福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽08民终1533号上诉人（原审被告）：洪进佳，男，住龙岩市新罗区。委托诉讼代理人：童长欣，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：漳平市聚缘小额贷款股份有限公司，住所地漳平市。法定代表人：陈火财，董事长。委托诉讼代理人：曹谋诚，福建正廉律师事务所律师。委托诉讼代理人：康春梅，女，住漳平市。上诉人洪进佳因与被上诉人漳平市聚缘小额贷款股份有限公司（下称聚缘小贷公司）借款合同纠纷一案，不服漳平市人民法院（2016）闽0881民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洪进佳及其委托诉讼代理人童长欣，被上诉人聚缘小贷公司的委托诉讼代理人曹谋诚、康春梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪进佳上诉请求：撤销一审判决，改判驳回聚缘小贷公司对洪进佳的诉讼请求。事实和理由：（一）原审法院认定聚缘小贷公司发放的80万元借款已转入洪进佳的个人农行帐户与事实不符，洪进佳并未收到借款本金，双方的借款合同并未生效。1.农行账户系聚缘小贷公司员工陈柏祥违法违规擅自以洪进佳名义向漳平农行开设并保管网银密码以及实际控制该银行帐户。聚缘小贷公司辩称陈柏祥开设账户获得了洪进佳的授权，毫无事实依据，且没有提供任何的证据证实。2.聚缘小贷公司辩称洪进佳现场委托陈柏祥开户，显然违背事实。洪进佳对该农行账户根本就不知情。3.鉴于陈柏祥系聚缘小贷公司的员工，其行为属职务行为，应由聚缘小贷公司承担擅自开户及转帐的法律责任。4.鉴于聚缘小贷公司“支付贷款”的银行账户系由聚缘小贷公司自己开户并实际控制了网银，洪进佳并未实际收到任何的款项，聚缘小贷公司的出借义务没有完成。（二）洪进佳无须向聚缘小贷公司还本付息，聚缘小贷公司的诉讼请求不能成立，原审法院支持其诉请是错误的。如前所述，洪进佳并未收到任何的款项，自然无须还本付息。从一审庭审情况来看，如果洪进佳与聚缘小贷公司真达成了由洪进佳代偿的合意，聚缘小贷公司的员工陈柏祥完全没有必要违法违规擅自以洪进佳名义开户及掌控网银。既然洪进佳不愿意代偿，聚缘小贷公司只能依据之前的相关协议来向洪进佳主张担保责任，而不是本案的还款责任。被上诉人聚缘小贷公司辩称：（一）《保证借款合同》已成立并生效，各方均应按照合同履行义务。在洪进佳签署的《客户借款申请表》、《保证借款合同》、《借款借据》、《借款调查审批表》中，均明确了借款用途为“代偿债务”，并且详细说明了申请借款的前因后果，即2011年为李长伴200万元债务提供连带保证，李长伴债务到期后无力偿还，而洪进佳暂缺流动资金，故申请贷款用于偿还李长伴的债务。聚缘小贷公司依约向洪进佳发放了借款，合同成立并生效，应由洪进佳按照合同约定承担还款义务。（二）尽管洪进佳寻找各种牵强理由来拖延时间，但是始终没有提出证据予以证明。收款账户开户时间是2014年5月10日，借款发放时间是同月14日，《保证借款合同》、《借款借据》上均有写明指定收款账号，并经洪进佳本人签名、按手印予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。聚缘小贷公司向一审法院起诉请求：1.判令洪进佳向聚缘小贷公司偿还借款本金80万元及至款项还清日止的利息（截止2016年2月25日尚欠利息为330，845.27元，自2016年2月26日起至款项还清之日止，按本金80万元计算利息，利率按月利率20‰计算）；2.洪进佳承担律师服务费用2万元。一审法院认定事实：2014年4月25日，洪进佳以其于2011年10月27日作为担保人为借款人李长伴向聚缘小贷公司借款200万元提供连带担保，因该笔借款已于2012年4月27日到期，迄今借款人李长伴尚欠本金200万元及相应利息约40万元，需要其代偿，因其经营需要确暂无流动资金，特向聚缘小贷公司申请借款80万元，以此资金专项用于代偿李长伴的上述借款债务为由，向聚缘小贷公司提出借款申请，并在《客户借款申请表》申请人栏目签上“洪进佳”。