江西省安义县人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0123民初28号原告：刘与超,男，1971年8月24日出生，汉族，住江西省南昌市经济技术开发区。委托代理人：李学锋，江西洪城律师事务所律师。第三人：刘与谷，男，1964年9月14日出生，汉族，住江西省南昌市经济技术开发区。委托代理人：闵康，江西振宇律师事务所律师。被告：江西省安义城市投资集团有限公司。住所：江西省安义县解放路***号。统一社会信用代码:91360123756758970U。法定代表人：张卫东，公司董事长。委托代理人：戴红波，安义县市政工程有限公司总经理。被告：喻阳兵，男，1978年11月20日出生，汉族，住江西省南昌县。被告：萍乡市建筑工程公司。住所：江西省萍乡市安源区八一西路**号。统一社会信用代码:913603001590684375。法定代表人：刘志强，公司董事长。委托代理人：邬志勇，江西求正沃德律师事务所律师。原告刘与超，第三人刘与谷与被告江西省安义城市投资集团有限公司（以下简称安义城投公司）、喻阳兵、萍乡市建筑工程公司（以下简称萍乡建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘与超及其委托代理人李学锋，第三人刘与谷及其委托代理人闵康，被告安义城投公司的委托代理人戴红波，被告萍乡建筑公司的委托代理人邬志勇到庭参加了诉讼。被告喻阳兵经合法传唤没有到庭。本案现已审理终结。原告刘与超诉称：被告安义城投公司兴建安义县北门安居花园廉租房住宅小区，被告萍乡建筑公司中标承建1-3#楼工程，双方签订了建设工程施工合同，原告作为被告萍乡建筑公司的授权代理人在合同上签字。被告萍乡建筑公司中标后，将工程转包给被告喻阳兵，被告喻阳兵又将工程转包给原告施工，整个1-3#楼建设工程实际由原告施工。原告按约完成工程后，经验收结算，工程总价款为9040561.85元，被告安义城投公司向被告萍乡建筑公司支付了7719992.60元，尚欠1320569.65元；被告喻阳兵支付了原告工程款6144992.60元，为原告支付了所欠钢材款120万元，共计支付7344992.60元，尚欠37.50万元。请求判令被告安义城投公司支付所欠工程款1320569.25元，被告萍乡建筑公司支付工程款37.50万元；本案诉讼费由被告承担。原告刘与超提供了以下证据：1、原告与被告安义城投公司、喻阳兵、萍乡建筑公司的身份及企业信息各一份，以证明原、被告是本案的合法诉讼主体。2、被告萍乡建筑公司向被告安义城投公司开具的法定代表人授权委托书，被告安义城投公司与萍乡建筑公司于2010年9月9日签订的建设工程施工合同、于2011年12月28签订的室外配套设施施工合同，安义县北门安居花园廉租房1-3#楼工程竣工验收备案表，北门安居花园1-3#决算审核四方会审情况表各一份，以证明被告萍乡建筑公司授权原告与被告安义城投公司签订建设工程施工合同，由被告萍乡建筑公司承建安义县北门安居花园廉租房1-3#楼的建设工程，被告萍乡建筑公司中标后交由被告喻阳兵承建，被告喻阳兵再转包给原告实际承建；2011年12月28日，被告萍乡公司又授权原告与被告安义城投公司签订室外配套设施施工合同，增加了合同的工程量。该三幢楼房于2012年4月21日经竣工验收合格，并交付给被告安义城投公司使用，经决算，工程总造价为9040561.85元。3、被告安义城投公司于2010年12月24日出具的入帐收据，个人活期明细查询表，农业银行南昌站前支行2010年12月21日的个人结算业务申请书，2012年7月18日、2013年2月7日的税务发票各一份，以证明原告将工程履约保证金70万元汇入被告萍乡建筑公司帐户，由萍乡建筑公司支付给被告安义城投公司，工程的建设经营税由原告以被告萍乡建筑公司的名义交纳，进而证明原告是工程的实际施工人。