湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂黄冈中民一终字第1100号上诉人（原审原告）叶桂红，女，汉族，1975年2月15日生，住蕲春县。上诉人（原审原告）钱太平，男，汉族，1968年8月10日生，住蕲春县，系原告叶桂红之夫。共同委托代理人童光明，湖北省蕲春县漕河镇法律服务所法律服务工作者，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）赤东建设集团有限公司。住所地：蕲春县漕河镇漕河三路**号。法定代表人陈进雄，该公司经理。委托代理人程德，湖北亨迪律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托代理人周凌云，该公司项目部负责人，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）湖北李时珍健康置业有限公司。住所地：蕲春县蕲州镇时珍大道**号。法定代表人汪超涌，该公司总经理。委托代理人孙绪文，该公司法务主管，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）深圳市安星装饰设计工程有限公司。住所地：深圳市福田区车公庙天安数码时代大厦*座*******室。法定代表人叶文奎，该公司董事长。被上诉人（原审被告）中山市中交建安劳务有限公司。住所地：广东省中山市南头镇兴业南路**号。法定代表人杨正权，该公司经理。上诉人叶桂红、钱太平、赤东建设集团有限公司（以下简称赤东集团公司）因与被上诉人湖北李时珍健康置业有限公司（以下简称时珍置业公司）、深圳市安星装饰设计工程有限公司（以下简称深圳安星公司）、中山市中交建安劳务有限公司（以下简称中山中交公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2014）鄂蕲春民一初字第00119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月30日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人叶桂红、钱太平的委托代理人童光明，上诉人赤东集团公司委托代理人程德、周凌云，被上诉人时珍置业公司委托代理人孙绪文，被上诉人中山中交公司法定代表人杨正权到庭参加了诉讼。被上诉人深圳安星公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶桂红、钱太平上诉请求并针对赤东集团公司上诉辩称：一、本案所谓“存在分歧的工程项目”是叶桂红、钱太平实际施工，工程款6152033.76元，费用项目4077332.74元，应由实际施工人叶桂红、钱太平所得和享有。1、赤东湖“国际健康论坛”工程1-7号楼、12号楼砖体、抺灰工程均系叶桂红、钱太平实际施工，工程款应由实际施工人叶桂红、钱太平所得。2、叶桂红、钱太平在施工中提供了管理人员、机械设备、安全用品、劳保用品、临时设施、安全防护设施，这部分费用开支与资质没有任何关系，无论是企业还是实际施工人消耗是一致的，应当给付费用。二、本案工程于2012年10月月4日上诉人开始施工，工程全部完工后，上诉人长期找几被上诉人支付劳动报酬，几被上诉人相互推诿，协商无果，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条之规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从起诉之日计算利息。三、赤东集团公司上诉没有事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求。赤东集团公司上诉请求并针对叶桂红、钱太平上诉辩称：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。湖北三德会计师事务有限公司出具的（2014）02016号鉴定报告中违规多算工程款676274.63元，一审认定不当；二、叶桂红自认上诉人支付工程款2754000元，而一审只认定我公司支付工程款60万元，叶桂红弟弟王照东领款8万元、其手下工人江国文领款195500元，未计算错误。