江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣民终559号上诉人（原审被告）：彭泽房地产开发有限公司，住所地：江西省彭泽县龙城大道。法定代表人：朱祖彪，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘启邦，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：海天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市江北街道甘溪东街**。法定代表人：应培新，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆漾，江西民群律师事务所律师。上诉人彭泽房地产开发有限公司（以下简称彭泽公司）因与被上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2015）九中民一初字第38号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人彭泽公司的委托诉讼代理人刘启邦与被上诉人海天公司的委托诉讼代理人陆漾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭泽公司上诉请求，撤销原审判决第一项，改判彭泽公司给付被上诉人工程款1179.09万元。事实与理由：一、原审判决认定涉案结算价为103209886.5元（其中渊明路结算价29845111.8元、双峰路结算价为73364774.67元），有悖于上诉人与被上诉人的合同约定，工程价款确认必须按照政府《六大工程量的确认原则和程序》进行，资金审核组审核后，按“招标文件规定下浮10%为甲方和县建设局结算确认价，由承建方开正式发票”。经审核组签字、盖章后认为最终价的基础上，发包方再下调12%作为甲、乙方的最终总结算工程款。涉案被上诉人一审所主张的工程结算价，以及原判认定工程价结算仅仅只是华审中信造价公司（以下简称中信造价公司）受托作出的工程结算审核价，该审核价未经彭泽县政府资金审核组的审核，未经县政府六大工程审核组签字盖章，依约不应认定为涉案工程的最终结算价。二、2013年9月份，中信造价公司受托编制出渊明路、双峰路的竣工结算价格29845111.8元。2014年11月彭泽县财政局（县政府六大工程资金审核组成员）依据彭泽县审计局彭审投报（2013）7号、8号两份审计报告，向上诉人发出“双峰大道工程按审计认定价7139.67万元、渊明路工程按审计认定价2445.38万元结算支付”的彭泽公司三大工程资金支付情况表。上诉人对此虽持异议，被上诉人也表示不服，曾多次书面、口头向县政府请示报告请求再议，但都没有答复。直到涉案判决书送达，上诉人向人民政府六大工程量审核组反映，审核组才向上诉人出示了涉案工程最终结算价的审计报告。依据涉案工程审计报告，工程资金审核组确认的工程造价金额，依据上诉人与被上诉人订立的《补充协议》所约定的结算方式，涉案工程最终结算造价应为9585.05万元。依补充协议上诉人与被上诉人在此基础上下浮12%结算的约定，被上诉人应得工程款为8434.84万元，扣除上诉人已支付的工程进度款7255.75万元，上诉人应付被上诉人工程价款为1179.09万元。海天公司辩称，上诉人上诉理由不成立。主要表现在：1、彭泽县六大工程审核组只是对现场工程量进行签证和签字，并不是对工程决算审核报告签字认可；2、上诉人与被上诉人就工程款结算已有一致意见，且该结算时依据彭泽县审计局委托中信造价公司作出的审核报告，该报告中竣工结算总价是依据彭泽县建设局及上诉人、被上诉人及中信造价公司四方签字认可的。3、审计局单方的审计报告不能作为工程款依据，理由是该报告并未送达被上诉人，被上诉人不知道有该报告且不认可该报告，该报告是中信造价公司作出的报告出来之后，单方制作未获得任何一方同意违背了施工合同约定，且与之前《双峰大道、渊明路工程核对后调整意见》（建设工程部指挥部、彭泽县房地产开发有限公司签字盖章认可）相违背，与双峰大道施工联系单007号相违背，也与《关于渊明路路面沥青运距外出考察结果报告》相违背；4、县政府、县纪委扣除上诉人部分工程款的直接原因是上诉人存在违纪行为，所收缴的非法所得与被上诉人无关。综上，原审判决认为上诉人与被上诉人是合同相对方，与县政府无关是正确的，对工程款的结算时上诉人与被上诉人盖章认可的竣工结算总价为准也是符合法律规定的，也是完全正确的，故对原审判决应予维持。海天公司向一审法院起诉请求：彭泽公司支付工程款18527699元。一审法院查明，彭泽公司将其竞得的彭泽县渊明路、双峰大道建设工程转包给海天公司施工，双方为此分别签订两份《建设工程施工合同》及《施工补充协议》。