四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川08民终628号上诉人（原审被告）：何福元，男，生于1958年6月16日，汉族，住四川省广元市利州区。委托代理人:胡连林，四川同方正律师事务所广元分所律师。委托代理人：杨永，四川胡杨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李明洋，男，生于1986年9月17日，汉族，住四川省广元市利州区。委托代理人：殷勇，四川神咏律师事务所律师。委托代理人：王柏斌，四川神咏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何喜元，男，生于1962年10月28日，汉族，住四川省广元市利州区。上诉人何福元因与被上诉人李明洋、何喜元追偿权纠纷一案，��服四川省广元市利州区人民法院（2015）广利州民初字第2761号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人何福元委托代理人胡连林、杨永，被上诉人李明洋委托代理人殷勇、王柏斌到庭参加诉讼，被上诉人何喜元经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人何福元上诉请求：撤销（2015）广利州民初字第2761号民事判决第二项，改判上诉人何福元不承担案涉债务的连带责任，案件受理费由二被上诉人负担。事实和理由：原审认为2011年11月16日签订的《贷款抵押协议》具有反担保性质，属于认定事实错误，该协议欠缺担保数额、出借人、借款期限等要素。何喜元系“陵江尚品”开发项目的承包人，享有对该项目所涉房地产的处置权，《贷款抵押协议》第三条约定何喜元以在建的“陵江尚品”二楼营业房提供给���菊华作为担保物，虽未办理抵押登记，但该合同条款仍应有效，徐菊华有权要求何喜元办理抵押登记，未行使视为该权利的放弃。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。被上诉人李明洋辩称，从《贷款抵押协议》形式上看，何福元是作为担保人签字，从内容上看，协议第四条约定了何福元的担保人地位，该协议属于典型的反担保性质，应当认定为李明洋的财产为何喜元设定抵押，而何福元向李明洋提供反担保。“陵江尚品”楼盘由广元骏仕公司开发，何喜元个人无权处分该物权，该楼盘物权由开发企业享有。何喜元与骏仕公司之间处分该物权的《项目承包合同》违反房产开发资质准入制度，系无效合同，即便忽略合同的无效性，何喜元也仅仅具有向骏仕公司的债权请求权，而不具有物权，对该楼盘无处置权利。原审并非仅依据抵押物未登记而认定抵押无效，而是在考虑既没有办理抵押，又系无权处分，且已被骏仕公司实际出售给他人，无变价清偿可能等综合案情后作出的判断，是合法且严谨的认定。李明洋也不存在放弃物的担保的情形，担保法第28条的适用必须以有效设立的物权为前提，无效的抵押约定对双方无约束力，本案的抵押权并未有效设立，不具备放弃物的担保的条件。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人何喜元未作答辩。一审法院认定事实：2011年5月30日，被告何喜元被广元骏仕房地产开发有限责任公司任命为《陵江·尚品》项目的项目经理，该项目开发期为二年。2011年9月30日，原告李明洋向其母亲徐菊华出具《授权委托书》，其内容为：“李明洋就自己名下的坐落在广元市利州区东坝办事处滨河路、苴国路水榭花都第32幢46号、47号、48号、49号��50号房产委托事项：受委托人即徐菊华有权确定抵押权人（银行或信用社）和被担保人、抵押担保额度、抵押担保范围、抵押担保期限及抵押担保责任等，并以我李明洋的名义以上述房屋提供抵押担保，与抵押权人（银行或信用社）签订相应的抵押合同（包括代为承诺我不履行或不完全履行合同的约定的给付义务、担保责任时，愿意接受依法强制执行），领取相关证明文件，并到上述房屋所有地的房屋管理部门办理上述房屋产权的抵押登记手续，接受房屋管理部门的登记询问，代为缴纳相关税、费，领取相关证明文件。