贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终5309号上诉人（原审被告）：贵州丰和房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市花溪区清华路25号（清华山庄内）。法定代表人：唐志贵。委托诉讼代理人：孙芳林，贵州齐之越律师事务所律师，执业证号：15201200210584476。委托诉讼代理人：路一村，贵州齐之越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遵义荣和置地房地产经纪有限责任公司，住所地贵州省遵义市红花岗区官井路财校。法定代表人陈登元，该公司执行董事。委托代理人张荣，该公司经理。上诉人贵州丰和房地产开发有限责任公司（以下简称丰和公司）因与被上诉人遵义荣和置地房地产经纪有限责任公司（以下简称荣和置地公司）合同纠纷一案，不服贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丰和公司上诉请求：1.撤销（2016）黔0111民初893号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.由被上诉人负担本案诉讼费用。事实与理由：1.原判认定事实错误。《项目全程服务合同》的内容违反法律强制性规定，已无法实际履行，该合同与生效判决所确定的《广惠国际一期超市商铺销售代理合同》完全不同，不能认定为合法。2.原判适用法律错误。《项目全程服务合同》违反《中华人民共和国房地产管理法》第五十四条等强制性规定，应认定为无效,其已经提交了2014年1月26日都匀市住房和城乡建设局下发的《整改通知书》及都匀市住房和城乡建设局向都匀市工商局发出《都匀住房和城乡建设局关于“广惠国际”二期项目违规广告事宜的函告》用以证明。其依据合同无效终止合同并无不当。3.原判内容矛盾。既判决上诉人承担违约金又驳回了被上诉人要求销售居间费的主张，属于自相矛盾。荣和置地公司辩称：该《项目全程服务合同》包含基金销售服务，广告策划、房屋销售代理及其他服务，虽然其发布的广告涉嫌违规，但只要整改后可以继续履行，上诉人单方解除合同属于违约行为。请求驳回上诉、维持原判。荣和置地公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告设单方解除合同的违约金500000元；2.被告支付原告基金销售居间服务费246000元；3.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月6日，被告丰和公司作为委托方（甲方）与代理方（乙方）原告荣和置地公司签订《项目全程服务合同》，合同约定甲乙双方就位于贵州省××市的广惠国际城项目的基金销售居间服务、广告推广以及独家销售代理工作事宜并配合银行完成项目基金的销售工作达成以下协议：委托项目包括甲方委托乙方负责广惠国际待售总建面积为620000平方米，其中配套基金面积16000平方米（商业75000平方米），委托物业销售的价格及销售周期以甲乙双方根据当期情况所确定的销售方案为准，作为本合同附件；基金总额及发行周期以国家相关部门审批的发行量为准，作为合同附件。甲方委托乙方负责项目的基金销售居间服务、广告策划、房屋销售代理等工作达成合作。乙方服务内容为基金销售居间服务+广告推广+销售代理+其他服务，委托销售面积达到100%，合同自动终止。客户乙方的销售代理佣金视基金投资客户是否超过当期基金发行的销售单价购买根据不同比列计提，甲方指定唐祥为业务代表人签收乙方文件，乙方指定韩喜群为业务代表人向甲方提交相应文件及签收甲方文件。合同第八条约定“1、该项目销售期间，如遭遇到不可抗力的特殊情况（如发生自燃灾害或战争等影响房地产销售的情况、因素），导致销售出现困难，甲、乙双方均不承担违约责任。…4、如发现甲方于合约期内有如下情形之一者，乙方可单方通知甲方解除合同，并处甲方违约金人民币50万元：①本合同签订后，甲方单方解除本合同，甲方应承担50万元违约金；基金销售后甲方解约，甲方应再按基金总额的1.5%向乙方支付服务费；…”，双方还对其他的合同权利义务进行了约定。