山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终2276号上诉人（一审被告）：中山环保产业股份有限公司（原名称中山市环保实业发展有限公司），住所地广东省中山市孙文东路濠头路段宏兴楼二楼。法定代表人：邓少林，公司总经理。委托诉讼代理人:廖祥平，广东广中律师事务所律师。委托诉讼代理人:傅凯，男，1974年10月4日出生，汉族，住广东省罗定市，该公司工作人员。上诉人（一审被告）：淄博市周村区市政工程公司，住所地山东省淄博市周村区站北路278号。法定代表人：刘传志，该公司经理。委托诉讼代理人：李绍荣，山东绍荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙伟，男，1982年8月16日出生，汉族，住山东省淄博市周村区，该公司办公室主任。被上诉人（一审原告）：冯兆亮，男，1970年7月10日生，汉族，居民，住山东省章丘市。原审被告：邹平县长山镇污水处理厂，住所地山东省邹平县长山镇驻地。法定代表人：牛希亮，该厂厂长。上诉人中山环保产业股份有限公司（以下简称中山公司）淄博市周村区市政工程公司（以下简称周村市政公司）与被上诉人冯兆亮、原审被告邹平县长山镇污水处理厂建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市中级人民法院（2015）滨中民四初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中山环保产业股份有限公司的委托诉讼代理人廖祥平、傅凯，淄博市周村区市政工程公司的委托诉讼代理人李绍荣、孙伟，被上诉人冯兆亮到庭参加诉讼。原审被告邹平县长山镇污水处理厂经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中山公司上诉请求：依法撤销原判决，改判冯兆亮支付工程款145842.25元；本案一、二审诉讼费用由冯兆亮承担。事实和理由：一、本案《邹平县长山镇污水处理厂工程设计、施工总承包合同》记载该合同签订时间为2012年10月，原审判定合同签订时间为2012年9月与事实不符。原审认定冯兆亮施工工程于2013年5月30日交付，缺乏事实依据。二、原审已经认定冯兆亮不具有施工资质，其建设工程分包合同无效，在合同无效的情况下给施工人计付企业管理费、利润、规费、相应的措施费，与法律规定不符。三、原审认定中山公司需从2013年5月30日起向冯兆亮计付工程款欠款利息无依据。四、由于本案建设工程分包合同无效，应当按照冯兆亮的实际施工资质结算施工款。而冯兆亮无任何资质，依法只能计算实际施工费用，不能计算工程税金、企业管理费、工程利润、社会保障费。根据中介机构《工程造价鉴定意见书》，冯兆亮施工部分工程款为8288152.17元，扣减工程税金、企业管理费、工程利润、社会保障费后，应付冯兆亮施工费用6333762.25元，中山公司已经支付了6187920元，尚欠款应为145842.25元。冯兆亮辩称，一、本案合同签订时间是2012年9月10日，其工程人员此时已经进入现场施工。本案工程的交付时间是2013年5月30日，对此，中山公司山东分公司经理和出庭证人在一审中都已经认可。二、对本案工程价款的鉴定是按照人工费定额出具的报告，而当时市场人工价明显高于定额，且施工现场用水用电、临时设施、大部分材料费用都是由冯兆亮承担，出现工伤事故及各种需要协调的关系，也均由冯兆亮负责。中山公司再主张工程价款中不应计取企业管理费、利润、规费及相应措施费等，是错误的。三、本案一审中双方已经明确了本案工程的交付时间，利息应当自交付时间即2013年5月30日起算。周村市政公司上诉请求：依法撤销一审对周村市政公司的判项，依法改判周村市政公司不承担责任；本案一审案件受理费、鉴定费及二审案件受理费由被上诉人冯兆亮承担。事实和理由：一、本案是一起口头合同，主体是冯兆亮与中山公司，周村市政公司不是本案合同当事人，根据合同相对性原则，周村市政公司不应当作为付款主体，承担付款义务。二、周村市政公司与中山公司虽然都是总承包人，但双方法人主体独立，合同地位也不同。一审在周村市政公司不是合同主体的前提下，判令其与中山公司承担无差别的付款责任并承担案件受理费、鉴定费没有事实及法律依据。三、冯兆亮曾表示周村市政公司在案件中没有责任，一审法院要求其将周村市政公司列为被告，有违不告不理的民事诉讼原则。冯兆亮辩称，周村市政公司与中山公司对本案工程签订了联合承包合同，应当对本案付款承担连带责任。冯兆亮向本院递交了上诉状，但未缴纳案件受理费，视为撤回上诉。冯兆亮向一审法院起诉请求：一、判令中山公司、周村市政公司支付冯兆亮工程款300万元（以工程造价实际鉴定结果为准）及利息（自2013年5月20日至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算约计30万元），长山污水处理厂在欠付工程款范围内承担支付责任。二、涉诉费用由中山公司、周村市政公司承担。