江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终7893号上诉人（原审原告）：葛成东，男，1975年6月1日出生，汉族，住江苏省盱眙县。委托诉讼代理人：韩龙，江苏蓝海律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏恒馨源服务外包有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中央路117号。法定代表人：李恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈顶祥，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王涛，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：江苏安吉汽车物流有限公司，住所地江苏省南京市江宁区通淮街2号。法定代表人：王泽民，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩笑，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡佳旻，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人葛成东、江苏恒馨源服务外包有限公司（以下简称恒馨源公司）与被上诉人江苏安吉汽车物流有限公司（以下简称安吉公司）劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院于2016年6月15日作出的（2015）江宁民初字第3073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案受理后，依法组成合议庭于2016年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人葛成东的委托诉讼代理人韩龙，上诉人恒馨源公司的委托诉讼代理人陈顶祥、王涛以及被上诉人安吉公司的委托诉讼代理人蔡佳旻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葛成东上诉请求：撤销一审判决，改判支持葛成东一审中全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决关于葛成东离职前十二个月平均工资的认定有误。1.安吉公司虽然辩称长板费和油补不属于工资的组成部分，但未对上述费用的具体发放标准以及财务核算等相关情况作出合理的解释和说明。2.根据葛成东统计的数据显示，长板费和油补发放的金额与车辆行使的里程数之间既无对应性，也无关联性，安吉公司对此也无法作出合理的解释和说明。3.用于报销长板费和油补的票据是葛成东在相对固定的加油站购买的，该加油站所处的位置与葛成东的行车路线并不相符。4.葛成东给车辆加油时使用的是安吉公司提供的加油卡而非现金，因此车辆实际加油的时间、数量、金额均有据可查。只有在加油卡被限制使用（如每月固定的额度使用完毕等情形）时，葛成东才有可能使用现金加油，据此可推定葛成东用于报销长板费和油补的票据发生的时间只可能在每月下旬和月底，但实际情况并非如此。5.葛成东因对安吉公司关于长板费不属于工资的观点有异议，向一审法院申请对于车辆的油耗进行司法鉴定，但一审法院并未作出任何回复。（二）一审法院关于解除劳动关系经济补偿金的年限认定错误，且应判决支付赔偿金。1.葛成东自2004年2月入职南京鼓楼江洲劳务服务有限公司（以下简称江洲公司），并已签订两次以上书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，江洲公司作为用人单位应当与葛成东签订无固定期限的劳动合同。2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系。据此可以认定葛成东与江洲公司之间存在无固定期限劳动合同关系。因江洲公司与恒馨源公司合并，故葛成东与恒馨源公司之间存在无固定期限劳动合同。3.因葛成东与恒馨源公司之间存在无固定期限劳动合同，故恒馨源公司以合同到期为由终止与葛成东劳动关系缺乏法律依据，属于违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，应支付违法解除劳动合同赔偿金。4.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。故葛成东认为赔偿金的年限应当自2004年5月开始计算。5.葛成东与恒馨源公司签订的最后一期劳动合同约定恒馨源公司将其派遣至安吉公司，因该合同内容违反了《中华人民共和国劳动合同法》关于派遣岗位的规定，故该劳动合同无效。恒馨源公司辩称：1.劳动合同到期后恒馨源公司多次向葛成东发出在原有劳动条件不变的情况下继续签订劳动合同的通知，葛成东拒绝与恒馨源公司签订劳动合同，要求与安吉公司签订，因此双方劳动合同到期自然终止。2.安吉公司原主营业务为物流运输，经有关部门通知整改后，主营业务已经变更为物流管理，葛成东的工作岗位符合辅助性岗位的标准，劳务派遣不存在违法。葛成东主张违法解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据。3.关于工资标准问题，一审判决认定长板费不属于劳动报酬，符合客观事实。综上，葛成东的上诉请求没有事实和法律依据。