广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤04刑终532号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈松林，化名陈乾，男，1981年9月23日出生，汉族，本科文化，户籍地湖北省大冶市。因本案于2015年4月16日被羁押并被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。辩护人吴志权，北京市中银（珠海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄细芳，化名李琳，女，1983年3月13日出生，汉族，高中文化，户籍地湖北省大冶市。因本案于2015年4月16日被羁押并被刑事拘留，同月18日被取保候审，2016年10月12日被逮捕。辩护人张佳晋，北京市中银（珠海）律师事务所律��。原审被告人甘芝梅，女，1994年1月3日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省茂名市信宜市。因本案于2015年4月24日被羁押并被刑事拘留，同年5月22日被取保候审。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人陈松林、黄细芳、甘芝梅犯集资诈骗罪一案，于2016年9月26日、10月19日作出（2015）珠香法刑初字第2432号、第2432号之一刑事判决。原审被告人陈松林、黄细芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人陈松林、黄细芳，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2011年8月底，刘某1(已判刑)在广东省中山市注册成立了中山市洪铭水力发电科技有限公司，并以虚构水电项目投资为名，以年息24％28％的高额利息为诱，在未取得银监部门颁发的金融许可证和在明知没有偿还能力的情况下，向社会公众借款实施集资诈骗。2012年初，被告人陈松林经与被告人黄细芳、刘某1合谋，商定按照中山市洪铭水力发电科技有限公司的集资诈骗模式，在珠海市香洲区翠香路安平大厦11楼1109室设立中山市洪铭水力发电科技有限公司珠海分公司(以下简称中山洪铭珠海分公司)，并约定：刘某1占用集资额的52％，负责洪铭珠海分公司的注册、与客户签订借贷协议书、本金、利息返还；被告人陈松林和黄细芳占集资额的48％，负责洪铭珠海分公司的房租、水电费、业务员招聘、业务开展(如请客户喝茶、送礼品、组织外出参观等)。后被告人甘芝梅由刘某1聘请为洪铭珠海分公司的出纳，负责与客户签订借贷协议书、开具收据、给刘某1管理资金、购买办公用品等。2012年4月至7月间，被告人陈松林、甘芝梅伙同黄细芳、刘某1，以上述方式，集资诈骗了边某人民币10万元、刘某22万元、林某2万元、庞某3万元、吴某11万元、曹某3万元、谢某3万元、叶某7万元、夏某3万元、郑某5000元、温某5000元、洪某5万元、赵某12万、王某11万元、汤某1万元、龚某5000元、刘某34万元、丘某3万元、吴某25万元、肖某14万元、肖某21万元、邹某2万元、张某11万元、刘某43万元、廖某2万元、刘某51万元、吴某31万元、张某21万元、武某3万元、郭某1.5万元、王某21万元、吴某420万元、喻某10万元，上述共计118万元。在集资过程中，向上述被害人返还利息共计20,248元，实际诈骗金额为1,159,752元。后被告人陈松林、甘芝梅和黄细芳逃匿。2015年4月16日，被告人陈松林被抓获。同月24日，被告人甘芝梅被抓获。2015年4月16日，被告人黄细芳被抓获，同月18日被取保候审，2016年10月12日被逮捕。在本案审理中，被告人陈松林退出违法所得50,000元，被告人甘芝梅退出违法所得10,800元，被告人黄细芳退出违法所得30,000元。上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：1.证人刘某1的证言；2.证人魏某的证言及辨认笔录；3.被告人陈松林的供述；4.被告人甘芝梅的供述及辨认笔录；5.被告人黄细芳的供述；6.被害人边某的陈述；7.被害人刘某2的陈述；8.被害人林某的陈述；9.被害人庞某的陈述；10.被害人吴某1的陈述；11.被害人曹某的陈述；12.被害人谢某的陈述及辨认笔录；13.被害人叶某的陈述；14.被害人夏某的陈述；15.被害人郑某的陈述及辨认笔录；16.被害人温某的陈述及辨认笔录；17.被害人洪某的陈述及辨认笔录；18.被害人赵某的陈述；19.被害人王某1的陈述；20.被害人汤某的陈述；21.被害人龚某的陈述及辨认笔录；22.被害人刘某3的陈述；23.��害人丘某的陈述；24.被害人吴某2的陈述；25.被害人肖某1的陈述及辨认笔录；26.被害人肖某2的陈述；27.被害人邹某的陈述；28.被害人张某1的陈述；29.被害人刘某4的陈述；30.被害人廖某的陈述；31.被害人刘某5的陈述及辨认笔录；31.被害人吴某3的陈述；32.被害人张某2的陈述；33.被害人武某的陈述；34.被害人郭某的陈述；35.被害人王某2的陈述；36.被害人吴某4的陈述；37.