新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）新民终164号 上诉人（原审原告）：钟志华，男，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：袁世东，新疆制衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈琼，新疆制衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：姚家常，男，汉族，新疆金石建业有限责任公司项目经理，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：吕培桐，阿克苏方圆法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：新疆金石建业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市环南路67号。 法定代表人：赵敬军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卜欣，新疆和远律师事务所律师。 上诉人钟志华与上诉人姚家常、被上诉人新疆金石建业有限责任公司（以下简称金石建业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阿克苏地区中级人民法院（2015）阿中民一初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钟志华上诉请求：撤销一审判决第二项，判令金石建业公司对欠付工程款3878200元承担连带责任。事实与理由：1.《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。因此，姚家常与钟志华经口头协商将该工程转包给钟志华施工的协议属无效协议。作为承包方的金石建业公司明确知道姚家常将工程转包给钟志华的事实，未尽监管责任，明知违法而予以默认，以实际行动放任姚家常将工程转包。金石建业公司应当对支付工程款承担连带责任。2.爱丽舍小区8＃、9＃楼工程经验收交付使用多年，钟志华承担了因工程施工产生的债务，作为承包方的金石建业公司既然收取了工程决算价2％的管理费，由于其管理不善，造成钟志华的工程款至今未全额结算，理应对给付工程款承担连带责任。 姚家常上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.一审认定姚家常欠付钟志华工程款3878200元错误。姚家常已基本付清了工程款。爱丽舍8#、9＃楼工程造价为11996329.72元，建设单位已向金石建业公司支付了11600000元，尚欠396329.72元。金石建业公司通过转账方式给钟志华支付材料费和人工工资共计9737106元，扣管理费、劳保统筹费、税款、资料费、水电费、环保检测费等共计1240775元。钟志华应支付中介费和姚家常垫付的招投标、质检、预决算等款共717664元。扣减上述款项后，与工程造价仅差300784.72元。钟志华要求给付3878200元工程款无事实依据，且已超过诉讼时效。2.一审认为钟志华、姚家常均认可金石建业公司已与姚家常结算完毕错误。到目前为止，姚家常与金石建业公司未最终结算，建设单位也存在拖欠部分工程款的情况。3.钟志华自认扣除的8118129.72元没有事实依据。钟志华提交了二份证据，第二份证据证明了工程造价，其它数字从何而来，并未举证予以证明。4.金石建业公司在本案中应承担付款责任。金石建业公司明知实际施工人是钟志华而听之任之，违反法律的强制性规定，主观上有过错，应对钟志华的债权承担责任。但其并未参与合同的经营管理，故金石建业公司应对姚家常履行不能的部分承担补充责任。 金石建业公司答辩称，我公司与钟志华没有合同关系，钟志华与姚家常转包工程我公司并不知情，更未默认其实际施工人身份。我公司对欠付工程款不应承担连带责任。金石建业公司已与姚家常结算完毕，姚家常向公司出具了承诺书，其与钟志华之间的纠纷与金石建业公司无关。 钟志华一审诉讼请求：金石建业公司与姚家常连带支付工程款3878200元。 一审法院认定事实：2007年10月，金石建业公司承建了爱丽舍小区8#、9#楼工程后，指派姚家常为工程项目经理，并与姚家常签订工程项目内部施工承包合同书，合同约定，金石建业公司已与阿瓦提金冠房地产开发有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，该项目的施工由具备项目经理资质的姚家常负责实施。工程性质以金石建业公司为承包人，项目经理属于经营承包。项目经理应向公司缴纳管理费、劳保统筹费、税金等费用，预算总造价为1040万元，管理费的收取标准为工程总造价（以决算价为准）的2%。后姚家常与钟志华经口头协商将工程转包给钟志华施工。双方约定钟志华向姚家常缴纳3%中介费。钟志华作为实际施工人组织施工并承担了因工程施工而产生的债务，该工程经竣工验收合格后已交付使用。2011年8月24日，爱丽舍小区8#、9#楼工程经决算，确定定案价为11996329.72元，金石建业公司已向姚家常支付各项款项11729146元，扣除应缴纳金石建业公司管理费、营业税、已付工程款、垫付农民工工资、姚家常中介费共计8118129.72元，姚家常尚欠钟志华3878200元工程款未付。 