文书内容甘肃省天水市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）甘05刑终80号抗诉机关（原公诉机关）张家川回族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）马亚军，男，生于1978年7月8日，回族,甘肃省张家川县人，高中文化,2012年1月至2014年1月任张家川县东关砖瓦厂出纳,个体户，住该县。2015年2月3日因涉嫌职务侵占罪被张家川县公安局刑事拘留，同年2月15日被执行逮捕。2016年8月2日被本院取保候审。辩护人杨一飞，天水忠信律师事务所律师。张家川回族自治县人民法院审理张家川回族自治县人民检察院指控原审被告人马亚军职务侵占罪一案，于2016年6月6日作出(2016)张刑初字第63号刑事判决。宣判后，张家川回族自治县人民检察院认为原审判决认定部分事实不清提出抗诉，原审被告人马亚军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月9日公开开庭进行了审理。天水市检察院指派代理检察员辛琪出庭履行职务。上诉人马亚军及其辩护人杨一飞到庭参加诉讼，现已审理终结。原审判决认定，张家川回族自治县东关砖瓦厂（以下简称东关砖瓦厂）属集体所有制经济性质。在2012年1月20日，张家川镇东关村村委会发文任命马某某担任东关砖瓦厂厂长，赵某某担任会计，被告人马亚军担任出纳。被告人担任出纳期间，具体负责东关砖瓦厂的所有收入和支出，收入以现金形式存放在该厂出纳室保险柜内。2012年东关砖瓦厂按照经营惯例由会计赵某某设立两套账目，将一部分收入和支出按交税比例记入税务账目以应付税务机关检查，另一部分记入非涉税账目以逃避税款。2012年底，厂长马某某和副厂长马永某商量给东关砖瓦厂的管理人员进行分红，二人商定分红的人员及金额后，告知被告人按决定进行分红，当年给管理人员共分红35万元。后被告人与会计赵某某就东关砖瓦厂2012年度非涉税账目和税务账目进行了对账与决算，决算结果税务账目账面现金结余3640.98元，非涉税账目账面现金结余155934.10元。为防止税务机关稽查，决算后被告人与会计赵某某分别将自己保管的2012年度非涉税账目及条据进行了销毁。赵某某将非涉税账面结余现金155934.10元单独记录在一红色封皮账册中。2013年11月底，东关砖瓦厂管理人员之间因东关村委会支部书记换届工作产生矛盾，被告人便将自己保管的票据未移交给会计赵某某，导致赵某某未记账。2014年1月东关村村委会发文任命马永某任东关砖瓦厂厂长，赵某某为会计，马树丰担任出纳，但原厂长马某某和被告人拒绝向新任班子移交账务。后经东关村村委会相关干部及该厂新任领导班子成员多次给马某某父子做工作，督促被告人移交账务及结余现金，但被告人称东关砖瓦厂没有现金结余拒绝移交。2014年5月前后的一天，张家川镇政府领导安排其工作人员参与监督双方移交账务，但在交账现场被告人与其他参与交账人员发生争执，致使账务未移交。2015年1月7日，甘肃信立新会计师事务所对东关砖瓦厂2012年度、2013年度税务账目和非涉税账目，以及各种未入账的票据进行了司法会计鉴定，鉴定结论为东关砖瓦厂从2012年1月20日至2013年年底现金结余金额为549000.76元。2015年2月2日被告人马亚军接到张家川县公安局的传唤后接受讯问。认定上述事实的证据有公诉机关当庭提交并经质证的下列证据：一、书证1、受案登记表、案件来源证实该案中的马亚军涉嫌职务侵占移送张家川县公安局立案查处。2、集体土地使用证、企业法人营业执照等材料证明东关砖瓦厂属集体所有制企业的有关情况。3、《张家川县东关村砖瓦厂关于领导班子调整的通知》（张东字[2012]001号、张东字[2014]2号）证实，东关砖瓦厂厂长及出纳等班子调整情况。