湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘10民终1065号上诉人（原审原告，反诉被告）：永兴县鸿福金属有限公司，住所地湖南省永兴县太和镇七郎村。法定代表人：曹文标，该公司董事长。委托诉讼代理人：龙国生，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：永兴县永和贵金属有限责任公司，住所地湖南省永兴县太和镇太和村牛角组。法定代表人：陈文明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李飞，湖南金鸥律师事务所律师。上诉人永兴县鸿福金属有限公司（以下简称鸿福公司）因与被上诉人永兴县永和贵金属有限责任公司（以下简称永和公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2015）永民初字第1509号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿福公司的委托诉讼代理人龙国生，被上诉人永和公司的法定代表人陈文明及其委托诉讼代理人李飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿福公司上诉请求：撤销原判第一项、第二项，改判支持鸿福公司在一审的诉讼请求即永和公司支付鸿福公司剩余货款32万元，一、二审诉讼费由永和公司负担。事实和理由：1、一审法院对证据的审查认定违反民事诉讼证据规则，采信证据错误。一审法院对双方根据《品位仲裁协议》共同委托北京矿冶研究总院测试研究所（以下简称北京矿冶研究所）作出的《仲裁检验报告》不予采信，明显违反了当事人的约定。本案既已查明系民事主体之间的纠纷，永和公司提交的永兴县公安局为履行刑事侦查职责委托北京矿冶研究所作出的检验报告不能作为本案金银品位计算的依据。永和公司提交的三份检验报告均系北京矿冶研究所所作，但数据各不相同。检测样本系粗铅，金属元素在样品中分布不均匀，检测结果各不相同是客观自然现象，这是此类买卖合同利润和风险所在，当事人应了解和自行承担。本案中，不同的检测报告不构成彼此否定，都可能是所选取检测标本的金属品位的真实值。一审法院不应以其他检测数据是否相近作为确定金银品位结算的依据。2、鸿福公司与永和公司根据《品位仲裁协议》共同委托北京矿冶研究所作出的检测报告应当作为确定金银品位的依据。一审法院以2015年9月22日永兴县公安局委托北京矿冶研究所检验的品位Ag:12115g/t,Au:33.7g/t”为双方结算粗铅的金、银品位明显违背当事人约定及法律规定，一审法院判决鸿福公司应向永和公司退还多付的379099元是错误的。3、鸿福公司的诉讼请求合法有效，永和公司的反诉请求没有法律依据应予驳回。永和公司辩称：1、一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》审查认定证据不存在错误。本案金银品位共有五个品位检测结果，一审法院从中选择最中间的品位最能接近客观事实，具有高度盖然性。2、鸿福公司在向北京矿冶研究所邮寄样本时作假，在样品中注入金属粉末，导致检测的金银品位过高。3、鸿福公司对自己有利的品位和协议极力维持，对不利的品位和协议设法变更，说明鸿福公司不诚实守信。请求驳回上诉，维持原判。鸿福公司向一审法院起诉请求：1、依法判令永和公司支付剩余货款32万元；2、本案诉讼费用由永和公司负担。永和公司向一审法院反诉请求：1、依法判令鸿福公司立即退还货款379099元及支付货款利息75800元，承担重新委托鉴定车旅费40000元，上述共计494899元；2、本案诉讼费由鸿福公司负担。一审法院认定事实：2015年5月18日，鸿福公司与永和公司签订粗铅供需合同，双方约定鸿福公司销售54吨粗铅给永和公司。鸿福公司在与永和公司签订合同之前就交易粗铅的品位曾进行过摸底，测试的品位为：995单的粗铅的分析元素Au38.2克/吨、Ag13400克/吨、Bi16.68%、pb75.00%、sb6.40%，994单的粗铅分析元素Au35.6克/吨、Ag13040克/吨、Bi16.48%、pb74.46%、sb7.08%（简称A品位）。