福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽09民终1699号上诉人（原审原告）：林腰俤（曾用名:林珠），女，1947年3月7日出生，汉族，住福建省古田县。委托诉讼代理人：廖剑斌，古田县法律援助中心法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司古田支公司，住所地：福建省古田县城西614路310号。负责人:周仕凯，该公司副经理。委托诉讼代理人:余根博，福建立胜律师事务所兼职律师。被上诉人（原审被告）：魏有美，男，1973年3月l4日出生，汉族，住福建省古田县。上诉人林腰俤因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司古田支公司（以下简称古田人保公司）、魏有美机动车交通事故责任纠纷一案，不服古田县人民法院(2016)闽0922民初1226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林腰俤的委托诉讼代理人廖剑斌、被上诉人古田人保公司的委托诉讼代理人余根博、被上诉人魏有美均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林腰俤上诉请求：对一审判决认定的误工费、护理费、营养费、鉴定费予以改判，支持其误工费35260元、护理费20800元、营养费10000元、鉴定费1400元。事实和理由：一、林腰俤在事故发生时虽超过退休年龄，但并未丧失劳动能力，能从事家政劳动，事故发生当天还在市场买菜，平时负责家务劳动，照看外孙女，由此每月可为女儿节省约3000多元的家政服务费，而且，林腰俤为女儿从事家政劳动并非无偿的，每月可从女儿处获得3000多元的报酬。此外，林腰俤平时还为邻里从事一些家务劳动，每月额外还有1000多元的收入。二、林腰俤因事故造成左股骨胫骨骨折，不能正常大小便，住院期间仅需二人护理，但林腰俤仅有一个女儿，而且住院期间正值其孙女百日，只能额外再雇请护工护理。基于古田的行情，住院一个月花费6000元系正常合理支出，其与护工林某签订的《保姆雇佣合同》虽系2015年10月12日补签，但不能因两份《保姆雇佣合同》签订时间相同就由此否认其未聘请保姆，本案的实际情况是，林腰俤受伤时，家里忙成一团，根本无暇与保姆签订合同，后来病情稳定后，基于赔偿需要，其女儿才抽空与保姆林某补签了合同。林腰俤由于年纪较大，恢复缓慢，出院后还无法正常大小便，医嘱也建议卧床休息，三个月内不准盘腿，内收左下肢、下蹲等，为此，其在出院后雇请保姆专人护理也是合情合理的，况且，林腰俤的护理期经福建晟蓝司法鉴定所鉴定，为150日，所以本案应支持其护理费主张。三、林腰俤因事故造成左股骨胫骨骨折，至今尚无法正常走路，为治疗和康复必须加强营养，而且福建晟蓝司法鉴定所也鉴定营养期为180日，按55元/天计算，本案应支持10000元营养费。四、因福建晟蓝司法鉴定所鉴定程序、依据合法，结论符合事实，在无相反证据推翻的情况下，应支持其鉴定费1400元。古田人保公司辩称，首先，对于误工费，林腰俤在事发时年龄已68周岁零6个月，属颐养天年的古稀老人，且患高血压多年，确已丧失劳动能力。况且，在林腰俤自行委托鉴定机构进行三期鉴定时，鉴定意见书并无误工期鉴定意见一项，也可印证误工期被鉴定机构直接否定。而林腰俤上诉所称的帮女儿及邻里提供有偿劳务的情况，系毫无事实依据的说辞，明显不符合常理，无法令人信服。其次，对于护理费，林腰俤事故受伤后仅住院29天，一审法院根据林腰俤的出院记录、年龄、伤情及生活自理能力的恢复等情况，以及林腰俤提供的关于护理费证据不具有真实性的情况，综合分析判断作出林腰俤护理天数为50天并按照2015年度居民服务业标准，确定护理费9000元，合法有据，并无不当。再者，对于营养费，基于林腰俤的伤情，结合出院医嘱仅建议“增加营养”的情况，一审判决酌定营养费5000元，已属偏高，故林腰俤此节上诉，明显无理。最后，对于鉴定费，营养期和护理期鉴定系林腰俤自行委托作出，属非必要鉴定项目，而且鉴定意见明显草率，缺乏科学性，一审判决林腰俤自行承担该部分费用600元，合法有据。综上，请求驳回上诉，维持原判。魏有美辩称，一审判决正确，应予维持。