贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)黔05民终3153号 上诉人（原审被告）：贵州省织金县通源贸易有限责任公司，住所地：织金县文腾街道金中路**，组织机构代码：70969937-3。 法定代表人：喻茂元，该公司负责人。 上诉人（原审被告）：织金县惠民型煤加工厂，住所地：织金县八步街道小麻窝。 经营者喻昶勋，该厂负责人。 上诉人（原审被告）：喻茂元，男，1956年12月16日生，汉族，企业主，住织金县。 上诉人（原审被告）：马兆婵，女，1962年3月22日，白族，农民，住织金县，喻茂元之妻。 上诉人（原审被告）：喻昶勋，男，1985年2月4日生，白族，织金县惠民型煤加工厂负责人，住贵州省贵阳市白云区。 上诉人（原审被告）：喻琼，女，1982年12月16日生，白族，住贵州省贵阳市花溪区。 被上诉人（原审原告）：贵州众隆融资担保有限公司，住所地：织金县文腾街道金中路平远明珠**，组织机构代码：57711536-3。 法定代表人但启萍，该公司董事长。 上诉人织金县通源贸易有限责任公司（以下简称通源公司）、织金县惠民型煤加工厂（以下简称惠民加工厂）、喻茂元、喻昶勋、马兆婵、喻琼因与被上诉人贵州众隆融资担保有限公司（以下简称众隆公司）追偿权、委托合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2015）黔织民初字第2550号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告众隆公司一审诉称：被告通源公司与织金惠民村镇银行有限责任公司（以下简称织金惠民银行）于2013年6月28日签定的《流动资金借款合同》1份，约定被告通源公司向织金惠民银行借款300万元，借款期限为12个月，月利率为10.08333‰，按月结息，到期一次性或分期还本。被告通源公司请求我公司为其提供担保。2013年6月28日，与我公司签订《委托贷款担保合同》，约定担保方式为连带责任担保，如被告通源公司未按期足额归还贷款，应向我公司支付担保标的额20%的违约金及实现债权的费用；如我公司替通源公司代偿的，通源公司应按每日万分之五的利率标准向我公司支付违约金。其余五被告于2013年6月28日与我公司签订了《反担保（抵押）合同》1份，约定被告喻茂元、马兆婵、喻昶勋、喻琼为被告通源公司向我公司提供反担保，担保范围包括主合同项下的全部主债权、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金及实现债权所发生的一切费用；并约定我公司有权直接要求反担保人承担担保责任。还款时间届满，由于被告通源公司未履行还款义务，我公司履行了担保义务，将3647566.75元贷款本息偿还给织金惠民银行。此后我公司多次向被告通源公司追偿未果，现向人民法院起诉，请求依法判决：1、由被告通源公司偿还我公司代该公司偿还的借款本息3647566.75元，其他五被告承担连带清偿责任；2、由被告通源公司按月利率2%的标准向我公司支付从代偿之日起至偿清之日止的违约金，其他五被告承担连带责任。其中2013年12月3日起以38万元为基数计算违约金，2014年9月30日起以243767.16元为基数计算违约金，2014年12月31日起以10万元为基数计算违约金，2015年2月9日起以2897935.84元为基数计算违约金，2015年2月9日起以25863.75元为基数计算违约金。本案诉讼费用由六被告承担。 原审经审理查明：2013年6月28日，被告通源公司为向织金惠民银行贷款而与原告签订了编号为织众隆委保字（2013）第076号委托贷款担保合同。约定由原告众隆公司作为被告通源公司向织金惠民银行借款300万元的担保人。担保事项为被告通源公司与债权人织金惠民银行签订的编号为织金村银[2013]（营）借字0070号《借款合同》中约定的借款。担保期限为自贷款银行发放贷款之日起至被告通源公司结清该借款本息止。担保方式为连带责任担保。担保借款金额为300万元整。被告通源公司短期贷款一次性归还借款本金，归还时间为2014年6月27日。并约定在原告出具相关担保文件之前，被告通源公司必须向原告提供数项反担保方式，并签订相应的反担保合同。如因被告通源公司未能如约履行上述贷款合同相关义务，原告自接获银行的贷款催收通知书或贷款逾期通知之日起，即可向被告通源公司行使追索权，在被告通源公司与原告签订委托贷款担保合同后，在银行《个人借款合同》签署之前，被告通源公司应在双方正式签订担保文件的三个工作日一次交纳担保费用。