4、银行交易明细证实，被告人马亚军及其家属在银行的开户和交易情况。2012年至2013年工商银行马亚军的账户大额资金往来较为频繁，其中2013年1月13日支取238000元。二、证人证言1、马某某证实，他担任东关砖瓦厂厂长期间，东关砖瓦厂没有亏损，账务由会计赵某某负责管理，收入及支出由出纳马亚军负责管理，现金一直由马亚军保管，后来他听马亚军说厂里的现金一直存放在厂里的保险柜中。2012年年底，马永某提出给砖瓦厂管理人员发放一些奖金，他和马永某商定发放奖金的人员和数额后，马永某将决定口头告知出纳马亚军，马亚军按照他们的决定给管理人员发放了年底奖金。之后，马亚军给他说过将东关砖瓦厂2012年预开下的2013年砖款动用了一部分，用来发了奖金，具体数目马亚军给他没有说。2012年年底东关砖瓦厂共发放了30多万元的奖金。2012年2月份他被任命为厂长后，一直未接到免职的文件，2013年12月份前后马永某等人将砖瓦厂的两个库房门锁了，他就再没去过砖瓦厂。东关砖瓦厂领导班子变动后，没有进行交接工作。2014年5月的一天，张家川镇政府要求他于当天下午给新任班子移交账目，并指定镇干部马宝清负责。当天下午到三力宾馆交接账目时，因双方发生矛盾账务未移交，马亚军受伤后他给公安报警处理。2、赵某某证实，他于2012年1月21日至今任东关砖瓦厂会计，东关砖瓦厂在生产经营过程中，一般会将二分之一左右的产量计入涉税账目，剩余的部分计入非税账目，他在记账的过程当中，会控制税务账目和非税账目当中所计的产量比例。2012年底他和出纳对所有账目进行了决算，涉税核算结果以账册记载为准，非涉税账目在2012年底分红结束之后他和出纳马亚军进行了核算核对，收入减过支出（包括分红支出）后非涉税账目账面结余现金155934.10元，他记录在了一本红色封皮的账本内。2012年的非税账目及条据在当年底他和出纳对完账之后全部都销毁了，对账的过程只有他和马亚军，再无其他人参与，对账结果他给马某某汇报过，也给马永某说过。2013年东关砖瓦厂用煤的具体数量以马亚军所保存的供煤方出具的收款收据为准，税务账目中的两张购煤机打发票是当时为了抵扣税款，由供煤方出具，应当从供煤方出具的所有收款收据的金额中减除。票号为0000626-0000650、0000376-0000400的这两本收款收据，换成了机打发票，两本收款收据上所显示的销售收入已计入了涉税账目，该收款收据作废票处理，一直保存在出纳马亚军手中。2013年10月底他向出纳马亚军索要相关票据记账，马亚军给他说，票据再不给他。他就从2013年11月开始再没有记账，直到马永某这一届领导班子上任后他重新建立账目正常记账。3、马永某证实，砖瓦厂会计赵某某处有一套税务账目，一套非涉税账目，在经营过程中会将一部分收入和支出计入税务账目，另一部分计入非涉税账目，这样可以降低税款，所以赵某某处记了两本账。这一做法也是东关砖瓦厂这么多年经营期间形成的惯例。他没有参与2012年底东关砖瓦厂的决算工作，后来他问过会计赵某某决算结果，赵某某告诉他2012年年底非涉税账目现金结余15万余元。2014年1月20日村委员会发文任命他担任该厂厂长，他以东关村支部书记的名义派其他村干部通知了马某某。之后他多次派人叫马某某参加砖瓦厂的会议和村上的会议，马某某一直拒绝参加会议。并多次要求马某某移交财务手续，但其始终拒绝移交，后来东关村原来担任过村委会干部的多次动员马某某和马亚军移交砖瓦厂的财务手续，最后张家川镇工作人员以及县纪委领导要求马某某和马亚军移交财务手续，但到目前为止仍然没有移交。2014年5月份前后张家川镇政府再次要求马某某父子移交财务手续，并约定到三力宾馆交账，马某某和马亚军到他们约好的房间后，马亚军以参与交接账务的人太多为由再次拒绝交账。