福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽06民终2540号上诉人（原审原告）：林清雄，男，1955年1月15日出生，汉族，退休职工，住福建省诏安县。委托诉讼代理人：林顺强（林清雄之子），汉族，住福建省诏安县。被上诉人（原审被告）：许洪喜，男，1975年1月21日出生，汉族，木匠，住福建省诏安县。委托诉讼代理人：沈耿嵩，福建朝华律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：沈雪德，男，1984年10月9日出生，汉族，自由职业，住福建省诏安县。被上诉人（原审被告）：沈水顺，男，1966年12月23日出生，汉族，泥水匠，住福建省诏安县。上诉人林清雄因与被上诉人许洪喜、沈雪德、沈水顺提供劳务者受害责任纠纷一案,不服福建省诏安县人民法院（2016）闽0624民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，因无新事实、新证据、新理由，不开庭进行了审理。上诉人林清雄及其委托诉讼代理人林顺强、被上诉人许洪喜及其委托诉讼代理人沈耿嵩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林清雄上诉请求：撤销原判，增加认定鉴定费2500元、精神损害抚慰金6000元、交通费7341元，共计认定林清雄总损失为378512.52元，改判许洪喜承担70%的赔偿责任，沈雪德、沈水顺各承担10%的赔偿责任，并支持林清雄另行主张股骨头坏死的赔偿请求。事实和理由：1.许洪喜未取得建房资质，施工过程中安全措施未到位，是楼梯通梁下的天平柱支撑不牢倒塌，导致林清雄从通梁上摔到楼梯转角处受伤的原因。林清雄提供的录音证据可以证明许洪喜负责支撑天平柱及事发时喝酒的事实，一审亦认定许洪喜提供的证据不能证明其主张的林清雄的受伤原因，故一审判决林清雄自行承担50%过重；2.一审未将鉴定费2500元计算在损失之内。认定精神损害抚慰金过低，应增加认定6000元。认定交通费过低，应增加认定林清雄今后5年期间医院复查的往返车费7341元；3.林清雄股骨头坏死存在再次手术治疗的可能性，一审遗漏确认林清雄就此另行主张赔偿的权利。许洪喜辩称，林清雄系因其在通梁靠近大门一端所钉的“木板托”不牢固，通梁模板松动脱落而摔倒下来受伤，应自行承担全部责任。沈雪德、沈水顺未作答辩。林清雄向一审法院起诉请求：1.许洪喜赔偿医疗费145375.47元、后续治疗费26000元、护理费28700元（140元/天×37天+140元/天×210天×80%）、住院伙食补助费360元（37元/天×50天）、营养费15000元、残疾赔偿金146410元（33275元/年×20年×22%）、精神损害抚慰金16000元、交通费1000元，合计380335.47元，许洪喜、沈雪德、沈水顺已支付的43100元可以抵扣；2.沈雪德、沈水顺承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：沈水顺于2016年3月初向沈雪德承揽其位于诏安县白洋乡阳山村的房屋一楼改建及二楼新建的工作，双方约定以投影面积每平方米250元的价格计算工作报酬，承揽方式为包工不包料。在上述房屋建设过程中，一楼模板装钉工作由许洪喜直接向沈雪德承揽，报酬由许洪喜向沈雪德结算。二楼模板装钉工作由许洪喜向沈水顺承揽，沈水顺支付报酬给许洪喜。林清雄受雇于许洪喜，为许洪喜装钉模板提供劳务。2016年3月6日下午，林清雄在装钉沈雪德房屋二楼一条通梁的模板过程中，因模板塌落，林清雄从模板板面摔到一楼地上受伤。林清雄经诏安县中医院门诊治疗后，于当日被送往中国人民解放军第一七五医院住院治疗至2016年4月12日出院。林清雄的伤情经医院诊断为：1.双侧肺部感染；2.双侧胸腔积液；3.双侧肺挫伤；4.