?广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤06刑终1289号原公诉机关佛山市三水区人民检察院。上诉人（原审被告人）潘桂权，男，1984年10月17日出生于广东省清远市8，汉族，初中文化，无业，清远市清城区号。因本案于2016年3月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕所。辩护人黄伟麟，广东诺臣律师事务所律师。佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控原审被告人潘桂权犯破坏公用电信设施罪一案，于2016年11月22日作出（2016）粤0607刑初627号刑事判决。原审被告人潘桂权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年3月15日至2016年3月18日，被告人潘桂权受雇于一名叫“兄弟”（在逃）的男子，驾粤Ｎ×××××7号小型轿车在佛山市禅城区、三水区相关路段，使用“伪基站”设备大量群发虚假短信息，阻断了中国移动通讯的网络信号。2016年3月18日14时40分许，被告人潘桂权被公安人员当场查获，公安人员从其驾驶的上述车辆内缴获“伪基站”设备1套和手机3台等作案工具。经中国移动通信集团广东有限公司三水分公司统计，被告人潘桂权使用的“伪基站”设备在2016年3月17日零时至2016年3月18日12时期间，共造成该公司约16483户客户的手机在一分钟到数分钟内通信中断。原判认定上述事实的证据有：1.被害单位中国移动通信集团广东有限公司三水分公司员工汤泽恒的报案陈述。主要内容：2016年3月14日，该公司接到用户投诉称收到诈骗短信，内容为“你的积分21600分即将失效，请及时登录86altjf.com安装掌上客户端领取216.00现金礼包，祝生活愉快”。他们通过技术分析发现有“伪基站”对正常基站进行了干扰。3月17日，技术人员排查出干扰源是一辆车牌号粤Ｎ×××××7的黑色传祺小汽车，并向公安部门通报。经检查，三水的三水广场和恒福广场附近基站范围内的用户通信受阻，受影响有一万多户，具体情况需由技术部门进行统计。2.证伍某翔王某伟的证言。主要内容：二人于2016年3月18日分别在三水区西南街道河口左田路段、西南街道汽车站收到诈骗短信，内容为“中国移动提醒：您的积分21600分即将失效，请及时登录86altjf.com安装掌上客户端领取216.00现金礼包，祝生活愉快［中国移动］”。3.证刘某炜的证言。主要内容：2016年3月11日下午，他将一辆号牌粤Ｎ×××××7的黑色传祺小汽车租给潘桂权。4.被告人潘桂权的供述及辩解。主要内容：2016年3月11日，他租了一辆轿车。同月14日，一个叫“兄弟”的男子通过QQ叫他帮忙用“伪基站”发送信息，报酬为每天1000元。当晚，他开车过去广东四会跟“兄弟”见面后，对方将车开走并安装了“伪基站”设备，还教他如何使用。3月15日，他在禅城祖庙、东方广场一带发过，16日在广佛路路段发过，17日在三水雅居乐花园附近、三水汽车站附近发过，18日在三水区西南街道城区发送信息。因为对各区地形不熟，他对一些地方说不出路名。他发送信息的内容是：“中国移动提醒：您的积分21600分即将失效，请及时登录86altjf.com安装掌上客户端领取216.00现金礼包，祝生活愉快［中国移动］”、“招行紧急通知：您的手机银行于今日失效，请立即登录我行网址wap.xbcnm.cc重新补录验证，逾期银行卡将作废处理［招商银行］”。这些是骗人的信息。他15日发了2万至3万条，16日发了2千多条，17日发了7万多条，18日发了多少信息忘记了。他共收了两次酬劳，15日收了现金1000元，17日通过支付宝收了1000元。5.短信照片。主要内容：证伍某翔王某伟的手机接收到的诈骗短信情况。6.QQ聊天内容照片、发送短信情况照片。主要内容：“兄弟”通过QQ告知潘桂权发送短信的内容，潘桂权将发送短信的情况告知“兄弟”。7.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单。主要内容：公安机关经过对潘桂权驾驶的车辆进行搜查，搜查出疑似“伪基站”设备并进行扣押，另扣押了小汽车、手机、笔记本等物品。8.关于佛山移动公司受2016年3月三水区健力宝北路“伪基站”干扰影响情况的报告。主要内容：2016年3月17日零时至2016年3月18日12时期间，“伪基站”共造成该移动公司约16483户客户的手机在一分钟到数分钟内通信中断。9.无线电发射设备测试报告。主要内容：佛山市无线电监测站对三水公安分局送检的检测样品进行测试，该样品可发射无线电信号。10.手机检测报告。主要内容：从潘桂权处扣押的三台手机的机内资料。11.广州市汽车租赁合同、行驶证、驾驶证、身份证、发还清单。主要内容：从潘桂权处扣押的车辆系租赁而来，予以发还。12.个人客户关联合约信息、借记卡帐户主档查询、交易明细查询。主要内容：潘桂权银行账户的情况。