湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终5189号上诉人（原审被告）：山西澳瑞特健康产业股份有限公司。法定代表人：张俊生，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴宇，山西戴德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭亚伟，山西戴德律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：湖南时代卓越汽车电子技术有限公司。法定代表人：陈建波，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵群，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：任珊，湖南竞茂律师事务所律师。原审第三人：北京宣爱智能模拟技术股份有限公司。法定代表人：于晓辉。上诉人山西澳瑞特健康产业股份有限公司（以下简称山西澳瑞特公司）因与被上诉人湖南时代卓越汽车电子技术有限公司（以下简称湖南时代卓越公司）、原审第三人北京宣爱智能模拟技术股份有限公司（以下简称北京宣爱公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第01521号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。山西澳瑞特公司上诉请求：1、撤销（2015）长县民初字第01521号民事判决书第一项，改判驳回湖南时代卓越公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由湖南时代卓越公司承担；3、判决北京宣爱公司承担本案的付款义务。事实和理由：一、一审法院判决山西澳瑞特公司支付187000元货款错误。（一）湖南时代卓越公司要求支付187000元及违约金的诉讼请求已过诉讼时效。即使按一审认定“该款应于2012年8月30日支付”，至湖南时代卓越公司起诉之日早已超过诉讼时效。故一审判决明显错误。（二）湖南时代卓越公司未发第三批货物的行为属违约在先，山西澳瑞特公司在湖南时代卓越公司承担违约责任前有权拒付货款。1、根据《采购合同》第二条、第三条，湖南时代卓越公司负责送货上门，因此，发货不代表交付，应以交付货物时间开始计算付款时间。2、根据《采购合同》第六条，湖南时代卓越公司自始至终都未全部交清货物，本案付款条件不具备。二、一审法院关于山西澳瑞特公司支付违约金115940元的判决无事实和法律依据。1、湖南时代卓越公司违约在先，山西澳瑞特公司行使先履行抗辩权和不安抗辩权并不违约，不应承担违约责任。2、一审法院判决“以187000元为基数按月息二分计算”违约金明显错误。一是合同从未约定以月息2分的方式计算违约金，二是湖南时代卓越公司从未提供证据证明其有月息二分的损失；3、一审法院判决的违约金过高，该违约金不应支持。三、湖南时代卓越公司交付的110套货物（货款187000元）质量不合格，该货款也不应支付。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。湖南时代卓越公司辩称，1、本案所涉采购合同是分批履行的，湖南时代卓越公司起诉时要求继续履行第三批货物的交货和付款法院没有支持，对此湖南时代卓越公司服从法院判决，但对于已经交付的货物至今没有付款，山西澳瑞特公司承担付款义务是天经地义的。2、从2012年开始，湖南时代卓越公司多次去人去函，这几年也一直在主张货款，山西澳瑞特公司在一审中也仅主张后面一批三十四万元的货款超过了诉讼时效。3、湖南时代卓越公司未发第三批货物的行为不是违约，山西澳瑞特公司不能以湖南时代卓越公司未发第三批货物而拒付第二笔货物的货款。4、合同约定每迟延一日按照总货款的每日百分之零点五支付违约金，一审法院判决承担十一万五千元违约金合法合理。5、四年中，山西澳瑞特公司没有证明过货物的质量不合格。请求二审法院驳回上诉，维持原判。