湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂12民终158号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司，住所地广州市越秀区广州大道中303、305首层西面2、6、7、8、14、22层。主要负责人：叶健明，该分公司总经理。委托诉讼代理人：朱慧生，湖北典恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘淑芳，女，1990年8月1日出生，汉族，住湖北省崇阳县。委托诉讼代理人：李燕，湖北秋泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王圆军，男，1981年12月15日出生，汉族，住湖北省崇阳县。委托诉讼代理人：丁清辉，湖北乾兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柳三良，女，1976年3月10日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（以下简称人保财险广州分公司）因与被上诉人刘淑芳、王圆军、柳三良机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院(2014)鄂崇阳民初字第1344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。人保财险广州分公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人承担70%的赔偿责任或将本案发回重审。事实与理由：案外人王志毅未依法取得机动车驾驶证，驾驶摩托车并搭乘刘淑芳，未按规定佩戴安全头盔，发生机动车交通事故，公安交警部门对王志毅、刘淑芳的严重违反交通规则行为未予认定错误，认定王圆军负此次事故的全部责任错误，一审法院对错误的交通事故认定书予以采信，导致认定事实不清，判决结果错误。驾驶摩托车应当持有E照，王志毅无证驾驶机动车行为与本次交通事故发生具有法律上的因果关系，其主观上存在重大过错，应承担一定事故责任。搭乘摩托车应当按规定佩戴安全头盔，刘淑芳搭乘王志毅驾驶的摩托车没有按规定佩戴安全头盔，在交通事故中造成头部严重受伤，其伤情后果与其没有佩戴安全头盔存在直接因果关系，应减轻行为人的责任。根据本案事故发生原因及王志毅、刘淑芳在事故中的过错，非机动车、行人负事故次要责任的比例应为20%或者30%；一审法院对非医保用药所发生的费用，不属于责任保险赔偿范围，未依据责任保险条款对非医保用药予以核减不当；一审法院对受害人的误工损失计算不当。误工费应当自受伤之日起计算到定残前一日止，一审法院依据鉴定意见计算2年无法律依据，实际误工日为193天，误工费为12808.3元；一审法院按28792元/年的标准计算护理费错误，该标准应为28729元/年，护理期限为2年，护理费为57458元；一审法院认定上诉人已实际预交了鉴定费3500元，但判决上诉人承担鉴定费8645元，属于认定事实错误并存在重复计算；一审法院未按规定收取案件受理费，以财产纠纷案件收取受理费9498元，与人民法院诉讼收费办法的规定不符。刘淑芳辩称：其在本次交通事故中无责，一审法院确认其承担5%的责任，无事实和法律依据；机动车第三者责任保险条款系格式条款，上诉人对格式条款未尽到明确说明与提示义务，保险条款对非医保用药，保险人不负责赔偿的约定，不产生法律效力；一审法院依据鉴定意见计算误工费正确。鉴定费的发生是为查明案件事实必须发生的费用，应当由上诉人承担。请求依法驳回上诉，维持原判。王圆军、柳三良未提交书面答辩。刘淑芳向一审法院起诉请求：判令王圆军、柳三良及人保财险广州分公司赔偿各项损失共计582726.8元。一审法院认定事实：2014年2月23日11时35分，王圆军驾驶柳三良所有的粤A3***J号小轿车由崇阳四桥往杭瑞高速出口方向行驶，行至崇阳迎宾大道中畈金家地段，在超越王志毅驾驶的鄂L4***1号二轮摩托车（后载刘淑芳）时发生刮擦，导致摩托车摔倒，造成刘淑芳受伤，车辆受损的交通事故。事故发生后，刘淑芳在崇阳县人民医院住院治疗至2014年8月26日出院，共住院184天，花费医疗费194674元，已由王圆军垫付。经诊断，刘淑芳损伤为：1.重型颅脑损伤术后，颅骨修补术；2.孕50+，人流术后；3.左耳混合型听力下降。2014年9月4日，刘淑芳所受伤经崇阳浩然法医司法鉴定所作出了（2014）临鉴字第891号《法医临床鉴定意见书》，该鉴定意见，刘淑芳的损伤程度评定为六级伤残；后续医疗费9000元，休息时间360天，护理时间185天，营养时间185天。在庭审过程中，人保财险广州分公司对刘淑芳伤残六级的评定意见，误工时间360天有异议，并申请重新鉴定。经双方协议对刘淑芳伤残等委托湖北同济法医学司法鉴定中心予以重新鉴定。在此期间，刘淑芳因患外伤性癫痫，于2015年3月1日，再次住入崇阳县人民医院治疗至同月5日出院，住院4天，花费医疗费3427.8元，由王圆军垫付。2015年3月16日，刘淑芳申请在湖北同济法医学司法鉴定中心重新补充鉴定。2015年2月3日、4月2日，湖北同济法医学司法鉴定中心分别作出了同济司法鉴定（2015）法医临床L0077号《法医学鉴定意见书》，补充同济司法鉴定（2015）法医临床L0077号《法医学补充鉴定意见书》，上述鉴定意见对刘淑芳所受伤的伤残程度目前评定为Ⅶ（七级），其外伤性癫痫建议正规系统药物治疗2年后行补充鉴定；后续医疗费建议给予20000元或据实赔付，自受伤之日起给予治疗及休息时间（误工时间）2年，其中含护理时间1年。