏、原审第三人鑫盛公司委托代理人付黎到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审原告吴道兴诉称：被告贵州建工集团系贵州中烟工业有限责任公司毕节卷烟厂技术改造项目总图工程的承包人。2013年5月23日，被告将该工程中第一、第二阶段土石方工程及全部工程的道路分包原告施工，由于原告不具有建筑工程的施工资质，便以第三人的名义与被告签订《班组劳务分包协议》，原告则以第三人承包人的身份在该协议上签字。该协议签定后，原告如约履行全部施工义务。在施工过程中，由于人工、机械、建材等成本的上涨，原告向被告主张适当上涨工程单价，并于2013年7月16日与被告的管理人员达成一致意见，被告同意对原告2013年6月6日以后完成的工程单价适当上涨。经核算，上涨部分的补助费为600,000.00元，原告承包的工程已于2014年竣工验收合格。2016年1月22日，原告与被告相关管理人员进行结算确认，原告完成的工程总额为17015647.68元（不含工程单价上涨补助费），被告尚欠原告工程款2254213.00元，工程单价上涨补助费600,000.00元，经原告多次追索未果，遂诉请判令被告贵州建工集团支付工程款2254213.00元、工程单价补助费600000.00元，并由被告贵州建工集团承担案件受理费。 原审被告贵州建工集团答辩称：1.原被告双方没有签订《班组劳务分包协议》，所以原被告之间不存在建设工程施工合同关系；2.原告所主张的劳务分包协议，是与项目部签订的，项目部并没有得到被告的授权，所以项目部无权代表被告与原告签订分包协议；3.原告在诉状中也自认是没有施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）司法解释规定，该分包协议属于无效协议，合同条款对双方没有约束力；4.经过项目部核算，项目部应当支付给原告的款项为14540000.00元，实际支付了14980000.00元，多支付500000.00元。 第三人鑫盛公司述称：毕节市鑫盛公司既非建设工程施工合同项下义务的实际承担者，也非实际受益者。第三人与原告吴道兴及被告贵州建工集团之间不存在任何法律关系，对双方争议的标的无直接牵连，不应参加本案诉讼。 原审经审理查明：2012年5月20日，贵州中烟工业有限责任公司将毕节卷烟厂技术改造项目总图工程发包给被告贵州建工集团有限公司，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定工程造价为61020946.82元。合同签订后，被告贵州建工集团为完成该工程，临时设立了贵州建工集团有限公司毕节卷烟厂技术改造项目总图工程项目部，该项目部的实际负责人为周熀根。2012年5月23日，项目部将毕节卷烟厂技术改造项目总图工程第一、第二阶段土石方工程及全部工程的道路分包给原告吴道兴施工，由于原告吴道兴个人不具有施工的相关资质，于是借用第三人毕节市鑫盛公司的资质与被告贵州建工集团签订《班组劳务分包协议》，协议约定，按实际完成的工程量结算工程价款。《班组劳务分包协议》签订后，原告吴道兴与案外人张永共同组织工人对合同约定的工程承包范围进行施工，施工过程中，被告按照原告的施工进度分期拨付工程款，从2012年9月14日至2015年2月15日，被告共计拨付工程款13482704.60元给原告吴道兴和张永，扣除吴道兴、张永以被告的名义为毕节卷烟厂拆除澡堂及浇筑地上混凝土款项20万元，被告实际支付给原告的工程款为13282704.60元。2016年1月22日，原告吴道兴及其合作伙伴张永与被告项目部工作人员余军、陶飞、彭敏、彭淑华、钱盛俊、谭加松等人召开会议，共同审计原告吴道兴班组工程量，经审计，原告吴道兴班组的工程量价值共计17015647.68元。该审计结果得到与会人员的一致认可并签署同意本次结果意见。审计结果出来后，被告贵州建工集团对此审计结果持有异议，并要求项目部负责审计工作的人员彭敏、彭淑华再次对吴道兴班组的工程量进行审计，并出具结算审核报告，审核结果为吴道兴班组工程量价值14542343.31元，原告吴道兴对此审定金额不予认可，并继续向被告贵州建工集团索要工程款，2016年2月4日，被告贵州建工集团向原告吴道兴拨付工程款1500000.00元，截至2016年2月4日，被告贵州建工集团实际拨付给原告吴道兴的工程款共计14782704.60元。后原被告双方因索要工程款问题再次发生争议，原告吴道兴遂提起民事诉讼。 