同年5月20日，永和公司到鸿福公司提货54.0392吨，并与鸿福公司共同选送样品50公斤到鑫达化验室，由鑫达化验室的工作人员通过高温熔化搅拌冷却成铅条，又用小钻头在铅条上取样5斤，再次高温熔化搅拌冷却成铅块，用钢锯锯成五份样品，鸿福公司持一份，一份仲裁样品，永和公司持两份，留一份在鑫达化验室化验，整个过程双方都在场。永和公司共预付给鸿福公司货款380万元。同年5月23日，鑫达化验室作出分析测试报告单，结果为Ag11980g/t、Au33g/t、Bi16.55%、Pb75%、Sb6.78%（简称B品位）。鸿福公司对测试结果中金银的品位即Au、Ag品位提出异议，鸿福公司与永和公司于2015年5月29日签订品位仲裁协议，协商决定委托北京矿冶研究所对粗铅的金、银品位进行仲裁，仲裁协议约定：1、经仲裁的元素品位在双方预计品位范围内，按仲裁品位计算；2、经仲裁的元素品位超出双方预计品位时，按接近仲裁元素品位的一方的原元素品位结算；同时，永和公司预计品位Ag9000g/t、Au28g/t；鸿福公司预计品位Ag16000g/t、Au40g/t；最终双方根据仲裁协定结算货款。6月8日，北京矿冶研究所作出仲裁检验报告，结果为Ag:18603g/t、Au:50.2g/t（简称C品位）。永和公司得知仲裁结果后，认为该金银品位仲裁检验结果与鑫达测试的结果、签合同前双方沟通时鸿福公司预测的结果相差甚远，遂提出再次对样品进行检验，但被鸿福公司拒绝。2015年6月，永和公司到永兴县公安局柏林派出所以鸿福公司涉嫌诈骗为由报案。鸿福公司于2015年8月15日诉至一审法院，要求永和公司支付货款，一审法院于9月29日中止本案审理。永兴县公安局在永和公司报案后到鑫达化验室提取了鸿福公司、永和公司的公送样委托北京矿冶研究所重新做了金、银品位的检验，结果为Ag:11946g/t、Au:31.7g/t（简称D品位）。永兴县公安局又到北京矿冶研究所提取了鸿福公司、永和公司邮寄仲裁样品委托北京矿冶研究所对金、银品位重新进行了检验，结果为Ag:12115g/t、Au:33.7g/t（简称E品位）。2016年5月5日，公安机关以鸿福公司、永和公司属于经济纠纷为由对永和公司的报案不予立案。2016年5月16日，一审法院恢复审理本案。2016年5月17日，永和公司提出反诉，要求鸿福公司返还多支付的货款。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、本案的金银结算品位如何确定；二、鸿福公司是否应向永和公司返还多支付的货款、支付货款利息及支付重新委托鉴定的车旅费。一、本案的金银结算品位如何确定。本案中双方签订的买卖合同合法有效，双方都应该依约履行。双方对买卖粗铅的实际数量及预付货款数额均无异议，只是对据以结算的金、银品位有异议，故本案的焦点之一就是金、银结算品位如何确定。本地永兴县有“中国银都”美誉，本地金、银等稀贵金属提炼、交易频繁，产业巨大，在长期的产业环境下，行业从业者形成了一些交易习惯。根据当地的粗铅交易习惯，买卖粗铅前，买卖双方会对粗铅的品位进行沟通交流，卖方会向买方提供一个预估的品位数值，与实际数据可能有一定的差距，但一般不会相差巨大，双方基于该数值签订买卖合同。随后，交易双方会共同委托中立化验机构进行品位化验，根据化验结果进行货款结算，如对结果争议较大的，则可能共同委托仲裁机构进行品位认定。本案中，双方的交易过程亦根据上述流程进行。首先，鸿福公司通过短信告知永和公司一个预估的品位即A品位，永和公司根据A品位向鸿福公司支付了预付款，之后为便于结算，双方共同委托柏林鑫达化验室出具了B品位，该品位与A品位基本吻合。但鸿福公司却推翻自己最初的短信A品位，且不认可B品位，之后经协商，双方共同委托北京矿冶研究所仲裁，并出具了C品位，但该品位与A、B品位相差巨大，与交易惯例中的误差值相差甚远，其检测结果不符合日常交易中的经验判断，故永和公司产生合理怀疑，提出重新检测粗铅的金、银品位并无不当，鸿福公司应该予以配合。D、E品位是永兴县公安局依严格程序取得原始仲裁样并委托测验的，与双方签合同前沟通的金银品位A接近，亦与鑫达化验室检测的品位B接近。