湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鄂01刑终1056号抗诉机关湖北省武汉经济技术开发区人民检察院。原审被告人李某某，男，1980年5月6日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化程度，无职业，户籍地湖北省武汉市汉阳区，现租住湖北省武汉经济技术开发区。因犯故意伤害罪于2004年2月24日被判处有期徒刑四年，2007年7月15日刑满释放；因犯交通肇事罪于2008年11月10日被判处有期徒刑三年，缓刑五年，缓刑考验期限至2014年3月17日止。因涉嫌犯绑架罪于2015年9月14日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕，2016年1月29日因患有严重疾病被取保候审。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年3月22日被刑事拘留，同年4月7日因涉嫌犯非法持有枪支罪被逮捕。辩护人杨大矛，湖北达扬律师事务所律师。湖北省武汉经济技术开发区人民法院审理湖北省武汉经济技术开发区人民检察院指控原审被告人李某某犯抢劫罪、非法持有枪支罪一案，于2016年8月9日作出（2016）鄂0191刑初103号刑事判决。湖北省武汉经济技术开发区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员张卿、厉红出庭履行职务。原审被告人李某某及其辩护人杨大矛均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，一、抢劫罪2015年5月24日晚，被告人李某某和王志刚、万某某（均另案处理）因怀疑被害人吴某伙同华某在“炸金花”赌博过程中合谋作弊获利，遂由万某某电话联系被害人吴某约在“周公棋牌室”见面。同日22时许，被告人李某某及王志刚得知被害人吴某到达后，便安排王某乙及陈某某赶到“周公棋牌室”，在万某某指认下，王某乙（另案处理）及陈某某对被害人吴某进行殴打，并将其强行拉入车牌号为鄂Ａ×××××黑色雪铁龙小轿车内，挟持至被告人李某某及王志刚等候的武汉经济技术开发区沌阳街金天KTV310包房内。尔后，万某某和万某等人分别驾车赶往金天KTV与梁某（另案处理）会合后一同进入310包房，后被告人李某某和王志刚、王某乙、梁某、万某某、陈某某等人对被害人吴某进行殴打，逼迫其承认与华某作弊。事后，万某与万某某等人一起先行离开。2015年5月25日凌晨，被告人李某某和王志刚、王某乙、梁某、陈某某将被害人吴某包内搜出的现金人民币8000余元及车某抢走，并逼迫其书写“今日2015年3月23号向梁某本人借伍万元整（50000元），在于2015年6月1日前还清”和“今日2015年3月26号向万小辉本人借陆万元整（60000元），在于2015年6月1日前还清”的两张借条。然后，上述人员继续殴打威胁被害人吴某，要求其支付人民币30000元才准其离开。被害人吴某遂打电话向刘某借款人民币30000元。随后，被告人李某某及王志刚、王某乙、梁某、陈某某分别驾乘前述雪铁龙小轿车、越野车及被害人吴某的车牌号为鄂Ａ×××××雪佛兰小型轿车，挟持被害人吴某至武汉经济技术开发区汉纸东路农业银行附近与刘某等人见面，后被告人李某某获得赃款人民币30000元。同日凌晨5时许，被告人李某某与王志刚、王某乙、梁某、陈某某将被害人吴某释放，并声称“要用你的车几天”即将吴某的小轿车驶离。案发后次日，又将车归还于“周公棋牌室”门口。嗣后，被告人李某某向被害人吴某退还赃款人民币40000元。经法医鉴定，被害人吴某所受损伤程度为轻微伤。