到上述房屋所在地的土地管理部门办理上述房屋土地使用权的抵押登记手续，接受土地管理部门的登记询问，代为缴纳相关税、费，领取相关证明文件。有权就其所签订的相关协议、合同、文件向公证机构申请办理公证等。受托人在办理上述事宜时所���署的合同（协议）、文件以及提供的证明材料所产生的正当费用我均承认并承担相应的法律责任。”该授权委托书还在四川省广元市恒信公证处进行了公证。2011年11月16日，原告之母徐菊华（乙方）就原告授权的5间营业房与被告何喜元（甲方）签订了《贷款抵押协议》，其内容为“乙方以其有权处分的财产（广元市利州区东坝办事处滨河路、苴国路水榭花都一楼营业房5间，建筑面积408.32㎡），作为甲方贷款的抵押物。甲方按贷款总额的10%给乙方支付佣金。甲方以在建的市政法委宿舍楼灾后重建项目《陵江尚品》二楼营业房（建筑面积约700㎡），提供给乙方，作为担保物。本贷款抵押担保人何福元，有责任对甲方贷款资金进行监督，并承担相应责任。甲方以乙方财产进行抵押贷款，其一切法律和经济责任概由甲方自己承担，乙方不承担任何责任。本协议一式三��，甲、乙双方及担保人各一份。”担保人何福元也在该协议上签名。2011年12月26日，被告何喜元（甲方）与（乙方）广元市利州区农村信用合作联社临江信用社（以下简称：信用联社）签订了《循环借款合同》，合同约定：“乙方向甲方提供的借款额度为人民币300万元。借款额度有效间自2011年12月26日至2014年12月25日。在额度有效期间和借款额度内，甲方可以根据需要逐笔申请借款，双方办理相应的手续。各笔借款的金额、利率、期限、用途以循环借款提款通知书的内容为准。”双方在合同中还对贷款利率、罚息利率和计息、结息，额度管理费、借款的发放与支用，还款，甲、乙双方的权利和义务，违约责任及发生危及乙方债权情形的补救措施，其他条款等进行了约定。同日原告（甲方）与广元市利州区农村信用合作联社临江信用社（乙方）签订了《最高额抵押合同》，合同约定：“甲方愿意为债务人何喜元在主合同项下的一系列债务提供最高额抵押担保。抵押财产是原告房产。最高额抵押项下担保责任的最高限额为300万元。”合同中双方还对甲方陈述与保证、担保范围与最高债权限额、抵押财产登记、主合同变更、抵押财产的占有与保管、抵押财产的保险、对甲方处分抵押财产的限制、抵押权实现、违约责任等进行了约定。合同签订当日就甲方的抵押房产，在广元市房地产管理处办理了房屋他项权证登记。被告何喜元在信用合作联社借款300万元后，一直未归还的情况下，该信用联社进行了起诉，经本院调解，双方达成由被告何喜元及妻熊金连定期共同偿还其借款300万元，如到期未还，则拍卖担保人即本案原告抵押房产偿还该借款本息的调解协议，该调解协议仍由原告授权其母徐菊华参与协商后签订。因被告何喜元及妻熊金���未按调解期限偿还该借款本息，原告将该抵押房产处置给其母徐菊华，由徐菊华转款给信用联社以购买其子原告李明洋的抵押房产，偿还了被告何喜元在信用社的借款300万元及利息合计3119714.23元，并全部归还完毕。原告就代被告何喜元归还的贷款本息及该资金产生的利息，原告诉请被告何喜元支付，并由担保人被告何福元承担连带保证责任。一审法院认为，原告授权其母徐菊华将其所有的5间营业房为被告何喜元在信用联社贷款300万元提供抵押担保，在被告何喜元未按期归还信用联社借款的情况下，原告代为其向信用联社归还了借款本息合计3119714.23元，对原告代为归还的借款本息3119714.23元以及所产生的资金利息，被告何喜元应当向原告支付。关于被告何福元是否应当承担担保责任问题是本案的争执焦点。《贷款抵押协议》是原告委托其母与二被告签订��，签订该抵押协议的目的是为了被告何喜元在信用联社能够贷款，因为被告何福元系被告何喜元之兄愿意为被告何喜元贷款向原告承担担保责任，在此情况下，原告同意以其房产为被告何喜元在信用联社贷款提供房产抵押担保，并签订了该《贷款抵押协议》，该协议约定：“本贷款担保人何福元，有责任对被告何喜元贷款资金进行监督，并承担相应责任”，被告何福元是为被告何喜元的贷款向原告提供担保的反担保人，故被告何福元对被告何喜元的该笔贷款应当承担担保责任，因在《贷款抵押协议》中对被告何福元的担保约定不明，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，被告何福元应对原告代为偿还的该借款的本息承担连带支付责任。