辽宁省辽河中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽74民终106号上诉人（原审被告）：盘锦新天地房地产开发有限公司，住所地盘锦市兴隆区惠宾大街。法定代表人：俞树荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈长春，辽宁浩澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹雪，辽宁浩澜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:朝阳固美建筑安装有限责任公司，住所地辽宁省朝阳市双塔区长江路四段107A-322号。法定代表人：朱永忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：桑振军，男，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：柳建平，辽宁无疆律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司辽河物探分公司，住所地盘锦市兴隆台区泰山路161号。负责人：高海燕，该分公司经理。委托诉讼代理人：夏延天，辽宁盛达律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张晓光，男，1963年12月27日出生，住北京市朝阳区。上诉人盘锦新天地房地产开发有限公司（以下简称新天地公司）因与被上诉人朝阳固美建筑安装有限责任公司（以下简称固美公司）、中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司辽河物探分公司（以下简称辽河物探分公司）、张晓光债权转让合同纠纷一案，于2014年7月28日向辽河人民法院起诉。辽河人民法院作出（2015）辽河基民二初字第236号民事判决后，固美公司不服上诉至本院。本院将本案发回辽河人民法院重审。辽河人民法院重审后，作出(2016)辽7401民初71号民事判决，新天地公司不服向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月1日公开开庭审理了本案。上诉人新天地公司的委托诉讼代理人沈长春、曹雪，被上诉人固美公司的委托诉讼代理人桑振军、柳建平，被上诉人辽河物探分公司的委托诉讼代理人夏延天到庭参加诉讼。被上诉人张晓光经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新天地公司上诉请求：撤销原判，改判新天地公司不承担连带责任。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.朝阳县建筑安装工程公司早在2002年12月15日已经被隶属企业撤销，企业法人资格被吊销。依据《中华人民共和国民法通则》、《企业法人登记管理条例》、《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》的相关规定，朝阳县建筑安装工程公司自被隶属企业撤销时已经丧失了民事权利能力和民事行为能力。《企业法人登记管理条例》第三十三条规定：企业法人被吊销企业法人营业执照，登记主管机关应当收缴其公章。朝阳县建筑安装工程公司的债权转让行为及债权转让通知应无效。原审法院认定固美公司主体资格适格是错误的。2.固美公司从未向新天地公司主张任何权利，固美公司在原审中陈述的2010年和2011年收到的工程款是张晓光委托张立伟个人支付给固美公司的，该行为与新天地公司没有任何关联。原审法院没有证据证明诉讼时效问题，仅推定固美公司的诉讼时效期间没有超过法定期限，明显缺乏事实依据。二、原审判决新天地公司承担连带责任没有法律依据，适用法律错误。张晓光借用新天地公司的资质进行工程建设，其与新天地公司之间是挂靠关系，我国目前没有法律法规规定被挂靠方应对挂靠方拖欠的工程款承担连带责任。因此，原审法院认定新天地公司出借资质存在过错应承担连带责任没有法律依据，适用法律错误。固美公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、张晓光是新天地公司的项目经理，其行为为职务行为，新天地公司未举证证明张晓光借用该公司资质。