大连经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）辽0291民初3363号 原告：于海军，男，1971年9月13日生，汉族，住辽宁省普兰店市。 被告：大连金圣达建设有限公司，住所地辽宁省庄河市塔岭镇隈子村（政府办公楼219室）。 法定代表人：王显国，总经理。 委托诉讼代理人：葛红，辽宁金环律师事务所律师。 被告：大连鑫地房地产开发有限公司，住所地大连经济技术开发区红梅南6栋-3-3-2。 法定代表人：徐杰，总经理。 委托诉讼代理人：于传治，辽宁胜诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李伟，辽宁胜诚律师事务所律师。 原告于海军诉被告大连金圣达建设有限公司（以下简称金圣达公司）、大连鑫地房地产开发有限公司（以下简称鑫地公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2015年11月25日作出（2015）开民初字第2311号民事判决，被告金圣达公司不服，提出上诉。辽宁省大连市中级人民法院于2016年5月17日作出（2016）辽02民终1294号民事裁定，裁定发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告于海军，被告金圣达公司的委托诉讼代理人葛红，被告鑫地公司的委托诉讼代理人李伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告于海军诉称，金圣达公司与鑫地公司签订《建设工程施工合同》，鑫地公司（发包人）将位于大连开发区东山风景区北麓的工程名称为“亿锋8号二期”（B01#楼-B23#楼、C01#楼-C08#楼）工程交由金圣达公司（施工方）进行施工。合同中约定：工程总造价暂定为：9000万元整（最终以实际发生的工程量计算结算额）；承包方式为：包工包料（钢筋、混凝土由鑫地公司供）；工程量按辽宁省2008计价定额，三类取费，不计市政干扰费；同时，合同第五条对付款时间与方式作了明确而具体的约定。2012年9月15日，金圣达公司与原告于海军签订《协议书》，金圣达公司将其所承包的工程中的B09#楼、B10#楼、B11#楼、B12#楼、B13#楼、B14#楼、B15#楼、B16#楼和B20#楼共计9栋楼工程分包给原告于海军。协议中约定：“原告包质量、包安全、包工期、包《建设工程施工合同》中所有条款及责任；原告按金圣达公司与鑫地公司签订的《建设工程施工合同》中的拨款、结算等合同约定执行；金圣达公司按鑫地公司付款方式及时间付款，不得挪用，若金圣达公司挪用工程款，出现一切责任由金圣达公司承担；如因金圣达公司原因造成的建设单位的工程款不能按时拨付，则一切责任由金圣达公司承担；鑫地公司拨付的工程款到金圣达公司账户，扣除税费后，余款应及时拨付到原告指定账户。”上述协议书签订后，原告于2012年9月遂进场按照约定进行施工，而二被告却未按合同约定履行按时支付工程款的义务。后，二被告解除了施工合同并就已经完成的工程量进行了结算。2013年7月，原告代表金圣达公司与案外人安徽三建工程有限公司就原告已经完成的工程量进行了进撤场施工截面确认。二被告结算后应支付给原告的工程款额为11520766.2元，而金圣达公司在原告的一再催要下共支付原告工程款366万元，剩余工程款至今尚未支付。而鑫地公司同样尚有部分工程未给付金圣达公司。故原告诉至法院，请求判令金圣达公司给付原告工程款5952618.2元及利息（自2013年12月27日至实际给付之日止，按人民银行同期贷款利率计算）；判令金圣达公司返还原告多支付的预算编制费用44786元；判令鑫地公司在欠付工程款范围内承担给付责任；案件受理费由二被告承担。 被告金圣达公司辩称，不同意原告的诉讼请求，被告不欠原告工程款。 被告鑫地公司辩称，不同意原告的诉讼请求。与金圣达公司的工程款已经全部结清，在本案中不存在欠付工程款的情况，不应向原告承担任何责任，请求驳回原告对鑫地公司的诉讼请求。 