北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终14213号上诉人（原审原告、反诉被告）：中建四局第六建筑工程有限公司北京分公司，住所地北京市通州区中关村科技园区通州园金桥科技产业基地环科中路17号。负责人：ＸＸ，经理。委托诉讼代理人：张志强，男，1983年5月4日出生。委托诉讼代理人：霍金博，女，1987年11月23日出生。被上诉人（原审被告、反诉原告）：姚家卫，男，1963年1月7日出生。委托诉讼代理人：姚慧敏，河北奔驰律师事务所律师。上诉人中建四局第六建筑工程有限公司北京分公司（以下简称中建四局北京分公司）因与被上诉人姚家卫劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初27865号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建四局北京分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判无需向姚家卫支付解除劳动关系经济补偿金41800元；2.无需支付2015年12月1日至2016年1月25日期间工资差额21600元；3.无需支付2010年11月17日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险损失赔偿金1280元；4.无需支付2014年3月18日至2016年1月25日期间未休年假工资6289.66元；5.无需支付加班工资14151.72元；6.诉讼费由姚家卫全部承担。事实和理由：1.姚家卫属于无故旷工，并非中建四局北京分公司解除，故不应支付经济补偿；2.关于工资差额，2015年公司对工资发放方式进行调整，综合项目整体业绩及工作效率情况进行工资调整，属于正常工资变动，无需补发；3.关于加班工资和未休年假工资，中建四局北京分公司并未安排姚家卫加班，且每年的春节冬休过程中已经进行了调休，不应支付；4.一审判决中建四局北京分公司向姚家卫支付未缴纳养老保险损失赔偿金1280元属于判决错误。姚家卫辩称，同意一审判决，不同意中建四局北京分公司的上诉请求及理由，请求驳回上诉，维持原判。中建四局北京分公司向一审法院起诉请求：1.中建四局北京分公司无需支付姚家卫2015年12月1日至2016年1月25日期间的工资差额21600元；2.中建四局北京分公司无需支付姚家卫2014年3月18日至2016年1月25日期间的加班工资62197.7元；3.中建四局北京分公司无需支付姚家卫2014年3月18日至2014年12月31日期间的未休年休假工资2096.55元；4.诉讼费由姚家卫承担。姚家卫向一审法院起诉请求：1.确认中建四局北京分公司与姚家卫在2010年11月17日至2016年1月25日期间存在劳动关系；2.中建四局北京分公司支付姚家卫违法解除劳动关系赔偿金91200元；3.中建四局北京分公司支付姚家卫2015年12月1日至2016年1月25日期间工资差额21600元；4.中建四局北京分公司支付姚家卫2010年11月17日至2016年1月25日期间加班工资184496元；5.中建四局北京分公司支付姚家卫2010年11月17日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险损失赔偿金1500元、未缴纳失业保险损失赔偿金500元；6.中建四局北京分公司支付姚家卫2014年1月26日至2016年1月25日期间20天未休年假工资20965元；7.诉讼费用由中建四局北京分公司承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，即2010年11月17日至2016年1月25日中建四局北京分公司与姚家卫之间存在劳动关系、2010年11月17日姚家卫入职中建四局北京分公司处工作、月工资为7600元、农业户籍、中建四局北京分公司未为姚家卫缴纳2010年11月17日至2011年6月30日期间的养老及失业保险的事实，一审法院予以确认。本案争议的核心问题是中建四局北京分公司与姚家卫之间劳动关系的状态。庭审中，中建四局北京分公司主张姚家卫于2016年1月25日之后无故旷工，但中建四局北京分公司未就此提供任何证据予以证实。姚家卫对此不予认可主张其系被中建四局北京分公司辞退，为此，姚家卫提供了案外人高辉斌与中建四局北京分公司的项目经理ＸＸ的电话录音。