上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2015）松民三(民)重字第1号原告(反诉被告)：施仲岳，男，1958年12月25日生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：杭程，上海锦汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏燕，上海锦汇律师事务所律师。被告：上海山阳工程建设有限公司，住所地上海市金山���。法定代表人：盛国华，总经理。委托诉讼代理人：顾永芳。委托诉讼代理人：沈琴，上海金茂凯德律师事务所律师。被告(反诉原告)：郭永盛，男，1954年7月21日生，汉族，住河南省灵宝市。委托诉讼代理人：沈琴，上海金茂凯德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭宏山，上海金茂凯德律师事务所律师，第三人：上海鸿盛工程建设有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：李德良，负责人。原告施仲岳与被告上海山阳工程建设有限公司(以下简称“山阳公司”)、郭永盛、第三人上海鸿盛工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月29日立案受理后，于2014年7月4日作出(2013)松民三(民)初字第2135号民事判决。判决后，原告施仲岳依法上诉。2015年1月15日���上海市第一中级人民法院裁定撤销本院(2013)松民三(民)初字第2135号民事判决，将案件发回本院重审，本院于2015年2月3日受理，于2015年3月11日、7月13日进行了庭前证据交换，于2015年7月30日应被告郭永盛申请对工程委托上海沪港建设咨询有限公司进行审价，该咨询公司于2016年3月21日出具报告书。本院于2016年5月12日公开开庭进行了审理，于2016年5月30日受理被告郭永盛的反诉，并于2016年7月6日组织证据交换，于2016年9月2日公开开庭进行了审理。原告施仲岳的委托诉讼代理人杭程、夏燕，被告山阳公司的委托诉讼代理人顾永芳、沈琴，被告郭永盛及其委托诉讼代理人沈琴到庭参加庭审。第三人上海鸿盛工程建设有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告施仲岳向本院提出诉讼请求：请求判令被告山阳公司、郭���盛共同支付原告工程余款160万元及相应的利息(自2003年1月1日起至实际判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算)。在本案发回重审后，原告确认被告郭永盛已经支付了955,307.20元，并认可被告郭永盛代付杨小龙274,901.20元，故原告变更其诉讼请求为判令被告郭永盛、山阳公司共同支付工程款969,791.60元及自2003年1月1日起至判决生效之日止按欠款金额以银行同期贷款利率计算的利息。事实和理由：2002年6月15日，原告与被告山阳公司签订《工程合同内部承包协议书》，约定被告山阳公司将其承建的同三国道第B合同段四标段道路项目的附属工程分包给原告施工，具体施工内容包括路缘石、浅沟缘石等12个项目，工程造价为闭口价220万元。合同签订后，原告按约完成施工，工程整体在2002年年底完工并交付使用。但被告山阳公司至今仅支付了部分工程价款，余款虽经原告多次���讨，被告山阳公司始终以工程总包方上海隧道工程股份有限公司(以下简称隧道公司)未付款为由拖欠。另，该工程系被告郭永盛挂靠被告山阳公司施工，两被告应承担共同责任。因协商无果，故原告诉至法院，请求判如所请。被告山阳公司辩称：山阳公司从隧道公司处承包同三国道第B合同段四标段道路项目后，又整体转包给案外人杨某某，该工程在2002年完工并交付使用，山阳公司与隧道公司、杨某某之间的工程款均已结清。