贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）筑民二（商）初字第512号原告：沿河鸿鑫建筑有限公司，住所地贵州省沿河县和平镇团结大道。法定代表人：冯娅蓉，该公司董事长。委托诉讼代理人：萧云阳，贵州宇泰律师事务所律师，执业证号：15201200410898161。委托诉讼代理人：杜文远，贵州宇泰律师事务所实习律师。被告：贵州路桥集团有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华中路117号。法定代表人：吴飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：李逸，贵州致正律师事务所律师，执业证号：15201201011891668。原告沿河鸿鑫建筑有限公司（以下简称鸿鑫公司）与被告贵州路桥集团有限公司（以下简称路桥集团公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月15日立案后，于2014年9月28日作出（2014）筑民二（商）初字第54号民事判决，被告路桥集团公司不服，上诉至贵州省高级人民法院，该院于2015年8月6日作出（2015）黔高民商终字第36号民事裁定，将该案发回重审，本院于2015年8月13日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告鸿鑫公司委托诉讼代理人萧云阳、杜文远，被告路桥集团公司委托诉讼代理人李逸到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告鸿鑫公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付工程欠款200万元；2、被告返还工程保证金212万元；3、二被告支付从2013年9月15日至归还之日起占用原告工程款及保证金的银行贷款利息。庭审中，经本院释明，原告放弃对贵州路桥集团有限公司第十三工程处（以下简称十三工程处）的诉请，将其诉讼请求变更为仅要求被告路桥集团公司承担诉请责任。事实及理由：2010年9月18日，黔西南州晴隆县交通局与被告路桥集团公司签订代建合同，约定由路桥集团公司代建晴隆县鸡场小丫黑至安谷矿区改建公路工程，路桥集团公司全权委托贵州省公路桥梁工程总公司第十三工程处处理一切相关事宜。2010年11月8日，鸿鑫公司将300万元保证金打入十三工程处账户，鸿鑫公司派遣吴国顺工程队负责改建公路的施工。工程建设完毕后，2013年1月30日十三工程处承诺于2013年4月30日支付鸿鑫公司工程款200万元，2013年8月5日承诺于2013年9月15日退还鸿鑫公司保证金212万元，但被告逾期均未支付，经原、被告多次协商未果，遂起诉至法院。被告路桥集团公司辩称，被告路桥集团公司没有承接过本案涉案工程，也没有设立过十三工程处，因此被告路桥集团公司与原告无事实和法律上的关系，请求驳回原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中，原告鸿鑫公司为佐证其诉讼请求，提交了如下证据：第一组证据，黔西县交通运输局档案封面，证据来源于晴隆县交通运输局调取拍摄照片，证明被告贵州路桥集团公司小丫黑至谷安矿区公路改建工程的存有档案，封面盖有路桥公司所盖的印章。晴隆县交通运输局的档案的封面，证明路桥公司与贵州百盛公司建设咨询有限公司签订合同，证明涉案工程是被告承建。被告经质证，对证据的真实性不予认可，因为没有取得证据的保存原件部门的相关盖章。被告没有承接这个工程，所以被告对公章持有异议，要求对公章进行鉴定。第二组证据：贵州省公路桥梁工程总公司第十三工程处文件、贵州路桥（2010年8号文），证明2010年12月13日被告路桥集团公司的分支机构委派雷庆军（副处长）负责小丫黑至谷安矿区公路改建工程的项目负责人，证明小丫黑至谷安矿区公路改建工程由贵州省公路桥梁工程总公司第十三工程处负责实施。