要求二审法院依法支持其上诉请求。三、叶桂红、钱太平上诉请求不明，因其没有资质，不应支付工程相关税费。被上诉人时珍置业公司针对叶桂红、钱太平、赤东集团公司上诉辩称：同意三德公司鉴定报告，赤东集团公司与叶桂红、钱太平之间的结算与我公司无关。被上诉人中山中交公司针对叶桂红、钱太平、赤东集团公司上诉辩称：一审判决中劳动报酬计算有些部分不合理。被上诉人深圳安星公司未进行答辩。叶桂红、钱太平向一审法院起诉请求：2012年时珍置业公司将蕲州镇赤龙湖“国际健康论坛“工程发包给深圳安星公司以挂靠赤东集团公司名义承包施工建设，赤东集团公司将该工程转包给中山中交公司承包施工，中山中交公司于2012年10月将该工程1-7楼、12号楼中的泥工部分以包工形式发包给叶桂红、钱太平承包施工，并订立书面分包合同，明确约定单价、面积及付款方式。叶桂红、钱太平承包施工完工后，时珍置业公司未付款，叶桂红、钱太平多次找赤东集团公司、时珍置业公司、深圳安星公司、中山中交公司催款，东集团公司、时珍置业公司、深圳安星公司、中山中交公司相互推诿，拖欠至今未付，故提起诉讼，请求法院：1、判令东集团公司、时珍置业公司、深圳安星公司、中山中交公司立即偿付原告叶桂红、钱太平承包施工的工程款及劳务报酬款4696428.57元；2、判令东集团公司、时珍置业公司、深圳安星公司、中山中交承担原告工程款及劳务报酬款利息损失200000元；3、判决东集团公司、时珍置业公司、深圳安星公司、中山中交公司承担工程造价鉴定费60000元；4、判令东集团公司、时珍置业公司、深圳安星公司、中山中交公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定：时珍置业公司为开发“赤龙湖国际健康旅游度假区·国际健康论坛”工程，作为发包方于2012年7月与湖北赤东建筑有限公司（后变更名称为赤东建设集团有限公司）签订《工程施工合同补充协议》一份。协议约定：工程概况：1、工程名称:赤龙湖国际健康旅游度假区·国际健康论坛工程；2、工程地址:蕲春县蕲州赤龙湖；3、建筑面积：约20000平方米；4、结构类型：框架。工程内容及承包范围：1、工程内容：3号、4号楼（不含桩基和基础土方）、5号楼及会议中心（不含桩基）、1号、2号、6号、7号楼自主体结构封顶至全部完工；2、承包范围：建筑、安装工程施工图纸范围内（电梯工程分包除外）的土建、安装工程，施工图纸范围内的各种预埋件、预埋管及桩基工程，承包范围内因设计变更而引起的增减工程。承包方式：包工包料。合同价款与支付：1、合同价款：暂定为人民币3500万元（不含二次装修工程），实际价款可根据实际确认的工程量采取以下办法进行结算：结算计价依据《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》（2008年版本）、《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》（2008年版本）、《湖北省土石方工程消耗量定额及统一基价表》（2008年版本）、《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》（2008年版本）；取费依据《湖北省建筑安装工程费用定额》（鄂建文[2008]216号）；土建材料调差：主体结构的钢筋、水泥、黄沙、碎石、商品砼、红砖（多孔砖）、砌体材料按基础开挖至主体结构结顶完成期间内《黄冈市造价信息》各期发布的材料信息价的算术平均值进行价差调整，其余材料按合同工期内《黄冈市造价信息》各期发布的材料信息价的算术平均值进行价差调整，《黄冈市造价信息》没有的材料按发包方签证价进行结算；人工调差：按湖北省鄂建文（2011）80号文进行调整；装饰主材按发包方指定的品牌及签证价格进行价差调整；水电主材按发包方指定的品牌及签证价进行结算；结算价格优惠：桩基以外的工程在结算价格（不含税）基础上下浮4%，二次装修工程在结算价格（不含税）基础上下浮7%；本项目如遇国家政策性调整，上述约定的取费水平及人工、机械、辅材料价格均不作调整；本工程税金按国家税法及相关政策法规执行，承包方在工程结算时均须向发包方提供正规的建筑业税务发票，否则不给予结算。