经审理查明，2012年9月19日，被告鑫地公司与被告金圣达公司签订《建设工程施工合同》，由金圣达公司承包鑫地公司的亿峰8号二期（B01#楼-B23#楼、C01#楼-C08#楼）工程，工程总造价暂定为9000万元，最终以实际发生的工程量计算结算额，承包方式为包工包料（钢筋、混凝土、砂岩由鑫地公司供应），金圣达公司指派邹德平为项目施工负责人。 2012年9月15日，被告金圣达公司与原告于海军签订《协议书》，将B09#楼、B10#楼、B11#楼、B12#楼、B13#楼、B14#楼、B15#楼、B16#楼、B20#楼共计9栋楼工程转包给于海军施工，于海军向金圣达公司上缴工程总造价（包含甲供所有材料）的9%为税费；于海军愿向各管理部门主动上缴应承担的一切规费并同意由金圣达公司代扣代缴；金圣达公司盖章后上报建设单位的工程决算书，以建设单位审计后的决算书作为公司收取规费的依据；工程款到公司账户，扣除税费后，在于海军不拖欠工人工资、材料费等情况下，余款及时拨付到于海军指定账户；金圣达公司按建设单位付款方式及时间付款。毕树廷在金圣达公司盖印处签字。 2013年6月17日，鑫地公司与金圣达公司签订《解除合同协议书》，鉴于金圣达公司已不具备继续履行《建设工程施工合同》的能力，双方协商该合同即日起解除。2013年12月27日，鑫地公司与金圣达公司签订《结算协议》，双方确认金圣达已施工完成的亿峰半山墅B区、C区工程结算总金额共计21086043元，鑫地公司已支付金圣达公司16623900元，余款4462143元以鑫地公司的房屋抵顶3921100元，具体抵债房号、面积、价款如下：大连开发区亿峰现代城3#楼13-8，面积64.76平方米，单价每平方米10000元，总价647600元；大连开发区同和里2#楼3-5-1，面积101.69平方米，单价每平方米12000元，总价1220280元；大连开发区天安海景11#楼2-1-2，面积157.94平方米，单价每平方米13000元，总价2053220元。差额541043元于2014年6月30日前支付。毕树廷在金圣达公司盖章处签字。金圣达公司向鑫地公司出具已付款对账函，确认鑫地公司已付工程款21086043元，甲方供材金额为18588610.71元。金圣达公司已经向鑫地公司出具总金额为21086043元的发票。 被告金圣达公司于2013年1月23日向原告于海军支付225万元，所对应的收款收据记载的金额为235万元，该金额包含预算员张英的编制费用10万元，已从工程款中直接扣划给张英；2013年6月21日，金圣达公司支付于海军合计11万元；2013年6月24日，金圣达公司支付于海军319450元；2013年6月26日，金圣达公司支付于海军50万元；2013年6月27日，金圣达公司支付于海军60万元；2013年7月18日金圣达公司安全员张军在金额为370409元的收款收据签字；金圣达公司提交的2014年1月8日金州新区劳动保障监察大队代为发放二项目部工人工资表（复印件）记载，其向冷德阳等人发放工资合计580032元，该表由张军和于海军签字；王新等人受原告雇佣，因拖欠工资，将金圣达公司诉至庄河市劳动人事争议仲裁委员会，该委裁决由金圣达公司向王新等人支付工资，合计1070496元，经庄河市人民法院执行，金圣达公司为此支付1094400元。 诉讼中，原告于海军与被告金圣达公司确认于海军施工部分不含甲供材料的结算额是10469135.76元。于海军提交了毕树廷、刘振燕签字的《亿峰半山墅项目前期总包单位结算》（复印件），该表显示案涉工程结算值为21270391.90元；终审核值22807969.04元，鑫地公司扣款1721926.142元，结算值为21086042.90元；于海军施工部分为10469135.76元，扣款1051630.57元，应付9417505.19元。原告与金圣达公司的预算员张英的录音，该录音显示原告施工的工程结算款为10469135.76元，“扣款是一百零几万，两个一减不是940万吗”，“就是1047万吧，1047万减去101万，剩941万7”。 