四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川07民终2285号上诉人（原审原告）：王玉琼，女，生于1970年10月9日，汉族。委托代理人：车尤双，绵阳市游仙区忠兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：四川恒力通牧业有限公司，住所地：绵阳市游仙区建华乡天狮村。法定代表人：何奇，该公司董事长。委托代理人：赵忠建，四川蜀仁律师事务所律师。上诉人王玉琼因与被上诉人四川恒力通牧业有限公司劳动争议纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人王玉琼之委托代理人车尤双，被上诉人四川恒力通牧业有限公司之委托代理人赵忠建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人王玉琼请求：1.请求绵阳市中级人民法院依法撤销绵阳市游仙区人民法院的判决，并依法改判。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院运用法律正确，但明显故意错判，从而偏袒被上诉人，损害上诉人的利益。1.一次性伤残补助费：按照上诉人的工资每月1900元的判决，应当按照《工伤保险条例》第64条之规定。本人工资低于赔偿地区职工平均工资的60%计算为标准；2.经济补偿金未判：依据《劳动法》91条之规定，应当依法享有经济补偿金2523元；3.停工留薪期间的工资从受伤之日起被上诉人就没有给付工资，应计算为：2015年2月5日起至解除2015年5月16日，才由仲裁机构仲裁解除，而人民法院是2016年9月2日判决解除的，应以人民法院判决解除的时间，应计算为一年；4.一审法院判决了住院期间的伙食补助费，没有判决营养费用；5.交通费用：上诉人提供的是真实票据，而一审法院判决200元，实在太低。被上诉人四川恒力通牧业有限公司辩称：1.上诉人的上诉事实与理由不能成立；2.原审判决的护理费、住院伙食补助费标准过高、医疗费中的自费部分不应承担；3.请求二审法院驳回上诉。王玉琼向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决解除原被告之间的劳动关系；2.请求判令被告赔偿原告因工伤的各项赔偿款95960元：其中一次性伤残补偿金7个月×2523元/月=17661元、一次性医疗补助金和伤残就业补助金10个月×4205元/月=42050元、停职留薪期间的工资12个月×2523元/月=30276元、护理费11天×100元/天=1100元、住院伙食补助费及营养费50元×11天=550元，经济补偿金2523元、交通费1500元、鉴定费350元，共计95960元。一审法院认定事实：原告王玉琼系被告四川恒力通牧业有限公司员工。2014年11月10日，原告王玉琼与被告四川恒力通牧业有限公司签订了无固定期限劳动合同。2015年2月5日上午，原告王玉琼从华膳食品车间去公司烧水处打开水准备清洗用品，不慎滑倒致伤，后送往绵阳市第三人民医院进行住院治疗，经诊断为：胸部闭合伤；左侧第6-9肋骨骨折，肺挫伤，胸腔少量积液。住院治疗11天后，2015年2月16日，原告出院，医嘱：建议继续住院治疗或回当地医院继续住院治疗；全休叁月，继续卧床制动一周，禁止剧烈活动及负重活动；两周后或不适时门诊随访复查，注意饮食营养支持，出院带药等。2015年9月22日，绵阳市人力资源和社会保障局依法认定申请人受伤部位为工伤。2016年2月29日，绵阳市劳动能力鉴定委员会作出鉴定评定原告伤残等级为十级。2016年4月5日，原告向绵阳市游仙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2016年6月12日，该委作出绵游劳人仲案【2016】32号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人之间的劳动关系从2015年5月16日解除；二、由被申请人向申请人支付：（一）一次性伤残补助金13300元；（二）一次性工伤医疗补助金14880元；（三）一次性伤残就业补助金22320元；（四）停工留薪期工资6660.85元；（五）护理费940.61元；（六）伙食补助费132元；（七）交通费30元；（八）劳动能力鉴定费300元；三、驳回申请人的其它诉讼请求。后原告对仲裁裁决不服，遂提起诉讼，请求判如所述。另查明，原告在被告处工作期间，被告未为原告购买社会保险、工伤保险及医疗保险。原告受伤住院后，被告为其支付了全部医疗费10222.64元。还查明，根据绵阳市人力资源和社会保障局发出的《关于2015年工伤保险相关待遇计算基数的通知》，2014年绵阳市职工平均工资（全市城镇单位就业人员平均工资）为44640元。庭审中，原告认可其在劳动仲裁阶段出具了银行工资流水单证明其在被告处工作每月工资为1900元，被告对其提交的流水单及其工资为1900元无异议；原、被告均同意解除劳动关系，但被告主张解除劳动关系时间应为原告全休三月届满之日即2015年5月16日，而原告主张该时间应为原告提起劳动仲裁之日即2016年4月6日，且其陈述其在医嘱休息期满后去被告处上班，因被告处门卫阻拦不能进入工作区。以上事实有原告身份证复印件、被告企业登记信息、劳动合同书、绵阳市第三人民医院出入院记录、出院证明书、认定工伤决定书、绵阳市劳动能力鉴定结论书、鉴定费发票、医疗费发票、仲裁裁决书等证据及当事人的当庭陈述在卷佐证，足以认定。一审法院认为，原、被告对双方存在劳动关系且原告因工受伤构成十级伤残的事实没有异议，本院予以确认。原、被告双方均同意解除劳动关系，被告主张应从医嘱全休届满之日起算，劳动关系非因法定理由不得单方解除，但未提供从当日起其具有单方解除劳动关系的法定理由以及当日双方协议解除的证据，故其主张只能说明被告有解除劳动关系的意愿，原告当庭陈述其于提起劳动仲裁之日即2016年4月6日自愿与被告解除劳动关系，且原告在申请仲裁时向劳动仲裁委员会虽未明确申请与被告解除劳动关系，但在仲裁阶段请求被告给付经济补偿金，亦说明原告当时已有解除劳动关系的意愿，被告在仲裁阶段亦同意解除，本院认定原、被告解除劳动关系的时间为2016年4月6日。用人单位应当为劳动者购买工伤保险，而本案被告未为原告购买。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。被告有支付原告因工受伤损失的义务。