云南省蒙自市人民法院民 事 判 决 书(2016)云2503民初140号原告汪志森,男,1982年3月14日生,彝族,农民,住建水县。委托代理人王菲,云南硕欣律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托代理人解家玺,云南亮剑律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告广东水电云南投资有限公司,住所地红河州工业园区管理委员会办公楼403办公室。法定代表人王华林,职务董事长。被告红河广源水电开发有限公司,住所地蒙自市红竺园小区**。法定代表人王华林,职务董事长。两被告委托代理人章慧,国浩律师(昆明)事务所律师。代理权限为特别授权。两被告委托代理人甘云,广东永航律师事务所律师。代理权限为特别授权。第三人红河州博锐水产开发有限公司,住,住所地元阳县南沙镇人民路南侧**/div>法定代表人杨海涛,职务经理。原告汪志森与被告广东水电云南投资有限公司(以下简称广东水电)、红河广源水电开发有限公司(以下简称广源公司)财产损害赔偿纠纷一案,本院于2016年1月6日立案受理,依法组成合议庭,因原告申请鉴定,本案依法中止审理,原、被告于2016年7月13日领取《鉴定意见书》,本案恢复审理。经审查,本院依法追加红河州博锐水产开发有限公司(以下简称博锐公司)为本案第三人。并于2016年7月27日公开开庭进行了审理。原告汪志森及其委托代理人王菲、解家玺,被告广东水电、广源公司的委托代理人章慧、甘云,第三人博锐公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪志森诉称,2015年5月24日至30日,被告在南沙××××山水电站库区放水,水库水位快速下降,导致原告在库区养殖的全部养殖鱼及野生鱼死亡,给原告造成了极大的经济损失。原告认为被告明知库区有原告等养殖户养殖鱼,快速放水会导致鱼因缺氧而死亡,但被告仍然快速放水,导致鱼死亡,给原告造成了巨大经济损失。对此,被告应当承担赔偿责任。原告为此起诉至法院请求:1、判令被告赔偿原告1157757元的经济损失;2、案件诉讼费用、鉴定评估费等费用由被告承担。被告广东水电辩称,两被告均具有独立的法人资格,南沙水电站是被告广源公司投资建设,其不是南沙和马堵山水电站的投资者、经营者和管理者,故不是本案适格的被告,不存在侵权行为。请求人民法院依法驳回原告对广东水电的诉讼请求。被告广源公司辩称,一是本案是侵权之诉,要适用过错原则。二是其在本案中没有过错,所以不应该承担赔偿责任。南沙电站系被告广源公司投资建设,其拥有南沙电站合法的所有权××××电站库区的管理权。其在南沙电站降低水位运行,是履行2015年度防洪度汛法定工作职责,系合法行为,且其已经履行了告知义务。三是原告在南沙电站库区网箱养鱼不合法,有过错,应当自行承担本案的民事责任。被告广源公司拥有南沙电站的所有权和库区的管理权,原告未经其许可便在库区网箱养鱼,系侵权行为,在建水县政府征求意见时,其已经作了回复,明确表示库区水位涨落对渔业养殖产生的人身、财产安全等所有不利影响及因此造成的所有经济损失全部由养殖责任人自行承担。原告系无证网箱养鱼,州委州政府于2011年8月11日已经下发文件要求取缔网箱养鱼。原告无视被告的放水通知,未作相应的准备和应对。四是第三人对死鱼事件的发生存在不可推卸的责任,应当承担本案的赔偿责任。第三人在州委州政府已经下发取缔通知后,未引导养殖户逐步减少、退出网箱养鱼,未尽到统一管理、规划的职责。五是原告没有提供充分证据证明损失金额,应当承担举证不能的后果。事故现场早已不存在,缺乏实际数据,鉴定机构的鉴定方法为推算,鉴定结论不科学。综上,请求人民法院依法驳回原告对广源公司的诉讼请求。第三人博锐公司述称,第三人持有合法的养殖证,原告挂靠在第三人处从事渔业养殖,未违反法律规定。第三人每年按照每口网箱200元的标准,向原告收取管理费。管理费主要用于码头、道路建设、向周边村寨支付费用以及购买鱼药。第三人在收到被告的放水通知后,已经告知原告,并让原告做好增氧措施。第三人尽到了管理义务,对于原告起诉要求被告赔偿无异议。综合双方当事人的诉辩主张,本案争议的焦点问题是:1.原告在水电站的养殖行为是否合法?2.原告养殖鱼死亡与被告广源公司水电开发有限公司的放水行为之间是否存在因果关系?3.原告主张的经济损失是否合理?4.案件各方当事人对原告养殖鱼死亡的结果是否存在过错?如果存在过错,过错责任大小?原告针对主张的事实、理由,提交以下证据:第一组:1.红河哈尼族彝族自治州人民政府红政发[2008]44号文件《红河州人民政府关于加强南沙电站水库管理的实施意见(试行)》复印件一份。证明:州政府允许并支持库区开展水产养殖。2.《红河州国土资源局关于云南红河马堵山水电站、红河南沙水电站工程建设项目用地报批情况》复印件一份。