吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉01民终3966号上诉人（原审原告）：李铁吉，男，1960年3月4日生，汉族，医生，现住德惠市。委托诉讼代理人：狄文波，男，1954年5月5日出生，汉族，吉林大学退休干部，现住长春市南关区。上诉人（原审原告）：周向东，男，1961年7月26日出出生，汉族，职员，现住榆树市。委托诉讼代理人：李生会，吉林博伦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李百荣，男，1962年6月18日出出生，汉族，教师，现住榆树市。委托诉讼代理人：高会清（与李百荣系夫妻关系），女，1962年7月12日出生，汉族，农民，现住榆树市。委托诉讼代理人：方春光，吉林钟言宇德律师事务所律师。原审第三人：姜泽清，女，1962年9月6日出生，汉族，会计，现住榆树市。上诉人李铁吉因与上诉人周向东、李百荣、原审第三人姜泽清保管合同纠纷一案，不服吉林省榆树市人民法院（2015）榆民重字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李铁吉及其委托诉讼代理人狄文波，上诉人周向东委托诉讼代理人李生会，上诉人李百荣及其委托诉讼代理人方春光、高会清到庭参加诉讼。原审第三人姜泽清经本院依法传票传唤，无正当理由未出庭，故本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李铁吉、周向东上诉请求：1、撤销（2015）榆民重字第9号民事判决书，要求依法采用吉汇通会鉴字（2014）第007号审计报告全面审计结果，判决被上诉人给付上诉人人民币1138177.89元及给付至合伙终止时的利息。2、要求被上诉人承担本案开始以来全部诉讼费用及相关费用。事实和理由：一、合伙纠纷产生的原因和合伙终止时间这一事实认定缺乏事实依据和法律依据。审计事实己查明：1.早在2000年1月1日后李百荣以自己名义在长春通威饲料有限公司私下用合伙人的进饲料款购进通威饲料在合伙经营地点李百荣家销售，违背合伙协议约定，给合伙人造成损失，这一违约行为被李铁吉、周向东发现后双方才产生了纠纷，这是合伙以来的第一次纠纷，纠纷产生的实际时间要比重审法院认定的时间整早了11个多月。这期间李百荣违约销售通威饲料约40.48吨，占用合伙人周转资金约10万元。2.2000年3月3日始李百荣又以化名榆树弓棚李柏荣户名在德大公司私下用合伙人的周转资金建立了客户号为：460058的账户，用本应及时返给李铁吉、周向东正常进货款现金购进德大饲料在家用合伙人名义销售，代位行使了李铁吉、周向东的正常供货权，因而再次产生了纠纷，后当时李百荣为表诚意后将2000年4月27日购货证明原件交给了李铁吉、周向东表示悔过。这一户名到2000年11月6日前共进货11次33.58吨，占用合伙人进货现金73340.80元。3.2000年7月22日始李百荣又用化名榆树先锋乡张某名义在德大公司现金购饲料销售，到2000年11月末共进货22次，97.78吨，占用合伙人进饲料周转资金约231941元。4.这之后李百荣又用弓棚高扑峰户名在德大公司立户，到2004年3月24日使用合伙人资金销售德大公司189.98吨。5.特别在周向东名下2000年最后三次进饲料，均是按惯例在李百荣打电话要求下，李铁吉、周向东筹集的现金进的饲料。然而李百荣收到饲料后不给出收据，过后不承认收到饲料。直到第11次开庭时被上诉人方承认“这三次进货收到了”，可见2000年11月18日根本就无法清算合伙账目，更谈不上终止合伙。可见重审法院认定的合伙纠纷和终止时间是2000年11月18日没有事实和法律依据。这期间李百荣私立户在家销售德大饲料占用合伙人周转资金合计为305281.80。这一做法挤占了周向东名下的销量和资金，使合伙人蒙受了相应的损失。这些销量本来都是属于合伙人周向东名下的德大饲料销售量是符合协议约定的品牌范畴。再加上通威饲料占用的约10万元，李百荣占用合伙人周转资金约40余万元。致使合伙人的投资和利润等周转资金几乎完全被占用，造成了2000年8月3日至2001年3月10日李百荣未向李铁吉、周向东返还一分钱货款，被迫中断了供应饲料。这才是李铁吉、周向东无法履行合伙义务的根本原因，责任完全在李百荣。