上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2015）嘉民二(商)初字第2718号原告：锦湖(中国)轮胎销售有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：赵某某，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某，男。委托诉讼代理人：李某某，男。被告：南宁市开仁聚才商贸有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市。法定代表人：朱某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘某某，女。委托诉讼代理人：李景平，湖南律德律师事务所律师。被告：朱某某，女，1979年4月1日出生，汉族，住址湖南省常德市。委托诉讼代理人：李景平，湖南律德律师事务所律师。被告：陈某某，男，1976年1月16日出生，汉族，住址湖南省常德市。原告锦湖(中国)轮胎销售有限公司与被告南宁市开仁聚才商贸有限公司(以下简称南宁开仁公司)及被告朱某某、陈某某间买卖合同纠纷一案，本院于2015年11月5日立案后，依法适用简易程序，于2016年4月19日公开开庭进行审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2016年8月11日再次公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、南宁开仁公司支付货款904,961.32元及逾期付款违约金(以904,961.32元为基数，自2013年12月1日起至本案判决生效之日止，按日万分之五计算)；2、被告朱某某、陈某某对上述货款及违约金承担连带清偿责任。事实和理由：原告与南宁开仁公司系买卖合同关系，由原告向南宁开仁公司供应汽车轮胎，双方签订了《经销商合同书》。截止2013年11月30日，南宁开仁公司应向原告支付货款计904,961.32元，但其拒绝偿付。被告朱某某、陈某某于2013年7月17日与原告签署了《最高额保证合同》，被告朱某某、陈某某应对南宁开仁公司所欠货款及违约金在200万元的范围内承担连带清偿责任。南宁开仁公司辩称，一、原告诉请所主张的货款本金904,961.32元中，其中的553,538.70元货款不能认定为拖欠货款。1、双方于2013年7月所签《经销商合同书》约定“双方合作前3个月必须现款现货，3个月后如乙方需要授信额度的，则必须办理担保，未办理担保的，继续以现款现货方式动作”。双方签约后的前3个月，南宁开仁公司均依合同约定在发货前付清了货款，合同履行至2013年10月份时，原告在南宁开仁公司未下订单的情况下，将价值553,538.70元的货物在南宁开仁公司未付款的情况下销给南宁开仁公司，原告的此行为表明其改变了先款后货的合同约定，即采取了先货后款的授信方式，故该批货物应视为原告对南宁开仁公司在合同有效期内的授信，不能认定为拖欠。2、南宁开仁公司与原告系轮胎经销商和轮胎厂商的合作关系，2013年10月31日，原告为提升销售业绩在南宁开仁公司未按合同下订单的情况下发货553,538.70元至南宁开仁公司，基于双方合作关系，南宁开仁公司收下了这一批货物，随后多次向原告提出非授信即退货的请求，并于2014年3月5日向原告提交了有关该批货物的《退货申请书》，却始终未能得到原告答复。故该批货款不应认定为南宁开仁公司拖欠，南宁开仁公司只承担将该批货物交付予原告的责任，不承担逾期付款的违约责任。二、按照双方约定及法律、法规的规定，原告应承担的费用开支应从南宁开仁公司应付货款中减除，费用由下列项目组成：1、三包胎129,279.18元。包括已检未赔的轮胎共109条，按供货价计算，价值为37,602.87元，原告未检未赔但南宁开仁公司已理赔给客户的轮胎280条，价值91,676.31元。2、开票价格差额85,973.82元。