北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）京02刑终771号原公诉机关北京市西城区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘胜利，男，1975年8月15日出生，北京鸿顺家业房地产经纪有限公司秦皇岛分公司负责人；2014年12月因犯开设赌场罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年2月12日被羁押，同年2月13日被取保候审；经北京市西城区人民法院决定，于2016年11月8日被执行逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。辩护人王旭发，北京市京师律师事务所律师。辩护人罗龙平，北京市京师律师事务所律师。北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人刘胜利犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一六年十一月八日作出（2016）京0102刑初475号刑事判决。原审被告人刘胜利不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘胜利，听取了其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市西城区人民法院判决认定：被告人刘胜利于2013年6月间向中国光大银行申领信用卡，后使用中国光大银行发放的两张信用卡（卡号分别为×××、×××）进行透支消费及现金提取，于同年10月间最后一次还款人民币2800元，截至2015年2月，拖欠透支款本金共计人民币15万余元，期间，中国光大银行已按照被告人刘胜利提供的联系方式进行了多次催缴，被告人刘胜利超过三个月仍未归还；被告人刘胜利后于2015年2月12日被公安机关抓获，现其已将透支款本息全部还清。北京市西城区人民法院认定上述事实的证据有：1.证人胡×1（中国光大银行股份有限公司信用卡中心催收部负责人）的证言：刘胜利于2013年6月向我行申办两张信用卡（卡号分别为×××、×××），后刘胜利持尾号6218的信用卡进行透支消费，2013年10月9日还款2800元后再无还款行为，截至2015年2月，欠款本息11万余元；刘胜利持尾号9567的信用卡于2013年7月取现10万元后，无任何还款，截至2015年2月，欠款本息11万余元；我行于2014年7月至2015年2月间，已数次进行催收，刘胜利仍未还款，我受信用卡中心委托于2015年2月12日向公安机关报案。2.中国光大银行北京分行出具的信用卡账户情况说明、信用卡申请材料、交易明细及催收记录证明：刘胜利于2013年6月间向光大银行申领阳光商旅白金信用卡，并提交北京×公司出具的收入证明（内容为月薪人民币伍万元），于同年7月10日开始使用卡号为×××的光大银行信用卡透支消费，同年8月22日还款人民币1万元、同年10月9日还款人民币2800元，此后再无还款行为，欠透支款本金为人民币86519.87元，光大银行于2014年7月至2015年2月间，按刘胜利提供的联系方式进行了多次催缴，刘胜利仍未还款；刘胜利于2013年6月间向光大银行申领乐惠金信用卡，并提交北京宏×公司出具的收入证明（内容为月薪人民币伍万元），于同年7月8日使用卡号为×××的光大银行信用卡提取现金人民币10万元，同年12月5日，光大银行对其中人民币5万元的消费本金办理了乐惠金分期手续，截至2015年2月，刘胜利无还款行为，该信用卡欠款本金为人民币6万余元，光大银行从2014年7月至2015年2月间，按刘胜利提供的联系方式进行了多次催缴，刘胜利仍未还款。3.中国光大银行北京分行出具的结清证明及谅解书证明：刘胜利于2016年3月，将上述两张光大银行信用卡的欠款本息全部偿还，并已得到该行的谅解。4.北京市公安局西城分局预审大队民警出具的工作说明证明：经向北京市地税局纳税服务中心查询，未查询到刘胜利2011年至2015年间在北京市的个税缴纳记录；另查明，刘胜利未在北京×公司工作过。5.北京市公安局西城分局广外派出所出具的到案经过证明：刘胜利于2015年2月12日被公安机关抓获。6.河北省青龙满族自治县人民法院（2014）青刑初字第295号刑事判决书证明：刘胜利于2014年12月因犯开设赌场罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。