贵州省毕节市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2016）黔05民初特3号 申请人毕节市七星关区市西永红学校，住所七星关区市西办洪南路竹林子44号。 负责人陶仁康，系校长。 被申请人靳明（又名靳松），男，汉，住毕节市。 申请人申请人毕节市七星关区市西永红学校（以下简称永红学校）与被申请人靳明申请撤销劳动争议仲裁裁决纠纷一案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，申请人的负责人陶仁康、被申请人靳明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 申请人的请求是：请求依法撤销七星关区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书七劳仲字（2016）130-1号裁决。2、诉讼费由被申请人承担。其理由是：一、仲裁裁决认定事实错误。本案在七星关区劳动人事争议仲裁庭审中，未查明事实真相，认定事实错误。申请人当庭提供的答辩书和辩论说明了申请人与被申请人的劳务关系为两个阶段，第一阶段为2013年9月2日至2014年1月2日，2014年3月3日至2014年7月9日，总计为8个月零9天，为在职教师，双方签订有《聘用协议》，有申请人工资册为证。第二阶段为2015年9月1日至2016年1月5日，2016年1月8日至22日，2016年3月1日至6月3日，总计为9个月，属于非全日制用工。双方口头协议为兼职教师（每天到校上班时间不超过3小时，属非全日制用工），被申请人上初中一节课，申请人发给课时费50元，比在职教师上初中课每节30元高出20元。有第一阶段《聘用协议》和申请人工资册为证。在此之前和此期间被申请人同时在毕节市乌蒙诗社、七星关区诗词楹联学会任《乌蒙诗刊》、《黔西北诗词》季刊编辑、《灵峰》诗词季刊编辑，并任七星关区诗词楹联学会秘书长。劳动仲裁员不顾事实，故意错误认定被申请人与申请人2013年8月15日至2016年7月20日有劳动关系，将其中的劳动间断时间2014年7月10日至2015年8月31日共13个月零20天认定为劳动关系存续时间。将非全日制用工错误认定为全日制用工。故该事实的错误认定严重损害了申请人的合法权益，导致申请人多支付被申请人解除劳务合同经济补偿金。二、申请人与被申请人解除劳务合同关系定性错误。仲裁委认为：2016年7月20日，申请人电话通知被申请人解除与被申请人的劳务关系为“违法解除”定性错误。根据2001年4月16日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条，申请人通知被申请人终止劳务关系是合法的。三、错误计算被申请人终止劳务关系前月平均工资。在裁决书中称：另查明，申请人与被申请人终止劳动关系前的月平均工资为：（3300+3300+3300+1600+3790+1870+3420+4600+4900+4090+4340+4000）元÷12个月=3542.50元/月。不知依据何来？若采信申请人提供的被申请人工资册，为何又不尊重事实？申请人提供的被申请人工资册为据：第一阶段的月平均工资按仲裁员的计算方法为：（3100+3100+3100+3000+500+2500+3300+3300+3300+3300+770）元÷12个月=2447.5元/月。第二阶段的月平均工资按仲裁员的计算方法为（3790+1870+3420+3800+800+4900+4090+4340+3900+100）元÷12个月=2584.17元/月。四、裁决申请人支付被申请人解除劳务合同的经济补偿金3542.50元/月×3.5个月=12398.75元，每月补偿金数额和3.5个月的计算时间严重偏离事实，并且违反《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、七十一条的规定，导致补偿金额严重损害了申请人的合法权益。综上所述，七星关区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书（2016）130-1号裁决，从客观事实上和法律上看均有悖法律的公正、公平，仲裁明显错误，且明显损害了申请人的合法权益。