北京知识产权法院行 政 判 决 书（2016）京73行初4441号原告湖北周黑鸭企业发展有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区走马岭汇通大道8-1号。法定代表人朱于龙，董事长。委托代理人吴新华，北京市炜衡律师事务所律师。被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。委托代理人孙莎，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。第三人武汉零点绿色食品股份有限公司，住所地湖北省武汉市蔡甸区张湾工业园特88号。法定代表人苏德涛，董事长。委托代理人张惠芳，北京市京师事务所律师。原告湖北周黑鸭企业发展有限公司（简称周黑鸭公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年7月15日作出的商评字[2016]第62288号关于第13403629号“锁鲜”商标（简称争议商标）无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年8月29日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人武汉零点绿色食品股份有限公司（简称武汉零点公司）作为第三人参加诉讼，于2016年11月18日公开开庭审理了本案。原告周黑鸭公司的委托代理人吴新华，被告商标评审委员会的委托代理人孙莎，第三人武汉零点公司的委托代理人张惠芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉裁定系商标评审委员会针对周黑鸭公司就第13403629号“锁鲜”商标提出的无效宣告请求而作出的。该裁定认为：争议商标“锁鲜”作为商标使用在肉；板鸭；香肠等食品类商品上，仅直接表示了商品的包装技术、质量等特点，不能起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著性，且周黑鸭公司在其官方网站上对其“周黑鸭散装食品全面升级为锁鲜装”进行了宣传，进一步证实了“锁鲜”是一项包装技术。故争议商标的注册已构成《商标法》第十一条第一款第（二）项、第十一条第一款第（三）项所指的情形，不得作为商标进行注册。商标评审委员会裁定争议商标予以无效宣告。原告周黑鸭公司诉称，被诉裁定的作出存程序违法，且存在事实认定及法律适用错误。主要表现在：一、在被告审理争议商标无效宣告案期间，原告未收到被告发出的答辩通知书、无效宣告申请书及证据材料，原告答辩权利未能得到保障和实现。二、争议商标具有显著性，“锁鲜”一词并非汉语中的固定词汇，未直接表示本商品的包装技术、质量等特点，而是属于暗示性标志，且争议商标的独创性、标识感很强，可以起到区分商品来源的作用。三、被诉裁定所采信的网页资料打印件未经公证，不具有合法性。原告将主品牌“周黑鸭及图”与副品牌“锁鲜”进行联合使用，并且标注了注册标记®，进一步增强了争议商标在相关公众中的识别作用。四、争议商标并未仅仅直接表示本商品的特点，具有显著性，不符合《商标法》第十一条第一款第（二）项、第十一条第一款第（三）项所指情形。综上，争议商标注册应依法予以维持，请求法院撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。被告商标评审委员会辩称，坚持被诉裁定的认定。被诉裁定认定事实正确，作出程序合法，适用法律正确，请求法院予以维持。第三人武汉零点公司述称，被诉裁定作出程序合法，适用法律正确，认定事实正确。案外人张福亮申请注册“锁鲜”商标（申请号/注册号：5247408）、周黑鸭食品股份有限公司申请注册“锁鲜装”商标（申请号/注册号：15111606）均被商标局予以驳回，由此可知锁鲜、锁鲜装不具有显著性；“锁鲜”是一项存在和运用于食品行业的包装技术，该包装技术在食品行业早已十分普遍，“锁鲜”一词直接表明的是商品的包装技术、质量等特点，无法起到表明商品来源的作用，缺乏显著性，根据《商标法》第十一条第一款第（二）项、第十一条第一款第（三）项之规定，不得作为商标注册。