上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民二(商)初字第3952号原告：周健初，男，1968年8月6日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：罗国桢，上海启晟律师事务所律师。被告：翁逸一，男，1970年12月18日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：汪翔，上海托普律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈志兴，上海托普律师事务所律师。原告周健初与被告翁逸一合伙协议纠纷一案，本院于2015年6月23日立案后，依法适用简易程序。后因案情复杂，且需要进行司法审计，审计部门出具审计报告后，本院依法适用普通程序，于2016年12月20日公开开庭进行了审理。原告周健初及其委托诉讼代理人罗国桢、被告翁逸一的委托诉讼代理人沈志兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周健初向本院提出诉讼请求：依法解除与翁逸一的合伙关系，翁逸一返还周健初投资款420,000元，支付周健初2015年1月至6月营业收入300,000元、赔偿金60,000元，共计人民币780,000元。2016年2月24日，周健初变更诉讼请求为：合伙协议继续履行，如翁逸一不同意，则要求翁逸一返还周健初投资款603,329元。2016年11月23日，周健初最终向本院书面确认其诉请为：依法判令因翁逸一单方解除合伙关系造成周健初各类损失共计908,329元；具体为：一、判令翁逸一返还周健初现金投入款365,000元；二、判令翁逸一返还周健初实物投入款183,329元；三、判令翁逸一赔偿周健初各类损失费360,000元。事实和理由：2014年1月初，翁逸一多次到周健初开设的上海意阳餐饮有限公司与其洽谈合作事宜，主要商谈内容是：两人合伙开设新的集餐饮、酒吧于一体的餐饮公司，共同投资、共同经营；周健初停止上海意阳餐饮公司的经营并进行转让。经过多次商洽后，周健初同意了翁逸一提出的合伙开设新的餐饮公司的建议。2014年2月，周健初、翁逸一选定徐汇区天钥桥路XXX号XXX-XXX、XXX、XXX-XXX室作为经营场所，并将公司名称定为上海柠蕴餐饮有限公司(以下简称柠蕴公司)。两人向该经营场所的物业公司上海新欣建设发展有限公司(以下简称新欣公司)交付了50,000元定金，且于2014年7月25日与该物业公司正式签订了租房合同。2014年8月至2015年1月16日期间，周健初先后支付了翁逸一445,000元作为投资款。2015年1月15日，柠蕴公司开始试营业。试营业过程中，周健初先后投入了购物款计55,000元。但试营业至4月中旬，翁逸一要求周健初退出合伙，强行霸占了整个餐饮店。同时，2015年4月，翁逸一在与柠蕴公司同一经营场所开设了上海泰蕴餐饮管理有限公司，由其一人独立经营。后翁逸一使用暴力将周健初驱赶出店，周健初要求翁逸一说明理由，并告知其行为的违法性，且于2015年4月18日、4月19日、4月20日先后三次向公安机关报警求助，警方到达现场后明确告知翁逸一应先停业，将店内的房门钥匙交由周健初管理，但翁逸一置之不理，撬开店门，将店内抽屉中周健初的18,000元现金及财务账本取走，并强行营业至今。周健初认为，翁逸一的行为严重侵害了其受法律保护的正当权益，2015年5月28日，周健初委托律师致函翁逸一，希望其纠正违法行为，并提出双方可协商，以保证餐饮店日后得以正常运营，但翁逸一不予理会，周健初遂诉至法院。翁逸一辩称，周健初与他的合伙关系已经解除，周健初诉称的很多细节都不属实。2014年7月，周健初与翁逸一准备成立柠蕴公司，下设柠蕴泰厨餐厅。双方口头约定周健初出资500,000元，翁逸一出资2,500,000元，餐厅运作由翁逸一负责，周健初主要负责厨房的食材购买等事宜。2014年10月，筹备中的柠蕴公司选址天钥桥路XXX号，与新欣公司签订了租赁合同。