被告经质证，质证意见与第一组质证意见一致。被告没有设立过晴隆县小丫黑至安谷矿区公路改建工程项目代建办。被告没有雷庆军这个工作人员作为代建办的负责人。贵州省公路桥梁工程总公司已经被撤销，时间是2010年2月，路桥集团公司是一个新设登记的公司，这份资料出具的时间是在2010年12月13日，总公司消灭后还有贵州省公路桥梁工程总公司第十三工程处的公章，明显是虚假的。第三组证据：1、中标通知书，证明于2010年8月18日晴隆县交通运输局向被告路桥集团公司发出了中标通知书，证明小丫黑至谷安矿区公路改建工程系被告路桥集团公司所代建的工程。2、晴隆县交通运输局向被告路桥集团公司发出的开工令，证明2010年9月8日，开工令发出，证明该工程为被告路桥集团公司所代建，实际承建单位为贵州省公路桥梁工程总公司第十三工程处。3、招标代理合同，证明被告路桥集团公司与贵州百胜工程建设咨询有限公司签订招标合同，证明该工程为被告路桥集团公司所代建。该合同有贵州省公路桥梁工程总公司十三工程处王帮远的签名。4、贵州省工程招标代理意见，证明该工程为被告路桥集团公司所代建。5、承诺书，2011年1月4日四川大西南建设开发有限责任公司向被告路桥集团公司派遣管理人员的承诺，证明该工程被告路桥公司为招标主体。6、施工招标公告，2010年12月28日，被告路桥公司、贵州百胜工程建设咨询有限公司对外发出施工招标公告，证明被告路桥公司为招标主体。被告经质证，质证意见与第一组质证意见一致第四组证据：1、介绍信、王帮远身份证复印件，路桥集团公司向晴隆县交通局开出的介绍信，授权王帮远全权处理小丫黑至谷安矿区公路改建工程招标文件及处理一切相关事宜，证明工程为被告路桥公司所代建。2、企业法人营业执照、安全许可证，证明被告路桥集团公司将资质证件存放于晴隆县交通运输局。被告经质证，对证据来源和真实性均有异议。对证明目的有异议，被告并没有成立这个工程。第五组证据：贵州省交通运输厅证明，被告路桥公司向贵州省交通运输厅递交其资质处于更换的状态，证明该工程实为路桥公司所代建。被告经质证，对证据的来源有异议真实性有异议合法性需要回去核实，证明目的有异议。被告并没有承建这个工程。被告公司改制后换证的具体时间不清楚。第六组证据：小丫黑至谷安矿区公路改建工程施工合同书，证明被告成立了小丫黑至谷安矿区公路改建工程项目代建办，该合同负责人雷庆军签名，证明雷庆军为该项目的负责人。被告经质证，同第二组证据的质证意见一致。第七组证据:工程联系单二张、工程会议纪要，证明雷庆军为项目部负责人，四川省隆昌乾亨工程有限公司为承包人，原告派遣的吴国顺工程队为实际施工人。被告经质证，对证据的真实性合法性均无异议，对证明目的有异议，其他的质证意见与第二组证据质证意见一致。第八组证据：贵州商报，2010年12月28日星期二，被告路桥集团公司通过贵州商报对外发布施工招标公告及监理招标公告。证明小丫黑至谷安矿区公路改建工程代建方为被告路桥集团公司。解释登报招标需要有相关资质，印证证明被告对这个工程是知晓的。被告经质证，对证据合法性、真实性有异议，对证明目的有异议，我们未承接本案涉案工程，不可能进行招标。第九组证据：贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014年）云民初字第233号民事判决、贵州省贵阳市中级人民法院（2014）筑民二（商）终第608号民事判决，证明2014年2月12日，贵州省贵阳市云岩区人民法院作出判决，被告路桥公司不服该判决，向贵州省贵阳市中级人民法院上诉，认为路桥集团公司第十三工程处是独立承担责任的主体。证明路桥集团第十三工程处是路桥集团公司依法设立的分支机构。被告经质证，对证据真实性无异议，对证明目的有异议，这份判决书被告在申请再审，且这是另一个案件，与本案无关。