河南省宝丰县人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0421民初1750号原告：河南中州建筑有限公司，住所地郑州市金水区政七街13号，组织机构代码73247336-4。法定代表人：宋喜增，总经理。委托诉讼代理人：张红卫，河南科序律师事务所律师。被告：平顶山市博森房地产开发有限公司，住所地平顶山市新华区中兴路西和平路北基泰大厦十一层1105号，组织机构代码58604396-3。法定代表人：徐海潮，总经理。委托诉讼代理人：邹东锋，河南九泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：任婷婷，河南九泰律师事务所律师。原告河南中州建筑有限公司（以下简称中州建筑公司）与被告平顶山市博森房地产开发有限公司（以下简称平顶山博森公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月6日立案后，平顶山博森公司提出反诉，但其未在本院指定的期限内预交诉讼费，视为放弃反诉申请。本院依法组成合议庭，于2016年9月8日公开开庭进行了审理。原告中州建筑公司的委托诉讼代理人张红卫，被告平顶山博森公司的委托诉讼代理人邹东锋、任婷婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中州建筑公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令平顶山博森公司支付中州建筑公司已完成的工程款人民币27783297.80元，违约金人民币100000.00元，合计人民币27883297.80元，并支付迟延履行工程款的利息；2、依法判令解除中州建筑公司与平顶山博森公司签订的《建设工程施工总承包合同》；3、本案诉讼费由平顶山博森公司承担。事实与理由：2012年，中州建筑公司与平顶山博森公司在平顶山市基泰大厦的平顶山博森公司签订了《建设工程施工总承包合同》，合同标的是平顶山博森公司开发的博森东方国际小区（商品楼住宅小区工程）共两幢，建设项目所在地为宝丰县郏宝路口，该主体工程总价预算造价为人民币39283297.79元。《建设工程施工总承包合同》第三部分专用条款第六条第1项合同价款约定：建筑安装工程执行豫建设标（2008）50号《河南省建设工程工程量清单综合单价》为工程计价标准。《建设工程施工总承包合同》第三部分专用条款第六条第4项工程款（进度款）支付约定：开工后，按阶段完成的形象进度过程量作为拨款依据。第一阶段主体封顶，第二阶段内外粉刷结束，第三阶段地面及门窗结束，第四阶段上、下水、电气、弱电安装结束。每个阶段施工结束后向发包人报送工程量进度表，经发包人和监理工程师审核，并对工程质量进行检验达到要求后，于二十日内按核实后完成的工程量的85%拨付阶段进度款。合同签订后，中州建筑公司按时将设备机具等运进工地，并积极组织施工。中州建筑公司在施工中严格按照施工图纸和质量标准进行施工，并严格按照合同约定的施工节点和施工阶段进度施工，按时完成施工进度，并且每个阶段按工程进度已完成的工程量（阶段进度）都已经平顶山博森公司的监理工程师签字确认，但由于平顶山博森公司的原因，总在中州建筑公司完成每个施工节点后迟延支付阶段进度款，造成施工进度的迟滞，给中州建筑公司造成了很大的经济损失。现在，平顶山博森公司开发的两幢住宅商品楼的主体工程都已全部施工完毕，而约定的应付工程款却渺无音讯，现平顶山博森公司的法定代表人故意躲避不见，其目的是躲避债务，逃避责任，致使中州建筑公司所属工人工资长期不能支付，被迫于2015年停工。平顶山博森公司辩称，1、中州建筑公司承建的博森东方国际小区两栋住宅楼客观事实存在，中州建筑公司与平顶山博森公司签订承包合同后，东方国际小区项目按照当地政府税源管理的要求，专门在宝丰县组建了宝丰县博森房地产开发有限公司（以下简称宝丰博森公司），具体实施东方国际小区的开发，中州建筑公司之前的工程款结算、工程签证变更都是宝丰博森公司进行的，平顶山博森公司认为并要求应当追加宝丰博森公司为被告；2、中州建筑公司与平顶山博森公司双方在总承包合同中约定的付款条件，目前并未成就，不存在未支付工程款及利息问题；3、中州建筑公司在诉状中主张的工程款27783297.8元，没有经过建设单位与施工单位的结算确认，该金额与实际完成的工程量价值存在巨大差距，平顶山博森公司不认可该价款数额，关于工程价款如果中州建筑公司与平顶山博森公司双方无法通过协商达成一致，应经过第三方依法审价；4、鉴于中州建筑公司在施工过程中实际表现以及目前对于合同履行的态度，平顶山博森公司同意与中州建筑公司解除合同，并于庭前发函给中州建筑公司，但中州建筑公司至今未按照平顶山博森公司的要求，派员协商合同解除后后续问题的处理。