河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫民终656号上诉人（原审被告）：石志宏，男，汉族，1976年2月19日出生，住河南省安阳市龙安区。上诉人（原审被告）：中防工程科技有限公司，住所地河南省长垣县宏力大道中段路东。法定代表人：刘自国，执行董事。委托诉讼代理人：石志宏，员工。委托诉讼代理人：申红平，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:山西华辉恒源防腐工程有限公司，住所地山西省太原市高新区殷家堡西大街8条7号。法定代表人:李文何，执行董事。委托诉讼代理人：牛会林，员工。委托诉讼代理人：马天星，河南贵仁律师事务所律师。原审被告：张昆，男，汉族，1989年7月29日出生，现住河南省安阳市龙安区。上诉人石志宏、中防工程科技有限公司（以下简称中防工程公司）因与被上诉人山西华辉恒源防腐工程有限公司（以下简称华辉防腐公司）、原审被告张昆侵犯商业秘密纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2015）安中知民初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人石志宏、上诉人中防工程公司委托诉讼代理人石志宏、申红平，被上诉人华辉防腐公司委托诉讼代理人牛会林、马天星，到庭参加了诉讼，原审被告张昆经本案传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石志宏、中防工程公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法驳回华辉防腐公司的起诉，或驳回华辉防腐公司的诉讼请求，或将本案发回重审；华辉防腐公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定本案基础法律关系错误。本案应该是劳动争议。一审在没有查明本案基础法律关系的情况下进行判决，导致认定事实错误，适用法律错误。本案还存在不应该受理华辉防腐公司诉讼的法定情形，应驳回华辉防腐公司起诉。二、一审认定事实错误。华辉防腐公司主张的经营信息不是商业秘密。华辉防腐公司并未对员工培训，在一审认定的是与多数员工签订保密协议是错误的。与张昆没有签订劳动合同，仅仅是签订了保密协议，与石志宏也没有签订劳动合同和保密协议，华辉防腐公司提供的保密协议签订日期是2014年的，张昆签订的保密协议是2009年。一审在认定本案事实上存在概念性错误，导致一审认定基本事实错误。从而导致一审裁判结果错误，应当驳回华辉防腐公司的全部诉讼请求。三、本案一审程序违法。一审在没有查明本案各方关系的情况下，径直判决，程序违法，依法应当发回重审。华辉防腐公司辩称：一、石志宏、中防工程公司上诉认为本案为劳动争议，华辉防腐公司主体不适格的理由不能成立。诉讼案由是本案涉及的法律关系，由华辉防腐公司的诉讼请求和案件事实决定，华辉防腐公司起诉请求停止侵犯商业秘密、赔偿损失，这些内容与劳动合同无关；侵犯商业秘密的对象广泛，不限于具有劳动关系的职工，故石志宏、中防工程公司的此项上诉理由不能成立。二、石志宏、中防工程公司提出认定事实部分错误、程序违法，但未提出任何具体的事实，上诉理由不能成立。三、石志宏、张昆在华辉防腐公司工作期间掌握了华辉防腐公司的商业秘密，并与中防工程公司共同使用该商业秘密从事经营活动，侵犯了华辉防腐公司的商业秘密，构成侵权，应当赔偿华辉防腐公司损失。张昆未到庭，亦未答辩。华辉防腐公司向一审法院起诉请求：一、依法判决石志宏、张昆、中防工程公司停止侵权，赔偿华辉防腐公司损失20万元。二、销毁非法侵权宣传资料、公开道歉并函致招标单位。事实与理由：张昆、石志宏分别于2012年12月、2013年2月擅自离开华辉防腐公司到中防工程公司任职。中防工程公司利用石志宏、张昆撑握的华辉防腐公司客户资料、标书文本、合同文本、价格信息向华辉防腐公司的客户申报入网资料、进行投标。其投标书装订式样、内容同华辉防腐公司基本相同，标书技术部分同华辉防腐公司标书技术部分几乎一样（占95%以上）。