经物价部门鉴定，被害人吴某的车牌号为鄂Ａ×××××雪佛兰小型轿车价值人民币137700元。2015年9月14日，被告人李某某被抓获；2016年1月29日因患有严重疾病被取保候审。原审认定上述事实，有下列证据证实：1、被害人报案材料。证实了被害人吴某于2015年5月25日凌晨在武汉经济技术开发区沌阳街金天KTV被人殴打，被抢走现金人民币8000余元及被敲诈勒索现金人民币30000元，打了两张共计人民币110000元的欠条，且所驾车辆被强行开走的事实；2、抓获、破案经过及取保候审决定书。证实被告人李某某涉嫌绑架罪于2015年9月14日被抓获；2016年1月29日因患有严重疾病被取保候审的事实；3、被害人吴某的陈述。证实2015年5月24日晚，万某某电话联系被害人吴某在“周公棋牌室”见面，因怀疑其与华某在“炸金花”赌博过程中合谋作弊获利，万某某打电话邀约王某乙、陈某某等人对被害人吴某进行殴打，并将其强行拖上车带到沌阳街金天KTV。当进入310包房内，被告人李某某和王志刚在里面唱歌。万某某和万某也进了包房，王某乙从被害人包内翻出手机和车某，李某某叫人去“周公棋牌室”把吴某的车开过来。因被害人吴某否认与华某之间有来往，王志刚、王某乙、万某某及陈某某等人对其进行殴打，逼迫吴某打电话与华某联系。由于吴某未联系到华某，李某某及王志刚、王某乙和陈某某等人拿着话筒和烟灰缸将吴某按在沙发上进行殴打，吴某被迫提出拿人民币30000元私了。然后王某乙将吴某包内现金人民币8000多元搜走。之后又逼迫吴某打了两张欠条，一张是欠万小辉人民币60000元，一张是欠梁某人民币50000元。嗣后，王志刚等人要求吴某拿出现金人民币30000元才算了结。吴某打电话向刘某借得人民币30000元后，由李某某驾驶吴某的小轿车，搭乘王志刚、王某乙和陈某某控制着吴某坐在后排到汉阳造纸厂菜场附近与刘某等人碰头后，李某某和王志刚下了车拿钱后，继续开车将吴某带到金天KTV门口马路边下车，临走时王志刚声称“拿你的车子用几天”，并将吴某的车辆开走。案发后，被告人李某某退还吴某人民币40000元的事实；4、证人万某的证言。证实2015年5月25日23时许，万某接到万某某电话说被害人吴某马上到周公街，于是就打电话要梁某去一下。当得知被告人李某某将被害人吴某带到金天KTV，又通知梁某赶到金天KTV。万某前往金天KTV310包房内，看见李某某及王志刚、王某乙、陈某某对吴某进行殴打，万某某进包房后也打了吴某一巴掌。之后王某乙从吴某的包内拿出手机，让吴某给华某打电话，吴某称没有华某的电话号码，当王某乙从其手机通讯录中发现华某的电话后，被告人李某某及王志刚、陈某某再次对吴某进行了殴打的事实；5、证人张某1的证言。证实2015年5月24日23时许，被告人李某某怀疑被害人吴某伙同华某“出老千”，遂指使王某乙、陈某某去找吴某和华某。当万某某电话联系到吴某后，王某乙、陈某某将吴某带到金天KTV。随后，张某1、万某、万某某、周某赶到金天KTV310包房，看到被告人李某某拿话筒打吴某腰部，王某乙拿烟灰缸殴打吴某头部，王志刚、陈某某用脚踢吴某。当吴某不承认打牌作假时，万某某用右手打了吴某左脸一巴掌。梁某来了后，见李某某他们在打吴某，也过来踢了几脚。过后万某约梁某走时，李某某要梁某留下来的事实；6、证人周某的证言。证实2015年5月24日晚，万某某与被害人吴某在“周公棋牌室”门口见面后，质问吴某“炸金花”作假，一会儿王某乙与陈某某开车来了对吴某进行殴打，并将其架到车上带到金天KTV。随后，万某某与万某、张某1、周某赶到金天KTV，看见被告人李某某及王志刚、王某乙、陈某某和吴某均在310包房内的事实；7、证人晏某的证言。