河北省张家口市桥东区人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）冀0702刑初34号 公诉机关张家口市桥东区人民检察院。 被告人刘延波，男，1973年12月12日出生于河北省邯郸县，汉族，大专文化，中共党员，河北省邯郸县公安局刑警机动中队中队长，住邯郸市丛台区。2013年12月5日因涉嫌犯滥用职权罪被张家口市桥东区人民检察院指定居所监视居住，2014年1月28日因涉嫌犯滥用职权罪被取保候审。2014年3月27日因涉嫌犯滥用职权罪经本院决定逮捕。2016年6月26日被变更强制措施为取保候审。 辩护人刘翔宇，河北天汉律师事务所律师。 被告人孙盟盟，男，1984年3月22日出生于河北省阜城县，汉族，大学文化，中共党员，河北省邯郸县公安局刑警机动中队侦查员，住河北省邯郸县。2013年12月6日因涉嫌犯滥用职权罪、挪用公款罪被张家口市桥东区人民检察院指定居所监视居住，2014年1月29日因涉嫌犯滥用职权罪、挪用公款罪被取保候审。2014年3月27日因涉嫌犯滥用职权罪、挪用公款罪经本院决定逮捕。2016年6月26日被变更强制措施为取保候审。 辩护人沈智华，河北思洋律师事务所律师。 辩护人石育峰，北京华贸硅谷律师事务所邯郸分所律师。 张家口市桥东区人民检察院以张东检刑诉（2014）34号起诉书指控被告人刘延波犯滥用职权罪、被告人孙盟盟犯滥用职权罪、挪用公款罪，于2014年3月27日向本院提起公诉，张家口市中级人民法院于同日指定本院管辖。本院于2014年9月24日作出（2014）东刑初字第39号刑事判决书。宣判后，张家口市桥东区人民检察院提起抗诉，被告人刘延波、孙盟盟提出上诉。张家口市中级人民法院受理后，于2014年12月12日作出（2014）张刑终字第134号刑事裁定书，裁定撤销本院（2014）东刑初字第39号刑事判决书，发回本院重审。河北省高级人民法院于2014年7月4日作出（2014）冀刑指字第30号指定管辖决定书，决定被告人刘延波犯滥用职权罪、被告人孙盟盟犯滥用职权罪、挪用公款罪一案由本院管辖。本院于2015年9月21日作出（2015）东刑初字第14号刑事判决书。宣判后，张家口市桥东区人民检察院再次提起抗诉，被告人刘延波、孙盟盟再次提出上诉。张家口市中级人民法院受理后，于2016年2月4日作出（2015）张刑终字第192号刑事裁定书，裁定撤销本院（2015）东刑初字第14号刑事判决书，再次将本案发回本院重审。本院受理后，再次另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。张家口市桥东区人民检察院指派检察员李少龙、刘晓微出庭支持公诉，被告人刘延波及其辩护人刘翔宇，被告人孙盟盟及其辩护人沈智华、石育峰到庭参加诉讼。现已审理终结。 张家口市桥东区人民检察院起诉书指控： 一、滥用职权罪。 2011年9月3日，海南中天矿业投资有限公司法定代表人赵某到河北省邯郸县公安局举报该公司股东孙某、杜某涉嫌诈骗其300余万元。河北省邯郸县公安局刑警机动中队在没有管辖权的情况下于2011年10月16日对二人立案侦查并网上追逃，案件主办人为刘延波和孙盟盟。在案件侦查期间，被告人刘延波没有按照《河北省公安厅关于正确使用执法办案系统》的要求将案件网上流转。2011年10月21日孙某、杜某在海南被海南省警方抓获。办理了移交手续后，被告人刘延波、孙盟盟违反规定，没有送交看守所羁押，也没有移交当地派出所执行监视居住，而是私自安排办案民警对孙某、杜某指定居所监视居住，监视居住期间从2011年10月28日至2012年1月18日，长达83天。期间，孙某、杜某被严密看守，非法使用手铐、脚镣。被告人刘延波作为案件主办人明知报案诈骗金额为300多万元，却在以上二人监视居住期间指使孙盟盟等人超标的冻结孙某名下资产1700余万元。在孙某被监视居住期间，被告人刘延波多次暗示、威胁，要想把诈骗案件处理好，必须让赵某满意，并且利用职权积极主动撮合双方见面协商，解决经济纠纷。私自带着赵某的代表李某进入监视居住场所，与孙某商谈与案件无关的经济纠纷，多次纵容李某与孙某见面，并私自为孙某和赵某传递涉及经济纠纷的往来信件。被告人刘延波的上述行为为赵某和孙某解决经济纠纷提供了帮助及便利条件。2011年12月29日，孙某在被监视居住、失去人身自由、与外界断绝联系的情况下，为了让赵某协调公安机关不再追究其刑事责任，尽快获得自由，违背真实意愿与赵某签订了与诈骗案件无关的使自己蒙受重大损失的协议：退还赵某1700万元，将其在海南中天宏能实业公司18%的股份无偿转让给赵某，赵某负责与公、检、法沟通，确保孙某获得人身自由。2012年1月19日，被告人刘延波、孙盟盟等人带孙某到海南办理扣押涉案款物时，私自带赵某一起前往。在海南省建设银行海口豪苑支行，解冻孙某的490万元定期存单后（包括10多万元利息），将其中104万元作为涉案款汇入孙盟盟的个人银行账户。迫于压力，孙某将其中396万元转入赵某的银行账户。同日，被告人刘延波等人带着孙某、赵某一起到海南省工商局办理股权转让手续，因缺少股东会决议未果。后刘延波、孙盟盟没有履行任何法律手续将孙某释放，此后也没有采取任何侦查措施（直至2013年3月份再次对孙某提请逮捕、网上追逃）。2012年3月28日，孙某按照协议将所持有的海南中天宏能实业公司18%的股份无偿转让给赵某。 二、挪用公款罪。 