吉林省临江市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）吉0681民初868号 原告:夏方宝，男，1964年3月9日出生，住临江市。 委托诉讼代理人：刘维彦，临江市新市街道法律服务所法律工作者。 被告：通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司，住所地：临江市。 法定代表人：华金生，系公司董事长。 委托诉讼代理人:刘永刚，通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司法律顾问。 原告夏方宝诉被告通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司劳动争议一案，本院于2016年8月23日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告夏方宝及其委托诉讼代理人刘维彦，被告通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司委托诉讼代理人刘永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 夏方宝向本院提出诉讼请求：1、通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司支付夏方宝两次住院期间的护理费4969.96元，住院期间的停工留薪工资差额9575.16元；2、通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司支付夏方宝脱尘期间停工留薪工资17557.74元；3、按照夏方宝诊断为职业病前的本人月工资比例3181.55元（5852.58*60%）支付夏方宝伤残津贴，并补足2016年2月份开始至判决生效时各月的差额每月3181.55元；由通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司为夏方宝按照《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项的规定缴纳应缴纳的社会保险费，夏方宝不缴纳社会保险费。事实与理由：夏方宝是通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司单位井下凿岩工人，多年从事凿岩工种接触粉尘作业，2014年末夏方宝出现活动后胸闷、气短等症状，经通化市第二人民医院治疗14天，2015年末住院24天。住院期间通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司未支付住院期间的护理费，住院期间停工留薪工资以及出院后脱尘休养三个月的停工留薪工资。2014年12月26日夏方宝的伤情经通化市第二人民医院职业病诊断组诊断为“1、尘肺壹期，肺功能轻度损伤”。夏方宝受到的伤害2015年4月9日经白山市人力资源与社会保障局认定为工伤。2015年11月25日白山市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残。通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司没有按照工伤保险条例的规定，向夏方宝支付停工留薪工资，未按照夏方宝诊断为职业病之前的本人工资比例支付申请人伤残津贴、夏方宝评残六级享受伤残津贴后通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司代扣社会保险费于法无据。综上，通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司的行为违反劳动法律法规的规定，严重的侵害了夏方宝的合法权益，现向法院起诉。 通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司辩称：1、夏方宝两次住院期间的伙食补助费及护理费应该根据《工伤保险条例》相关规定和夏方宝的实际住院情况确定；2、通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司在夏方宝停工留薪治疗期间按照其正常的工作给与其工资福利待遇不存在差额；3、夏方宝2015年11月25日鉴定为六级伤残，不属于“保留劳动关系，退出劳动岗位的情形，通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司先后四次为其提供劳动岗位，夏方宝拒绝工作至今，通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司不应该向其支付伤残津贴；4、夏方宝要求通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司支付评残后代扣的社会保险费没有法律依据，不应支持。综上通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司已经履行了法律规定的相关义务，请法院根据相关事实，保护通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司的合法权益。 夏方宝为证明自己的诉讼请求，提交了如下证据： 一、住院病历、出院诊断书、护理证明各两份，证明夏方宝因慢性支气管炎急性发作期、尘肺一期，两次入住通化市第二人民医院诊疗，共住院38天。夏方宝住院期间均是全程二级护理，通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司应该支付护理费，标准为上一年度社平工资额，即120.26元×14天+136.93元×24天=4969.96元。二、职业病诊断证明书两份，证明夏方宝第一次住院治疗后2014年12月26日经通化市第二人民医院职业病诊断组诊断为“尘肺壹期，肺功能轻度损伤”，处理意见为“脱离粉尘作业”。第二次住院治疗后2016年1月27日通化市第二人民医院职业病诊疗组作出诊断结论为“维持职业性矽肺壹期，肺功能中度损伤。”处理意见为“定期复查。”以上两份证据证明夏方宝患职业病，并且病情后期加重，无能力继续工作。三、认定工伤决定书一份，证明经通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司申请，夏方宝受到的事故伤害2015年4月9日经白山市人力资源与社会保障局认定为工伤。四、工伤人员劳动能力鉴定结论通知书一份，证明夏方宝的伤情，2015年11月25日经白山市劳动鉴定委员会评残六级。该伤残等级仅依据2014年12月26日经通化市第二人民医院职业病诊断组诊断为“尘肺壹期，肺功能轻度损伤”而作出，并不是依据“肺功能中度损伤”作出的。