证实2015年5月24日晚，万某某到“周公棋牌室”询问被害人吴某的电话，过了20分钟看到万某某与吴某在门外争吵，后从1辆黑色小轿车上下来两个人，在万某某的指认下打了吴某，之后就将其拉上车带走了。第二天早上约4点钟，吴某找晏某的老公刘某借款人民币30000元，于是晏某及刘某、吴某的老婆、小老乡在汉阳造纸厂铁路跟吴某碰面，看到吴某在自己的车上，刘某过去送钱的事实；8、证人刘某的证言。证实2015年5月25日凌晨3时40分许，被害人吴某给其打电话借款人民币30000元。刘某到汉阳造纸厂的农行取钱后就来了三辆车，其中吴某坐自己车的后排，其上车将钱交给被害人吴某的事实；9、借条2张。证实2015年5月25日被害人吴某书写了两张金额分别为人民币50000元及人民币60000元借条的事实；10、法医学鉴定意见书。证实被害人吴某所受损伤程度为轻微伤的事实；11、价值鉴定意见书及车辆照片。证实涉案的车牌号为鄂Ａ×××××雪佛兰小型轿车价值人民币137700元的事实；12、辨认笔录及照片。证实被害人吴某辨认出对其殴打的被告人李某某及王志刚、万某某、梁某、王某乙、陈某某；梁某辨认出参与作案的被告人李某某及王志刚、王某乙、陈某某；万某某辨认出参与作案的被告人李某某及王志刚、王某乙、陈某某；万某辨认出参与作案的被告人李某某及王志刚、王某乙、陈某某；周某辨认出参与作案的王某乙、陈某某；王某乙辨认出参与作案的被告人李某某及王志刚、梁某、万某某、陈某某的事实；13、刑事判决书及刑满释放证明书、社区矫正对象到期审核表。证实被告人李某某因犯故意伤害罪于2004年2月24日被武汉市蔡甸区人民法院判处有期徒刑四年，2007年7月15日刑满释放；因犯交通肇事罪于2008年11月10日被武汉市汉阳区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，缓刑考验期限至2014年3月17日止的事实；14、同案人王志刚的供述。证实王志刚参与和被害人吴某及华某、万某某“炸金花”赌博，且在赌博过程中发现扑克牌有问题，在赌博过程中输了钱。后其与被告人李某某在310包房唱歌，2015年5月25日凌晨1时许，当吴某来到金天KTV后，随即踢了吴某一脚的事实；15、同案人王某乙的供述。证实2015年5月24日晚，因怀疑被害人吴某和华某在“炸金花”赌博中作弊，王志刚让被告人李某某邀约王某乙及陈某某，万某也邀约梁某寻找华某。当晚23时许，陈某某要王某乙开车一起赶到“周公棋牌室”，看到万某某与吴某正在争吵，万某某见来人后说道“给我打，把他带走，把我输的钱要回来”。二人遂上前殴打被害人吴某，并由王某乙开车一道将吴某带至金天KTV310包房内与被告人李某某及王志刚会合。随后万某、梁某、万某某和两个女的也进入包房。接着两个女的出包房后，万某某对着吴某的脸给了一巴掌，随即李某某及王志刚、陈某某、梁某等人对吴某进行了殴打。二十分钟后，万某某、万某和两个女的走了。次日凌晨，王志刚要吴某赔钱，吴某称钱被华某拿走了，并将自己的包里物品倒在沙发上，后李某某等人又对吴某进行了殴打。梁某看见车某问吴某，你是不是有辆车还停在周公。然后，梁某带着“小陈”去开车，回来后将车某给了李某某。王志刚要王某乙找笔和纸让吴某写借条，并看见王志刚沙发上的钱数了下说有人民币8500元，将钱给了梁某，最后梁某把钱交给李某某。次日凌晨4时许，李某某开着吴某的车带着王志刚和另两个人将吴某夹在后排中间，王某乙开李某某的越野车带着梁某，陈某某开着李某某的黑色雪铁龙小轿车到汉阳造纸厂农业银行附近的纸厂菜场铁路边，几辆车的人都下了车包括吴某。对方来了两男两女，打头的“老刘”将人民币30000元给李某某，李某某要梁某拿着，后梁某将钱放到李某某的雪铁龙小轿车主驾驶座位上。