合同签订后，原告开始履行合同约定的基金销售居间服务义务，并制作了《国投﹒都匀广惠国际基金认购协议》、《广惠国际房价优惠承诺书》、《通知》，被告合同指定的业务代表进行了签收。原告于2014年3月31日向被告发出《广惠国际第一次工作函》，载明原告根据《项目全程服务合同》为被告开展都匀广惠国际城项目的产品顾问、营销计划及独家销售代理并配合银行完成项目基金的销售工作，2014年1月，原告完成了广惠国际开发投资基金销售1640万元，被告应支付佣金164000元，并告知了被告逾期付款的违约责任，同年5月8日被告通过银行转账支付原告基金销售佣金164000元。原告为被告广惠二期项目调查制作了《都匀广惠国际二期商业定位建议报告》，并于2014年4月20日交付被告，被告法定代表人进行了签收。2014年1月26日，都匀住房和城乡建设局向被告下发《整改通知书》，载明“你单位于2014年元月1日以来，在都匀剑江中路大十字、西苑大世界至彩虹桥、龙山大道路段及黔南电视台等媒体发布宣传销售“广惠国际”二期项目的房地产广告。据查，“广惠国际”二期项目（除三中组团运动场项目外）目前在尚未拆迁建设的情况下，你公司对外发布的商品房销售价格广告，客观上会误导公众、扰乱市场秩序。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条和《城市房地产经营管理条例》第二十六条的规定，现责令你单位在接此通知后二日内，改正上述违法违规行为，同时履行以下责任义务：1、撤销并整改在各种媒体上关于“广惠国际”二期项目（除三中组团运动场项目外）的商品住房销售价格宣传广告；2、立即停止目前正在开展的、以各种名目收取民众钱款、提前预售或变相提前预售的行为。否则，我局将根据《商品房销售管理办法》第六章第三十八条的规定对你单位作出行政处罚及暂停受理你单位的相关业务。”，同日都匀市住房和城乡建设局向市工商局发出《都匀住房和城乡建设局关于“广惠国际”二期项目违规广告事宜的函告》，载明“市工商局：2014年元月1日以来，贵州丰和房地产开发有限责任公司在都匀剑江中路大十字、西苑大世界至彩虹桥、龙山大道路段及黔南电视台等媒体发布宣传销售“广惠国际”二期项目的房地产广告。据查，“广惠国际”二期项目（除三中组团运动场项目外）目前存在未取得商品房预售许可证及建设手续不全的问题，且拆迁工作尚未启动。在此情况下，该公司对外发布的商品房销售价格广告，其宣传内容中对预售房价格没有如何承诺兑现的说明及有效期限，势必会误导公众。依据以上情况，该公司客观存在提前预售或变相提前预售及违法发布房地产广告的事实行为。我局根据2014年1月25日市政府专题会议的精神，依据房地产行业管理有关法律法规于2014年1月26日对该企业下发了《整改通知书》，请贵单位根据房地产广告发布相关规定要求该企业停止并整改其广告发布内容和行为。”2014年6月28日，原告作为乙方和甲方被告又签订了《广惠国际一期超市商铺销售代理合同》，双方就原告为被告开发的广惠国际一期超市商铺开展商铺销售代理的权利义务进行了约定。合同签订后，原告就该合同开始履行销售代理义务，被告支付了原告部分佣金后未在支付佣金。2014年10月30日，原告向被告发出催收销售代理佣金工作函后被告未回复。2014年11月5日，被告不愿继续委托原告进行销售代理，故封闭销售中心并拒绝原告工作人员进入，双方为此发生纠纷，经都匀市公安局巡逻特警大队接警进行处理登记，当日原告再次向被告发出工作函，表示将追究被告单方解除合同的违约行为，原被告相关负责人进行电话沟通，商谈合同终止履行后的有关问题，次日被告向原告回复工作联系函，否认被告违约并主张原告违约，同时要求原告结算佣金并商谈相关问题。