这些事实才是产生合伙纠纷的真实原因。合伙终止时间依事实确定是本案最主要的焦点。二、关于合伙终止时合伙人共有财富积累情况是本案的第二个焦点问题。1.在这一问题上重审法院虽然依据吉汇通会鉴字(2014)第007号审计报告查明了事实，合伙期间财富积累，截止2013年8月31日，实际为1138177.89元，这笔合伙经营积累的财产是客观存在的，这些财产属性属于合伙人共有财产，至于怎样分配应尊重当事人的约定和相关的法律规定。其次合伙经营至今，李百荣继续经销饲料的资金还是合伙的资金，所产生的利润仍然是合伙的利润，但重审判决确把这些审计报告己算出的利润全部判归一分钱未投的李百荣所有，李铁吉、周向东不服。2.合伙财产分割应尊重当事人协议的约定和相关法律的规定。事实上，合伙协议在利润分配上实际是有约定的：“乙方不经甲方同意不得自行在当地经销其他厂家的饮料，否则扣除全部利润分成，”“扣除费用后，甲方给乙方让利25%，”。法律对合伙终止时财产分割也有明确的规定。最高法关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第五十五条之规定，本案李铁吉、周向东是出资人占全部合伙额绝对多，也是三个合伙人的多数，依据该条，应按李铁吉、周向东的意见处理。三、对合理费用承担上的判决有失公允。笔迹鉴定费用应由李百荣自行承担。四、本案重审过程违反最高法院关于民事案件审理期限的规定，超审限办案。李百荣辩称：1.关于李铁吉、周向东引用鉴定结论及其内用，李百荣在上诉状中明确表述，该鉴定结论，因程序、内容违法，因此，不能作为本案的认定事实的依据。2.证据证明李百荣在2000年11月18日前，并没有与除李铁吉、周向东之外的任何人从事过饲料经营活动(新证据证明)。而李铁吉、周向东提出的所谓的化名等理由，是没有依据的，李铁吉、周向东将弓棚子经营饲料的所有人全部归结到李百荣所为，没有事实依据。3.2000年11月18日之后，李铁吉、周向东停止向李百荣供货，导致双方争执合同无法履行，属合同实质性违约。在此之后双方停止经营，协商善后工作，收取尚未收回的货款，并没有从事新的经营活动。4.2000年11月18日以后，即使李百荣有过从事饲料经营活动也与李铁吉、周向东无关。5.李铁吉、周向东在本次与李百荣的合作中，并没有任何的实际投入，前期是在供货厂方赊货，而交付给李百荣时，由李百荣直接支付货款，双方并不存在实质意义上的合伙经营法律关系，为了实现赊货还向李百荣要求提供存折作为赊货抵押。所以，李铁吉、周向东提出李百荣占用投资款是没有事实依据的。李百荣上诉请求：1.请求撤销榆树市人民法院作出的(2015)榆民重字第9号民事判决，改判驳回李铁吉、周向东全部诉讼请求。2.一审、二审诉讼相关费用，全部由李铁吉、周向东承担。事实和理由：1.重一审案件所引用的证据《审计报告》无效。第一，鉴定程序违法。首先，原一审、重一审法院对审计机构的选择程序违法。对本案账目进行审计进行过三次，而该三次审计仅有第一、二次通过抽签的形式进行的，第三次审计并没有经过法定的抽签进行；其次，经过第一、二次审计后，就同一问题进行第三次审计，审计机构应当根据关于司法鉴定程序规定依法回避，而没有回避。审计机构在第三次审计报告中，依据和引用第一、二次的审计结果，其结果当然是不可信的和无效的。第二，该报告的形成过程违法。虽然该报告是通过法院委托进行的，但在审计过程中，原一审法院向其发函，在案件没有审理终结的前提下，对账目的各项有效性予以确定，有意干扰审计机关的正常工作，导致审计机构对审计结果的错误判断使得结果超出委托审计的范围。二、重一审法院认定主要事实存在错误。重一审法院认定的事实，是依据审计报告结论做出的，该审计报告又是在原一审法院在违反法定程序对事实错误认定的前提下，向审计机构发函，导致审计报告的错误结论和无效，由于以上一连串的错误行为，导致本案的错误判决。事实上，原一审法院在函中不予认定的由第三人代李铁吉、周向东签署的11张收条，合计95770元、由没有署名的收条的6500元，已经被司法鉴定机关鉴定分别为原审第三人姜泽清和周向东本人书写。因此，以上两项款项应当认定为李百荣已经对李铁吉、周向东的给付行为。3.双方之间账目计算不清。由于原一审法院在审计过程向审计机构发函，干扰审计，导致审计结果混乱，在没有最终判决的前提下，将是否应当确认给付的予以混淆，导致应当给予确认的没有确认。