原代：第十组证据，《代建合同》（原件），证明被告路桥集团公司与晴隆县交通运输局签订小丫黑至谷安矿区公路改建工程。《委托书》，证明路桥集团公司委托贵州省桥梁总公司第十三工程处全权代理小丫黑至谷安矿区公路改建工程一切相关事宜。小丫黑至谷安矿区公路改建工程资金走向承诺书、管理费划分表，证明被告路桥集团公司向晴隆县交通运输局承诺对资金的管理。被告经质证，对证据真实性不发表意见，因为被告没有承建过本案涉案工程，对印章被告申请鉴定。请法庭注意落款日期系在贵州省公路桥梁工程总公司已被注销之后。第十一组证据：路桥集团公司第十三工程处营业执照，证明路桥集团公司第十三工程处系被告路桥集团公司的分支机构。就算十三工程被撤销，但其产生的责任也应当由总公司承担。被告经质证，对证据合法性、真实性有异议，证明目的有异议。路桥集团公司第十三工程处是有人冒路桥集团公司的名义骗取登记的，本案涉案工程是发生在路桥集团公司成立之后，而路桥集团公司成立后并没有设立路桥集团公司第十三工程处。第十二组证据：工商银行汇款凭证，证明2010年11月8日原告向贵州省公路桥梁工程总公司第十三工程处汇款300万元作为工程保证金。被告经质证，对证据真实性不发表意见、合法性有异议，证明目的有异议，从该凭证的时间看，贵州省公路桥梁工程总公司已经消亡，被告也没有收到过该款项与被告无关。第十三组证据：《晴隆县小安工程施工协议》，证明吴国顺与雷庆军签订了施工协议，雷庆军系该项目负责人，该协议的权利义务由十三工程处承担现在由被告路桥集团公司承担。被告经质证，对证据真实性不发表意见，对证明目的有异议，雷庆军不是我公司的工作人员，与被告无关，另外一方是吴国顺，与原、被告均无关，与本案也没有关性。第十四组证据：欠条，证明被告欠原告工程款200万元。承诺，证明被告欠原告保证金212万元。被告经质证，认为欠条、承诺上签名的王帮远、雷庆军不是被告公司的工作人员，王帮远曾经是贵州省公路桥梁工程总公司第十三工程处的负责人。但被告成立后，王帮远就不是被告公司的工作人员。第十五组证据：授权委托书，证明吴国顺是原告的实际委托人。被告经质证，对证据的真实性不发表意见，但是与本案无关。被告为佐证其抗辩主张，向本院提交如下证据：第一组证据：被告的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书，证明被告的主体自然状况。原告经质证，对证据三性无异议。第二组证据：贵州省工商行政管理局行政处罚决定书，证明路桥集团公司第十三工程处系有人骗取登记的，且该机构已被撤销的事实。原告经质证，对证据的真实性无异议，但对合法性有异议，因为是路桥公司到工商登记处做的虚假陈述，工商登记处根据被告公司的虚假陈述做的虚假鉴定，最终做出与客观事实不符的处罚决定。路桥集团公司在这份处罚决定书上的陈述与路桥集团公司在判决书上的陈述相矛盾，因此十三工程处的行为应当由被告来承担。被告在本院规定的举证期限内提交了贵州警官学院司法鉴定中心鉴定意见书、再审收条、工商登记证明、及公司改制材料。原告经质证，认为：一、上述证据均是在举证期限届满后向法院提交，均不能予以采信。对于鉴定意见的合法性提出质疑，理由为：1、被告已向法院申请鉴定，在法院尚未准许其鉴定的情况下，私自进行鉴定，不符合相关进行鉴定的规定，根据鉴定的规定，由双方共同选定鉴定机构，或由法院直接指定。2、该鉴定不能证明即便该鉴定的印章不是同一枚印章也不能证明不是其公司行为，除非其公司能证明只使用一枚印章才能达到其证明目的。二、再审收条并未对608号案件提出再审，更何况法院只是受理再审申请，并未决定再审，故原判决依然有效。更何况原告只是对路桥集团公司二审上诉理由及质证意见作为证明原告的主张。三、对于工商登记证明的真实性不持异议，但工商登记证明贵州省公路桥梁工程总公司第十三工程处确实存在，并未撤销，恰好证明了原告的主张。三、对改制材料，原告认为该公司只是改制并未破产消亡，其工商登记行为，仅仅只是变更行为，其分支机构十三工程处并未因此消亡，依然属于其内部机构。