上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0109民初6756号原告：金汝英，女，1957年12月17日出生，汉族，住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：张臻欣，上海安硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱纪红，上海安硕律师事务所律师。被告：邓小丹，女，1978年11月12日出生，汉族，住广东省广州市。委托诉讼代理人：林徐谡，广东红棉律师事务所律师。被告：上海途牛国际旅行社有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：于敦德，总经理。委托诉讼代理人：陈丽。委托诉讼代理人：刘开伟。原告金汝英与被告邓小丹、上海途牛国际旅行社有限公司(以下简称途牛旅行社)、新华人寿保险股份有限公司上海分公司健康权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，原告撤回对被告新华人寿保险股份有限公司上海分公司的起诉，本院口头裁定予以准许。原告金汝英的委托诉讼代理人张臻欣、被告邓小丹的委托诉讼代理人林徐谡、被告途牛旅行社的委托诉讼代理人陈丽及刘开伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金汝英向本院提出诉讼请求：要求两被告赔偿原告医疗费22,123.35元、护理费5,050元、营养费3,600元、辅助器具费1,800元、鉴定费2,080元、残疾赔偿金202,232元、机票损失7,560元。事实和理由：2014年12月14日，原告女儿金琳通过网签方式与被告途牛旅行社签订了《团队境内旅游合同》，约定被告途牛旅行社向原告提供2015年1月27日至2015年1月31日的5天旅游服务。2015年1月29日，原告在参加被告途牛旅行社导游安排的雪地摩托项目时被同团的被告邓小丹撞上，致原告受伤送院治疗。原告认为，被告邓小丹系直接侵权人，被告途牛旅行社在服务过程中没有尽到事前安全提示和告知义务，且未根据当地情况配备必要的医疗人员，应当赔偿原告因此产生的相应损失，故原告诉至本院，如上所请。为证明其主张的事实及诉讼请求，原告向本院提交了下列证据：《团队境内旅游合同》及附件安全须知、导游田甜出具的书面说明、2015年2月10日原告女儿金琳与导游田甜的通话录音、病史材料及医疗费单据、辅助器具费发票、司法鉴定意见书、户口簿、鉴定费发票、机票及黑龙江医院的情况说明。被告邓小丹辩称，事发地是开阔的、比较硬的雪地，不能排除是原告自己摔伤的。当时被告邓小丹发现原告倒在地上，就去关心原告。下山后，原告女儿以为是被告邓小丹撞伤原告的，坚持要被告邓小丹赔偿，并说要返回事发地取证。被告邓小丹因早已订好返程机票，且独自带着孩子担心安全没有保障，为避免麻烦当时才同意协商补偿原告一定的费用，但最终未协商成功。被告邓小丹认为，原告提供的均是传来证据，无法直接证明是被告邓小丹撞伤原告的，不同意原告的诉讼请求。为证明其主张的事实，被告邓小丹向本院提交了下列证据：雪地摩托项目景区照片一组、2015年1月31日被告邓小丹与原告女儿金琳的谈话录音。被告途牛旅行社辩称，被告途牛旅行社在《团队境内旅游合同》及《旅游补充协议》中已尽到了安全提示告知义务，事后导游亦及时报警并积极救助，被告途牛公司已经尽到安全保障义务，不应该承担赔偿责任，故不同意原告的诉讼请求。为证明其主张的事实，被告途牛旅行社向本院提交了下列证据：行程单、《团队境内旅游合同》、《旅游补充协议》、《游客自愿参加自费项目统计表[旅游补充协议附表2]》、原告女儿金琳与接待旅行社经理兰春明手机短信记录。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月14日，原告女儿金琳与被告途牛旅行社签订了《团队境内旅游合同》，参加哈尔滨－冰雪大世界－雪乡双飞5日游，旅游时间为2015年1月27日至2015年1月31日，同意由被告途牛旅行社选择并委托有资质的接待旅行社完成旅游活动，接待社为北京北国国际旅行社有限公司，出游人为原告夫妇、原告女儿金琳及其他家属共计四人。