广东省封开县人民法院刑 事 判 决 书(2016)粤1225刑初30号公诉机关封开县人民检察院。被告人梁某远，绰号“孔圣”，男，汉族，广西藤县人，农民，初中文化，户籍地和现住址均为广西藤县。2015年8月29日被抓获，2015年8月30日因涉嫌非法经营罪被封开县公安局刑事拘留，2015年9月23日被逮捕。辩护人王磊，广西富章律师事务所律师。被告人卢某昌，绰号“阿德”，男，汉族，广西藤县人，农民，小学文化，户籍地和现住址均为广西壮族自治区藤县。2015年8月29日被抓获，2015年8月30日因涉嫌非法经营罪被封开县公安局刑事拘留，2015年9月23日被逮捕。辩护人黎居秀，广西飞中律师事务所律师。辩护人卓子枫，广西飞中律师事务所实习律师。被告人卢某洋，绰号“四弟”、“阿四”，男，汉族，广西藤县人，农民，高中文化，户籍地和现住址均为广西壮族自治区藤县。2015年8月29日被抓获，2015年8月30日因涉嫌非法经营罪被封开县公安局刑事拘留，2015年9月23日被逮捕。辩护人梁雄元，广西建梧律师事务所律师。封开县人民检察院以封检刑诉[2016]21号起诉书指控被告人梁某远、卢某昌、卢某洋犯非法经营罪，于2016年2月3日向本院提起公诉。本院受理后，2016年4月28日、2016年8月24日根据封开县人民检察院的建议，决定对本案延期审理。恢复审理后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。封开县人民检察院指派代理检察员植美玲出庭支持公诉，被告人梁某远及其辩护人王磊、被告人卢某昌及其辩护人黎居秀、卓子枫、被告人卢某洋及其辩护人梁雄元均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2015年8月29日上午，被告人梁某远驾驶车牌号码为桂Ｋ×××××（实际车牌为桂Ｄ×××××，车主陈幸光）小型汽车，被告人卢某昌、卢某洋驾驶车牌号码为桂Ｄ×××××（车主羽某某）的小型汽车从广西防城港运输香烟到广东。两车的车厢内均装载着香烟并用黑布包裹，车上的驾驶位置、副驾驶位置放置多条香烟和多副车牌，两车途经广西南宁、玉林、梧州到达广东肇庆，途中通过车上的对讲机互报地点、路线。2015年8月29日13时许，封开县公安局民警在封开县平凤镇蟠龙村对出公路将梁某远、卢某昌驾驶的车辆查处，并当场查获两辆车上的黄鹤楼、中华等七种香烟共4998条，从梁某远身上搜获送货单一张，从卢某昌身上搜获收据一张。经鉴定，查获的香烟为真品卷烟，鉴定价格为人民币612755.00元。被告人梁某远及其辩护人辩称，一、对公诉机关指控被告人梁某远犯非法经营罪无异议。二、本案现有证据不足以证实被告人梁某远与另两被告人为本案非法经营罪的共犯。三、被告人梁某远是从犯且其行为是犯罪未遂，同时被告人梁某远有坦白的情节，据此，请求法院对被告人梁某远从轻处罚。被告人卢某昌及其辩护人辩称，一、对公诉机关指控被告人卢某昌犯非法经营罪无异议。二、公诉机关指控被告人梁某远驾驶的车辆与被告人卢某昌驾驶的车辆是同时从广西防城港运输香烟到广东没有直接证据予以证明，被告人梁某远驾驶车辆运输的香烟价值不应计入被告人卢某昌的犯罪数额。三、被告人卢某昌是从犯且有坦白的情节，据此，请求法院对被告人卢某昌从轻处罚。被告人卢某洋及其辩护人辩称，一、对公诉机关指控被告人卢某洋犯非法经营罪无异议。二、被告人卢某洋的犯罪数额应是其驾驶那部车的香烟价值，被告人梁某远驾驶车辆运输的香烟价值不应计入被告人卢某洋的犯罪数额。三、被告人卢某洋是从犯且其行为是犯罪未遂，同时被告人卢某洋有坦白的情节，据此，请求法院对被告人卢某洋从轻处罚。经审理查明：2015年8月29日上午，被告人梁某远驾驶车牌号码为桂Ｋ×××××（实际车牌为桂Ｄ×××××，车主陈幸光）小型汽车，被告人卢某昌、卢某洋驾驶车牌号码为桂Ｄ×××××（车主羽某某）的小型汽车从广西防城港运输香烟到广东。