福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽08民终1118号上诉人（原审原告）：付燕芳，女，汉族，农民，住漳平市。委托诉讼代理人：邱晓斌，漳平市天泽法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：苏利升，男，汉族，农民，住漳平市。被上诉人（原审被告）：苏初香，女，汉族，农民，住漳平市。被上诉人（原审被告）：游定哲，男，汉族，农民，住漳平市。委托诉讼代理人：游定碧，漳平市方圆法律服务所法律工作者。上诉人付燕芳因与被上诉人苏利升、被上诉人苏初香、被上诉人游定哲民间借贷纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2015）漳民初字第1887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付燕芳、被上诉人游定哲到庭参加诉讼。被上诉人苏利升、苏初香经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。付燕芳上诉请求：1.依法改判原审判决第一项为：被告苏利升、苏初香应于本判决生效之日起三十日内向原告付燕芳偿还借款本金人民币200000元及利息（从2015年2月1日至款还清之日止按月利率2%计算）。2.依法改判原审判决第二项为：游定哲对上述债务承担连带清偿责任。3.判决被上诉人承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：1.被上诉人除了本案借款20万元外，还有向上诉人借款8万元，月利率也是2%，该借款的本息在本案借款发生后的2013年12月27日通过转账还清，该次转账金额为87200元，其中8万元为本金，3200元为2个月的利息，剩余4000元是本案20万元借款1个月的利息，该8万元借条也因此销毁。但是原审判决对该事实未予查清，简单认定该笔的87200元转账为偿还本案20万元借款的本息，造成认定事实错误。2.本案借款于2013年11月20日届满后，上诉人多次电话催告保证人游定哲履行保证责任，也提交了一部手机的通讯清单，来证明上诉人在保证期间及之后通过电话向保证人主张权利，游定哲对该事实没有异议，只是简单否认通话内容是借款的事实，但原审判决对该事实不予认定，这与事实根本相悖，在当代社会，用电话催告是很正常的，如果被上诉人要否认理应提出相反的证据，但被上诉人未完成举证义务。综上所述，请求依法支持上诉人的上诉请求。苏利升、苏初香未到庭，亦未提交书面答辩。游定哲答辩称，2014年11月12日、2014年2月11日、2015年2月17日上诉人打电话给游定哲，不是催收借款，而是咨询补办身份证需要的材料等内容，请求驳回上诉，维持原判。付燕芳向一审法院起诉请求：1.苏利升、苏初香共同偿还付燕芳借款本金200000元及利息（从2015年2月1日起至款还清之日止按月利率2%计算）；2.游定哲对上述借款及利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月21日，被告苏利升向原告借款人民币20万元，约定月利率2%，借款期限30天，被告游定哲承担连带保证责任，并出具《借条》1张给原告。借款到期后，被告于2013年12月27日起至2014年12月24日共归还本金及利息131200元，即偿还了本金70179元并支付利息到2015年1月31日。为此，原告诉至本院，要求判令上述之诉。另查明：被告苏利升与被告苏初香于1994年1月23日在漳平市象湖乡人民政府办理结婚登记手续。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告付燕芳与被告苏利升之间的借贷关系，有被告苏利升向原告出具的《借条》为证，借贷事实清楚、证据充分。原告要求被告苏利升偿还借款，理由充分，本院予以支持。原告认为被告已支付利息至2015年1月31日，据此，被告苏利升以196000元为借款本金按照月利率2%计算向原告支付从2013年10月21日至2015年1月31日的利息应为人民币61152元（196000元×2%×（467÷30）天】，被告已向原告转账了131200元，所以多偿还的70048元应视为偿还本金。综上，本案中被告苏利升尚欠原告的借款本金为人民币125952元。被告苏利升与被告苏初香系夫妻关系，该笔借款是在其夫妻关系存续期间发生的债务，根据法律规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形的除外。原告要求被告苏利升与被告苏初香共同承担偿还责任理由充分，本院予以支持。被告苏初香主张该债务系工程款，不属于夫妻共同债务，不予采纳。原、被告之间对保证方式及范围没有约定，被告游定哲应当依法对债务承担连带清偿责任，其保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。因借条已约定借期1个月，即从2013年10月21日至2013年11月20日，原告未提供证据证明其在担保期限即2013年11月21日至2014年5月20日之间要求被告游定哲履行担保责任。因此，原告提起本案诉讼时已超过担保期间，对被告游定哲的抗辩理由，本院予以采纳。原告主张被告偿还的87200元是偿还被告苏利升向原告其他的借款80000元和利息，但未提供相关证据予以证明，本院不予采纳。被告苏利升、苏初香经本院依法传唤，无正当理由未到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、最高人民法院《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、被告苏利升、苏初香应于本判决生效之日起三十日内向原告付燕芳偿还借款本金人民币125952元及利息（从2015年2月1日至款还清之日止按月利率2%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告付燕芳的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币4750元，保全费3020元，由原告付燕芳负担人民币1934元，被告苏利升、苏初香负担人民币5836元，该款限于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。