左股骨颈骨折；5.左尺桡骨远端开放性骨折；6.左肘关节脱位；7.颜面部皮肤挫伤；8.左下颌骨升支骨折；9.左下齿槽神经损伤。出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.左腕石膏固定1个月，1个月后来我院门诊骨科复查；3.加强高钙、钙蛋白饮食促进骨痂成长；4.3个月内禁下地行走，3个月后来院复查，根据情况决定是否取出内固定物，费用约15000元；5.左股骨颈骨折术后5年内需密切观察股骨头是否坏死，每半年来院复查一次了解股骨头情况；6.必要时1年后复诊行颌面部内固定物取出术，费用约10000元。事故发生后，许洪喜已支付林清雄31100元，沈水顺、沈雪德各已支付林清雄6000元。许洪喜、沈水顺均未取得《村镇建筑工匠资质证书》或其他承建房屋资质的相关证书。本案的争议焦点是：（一）关于林清雄发生事故的原因。林清雄主张由于许洪喜安装的天平柱不牢固所致，但未提供证据。许洪喜主张是林清雄在装钉沈雪德房屋二楼的通梁模板时，因在通梁靠近大门一端所钉的“木板托”不牢固，模板松动并脱落导致，并提供调查笔录三份及申请证人沈某1、许某、沈某2（均为许洪喜的雇工，其中沈某1系许洪喜的妻舅）出庭作证。一审法院认为，证人沈某1与许洪喜存在利害关系，其证实林清雄在通梁靠近大门的一端摔倒受伤，与其随后陈述的林清雄在楼梯转角处（当事人一致确认该地点在靠近阳台的一端）受伤不一致。沈某2在调查笔录中陈述林清雄的受伤原因，在庭审中又陈述其不清楚林清雄的受伤原因。许某在庭审中陈述林清雄在通梁靠近大门的一端摔倒受伤，与其随后陈述的其在楼梯转角处扶起林清雄矛盾。综上，许洪喜提供的证据存在瑕疵，不足以证明其主张的林清雄的受伤原因；（二）关于林清雄伤情评定为九级伤残及其所需后续治疗费评定为26000元是否合理的问题。一审法院根据林清雄申请，委托福建诚正司法鉴定所对林清雄的伤残等级、出院后护理期限、护理依赖程度、取内固定物所需后续治疗费用进行鉴定。福建诚正司法鉴定所于2016年8月4日作出闽诚正所（2016）法医临床鉴定第084号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.林清雄的伤残等级为一处第九级附加二处第十级；2.林清雄需要大部分护理依赖，出院后护理期限为210日；3.林清雄取内固定物的后续治疗费约为26000元。林清雄与许洪喜、沈水顺对上述司法鉴定意见书没有异议。沈雪德质证认为，对林清雄的伤情评定为九级伤残及后续治疗费评定为26000元的鉴定意见有异议：鉴定意见所依据的“一肢功能丧失27.8%”没有在场人为证，缺乏说服力；后续治疗费不是必然发生，且鉴定数额超出医院预计，明显不合理。对于其他项目的评定结论没有异议。经一审法院咨询鉴定人，福建诚正司法鉴定所针对沈雪德提出的异议出具一份《函》，明确鉴定机构在对林清雄进行伤情检验时，有林清雄的弟弟、儿子及鉴定机构人员在场。根据出院医嘱、现有临床医疗护理常规，林清雄的内固定物需在骨折骨性愈合后行内固定物取出术；根据目前三甲医院的平均收费标准，鉴定机构对林清雄取固定物费用的评估符合医学规定。林清雄与许洪喜、沈水顺对上述函件的说明内容没有异议。沈雪德质证认为，对上述函件的真实性无异议，合法性、关联性由法院依法审查。一审法院认为，各方当事人对鉴定意见书中除伤残等级、后续治疗费以外的鉴定意见无异议，上述各方无异议的鉴定意见可以作为定案依据。关于沈雪德对伤残鉴定意见和后续治疗费提出的异议，福建诚正司法鉴定所出具的《函》进行了明确答复。福建诚正司法鉴定所对林清雄伤情所作出的伤残等级和后续治疗费用数额的鉴定意见鉴定程序合法，依据充分，可以作为定案依据。综上，一审法院认为，沈水顺向沈雪德承揽其房屋一楼改建及二楼新建的工作，在房屋建设过程中，许洪喜向沈水顺承揽二楼模板装钉工作，故沈水顺与沈雪德、许洪喜与沈水顺之间属于承揽关系的事实清楚，应予确认。