湖北省随州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鄂13刑终105号之一原公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。上诉人（原审被告人）邱涛，男，1972年10月22日出生，汉族，大学文化，2008年12月至2012年12月任原随州天马矿业有限责任公司总经理、法定代表人，住湖北省丹江口市。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月18日被随州市公安局刑事拘留，同年4月3日被逮捕。因被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限，2016年9月16日被随州市曾都区人民法院决定取保候审。湖北省随州市曾都区人民法院审理随州市曾都区人民检察院指控原审被告人邱涛犯贪污罪一案，于2015年5月21日作出（2014）鄂曾都刑初字第00270号刑事判决：一、被告人邱涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产五万元；二、将被告人邱涛上交至检察机关的犯罪所得赃款予以追缴，上缴国库。一审宣判后，随州市曾都区人民检察院提出抗诉，被告人邱涛提出上诉。2015年10月20日，本院以事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回重审。随州市曾都区人民法院另行组成合议庭于2016年6月16日作出（2016）鄂1303刑初12号刑事判决：一、被告人邱涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；二、将被告人邱涛上交至检察机关的犯罪所得赃款予以追缴，由检察机关上缴国库。宣判后，原审被告人邱涛提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市人民检察院指派检察员陈亚莉出庭履行职务，原审被告人邱涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2004年10月29日，汉江集团（系国有独资公司）总经理办公会研究决定成立实业投资公司。2004年11月17日，汉江集团与张某1等19人签订了《组建公司协议书》，拟出资1000万元设立众联公司，该协议约定由汉江集团出资110万元，股权比例为11%，张某1等19人共计出资890万元，股权比例共计89%。2005年2月4日，众联公司经工商行政管理部门核准成立，公司类型为：有限责任公司（私营）。2007年3月16日，众联公司股东会决议增加公司注册资本，并吸收赵某1等5人为新股东，部分自然人股东股权转让和退出。2009年3月19日，众联公司修改章程调整股东及出资比例，调整后汉江集团出资额为120万元，股权比例为10%，被告人邱涛及赵某1等18人出资额共计1080万元，股权比例共计90%，其中以被告人邱涛名义的股权比例为8.6%。同时，众联公司章程规定“汉江集团必须是第一大股东”。2008年5月26日，经汉江集团总经理会议议决“由副总经理姚某负责、发计部牵头，尽快提出随州淮河店铁矿项目方案，上报集团汉江集团决策；新公司治理结构可考虑由众联公司作为投资主体”。同年6月17日，经汉江集团董事会决定“众联公司投资随州淮河店铁矿项目，原则同意由汉江集团经理层负责，按汉江集团在众联公司中的股权比例相应投资”。2008年8月12日、11月13日，众联公司根据汉江集团上述议决事项，与天马公司（位于随州市原曾都区股东王某3、王某2分别签订《收购随州天马矿业有限公司股权协议书》和《随州天马矿业有限公司股权转让变更协议》，以5500万元（实付5000万元）收购随州天马矿业有限公司70%的股权。上述协议另约定，新公司继续沿用随州天马矿业有限公司的名称；新公司董事会由五名董事组成，众联公司推荐三名，董事长由众联公司推荐的人员担任；总经理由众联公司提名推荐，由董事会聘免。2008年8月5日，汉江集团向众联公司下发汉司函（2008）21号《关于推荐肖某任职的函》，推荐肖某任某1公司副总经理。2008年8月13日，汉江集团向众联公司发出汉司函（2008）24号《关于邱涛、徐某职务任免的推荐函》，推荐邱涛任某1公司总经理。