且原告的网站宣传也表明其认可“锁鲜”是一项包装技术，并未将“锁鲜”作为一个注册商标使用。原告所述其“锁鲜”商标经过美术设计，具有了显著性特征，可作为商标注册的观点于法无据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：争议商标系第13403629号“锁鲜”商标（商标图样附后），由周黑鸭公司于2013年10月22日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第29类：肉；死家禽；板鸭；豆腐制品；香肠；鱿鱼；熟蔬菜；海带；腐竹；熟制豆商品上。争议商标专用权期限自2015年1月14日起至2025年1月13日止。2015年11月12日，武汉零点公司针对争议商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，请求商标评审委员会宣告争议商标无效，理由为争议商标的注册使用违反《商标法》第十一条第一款第（二）项、第十一条第一款第（三）项之规定。商标评审程序中，武汉零点公司向商标评审委员会提交如下主要证据材料：1、周黑鸭公司官方网站相关页面打印件，其中显示有“即日起，周黑鸭散装产品现已升级为锁鲜装。锁鲜装，即具备散装的原汁原味也拥有真空的安全”字样，用于证明周黑鸭公司将“锁鲜”作为包装技术进行使用，体现了商品包装的特点，失去了商标应有的显著性。2、湖北省科技信息研究院查新检索中心（简称湖北科技查新中心）2014年7月27日出具的关于《可可哥锁鲜鸭制品加工关键技术集成》的科技查新报告。查新的委托单位为仙桃精武食品工业园有限公司，委托人为苏德涛，查新项目名称为《可可哥锁鲜鸭制品加工关键技术集成》。委托单位提出的查新点与查新要求为：可可哥锁鲜鸭制品加工关键技术集成创新点系可可哥锁鲜鸭制品加工关键技术集成采用真空腌制技术替代常压腌制技术；卤制专利技术“加工鸭制品的卤水料、其用途及用该卤水料加工的鸭制品”（2014年5月6日发文授权，专利号：201XXXXXXXX2.X）的应用（含添加丁香、大蒜等复合香辛料天然防腐剂）；采用低温（低于100°C）微波杀菌技术和低温（低于100°C）水浴灭菌技术相结合的杀菌技术，采用内袋真空包装加外盒内充入氮气的锁鲜盒的双重包装技术等项技术的集成，使鸭制品的鸭肉具有良好的嚼劲，保持了新鲜酱卤鸭制品良好的风味，新鲜保持期达3个月以上。湖北科技查新中心根据委托人提供的主题词、检索策略，检索了维普中文科技期刊数据库、CNKI中文期刊网等8个国内期刊及科技成果数据库，检索年限主要限于1989年至2014年期间公开的成果，共检索到相关文献26篇。湖北科技查新中心根据检索作出的查新结论为：所检国内文献范围内，已见单独使用真空腌制技术或低温微波杀菌技术的鸭肉制品文献报道，已见同时使用了低温微波杀菌技术和低温水浴杀菌技术进行对比的非鸭肉制品的文献报道，但未见集成真空腌制技术、卤制专利技术、低温微波杀菌和低温水浴灭菌相结合的杀菌技术、采用内袋真空包装加外盒充入氮气的双重包装保鲜等项技术，进行保鲜鸭制品加工的文献报道。3、湖北省科学技术厅于2014年8月11日颁发的科技成果登记证书，科技成果名称为锁鲜鸭制品加工关键技术集成，完成单位为仙桃精武食品工业园有限公司和武汉轻工大学。4、仙桃市人民政府于2015年4月颁发的《科学技术进步奖》奖励证书，项目名称为锁鲜鸭制品新工艺，获奖人为苏德涛。前述证据材料2-4，第三人武汉零点公司主要用于证明“锁鲜”已是广泛存在和运用于食品行业的包装技术，直接表示了食品的质量特点，用于商标注册不具有显著性。诉讼过程中，商标评审委员会将武汉零点公司在无效宣告请求程序中所提交的证据材料作为其作出被诉裁定的证据向本院提交。