四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川15民终2317号上诉人（原审被告，反诉原告）：内江市东兴区第五建筑工程公司，住所地：内江市西林新区太白路49号。法定代表人：田信东，董事长。委托诉讼代理人：彭波，四川宏成律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：陕西宜达建筑劳务工程有限公司，住所地：西安市莲湖区西二环南段10号万强艺术家3幢5层10室。法定代表人：张元禄，总经理。委托诉讼代理人：罗平，男，该公司职工。上诉人内江市东兴区第五建筑工程公司（以下简称“内江五建司”）因与被上诉人陕西宜达建筑劳务工程有限公司（以下简称“宜达公司”）建设施工合同纠纷一案，不服屏山县人民法院（2015）屏山民初字第845号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人内江五建司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人超额支付的劳务工程款1234564.30元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一审错误的将被上诉人单方面委托宜宾四通测绘公司进行的鉴定作为认定案件事实的依据，属于认定事实错误，宜宾四通测绘公司是被上诉人单方面委托的，不在司法鉴定人名册范围内，无司法鉴定资质；本工程无论从诉争劳务合同的签订、施工、竣工时间均在2013年11月之前，应该适用《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005，而测绘报告却是以2014年7月1日起才实施的GB/T50353-2013作为鉴定依据明显错误；鉴定测绘机构应该当场勘验测绘，以工程竣工的实际工程量进行测��，而原鉴定机构没有进行现场测绘，直接以施工图纸上标注的建筑面积简单计算得出鉴定数据，致使将设计变更后根本没有施工的面积部分也计算为建筑面积，6号左商铺根本不是被上诉人施工范围也加入施工的建筑面积，与客观事实严重不符；一审判决上诉人承担56000元的鉴定费用于法无据；一审判决上诉人承担违约金20万元明显错误。恳请二审法院允许其对争议工程的建筑面积重新鉴定测绘。被上诉人宜达公司辩称，一审法院在一审阶段两次通知上诉人重新鉴定，均因上诉人原因而未重新鉴定，是上诉人自己放弃了重新鉴定的权利，一审法院适用宜宾四通测绘公司的鉴定意见正确；鉴定费是被上诉人支付了，应该由上诉人全额支付8万元鉴定费；合同中约定了违约金为100万元，上诉人违约应支付的违约金为100万元。宜达公司向一审法院起诉请��：1、对方当事人支付工程款256494元及合同约定违约金100万元，共计1256494元；2、退还保证金100万元；3、鉴定费80000元和诉讼费，由对方当事人承担。内江五建司向一审法院反诉请求：对方当事人退还超额支付的劳务工程款1234564.30元。一审法院认定事实：2011年11月18日，宜达公司（乙方）与内江五建司（甲方）就屏山县王府井标段4#、5#、6#楼劳务工程签订了《劳务承包合同书》，主要约定：1、建筑面积综合单价为370元/㎡包干，建筑面积约54000㎡（以实际建筑面积为准），设计施工图范围内的承包单价为一次总包干价。2、工期要求为270天（从孔桩承台砼垫付浇筑开始计算工期）。3、付款方式为按已完工程进度支付，第一次付款时间为完成至±0.00后15天内支付所完工程量的60%；以后按月完成工程量的70%支付工程款，并在第一个月支付进度款��补齐±0.00以下部分所完工程量至70%；主体完工后按月完成工程量的80%支付工程款，并将以前所完成工程补齐付至80%；全部完工验收合格后支付至97%，余款3%作为工程质量保修金，一年期满后无质量问题，一次性支付完清（无息）。4、乙方向甲方缴纳履约保证金100万元，保证金的退还方式为工程主体封顶后三天内退还60%，主体验收合格后三天内退还40%（不计息）。5、违约责任为本合同违约金100万元，违约方必须向对方支付100万元违约金（按合同条款如有违约必须执行）。甲方公司及代表潘昌金、乙方公司及代表陈仁志分别在合同上签字盖章。2012年1月8日，宜达公司向内江五建司缴纳保证金100万元，并由收款人潘昌金向宜达公司出具收条，载明：今收到陕西宜达劳务交来王府井三标段劳务保证金100万元。