同月26日，众联公司发出公司办（2008）2号《关于邱涛等同志职务任免的通知》，决定聘任邱涛为众联公司总经理、肖某为众联公司副总经理，聘期均为三年。2008年8月26日，汉江集团向众联公司发出汉司函（2008）30号《关于推荐姚某、李某成任职的函》，推荐姚某（时任汉江集团副总经理）为天马公司董事长人选、李某成（时任汉江集团发展计划部副部长）为天马公司总经理、法定代表人人选。同日，众联公司向天马公司发出司函（2008）5号《关于推荐姚某等人任职的函》，推荐姚某、李某成、邱涛任天马公司董事，姚某任董事长，李某成任总经理、法定代表人，肖某任副总经理。同年9月12日，经工商行政管理部门变更登记，天马公司投资人（股权）变更为众联公司股权占70%，天马公司法定代表人由王某3变更为李某成。2008年12月17日，汉江集团向众联公司下发汉司函（2008）35号《关于建议免去李某成职务的函》，建议免去李某成天马公司董事、总经理、法定代表人职务；天马公司董事、总经理、法定代表人由众联公司委派。2008年12月18日，众联公司向天马公司下达司函（2008）7号《关于邱涛、李某成职务任免的推荐函》，推荐邱涛任天马公司总经理、法定代表人；李某成不再担任天马公司总经理、法定代表人。2009年5月16日，经工商行政管理部门变更登记，天马公司法定代表人由李某成变更为邱涛。2010年12月14日，天马公司股东会通过决议，股东王某3、王某2同意将其二人所持有天马公司共计30%的股权转让给众联公司。同月26日，众联公司与王某3、王某2签订《随州天马矿业有限公司股权转让协议》，王某3、王某2将其分别持有的天马公司29%、1%的股权全部转让给众联公司。2011年3月8日，经工商行政管理部门变更登记，众联公司持有天马公司100%的股权，天马公司成为众联公司全资的独立法人公司。2012年6月19日，经工商行政管理部门变更登记，天马公司投资人（股权）变更为随州市双鑫矿业有限责任公司占股权100%，法定代表人由邱涛变更为赵某2。2008年12月至2012年6月，被告人邱涛担任天马公司总经理、法定代表人期间，安排、指使天马公司副总经理肖某（已另案起诉）并伙同从汉江集团到天马公司工作的员工詹某、张某2、郑某、刘某（均已另案起诉），采取收入不入账、虚列支出等方式，截留、套取天马公司资金549256.1元，被告人邱涛个人实得76000元。具体事实如下：2010年初，因肖某、詹某、郑某、张某2、刘某曾向被告人邱涛反映收入过低，为此邱涛专门召集肖某等六人开会，私下商定通过截留天马公司收入不入账的方式非法占有天马公司资金，具体操作由肖某负责，詹某、郑某、张某2、刘某予以配合，截留的款项先存入肖某个人账户。此后，肖某、詹某按照上述商定，于2010年4月至12月间，由詹某先后将天马公司向宁某、陈某等销售铁精粉、矿石所得款115607元、67965.8元、47715元、52005元、19000元，冯朝龙上交天马公司矿石管理费10000元，石某付杨某的工伤赔偿款52333.8元，天马公司为李金堂加工矿石费104629.5元，以虚假铲车租赁合同虚列支出套取的天马公司资金80000元，合计549256.1元分别存入肖某个人建行62×××02账户和农行62×××14账户。后由肖某向被告人邱涛请示，确定私分标准后发放给邱涛、肖某、张某2、詹某、郑某、刘某六人。其中：被告人邱涛分别于2010年端午节、中秋节、国庆节分得现金共计15000元、2010年8月分得现金5000元、2010年年终分得现金15000元、2011年端午节、中秋节、国庆节分得现金共计15000元、2011年年终分得现金20000元、2012年6月分得现金6000元，共计76000元由邱涛用于个人日常开支。2014年5月26日，被告人邱涛之妻饶随云代为向随州市人民检察院退缴现金560000元。上述事实，有以下经庭审核实的证据予以证实：1、书证：（1）被告人邱涛的身份证，证实了被邱涛出生时间、户籍地等基本情况。（2）中共汉江集团纪委出具的《邱涛的个人简历》证明内容为：邱涛于2008年8月至2012年12月任某1公司总经理（正处长级），2008年12月由众联公司委派至天马公司任总经理；2011年7月至案发任湖北丹江口丹瑞炭素有限责任公司总经理。