贵州省金沙县人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0523民初1682号原告：陈凤学，男，1966年3月22日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人（特别授权）罗尚林，金沙县木孔法律服务所法律工作者。被告：金沙林东医院。负责人：陈利。地址：贵州省毕节市金沙县鼓场街道东南环线。登记号：522424459206510152。委托诉讼代理人（特别授权）陈定宇，金沙林东医院行风监督员。原告陈凤学与被告金沙林东医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2016年6月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈凤学及委托诉讼代理人罗尚林、被告金沙林东医院委托诉讼代理人陈定宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈凤学向本院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿原告伤残赔偿金98318.56元、医疗费25040.00元、误工费25920.00元、护理费7020.00元、住院伙食补助费3000.00元、交通费1000.00元、营养费2700.00元、精神损害抚慰金10000.00元、鉴定费3700.00元，共计176698.00元；2、判决被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年7月27日原告受伤去被告医院就诊，治疗至2014年9月6日被告医院医生要求原告出院，当时原告伤口处流脓，在医院的强烈要求下，原告当天出院，原告出院后伤口不但没有好转，反而越来越严重。2014年12月18日，原告自费到遵义医学院附属医院住院治疗，经该医院诊断：左胫腓骨骨折术后感染，导致原告左小肢长期流脓。2015年10月12日，原告向金沙县卫生和计划生育局递交了原告的医疗事故鉴定申请书，2016年1月27日金沙县卫生和计划生育局委托毕节市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室对此次医疗纠纷进行鉴定，本病例属三级戊等医疗事故，被告承担此次事故的主要责任。2016年4月6日，原告经遵义医学院附属医院司法鉴定中心鉴定，原告伤残等级为九级，误工期180日，护理期90日，营养期90日。被告的诊疗行为严重违反诊疗常规，损害了原告的身体健康，给原告造成了经济损失，侵害了原告合法权益，为此，特提起诉讼。被告金沙林东医院辩称：原告的残疾是外伤骨折所致，医疗行为存在过失与否不会造成其骨折。由金沙县卫计局委托毕节市医学会组织专家鉴定组对本案进行了医疗事故技术鉴定，但该鉴定的专家鉴定组成员中无一名专家具有法医资质，因此该鉴定的鉴定人资格不符合法定要求。因此需重新鉴定，鉴定费不应由被告承担。被告在诊治原告过程中不存在过失，被告的诊疗行为未造成原告医药费的增加。医药费是原告医治自身患有骨折疾病产生，不是被告存在过失诊疗行为并造成医药费增加所致。造成原告骨折需进行内固定手术治疗的原因是外伤本身，不是诊疗行为。原告的误工、护理和营养费损失是医治骨折产生，不是医疗过失行为造成。原告要求被告承担残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费及交通费赔偿缺乏事实依据。原告诉前委托司法鉴定机构进行职工工伤残疾程度鉴定，因原、被告之间是医疗损害赔偿纠纷关系，而非职工工伤赔偿纠纷关系，鉴定费不应向被告主张。因此原告请求赔偿项目无一具有事实和法律依据，请依法驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告陈凤学因车祸致伤于2014年7月27日到被告金沙林东医院住院治疗，入院诊断：1、左胫腓骨中下段粉碎性骨折。2、左内踝骨折。3、左下胫腓骨关节损伤。4、左小腿近端挫裂伤并胫前肌部分断裂。5、左小腿其它神经、肌腱断裂？6、左侧腓总神经损伤。7、左小腿软组织挫伤。住院治疗52天后于2014年9月16日出院。因骨折术后左下肢反复流脓，原告于2014年12月18日在遵义医学院附属医院住院治疗，入院诊断：1、左胫腓骨骨折内固定术后感染；2、左胫腓骨骨折内固定术后骨不愈合。住院治疗30天后于2015年1月17日出院。2016年1月27日，金沙县卫生和计划生育局委托毕节市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室对陈凤学与金沙林东医院发生的医疗纠纷，根据《医疗事故处理条例》进行医疗事故技术鉴定，本病例属于三级戊等医疗事故，医方承担主要责任。为此，原告诉至法院。案件审理过程中，被告金沙林东医院于2016年7月6日向本院提出重新鉴定申请，要求对金沙林东医院的医疗行为与损害结果之间是否有因果关系，医疗行为是否存在过错及参与度进行鉴定。经本院对外委托办公室委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定，于2016年10月21日作出鉴定意见：金沙林东医院的诊疗行为存在操作欠规范、对病情进展评估不足、术后未采取及时有效抗感染措施的医疗过错，该过错与陈凤学损害结果之间具有因果关系，建议过错参与度为25%。