安吉公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，葛成东关于长板费及赔偿金的诉讼请求无事实和法律依据，请求维持原判。恒馨源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回葛成东全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决恒馨源公司支付葛成东经济补偿金，没有法律依据。恒馨源公司在劳动合同到期前，已发出了与葛成东在原有劳动条件不变的情况下续签劳动合同的通知，葛成东以岗位不符合“三性”原则拒绝续签，要求与安吉公司直接签订劳动合同。根据《劳务派遣暂行规定》第三条的规定，辅助性岗位由用工单位根据民主程序决定，而不是由劳动者自己决定。且安吉公司的经营方式已发生改变，由物流运输转为物流管理，驾驶员岗位是辅助性岗位。安吉公司作为用工单位已经完成了江宁区劳动行政部门下达的整改通知。葛成东从事的岗位是否是辅助性岗位不应由法院作出判决，更不应该由劳动者自己认定为非辅助性岗位。2.即便恒馨源公司违反了劳动合同法关于劳务派遣的相关规定，根据劳动合同法第九十二条的规定，应当由劳动行政部门责令限期改正，逾期不改正的予以罚款。现劳动行政部门已经下达了整改通知，安吉公司也整改完毕，改变了经营方式。葛成东辩称，其与恒馨源公司之间存在无固定期限劳动合同，恒馨源公司以合同到期为由终止与葛成东劳动关系缺乏法律依据，属于违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，应支付违法解除劳动合同赔偿金，故恒馨源公司的上诉理由不能成立。安吉公司辩称，同意恒馨源公司的上诉意见。葛成东向一审法院起诉请求：安吉公司、恒馨源公司共同支付违法解除劳动合同赔偿金198000元、代通知金5500元。一审法院认定事实：2004年2月，葛成东入职南京鼓楼江洲劳务服务有限公司（以下简称江洲公司），被派遣至安吉公司从事驾驶员工作。江洲公司与葛成东签订的最后一期劳动合同期限至2014年12月31日止。因江洲公司不具备劳务派遣资质，江洲公司与恒馨源公司于2014年3月签订合并协议，将江洲公司派遣员工整体转入恒馨源公司，原劳动合同继续履行，江洲公司在安吉公司的劳务派遣和外包服务的权利义务转由恒馨源公司承担。之后，恒馨源公司与葛成东签订了劳动合同，并办理了社会保险转移手续。2014年12月，恒馨源公司通知葛成东续签劳动合同，葛成东对劳务派遣的合法性提出质疑，要求直接与安吉公司签订劳动合同，遭到安吉公司拒绝，双方因此产生争议，安吉公司决定退工。2015年1月1日起，葛成东不再向安吉公司提供劳动。2015年2月，葛成东申请仲裁，要求确认其与恒馨源公司之间的劳务派遣合同无效，确认其与安吉公司之间存在事实劳动关系，由安吉公司支付未签订劳动合同的第二倍工资及加班费。仲裁委员会裁决后，葛成东向一审法院提起诉讼。一审法院审理后认定劳务派遣合同有效，判决驳回葛成东的诉讼请求。葛成东不服该判决，提起上诉。二审维持原判。2015年6月，葛成东再次申请仲裁，要求安吉公司、恒馨源公司支付违法解除劳动合同赔偿金和代通知金。仲裁委员会决定不予受理后，葛成东向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，葛成东离职前12个月平均月工资为3335.56元。2014年度内，安吉公司根据葛成东提供的票据为其报销长板费38800元。一审法院认为，葛成东与恒馨源公司之间的劳动合同于2014年12月31日到期，葛成东自2015年1月1日起不再提供劳动，安吉公司决定退工，各方当事人随后进入仲裁、诉讼程序，一审法院认定葛成东与恒馨源公司之间的劳动合同因期限届满而终止，故葛成东以其被违法解除劳动合同为由主张赔偿金的请求不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因期限届满而终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，恒馨源公司在劳动合同到期前向葛成东发出了续签劳动合同的要约，欲继续派遣葛成东至安吉公司从事长途驾驶员工作，但因汽车物流运输服务是安吉公司的主营业务，葛成东从事的工作不具有临时性、辅助性或者替代性的属性，故该要约违反了修订后的《中华人民共和国劳动合同法》有关劳务派遣用工形式只能在临时性、辅助性或者替代性工作岗位上实施的强制性规定，不具备《中华人民共和国民法通则》第五十五条第三项规定的民事法律行为的生效条件，一审法院认定恒馨源公司向葛成东发出的要约无效，葛成东拒绝对无效要约作出承诺的行为正当。因此，本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定的例外情形，恒馨源公司应当向葛成东支付终止劳动合同的经济补偿金。葛成东非因本人原因从江洲公司转入恒馨源公司，其间未获得经济补偿金，故工作年限可以合并计算。《中华人民共和国劳动合同法》首次对劳动合同期满终止由用人单位支付经济补偿金作出了规定，葛成东入职在前，当时并无此类规定，故葛成东的经济补偿年限应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款有关分段计算的规定自2008年1月1日起算，计7年。恒馨源公司应当支付葛成东经济补偿金3335.56×7=23348.9元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。（2015）宁民终字第4494号生效判决已经认定葛成东与恒馨源公司之间的原劳动合同有效，安吉公司并非葛成东的用人单位，故葛成东要求与安吉公司直接签订劳动合同的主张不能成立，安吉公司拒绝缔约并因此退工的行为并无不当。