（3）汉江集团、众联公司、天马公司营业执照证实：江汉集团系国有独资公司、众联公司为私营有限责任公司、天马公司为法人独资公司。（4）众联公司组建协议书、众联公司章程证实：众联公司于2005年2月4日成立，为汉江集团与被告人邱涛等18名自然人股东共同投资的私营有限责任公司，注册资本为1200万元，汉江集团为第一大股东，出资额为120万元，出资比例为10%，邱涛出资额为103.2万元，出资比例为8.6%，其他17名自然人股东占股份81.4%。（5）天马公司章程（2012年2月23日修正），证实天马公司股东及出资等情况。（6）汉江集团出具的《关于成立众联公司的投资原由说明》，证实汉江集团投资众联公司及其在众联公司持股，众联公司股权变更和2009年4月，众联公司收到汉江集团铁矿项目增资款710万元，后因众联公司考虑随州铁矿转让，而未办理工商注册变更手续等情况。（7）汉江集团总经理会议纪要和汉江集团董事会会议纪要，主要内容为：2008年5月26日经汉江集团总经理会议研究，由姚某副总经理负责、发计部牵头，尽快提出随州淮河店铁矿项目，上报集团公司决策，可考虑由众联公司作为投资主体。同年6月17日经汉江集团董事会会议研究，众联公司投资随州淮河店铁矿项目，原则同意由集团公司经理层负责，按集团公司在众联公司中的股权比例相应投资。（8）汉江集团汉司函（2008）24号职务任免推荐函和众联公司公司办（2008）2号职务任免通知，证实2008年8月13日汉江集团向众联公司推荐邱涛任某1公司总经理，2008年8月26日众联公司董事会研究决定邱涛任某1公司总经理。（9）汉江集团汉司函（2008）30号推荐任职函和众联公司司函（2008）5号推荐任职函，证实2008年8月26日，汉江集团向众联公司发函推荐姚某（时任汉江集团副总经理）为天马公司董事长人选、李某成（时任汉江集团发展计划部副部长）为天马公司总经理、法定代表人人选。同日，众联公司向天马公司发函推荐姚某、李某成、邱涛任天马公司董事，姚某任董事长，李某成任总经理、法定代表人，肖某任副总经理。（10）汉江集团汉司函（2008）35号免职建议函和众联公司司函（2008）7号职务任免推荐函证实：2008年12月17日，汉江集团向众联公司建议免去李某成天马公司董事、总经理、法定代表人职务，天马公司董事、总经理、法定代表人由众联公司委派；2008年12月18日，众联公司向天马公司推荐邱涛任天马公司总经理、法定代表人，李某成不再担任天马公司总经理、法定代表人。（11）收购随州天马矿业有限公司股权协议书、随州天马矿业有限公司股权转让变更协议和随州天马矿业有限公司股权转让协议证实：2008年8月12日和11月3日，邱涛代表众联公司与王某3、王某2签订收购天马公司70%股权协议。2010年12月16日，胡某代表众联公司与王某3、王某2签订协议，王某3、王某2分别将其持有的天马公司29%、1%的股权全部转让给众联公司，转让后众联公司持有天马公司100%股权。（12）詹某向侦查机关提供的截留收入票据及存、汇款凭证，主要证实了2010年4月15日至12月23日截留销售陈某铁精粉款47715元、李金堂矿石加工费104629.5元、冯朝龙矿石资源费10000元、出售矿石款19000元、销售陈某铁精粉款52005元、石某付杨某工伤赔偿款52333.8元、销售宁某铁精粉款67965.8元、销售宁某铁精粉款115607元，詹某将上述截留款先后分别存入肖某建行73×××02账户和农行25×××14账户账户的情况。（13）记账凭证及铲车租赁协议、领款单、詹某提供的存款凭条、杨某出具的收款收据、关于支付杨某生活、护理费用说明等，主要证实了肖某等伪造铲车租赁协议、领款单，虚列王某1铲车租赁费8万元在天马公司报账，并于同年6月4日存入肖某建行73×××02账户和2008年10月杨某在二号矿井受伤，天马公司先期支付其住院期间生活、护理费24500元，后天马公司又于2010年4月和6月分两次共计支付给杨某工伤赔偿款14万元，天马公司支付的上述款项均已在公司账上列支的情况。（14）汉江集团出具的《情况说明》，主要内容：邱涛自2008年8月调入众联公司任总经理期间，编制挂靠在汉江集团机关部门，由汉江集团比照机关部门工资制度发放工资待遇；2011年7月调入丹瑞炭素公司任总经理后，其工资关系在丹瑞炭素公司。