云南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）云刑终1221号原公诉机关云南省普洱市人民检察院。上诉人（原审被告人）李梦波，男，1974年2月25日出生，汉族，云南省澜沧拉祜族自治县人，大专文化，个体工商户，住云南省普洱市思茅区。2015年11月25日因本案被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于普洱市看守所。辩护人张思伟，云南张思伟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蔡小军，曾用名蔡晓军，男，1963年10月3日出生，汉族，广东省南海市人，高中文化，个体工商户，住云南省普洱市思茅区。2015年12月18日因本案被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于普洱市看守所。辩护人付评，云南康辰律师事务所律师。云南省普洱市中级人民法院审理普洱市人民检察院指控原审被告人李梦波犯走私武器、弹药罪、运输毒品罪、非法持有毒品罪、原审被告人蔡小军犯非法持有毒品罪一案，于2016年8月11日作出（2016）云08刑初122号刑事判决。原审被告人李梦波、蔡小军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人李梦波、蔡小军，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2015年10月初，被告人李梦波从中国勐啊口岸出境至缅甸国邦康，跟一名叫果某,4（又名阿才，另案处理）的缅甸人购得军用手枪2支、军用子弹63发，后分两次将所购买的枪支、弹药走私入境，并运输至普洱市思茅区茗源香居13幢4号自己家中藏匿。同年11月24日，李梦波再次出境至缅甸国邦康，找到果某,4购得军用手枪2支、军用子弹511发，后将所购枪支、弹药走私入境，欲运输前往思茅。25日凌晨0时50分许，李梦波伙同王嵩廷（另案处理）驾驶云Ｊ×××××号奔驰越野车前往思茅，当两人行至思澜公路113公里处时，被澜沧边防检查站糯扎渡查缉点执勤人员查获。执勤人员当场从李梦波的腰部查获军用手枪2支、军用子弹511发；从其左裤包内查获棕色烟丝状毒品（俗称卡苦）3袋，共计净重55克（经鉴定，成分为吗啡、那可汀、蒂巴因、可待因等鸦片成分）；从其右裤包及钱包内查获毒品甲基苯丙胺2袋，共计净重24.5克。从王嵩廷所穿外套右衣包内及查缉点旁的草丛中查获王嵩廷帮李梦波携带的枪套2个；从云Ｊ×××××号奔驰越野车后排座位的中间坐垫下查获毒品1袋，净重2克（经鉴定成分为麻黄碱）。同年11月26日，办案民警对被告人李梦波位于普洱市思茅区茗源香居13幢4号的住宅进行搜查，从客厅茶几的抽屉内查获气枪弹400发；从厨房橱柜内的一棕色布袋内查获黑褐色块状毒品鸦片4坨，共计净重1510克（经鉴定，成分为吗啡、那可汀、蒂巴因、可待因、罂粟碱）；从厨房的橱柜夹层中查获走私入境的军用枪支2支、军用子弹63发。同日，李梦波妻子向公安机关提交李梦波持有的褐色丝状毒品（俗称卡苦）1袋，净重23.8克（经鉴定，成分为吗啡、那可汀、蒂巴因、可待因等鸦片成分）。二、2015年12月17日，办案民警根据情报，对被告人蔡小军在普洱市思茅区茶苑路小区6幢3单元302室的住所进行搜查时，从一茶罐内查获棕褐色烟丝状毒品（俗称卡苦）3袋，净重300克（经鉴定，成分为吗啡、那可汀、蒂巴因、可待因、罂粟碱等鸦片成分）；从书柜内查获黑褐色块状毒品鸦片1坨，净重32克（经鉴定，成分为吗啡、那可汀、蒂巴因、可待因、罂粟碱）。同日，办案民警还对蔡小军位于思茅区景洪老国道213线茂圆饭店后的仓库进行搜查，分别从该仓库里的一酒柜内查获灰黑色块状毒品1坨，净重145克（经鉴定，成分为吗啡、那可汀、蒂巴因、可待因、罂粟碱）、从仓库的办公桌上一铁盒内查获毒品甲基苯丙胺2.6克。原判认为，被告人李梦波先后两次出境至缅甸购买军用枪支4支和军用子弹500余发并走私入境，情节特别严重，其行为构成走私武器、弹药罪。李梦波明知是毒品而予以运输，其行为构成运输毒品罪。