云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）云民终587号上诉人（原审原告）：云南珑邦建设工程有限公司。住所地：昆明市滇池国家旅游度假区迎海路**金都商集******。法定代表人：潘基冲，总经理。委托诉讼代理人：孙未鹏、李欣，云南东陆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：昭通市大龙洞福安艺术陵园开发有限公司。住所地。住所地：云南省昭通市昭阳区北闸镇iv>法定代表人：许娟。委托诉讼代理人：张高见、杨建生，云南联宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：何煜文，男，汉族，1975年4月15日生，住湖南省永州市零陵区。上诉人云南珑邦建设工程有限公司（以下简称珑邦公司），上诉人昭通市大龙洞福安艺术陵园开发有限公司（以下简称福安艺术陵园）因建设工程合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2015）昭中民初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人珑邦公司的委托诉讼代理人孙未鹏、李欣，上诉人福安艺术陵园的委托诉讼代理人张高见到庭参加诉讼。原审第三人何煜文经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。珑邦公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、由福安艺术陵园承担上诉费。事实和理由：一审关于1625000元款项的认定事实不清，证据不足。1、何煜文并非珑邦公司在涉案工程项目中的项目负责人或项目经理，其仅为珑邦公司指派到该项目工作的一般管理人员，何煜文不负责珑邦公司的材料采购，而是何煜文以个人名义与材料商之间签订买卖合同后再与珑邦公司进行结算，何煜文与珑邦公司在材料采购上是买卖合同关系。2、福安艺术陵园一审证据“银行记录”是在开庭完毕后才提交的，已超过举证期限；该组证据记载的收款人和付款人均不是福安艺术陵园或何煜文，且没有委托支付及委托收款文书，不能证明福安艺术陵园与何煜文之间存在支付关系。3、何煜文无权代表珑邦公司向福安艺术陵园收取工程款，何煜文也不是珑邦公司的项目经理或项目负责人，本案中不存在表见代理，一审认定以何煜文的个人行为取代公司行为严重侵害珑邦公司合法权益。福安艺术陵园辩称：1625000元属于本案已付工程款，福安艺术陵园尚欠工程款1281495.88元，但支付工程款的条件未成就。福安艺术陵园上诉请求：1、发回重审或查清事实后依法改判驳回珑邦公司一审诉讼请求；2、由珑邦公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。（1）福安艺术陵园出借给何煜文的工程款为2400000元，其中1700000元系转账支付，另700000元系现金支付，这在何煜文出借的收条和借条中已有明确记载，一审判决仅认定1625000元不当；（2）珑邦公司的行为属于典型的出借资质或非法转包工程的违法行为，珑邦公司并未实际履行合同，工程的施工组织设计、建筑材料和设备的采购、劳务人员的招聘、工程款的借支、合同解除、工程结算等完全是由何煜文实际履行，何煜文属涉案工程的实际施工人，而非一审认定的系珑邦公司的委托代理人或项目经理；（3）福安艺术陵园认可7344701.88元为合同约定的工程量价款，而非实际完成的工程量价款，施工方实际完成的工程价款为5827495.88元，合同图纸范围内未完工程量为1517206元；（4）何煜文、杨洋与福安艺术陵园2014年12月30日所作的《大龙洞福安艺术陵园殡仪馆工程结算明细表》合法有效，涉案各方均受其约束，根据该明细表，福安艺术陵园欠付的工程款为1281495.88元，而非一审认定的5613701.88元。2、由于一审认定事实存在根本性错误，导致不可能正确适用法律。3、一审程序违法。珑邦公司在一审庭审结束后第二次开庭前向法庭提交的2012年和2013年的《劳动合同》和《大龙洞福安艺术陵园殡仪馆工程项目协议》，根本不符合新证据的范畴，并且没有任何逾期提交的理由，一审法院不但允许其提交，还予以采信，不仅程序违法，且从另一个侧面证明了这两份证据是事后串通临时伪造的虚假证据。珑邦公司辩称：本案不存在实际施工人，福安艺术陵园未提交证据证明工程存在分包或转包的情况；福安艺术陵园在2014年11月6日已实际使用涉案工程，福安艺术陵园应当支付所欠工程款。