云南省普洱市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）云08民初7号 原告：中国农业发展银行普洱分行营业部。 负责人：徐涛，该营业部经理。 住所地：普洱市思茅区茶苑路10号。 委托诉讼代理人：饶康，云南乾楷律师事务所执业律师。代理权限：特别授权代理。 被告（原审原告）：普洱云达建筑工程有限责任公司。 法定代表人：陶德波，该公司总经理。 住所地：普洱市思茅区。 委托诉讼代理人：周华，云南品鉴律师事务所执业律师。代理权限：特别授权代理。 被告（原审被告）：普洱市良华牲畜屠宰加工有限公司。 法定代表人：易良明，该公司董事长。 住所地：普洱市思茅区。 原告中国农业发展银行普洱分行营业部（以下简称农发行普洱分行）因普洱云达建筑工程有限责任公司（以下简称云达公司）与普洱市良华牲畜屠宰加工有限公司（以下简称良华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2014）普中民初字第76号生效调解书，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2016年2月18日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告农发行普洱分行负责人徐涛及委托诉讼代理人饶康、被告云达公司法定代表人陶德波及委托诉讼代理人周华、被告良华公司法定代表人易良明到庭参加诉讼。审理过程中，因原告农发行普洱分行申请司法鉴定，本案于2016年7月5日中止诉讼，于2016年10月14日恢复审理。因案情复杂，报经批准延长审限90日，现已审理终结。 农发行普洱分行向本院提出诉讼请求：1、撤销（2014）普中民初字第76号民事调解书对工程款的确认；2、由被告承担本案全部诉讼费用。事实及理由：2014年9月24日，云达公司作为原告，以拖欠工程款为由，向良华公司提起诉讼，该案受理后，经本院主持调解，双方于2014年9月30日达成调解协议，本院在做出（2014）普中民初字第76号民事调解书。调解书主文为“良华公司欠云达公司工程款合计11277010.61元，于2014年10月31日前一次性归还”。该调解书已经发生法律效力，并且云达公司已向法院申请强制执行。良华公司与云达公司的工程款纠纷是基于良华公司就“猪肉冷链系统建设项目”与云达公司签订的《建设工程施工合同》。该项目的工程款来源于良华公司与农发行普洱分行于2012年9月6日签订的《固定资产借款合同》。借款合同约定：良华公司向农发行普洱分行借款2300万元，用于云南普洱市良华牲畜屠宰生产及物流配送系统建设。并约定采用受托支付方式，由农发行监督并受托支付款项，即由农发行从良华公司专门设立于该行营业部的贷款发放账户中，直接支付给施工方或相关交易方（对手）。作为该笔贷款的担保，良华公司以其土地和房产设置抵押，并已办理抵押登记手续。借款合同签订后，农发行普洱分行按照良华公司的提款申请和支付委托，向工程施工人云达公司支付工程款合计2240万元。综上，农发行普洱分行作为特定项目的贷款人和抵押权人，对良华公司与云达公司的工程款纠纷，有直接利害关系。根据法律规定，农发行普洱分行应参加工程款纠纷的诉讼。但是，该二公司在诉讼中，均未申请追加农发行普洱分行作为第三人参加诉讼，法庭亦未通知农发行普洱分行参加诉讼。故此，致使农发行普洱分行未能参加建设工程施工合同纠纷诉讼的责任不应归责于农发行普洱分行。上述经法院主持达成的《民事调解书》存在重大错误：1、属于虚假诉讼，良华公司未欠云达公司11277010.61元工程款。该二公司签订的《建设工程施工合同》约定的合同价款为11870503.96元，最终以审定的核算价为准。而农发行普洱分行已根据与良华公司签订的《固定资产借款合同》，按照良华公司的申请及委托，从良华公司贷款账户中向云达公司支付了工程款22400000元，已大大超过施工合同中约定的价款。