河南省焦作市马村区人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0804民初359号原告（反诉被告）焦作亿祥房地产开发有限公司，住所地焦作市马村区待王镇（焦新路北）。法定代表人王海港，执行董事。委托代理人闫全喜，金研律师事务所律师。被告（反诉原告）浙江东航建设集团有限公司，住所地浙江省慈溪市北三环东路1958号恒元广场B座22F。法定代理人吉忠达，董事长。委托代理人王建东，浙江东辰律师事务所律师。委托代理人杨国锋，浙江东辰律师事务所律师。原告焦作亿祥房地产开发有限公司诉被告浙江东航建设集团有限公司合同纠纷一案，原告向本院提起诉讼后，本院于2016年7月7日立案受理，被告在答辩期内向本院提起反诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月31日公开开庭进行了审理。原告焦作亿祥房地产开发有限公司的委托代理人闫全喜、被告浙江东航建设集团有限公司的委托代理人杨国锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，为承揽原告开发建设的亿祥美郡部分楼宇工程，被告与原告签订了建设工程施工合同，约定由被告承建亿祥美郡18#、19#楼项目，承包方式为包工包料，工期为420日历天，并约定了工期延误等违约责任及其他赔偿责任。原告于2015年5月19日办理了亿祥美郡18#、19#楼施工许可证，于2015年5月26日向被告签发了《工程开工令》，但被告却以种种理由拖延开工。2015年9月15日，在区相关部门的协调下，被告又与原告签订了《关于解决亿祥美郡18#、19#、20#、21#楼承诺书》，承诺亿祥美郡18#、19#楼于2015年9月15日开始动工，但至今仍未进行任何施工。被告拒不开工致使工期严重延误，该工程已不可能按期竣工，同时由于该工程属于政府公共租赁住房工程，有严格的交付日期，而被告延误工期亦造成原告须承担延期交付房屋的巨额损失，因此为维护原告的合法权益，故诉至法院请求判令：1、确认原、被告双方之间签订的亿祥美郡18#、19#楼的建设工程施工合同已解除；2、被告向原告支付工期延误违约金790000元；3、被告赔偿原告（逾期向购屋人交付房屋）损失790000元；4、被告赔偿原告其他损失5000000元；5、诉讼费由被告承担。被告辩称，18、19号楼的属于公共租赁住宅性质属实，双方签订了18、19号楼的施工合同也属实，但该合同未经过招投标程序签订。18、19号楼为公共租赁住宅工程，属于商品房工程，且属于财政资金，按照国务院2000年批准工程建设项目招标范围和规模标准规定，本工程招投标法中规定的必须招投标的工程。按照最高人民法院招投标工程的司法解释第一条规定，必须进行招投标的工程未经招投标，施工合同无效。无效合同自始无效，不存在解除。合同无效不存在违约之说，原告所谓的工期违约金的诉请无相应依据。原告对招投标程序的组织及合同的签订是有主动权，招投标程序的启动只能由原告启动并推进，所以未进行招投标的原因在于原告公司，即造成合同的无效过错在于原告公司。按照合同法第58条规定，合同无效存在损失应由过错方承担，所以假定原告公司存在损失，该损失也应由原告公司自己承担。反诉原告诉称，反诉原告和反诉被告未经招投标程序于2014年9月1日签订了《亿祥美郡1819#楼施工总承包合同》，此后双方又于2015年2月26日签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，已投入塔吊施工及基坑清土等工作，产生工程产值200000元，至今产生塔吊租赁费用等损失326000元。涉案工程为公共租赁住房工程，本项目属于住宅，且还涉及到财政资金，按照国务院批准《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，本项目属于必须进行招投标的工程，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，所签订的建设工程施工合同无效。所以涉案的建设工程施工合同因未通过招投标签订而无效，合同无效，反诉原告已完成的工程量，反诉被告应支付反诉原告工程款，同时应赔偿反诉原告为涉案工程而产生的全部损失。