包括，七月份发票金额为478,282.88元加价格折扣2,203.38元，共480,486.26元，货物实际价值460,524.61元，相差19,961.65元；八月份发票金额为342,944.90元加价格折扣11,863.46元，共354,808.36元，货物实际价值306,328.10元，相差48,480.26元；九月份发票金额596,194.84元加价格折扣54,095.84元，共650,290.68元，货物实际价值644,967.35元，相差5,323.33元；十月份发票金额553,538.70元，货物实际价值541,330.13元，相差12,208.58元。3、培训、学习交通费26,100元。南宁开仁公司2013年7月17日开始与原告签约成为广西的特约经销商，同年7月24日，南宁开仁公司销售团队一行16人按原告安排赴南京轮胎工厂参观学习和培训，原告承诺承担全部交通费用38,100元，后原告在2013年9月货款中已抵扣12,000元，尚有26,100元未支付。4、奖励、返利、促销186,076.94元。(1)、7-9月支援部KP店返利32,750元，(2)、7-9月流通部KP店返利23,590元，(3)、7-9月SA01返利16,260元，(4)、7-9月实物促销18,933.14元，(5)、9月premlum返利7,190元，(6)、11月份促销会议促销费30,420元,(7)、11月份促销会议会务费6,800元，(8)、申请促销48,453.80元，(9)、新产品专卖店促销1,680元。5、原告承诺给客户周天龙的返利3,300元。三、双方约定的违约金计算标准过份高于原告实际损失，请求予以调整至银行同期贷款利率计算。被告朱某某、陈某某均辩称，同意南宁开仁公司的答辩意见，在南宁开仁公司承担货款支付责任的前提下，被告朱某某、陈某某应依法承担保证责任。本院经审理认定事实如下：2013年7月17日，原告与南宁开仁公司签订《经销商合同书》一份，约定：双方系买卖合同关系，南宁开仁公司是原告锦湖轿车轮胎及轻型载重子午线轮胎的经销商，南宁开仁公司在广西区域经销锦湖系列轮胎产品；南宁开仁公司销售目标及奖励标准由双方每年度另行书面约定；原告确认产品价格并向南宁开仁公司供货，供货价格以本合同附件《KUMHO全规格价格表》为准，供货过程中如有价格变动，双方应另行书面确认；双方合作前三个月必须现款现货，三个月后如南宁开仁公司需要授信额度的，则必须办理担保，未办理担保的，继续以现款现货方式动作，货款支付原则上当月订货产生的货款应当在当月结清，双方另行书面约定的除外；双方每月以原告提供的《货款余额确认书》进行对账，南宁开仁公司必须积极配合原告进行对账并在对账单上签字盖章予以确认，南宁开仁公司对原告提供的对账单尚欠货款金额没有异议的，应当在对账单上签字盖章后提交给原告，如对尚欠货款金额有异议，应在对账单上签字盖章并在异议事项确认书标注异议事项同时提交书面依据给原告，双方另行就异议事项进行核对并就核对结果以书面形式进行确认；担保为本合同的从合同；三包胎理赔应依据原告《锦湖轿车及轻载型子午线轮胎理赔工作标准》、《TBR轮胎理赔工作标准》、《锦湖乘用车轮胎品质保证政策》之规定办理，原告为南宁开仁公司已鉴定且应理赔的三包胎，原则上用实物进行理赔，如南宁开仁公司有欠款，并要求以理赔轮胎冲减欠款的，应向原告提出书面申请并按原告要求提供发票，经原告同意后，方可以理赔金额冲减欠款；原则上锦湖公司不接受退货，若原告书面同意，南宁开仁公司可以退货冲抵欠款；南宁开仁公司未按合同约定及时支付货款的，应自应付款之日起按未付金额每日万分之五向原告支付违约金；本合同有效期自2013年7月17日起至2015年12月31日止等。同日，双方还签订《2013年度销售目标协议及奖励标准》一份，约定2013年7月至9月的销售目标为每月2000条，10月至12月的销售目标为每月2300条；2013年度奖金为销售奖金、回款奖金；奖金支付方式为当期奖金在下季度销售中给予支付，具体支付金额以双方《货款余额确认书》确认金额为准；原告销售部门为南宁开仁公司申请的特别奖励，南宁开仁公司应达到奖励申请时所附加的各种条件，未达到或未全部达到附加条件的，无奖励；本协议经双方签字盖章后生效，有效期自2013年7月17日至2015年12月31日止，期满继续合作的，双方另行签订下一年度销售目标及奖励标准协议；该协议还对奖励条件、奖励标准等分别进行了约定。