中建四局北京分公司对录音不予认可，但主张ＸＸ的行为不能代表其公司的行为，中建四局北京分公司与姚家卫之间的劳动关系尚未解除。姚家卫亦认可其未收到中建四局北京分公司正式的辞退通知。经核实，姚家卫为中建四局北京分公司正常提供劳动至2016年1月25日，后其未再为中建四局北京分公司正常提供劳动，中建四局北京分公司亦未为姚家卫继续安排工作。经一审法院释明，中建四局北京分公司表示如法院无法认定中建四局北京分公司违法解除劳动关系，则要求法院一并处理解除劳动关系经济补偿金事宜。关于加班情况，姚家卫主张其在职期间存在加班的情况，为此，姚家卫提供了部分月份的有中建四局北京分公司项目部盖章的考勤登记表，中建四局北京分公司对考勤表的真实性予以认可，认可姚家卫在上述月份存在加班的情况，其余月份不存在加班的情况，同时主张姚家卫实行综合工时制度，且已经足额支付姚家卫加班工资，为此，中建四局北京分公司提供了《关于批复中国建筑工程总公司部分岗位实行特殊工时制度的函》的复印件。姚家卫对上述证据的真实性予以认可，但主张未见到过上述文件，姚家卫实行标准工时制度。一审法院认为，中建四局北京分公司诉姚家卫劳动争议纠纷一案，现中建四局北京分公司与姚家卫均认可双方在2010年11月17日至2016年1月25日期间存在劳动关系，一审法院对此不持异议，故对姚家卫要求确认其与中建四局北京分公司在上述期间存在劳动关系的主张，一审法院予以支持。关于解除劳动关系一节，现中建四局北京分公司虽主张姚家卫在2016年1月25日之后无故旷工，但其作为用人单位未就此及时作出处理，且其未能举证证明姚家卫无故旷工的事实，应当对此承担举证不能的法律责任，故对中建四局北京分公司的该意见，一审法院不予采信。姚家卫主张其被中建四局北京分公司无故辞退，但其提供的录音证据系在姚家卫离职后录制，无法证明姚家卫主张的离职当天的具体情况，在中建四局北京分公司对此不予认可的情况下，一审法院对姚家卫的主张亦难以采信。鉴于在2016年1月25日之后，姚家卫未为中建四局北京分公司继续提供劳动，中建四局北京分公司亦不再安排姚家卫工作，一审法院视双方为协商一致解除劳动关系。协商解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿金，中建四局北京分公司应当支付姚家卫经济补偿金，具体数额由一审法院予以核算，鉴于赔偿金与补偿金均系基于劳动关系的解除而产生，具有不可分性，一审法院予以一并处理。关于工资差额，现中建四局北京分公司认可存在差额及相应的金额，一审法院对此不持异议，但中建四局北京分公司在未与姚家卫协商一致的情况下，以项目体量下降为由单方降低姚家卫的工资，没有事实与法律依据，故对姚家卫要求中建四局北京分公司支付其工资差额的诉请，一审法院予以支持。关于社会保险一节，姚家卫系农业户籍，在中建四局北京分公司与姚家卫双方存在劳动关系期间内，中建四局北京分公司应当按照京劳险发（1999）99号《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》的规定为姚家卫缴纳社会保险，现中建四局北京分公司有部分月份应缴而未缴纳养老保险，在双方劳动关系已经解除的情况下，中建四局北京分公司应当支付姚家卫未缴期间的养老保险损失，具体数额由一审法院予以核算，对于姚家卫主张的失业保险损失，因未缴纳期间不满一年，不符合支付条件，一审法院对此不予支持。关于未休年休假工资一节。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《北京市工资支付规定》第十三条规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。”本案根据查明的事实，姚家卫主张中建四局北京分公司未支付其未休年休假工资，中建四局北京分公司未提供姚家卫申请仲裁前两年的工资支付记录来证明其已经支付姚家卫未休年休假工资、未举证证明其已经为姚家卫安排了年休假，应当承担举证不能的法律责任，故中建四局北京分公司应当支付姚家卫该期间的未休年休假工资。对于两年前的未休年休假工资的支付情况，应当由姚家卫承担举证责任，现姚家卫对此未能提供任何证据予以证实，应当对此承担举证不能的责任。姚家卫主张其应享受每年10天的年休假，但其未对其累积工龄已满10年举证予以证实，故一审法院对其主张不予采信。姚家卫应当享受每年5天的带薪年休假，故对姚家卫要求中建四局北京分公司支付其未休年休假工资的合理部分，一审法院予以支持，对于其过高的请求，一审法院不予支持。关于加班工资一节。