二、新天地公司认为朝阳固美公司不具备诉讼主体资格，但其列举的诸多法律法规，均不能证明固美公司丧失了民事权利能力和民事行为能力，所以固美公司的债权转让是合法、有效的。三、新天地公司认为固美公司的诉求已过诉讼时效缺乏事实依据。新天地公司主张固美公司从未向其主张任何权利不符合事实，2009年固美公司即以自己名义起诉新天地公司，2013年以来也多次向新天地公司主张权利，新天地公司也一直应诉。2010年和2011年给付桑振军12万元是张立伟作为新天地公司的办公室主任给付的。四、新天地公司应承担连带责任。一审法院判决张晓光承担给付工程款的责任，根据合同法的相关规定，新天地公司应承担连带责任，至于其和张晓光的纠纷，可另行通过法律途径解决。辽河物探分公司辩称，原审认定事实清楚，涉案的辽河物探分公司9号楼属于集资建房，集资建房款已经全部交付，辽河物探分公司与新天地公司没有任何债权债务关系。因此，请求二审法院依法驳回新天地公司的上诉请求。张晓光未作答辩。固美公司于2014年7月28日向一审法院起诉请求：判令新天地公司支付其工程款334142.71元，并承担逾期付款利息，从2010年至2015年按六年同期银行贷款平均利率5.8%计算。事实及理由：2002年4月，朝阳县建筑安装企业集团公司与新天地公司的前身盘锦辽河石油房地产开发有限公司（以下简称辽油房产公司）签订了建设工程施工合同。合同约定，由朝阳县建筑安装企业集团公司承建辽河物探分公司2001住宅工程9#楼（以下简称9#楼），9#楼的实际施工单位为集团公司下属的朝阳县建筑安装工程公司。2009年2月27日，9#楼的实际施工单位与辽油房产公司签订了工程费用认证单，辽油房产公司尚欠工程款454142.71元。2009年4月，实际施工单位将该债权转让给固美公司，固美公司即提起诉讼，辽油房产公司同意给付部分工程款后固美公司撤诉。辽油房产公司于2010年、2011年分两次给付固美公司共计12万元，余款经多次催要至今未付。2014年4月8日，固美公司又一次收到实际施工单位的债权转让通知，决定履行债权人的权利，故再次诉至法院。一审法院认定事实：辽油房产公司于2014年6月19日变更为盘锦新天地房地产开发有限公司。2002年4月，辽油房产公司作为辽河物探分公司2001年7#、8#、9#、10#住宅楼的招标单位发布招标文件，四栋楼实际为辽河物探分公司职工集资建设的家属楼。由于辽河物探分公司下属的住宅公司无房产开发资质，故以辽油房产公司作为招标单位对外招标。2002年4月18日，朝阳县建筑安装企业集团公司下属县建安公司中标9#楼，中标通知书中明确了建设单位为辽油房产公司。2002年4月21日，辽油房产公司作为发包人与朝阳县建筑安装企业集团公司签订建设工程施工合同，工程名称为辽河物探分公司2001年住宅9#、10#楼。9#楼的实际施工人为朝阳县建筑安装工程公司。辽油房产公司在当时成立了辽河石油房地产开发公司物探项目部(以下简称物探项目部)。在9#楼的施工过程中，张晓光以物探项目部负责人名义与辽河物探分公司及实际施工人朝阳县建筑安装工程公司办理相关事宜。9#楼于2002年8月30日竣工。2009年1月5日，固美公司以建设施工合同为由起诉辽油房产公司，于2009年4月7日以双方已自行和解为由撤诉。2010年初和2011年初，辽油房产公司的办公室主任分两次给付固美公司委托代理人桑振军共12万元。2013年9月23日，固美公司又以建设施工合同为由起诉辽油房产公司，被一审法院驳回起诉。2014年4月8日，朝阳县建筑安装工程公司将债权转让给固美公司。截至本次起诉前，扣除新天地公司应代缴的税费，尚有266599.81元未付。另查明，辽河物探分公司已将全部工程款给付物探项目部。一审法院认为，本案为债权转让法律关系。固美公司提交的证据可以证明在9#楼的施工过程中，朝阳县建筑安装企业集团公司除了与辽油房产公司签订了建设工程施工合同、质量保修书外，未参与任何施工活动。朝阳县建筑安装工程公司直接参与9#楼的图纸会审、交工验收、现场签证、结算等环节，而且有的施工文件加盖物探项目部的公章，可见辽油房产公司对实际施工人是知情的，故固美公司提交的证据可以判定朝阳县建筑安装工程公司为9#楼的实际施工单位。