湖南省石门县人民法院民 事 判 决 书(2016)湘0726民初740号原告：张业勇，男，1976年6月17日出生，汉族，农民，住湖南省津市市。委托诉讼代理人：范道华，湖南城头山律师事务所律师。被告：辛冬平，男，1970年11月1日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人：宋新民，湖南群杰律师事务所律师。被告：湖南湘德房地产开发有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉南路一段758号，组织机构代码55494215-5。法定代表人：杨维前，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵晓明，湖南洞庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：李杨，湖南洞庭律师事务所律师。原告张业勇与被告湖南湘德房地产开发有限公司（以下简称“湘德房地产公司”）、辛冬平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月23日受理后，依法适用普通程序，于2016年8月3日公开开庭进行了审理。原告张业勇及其委托诉讼代理人范道华、被告辛冬平的委托诉讼代理人宋新民、被告湘德房地产公司的委托诉讼代理人赵晓明、李杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张业勇向本院提出诉讼请求:1.判令湘德房地产公司和辛冬平共同返还履约保证金200万元,支付已完成工程款341785元、赔偿损失238000元，合计2579785元；2.本案诉讼费由湘德房地产公司和辛冬平承担。事实和理由：2014年10月，张业勇以实际施工人名义与湘德房地产公司签订石门县刘家坪公寓安置小区附属工程施工合同，约定工程标的额为1500万元，分两期完成；张业勇交纳附属工程履约保证金100万元，如出现因非施工方的原因导致合同不能继续履行，湘德房地产公司应按履约保证金的双倍返还并赔偿损失。合同签订后，张业勇依约进场施工，平整场地、挖沟、埋管、接下水道、采购材料等。张业勇施工一段时间后，湘德房地产公司以变更合同为由骗去合同，并对收取100万元保证金的行为向张业勇出示一份收据后，张业勇即将合同交与湘德房地产公司。后湘德房地产公司与张业勇签订的工程标的重新发包给了刘建毛，事实上终止了合同关系。张业勇认为：辛冬平签订合同时系湘德房地产公司的授权代表，签订合同是职务行为，法律后果应由湘德房地产公司承担；辛冬平系挂靠开发，应和被挂靠人湘德房地产公司共同承担法律责任。张业勇多次与辛冬平和湘德房地产公司协商，并向有关部门请求协调解决，至今未果。湘德房地产公司辩称：湘德房地产公司和张业勇没有签订过任何合同，双方之间根本就没有合同事实，也没有收取张业勇的任何保证金；2、张业勇与辛冬平的借款系辛冬平私自向张业勇的个人借款，此款既没有汇入湘德房地产公司的公司账户，又没有实际投入湘德房地产公司工程施工中使用，与湘德房地产公司无关；3、张业勇诉状称辛冬平系挂靠开发、系挂靠人实属无稽之谈，辛冬平不是湘德房地产公司的挂靠人，直到今天开庭为止石门刘家坪安置小区工程始终是湘德房地产公司承接,该工程一直由湘德房地产公司按照国家的相关规定规范运作。辛冬平辩称：1、张业勇诉状所述与事实不符；2、张业勇与辛冬平的往来属于辛冬平的个人行为，其款项为辛冬平偿还个人债务，辛冬平愿意承担偿还责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对张业勇和湘德房地产公司所举的证据中无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对张业勇提交的收条，辛冬平对收条上的其签名认可，湘德房地产公司对收条不认可，本院认为，在辛冬平认可其签名的情况下，湘德房地产公司未提交证据佐证自己的异议，故本院对证据的真实性予以确认；对张业勇提交的成交通知书、组建项目部的通知、组建分公司的决议复印件，两被告对证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，本院认为该组证据证实了本案事实的发生及经过，与本案事实有关联，故本院确认该组证据系有效证据；对张业勇提交的授权委托书复印件，两被告对证据的真实性予以认可，本院对该组证据的真实性予以认定；对张业勇提交的裁定书、受案回执、不予立案通知书及公安机关所做的调查材料，两被告不认可，本院认为，该组证据符合证据的三性，且被调查人所做的陈述能够相互印证，系有效证据；对张业勇提交的花岗岩石材供货合同、收据、人工、主要材料、机械汇总表、营业执照、王忠文身份证、技术负责人聘用合同、收据、鲁礼祥身份信息、地面砖等材料供货合同材料清单、收据、刘健毛的收据、合同、顾地管业收据、执照、身份信息、现场照片，上述证据不能达到张业勇欲证实其实际施工量等损失的目的。