林腰俤向一审法院起诉请求：1、古田人保公司在交强险责任限额范围内赔偿各项损失计l20000元(其中精神损害抚慰金30000元在交强险范围内优先予以赔偿);2、古田人保公司对林腰俤超出交强险限额的损失部分在商业三者险责任限额内承担赔偿责任(该款直接支付给林腰俤);3、仍有不足部分，由魏有美承担赔偿责任。一审法院认定事实：2015年9月13日10时O4分许，魏有美驾驶闽Ａ×××××轿车从古田县冠超市往北园新村方向行驶至建设路第二小学门口的路段时，碰撞站在道路（以××超市往××新村方向分左右)右侧买菜的林腰俤，造成林腰俤受伤的交通事故。事故发生后林腰俤被送至古田县医院住院治疗29天，伤情经诊断为:1.左股骨胫骨折，2.高血压病。在住院期间林腰俤行左人工股骨头置换术，出院医嘱建议卧床休息，增加营养，三个月内不准盘腿，内收左下肢，下蹲等。后经古田县公安局交警大队于2015年10月8日作出古公交认字[2015]第00893号《道路交通事故认定书》，认定魏有美承担本起事故的全部责任，林腰俤不承担本事故责任。2016年2月22日，经福建晟蓝司法鉴定所鉴定构成道路交通事故八级伤残。魏有美驾驶的闽Ａ×××××轿车在古田人保公司投保有交强险，商业三者险（限额为100万元）及不计免赔险，事故发生在保险期内。事故发生后，古田人保公司与魏有美有分别向林腰俤支付赔偿款l0000元、18000元。林腰俤因本起事故受伤造成的各项经济损失为:医疗费46867.89元、护理费9000元、住院伙食补助费1450元、残疾赔偿金119790元、残疾辅助器具费930元、鉴定费800元、精神损害抚慰金15000元、营养费5000元、交通费550元，共计199387.89元。一审法院认为，魏有美驾驶闽Ａ×××××轿车碰撞站在道路买菜的林腰俤，造成林腰俤受伤的交通事故，该事故经古田县公安局交警大队认定，魏有美负事故的全部责任，林腰俤无责任，故林腰俤请求赔偿其因事故遭受的经济损失合法，但请求的数额偏高，仅对其中合法合理部分予以支持。因闽Ａ×××××轿车在古田人保公司投有交强险及商业三者险、不计免赔险，本案交通事故发生在保险期内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，古田人保公司应先在交强险赔偿限额内予以赔偿，暨在医疗费赔偿限额项下赔偿林腰俤医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元（该款已先行支付），在死亡伤残赔偿限额项下赔偿林腰俤护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金计110000元，以上共计120000元。林腰俤因本案交通事故造成经济损失199387.89元，超出交强险赔偿限额部分合计79387.89元，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定及事故责任，由古田人保公司在商业三者险赔偿限额范围内直接支付给林腰俤，因林腰俤的损失在古田人保公司承保的交强险及商业三者险范围内已足够赔偿，故魏有美已先行垫付的18000元应在赔偿款中予以扣除，再由古田人保公司与魏有美就垫付款扣除魏有美自愿负担的4362元，余13638元（18000元-4362元）另行结算返还。暨古田人保公司还应在商业三者险范围内支付林腰俤61387.89元（79387.89元-18000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司古田支公司应于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额范围内赔偿林腰俤医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金，共计110000元（已扣除中国人民财产保险股份有限公司古田支公司先行垫付的10000元）；二、中国人民财产保险股份有限公司古田支公司应于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额范围内赔偿林腰俤医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、伤残鉴定费，共计61387.89元（已扣除魏有美先行垫付的18000元）；三、魏有美应赔偿林腰俤医疗费4362元（该款魏有美已先行支付）；四、驳回林腰俤的其他诉讼请求。