河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2013）宛民初字第2148号原告孙秀英，女，汉族，1944年11月28日生，住南阳市宛城区。委托代理人李长刚，河南框正律师事务所律师，一般代理。被告中国建设银行股份有限公司南阳孔明路支行（原单位名称：中国建设银行股份有限公司南阳建设路支行）。地址：南阳市独山大道和孔明路交叉口东北角汉景苑小区临街门面房一楼负责人刘宾，任行长委托代理人李兴海、王永浩，河南雷雨律师事务所律师，特别授权。被告马锐，女，汉族，1969年10月7日出生，住南阳市宛城区。原告孙秀英诉被告中国建设银行股份有限公司南阳孔明路支行（以下简称建设银行南阳孔明路支行）、被告马锐合同纠纷一案，原告孙秀英于2013年9月25日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月3日组织双方进行了庭前证据交换，原告孙秀英及其委托代理人李长刚，被告建设银行南阳孔明路支行的委托代理人李兴海，被告马锐到庭参加了证据交换；本院又分别于2014年1月2日、2014年1月7日公开开庭进行了审理，原告孙秀英及其委托代理人李长刚，被告建设银行南阳孔明路支行的委托代理人李兴海，被告马锐到庭参加了诉讼；2014年5月13日，经原告孙秀英申请，本院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对孙秀英在被告建设银行南阳孔明路支行处的六张取款凭条上的签名进行了笔迹鉴定，该鉴定中心于2016年1月5日出具了司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司鉴中心【2015】技鉴字第1670号鉴定意见书；2016年11月2日、2016年12月13日，我院另行组成合议庭对该案公开开庭进行了审理，原告孙秀英及其委托代理人李长刚，被告建设银行南阳孔明路支行的委托代理人李兴海、王永浩，被告马锐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告孙秀英诉称，一、本案事实：（一）关于基金问题。2007年6月的一天，原告到丽都花园酒店旁的建设银行分理处营业厅找我熟识的姚姓银行人员办理存款业务，在大堂值班的马锐说姓姚的己调走，有事找她办就可以，并问我办啥业务，我就说是来存钱的。她说存钱不划算，我给你买基金。我说不懂基金，你给我办出了问题你负责？她说不会，不会，我是银行的工作人员掌握着重要信息，请大可放心。出于对银行工作人员的信任，我就把原来小姚给办理的理财产品一并交由马锐管理，经马锐之手陆续购买了279474.48元基金。2009年4月18日，有朋友向我借钱，我到丽都建行营业部找马锐取钱，马锐说现在钱取不出来。因急用钱她借给我了50000元。4月21号马锐打电话问我的卡号、身份证号；4月27号马锐让我到丽都建行分理处营业部找她，去后，她把银行卡要去，然后到柜员机上将卡的密码改了（注：原告是一折一卡相对应；原来卡的密码是000000，她改为369963)。他给我说后我说记不住，让她给写下了。过后，我对她产生怀疑：她为何知道我的密码？又为何改密码不给我说？于是就要求她将所有的基金都赎回。马锐一直拖延到2009年7月31号才给退回146890元，后于2009年10月23日、11月27日，马锐分两次从我的卡中取出22300元给我，加上马锐借给的50000元，基金款马锐共给了我219190元。根据查账，赎回基金总数为287596.68元减去已给219190=68406.68元至今未给。另外，马锐于2009年4月18号借给我的50000元，后经查账，她己于当天从我的账户内全部取走。（二）关于马锐取走原告存款168000元的事实。1、原告在建设银行的卡号是43×××32，并有活期存折本一个。2008年6月26日，原告单位南阳金冠公司通过银行划入原告账户14万元补偿款。原告闺女在6月29日借走60000元，下余的8万元，经查帐后得知，已被马锐冒充原告的签名于2008年7月2号取走4.8万元、7月3号取走3.2万元。2、2005年3月21日，原告存入建设银行现金73000元，被马锐于2009年4月7号取走58000元。另外15000元不知去向。3、2009年4月30日，原告存折号为25×××79的存折上有两笔1.6万、2.4万共4万元一年定期存款到期，还有另一张存活两便30000元的存单也到期，就到分理处营业大厅办理转存手续；当时马锐就问我办啥业务，我就把实情告诉她，她当即向我推荐购买保险，并同另一位保险公司的业务员一同向我介绍一种保险产品，说此产品为5年期，利息高，××医疗保障等，当时我考虑到我的大女儿没有工作，也没有医疗保险，听了她们的介绍就认为这个产品好，既能存高息、又能有医疗保障，便把存折和存单一并交给马锐她们购买7万元保险。