上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0104民初28119号原告：上海鑫尔科技发展有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：余功法，总经理。委托诉讼代理人：郭锋，上海远业律师事务所律师。被告：田乐萌，女，1957年1月29日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：马国云，上海马国云律师事务所律师。委托诉讼代理人：马玮，上海马国云律师事务所律师。原告上海鑫尔科技发展有限公司(以下简称鑫尔公司)与被告田乐萌合同纠纷一案，本院于2016年8月16日立案后，依法适用简易程序，于2016年10月18日公开开庭进行了审理，鑫尔公司的委托诉讼代理人郭锋、田乐萌的委托诉讼代理人马玮到庭参加诉讼。审理中，双方一致同意本案简易程序审理期限延长至六个月。本案现已审理终结。鑫尔公司向本院提出诉讼请求：1.田乐萌归还电脑票销售设备即彩票投注机(GDS型)一台、即开票销售设备一台、接入服务管理终端一台；2、田乐萌按照其每月电脑型福利彩票销售额的1.4%为标准，支付从2016年3月1日至彩票投注机归还之日止的代销费。事实和理由：2016年3月16日鑫尔公司与案外人上海市福利彩票发行中心(以下简称上海福彩中心)签订《中国福利彩票代销合同》，合同期限为自签订之日起至2018年12月31日止，上海福彩中心向鑫尔公司提供电脑票销售设备即彩票投注机(GDS型)一台、即开票销售设备一台、接入服务管理终端一台，鑫尔公司向上海福彩中心支付押金及履约保证金21,000元。鑫尔公司在本市罗秀路XXX号设置福利彩票销售亭从事福利彩票销售工作，将上述设备用于福利彩票销售。田乐萌系该彩票销售亭的代销员，每月按照电脑型福利彩票销售额的1.4%为标准向鑫尔公司支付福利彩票代销费。2016年3月起田乐萌以鑫尔公司法定代表人变更为由，拒绝向鑫尔公司支付代销费，并拒绝返还福利彩票的销售设备以及彩票销售亭。双方多次协商未果，故鑫尔公司提起本案诉讼。田乐萌辩称，不同意鑫尔公司的全部诉讼请求。鑫尔公司与上海福彩中心之间签订的是彩票代销合同，故鑫尔公司对彩票销售设备等不具有所有权，亦无权要求田乐萌返还。田乐萌是本市罗秀路XXX号福利彩票销售亭的实际经营者，根据上海福彩中心沪彩发(2013)64号文件规定，鑫尔公司将彩票销售亭交由田乐萌经营管理、并收取代销费的行为属于违规转包，其与上海福彩中心的代销合同应予终止。鑫尔公司围绕其诉请向本院提交了《中国福利彩票代销合同》、上海市行政事业单位资金往来结算票据及设备押金单、代销证、2016年代销站点销售人员统计表等证据。经当庭质证，田乐萌提出2016年代销站点销售人员统计表系鑫尔公司自行制作、故对其真实性不予确认，对其他证据均无异议。本院采纳田乐萌的质证意见，对2016年代销站点销售人员统计表不予采信，对其余证据予以采纳并在案佐证。田乐萌围绕其辩称向本院提交了国网上海市电力公司发票联、电信VPDN月租费发票、建筑业统一发票、福彩设备押金收据、不锈钢亭收据、案外人李某某证明、上海福彩中心沪彩发(2013)64号文件等证据。经当庭质证，鑫尔公司对上述证据中的国网上海市电力公司发票联、电信VPDN月租费发票无异议，但提出该些费用根据双方约定从代销费中扣除，并非由田乐萌个人支付；对建筑业统一发票、福彩设备押金收据、不锈钢亭收据的真实性不予认可，提出彩票销售亭由街道统一提供，鑫尔公司未向田乐萌收取过设备押金；对案外人李某某证明的真实性不予认可，认为证人应出庭；对上海福彩中心沪彩发(2013)64号文件认为与本案无关。本院采纳鑫尔公司的质证意见，对国网上海市电力公司发票联、电信VPDN月租费发票予以采信并在案佐证，对其他证据均不予采纳。本院认定事实如下：上海福彩中心与鑫尔公司存在彩票代销关系，鑫尔公司于2015年7月29日支付彩票投注机押金(GDS型)20,000元，接入服务管理器1,000元，上海福彩中心于2016年1月1日向鑫尔公司发放代销站点地址为本市徐汇区罗秀路XXX号的代销证。2016年3月16日，上海福彩中心(甲方)与鑫尔公司(乙方)签订《中国福利彩票代销合同》，约定：甲方委托乙方在上海市设立福利彩票代销站点，销售福利彩票，期限为自本合同签订之日起至2018年12月31日止，原签订的福利彩票代销合同自动失效；代销站点应按规定销售电脑型福利彩票和即开型福利彩票，并承担兑奖义务，乙方按照约定的比例获取福利彩票代销费和兑奖手续费；甲方向乙方提供电脑票销售设备和即开票销售设备两台，共收取抵押金及履约保证金20,000元；乙方应向“接入服务管理终端”提供服务商交纳设备押金1,000元/台；等等。合同附件2载明代销站点地址为罗秀路XXX号。上述彩票代销站点实际由田乐萌负责日常的彩票销售，电费、电信VPDN月租费亦由田乐萌支付，鑫尔公司按照彩票销售额的1.4%收取代销费，但双方未签订书面合同。自2016年3月起，田乐萌未再向鑫尔公司支付代销费用。本院认为，鑫尔公司与田乐萌虽未签订书面合同，但鑫尔公司将其获得代销授权的福利彩票代销站点交由田乐萌日常销售、并按彩票销售额的1.4%收取代销费，双方之间形成互负义务的事实合同关系。相关彩票销售设备由鑫尔公司向上海福彩中心支付押金及履约保证金后获得，鑫尔公司享有合法的占有使用权，田乐萌对相关设备的占有以及销售彩票权利的获得均是基于双方之间的事实合同关系，现田乐萌拒不支付代销费用，属于违约行为，鑫尔公司要求田乐萌返还相关彩票销售设备并支付占有使用期间的彩票代销费用合法有据，本院予以支持。田乐萌辩称鑫尔公司将福利彩票代销站点交由其经营管理的行为属于违规转包，故鑫尔公司与上海福彩中心的《中国福利彩票代销合同》应予解除，对此本院认为，首先田乐萌并非《中国福利彩票代销合同》的当事人，对鑫尔公司的行为是否属于违规转包应由上海福彩中心作出认定，是否据此终止代销合同亦应由上海福彩中心决定，在上海福彩中心未作出认定亦未终止代销合同的情况下，鑫尔公司仍享有在系争彩票销售站点销售彩票的合法权利；其次，如果鑫尔公司与上海福彩中心的《中国福利彩票代销合同》被终止，田乐萌基于其与鑫尔公司的合同关系而获得的彩票销售权利亦将随之终止，但其在销售权利终止前获得的彩票销售收入系基于鑫尔公司的授权，故仍应当向鑫尔公司支付约定的代销费用。综上所述，鑫尔公司的诉讼请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条规定，判决如下：一、田乐萌应于本判决生效之日起十日内返还上海鑫尔科技发展有限公司电脑票销售设备即彩票投注机(GDS型)一台、即开票销售设备一台、接入服务管理终端一台；二、田乐萌应于本判决生效之日起十日内支付上海鑫尔科技发展有限公司自2016年3月起算至第一项判决义务履行时止、按每月电脑型福利彩票销售额的1.4%为标准计算的代销费用。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费500元，减半收取计250元，由田乐萌负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 王 莉二〇一六年十二月六日书记员 张钰丹附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。