其后因双方对销售代理佣金的计算数额和违约责任相关问题产生争议，原告遂向贵州省遵义市红花岗区人民法院对被告提起诉讼，诉请被告就其履行《广惠国际国际一期超市商铺销售代理合同》销售义务支付销售代理佣金1319520和逾期付款违约金，并支付单方解除合同的违约金300000元，经贵州省遵义市红花岗区人民法院审理，认定原告与被告对双方签订的《项目全程服务合同》和《广惠国际国际一期超市商铺销售代理合同》的真实性不持异议，该两份合同均系双方当事人在自愿的基础上订立，且不违反相关法律法规的禁止性规定，故该两份合同合法有效，对双方当事人均具有效力，被告以锁闭销售中心并拒绝原告工作人员进入的方式明确表示不愿继续履行合同，认定为被告已向原告作出解除合同的意思表示，故被告应根据《广惠国际国际一期超市商铺销售代理合同》的约定支付原告违约金300000元，并支付原告销售代理佣金，红花岗区人民法院据此作出（2014）红民商初字第794号民事判决书，判决被告支付原告销售代理佣金、利息以及解除《广惠国际国际一期超市商铺销售代理合同》应承担的违约金。该案宣判后，被告不服向贵州省遵义市中级人民法院提起上诉，该院作出（2015）遵市法民商终字第154号民事判决，认定被告以拒绝原告进入销售中心的行为表示不再继续履行合同，且原告并未提出异议，故被告单方面解除了《广惠国际国际一期超市商铺销售代理合同》，被告应承担合同约定的违约责任向原告支付违约金，销售服务佣金及利息，驳回了被告提起的上诉，维持一审判决。诉讼中，依原告申请，一审法院依法查封了被告位于都匀广惠接到办事处的广惠国际三中组团一号楼一层门面1-2号房一套。一审法院认为，本案争议的焦点问题是原被告双方签订的《项目全程服务合同》的效力问题。《项目全程服务合同》系原被告双方就位于被告开发的贵州省××市的广惠国际城项目委托原告进行基金销售居间服务、广告推广以及独家销售代理工作事宜并配合银行完成项目基金的销售工作而达成的协议，原告负责为被告开发的广惠国际待售总建面积为620000平方米，其中配套基金面积16000平方米（商业75000平方米）项目的提供基金销售居间服务+广告推广+销售代理+其他服务，根据该合同约定，原告为被告提供的服务除了基金销售居间服务之外，还有广告推广、销售代理以及其他服务，该合同的效力在贵州省遵义市红花岗区人民法院作出的（2014）红民商初字第794号民事判决书和贵州省遵义市中级人民法院作出的（2015）遵市法民商终字第154号民事判决中已经确定了合同的合法有效性，被告虽认为根据2014年1月26日都匀市住房和城乡建设局向被告下发《整改通知书》以及该建设局向都匀市工商局发出《都匀住房和城乡建设局关于“广惠国际”二期项目违规广告事宜的函告》的内容，原被告双方所签订的《项目全程服务合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定该合同无效，一审法院认为，根据合同的约定，原被告之间约定的服务内容为基金销售居间服务+广告推广+销售代理+其他服务，而被告据以认定合同无效的依据为基金销售和广告推广违反了法律、法规的强制性规定，而即使上述《整改通知书》以及《都匀住房和城乡建设局关于“广惠国际”二期项目违规广告事宜的函告》中提及的被告存在“广惠国际”二期项目（除三中组团运动场项目外）目前在尚未拆迁建设的情况下对外发布的商品房销售价格广告，客观上会误导公众、扰乱市场秩序的行为违反了法律的强制性规定，但《项目全程服务合同》除了基金销售和广告推广外，双方还约定了其他服务的委托行为，因此并不必然导致合同全部无效，合同对双方依然存在约束力，因此对被告的辩称本院不予采信。根据（2014）红民商初字第794号民事判决书中认定的事实，都匀住房和城乡建设局发出上述两份文件的时间在2014年1月26日，被告亦表示收到了《整改通知书》，但是在整改通知书下发后被告并未举证证明就解除双方签订的《项目全程服务合同》进行协商处理，原告还在为被告广惠国际项目的一期超市商铺提供销售服务，为广惠国际二期项目制作《都匀广惠国际二期商业定位建议报告》，于2014年4月20日交付被告，被告法定代表人进行了签收，2014年11月5日被告以锁闭销售中心并拒绝原告工作人员进入的方式明确表示不愿继续履行合同，应认定为被告此时方向原告作出解除合同的意思表示，而并非被告所认为的委托项目内容存在违法违规行为而导致合同不能履行，并据以此认定合同全部无效。