事实上，本案李百荣已给付款项，由李铁吉、周向东为李百荣三种收条，三种收条，完全是在双方合作期间李百荣向李铁吉、周向东付款，由李铁吉、周向东向李百荣出具的，并相互之间是在穿插进行，同时，双方间并没有任何其他经营活动，因此，应当。确认为已给付行为。4.李铁吉、周向东并不存在投资款问题。重一审法院认定李铁吉、周向东投资款是不存在的。从双方的账目上看，双方合作期间自1998年1月8日至2000年11月18日共计销售，282.32吨。购货款745158.4元，减去厂方给折让收入27131.32元、厂方给返运费收入15700元，由此得出总成本为702326.08元，李百荣支付款项总额为774614元，多出成本72287.92元。5.被上诉人违约。双方合同履行至2000年11月18日，由于李铁吉、周向东无钱从厂家进货，厂家又不为其赊货，故开始停止向李百荣供应货物，导致销售行为无法进行，双方合作关系即告终止。其原因是李铁吉、周向东的行为造成的。6.李百荣已将应付款项全部支付完毕。按审计确定的利润103428.92元，可以确定李铁吉、周向东应得利润部分为：103428.92=75%=77561.69元，而李百荣已向其支付72287.92元+李百荣为其抬存折给付的费用10000元+李百荣支付的运费卸费。李铁吉、周向东辩称：应该就上次询问总结的三个争议焦点举证、质证、答辩，但是三个焦点问题的前提是合伙产生的时间和原因是什么，我方认为合伙纠纷产生的时间是2000年1月1日，而不是李百荣所说的2001年11月18日和2000年11月18日。合伙纠纷产生的原因是李百荣私下用合伙人的资金经营了其他厂家的饲料，违背了我们合伙协议的约定。第一个焦点是合伙终止的时间，我们合伙产生纠纷不意味着合伙就终止了，2000年1月1日至2000年11月18日期间我们给李百荣供货了10次，不是产生纠纷合伙就终止了，而是继续在供货，2000年11月18日以后李百荣说我们停止供货，我们认为是李百荣不用我们供货了，原因是李百荣2000年11月18日之后没有给我们打过一次电话，周向东、李铁吉给李百荣打电话不接，失联了1年，李百荣原来用的电话1532631****换号码了，家里电话378****打不接，他现在用的电话是1375694****，按照协议要求，每月23日算一次账，当月的23日我们也联系不上他，没有算账。李百荣不给甲方返货款，切断了我方的供货能力，这期间乙方用自己的名字和其他化名经营饲料累计占用我们货款40万元，190天不给我们返货款，我们没有能力进货。事实证明他用多个化名取而代之，乙方控制了合伙资金，自己未投一分钱，不让甲方介入供货，特别是最后三车货不给出条，直到2011年1月3日庭审时方承认接到了这三车货，所以我们合伙无法终止，账目也无法清算。李百荣说他单独进饲料，我认为不是事实，单独进饲料应是把我们合伙的资金清算，财产分割完，用属于自己的钱进饲料才算是单独，现在他用的都是合伙人的资金。乙方整个经营过程中一分钱都没有拿，拿什么资金做单独经营。李百荣说我方不履行合伙协议是不对的，因为乙方违约单方不履行协议，产生的后果是甲方无法继续履行协议了，甲方是属于无过错方。李百荣对榆树的重审判决和李铁吉的上诉请求进行了答辩，提到了原审法院引用的吉林汇通会计师事务所的审计报告证据，李百荣认为这份审计报告从程序到审计结果都存在程序违法、鉴定结论不属实、不应作为定案根据，针对上述说法，我们认为本案从立案至现在榆树法院开庭15次，两次判决，至今天第二次上诉，到今天说审计报告不真实已经为时已晚，最初本案争论的焦点就包括往来账目，双方各执一词，一审法院在征得双方同意的前提下委托了专业的会计师事务所对双方往来账目进行审计是符合法律规定的，这份审计报告所引用的原始资料凭证大部分是经过双方认可的，少数有争议的原始凭证是经法院开庭审查后或者经过专业的机构鉴定后提交给会计师事务所的，所以说审计报告的结果是客观真实的，应具有法律效力，李百荣对审计报告如果有异议，可以在几次开庭中有权对报告提出异议，可以要求申请重新鉴定，但是在几次开庭李百荣只是强调审计报告不合理、不合法，但是放弃要求重新审计的权利，根据举证规则，李百荣至今天应承担审计报告可能对判决的影响及不利后果，只强调审计报告如何不对没有意义。李百荣答辩中谈到用多个化名进销饲料，多次开庭有很多证据，这些证据均指向证明李百荣背着李铁吉、周向东私自进料销售。