四川省宜宾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）川15刑终376号原公诉机关四川省宜宾县人民检察院。上诉人（原审被告人）熊小明，男，1986年2月8日出生于四川省宜宾县，汉族，初中文化，农民，住四川省宜宾县。因犯故意伤害罪于2014年5月16日被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，缓期考验期至2015年11月29日届满。因本案于2016年3月28日被刑事拘留，次月11日被逮捕。现羁押于宜宾县看守所。上诉人（原审被告人）刘学军，男，1977年2月25日出生于四川省宜宾县，汉族，初中文化，农民，��宜宾县。因本案于2016年3月23日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕，同年4月22日被取保候审，2016年8月22日再被逮捕。现羁押于宜宾县看守所。辩护人岳红建，四川富绅律师事务所律师。原审被告人王家富，男，1985年8月1日出生于四川省宜宾县，汉族，初中文化，农民，住宜宾县。因本案于2016年3月28日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕，同年6月1日被取保候审，2016年8月22日再被逮捕。现羁押于宜宾县看守所。四川省宜宾县人民法院审理四川省宜宾县人民检察院指控原审被告人熊小明、刘学军、王家富犯盗窃罪一案，于二〇一六年八月二十四日作出（2016）川1521刑初192号刑事判决。原审被告人熊小明、刘学军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员李直出庭履行职务，上诉人（原审被���人）熊小明、刘学军、王家富及刘学军的辩护人岳红建到庭参加诉讼。本案经延期审理后，现已审理终结。原判认定：2015年11月26日，被告人熊小明、刘学军、王家富驾驶川QL×6面包车来到宜宾县泥溪镇，将被害人杨某1放在泥溪镇万明村学堂组小地名“三岔冲”路边的挖掘机破碎锤盗走，运至宜宾县柏溪镇二二四东兴家园一空地放置。后刘学军将破碎锤以4000元的价格卖给杨某2（另案处理），刘学军、王家富、熊小明对赃款进行了分赃。2016年1月22日，刘学军将破碎锤退还给了杨某1。经宜宾县价格认证中心鉴定，涉案破碎锤价值19677元。2016年3月23日，被告人刘学军到宜宾县公安局泥溪镇派出所投案。2016年3月29日，被告人王家富、熊小明到宜宾县公安局办案中心投案。另查明，被告人熊小明曾因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。缓刑��验期限自2014年5月30日至2015年11月29日止。原判认定上述事实的证据有：报案笔录、受案登记表、立案决定书，现场勘查笔录，指认现场照片，合格证及收据，价格鉴定意见书，通话清单，刑事判决书，辨认笔录及照片，到案情况说明，被害人陈述，证人证言，被告人的供述及户籍信息等。原判认为，被告人熊小明、刘学军、王家富以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大的行为，构成了盗窃罪。被告人熊小明在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新罪作出判决，与前罪数罪并罚。三被告人系自首，可从轻或者减轻处罚。三被告人当庭自愿认罪，被盗物品被追回，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决：��、被告人熊小明犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金4000元。撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤刑初字第159号刑事判决确定的被告人熊小明犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金4000元；二、被告人刘学军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金4000元；三、被告人王家富犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金4000元。上诉人熊小明上诉提出原判量刑过重的意见。上诉人刘学军上诉提出其有自首、退赃以及初犯的情节，原判量刑过重，请求二审法院从轻判处。其辩护人除提出相同的辩护意见外，另提出用于鉴定的破碎锤无法确定就是本案被盗的破碎锤，且鉴定价格过高的意见。二审出庭检察员认为，本案事实清楚，证据充分，请二审法院驳回上���，维持原判。经审理查明：2015年11月26日，被告人刘学军因与被害人杨某1有生意纠葛，故借用李某的面包车后驾驶该车搭乘其邀约的被告人熊小明、王家富来到宜宾县泥溪镇，将被害人杨某1放在万明村学堂组小地名“三岔冲”路边的一个黄色挖掘机破碎锤盗走，并运至柏溪镇二二四一小区放置。