上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初58087号原告：刘梅，女，1983年10月7日出生，汉族，住湖北省。委托诉讼代理人：薛宝平，信利律师事务所上海分所律师。被告：上海忆星美容美发有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：鸦小明，经理。委托诉讼代理人：沈涛，北京大成(上海)律师事务所律师。原告刘梅与被告上海忆星美容美发有限公司所有权纠纷一案，本院于2016年8月4日立案后，依法适用简易程序，于2016年8月29日、2016年10月26日两次公开开庭进行审理。原告刘梅及其委托诉讼代理人薛宝平，被告上海忆星美容美发有限公司委托诉讼代理人沈涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘梅向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还垫付款184,760元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年9月至2013年4月，原告接受被告的雇佣和安排，在被告店里分别为其会员张清茹和张海媛实施隆胸手术，并由被告向他们分别收取手术费48,000元和57,000元，共计105,000元。被告收取上述费用后，按照40%比例向原告支付报酬共计42,000元，被告实际获取63,000元。2014年3月，张清茹、张海媛以隆胸后身体不适为由到被告店里闹事并报警。由于原告和被告均无实施隆胸手术的资格和资质，原、被告考虑到自身的过错和为了息事宁人，一致同意向张清茹、张海媛全额退还手术费。因被告当时资金困难，故由原告出资向张清茹、张海媛退还手术费105,000元，原告帮被告垫付63,000元。之后，张海媛以侵害健康权为由将本案原、被告诉至法院，经过调解，由本案原、被告共同赔偿张海媛120,000元，该费用也由原告全部垫付并承担人民法院执行费1,760元。至此，原告共计为被告垫付184,760元。被告在调解过程中，承认原告代其退还手术费，并承诺与原告之间的责任分担由双方之后协商，但是原告垫付上述费用后，被告却以各种理由拒付上述费用，故原告向法院起诉。被告上海忆星美容美发有限公司辩称，不同意原告的诉请。对事发经过没有异议，原告为张海媛、张清茹两个客户做了手术，客户将手术费交给被告员工朱某某，再由朱某某交付给原告，两个客户均是这样操作的。原、被告并不是雇佣关系，被告没有给原告发过工资。原告给被告员工做过美容知识推广，如有客户想作美容，可以通知原告来做手术，当时原告还称自己是九院的医生，但事实上原告没有相关医师资质，最终手术失败给客户带来损失。被告认为，手术费均由原告收取，被告最多只是提供场地，如何操作手术、用什么药品都由原告决定，故原告应对事故承担主要责任。本院经审理认定事实如下：被告系经营理发、美容行业的有限责任公司，原告系非卫生技术人员。2012年9月至2013年10月期间，被告工作人员向其会员张清茹、张海媛介绍了原告，在征得二人同意后，被告工作人员联系原告，由原告携带药物和器械到被告位于上海市浦东新区博山东路XXX号的门店内为张清茹、张海媛实施药物注射方式的隆胸手术，二人分别支付手术费48,000元、57,000元。2014年3月21日，张清茹、张海媛感觉身体不适，到被告门店处交涉，为此产生纠纷，张清茹、张海媛报警后，上海市浦东新区市场监督管理局、上海市浦东新区卫生和计划生育委员会介入调查。2014年6月19日，上海市浦东新区卫生和计划生育委员会出具行政处罚决定书，认定原告系非卫生技术人员，在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自于2012年9月和2013年10月在上海市浦东新区博山东路XXX号开设诊疗场所，分别为张清某和张海某开展隆乳术(丰胸治疗)，共获取非法所得105,000元。依照相关规定，处以没收违法所得105,000元、没收含液体注射液十二支等物品以及罚款4,000元的行政处罚。2014年7月18日，原告分别退还张清茹、张海媛手术费48,000元、57,000元。此后，张海媛以健康权纠纷为由向本院起诉刘梅、上海忆星美容美发有限公司，要求二者连带赔偿各项费用共计637,714.80元。在该案调解过程中，上海忆星美容美发有限公司认可刘梅代其退还张海媛手术费57,000元，也同意刘梅提出的赔偿方案，并愿意承担部分诉讼费，但要求其与刘梅之间的责任承担由双方另行协商处理。2014年12月29日，该案当事人在法庭主持下达成调解协议，刘梅、上海忆星美容美发有限公司共同赔偿张海媛12万元，二者还各自承担诉讼费、保全费、鉴定费共计2,000元。2015年2月11日，原告名下中国工商银行账户内被划扣123,760元(含执行申请费1,760元)。