云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云06民终1641号上诉人（原审原告）徐辉明，男，汉族，1964年6月25日出生，住云南省绥江县，被上诉人（原审被告）绥江县石板溪煤业有限责任公司（以下简称石板溪煤业公司）。组织机构代码09332850-6。法定代表人吴帮银。住所地：云南省绥江县凤仪路**号*单元***室。上诉人徐辉明因与被上诉人绥江县石板溪煤业有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服绥江县人民法院（2016）云0626民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的法律事实是：2005年9月至2012年12月徐辉明在绥江县石板溪煤业公司从事采煤工作，双方未签订书面劳动合同。2014年7月7日，经云南省疾病预防控制中心诊断，徐辉明患矽肺叁期。2014年10月17日，昭通市人力资源和社会保险局作出昭人社工（2014）1094号认定工伤决定书，认定徐辉明患职业病，属于工伤。2014年12月31日，昭通市劳动能力鉴定委员会作出昭劳鉴（2014）1318号文件，认定徐辉明伤残为叁级，未达到护理等级。徐辉明向绥江县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，2016年6月6日，该院作出绥人劳仲案字（2016）11号仲裁协议书，徐辉明不服，向法院起诉。工伤保险基金支付徐辉明2015年1月至7月的伤残津贴5723.76元。2012年6月4日，昭通市人力资源和社会保障局颁布昭人社通（2012）116号文件，参加工伤保险的用人单位，未进行岗前体检，在工作中或离岗时检出出患有职业病的职工，工伤基金应按规定承担30%工伤保险待遇，其余各项工伤待遇由用人单位承担。2013年昭通市在岗职工年平均工资为40884元。原审人民法院经审理认为，徐辉明在石板溪煤业公司上班期间虽然没有签订劳动合同，但是双方形成事实劳动关系。其间，徐辉明患职业病，经鉴定为工伤，伤残为叁级，故应享受相应的工伤保险待遇。虽然石板溪煤业公司已为徐辉明投保工伤保险，但是石板溪煤业公司没有在岗前对徐辉明进行体检，故徐辉明的工伤保险待遇应由工伤保险基金支付的部分由石板溪煤业公司承担70%，其余由工伤保险基金承担。徐辉明要求解除双方劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系。退出工作岗位，故对徐辉明要求解除劳动关系的主张不予支持；徐辉明主张的一次性伤残补助金3407元/月×23月=78361元，于法有据，计算合理，予以支持，应由石板溪煤业公司承担78361元×70%=54852.7元，剩余部分由工伤保险基金支付；徐辉明主张的停工留薪待遇3407元/月×12月=40884元，其主张的时间有误，结合本案实际，酌情支持一个月，即应为3407元/月×1月=3407元；徐辉明主张的伤残津贴3407元/月×108月－30000=337956元，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项之规定，伤残津贴应按月支付徐辉明本人工资的80%，由于双方均未提出徐辉明本人工资，故应按2013年昭通市在岗职工年平均工资40884元计算，即应为40884元/年÷12月×80%=2725.6元，由石板溪煤业公司按月支付2725.6元×70%=1907.92元（自2015年1月起至徐辉明办理退休手续，享受基本养老保险待遇止），剩余部分由工伤保险基金支付；徐辉明主张的交通费2000元、住宿费650元，虽然没有提供证据证明，但根据本案实际，对于交通费，酌情支持1000元，其主张的住宿费650元，合情合理，予以支持；徐辉明主张的鉴定费300元，应由石板溪煤业公司承担300×70%=210元，剩余部分由工伤保险基金支付。徐辉明主张的经济补偿金35773.5元，于法无据。不予支持。关于徐辉明的工伤保险待遇，应由工伤保险基金支付的部分，本案不作处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十五条第一款、《云南省实施办法》第十条第一款第（六）项、（九）项、第三十五条第一款之规定，判决：一、石板溪煤业公司于本判决生效后十日内支付徐辉明一次性伤残补助金、停工留薪待遇、交通费、住宿费、鉴定费共计60119.7元。二、石板溪煤业公司于本判决生效后按月支付徐辉明伤残津贴1907.92元（自2015年1月起至原告徐辉明办理退休手续，享受基本养老保险待遇止）。三、驳回徐辉明的其余诉讼请求。案件受理费10元、减半收取5元，由石板溪煤业公司负担。判决后，徐辉明不服提起上诉，请求：依法解除双方劳动关系，由被上诉人一次性支付上诉人伤残补助待遇236569.20元，支付上诉人停工留薪待遇40884元。