4、南昌市青山湖区人民法院（2013）湖罗民初字第142号民事判决书，南昌市经济技术开发区人民法院（2014）洪经民初字第205号民事判决书，南昌市青山湖区人民法院（2015）湖民重字第3号民事调解书各一份，以证明本案工程由原告实际承建，原告在工程施工中所欠涂相华材料款，由被告安义城投公司支付157.5万元给被告萍乡公司后，法院从萍乡公司帐户划拨65万元，萍乡公司支付给被告喻阳兵92.50万元，再由被告喻阳兵转给法院支付给涂相华55万元，共计付给涂相华120万元，剩余37.50万元被告喻阳兵未支付给原告。5、原告刘与超及刘与谷于2013年9月有13日出具的授权委托书，2012年2月17日向涂相华出具的借条，2012年1月17日刘与超、刘与谷、刘与义向涂相华出具的欠条，2010年10月7日至2011年4月24日的钢材出库单，以证明刘与超、刘与谷为承建安义县北门安居花园廉租房1-3#楼工程需要，向涂相华借款并购买了工程所需钢材，授权涂相华向被告萍乡建筑公司索要还款，进而证明原告是工程的实际施工人。6、2015年4月24日，原告及刘与谷、涂相华、毛志强、被告萍乡建筑公司的代理人邬志勇联名书写的庭外和解申请书，庭审笔录，涂相华的银行卡查询单及交易明细，涂相华出具的收条，以证明在涂相华诉刘与超、刘与谷及萍乡建筑公司支付购买钢材款的案件中，可以说明涂相华向原告出售的钢材及借款，原告均用于安义县北门安居花园廉租房1-3#楼工程中，被告萍乡建筑公司虽未认可刘与超的实际施工人身份，但未否认工程中标和刘与超在工程中的代理人关系，且客观上申请调解，并代刘与超偿还钢材款及借款，履行刘与超授权给涂相华的事项，事实上认可了刘与超是安义县北门安居花园廉租房1-3#楼的实际施工人身份，同时证明喻阳兵、萍乡建筑公司南昌分公司与工程款的关联性，喻阳兵代刘与超偿付所欠钢材款及欠款。7、被告萍乡建筑公司于2013年4月8日所出具的申请报告，安义县建筑管理站2010年11月1日的现金存款凭证，2013年4月22日农民工工资保障金退款审批表及退款给被告萍乡建筑公司的凭证，2013年4月24日刘与超个人活期明细表，刘与义于2012年7月18日的代开发票申请表及税务发票，以证明刘与超为承建安义县北门安居花园廉租房1-3#楼工程，支付了72900元农民工工资保证金，工程完工后，农民工保证金通过安义县建筑管理站退还给萍乡建筑公司，萍乡公司又付给喻阳兵，喻阳兵再退回给刘与超；同时表明该工程款的纳税是由刘与超一方支付的，喻阳兵是该工程保证金、工程款的中间转手人，与本案具有关联性。第三人刘与谷诉称：安义县北门安居花园廉租房1-3#楼建设工程是刘与超、刘与谷及刘与义三兄弟采取挂靠的方式挂靠在萍乡公司，以萍乡公司的名义同被告安义城投公司签订施工合同，合同签订后，三人共同出资并组织人员施工，被告萍乡公司从未派人参与工程的施工，三人是工程的实际施工人。在施工中，刘与义退出合作，其所占三分之一的份额转让给刘与超，因此，刘与超占工程款三分之二的份额，刘与谷占工程款三分之一的份额。在南昌市青山湖区人民法院（2015）湖民重字第3号案件中，刘与谷与刘与超共同承担偿还材料款的义务，也可以说明刘与谷是实际施工人之一，且被告萍乡公司始终认可刘与谷是实际施工人，与刘与超是合伙关系。要求确定刘与谷是本案的实际施工人，享有本案工程款三分之一的份额。第三人刘与谷提供了以下证据：1、南昌市青山湖区人民法院罗家法庭2013年11月25日对原告刘与超的询问笔录。2、（2013）湖罗民初字第142号民事判决书一份。3、2013年9月13日刘与超、刘与谷出具给涂相华的委托书一份。4、南昌市中级人民法院2014年7月29日庭审笔录一份。5、南昌市青山湖区人民法院（2015）湖民重字第3号庭审笔录、民事调解书各一份。以上证据的证明目的为涉案工程是原告与第三人合伙承包，第三人应当享有工程款的相应份额。