山东省宁津县人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁1422民初956号原告：山东红山木业有限公司，住所地：宁津县时集镇工业园。法定代表人：杨洪山，董事长（未到庭）委托诉讼代理人：刘威，山东忠旺律师事务所律师，特别授权代理。被告：郭风光，男，1968年10月1日生，汉族，住济南市市中区。（未到庭）委托诉讼代理人：葛汝国，山东中鲁律师事务所律师，特别授权代理。被告：房红英，女，1968年5月15日生，汉族，住济南市市中区。（未到庭）委托诉讼代理人：葛汝国，山东中鲁律师事务所律师，特别授权代理。原告山东红山木业有限公司诉被告郭风光、房红英损害公司利益责任纠纷一案，本院于2016年5月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东红山木业有限公司委托诉讼代理人刘威、二被告郭风光、房红英委托诉讼代理人葛汝国到庭参加诉讼,本案现已审理终结。原告山东红山木业有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告赔偿原告损失100000元并返还非法获取的利益28500元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2015年7月任命被告为原告公司的副经理，并代表公司参加山东新闻大厦木饰面采购项目的投标。当原告中标山东新闻大厦木饰面采购项目（项目编号：SDDY-JN-20150624）B包后迟迟等不到签约。其后得知被告利用其担任副经理的身份不忠实履行职责，擅自将该中标项目转给他人，从中渔利28500元。被告的行为严重违反了我国法律的相关规定，给原告公司造成近100000元的经济损失。被告房红英做为郭风光的妻子，对上述债务应承担连带责任。故诉至本院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告郭风光辩称，第一、本案不应由宁津县人民法院管辖，被告不接受对此案的审理判决。第二、被告与原告不存在劳动关系和其他隶属关系，原告以损害公司利益责任纠纷起诉没有事实依据，1、原告与被告不存在劳动合同关系和其他隶属关系，原告同我没有签订劳动合同，被告也不在原告处工作，被告不受原告的管理，原告也不给被告发工资和缴纳劳动保险，双方不存在劳动关系和其他隶属关系，被告受原告委托代理参与山东新闻大厦木饰面采购项目的投标事宜，事成被告再根据项目标的提成，被告自行支付委托事宜当中的一些复印差旅费用，双方就是一个平等的合作关系；2、一审对管辖权异议，一审法院和二审法院均没有核实相关证据，在整个的管辖权审理过程当中，没有听取被告的意见，做出的决定和裁定对原告与被告不存在劳动关系的事实没有查清，管辖权问题的处理都是错误的，被告不能接受。招标项目当中原告授予被告副总经理的职务也只是为了促进投标项目的成功率，并不代表双方存在劳动关系，实际双方也没有劳动关系。第三、被告在处理委托事宜时，没有过错，不承担任何的过错责任，原告在委托被告参与投标事宜时授予被告临机专断、便宜行事的特别授权，在A标段已经严重亏损的情况下，为避免原告遭受更大的损失，放弃B标段的项目，是合理的，没有超出原告授权范围，原告不但不应追究被告的责任，还应当履行双方之间的约定，支付给被告相关的费用。综上，原告的起诉没有事实依据，请人民法院查清事实，判决驳回原告的起诉。被告房红英辩称，被告房红英与原告不存在任何的劳动关系和隶属关系，原告以损害公司利益责任纠纷起诉郭风光，应当以其双方存在劳动关系为前提，但这更与被告房红英没有任何关系，原告附带起诉被告房红英，并以此查封被告的账户，纯属恶意诉讼，请求人民法院查明事实，采取恰当的法律措施，依法维护被告房红英的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供如下证据：证据1原告公司向德泰装饰有限公司发的联系函，此函件为底稿，正式函件已发往德泰公司；被告质证意见是对于这个工作函被告不清楚。