2012年1月19日，被告人刘延波、孙盟盟等人到海南扣押104万元涉案款时，违反最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》，将104万元涉案款汇入孙盟盟个人的中国建设银行账户43×××61中。2012年2月14日，被告人孙盟盟将此款中的103万在中国建设银行邯郸滏东支行办理了“乾元-日日鑫高资产组合型人民币理财产品”理财业务，同年2月29日赎回，盈利1104.78元。同年3月4日，被告人孙盟盟在滏东支行以本人的名义办理了一张银联理财金卡，将100万元涉案款存入此卡。同年3月6日孙盟盟申购“日日鑫高”100万元，3月30日赎回1万元，获利17.75元；3月30日申购1万元，3月31日赎回100万元，获利1831.51元；4月1日申购100万元，6月29日赎回100万元，获利7643.01元。以上理财活动共盈利10597.05元。2012年11月2日，被告人孙盟盟将104万案款上交邯郸县预算外资金管理局专户。案发后，被告人孙盟盟担心其挪用公款的犯罪事实败露，于2013年10月14日将理财盈利及存款利息上交邯郸县预算外资金管理局专户。 公诉机关就其指控被告人刘延波犯滥用职权罪、被告人孙盟盟犯滥用职权罪、挪用公款罪提供了下列证据：被告人刘延波、孙盟盟的供述，证人孙某、杜某、赵某、李某、袁某、张某、常某、刘某、杨某、宋某、葛某、乔某的证言，书证有孙某与赵某签订的协议书、往来信件、孙某、杜某诈骗案侦查材料、海南公平司法鉴定中心司法鉴定意见书、邯郸县看守所证明材料、海南中天宏能实业有限公司和海南中天矿业投资有限公司登记材料、孙某与赵某在海南省工商局转股资料、中国农业银行海口豪苑支行、海口滨海支行银行凭证、中国建设银行邯郸滏东支行理财资料、孙某控告材料、海南省海口市中级人民法院（2012）海中法民一初字第36号民事判决书、海南省高级人民法院（2013）琼民一终字第27号民事判决书、最高人民法院（2015）民提字第50号判决书、海南省昌江黎族自治县人民法院（2014）昌民初字第281号民事判决书、海南省第二中级人民法院（2014）海南二中民一终字第501号民事判决书、二被告人身份信息等。 公诉机关认为，被告人刘延波身为国家工作人员，在侦办孙某、杜某诈骗案件期间，违反法律规定，不正确履行职责，非法实施监视居住，超范围冻结银行财产，干预经济纠纷，给当事人造成396万元及价值495万余元的股权损失，情节特别严重；引发当事人信访，造成恶劣社会影响，其行为构成滥用职权罪。被告人孙盟盟身为国家工作人员，利用职务之便，私自挪用涉案款103万元，进行营利活动；在侦办孙某、杜某诈骗案件期间，违反法律规定，不正确履行职责，非法实施监视居住，超范围冻结银行财产，干预经济纠纷，给当事人造成396万元及价值495万余元的股权损失，情节特别严重；引发当事人信访，造成恶劣社会影响，其行为构成滥用职权罪、挪用公款罪，诉请依法判处。 被告人刘延波辩称：1、邯郸县公安局对该案有管辖权。2、该案主办案人并不是其和孙盟盟，而是张某。3、张某是该案件的主办人，所以网上流转是张某的责任，其负领导责任。4、孙某被监视居住不是其决定的。5、关于戴手铐、脚镣的问题，对犯罪嫌疑人采取强制措施之后，怕犯罪嫌疑人逃跑，对犯罪嫌疑人使用戒具是法律允许的。6、关于起诉书中说其超范围冻结的事，与事实不符。7、在孙某被监视居住期间，其没有多次暗示、威胁孙某，要想把诈骗案处理好，必须让赵某满意，是孙某为了减轻处罚才让其帮忙联系赵某，其也没有参与孙某和赵某见面谈话。8、104万元汇到孙盟盟帐户上是一种违规，违反内部纪律的事，并不属于滥用职权。9、孙某将所持有的海南中天矿业有限公司18％的股份转让给赵某是在其离开海南两个月之后的事，此事与其无关。10、起诉书指控其滥用职权给孙某造成了396万元损失，海口市中级人民法院、海南省高院二审判决都判决这500万元包括396万元归赵某所有，不属于孙某的损失，这396万是孙某自愿打给赵某的。一审判决前，桥东区检察院并没有向其告知18％股份价值495万元，程序违法，要求重新评估。11、其的行为没有造成社会恶劣影响。 辩护人的辩护意见：1、张家口市桥东区检察院对本案无合法的侦查管辖权，依法应当集体回避，张家口市桥东区法院对本案亦无合法管辖权。2、孙某、杜某供述及证言属于非法证据应予排除。3、起诉书指控主要事实错误，刘延波没有暗示威胁孙某，插手经济纠纷。4、起诉书指控刘延波滥用职权行为造成孙某经济损失396万元完全属于民事纠纷，赵某已就最高人民法院（2015）民提字第50号民事判决向最高人民检察院申请抗诉，该判决不应作为本案证据。5、起诉书指控孙某将持有的18%股权无偿转让给赵某，造成经济损失价值495万余元，属于歪曲事实。孙某非法获得股权不应受法律保护。监视居住期间签订的协议并不是办理股权转让合法有效文件，与实际办理股权变更登记股权决议、股权转让协议是两个完全不同的文书，存在巨大差别。办理股权变更、转让是孙某获得人身自由后独立完成的，并非无偿转让。6、鉴定存在程序严重违法、缺乏独立性、公正性、客观真实性，计算数据错误，甚至有明显的故意虚增资产现象，与中天矿业公司实际处于资不抵债的破产状态有着天壤之别，应当重新鉴定。鉴定程序违规，包括鉴定检材获取，鉴定手段、检材采纳和认定都是严重违法，违反鉴定规则。鉴定手段未采取实物盘点和债权债务函证等手段进行验证财务资产状况的真实性。鉴定报告中违规使用其他案件结果，选择性采用检材，违法采用鉴定基准日之后的数据，违规调整财务科目直接由对外负债科目“其他应付款”调整为“资本公积”，直接导致所有者权益增加，公司净资产虚增1000万，违规虚增预提费用1700多万，导致中天矿业公司虚增资产2700多万。