经审查，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，因与本案有关联性，故本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1992年7月30日，贵州省公路桥梁工程总公司注册成立，法定代表人王涛，经济性质为全民所有制。2010年2月8日，贵州省公路桥梁工程总公司经改制名称变更为贵州路桥集团有限公司，法定代表人王涛，注册资本50000万元，此后法定代表人变更为覃杰，注册资本增至83000万元。2016年8月19日，贵州路桥集团有限公司法定代表人变更为吴飞。1996年2月15日贵州省公路桥梁工程总公司第十三工程处成立，负责人王邦远。2011年6月27日，贵州省公路桥梁工程总公司第十三工程处在工商名称变更为贵州路桥集团有限公司第十三工程处。2015年5月27日，贵州省工商行政管理局作出黔工商处字[2015]1号行政处罚决定书决定：撤销贵州路桥集团有限公司第十三工程处2011年6月27日的变更登记。贵州路桥集团有限公司在工商部门对外公示的工商登记信息显示：贵州省公路桥梁工程总公司第十三工程处为其分支机构，现登记状态：存续（在营、开业、在册）。2010年8月18日，晴隆县交通运输局向被告路桥集团公司发出《中标通知书》载明“我单位晴隆县小丫黑至安谷矿区公路改建工程项目代建（项目管理）工程，由贵州鸿怡招标代理有限公司代理的招标于2010年7月30日在兴义市黔山酒店2楼会议室开标，经评标委员会评审后，并经公示，确定路桥集团公司为中标人。中标价32141066元，中标人应于本通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件与建设单位订立书面合同。”2010年9月18日，委托方黔西南州晴隆县交通局（甲方）与代建方路桥集团公司（乙方）签订《代建合同书》，该合同主要约定“工程名称：黔西南布依族苗族自治州晴隆县鸡场小丫黑至安谷矿区公路改建工程。建设规模：线路总长31.2844公里，路基宽度6.5米。项目代建管理费32141066元。总工期为18个月，自签约之日起计算，2012年2月16日竣工验收。乙方按代建管理费的10%即3214106.6元向甲方提供现金担保，在交工验收完成后，甲方一次性退还担保金额3214106.6元。”同日，路桥集团公司向贵州省晴隆县交通运输局出具《委托书》，载明“贵州路桥集团有限公司（原名：贵州省公路桥梁工程总公司）董事长（总经理）王涛合法地代表我公司，委托贵州省公路桥梁总公司第十三工程处为我公司代理单位，该单位有权在晴隆小丫黑至安谷矿区公路改建工程代建项目的施工中全权代表我单位处理一切相关事宜。委托单位：法人：被委托单位：负责人：2010年9月18日”。被告路桥集团公司在委托单位处盖章，王涛在法人处签字，贵州省公路桥梁工程总公司第十三工程处在被委托单位处盖章，王帮远在负责人处签字。2010年9月18日，晴隆县交通运输局向路桥集团公司发出《开工令》，载明“根据中标通知书及签订的代建施工合同，现将小丫黑至安谷矿区公路改建工程委托路桥集团公司为项目代建人，现同意你单位对该工程进行实质性的项目代建管理程序。”2010年12月13日贵州省公路桥梁工程总公司第三十工程处贵路桥十三处（2010.18号文）《关于成立晴隆县小丫黑至安谷矿区公路改建工程项目代建办公室的文件》载明“我处小丫黑至安谷矿区公路改建工程项目代建的实际工作，特委派我处雷庆军（副处长）负责本项目全权实施，并组建代建办公室，根据上报人员名单核实批复如下：项目负责人：雷庆军，总工程师：王魁，……，根据代建合同积极开展全面工作，尽快完成本项目的施工和监理的招投标工作。”