因此《民事调解书》确认的“良华公司欠云达公司工程款合计11277010.61元”的内容不真实。2、《民事调解书》确认的11277010.61元欠款并非工程款。2015年7月13日，普洱市中级人民法院就调解书涉案建筑工程的造价，向农发行普洱分行发出《评估鉴定结果告知书》【（2014）普中执字第75号】，告知该建筑物价值15282100元。据此，农发行普洱分行受托向云达公司支付的工程款2240000元已能满足该工程价款的需求，云达公司也没有证据证明工程项目有增加或变更，故涉案工程款已付清，11277010.61元不可能是工程款。根据《合同法》及相关司法解释的规定，工程欠款具有优先于抵押权的优先受偿权。一旦《民事调解书》所确认的“工程欠款”被认定为合法有效，则云达公司可以在所有债权人中对该工程的折价或拍卖款于第一顺位优先受偿，当良华公司可执行财产拍卖价格低于农发行的债权与云达公司的“工程款”之和时，必然会因工程款优先受偿而致使农发行普洱分行的抵押权无法全额实现，从而严重损害农发行普洱分行的合法权益。 云达公司辩称，请求依法驳回农发行普洱分行的诉讼请求，并由农发行普洱分行承担本案诉讼费用。理由：一、农发行普洱分行提起第三人撤销之诉的诉讼主体不适格。云达公司和良华公司签订《建设工程施工合同》后，于2012年9月开始施工，2014年8月土建工程竣工验收后进行工程结算审计，并将建筑物交付良华公司使用。由于良华公司资金周转困难，没有按照合同约定支付工程款，云达公司遂以拖欠工程款为由提起诉讼，经法院主持调解，双方达成调解协议，内容客观真实，程序合法，并由法院出具（2014）普中民初字第76号《民事调解书》确认。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，农发行普洱分行对于良华公司拖欠云达公司的工程款没有独立请求权，云达公司的合法民事行为没有损害农发行普洱分行的合法权益，损害其权益的是良华公司与本案无关的其他民事行为。故农发行普洱分行申请撤销《民事调解书》的主体不适格。二、农发行普洱分行提起第三人撤销之诉的期间已超过法定起诉（除斥）期间，法院依法应当不予受理。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出……”。农发行普洱分行于2014年12月向普洱市中级人民法院申请强制执行其与良华公司借款合同纠纷一案的（2014）普中民初字第34号《民事判决书》时，就已经知道或应当知道良华公司欠下的债务高达9200余万元（其中包含拖欠云达公司的工程款1127余万元），且都已进入强制执行程序，故，其于2016年1月14日提起撤销之诉的时间已超过法定除斥期间，法院依法应当不予受理。三、贷款资金2240万元并未作为工程款实际支付给云达公司。良华公司与农发行普洱分行签订《固定资产借款合同》，约定借款金额为2300万元，用途为云南省普洱市良华牲畜屠宰生产及物流配送系统建设项目，资金发放方式与支付采用三方受托支付方式，经农发行普洱分行、良华公司、云达公司协商一致后，即由农发行普洱分行以工程款的名义将贷款资金支付到云达公司在该行开设的临时账户，良华公司以收回工程款的名义由云达公司将贷款资金实际支付到良华公司账户。云达公司在收到农发行普洱分行以工程款名义支付到云达公司临时账户的2240万元贷款后，已分5次支付给良华公司（1、2012年9月11日支付500万；2、2012年9月12日支付1420万；3、2012年9月18日支付200万；4、2012年11月2日支付50万；5、2012年11月13日支付70万），良华公司以收回工程款名义实际接受了2240万元贷款资金。农发行普洱分行对良华公司使用该笔贷款的情况没有依法、依规进行监督，致使良华公司没有把工程款支付给云达公司。 良华公司辩称，因其无权直接使用其从农发行普洱分行获取的固定资产贷款，仅能通过委托支付方式委托农发行普洱分行支付给与良华公司有相关项目往来的交易方。