A、B、D、E四个品位相互印证，具有较高的真实可信度，相对于鸿福公司的C品位证据，亦形成了证据优势，故可认定该四种品位接近样品的真实品位。因A为预估值，故不宜作为结算标准，B、D、E三种品位相差微小，一审法院酌定从中选取有利于鸿福公司且系永和公司提议的品位E作为结算标准。故一审法院认定鸿福公司、永和公司的金银结算品位以2015年9月22日永兴县公安局委托北京矿冶研究所检验的品位“Ag:12115g/t,Au:33.7g/t”为鸿福公司、永和公司结算粗铅的金、银品位。其他金属品位的计算，以双方均无异议的鑫达化验室测试报告单上的品位B结算。二、鸿福公司是否应向永和公司返还多支付的货款、支付货款利息及支付重新委托鉴定的车旅费。根据鸿福公司、永和公司签订的合同和仲裁协议，永和公司应付货款为：Ag12115g/t×54.0392t×(3.605元/g－0.6元/g)＝1967328.15元、Au33.7g/t×54.0392t×(240.75元/g－30元/g)＝383801.26元、Bi16.55%×54.0392t×(91500元/t－36000元/t)＝496363.56元、Pb＋Sb(75%＋6.78%)×54.0392t×(13675元/t－700元/t)＝573407.52元，以上合计3420900.5元。永和公司已预付3800000元，鸿福公司应予退回多付的379099.5元。故永和公司反诉主张的鸿福公司立即退还货款人民币379099元，予以支持。永和公司主张多支付货款的利息，因为买卖合同里双方并没有约定多支付货款需要支付利息，故对永和公司的该请求不予支持。关于永和公司主张的重新委托鉴定车旅费40000元，因没有提交发票等证据证明，无法确认其费用具体数额，故对其请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：“一、驳回原告永兴县鸿福金属有限公司的诉讼请求；二、限反诉被告永兴县鸿福金属有限公司于本判决生效七日内返还反诉原告永兴县永和贵金属有限责任公司货款379099元；三、驳回反诉原告永兴县永和贵金属有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，由原告永兴县鸿福金属有限公司负担。反诉受理费8723元，由反诉被告永兴县鸿福金属有限公司负担6682元，由反诉原告永兴县永和贵金属有限责任公司负担2041元。”本院二审期间，鸿福公司、永和公司均没有提交证据。本院除对一审认定的事实予以确认外，另查明：C品位中的送检样本状态为屑,E品位中的送检样本状态为块状,D品位中的送检样本状态为屑。本院认为,本案二审的争议焦点为：本案的金银结算品位如何确定。本案中，B、C、D、E品位样品来源均是由双方共同从粗铅货物中选样通过高温熔化搅拌冷却成铅条后，从中选样再次高温熔化搅拌冷却成铅块，再用钢锯据成五份所得。由此可知，上述样品是经过两次高温熔化搅拌后形成，其品位及含量理应差距不大。现B、C、D、E四种检测结果中，B、D、E检测结果相近，唯独C检测结果差异较大。而D、E检测结果系由永兴县公安局从鑫达化验室及北京矿冶研究所剩余原始样品中取样后委托测验，C检测结果系双方从鸿福公司保存的原始样品送检后委托检测所得，相比较而言，前者无论是从送检主体还是样品来源角度而言，其可信度和证明力都比后者大。因此，在鸿福公司没有充分证据足以证明C检测结果与其他检测结果之间存在合理较大差异的情况下，一审法院从B、D、E品位中选取永和公司提议的且由公安机关委托鉴定产生的最高品位作为结算标准并无不当。综上所述，鸿福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10700元，由永兴县鸿福金属有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 程审 判 员  朱国均代理审判员  刘芳岑二〇一六年十二月二十三日书 记 员  李荷花附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。