林清雄受雇于许洪喜，为许洪喜装钉模板提供劳务，双方形成个人之间的劳务关系。林清雄在装钉沈雪德房屋二楼通梁的模板过程中，因模板塌落导致其从模板板面摔到一楼地上受伤，许洪喜未尽到现场监督、确保施工安全的义务，对损害后果的发生具有一定过错，可酌情确定其承担30%的赔偿责任。林清雄主张其受害原因是由于许洪喜安装的天平柱不牢固所致，未能提供相应证据证明，不予采纳。林清雄未能举证证明许洪喜负有更大的过错责任，也未能证明其自身对损害后果的发生不具过错，应酌情确定林清雄自行承担50%的责任。沈雪德将其房屋交给未取得《村镇建筑工匠资质证书》或其他承建房屋资质相关证书的沈水顺承揽建设，沈水顺将房屋二楼模板装钉工作交给同样没有资质的许洪喜承揽，对林清雄损害后果发生具有一定的选任过失，应酌情确定沈水顺、沈雪德各承担10%的赔偿责任。关于林清雄的损失问题，一审法院认定如下：一是医疗费和后续治疗费。林清雄所提供的医院费用票据中有陪护水电费360元不属医疗费范围，应予剔除；林清雄的医疗费数额为145015.47元，后续治疗费经鉴定为26000元，应予确认。二是护理费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条规定，林清雄住院37天，出院后护理期限为210天，护理依赖程度为大部分护理依赖，故林清雄的护理费以2015年度福建省居民服务业在岗职工平均工资123元/天计算为25215元（123元/天×37天+123元/天×210天×80%）。三是残疾赔偿金。林清雄的伤残等级经鉴定为一处九级伤残附加二处十级伤残，且林清雄在事故发生时已年满61周岁，依照《解释》第二十九条规定，林清雄的残疾赔偿金以2016年度福建省城镇居民人均可支配收入33275元/年计算为139089.5元（33275元/年×19年×22%）。四是营养费。依照《解释》第二十四条规定，参照医嘱可酌情确定林清雄的营养费为14501.55元（145015.47元×10%）。五是住院伙食补助费。依照《解释》第二十三条规定，林清雄的住院伙食补助费计为1850元（37天×50元／天）。六是交通费。依照《解释》第二十二条规定，根据林清雄的实际就医情况，林清雄请求交通费1000元合理，应予支持。七是精神损害抚慰金。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，综合侵权人的过错程度和本地实际生活水平，可酌定10000元。综上，林清雄的损失可以支持的有：医疗费145015.47元、后续治疗费26000元、护理费25215元、残疾赔偿金139089.5元、精神损害抚慰金10000元、营养费14501.55元、交通费1000元，住院伙食补助费1850元，合计362671.52元。许洪喜应赔偿的数额为108801.46元（362671.52元×30%），沈水顺、沈雪德应赔偿的数额均为36267.15元（362671.52元×10%）。许洪喜已支付的31100元，沈水顺、沈雪德各已支付的6000元可予抵扣。林清雄诉讼请求超出上述数额的部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条规定，判决：一、许洪喜应赔偿林清雄108801.46元（已支付的31100元可予抵扣），于本判决发生法律效力后十五日内履行完毕；二、沈水顺应赔偿林清雄36267.15元（已支付的6000元可予抵扣），于本判决发生法律效力后十日内履行完毕；三、沈雪德应赔偿林清雄36267.15元（已支付的6000元可予抵扣），于本判决发生法律效力后十日内履行完毕；四、驳回林清雄的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7005元，减半收取3502.5元，由林清雄负担1832.5元，许洪喜负担1002元，沈水顺负担334元，沈雪德负担334元。