依汉江集团规定，邱涛不享受驻外补贴。（15）随州市人民检察院反贪污贿赂局出具的被告人邱涛到案情况的说明，证实该院于2014年3月17日在丹江口丹瑞碳素公司将被告人邱涛抓获。（16）随州市人民检察院扣押财物清单，证实该院于2014年5月26日将饶某代为缴纳的56万元款予以扣押。2、证人证言：（1）证人宁某的证言，主要内容为：我从2006年开始在信阳明港经销铁精粉，2010年就没有做铁精粉生意了。期间，跟随州天马公司有过业务往来，拉过天马公司几次铁精粉，也就是十几万元的量，因为量不大，基本上都是现金支付，有时候是转账。具体的交易时间记不清了，应该都在2010年前。我跟天马公司的人都没见过面，只是买货时电话联系，我把价位和品相谈好后，安排司机直接过去拉货，货款都是先给司机，过完磅后司机将钱付给天马公司。（2）证人陈某的证言，主要内容为：我从2002年开始在信阳市带购买铁精粉，2008年下半年汉江集团进驻天马公司后，我仍然和天马公司有较频繁的业务联系直至2012年汉江集团撤回。我和天马公司的业务较多，购买天马公司铁精粉应该有六七百万元左右，具体金额记不清了。我与天马公司的货款基本都是转账支付，且是先付预付款，有时预付款不够，差的货款会付现金。2010年夏天，大概是五六月份，有几次因为账上余额不够，有付现金的情况，好像不只是2010年5月22日和6月10日的47715元、52005元这两次。（3）证人王某1的证言，主要内容为：我没有与随州天马矿业有限公司签订过铲车租赁协议，也没收到8万元的租金。我的铲车是按小时结算，不可能一年一租。铲车租赁协议和领款单上我的签名均不是我签的。（4）证人姚某的证言，主要内容为：我于2001年8月任某2集团党委副书记，2002年兼任某2集团副总经理，2005年7月任某2集团工会主席，2008年兼任某2集团纪委书记，2008年11月至2009年12月主持汉江集团党委工作，2009年1月至12月任某2集团董事会临时召集人。其中2008年8月至2010年12月任天马公司董事长。十一五期间，汉江集团制定了向能源和资源领域发展的战略，资源方面主要是矿山。为此，汉江集团发展计划部成立了由副部长李某成任组长考察小组，并考察了很多地方，但一直没有好的项目。2008年年度总经理办公会上，有人提出王某3在随州有铁矿想与集团合作，我向董事长贺平汇报后，贺平同意发展计划部与王某3接触，李某成与王某3接触并进行考察后，向集团做了汇报，集团原则同意开展前期工作。发展计划部委托相关部门进行了现场核查和资产、矿产价值评估，考察组根据上述资料提出了随州铁矿项目的可行性研究报告，并提请集团总经理办公会研究。经发展计划部与王某3多次洽谈，最终由汉江集团下属众联公司收购70%股权，集团公司总经理办公会研究并报请集团公司董事会审议同意。天马公司的董事会成员有我、王某3、王某2、邱涛、肖某（2008年底前是李某成），我任天马公司董事长期间的2009年1月间，我们董事会讨论并形成经理层的薪酬标准，总经理月薪1万元、副总经理月薪8千元。邱涛是众联公司总经理，后接手李某成兼任天马公司总经理，他任职天马公司总经理的职责是代表众联公司管理众联公司对天马公司投资的财产，负责天马公司生产经营管理工作，和肖某一样，集团公司党委常委会推荐才是最主要的，他是集团公司派遣到天马公司的干部。李某成离开天马公司后，邱涛问我在哪里领工资，我说就高不就低，在集团公司领取工资后，就不能在天马公司领取工资，邱涛说他在集团公司领工资，但是要以他的名义将他每月一万元的工资列支，当做总经理奖励基金，年底发给有贡献的员工，我同意了他的意见，并强调这部分钱只能当作奖励基金发给其他人，邱涛自己不能拿。邱涛能够任天马公司总经理，是集团公司决定的，如果集团公司不推荐，邱涛肯定不能任天马公司总经理。张某2、詹某、郑某、刘某的人事关系在服务管理中心，可以在天马公司领取工资。（5）证人胡某的证言，主要内容为：我于2002年10月至2010年12月任某2集团副总经理，2010年12月至今任某2集团总经理，其中2004年至2013年任某1公司董事长。2004年集团公司成立投资公司，注册资本1000万元，集团公司出资10%相对控股。其余90%由各二级单位职工出资，共有19个出资人代表，一般都是二级单位领导或工会主席。众联公司主要参股集团公司投资的企业，主要是为职工谋取资本性收入。