河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）豫法民二终字第53号上诉人（原审被告）：河南五建建设集团有限公司，住所地河南省郑州市中原区建设西路100号。法定代表人：陈保国，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭爱国，河南豫商律师事务所律师。委托诉讼代理人：张历，北京华泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高培明，男，汉族，1970年2月6日出生，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：张风玲，河南信行律师事务所律师。原审被告：北京合润泰房地产开发有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区同济中路甲7号18幢A座3层309。法定代表人：宋哲，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐占立，北京市华联律师事务所郑州分所律师。上诉人河南五建建设集团有限公司（以下简称五建公司）因与被上诉人高培明、原审被告北京合润泰房地产开发有限公司（以下简称合润泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2013）郑民三初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。五建公司的委托诉讼代理人郭爱国、张历，高培明及其委托诉讼代理人张风玲，合润泰公司的委托诉讼代理人徐占立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五建公司上诉请求：撤销一审判决，驳回高培明的诉讼请求。理由为：1、一审程序不当。第一、一审未追加河南五建劳务有限公司（以下简称五建劳务公司）为第三人不当，应追加五建劳务公司为本案第三人。五建公司在承接本案工程后，将工程劳务部分分包给五建劳务公司，五建劳务公司系独立的法人，高培明只是五建劳务公司指定的现场负责人，如果认定其违法分包，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，应追加违法分包人五建劳务公司参加诉讼。第二、本案存在重复诉讼问题。在五建公司起诉合润泰公司要求其支付工程款的案件中，高培明、张杰申请参加诉讼，要求五建公司和合润泰公司支付其工程款分别为150万元及271万元，高出五建公司的诉讼请求。而在该案件没有判决结果的情况下，高培明、张杰又提起本案诉讼，要求五建公司、合润泰公司支付其工程款，显属重复诉讼，而一审却将其立案，并作出判决。2、一审认定高培明为本案实际施工人不当，高培明只是五建劳务公司指定的现场负责人。从高培明提供的《工程内部承包合同》看，合同主体是润泰花园项目部和张杰、高培明，润泰花园项目部仅有秦明箭的签字，并未加盖五建公司任何印章，而秦明箭只是五建公司指派的项目负责人，其没有经过五建公司授权，秦明箭不能代表五建公司与张杰、高培明签订合同，且该合同既没签订日期，也无计价内容，一审据此认定高培明为4#楼的实际施工人不当。2007年8月15日，五建公司与五建劳务公司签订了《建设工程劳务合同书》，五建劳务公司与两个施工队签订了劳务分包合同，其中一个为高书昌，其指定高培明为现场负责人。另，是否实际施工人要看其是否采购主材，高培明、张杰没有提供其采购主材的证据，而五建公司提供了所有采购主材的发票，在合润泰公司2007年12月7日支付第一笔款项之前，五建公司垫付了160多万元，且根据2008年2月25日的三方协议，合润泰公司将款项支付五建公司，由五建公司支付给材料供应商，并非由高培明支付给材料供应商。至于五建公司付款给材料商的单据上有高培明、张杰的签字，是以五建公司现场负责人的身份签字的。3、退一步讲，即便《工程内部承包合同》是真实的，五建公司也不应支付高培明工程款146473.83元及利息。首先，一审将总价款900多万元一分为二，认定4#、5#楼的工程款各4617539元没有依据。其次，2008年7月份，五建公司与合润泰公司终止合同履行，双方于2008年11月份进行的结算，结算价款为900多万元。