刘胜利的辩护人在一审法院庭审过程中出示了下列证据：1.营业执照、个体工商户营业执照、个体工商户名称预先核准通知书、合作协议书及房产证，拟证明刘胜利在向中国光大银行申领信用卡时具有还款能力，且具备个人从事投资经营活动的经济能力。2.电话通话录音记录及网上发布信息截图，拟证明2014年一二月间，刘胜利及其亲属曾在网上发布将由刘胜利个人投资经营的电玩城、游戏厅出兑及出售刘胜利名下房产的信息；在刘胜利于2015年2月12日被公安机关抓获后，其亲属通过电话与中国光大银行工作人员协商过还款事宜；刘胜利在因本案被取保候审后，曾向原判刑罚所在地相关机关询问过扣押款项的返还情况，另曾与中国光大银行原催收人员进行过通话。3.证人聂×（系被告人刘胜利前妻）出具的证言内容为：刘胜利于2013年间向光大银行申领信用卡时，从其投资经营的电子游戏厅中可获取稳定收入，后因涉嫌犯开设赌场罪于同年十一二月间被河北省青龙县公安机关羁押后，陆续向司法机关退缴违法所得、缴纳罚金等，共计缴纳款项30余万元，其曾于2014年1月间，将出卖刘胜利位于北京房产的信息发布在业主论坛内，同年2月间，其又将出兑电子游戏厅的信息发布在百度贴吧内，刘胜利于2014年12月间被逮捕后，其接听了光大银行催收人员给刘胜利打来的电话，但当时隐瞒了刘胜利被羁押的情况，2015年2月12日，刘胜利到北京准备先行向光大银行偿还部分欠款，但后在京被公安机关抓获。根据上述事实及证据，北京市西城区人民法院认为：被告人刘胜利以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，使用信用卡恶意透支且累计数额巨大的行为，既侵犯了国家有关的金融票证管理制度，又侵犯了相关金融机构的财产所有权，已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。被告人刘胜利在宣判前能归还全部透支款本息，可酌情从轻处罚。被告人刘胜利在缓刑考验期内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应撤销缓刑，数罪并罚。故判决：一、撤销河北省青龙满族自治县人民法院（2014）青刑初字第295号刑事判决书对被告人刘胜利宣告的缓刑。二、被告人刘胜利犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；与前罪尚未执行的有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元。刘胜利的上诉理由是:其没有非法占有的目的，因为其他原因未能还款，其与银行已达成分期还款协议，其无罪。其辩护人的辩护意见是：刘胜利已经与银行达成分期还款的口头协议，且携带3万元首付款，实际履行还款的义务；刘胜利始终承认欠款事实，从未拒绝还款，并且主动与银行联系；刘胜利作为主要生活来源的游戏厅被河北省公安机关违法查封。在北京的房产、资产被查封、人身自由受到限制、生意失败等客观原因导致资金周转困难，未还款有不可抗拒的原因，属于典型的不可抗力；刘胜利办卡时具有足够的还款能力，刘胜利使用信用卡主要是电脑设备的购买和个人消费；刘胜利能办成信用卡是基于其在北京有价值280万元的房产，其余材料都是形式，都不重要；光大银行为推销信用卡，故意放任业务员造假行为；光大银行可以通过民事程序提起诉讼，公检法不应成为职业打手。综上，应宣告刘胜利无罪。经审理查明，北京市西城区人民法院认定上诉人（原审被告人）刘胜利犯信用卡诈骗罪的事实是正确的。上述事实，有经一审法院庭审举证、质证，本院审核属实亦予以确认的证人证言、信用卡账户情况说明、信用卡申请材料、交易明细及催收记录、结清证明、谅解书、工作说明、到案经过、刑事判决书等证据予以证实。在本院审理期间，刘胜利的辩护人向法庭提供了如下证据：1.邬×1视频，拟证明刘胜利与光大银行达成还款协议，并准备3万元首付款的事实。2.聂×的通话录音，拟证明虽然没有与王×1本人通话，但王×1仍在银行工作。3.聂×、邬×2分别与杨×的通话录音，王×2、聂×、杨×的谈话录音，拟证明杨×是光大银行信用卡的办理人员，刘胜利办信用卡时只需提供房产证明即可，其他材料均是形式要件、收入证明都是杨×包办，且与光大银行内部人员串通好了。4.北京×公司企业信息，拟证明该公司法定代表人杨×利用自己公司的便利，为他人虚开收入证明。辩护人提供的证据，经本院审查认为：1.