重庆市武隆县人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0232民初1735号原告：张翼，男，1969年12月20日出生，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：郑华成，重庆市武隆县江北法律服务所法律工作者。被告：重庆市云舟房地产开发有限公司，住所地重庆市武隆县巷口镇芙蓉西路46号。法定代表人龚小刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：应在华，重庆星空律师事务所律师。原告张翼与被告重庆市云舟房地产开发有限公司（以下简称云舟房地产公司）委托合同纠纷一案，本院于2016年6月21日立案受理后，依法由本院代理审判员刘凯独任审理，书记员周雪棽担任法庭记录，适用简易程序于2016年8月2日公开开庭进行了审理。原告张翼及其委托诉讼代理人郑华成，被告云舟房地产公司的法定代表人龚小刚及其委托诉讼代理人应在华均到庭参加了诉讼。在适用简易程序审理过程中，发现案情疑难复杂，本院依法将该案转为普通程序进行审理，并由本院代理审判员刘凯担任审判长，与人民陪审员黄永林、刘华于组成合议庭，书记员周雪棽担任法庭记录，适用普通程序于2016年10月17日公开开庭进行了审理，原告张翼及其委托诉讼代理人郑华成，被告云舟房地产公司的委托诉讼代理人应在华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张翼诉称，2014年12月26日，原、被告双方签订了《承销合同》，约定被告将位于武隆县XX乡“XX人家”高山生态移民安置点房产项目委托原告承销，承销总建面约10000㎡，并按售（订）房合同成交额核算原告的劳务费，承销单价按建筑均价1400元/㎡对外销售，营销费用由原告承担，原告每实现一套房屋的销售，被告应在三个工作日内向原告支付该套房屋应得的劳务费。并约定了若被告违约提前终止本合同，应向原告支付违约金200000元和补偿原告全部策划营销费用，且终止日前已成交部分的原告劳务费应予付清。协议达成后，原告依约履行了合同约定的义务，共计为被告承销房屋20套，承销总价款1921175元，被告应付劳务费288999.6元，但只支付了113552.8元，尚欠175446.8元未付。2016年3月，被告无理解除了合同。故原告起诉来院，请求判令被告支付其劳务费175446.8元及违约金200000元。原告张翼向本院提交以下证据以支持其诉讼请求：1.《承销合同》及《补充协议》，拟证明原、被告之间签订的《承销合同》成立、有效，被告应在原告每实现一套房屋销售后三个工作日内向原告支付劳务费，被告应按合同约定向原告支付违约金200000元；2.《购房合同》18份、《申购协议》2份及《预约优先协议》5份，拟证明被告应付劳务费288999.6元，已付113552.8元，尚欠173399元；3.《销售成交记录》，拟证明原告从2014年12月26日起至2016年3月止共计承销房屋20套，承销金额1921175元；4.《销售房屋情况表》，拟证明被告应付劳务费288999.6元，已付113552.8元，尚欠175446.8元；5.照片，拟证明原告投资装修的售房部；6.《工资表》，拟证明原告在承销房屋期间为雇请的工人支付工资情况；7.电话录音，拟证明被告法定代表人龚小刚于2016年2月向原告明确表示终止合同。被告云舟房地产公司质证认为，证据1真实性、关联性无异议，但不具备合法性，无效合同的处理应当按照合同法的规定办理；证据2中因为刘应梅的购房合同中刘应梅未签字，该份合同不支付佣金，对其他合同的真实性、关联性无异议，但合法性有异议，因为所售房屋是在农村集体土地上建设的，而购房者不是该集体组织的成员，也不是高山移民搬迁户，部分购房户签订的预约优先协议不是支付佣金的依据；证据3、4真实性、关联性无异议，对销售房屋行为的合法性有异议；证据5真实性无异议，关联性和合法性有异议；证据6三性均有异议；证据7真实性无异议，项目在销售过程中整体转让给了代林洋，原、被告和代林洋进行了协商，如果原告继续履行《承销合同》，就由代林洋和原告作为合同相对方来执行《承销合同》，如果原告不继续履行，就结算后按应付款的金额支付原告60%。