上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初66187号原告：潘秋安，男，1970年11月9日生，汉族，住浙江省宁波市。委托诉讼代理人：毛小明，上海严诞生律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴琼，上海严诞生律师事务所律师。被告：宁波建工股份有限公司，住所地：浙江省宁波市。法定代表人：徐文卫，董事长。委托诉讼代理人：汪有红，男，宁波建工股份有限公司工作。委托诉讼代理人：张峥，上海茂雄律师事务所律师。被告：上海欣凯元投资有限公司，地所地：上海市浦东新区川沙新镇川图路XXX号XXX幢甲XXX室。法定代表人：严晓岚。委托诉讼代理人：陆垒，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王嘉熹，上海市锦天城律师事务所律师。原告潘秋安与被告宁波建工股份有限公司、上海欣凯元投资有限公司建设工程施某合同纠纷一案，本院于2016年9月7日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年11月1日公开开庭进行了审理。原告潘秋安的委托诉讼代理人毛小明、被告宁波建工股份有限公司的委托诉讼代理人汪有红、张峥、被告上海欣凯元投资有限公司的委托诉讼代理人陆垒均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潘秋安向本院提出诉讼请求：1.判令被告宁波建工股份有限公司向原告支付工程款人民币408万元(以下币种同)，包含：53万元及井点降水工程款暂估355万元(该笔款项金额以鉴定结论为准)；2.判令被告宁波建工股份有限公司向原告支付逾期支付工程款的利息，以408万元为基数，按同期银行贷款利率标准计算，自起诉日(2016年8月18日)起至判决生效之日止；3.判令被告上海欣凯元投资有限公司在欠付工程款的范围内就上述两项诉请金额与被告宁波建工股份有限公司承担连带清偿责任；4.诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2012年11月28日，原告以被告宁波建工股份有限公司的名义与被告上海欣凯元投资有限公司就位于上海市浦东新区川沙经济园区4-7地块内的欣凯元项目(一期)西块工程的建筑、安装工程签订《上海市建设工程施某合同》，约定被告上海欣凯元投资有限公司将上述工程发包给被告宁波建工股份有限公司施某。被告宁波建工股份有限公司将上述工程中的桩基工程、基坑围护工程、临时设施某程、防护沟、应力释放孔工程、塔吊基础工程及轻型井点降水工程交由原告施某建设。2013年3月，原告完成了除井点降水以外的所有工程。2013年5月9日，被告宁波建工股份有限公司向原告出具《欣凯元项目(一期)西块工程宁波建工股份有限公司(沪)与潘秋安结算承诺》，确认原告承建工程的总造价为7,278,448元(不含井点降水工程)，其中的53万元增加内容待被告上海欣凯元投资有限公司确认后向原告支付。2013年9月，原告完成全部井点降水工程，被告宁波建工股份有限公司、监理公司共同复核，确认降水质量达到设计要求，被告上海欣凯元投资有限公司也对此予以确认。原告施某的工程已经竣工验收，但至今被告宁波建工股份有限公司既未向原告支付增项工程款53万元，也未付井点降水工程款。原告虽多次催告，但均无果，为维护自身合法权益，原告诉至法院，诉请如前，并申请对井点降水工程造价进行司法鉴定。被告宁波建工股份有限公司辩称，不同意原告的所有诉讼请求，认为潘秋安是项目负责人，并非实际施某人，其作为原告起诉，诉讼主体有问题。被告宁波建工股份有限公司承包欣凯元一期西块工程项目后，任命原告为项目的现场负责人及负责部分劳务分包。之后，由于原告任职期间不断要求业主增加签证内容，导致业主方不满，故被告宁波建工股份有限公司将项目负责人更换，要求原告离场。彼时原告已经完成了部分工作，原告以结算为退场条件，否则不予退场，因此被告宁波建工股份有限公司才与原告进行结算。结算单中虽包含53万元，但53万元其实是增加的9项工程内容，需要待业主确认后方可支付，之后被告宁波建工股份有限公司向业主进行了申报，被告上海欣凯元投资有限公司未予确认，支付条件未成就，故不应支付。井点降水工程并非原告施某，而是由案外人施某，被告宁波建工股份有限公司与案外人签订围护桩基工程承包合同，其中包括井点降水工程。井点降水工程结束后，被告宁波建工股份有限公司与案外人进行了结算，并已支付除质保金以外的井点降水工程款。最后，被告宁波建工股份有限公司认为本案与被告上海欣凯元投资有限公司无关，原告无权要求被告上海欣凯元投资有限公司承担连带责任。