一直到5月19号，保险公司的那个女人才打电话找到我，当时她给我一个封着的保险公司信封，告诉我说保险己办好，先不要拆信封，办的是共交7万元保险金，产品可好。过了几天我拆开看后是4万元，另外3万元没见了。我就打电话找她们理论，她们不是不接电话，就是躲避不见，或是见了就让值班领导将我拦住后，她们躲起来。另外，她们给办的保险到我起诉前经律师阅读才知道，根本就不存在有医疗保障，完全是欺骗原告。二、原告的诉讼理由。原告作为建设银行的老客户，一生的积蓄都存入其银行，对被告及其员工毫无戒备之心的相信。但是，被告马锐却利用其信任骗取原告的账号、身份证号、以及存款密码，直至盗取原告的存款。作为储户的存款银行不按规章制度办事，对其员工冒名领取原告存款的行为熟视无睹，从而造成原告存款不翼而飞，银行存在有不可推卸的责任。因此依据法律规定，特提起诉讼，请求：1、判令被告马锐偿还原告基金红利68400元；2、判令二被告返还原告存款168000元（本项诉讼请求为2014年1月2日庭审中增加）；3、本案诉讼费由二被告承担。被告建设银行南阳孔明路支行辩称，首先说明：被答辩人卡号为43×××32的账户和存折账户25×××73属于卡折对应账户，其功能包括凭密码存款取款、购买股基金、理财产品等。一、被答辩人购买的基金由其本人全部赎回，其所诉“下欠68406.68元至今未给”悖离客观事实。基金赎回是由银行系统根据客户赎回指令自动转账，进入客户基金账户，马锐不能也不可能在被答辩人赎回基金时取出现金。被答辩人所诉“下欠68406.68元至今未给”没有事实根据。二、被答辩人诉称南阳金冠公司通过银行划入原告建行43×××32账户14万元，没有事实根据。该笔款项于2008年6月26日实际划入被答辩人25×××97账户，而非43×××32账户。被答辩人连14万元款项汇入哪个账户都没有搞清楚，就无凭无据起诉，实属滥用诉权。该事实恰恰证明，原告诉称马锐掌握其银行账户和密码没有事实根据，系虚假陈述。三、被答辩人诉称“马锐两次取出8万元没有归还原告”，没有事实根据，实属天方夜谭。其一是马锐无权也根本不能从原告个人银行账户直接取钱；其二是该笔款项分别于2008年6月29日（两次）、2008年7月2日、2008年7月3日分四次，以每次30000元、30000元、48000元、32000元，由原告从25×××97账户取出；其三，马锐究竟是掌握了原告9797账号及密码，还是掌握了9932基金卡账户和密码，抑或是两个账户和密码都被马锐掌握？马锐究竟从哪个账户取走的现金，被答辩人均没有证据证明。四、被答辩人诉称“其73000元存款有15000元不知去向”，悖离客观事实。原告于2005年3月21日存入建行43×××32账户73000元后，该账户余额为84533元，后原告于2005年4月25日和2005年6月8日从岷江支行和建行南阳营业部分别支取3000元、80000元。被答辩人诉称“马锐取走58000元、另外15000元不知去向”没有事实根据。该事实恰恰证明原告系虚假陈述。五、被答辩人诉称“马锐于2009年4月7日取走其存款58000元”，悖离客观事实。事实是2009年4月7日，原告以转账方式汇入43×××32账户58000元，同日存入现金15000元后，于同日分两次转账4万元、3万元申购基金。原告究竟是取款58000元？或是存款58000元？对此没有搞清，就无凭无据起诉，显属滥用诉权。六、被答辫人诉称“三笔存款7万元到期，另3万元不见了”悖离客观事实。被答辩人分别于2008年4月29日和2008年4月30日办理了两笔定期一年存款，金额分别为1.6万元、2.4万元，2009年4月30日到期后，其本人取出，购买了4万元保险。其诉称三笔存款7万元到期，另3万元没见了，没有事实根据。七、被答辩人应当承担举证不能的不利后果。《民事诉讼法》第64条规定：当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被答辩人没有证据证明马锐掌握其银行账号及密码，没有证据证明马锐赎回基金且不予返还，没有证据证明取走现金且不予返还，应当承担举证不能的不利后果。八、综上所述，其一，被答辩人所诉不实；其二，根据《中国建设银行龙卡借记卡章程》第十一条“持卡人须妥善保管和正确使用密码。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。因密码保管或使用不当而导致的损失由持卡人本人承担。”