上海市金山区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）沪0116民初5960号 原告彭发佩，男，1967年6月26日生，汉族，住安徽省巢湖市。 委托代理人陈革，安徽三乐律师事务所律师。 被告上海顺儒投资开发有限公司，住所地上海市金山区。 法定代表人屠德龙，董事长。 委托代理人何立忠，上海市嘉华律师事务所律师。 被告上海汇发建筑安装工程有限公司，住所地上海市浦东新区。 法定代表人夏毅仁，董事长。 委托代理人庄昱峰，上海秦雷律师事务所律师。 原告彭发佩诉被告上海顺儒投资开发有限公司(以下简称“顺儒公司”)、上海汇发建筑安装工程有限公司(以下简称“汇发公司”)建设工程合同纠纷一案，本院于2016年6月12日受理后，依法适用简易程序，于2016年8月18日进行了公开开庭审理，原告及委托代理人陈革、被告顺儒公司委托代理人何立忠、被告汇发公司委托代理人庄昱峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2015年4月28日，被告顺儒公司将位于上海市金山区朱泾镇东风路“五福商业广场建筑及装修工程”以包工包料的方式发包给被告汇发公司，并签订《建筑工程施工合同》。《合同》对工程价款、结算、工程款支付时间、违约责任等做了明确的约定。《合同》签订后，被告汇发公司将承包工程交由原告垫资并实际施工。原告接受两被告的组织和安排，积极履行合同义务。经结算，2016年1月19日被告出具《工程结算报告》：欠原告工程款200万元(人民币，下同)。2015年10月28日，被告再次与原告签订《建筑工程施工合同》，将剩余工程交由原告施工，该合同项下工程经结算，2016年1月19日被告出具《工程结算报告》：欠原告工程款162万元。原告是涉案工程的实际施工人，两被告的欠款经决算确定，无争议。依《合同》约定，被告应于2015年12月15日前支付欠款200万的90%计180万元，每逾期一天按应付未付款项万分之三支付违约金；2016年2月1日前支付162万的90%计145.8万元，每逾期一天按应付未付款项万分之三支付违约金。《合同》约定200万元10%的工程款20万元，付款期为2016年6月30日前；162万10%的付款期为8月31日，基于被告的违约事实，原告故诉讼来院，请求：1、判令被告上海汇发建筑安装工程有限公司支付工程款3,620,000元；2、判令被告上海汇发建筑安装工程有限公司支付约定违约金972,000元(200万元欠款90%按月息0.9分自2015年12月15日计算至2016年6月15日，后期利息计算至支付日)；3、判令被告上海汇发建筑安装工程有限公司支付约定违约金52,488元(162万元欠款的90%按月息0.9分自2016年2月1日计算至2016年6月1日，后期利息计算至支付日)；4、判令被告顺儒公司在未付工程款范围内对上述欠款本、息承担连带支付责任；5、判令原告对上述建设工程价款享有优先受偿权；6、本案诉讼费由被告承担。 被告顺儒公司辩称，不认可原告的诉请和事实理由。原告主体不适格，合同是顺儒公司和汇发公司签订的，汇发公司是施工人，违约金是顺儒公司和汇发公司的合同约定的，原告没有提供其与汇发公司关系的依据；汇发公司履行合同至今没有进行竣工验收，不符合支付工程款的结算条件。 被告汇发公司辩称，原告不是合同相对方，主体不适格，原告仅仅是汇发公司聘用的兼职人员，原告接受汇发公司的组织和安排；涉案工程实际施工人都是汇发公司，工程结算也是由顺儒公司与汇发公司之间进行，与原告无关。 经审理查明，2015年4月28日，两被告签订《建筑工程施工合同》，约定由汇发公司承建位于金山区朱泾镇东风路“五福商业广场建筑及装修工程”，承包范围为”五福商业广场2#、6#房总体、安装(包括图示通风部分、不包括屋顶水箱及其附件和联系管道)及零星土建安装、2#与6#房钢连廊、钢结构制作安装、装饰装修、园林等工程；承包方式为包工包料(包括机具使用设备租赁等)；开工日期为2015年5月1日，竣工为2015年7月10日；工程采固定总价2,000,000元结算，最终造价以固定总价加签证工程为准。关于工程付款方式，合同约定，2015年12月15日前(工程完工验收合格)，支付90%；2016年6月30日前(交付使用后)，支付10%。若顺儒公司未按约定付款，违约方应按每逾期一天给对方应付未付款项万分之三的标准支付违约金。合同还约定了其他事项。 2015年10月28日，两被告再次签订《建筑工程施工合同》，约定由汇发公司承包五福商业广场2#、6#房零星土建安装、2#房电梯厅、公共部位装修、电管线等；承包方式为包工包料；开工日期为2015年11月1日，竣工日期为2015年12月30日；工程采固定总价1,620,000元结算，最终造价以固定总价加签证工程为准。