黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终176号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑寿书，男，1954年7月17日出生，汉族，个体业主，现住黑河市。委托诉讼代理人：徐福云，北京尚勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵洪霞，北京尚勤律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：林道安，男，1965年1月23日出生，汉族，个体业主，现住黑河市。委托诉讼代理人：刘润邦，黑龙江恒辰律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：薛美钦，女，1965年8月16日出生，汉族，个体业主，现住黑河市。委托诉讼代理人：刘润邦，黑龙江恒辰律师事务所律师。上诉人郑寿书与上诉人林道安、薛美钦股权转让纠纷一案，双方均不服黑河市中级人民法院〔2015〕黑中商初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑寿书的委托诉讼代理人徐福云、邵洪霞，上诉人林道安及其与上诉人薛美钦共同的委托诉讼代理人刘润邦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑寿书上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三、五项；二、改判林道安、薛美钦给付郑寿书投资款3264万元；三、改判林道安、薛美钦给付郑寿书利息、违约金以3264万元为本金，自2015年3月31日起至判决确定的自动履行期的最后一日止，按黑河农商行贷款4倍（每月3.48%）计算；四、诉讼费用由林道安、薛美钦负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定郑寿书投资的220万元及利息并未实际投入，否定此款为前期合作的条件和政府优惠政策的主张，该事实未予查清。该220万元是协议作价入股，不是货币出资入股。《中华人民共和国公司法》第三十四条的规定，允许股东之间约定不按照出资比例分红，故股东之间有自由约定股权分配比例的权利，可以协议作价入股。二、一审判决适用法律错误。一审判决认为合同变更权没有时间限制错误，变更权也应适用一年的除斥期间。林道安、薛美钦辩称，争议的220万元，在计入到郑寿书投资的会计凭证中，明确写明了郑寿书是自行开发黑河一百对过楼房时政府没有返还土地出让金，在西市场开发时予以补回220万元，明确了220万元计入郑寿书投资的理由，这个理由已被黑河市相关管理部门予以否认，不存在这样的优惠政策，到目前为止，政府也没有向黑河西市场有限公司（以下简称西市场公司）返还该220万元，因此对林道安是一种欺诈。一审判决对此认定事实与适用法律均正确。林道安、薛美钦提起反诉符合法律规定。林道安、薛美钦上诉请求：一、撤销一审判决第二、四、六项，依法改判或发回重审；二、依法支持一审反诉第一、四、五、六、七项诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由郑寿书承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.购买黑河市商品检验检疫局办公楼过程中作为拍卖机构的拍卖公司出具的票据前后不一。真实的价格应该有国有资产管理部门的入账票据外加证明及出卖方黑河市商品检验检疫局的入账票据。一审法院仅凭拍卖公司出具的相互矛盾的证明认定此案事实错误，不能排除郑寿书非法侵占的事实。2.一审判决关于签订《黑河西市场有限公司股东处置转让公司资产协议书》（以下简称《转让协议书》）时未清偿的银行贷款2,329,822.19元是否应由双方当事人分担认定错误。