2、工程款支付：主体结构完成三层时，支付已完工程进度结算总额的40%；主体结构（封顶）时，支付已完工程进度结算总额的40%；水电安装及室内外砌体完成时，支付已完工程进度结算总额的60%；工程竣工达到验收标准（验收前），支付已完工程进度结算总额的90%；二次装修工程工程款支付按月进度工程量总额的50%支付，完工后付至装修合同总价的90%；在竣工验收完成后，完成工程决算并双方签定《决算报告书》后的60天时，支付工程结算总额的95%（含已付工程进度款及房屋抵付款），余款5%作为工程质量保修金。在协议中双方还对合同工期、质量与检验标准、发包方提供或指定材料的品牌、品种及价格、工程变更及签证、竣工验收、工程质量保修、双方的权利和义务、其他、协议解除、合同生效与终止、争议的处理等进行了约定。赤东集团公司承包该工程后，将工程中的木工、外架、内架工程分包给中山中交公司，双方未签订合同。中山中交公司于2012年10月24日与叶桂红、钱太平签订《砖体、抹灰工程劳务分包合同》一份。将该工程中的1-7号楼、12号楼的砖体、抹灰工程转包给叶桂红、钱太平。该合同对工程概况、承包方式、承包价款与结算、工程质量、安全文明施工、发包方工作责任、分包方工作责任、临时设施管理、工程保修、履约保证金、工程变更、违约责任、合同变更解除和终止、争议解决、不可抗力、组成本合同的文件、附则等进行了约定。叶桂红、钱太平在签订合同后即组织人员、施工机械、材料进行施工。在施工过程中，因合同履行发生矛盾纠纷。2013年3月2日，赤龙湖健康论坛项目部（刘华山）作为甲方与木工、泥工班组（夏美琴）作为乙方签订《补充协议书》一份，约定：1、工程全部脚手架后续费用按实际建筑面积每平方每天0.15元进行结算。具体计算时间以3月10日起开始至甲方通知落架时止，脚手架损耗保管由乙方负责承担；2、甲方同意本协议签订前的误工生活费。每人每天补助10元。合计2000元；3、1号楼、2号楼、7号楼之间的脚手架过道。甲方同意补助10000元；4、1号楼、2号楼、6号楼、7号楼清扫费，甲方同意补助15000元；5、甲方同意承担原承诺奖励补偿12号楼100个工时，合计20000元；6、甲方须保证乙方后续正常施工应具备的条件。因非乙方原因导致的误工，7天以上甲方应补偿人工生活费，具体以甲方的签证为准；7、乙方应按甲方要求的工程进度需求及时组织工人施工。因乙方施工延误（含乙方工人罢工）损失的时间，除按约定承担责任外，不计算脚手架租金；8、本协议签订后，乙方按甲方要求组织工人复工，未按时复工，除由乙方承担20000元违约责任外，以上1-6的承诺同时作废；9、工程款按原双方约定支付，李时珍时珍置业公司支付工程款后，乙方可申请由赤东集团公司直接支付。该协议书由刘华山与夏美琴（系原告王桂红弟媳）签字，姚安平、占月光等四人作为签证方签字。在该工程施工中和完工后，赤东集团公司均未向中山中交公司支付工程款，但向叶桂红、钱太平支付了工程款600000元，后因工程款的支付发生纠纷，叶桂红、钱太平诉至本院。在本案审理过程中，因对叶桂红、钱太平实际完成的工程量及工程价款存在争议，叶桂红、钱太平于2014年3月10日向本院提出工程造价鉴定申请，本院技术科依法委托湖北三德会计师事务有限公司进行鉴定评估。湖北三德会计师事务有限公司于2014年9月28日出具鄂三师（2014）02016号报告书，鉴定结果为：（一）无异议的工程项目1、泥工：合计金额1298394.81元。其中：①1＃楼：2、3号层砌体及首层楼梯间部分砌体工程135312.14元（含税金4461.99元）；②2＃楼：一层楼梯间只做砌体，其余楼层砌体全部完成，已砌筑的墙体抹灰完成399114.28元（含税金13161.01元）；③3＃楼：一层楼梯间只做砌体，其余楼层砌体全部完成，已砌筑的墙体抹灰完成584319.05元（含税金19268.23元）；④6＃楼：2、3层砌体除厨房及卫生间墙体外都已施工，已砌筑的墙体抹灰完成124220.97元（含税金4096.25元）；⑤7号楼：2、3层除厨房及卫生间墙体外都已施工55428.37元（含税金1827.78元）。