此后，原、被告因内部责任分担问题产生争议，故原告起诉来院，要求判如所请。审理中，被告申请证人王某某、朱某某到庭作证，用以证明原告及其丈夫到被告店里做过宣传和培训，原告给客户做过微整手术，但被告并没有拿原告的钱。原告质证认为，证人都是被告的员工，证言的可信度较低，陈述内容也与事实不符。以上事实，由原告提供的上海市浦东新区卫生和计划生育委员会调查笔录摘录、(2014)浦民一(民)初字第25128号庭审笔录摘录、收条、录音笔录、(2014)浦民一(民)初字第25128号调解笔录、民事调解书、理财金账户历史明细清单，被告提供的上海市浦东新区市场监督管理局询问(调查)笔录、上海市浦东新区卫生和计划生育委员会询问笔录、行政处罚决定书、(2014)浦民一(民)初字第25128号庭审笔录、谈话笔录，以及本案庭审笔录等在案佐证。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告系理发、美容行业经营者，在没有核实原告资质的情况下，向顾客推荐不具备相应资质的原告，并为原告实施手术提供场所上的便利，对张海媛因此遭受的人身损害后果，存在重大过失，负有不可推卸的侵权责任。原告明知自己非卫生技术人员，没有取得医疗机构执业许可证，仍然使用自行携带的器械和药物为张海媛实施手术，其行为存在违法性，对损害后果的发生存在故意，承担侵权责任责无旁贷。综观侵权行为发生的整个过程，手术由原告一人实施，器械和药物也由原告自备，从原因力角度而言，主观上存在故意的原告对损害后果的发生承担主要责任。被告在向顾客推荐原告时，怠于审核原告资质，导致顾客基于对被告的信任而选择了原告，为损害后果的发生提供了条件，但被告的行为并不足以单独构成该损害后果，从原因力角度而言，主观上存在重大过失的被告对损害后果的发生承担次要责任。原告主张其与被告之间是雇佣关系，但原告无需接受被告的指示和监督，也无需被告提供器械及药物，不符合雇佣法律关系的本质特征。确定原、被告对受害人承担责任的比例，考虑的因素是双方的过错程度以及对损害后果的原因力大小，至于原告主张的所谓手术费在原、被告间的分成比例问题，并非确定双方责任比例的决定性因素之一。根据双方的过错程度以及对损害后果的原因力大小，综合本案的具体情况，本院确定原告对损害后果承担60%的赔偿责任，被告对损害后果承担40%的赔偿责任。双方共同赔偿张海媛的12万元中，被告应承担其中的40%即48,000元。因原、被告均未主动履行对张海媛的赔偿义务，故执行申请费1,760元亦应由原、被告按照比例分担，被告承担其中的40%即704元。关于被告是否收取手术费60%的问题，在被告提供的上海市浦东新区卫生和计划生育委员会的询问笔录以及行政处罚决定书中，原告的陈述与被告工作人员殷雪春、朱某某的陈述以及行政处罚决定书的认定基本一致，即两笔手术费均由原告收取，原告只是称具体金额记不清楚，但明确一笔四万余元，一笔五万余元，完全没提到被告收取60%费用的问题。原告提供了之前诉讼中被告确认真实性的录音笔录，但该录音笔录中提及的“六万三”没有明确是本案所涉手术费还是其他手术费，也没有明确该费用是个人收取还是被告公司收取。被告虽在(2014)浦民一(民)初字第25128号一案调解过程中认可刘梅代其退还张海媛手术费57,000元，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，当事人在诉讼中为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。因此，本院不能将被告的该项自认作为证明其确实收取手术费的证据。综合双方就此争议提供的证据，本院认为，被告提供的证据的证明力显然大于原告所提供的证据的证明力，故本院对原告就手术费提出的诉请难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条规定，判决如下：一、被告上海忆星美容美发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘梅48,704元；二、驳回原告刘梅其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,995元，减半收取计1,997.50元，由原告刘梅负担1,471.50元，由被告上海忆星美容美发有限公司负担526元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。代理审判员  孙杨二〇一六年十二月五日书 记 员  张伟附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……。第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。