一审法院认为，金石建业公司承建了爱丽舍小区8#、9#楼工程后，指派姚家常为该工程项目经理，并与姚家常签订工程项目内部施工承包合同书，后姚家常与钟志华经口头协商将工程转包给钟志华施工，由钟志华具体负责爱丽舍小区8#、9#楼工程施工，上述转包行为违反国家法律禁止性规定，应属无效。该工程已竣工验收并交付使用多年，双方当事人对此事实均无异议。钟志华作为实际施工人组织施工并承担了因工程施工产生的债务，根据权利义务对等的原则，钟志华承担相应义务的同时，亦应享有与之对应的权利。钟志华已履行施工义务，现其向金石建业公司、姚家常要求给付工程款，应当予以支持。爱丽舍小区8#、9#楼工程经决算，确定定案价为11996329.72元，金石建业公司已向姚家常支付各项款项11729146元，钟志华自认扣除应缴纳金石建业公司管理费、营业税、已付工程款、垫付农民工工资、姚家常中介费共计8118129.72元，尚欠其3878200元工程款未付。姚家常抗辩称已与钟志华进行结算并已全额支付完毕。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。作为付款义务人，姚家常就其主张的案件事实负有举证责任，但其并未举证予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院认定欠付工程款为3878200元，对姚家常的抗辩意见不予采纳。钟志华、姚家常均认可金石建业公司已与姚家常结算完毕的事实，故金石建业公司在本案中不应承担付款责任。判决：一、姚家常向钟志华支付工程款3878200元；二、驳回钟志华要求金石建业公司承担付款责任之诉讼请求。案件受理费37825.60元，由姚家常负担。 二审查明，2011年8月30日，姚家常出具承诺：本人承建的爱丽舍8#、9#楼项目，现施工决算已完，民工工资已全部结清。若该项目发生民工工资和材料款，由本人负责，与公司无关。2012年8月7日，金石建业公司《爱丽舍小区8#、9#楼工程决算及财务结算情况表》反映，1.工程决算价款11996329.72元，已收回工程款11600000元，甲方欠工程保修款396329.72元；2.已支付各项支出11729146元，借支款129146元；3.工程所有支出凭证均有姚家常本人签字，附复印件52张。开支明细如下：付款及甲方垫付总支出11729146元，其中人工费5265100元、材料费5218671元、统筹费297440元、间接费878370元、环保费10500元、办证费及安全罚款24600元、施工用电费34465元；4.有关工程款的支付，财务上已与姚家常结算清楚，其本人也写有承诺。2014年12月15日，钟志华及各施工班组负责人签字确认《爱丽舍8#、9#楼工程项目清算清单》，认为金石建业公司与姚家常应付的工程款为：合计结算11996329.72元，管理费2%计239926.59元；营业税5.8%计695787.12元；姚家常付钟志华5322526元（有条子）；公司付民工工资计150多万左右，以签字为准；姚家常中介费3%计359889.89元。以上合计付工程款8118129.72元，姚家常仍欠工程款3878200元。 二审阶段，姚家常提交了其本人及金石建业公司向钟志华或其施工班组人员支付工程款的证据。本院组织双方当事人对姚家常提交的付款凭据进行了质证，钟志华对其中的6616022元付款表示认可；不认可的付款包括：1.2010年12月4日，各施工班组负责人签字的表格，钟志华认为胡永碧的签字不确定是不是她本人所签，对其领取的100000元不认可。对许松、游明学、张小英、杨昌平领取的款项认可。本院认为，胡永碧作为木工班组负责人，与其他班组负责人同时进行的结算，钟志华仅以不能确定其签名的真实性为由不认可其收款，事实依据不充分，对该100000元应予确认。2.2007年12月26日，金石建业公司付钢材款378200元；2007年12月17日，金石建业公司付钢材款500000元；2007年12月25日，金石建业公司付钢材款400000元；2007年12月18日，金石建业公司付钢材款472750元。钟志华不认可上述付款的主要理由是付款凭证上只有姚家常的签字，并无钟志华的确认，与钟志华无关。本院认为，上述付款凭证上记载了为爱丽舍小区工程付钢材款，且有项目经理姚家常的确认，应认为属钟志华施工的工程发生的材料费，由金石建业公司为其垫付，上述款项合计1750950元应计入已付款。3.2008年12月11日，金石建业公司发放九月份工资400000元的提款凭证，并附支票头九张。钟志华对胡永碧、许松收取的款项认可，对窦在江收取的70000元不认可，认为窦在江只干了少部分工程，钟志华已向其付清了款项，其不应从公司领款。2008年12月18日，金石建业公司发放十月份工资300000元的提款凭证，并附支票头八张。钟志华对胡永碧、许松收取的款项认可，对窦在江收取的80000元不认可，理由同上。另对49000元、40000元二张支票头认为复印不完全，不能确定收款人，不认可。本院认为，上述提款凭证及支票头能够互相印证，证明金石建业公司支付了施工班组的人工工资，各班组负责人均签字予以了确认，此款为金石建业公司直接向工人支付的劳务费。钟志华认可金石建业公司存在代付民工工资的事实，仅以其已向窦在江支付完毕为由，不认可窦在江收取的款项，理由不充分。