河南省鹤壁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）豫06刑终123号原公诉机关鹤壁市鹤山区人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋军，男，1982年3月12日出生，汉族，中专文化，曾系鹤壁煤电股份有限公司第九煤矿锦祥分公司物业服务公司（又称物业科）房产管理员。2016年3月17日因涉嫌犯贪污罪经鹤壁市鹤山区人民检察院决定被鹤壁市公安局鹤山区分局刑事拘留，2016年4月1日经鹤壁市人民检察院决定被鹤壁市公安局鹤山区分局执行逮捕。辩护人曹中科，河南明星律师事务所律师。鹤壁市鹤山区人民法院审理鹤壁市鹤山区人民检察院指控原审被告人蒋军犯贪污罪一案，于2016年10月18日作出（2016）豫0602刑初56号刑事判决。原审被告人蒋军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员高书森、苏伟红出庭履行职务。上诉人（原审被告人）蒋军及其辩护人曹中科到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2005年和2007年，在鹤壁市采煤沉陷区综合治理期间和在鹤煤集团棚户区改造期间，鹤壁煤电股份有限公司第九煤矿（以下简称鹤煤公司九矿）于2005年1月26日和2007年2月24日分别成立沉陷治理工作领导小组和棚户区改造工作领导小组，具体负责指导协调鹤煤公司九矿采煤沉陷治理工作和棚户区改造工作，两个领导小组均下设办公室，办公室设在物业科，物业科长侯海昌（另案处理）均兼任办公室主任，物业科工作人员蒋军、张玉店（另案处理）均系办公室成员；2005年和2007年，在鹤煤公司九矿采煤沉陷治理过程中和鹤煤公司九矿棚户区改造过程中，被告人蒋军利用担任鹤煤公司九矿物业科房产管理员和两个领导小组办公室成员的职务便利，套取沉陷治理和棚户区改造安置住房各一套，贪污两套房屋差价200988.49元，帮助他人套取沉陷治理和棚户区改造安置住房三套，贪污房屋差价275263.47元，共计贪污五套房屋差价476251.96元。具体情况如下：一、2005年，在鹤煤公司九矿采煤沉陷治理过程中，被告人蒋军为了在沉陷治理中获得安置房，找到鹤煤公司九矿附近原九矿小学（现为北辰小学）煤球厂住户窦某，以3000元价格向窦某购买煤球厂三间空房。2007年，蒋军利用担任鹤煤公司九矿物业科房产管理员和采煤沉陷治理工作领导小组办公室成员的职务之便，出具虚假的王某1住房证明，假造王某1身份证和户口本，出具虚假房屋拆迁验收单，并用该房（九矿广场工人村学舍3号）以其妻弟王某1名义参加沉陷治理，套取安置房淇滨区淮河路牟山一区2-21号楼1单元5层东户，面积91.90平方米，经鉴定该房屋价值156230元，扣除缴纳房款56438.01元，被告人蒋军贪污房屋差价99791.99元。认定上述事实的证据有：被告人蒋军的供述，证人窦某、王某1、王某2、马某1、王某3、马某2的证言，拆迁施工合同，王某1参与沉陷治理的档案等材料，鹤壁市采煤沉陷区综合治理安置购房协议书，房款收据，新房照片，鉴定意见等。二、2005年，在鹤煤公司九矿采煤沉陷治理过程中，被告人蒋军利用担任鹤煤公司九矿物业科房产管理员和采煤沉陷治理工作领导小组办公室成员的职务之便，采取虚造空户、开具虚假住房证明（虚构侯某在九矿家属院窑排平房40号有住房，虚构李某在九矿家属院培排平房12号有住房）等手段，帮助物业科科长侯海昌为侯海昌父亲侯某和侯海昌弟媳李某在沉陷治理中各套取一套新房。侯某以侯海昌之妻栗变云名义参加沉陷治理，分得新房位于淇滨区牟山一区1-37号楼4单元201号，面积128.97平方米，经鉴定该房屋价值199903.5元，扣除缴纳房款111421.06元，侯海昌等人贪污房屋差价88482.44元；李某分得新房位于淇滨区牟山一区2-40号楼2单元301号，面积125.17平方米，经鉴定该房屋价值200272元，扣除缴纳房款117162.17元，侯海昌等人贪污房屋差价83109.83元。认定上述事实的证据有：被告人蒋军的供述，同案犯侯海昌的供述，证人蒋某、侯某、栗变云、李某的证言，鉴定意见及栗变云、侯某参与沉陷治理档案，鉴定意见及李某参与沉陷治理档案。三、2007年，在鹤煤公司九矿棚户区改造过程中，被告人蒋军利用担任鹤煤公司九矿物业科房产管理员和棚户区改造工作领导小组办公室成员的职务之便，与时任物业科副科长张玉店共同谋划以王马庄工人村空房名义，采取虚造住房证等手段，参加棚户区改造，各套取新房一套。蒋军以其妻王某3名义套取新房位于淇滨区福田五区518号楼3单元302号，经鉴定该房价值153881元，扣除缴纳房款52684.5元，蒋军等人贪污房屋差价101196.5元；张玉店以其内弟媳关某的名义套取新房位于淇滨区福田四区409号楼3单元302号，该房屋由其丈姐赵某居住，经鉴定该房价值153102元，扣除缴纳房款49430.8元，张玉店等人贪污房屋差价103671.2元。认定上述事实的证据有：被告人蒋军的供述，同案犯张玉店、侯海昌的供述，证人王某3、关某、赵某、胡某的证言，鉴定意见、房屋照片及王某3棚户区改造档案，鉴定意见及关某棚户区改造档案。本案的综合证据有：被告人蒋军的户籍证明、工作简历及档案、岗位职责、鹤壁煤电股份有限公司第九煤矿相关工商登记资料等，《九矿关于成立沉陷治理工作领导小组的通知》、《九矿关于开展棚户区改造的通知》等文件，采煤沉陷区治理有关文件、棚户区改造有关文件、政策汇编等。案件审理过程中，被告人蒋军及其家属退回赃款10万元。四、公诉机关指控，2007年在鹤煤公司九矿棚户区改造过程中，被告人蒋军受侯海昌安排，采取虚假手段帮助胡某套取棚户区改造安置住房一套，胡某套取的住房位于福田六区645号楼3单元102号。经鉴定该房屋价值110088元，扣除缴纳房款45215元，贪污64873元。该起事实公诉机关虽然提供有胡某供述、侯海昌供述、证人证言、书证、鉴定意见等证据材料，但公诉机关指控被告人蒋军在胡某套取房屋的过程中存在帮助行为，证据不足，故该起事实被告人蒋军不承担共同犯罪责任。根据上述事实和证据，鹤壁市鹤山区人民法院认为：被告人蒋军作为国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论，其利用职务便利非法套取占有公共财物和帮助侯海昌、张玉店非法套取占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。