诉讼中，金圣达公司提交有预算员张英签字的半山墅甲供材料费用8988974元明细表，有张军签字的标明亿峰半山墅职工开资款收款事由收款收据，工人领取工资的工资表及金州新区劳动保障局出具的证明、劳动保障违法行为投诉书等证据，抗辩原告于海军工程应付款应扣除鑫地公司质量扣款1051630.57元、管理费、垫付民工工资等款项。 本案重审庭审中，就案涉工程款中能否用以房抵债的方式支付问题，原告于海军主张当时三套房屋抵392万元没有异议，如果当时交接顺利的话，拿着房屋当时的价格是合理的，由于交接不顺利，导致现在给于海军，房屋价格波动太大，以现场市场价交接也行。三套房屋是明确的，如果以现场市场价交接也是可以的。金圣达公司抗辩对于海军提出的要以现在市场价格来顶三套房屋不同意，应当以当时的392万元抵顶，如果于海军意见鑫地公司同意的话，金圣达公司没有异议。鑫地公司表示鑫地公司与金圣达公司签署的抵债协议双方已经履行完毕，不同意以现在市场价格进行抵。 本院所确认的上述事实，有原告提交的《建设工程施工合同》、《协议书》、《解除合同协议书》、《结算协议》、《亿峰半山墅项目前期总包单位结算》《金圣达结算工作计划（最终）》、《收款收据》、录音，被告金圣达公司提交的《建设工程施工合同》、《解除合同协议书》、《结算协议》、《协议书》、《收款收据》、《工资表》、《执行款收款收据》、《仲裁裁决书》，《半山墅工程甲供材料费用明细表》，有张军签字的《收款收据》，金州新区劳动保障局出具的《劳动保障违法行为投诉书》、《证明》，《工人领取工资的工资表》，被告鑫地公司提供的《结算协议》、《对账函》及当事人当庭陈述笔录在案为凭，上述证据材料业经开庭质证及本院审查，可以采信。 本院认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；……。金圣达公司将案涉工程转包给自然人，无施工资质，违反相关法律法规的规定，属于无效合同。二被告已经就案涉工程解除合同且就已完工程结算，因此，原告有权主张其施工工程所对应的剩余部分工程款。 根据原、被告双方诉辩主张，本案争议焦点为，1、原告于海军施工部分的工程款；2、甲供材料应该计取9%的税费及计费的基数；3、有张军签字的收款收据所涉及的370409元是否系金圣达公司代于海军支付的工人工资；4、原告于海军施工部分剩余工程款的数额；5、金圣达公司未支付给于海军的工程款中能否用以房抵债的方式支付。 关于原告于海军施工部分的工程款。原告于海军与被告金圣达公司均认可原告施工部分的结算额是10469135.76元（不含甲供材料），本院予以确认。诉讼中，原告提交了毕树廷、刘振燕签字的《亿峰半山墅项目前期总包单位结算》（复印件），该表显示案涉工程结算值原告施工部分为10469135.76元，扣款1051630.57元，应付9417505.19元。原告提交了其与金圣达公司的预算员张英的录音，该录音显示原告施工的工程结算款为10469135.76元，“扣款是一百零几万，两个一减不是940万吗”，“就是1047万吧，1047万减去101万，剩941万7”。原告提交的《亿峰半山墅项目前期总包单位结算》及预算员张英的录音两份证据均显示原告于海军施工部分工程款为10469135.76元，扣款1051630.57元，应付9417505.19元，金圣达公司抗辩案涉工程款应扣除鑫地公司因质量扣款1051630.57元，具有事实和法律依据，应予采信，故，于海军施工工程款为9417505.19元（10469135.76元-1051630.57元）。 关于甲供材料是否应该计取9%的税费及计费的基数。金圣达公司与于海军签订《协议书》，约定原告应向金圣达公司上缴工程总造价（包含甲方供材）9%的税费，双方未再约定管理费，从《协议书》上下文义及字面上分析，双方约定的“税费”应包括金圣达代缴的国家税金和金圣达公司收取的管理费，《协议书》约定，工程款到金圣达公司账户，扣除税费后，在原告于海军不拖欠工人工资、材料费等情况下，余款及时拨付到原告于海军指定账户，故，于海军工程款应扣取该部分税费。