申请人特依法上诉至贵院，请求贵院依法审理和撤销七星关区劳动人事争议仲裁委员会的错误裁决，请予以依据事实，依法审判为谢！ 被申请人靳明答辩称，请求：1、申请人支付被申请人已有七星关区劳动人事争议仲裁委员会裁定的经济补偿金12398.75元。2、申请人为被申请人补缴2013年3月至2016年7月的社会养老保险、申请人为被申请人购买完整社会保险后，申请人从2013年3月至2013年7月、2013年9月至2014年1月、2014年3月至2014年7月支付给被申请人每月240元养老保险可以退回给申请人。诉讼费由申请人承担。事实和理由：我在永红学校上课的开始时间是2013年3月1日，被解聘时间为2016年7月（我有七年级班工作记录为证）。根据《关于确立劳动关系有关事项》（劳社部法【2005】12号）文件对劳动关系成立的三个条件，被申请人和申请人都符合法律、法规规定的主体资格，被申请人按申请人的规章制度工作，受申请人管理；被申请人的工作属申请人的业务组成部分，双方属劳动关系。二、被申请人在申请人处上课，平均每天4小时，三个10分钟的课间时间。每天上完课后，还要为学生批改作业，共计350分钟。每天备课写教案12分钟，综上被申请人在申请人处每天工作11小时。一周共计55小时，此时间已经超过劳动合同法第六十八条规定的劳动时间。双方之间是全日制用工，而非非全日制用工。被申请人是《黔西北诗词》挂名编辑，没有领工资。在《灵峰》诗词季刊挂名编辑，没有领工资。被申请人是在永红学校放假后，帮人家校对稿件，属于个人兴趣爱好，不是一份工作。三、根据社会保险缴纳规定，个人承担工资总额的8%，单位承担20%，申请人给被申请人发的240元，不够缴纳社会保险规定的标准。申请人给被申请人缴纳社会保险后，被申请人同意退还每月工资中的240元。综上，请求维持劳动仲裁裁决。 申请人向本院提交的证据有： 第一组：办学许可证及法定代表人身份证，证明申请人的身份情况。 被申请人质证认为无异议。 第二组：毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会七劳仲字【2016】130-1号仲裁裁决书，证明申请人起诉符合法律规定。 被申请人质证认为无异议。 第三组：毕节市七星关区市西永红学校与聘用教师协议二份及工资册，合同期内每月已领240元的养老金(2013年9月2日至2014年月1月12日、2014年3月3日至2014年7月10日）。 被申请人质证认为，无异议，但少了2013年下学期的协议，我的那份也弄丢了，但学生和家长都可以证明2013年下半学期我在学校教学。 第四组：靳明做兼职承诺书、工资册，证明靳明系我校兼职教师、属非全日制工作（靳明兼职期间的承诺和工资册各一份）。 被申请人质证认为，我不承认兼职，我没有兼职，上面也没有体现兼职，申请人每月发给我的工资都是变动的。 第五组：兼职单位出的书《乌蒙诗刊》、《灵峰》，证明靳明在申请人处上班是兼职，属于非全日制员工。 被申请人质证认为，我每三月参加书刊活动，但只是发表作品时获得稿酬，我是属于群众性团体，职务是挂名编辑，没有领取工资。 第六组：实情反应，证明我学校已经付给被申请人保险费用，兼职期间为其购买意外伤害险。 被申请人质证认为，是申请人自行制作的。 第七组：签到册、开会签到单，证明被申请人是兼职人员，没有签到记录。 被申请人质证认为，签到我一开始都签的，后来申请人说我不用签了，反证都是我来的最早，开会是因为我是老教师，申请人说开会的内容我都知道，我没有必要来开会了。 第八组，证人证言。证人杨天润作证称，我是永红学校员工，被申请人之前是专职，后来被申请人就是兼职，时间我不太清楚，他们都有协议的。学校里面说的专职的就是在上班期间，有课没课都在学校，兼职就是有课才来上，没课就不来。我无法提供身份证，我的身份证在驾校。证人熊家荣作证称，我是永红学校的保安，被申请人是何时到学校我记不清了，一开始都是签到的，后来什么时候开始没有签到我也记不清了。 申请人质证认为，证人证明的是事实。 被申请人质证认为，证人熊家荣都是现场问申请人要证明什么才说证明什么，杨老师根本不知道什么是兼职和专职，她只是打考勤的人。证人是作伪证。 被申请人提交的证据有： 2013年3月至2016年7月解聘为止的备课本、工作记录、作业批改记录、单元测验记录，获奖证书、申明、说明、证明我在学校认真工作，申请人却无故解聘我。我请假10天去北京是去领奖，申请人是同意的。 