另查明，原告吴道兴及案外人张永在组织工人施工过程中，由于人工工资、机械设备、建筑材料等成本上涨，要求被告贵州建工集团调整合同价，经2013年7月16日原告吴道兴、张永与被告工作人员张祥召开会议，确定对原告吴道兴于2013年6月6日以后的工程量作调整，并以补助的形式支付给原告吴道兴，但是在诉讼中，原告吴道兴并未提供相应的证据证明被告应当支付多少补助款。 原审认为：关于原被告之间的工程款是否已经结算，被告应付原告多少工程款的问题。2016年1月22日，贵州建工集团有限公司毕节卷烟厂技术改造项目总图工程项目部工作人员余军、陶飞、彭敏、彭淑华、钱盛俊、谭加松与原告吴道兴及其合作伙伴张永、班组人员黄祖炎共同召开会议，对吴道兴班组工程量进行审计。经核算原告吴道兴班组工程量价值共计17015647.68元，该审计结果已经得到参会人员的一致认可并签署同意审计结果的意见。参会人员余军、陶飞、彭敏、彭淑华、钱盛俊、谭加松等人在贵州建工集团有限公司毕节卷烟厂技术改造项目总图工程项目部工作，其参与会议系行使职务行为，代表项目部与原告吴道兴对工程量进行审核。故该审计结果可以视为贵州建工集团有限公司毕节卷烟厂技术改造项目总图工程项目部对原告吴道兴工程量价值的结算。由于项目部系被告贵州建工集团为完成毕节卷烟厂技术改造项目工程而临时设立的机构，对外代表被告，因此，该审计结果所产生的法律后果依法应由被告贵州建工集团承担。由于贵州建工集团有限公司毕节卷烟厂技术改造项目总图工程项目部与实际施工人吴道兴签订的《班组劳务分包协议》无效，但是被告贵州建工集团因《班组劳务分包协议》所取得的原告吴道兴的施工成果，应当折价返还。同时，涉案工程现已竣工验收投入使用。故被告贵州建工集团应当按照该审计结果17015647.68元支付原告吴道兴的工程款。故对被告贵州建工集团在庭审中提出的要求对涉案工程的造价进行鉴定的申请，不予准许。 关于被告实际支付原告工程款的数额问题。从2012年9月24日至2016年2月4日，原告吴道兴及其合作伙伴张永通过借支或拨付工程进度款方式在被告处共计领取14982704.60元工程款，扣除吴道兴、张永以被告的名义为毕节卷烟厂拆除澡堂及浇筑地上混凝土款项200000.00元，被告实际支付给原告的工程款为14782704.60元，由于被告应付给原告的工程款为17015647.68元，减去已经支付的14782704.60元，被告应当支付给原告的工程款为2232943.08元。原告所提2254213.00元工程款请求，予以支持2,232,943.08元，其余部分不予支持。原告吴道兴要求被告贵州建工集团支付其600000.00元补助款的请求。并未提供证据证实，不予支持。原审依照相关法律规定，作出如下判决：一、限被告贵州建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告吴道兴工程款2232943.08元；二、驳回原告吴道兴的其他诉讼请求。案件受理费29634.00元，原告吴道兴负担10000.00元，被告贵州建工集团有限公司负担19634.00元。 上诉人贵州建工集团不服原审判决，向本院上诉称：1、吴道兴不是涉案分包协议的相对方，不享有和承担协议权利义务，根据合同相对性原则，应由协议相对方鑫盛公司起诉，吴道兴不能取代鑫盛公司成为原告。2、如吴道兴可以作为原告起诉，那么其合伙人张永亦应作为实际施工人参与诉讼，一审在明知涉案项目系吴道兴与张永共同完成，而在程序上未通知张永参加诉讼，明显遗漏当事人。3、涉案会议纪要未经项目负责人签字，签字人员亦未得到项目部或上诉人的授权，其行为不能代表上诉人，其结果也不能约束上诉人。且该会议纪要为复印件，一审未查明被上诉人不能提交原件原因。在吴道兴未提交工程竣工验收证据、未提交完成工程量的证据、未提供项目工程结算依据的情况下，一审以未经核实的复印件作为裁判案件的核心依据错误。综上，请求二审撤销原判、发回重审或改判裁定驳回吴道兴的起诉，诉讼费用由吴道兴承担。 被上诉人吴道兴答辩称：吴道兴系涉案工程的实际施工人，对涉案工程款享有权利。原审采信证据合法，认定事实清楚，请求予以维持。 原审第三人鑫盛公司未作陈述。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1、被上诉人吴道兴可否以实际施工人身份主张涉案工程款项。2、2016年1月22日的结算行为是否对贵州建工集团产生法律约束力。 本院认为：《最高人民法院审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”其中实际施工人指无效合同承包人，包括没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。