浙江省杭州市江干区人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙0104刑初字第968号公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。被告人吴进顺，（绰号“老黑”），男，1971年7月28日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，户籍地福建省云霄县。因本案于2015年4月23日被杭州市公安局下城区分局刑事拘留，2015年4月24日被杭州市公安局下城区分局取保候审，2016年4月24日被杭州市江干区检察院取保候审。辩护人谢新民，浙江九恒律师事务所律师。浙江省杭州市江干区人民检察院以江检公诉刑诉[2016]986号起诉书指控被告人吴进顺犯非法经营罪，于2016年9月18日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员王瑛出庭支持公诉，被告人吴进顺及辩护人谢新民到庭参加诉讼。现已审理终结。浙江省杭州市江干区人民检察院指控：2014年4月至8月期间，被告人吴进顺明知其未取得烟草制品经营许可，仍伙同林某（已判决）共同购买假冒伪劣卷烟运到杭州，销售给孙某（已判决），并提供中国农业银行“王玉李”的账户经营假冒卷烟，通过该账户收取孙某汇入的假烟款共计人民币14.1万元。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读出示了书证、物证、证人证言、鉴定意见、检查、辨认等笔录及被告人供述等证据。公诉机关认为被告人吴进顺的行为已构成非法经营罪，提请本院依法判处。被告人吴进顺对起诉书指控的罪名无异议，但对指控的非法经营数额有异议，辩解其销售假烟只有五、六万元。辩护人认为被告人认罪态度较好且主观恶性较小，有自动投案情节，应构成自首，请求对其从轻处罚并适用缓刑。被告人吴进顺及辩护人在庭审中均未提供证据。经审理查明，2014年4月至8月期间，被告人吴进顺明知其未取得烟草制品经营许可，仍伙同林某（已判决）共同购买假冒中华牌等伪劣卷烟，以快递运送等方式运往杭州，销售给孙某（已判决），并提供中国农业银行“王玉李”的账户（账号为62×××12）专用于经营假冒卷烟，通过该账户收取孙某汇入的假冒伪劣卷烟款共计人民币14.1万余元。证明上述事实并经庭审质证的证据有：1、证人林某的证言及辨认笔录，证明其于2014年5月开始，孙某问其是否有假烟，后其联系“老黑”，并将孙某要货的种类、数量、运送方式等信息发给“老黑”，后“老黑”会将货发给孙某。孙某从“老黑”处购买红双喜、白沙、中华、牡丹等假烟，且“老黑”给了其一个账号，户名为王玉李，账号为62×××12，孙某就将钱款打进该账户。同时，其与“老黑”没有别的生意往来。2、证人孙某的证言及辨认笔录，证明其于2014年4月起只从林某处购买假香烟，而未从其他人处购买过假烟。其从林某处购买软（硬）中华、牡丹等假烟，并通过国通快递寄至其杭州的暂住处附近，收货人为“江东山”。在其收货之后，将货款转入农业银行户名为“王玉李”的账户，其与林某没有其他生意往来，且打入银行账户的都是购买假烟的款项。同时，邱某帮忙其取过货。3、证人张某的证言，证明其系国通快递公司江干九部的员工，且在2014年8月份有三次共计13件快件的收件地址为皋塘东二区38号对面，收件人为江东山，其在2014年8月25日经电话联系后将4件货物送至皋塘东一区58号，在2014年8月27日有同样的6件货物联系收件人未果后退回广东，第三次是在2014年8月28日又有同样的3件货物因联系未果留在公司，后被烟草专卖局查获。4、王玉李的证言，证明涉案卡号为62×××12，户主为王玉李的农业银行卡并非其办理和使用。5、证人邱某的证言及辨认笔录，证明孙某用手机号为159××××4300多次联系其，让其帮助运送假烟的情况。6、证据先行登记保存通知书、鉴别检验报告、扣押清单及赃物照片，证明浙江省杭州市烟草专卖局于案发后从国通快递江干九部查获被告人孙某已购进尚未收货的假冒“中华”牌伪劣卷烟300条，从被告人孙某暂住处查获尚未售出的假冒“中华”牌伪劣卷烟50.4条以及作案工具手机4只（手机号码分别为159××××4300、159××××2856、130××××0153、130××××6203）等物品，且经浙江省烟草质量监督监测站检验，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，以及由公安机关予以扣押的情况。