浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙04民终1998号上诉人（原审原告）：王美文，女，1955年10月10日出生，汉族，住浙江省海宁市。上诉人（原审原告）：金晓红，女，1977年12月3日出生，汉族，住浙江省海宁市。上诉人（原审原告）：金晓婷，女，1990年3月1日出生，汉族，住浙江省海宁市。上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：汪荣祥，浙江子城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州万瑞物业管理有限公司海宁分公司。营业场所：浙江省海宁市长安镇景华路178-2号景华园小区18幢101室。组织机构代码：32347494-8。负责人：王钟海，经理。委托诉讼代理人：梁月军，浙江卓特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海宁市长安镇景华园小区业主委员会。住所地：浙江省海宁市长安镇景华路178-2号景华园小区**幢***室。负责人：王松其，主任。委托诉讼代理人：骆海洋，海宁市长安法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：谈杰，海宁市长安法律服务所法律工作者。上诉人王美文、金晓红、金晓婷因与被上诉人杭州万瑞物业管理有限公司海宁分公司（以下简称万瑞海宁公司）、海宁市长安镇景华园小区业主委员会（以下简称景华园业委会）生命权纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2016）浙0481民初2744号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的事实和证据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王美文、金晓红、金晓婷上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由二被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决将金建兴开办春明建筑防水商店和金建兴从事修漏业务相互混淆，得出万瑞海宁公司和金建兴是承揽关系的结论是错误的，根据《长安景华苑小区修漏及材料、人工工资清单》（以下简称《清单》），万瑞海宁公司和景华园业委会与金建兴之间应是雇佣关系；二、是在万瑞海宁公司和景华园业委会的共同作用下，才有了由金建兴等人进行修漏作业的结果，故万瑞海宁公司和景华园业委会应承担连带赔偿责任；三、即使金建兴的修漏行为构成承揽，万瑞海宁公司和景华园业委会也应当承担选任过失责任，本案中，金建兴的补漏作业基本在四楼以上，属于高处作业，应具备《特种作业操作证》，而金建兴并不具备该证，故万瑞海宁公司和景华园业委会在选任方面存在明显过错。万瑞海宁公司辩称，其与金建兴不存在雇佣关系，在整个修漏过程中不存在任何指令、派遣行为，也没有过失，因此王美文一方的上诉理由缺乏事实依据应予以驳回。景华园业委会辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。王美文、金晓红、金晓婷向一审法院起诉请求：万瑞海宁公司、景华园业委会赔偿王美文、金晓红、金晓婷因金建兴死亡事故遭受损失460836.50元[包括死亡赔偿金387460元、精神抚慰金50000元、误工费3180元（3人×106元/天×10天）、丧葬费20196.50元]的90%，即414752.85元，扣除万瑞海宁公司、景华园业委会已赔付的60000元，实际尚需赔付354752.85元。一审法院认定事实：杭州万瑞物业管理有限公司与景华园业委会于2015年6月22日签订长安镇景华园小区物业管理服务合同一份，合同约定服务期限自2015年6月1日至2017年5月31日，范围包括：共用设施、设备的维修、养护、运行和管理；附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理；公共部位的管理等。此后，杭州万瑞物业管理有限公司将长安镇景华园小区的物业管理事项交由万瑞海宁公司进行。2015年8月29日晚上，万瑞海宁公司与景华园业委会开会讨论了关于长安镇景华园小区部分房屋屋顶漏水问题，会议决定由景华园业委会的主任王松其介绍的一位修漏人员金建兴过来维修，修理费由景华园业委会向开发商结算。