被告云舟房地产公司辩称，本案不属于居间合同纠纷，而是商品房委托代理销售合同纠纷，原告从事的不是居间服务，而是代理销售房屋的事务；原告从2015年2月开始共销售房屋14套，按照《补充协议》第4条约定：“项目建面销售达到60%前，原告劳务费由被告支付60%”，故原告只能获得劳务费145973.1元，被告已支付了劳务费112405元，另外原告收取的购房户陈万淑交纳的购房款20000元未支付给被告，被告实际只差欠原告劳务费13568.1元；被告未提前终止《承销合同》，不应向原告支付违约金；原告违反《承销合同》约定未足量销售房屋，造成被告经济损失，将保留另案追诉的权利；原、被告之间签订的《承销合同》无效，原告不能按合同约定要求被告支付劳务费与违约金，因为《承销合同》所涉项目的建设用地是农村集体土地，该项目的建设未经过武隆县城乡建设委员会和武隆县国土资源和房屋管理局的批准，原告在未取得相关资质的情况下不能对他人开发建设的房屋实施销售行为，原、被告之间约定对建设在农村集体土地上的房屋进行销售涉及对农村集体土地的转移与占有和对农村集体土地权利的侵害；原告应当对自己的损失承担相应的责任，由于《承销合同》无效，原告应当用证据来证明其实际损失，然后根据过错承担相应的责任。综上所述，原告必须有合法、充分的证据来证明被告应当支付原告劳务费175446.8元及违约金200000元，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。被告云舟房地产公司向本院提交以下证据以支持其抗辩理由：1.《承销合同》，拟证明合同无效，原告违约；2.《补充协议》，拟证明协议无效，原告已足额领取劳务费；3.《客户付款回单》，拟证明被告法定代表人龚小刚已向原告支付劳务费112405元；4.《收条》，拟证明原告妻子谭小凤收取购房户陈万淑购房款20000元事实；5.14名购房户的16份《购房合同》，拟证明销售房屋的面积，可以计算原告应获得的劳务费；6.《佣金计算表》，拟证明原告销售了房屋14套，只能获得劳务费145973.1元；7.武扶贫搬迁[2013]7号文件和渝府办[2015]24号文件，拟证明被告修建的是移民搬迁房。原告张翼质证认为，证据1、2、3、4、5三性均无异议，但对被告主张的证明观点有异议；证据6真实性有异议，不能达到被告的证明目的；证据7真实性有异议，未加盖政府公章，即使是真实的，不也能达到原告的证明目的，该项目属于合法建筑，并不是违法建筑。本院依法调取了武隆县XX乡XX村民委员会证明、武隆县公安局户籍查询回执、武隆县XX乡人民政府高山生态扶贫搬迁农户查询回执等三份证据。原、被告双方对三份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认证认为，原告提交的证据1、3、7符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信；提交的证据2，被告对其真实性、关联性无异议，本院对证据2的真实性、关联性予以确认，虽然被告主张刘应梅的《购房合同》未成立，不应支付劳务费，但被告提交的《佣金计算表》中已把该份《购房合同》计算入应付劳务费内，故本院对被告的主张不予支持；提交的证据4，原告在庭审时已陈述按证据3的内容为准，本院对证据4不予采信；提交的证据5、6，与本案无关联性。被告提交的证据1、2、3、4、5、6符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信；提交的证据7、8，未加盖印章，本院不予采信。本院调取的三份证据原、被告双方均无异议，本院予以采信。