此外，为证明其程序并不存在瑕疵，商标评审委员会提交了《商标评审委员会与邮局发文交接清单》以及挂号信查询结果，显示挂号信已经由“陆鹏飞”于2016年3月7日签收。对于被告商标评审委员会提交的前述证据材料，周黑鸭公司对于科技奖励证书、科技成果登记证书的真实性无异议。对于查新报告，认为武汉零点公司未提交查新机构湖北科技查新中心的资质证明文件，对于该证据的合法性、真实性均有异议。对于第三人提交的周黑鸭公司官方网站打印页，因未作公证，故对于真实性不予认可。关于相关证据材料与本案的关联性，周黑鸭公司认为，第三人向商标评审委员会所提交的证据材料形成时间均晚于争议商标申请日，故不认可其关联性。对于被告商标评审委员会提交的证明其程序合法的相关查询结果，周黑鸭公司认为，这些查询资料仅能证明被告将答辩通知书交给相关邮政企业，但无法证明其实际已由原告收到。原告周黑鸭公司补充提交了以下主要证据材料：1、（2016）鄂琴台内政字第32755、32756、32757号公证书，这三份公证书分别记录了如下内容，即周黑鸭公司的委托代理人分别登录了域名为“www.tmall.com”、“www.jd.com”、“www.yhd.com”的网站，在相关网站的首页搜索栏中输入“周黑鸭”，搜索结果显示的部分页面上显示有该公司的产品在销售，部分商品的包装上显示有争议商标的标识。周黑鸭公司将这些证据材料用于证明其在各大电商平台上将“锁鲜”作为注册商标突出使用。2、周黑鸭公司与东莞奇妙包装有限公司于2015年7月31日签订的《铜板加工定做合同》以及东莞奇妙包装有限公司出具的《关于印制“锁鲜”版面包膜说明》及包装膜样品照片，照片显示包装膜样品上有涉案商标的标识。3、希悦尔（中国）有限公司于2016年8月22日出具的《关于印制“锁鲜”版面包膜说明》及包装膜样品照片，照片显示包装膜样品上标注了涉案商标的标识。4、武汉雅都包装印刷有限公司出具的显示订购日期为2014年5月31日的采购订单、销货清单、发票及包装盒样品照片，照片显示包装盒样品上标注了涉案商标的标识。以上证据材料2-4用于证明原告周黑鸭公司在产品包装上将“锁鲜”作为商标突出使用。5、（2015）鄂武汉中知字第02749号民事判决书（简称第02749号民事判决书），该判决所涉案件系周黑鸭公司诉武汉零点公司、仙桃精武食品工业园有限公司侵害商标权纠纷，法院判决认定仙桃精武食品工业园有限公司侵害了周黑鸭公司第13403629号“锁鲜”商标即本案争议商标的专用权。周黑鸭公司用该判决证明本案第三人武汉零点公司与原告之间因侵害商标专用权纠纷正在进行诉讼，第三人为逃避侵权责任恶意申请争议商标无效。6、案外人在其微博中对周黑鸭公司“锁鲜装”商品的评论，证明其作为商标使用的情况。7、百度百科中关于“利乐包”、“新鲜屋”的作为包装的介绍以及“利乐包”、“新鲜屋”作为商标已被核准注册的商标信息打印件，用以证明即便被认定为包装技术，“锁鲜”亦具有显著性并应被核准注册。经质证，商标评审委员会认为，周黑鸭公司提交的使用证据与争议商标是否具有显著性不具有关联性，商标评审委员会不予质证。武汉零点公司对原告周黑鸭公司所提交的公证书的真实性予以认可，对于合同、照片、采购清单证据的真实性以及证明目的不予认可，对于周黑鸭公司提交的第02749号民事判决书，武汉零点公司认为并非生效判决，对于证明目的不予认可。对于微博网页的真实性不予认可，并且从中可以看出原告的商品显示“锁鲜装”字样，是作为包装技术进行使用并非作为商标进行使用。对于“利乐包”、“新鲜屋”的查询页真实性予以认可，但与本案不具有关联性。第三人武汉零点公司补充提交了以下主要证据材料：1、对“锁鲜”的网络查询结果，用于证明“锁鲜”系包装技术，不具有显著性。2、申请号为5247408号的商标注册申请信息打印件，申请人为张福亮，申请商标为文字商标“锁鲜”，该申请已被商标局驳回。申请号为15111606号由原告申请的“锁鲜装”商标注册申请信息打印件，该申请已被商标局驳回。用于证明本案争议商标不具有显著性。