故诉至法院请求判令：1、确认反诉原告与反诉被告之间就亿祥美郡18、19#楼签订的《建设工程施工合同》无效；2、反诉被告支付反诉原告工程款200000元，赔偿反诉原告损失326000元；3、诉讼费由反诉被告承担。反诉被告辩称，被告的反诉主张有违基本商业诚信，双方就18、19号楼存有合同关系属客观事实且直至起诉前被告从来未对合同效力提出异议，只是无故拖延开工时间，现在为了避免违约责任不惜丧失基本诚信，以合同无效进行抗辩。诉讼格调过低。诉讼思路不当。被告的反诉事实是错误的，双方就18、19号楼签订过两份合同一份是2014年9月1日签订《施工总合同》，2015年2月26日《建设工程施工合同》该合同是经过招投标备案的，被告所说双方签订合同未经过招标程序显然不属实。关于是被告所诉求的工程款及塔吊费不属实，合同签订后被告未施工，就无工程量。被告主张合同无效，依据最高人法院相关司法解释，只有在工程竣工后才能结算，被告诉请的款项因合同无效就无法取得的，所以被告所述无事实及法律依据。根据原、被告的诉辩意见及反诉原告、反诉被告的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、涉案合同是否有效，是否进行法定招投标程序；2、本诉原告及反诉原告的诉请是否有事实及法律依据；双方诉请依法是否应予以支持。围绕本诉，原告出示证据如下：第一组证据：亿祥公司营业执照、机构代码证、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证，证明原告诉讼主体的适格性；第二组证据：1、2014年9月1日亿祥公司与东航公司签订《亿祥美郡1819#楼施工总承包合同》；2、2015年2月11日东航公司中标亿祥美郡1819#施工建设资料（公示截屏）；3、2015年2月26日亿祥公司与东航公司签订《建设工程施工合同（备案）》；4、2015年3月27日焦作市《建设工程中标项目备案书》，证明原、被告双方就亿祥美郡1819号楼所签建设工程施工合同是双方真实意思表示，并经过招标和备案，没有证据、法律依据认定合同无效；第三组证据：1、2015年5月19日《建设工程施工许可证》；2、2015年5月26日工程《开工令》；3、2015年6月15日东航公司向亿祥发出《复函》；4、2015年8月4日东航公司再次向亿祥发出《复函》；5、2015年9月1日亿祥公司、东航公司互出《承诺书》，证明亿祥美郡1819#楼早已具备开工建设条件，东航公司无故拒不开工建设，以自己的行为表明态度不再履行合同；第四组证据：1、2016年5月20日亿祥公司向东航公司发出的《联系函》；2、邮寄单、EMS送到信息截屏，证明诉前亿祥公司已经行使了合同解除权，且东航公司已经收到该通知；第五组证据：2014年10月23日亿祥公司与焦作公共住房建设投资有限公司签订《亿祥美郡项目配建公共租赁住房回购协议》，结合第二组证据中的证据1、3，证明亿祥公司各项违约金损失的正当性。被告质证后发表如下意见：对第一组证据我方认为不属于证据；对第二组证据形式真实性无异议，关联性及合法性有异议，涉案工程确在2015年2月11日进行了招投标程序，且在2015年2月26日签订了《建设工程施工合同》，亿祥公司与东航公司2014年9月1日，未经招投标签订了1819号楼工程的施工合同，在签订合同后于2015年2月15日发出中标通知书，于2015年2月26日签订《建设工程施工合同》属于典型的串标行为，中标无效。按照最高法院施工合同司法解释第一条规定，中标无效的施工合同无效。原告所谓的合同经过备案合法性不存在问题的主张是不成立的。备案仅仅是施工行业的管理流程，并不审查合同的效力问题；对第三组证据中证据1、3、4、5形式真实性无异议，合法性及关联有异议，对证据2开工令系复印件，其上虽有监理单位印章，但该位置与施工正常工作联系中的盖章位置不同，盖章时间属于在复印件上补盖的公章，该组证据在关联性上不能证明原告的待证事实，合同无效我公司无需履行该合同；对第四组证据我公司收到该组函件的真实性认可，但是关联性不认可，无效合同自始无效不存在解除之说；对第五组证据真实性因系原告与第三人签订，我公司无法对真实性确认，关联性及合法性有异议，不能证明原告受到损失的事实，损失以实际发生为准，不能证明原告的诉讼请求中受到的损失。