7、桥东区检察院未对鉴定报告出具审查意见，未将鉴定报告送达被告人和被害人，违反了最高检刑事诉讼规则。8、孙某和赵某之间的18%股权转让与刘延波行为之间不具有刑法上的必然因果关系。9、起诉书指控刘延波无管辖权办案、非法监视居住和使用戒具、超范围冻结，无事实和法律依据，适用法律错误。邯郸县公安局对孙某涉嫌诈骗一案有管辖权。10、起诉书指控造成孙某396万元损失不能成立。综上，刘延波不构成滥用职权罪。 被告人孙盟盟辩称：其不是赵某被诈骗案的主办人，不构成滥用职权罪。其也不构成挪用公款罪，理由如下1、桥东区检察院指控其涉嫌挪用公款罪，立案侦查和审理起诉程序违法，所取相关证据为违法证据应予排除。桥东区法院对该罪审理因此缺乏法律和事实的依据支持。2、指控其构成挪用公款罪事实不清，证据不足。因为其不知道保管款项是公款，没有利用职务便利将保管款项挪作他用的主观意思，其的理财行为不是出自主观故意，其没有获利的动机，款项的分开及多次理财是受银行工作人员蒙蔽情况下的被动行为，其从未想过占有理财收益从中获利，也没有占有收益的可能性，事实上其也并未占有或使用过本息中的一分钱，其的行为没有侵犯国家公务人员的廉洁性，只是变更了一下存储方式。3、在桥东区检察院初查之前，该款本息已按领导指示全部上交。其并未隐瞒关于利息的事，其向刘延波汇报过利息数目，且该利息是按领导指示上交的。4、其没有和赵某订立攻守同盟，不存在掩盖犯罪事实。5、2014年1月29日凌晨口供及交代材料不是其的真实意思的表达，是桥东区检察院以办理取保为条件，其为获取人身自由被迫顺从他们意思做出的，其中还有变相肉刑和诱供因素成分，应全部予以排除。综上，其的理财行为是领导同意将款项存入个人银行卡中并交由个人保管，属于委托保管的民事行为，其没有挪用公款的主观故意。 辩护人的辩护意见：关于公诉机关指控孙盟盟犯滥用职权罪，不能成立。此诈骗案孙盟盟不是接受报案的人，也不是此案的主办人，不构成滥用职权罪。关于公诉机关指控孙盟盟犯挪用公款罪不成立。理由是：1、孙盟盟不具有挪用公款主观故意。其次，公诉机关列举的2012年2月14日至同年6月29日期间孙盟盟银行卡资金变化的相关情况，从表面上看103万元在不同的时间点上发生了变化，并产生了相应的利息收入。这些资金的多次操作，恰恰说明不是孙盟盟在刻意追求获利，而是银行工作人员在利用孙盟盟不懂理财，频繁操作以完成银行储蓄任务所进行的。孙盟盟的行为在客观方面没有侵犯国家工作人员的职务廉洁性和公款使用权。2、程序方面。对孙盟盟涉嫌犯挪用公款罪的侦查程序违法。桥东区检察院对孙盟盟涉嫌挪用公款一案没有管辖权。桥东区检察院在对孙盟盟监视居住期间，前几天是在邢台检察院办案中心，有半个月是在桥东区检察院的办公场所执行的。对孙盟盟的传唤讯问均违反《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第193条第2、3款的规定。本案中所有由侦查机关对被告人所做的讯问笔录以及对证人所做的询问笔录、调查笔录均没有侦查人员的签名。通过庭审调查查明，该案的大部分笔录是由无检察员资格的王宇飞完成的。由无办案资格的人员作为案件的主办人严重违法。综上，公诉机关指控孙盟盟犯滥用职权罪、挪用公款罪的案件事实不清，证据不足，应宣告孙盟盟无罪。 经审理查明： 一、滥用职权的事实。 2007年6、7月份，孙某在海南通过朋友认识了杜某（原邯郸市人大代表），杜某提出海南海钢集团有3000万吨赤贫矿石，能否找关系运作。2008年6月初，邯郸商人赵某经李某（原邯郸市人大农经委主任，已经退休。）介绍认识了杜某，后又经杜某介绍认识了孙某。几人商议成立公司，购买和加工海南海钢集团有限公司（以下简称“海钢公司”）在海南省昌江县石碌铁矿的赤贫铁矿石，并商定前期由孙某负责运作。2008年7月22日，赵某妻子文某从中国工商银行邯郸车站支行（位于丛台区）给李某转款150万元，李某于当日在该行将该笔款项转给杜某；2009年3月27日文某从中国农业银行邯郸广泰分理处（位于邯郸县给李某转款100万元，李某于当日在中国工商银行邯郸丛台支行将该笔款项转给杜某；2009年7月10日文某从中国农业银行邯郸广泰分理处给李某转款250万元，李某于当日在中国工商银行邯郸丛台支行将该笔款项转给杜某。上述款项中，杜某转给孙某235万，作为前期运作费用，并且杜某、孙某等最终商定给孙某2200万元居间报酬和一部分公司股份。2009年9月16日，海南中天宏能实业有限公司（以下简称中天宏能）成立，注册资金1000万元，注册时各股东登记持股情况为：赵某占股58%、孙某占股22%、杜某占股8%、乔某占股4%、李某占股4%、赵雷占股4%；后因接受选矿厂实物出资和增加新股东，经股东会决议调整股权比例但未办理工商变更，各股东实际持股情况为：赵某占股52.2%、孙某占股18%、杜某占股10.2%、乔某占股6.6%、李某占股3.6%、赵雷占股7.6%、欧阳学智占股1.8%。2009年10月16日，北京中天宏能矿业勘探科技开发有限公司（以下简称北京中天）向中天宏能借款1000万元作为成立海南中天矿业投资有限公司（以下简称中天矿业）的注册资金。2009年10月20日，中天矿业成立，唯一股东为北京中天，注册资金1000万元，法定代表人赵某。2011年1月4日北京中天与中天宏能签订股权转让协议，北京中天将所持有的中天矿业100%的股权转让给中天宏能，中天矿业成为中天宏能的全资子公司，解除北京中天与中天宏能1000万元债务。