因作为股权转让基础的6000万元投资款中不包含300万元银行贷款，该笔贷款就应属于双方的共同债务，应按比例共同偿还。3.一审判决关于林道安、薛美钦办理资产更名手续多支出3,778,868.45元的税费款的负担不予变更错误。在公司经营期间，郑寿书将公司出资购买的资产全部私自登记在其名下，导致林道安、薛美钦购买股权后办理更名手续时已支出3,778,868.45元的税费款，尚需支付约100万元未过户房产的税费，才能完成全部过户手续，此税费款应由郑寿书承担。尽管《转让协议书》中约定从4500万元利润中除去150万元作为林道安办理房屋产权过户等相关费用，但按照分配比例，林道安应分得利润的60%，即150万元中的90万元属于林道安，只有60万元属于郑寿书，且这笔留用款也只是作为西市场1号门市房的过户费用。该房产因为贷款300万元时抵押给了银行，目前仍在郑寿书名下未过户。4.一审判决对双方利润分配的约定不予变更错误。一审判决第一项已经确认郑寿书存在虚假出资行为，则应按照双方实际投资比例分配双方拟定的利润。二、一审法院对能调取的证据不予调取，却认定出具相互矛盾票据和拍卖确认书的拍卖公司的证言，存在错误。郑寿书辩称，关于购买黑河市商品检验检疫局办公楼问题，郑寿书的银行转账凭证、拍卖成交确认书、承诺书、申请书和一审法院到天圆拍卖公司调查笔录、财政局的票据可以相互印证，证明郑寿书主张的购买该不动产实际花费1240万属实，林道安主张实际成交价是800万，郑寿书从本次交易中侵占了412万，没有任何依据；关于未偿还的2,329,822.19元银行贷款，是公司债务，相关资产及款项均留在公司，应以公司财产偿还。双方于2012年10月3日签署的《证明》，是对《转让协议书》的补充，该《证明》主要内容就是专门明确这232万余元贷款由林道安负责；关于资产过户费问题，林道安没有任何证据证明郑寿书恶意将房产登记在自己名下。购买相关资产时，或者西市场公司尚未成立，或者西市场公司不具备相应资质，故以郑寿书的名义签订协议购买（或者郑寿书控制的华隆公司名义购买），当然也只能登记在郑寿书或华隆公司名下。即使郑寿书中阄掌管西市场公司，根据公司法人财产独立性的要求，郑寿书也要将该资产，从其个人名下过户给公司，会产生一样的过户费用。且在《转让协议书》中已经考虑到过户费问题，即在利润中先扣除150万元过户费；关于利润分配比例问题，220万元收据是双方共同确认，公司认可的投资方式，不存在后续支付的问题，郑寿书将其作为前期争取优惠政策的对价，林道安认可确认“同意投资款”，郑寿书不存在虚假出资和投资的问题，且林道安自2008年至今，没有提出任何异议，现只是以各种理由拒绝付款。郑寿书向一审法院起诉请求：判令林道安给付拖欠的股权转让款3264万元，违约金326.4万元，合计3590.4万元。诉讼中，郑寿书表示违约金可以按银行贷款利息的4倍计算。薛美钦基于其与林道安之间的夫妻关系和股权的受让人，对该笔债务承担连带清偿责任。林道安、薛美钦向一审法院反诉请求：一、由于存在重大误解、显失公平和欺诈，请求变更双方在2012年9月29日签订的《转让协议书》；二、判令从郑寿书的投资款中扣除购买老干部局原办公楼438.1万元，以及从2008年4月8日开始计收约定的月利率1.2%的利息；三、判令郑寿书返还2008年4月8日其在自行开发黑河一百对过楼房时，政府未返回其土地出让金将在开发西市场时补回，作为郑寿书向公司投资的220万元，并从2008年4月8日开始计收约定的月利率1.2%的利息3,547,971.06元，本息共计5,747,971.06元；四、判令郑寿书返还购买黑河检验检疫局原办公楼及附属建筑过程中非法侵占的412万元，以及自2010年11月22日起，按照约定的月利率1.2%应当支付的利息2,452,082.40元，本息合计6,572,082.40元；五、判令郑寿书在签订《转让协议书》时未清偿的银行贷款2,329,822.19元的40%，即931,928.88元，并按银行利息计息；六、判令郑寿书因其恶意将西市场公司出资购买的资产全部登记在其名下，导致办理更名手续支出的3,752,558.33元税费款由其承担。