然后，陈某某开着这辆黑色雪铁龙小轿车送李某某回家；王某乙开李某某的越野车带着梁某，与“小陈”开着吴某的车，车上坐着王志刚和吴某一起回金天KTV附近将吴某放下车，梁某对吴某说“龙哥说借你车用两天”的事实；16、同案人梁某的供述。证实2015年5月25日凌晨，万某打电话要梁某赶到金天KTV，有被告人李某某和王志刚、万某某、王某乙、陈某某、万某、张某1、周某和吴某在场，看见王某乙、王志刚、陈某某一起殴打被害人吴某，梁某踢了吴某一脚。王某乙在吴某包内拿走现金人民币8000余元，并逼迫吴某打的借条。凌晨4时许，王某乙开车带着梁某和另一台车上坐着李某某、王志刚、陈某某及吴某一同到汉阳造纸厂农业银行附近，刘某把钱交给王某乙，后来王某乙将钱放到黑色雪铁龙小轿车驾驶室内的事实；17、同案人万某某的供述。证实2015年5月25日凌晨，万某某打电话联系被害人吴某将其邀约至“周公棋牌室”门口后，万某某指认被害人吴某后，王某乙、陈某某随即殴打吴某，并将其带上车离开。随后，万某某、万某、周某等人赶到金天KTV310包房内，见被告人李某某和王志刚在里面唱歌。因吴某否认与华某打牌作假，王志刚、王某乙、陈某某对吴某进行殴打，万某某打了吴某一巴掌之后就离开了金天KTV的事实；18、被告人户籍信息。证实被告人李某某的刑事责任年龄；19、被告人李某某的供述。证实2015年5月25日23时许，被告人李某某和王志刚在金天KTV310包房内唱歌时进来很多人，有王某乙、陈某某、万某、万某某、梁某和被害人吴某等人，因吴某否认伙同华某合伙打牌作假，王志刚先用手打了吴某几巴掌，王某乙用话筒砸吴某身体，陈某某用烟灰缸打吴某头部和身体，梁某用脚踢吴某。后王志刚搜吴某放在沙发上的包，从里面拿出一沓钱装在自己的口袋里。然后，王志刚又要吴某打了两张借条。案发后，李某某退还吴某人民币40000元的事实。二、非法持有枪支罪2016年3月21日13时许，被告人李某某驾驶车牌号为鄂Ａ×××××黑色吉普车窜至武汉经济技术开发区金凯公寓院内，被告人李某某将副驾驶室车窗降下后，持单管猎枪向停放在此的车牌号为鄂Ａ×××××白色东风标致牌小型轿车（武汉经迅置业有限公司所有）开枪射击，造成该车玻璃被击碎、车身内外多处弹孔后驾车逃回其租住的圣龙国际广场603-1室。2016年3月22日，被告人李某某被抓获，公安人员从上述租住房内查获该枪及弹壳等物品。经武汉市公安司法鉴定中心鉴定，上述被查获枪支系以火药为动力的16号单管猎枪，具有致伤力，认定为枪支；被查获的弹壳系送检猎枪所发射。原审认定上述事实，有下列证据证实：1、报案材料。证实2016年3月21日8时许，武汉经迅置业有限公司所有的车牌号为鄂Ａ×××××白色东风标致牌小型轿车停放在金凯公寓A栋单元楼门口，该车驾驶室车窗于同日13时50分许被枪击的事实；2、抓获及破案经过。证实2016年3月22日10时许，公安人员在武汉经济技术开发区喜瑞得酒店停车场抓获被告人李某某的事实；3、证人张某2的证言及辨认笔录。证实2016年3月21日中午，证人张某2看见1辆黑色吉普车从金凯公寓1号门驶入院内，几分钟后又驾车驶离院内以及其辨认出驾车之人就是被告人李某某的事实；4、证人罗某1、罗某2、章某、夏某的证言。证实2016年3月21日14时许，上述证人发现车牌号为鄂Ａ×××××白色东风标致牌小型轿车驾驶室左侧车窗被枪击的事实；5、证人王某、杜某的证言及房屋租赁合同。证实王某受被告人李某某的委托于2016年2月16日与杜某签订房屋租赁合同，租赁位于武汉经济技术开发区圣龙国际广场603-1室房屋且租赁期限为一年的事实；6、搜查笔录及扣押决定书。证实2016年3月22日公安人员在被告人李某某租住的武汉经济技术开发区圣龙国际广场603-1室内梳妆台最下层抽屉中，查获“枪管”1根、“击发装置”1个、“护木”1个和“弹壳”1个的事实；7、武汉市公安司法鉴定中心出具的物证鉴定书。