恒馨源公司之所以应当向葛成东承担支付经济补偿金的责任，是因《中华人民共和国劳动合同法》的修订而引起，并非安吉公司对葛成东造成的损害，故葛成东要求安吉公司承担连带责任的请求，没有法律依据。葛成东有关代通知金的请求，无法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、第四十七条、第九十二条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，一审法院判决：一、江苏恒馨源服务外包有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付原告葛成东经济补偿金23348.9元；二、驳回葛成东的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。各方当事人对一审查明的事实均不持异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.长板费是否是葛成东工资收入的组成部分；2.恒馨源公司终止与葛成东劳动关系是否合法；3.一审法院判决恒馨源公司向葛成东支付经济补偿金23348.9元是否有事实和法律依据；4.恒馨源公司是否应向葛成东支付代通知金。关于第一项争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，各方的主要争议在于安吉公司支付葛成东的长板费是否属于劳动报酬。现恒馨源公司、安吉公司主张上述费用系报销款项，在一审提交了付款凭证和报销单，上述证据能够证明安吉公司支付葛成东的长板费需以票据形式抵充，发放的流程和方式均与工资有所区分。葛成东主张上述费用系劳动报酬，其报销的票据非实际发生的费用，而是应安吉公司要求提供，但其对此并未提交充分的证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。且在本院（2016）苏01民终5045号王双十与恒馨源公司、安吉公司劳动争议一案中，生效判决已认定安吉公司向驾驶员发放的长板费不属于劳动报酬。综上，本院对葛成东关于长板费属于其工资收入组成部分的上诉理由不予采纳。关于第二项争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。本案中，（2015）宁民终字第4494号生效判决已认定葛成东与恒馨源公司之间的劳动合同成立并有效，葛成东与恒馨源公司签订的劳动合同期限至2014年12月31日终止，双方劳动合同期满后，未能就续签劳动合同达成一致，恒馨源公司在此情形下终止与葛成东的劳动关系，并不违反法律规定。葛成东与恒馨源公司最后一期劳动合同是截止日期为2014年12月31日的固定期限劳动合同，各方当事人对此均不持异议，故葛成东关于其与恒馨源公司之间存在无固定期限劳动合同关系，并认为恒馨源公司以劳动合同到期为由终止与其劳动合同违法，应支持赔偿金的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。关于第三项争议焦点。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条之规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位以劳动合同期满为由终止固定期限劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿金。本案中，恒馨源公司在双方劳动合同期满后虽仍以原工作岗位作为劳动条件要求续签劳动合同，但根据2013年7月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。双方劳动合同期满时，长途驾驶员仍属于安吉公司的主营业务岗位，恒馨源公司在续订劳动合同时将葛成东派遣至安吉公司从事长途驾驶员工作，违反法律强制性的规定，故恒馨源公司与葛成东续订劳动合同的情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定的“用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订”的情形。综上，恒馨源公司关于其无需支付葛成东经济补偿金的上诉请求不能成立。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，认定葛成东的经济补偿金计算年限从2008年1月1日起计算，符合法律规定，葛成东关于其工作年限应从2004年5月起计算的上诉理由不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”本案中恒馨源公司以劳动合同期满为由终止与葛成东的劳动关系，安吉公司作为用工单位并无过错，葛成东要求安吉公司承担连带责任无法律依据。据此，一审法院根据葛成东的月平均工资，判令恒馨源公司支付葛成东经济补偿金23348.9元，具有事实和法律依据，本院予以维持。关于第四项争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，恒馨源公司以劳动合同期满为由终止与葛成东的劳动合同，在此情形下葛成东主张代通知金不符合法律规定，本院不予支持。综上，上诉人葛成东和恒馨源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  陶红代理审判员  李斐代理审判员  桂艳二〇一六年十二月二十六日书 记 员  尹琪