证明:被告因未缴纳征地管理费,迄今未取得土地使用权。3.2015年6月3日《红河日报》红河视点调查。证明:事故发生时的现场情况。4.红河州环境保护局《关于对红河流域电站库区沿岸工业企业排查的情况报告》复印件一份。证明:排除工业排污污染致鱼死亡,并证明参与死鱼无害化处置工作。5.红河州环保局《关于对红河流域电站库区沿岸工业企业排查情况的报告》复印件、《红河州环保局关于对马堵山、南沙两个电站库区有关情况的说明》复印件、个旧市环境保护局《个旧市环境保护局关于马堵山库区相关情况》复印件、元阳县环境保护局《南沙、马堵山电站基本情况》复印件、金平县环境保护局《金平县辖区内马堵山电站库淹区生活污水产排情况》复印件、建水县环境保护局《建水县涉及南沙电站库区情况说明》复印件、蒙自市环境保护局《蒙自市环境保护局关于马堵山库区基本情况的说明》复印件各一份。证明:排除生活废水污染致鱼死亡。6.《云南省农业厅专家组对“南沙电站库区、马堵山电站库区网箱养殖鱼类死亡原因”的调查意见》复印件一份。证明:因库区水位下降过快,水体交换量减少,引起库区网箱养殖鱼类缺氧而死亡。7.《红河州农业局关于南沙马堵山电站库区死鱼情况复核和养殖户基本情况调查的报告》复印件一份、南沙、马堵山电站库区基本情况汇总表(一)。证明:两电站库区死鱼及经济损失为4992.48万元。8.2015年5、6、7月云南五种主要淡水鱼价格调查数据复印件一份、红河州水产工作站2015年5、6、7月云南省主要淡水鱼价格调查表三份、石屏水产技术推广站2015年5、6、7月云南主要淡水鱼价格调查表复印件、红河州弥勒市水产工作站2015年5、6、7月份主要淡水鱼价格调查表复印件、蒙自市水产工作站2015年5、6、7主要淡水鱼价格调查表复印件各一份。证明:事故发生时,红河州淡水鱼价格。9.朱留仙询问笔录复印件、李凌华询问笔录复印件各一份。证明:事故发生后,养殖户向被告提出过放水要求。10.《请求李凌华站长放水的情况说明》复印件一份。证明:事故放生后,养殖户要求被告放水的情况。11.云南省16个州市粮油副食品、成品油、农业生产资料监测周报表复印件、蒙自市副食品价格监测周报表复印件、元阳县南沙市场鱼价情况复印件各一份。证明:死鱼时相应鱼类市场价格情况。12.红河州2012、2013、2014、2015年渔业生产报表各一份。证明:红河州2012-2015年渔业生产情况。第二组:1.建水县人民政府建政发﹝2009﹞77号文件《建水县人民政府关于加快南沙电站库区渔业发展的意见》复印件一份。证明:建水县政府支持网箱养鱼。2.南沙电站库区建水辖区陈兴红、刘万红、杨林养殖现场检查(勘验)笔录复印件、南沙电站库区建水辖区现场检查(勘验)笔录复印件各一份。证明:现场勘验时,网箱数量、规格、死鱼情况及水下溶氧情况。3.(1)建水县电站库区死鱼数量和经济损失测算依据一份;(2)建水县南沙电站库区网箱养殖户名册(最终核实签名)复印件一份。证明:政府部门对建水县南沙电站库区死鱼的损失统计。4.《情况说明》一份、建水县坡头乡人民政府水库治理误工表复印件七份。证明:死鱼无害化处理情况。5.《关于南沙电站库区建水县辖区40户鱼民存活鱼数量情况说明》复印件一份。证明:原告网箱养殖鱼发生死亡的情况。6.(1)南沙库区移民养殖户表一份;(2)南沙库区非移民养殖户表一份。证明:南沙库区移民养殖和有证养殖的具体情况。7.《气象证明》一份。证明:事发当时当地气象情况。第三组:1.(1)元阳县人民政府元政发﹝2008﹞85号文件《元阳县人民政府关于印发元阳县南沙电站库区渔业发展实施方案的通知》复印件一份;(2)元阳县人民政府元政发﹝2010﹞60号文件《元阳县人民政府关于印发元阳县水域滩涂养殖证制度管理办法的通知》复印件一份。证明:元阳县政府支持网箱养鱼。2.元政淡养证[2010]第S0001号《中华人民共和国水域滩涂养殖使用证》复印件一份。证明:第三人已经办理了养殖证。3.《元阳县农业局关于电站库区死鱼调查及处理工作情况汇报》一份。证明:库区养殖及损失情况。4.(1)《关于电站库区因放水致养殖鱼死亡价格测算情况说明》一份;(2)元阳县养殖户死亡鱼损失统计表一份。证明:损失情况。5.(1)《南沙、马堵山水电站元阳辖区电站库区死鱼情况说明》复印件一份;(2)《南沙、马堵山水电站元阳辖区养殖户情况说明》复印件一份。证明:死鱼和养殖户的情况。6.费用报销清单两份、明细复印件五份、元阳县佳佳百货经营部发票复印件一份、购买生石灰粉付款收据复印件一份、餐饮发票复印件六十份、汽油发票复印件十份、发票复印件两份、冲洗照片收据复印件一份。证明:死鱼无害化处理情况。7.气象资料、证明:事故发生时的天气情况。第四组:1.个旧市农业局《关于对红河水域马堵山电站库区麻玉田段网箱死鱼进行情况的报告》复印件一份。证明:个旧市辖区马堵山死鱼原因及损失情况。2.