甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘05民终603号上诉人（原审被告）：甘肃年年红家纺有限公司，住所地天水市秦安县。法定代表人：薛成生，该公司经理。委托诉讼代理人：牟永祥，男，该公司总工程师。委托诉讼代理人：张玉梅，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：天水嘉得力商贸有限公司，住所地天水市麦积区。法定代表人：李继胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘勇，甘肃鑫盾律师事务所律师。原审被告：秦安县长城建筑有限公司，住所地天水市秦安县。法定代表人：牛建平，该公司经理。上诉人甘肃年年红家纺有限公司（以下简称年年红公司）因与被上诉人天水嘉得力商贸有限公司（以下简称嘉得力公司）、原审被告秦安县长城建筑有限公司（以下简称长城公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2016）甘0503民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人年年红公司的委托诉讼代理人牟永祥、张玉梅，被上诉人嘉得力公司的委托诉讼代理人刘勇到庭参加诉讼；原审被告长城公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。年年红公司上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判；2.本案一、二审案件受理费由嘉得力公司及长城公司负担。事实与理由：1、一审法院程序违法，适用法律错误。第一，本案一审开庭前，上诉人就提交了要求追加张书为被告的申请，但一审法院未予答复；其二，开庭当天张书未向法庭提交授权委托书，但法庭却允许其参加诉讼，并在一审判决书中写明其为长城公司委托代理人，明显不当。其三，嘉得力公司一审起诉时，年年红公司法定代表人为薛彦龙，薛彦龙一直在外治病，诉讼过程中薛彦龙于2016年1月23日死亡。一审通知开庭时，上诉人电话口头申请要求本案依法中止审理，待从新确定当事人后继续开庭，但一审法院既未裁定中止，又不追加张书为被告，剥夺了上诉人应有的权利。因一审判决存在上述程序违法问题，故实体判处错误。2、一审判决认定事实不清，证据不足。本案中上诉人虽与长城公司签定了工程承包合同，但工程由张书实际承建，对此长城公司法定代表人牛建平在一审中称对本案所涉钢材购销合同并不知情，也未授权张书订立该协议，协议也未加盖长城公司公章，一审判决对长城公司的相关意见未予表述，反而称长城公司对涉案证据无异议，明显不当。3、年年红公司不是本案适格当事人。本案的基本事实是，在2014年7月1日，上诉人将年年公司产品研发展销综合楼、公寓楼、地下室等工程发包给长城公司，该工程虽和长城公司签定合同，但由无资质的张书挂靠在长城公司名下承建。事后上诉人得知，张书和嘉得力公司之间产生了钢材购销、资金支付及核算。从法律关系上讲，上诉人与长城公司存在业务关系，与嘉得力公司无直接的业务往来，故一审判决将上诉人列为被告主体不当。4、涉案还款协议系薛彦龙、牟永祥在受到胁迫的情况下签订，一审对此未予认定错误。上诉人的两位员工当时确实受到他人的围攻、堵截，并有人到施工现场、秦安县政府闹事，在警方介入后，相关人员仍用语言威胁，故薛彦龙及牟永祥是在心理受到极大压力及人身安全受到严重威胁的情况下，才签订了所谓的协议，而且其二人的行为并不能代表年年红公司。因此2014年11月23日协议书自始没有法律效力，不需上诉人申请撤销。5、2014年11月23日协议书不是本案有效证据，依法应不予采信。该协议书第一条内容称甲方（长城公司）欠丙方（年年红公司）钢材款，既然如此，年年红公司就不应再承担支付本案钢材款的责任，因此该协议主体混乱，不能作为认定本案事实的依据。嘉得利公司答辩称，一审法院审理程序合法，查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实与理由为：1、一审程序合法，适用法律正确。本案为买卖合同纠纷案，买卖合同的当事人是长城公司与嘉得力公司，一审法院针对涉案合同当事人之间货款问题作出判决，符合事实及法律规定，并不存在程序违法问题。一审中，张书作为长城公司的委托代理人参与诉讼，亦符合法律规定，而且一审开庭时，上诉人并未就张书身份提出异议。薛彦龙因故死亡，这一情况未导致年年红公司主体发生变化，故该理由不是案件中止的法定事由，一审法院程序符合法律规定。2、一审认定事实清楚。2014年4月29日至2014年7月30日期间，嘉得力公司与长城公司先后签订了20份供货合同，供应钢材共计1573.451吨，总价款为5804479.66元。截止2015年9月，嘉得力公司共收到货款543万元，尚欠374479.66元未付。对于上述事实，一审进行了调查，长城公司并未提出异议。