申请人质证认为，专职期间有合同和工资册，兼职期间有承诺书和工资册，专职期间的合同已经期满自行解除，兼职期间双方可以随时解除合同，被申请人的证据只能证明其到校，不参加签到，不参加会议，就证明被申请人是兼职。专职的请5天假都要解除合同，正因为对方是兼职的，才会同意他10天的假。 本院对各方提交的证据认定如下：对申请人提交的证据。 第一组、第二组、第三组，被申请人无异议，予以确认。 第四组证据，被申请人对真实性未提出异议，该证据体现的内容与本案相关联，予以确认。第五组证据，被申请人已经出具了申明、说明，被申请人未在《乌蒙诗刊》、《灵峰》领取工资报酬。不予确认。第六组，系申请人单方制作，不予确认。第七组：签到册、开会签到单，被申请人未否定真实性，予以确认。第八组，证人杨天润身份无法核实，对其证言不予确认；证人熊家荣证言与本案无关，不予确认。 对被申请人提交的证据：备课本没有年月日，无法确定是2014年8月25日后的备课本，无法确认是否系靳明上课期间所作，不予确认。工作记录、作业批改记录、单元测验记录，不能确认是2014年8月25日之后常形成的，不予确认。 对获奖证书、申明、说明，予以确认。 本院审理查明，2013年3月1日，靳明进入永红学校工作，从事教师工作。2013年8月15日，靳明（靳松）与永红学校签订《聘用教师协议》一份，合同期限自2013年9月2日至2014年1月12日，靳明在申请人处从事教师工作。2016年7月20日，申请人电话通知靳明不再上班，解除与靳明的劳动合同。靳明在永红学校处上班期间，永红学校未为靳明缴纳社会保险。2014年2月19日，双方再次签订了《聘用教师协议》，合同期限自2014年3月3日至2014年7月10日。2014年8月25日，靳明向永红学校书面表示：“同意在永红学校上政治和历史50元一节课。”随后双方按上课数量每月结算工资，靳明未再参加签到、开会。 靳明与永红学校发生劳动关系纠纷，向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称七星关仲裁委）申请劳动仲裁，其仲裁请求是：一、永红学校为靳明补缴2013年3月至2016年7月的社会保险。二、永红学校支付靳明解除劳动合同经济补偿金14000元。三、永红学校支付靳明加班工资10000元。仲裁期间，靳明向仲裁委提交了聘用教师复印件，毕节市公安局七星关分局小坝派出所证明复印件。永红学校未在仲裁开庭结束前提交任何证据。七星关仲裁委审理后于2016年8月8日作出了七劳仲字【2016】130-1号和【2016】130-2两份仲裁裁决书，该两份仲裁裁决书均载明了靳明的全部请求，载明认定的事实相同即：2013年3月1日，靳明进入永红学校工作，从事教师工作。2013年8月15日，靳明（靳松）与永红学校签订《聘用教师协议》一份，合同期限自2013年9月2日至2014年1月12日，靳明在永红学校处从事教师工作。2016年7月20日，永红学校电话通知靳明不再上班，解除与靳明的劳动合同。靳明在永红学校处上班期间，永红学校未为靳明缴纳社会保险。靳明终止劳动关系前的月平均工资为（3300+3300+3300+1600+3790+1870+35240+4600+4900+4090+4340+4000)÷12个月=3542.5元/月。七劳仲字【2016】130-1号仲裁裁决依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，裁定永红学校支付靳明解除劳动合同的经济补偿金12398.75元，该裁决同时载明为终局裁决。【2016】130-2仲裁裁决书依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、第四十七条、七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，裁定：一、永红学校为靳明补缴2013年3月至2016年7月的社会养老保险（其中永红学校应缴纳的部分由永红学校缴纳，靳明应缴纳部分由靳明缴纳，具体金额以社保部门核算的为准）；二、驳回靳明的其他诉讼请求。 本院认为，本案的争议焦点是永红学校主张撤销七星关仲裁委七劳仲字【2016】130-1号仲裁裁决是否符合法律规定。 