的约定，无论是其购买基金、赎回基金，还是其办理存款取款等业务，均是其自愿行为，与答辩人无关。九、被答辩人一方面诉称马锐的行为构成表见代理关系，一方面又列马锐为被告参加本案诉讼没有法律依据。法律规定如果马锐的行为构成表见代理，则其行为后果应由被代理人中国建设银行股份有限公司南阳建设路支行（孔明路支行）承担，故被答辩人不应列马锐为被告参加本案诉讼。综上，原告的起诉请求多次重复，且相互矛盾，进一步证明没有事实根据和法律依据，为维护答辩人合法权益，请求贵院依法驳回其诉讼请求。被告马锐辩称，同被告建设银行南阳孔明路支行的答辩意见。原告为证明其主张，向本院提交如下证据：一、建设银行南阳市分行打印出来的投资人对账信息回执单一页，证明原告赎回287596.68元；银行的取款凭条，共计219190元，287596.68元减去219190元，剩余68406.68元没有给原告。二、三份证据，2009年4月7日转账58000元凭条（复印件）一份，2009年4月7日存款15000元凭条两份，一份原件系银行给孙秀英的，一份复印件系在银行复印的。孙秀英于2005年3月21日存的73000元，被他人2009年4月7日分两次取走，一次取58000元，另一次15000元。三、1建设银行储蓄卡（原件）（43×××32）一张；2同一账号的存折两份（原件），一份是2005年1月20日至2009年12月21日，一份是2010年11月29日至2013年3月25日；3由“孙秀英”签名的取款凭条（复印件）两份，存款凭条一份（复印件）（正反两面），证明企业支付孙秀英的赔偿金140000元，其中60000元孙秀英取走，另外80000元被他人分两次取走，一次2008年7月2日取走48000元，2008年7月3日取走32000元。四、1、2009年5月19日，取款24000元凭条一份（复印件），取款16000元凭条一份，两张取款凭条证明原告的40000元被别人两次取走，下边签名不是孙秀英本人的签名；2、账户为25×××79的存折一份（原件），证明40000元在这个存折上存着。五、中国建设银行出具的证券与黄金买入委托单原件共11张，只是部分票据，没有整理齐，证明马锐曾经给原告购买过基金证券等理财产品，这些单据所有“孙秀英”签名不是原告本人签的。以上证据中银行的存取款复印件系在银行复印，我们没有原件。被告建设银行南阳孔明路支行对原告证据质证意见为：对证据一，无异议；对证据二，三张转账凭条一张58000元，2009年4月7日存款1份15000元，这个没有异议；对证据三，储蓄卡及存折没有异议，对原告2008年7月2日及7月3日签名的取款凭条48000元及32000元的取款凭条，这两份证据我们有异议，恰恰证明原告取走了这两笔款。2008年6月29日分两次60000元和2008年7月2日取走48000元都是在建行南阳分行营业部支取，不是在建设路支行支取。从机构号码可以看出，7月3日支取32000元也不是在建设路支行取的，是在北京路支行取的；对证据四，对该存折上存有4万元无异议，但这两张凭条证明这两笔钱都是原告孙秀英取走的，不能证明马锐知道孙秀英这两笔定期存款的密码；对证据五，无异议，这是原告提供的证据，证明原告知道这个事儿，所以委托单才在她本人手里。而且有了银行委托单，才有银行的交易信息。被告马锐对原告证据质证意见为：同意被告建设银行南阳孔明路支行的质证意见。被告建设银行南阳孔明路支行为证明其主张，向本院提交如下证据：一、1账户43×××32的基金对账单一份三页，来源于建行出具的，证明原告购买的基金由其本人全部赎回，分八次赎回。2、账户43×××32存款账户交易信息一份五页，详细记录原告申购及赎回基金及盈利信息。二、证明原告存入的140000元由原告全部支取。1、账户25×××97存款账户交易信息一份五页，显示分四次将140000元全部取走。2、2008年6月26日存款凭条一份，证明140000元确实汇入这个账户，和原告陈述的这个内容一致。3、2008年6月29日，取款凭条一份，证明第一笔取款30000元是由其本人取走；4、2008年6月29日取款凭条一份，证明孙秀英本人取走。5、2008年7月2日，取款凭条一份，仍然是孙秀英本人取走48000元。6、2008年7月3日，取款凭条一份，证明孙秀英取走32000元。三、证明原告存款73000元，1、2005年3月21日存款凭条一份，证明原告存款73000元。2、存款账户交易信息一份，证明孙秀英本人取走存款。四、针对诉状上说的40000元，证明原告存款及取款均为40000元。1、2008年4月29日存款凭条一份，存款16000元；2、2008年4月30日存款凭条一份，证明存款24000元。