贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民初72号 原告卓越市政园林建设集团有限公司，住所地：衢州市九华北大道****。 法定代表人童建军，公司总经理。 原告毕节晶成置业有限公司，住，住所地：毕节市七星关区威宁路长弘大厦商务办公室/div> 负责人朱国华，公司总经理。 二原告委托代理人（特别授权）代琴琴，贵州博腾律师事务所律师。 二原告委托代理人刘海，贵州博腾律师事务所律师。 被告贵州省冶金建设公司机械安装工程公司，住，住所地：遵义市舟水桥/div> 负责人王跃华，公司总经理。 被告贵州省冶金建设公司，住，住所地：遵义市红花岗区南舟路**/div> 法定代表人徐金明，公司董事长。 上述二被告的委托代理人（特别授权）刘宇红，贵州大智律师事务所律师。 被告毕节市碧海新区建设投资有限责任公司，住所，住所地：贵州省毕节市七星关区市政府办公楼**div> 法定代表人梅涛，公司董事长。 委托代理人（特别授权）聂勇，贵州驰锐律师事务所律师。 原告卓越市政园林建设集团有限公司（以下简称卓越公司）、毕节晶成置业有限公司（以下简称晶成公司）诉被告贵州省冶金建设机械安装工程公司（以下简称冶建机械公司）、贵州省冶金建设公司（以下简称冶建公司）、毕节市碧海新区建设投资有限责任公（以下简称碧海公司）民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭进行审理，被告冶建公司在答辩期内提出管辖权异议申请，本院作出（2016）黔05民初72号之一裁定，驳回冶建公司提出的管辖权异议申请，冶建公司不服，上诉至贵州省高级人民法院，贵州省高级人民法院以（2016）黔民辖终80号民事裁定书驳回冶建公司的上诉。本院于2016年11月2日公开开庭进行了审理，原告卓越公司、晶成公司的委托代理人代琴琴、被告冶建机械公司、冶建公司的委托代理人刘宇红、被告碧海公司的委托代理人聂勇到庭参加了诉讼，原告卓越公司的法定代表人童建军、原告晶成公司的法定代表人朱国华，被告冶建机械公司的法定代表人王跃华、被告冶建公司的法定代表人徐金明，被告碧海公司的法定代表人梅涛未到庭，本案现已审理终结。 原告卓越公司、晶成公司起诉称：2014年1月24日，卓越公司贵州分公司、晶成公司与冶建机械公司签订了《借款协议》，约定原告分三次将人民币1215万元借给冶建机械公司用于毕节碧海新区三号地安置房的工程建设，并约定按每月2分支付原告资金占用费，每季度支付一次，如被告逾期没有归还原告借款及资金占用费，碧海公司需从支付给冶建机械公司的工程款中扣除这笔款项支付给原告，碧海公司还为该《借款协议》作出了担保。原告在支付了款项后，被告并未按协议约定向原告支付资金占用费和还款，碧海公司也没有从支付给被告的工程款中扣除款项支付给原告，已经构成违约，应当承担违约责任。因冶建机械公司是冶建公司分支机构，冶建公司、冶建机械公司应当共同承担偿还义务，碧海公司是担保人，也应承担偿还义务。同时，因2015年12月21日卓越公司贵州分公司被依法注销，该债权已由总公司卓越公司承接。请求：1、判令第一、第二被告共同返还二原告借款本金人民币1215万元并以此本金为基数按每月2%的利率共同支付二原告上述借款本金的资金占用费从借款之日至还清本金之日止，（暂算至起诉时的资金占用费为6194160元）；2、判决第三被告在上述诉请的本金及资金占用费范围内履行扣除第一、第二被告的工程款支付给二原告的合同义务；3、判决第三被告承担连带担保责任并赔偿相应经济损失。诉讼费用由三被告承担。 被告冶建机械公司及冶建公司答辩称：1、二原告和被告之间的法律关系应是建筑施工法律关系，不是民间借贷法律关系，双方之间是基于管理和资金上的问题，二原告退出，把三号地块转由冶建公司与碧海公司签订新的施工合同，二原告退出时工程量、工程款等均未经结算，目前三个地块的工程也未经竣工备案。2、从双方签订的《借款协议》中也可看出双方约定的是资金占用费而不是利息，双方也约定的资金优先支付工人工资等条款，也印证双方之间法律关系性质是建筑施工合同。 被告碧海公司答辩称，同意第一、第二被告的答辩意见，碧海公司不符合承担担保的条件，即使是担保，也是一般保证而不是连带保证。 原告卓越公司、昌成公司向本院提交了如下证据： （一）卓越公司、晶成公司的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，卓越公司贵州分公司注销登记通知书，企业名称预先核准通知书。