浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙03刑终2039号原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。上诉人（原审被告人）李方中，男，1988年3月14日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，经商，住苍南县。曾犯寻衅滋事罪于2006年9月5日被判处有期徒刑二年二个月；犯聚众斗殴罪于2009年5月27日被判处有期徒刑二年，2010年9月9日刑满释放。因本案于2015年11月26日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。上诉人（原审被告人）杨小军，男，1983年2月23日出生于甘肃省陇南市，汉族，文盲，经商，户籍地陇南市武都区。曾犯盗窃罪于2004年12月27日被判处有期徒刑一年八个月，2006年4月19日刑满释放；犯聚众斗殴罪于2007年11月1日被判处有期徒刑二年六个月，2009年10月13日刑满释放。因本案于2015年10月20日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。上诉人（原审被告人）雷沛，男，1982年8月26日出生于甘肃省陇南市，汉族，初中文化，务工，户籍地陇南市武都区。因吸毒分别于2014年7月11日、2015年1月28日、2015年3月18日被行政拘留十五日、十五日、强制隔离戒毒二年。曾犯开设赌场罪于2013年12月19日被判处有期徒刑七个月，2014年1月27日刑满释放。因本案于2015年11月13日被刑事拘留，同月27日被逮捕。上诉人（原审被告人）黄金得，男，1977年10月21日出生于甘肃省陇南市，汉族，初中文化，经商，户籍地陇南市武都区。因本案于2015年10月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。原审被告人薛盛明，男，1986年2月1日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，经商，住苍南县。因故意伤害他人于2008年3月24日被行政拘留五日；因殴打他人于2015年2月12日被行政拘留十日；因吸毒于2015年10月9日被强制隔离戒毒二年。曾犯故意伤害罪于2011年12月5日被判处有期徒刑四年，2014年7月2日刑满释放。因本案于2015年10月23日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。原审被告人张菊平，女，1986年4月8日出生于甘肃省陇南市，汉族，初中文化，无业，户籍地陇南市武都区。因本案分别于2015年11月3日、2016年6月14日被取保候审。浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人李方中犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，杨小军、雷沛犯聚众斗殴罪，薛盛明、张菊平犯开设赌场罪，黄金得犯非法拘禁罪一案，于二○一六年十一月三十日作出（2016）浙0324刑初769号刑事判决。原审被告人李方中、杨小军、雷沛、黄金得均不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）被告人李方中、杨小军、雷沛参与的聚众斗殴事实2014年1月31日下午，李某（已判决）及刘利鹏（另案处理）二人在浙江省苍南县龙港镇恒利新村3幢13号小店前与林福权（已判决）因赌场纠纷发生争吵。李某为实施报复，打电话纠集被告人杨小军及黄永贵、王耀东（已判决）、李富贵、岳武军、马涛（均另案处理）等人，被告人雷沛受他人纠集也来到现场。期间，李某指使徐林（已判决）开车前往龙港镇沿河二街附近取砍刀等工具，指使黄永贵开车载黄寒寒（另案处理）、李富贵及雷沛前去探路。其余人员集合后分发刀具，分别乘车来到龙港镇白河路和洪口路交叉路口。此时，被告人李方中及林福权、赵顺服、张培丰（均已判决）等10余人也持铲子等工具在该路口等候，后双方进行互殴，造成成真文受伤。经法医鉴定，成真文的损伤程度为轻微伤。认定以上事实的证据有被告人李方中、杨小军、雷沛的供述，同案犯李某、黄永贵、王耀东、安利霞、李富贵、黄寒寒、石宝贵、徐林、成真文、林福权、赵顺服、张培丰、郑国龙、陈斌斌的供述，证人徐某、陈某1的证言，辨认笔录，行政处罚决定书，刑事判决书，人体损伤程度鉴定书，抓获经过，人口信息情况等。（二）被告人李方中参与的开设赌场事实2014年1月初，林福权（已判决）在苍南县龙港镇恒利新村等地开设流动赌场，后被告人李方中、同案犯陈斌斌、赵顺服（均已判决）等人加入该赌场。赌场以“牌九”的形式吸引不特定人员前来赌博，并从中抽取头薪牟利。赌场雇佣郑国龙（已判决）望风，雇佣张培丰（已判决）在赌场帮忙。经查，该赌场开设时间20天以上，一般每天两场，每场参赌人数约20人以上，累计达200人次以上，抽头渔利数额累计1万元以上，李方中参与开设赌场十来天。认定以上事实的证据有被告人李方中的供述，同案犯林福权、赵顺服、陈斌斌、张培丰、郑国龙的供述，证人徐某、蔡某、陈某2的证言，辨认笔录，刑事判决书，抓获经过，人口信息等。（三）被告人薛盛明参与的开设赌场事实2014年9月份，被告人薛盛明伙同陈先本（已判决）、江永万（另案处理）等人在苍南县龙港镇凤江村江永万家中开设赌场，以“小花会”的形式吸引不特定人员前来赌博，并从中抽取头薪牟利。几天后，石根红、石风荣、石云飞（均已判决）加入赌场，承包赌场内外场，为赌场提供水果、香烟等和负责望风，并在赌场内倒款，为赌客提供赌资。