于是良华公司应农发行普洱分行的要求，找到与本公司有项目工程交易的云达公司，让其到农发行普洱分行开立一般账户帮助流转良华公司的项目贷款。云达公司开立账户后，良华公司委托农发行普洱分行以“工程款”名义将贷款支付至云达公司账户，后良华公司又以收回工程款名义将贷款收回。实际上云达公司的工程款，良华公司未支付。原案在审理过程中，经法院主持调解，双方当事人自愿达成如下调解协议：一、被告普洱市良华牲畜屠宰加工有限公司欠原告普洱云达建筑工程有限责任公司工程款合计11277010.61元（大写：壹仟壹佰贰拾柒万柒仟零壹拾元陆角壹分整），于2014年10月31日前一次性归还；二、本调解协议经各方当事人或特别授权委托代理人签字即生效。上述协议，符合有关法律规定，原审予以确认。各方当事人或特别授权委托代理人已于二〇一四年九月三十日在调解协议上签字，本调解协议已发生法律效力。案件受理费189462.06元，减半收取44731.03元，由被告普洱市良华牲畜屠宰加工有限公司承担。农发行普洱分行认为良华公司与云达公司之间的以上诉讼系虚假诉讼没有依据。 本案当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院庭审中组织了证据交换和质证。双方当事人无争议的证据有：原告农发行普洱分行提交的《建设工程施工合同》、《固定资产借款合同》（编号5327xx01-2012年思茅字xx号）、三份《支付委托书》及相应的《进账单》、《电汇凭证》、《工程项目结算汇总表》、《建设工程施工分包合同—钢结构工程》、《工程竣工验收证明》、《评估鉴定结果告知书（2014）普中执字第75号》、（2014）普中民初字第76号《民事调解书》、（2014）普中民初字第34号《民事判决书》、被告良华公司提交的《工程结算证明书》、《建设工程施工分包合同》，被告云达公司提交的《建设工程施工合同》（编号：GF-19xx9-xx）、《工程竣工验收证明书》、本院调取的《关于对拍卖普洱市良华牲畜屠宰加工有限公司位于思茅区中寨洗碗田的土地、房产及机器设备价款的分配方案（2014）普中执字第75号》，经质证各方当事人对真实性合法性关联性均予以认可，本院予以确认并在卷佐证。双方当事人有争议的证据有：1、农发行普洱分行提交的三份《云南省建筑安装工程统一发票》（编号：00037119、00037120、00037839），真实性各方均无异议，云达公司对合法性不予认可，认为开具发票时土建工程尚未开工，不符合约定的工程款按进度支付的方式。2、良华公司提交的四份《进账单》和《转账支票存根》，经质证农发行普洱分行、云达公司均对关联性不予认可，认为系案外人福通公司与良华公司的交易，与本案贷款无关。3、良华公司提交的《福通公司与良华公司的委托款项划拨协议书》，经质证云达公司认可证明目的，农发行普洱分行对关联性和证明目的不予认可，认为协议约定违反国家关于贷款的法律法规，违反借款合同用途，不能证明本案资金的流向。4、云达公司提交的良华公司出具给云达公司项目经理张正的四份《收条》，良华公司均予以认可，农发行普洱分行质证不认可该证据。5、农发行普洱分行提交的付款至云达公司农信社账户的《电汇凭证》、良华公司厂区厂房的房产证，经质证良华公司对真实性认可，云达公司认为超过举证期限提交不予发表质证意见。6、农发行普洱分行提交的四份《普洱市良华猪肉冷链系统建设项目工程施工形象进度表》（包含综合楼、污水处理池、屠宰车间、交易市场），经质证，良华公司认可真实性，但认为不能证明全部工程均已完成，需经房管、建设等主管部门竣工验收才能代表工程完工。云达公司认为超过举证期限提交，不能作为定案依据。7、良华公司和云达公司共同提交的四份《授权委托书》，原告农发行普洱分行提出申请对委托书上的签名及印章的实际形成时间与落款时间是否一致进行鉴定，本院予以准许。经西南政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书（西政司法鉴定中心【2016】鉴字第2836号）：送检的四份《授权委托书》上“普洱市良华牲畜屠宰加工有限公司”印文及“易良明”签名字迹不应是其标称落款日期同期形成，其形成时间应晚于落款日期。