新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院行 政 判 决 书（2016）新0105行初129号原告：新疆纳热特国际贸易有限公司，统一社会信用代码916501027986034H，住所地乌鲁木齐市天山区。法定代表人：艾尼·艾孜买提，新疆纳热特国际贸易有限公司董事长。委托代理人：艾力木阿吉·艾孜买提，男，1979年11月27日出生，新疆纳热特国际贸易有限公司工作人员，住乌鲁木齐市天山区。委托代理人：阿不都热合曼·卡德尔，新疆盛业（乌鲁木齐）律师事务所律师。被告：乌鲁木齐市沙依巴克区工商行政管理局，组织机构代码01020297-6，住所地乌鲁木齐市。法定代表人：阿巴拜克力·祖农，乌鲁木齐市沙依巴克区工商行政管理局局长。委托代理人：陈海涛，男，1974年10月30日出生，乌鲁木齐市沙依巴克区工商行政管理局经检大队工作人员，住乌鲁木齐市沙依巴克区。委托代理人：王坤荃，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。第三人：新疆艾福拉蒂国际贸易有限公司，统一社会信用代码91650103062076713D，住所地乌鲁木齐市沙依巴克区。法定代表人：艾克拜尔·艾拉，新疆艾福拉蒂国际贸易有限公司总经理。委托代理人：阿不都海力力·台外库力，男，1983年10月28日出生，新疆艾福拉蒂国际贸易有限公司员工，住乌鲁木齐市。原告新疆纳热特国际贸易有限公司（以下简称纳热特公司）与被告乌鲁木齐市沙依巴克区工商行政管理局（以下简称沙区工商局）工商行政处罚一案，原告纳热特公司于2016年7月4日向本院提起行政诉讼。本院当日立案后，于2016年7月8日向被告沙区工商局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院于2016年11月3日，依法追加新疆艾福拉蒂国际贸易有限公司（以下简称艾福拉蒂公司）作为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年11月23日公开开庭审理了本案。原告纳热特公司的委托代理人阿不都热合曼·卡德尔，被告沙区工商局的委托代理人陈海涛、王坤荃，第三人艾福拉蒂公司的委托代理人阿不都海力力·台外库力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告沙区工商局于2016年4月15日作出乌沙工商检处〔2016〕22号行政处罚决定，认定纳热特公司销售包装装潢与艾福拉蒂公司“红鹿角”牌维生素咖啡饮料包装装潢非常近似的“NARAT”牌维生素饮料，扰乱市场秩序，破坏公平竞争，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条和《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第八条第二项的规定，对纳热特公司作出如下处罚：1.责令停止违法行为;2.监督侵权人消除现存商品上包装和装潢；3.没收违法所得5600元；4.罚款6400元。原告纳热特公司诉称，被告沙区工商局于2016年4月15日作出乌沙工商检处〔2016〕22号行政处罚决定，对原告作出责令停止违法行为，监督消除现存商品包装和装潢，没收违法所得5600元，罚款6400元的处罚。原告认为，首先，原告并无仿冒他人特有的装潢的行为，被告作出的行政处罚决定违背事实。投诉举报人举报的涉案商标并不是注册商标，工商行政管理机关没有进行审查，在明知不是注册商标的情况下，被告工作人员对此不闻不问，滥用职权，反而处罚原告，被告的行为违反法律规定。其次，被告关于艾福拉蒂公司商品为知名商品及该商品装潢特有的认定违反法律规定，缺乏事实依据。投诉举报人冒充注册商标，不但不被处罚，还被保护。第三，被告作出的行政处罚决定适用法律错误。第四，被告的工作人员严重不负责任，不履行工作职责，对艾福拉蒂公司将未注册商标标记为注册标志使用的假冒注册商标行为非但不依法进行处罚，反而滥用行政权力排除竞争，违反法律规定，随意作出决定，致使原告利益遭受重大损失。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十二条之规定，原告依法起诉，请求：依法撤销被告作出的乌沙工商检处〔2016〕22号行政处罚决定。