广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂12民终1273号上诉人（原审被告）：朱彬彬，男，1969年5月27日生，汉族，个体工商户，住黑龙江省延寿县。委托诉讼代理人：林志秋，女，1968年9月11日生，汉族，住黑龙江省延寿县，经常居住地宜州市。系朱彬彬配偶。委托诉讼代理人：姚登林，广西正营律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖洁明，男，1954年2月27日生，汉族，住宜州市，经常居住地湖南省益阳市资阳区。委托诉讼代理人：蒋明，广西昭义律师事务所律师。上诉人朱彬彬因与被上诉人肖洁明房屋租赁合同纠纷一案,不服宜州市人民法院（2016）桂1281民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人朱彬彬的委托代理人林志秋、姚登林，被上诉人肖洁明的委托代理人蒋明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱彬彬上诉请求：一、撤销一审判决，认定上诉人不构成违约；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审认定房租减少的原因错误。自2008年8月至今，被上诉人肖洁明留出5楼501、502、503.504.506五间房做办公室，该五间房屋使用的水电费一直上诉人交纳，上诉人多次催促交纳，被上诉人一直不予理会。一审判决认定被上诉人未交纳水电费的原因是合同没有约定及被上诉人已经减少房租。一审如此认定是错误的，减少房屋的原因是原先双方约定到租期第四年被上诉人把一楼所有门面一起出租给上诉人，年租金为50万元，但是到第四年被上诉人不按原先的约定把门面出租给上诉人，上诉人在前三年投入了巨大代价没有得到回报，双方就此事协商，被上诉人才同意减少房租的。2、一审认定上诉人拖欠房租错误。被上诉人留五间房屋自用，产生的水电费一直未交纳，上诉人一再催促交纳也无济于事。上诉人为此垫付了8年之久的水电费。从上诉人提供的水电费使用情况表看，共66万的水电费，其中多少属于被上诉人5间房应交部分，无人说清。上诉人因此导致经营成本增加，财务亏损，资金断裂。上诉人不交房租只是对房租进行留置，是保护自己权益的体现。在被上诉人支付上诉人垫付的水电费后，上诉人方才交纳房租或主张抵消权（因数额正在确定，抵消权无法准确实施）。至于上诉人的承诺书是由于上诉人未亲自经营管理酒店，对被上诉人不交纳水电费，上诉人与被上诉人共同使用水电这一情况不知情而作出的。综上所述，由于被上诉人违约在先，且干涉了上诉人正常的经营活动，且上诉人与被上诉人之间存在相互同类互负债务且都在要求履行这一事实，所以认定上诉人拖欠房租构成违约无事实依据。二、一审判决违约金数额过高应予调整。上诉人并没有违约，是被上诉人违约在先，且被上诉人怠于确定7年多的水电费，上诉人在无法强制被上诉人确定的情况下做出的保护权益措施，合理合法。被上诉人提出的违约金10万元过高，并且高于实际损失的30%，上诉人请求人民法院把违约金确定在实际损失上，而实际损失确定为同期银行利息较为合理。被上诉人肖洁明答辩称：一、上诉人的行为已经构成违约。双方在合同中约定，若上诉人不按时缴纳租金及水电费以及未经出租人同意擅自将房屋转租给他人经营的，则构成违约。至2016年1月30日止，上诉人累计欠被上诉人租金及逾期腾房占用使用费245100元。被上诉人多次催促上诉人交纳房租，并提交了《解除合同通知书》及《交还租赁财产通知书》。上诉人均已签收。并且多次给被上诉人出具《承诺书》，承诺于一定期限内还款，但上诉人一再不守承诺，到被上诉人起诉时仍未交纳房租，已经构成违约。另外，上诉人还违反合同约定，在未通知也未经被上诉人同意的情况下，擅自将宾馆的六楼租赁给罗东林经营养生馆会所，将四楼租赁给他人经营影厅，所得租金分文未支付给被上诉人租金，上诉人的擅自转租的行为亦构成违约。二、关于五间房屋的水电费问题。双方签订合同时约定由上诉人交纳水电费，并未约定留出给被上诉人使用的5间房的水电费由被上诉人交纳，因此，这5间房也一直没有安装独立的水电表计费。