文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤03民终20640号上诉人（原审被告）：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市动力区大庆路28号，组织机构代码：74443953-4。法定代表人：于彩峰，董事长。委托诉讼代理人：许登斌，广东高帜律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟华，广东高帜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市鲤鱼门投资发展有限公司，住所地：深圳市罗湖区桂圆街道深南东路5047号平安银行大厦附楼3A整层，组织机构代码：59186019-1。法定代表人：詹美清，董事长。委托诉讼代理人：叶雪艳，广东远明律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁梅，广东远明律师事务所律师。原审第三人：江苏三兴建工集团有限公司，住所地：江苏省云港市赣榆县青口镇黄海路58号，组织机构代码：13926922-3。法定代表人：万延苏，董事长。委托诉讼代理人：赵阳，广东金地律师事务所律师。上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）因与被上诉人深圳市鲤鱼门投资发展有限公司（以下简称鲤鱼门公司）及原审第三人江苏三兴建工集团有限公司（以下简称三兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2014）深南法民二初字第718号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。建工集团上诉请求：撤销一审判决，裁定中止本案诉讼，并由鲤鱼门公司负担本案一、二审诉讼费用。上诉理由：一、本案所涉法律关系为(2014)粤高法民二初字第2号案件诉讼标的3.37亿元债权所涉的基础法律关系（原因行为）的组成部分，该案所涉的法律关系的定性问题已经最高人民法院(2014)民一终字第240号案实体审理与认定，本案应以(2014)粤高法民二初字第2号案件的审理结果为依据，应当中止诉讼，一审程序违法。二、本案所涉工程不可能同时构成两个施工合同关系，一审判决故意回避（2015）深中法房终字第1号民事判决认定本案所涉工程同时建立两个施工合同关系，并错误地认定鲤鱼门公司与建工集团之间成立工程施工合同关系。建工集团与鲤鱼门公司之间没有也不可能存在施工合同关系，同一工程不可能既由深圳市信诺电讯股份有限公司（以下简称信诺公司）发包给建设集团施工[必须声明的是，此系(2014)深南法民二初字第210号民事判决、(2015)深中法房终字第1号民事判决的认定，非事实真相与实质，事实是该工程由建设集团依约并以代建总承包商即建设单位身份发包给三兴公司施工]，又由鲤鱼门公司发包给建工集团施工。三、一审判决关于工程造价确认的说理部分与判决结论矛盾。一审判决第13页“原告鲤鱼门公司与第三人三兴公司确认双方已参照鉴定报告结论，以人民币3500万元工程款总量进行结算”、第14页“因原告作为发包人，认可第三人的工程并自愿就第三人的工程造价进行确定，对此本院予以认可。原告与第三人就涉案工程造价的确定对被告具有约束力”，即一审判决认为3500万元的工程造价对建工集团有约束力，但一审判决判项却认定工程造价为28947631.49元，明显矛盾。鲤鱼门公司辩称：一、本院在（2015）深中法房终字第1号判决已经对建工集团与鲤鱼门公司之间的关系作了明确定性。该判决认定建工集团和鲤鱼门公司成立建设工程施工合同关系，而并非建工集团所理解的合作建房关系，本案的诉争是建设工程施工合同履行过程中涉及工程造价问题，不存在以（2014）粤高法民二初第2号案件的审理结果为依据的情形，本案不应当中止诉讼。最高人民法院（2014）民一终字第240号民事裁定仅针对管辖性程序性问题进行裁定，并非是对案件的实体审理。二、工程造价鉴定报告是在对涉案工程进行实地测量基础上而作出的，如实体现了涉案工程的真实工程量，因此工程造价鉴定报告是一份合法的报告，一审予以采纳，处理正确。至于建工集团提出的鉴定机构将三者关系作出错误认定，鉴定机构已经在复函中予以澄清，不存在混淆事实，故我方认为本案的工程造价鉴定报告对各方具有约束力。恳请二审法院驳回建工集团的上诉，维持原判。三兴公司述称：三兴公司和鲤鱼门公司就工程造价已经达成协议，并且履行完毕，三兴公司已收到鲤鱼门公司支付的相关款项。鲤鱼门公司向一审法院起诉请求：l、确认建工集团就信诺科技园项目土石方及支护工程已完成施工量的工程造价；2、由建工集团承担本案所有诉讼费用。一审法院查明：一、关于鲤鱼门公司与建工集团之间的关系性质认定。信诺公司与鲤鱼门公司向一审法院起诉建工集团、建设集团、三兴公司，请求判令：1、解除信诺公司与建设集团于2011年2月29日签订的《合作联建协议书》；2、解除鲤鱼门公司与建工集团于2012年10月5日签订的《建设工程施工（单价）合同》；3、建设集团、建工集团退出深圳市南山区信诺科技园升级改造项目施工现场，将施工现场归还给信诺公司和鲤鱼门公司；4、建设集团向信诺公司支付违约金3000万元；5、建工集团向鲤鱼门公司支付违约金235万元；6、建设集团和建工集团承担该案诉讼费。