根据原、被告的陈述及提供的证据，本院认定事实如下：2014年12月26日，原（甲方）、被告（乙方）双方签订了《承销合同》，约定由被告云舟房地产公司将武隆县XX乡“XX人家”高山生态移民安置点房产项目（无产权手续）委托给原告张翼独家承包销售，合同的具体条款有：一、承销范围：以甲方为合法开发商修建的总建筑面积约10000平方米的位于武隆县XX乡“XX人家”的全部住房；二、承销期限：从合同签订之日起至完成全部建面销售为止，或合同约定的其他终止条件出现；三、承销方式：1、甲方将本项目按建面均价1400元/㎡委托乙方包销……2、本项目的全部营销费用由乙方承担……3、乙方报酬：①承销价格：建面销售价格若低于1400元/㎡应征得甲方同意……乙方建面售价在1400元/㎡内的，无任何劳务费。②建面销售价格超过1400元/㎡时，1400-1600元/㎡的溢价部分作为乙方营销费用及承销收益；1600元/㎡以上的部分以及因购房者违约所得收益均作为额外利润，由甲乙双方各按50%均分。……五、业绩认定：甲方与购房者签订了售（订）房合同视为乙方实现销售，并按售（订）房合同成交额核算乙方劳务费……六、劳务费支付：乙方劳务费按套计提支付，具体计算方式如下：1、项目建面销售达到30%前，乙方劳务费由甲方暂扣60%，支付40%……七、其他约定：……3、甲方承诺2015年9月完工，达到交房条件；乙方承诺自本合同签订之日起12个月内销售达到90%。4、甲方延迟支付乙方代理劳务费，乙方可代收房款以冲抵。5、本合同签订后，若乙方违约提前终止本合同，应向甲方支付违约金贰拾万元并承担被告损失，且不得向甲方要求任何费用补偿；若甲方违约提前终止本合同，应向乙方支付违约损失贰拾万元并补偿乙方全部策划营销费用，且终止日前已成效部分的乙方劳务费应予以付清……。事后，原告张翼设立了销售接待中心用于房屋销售，被告云舟房地产公司将盖有单位公章的空白购房合同若干份交由原告张翼使用，用于原告张翼持空白购房合同与购房户签订合同。2015年4月28日，原（甲方）、被告（乙方）双方签订了“湖畔人家”《承销合同》之《补充协议》，约定乙方劳务费支付进度：项目建面销售达到60%前，乙方劳务费由甲方支付60%，暂扣40%；乙方劳务费支付时间：乙方每实现一套房屋的销售，甲方应在三个工作日内向乙方支付该套房屋的应得劳务费。原告张翼销售房屋的情况及按《承销合同》约定计算的劳务费为：2015年2月7日，分别代被告云舟房地产公司与余兴国签订了两份《购房合同》，成交单价均为1680元/㎡，房屋的建筑面积分别为40.18㎡和72.99㎡，劳务费分别为9643.2元和17517.6元；2015年2月8日，分别代被告云舟房地产公司与陈涛签订了两份《购房合同》，成交单价均为1660元/㎡，房屋的建筑面积分别为40.18㎡和72.99㎡，劳务费分别为9241.4元和16787.7元；2015年2月8日，代被告云舟房地产公司与刘代玉签订了《购房合同》，成交单价为1680元/㎡，房屋建筑面积为72.99㎡，劳务费为17517.6元；2015年3月1日，分别代被告云舟房地产公司与陈于福签订了两份《购房合同》，成交单价均为1780元/㎡，房屋建筑面积分别为40.18㎡和72.99㎡，劳务费分别为11652.2元和21167.1元；2015年3月4日，代被告云舟房地产公司与牟成发签订了《购房合同》，成交单价为1760元/㎡，房屋建筑面积为40.18㎡，劳务费为11250.4元；2015年6月15日，代被告云舟房地产公司与陈万淑签订了《购房合同》，成交单价为1717元/㎡，房屋建筑面积为40.18㎡，劳务费为10386.53元；2015年7月19日，分别代被告云舟房地产公司与李建英签订了两份《购房合同》，成交单价均为1620元/㎡，房屋建筑面积分别为40.18㎡和72.99㎡，劳务费分别为8437.8元和15327.9元；2015年7月24日，代被告云舟房地产公司与刘应梅签订了《购房合同》，成交单价为1650元/㎡，房屋建筑面积为40.18㎡，劳务费为9040.5元；2015年8月11日，代被告云舟房地产公司与古正其签订了《购房合同》，成交单价为1723元/㎡，房屋建筑面积为40.18㎡，劳务费为10507.07元；2015年9月15日，代被告云舟房地产公司与张克浩签订了《购房合同》，成交单价为1750元/㎡，房屋建筑面积为66.79㎡，劳务费为18367.25元；2015年10月18日，代被告云舟房地产公司与ＸＸ签订了《购房合同》，成交单价为1710元/㎡，房屋建筑面积为72.99㎡，劳务费为18612.45元；2015年12月12日，代被告云舟房地产公司与简洪明签订了《购房合同》，成交单价为1600元/㎡，房屋建筑面积为125㎡，劳务费为25000元；2015年12月14日，代被告云舟房地产公司与蒋信华签订了《购房合同》，成交单价为1680元/㎡，房屋建筑面积为70.84㎡，劳务费为17001.6元；2015年12月22日，代被告云舟房地产公司与赵友奎签订了《购房合同》，成交单价为1600元/㎡，房屋建筑面积为125㎡，劳务费为25000元。