如延迟交纳未获原告同意的，原告按费用总额向被告通源公司收取每天5‰的违约金。在贷款发放之前，被告通源公司须缴纳贷款额20%的保证金。如被告通源公司逾期支付本金及利息，原告有权以此保证金直接偿还贷款本息。如因被告通源公司未能如约履行上述《个人借款合同》相关义务，原告自接到贷款银行的贷款催收书或贷款逾期通知书之日起，被告通源公司即须承担违约责任，原告可向被告通源公司追偿的款项包括且不限于：1、贷款本金、利息、罚息、复息；2、担保标的额20%的违约金；3、原告代偿款及代偿款利息；4、原告为实现债权所须花费的一切费用（评估、鉴定、登记、公证、保险、保管、运输、差旅、拍卖变卖费用、诉讼费用、律师费用等）；5、依本合同约定原告应收取担保费及滞纳金；6、反担保债权实现后不足以弥补原告损失的差额。并约定该委托贷款担保合同在贷款银行接受原告担保并与被告通源公司签订《借款合同》之日生效，至双方债权债务关系结清时终止。 委托贷款担保合同签订后，被告惠民加工厂、喻茂元、马兆婵、喻昶勋、喻琼承诺以各自所有的财产为被告通源公司向原告提供反担保，并签署了抵押担保承诺书交与原告收执。同日，原告与被告通源公司、惠民加工厂、喻茂元、喻琼签订了合同编号为织众隆反字（2013）第076号反担保（抵押）合同，合同约定被告通源公司用该公司价值140万元的机器及设备、该公司化起镇马槽土分公司价值100万元的经营权及设备、该公司普翁乡分公司价值80万元的机器及设备、该公司位于织金县××街道价值45万元的土地使用权向原告作抵押反担保，被告喻茂元用其位于贵阳市××德成南湖官邸第6栋1单元12层2号价值30万元的房屋（商品房买卖合同编号为：筑（2010）第228号）、织金县城关镇城西路31号价值50万元的房屋（房屋所有权证字号为：织房权证城关镇字第××号，土地使用证字号为：织国用（2008）第0100172号）向原告提供抵押反担保。被告惠民加工厂以其价值110万元的经营权及设备为被告通源公司向原告担保提供反担保。被告喻琼以其位于贵阳市贵阳世纪城Q组团第9号楼1单元20层4号价值30万元的商品房（商品房买卖合同编号为：10182）向原告提供反担保。以上抵押均未办理抵押登记。双方约定抵押反担保范围包括：主合同项下全部主债权、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、公证费、仲裁费、律师、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。当被保证人不履行其债务时，无论被保证人或第三方是否向抵押权人提供其他反担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担保证责任。抵押权的存续期间至被担保的债权诉讼时效届满之日后两年止。同日，被告通源公司与织金惠民银行签订了织金村银【2013】（营）借字0070号（人民币资金）流动资金借款合同，合同主要内容为：“借款人为贵州省织金县通源贸易有限责任公司（以下简称甲方），贷款人为织金惠民村镇银行有限责任公司（以下简称乙方）。甲方向乙方借款人民币（大写）叁百万圆整用于进购煤炭。甲方未经乙方书面同意，不得改变借款用途。借款期限约定为12个月，从2013年6月28日起至2014年6月27日止。借款月利率为10.083333‰，如遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整，借款期限在一年以内（含一年）的，实行规定利率，执行本合同利率直至借款到期日。若国家利率政策发生重大变化（包括但不限于利率市场化），贷款人有权与借款人重新协定利率，否则贷款人有权提前收回借款。借款利息自贷款转存到贷款发放账户之日起计算。借款按日计息，日利率=年利率／360。如甲方不能按照合同约定的结息日付息，则自次日起计收复利。甲方未按本合同约定用途使用借款的，乙方对违约使用部分从违约之日起按本合同约定的借款利率基础上上浮百分之壹佰计收罚息，直至本息清偿为止，在此期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，罚息利率自基准利率调整之日起相应上调。若甲方不按合同约定按期归还借款的，乙方有权对逾期部分从逾期之日起按本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之伍拾计收罚息，直至本息清偿为止，逾期期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，罚息利率自基准利率调整之日起相应上调。