中州建筑公司为证明其主张向本院提交的证据材料有：《建设工程施工总承包合同》一份；以此证明平顶山博森公司与中州建筑公司签订有承包合同，双方约定的付款条件已经成就。建筑工程预标书一份；以此证明双方曾经协商过工程款额，平顶山博森公司的法定代表人徐海潮委托审计事务所出具评估报告，中州建筑公司委托河南驰翔工程管理有限公司作出的建筑工程预标书，认定中州建筑公司已完成工程价款为39283297.79元；南楼施工进度记录一份，其中包括：（1）工程开工报审表、（2）工程开工报告、（3）18层报验申请表、（4）混凝土等验收记录、（5）一层报验申请表、（6）工程定位、放线报验单、（7）模板安装工程检验批质量验收记录表、（8）工程定位测量记录、（9）测绘复核记录、（10）土方开挖报验申请表、（11）土方开挖检验批质量验收记录；北楼施工合同进度书一份，包括：（1）工程开工报审表、（2）工程开工报告、（3）结构（地基与基础）工程验收报告、（4）地基验槽记录、（5）26层柱、剪力墙模板安装报验申请表、（6）模板安装工程检验批质量验收记录表、（7）混凝土原材料及配合比设计检验批质量验收记录表；证据3、4证明工程已经到了付款节点。工程保证金收据及转账凭证复印件各一份，以此证明中州建筑公司向平顶山博森公司缴纳工程保证金200万元的事实；付款记录复印件一份，以此证明平顶山博森公司已支付工程款1350万元的事实；营业执照复印件一份；组织机构代码证复印件一份；证据7、8证明中州建筑规定的身份。催告函一份，以此证明中州建筑公司向平顶山博森公司催告工程验收及支付工程款的事实；平顶山博森公司为证明其主张向本院提交的证据材料有：1、建筑工程施工验收规范附表复印件一份，依据该规范中的建筑工程主体工程包含的范围，以此证明中州建筑公司承建的主体工程没有完工；2、收条复印件五张，以此证明平顶山博森公司已向中州建筑公司支付工程款135万元，该部分款项不包含保证金。经庭审质证，平顶山博森公司对中州建筑公司提交的证据1无异议；对证据2有异议，认为该预算书系中州建筑公司单方委托，不能作为认定双方应付工程价款的依据；对证据3、4中的工程开工报审表和工程开工报告无异议，对其他证据有异议，认为平顶山博森公司没有见到过该部分证据，不予质证；对证据5无异议；对证据6真实性无异议，但认为不能证明其中的200万元系付保证金；对证据7、8、9真实性均无异议，但认为证据9不能证明中州建筑公司主张的该工程已到付款节点。中州建筑公司对平顶山博森公司提交的证据1有异议，认为该验收规范属于验收时参照的规范，不属于国家规范性文件或者法律规定的强制性规范，双方签订的合同第一阶段主体封顶并没有明确约定有附带工程，应按合同约定执行；对证据2无异议。本院经审查认为，中州建筑公司向本院递交的证据1能够证明中州建筑公司与平顶山博森公司签订《建设工程施工总承包合同》的事实；证据2系中州建筑公司自行委托河南驰翔工程管理有限公司作出的建筑工程预标书，平顶山博森公司对该预算书有异议，但明确表示不申请重新鉴定，且平顶山博森公司没有证据证明该鉴定程序违法或鉴定意见错误，亦无向本院提交据以推翻该预算书的有效证据，该预算书能够作为认定已完成工程价款的依据；证据3、4有相关人员签字，能够证明工程进度情况；证据5能够证明中州建筑公司向平顶山博森公司缴纳工程保证金200万元的事实；证据6能够证明平顶山博森公司已向中州建筑公司支付工程款1350万元的事实；证据7、8能够证明中州建筑公司的身份；证据9能够证明中州建筑公司向平顶山博森公司发函要求平顶山博森公司组织工程验收及支付工程款的事实。平顶山博森公司向本院提交的证据1系行业规定，能够证明主体工程完工的验收标准及要求，但不能证明中州建筑公司已做工程是否达到主体工程完工标准，对该证据本院不予采信；证据2能够证明平顶山博森公司已向中州建筑公司支付的1350万元不包含200万元保证金的事实。