以上1至6项合计21,547,976.19元。七、判令郑寿书承担本案的全部诉讼费。诉讼过程中,林道安、薛美钦表示放弃第二项请求。综上，请求变更《转让协议书》，从林道安、薛美钦给付郑寿书的款项中扣除17,004,540.67元；由郑寿书承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：郑寿书与林道安在2008年1月28日前协商成立西市场公司等合作事宜，达成合作投资意向。2008年1月28日至2008年3月25日，林道安向郑寿书指定的账户汇入4笔投资款共1080万元。西市场公司于2008年3月28日成立，股东郑寿书占40%股份，股东林道安占60%股份，注册资本为80万元，法定代表人郑寿书。2012年9月29日，郑寿书与林道安签订《转让协议书》，确认并约定，西市场公司实际投资6000万元，双方当事人对公司股份按市场价协议估值为10,500万元。双方当事人决定以抓阄的方式决定由两个股东的其中一方独立拥有和开发西市场公司，抓阄未中出方需按《转让协议书》的约定把自己在公司中所占股份转让给抓阄中出方，股东的股份在《转让协议书》中体现为投资的本金和利息以及投资的利润。2012年9月29日下午，在三位见证人罗某、冯某某、何某某的主持和见证下，林道安、郑寿书进行抓阄，结果林道安中出，获得郑寿书股权的购买权。此后，林道安将郑寿书股权的购买权让与其妻薛美钦。2012年10月25日，西市场公司股东会决定，郑寿书将其40%股份转让给薛美钦，郑寿书与薛美钦签订了《股权转让协议书》。2012年10月26日，西市场公司在工商部门变更登记，法定代表人为林道安，股东郑寿书变更为薛美钦，注册资本为500万元，股东出资、公司章程亦予变更。《转让协议书》约定了以6000万元为本金计算利息的方法及数额、利润的分配、抓阄中出方给付对方款项的时间及违约责任等事项，利息计算时间为2012年9月30日至2015年3月30日，利息为本金6000万元×36%(1.2%/月×30月)即2160万元，本金、利息两项合计8160万元。抓阄中出方给付对方投资本金和利息的最后期限为2015年3月30日，逾期违约方每日给付对方本金和利息0.5%的违约金。因林道安抓阄中出，依照约定林道安应给付郑寿书投资本金和利息8160万元×40%＝3264万元。双方当事人约定，投资的利润即股金10,500万元扣除本金6000万元，利润为4500万元。因林道安抓阄中出，依照约定其需向郑寿书支付利润1653万元。林道安支付该款项的最后期限为2016年1月30日，逾期违约方每日给付对方利润0.5%的违约金。关于《转让协议书》中违约金的计算标准，林道安、薛美钦认为是应付款项的0.5‰/日。证人冯某某出庭证实双方当事人约定的违约金为0.5‰/日，结合双方当事人曾约定按1.2%/月利率计算利息的交易习惯，认定逾期给付投资本金和利息以及投资利润违约金的计算标准为应付款项的0.5‰/日。《转让协议书》确认，西市场公司股东实际投资6000万元的组成是：西市场公司通过投标、互换和直接购买等合法方式购置不动产及承担相关费用、公司账户现有资金的总和。并附购置的不动产明细。双方当事人在签订《转让协议书》时确认的西市场公司的投资款6000万元在林道安提交的《西市场有限公司投资款利息结算明细表》中有记载，郑寿书投资为24,058,983.00元，作价2400万元，林道安投资35,924,204.00元，作价3600万元。双方当事人认可6000万元款项包括争议五笔款项。双方当事人还认可6000万元款项包含利息，但对利息的计算主张各异。另查明，郑某某系西市场公司会计、亦系郑寿书侄子；南北建筑第二分公司是郑寿书独资的一人有限公司；华隆公司于2008年5月13日成立，股东为郑寿书及其子；天圆拍卖公司工作人员确认黑河检验检疫局原办公楼拍卖真实价格是1105万元；黑河市财政局工作人员证实2011年1月12日，天圆拍卖公司将黑河检验检疫局资产拍卖款616.2万元缴入黑河市财政局国有资产管理委员会办公室账户；黑河市非税收入征收管理局工作人员证实《关于〈黑河市西市场管理服务中心房屋产权转让书〉之补充协议》中的优惠政策是黑河西部棚户区改造政策，与郑寿书开发原一百对面楼无关。