因此被告单方解除合同应承担违约责任，根据合同约定向原告支付违约金500000元，关于原告主张的在其销售基金1640000元后被告解约，被告应当再按销售基金总额的1.5%支付基金销售居间服务费246000元的意见，因根据都匀市住房和城乡建设局向被告下发的《整改通知书》、以及该局向都匀市工商局发出《都匀住房和城乡建设局关于“广惠国际”二期项目违规广告事宜的函告》，因双方约定的基金销售居间服务存在一定的违规行为，且被告也已就销售基金向原告支付了销售佣金，因此原告诉请的该笔款项不予支持。判决：一、被告贵州丰和房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告遵义荣和置地房地产经纪有限责任公司违约金人民币500000元；二、驳回原告遵义荣和置地房地产经纪有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费5630元（已减半收取），保全费4245元，共计9875元，由原告遵义荣和置地房地产经纪有限责任公司负担3256元，由被告贵州丰和房地产开发有限责任公司负担6619元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交了都匀市规划局、都匀市人民政府关于广惠片区新城的批复、上诉人的土地使用权证复印件，用以证明该项目经过审批的项目。其余查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，合同的无效与合同能否履行属于不同的法律事实。本案中，双方《项目全程服务合同》约定的服务内容为基金销售居间服务+广告推广+销售代理+其他服务，这些内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。2014年1月26日都匀市住房和城乡建设局下发的《整改通知书》及都匀市住房和城乡建设局向都匀市工商局发出《都匀住房和城乡建设局关于“广惠国际”二期项目违规广告事宜的函告》都认为该项目存在提前预售或变相提前预售及违法发布房地产广告的事实行为，要求停止相应行为，亦只能说明《项目全程服务合同》因相关条件不具备而不能即时履行，并非合同无效。现上诉人单方面解除合同，应当承担相应的违约责任。对上诉人认为《项目全程服务合同》无效的理由本院不予采纳。本院同时认为，《项目全程服务合同》约定的服务内容为基金销售居间服务+广告推广+销售代理+其他服务，其中基金发行国家有严格的管理限制，被上诉人履行合同进行基金销售居间服务的前提条件并不具备，被上诉人作为专业的房地产经纪公司，在签订该合同时未审查约定的基金销售居间服务的基础性条件，对该部分内容不能履行存在重大过错，亦在广告推广中存在相应违规行为，在约定的上诉人单方解除本合同承担50万元违约金属全部服务项目违约金的情况下，该约定的违约金50万元本院予以调整，上诉人以支付被上诉人违约金30万元为宜。另，合同履行过程中的违法与合同本身违法是不同的法律事实，故原判驳回被上诉人要求基金销售居间服务费同时判决上诉人承担违约责任并不矛盾。综上所述，丰和公司的上述请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初893号民事判决第一项为：贵州丰和房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付遵义荣和置地房地产经纪有限责任公司违约金人民币300000元；二、撤销贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初893号民事判决决第二项；三、驳回原告遵义荣和置地房地产经纪有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5630元及诉讼保全费4245元，二审案件受理费8800元，共计18675元，由贵州丰和房地产开发有限责任公司负担7510元，由遵义荣和置地房地产经纪有限责任公司负担11165元。本判决为终审判决。审 判 长  袁波文审 判 员  颜 云代理审判员  彭 攀二〇一六年十二月三十日书 记 员  杨林翰