证明原告主体资格及卓越公司贵州分公司变更前的名称为浙江卓越市政园林有限公司贵州分公司并已注销，其权利义务应由总公司承继。被告冶建机械公司、冶建公司、碧海公司对该组证据无异议。 （二）2013年7月5日借款金额分别为200万和15万元的《借款协议》两份，2013年12月17日借款金额为300万元的《借款协议》一份，2014年1月24日借款金额为1215万元的《借款协议》一份。证明双方当事人之间属于民间借贷法律关系的性质，借款金额为1215万元，约定的资金占用费为每月2%，第三被告承担履行扣款义务及担保责任的事实。冶建机械公司、冶建公司对2013年12月17日、2014年1月24日两份协议的真实性无异议，但对关联性有异议，对2013年7月5日的两份协议的真实性和关联性均有异议，认为即使发生了借款，也没有足额支付。碧海公司认为，2013年7月5日的两份协议，2013年12月17日的协议，与碧海公司无关联性，2014年1月24日协议的真实性予以认可，但该协议证明碧海公司只对2014年1月24日的700万元借款支付作为担保，同时双方约定的还款期限为工程封顶时，至原告起诉时已超过半年的担保期限，碧海公司不应当再承担担保责任。 （三）2013年7月11日银行汇款回单及银行流水，证实2013年7月5日借条载明借款支付事实，其中15万元为现金支付。2013年12月17日银行流水及冶建机械公司出具的收款收据，证明2013年12月17日借条载明借款的支付事实，2014年1月24日银行跨行转账电子凭证两张，贵阳银行毕节分行银行流水，冶建机械公司出具的700万元收款收据，证明2014年1月24日《借款协议》载明的700万元款项支付事实。该证据证明原告已将1215万元借款交付给被告。冶建机械公司、冶建公司对收到2013年12月17日、2014年1月24日两次款项共计1000万元无异议，但认为写的是收条而不是借条，双方之间不属于民间借贷关系；对2013年7月11日的付款凭据有异议，认为该付款凭据的账户不是合同中约定支付的账户。碧海公司认为2013年7月11日、2013年12月17日的付款发生在其签订协议之前，与其没有关联性。对2014年1月24日的汇款无异议，但碧海公司只是协助履行支付义务而不是担保人义务。 （四）贵州省遵义市红花岗区人民法院（2016）黔0302民初3011号民事判决书。证明原告与第一、二被告之间不存在工程方面的关系，是借贷关系。二原告对真实性无异议，但认为该判决未发生法律效力，该判决中同时也认定了350万元是工程款，证明双方是施工合同关系。碧海公司对真实性无异议，但认为与本案无关联性。 冶建机械公司、冶建公司向本院提交了如下证据： （一）冶建公司、冶建机械公司的营业执照、负责人和法定代表人身份证明书。证明冶建公司、冶建机械公司的主体资格。二原告无异议。 （二）2013年4月10日晶成公司和冶建机械公司签订的毕节市七星关区碧海新区三号地块一期安置房项目建设合作框架协议，证明晶成公司和冶建机械公司之间是建设工程合同关系。二原告质证认为该证据是复印件，不予质证。 （三）2012年7月卓越公司与碧海公司签订的BT合同，七星关区人民政府、卓越公司贵州分公司、冶建机械公司签订的《毕节市七星关区碧海新区三号地块安置房项目建设补充协议》，证明卓越公司获得二、三号地块项目工程后，因无资质将工程发包给冶建机械公司施工。二原告认为该证据是复印件不予质证。 （四）2014年1月24日《借款协议》，证明在该协议约定上，对1215万元产生的孳息，并未表述为利息而是表述为资金占用费，协议中约定了优先支付民工工资等条款，证明双方之间是建设工程施工合同关系，且该1215万元并未打入指定账户，该协议是在不平等的基础上签订。二原告对真实性无异议，但认为达不到证明目的。 （五）三号地块支付工人工资的函、承诺书、工人工资结算清单。证明二原告支付给冶建机械公司、冶建公司的是工程款项。二原告认为该证据是单方制作，对其证明力不予认可。 碧海公司对冶建机械公司、冶建公司提供的证据无异议。 碧海公司提供了以下证据： （一）碧海公司营业执照、法定代表人身份证明。证明碧海公司主体资格。二原告无异议。 （二）2014年1月24日《借款协议》、《毕节市七星关区碧海新区三号地块安置房项目建设补充协议》，证明二原告与冶建机械公司、冶建公司之间是建设施工合同关系，碧海公司不承担担保责任，即使承担，也只是一般保证。