经审理查明，付燕芳对原审查明认定的事实异议在于：一审认定“借款到期后，被告于2013年12月27日起至2014年12月24日共归还本金及利息131200元”有异议，事实上只偿还本案利息48000元（12个月）；另一审遗漏查明2014年11月12日、2014年2月11日、2015年2月17日打电话给游定哲催收借款的事实。付燕芳对一审查明的其余事实无异议。游定哲对原审查明认定的事实无异议，对付燕芳有异议的部分，认为：1、被上诉人偿还上诉人借款金额不清楚；2、通话内容是催收借款没有证据证明。本院对各方当事人均无异议的事实予以确认。另查明，双方另有8万元借款的经济往来。本院认为，付燕芳与苏利升之间的借贷关系，有苏利升向付燕芳出具的《借条》为证，借贷事实清楚、证据充分。借条出具后，付燕芳实际转账196000元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”故双方实际的借款本金为196000元。一、双方争议的焦点之一在于苏利升到底偿还了多少借款本金及利息。对此，苏利升负有举证责任。对于双方争议的苏利升于2013年12月27日向付燕芳转账的87200元是否是本案的还款问题。对此，苏利升主张系本案的还款，未提供其他证据进行印证，而付燕芳主张系另案8万元本金的还款，其中3200元系8万元的2个月利息（月利率2%），剩余4000元系本案20万元借款1个月的利息，由于该8万元借条已经因债务还清而销毁，故无法进一步再举证（对于该8万元借款的支付方式，系转账4万元，另现金支付4万元，时间大概在2012年9月份，前面几个月的利息都是现金在麻将馆给的，后面两个月的利息3200元和8万元本金系在2013年12月27日一并偿还）。对此，本院认为，从2014年3月6日至2014年12月24日苏利升支付利息的轨迹（每个月按照20万＊2%=4000元支付利息）及付燕芳的陈述，付燕芳主张87200元只有4000元系本案的利息，83200元系另案的还款更为可信，且债务人在偿还部分本金后未予相应减少利息仍是按照20万元本金计算利息达一年之久与常理不符，对债务人主张87200元是本案的还款，本院不予采信，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。经查明，自2013年12与27日至2014年11月23日苏利升共向付燕芳转账涉及本案的还款48000元（含87200元中的4000元），根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”该48000元并未超过2013年10月21日至2015年1月31日期间（共计467天）以196000元为本金以月利率3%计算的利息91492.8元，故借款人不得要求返还，亦不存在抵扣本金问题。现付燕芳要求苏利升、苏初香共同偿还付燕芳借款本金20万元不当，应当以实际借款本金196000元计算本金及利息（从2015年2月1日起至款还清之日止按月利率2%计算）；二、关于本案争议的保证人应否承担保证责任问题。付燕芳与苏利升之间对保证方式及范围没有约定，游定哲应当依法对债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，本案中债权人与保证人未约定保证期间，故依照法律规定推定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。因借条已约定借期1个月，即从2013年10月21日至2013年11月20日，故本案的保证期间为2013年11月21日至2014年5月20日。一审时付燕芳提供电话清单证明2014年2月11日、2015年2月17日、2014年11月12日有与游定哲通话，通话内容即是催收借款，保证人游定哲认为电话有打过，但不是说借款，通话内容是咨询补办身份证事宜，但其未提供其他证据佐证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”双方对手机通话内容各执一词，所举证据都仅是当事人陈述，都没有足够的证据否定对方证据，结合本案实际情况，付燕芳与游定哲均在二审庭审中陈述只是普通认识，平时也没有来往，双方的关系就是债权人与保证人的关系，而通话时间恰好在债权到期后，故债权人主张通话内容确系催收借款的主张的证明力大于通话内容系咨询身份证事宜的证明力，根据民事诉讼优势证明标准，本院认定证明程度较高的一方当事人主张的事实成立。故债权人已经在保证期间内要求保证人履行保证责任，保证人关于超过保证期间不予承担保证责任的主张不成立。保证期间未经过，不意味着保证责任最终能实现。实现与否，在以后岁月里还要看其诉讼时效期间经过与否。诉讼时效期间未经过，受法律保护，诉讼时效期间经过，胜诉权丧失，不受法律保护。付燕芳于2014年2月11日向游定哲主张保证责任后，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十四条第二款规定，其最迟应在2016年2月11日前向法院主张保证责任，现其于2015年9月24日向一审法院主张权利，未超过该诉讼时效期间，故保证人游定哲需要对保证债务承担连带清偿责任。游定哲承担保证责任后，有权向债务人苏利升、苏初香追偿。综上所述，付燕芳的上诉请求及理由部分成立，本院予以部分支持。综上所述，一审法院认定事实错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第二百条、《中华人民共和国担保法》第十九条及第二十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持福建省漳平市人民法院（2015）漳民初字第1887号民事判决第二项；二、撤销福建省漳平市人民法院（2015）漳民初字第1887号民事判决第一项；三、苏利升、苏初香应于本判决生效之日起三十日内向付燕芳偿还借款本金人民币196000元及利息（从2015年2月1日至款还清之日止按月利率2%计算）。四、游定哲应当对以上债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审受理费1551元，由苏利升、苏初香负担775.5元，游定哲负担775.5元。变更一审案件受理费4750元，保全费3020元，公告费560元共计8330元由苏利升、苏初香负担4081.5元，游定哲负担4081.5元，由付燕芳负担167元。本判决为终审判决。审 判 长  许培清审 判 员  陈小曼代理审判员  陈聪聪二〇一六年十二月十二日书 记 员  熊 枫附：主要法律条文《中华人民共和国合同法》第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……