吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉民终548号上诉人(原审被告)：延边颐园实业有限公司，住所地吉林省延吉市。法定代表人：李金哲，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：战世芳，男，汉族，1963年11月23日生，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：战成龙，男，汉族，1985年7月28日生，住吉林省延吉市，系战世芳之子。上诉人延边颐园实业有限公司（以下简称颐园公司）与被上诉人战世芳建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2012）延中民四初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人颐园公司法定代表人李金哲，被上诉人委托诉讼代理人战成龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。颐园公司上诉请求：一、请求依法撤消原审民事判决书，依法改判；二、撤销延明工造咨询鉴字(2010)022号《鉴定书》；三、判令战世芳承担原审诉讼费、鉴定费及本案的上诉费。事实和理由：一审判决��定事实错误，适用法律错误，程序违法遗漏具有独立请求权的第三人。一、事实部分。一审法院认定的“……2009年5月6日，……B区（二至五层）工程进行了结算，结算工程价款为3022242元。随即双方对剩余工程结算发生争议，……”与事实完全背离。原因如下：事实是战世芳在夕阳红老年公寓工程进行施工过程【第一组证据证明】是在他人施工已完成部分工程量（基础工程部分及第一层的施工，工程量167万元），并于2005年11月27日在颐园公司解除与第一施工方施工合同的状况下，参照招投标价格于2006年3月4日与颐园公司签订的《建筑工程施工合同》开始介入施工的事实。证明当时合同价款及合同内容确定的依据及当年市场价格。证明原审法院“在庭审过程中鉴定人…说明…。按双方约定的施工面积7526平方米和480万元约定价来计算，其每平方米单价为637元，而当时市���价格在每平方米800～900元左右。”是违背事实的。事实上应该考虑到前期他人施工完成部分一层167万元工程量，实际每平方米造价为860元(应该是480万元+167万元，计647万元／7526平方米＝860元／平方米：事实上2005年综合市场价格630元～730元／平方米)。证明：“本院认为，依照鉴定单位的鉴定结论结算拆争工程价款，对战世芳来说仅仅是收回工程成本，而对颐园公司来说并不存在加重其负担的问题，亦符合公平合理地处理民事纠纷的理念。”违背事实。证明战世芳曾经于2006年4月3日靠挂延边众星建筑有限公司进行施工的事实(战世芳曾经以延边众星建筑有限公司提起诉讼，由于在法庭调查时发现其靠挂事实导致合同无效，战世芳撤诉转而以实际施工人起诉)，曾经确定工程价款360万元的事实。【第二组证据证明】战世芳未能按2006年3月4日签���的《建筑工程施工合同》约定时间内完成施工的事实。战世芳也未履行2006年12月16日签订的《撤离工地协议书》，也没有按约定工期完成施工，按约定时间退出施工现场，占据施工场地继续进行施工至2007年11月又过一个施工期仍未能完成工程施工的事实。为此颐园公司并与战世芳于2007年11月10日签订了《补充合同》。但直至2008年8月从施工现场撤出时仍未能完成全部工程量的事实。原审法院“经审理查明”的“…签订上述补充合同后，战士芳再次进场施工，但于2007年末又从施工现场撤出”违背事实。2006年3月4日签订《建筑工程施工合同》至2008年8月战世芳一直占据施工现场，从来没有退出施工现场，更谈不上“再次进场施工”的事实。战世芳将仅仅一年工期的工程量在三年工期仍然没有完成约定工程量交付工程的事实。【第三组证据证明】而后未完成的施工工程部��由第三人张成柱接续完成及工程量的事实。