上海市奉贤区人民法院 行 政 判 决 书 （2016）沪0120行初245号 原告林雪琴，女，1955年10月31日生，汉族，户籍地浙江省。 原告郑炎钢，男，1983年12月17日生，汉族，户籍地浙江省温州市。 原告金隆，女，1962年12月3日生，汉族，户籍地浙江省温州市。 原告金利珠，女，1954年12月23日生，汉族，户籍地浙江省温州市。 原告李小菁，女，1950年6月21日生，汉族，户籍地浙江省温州市。 五原告共同委托代理人项天赐，浙江光正大(上海)律师事务所律师。 被告上海市奉贤区城市管理行政执法局，住所地上海市奉贤区。 法定代表人谢仁国。 委托代理人姚雪峰。 第三人上海金笋轻工商贸城有限公司，住所地上海市奉贤区。 法定代表人高健。 原告林雪琴、郑炎钢、金隆、金利珠、李小菁诉被告上海市奉贤区城市管理行政执法局行政城建其他履行法定职责一案，于2016年10月18日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案受理，因上海金笋轻工商贸城有限公司与本案审理结果有利害关系，本院追加其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年12月1日公开开庭审理了本案。原告林雪琴及其委托代理人项天赐，被告行政负责人宋伟峰(副局长)及委托代理人姚雪峰到庭参加了庭审。第三人上海金笋轻工商贸城有限公司经本院依法传唤未到庭，本院缺席进行了审理。本案现已审理终结。 五原告诉称，其系上海金笋轻工商贸城业主。第三人于2010年8月份在办理房地产权证时与原告签订《委托经营管理协议》，约定租赁包括五原告在内业主的房屋。2014年4月份，第三人拒不支付租金，并开始驱赶商户，此后五原告解除与第三人的《委托经营管理协议》，并自行招商招租，但第三人再次实施驱赶商户行为。2015年5月份，第三人通过张贴告知、发布大型广告等方式要求商户撤出，同时开始违法搭建围墙，堵住上海金笋轻工商贸城全部进出道路，并用石块堆堵业主房屋门口。第三人的上述行为已违反《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》等法律法规规定。2016年7月27日，原告就第三人行为向被告进行书面举报，但被告收到举报后至今未予处理。原告认为，第三人搭建的围墙未取得相关许可，设置的广告牌内容未经审批，均属违法建筑，应予拆除。被告未履行法定职责，对围墙的具体方位及搭建人未予以查清。对上海金笋轻工商贸城进行物业管理的为第三方企业而非第三人，第三人未与业主签订物业管理合同。即使作为物业管理者情况属实，第三人亦无权在上海金笋轻工商贸城搭建围墙，被告仍应立即拆除围墙。为维护自身合法权益，五原告起诉至法院，请求依法判决：1、确认被告对原告于2016年7月27日要求拆除违法建筑的申请不予受理、处理的行政行为违法；2、判令被告立即拆除第三人在上海市奉贤区现代工业园区望园路违法建造的围墙、广告牌等违法建筑。 原告为证明其主张，在庭审中提供以下证据：1、五原告身份证复印件等1组证据，证明五原告身份信息情况的事实；2、现场照片(2015年5月初由原告方自行拍摄，共8张)等1组证据，证明第三人采取各种方式要求包括五原告在内业主撤出上海金笋轻工商贸城，并搭建围墙，用石块堆堵业主房屋门口，且现场状况至今与照片仍然一致的事实；3、《房地产权证》等1组证据，证明五原告为上海金笋轻工商贸城业主的事实；4、《民事判决书》等1组证据，证明五原告为上海金笋轻工商贸城业主，第三人自2014年4月份开始拒付租金，五原告与第三人已解除委托经营协议，该判决内容目前已生效的事实；5、《要求拆除违章建筑围墙举报信》及邮寄凭证(邮寄时间为2016年7月27日)等1组证据，证明五原告向被告进行举报要求处理违法建筑的事实；6、《告知函》复印件1份，证明第三人向原告发函的事实。 经质证，证据1、3，被告表示无异议，五原告房屋所在地被称为上海金笋轻工商贸城。证据2，被告对其真实性无异议，认为显示有石块的照片与本案无关联性，因为本案五原告要求被告拆除违法搭建的围墙。证据4，被告认为该证据与本案无关联性。证据5，被告对其表示无异议，认为被告于2016年7月27日收到该举报信，但举报信落款时间为2016年7月16日。证据6，被告表示无法确认其真实性，且认为与本案无关联性。 被告辩称，接到原告举报材料后，被告执法人员到现场进行了调查，因第三人拒绝配合调查，被告结合原告举报材料及现场告示等材料，认定上海金笋轻工商贸城房屋“大产证”登记权利人为本案第三人，故第三人搭建的围墙属物业管理内部设施，搭建围墙行为系物业管理行为，法律对该类围墙能否设置及设置的材质、样式等未作出明文规定，故该类围墙不属于违法建筑，被告拆除围墙缺乏执法依据。被告于2016年9月12日电话告知原告，系在法定期限内履行职责。综上，请求判决驳回原告的诉讼请求。 被告于2016年11月1日向本院提交书面答辩状及如下证据，用以证明其主张：1、电话录音光盘及录音整理书面资料等1组证据，证明被告已对原告的举报进行了答复的事实；2、《房地产权证》复印件2份，证明第三人系在其房地产权证范围内搭建围墙的事实。 