经质证，各方当事人对司法鉴定意见书真实性合法性均予以认可。对以上证据，双方当事人虽提出异议，但均未否定其真实性，故本院结合无争议的证据在认定事实中进行分析认定。 根据庭审调查、当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定法律事实如下： 2011年7月21日，良华公司与云达公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为云南省普洱市良华猪肉冷链系统建设项目，合同价款为11870503.96元（最终以审定的结算价为准），支付方式为合同签订后7日内，发包人支付给承包方150万预付款（平均分四次在支付工程进度款时扣回），工程进度款按进度报表，根据工程进度拨付80%工程款（含增加工程），竣工验收合格后一个月内，拨至总价90%工程款，除保修金外的工程余款待工程结算审定后十日内付清。2012年9月6日，良华公司与农发行普洱分行签订《固定资产借款合同》【合同编号：532701-xx（思茅）字xxx号】。该合同约定借款金额为23000000元，用途为用于云南省普洱市良华牲畜屠宰生产及物流配送系统建设项目，合同项下借款采用受托支付方式（贷款人应根据借款人的提款申请和支付委托，将借款资金通过借款人账户支付给符合合同约定用途的借款人的交易对手）。良华公司用牲畜屠宰加工厂土地使用权及云达公司施工建设的建筑物作为借款抵押。借款合同签订后，按照良华公司的委托，农发行普洱分行于2012年9月11日、9月18日、11月2日、11月13日，分五次向云达公司支付款项共计22400000元。云达公司出具了编号分别为00037119、00037120、00037839三张《云南省建筑安装工程统一发票》。云达公司收到工程款后，良华公司委托其法定代表人易良明、张正从云达公司收取款项，按照事后良华公司出具给云达公司的委托书内容，此款为收回良华公司向农发行普洱分行的贷款，事后补签委托书上有良华公司公章及易良明的签名，易良明分别于2012年9月13日、9月17日、9月18日、9月20日给张正出具收条，易良明收到张正支付现金分别为8198120.00元、4000000.00元、4911000.00元、1902200.00元，收条内容载明以上款项均转入易良明指定的个人账户，良华公司和云达公司均未提供转入账户情况。 2014年6月17日，农发行普洱分行以良华公司违约为由，向本院提起诉讼。本院于2014年8月10日作出（2014）普中民初字第34号《民事判决书》，判决：一、解除农发行普洱分行与良华公司于2012年9月6日签订的《固定资产借款合同》；二、良华公司欠农发行普洱分行借款19929335.01元，该款应于本判决生效后二个月内付清，易良明对上述款项承担连带偿还责任；三、良华公司设置的抵押财产，即位于思茅区中寨洗碗田的土地使用权（普国用【2011】第04629号，面积19879㎡），位于思茅区中寨洗碗田1、2、3幢房屋（普房字第xxxxx、xxxx号），农发行普洱分行对以上抵押财产享有优先受偿权；四、驳回农发行普洱分行的其他诉讼请求。该判决已生效，并于2014年11月17日立案执行。2014年9月24日，云达公司以良华公司拖欠工程款为由，向本院提起诉讼，诉讼中，良华公司放弃答辩和举证期限，双方均未申请追加第三人参加诉讼。案件开庭前，经本院主持，双方达成调解协议，本院于2014年9月30日作出（2014）普中民初字第76号《民事调解书》，确认良华公司欠云达公司工程款合计11277010.61元，于2014年10月31日前一次性归还。该调解书已生效，并于2014年12月23日立案执行，执行案号为（2015）普中执字第4号。 