2015年2月8日，代被告云舟房地产公司与张胜礼签订了两份《预约优先协议》，约定由张胜礼购买被告云舟房地产公司的两套房屋，并向被告云舟房地产公司预交了购房款履约保证金5000元，但事后张胜礼未予购买。综上，原告张翼共计与14名购房户签订了18份《购房合同》，共计销售面积为1147.01㎡，劳务费合计为272458.3元。被告云舟房地产公司已向原告张翼支付劳务费113552.8元。原告张翼在承销房屋过程中，被告云舟房地产公司将项目整体转让给代林洋，并于2016年初解除了和原告张翼的合同关系。另查明，被告云舟房地产公司在武隆县XX乡修建的“湖畔人家”房产项目是属于在武隆县XX乡XX村XX村民小组土地上修建的高山生态扶贫搬迁房屋，14名购房者中无人属于武隆县XX乡XX村XX村民小组成员，但有简洪明、ＸＸ、陈涛三人属于武隆县XX乡高山生态扶贫搬迁农户。张胜礼也不属于武隆县XX乡XX村XX村民小组成员和武隆县XX乡高山生态扶贫搬迁农户。再查明，2015年12月21日，原告张翼妻子谭小凤收取了陈万淑购房款20000元，但未向被告云舟房地产公司交付。本院认为，虽然原告张翼提起的诉讼为居间合同纠纷，而居间合同中的居间人只是以促成委托人与第三人订立合同为目的，居于交易双方当事人之间起介绍、协助作用的中间人，但本案被告云舟房地产公司委托原告张翼独家承包销售房屋，自主决定房屋售价，单独以委托人名义与第三人签订购房合同。原告张翼为被告云舟房地产公司从事的不属于居间服务，而是委托销售房屋服务。据此，本院依法将本案案由由“居间合同纠纷”调整为“委托合同纠纷”。委托合同是诺成性合同，自承诺之时起生效。但原、被告双方签订的《承销合同》涉及的承销对象系在武隆县XX乡XX村XX村民小组土地上修建的房屋，且双方均知晓该房屋无产权手续，而农村房屋与土地不可分离，因此必然涉及到农村宅基地，依照土地管理法的规定，宅基地使用权是农村集体经济组织成员所享有的权利，与享有者的特定身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。本案原告张翼向14名购房户承销了房屋，但该14名购房户均非武隆县XX乡XX村XX村民小组成员。另外，被告云舟房地产公司承建的该项目系高山生态扶贫搬迁房屋，高山生态扶贫搬迁农户自然有资格购买该房屋，14名购房户中，简洪明、ＸＸ、陈涛属于高山生态扶贫搬迁农户。综上，购房户简洪明、ＸＸ、陈涛与被告云舟房地产公司签订的4份《购房合同》有效，原告张翼的承销对象合法，故该部分的《承销合同》及《补充协议》有效，原告张翼应当按《承销合同》的约定获得相应的劳务费69641.55元；而另外11名购房户与被告云舟房地产公司签订的14份《购房合同》因违反土地管理法的规定应属无效合同，与之相对应的《承销合同》及《补充协议》也应无效。《中华人民共和国合同法》第五十八规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原告张翼向非农村集体经济组织成员或非高山生态扶贫搬迁农户销售房屋，未尽到甄别购房户身份的义务，但被告云舟房地产公司将无产权手续的房屋委托给原告张翼销售，未提示原告张翼承销房屋的对象，且在提交的空白购房合同中也明确了所售房屋无产权手续，原告张翼承销房屋后，被告云舟房地产公司也未尽到审查购房户身份的义务，只是一味追求实现房屋销售的目的，被告云舟房地产公司存在错过。