徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0311民初6100号原告：牛立忠，男，1962年4月29日生，汉族，农民，住本市铜山区。委托诉讼代理人：刘长永，江苏立志律师事务所律师。被告：江苏启安建设集团有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路683号13楼。法定代表人：殷炜东，该公司总经理。原告牛立忠与被告江苏启安建设集团有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年10月25日立案后，依法由审判员张蕾独任审判，于2016年11月23日公开开庭进行了审理。原告牛立忠的委托诉讼代理人刘长永到庭参加诉讼，被告江苏启安建设集团有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告牛立忠向本院提出诉讼请求：解除原、被告之间的事实劳动关系，赔偿原告一次性伤残补助金42000元（6000元/月×7个月），一次性工伤医疗补助金30000元，一次性伤残就业补助金15000元，停工留薪期工资及停工留薪期满至伤残鉴定结束的工资54000元（2015年12月3日受伤至2016年8月30日鉴定结束共计9个月，每月6000元），鉴定费310元，交通费500元，共计141810元；本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告是被告的职工。原告跟随包工头鲍宜章在被告江苏启安建设集团有限公司承建的徐州荣盛华语城一期工地工作。2015年12月3日15时30分许，原告在荣盛华语城一期5号楼17层打混凝土，用麻布袋遮盖楼梯时因架板突然落到下一层楼板上，造成原告头部及右前臂多处受伤，后原告就诊于中国人民解放军第九七医院，被诊断为右尺骨骨折，头部外伤，全身多发伤。2016年5月25日，经徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤。8月30日，经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。因原、被告双方就赔偿事宜协商未果，故原告诉至法院。被告江苏启安建设集团有限公司未作答辩。本院经审理认定事实如下：2015年12月3日15时31分左右，原告牛立忠在本市荣盛华语城一期5号楼17层打混凝土，在用麻布袋遮盖楼梯时，架板突然脱落坠落到下一层楼梯板，造成原告牛立忠头部及右前臂多处受伤。同日，原告被送至中国人民解放军第九七医院治疗，被诊断为右尺骨骨折，头部外伤，全身多发伤。2016年4月14日，原告牛立忠向徐州市人力资源和社会保障局申请进行工伤认定。2016年5月25日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工认字（2016）第561号认定工伤决定书，认定：牛立忠受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2016年8月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2016]第201607244号《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》，认定牛立忠于2015年12月3日的工伤符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准十级伤残无护理依赖。2016年10月7日，原告向徐州市泉山区劳动仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决解除劳动关系并赔偿一次性伤残补助金42000元（6000元/月×7个月），一次性工伤医疗补助金30000元，一次性伤残就业补助金15000元，停工留薪期工资及停工留薪期满至伤残鉴定结束的工资54000元（2015年12月3日受伤至2016年8月30日鉴定结束共计9个月，每月6000元），鉴定费310元，交通费500元，共计141810元。2016年10月8日，徐州市泉山区劳动仲裁委员会“依据《江苏省实施细则》第二十三条规定”为由作出泉劳仲不字【2016】第184号《不予受理通知书》。原告在庭审中陈述，原告于2015年5月经朋友介绍到荣盛华语城工地干瓦工，工资是与工地的包工头鲍宜章谈的，鲍宜章承诺每月工资6000元。原告所做的劳务应当是鲍宜章承包的，鲍宜章平时在工地管理原告等人并负责考勤，但鲍宜章并不给原告发工资，是被告根据鲍宜章的考勤统计计算原告等人的工资，平时每月发放生活费，数额不固定，年底集中发放工资。