对湘德房地产公司提交的撤销委托函、财务结算明细清单、辛冬平出具的证明、辛冬平出具的说明、个人承诺书，张业勇有异议，本院认为，对上述证据，辛冬平在公安部门向其询问时，均作出了合理解释，证据载明的内容与客观事实不符，故本院不予采信。根据原、被告及第三人的举证及本院认证情况，结合当事人的陈述，本院认定如下事实：2013年3月份，石门县刘家坪公寓式安置小区建设工程项目法人（BT）招投标期间，辛冬平（当时属临澧县原文家乡工作人员）联系了湘德房地产公司，并与该公司的法定代表人杨维前进行了洽谈，杨维前同意辛冬平利用湘德房地产公司的资质去投标。2013年4月23日辛冬平利用湘德房地产公司的名义投标成功。2013年5月20日，湘德房地产公司（甲方）与辛冬平（乙方）签订《石门县刘家坪安置小区项目部管理协议》，双方约定：为进一步加强石门县刘家坪安置小区项目建设的管理，拓展当地业务，本着“真诚友好，互利共赢”的宗旨，甲方委托乙方组建“湖南湘德房地产开发有限公司石门项目部”。通过双方充分协商，现就组建的相关事项，一致同意签订如下协议：1、甲方同意由乙方组建甲方公司下属的石门项目部，由乙方任项目部经理，主持项目部的日常工作。项目部的费用自理，自负盈亏。甲方配合乙方开展工作并提供相关资料。2、乙方负责协调甲方与石门县城市建设投资开发有限公司的相关事宜，确保甲方投资按合同约定及时回笼。3、乙方负责刘家坪安置小区施工方与当地村组及村民关系的协调工作，并承担相关的协调费用。4、负责办理刘家坪安置小区开发建设的招标报建手续，支付招标报建的相关费用。城投资公司认可并拨付甲方后，甲方及时返还乙方。5、乙方负责组织刘家坪安置小区建设项目施工队伍的招标、项目开工前期各项准备及项目的建设与验收工作，并承担相应的费用开支。6、乙方对刘家坪安置小区项目建设的安全生产、施工质量负总责，并对项目发生的安全事故、质量事故承担全部经济责任。7、甲方委派项目管理人员1-2人，主要监管项目的工程质量、安全和项目的合同及财务管理，其工资由乙方支付。甲方同意乙方设立项目部专用账户，专用账户只对内使用。8、甲方同意乙方按刘家坪安置小区建设项目财政评审后的工程结算总造价3%上缴甲方公司管理费（乙方支付的报建费除外），其中1%的管理费在开工时支付，其余从城投拨款中收缴。本项目的税费由乙方承担。9、特别声明：乙方所发生的债务与甲方无关，甲乙双方均不承担连带经济责任，任何一方给对方造成损失，均按双倍予以赔偿。湘德房地产公司及其法定代表人作为甲方在该协议上签名盖公章，辛冬平作为乙方签名（后经湘德房地产公司和辛冬平同意，张明生作为共同乙方签名）。2013年5月28日，湘德房地产公司发文[湘德房(2013)3号]成立“湖南湘德房地产开发有限公司石门项目部”，项目部由辛冬平、张明生、陈建国、贺金标等人组成，辛冬平任项目部经理，主持项目部的日常工作。2013年12月28日，湘德房地产公司再次发文《关于组建湘德房地产开发有限公司石门分公司的决议》，决定组建“湖南湘德房地产开发有限公司石门分公司”，分公司由辛冬平任经理，负责分公司的组建，主持分公司日常工作。并给辛冬平出具授权委托书，负责办理设立湘德房地产开发有限公司石门分公司的事宜。湖南湘德房地产开发有限公司石门分公司于2014年3月6日在工商部门登记成立，负责人为辛冬平，贺金标和杨善德是湘德房地产公司派的财物负责人和管理人员，刘君倚负责办公室打印、内务等事宜，还有工作人员张明生。关于本案争议事实的认定：一、张业勇是否与湘德房地产公司签订了《石门县刘家坪公寓式安置小区配套工程施工协议》；二、张业勇是否依据协议交付了100万元配套工程施工履约保证金。一、关于张业勇是否与湘德房地产公司签订《石门县刘家坪公寓式安置小区配套工程施工协议》的问题。按照石门县公安局所做的笔录中辛冬平陈述：第一期主体工程全部完工后，2014年10月中旬左右，就配套工程的施工项目，辛冬平联系了张业勇，在项目部张业勇与辛冬平商定了协议内容，由杨善德草拟了一份协议交给办公室的刘君倚打印成正式的《石门县刘家坪公寓式安置小区配套工程施工协议》，合同的主要内容有承包施工的范围、标的、工程付款方式等，另还有张业勇要交100万元履约保证金。该合同的双方是湘德房地产公司和张业勇，合同上加盖了湘德房地产公司石门分公司的公章，辛冬平和张业勇均在合同上签了名。辛冬平在2015年12月24日张业勇第一次起诉其时，张业勇的代理人向其询问时，辛冬平和张业勇签订了《石门县刘家坪公寓式安置小区配套工程施工协议》，合同上加盖的是湘德房地产公司的公章。上述事实，张明生及张君倚的陈述均予以证实，且证实该合同后来（大约2014年11月份）被湘德房地产公司的法定代表人杨维前收走。上述证据能够相互印证，形成了证据锁链，在湘德房地产公司否认签订了合同并拒绝提交合同核实的情况下，应推定张业勇与辛冬平签订了《石门县刘家坪公寓式安置小区配套工程施工协议》，该协议上加盖了湘德房地产公司分公司的公章。二、关于张业勇是否依据协议交付了100万元工程施工履约保证金的问题。合同签订后，张业勇按照协议约定及辛冬平的指示分多次向张明生的账户打入保证金85万元，给付现金15万元。