《关于个旧市马堵山电站库区死鱼养殖户养殖情况说明》复印件一份;(2)《关于个旧市马堵山电站库区死鱼养殖户网箱鱼类存活、出售情况说明》一份。证明:全部死亡,无存活。3.(1)《关于电站库区因放水致养殖鱼死亡数量及价格测算的情况说明》复印件一份;(2)电站库区基本情况调查表;(3)电站库区养殖成本情况调查表;(4)个旧市马堵山电站库区麻玉田养殖户死鱼(5户)饵料系数表;(5)个旧市马堵山电站库区麻玉田养殖户死鱼(5户)价格明细表。证明:个旧市马堵山库区养殖及死鱼情况。4.(1)气象证明复印件一份;(2)个旧市蛮耗镇气象资料一份。证明:事故发生时的天气情况。第五组:1.广东水电云南投资有限公司发电分公司云投发电函﹝2015﹞2号《关于提请降低库水位运行期间加强马堵山水电站库区、上下游相关安全措施及处置的函》复印件一份;(2)云投发电函﹝2015﹞3号《关于加强南沙、马堵山电站库区、上下游2015年汛期安全防洪度汛工作的函云投发电函﹝2015﹞1号的补充函-提请降低库水位运行期间加强南沙××库区上下游相关安全措施及处置的函》复印件一份。证明:逐渐将南沙库区水位降至255-256米之间。2.广东水电云南投资有限公司发电分公司坝前水位记录复印件一份。证明:2015年5月28日坝前水位值264.12,5月29日258.26,一天之内水位下降6米。3.广源南沙水电站值长日志复印件一份。证明:事故发生前后,被告的放水情况。4.红河南沙水电站水情自动测报系统复印件一份。证明:事故发生前后,被告的放水情况。5.广源公司《关于“云南省农业厅专家组对南沙电站库区、马堵山电站库区网箱养殖鱼类死亡原因的调查意见”的回复》复印件一份。证明:被告对死鱼原因不持异议。第六组:视频、照片。证明:死鱼事件发生时的现场情况。第七组:合作协议复印件二十八份;红河州博锐水产开发有限公司营业执照复印件、组织机构代码证复印件、法定代表人身份证复印件各一份;建证(淡)养证[2011]第S0001号《中华人民共和国水域滩涂养殖使用证》复印件、元证(淡)养证[2010]第S0001号《中华人民共和国水域滩涂养殖使用证复印件各一份;《云南省大中型水库移民后期扶持证》复印件十八份。证明:养殖户中有28人系有证养殖,18人系移民养殖。第八组:1.广源公司广源水电函[2016]5号《请求建水县人民政府撤销建政(淡)养证【2011】第S0001号的申请书》复印件一份。证明:被告是认可滩涂养殖证的有效性的。2.《快艇管理协议》复印件一份。证明:2013年4月9日建水县渔政大队是认可博锐公司的养殖行为的。第九组:《鉴定费情况说明》一份。证明:鉴定费为2000元,尚未缴纳。第十组:1.询问笔录复印件一份。证明:养殖鱼的投放品种和数量、养殖时间、投放饲料及养殖规模。2.李进荣出具的证明复印件及其《居民身份证》复印件各一份。证明:原告向李进荣购买鱼苗情况。3.云南快大多畜牧科技有限公司证明复印件一份。证明:原告购买饲料情况。被告广东水电、广源公司质证后认为,第一组1号证据真实性无异议,但不能证明原告网箱养鱼系合法行为;2号证据不认可原告的证明目的,征地管理费已经被取消,南沙水电站项目系合法用地;3号证据中李凌华的陈述无异议,陈刚的部分陈述无异议,不认可报道中对死亡数量的推测及经济损失的估算;4号、5号证据,不认可原告的证明目的;6号证据不认可,调查时间距离死鱼事件已经有四天,且死鱼原因分析为理论性论述,缺乏具体数据的支撑;7号证据不认可,调查报告和汇总表中所反映的数据均是养殖户自报的数据,渔政部门得出的数据并不是来源现场勘验,报告中的数据缺乏客观证据且计算方法不科学;8号证据不认可,淡水鱼的价格应当由政府物价局提供;9号证据中朱留仙的询问笔录为单方陈述,不认可,李凌华的询问笔录无异议,说明必须是得到指令后才能放水;10号证据不认可,系单方陈述;11号证据不认可,淡水鱼的价格应当由政府物价局提供;12号证据不认可,渔业统计年报表与本案无关联性。第二组1号证据真实性无异议,证明财产损失应该由养殖户自行承担;2号证据不认可,笔录制作形式不合法,未反映勘验测量的具体过程;3号证据不认可,数据均是来源于养殖户自报,缺乏客观证据且计算方法不科学;4号证据不认可,情况说明未加盖公章,误工表与本案无关联;5号、6号证据不认可;7号证据不认可,与本案无关联。第三组1号证据真实性无异议,证明在库区养鱼必须经过被告的同意;2号证据真实性无异议,证明水域滩涂养殖证的权利主体是博锐公司;3号证据真实性无异议,但汇报中所涉及的数据缺乏客观依据,不认可;4号证据不认可,数据均是养殖户自报的数据,渔政部门得出的数据并不是来源现场勘验,报告中的数据缺乏客观证据且计算方法不科学;5号证据不认可,未提供统计数据的依据;6号、7号证据不认可,与本案无关联。