五、工伤待遇申领审批表一份，证明2016年1月5日临江市医疗保险经办中心按照月工资5852.58元标准向夏方宝支付了六级伤残的一次性伤残补助金。同时证明5852.58元的月缴费工资标准同样作为夏方宝停工留薪工资和伤残津贴的计算基数。六、医疗保险费用结算清单一份，证明临江市社会保险管理局为夏方宝核销了医疗费和伙食补助费，但是没有支付护理费的事实。由于均是由通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司办理的工伤医疗核销，没有核销的部分通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司应该向夏方宝支付两次住院期间的护理费。七、劳动合同书两份，证明夏方宝是通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司工人，其服务处所为大栗子矿。通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司无权单方面要求夏方宝变更用人单位，更无权强行要求夏方宝到板石铁矿就业。充分说明通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司作为用人单位对六级伤残的夏方宝难以安排适当的工作，就应当按照法律规定支付伤残津贴。八、体检结果通知，证明通化市第二人民医院职业病诊断组2014年3月31日向通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司单位出具夏方宝体检结果，建议夏方宝暂时脱离粉尘工作，进一步证明夏方宝第一次出院后2014年4、5、6三个月通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司没有安排脱尘工作的工作环境，此期间应该作为夏方宝的停工留薪期间，通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司应该支付3个月停工留薪工资。 针对于夏方宝提交的证据通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司质证认为：对证据一中住院病历和出院诊断没有异议，对护理证明有异议，不能证明真正的护理天数。对证据二的真实性没有异议，对证明的问题有异议，通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司按照此证明书多次为夏方宝安排了脱尘岗位。对证据三、四无异议。对证据五真实性无异议，对证明的问题有异议，临江市医保局为夏方宝支付待遇的标准5852.58元，这个是夏方宝2014年缴费基数，是2013年1月到12月的平均工资，而工伤保险条例确定了伤残工资赔偿基数应该是夏方宝患职业病前12个月的平均工资，本案中所有待遇的计算标准都应该是夏方宝患职业病的前12个月的平均工资。对证据六没有异议。对证据七的真实性没有异议，对证明的问题有异议，依据劳动合同法，通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司2015年至今属于半停产的状态，符合劳动合同法规定的签订劳动合同的客观情况发生重大变化，通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司方可以依据此变更劳动合同，但是1990年签订的劳动合同已经是中止的劳动合同。对证据八没有异议。 通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司针对夏方宝的起诉提交如下证据以证明自己主张：证据一、夏方宝2014年10月至2016年8月工资清单共24份，证明夏方宝2014年10月至2016年8月工资收入情况，2014年末、2015年末住院治疗期间单位按照正常出勤给予工资福利待遇，保证其“原工资福利待遇不变”。证据二、2016年2月25日、2016年3月22日两份分流调剂意向表，证明2016年2月25日、3月22日通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司两次为夏方宝提供工作岗位夏方宝拒绝上岗。证据三、2016年8月22日岗位报道通知书，证明2016年8月22日通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司再次安排夏方宝上岗，岗位为护厂值守，夏方宝拒绝签收上岗通知，拒绝上岗。证据四、2014年夏方宝工资总额台账，证明夏方宝工资收入情况，工资总额为42246元，月平均工资为3520元。证据五、临江人社局仲裁委（2016）16号裁决书。证据六、2013年12月份工资表，证明2013年12月份的工资情况。 夏方宝质证认为：证据一有异议，夏方宝是2014年4、5、6三个月份进行的脱尘作业，该工资表体现的是2014年10月份以后的工资支付情况，不能够证明脱尘3个月期间通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司没有安排岗位时的工资支付情况。证据二真实性无异议，因为当时通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司单方要求夏方宝到板石沟铁矿工作，通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司的行为违反法律法规的规定，夏方宝的拒绝是正当的。对两份通知书真实性无异议，通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司辩称基于夏方宝的伤残以及伤情为夏方宝调剂护场工和更夫两个岗位，由于夏方宝多年从事爆破专业，听力重度下降，通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司安排的2个岗位不适合夏方宝，并且根据《劳动法》第三条劳动者享有选择职业的权利，第17条订立和变更劳动合同应当遵循平等自愿协商一致的原则，《劳动合同法》三十五条也做出了同样的规定，《工伤保险条例》第三十六条规定的安排适当工作是用人单位的义务而不是权利，在没有协商一致的情况下，劳动者有权拒绝。对2014年的工资台账有异议，根据工伤保险条例的规定，计算工伤保险待遇应当以患职业病之前的平均工资确定，2014年3月份，夏方宝在通化市第二人民医院体检过程当中已经存在疑似尘肺，临江市医疗保险经办中心所确定的缴费工资基数是正确的。裁决书真实性无异议，该证据能够证明本诉经过仲裁前置程序，夏方宝因不服该裁决而提起了本诉。对证据七的真实性没有异议，应该是应发工资额为6620元，应该以应发工资标准计算工伤待遇。 