上述泥工项目，无异议的部分合计金额为1298394.81元。（二）存在分歧的工程项目。1、泥工：合计金额2074701.02元。其中：①1＃楼：一层砌体；所有的内外粉刷；二次结构；屋面防水保温304594.37元；②2＃楼：一层砌体；楼梯间、卫生间等零星项目内粉刷；二次结构；屋面防水保温68797.83元；③3＃楼：一层砌体；楼梯间、卫生间等零星项目内粉刷；二次结构；屋面防水保温124986.83元；④4＃楼：整个工程项目697622.57元（含税金23004.48元）；⑤5＃楼：整个工程项目697622.57元；⑥6＃楼：一层及施工通道砌体；楼梯间、卫生间等零星项目内粉刷49845.70元；⑦7号楼：一层及施工通道砌体；楼梯间、卫生间等零星项目内粉刷；二次结构；屋面防水保温130359.55元⑧12号楼：楼梯间下砖基础871.60元。2、费用项目：合计金额4077332.74元（其中无异议部分的取费金额为1569474.45元，有分歧部分的取费金额为2506804.71元）。其中：①1＃楼：是否正常取费有异议531750.45元；②2＃楼：是否正常取费有异议565603.07元；③3＃楼：是否正常取费有异议857395.18元；④4＃楼：是否正常取费有异议843272.61元；⑤5＃楼：是否正常取费有异议843272.61元；⑥6＃楼：是否正常取费有异议210408.41元；⑦7＃楼：是否正常取费有异议224576.83元；⑧12＃楼：是否正常取费有异议31416.95元。关于取费的争议，原告叶桂红、钱太平认为提供了本次施工的机械设备、工具材料包括铁丝、铁钉、水管、水泵、电线、电缆、搅拌机、斗车、砖机、线、龙门架等，应当正常取费，而被申请鉴定方则认为原告不是具有专业资质的建筑公司，只是个人劳务分包，不应按定额取费。上述存在分歧项目合计金额6152033.76元。叶桂红、钱太平向湖北三德会计师事务有限公司交纳了鉴定费60000元。该鉴定报告作出后，叶桂红、钱太平将诉讼请求变更、增加为：1、判令东集团公司、时珍置业公司、深圳安星公司、中山中交公司立即偿付原告承包施工的工程款及劳务报酬款7450428.57元，扣除已支付的2754000元，实际款为4696428.57元；2、判令东集团公司、时珍置业公司、深圳安星公司、中山中交公司承担原告工程款及劳务报酬款利息损失200000元；3、判决东集团公司、时珍置业公司、深圳安星公司、中山中交公司承担本案全部诉讼费用，并承担工程造价鉴定费用60000元。一审法院认为：时珍置业公司将赤龙湖国际健康旅游度假区·国际健康论坛工程发包给被告赤东集团公司后，赤东集团公司将其承包的施工工程通过肢解的方式进行分包。赤东集团公司将该工程中1-7＃楼和12＃楼的木工、外架、内架工程及泥工工程分包给中山中交公司，中山中交公司接受分包后，将泥工工程再次分包给不具有资质的叶桂红、钱太平。赤东集团公司与中山中交公司之间的分包行为以及中山中交公司与叶桂红、钱太平之间的再分包行为，违反了“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的强制性规定。因此，叶桂红、钱太平与被告中山中交公司于2012年10月24日签订的《砖体、抹灰工程劳务分包合同》为无效合同。叶桂红、钱太平与中山中交公司签订的分包合同虽为无效合同，但叶桂红、钱太平组织人员和施工设备进行了施工，是该工程中泥工工程的实际施工人。叶桂红、钱太平以发包人、转包人、违法分包人作为被告主张权利，符合法律规定，本院予以支持。赤东集团公司作为总承包人和违法分包人、中山中交公司作为违法分包人，依法应当对叶桂红、钱太平实际完成工程量的工程款以及叶桂红、钱太平的损失承担连带清偿责任和赔偿责任。时珍置业公司作为发包人，依法在欠付工程价款范围内对叶桂红、钱太平承担责任。无证据证明深圳安星公司是该工程的承包人、转包人或违法分包人，深圳安星公司不应承担本案民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，叶桂红、钱太平完成的工程系部分分包工程，不适宜返还。实际完成的工程量，应当按照“折价补偿”原则处理。