被告人李梦波、蔡小军违反国家对毒品的管理法规，明知是鸦片及甲基苯丙胺等毒品而非法持有，二被告人的行为均已构成非法持有毒品罪。李梦波到案后检举揭发他人的毒品犯罪事实，经查证属实，有一般立功表现，但李梦波实施的犯罪行为主观恶性深、社会危害性和人身危险性较大，其功不抵过，决定不予从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第一款、第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第六十九条、第六十八条、第五十七条第一款、第四十七条、第六十四条的规定，以走私武器、弹药罪被告人李梦波无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以运输毒品罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；以非法持有毒品罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。以非法持有毒品罪判处被告人蔡小军有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。查获的军用枪支4支（BERETTA手枪1支、左轮军手枪1支、GLOCK手枪1支、WALTHER手枪1支）、手枪弹318发、银色转左轮手枪弹156发、黄色左轮手枪弹100发、气枪1支、气枪铅弹400发、气弹35枚、黑色枪套2个、弹夹1个、李梦波持有的毒品卡苦198.3克、鸦片1510克、甲基苯丙胺24.5克、棕色木制烟筒1个、翡翠戒指35枚、足银手镯1只、银白色金色项链1条、翡翠石头1块、白色奔驰越野车1辆（车架号LE4GG8BB8CL161481,发动机号80129245）、OPPO手机1部、iPhone金色直板手机1部、HUAWEI金色直板手机1部、云南省农村信用社联合社卡2张（卡号62×××04余额为700.14元、6223690864152380余额为17060.37元）、中国建设银行卡1张（卡号62×××38余额为408.40元）、中国农业银行卡1张（卡号62×××64余额为1032.87元）、人民币6000元，依法予以没收。被告人蔡小军持有的毒品卡苦300克、鸦片177克、甲基苯丙胺2.6克、子弹70发、手铐1副、黑色直板触屏iPhone手机和金色直板触屏HUAWEI牌手机各1部、烟筒4支、吸毒工具4套，依法予以没收。宣判后，原审被告人李梦波上诉提出如下上诉理由：（1）第二次走私的2支手枪及子弹，是其帮蔡小军向果某,4购买，应属共同犯罪，走私武器、弹药罪存在事实不清、证据不足的问题。即便追究其刑事责任，也应考虑本案事实，最大限度从宽处罚。（2）其系吸毒人员，随身携带的毒品用于平时自己吸食，一审认定该部分毒品构成运输毒品罪有误，该行为只构成非法持有毒品罪。（3）一审认定其有自首情节但不予从宽处罚，与法律规定不符。（4）虽然涉案毒品种类多，但纯度低，一审对非法持有毒品罪量刑过重，请求二审体现立功情节，减轻处罚。（5）其借存于孟连县椿林酒店前台的翡翠戒指35枚等物品，是与本案无关的私人财物；云Ｊ×××××奔驰越野车，是夫妻收入所购家庭用车，一审判决没收不当，请求二审改判。李梦波的辩护人提出，枪不是李梦波自己想要，而是果某,4胁迫李梦波转交给蔡小军，本案应分案审理，李梦波有重大立功表现，请求二审依法公正改判。原审被告人蔡小军上诉提出，其持有的毒品纯度较低，一审量刑过重，请求从轻处罚，改判缓刑。蔡小军的辩护人提出，蔡小军持有毒品是为自己吸食，大部分毒品是纯度较低的卡苦和鸦片，主观恶性和社会危害性小，蔡小军系初犯、偶犯，认罪态度好，一审量刑过重，建议对其从轻、减轻处罚。经审理查明：一、2015年10月，上诉人李梦波从孟连县勐啊口岸出境至缅甸邦康，向果某,4购买军用手枪2支、军用子弹63发，后将所购枪支、子弹走私入境，运至普洱市思茅区茗源香居13幢4号自己家中藏匿。同年11月24日，李梦波再次出境至缅甸邦康，向果某,4购买军用手枪2支、军用子弹511发，将所购枪支、子弹走私入境，准备运往普洱市。次日凌晨0时50分许，李梦波伙同王嵩廷（另案处理）驾驶云Ｊ×××××奔驰牌越野车行至思澜公路113公里处时，被在此公开查缉的澜沧边防检查站糯扎渡查缉点执勤人员查获。