2015年1月15日，柠蕴泰厨开始对外试营业。试营业期间，周健初没有按约履行出资500,000元的义务，在厨房日常管理中也未尽到事先承诺的专业管理的义务，甚至在采购食材的过程中屡次发生监守自盗的行为，累计金额大约100,000元。双方在上述出资问题、厨房管理问题、采购问题暴露后发生了争执，周健初觉得没有颜面再在餐厅经营下去，于2015年3月自行离开了餐厅。2015年4月18日、19日、20日连续三天，周健初纠集了大量社会人员去餐厅闹事，致使餐厅停业三天，且有两名员工受伤。此外，周健初在双方合伙期间，以个人名义向餐厅借款40,000元，至今未归还。基于2015年3月后发生的一系列事件，翁逸一曾约见周健初，希望协商解决纠纷，但周健初漫天要价，拒不以和平姿态解决此事。翁逸一主张，其已投入资金约2,300,000元，自2015年4月21日起，本案系争的租赁房屋已由上海柠蕴泰厨租赁至今，双方实际合伙时间不超过三个月，周健初实际出资只有305,000元。自2014年8月起双方合伙至2015年4月20日，餐厅累计支出金额约4,800,000元。支出部分分别为：周健初借款40,000元，场地租金及保证金925,520.68元，消防改造105,000元，员工宿舍及设备开支49,592.70元，员工医疗支出1,551.10元，投影仪、音响等固定设备41,060元，营业用品购买支出121,140.20元，各种零星杂费93,466.88元，燃气支出65,231元，大众点评支出100,400元，装修改造支出1,918,465.41元，人员工资支出685,672.95元，食材、原料开支755,448.20元，餐厅零星杂物支出30,919.31元，共计4,933,468.43元。并提供了相关支出的收条、发票等凭证。另2015年1月15日至4月20日，合伙期间全部营收为1,653,462.24元。翁逸一认为计算合伙经营期间双方的投入、应收与实际支出后，实际还有约600,000的亏损。故请求法院驳回周健初的诉请。本院认定事实如下：2014年7月21日，上海市工商行政管理局核发了沪工商注名预核字第XXXXXXXXXXXXXX号《企业名称预先核准通知书》，同意预先核准翁逸一、周健初出资，注册资本30万元，住所设在上海市的企业名称为上海柠蕴餐饮有限公司。2014年7月25日，柠蕴公司(乙方)与新欣公司(甲方)签订了《房地产租赁合同》，合同约定，“第一条、房屋出租的概况1.1甲方出租给乙方的房屋坐落在上海市徐汇区天钥桥路XXX号星游城项目(以下简称本项目)F1-15、18、F2-14部位(以下简称该房屋)。该房屋建筑面积/使用面积为604.39平方米(以下简称租赁面积)；第二条、物业租赁的用途2.1乙方向甲方承诺，租赁该房屋仅作为经营使用，业态限于餐饮+酒吧。2014年11月21日，徐汇区环境保护局以徐环审2014-445文件批复同意柠蕴公司环保意见。2015年1月21日工商部门又发出《企业名称延期核准通知书》，同意上海柠蕴餐饮有限公司名称保留期延长6个月，自2014年7月21日至2015年7月21日。2015年3月17日，徐汇区市场监督管理局颁发了沪餐证字XXXXXXXXXXXXXXXX餐饮服务许可证，柠蕴公司法定代表人为周健初，地址为徐汇区徐家汇街道天钥桥路XXX号XXX-XXX、XXX、XXX-XXX室，有效期限为二〇一五年三月十七日至二〇一八年三月十六日。2015年1月15日，柠蕴公司开始对外试营业。营业期间，双方于2015年4月19日发生冲突，周健初向公安机关报案，但公安机关就该冲突至今无书面结论。周健初于2015年4月20日起不再参与合伙体经营。庭审中，双方当事人一致确认合伙关系于2015年4月20日结束。另就周健初主张的各类损失360,000元的构成，周健初解释称其中的20,000元为设立合伙公司办理各类证照的费用，140,000元为合伙经营期间的工资，另两人合伙前周健初单独经营的餐饮公司因合伙经营而低价转让损失120,000元，另有80,000元为利息损失。翁逸一对此均不予认可。