对于实际完成的工程量及价款，本院委托湖北三德会计师事务有限公司进行了鉴定，该鉴定机构在反复组织听证、征求意见的基础上，作出的鄂三师（2014）02016号报告书，本院予以采信。依据该报告书，原告完成的泥工项目，无异议的部分合计金额1298394.81元，本院予以确认。对于报告书中存在分歧的工程中泥工项目金额合计2074701.02元，其中4＃楼（共五层）第一层系叶桂红、钱太平完成，4＃楼经鉴定的工程造价为697622.57元（含税金23004.48元），在扣除税金后，赤东集团公司应支付叶桂红、钱太平134923.62元。对于有存在分歧的其他泥工项目，叶桂红、钱太平要求东集团公司、时珍置业公司、深圳安星公司、中山中交公司偿付，根据谁主张谁举证的原则，叶桂红、钱太平未举证证明存在分歧的工程项目系其施工完成，本院不予支持。存在分歧的工程项目中费用项目合计金额4077332.74元，因叶桂红、钱太平不是具有相应资质的建筑单位，不应享有工程取费权利。但叶桂红、钱太平若认为提供了本次施工的机械设备、工具材料包括铁丝、铁钉、水管、水泵、电线、电缆、搅拌机、斗车、砖机、线、龙门架等，受到了损失，可依法另行主张权利。叶桂红、钱太平自认赤东集团公司已支付工程款2754000元，系基于叶桂红、钱太平认为泥工部分全部是其施工完成而进行的自认，但本案东集团公司、时珍置业公司、深圳安星公司、中山中交公司对于叶桂红、钱太平实际完成的工程量持有异议，因此，对于叶桂红、钱太平的自认，本院不予认可。赤东集团公司已经向叶桂红、钱太平支付的工程款，本院按赤东集团公司直接向叶桂红、钱太平支付的600000元，予以确认。叶桂红、钱太平完成的工程量价款应确定为1433318.43元（无异议部分工程款1298394.81元＋4＃楼第一层扣除税金后的工程款134923.62元），扣除无异议部分应缴纳的税金42815.26元和赤东集团公司已付款600000元，还应向叶桂红、钱太平支付工程款790503.17元。税金42815.26元扣除后由赤东集团公司负责缴纳。因没有约定欠付工程价款的利息，且该工程还未进行结算，叶桂红、钱太平主张东集团公司、时珍置业公司、深圳安星公司、中山中交公司承担利息损失200000元，不符合法律规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第二十六条的规定，判决：一、赤东建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向叶桂红、钱太平支付工程款人民币790503.17元。二、中山市中交建安劳务有限公司对上述第一项的款项承担连带清偿责任。三、湖北李时珍健康置业有限公司在欠付工程价款范围内对叶桂红、钱太平承担付款责任。四、鉴定费人民币60000元，由赤东建设集团有限公司承担20000元，中山市中交建安劳务有限公司承担20000元，叶桂红、钱太平自行承担20000元。五、驳回叶桂红、钱太平的其他诉讼请求。如未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中经本院组织叶桂红、钱太平与赤东集团公司对一审鉴定中存在分歧的工程项目合计金额6152033元工程部分，进行重新核定，并对上述工程款中的工程量经核定后，对无争议的工程量部分，本院委托湖北三德会计师事务有限公司进行补充鉴定，经鉴定，湖北三德会计师事务有限公司作出了鄂三师（2016）02012号鉴定报告，结论为：无争议的工程项目：1、泥工374861.51元，2、费用项目，黄冈市建筑工程造价管理站(2016年8月28日)复函读取费用208538.19元，3、人工费调整，鄂三师（2014）02016号报告书时，申请鉴定方和被鉴定方都未提供《施工日记》或《监理日记》无法划分施工时间段，这次申请鉴定方提供部分《监理日记》，根据《监理日记》中的记录情况，我们对人工费作以调整，2012年12月1日前完成的工作量，应按鄂建文[2011]80号文，2012年12月1日后完成的工作量，按[2011]85号文执行，合计金额-39874.04元。泥工项目，合计金额为543525.66元。