对中州建筑公司向本院提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9及平顶山博森公司向本院提交的证据2本院予以确认，并在卷佐证。本院依据上述有效证据和庭审中当事人的陈述，对本案案件事实确认如下：2012年，中州建筑公司与平顶山博森公司在平顶山市基泰大厦的平顶山博森公司签订博森·东方国际小区或项目《建设工程施工总承包合同》一份，合同主要内容为“发包人：平顶山市博森房地产开发有限公司，承包人河南中州建筑有限公司。工程名称：博森·东方国际项目，工程地点：平顶山市宝丰县郏宝路口，承包范围：施工图设计的土建和给排水、强弱电安装，合同工期总日历天数：560天，工程质量标准：合格。组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；、3、招标文件及附件、补遗；4、投标书及附件；5、本合同条款；6、本合同专用条款；7、双方有关工程的洽谈、变更等局面协议或文件；8、标准、规范及有关技术文件；9、图纸；10、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。第44.3条规定，有下列情形之一的，发包人、承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包方原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。第44.7条规定，合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算。第三部分专用条款第六条合同价款及支付第1.1.2款第（1）项定额选用及费用计取：A、建筑安装工程执行豫建设标（2008）50号《河南省建设工程工程量清单综合单价》，除财为工程计价标准。第三部分专用条款第六条第4款工程款（进度款）支付：开工后，按阶段完成的形象进度过程量作为拨款依据。第一阶段主体封顶，第二阶段内外粉刷结束，第三阶段地面及门窗结束，第四阶段上、下水、电气、弱电安装结束。每个阶段施工结束后向发包人报送工程量进度表，经发包人和监理工程师审核，并对工程质量进行检验达到要求后，于二十日内按核实后完成的工程量的85%拨付阶段进度款。第三部分专用条款第十一条第4款保证金及担保第（2）项承包人向发包人提供缴纳保证金，缴纳方式为：转账或现金贰佰万元整，保证金在发包人与承包人签订合同当日缴纳，发包人分两次退还，主体施工一半退还50%，主体封顶后退还剩余的50%”。《建设工程施工总承包合同》签订后，平顶山博森公司又在宝丰县工商局注册了宝丰博森公司，由宝丰博森公司具体负责博森·东方国际小区的建设等工作，宝丰博森公司的法定代表人仍为徐海潮。中州建筑公司于2012年12月3日向徐海潮缴纳工程保证金200万元。中州建筑公司于2013年4月29日制作的博森·东方国际南楼《工程开工报告》和博森·东方国际北楼《工程开工报告》显示：博森·东方国际南楼建筑面积10994.22㎡，结构及层数为框架、地上17＋1层；博森·东方国际北楼建筑面积19200.37㎡，结构及层数为框架、地上26层。2013年4月29日，中州建筑公司向工程监理单位平顶山市华建工程监理有限公司提交的博森.东方国际北楼《工程开工报审表》显示：博森·东方国际北楼开工日期为：2013年4月29日。2013年6月15日，中州建筑公司向工程监理单位平顶山市华建工程监理有限公司提交的博森·东方国际南楼《工程开工报审表》显示：博森·东方国际南楼开工日期为：2013年6月15日。之后，中州建筑公司按照约定的开工时间分别组织博森·东方国际北楼和博森·东方国际南楼工程施工。在博森·东方国际北楼和博森·东方国际南楼工程施工过程中，平顶山博森公司分别于2014年1月23日、2014年4月4日、2014年5月23日、2014年6月19日、2014年11月份分五次向中州建筑公司支付工程款共计1350万元。目前，博森·东方国际北楼和博森·东方国际南楼的主体工程施工任务已基本完成。由于种种原因，博森·东方国际北楼和博森.东方国际南楼施工工程于2015年停工至今。后因工程款支付问题，双方发生纠纷，引起诉讼。另查明，2016年7月2日，河南驰翔工程管理有限公司受中州建筑公司的委托对博森·东方国际小区1#、2#楼及车库主体工程作出《建筑工程预算书》，认定工程造价为：39283297.79元。