江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终3957号上诉人（原审原告）：徐州藜照堂食品有限公司，住所地在江苏省徐州沛县河口镇。法定代表人：刘伟，董事长。委托诉讼代理人：王益刚，该公司副经理。委托诉讼代理人：张宜民，沛县新城区谊民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖北俪伦进出口贸易有限公司，住所地在湖北省宜昌市秭归县茅坪镇西楚工业园。法定代表人：董晓莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹玉林，该公司副经理。委托诉讼代理人：何建林，湖北林华安律师事务所律师。上诉人徐州藜照堂食品有限公司（以下简称藜照堂公司）因与被上诉人湖北俪伦进出口贸易有限公司（以下简称俪伦公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2016）苏0322民初662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。藜照堂公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持藜照堂公司诉讼请求。事实和理由：一、藜照堂公司给墨西哥生产的7200箱罐头是半成品，不是商品，俪伦公司贴上出口墨西哥的商品标识才是商品，俪伦公司选用的涂黄罐、冷冻黄桃在国内是不使用的。二、作为藜照堂公司减少损失已经做出了努力，在2015年8月5日给俪伦公司协商现有四个柜7200箱罐头时，主动愿意承担50%的费用，俪伦公司不但不同意，反而认为这些货物与其没有关系。二、原审判决将上诉人与被上诉人之间的承揽合同纠纷错误定性为买卖合同纠纷，从而错误适用法律做出错误判决。三、双方签订的合同中虽然写作卖方，但标的物的接受人是墨西哥的标准、对生产进行控制的内容，约定标的物接受人享有的材料选材或者生产过程的监督检查权、享有单方设计变更权或终止定作权，充分显示出吴维建对生产过程中的材料的采购、涂黄罐的使用、生产过程的监督检查权、享有单方数量设计变更权和终止定作权，不符合买卖合同的特性，一审法院认定是买卖合同是错误的。根据我国《合同法》第251条，该合同属于承揽合同。承揽方的基本义务是向定作方交付合格的工作成果，定作方基本义务是接受工作成果并支付价款。承揽合同的标的即当事人权利义务指向的对象是工作成果，而不是工作过程或劳务、智力的支出过程。四、原审法院认定俪伦公司不履行合同，请求双倍返还违约金的请求被驳回；而藜照堂公司在合同履行中没有过错。定金不足弥补俪伦公司给藜照堂公司造成的损失。现货物存放在租赁的仓库内，其损失每天在增加，保质期已过，无法销售，一审法院对争议标的物罐头保质期是明知的。工作成果无须实际交付的，在工作完成前发生的风险由承揽人负担；在工作完成后发生的风险，由定作人负担；而一审判决让藜照堂公司承担价值473264.64元的货物损失没有事实和法律依据。俪伦公司辩称：一、双方间法律关系为买卖合同关系。涉案采购合同对商品质量标准进行了约定，即首先必须符合我国的出口标准，其次是墨西哥的进口标准，合同并没有约定可以降低商品质量标准或按购买人要求生产。二、俪伦公司在合同签订后，没有授权任何人介入藜照堂公司生产，藜照堂公司也没有任何书面证据能够直接证明俪伦公司授权他人介入其生产环节。三、藜照堂公司已经自认其选用涂黄罐、冷冻黄桃进行生产是不符合我国国家出口标准的。藜照堂公司作为生产者，明知这种生产会导致黄桃罐头质量不合格的后果，却仍然生产，应当承担由此造成的经济损失。四、在藜照堂公司明知俪伦公司拒收货物后，在合同约定的交货期限届满后，应当依法提起诉讼或将货物用作销售，而不是囤货扩大经济损失。但事实上，恰恰是因为藜照堂公司生产的罐头不符合国家标准而无人购买，这也从侧面证实了涉案黄桃罐头不符合合同约定的质量标准。藜照堂公司提出的各项经济损失，没有事实支撑，也不是必然损失，且属于其自行扩大的损失，一审判决驳回其诉讼请求应予维持。