2009年年底，中天矿业与海钢集团签订了3年矿石买卖合同。2009年12月21日中天矿业给付孙某人民币1000万元，2009年12月24日中天矿业给付孙某人民币1000万元，2010年11月22日中天矿业下属选矿厂给付孙某人民币200万元，2011年1月25日中天矿业下属选矿厂给付孙某人民币100万元。以上给付四笔款项为孙某居间报酬。2010年2月初赵某、杜某、李某就运作项目的支出进行对账，认可共计花费526余万元，并将部分账目销毁。2010年3月初，除去前期已经支付的500万元，赵某又给付杜某26万元。公司运转后，赵某听说孙某、杜某运作该赤贫矿项目在国家发改委实际支出仅为120万元。2011年9月3日，赵某到河北省邯郸县公安局举报该公司股东孙某、杜某涉嫌诈骗其300余万元。河北省邯郸县公安局刑警机动中队于2011年10月16日填写立案报告书、接受刑事案件登记表报批准，同日邯郸县公安局作出立案决定书【邯县公刑立（2011）200号】，决定对赵某被诈骗案立案侦查并对孙某、杜某上网追逃。公安卷内材料记载案件主办人为被告人刘延波和孙盟盟。在赵某被诈骗案侦查期间，此案没有按照《河北省公安厅关于正确使用执法办案系统》的要求将案件网上流转。2011年10月21日孙某、杜某被海南警方抓获并移交邯郸县公安局，移交后孙某、杜某没有被送交看守所羁押。2011年10月28日邯郸县公安局作出监视居住决定书【邯县公刑监（2011）377号】，决定在邯郸县广厦小区对孙某监视居住，期限自2011年10月29日起算。刘延波安排孙盟盟、张某等办案民警对孙某、杜某在指定居所监视居住，地点分别为冀南宾馆、滏西路煤炭设计院招待所、广厦小区，监视居住期间从2011年10月28日至2012年1月18日。期间，孙某、杜某被严密看守，白天使用手铐，夜间使用脚镣。2011年11月1日，孙盟盟、张某等人到海南查询、冻结孙某的银行账户，发现孙某名下的资产有1700余万元。张某电话请示刘延波，刘延波指使张某、孙盟盟等人将孙某名下的资产1700余万元全部冻结。在孙某被监视居住期间，刘延波多次暗示、威胁孙某，要想把诈骗案件处理好，必须让赵某满意，并且积极主动撮合双方见面协商，带着赵某的代表李某进入监视居住场所，与孙某商谈与案件无关的经济纠纷，并为孙某和赵某传递涉及经济纠纷的往来信件。2011年12月29日，孙某在监视居住地与赵某签订了协议书一份，该协议约定：一、中天矿业、孙某双方确认孙某占有中天矿业三笔资金，第一笔104万元，第二笔2000万元，第三笔200万元，共计2304万元；二、由于孙某退还占有资金态度较好，为给孙某今后生活一定保障，中天矿业愿意留给孙某一部分资金。孙某保证自协议签订之日偿还中天矿业1700万元。具体退款时间如下：1、2011年12月31日前，孙某支付中天矿业200万元；2、2012年1月15日前，孙某支付中天矿业500万元；3、孙某如能贷款应于2012年2月1日前一次性支付中天矿业1000万元。若孙某不能贷款，自愿将其名下的农行海南营业部富成支行500万理财产品及建行海口市豪苑支行500万理财产品，共计1000万质押给中天矿业，同时自愿将其名下位于海口市鸿州江山一期底层住宅19栋3号房产（房产合同备案号：Ｌ0006043）及车牌号为京Ｎ×××××的奥迪越野车抵押给中天矿业。孙某必须配合中天矿业办理质押和抵押所需相关手续并承担费用。三、由于中天宏能及其全资子公司实际出资人均为赵某，孙某虽为公司股东，但未实际投入资金。因此，孙某同意自签订协议之日即将其占有的18%中天宏能股份无偿转让给赵某，并配合中天公司及赵某办理变更工商登记所需相关手续；四、在孙某实际履行该协议后，中天公司保证不再追究孙某的法律责任，同时会积极与公、检、法机关沟通，尽最大努力确保孙某获得人身自由，力求案件一次性了结。2012年1月19日，刘延波、孙盟盟等人带孙某、赵某一起前往海南省建设银行海口豪苑支行，刘延波、孙盟盟解冻了冻结的孙某490万定期存单（本息已达500余万元）后，孙某当场将其中104万元汇入孙盟盟的个人银行账户，396万元转入赵某的银行账户。同日，刘延波等人带着孙某、赵某一起到海南省工商局办理股权转让手续，因缺少股东会决议未果，后刘延波、孙盟盟在没有履行任何法律手续的情况下将孙某释放。后孙某和赵某等人在海南省工商局签订确认书，按照股东会决议和转让协议办理了股权转让手续，将所持有的中天宏能18%（注册时持股22%，后变更为18%，但未到工商部门办理变更登记手续）的股份转让给赵某，在全体股东签字的股东会决议和转让协议书中登记为：孙某将所持有的海南中天宏能实业公司22%的股份（价值220万）转让给赵某12.2%（122万）、杜某2.2%（22万）、乔某2.6%（26万）、赵雷3.6%（36万）、欧阳学智1.4%（14万），转让金于转让协议书生效之日起三日给付，逾期一天按逾期部分转让金千分之一支付违约金并赔偿经济损失。2013年3月4日邯郸县公安局对孙某提请逮捕，同年3月5日邯郸县人民检察院批准逮捕，同年3月16日邯郸县公安局对孙某执行逮捕。2013年11月1日孙某涉嫌诈骗一案由河北省人民检察院指定张家口市宣化区人民检察院管辖，同年11月13日孙某被取保侯审。2014年4月5日张家口市宣化区人民检察院对孙某涉嫌诈骗一案作出不起诉决定。2014年5月5日张家口市公安局宣化分局对杜某诈骗一案因事实不清、证据不足，作撤销案件处理。2014年3月14日海口市龙华区人民法院对杜某涉嫌挪用资金一案作出无罪判决。 