因中建四局北京分公司提供了《关于批复中国建筑工程总公司部分岗位实行特殊工时制度的函》载明该批复适用于中国建筑工程总公司设在境内的全资、控股企业；建筑施工现场的生产、管理、技术、后勤服务人员、长期驻外人员等岗位实行以年为综合计算周期的综合计算工时工作制。现中建四局北京分公司系中国建筑工程总公司的下属企业，姚家卫的岗位符合综合计算工时工作制。现姚家卫提供了部分月份的考勤登记表证明其存在上班的情况，中建四局北京分公司对上述证据予以认可、认可上述期间存在加班的情况，但主张已经付清加班费。因中建四局北京分公司应当对姚家卫申请仲裁前两年的加班工资发放的情况承担举证责任，现中建四局北京分公司对此未能提供任何证据予以证实，应当承担举证不能的法律责任，故对姚家卫主张的上述期间的加班费的合理部分，一审法院予以支持，过高的诉请，依据不足，一审法院不予支持。对于姚家卫申请仲裁两年前的加班费，现姚家卫未能举证证明中建四局北京分公司未支付其加班工资，应当承担举证不能的法律责任，故对上述期间的加班费，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认中建四局北京分公司与姚家卫在2010年11月17日至2016年1月25日期间存在劳动关系；二、中建四局北京分公司于判决生效之日起7日内支付姚家卫解除劳动关系经济补偿金41800元；三、中建四局北京分公司于判决生效之日起7日内支付姚家卫2015年12月1日至2016年1月25日期间的工资差额21600元；四、中建四局北京分公司于判决生效之日起7日内支付姚家卫2010年11月17日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险损失赔偿金1280元；五、中建四局北京分公司于判决生效之日起7日内支付姚家卫2014年3月18日至2016年1月25日期间未休年休假工资6289.66元；六、中建四局北京分公司于判决生效之日起7日内支付姚家卫加班工资14151.72元；七、驳回中建四局北京分公司的诉讼请求；八、驳回姚家卫的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，关于劳动关系的解除，中建四局北京分公司主张姚家卫在2016年1月25日后无故旷工，但其既未举证证明姚家卫无故旷工的事实，又未对此作出处理；姚家卫主张其被中建四局北京分公司违法解除劳动关系，但其提供的证据亦不足以证明其主张。鉴于2016年1月25日之后，姚家卫未继续提供劳动，中建四局北京分公司亦未再安排姚家卫工作，一审法院视双方为协商一致解除劳动关系并判决中建四局北京分公司支付经济补偿，并无不当，本院予以确认。关于工资差额，中建四局北京分公司未与劳动者协商一致即以项目体量下降为由单方降低姚家卫的工资，缺乏事实与法律依据，故依法应当支付姚家卫工资差额。关于加班工资，姚家卫的岗位实行综合计算工时工作制，姚家卫提供了部分月份的考勤登记表证明其存在加班，中建四局北京分公司在一审期间对上述证据予以认可、亦认可上述期间存在加班的情况，现其在二审期间主张姚家卫不存在加班，与其一审陈述相矛盾而未能作出合理解释，本院对其二审提出的意见不予采信。中建四局北京分公司未能举证证明其已经支付相应的加班费，一审法院判决中建四局北京分公司支付姚家卫加班费，并无不当，本院予以确认。关于未休年休假工资，中建四局北京分公司作为用人单位未提供姚家卫申请仲裁前两年的工资支付记录，应当承担举证不能的法律责任。中建四局北京分公司上诉主张春节期间已经安排了调休，对此，本院认为，劳动者具有自主安排休假时间与方式的权利，中建四局北京分公司未能举证证明其与劳动者就春节期间的假期折抵年休假达成合意，故本院对其该项上诉意见不予采信。关于未缴纳养老保险损失赔偿金，姚家卫系农业户籍，双方劳动关系存续期间，中建四局北京分公司依法应当为其缴纳社会保险，现有部分月份中建四局北京分公司未为姚家卫缴纳养老保险，双方劳动关系解除后，中建四局北京分公司应当支付姚家卫养老保险损失，一审判决中建四局北京分公司应当支付姚家卫养老保险损失赔偿金1280元，并无不当，本院予以确认。综上所述，中建四局北京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中建四局第六建筑工程有限公司北京分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢军代理审判员    孙承松代理审判员    郑慧媛二〇一六年十二月三十日书 记 员  黄丹书 记 员  刘旭