贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔27民终1607号上诉人（原审被告）：黄维利，男，1963年3月19日出生，汉族，住所地贵州省瓮安县。被上诉人（原审原告）：李伟业，男，1986年12月25日出生，汉族，住所地贵州省瓮安县。被上诉人（原审被告）：贵州鼎盛岩土工程有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区长岭南路27号神舟科技大厦A区第17楼。法定代表人：袁万骅，该公司董事长。上诉人黄维利因与被上诉人李伟业、贵州鼎盛岩土工程有限公司（以下简称鼎盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院于2016年4月28日作出（2015）瓮民初字第2521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄维利向本院提出上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉请。事实和理由：2014年5月15日，上诉人与中交二公局三公司贵瓮8标项目经理部签订劳务分包合同书，双方约定将贵瓮8标三分部黄磷厂至标段终点路基土石方开挖、路基土石方填筑由上诉人进行施工，并约定路基土石方承包单价：挖土方7元/?，挖石方20元／?。该合同签订后，上诉人于2014年5月17日组织劳务人员进行施工。在完成部份工程量后，对剩余的46628.3?土石方工程量，上诉人与被上诉人达成合约，由被上诉人来完成46628.3?土石方开挖的工程量。双方并于2014年11月5日委托瓮安县金山国土勘测工程有限公司对剩余土石方工程量范围进行了实测，双方均确认该公司测量计算的46628.3?土石方工程量。该合约中第二项第7条按涉案工程项目部提供的K102+000—K102+300高速路基段施工图进行施工，该合约第三条规定其单价按自然石27元／?，按自然石方量计价；该合约第十三项第11条规定K102+140K102+300路基底由被上诉人施工，上诉人对此不在给被上诉人计价，以项目部测量方量为准。该合同签订后，被上诉人在组织人工进行施工中，上诉人预付给被上诉人工程款934394元。2015年1月30日，因上诉人支付的工程款已超过实际完成的工程量总价款，上诉人暂停支付，被上诉人即停工，致使其约定由被上诉人负责的46628.3?土石方开挖工程未完工，被上诉人对K102+140—K102+300路基底的工程亦未进行施工。2015年11月5日，被上诉人再次提起诉讼，一审审理后作出判决上诉人支付被上诉人工程款586179.11元。上诉人不服该判决的理由：1、一审认定李伟业完成56317.53?土石方的事实错误，因双方在2014年11月3日签订土石方爆破施工合同的第2天，就委托瓮安县金山国土勘测工程有限公司对确认的施工范围土石方工程量实地勘测仅有46628.3?，一审竟错误地认定被上诉人共完成56317.53?；2、涉案工程项目部候文涛出具的两份土石方测量表中，2015年3月31日，双方签订的土石方爆破施工合同约定工程方量按项目部测量为准。候文涛于2015年3月31日出具的土石方计算表仅有已做方量为36111.87?，而另一份土石方计算表没有载明日期，且工程范围不属被上诉人承包施工的范围，该计算表内20205.66?系林远宽与上诉人组织的施工人员共同完成的工程量，一审认定为被上诉人全部完成两张土石方计算表内载明的工程量56317.53?错误；3、因上诉人在与项目部签订承包合同中明确约定土方为7元／?，石方为20元／?，一审认定土方不计价，石方计价，计价显失公平，有违交易习惯，一审将土、石方比例混合均计价为27元／?，完全违背了土石方爆破施工合同第三项关于单价的约定，对上诉人显失公平，同时一审认定被上诉人完成工程量是56317.53?中，土方和石方各是多少，没有证据证明。综上所述，根据候文涛2015年3月31日出具的K101+960—K102+320路基设计土石方计算表，载明的36111.870?是被上诉人完成的工程量，按27元／?单价计算为975020.49元，而被上诉人预支了934394.20元，仅差4062.29元。同时根据该合同单价内含安全事故赔偿费的规定，被上诉人在施工期间共造成5万元的安全事故赔偿亦应扣出。因此，被上诉人领取的工程款亦达984394.20元，上诉人实际超付所做的土石方工程款。被上诉人李伟业二审答辩称：第一，一审判决事实清楚，证据充分，依法应当维持。1、一审已查明，答辩人与上诉人于2014年11月3日签订《土石方爆破施工合同》，合同中明确约定工程方量按项目部测量为准，虽然上诉人与答辩人签订合同的第二天就委托瓮安县金山国土勘测工程有限公司对确认的施工范围土石方量进行勘测，答辩人于2014年10月3日进行开工建设，2015年1月30日停工，故在委托瓮安县金山国土勘测工程有限公司实地勘测时，答辩人正在建设施工过程中，既然实地勘测时，答辩人并未完工，就不应该以瓮安县金山国土勘测工程有限公司对确认的施工范围土石方量的勘测结果为准。2、2015年3月31日，答辩人停工后，本案所涉工程经业主中交公司项目部工作人员侯文涛实地测量，已表明答辩人实际完成工程方量为56317.53?，未完成的方量为8776.31?，上诉人辩称计算表内20205.66?系林远宽与上诉人组织的施工人员共同完成的工程量，但并未提供相应证据予以证明，反而是答辩人在一审中已经提供证据证明其实际完成方量为56317.53?。3、上诉人与答辩人签订的《土石方爆破施工合同》明确约定按综合价27元／?计算，答辩人与上诉人签订的是土石方爆破施工合同，工程土石方的开挖就自然包括土方与石方，且根据(2015)皓评字第562号评估报告，答辩人完成工程的造价按市场价29.38元／?计应为1654450元，一审没有采纳已经对答辩人不公平。