河南省郑州市管城回族区人民法院刑 事 判 决 书（2016）豫0104刑初238号公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。被告人赵鹏，男，1985年6月21日出生于湖北省道县，汉族，初中文化程度，无业，住湖北省武汉市汉阳区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月11日被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年4月16日被逮捕。河南省郑州市管城回族区人民检察院以郑管检公诉刑诉（2016）218号起诉书指控被告人赵鹏犯诈骗罪，于2016年7月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。河南省郑州市管城回���区人民检察院指派代理检察员王皓月出庭支持公诉，被告人赵鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。河南省郑州市管城回族区人民检察院指控：2015年5月至2016年3月份期间，被告人赵鹏明知他人购买银行卡用于犯罪，仍然办理大量银行卡卖给“小徐”（另案处理）谋利，“小徐”又将卡卖给他人使用。2016年1月5日11时许，被害人李某接到自称平顶山市消防支队“刘参谋”的电话，称意欲向李某购买3G卫星定位设备，后该男子又称需要购买12顶帐篷，并让李某与李先生（电话155××××1435）联系，后李先生又让李某和张经理（电话158××××3985）联系，李某接受“刘参谋”的委托，先后向张经理购买12顶帐篷、12个防潮垫、2顶指挥帐篷和2顶医疗帐篷，李某在郑州市管城回族区紫荆山路与城北路交叉口紫鼎商务通过网银分别向中国工商银行卡（户主赵鹏，卡号62×××55）、中国建设银行卡（户主赵鹏，卡号62×××49）内共转账支付192400元。后李某与上述三人失去联系。2016年1月11日晚，赵鹏使用手机银行查询其卖出的银行卡交易明细时，发现其卖出的一张中国工商银行卡（卡号为62×××55）内有12450元余额，遂即拨打中国工商银行客服电话进行挂失。次日，赵鹏到中国工商银行营业厅柜台办理上述银行卡挂失手续，后补办一张新卡（卡号62×××98），并当场取出3040元，后又通过网银分别将卡内8000元、1000元、400元转入其支付宝内。2016年1月5日，李某向郑州市公安局商城路分局报案称被电信诈骗。同年3月10日，郑州市公安局商城路分局民警在武汉市汉阳区将赵鹏抓获，并于同年3月11日将赵鹏带回。针对上述指控，公诉机关提供了被告人赵鹏的供述；被害人李某的陈述；到案经过；报案材料；中国工商银行电子银行回单四张；中国建设银行银行卡客户交易查询／打印一份；被告人照片、中国工商银行卡开户信息、补卡信息及活期历史明细清单；中国工商银行凭证复印件两份；中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单五份；指认作案时所穿衣服的照片；查询被告人身份及前科情况；年龄证明；光盘两张等证据。认为赵鹏的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，已构成诈骗罪。被告人赵鹏归案后如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。被告人赵鹏对公诉机关指控其卖银行卡牟利的事实及后来从卖出的银行卡内取款的事实均无异议，但对公诉机关当庭出示的其在公安机关的供述有异议，辩解称其从没有供述过知道别人买卡是用于电信或者��络诈骗用途。经审理查明：2015年5月份，被告人赵鹏通过上网聊天，得知有人专门收购银行卡，因为赵鹏没有工作，经济压力很大，就决定卖卡挣钱。后赵鹏办理了大约四、五十张银行卡，按照每套银行卡（每套包含四张银行卡）350元或400元人民币不等的价格，卖给“小徐”（另案处理）谋利。2016年1月5日，有人以平顶山市消防支队“刘参谋”，以及“李先生”、“张经理”的名义，通过打电话的方式对李某实施诈骗，李某后通过网银分别向中国工商银行卡（户主赵鹏，卡号为62×××55）、中国建设银行卡（户主赵鹏，卡号为62×××49）内共转账支付人民币192400元。发现被骗后，李某于当天向公安机关报案称被电信诈骗。2016年1月11日晚，被告人赵鹏使用手机银行查询其卖出的银行卡交易明细时，发现卖出的一张中国工商银行卡（卡号为62×××55）内有12450元余额，遂即拨打中国工商银行客服电话进行挂失。