原告纳热特公司针对其诉讼请求提交以下证据：1.第6019164号商标注册证，证明原告为“纳热特”商标的商标权人，该商标核定使用的商品是第32类饮料。2.第5359642号商标注册证，证明“红鹿角”商标核定使用于第32类饮料制剂，而非饮料。3.第5359642号商标详细信息，证明即使乌鲁木齐阿亚特有限公司（以下简称阿亚特公司）与第三人签订商标转让协议，也未履行相关的法定程序，转让注册商标未经核准和公告，第三人对该商标不享有商标权，不是权利人，不是合格的投诉人，被告未作基本审查，属于违法受理、违法处理案件。4.艾福拉蒂公司涉案饮料罐外包装照片3张及实物、5.（2016）新证民字13614号公证书、（2016）新证民字23597号公证书、（2016）新证民字23599号公证书，证据4、5证明被告的工作人员严重不负责任，不履行自己的工作职责，对艾福拉蒂公司将未注册商标标记为注册商标使用的假冒注册商标行为非但不依法进行处罚，反而滥用行政权力排除竞争,违反法律规定随意处罚原告。6.处理举报线索告知书、受理回执、行政处理告知记录及邮政EMS邮寄单，证明本案原告发现“红鹿角”牌维生素咖啡饮料冒充注册商标，向其生产商所在地的工商行政管理机关举报，相关单位予以受理。7.中山市工商行政管理局工商行政处罚决定书及EMS特快专递邮件详情单，证明第三人冒充注册商标的违法行为，已经被广东省中山市工商局于2016年8月5日依法查处，并于2016年9月30日作出行政处罚决定。8.参考案例，证明被告应当查处第三人冒充注册商标的行为。被告沙区工商局辩称，一、案件来源：2016年3月22日，被告接到第三人艾福拉蒂公司工作人员阿不都海力力•台外库力举报，称纳热特公司涉嫌经营仿冒艾福拉蒂公司“红鹿角”牌维生素咖啡饮料包装、装潢的商品“NARAT”牌维生素饮料，请求维权。二、被告办理本案的程序方面及认定的原告违法事实：接报后，被告经检大队工作人员赶赴原告放置“NARAT”牌维生素饮料的乌鲁木齐市沙依巴克区天山物流园新路通货运部及乌鲁木齐市沙依巴克区新物流园B4-12号托运部，执法人员在现场发现纳热特公司委托生产经营的“NARAT”牌维生素饮料与艾福拉蒂公司委托生产经营“红鹿角”牌维生素饮料外包装、装潢非常近似，从标识上看，其金黄色颜色、鹿头、文字排版及整体风格与红鹿角饮料基本一致，只是将注册商标的“R”换成了“TM”。经初步核查，情况基本属实，原告的上述行为涉嫌违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”之规定，执法人员在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经被告负责人批准，于当日对上述商品进行了先行登记保存措施。当日被告经检大队工作人员通知原告法定代表人艾尼•艾孜买提并立案调查。经查，2014年11月5日，经中华人民共和国国家知识产权局核准，艾福拉蒂公司法定代表人艾克拜尔•艾拉取得了专利号为“ZL201430059656.1”的外观设计专利证书，外观设计名称：饮料罐（维生素咖啡），该饮料罐的外观设计与”红鹿角”牌维生素咖啡饮料的外观完全一样，说明艾福拉蒂公司已经取得了该饮料的外观专利权。为了扩大销售规模，增强消费者对”红鹿角”牌维生素咖啡饮料的认识，该商标专有人阿亚特公司及使用者艾福拉蒂公司对该饮料做了大量的促销工作。一是多年以来派遗工作人员前往南疆各地州进行产品的宣传推介；二是在相关媒体发布广告。2011年以来，在XJTV-2、XJTV-5、XJTV-9等电视台反复插播“红鹿角”牌维生素咖啡饮料的广告。通过上述工作，树立了“红鹿角”牌维生素咖啡饮料在消费者心目中的品牌意识，增强了消费者对“红鹿角”牌维生素咖啡饮料的认可程度，同时，扩大了该产品的销售业绩。三、关于适用法律的问题。原告明知第三人艾福拉蒂公司经营的“红鹿角”牌维生素咖啡饮料在市场上销售情况很好，消费者认知度比较高，为了增强本公司业绩，就向佛山市烁可力食品有限公司提供“NARAT”牌维生素饮料的外观设计图样，并委托佛山市烁可力食品有限公司生产加工了900件“NARAT”牌维生素饮料。该批饮料与艾福拉蒂公司委托生产经营的“红鹿角”牌维生素饮料外包装、装潢非常近似。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第一条第一款将“知名商品”解释为“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”。