3、2009年5月19日取款凭条一份，证明取款16000元。4、2009年5月19日取款凭条一份，证明取款24000元。证明40000元由原告取走。5、保险员吴海云的个人代办保险业务流水账一份一页，证明5月19日孙秀英取走这40000元办理保险。5月25日，在孙秀英的要求下，吴海云把王伟（系孙秀英的儿子）保险单撤了，办成其女儿王蓉的保险单。五、原告本人在建设银行储蓄卡申请表；中国建设银行储蓄卡章程；证明原告在建行储蓄账户凭自设密码使用。六、孙秀英基金申赎一览表，证明孙秀英的诉讼请求中的基金已经全部赎回了。七、孙秀英尾号9932（银行卡）及9797（存折）账户流水明细，其中9932与基金申购账户对应，证明9932与基金账户是一一对应的，证明9932账户除了账户余额外一部分有取走的现金还有申购、赎回买卖基金。9797账户除了余额外都是由孙秀英支取了。原告对被告建设银行南阳孔明路支行证据质证意见为：对证据一，他的内容与我们提供的证据一（投资人对账信息查询回执单）不一致。另外，2009年4月23日的5万元转账到马锐账户（尾号8457）上。对取走146890元属实．对证据四中5，不认可。其余，对银行出具的所有证据的数据计算从账面上都是正确的，但是我们起诉的168000元不是我们本人取走的。补充，对证据五中的章程，不能对原告进行约束，当时没有告知我们。对申请表中尾号932的账户是我的，尾号379的不是我的。对证据六、七，内容与原告孙秀英2010年4月17日打出的流水有出入，我们所诉的是，基金回赎后68406.68元没有了下落。我们总共赎回287596.68元，实际申购279474.48，基金盈利8122.2元，2009年7月31日146890元打给原告了,2009年11月27日，原告取了2300元，2009年10月23日原告取2万元，2009年4月18日被告马锐从9932账号上取了两笔，一笔3万元，一笔1万元，另外从取款机上取走了1万元，合计5万元；这些加起来219190元，赎回287596.68元加上刚才算的还有68406.68元。被告马锐对被告建设银行南阳孔明路支行证据无异议。被告马锐未向本院提交证据。法庭出示由原告申请的司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司鉴中心【2015】技鉴字第1670号鉴定意见书一份。原告质证意见为：该鉴定意见书第二项中的描述，用仪器来观测，根据鉴定人员的个人情况，对检材进行对比，我感觉不够客观和真实，不能作为证据使用。说里边有五笔都是我的笔迹，我本人不同意，该检材中6笔均不是我写的。被告建设银行南阳孔明路支行质证意见为：我们认为鉴定结论是符合事实的，对检材2鉴定认为不准确；该鉴定是没有必要的，凭密码支取，也可能是他人掌握原告的密码将钱取走，签上原告的名字，我们视为是原告本人所为，应当由原告本人承担其民事后果。被告马锐质证意见为：同建设银行南阳孔明路支行质证意见意见。对以上双方不持异议的证据本院予以确认，对有异议的证据在评理部分综合予以认定。经审理查明：原告孙秀英分别在中国建设银行股份有限公司南阳市分行营业部办理有账号为25×××97的存折一本、在中国建设银行股份有限公司南阳分行建设路支行办理有账号为25×××79的存折一本，另在建设银行办理了账号为43×××32的个人银行卡一张。其中43×××32账户与原告的基金申购账户对应，原告自2008年10月15日起至2009年10月21日止在该账户共通过被告建设银行南阳孔明路支行（原建设路支行）原职工马锐在被告建设银行南阳孔明路支行处购买了八笔共七种基金并分八笔已赎回。基金购买、赎回的明细为：一、建信增利。截止2008年10月14日，原告43×××32账户余额为9048.71元，2008年10月15日原告通过转账方式向本人该卡中存入5万元，账户余额59048.71元，当天申购建信增利基金5万元，2008年11月19日建信增利分红709.55元，2009年2月6日赎回，并于2月10日到账51655.63元，盈利为1655.63元，扣除2008年10月15日原告自该账户现金支取的9000元，原告该账户在此期间无其它变动，账户余额为52416.24元；二、华宝强债B。（一）2009年2月10日，原告使用第一笔建信增利基金的赎回款认购了52000元华宝强债B基金，账户余额为416.24元。（二）2009年2月13日，原告存入现金34000元，当天又使用该笔资金认购华宝强债B基金34000元。上述两笔华宝强债B基金均于2009年2月16日成立，成立额分别为52005.20元（其中5.20元系认购基金的利息）、34000元，至此，原告账户余额仍为416.24元。