上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终8448号上诉人（原审原告）：沈统，男，1986年12月4日出生，汉族，户籍地上海市松江区。委托诉讼代理人：ＸＸ，北京雨仁（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程宇豪，北京雨仁（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东陶华东有限公司，住所地上海市松江工业区南乐路1108号。法定代表人：柳原隆宏，董事长。委托诉讼代理人：钱明辉，上海蓝白律师事务所律师。委托诉讼代理人：王全欣，上海蓝白律师事务所律师。上诉人沈统因与被上诉人东陶华东有限公司（以下简称东陶公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初6215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈统上诉请求：撤销一审判决，依法改判东陶公司支付违法解除劳动合同赔偿金162,456.36元。事实和理由：1、一审判决认定沈统严重违反用人单位规章制度、东陶公司系合法解除劳动合同，认定事实有误。2013年4月8日因彭吉林在工作时间休息给沈统一次书面警告处罚，依据的是《员工守则》第34条第1款（44）项“有其他符合上述各项规定的行为的”的规定。该条规定过于宽泛，不具有可操作性。并且《员工守则》第34条第1款已经明确了管理者责任，即员工在休假、加班、考勤等方面与公司管理制度相违背时，可以追究管理者责任。而员工于工作时休息明显达不到与休假、加班、考勤相同的程度，彭吉林因身体原因在高温车间休息了一会儿，并未对正常工作造成影响。东陶公司不仅追究彭吉林的责任，还无视《员工守则》关于管理者责任情形的明确规定，对沈统随意处罚，该处罚依据不明，前后矛盾。2015年8月5日与陆某发生冲突，起因与责任并不在沈统，沈统是为了公司的利益。并且所有人都没有就此上报，也没有报警，甚至都不影响到后续工作，可见并不是所谓的打架斗殴性质的恶性事件，只是工作安排时发生的一些小磨擦，远没有达到《员工守则》规定的殴打、恐吓的程度。该处罚依据混乱，且重复评价。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条对殴打进行了界定，东陶公司应对公司所谓殴打的解释进行举证。2、东陶公司单方解除劳动合同程序严重违法，一审法院对此却没有认定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。东陶公司在2015年8月20日就决定解除与沈统的劳动关系，2015年8月21日工会才签字同意，通知工会时间显然晚于解除劳动合同的时间。更为重要的是，东陶公司制定的《员工守则》第33条明确规定了处分程序“……以上处分均需公司经营会议决议，处分可按其中一项或多项并用的方式，并在征求公司工会的意见后执行。”结合东陶公司提交的警告单，2015年4月21日对沈统作出了警告处罚，工会到2015年4月24日才同意公司的处理意见。东陶公司无视法律规定，无视自身规章的规定，在处罚劳动者、解除劳动关系时不听取工会意见，自行作出决定，与劳动法规不符，与自身规章不符，理应承担违法解除劳动合同的责任。沈统在东陶公司已工作十年之久，一直表现良好，之前从未有过违反劳动纪律的行为。然而近一年来，因两次小事就被解除劳动关系，两次事件均未造成严重后果，且处分依据含糊不清，理由牵强，东陶公司有明显滥用劳动管理权的嫌疑，严重违法程序。东陶公司辩称：1、2015年4月8日的警告处罚合理，沈统已认可。东陶公司按流程及时通知了工会，4月21日公司作出决定后在公示期间也得到了工会认可。警告单是在征求工会意见后执行，程序合法。2、沈统所述的是治安管理处罚下的“殴打”定义，东陶公司并不是这样定义的。沈统承认自己有动手打人和还手行为，已构成东陶公司认定的殴打行为，解除合理。3、即使2015年4月的第一次处罚不成立，由于殴打行为已构成严重违纪，第二次给予解除劳动合同的处罚也是成立的。2015年8月5日沈统有两个违纪行为，所以给了两个处分。三次处罚是“警告+警告+解除”，其中即使一次警告处罚不成立也可以解除劳动合同。东陶公司不接受沈统的上诉请求，请求维持原判。沈统向一审法院起诉请求：判令东陶公司支付违法解除劳动合同赔偿金162,456.36元。一审法院认定事实：沈统于2005年2月14日进入东陶公司工作，双方签有书面劳动合同，末份劳动合同为自2014年3月1日起的无固定期限劳动合同。2015年4月21日，东陶公司给予沈统书面警告，沈统在“本人情况说明”中载明：“作为一个系的管理者，手下的员工在工作时间坐在机台后面休息，违反了公司的规定，存在了管理上的失职，以后会加强管理，不会发生这类的事情。”东陶公司工会于2015年4月24日表示同意东陶公司的处罚决定。2015年8月6日，东陶公司因调查沈统和陆某事宜约谈沈统，沈统在谈话中确认：“然后就吵了起来，动手的话两个人我和他都动手了，具体记不清了，他一开始把我按在台子上，然后我还手，钱明弟走过来把我拉出去了。”2015年8月21日，东陶公司向沈统出具解除劳动合同通知书，载明：“很遗憾的通知你从2015年8月21日起，公司正式与你解除劳动关系。解除原因是你在2015年8月5日上午7:40分，因员工吴春锋工作安排的问题，与陆某发生争吵扰乱工作场所秩序，继而发生打人行为等；根据规章制度，公司决定基于你的争吵行为应当给予你一次书面警告的处分，基于你的出手打人行为应当给予你一次解除合同的处分；同时基于你在1个自然年度内曾受过其他处分，根据规章制度亦构成严重过失行为，故合并给予你一次解除合同处分。