四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川07民终2080号上诉人（原审被告）：谢文俊，男，生于1968年7月25日，汉族，住盐亭县。委托诉讼代理人：李大林，盐亭县富驿法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：何应浩，男，生于1970年5月15日，汉族，住盐亭县。委托诉讼代理人：顾雄峰，四川川北律师事务所律师。原审被告：李光胜，男，生于1966年2月22日，汉族，住盐亭县。原审被告：赵扬，男，生于1980年2月25日，汉族，住盐亭县。上诉人谢文俊因与被上诉人何应浩、原审被告李光胜、赵扬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省盐亭县人民法院（2015）盐民初字第4004号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月9日受理后，依法由审判员李川华担任审判长，与审判员廖小军、代理审判员刘颖组成合议庭，于2016年11月23日进行了审理。上诉人谢文俊及其委托诉讼代理人李大林、被上诉人何应浩及其委托诉讼代理人顾雄峰、原审被告李光胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢文俊的上诉请求：请求撤销原判，查清事实后依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院已经认定上诉人与被上诉人之间是承揽关系，又依据民事侵权相关法律判决上诉人承担赔偿责任，系适用法律错误。二、原审法院认定被上诉人的受伤上诉人有选任过失，没有证据支持，也与原审查明的事实前后矛盾。被上诉人是取得合法资质的专业维修人员，其修车经历长达10年以上，且在富驿场镇开设门面公开面向社会修理各种车辆。而且在过去被上诉人已经多次给上诉人修理过挖掘机，均是以承揽的方式完成修理业务，上诉人完全有理由相信被上诉人的承揽能力。被上诉人受伤时上诉人也根本不在现场，原审认为修理发电机皮带系上诉人同意纯属无中生有。被上诉人何应浩答辩称：一审认定事实清楚，本案的上诉人是到了被上诉人的门面和他一同到的现场，最初请被上诉人是更换空调皮带，在空调皮带安装好之后，被上诉人听到发动机有异响，上诉人就要求调试，在调试的过程中上诉人所请的驾驶员违规操作导致了被上诉人的手被压断，造成9级伤残。我们认为驾驶员与上诉人之间是雇佣关系，雇员造成的伤害雇主有责任承担，所以在一审的时候我们就起诉了挖掘机的所有合伙人。被上诉人没有上诉的原因是因为上诉人与被上诉人是多年的朋友关系所以息诉，实际上一审只判决上诉人承担损失30%的赔偿责任，金额也仅仅4万多，是完全不能弥补被上诉人的损失的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告李光胜未作实质性答辩。原审被告赵扬经本院传票通知未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。原审原告何应浩向一审法院起诉请求：请求依法判令三被告连带赔偿原告住院费、门诊费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计143467.73元；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：何应浩曾用名为何金刚，1999年12月27日取得汽车修理工职业技能证书，并在富驿场镇与妻子开设门面经营生意，并以何应浩名义领取了个体工商户营业执照，其经营范围为电瓶维修和理发服务。谢文俊系长期从事经营挖掘机业务的车主，并雇请何文应作为驾驶员。何应浩与谢文俊系朋友关系，谢文俊的挖掘机出现电路、机械等问题时，长期由何应浩负责修理。2015年7月1日，谢文俊的挖掘机在南部县大坪镇先锋桥自来水工地挖土作业时，挖掘机的发动机空调皮带断裂，谢文俊到何应浩经营的门市通知何应浩前往工地更换空调皮带，并由何应浩携带皮带和工具与谢文俊一同开车前往挖掘机所在工地。到达工地后，何应浩与谢文俊一同站在挖掘机的发动机处，何应浩独自更换空调皮带。在更换皮带过程中，何应浩与谢文俊雇请的司机何文应约定，由何应浩向何文应发出点火口令后，何文应便发动挖掘机，需要挖掘机熄火，也由何应浩向何文应发出口令。空调皮带更换完毕后，需要对挖掘机进行试车，何文应在何应浩的指示下试车。在试车过程中，何应浩听见发电机有异响，可能发电机的皮带存在问题，何应浩将异响情况告知谢文俊，谢文俊同意让何应浩修理。