两车的车厢内均装载着香烟并用黑布包裹，车上的驾驶位置、副驾驶位置放置多条香烟和多副车牌，两车途经广西南宁、玉林、梧州到达广东肇庆，途中通过车上的对讲机互报地点、路线。2015年8月29日13时许，封开县公安局民警在封开县平凤镇蟠龙村对出公路将梁某远、卢某昌驾驶的车辆查处，并当场查获两辆车上的黄鹤楼、中华等七种香烟共4998条，从梁某远身上搜获送货单一张，从卢某昌身上搜获收据一张。经鉴定，查获的香烟为真品卷烟，鉴定价格为人民币612755元。以上事实，有如下主要证据证实：1、现场勘查笔录及照片，证明：案发现场的基本情况，涉案车辆装载物品的情况。2、鉴定文书（1）广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证明：涉案车辆搜获的品牌为“黄鹤楼（软蓝澳门版）”、“ESSE（硬纯）”、“中华（硬专供出口）”、“利群（硬红专供出口）”、“黄金叶（硬吉祥如意Exportonly）”、“好日子（硬专供出口）”、“黄鹤楼（硬珍品专供出口）”等7种卷烟，均为真品卷烟。（2）封开县发展和改革局价格认证中心出具的封价认[2015]80号涉案财产价格鉴定结论书，证明：涉案香烟价格共为人民币612755元。3、书证（1）受案登记表、立案决定书，证明：本案立案侦查时间。（2）户籍证明、违法犯罪情况证明，证明：三被告人的个人基本信息情况及前科情况。（3）抓获经过、协抓经过，证明：三被告人被抓获归案的情况。（4）机动车信息查询，证明：涉案的车辆信息情况。（5）办案说明，证明：本案的其他情况。（6）搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，证明：①扣押梁某远驾驶的车辆1辆（长安牌SC6449D4,悬挂桂Ｋ×××××号码车牌)、香烟2698条、对讲机1台、铁皮4块、车牌6块、行驶证1副等物品。②扣押卢某昌驾驶的车辆1辆（悬挂桂Ｄ×××××号码车牌、银灰色长安牌SC644904）、香烟2300条、行驶证1副、机动车登记证书1本、手机1台、对讲机1台、铁皮4块、车牌4块等物品。③依法对被告人梁某远人身进行搜查并扣押送货单1张、手机1台（号码为186××××5460）、人民币200元等物品。④依法对被告人卢某昌人身进行搜查并扣押收据1张、手机1台（号码为136××××0708）、人民币350元等物品。⑤依法对被告人卢某洋人身进行搜查并扣押手机1台（号码为189××××1056）；银行卡等物品。（7）委托书，证明：封开县公安局将依法扣押的涉案4998条香烟暂存放于封开县烟草专卖局仓库。（8）调取证据通知书、调取证据清单，证明：梁某远、卢某昌、卢某洋所使用的电话号码及车上扣押的手机号码通话记录情况。（9）送货单，证明：被告人梁某远、卢某昌、卢某洋在2015年8月29日运输的黄鹤楼、吉祥金叶等7种卷烟。4、证人证言证人羽某某的证言，主要内容：2015年8月29日12时许，被公安机关查获的时候，我乘坐的是一台长安牌小汽车，车身颜色是金属黄，车牌号码是：桂Ｋ×××××。我会乘坐桂Ｋ×××××的小车是因为我准备搭车去惠州看望我生病的父亲。我不知道车辆上装载有走私香烟。在我乘坐的车辆里搜出一台对讲机，我不知道是谁的。我看到梁某远会使用对讲机，主要是用来报地方名字。5、被告人供述与辩解（1）被告人梁某远的供述与辩解2015年8月29日21时02分所作的供述，主要内容：我是帮人运输香烟的，但是我不清楚是帮谁运输，我是通过路边招工，然后我应聘做司机的。2015年8月29日上午，我接到电话说有工开，我在藤县塘步高速公路出口等，有车货叫我送。之后，我就去到塘步高速路口等，有人开了一台车牌号码为“桂Ｋ×××××”的长安之星品牌面包车来到交给我，叫我将车上的货送到广东省肇庆市蓝带啤酒厂带，然后我就驾驶这辆车出发，经封开路段的时候沿江边的小路走，经过一个我不知道名的村庄的时候被公安机关查获了。