广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2016）粤71行终1424号上诉人（原审原告）：谭开建，男，汉族，1962年12月30日出生，住广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区综合行政执法局。住所地：广州市荔湾区浣花路**号。法定代表人：卢波，常务副局长。委托代理人：李日飞、陈雅亚，该局工作人员。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区人民政府。住所地：广州市荔湾区中山七路***号。法定代表人：毕锐明，区长。委托代理人：邹丹静，该府工作人员。委托代理人：钟颖，广东法盛律师事务所律师。上诉人谭开建因诉被上诉人广州市荔湾区综合行政执法局（以下简称荔湾区执法局）、广州市荔湾区人民政府（以下简称荔湾区政府）答复复函及行政复议决定一案，不服广州铁路运输第一法院(2016)粤7101行初954号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：谭开建是广州市荔湾区站前路87、91号首层108铺的所有权人，谭开建认为位于广州市荔湾区站前路8791号首层109铺业主擅自用砖将108与109铺之间的共同通道封闭作为己用影响其使用公共通道，向荔湾区执法局投诉举报。荔湾区执法局于2014年4月8日对109铺业主李丽贤作出荔综违建处字[2014]第1号《违法建设行政处理决定书》，责令其自行拆除通道东、西两侧建/构筑物。谭开建不服上述行政处理决定，向荔湾区政府提起行政复议要求撤销上述行政处理决定。2014年8月25日，荔湾区政府作出荔湾府行复[2014]16号《行政复议决定书》，认为荔湾区执法局未对108铺与109铺之间是否存在公共通道、违法建设的性质认定等案件事实作进一步查明，属事实不清，决定撤销荔综违建处字[2014]第1号《违法建设行政处理决定书》，并要求其60日内重新作出行政处理决定。2015年3月26日，荔湾区执法局作出荔综执法函[2015]286号《荔湾区综合行政执法局关于对109铺业主建设行为处理意见的回复》，认为根据规划部门复函，在室内砌一面墙不存在违法建设，故不作出行政处理决定。谭开建不服上述《回复》向荔湾区政府提起行政复议。2015年8月21日，荔湾区政府作出荔湾府行复[2015]29号《行政复议决定书》，认为《回复》依据的规划复函仅说明如符合相关规定则无需申领规划许可证，并未对涉案建设行为作出明确定性意见，仍需荔湾区执法局进一步查明事实后作出认定，荔湾区执法局以规划部门复函为依据认定涉案建设行为不属于违法建设，属事实不清，决定撤销荔综执法函[2015]286号《荔湾区综合行政执法局关于对109铺业主建设行为处理意见的回复》，并责令其60日内重新作出行政处理决定。2015年10月29日，荔湾区执法局作出荔综执法函[2015]1850号《荔湾区综合行政执法局关于站前路87、91号首层109铺占用通道相关的回复》称：“经查阅历年来站前路87、91号首层的报建资料，均显示在规划上108铺与109铺之间不存在所谓通道，且首层规划为商业使用性质，与现状商业的使用性质一致。此外，根据历年报建资料，首层室内一堵砖墙（即108铺现自有北墙）完全在首层规划范围内，也在室内，在规划上不存在增加建筑面积、建筑总高度、建筑层数，也不涉及修改外立面、建筑结构和变更使用性质，可免于申领《建设工程规划许可证》。鉴于两铺之间不存在所谓通道，且上述室内一堵砖墙（即108铺现自有北墙）可免于申领《建设工程规划许可证》，故荔湾区执法局不作出行政处理决定。建议谭开建通过其他法律途径保障你的权益”。谭开建不服上述《回复》，于2015年12月16日向荔湾区政府申请行政复议。荔湾区政府于2015年12月17日受理后，分别于2015年12月21日、2015年12月18日向谭开建和荔湾区执法局送达《提出行政复议答复通知书》，于2015年12月21日向谭开建送达《行政复议受理通知书》。后谭开建申请听证，2016年1月13日，荔湾区政府作出《行政复议听证通知书》，决定于2016年1月20日举行听证，并分别于2016年1月13日、2016年1月14日向谭开建、荔湾执法局送达该通知书。2016年1月20日，荔湾区政府举行了听证会。2016年3月10日，该府作出荔湾府行复[2016]2号《行政复议决定书》，认定荔湾执法局对谭开建的投诉行为不作出违法建设处理决定事实清楚、证据确实、程序合法、适用法律正确、内容适当，维持荔湾区执法局作出的荔综执法函[2015]1850号荔综执法函[2015]1850号《荔湾区综合行政执法局关于站前路87、91号首层109铺占用通道相关的回复》，谭开建不服，诉至原审法院。原审法院另查明，荔湾区站前路87、91号大楼于1987年4月经（87）城建95号《广州市规划局报建审核书》同意报建，建筑为九层综合楼一幢，首层作商场、办公、车库使用，根据报建档案所附图纸显示，108铺与109铺的A1型平面位置首层规划使用性质为商铺，无内部间隔。根据[2011登记]字[6002337]号档案《房地产分户图》显示，涉案物业108铺与109铺之间有一东西走向的宽为1.58米的通道，109铺业主在108铺业主北侧砌间隔墙，实际占用上述通道。原审法院认为，经原审法院庭审释明，本案的诉讼只围绕荔综执法函[2015]1850号《荔湾区综合行政执法局关于站前路87、91号首层109铺占用通道相关的回复》、荔湾府行复[2016]2号《行政复议决定书》进行审查作出评价，谭开建仍坚持五项诉讼请求，原审法院依法对谭开建的第一、二项诉讼请求进行审查。《广州市违法建设查处条例》第四条第一款规定：“市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。”《广东省人民政府关于在广州市荔湾区开展综合行政执法工作的公告》(粤府函〔2013〕103号)第二条第（十五）项规定：“广州市荔湾区综合行政执法局的具体职能如下：……（十五）行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”根据上述规定，荔湾区执法局具有查处违法建设的职权，针对谭开建的申请有权作出涉案《回复》。