在该工程中，山阳公司与原告和被告郭永盛均无任何关系。实际施工过程中，由于同三国道与沪杭高速公路相交部分改由沪杭高速方面施工，因此山阳公司实际施工内容减少了30％左右，其与隧道公司签订的合同价为2,500万元，但实际结算时只有2,040万元，因此，原告的施工内容也相应减少。被告山阳公司与原告没有合同关系，也没有��实上的分包与转包关系。该工程在2002年就已完工，原告起诉已经超过诉讼时效。其他同被告郭永盛意见，请求驳回对被告山阳公司的诉讼请求。被告郭永盛辩称：同三国道第B合同段四标段道路项目系山阳公司整体转包给杨某某，杨某某又将工程整体转包给郭永盛，郭永盛再将该工程的附属工程分包给原告施工。签订合同时，原告打算以第三人的名义与被告郭永盛签订合同，但后考虑以第三人名义签订合同，原告需要向第三人支付6％左右的管理费，所以合同上虽然有第三人名字，但最终第三人未盖章。基于此，原告需要承担3.41％的税金。施工过程中，由于同三国道与沪杭高速相交部分改由沪杭高速方面施工，故原告施工的工程量也发生了变化。工程约定价格为220万元，但是工程量减少，双方重新结算后是170万，被告郭永盛支付的款项已经超出了170万元，包括以下几笔费用：1.现金等直接支付给原告的955,307.20元；2.由被告郭永盛代原告向杨小龙支付的两笔费用分别为274,900元和232,000元；3.借款50,000元(被告郭永盛帮原告高利借款15万元，被告郭永盛代为偿还，其中原告已经还了10万元，尚有5万元未还)，原告与被告郭永盛协商这笔借款用作工程款结算；4.通过暂支单由被告山阳公司向原告出借100,000元(2007年2月16日)；5.被告郭永盛向原告出借20,000元(2011年1月21日)。另外在计算工程款时，还需要扣除170万元的税金3.41%营业税是57,970元。关于利息的计算，即使有欠付工程款需要支付利息，也是从2011年1月22日开始，因为此时双方才把费用结算。第三人未作陈述。在重审中，经被告郭永盛申请对系争工程减少量进行评估后，上海沪港建设咨询有限公司出具报告书，被告郭永盛因此提出反诉请求判令：1.原告��还被告郭永盛工程款166,652.20元；2.原告赔偿被告郭永盛经济损失78,863元(按中国人民同期银行贷款利率6%计算，暂计算2007年3月1日至2016年5月20日，并要求原告支付至实际返还上述工程款完毕之日止)；3.原告赔偿被告郭永盛因聘请律师支付的费用50,000元。审理中，因为确认原告已还借款为10万元，故被告郭永盛变更上述第一项诉请金额为116,652.20元。针对被告郭永盛的反诉，原告辩称：不同意反诉请求，对于被告郭永盛代付杨小龙的两笔款额，仅认可其中一笔274,901.20元，另一笔系重复计算；不认可被告郭永盛所称的两笔借款，同时工程有增加项，应该进行评估。经审理查明：2002年6月15日，“上海山阳工程建设(集团)公司同三国道第B合同四标道路项目部”作为甲方，第三人“上海鸿盛工程建设有限公司”作为乙方，签订一份《工程合同内部承包协议书》，约定甲方将该标段附属工程委托乙方施工，工程内容包括路缘石、浅沟缘石等12个项目。工程造价为包工包料包机械闭口合同价220万元，如果设计变更，或工程量发生增减，则按实调整；工期为2002年6月15日至2002年10月31日。付款方式为按总包方拨款同步进行，根据计量报表甲方认可后一个月付一次，根据材料发票和民工费清单进行付款。质保期为同三国道B合同交工后2年，质保金为合同总造价的10％，如果质量评定等级优良级时，甲方可再支付工程款的5％，余额5％为缺陷责任期的质保金。该合同落款处，“甲方”处盖有“上海山阳工程建设(集团)有限公司同三国道第B合同四标道路项目部”章，以及被告郭永盛签字；“乙方”处仅有原告施仲岳签字。