二原告认为《补充协议》是复印件，不予认可其真实性。《借款协议》具有真实性，达不到碧海公司的证明目的。 （三）碧海公司工程部出具的证明。证明三号地块的封顶时间，原告的起诉已超过担保期间。二原告认为该证据证明借款已到付款期限，第一、二被告与第三被告之间是承包关系，封顶时间应以结算书为准。 冶建公司、冶建机械公司对碧海公司提供证据无异议。 对二原告提供的2013年7月5日的两份《借款协议》2013年7月11日的银行回单及银行流水，冶建机械公司、冶建公司、碧海公司对其真实性提出异议，但该证据能与2014年1月24日的《借款协议》及其他证据相互印证，本院对其真实性和证明力予以采信。对原告提供的其他证据，冶建机械公司、冶建公司、碧海公司对其真实性元异议，本院予以采信。 对冶建公司、冶建机械公司提供的（一）、（四）号证据，双方无异议，予以采信。（二）、（三）号证据，虽只为复印件，但能与2014年1月24日的《借款协议》相互印证，予以采信；、（五）号证据，二原告认为是冶建机械公司单方制作，但该证据能与其他证据相互印证，对其证明力予以采信。 对碧海公司提供的（一）、（二）号证据，双方无异议，予以采信；（三）号证据是碧海公司单方制作，无其他证据相互印证，不予采信。 经审理查明：2013年7月5日，晶成公司与冶建机械公司签订《借款协议书》，约定晶成公司为支付工人工资和材料款，向冶建机械公司借款200万元，定于2013年10月4日偿还。同时，何英代周长中在该借款协议上说明，由于冶建机械公司提供的账户有误，晶成公司所汇的款被银行当日打回晶成公司。并将还款日期改为2013年10月9日。同日，晶成公司（甲方）与冶建机械公司三号地块安置房项目部（乙方）签订《借款协议书》，约定乙方为支付工人工资和材料款及支付利息，向甲方借款15万元，定于2013年8月4日归还5万元利息，2013年9月4日归还5万元利息，2013年10月4日归还5万元利息。上述协议签订后，2013年7月11日，2013年12月17日，晶成公司（甲方）与冶建机械公司（乙方）签订《借款协议书》，约定：“乙方因承接毕节碧海新区三号地块安置房建设资金紧张到甲方公司借款，原则上甲方按照该项目总投资不超过10%分期借款给乙方，并自愿达成如下协议：一、甲方同意借款乙方人民币壹仟万元整，分两次借款给乙方，其中2013年12月17日借款叁佰万元给乙方，2014年1月20日借款柒佰万元给乙方。二、乙方同意按月息2分利计息支付甲方借款利息。利息按实际到账开始计息，利息每季度付一次。三、乙方同意2013年7月5日向甲方借款贰佰万元和借款壹拾伍万元两笔借款也按月息2分利计息支付甲方借款利息。四、乙方同意与毕节碧海新区三号地块安置房工程结顶时归还共计壹仟贰佰壹拾伍万元借款及利息。五、乙方承诺叁佰万元借款到位后优先用于毕节碧海新区三号地块安置房建设的民工工资发放，确保足额发放，不拖欠民工工资。若发生民工闹事、上访等行为的由乙方负责任处理，与甲方无关。六、乙方承诺2014年1月20日柒佰万元借款到位后，解除与2013年4月10日甲、乙双方签订的“毕节市七星关区碧海新区三号地块一期安置房项目建设合作框架协议”，同时承诺与碧海公司重新签订毕节碧海新区三号地块一期安置房项目建设施工合同，今后碧海新区三号地块安置房建设事项与甲方无关。七、乙方要求甲方借款打入名称为：贵州省冶金建设公司机械安装工程公司，账号为：52×××38，开户银行为：贵州省建行毕节桂花支行。……”，双方在协议上加盖了公章，授权代表人作了签字。2014年1月24日，卓越公司贵州分公司、晶成公司（甲方）与冶建机械公司（乙方）、碧海公司（丙方）签订了《借款协议》，约定：“乙方因承接毕节碧海新区三号地块安置房建设资金紧张到甲方公司借款，经双方友好协商，原则上甲方按照该项目总投资不超过10%分期借款给乙方，并自愿达成如下借款协议：一、甲方同意借款给乙方人民币壹仟贰佰壹拾伍万元整（12150000元），分三次借款给乙方，其中2013年7月5日借款贰佰壹拾伍万元（2150000元）给乙方，2013年12月17日借款叁佰万元（3000000元）给乙方，2014年1月24日借款柒佰万元（7000000元）给乙方。二、乙方同意按月息2分支付甲方资金占用费。资金占用费按实际到账开始计算，资金占用费每季度支付一次。