何应浩在调整发电机皮带的松紧过程中，造成右手食指和中指受伤。何应浩受伤后，谢文俊当即将何应浩送往富驿镇中心卫生院医治，因何应浩伤势较重，经包扎后被送往绵阳市中国人民解放军第520医院医治，何应浩被520医院入院诊断为：1、右手示中指血管神经肌腱断裂；2、右手示指远指间关节开放性脱位。何应浩于2015年7月10日病情好转申请出院，在520医院住院治疗9天，花去住院医疗费30085.33元。何应浩出院被诊断为：1、右手示中指血管神经肌腱断裂；2、右手示指远指间关节开放性脱位。520医院在出院医嘱中载明：1、加强营养，注意休息；2、门诊随访，适当功能锻炼；3、院外间隔2—3天换药，术后12—14天拆除伤口缝线，术后6—8周来院取出钢针内固定；4、住院期间留有陪护，建议休息一月。何应浩出院后在家修养，并在富驿镇中心卫生院门诊治疗，花去门诊治疗费54元。何应浩在住院治疗期间，由其妻子进行护理，谢文俊向何应浩支付费用10000元。2015年9月8日，何应浩自行向四川民生法医学司法鉴定所申请以交通事故伤残评定标准进行伤残等级鉴定，当月16日，四川民生法医学司法鉴定所作出川民司[2015]临鉴字第1067号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为被鉴定人何应浩右手损伤评定为Ⅸ（九）级伤残。何应浩在四川民生法医学司法鉴定所进行伤残等级鉴定，花去鉴定费700元。一审庭审中，谢文俊、李光胜对该鉴定结论不予认可，但均不申请重新鉴定。一审同时查明，何应浩长期为谢文俊修理挖掘机，当谢文俊的挖掘机及运输挖掘机的汽车出现故障时，由谢文俊通知何应浩前往修理，何应浩自主带上设备工具及修理更换的部件材料。何应浩在修理过程中发现挖掘机及汽车存在其他故障问题，就告知谢文俊，谢文俊许可何应浩修理时，何应浩才继续修理车辆存在的故障问题。何应浩每次完成修理工作，则按照材料费和工时费当场结算价款，并记账，一定时间后由双方结账，再由谢文俊向何应浩支付，如何应浩未完成修理工作，不收取费用。一审庭审中，谢文俊、李光胜认可何文应驾驶的挖掘机系谢文俊个人购买，何文应是其雇请的驾驶员，赵扬认可对该挖掘机不具有所有权。何应浩主张该挖掘机系被告谢文俊、李光胜、赵扬共同出资购买，但未向法庭提供任何相关证据。何应浩的父亲名叫何良桂，现年72岁，随何应浩在富驿场镇生活，并生育3个子女。一审法院认为：本案争执焦点是原告维修挖掘机发电机皮带受伤的行为是雇佣关系还是承揽关系。首先，从原告自身具备的技能条件来看，原告于1999年12月27日取得汽车修理工职业技能证书，具备一定的汽车维修技能，并在富驿场镇开设门面经营电瓶维修业务，并取得营业执照。从原告为被告谢文俊修理挖掘机的交易习惯和计费方式来看，原告长期负责为被告谢文俊修理挖掘机，当被告谢文俊的挖掘机出现电路、机械等问题时，被告谢文俊将挖掘机的故障问题告知原告，由原告自主带上维修设备工具及修理更换的部件材料，以自己的技术和劳力独自完成维修工作。原告在修理过程中发现挖掘机存在其他故障问题，原告就告知被告谢文俊，被告谢文俊许可原告修理时，原告就继续修理车辆存在的故障问题。原告完成修理工作，则按照产生的材料费和工时费计收费用，否则，不收取费用。从原告向被告谢文俊交付工作成果的方式来看，原告是按照被告谢文俊的要求，将挖掘机故障问题修理完成后，交付最终的修理工作成果，并接受被告谢文俊的验收。从原、被告的费用结算方式来看，原告为被告谢文俊修理挖掘机，每次修理车辆产生的费用均是当场结算，并记账，一定时间后由原、被告结账，再由被告谢文俊向原告支付。综上，原告与被告谢文俊之间形成的是承揽法律关系。原告在富驿场镇开设门面经营电瓶维修业务，并取得营业执照，而被告谢文俊让原告更换挖掘机的空调皮带和维修发电机皮带，超出了原告的业务范围，原告在修理挖掘机发电机皮带过程中受伤，被告谢文俊具有选任过失，应对原告因伤造成的损失承担一定责任。根据本案实际和原告的诉请，应纳入赔偿范围和标准为：一、原告在520医院住院治疗花去住院医疗费30085.33元；原告出院后回家修养期间，在富驿镇中心卫生院门诊治疗，花去门诊治疗费54元。原告共花去医疗费为30139.33元。二、护理费，原告住院治疗期间，由其妻子进行护理，护理费为720元（9天×80元/天）。三、误工费，原告在富驿场镇从事车辆的电瓶维修业务，具有一定的收入，庭审中，原告未向法庭提供其收入标准的相关证据，法庭酌定原告每天收入为100元/天，原告主张的误工费为7700元（77天×100元/天）。四、住院伙食补助费，原告主张住院伙食补助费为180元（9天×20元/天）。