2010年12月28日，路桥集团公司（委托人）与贵州百胜工程建设咨询有限公司（受托人）签订《招标代理合同》，该合同主要约定“委托人委托受托人进行晴隆县鸡场小丫黑至安谷矿区公路改建工程的施工及监理招标全过程代理。”同日，贵州百胜工程建设咨询有限公司发出施工及监理招标公告，并在贵州商报上登报。2011年3月14日黔西南科兴公路工程咨询监理有限责任公司作为监理单位中标。2011年3月14日，路桥集团公司与贵州百胜工程建设咨询有限公司向四川省隆昌乾亨建设有限公司发出《中标通知书》载明“你方于2011年3月4日所递交的晴隆县鸡场小丫黑至安谷矿区公路改建工程施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价28148791.58元，工期549天，请你方在接到本通知后的30日内到招标人处与我方签订施工承包合同。”2011年3月8日，路桥集团公司晴隆小丫黑至安谷矿权公路改建改建项目代建办（甲方）与四川省隆昌乾亨建设有限公司（乙方）签订《施工合同》，该合同主要约定“工程名称：黔西南布依族苗族自治州晴隆县鸡场小丫黑至安谷矿区公路改建工程。建设规模：线路总长31.2844公里，路基宽度6.5米。项目代建管理费28148791.58元。总工期为177天，自签约之日起计算，2011年8月31日竣工验收。乙方按施工项目总合同价的5%即1407439.58元向甲方提供现金担保，在工程完工后，甲方一次性退还乙方50%履约保证金，待工程缺陷责任期满后，全额退还乙方。”路桥集团公司晴隆小丫黑至安谷矿权公路改建改建项目代建办在合同甲方处盖章，雷庆军在甲方委托代表人处签字。2010年10月22日，原告鸿鑫公司委托吴国顺处理晴隆县小丫黑至安谷矿区公路改建工程一切事务，吴国顺处理该工程的行为均为鸿鑫公司的行为，鸿鑫公司均认可。2010年11月8日，原告鸿鑫公司向贵州省公路桥梁工程总公司第十三工程处汇款300万元作为工程保证金。2011年6月23日，吴国顺在关于案涉工程公路原下档土墙坍塌、滑坡地段及坍方处理方案的会议纪要承包人处签字。2012年11月29日，吴国顺与路桥集团公司晴隆小丫黑至安谷矿区公路改建改建项目代建办项目负责人雷庆军签订《晴隆县小安公路工程施工协议》，该协议约定“一、工程施工费直接按68元每公里包干价；二、自运沙石补运费按20元/M3计价，小安公路20公里处起至安谷增加运费8元/M3，在安谷新增建石场补人民币贰拾万元；三、K8公里处的上、下档墙和排水沟，K22处暴雨塌方的土石方挖运及甲方代表人和监理公司人员签认收方的路基坑凹回填另外计价（单价按市场价计算）；四、因暴雨冲毁填隙层和赶工期补人民币一百万元整；五、其他收尾工作由雷庆军自行负责。雷庆军在协议书上签到：以上情况属实，请十三处核实工程量，给予支付工程款。”雷庆军在该协议上签字捺印。2013年1月30日，雷庆军向原告鸿鑫公司出具欠条，载明“今欠到鸿鑫建筑有限公司工程款贰佰万元整（￥2000000.00元），此工程款于2013年4月30日支付。欠款人：贵州路桥集团晴隆县小安公路代建办，负责人雷庆军，2013年1月30日。王帮远在欠条上写到：小安公路的债权债务由雷庆军负责处理，在2013年4月30日前支付，相关的费用，请雷处处理相关的事务，我处并监督执行。王帮远2013.元.30”。2013年8月5日，贵州路桥集团有限公司第十三工程处向吴国顺出具《承诺》，载明“吴国顺所交小丫黑至安谷的工程履约保证金贰佰壹拾贰万元整（212万），本人王帮远（十三处负责人）承诺在2013年9月15日前处理完毕，并将以上款项金额退还。若未退还，本人承担一切后果。承诺人：王帮远2013.8.5”。贵州路桥集团有限公司第十三工程处在承诺人处盖章。另查明，杜某某诉路桥集团公司、路桥集团公司第十三工程处债权纠纷一案，贵州省贵阳市云岩区人民法院于2014年2月12日作出（2014）云民商初字第233号民事判决，判决路桥集团公司向杜某某支付补偿款60万元及利息。