被告上海欣凯元投资有限公司辩称，原告方的诉讼主体资格不适格，原告并非实际施某人，而仅是项目负责人。被告宁波建工股份有限公司就增项部分53万元向被告上海欣凯元投资有限公司提出过签证申请，但由于被告宁波建工股份有限公司未按合同约定程序进行申报，故不予确认。根据投标文件，排水、降水作为施某措施，其费用由施某单位在投标时自行报价且在施某中包干使用，该笔费用已按约支付。两被告之间的合同价为62,251,982元，被告上海欣凯元投资有限公司已经按合同约定时间向被告宁波建工股份有限公司支付工程款共计51,873,684元，目前工程处于结算阶段，还应支付的工程款金额应以结算价为准。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。首先分析原告提供的证据：证据1-3、5，被告宁波建工股份有限公司认可真实性；证据4，被告宁波建工股份有限公司认可结算承诺真实性，不认可证明，证据6中除监理证明以外，其他真实性无异议，但认为仅能证明井点降水工程的数量不能证明该工程是由谁施某完成的。证据1、3，被告上海欣凯元投资有限公司认可真实性；证据2，被告上海欣凯元投资有限公司认可任命书真实性，对于另外三份证据不清楚；证据4、5，被告上海欣凯元投资有限公司不清楚；证据6中由于监理证明未向被告上海欣凯元投资有限公司出具，不清楚，其他无异议。其次，分析被告宁波建工股份有限公司提供证据：证据1-3、6，原告认可真实性，但证据2中手写部分不认可，证据4、5、7，不认可真实性。证据1、2、4-7，被告上海欣凯元投资有限公司不清楚，证据3，被告上海欣凯元投资有限公司认可真实性。本院分析上述质证的证据及当事人的陈述，认定事实如下：2011年8月11日，原告作为乙方与被告宁波建工股份有限公司作为甲方签订《协议书》，约定一、合作形式：2、乙方作为甲方委托代理人，由甲方聘任后，负责对外承接建筑工程业务。经甲方同意由乙方自行组阁，设立工程项目管理班子，并履行建设方总承包施某合同要求。3、权利、义务中，甲方负责乙方承接工程项目合同的签订和履行监督；乙方经甲方同意自行承揽各类建筑施某业务，均由乙方负责人签订各类建设方施某合同；乙方组建项目部，全权负责自行施某项目的全过程工程管理工作(包括各类工程开、竣工资料、施某技术专项方案、决算工作)，及时收取工程价款；为便于乙方的日常管理和运作，所有在建工程纳入甲方正常财务管理范围，甲方应扣除上交管理费及税金后，不得动用乙方工程款，做到专款专用，但乙方必须遵守甲方财务制度。经济责任中约定：乙方承建的工程按甲方实际与建设方签订总承包施某合同累计产值应上交管理费给甲方利费，按累计产值上缴甲方管理费2%计取。(如甲供或甲方分包产值上缴甲方管理费另行商定)，工程施某过程中，乙方按甲方收到每批建设方工程(进度)款总额暂扣10%(各类税金及上缴甲方管理费)，其余90%工程款由甲方付给乙方，待工程竣工验收后按实结算余款返回给乙方。还约定本协议自签订之日起，有效期为3年。2012年11月28日，两被告签订《上海市建设工程施某合同》，约定被告上海欣凯元投资有限公司作为发包人将位于上海市浦东新区川沙经济园区4-7地块内欣凯元项目(一期)西块项目的建筑、安装工程的施某总包给被告宁波建工股份有限公司(作为承包人)施某。其中专用条款第5.1条约定，黄宗是发包人委派的工程建设管理代表。第5.2条及第5.3条约定发包人委托的施某监理单位是上海唯智工程项目管理有限公司，施某监理单位委派的总监理工程师是杨县毛。第7.1条约定，原告是驻工地项目经理，职务为现场负责人。第23条约定合同价款及调整，23.2.1本工程采用固定单价合同，23.3合同价款调整原则：(1)工程量按实结算，综合单价(合同中另有调整说明的除外)、费率及措施费包干。(2)因设计院签发并经发包人确认的设计变更或工程洽商及不可预见的现场签证。……(6)措施费报价(脚手架、模板以单价包干)、总包服务费率不受设计变更、工程量清单变化、总造价变动的影响，结算时不作调整。增加23.4承包人应在23.3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后竣工结算时一并计算造价及付款。25工程量的确认，25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：承包人在每月5日前向工程师提交上月度实际完成的合格工程量(不包含现场设计变更单、技术核定单、工作联系单、现场签证单)月报以及支付申请报告，报送发包人审核或要求承包人就有关项目做出进一步的修改和阐明。发包人收到总承包方的已完工程量月报表后14天内给予核实确认。若发包人未在14天内对已完工程量月报予以审核或要求修改和阐明，也并不表示发包人对该工程量的默认，但可另行协商解决。原告持有该份合同原件。