不确定的工程项目，泥工合计金额为1299849.74元（4号楼、5号楼不含钢筋混凝土，不含钢砼费用），鉴定费3万元（叶桂红、钱太平支付）。经质证，叶桂红、钱太平提出泥工部分4号楼二、三层是我方做的，补充鉴定放在有争议部分里，这个费用134923.62，应当认定。时珍置业公司提出2、3、6、7号楼一层砌体到现在还没有做，而补充鉴定计算到无争议部分中，这部分费用不应认定，泥工部分不应取费。赤东公司同意时珍置业公司质证意见。本院认为，鄂三师（2016）02012号鉴定报告系按照本院组织当事人于2016年5月4日对一审鉴定中存在分歧的工程项目合计金额6152033元工程部分，进行重新核定工程量，对无争议的工程量部分和叶桂红、钱太平向鉴定机构提交补充资料情况下作出的补充鉴定，作出该鉴定的鉴定机构和鉴定人均具有相应资质，且鉴定客观、公正，程序合法，关于鉴定中费用项目项下的208538.19元，赤东公司、时珍置业公司提出叶桂红、钱太平没有资质，不应计算该项费用，经本院向鉴定机构核实，该项费用计算依据系根据黄冈市建筑工程造价管理站(2016年8月28日)复函意见计算，该项费用是给付实际施工人临时设施费用等。黄冈市建筑工程造价管理站系黄冈市建筑工程造价主管部门，湖北三德会计师事务有限公司以该该站意见计算费用，依据充分，故上述鉴定本院予以采信。经审理查明，原判除认定赤东公司给付叶桂红、钱太平工程款事实外，其他事实认定属实。另本院根据当事人一审提交的证据，另查明，叶桂红、钱太平在一审中自认赤东集团公司给付工程款2754000元，该款组成为：叶桂红领款60万元，王照东领款320000元，汪国文174000元，骆醒飞4、5号楼泥工工资1060000元，2014年春节蕲春县劳动局垫付工人工资600000万元。其自认的工程款中包含4、5号楼整个泥工工程。骆醒飞所做的工程因双方当事人发生争议，被鉴定列入列为不确定的工程项目内，二审中叶桂红、钱太平认可王照东领取的工程款。本院组织当事人于2016年5月4日对一审鉴定中存在分歧的工程项目合计金额6152033元工程部分，进行重新核定工程量，对无争议的工程量部分，经叶桂红、钱太平申请，本院委托湖北三德会计师事务有限公司进行补充鉴定，结论为：泥工项目无争议工程，合计金额543525.66元。另查明，在赤东集团公司承建本案诉讼的工程中，前期雇请中山市中交建安劳务有限公司法定代表人杨正权为该公司项目部负责人，杨正权以中山市中交建安劳务有限公司的名义与叶桂红、钱太平签订《砖体、抺灰劳务分包合同》，但赤东集团公司未向中山市中交建安劳务有限公司支付工程款，且赤东集团公司认可叶桂红、钱太平所做的工程量，在施工过程中赤东集团公司直接对叶桂红、钱太平，直接向其支付工程款。本院认为，本案中当事人争议的焦点是：1、（2014）02016鉴定中列为“存在分歧的工程项目”，叶桂红、钱太平是否是实际施工人，工程款6152033.76元，费用项目4077332.74元，是否应当是否由叶桂红、钱太平所得、享有。湖北三德会计师事务有限公司出具的（2014）02016号鉴定报告中是否违规多算叶桂红、钱太平工程款676274.63元。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释：第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中叶桂红、钱太平主张存在分歧的工程项目由其实际施工，因没有提供相应的证据证明其主张，依照上述法律规定，叶桂红、钱太平应承担举证不能的后果，该项上诉请求本院不予支持，赤东集团公司提出湖北三德会计师事务有限公司出具的（2014）02016号鉴定报告中违规多算工程款676274.63元，亦没有提交相应证据相印证，该项上诉请求本院不予支持。但根据二审中本院组织，叶桂红、钱太平与赤东集团公司就一审鉴定中“存在分歧的工程项目”部分工程量达成一致部分、及关于是否应给付叶桂红、钱太平费用项目进行了补充鉴定，补充鉴定过程中，湖北三德会计师事务有限公司向黄冈市建筑工程造价管理职能部门即黄冈市建筑工程造价管理站进行了请示，湖北三德会计师事务有限公司依照请示意见，计算了应收相关费用，该费用亦是工程款组成部分，不可分割，因湖北三德会计师事务有限公司鉴定人均具有相应资质，且鉴定客观、公正，程序合法，其作出的（2016）02012号鉴定报告本院予以采信。