13.受案登记表、立案决定书、抓获经过。主要内容：案件来源及抓获潘桂权的经过。14.户籍证明。证实潘桂权的身份情况。根据以上事实和证据，原判认为，被告人潘桂权非法使用“伪基站”设备干扰公共电信网络信号，造成1万以上用户通信中断，危害公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪。被告人潘桂权的行为同时构成破坏公用电信设施罪、诈骗罪、扰乱无线电管理秩序罪，应当依照处罚较重的破坏公用电信设施罪追究其刑事责任，被告人潘桂权虽系被人雇佣实施犯罪，但其相对独立、完整地实施了犯罪行为，且行为积极，不应认定为从犯。被告人潘桂权归案后能如实供述其罪行，对其从轻处罚。移送的“伪基站”设备一套，是作案工具，依法应予以没收销毁；移送的手机三台，是作案工具，依法应予以没收上缴国库；移送的笔记本一本，无证据证明与犯罪有关，应予以发还。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，作出如下判决：一、被告人潘桂权犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年。二、移送的手机三台，予以没收上缴国库；“伪基站”设备一套，予以没收销毁；笔记本一本，予以发还被告人潘桂权。上诉人潘桂权及其辩护人上诉、辩护提出：请求二审法院对上诉人依法改判，变更罪名，并适用缓刑。理由：（1）在本案认定罪名问题上，利用“伪基站”群发广告信息类型的案件不应认定为破坏公用电信设施罪，理应认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪；（2）在本案量刑问题上，上诉人属于从犯，案发后一直如实供述自己的罪行，具有良好的悔罪表现，且是初犯、偶犯，恳请二审量刑时予以充分考虑。经审理查明，原审判决认定上诉人潘桂权的犯罪事实清楚，证据确实、充分，并经原审法庭质证，本院均予以确认。对于上诉人潘桂权及其辩护人提出的上诉人行为应定性为扰乱无线电通讯管理秩序罪的意见，经查，上诉人受他人雇佣，使用“伪基站”强行向不特定用户发送违法信息，非法占用公众移动通信频率，根据其上述行为的客观表现，符合修改后的刑法第二百八十八条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪的构成要件，应以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究其刑事责任。本院对上诉人及其辩护人提出的此点上诉、辩护意见予以采纳。本院认为，上诉人潘桂权违反国家规定，擅自设置、使用“伪基站”，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。上诉人潘桂权受他人雇佣实施犯罪，且作案工具“伪基站”、三台手机及相关违法短信等均系他人提供，其在共同犯罪中起从属地位，可认定为从犯，依法应从轻处罚。上诉人潘桂权归案后能如实供述其罪行，可从轻处罚。扣押的作案工具“伪基站”设备一套，依法予以没收并销毁；扣押的作案工具手机三台，依法予以没收并上缴国库；扣押的笔记本一本，因无证据证明与犯罪有关，予以发还。上诉人潘桂权及其辩护人提出上诉人属于从犯，经查属实，予以采纳。对于上诉人潘桂权及其辩护人提出的上诉人如实供述自己罪行、悔罪表现良好、是初犯等意见，经查，原判对此已予认定，并对上诉人从轻处罚，现上诉人及辩护人再以此为由要求对上诉人从轻处罚，本院不予支持。对于上诉人及辩护人提出的对上诉人适用缓刑的意见，经查，上诉人使用“伪基站”向不特定用户发送违法信息，其行为的社会危害性较大，不宜对上诉人适用缓刑。对此点上诉、辩护意见亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误导致对上诉人潘桂权定罪量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百八十八条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、维持佛山市三水区人民法院（2016）粤0607刑初627号刑事判决第二项；二、撤销佛山市三水区人民法院（2016）粤0607刑初627号刑事判决第一项；三、上诉人潘桂权犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月18日起至2017年1月17日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  郑道永审判员  黄烈生审判员  邱卫玲二〇一六年十二〇一六年十二月二十三日异书记员周秋玲附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚第二百八十八条违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。