江苏省启东市人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）苏0681刑初510号 公诉机关江苏省启东市人民检察院。 被告人张小松，女，1974年8月9日生，个体门业经营户，户籍地江苏省启东市，住启东市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月30日被刑事拘留，2016年8月11日变更为取保候审，2016年12月28日经本院决定逮捕，同日由启东市公安局执行。现羁押于南通市看守所。 辩护人阚建军，江苏濠滨律师事务所律师。 江苏省启东市人民检察院以启检诉刑诉〔2016〕416号起诉书指控被告人张小松犯诈骗罪，于2016年10月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。启东市人民检察院指派检察员李兵出庭支持公诉，被告人张小松及其辩护人阚建军到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人张小松于2016年7月上旬，通过陆某甲结识被害人雷某，因资金紧张，产生骗取雷某钱财之念，即虚构启东市南星桥陈尚义小学有更换窗户的工程，谎称可以介绍给雷某承包，但需要雷某交纳保证金人民币60000元。雷某信以为真，先后四次分别给付被告人张小松保证金10000元、2000元、1000元、47000元，合计60000元。因张小松未能兑现将陈尚义小学换窗工程交付给雷某施工的承诺，雷某发现被骗。案发后，张小松的亲属代为退还全部赃款，张小松取得雷某的谅解。公诉机关认为，被告人张小松以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应追究刑事责任。诉请本院依法判处。 被告人张小松虽当庭表示自愿认罪，但辨称其确有换窗工程给被害人雷某施工，并未向被害人虚构事实，亦无非法占有的故意。 辩护人阚建军提出如下辩护意见：一、被告人张小松无非法占有目的，未虚构事实，不构成犯罪。理由如下：1.雷某最后一笔款项47000元被陆某甲截留，对此被告人张小松与陆某甲并无合意，故张小松不具有非法占有的主观故意；2.即使60000元均由张小松收取，因张小松的本意只是临时周转，无非法占有之意，也不能认定为犯罪;3.被告人张小松未虚构事实，其在洽淡承接门窗生意的同时联络下家，符合建筑行业的惯例，不能因张小松最终未能承接到生意而否定其正常经营的性质。二、如果本案以诈骗定罪，被告人张小松具有自首情节。 经审理查明，被告人张小松于2016年7月上旬，通过陆某甲结识被害人雷某，因资金紧张，产生骗取雷某钱财之念，即向其吹嘘能承接到本市很多小区、学校的门窗改造工程项目，可以为雷某介绍工程，并虚构其已承接启东市南星桥陈尚义小学换窗工程，谎称可以转包给雷某，但需要交纳保证金人民币60000元。雷某信以为真，先在本市汇龙镇人民中路邮政银行附近其轿车内支付给张小松保证金人民币10000元。数日后，张小松假装带雷某至陈尚义小学丈量门窗尺寸，骗得雷某保证金人民币2000元。后张小松多次催要，再次骗取雷某保证金人民币1000元，并要求全额支付保证金尾款。2016年7月10日，张小松在本市汇龙镇西欧龙城附近雷某的轿车内，向雷某出具收取60000元工程进场保证金的收条，并约定由陆某甲代收余款人民币47000元。雷某依约向陆某甲交付了该款。2016年7月22日，经雷某要求，张小松与雷某签订承包南星桥陈尚义小学换窗工程的协议。因张小松始终不兑现将陈尚义小学换窗工程交付给雷某施工的承诺，雷某于2016年7月25日至陈尚义小学打听，发现换窗工程根本不存在。2016年7月29日，雷某找借口约出被告人张小松，双方发生争执，后一起至启东市公安局城西派出所调解。民警发现被告人张小松有诈骗嫌疑，口头传唤张小松接受调查。 案发后，被告人张小松的亲属代为退缴全部赃款，张小松取得被害人雷某的谅解。 上述事实，有以下证据证实： 一、书证 1．张小松的户籍证明，证明：张小松的基本身份事项，其作案时已成年，具有完全刑事责任能力。 