另查明，在孙某被刘延波释放后，中天矿业向海口市中级人民法院提起民事诉讼，要求孙某按2011年12月29日签订的《协议书》清偿未给付的1200万元本金及利息，孙某提出反诉要求撤销其与中天矿业2011年12月29日签订的《协议书》，中天矿业向其返还据上述协议收取的500万元及利息。2012年12月19日，海口市中级人民法院作出（2012）海中法民一初字第36号民事判决：认为中天矿业与孙某签订的协议合法有效，被告孙某返还中天矿业欠款1200万元，并按银行同期同类贷款利率支付利息。孙某不服该判决上诉于海南省高级人民法院。海南省高级人民法院于2013年8月15日作出（2013）琼民一终字第27号民事判决书，该判决书认为中天矿业系乘人之危，孙某请求撤销《协议书》应予支持，但鉴于《协议书》中约定的1700万元中的500万元已实际划还中天矿业，因此对该500万元部分不予撤销，故判决：一、撤销海口市中级人民法院作出的（2012）海中法民一初字第36号民事判决；二、撤销孙某与中天矿业于2011年12月29日签订的《协议书》（已划还的500万元除外）；三、驳回中天矿业诉讼请求；四、驳回孙某的其他反诉请求。2014年3月28日，最高人民法院作出（2014）民申字第521号民事申请再审案件受理通知书，对中天公司与孙某合同纠纷一案不服一审判决申请再审进行立案审查，同年12月27日最高人民法院裁定提审此案。2015年6月23日，最高人民法院作出（2015）民提字第50号民事判决书，判决：一、维持海南省高级人民法院（2013）琼民一终字第27号民事判决主文第一项、第三项；二、撤销海南省高级人民法院（2013）琼民一终字第27号民事判决主文第二项，改判撤销孙某与中天矿业于2011年11月29日签订的《协议书》，中天矿业于本判决生效之日起七日内向孙某返还396万元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2012年1月19日起计算至本判决确定的给付日止）；三、撤销海南省高级人民法院（2013）琼民一终字第27号民事判决主文第四项，改判驳回孙某关于撤销《承诺函》的起诉。赵某对最高人民法院（2015）民提字第50号民事判决书不服提出抗诉申请。最高人民检察院于2016年8月17日出具了高检民监（2015）272号不支持监督申请决定书，决定：“中天公司提出的申请监督理由不能成立，本案终审判决认定事实和适用法律并无不当，不支持海南中天矿业投资有限公司的监督申请。” 2014年5月29日，孙某起诉赵某、中天矿业、中天宏能，要求返还中天宏能18%的股份，海南省昌江黎族自治县人民法院于2014年6月25日作出（2014）昌民初字第281号民事判决，判决对赵某将其名下中天宏能18%的股份返还孙某。赵某、中天矿业、中天宏能不服提出上诉，海南省第二中级人民法院于2014年12月3日作出（2014）海南二中民一终字第501号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 又查明，受张家口市桥东区人民检察院委托，海南公平司法鉴定中心于2014年1月5日作出《司法鉴定意见书》【琼公平鉴（2014）会检字第2号】，鉴定截止2012年3月30日，中天矿业资产总额65906457.53元，净资产27506334.49元。鉴定报告中说明送鉴材料反映该公司账目管理混乱，大量资金未按时登记入账；涉及实物资产的项目未进行实地的实物盘点；涉及报告中的往来报告数据没有同债权债务人实施函证程序；送鉴材料中16本白条记账凭证，因股东对此材料存在异议，此报告没有涉及；因时间关系和送鉴材料数据的不确定性，使部分数据的真实性受到一定的局限；依据股东会议记录、股东的证明，证明中天宏能与中天矿业高度混同。张家口市桥东区人民检察院于2015年2月4日向刘延波、孙盟盟送达海南公平司法鉴定中心《司法鉴定意见书》，刘延波向张家口市桥东区人民检察院申请重新鉴定，张家口市桥东区人民检察院不予重新鉴定。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认： １、邯郸县公安局接受刑事案件登记表证明：赵某于2011年9月3日报案称，杜某、孙某以运作海南海钢集团铁矿石项目需费用为名诈骗其人民币300余万元。 2、邯郸县公安局呈请立案报告书、邯县公刑立字（2011）200号立案决定书证明：赵某被诈骗一案于2011年10月16日立案。 3、证人文某、李某的证言及书证银行转款凭证证明：2008年7月22日，赵某妻子文某从中国工商银行邯郸车站支行给李某转款150万元，李某于当日在该行将该笔款项转给杜某；2009年3月27日文某从中国农业银行邯郸广泰分理处给李某转款100万元，李某于当日在中国工商银行邯郸丛台支行（位于丛台区）将该笔款项转给杜某；2009年7月10日文某从中国农业银行邯郸广泰分理处给李某转款250万元，李某于当日在中国工商银行邯郸丛台支行将该笔款项转给杜某，证明邯郸县公安局对赵某被诈骗案没有管辖权。 4、证人孙某的证言证明：2008年6月，几人商议，由赵某出资，其负责跑关系运作购买海钢集团赤贫矿项目，并成立公司。事成之后，给予其酬劳2200万元，另加部分公司股份。其和杜某因涉嫌诈骗被海南警方于2011年10月21日抓获，后移交邯郸县警方。自2011年10月28日始先后在冀南宾馆、滏西路煤炭设计院招待所、邯郸县广厦小区被监视居住。期间，白天戴手铐，晚上戴脚镣，失去人身自由，且无法与自己的律师和亲属取得联系。