三、乙方同意于毕节碧海新区三号地块安置房工程结顶时归还共计壹仟贰佰壹拾伍万元整（12150000元）借款及资金占用费。四、乙方承诺借款到位后优先用于毕节碧海新区三号地块安置房建设的民工工资发放，确保足额发放，不拖欠民工工资。若发生民工闹事、上访等行为的由乙方负责处理，与甲方无关。五、乙方承诺2014年1月24日柒佰万元借款到位后，解除与2013年4月10日甲、乙双方签订的“毕节市七星关区碧海新区三号地块一期安置房项目建设合作框架协议”，同时承诺与碧海公司重新签订毕节碧海新区三号地块一期安置房项目建设施工合同，今后碧海新区三号地块安置房建设事项与甲方无关。六、乙方要求甲方将借款打入名称为：贵州省冶金建设公司机械安装工程公司，账号为52×××38，开户银行为：贵州省建行毕节桂花支行的账户上。七、如乙方逾期没有归还甲方借款及资金占用费，丙方需从支付给乙方的工程款中扣除这笔款项支付给甲方。八、本协议一式三份，三方各执一份。”卓越公司贵州分公司、晶成公司、冶建机械公司、碧海公司分别在协议上加盖了公章。上述协议签订后，2013年7月11日，晶成公司向冶建机械公司账号为24×××70的账户上汇入200万元，2013年12月17日，浙江卓越市政园林建设有限责任公司贵州分公司（现该分公司已注销）向冶建机械公司账号为52×××38的账户上汇入300万元，冶建机械公司向晶成公司书写了收到300万元的收条，收条载明该款属拔工程进度款，2014年1月24日，浙江卓越市政园林建设有限责任公司贵州分公司（现该分公司已注销）向冶建机械公司账号为52×××38的账户上分两次汇入700万元，冶建机械公司向浙江卓越市政园林建设有限责任公司贵州分公司（晶成公司）书写了收到700万元的收条。2013年7月5日约定的15万元借款于当日二原告用现金支付给冶建机械公司，有双方当日书写的借条以及2014年1月24日《借款协议》相互印证。因冶建机械公司未将上述1215万元款项返还给二原告，二原告遂向本院提起诉讼，请求如前。 另查明，2012年，经毕节市七星关区人民政府授权，碧海公司（甲方）作为毕节市碧海新区二、三号地块安置房建设工程BT项目的业主，与浙江卓越市政园林建设有限公司（现更名为卓越公司乙方）签订BT项目投融资建设合同，约定由乙方按本合同约定投资建设二、三号地块的安置房建设工程，2013年4月10日，晶成公司（甲方）和冶建机械公司（乙方）签订了《毕节市七星关区碧海新区三号地块一期安置房项目建设合作框架协议》，约定甲方授予乙方“毕节市七星关区碧海新区三号地块一期安置房项目中的1号至5楼的土建工程”后续签订建设施工合同。……2014年1月24日，毕节市七星关区人民政府（甲方）与卓越市政园林建设集团有限公司贵州分公司、晶成公司（乙方）、诒建公司（丙方）签订《毕节市七星关区碧海新区三号地块安置房项目建设补充协议》，约定乙、丙双方解除三号地块安置房建设联合体，该项目由丙方负责投资建设。 再查明，2013年8月，浙江卓越市政园林建设有限公司经工商变更登记为卓越市政园林建设集团有限公司，该公司设立的分公司浙江卓越市政园林建设有限公司贵州分公司于2014年1月17日将名称变更登记为卓越市政园林建设集团有限公司贵州分公司，该分公司已于2014年12月31日经核准注销，卓越市政园林建设集团有限公司贵州分公司的负责人与晶成公司的法定代表人均为朱国华。冶建机械公司系冶建公司设立的分公司。 另外，冶建公司承建的毕节市碧海新区三号安置地块安置房工程1、2、3、4、5号楼已于2015年7月28日完成主体封顶工作。 本案的争议焦点是：1、本案的法律关系性质属于民间借贷合同纠纷还是建设施工合同纠纷？原告晶成公司汇给冶建机械公司的款是借款还是拨付的工程款？2、碧海公司是否应承担保证责任？ 本院认为：关于本案法律关系性质问题。卓越公司于2012年与碧海公司签订BT合同取得碧海新区二、三号地块的安置房建设工程投资建设权后，2013年4月10日，晶成公司（甲方）和冶建机械公司（乙方）签订了《毕节市七星关区碧海新区三号地块一期安置房项目建设合作框架协议》，约定双方共同合作投资建设上述工程项目。