第四组1号证据不认可;2号证据认可《关于个旧市马堵山电站库区死鱼养殖户养殖情况说明》复印件,不认可《关于个旧市马堵山电站库区死鱼养殖户网箱鱼类存活、出售情况说明》;3号证据不认可,数据均是养殖户自报的数据,渔政部门得出的数据并不是来源现场勘验,报告中的数据缺乏客观证据且计算方法不科学;4号证据不认可,与本案无关联。第五组1号证据真实性无异议,证明被告已经履行了降低库区水位的告知义务以及被告广东水电不是本案适格的被告;2号证据不认可,未加盖公章、来源不明;3号、4号证据不认可,与本案无关联;5号证据无异议,证明被告广源公司不应当对养殖户的损失承担责任。第六组证据不认可,影像资料只能证明死鱼,不能证明死鱼的数量、死亡原因、死亡地点以及网箱的所有者。第七组证据不认可,不能达到原告的证明目的。第八组证据中对请求《建水县人民政府撤销建政(淡)养证【2011】第S0001号的申请书》复印件真实性无异议,但不能达到原告的证明目的;《快艇管理协议》复印件不认可,与本案无关联。第九组证据不认可,鉴定费应当是实际缴纳的费用。第十组证据不认可,证据为原告单方陈述,无购买鱼苗和饲料的正规发票和收据。第三人对原告提交的上述证据的客观性、合法性、关联性无异议。被告广东水电、广源公司针对主张的事实、理由,提交以下证据:第一组:1.《国家发展改革委关于云南红河南沙水电站项目核准的批复》[发改能源(2006)945号]复印件一份。2.《国家发展改革委关于云南红河马堵山水电站项目核准的批复》[发改能源(2008)3682号]复印件一份。证明:红河南沙水电站项目、红河马堵山水电站项目均系国家发展改革委批准的国家级项目,项目合法。第二组:1.《国土资源部关于红河南沙水电站工程建设用地的批复》[国土资函(2009)726号]复印件一份。2.《国土资源部关于红河马堵山水电站工程建设用地的批复》[国土资函(2010)500号]复印件一份。证明:红河南沙水电站项目、红河马堵山水电站项目工程建设用地合法,拥有合法的建设用地使用权。第三组:1.国家林业局准予行政许可决定书《使用林地审核同意书》(林资许准(2007)074号)复印件一份。2.国家林业局准予行政许可决定书《使用林地审核同意书》(林资许准(2009)211号)复印件一份。证明:红河南沙水电站项目、红河马堵山水电站项目占用征用林地经国家林业局批准,项目占用征用林地合法。第四组:1.2005年9月30日,广源公司《土地勘测定界技术报告书》封面及目录。2.2005年9月30日,红河广源马堵山水电开发有限公司《土地勘测定界技术报告书》封面及目录。证明:南沙水电站、马堵山水电站用地范围已经《土地勘测定界技术报告书》勘界确定。第五组:《红河州人民政府关于加强红河南沙水电站电力设施保护的通告》复印件一份。证明:重点安全保护区域的范围以及该范围内禁止从事的行为、水库保护范围。第六组:《红河州人民政府关于加强南沙电站水库管理的实施意见(试行)》(红政发(2008)44号)复印件一份。证明:南沙水电站是州人民政府招商引资、加快水电资源开发的重点建设项目,被告广源公司对南沙电站库区享有管理权。第七组:1.《建水县人民政府关于加快南沙电站库区渔业发展的意见》复印件一份。2.建水县人民政府办公室《意见征求函》复印件一份。3.广源公司《关于的意见》复印件一份。证明:被告广源公司不应当对养殖户的损失承担赔偿责任。第八组:1.红河州人民政府会议纪要第29期《红河州人民政府关于红河流域库区安全隐患治理工作专题会议纪要》复印件一份。2.《红河州人民政府关于红河流域库区安全隐患治理工作进行立项督办的通知》[红政办督(2011)16号]复印件一份。3.《红河州人民政府关于红河流域库区整治工作立项督办的通知》[红政办督(2012)4号]复印件一份。4.《红河州人民政府办公室关于对红河流域库区整治工作进行专项督查的通知》[红府办发电(2012)175号]复印件一份。5.红河州人民政府办公室政务督查专报第8期《红河州人民政府办公室关于对红河流域库区整治工作进行专项督查的情况报告》复印件一份。证明:2011年8月至2012年6月,红河州人民政府要求元阳县、建水县、金平县、个旧市政府一律取缔网箱养鱼;2011年8月以后红河流域库区内的网箱养鱼,已经属于政府禁止的行为。第九组:1.《红河广源水电开发有限公司2015年防洪度汛方案及应急预案》封面及目录复印件一份。2.《红河广源马堵山水电开发有限公司2015年防洪度汛方案及应急预案》封面及目录复印件一份。3.广源公司《文件发放登记表》(2015)复印件一份。4.广源公司《文件发放登记表》复印件一份。5.广源公司《文件发放登记表》(2015)复印件一份。证明:广源公司及红河广源马堵山水电开发有限公司按照相关法律规定,编制《2015年防洪度汛方案及应急预案》,并报有关部门行政管理部门备案。第十组:1.广东水电云南投资有限公司发电分公司《关于提请加强南沙水电站、马堵山水电站库区、上下游2015年汛期安全防洪度汛工作的函》(云投发电函(2015)1号)复印件一份。