宜达公司按约完成《劳务承���合同书》所确定的工程，并于2013年9月20日经建设单位、监理单位、施工单位等部门进行竣工验收，验收为合格。内江五建司从2013年1月起，累计向宜达公司支付劳务工程款2145万元。2015年2月18日，宜宾市四通测绘咨询服务有限责任公司受宜达公司的委托，对屏山县王府井商住小区4#、5#、6#楼的房屋建筑面积进行测绘。主要载明：测绘依据为《建筑工程建筑面积计算规范》；房屋建筑面积测绘结果为4号楼498.2㎡，5号楼21028.2㎡，6号楼20971.9㎡，地下室16012㎡，防水保护层68㎡，6号左商铺87.9㎡，以上合计58666.2㎡。2015年3月17日，宜达公司代表人陈仁志（甲方）与宜宾市四通测绘咨询服务有限责任公司（乙方）签订协议书，主要约定：甲方将宜宾市屏山县王府井4#、5#、6#商住楼的实际施工建筑面积交由乙方测量计算；乙方在签约后十个工作日内交付给甲方具有法律效力完整精准测量计算资料；甲方将付给乙方测量费80000元，签约时及交资料时共支付50000元；双方签字之日起生效。2016年3月3日，宜达公司支付清乙方测量费80000元。内江五建司在诉讼期间及提出反诉后二次申请对本案所涉建筑面积进行重新鉴定，因未交鉴定费而终结鉴定程序。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人双方签订的《劳务承包合同书》，宜达公司已按合同约定履行完毕，工程已验收合格并交付使用，内江五建司应当及时与宜达公司进行相应的结算，逾期内江五建司应当承担相应的违约责任。当事人双方对合同单价、内江五建司收取宜达公司100万元的保证金和已支付2145万元无异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点有三点：1、案涉工程的面积和工程价款认定；2、鉴定费80000元及违���金是否支持；3、内江五建司的反诉主张是否成立。关于第一个焦点。宜达公司认为，案涉工程的建筑面积已委托宜宾市四通测绘咨询服务有限责任公司进行测绘，测绘人员到现场进行测绘，当时测绘时已通知内江五建司公司的主要负责人潘昌金，所以其面积应当以58666.2㎡为准。内江五建司认为，案涉工程双方已进行结算，其合同单价是以建筑面积为依据综合计算的单价，宜宾市四通测绘咨询服务有限责任公司的测绘报告无委托人，适用的规范既不符合法律规定也不符合建筑面积计算规范标准，本工程是2013年11月竣工，其适用的规范是2014年的新规范，与竣工验收报告上的建筑面积完全不符，且测绘人员并未到现场也未通知内江五建司，6号楼的商铺并非宜达公司施工，对其“三性”均持异议，应当以四川省房屋面积测绘报告上的面积52852.56㎡为准，因为这面积是开发商最终对外销售、使用的数据且已交当地房管局。一审法院认为，内江五建司承认与宜达公司进行相应的结算，但未提供双方结算的依据，同时内江五建司提出6号左商铺并非宜达公司施工，宜达公司不认可，内江五建司也未提供充分的证据证明，故对内江五建司此节抗辩主张，一审法院不予采信。关于案涉工程的建筑面积，宜达公司在诉前已委托宜宾市四通测绘咨询服务有限责任公司进行相应的测绘，在诉讼过程中，内江五建司已知晓并持有该测绘报告，主张进行重新鉴定，但因内江五建司未交鉴定费而终结鉴定。四川省房屋面积测绘报告是开发商对外销售房屋时对所售房屋面积进行的相应测绘，而案涉工程的建筑面积涉及专业性强，一审法院采信宜宾市四通测绘咨询服务有限责任公司测绘认定的面积为准，即58666.2㎡，据此认定案涉劳务工程款为58666.2㎡×370元/㎡﹦21706494元。关于第二个焦点。宜达公司认为，鉴定费80000元应当由内江五建司承担且内江五建司至今还未付清工程款、保证金，已构成违约，按合同约定，任何一方违约，对方承担违约金100万元。内江五建司认为，鉴定费应当由宜达公司承担，同时内江五建司不存在违约行为且约定过高。一审法院认为，由于双方对工程量存在分歧，导致工程款未确定，而工程量未达成一致意见不能归咎于一方的过错，故宜达公司以内江五建司未付清工程款而违约的理由，一审法院不予采纳。内江五建司称已付款2145万元包括保证金100万元，但从其提供的领款单中并未载明有保证金，故对内江五建司主张的保证金100万元已退的事实，一审法院不予认定。