3.一审将上诉人列为本案被告之一，判决承担连带责任符合法律规定。2014年11月23日，长城公司、年年红公司与被上诉人三方签订了协议书，其内容并未违反法律规定，合法有效。协议中明确写明上诉人愿为长城公司与嘉得力公司的债务承担连带担保责任，故上诉人是本案适格被告，一审判令其承担责任正确。长城公司未到庭，亦未进行答辩。嘉得力公司向一审法院起诉，请求判令年年红公司及长城公司支付拖欠货款124537.10元，并承担违约逾期滞纳金（自2014年7月30日起计算至货款付清之日止，以同期人民银行贷款利率上浮50％计算）。一审法院认定事实：2014年7月22日，嘉得力公司与长城公司签订钢材购销合同一份，双方约定由嘉得力公司向长城公司供应不同型号的三级螺纹钢材及盘螺钢材共计33.646吨，总价款为124537.10元。在合同中对于结算方式及期限双方约定为2014年7月24日至8月4日。当日，嘉得力公司按照合同约定向长城公司供应了钢材，长城公司张书在销货清单中签字接收。一审另查明，嘉得力公司与长城公司在2014年4月29日至2014年7月30日间存在多次买卖合同关系。截止2014年11月20日，嘉得力公司共向长城公司累计供应钢材1573.451吨，钢材款为5804479.66元，长城公司共向嘉得力公司支付钢材款413万元，尚欠1674479.66元。2014年11月20日后，年年红公司经长城公司同意，分别于2014年12月5日、2015年1月9日、2015年2月16日、2015年6月24日、2015年9月24日分五笔共支付给嘉得力公司钢材款130万元，双方买卖合同关系中尚欠钢材款374479.66元。本案争议的货款124537.10元按照嘉得力公司与长城公司付款进度与发生业务的先后顺序未予支付，包含在上述374479.66元中。2014年11月23日，嘉得力公司（作为乙方）、长城公司（作为甲方）与年年红公司（作为丙方）签订协议书一份，该协议书约定：“甲方在2014年11月30日前付清所欠乙方钢材款1674479.66元的一半，剩余部分在2014年12月20日前全部付清，滞纳金根据甲方与乙方所签订的钢材购销合同另行协商。丙方自愿对甲方的上述行为提供担保，如甲方在上述约定的时间内未付清乙方欠款，丙方愿意承担连带担保责任。该协议书落款处甲方长城公司加盖了该公司的工程资料专用章，丙方有薛彦龙、牟永祥的签字。薛彦龙是年年红公司法定代表人薛成生之子，2014年11月23日签订上述协议书时为年年红公司职工，牟永祥为年年红公司总工程师。又查明，2014年8月5日，中国人民银行执行的一至三年（含三年）期贷款基准利率为6.15%。一审法院认为，嘉得力公司与长城公司之间建立了钢材买卖合同关系，事实清楚，双方应按照合同的约定履行各自合同义务。本案争议的焦点问题是：一、在嘉得力公司与长城公司的买卖合同关系中，长城公司拖欠的货款数额及利息应如何认定；二、年年红公司在本案中应否承担保证担保责任。一、关于第一个焦点，对于货款本金，在嘉得力公司与长城公司的买卖合同关系中，无论在双方的往来明细对帐单中，还是在2014年11月23日的三方协议中，对于截止2014年11月20日，长城公司拖欠嘉得力公司货款1674479.66元均无异议。之后，对于年年红公司经长城公司同意，支付给嘉得力公司的货款80万元，各方当事人亦无争议。本案中各方当事人对于付款数额争议的焦点为长城公司张书自年年红公司领取的67万元是否全额支付给了嘉得力公司。从本案证据分析，长城公司张书向年年红公司出具了67万元的收条，该67万元年年红公司主张将其中的50万元直接支付给了嘉得力公司，17万元给了张书，嘉得力公司亦认可收到了年年红公司50万元，但未收到17万元，在此情况下，上述17万元是否支付给了嘉得力公司，应当由长城公司承担举证责任。本案中，长城公司未举证证明该17万元已支付给了嘉得力公司，应当由其承担举证不能的不利后果，对于长城公司拖欠嘉得力公司的货款数额，应当以1674479.66元减去已支付的130万元，认定为374479.66元。本案争议的货款124537.10元按照嘉得力公司与长城公司付款进度与发生业务的先后顺序未予支付，包含在上述374479.66元中。故对嘉得力公司要求长城公司给付拖欠的货款124537.10元的诉讼请求予以支持。关于利息损失，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”《中国人民银行关于人民币贷款罚息利率有关问题的通知》（银发〔2003]251号）第三条规定，对2004年1月1日以后新发放的贷款，逾期贷款罚息利率由原来按照日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。本案中，嘉得力公司请求以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率水平上加收50％在上述范围之内，应予支持。