珑邦公司向一审法院起诉请求：1、判决福安艺术陵园向其支付工程垫资款8000000元、资金占用费196485元（自2014年11月9日起至2015年4月16日），合计8196485元，2015年4月17日起至实际付款之日止的资金占用费按同期银行贷款利息计算；2、诉讼费用由珑邦公司承担。一审法院认定事实：2013年10月1日，福安艺术陵园与珑邦公司签订《大龙洞福安艺术陵园殡仪馆工程承包协议》（以下简称《工程承包协议》），约定：由珑邦公司承包福安艺术陵园发包的殡仪馆工程，开工日期为2013年10月1日，竣工日期为2014年1月30日，总工期90天；工程合同单价以建筑面积按每平方米1299元进行包干，包干价含国家税收及其他规定税收；工程为全垫资项目，工程完工后3个工作日内拨付总造价的80%，竣工验收合格，施工资料齐备后3个工作日内拨付总造价的15%，剩余5%的质量保证金一年后返还。施工过程中，福安艺术陵园支付1625000元给珑邦公司项目经理何煜文。2014年11月6日，涉诉工程投入使用，因福安艺术陵园一直未支付工程款给珑邦公司，珑邦公司遂向法院提起诉讼。一审法院认为，一、关于第三人何煜文是否是实际施工人，其签订的结算清单是否有效的问题。本案签订合同的主体是福安艺术陵园和珑邦公司，且双方在修建过程中，工程量的变化与确认均加盖双方公司印章予以确认，珑邦公司未授权何煜文进行工程量结算，福安艺术陵园也未提供证据证实何煜文是实际施工人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，福安艺术陵园主张按结算清单进行结算的辩解理由不予支持。二、关于福安艺术陵园应支付多少工程款的问题。福安艺术陵园和珑邦公司认可涉诉殡仪馆主体工程量为5654.12平方米，每平方米单价为1299元，合计工程款7344701.88元，扣除珑邦公司认可的超期完工费106000元，福安艺术陵园应支付珑邦公司工程款7238701.88元。福安艺术陵园认为应扣除质量不合格的损失及赔偿金2617206元的辩解理由，因涉诉工程被告已经投入使用，参照《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的司法解释》第十三条“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，福安艺术陵园未提供证据证实涉诉工程有质量问题，对其该项主张不予支持。关于福安艺术陵园认为何煜文借款2400000元应予以扣除的主张，因何煜文为珑邦公司任命的项目经理，负责材料采购及现场施工管理，何煜文以项目经理身份收到的款项1625000元应在工程款中予以扣除；对不能提供打款凭证的775000元不予支持。关于福安艺术陵园认为应扣除经营损失800000元及车款、材料款940000元的主张，福安艺术陵园没有提供证据证实，故不予支持。关于珑邦公司主张按同期银行贷款利率支付工程款利息的诉讼请求，因双方对延期支付工程款的利息并无约定，故利息自珑邦公司起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：“一、由被告昭通市大龙洞福安艺术陵园开发有限公司自本判决生效之日起十五日内支付原告云南珑邦建设工程有限公司工程款5613701.88元及按中国人民银行银行同期同类贷款利率支付该款项的利息自2015年4月22日起至履行完毕之日止；二、驳回原告的其他诉讼请求”。案件受理费69175元，由珑邦公司负担21798元，由福安艺术陵园负担47377元。经二审审理，珑邦公司和福安艺术陵园对一审认定事实“福安艺术陵园支付1625000元给珑邦公司项目经理何煜文”均有异议。珑邦公司认为，福安艺术陵园并未支付1625000元给何煜文，何煜文也不是珑邦公司的项目经理；福安艺术陵园认为，其支付给何煜文的款项为2400000元，何煜文是涉案工程的实际施工人，而非珑邦公司的项目经理。除上述异议外，本院对一审认定的双方无异议的其余事实予以确认。双方提出的异议本院将结合争议焦点予以综合认定。另查明，2014年12月30日，何煜文、杨洋代表珑邦公司与福安艺术陵园签订《大龙洞福安艺术陵园殡仪馆工程结算明细表》（以下简称《结算明细表》），该表载明：殡仪馆主体合同工程7344701.88元，合同工期超期完成-106000元，未如期完工造成经营损失-800000元，中小悼念厅基础土方未外运及标高控制线错误引起损失-600000元，合同范围内未施工及不合格工程-1517206元，乙方相关借款-2400000元，车款、代付相关材料款-140000元，赔偿金-500000元，合计1281495.88元。2015年2月11日，珑邦公司到昭通市公安局昭阳分局北闸派出所报案，称其公司员工杨洋、何煜文因受胁迫并因人身自由受到限制在公司不知情的情况下在《结算明细表》上签字，侵害其公司利益。