从2013年12月17日冶建机械公司书写的借条上也载明晶成公司给付的不是借款而是拨付工程进度款，2014年1月24日《借款协议》中也约定借款优先用于发放工人工资等内容，相互印证冶建机械公司与晶成公司之间属于合作关系，2013年7月5日的215万元款在汇款时应当属于晶成公司与冶建机械公司之间合作投资上述工程建设期间所拨付的工程进度款；2013年12月17日的300万元，依照双方的协议约定，是因冶建权械公司资金紧张而产生的借款，应当认定为借款；根据双方于2014年1月24日签订的《借款协议》以及《毕节市七星关区碧海新区三号地块安置房项目建设补充协议》的约定，晶成公司、卓越公司退出三号地块工程项目的建设，2013年7月5日215万元款已转化为冶建机械公司向二原告的借款。根据双方的约定，2014年二原告给付的700万元属于借款，综上，双方之间的法律关系属于民间借贷法律关系，原告晶成公司汇给冶建机械公司的款是借款，双方签订的《借款合同》符合法律规定，合法有效，被告冶建机械公司、冶建公司主张双方之间属于建设施工合同纠纷的理由不成立，不予支持。 关于碧海公司是否应承担担保责任的问题，依照双方当事人2014年1月24日《借款协议》的约定，碧海公司只在《借款协议》担保人处签字，双方未约定保证方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，碧海公司的保证属于连带保证责任，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，本案的保证期间为六个月，依照双方的约定，借款的返还时间应为碧海新区三号地块安置房工程结顶时，该工程已于2015年7月28日完成主体封顶工作，保证期间的起算时间为2015年7月28日，截止时间为2016年1月27日，本案二原告向本院主张偿还借款权利的时间为2016年5月，已超过了法律规定的保证期间，保证人碧海公司的保证责任应予免除。二原告起诉请求碧海公司承担保证责任的理由不成立，不予支持。 但依照双方的合同约定，被告碧海公司应当在借款本息范围内扣除被告冶建机械公司、被告冶建公司的工程款支付给原告卓越公司、晶成公司。 关于本案的权利主体和责任主体问题，依照卓越公司、晶成公司与冶建机械公司2014年1月24日签订的《借款协议》的约定，晶成公司分别于2013年7月5日、2013年12月17日借给冶建机械公司的215万元，300万元借款，加上2014年卓越公司、晶成公共同借给冶建机械公司的700万元，共计1215万元借款，属于卓越公司贵州分公司与晶成公司共同出借给冶建机械公司的借款，冶建机械公司应当依照合同约定偿还借款本息，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，冶建公司对其分公司冶建机械公司的上述借款本息应当承担偿还责任。由于卓越公司贵州分公司已被依法注销，其权利义务由卓越公司享有和承担。 关于本案的利息问题。依照双方的约定，应当以借款实际到账时按月息2%支付资金占用费（即利息），因此，1215万元借款中，15万元利息起算时间应为2013年7月5日，200万元的利息起算时间为2013年7月11日，300万元的利息起算时间为2013年12月17日，700万元借款的利息起算时间为2014年1月24日。 综上，原告卓越公司、晶成公司的请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下： 一、被告贵州省冶金建设公司机械安装工程公司、被告贵州省冶金建设公司于本判决生效后三十日内偿还原告卓越市政园林建设集团有限公司、毕节晶成置业有限公司借款本金1215万元；上述借款本金按月息2%计算支付利息，其中15万元自2013年7月5日起，200万元自2013年7月11日起，300万元自2013年12月17日起，700万元自2014年1月24日起支付利息，支付至借款本息还清之日止。 二、被告毕节市碧海新区建设投资有限责任公司在上述本金及利息范围内扣除被告贵州省冶金建设公司机械安装工程公司、被告贵州省冶金建设公司的工程款支付给原告卓越市政园林建设集团有限公司、毕节晶成置业有限公司； 三、驳回原告卓越市政园林建设集团有限公司、毕节晶成置业有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费131865.元，由被告贵州省冶金建设公司机械安装工程公司、被告贵州省冶金建设公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审 判 长  舒 平 审 判 员  李厚军 代理审判员  代 珊 二〇一六年十二月十四日 书 记 员  胡 欢