此后，万瑞海宁公司派人与金建兴联系维修事宜，但并未提及修理费用问题。2015年9月30日，金建兴组织许根良等几位工人开始进行屋顶漏水维修。2015年10月4日下午，在屋顶维修过程中，金建兴不慎从楼顶摔落后身亡。2015年10月29日，修漏工人之一许根良前往万瑞海宁公司处进行结算，万瑞海宁公司主任杨建伟签字认可修理花费材料费用1680元、人工工资2100元，共计3780元。金建兴于1955年8月29日出生，与王美文结婚后生育二女，即金晓红与金晓婷。金建兴的父亲金桂泉于1994年去世，金建兴的母亲王寿松于1974年去世。金建兴在海宁市长安镇开办有春明建筑防水商店，专门从事屋顶修漏事项，且有工人许根良、王伟新、沈胜法、方根良、陈建新跟着金建兴从事屋顶防水修理。长安镇景华园小区修漏时所用的材料均由金建兴负责采购，《清单》上列明的材料为从该防水商店中购买。景华园业委会已经支付给王美文、金晓红、金晓婷20000元，万瑞海宁公司已经支付给王美文、金晓红、金晓婷40000元。一审法院认为：一、关于金建兴在修漏事宜上与万瑞海宁公司的关系性质问题。第一，从庭审笔录以及派出所的询问笔录中可以看出金建兴本身就是从事防水修漏工作的，且经常带有一批从事专门工作的工人。在金建兴带着工人从事长安镇景华园小区的修漏过程中，万瑞海宁公司虽然派有工作人员跟随，但仅是为修漏人员指明所需要维修的楼号以及联系需要维修的业主，金建兴及所带工人与万瑞海宁公司之间就维修事宜方面并不存在控制、支配和从属关系。第二，金建兴带着工人在维修过程中确实由万瑞海宁公司指定具体维修的楼号，但是万瑞海宁公司并未限定金建兴方工作时间，由其自由支配工作时间，万瑞海宁公司也没有提供劳动工具或设备，甚至连维修所需的材料也都是由金建兴方自行提供或从金建兴的商店中采购。第三，根据《清单》，万瑞海宁公司认可对于修漏工作按照每人一工多少钱的方式来计算工钱，而并非双方协商一次性支付劳动报酬，但是该《清单》形成时间是在本案所涉事故发生之后，维修事宜尚未完工的阶段，无法确定应一次性支付多少报酬，只能以完成工作的多少来确定报酬计算。第四，金建兴带着工人进行修漏作业目标是将长安镇景华园小区内漏水的地方都修补完成，万瑞海宁公司与景华园业委会需要的是金建兴方修漏完成后提交的工作成果，而非金建兴方修漏的过程。第五，金建兴与其带来的工人在长安镇景华园小区作业之前均是从事屋顶修补工作的，并且金建兴也一直开有一家售卖修补材料的商店，因此金建兴方从事的作业是其独立的业务及经营活动。综上所述，万瑞海宁公司与金建兴就长安镇景华园小区屋顶修漏工程由金建兴自行招揽工人，自由支配工作时间，自行准备工具并且提供必要的维修材料，且修漏工作属于金建兴长期从事的行当，故万瑞海宁公司与金建兴之间应认定为承揽关系较为适宜。二、关于金建兴在修漏事宜上与景华园业委会的关系性质问题。景华园业委会在与万瑞海宁公司的会议上就小区修漏工作提议可以由金建兴来进行屋顶修漏，并提供金建兴的联系方式，万瑞海宁公司也表示同意并在之后与金建兴取得了联系。景华园业委会并未参与到联系金建兴以及金建兴方具体修漏的工作中。景华园业委会只是作为金建兴与万瑞海宁公司之间的介绍人，并未实际与金建兴就修漏工作进行协商，也未从中收取任何费用，故法院认为景华园业委会与金建兴之间并不存在雇佣或者承揽关系。三、关于责任承担问题。法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，对于金建兴方的屋顶修漏工作并没有证据证明万瑞海宁公司对定作、指示以及选任存在过失，故万瑞海宁公司不应承担赔偿责任。另，景华园业委会作为介绍金建兴承揽屋顶修漏工程的介绍人，与金建兴并不存在雇佣或者承揽关系，故景华园业委会不应承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回王美文、金晓红、金晓婷的诉讼请求。案件受理费2174元，减半收取1087元，由王美文、金晓红、金晓婷负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。本院另查明，景华园业委会在二审中明确其已支付给王美文、金晓红、金晓婷的20000元，系其自愿给付的补偿款。本院认为：本案争议焦点有三：一、本案中金建兴与万瑞海宁公司、景华园业委会是构成雇佣关系，还是承揽关系；二、如果是构成承揽关系，万瑞海宁公司、景华园业委会是否存在选任过失；三、万瑞海宁公司、景华园业委会是否应对金建兴死亡而产生的损失承担赔偿责任及承担何种责任。