4、苏某某证实，他是东关砖瓦厂的销售员，主要负责东关砖瓦厂产品（砖块）的销售工作。东关砖瓦厂有两本票号分别为0000626-0000650，0000376-0000400的收款收据的提货联粘在票号对应的记账联之后，由出纳马亚军保存，当时为了完善税务账目，马亚军将他保存的这两本收款收据对应的提货联收走，按照这些提货联上显示的销售金额打成机打发票，计入税务账目的收入，这两本收款收据做废票处理，再不另行计收入，不计支出。5、打某某证实，近年来，该厂的煤一直由张家川县堡山村人李某某供应，2013年东关砖瓦厂涉税账目中，他知道供煤方提供过机打发票，当时为了完善账目，要求供煤方开具了一部分机打发票，将该机打发票计入了砖瓦厂的涉税账目，但机打发票的张数和具体金额他不清楚，机打发票上显示的购煤吨位和金额是供煤方开具的所有收款收据金额中的一部分，如果将机打发票上的金额计入东关砖瓦厂购煤金额，就会出现重复记账。6、李某某（供煤方）证实，他从2011年后半年开始给东关砖瓦厂出售煤炭，2013年他给东关砖瓦厂供煤的总吨位和价值以他供煤时开具的收款收据为准，当时东关砖瓦厂为了完善账目，要求他开具一部分机打发票，他就提供了两张，具体金额记不清了。7、魏素某证实，原厂长马某某和出纳马亚军一直拒绝移交砖瓦厂的相关账务和部分资金。之后他作为东关村支部副书记两次到马某某家给其做思想工作，要求马某某尽快移交账务，但马某某始终拒绝交账。村主任魏连某也多次代表东关村村委会要求马某某尽快交账，马某某仍然拒绝交账。后来马永某作为东关村支部书记和砖瓦厂厂长双重身份也多次要求马某某交账，马某某还是拒绝移交，马永某又派砖瓦厂其他领导班子成员也多次动员马某某交账，但是马某某一直坚决不交账。同时证明了2014年5月份前后马亚军在三力宾馆因发生纠纷未交帐的过程。8、魏连某证实，他以村主任的身份，曾多次给马某某做思想工作，要求其尽快交账，但被其拒绝，账务未移交。三、被告人供述被告人马亚军证实，他是2012年担任东关砖瓦厂的出纳，负责砖瓦厂的收入和支出，收入以现金的方式保管在出纳室的保险柜，2012年、2013年砖瓦厂是亏损的。2014年1月20日以后东关砖瓦厂、东关村委会一直没有任何人督促他给砖瓦厂新任班子交接账务，2014年5月份左右张家川镇的干部督促他进行移交工作，但没有交接成功；后相约到三力宾馆移交账务。双方发生冲突，当天的账也没有交成。四、鉴定意见经甘肃信立新会计师事务所鉴定，东关砖瓦厂2012年年底涉税账结余3640.98元，非涉税账结余155934.10元；2013年年底张家川县东关砖瓦厂涉税账结余47510.20元，非涉税账结余501490.56元；2012年至2013年总计结余549000.76元。五、勘验、搜查、提取、扣押笔录1、现场勘查工作记录证明东关砖瓦厂出纳室及保险柜内无任何票据及现金。2、搜查笔录证明，经搜查保险柜内未存放任何物品。3、提取、扣押笔录证实，张家川县人民检察院、县公安局分别从马亚军、赵某某处提取到东关砖瓦厂2012年、2013年度各种收入、支出票据、账册以及财务年度报表等资料，并依法进行了扣押。原审法院认定，被告人马亚军在东关砖瓦厂担任出纳期间，利用职务之便，侵占该厂资金227766.66元，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，应属于数额较大，其行为确已构成职务侵占罪。公诉机关指控的部分意见成立，予以支持。关于被告人马亚军的犯罪数额的认定，其被指控的涉案资金“2012年结余155934.10元”和“2013年税务账目中的两张购煤机打发票金额165300元”由于缺乏必要的证据予以证实，不予认定，为此，被告人的犯罪数额应认定为227766.66元。