以上两笔基金原告于2009年7月28日一次性赎回，并于7月31日到账87940.32元，共盈利1940.32元；三、信诚优债B。2009年2月16日，原告现金存入53000元，当日认购信诚优债B基金53000元，基金认购后，原告账户余额仍为416.24元，2009年3月10日该笔基金成立，成立额为53021.20元，于2009年7月28日赎回，7月31日到账55513.20元，盈利了2513.2元；四、博时现金。2009年4月7日原告账户转账存入58000万、现金存入15000元，账户余额为73416.79元，同日申购40000元博时现金，账户余额33416.79元，并分别于2009年4月21日赎回并于23日到账20000元，于4月24日赎回并于28日到账20019.77元，博时现金两笔赎回共盈利19.77元；五、建信货币。购买博时现金当日即2009年4月7日，原告又申购建信货币基金30000元，资金来源为上一笔账户余额33416.79元直接扣款，扣款后账户余额为3416.79元，2009年4月21日赎回4月22日到账30012.23元，盈利12.23元；六、兴业责任。截止2009年4月29日，原告账户余额为23448.79元（含账户余额3429.02元及博时现金前一日赎回到账款20019.77元），原告申购兴业责任10000元（银行当日从原告账户直接扣款10000元，2009年4月30日确认时实际申购金额为9852.21元），于2009年10月16日赎回，10月21日到账12408.35元，盈利2408.35元；七、万家精选。原告申购兴业责任当日又认购万家精选基金10000元（银行当日从原告账户直接扣款10000元，2009年5月15日基金成立金额为9886.32元），余额3448.79元，2009年10月16日赎回，10月21日到账9966.74元，亏损33.26元。账户余额22381.93元。至此，原告购买的全部基金均已赎回并到账。综上，购买上述基金累计共扣款279000元，赎回到账287516.24元，其中，原告在购买华宝强债B基金时资金来源有50000元系银行直接扣除建信增利赎回到账后的款项、在购买兴业责任基金10000元及万家精选基金10000元时系银行直接扣除的博时现金前一日赎回到账款，上述70000元系原告投入的现金购买基金又赎回后二次循环利用，原告为购买上述基金实际投入金额为209000元，盈利累计8516.24元。另查明，2009年4月18日，原告因家中有急事要用钱，马锐由其本人账户向原告孙秀英43×××32账户转账存入50000元，当日该账户分别以现金支取及ATM取款方式共支取现金六笔合计50000元，取款后账户余额为3416.79元。期间账户余额未变动。至2009年4月22日原告所购买的建信货币基金赎回到账款30012.23元，4月23日博时现金基金赎回到账款20000元，原告账户余额增加为53429.02元，同日，自原告账户转账支取50000元至马锐账户，原告账户余额下余3429.02元。又查明，原告在2014年1月2日的庭审中当庭增加的诉讼请求168000元，经本院告知，其未在法定期限内补缴诉讼费，对增加部分本院不予处理。本院认为：对原告所主张的基金下欠68406.68元被告至今未给问题。一、经庭审中双方对账，结合原告提交的存折变动明细、基金对账单、被告提交的原告账户变动明细、基金申赎一览表，综合可以认定原告实际投入的购买基金的款项少于原告账户中购买基金累计扣款的数额，其中有70000元购买基金款系前一笔基金回赎到账后再次购买下一笔基金，故原告认为被告非法占有其基金红利没有返还应系原告对资金投入重复计算所致；二、基金账户是一个动态的账户，双方提供的基金对账单中显示的是原告申购、认购、分红、基金成立及赎回基金的时间和金额的明细，被告打印的原告交易流水中显示的是基金扣款及到账的时间和金额的明细，通过核对原告提供的基金对账单和被告提供的基金申赎一览表可以看出，原被告各自提供的基金对账流水中对应的基金名称一致、金额相符，但每笔基金在发出指令与实际成交存在时间差，故扣款金额与成交金额，赎回金额与到账金额也会略有差距。结合上述两点可以看出，原告的主张系其本人计算不当，故不应得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告孙秀英的各项诉讼请求。案件受理费1510元，由原告孙秀英负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长  张宏显审判员  刘琳波审判员  刘琳瑜二〇一六年十二月二十一日书记员  乔卿俊