藜照堂公司向一审法院起诉请求：俪伦公司向藜照堂公司支付货款473264.64元、仓储费2万元、资金占用费52059元、违约金23.66万元，合计781923.64元；定金236632.32元不予返还。一审法院认定事实：2014年2月19日，俪伦公司与藜照堂公司签订10柜黄桃罐头采购合同一份，总金额为1183161.60元。合同内容为“1、质量标准：符合出口标准及墨西哥进口标准，与客户确认样品质量一致，糖水澄清，具有原果香味，酸甜适口无异味。无锈罐、无胀罐、无瘪罐；空罐质量符合部颁标准，内壁无脱落，以行业标准GBT13516-92为依据；卖方承担产品保质期内由于质量问题引起的索赔责任。……4、交货地点及费用负担：FOB连云港港口交货，卖方负责装箱费、陆运费、报关费及港杂费等费用。5、付款方式：按合同总定额先付20%定金，工厂接到定金后方可生产，剩余的货款，在发货之前付清，尾款见提单copy及税票扫描付清。17%增值税票，开票日期必须在报关之前，否则退税损失由卖方全部承担。……7、质量责任：在国标规定的保质期内，如有质量问题，由此产生的责任和损失由卖方承担。……12、交货期限：2013.12-2014.5，卖方保证数量，违约按照20%赔偿”。2014年2月21日，俪伦公司支付藜照堂公司定金236632.32元。在藜照堂公司尚未生产完10柜黄桃罐头时，双方发生纠纷，俪伦公司认为藜照堂公司已生产的黄桃罐头不符合双方约定的质量标准，导致双方间签订的采购合同未能全面履行。2014年12月8日，俪伦公司向藜照堂公司发出合同终止通知，内容：藜照堂公司：合同号RYLEN20131101ZYL-3-0-6，由于贵司产品质量验收不合格以及市场行情变化及国外客户终止合同，现协议终止RYLEN20131101ZYL-3-0-6合同，本合同累计支付货款2014.2.21236632.32，余额236632.32人民币贰拾叁万陆千陆百叁拾叁角贰分，此金额退回或抵扣其他合同货款。湖北俪伦进出口贸易有限公司，2014-12-8。2015年7月29日，俪伦公司向藜照堂公司发出俪伦公司关于收回购货定金的函，内容为“……我司同意由贵司按照现行出厂价格提供黄桃罐头（或者双方确认的其他品种罐头）2-3柜，我司验货合格后，提货时除扣除20万元冲抵已付定金外，一次性付清全部货款，定金余额36632.32元我司自愿放弃。以上方案，望贵司予以确认并定期履行。”2015年8月5日，藜照堂公司向俪伦公司回函一份，内容为“……本着贵司的诚意我司做出最大让步，同意并承担合同中现有4个柜50%的货款费用。请贵司拿出有诚意的解决方案。”2015年8月13日，俪伦公司委托湖北林华安律师事务所向藜照堂公司发函，该函件内容表明不同意藜照堂公司在2015年8月5日函件中提出的解决方案，并希望藜照堂慎重考虑俪伦公司在2015年7月29日函件中提出的解决方案。2015年11月23日，藜照堂公司向俪伦公司发出给付货款提取货物履行赔偿责任的通知书，该份通知书要求俪伦公司继续履行合同，付清7200箱黄桃食品罐头的全部货款473264.64元及其仓储费、资金占用费等；如果十日内俪伦公司不来处理、提走货物，支付货款，逾期藜照堂公司将自行变卖，差额部分仍由俪伦公司承担。2015年12月31日，俪伦公司复函称藜照堂公司生产提供的黄桃罐头达不到合同约定的质量而未能报关，导致本次纠纷发生，同时声明藜照堂公司来函涉及的7200箱黄桃罐头，其数量、质量俪伦公司均没有认可和接收，其所有权仍属藜照堂公司，如何处理及后果与俪伦公司无关。一审法院认为：该案的争议焦点为涉案买卖合同纠纷中定金、违约金、损害赔偿金是否能够同时适用。由涉案采购合同引起的定金纠纷，该院在（2015）沛栖商初字第19号湖北俪伦进出口贸易有限公司诉徐州藜照堂食品有限公司定金合同纠纷中已做出判决，驳回湖北俪伦进出口贸易有限公司要求徐州藜照堂食品有限公司双倍返还定金的诉讼请求。藜照堂公司再次要求定金不予返还的诉讼请求，根据民事诉讼法中的一事不再理原则，对藜照堂公司的该项诉讼请求不再处理。