第二，一审判决适用法律正确，依法应当维持。一审已查明，2014年11月3日签订《土石方爆破施工合同》，合同已经明确约定计价方式，答辩人按照合同约定施工，现施工完毕且该工程已经竣工验收，一审中答辩人提供证据证明实际施工工程量56317.53?，答辩人作为实际施工人，一审适用《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及第二十六条第一款的规定判决正确。综上所述，答辩人认为一审判决正确，应予维持，被答辩人的上诉请求毫无事实、法律依据，依法应当驳回。被上诉人鼎盛公司二审中未作答辩。原审原告李伟业向一审法院起诉请求：判令二被告支付工程款720050元，本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：（一）2014年被告黄维利以贵州金果建筑公司的名义承包了中交二分局三公司中标的贵瓮高速公路第三总承包第八合同段的土石方工程。2014年11月3日，原告李伟业以鼎盛公司代理人的名义与被告黄维利签订了《土石方爆破施工合同》，约定由李伟业对贵瓮高速公路第三总承包第8合同段瓮安县瓮福黄磷厂门口至瓮安县银盏镇银盏村场坝子组的土石方进行爆破施工作业。2015年1月30日，原、被告因工程款给付发生纠纷，在工程未完工的情况下原告退场，余下工程由被告黄维利安排其他人员完工，工程至今已竣工验收，被告黄维利已经支付原告工程款934394.2元。诉讼中，原告就工程价款进行了工程价款评估。上述事实，原、被告表示无异议，予以确认。（二）原告诉讼主体适格。被告黄维利辩称《土石方爆破施工合同》的承包方是鼎盛公司，不是原告李伟业，故原告李伟业诉讼主体不适格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，原告李伟业系案涉工程实际施工方，有权向黄伟利主张权利，故原告诉讼主体适格。（三）原告以实际施工人名义起诉不属于重复起诉。被告黄维利辩称原告李伟业已就案涉工程多次起诉被告黄维利，属于重复起诉，人民法院不应再受理。经查原告李伟业确实曾就本纠纷起诉过被告黄维利，被以诉讼主体不适格为由裁定驳回起诉。但现李伟业是以实际施工人名义起诉被告黄维利，而不是以鼎盛公司名义起诉，故不属于重复起诉。（四）原告实际完工工程量为56317.53?。原告举证（2015）皓评字第562号评估报告，证明原告完成工程造价共计人民币1654450元，被告黄伟利对此评估报告表示不认可。因原告李伟业与被告黄维利2014年11月3日签订的《土石方爆破施工合同》，已经约定工程方量按项目部测量为准，现该工程已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，《土石方爆破施工合同》已经明确的计价方式对双方人具有约束力，依据合同约定优先的原则，计价方式应以《土石方爆破施工合同》为准。而实际上，2015年3月31日案涉工程经业主中交公司项目部工作人员侯文涛测量，已表明原告实际完成工程方量为56317.53?，未完成方量为8776.31?，据此原告已完成工程量应为56317.53?。（五）工程计价为综合价27元/?。原告主张依据综合价27元/?计算，被告黄维利辩称《土石方爆破施工合同》虽约定27元/?，但是按自然石方计价，不包括土方。因案涉工程土石方开挖本身就包括土方与石方，石方计价，土方不计价，既显失公平，也有违交易习惯，故计价应以土石方综合计价27元/?。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告李伟业现以实际施工人名义诉请被告黄维利支付工程款，于法有据，依法应予支持。原告实际完成工程的价款为1520573.31元（56317.53?×27元/?），扣减被告黄维利已支付原告的工程价款934394.2元，被告黄维利需支付原告李伟业工程款586179.11元，对原告诉请超过586179.11元的部分，不予支持。因鼎盛公司实际上并未参与该工程，故对原告要求鼎盛公司承担责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款之规定，判决：一、限被告黄维利于本判决生效之日起十日内给付原告李伟业工程款586179.11元；二、驳回原告李伟业的其余诉讼请求。案件受理费减半收取3650元，由被告黄维利负担。若义务人在本判决发生法律效力后，未按指定期限履行给付金钱的义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人所提供的证据中部分不属于新证据，部分与本案无关联性，不作认定。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、被上诉人实际所完成的工程量是多少；2、被上诉人所完成的工程量的计价方式。本院认为：关于第一个焦点：因被上诉人李伟业与上诉人黄维利于2014年11月3日签订的《土石方爆破施工合同》中，已明确约定工程方量按项目部测量为准，现该工程已经竣工并经业主方验收，本案的涉案工程经业主方即中交公司项目部工作人员侯文涛测量，上诉人实际完成工程方量为56317.53?，未完成方量为8776.31?，一审认定上诉人已完成工程量为56317.53?符合事实，应予确认。关于第二个焦点：因被上诉人李伟业与上诉人黄维利于2014年11月3日签订的《土石方爆破施工合同》中，已明确约定按自然石方量计算，单价为27元/?，该合同是双方的真实意思表示，既然双方对工程量的计价方式已有约定，一审依据合同约定优先的原则，认定本案工程计价为综合价27元/?符合法律规定，应予确认。综上所述，上诉人黄维利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人黄维利承担。本判决为终审判决。审判长  莫玉魁审判员  李家荣审判员  刘国红二〇一六年十二月七日书记员  卢 艺