根据行程单显示，2015年1月29日12：30抵达雪乡后用午餐，13：30开启雪乡的DIY娱乐活动自由活动(需要另付费)，雪乡自由活动产品推荐中有雪地摩托等娱雪项目。2015年1月29日，原告在雪乡龙江第一峰大秃顶子山景点乘坐雪地摩托到山上一平台处下车(游客可在此处游览，下山可选择从平台边的山坡处滑下山或乘坐雪地摩托下山)，在平台边的山坡上受伤。原告女儿金琳遂报警，导游亦到现场配合处理。后原告被送至黑龙江省医院救治，被诊断为腰1椎体压缩性骨折。2015年1月31日原告女儿金琳、接待社经理兰春明及同团游客被告邓小丹就原告受伤一事进行过多次谈话，谈话中原告女儿金琳表示原告系被被告邓小丹撞伤，被告邓小丹对此予以否认，后协商未果。2015年2月1日，原告及其女儿自哈尔滨乘机返回上海，入住上海市嘉定区中心医院。原告于2015年2月3日行闭合复位T12-L2椎弓根螺钉内固定术，2015年2月9日出院。2015年9月，原告向本院起诉被告途牛旅行社旅游合同纠纷，案号为(2015)虹民一(民)初字第7101号。2015年10月9日，本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告损伤后的伤残等级及休息、营养、护理期限进行法医学鉴定。2015年11月17日，该鉴定中心出具司鉴中心[2015]临鉴字第3794号鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人金汝英因故受伤，致腰1椎体粉碎性骨折并后遗腰部活动受限相当于道路交通事故XXX伤残。其损伤后一期治疗休息180日，营养60-90日，护理60-75日；若其今后行二期治疗，酌情休息30日，营养15日，护理15日。”原告为此支付鉴定费2,080元。后(2015)虹民一(民)初字第7101号案以原告申请撤诉结案。现原告以两被告侵权为由，再次诉至本院，要求判如所请。另查明，《团队境内旅游合同》第二十七条约定：“未尽事宜，经旅游者和旅行社双方协商一致，可以列入补充条款。1、签约人代理其他旅游者签约的或签约人与旅游者(即出游人)不一致的，签约人保证已得到全体旅游者的授权签署本合同(包括附件、补充协议)，并保证将上述材料约定事项向全体旅游者作出必要说明(特别是本合同涉及“温馨提醒”、“免责条款”等相关的内容)……9、高风险娱乐项目，如草地摩托、雪上摩托、骑马、快艇、漂流、攀岩、滑雪、潜水、蹦极等，请旅游者根据自身情况选择参加，仔细阅读景区提示，在景区指定区域内开展活动，注意人身安全。……”。2015年1月29日，原告女儿金琳代表原告等四人、被告邓小丹等人在《旅游补充协议》上签名，该《旅游补充协议》载明：“行程中景区配套娱乐设施及项目有明码标价，请游客自愿选择；……旅游者自愿参加消费，旅游者应当选择自己能够控制风险的另行消费项目，并对自己的行为负责，……本公司郑重提醒旅游者，审慎参加高危险娱乐项目，包括但不限于：骑马、骑骆驼、画沙、沙漠摩托车、悬空滑索等，……旅游者参加活动时，应遵循活动项目中有关保障人身、财产活动的措施及规定，在景区指定区域内开展活动，注意人身安全。旅游者因参加高危险活动造成人身和财产损失，旅行社概不负责，……”同时，原告女儿金琳在《游客自愿参加自费项目统计表[旅游补充协议附表2]》上选择参加雪地摩托等项目并签名。庭审中，原告出示一份2015年1月30日落款为导游田甜的情况说明，载明：“2015.1.29我看见客人很着急的样子，急忙过去查看情况，客人告诉我她母亲被一个广东人撞到了。我问是哪位客人，她说是我们团的客人，我就去寻找另外一位客人，那位客人说她愿意负一半的责任，我就去找上海客人协商，帮助受伤客人调到后面座位。所有客人下车后，我去寻找急救车。后来，警察打我电话，调查情况，我如实陈述，我并未看见，都是听说，广东客人说愿意负半责。接着，我找到急救车，在雪乡检查后送往长汀镇。”