证实送检的猎枪，系以火药为动力的16号单管猎枪，具有致伤力，认定为枪支；送检的两枚弹壳，系送检猎枪所发射的事实；8、武汉市公安局武汉经济技术开发区分局出具的枪支送检情况说明。证实公安机关在送检猎枪时，发现枪管内有1个纸质的弹筒（圆柱型空心、无弹杯），故在送检时将此弹筒连同铜质底火与扣押的另1枚铜质弹壳一并送检的事实；9、武汉市公安局武汉经济技术开发区分局出具的视频资料及情况说明。证实2016年3月21日8时46分，车牌号为鄂Ａ×××××白色东风标致牌小型轿车停放于A栋楼前路面；同日13时51分，车牌号为鄂Ａ×××××黑色吉普车从1号门驶入院内，13时52分该车副驾驶室车窗玻璃降下，并从该车窗侧由内向车牌号为鄂Ａ×××××白色东风标致牌小型轿车方向产生一次喷射横状烟雾的事实；10、被告人李某某的供述。证实2016年春节后王某将租赁的圣龙国际广场603-1室房屋交给被告人李某某使用；2016年3月21日14时许，被告人李某某独自驾驶车牌号为鄂Ａ×××××黑色吉普车到金凯公寓院内转了一圈，停了一会便将车开走。之后，被告人李某某驾车回到圣龙国际广场603-1室的事实。原审认为，被告人李某某的行为已构成抢劫罪和非法持有枪支罪。抢劫数额共计人民币140000余元，数额巨大。其中人民币110000元由于被告人意志以外原因未能得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人李某某因犯罪被刑事处罚后重新犯罪，酌情从重处罚。案发后赃款已退赔，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第一百二十八条第一款、第六十九条第一款及第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，以犯抢劫罪，判处被告人李某某有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；本案扣押枪支，由公安机关予以没收。湖北省武汉经济技术开发区人民检察院的抗诉理由：被告人李某某伙同他人在现场强行开走被害人小汽车作为逃跑工具，属于抢劫犯罪，该车价值137700元应当计入抢劫数额。湖北省武汉市人民检察院除支持以上抗诉意见外，还提出原审被告人李某某一伙现场逼迫被害人写的11万元的欠条两张不应计入抢劫数额，应作为量刑情节考虑。原审被告人李某某的辩护人的辩护意见：1、欠条11万元不应计入犯罪数额；2、一审判决没有将吴某的小轿车作为犯罪数额正确；3、没有证据证明李某某用枪射击鄂Ａ×××××小轿车的行为，没有证据证明从李某某住处搜出的枪支就是射击鄂Ａ×××××小轿车的枪支，也没有证据证明李某某接触过或使用过该枪支，李某某不构成非法持有枪支罪；4、司法机关没有查清所涉赌博、赌资的事实，造成因赌资产生抢劫犯罪重要事实不清，请求二审发回重审。经审理查明，一、抢劫罪事实二审认定事实与一审一致。二、非法持有枪支罪事实2016年3月21日13时许，原审被告人李某某驾驶车牌号为鄂Ａ×××××黑色吉普车窜至武汉经济技术开发区金凯公寓院内，其将副驾驶室车窗降下后，持枪向停放在此的车牌号为鄂Ａ×××××白色东风标致牌小型轿车（武汉经迅置业有限公司所有）射击，造成该车玻璃被击碎、车身内外多处弹孔后，即驾车逃回其租住的武汉经济技术开发区圣龙国际广场603-1室。2016年3月22日，原审被告人李某某被抓获，公安人员从上述租住房内查获单管猎枪一支和弹壳等物品。经武汉市公安司法鉴定中心鉴定，上述被查获枪支系以火药为动力的16号单管猎枪，具有致伤力，认定为枪支；被查获的弹壳系送检猎枪所发射。