该合同附有一份《大港立交道路工程量分析》，内容有：项目内容包括路缘石、浅沟缘石等十二项，合同总价2,585,779元，中准价1,825,538元，市场价1,459,489元，并附说明：以上测算合计中没有包括人工费、机械费、零星材料、模板费；人工费取定为25万元、模板费取定为3万元、零星材料费取定为1万元、机械费取定为5万元；按中准价计算合计为2,175,538元，按市场价计算合计为1,809,489元，浅沟缘石基础按中准价为172,113元，市场价为155,425元，路缘石基础按中准价为25,323元，市场价为21,738元。针对上述合同中“上海山阳工程建设(集团)有限公司同三国道第B合同四标道路项目部”章的使用情况，原告曾向本院申请调查令至上海隧道股份有限公司调取有关材料，但隧道公司回复称“由于公司重组，多次搬迁，材料已丢失”。关于被告山阳公司与郭永盛的关系，被告郭永盛坚持其系自杨某某处转包系争工程又转包给原告施仲岳，两被告之间没有合同关系。被告山阳公司亦只认可其与杨某��之间的转包关系。另查明：2001年9月25日，被告山阳公司作为甲方、案外人杨某某作为乙方，签订一份《工程项目责任承包合同》，约定甲方将同三国道4标段范围内的所有工程项目承包给杨某某施工，工程造价暂定为2,500万元，工期自2001年8月31日至2002年7月31日。2007年9月27日，被告山阳公司与杨某某签订一份《同三国道4标段工程结算单》，称同三国道4标段附属工程竣工验收后，甲方总结算价为20,400,000元，根据合同协议甲方提取6％税金管理费，余款19,176,000元，工程款已全额付清。再查明：原告施仲岳曾于2011年8月30日以山阳公司为被告诉至我院，请求判令山阳公司向其支付本案所涉的工程款160万元，后原告又于2012年1月10日向本院申请撤诉，本院裁定予以准许。庭审中，被告郭永盛还提供了其与原告于2011年1月21日起草的“同三国道工程决算确认书”一份，内容为“结算总价为一百柒拾万元整，已付工程款(暂估)为一百壹拾五万元(最终按原始付款凭证为准，目前暂按)结欠工程款为伍拾伍万元，(结欠暂定为550,000)。”上述结算内容中，括号内的为被告郭永盛所写，括号外的为原告施仲岳所写(注：括号因撰写法律文书需要而添加)，但双方均未签字。被告郭永盛称，当时原告向被告催讨工程款，经反复协商，双方确认工程总价款为170万元；因当时被告没有付款凭证，故付款暂时按115万元计算，最终以原始付款凭证为准。原告则称，当时被告郭永盛提出了总价按170万元计算，原告认为如果被告郭永盛确认余款还有55万元并同意支付，那么原告就同意总价为170万元，因此才书写了上述内容。庭审中，被告郭永盛还提供了：(1)2002年11月11日委托书一份，该委托书载明“今委托郭永盛支付杨小龙大港���地施工人工费232,000元，委托人施仲岳”，“同意支付,郭永盛”、“以上工程款收到，杨小龙”。(2)2002年11月13日《同三国道大港工地附属工程量清单》，称根据双方协定，将施仲岳部分工程量分包给杨小龙，实际工程量共计274,901.20元，该清单由施仲岳和杨永余签字。在该清单下方，有施仲岳签字注明“以上工程款请郭永盛代付，计274,900元”；杨小龙签字注明“总计施仲岳这里工程款计274,901元，以上钱款收到”。(3)杨小龙的录像资料。杨小龙在录像中陈述，当时山阳公司的老张来找他，称由于大港工程的承包人来不及施工，找他帮忙，故他找了3、4百个民工帮忙施工，决算的时候一笔是工程量决算27万多，一笔是设备费用经协商是23万多元，都已经拿到手了，是郭永盛支付的。被告郭永盛以上述三份证据证明其受原告委托，向分包人杨小龙两次支付了506,900元，应作为对原告的已付款。原告对上述证据(1)、(2)的真实性本身予以认可，但认为证据(1)已经被变造过，实际上其与杨小龙之间的工程款总共就是274,900元中，232,000元是包含在其中。