因上诉人在经营期间欠交租金，2012年2月20日，上诉人向法院提起诉讼，请求解除合同及支付租金等。后因上诉人交纳了欠交租金后，经上诉人提出，双方重新签订了以2012年2月1日为起始承租日的《租房协议书》，每年度租金从原来的30万元降为20万元，作废了2008年3月3日双方签订的《承租合同书》。上诉人称多年来一直在向被上诉人主张要交纳这5间自用房的水电费，纯属无中生有，毫无事实依据，时至被上诉人本案起诉之日止，上诉人从未向被上诉人提出过主张，否则上诉人早该起诉被上诉人请求支付水电费或者一直不支付房租了。上诉人因水电费问题主张与被上诉人“存在相互同类互负债务”是没有事实依据的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，依法应驳回上诉，维持原判。被上诉人肖洁明向一审法院起诉请求：一、判令解除原告与被告签订的《租房协议书》；二、判令被告支付给原告房屋租金245099元；三、判令被告将擅自出租给他人使用的四楼被改造过的房间恢复原样；四、判令被告交纳的押金10万元作为违约金支付给原告；五、判令被告将租赁的原告财产全部返还给原告，被告装修形成的固定资产全部归原告所有。一审法院认定事实：2010年3月10日，原告肖洁明作为广西大开创经贸有限公司的法定代表人以广西大开创经贸有限公司名义与广西区烟草公司河池市公司（甲方）签订《宜州烟草局综合楼租赁合同书》约定：“甲方将位于宜州市庆远镇龙江路烟草局综合楼第1至第8层楼房由原告投资装修后租用五年；2011年3月1日至2011年10月1日为装修期，不计收租金；租赁期间自2011年10月1日至2016年10月1日止；每年租金214800元。承租人不得将整栋楼转让给他人经营，不得擅自将承诺房屋及装修形成的固定资产作为抵押物或担保。”该合同未约定承租人是否可以转租问题。2012年2月1日，原告肖洁明将大开创公司承租的房屋部分转租给被告，原告肖洁明与被告朱彬彬签订《租房合同书》，主要约定:“原告（甲方）将宜州市烟草综合大楼一楼大堂、电梯、过道及四层至八层楼房间（五楼留出5间作为甲方办公室使用）及附属设施租赁给乙方朱彬彬经营。租赁期限自2012年8月1日起至2016年8月1日止；每年度租金20万元，每半年交纳一次，先交后用；乙方须向甲方交纳保证金10万元作为履行合同的担保，如到期房屋设施（消防设施、水电安装设备、地板、吊顶、内外墙装饰、门窗、卫生间设备）及房间内物品（电视机、空调、床铺、床上用品、桌椅）没有损坏才如数退还，如有损坏，从保证金中扣除；乙方必须按时支付租金并承担因经营产生的各项税费；乙方未征得甲方书面同意的，不得转租或出租；乙方有下列18种情形之一的则构成违约，甲方有权：随时单方解除合同；由乙方支付所欠租金，逾期支付的租金，按月息2.5%计算至欠交租金支付完毕为止；合同解除后，甲方不再退还乙方保证金（作为乙方支付给甲方的违约金）；合同解除后，乙方装修形成的固定资产无条件全部归甲方所有；。6、擅自将租赁房屋转租或出租的；不按合同约定的时间支付租金的。租赁期满未能续约或合同因解除等原因提前终止的，乙方应于租赁期满或合同终止后10日内将租赁的房屋及设施以良好、适租的状态交还甲方。乙方未按上述规定时间交还的，甲方有权采取必要措施予以收回，由此造成的损失由乙方承担”。合同签订后头两年，被告朱彬彬尚能按约定交纳租金。但从2014年8月开始，被告出现违约情形，本应于2015年2月1日支付的2014年8月1日至2015年1月31日的租金10万元，被告没有支付。2015年2月11日，原告向被告发出《解除合同通知书》，要求解除与被告签订的《租房合同书》，并限被告于2015年2月20日将租赁财产交还原告并赔偿原告损失。被告朱彬彬于2015年2月13日签收了该通知书。2015年2月23日，被告朱彬彬向原告作出《承诺书》，请求原告再延长付款期限，承诺一定于2015年3月2日前将所欠租金付清。后被告朱彬彬仍未能按约定给付租金。2015年3月12日，原告向被告发出《交还租赁财产通知书》，要求被告于2015年3月13日将租赁财产移交原告，朱彬彬同日签收但仍未按其承诺交还租赁物。