2．启东市公安局出具的发破案及抓获经过、受案登记表、立案决定书，证明：本案由公安机关在调解被告人张小松与被害人雷某的经济纠纷时发现被告人张小松涉嫌诈骗罪，遂对其进行口头传唤。 3．彭某提供的建设工程施工合同、定金收条和承诺书，证明：2016年7月8日，彭某以江苏东疆建设工程有限公司法定代表人的名义承接启东市陈尚义小学的暑期维修工程。约定竣工日期为2016年8月9日，工程总造价人民币94380元。张小松于2016年7月15日与彭某达成协议，由张小松承包陈兆民中学、陈尚义小学的教室换门工程，8月10日前完工，张小松收取彭某换门定金10000元，并承诺于8月5日前将门运到工地。 4．雷某提供的协议书和收条，证明：2016年7月10日，张小松收到雷某进场保证金6万元，承诺一个月内进场，收条上有张小松的签名和身份证号码。张小松、雷某于7月22日签订协议书一份，约定张小松将南星桥陈尚义小学换窗工程发包给雷某施工，雷支付进场保证金6万元，注明该款已付，协议还约定了施工材料、付款方式、开工日期等事项，张小松在协议上签名并加盖“启东市九重门业经营部”的印章。 5．陆某甲提供的借条，证明：张小松于2016年6月20日向陆某甲借人民币40000元，同年6月21日借人民币17000元。 6．谅解书、工作说明，证明：2016年8月11日，雷某出具谅解书表示已收到退赃款人民币60000元，对张小松的行为予以谅解。 7．护理记录单，证明：2016年7月29日被告人张小松曾先后进入启东市人民医院、启东市中医院治疗，治疗过程中张小松意识清醒，无不适后离院。 二、视听资料 雷某手机拍摄的录像视听资料（附视听资料说明），证明：2016年7月25日，雷某至陈尚义小学打听是否有更换窗户工程，保安称没有。 三、证人证言 1．证人陆某甲的证言笔录，证明：①2016年6月中旬，张小松因做生意缺少资金向陆某甲借钱，第一天借款20000元，约定10天后归还本金并加付利息1000元，次日又借20000元，约定十日后归还本金并加付利息2000元，两次借款由张小松出具了一张40000元的借条。第三天张小松再向陆某甲借17000元，约定6月底归还。之后张小松又向陆某甲借款3000元，未出具借条。②雷某是做门窗生意的，曾为陆某甲家里做过门窗，陆某甲为雷某介绍过志良村委会的门窗项目。2016年7月初的一天，陆某甲介绍雷某与张小松认识，后三人在汇龙镇阿英煲饭店吃饭，吃饭时张小松讲自己在江海中学、团结新村等地有很多工程，可以介绍给雷某做，当天张小松即去雷某厂里考察雷的实力。次日，陆某甲带雷某向范某了解张小松的情况，雷某讲其已经支付给张小松部分钱款。第三天，雷某告诉陆某甲称张小松已经把陈尚义小学的窗户工程介绍给雷，陆某甲即陪同雷、张至该小学看现场，当时张小松量了门的尺寸。返程途中，张小松提出让雷某支付5、6万保证金，雷某同意。三人分手后，陆某甲打张小松电话要求张收到保证金后先偿还陆的借款6万元，后又打电话给雷某，让雷付钱时让陆知道。数日后，雷某电话联系陆某甲，称被张小松催交保证金，找陆借款37000元，雷为抵消与张的借款，即表示同意，并打电话征得张的同意。当日，陆、雷、张在西欧龙城见面，张小松写了一张6万元的收条给雷某，陆某甲当场表示由其代收保证金47000元后转交给张小松，张、雷均同意。后雷某支付了陆某甲10000元现金，当日下午雷某打电话问陆某甲有无将47000元交给张小松，陆表示已经交付。三天后，雷某将37000元偿还给陆某甲。陆某甲一共从雷某处拿到47000元，该笔款未转交给张，冲抵了张欠陆的债务。后雷某担心风险，陆某甲带雷去找公安上的朋友咨询，后又至法院让陆的堂弟陆某乙帮忙起草了一份协议书，当天雷与张签订了协议书。因张一直没有动静，陆、雷至陈尚义小学现场查看，发现根本没有换窗户的项目，才得知雷被骗。 2．证人范某的证言笔录，证明：范某与陆某甲、张小松均认识，张小松是九重门业的老板，做过学校的换门工程。张小松问陆某甲借过钱。陆、张也是范介绍认识的。 3．