工程总造价（包含甲方供材）包括案涉结算额和甲供材料费用，于海军施工部分的结算额是10469135.76元（不含甲供材料），金圣达公司提交的半山墅工程甲供材料费用明细表显示于海军施工部分甲供材料费用8988974元，两项合计19456109.8元，工程总造价（包含甲方供材）9%的税费为1751229.88元。原告施工工程款为9417505.19元，应当扣除工程总造价（包含甲方供材）9%的税费1751229.88元，金圣达公司应付于海军的工程款为7666275.31元。 关于有张军签字的收款收据所涉及的370409元是否系金圣达公司代于海军支付的工人工资问题，诉讼中，金圣达公司提交有张军签字的收款收据及工人领取工资的工资表，该收款收据标明收款事由为亿峰半山墅于海军职工开资款，工人领取工资工资表显示亿峰半山墅第二项目部工人收款情况，金圣达公司提供金州新区劳动保障局出具的证明及劳动保障违法行为投诉书对上述证据进行佐证，该部分证据能够形成完整证据链条证明有张军签字的收款收据所涉及的370409元系金圣达公司代于海军支付的工人工资。 关于原告于海军施工部分剩余工程款的数额。于海军在235万元的收款收据上签字，虽然其中扣划给案外人10万元，但应视为经过于海军同意，该笔款项235万元应认定为已支付原告的工程款；2014年1月8日，金州新区劳动保障监察大队代为发放二项目部工人工资表虽然系复印件，但该名单上有原告雇佣的冷德阳的姓名，可以认定金圣达公司代原告支付工人工资580032元；仲裁裁决书中所确立的金圣达公司支付工资的义务，最终应由原告负担，该笔款项应计入已付原告工程款中，为1094400元；连同有张军签字的收款收据所涉及的370409元及其余无争议的款项合计1529450元，以上金圣达公司共支付原告工程款5924291元，金圣达公司应付于海军的工程款为7666275.31元，扣除已付款5924291元，剩余工程款1741984.31元。 4、金圣达公司未支付给于海军的工程款中能否用以房抵债的方式支付。本案原告于海军与被告金圣达公司对在2013年12月27日鑫地公司与金圣达公司签订《结算协议》时达成协议以大连开发区亿峰现代城3#楼13-8、大连开发区同和里2#楼3-5-1、大连开发区天安海景11#楼2-1-2三套房屋抵顶3921100元事实没有异议，但由现案涉剩余工程款仅为1741984.31元，双方未能重新达成新的抵债协议，原协议所涉三套房屋如何抵顶剩余工程款1741984.31元，于海军与金圣达公司就无法达成合意，故案涉剩余工程款无法再通过以房低债方式消偿。 综上，原告于海军剩余工程款为1741984.31元，该部分款项因于海军与金圣达公司未能达成新的抵债协议，无法用以房抵债方式消偿，但因于海军与金圣达公司对此无过错，均不应就此承担责任，故原告于海军要求被告金圣达公司支付剩余工程款为1741984.31元，本院予以支持，但于海军要求支付该部分款项利息，本院不予支持。于海军未能举证证明鑫地公司对金圣达公司存在欠付工程款，故其要求鑫地公司在欠付工程款范围内承担给付责任，本院不予支持。关于原告主张金圣达公司应返还原告多支付的预算编制费用，其用以证明该主张的证据系复印件，无法判断其与案外人签订的《亿峰8号二期（B、C区）施工图预结算编制费用合同》的真实性，且原告已经在235万元的收款收据上签字，原告的该项诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告大连金圣达建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告于海军工程款1741984.31元； 二、驳回原告于海军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费57132元，由被告大连金圣达建设有限公司负担16587元，原告于海军负担40545元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。 审判长  孔繁盛 审判员  张敬东 审判员  张伟波 二〇一六年十二月十二日 书记员  王苓宇 附法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。