次日凌晨，三被告人入住宜宾市翠屏区金水湾酒店。后被告人刘学军将破碎锤卖给之前联系的杨某2（另处），获赃款4000元，刘学军分给被告人熊小明、王家富各1000元，余2000元由自己使用。2016年1月，被害人杨某1在杨某2处找回该破碎锤，被告人刘学军退还4000元给杨某2。经鉴定，该破碎锤价值19677元。另查明，被告人刘学军于2016年3月23日，被告人熊小明、王家富于同月28日主动到宜宾县公安局投案并如实交待了犯罪事实。被告人熊小明曾因犯故意伤害罪于2013年3月26日被抓获，同年4月8日变更强制措施为取保候审，2014年5月被福建省泉州市鲤城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，缓刑考验期至2015年11月29日届满。认定上述事实，有以下经一审庭审质证确认的证据证实：1、受案登记表、立案决定书，证实本案系被害人杨某1报案后公安机关立案侦查。2、现场勘验笔录、现场照片及指认照片，证实被盗现场的情况及三被告人均对盗窃地点、被盗物藏匿地点进行了指认。3、宜宾县公安局价格鉴定委托书、宜宾县价格认证中心受理通知书及鉴定意见、鉴定意见通知书，证实用于鉴定的破碎锤系由宜宾县公安局提出价格鉴定申请，价格认证中心与委托方共同进行了实物查验，该破碎锤外观为黄色、品牌型号为悍本HBN43型，机芯号430M323，根据查验情况及破碎锤相关资料作出鉴定价值为19677元的结论。鉴定意见通知书均有三被告人的签字捺印。合格证、保修卡，证实二书证均载明破碎锤品牌为悍本HBN43，机芯号为430M323。收据，证实2015年6月23日，杨某1在何某处购买过一个破碎锤，价格为17800元。杨某1、何某同时证实购买该破碎锤时以一个旧破碎锤折抵了5000元现金。4、被告人的供述及辨认笔录（1）被告人刘学军的供述，证实他的电话是131×898。2015年11月份左右，他因没有承包到石板田公路的修建工程想整一下承包到该工程的杨老板，就和熊小明、王家富商量把杨老板的破碎锤偷了。月底的一天，他借了李某的黑色面包车，在泥溪镇接上熊小明和王家富，到万明村把杨老板放在路边的黄色破碎锤抬上车后运到了二二四一个小区外面的空坝子上，然后就到翠屏区金水湾宾馆开房睡觉了。在偷破碎锤之前，他就打电话确定了杨某2要收破碎锤，偷到后也是他联系以4000元的价格卖给了杨某2，其中他分了2000元，王家富和熊小明各分了1000元。2016年1月底，杨老板在杨某2的店子里发现了被偷的破碎锤，杨某2喊他退了4000元钱后把破碎锤还给了杨老板。刘学军辨认出和他一起盗窃破碎锤的熊小明、王家富以及收购破碎锤的杨某2。证人李某证言，证实2015年12月前后的一天晚上9点左右，刘学军借了他的一个黑色面包车，说是去泥溪拉点东西。（2）被告人熊小明的供述，证实2015年11月中旬左右的一天，刘学军对他和王家富说不满修海椒湾那条路的杨老板，喊他们帮忙把杨老板放在路边的一个挖机锤头偷了，他和王家富一人可得1000元报酬。当月底的一天晚上，刘学军开李某的面包车接他和王家富到万明村学堂组三岔冲，他们三人一起把一个黄��的破碎锤抬上了车，拖到了二二四一个小区里，再到金水湾酒店开房睡觉。这个破碎锤后来是刘学军处理的，他和王家富一人得了1000元钱。被告人熊小明辨认出和他一起盗窃破碎锤的刘学军、王家富。（3）被告人王家富的供述，证实2015年年底一天晚上9点过，刘学军开李某的面包车在泥溪接上他和熊小明到万明村把一个破碎锤抬上车，再放到二二四一个小区里，然后就到金水湾酒店开房，当时已经是第二天凌晨了。后来刘学军把破碎锤卖了，并拿给他和熊小明一人1000元。5、国内旅客详细信息，证实2015年11月27日零时32分至49分，刘学军、熊小明、王家富先后入住宜宾市翠屏区金水湾商务酒店。6、证人杨某2证言，证实他的电话是183×377，他在宜宾县新村经营挖机破碎锤的维修和买卖。2015年11月，刘学军打电话说有个破碎锤要卖，问他买不买，他说要。过了几天，刘学军又给他打电话喊他去二二四一个倒迁房看了这个锤子，他们说好以4000元的价格成交。2016年1月份，何某在他店子里看到了这个破碎锤，说是观音杨老板被偷的，杨老板也到他店里核对了机芯号并确定就是被盗的破碎锤。他在收到刘学军退回的4000元后就把破碎锤还给了杨老板。辨认笔录，证实杨某2辨认出卖破碎锤给他的刘学军。通话记录，证实杨某2使用的号码183×377在2015年11月25日、28日、29日与刘学军使用的号码131×898有过多次通话。7、证人何某证言，证实2015年4月份，他以22800元的价格卖过一个悍本75型破碎锤给杨某1，其中有5000元是拿一个旧的破碎锤来抵的，杨某1另外拿了17800元给他。杨某1的破碎锤被偷了之后就叫他帮忙留意一下。2016年1月份，他在杨某2的门市上发现了杨某1的破碎锤后���告诉了杨某1。8、被害人杨某1陈述，证实2015年12月1日他发现11月26日放在泥溪镇万明村学堂组三岔冲路口的破碎锤不见了。