众联公司投资天马公司5500万元，由职工集资3000余万元，差额部分向集团公司借支。众联公司于2013年申请破产，破产前的债务主要是职工借款3000余万元，集团公司借款1.5亿元，考虑到企业稳定，职工借款已于破产前全额偿还，破产后剩余的钱全部用于偿还集团公司借款。我兼任某1公司董事长、邱涛任总经理、肖某任副总经理是经过集团公司党委常委会研究推荐任职的。包括邱涛、肖某到天马公司任职都是汉江集团研究推荐的，但是由众联公司下文。邱涛的人事关系在集团公司发展计划部，经汉江集团经理办公会同意挂靠在发展计划部按机关标准取酬。肖某的人事关系在集团驻外企业联络处，在兼职公司取酬。张某2、詹某、刘某、郑某我不是很熟悉，据说都挂靠在后勤服务中心，他们不是集团派往天马公司的员工，他们到天马公司后薪酬由天马公司决定。3、被告人及同案人供述：（1）同案人肖某的供述，主要内容为：2009年底，邱涛与我商量说，天马公司准备恢复正常生产，在天马公司账外留一笔资金以后有其他用途。邱涛又召集我、张某2、詹某、郑某、刘某在他房间开会，把截留收入的事情定了下来，我们作为执行者，就是配合詹某把卖铁精粉、矿石的钱打入我的账户，逢年过节我将钱取出分给我们六人。经辨认侦查机关调取的相关票据，2010年4月17日存入25×××14账户售宁某铁精粉款115607元；2010年5月8日詹某汇入25×××14账户售宁某铁精粉款67965.8元；2010年4月27日存入73×××02账户冯朝龙所交矿石资源费10000元；2010年6月7日存入73×××02账户铁精粉款47715元；2010年6月7日存入73×××02账户石某付杨某工伤赔偿款52333.8元；2010年6月22日存入73×××02账户售陈某铁精粉款52005元；2010年9月28日詹某账户转入73×××02账户李金堂付矿石加工费104629.5元；2010年12月23日詹某账户汇入73×××02账户售选场矿石款19000元；2010年6月4日存入73×××02账户80000元。上述九笔合计金额549256.1元，是我们截留的资金。冯朝龙交纳矿石资源费，我们五人经过商量不入公司账，直接打入了我个人账户。进入我账户的石某付杨某工伤赔偿款52333.8元的情况是，杨某是石某矿井上的工人，2008年11月发生工伤事故，后天马公司赔偿到位。因石某作为矿井承包人也有一定责任，故我们要求石某也要承担一定的赔偿责任，石某就赔了52333.8元医药费。但杨某医药费已在天马公司账上报销了，我与张某2商量这笔钱不入账，直接进入我个人账户截留了。截留收入是集体商量的，詹某当时是矿上的出纳，截留的收入都是詹某经办的。2010年端午、中秋、十一和年终我先提出分配标准给邱涛看，最后按他决定的标准发放。2010年端午、中秋、国庆节邱涛、我、张某2、詹某、郑某、刘某每人发了5000元。2010年年终邱涛和我每人15000元，张某2、詹某各8000元，郑某、刘某各7000元。2010年7、8月，上海召开世博会，经商量我们每人发了5000元。2011年端午、中秋、国庆节经邱涛决定我们每人发5000元，年终邱涛和我每人20000元，张某2、詹某、郑某、刘某每人15000元。2012年6、7月，汉江集团从天马公司撤出后，我们每人分了6000元。（2）同案人詹某的供述，主要内容为：我于2009年开始负责天马公司出纳工作。我们到天马公司后向邱涛、肖某反映工资太低，比同级别在丹江口工作的人低多了。2010年初邱涛召集我和肖某、张某2、刘某、郑某开会，邱涛说的意思是截留部分销售铁精粉收入，用于给我们发补贴。我和其他的人都表示赞同，邱涛让肖某具体操作。截留买家用现金支付的购铁精粉款最方便，买家购买铁精粉前都会和我联系，我如知道买家用现金支付，我会跟肖某、张某2、刘某、郑某说，我们五人经商量后决定，我将收到的现金不入账，存入肖某账户或直接把钱交给张某2，打入肖某的卡上，如果要分肖某需跟邱涛汇报，如果直接把钱交给张某2，分钱时就不通知邱涛。2010年4月至2010年12月，共计截留549256.1元存入肖某账户（截留每笔款的金额等详细情况与同案人肖某的供述一致，且能相互印证）。2010年、2012年两年的端午、中秋、国庆节和上海世博会期间以及2012年6、7月从随州回到丹江口工作时，我从打入肖某账户的截留收入中实际分得62000元。