广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂07民终1064号 上诉人（一审被告）：中基建设有限公司，住所地：湖北省天门市竟陵镇陆羽大道西。 法定代表人：刘耀军，董事长。 委托诉讼代理人：邓光，广西政大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁永志，广西政大律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：袁学波，男，1957年3月8日出生，壮族，钦州市钦**人，居民，住钦州市钦**。 委托诉讼代理人：石峰，广西祺询律师事务所律师。 一审被告：秦结钦，男，1968年1月17日出生，汉族，钦州市人，农民，住钦州市钦**。 一审被告：谭周雄，男，1963年4月30日出生，钦州市人，居民，住钦州市钦**。 一审被告：吕文玉，女，1960年12月22日出生，汉族，钦州市人，退休干部，住钦州市钦**。 上诉人中基建设有限公司（以下简称中基公司）因与被上诉人袁学波、一审被告秦结钦、谭周雄、吕文玉买卖合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2015)钦南民初字第2543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中基建设有限公司的委托诉讼代理人邓光，梁永志，被上诉人袁学波的委托诉讼代理人石峰到庭参加诉讼。一审被告秦结钦、谭周雄、吕文玉经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人中基公司上诉请求：1、撤销钦州市钦南区人民法院（2015)钦南民初字第2543号民事判决第一、第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决上诉人承担责任与事实不符，上诉人在本案中不应承担责任。理由是：认定一审被告秦结钦将工程转包给被上诉人施工与事实不符，事实上秦结钦没有转包工程给被上诉人，被上诉人只是将材料卖给秦结钦。本案定性应为买卖合同关系，不是建设工程施工合同关系。被上诉人认为秦结钦将工程转包给其施工，但无法提供任何证据证实，一审认定被上诉人为实际施工人，没有证据。起诉状中提到的是材料款，被上诉人从上诉人公司领取过111246.58元，被上诉人承认是材料款，当时谭周雄、秦结钦有工程款在上诉人公司没有领取，上诉人出于好心告知了被上诉人，征得秦结钦的同意在秦结钦应得的工程款中直接支付给被上诉人。上诉人已经与秦结钦结清了工程款，上诉人应付工程款2297964元给秦结钦，已支付2063105元，加上代秦结钦支付给被上诉人材料款111246.58元，共支付2174351.58元，扣除管理费、代开税票的税费等各项费用，双方的数目已经结清。一审判决互相矛盾，也与事实矛盾。采用双重标准认定事实，被上诉人仅凭一张欠条主张工程款，上诉人不认可，秦结钦不出庭，即采纳被上诉人的主张，而对上诉人提交的结算单和银行转帐单，却以秦结钦不出庭认定没有查清。上诉人与秦结钦结算额为2297964元，实际支付2174351.58元，再判决上诉人承担责任，属于重复支付。上诉人已付2174351.58元，如再加上一审所判的423963元，合计为2598314.58元，超出了合同金额2373038.65元的范围。 被上诉人袁学波辩称，请求由上诉人中基公司承担民事责任的依据充足。袁学波是涉案工程承包人，经与秦结钦结算，我方款项是工程款包含材料款等费用。中基公司将工程非法转包给不具备资质的秦结钦，并且到现在没有结清款项，证明其与秦结钦对工程款没有进行完全结算和支付。一审判决中基公司承担责任，请求二审法院给予维持，驳回上诉，维持原判。 一审被告吕文玉辩称，本案中，袁学波以我为被告中基公司、秦结钦的合伙人为由，追加我作为本案的被告参加诉讼，经一审法院判决，我与本案无关，一审法院判决是公正的、正确的，要求维持原判。 一审被告秦结钦、谭周雄不参加诉讼，也不提交书面答辩意见。 袁学波向一审法院起诉请求：1、请求四被告共同支付原告工程材料款423963元，并自2015年1月31日起按每天万分之二点一计算逾期付款利息至被告清偿债务时止；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年8月13日，钦州市钦南区交通运输局将钦南区那彭镇后立至那勉水泥混凝土路面工程发包给被告中基建设有限公司经营，并达成了《合同协议书》。