2.广东水电云南投资有限公司发电分公司《文件(函)签收登记表》复印件一份。3.《关于提请降低库水位运行期间加强马堵山水电站库区、上下游相关安全措施及处置的函》[云投发电函(2015)2号]复印件一份。4.红河广源马堵山水电开发有限公司《文件发放登记表》(2015)复印件一份。5.广东水电云南投资有限公司发电分公司《关于加强南沙××××山水电站库区、上下游2015年汛期安全防洪度汛工作的函云投发电函(2015)1号的补充函--提请降低库水位运行期间加强南沙××库区、上下游相关安全措施及处置的函》[云投发电函(2015)3号]复印件一份;6.广源公司《文件发放登记表》(2015)复印件一份。证明:2015年汛期来临之前,广东水电云南投资有限公司发电分公司已经就2015年汛期安全防洪度汛采取降低库水位运行的措施,提前书面函告相关行政管理部门;被告广源公司根据防洪度汛工作采取降低库水位运行的措施,就期间可能产生的影响,认真负责的履行了通知义务;被告对养殖户的损失不应承担责任。第十一组:1.《红河州发展和改革委员会关于开展2015年水电站防汛安全检查工作的通知》[红发改能源(2015)247号]复印件一份。2.红河州农业局《转发云南省能源局水电和新能源处水电站建设工程防汛安全工作信息的紧急通知》复印件一份。3.《云南省能源局关于转发云南省人民政府办公厅关于切实加强汛期安全生产工作的紧急通知》复印件一份。证明:被告是在积极贯彻落实政府对汛期安全工作的要求,履行防洪度汛法定职责,不存在过错。第十二组:广源公司《关于“云南省农业厅专家组对‘南沙电站库区、马堵山电站库区网箱养殖鱼类死亡原因’的调查意见”的回复》复印件一份。证明:云南省农业厅专家组的结论不能作为被告广源公司承担责任的依据。第十三组:1.广源公司《关于南沙及马堵山库区网箱养鱼人员持续围堵南沙电厂办公生活区的报告》(广源水电报(2015)4号)复印件一份。2.广源公司《关于恳请尽快解决南沙水电厂库区渔民严重扰乱南沙水电厂生产生活秩序及危及防汛安全问题的报告》(广源水电报(2015)7号)复印件一份。3.《红河州人民政府办公室关于召开南沙马堵山水电厂库区渔民上访问题协调会议的紧急通知》复印件一份。证明:死鱼事件后,养殖户先后采取围堵电厂办公生活区、抢食、打砸、持续蹲点干扰、上访等形式,严重滋扰电厂安全运行及生产生活秩序。第十四组:广源公司与红河州移民开发局签订《红河南沙水电站建设征地移民安置补偿投资决算书》(附:红河南沙水电站建设征地移民安置补偿投资决算表)复印件一份。证明:红河南沙水电站建设征地移民安置补偿投资决算投资总额计人民币12038.75万元,该费用被告已支付。第十五组:1.广源公司《关于申请减免南沙水电站征地管理费的请示》[广源水电(2009)21号]复印件一份。2.云南省国土资源厅《关于缴纳红河南沙水电站建设征地管理费的函》复印件一份。证明:南沙水电站建设项目建设用地合法;被告广源公司申请减免南沙水电站征地管理费,因该问题尚未解决,导致还没有缴纳征地管理费。第十六组:广源公司出具的《南沙水电站项目水资源费统计表》一份。证明:被告广源公司缴纳了水资源使用费,用水合法。第十七组:1.广源公司《南沙发电计划建议曲线上报》复印件一份。2.广源公司《云南电力调度控制中心发电计划》复印件一份。证明:2015年5月24日至5月30日期间,广源公司南沙水电站系执行《云南电力调度控制中心发电计划》。第十八组:鉴定费发票复印件一份。证明:被告广源公司申请鉴定人出庭,支付了8000元的费用。原告、第三人质证后认为,第一组证据真实性无异议,关联性不认可,不能证实南沙电站、马堵山电站与被告广东水电无关;第二组证据真实性无异议,证明目的不认可,被告尚未取得建设用地使用权;第三组证据真实性无异议,证明目的不认可,不能证实被告已经缴纳了占用林地的补偿费;第四组证据真实性、合法性、关联性均不认可;第五组、第六组证据真实性无异议,证明目的不认可;第七组证据真实性、合法性无异议;第八组证据不认可,该证据仅仅是会议记录,并未形成取缔网箱养殖的政府文件,对此原告并不知情;第九组证据不认可,该证据系被告单方制作;第十组证据真实性无异议,证明目的不认可,被告违背了逐渐放水的承诺;第十一组证据真实性认可,关联性不认可,州发展和改革委员会并未要求被告快速放水;第十二组证据真实性无异议,证明目的不认可;第十三组1号、2号证据认可,3号证据真实性无异议;第十四组证据真实性无异议,证明目的不认可,不能证实已经支付了费用;第十五组证据真实性无异议,证明目的不认可,证实被告未缴纳征地管理费;第十六组证据不认可,该证据系被告单方制作;第十七组证据真实性无异议,证明目的不认可,该证据证明被告放水是调度放水而不是防洪放水;第十八组证据无异议。本案审理中,原告申请鉴定,经本院组织双方协商一致,本院委托襄阳汉江渔业司法鉴定所对因果关系及经济损失进行鉴定。