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条及相关规定，以被告人马亚军犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，责令被告人马亚军退赔东关砖瓦厂人民币227766.66元。张家川县人民检察院抗诉提出：2012年结余155934.10元的鉴定结论不仅有赵某某所作的账务记载，且其证言证实2012年度他和马亚军对所有账目进行了核算核对，收入减过支出（包括分红支出）后的结余现金，马某某、马永某证言均能证实2012年度经营盈利情况，故一审认定错误。其次对2013年税务账目中的两张购煤机打发票金额165300元的事实一审法院支持被告人的辩解理由，即该购煤机打发票应作为支出记账，不应在非涉税账务中减扣，不符合本案事实。一审法院没有综合被告人所作的供述，错误的采信被告人马亚军当庭辩解意见，违反法律相关规定，请依法改判。马亚军上诉理由:当年的分红是在2013年1月，而账务记载结余15万余元是2012年12月31日。也就是说，在分红的时候该厂的自有资金不足以分35万元的红利，其庭审所举银行卡资金往来明细证实2013年1月13日他的银行卡提现23.8万元，可以印证其本人关于“用自己的钱用于分红”的辩解。2012年底结余15万余元是当年分红之后的结余这个说法只有赵某某的证言，证据单一。165300元的记账不真实，上诉人至今都未否认东关砖瓦厂部分资金仍然保管的事实，上诉人被殴打导致账务没有正常移交，而并非非法占有，一审法院适用法律不当，请求二审法院宣告上诉人无罪。辩护人辩护意见与上诉理由一致，应宣告其无罪。经二审审理查明：东关砖瓦厂属集体所有制经济性质，被告人马亚军2012年至2013年底在该厂担任出纳职务，负责该厂现金的收入及支出，在其担任出纳期间该厂设立了涉税和非涉税两套账目，并以非涉税账目逃税，其中2012年的非涉税账目已销毁，涉税账结余3640.98元，2013年的结余涉税账目43869.22元，结余非涉税账目345556.46元。2013年11月底至2014年5月前后因东关砖瓦厂领导职务调整，被告人父子与他人产生矛盾，致使账务未移交。2015年1月7日，甘肃信立新会计师事务所对东关砖瓦厂2012年度、2013年度税务账目和非涉税账目，以及各种未入账的票据进行了司法会计鉴定，鉴定结论为东关砖瓦厂从2012年1月20日至2013年年底结余金额为549000.76元。被告人马亚军担任出纳期间将2012年涉税账的结余和2013年底的结余款合计393066.66元占为己有，至案发仍未退还。上述证据已经一、二审法院当庭质证认证，经审查核实后无异议，予以确认。关于抗诉机关提出原审判决认定2012年结余155934.10元的鉴定结论不能成立，与事实不符的抗诉理由，以及上诉人马亚军称2012年底结余的款项是当年分红之前的结余理由，经查，2012年底赵某某与被告人进行决算后，将非涉税账务的相关票据销毁，赵某某在账册中记载“结转2012年结余，借方金额155934.10元，余额155934.10元”。有其证言2012年底他和出纳对所有账目进行了决算，涉税核算结果以账册记载为准，非涉税账目在2012年底分红结束之后他和出纳马亚军进行了核算核对，收入减过支出，包括分红支出后，非涉税账目账面结余现金155934.10元证实，但其证言与证人马永某及马某某不能相互印证，且其证言与其对账结余的情况前后交代不一，证人马永某及马某某的证词含糊，本院在发回重审中函告原审法院建议公诉机关对该事实补充相关证据，而公诉机关在法定期间未能补充到案证实。抗诉机关亦提出该事实也有书证账册印证，经查实会计赵某某虽在一红色账册所做结余记载，但因相关非涉税账目条据销毁，仅凭会计赵某某一方证词，且该记录不符合会计记账流程，记账顺序混乱，时间颠倒，结余衔接不能对应，故甘肃信立新会计师事务所的作出2012年结余155934.10元的鉴定结论理由不能成立，原审法院认定此一事实证据及理由充分，应予支持，抗诉机关理由不能成立，予以驳回。