湖南时代卓越公司向一审法院起诉请求：1、判令山西澳瑞特公司继续履行合同；2、判令山西澳瑞特公司向湖南时代卓越公司支付货款527000元（已发货剩余货款187000元及未发货货款340000元）；3、判令山西澳瑞特公司向湖南时代卓越公司支付违约金（从2012年10月31日起以527000元为基数按银行同期贷款利率的四倍计算）。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实：1、2009年9月湖南时代卓越公司与北京宣爱公司签订长期供货买卖合同（合同编号200）产品名称为金钻汽车转向传感系统V4.0，约定单价为每套1700元。2、2010年9月10日，北京宣爱公司向湖南时代卓越公司发送商务变更信函，载明“我公司（北京宣爱智能模拟技术有限公司）全线产品已委托山西澳瑞特健康产业股份有限公司生产，该公司将与贵单位联系半成品供应事宜，请予配合”。2010年11月5日，湖南时代卓越公司与山西澳瑞特公司及北京宣爱公司签订补充协议，载明“我公司（北京宣爱智能模拟技术有限公司）产品现已委托山西澳瑞特健康产业股份有限公司进行生产，因此贵公司与北京宣爱智能模拟技术有限公司签订的长期供货合同、订单式合同、购销合同，委托方将更改为山西澳瑞特健康产业股份有限公司，原合同中主题内容不做任何改变”。3、2012年6月18日，湖南时代卓越公司与山西澳瑞特公司签订《采购合同》（合同编号：2012-02005），采购货品是电动力反馈转向机，规格为金钻V4.0tdz-p03，约定单价为每套1700元。合同第二条约定“交货时间与地点：第一批于7月10日前送达210套，第二批于7月30日以前送达200套，第三批于8月15日以前送达200套。”第四条约定“质量标准和技术要求，按需方提供的图纸及技术要求进行加工生产”。第六条约定“结算方式：第一批付款方式：1、首付定金金额3万元；2、全部货物到齐并验收合格后，一周内付50%的货款即148500元；3、自全部交清货物后，一个月付清尾款；4、发票：17%增值税；第二批付款方式：1、首付定金金额0万元；2、全部货物到齐并验收合格后，一周内付50%的货款即170000元；3、自全部交清货物后，一个月付清尾款；4、发票：17%增值税；第三批付款方式：1、首付定金金额0万元；2、全部货物到齐并验收合格后，一周内付50%的货款即170000元；3、自全部交清货物后，一个月付清尾款；4、发票：17%增值税。”第七条约定“违约责任：供方不能按时交货，每迟延一日支付需方总货款的0.5%的违约金；需方不能按时付款，每延迟一日支付甲方总货款的0.5%的违约金。”湖南时代卓越公司依约供货410套，尚余200套未发。山西澳瑞特公司已付款510000元，187000元未付款。4、2012年6月6日山西澳瑞特公司与北京宣爱公司签订OEM生产通知单，约定产成品为电子教练机，共计600套。5、2012年7月3日北京宣爱公司向湖南时代卓越公司发来产品更改通知函，确认“根据产品要求，从本批次610台订货开始，需要有210台在原来齿条两端中心架2-M10丝孔，丝孔深20mm。以后的力反馈转向机全部都需要在齿条两端中心架2-M10丝孔，丝孔深20mm。并配有和孔相配套的螺丝”。6、北京宣爱公司向湖南时代卓越公司发来邮件，2013年3月25日的附件为“方向盘伺服电机的需求.txt”文件；2013年8月3日的邮件载明：“胡工，您好！我们力反馈采用的是标准的modebus协议，您可以参考该标准协议进行测试，其中基本的命令如下，希望对您能有帮助。……研制中心安厂卫北京宣爱智能模拟技术股份有限公司”。二、双方当事人有争议的事实：1、北京宣爱公司是否应当参加到诉讼中来。湖南时代卓越公司认为，山西澳瑞特公司为北京宣爱公司提供半成品加工服务，其中需要使用湖南时代卓越公司生产的组件，湖南时代卓越公司、山西澳瑞特公司的产品均要满足北京宣爱公司最终产品的要求，且质量和技术要求是由北京宣爱公司下达，是因北京宣爱公司要求更改产品设计而导致山西澳瑞特公司违约。山西澳瑞特公司认为，在没有山西澳瑞特公司参与的情况，货物的技术标准、付款交货等问题均是由湖南时代卓越公司与北京宣爱公司直接沟通，北京宣爱公司应当参与到本案并承担付款责任，山西澳瑞特公司仅为北京宣爱公司的代理人。北京宣爱公司认为，北京宣爱公司对湖南时代卓越公司的指示与技术指导不能认为其与湖南时代卓越公司之间有合同关系。