浙江省瑞安市人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0381民初4025号原告：彭茂跃，男，1978年3月29日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：姜正，浙江合一律师事务所律师。委托诉讼代理人：张也，浙江合一律师事务所律师。被告：姜卫，男，1969年5月19日出生，汉族，住江苏省海门市。被告：曾国炜，曾用名曾国秋，男，1985年9月28日出生，汉族，住浙江省洞头县。委托诉讼代理人：孙剑，上海磊天律师事务所律师。原告彭茂跃与被告姜卫、曾国炜建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年4月25日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人姜正、被告曾国炜委托诉讼代理人孙剑到庭参加诉讼，被告姜卫经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。在诉讼过程中，本院对被告曾国炜名下的浙Ｃ×××××号汽车（车辆识别号：SALWA2VF1EA382324，发动机号：14061512421306PS）予以扣押，并限制该车办理过户手续。本案现已审理终结。原告彭茂跃向本院起诉要求：一、依法判决确定原、被告双方于2014年10月11日签订的《建设工程施工合同》及2014年10月16日签订的《履约保证金合同》无效；二、依法判决两被告返还原告履约保证金450000元，并赔偿利息损失（具体金额按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率从起诉之日起计算至实际履行之日止）；三、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年10月11日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，约定被告将瑞安市汀田街道建光村旧村改造C、A（团块城中村）工程的消防部分发包给原告。同年10月16日，原、被告在前份合同的基础上又签订了《履约保证金合同》，约定原告支付前述消防工程的履约保证金450000元。前述俩份合同签订后，原告依约向俩被告支付了保证金450000元。后原告了解到，被告没有取得瑞安市汀田街道建光村旧村改造C、A（团块城中村）工程的建设承包权，无权将消防工程分包给原告。综上，被告未取得瑞安市汀田街道建光村旧村改造C、A（团块城中村）建设工程承包权，无权将消防工程分包给原告，其无权处分的行为属于无效，前述签订的《建设工程施工合同》、《履约金保证合同》也就无效。故其所收取的履约保证金理应返还给原告。被告姜卫未作答辩。被告曾国炜辩称：一、原告起诉主体错误，原告的诉请应该驳回。原告依据《建设工程施工合同》提出诉讼。虽然本合同是原告与两被告签订的，但是没有提到保证金的情况。而2014年10月16日的履约保证金是原告与姜卫签订，合同约定是700000元，原告实际支付的350000元。转给姜卫的350000元的时间是2014年10月17日，而姜卫与原告签订的保证合同是2014年10月16日，其也只支付了一半计350000元的保证金，这时间上是一致的。而彭某转账至曾国炜100000元是2014年10月27日，时间上与姜卫和原告签订的保证合同是不一致的。这100000元是原告、案外人高向丰与被告曾国炜就水电消防材料合作协议签订的履约保证金合同，是双方之间关于水电消防的购销合同，该合同与原告诉讼请求以及本案立案所依据的建设工程合同是两份独立的合同，合同的签订主体完全一致，合同金额是600000元，这份保证金合同的时间是2014年10月21日，通过原告提交的证据（2014年10月22日300000元，2014年10月28日200000元），差了100000元正好是2014年10月27日彭某转账至曾国炜100000元。原告为了在本案的建设工程合同案件中将曾国炜列入被告，恶意将其支付的水电消防材料合作协议签订的履约保证金合同中的100000元说成是建设工程合同中的部分保证金，但实际建设该工程保证金合同中并没有曾国炜的签字确认，因此原告将曾国炜列为被告属于起诉错误。二、我方认为原被告双方于2014年10月11日签订的《建设工程施工合同》以及2014年10月16日签订的《履约保证金合同》是有效的。原告以被告根本没有取得瑞安市汀田镇建光村旧村改造（A、C团块城中村）工程的承包权为理由，请求认定合同无效，但从我方提交的瑞安市汀田镇建光村旧村改造（A、C团块城中村）工程项目融资合作协议书可以看出，我方是取得瑞安市汀田镇建光村旧村改造（A、C团块城中村）工程承包权，并不像原告所说没有取得承包权，这一点在原告自己提交的建设工程施工合同中也可以得到印证，上面有工程项目部的公章。如果没有取得承包权，相应工程项目部也不会在上面盖章确认的，而且合同还在继续履行，围墙、活动板房都是由我方实施的，三通一平都已经全部做好，因此我方认为合同是有效的。三、原告要求返还450000元保证金也没有依据。