贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔05民终2861号上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司。住址：广东省茂名市电白区水东镇广南路108号（长兴大厦）三楼。法定代表人：陈世成，系该公司董事长。委托诉讼代理人(特别授权。)：杨军，贵州桥城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黔西兴黔建材有限公司。住址：黔西县甘棠乡田坎村。法定代表人：徐开华，系该公司总经理。委托诉讼代理人（一般授权）：蒋蓉，贵州卓蓉律师事务所律师。原审第三人：朱万平，男，汉族，1971年04年23日出生，住重庆市江津市，上诉人广东电白建设集团有限公司因与被上诉人黔西兴黔建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年10月31日立案受理后，于2016年12月23日公开开庭审理了本案，上诉人广东电白建设集团有限公司委托诉讼代理人杨军、被上诉人黔西兴黔建材有限公司委托诉讼代理人蒋蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东电白建设集团有限公司上诉请求：撤销黔西县人民法院作出的（2016）黔0522民初1051号民事判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：第一，广东电白建设集团有限公司上诉称本案是一起虚假诉讼，上诉人主张合同相对性原则，合同的双方当事人是被上诉人和第三人朱万平，上诉人没有与被上诉人达成过建材买卖合同；第二，一审将合同之债归于申诉人的依据是委托代理关系，但本案不符合表见代理特征，一审中证人明确在法庭上表示不清楚收货人就是上诉人、而被上诉人的92份《发货单》的收货人全部都是贵州天利化工化公司而非上诉人，因此一审认定的委托代理关系不符合事实及法律规定。第三，针对朱万平笔录，因朱万平系本案当事人，其所作的笔录实为当事人陈述，按照规定需要其他证据印证，一审以朱万平笔录作为定案依据违法证据适用的法律规定。一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院根据本案在案证据查清事实依法改判。黔西兴黔建材有限公司辩称：朱万平作为广东电白公司承包天利化工第一标段工程的负责人，朱万平承担着广东电白承建的第一标段工程的施工管理工作，广东电白公司在黔西并无其它工程，黔西兴黔建材有限公司从2012年12月14日与朱万平达成协议后，一直供货到2013年3月4日止，空心砖66车标砖26车，这些砖已经用在广东电白承建的第一标段的工程上，收货单位虽然填写的是天利化工，但我们和天利化工并无任何合同，天利化工在黔西并无其它在建工程，实际使用人是第一标段的承建人广东电白公司，对这一事实有朱万平的陈述证实。上诉人和被上诉人对天利化工公司和广东电白公司签订的《建设工程施工合同》真实性、合法性及关联性均无异议。第三人朱万平未答辩。黔西兴黔建材有限公司向一审法院起诉请求：判决被告支付拖欠原告货款225250元，并以225250元为基数从2013年3月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用费到欠款偿还完毕时止；同时诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告为从事水泥环保免烧砖制造销售、建材零售的企业法人。天利公司将贵州天利化工有限公司精细化工工程第一标段的工程（办公楼的修建）发包给被告电白公司负责承建，被告电白公司于2012年8月24日任命第三人朱万平为该项目负责人，负责所有与该工程相关事宜，并发下了“广东电白建设集团有限公司电建司任字（2012）824号”任命书。因工程建设需要用砖，第三人朱万平便安排罗智山作为现场管理员与原告就标砖和空心砖的销售达成口头协议，约定标砖0.25元/块，空心砖2.5元/块，货到付款。原告从2012年12月14日起向该项目供货，第三日朱万平指派项目负责收材料的人员陈顺培进行验收。经原告与被告验收人员陈顺培德核对结算，截止2013年3月4日，原告向被告承建的天利公司办公楼项目供应标砖26车共260000块，空心砖66车共64100块，货款共计225250元。一审法院认为：被告电白公司作为贵州天利化工有限公司精细化工工程第一标段的工程（办公楼的修建）的承包人，因工程修建的需要而任命第三人朱万平作为项目负责人，并发下任命书，该任命书明确第三人朱万平负责与项目有关的所有事宜，任命书的内容确认了被告与第三人之间的委托与被委托、代理与被代理的关系。因工程需要用砖，朱万平便安排罗智山与原告就购砖事宜达成口头协议，罗智山的行为代表了第三人朱万平，而第三人朱万平的行为又代表了被告电白公司，根据《合同法》第四百零三条第一、二款“受托人以自己的名义与第三人订立合同，第三人不知道受托人与委托人之间的关系的，受托人因第三人的原因对委托代不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”之规定，由于原告知晓被告电白公司与第三人朱万平之间的委托代理关系，现原告要求被告履行合同义务，符合法律规定，依法予以支持。本院依职权向第三人朱万平进行询问时朱万平已表明向原告购砖的事实且已进行结算，尚欠的砖款为225250元，因此，根据《民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”之规定，第三人朱万平的行为代表了被告电白公司，被告电白公司应对此承担民事责任。因此，原告要求被告电白公司支付砖款225250元，符合事实及法律规定，依法予以支持。判决：由被告广东电白建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告黔西兴黔建材有限公司清偿货款225250元，并以225250元为基数，从2013年3月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用期间的利息至实际支付完毕止。二审中当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点黔西兴黔建材有限公司与广东电白建设集团有限公司之间是否存在买卖合同关系，广东电白建设集团有限公司是否应当承担225250元货款的支付义务。黔西兴黔建材有限公司提交了92张收货人为“贵州天利化工公有限公司”的发货单，该发货单位记载的空心砖和标砖均为贵州天利化工有限公司精细化工工程第一标段所用，天利化工有限公司在黔西并无其它在建工程，依天利化工公司与广东电白建设集团有限公司2012年7月30日订立的《建设工程施工合同》第一条和第二条的约定，黔西县循环经济工业园区工程名称“贵州天利化工有限公司精细化工工程第一标段”施工图纸范围内所有土建工程、装饰工程、安装工程、消防工程及施工现场所有临时设施等均由广东电白建设集团有限公司承建。因此，黔西兴黔建材有限公司发给该工程第一标段92车砖实际使用人为广东电白建设集团有限公司，贵州天利化工有限公司在黔西县城区的在建工程是唯一的、排它的，收货人为“天利化工公司”的砖实际是在该工程工地上的广东电白建设集团有限公司所使用。本案中，发货单明确记载了砖型及价款，经广东电白建设集团有限公司在该工地上的管理人员朱万平认可，并经朱万平委托的收货人陈顺培结算。因此，上诉人主张该诉讼为虚假诉讼不成立，对92份发货单的收货人均为“贵州天利化工”而非电白公司的主张不成立。黔西县兴黔建材有限公司与广东电白建设集团有限公司之间存在事实上的买卖合同关系，所收货物类型、价款、数量等明确，货款结算数额清楚。综上所述，广东电白建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4678元由广东电白建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 田 川审判员 唐 琳二〇一六年十二月十六日书记员 冯娜娜