李铁吉、周向东向一审法院起诉请求：1998年1月8日，李铁吉、周向东与李百荣签订了销售德大猪饲料协议书，该协议约定，双方经销德大猪饲料，李铁吉、周向东保证饲料及时供应，李百荣负责储存和销售并及时清款，李百荣未经李铁吉、周向东同意，不得自行在当地经销其他厂家的饲料，否则扣除全部利润分成。协议签订后，双方按各自分工经销饲料。2000年李铁吉、周向东与李百荣发生纠纷，李铁吉、周向东请求如下：1、解除双方的合伙关系；2、要求李百荣返还投资款余额、合伙期间的利润合计579247.21元；利息款为：2004年11月18日至2010年8月31日利息252146.34元，2010年9月1日至2013年8月31日利息款306784.25元，2013年9月1日至2014年8月31日利息款138342元，2014年9月1日至给付之日所产生的利息。3、要求李百荣承担给李铁吉、周向东作出的直接经济损失87097.50元，其中包括诉讼费、鉴定费、交通、食宿打印等费、律师代理费。总计李百荣向李铁吉、周向东支付金额应不少于1363617.40元。一审法院认定事实：1998年1月8日，李铁吉、周向东与李百荣签订了销售德大猪饲料协议书，该协议约定，双方经销德大猪饲料，李铁吉、周向东保证饲料及时供应，李百荣负责储存和销售并及时清款，李百荣未经李铁吉、周向东同意，不得自行在当地经销其他厂家的饲料，否则扣除全部利润分成。协议签订后，双方按各自分工经销饲料。2000年11月18日，李铁吉、周向东与李百荣发生纠纷。李铁吉、周向东于2004年11月向吉林省德惠市人民法院起诉，李百荣提出管辖异议，德惠市人民法院裁定将此案移交本院审理，本院曾对该案进行调解，李铁吉、周向东表示，经双方算账，给留下百分之二十五，余下的225000.00元给我们就行了，李百荣表示给付李铁吉、周向东7万元。调解未达成协议。后李铁吉、周向东撤诉。2010年5月17日，李铁吉、原告周向东又向本院起诉，本院委托吉林汇通会计师事务所有限公司对双方合伙期间的经济往来账目进行审计，在审计过程中，李铁吉、周向东对李百荣提供的11枚带有“姜”字收据、1枚带有“周向东”签名的收据、一枚未署名的收据否认是姜泽清、周向东所签名。李百荣提出鉴定申请，经吉林省长春市中级人民法院委托吉林公正司法鉴定中心鉴定，鉴定意见是：2001年1月21日收条上的字迹是周向东书写。1998年10月29日、2000年1月21日、2001年12月16日、2001年1月19日、2000年11月18日、2000年9月15日、2000年8月29日、2000年8月5日2000年7月3日、2000年6月4日、2000年6月1日、2000年5月16日12张收据除1998年10月29日右下周向东三个字、2000年8月29日下方（其中1500元周自用）等字迹外（因无相同样本字迹比对），其余的人工书写字迹均为姜泽清书写。吉林汇通会计师事务所有限公司针对李铁吉、周向东与李百荣在审计过程中发生的有争议的账目，要求本院予以确认，本院原审合议庭经审理，对双方争议的事项予以确认，并函告具体确认的笔数和不作为证据使用的笔数。2014年7月15日，吉林汇通会计师事务所有限公司作出审计报告，审计鉴定结果为：一、依据本次审计双方确认和贵院确认的李百荣给周向东、李铁吉饲料款金额为676,304.00元，该期间已支付吉林德大有限公司货款金额701,862.00元，差额25,558.00元，可视为李铁吉、和周向东垫付的货款（也可视为李铁吉和周向东的投资款余额）。二、依据贵院2014年3月7日出具的“吉林省榆树市人民法院函”，本次审计对我所于2010年出具的及汇通会鉴字（2010）03号报告（二）项内容意见本次审计双方确认和贵院确认的结果修订如下：依据贵院提供的资料估算得出，李铁吉、周向东与李百荣三方面自1998年1月7日至2004年11月17日合伙经营期间预计应实现经营利润为553，225.21元，已经吉林通汇会计师事务所予以审计，具体明细如下：（一）1998年1月7日-2000年11月18日期间，李铁吉、周向东与李百荣三方以周向东的名义在吉林德大有限公司购进饲料282.32吨，购货成本为745158.40元，发生经营费用18362.00元，实现销售收入824117.00元，收到吉林德大有限公司返还的销售拆让27131.32元，返还的运费收入为15700.00元，经计算得出该期间预计销售利润103428.92元。