后被告向原告交纳了租金3万元。2015年3月23日，朱彬彬再次作出承诺：一定于2015年3月31日前将所欠租金7万元全部支付，如未能付清，将于2015年4月1日停业。但其仍未按承诺履行。2015年4月23日，朱彬彬向原告作出《最后一次承诺书》，承诺：“一定于2015年4月25日下午四时以前支付完所欠租金，如不能全部支付，于2015年4月25日下午5时自动停止营业并于2015年4月26日中午12时前，将所租宾馆交还原告。如不按时交还房屋，原告可采取强制手段，关门停业收回房屋，本人无任何异议”。作出几次承诺期间，被告陆陆续续向原告支付租金累计54900元。但至今仍占用租赁房屋继续经营宾馆。原告催款、催交还房屋无着向法院提起诉讼。诉讼过程中，经询问，房屋产权人广西区烟草公司河池市公司对肖洁明将房屋部分转租一事并不知情亦未提出异议，并明确表示不参加本案诉讼，租赁期限届满后其自行与承租人解决。另查明，原告肖洁明于2002年6月20日成立广西大开创经贸有限公司（以下简称大开创公司），大开创公司原在2006年已与河池市烟草公司签订租赁合同，租赁位于宜州市综合服务站斜对面××烟草综合大楼××栋，租赁期限从2006年10月1日至2016年10月1日。2008年3月3日，原告以大开创公司名义与被告签订《承租合同书》，约定将宜州市烟草综合大楼一楼大堂、电梯、过道及四至八层转包给被告承租经营，租赁期限从2008年3月3日至2016年4月17日，租金每年30万元，押金10万元。被告已于签订第一次合同后给付原告押金10万元。合同约定由乙方（朱彬彬）自行交纳房租、税费、水电费，但未明确约定原告自留的五楼5间房的水电费负担问题，该5间房也无单独的水表电表。后因双方协商一致减少年租金，原、被告再于2012年2月1日签订本案讼争的《租房合同书》，该合同亦未重新约定原告自留的五楼5间房水电费负担问题。被告朱彬彬从2008年承租开始，由其缴纳一楼及四至八楼水电费。租赁过程中，被告于2014年11月13日以宜州市京都商务大酒店名义将六楼8间房转租给罗东林经营养生会所，租赁期限自2014年11月20日至2016年11月20日。该转租未经过原告同意，2015年罗东林已搬离租赁房屋。被告承租期间还曾将四楼转租他人经营影厅，合同内容不详，现已搬走。再查明，大开创公司成立时，原告肖洁明担任公司法定代表人，公司股东为肖洁明和韦勇，出资比例各占50%。2014年7月28日，大开创公司在南宁市工商局办理企业变更登记，股东变更为肖远春、肖远明，肖远春担任法定代表人。本案在诉讼过程中，大开创公司做出声明，肖洁明为公司的实际控制人和权利人，公司认可肖洁明以个人名义与朱彬彬签订合同，公司的权利义务与肖洁明的混同。经释明，大开创公司明确表示放弃本案实体权利，不作为共同原告参加诉讼。一审法院认为，原告肖洁明将广西大开创经贸有限公司承租的广西区烟草公司河池市公司的烟草综合大楼部分转租给被告，大开创公司予以认可并明确表示放弃诉讼权利和实体权利，由肖洁明个人主张，肖洁明与朱彬彬转租关系成立。该转租虽未经过出租人同意，但出租人广西区烟草公司河池市公司在知道或应当知道后并未提出异议，该转租行为有效，双方应按《租房合同书》的约定履行合同义务。当事人可以约定乙方解除合同的条件，解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同。合同自通知到达对方时解除。《租房合同书》约定不按约定时间支付房租的，原告有权单方解除合同。因被告拖欠支付租金，原告于2015年2月11日向被告发出解除合同通知书，被告朱彬彬于2015年2月13日签收通知书。被告朱彬彬在收到通知后并未提出异议请求确认解除合同的效力，《租房合同书》自2015年2月13日起解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后，作为次承租人的被告除应继续支付拖欠的租金外，还应履行腾房义务，原告请求被告将租赁财产全部返还给原告，应支持交还租赁的宜州市庆远镇龙江路烟草综合大楼一楼大堂、电梯、过道及四至八层的房屋及附属消防设施、水电安装设备。