2016年11月8日，被告金沙林东医院提出继续司法鉴定申请书，要求对原告陈凤学进行医疗损害残疾程度评定。2016年12月5日，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出鉴定意见:被鉴定人陈凤学所受损伤致左胫腓骨远端骨折及内外踝骨折，经手术治疗后遗留左下肢功能障碍，伤残程度评定达十级（拾级）标准。因原告重新进行鉴定，在被告金沙林东医院借支费用1000元作为车旅费。本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，原告陈凤学因诊疗与被告金沙林东医院发生纠纷，经本院委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：金沙林东医院的诊疗行为存在操作欠规范、对病情进展评估不足、术后未采取及时有效抗感染措施的医疗过错，该过错与陈凤学损害结果之间具有因果关系，建议过错参与度为25%。该鉴定意见双方无异议，本院对此予以采纳。原告陈凤学遭受的损失有：1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，原告提供的遵义医学院附属医院医药发票金额为25040.20元，被告金沙林东医院无异议，本院予以确认。2、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。参考遵义医学院附属医院法医学鉴定中心遵医司鉴[2016]临鉴字第1034号法医临床学鉴定意见书，本院酌情确定其误工天数为150天较为妥当，且被告金沙林东医院亦同意取中间值，根据贵州省2015年度城镇单位从业人员平均工资47466.00元（年/人），原告误工费为47466.00元/年÷365天×150天＝19506.58元。3、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案原告就护理人数未提供医疗机构的意见，因此确定原告住院期间的护理人数为一人。参考遵义医学院附属医院法医学鉴定中心遵医司鉴[2016]临鉴字第1034号法医临床学鉴定意见书，本院酌情确定其护理天数为60天较为妥当，且被告金沙林东医院亦同意取中间值，按照受诉法院所在地上一年度居民服务及其他服务业的职工平均工资计算。原告护理费应为34214.00元÷365天×60天＝5624.22元。4、住院伙食补助费，根据贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元予以确定。原告在遵义医学院附属医院住院治疗30天，本院确定原告的住院伙食补助费为30天×100元/天＝3000.00元。5、残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。根据重新鉴定的伤残等级，双方对鉴定意见无异议，本院确定原告的伤残赔偿金为24579.64元×20年×10%＝49159.28元。6、营养费，参考遵义医学院附属医院法医学鉴定中心遵医司鉴[2016]临鉴字第1034号法医临床学鉴定意见书，本院酌情确定原告营养费天数为75天较为妥当，且被告金沙林东医院亦同意取中间值，原告主张30元/天，不违反法律规定，本院予以支持，其营养费为30元/天×75天＝2250元。7、鉴定费，对原告在毕节市医学会进行医疗事故技术鉴定费用2500元及遵义医学院法医学鉴定中心对误工、护理、营养期进行鉴定的鉴定费用600元，本院予以确认。8、交通费，根据原告提供的交通费发票，本院确认原告的交通费为513.6元。9、精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”综合本案原告鉴定的伤残等级情况，本院酌情确认原告精神抚慰金为2000.00元。以上损失共计人民币110193.88元。因该损失为金沙林东医院在诊疗过程中存在一定的过错造成，其过错参与度为25%，因此原告可获得的赔偿金额为110193.88元×25%＝27548.47元，被告金沙林东医院已垫付1000元车旅费，还应赔偿27548.47元-1000元＝26548.47元。对被告金沙林东医院申请重新进行鉴定的费用6200.00元，因被告金沙林东医院具有过错，该费用应由被告金沙林东医院自行承担。为此，原告的诉讼请求部分合法，合法部分本院予以支持，不合法部分予以驳回。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告金沙林东医院在本判决生效后十日内赔偿原告陈凤学各项损失26548.47元；二、驳回原告陈凤学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3840.00元减半收取计1920.00元，由原告陈凤学负担1620元，被告金沙林东医院负担300元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期不提起上诉，本判决发生法律效力，原告可在二年内向本院依法申请强制执行。审判员  胡汝宏二〇一六年十二月二十日书记员  祁 植