湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘06民终1351号上诉人（原审被告）:熊主康，男，1973年2月3日出生，汉族，农民，住平江县。上诉人（原审被告）:熊民康，男，1966年7月4日出生，汉族，农民，住平江县。二上诉人共同委托诉讼代理人：唐健，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王玉珍，女，1946年7月13日出生，汉族，农民，住平江县。法定代理人：宋兴成，男，1946年7月18日出生，汉族，农民，住平江县，系王玉珍丈夫。委托诉讼代理人：宋辉龙，男，1975年11月28日出生，汉族，农民，住平江县，系王玉珍之子。被上诉人（原审被告）：平江县长寿镇先锋村村民委员会佘家村民小组。负责人：吴加根，系该村民小组组长。被上诉人（原审被告）：国网湖南省电力公司平江县供电分公司，住所地湖南省平江县城关镇开发区坪上西路侧，统一社会信用代码914306263953975150。负责人：张建，该公司经理。委托诉讼代理人：符拥军，公司员工。委托诉讼代理人：李律己，湖南湘杰律师事务所律师。上诉人熊主康、熊民康因与被上诉人王玉珍、平江县长寿镇先锋村村民委员会佘家村民小组（以下简称先锋村佘家组）、国网湖南省电力公司平江县供电分公司（以下简称平江县供电分公司）健康权纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2015）平民初字第2388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人熊主康、熊民康及其委托诉讼代理人唐健，被上诉人王玉珍的法定代理人宋兴成及委托诉讼代理人宋辉龙，被上诉人先锋村佘家组的负责人吴加根，被上诉人平江县供电分公司的委托诉讼代理人李律已到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。熊主康、熊民康上诉请求：请求依法改判熊主康、熊民康不承担赔偿责任或将此案发回重审。事实和理由：一、熊主康、熊民康与先锋村佘家组之间是雇佣关系，而并非承揽关系;二、熊主康、熊民康的所有工作均是按先锋村佘家组的指示进行，对于损害结果的发生熊主康、熊民康并无过错，先锋村佘家组未维护现场安全，致使损害结果发生，因而先锋村佘家组应承担主要赔偿责任，熊主康、熊民康不应承担赔偿责任；三、原判对王玉珍的护理费用认定过高。王玉珍答辩称：请求人民法院依法处理。先锋村佘家组答辩称：先锋村佘家组不应承担赔偿责任，请求人民法院依法处理。平江县供电分公司答辩称：请求人民法院依法处理。一审法院认定事实：熊主康、熊民康系同胞兄弟，二人共有神钢牌180型号挖机一台。熊主康与吴加根相识，吴加根是原长寿镇先锋村（现已与万丰村合并为双锋村）佘家组组长，因佘家组的白马塘需要清理淤泥，吴加根与熊主康、熊民康约定，由熊主康、熊民康使用挖机进行白马塘的清淤作业，报酬按260元/小时结算。2015年3月28日上午，熊主康驾驶挖机进入白马塘开始清淤作业，吴加根也在现场观看，同时在场观看的还有佘家组村民罗德池、李桃华、王玉珍。熊主康驾驶的挖机在作业时铲斗绊到横越在白马塘水面上空的电线，带动水塘西侧的电线杆倾倒，电线杆倒下时与站在塘堤上王玉珍的身体接触，导致王玉珍向水塘内侧倒下并受伤。王玉珍受伤后被送往平江县第二人民医院救治，后转往解放军163医院接受手术并住院治疗，自2015年3月30日至2015年4月14日共计住院15天，出院后多次在平江县第一人民医院和平江县第二人民医院进行复查和更换导尿管，并在2016年4月1日至2016年4月7日在平江县第二人民医院住院6天，截止法庭辩论终结前，王玉珍总计用去医药费54582.24元。熊主康、熊民康垫付医疗费用29000元。