但对于双方交付房屋时宾馆内的电视机、空调、床铺及床上用品等，因原告未能提交移交清单予以证实，无法确认财产的具体情况，对该请求不予支持。因被告继续使用租赁房屋经营宾馆，由此产生的逾期腾房占用使用费应向原告赔偿。原告请求被告支付至2016年1月份的租金合计245099元，应予支持合同解除前被告拖欠的2014年8月1日至2015年1月31日的租金45100元（半年租金10万，经催收被告已支付54900元）及合同解除后的逾期腾房占用使用费，该占用使用费可参照双方约定的租金标准确定，即2015年2月至2016年1月共12个月的租金20万元，合计245100元。原告诉讼请求的计算方式与法院的计算方式不同，存在1元误差，以法院计算的245100为准。至于违约金，双方在合同中约定：被告构成违约合同解除后保证金作为违约金支付给原告，不再退还。原告请求将被告交纳的押金10万元作为违约金支付给原告有事实依据，被告亦未提出违约金是否过高的异议，应予以支持。原告请求被告将四楼恢复原状，但未提交相应证据证明，应不予支持。合同解除时，双方对被告承租期间装饰装修物的处理没有约定，原告亦未提交被告装饰装修物的相关材料，原告主张被告装修形成的固定资产归原告所有并进一步明确为宾馆的霓虹灯广告牌归原告所有，因霓虹灯广告牌不属于已形成附和的装饰装修物，被告有权拆除，也可自行与原告协商折价利用，对该请求不予支持。被告辩称原告应向其支付五楼五间房屋的水电费，但合同并未对原告自留房屋产生的水电费由谁负担进行约定，被告亦没有举证证明其给付水电费及五间房水电费的数额，被告主张以水电费抵房租的辩解不能成立，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告肖洁明与被告朱彬彬于2012年2月1日签订的《租房合同书》于2015年2月13日解除；二、被告朱彬彬支付给原告肖洁明尚拖欠的租金45100元及逾期腾房占用使用费20万元，合计245100元；三、被告朱彬彬已交纳给原告肖洁明的10万元合同保证金抵作被告应向原告支付的违约金，原告不需退还给被告；四、被告朱彬彬将承租的宜州市庆远镇龙江路烟草综合大楼一楼大堂、电梯、过道及四至八层的房屋及附属消防设施、水电安装设备交还给原告肖洁明；五、驳回原告肖洁明的其他诉讼请求。一审案件受理费5976元，减半收取2988元，由被告朱彬彬负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：朱彬彬提交了四份证人书面证词证明其未拖欠员工工资、肖洁明干扰酒店经营；提交用水情况明细表及用电明细表，证明肖洁明欠朱彬彬水电费共计660000.18元；提交给肖洁明的紧急通知书，证明曾催促肖洁明交纳水电费，联系不上肖洁明本人。肖洁明提交朱彬彬交纳房租给肖洁明的收款收据，证明肖洁明回湖南生活期间委托律师蒋明处理涉案房屋租赁事宜，不存在联系不了的情况。本院认为，证人无正当理由未出庭作证，且无其他证据佐证证言，对证人证词不予采信；水电明细表能证明朱彬彬经营酒店期间支付了水电费，但不能直接证明肖洁明所占用五间房屋产生的水电费数额就是朱彬彬所主张的数额；朱彬彬曾将房屋租金交付给肖洁明的代理人蒋明，朱彬彬在提交的证人证词中亦曾提到蒋明带人到酒店干扰酒店经营，可认定肖洁明委托蒋明处理涉案房屋租赁事宜，故朱彬彬主张催缴水电费联系不上肖洁明的事实不成立。二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：肖洁明请求朱彬彬支付房屋租金245099元及违约金100000元是否有事实及法律依据。本院认为，本案肖洁明将广西大开创经贸有限公司承租的广西区烟草公司河池市公司烟草综合大楼部分转租给朱彬彬，出租人广西区烟草公司河池市公司在知道或应当知道后并未提出异议，且大开创公司认可肖洁明转租，并明确表示放弃实体权利和诉讼权利，由肖洁明个人主张，故肖洁明与朱彬彬的转租关系成立。双方就转租签订了租赁协议，协议内容为双方的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，协议合法有效，对双方具有法律约束力，双方应按协议的约定履行各自的义务。