若甲方同时出现逾期和挪用情形的借款，应计收罚息。甲方应按月结息，到期一次性或分期还本。结息日为每月的20日。如借款本金的最后一次偿还日不在结息日，则未付利息应利随本清。本合同项下借款的担保方式为由贵州众隆融资担保有限公司（保证人）提供连带责任保证担保，该合同另行签订，作为本合同的从合同。本合同及与本合同项下担保有关的律师服务、保险、评估、登记、保管、鉴定、公证、税务、技术、环保、监理等费用，由甲方承担，双方另有约定的除外。乙方为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、送达费、公告费、律师费等）均由甲方承担。甲乙双方在履行本合同中发生争议，可由双方协商解决，协商解决不成的可向乙方所在地仲裁委员会申请仲裁或乙方所在地人民法院起诉。本合同自借贷双方签字或盖章之日起生效”。贷款合同签订后，织金惠民银行按照合同约定于同日向被告通源公司发放了300万元贷款。 借款期限届满后，被告通源公司未按期偿还织金惠民银行贷款。原告众隆公司于2014年9月30日偿付织金惠民村镇银行贷款本息共计243767.16元，于2014年12月31日偿还织金惠民银行贷款本金10万元，于2015年2月9日偿付织金惠民银行贷款本息共计2923799.59元，合计3267566.75元。原告履行保证责任后请求被告履行各自应承担的义务，但被告通源公司未履行还款义务，被告惠民加工厂、喻茂元、马兆婵、喻昶勋、喻琼未履行保证责任。 另查明，2012年3月19日，原告为被告通源公司向银行提供担保，被告通源公司向原告交纳了保证金45万元、担保费18万元、评估费3000元，合计63.3万元。被告通源公司偿还了借款后，保证金45万元未退还给被告通源公司，继续作为本次担保的保证金。2013年，被告通源公司向原告众隆公司出具了欠条1份，欠条载明欠原告众隆公司款项38万元，其中2013年3月6日至同年6月5日延期3个月的担保费6万元，借款2万元，2013年6月28日至14年6月27日担保贷款300万元的1年的担保保证金60万元，担保费5万元，减去上期应退保证金45万元，尚欠金额38万元。 本案中，因被告通源公司不按时还款，其余被告不履行担保义务给原告众隆公司造成的损失可参照被告通源公司与织金惠民银行约定的利率标准从代偿之日计算至法庭辩论终结之日为：507477.31元。 原判认为：原告众隆公司与被告通源公司签订的委托担保合同、与织金惠民银行签订的担保合同及被告通源公司与织金惠民银行签订的借款合同，是各方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，属有效合同，各方当事人均应全面履行。织金惠民银行向被告通源公司发放了贷款，被告通源公司在收到贷款时向原告众隆公司交纳了担保费和保证金，但未在与织金惠民银行约定的期限内履行还款义务，原告众隆公司在被告通源公司未按时还款的情况下，代被告通源公司偿还所欠惠民银行的借款本金并支付了利息，已履行了保证义务，有权向被告通源公司行使追偿权。原告众隆公司与被告通源公司、惠民加工厂、喻茂元、马兆婵、喻昶勋、喻琼签订的抵押反担保合同是双方的真实意思表示，除集体土地使用权的抵押违反法律规定外导致抵押无效外，其余财产的抵押均不违反法律的强制性规定，属有效合同，不动产的抵押虽未经登记，抵押权未生效，原告不享担保物权，但原告仍享有担保债权，原告有权要求被告惠民加工厂、喻茂元、马兆婵、喻昶勋、喻琼在提供抵押物的价值范围内承担连带偿还责任。至于被告通源公司出具的欠条上记载被告通源公司未交纳本次委托贷款的保证金60万元，因保证金的功能是为了保证借款人能按时还款，不能按时还款时，使用保证金偿还借款，如按时还款，则退回借款人，既然原告已经代偿，既不再收取，也不退还，原告在本案中主张已无实际意义。至于欠条中载明的上一次所欠的担保费，原告未举证证明此笔担保费产生的基础法律事实，不在本案中处理，原告可另行主张。但被告通源公司在本笔借款中所欠原告的担保费5万元应当支付给原告。借款2万元属另外一个法律关系，不应在本案中处理，原告可以另行起诉。原告要求被告按月利率2%从代偿之日起计算至偿付之日的违约金，没有事实及法律依据，因双方在委托担保合同中约定违约金的支付标准是担保标的额的20%，依据该标准计算，违约金为60万元，并未超过以代偿金额以被告通源公司与织金惠民银行借款时约定的利率标准计算的利息损失50.7万元，应以双方约定为准。