案件受理费4886元，减半收取计2443元，由林腰俤负担692元，中国人民财产保险股份有限公司古田支公司负担1751元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。双方当事人对原审判决认定的除误工费、护理费、营养费、鉴定费之外的其他事实和赔偿项目均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、超过法定退休年龄者能否判赔误工费；2、合理的护理天数及护理费的计算标准；3、合理的营养费为多少；4、鉴定费中的护理期及营养期评定所产生的费用600元是否属于必要支出。本院分析认定如下：一、关于超过法定退休年龄者能否判赔误工费的问题误工损失属客观损失，系以受害人有无劳动能力来判断其是否存在误工，而非按其有无实际工作或年龄大小来判断。古田人保公司认为受害人林腰俤在事发时已超过68周岁，而且患高血压病多年，已丧失劳动能力，但未提供相应证据证明。根据肇事者魏有美的陈述可知，受害人林腰俤在事故发生时正在菜市场买菜，显然，林腰俤在事故发生时并未丧失劳动能力。因此，林腰俤关于本案应判赔误工费的上诉主张有理，可予支持。对于误工费的计算标准，因林腰俤系城镇居民，根据林腰俤的年龄情况，其主张按居民服务业172元/天的标准计算误工损失，可予支持。对于误工时间，林腰俤于2015年9月13日入住古田县医院，住院治疗29天后于2015年10月12日出院，出院医嘱载明“出院后卧床休息，三个月内不准盘腿，内收左下肢，下蹲等”，同时，林腰俤在2015年11月11日复查时，医嘱建议“继续作康复治疗、功能锻炼四个月”，而林腰俤的定残日为2016年2月22日，可见，至本案林腰俤定残前一日，林腰俤仍处于康复治疗期内，足以证明林腰俤因伤致残持续误工的情况。故本案林腰俤的误工时间可计算至定残前一日，为162天，扣除双休日后，林腰俤的误工费计算为19952元（172元/天×116天）。二、关于合理的护理期限及护理费的计算标准的问题（一）对于护理费标准，林腰俤二审就此提交了以下证据：1、收条六张，证明林腰俤受伤后因聘请护工聂某、林某支出了护理费20800元；2、视频光盘一张，证明林腰俤聘请护工聂某、林某的情况。古田人保公司和魏有美质证认为，上述证据均不属于二审新证据，收条是在一审判决后补开的，不具有客观真实性，而从光盘视频上可以看出，证人聂某、林某是在林腰俤亲属的指导下所作陈述，不具有客观性，故上述证据均无法证明林腰俤的主张。本院审查认为，林腰俤提供的视频光盘所记载的内容是聂某、林某为林腰俤提供护理服务及收取护理费的陈述，本质上属于证人证言，作为证人，依法应当出庭作证，接受当事人的质询，因此，林腰俤提供的证人证言显然不符合证据的形式要件，加之视频内证人聂某、林某进行陈述时，并非独立陈述，而是不时接受其他人的提醒，故本院对于视频光盘所记载的证人证言及与证言相关联的收条均不予采信。因林腰俤提供的证据不足以证明护理人员的收入情况，故对于住院期间的护理，本院酌情参照2015年度居民服务业标准46997元/年作为护理费计算标准，林腰俤主张按6000元/月计算，举证不能，不予支持；而对于出院后的护理费，林腰俤上诉主张按3000元/月计算，并未超过上述居民服务业标准，可予支持。（二）对于护理期限，林腰俤一审虽有提交福建晟蓝司法鉴定所关于其护理期评定为150日的鉴定意见，但该鉴定意见所依据的GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第3.2条明确规定误工期、护理期、营养期的评定原则为“人身损害误工期、护理期、营养期的确定应以原发性损伤及后果为依据，包括损伤当时的伤情、损伤后的并发症和后遗症等，并结合治疗方法及效果，全面分析个体的年龄、体质等因素，进行综合评定”。在该规范的附录A.2中也明确指出“本标准中的误工期、护理期、营养期为各类损伤/事故的一般性期限，在具体案件的评定中，应遵循个性化为主、循证化为辅的原则，考虑不同个体的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素具体分析，综合评定，不可机械照搬”，而本案鉴定机构在出具的护理期评定意见中，并未体现对林腰俤的年龄、体质等因素对护理期可能产生的影响进行分析论证，故该鉴定意见属于明显依据不足的情形，一审法院不予采信并无不当。