对证据(3)不予认可，认为该证据不符合证据的形式要件，杨小龙作为证人应当出庭作证接受质询，而且该视频中杨小龙在陈述时明显左顾右盼，受到他人指使。但原案在二审期间，法庭曾要求杨小龙到庭接受询问，杨小龙在一中院接受询问时陈述，上述两笔费用274,900元和232,000元是分属人工费和材料费，均都已收到。(4)付款凭证29份，金额共计955,307.20元。原告在原审中不认可该笔金额后在重审案件中认可被告郭永盛已经支付该955,307.20元。(5)暂支单一份，金额10万元，注明暂支事由为“今借到上海山阳工程建设有限公司现金10万元”。被告郭永盛称，原告因工程需要向山阳公司借款，后由被告郭永���向山阳公司归还。被告山阳公司对该事实予以确认，并称就该笔借款不再向原告主张。原告对借款事实予以认可，但认为与本案无关。(6)“情况说明”一份，内容为“本人郭永盛于2007年7月4日在贵行柜台从本人的借记卡内向赵元华转帐15万元，现因当时的汇单遗失，现恳请贵行给予证明”；农行仙霞支行在下方盖章“情况属实”。被告郭永盛称，当时原告借了高利贷，由于利率太高，原告找被告郭永盛帮忙，被告郭永盛就直接向赵元华支付了15万元。后来原告向被告郭永盛归还了5万元，故还有10万元应作为本案工程的已付款。原告在原审中对此不予认可，称不认识赵元华这个人，后在重审中赵元华作为证人出庭时陈述为原告代收15万元，但是原告认为原告和被告郭永盛之间存在其他往来，即使赵元华转账过上述15万元，也只是借款，原告他已经还掉了，只是还在找证据。审理中，被告郭永盛又称该15万元原告已经归还10万元，尚余5万元未还。被告郭永盛称其另于2011年1月21日支付给原告现金2万元，原告对此不予认可。因被告郭永盛提出原告施工工程量存在减少情况，故经被告郭永盛申请，本院于2016年3月21日委托上海沪港建设咨询有限公司就“同三国道第B合同四标段道路项目的附属工程减少的部分”进行审价，其出具编号为沪港审基[2016]号912号司法审价报告，基本内容如下：1.工程量按照原被告双方确认竣工图并结合现场计算；2.计价原则为按照原被告双方确定的，依据“大港立交道路工程量分析”中的中准价形式确定；3.下浮率按照原被告双方确认的“大港立交道路工程量分析”中的中准价核价2,372,974元下浮至合同价2,200,000元计算，为7.29%，在此基础上结论为：同三国道第B合同四标段道路项目的附属工程减少的部分，工程造价审核为591,102元，该工程造价未包含原合同中确认的中准价中的人工费、机械费、零星材料、模板费、场地运输费。被告郭永盛为此支出鉴定费15,000元。针对该报告书，原告对减少项目的计算予以认可，但是认为原告在施工过程中有增加项目包括草皮护坡等，工程量有增加应当予以评估，另外对于上述取定费用不应该再扣减。被告山阳公司及郭永盛认可鉴定报告中对于减少工程量的意见，但是认为取定费用也应该按照比例计算取定费用减少额113,329元。针对原被告的意见，上海沪港建设咨询有限公司陈述，第一，鉴定开始时，原被告均确认施工的工程量就是图纸上的工程量，而鉴定单位是以图纸并结合现场计算的，图纸和现场都无法显示有草皮护坡，原告主张的7.5号急流槽实际只有7个，另外2个并不在图纸范围内，C20急流槽也确实为69个，是三方一起计算���，原告主张的另外3个C20急流槽以及Ｋ32也不在图纸范围之内；第二，关于取定费用和约定的施工项目之间的关系是，所有项目均会产生人工费、场内运输费、零星材料费，但是模板费只会涉及“大港立交道路工程量分析”中序号为1、2、9、11四个项目，机械费则除了排水管项目没有外其余项目均有涉及。以上事实，由工程合同内部承包协议书、工程量分析、决算确认书、委托书、付款凭证、录像资料、鉴定意见书以及当事人陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。