湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂11民终790号上诉人（原审原告）王敬平。委托代理人刘良民，湖北超强律师事务所法律工作者，代理权限为一般代理。上诉人（原审被告）湖北新九建设工程有限公司。住所地：武汉市江夏区纸坊街兴新街***号。组织机构代码：17826945-3。法定代表人王波，该公司董事长。委托代理人付炜，湖北耿信律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）王汉彬（又名王汉兵）。委托代理人黄朝阳，英山县杨柳湾镇法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。上诉人王敬平、湖北新九建设工程有限公司（以下简称湖北新九公司）因与被上诉人王汉彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省英山县人民法院（2015）鄂英山民初字第00814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王敬平及其委托代理人刘良民、上诉人湖北新九公司的委托代理人付炜、被上诉人王汉彬及其委托代理人黄朝阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人王敬平上诉请求并针对湖北新九公司上诉答辩称：1、一审判决认定湖北新九公司已支付医疗费50100元错误，湖北新九公司和王汉彬共计支付医疗费、护理费46100元。2、一审判决责任划分不当，我在本案中无过错，一审判决认定我承担30%责任不当。3、一审判决认定王敬平受伤事实清楚，湖北新九公司应当承担赔偿责任，王汉彬在本案中负有一定责任，要求驳回湖北新九公司上诉请求。上诉人湖北新九公司上诉请求并针对王敬平上诉答辩称：1、湖北新九公司与王敬平之间没有任何法律关系，王敬平系王汉彬雇请，湖北新九公司与王汉彬结算，如果王敬平申请湖北新九公司赔偿，应先申请仲裁，本案由劳动法进行调整，不适用民法通则。2、一审判决责任划分不当，王敬平在施工中受伤，是没有尽到安全注意义务，一审判决我公司承担70%责任不当，要求二审法院依法处理。被上诉人王汉彬辩称：1、王汉彬与王敬平同属湖北新九公司雇请的雇工，为湖北新九公司提供劳务。2、王敬平是受湖北新九公司施工负责人明曙光的指示到水泥存放点拉水泥而受伤。3、王敬平已到法定退休年龄，与湖北新九公司只是劳务关系，而不是劳动关系，故本案不属劳动法进行调整。王敬平诉称，湖北新九公司在2015年度中标，取得石镇板桥村夏垸二组园林绿化工程后，承包给王汉彬承建。王汉彬承包后，找王敬平去做工。2015年3月30日7时30分左右，王汉彬安排王敬平去拉水泥，因下坡路段，王敬平一人控制不住翻斗车，翻斗车侧翻挤压王敬平右髋部，致其受伤，先后在英山县石镇卫生院、县人民医院住院治疗，5月22日出院。住院期间多次找王汉彬，要求支付治疗费和生活费，但王汉彬置之不理。出院后多次找村委会及派出所调解，王汉彬却故意逃避民事赔偿责任。只好向县人民医院法医鉴定所申请鉴定，被评为九级伤残。现为维护自身合法权益，依据《民诉法》有关规定提起诉讼，请求判令湖北新九公司、王汉彬赔偿医疗费1500元，误工费25300元，护理费11500元，营养费3000元，住院伙食补助费3000元，鉴定费1200元，后期治疗费10000元，精神抚慰金10000元，残疾赔偿金43396元，交通费400元，合计108996元。一审法院认定，2014年10月10日，湖北新九公司中标取得英山县毛坳高标准农田建设项目，并与英山县农业综合开发办公室签订了《农业综合开发项目工程施工合同》。施工过程中，施工负责人余强让王汉彬邀人做工，工钱由王汉彬与余强按工程量结算。具体工作为沟渠的水泥勾缝、复面等，施工所需的水泥、石料等，都是由余强安排人送到施工现场。王汉彬便邀王敬平、付淑莲等人一起做工，王汉彬负责做，王敬平、付淑莲负责帮工，2015年3月30日，因施工需要的水泥不多，施工负责人明曙光让施工人员自己到存放水泥的地点拉水泥。早上7时30分左右，王敬平用手推翻斗车拉三包水泥到施工地点，下坡路时王敬平没有控制住手推车，导致翻斗车侧翻挤压王敬平右髋部受伤。王敬平受伤后被送往英山县人民医院治疗，5月22日出院，住院53天，用去医疗费42488元，其中王敬平支付1488元，余强支付41000元。住院期间，余强雇请了护工护理，共支付护工护理费8100元，其中王汉彬支付5600元，余强支付2500元；余强还支付王敬平生活费1000元。2015年9月1日，王敬平自行向英山县人民医院法医司法鉴定所申请损伤程度、后期治疗费、误工损失日、护理时间及伤残鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人损伤程度为轻伤一级，构成九极伤残；2.后期治疗费预计10000元（壹万元）左右；3.误工损失日270日，护理时间90日。一审法院认为，王敬平在湖北新九公司承包的石镇毛坳高标准农田建设项目板桥段施工过程中受伤，双方对此并无争议。本案主要争议的焦点是王敬平受王汉彬雇请还是为湖北新九公司提供劳务。本院认为，从以下几个方面，可以认定王敬平为湖北新九公司提供劳务。第一，王汉彬、王敬平、付淑莲共同为湖北新九公司做工，都是通过向湖北新九公司提供劳务的形式获得报酬，报酬的支付方式是湖北新九公司按王汉彬、王敬平、付淑莲三人完成的工程量支付。因此，可以认定王敬平向湖北新九公司提供了劳务，双方之间存在劳务合同法律系关系。第二，接受劳务一方因为提供劳务而受有利益。湖北新九公司通过王汉彬、王敬平、付淑莲三人共同劳务完成一部分承包工程施工任务，从而获得经济利益。第三，提供劳务者接受指示、控制、管理或者监督。从庭审查明的事实来看，王汉彬、王敬平等人做工，都要受到湖北新九公司施工负责人的指示和管理。