2014年5月14日，洪进佳与聚缘小贷公司签订《保证借款合同》，合同约定：借款金额80万元；借款用途为代偿债务；借款期限2014年5月14日起至2015年3月14日止；贷款利率为月利率17.7‰，贷款逾期则按合同利率加收60％计付利息；借款人承担与本合同及本合同项下担保有关的律师服务、保险、运输、评估、登记、保管、鉴定、公证等所有费用；贷款资金支付为借款自主支付等内容。同日，洪进佳在聚缘小贷公司提供的《借款借据》上签字确认：借款用途为代偿债务；借款金额为80万元；存款账户开户行为漳平农行；存款账号为622848155825459XXXX等内容。同日，聚缘小贷公司依约向洪进佳发放贷款80万元并转账至洪进佳所拥有的上述账户（开户行为漳平农行，存款账号为622848155825459XXXX）。2014年6月12日，洪进佳向聚缘小贷公司支付利息2333.40元。2016年4月5日，聚缘小贷公司与福建博平律师事务所签订《委托代理协议》，约定律师代理费2万元。同月8日、25日聚缘小贷公司向福建博平律师事务所各支付律师服务费1万元。一审法院认为：聚缘小贷公司与洪进佳所签订的《保证借款合同》，系双方真实意思表示，内容合法，应确认有效。洪进佳抗辩聚缘小贷公司的员工违法违规擅自冒用其名义向农行开设存款账户、开通网银、设立密码并保管网银，并将聚缘小贷公司诉称的所谓借款本金悉数转给了聚缘小贷公司，且其自始至终不知道上述账号的存在，也未收到聚缘小贷公司发放的任何贷款本金。但聚缘小贷公司予以否认，洪进佳作为完全民事行为能力人，应清楚在上述《保证借款合同》和《借款借据》上签字的法律后果，同时，洪进佳所提供的证据不足以推翻上述借款合同，且聚缘小贷公司所发放的80万元借款已转入洪进佳的个人账户，因此，洪进佳的抗辩，证据不足，理由不充分，不予支持。截至2016年2月25日洪进佳尚欠聚缘小贷公司借款本金80万元及利息330，845.27元，事实清楚，洪进佳未按合同约定的期限偿还全部借款及相应的利息，其行为已构成违约，应限期偿还并承担逾期还款的违约责任。上述合同约定逾期则按月利率17.7‰加收60％计付利息，明显过高，现聚缘小贷公司自行调整为按月利率20‰计算，予以准许。聚缘小贷公司与洪进佳签订上述合同时虽有约定借款人承担与本合同有关的律师服务费用条款，并已实际支付2万元律师服务费，但聚缘小贷公司在诉讼过程中已主张逾期利息按月利率20‰计算，依照《最高人民法院关于适用民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，故聚缘小贷公司诉请洪进佳支付2万元律师服务费，于法无据，不予支持。综上，聚缘小贷公司的诉请中除要求洪进佳支付2万元律师服务费，理由不充分，不予支持外，其他诉请，证据充足，理由充分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、洪进佳应于本判决生效之日起十日内偿还聚缘小贷公司借款本金80万元及利息（截至2016年2月25日，利息为330，845.27元，自2016年2月26日起至款项还清之日止，按月利率20‰）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回聚缘小贷公司的其他诉讼请求。一审案件受理费15，157元，由聚缘小贷公司负担179元，洪进佳负担14，978元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人洪进佳向本院提交的证据：EMS快递单及调取证据申请书、人民银行漳平支行核查报告、人大代表证；庭审后，被上诉人聚缘小贷公司向本院提交的证据：证人陈柏祥的补充说明、农行数据查询单、交易清单、电话截屏；证人陈柏祥到庭陈述证言如下：陈柏祥系聚缘小贷公司的信贷员，在农行办卡的过程中，农行开户申请书及银行存款凭条中的的“洪进佳”签名系陈柏祥所签，预留的电话号码是聚缘小贷公司的办公室电话，预留手机号是聚缘小贷公司的员工苏文婧的号码。农行卡的密码是洪进佳设置的，网银由洪进佳带走，存款10元是洪进佳缴纳的。