一审法院认定事实：2012年9月，长山污水处理厂作为发包人，中山公司、周村市政公司作为承包人，签订《邹平县长山镇污水处理厂工程设计、施工总承包合同》，约定：发包人于2012年10月10日通过公开招标确定承包人承担长山污水处理厂设计、施工总承包及调试工作。承包人为中山公司、周村市政公司两方联合体，中山公司为联合体牵头人并承担本合同主要责任，其余联合体成员单位承担本合同连带责任。上述合同签订后，中山公司将长山污水处理厂土建工程交由冯兆亮施工。冯兆亮施工工程于2013年5月30日交付。2013年6月17日，中山公司出具《长山污水处理厂冯兆亮施工内容》，对冯兆亮施工工程量进行了确认。2014年11月17日，冯兆亮施工工程经竣工验收合格。经冯兆亮申请，一审法院委托滨州市乾诚工程造价事务所有限公司（以下简称乾诚公司）对冯兆亮施工部分工程造价进行鉴定。乾诚公司于2015年11月25日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：冯兆亮施工工程造价为7264930.49元，其中包含税金、管理费、利润，扣除电费。上述结论作出后，冯兆亮向一审法院补充提交工程量签证单五份，经各方质证，一审法院将工程量签证单交由乾诚公司补充鉴定，乾诚公司于2016年3月17日出具《补充说明》，结论为：5页工程量签证单对涉案工程造价的影响为调增涉案工程造价1023221.68元,其中包含税金、管理费、利润，扣除电费。关于《工程造价鉴定意见书》及《补充说明》，冯兆亮、周村市政公司、长山污水处理厂无异议。中山公司的质证意见为：1、不应计取企业管理费、利润、规费、相应的措施费、税金；2、《补充说明》中道路工程系长山污水处理厂直接向冯兆亮发包，与其无关。涉案工程税金冯兆亮未缴纳。《工程造价鉴定意见书》及《补充说明》中税金共计588799元。关于《补充说明》中道路工程，由冯兆亮实际施工，长山污水处理厂认可系中山公司增加的工程量。涉案工程鉴定费用109000元，由冯兆亮交纳。经冯兆亮、中山公司、周村市政公司、长山污水处理厂共同确认，中山公司共向冯兆亮支付工程款6187920元，周村市政公司、长山污水处理厂未向冯兆亮付款。至一审法庭辩论终结前，长山污水处理厂工程尚未整体竣工验收，中山公司、周村市政公司与长山污水处理厂未结算。上述事实，有《邹平县长山镇污水处理厂工程设计、施工总承包合同》、《长山污水处理厂冯兆亮施工内容》、《工程量签证单》、《工程竣工验收意见》、《工程造价鉴定意见书》、《补充说明》、证人证言以及当事人庭审陈述等在案为凭。一审法院认为,本案争议的焦点问题是：一、付款主体问题；二、涉案工程价款确定问题；三、工程欠款利息问题。（一）关于付款主体问题。首先，中山公司将其与周村市政公司承包的长山污水处理厂土建工程交由冯兆亮施工，其与冯兆亮之间形成口头建设工程分包合同关系。因冯兆亮不具有施工资质，其与中山公司之间的建设工程分包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，冯兆亮施工工程已经竣工验收合格，其请求中山公司支付工程价款，应予支持。其次，周村市政公司与中山公司作为联合承包人与长山污水处理厂签订《邹平县长山镇污水处理厂工程设计、施工总承包合同》，其与中山公司均系承包人，冯兆亮施工工程包含在周村市政公司、中山公司与长山污水处理厂合同范围内，故周村市政公司、中山公司应共同向冯兆亮承担付款责任。冯兆亮请求周村市政公司支付工程款，本院予以支持。再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案一审中，至法庭辩论终结前，长山污水处理厂工程尚未整体竣工验收，中山公司、周村市政公司与长山污水处理厂未结算。因此，关于长山污水处理厂是否欠付中山公司、周村市政公司工程款以及欠付数额，均不能确定，对此冯兆亮亦未提交证据证实。故冯兆亮请求长山污水处理厂在欠付工程款范围内承担支付责任，不具有确定性，不予支持，冯兆亮可待条件具备后另行主张。（二）关于涉案工程价款确定问题。经过鉴定，冯兆亮施工工程造价为8288152.17元（7264930.49元+1023221.68元），其中包含税金、管理费、利润，扣除电费。中山公司主张冯兆亮仅对长山污水处理厂土建部分进行施工，冯兆亮施工工程造价不应计取企业管理费、利润、规费、相应的措施费，缺乏依据，本院不予支持。因涉案工程税金冯兆亮未缴纳，中山公司向冯兆亮支付的工程款亦未扣除税金，故中山公司主张冯兆亮施工工程造价不应计取税金成立，予以支持。关于《补充说明》中道路工程，系由冯兆亮实际施工，相对应的工程量签证单由长山污水处理厂、中山公司确认，且长山污水处理厂认可该道路工程系中山公司增加的工程量，故该部分工程应在本案中处理，中山公司主张该部分工程与其无关，不能成立。综上，一审法院确认冯兆亮施工部分工程造价为7699353.17元（8288152.17元588798.94元），中山公司应向冯兆亮支付工程款数额为1511433.17元（7699353.17元6187920元）。