江西省高级人民法院行 政 判 决 书（2016）赣行终273号上诉人（原审原告）王兆美，男，1963年11月30日生，汉族，身份证记载住址广东省深圳市龙岗区，现住上海市金山区。被上诉人（原审被告）赣州市南康区人民政府。法定代表人何善锦，该区区长。被上诉人（原审被告）赣州市人民政府。法定代表人冷新生，该市市长。委托代理人赖徽棠，男，该市法制办干部。上诉人王兆美因其诉赣州市南康区人民政府（以下简称南康区政府）房屋行政补偿、赣州市人民政府行政复议一案，不服赣州市中级人民法院作出的（2015）赣中行初字第107号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理认定以下事实，因赣南汽车城及周边规划道路设施项目建设需要，南康区政府于2014年3月26日作出康府征决字（2014）第1号《房屋征收决定公告》，王兆美的房屋在征收范围。该房屋坐落在在赣州市南康区××××国道北侧，该房房产证编号为康房字第**，房屋建筑面积为198.74平方米，设计用途为商住；土地证编号为康国用（2003）第12-28-122号，权属性质为出让，使用面积115平方米，使用年限为至2073年5月28日止。2013年10月29日，2013年10月29日，南康区政府制定了南康汽车城项目征地拆迁工作实施方案。2015年1月14日上午，在南康区土地房屋征收管理办公室二楼会议室公开抽签(摇号)选定房屋征收补偿价格评估机构。因首选评估机构江西中浩房地产评估有限公司放弃评估，由备选评估机构江西首佳房地产咨询评估有限公司（以下简称首佳评估公司）对王兆美所有的房屋进行评估。同年3月21日，首佳评估公司对该房屋进行了现场评估。同年3月27日，首佳评估公司作出首佳评字〔2015〕10171房地产征收估价报告。同年4月4日，南康区政府将该估价报告送达王兆美。同日，南康区政府作出康征补决字〔2015〕第1号房屋征收补偿决定。王兆美不服评估结果提出复核评估申请。4月10日，首佳评估公司对该申请作出书面回复。4月24日王兆美通过邮寄方式向赣州市房屋征收评估专家委员会提出鉴定申请。5月4日，赣州市房屋征收评估专家委员会收到该专家鉴定申请。5月7日上午，赣州市房屋征收评估专家委员会组织3位专家现场鉴定，因王兆美未到场且家中无人而中止了鉴定。6月29日，王兆美向赣州市人民政府提起行政复议，要求撤销康征补决字〔2015〕第1号房屋征收补偿决定。8月28日，赣州市人民政府作出赣市府复字〔2015〕42号《行政复议决定书》，维持了南康区政府的补偿决定，王兆美不服向该院提起诉讼。在该案一审审理期间，南康区人民政府于2015年11月5日作出康征补决字（2015）第6号《关于撤销康征补决字（2015）第1号的决定》，撤销了康征补决字（2015）第1号《南康区人民政府房屋征收补偿决定书》。在该案一审庭审中，王兆美将其第二项诉请由撤销康征补决字（2015）第1号决定，变更为确认康征补决字（2015）第1号决定违法。一审法院审理认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第二款：“对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。”及《国有土地上房屋征收评估办法》第二十条至二十六之规定，被征收人对评估确定的被征收房屋价值有异议的，房屋征收单位应当在被征收人收到评估报告后经复核、鉴定程序完毕后才能作出补偿决定。本案中，赣州市南康区人民政府在2015年4月4日康征补决字（2015）第1号《南康区人民政府房屋征收补偿决定书》作出后，同时将房地产征收估价报告连同房屋征收补偿决定送达王兆美，未保障其对评估报告申请复核、鉴定的权利，违反了上述条例程序规定，该补偿决定依法应当撤销。鉴于南康区人民政府在诉讼期间已自行撤销该补偿决定，但王兆美不撤诉，依法应当判决确认南康区人民政府作出的康征补决字（2015）第1号《南康区人民政府房屋征收补偿决定书》违法。赣州市人民政府对南康区政府违反程序作出的补偿决定进行维持不当，其作出的复议决定应当依法撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（二）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十条第三款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条第一款的规定，判决，一、确认赣州市南康区人民政府在2015年4月4日作出的康征补决字（2015）第1号《南康区人民政府房屋征收补偿决定书》程序违法；二、撤销赣州市人民政府2015年8月28日作出的赣市府复字（2015）42号《行政复议决定书》。