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项及四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例决定〉的通知第二条规定，现将原告因工受伤及解除劳动关系的应得赔偿项目分述如下：一、一次性伤残补偿金7个月×1900元/月=13300元【原告当庭认可在仲裁阶段提交了工资单证明其每月工资为1900元，被告亦认可，现以2523元/月主张，于法无据】。二、一次性工伤医疗补助金为14880元【44640元÷12月×4个月】。三、一次性工伤伤残就业补助金为22320元【44640元÷12月×6个月】。四、护理费1100元【100元/天×11天】。五、住院期间伙食补助费220元【20元/天×11天】。六、鉴定费300元【原告主张了350元，但仅提供了300元发票，本院以300元计算】。七、停工留薪期的工资6396.67元【原告受伤时间为2015年2月5日，住院治疗11天，医嘱出院后全休3个月，故停工留薪期为11天加3个月，计算方法为1900元÷30天×11天+1900元×3个月】。八、交通费200元【本院酌情】。以上损失共计58716.67元，应由被告四川恒力通牧业有限公司承担。原告王玉琼还主张了营养费以及经济补偿金，因《工伤保险条例》对有关营养费这一赔偿项目无法律规定，原告主张无依据；至于经济补偿金，原、被告双方虽在仲裁阶段协议解除，但系原告主动提出，非用人单位提出解除劳动关系，故对此二项本院不予支持。被告提出原告应负担20%的自费药品，但又未举出相关证据证明原告在住院期间治疗实际产生了自费药品，对此意见，本院不予采纳。综上，依照《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”、第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，遂判决：一、原告王玉琼与被告四川恒力通牧业有限公司自2016年4月6日起解除劳动关系。二、被告四川恒力通牧业有限公司在本判决书生效之日起十日内支付原告王玉琼一次性伤残补偿金13300元、一次性工伤医疗补助金14880元、一次性伤残补助金22320元、护理费1100元、住院期间伙食补助费220元、鉴定费300元、停工留薪期的工资6396.67元、交通费200元，共计58716.67元。三、驳回原告王玉琼的其它诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，上诉人王玉琼因工受伤，被上诉人四川恒力通牧业有限公司未为上诉人购买工伤保险，应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。对于上诉请求中的工伤赔偿项目，现分述如下：1.关于一次性伤残补助金。依照《工伤保险条例》第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，王玉琼本人月工资为1900元低于2014年绵阳市职工月平均工资的60%即44640÷12×60%=2232元，故在计算一次性伤残补助金时，王玉琼本人工资标准应当计算为2232元，一次性伤残补助金为7个月×2232元／月=15624元；2.关于经济补偿。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第三十八条第一款第（三）项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定。本案中上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人未为其购买社会保险、工伤保险及医疗保险，应当向上诉人支付经济补偿。上诉人与被上诉人签订无固定期限劳动合同的时间为2014年11月10日，解除劳动关系的时间为上诉人提起劳动仲裁之日即2016年4月6日，依照法律规定，被上诉人应当向上诉人支付1.5个月的经济补偿1900元×1.5=2850元，但上诉人一审起诉请求为支付经济补偿金2523元，在二审庭审中，上诉人之委托代理人（特别授权）当庭承认2532元是计算错误，将经济补偿金变更为2232元，本院予以确认，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿2232元；3.关于停工留薪期间的工资待遇。上诉人受伤时间为2015年2月5日，住院治疗11天，医嘱出院后全休3个月，故停工留薪期为11天加3个月，计算方法为1900元÷30天×11天+1900元×3个月=6396.67元，原判并无不当。4.关于营养费。因《工伤保险条例》对营养费项目无法律规定，上诉人主张于法无据；5.关于交通费。原审法院酌定200元交通费，并无不当。综上所述，上诉人王玉琼上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初1484号民事判决第一项、第三项，即：一、原告王玉琼与被告四川恒力通牧业有限公司自2016年4月6日起解除劳动关系；三、驳回原告王玉琼的其他诉讼请求。二、撤销绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初1484号民事判决第二项，即：被告四川恒力通牧业有限公司在本判决书生效之日起十日内支付原告王玉琼一次性伤残补偿金13300元、一次性工伤医疗补助金14880元、一次性伤残补助金22320元、护理费1100元、住院期间伙食补助费220元、鉴定费300元、停工留薪期的工资6396.67元、交通费200元，共计58716.67元。三、由被上诉人四川恒力通牧业有限公司在本判决生效后10日内支付上诉人王玉琼一次性伤残补偿金15624元、一次性工伤医疗补助金14880元、一次性伤残补助金22320元、护理费1100元、住院期间伙食补助费220元、鉴定费300元、停工留薪期的工资6396.67元、交通费200元、经济补偿2232元，共计63272.67元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，本案二审案件受理费10元，均由被上诉人四川恒力通牧业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张建国审 判 员  陈兴旺代理审判员  钟明宪二〇一六年十二月二十日书 记 员  刘坤蓉