张昆、石志宏将华辉防腐公司的商业秘密泄露给中防工程公司，中防工程公司应知张昆、石志宏泄露的相关信息、技术属于华辉防腐公司的商业秘密，仍然使用这个商业秘密进行投标和生产经营，其行为属于不正当竞争行为，应该承担侵权责任。一审法院认定事实：山西华辉电力设备有限公司成立于2007年3月19日，2014年7月1日更名为“山西华辉恒源防腐工程有限公司”。经营范围：防腐保温工程、防磨工程的施工；耐火防磨喷涂金属材料的销售及技术服务、技术转让。张昆2007年进入华辉防腐公司工作，2009年担任项目技术负责人、项目负责人。石志宏2012年6月份进入华辉防腐公司工作，该公司项目负责人。华辉防腐公司与多数公司员工签有《保密协议》。协议约定酬金中均含有保密费，服务关系结束后应当将与工作有关的涉密相关资料、物品等进行移交，保证不披露因工作需要使用知悉的商业秘密。华辉防腐公司与张昆签有《保密协议》。张昆、石志宏分别于2012年12月和2013年2月离开华辉防腐公司到中防工程公司任职。2012年5月8日，华辉防腐公司与内蒙古准格尔热力有限公司签订《1#、2#锅炉防磨喷涂施工商务合同》。合同单价为1020元/平方米。2012年8月30日，华辉防腐公司与中海石油天野化工股份有限公司签订《中海石油天野化工2012年公用工程部锅炉水冷壁管的喷涂项目》协议。内容包括工程名称及内容、工期要求、合同价格及付款方式、性能要求、质量要求、交货进度、材料供应、材料检验、双方责任、违约责任、纠纷解决方式，华辉防腐公司代表石志宏。该合同报价为1900元/平方米，最终价格确定为1700元/平方米。2012年9月6日，武乡和信发电有限公司与华辉防腐公司签订《2#炉小修受热面四管防磨合同》，华辉防腐公司委托代理人张昆签字。2012年9月11日，武乡和信发电有限公司与华辉防腐公司签订《2#炉空预器出口到电除尘入口烟道及制粉系统防磨合同》，华辉防腐公司委托代理人张昆签字。2012年9月21日，武乡和信发电有限公司与华辉防腐公司签订《2#炉本体防磨技术协议》，华辉防腐公司代表张昆签字。2012年11月29日、2012年12月3日武乡西山发电有限责任公司工程项目竣工验收单（三项工程）项目负责人张昆签字。2013年1月5日，内蒙古大唐国际托克托第二发电有限责任公司与华辉防腐公司签订《7号炉烟风道防磨喷涂合同》，华辉防腐公司委托代理人石志宏签字。2013年5月27日，石志宏代表中防工程公司与中海石油天野化工股份有限公司签订《中海石油天野化工2013年公用工程部B锅炉水冷壁管的喷涂服务合同》。合同单位报价为1900元/平方米，最终价格确定为1700元/平方米。工程喷涂面积145平方米，合同金额246500元。中防工程公司还与内蒙古准格尔热力有限公司签订喷涂服务合同。中防工程公司与中海石油天野化工股份有限公司签订《中海石油天野化工2013年公用工程部B锅炉水冷壁管的喷涂服务合同》的内容与华辉防腐公司和中海石油天野化工股份有限公司签订的内容、价格相同。中防工程公司投标书技术部分与华辉防腐公司投标书技术方案、施工组织设计、新产品新技术鉴定验收证书前后顺序、分类、标题相同。百度下搜索防磨喷涂技术，防磨喷涂技术在已在网上公布。以上事实有当事人提交的证据和当事人当庭陈述意见在卷佐证。人民陪审员 认为：张昆、石志宏在华辉防腐公司工作期间掌握了华辉防腐公司的商业秘密，并和中防工程公司共同使用该商业秘密从事经营活动，侵犯了华辉防腐公司的商业秘密，构成侵权，应当依法判决石志宏、张昆、中防工程公司赔偿华辉防腐公司损失。一审法院认为：华辉防腐公司通过多年经营和投入形成的客户信息、客户资料、产品报价、供货商信息、标书等经营信息，构成了山西华辉防腐公司与其他公司相区别的企业优势，该经营信息不为公众所知悉，具有一定的经济价值和现实的使用价值，并且采取了保密措施，构成华辉防腐公司的商业秘密。中防工程公司认为华辉防腐公司没有采取保密措施、不构成商业秘密的辩解理由。经查，国家工商行政管理局1998年第109号《关于商业秘密构成要件问题的答复》对“合理的保密措施”做了解释，即权利人采取保密措施，包括口头或者书面的保密协议，对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出了保密要求等合理措施，只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或者应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施。