约定项目主要包括K0+000至K13+300，长约13.3km，公路等级为四级公路的路面工程以及其他构造物工程等，签约合同价款为4782032.40元。之后，2012年8月15日，被告中基建设有限公司将钦南区那彭镇后立至那勉水泥混凝土路面工程项目中长约6.6千米路面工程转包给被告秦结钦施工，并达成《工程施工协议书》，约定工程总价款为2373038.65元。后被告秦结钦作为转包人将钦南区那彭镇后立至那勉水泥混凝土路面工程项目中长约6.6千米路面建设工程又转包给原告。该工程现已竣工验收并投入使用。2015年1月31日，被告秦结钦与原告结算，工程材料款部分欠到原告423963.00元。原告经催促被告还款未果，于2015年8月28日向法院起诉。另查明，经被告秦结钦签字确认，被告中基建设有限公司于2012年至2013年期间，通过向被告吕文玉在中国农业银行开户的卡号为20×××81的帐户上汇款，作为工程款的支付方式。 一审法院认为，被告中基建设有限公司承包了钦南区那彭镇后立至那勉水泥混凝土路面工程后，将工程项目中长约6.6千米路面工程转包给被告秦结钦，后由被告秦结钦再转包给原告袁学波施工事实清楚，证据确实充分，予以确认。工程竣工验收后，被告秦结钦确认尚欠原告工程材料款423963.00元，证据确实充分，予以确认。债务应当清偿，所欠工程款理应偿付。本案需要解决的问题是，该工程材料款的付款责任应当由谁来承担？ 处理该问题应当涉及以下两个方面：一、关于涉案的“工程材料款”的法律性质。根据本案查明的事实，根据被告秦结钦将工程转包给原告时的约定和双方实际履行的工程内容，可以认定原告袁学波是以包工包料的方式进行承包，是本案的实际施工人。因此，所谓的“工程材料款”包括工程款和材料款的内容。故本案应当按照工程款的性质进行结算，定性为建设工程施工合同纠纷并无错误。二、本案应当承担工程款责任的主体问题。被告中基建设有限公司提供的结算单因被告秦结钦没有出庭确认，原告又有异议，不能作为本案定案的依据。被告中基建设有限公司辩称已经与被告秦结钦结算清所有的工程款，但没有充足的证据证实，不予采信。根据各被告的答辩和本案证据，被告中基建设有限公司将工程转包给被告秦结钦的事实，有双方均提交的《工程施工协议书》为证，各方当事人均没有异议，予以认定。关于被告秦结钦的工程承包资质问题，作为转包合同主体的被告中基公司、被告秦结钦均没有对被告秦结钦的工程承包资质进行举证。我国的法律制度里也没有规定个人具备有道路建设工程承包资质的相关规定。据此，应当认定该转包行为属于向未取得建筑施工企业资质的个人转包的违法行为。鉴于工程现已竣工验收合格并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”因此，本案中，作为转包人的被告中基建设有限公司和作为违法分包人的秦结钦均应当作为向实际施工人原告支付工程款的责任主体。因此，原告请求被告秦结钦、被告中基建设有限公司承担责任合理、合法，不予支持。原告主张该工程经转包后由被告秦结钦、谭周雄、吕文玉三人合伙承包，但没有充分的证据予以证实，被告秦结钦、吕文玉又予以否认；被告吕文玉基于与被告秦结钦是朋友关系为被告秦结钦进行管理工程款，属于接受委托的代理行为，不能据此认定其属于工程承包合伙人；被告谭周雄虽没有出庭应诉，但本案的所有材料中，均没有证据表明其参与承包工程。故原告认为此三被告是合伙承包工程关系的主张无事实依据，不予采信。因此，原告请求被告吕文玉、谭周雄承担责任没有事实依据，不予支持。被告秦结钦于2015年1月31日确认欠到原告工程材料款423963.00元，作为双方对工程款的最终结算。所欠原告工程材料款款423963.00元事实清楚，证据充足，债务应当清偿。原告请求被告中基建设有限公司、被告秦结钦从2015年1月31日起支付利息有理，予以支持。因双方对利息没有约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 综上所述，原告诉讼请求合理合法部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［法释（2004）14号］第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、被告中基建设有限公司、被告秦结钦共同向原告袁学波支付工程材料款共计423963.00元；二、被告中基建设有限公司、被告秦结钦共同向原告袁学波支付工程款逾期付款利息（利息的计算：以尚欠工程材料款423963.00元，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2015年1月31日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；三、驳回原告袁学波的其他诉讼请求。