【第二组第三组证据证明】2009年5月9日在第三人张成柱还没有完全结束收尾工程，未完成工程结算的时间段，战世芳持夕阳红老年公寓B区（二至五层）、夕阳红老年公寓A区（二至四层）按预算编制的《建筑工程结算书》要求进行工程结算。为此按工程结算程序首先由颐园公司与战世芳现场工程技术人员共同对工程量进行了核实核定，确定A区工程量为：2，168，089.00元；B区工程量为2，279，927.00元；总合计：4，448，016.00元（见夕阳红老年公寓B区（二至五层）《建筑工程结算书》第5页双方工程技术人员签字）。在这一前提下颐园公司与战世芳的责任人，在夕阳红老年公寓B区（二至五层）《建筑工程结算书》封面签署了六条说明，并签字确认。说明确认内容如下：一、①+②号工程结算书为战士芳项目部完成量。（说明①��表夕阳红老年公寓B区（二至五层）《建筑工程结算书》见该封面左上角①；②代表夕阳红老年公寓A区（二至四层）《建筑工程结算书》见该封面右上角②）。证明：1，战世芳是在该项目基础工程与一层已完成的前提下接手完成的剩余工程。2，工程量已经确定，不存在重审法院“本院认为：…但因双方就工程变更、签证部分无法提供施工图纸和相关资料，导致无法参照合同约定和国家定额分别确定合同内外的工程价款。…”的情形。二、未完成量不在①+②中。证明：战世芳承认存在未完工程成量。三、张成柱完成量不在此结算书中。证明：未完工程成量即第三人张成柱完成量。四、增加10公分部分56220.00元未计入。证明：工程量值发生变化增加部分给予战世芳的事实。五、有关工程量值发生变化有异议部分另行进行核算。证明：即第三人张成柱施工部分工程量���要与战世芳进行核算的事实。图纸中存在战世芳与第三人张成柱都没有施工的需要减少工程量部分的事实(例如每户住宅室内楼梯及扶手）。能够确定战世芳未完成工程量及合同内外工程价款的事实。证明双方唯一遗留可能产生分歧的问题，也就是本案目前的节点。六、抹灰量及柱子部分与现施工方核对量值后计算。证明：战世芳同意根据第三人张成柱完成的抹灰量及柱子部分工程量在①+②中扣除的事实（①+②中已经计算包括该部分工程量）。以上充分证明原审法院；“经审理查明”的“…签订上述补充合同后，战士芳再次进场施工，但于2007年末又从施工现场撤出。及2009年5月6日，……B区（二至五层）工程进行了结算，结算工程价款为3022242元。随即双方对剩余工程结算发生争议，……”“本院认为…但因双方就工程变更、签证部分无法提供施工图纸和相���资料，经实地勘察亦无法区分合同内外的施工部分，导致无法参照合同约定和国家定额分别确定合同内外的工程价款”违背事实。其真正的矛盾争议节点在于有关工程量值发生变化有异议部分另行进行核算。证明即第三人张成柱施工部分工程量需要与战世芳进行核算后，完全按合同约定可以进行结算的结论。二、适用法律部分,延明工造咨询鉴字(2010)022号《鉴定书》违法产生是错误的，不能作为判决依据。根据最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。明确规定。属于不予支持范围。对没有争议的部分进行了鉴定，对有争议的部分没有鉴定。与法律规定强行违背。枉法裁判。而且没有按照合同约定价格进行鉴定。违背了“…应当参照双方约定予以结算…”和“仅对有争议部分进行鉴定”规定。原审判决书中13页“在庭审中，鉴定人…提出两个方案，一是按照…合同价格鉴定，但是由于…，例如，…屋面原先是混凝土后来改成钢骨架…无法按照合同约定价格进行鉴定，…说明是我公司出具的。”可以看出出现错误的事实：“…屋面原先是混凝土后来改成钢骨架…无法按照合同约定价格进行鉴定，”2009年5月6日夕阳红老年公寓A区（二至四层）《建筑工程结算书》中第81项目中颐园公司与战世芳已经对此签字确认为30万元。该内容即不是按约定应当鉴定内容，也不是争议内容。同时2009年5月9日战世芳持夕阳红老年公寓B区（二至五层）、夕阳红老年公寓A区（二至四层）按预算编制的《建筑工程结算书》由颐园公司与战世芳现场工程技术人员共同对工程量进行了核实核定，确定A区工程量为：2，168，089.00元；B区工程量为2，279，927.00元；总合计：4，448，016.00元（见夕阳红老年公寓B区（二至五层）《建筑工程结算书》第5页双方工程技术人员签字）。