被告对原告提交的该证据没有作出否认的表示，本院予以确认；证据2是德泰装饰有限公司给我们邮寄的协议书，该证据证实郭风光将B包项目转让给德泰装饰有限公司的事实，同时证明工程量总量为1020平方，已经比中标缩水了一半，事实上B包的工程总量要比中标合同确定的工程量还要高。同时该证据证实郭风光使用的合同专用章为其私自刻制。证据3德泰木业有限公司给我们邮寄该协议书时的特快专递，证实我们这个证据来源。被告质证意见是该协议书确实是郭风光与德泰公司签订的，但具体内容据当时跟当事人了解，当事人记不太清，所以需要回去跟当事人核对。鉴于被告对该协议认可，本院予以确认其证明力，但因该协议中原告并未加盖公司印章原章，故对于原告所称被告私刻印章不予确认；证据4是德泰木业向郭风光账户支付28560元的银行交易记录。被告无异议，本院予以确认。另外原告申请法院调取了山东新闻大厦木饰面工程的标书，证实郭风光与原告公司的关系，其系原告公司副总经理的身份实施的招标及合同签订事宜。根据原告的申请，本院对新闻大厦和德泰装饰有限公司进行了调查，德泰的调查材料由德泰公司法务部工作人员签名及电话。原告对人民法院调取的证据的真实性没有异议。被告质证意见是：红山木业对新闻大厦的招标项目有A包B包还有床体，成交价格并不等于最后的核算价格，新闻大厦的项目最后应以核算为准；授权文件中郭风光职务都是原告自行给被告安加的职务，只是为了处理招标事宜方便，并不代表着实际职务，相关文件中郭风光的签名也是原告方给代签的；特别需要说明的是招标价格并不是实际工程施工价格，招标完成后工程项目一般是有增减项的，当时尽管招标成功了，但是项目的实际控制人是德泰公司，德泰实际干多少就是多少，作为郭风光来说是最希望该项目做好做大，因为他的提成是10%，如果这个项目最终实际能干到560000元的金额的话，那么他的提成将是56000元，所以说他是最希望这个工程做大的，他绝对不会因为捡小钱而失大钱的。被告提供证据如下：证据1提供法定代表人授权委托书，证明原告特别授权郭风光全程参与投标项目，郭风光全权代表在项目当中签署的一切文件和处理的一切事务，原告均予以承认。原告质证意见是：对委托书的真实性没有异议，委托书已详细写明了郭风光在公司的职务，虽然是特别授权，但并不代表代理人可以恶意损害原告的利益；本院对该证据予以确认；证据2三张发票，证明郭风光购买标书样板费用自行承担，原告不给报销，以此证明郭风光不是原告的工作人员。原告质证意见是：被告所提供的发票首先不能证实与本案有关联性，没有注明付款人是郭风光，另外根据我的了解本次投标所有的费用均是由公司承担，这其中不仅包括向被告所说的购买标书的费用还有投标保证金，投标期间的差旅费用，但郭风光作为公司在本次项目的负责人，即使持有相关费用支出的票据也不能证实该费用由其支付；因该证据不能证实与本案的关联性，本院不予确认其证明力；证据3是工作函，证明原告在A标段提供的挂板一直不合格，在退货两次后不得不到南临沂和广西采购原材料重新加工制作，勉强施工，但质量不过关。原告面临着重大损失，正因如此被告郭风光才将B包段包给德泰，而且提前与原告的工作人员杨洪山的儿子沟通过，他们也主张这烫手的山芋扔出去，才导致了转包；人民法院调取的协议书的公章，是原告让人捎带到济南去的，并不是被告私刻公章。原告质证意见是：首先来说不能证实发函单位是哪个公司，更不能证实其函件内容属实，也不能证实我公司已接收该函。该证据被告不能证明已向原告送达，故本院不予确认其证明力；另外，关于损失数额即原告预期利润，原告申请相关机构进行评估。根据该申请，本院技术室委托山东明信价格评估有限公司进行了评估。该评估公司于2016年12月14日作出明信价评字（2016）NF12-21号价格评估结论书：标的项目的预期利润在价格评估基准日价值为101000元。对评估报告和评估费8000元单据，被告质证意见是：对评估费单据无异议。对报告不认可，一是报告没有说明利润的详细计算方式，所以武断的做出结论没有说服力，再者工程利润受各种因素的影响，在具体实际完成工程之后才能根据各种因素确定合理的利润数额，从实践当中来看，工程利润有时赚有时赔，所以不能以评估的利润数额作为定案的依据。具体到本案来说，原告承包的项目不单是B包还有A包，A包不但不盈利而且亏损严重，所以才有了将B包转让他人的做法，因此A包和B包是分不开的，如果原告非要坚持将评估利润作为证据的话，那么被告不得不申请法院调取A包的盈利情况相关证据，以查明案情，公平合理的处理本案。