蒋军辩称没有套取也没有帮助他人套取房屋及辩护人认为蒋军不构成贪污罪、具有自首和立功情节的辩护意见，与庭审查明事实不符，不予采纳。蒋军在帮助侯海昌、张玉店套取房屋的共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。蒋军退回赃款10万元，可以酌情从轻处罚。为打击刑事犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人蒋军犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元。二、被告人蒋军退回赃款10万元予以没收，上缴国库，未退赃款100988.49元予以追缴。上诉人蒋军上诉提出：其不是国家工作人员，不是贪污罪主体；其不应承担共同犯罪的刑事责任；其个人房屋不是违法所得；赃款数额认定错误；其具有自首和立功情节。辩护人的辩护意与上诉理由相同。出庭检察员的意见：本案事实清楚，证据确实、充分，蒋军身为国家工作人员，非法套取安置房，构成贪污罪。蒋军在帮助他人套取房屋过程中系从犯，可以从轻、减轻处罚。蒋军不存在自首情节，二审期间发现其具有立功表现，建议依法公正判决。经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审庭审中，出庭检察员出示了以下证据：1.鹤壁市鹤山区人民检察院反贪污贿赂局出具的破案报告一份，证明蒋军在配合该局调查过程中，发现蒋军有意隐瞒其套取沉陷治理及棚改房屋的事实，后在证据面前，蒋军予以供述，不构成自首；2.蒋军到案经过及2016年3月15日蒋军自书的情况说明、询问蒋军笔录各一份，证明蒋军到案及接受询问、自书情况；3.2016年3月16日询问蒋军笔录、同年3月20日讯问张玉店笔录各一份，证明蒋军揭发胡某贪污犯罪线索在先，张玉店揭发在后，该案已被查处，蒋军的揭发行为构成立功。上述证据经当庭质证，查证属实，本院予以确认。本院认为：上诉人蒋军作为国家出资企业中从事公务的人员，依法属于国家工作人员，其利用职务便利非法套取占有公共财物和帮助侯海昌、张玉店非法套取占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。蒋军在帮助侯海昌、张玉店套取房屋的共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；蒋军具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；其退回赃款10万元，可以酌情从轻处罚。关于上诉人蒋军及其辩护人提出“蒋军不是国家工作人员，不是贪污罪主体”的上诉理由和辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。本案中，鹤壁煤电股份有限公司第九煤矿系国家出资企业，蒋军作为该矿锦祥分公司房产管理员，依法属于国家工作人员，符合贪污罪主体要件。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人蒋军及其辩护人提出“蒋军不应承担共同犯罪的刑事责任”的上诉理由和辩护意见，经查，蒋军帮助侯海昌、张玉店套取房屋的事实，不仅有蒋军本人供述，且有侯海昌、张玉店供述及其他证据相印证，足以认定。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人蒋军及其辩护人提出“蒋军个人房屋不是违法所得”的上诉理由和辩护意见，经查，蒋军个人套取的两套房屋，均系其利用职务之便，采取出具虚假住房证明，伪造他人身份证、户口本，出具虚假房屋拆迁验收单等手段非法套取，均系违法所得。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人蒋军及其辩护人提出“赃款数额认定错误”的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据鉴定意见确定套取的房屋价值，扣除实际交纳的房款，将差额作为贪污数额合法有据。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人蒋军及其辩护人提出“蒋军具有自首和立功情节”的上诉理由和辩护意见，经查，蒋军系被侦查机关传唤到案，并非自动投案，其到案后供述了侦查机关已掌握和未掌握的贪污犯罪事实，但一审期间又予以部分否认，不属于自首，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳；蒋军揭发的他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚，该上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。综上，原判认定上诉人蒋军犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。鉴于二审期间发现蒋军具有立功表现，故对其量刑予以变动。蒋军及其辩护人的上诉理由和辩护意见成立部分予以采纳，其他不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持鹤壁市鹤山区人民法院（2016）豫0602刑初56号刑事判决第二项，即“被告人蒋军退回赃款10万元予以没收，上缴国库，未退赃款100988.49元予以追缴”；二、撤销鹤壁市鹤山区人民法院（2016）豫0602刑初56号刑事判决第一项，即“被告人蒋军犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元”；三、上诉人（原审被告人）蒋军犯贪污罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币18万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月17日起至2019年1月16日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 王 珂审判员 杨 柳审判员 马向阳二〇一六年十二月二十一日书记员 程俊青本案引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。。