原告应退给被告通源公司在上一次贷款担保活动中的保证金45万元，被告通源公司未主张从应付给原告的款项中扣减，也未提出反诉，在本案中不予明确。被告通源公司主张原告未经抵押人同意将抵押财产转走应视为履行了还款义务，因未提供充分证据证明，不予认定。被告通源公司称原告在约定的还款期限届满前即代为偿还借款的答辩主张，因原告提供的还款凭证记载的还款时间均是在约定的还款期限届满后，故该主张不能成立。惠民加工厂、喻茂元、马兆婵、喻昶勋、喻琼经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院可以根据有效证据材料认定的事实依法缺席判决。据此，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条、第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百一十四条、第四百零五条、《中华人民共和国担保法》第四条、第二十一条第一款、第三十一条、第三十七条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告贵州省织金县通源贸易有限责任公司在本判决生效之日起十日内偿付原告贵州众隆融资担保有限公司代被告贵州省织金县通源贸易有限责任公司偿付的借款本息共计人民币3267566.75元并支付违约金60万元。被告织金县惠民型煤加工厂、喻茂元、马兆婵、喻昶勋、喻琼在提供抵押财产（集体所有的土地使用权除外）的价值范围内承担连带清偿责任。二、由被告贵州省织金县通源贸易有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付所欠原告贵州众隆融资担保有限公司担保费5万元。三、驳回原告贵州众隆融资担保有限公司的其他诉讼请求。四、公告费300元，由被告贵州省织金县通源贸易有限责任公司负担。案件受理费35980元，由被告贵州省织金县通源贸易有限责任公司负担。 宣判后，上诉人通源公司、惠民加工厂、喻茂元、喻昶勋、马兆婵、喻琼不服原判，上诉称：原判认定事实错误，程序违法。1、上诉人在借款之前支付的保证金60万元，应退还或者抵扣借款，另原审对本案缺度判决不当，上诉人喻茂元等人未收到传票等，一审剥夺其抗辩权错误；2、上诉人向被上诉人交纳了保证金、担保费、评估费共63.3万元，应从借款中扣除；3、反担保的抵押未办理抵押登记，未发生法律效力，原判仍然判决上诉人承担连带保证责任错误；4、被上诉人实施暴力抢走抵押物应当抵扣追偿款；5、按照追偿权纠纷处理原则，追偿权的实现只能是被上诉人代为偿还的金额，而原判由上诉人承担60万元违约金错误，请求二审撤销原判或发回重审。 被上诉人众隆公司二审未提交答辩意见。 二审中双方当事人均未提供新的证据。 本院经审理查明：原判认定的事实无误，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1、上诉人在借款之前支付的保证金60万元及另外的保证金、担保费、评估费共63.3万元，是否应退还或者抵扣借款；2、因抵押财产未办登记未生效，被上诉人是否还应承担连带保证责任；3、原判涉及法律文书是否送达，程序是否违法。 对于上诉人在借款之前支付的保证金60万元及另外的保证金、担保费、评估费共63.3万元，是否应退还或者抵扣借款问题。经查，1、对于60万元保证金，从上诉人通源公司于2013年12月出具的欠条来看，本案贷款应收担保金60万元并没有支付，现贷款被上诉人已替上诉人偿还完毕，不存在清偿或抵扣，双方可根据约定另行清算；2，对于另外的保证金、担保费、评估费共63.3万元，从上诉人支付时间来看，被上诉人收款时间为2012年3月19日，而本案贷款发生时间为2013年6月28日，此款不是本案产生，与本案贷款无关联，上诉人可向被上诉人另行主张，故对上诉人所提此上诉理由，本院不予采纳。 对于因抵押财产未办登记未生效，被上诉人是否还应承担连带保证责任问题。经查，《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”本案中上诉人提供的抵押财产均属于应办理抵押登记的范围，因双方未办理抵押登记，致抵押物权尚未设立，但双方的抵押合同成立，上诉人应依法承担合同责任，因签订抵押合同的目的是为了实现债务偿还，故具体违约责任的承担方式应为上诉人在提供抵押担保的财产价值内承担债务补充清偿责任，故上诉人认为提供抵押但未办理抵押登记，抵押合同就不产生法律效力的上诉理由，没有法律依据，本院不予采纳。