违约金，是指合同当事人预先设定的或法律直接规定的，在一方不履行合同时给付另一方一定数额的金钱。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。现藜照堂公司不同意返还俪伦公司定金，故对藜照堂公司要求俪伦公司支付违约金236600元的诉讼请求不应支持。损害赔偿金，是指一方当事人因不履行或不完全履行合同义务而给对方当事人造成损失时，按照法律和合同的规定所应承担的损害赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”及《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”规定，该院认为，涉案黄桃罐头未交付于俪伦公司，其所有权仍属于藜照堂公司，故对藜照堂要求俪伦公司支付货款473264.64元的诉讼请求不予支持。因涉案黄桃罐头不属于特定商品，具有普遍流通性，且涉案罐头一直由藜照堂公司保管，在俪伦公司单方终止合同后，藜照堂公司并未采取适当措施防止损失的扩大，现涉案罐头保质期限已超过国家规定的果蔬类罐头二年保质期，扩大的损失不应由俪伦公司承担。根据采购合同，双方并未约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式，现藜照堂公司单方按照合同约定价值473264.64元计算损失及逾期利息，不符合法律规定，不予采纳。根据藜照堂公司提交的证据不足以证实因俪伦公司违约造成的损失超过藜照堂公司支付的定金236632.32元的事实，故对藜照堂公司要求俪伦公司支付货款473264.64元、逾期利息52059元、仓管费20000元的诉讼请求不予支持。该院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回徐州藜照堂食品有限公司对湖北俪伦进出口贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费11620元，由徐州藜照堂食品有限公司承担。二审中，当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：一、关于双方间法律关系性质如何确定的问题。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。买卖合同的标的物可以为特定物，也可以为种类物，而承揽合同的标的物应为特定物。藜照堂公司主张涉案黄桃罐头因按照吴维建要求使用涂黄罐及冷冻桃片生产，且由于是出口墨西哥因此属于特定物。但双方签订的采购合同并未对罐头使用的材料进行约定，俪伦公司不认可曾在生产环节中对藜照堂公司提出相关要求，藜照堂公司亦不能提供证据证明吴维建系俪伦公司工作人员或使用涂黄罐、冷冻桃片是俪伦公司的指示。且涉案罐头在贴上相关标识出口墨西哥之前系普通种类物，具有可流通性，不符合承揽合同标的物特征，因此，双方间法律关系系买卖合同关系。二、关于藜照堂公司要求俪伦公司赔偿相关损失的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。藜照堂公司已经生产的7200箱黄桃罐头并未进行喷码及增加相关标识，且藜照堂公司主张该7200箱黄桃罐头符合国家质量标准，因此，仍属于可以在市场上正常流通的商品。虽然在该7200箱罐头交付前，俪伦公司单方通知解除双方间采购合同，但罐头仍由藜照堂公司保管，藜照堂公司理应可以采取相关处置方式避免损失的扩大，但因藜照堂公司怠于处置该批黄桃罐头，导致罐头超过保质期，对于因此而扩大的损失，藜照堂公司应自行承担。综上所述，藜照堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11620元，由徐州藜照堂食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  单云娟代理审判员  孟文儒代理审判员  曹 辛二〇一六年十二月二十一日书 记 员  董硕园