邬×1的视频只能证明在2015年12月刘胜利之妻持有现金的事实，但不能证明刘胜利与银行达成还款协议。2.王×1是否在光大银行工作与本案无直接的关联性。3.刘胜利明知办卡时的收入证明系虚假，但其仍予以使用，故收入证明是何人提供不影响对刘胜利主观明知的认定。综上，对辩护人提供的证据本院均不予采纳。辩护人申请证人杨×、王×1出庭作证，拟证明杨×、王×1在光大银行工作，银行隐瞒事实及证实案件真实情况。本院认为，辩护人申请证人出庭的待证事实在其提交的证据已做了相应的阐述，本院已作出评判，故证人无出庭必要，本院不予采纳。关于刘胜利所提其没有非法占有的目的，因为其他原因未能还款，其与银行已达成分期还款协议，其无罪的上诉理由及其辩护人所提刘胜利已经与银行达成分期还款的口头协议，且携带3万元首付款，实际履行还款的义务；刘胜利始终承认欠款事实，从未拒绝还款，并且主动与银行联系的辩护意见，经查，刘胜利于2013年6月办理两张信用卡并使用，在同年10月最后一次还款后，始终未履行还款义务。银行出具的证明材料证实，银行自2014年7月至2015年2月间，多次向刘胜利进行催收，但刘胜利仍未履行还款义务，且未与银行达成有关协议。上述上诉理由及辩护意见与查明的事实及在案证据不符，本院不予采纳。关于辩护人所提刘胜利作为主要生活来源的游戏厅被河北省公安机关违法查封。在北京的房产、资产被查封、人身自由受到限制、生意失败等客观原因导致资金周转困难，未还款有不可抗拒的原因，属于典型的不可抗力的辩护意见，经查，刘胜利在2013年6月办理信用卡，于同年7月在河北省青龙满族自治县青龙镇开设游戏厅，并放有54台赌博机，从事非法经营，因上述犯罪行为其于2014年12月被判处有期徒刑三年，缓刑四年执行。有关机关对其违法经营场所采取的法律措施并不违法，辩护人所称有关机关违法查封的辩护意见显系违背客观事实的狡辩；虽然刘胜利被河北省司法机关采取过强制措施，但其被采取强制措施的时间不足一个月，不影响其还款。辩护人的上述辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于辩护人所提刘胜利办卡时具有足够的还款能力，刘胜利使用信用卡主要是电脑设备的购买和个人消费的辩护意见，经查，信用卡诈骗并不以办卡人在办卡时是否有归还能力或钱款用途为定罪的构成要件，刘胜利所办两张信用卡，一张在2013年10月最后一次还款后再无还款，另一张卡在2013年7月提取现金10万元后，无还款记录，可见刘胜利自2013年10月至其2015年2月被羁押期间，无还款行为，显见其非法占有的主观故意。故辩护人上述辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于辩护人所提刘胜利能办成信用卡是基于其在北京有价值280万元的房产，其余材料都是形式，都不重要；光大银行为推销信用卡，故意放任业务员造假行为；光大银行可以通过民事程序提起诉讼，公检法不应成为职业打手。综上，应宣告刘胜利无罪的辩护意见，经查，刘胜利明知收入证明系虚假材料，仍予以使用，可见其主观上具有欺骗的故意，该证明系何人提供不影响对其主观故意的认定；在案证据不能证明光大银行允许业务人员造假，更不能否定刘胜利在银行催收后，仍未按期归还的事实；银行采取民事救济程序还是刑事救济程序不影响案件的认定。公检法根据被害人的报案，经法定程序收集证据、提起公诉，依法裁判，并无不当，辩护人亦应根据证据、事实、法律规定履行其职责。故辩护人的上述辩护意见，与查明的事实不符，且于法无据，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）刘胜利以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，且数额巨大，依法应予惩处。鉴于刘胜利在宣判前能归还全部透支款本息，可予以从轻处罚。刘胜利因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应撤销缓刑，并数罪并罚。北京市西城区人民法院根据上诉人刘胜利犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定,裁定如下:驳回上诉人（原审被告人）刘胜利之上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 浩审 判 员  刘立杰代理审判员  唐新茗二〇一六年十二月二十日书 记 员  范静怡