另外，朝阳县建筑安装工程公司也得到了合同相对人朝阳县建筑安装企业集团公司的授权。因此，朝阳县建筑安装工程公司与辽油房产公司之间存在债权债务关系。作为债权人，朝阳县建筑安装工程公司有权对自己的债权进行转让。转让时该公司的工商登记处于吊销状态，故该公司仍然具有相应的民事权利能力和民事行为能力。在债权转让的通知方式上，《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。但法律并未明确规定应由债权人本人通知债务人，因此，通知由谁发出，并不影响债权转让的效力。固美公司提交的证据可以证明其已将债权转让通知寄给新天地公司。因此，固美公司与朝阳县建筑安装工程公司之间的债权转让关系已经成立，并已对新天地公司发生效力。固美公司作为债权转让关系的受让人，依法享有向债务人主张权利的资格，因此本案固美公司的主体适格。张晓光承认收到第三人辽河物探分公司的工程款，但由于资金周转不开，所以未将剩余工程款付清，故张晓光应承担剩余工程款的给付责任。新天地公司自认张晓光借用其房地产开发资质，虽然不收取任何费用，但仍具有过错，应对借用人的不履行或不完全履行承担连带偿还责任。因第三人辽河物探分公司已将工程款给付物探项目部，故辽河物探分公司不承担责任。关于本案的诉讼时效，辽河人民法院（2009）辽河基民二初字第16号民事裁定书可以证明固美公司以双方已自行和解为由撤诉。既为自行和解，双方应该对还款期限、还款方式进行过约定。在2013年诉讼中，固美公司曾陈述新天地公司承诺于3年内付清，且新天地公司于2010年和2011年又给付了部分工程款，说明双方对工程款的偿还确有约定。因此，可以推定固美公司在2013年诉讼时陈述的新天地公司曾承诺从2009年开始3年内付清的事实具有高度可能性。根据诉讼时效的解释应对债权人有利的原则，固美公司的诉讼时效中断期间应计算至2011年年底。固美公司的诉讼时效期间应从2012年1月1日起重新计算，固美公司于2013年9月23日再次起诉，诉讼时效并未超过法定期限。由于新天地公司未能及时给付工程款，应承担固美公司的利息损失。固美公司在2013年诉讼中提到了新天地公司在2009年承诺剩余款项于3年内付清，故利息应从固美公司承诺给新天地公司的宽限期届满后即2012年1月1日起计算更为合理。依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第二百六十九条、第二百七十九条的规定，判决：一、张晓光于本判决生效后10日内给付朝阳固美建筑安装有限责任公司工程款266599.81元，并从2012年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至判决确定给付之日止；二、盘锦新天地房地产开发有限公司承担连带责任。如未按本判决指定的期间给付，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6313元，由张晓光承担。二审中，当事人没有提交新证据。一审中提交的证据，对当事人无异议的，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：1．辽河物探分公司7#楼、8#楼、9#楼、10#楼的招标文件和9#楼的中标通知书，可以证明9#楼中标单位为朝阳县建筑安装企业集团公司下属的朝阳县建安公司第二工程处，还可证明辽油房产公司为9#楼的招标方，本院予以采信。2.朝阳县建筑安装工程公司的《关于债权转让的通知》、朝阳县建筑安装企业集团公司的《授权书》，可以证明朝阳县建筑安装工程公司已得到朝阳县建筑安装企业集团公司的授权且朝阳县建筑安装工程公司已将债权转让给固美公司，本院予以采信。3.朝阳县建筑安装工程公司邮寄债权转让通知的中国邮政EMS快递单、中国移动公司短信提醒，可以证明此快递于2014年4月11日已发往辽油房产公司，且有中国移动的短信提醒显示签收，本院予以采信。4．朝阳县建筑安装工程公司、朝阳县建筑安装企业集团公司的工商登记档案为朝阳县市场监督管理局依法提供，证明两个公司的工商登记状态是吊销状态，仍具有民事行为能力，本院予以采信。5.