留在农行的陈柏祥身份证复印件是陈柏祥提供的，该复印件上的“代洪进佳开户用”是其填写的。洪进佳将利息款2333.40元转入陈柏祥账户，再由陈柏祥向聚缘小贷公司缴纳该款。经审查，本院认为，上诉人洪进佳提交的人民银行漳平支行核查报告真实、合法，且与本案待证事实具有关联性，本院予以采信；其提交的其余证据与本案待证事实缺乏关联性，本院不予采信。被上诉人聚缘小贷公司提交补充说明系证人证言，未出庭接受质询，且与其庭审证言相矛盾，本院不予采信；其余证据与本案待证事实缺乏关联性，本院亦不予采信。证人陈柏祥证言与本案待证事实具有一定的关联性，对其证明力综合全案进行认定。对一审查明的事实，上诉人洪进佳提出异议认为：一审认定“李长伴尚欠借款本金200万元及利40万元”的事实没有证据证实；客户签名并非洪进佳所签，借款借据和保证借款合同的内容都是聚缘小贷公司事后填写的，洪进佳完全不知情。农行账户的借款借据上的签字是空白的，也未付过利息。被上诉人聚缘小贷公司对一审查明的事实没有异议。对双方当事人对一审查明均无异议的事实，本院予以确认。二审另查明，2014年5月10日，上诉人洪进佳在中国农业银行漳平市支行菁华分理处办理的农行账户的材料中，户名：洪进佳，账号：622848155825459XXXX。开户申请书及银行存款凭条中的“客户签名”一栏“洪进佳”均为被上诉人聚缘小贷公司信贷员陈柏祥所签。开户申请书中预留的固定电话机移动电话均为聚缘小贷公司员工的号码。陈柏祥向该行提交身份证复印件，该复印件注明“代洪进佳开户用2014.5.10”。洪进佳农行账户622848155825459XXXX的2014年5月14日交易清单：17时17分13秒，有两笔金额分别为120万元和80万元摘要为“贷款”的资金转入该账户；17时27分39秒与17时28分12秒该账户分两次、每次100万元以网银转账给聚缘小贷公司。上述款项用于偿还李长伴为借款人、洪进佳为保证人所欠聚缘小贷公司200万元的借款。又查明，上诉人洪进佳于2016年11月9日向本院提交《笔迹鉴定申请书》、《调取证据申请书》、《证据保全申请书》，又于2016年12月5日以聚缘小贷公司信贷员陈柏祥出庭说明相关情况为由向本院申请撤回前述申请书。本院认为，本案的争议焦点为：双方当事人是否实际履行合同？上诉人洪进佳是否应为本案借款本息承担清偿责任？上诉人洪进佳与被上诉人聚缘小贷公司签订《保证借款合同》、《借款借据》均明确借款用途为代偿债务，即代为偿还借款人为李长伴、保证人为洪进佳所欠聚缘小贷公司200万元的借款。合同签订后，聚缘小贷公司将借款转入洪进佳农行账户，该农行账户虽由聚缘小贷公司信贷员陈柏祥代为开户，但在《保证借款合同》中已明确记载该账户，洪进佳对其中载明的农行账号及其签名的真实性并无异议。据此认定洪进佳对陈柏祥代为开户的行为予以认可，且该笔借款用途即为代偿债务，聚缘小贷公司代开户即管理该账户亦为保证代偿目的得以实现。前述事实及聚缘小贷公司的陈述均与本案系因洪进佳为李长伴贷款200万元的保证人，为履行保证责任，与聚缘小贷公司签订的《保证借款合同》并实际实施代偿的客观事实是相符的。之后，聚缘小贷公司将讼争借款转入洪进佳农行账户，并将讼争款项用于代偿案外人李长伴所欠借款，即借款人为李长伴、保证人为洪进佳所欠聚缘小贷公司200万元的债务已经消灭，洪进佳与聚缘小贷公司之间产生新的债权债务关系。双方当事人已实际履行讼争借款合同，现洪进佳逾期还款已构成违约，应限期向聚缘小贷公司清偿债务。洪进佳以农行账户由聚缘小贷公司信贷员陈柏祥代为开户为由拒绝承担还款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人洪进佳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14978元，由上诉人洪进佳负担。本判决为终审判决。审 判 长 林    雅代理审判员 李  馀  彬代理审判员 刘  伟  明二〇一六年十二月十四日书 记 员 邱艳兰（代）引用的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……