至于被上诉人是否实施暴力抢走抵押物，属于另外一种法律关系，上诉人可根据相关法律规定向被上诉人另行主张权利。 对于上诉人在本案中是否应承担60万元违约金问题。经查，《中华人民共和国民法通则》第八十九条规定：“依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：（一）保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十三条规定：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”为此，保证人向债务人行使追偿权的范围是其所承担的保证责任的范围，应以保证人的清偿行为使主债务人所受利益为限。因此保证人行使追偿权的范围除了主债务及利息以外，还应当包括债务人逾期履行的违约金或损害赔偿金、保证人承担保证责任所支出的必要费用、保证人在承担保证责任过程中所受到的损害、保证人清偿之次日起的本金利息等，因为毕竟上诉人违背了诚实信用原则，才导致主债务形成，被上诉人对此并无过错，其代为偿还后必定造成损失。另本案上诉人与被上诉人所签订的《委托贷款担保合同》、《抵押担保承诺书》、《反担保（抵押）合同》，系各方自愿合意签订，合法有效，各方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。根据原判查明因上诉人未按约定履行贷款清偿义务，综合给被上诉人造成的损失和上诉人的获利部分，参照上诉人通源公司与织金惠民银行约定的利率标准从代偿之日计算至法庭辩论终结之日为507477.31元，此金额并未超过双方约定20%的违约金，应以此金额确定上诉人承担的违约损失责任。故原判全部支持违约金60万元不当，本院予以纠正。 对于原判涉及法律文书是否送达，程序是否违法问题。经查，上诉人通源公司、惠民加工厂、喻昶勋、喻琼均有一审其本人签收的送达回证在卷佐证，喻茂元、马兆婵因不能送达，一审已按法律规定进行公告送达，故原判并无违法之处，程序正确。 综上，上诉人的上诉理由，除违约损失原判全部支持60万元不当外，其他上诉理由均无事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，但适用法律错误，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省织金县人民法院（2015）黔织民初字第2550号民事判决的第二项、第三项、第四项，即“由被告贵州省织金县通源贸易有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付所欠原告贵州众隆融资担保有限公司担保费5万元；”“驳回原告贵州众隆融资担保有限公司的其他诉讼请求；”“公告费300元，由被告贵州省织金县通源贸易有限责任公司负担。” 二、撤销贵州省织金县人民法院（2015）黔织民初字第2550号民事判决的第一项，即“由被告贵州省织金县通源贸易有限责任公司在本判决生效之日起十日内偿付原告贵州众隆融资担保有限公司代被告贵州省织金县通源贸易有限责任公司偿付的借款本息共计人民币3267566.75元并支付违约金60万元。被告织金县惠民型煤加工厂、喻茂元、马兆婵、喻昶勋、喻琼在提供抵押财产（集体所有的土地使用权除外）的价值范围内承担连带清偿责任。” 三、由上诉人贵州省织金县通源贸易有限责任公司在本判决生效之日起三十日内偿付被上诉人贵州众隆融资担保有限公司代上诉人偿付的借款本息共计人民币3267566.75元并支付违约金人民币507477.31元；上诉人织金县惠民型煤加工厂、喻茂元、马兆婵、喻昶勋、喻琼在提供抵押财产（集体所有的土地使用权除外）的价值范围内承担连带清偿责任； 四、驳回上诉人贵州省织金县通源贸易有限责任公司、织金县惠民型煤加工厂、喻茂元、马兆婵、喻昶勋、喻琼的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费35980元，由上诉人织金县通源贸易有限责任公司、织金县惠民型煤加工厂、喻茂元、喻昶勋、马兆婵、喻琼负担30000元，由被上诉人贵州众隆融资担保有限公司负担5980元。 本判决为终审判决。 审 判 长  舒 平 审 判 员  李厚军 代理审判员  代 珊 二〇一六年十二月二十八日 书 记 员  胡 欢