这个破碎锤是2015年在何某的店子里买的，是黄色悍本牌75型，机芯号430M323，买成22800元，其中5000元是用一个旧的破碎锤折抵的。2016年1月22日上午，何某打电话给他说在一个收二手破碎锤的老板店里看到了这个破碎锤，他核对了机芯号后从那个老板那里拖回了他的破碎锤。9、宜宾县公安局泥溪镇派出所出具到案情况说明，证实刘学军于2016年3月23日，王家富、熊小明于同月28日主动到宜宾县公安局投案并如实供述了罪行。10、刑事判决书、解除社区矫正证明书，证实被告人熊小明因犯故意伤害罪，于2013年3月26日被抓获，同年4月8日变更为取保候审；于2014年5月16日被福建省泉州市鲤城区人民法院以（2014）鲤刑初字第159号刑事判决书判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。缓刑考验期至2015年11月29日届满。11、户籍信息，证实三被告人在作案时均已达应负完全刑事责任年龄。本院认为，上诉人（原审被告人）熊小明、刘学军、原审被告人王家富以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大的行为已构成盗窃罪。被告人熊小明在缓刑考验期内再犯新罪，依法应当撤销缓刑，将前罪和新犯的罪数罪并罚。在共同犯罪中，被告人刘学军提起犯意、驾驶车辆直接实施盗窃、联系销赃和分配赃款，且所得赃款多于其余二被告人，起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人熊小明、王家富在被告人刘学军的邀约下参与盗窃，所得赃款较少，起次要作用，系从犯，依法从轻处罚，二被告人虽同属从犯，但熊小明系在缓刑考验期内犯罪，王家富系初犯，���此，对熊小明的量刑应重于对王家富的量刑。三被告人均有投案自首情节，依法从轻处罚。被盗物品被追回，可酌情从轻处罚。上诉人刘学军上诉提出其有自首、退赃及初犯情节，原判量刑过重的意见。经查，原判已根据被告人刘学军盗窃的事实，结合其上述情节，在法定刑幅度内量处刑罚。该判决并无不当，故其上诉意见，本院不予采纳。上诉人刘学军的辩护人提出用于鉴定的破碎锤无法确定就是本案的被盗物，且鉴定价格过高的意见。经查，三名被告人均对用于鉴定的破碎锤系本案被盗物不持异议，被害人杨某1报案时的陈述、证人何某证言、破碎锤合格证、保修卡证实被盗破碎锤的机芯号为430M323，鉴定意见证实由公安机关委托价格中心鉴定的破碎锤为同一机芯号，且鉴定时采取实物查验结合书面资料的方式确定了物品价值，该鉴定价格��由三名被告人签字纳印予以确认。辩护人亦未提出支持该意见的相关事实依据，故该辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人熊小明所提原判量刑过重的意见，本院予以采纳。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节及认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十三条第一款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：一、维持四川省宜宾县人民法院（2016）川1521刑初192号刑事判决的第二项，即对原审被告人刘学军的定罪量刑部分；二、撤销四川省宜宾县人民法院（2016）川1521刑初192号刑事判决的第一、三项，即对原审被告人熊小明、王家富的定罪量刑部分；三、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤刑初字第159号刑事判决确定的被告人熊小明犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月的缓刑部分；被告人熊小明犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月28日起至2017年9月13日止。罚金在本判决生效后一个月内缴纳，上缴国库。）四、被告人王家富犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月22日起至2017年2月16日止。罚金在本判决生效后一个月内缴纳，上缴国库。）本判决为终审判决。审 判 长  邓晓琴代理审判员  万 燕代理审判员  黄 云二〇一六年十二月十四日书 记 员  郑 江附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃��扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参加的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过三十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍���执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。