本案诉讼过程中，贵州建工集团、吴道兴对案涉《班组劳务分包协议》由被上诉人吴道兴以鑫盛公司承包人身份与上诉人贵州建工集团毕节卷烟厂技术改造项目总图工程项目部签订，该分包协议工程内容全部由吴道兴实际组织施工完成，上诉人贵州建工集团向吴道兴方已支付部分工程款的事实不持异议。鑫盛公司亦认可己方非本案分包协议项目项下义务的实际承担者，始终未参与工程的承接、施工、验收、结算，与贵州建工集团之间不存在法律关系。所以，吴道兴组织完成施工、全面实际履行贵州建工集团与鑫盛公司之间分包协议项下义务，客观上已取代鑫盛公司与贵州建工集团之间形成事实上合同关系。而且上诉人贵州建工集团数次向吴道兴拨付工程款项的行为，已然对吴道兴实际施工人地位作出确认。依照前述司法解释规定，吴道兴可以以实际施工人身份在发包人欠付工程款范围内提起民事诉讼，主张涉案工程价款的给付。上诉人贵州建工集团提出的根据合同相对性原则应由鑫盛公司主张权利的上诉理由不能成立。 涉案工程虽由吴道兴、张永二人组织施工，吴道兴亦陈述张永系“内部合伙人”。但是，涉案合同系吴道兴个人以鑫盛公司承包人名义签订，在施工过程中以“吴道兴班组”形式组织施工，上诉人贵州建工集团27次拨付工程款及案涉6次暂借款项行为，均以吴道兴作为给付对象，尔后上诉人贵州建工集团2016年2月1日自行对吴道兴组织完成的工程量及价款结算审核亦以“吴道兴班组”形式进行，张永领取部分款项的行为结果均归属于吴道兴或吴道兴班组名下，因而，张永不必然具备案涉工程实际施工人地位，且吴道兴与张永之间“合伙”事项权益可由二人进行内部分配。上诉人贵州建工集团所提“张永系实际施工人，一审遗漏当事人”的主张不能成立。 上诉人吴道兴借用鑫盛公司名义与上诉人贵州建工集团签订工程承包合同，因自然人不具备建设施工资质，案涉《班组劳务分包协议》违反法律、行政法规强制性规定，应认定为无效合同。但上诉人吴道兴可依据《最高人民法院审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，请求贵州建工集团给付工程价款。产生于2016年1月8日的《工程审价审定单》显示，上诉人贵州建工集团承包的“毕节卷烟厂技术改造项目总图工”工程总造价已经通过审定，已然确定贵州建工集团应获全部工程总造价，表明“毕节卷烟厂技术改造项目总图工”工程已经竣工验收合格，其中包括吴道兴完成的工程施工内容。同时，产生于2015年6月18日的《关于总图工程土石比确认事宜商洽会议纪要》中，余军、彭敏、彭淑华、钱盛俊、谭加松均作为上诉人贵州建工集团代表为总图工程的竣工结算工作向发包方提出诉求，与发包方就工程内容及相关比例进行商洽确认，表明上诉人贵州建工集团认可余军等人系公司职员以及余军等人在贵州建工集团从事工程管理或工程竣工结算等工作事项。尔后余军、彭敏、彭淑华、钱盛俊、谭加松等人与被上诉人吴道兴就吴道兴班组完成的工程量及价款进行结算，确定吴道兴应获工程款额度的行为，属于余军等人履行工程管理及工程竣工结算工作的行为。《民法通则》第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十二条规定，“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人。”余军、彭敏、彭淑华、钱盛俊、谭加松等人与吴道兴之间于2016年1月22日进行结算并签字确认结算金额的行为，根据前述法律规定，效力当然及于上诉人贵州建工集团，对上诉人贵州建工集团具有法律约束力。另外，被上诉人吴道兴提供的产生于2016年1月22日的会议纪要即双方结算依据确实为复印件，其主张该结算依据的原件由上诉人贵州建工集团项目经理周熀根持有，而上诉人贵州建工集团否认该结算依据真实存在，原审结合其他证据和案件具体情况认定贵州建工集团与吴道兴2016年1月22日的结算行为结果，符合客观事实，并不违反民事诉讼证据规则规定。上诉人贵州建工集团所提吴道兴未提交工程竣工验收证据、未提交完成工程量的证据、未提供项目工程结算依据的主张，无事实依据。 综上，上诉人贵州建工集团的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19634.00元，由上诉人贵州建工集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一六年十二月二十日 书记员 周海洋