3、（2016）鄂长江内证字第17847号公证书，公证主要过程系在百度搜索中输入“锁鲜技术”，对相关搜索结果并甄选后打印出相关的文章，其中包括显示时间为2013年3月3日，显示来源为《成都晚报》的《“三全食品”活性冻态锁鲜技术揭秘》的文章、显示时间为2012年11月9日，显示来源为《南方日报》的《从雪地冻饺子到活性冻态锁鲜》的文章，其内容均为三全食品介绍其速冻饺子的冷冻技术特点。另外一篇显示日期为2013年6月11日，显示来源为中国糖酒网的题为《纯生啤酒“冰点锁鲜”酿造科技》的文章，则介绍了低温酿造啤酒的好处。用于证明“锁鲜”作为包装技术早已广泛在食品行业使用。4、湖北金福源食品有限公司、仙桃精武食品工业园有限公司、江苏阿润食品有限公司、绝味食品股份有限公司、武汉市江夏金口八一渔业食品有限公司、兖州市绿源食品有限公司等分别出具的关于“锁鲜”为一种食品行业包装技术的情况说明各一份，其主要内容系说明一种通过抽真空或/和充氮气的方式对食品进行保鲜处理的包装技术简称为“锁鲜”或“锁鲜装”，该技术在五年前即已被食品生产企业广泛使用。5、湖北省科学技术厅于2014年8月11日出具的《科学技术成果鉴定证书》，所鉴定成果名称为锁鲜鸭制品加工关键技术集成，完成单位为仙桃精武食品工业园有限公司和武汉轻工大学。6、《中国广告》杂志2008年第7期圈内圈外专栏的《从小喝好奶，荷兰人身高世界第一》的广告文章中提到“为奶粉锁鲜”的字样。该文中并未体现锁鲜系何种方法或技术。《粮食与油脂》杂志2012年第11期中所刊登的《冷冻面条发展现状与趋势》文章中提到“速冻锁鲜工序”。经查看，其实际指通过低温速冻方法保持食物的新鲜度。7、湖北省高级人民法院（2016）鄂民终916号民事判决书，该判决将原告周黑鸭公司所提交的第02749号民事判决书予以撤销。经质证，周黑鸭公司对证据材料1、5、6的真实性不予认可。对其证据材料真实性虽认可，但均缺乏与本案的关联性。经当事人举证质证，本院对本案的证据认定如下：鉴于各方当事人提交的证据材料均符合法定的书证形式，且进行质证的一方均未提出相反证据，故此，本院对上述证据材料的真实性均予以确认。对于相关证据的证明效力，本院将在判决理由部分予以阐述。以上事实，有被诉裁定、争议商标的商标档案、当事人在评审程序及诉讼程序中提交的证据、当事人在本案中的陈述等证据在案佐证。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为争议商标的注册是否违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项、第（三）项的规定，从而应被无效宣告。《商标法》第十一条第一款规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。被告商标评审委员会在被诉裁定中认定，“锁鲜”使用在争议商标所核定使用的肉、板鸭、香肠等商品上，仅直接表示了商品的包装技术、质量等特点，不能起到商标应有的区分商品来源作用，缺乏商标应有的显著性，因而争议商标应予无效宣告。本院认为，被告在被诉裁定中的前述认定能否成立，关键取决于是否存在一种包装技术叫作“锁鲜”，或相关公众约定俗成地将某一种包装技术称为“锁鲜”，而该包装技术出现或被广泛使用的时间应在争议商标注册申请日之前。而对此，根据证据规则，应由被告商标评审委员会和第三人武汉零点公司承担举证责任。本案中，被告商标评审委员会用于支持其作出上述结论的证据主要是原告周黑鸭公司在其官网上有关“锁鲜装”的宣传、第三人提交的科技查新报告以及相关政府部门颁发给案外人的奖励证书。为进一步支持商标评审委员会的认定结论，第三人武汉零点公司还补充提交了六份同业者的证言、相关报纸期刊中的文章、广告宣传等中出现了“锁鲜”技术等证据。而对上述证据进行分析，本院认为，科技查新报告主要功能在于对相关技术是否具有新颖性、创造性进行分析，其主要用于专利等智力成果型的知识产权的可保护性提供借鉴。本案中，可以看出第三人提交的科技查新报告，系由委托人设定好相应的查询关键词及其组合，并预设相应的查询要点，具有较大的主观目的性，客观性不高。