王兆美上诉称,评估机构选定违法，根据《国有土地上房屋征收评估办法》第四条之规定，房地产评估机构由被征收人在规定时间内协商选定，但南康区政府从未与上诉人协商选定房地产评估机构，违反了上述规定，该份评估报告不具有效力。且该份评估报告本身违法错误，第一，江西首佳房地产咨询评估有限公司并未详实准确地勘察估价对象，没有三方签字或者盖章的实地勘察记录，采集估价对象资料不足。第二，上诉人房屋为271.26㎡，有证面积198.74㎡，该评估机构在估价过程中仅评估房屋有证面积部分，其他部分不予真实记载，违背了评估的真实原则。第三，上诉人房屋用途均为商住，但该份评估报告将一楼认定为商业，二楼认定为住宅，侵犯了上诉人的合法权益。另，补偿决定规定的产权调换面积为197.29㎡，少于上诉人房屋实际的198.74㎡。综上，南康区政府作出的补偿决定程序与实体均违法，请二审法院撤销赣州市政府的复议决定，确认南康区政府作出的补偿决定程序与实体均违法。赣州市人民政府答辩称，我府作出的复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人主张的评估机构选定违法，评估报告违法错误其均未在一审提出过，因此不属于二审审理范围。故请求二审法院维持我府复议决定。本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据《国有土地上房屋征收评估办法》(以下简称评估办法)第二十至二十二条之规定，被征收人或者房屋征收部门对评估结果有异议的，应当自收到评估报告之日起10日内，向房地产价格评估机构申请复核评估，被征收人对原房地产价格评估机构的复核结果有异议的，应当自收到复核结果之日起10日内，向被征收房屋所在地评估专家委员会申请鉴定。被征收人对补偿仍有异议的，按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称征收补偿条例）第二十六条规定处理。征收补偿条例第二十六条规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定。根据上述规定，被征收人有权对原房地产评估机构的评估结果提出异议，并申请专家委员会重新鉴定。补偿决定应当在被征收人对评估专家委员会鉴定结果仍有异议，且在补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的情况下作出。本案中，南康区政府在向被征收人王兆美送达评估报告的当日作出被诉补偿决定，未保障被征收人王兆美对评估报告申请复核、重新鉴定的权利，违反上述规定，依法应予撤销。但南康区政府在一审审理过程中，自行将被诉补偿决定撤销，在王兆美仍不撤诉的情况下，应依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项的规定确认被诉补偿决定违法。该项所规定的确认违法判决形式对被诉行政行为的合法性与效力均予否定，并不着重区分实体与程序的差异。且本案中南康区政府未经王兆美对评估报告申请复核及重新鉴定即作出被诉补偿决定，不仅程序违法，亦可能对王兆美的实体权益产生不利影响。因此，一审法院判决主文中仅确认被诉补偿决定程序违法，没有法律和事实依据，依法应予纠正。王兆美以实体权益遭受损害而请求人民法院予以保护，因其理由主要是评估报告内容的违法性，其可以按照评估办法的相关规定，依法申请复核及重新鉴定寻求救济。在被诉补偿决定未实际执行且已被撤销，对其合法权益未造成损害的情形下，上诉人请求法院确认补偿决定实体内容违法的主张不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律和撤销被诉复议决定正确，但确认被诉补偿决定程序违法表述不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持（2015）赣中行初字第107号行政判决第（二）项；二、变更（2015）赣中行初字第107号行政判决第（一）项为确认康征补决字〔2015〕第1号房屋征收补偿决定违法。本案二审诉讼费50元人民币由被上诉人赣州市南康区人民政府、赣州市人民政府承担本判决为终审判决。审 判 长  郑红葛代理审判员  洪发胜代理审判员  丁 雪二〇一六年十二月一日书 记 员  涂 乐