而五建公司于2008年7月份、10月份向合润泰公司出具函件，要求其支付工程款时，合润泰公司称于2008年6月份已付清尾款240多万元，且其支付的数额于结算总价款923.5078万元分文不差，显然在双方没有结算，也未认定张杰、高培明为实际施工人的情况下，合润泰公司支付给高培明的后期工程款证据是伪造的。五建公司不应支付高培明工程款146473.83元及利息。一审认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当，请求二审法院查明事实，依法改判驳回高培明的诉讼请求。高培明答辩称：1、一审程序适当。第一、本案不应追加五建劳务公司为当事人。首先，五建劳务公司并未参与涉案工程的建设与管理，涉案工程从招投标到施工结束再到工程款的给付，都是高培明与五建公司，或者五建公司与合润泰公司之间的事情；其次，五建公司提供的《建设工程劳务合同书》是伪造的，高书昌既不是五建劳务公司的人，也不是负责施工的实际负责人，不可能代表五建劳务公司与五建公司签订合同。五建劳务公司并未实施涉案工程的施工，与本案没有任何关系，因此不应追加其为本案第三人。第二、本案不存在重复诉讼的问题。在五建公司诉合润泰公司，要求其支付工程款一案中，张杰、高培明虽然作为第三人参加诉讼，但并未审理张杰、高培明的诉讼请求，而是告知其另行起诉，因此高培明提起了本案诉讼，要求五建公司支付剩余工程款，该两个案件，高培明的诉讼地位、诉讼标的，事实和理由不尽相同，不属于重复诉讼。2、高培明是本案实际施工人，有权主张全部工程款，五建公司应支付尾款。《工程内部承包合同》上虽未加盖五建公司公章，但有秦明箭的签字，秦明箭是五建公司在该项目上的负责人，其行为可代表五建公司，且高培明对涉案工程组织了工人施工、并采购建筑材料，材料供应商已出庭作证，证明材料款是张杰支付的。而五建公司提供的采购材料单据，仅是做账凭证，均是张杰、高培明购买材料后，拿到五建公司做账的；高培明提供的混凝土浇灌凭证及租赁钢模管的凭证，可证明施工所用的主材均是高培明采购的，五建公司没有组织人员施工，也没有购买建筑材料，因此高培明系本案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，五建公司应支付高培明剩余工程款。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。合润泰公司陈述意见称：张杰、高培明是实际施工人，一审程序合法，认定事实清楚，判决结果适当。高培明于2013年8月14日向一审法院起诉请求：1、五建公司与合润泰公司支付高培明工程款271.7539万元。2、五建公司与合润泰公司承担本案诉讼费用。后高培明增加诉讼请求：请求判令五建公司支付拖欠高培明工程款28.5万元的利息10.0533万元（利息按照人民银行同期同类贷款利率计算，计息时间从2008年7月8日至起诉之日止，之后利息由法院判决给付）。根据五建公司和高培明的上诉及答辩意见，并征得各方当事人的同意，本院归纳二审争议焦点为：1、本案应否追加五建劳务公司为第三人参加诉讼，是否存在重复诉讼问题。2、高培明是否为本案实际施工人，若是，五建公司应否支付高培明工程款146473.83元及利息。一审法院经审理查明：合润泰公司作为发包人与五建公司作为承包人于2007年7月3日签订了位于新郑市××城路的新郑润泰花园项目的《建设工程施工合同》。合同约定的主要内容为：一、工程内容4#、5#住宅楼、建筑面积为18700㎡。二、承包范围施工图以内的工建、水电安装工程（不包括保温、户内门窗、瓷片、洁具等）。三、合同工期开工日期为2007年7月7，竣工日期为2008年，合同工期总日历天数300天。五、合同价款为壹仟贰佰壹拾伍万伍仟元。随后秦明箭代表润泰花园项目部与高培明、张杰签订了一份《工程内部承包合同》约定由高培明、张杰负责润泰花园项目4#、5#、8#、9#楼的实际施工，润泰花园项目部按每次拨款比例收取工程管理费3%。合同签订后，张杰组织施工队对润泰花园项目4#、5#楼进行施工，两栋楼建出地坪后，张杰将4#楼的施工建设交于高培明进行。施工过程中张杰、高培明购买了钢材、水泥、红砖、楼板等建筑材料用于润泰花园项目4#、5#楼的施工。