云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）云01民终1108号 上诉人（原审被告）宜良县盘江水泥有限公司，住所地：宜良县北古城镇三龙潭。 法定代表人：李春荣，该公司总经理。 委托代理人：吴光瑜，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：冯秀华，女，1963年12月20日出生，汉族，云南省宜良县人，身份证登记住址为云南省昆明市宜良县。 委托代理人：黄才宽，云南华清律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人宜良县盘江水泥有限公司因与被上诉人冯秀华劳动争议纠纷一案，不服云南省宜良县人民法院（2015）宜古民初字第308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。 宜良县盘江水泥有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人于2012年2月进入上诉人处工作，至2013年12月20日工作年限为1年零11个月，一审判决认定被上诉人在上诉人处工作的年限为13年零5个月没有任何事实及法律依据；2、上诉人与被上诉人的劳动关系已于2013年12月21日解除，被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效。被上诉人于2013年12月20日年满50周岁，达到我国法定的退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，上诉人与被上诉人的劳动关系已于2014年12月21日终止。被上诉人于2015年10月23日向一审法院提起诉讼，已经超过了一年的诉讼时效。被上诉人于2013年12月20日达到法定退休年龄后，与上诉人之间只存在劳务关系而不是劳动关系；3、上诉人与被上诉人劳动关系终止的原因是被上诉人达到了法定退休年龄，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形。4、被上诉人没有提供任何证据证明其在上诉人处工作期间存在加班的事实，一审法院认定由上诉人就被上诉人是否存在加班承担举证责任及举证不能的不利后果是适用法律错误。 冯秀华答辩称：不认可上诉人的上诉请求及理由。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。 冯秀华向一审法院起诉请求判令：1、解除原告与被告双方的劳动关系；2、由被告支付原告从2014年9月起至今的工资18000元（1500元每月×12个月）；3、由被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资16500元（1500元每月×11个月）；4、由被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金43500元（1500元每月×29个月）；5、由被告支付原告每年法定节假日加班工资28050元（1500元每月÷30天每月×11天每年×17年×300%)；6、由被告支付原告休息日加班工资176800元（1500元每月÷30天每月×52个周每年即104天加班×17年×200%）。 一审法院认定事实：被告宜良县盘江水泥有限公司成立于1998年11月25日。原告冯秀华从宜良县盘江水泥有限公司成立时便在该公司处工作，双方签订了劳动合同，2007年7月，因生产原因，宜良县盘江水泥有限公司通知冯秀华待岗休息，待需要时，再恢复工作。2011年2月，冯秀华根据宜良县盘江水泥有限公司的通知，回公司工作。宜良县盘江水泥有限公司为冯秀华缴纳了失业保险费和工伤保险费，冯秀华2014年在宜良县盘江水泥有限公司的月工资为1500元。2014年10月，被告因安全生产未达标，被责令停产整顿，在停产期间，宜良县盘江水泥有限公司未发放生活费给原告冯秀华，原告冯秀华的工资发至2014年9月。2015年10月8日，冯秀华向昆明市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，2015年11月13日，昆明市劳动人事争议仲裁院以冯秀华年龄达到51岁，主体不适格为由，决定不予受理，2015年10月23日，冯秀华向法院提起诉讼。 一审法院认为：1、原告冯秀华是否为适格主体。冯秀华与被告宜良县盘江水泥有限公司没有解除过劳动合同，原告冯秀华仍然属于被告宜良县盘江水泥有限公司的职工，现双方因劳动关系产生纠纷，因此，原告冯秀华为本案的适格主体。2、原告冯秀华的请求是否超过时效。根据最高人民法院《关于审理劳动纠纷的司法解释（二）》第一条第二款的规定：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。原告冯秀华于2015年10月8日向昆明市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，2015年10月8日为原、被告劳动争议发生之日，按照仲裁时效一年的规定，自2015年10月8日以后一年内，原告冯秀华的仲裁申请在时效范围内。