7、调取证据清单及农业银行交易明细、监控录像及截图，证明案发后公安机关调取了卡号为62×××12的农业银行卡的交易明细及相关存款录像，其中在2014年5月至8月期间由孙某9次在农业银行杭州景苑支行、杭州朝阳支行、新杭支行向该银行卡汇款共计人民币141500元；以及被告人吴进顺于2014年5月至8月期间使用该银行卡提取上述款项的情况。8、技术协助报告，证明被告人吴进顺曾将“王玉李62×××12”的信息发送给林某，林某也曾将该信息发送给孙某。9、搜查笔录及扣押清单、赃物照片，证明公安机关于案发后依法对林某的住处及人身进行搜查，查扣了作案工具手机2只（诺基亚1800手机，手机号码为131××××0625；小米3手机，手机号码为136××××8505）等物品。10、调取证据清单及国通快递单，证明案发后公安机关从国通快递江干九部调取了孙某通过快递收取涉案假香烟的部分快递单，快递地址均写为皋塘东二区38号（或36号）对面，收件人为江东山，联系电话为130××××6203、130××××0153。11、浙江省杭州市烟草专卖局证明，证明被告人吴进顺未取得烟草专卖零售许可证。15、刑事判决书，证明同案犯孙某、林某于2015年10月23日因犯非法经营罪被判处刑罚的情况。16、到案经过、情况说明，证明被告人吴进顺于2015年4月23日20时，主动到云霄县公安局治安管理大队投案，并于同年4月24日9时移送至杭州公安机关。17、户籍证明，证明了被告人吴进顺的身份情况。18、被告人吴进顺的供述及辨认笔录在案，所供述林某通过其购买中华、牡丹、白沙等假烟，且其根据林某的要求将上述假烟通过快递运至杭州，并将户名为“王玉李”的银行卡账户告知林某，后该账户收到假烟款，且该账户的钱款基本都由其本人支取的事实，与上述证据相互印证。上述证据，经庭审质证无疑，证据之间相互印证，能够证明本案的事实，本院均予以确认。关于被告人吴进顺在庭审中提出假烟款只有五、六万元的辩解，经查认为，根据证人林某、孙某的证言能够证实，购买假香烟的钱是孙某通过银行汇款至由被告人吴进顺提供的户名为“王玉李”的农业银行卡中，与被告人吴进顺所做供述基本一致。另根据农行交易明细、监控录像附截图等证据可以认定孙某于2014年5月至8月期间9次在农业银行向该银行卡汇款共计人民币141500元，且上述款项已由被告人吴进顺提取。同时证人林某、孙某的证言还证实，林某、孙某与被告人吴进顺三人之间除假香烟生意外，没有做过其他生意，且汇至该账户的钱均是购买假香烟的钱。故被告人的辩解与事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人吴进顺明知未经许可经营烟草制品，仍销售假冒注册商标的伪劣卷烟，同时构成销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪，依法应按照处罚较重的规定定罪处罚，被告人吴进顺的行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人吴进顺虽在犯罪以后自动投案，但未如实供述自己的主要犯罪事实，不构成自首，辩护人据此提出的相关辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人吴进顺能主动投案，本院予以酌情从轻处罚，辩护人据此提出的相关辩护意见，本院予以采纳，但辩护人提出适用缓刑的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。根据被告人吴进顺的犯罪事实、性质、情节、在共同犯罪中的地位、作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第二条第三款、第五条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人吴进顺犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月1日起至2018年11月28日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。二、继续追缴被告人吴进顺违法所得，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郑虹人民陪审员  郑斌人民陪审员  娄静二〇一六年十二月一日书 记 员  张婷