其中，渊明路《建设工程施工合同》主要内容为，1、工程内容为设计图纸范围内全部内容（含土石方、排水管网、路灯、绿化等工程）。2、合同价款根据《彭泽县县城新区市政工程项目投资建设合同》的约定，经发包人、县审计局和承包人双方确认的工程造价为（渊明路）18328069.83元，结算时下浮10%。3、本合同价款采用固定价格合同，以双方确认的工程量清单预算价下浮10%为结算价。如实际工程量减少，则应按工程量清单预算价扣减，如出现设计变更、施工图纸内工程量增加等在工程结算时按工程量清单预算价计取，如出现预算价中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经业主、审计部门确认后执行，结算时按上述原则经审计认可（两个月内）后，按总价下浮10%为最终结算价；合同价款包括的风险范围为材料价格的变化超过正负5%时，仅调整钢筋、水泥、沙石、沥青、雨污排水管的材料价格超过部分。4、完成总工程量的50%时（由于征地、拆迁等发包人的原因导致部分施工路段无法施工的除外），完成部分经验收合同及造价审核并经审计部门认定（两个月内）后10日内向承包方支付已完工工程量60%的工程款；余款待工程整体竣工验收合格，审计认可且工程移交后15日内付清（保修书约定的质保金除外）。5、质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。根据国家有关规定，结合具体工程，约定质量保修期为土建路面工程为1年，附属地下工程为1年；附属地上工程为1年，附属绿化、亮化工程为1年，绿化、路灯管护两年。本工程质量保修金为竣工结算价款的5%，质保期间不计利息。《施工补充协议》约定，根据甲方（彭泽公司）于2010年5月26日与彭泽县人民政府签订《彭泽县县城新区市政工程项目投资建设合同》及与县建设局签订的《建设工程施工合同》，在此两份合同基础上，依照《市政工程治疗保修办法》以及《工程质量保修书》等相关法律法规，双方对“彭泽县新城新区双锋路工程和渊明路工程”的施工合同有关事项订立补充协议。1、工程必须按照政府《六大工程的工程量的确认原则和程序》进行，资金审核组审核后，按“招标文件”规定下浮10%为甲方和县建设局结算确认价，由承建方开正式发票。经审核组签字盖章后认可为最终价的基础上，发包方再下调12%作为双方的最终总结算工程款。2、甲方在乙方完成工程量的50%（完成水稳层铺设）时，由双方报工程量清单，经监理单位、丙方验收合格签字后，经造价审计部门审核签字、认定后10日内，甲方向乙方支付已完工程量的60%作为进度款。具备初步验收后（由于政府原因除外），再付至乙方总工程款50%合同款，其余尾款在工程竣工验收合格后，经“六大工程工程量审计组确认”后，扣除12%的管理费，再扣除国家法定5%质量保修金外，三个月内付清。发包方付清承建方尾款后，要求承包方必须按市政工程整理好备案资料，竣工资料包括验收、质检、保证资料真实、完整装订成册，报送发包方、监理方、城建档案馆备案，资料未备齐，尾款不付清。3、施工图范围外，乙方也应尽全力按甲方要求完成，结算按约定原则执行。本施工协议作为双方签订《建设工程施工合同》的补充条款，《建设工程施工合同》与本协议有抵触时以本协议为准。双峰路《建设工程施工合同》约定工程造价为60985557.93元，除工程造价外，该合同其余内容以及《施工补充协议》与渊明路工程一致。双方当事人对上述事实均予以确认，且有双方签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》佐证，予以认定。渊明路工程于2011年4月18日竣工，双峰大道工程于2011年12月28日竣工，彭泽县建设局于2013年9月6日收到上述两项工程的竣工验收备案文件和资料。彭泽公司已付工程款72297020元（含彭泽公司代海天公司给付王鹏的450万元），2014年9月10日之后另给付工程款260500元。中信造价公司接受彭泽县审计局委托对涉案工程造价进行审核，并于2013年9月15日出具《审核报告》，其中，渊明路工程《审核报告》载明，送审结算金额3986.29万元，审定结算金额为2984.51万元，核减金额1001.78万元，核减情况说明第六项注明“合同约定按造价的10%进行让利，建设和施工单位就让利基数进行了协商，计算的让利金额为183.28万元”；双峰大道工程《审核报告》载明合同金额6098.56万元，报送金额10046.95万元，审核金额7336.48万元，核减金额2710.47万元，审核情况第六项注明“合同约定按造价的10%进行让利，建设和施工单位就让利基数进行了协商，计算应核减的让利金额405.51万元”。2013年9月16日，中信造价公司编制了《彭泽县渊明路工程竣工结算总价》和《彭泽县双峰大道工程竣工结算总价》结算单，载明渊明路工程结算价为29845111.83元，双峰大道工程结算价为73364774.67元。