《解释》对认定知名商品的具体因素作了规定，即“认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”《解释》第二条规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢:(一)商品的通用名称、图形、型号;(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称;……(四)其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。上述规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。艾福拉蒂公司取得“红鹿角”牌维生素咖啡饮料特有的包装、装潢的专利权，属于经过使用取得显著特征的情形。对于知名商品特有的名称、包装和装潢主要在其知名的地域范围内进行保护，但恶意使用不在此限,原告明知“红鹿角”牌维生素咖啡饮料在市场销售在前，而且经过“红鹿角”牌维生素咖啡饮料经营者长期的经营、宣传，取得了良好的市场形象，还生产与“红鹿角”牌维生素咖啡饮料包装、装潢相近似的饮料，属于明显的恶意情形。《解释》第四条第一款将“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”解释为“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系”。同时，对认定混淆误认的情形根据实际情况作了外延的解释，即在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。国家工商总局第33号令《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条规定，商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。四、关于涉及商标的问题。“红鹿角”注册商标经苏甫尔江•阿不都克力木申请，于2009年10月21日经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准。2011年1月25日，经公证苏甫尔江•阿不都克力木将“红鹿角”商标转让于阿亚特公司，当日苏甫尔江•阿不都克力木与阿亚特公司签署了商标转让合同。2011年11月20日，中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准“红鹿角”商标转让于阿亚特公司。2016年3月21日，中华人民共和国新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市公证处出具（2016）新乌证内字第002209号公证书，许可阿亚特公司将“红鹿角”商标的使用权转让给艾福拉蒂公司；当日，阿亚特公司与艾福拉蒂公司签署了商标使用协议书，将“红鹿角”商标的使用权转让给艾福拉蒂公司，至此，艾福拉蒂公司拥有了“红鹿角”商标的使用权。正是因为艾福拉蒂公司只取得了该商标的使用权，而没有取得商标的专有权，所以被告未按照原告违反商标法的规定立案，而是按照反不正当竞争法的规定立案。因此，原告提出的此项请求与本案无关。五、2016年4月11日，本局向原告送达了乌沙工商检听告〔2016〕22号《行政处罚听证告知书》。原告在法定期限内没有提出陈述、申辩，也没有提出听证申请。综上，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项及《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第二条第一款的规定,原告的上述行为，构成仿冒他人特有的装潢的行为。被告根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条及《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第八条第二项的规定，对原告作出的乌沙工商检处〔2016〕22号行政处罚决定程序合法，证据确凿充分，适用法律法规正确。