山东省东平县人民法院 民 事 判 决 书 (2016)鲁0923民初2992号 原告（反诉被告）：山东一山建工集团有限公司，住所地：泰安市岱岳区满庄镇石膏工业园。统一社会信用代码9137090016652005774—4。 法定代表人：赵兴文，董事长。 委托诉讼代理人：苏艳，山东慧哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐丙起，男，1954年9月19日出生，汉族，该公司工作人员，住汶上县。 被告（反诉原告）：山东九鑫房地产开发有限公司，住所地：泰安市东平县城汇河街北首。统一社会信用代码91370923668073672T1-1。 法定代表人：黄建，董事长。 委托诉讼代理人：侯德平，山东兴峰律师事务所律师。 原告（反诉被告）山东一山建工集团有限公司（以下简称一山公司）诉被告（反诉原告）山东九鑫房地产开发有限公司（以下简称九鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。一山公司一山公司诉讼委托代理人苏艳、徐丙起，九鑫公司九鑫公司委托诉讼代理人侯德平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一山公司向本院提出诉讼请求：1.要求九鑫公司支付工程款5555992.16元及利息1000078.59元（利息暂算至2016年10月18日，应算至还款之日），以上共计6556070.75元；2.诉讼费、保全费由九鑫公司负担。事实和理由：原、九鑫公司于2011年12月23日签订建设施工合同，合同约定由一山公司承包九鑫公司白佛山以南，宿昌路以西，山东九鑫集团财富广场项目一期工程1号楼、5号楼、S1号楼的建设，合同固定价为13256906元，由一山公司自筹资金，开工日期为2011年12月23日，竣工日期为2012年9月17日。2013年9月20日经验收部门验收合格后作出验收报告，一山公司在合同约定的28天内将验收报告及完整的结算材料递交给九鑫公司，到目前为止，九鑫公司支付工程款8567321.16元，尚欠4689584.84元。因在施工期间原、九鑫公司及监理单位共同协商，需要增加工程量及变更签证，增加的工程量及变更部分造价为867132.16元。 同时对反诉辩称，反诉一山公司的反诉请求不能成立，我方并没有违约，不应支付违约金。双方已约定固定价格，因此应该按照合同约定的固定价格进行结算，我方已在2012年完工，2013年9月份经过验收部门进行验收，反诉人在反诉中提到的在2015年9月25日通过质检验收，不符合事实，因此反诉人的反诉请求不能成立，应驳回其反诉。鉴于九鑫公司变更反诉请求，对九鑫公司反诉要求一山公司按法院确定的工程价款出具税票的请求，予以认可。 九鑫公司辩称，一、一山公司所诉事实与实际不符。2011年12月，一山公司通过招投标程序中标，取得九鑫公司开发的财富广场项目一期工程1号楼、5号楼、S1号楼的建设施工承包权，2011年12月23日签订合同，合同价格暂定为13256906元，最终价格以实际工程量结算。施工项目和范围在招投标文件中已经定好，工期270天，2012年9月17日竣工。约定工程达到竣工验收条件时支付80%工程款。在具体履行合同中，一山公司未能在约定的工期内完工，直到2015年9月才达到质检验收条件，有些具体工程如外墙保温也未达到节能验收条件。期间，对合同约定的一些项目，双方也做了调整，如建筑，装饰，采暖，电气，给排水，通风等，本应该是一山公司按合同约定价款应履行的项目，由九鑫公司自行找其他承包商自行完成。这些具体施工费用应当在双方的合同总造价内扣除。二、九鑫公司不存在违约行为，一山公司严重违约，一山公司要求的4688860元证据不足。一山公司所诉的2013年9月20日经有关部门验收后达到验收条件这一事实与实际不符。2015年9月，一山公司才大体完工，实际竣工验收是2015年9月25日，所以一山公司严重违约。2016年6月，一山公司才按合同约定将结算材料报九鑫公司交付审计部门审计，因在合同履行中，双方对一些约定的项目做了甩项处理，所以一山公司自行完成的实际工程量也不是一山公司起诉的13256906元，因为双方还没有实际结算，具体数目无法确定，所以一山公司要求的4688860元的依据不足。综上一山公司所诉事实与实际不符，九鑫公司不存在违约，一山公司履行合同严重违约，因双方没有实际结算完毕，一山公司要求的4688860元没有依据，请依法对其主张不予支持。同时九鑫公司向本院提出反诉诉讼请求：反诉要求一山公司开具工程发票，数额以本诉判决反诉人应支付给被反诉人的总工程款额为准。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原、被告签订的东平财富广场一期工程施工意向书及九鑫公司的招标书、一山公司的投标总价书、一山公司的中标书、原、被告签订建设工程施工合同双方均无异议，本院予以确认。 