云南省施甸县人民法院 民 事 判 决 书 (2016)云0521民初14号 原告：李绍南，男，1970年8月14日出生，汉族，农民，住云南省保山市施甸县。 委托诉讼代理人:何琳飞，施甸县由旺镇法律服务所法律服务工作者。 被告:张雨勇，男，1974年4月9日出生，汉族，农民，住施甸县。 被告:段如宝，男，1963年4月2日出生，汉族，农民，住施甸县。 被告:苏为孝，男，1946年5月12日出生，汉族，农民，住施甸县。 原告李绍南与被告张雨勇、苏为孝、段如宝承揽合同纠纷一案，本院于2016年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李绍南及其委托诉讼代理人何琳飞，被告张雨勇、苏为孝到庭参加诉讼，被告段如宝经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李绍南向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同支付拖欠原告的施工费49345.60元（正常施工费72345.60元，电杆混凝土浇筑施工费12000元，扣除预支款35000元）；2.诉讼费用由三被告承担。事实和理由：被告将中标的腾冲县电力公司曲石乡公平村委会新村组农网改造工程交给原告施工，原告带领十四名工人到现场十多天后，2012年12月22日双方签订了《协议书》，明确了各方的权利义务。施工20多天后，被告提出除正常架设电杆和线路外，增加开挖浇筑电杆下方混凝土约24立方米，口头约定单价500元每立方米。2013年3月施工结束，2014年通过验收并正常运行，今年工程质保期届满。原告数次要求被告结算支付施工费，被告以各种理由拒不支付，致原告及工人得不到工钱，因此提起诉讼。 被告张雨勇、苏为孝答辩称，2012年12月，被告张雨勇承揽了腾冲县曲石镇公平村的部分农网改造工程，先是昌宁县的周发荣与被告前往查看工地，回程途中双方达成了协议，约定施工单价按腾冲电力公司的单价公开透明进行结算给施工方，被告只提取总收入的10%作为费用，被告除承担竣工资料费用，电力公司需要扣除的其他费用均由施工方承担；协商好后双方签订了协议。原告后来参与施工，一切施工条件按照被告与周发荣的协议办理，原告同意后才进场施工。工程验收结算是按照电力公司的结算为准，电力公司是按照施工实际结算的，即使进行了电杆底部的混凝土施工，应当包含在结算的数额当中，不是原告说多少就是多少。工程结束后，因为种种原因，被告与原告的账目一直没有进行结算。经过结算，原告的施工费收入为72165.60元，扣除电力公司代扣的款项（保险费、管理费、税费）、扣除的不敷的材料款、被告的提成，预支款和垫支费用，原告已经超支了8227.65元，应当返还被告。因为原告隐瞒事实真相，提出的请求与事实不符，所以原告要求被告承担诉讼费用的请求不能成立。 被告段如宝经公告传唤未到庭应诉答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的双方自愿签订《协议书》、电力公司结算的原告施工费金额、原告预支施工费36000元、被告垫支挖具费320元、炮秆费240元、安全帽款525元，被告方提成款按照约定计算等事实，本院予以确认。 对是否口头约定电杆底部混凝土施工费500元每立方米的问题。原告提交了《曲石乡公平村委会黄花冲自然村配变施工材料明细表》及《施工图纸》，证明电杆底部混凝土施工不在双方协议的施工范围内；被告提交《腾冲县1标段》（施工单价表），证明施工内容包含混凝土浇筑。双方提交的均为施工材料，但未能证明双方是否口头约定电杆底部混凝土施工费500元每立方米的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告提交的证据未能证实其主张的事实，原告的该项主张本院不予采信。 对材料不敷的问题。原告未提交证据证实将拆除的旧材料和剩余的材料交回电力公司。被告提交《云南保山电力股份有限公司腾冲分公司农网建设工程领用仓库物资联签审批表》、《腾冲县2012年第二农网造升级工程（仓库用）曲石乡公平村黄花冲变台》（领取材料清单），证明原告所领取的材料。被告提交的证据证实了原告领取的材料，但不能证明原告未交回材料或者交回多少材料的事实；依据前述司法解释的规定，被告提出的由原告承担材料不敷的损失费23852.20元的主张，本院不予采纳。 对电力公司扣除的款项问题。被告方提交“各项费用清单”一份，证明电力公司代扣保险费5402.82元、施工管理费26030.65元、税费19198.01元，扣除材料不敷费用95408.81元。被告提交的证据，没有出具单位印章，本院不予采信。经本院向腾冲电力公司核实，该公司出具《张雨勇段光兴施工队2012年农网-曲石公平村工程施工费结算表》（以下简称《结算表》），载明整个公平村农网改造工程各项费用为：施工费360187.88元，预支款282052.62元，代扣税费18765.79元（税率5.21%）、挂靠施工管理费40665.21元、保险费5402.82元（费率1.5%），扣除材料不敷费用86422.60元；原告施工的新村组施工费74056.44元。《结算表》系竣工资料，本院予以采信。 对施工期间被告垫支的其他费用问题。被告提交《李绍南组账目》一份，《欠条》一份，《收据》一份和车票三张；证明被告代原告垫付工人工资1270元、车费519元，原告应当分担使用被告购买的电锤的费用350元。《欠条》载明“今欠段子良内线组修改款1270元”并写明了具体施工人员的姓名和各人的工时，且有领款人王兴化的签名，较真实可信；车费应当以《收据》载明的150元和每张车票票面金额70元计算，合计360元；原告使用被告购买的电锤分担350元费用符合情理；本院确认施工期间被告垫支的其他费用合计1980元。 