王敬平是受施工责任人明曙光的指示到水泥存放地点拉水泥。而平时施工过程中，是湖北新九公司安排专人运送水泥，按一元钱一包送到施工现场。湖北新九公司施工负责人视王敬平拉水泥为其工作范围之内的事情，没有另行支付拉水泥的工钱。因此可以认定湖北新九公司与王敬平之间成立雇佣关系。王敬平是在湖北新九公司施工负责人安排拉水泥过程中受到伤害，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，王敬平要求湖北新九公司赔偿损失的合理请求，本院予以支持。湖北新九公司不承担责任的抗辩理由不成立，本院不予采纳。王汉彬垫付的5600元护理费，要求湖北新九公司返还属另一法律法系，可另行主张权利。但王敬平也不能因此获利，应当从赔偿款中扣除。同时本院认为，王敬平在用手推翻斗车拉水泥过程中没有注意自身安全，导致翻车致伤，自身存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本院确定王敬平承担30%的责任。因此，湖北新九公司垫付的医疗费41000元和住院期间的护理费8100元，应纳入原告王敬平损失总额一并处理。通过庭审质证，结合案件事实，王敬平的损失依法确定为：医疗费42488元、后期治疗费10000元、住院期间护理费8100元、出院后护理费2656.6元[71.8元／天×(90-53天）]住院伙食补助费2650元（50元／天×53天）、营养费1060元（20元／天×53天）、误工费8903.2元（71.8元／天×124天，定残前一日止）、残疾赔偿金43396元、精神抚慰金4000元(酌定)、交通费100元(酌定)、鉴定费1200元，合计124553.8元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、王敬平因伤损失124553.8元，由湖北新九建设工程有限公司赔偿70%即87187.66元，扣除已支付50100元（含王汉彬垫付5600元），仍应赔偿38087.66元。二、驳回王敬平的其他诉讼请求。本案受理费1100元，由王敬平负担440元，湖北新九建设工程有限公司负担570元。二是中各双当事人均未提交新的证据。经审理查明，原判除认定湖北新九公司给付王敬平医疗费50100元的事实外，其他事实认定属实。二审本院根据一审当事人提交的证据，本院另查明，湖北新九公司垫付王敬平医疗费40500元，给付王敬平住院期间的生活费1000元，支付王敬平在住院期间护理费1500元，王汉彬支付王敬平住院期间护理费5600元。王汉彬介绍王敬平和案外人付淑莲到湖北新九公司工地施工，湖北新九公司按大工150元/天与小工100元/天与王汉彬结算，王汉彬按湖北新九公司给付每人的标准全额给付王敬平、付淑莲。王敬平施工中所拉的水泥系湖北新九公司购买。本院认为，本案中当事人争议的焦点是：1、王敬平是受王汉彬雇请还是受湖北新九公司雇请，如属湖北新九公司雇请的雇工，与湖北新九公司之间是劳动关系还是劳务关系。本案中王敬平施工的工程系湖北新九公司中标承建的工程项目，从本案查明的事实，湖北新九公司尽管将王敬平的劳动报酬支付给王汉彬，但王汉彬没有从中营利，湖北新九公司亦未提供相应的证据证明其与王汉彬之间是承包关系，因此，王汉彬与王敬平之间系介绍关系，王敬平系湖北新九公司雇请的雇工。因王敬平已年满60周岁，且在湖北新九公司从事的临时性杂工，其与湖北新九公司之间是劳务关系，因此，对于王敬平在本案中因提供劳务者受害责任纠纷起诉湖北新九公司不需进行劳动仲裁，湖北新九公司该项上诉请求本院不予支持。2、一审判决责任划分是否不当。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。依照上述法律规定，王敬平在从事雇佣活动中受伤，其雇主湖北新九公司应当进行赔偿，王汉彬在本案中不应承担赔偿责任。但王敬平在湖北新九公司雇佣中，未尽到安全注意义务，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因此，原判根据本案中当事人的过错程度按三、七开比例划分本案的责任，是正确的。故上诉人王敬平、湖北新九公司关于一审责任划分不当的上诉理由均不能成立，本院不予支持。3、原判认定湖北新九公司垫付医疗费金额是否正确。根据湖北新九公司提供的证据，及当事庭审中陈述，湖北新九公司垫付王敬平医疗费40500元，给付王敬平住院期间的生活费1000元，支付王敬平在住院期间护理费1500元，王汉彬支付王敬平住院期间护理费5600元。湖北新九公司、王汉彬共垫付王敬平费用48600元，一审认定50100元错误。王敬平该项上诉理由成立，本院予以支持。因王汉彬不是王敬平雇主，在本案中不应承担赔偿责任，故其垫付的费用不能扣减湖北新九公司应承担的费用。为了减少当事人讼累，其垫付的护理费在王敬平获得赔偿后应予以返还。综上所述，一审认定事实部分错误，本院予以纠正，依照依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、撤销湖北省英山县人民法院（2015）鄂英山民初字第00814号民事判决；二、王敬平因伤损失124553.8元，由湖北新九建设工程有限公司赔偿70%即87187.66元，扣除已支付44300元仍应赔偿42887.66元。三、由王敬平返还王汉彬垫付的护理费5600元。四、驳回王敬平的其他诉讼请求。上述给付内容自本判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1100元，由王敬平负担440元，湖北新九建设工程有限公司负担570元，二审案件受理费1400元，由湖北新九建设工程有限公司负担1100元，由王敬平负担300元。审判长  张焱奇审判员  樊劲松审判员  傅焰明二〇一六年十二月十二日书记员  吴慧娟