对双方无争议的事实，本院认定如下：原、被告于2012年12月6日签订东平财富广场一期工程施工意向书，一山公司为承包人（乙方），九鑫公司为发包人(甲方)：工程名称，东平财富广场一期工程1﹟、5﹟商住楼及S1商业楼；工程承包范围：1、甲方提供的施工图纸范围的土建、装饰、安装工程及各种孔洞、管道、预留预埋、封堵等（甲方另行分包项目除外）；2、甲方分包项目：图纸范围内所有门窗、墙外石材及包柱石材、不锈钢扶手护栏、防水工程、机械挖土方等。合同价款：东平财富广场1#、5#商住楼及S1商业楼暂定合同总价款1200万元（大写：壹仟贰佰万元整）；工程结算方式：1、本工程采用建筑面积固定综合单价1320元/㎡包死，建筑面积按实计算。……同时双方约定：本协议自乙方按上述第16条规定参与招投标后，乙方中标，则协议生效，不中标则协议不再生效。双方的签字盖章不作为生效的条件，待建设部门审批、甲方招标，乙方中标后，双方在签订合同确认，正式生效。后通过招投标，一山公司中标承包涉案工程。2011年12月23日，原、被告依照投标程序又签订建设工程施工合同，九鑫公司将财富广场项目一期工程1#、5#商住楼及S1商业楼发包给一山公司建设，工期自2011年12月23日至2012年9月17日，共计270天，合同固定价款为13256906元。合同第二部分通用条款第33条第3项明确约定，发包人收到竣工结算，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。第三部分专用条款第六条第26项，双方约定的工程款支付方式和时间为本工程形象进度分期支付，承包人完成+0以下支付合同价款的10%，完成主体结构二层支付合同价款的25%，主体封顶支付合同价款20%，工程完工达到竣工验收条件支付合同价款的25%，竣工验收合格工程结算审计完成支付至工程结算总造价的90%，一年内无质量问题，支付至工程结算总造价的95%；余款作为质量保修金，保修期满后付清。 同时，原、被告双方认可九鑫公司已支付工程款为8567132.16元，各项费用折抵工程款403373.85元，共计支付8970506.01元。 对九鑫公司提交的由其自行委托山东晨旭建设项目管理咨询有限公司泰安分公司于2016年8月27日出具的《咨询报告》，认定1﹟5﹟S﹟楼建筑面积3990.33㎡、4675.98㎡、969.98㎡，一山公司对该项无异议，本院予以认定。 对双方有争议的事实，本院认定如下： 一、对图纸范围内所有门窗、外墙石材及包柱石材、不锈钢扶手护栏、防水工程、机械挖土方等工程是否属于一山公司施工范围的认定。一山公司提交2011年12月6日原、九鑫公司双方签订的东平财富广场一期工程施工意向书及九鑫公司的招标书、一山公司的投标总价书、一山公司的中标书，用以证实一山公司在中标前，九鑫公司承诺自己该部分内有由九鑫公司另行分包，该部分系甩项工程，不应有一山公司完成施工。九鑫公司九鑫公司质证称该意向书第十八条明确约定双方的签字盖章不作为生效条件，乙方中标后双方再行签订合同确认正式生效，因中标后双方签订建设工程施工合同约定工程承包范围为招标文件中施工图纸范围内所有内容，没有甩项工程，该部分应由一山公司施工。同时九鑫公司提交合同书八份，证实该部分工程系由九鑫公司完成施工，该部分工程款应予以扣除。原、被告双方在限期签订的意向书中约定，中标后签订建筑工程施工合同，后双方签订的意向书生效。意向书中明确约定“图纸范围内所有门窗等”由九鑫公司另行分包，九鑫公司提交的八份合同书施工项目均系意向书中由其分包的项目，另外还包括建设工程施工合同中以外的施工项目（6#、S2施工项目）。故对九鑫公司提交的合同书八份，本院不予认定。综上，本院认定一山公司施工范围不含图纸范围内所有门窗、外墙石材及包柱石材、不锈钢扶手护栏、防水工程、机械挖土方等。 二、对工程竣工验收合格的认定：一山公司提交工程竣工前检查申请表、验收汇总表、竣工验收监督通知书及建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位五家单位出具的工程竣工报告三份，证实一山公司承包九鑫公司财富广场1#、5#、S1#楼的工程于2013年9月20日经五家质量责任单位验收为合格工程，九鑫公司于当日收到验收报告。九鑫公司质证称该证据是为了应付上级检查所签，最后验收还要由东平县质监站进行验收，同时提交东平县工程质量监督站出具的验收报告三份，以证实工程竣工验收合格时间是2015年9月24日。因一山公司提交的该宗证据已由九鑫公司签字确认，九鑫公司虽抗辩称五单位验收系为应付上级检查所签，合格验收应由东平县质监站进行，被告的抗辩无法律依据，对其主张本院不予采信。综上，对一山公司提交的该宗证据本院予以认定。