根据相关规定，北京宣爱公司对湖南时代卓越公司、山西澳瑞特公司双方争议的诉讼标的无直接牵连，不负有返还或者赔偿义务，亦没有授权给山西澳瑞特公司签订合同，山西澳瑞特公司不是北京宣爱公司的代理人，北京宣爱公司与山西澳瑞特公司之间产生的纠纷按合同约定交由仲裁管辖，不应参与到本案诉讼中来。一审法院认为，根据湖南时代卓越公司与北京宣爱公司于2009年9月签订的《长期供货买卖合同》和北京宣爱公司于2010年9月发送给湖南时代卓越公司的《商务变更信函》和2010年11月北京宣爱公司及山西澳瑞特公司发送给湖南时代卓越公司的《补充协议》载明的内容来看，湖南时代卓越公司、山西澳瑞特公司之间的《采购合同》是基于北京宣爱公司的要求而签订，为了查明本案事实情况，北京宣爱公司有必要参加到本案的诉讼中来。2、山西澳瑞特公司是否应当继续履行合同并支付货款527000元及违约金。湖南时代卓越公司认为，湖南时代卓越公司与山西澳瑞特公司之间的《采购合同》实际为承揽定做合同。在承揽合同中，定作人有受领工作成果的义务，本案所涉产品湖南时代卓越公司按实际使用者北京宣爱公司的要求进行生产、改装及调试并供货给山西澳瑞特公司，无法挪作他用，山西澳瑞特公司明知北京宣爱公司通知湖南时代卓越公司后续200套产品需调试而一直未发货，因此山西澳瑞特公司从未向湖南时代卓越公司催要该200套货物，故湖南时代卓越公司不存在违约的事实，山西澳瑞特公司应接受湖南时代卓越公司的供货，继续履行合同并支付剩余货款527000元及违约金。山西澳瑞特公司认为，其从未通知湖南时代卓越公司就剩余的200套产品不发货，是湖南时代卓越公司违约在先，现山西澳瑞特公司已有替代产品，不同意继续履行合同。湖南时代卓越公司于2013年7月24日发给山西澳瑞特公司的邮件，催要并认可的是187000元货款，从未就未发货的200套产品款项340000元主张权利，故340000元已过诉讼时效，因湖南时代卓越公司未交付200套产品，山西澳瑞特公司亦没有付款的义务。对于187000元货款，湖南时代卓越公司没有将剩余的200套产品按约发货，是湖南时代卓越公司违约在先，故应扣除湖南时代卓越公司需要支付的违约金（按合同约定的总货款0.5%/日）后再支付剩余货款本金，基于此，亦不同意支付违约金。经审理查明，根据《采购合同》载明的内容，可以认定湖南时代卓越公司、山西澳瑞特公司签订的实为加工承揽合同，湖南时代卓越公司已按约交付前两批货物即410套产品，并开具了相关增值税发票，山西澳瑞特公司理应支付该笔货款697000元（410套×1700元/套），现山西澳瑞特公司已支付510000元，还需支付湖南时代卓越公司187000元。湖南时代卓越公司主张继续履行合同并要求山西澳瑞特公司支付未发货的200套产品的货款340000元，一审法院认为，山西澳瑞特公司受领该200套产品的前提是湖南时代卓越公司按约履行合同，湖南时代卓越公司未按期交货，亦未提交山西澳瑞特公司通知其无需发货的相关证据，且产品有特定性，山西澳瑞特公司已找到替代产品，时隔近四年之久，继续履行合同实无必要，对湖南时代卓越公司要求山西澳瑞特公司继续履行合同并支付340000元货款的主张不予支持。山西澳瑞特公司辩称，湖南时代卓越公司违约在先。一审法院认为，根据合同来看，山西澳瑞特公司应于“自全部交清（第二批）货物后（2012年7月30日前），一个月付清尾款”，湖南时代卓越公司提交的《长沙快马物流货物托运单》上载明：发货日期2012年7月28日，可以认定山西澳瑞特公司最迟付清尾款时间应为2012年8月30日。同时，山西澳瑞特公司认可“湖南时代卓越公司因听从北京宣爱公司指示未及时发货给山西澳瑞特公司”，并提交北京宣爱公司发给山西澳瑞特公司的邮件上载明“附件是供应商货款付款明细……注：株洲时代陈留洋的款先不要付……附件：供应商应付账款明细表（2013年8月12日制）……供应商：时代卓越……供应商未付金额187000元……注：此表内容已于2013年7月30日经澳瑞特确认。”可以看出，山西澳瑞特公司一直未支付尾款，亦未催收湖南时代卓越公司交付剩余200套产品，对湖南时代卓越公司不及时发货的实际情况也是清楚的。现山西澳瑞特公司要求湖南时代卓越公司支付违约金，实属不妥。综上，一审法院认为，山西澳瑞特公司应就第二批货物的尾款187000元支付违约金，酌情认定违约金为115940元【计算方式：自2012年10月31日起至2015年4月30日止（系湖南时代卓越公司诉求）以187000元为基数按月息二分计算】。