该事实有辛冬平的多次陈述及张明生的证言予以证实，且2014年11月15日，张业勇要求辛冬平出具保证金收条时，辛冬平给张业勇出具了收到石门县刘家坪公寓安置小区附属工程项目施工履约保证金100万元的收条，载明：今收到张业勇交来石门县刘家坪公寓安置小区附属工程项目施工履行约保证金人民币大写：壹佰万元整（小写￥1000000.00元整）。本保证金在本项目第一期工程施工工程量达到50%时予以退还。后期工程以第一期工程按合同预留工程尾款作为履约保证金。如出现因非施工方的原因导致合同不能继续履行，甲方应按履约保证金的双倍返还并赔偿损失。说明辛冬平对于前面总共收到张业勇100万元现金的事实是认可的。因此，张业勇依据协议交付了100万元工程施工履约保证金的事实应予认定。对于辛冬平和湘德房地产公司称借款系辛冬平与张业勇之间的私人借贷行为，与工程无关，及张业勇没有支付足100万元的辩解意见，因与客观事实及常理不符，故不予采信。《石门县刘家坪公寓式安置小区配套工程施工协议》签订后，2014年10月20号左右，张业勇即组织人员进场施工，因无正式的施工图纸，同年12月份，该施工停了下来。2015年7月份，张业勇再次去开工时，双方因重新签订协议的事宜未达成一致意见未果。同年8月，张业勇发现该附属配套工程已经由他人在施工，双方协商未果，故张业勇向本院提起诉讼。同时查明:辛冬平在2014年12月25日不再担任湘德房地产公司石门分公司的负责人。本院认为，本案的争议焦点为：一、张业勇请求返还保证金100万元是否应予支持；二、保证金应由谁负责返还。一、关于张业勇请求返还保证金100万元是否应予支持的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。湘德房地产公司与辛冬平签订的《石门县刘家坪安置小区项目部管理协议》明确约定：湘德房地产公司同意由辛冬平组建湘德房地产公司下属的石门项目部，项目部的费用自理，自负盈亏。湘德房地产公司配合辛冬平开展工作并提供相关资料。辛冬平负责组织刘家坪安置小区建设项目施工队伍的招标、项目开工前期各项准备及项目的建设与验收工作，并承担相应的费用开支。辛冬平按刘家坪安置小区建设项目财政评审后的工程结算总造价3%上缴湘德房地产公司管理费。由此可见，湖南湘德房地产开发有限公司石门项目部并非湘德房地产公司麾下的分支机构，而是为了方便辛冬平承包刘家坪安置小区建设项目后借用湘德房地产公司的资质对外进行经营活动设立的，项目部的实际权利人为辛冬平。辛冬平承包刘家坪安置小区建设项目后，与张业勇签订《石门县刘家坪公寓式安置小区配套工程施工协议》，将石门县刘家坪公寓式安置小区附属配套工程交给张业勇施工，张业勇是自然人，不具备《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定的建筑工程承包资质，所签订的《石门县刘家坪公寓式安置小区配套工程施工协议》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因无效合同取得的财产应当返还。根据该条规定，张业勇请求返还其因《石门县刘家坪公寓式安置小区配套工程施工协议》而支付给相对方的保证金，依法应予支持。因双方签订的合同无效，张业勇要求双倍返还保证金的请求已无事实和法律依据，不予支持。二、关于保证金应由谁负责返还的问题。湘德房地产公司与辛冬平签订《石门县刘家坪安置小区项目部管理协议》，将刘家坪安置小区建设项目开发建设权利义务转让给辛冬平，并收取一定数额的管理费，属工程承包合同关系，辛冬平作为刘家坪安置小区建设项目的实际承包人，该保证金应由辛冬平偿还。辛冬平与张业勇签订《石门县刘家坪公寓式安置小区配套工程施工协议》，该协议上无论加盖的是湘德房地产公司的公章还是湘德房地产分公司的公章，因分公司系湘德房地产公司的分公司，分公司不具备法人资格，责任承担主体亦是湘德房地产公司。签订施工协议时辛冬平系湘德房地产分公司的负责人，张业勇是基于对湘德房地产公司的信任而支付的合同履约保证金，因此，辛冬平利用湘德房地产分公司名义签订合同所产生的债务，湘德房地产公司对外应承担连带清偿责任。对张业勇请求支付已完成工程款341785元、赔偿损失238000元，无确凿证据佐证，故不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告辛冬平于本判决生效后十日内返还原告张业勇保证金人民币100万元，被告湖南湘德房地产开发有限公司承担连带返还责任；二、驳回原告张业勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费27438元，由张业勇负担13638元，由辛冬平和湖南湘德房地产开发有限公司共同负担13800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。（本页无正文）审 判 长  闫志辉人民陪审员  唐汇成人民陪审员  项文学二〇一六年十二月十二日书 记 员  郑寒友