被害人喻某的陈述；38.中山市洪铭实业有限公司珠海分公司借款协议书、借贷协议书、中山市洪铭水利发电科技有限公司收款收据等；39.珠海银监会出具的协查回函；40.接受证据清单，被告人甘芝梅将中山市洪铭水力发电科技有限公司珠海分公司公章及刘某1私章上交公安机关；41.重庆市高级人民法院（2013）渝高法刑终字第00269号刑事裁定书（同案犯刘某1因本案被判决）；42.抓获经过；43.中山市洪铭水力发电科技有限公司珠海分公司的工商登记资料；44.三被告人的户籍信息。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人陈松林以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人甘芝梅违反国家金融管理法律规定，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人甘芝梅是从犯，应减轻处罚。被告人甘芝梅归案以后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人陈松林、甘芝梅均有退赃情节，量刑时酌情从轻处罚。根据被告人甘芝梅的犯罪情节和悔罪态度，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第��款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项的规定，作出（2015）珠香法刑初字第2432号判决：一、被告人陈松林犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、被告人甘芝梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；三、被告人陈松林退出的人民币50,000元，被告人甘芝梅退出的人民币10,800元，按比例发还各被害人（后附明细）；不足部分，责令被告人陈松林及其他同案犯共同承担连带退赔责任。原审法院还认为，被告人黄细芳以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人黄细芳有退赃情节，量刑时酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二��五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项的规定，作出（2015）珠香法刑初字第2432号之一判决：一、被告人黄细芳犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、被告人黄细芳退出的人民币30,000元，按比例发还各被害人（后附明细）；不足部分，责令被告人黄细芳及其他同案犯共同承担连带退赔责任。针对以上判决，上诉人陈松林及其辩护人提出：1.上诉人陈松林没有集资诈骗的犯罪故意，其行为不构成集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪论处；2.上诉人陈松林不是公司老板，也不是负责人，不应对所有犯罪数额承担责任；3.上诉人陈松林没有脱逃行为，在老板刘某1失联后，上诉人陈松林还主动借钱支付客户利息；4.应认定上诉人��松林为从犯。上诉人陈松林还提出：1.申请调取从2012年6月开始黄卫和郭某承包公司的证据，以及公司账本、款项凭证；2.原判决认定其对公司所有涉案数额承担责任不当。从2012年6月开始黄卫和郭某承包公司，其仅应对其开展的业务承担责任；公司实际支付给客户的利息高于约定，年息约多15%，该部分数额也应扣除；3.其有两个小孩需要照顾。综上，请求二审法院改判。上诉人黄细芳及其辩护人提出：1.上诉人黄细芳没有集资诈骗的犯罪故意，其行为不构成集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪论处；2.上诉人黄细芳不是公司老板，也不是负责人，不应对所有犯罪数额承担责任；3.上诉人黄细芳没有脱逃行为，在老板刘某1失联后，上诉人黄细芳还主动借钱支付客户利息；4.应认定上诉人黄细芳为从犯。上诉人黄细芳还提出：1.原判决认定的犯罪数额有误��向许多客户实际支付的利率高于合同约定；2.其于2016年10月12日主动到公安机关投案，是自首；3.其有年迈的母亲和年幼的儿女需要照顾。综上，请求二审法院改判。本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。关于上诉人陈松林所提申请调取从2012年6月开始黄卫和郭某承包公司的证据，以及公司账本、款项凭证等的请求。经查，证人刘某1（中山洪铭公司珠海分公司法定代表人）、魏某（公司业务员）、原审被告人甘芝梅（公司财务）均证实从公司成立至日常经营期间，均由上诉人陈松林和黄细芳实际负责。上诉人陈松林和黄细芳在侦查阶段的供述亦予印证。因此，现有证据足以认定，上诉人陈松林和黄细芳负责经营管理中山洪铭公司珠海分公司。现上诉人陈松林提出从2012年6月开始黄卫和郭某承包公司，该供述并没有其他证据印证，故对其提出的调取相关证据的请求不予支持。