通过原告提交的证据可以看出，其在本案瑞安市建光村旧村改造项目中的建设工程合同纠纷案件中支付的保证金是350000元，而非本案争议的由原告以及高向丰与二被告之间签订了中投建设集团有限公司瑞安办事处所需要的水电消防材料供应签订的《水电消防材料购销合同》中支付的保证金是600000元，两总计是950000元，而非本案争议的《水电消防材料购销合同》中支付的保证金600000元我方已经支付完毕，并且本案争议的建设工程合同纠纷的案件中支付给姜卫的350000元保证金，姜卫本人已经归还了部分，我方帮姜卫垫付了部分。因此，目前已经不差原告保证金的钱款。综上，我方请求法庭依法驳回对我方的诉请，以维护我方的合法权益。在本院指定的举证期限内，原告提供了以下证据：证据1、身份证复印件，以证明原告主体资格；证据2、户籍信息复印件，以证明被告主体资格；证据3、2014年10月11日《建设工程施工合同》，以证明原、被告签订建设工程施工合同的事实；证据4、2014年10月16日《履约保证金合同》，以证明原、被告就前述合同的基础上就保证金的事实签订履约保证金合同；证据5、中国农业银行业务凭证3份，以证明原告已交付保证金的事实；证据6、名片，以证明签订合同前被告曾国炜以中投公司名义进行自我介绍并宣传；证据7、2014年9月28日《水电消防材料合作协议》，以证明原、被告除签订《建设工程施工合同》外，还签订《水电消防材料合作协议》；原告向被告汇款500000元，加上借款20000元以及电信的货款60000元，合计580000元保证金；证据8、浙Ｃ×××××奥迪汽车车辆信息，以证明浙Ｃ×××××车辆仍登记在案外人宋晓莉名下，没有办理过户；（当庭提供）证据9、2014年10月15日浙江省农村信用社银行凭证、中国农业银行银行卡交易明细清单，以证明曾国炜向我方借款25000元，偿还5000元现金后，剩余20000元借款作为580000元保证金的一部分，60000元的货款已经结算，凭证已经交还给被告。质证后，被告质证意见如下：证据3，原被告签订的《建设工程施工合同》，但合同没有履行。消防合同是没有项目部的章，实际项目部的章已被收回，可能涉及到原告公章造假；证据4，履约保证金合同的证明目的有异议。是原告与姜卫签订的，没有曾国炜的签字确认。保证金700000元，原告只交了350000元，与原告诉请的450000元不符。另外100000元是原告与曾国炜购销合同的保证金，而且曾国炜已经退还，原告不应起诉曾国炜；证据5，真实性无异议，但证明目的有异议。转给姜卫的时间是2014年10月17日，姜卫与原告签订的合同是10月16日。转给曾国炜的100000元（时间是）2014年10月17日，时间上与保证合同不一致，但与购销合同的时间一致。原告起诉曾国炜是错误的；证据6，真实，曾国炜的确是经理，但没像原告所说的进行宣传；证据7，真实，但恰恰印证了被告的主张，这是购销合同，而本案是建设工程合同，这是原告、案外人高向丰与曾国炜签订的。500000元的真实性没有异议，600000元的保证金原告只转账了500000元，还有100000元是之前提过的2014年10月27日彭某转给曾国炜的；证据8，真实，证明目的无异议。保证金条子明确430000元和车子150000元，原告已经确认全部退还。而且车子是高向丰在实际使用，与原告无关；证据9，60000元的汇款记录原告没有提供。本院认为，证据1、2、3、4、5客观真实，与本案相关，来源合法，予以采纳；证据6客观真实，与本案相关，予以采纳；证据7、8、9牵涉到案外人高向丰的权益，暂不认定。原告申请证人彭某出庭作证，以证明履约保证金汇出情况。证人彭某证言主要内容如下：证人是原告父亲，原告曾委托证人向曾国炜和姜卫汇过款项，总金额950000元，是2个合同的保证金，其中购销合同的保证金是多少不清楚，保证金退款书上“转让汽车为浙Ｃ×××××为人民币150000元，过户成功，全部结清，如果没有过户成功，汽车浙Ｃ×××××汽车归曾国炜”是证人叫曾国炜写的，水电合同是原告和高向丰合伙，工程合同是原告一个人，确认书下面的签字是高向丰本人签的，确认书的原件没给证人，巨化房开没有将钱给证人，曾国炜和楼惠英转给证人的钱，是证人替儿子收，2014年10月21日履约保证金合同原告的名字是证人代签的。质证后，原告对证言没有异议。被告曾国炜质证意见如下：确认书的确是证人收走，他向开发商要钱款200000元。购销合同和建设工程的保证金证人记不清，但原告提供的证据非常清楚，一个350000元，一个600000元。本院认为，证言客观真实，与本案相关，予以采纳。