证人彭某的证言笔录，证明：2016年7月10日左右，彭某将启东市陈尚义小学和陈兆民中学校舍换门工程承包给张小松，两所学校换门工程造价5万元左右，上述两所学校都没有更换窗户的工程。彭某从未承诺过现在或者以后可能将陈尚义小学的换窗工程给张小松做，彭某与张小松之前并不熟悉。 4．证人陆某乙的证言笔录，证明：陆某乙是法院工作人员。陆某甲是陆某乙的堂弟。2016年7月陆某甲带雷某来到陆某乙办公室，雷某说一个女的要把陈尚义小学换窗的活给他做，并收取了60000元保证金，为安全起见要起草一份协议书。后陆某乙根据雷某说的情况写了一份协议书。 5．证人顾某的证言笔录，证明：顾某是陈尚义小学的保安。听同事讲该学校有换门工程，但没有换窗工程。 6．证人黄某的证言笔录，证明：黄某是陈尚义小学的副校长，分管学校后勤工作。该学校只有换门工程，没有换窗工程。 7．证人姚某的证言，证明：姚某是江海中学的保安，江海中学有换门或者换窗的工程，具体由一个姓陈的人负责。 8．证人陈某甲的证言笔录，证明：陈某甲负责江海中学的加固工程，包括校舍门窗的更换工程。门窗更换工程具体由陈晓飞承包，并由叶某更换。 9．证人陈某乙的证言笔录，证明：陈某乙与陈晓飞连续多年承包江海中学的门窗工程，只有2015年的换门工程是给张小松做的，其余换门和换窗工程均不是张小松做的。2016换窗工程是叶某做的。陈某乙没有承诺过要把2016年江海中学的门窗给张小松做。 10．证人叶某的证言笔录，证明：叶某已连续三年承包江海中学换窗工程，是从陈某乙、陈晓飞处承包的。叶某不认识张小松。 四、被害人陈述 被害人雷某的陈述笔录，证明：雷某做门窗生意，因2016年6月给陆某甲家做窗户结识陆某甲，陆为雷介绍过志良村村委会的门窗生意。7月，陆某甲介绍同样做门窗的张小松给雷某认识，双方见面当天，张小松对雷某讲可以将陈尚义小学、江海中学、团结新村小区等多个项目铝合金窗户给雷某做，雷某信以为真，带张小松到其惠萍的加工厂参观，张小松称要交5万元保证金，雷某表示同意，当即支付给张小松现金10000元。次日，陆某甲带雷某至陆的朋友范某处打听到张小松确实有很多小区的工程在做。再次日，在陆某甲的陪同下，张小松、雷某至陈尚义小学去量尺寸，当时雷还没来得及量，张即称马上要给教育局打款，催促雷支付保证金。回汇龙镇后，因陆某甲强调其不在场时不要付钱给张小松，因此雷某仅支付给张小松1000元。随后，张小松又催交保证金，雷某即用微信分两次转账给张小松各1000元，计2000元，其中1000元是借给张小松的。后在雷某的催促下，张小松与雷某谈定了材质、厚度、颜色、价钱等换窗户的细节。后某天，陆某甲称已打听过，张小松确实有工程在做，并表示愿意借钱给雷某，因此雷某同意支付给张小松保证金，雷当即联系张，张提出要保证金6万元，后双方在西欧龙城附近见面，雷、陆、张商量后，张小松写了一张6万元的收条给雷某，雷当场支付给张现金1000元，还有47000元约定由雷某支付给陆某甲，陆再转交给张。当天雷支付给陆10000元，并与陆约定剩下37000元由陆支付给张。当天晚上，雷某分别打电话给陆某甲、张小松，二人均表示钱款已经到位。随后几天，雷某将37000元归还给陆某甲。数日后，陆某甲称张小松在外有欠债，其介绍的工程不确定，后二人找民警咨询，并至法院咨询，陆介绍的一个法官了解情况后起草了一份协议书，雷某电话联系张小松并与张签了协议书。后雷某电话联系张小松要求去陈尚义小学量尺寸遭张推脱，雷、陆随即至陈尚义小学，从保安处得知该学校根本不换窗户，雷才得知被骗。7月29日，雷某与张小松发生争执，闹至城西派出所，公安机关介入调查。8月10日左右，张小松的姐姐代为退还61000元，雷对张的行为表示谅解。 五、被告人供述和辩解 被告人张小松的供述笔录，证明：张小松自2009年起开始做门窗生意。2016年7月初，陆某甲介绍张小松与雷某认识，雷某带张小松到惠萍看雷的加工厂，并让张帮忙介绍窗户工程。张小松手上实际只有几个换门的工程并无换窗工程，因欠陆某甲的借款未还，陆某甲提议让张小松以介绍窗户工程的名义收取雷某保证金以偿还借款，张小松即向雷某谎称将陈尚义小学的窗户工程发包给雷，并与陆某甲带雷某到该小学现场查看，雷某信以为真，张小松即向雷某索要保证金，当日雷某给付现金10000元，张出具了收条。