山西省长治市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2016）晋04刑终345号原公诉机关山西省长治市郊区人民检察院。上诉人（原审被告人）付建军，男。曾因殴打他人于2010年2月2日被长治市公安局长潞分局决定罚款500元；后因吸毒于2015年9月25日被长治市公安局长潞分局决定行政拘留十五日，并处罚款2000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年1月25日被长治市公安局长潞分局刑事拘留，同年2月3日经长治市郊区人民检察院批准逮捕，于次日被长治市公安局长潞分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。辩护人胡勇刚，山西化晴律师事务所律师山西省长治市郊区人民法院审理长治市郊区人民检察院指控被告人付建军犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月25日作出（2016）晋0411刑初69号刑事事判决书。判后，被告人付建军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定，2015年7月至9月24日期间，被告人付建军从他人处购买毒品后，除本人吸食部分毒品外，还多次向吸毒人员贩卖零包毒品，具体犯罪事实如下：1、2015年7月至9月23日期间，被告人付建军在潞安集团高河煤矿内，以50元／包的价格先后六次向吸毒人员李俊旺(已行政处罚)出售白色粉末状零包毒品六小包，非法获利300元。2、2015年9月22日20时许，被告人付建军在潞安集团高河煤矿内，以50元／包的价格向吸毒人员王杨波(已行政处罚)出售白色粉末状零包毒品一小包，非法获利50元。3、2015年9月24日凌晨1时许，被告人付建军在潞安集团高河煤矿单身公寓2号楼443宿舍，以100元／包的价格向吸毒人员王杨波出售白色粉末状零包毒品一小包，非法获利100元。与此同时，潞安集团高河煤矿保卫人员对该矿公寓楼进行治安大检查，保卫人员先行在2号公寓楼441宿舍查获了正在吸毒的李俊旺，后又到443宿舍将正在吸毒的付建军、王杨波等人查获，同时发现了付建军所持的两小包净重1.3克白色粉末状疑似毒品，而后保卫人员将上列人员扭送至长治市公安局长潞分局，该两小包疑似毒品及吸毒工具四张锡纸、四根吸管均一并移交至该公安机关。次日，该公安机关对被告人付建军、王杨波等人以吸食毒品为由分别作出行政处罚决定。经长治市公安司法鉴定中心鉴定：被查获的疑似毒品中检出咖啡因成分。综上所述，被告人付建军向他人贩卖毒品共八次，非法获利共计450元。本案一审期间，被告人付建军的家属代其向原审法院退缴违法所得450元。认定上述事实的证据如下：1、受案登记表、立案决定书，证明本案的来源。2、户籍证明，证明被告人付建军的户籍身份情况。3、长治市公安局长潞分局证据保全清单、收缴物品清单等，证明被查获的毒品、吸毒工具被该局作为证据保全并决定收缴的情况。4、计量证明，证明潞安集团司马煤业有限公司保卫部受长潞分局潞达派出所委托，于2015年9月24日对被查获的两小包毒品称量净重的情况。5、长治市公安局长潞分局行政处罚决定书，证明付建军因殴打他人于2010年2月2日被该局作出行政处罚决定；李俊旺、杨忠考、边云波、王杨波、付建军均因吸毒于2015年9月25日分别被该局作出行政处罚决定。6、勘验笔录、现场图，证明长治市公安局长潞分局潞达派出所民警于案发当日到高河煤矿2号公寓楼443宿舍进行检查的情况。7、照片，证明被查获的毒品、吸毒工具及付建军对毒品进行指认的情况。8、长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（毒化）字[2015]0620号检验报告，证明从付建军处查获的疑似毒品中检出咖啡因成分。9、证人杨忠考的证言证明：2015年9月24日凌晨1时许，他在443宿舍与同事王杨波、边云波打牌时商量吸毒，随后王杨波打了个电话，一会儿一个人送来一小包“筋”并提供了锡纸，王杨波给了该人100元钱，此款可能是打牌的钱，当时他们四个人均吸了“筋”，此“筋”是白色粉末状的，后被高河煤矿保卫部工作人员发现而扭送到长潞公安分局潞达派出所进行调查。10、证人边云波的证言证明：2015年9月24日凌晨1时许，他在443宿舍与同事杨忠考、王杨波打牌时商量吸毒，后王杨波给付建军打电话让付送“筋”，一会儿付建军送过来一小包“筋”，并提供了锡纸，王杨波用打牌的100元钱算了账，当时他们四个人均吸了“筋”，此“筋”是白色粉末状的，后被高河煤矿保卫部工作人员发现而扭送到长潞公安分局潞达派出所进行调查。11、证人王杨波的证言证明：2015年9月22日晚8时许，他给付建军打电话让付给其送了一小包“筋”，他给了付50元钱，付走后，他就回到441宿舍内吸食了。同年9月24日凌晨1时许，他去了443宿舍与同事杨忠考、边云波打牌，期间三人商量吸毒，后他给付建军打电话让付送“筋”，一会儿付建军送过来一小包“筋”，并提供了锡纸，当时花了100元，该款是打牌的钱，他们四个人均吸了“筋”，此“筋”是白色粉末状的，后被高河煤矿保卫部工作人员发现而扭送到长潞公安分局潞达派出所进行调查。12、证人李俊旺的证言证明：他住在高河煤矿2号公寓楼441宿舍。自2015年7月至9月23日期间，他先后六次从同事付建军处购买“筋”，每次一小包，其中有五次是以每小包50元的价格购买的，一次是以每小包100元的价格购买的，共计花费了350元；他所买的“筋”是白色粉末状的，其中，他于9月23日中午向付建军买上“筋”后一个人在宿舍吸食，次日凌晨1时许，他下班回到宿舍拿出了中午抽剩下的“筋”吸食，后被高河煤矿保卫部工作人员发现而扭送到长潞公安分局潞达派出所进行调查。