综上，公司最终决定给予你解除合同处分。”东陶公司处工会于2015年8月21日表示同意东陶公司的处罚决定。东陶公司于2015年8月25日为沈统办理退工证明。东陶公司《员工守则》第34条第1项规定：员工有以下各项中的一项行为时，公司根据其情节的严重性及本人的认识程度和实际影响等情况，依照警告、减薪、停职、降职的其中一项或多项并用的方式进行处分。其中（30）规定：吵闹、争吵、扰乱工作场所秩序的；（44）规定：有其他符合上述各项规定的行为的。东陶公司《员工守则》第34条第2项规定：员工有以下各项中的一项行为时，属严重过失行为，依照劝退、解除合同进行处分。其中（2）规定：在1年内受到本条第1项规定的各类处分累共计满2次的；（6）有殴打或恐吓其他员工或其家属或其他人员以及委托他人实施该行为的。一审另查明：2015年9月10日，沈统向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求东陶公司支付违法解除劳动合同赔偿金162,456.36元。该仲裁委员会以松劳人仲（2015）办字第1134号裁决书作出裁决：沈统的请求，不予支持。裁决后，沈统不服，遂诉至一审法院。一审法院认为：用人单位对劳动者有用工管理权，对于严重违反劳动纪律和规章制度的，可以解除劳动关系，但用人单位对解除劳动合同所依据的违纪事实及规章制度依据承担举证责任。关于解除的规章制度依据，东陶公司已提供《员工守则》，沈统对此未提出异议，一审法院依法予以确认。关于违纪事实，根据谈话记录及当事人的陈述，可以反映沈统和案外人陆某存在争吵及肢体冲突的情形，沈统亦在谈话记录承认在冲突中动手，沈统的上述行为已经严重违反了东陶公司《员工守则》的规定，东陶公司以此为由解除双方之间的劳动关系，并无不当。现沈统主张东陶公司支付违法解除的赔偿金，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，一审法院于二〇一六年六月六日作出判决：驳回沈统的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由沈统负担（已付）。二审中，当事人均没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方均无异议，本院予以确认。上诉人沈统补充第一节事实，称“2015年4月8日的警告单上记载的处分依据是《员工守则》第33条第（1）款第44项的其他规定行为，另一处分理由是对其员工有管理责任的直接上司未能履行相关管理责任。”东陶公司对警告单该记载真实性无异议，本院予以认定。上诉人沈统补充第二节事实，称“沈统并非是彭吉林的直接上司，而是其上司的上司。”东陶公司对此不予认可，表示沈统就是彭吉林的直接上司。鉴于沈统就此并未提供证据，而警告单上沈统已确认其“存在管理上的失职”，不影响东陶公司给予书面警告的合法性的认定，本院对该节事实不予认定。上诉人沈统补充第三节事实，称“警告是2015年4月21日作出并实际开始执行，而工会是4月24日同意”。东陶公司表示，作出决定当日即通知工会，但没有直接证据证明。鉴于东陶公司没有提供证据，本院对其主张不予采信。但沈统补充的该节事实已由一审法院予以认定，本院不再重复认定。上诉人沈统补充第四节事实，称“谈话笔录中陆某、孙某只说到是肢体冲突；六人都没有向东陶公司汇报；2015年8月的警告单记载的是发生言语冲突继而发生肢体接触。”鉴于沈统在2015年8月6日谈话中确认的事实，其补充的该节事实不影响本案的处理，本院不予认定。上诉人沈统补充第五节事实，称“《员工守则》第33条各类处分中规定，以上处分均需公司经营会议决议，处分可按其中一项或多项并用的方式，并在征求公司工会的意见后执行。第34条处分的适用范围中第（42）项规定是，‘有管理责任的上司如未能履行相关管理责任使其所属部门员工在休假、加班、考勤等方面与公司管理制度相违背的''”。鉴于此有《员工守则》的载明，本院予以认定。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同。东陶公司《员工守则》第34条第2项规定：在1年内受到本条第1项规定的各类处分累计满2次的，属严重过失行为，依照劝退、解除合同进行处分。沈统在2015年4月8日存在管理上的失职，东陶公司于4月21日给予书面警告。虽然东陶公司不能证明作出决定当日已通知工会，但4月24日工会已表示同意处罚决定，自该日起处罚已符合《员工守则》的规定。而且，即使沈统对该次处罚存在不同意见，按照《员工守则》第34条第2项的规定，有殴打其他员工行为的，属于严重过失，依照劝退或解除合同进行处分。沈统在谈话中确认其动手了，警告单记载为“肢体接触”，解除劳动合同通知书表述为“打人行为”。鉴于《员工守则》并未规定什么属于殴打，东陶公司认定沈统的行为属于《员工守则》规定的殴打，并无不当。沈统认为《员工守则》规定的殴打即为《中华人民共和国治安管理处罚法》规定的殴打，缺乏依据。东陶公司2015年8月21日出具解除劳动合同通知书，当日工会表示同意。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，沈统以东陶公司解除劳动合同未事先通知工会，系程序违法为由主张赔偿金，与规定相悖。综上所述，沈统的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人沈统负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡建辉代理审判员  叶 佳代理审判员  成 阳二〇一六年十二月二十八日书 记 员  徐 凌附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……