由颐园公司与战世芳的责任人，在夕阳红老年公寓B区（二至五层）《建筑工程结算书》封面签署了六条说明，并签字确认。证明对战世芳已完成工程量不存在争议的事实。及“…后期主审人提出按照国家规定干多少计算的方案，…按照法院的要求按照根据定额做出了鉴定…”直接与最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号“第二十二条、第二十三条”相违背。况且延明工造咨���鉴字(2010)022号《鉴定书》违反按合同当时预算进行鉴定的规范要求，也属于违法鉴定。三、法律适用部分,最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第二十二条明确规定“当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”但原审法院为何支持准许？第二十三条明确规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”但是原审法院为何不对能够确定争议的事实范畴的（证据：颐园公司与第三人张成柱施工部分工程量结算书）“仅对有争议的”事实进行鉴定”？却对没有争议的事实部分进行鉴定？四、综合意见,对于原审“本院认为”的意见：根据原审法院庭审确认的已经拨付工程款清单不难看出，事实上工程全部建筑主要材料都是颐园公司供应，战世芳仅仅从事人员现场管理(类似人工清包)，因而从另一层面请上诉法院斟酌“鉴于鉴定单位对战世芳施工的工程量所鉴定出来的价款只包含直接费和税金，并没有包括间接费和利润，加上双方约定的合同价款确实过低，本院认为，依照鉴定单位的鉴定结论结算拆争工程价款，对战世芳来说仅仅是收回工程成本，而对颐园公司来说并不存在加重其负担的问题，亦符合公平合理地处理民事纠纷的理念。”认定错误。第一组、第二组、第三组证据证明该项目仅土建成本高达647万元，如果在此基础上增加电气工程、给排水工程、采暖工程将远远高出招投标综合造价487万元的底价。逆行推理考虑土地成本、公共配套成本及各种税费，该项目开发成本可达1100万元以上。���筑物平方米平均单价高达1500元。颐园公司抵付给战世芳的房屋价格每平方米为：阴面1200元、阳面1400元是不可能的。战世芳答辩称：一审认定事实清楚，也没有程序违法问题，应与维持。针对第一组证据，没有事实依据，真实性有异议，2004年以后建筑市场平均价格在800元以上。一审法院认定事实：2006年4月3日，战世芳以延边天池建材经销有限公司名义与龙山公司签订《建筑安装工程施工合同》，约定：由战世芳负责为龙山公司承建“夕阳红公社老年公寓A、B区”工程；承包范围包括土建、暖卫、给排水、消防；开竣工日期为2006年4月5日至2006年7月14日；工程价款采用一次包死价，总价款为480万元，若发生工程量增减，以技术及经济签证为准；税金由龙山公司代扣代缴；如因战世芳的自身能力不支，无法如期按进度��成工程量，战世芳应主动撤离施工现场，并由龙山公司另行组织施工，战世芳所完成工程量在该工程竣工后，按本合同约定结算方式进行结算，因战世芳造成工期拖延和损失由战世芳负责。另外，双方还对拨款方式、工程质量、工程进度、安全生产等方面做了约定。签订合同后，战世芳组织人员进入工地开始施工。2006年12月16日，龙山公司与战世芳签订《撤离工地协议书》，约定战世芳于2007年施工期开始前撤离施工现场，由龙山公司自行组织施工遗留项目，双方在工程竣工后进行结算，战世芳同意将施工现场全部施工机械、设备借给龙山公司使用。2007年11月10日，龙山公司（甲方）与战世芳（乙方）签订《补充合同》。约定：“1.乙方承诺自本合同签订之日起至2008年6月30日止完成本协议第2条确定的工程，并自行解决所需全部资金、建筑材料、设备设施，如在本合同签订后2日内部分未能开工或于2008年4月20日前未能全面开工则视为乙方未遵守或不能履行本合同，乙方无条件承担违约责任，并无条件于2008年4月25日前撤离工地。