2013年7月17日，被告朱某某、陈某某作为保证人、原告作为债权人、南宁开仁公司作为债务人共同签订《最高额保证合同》一份，约定：本合同保证人所担保的主债权是债权人与债务人双方基于已经签订或将要签订的《经销商合同书》所产生的债权，包括本担保设立前债权人与债务人已经形成的债权及自2013年7月17日至2015年12月31日债权人与债务人根据《经销商合同书》项下的业务往来而新形成的债权；本合同担保的最高额度为200万元；保证范围为《经销商合同书》项下的主债权及利息、违约金、损害赔偿金和为实现债权而发生的费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为《经销商合同书》约定的债务人履行债务期限届满之日起二年；保证人承诺债务人未按合同约定履行债务，保证人自愿以个人私有财产作为偿还债务的担保等。上述合同签订后，原告开始向被告供货，至2013年10月结束供货。后原告向南宁开仁公司发出《货款余额确认书》一份，载明：截止2013年11月30日，南宁开仁公司的欠款金额为904,961.32元，南宁开仁公司在该确认书上盖章签字予以确认。同年12月17日，南宁开仁公司向原告提交《异议事项确认书》一份，内容为：截止2013年11月30日，原告认为南宁开仁公司尚有货款904,961.32元未支付，南宁开仁公司对该笔欠款金额有异议，异议事项包括为机票费用未返、开票价格差异、返利未返、促销会议会务费等，异议金额共计192,421.30元，该确认书还对异议理由及依据等作了注明。但之后，双方未对上述异议事项达成处理意见。后因南宁开仁公司未支付上述款项，原告向本院提起诉讼。另查明，原告于2013年1月7日发布了《2013年流通网络政策(案)》，其中明确2013年度SA01每条返利15元。另外，在诉讼中，原告对南宁开仁公司提出的已检测未理赔的三包胎数量共计109条予以认可，经原告统计，该109条轮胎的含税金额为36,626.85元，并同意按此金额进行扣减，原告对南宁开仁公司提出的理赔金额37,602.87不予认可。以上事实，有《经销商合同书》、《2013年度销售目标协议及奖励标准》、《货款余额确认书》、轮胎鉴定依赖书、发货明细书、供货统计表、《2013年流通网络政策(案)》及双方当事人的陈述等证据为证。本院认为，原告与南宁开仁公司间的买卖合同法律关系依法成立，所签订的《经销商合同书》等均合法有效，双方均应切实按约履行各自的义务。原告履行了供货义务后，南宁开仁公司理应按约支付相应货款，但其拖欠不付，显属违约，应承担支付货款及逾期付款违约金的民事责任。对于原告主张的欠款金额，南宁开仁公司对此不持异议，故对此本院予以支持。原告主张违约金计算的比例及起算日期，均符合合同的约定和法律规定，本院一并予以支持。被告朱某某、陈某某作为保证人与原告及南宁开仁公司共同签订的《最高额保证合同》亦合法有效，被告朱某某、陈某某自愿为南宁开仁公司所欠原告的债务提供最高额连带责任保证，故其应当在最高限额200万元的范围内对南宁开仁公司的付款义务承担连带清偿责任，其在承担了保证责任后，有权向南宁开仁公司追偿。对于南宁开仁公司提出的抵销货款金额的认定。1、三包胎金额129,279.18元，包括已检未赔轮胎109条和未检未赔轮胎280条，其中对未检未赔的280条轮胎，因上述轮胎未经过鉴定无法证实存在质量问题，且原告对此不予认可，故对南宁开仁公司的该项主张本院不予支持，南宁开仁公司可另行解决；对已检未理赔的109条轮胎，南宁开仁公司提出按供货价计算，金额为37,602.87元，南宁开仁公司提供的价格计算依据为其与发件人为“与子同袍”往来邮件附件中的价格，但南宁开仁公司并未提供证据证实该邮件的发件人系原告方有权代表，且原告对此也不予认可，故南宁开仁公司提出的上述理赔金额证据不充分，但原告自认上述109条质量轮胎的理赔金额为36,626.85元，且同意按此金额在货款中扣减，故本院认定以原告自认的该金额作为上述109条质量轮胎的理赔金额，并从原告主张的货款中予以抵销。2、开票价格差额85,973.82元，对于该部分差额南宁开仁公司计算的依据为其与发件人为“与子同袍”往来邮件附件中的价格，但南宁开仁公司并未提供证据证实该邮件的发件人系原告方有权代表，且原告对此也不予认可，故南宁开仁公司的该项主张证据不充分，本院不予支持。