高培明称其购买建筑材料后，大部分直接由其对供料人付款，然后拿到五建公司做账；一小部分是在五建公司收到合润泰公司公司支付的工程款后再转付给建筑材料供货人。上述支付的材料款都计算在高培明的工程款中。高培明自认施工期间五建公司支付给其工程款190万元。工程开工后，合润泰公司按照合同约定陆续向五建公司支付润泰花园项目4#、5#楼工程款（包括材料款）437万元。但合润泰公司称由于五建公司将涉案工程转包给了张杰、高培明，且未将合润泰公司支付的工程款足额及时地支付给项目的实际承建人张杰、高培明，造成工人打砸工地、围堵大门，工程施工无法继续进行。因此，2008年2月25日由合润泰公司、五建公司、4#、5#楼材料提供商三方签订了一份补充协议。协议载明“今由北京合润泰房地产开发有限公司付给河南省第五建筑安装工程总公司材料款40万元，在3月15日前再付30万元由河南省第五建筑安装工程总公司付款给材料提供商。供货商必须保证在4#、5#楼主体结顶前继续提供材料保证工程的正常实施。结顶前钢筋由北京合润泰房地产开发有限公司负责解决。由北京合润泰房地产开发有限公司担保付款，在工程竣工后20日内算清付给供应商，如果不按协议清帐，供应商有权采取其他措施，造成的一切损失供应商不承担所损失的一切费用，由北京合润泰房地产开发有限公司负担。”合润泰公司在协议上签章，五建公司加盖了河南五建新郑润泰花园项目部技术专用章。朱建中作为该项目经理，张杰、高培明代表五建公司在协议上签名。随后袁建民、沈新颜、王中亭等材料供应商代表于2008年5月18日向合润泰公司递交了一份申请书。申请书中称“关于对合润泰开发公司由河南省第五建筑安装工程公司施工的4#、5#的材料供应付款一事，因河南第五建筑安装工程公司的付款方式一而再、再而三的违约，从而造成了他们在我们心中是一个没有诚信、不守信用的建筑公司。现在我们强烈要求合润泰开发公司直接向我们拨付材料款，恳求有关领导给我们供应商一个满意的结果。合润泰公司根据上述协议及申请并在张杰、高培明确认同意的情况下分别支付给张杰、高培明工程款243.2539万元。合润泰公司共计支付工程款923.5078万元。2008年7月8日，合润泰公司与五建公司协议终止合同，并对新郑润泰花园4#、5#住宅楼主体工程款进行结算，共计完成工作量923.5078万元。一审法院认为：合润泰公司将新郑润泰花园项目4#、5#住宅楼的工程承包给五建公司有双方签订的《建设工程施工合同》在案证明，本案三方当事人对此均无异议，且该合同不违反相关法律规定，予以确认。本案争议的焦点在于五建公司承包新郑润泰花园项目4#、5#住宅楼建设工程后是否将该工程转包给张杰、高培明进行施工。对此，高培明、张杰出示了一份秦明箭代表润泰花园项目部与其二人签订的《工程内部承包合同》，约定由高培明、张杰负责润泰花园项目4#、5#、8#、9#楼的实际施工，润泰花园项目部按每次拨款比例收取工程管理费3%。虽然该合同上仅有秦明箭的签字而无五建公司的印章，但合润泰公司出示的由秦明箭在收款处签字的付款凭证及五建公司提交的本公司新郑润泰花园项目考勤表上单位主管处签名为秦明箭的两份证据均证明秦明箭是新郑润泰花园项目的主要负责人。再结合《工程内部承包合同》、高培明和张杰购买建筑材料的单据、建筑材料商的证人证言、高培明和张杰代表五建公司在《补充协议》上的签字和五建公司提交的其向高培明、张杰支付款项的预借款项凭单等证据，均可互相印证，已形成指向明确的证据链条，证明《工程内部承包合同》真实存在且已实际履行，高培明、张杰是新郑润泰花园项目4#、5#楼的实际施工人。由于高培明、张杰无建设施工资质，故《工程内部承包合同》无效，五建公司将新郑润泰花园项目4#、5#楼工程违法转包的行为亦无效，但高培明、张杰作为实际施工人进行了新郑润泰花园项目4#、5#楼的建筑施工，有权要求支付相应的工程款。由于合润泰公司与五建公司对新郑润泰花园4#、5#住宅楼主体工程款进行结算，共计完成工作量923.5078万元，因4#、5#楼的结构相同，进度亦相同，则每栋楼的工程款应为461.7539万元。由于合润泰公司已全额支付润泰花园项目4#、5#楼工程款923.5078万元，故高培明要求合润泰公司支付其工程款271.7539万元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据五建公司与高培明、张杰签订的《工程内部承包合同》约定润泰花园项目部按每次拨款比例收取工程管理费3%，则每栋楼应扣除的管理费138526.17元。