2015年11月2日，王玉珍丈夫宋兴成委托岳阳市汉昌司法鉴定所对王玉珍的损伤程度、伤残等级及护理依赖程度进行了鉴定，评定王玉珍损伤程度属重伤二级，伤残等级为三级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖，用去鉴定费1800元。在一审审理过程中，熊主康、熊民康向法院申请进行重新鉴定，一审法院依法委托湖南省人民医院司法鉴定中心于2016年4月8日进行了重新鉴定，评定王玉珍属重伤二级，伤残等级为两个三级伤残，属大部分护理依赖程度。熊主康、熊民康并无操作挖机的相关资质证件，进行施工作业前也未取得电力公司或相关部门的许可。一审法院认为：本案的争议焦点有二：一、损失数额如何确定；二、熊主康、熊民康、先锋村佘家组、平江县供电分公司是否应承担民事赔偿责任。关于焦点一，王玉珍的损失有：1、医疗费，截止法庭辩论终结前，实际发生的医药费依票据计算为54582.24元，熊主康、熊民康主张王玉珍在农村合作医疗保险中报销的费用应当予以核减，一审法院认为，王玉珍承担了支付农村合作医疗保险保费的义务，从而享有在农村合作医疗保险范围内报销医药费用的权利，即使报销的医药费不属于农村合作医疗保险应报销的范围，也应当是由社会保险行政部门依据《中华人民共和国社会保险法》给予王玉珍相应的处罚，熊主康、熊民康以此为由要求减轻或免除其应承担的责任，于法无据，故对熊主康、熊民康的主张不予支持，王玉珍在农村合作医疗保险中已报销的费用应一并计入；后段医疗费王玉珍主张以汉昌司法鉴定所的鉴定结论为依据计算为15000元，一审法院认为，湖南省人民医院司法鉴定中心进行重新鉴定后，评定王玉珍伤残等级为两个三级伤残，改变了原由汉昌司法鉴定所作出的鉴定结论，王玉珍的伤情发生了变化，继续按照原鉴定结论来确定后段医疗费有失公平，而重新鉴定后的鉴定结论并未确定王玉珍的后段医疗费，也并无相关医疗证明能够确定王玉珍的后段医疗费，故王玉珍的后段医疗费应待实际发生后再另行主张；2、住院伙食补助费，依据王玉珍的病历资料和医疗费用票据，截止法庭辩论终结前，王玉珍的住院时间为2015年3月28日、2015年3月30日至2015年4月14日、2016年4月1日至2016年4月7日，共计22天，故住院伙食补助费为1320元（60元/天×22天）；3、营养费，依据王玉珍病历中的出院医嘱，结合王玉珍的伤情，酌情认定为15000元；4、住院护理费按照居民服务业标准和住院天数计算为2442元（111元/天×22天）；5、误工费，王玉珍主张误工时间按7个月计算，收入标准按上一年度农林牧渔业收入标准，一审认为王玉珍已年满69周岁，且未提供任何证据证明王玉珍有工作收入，故对王玉珍要求计算误工费的主张不予支持；6、汉昌司法鉴定所鉴定费依票据计算为1800元；7、残疾赔偿金根据经重新鉴定后评定的伤残等级，按照湖南省上一年度农村居民人均纯收入标准计算，因王玉珍已年满69周岁，故应按11年计算，残疾赔偿金为102784.55元[10993元/年×11年×（80%+5%）]；8、精神损害抚慰金，依据王玉珍伤情酌情确定为40000元；9、交通费，王玉珍提交的交通费票据无法采信，但发生交通费属实，故结合王玉珍伤情和就医经过酌情确定交通费为1500元；10、大部分护理依赖程度护理费，王玉珍经重新鉴定后评定为大部分护理依赖程度，结合王玉珍的年龄，参照居民服务业平均年收入标准计算其护理费为356576元（11年×40520元/年×80%）；11、王玉珍主张还有导流管更换费用，按每月三次，每次100元计算为13200元，一审法院认为，依据王玉珍提交的医疗费票据显示，更换导流管是在平江县第二人民医院，自2015年5月17日至2015年8月20日总计更换10次，每次收费金额不等，但均未超过100元，且该部分费用已经计入医疗费用中，不应重复计算，而后续更换导流管的费用因王玉珍无法确定还需继续更换导流管的次数，故应待实际发生后再行主张，对导流管更换费用不予支持。