如未能按承诺撤出工地则乙方愿承担该项工程所产生的一切直接和间接损失。剩余工程量由甲方自行完成，未完工程量按预算价格或市场价格在乙方总工程量值内扣除。2.本协议工程的项目内容：内外墙面的水泥抹灰、外墙保温、涂料、楼梯间大理石和楼梯扶手施工、白钢门及塑钢窗、防盗门安装、上下水管道、室内取暖管道、屋面防水施工等，施工图纸要求项目进行施工。3.本协议工程的内容不包括电梯和电梯设施的安装与施工。4.全部价款计算方法为原合同总价＋超过原施工图工程总量部分（按市场价或预算价高执行）＋甲方已���证部分。……甲方不同意代扣税金、保修费及管理费。5.……乙方所完成工程量最终结算以50%房屋抵付，50%现金支付方式进行结算……抵付房屋价格阳面按1400元/㎡，阴面按1200元/㎡核算。工程款最终给付时间为房屋交付之日起十日内。乙方在向甲方交付完工的房屋之日，甲方应向乙方结清全部余款……。6.完工房屋的交付方式为乙方在向甲方提交竣工报告之日起十日内由甲方组织验收，乙方需保证各种施工内页及各种验收相关资料的齐备。同时提供竣工报告，相关机关竣工验收事宜由甲方自己负责。7.违约责任：甲方未按补充合同第5条的规定履行义务，应按本协议工程的总价款的10%向乙方支付违约金；乙方未按补充合同第1、2条规定履行义务，迟延交工时，乙方向甲方支付总价款的10%的违约金。8.本补充合同与2006年4月3日签订的《建筑安装工程施工合同》不一致的，以补充合同为准……。”签订上述补充合同后，战世芳再次进场施工，但于2007年末又从施工现场撤出。2009年5月6日，龙山公司与战世芳就夕阳红老年公寓B区（二至五层）工程进行结算，结算工程价款为3022242元。但在结算剩余工程款中双方发生争议，遂引起本案诉讼。在初审时，延边中院根据战世芳的申请，就战世芳施工的夕阳红老年公寓A、B区工程交付延边明正工程招标造价咨询有限公司进行鉴定。2010年12月20日，延边明正工程招标造价咨询有限公司作出延明工造咨鉴字（2010）022号鉴定书，其鉴定结论为：夕阳红公社老年公寓A、B区工程造价为5702525元，其中A区工程2028286元，B区工程3341459元，屋面屋架及白钢工程332780元。在庭审中，鉴定人就鉴定过程和鉴定结论出庭说明，称：由于法院委托鉴定的要求、范围不清楚，我公司提出两个方案，一是按照合同约定按当时的合同价格鉴定，但由于缺少很多资料，施工过程中结构变更很大，例如，屋面原先是混凝土后来改成钢构架，还没有钢构架图纸，因此无法按照合同约定价格进行鉴定。二是按照国家的定额做鉴定。后期主审人提出按照国家规定干多少计算多少的方案，因此我公司按照法院的要求按照国家定额做出了鉴定。因为鉴定申请人没有资质，在整个造价中扣除了企业管理费和利润、规费，鉴定得出的价款就是按照国家定额计算出来的加上税金的价款。当时合同外变更的部分有电器另包，水暖、给排水等零星的变化很大，但主要是屋盖和墙体。而这些变更部分没有任何手续。鉴定过程中我公司到现场勘验时战世芳与龙山公司均到场指认，但是龙山公司指派的���人拒绝签字。我公司鉴定的纯粹就是战世芳施工的部分。至于在2012年4月10日庭审中证人张成柱提出在鉴定结论中有自己施工的涂抹屋面防水砂浆、涂抹屋面防水层、平面一步二涂、屋面保温、现浇水泥珍珠岩、水泥砂浆找平层、碎石垫层灌浆、无筋砼垫层、水泥砂浆找平层、水泥砂浆另行项目等，其价款一共是36209元。另外，张成柱在庭审中主张的没有施工的部分，没有包含在鉴定结论中。由于变更部分没有图纸和资料，无法区分鉴定，即无法区分合同内的施工部分和合同外的施工部分，无法按照合同价格和定额价分别作出鉴定。鉴定计算出来的就是战世芳施工的人工、材料（直接成本）加税金。在鉴定结论中扣除了战世芳施工前由他人施工的部分和战世芳撤场之后由张成柱施工的部分。按照双方约定的施工面积7526平方米和480万元约定价来计算，其每平方单价为637元，而当时市场价格在每平方米800-900元左右。