赤东集团公司、与时珍置业公司对补充鉴定中费用项目208538.19元部分提出异议，认为叶桂红、钱太平没有资质不应收该项费用，因湖北三德会计师事务有限公司向黄冈市建筑工程造价管理职能部门即黄冈市建筑工程造价管理站进行了请示，湖北三德会计师事务有限公司依照请示意见计算应收该项费用，同时经本院核实，该费用系支付安全网、安全帽、实际施工辅助器具、人工费差价，故该项费用计算依据充分，赤东集团公司、时珍置业公司异议意见本院不予采信。故具体给付“存在分歧的工程项目”工程款及费用金额给付多少，应以补充鉴定为准。一审认定当事人可另行主张该费用的处理方法不当，本院予以纠正。赤东集团、时珍置业公司认为叶桂红、钱太平没有资质不应收该项费用意见，本院不予采纳。2、一审未认定叶桂红、钱太平自认赤东集团公司支付工程款2754000元，是否正确。经本院核实一审相关证据材料，和当事人陈述内容，叶桂红、钱太平自认赤东集团公司已支付工程款2754000元，系基于叶桂红、钱太平主张1、2、3、4、5、6、7、12号楼泥工部分全部是其施工完成而进行的自认，但赤东集团公司对于叶桂红、钱太平实际完成的工程量持有异议，提出4、5号楼整个泥工工程系骆醒飞所施工，且鉴定报告和补充鉴定报告中均将4、5号楼列入存在分歧项目中，一审判决亦没有认定该部分工程款，故一审没有将骆醒飞1060000元计算叶桂红、钱太平自认赤东集团公司已支付工程款数额内是正确的。关于汪国文领款和2014年春节蕲春县劳动局垫付工人工资是否应认定赤东集团给付工程款，因叶桂红、钱太平对该款不予认可，赤东集团公司又没有举证证明此款与叶桂红、钱太平有关联，现有证据不足以认定该款应扣减叶桂红、钱太平工程款，故在本案中不予认定，赤东集团公司如有证据证实可另行主张权利。二审中叶桂红、钱太平认可王照东领取的工程款320000元，该款应算赤东集团公司支付叶桂红、钱太平工程款，综上，一审判决对叶桂红、钱太平的自认不予认可，是正确的。3、赤东集团公司是否支付欠付工程款利息200000元。因叶桂红、钱太平对欠付工程款利息没有约定，且工程没有进行结算，叶桂红、钱太平主张欠付工程款利息200000元没有法律依据，该项上诉请求，本院不予支持。根据本院查明的事实，尽管叶桂红、钱太平与中山市中交建安劳务有限公司签订劳务分包合同，但在实际施工过程中，赤东集团公司直接管理叶桂红、钱太平承包工程，且依据补充协议双方亦形成一致意见由赤东集团由赤东集团公司直接向叶桂红、钱太平给付工程款，未向中山中交公司支付工程款，因此，赤东集团公司应当直接给付叶桂红、钱太平工程款。综上所述，一审判决认定认定事实部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第二十六条之规定，判决如下：一、撤销湖北省蕲春县人民法院（2014）鄂蕲春民一初字第00119号民事判决；二、由赤东集团公司于本判决发生法律效力之日起十日内向叶桂红、钱太平支付工程款1014028.83元(790503.17元+543525.66元-320000元)。三、中山市中交建安劳务有限公司对上述第一项、第二项的款项承担连带清偿责任。四、湖北李时珍健康置业有限公司在欠付工程价款范围内对叶桂红、钱太平承担付款责任。五、驳回夏美琴的其他诉讼请求。如未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费人民币90000元，由赤东建设集团有限公司承担30000元，中山市中交建安劳务有限公司承担30000元，叶桂红、钱太平自行承担30000元。一审案件受理费46451.43元，由赤东建设集团有限公司负担7905.03元，中山市中交建安劳务有限公司负担19273.20元，叶桂红、钱太平负担19273.20元。二审案件受理费515813元，由赤东建设集团有限公司负担25756.5元，由叶桂红、钱太平负担25756.5元。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  傅焰明审判员  樊劲松二〇一六年十二月八日书记员  吴慧娟