襄阳汉江渔业司法鉴定所做出了:襄阳汉江渔业[2016]渔鉴字第1号《襄阳汉江渔业司法鉴定所关于云南红河州南沙、马堵山电站库区60个网箱养殖户网箱死鱼与两电站的运行调度行为之间的因果关系鉴定意见书》、襄阳汉江渔业[2016]渔鉴字第2号《襄阳汉江渔业司法鉴定所关于云南红河州南沙、马堵山电站库区60个网箱养殖户因网箱死鱼造成的渔业经济损失鉴定意见书》。原告、第三人质证后,对两份鉴定意见书均无异议。被告质证后认为,1号鉴定意见书,鉴定机构改变了法院委托的事项,水库放水不能简单的等同于调度行为,且鉴定机构超越鉴定范围,对水电站调度进行评判;2、该鉴定意见书的剪裁有问题,鉴定机构的数据的来源都是养殖户向渔政大队的自报数据,且鉴定出的经济损失与渔政部门计算的损失相差较大。鱼死亡后没有进行过称重,鉴定机构估算出的重量与实际死鱼重量不符。此外,鉴定人只是现场抽取3户与渔政执法部门所作的询问笔录中记载的网箱数进行比对,且是采用目测的方式,便采用了询问笔录中的数据。被告申请鉴定人出庭接受询问,庭审中,鉴定人依法接受了原、被告及法庭的询问。原告、第三人对鉴定人的陈述均无异议,并认可事故发生时可以出售的鱼所占比例为30%—50%。被告认为鉴定人的陈述不能说明鉴定结论合法,同时反映鉴定人未采取科学合理的测量方法。本院依职权调取了:《关于红河州博锐水产开发有限公司申请办理南沙电站库区网箱养殖证的公示》复印件、《关于南沙电站库区网箱养殖的协议书》复印件、《红河州博锐水产开发有限公司关于在南沙电站库区(××水辖区)进行网箱养殖的承诺书》复印件、《南沙电站库区(元阳辖区)网箱养殖管理协议》复印件各一份。原告、第三人质证后认为,本院依职权调取的证据具备真实性、合法性、关联性。被告质证后认为,对本院依职权调取的证据的真实性无异议,但被告从未见到过公示,且第三人违背协议收取了费用,存在重大过错。本院认为,原告提交的第一组证据1号、3-6号、8号、11号、12号,予以采信;2号,缺乏关联性,不予采信;7号予以采信,但因为鱼死亡后并未进行过称重,农业局测算的重量缺乏依据,故不能证明原告所主张的事实;9、10号系原告陈述,且无其他证据相印证,不予采信。第二组证据1号、2号、5号、7号,予以采信;3号予以采信,但因为鱼死亡后并未进行过称重,渔政执法大队测算的重量缺乏依据,故不能证明原告所主张的事实;4号原告未主张处理死鱼的费用,故与本案无关联,不予采信;6号形式不合法,不予采信。第三组证据1号、2号、5(1)号、7号,予以采信;3号予以采信,但因为鱼死亡后并未进行过称重,渔政执法大队测算的重量缺乏依据,故不能证明原告所主张的事实;4(1)号因渔政行政执法大队无财产损失评估资质且计算依据的重量缺乏依据,不予采信;4(2)号予以采信,但因为鱼死亡后并未进行过称重,渔政执法大队测算的重量缺乏依据,故不能证明原告所主张的事实;5(2)号证据形式不合法,不予采信;6号原告未主张处理死鱼的费用,故与本案无关联,不予采信。第四组证据1号予以采信,但因为鱼死亡后并未进行过称重,渔政执法大队测算的重量缺乏依据,故不能证明原告所主张的事实;2号、4号,予以采信;3(1)号因渔政行政执法大队无财产损失评估资质且计算依据的重量缺乏依据,不予采信;3(2)-(5)结论无其他证据印证,不予采信。第五组证据,予以采信。第六组证据,予以采信。第七组证据,予以采信。第八组证据缺乏关联性,不予采信。第九组证据,予以采信。第十组证据1号,予以采信,但因无其他证据印证,故不能证明原告主张的养殖鱼的数量、时间和投放饲料的数量;2号、3号证据形式不合法,且无其他证据印证,不予采信。被告提交的第一组、第五组至第十一组、第十八组,予以采信;第二组、第三组、第四组,缺乏关联性,不予采信;第十二组予以采信,但不能达到被告的证明目的。第十三组、第十四组、第十五组,缺乏关联性,不予采信;第十六组证据形式不合法,不予采信。被告提交的证据不能证实被告广源公司急速放水导致鱼死亡的行为系合法行为。襄阳汉江渔业[2016]渔鉴字第1号《襄阳汉江渔业司法鉴定所关于云南红河州南沙、马堵山电站库区60个网箱养殖户网箱死鱼与两电站的运行调度行为之间的因果关系鉴定意见书》和襄阳汉江渔业[2016]渔鉴字第2号《襄阳汉江渔业司法鉴定所关于云南红河州南沙、马堵山电站库区60个网箱养殖户因网箱死鱼造成的渔业经济损失鉴定意见书》,系有相应鉴定资质的鉴定机构所做出的结论,且鉴定机构现场勘验时,原、被告均共同参与,并未提出异议,被告认为鉴定意见书不客观,但未提交充分有效的证据予以证实。