3、培训、学习交通费26,100元，对该项费用，原告不予认可，且南宁开仁公司也未提供该费用应当由原告承担的证据，故对该项主张本院不予支持。4、奖励、返利、促销186,076.94元，包括(1)、7-9月支援部KP店返利32,750元，(2)、7-9月流通部KP店返利23,590元，(3)、7-9月SA01返利16,260元，(4)、7-9月实物促销18,933.14元，(5)、9月premlum返利7,190元，(6)、11月份促销会议促销费30,420元,(7)、11月份促销会议会务费6,800元，(8)、申请促销48,453.80元，(9)、新产品专卖店促销1,680元。其中第(1)、(2)、(4)、(5)、(8)项费用，南宁开仁公司计算的依据为其与发件人为“与子同袍”往来邮件，如前所述，该证据不充分，第(6)、(7)项费用，南宁开仁公司未提供证据，第(9)项费用，南宁开仁公司仅提供了原告的2013年7月至9月运营方案，并未提供具体的计算明细，故该项主张证据也不充分，另外上述8项费用均系南宁开仁公司自行计算，均未得到原告的认可，故上述8项费用的证据均不充分，本院不予支持；对于第(3)项费用7-9月SA01返利16,260元，南宁开仁公司根据原告的《2013年流通网络政策(案)》中明确的2013年度SA01每条返利15元，并结合进货数量1,084元进行计算，故要求抵扣货款16,260元，原告对该政策不持异议，但提出该政策是原告针对淮安市场所准备，并不适用南宁开仁公司所在的广西南宁市场，对此，本院认为，该政策的奖励部分并未明确所适用的地区，故该政策应当对所有经销商均适用，且上述轮胎数量系南宁开仁公司根据原告的发货明细书进行统计所得出，本院确认属实，据此本院对南宁开仁公司所提出的该项费用16,260元予以支持，上述费用应从原告主张的货款中予以抵销。5、原告承诺给客户周天龙的返利3,300元，对于该项费用，南宁开仁公司仅提供南宁群龙汽车用品有限公司出具的收条，并未提供原告同意承担该费用的相关证据，且原告对此费用不予认可，故该费用证据不充分，本院不予支持。综上，上述两项费用共计52,886.85元，应从原告主张的货款金额904,961.32元中予以抵销。综上，南宁开仁公司的实际付款金额为852,074.47元，并应以此金额为基数向原告偿付违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告南宁市开仁聚才商贸有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告锦湖(中国)轮胎销售有限公司货款852,074.47元；二、被告南宁市开仁聚才商贸有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告锦湖(中国)轮胎销售有限公司自2013年12月1日起至判决生效之日止的逾期付款违约金(以本金852,074.47元为基数，按日万分之五的比例计算)；三、被告朱某某、陈某某应对被告南宁市开仁聚才商贸有限公司的上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任，被告朱某某、陈某某共同承担保证责任的范围应以200万元为限，被告朱某某、陈某某在承担了保证责任后，有权向被告南宁市开仁聚才商贸有限公司追偿。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,849元，由原告锦湖(中国)轮胎销售有限公司负担751元，被告南宁市开仁聚才商贸有限公司、朱某某、陈某某共同负担12,098元(应于本判决生效之日起七日内缴付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  张卫东人民陪审员  冯连芳人民陪审员  周明娟二〇一六年十二月二十三日书 记 员  王慧佳附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。……第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。