在本院指定的举证期限内，被告曾国炜提供了以下证据：证据10、2015年5月24日彭某出具的收条，以证明原告确认收到姜卫退还的消防保证金100000元的事实；证据11、中国农业银行业务凭证2张，以证明被告曾国炜通过其妻子楼惠英转账至彭茂跃、彭某处380000元的事实；证据12、《瑞安市汀田镇建光村旧村改造（A、C团块城中村）工程项目融资合作协议书》，以证明被告取得瑞安市汀田镇建光村旧村改造（A、C团块城中村）工程承包权；证据13、2014年9月28日《水电消防材料合作协议》，以证明原告、案外人高向丰与二被告签订的水电消防材料合作协议，与原告诉讼请求以及本案的建设工程合同是两份独立的合同，不能混在一个案件中；证据14、2014年10月21日《履约保证金合同》，以证明原、被告签订《水电消防材料合作协议》及600000元的《履约保证金合同》，并不是原告所说的500000元，原告为了在本案的建设工程合同案件中将曾国炜列入被告，恶意将其支付的《水电消防材料合作协议》签订的《履约保证金合同》中的100000元说成是建设工程中的部分保证金，但建设工程保证金合同中并没有曾国炜的签字，因此原告将曾国炜列为被告属于起诉错误；证据15、彭茂跃和高向丰于2015年5月27日出具的保证金退还收条，以证明原告出具收条确认曾国炜将保证金已全部退还，合同作废不再履行；证据16、中国农业银行业务凭证2份，以证明姜卫与彭茂跃关于本案的建设工程合同中的350000元的保证金，曾国炜帮姜卫垫付了100000元；证据17、2015年4月12日《确认书》复印件，以证明姜卫同意彭某从其账户中领取200000元的事实，姜卫与原告关于本案的建设工程合同中的保证金应当已经全部归还完毕。质证后，原告质证意见如下：证据10，收条的100000元款项就是2015年5月26日银行凭证记载的100000元，原告24日出具收条，被告26日才汇款，该100000元是后来结算的430000元中的一笔；证据11，2015年5月26日的收款凭证就是5月24日出具给被告的款项，5月27日确实收到280000元，该280000元是结算书中430000元中的一笔；证据12，协议书的真实性有异议，甲方的项目部印章是伪造的，印章一直是由两被告持有，无法证明被告取得建光村的工程项目；证据13，真实性没有异议，原告、高向丰合伙与两被告签订消防材料的购销合同与本案的建设工程合同是两个内容，保证金不同,“合同已作废”几个字也不是原告或者彭某的字迹；证据14，虽然约定了600000元保证金，但是原告实际支付的是580000元，从被告提供的证据可以看出实际也是580000元；证据15中430000元的构成是2015年5月26日汇的100000元（收条是5月24日），曾国炜妻子汇款的280000元，还有姜卫汇款的50000元，这是消防购销合同结算的保证金，与本案合同的保证金不同，而且保证金退还结算书的内容是曾国炜写的；证据16、17是被告当庭提供，已经超过法院提供的举证期，我方不同意质证,如果法院认为是新证据，我方质证意见如下：未收到85000元和15000元，我方没有授权彭某收取该款项，彭某也没有转交该款项。彭某没有收到确认书，也没有领取200000元，确认书缺乏证据“三性”，不应予以采纳。本院认为，证据10客观真实，与本案相关，予以采纳；证据11客观真实，但没有记载其性质用途，不予采纳；证据12牵涉有案外人加盖公章、签字，难以确定其真实性，不作认定；证据13、14、15均牵涉到案外人高向丰的权益，其中证据13与证据7相同，暂不作认定；证据16客观真实，与本案相关，予以采纳；证据17系复印件，真实性不能确定，不予采纳。本院向案外人高向丰调查了相关情况，高向丰对其在证据7及证据13、14、15的签字予以确认，本院故对7、8、9、13、14、15予以采纳。根据以上证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：2014年9月28日，姜卫、曾国炜作为甲方，彭茂跃及案外人高向丰作为乙方，订立《水电消防材料合作协议》，约定就中投建设集团有限公司瑞安办事处所需水电材料供应达成条款，双方没有约定保证金。2014年10月11日，原告作为承包人即合同中的乙方，二被告作为发包人即合同中的甲方，订立《建设工程施工合同》，约定工程名称为瑞安市汀田镇建光村旧村改造（A、C团块城中村），工程内容为施工图纸内的消防工程。2014年10月15日，原告之父彭某向曾国炜汇款25000元，其备注为借款。2014年10月16日，原告与姜卫订立《履约保证金合同》，确认双方订立消防合同，彭茂跃应按合同的约定将700000元作为履约保证金交给姜卫，±日退还350000元，封顶时退还350000元。2014年10月17日，彭某代原告向姜卫汇款350000元，其摘要为中投姜卫。2014年10月21日，原告和高向丰与曾国炜订立《履约保证金合同》，确认双方订立《水电消防材料采购协议》，约定原告与高向丰向曾国炜支付保证金600000元，退还时间为60天。2014年10月22日，彭某向曾国炜汇款300000元，其备注为采购合同保证金。同月28日，彭某又向曾国炜汇款200000元，其摘要为采购担保。2014年10月27日，彭某向曾国炜汇款100000元，其摘要为消防保证。2015年1月21日，曾国炜向彭某汇款85000元，曾国炜之妻楼惠英向彭某汇款15000元。2015年5月24日，彭某出具收条，记载收到姜卫退款消防保证金100000元，另记载余款另退。同月26日，楼惠英向彭某汇款100000元。同月27日，楼惠英向原告汇款280000元。2015年5月27日，原告、高向丰出具《保证金退还》，记载收到曾国炜430000元及汽车转让折价款150000元，共计580000元，保证金已全部退还，另记载转让汽车为浙Ｃ×××××为人民币150000元整，过户成功，全部结算，若没有成功，汽车归曾国炜。