综上，王玉珍的损失共计有576004.79元。关于焦点二，应从损害后果与熊主康、熊民康、先锋村佘家组、平江县供电分公司的行为之间是否存在因果关系以及熊主康、熊民康、先锋村佘家组、平江县供电分公司之间的法律关系来判断如何承担责任。熊主康、熊民康主张王玉珍是受电线杆倒下的惊吓而摔倒受伤。一审法院认为，熊主康、熊民康的主张仅有病历上记载王玉珍是摔伤为依据，缺乏其他证据佐证，而王玉珍主张是挖机绊到电线带动电线杆倒下，电线杆与王玉珍身体接触导致受伤，有两位证人出庭作证对此予以证实，虽然证人在用词上有出入，一人用的是“电线杆打到原告”，一人用的是“电线杆擦着原告的背倒下”，但都证实是熊主康驾驶的挖机在施工时绊到电线导致电线杆倾倒，电线杆倒下时与王玉珍的身体发生了接触，以致受伤，王玉珍的主张有证据相互佐证，故对王玉珍的主张予以支持，对熊主康、熊民康的主张不予支持，王玉珍的损伤后果与熊主康、熊民康的施工行为存在因果关系。电线杆和电线等电力设施属于平江县供电分公司所有，但依据中华人民共和国国务院制定的《电力设施保护条例》第十七条：“任何单位或个人必须经县级以上地方电力管理部门批准，并采取安全措施后，方可进行下列作业或活动：（一）在架空电力线路保护区内进行农田水利基本建设工程及打桩、钻探、开挖等作业；”熊主康、熊民康以及先锋村佘家组在进行白马塘清淤作业前并未取得县级以上电力管理部门的许可，故平江县供电分公司对事故发生没有过错，不应承担责任。熊主康、熊民康主张电线的高度不够，平江县供电分公司应承担责任，一审法院认为，熊主康、熊民康的这一主张并未提供证据予以证实，对此不予支持。吴加根作为先锋村佘家组组长，为清理佘家组白马塘的淤泥，与熊主康、熊民康约定，由熊主康、熊民康使用挖机进行白马塘的清淤作业，报酬按260元/小时结算。虽未签订书面合同，但双方对这一事实都是认可的。从双方的陈述来看，吴加根作为先锋村佘家组组长，为先锋村佘家组集体所有的白马塘清淤而与熊主康、熊民康达成使用挖机的约定，应认定为是代表先锋村佘家组所作的民事行为，产生的后果应由先锋村佘家组承担。吴加根并未指定挖机的驾驶人员和工作时间，都是任由熊主康、熊民康自行安排，只是要求进行施工前电话告知吴加根，双方并无人身上的支配关系，故熊主康、熊民康与先锋村佘家组构成承揽关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。故应由作为承揽人的熊主康、熊民康对王玉珍的损失承担赔偿责任。鉴于熊主康、熊民康并无操作挖机的相关资质，先锋村佘家组具有选任上的过失，应承担相应的赔偿责任，一审法院酌情认定先锋村佘家组对王玉珍的损失承担20%的赔偿责任。王玉珍作为与施工无关的人员且年事已高，前去围观挖机施工本就欠妥，又未能保持安全距离，施工的地点也并非是王玉珍平日外出必经的交通要道，王玉珍作为心智健全的成年人，应当预见自己近距离围观挖机施工的行为存在严重的危险性，故对损害后果的发生，王玉珍自身也有一定的过错，应根据过错程度减轻侵权人应承担的赔偿责任，一审法院酌情认定王玉珍对自身的损失应负30%的责任。综合上述各方面因素，熊主康、熊民康应对王玉珍的损失承担50%的赔偿责任。据此，判决：一、由熊主康、熊民康赔偿王玉珍因伤损失288002.4元（已支付的29000元费用可从中抵减）；二、由先锋村佘家组赔偿王玉珍因伤损失115200.96元；三、驳回王玉珍对平江县供电分公司的诉讼请求；四、驳回王玉珍的其他诉讼请求。以上给付内容，限于判决生效之日起十五日内履行。元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费9830元，由熊主康、熊民康负担4915元，由先锋村佘家组负担1966元，由王玉珍负担2949元。