本案认定涉案工程于2013年9月20日验收合格。 三、其他证据效力的认定：对一山公司提交的财富广场1号、5号、S1号楼催款函五份及复工协议书两份、情况汇报一份、结算书一份，因九鑫公司不予认可且该宗证据没有九鑫公司确认，对该宗证据效力，本院不予认定。双方对违约事实的认定，因双方均未就违约主张权利，对该部分本院不予审理。 对合同外增加工程量事实的认定：一山公司在诉讼中增加上述诉讼请求，应当补交诉讼费用，由于其未在本院限定期限内交纳诉讼费用，就该事实部分本院不予审理。 本院认为，原、被告签订的建设工程合同是一山公司（承包人）进行工程建设，九鑫公司（发包人）支付价款的合同。该施工合同标的为商品住宅，关系到社会公共利益、公共安全，属必须进行依法招标的项目。原，九鑫公司在中标前就投标价格、方案等实质内容签订意向书一份，后又履行了招投标程序，另行签订建设工程合同，双方行为违反招投标法第四十三条、第五十五条的强制性规定，其签订的两份建设工程合同应认定无效。 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程竣工后于2013年9月20日经验收合格，故一山公司要求参照合同约定支付工程价款的请求，符合法律规定，本院予以支持。涉案工程自竣工验收合格之日至今，已三年有余，已超出双方约定的质保期2年，故九鑫公司应支付全部工程款。 关于工程价款数额的确定。一山公司主张按双方签订的建设工程施工合同中约定的合同固定价款13256906元，九鑫公司主张应依据其自行委托的审计报告计算工程价款，双方产生分歧。本院认为，原、被告签订了意向书，后又签订建设工程施工合同书，实际施工中是按意向书内容进行的，意向书中约定采用建筑面积固定综合单价1320元/㎡包死，建筑面积按实计算的约定方式，属固定单价，不能调整价格。因此，根据原、被告认可的1﹟、5﹟、S1﹟楼建筑面积3990.33㎡、4675.98㎡、969.98㎡，乘以固定单价1320/㎡元，一山公司的工程价款为12719902.80元，扣除九鑫公司已支付的8970506.01元，九鑫公司应支付一山公司工程款3749396.79元。因图纸范围内所有门窗、外墙石材及包柱石材、不锈铡扶手护栏、防水工程、机械挖土方等部分不属于意向书约定的施工范围，故对九鑫公司要求从一山公司工程款中扣除该部分的主张，本院不予支持。 关于一山公司工程价款利息的支付。因双方签订的合同为无效合同，无效的合同自始无效，故双方在建设工程施工合同中对利息的约定，本院不予采纳。利息计算方式应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至给付之日，因涉案工程尚未交付，工程价款尚未结算，利息给付结合涉案工程的验收时间及一山公司提交的工程决算书、东平县质监站验收时间，以2015年9月24日起计算为宜。 关于一山公司主张合同外增加工程量的工程款，因一山公司未在本院限定期限内缴纳诉讼费，对该项请求，本院不予涉及，一山公司可另行主张。 关于九鑫公司要求一山公司开具工程发票的诉讼请求，因一山公司无异议且该诉求未违反法律规定，本院予以支持。发票数额以本诉判决反诉人应支付给被反诉人的总工程款数额为准。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条（二）项，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）山东九鑫房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）山东一山建工集团有限公司工程款3749396.79元； 二、被告（反诉原告）山东九鑫房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）山东一山建工集团有限公司工程款利息（以工程款3749396.79元为基数，自2015年9月24日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至给付之日）； 三、原告（反诉被告）山东一山建工集团有限公司向被告（反诉原告）山东九鑫房地产开发有限公司出具12719902.80元税收发票； 四、驳回原告（反诉被告）山东一山建工集团有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费24377元，反诉案件受理费50元，诉讼保全费5000元，共计29427元，由原告（反诉被告）山东一山建工集团有限公司负担6427元，被告（反诉原告）山东九鑫房地产开发有限公司负担23000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审判员  董广兴 二〇一六年十二月二十五日 书记员  刘崇杰