本院于2014年9月24日作出（2014）筑民二（商）终字第608号民事判决改判：路桥集团公司第十三工程处支付杜某某补偿款60万元及利息，路桥集团公司对上述债务承担补充清偿责任。该判决生效后，2015年1月6日，路桥集团公司向本院立案庭递交再审申请书，但未提交是否受理以及审理的法律文书。2015年10月29日，被告路桥集团公司向本院申请对代建合同、委托书等工程资料上的公司印章及法定代表人王涛的签字进行鉴定。本案争议的焦点为：1、贵州路桥集团有限公司第十三工程处是否是本案适格被告；2、贵州省公路桥梁工程总公司的债权债务是否应当由贵州路桥集团有限公司承继以及贵州省公路桥梁工程总公司第十三工程处是否是被告路桥集团公司的分支机构；3、被告路桥集团公司是否实际代建案涉工程；4、被告路桥集团公司是否应当承担责任。关于第一个争议焦点，贵州路桥集团有限公司第十三工程处是否是本案适格被告的问题。本院认为，2015年5月27日，贵州省工商行政管理局作出黔工商处字[2015]1号行政处罚决定书撤销了贵州路桥集团有限公司第十三工程处2011年6月27日的变更登记，从工商部门对外公示的工商网站上显示并无贵州路桥集团有限公司第十三工程处的工商登记，原告起诉的贵州路桥集团有限公司第十三工程处并不存在，故贵州路桥集团有限公司第十三工程处并不是本案适格被告。关于第二个争议焦点，贵州省公路桥梁工程总公司的债权债务是否应当由贵州路桥集团有限公司承继以及贵州省公路桥梁工程总公司第十三工程处是否是被告路桥集团公司的分支机构。本院认为，贵州省公路桥梁工程总公司第十三工程处系贵州省公路桥梁工程总公司下设分支机构，贵州路桥集团有限公司系贵州省公路桥梁工程总公司于2010年2月8日改制而来，根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条“企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”和《中华人民共和国公司法》第一百七十五条“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”的规定，贵州路桥集团有限公司应对贵州省公路桥梁工程总公司的债权债务承继。贵州省公路桥梁工程总公司第十三工程处于2011年6月27日变更为贵州路桥集团有限公司第十三工程处，后虽被贵州省工商行政管理局撤销变更登记，但贵州路桥集团有限公司在工商部门对外公示的工商登记信息仍然显示：贵州省公路桥梁工程总公司第十三工程处为其分支机构。因此，本院认定贵州省公路桥梁工程总公司第十三工程处是被告路桥集团公司的分支机构。关于第三个争议焦点，被告路桥集团公司是否实际代建案涉工程的问题。本院认为，2010年7月30日，被告路桥集团公司通过参与晴隆县鸡场小丫黑至安谷矿区公路改建工程竞标，2010年8月18日晴隆县交通运输局向其发出《中标通知书》，2010年9月18日晴隆县交通运输局与被告路桥集团公司签订《代建合同书》，将晴隆县鸡场小丫黑至安谷矿区公路改建工程委托给被告路桥集团公司代建。被告路桥集团公司委托贵州省公路桥梁工程总公司第十三工程处全权代表被告处理晴隆县鸡场小丫黑至安谷矿区公路改建工程的一切相关事宜，2010年12月13日贵州省公路桥梁工程总公司第十三工程处下文成立晴隆县小丫黑至安谷矿区公路改建工程项目代建办，并委派雷庆军负责本项目全权实施。之后被告路桥集团公司委托贵州百胜工程建设咨询有限公司就本案案涉工程施工及监理对外进行招投标，四川省隆昌乾亨建设有限公司中标后，也作为施工单位与晴隆县小丫黑至安谷矿区公路改建工程项目代建办签订《施工合同》，2012年11月29日，吴国顺与路桥集团公司晴隆小丫黑至安谷矿区公路改建项目代建办项目负责人雷庆军签订《晴隆县小安公路工程施工协议》，案涉工程也实际进行了施工。从以上工程的承接过程以及实际施工过程来看，本案案涉晴隆县鸡场小丫黑至安谷矿区公路改建工程应当系被告路桥集团公司代建。