（二）2000年3月3日-2004年11月6日期间李百荣以李柏荣名义在吉林德大有限公司购进饲料43.98吨，购货成本为102688.80元，参照李铁吉、周向东和李百荣三方签字确认的1998年1月7日至2000年月4日进货、零售、车费、卸货款明细表和李百荣2000年购货综合平均利润491.70元/吨，估算得出该期间预计销售利润21625.28元。（三）李百荣与2000年1月1日-2004年11与人17日期间在长春通威饲料有限公司购进饲料213.46吨，依据长春通威十四户经销处出具的证明资料，每吨销售利润去最低值555元/吨，估算得出该期间预计销售利润118470.30元。（四）2000年7月22日-2002年5与人17日期间，李百荣以榆树先锋乡张某的名义在吉林德大有限公司购进397.44吨，依据客户号401015，客户名榆树先锋乡张某客户往来账，同时参照李百荣2000年购货综合平均利润491.70元/吨，估算得出该期间预计销售利润214699.95元。（五）2002年4月6日-2004年3月24日期间，以李百荣以榆树市弓棚镇高朴峰名义在吉林德大有限公司购进饲料189.98吨，依据榆树市弓棚镇高朴峰分类明细账，同时参照李百荣2000年购货综合平均利润491.70元/吨，估算得出该期间预计销售利润95000元。依据贵院2014年3月7日出具的“吉林省榆树市人民法院函”，本次审计对我所于2010年出具的吉通汇会鉴字（2010）03号报告（三）项内容依据本次审计双方确认和贵院确认结果修订如下：（一）上述欠吉林德大有限公司货款464.08元、李铁吉及周向东的垫付货款为25558.00元、合伙经营期间估算得出的预计经营利润为553225.21元，三项之和为579247.29元；（二）按榆树市农村信用合作联社弓棚信用社提供的自2004年11月18日至2010年8月31日期间一直未归还本息每万元应孳生的利润为4853.34元，计算出上述款项孳生的利息金额为252146.34元。（三）按照榆树市农村信用合作联社弓棚镇信用联社提供的自2010年9月1日至2013年8月31日期间一直未归还本息每万元应该孳生利息3690.00元，计算出上述款项孳生的利息金额为360784.25元。上述三项合计金额为1138177.89元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明：2000年11月18日，李百荣出具《还款计划》一份，内容为：李百荣预欠李铁吉、周向东39000元整。2000年12月15日还李铁吉150**元，即德大饲料款，余额24000元于2001年1月20日还清。本院认为：李铁吉、周向东和李百荣于1998年1月8日开始合伙经营饲料，2000年11月18日，李百荣出具《还款计划》，表示向李铁吉和周向东支付款项，而李铁吉和周向东接受了《还款计划》，说明三人已经就合同关系终止达成一致意见，但对于合同期间所积累财产的清算并未完成。吉林汇通会计师事务所有限公司作出审计报告认定：1998年1月7日-2000年11月18日期间，李铁吉、周向东与李百荣三方以周向东的名义在吉林德大有限公司购进饲料282.32吨，购货成本为745，158.40元，发生经营费用18362.00元，实现销售收入824117.00元，收到吉林德大有限公司返还的销售折让27131.32元，返还的运费收入为15700.00元，经计算得出该期间预计销售利润103428.92元。该部分利润应当由李百荣给付李铁吉和周向东。同时，根据审计报告得出的李铁吉和周向东在合伙期间的垫付货款25,558.00元，李百荣亦应当给付李铁吉和周向东。以上款项共计128986.92元应于合伙关系终止时给付李铁吉和周向东，故原审判令李铁吉承担欠款月6%利息损失并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人李铁吉、周向东、李百荣的上诉请求均不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人李铁吉、周向东负担13883元，由上诉人李百荣负担2880元。本判决为终审判决。审 判 长  李雨萍代理审判员  于小依代理审判员  胡月皓二〇一六年十二月二十二日书 记 员  邹 悦