车上除了前排驾驶座和副驾驶坐的座位，后面车箱的座位全拆了装满一个车箱，那些香烟是用黑布盖着的，我具体我不清楚装了多少。在副驾驶座踏脚处也堆放着十几条红色的香烟，具体是什么烟我没留意看。我知道车上装的是香烟，因为有送货单放在车头的议表台上的，我当时看到送货单上写的是香烟的名字。那张送货单我夹到我的驾驶证里了，现已被公安机关扣押了。开车送货交给谁我不知道，只知道目的地是广东省肇庆市蓝带啤酒厂附近。我之前不清楚车上还有三副车号牌，那个对讲机我有时听到会响，但我没留意说什么，也没动过。中途我也没有更换过车牌。和我一起被查获的当时还有另外一台车的两个人，但我不认识他们。另外一台车上装的也是香烟，但我是在被查获的时候才知道的。2015年9月11日10时10分所作的供述，主要内容：我不认识名字叫“啊德”、“大叶四”的人，我不清楚为什么我手机上会存有手机号码136××××0708的名字是“啊德”，手机号码189××××1056的名字是“大叶四”，这两个叫“啊德”和“大叶四”的手机号码正是卢某昌和卢某洋的手机号码，我不认识卢某昌和卢某洋。我手机里有多次和他们的通话记录是别人拿我的手机打的，我不清楚是谁打的。在出车前到被抓获时，我不清楚谁拿过我的手机。2015年10月27日10时05分所作的供述，主要内容：我只知道卢某昌和卢某洋的花名是“阿四”和“阿德”，但具体指哪个我就不知道。我们不是一起出发的，开车途中我也没有和卢某昌和卢某洋联系过。被告人梁某远在庭审中所作的供述与辩解，主要内容：我是从防城港出发的，我也不认识卢某昌、卢某洋。（2）被告人卢某昌的供述与辩解2015年8月29日21时30分所作的供述，主要内容：8月28日晚上，“六少”叫我运输香烟，8月29日上午10点左右，我到达藤县河东广场，和肥佬（卢某洋）一起上了一台银白色的长安面包车（车牌号码：桂Ｄ×××××），我们就根据“六少”给我的路线（藤县河东广场赤水码头苍梧县龙圩郁南县封开县平凤镇321国道直到高要禄步）轮流开车，今天中午12点左右，在差不多到封开县过郁南县的大桥的时候遇到你们警察查车，肥佬（卢某洋）开车门就逃跑，我就没有逃跑。途中我开车的时候肥佬（卢某洋）有时候就拿车上的对讲机报位置，拿对讲机和对方讲些家常事。车上的对讲机可以随时知道路上有没有警察查车，从而向其他车辆汇报，避开警察的检查，还有知道其他车辆的位置。我们一起运输香烟的我根据车上对讲机的对话分析应该一起行车的有三台车，不过我在藤县河东广场的时候就是只有我开的那一台车，后来在差不多到封开县过郁南县的大桥的时候被你们公安查获了两台车，一共当场查获四人。和我一起被查处的还有一台车，车上的人我不认识的，后来被查我才知道，我不知道该车从何处发车，中途我们车上的人员都没有见过面。我口袋中的350元是运输香烟的报酬。民警对我进行人身检查时发现一张收据，是之前给我报酬的那个男子给我的，他要求我到达目的地以后有人来接收，我就将该纸条交给接收的那个人。2015年8月31日15时10分所作的供述，主要内容：我上车前我是清楚车上有几副套牌的，这些套牌都是用个黑色的袋子装着，我没有数过有几副套牌，该男子也没有吩咐我什么时候换上套牌。我拿对讲机说话的时候别的车上都称呼我们的车叫“十号机”，当他们呼叫我们“十号机”的时候就就报“听到”。我运输香烟的时候别人称呼我是没有固定的，他们可能都不知道我的名字，呼叫我们的时候都叫“十号机”。2015年9月24日10时29日所作的供述，主要内容：另一台车的两个人我是认识的，我平时称呼为“肥仔”和“阿弟”，到了梧州一带我就听到“肥仔”的声音在对讲机呼我，问我到了什么地方了，并叫我跟上他。我们沿路是不是都通过对讲机互相沟通通报一下位置。被告人卢某昌在庭审中所作的供述否认认识被告人梁某远、卢某洋，在车上也没有使用过对讲机。