许洪喜、沈水顺、沈雪德应负担的费用由林清雄先代为交纳，执行时再由许洪喜、沈水顺、沈雪德付还林清雄。二审中，林清雄提供形成于事发当日的录音证据，该证据未在一审举证期限内提供。经本院释明逾期提交证据的法律后果，林清雄表示不作为新证据提供，仅作为认定事实的参考。对当事人二审争议的林清雄受伤原因，本院认定如下：林清雄主张是许洪喜搭建的通梁支撑不牢固所致，但未提供相关证据。许洪喜主张是林清雄所钉的“木板托”不牢固所致，一审提供其代理律师对沈某1、沈某2、许某的三份调查笔录，但该三名证人中，沈某1是许洪喜的妻舅，其证言证明力较低，沈某2、许某出庭作证时，均记不起通梁下的顶柱由谁装钉，表示不清楚林清雄摔伤原因或主观认为是“木片托”不牢固所致，如一审认定，上述证据确不足以证明许洪喜主张的林清雄受伤原因。由于现场客观证据缺乏，当事人言辞证据主观片面且各执一词，现有证据均不足证明林清雄、许洪喜各自主张，本院对林清雄遭受损害的原因无法作出具体认定。还查明，林清雄在一审诉讼中支出鉴定费2500元。该事实有林清雄提供的福建诚正司法鉴定所出具的正式票据为证，当事人亦无异议，可以认定。本院认为，许洪喜作为林清雄的雇主，在林清雄提供劳务的过程中，负有现场监督管理，采取必要安全防范措施，确保工程质量和人员安全的义务。许洪喜无相关资质，不具相关安全生产条件承揽模板装钉工作，在组织林清雄、沈某1、沈某2等人员共同施工时，未对每道工序进行有效跟踪监管，亦未提供必要的安全生产用品，采取必要安全防范措施，对导致施工质量出现问题并造成林清雄损害负有主要过错，应承担主要责任。《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。林清雄受雇于不具施工资质和不具安全生产条件的许洪喜，施工中未采取必要的保护措施，未有效尽到自身安全的审慎注意义务，对造成自身损害也有过错，应适当减轻林清雄的责任。沈水顺、沈雪德各自存在选任施工人不当的过错，亦应承担与其过错相应的责任。综合比较各方当事人的过错大小，一审酌定沈水顺、沈雪德各自承担10%的赔偿责任合理，但一审既不能认定是林清雄装钉的“木板托”不牢固导致自身损害，又确定许洪喜承担30%的赔偿责任，林清雄自行承担50%的责任确有明显不当，应予纠正为许洪喜承担60%的赔偿责任，即应赔偿林清雄217602.91元（362671.52元×60%）。林清雄自行承担30%的责任。林清雄关于一审确定责任比例不当的上诉理由成立，酌情予以支持。林清雄在一审诉讼中支出鉴定费2500元，应作为林清雄的损失并根据审判结果予以合理分担。一审酌定精神损害抚慰金10000元，在行使自由裁量权的合理范围。林清雄主张赋予日后就再次手术治疗股骨头坏死另行主张赔偿的权利，该权利应由法律规定。林清雄主张日后复查所需交通费，应待实际发生后另行处理。林清雄要求增加精神损害抚慰金依据不足，不予支持。综上所述，林清雄的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省诏安县人民法院（2016）闽0624民初968号民事判决第二、三项；二、撤销福建省诏安县人民法院（2016）闽0624民初968号民事判决第四项；三、变更福建省诏安县人民法院（2016）闽0624民初968号民事判决第一项为：被上诉人许洪喜应于本判决发生法律效力后十五日内，赔偿上诉人林清雄217602.91元（已支付的31100元可予抵扣）；四、驳回上诉人林清雄其他诉讼请求。一审案件受理费3502.5元，由林清雄负担1678元，许洪喜负担1824.5元，沈水顺负担334元，沈雪德负担334元。一审鉴定费2500元，由林清雄负担1250元，许洪喜负担1250元。二审案件受理费3328元，由林清雄负担1734元，许洪喜负担1594元。本判决为终审判决。审判长  陈于伦审判员  陈春生审判员  陈育生二〇一六年十二月二十八日书记员  林延龄