认定上述事实的证据，均经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。关于湖北省武汉经济技术开发区人民检察院提出原审被告人李某某伙同他人强行开走被害人吴某小汽车作为逃跑工具的行为属于抢劫犯罪，该车价值137700元应当计入抢劫数额的抗诉理由和湖北省武汉市人民检察院相同的意见，经查，原审被告人李某某等人实施了抢劫38000余元行为后，告之被害人吴某“拿你的车用几天”，即开走其车。案发第二天将该车归还到“周公棋牌室”门口（被害人居住的地方）。被告等人开走被害人车辆有一定强制性和违背被害人意愿，但是现有证据不能认定具体是谁说的“拿你的车用几天”这句话，是谁归还的车辆以及各被告人具体的地位作用。认定被告等人开走被害人车辆属于抢劫行为，将该车辆计入抢劫犯罪数额证据不足。一审没有将该车作为犯罪数额正确。辩护人关于车辆的意见成立。抗诉机关的该抗诉意见和湖北省武汉市人民检察院相同的意见均不能成立。关于湖北省武汉市人民检察院提出原审被告人李某某等人现场逼迫被害人写的两张共计人民币11万元的欠条不应计入抢劫数额，应作为量刑情节考虑的意见以及辩护人相同的辩护意见，经查，原审被告人李某某等人采取暴力以及暴力相威胁的严重暴力方式，使被害人无法反抗，当场劫取吴某人民币38000余元，又逼迫吴某写下11万元的欠条，该行为符合抢劫罪的犯罪构成要件。因意志以外的原因没有获得的财物，是犯罪未遂。原审将11万元欠条认定为犯罪未遂并无不当。故湖北省武汉市人民检察院的该意见和辩护人相同的意见均不能成立。关于辩护人提出没有证据证明李某某用枪射击鄂Ａ×××××小轿车的行为，没有证据证明从李某某住处搜出的枪支就是射击鄂Ａ×××××小轿车的枪支，也没有证据证明李某某接触过或使用过该枪支，李某某不构成非法持有枪支罪辩护意见，经查，视频资料和原审被告人李某某的供述证实鄂Ａ×××××白色标致车受损系原审被告人李某某造成。现有证据还能证实圣龙广场2号公寓603-1室系原审被告人李某某租住。租住前，该房屋的物品已经清点，且没有证据证明李某某和他人同住该房屋。故公安机关从该房屋搜出的枪支系原审被告人李某某的。辩护人二审庭审出具一审已经质证而没有采信的公安机关出具的工作说明和情况说明，证实没有证据证明从李某某搜出的枪支是造成鄂Ａ×××××白色标致车受损的枪支，但是，原审被告人李某某是否用该枪造成鄂Ａ×××××白色标致车受损、是否接触或使用过该枪，不影响其构成非法持有枪支罪。原审认定原审被告人构成非法持有枪支罪证据确实、充分。故辩护人认为李某某不构成非法持有枪支罪的辩护意见不能成立。关于辩护人提出司法机关没有查清所涉赌博、赌资的事实，造成因赌资产生抢劫犯罪重要事实不清，请求二审发回重审的辩护意见，经查，本案虽因赌博案发，但是没有证据证实原审被告人李某某等人在实施抢劫之前、实施过程中是以赌资为对象。故赌博、赌资的事实不影响抢劫事实成立。本院认为，原审被告人李某某伙同他人以非法占有为目的，使用暴力、胁迫方式劫取他人钱财共计人民币140000元，其行为已构成抢劫罪，且数额巨大。在抢劫犯罪数额中，11万元因被告人意志以外原因未能得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑在法定刑幅度内，审判程序合法。湖北省武汉经济技术开发区人民检察院的抗诉意见和湖北省武汉市人民检察院的部分意见以及辩护人的部分意见，本院均不予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  梅欣荣审判员  许 军审判员  杨 毅二〇一六年十二月十四日书记员  万雅雯