请人民法院依法，驳回原告的诉讼请求。被告沙区工商局向本院提交了作出被诉行政行为的证据、依据：1.立案审批表、2.询问通知书及送达回证、3.先行登记保存证据通知书及送达回证、4.行政处罚告知书及送达回证、5.行政处罚回访告知书及送达回证、6.行政处罚案件有关事项审批表、7.行政处罚决定审批表、8.行政处罚决定书的送达回证、9.自治区非税收入一般缴款书，证据1至9证明被告作出行政处罚的程序合法，原告已经缴纳12000元，包括违法所得5600元和罚款6400元。10.原告的营业执照、食品流通经营许可证、食品生产许可证、商标注册申请受理通知书，证明原告的经营主体资格及经营“NARAT”牌维生素饮料的情况。证据11、艾尼·艾孜买提的身份证，证明艾尼·艾孜买提为原告的法定代表人。12.委托加工合同以及收据，证明原告委托加工“NARAT”牌维生素饮料900件商品，总价值28800元。13.佛山市烁可力食品有限公司营业执照、食品生产许可证、检验报告，证明佛山市烁可力食品有限公司的经营主体资格及“NARAT”牌维生素饮料质量合格。14.投诉书，证明该案的来源。15.艾福拉蒂公司的营业执照及艾克拜尔·艾拉身份证，证明艾福拉蒂公司经营主体资格及公司法定代表人情况，以及公司生产经营起始时间。16.第5359642号“红鹿角”商标注册证，证明苏甫尔江•阿不都克力木为该商标的持有人。17.第5359642号标准商标转让证明、商标转让合同公证书，证明阿亚特公司受让第5359642号“红鹿角”商标的事实。18.阿亚特公司营业执照及第5359642号“红鹿角”商标的使用协议公证情况。19.外观设计专利证书，证明艾克拜尔·艾拉为饮品罐（维生素咖啡饮料）的专利权人。20.阿不都海力力·台外库力的身份证及授权委托书，证明艾福拉蒂公司授权阿不都海力力·台外库力处理相关问题的事实。21.现场检查笔录三份、对原告法定代表人艾尼·艾孜买提制作的询问笔录两份、由原告盖章及法定代表人签字的陈述材料两份，证明原告认可艾福拉蒂公司的商品在新疆市场上有很大的影响力和销售份额，原告是基于利益的驱使，仿冒与红鹿角牌维生素咖啡饮料的包装、装潢近似产品的事实。22.原告销售“NARAT”牌维生素饮料实物及照片、“红鹿角”牌维生素咖啡饮料实物及照片，证明原告销售的“NARAT”牌维生素饮料包装、装潢与“红鹿角”牌维生素咖啡饮料的包装、装潢近似的事实。23.2016年4月15日，被告工作人员监督原告法定代表人艾尼·艾孜买提及随行人员消除现存商品上包装和装潢的过程的录像、艾福拉蒂公司发布的“红鹿角”牌维生素咖啡饮料广告视频、广告合同，证明原告的法定代表人认可原告的违法事实并在被告工作人员的监督下消除影响，“红鹿角”饮料是知名商品，在全疆范围有很强的销售市场。24.被告执法人员在天山区国际大巴扎、沙区火车南站、月明楼等地进行社会调查制作的询问调查笔录十一份，证明所有被调查人均认为无法分清“NARAT”牌维生素饮料与“红鹿角”牌维生素咖啡饮料，误以为“NARAT”牌维生素饮料就是“红鹿角”牌维生素咖啡饮料的事实。法律依据：《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第二十一条第二款，《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第二条、第八条。第三人艾福拉蒂公司述称，原告纳热特公司的工作人员之前在阿亚特公司工作过，原告知道第三人的商品是知名商品，明知第三人的商品销量很好，恶意抢注注册商标的行为非常明显。第三人向被告沙区工商局投诉，是为维护第三人的合法权益，被告作出的行政处罚决定正确。第三人艾福拉蒂公司向本院提交以下证据：1.证书，证明“红鹿角”牌维生素咖啡饮料是中国著名品牌。2.5359642号商标注册证和核准商标转让证明、5265084号商标状态信息和核准商标转让证明、商标的许可合同，证明商标的注册人苏甫尔江·阿布都克力木将5359642、5265084号商标转让给阿亚特公司，阿亚特公司又将商标使用权许可给第三人使用。3.外观设计专利证书，证明第三人的法定代表人艾克拜尔·艾拉是“红鹿角”牌维生素咖啡饮料饮料罐的外观设计专利权人。4.吐某某的证人证言，证明原告知道第三人产品情况。