其主要上诉理由是：1、一审法院对徐辉明要求解除双方劳动关系不支持违背法律规定。因被上诉人是否存在处于不确定性，对上诉人的权益没有任何保障，一审判决按月支付伤残津贴不当，根据相关法律规定，上诉人自愿选择一次性领取长期待遇应予支持。2、一审对上诉人的停工留薪待遇支持一个月违背客观事实。上诉人于2014年12月31日评定为三级伤残，上诉人治疗多年，主张停工留薪待遇一年时间没有错误，一审酌情判决不当。被上诉人答辩称：1、一审认定事实错误，被上诉人于2015年7月8日经核准，属自然人出资有限公司，与上诉人无劳动关系。2、一审认定的赔偿义务主体错误。3、一审适用法律错误，本案一次性伤残补助金应由社保基金支付。4停工留薪待遇不应支持。在本案二审诉讼过程中，上诉人对原判认定的事实无异议，本院依法予以确认。归纳双方诉辩主张，本案争议焦点是：1、上诉人请求解除与被上诉人的劳动关系是否应支持及一次性长期待遇应否支持。2、一审判决停工留薪期工资是否恰当。针对争议焦点，分别评判如下：一、关于徐辉明与与石板溪煤业公司之间的劳动关系是可以解除及上诉人请求的一次性长期待遇应否支持的问题。上诉人主张由于被上诉人是否长期存在处于不确定性，上诉人的权益不能得到保障，一审判决按月支付伤残津贴不当，请求解除双方劳动关系，一次性支付长期工伤待遇。本院认为，《工伤保险条例》第三十五条第一款规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系。退出工作岗位，享受工伤保险待遇”，《云南省农民工工伤保险暂行办法》第十四条规定“自愿选择一次性领取长期待遇的1-4级伤残农民工，由本人提出书面申请，与用人单位解除或终止劳动关系，并与所在统筹地工伤保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系。”从以上法条规定可见，职工因伤致残被鉴定为一至四级伤残的，应保留劳动关系，自愿选择长期待遇的，应终止工伤保险关系。本案中，石板溪煤业公司已为徐辉明投保工伤保险，但由于石板溪煤业公司未按规定对徐辉明进行岗前检查，徐辉明的工伤保险待遇应由工伤保险基金支付的部分由石板溪煤业公司承担70%，其余的30%由工伤保险基金承担。对工伤保险基金承担的部分已按月发放给徐辉明，徐辉明主张解除劳动关系不符合法律规定，一审处理恰当。二、关于一审判决停工留薪期工资是否恰当。上诉人认为，其停工留薪支持时间不当；被上诉人认为不应支持停工留薪期工资。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期是指职工因工负伤或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗，并享受有关待遇的期限，停工留薪期一般不超过12个月。本案中，徐辉明于2012年12月出现胸闷、呼吸困难等症状回家休息治疗，于2014年7月7日诊断为职业病矽肺叁期，2014年10月17日认定为工伤，2014年12月评定为三级伤残。从徐辉明接受治疗至伤残鉴定作出时，其停工留薪期已超过12个月，故徐辉明的停工留薪期工资应按昭通市2013年度昭通市在岗职工年月平均工资3407元以12个月计算为40884元，一审酌情支持一个月不当。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：维持绥江县人民法院（2016）云0626民初306号民事判决第二项，即石板溪煤业公司于本判决生效后按月支付徐辉明伤残津贴1907.92元（自2015年1月起至徐辉明办理退休手续，享受基本养老保险待遇止）。撤销绥江县人民法院（2016）云0626民初306号民事判决第一项、三项，即石板溪煤业公司于本判决生效后十日内支付徐辉明一次性伤残补助金、停工留薪待遇、交通费、住宿费、鉴定费共计60119.7元；驳回徐辉明其余诉讼请求。由绥江县石板溪煤业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付徐辉明一次性伤残补助金54852.7元、停工留薪待遇40884元、交通费1000元、住宿费650元、鉴定费210元，共计97596.7元。驳回徐辉明的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由绥江县石板溪煤业有限责任公司负担。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决自送达之日起生效，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审 判 长 马  春审 判 员 李  宏代理审判员 徐 玉 龙二〇一六年十二月三十日书 记 员 郭李子怡