次日，赵鹏到中国工商银行营业厅柜台办理该银行卡的挂失手续，并补办了一张新卡（卡号为62×××98），并当场取出现金人民币3040元，后又通过网银分别将卡内剩余的8000元、1000元、400元人民币转入其支付宝内，现赃款已挥霍未追回。2016年3月10日，郑州市公安局商城路分局民警在武汉市汉阳区将赵鹏抓获，并于次日将赵鹏带回。赵鹏归案后如实供述上述犯罪事实。上述事实，有如下证据证实：1、被告人赵鹏的供述，其对实施盗窃银行卡内余额的时间、方式、过程等相关情况均有供述，被告人供述的事实与被害人陈述等证据可相互印证；2、证人李某的陈述，证明其是做车载定位设备生意的，2016年1月5日，有人给其打电话自称是平顶山市消防支队的“刘参��”，要订购卫星定位设备，并让其帮忙订购帐篷等物资，并向其推荐了“李先生”，后“李先生”称自己已不做帐篷生意，又向其推荐了“张经理”，在其将订购款192400元打入“张经理”提供的账户后，“刘参谋”、“李先生”、“张经理”的电话均关机，其发现被骗并报警，“张经理”提供的银行账户户名是“赵鹏”的情况；3、到案经过，证实了2016年3月10日15时许，公安民警在武汉市汉阳区十里新村154号东港国际花园3栋2704室将被告人赵鹏抓获的情况；4、被告人赵鹏的中国工商银行卡开户信息、补卡信息及活期历史明细清单，证实了赵鹏于2015年12月29日去中国工商银行办理了卡号为62×××55的银行卡，后赵鹏于2016年1月12日去中国工商银行办理了挂失换卡业务，新卡号为62×××98，并当场取出现金人民币3040元，后又通过网银分三次从卡内转出8000元、1000元、400元人民币的情况；5、查询被告人身份及前科情况、年龄证明，证实了被告人属应负刑事责任年龄阶段，且无违法犯罪记录的情况；6、报案材料、中国工商银行电子银行回单四张、中国建设银行银行卡客户交易查询／打印一份、中国工商银行凭证复印件两份、中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单五份、指认作案时所穿衣服的照片、光盘两张等证据附卷，与其他证据相互印证一致，佐证了案件事实。以上证据，经开庭出示、质证，证据来源合法、内容真实有效，本院予以确认。本院认为：被告人赵鹏将银行卡卖与他人，发现其卖出的银行卡内有余额，便实施了挂失银行卡、补卡并取款的行为，其行为已构成盗窃罪。关于被告人赵鹏是否构成诈骗罪的问题，经查，现有证据能够证明被告人赵鹏用个人真实信息办理银行卡并卖卡的事实；同时可以证明卡号为62×××55的中国工商银行卡被赵鹏挂失，后赵鹏补卡并取款的事实。但现有证据不能充分证明赵鹏预谋并参与实施了诈骗李某192400元的事实，也不能证明赵鹏明知他人购买银行卡是用于犯罪，仍然办理银行卡卖与他人的事实。公诉机关指控被告人赵鹏犯诈骗罪的事实不清，证据不足，证据之间不能相互印证，存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；根据现有证据不足以排除合理怀疑，得出唯一性结论，不能认定被告人犯有诈骗罪。关于本案犯罪事实及定性的问题，经查，银行卡虽然在赵鹏个人名下，但赵鹏在已经失去控制权的情况下，采取挂失、补卡的方式，窃取卡内余额12440元，被告人赵鹏以非法占有为目的，秘密窃取他人控制下的钱财，其行为完全符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪依法对��告人赵鹏定罪、量刑。公诉机关指控赵鹏犯诈骗罪的事实及罪名有误，应予以纠正。根据被告人赵鹏犯罪的事实和性质，对其依法应在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的法定刑幅度内处以刑罚。在对被告人具体量刑过程中，本院还考虑了以下量刑情节：1、被告人当庭能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可予从轻处罚；2、被告人系初犯，可酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人赵鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月11日起至2016年12月10日止。罚金于本判决生效后三��内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审  判  长 柯冀军人民 陪 审员 牛艳侠人民 陪 审员 史 岩二○一六年十二○一六年十二月五日（代）书记员 焦钰喆