综合双方上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：福安艺术陵园应否向珑邦公司支付工程款及利息，若应支付，金额是多少?珑邦公司认为，涉案工程已交福安艺术陵园实际使用，合同价款为7344701.88元，扣除超期完工的费用106000元，余款应由福安艺术陵园支付。福安艺术陵园认为，何煜文系涉案工程的实际施工人，就算何煜文为工程的项目经理，何煜文的行为也构成表见代理，何煜文、杨洋与福安艺术陵园签订的《结算明细表》合法有效，欠付工程款为1281495.88元；因工程尚未竣工验收合格，珑邦公司未提交施工资料，《工程承包协议》约定的工程款支付条件未成就。本院认为，福安艺术陵园与珑邦公司签订《工程承包协议》，将案涉工程发包给珑邦公司施工，工程于2014年11月6日已交付福安艺术陵园使用。虽然《工程承包协议》约定“工程完工后3个工作日内拨付总造价的80%，竣工验收合格，施工资料齐备后3个工作日内拨付总造价的15%，剩余5%的质量保证金一年后返还”，因案涉工程未完工珑邦公司即申请退场，工程已由福安艺术陵园实际使用两年，福安艺术陵园也未举证证实工程存在质量问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的不得交付使用”和《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，福安艺术陵园应向珑邦公司支付所欠工程款。关于欠付工程款的金额。本院认为，根据珑邦公司一审提交的其与何煜文2013年10月3日签订的《大龙洞福安陵园殡仪馆工程项目协议》（以下简称《项目协议》），何煜文为案涉工程的项目经理。虽然《项目协议》约定“该工程项目的工程款项由发包方向珑邦公司支付，何煜文无权收取该工程项目的任何工程款项”，但根据福安艺术陵园提交的证据，实际施工过程中，何煜文以施工负责人名义签收通知、出具承诺、提交退场申请，签署退场工程量说明、收取工程款、签署结算明细等，在合同履行过程中，珑邦公司并未向福安艺术陵园告知过何煜文的代理权限，也未对何煜文和福安艺术陵园公司的上述行为提出过异议，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效“的规定，福安艺术陵园有理由相信何煜文有权代表珑邦公司收取工程款并进行结算，何煜文的行为构成表见代理，何煜文以珑邦公司名义与福安艺术陵园签署的《结算明细表》对珑邦公司具有法律效力。根据《结算明细表》和与之相印证的《赔偿承诺》、《承诺书》、《收条》及《借条》等，双方结算确认的欠付工程款金额为1281495.88元，本院对此予以认定。关于珑邦公司二审中主张《结算明细表》系何煜文、杨洋受胁迫签订的观点，根据珑邦公司提交的报案材料，珑邦公司发现时间为2014年12月30日《结算明细表》签署当天，但报案时间为2015年2月11日；且报案人系珑邦公司的委托代理人计超，并非何煜文或杨洋，故珑邦公司的上述观点依据不足，不能成立。关于利息，双方未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，《工程承包协议》虽然约定了付款方式，但因工程未完工珑邦公司就退出施工场地，工程于2014年11月6日已实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，珑邦公司主张自2014年11月9日起按人民银行同期同类贷款利率计算欠付工程款的利息适当，应予支持。综上，一审判决认定事实和适用法律均有不当。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省昭通市中级人民法院（2015）昭中民初字第59号民事判决；二、由昭通市大龙洞福安艺术陵园开发有限公司自本判决生效后十日内向云南珑邦建设工程有限公司支付工程款1281495.88元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年11月9日起计算至款项付清之日止；三、驳回云南珑邦建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费69175元，由云南珑邦建设工程有限公司负担58107元，由昭通市大龙洞福安艺术陵园开发有限公司负担11068元；二审案件受理费69175元，由云南珑邦建设工程有限公司负担58107元，由昭通市大龙洞福安艺术陵园开发有限公司负担11068元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审 判 长  马艳玲审 判 员  杨 聪代理审判员  赵思远二〇一六年十二月二十一日书 记 员  沈 晨