一审法院作出（2014）深南法民二初字第210号民事判决，认为建设集团在与信诺公司签订《合作联建协议书》后与三兴公司签订了《工程发包协议书》，建工集团在与鲤鱼门公司签订《施工（单价）合同》后与盛瑞公司签订了《建设工程专业分包合同》，从上述合同约定的建筑面积及施工内容来看，建设集团、建工集团将《合作联建协议书》、《施工（单价）合同》约定的施工内容全部转包三兴公司及盛瑞公司，且实际由三兴公司施工，建设集团、建工集团称其转包行为取得了信诺公司与鲤鱼门公司的同意，但并未能提交证据，信诺公司要求解除《合作联建协议书》、鲤鱼门公司要求解除《施工（单价）合同》的诉讼请求，应予支持。一审法院判决：1、解除信诺公司与建设集团于2011年2月签订的《合作联建协议书》；2、解除鲤鱼门公司与建工集团于2012年10月5日签订的《建设工程施工（单价）合同》；3、建设集团、建工集团于本判决生效之日起十日内退出深圳市南山区信诺科技园升级改造项目施工现场，将施工现场归还给信诺公司、鲤鱼门公司；4、建设集团向信诺公司支付违约金500万元；5、驳回鲤鱼门公司的其他诉讼请求。建设集团、建工集团、信诺公司不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2015）深中法房终字第1号民事判决，认定鲤鱼门公司与建工集团之间成立建设工程施工合同关系，不属于合作建房关系。同时，该判决认定建设集团和建工集团分别与信诺公司和鲤鱼门公司签订《合作联建协议书》和《施工（单价）合同》后，分别与三兴公司和盛瑞公司签订了《工程发包协议书》和《建设工程专业分包合同》，将《合作联建协议书》、《施工（单价）合同》约定的施工义务全部转包三兴公司及盛瑞公司，且实际由三兴公司施工，属于非法转包、违法分包，判决驳回上诉，维持原判。2013年10月，案外人高英灿因借款合同纠纷，以信诺公司、深圳市安联信诺投资发展有限公司（2014年5月26日变更为深圳市鲤鱼门投资发展有限公司，以下统称鲤鱼门公司）、哈尔滨工大集团股份有限公司（以下简称哈工大集团公司）为被告，向黑龙江省高级人民法院提起民事诉讼，黑龙江省高级人民法院受理本案后，信诺公司在答辩期间提出管辖权异议，请求将本案移送广东省高级人民法院审理，黑龙江省高级人民法院认为其对本案有管辖权，裁定驳回了信诺公司对该案管辖权提出的异议。信诺公司不服上述民事裁定，向最高人民法院提出上诉，最高人民法院作出（2014）民一终字第240号民事裁定，该裁定载明：“上诉人高英灿是因与建设集团公司、建工集团公司签订《债权转让协议书》而取得的鲤鱼门公司主体资格，因此，审理本案管辖权异议应以债权转让前的法律关系为基础。在本案债权转让发生前，信诺公司、鲤鱼门公司与建设集团公司、建工集团公司之间先后签订了《合作联建协议书》、《借款协议》、《确保工程建设和还贷的协议》、《建设工程施工合同》、《关于担保和垫资回报条件的协议》等，实际上形成了一方提供土地及项目并持有项目及建设资质、手续，另一方提供资金，负责建设，双方合作开发建设信诺科技园虽并共担风险、共享利润的房屋联建合同关系。对于双方之间在开发建设该项目过程中发生的争议，应当由合同履行地或者建工集团住所地人民法院管辖。”二、关于三兴公司已完成的施工量及工程造价。鲤鱼门公司向一审法院申请对涉案工程（位于深圳市南山区月亮湾大道与东滨路交叉口的信诺科技园项目的土石方及支护工程）已完成的工程量造价进行鉴定，一审法院予以准许并依法委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司进行鉴定。广东金厦工程管理造价咨询有限公司于2015年9月18日作出《工程造价鉴定编制报告书》（编号[2015]-159-1），载明鉴定结果为：深圳市南山区信诺科技园升级改造项目基坑开挖、基坑支护工程（单价：元）项目名称              鉴定结果              争议部分                  1              土石方工程              12352065.53              2              基坑支护工程              13142936.44              3              签证项目（已确认部分）              1667916.39              4              签证项目（未确认部分）              5498598.64                  5              签证项目（方量无法确认部分）              328001.45                  6              27162918.36              5826600.09      2016年4月12日，广东金厦工程管理造价咨询有限公司作出《对“的异议”的复函》，载明：“我方在2015年9月18日出具的鉴定报告书（编号[2015]-159-1）……中所提及的三方确认，按当事人提供的资料明确显示，三方分别指建设方（含监理人员）、施工方（三兴公司）、咨询公司（深圳建艺国际工程顾问有限公司）。”