云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终5052号上诉人（原审被告）：陈达斌，男，1973年11月16日生，汉族，身份证登记住址：浙江省永嘉县。上诉人（原审被告）：李国平，男，1971年9月30日生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市盘龙区。上诉人（原审被告）：林玉西，男，1963年4月9日生，汉族，身份证登记住址：浙江省温岭市。上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：黄国旺，云南大格律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：王海建，男，1956年5月25日生，汉族，身份证登记住址：浙江省台州市路桥区，现住昆明市。委托诉讼代理人：郑松，云南协和律师事务所律师，特别授权代理。上诉人陈达斌、李国平、林玉西因与被上诉人王海建民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第5857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原告的诉讼请求：1、判令三被告连带支付原告借款100万元；2、判令三被告按照年利率24%支付原告自2015年3月1日起至款项清偿之日止的利息；3、判令三被告承担违约金30万元。一审法院认定的案件事实：原告王海建与被告陈达斌、李国平、林玉西于2014年12月29日签订《借款合同》，约定：被告陈达斌向原告王海建借款100万元，用于资金周转；借款人指定收款开户行农行昆明上庄支行，户名陈达斌，账号62×××10；借款期限2个月，自2014年12月29日至2015年2月28日止；月利率为4%，按月结息；借款人到期未偿还借款本金的，除应当承担的借款本金、利息及本合同约定的费用外，还须赔偿借款总金额的30%为逾期还款违约金。被告林玉西、李国平作为保证人签字，保证条款约定保证人提供连带责任保证，保证责任范围为本合同项下的借款本金、利息、违约金及实现债权的费用等，保证期间为从借款合同生效之日起至债务履行期届满之日起二年。签订借款合同当日原告通过浙江泰隆商业银行账号63×××82向被告陈达斌账户62×××10转账100万元，被告向原告出具收条，载明收到借款100万元。借款期限届满，被告未按期偿还原告借款，仅向原告支付了2个月的利息8万元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零六条规定：借款人应当按照约定的期限返还借款。第二百零七条规定：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。第二百一十一条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。第二十九条规定：借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。被告陈达斌向原告王海建借款100万元，双方之间的借款合同自原告提供借款时成立并生效，被告应当按照约定的期限还款。双方约定月利率4%，超过年利率24%，被告已支付两个月的利息8万元，其余利息原告自愿调整按年利率24%计算利息，予以支持。原告既主张了利息，又主张违约金30万元，已超出上述限制借款利率的规定，故对违约金的主张不予支持。原告要求被告林玉西、李国平承担连带责任保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第六条规定：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十八条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告李国平、林玉西作为借款担保人在《借款合同》上签字，确认对陈达斌向原告借款100万元承担连带保证责任，其与原告之间的保证合同成立并发生法律效力，原告要求被告李国平、林玉西对借款本金及利息承担连带保证责任，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：1、被告陈达斌于本判决生效之日起十日内偿还原告王海建借款100万元，并按照年利率24%计算支付原告自2015年3月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息；2、被告李国平、林玉西对上述借款、利息承担连带责任保证责任，李国平、林玉西承担保证责任后可向债务人陈达斌追偿。一审判决宣判后，被告陈达斌、李国平、林玉西不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销原判，将本案发回重审；2、请二审认定借款本金为88万元，上诉人李国平、林玉西不承担连带还款责任（上诉标的为12万元）。其主要上诉理由：1、原审法院审理程序错误，剥夺了上诉人参与庭审的权利。即李国平一直在自己的住所居住，且电话保持畅通，积极配合原审法院，亲自到原审法院法庭领取诉讼材料。但是原审法院没有按法律规定提前3天通知李国平开庭时间和开庭地点，更没有向李国平送达开庭传票，只是在开庭的时间内电话询问李国平是否到庭参加诉讼，因李国平出差在外，原审法院却以李国平下落不明公告送达并对本案开庭审理。没有采取正常的送达方式向陈达斌送达诉讼材料和开庭传票，导致陈达斌未能参加诉讼，无法享有正常的诉讼权利。本案审理程序错误，二审法院应当依法撤销该判决并发回重审。2、原审判决认定事实错误，陈达斌分四次向王海建归还借款人民币160000元，但原审法院只认定归还80000元利息属于基本事实认定错误。3、原审法院适用法律错误，根据我国法律规定，民间借贷的借款利息最多只能按每月2%计算，超出部分应当抵扣本金或者返还，但是原审法院按每月4%计算，明显违反法律规定。4、上诉人李国平和林玉西在本案中不应该承担连带还款责任。因原审法院审理程序错误，上诉人李国平和林玉西均无法确认王海建是否按约将借款出借给陈达斌，也无法确认还款情况。上诉人李国平和林玉西仅参与借款合同的签订，并没有参与借款的支付及还款，因此，上诉人李国平和林玉西在本案中不应当承担还款责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人王海建答辩称：一审审理程序合法，上诉人现已举证证明还款四次共16万元，上诉人予以认可，按法律规定，已还款部分按3%计算符合法律规定，借款合同明确约定了保证责任期间是主债务履行期间届满2年，归还的部分应当先归还利息，超过法律规定部分，同意折抵本金，请求维持原判。本案经二审审理双方当事人确认于2014年12月29日，2015年1月29日、3月12日、4月2日被上诉人王海建分别收到上诉人陈达斌每次还款各4万元，合计16万元。其余一审判决认定的案件事实双方当事人均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点：本案本金及利息应是多少？本院认为，债务应当清偿，合法的借贷关系受法律保护。本案中，被上诉人王海建借款100万元给上诉人陈达斌，上诉人李国平、林玉西承担借款连带保证责任，各方自愿签订了借款合同后，约定2个月借期内月利率4%，逾期月利率8%，逾期违约金为30%。按照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”，第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。”，第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。”，第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。”。因此，借款当日，上诉人陈达斌即还款4万元，借款本金实际为96万元，借款合同生效后，按双方当事人合同约定，借款时间不足1个月的按1个月计算，超出1个月不足2个月的按2个月计算，上诉人陈达斌支付了被上诉人王海建12万元，按月利率3%计算，月利息为2.88万元，则4个月的利息为11.52万元，剩余0.48万元（12万元-11.52万元）应折抵本金，故尚欠本金为95.62万元，利息自2015年4月30日起依法按月利率2%计算。对此，一审法院认定有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。上诉人李国平、林玉西作为借款担保人在《借款合同》上签字，确认对上诉人陈达斌向被上诉人王海建借款96万元承担连带保证责任，其与被上诉人王海建之间的保证合同成立，被上诉人王海建要求上诉人李国平、林玉西对借款本金及利息承担连带保证责任，本院予以支持。上诉人陈达斌、李国平、林玉西认为一审程序违法请求发回重审，因未提供确实充分的证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，该上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，一审判决程序合法，认定事实不清，适用法律不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二、三项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第5857号民事判决；二、由上诉人陈达斌于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人王海建借款本金人民币95.62万元，并支付以本金人民币95.62万元为基数自2015年4月30日起至该款项还清之日止按照月利率2%计算的利息；三、上诉人李国平、林玉西对上述借款本金及利息承担连带保证责任，上诉人李国平、林玉西承担保证责任后可以向债务人陈达斌追偿；四、驳回被上诉人王海建的其他诉讼请求。一、二审案件受理费人民币20820元，由上诉人陈达斌李国平、林玉西承担18120元及公告费人民币520元，被上诉人王海建承担2700元。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  彭 韬审 判 员  付立红代理审判员  罗连友二〇一六年十二月二十一日书 记 员  石 瑾