一审法院认为：双方当事人争议焦点为西市场公司投资款中的四笔款项如何认定问题。1.关于郑寿书的投资款中220万元及利息是否属实问题。双方当事人在签订《转让协议书》时，已计入郑寿书投资款中的220万元及利息并未实际投入。虽然《西市场移交清单》、《收据》均记载220万元作为郑寿书投资款，且收据中记载“因一百对面政府土地出让没收回，损失款在西市场优惠政策补回”，但并无其它款项入账的记载。仅凭郑寿书与黑河市国有资产管理委员会办公室（以下简称黑河国资委）签订的《关于〈黑河市西市场管理服务中心房屋产权转让书〉之补充协议》中，约定的“黑河市政府将乙方（郑寿书）购买原西市场管理服务中心占地面积的土地出让金价款（现行评估价）的50%的部分返还给乙方，城市建设配套费减免50%”，不能认定该220万元已“补回”。而且，黑河市非税收入征收管理局副局长韩某某证实《关于〈黑河市西市场管理服务中心房屋产权转让书〉之补充协议》中的优惠政策是黑河西部棚户区改造政策，与郑寿书开发原一百对面楼无关。因此已计入郑寿书投资的220万元及利息并未实际投入。郑寿书虽又称220万元是前期合作的条件和政府优惠政策，但该主张既与其此前主张不一，又无证据证实，故不予采纳。关于利息的计算方式，双方当事人主张不一，双方当事人均无充分依据证实其主张，由于系林道安主张，所以应以郑寿书认可的计算方式为准。双方当事人在2012年9月29日签订《转让协议书》时确定了权利义务关系，应以2012年9月29日为分界点分段计算。即自2008年4月8日至2015年3月30日，本息合计5,243,505.26元。2.关于西市场公司购买黑河检验检疫局房产时，是否存在通过拍卖程序将房产价款由800万元增加到1240万元，扣除拍卖费用虚增412万元的问题。经调查天圆拍卖公司工作人员，证实黑河检验检疫局原办公楼拍卖真实价格是1105万元，结合郑寿书提供的汇款凭证，综合认定郑寿书的主张成立，即800万元的拍卖成交确认书是在拍卖成交之后西市场公司为了少交过户税款，申请天圆拍卖公司出具的假合同，实际拍卖价款是1105万元，加上其它费用为1240万元。黑河市财政局工作人员证实，2011年1月12日，天圆拍卖公司将黑河检验检疫局资产拍卖款616.2万元缴入黑河市财政局国有资产管理委员会办公室账户。综合以上证据，对林道安关于西市场公司购买黑河检验检疫局房产时扣除拍卖费用虚增412万元的请求不予支持。3.关于签订《转让协议书》时未清偿的银行贷款2,329,822.19元是否应由双方当事人分担问题。郑寿书与林道安作为西市场公司股东，在经营公司期间向银行贷款300万元，签订《转让协议书》时尚有未清偿的银行贷款2,329,822.19元。林道安认为应当按照西市场公司股东股金所占公司资产的比例分担公司债务，但在签订《转让协议书》时并非如此，存在重大误解。郑寿书认为该笔未清偿的银行贷款是在双方当事人共同经营西市场公司期间的借款，在股权转让过程中的账目明细中已经核算，双方当事人明确知晓该笔债务是西市场公司债务。郑寿书还称《2012年9月单位资产负债表》记载，西市场公司现有现金229,977.92元，存款4,291,803.05元，应收账款200万元，合计约650万元，林道安作为西市场公司负责人签字确认。这650万元和未清偿的2,329,822.19元贷款一样，在《转让协议书》中没有进行详细安排，只是笼统的作为《转让协议书》中估价10,500万元的一部分，说明未清偿的2,329,822.19元贷款已经包括在总估价10,500万元之内，一并进行了分割，郑寿书已经按照40%股权承担了债务，所以不能重复承担。因双方签署《证明》时间是在签订《转让协议书》之后，林道安再次确认该笔贷款由其承担，而且，林道安并未说明关于西市场公司现金229,977.92元、存款4,291,803.05元等款项的处理与争议款项无关，故不能认定双方当事人在《证明》中约定的该款由林道安承付不当，对林道安的该项反诉请求不予支持。