高培明承建的润泰花园项目4#楼工程已收到五建公司支付的工程190万，收到合润泰公司直接支付的工程款243.2539万元。五建公司还应支付高培明工程款461.7539万元-190万元-243.2539万元-138526.17元=146473.83元。关于该欠付工程款的利息，由于双方对此没有具体约定，双方均未提交涉案项目的实际交付日期，且五建公司与高培明一直没有就工程款进行最终决算，则按照2013年2月25日即高培明起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算较为合适。关于五建公司辩称其与高培明之间的纠纷已超过诉讼时效，因五建公司与高培明一直没有就工程款进行最终决算，故对于五建公司辩称理由不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、河南五建建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付高培明工程欠款146473.83元及利息（自2013年2月25日起至本判决限定还款之日止，按照中国人民银行规定同期同类银行贷款利率支付）；二、驳回高培明的其它诉讼请求。如果五建公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16580.66元，由高培明负担15080.66元，五建公司负担1500元。本院对一审查明的事实予以确认，另查明：1、2012年8月2日，五建公司以合润泰公司为被告诉至一审法院，请求：合润泰公司支付拖欠工程款486.5078万元、利息683807.36元，共计5548885.36元。2012年10月17日，合润泰公司申请追加张杰、高培明为第三人参加诉讼。高培明于2012年11月19日申请作为第三人参加诉讼，并请求：五建公司支付其工程款28.5万元。张杰于2012年11月20日申请作为第三人参加诉讼，并请求：五建公司支付其工程款68.5万元、退还图纸押金1万元、办手续等费用73万元，共计142.5万元。一审法院准许张杰、高培明作为第三人参加诉讼，但在2012年12月27日的庭审中以张杰、高培明的诉讼请求不符合第三人的规定为由，对其二人的诉讼请求未予审理。一审法院于2014年7月17日作出（2012）郑民三初字第808号民事判决，驳回了五建公司对合润泰公司的诉讼请求。2、二审中，五建公司提交了2007年8月15日《建设工程劳务分包作业合同书》一份，载明：发包人五建公司，劳务分包人五建劳务公司高书昌施工队；工程名称为河南新郑润泰花园一期4﹟楼；工期为2007年8月30日至2008年5月30日止；建筑面积为11364㎡；承包方式为劳务承包；劳务承包范围及工作内容为施工图内全部工程内容（机械设备、周转材料自备）；工程质量为合格；五建公司负责提供工地住房、食堂、材料堆场及其他设施，以满足五建劳务公司在现场的生产及生活所需；五建劳务公司负责按施工进度提供施工所需的设备、机械及施工用各种材料和周转材料的供应工作；五建劳务公司委派高培明同志为现场负责人；总价为11364㎡×120元／㎡=136.36万元；五建公司支付劳务费时留20%作为保证金（其中质量保证金4%，安全保证金10%，工期保证金3%，文明施工保证金3%），待承包工程完工交验达标后付清。高书昌在五建劳务公司盖章处签字，高书昌系高培明的父亲。五建公司以此合同书主张高培明系本案工程的劳务负责人，而非实际施工人。高培明对该协议不予认可。合润泰公司主张高培明系本案工程的实际施工人。3、2008年3月20日，秦明箭向张杰出具收条一份，内容为：“共收4﹟、5﹟楼工程前期招投标、办手续、临建等共计柒拾叁万元整，分期返还，工程完工后，全部返完”在张杰诉五建公司、合润泰公司建设工程施工合同纠纷一案的一审庭审中，材料供应商张春生、沈新学、王国红出庭证明其所供钢材、砖、沙、楼板等建筑材料的联系人、出具手续人及付款人均为张杰。针对二审争议焦点问题，本院分别评述如下：一、关于一审程序是否适当的问题。