关于上诉人陈松林、黄细芳及其辩护人分别所提陈松林、黄细芳没有集资诈骗的犯罪故意，其行为不构成集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪论处的上诉理由和辩护意见，经查，根据刑法及相关规定，集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的主要区别在于：一是行为人是否使用诈骗方法非法集资；二是行为人是否具有非法占有的目的。本案中，上诉人陈松林、黄细芳作为中山洪铭公司珠海分公司实际负责人和管理者，明知投资年息在24%28%，经营模式明显不符合经济规律，仍然积极向社会公众募集资金，即上诉人陈松林、黄细芳系以高息回报为诱饵，骗取集资款，属于以“诈骗方法”集资。此外，两上诉人作为刘某1的合作者，明知或应当明知中山洪铭公司珠海分公司并没有将被害人的投资款投入到公司生产经营活动，仍积极募集资金并分得大比例集资款项提成，致使被害人尚某115万余元的损失无法挽回，其行为符合“集资后不用于生产经营活动，致使集资款不能返还”的情形，故可认定具有非法占有的目的。综上，上诉人陈松林、黄细芳的行为符合集资诈骗罪的本质特征，与非法吸收公众存款罪的特征不符，原判决认定两上诉人的行为构成集资诈骗罪，定性准确。对两上诉人及其辩护人就定性所提上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人陈松林、黄细芳及其辩护人分别所提陈松林、黄细芳不应对所有犯罪数额承担责任的上诉理由和辩护意见，经查，中山洪铭公司珠海分公司从设立至运营期间，均由上诉人陈松林、黄细芳任实际负责人和管理者，故两上诉人理应对公司的全部非法集资数额承担罪责。根据相关规定，��资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除；本金未归还的，已支付的利息可予折抵本金。本案中，原审法院经统计相关书证和被害人陈述，认定各被害人集资金额共计118万元，扣除在集资过程中向被害人返还的款项共计20,248元，原审法院认定集资诈骗数额为1,159,752元。本院认为，原判决以公司实际骗取的数额计算集资诈骗的数额，认定理据充分，结论准确。此外，两上诉人提出的应再行扣除与被害人口头约定支付的利息部分，因没有其他证据佐证，故不予扣除。上诉人陈松林、黄细芳及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人陈松林、黄细芳及其辩护人分别所提陈松林、黄细芳没有脱逃行为，在老板刘某1失联后，两上诉人还主动借钱支付客户利息的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人陈松林、黄细芳在侦查阶段供称，联系不上刘某1后，其等于2012年8月离开公司回老家了。被害人谢某陈述，刘某1被抓获后不久，就打不通黄细芳等人的电话了；被害人吴某2亦陈述联系不上工作人员了；被害人夏某、郑某陈述，2012年8月，找不到公司人员了。综上，以上证据可以证实，上诉人陈松林、黄细芳在未归还被害人集资款的情况下就离开公司，致被害人无法联系到他们，该行为属逃匿。至于刘某1失联后，两上诉人是否还向客户支付利息，不影响逃匿的认定。对上诉人陈松林、黄细芳及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人陈松林、黄细芳及其辩护人分别所提应认定陈松林、黄细芳为从犯的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人陈松林、黄细芳作为中山洪铭公司珠海分公司的实际负责人和直接管理者，并按48%的比例占有集资���项，亦是主要获益者之一，故两上诉人在共同犯罪所起作用并非次要或者辅助，不能认定为从犯。上诉人陈松林、黄细芳及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人黄细芳所提应认定其是自首的上诉理由。经查，上诉人黄细芳因本案于2015年4月18日被取保候审。在本案一审期间，因上诉人黄细芳脱逃，原审法院中止对黄细芳的审理，并交由侦查机关对其采取上网追逃措施。虽然上诉人黄细芳于2016年10月12日主动到案，并于当日被逮捕，但其系脱逃后再度到案，故不属自首。上诉人黄细芳提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。因上诉人陈松林、黄细芳所提家庭困境不属法定从轻处罚情节，故对两上诉人所提相关上诉理由亦不予支持。依照���中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇一六年十二月三十日书记员  张 驰附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第一百七十六���非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的��部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴��者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。