在本院执行涉及良华公司的系列案件中，于2015年7月13日作出（2014）普中执字第75号《评估鉴定结果告知书》：良华公司土地评估价为8130511.00元、建筑物评估价为15282100.00元、生产机器设备评估价为5931200.00元，合计29343811.00元。该《评估鉴定结果告知书》本院执行局已向各债权人送达。2016年8月15日本院作出“关于对拍卖普洱市良华牲畜屠宰加工有限公司位于思茅区中寨洗碗田的土地、房产及机器设备价款的分配方案”。从该分配方案中可看出，良华公司变现资产不足以清偿其全部债务，执行分配中，扣除各种优先款项后，按比例农发行普洱分行享有抵押权优先分配到执行款项11160021.20元。剩余的款项中，若优先执行云达公司工程款11277010.61元，农发行普洱分行就不能实现其剩余债权的抵押权优先受偿。因双方发生的纠纷，本院在执行过程中提存112777010.00元。农发行普洱分行于2016年1月5日向本院递交第三人撤销之诉起诉书。 另查明，云达公司承建的良华公司猪肉冷链系统建设项目经结算工程总价款为13450000元（其中云达公司自己施工的工程造价为9300000元，分包的钢结构工程造价为4150000元）。本案审理过程中，农发行申请对良华公司给易良明及张正出具四份“委托书”形成时间进行鉴定，鉴定结论为委托书的实际形成时间晚于落款时间，由此产生鉴定费53800元。 本案争议焦点为农发行普洱分行是否有权提起第三人撤销之诉，其请求能否成立。本院认为，第三人撤销之诉是基于权利的司法救济层面而产生的一种特殊诉讼制度，是针对法院生效判决、裁定、调解书的内容有误，有损害未参加原诉审理程序第三人合法权益的情形，赋予该案外第三人自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该处理结果的法院提起诉讼，以撤销或者变更生效裁判保护自己权益的诉讼，其成立必须满足以下条件： （一）、农发行普洱分行必须是云达公司与良华公司一案中的第三人。本案中，良华公司向农发行普洱分行借款用于建设良华公司和云达公司签订的《建设工程施工合同》项下的建筑物，该借款良华公司已委托农发行普洱分行直接支付到了云达公司，云达公司施工建设的建筑物又用于抵押给农发行普洱分行，在良华公司没有按约定偿还农发行普洱分行借款之前，工程款的流向及建筑物的状况均与农发行普洱分行的利益相关，故农发行普洱分行在良华公司与云达公司建设工程施工合同纠纷中，与工程款的使用存在利害关系，理应成为良华公司与云达公司建设工程施工合同纠纷案件的第三人。云达公司有关其与良华公司建设工程施工合同纠纷案件与农发行普洱分行无关的主张不能成立，本院不予支持。 （二）农发行普洱分行未参加云达公司与良华公司一案系因不能归责于农发行普洱分行的事由。本院在审理良华公司与云达公司建设工程施工合同纠纷一案中，良华公司与云达公司均未申请追加农发行普洱分行作为无独立请求权第三人参加诉讼，亦未向本院提交相关向农发行普洱分行借款并委托支付的证据，导致本院无法依职权追加农发行普洱分行参加诉讼。由于良华公司与云达公司在建设工程施工合同纠纷案件审理过程中，良华公司放弃答辩和举证期限，并于开庭前双方就同意调解，由此达成调解协议，导致该案没有进行公开审理和宣判，农发行普洱分行有关其不知情而未申请作为有独立请求权第三人参加诉讼的主张具有合理性。综上，农发行没有参加到良华公司与云达公司诉讼中，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款“不能归责于第三人本人的事由”的规定，故农发行普洱分行具有提起本案撤销之诉的主体资格。云达公司代理人认为农发行普洱分行不具备主体资格的主张不能成立，本院不予支持。 （三）本院作出（2014）普中民初字第76号《民事调解书》有误。根据本案已查明的事实，良华公司以建设牲畜屠宰生产及物流配送系统为由向农发行普洱分行借款22400000元。农发行普洱分行为保证专款专用，按照规定采用委托支付的方式提供借款，将借款按良华公司的委托作为工程款支付给云达公司。