关于工程付款方式，合同约定，2016年2月1日前(工程完工验收合格)，支付90%；2016年8月31日前(交付使用后)，支付10%。若顺儒公司未按约定付款，违约方应按每逾期一天给对方应付未付款项万分之三的标准支付违约金。合同还约定了其他事项。 2016年1月19日，两被告就工程进行结算，确认结算价为分别为2,000,000元、1,620,000元，原告在施工单位栏中作为经办人签字。 2016年6月8日，被告顺儒公司出具的《证明》一份，内容为：“兹证明五福商业广场2#、6#楼改建及装修工程由汇发公司承建，实际施工人为彭发佩，由彭发佩全额出资独立施工完成所有项目，具体施工项目为：2#、6#楼公用部位装修，必胜客钢梯，2#公用厕所及其他零星工程。”另，被告顺儒公司于2016年7月16日再次出具证明一份，内容为：“我公司于2016年元月19日出具的二份《工程结算报告》欠工程款200万元和162万元是双方工程款结算的依据，我公司承认该362万元的欠款事实。该362万元的工程款是我公司与上海汇发公司签订的《建设工程施工合同》的工程款，系材料款和民工工资，由彭发佩个人垫资施工，彭发佩是实际施工人。” 因原告未收到案涉工程款，故涉讼。 庭审中，原告称其与被告汇发公司系挂靠关系，借用汇发公司的资质，汇发公司收取5.5%的管理费。施工中，案涉工程均由原告垫资完成，涉及金额500万元左右。被告汇发公司称其与原告系聘用关系，并非挂靠，未收取原告的管理费，案涉工程实际由汇发公司第八分公司施工(由钢材、混凝土发票为证)。 庭审中，两被告确认顺儒公司未向汇发公司支付过工程款。 庭审中，原、被告均确认涉案工程已经竣工并实际使用。 以上事实，由原告提供2015年4月28日《建筑工程施工合同》及《工程结算报告》、2015年10月28日《建筑工程施工合同》及《工程结算报告》、2016年6月8日顺儒公司出具的证明、2016年7月16日顺儒公司出具的证明；被告提供的发票两张以及原、被告的陈述、本案庭审笔录、谈话笔录为证，并经查证属实。 本院认为，本案中，根据顺儒公司出具的证明，案涉工程由原告实际施工，被告汇发公司称案涉工程由其第八分公司实际施工，但其提供的发票不足以证明其主张，故本院对原告实际施工人的身份予以确认。关于原告与被告汇发公司的关系，两被告间的工程结算报告均由原告作为经办人签字，被告汇发公司辩称原告系其聘用人员，但未提供正规的人事或聘用手续，施工过程中原告与被告汇发公司间亦无统一的财务管理，结合原告庭审中的陈述，本院认定原告与被告汇发公司系借用资质的挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，两被告间签订的《建筑工程施工合同》无效。本案中，案涉工程已由原告实际施工完成，两被告亦进行了结算，故原告依据结算报告向被告汇发公司主张工程款，被告顺儒公司在欠付工程款范围内承担连带责任，于法有据，本院予以支持。至于原告主张的违约金，因两被告间签订的施工合同无效，违约金条款亦当然无效，原告的主张缺乏依据，本院不予支持。关于优先受偿权，本院认为，原告系无施工资质的个人，其借用被告汇发公司与被告顺儒公司签订的施工合同不具有合法属性，故对于其该项诉请，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决如下： 一、被告上海汇发建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告彭发佩工程款人民币3,620,000元； 二、被告被告上海顺儒投资开发有限公司对上述款项承担连带付款责任； 三、驳回原告其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费减半收取18,478元(原告已预缴)，由原告承担7391.2元，被告上海汇发建筑安装工程有限公司承担11,086.8元，被告所负之款于本判决生效之日起七日内缴纳至本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审判员  王超 二〇一六年十二月十二日 书记员  宋骏 附：相关法律条文 附：相关法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： …… （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的； …… 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条第二款 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。