综上，本院确认本案法律事实为：湘中公司中标腾冲2012年农网改造升级工程，将部分工程交给段光兴施工，段光兴又将曲石镇公平村委会新村、柿子树、黄土坡、黄花冲和大村的工程交给三被告施工，三被告再次将承接的工程分别交给原告和蒋会平、胡学清、周发荣施工。2012年12月22日原告与三被告签订了《协议书》，承接了腾冲县曲石乡公平村委会新村组的农网改造施工工程，协议约定：1.甲方将腾冲县农网改造中标的部分工程承包给乙方施工；2.工程单价公开透明，以腾冲县电力公司标底为准；3.甲方以标底工程款的10%提取管理费，工程施工费的结算与预支时，必须甲乙双方共同参与；5.甲方负责工程前期的测量设计，乙方开工后必须进行复查，竣工资料由甲方负责；6.乙方必须按电力公司质量要求进行施工，质量验收以电力公司验收合格为准；7.乙方自带生产工具，承担国家规定的相关税收，以及电力公司要求的保证、保质费用。其他费用由甲方承担；8.如果在施工中发生影响乙方施工的情况，由甲方负责协调，若因外界因素造成乙方停工待料甚至给乙方造成经济损失的，由甲方承担责任；9.拨款方式按进度拨款，电杆立完后拨付30%，线架完后再拨30%，工程结束由电力公司验收合格后拨足90%，剩余的10%为质保金，按公司规定保质期为一年，期满后乙方施工的工程不出问题，付清保质金。若因不可抗力的自然灾害造成工程损失，不影响对乙方保质金的支付等13条内容。施工期间原告预支施工费36000元；三被告垫支各项费用3065元。验收后电力公司结算得包含原告施工的新村小组在内的公平村农网改造工程施工费为360187.88元，预支工程款282052.62元，代扣税费18765.79元（税率5.21%）、挂靠施工管理费40665.21元、保险费5402.82元（费率1.5%），扣除材料不敷费用86422.60元、工程资料费3000元，预支和各项扣款合计436309.04元；原告施工的新村组的施工费为74056.44元。原告要求三被告按照电力公司结算的金额，加上双方口头约定的电杆底部混凝土施工费支付剩余施工费。被告则认为电力公司结算的数额已经包含电杆底部混凝土施工费；按照约定，被告除承担竣工资料费用外，其余费用均由原告承担，因此原告应得施工费为：电力公司结算的数额减去预支款、被告代为垫付的费用、电力公司扣除的款项（工人保险费、个人所得税、管理费和材料不敷的费用）和被告的提成等费用后的余额，原告多领取8227.65元，应当返还被告。双方发生争议，未能进行结算，原告为此提起诉讼。 本院认为，三被告共同与原告自愿签订《协议书》，没有证据证实被告苏为孝系被告段如宝和张雨勇聘请的业务人员，作为签约的一方，三被告应当共同履行合同义务，共同承担责任。三被告将承揽的工程转交给原告施工，发包方未提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第二款“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同”的规定，双方签订的协议合法有效，三被告与原告存在承揽合同关系，各方应当按照约定履行义务。原告施工的工程电力公司已验收结算，原告已履行了交付工作成果的义务。按照双方的协议，三被告除负责竣工资料外，提取工程款10%的费用，双方将该费用约定为管理费，但未约定管理的内容。管理应当包含对原告领取、使用和归还施工材料进行监督，与电力公司进行账目核对、结算施工费等义务；施工结束后，三被告承接的包含原告施工的部分在内的工程被电力公司以材料不敷为由扣除材料损失款86422.60元，被告方三人却不清楚是哪个施工队造成，可见，被告没有尽到管理的职责。三被告没有证据证明材料不敷系原告造成；原告未能提交证据证实在电力公司结算的施工费外，三被告还应当支付电杆底部混凝土施工费；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，三被告要求原告承担材料不敷费用23852.20元的主张，本院不予采纳，原告要求三被告支付电杆底部混凝土施工费12000元的诉讼请求，本院不予支持。按照协议，税收等费用由原告承担，被告苏为孝以电力公司扣除的各项费用金额按照各施工队的收入计算各施工队承担的费用金额符合双方约定，但应当按照电力公司结算时采用的费率计算，原告应承担税费3858.34元、保险费1110.85元、挂靠管理费8360.97元；双方约定生产工具由原告自备，三被告购买的电锤由原告等施工组使用，由原告等施工组织分担并无不当。综上，原告应得施工费为：施工费总额74056.44元，减去电力公司代扣款13330.16元（挂靠管理费8360.97元、税费3858.34元、保险费1110.85元）、预支款36000元、被告垫付的各项费用3065元和三被告提取的费用7405.64元，剩余14255.64元。发包方已支付给三被告施工费282052.62元，三被告应当向原告履行支付施工费的义务，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”的规定，原告判令三被告支付拖欠原告的施工费49345.60元的诉讼请求，本院部分支持。被告段如宝经公告传唤未到庭应诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第二款和第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、由被告张雨勇、段如宝、苏为孝于本判决生效之日起十日内支付给原告李绍南施工费14255.64元； 二、驳回原告李绍南的其他诉讼请求。 如果负有义务的一方未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1034元，由原告李绍南负担334元，被告张雨勇、段如宝、苏为孝负担700元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。 审 判 长  李西典 审 判 员  李 树 人民陪审员  李月东 二〇一六年十二月八日 书 记 员  周 德