2015年4月21日，上海泰蕴餐饮管理有限公司成立，地址为上海市徐汇区天钥桥路XXX号XXX-XXX、XXX、XXX-XXX室，法定代表人为翁逸一，公司类型为一人有限责任公司(自然人独资)。案件审理过程中，本院多次组织周健初、翁逸一对合伙期间双方的资金投入和支出进行对账，但因合伙账目混乱，双方对于投资金额、餐厅盈亏情况和餐厅支出费用等事实均无法达成一致，且二人对各自的主张均未能提供充分的证据予以证明，致本院无法查明认定双方的出资情况及合伙期间的总支出和总收入。因周健初拒绝审计，经本院释明后，翁逸一同意针对双方的各自投入、合伙期间的总支出、总收入进行司法审计。本院通过上海市高级人民法院于2016年7月18日委托上海东华会计师事务所对本案所涉账目进行审计。上海东华会计师事务所经审计，于2016年11月30日出具审计意见稿，本院于于12月5日将意见稿送达双方当事人，并要求双方于一周内提出书面意见。双方均未提出书面异议。审计所随后于2016年12月15日向本院出具审计报告。审计报告显示：1.柠蕴公司从2014年9月5日开始建账，至2015年8月31日，账面共记载357笔业务，其中借方(收入)记录为67笔，金额为3,635,331.58元，贷方(支出)记录为290笔，金额为4,308,637.71元。2.柠蕴公司账面记录周健初投资款为305,000元，翁逸一投资款为1,943,600元。在账面记账时，对周健初的投入未附有现金解款单、银行入账凭证、收款收据记账联等原始凭证；对翁逸一的投入，翁逸一虽补充了部分他人的银行入账凭证，但由于没有明确代为投资的相关依据，该款项性质有待法院认定。但从支出总额4,294,417.71元(账面记录支出总额4,308,635.71元减去应剔除的重复入账金额14,220.00元)推断，上述资金来源,除周健初投资款和收入经营款外,其余资金应由柠蕴公司实际经营方筹集。3.柠蕴公司账面记录营业收入为1,695,261.45元，与翁逸一庭审中记录的营业收入1,653,462.24元有差异，翁逸一未能提供该差异的原因，但庭审中周健初、翁逸一对营业收入为1,653,462.24元已确认。4.柠蕴公司账面记录贷方(支出)总额为4,308,637.71元，其中：装修费支出1,358,919.50元,租金及中介费570,799.40元,广告支出12,333.00元,固定资产338,686.20元,菜谱、及技术服务110,400.00元，食材费709,863.70元,办公费35,563.02元，低耗94,401.47元，医疗费166元，工资473,232.00元，水电煤残脚费77,283.32元，借款40,000.00元，租赁押金369,876.00元，4.19事件费用3,114.10元。5.柠蕴公司账面支出中有上下床金额为1,350.00元、更衣柜金额为1,850.00元，酒杯金额11,020.00元为重复入账的,应予以剔除。6.柠蕴公司账面支出共290笔，涉及凭证1183份，金额为4,491,121.83元,凭证金额与记账金额差异数182,484.12元,调整后与账面数一致。上述差异原因主要是2015年3-4月租赁费账面记录为281,112.62元，凭证金额为325,518.69元;2015年3-4月广告费账面金额为83,333.00元，发票金额为什220,000.00元，其他差异1,411.05元。7.在上述4,491,121.83元的凭证中，发票证224张，金额为1,153,040.70元；白条25张，金额367,128.00元；仅有银行回单无发票或收据的12张，金额740,847.00元；收据98张，金额1,253,900.27元；销售单807张，金额444,483.28元；工资单5份，金额473,232.00元；有自制付款凭证无原始凭证5张，金额5,592.28元；无任何凭证7份，金额52,898.30元。根据以上审计结果，本院认定，周健初与翁逸一合伙投资经营柠蕴公司期间，周健初投资305,000元，周健初主张其现金投入365,000元，根据审计报告本院认定为305,000元。