收取案件受理费7913.00元，由被告中基建设有限公司、被告秦结钦负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审公开开庭审理，一审法院对本案事实的认定，除对“后被告秦结钦作为转包人将钦南区那彭镇后立至那勉水泥混疑土路面工程项目中长约6.6千米路面建设又转包给原告”有误，对本案其他事实认定正确，对认定事实正确的部分，本院依法予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：一、本案为买卖合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；二、上诉人尚欠被上诉人的款项应当如何认定。 一、关于本案为买卖合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人袁学波主张，上诉人中基公司承包钦南区那彭镇后立至那勉水泥混疑土路面工程后，将工程转包给秦结钦，后秦结钦又与谭周雄、吕文玉合伙，将该工程转包给被上诉人袁学波，上诉人对此不予确认，一审被告秦结钦虽然在一审答辩状中称“答辩人（秦结钦）与原告一起承包做工程是事实”，但秦结钦一审时并没有出庭参加诉讼；袁学波除了提供《欠条》一份，没有提供其他证据，证明本案工程已经由秦结钦转包给袁学波，且该《欠条》是由秦结钦出具给袁学波，注明欠到袁学波是“砼水泥路工程材料款”；根据上诉人提交的《钦南区交通运输局后立至那勉水泥路面结算清单》。项目承包人“谭老板”（谭周雄）承包范围为6683.8米、秦（秦结钦）承包范围为6477.4米，并没有反映出袁学波为工程的实际施工人，因此，一审被告秦结钦所欠袁学波的款项应当认定的货款而不是工程款，袁学波主张本案为建设工程施工合同关系，没有事实依据，本院依法不予支持。 二、关于上诉人尚欠被上诉人的款项应当如何认定的问题。 钦南区交通局将本案道路工程发包给上诉人中基公司后，中基公司又将该工程分别转包给谭周雄、秦结钦进行施工，该工程已经竣工验收。上诉人中基公司已经与秦结钦进行了结算，上诉人中基公司应付工程款2297964元，已支付2063105元，加上代秦结钦支付给被上诉人袁学波材料款111246.58元，共支付2174351.58元。秦结钦2015年12月30日所作《声明》，证实“钦南区那彭镇后立至那勉的公路项目资金，至今该项目已全部完成验收，资金结算完毕……从今以后该项目所有的帐款和相关的债权债务都属我秦结钦一人所有。”袁学波未能提供充分的证据，证明本案工程已由秦结钦转包给其施工，其并不是本案工程的实际施工人，秦结钦欠到袁学波的只是货款而不是工程款，因此，袁学波主张中基公司承担还款责任，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，中基公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持钦州市钦南区人民法院（2015)钦南民初字第2543号民事判决第三项； 二、变更钦州市钦南区人民法院（2015)钦南民初字第2543号民事判决第一项为“一审被告秦结钦向被上诉人袁学波支付货款423963元”； 三、变更钦州市钦南区人民法院（2015)钦南民初字第2543号民事判决第二项为“一审被告秦结钦向被上诉人袁学波支付货款利息（利息计算：以货款423963元为基数，按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率一年期计算，从2015年1月31日起计算到本案生效判决确定的履行期限最后一日止）”。 一审案件受理费7913元，二审案件受理费7913元共15826元，由一审被告秦结钦负担。 上述债务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  陆 斌 审 判 员  文其谦 代理审判员  李秋华 二〇一六年十二月二十三日 书 记 员  班智晓