彭泽县建设局、彭泽房产公司分别在两份结算单的发包人和承包人落款处加盖公章。同时，海天公司亦在结算单的空白处加盖公章。2013年9月25日，彭泽县审计局、彭泽县建设局、海天公司、彭泽公司及中信造价公司分别在渊明路和双峰大道两份《建设工程结算造价审核定案表》中签名并加盖公章，审核定案表载明的审定价与前述两份结算单一致。一审法院认为，海天公司与彭泽公司分别签订的两份《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应认定合法有效。涉案工程已完工并通过竣工验收，彭泽公司应当按约支付工程款。综合双方诉辩意见，涉案工程造价确定依据系本案争议焦点问题。首先，彭泽县审计局、彭泽县建设局、海天公司、彭泽公司共同在中信造价公司出具的《彭泽县渊明路工程竣工结算总价》和《彭泽县双峰大道工程竣工结算总价》中加盖公章，应视为包括政府审计部门、工程建设方、工程施工方对审定造价的一致认可，故应当以此作为双方结算的依据。其次，《施工补充协议》约定，涉案工程造价由政府审计部门审核认定，先下浮10%作为彭泽公司和彭泽县建设局的结算确认价，承建方开具正式发票，经审核组签字盖章确认最终价的基础上再下浮12%作为本案双方结算依据。本案中，由于审定结算金额已经核减了让利部分，故彭泽公司应当按审定价下浮12%给付海天公司工程款。经查，渊明路工程审定结算价为29845111.83元，双峰大道工程审定结算价为73364774.67元，合计103209886.5元。海天公司应得工程款90824700.12元[103209886.5元×（1-12%）]，扣除已收到工程款72557520元（72297020元+260500元），彭泽公司应给付海天公司工程款18267180.12元（90824700.12元-72557520元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决：一、彭泽公司于本判决生效之日起十日内给付海天公司18267180.12元；二、驳回海天公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费137966元，由海天公司负担1940元，由彭泽公司负担136026元。二审中，上诉人彭泽公司提供了三组证据。证据一：彭泽县审计局出具的彭审投报（2013）7号审计报告（附渊明路、造价审计机关最终认定情况表）一份，以证明审计认定造价为2445.38万元，认定的造价是建设施工单位的最终结算价。证据二：彭泽县审计局出具的彭审投报字（2013）8号审计报告(附双峰大道造价审计机关最终认定情况表)一份，以证明涉案双峰大道道路工程审计认定造价为7139.67万元；审计机关认定的造价是建设施工单位的最终结算价。证据三：彭泽县财政局出具的《彭泽房地产开发有限公司三大工程资金支付情况表》一份，以证明彭泽县六大工程项目资金审核组——彭泽县财政局确认涉案双峰大道工程造价为7139.67万元、渊明路工程造价为2445.38万元。被上诉人海天公司质证后认为，对于证据一、二，两份审计报告只是复印件上盖了个章，该审计报告来源不明。这两份审计报告从时间上看是2013年10月25日，我这个审结报告与彭泽县审计局委托中信工程造价有限公司是存在明显的矛盾，如果审计局认为不需要委托，他自己就能够对整个工程进行审计定价的话，就不存在要委托中信工程建设造价有限公司来对工程进行审核的问题。审核报告中不仅有审计局的盖章委托，而且也有政府相关部门包括上诉人和被上诉人，而审计报告是其自己单方出具的，且这两份审计报告也没有送给过被上诉人，因此我们认为这两份审计报告来历不明，并且没有送达给相关当事人，程序也不合法，与本案无关，上诉人提供的这两份审计报告不能作为定案的依据。关于证据三，支付表虽然有彭泽县财政局的印章，但是同样存在来历不明，这个表是谁、在什么时间制作的，不能仅仅凭财政局一个章就能够确定这个支付的情况是客观真实的。被上诉人海天公司提供了五份证据。第一份证据：《双峰大道工程核对后调整意见》，以证明涉案工程在审核之前各方包括审核六大工程建设指挥部对存在风险的事项已经进行了确认。第二份证据：施工明细单以证明有些工程合同当中有，但是事实上这个工程没有做，没做的原因是县政府把工程划出去了。第三份证据：《关于渊明路路面沥青运距外出考察结果报告》，以证明几家单位都参与了考察，对运费这块作出了认定。第四份证据：彭泽公司的法定代表人朱祖彪出具的委托书，以证明朱祖彪自认其在双峰大道和渊明路存在违纪行为，愿意接受市纪委的罚款，罚款金额达3105万，这些钱从其工程款当中扣除。第五份证据：利息计算表，以证明由于上诉人长期拖欠被上诉人的工程款，按照合同约定，其除了本金之外还应该支付被上诉人利息700多万。