围绕本诉，被告出示证据如下：第一组证据：1、《亿祥美郡1819#楼施工合同承包合同》；2、《中标通知书》；3、《建设工程施工合同》复印件，证明亿祥公司与东航公司在2014年9月1日，未经招投标签订了1819号楼工程的施工合同，在签订合同后于2015年2月15日发出中标通知书，于2015年2月26日签订《建设工程施工合同》的事实，在已经签订合同后进行招投标程序，属于典型的串通招投标行为；第二组证据：1、塔吊租赁合同纠纷起诉状及马村区法院开庭传票复印件；2、停工报告，证明东航公司为18、19号楼完成塔吊基础的施工工程量200000元，租赁两台塔吊受到租金损失326000元。原告质证后发表如下意见：对第一组证据形式真实性无异议，但三份证据不能支持反诉人的证据指向，是否属于串标，招投标法第53条有明确的判定，且2014年9月1日18、19号楼签订施工合同时，是把该两栋楼视为普通商品房发包的，并未确定为公租房，到10月23日政府与我公司签订协议才将18、19号楼改为公租房。在这种情况下我公司才对18、19号楼进行招标。当时参与投标的包括被告公司共有三家。2014年9月1日签订总承包合同与2015年2月26日签订的施行合同内容完全不一样，东航公司说的串标是无依据的。对第二组证据，停工报告真实性、合法性有异议，停工报告应当向建设方、政府的主管方提出，而不是向监理方提出。停工报告抬头是关于亿祥公司20、21号楼不涉及18、19号楼，该证明本质属于单位证明，而其下方的章不能代表监理单位，根据民诉法相关规定，该证据不具有可采性，监理方并无该权利和资格签订停工报告。关于传票和起诉状，我方认为与本案无关，更不能证明反诉人起诉的损失。起诉状恰恰证明东航公司在具体业务操作过程中没有遵守合同约定、不履行合同义务，丧失基本诚信。围绕反诉，反诉原告的证据与本诉相同。原告所举第一组、二组、三组证据中的1、3、4、5、四组、五组证据及被告所举第一组、二组证据中的2，形式合法，内容客观真实，与本案相关联，本院均予以采信。原告所举第二组证据中的2，形式不合法，本院不予采信。被告所举第二组证据中的1，与本案无关，本院不予采信。根据当事人陈述和有效证据，本院对本案事实确认如下：2014年9月1日，原、被告签订《亿祥美郡1819#楼施工总承包合同》，约定由被告承包原告开发的该工程。2014年10月23日，原告与焦作市公共住房建设投资有限公司签订《亿祥美郡项目配建公共租赁住房回购协议》，约定焦作市公共住房建设投资有限公司回购原告亿祥美郡项目配建公共租赁住房，该配建公共租赁住房位于原告建设的亿祥美郡项目18#、19#楼内。2015年2月11日，亿祥美郡18#、19#公共租赁住房工程中标候选人在河南招标网上进行公示，被告为拟中标人，中标时间为2015年2月10日，公示时间为2015年2月11日至2015年2月13日。2015年2月15日，原告向被告发出中标通知书。2015年2月26日，原、被告就亿祥美郡18#、19#公共租赁住房工程签订《建设工程施工合同》。经原告申请，2015年3月27日，就被告中标的亿祥美郡18#、19#公共租赁住房工程，原告在焦作市建设工程招标办公室取得焦作市建设工程中标项目备案书。2015年5月19日，原告取得焦作市住房和城乡建设局颁发的建筑工程施工许可证。后被告一直未开工，经原告催告后，被告于2015年6月15日、2015年8月4日向原告复函商议解决方案。2015年9月1日，经马村区政府协调，原、被告签订《关于解决亿祥美郡18#、19#、20#、21#楼承诺书》，被告承诺亿祥美郡18#、19#楼2015年9月15日开始动工，被告未按本承诺施工的，原告有权停止支付工程款。2015年10月28日，被告向工程监理单位河南省海虹建设监理工程有限公司递交了关于亿祥美郡20#、21#楼的停工报告，其中显示“18#、19#、20#、21#楼4台塔吊设备正常，现已切断电源关闭电箱”。2016年5月20日，原告致被告联系函，以被告严重违约，没有按约定的工程进度进行开工、施工等为由，通知被告解除与其签订的亿祥美郡18#、19#、20#、21#楼建设工程施工合同。2016年5月23日，原告将该联系函邮寄给被告，被告于2016年5月25日收到该联系函。原、被告就亿祥美郡18#、19#建设工程施工合同及违约赔偿无法达成一致意见，纠纷成诉。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应该按照约定或交易习惯履行自己的义务，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同，合同自通知到达对方时解除。