上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪0112刑初2740号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人张成建，男，1973年8月10日出生，汉族，户籍地江苏省涟水县。辩护人陈卫，上海市中天律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院以沪闵检金融刑诉[2016]210号起诉书指控被告人张成建犯非法经营罪，于2016年11月25日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。审理中，因发现不宜适用简易程序之情形，本院于2016年12月14日依法转为普通程序审理，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派代理检察员王某2、汪某出庭支持公诉。被告人张成建及其辩护人陈卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市闵行区人民检察院指控：2016年3月至8月，被告人张成建为谋取利益，以艳娟超市、云朋电器、索特家具、青东汽配的名义申领销售点终端POS机，后采用预先为信用卡持有人代还信用卡欠款，再利用POS机系虚构交易的方式从持卡人信用卡内划出等额资金的形式为他人代还信用卡欠款，并收取手续费牟利。经审计，共累计交易625笔，交易数额达人民币688万余元。2016年8月4日，被告人张成建因形迹可疑被公安机关盘问时如实供述了上述事实。为证实上述指控事实，公诉机关当庭出示乐富支付有限公司上海分公司及随行付支付有限公司北京分公司提供的商户信息，交易记录及张成建提供的部分交易清单，证人曹某、张某1、常某、雷某某、金某某、张2、王某1的证言及部分证人的辨认笔录，上海市公安局闵行分局出具的《扣押决定书》、《扣押清单》、《调取证据清单》、《工作情况》，上海沪港金茂会计师事务所出具的《司法鉴定意见书》以及被告人张成建的供述等证据，由此确认被告人张成建的行为构成非法经营罪，情节特别严重；张有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。被告人张成建对指控的事实及确认的罪名均无异议。辩护人对指控被告人张成建犯非法经营罪无异议，然提出：本案中被告人的犯罪总金额应当剔除借记卡交易部分；鉴定机关对涉案的云朋电器、艳娟超市两家商户的交易总额之鉴定未区分银行卡类型，而现有证据只能证实上述2家商户的信用卡交易金额合计人民币3.5万余元；涉案的信用卡交易总额应为青东汽配、索特电器两家商户的交易总金额人民币446.6万余元及上述人民币3.5万余元之和，综上，被告人张成建的犯罪数额为人民币450万余元，而非指控之688万余元。经审理查明：2016年3月至8月，被告人张成建为实施信用卡套现行为以收取手续费牟利，使用其妻张朋娟的身份证及银行卡申办了艳娟超市、云朋电器、索特家具、青东汽配等商户，并以上述商户的名义申领销售点终端POS机，后采用虚构交易的方式，预先为信用卡持卡人代还信用账户欠款，又使用上述POS机，从持卡人信用账户内划出等额资金的方式为他人代还信用卡欠款，并以套现金额1%-1.5%不等的比例收取手续费牟利。现经司法审计，上述4家商户累计交易金额为人民币688万余元。2016年8月4日，被告人张成建及张2(另处)在本市闵行区九星市场内，因形迹可疑经公安人员盘问，即如实供述上述基本事实。案发后，作案工具POS机２台已由公安机关扣押在案；审理中，被告人张成建的亲属代为退缴人民币10万元，现扣押在案。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：1、乐富支付有限公司上海分公司及随行付支付有限公司北京分公司提供的商户信息，交易记录及从被告人张成建处扣押的部分交易清单证实，被告人张成建以艳娟超市、云朋电器、索特家具、青东汽配等商户的名义申领并使用POS机刷卡。２证人曹某、张某1、常某、雷某某、金某某、张2的证言及曹、张、常、雷、金的辨认笔录证实，被告人张成建在无真实交易的情况下、通过POS机套现为他人代为归还信用卡欠款，并收取相应比例的手续费牟利。３、上海市公安局闵行分局出具的《扣押决定书》、《扣押清单》、《调取证据清单》证实，公安机关于2016年8月4日从被告人张成建处缴获POS机2台，交易清单若干。4、证人王某1的证言及上海市公安局闵行分局经侦支队出具的《工作情况》证实，被告人张成建的到案经过。5、上海沪港金茂会计师事务所出具的《司法鉴定意见书》及《情况说明》证实，被告人张成建自2016年3月至8月间通过POS机刷取款项总金额为人民币688万余元。6、被告人张成建供称：其为牟利从他人处购得POS机后，以其妻张朋娟的名义申办了涉案的数家商户号，又通过散发小广告名片的方式寻求需要套现或者代还信用卡的客户；自2016年3月至案发前，其以此为业，采用预先为信用卡持有人代还信用卡欠款，后利用POS机，以虚构交易的方式从持卡人信用卡内划出等额资金的形式为他人代还信用卡欠款，并收取1%-1.5%不等的手续费以牟利，总计获利数万元。对司法鉴定之结论，其均无异议。本院认为：被告人张成建违反国家规定，以虚构交易的方式，使用销售点终端机进行信用卡还款套现，金额为人民币688万余元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人张成建因形迹可疑，经公安机关询问，即如实供述其罪行，可认定其有自首情节，依法可以减轻处罚；被告人张成建的亲属代为退缴违法所得等款项，酌情对张从轻处罚。公诉机关指控成立，本院予以确认。辩护人关于公诉机关指控被告人张成建的犯罪数额有误，应剔除其中借记卡交易的金额，以本案中涉及信用卡交易的人民币450万余元认定被告人张成建的犯罪总额之辩护意见，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。结合本案鉴定报告可见，本案中涉案的四家商户用以交易的银行卡均应当认定为“信用卡”，即便鉴定报告中注明云朋电器、艳娟超市两家商户之交易记录无法区分银行卡类型，亦不影响对该鉴定报告结论之采用。综上，公诉机关认定被告人张成建的犯罪数额为人民币688万余元，有法可据，应予确认。辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。辩护人以被告人有自首情节、亲属代为退缴违法所得等为由，请求对张从宽处罚之辩护意见，与查明事实相符，本院予以采纳。综上所述，本院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张成建犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月4日起至2020年2月日3止。罚金于本判决生效之日起一个月内如数缴纳。)二、扣押在案的作案工具予以没收；违法所得予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。审 判 长  钱华人民陪审员  张清人民陪审员  殷健二〇一六年十二月二十二日书 记 员  邵立附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。