经庭审质证，原告纳热特公司对被告沙区工商局提交证据1的真实性认可、合法性和关联性均不认可，认为被告受理案件应当审查投诉人的资格，投诉必须是商标的权利人，商标本身也应当是合法注册并使用的商标，本案属于违法受理。对证据2的真实性、合法性和关联性均不认可。对证据3中维吾尔语的签名的真实性认可，合法性和关联性不认可。对证据4的真实性认可，合法性和关联性不认可，但是对告知书的内容有异议，认为对“红鹿角”牌维生素咖啡饮料的一段陈述恰恰证明被告玩忽职守滥用职权。对证据5的真实性认可，合法性和关联性不认可。对证据6的真实性认可，合法性和关联性不认可，认为本案属于违法受理。对证据7的真实性认可，合法性和关联性不认可，不认可艾福拉蒂公司取得了专利权。对证据8、9的真实性认可，合法性和关联性不认可。对证据10、11的真实性、合法性和关联性均认可。对证据12的真实性认可，关联性不认可。对证据13的真实性、合法性和关联性均认可。对证据14的真实性、合法性和关联性均不认可，但认可该份投诉书是第三人提交给被告的。对证据15的真实性认可，但认为经营范围并没有饮料一项，第三人涉嫌违法经营。对证据16、17的真实性、合法性和关联性均不认可，认为是复印件且第三人使用红鹿角标识，标注R标记，违反商标法。对证据18的真实性、合法性和关联性均不认可，且协议书内容中将饮料制剂篡改为饮料。对证据19的真实性、合法性和关联性均不认可，艾克拜尔·艾拉不应当被授予专利权，专利证书无效，且第三人不是专利权人。对证据20的真实性、合法性和关联性均不认可。对证据21中3月22日11时30分制作的检查笔录真实性认可，但是内容失实，不是艾尼·艾孜买提的本意，不存在侵害商标权的事实。艾尼·艾孜买提对询问内容并不清楚，是被告工作人员书写，书写后没有提供翻译，只要求原告的法定代表人艾尼·艾孜买提签字，艾尼·艾孜买提当时处于惊慌的状态，他签字不是真实意思表示。对证据21中后两份笔录的真实性、合法性和关联性均不认可，没有使用少数民族语言的工作人员进行询问。对2016年4月7日的询问笔录的真实性认可，签字是本人签的，但内容与事实不符，且未使用少数民族语言询问，原告方的权利没有得到基本的保障，对证据21中的两份陈述材料的真实性认可，合法性和关联性不认可，认为这两份陈述材料是被告打印好要求原告法定代表人签字的，内容与行政处罚决定书和被告答辩的内容大致相同，说明被告早就盖棺定论，并且取证的过程违法，或者有重大瑕疵。对证据22的真实性认可，合法性和关联性均不认可，认为恰恰证明艾福拉蒂公司冒充注册商标，且“红鹿角”牌维生素咖啡饮料饮料罐的外观与红牛饮料的外观极其相似，艾福拉蒂公司涉嫌冒充红牛饮料的外观。对证据23中执法现场录像的真实性不认可，认为被告是欺骗原告，让原告法定代表人拿着小刀和饮料罐，刮掉商标，是为了达到违法取证的目的。对证据23中广告视频的真实性认可，认为恰恰证明第三人在广告、新闻媒体上公开宣传其冒充注册商标的行为，被告明知第三人冒充注册商标的严重违法行为，却有意放任，不追究违法者，该罚不罚，反过来处罚无辜的原告是玩忽职守，滥用职权。对证据24的真实性、合法性和关联性均不认可，认为都是被告制作的，不是客观中立的第三方形成的证据，且被询问人均未出庭，证人证言的内容不真实，描述的内容一字不差，内容违背常理，取证程序违反。第三人艾福拉蒂公司对被告沙区工商局提交全部证据的真实性、合法性和关联性均认可。被告沙区工商局对原告纳热特公司提交全部证据的真实性、合法性和关联性均不认可，认为与本案争议焦点、审查内容和原告的起诉内容均无关。第三人艾福拉蒂公司对原告纳热特公司提交全部证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为第三人有合法的外观设计专利，且该外观已经使用了十年，不存在冒充注册商标的行为。原告纳热特公司对第三人艾福拉蒂公司提交证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，认为证书的主体是阿亚特公司，证书记载的商品与涉案商品是两个不同的商品。对证据2的真实性、合法性和关联性均不认可，认为本案是行政诉讼，举证责任在被告，该证据不能作为定案依据。对证据3的真实性、合法性和关联性均不认可，认为是无效专利。对证据4的真实性、合法性、关联性均不认可，认为证人和第三人有利害关系，证人所在的阿亚特公司和第三人实际上是一个主体，且被告和第三人的发问存在诱导性发问。被告沙区工商局对第三人艾福拉蒂公司提交的证据1、3、4的真实性、合法性、关联性均认可。