本院认为，依法成立的合同，具有法律效力，当事人应当按照合同约定履行义务。当事人经协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，中州建筑公司与平顶山博森公司签订的《建设工程施工总承包合同》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，双方均应当按照合同约定履行义务。该《建设工程施工总承包合同》在履行过程中，工程因故于2015年停工，中州建筑公司起诉要求解除合同，平顶山博森公司亦同意解除合同，故中州建筑公司与平顶山博森公司签订的《建设工程施工总承包合同》符合解除条件，本院准予解除，该合同终止履行，平顶山博森公司应当向中州建筑公司支付已完成施工工程价款。经河南驰翔工程管理有限公司鉴定，博森·东方国际小区1#、2#楼及车库主体工程工程造价为：39283297.79元。扣除宝丰县博森公司已支付的13500000元，下余工程款25783297.79元，应由平顶山博森公司支付。中州建筑公司向宝丰县博森公司出具的收到条均注明系工程款，故中州建筑公司诉称其收到平顶山博森公司的13500000元款项中有2000000元系平顶山博森公司退还的工程保证金的理由不能成立。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中州建筑公司没有证据证明平顶山博森公司违反合同约定、迟延支付工程款的事实，故中州建筑公司要求平顶山博森公司支付违约金100000.00元并支付迟延工程款的利息的诉讼请求，本院不予支持。平顶山博森公司辩称的“1、要求追加宝丰博森公司为被告；2、中州建筑公司与平顶山博森公司双方在总承包合同中约定的付款条件尚未成就，不存在未支付工程款及利息问题；3、中州建筑公司主张的工程款27783297.8元，没有经过建设单位与施工单位的结算确认，该金额与实际完成的工程量价值存在巨大差距，平顶山博森公司不认可该价款数额”等理由，因《建设工程施工总承包合同》系中州建筑公司与顶山博森公司签订、宝丰博森公司系平顶山博森公司成立、中州建筑公司未起诉宝丰博森公司，故平顶山博森公司无权要求法院追加宝丰博森公司为本案被告；中州建筑公司起诉要求解除双方签订的《建设工程施工总承包合同》，平顶山博森公司亦同意解除合同，合同解除后，中州建筑公司要求平顶山博森公司支付工程款，不受合同约定付款条件限制；中州建筑公司已自行委托相关中介机构对其已完成工程量价款作出了预算，平顶山博森公司没有证据证明该预算程序或结果不符合法律规定，且经本院释明平顶山博森公司明确表示不申请重新鉴定，故该预算书可以作为本案定案的依据。平顶山博森公司的上述辩称理由均不能成立。综述所述，平顶山博森公司与中州建筑公司签订的《建设工程施工总承包合同》应予解除；平顶山博森公司应支付中州建筑公司已完成工程量工程款25783297.79元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、解除平顶山市博森房地产开发有限公司与河南中州建筑有限公司签订的《建设工程施工总承包合同》；二、平顶山市博森房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付河南中州建筑有限公司工程款25783297.79元；驳回河南中州建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费181216元，由河南中州建筑有限公司负担2300元，平顶山市博森房地产开发有限公司负担178916元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  徐烨晗审 判 员  马海民人民陪审员  师保军二〇一六年十二月五日书 记 员  畅鹏飞本案适用法律法规摘抄一、中华人民共和国合同法第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决当的理由。判决书内容包括：案由、诉讼请求、争议的事实和理由；判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；判决结果和诉讼费用的负担；上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。