按双方签订的合同保证金的退还方式为工程主体封顶后三天内退还60%，主体验收合格后三天内退还40%（��计息），逾期不退还，应当承担违约责任的约定，内江五建司应当承担违约责任。内江五建司对违约金不认可且认为约定过高，一审法院采纳违约金约定确实过高的理由，予以调整，违约金酌定20万元。对宜达公司申请案涉工程的面积进行鉴定，支出鉴定费80000元，一审法院酌定内江五建司承担70%即56000元。关于第三个焦点。一审法院认为，根据前述的评定，对内江五建司的反诉请求，依法不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、内江市东兴区第五建筑工程公司在本判决生效之日起十日内给付陕西宜达建筑劳务工程有限公司工程款256494元。二、内江市东兴区第五建筑工程公司在本判决生效之日起十日内向陕西宜达建��劳务工程有限公司退还保证金100万元。三、内江市东兴区第五建筑工程公司在本判决生效之日起十日内向陕西宜达建筑劳务工程有限公司支付违约金20万元。四、内江市东兴区第五建筑工程公司在本判决生效之日起十日内给付陕西宜达建筑劳务工程有限公司鉴定费56000元。五、驳回陕西宜达建筑劳务工程有限公司的其他诉讼请求。六、驳回内江市东兴区第五建筑工程公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费24852元（宜达公司已预交12426元），由陕西宜达建筑劳务工程有限公司承担8194元，内江市东兴区第五建筑工程公司承担16658元；反诉受理费7955元，由内江市东兴区第五建筑工程公司承担。经审理查明，一审审理查明���事实与二审审理查明的事实一致，本院对一审审理查明的事实予以确认。上诉人二审提交一组照片，欲证明施工图纸是发生了变更的，四通公司的测绘报告是根据没有变更的图纸进行测算，不符合案件事实。被上诉人对照片真实性没有异议，对其证明目的有异议，认为被上诉人是按照施工图纸进行了实际施工，后上诉人将原来的施工推后重新施工，故该部分现场已经没有办法反映其施工量，只有按照图纸进行测算。一审查明但未述明的事实：上诉人在一审诉讼阶段先后两次书面申请对涉案工程的建筑面积进行重新鉴定，一审法院均予以准许并依法将案件转入鉴定程序，但两次均因上诉人未缴纳鉴定费用而导致鉴定程序终结，后在2016年8月1日开庭审理时上诉人特别授权代理人明确表示因鉴定费用太高，上诉人放弃申请鉴定。本院认为��关于鉴定问题，上诉人在一审诉讼阶段先后两次书面申请对涉案工程的建筑面积进行重新鉴定，一审法院均予以准许并依法将案件转入鉴定程序，但两次均因上诉人未缴纳鉴定费用而导致鉴定程序终结，后在2016年8月1日开庭审理时上诉人特别授权代理人明确表示因鉴定费用太高，上诉人放弃申请鉴定，故对其重新鉴定申请不予准许。关于建筑面积的计算依据问题，根据双方签订的《劳务承包合同书》，在工程完工后应该及时验收并支付相应工程款，被上诉人在双方当事人没有验收结算的情况下，为确定工程量，自行委托了宜宾市四通测绘咨询服务有限责任公司对屏山王府井商住小区4、5、6号楼进行房屋建筑面积进行测绘，宜宾市四通测绘咨询服务有限责任公司系依法成立的有竣工测量资格的公司，其做出的《房屋建筑面积测绘报告》上注明的测绘依据为���建筑工程建筑面积计算规范》，因双方当事人并未约定明确的建筑面积计算标准，工程完工后当事人双方之间亦未及时进行结算，故宜宾市四通测绘咨询服务有限责任公司根据测绘当时的标准计算建筑面积并无不当，上诉人认为该公司做出的报告结论不正确，在一审阶段两次申请重新鉴定，但均因其未缴费而导致鉴定程序终结，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”故一审根据宜宾市四通测绘咨询服务有限责任公司的测绘报告计算建筑面积并无不当。关于鉴定费用及违约金的问题，鉴定费是被上诉人为查清案件事实所支出的必要的费用，上诉人没有按照双方约定时间退还保证金，上诉人确存在违约的事实，故一审法院酌情认定了鉴定费及违约金并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26368元，由上诉人内江市东兴区第五建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 永审 判 员  张雪萍代理审判员  吴 靖二〇一六年十二月八日书 记 员  陈珏劲