2014年2月28日，崇阳县公安局交警大队对本次事故作出了崇公交认字（2014）第223号《交通事故认定书》认定，王圆军的行为违反了《道路交通安全法》第四十二条和《道路交通安全法实施条例》第四十七条之规定，应负此次事故的全部责任；当事人王志毅和刘淑芳无责任。柳三良将其所有的粤A3***J号小轿车向人保财险广州公司投保了机动车交强险和保额500000元不计免赔率的商业第三者责任保险。此次交通事故发生在其保险期间内。王圆军垫付刘淑芳医疗费198101.8元，其中包括购买白蛋白药费8440元，鉴定费1500元，合计199601.8元。人保财险广州分公司支付鉴定费用3500元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及2015年度《湖北省道路交通事故赔偿标准》的规定核定刘淑芳的各项损失为530730.8元。其中：1.医疗费218101.8元（其中：①住院医疗费198101.8元、②后续期间医疗费20000元）；2.住院伙食补偿费9500元（50元/天×190天）；3.营养费2775元（15元/天×185天）；4.护理费28792元（28792元/年×1年）；5.误工费48446元（24223元/年×2年）；6.残疾赔偿金198816元（24852元/年×20年×40%）；7.法医鉴定费9100元；8.交通费3200元；9.精神损害抚慰金12000元。一审法院认为，人保财险广州分公司对刘淑芳构成精神障碍，应通过特别程序宣告其无民事行为能力人或限制民事行为能力人，应中止本案审理，待特别程序终结后恢复审理，因人保财险广州分公司的抗辩主张无法律依据，不予支持；刘淑芳的损失计算标准。刘淑芳提交的证据可以证明刘淑芳居住在城镇一年以上，其主要经济收入来源于城镇。根据最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费的复函》的规定，刘淑芳请求按城镇居民的标准计算损失，应予以支持；人保财险广州分公司抗辩主张的时间为2014年12月31日，第一次庭审已终结。故刘淑芳的损失应按2014年度《湖北省道路交通事故赔偿标准》计算核定。刘淑芳在人保财险广州分公司申请重新鉴定期间，患外伤性癫痫，再次住医院治疗，并申请重新补充鉴定。经委托湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定后，于2015年5月14日再次开庭审理，庭审中，刘淑芳变更诉讼请求以2015年度《湖北省道路交通事故赔偿标准》核定损失。鉴于刘淑芳在重新鉴定期间患外伤性癫痫住医院治疗，应为交通事故侵害受害人治疗之延续，申请补充鉴定，并提交鉴定意见属新证据范畴，刘淑芳变更诉讼请求的主张应予以支持；人保财险广州分公司抗辩柳三良出借车辆没有过错，不应承担赔偿责任的主张，认为根据商业保险条款第四条的约定，人保财险广州公司只替代柳三良赔偿，亦不应承担赔偿责任，其损失应由王圆军承担赔偿责任。人保财险广州分公司的该项抗辩理由不能成立。理由是王圆军借用柳三良所有的小轿车是经过柳三良同意准许的，王圆军具有机动车合法有效的驾驶资格。不适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定，应由车辆所有人柳三良承担赔偿责任。刘淑芳在被保险车辆商业第三者责任限额范围内赔偿，于法有据，应予以支持。关于刘淑芳的损失是否过高，是否予以核减问题，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，确定精神损害抚慰金的因素是诸方面的，但确认精神损害抚慰金的主要因素是侵权人的过错程度。刘淑芳虽在交通事故中无责任，但乘坐摩托车未佩戴头盔，致头脑严重损伤，导致医疗费高达200000余元，扩大医疗费用的部分与未佩戴头盔有直接的因果关系，可减轻侵权人的赔偿责任。但不是确认精神损害抚慰金的核减因素。结合当地的经济状况，一般精神损害抚慰金为30000元。每隔一个级残为3000元，刘淑芳为七级伤残，其精神损害抚慰金不应超过12000元。刘淑芳主张精神损害抚慰金25000元过高，核减为12000元。刘淑芳主张交通费3000元，刘淑芳应承担举证责任。根据刘淑芳实际住院治疗情况，发生交通费2000元并提供了相关票据，属合理交通费用，核定刘淑芳的交通费为2000元。关于本次交通事故的责任认定与赔偿比例的划分问题。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。刘淑芳的各项损失530730.8元，应由人保财险广州分公司在机动车交强险第三者责任险限额内先行赔偿120000元，超出交强险责任限额的部分410730.8元，因刘淑芳虽发生交通事故无责任，但未佩戴头盔，其行为与其头脑严重损伤，导致其医疗费用扩大部分有直接的因果关系，被侵权人对损害的发生有过错的，可以轻减侵权人的赔偿责任，减轻赔偿比率为5%。刘淑芳自负损失20536.54元(410730.8元×5%)。其余的损失390194.26元（410730.8元×95%），由人保财险广州公司在商业第三者责任险限额500000元范围内赔偿。