广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤02民终1720号上诉人(原审原告)：乐昌市建强混凝土有限公司。住所地：广东省乐昌市东莞东坑（乐昌）产业转移工业园区管委会院内后座房***室。法定代表人：肖增武，该公司董事长。委托代理人：邓国丰，广东金韶律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：谢贵才，男，1963年6月16日出生，汉族，住广东省乐昌市。上诉人乐昌市建强混凝土有限公司（以下简称建强公司）因与被上诉人谢贵才劳动争议纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2016）粤0281民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人建强公司的委托诉讼代理人邓国丰、被上诉人谢贵才到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人建强公司的上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判支持建强公司不需支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求；2、本案诉讼费由谢贵才负担。事实和理由：一、一审法院对谢贵才入职时间的认定违背事实。建强公司成立日期为2008年8月27日，建设安装期需要数月时间，期间无经营无生产商品混凝土，谢贵才不可能在2008年10月就职于建强公司，因该时间段，建强公司无需招用司机。建强公司由于在经营生产初期，没有建立较明细的员工入职登记，只有谢贵才入职时向建强公司提交的一张其本人身份证、机动车驾驶证、从业资格证的复印件。在复印件上，建强公司的管理人员即在当时(2010年8月)写下谢贵才的电话号码，备注其于“2010年8月23日入公司试工，25日正式开车”的文字。这一事实，证人朱某已出庭作证予以证实。一审法院不考虑建强公司建厂初期不需要混凝土搅拌运输车司机(没买车，没车可开)的这一客观情况，错误地对入职时间作出认定。谢贵才的工作年限应从2010年8月23日起算。二、一审法院认定建强公司单方解除劳动合同关系无事实和法律依据。本案是谢贵才单方面解除劳动合同，谢贵才是在待岗期间迫不及待地提出劳动仲裁，而非建强公司过了待岗期间仍不安排其上班之后才提出。建强公司再次重申的是，待岗不等同于解除劳动合同，即使建强公司的待岗决定违反相关法律法规的规定，也不能简单地视为解除合同或者曲解建强公司的真实意思表示。仲裁期间，建强公司多次主动与谢贵才就安排上岗、补发待岗工资等事项协商，均无果。一审法院认定建强公司没有向谢贵才支付待岗工资视为单方解除劳动合同关系没有法律依据。退一步说，即使认定双方劳动合同关系解除，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》【粤高法[2012]284号】第29条：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”的规定，一审法院也不应判令建强公司支付赔偿金。被上诉人谢贵才的答辩意见：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应当维持，建强公司的上诉请求应当全部予以驳回。一、一审法院对谢贵才入职时间的认定符合事实情况，谢贵才是2008年10月就职于建强公司。谢贵才于2008年10月经人介绍入职建强公司，建强公司在上诉状中声称其于2008年8月7日才刚刚成立，在2008年10月无需招用司机是不符合事实的。建强公司是合法登记的有限公司，其申领营业执照时应当具备必要的与经营范围相适应的经营场所和设施以及与生产经营规模和业务相适应的从业人员。建强公司称在经营生产初期，没有建立较明细的员工入职登记，这是建强公司本身存在的问题，与谢贵才无关，谢贵才确定自己是2008年10月入职该公司，至于公司有没有登记，不在谢贵才考虑的范围。建强公司主张谢贵才是2010年8月23日入职的，但证人系建强公司的员工，因此，其证言不能被采纳。建强公司提交的谢贵才身份证复印件上注明内容，既没有谢贵才的签名确认，也没有其他证据可以佐证，因此，该证据不能证明谢贵才的入职时间是2010年8月23日。二、一审法院依据事实和法律规定认定是建强公司单方解除劳动合同关系。首先，谢贵才是明确收到建强公司的工作人员口头的通知：解除劳动关系，不用再去上班。之后，谢贵才数次找建强公司要求告知解除合同的原因，建强公司一直不予理睬，谢贵才莫名其妙被解雇，找不到一个说法，因此才申请仲裁。其次，建强公司称不是单方面解除与谢贵才的劳动合同，而是在待岗期间，没有任何事实依据及证据。建强公司没有向谢贵才发放待岗工资，也没有书面的通知告知谢贵才。谢贵才不是自己离职，是建强公司单方面解除了劳动合同。本院经审理认为，双方争议焦点为：一、谢贵才入职建强公司的时间认定问题。二、建强公司是否违法解除劳动合同，应否支持赔偿金的问题。对一审法院查明的双方无争议的事实，本院予以确认。一、谢贵才入职建强公司的时间认定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，建强公司与劳动者建立劳动关系，应建立职工名册，即职工入职时间的证明材料由建强公司持有，应由建强公司对谢贵才的入职时间承担举证责任。现建强公司未提供相关的职工名册，仅提供一份没有谢贵才签名的驾驶证复印件，其中注明的“2010年8月23日入公司试工，25日正式开车”内容，不足以证实其主张的谢贵才于2010年8月23日入职的事实，其申请出庭的证人为其公司员工，与其存在利害关系，其证言证明力明显偏低，因此，建强公司对谢贵才入职时间的举证不能，应由建强公司承担不利法律后果，谢贵才主张其于2008年10月入职建强公司的事实成立，本院予以确认。建强公司于2008年8月27日成立、未购买车辆的事实，与其不在2008年10月聘用司机不存在必然的因果联系，建强公司以该事实主张其与谢贵才劳动关系成立时间为2010年8月23日，理由不成立，本院不予支持。二、建强公司是否违法解除劳动合同，应否支持赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，建强公司主张其未违法解除与谢贵才的劳动合同，应承担举证责任。根据建强公司一方提供的证据，其出具的待岗决定并未送达给谢贵才，至待岗决定作出之日即2016年2月15日至谢贵才提起劳动仲裁之日2016年4月6日，建强公司也一直未向谢贵才发放待岗工资，故建强公司主张其仅是通知谢贵才待岗，未解除与谢贵才的劳动关系，依据不足，本院不予支持。至于建强公司主张谢贵才违反公司规章制度的问题，因建强公司未提供充分证据证实其公司规章制度系依法作出且已向劳动者公示，故其主张的规章制度不能作为本案裁决的依据。综上，建强公司没有合法理由即解除与谢贵才的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，应向谢贵才支付二倍经济补偿金标准的赔偿金。综上所述，建强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由乐昌市建强混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茜审 判 员  邓小华代理审判员  邹征衡二〇一六年十二月十五日书 记 员  江伟炜