协议明确约定了租金支付的时间，并且约定承租人不按时支付房租及擅自转租的行为是违约行为；出租人可因承租人存在违约行为而解除合同，承租人逾期支付的租金，须按月息2分5厘计算至欠交租金支付完毕为止；合同解除后，出租人不再退还承租人的保证金（作为违约金）。本案肖洁明按协议约定履行了自己的义务，而朱彬彬未按协议约定的时间支付租金，肖洁明多次催讨房租，朱彬彬亦多次承诺支付房租，但均未兑现承诺，至目前为止仍未支付房租，未履行合同的主要义务。此外，租赁期间朱彬彬将部分租赁房屋擅自转租，依照协议的约定，朱彬彬构成违约。肖洁明请求解除租赁协议、支付房租及违约金有事实依据及法律依据，本院予以支持。一审认定本案租赁协议解除的事实、朱彬彬欠付租金的数额正确，本院予以确认。朱彬彬主张用肖洁明欠付的水电费抵消房租，本院认为，双方在协议中未约定肖洁明占用的五间房屋产生的水电费由谁支付，朱彬彬提交的证据不足以证明该五间房屋产生的水电费的确切数额，朱彬彬主张抵消的理由不成立，本院不予支持。朱彬彬还主张双方约定的100000元违约金过高，应予以调整。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案双方在合同中约定若朱彬彬欠付租金，逾期支付的租金，按月息2.5%计算至欠交租金支付完毕为止；合同解除后，不再退还朱彬彬的保证金（作为违约金）。从约定的内容看，肖洁明的损失体现为朱彬彬逾期支付租金的利息，双方约定按月息2.5%折合年利率30%计算，该利率超过了民间借贷法律保护年利率24%即月息2%，应参照民间借贷法律保护年利率24%即月息2%来计算逾期利息较为适当。按合同约定，朱彬彬欠付租金如下：1、2015年2月1日应支付2014年8月1日至2015年1月31日的租金100000万元，已支付54900元，尚欠45100元；2、2015年8月1日应支付2015年2月1日至2015年7月31日的租金100000元，尚未支付；3、2016年2月1日应支付2015年8月1日至2016年1月31日的租金100000元，尚未支付。肖洁明在本案诉请租金的期间自2014年8月1日至2016年2月1日，对应上述朱彬彬各项欠付租金数额，按月息2%计算逾期利息，朱彬彬应支付的逾期利息如下：1、45100元×月息2%×12个月＝10824元；2、100000元×月息2%×6个月＝12000元，合计22824元。肖洁明主张100000元违约金过分高于损失22824元，朱彬彬请求调整违约金的理由成立，本院予以支持。因违约金兼具补偿性及惩罚性的法律性质，目的在于填补守约方造成的损失及对违约方的惩罚，本案朱彬彬欠付租金构成根本性违约，屡次承诺支付租金但屡次违约，违约情节严重，且欠付租金数额大、时间长，故本院在考虑违约造成肖洁明实际损失的基础上，酌定朱彬彬应支付违约金共计40000万元给肖洁明，肖洁明主张超过40000元的部分本院不予支持。综上所述，朱彬彬的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉（二）》第二十九条的规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定,判决如下：一、维持宜州市人民法院（2016）桂1281民初43号民事判决第一、第二、第四项；二、撤销宜州市人民法院（2016）桂1281民初43号民事判决第五项；三、变更宜州市人民法院（2016）桂1281民初43号民事判决第三项为上诉人朱彬彬支付违约金30000元给被上诉人肖洁明。四、驳回被上诉人肖洁明的其他诉讼请求。一审案件受理费5976元，减半收取2988元（肖洁明已预交2988元），由朱彬彬负担2100元，肖洁明负担888元；二审案件受理费4977元（朱彬彬已预交1500元，申请免交3477元），由朱彬彬负担1500元。本判决为终审判决。审 判 长  韦 媛审 判 员  张桂生代理审判员  蓝苑榕二〇一六年十二月九日书 记 员  梁 捷附：本案判决所适用的法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。