经辨认相关照片，被告人卢某昌辨认出被告人卢某洋即是“肥佬”。（3）被告人卢某洋的供述与辩解2015年8月30日3时10分所作的供述，主要内容：2015年8月29日凌晨5点左右我就在防城港的某个地方坐上了卢某昌驾驶的车，我上车后，我发现卢某昌运输的是香烟，之后他跟我说，这些烟是运输到广东省珠三角地方的，到时工作完成后就给予我300元人民币作为报酬。并且跟我说要求我担任运输香烟的副班，他当主班。主班主要负责驾驶运输香烟车辆、确定车辆行走的路线、联系收货人等工作，我上车的时候是知道该车辆装的是香烟，在我副驾驶室也有几条“黄鹤楼”牌香烟，另外在车辆的后座用黑布包着了很多香烟，但数量是多少和什么牌子我不知道。我与卢某昌驾驶运输香烟的车辆在驾驶途中没有更换过车牌。运输香烟一共只有两台车辆，都在今天被公安机关查获了。车上搜出的对讲机主要是用来与今天同样被公安机关查获的车辆进行通讯的。我们两台车之间就是用对讲机相互报告到达的地方，通常我会称呼另一台车的人，然后问他到达什么地方。我和卢某昌都使用过对讲机。今天被公安机关查获的另一台香槟色面包车的驾驶人是叫“孔圣”，另外一个坐副驾驶室的叫“阿弟”。“孔圣”和“阿弟”都使用过对讲机回答过我。他们叫我做“阿四”，叫卢某昌叫“阿得（同音）”。我们两台出发是相同的，都是从防城港出发的，但目的地是不一样的。“孔圣”开车的时间较长，我想他是主班，“阿弟”开车的时间较短，我想他是副班。2015年8月31日15时10分所作的供述，主要内容：运输走私烟的过程中主要是卢某昌负责驾驶，使用对讲机联系另一台车，其他的情况我不清楚了。另一台车是“孔圣”和“阿弟”驾驶的车辆，是走在我和卢某昌驾驶的车辆前面。我会认识另一台车辆的人员“孔圣”和“阿弟”，是因为我上车后，卢某昌和他们使用对讲机的过程中知道他们的称呼，之前我是不认识他们的。“孔圣”和“阿弟”是有使用过对讲机，我在对讲机中听到过“孔圣”和“阿弟”使用对讲机。在行车路线上，前面的车会使用对讲机说到“走哪里哪里”、“在哪个路口出”这些内容。“孔圣”和“阿弟”按我估计都有开车的，因为我都听到他们用对讲机报告。“孔圣”和“阿弟”驾驶的车辆是与我和卢某昌驾驶的车辆共同在防城港出发的，因为当时我们在高速公路的时候我们已经使用对讲机联系了。2015年9月1日14时57分所作的供述，主要内容：我认识“孔圣”和“阿弟”的，也见过面，但不是很熟，是同卢某昌与他们相识的，卢某昌也认识他们的，认识“孔圣”和“阿弟”之后我将他们的手机号码保存在我的手机内的，是存“工空胜”和“亚弟”的称呼名的，卢某昌是存“阿德”的称呼名的。我是上车之后听到有与我们的车相互报告行车里程数和车辆所在位置才知道他们开的车辆也是运输走私烟的。被告人卢某洋在庭审中所作的供述否认使用过车上对讲机。经辨认相关照片，被告人卢某洋辨认出被告人梁某远即是“孔圣”，羽某某即是“阿弟”。上述证据均经庭审质证及认证，且证据间相互印证，足以作为认定本案事实的依据。综合全案证据，对控辩双方争议的相关问题分析如下：一、关于两车是否共同非法运输香烟的问题。经查，1、公安机关在卢某昌驾驶的车上搜获手机一台，号码为157××××4288，该号码在梁某远使用的手机联系人中保存为“阿德”，在卢某洋的手机联系人中保存为“工亚德”，与被告人卢某昌的绰号一致，该号码于2015年8月1日至被抓获时与被告人梁某远、卢某洋使用的号码有频繁的通话记录，且在车上该号码也曾与被告人梁某远使用的号码有过通话，因此，该号码应为卢某昌使用的另一手机号码。根据通话记录显示，被告人梁某远、卢某昌、卢某洋使用的手机号码于2015年8月28日晚至29日早上的通话地点在广西防城港，并有被告人梁某远、卢某洋的供述予以佐证。故两车出发地均为广西防城港，三被告人均在防城港出发。