在死鱼现场已经不存在和原告不能提交合法证据证实购买鱼苗、投放饲料以及鱼出售的具体数据的情况下,鉴定机构所采用的鉴定方法客观可行,故对《襄阳汉江渔业司法鉴定所关于云南红河州南沙、马堵山电站库区60个网箱养殖户因网箱死鱼造成的渔业经济损失鉴定意见书》予以采信;《襄阳汉江渔业司法鉴定所关于云南红河州南沙、马堵山电站库区60个网箱养殖户网箱死鱼与两电站的运行调度行为之间的因果关系鉴定意见书》的鉴定结论及死鱼原因的论述,予以采信,对该份鉴定意见书中关于被告调水是否合法,是否属于异常调水以及被告是否存在过错的论述,超出了委托鉴定事项,故对该部分论述,不予采信。本院依职权调取的证据,具备真实性、合法性、关联性,予以采信。经举证、质证及当事人陈述,本院确认如下法律事实:南沙水电站和马堵山水电站是建立在红河上的梯级电站,南沙水电站地处上游。南沙水电站是由被告广源公司投资建设,马堵山水电站是由红河广源马堵山水电开发有限公司投资建设。两被告均具有独立的法人资格,法定代表人均为王华林。原告汪志森在南沙××库区养殖鱼,与第三人博锐公司之间存在挂靠合作关系,第三人按照每口网箱200元收取管理费用,原告的养殖网箱数为60口(6米×6米)。第三人向建水县和元阳县申请办理养殖证,建水县渔政监督管理局、元阳县渔政监督管理局对第三人的申请进行公示,公示期结束分别向第三人办理了水域滩涂养殖证,明确建水布置网箱数为1000口,元阳布置网箱数为500口。元阳县、建水县渔政监督管理局分别与第三人签订了《南沙电站库区网箱养殖协议书》。2015年3月、4月,广东水电云南投资有限公司发电分公司函告养殖户及相关人员和部门,2015年汛期将至,泄洪、防洪期间,南沙水电站、马堵山水电站坝前、坝后水位及水体流速、流量将产生较大变化,可能会对养殖户、城镇、村镇产生一定影响,应当增强安全意识。2015年5月20日,广东水电云南投资有限公司发电分公司作出云投发电函[2015]3号文件并告知养殖户,明确安排在2015年5月24日至30日,逐渐将南沙库区水位降至255-256米之间。第三人收到通知后已告知原告,并要求原告采取增氧措施。2015年5月24日至30日,南沙××库区水位共下降6.93米,其中2015年5月29日0时0分至23时55分期间,最高水位264.08米,最低水位258.26米,水位差值最大值为5.82米。5月30日,库区网箱养鱼开始死亡,5月31日,鱼开始大量死亡。2015年6月2日的《红河日报》进行了报道,红河日报记者在采访南沙水电站经理李凌华时,其陈述电站安排在24日至30日进行泄洪,水库水位降至255米。在28日前,因考虑到建水县咋拉村村民收获芒果,水位下降会影响村民收获芒果,便把泄洪时间推迟到了28日。同日,省农业厅收到州农业局上报的“关于马堵山、南沙电站库区网箱死鱼情况的初步调查报告”后,指示省渔业科学研究院和省渔政总队对死鱼原因进行调查。6月4日,省渔业科学研究院和省渔政总队联合组成农业厅专家组,前往死鱼地开展了实地调查。得出结论为:因库区水位下降过快,水体交换量少,引起库区网箱养殖鱼类缺氧而死亡。襄阳汉江渔业司法鉴定所认为,一般水体溶解氧主要分布于2.5米以上的上表层水中,南沙水电站快速放水,将水体中富含溶解氧的水快速带出水位,留下含氧量很低的中下层水,并将处于底部的有机沉积物在阳光照射下迅速升温,向水体释放有机物,短时间内大量耗氧,也导致厌氧细菌分解产生硫化物等有害气体。南沙水电站的快速放水使马堵山水库上游底部沉积的大量有机物冲起悬浮于整个上游水体断面,大量耗氧。养殖户已经穷尽了补救措施和补救能力。襄阳汉江渔业[2016]渔鉴字第1号《襄阳汉江渔业司法鉴定所关于云南红河州南沙、马堵山电站库区60个网箱养殖户网箱死鱼与两电站的运行调度行为之间的因果关系鉴定意见书》的鉴定结论为:2015年5月底南沙电站的水调度行为与2015年5月底云南红河州南沙、马堵山电站库区60个网箱养殖户网箱死鱼事故之间存在直接因果关系。库区网箱养鱼发生死亡后,渔政执法部门对现场进行了勘查,结合当地的养殖情况、鱼的死亡情况及当地鱼的价格,对鱼的死亡量和经济损失进行测算。当地政府组织人员对死鱼进行了无害化处理,未对死鱼进行称重。2015年7月29日,州农业局向州政府协调领导小组上报了《红河州农业局关于南沙马堵山电站库区死鱼情况复核和养殖户基本情况调查的报告》,该报告中估算的经济损失为49924800元。襄阳汉江渔业[2016]渔鉴字第2号《襄阳汉江渔业司法鉴定所关于云南红河州南沙、马堵山电站库区60个网箱养殖户因网箱死鱼造成的渔业经济损失鉴定意见书》的鉴定结论为:60个网箱养殖户因网箱死鱼造成的渔业经济损失总额为43457597.69元,其中原告的经济损失为1157757元。鉴定费用为2000元,鉴定机构予以缓交。鉴定人出庭费用60案共8000元,被告广源公司已缴纳。事故发生时,原告可以上市出售的鱼所占比例为30%—50%。另查明,建水县人民政府在发放养殖证前发函书面征求被告广源公司的意见,被告广源公司在回复中表示因库区水位涨落对渔业养殖产生的人身、财产安全等所有不利影响及因此造成的所有经济损失全部由养殖负责人自行承担。从2011年8月11日起,红河州人民政府多次在文件中明确取缔红河流域电站库区的网箱养鱼。