4.关于林道安在办理西市场公司股东更名手续时，是否存在此前因郑寿书将西市场公司出资购买的资产全部私自恶意登记在其个人名下，导致多支出3,752,558.33元费用问题。《转让协议书》中约定“如果林道安抓阄中出，则需要从4500万元利润中除去150万元作为其办理房屋产权过户等相关费用”，但郑寿书如中出，则没有约定过户费用，故《转让协议书》已对过户问题作出约定。林道安关于150万元仅是预留西市场临中央街一侧、房屋所有权证号：丘（地）号055-695-9-3-010001、即1号门市的过户费用的说法并无充分依据，故对3,752,558.33元费用的负担不予变更。综上，林道安与郑寿书于2012年9月29日签订的《转让协议书》系双方当事人真实意思表示。2012年10月26日，根据西市场公司股东会决定，西市场公司在工商部门变更股东登记备案，股东郑寿书变更为薛美钦，林道安、薛美钦与郑寿书三人行为系对《转让协议书》的履行。《转让协议书》虽系双方当事人真实意思表示，但由于220万元及利息计入郑寿书名下投资款，实际并未投入西市场公司，以致《转让协议书》显失公平，林道安得向人民法院申请变更《转让协议书》。而《中华人民共和国合同法》对变更权的行使期限未作出限制，故林道安、薛美钦可以请求人民法院对《转让协议书》予以变更。由于存在可以变更《转让协议书》的情形，对郑寿书的诉讼请求合理部分予以支持，但不能认为林道安违约。薛美钦基于其与林道安之间的夫妻关系和股权的受让人，应与林道安共同履行《转让协议书》约定的义务。除《转让协议书》变更的部分以外，2015年3月31日以后的利息应按双方当事人的交易惯例1.2%/月计算。判决确定的自动履行期限最后一日仍未能履行义务时，虽然违约金确定为按应付款项0.5‰/日计算，但因已按1.2%/月计算利息，违约金与利息之和已超过中国人民银行同期贷款利率的4倍，超过的部分不予保护。因双方当事人在西市场公司运作过程中处理公司事务时均以郑寿书占40%、林道安占60%确定权利义务，故利润分配的约定不再予以变更。判决：一、郑寿书给付林道安、薛美钦在签订《黑河西市场有限公司股东处置转让公司资产协议书》时已计入郑寿书投资款但未实际交付的220万元及利息，至2015年3月30日，本息合计5,243,505.26元；二、上一判项中5,243,505.26元与依《黑河西市场有限公司股东处置转让公司资产协议书》中约定的林道安抓阄中出后其应给付郑寿书3264万元相抵后，至2015年3月30日，林道安、薛美钦给付郑寿书投资款27,396,494.74元；三、2015年3月31日以后的权利义务关系按《转让协议书》约定的原则，由林道安、薛美钦向郑寿书履行义务。利息以应给付款项27,396,494.74元为本金，自2015年3月31日起至判决确定的自动履行期的最后一日止，按月利率1.2%计算。以上三项于判决生效后10日内履行；四、判决确定的自动履行期限届满后仍未能履行义务的，违约金和利息之和以应付款项为本金，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算；五、驳回郑寿书的其它诉讼请求；六、驳回林道安、薛美钦的其它诉讼请求。本诉案件受理费221,320.00元、保全费5000.00元，合计226,320.00元，由郑寿书负担53,627.00元，由林道安、薛美钦负担167,693.00元。反诉案件受理费61,993.00元（已收取74,836.00元，应退还12,843.00元），由郑寿书负担19,116.00元，由林道安、薛美钦负担42,877.00元。邮寄送达费120.00元由双方当事人各半负担60.00元。郑寿书在二审期间提供了如下证据：第一组证据，黑河市老一百对面项目（闽龙商住楼）的土地出让费补偿明细表及相关收据、协议。意在证明闽龙商住楼项目，因为政府办理土地征收过程中，出现失误，在漏收25户土地使用证的情况下就挂牌出让，导致这些人持土地证上访闹事，造成郑寿书多付出250多万元的补偿金，这是郑寿书能为西市场项目争取到优惠政策的重要原因。