原告质证意见是：一、评估机构的评估报告，是专业人员经过市场调查，按照B包材料的技术参数，并结合价格鉴定操作规范，所给出的评估结论，因此是否有详细的计算方式，不是评定本次鉴定结论是否合规的依据；二、被告将本次诉讼标的理解为建设工程是错误的，在原告中标的项目中，原告仅仅是向招标单位出售材料，然后由其他工程方进行施工，所以其利润在原告生产之初就是能够确定的，不需要工程完工之后，也不需要根据工程施工进度计算；三、新闻大厦A包B包是两个完全独立的工程，无论是招标人还是施工材料都是完全不同的，因此B包工程是否盈利与A包无关，况且被告所认定的A包亏损也不是事实。对于该证据，本院认为，出具该评估报告的评估单位具有相应资质，该评估报告无论从程序上，还是实体上都无可挑剔，且被告虽提出异议，但未要求鉴定人出庭，故对该证据予以确认其证明力。由于评估报告与原告原诉讼请求标的不同，原告表示不变更诉讼请求，按原诉讼请求。本院认为，山东新闻大厦木饰面采购项目进行招标，原告中标山东新闻大厦木饰面项目B包工程，被告郭风光作为原告的委托代理人，参与了该项目投标。被告郭风光在没有征得原告同意的情况下，擅自将该中标项目中的B包转让给德泰装饰有限公司，获得转让费28560元据为己有；原告因此遭受的损失即失去预期利润经评估为101000元，但原告当庭表示放弃预期利润中的1000元，不违反法律法规的强制性规定，本院对该意思表示予以支持。综上所述，本院认为，原告虽然未能提供证据证明原告与被告郭风光之间存在劳动关系，但授权委托书中明确载明被告郭风光系以原告山东红山木业有限公司的副总经理的身份参加的投标，德泰公司也正是基于对被告郭风光副总经理身份的相信与认可才使其得以顺利转让中标项目。被告郭风光作为原告公司的副经理应当忠实履行公司委托办理的事项，并且不以危害公司利益为前提，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）“未经股东会和股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”；（六）“接受他人与公司交易的佣金归为己有”。而案中被告郭风光私自将B包项目转包他人，同时其将应给付原告的28560元转让费据为己有。这明显属于《公司法》所禁止的董事和高级管理人员不忠实行为。同时，《中华人民共和国公司法》第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。原告方要求被告依法返还所接受的转让款，并赔偿因此给原告所造成的损失。所以，被告郭风光应将从德泰装饰有限公司处获取的28560元给付原告，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理“。而房红英做为郭风光的妻子对该笔款项应承担连带责任；由于原告因被告郭风光的私自转让行为而使原告遭受101000元的损失，原告当庭表示放弃追要1000元的损失，而郭风光所获得的28560元亦应包括在内。故依据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第一款第（五）、（六）项、第一百五十条的规定，判决如下：一、被告郭风光给付原告山东红山木业有限公司人民币100000元；二、评估费8000元由被告郭风光负担；三、被告房红英对第一项给付义务中的28560元承担连带偿还责任；四、驳回原告山东红山木业有限公司的其他诉讼请求。以上有执行内容的各限限本判决生效后五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2870元，财产保全费1020元，合计3890元，由原告山东红山木业有限公司负担790元，被告郭风光负担3100元，限本判决生效后五日内缴纳。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审 判 长  于永洋人民陪审员  王观胜人民陪审员  邵 宁二〇一六年十二月二十九日书 记 员  陈来龙附注：当事人向法院提出执行的期限为两年。