各方当事人在二审过程中均未提交新的证据。本院二审查明：施工前，先锋村佘家组的负责人吴加根并未提示熊主康、熊民康施工时要注意电线。二审查明的其他事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：1、熊主康、熊民康与先锋村佘家组之间所形成的法律关系应如何认定；2、各方承担的赔偿责任比例应如何认定；3、王玉珍的后期护理费的金额应当如何认定。关于焦点1，承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律关系，本案中，依据熊主康、熊民康与先锋村佘家组的负责人吴加根之间的约定，熊主康、熊民康与先锋村佘家组之间所形成的法律关系更符合承揽关系的法律特征，故原判认定熊主康、熊民康与先锋村佘家组之间所形成的法律关系是承揽关系并无不当。关于焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中作为定作人的先锋村佘家组在定作、指示和选任环节均存在一系列严重过失，首先，在定作环节，依据中华人民共和国国务院制定的《电力设施保护条例》第十七条规定“任何单位或个人必须经县级以上地方电力管理部门批准，并采取安全措施后，方可进行下列作业或活动：（一）在架空电力线路保护区内进行农田水利基本建设工程及打桩、钻探、开挖等作业；”白马塘位于架空电力线路保护区内，但先锋村佘家组未经批准，即擅自决定在白马塘进行清淤工作，其行为具有明显过错；其次，在指示环节，定作人先锋村佘家组对于白马塘的周边环境非常熟悉，但在施工前，先锋村佘家组的负责人吴加根并未提示熊主康、熊民康施工时要注意电线，而是轻信可以避免损害结果的发生，且未组织组内村民离开施工现场，而是任由组内村民在施工现场滞留，其行为存在过失；最后，在选任环节，先锋村佘家组的负责人吴加根在选任承揽人前未审查熊主康、熊民康是否具有操作挖机的资质，其行为亦存在过错。综上，定作人先锋村佘家组在定作、指示和选任环节均存在明显过错，且其过错行为与损害结果的发生具有直接因果关系，原判仅以其存在选任过失认定其承担20%的赔偿责任明显过低，应予纠正。本院依据各方过错程度，认定王玉珍因受伤所造成的损失，除由王玉珍承担30%的责任外，剩余部分由熊主康、熊民康承担40%的责任，先锋村佘家组承担30%的赔偿责任。关于焦点3，王玉珍因本案事故严重受伤，经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定其护理程度为大部分护理依赖，原判参照其年龄、护理程度认定其后期护理费用为356576元并无不当。综上所述，熊主康、熊民康的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省平江县人民法院（2015）平民初字第2388号民事判决。由熊主康、熊民康共同赔偿王玉珍因受伤所造成的各项损失共计230402元，除已支付的29000元外，还应支付201402元，上述款项限于本判决生效后十日内付清。由平江县长寿镇先锋村村民委员会佘家村民小组赔偿王玉珍因受伤所造成的各项损失共计172801元，上述款项限于本判决生效后十日内付清。驳回王玉珍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9830元，由熊主康、熊民康负担3930元，由平江县长寿镇先锋村村民委员会佘家村民小组负担2950元，由王玉珍负担2950元。二审案件受理费5620元，由熊主康、熊民康负担4800元，由平江县长寿镇先锋村村民委员会佘家村民小组负担820元。本判决为终审判决。审判长  闾开海审判员  刘 霁审判员  朱慧娟二〇一六年十二月二十六日书记员  刘 千