云达公司系良华公司建设的猪肉冷链系统工程的建筑商，该款项支付给云达公司既符合规定，亦符合当事人之间的约定。云达公司为此也出具了正式收款发票，确认收到农发行普洱分行代良华公司支付的工程款22400000元,而云达公司应获得的总价款为13450000.00元，故良华公司应支付云达公司的工程款已全部支付完毕。良华公司和云达公司认为该款是三方协商为良华公司获取贷款而找云达公司帮助的主张，因未提供相应证据证实而不能成立，不予支持。至于农发行普洱分行支付工程款之后，云达公司又将款项支付给良华公司的委托人，双方确立的是另外的法律关系，而非拖欠工程款。故本院（2014）普中民初字第76号《民事调解书》确认良华公司尚欠云达公司工程款11277010.61元显然有误，符合法律规定的已生效裁判文书有误的条件。 （四）、本院作出（2014）普中民初字第76号《民事调解书》的结果使农发行普洱分行民事权益受损。按照法律规定，工程款的债权优先于抵押权受偿，现良华公司案件在执行过程中，因拍卖所得资产不足以偿付所有已生效裁判文书确认的债务，形成了云达公司优先受偿工程款，则农发行普洱分行抵押权优先债权受损，符合法律规定第三人民事权益受损的条件。故，云达公司有关调解协议内容与农发行普洱分行民事权益无关的主张不能成立，本院不予支持。 （五）、农发行普洱分行提起第三人撤销之诉未超过法律规定的诉讼时效。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，第三人撤销之诉，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起诉讼。本案中，农发行普洱分行与良华公司的借款纠纷及云达公司与良华公司的建设工程施工合同纠纷案件都进入案件执行阶段，良华公司的偿债能力及执行分配方案是决定债权人权利实现的依据，而良华公司案件执行过程中，自良华公司《评估鉴定结果告知书》送达时开始，农发行普洱分行的民事权益存在受损的可能，但要最终确定其民事权益是否受损，则应以法院分配方案确定后方能得以确认，农发行普洱分行在这一段期间及之后六个月内提起第三人撤销之诉均符合法律规定，良华公司《评估鉴定结果告知书》作出时间为2015年7月，分配方案的作出时间为2016年8月，故农发行普洱分行于2016年2月提起诉讼不违反法律对第三人提起撤销之诉的期限限制。云达公司有关农发行普洱分行起诉已超过法定起诉期间的主张不能成立，本院不予支持。 对于本案因鉴定产生的鉴定费用，虽鉴定结论证实书证形成时间不是落款的时间，但从该鉴定结论与本案处理结果的关联性，确认由农发行普洱分行承担43800元，良华公司承担10000元。 综上所述，农发行普洱分行的诉讼请求成立，良华公司与云达公司的辩解理由不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用的解释第二百九十二条、第二百九十四条、第二百九十五条、第二百九十六条的规定，判决如下： 一、变更云南省普洱市中级人民法院2014年9月30日作出（2014）普中民初字第76号《民事调解书》第一项内容“被告普洱市良华牲畜屠宰加工有限公司欠原告普洱云达建筑工程有限责任公司工程款合计11277010.61元（大写：壹仟壹佰贰拾柒万柒仟零壹拾元陆角壹分整），于2014年10月31日前一次性归还”为“被告普洱市良华牲畜屠宰加工有限公司欠原告普洱云达建筑工程有限责任公司款项合计11277010.61元（大写：壹仟壹佰贰拾柒万柒仟零壹拾元陆角壹分整），于2014年10月31日前一次性归还”; 二、鉴定费53800元，中国农业发展银行普洱分行营业部承担43800元,普洱市良华牲畜屠宰加工有限公司承担10000元; 案件受理费89462.06元，由普洱市良华牲畜屠宰加工有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 审判长 黄 鹤 审判员 秦 健 审判员 张劲松 二〇一六年十二月二十八日 书记员 周蜀为