第二组证据，黑河市海华商城用地界线图、海华商场照片。意在证明西市场项目旧貌；《关于〈黑河市西市场管理服务中心房屋产权转让书〉之补充协议》约定的土地变性、商场改造已实际实现，即现在的海华商场，位于繁华黄金地段，具有巨大的商业价值。220万元是给予郑寿书前期优惠政策的对价。政府已实际兑现优惠政策。第三组证据，证人郑明辉、郑寿乐的证言。意在证明股权转让协议签订前双方多次协商，0.5%的违约金是林道安提出来的，林道安现在对此提出反诉是不诚信；林道安中阄时非常高兴，当时西市场项目行情正好，利益巨大。第四组证据，建设银行转账支票存根和银行对账单。意在证明郑寿书于2007年12月就支付几百万的保证金参加西市场项目的挂牌转让拍卖，郑寿书很早就在关注、投入资金参与这个项目。第五组证据，工商档案。意在证明西市场公司的注册资本，均经过验资，以货币形式缴足。林道安主张郑寿书虚假出资，无事实依据。一审法院认定220万元未实际投入，属于认定事实错误。林道安、薛美钦对上述证据的质证意见为：对第一组、第二组、第四组、第五组证据的真实性均无异议，对第三组证据的真实性有异议。上述证据均不属于新证据，且与本案无关联，二审法院不应作为证据采用。第一组证据不能证明其想要证明的问题；第二组证据是其通过推理得出想要证明的事项；黑河市西市场在进行正式谈判的过程中林道安就已经和郑寿书进行合作，林道安的投资款汇入时间，可以证明西市场项目的优惠政策及具体的开发方案，都是在林道安与郑寿书合作之后；第三组证据与本案无关联，两名证人在原一审中几次开庭一直在庭审现场，没有作为证人出庭，该两人是郑寿书的幕后股东，证人不出庭接受质证，该两份证言不应予以采信；第四组证据因拍卖流拍，郑寿书并没有真正拍得西市场开发区，与现在的西市场没有任何关联性；第五组证据与本案争议的公司经营过程中股东按照各自投资比例继续对公司投入资金，不是一个概念的问题，如果仅80万元的注册资金就能运作西市场项目，双方也就不需要按照投资比例继续投入大量的建设资金。本院认证意见为：因林道安、薛美钦对第一组、第二组、第四组、第五组证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认；证人无正当理由未出庭，林道安、薛美钦对第三组证据的真实性又有异议，本院对第三组证据不予采信。林道安、薛美钦在二审期间提供了以下证据：黑河市市场监督管理局《关于西市场有限公司相关质疑的答复书》。意在证明郑寿书称“泵房”无偿给了林道安，郑寿书不需要再承担剩余银行贷款的偿还义务，但“泵房”不是西市场公司所有，当初只是由西市场公司使用，现已被黑河市市场监督管理局收回。郑寿书对该证据的质证意见为：该证据与本案无关联性；双方于2012年10月3日作出《证明》确认贷款金额由林道安承担，该《证明》下面的内容与232万元的贷款没有必然的关联性，是两个独立的表述，已注明“泵房”无产权，说明“泵房”产权不是西市场公司的，也不属于西市场公司的财产，与林道安所述的贷款无任何关系。本院认证意见为：因郑寿书对该证据的真实性未提出异议，本院对该证据的真实性予以确认。二审期间，郑寿书、林道安分别向本院提交了《调取证据申请书》。郑寿书请求向黑河市国土资源局调查同期华富商场与西市场的土地出让金额；向黑河市财政局查询西市场公司退还一半土地出让金的事实及金额；向黑河市建设局查询西市场公司免交配套费的事实及金额。林道安请求调取黑河出入境检验检疫局位于黑河市海兰街73号办公楼、王肃街44号办公楼、王肃街44-1号5处车库的拍卖成交确认书和拍卖成交款在会计凭证中的原始记录资料。本院依双方当事人申请调取了相关证据。郑寿书申请调查事项的调查结果是：黑河市财政局于2014年11月11日返还西市场公司土地出让金186万元；黑河市城乡建设局于2013年减免西市场公司基础设施配套费110.7万元。林道安申请调查事项的调查结果是：黑河出入境检验检疫局的相关房产销售收入两笔款项合计1291.2万元。