2011年12月29日，其在被监视居住期间，在刘延波、李某的撮合下，为获得人身自由，违心与赵某签订了《协议书》。邯郸县公安局释放其后除电话通知补办手续外，没有找过其，后其因为害怕被邯郸县公安局再次抓捕和赵某等人在海南省工商局按照股东会决议和转让协议办理了股权转让手续，将所持有的海南中天宏能实业公司18%的股份转让给赵某。2013年3月12日其在首都机场被抓。 5、证人赵某、李某的证言证明：在孙某监视居住期间，经刘延波从中协调于2011年12月29日与孙某签订了《协议书》，约定孙某退还赵某1700万元及18%公司股份的情况，协调公、检、法不再追究孙某的刑事责任。 6、被告人刘延波的供述证明：在孙某监视居住期间，其曾为赵某、孙某传递往来信件。 7、证人张某的证言证明：其和孙盟盟去海南冻结孙某的银行财产时，发现孙某账户上有1700万余元，其打电话征求刘延波的意见，刘延波让全部冻结。 8、书证赵某与孙某于2011年12月29日签订的《协议书》。 9、书证孙某与赵某之间的往来书信证明：二人签订协议的前后协商经过。 10、证人杜某的证言证明：其和李某认识，后经李某介绍认识了赵某，经其介绍赵某认识了孙某。2008年6月，几人商议，由赵某出资，孙某负责跑关系运作购买海钢集团赤贫矿项目，并成立公司。事成之后，给予孙某酬劳，另加部分公司股份。 11、证人赵某证言证明：2009年10月20日公司成立后，中天矿业于2009年12月21日给付孙某1000万元，于2009年12月24日中天矿业给付孙某1000万元，于2010年11月22日中天矿业下属选矿厂给孙某200万元，于2011年1月25日中天矿业下属选矿厂给孙某100万元，孙某同时获得公司的股权。 12、证人中天矿业股东乔某的证言证明：中天矿业成立、各股东之间的持股情况。 13、书证中天宏能实业有限公司的注册材料、海南中天矿业投资有限公司的注册材料证明：中天宏能、中天公司的成立及股东的持股情况。 14、书证海南公平司法鉴定中心《司法鉴定意见书》【琼公平鉴（2014）会检字第2号】。 15、海南省海口市中级人民法院（2012）海中法民一初字第36号民事判决书、海南省高级人民法院（2013）琼民一终字第27号民事判决书、最高人民法院（2014）民申字第521号民事申请再审案件受理通知书、最高人民法院（2015）民提字第50号民事判决书。最高人民检察院高检民监（2015）272号不支持监督申请决定书。 16、海南公平司法鉴定中心关于中天矿业与中天宏能之间关系的证明:中天矿业系中天宏能的全资子公司。 17、海南省昌江黎族自治县人民法院（2014）昌民初字第281号民事判决书、海南省第二中级人民法院（2014）海南二中民一终字第501号民事判决书。 18、孙某与赵某在海南省工商局签订确认书，股东会决议、转让协议、申请书等，证明孙某将所持有的海南中天宏能实业公司18%的股份转让给赵某的情况。 19、鉴定人王某1庭证言：（1）、涉案鉴定报告系受河北省张家口市桥东区人民检察院委托所做，还有一个是海南昌江县公安局委托做的赵某职务侵占案鉴定报告。鉴定检材来源于昌江县公安局和海南省公安厅，不清楚是否经过桥东区检察院的审查。（2）、报告对账目中相关的错误找出来予以调整，调整到能够反映当时情况的报表。（3）、送鉴材料中的16本白条中费用有几百万、收入有几十万没有计入成本核算。（4）、记账时间是2012年8月3日，但原始凭证的时间是2009年、2010年发生的业务，根据会计原则，应该调账。（5）、赵某的1000万元转为资本公积，是根据他和公司的“付款委托”进行的调整。如果在资产和负债不变的前提下，资本公积增加1000万元，也导致净资产增加1000万元。中天矿业和一、二车间1705万元预提费用是表示收入，到鉴定时止没有实际收取。（6）、经过账目调整之后，该公司出现了盈利情况，2012年3月31日资产负债表上盈利9743038.5元，股东权益合计29743038.50元，盈利和股东权益增加的原因主要有2010年销售铁精粉和铁矿没有记入的管理费2000多万元和没有记入的资本公积1000万元。（7）、根据股东会记录、中天宏能的费用在中天矿业公司中列支（其中有一笔）、财务资料、企业会计准则认定中天宏能和中天矿业的财务一致。 20、被告人刘延波的身份证复印件、任免职文件、人民警察警衔审批表、干部履历表等书证，证明刘延波系国家工作人员。 21、赵某的抗诉申请书，中天矿业以孙某取得的2304万元为不当得利为由向海口市中级人民法院提起民事诉讼的相关材料。 二、挪用公款的事实。 2012年1月19日，被告人刘延波、孙盟盟等人到海南扣押104万涉案款时，违反最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》，将104万涉案款汇入被告人孙盟盟个人的中国建设银行账户43×××61中。2012年2月14日，孙盟盟将此款中的103万在中国建设银行邯郸滏东支行办理了“乾元-日日鑫高资产组合型人民币理财产品”理财业务，同年2月29日赎回，盈利1104.78元。同年3月4日，孙盟盟在滏东支行以本人的名义办理了一张银联理财金卡，将100万元涉案款存入此卡。同年3月6日孙盟盟申购“日日鑫高”100万元，3月30日赎回1万元，获利17.75元；3月30日申购1万元，3月31日赎回100万元，获利1831.51元；4月1日申购100万元，6月29日赎回100万元，获利7643.01元。以上理财活动共盈利10597.05元。2012年11月2日，孙盟盟将104万案款上交邯郸县预算外资金管理局专户。