另周健初主张向合伙体借款40,000元是用于合伙经营，后已归还，但因翁逸一聘用的财务未归还借条，被翁逸一恶意利用。因周健初未能就该主张提供证据，故本院不予采纳。翁逸一投资1,943,600元，双方合计投入2,248,600元。周健初投资比重占总投资13.56%，翁逸一投资比重占总投资86.44%。柠蕴公司账面记录营业收入为1,695,261.45元，本院予以认定。对于柠蕴公司的支出总额，审计结果显示为4,294,417.71元，本院认为，支出总额中有以下几笔资金应予剔除：1.装修支出，审计中，翁逸一提供了2014年7月5日与上海威固建筑科技有限公司签订的《碳纤维加固工程承包合同》，合同约定工程造价为25,000.00元，翁逸一后提供了由上海章飞建材有限公司于2014年10月28日开具的发票，发票内容为加固材料款，金额为25,000.00元。该笔费用记账金额与发票金额一致，但合同单位与发票单位不一致，因此本院不予认可该笔支出为装修支出，应从总支出中剔除；2.租金支出，翁逸一提供了三张收据，分别为华桥宛南新村XXX号XXX室2014年12月3日至2015年3月2日的租金12,000.00元(三个月)，押金4,000.00元，以及中介人收取的月租金35%的中介费1,400.00元。另翁逸一提供了二份房租合同和四张收据，分别为租用宛南新村XXX弄XXX号XXX室及龙山新村XXX号XXX室2015年2月11日至2015年5月10日的租金7,500.00元(三个月)和8,400.00元(三个月)、保证金2,500.00元和2,800.00元，二个中介公司收取的中介费各1,850.00元，账面记录数与合同、收据数一致。本院认为，押金及保证金在租赁期满后会返还，在计算总支出时不能将其列入，上述押金4,000元和保证金5,300元，共计9,300元，应从总支出中剔除；3.菜谱、点菜软件及服务费，审计中，翁逸一提供了由柠蕴公司与汉海信息技术(上海)有限公司签订的《大众点评网推广技术服务协议》一份，协议期为2014年12月30日至2015年6月29日，协议价款为20,000.00元；另有柠蕴公司与汉海信息技术(上海)有限公司签订的《城市商户服务协议》一份，协议期为2014年12月30日至2015年12月29日，协议价款为48,000.00元。后翁逸一提供了汉海信息技术(上海)有限公司于2014年12月29日开具的发票二张，金额为68,400.00元,发票金额与记账金额一致。本院认为，尽管发票金额与记账金额都为68,400.00元，但周健初实际参与双方的合伙经营至2015年4月20日，根据权利义务相一致原则，相应的服务费用支出中，本院认为应分别剔除6,666元和32,000元；4.营业场地租赁押金，柠蕴公司2015年3月13日向新欣公司支付的星游城房租押金369,876元，本院认为，押金在租赁期满后会返还，因此不能列入总支出中计算，该笔369,876元押金，应从总支出中剔除；5.4.19医疗费支出，费用合计3114.1元，本院认为，2015年4月19日，因周健初、翁逸一发生冲突而产生的医疗费、旅馆费并非双方合伙产生的合理支出，且警方亦未认定双方的责任分担，应另案处理，因此该笔费用应从合伙期间总支出中剔除。综上，结合审计结果，本院认定周健初、翁逸一合伙期间，柠蕴公司的总支出为3,851,261.61元，二人合伙投入2,248,600元，营业收入为1,695,261.45元，故二人合伙期间盈利92,599.84元。另审理中，本院曾征询周健初是否对合伙体各自投入的固定资产残值进行评估，周健初拒绝评估。审理中，针对周健初主张返还合伙投入中有183,329元实物投资的诉请，经审核周健初2016年2月24日变更诉请后补充提交的证据第51页，上海汉浩厨房设备有限公司开具给上海柠蕴餐饮有限公司两张金额均为54,410元的发票，合计108,820元，该发票的开票人均为赵某某。但查阅审计报告附件确认，柠蕴公司通过中国农业银行银行卡存款业务回单形式分别在2014年10月28日、12月8日、2015年1月22日、1月29日支付给上海汉浩厨房设备有限公司开票人赵某某货款30,000元、40,000元、20,000元、8,820元，合计98,820元。