郑寿书对本院调取的上述证据材料的质证意见为：对证据的真实性无异议；土地出让金原来主张的是225万元，后因林道安要交纳契税39万元，才是186万元；其他数据与郑寿书主张一致。林道安、薛美钦对本院调取的上述证据材料的质证意见为：对证据的真实性无异议；对黑河出入境检验检疫局的办公楼的成交价格不再持有异议；证据显示的优惠政策是林道安与郑寿书作为合作双方在西市场经营和开发过程中应当享有的优惠政策，与郑寿书自行开发黑河一百对过楼房时政府返还土地出让金没有关联，不能作为本案争议的220万元虚假出资的定案依据。二审查明：双方争议的220万元投资款系2008年4月8日的《收据》一张，金额220万元，收据上注明“上款系因一百对面政府土地出让没收回损失款在西市场优惠政策补回”，经手人郑寿书；收据背面林道安签字“同意投资款”。二审同时查明：林道安与郑寿书于2012年10月3日签署《证明》，内容：“关于2012年9月30日（西市场公司股东处置转让公司资产协议书）中第二条2项中1号门市西市场临中央街一侧，房屋所有权证号：丘（地）号055—695——9—3—010001、地号3—10—13抵押工商行贷款转到2012年9月30日止。于2012年10月1日余额还贷金额为2,329,822.19元，由林道安承付。另外黑河市商检局大楼下泵房车库无产权，使用权归属林道安。”二审另查明：郑寿书（乙方）与黑河国资委（甲方）于2008年1月29日签订《黑河市西市场管理服务中心房屋产权转让协议书》，与本案有关的内容为：“按照市政府工作的部署和要求，2007年初黑河市西市场管理服务中心启动企业改制工作，2007年12月25日甲方以2000万元的价格进行了拍卖流拍未果。甲方经研究并请示市政府后，同意以2000万元的价格将黑河市西市场管理服务中心的房屋产权出售给乙方。”“五、乙方对西市场管理服务中心改造是否享受西部棚户区改造优惠政策和办理房产过户交纳税费是否减免，以市政府会议确定为准。”同年3月7日，双方又签订补充协议，与本案有关的内容为：“现经市政府会议对若干事项明确后，甲乙双方经过充分协商，现将有关事项明确如下：一、本协议签署两年内乙方维持原西市场经营格局和摊位租金价格不变；两年后乙方可对西市场的房屋进行改造，建设新的商城。……五、黑河市政府将乙方购买原西市场管理服务中心占地面积的土地出让金价款（现行评估价）的50%的部分返还给乙方，城市建设配套费减免50%。……”本院认为，郑寿书与林道安于2012年9月29日签订的《转让协议书》系当事人真实意思表示，不违反法律行政法规效力性禁止性规定，又无导致合同无效的其他情形，应认定合法有效。本案争议焦点为双方争议的几笔款项如何认定及如何确定违约金问题。一、关于郑寿书应否给付林道安、薛美钦220万元投资款及利息问题。林道安、薛美钦主张争议的220万元已计入郑寿书的投资款中，但该220万元并未实际出资，在开发西市场项目过程中，亦不存在该优惠政策。郑寿书主张该220万元是其将积极争取的西市场优惠政策估算作价形成，作为双方合作的条件，林道安当时亦对此认可。本院认为，因该220万元《收据》上已注明“在西市场优惠政策补回”，林道安亦在《收据》上签字同意，表明林道安对该220万元并未实际入账而是体现在西市场优惠政策中的情况已明知，并且同意作为投资款。双方当时并未明确《收据》上的“优惠政策”具体指向。现经本院调查，西市场公司在开发项目过程中已取得政府返还土地出让金186万元及减免基础设施配套费110.7万元的优惠政策，两项合计已达296.7万元。林道安、薛美钦虽主张此优惠政策与开发黑河一百对过楼房无关，并非《收据》上所称的“西市场优惠政策”，但从《收据》内容看，开发黑河一百对过楼房土地出让损失只是该220万元款项产生的原因，只要在西市场优惠政策中补回此数额款项即可。现西市场公司已实际享受了政府优惠政策，优惠金额已超过220万元，而该优惠政策系基于郑寿书与黑河国资委先前签订的协议确定，林道安、薛美钦虽称该优惠政策系林道安与郑寿书共同取得，但该协议签订于西市场公司成立之前，协议上并未有林道安签字，林道安、薛美钦亦未能提供证据证明其参与争取了该优惠政策，故将案涉220万元计入郑寿书的投资款并无不当。