2013年10月14日，孙盟盟担心其挪用公款的犯罪事实败露，将理财盈利及存款利息上交邯郸县预算外资金管理局专户。 上述事实，由经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认： 1、证人孙某的证言证明：2011年11月1日邯郸县公安局冻结了其在海口市建设银行豪苑支行35×××63账户存款490万元（当时存款本息共计500余万元）。2012年1月19日，上述款项被解封后，其将其中396万元转入赵某的账户，104万元转入孙盟盟的个人账户。 2、被告人刘延波的供述证明：2012年1月19日在海南扣押孙某的104万元涉案款时，因联系不上单位财务，中队也没有银行账户，其让该104万元临时转到孙盟盟的个人账户上，并向孙盟盟交代过此钱不能动。孙盟盟将此笔款用于理财，其不知情。 3、证人袁某的证言证明：其系邯郸县公安局分管刑侦的副局长，按照局里的规定收缴赃款应交到县预算外资金管理局，局里没有专门账户。孙盟盟将此笔款用于理财，其不知情。 4、证人赵某的证言证明：为防止罪行败露二人曾订立攻守同盟，2013年11月中旬的一天，孙盟盟打电话约其见面。二人在制药厂附近的路边见面后，孙盟盟说他将保管的104万元用于理财了，并说有人问起来的时候就说是其提议办理高利息业务的，其答应了孙盟盟的要求。其承认检察机关开始调查时说了假话。 5、书证邯郸县公安局扣押物品清单证明：转入被告人孙盟盟个人账户的104万元是作为涉案赃款予以扣押的，并且办理了有关扣押手续。 6、中国建设银行转账凭条（流水号4600041360010000013）证明：2012年1月19日，从孙某账户35×××41转入孙盟盟账户43×××61人民币104万元。 7、书证中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书、中国建设银行“乾元-日日鑫高”资产组合型人民币理财产品说明书、银行卡领卡签收单、ODSB个人活期明细查询单、理财产品赎回交易确认单、转账凭条、中国建设银行理财卡申请表、个人开户与电子银行服务申请表、取款凭条等证明被告人孙盟盟挪用涉案款项进行理财以及收益情况。 8、中国建设银行个人汇款凭证证明：2012年11月2日孙盟盟个人账户汇入邯郸县预算外资金管理局104万元；2013年10月14日汇入邯郸县预算外资金管理局涉案利息及理财收益12422.68元。 9、被告人孙盟盟的供述及亲笔供词对上述挪用公款的事实曾供认在案。 10、被告人孙盟盟的身份证复印件、任免职文件、人民警察警衔审批表、干部履历表等书证，证明孙盟盟系国家工作人员。 对被告人、辩护人提出的关于本案程序方面的问题，本院评判如下： 一、公诉机关及本院对本案是否有管辖的问题。 河北省人民检察院于2013年10月22日发往张家口市人民检察院的明码传真电报、河北省人民检察院2013年11月29日冀检反渎指辖【2013】16号、17号指定管辖决定书、张家口市人民检察院2013年11月29日张检反渎指辖【2013】35号指定管辖决定书、张家口市桥东区人民检察院2013年11月29日张东检反渎立【2013】02号立案决定书等书证证实了本案的管辖、立案情况。河北省高级人民法院于2014年7月4日作出（2014）冀刑指字第30号指定管辖决定书决定被告人刘延波犯滥用职权罪、被告人孙盟盟犯滥用职权罪、挪用公款罪一案由本院管辖。故公诉机关及本院对本案有管辖权。 二、被告人孙盟盟犯滥用职权罪和挪用公款罪两案并案问题。 检察机关在侦查二被告人滥用职权罪一案中发现孙盟盟有挪用公款的犯罪事实后将两案并案处理，不违反法律规定。 三、对辩护人提出的“河北省邯郸县公安局对赵某被诈骗一案有管辖权”的辩护意见，本院认为，赵某妻子文某在邯郸县境内的银行将相关款项转给了赵某的代表李某，李某将相关款项转给了杜某，李某转款的银行均不在邯郸县境内，犯罪行为地和“犯罪结果发生地”均不在邯郸县，所以邯郸县公安局对赵某被诈骗案没有管辖权。 四、关于公诉机关提供的讯问笔录王宇飞非侦查人员的问题。 经查，王宇飞确系张家口市桥东区人民检察院的书记员，其参与讯问不符合刑诉法讯问被告人应当由侦查人员二人以上进行的规定，对相关笔录依法予以排除。 本院经审理认为： 一、被告人刘延波是否构成滥用职权罪。 滥用职权罪是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。根据刑法规定，滥用职权行为，只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，才构成犯罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款规定，具有下列情形之一的，认定“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”1、造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；2、造成经济损失30万元以上的；3、造成恶劣影响的；4、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。而“经济损失”是指渎职犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。