关于争议焦点一。雇佣，是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务，而由雇主支付报酬的活动，雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系。承揽是指一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的活动，承揽关注的是工作成果，双方没有身份上的约束。本案中，一审法院认定万瑞海宁公司与金建兴之间构成承揽关系并无不当，理由如下：1.万瑞海宁公司与金建兴之间不存在身份上的支配、从属关系；2.万瑞海宁公司除向金建兴提供需要修漏的楼房信息和联系相应业主外，并未限定具体的工作时间、工作方法，修漏行为均由金建兴自行安排，劳动工具也由金建兴自行提供；3.本案中并不存在万瑞海宁公司定期给付金建兴报酬的情况，且根据王美文一方的陈述，本案中修漏业务的报酬是按照具体的工作量来定，并不固定；4.许根良在笔录中陈述其在海宁市春明建筑防水有限公司内上班，金建兴是其老板，陈建新在笔录中陈述其是跟着金建兴做防水的。另，对景华园业委会而言，除其主任王松其向万瑞海宁公司介绍并提供了金建兴的联系方式外，景华园业委会本身并未具体参与到上述万瑞海宁公司与金建兴之间的承揽法律关系中，一审认定景华园业委会与金建兴之间不存在雇佣或承揽关系亦无不当。王美文一方根据《清单》主张金建兴与万瑞海宁公司、景华园业委会构成雇佣关系，但从该《清单》内容来看，只是确定了金建兴等6人已完成修漏作业的劳务报酬和材料费用，该劳务报酬虽名为“人工工资”，但在缺乏其他证据相印证的情况下并不足以证明金建兴与万瑞海宁公司、景华园业委会之间雇佣关系的成立，而《清单》中的材料费用恰可证明修漏材料由金建兴方提供，金建兴方是一种包工包料的承揽行为，至于王美文一方所提修漏材料另算而并不与修漏劳务捆绑，以及《清单》所列材料系另外的买卖关系的意见，缺乏依据，本院不予采信。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”王美文一方认为金建兴在六楼楼顶补漏，属于高处作业，而高处作业受国家安全生产监督管理总局公布的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》（以下简称《特种作业规定》）的规范，应当具备准操项目为高处安装、维护、拆除作业的《特种作业操作证》，金建兴并不具备上述资质，故万瑞海宁公司、景华园业委会具有选任过失，应承担相应责任。但根据《特种作业规定》的相关规定，特种作业是指容易发生事故，对操作者本人、他人的安全健康及设备、设施的安全可能造成重大危害的作业，特种作业的范围由特种作业目录规定，被列入特种作业目录的高处作业是指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业，适用于利用专用设备进行建筑物内外装饰、清洁、装修，电力、电信等线路架设，高处管道架设，小型空调高处安装、维修，各种设备设施与户外广告设施的安装、检修、维护以及在高处从事建筑物、设备设施拆除作业，包括登高架设作业和高处安装、维护、拆除作业。本案中，根据王美文一方在上诉状中的陈述，修漏本身并非技术含量很高的工作，金建兴等人在从事修漏作业时使用的工具都是普通工具，本案事发时也并未涉及高处作业所需的专用设备，故金建兴事发时从事的修漏作业，并不属于特种作业目录所规定的高处作业之范畴，王美文一方以此主张万瑞海宁公司、景华园业委会具有选任过失，缺乏依据，本院不予采信。关于争议焦点三。如前所述，金建兴接受万瑞海宁公司委托，在景华园小区从事修漏作业时失足从六楼坠落导致自身死亡，因目前并无证据证明万瑞海宁公司对上述定作、指示或者选任有过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，万瑞海宁公司作为定作方不应承担赔偿责任。至于景华园业委会，其与上述定作事项无直接关联，且已自愿补偿王美文一方20000元，故亦无需承担赔偿责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2174元，由上诉人王美文、金晓红、金晓婷负担。本判决为终审判决。审 判 长  帅国珍审 判 员  杨 剑代理审判员  黄春燕二〇一六年十二月九日书 记 员  马佳丽