被告安义城投公司辩称：安义县北门安居花园廉租房1-3#楼工程是本公司发包给被告萍乡公司承建，实际在工地管理的是原告刘与超及刘与谷、刘与义三兄弟，在工程施工中本公司也是与其三兄弟（以被告萍乡公司的名义）对接，至于其三兄弟与被告萍乡公司是什么关系不清楚。经结算，工程总价款为9040561.85元，本公司已向被告萍乡公司支付了7744992.60元，尚欠1295569.25元未付，被告萍乡公司已开具8244992.68元的纳税发票，如全部付清工程款，被告萍乡公司尚应开具795569.17元的纳税发票。本公司早已将工程款存在专用帐户上，只是由于南昌市青山湖区人民法院为涂相华案要求本公司停止支付，且工程的乙方也没有向本公司申请付款，为此，本公司还打电话催促原告来办理付款手续，但一直没有来办理。本公司不存在任何违约行为，不应承担本案的诉讼费用。被告安义城投公司提供的证据有：安义县建设工程造价定审表、安义城投公司已付北门安居花园廉租房1-3#楼工程款清单各一份，付款凭证19份，以证明经结算，工程总价款为9040561.85元，已向被告萍乡公司支付工程款7744992.60元。被告喻阳兵未应诉答辩，亦未提供证据。被告萍乡公司辩称：原告刘与超与第三人刘与谷在南昌市青山湖区人民法院（2015）湖民重字第3号民事调解书中已经明确承诺自愿承担安义县北门安居花园1、3号楼的一切税费，同时承诺不再有任何与萍乡公司有关的纠纷存在，如有，则由刘与超、刘与谷个人自行承担，与萍乡公司无关，在该案中，被告萍乡公司与原告刘与超的所有纠纷都已了断，本案也与萍乡公司无关，萍乡公司不是本案的适格被告，不应对喻阳兵的欠款承担连带责任。刘与超、喻阳兵不是萍乡公司的员工，与萍乡公司无关，萍乡公司没有将工程转包给喻阳兵。原告提供的萍乡公司的授权委托书的授权范围是施工合同的签订事宜及现场施工技术管理，不能证明涉案工程全部由其承建施工,萍乡公司派驻了项目经理薛建华对工程负责，本公司认可原告只承建了其中的部分工程，不认可所谓的转包关系。被告安义城投公司的已付工程款汇入了本公司，本公司没有支付给原告和第三人，也没有支付给喻阳兵，但由于本公司正处在企业改制的关键期，财务帐目正在审计中，无法提供。如果安义城投公司认可的未付款属实，该款应属于本公司。被告萍乡建筑公司提供的证据有：1南昌市青山湖区人民法院（2015）湖民重字第3号民事调解书一份，以证明在该案中，原告刘与超、第三人刘与谷承诺自行承担安义县北门安居花园1、3号楼工程的一切税费，同时承诺不再有任何与萍乡建筑公司有关的纠纷存在，如有则由刘与超、刘与谷自行承担，与萍乡建筑公司无关，进而证明该调解书已将原告刘与超、第三人刘与谷与萍乡建筑公司之间的所有经济纠纷都做了了断，萍乡建筑公司不再为原告刘与超、第三人刘与谷承担任何责任。经审理查明：被告安义城投公司于2010年9月9日与被告萍乡建筑公司签订建设工程施工合同，将安义县北门安居花园廉租房1-3#楼的土建、装饰、水电安装工程发包给被告萍乡建筑公司施工，协议约定工程开工日为2010年9月10日（以监理单位审定开工日期为准），竣工日期为2011年5月9日；合同价款为7293654.58元。2010年9月10日，被告萍乡建筑公司向被告安义城投公司出具一份法定代表人授权委托书，授权原告刘与超为公司代理人，以公司名义参加安义城投公司的安义县北门安居花园工程第一标段（即1-3#楼）的施工合同签订事宜及现场施工技术管理。原告刘与超在前述建设工程施工合同中以被告萍乡建筑公司委托代理人的名义签名。2011年12月28日，被告安义城投公司与被告萍乡建筑公司签订上述1-3#楼室外配套设施施工合同，该合同中乙方除加盖被告萍乡建筑公司公章外，原告刘与超亦进行了签名。上述两份合同的原件均由原告刘与超各持有一份。被告萍乡建筑公司中标后，该工程实际由原告刘与超、第三人刘与谷及案外人刘与义三兄弟在现场负责施工事宜并与被告安义城投公司对接相关事项。