2015年汛期来临之前,广东水电云南投资有限公司发电分公司已将2015年汛期安全防洪度汛采取降低库区水位运行的措施,书面函告行政管理部门和养殖户。本院认为:(一)关于原告在水电站的养殖行为是否合法的问题。按照《中华人民共和国渔业法》第十一条“国家对水域利用进行统一规划,确定可以用于养殖业的水域和滩涂。单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的,使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请,由本级人民政府核发养殖证,许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。核发养殖证的具体办法由国务院规定。”和《中华人民共和国水法》第三条“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水,归各该农村集体经济组织使用。”之规定,对被告认为发放养殖证必须通过其许可否则即是违法养殖的辩解不予采纳。法律并未明确禁止挂靠经营养殖,原告挂靠第三人在养殖证明确的水域范围进行养殖未违反法律强制性规定,对被告认为挂靠养殖系违法养殖的辩解不予采纳。(二)原告养殖鱼死亡与被告广源公司的放水行为之间是否存在因果关系和原告主张的经济损失是否合理的问题。襄阳汉江司法鉴定所对因果关系及经济损失做出了鉴定,被告认为鉴定结论不客观。该鉴定系经原、被告共同协商选定,且共同参与现场勘察。被告对其主张未提交充分有效的证据予以证实,应当自行承担举证不能的后果。本院委托鉴定的第一项为被告的放水行为与原告养殖鱼的死亡之间是否存在因果关系与鉴定机构所做出的被告调度行为与原告养殖鱼死亡之间是否存在因果关系,系同一内容,不属于鉴定机构改变鉴定事项。本院确认,被告广源公司的放水行为与原告养殖鱼死亡之间存在直接因果关系,原告的经济损失为1157757元。(三)关于案件各方当事人对原告养殖鱼死亡的结果是否存在过错和如果存在过错,过错责任大小的问题。按照《中华人民共和国水法》第二十六条第二款“建设水力发电站,应当保护生态环境,兼顾防洪、供水、灌溉、航运、竹木流放和渔业等方面的需要。”之规定,被告广源公司放水发电时应当考虑渔业的需要,其在安排放水时考虑到了建水芒果采摘的需要,也应当预见到急速放水会导致库区鱼的死亡,但被告广源公司仍然急速放水导致养殖鱼的死亡,对原告养殖鱼的死亡结果存在过错。对被告广源公司认为其放水行为系合法行为,不应当承担过错责任的意见不予采纳。水电站具有发电、防洪等功能,汛期来临前需要腾库,本案原告明知汛期即将来临,且在收到了放水通知后,未将已经能够上市的30%-50%的鱼出售,原告的行为导致其损失扩大,存在过错。第三人已经尽到了管理和告知义务,不存在过错。被告广东水电与被告广源公司具有独立法人资格,放水行为与被告广东水电无关,故被告广东水电不存在过错。综上,被告广源公司应当预见到急速放水会导致库区鱼的死亡,但被告广源公司仍然急速放水,导致养殖鱼的死亡,故被告广源公司的急速放水行为属于侵权行为。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”之规定,且被告广源公司的放水行为不属于法律规定的免责范围,故被告广源公司应当承担侵权责任。本案原告对于损害也存在过错,依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”之规定,原告应承担部分损失,根据本案实际,确定由被告广源公司承担损失的70%,由原告自行承担损失的30%。依照《中华人民共和国渔业法》第十一条、《中华人民共和国水法》第三条、第二十六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:一、由被告红河广源水电开发有限公司在本判决发生效力之日起三十日内赔偿原告汪志森经济损失人民币810430元。二、驳回原告汪志森的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15220元、鉴定费2000元,共计人民币17220元,由原告汪志森负担5166元,由被告红河广源水电开发有限公司负担12054元及鉴定人出庭费用。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的,本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决,享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  普永忠审 判 员  罗 丹人民陪审员  高 静二〇一六年十二月十九日书 记 员  王琰琰