被告辩称其并没有承接案涉工程，代建合同、委托书等证据上被告公司的印章及法定代表人的签名系虚假，并申请进行鉴定。本院认为，不管被告申请签订的印章及签名是否真假，本案的案涉工程已按程序进行招投标并已经实际进行了施工，贵州省公路桥梁工程总公司第十三工程处作为被告路桥集团公司的分支机构，受被告委托代表被告成立晴隆县小丫黑至安谷矿区公路改建工程项目代建办，雷庆军作为代建办项目负责人对外签订的合同所产生的权利义务应由委托人被告路桥集团公司承担，即便贵州省公路桥梁工程总公司第十三工程处的行为系虚假行为，但从案涉的证据来看，相对方有理由相信贵州省公路桥梁工程总公司第十三工程处对外的行为系代表被告路桥集团公司的行为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，贵州省公路桥梁工程总公司第十三工程处及晴隆县小丫黑至安谷矿区公路改建工程项目代建办的行为构成表见代理。因此，被告申请鉴定已无必要，本院不予准许。被告路桥集团公司关于其未承接本案案涉工程，该工程与其无关的抗辩理由不成立，本院不予采信。关于第四个争议焦点，被告路桥集团公司是否应当承担责任的问题。本院认为，原告鸿鑫公司向贵州省公路桥梁工程总公司第十三工程处缴纳了300万元工程履约保证金，原告鸿鑫公司与雷庆军签订《晴隆县小安公路工程施工协议》，并于2013年1月30日出具欠原告鸿鑫公司工程款200万元的欠条及承诺退还原告鸿鑫公司工程履约保证金212万元。现该款项未实际履行，被告路桥集团公司应当履行该欠条及承诺约定的义务，即向原告支付工程款200万元和退还原告工程履约保证金212万元。因此，被告应当承担案涉原告诉请的款项。关于原告鸿鑫公司诉请的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案案涉工程款并未约定利息，现原告鸿鑫公司请求按照银行贷款利息计算本案利息的诉讼请求应予支持，利息的起止时间，本院支持从2013年9月15日起至本判决确定的履行期限届满之日止，超出部分不予支持。综上，被告路桥集团公司未按照合同约定履行义务，其应承担相应的违约责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《中华人民共和国公司法》第一百七十五条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告贵州路桥集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告沿河鸿鑫建筑有限公司工程款200万元；二、被告贵州路桥集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告沿河鸿鑫建筑有限公司工程保证金212万元；三、被告贵州路桥集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付占用工程款及工程保证金的利息（利息以412万元为基数，从2013年9月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；四、驳回原告沿河鸿鑫建筑有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（加倍计算后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分责任利息）。案件受理费43120元，由被告贵州路桥集团有限公司负担（该款原告已预交，被告在履行本判决时一并支付给原告）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在二年内向人民法院申请强制执行。审 判 长  周俊代理审判员  庞敏代理审判员  彭攀二〇一六年十二月二十八日书 记 员  盛美