经质证，证据1，原告表示对其真实性无异议，但对内容有异议，认为被告对围墙搭建人并未查清，且被告认定围墙可以搭建亦缺少法律依据，故该证据无法证明被告已履行法定职责，且被告亦剥夺了原告的陈述和申辩权。证据2，原告表示对该证据的关联性、真实性、合法性均不认可，该房地产权证登记日期显示为2011年，实为上海金笋轻工商贸城房屋“大产证”，2012年房屋建造完工后，第三人已将房屋出售，故该证据不具证明力；第三人将房屋出售后，不能成为上海金笋轻工商贸城的管理人。 对当事人提交的证据，本院综合当事人的举证、质证意见，根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中相关证据认定规则，作出如下认定：原告提供的《告知函》及被告提供的《房地产权证》均系复印件，且对方当事人对其真实性不予认可，故其真实性无法确认，本院均不予采纳。原告和被告提供的其余证据均与本案有关联性，且真实、合法，本院予以采纳。至于当事人存在争议的证据能否证明待证事实，本院将在后面加以论述。 结合原告、被告的庭审陈述意见和上述采纳的证据，本院确认以下法律事实： 2016年7月27日，五原告向被告寄出《要求拆除违章建筑围墙举报信》，主要内容为：其为上海金笋轻工商贸城业主，本案第三人为达到低价收购业主房屋目的，违法搭建围墙，堵住上海金笋轻工商贸城全部进出道路，并用石块堆堵业主房屋门口，同时还张贴告知、发布广告，要求商户撤出等。第三人的违法行为严重影响包括五原告在内的广大业主合法权利，故请求被告依法拆除第三人违法搭建的围墙并要求被举报人(即本案第三人)清理石块。2016年7月27日，被告收到上述举报信。2016年9月12日，被告电话告知原告林雪琴，认为其举报的围墙属于防护类措施，围墙设置与否以及设置的样式等法律并无明文规定。此后五原告不服，提起本案诉讼。 另查明，林雪琴为上海市奉贤区望园路XXX弄XXX号XXX室、XXX室房屋产权登记人(登记时间为2010年9月)，郑炎钢为上海市奉贤区望园路XXX弄XXX号XXX室、XXX室房屋产权登记人(登记时间为2015年5月)，金利珠为上海市奉贤区望园路XXX弄XXX号XXX室、XXX室房屋产权登记人(登记时间为2010年10月)，李小菁为上海市奉贤区望园路XXX弄XXX号XXX室、XXX室房屋产权登记人(登记时间为2010年9月)，金隆上海市奉贤区望园路XXX弄XXX号XXX室、XXX室房屋产权登记人(登记时间为2010年8月)。上述房屋所在地被称为上海金笋轻工商贸城 本院认为，五原告要求被告拆除广告牌的诉讼请求，因五原告在举报信中并未进行主张，故该项诉讼请求本案不予处理。《上海市城市管理行政执法条例》第二十六条第二款规定：“城管执法部门以及乡、镇人民政府收到举报后，应当及时核查，并在五个工作日内将核查情况告知举报人；对不属于本单位职责范围的，应当向举报人说明情况，并在三个工作日内移送有关部门处理”。2016年7月27日，本案被告收到五原告举报信，于2016年9月12日电话答复原告林雪琴，违反上述法规规定，且被告对要求被举报人(即本案第三人)清理石块的举报事项亦未作出答复，故被告对原告林雪琴作出电话答复行政行为主要证据不足、程序违法，应予撤销。《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”，第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”，《上海市城市管理行政执法条例》第十一条规定：“市和区、县城管执法部门以及乡、镇人民政府实施城市管理行政执法的范围包括：……(八)依据城乡规划和物业管理方面的法律、法规和规章的规定，按照市人民政府确定的职责分工，对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为和物业管理区域内破坏房屋外貌的违法行为实施行政处罚。……”。根据上述法律法规规定，乡、镇人民政府及县级以上地方人民政府具有对违法建筑进行拆除的职权，本案被告并无拆除违法建筑的职权，故五原告要求被告履行拆除围墙的诉讼请求本院难以支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第(一)项、第(三)项的规定，判决如下： 一、撤销被告上海市奉贤区城市管理行政执法局于2016年9月12日向原告林雪琴作出电话答复的行政行为； 二、被告上海市奉贤区城市管理行政执法局于本判决生效之日起两个月内对原告林雪琴、郑炎钢、金隆、金利珠、李小菁于2016年7月27日提交的《要求拆除违章建筑围墙举报信》重新进行处理； 三、驳回原告林雪琴、郑炎钢、金隆、金利珠、李小菁要求被告上海市奉贤区城市管理行政执法局拆除第三人上海金笋轻工商贸城有限公司在上海市奉贤区现代工业园区望园路违法建造围墙的诉讼请求。 案件受理费人民币50元，由被告上海市奉贤区城市管理行政执法局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 长  徐玉良 审 判 员  徐成文 人民陪审员  顾春锋 二〇一六年十二月二十九日 书 记 员  戴小清 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。