广东金厦工程管理造价咨询有限公司于2016年4月12日作出《工程造价鉴定编制报告书》（编号[2015]-159-2），载明鉴定结果为：深圳市南山区信诺科技园升级改造项目基坑开挖、基坑支护工程（单价：元）项目名称              鉴定结果              争议部分                  1              土石方工程              12352065.53              2              基坑支护工程              13142936.44              3              开庭质证后调整部分              1784713.13              4              签证项目（已确认部分）              1667916.39              5              签证项目（未确认部分）              5498598.64                  6              签证项目（方量无法确认部分）              328001.45                  7              28947631.49              5826600.09      建工集团确认涉案工程均由三兴公司完成，但是对鉴定报告的结论不予认可，认为该份鉴定报告是按照鲤鱼门公司与三兴公司认定的工程量来鉴定的造价，而且事实上鲤鱼门公司和三兴公司已经对本案的工程造价进行了和解，所以鉴定报告只是参考因素，这些行为都是鲤鱼门公司和三兴公司之间达成的协议或者合同行为。鲤鱼门公司与三兴公司确认双方已参照鉴定报告结论，以3500万元工程款总量进行结算，双方庭外达成和解并履行完毕，鲤鱼门公司已经向三兴公司支付剩余的工程款项。一审法院认为：关于鲤鱼门公司与建工集团的关系。一审法院作出的（2014）深南法民二初字第210号民事判决和本院作出的（2015）深中法房终字第1号民事判决已对鲤鱼门公司与建工集团的关系定性问题进行了实体审理并作出了认定，且判决已生效，根据一事不二审原则，本案中对双方的关系不作再次审理。根据生效判决认定的鲤鱼门公司与建工集团之间成立建设工程施工合同关系，建工集团与盛瑞公司签订了《建设工程专业分包合同》，将《施工（单价）合同》约定的施工义务全部转包盛瑞公司，且实际由三兴公司施工，属于非法转包、违法分包。故建工集团与三兴公司之间的建设工程施工合同均无效。因鲤鱼门公司作为发包人，认可三兴公司的工程并自愿就三兴公司的工程造价进行确定，对此一审法院予以认可。鲤鱼门公司与三兴公司对涉案工程造价的确定对建工集团具有约束力。建工集团在庭审中明确表示认为该份鉴定报告是按照鲤鱼门公司与三兴公司认定的工程量来鉴定的造价，事实上鲤鱼门公司和三兴公司已经对本案的工程造价进行了和解，鉴定报告只是参考因素，这些行为都是鲤鱼门公司和三兴公司之间达成的协议或者合同行为。本案审理过程中对三兴公司完成的深圳市南山区信诺科技园升级改造项目基坑开挖、基坑支护工程的工程造价进行鉴定的结果28947631.49元，鲤鱼门公司及实际施工人三兴公司对此均无异议，一审法院予以确认。故建工集团就深圳市南山区信诺科技园升级改造项目基坑开挖、基坑支护工程已完成施工量的工程造价为28947631.49元。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，并经一审法院审判委员会讨论，判决：确认建工集团就深圳市南山区信诺科技园升级改造项目基坑开挖、基坑支护工程已完成施工量的工程造价为28947631.49元。一审案件受理费173587.43元（已由鲤鱼门公司预缴），由建工集团负担，建工集团于本判决生效之日起十日内将应负之数迳付鲤鱼门公司。本院审理查明：在二审庭审中，鲤鱼门公司明确表示本案系确认之诉，本案的诉讼请求为确认涉案信诺科技园项目土石方及支护工程已完成施工量的工程造价这项事实。本院认为：民事诉讼的主要目的在于解决民事纠纷，保护民事权利。确认之诉的对象一般限于民事法律关系，而不包括事实。在本案中，信诺科技园项目土石方及支护工程已完成施工量的工程造价为多少，属于事实问题，不属于确认之诉的对象。一审法院受理本案，属适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，裁定如下：一、撤销深圳市南山区人民法院（2014）深南法民二初字第718号民事判决；二、驳回深圳市鲤鱼门投资发展有限公司的起诉。本案不收取案件受理费。深圳市鲤鱼门投资发展有限公司预交的一审案件受理费173587.43元，由深圳市南山区人民法院退还；一审委托鉴定所发生的鉴定费及现场丈量费均由深圳市鲤鱼门投资发展有限公司自行负担。上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司预交的二审案件受理费173587.43元，由本院退还。本裁定为终审裁定。审判长 陈  明  亮审判员 路  德  虎审判员 朱    宽二〇一六年十二月二十三日本件与原本核对无异书记员 张东阳（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条：裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。