2012年12月18日，被告宁波建工股份有限公司向被告上海欣凯元投资有限公司出具《项目现场负责人任命书》，任命原告为系争工程的项目现场负责人，全权负责工程施某全过程中的质量、工期、安全生产、文明施某及成本控制并与之相关的协调处理，同时协助项目经理履行本工程施某合同中约定对业主的承诺的实现。2013年3月4日，宁波建工股份有限公司上海分公司在上海分公司内部发布《关于上海欣凯元(一期)西块项目现场负责人更换通知》，通知：经公司研究决定，介于原告不同意签订系争工程全额经济承包项目内部合同及承诺书等相关文件，为不影响工程总包合同的执行，决定项目现场负责人更换为储红兵。本通知自2013年3月4日起实施至该项目结束。2013年3月7日，被告宁波建工股份有限公司出具《欣凯元西块项目移交决定》：一、已经完成临设及购买材料现留存在仓库(，)由我公司严东发、周云忠、陈良才任何一人签字确认数量，单价请潘秋安(提供)原始依据，无原始依据(的由)双方协商。二、已经完成实体工程量(，)由公司赖建明、周振定核实后(，)等业主进度款到位好支付。三、业务费南块暂不考虑，西块支付30万元。班组赔偿费潘秋安另行商量。2013年3月8日，被告宁波建工股份有限公司向系争工程项目部出具《授权委托书》，授权宁波建工股份有限公司上海分公司的徐作耀为代理人，全面负责办理系争工程项目移交工作，并处理与此有关的一切事务，同时由公司员工周永忠、颜冬法清点现有临设及仓库留存材料，周永忠、颜冬法仅负责清点核实数量，价格等均由徐作耀负责确认。2013年3月21日，宁波建工股份有限公司上海分公司出具《关于上海欣凯元(一期)西块项目结算通知》。欣凯元(一期)西块项目部：系争工程项目现场负责人更换为储红兵，该项目后续工程均由公司直管。对于前期由潘秋安项目部施某完工分部、分项工程结算原则规定如下：一、结算以招标文件、补充招标文件、投标文件、中标后承诺书、总承包合同为依据，最终结算基础数据以审计单位和业主确认报告为准。二、考虑到该已完成部分工程量的质量、进度等尚未经业主最终认定等因素，结算款的支付按业主总承包合同约定的业主审核完成工程量的75%支付。剩余部分按总承包合同条款支付。上述结算款支付应扣除项目部完成工程量发生的所有成本分摊(包括水电等所有公摊成本)。本规定自2013年3月21日起至该项目结束。2013年4月26日，原告作为系争工程项目部承包负责人与被告宁波建工股份有限公司共同签署《欣凯元项目一期(西块)工程潘秋安项目实际造价费用确认表》，确认总金额为7,256,228.07元，包括工程桩、围护桩按投标清单按实完成工程量计算，金额为5,415,514.57元及业务费、实际投标费用等。其中工程桩、围护桩按投标清单按实完成工程量计算备注：其中531,955.24(元)由项目部配合公司补经济签证单，(以后以业主实际工程变更经济签证单为准。)(该部分手写)说明：井点降水未列入以上总价，现井点降水发生费用暂按分包合同按实结算，如今后办理经济签证单后产生的利润(扣除实际发生费用)其余归潘秋安所有。2013年5月，原告与徐作耀在《项目部配合公司办理业主方所确定的施某方案内容确定的经济签证单部分内容》上签字，双方共同确认九项差异内容，差异共计531,955.24(元)。注明：1、上述内容经业主方、监理审批确定的施某方案而实际发生所做的工程量，并且经监理、业主方证实，现场所做工程量情况属实，需要项目部配合公司办理经济签证。2013年5月9日，宁波建工股份有限公司出具《欣凯元项目(一期)西块工程宁波建工股份有限公司(沪)与潘秋安结算承诺》，徐作耀也签字确认。确认：一、西块项目2013年4月26日确定总造价为725.62万元(未包含班组补偿费19万元)。二、2013年5月9日仓库现场清单确认增加2.2248万元。三、合计总造价为727.8448万元。……八、余款：285.8448万元(含53万元)。备注：1、其中53万元待业主经济变更签证单确认后支付。2、井点降水未列入总价。……2012年12月31日，被告宁波建工股份有限公司作为甲方与案外人上海元大基础工程有限公司作为乙方签订《围护桩基工程承包合同》，约定甲方将欣凯元项目(一期)西块项目的地下车库基坑围护工程项目发包给乙方施某，工程范围包括双轴搅拌桩、内插型钢、钢管、井点降水。还约定了工期、承包方式、工程量、价款及支付等。原告作为被告宁波建工股份有限公司的委托代理人在该份合同上签字。2014年1月28日，被告宁波建工股份有限公司支付上海元大基础工程有限公司欣凯元西块井点降水工程款5万元。2015年2月15日，被告宁波建工股份有限公司支付上海元大基础工程有限公司欣凯元西块井点降水工程款10万元。2016年2月17日，被告宁波建工股份有限公司支付上海元大基础工程有限公司基础降水分包工程款61,584元。