一审法院认为，湖南时代卓越公司、山西澳瑞特公司之间形成加工承揽合同的法律关系。湖南时代卓越公司按约交付部分货物，山西澳瑞特公司应依约支付相应的货款。山西澳瑞特公司已支付510000元，剩余货款187000元理应支付给湖南时代卓越公司并承担相应的违约责任。湖南时代卓越公司要求山西澳瑞特公司继续履行合同并支付未发货的货款340000元及违约金，但未提供确凿证据予以证实履行合同的必要性及山西澳瑞特公司确属违约，对该诉请在本案中暂不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条规定，判决：一、限山西澳瑞特健康产业股份有限公司于本判决生效之日起三日内支付湖南时代卓越汽车电子技术有限公司货款187000元及违约金115940元，以上合计302940元；二、驳回湖南时代卓越汽车电子技术有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12443元，减半收取6221.5元，由湖南时代卓越汽车电子技术有限公司负担4044元,由山西澳瑞特健康产业股份有限公司负担2177.5元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、本案是否超过诉讼时效；2、山西澳瑞特公司应否向湖南时代卓越公司支付货款187000元及违约金的问题。一、关于本案是否超过诉讼时效的问题。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条的规定，当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力。本案中，湖南时代卓越公司提供证据证明其于2013年7月24日向山西澳瑞特公司采购经理发送了电子邮件催要货款，山西澳瑞特公司对该证据真实性无异议，故应当认定湖南时代卓越公司向山西澳瑞特公司提出了要求，产生诉讼时效中断的效力。因此，湖南时代卓越公司在2015年5月13日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效，山西澳瑞特公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于山西澳瑞特公司应否向湖南时代卓越公司支付货款187000元及违约金的问题。从双方签订的《采购合同》的约定来看，山西澳瑞特公司应当在第二批货物全部交清后，一个月付清尾款，在湖南时代卓越公司已将第二批货物全部交清给山西澳瑞公司，山西澳瑞公司也认可已经使用了的情况下，山西澳瑞公司应当向湖南时代卓越公司支付剩余货款187000元。对于应否支付违约金的问题，山西澳瑞特公司未按时支付货款的事实是无争议的，关键在于山西澳瑞特公司主张湖南时代卓越公司未按期交付第三批货物属违约在先的理由是否成立。本院认为，首先，从合同约定来看，采购合同约定双方采取分批供货、分批付款的分期履行方式，各批次的供货和付款是独立的，不同批次的供货和付款不构成先后履行关系；其次，湖南时代卓越公司已经提供证据证明其未按约定提供第三批货物是由于北京宣爱公司提出新的技术要求而需进行调试，山西澳瑞特公司认可货物的技术标准等是由北京宣爱公司与湖南时代卓越公司直接沟通，因此，亦不应视为山西澳瑞特公司的抗辩成立，山西澳瑞特公司应支付违约金。对于违约金的计算标准，双方在合同中约定“需方不能按时付款，每延迟一日支付甲方总货款的0.5%的违约金”，一审综合案件情况调整违约金计算标准，亦无不当。对于山西澳瑞特公司主张的货物质量问题，因未提供充分证据证明，本院亦不予支持。综上所述，山西澳瑞特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12443元，由上诉人山西澳瑞特健康产业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞代理审判员  刘忠二代理审判员  黄雀艳二〇一六年十二月二十七日书 记 员  张奕劼附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。