上诉人海天公司经质证后认为，第一份证据与本案没有关联性。第二份、第三份证据这些都是已经过去了的事，这些在2013年7月份就已经审计了。第四份证据与本案没有关联性，而且纪委进行罚款是几个项目一起的，与本案的争议没有关系。对第五份证据，一审对方都没有提出过相关的利息诉请，不在本案的审理范围之内。本院认为，对上诉人海天公司提供的证据一、二有审计局盖章及法定代表人签字，被上诉人虽有异议，但未提供证据予以反驳，故对该两组证据的真实性予以认定。对海天公司提供的证据三，虽无法定代表人签字，但有单位印章，且证据中的数额能够与证据一、二相印证，本院对该证据予以采纳。对被上诉人提供的第一至四份证据，涉及工程施工过程，与本案的争点无关，本院不予采纳；就第五份证据，无任何个人签字或法人签章，不符合证据形式要件，不予采纳。二审另查明，2010年5与26日彭泽公司与海天公司签订的《彭泽县县城新区市政工程项目投资建设合同》约定：甲方（彭泽公司）在乙方（海天公司）完成市政工程量的50%时，经验收合格及造价审核并经过审计部门认定后10日内向乙方支付该已完成工程量的60%的工程款。工程余款在工程竣工验收合格、审计认可且工程移交后15天内付清。2013年10月25日彭泽县审计局分别出具了彭审投报[2013]7号、8号《审计报告》，审定彭泽县渊明路工程造价为2445.38万元，彭泽县双峰大道造价为7139.67万元。彭泽县财政局此后按上述两份《审计报告》支付工程款。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，根据各方诉辩意见，本案的争议焦点为：彭泽公司应支付给海天公司的工程款为多少？涉及到涉案工程造价是以《建设工程结算造价审核定案表》还是以彭泽县审计局出具的两份《审计报告》为准。对此，上诉人彭泽公司上诉主张涉案工程造价应以《审计报告》为准。被上诉人辩称，合同具有相对性，与彭泽县审计局出具的《审计报告》无关。本院认为，涉案工程造价应以2013年10月25日彭泽县审计局出具的两份《审计报告》为准。理由为：首先，从当事人之间的约定与涉案工程性质来看。本案系市政工程，且双方签订的《彭泽县县城新区市政工程项目投资建设合同》约定，工程款须经审计部门认定后支付。由此可见，双方在合同中明确约定了以审计结论作为结算依据，审计局有权对工程的造价进行最终的审计认定。因此，本案彭泽县审计局有权对其委托的造价公司出具的《审核报告》进行核实认定。其次，从工程款确定的过程来看。涉案工程竣工后，彭泽县审计局委托中信造价公司对涉案工程的造价进行评估。中信造价公司经评估并出具《审核报告》。2013年9月16日，该公司编制了两份结算单，结算价与《审核报告》中的价格一致，即渊明路造价29845111.83元、双峰大道造价73364774.67元。2013年10月25日彭泽县审计局根据中信造价公司出具的《审核报告》，对涉案工程进行审计认定并出具《审计报告》，得出渊明路造价2445.38万元、双峰大道造价7139.67万元。彭泽县财政局根据《审计报告》将工程款支付给彭泽公司。可见，双方实际上也是根据合同约定的款项支付程序履行权利义务。故此，上诉人应根据彭泽县审计局审定的该造价支付工程款给被上诉人，《审核报告》与《审计报告》不一致时，应以《审计报告》为准。按合同约定的计算方式，即审定结算价下浮12%计算，海天公司应得工程款（2445.38万元+7139.67万元）×（1-12%）=8434.844万元，扣除已付进度款7255.752万元，彭泽公司应支付海天公司工程款1179.092万元。另外，本案系因彭泽公司在一审中未能提交相应的证据，导致一审法院未能查清工程款结算数额，故二审案件受理费应由彭泽公司负担。综上，原审法院认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更江西省九江市中级人民法院（2015）九中民一初字第38号民事判决第一项为：彭泽县房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付给海天建设集团有限公司1179.092万元；二、撤销江西省九江市中级人民法院（2015）九中民一初字第38号民事判决第二项；三、驳回海天建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费137966元，按一审判决执行。二审案件受理费57133.96元，由彭泽县房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪少华代理审判员  廖溢爱代理审判员  吴 狄二〇一六年十二月二十二日书 记 员  张 英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。