原告为被告何喜元偿还了信用社的借款本息，信用联社已实现了抵押权，依据《中华人民共和国担保法》第五十七条“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿”之规定，被告何福元作为该笔借款的担保人应与债务人即被告何喜元连带支付原告代为偿还的借款本息合计3119714.23元及资金占用利息，其利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从信用联社收回该贷款本息之日即2015年6月19日起计算至实际清偿之日止。对原告要求被告何喜元、被告何福元连带偿还该借款本息的诉请本院予以支持。至于被告何福元辩称，即使被告何福元承担连带担保责任，也是承担被告何喜元担保物即“陵江尚品”营业房变价清偿原告债务后剩余部分的债务，因该贷款抵押协议虽然约定有被告何喜元以在建项目工程二楼营业房作为担保物，但该抵押物并未在房产部门办理相关抵押手续，现该抵押物已经出售，且被告何喜元仅是该项工程的项目经理，未得到广元骏仕房地产开发有限责任公司授权的情况下，无权对该工程营业房进行抵押，故该贷款抵押协议中的该项抵押条款无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条“合同部分无效，不影响其他部分效力，其他部分仍然有效”之规定，贷款抵押协议除该条无效外，其他部分条款仍然有效，对被告何福元的该辩称主张不予采纳。判决：一、被告何喜元在判决书生效后十日内偿还原告李明洋代为支付的借款本息3119714.23元及其资金利息（利息2015年6月19日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算至实际清偿之日止）；二、被告何福元对上述判决的义务承担连带偿还责任。案件受理费31757元，诉讼保全费5000元，由被告何喜元、被告何福元共同负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，本院审理查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，何喜元、徐菊华、何福元于2011年11月16日签订的《贷款抵押协议》第一条约定了徐菊华提供营业房5间作为何喜元借款的抵押，第四条表述何福元身份为“本贷款抵押担保人”，协议尾部何福元在“担保人”栏签字，该协议能够清楚完整地体现三方当事人的权利义务，足以认定何福元为抵押行为的保证人，何福元成立反担保。徐菊华提供抵押系受李明洋委托，约定的抵押财产属李明洋所有并实际用于抵押，该反担保的效力直接及于李明洋。上诉人何福元所持其并非反担保人的上诉观点，与查明的事实不符，本院不予支持。《贷款抵押协议》虽然欠缺担保数额、出借人、借款期限等要素，但根据合同解释及次月何喜元的借款行为，可以对其以上要素进行合理解释��弥补，该反担保行为的效力不受影响。“陵江尚品”房产开发项目系由广元骏仕房地产开发有限公司开发，何喜元并非该楼盘二楼营业房的产权人，未经开发单位同意，何喜元无权就该房产设定抵押，办理抵押登记本身就存在法律障碍，而且该抵押物已由骏仕公司出售给他人，客观上不具有处置的条件，该抵押条款对合同当事人无拘束力,《中华人民共和国担保法》第二十八条在本案中并不适用。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31757.00元，由上诉人何福元负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘顺波审 判 员  宋开新代理审判员  姜 丽二〇一六年十二月二十三日书 记 员  孟 欣