判决：刘淑芳的各项损失530730.8元，由中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司赔偿510194.26元，余款20536.54元，由刘淑芳自负。限判决生效后三日内付清。刘淑芳收到中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司的赔偿款后，返还王圆军已付的赔偿款199601.8元。案件受理费7500元，由王圆军、柳三良负担。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务业统计计算标准28729元/年，刘淑芳的护理费计算1年为28729元，除此之外，一审判决对刘淑芳的各项损失计算正确，其因本次交通事故造成人身损害的损失合计为521567.8元。本案因伤残鉴定费、重新鉴定费、补充鉴定费及为鉴定支出的合理费用共计9100元，其中人保财险广州分公司预交重新鉴定费3500元，余款5600元由刘淑芳垫付。一审法院认定的其他事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案王圆军驾驶车辆时超速行驶，且未按道路交通法规规定的安全超车规范进行超车，导致超车时与王志毅驾驶的摩托车刮擦，致摩托车车载人员刘淑芳摔倒受伤，在此侵权行为中，实施侵权行为人是王圆军，王志毅与刘淑芳均为被侵权人，王志毅并未对刘淑芳实施侵权行为。人保财险广州分公司上诉提出，王志毅准驾车型与摩托车不符，应当承担部分交通事故责任，没有法律依据。公安机关交通管理部门根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，作出王圆军负本次交通事故全部责任的交通事故认定意见，可作为认定交通事故的证据。被侵权人刘淑芳未按规定佩戴安全头盔搭乘普通二轮摩托车，对损害发生也有一定过错，一审判决根据其过错程度减轻侵权人5%的赔偿责任适当，本院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。因此，侵权行为人对刘淑芳在本次交通事故中所造成的损失应当按责承担赔偿责任，刘淑芳根据医治需要，虽有使用非医保用药所发生的费用，但该损失并不能排除在医疗费损失之外，上诉人上诉提出，非医保用药所产生的费用不属于责任保险赔偿范围没有事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。人保财险广州分公司对刘淑芳伤残六级的评定意见，误工时间360天有异议并申请重新鉴定。在此期间，刘淑芳因患外伤性癫痫，再次入住崇阳县人民医院治疗并于2015年3月16日申请在湖北同济法医学司法鉴定中心重新补充鉴定。司法鉴定中心分别作出了同济司法鉴定（2015）法医临床L0077号《法医学鉴定意见书》和（2015）法医临床L0077号《法医学补充鉴定意见书》，上述鉴定意见属于医疗机构出具解决专门性问题的鉴定意见，属有效证据。一审判决根据重新鉴定意见和补充鉴定意见确认刘淑芳误工损失按2年计算，护理费按1年计算符合法律及司法解释的规定。因一审判决计算护理费标准28792元/年与2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务业收入统计标准28729元/年不一致，本院予以纠正。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，刘淑芳、人保财险广州分公司为查明刘淑芳的伤残程度，先后进行数次鉴定，因鉴定所产生的鉴定费及为鉴定支付的费用均为确定保险事故责任支出的必要合理费用，依法应由保险人人保财险广州分公司承担。人保财险广州分公司预付的鉴定费3500元可予以抵扣。本案系人身损害侵权纠纷案件，依据本案争议标的521567.8元，应收取案件受理费3150元，一审收取案件受理费7500元不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人人保财险广州分公司部分上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下：一、撤销湖北省崇阳县人民法院(2014)鄂崇阳民初字第1344号民事判决；二、刘淑芳的各项损失521567.8元，由中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司赔偿495489.41元，刘淑芳获得赔偿款后，应返还王圆军已付赔偿款199601.8元。以上给付款项限各义务人于本判决生效后五日内履行完毕；三、本案因支出鉴定费及为鉴定支出的其他合理费用合计9100元，由中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司承担，扣减已预付鉴定费3500元后，余款5600元，限于本判决生效后五日内支付给垫付人刘淑芳；四、驳回刘淑芳的其他诉讼请求。一审案件受理费3150元，由王圆军负担；二审案件受理费3050元，由王圆军负担300元，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担2750元。本判决为终审判决。审判长  徐金美审判员  熊 泽审判员  陈继高二〇一六年十二月二十五日书记员  罗 凯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；-2-