对该情况说明，被告邓小丹的质证意见：无法确认田甜的身份情况，且该说明中并未表述事发经过，也没有说广东客人就是被告邓小丹。被告途牛旅行社对该情况说明的真实性予以认可，表示田甜系接待社接待该团的导游，事后经被告途牛旅行社与田甜了解，导游表示广东客人即被告邓小丹，且被告邓小丹当时承认撞伤过原告。本院认为，根据原、被告的诉辩称意见，本案的争议焦点分析如下：一、原告是否系被告邓小丹撞伤。原告对此提供了导游田甜的情况说明予以证实。首先，该情况说明的性质系证人证言，但田甜未出庭作证。其次，该情况说明显示田甜并未看到事发经过，只是表示广东客人说愿意负一半的责任，但未说明广东客人作出该陈述的前后经过及背景，亦未指明广东客人具体是谁。再次，被告途牛旅行社虽然确认田甜的导游身份，并表示事后田甜向其表示过广东客人即被告邓小丹，且被告邓小丹当时承认撞伤过原告。但是，情况说明中并无关于广东客人承认撞伤原告的表述，被告途牛旅行社的上述陈述没有田甜本人任何形式的确认予以佐证，不产生事实证明或对情况说明中“广东客人”进一步解释的效力。最后，根据被告邓小丹提供的2015年1月31日原告女儿与被告邓小丹的谈话录音显示，被告邓小丹多次否认其撞伤原告，虽然其同意给付原告一定款项，但其同时强调并非是赔偿。因此，本院认为原告提供的证据不足以证明原告系被告邓小丹撞伤。二、被告途牛旅行社是否尽到安全保障义务。旅行社的安全保障义务是指旅行社按照国家和行业惯例，以合理的注意和谨慎提供旅游合同项下的旅游服务，保障旅游者的安全。首先，原告参加的雪地摩托项目是在景点自由活动期间自愿选择参加的自费活动。原告主张雪地摩托项目是旅行社安排的必游项目，对此被告途牛旅行社提供了行程单、原告女儿签名的《旅游补充协议》及《游客自愿参加自费项目统计表[旅游补充协议附表2]》予以否认，被告邓小丹亦认可是雪地摩托项目是旅游者可以自行选择参加的自费项目，故原告的上述主张缺乏事实依据，本院依法不予采信。其次，旅行社对于雪地摩托项目类的风险娱乐项目在《团队境内旅游合同》及当天的《旅游补充协议》中进行了风险提示和安全告知，本院认为被告途牛旅行社已在合理范围内对于旅游者在自由活动期间自选的自费活动尽到了风险告知、安全提示义务。最后，事发后旅行社导游也积极参与了现场抢救并将原告送至医院继续救治，亦已履行了事后救助义务。原告以旅行社没有配备医疗人员为由主张旅行社没有尽到救助义务，缺乏法律依据，本院不予采纳。因此，本院认为被告途牛旅行社已尽到安全保障义务。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告提供的证据不足以证明其主张之待证事实，原告的诉请缺乏事实依据，本院依法不予支持。诉讼过程中，被告途牛旅行社自愿补偿原告5,000元，与法无悖，本院予以照准。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海途牛国际旅行社有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告金汝英5,000元；二、驳回原告金汝英要求被告邓小丹、被告上海途牛国际旅行社有限公司赔偿医疗费22,123.35元、护理费5,050元、营养费3,600元、辅助器具费1,800元、鉴定费2,080元、残疾赔偿金202,232元、机票损失7,560元的诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8,266.68元，由原告金汝英负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  缪 欢人民陪审员  顾嘉祯人民陪审员  刘淑萍二〇一六年十二月十二日书 记 员  刘方园附：相关法律条文一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十三条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条……当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。