（三）关于工程欠款利息问题。一审法院认为，利息属于法定孳息，中山公司欠付冯兆亮工程价款，应当向冯兆亮支付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项规定，建设工程已实际交付的，自交付之日计付工程价款利息。冯兆亮施工工程交付日期为2013年5月30日。本案工程欠款利息应以欠付工程价款1511433.17元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年5月30日起计算至本判决生效之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条，一审判决如下：一、中山环保产业股份有限公司、淄博市周村区市政工程公司于本判决生效后十日内支付冯兆亮工程款1511433.17元及利息（以1511433.17元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年5月30日起计算至本判决生效之日止）；二、驳回冯兆亮对邹平县长山污水处理厂的诉讼请求；三、驳回冯兆亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33200元，由冯兆亮负担15000元，中山环保产业股份有限公司、淄博市周村区市政工程公司负担18200元。鉴定费109000元，由冯兆亮负担54500元，中山环保产业股份有限公司、淄博市周村区市政工程公司负担54500元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，案件的争议焦点为：一、本案的付款主体问题；二、本案工程款数额问题；三、本案工程欠款利息是否应当支付及起算时间问题。关于付款主体的问题，即周村市政公司是否应当承担本案付款责任并负担案件受理费、鉴定费。本案中，从中山公司与周村市政公司签订的《联合体投标协议书》约定的双方权利义务关系来看，双方签订的协议书虽然名为联合承包，但该工程的最终盈亏结果由中山公司负责，税费及一切其他费用也由中山公司承担，周村市政公司不承担任何风险，仅提供项目建设所需的资质、证件等证照，并收取一定比例的管理费。这与联合承包协议共享利润、共担风险的精神不符，该协议实为转包协议，双方之间实为转包关系。其后，中山公司将该项目的土建工程交由冯兆亮施工，与之形成建设工程口头分包合同关系。因冯兆亮不具有施工资质，该分包合同应属无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，中山公司与冯兆亮之间的合同虽为无效，案涉工程却已经竣工验收合格，实际施工人冯兆亮诉请中山公司参照合同约定支付工程价款，具有事实与法律依据。因冯兆亮施工依据的建设工程口头分包合同系与中山公司订立，与周村市政公司并不存在直接的合同关系，其请求周村市政公司承担连带付款责任，有违合同相对性原理，本院不予支持。关于工程款数额问题。中山公司因冯兆亮不具有相应资质，对施工工程造价鉴定中向其计付企业管理费、利润、规费及相应措施费存有异议，但未申请重新鉴定，且双方之间对此并无约定，中山公司亦未能提供充分有效的依据加以支持，一审法院对该异议未予认可，并无不当。对于一审法院依据鉴定结果计算得出的工程款数额，本院予以确认。关于工程欠款利息是否应当支付及起算时间问题。利息属于法定孳息，中山公司在欠付工程价款事实存在的情况下，理应支付。本案一审中，中山公司曾明确认可冯兆亮施工工程交付日期为2013年5月30日，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项规定，确定本案工程欠款利息应从该日起算正确，本院予以认可。综上，中山环保产业股份有限公司、淄博市周村区市政工程公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持（2015）滨中民四初字第27号民事判决第二项、第三项；二、变更（2015）滨中民四初字第27号民事判决第一项为中山环保产业股份有限公司于本判决生效后十日内支付冯兆亮工程款1511433.17元及利息（以1511433.17元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年5月30日起计算至本判决生效之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33200元，由冯兆亮负担15000元，中山环保产业股份有限公司负担18200元。鉴定费109000元，由冯兆亮负担54500元，中山环保产业股份有限公司负担54500元。二审案件受理费，由中山环保产业股份有限公司、淄博市周村区市政工程公司各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓华代理审判员  王 琛代理审判员  陈伟宏二〇一六年十二月二十三日书 记 员  朱 烨