被告人卢某昌及其辩护人辩称被告人卢某昌驾驶的车辆与被告人梁某远驾驶的车辆不是同时从广西防城港出发的辩护意见，与客观事实不符，本院不予采纳。2、根据被告人卢某洋、卢某昌在公安机关所作的笔录中均供述车上的对讲机是用来和其他车辆联系，主要是报告车辆所在位置，用于躲避检查，证人羽某某的证言提到“其看到梁某远会使用对讲机，主要是用来报地方名字。”虽被告人梁某远、卢某昌、卢某洋在庭审中否认使用过对讲机联络对方，但三被告人的在公安机关所作的供述与证人证言相互印证，应予以采信，三被告人在庭审中翻供没有相关证据佐证，不予采信。本案的证据之间相互印证，形成完整的证据链条，足以证实两车均是从广西防城港出发，两车行车路线一致，且在行车过程两车使用对讲机相互报告位置，故三被告人对于非法运输香烟有共同的犯罪故意，且有共同犯罪的行为，应认定为共同犯罪，涉案金额应为人民币612755元。三被告人的辩护人该部分的辩护意见，与客观事实不符，本院不予采纳。二、关于三被告人的行为是否犯罪未遂、本案是否区分主从犯的问题：1、三被告人在运输香烟的过程中被查获，香烟尚未销售，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。2、现有证据只能证实三被告人在整个非法经营共同犯罪中负责运输，起次要作用，应认定为从犯，公诉机关认定被告人梁某远、卢某昌为主犯，被告人卢某洋为从犯的意见有误，应予纠正；对三被告人的辩护人该部分的辩护意见予以采纳。本院认为，被告人梁某远、卢某昌、卢某洋明知他人实施非法经营烟草专卖品的行为，仍提供运输服务，情节特别严重，三被告人的行为已构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名适当，应予支持。在非法经营共同犯罪中，三被告人在运输香烟过程中被查获，香烟尚未销售，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。三被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。被告人卢某洋能如实供述其主要犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。综合本案情况，对三被告人减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项之规定，判决如下：一、被告人梁某远犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月29日起至2017年8月28日止。罚金在本判决生效之日起十日内缴纳）二、被告人卢某昌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月29日起至2017年8月28日止。罚金在本判决生效之日起十日内缴纳）三、被告人卢某洋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月29日起至2017年1月28日止。罚金在本判决生效之日起十日内缴纳）四、随案移送的车辆两台（长安牌SC6449D4，车牌号码桂Ｄ×××××；长安牌SC6449D4，车牌号码桂Ｄ×××××）、对讲机2只、假车牌10块属作案工具，予以没收；香烟4998条予以没收，由封开县烟草专卖局依法处理；在被告人梁某远身上依法扣押的人民币200元折抵其部分罚金；在被告人卢某昌身上依法扣押的人民币350元折抵其部分罚金。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。审 判 长  蒙艳华审 判 员  何桢源人民陪审员  黄小元二〇一六年十二月二十日书 记 员  董文浩附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；