钟志华不认可的239000元，应认定为金石建业公司直接支付的人工费，本院予以确认。4.2008年9月9日，谢飞出具收条：收到工程款1056000元，钟志华。钟志华不认可，认为非其本人签字书写。对该笔付款，姚家常补充提交了双方当事人在阿克苏市人民法院（2011）阿市民初字第2966号案件中的庭审笔录，姚家常在该案庭审中提交了九张收条，以证明钟志华在爱丽舍8#、9#楼工程中收到的工程款，九张收条中包括谢飞出具的上述收条，钟志华质证后表示认可，无异议。因此，对该1056000元付款，本院予以确认。5.2011年10月11日，农村信用社转账回执，显示从顾新玲的卡转到程洪道卡110000元；2011年1月8日，农村信用社转账回执，显示从姚家常的卡转到欧顺的卡200000元。钟志华认为上述款项无法证明与案涉工程有关，不予认可。本院认为，上述证据无法证明为钟志华施工的工程发生的款项，本院不予认定。6.2010年1月27日，胡永碧书写的收条：收到木工工资200000元。钟志华认为各班组结算应出具结算明细，单独一张收条与平常的结算方式不符，不予认可。2009年10月10日，窦在江书写的收条：收到工人工资80000元。2009年1月17日，窦在江书写的保证书：领到工人工资70000元，保证土建班组不去闹事。钟志华对上述付款不认可，认为其已与窦在江结清了工程款，窦在江的工程款与金石建业公司无关。本院认为，上述付款仅有收条，没有实际付款的凭证予以佐证，证据不充分，本院不予确认。7.2009年8月4日邓光娥出具的收条：收到人工工资68880元。钟志华认为，收款人的身份无从证明，不予认可。2009年3月17日胡永碧出具保证书，钟志华不予认可，认为不确定为胡永碧本人所写，且内容中亦无收到工程款的意思表示。本院认为，邓光娥并非案涉工程的班组负责人，其收取的款项不能认为属本案工程发生的款项，本院不予确认。综上，钟志华明确表示认可的工程款为6616022元，经本院对有异议的部分审查后确认的已付款为3145950元，合计9761972元。案涉工程管理费为工程造价11996329.72元的2%，计239926.59元；营业税为5.8%，计695787.12元；姚家常中介费为3%，计359889.89元，上述费用合计1295603.60元。 本院认为，钟志华与姚家常均对一审判决认定的双方口头达成的转包协议违反了《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）的强制性规定，应属无效不持异议，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。爱丽舍小区8#、9#楼工程已于2010年竣工，实际施工人钟志华可以依据双方约定的结算方式请求支付工程款。根据本案查明事实，案涉工程造价11996329.72元，减去已付工程款及垫付款项9761972元及钟志华认可的管理费及税费等费用1295603.60元，欠付工程款938754.12元，姚家常应予支付。 关于金石建业公司是否应当对上述债务承担责任的问题。首先，姚家常与金石建业公司并不存在劳动关系，其以项目经理身份与金石建业公司签订的内部承包协议其实质为挂靠协议，同样违反了建筑法的强制性规定，属无效协议。工程竣工后，金石建业公司已与姚家常结算完毕，付清了全部工程款，不存在拖欠姚家常工程款的情形。姚家常在足额获得工程款后，未及时与钟志华结算，导致钟志华无法获得工程款，该后果不是金石建业公司造成的，金石建业公司不应对此承担责任。因此，姚家常要求金石建业公司对其欠钟志华的工程款承担责任缺乏依据，本院不予支持。其次，姚家常不是金石建业公司的职工，其向钟志华转包工程并不是履行职务行为。钟志华在一审陈述“姚家常利用自己的渠道承揽的工程，挂靠在金石建业公司名下，然后转包给我”，在钟志华明知姚家常身份的情况下，该转包亦不构成表见代理。金石建业公司与钟志华既不存在合同关系又无法定应承担连带责任的情形，钟志华要求金石建业公司对欠付工程款承担连带责任缺乏依据，本院不予支持。 关于本案的诉讼时效问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。案涉工程于2010年竣工，2012年8月，姚家常与金石建业公司结算完毕，但姚家常与钟志华一直未进行结算，双方的债权债务关系尚不明确，在此情况下不具备起算诉讼时效的条件。因此，本院对姚家常称钟志华的起诉已超过诉讼时效期间的抗辩意见不予采信。 综上，钟志华的上诉请求不成立，不予支持。姚家常的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持阿克苏地区中级人民法院（2015）阿中民一初字第24号民事判决第二项，即驳回钟志华要求新疆金石建业有限责任公司承担付款责任之诉讼请求； 二、变更阿克苏地区中级人民法院（2015）阿中民一初字第24号民事判决第一项为姚家常向钟志华支付工程款938754.12元。 三、驳回钟志华的其他诉讼请求。 以上款项应于本判决生效后十五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费113476.8元，由钟志华负担86008.8元，姚家常负担27468元。 本判决为终审判决 审判长 侯 卫 宁 审判员 李  李 审判员 热 依 拉 二〇一六年十二月二十二日 书记员 孜巴尔姑