上诉人提出2012年其本人借用自己的20余万元和砖瓦厂的结余给管理人员分红35万元的上诉理由，经查证，马亚军虽然庭审中出具了其在2013年1月份中国工商银行账户提取大量的现金支出，但是没有证据证明是被告人借钱给东关砖瓦厂用于分红，且非涉税账务已销毁，无法确定具体的分红时间的先后，故上诉人所持此理由不能成立，其上诉理由和辩护人的辩护意见均不予采纳，予以驳回。关于抗诉机关所提原审法院认定2013年税务账目中的两张购煤机打发票金额165300元属重复记账，且偏信被告人当庭辩解，并以此口供定案的抗诉理由，经查，赵某某的证言证实“2013年东关村砖瓦厂用煤的具体数量以马亚军所保存的供煤方出具的收款收据为准，税务账目中的两张购煤机打发票是当时为了抵扣税款，由供煤方出具，应当从供煤方出具的所有收款收据显示的金额中减除”，该证言与马永某等人证实东关砖瓦厂为了逃避税务，将部分收入和支出计入涉税账目，剩余部分计入非税账目相一致；与证人李某某（供煤方）给东关砖瓦厂提供过机打发票，但供煤的数量和金额以收款收据为准，机打发票的金额应在收款收据的金额中扣减所做证言相印证。该事实与司法会计鉴定报告书第六项鉴定过程第3项中载明“10#煤款汇总数为526710.10元，经东关砖厂会计复核其中有165300元已在涉税帐2013年11月72#凭证支付”相一致，该机打发票作为涉税账目入账。原审法院认定该笔款项应作为支出记账，属重复做账予以扣减的理由与查明的事实不符，故原审法院认定该笔账务属重复记账，在所做鉴定总数额中扣除的理由不能成立，应予纠正，至此，上诉人所持上诉理由应予驳回，抗诉机关此一抗诉理由成立，予以支持。本院认为：上诉人马亚军在东关砖瓦厂担任出纳期间，利用职务之便，非法侵占该厂资金393066.66元，占为己有，其行为确已构成职务侵占罪。抗诉机关部分抗诉意见及理由成立，予以支持。关于上诉人所提其职务依然是合法占有继续，客观上没有实施非法占有的行为，请求二审宣告其无罪的理由，经查实，卷内多处材料证据证实，自2013年年底被告人马亚军所管理的东关砖瓦厂的财务账目，经村委会成员、新任东关砖瓦厂领导以及镇政府相关人员多次要求与被告人对账、交接账目，但均遭到被告人拒绝，2014年1月东关村委会就东关砖瓦厂厂长及出纳等人员的任命下文重新调整后，被告人仍不对账，拒绝交出账务，至此司法机关介入后至今仍分文不退还，反映出其主观上非法占有的故意，故其主张无罪的理由不能成立，予以驳回。本案被告人马亚军职务侵占金额为393066.66元，属于数额较大情形，原审法院在量刑方面已综合考虑被告人的认罪态度、悔罪程度，以及拒不退赃的情节，判处被告人有期徒刑一年六个月，符合该罪定罪量刑处刑范围。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条，参照《最高人民法院、最高人民检察院关于贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）、（三）、第二百三十三条之规定，判决如下：一、维持张家川回族自治县人民法院(2016)张刑初字第63号刑事判决书第一项，即马亚军犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；二、撤销张家川回族自治县人民法院(2016)张刑初字第63号刑事判决书第二项，即责令被告人马亚军退赔东关砖瓦厂人民币227766.66元；三、改判由上诉人马亚军退赔东关砖瓦厂人民币393066.66元。本判决为终审判决。审 判 长  汪 文审 判 员  赵 岷代理审判员  闫青春二〇一六年十二月七日书 记 员  任 斌