一审判决郑寿书给付林道安、薛美钦220万元投资款及利息不当，应予纠正。本院对郑寿书的此节上诉主张，予以支持。二、关于双方签订《转让协议书》时未清偿的银行贷款2,329,822.19元应否由双方分担问题。诉争贷款是西市场公司在经营期间向银行的贷款，双方在签订《转让协议书》时对该笔贷款系公司债务的情况已明知，该笔贷款亦用于公司经营中，应当由取得公司经营权的一方负责清偿，林道安在双方签订《转让协议书》之后签署的《证明》中，亦确认该笔贷款由其承付。林道安、薛美钦主张郑寿书曾称“泵房”无偿给予林道安，现“泵房”被黑河市市场监督管理局收回为由，故其不再承担银行贷款责任。尽管该“泵房”与银行贷款问题在同一《证明》中作出约定，但从《证明》内容看，二者并无关联关系，且《证明》中对“泵房”的约定内容是“使用权归属林道安”，并无郑寿书无偿给予林道安“泵房”的内容，故该“泵房”是否被产权人收回，不影响林道安所应承担的银行还贷责任。现林道安、薛美钦主张诉争的该笔贷款应由双方分担，无事实与法律根据，本院不予支持。三、关于郑寿书应否承担部分资产的更名过户费问题。双方在《转让协议书》中对房屋产权过户费用已作出特别约定，也即如林道安取得公司经营权，需给其预留150万元房屋产权过户等相关费用，而如郑寿书取得公司经营权，则不需预留此费用，说明双方签订《转让协议书》时对房产需要办理更名过户手续问题明知，且由取得公司经营权方负责支付该笔费用。林道安、薛美钦虽主张郑寿书恶意将争议资产登记在自己名下，导致多产生更名过户费用，但其未能提供证据证明，故本院对其要求郑寿书承担资产过户费的主张不予支持。四、关于违约金标准如何确定问题。双方在《转让协议书》中对付款期限及逾期付款的违约责任均作出约定。林道安、薛美钦请求变更协议的理由均不成立，故林道安、薛美钦未按照协议约定期限给付郑寿书股份转让款，构成违约，应当承担违约责任。《转让协议书》中约定，抓阄中出的一方如果不能按期付款，按每日0.5%给付对方违约金。林道安、薛美钦在一审诉讼中主张《转让协议书》中打印的违约金数字不是真实意思表示并认为违约金过高请求调整。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”一般情况下，逾期付款的实际损失为利息损失。由于郑寿书未举示证据证明其存在其他实际损失，故本院以案涉款项的利息损失为基础对违约金标准予以调整。一审判决对逾期期间利息按照双方在合同中约定的投资利息计算标准1.2%/月利率及中国人民银行同期贷款利率的4倍计算不当，本院予以纠正。郑寿书主张按黑河农商行贷款4倍（每月3.48%）计算利息和违约金的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，因本院二审依当事人申请调查后取得新证据，郑寿书的上诉请求部分成立，予以支持；林道安、薛美钦的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销黑河市中级人民法院〔2015〕黑中商初字第18号民事判决；二、林道安、薛美钦于本判决送达后十日内给付郑寿书3264万元；三、林道安、薛美钦于本判决送达后十日内给付郑寿书违约金（以3264万元为基数并根据付款情况自2015年3月31日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%的基础上，再上浮30%的标准计算）；四、驳回郑寿书的其他诉讼请求；五、驳回林道安、薛美钦的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计470,524元，由林道安、薛美钦负担441,260元，由郑寿书负担29,264元；保全费5000元，由林道安、薛美钦负担。本判决为终审判决。审 判 长  武铁军审 判 员  马文静代理审判员  董新辉二〇一六年十二月三十日书 记 员  王亚男