2015年11月13日，昆明市劳动人事争议仲裁院以冯秀华年龄达到51岁，主体不适格为由，决定不予受理，2015年10月23日，冯秀华提起诉讼，亦在诉讼时效内。3、原告冯秀华是否可以解除与被告宜良县盘江水泥有限公司的劳动合同。被告宜良县盘江水泥有限公司没有按照规定为原告冯秀华缴纳养老、医疗、生育保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”规定，原告冯秀华可以解除与被告宜良县盘江水泥有限公司的劳动合同，冯秀华的该项请求，予以支持，确定冯秀华与被告宜良县盘江水泥有限公司的劳动合同于2015年12月11日解除。4、宜良县盘江水泥有限公司是否应当支付冯秀华从2014年9月起至今的工资18000元。《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。宜良县盘江水泥有限公司从2014年10月，被停产整顿，在停产整顿期间没有发放生活费给冯秀华，冯秀华也没有上班，按照相关规定，宜良县盘江水泥有限公司应当支付冯秀华从2014年10月至2015年12月11日的待岗工资，具体为：最低工资1570元×13个月+1570元÷21.75天×11天=21204.02元，冯秀华主张18000元，支持18000元，其余部分视为冯秀华放弃权利。5、宜良县盘江水泥有限公司是否应当支付冯秀华未签订劳动合同的双倍工资16500元。宜良县盘江水泥有限公司与冯秀华已经签订过劳动合同，且宜良县盘江水泥有限公司为冯秀华缴纳了失业保险费，因此，冯秀华的该项主张没有事实和法律依据，不予支持。6、宜良县盘江水泥有限公司是否应当支付冯秀华解除劳动关系的经济补偿金43500元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，宜良县盘江水泥有限公司应当支付经济补偿金给冯秀华，经济补偿金的金额，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”及第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个用的平均工资的”的规定计算，冯秀华从1998年11月25日入职至2007年6月，2011年2月恢复上班，至确定的解除劳动合同日2015年12月11日，在宜良县盘江水泥有限公司工作13年零5个月，宜良县盘江水泥有限公司应付冯秀华13个半月的经济补偿金，即20250元（1500元／月×13.5个月）。冯秀华超出规定部分的请求，不予支持。7、宜良县盘江水泥有限公司是否应当支付冯秀华法定节假日加班工资28050元，休息日加班工资176800元。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：；……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”冯秀华的考勤记录及休假凭据属于宜良县盘江水泥有限公司保管的资料，而且与争议事项有关，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果，宜良县盘江水泥有限公司未提交证据证实冯秀华入职以来，其在星期六、星期日的休息日，以及“五一”劳动节、国庆节等法定休假日安排冯秀华休息或者安排补休，宜良县盘江水泥有限公司依法应当支付加班工资给冯秀华。一次性支付休息日和法定休假日加班工资的差额，按照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第二条“月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”的规定计算，扣除宜良县盘江水泥有限公司已发放当月的100％工资，宜良县盘江水泥有限公司还应支付冯秀华周末加班工资差额96206.9元【1500元／月÷21.75个计薪日×1395天休息日（52周×2日×13年＋43日）×100％）】，法定节假日加班工资差额20275.86元（1500元／月÷21.75个计薪日×147日（11个法定节假日×13年＋4个法定节假日）×200％）；两项合计116482.76元。冯秀华超出规定部分的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《工资支付暂行规定》第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定判决：“一、原告冯秀华与被告宜良县盘江水泥有限公司的劳动合同于2015年12月11日解除；二、由被告宜良县盘江水泥有限公司支付原告冯秀华2014年10月至2015年12月11日的待岗工资18000元；三、由被告宜良县盘江水泥有限公司支付原告冯秀华解除劳动关系的经济补偿金20250元；四、由被告宜良县盘江水泥有限公司支付原告冯秀华加班工资116482.76元；五、驳回原告冯秀华的其他申请请求。上述第二、三、四项的支付款项限期于本判决发生法律效力之日起十五日内支付。案件受理费10元，由被告宜良县盘江水泥有限公司负担。” 对于一审法院审理确认的案件事实，被上诉人没有异议，上诉人提出异议认为被上诉人的入职时间应为2012年2月。对于双方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。