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……”《广州市违法建设查处条例》第二条第一项规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的……”《广州市城乡规划程序规定》第三十六条第二款第（一）项规定：“属于下列范围的建(构)筑物，建设单位或者个人可以免于申领建设工程规划许可证，但是应当根据市容环卫标准和相关主管部门的要求进行建设：(一)不增加建筑面积、建筑总高度、建筑层数，不涉及修改外立面、建筑结构和变更使用性质的建筑工程，但拆除重建的除外”。根据上述规定，违法建设是指未取得建设工程规划证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。本案中，谭开建投诉称荔湾区站前路87、91号首层109铺业主在商场内部108铺北侧砌起一堵间隔墙的建设行为属于免于申领建筑工程规划许可证的建设行为，该间隔墙没有增加建筑面积、建筑总高度、建筑层数，不涉及修改外立面、建筑结构和变更使用性质，属于免于申领建筑工程规划许可证的建（构）物，荔湾区执法局作出涉案《回复》认定该建设行为不属于违法建设行为，对涉案建设行为不作出行政处理决定符合上述规定，荔湾区政府作出的行政复议决定维持该《回复》并无不当，原审法院均予以支持。谭开建的主张没有事实和法律依据，原审法院不予支持。谭开建可以通过其他法律途径解决自身权益受损问题。荔湾区政府在复议程序中依法送达《行政复议受理通知书》，《提出行政复议答复通知书》，依据谭开建申请组织听证，作出涉案复议决定后依法送达，程序合法。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回谭开建的诉讼请求。案件诉讼费50元，由谭开建负担。上诉人谭开建不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决遗漏了谭开建的诉讼请求内容。谭开建在2013年4月投诉109铺业主占用电梯通道，并砌墙封闭的违法建设行为。（2013）穗荔法行初110号生效判决已责令荔湾区执法局履行查处职责及调查处理。2014年1月广州市规划局荔湾分局也作出答复意见，要求现场取证、测量，然后再去规划业务窗口立案。谭开建在2016年3月22日立案之日已提交《调取证据申请书》给原审法院，4月15日收到原审法院送达回执，谭开建在上面明确表示不认可荔湾区执法局提交的证据材料及答辩内容。4月22日，谭开建又通过EMS提交《申请证人出庭作证申请书》和《申请查处及转交处理书》等材料给原审法院。2016年5月17日，谭开建通过EMS提交《申请法庭不批准调取证据的复议》和《再补充质证的陈述意见》等材料给原审法院。但原审法院对谭开建的诉求和意见视而不见，对法庭笔录内容真实性也视而不见，导致原审判决书对谭开建诉讼请求漏判，剥夺了谭开建合法权利。二、原审法院不调取相关证据及通知证人出庭作证，导致原审判决认定事实不清，证据不足。三、为保护谭开建的合法权益，监督行政机关依法行政及纠正原审法院的违法行为，本案二审法院必须开庭审理。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，故上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审，按照谭开建的诉求责令荔湾区执法局履行其职责；二、必须开庭审理；三、本案一审、二审诉讼费用由荔湾区执法局、荔湾区政府负担。被上诉人广州市荔湾区综合行政执法局答辩称，与原审的答辩意见一致。被上诉人广州市荔湾区人民政府答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，谭开建投诉的荔湾区站前路87、91号首层109铺业主在商场内部108铺北侧砌起一堵间隔墙的建设行为不构成违法建设行为，荔湾区政府维持荔综执法函[2015]1850号《关于站前路87、91号首层109铺占用通道相关投诉的回复》并无不当；二、谭开建于2015年12月16日向荔湾区政府申请行政复议，荔湾区政府依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条的规定，2016年1月20日举行了听证会，就案件相关事实进行了调查、核实，并制作了听证笔录。2016年3月10日，荔湾区政府作出的荔湾府行复[2016]2号《行政复议决定书》程序合法，谭开建诉称荔湾区政府的行政复议程序不合法没有事实和法律依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，谭开建的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……”《广州市违法建设查处条例》第二条第一项规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的……；”《广州市城乡规划程序规定》第三十六条第二款第（一）项规定：“属于下列范围的建(构)筑物，建设单位或者个人可以免于申领建设工程规划许可证，但是应当根据市容环卫标准和相关主管部门的要求进行建设：(一)不增加建筑面积、建筑总高度、建筑层数，不涉及修改外立面、建筑结构和变更使用性质的建筑工程，但拆除重建的除外”。本案中，谭开建投诉的涉案商铺北侧砌起一堵间隔墙的建设行为属于免于申领建筑工程规划许可证的建设行为，该墙并没有增加建筑面积、建筑总高度、建筑层数，也不涉及修改外立面、建筑结构和变更使用性质，属于免于申领建筑工程规划许可证的建（构）物，荔湾区执法局作出的被诉回复符合上述规定。原审法院驳回谭开建要求撤销荔湾区执法局作出的被诉回复的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，本院予以维持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，荔湾区政府作为本案的复议机关，查明相关事实并在法定期限内作出被诉《行政复议决定书》，认定事实清楚，程序合法。综上，上诉人谭开建的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人谭开建负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈作斌代理审判员  金 霞代理审判员  石晓利二〇一六年十二月十九日书 记 员  杨晓泓陈洁雅