对证据2的真实性认可，但认为与本案无关，本案的依据是《中华人民共和国反不正当竞争法》，与商标的注册使用无关。本院综合全案情况审查对当事人提交的证据作如下确认：对原告纳热特公司提交全部证据的关联性不予确认，因为本案处罚理由为原告纳热特公司生产的“NARAT”牌维生素饮料包装装潢与第三人艾福拉蒂公司生产的“红鹿角”牌维生素咖啡饮料的包装装潢近似，与注册商标无关。对被告沙区工商局提交的证据16、17、18的关联性不予确认，因为本案处罚理由为原告纳热特公司生产的“NARAT”牌维生素饮料包装装潢与第三人艾福拉蒂公司生产的“红鹿角”牌维生素咖啡饮料的包装装潢近似，与注册商标无关。对被告山区工商局提交其他证据的关联性本院予以确认。对第三人艾福拉蒂公司提交的证据3的关联性本院予以确认，对其他证据的关联性不予确认，因为本案处罚理由为原告纳热特公司生产的“NARAT”牌维生素饮料包装装潢与第三人艾福拉蒂公司生产的“红鹿角”牌维生素咖啡饮料的包装装潢近似，与注册商标无关。经审理查明，2016年3月22日，被告沙区工商局接到第三人艾福拉蒂公司工作人员阿不都海力力•台外库力举报称纳热特公司涉嫌经营仿冒艾福拉蒂“红鹿角”牌维生素咖啡饮料的包装、装潢的“NARAT”牌维生素饮料。接到举报后，被告于当日派工作人员到原告纳热特公司放置“NARAT”牌维生素饮料的乌鲁木齐市天山物流园新路通货运部及乌鲁木齐市沙依巴克区新物流园B4-12号托运部查看，发现原告委托生产经营的“NARAT”牌维生素饮料700件，其包装装潢与第三人艾福拉蒂公司委托生产经营的“红鹿角”牌维生素咖啡饮料外包装、装潢近似，遂于当日经被告负责人批准立案调查。调查阶段，被告对原告法定代表人艾尼·艾孜买提进行询问并制作询问笔录，艾尼·艾孜买提在接受询问时称原告委托佛山市烁可力食品有限公司生产了900件“NARAT”牌维生素饮料，已销售200件，每件获利28元，共获利5600元。艾尼·艾孜买提认可由于“红鹿角”牌维生素咖啡饮料销路好，故委托生产与“红鹿角”牌维生素咖啡饮料外包装装潢相似的“NARAT”牌维生素饮料。调查阶段，被告对原告存放“NARAT”牌维生素饮料的托运部进行现场检查，并制作现场笔录查获700件“NARAT”牌维生素饮料。调查阶段，被告随机对11名消费者进行调查，并制作询问笔录，接受询问的消费者认为“NARAT”牌维生素饮料与“红鹿角”牌维生素咖啡饮料外观相同，难以区分，其中8名维吾尔族接受询问的消费者均称在新疆电视台二套、五条、九套频道看到过“红鹿角”牌维生素咖啡饮料广告。2006年4月11日，被告向原告送达行政处罚告知书，告知原告拟对原告作出的行政处罚，并告知原告享有陈述、申辩的权利。原告在规定期限内未进行陈述和申辩。2016年4月15日，被告对原告作出乌沙工商检处〔2016〕22号行政处罚决定：1.责令停止违法行为;2.监督侵权人消除现存商品上包装和装潢；3.没收违法所得5600元；4.罚款6400元。原告不服，遂提起行政诉讼。另查明，“NARAT”牌维生素饮料与“红鹿角”牌维生素饮料罐体形状一致，主要构图基本一致。“NARAT”牌维生素饮料与“红鹿角”牌维生素饮料罐体底色均为金黄色，主视图均有红色圆圈圈住鹿头并与鹿角交叉，鹿头鹿角形状、颜色及朝向均高度相似，鹿头及圆圈下方均有蓝色维吾尔语文字，蓝色维吾尔语文字下方均为白色英文文字，罐底均有一圈蓝色底边。不同之处在于，所有文字表示的意思不同。另查明，原告纳热特公司委托佛山市烁可力食品有限公司生产了900件“NARAT”牌维生素饮料，已销售200件，每件获利28元，共获利5600元。另查明，2013年开始至2016年，第三人艾福拉蒂公司在新疆电视台二套、五套、九套卫视频道不同时段投放广告宣传“红鹿角”牌维生素咖啡饮料。2014年3月21日，第三人的法定代表人艾克拜尔·艾拉申请“红鹿角”牌维生素咖啡饮料的饮料罐外观设计专利。2014年11月5日中华人民共和国国家知识产权局授予专利权并予以授权公告。本院认为，被告沙区工商局作为乌鲁木齐市沙依巴克区工商行政管理部门，有权对本辖区内不正当竞争行为进行监督检查和行政处罚。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项之规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。