对此，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定：“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”首先结合本案各方提交的证据及查明的事实可以明确的是七星关仲裁委作出的七劳仲字【2016】130-1号仲裁裁决不存在前述规定第（二）、（四）、（五）、（六）项所列情形。对于是否存在第（一）项所列情形：永红学校的核心理由一是靳明与永红学校自2014年8月份之后属于非全日制用工，所以永红学校通知靳明解除劳动合同合法，【2016】130-1号仲裁裁决作出双方是全日制用工，永红学校解除劳动关系违法的认定不合法；二是【2016】130-1号仲裁裁决用于计算经济补偿金的月平均工资和补偿时间偏离事实，违法。对其理由一，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”永红学校在仲裁期间，截止仲裁开庭结束未提交任何证据，永红学校应当承担不利后果，在此情况下，【2016】130-1号仲裁裁决基于该规定认定双方属于全日制用工不属于适用法律错误，据此认定永红学校违法解除劳动合同亦无错。对于其理由二：截止本案庭审结束，永红学校提供的证据也不能否定【2016】130-1号仲裁裁决认定平均工资错误，理由是永红学校向靳明以现金方式支付工资，所以工资支付记录均在永红学校处，计算月平均工资以解除劳动合同前12个月的平均工资计算，但永红学校只提供了2015年1月至2016年6月的学习开学期间的工资册，该部分工资数据与【2016】130-1号仲裁裁决认定的数据一致，130-1号仲裁裁决认定的其他几个月的工资数据，永红学校未提供工资册予以否定。对于计算时间，因前述已经说明，130-1号仲裁裁决在永红学校截止仲裁开庭结束均未提供何证据的情况下，认定双方之间系全日制用工及永红学校违法解除劳动合同不属于法律适用错误，因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，130-1号仲裁裁决按3.5个月计算经济补偿金不属于适用法律错误。 但是该裁决在以下两个方面存在问题： 一、130-1号仲裁裁决援引《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，其内容为：“第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同；（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”但本案中，靳明从未提出解除劳动合同，恰恰相反系永红学校在劳动仲裁前提出的解除劳动合同，故130-1号仲裁裁决适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条属于适用法律错误。 二、七星关仲裁委针对靳明主张经济补偿金的申请，同时做出了两份不同结果的仲裁裁决，即130-1号裁决裁决永红学校支付靳明解除劳动合同的经济补偿金12398.75元；【2016】130-2仲裁裁决裁决驳回靳明的其他请求(从其列明的靳明的申请看，其他请求就是指经济补偿金及加班费）。因此130-1号裁决程序违法。 综上，七星关仲裁委七劳仲字【2016】130-1号仲裁裁决同时存在适用法律错误，程序违法的情形。依照上述《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定，应当予以撤销。 另，靳明在本案中提出的申请不属于本案审查范围，不予处理。 据此依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十六条“用人单位依照调解仲裁法第四十九条规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决，中级人民法院作出的驳回申请或者撤销仲裁裁决的裁定为终审裁定”的规定，裁定如下：撤销毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会七劳仲字【2016】130-1号仲裁裁决。 案件受理费100元，由被申请人靳明承担。 当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。 审判长 李 可 审判员 陈红梅 审判员 徐 洪 二〇一六年十二月二日 书记员 詹 淼