原告施仲岳作为自然人，显然不具备建设工程施工资质，因此原告施仲岳与被告郭永盛之间的内部承包协议书为无效的合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还��者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《工程合同内部承包协议书》上虽然载明乙方是“上海鸿盛工程建设有限公司”，但第三人并未盖章，而是由原告施仲岳签字；经本院追加，第三人也未参加诉讼主张权利；而且被告郭永盛也确认原告为实际施工人。故此，本院确认涉案工程的施工方为原告施仲岳。上述《工程合同内部承包协议书》虽然载明甲方是“上海山阳工程建设(集团)有限公司同三国道第B合同四标道路项目部”并加盖项目章，但没有证据证明被告山阳公司在该工程中使用过该项目章，也没有证据证明签字人被告郭永盛有代表山阳公司订立合同的权限。故此，本院确认涉案工程的发包人为被告郭永盛。双方确认涉案工程在2002年底完工，故作为发包人的郭永盛应当向作为施工人的施仲岳支付工程款。原告称涉案工程系被告郭永盛挂靠被告山阳公司，但未提供证据证明；相反，从被告山阳公司提供的证据来看，系案外人杨某某挂靠山阳公司施工，而郭永盛亦陈述该工程系其从杨某某处转包并向杨某某支付部分费用。故此，原告以被告郭永盛挂靠被告山阳公司为由，要求被告山阳公司承担连带责任的诉请，本院不予支持。根据被告郭永盛提供的“同三国道工程决算确认书”，原告与被告郭永盛曾于2011年1月21日协商过工程价款事宜。而原告在本案诉讼之前，曾于2011年8月30日以山阳公司为被告催讨涉案工程的工程款。故此，原告提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。本案争议焦点在于：涉案工程的总价款是多少？被告郭永盛已付工程款是多少？1.工程总价款的认定(1)关于工程减量，首���认可鉴定报告认定的工程减量591,102元，但是对于其中未打比例的人工费、机械费、零星材料、模板费、场地运输费，鉴定机构对上述费用未作相应扣减主要理由为不同项目所需要的上述费用本就不是一样的，而如果一并扣减并不合理，但是如果按照原告主张不进行扣减显然也是不合理的，因此本院结合鉴定报告中对于合同约定价款系自中准价下浮至约定价款的下浮率，并根据鉴定人员在庭审中对于减量项目是否需要各取定费用分项，同时按照减量总额和合同约定价的比例，本院认定人工费、机械费、零星材料、模板费、场地运输费减少的费用为85,774元。据此，在计算工程总价款时应首先扣除工程减量676,876元。(2)郭永盛还主张，应从总价款扣除3.41％的税金。但是，从双方的承包协议书及附件来看，并没有对应该扣除税金、扣除多少税金作出约定，故被告郭永盛的该项主张缺乏依据，本院不予采纳。(3)对于原告坚持要对于工程增加工程量进行评估，对此本院未予采纳，主要理由是：首先原告自原审、上诉及发回重审的过程中均坚持工程价款为闭口价，未提及增量问题。其次，在鉴定人员到庭后也确认，鉴定是以双方当事人都确定的图纸为范围进行评估的，同时原被告都确认了施工的工程量就是图纸工程量，对于原告主张的增加项图纸和现场均没有，原告主张多出的急流槽也在图纸之外，再者，原告自原审到本次再审减量鉴定之前均未提出增项问题。故本院认为原告不能证明其就本次工程实施了合同外的增加项目，也就无需进行鉴定和认定。综上，工程总价款应为闭口价2,200,000扣除工程减量676,876元后为1,523,124元。2、已付款的认定：(1)两份委托书涉及的274,900元中，232,000元共���506,900元。原告称，案外人杨小龙施工的总价款为274,900元，第一份委托书涉及的232,000元包含在第二份委托书之中。对此本院认为，首先，从两份委托书的内容来看，原告两次委托付款，时间不同，金额不一，意思明确。如确系包含关系，则原告在第二份委托书中应有所体现。