但一审法院在对护理期进行认定时并未充分考虑林腰俤的年龄、受伤部位等方面因素对本案护理期的影响，林腰俤受伤时已年近七旬，其伤情为“左股骨胫骨骨折”，左小腿和左大腿均骨折，并且从林腰俤进行伤残鉴定时所拍摄的X线片可以看出，左大腿处骨折部位属于左下肢与躯干的连接处，该部位受伤对自由行动的受限程度较重，而林腰俤仅住院29天，更重要的是，出院医嘱记载要求其“卧床休息，三个月内不准盘腿、内收左下肢、下蹲等”，足以证明林腰俤在出院后未恢复生活自理能力，仍需依赖护理，因此，本案的护理期限可确定为住院期间的29天加上出院后的三个月，林腰俤对于护理期限的上诉部分有理，可予支持。根据上述护理费计算标准和期限的认定，林腰俤住院期间的护理费计算为5222元（46997元/年÷12个月÷21.75天/月×29天），出院后的护理费计算为9000元（3000元/月×3个月）。两项合计为14222元。三、关于合理的营养费为多少的问题营养费依法系根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，而无需进行营养期的鉴定，林腰俤主张的55元/天标准也缺乏相应依据，故一审判决根据林腰俤的伤残情况及增加营养的医嘱，酌情支持营养费5000元并无不当，林腰俤该项上诉主张无理，本院不予支持。四、关于鉴定费中的护理期及营养期评定所产生的费用600元是否合理的问题如前所述，营养费依法系根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，而无需进行营养期的鉴定；本案关于护理期的鉴定意见依据不足，不予采信。因此，本案护理期及营养期的鉴定所产生的费用600元属于林腰俤自行扩大的损失，一审判决不予支持并无不当，林腰俤该项上诉主张无理，本院不予支持。综上所述，林腰俤就误工费和护理费的上诉主张部分成立，本院予以改判，林腰俤因本起事故受伤所造成的各项损失为医疗费46867.89元（魏有美自愿负担其中的4362元）、误工费19952元、护理费14222元、住院伙食补助费1450元、残疾赔偿金119790元、残疾辅助器具费930元、鉴定费800元、精神损害抚慰金15000元、营养费5000元、交通费550元，合计224561.89元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六规定，该款应由古田人保公司在交强险医疗费用赔偿限额和死亡伤残赔偿限额内先行承担赔偿责任，扣除古田人保公司先期支付的1万元，古田人保公司还应在交强险限额内赔偿林腰俤11万元，超过交强险部分损失104561.89元，由古田人保公司在商业三者险限额内承担赔偿责任，即本案扣除魏有美垫付的1.8万元，古田人保公司还应赔偿林腰俤86561.89元。至于魏有美垫付的1.8万元款项，扣除其自愿承担部分的医疗费4362元，余款13638元由古田人保公司结算返还。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持古田县人民法院(2016)闽0922民初1226号民事判决第一项、第三项；二、撤销古田县人民法院(2016)闽0922民初1226号民事判决第四项；三、变更古田县人民法院(2016)闽0922民初1226号民事判决第二项为中国人民财产保险股份有限公司古田支公司应于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额范围内赔偿林腰俤医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、伤残鉴定费，共计86561.89元；四、驳回林腰俤原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2443元，由林腰俤负担435元，古田人保公司负担2008元；二审案件受理费1116.5元，由林腰俤负担582.5元，古田人保公司负担534元。本判决为终审判决。审 判 长  余梓安审 判 员  陈富强代理审判员  陆学宇二〇一六年十二月二十日书 记 员  关艳苹附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。