辽河物探分公司9#楼的图纸会审记录、工程结算书总表、现场签证单、验收报告书、交工验收证明、竣工报告书、质量保修书，9#楼、10#楼的建设工程施工合同、物探2001年住宅工程费用认证单，可以证明辽油房产公司为9#楼的发包方，并且工程已验收合格，朝阳县建筑安装工程公司为9#楼的实际施工方，张晓光代表辽油房产公司与朝阳县建筑安装工程公司结算，本院予以采信。6.新天地公司的办公室主任张立伟的询问笔录，可以证明张立伟确实在2010年和2011年共给付固美公司12万元的事实，本院予以采信。本院认定的事实与一审认定的事实一致。本案的争议焦点：1、固美公司的主体资格是否适格；2、固美公司的诉求是否超过诉讼时效；3、新天地公司是否应承担连带责任。本院认为，关于固美公司的主体资格是否适格的问题。在辽河物探分公司9#楼的施工过程中，朝阳县建筑安装企业集团公司只是与辽油房产公司签订了建设工程施工合同，实际施工单位是朝阳县建筑安装工程公司，且作为合同签订主体的朝阳县建筑安装企业集团公司对朝阳县建筑安装工程公司在债权转让方面进行了授权，因此朝阳县建筑安装工程公司有权对朝阳县建筑安装企业集团公司的债权作出转让。虽然作出转让时，朝阳县建筑安装工程公司的工商登记状态是吊销，但没有注销，故该公司具有相应的民事权利能力和民事行为能力，因此朝阳县建筑安装工程公司有权作出债权转让的行为。固美公司作为债权转让的受让人，依法享有向新天地公司主张权利的资格，因此固美公司的主体适格。关于固美公司的诉求是否超过诉讼时效的问题。2009年固美公司以建设施工合同纠纷为由起诉新天地公司，后双方自行和解撤诉。既为自行和解，双方对还款期限、还款方式理应进行约定。固美公司陈述新天地公司曾承诺于3年内付清欠款。固美公司主张2010年初和2011年初，新天地公司的办公室主任张立伟分两次给付过固美公司的委托代理人桑振军12万元，新天地公司虽认为这只是张立伟的个人行为，与新天地公司无关，但没有证据证明其主张。固美公司主张12万元是新天地公司在2009年双方自行和解后给付的工程款是符合情理的。因此，固美公司的诉讼时效应从2012年1月1日起重新计算，固美公司于2013年9月23日再次起诉，诉讼时效没有超过法定期限。关于新天地公司是否应承担连带责任的问题。新天地公司主张张晓光借用其资质进行工程建设，两者之间是挂靠关系，并主张我国目前没有法律法规规定被挂靠方应对挂靠方拖欠的工程款承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》将挂靠经营界定为“挂靠方未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的生产经营活动”。该解释第四条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。”由此可见，就建筑业而言，“挂靠”应适用于工程的实际建筑施工方，而新天地公司作为工程的发包方，张晓光与其之间的关系不应界定为“挂靠”关系。2002年，与朝阳县建设安装企业集团公司签订建设工程施工合同的相对方为辽油房产公司，朝阳县建设安装企业集团公司现已将债权转让给了固美公司，根据合同的相对性，承担工程款给付责任的应为新天地公司。虽然一审法院认定张晓光承担给付工程款的责任，新天地公司承担连带责任，但是固美公司、张晓光均没有上诉，视为对自身的权利已作出了处分，认可一审法院关于责任承担的认定。新天地公司上诉请求其不应该承担连带责任，本院虽然认为应由其承担给付工程款的责任，但基于其上诉请求的范围和其他当事人均没有上诉的情况，不宜加重其责任，因此对原审法院关于责任承担的认定予以维持。综上，原审法院认定固美公司主体适格、其诉讼请求未超过诉讼时效并无不当，应予以维持。原审法院认定张晓光承担给付工程款的责任，新天地公司承担连带责任没有法律依据，但张晓光和固美公司均没有上诉提出异议，新天地公司上诉仅请求其不应承担连带责任，因此本院对原审法院关于责任承担的认定予以维持。本案原审认定事实清楚，但除了原审适用的《中华人民共和国合同法》第八十条、第二百六十九条、第二百七十九条外，另依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6313元，由盘锦新天地房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  李旭彪代理审判员  解春园代理审判员  吴 蕾二〇一六年十二月二十八日书 记 员  蒋丽娜