对于上诉人所提事实异议，因属本案争议的焦点，本院将在本院认为部分一并评述。 二审中，上诉人提交了以下证据：一、“劳动合同登记表”一份，欲证明被上诉人的入职时间为2012年2月；二、2013、2014年度“宜良县盘江水泥有限公司工资表”一组，欲证明被上诉人所有存在加班的情况都已发放了加班工资。经质证，被上诉人对证据一的真实性认可，但不认可其证明目的，对证据二的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。被上诉人二审提交了“中国农业银行活期存折明细清单”一份，欲证明其工资发放情况。经质证，上诉人对于该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认可。经审查，本院对上诉人提交的证据一真实性予以可，另因上诉人二审提交的证据二与被上诉人提交的“中国农业银行活期存折明细清单”中记载的工资发放情况可相互印证，本院对该两份证据的真实性予以确认。 此外，被上诉人对于上诉人一审中提交的“云南省农民工劳动合同书”中“冯秀华”的签名是否为被上诉人冯秀华本人所签申请鉴定。本院依法委托了云南公正司法鉴定中心进行鉴定，云南公正司法鉴定中心经鉴定得出的鉴定意见为送检的落款日期为2012年2月20日《云南省农民工劳动合同书》末尾“乙方（签字）”处“冯秀华”签名字迹不是冯秀华亲笔所写形成。经质证，上诉人与被上诉人对云南公正司法鉴定中心所作的《司法鉴定意见书》均予以认可。 本院认为：首先，关于被上诉人的入职时间，《最高人民法院关于适用解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”上诉人提交的“劳动合同登记表”上显示双方建立劳动关系的时间为2012年2月，被上诉人虽主张其于1998年即进入上诉人处工作，但其提交的证据不足以证实其该项主张，故本院确认被上诉人进入上诉人处工作的时间为2012年2月。一审法院认定被上诉人1998年进入上诉人处工作有误，本院予以纠正。 其次，关于上诉人认为被上诉人于2013年12月20日年满50周岁，达到我国法定的退休年龄，被上诉人于2013年12月20日达到法定退休年龄后与上诉人之间只存在劳务关系而不是劳动关系，上诉人与被上诉人劳动关系终止的原因是被上诉人达到了法定退休年龄，故上诉人不应支付上诉人经济补偿金及待岗工资且被上诉人于2015年10月23日向一审法院提起诉讼已经超过了一年的诉讼时效的主张，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，被上诉人目前仍然未开始享受养老保险待遇或领取退休金，故上诉人认为其与被上诉人之间的劳动关系自2013年12月20日即终止并转入劳务关系的主张不能成立，本院不予支持。基于此，上诉人认为其不应当支付被上诉人经济补偿金及被上诉人提起诉讼超过一年诉讼时效的主张均不能成立，本院不予支持。经审查，一审法院对于上诉人应支付被上诉人待岗工资的计算并无不当，本院予以维持。对于经济补偿金的计算，因被上诉人与上诉人劳动关系存续期间为2012年2月至2015年12月11日，故上诉人应支付被上诉人的经济补偿金应为4500元（1500元/月×3），一审法院对此计算有误，本院予以纠正。 最后，关于上诉人应否支付被上诉人加班工资的问题。因被上诉人并未提交证据证实其存在加班事实，故对于其要求上诉人支付其加班工资的主张，本院不予支持。一审判决对于上诉人应支付被上诉人的加班工资问题认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求有事实及法律依据的，本院予以支持，其余部分，本院予以驳回。一审判决认定部分事实不清，导致判决结果有误，本院予以纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下： 一、维持云南省宜良县人民法院（2015）宜古民初字第308号民事判决第一、二项，即：“一、原告冯秀华与被告宜良县盘江水泥有限公司的劳动合同于2015年12月11日解除；二、由被告宜良县盘江水泥有限公司支付原告冯秀华2014年10月至2015年12月11日的待岗工资18000元”； 二、撤销云南省宜良县人民法院（2015）宜古民初字第311号民事判决第三、四、五项，即：“三、由被告宜良县盘江水泥有限公司支付原告冯秀华解除劳动关系的经济补偿金20250元；四、由被告宜良县盘江水泥有限公司支付原告冯秀华加班工资116482.76元；五、驳回原告冯秀华的其他申请请求。上述第二、三、四项的支付款项限期于本判决发生法律效力之日起十五日内支付。”； 三、由上诉人宜良县盘江水泥有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人冯秀华经济补偿金4500元； 四、驳回上诉人宜良县盘江水泥有限公司的其他上诉请求； 五、驳回被上诉人冯秀华的其他诉讼请求。 一审案件受理费人民币10元，二审案件受理费人民币10元，鉴定费2000元，由宜良县盘江水泥有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 审 判 长  杨茜 审 判 员  杨艳 代理审判员  李莹 二〇一六年十二月二十八日 书 记 员  王倩 汪金亚