即使原告的本意是包含关系，但其在委托书中未将该意思告知被告郭永盛，相应的不利后果也应当由原告自行承担。其次，杨小龙在两份委托书中分别注明“以上工程款收到”、“以上钱款收到”。被告郭永盛提供的视听资料中，杨小龙再次明确收到了两笔款项。该视听资料形式合法，能够作为证据使用。且杨小龙在二审时也到庭对上述情况进行陈述并予以确认。最后，没有证据证明被告郭永盛与杨小龙恶意串通，损害原告利益。故此，上述两笔委托付款共计506,900元应视为被告郭永盛向原告的���付款。如杨小龙确系超额收款，原告可以向杨小龙另行主张返还。(2)29份付款凭证涉及的955,307.20元，施仲岳在审理中已经确认该笔金额已经收到，本院予以确认。(3)暂支单10万元。该笔款项为工程借款，被告郭永盛已经代为偿还给了被告山阳公司，被告山阳公司也明确表示不再向原告主张，故该10万元应作为已付工程款扣除。(4)转帐给赵元华的15万元后扣除已付10万元之后的5万元，原告认为15万元借款属实但是与本案工程款的结算没有关系，且原告已经归还了该钱款。对此，本院认为被告郭永盛在原审中陈述该款项尚有10万元未归还，在重审审理过程中一开始是坚持尚有10万元，后在原告拿出部分证据后又称尚有5万元未归还，如果双方已经就此款用作工程款结算达成合意，则不会产生数字上的前后偏差，因此本院认为没有证据显示原告和郭永盛已经就这笔款尚欠款额在未付工程款中抵扣，因此不作为郭永盛已付工程款的款额。(5)现金2万元，被告郭永盛未提供证据证明，故不予认定。综上，被告郭永盛已付原告施仲岳的工程价款为1,562,207.20元，而被告郭永盛应付原告施仲岳的工程款为1,523,124元，则被告郭永盛无需再向原告施仲岳支付工程款，原告施仲岳应向被告郭永盛返还多收取的工程款计39,083.20元。因此，对于原告施仲岳的诉讼请求，本院均不予支持。至于被告郭永盛反诉要求原告施仲岳支付利息，本院认为在被告郭永盛提出反诉之前未提出与原告就多支付款额进行结算，其主张从2007年开始支付利息没有依据，因此本院以被告郭永盛提出反诉之日起作为被告郭永盛可支出利息的开始之日。至于被告郭永盛反诉主张原告支付律师费，没有依据，本院不予支持。综��，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认原告(反诉被告)施仲岳与被告(反诉原告)郭永盛之间签订的《工程合同内部承包协议书》无效；二、驳回原告(反诉被告)施仲岳的全部诉讼请求；三、原告(反诉被告)施仲岳于本判决生效之日起十日内向被告(反诉原告)郭永盛返还39,083.20元并支付该款项自2016年5月20日起至实际返还上述款额之日止的利息(按照中国人民银行同期贷款利率计算)；四、驳回被告(反诉原告)郭永盛的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第��百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13,498元、财产保全费5,000元，反诉案件受理费2,491.50元，鉴定费15,000元，合计诉讼费35,989.50元，由原告(反诉被告)施仲岳负担29,281.50元(已付)，由被告(反诉原告)郭永盛负担6,708元(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杨惠星审 判 员  李晓蕾人民陪审员  徐星华二〇一六年十二月二十八日书 记 员  姚思慧附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性���定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票��唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。