本院认为：五建公司主张本案与五建公司2012年8月2日起诉合润泰公司，要求合润泰公司支付其工程款486.5078万元及利息的建设工程施工合同纠纷一案存在重复诉讼问题。在五建公司诉合润泰公司一案中，虽然张杰、高培明作为第三人参加了诉讼，但一审法院以张杰、高培明的诉讼请求不符合第三人的规定为由，对张杰、高培明要求五建公司支付其工程款的诉讼请求并未进行审理，仅对五建公司的诉讼请求进行了审理。因此高培明以五建公司、合润泰公司为被告提起本案诉讼，不存在重复诉讼的问题。五建公司主张本案存在重复诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于应否追加五建劳务公司作为第三人参加本案诉讼的问题，五建公司并未提供五建劳务公司参与涉案工程施工和管理的证据，亦未提供五建劳务公司曾向高培明支付过工程款的证据，且不追加五建劳务公司参加诉讼亦不影响本案实体处理，因此不应追加五建劳务公司参加诉讼。二、关于高培明是否为本案实际施工人，若是，五建公司应否支付高培明工程款146473.83元及利息的问题。本院认为：五建公司主张高培明非实际施工人而是劳务分包的负责人，主要证据为2007年8月15日的《建设工程劳务分包作业合同书》，但该合同并非高培明所签，落款处五建公司并未加盖公司印章，而是五建公司郑州博峰分公司的印章；从该合同书内容看，五建公司仅应支付高培明劳务费136.36万元，但五建公司已实际支付高培明190万元；该劳务分包合同书中约定五建公司负责提供工地住房、食堂、材料堆场及其他设施，并负责提供施工所需的设备、机械及施工用各种材料和周转材料的供应，但从2008年3月20日五建公司秦明箭向张杰出具的收条内容看，该工程的招投标费、手续费及前期临建费用均是由张杰出资，而非五建公司出资；在张杰与五建公司建设工程施工合同纠纷一案的一审庭审中，材料供应商张春生、沈新学、王国红出庭证明钢材、砖、沙、楼板等建筑材料购买人是张杰，并非五建公司。从上述事实看，该劳务分包合同并未实际履行。且在张杰诉五建公司、合润泰公司建设工程施工合同纠纷一案中，已认定张杰为涉案4﹟、5﹟楼的实际施工人，而高培明是在张杰将4﹟楼工程施工至地平后，张杰将4﹟楼的施工建设交于高培明施工，因此高培明应为本案实际施工人，五建公司主张高培明为劳务负责人的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于五建公司应否支付高培明工程款146473.83元及利息的问题。首先，4﹟、5﹟楼的的结构相同，进度亦相同，而该两栋楼的总工程价款五建公司与合润泰公司经结算为9235078元，一审法院认定每栋楼的工程款为4617539元并无不当，且每栋楼的工程款数额如何认定，并不影响五建公司对总工程价款承担，亦未损害其合法权益。五建公司虽然主张合润泰公司支付给高培明后期工程款2432539元的证据是伪造的，但其未提供相应的证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果。本案中，五建公司与张杰、高培明在《工程内部承包合同》中约定润泰花园项目部按每次拨款比例收取3%管理费，则该栋楼的管理费应为138526.17元，高培明已收到五建公司支付的工程款190万元，合润泰公司支付的工程款2432539元，而合润泰公司已将4﹟楼工程款4617539元支付完毕，因此五建公司应支付高培明工程款146473.83元（总价款4617539元－五建公司已付款1900000元－合润泰公司已付款2432539元－五建公司管理费138526.17元）及利息。五建公司主张不应支付高培明工程款146473.83元及利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人五建公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，程序适当，判决结果适当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16580.66元，由河南五建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 焦    宏审 判 员 周  会  斌代理审判员 袁    方二〇一六年十二月十九日书 记 员 曹莹莹（代）