本院认为：原告与二被告订立的《建设工程施工合同》因双方没有相关资质，违反《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，该合同无效。《履约保证金合同》系从合同，因《建设工程施工合同》的无效而无效，二被告应返还根据合同得到的款项。被告曾国炜辩称该二合同有效，与上述法律规定相悖，本院不予支持。原告诉称其根据《履约保证金合同》向被告支付450000元保证金，由于原告与姜卫、曾国炜订立《建设工程施工合同》、《履约保证金合同》，原告、高向丰与姜卫、曾国炜订立《水电消防材料合作协议》、《履约保证金合同》，彭某于2014年10月15日向曾国炜汇款25000元，2014年10月17日向姜卫汇款350000元，10月22日、10月27日、10月28日向曾国炜汇款300000元、100000元、200000元，共计975000元。曾国炜之妻楼惠英于2015年1月21日向彭某汇款15000元，曾国炜同日向彭某汇款85000元。2015年5月24日，彭某出具收条，记载收到姜卫退款消防保证金100000元。2015年5月27日，彭某、高向丰出具《保证金退还》，记载收到款项580000元。原告在庭审中提到2014年10月5日曾国炜向原告借款25000元，偿还5000元现金后，剩余20000元及另外60000元货款作为580000元保证金。曾国炜在庭审中提到履约保证金600000元已经退清，除了580000元，另有100000元现金；其中580000元包括楼惠英汇出的100000元、280000元、汽车折价款150000元及曾国炜的50000元。据此，上述原告方所汇的25000元、300000元、200000元与被告《保证金退还》记载的580000元均已相抵。扣除楼惠英于2015年1月21日汇给彭某的15000元、曾国炜汇给彭某的85000元及彭某2015年5月24日收条上记载的100000元，被告姜卫、曾国炜尚应支付450000-15000-85000-100000=250000元。原告称其没有收到彭某转交的100000元，由于在原告与被告的系列交易中，彭某多次均代替原告汇款，并代替原告在相关协议上签字，故曾国炜有理由相信彭某有权代为收取款项。被告曾国炜辩称：《建设工程施工合同》没有提到保证金的情况，而2014年10月16日的《履约保证金合同》是原告与姜卫签订，而彭某转账至曾国炜100000元是原告、高向丰与被告曾国炜之间就《水电消防材料合作协议》订立的《履约保证金合同》中的保证金，与《建设工程施工合同》是两份独立的合同。由于原告与姜卫、曾国炜订立《建设工程施工合同》，2014年10月16日的《履约保证金合同》系《建设工程施工合同》的从合同，姜卫订立《履约保证金合同》、收取保证金均系履行《建设工程施工合同》中合伙事务，其后果应由该合伙双方承受，故对被告曾国炜的辩称主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十五第二款条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、原告彭茂跃与被告姜卫、曾国炜于2014年10月11日签订的《建设工程施工合同》及原告彭茂跃与被告姜卫于2014年10月16日签订的《履约保证金合同》无效。二、被告姜卫、曾国炜返还原告彭茂跃履约保证金250000元，并赔偿利息损失（损失按年利率4.35%从起诉之日2016年4月25日起计算至本判决生效之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告彭茂跃的其他诉讼请求。案件受理费8050元，诉讼保全费4020元，由原告彭茂跃负担5364元，被告姜卫、曾国炜负担6706元（二被告于本判决生效后十日内到本院缴纳受理费）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  缪正坚人民陪审员  叶伟东人民陪审员  潘孝东二〇一六年十二月六日代书 记员  李佳诺附录一：本案涉及的主要法律条文（一）《中华人民共和国建筑法》第十三条：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。（二）《中华人民共和国合同法》第五十二条：【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条：【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。（三）《中国人民共和国担保法》第五条第一款：【担保合同与主合同的关系以及担保合同无效后的法律后果】担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。（四）《中华人民共和国民法通则》第三十五第二款：【合伙的民事责任】合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。（五）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百三十六条第一款：发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。