但原告刘与超、第三人刘与谷与被告萍乡建筑公司之间没有签订任何书面转包或挂靠合同。施工合同签订后，原告刘与超于2010年12月24日以被告萍乡建筑公司的名义向被告安义城投公司交纳了履约保证金70万元，被告安义城投公司出具了收据；于2010年11月1日向安义县建筑管理站交纳了农民工保证金72900元，工程完工后，经被告萍乡建筑公司申请，该款已经萍乡建筑公司退还给了原告刘与超。原告刘与超于2012年7月18日向安义县地税局交纳了安居花园室外配套工程税款171000元，及其他相关税款10345.50元。上述1-3#楼工程竣工后，于2012年4月21日办理竣工验收备案，施工单位意见栏中署名为薛建华，原告刘与谷称薛建华的名字由其代签，三份竣工验收备案表的原件由原告刘与超各持有一份。由于施工中增加了工程量，2015年6月3日，经对北门安居花园1-3#楼及市政管网附属工程造价定损，工程送审金额为10735210.80元，审定金额为9040561.85元，审减金额为1694648.95元。在此之前的2014年6月14日进行的决算审核四方会审情况表中，原告刘与超在该表中施工单位栏中签名，就工程的送审、审定、审减金额表示同意。在工程施工过程中及竣工后，被告安义城投公司的已向被告萍乡建筑公司陆续支付了工程款7744992.60元。因原告刘与超与材料供应商的其他纠纷，受案法院要求停止支付，且被告萍乡建筑公司未提出付款申请，尚有1295569.25元一直在被告城投公司的专用帐户未能付出。原告刘与超、第三人刘与谷以被告萍乡建筑公司名义已向被告安义城投公司开具了纳税发票82244992.68元。诉讼中，原告刘与超自认包括萍乡公司代付的涂相华工程款120万元在内，已收到工程款7344992.60元。另查明：安义县北门安居花园廉租房1-3#楼建设工程开始由原告刘与超、第三人刘与谷、刘与义三兄弟合伙施工，后刘与义于2012年10月9日退出合伙，并达成所有工程款及债务同刘与义无关的协议；刘与义退伙后其份额转让给原告刘与超。原告刘与超、第三人刘与谷在施工过程中，因向涂相华赊购建筑材料，涂相华向南昌市青山湖区人民法院提起诉讼，要求刘与超、刘与谷及萍乡建筑公司支付154万元，青山湖区人民法院在（2013）湖罗民初字第142号民事判决书中，认定刘与超、刘与谷为实际施工人，判决刘与超、刘与谷支付涂相华货款154万元，萍乡建筑公司承担连带清偿责任。该案判决后，刘与超、刘与谷、萍乡建筑公司均向南昌市中级人民法院提出上诉，在二审庭审中，被告萍乡建筑公司陈述喻阳兵不是其公司员工，没有取得其公司的授权。案件经发回重审后，经南昌市青山湖区人民法院调解，达成如下协议：1、萍乡建筑公司、刘与谷、刘与超在不低于120万元安义县工程款到公司帐户后，7日内通知涂相华，涂相华可以将冻结的萍乡建筑公司帐户上的65万元整直接划走，同时解封该公司帐户，余款55万元整在不低于120万元安义县工程款到萍乡公司帐户后7日内支付给涂相华；2、刘与谷、刘与超同意自行承担安义县北门安居花园1、3楼工程款的一切税费，同时承诺不再有任何于萍乡建筑公司有关的纠纷存在；如有，则由刘与超、刘与谷个人自行承担，与萍乡建筑公司无关等。本院认为：本案争议的焦点是原告刘与超、第三人刘与谷是否安义县北门安居花园廉租房1-3#楼建设工程的实际施工人。原告刘与超提供的被告萍乡建筑公司出具的法定代表人授权委托书可以证明，被告萍乡建筑公司中标后，委托原告刘与超对施工现场进行技术管理。原告刘与超提供的建设工程施工合同、室外配套设施施工合同、工程竣工验收备案表、决算审核四方会审情况表原件，可以证明原告刘与超在工程施工过程中，其职责不仅仅是受被告萍乡建筑公司的委托对施工现场进行技术管理，而是对施工合同履行过程中增减工程量，工程的验收结算等主要、重大事项具有决定权。