本院经审理认定事实如下：夏方宝于1990年11月份到通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司从事井下凿岩工作，工作期间双方当事人签定了劳动合同，后于2011年10月1日签定了无固定期限劳动合同。2014年12月12日至2014年12月26日夏方宝到通化市第二人民医院住院治疗14天，诊断为慢性支气管炎急性发作期、高脂血证。出院当日经通化市第二人民医院职业病诊断组诊断为：尘肺壹期、肺功能轻度损伤。2015年4月9日夏方宝经白山市人力资源与社会保障局作出的【2015】第72号工伤认定决定书认定为工伤。2015年11月25日经白山市劳动能力鉴定委员会办公室作出的白山劳鉴字【2015】0349号工伤人员劳动能力鉴定结论通知书评残陆级。2015年12月25日至2016年1月18日夏方宝经通化市第二人民医院治疗并诊断为慢性支气管炎急性发作期、尘肺壹期等。2016年1月27日夏方宝经通化市第二人民医院职业病诊断组诊断为：维持职业性矽肺壹期，肺功能中度损伤。夏方宝被诊断为职业病并评残陆级后，领取了一次性伤残补助金93641.28元。夏方宝被诊断为职业病后并不要求与通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司解除劳动关系，自2016年2月份开始没有在通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司工作，后者先后四次为夏方宝变更工作岗位，夏方宝均没有到岗。通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司为其支付2016年2月份至6月份每月生活费330元，7月份至11月份每月生活费430元，并缴纳了社会保险费。夏方宝就该劳动争议向临江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，临江市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字（2016）16号裁决书，夏方宝对该裁决不服，向本院提起诉讼。 本院认为：本案系劳动争议。夏方宝于2014年12月12日至2014年12月26日住院治疗结束后出院诊断书中注明要求其继续到预防保健科进行职业病诊断，其职业病诊断为尘肺，这表示夏方宝的住院治疗与职业病诊断有因果关系，应当享受相应的工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条规定：工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动（人事）关系，按本人受到事故伤害或者被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇。停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理，用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资一人的标准支付护理费。根据上述规定，通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司应该为夏方宝支付两次住院期间的护理费即120.26元天×14天+136.93元天×24天=4969.96元。夏方宝于2014年12月26日被诊断为职业病，故其主张的工资标准应该是被诊断前的12个月（2013年12月至2014年11月）平均工资即3877元，扣除两次住院当月已经支付的工资4508.00元（2014年12月工资2340.00元，2015年12月2168元），通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司仍需支付夏方宝两次住院期间的停工留薪工资差额3246元。夏方宝主张以月工资5852.58元支付工伤保险待遇没有依据，本院不予采信。夏方宝于2014年12月26日经通化市第二人民医院职业病诊断组诊断为：维持职业性矽肺壹期，肺功能中度损伤，故其主张的2014年4、5、6月份的停工留薪工资没有法律依据，本院不予支持。夏方宝自2016年2月起没有继续在通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司工作，根据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位根据规定为其缴纳应缴纳的社会保险费。第六十四条规定，本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。根据上述规定，通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司应该支付自2016年2月至11月份伤残津贴19462元（3877元月×60%×10月-330元月×5月-430元月×5月）。夏方宝主张由通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司补足应缴纳的社会保险费用，根据法律规定社会保险费用应由征缴部门处理，对此不予审理。 综上所述，通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司应该支付夏方宝住院期间的护理费、停工留薪工资差额，伤残津贴。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、六十 三条，《社会保险申报缴纳管理规定》第十六条，《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十六条、六十四条、《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条规定，判决如下： 一、通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司于本判决生效后五日内支付夏方宝护理费4969.96元； 二、通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司于本判决生效后五日内支付夏方宝停工留薪期内工资差额3246元； 三、通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司于本判决生效后五日内支付夏方宝伤残津贴19462元。 四、驳回夏方宝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由夏方宝负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。 审判员  郑蓉菲 二〇一六年十二月十二日 书记员  马 俊