华辉防腐公司对员工进行保密培训，与员工签订保密协议，采取了合理的保密措施，石志宏、张昆、中防工程公司辩解不构成商业秘密的理由不成立，不予支持。关于客户名单是否是华辉防腐公司的商业秘密的争议焦点。石志宏工作中获取了华辉防腐公司客户公司负责人构成情况、沟通渠道、客户签订的合同、合同履行的方式、产品价格等信息，该信息不为公众所知悉，他人无法通过公开途径或不经过一定的努力和付出而获得，且能为华辉防腐公司带来经济利益、华辉防腐公司采取了保护措施，构成华辉防腐公司的商业秘密。关于客户与中防工程公司自愿交易是否构成侵犯商业秘密。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条规定：客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段。该解释“自愿”是指交易前的“自愿”，石志宏、张昆与原单位客户联系，同时，如果中防工程公司的产品质量、价格、技术等综合实力，与华辉防腐公司相比较并不占明显的优势，仍应认定石志宏、张昆、中防工程公司构成侵权。本案中海石油天野化工股份有限公司给中防工程公司开具的证明，证明是基于对石志宏个人人品的信赖和中防工程公司的信誉，才签订的合同。但从中防工程公司的产品质量、价格、技术等综合实力，与华辉防腐公司相比较并不占明显的优势，石志宏、张昆、中防工程公司也未能提供交易前中海石油天野化工股份有限公司主动与中防工程公司联系的证据，该答辩理由没有事实与法律依据，不予采信。关于竞业禁止协议及支付保密费的辩解理由，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（二）项的规定，职工未与单位签订竞业禁止协议，仍应对其任职期间所知悉的原单位商业秘密负有保密义务。华辉防腐公司未与石志宏、张昆签订竞业禁止协议及支付保密费仍然构成对华辉防腐公司商业秘密的侵犯，该辩解理由无法律依据，不予支持。关于是否侵犯华辉防腐公司技术秘密。百度下搜索防磨喷涂技术，防磨喷涂技术已在网上公布，该技术已为公众所知悉，石志宏、张昆、中防工程公司不构成对华辉防腐公司技术秘密的侵犯。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项规定：“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”，张昆、石志宏利用其掌握的华辉防腐公司的商业秘密，同中防工程公司使用该商业秘密，与中海石油天野股份有限公司签订合同，是侵犯商业秘密的不正当竞争行为。石志宏、张昆、中防工程公司均已构成了对华辉防腐公司商业秘密的侵权，均应承担相应的侵权责任。华辉防腐公司要求上述石志宏、张昆、中防工程公司停止侵害、赔偿损失的诉讼请求，予以支持。华辉防腐公司主张公开道歉的诉讼请求，依据《中华人民共和国民法通则》的规定，赔礼道歉适用范围主要在于侵害自然人人身权的范畴。华辉防腐公司该诉讼请求无法律依据，不予支持。中防工程公司与中海石油天野化工股份有限公司签订合同，单价1700元/平方米，喷涂面积145平方米，合同金额246500元。与2012年华辉防腐公司内蒙古准格尔热力有限责任公司炉水冷壁管喷涂项目合同单价1020元/平方米，两合同单价相差680元。华辉防腐公司主张利润130000元合理。中防工程公司还与内蒙古准格尔热力有限公司签订喷涂服务合同，石志宏、张昆、中防工程公司拒不提供相关材料。根据以上证据结合市场价格、成本计算、给华辉防腐公司造成的损失，华辉防腐公司主张石志宏、张昆、中防工程公司赔偿损失200000元合理，予以支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中防工程公司、石志宏、张昆立即停止侵犯华辉防腐公司商业秘密的行为；二、中防工程公司、石志宏、张昆自判决生效后十日内赔偿华辉防腐公司人民币200000元；三、驳回华辉防腐公司的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由中防工程公司、石志宏、张昆负担。