嘉得力公司与长城公司在钢材购销合同中约定的付款期限为2014年7月24日至8月4日，长城公司未在此期限内支付货款，已构成了违约，因此对于原告主张的利息损失应当自2014年8月5日开始计算，按照2014年8月5日中国人民银行执行的一至三年期贷款基准利率6.15％上浮50％即9.225％予以计算，计算至本判决确定的履行期限届满时止。关于第二个焦点，《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理是指行为人没有代理权，但相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理，此时该无权代理可发生与有权代理同样的法律效果。而构成表见代理的关键在于相对人有理由相信行为人拥有代理权，即相对人为善意。本案中，2014年11月23日，嘉得力公司与长城公司、年年红公司签订了协议书，约定由年年红公司对长城公司拖欠嘉得力公司的货款承担连带保证责任。虽然在该协议书的落款处年年红公司未加盖其单位公章，由薛彦龙、牟永祥签字，但该行为已构成了表见代理，应当认定为薛彦龙、牟永祥二人代表年年红公司的职务代理行为，理由如下：一、年年红公司当庭认可薛彦龙在签订协议时系该公司的职工；薛彦龙曾有代表该公司的行为，即在2014年6月23日年年红公司与长城公司签订建设工程施工合同时薛彦龙即为年年红公司的委托代理人；二、在该协议签订后即2014年11月23日之后，年年红公司向嘉得力公司或长城公司的五次支付货款审批中，有三次是经过薛彦龙的同意年年红公司才进行的支付，可证实薛彦龙在年年红公司的相关事务有一定的决定权；三、该协议的另一签订者牟永祥系年年红公司的总工程师，在2014年11月23日之后向嘉得力公司支付货款时亦进行了审批签字，年年红公司提出在签订协议时牟永祥并非年年红公司职工，系长城公司项目经理，但长城公司认为当时只是为了承揽中标工程的需要将具有注册建造师资格的牟永祥挂在了项目经理栏中，其与牟永祥并未形成劳动关系，年年红公司并未提供充分的证据证实该辩解意见，因此，对于牟永祥在该协议书中签字的行为应当认定为职务行为。综上，作为协议签订者的一方嘉得力公司有理由相信协议的签订者薛彦龙、牟永祥有代理权，该二人的行为应当认定为年年红公司的行为，年年红公司应当按照该协议的约定对长城公司拖欠嘉得力公司的货款承担连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第三十一条的规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”年年红公司在本案中承担了保证责任后，有权向债务人长城公司追偿。对于年年红公司提出该协议书在签订时嘉得力公司方存在胁迫行为，应当认定为无效的辩解意见。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；……”第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。……”第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；……”根据上述法律规定，年年红公司所持辩解意见应当为合同可变更可撤销的情形，并非无效情形，而如确实存在胁迫情形，年年红公司在签订协议当时即2014年11月23日就应当知道可撤销的事由，其未在1年内行使撤销权，该撤销权消灭。而且年年红公司针对此辩解提供了秦安县公安局西川派出所的证明一份，从该证明的内容看，亦不足以证实在签订协议时嘉得力公司存在胁迫的情形。故对年年红公司的上述辩解意见不予采纳。对于年年红公司提出本案中，长城公司与张书之间存在挂靠关系，应当追加张书为第三人参加诉讼的请求，经审核，长城公司否认与张书之间存在建筑工程承揽中的挂靠关系，是其公司工程的委托代理人，年年红公司亦未提交相关证据证实其主张，故对该申请不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十二条第一款之规定，判决如下：1.由长城公司向嘉得力公司支付拖欠的货款124537.10元；并自2014年8月5日开始，按照长城公司拖欠的货款本金，以年利率9.225％向嘉得力公司支付利息损失，计算至本判决确定的履行期限届满时止；2.年年红公司对上述第一项款项的给付承担连带责任保证；3.年年红公司承担保证责任后，有权向长城公司追偿。以上第一、二项于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费4002元，由长城公司负担3189元，由嘉得力公司负担813元。本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审双方争议焦点为：1.2014年11月23日的协议，能否作为认定本案事实的依据？上诉人应否承担本案欠款的连带给付责任？2.涉案欠款数额如何确定？3.一审法院有无违反法定程序的情形？