故本院认定该厨房设备实际付款人为柠蕴公司，并非周健初个人。其余部分周健初提供大量供应商向柠蕴公司送货的送货单，并主张该些送货单所载金额的货款均由其垫付，应作为实物投资，翁逸一则认为货款系柠蕴公司支付。因周健初未能提供相应的支付凭证，故其仅凭送货单主张该部分厨房使用的各类蔬菜、调味品亦系其实物投入的事实本院不予认定。上述事实，由证据交换笔录、庭审笔录、上海东华会计师事务所司法鉴定意见书为证，本院予以确认。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。现周健初、翁逸一口头约定开设柠蕴公司，虽未签订书面协议，但两人共同投资、共同经营，双方形成了合伙关系，两人作为合伙人，应共担风险、共负盈亏。合伙经营积累的财产，归合伙人共有；合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议约定，以各自的财产承担清偿责任；全体合伙人对合伙经营亏损对外负连带责任。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。关于周健初主张的诉请一，现周健初主张返还投资款和损失费用，必须结合审计报告所得出的双方合伙期间的总支出金额，在扣除双方合伙的总投入、总收入的基础上，就盈余部分，按照各自的投资比例进行分配。现通过审计及本院查明的事实可以确认，双方合伙期间盈余仅为92,599.84元，故按本院确认的投资比例，周健初投资比重占总投资13.56%，翁逸一投资比重占总投资86.44%，周健初只能在92,599.84元中主张13.56%的投资返还权益，即周健初只能主张返还12,556.54元。关于周健初主张的诉请二,周健初要求翁逸一返还在合伙期间的实物投入183,329元，与周健初在起诉状中自称购物款投入55,000元不符，翁逸一对此亦不予认可。且周健初该主张与本院已查明的事实不符。故该项诉请本院不予支持。关于周健初主张的诉请三，周健初主张的各类赔偿损失360,000元的诉请，因其未能提供办证所发生费用20,000元的凭证，且翁逸一不认可，故本院不予支持。关于工资140,000元，因周健初未能举证双方合伙时曾约定支付工资每月10,000元，故本院亦难予支持。关于周健初主张为合伙经营，只能低价转让其自行经营的餐饮公司，导致损失120,000元一节，因合伙双方对此无任何约定，且翁逸一亦不认可该损失，故本院亦不予支持。周健初作为诉请提出方，对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，因周健初拒绝审计评估，且在作出判决前，未能提供足以证明其事实主张的证据，应承担不利的后果。对于合伙期间店铺的装修及固定资产残值的处理事宜，经本院释明后周健初仍拒绝评估，故本院在本案中不予处理，就该部分财产权益周健初可另案处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、翁逸一于本判决生效之日起十日内返还周健初12,556.54元；二、驳回周健初要求翁逸一返还实物投入款183,329元的诉讼请求；三、驳回周健初要求翁逸一赔偿各类损失费360,000元的诉讼请求。若未按期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,883.29元,由周健初负担12,705.19元，翁逸一负担178.10元，审计费160,000元，由周健初负担21,696元，翁逸一负担138,304元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  钱 展人民陪审员  王婉娜人民陪审员  王雪华二〇一六年十二月二十六日书 记 员  王廉超附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。