执勤人员当场从李梦波的腰部查获军用手枪2支、军用子弹511发。另从其左裤包内查获棕色烟丝状鸦片（俗称卡苦）3袋，净重55克；从其右裤包及钱包内查获甲基苯丙胺片剂2袋，净重24.5克；从王嵩廷所穿外套及查缉点旁的草丛中查获其帮李梦波携带的枪套2个；从车辆后排座位中间坐垫下查获白色晶体状甲基苯丙胺（冰毒）1袋，净重2克。同年11月26日，侦查人员从李梦波位于普洱市思茅区茗源香居13幢4号的住处查获其之前走私入境的军用枪支2支、军用子弹63发。同时查获气枪铅弹400发；鸦片4坨，净重1510克。同日，李梦波妻子杨某向侦查机关上交了李梦波非法持有的褐色烟丝状鸦片（俗称卡苦）1袋，净重23.8克。二、2015年12月17日，侦查人员根据情报，对上诉人蔡小军位于普洱市思茅区茶苑路小区6幢3单元302室的住处进行搜查时，查获棕褐色烟丝状鸦片（俗称卡苦）3袋，净重300克；鸦片1坨，净重32克。同日对蔡小军位于思茅区景洪老国道213线茂圆饭店后的仓库进行搜查，查获鸦片1坨，净重145克，甲基苯丙胺片剂2.6克。上述事实，有经一审庭审质证、认证、本院予以确认的抓获经过、查获的军用手枪、军用子弹、毒品、车辆等物证、称量笔录、枪支、弹药及毒品鉴定意见、微信聊天记录、出入境信息表、孟某林酒店入住登记单及行李寄存表、机动车信息、车辆和人员活动轨迹、银行帐户交易明细、李梦波和果某,4相互间的辨认笔录、果某,4对所卖手枪的辨认笔录、尿液检测报告、证人王某、果某,4、尼里、尼来、杨某、岩依、周某、李某、张某等人的证言、户口证明等证据证实。上诉人李梦波对上述犯罪事实亦供认，其供述与其他证据相互印证。上诉人蔡小军对从其住处和仓库查获毒品的事实予以供认。本事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，上诉人李梦波无视国家法律，违反海关法规，逃避海关监管，先后两次从缅甸将以火药为动力发射枪弹的4支军用手枪及574发军用子弹走私入境，情节特别严重，该行为已构成走私武器、弹药罪；李梦波明知是毒品鸦片和甲基苯丙胺而运输，该行为已构成运输毒品罪；李梦波明知是毒品鸦片而非法持有，该行为已构成非法持有毒品罪，应依法惩处并数罪并罚。上诉人蔡小军明知是毒品鸦片和甲基苯丙胺而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪，应依法惩处。李梦波检举他人非法持有毒品，经公安机关查证属实，有立功情节，但根据李梦波的犯罪事实、性质和情节，其功不抵罪，依法可不予从轻处罚。李梦波上诉提出，第二次走私的2支手枪及子弹是其帮蔡小军向果某,4购买，属于共同犯罪，走私武器、弹药罪存在事实不清、证据不足的问题。经查，李梦波是在运输途中被当场查获其走私入境的2支军用手枪及511发军用子弹，随后又从其住处查获此前走私入境的另外2支军用手枪及63发军用子弹，李梦波上述事实均供认，本案事实清楚，在案证据足以认定其行为构成走私武器、弹药罪，应依法惩处，故该上诉理由不能成立。李梦波所提其随身携带的毒品应认定为非法持有毒品罪的上诉理由，不能成立，不予采纳。一审认定李梦波有自首情节但根据本案事实、情节决定不予从宽处罚，于法有据。原判根据涉案毒品数量，对李梦波所犯非法持有毒品罪量刑适当，故李梦波所提非法持有毒品罪量刑过重的上诉理由，亦不成立。李梦波所提一审判决没收翡翠戒指、云Ｊ×××××奔驰越野车等财物不当的上诉理由，经查，上述物品系李梦波所有，其犯走私武器、弹药罪被判处无期徒刑，依法应当并处没收个人全部财产，故一审判决没收李梦波的上述物品，于法有据，该上诉理由不能成立。李梦波的辩护人提出李梦波是受果某,4胁迫将枪支、子弹转交给蔡小军的辩护意见，无证据证明，不予采纳；所提李梦波有重大立功表现的辩护意见，亦不成立，李梦波的行为仅构成一般立功。蔡小军及其辩护人所提从轻处罚、改判缓刑的上诉请求及辩护意见，均不能成立，予以驳回。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  梅 育代理审判员  梵丽英代理审判员  席占涛二〇一六年十二月一日书 记 员  李 霞