山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁11民终1827号上诉人（原审被告）：山东夏楷房地产有限公司，住所地日照市刘家湾赶海园。法定代表人：陈水春，总经理。委托诉讼代理人：厉芳，山东天蓝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李常花，女。委托诉讼代理人：牛海军，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，山东海洋律师事务所律师。上诉人山东夏楷房地产有限公司（以下简称夏楷公司）因与被上诉人李常花民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初3519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。夏楷公司上诉请求：请求撤销一审判决第三项。事实和理由：一、借款协议明确约定房屋抵押价值以及抵押的债权数额，一审判决书未予明确。二、根据法律规定双方约定的违约金、利息、费用之和不得超过年利率24%，一审判决既支持利率24%，又支持律师费用错误。三、借款担保合同并未对律师费进行明确约定，合同中体现不出李常花支出的律师费由夏楷公司承担的约定，一审判决支持律师费没有依据。李常花辩称：一、借款抵押合同合法有效，其中以抵押房产直接抵顶债务的条款无效，因此关于房屋抵押价值的约定亦无效。二、合同第四条约定由夏楷公司承担实现债权的所有税及费用。据此夏楷公司应当承担李常花进行诉讼支出的律师费。请求驳回上诉，维持原判。李常花向一审法院起诉请求：请求判令夏楷公司偿还欠款本金300万元人民币及利息；夏楷公司以抵押的房产承担担保责任；夏楷公司承担本案李常花的律师代理费、诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：2014年11月30日，借款人（××）夏楷公司（甲方）与出借人（××）李常花（乙方）签订借款抵押合同，约定：一、借款用途为房地产开发流动资金。二、借款金额为人民币300万元。三、月利率2.05%，按月结息，每月的1号为付息日。四、担保范围为合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金及借款人实现债权的所有税及费用。五、借款人以其位于日照市南沿海路以西、刘家湾村北的房地产提供抵押担保。土地证号为日东国用（2011）第＊88**号，原海映象小区003幢1单元01102、01103、01104号，建筑面积为226.1+226.1+226.1平方米，房屋所有证号为日房权证市字第××号；原海映象小区008幢1单元01101号，建筑面积为307.47平方米，房屋所有证号为日房权证市字第××号。如借款人不能履行合同项下的到期债务及应结利息，借款人以上述抵押担保的房地产抵顶到期债务及应结利息。六、经合同双方确认，该房产权利价值确定为003幢1单元01102室80万元、01103室80万元、01104室80万元，008幢1单元01101室100万元，借款金额分别为人民币70万元、70万元、70万元、90万元，合计人民币300万元。七、借款（抵押）期限自2014年12月1日起到2020年2月1日止。八、借款人在借款期限内可提前结清利息归还借款，如借款人逾期还款应承担借款总额20%的违约金。贷款人提前收回贷款应承担贷款总额20%的违约金；借款人如逾期结息每日应承担应结息额5%的结息违约责任，直到结清本金及利息为止。如借款人逾期还款、逾期结息超过30天，应在一个月内将所抵押房地产以抵押价值转移给乙方名下作为抵债，发生的一切税、费由借款人承担；如抵押的房地产不足以抵债，贷款人有权对借款人的其它资产进行追偿。2014年12月3日，夏楷公司、李常花对上述抵押房产办理了抵押登记，他项权利证书为日房他证市字第DG20141203**、DG2014120302号。李常花分别于2014年11月25日、26日，2014年12月1日给夏楷公司每次汇款100万元，共计300万元。李常花提交借款抵押合同复印件、日照银行网上银行电子回单3份、房屋他项权利证书2份予以证实，借款抵押合同复印件加盖东港区房地产管理处档案专用章，日照银行网上银行电子回单3份均加盖夏楷公司公章。夏楷公司对借款抵押合同及房屋抵押权利证书无异议，但主张借款抵押合同约定借款利息超过法律规定，合同中流质抵押条款无效；违约金条款不应作为有效条款，因合同已约定了利息，且利息超过法律规定的标准。李常花主张根据合同约定夏楷公司应当于每月1日支付利息，然夏楷公司仅支付了自2014年12月至2015年6月期间的利息64.7万元，自2015年7月至今未支付利息，已违约。双方签订合同第八条约定，如借款人逾期还款，逾期结息超过30天，应当在1个月内将抵押房产以抵押价值转移给乙方名下作为抵债，发生的一切税费由借款人承担。