事故发生后，被告处的张经理、倪经理安排后勤管理人员高海涛将原告送到中国人民解放军第九七医院治疗，被告支付了原告在中国人民解放军第九七医院的医疗费，治疗了几天后便将原告送至工地休养，工地附近有个御景湾小区卫生室，原告也在那里看病，并自付了部分医疗费。被告到场参与了工伤认定及劳动能力鉴定。本院经电话联系鲍宜章，鲍宜章称，其虽与江苏启安建设集团有限公司签订过劳务分包协议，但因江苏启安建设集团有限公司处于强势地位，所以协议中有许多霸王条款，双方也并未按照协议履行，鲍宜章也没有从事劳务的资质；牛立忠是通过其他认识的在荣盛华语城工地干活的人介绍，自己找来荣盛华语城工地干活的，工资是与鲍宜章协商的，每天180元，从事瓦工。鲍宜章带着牛立忠等人干活，并对工人进行管理和考勤，但工资、生活费是江苏启安建设集团有限公司发放的，以鲍宜章的考勤为依据；牛立忠受伤后，是江苏启安建设集团有××的，当时花了一千多元是公司支付的，但在年终结算的时候，被告从鲍宜章的工资中扣了一千多元；牛立忠在医院治疗了几天就回工地的工棚休养了，大约花了两千多元；江苏启安建设集团有限公司曾经说让原告报工伤保险，但始终都未能给办理，鲍宜章也不知道公司到底有无投工伤保险。承办人要求鲍宜章到庭接受询问，但其称现在外地，无法到庭，其保证陈述属实，愿意对其陈述负责。另查，被告未为原告办理工伤保险。本院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；《江苏省实施办法》第三十六条规定，用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。本案中，被告作为涉案工程的发包方，将工程发包给不具备用工主体资格的鲍宜章，其依法应当承担原告的工伤保险责任。被告江苏启安建设集团有限公司虽于庭前向本院邮寄了名称为《管辖权异议书》的文件一份，认为本案未经过仲裁前置程序，请求将本案移送至徐州市劳动人事仲裁委员会进行仲裁。本院认为，从文件内容来看，其虽名为《管辖权异议书》，但内容系对本案是否经过劳动争议仲裁前置程序的抗辩，不能视为对本院对本案是否有管辖权提出的异议，故本院对其所谓管辖权异议不予受理。经本院审查，原告提起本次诉讼已经过劳动争议仲裁前置程序，故本院对被告的该项抗辩不予采纳。关于原告要求解除与被告之间的劳动关系的请求。从查明的事实来看，原告系受雇于鲍宜章，并未与被告之间建立劳动关系，原告要求被告承担工伤赔偿责任亦是基于法律规定，而不能迳行认定原、被告之间存在劳动关系，故本院对原告的该项主张不予支持。本院就原告因工伤产生的损失确定如下：1、停工留薪期工资。原告主张按每月6000元的标准计算9个月的停工留薪期工资。根据原告的伤情及治疗情况，本院确定原告停工留薪期为5个月。原告主张其月工资6000元，并称其日工资为200元，但未提交其在工作期间领取劳动报酬的证据；鲍宜章称原告的工资为每天180元，与原告陈述不相吻合，亦未到庭接受询问。本院认为，原告在在事故发生时从事瓦工，故本院参照2015年度江苏省土木工程建筑业在岗职工平均工资52007元/年的标准确定，即为4333.9元/月；据此原告停工留薪期的工资为21669.5元。2、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。原告工伤等级为十级伤残，依《工伤保险条例》和《江苏省实施办法》的规定，其可以享受一次性伤残补助金30337.3元（4333.9元/月×7个月），一次性工伤医疗补助金30000元，一次性伤残就业补助金15000元。3、交通费。原告主张交通费用500元，但并未提交相应的证据，考虑到原告因工伤受伤住院治疗产生交通费确属必要，本院酌定原告的交通费用为300元。4、鉴定费。原告主张鉴定费310元，但仅提交金额为200元的鉴定费票据一张，且未在法庭规定的期限内补充提交相关票据，故本院确认鉴定费为200元。以上合计97506.8元。综上，依照《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条、《江苏省实施办法》第二十七条、第三十六之规定，判决如下：一、被告江苏启安建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告牛立忠停工留薪期工资21669.5元、一次性伤残补助金30337.3元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元，交通费300元、鉴定费200元，合计97506.8元；二、驳回原告牛立忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告江苏启安建设集团有限公司负担（于本判决生效后七日内向本院交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判员  张蕾二〇一六年十二月二十七日书记员  周希