关于第一个焦点，上诉人复述一审证据建设工程施工合同、年年红公司营业执照、年年红房地产公司基本信息，证明薛彦龙不是年年红公司法定代表人，而是年年红房地产公司法定代表人，牟永祥系长城公司项目经理，不是年年红公司委托代理人，二人在协议书签字不代表年年红公司。被上诉人质证认为建设工程施工合同证明年年红公司为发包方，长城公司为建设方，薛彦龙是年年红公司有代理权的职工，牟永祥不是长城公司项目经理，年年红房地产公司是2014年12月15日成立的，与本案争议无关。对于协议效力问题，上诉人一审中既主张合同无效，又要求撤销。首先，合同效力分为有效、无效、效力待定及可撤销，合同效力只能为其中之一，上诉人的主张相互矛盾；其次，二审庭审中，上诉人陈述上诉人法定代表人本意是不让其子薛彦龙参与上诉人公司经营，但在薛彦龙坚持下，薛成生将上诉人公司经营权交给了薛彦龙，所以支付票据上有其签名。证明作为上诉人法定代表人的儿子，薛彦龙在家族企业年年红公司中实际负责经营，在建设工程发包、财务支付均有其签名，其有权代表公司处理相关事务，故薛彦龙在协议书上签名应认定有代理权。至于牟永祥，其身份系年年红公司总工程师，在薛彦龙签字情况下，牟永祥即使没有代理权，也不影响该协议书的效力。再次，上诉人主张其与嘉得力公司没有直接业务往来，却在该协议签订后，直接向被上诉人支付货款，该行为也证明其是在履行该三方协议。关于上诉人以协议内容中第一条由甲方付清丙方钢材款来否认其承担责任的主张，从协议内容看，该内容为“甲方：长城公司，乙方嘉得利公司，丙方年年红公司。甲方在为丙方承建工程过程中，共计购买乙方钢材1573.451吨，钢材款为5804479.66元，截止2014年11月20日，甲方共向乙方累计支付钢材款4130000元，尚欠1674479.66元，逾期滞纳金104161.68元（从2014年4月29日至11月21日）。经甲乙丙三方协商，达成如下协议：第一条甲方在2014年11月30日前付清所欠丙方钢材款……”此处丙方实为乙方，明显系笔误。第四，二审上诉人上诉状认为协议书自始无效，不存在一年内撤销问题，但又提交派出所证明，以证明签订协议书存在胁迫行为，且实际履行该协议并向嘉得力公司直接付款，其行为与主张不符，故其对合同效力的主张不能成立。关于第二个焦点，双方对已付款数额有争议，上诉人主张支付了147万元，被上诉人主张收到130万元，经核对收条，除由张书书写67万元一笔双方有异议外，其余付款条据双方无异议。上诉人认为该67万元均支付给了被上诉人，被上诉人认可只收了50万元，庭审中上诉人认可50万元直接付给了被上诉人，17万付给了张书，但因该条据上没有被上诉人签字，故该67万元应认定上诉人向被上诉人支付了50万元，至于17万元问题一审已分析清楚。关于第三个焦点，上诉人主张程序问题，主要为张书身份、应否追加其为第三人及应否中止本案问题。对于张书身份问题，上诉人举出上诉人与张书签订的补充合同，认为张书在承包人处签字，证明张书为挂靠长城公司的实际施工人，应作为本案第三人参加诉讼。首先，从证据效力分析，该证据不属于新证据，上诉人一审未提供，二审中再提供不符合证据规则规定，其证据效力不予认定；其次，从证明力分析，在上诉人所举建设工程施工合同中，张书作为长城公司委托代理人签字，现又签订补充合同不能证明其系挂靠的实际施工人，其完全可作为委托代理人代表长城公司对原合同进行补充，故上诉人要求追加张书的上诉理由不能成立。对于张书一审参加庭审，一审庭审笔录明确记载张书为长城公司委托代理人，法庭询问各方当事人对出庭人员有无异议时，上诉人表示无异议，故其该上诉理由不能成立。关于案件中止问题，被上诉人诉状虽将上诉人法定代表人列为薛彦龙，但开庭时上诉人提供的法定代表人身份证明载明法定代表人为薛成生，其单位职工薛彦龙因故死亡不是法定中止事由，故上诉人认为一审程序违法的理由均不能成立。结合以上分析，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：薛彦龙作为年年红公司法定代表人之子，其父亲将公司交由其经营，在年年红公司给被上诉人支付的款项的收条中，部分由其签字同意支付，其余事实一审认定清楚，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中三方签字的协议书合法有效，三方均应按照协议约定履行各自权利义务。长城公司未如约履行支付剩余货款的义务，应承担违约责任，支付拖欠货款本金并承担迟延支付的逾期利息损失。上诉人承诺对长城公司付款行为承担连带担保责任，在长城公司不能按期付款的情况下应承担连带保证责任，上诉人的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4002元，由上诉人甘肃年年红家纺有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱金平审 判 员  李虓晖代理审判员  雒 璇二〇一六年十二月三十日书 记 员  刘 丹