庭审中，就《欣凯元项目一期(西块)工程潘秋安项目实际造价费用确认表》中注明的利润如何产生及计算，原告解释为其是实际施某人，完成井点降水后，由被告宁波建工按照总包合同与被告欣凯元投资结算，相应的工程价款应归属原告所有，该结算价与原告和案外人元大之间价格的差额即为利润。被告宁波建工称其与被告欣凯元投资之间的结算价扣除被告宁波建工与案外人元大之间的结算价，再扣除应支付的管理费，多出来的部分即利润。本院认为，首先，分析2011年原告与被告宁波建工股份有限公司签订的《协议书》，从双方约定的权利义务内容来看，实际是原告挂靠被告宁波建工股份有限公司名下对外承接建筑业务，由原告自行承揽建设工程，并自行进行施某，被告宁波建工股份有限公司收取一定比例管理费。由于原告是不具备施某资质的个人，因此该份合同的内容因为违反法律的强制性规定而应为无效。当然，原告作为实际施某人，可就其已完工的工程主张工程款。关于原告主张的增项工程款53万元，被告宁波建工股份有限公司确认原告主张的增项53万元就是《项目部配合公司办理业主方所确定的施某方案内容确定的经济签证单部分内容》中所指的9项差异内容，也确认结算承诺的真实性，但辩称之所以出具结算承诺，是受原告逼迫，本院认为被告宁波建工股份有限公司对此并未举证，本院不予采信其辩称，相反采信原告举证的相关结算证据真实性。被告宁波建工股份有限公司还辩称该笔工程款的支付，需要业主确认后方可支付，其已向业主进行过申报，但业主对此不予确认，所以付款条件不成就，因此不予付款。对此，被告上海欣凯元投资有限公司辩称被告宁波建工股份有限公司就增项部分53万元提出过签证申请，但由于被告宁波建工股份有限公司未按合同约定程序进行申报，故不予确认。本院认为，一方面，根据《项目部配合公司办理业主方所确定的施某方案内容确定的经济签证单部分内容》，可以确认这9项差异内容，确实由原告施某，且该差异部分内容的施某是经过业主及监理方的事先批准与事后核实。另一方面，由于被告宁波建工股份有限公司提出的签证申请具有瑕疵的原因，导致业主未予签证，此系被告宁波建工股份有限公司的过错导致签证未办成，而非原告未施某。因此，被告宁波建工股份有限公司应据实向原告支付该笔工程款。原告主张该笔工程款的逾期支付利息，具有事实依据，也符合相关法律规定，且计算方式合理、合法，本院依法予以支持。关于原告主张的井点降水工程款，本院认为该项工程系由案外人上海元大基础工程有限公司实际施某，与原告无关，故原告主张该项目工程款及逾期支付利息，没有事实依据，本院不予支持。因此，原告对该项工程提出造价鉴定申请，本院亦不予准许。理由在于：包括该项工程施某合同的签订及履行皆与原告无关：被告宁波建工已经提供证据证明其与案外人上海元大基础工程有限公司签订的该项工程施某合同及合同履行情况，相反，原告认为该项工程系其再分包给案外人施某，对此并无证据支持。最后，《欣凯元项目一期(西块)工程潘秋安项目实际造价费用确认表》中注明的“井点降水未列入以上总价，现井点降水发生费用暂按分包合同按实结算，如今后办理经济签证单后产生的利润(扣除实际发生费用)其余归潘秋安所有。”，明确按实结算，如今后产生利润，方归原告所有，现原告也未能举证证明该工程有利润产生。至于被告上海欣凯元投资有限公司与被告宁波建工股份有限公司之间尚处于工程款的结算阶段，二者之间的工程款是否结清，目前尚不确定，原告对此也未能举证证明，因此原告主张被告上海欣凯元投资有限公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，不具有法律依据及事实依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施某合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告宁波建工股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告潘秋安工程款53万元；二、被告宁波建工股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告潘秋安逾期支付工程款利息(以53万元为基数，自2016年8月18日起至判决生效日止，按银行同期同类贷款利率标准计算)；三、驳回原告潘秋安的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39,440元，减半收取19,720元，由原告潘秋安及被告宁波建工股份有限公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  胡铁红二〇一六年十二月六日书记员  蒋 炜附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。