本院对一审查明的事实予以确认。根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询双方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：本案纠纷的性质是劳动争议还是侵犯商业秘密纠纷；华辉防腐公司主张的客户信息、客户名单等经营信息是否构成商业秘密；中防工程公司、石志宏是否侵犯华辉防腐公司的商业秘密，如侵权责任如何承担。本院认为：关于本案纠纷的性质是劳动争议还是侵犯商业秘密纠纷的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条和《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第三条及其他法律、法规之规定，侵犯商业秘密行为的主要形态有：1、以不正当手段直接窃取权利人的商业秘密;2、以金钱、财物等方法引诱他人泄露商业秘密;3、通过胁迫等手段索取权利人的商业秘密;4、披露、使用或允许他人使用通过不正当(不合法)手段获得的商业秘密;5、违反保密义务披露或使用他人商业秘密。即与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密;6、用人单位的职工违反合同约定或者违反用工单位保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;7、第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密;8、其他有损于权利人商业秘密的行为。由于华辉防腐公司一审主张的是张昆、石志宏将华辉防腐公司的商业秘密泄露给中防工程公司，中防工程公司应知张昆、石志宏泄露的相关信息、技术属于华辉防腐公司的商业秘密，仍然使用这个商业秘密进行投标和生产经营，其行为属于不正当竞争行为，应该承担侵权责任。即华辉防腐公司向人民法院提起诉讼主张的民事法律关系是商业秘密，法院也是根据民事法律关系的原始性质来确定案由，因此本案应定性为侵犯商业秘密纠纷。对于中防工程公司、石志宏提出的本案性质是劳动争议的上诉理由不能成立，本院予以驳回。关于华辉防腐公司主张的客户信息、客户名单等经营信息是否构成商业秘密的问题。华辉防腐公司的客户信息和客户名单这种信息是不为公众所知悉的，也能为华辉防腐公司带来经济利益、具有实用性，他人无法通过公开途径得知，且华辉防腐公司与工作人员大都签订了保密协议，采取了保密措施，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定：商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。华辉防腐公司主张的客户信息、客户名单等经营信息构成商业秘密。对于中防工程公司、石志宏提出的华辉防腐公司的经营信息不是商业秘密的上诉理由不能成立，本院予以驳回。关于中防工程公司、石志宏是否侵犯华辉防腐公司的商业秘密，如侵权责任如何承担的问题。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”之规定，张昆、石志宏利用其在华辉防腐公司工作期间掌握的商业秘密，到中防工程公司工作并使用该商业秘密，与中海石油天野股份有限公司签订合同，是侵犯商业秘密的不正当竞争行为。华辉防腐公司要求石志宏、张昆、中防工程公司停止侵害、赔偿损失的诉讼请求应当予以支持，一审判决石志宏、张昆、中防工程公司停止侵权，并赔偿损失20万元适当，本院予以维持。综上所述，石志宏、中防工程公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由石志宏、中防工程科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长:宋旺兴代理审判员:赵筝代理审判员:焦新慧二○一六年十二月二十七日书记员:钟秀秀