原告刘与超提供的以被告萍乡建筑公司的名义向被告安义城投公司交纳的履约保证金收据，向安义县建筑管理站交纳的农民工工资保证金及退回保证金的证据，施工合同过程中以被告萍乡建筑公司的名义缴纳的相关税款的税务发票等，可以证明原告刘与超符合该工程实际施工人的身份。原告刘与超和第三人刘与谷提供的与涂相华买卖纠纷案的原审判决书、二审及重审庭审笔录、重审调解书，与刘文丽民间借贷案的判决书,可以证明原告刘与超、第三人刘与谷在工程工地上所需的建筑材料及对外借款，是以个人名字赊购或借取，可以进一步证明原告刘与超、第三人刘与谷符合工程实际施工人身份。从另外角度分析，被告萍乡建筑公司明知被告安义城投公司尚有大部分工程款未支付，仍在答辩中陈述本案与其无关，且未提供有关工程款的往来帐目及相关费用的单据，不能提供本案工程由其施工的证据，被告萍乡建筑公司的行为显然不符合常理，应当认定其仅是合同的承建方，并非实际施工人。原告刘与超虽然陈述被告萍乡建筑公司承接工程后将工程转包给被告喻阳兵，但被告萍乡建筑公司予以否认，原告刘与超提供的证据不足以证明该转包行为；而被告喻阳兵如果是工程的实际施工人，也应当明知被告安义城投公司尚未付清工程款的真实情况，但其经本院多次传唤不到庭应诉答辩，亦未提供证据主张权利，这显然也不符合常理，不应认定其为工程的实际施工人。综上所述，结合被告安义城投公司关于实际在工地管理的是原告刘与超及刘与谷、刘与义三兄弟，在工程施工中该公司也是三兄弟以被告萍乡公司的名义与其对接的陈述，应当认定原告刘与超、第三人刘与谷是整个安义北门安居花园廉租房1-3#楼建设工程的实际施工人，与被告萍乡建筑公司之间存在转包合同关系。原告刘与超、第三人刘与谷作为自然人，不具有建设工程施工资质，其以被告萍乡建筑公司的名义承建安义县北门安居花园廉租房1-3#楼的建设工程，双方之间的转包合同关系违反法律强制性规定，应当认定为无效。但原告刘与超、第三人刘与谷施工的工程已经竣工验收合格，且与被告安义城投公司对工程款进行了结算，对工程总价款9040561.85元无异议，被告安义城投公司应当按结算价款向原告刘与超、第三人刘与谷支付工程款。双方对被告安义城投公司尚欠工程款1295569.25元，及如全部工程款支付清尚有795569.17元税务发票未开具的事实没有异议，予以认定。原告刘与超、第三人刘与谷应当在获得的工程款后，向被告安义城投公司开具795569.17元的税务发票。由于原告刘与超、第三人刘与谷未能提供其已获得工程款的相关证据，无法证明被告萍乡建筑公司尚有37.50万元的工程款未向其支付，对其要求被告萍乡建筑公司支付工程款37.50万元的主张不予支持。第三人刘与谷主张其享有工程款三分之一，属于其与原告刘与超的合伙内部关系，应由其内部进行结算分配工程款，本案不予处理。由于被告安义城投公司对未付工程款不具有过错，其不应承担本案的诉讼费用。导致本案纠纷的产生是原告刘与超、第三人刘与谷作为实际实工人，未能向被告安义城投公司及时办理好结清工程款的必要手续，诉讼费用应由原告刘与超和第三人刘与谷自行负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，第二条之规定，判决如下：一、被告江西省安义城市投资集团有限公司在本判决生效后十五日内，给付原告刘与超、第三人刘与谷工程款1295569.25元。二、驳回原告刘与超、第三人刘与谷的其他诉讼请求。被告江西省安义城市投资集团有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30090元，由原告刘与超、第三人刘与谷负担。如不服本判决，可自收到本判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  张新明审 判 员  徐兴中人民陪审员  喻前进二〇一六年十二月十八日书 记 员  廖静琳