五、营养费，原告主张的营养费为180元（9天×20元/天）。六、残疾赔偿金，原告自行向四川民生法医学司法鉴定所申请以交通事故伤残评定标准进行伤残等级鉴定，原告何应浩的右手损伤被评定为Ⅸ（九）级伤残，庭审中，被告谢文俊、李光胜对该鉴定结论不予认可，三被告均不申请重新鉴定，视为其放弃抗辩的权利；原告长期在富驿场镇生活，并经营电瓶维修业务；因此，原告主张的残疾赔偿金为97524元（24381元/年×20年×20%）；原告的父亲何良桂，现随原告在富驿场镇生活，并生育3个子女，原告主张的被扶养人生活费为9614.40元（18027元/年×8年×20%÷3），原告主张的残疾赔偿金总额为107138.40元（9614.40元+97524元）。七、交通费，原告受伤就医和必要护理人员前往医院进行护理，要产生一定的交通费用，本案酌定交通费为300元。八、精神损害抚慰金，原告因事故受伤致残，确实给自身和家人造成一定的伤害，原告主张的精神损害抚慰金为4000元。九、鉴定费，原告因伤残等级鉴定花去鉴定费700元，有相关发票予以证实，该费用本院予以支持。以上各项赔偿费用总额为141443.33元。关于本案责任的分担问题。原告主张其维修的挖掘机系被告谢文俊、李光胜、赵扬共同出资购买，但原告未向法庭提供任何相关证据。庭审中，被告谢文俊、李光胜、赵扬均认可该挖掘机系被告谢文俊出资购买，驾驶员何文应系被告谢文俊雇请。从庭审的证据来看，应认定原告维修的挖掘机系被告谢文俊所有。因原告与被告谢文俊成立承揽法律关系，原告在富驿场镇开设门面经营维修业务，系个体工商户，经营范围为电瓶维修，并取得营业执照，但被告谢文俊要求原告去修理挖掘机的空调皮带和发电机皮带，已超出原告营业执照关于经营事项的核定范围和资质要求，被告谢文俊要求原告修理挖掘机的空调皮带和发电机皮带存在选任过失，应承担原告受伤所造成损失30%的赔偿责任，即被告谢文俊应向原告支付赔偿款42432.10元。原告在住院治疗期间，被告谢文俊已向原告支付费用10000元，品迭后，被告谢文俊应向原告支付赔偿款32432.10元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告谢文俊在本判决生效后10日内向原告何应浩支付赔偿款32432.10元；二、驳回原告何应浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，本案收取案件受理费3169元，由原告何应浩承担2218元，被告谢文俊承担951元（原告何应浩已预交，由被告谢文俊在执行时一并支付给原告）。二审中双方未提交新证据。一审认定的事实，有当事人身份证明、当事人当庭陈述、人民调解受理登记表、人民调解调查记录、调解记录、住院收费票据、门诊票据、出院证明书、费用清单、手术记录、司法鉴定意见书、个体工商户营业执照、职业技能证书、证明、询问笔录等证据在卷佐证，本院予以认定。本院认为，根据谢文俊的上诉请求以及双方当事人的诉辩理由，本案争议焦点为：谢文俊是否应对何应浩受伤承担赔偿责任。依据谢文俊本人在盐亭县富驿镇矛盾纠纷调解中心所作陈述“何师叫驾驶员去试车，驾驶员去打两次没有打着火，第三次就把何师的手整了”、驾驶员何文应的陈述“车子在打火的时候他就受伤了”及何应浩的陈述“我去检查发动机皮带，我刚摸着皮带轮，驾驶员就把发动机打着了，就把手给我整伤了”，何应浩是在调整发动机皮带的松紧过程中，因驾驶员何文应突然打火，造成右手食指和中指受伤。驾驶员何文应在打火时未尽到合理的告知及注意义务，造成何应浩受伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因务工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和参加赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”之规定，谢文俊作为驾驶员何文应的雇主，应对何应浩的受伤承担赔偿责任，一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。何应浩本人在调整发动机皮带过程中，未与驾驶员协调好打火时间，对其自身受伤也负有一定责任，因何应浩未提起上诉，视为其对一审划分的责任比例无异议，本院不再调整。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费611元，由上诉人谢文俊负担。本判决为终审判决。审 判 长  李川华审 判 员  廖小军代理审判员  刘 颖二〇一六年十二月二十九日书 记 员  谭雅丹