虽然我国法律并未禁止公民在监视居住期间从事一定的民事行为，但被告人刘延波违反公安部《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》，超越职权范围，使孙某在公安人员在场、受胁迫的情况下与赵某签订了为换取人身自由、违背其真实意思表示、与办理的刑事案件无关的协议，而后刘延波又直接干涉了该协议的履行，其行为构成滥用职权罪。刘延波上述滥用职权的行为，使孙某将396万元转入赵某的银行账户，致使孙某遭受损失。最高人民法院（2015）民提字第50号民事判决书认定该396万元为孙某所有，故该396万元应为刘延波滥用职权致使孙某遭受的损失。刘延波及其辩护人认为，“最高人民法院（2015）民提字第50号民事判决书不能成为认定造成经济损失的证据，且该判决采信了本院原审已被张家口市中级人民法院撤销的判决，违反民诉法的规定；396万元并非孙某的合法财产，最高人民法院的判决不具有排他性不能最终确定396万元的归属，并且明示中天矿业有诉权，且中天矿业已起诉并被法院受理。”因最高人民法院（2015）民提字第50号民事判决书认定该396万元与海口市中级人民法院（2016）琼01民初100号民事判决书涉及的2304万元无关联，最高人民法院（2015）民提字第50号民事判决书已经生效，且最高人民检察院高检民监（2015）272号不支持监督申请决定书亦生效，故对刘延波及辩护人对最高人民法院关于涉案的396万元判决的质证意见，本院不予采纳。另，关于孙某依据在被监视居住期间所签协议将所持有的中天宏能18%的股份转让给赵某，造成股权损失的问题，公诉机关指控孙某转让的中天宏能18%的股权价值为4951140.21元，但确定该股权价值依据的《海南公平司法鉴定中心司法鉴定意见书》中的被鉴定主体是中天矿业而非中天宏能，两者并非同一主体。海南公平司法鉴定中心鉴定人王某2据送鉴材料、股东会议记录，股东证明等材料认为中天矿业与中天宏能的账目完全一致。但中天矿业与中天宏能是不同的民事主体，且《海南公平司法鉴定中心司法鉴定意见书》中未将几百万（费用）的白条作记帐处理，使鉴定意见的数据不准确，故本院认为《海南公平司法鉴定中心司法鉴定意见书》不能准确、完整反映中天宏能净资产情况，不能作为确定孙某股权损失的依据。 二、被告人孙盟盟是否构成滥用职权罪。 孙盟盟在本案中没有插手赵某与孙某之间的经济纠纷，没有明显的超越职权的行为，故被告人孙盟盟的行为不构成滥用职权罪。孙盟盟及其辩护人的关于孙盟盟不构成滥用职权罪的辩护意见，本院予以采纳。 三、被告人孙盟盟是否构成挪用公款罪。 孙盟盟辩解其不知此笔款项系公款，经查，在邯郸县公安局扣押物品、文件清单上有被扣押财物所有人孙某、办案人员刘延波、孙盟盟的亲笔签名，作为一名公安人员，足以知道此笔款项的性质，本院对孙盟盟辩解其不知此笔款系公款的意见不予采信。关于孙盟盟辩解其是在银行提醒其存款有损失的情况下为了减少损失才变更存款方式，其没有占有理财收益的主观故意，经查孙盟盟所述存款损失微乎其微，其没有就此问题向领导汇报，而是擅自做主，在长达数月的时间里多次办理申购、赎回理财业务获取收益，获利动机明显，其自己也曾供述在案。孙盟盟将上述款项用于理财，并没有向其直接领导刘延波汇报，当其得知有人举报时，在2012年11月2日仅将104万本金上交，此时仍然心存侥幸隐瞒理财所得收益不报，直到2013年10月14日当其再次得知张家口市人民检察院对此案进行初查，才在领导的催促下将理财收益及存款利息上交。孙盟盟利用了保管104万元公款的便利条件，挪用103万元公款进行理财营利活动，构成挪用公款罪。 综上，被告人刘延波身为公安人员，在侦办孙某、杜某诈骗案件期间，超越职权范围，以查处诈骗案件为名，干预当事人之间与诈骗案件无关的经济纠纷，给当事人造成396万元损失，其行为构成滥用职权罪，且属情节特别严重。被告人刘延波及其辩护人的无罪辩护意见，本院不予采纳。被告人孙盟盟的行为不构成滥用职权罪。被告人孙盟盟身为国家工作人员，利用职务之便，挪用涉案款103万元用于理财，数额较大，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。被告人孙盟盟及其辩护人的无罪辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人孙盟盟案发前归还了全部本息，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十四条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款、第二款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院》第六条之规定，判决如下： 一、被告人刘延波犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的二日折抵刑期一日。具体执行日期以执行文书中确定的日期为准。） 二、被告人孙盟盟犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年零六个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的二日折抵刑期一日。具体执行日期以执行文书中确定的日期为准。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审判长  马海龙 审判员  赵淑英 审判员  王智慧 二〇一六年十二月五日 书记员  高军英