虽然原告张翼所承销的11名购房户的14份《购房合同》无效导致相对应的《承销合同》及《补充协议》无效，但原告张翼为该项目承担了全部营销费用和实际付出了劳务，被告云舟房地产公司应当赔偿原告张翼因此受到的损失，根据诚实信用的契约精神，本院酌情认定按双方约定的劳务费计算方式来计算原告张翼的损失，原告张翼承销该14份《购房合同》的劳务费为202816.75元，那么被告云舟房地产公司应当支付原告张翼损失202816.75元。2015年2月8日，原告张翼代被告云舟房地产公司与张胜礼签订了两份《预约优先协议》，约定由张胜礼购买被告云舟房地产公司的两套房屋，并向被告云舟房地产公司预交了购房款履约保证金5000元。由于张胜礼也不属于武隆县XX乡XX村XX村民小组成员或武隆县XX乡高山生态扶贫搬迁农户，两份《预约优先协议》无效，相对应的《承销合同》无效，故原告张翼不能按照《承销合同》的约定与被告云舟房地产公司平均分配该5000元。综上所述，被告云舟房地产公司应支付原告张翼劳务费及损失共计272458.3元（69641.55元+202816.75元）。被告云舟房地产公司已向原告张翼支付了113552.8元，综合原告张翼应当返还的劳务费与被告云舟房地产公司应当赔偿的损失后，被告云舟房地产公司还需支付158905.5元。另外，原告张翼的妻子收取了购房户陈万淑的购房款20000元，而购房户陈万淑与被告云舟房地产公司签订的《购房合同》无效，相对应的《承销合同》及《补充协议》也应无效，故《承销合同》中约定的被告云舟房地产公司延迟支付原告张翼报酬时原告张翼可代收房款冲抵的条约也应无效。根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”之规定，该20000元应当返还被告云舟房地产公司。被告张翼在庭审中主张已将该20000元退还购房户陈万淑，未向本院提供证据证明，本院不予采信。被告云舟房地产公司已在答辩意见中陈述将购房款20000元用于抵扣应当向原告张翼支付的劳务费，故被告云舟房地产公司还需支付原告张翼劳务费及损失共计138905.5元（158905.5元-20000元）。对于被告云舟房地产公司是否解除合同，本院认为，被告法定代表人龚小刚在原告张翼提交的录音资料中陈述已将项目整体转让给代林洋，终止和原告张翼的合同关系，愿意支付原告张翼应得报酬的60%，剩余40%的报酬不予支付，也在庭审中认可项目转让的事实，且未提交证据证明未解除合同的事实。《承销合同》约定了原告张翼承销期限的截止时间为完成全部建面销售时止，但项目整体转让后，被告云舟房地产公司不具有继续委托原告张翼销售房屋的资质，原、被告之间的合同不能继续履行，应视为被告云舟房地产公司解除与原告张翼的合同关系。对于被告云舟房地产公司是否支付原告张翼违约金200000元，本院认为，《承销合同》约定了被告云舟房地产公司违约提前终止合同需向原告张翼支付违约金200000元，合同解除前，原告张翼向非农村集体经济组织成员或非高山生态扶贫搬迁农户承销的房屋对应的《承销合同》及《补充协议》无效，相应的违约金条款也应无效。虽然原告张翼向购房户陈涛、ＸＸ、简洪明承销房屋对应的《承销合同》及《补充协议》有效，但合同也约定了原告张翼承诺在合同签订之日起12个月内销售达到90%，原告张翼实际销售只达到了约11.49%，与承诺90%的目标相距甚远，与被告云舟房地产公司将项目整体转让具有直接关系，双方都有违约行为，本院对原告张翼请求支付的违约金200000元不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百二十条、第三百九十六条、第四百零四条、第四百零五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告重庆市云舟房地产开发有限公司在本判决生效后五日内支付原告张翼劳务费及损失138905.5元；二、驳回原告张翼的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3808元（原告已预交），由被告重庆市云舟房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  刘 凯人民陪审员  黄永林人民陪审员  刘华于二〇一六年十二月十五日书 记 员  周雪棽