（3）同案人张某2、郑某、刘某供述的主要内容与同案人肖某、詹某上述供述的主要内容基本一致，且各同案人之间的供述主要内容能相互印证。（4）被告人邱涛的供述，主要内容为：2008年12月底，我任某1公司总经理兼任天马公司总经理，汉江集团是众联公司的股东，占股10%，众联公司还有17个自然人股东代表占股90%，自然人股东代表是汉江集团二级单位的负责人或工会主席，是各位股东委托的。2009年我接手天马公司后，汉江集团派往天马公司的员工普遍找我反映收入低于在汉江集团工作同级别员工的收入，再就是逢年过节天马公司需要找政府及相关部门打点，我考虑到直接从账上发钱，在账上反映送礼对别人不负责任。2010年4月前的一天晚上，我召集肖某、张某2、詹某、郑某、刘某在我房间开会，商量截留收入的事，他们一致同意。截留的收入由肖某管理，我和肖某商量后，逢年过节发给汉江集团派到天马公司的员工包括我，每次逢年过节肖某会制定表格找我汇报，我同意后肖某按我决定的意见发放，但我不知道肖某每次截留收入是否都告诉了我。2010年端午、中秋、十一每个节日我们六人各发了5000元，年终时我与肖某各发了15000元，张某2、詹某各发了8000元，郑某、刘某各发了7000元。2010年上海世博会时，我们六人各发了5000元。2011年端午、中秋、十一每个节日我们六人各发了5000元，年终我和肖某各发了20000元，张某2、詹某、郑某、刘某各发了15000元。2012年6、7月，从随州撤回后，肖某向我汇报说账上还有钱，我们决定每人分了6000元。上述我共实得76000元。关于公诉机关对“2010年2月19日肖某从天马公司虚列餐费套取公款173000元并将其中9万元交给邱涛用于个人花销；2011年春节前，肖某收取赵某310万元矿石管理费不入账交给邱涛用于个人花销；2012年春节前，肖某从截留公款存入个人账户的款中取出10万元交给邱涛用于个人花销”的指控，经查：1、被告人邱涛原在侦查机关对上述2010年至2012年三笔共29万元款项的用途去向曾作过六次供述，其前后供述“用于拜年花费、以领取工资方式用于拜年、向淮河镇书记、镇长送礼、个人平时开销用掉、其中9万元分发给詹某等四人各1.4万元”等内容相互矛盾。2、证人姚某（汉江集团原副总经理、纪委书记）的证言证实邱涛分别于2008年至2010年每年春节给其红包3000元。3、肖某从天马公司套取公款173000元将其中9万元交给邱涛，剩下83000元据称是由肖某、张某2等送礼了。但公诉机关起诉肖某、张某2一案中未指控该事实。4、同案人郑某（天马公司会计）证实：2010年的173000元当时按团拜费（指向政府及相关部门送的钱）走账，肖某觉得记团拜费不好，其将原做在内账的团拜费凭证全部抽出销毁，重新写了“关于支付2009年就餐费用173000元的报告”。郑某的供述当时走账时支出的名称是“团拜费”，未以餐费虚列。姚某承认每年春节均收受过邱涛红包的事实表明，不能排除邱涛上述款项部分或全部用于因公送礼的合理怀疑，故起诉指控“该29万元均系邱涛用于个人消费”事实不清、证据不足，不予认定。原审法院认为，被告人邱涛在担任天马公司法定代表人、总经理期间，伙同公司其他工作人员，利用职务上的便利，先后多次将本单位财物非法占有己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人邱涛伙同同案人肖某等六人共同截留、套取天马公司资金九笔，金额合计549256.1元，邱涛个人分得76000元的事实，不仅有同案人詹某提供的该九笔截留、套取款项票据、詹某向肖某个人银行账户存入上述款项的存款凭条以及天马公司相关账目等证据证实，还有肖某等五名同案人的供述佐证，被告人邱涛原在侦查机关对其上述犯罪事实亦供认不讳。故被告人邱涛犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，足以认定。关于公诉机关对“被告人邱涛在天马公司的身份为国家工作人员，并利用管理国有资产的职务便利侵吞天马公司公款，构成贪污罪”的指控，经查：汉江集团系国有独资公司，众联公司系工商注册属私营实为自然人投资为主体少量国有资本参股的混合性质公司，具有独立法人资格，汉江集团非天马公司的股东，天马公司也非汉江集团或众联公司的分支机构，且在卷证据只能证实众联公司向天马公司投资并先后持有天马公司70%和100%的股权，无证据证实汉江集团直接向天马公司投资。