关于被告认定“红鹿角”牌维生素咖啡饮料为知名商品，本院认为，知名商品的认定可以通过商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，以及进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素综合认定。本案中，被告提供的证据可以显示，“红鹿角”牌维生素咖啡饮料在新疆维吾尔自治区范围内有影响力的新疆电视台二套、五条、九套频道进行了三年以上的广告宣传，在全疆范围内获得较高知名度，该产品消费对象主要维吾尔族消费者，被告随机调查的8名维吾尔族消费者均表示在新疆电视台二套、五条、九套频道看到过“红鹿角”牌维生素咖啡饮料广告。“红鹿角”牌维生素咖啡饮料的外观设计已被中华人民共和国国家知识产权局授予专利权。综合以上因素，被告认定“红鹿角”牌维生素饮料为知名商品并无不当。关于被告认定“NARAT”牌维生素饮料包装、装潢与“红鹿角”牌维生素咖啡饮料近似，足以使购买者误认为是“红鹿角”牌维生素咖啡饮料。本院认为，包装、装潢是否近似首先应当以一般消费者的角度进行比较确定二者的区别，然后通过整体观察将该区别对整体视觉效果是否具有显著的影响进行综合判断。在确定是否具有显著影响时，主视图部位的外观变化通常对整体视觉效果更具有显著影响。本案中，“NARAT”牌维生素饮料与“红鹿角”牌维生素饮料罐体形状一致，主要构图基本一致。罐体底色均为金黄色，主视图均有红色圆圈圈住鹿头并与鹿角交叉，鹿头鹿角形状、颜色及朝向均高度相似，鹿头及圆圈下方均有蓝色维吾尔语文字，蓝色维吾尔语文字下方均为白色英文文字，罐底均有一圈蓝色底边。不同之处在于，所有文字表示的意思不同。从一般消费者的角度，在购买商品时以主视图对产品进行审视并作出判断，但“NARAT”牌维生素饮料与“红鹿角”牌维生素饮料的主视图高度相似，文字内容虽有不同，但颜色、排版字体均相似，与主视图布局及鹿头鹿角及圆圈图案相比，其不同之处很难为一般消费者区别。被告认定“NARAT”牌维生素饮料包装、装潢与“红鹿角”牌维生素咖啡饮料近似，足以使购买者误认为是“红鹿角”牌维生素咖啡饮料并无不当。原告擅自委托他人生产并自行销售与“红鹿角”牌维生素咖啡饮料包装、装潢近似的“NARAT”牌维生素饮料已构成不正当竞争行为，其已委托生产900件，已销售200件，获利5600元。被告根据上述事实和认定，在保障被处罚人陈述、申辩权利的情况下，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第八条第二项的规定对原告的不正当竞争行为作出的行政处罚决定，证据确实充分，认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。针对原告纳热特公司关于第三人在“红鹿角”牌维生素咖啡饮料罐体上标注注册商标，而实际未取得注册商标专有权或使用权，以及“红鹿角”牌维生素咖啡饮料的外观设计专利权人不是第三人艾福拉蒂公司，故不应当对“红鹿角”牌维生素咖啡饮料外观包装装潢进行保护的主张，本院认为，本案是被告沙区工商局对原告擅自使用“红鹿角”牌维生素咖啡饮料特有的包装、装潢，使消费者误认为“NARAT”牌维生素饮料是“红鹿角”牌维生素咖啡饮料的不正当竞争行为进行的处罚，现有证据已经证明“红鹿角”牌维生素咖啡饮料为知名商品，其包装、装潢已获得外观设计专利，且该包装、装潢已使用三年以上，其包装、装潢应受法律保护。至于“红鹿角”是否是第32类饮料的注册商标，“红鹿角”牌维生素咖啡饮料是否存在将非注册商标标识为注册商标的情形属于商标权领域，并不影响其包装、装潢是否应受法律保护的判定。故对原告的上述主张本院不予采信。综上，原告要求撤销被告作出的乌沙工商检处〔2016〕22号行政处罚决定的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告新疆纳热特国际贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费50元（原告纳热特公司已预交），由原告纳热特公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  李欣玫代理审判员  马彦玲人民陪审员  王雪峰二〇一六年十二月二日书 记 员  魏亚冰