该约定系双方当事人真实意思表示，即如夏楷公司逾期结息超过30天则视为夏楷公司违约，应当偿还利息及本金。根据担保法的规定，确认李常花对抵押的房产具有优先受偿权，夏楷公司应以抵押房产承担担保责任。夏楷公司主张对于抵押条款的处分应当双方协商一致，就抵押财产的价值进行协商，在抵押财产范围内约定的借款金额李常花享有优先权，并不是直接将全部房产转移给李常花。对于合同第八条的约定夏楷公司认可包含李常花陈述的意思。李常花要求夏楷公司支付300万元的利息按月利率2%计算自2015年7月起至还款之日止，同时要求夏楷公司承担律师代理费5万元及财产保全费5000元。李常花提交委托代理合同及代理费发票证实李常花支出律师代理费50000元。夏楷公司对律师代理费证据无异议，但认为该费用不应由夏楷公司承担。一审认定上述事实的证据有当事人陈述、借款抵押合同、网上银行电子回单、房屋他项权利证书、委托代理合同、代理费发票等。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。夏楷公司向李常花借款300万元并与李常花签订借款抵押合同，李常花通过网上银行将300万元转账至夏楷公司，双方对抵押担保的四套房产进行抵押登记，双方之间的借款抵押合同成立且不违反法律规定，合法有效，予以确认。合同约定，如借款人逾期还款、逾期结息超过30天，应在一个月内将所抵押房地产以抵押价值转移给乙方名下作为抵债，发生的一切税、费由借款人承担。该条款虽因系流质条款违反法律规定而无效，但双方均认可该条约定包含了如夏楷公司逾期结息超过30天则视为夏楷公司违约，应当偿还利息及本金的意思。合同约定夏楷公司应当于每月1日支付利息，然夏楷公司仅支付2014年12月至2015年6月期间的利息64.7万元，自2015年7月至今未支付利息，夏楷公司已违约，李常花要求夏楷公司偿还借款本金300万元，理由正当，予以支持。合同约定利息按月利率2.05%计算，超出法律规定，李常花要求夏楷公司支付利息以300万元作本金，按照月利率2%计算自2015年7月起至还款之日止，符合法律规定，予以支持。合同约定发生的一切税、费由借款人承担，李常花诉讼支出律师代理费5万元，应由夏楷公司承担。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十条、第四十一条、第四十六条、第五十三条之规定，判决：一、夏楷公司于判决书生效后三日内归还李常花借款300万元；二、夏楷公司于判决书生效后三日内支付李常花借款300万元的利息（按照月利率2%计算自2015年7月起至判决指定的履行期间履行之日止）；三、夏楷公司于判决书生效后三日内支付李常花律师代理费5万元；四、夏楷公司以其抵押房产原海映象小区003幢1单元01102室、01103室、01104室（房屋所有证号为日房权证市字第××号）、原海映象小区008幢1单元01101室（房屋所有证号为日房权证市字第××号）对上述一至三项款项承担担保责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，保全费5000元，由夏楷公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，李常花与夏楷公司签订的抵押担保借款合同自双方签字或盖章之日成立，合同内容系双方真实意思表示，除借款年利率超过24%的部分以及将抵押物以约定的抵押价值转移给李常花的条款因违反法律禁止性规定而无效外，其余内容均合法有效。借款到期后，夏楷公司没有按照约定偿付借款利息超过一个月，构成根本违约，李常花要求提前偿还全部借款本息，符合合同约定。合同约定担保范围为合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金及借款人实现债权的所有税及费用以及借款人逾期还款、逾期结息超过30天，应在一个月内将所抵押房地产以抵押价值转移给乙方名下作为抵债，发生的一切税、费由借款人承担，应当视为双方对因李常花为实现债权提起诉讼而支出的律师费由夏楷公司负担作了明确约定。律师费5万元符合有关收费标准，且已由李常花实际支出，由律师事务所收取，依据合同约定，应当由夏楷公司负担。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。该条款中的其他费用实质上属于借款人为获得借款支付的成本，包括服务费、咨询费、管理费等，但并不包括因提起诉讼而支出的律师费。综上所述，夏楷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人山东夏楷房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨荣国代理审判员  张锦秀代理审判员  徐笑梅二〇一六年十二月九日书 记 员  王建秀