13、证人张毅、宋孝军的证言证明：他们二人均系高河煤矿保卫部职工。2015年9月23日凌晨1时许，他们到该煤矿公寓楼进行治安大清查时，在2号公寓楼441宿舍当场查获了正在吸毒的李俊旺，同时在此发现了一张锡纸和一根纸管，又在旁边的443宿舍查获了正在吸毒的杨忠考、边云波、付建军、王杨波，并在此发现了两包疑似毒品和三张锡纸、三根吸管，随后他们将该五名吸毒人员带回保卫部了解情况，并于次日将五人扭送至派出所。14、被告人付建军的供述证明：2015年7月至9月23日期间，同事李俊旺向他买过六次共计六、七包“筋”，每包重量大概0.3克，价格为50元；2015年9月22日晚8时许，同事王杨波向他以50元的价格购买了一包“筋”；交易时均是他一个人把“筋”送到对方宿舍。2015年9月24日凌晨1时许，王杨波给他打电话买“筋”，让他送到高河煤矿单身公寓楼2号楼443室，他到后看见王杨波、杨忠考、边云波三人打“斗地主”纸牌，王杨波用打牌筹的100元钱给了他，他给了王杨波两小包“筋”，每小包大概0.3克，每小包的价格为50元，当晚被高河煤矿保卫科抓住，并从他身上的泰山牌香烟里查获两小包“筋”，查获的单包重量也是大概0.3克。他所出售的“筋”是白色粉末状的，一共获利大概500元。被查获的毒品与他贩卖的毒品是同一种毒品。另外，关于毒品的来源，付建军于2015年9月24日供述称：他的“筋”是本月初在长北五队路口从一个卖“筋”的人处买的，不知道此人叫什么，当时花了300元买了四、五包，有5克重。2016年1月25日供述称：他的“筋”是于2015年7月在长治南关一男子处所购，当时花了200元买了三包，大概4克，现无法联系该男子。以上证据经原审庭审举证、质证，并经原审法院认证，可以作为认定本案事实的证据。针对本案原审控辩双方的辩论意见，原审法院分析评判意见如下：公诉机关对起诉书所载付建军被查获时间“2015年7月29日3时30分许”的笔误，已当庭更正为“2015年9月24日凌晨1时许”，原审法院予以确认。关于公诉机关所指控三起交易毒品的种类问题，虽被告人付建军与涉案各吸毒人员均承认系“筋”，公诉机关据此予以认定，依据本地区涉毒案件的审判实际可以确认“筋”的成分为甲卡西酮，而在案证据显示付建军及吸毒人员均表述已交易的毒品为白色粉末状，该与案发时从付建军处查获的毒品颜色、形态一致，且与付建军供述其已贩卖的毒品与被查获的毒品系同一种类相印证，但与被查获的毒品所作成分鉴定的结果咖啡因相矛盾。鉴于该三起指控所涉毒品无实物的客观实际，现有证据无法排除被查获的毒品与付建军已贩卖的毒品成分具有同一性的合理怀疑，故对公诉机关关于付建军已贩卖毒品种类系“筋”的指控，原审法院不予认定。关于第三起犯罪事实中，因吸毒人员杨忠考、边云波、王杨波均一致证实付建军是以100元的价格贩卖了一小包毒品，对此原审法院予以认定。原审法院在对被告人付建军犯贩卖毒品罪的量刑过程中，充分考虑到其具有以下量刑情节：被告人付建军向他人贩卖毒品共计八次，可以从重处罚；被告人付建军主动退赃，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。公诉机关关于被告人付建军当庭自愿认罪的量刑情节，原审法院予以采纳。关于付建军就被查获毒品称重情况的辩解，经查：根据在案的书证计量证明可见，对该毒品的称重过程系公安机关委托煤矿保卫部门进行，且计重人、被告人付建军及在场见证人均已签字确认毒品净重为1.3克，公安机关虽对该毒品的称重过程存在一定的程序性瑕疵，但因付建军当庭对上述书证未提异议，且针对未当面称重的辩解理由未提供证据，加之该称重结果1.3克与付建军自认的0.6克或0.7克相比并不影响量刑，故原审法院对该计量证明所确定的毒品净重予以认定。对被告人付建军退缴的赃款450元，由原审法院予以没收，上缴国库。被查获的毒品、吸毒工具应由长治市公安局长潞分局予以没收，并按有关法律规定处理。原审法院认为，被告人付建军贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，应根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定予以判处。公诉机关指控被告人付建军的罪名成立。根据被告人付建军的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决如下：一、被告人付建军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年；二、涉案毒品1.3克咖啡因、吸毒工具四张锡纸、四根吸管，由长治市公安局长潞分局予以没收，并按有关法律规定处理；三、被告人付建军退缴的赃款450元由本院予以没收，上缴国库。上诉人付建军及其辩护人认为，现有证据不能证实上诉人多次贩卖毒品，侦查程序存在瑕疵，毒品数量无法确定，查获毒品系咖啡因，与指控的贩卖甲卡西酮不符。本院二审审理查明的事实与一审认定事实一致，在案证据均经一审庭审举证、质证、认证，经本院核实无误，依法予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）付建军向他人贩卖少量毒品，但系向多人多次贩卖，属情节严重，其行为依法构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人付建军及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，与一审的辩论意见一致，原审已经对该意见作出了客观公正的评判，进行详细的阐述和正确的认定，该上诉理由及辩护意见与证据证明的事实及法律规定不符，依法不予采纳，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李晓平审判员  郭子仪审判员  王赛赛二〇一六年十二月五日书记员  王慧亮