经查，赌场开设时间约10天左右，一天一至两场，每场参赌人数少则十余人，多则二十人以上。赌场每场抽头渔利2000元以上，累计达2万元以上。另查明，被告人薛盛明于2015年7月17日主动投案，后于2015年10月23日在商丘市戒毒所强制隔离期间被永嘉县公安局民警带回，到案后薛盛明主动交代了开设赌场的事实。认定以上事实的证据有被告人薛盛明的供述，同案犯江永万、陈先本、石根红的供述，证人林某、黄某、郭某的证言，辨认笔录，借款借据，刑事判决书，抓获经过，人口信息等。（四）被告人张菊平参与的开设赌场事实2012年上半年至2013年初，被告人张菊平、陈兵（已判决）夫妇在温州市苍南县龙港镇纺织二街的麻将馆内开设赌场，吸引不特定人员前来赌博并抽取头薪牟利，其中张菊平负责在陈兵不在棋牌室的时候帮忙收取头薪。经查，麻将馆开设期间，累计参赌人数至少在200人次以上，抽头渔利数额达人民币4万元以上。另查明，被告人张菊平于2015年11月3日主动公安机关投案，并如实供述自己的罪行。认定以上事实的证据有被告人张菊平、陈兵的供述，证人李某、董某的证言，麻将馆照片，抓获经过，人口信息等。（五）被告人黄金得参与的非法拘禁事实2010年11月21日晚8时许，方明成纠集董某（均已起诉）及被告人黄金得等人，来到苍南县龙港镇纺织三街32号良友海鲜楼，向被害人陈某6索要债务（其中包括部分赌债）。方明成等人将被害人陈某6强行拉上车后带至温州市平阳县鳌江镇墨城一山上，逼其还债，并对陈某6实施殴打。当晚10时许，方明成等人得知陈某6家属已报警，遂将陈某6带回龙港镇让其离开。认定以上事实的证据有被告人黄金得的供述，同案犯董某的供述，被害人陈某6的陈述，证人陈某3、夏某、陈某4、谈某、陈某5的证言，辨认笔录，检查笔录，人身伤害鉴定委托书，鉴定意见通知书，抓获经过，人口信息等。原审法院判令被告人李方中犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币40000元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币40000元；以聚众斗殴罪分别判处被告人杨小军有期徒刑二年四个月，被告人雷沛有期徒刑一年六个月；以开设赌场罪分别判处被告人薛盛明有期徒刑二年六个月并处罚金人民币35000元，被告人张菊平有期徒刑一年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；以非法拘禁罪判处被告人黄金得有期徒刑一年二个月；共同追缴被告人张菊平在永嘉县人民法院（2016）浙0324刑初682号刑事判决书第三十三项认定的追缴被告人陈兵的违法所得人民币40000元；共同追缴被告人薛盛明在永嘉县人民法院（2016）浙0324刑初682号刑事判决书第三十三项认定的追缴被告人陈先本的违法所得人民币20000元，予以没收，上缴国库。原审被告人李方中上诉称：（1）关于聚众斗殴一节，并非事情起因者，仅造成一人轻微伤，且事后能够积极赔偿并取得谅解，归案后能够如实供述自己的罪行，原判量刑过重；（2）关于开设赌场一节，在赌场中未起任何作用，应认定为从犯，要求二审依法改判。原审被告人杨小军上诉称，虽有到达案发现场，但并未持刀，且未动手殴打他人，原判量刑过重，要求二审减轻处罚。原审被告人雷沛上诉称，案发前并不知情，未动手殴打他人，系从犯，归案后能够如实供述自己的罪行，原判量刑过重，要求二审从轻处罚。原审被告人黄金得上诉称，未殴打被害人，系从犯，原判量刑过重，要求二审从轻处罚。经二审审理查明，原判认定的案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于杨小军上诉称未持刀的意见。经查，被告人杨小军的供述和同案犯李某、石宝贵的供述能够相互印证，共同证实杨小军有持刀参与聚众斗殴，故杨小军的相关上诉意见与查明的事实不符，不予采信。本院认为，上诉人李方中持械聚众斗殴，又伙同他人开设赌场且情节严重，其行为已分别构成聚众斗殴罪、开设赌场罪，应予数罪并罚。上诉人雷沛、杨小军积极参加聚众斗殴，且杨小军具有持械情节，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人黄金得非法拘禁他人，其行为已构成非法拘禁罪。原审被告人薛盛明、张菊平以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且张菊平属于情节严重。被告人李方中的供述、同案犯陈斌斌、林福权、赵顺服的供述，印证证实李方中系赌场股东，不宜认定为从犯，李方中上诉提出系开设赌场从犯的意见，理由不足，不予采纳。被害人陈某6的陈述和同案犯董某的供述，可以证实黄金得在非法拘禁共同犯罪中行为积极，作用较大，不宜认定为从犯，黄金得上诉提出应认定为非法拘禁从犯的意见，理由不足，不予采纳。李方中、杨小军、雷沛、薛盛明系累犯，依法从重处罚。原判鉴于李方中、杨小军、雷沛系聚众斗殴从犯，张菊平系开设赌场从犯，薛盛明、张菊平系自首，且李方中归案后能够如实供述聚众斗殴的罪行，杨小军、雷沛、黄金得归案后均能如实供述自己的罪行，已分别对李方中、杨小军、张菊平减轻处罚，对薛盛明、雷沛、黄金得从轻处罚。李方中、杨小军上诉要求二审再予减轻处罚的意见，雷沛、黄金得上诉要求二审再予从轻处罚的意见，理由均不足，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第三百零三条第二款、第二百三十八条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第二十七条、第六十四条，之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  胡海疆审 判 员  王海珍代理审判员  方彬微二〇一六年十二月二十九日书 记 员  叶彬彬