之所以出现约定的和实际施工的面积差异，是因为按照国家规定举架超过2.2米的就算面积，增加的两千多平方米面积就是从增加的楼板计算的。战世芳在庭审中提交的，2011年9月28日的鉴定说明是我公司出具的。庭审中双方当事人对龙山公司已向战世芳给付的工程款为3172158.27元的事实没有异议。另外，龙山公司虽主张在初审判决之后向战世芳给付了两套房屋，但未能提供充分证据予以证明，而战世芳亦否认收到两套房屋的事实。庭审中，战世芳与颐园公司均未能提交重新鉴定所需的施工图纸和相关资料等基本证据。龙山公司于2014年5月14日将名称变更为颐园公司。一审法院认为：战世芳以延边天池建材经销有限公司或以个人名义与龙山公司签订建设工程施工合同，因其不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，战世芳施工的工程价款本应参照双方的合同约定予以结算，但因双方就工程变更、签证部分无法提供施工图纸和相关资料，经实地勘察亦无法区分合同内外的施工部分，导致无法参照合同约定和国家定额分别确定合同内外的工程价款。鉴于鉴定单位对战世芳施工的工程量所鉴定出来的价款只包含直接费和税金，并没有包括间接费和利润，加上双方约定的合同价款确实过低，延边中院认为，依照鉴定单位的鉴定结论结算诉争工程价款，对战世芳来说仅仅是收回工程成本，而对颐园公���来说并不存在加重其负担的问题，亦符合公平合理地处理民事纠纷的理念。故，在鉴定单位确认的战世芳施工的工程价款5702525元中，扣除龙山公司已支付的工程价款3172158.27元和案外人张成柱施工部分的工程价款36209元，剩余部分即2494157.73元为颐园公司应向战世芳继续支付的工程价款。至于战世芳主张的工程款利息标准问题，延边中院认为，参照合同约定和本案实际情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应以双方结算之日即2009年5月6日作为利息的起算点，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息为宜。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规��》第二条之规定，判决如下：一、颐园公司于本判决发生法律效力之日起十日内向战世芳支付剩余工程款2494157.73元及其利息（利息从2009年5月6日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。二、驳回战世芳的其他诉讼请求。如果颐园公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27600元，保全费5000元，鉴定费36000元，合计68600元，由战世芳负担26754元，由颐园公司负担41846元。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，战世芳与龙山公司签订《建筑安装工程施工合同》，属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订的合同，因此该合同属于无效合同。根���《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，战世芳施工的工程价款本应参照双方的合同约定予以结算,但是由于案涉工程施工过程中存在结构变更，难以区分合同内工程量与变更部分工程量，根据战世芳的申请,法院对案涉工程造价进行鉴定并无不妥。鉴于鉴定单位对战世芳施工的工程量所鉴定出来的价款只包含直接费和税金，并没有包括间接费和利润，依照鉴定单位的鉴定结论结算工程款，本院予以支持。综上所述，颐园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27600元，由上诉人延边颐园实业有限公司负担。本判决为终审判决审 判 长  张 敏审 判 员  虞大江代理审判员  王 亮二〇一六年十二月十四日书 记 员  冯红红