被告人邱涛与同案人非法占有天马公司财产的行为所侵犯的客体不属国有财产所有权。被告人邱涛被汉江集团推荐到众联公司工作期间，其人事关系在汉江集团，工资也由汉江集团发放，虽可认定邱涛在众联公司工作系代表汉江集团从事公务，但其在众联公司工作期间又被众联公司推荐到天马公司工作，系代表众联公司作为天马公司股东依法履行出资人职责的行为，无证据证实邱涛被众联公司推荐到天马公司工作是代表汉江集团从事监督、经营、管理国有资产的职责。被告人邱涛在天马公司工作期间的身份，不属国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，其在天马公司工作不具有代表汉江集团从事公务的性质，故对被告人邱涛不应以国家工作人员论。综上，被告人邱涛的行为符合职务侵占的犯罪构成和犯罪特征，应以职务侵占罪对其定罪处罚。被告人邱涛提出“本人身份不属于国企推荐人员”及其辩护人提出“邱涛担任天马公司总经理职务期间不是国家工作人员也不能以国家工作人员论，其行为不构成贪污罪”的辩解、辩护意见，予以采纳。关于被告人邱涛提出“本人实得7.6万元为合法劳动报酬”的辩解意见，经查：天马公司财务账目、领款单等证据证实被告人邱涛在天马公司工作期间，从天马公司正常列支、领取的131495元已包含其福利补助及节日补贴；被告人邱涛原在侦查机关对其先后从截留、套取的天马公司资金中，共计分得76000元的事实亦供认不讳，且有同案人肖某、张某2、詹某、郑某、刘某原在侦查机关的供述相印证。被告人邱涛与同案人以节日补贴等名义截留、套取、私分天马公司资金是为了掩饰非法侵占公司财物的犯罪目的，被告人邱涛提出“本人实得7.6万元为合法劳动报酬”、“本人违反财经制度发放补贴只是一般违规行为”的辩解意见不能成立，不予采纳。被告人邱涛与同案人肖某等人共同策划，分工负责截留、套取天马公司资金予以分赃，其在共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯，应按其组织、指挥的全部犯罪予以处罚。被告人邱涛归案后尚能如实供述上述犯罪事实，其亲属并能积极退交犯罪所得，具有可酌定从轻处罚的量刑情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条的规定，判决：一、被告人邱涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。二、将被告人邱涛上交至检察机关的犯罪所得赃款予以追缴，由检察机关上缴国库。上诉人邱涛上诉称：公司董事会规定其薪酬为48万元，其从帐外领取7.6万元属于合法收入；原判认定其伙同同案人截留公司收入549256.10元后个人分得76000元构成职务侵占罪是错误的。随州市人民检察院出庭履行职务检察员发表的意见是：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。经审理查明，原审判决认定上诉人邱涛犯职务侵占罪的事实清楚。原判所采信的证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，原判所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，被告人邱涛在担任天马公司法定代表人、总经理期间，伙同公司其他工作人员，利用职务上的便利，先后多次将本单位财物非法占有己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。关于上诉人邱涛上诉称公司董事会规定其薪酬为48万元，其从帐外领取7.6万元属于合法收入的上诉理由，经查，上诉人邱涛伙同同案人以节日补贴等名义截留、套取、私分天马公司资金549256.10元，后个人分得76000元，无论公司董事会是否规定其薪酬为48万元，其应该按照正当途径发放，采取欺骗、截留、侵吞等手段占有的金额不能从应得收入中予以扣减和抵销，从而达到掩饰其非法侵占公司财物的犯罪目的，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。审判长 刘 敏审判员 陈赤锋审判员 彭建伟二〇一六年十二月××日书记员 余金波