数日后张小松、雷某议定了窗户材质、厚度、颜色、价钱等内容，雷某再次支付4000元，除1000元是借款外，其余3000元为收取的保证金。数日后，张小松、雷某、陆某甲三人在西欧龙城附近的车子里商定，张小松出具6万元的收条，雷某支付保证金余款47000元，该47000元由雷某交付给陆某甲，算张小松偿还陆某甲的借款，当天晚上雷某打电话给张小松，称已将款项付给陆某甲，张小松表示知道了。次日，张小松电话问陆某甲钱是否收到，陆表示已经收到。后张小松将另外13000元也还给了陆某甲。7月22日，张小松和雷某签订了承包协议。7月29日，雷某得知被骗，与张小松闹到城西派出所。 上述证据均经庭审质证，其来源合法、内容真实，与本案具有关联性，具有证明效力，本院予以认定。 关于被告人张小松及辩护人提出的被告人张小松无非法占有故意，未虚构事实，且未实际骗得47000元，不构成犯罪的辩解、辩护意见，经查，被告人张小松因资金紧张，在明知自己手上只有换门工程，没有窗户工程可以发包给被害人雷某施工的情况下，仍谎称自己手上有多处换窗工程，虚构可将陈尚义小学的换窗工程交给雷某，与雷某签订承包协议，收取雷某60000元进场保证金，用来归还旧债。其中47000元张小松虽未直接收取，但其明确指定雷某向陆某甲交付，事后雷某向其确认陆有否转交该款时亦予以认可，故张小松通过签订承包协议已实际骗得雷某60000元。被告人张小松的多次供述、被害人雷某的陈述、证人陆某甲等人的证言和收条、协议书等书证相互印证，能够形成完整证据锁链，足以认定被告人以非法占有为目的，在签订合同过程中虚构事实，骗取被害人财物的事实。被告人和辩护人的辩解、辩护意见，与查证事实不符，本院不予采纳。 关于辩护人提出被告人张小松具有自首情节的辩护意见，经查，被告人张小松虽主动与被害人雷某至启东市公安局城西派出所调解纠纷，也能在侦查阶段如实供述主要犯罪事实，但之后翻供，在本院审理阶段供述反复，对犯罪的主观故意和骗取财物的客观行为均予以否认，未能如实供述，依法不能认定为自首。辩护人的该辩护意见本院不予采纳。 关于本案罪名究竟是诈骗罪还是合同诈骗罪的问题，经查，被告人张小松与被害人雷某均从事门窗经营。张小松因资金紧张，为骗取被害人钱财，虚构能将陈尚义小学窗户工程转包给被害人的事实，与被害人签订承包协议，该协议具有经济合同性质，被告人的行为不仅侵犯了公私财物所有权，也侵害了经济合同管理秩序，扰乱了市场经济秩序，应以合同诈骗罪定罪。 本院认为，被告人张小松以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应追究刑事责任。被告人张小松犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控罪名有误，本院予以纠正。被告人张小松的亲属代为退赔全部赃款，张小松取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。为保护公私财产权利不受侵犯，维护国家对合同的管理秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，判决如下： 被告人张小松犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月28日起至2018年6月14日止，先行羁押的13天已折抵刑期。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  姚雪松 审 判 员  史 峥 人民陪审员  龚海平 二〇一六年十二月二十八日 书 记 员  徐玮琳 附：相关法律条款 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有以下情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。