本案中，原告经过公开招投标，被告中标，经公示后向被告发出中标通知书，后与被告签订亿祥美郡18#、19#公共租赁住房工程《建设工程施工合同》，该合同成立且生效。被告应按合同约定开工施工，但被告一直未开工。2015年9月1日，原、被告达成承诺书，被告承诺亿祥美郡18#、19#楼于2015年9月15日开始动工，后被告仍未开工，原告以被告违约为由向其发出联系函，通知被告解除双方签订的《建设工程施工合同》，被告于2016年5月25日收到该联系函，即原、被告签订的《建设工程施工合同》解除，因此，对原告诉请确认原、被告双方之间签订的亿祥美郡18#、19#楼的《建设工程施工合同》已解除，本院依法予以支持。对原告诉请的违约金，原、被告签订的《建设工程施工合同》第一部分合同协议书第四.1条约定，“签约合同价为25311402.86元”，第三部分专用合同条款第16.2.1条约定，“若被告未按照合同要求完成工程（非被告原因及人力不可抗拒的因素除外），每栋楼每延误一天被告向原告支付1000元的违约金，提前一天原告奖励1000元，处罚和奖励均累计不超过合同总价的3%”。2015年9月1日，原、被告达成承诺书中约定被告于2015年9月15日开始动工，因此违约金的计算期间应自2015年9月16日起算至合同解除之日即2016年5月23日，共251天，原告诉请的违约金应为1000元/天×251天×2栋楼=502000元，未超过双方约定的合同总价25311402.86元的3%，原告诉请违约金的超过部分，本院不予支持。对原告诉请的逾期向购房人交付房屋的损失，因原告未提供原告与购房人关于交房时间、逾期交房损失赔偿的证据，不能确定该损失是否发生，因此原告主张的该损失无事实和法律依据，本院不予支持。原告诉请的其他损失，即18#、19#楼重新发包增加的支出费用、资金占有费、5年内不得参与政府投资项目招挂拍、公共租赁住房逾期交付违约金、公共租赁住房装修不达标违约金，因原告未提供证据证明上述损失已发生或必然发生，本院不予支持。对反诉原告在庭审中称在签订《建设工程施工合同》之前，双方就签订了《亿祥美郡1819#楼施工总承包合同》，属于招标人与投标人串通的行为，中标无效，签订的《建设工程施工合同》也无效的意见，因《建设工程施工合同》是在焦作市公共住房建设投资有限公司回购原告亿祥美郡项目在18#、19#楼配建公共租赁住房后，原、被告经合法的公开招投标程序才签订的，与之前双方签订的《亿祥美郡1819#楼施工总承包合同》，合同性质已发生根本性的改变，因此对反诉原告诉请的《建设工程施工合同》无效，本院不予支持。因反诉原告未按合同约定履行义务，因此对反诉原告诉请的支付工程款及赔偿损失，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条的规定判决如下：一、原告焦作亿祥房地产开发有限公司与被告浙江东航建设集团有限公司签订的亿祥美郡18#、19#公共租赁住房《建设工程施工合同》已于2016年5月23日解除；二、被告浙江东航建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告焦作亿祥房地产开发有限公司违约金502000元；三、驳回原告焦作亿祥房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告（被告）浙江东航建设集团有限公司的反诉请求。诉讼费57860元，由原告焦作亿祥房地产开发有限公司承担53446元，由被告浙江东航建设集团有限公司承担4414元；反诉费4530元，由反诉原告（被告）浙江东航建设集团有限公司承担。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人数提出副本，上诉于焦作市中级人民法院。审 判 长  邓 辉审 判 员  王 然人民陪审员  郭姣姣二〇一六年十二月九日书 记 员  史佳丽河南省焦作市马村区人民法院民事判决书（附页）（2016）豫0804民初359号（2016）豫0804民初359号民事判决书所引用的相关法律法规，具体内容表述如下：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。