此外，该查新报告的主要结论亦是“此前未见集成真空腌制技术、卤制专利技术、低温微波杀菌和低温水浴灭菌相结合的杀菌技术、采用内袋真空包装加外盒充入氮气的双重包装保鲜等项技术，进行保鲜鸭制品加工的文献报道”。关于此点，本院认为，被告及第三人首先均未能证明或说明查新报告中所涉及的“可可哥锁鲜鸭制品加工关键技术集成”即系被诉裁定中所认定的一种包装技术，亦未能证明此种包装技术已广泛用于食品生产行业。且即便前两点能够证明，该报告的时间亦晚于争议商标的注册申请日，不能支持被诉裁定中被告的结论。相关同业者所出具的证言，本院认为，首先，出具证言的相关企业未出庭接受询问，本院不能仅凭书面证言即认定其所述观点。再者，这些企业在出具相应的证言时，应有相应的证据加以佐证，现未有相应证据，故此，该证言的证明效力无法予以确认。相关报纸期刊中所出现的“锁鲜”技术，经认真查看，主要是一种速冻技术，与被告及第三人所称的特定的包装技术并无关联。关于原告在其官方网站上使用“锁鲜装”的表述，本院认为，在被告及第三人均未能证明存在一种被称作“锁鲜”的特定包装技术的前提下，即便原告对其种或某类商品包装称为“锁鲜装”，亦系其对自有技术的称谓，并未损害第三人及相关公众的利益。现有在案证据不能证明在争议商标申请日之前存在一种广泛应用于食品行业的被称为“锁鲜”的包装技术，且“锁鲜”亦非汉语固有词汇，故此，本院认为，“锁鲜”用于肉类制品上并非仅体现该类商品的包装技术及质量特点。而且，根据前述《商标法》第十一条第一款第（二）项之规定，该项规定所适用的情形系相关标志“仅”且“直接”体现商品本身的相应特点才无显著性。而根据本案事实，即便存在一种名为“锁鲜”的包装技术，那么“锁鲜”所体现的亦是该包装技术的特点，并非包装所对应的商品的特点，与前述《商标法》第十一条第一款第（二）项所规范的情形明显不同。根据法律体系化解释的原则，《商标法》第十一条第一款第三项所适用的情形亦应系指商品，而非商品的包装技术。故此，“锁鲜”的注册并未违背《商标法》第十一条第一款第（二）项、第（三）项之规定。同时，值得指出的是，《商标法》第十一条第一款第（二）项、第（三）项所规范的情形并不相同，针对同一事实，不能同时适用，被告商标评审委员会同时适用该两项规定评述同一事实，亦属不妥。需要说明的是，如果存在食品生产行业约定俗成地称为“锁鲜”的一种包装技术，则本案争议商标的维持注册，并不意味着其他主体无法使用该包装技术并进行描述性、指示性地使用，“锁鲜”商标的持有人或被授权使用的主体，应对他人正当使用“锁鲜”对其所使用的包装技术及功能负有相应的容忍义务，此亦为《商标法》所体现的利益平衡原则的题中应有之意。综上所述，本院认为，被告商标评审委员会在被诉裁定的认定，存在事实认定及法律适用错误，应予纠正。关于原告周黑鸭公司所述被告商标评委员会存在程序错误的主张，本院认为，根据被告商标评审委员会提交的查询资料，其已正确填写了相关地址，且亦交由邮政企业进行送达，并已有人签收。原告虽认为其未收到相关答辩通知，但未能证明被告商标评审委员会的送达存在瑕疵，故此，本院对原告周黑鸭公司的该主张不予支持。综上，原告周黑鸭公司的诉讼理由成立，本院予以支持。被诉裁定虽然作出程序合法，但存在事实认定及法律适用错误，本院予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第62288号关于第13403629号“锁鲜”商标无效宣告请求裁定；二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第三人武汉零点绿色食品股份有限公司就第13403629号“锁鲜”商标无效所提出的无效宣告申请重新作出裁定。案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  宋旭东人民陪审员  刘敬文人民陪审员  仝连飞二〇一六年十二月二十三日法官 助理  熊北辰书 记 员  王美晶