山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1686号上诉人（原审原告）：刘涛，男。委托诉讼代理人：马丽珍，山东海洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日���港股份有限公司第二港务分公司。法定代表人：张保华，经理。委托诉讼代理人：隋玉钦，山东陆海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照吉泰装卸有限公司。法定代表人:唐绍廷，总经理。委托诉讼代理人：秦志杰，山东陆海律师事务所律师。上诉人刘涛因与被上诉人日照港股份有限公司第二港务分公司（以下简称港务局二公司）、日照吉泰装卸有限公司（以下简称吉泰装卸公司）劳动争议纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初4300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘涛上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：第一，一审认定事实错误。被上诉人港务局二公司与被���诉人吉泰装卸公司签订《港口装卸业务承发包合同》实际是为了规避风险。虽然上诉人与吉泰装卸公司签订劳动合同并由该公司缴纳社会保险，但并不能证明用工事实，劳动关系的人身属性更为关键。实际管理中上诉人接受港务局二公司安排的工作任务和工作时间，其规章制度适用于上诉人，由其审核考勤情况、工资数额，由其做出处罚通知单等纪律处分。吉泰装卸公司实际为空壳公司，港务局二公司通过空壳公司签订劳动合同、缴纳社会保险但行使的是“隐蔽雇佣”以逃避用工责任。第二，一审适用法律错误。本案应结合《中华人民共和国合同法》、劳社部发（2005）12号等相关规定认定劳动关系。港务局二公司辩称，第一、考量劳动者与用工单位之间是否存在劳动关系的主要依据是劳动合同、工资的发放及社会保险的交纳，本案一审已经查清上诉人是由吉泰装卸公司招聘，与该公司连续两年签订劳动合同，由吉泰装卸公司安排工作、发放工资、缴纳社会保险。吉泰装卸公司是依法注册成立的有限公司，其与港务局二公司签订业务承发包合同，从港务局二公司处承揽业务，然后安排包括上诉人在内的职工到港务局二公司厂地进行工作。港务局二公司仅仅是依照承发包合同对上诉人等进行业务监督，对其的管理不属于劳动关系的管理，更无人身依附关系。第二，劳社部发（2005）12号文的主要内容是指用工单位与劳动者没有签订劳动合同时如何认定劳动关系，而本案中上诉人与其用工单位吉泰装卸公司签有明确的劳动合同，接受吉泰装卸公司的安排管理。该12号文不符合被上诉人的情形。一审依据劳动合同法第二条、七条做出判决完全正确。请求依法驳回上诉，维持原判。吉泰装卸公司辩称，同意被上诉人港务局二公司的答辩意见。另外，上诉人与吉泰装卸公司签订的劳动合同真实有效，上诉人的社保、工资、工作安排均由吉泰装卸公司负责。两被上诉人之间签订业务承发包合同亦真实有效，上诉人认可两被上诉人之间是承发包合同关系。吉泰装卸公司现有职工700多人，对外承包多项施工项目，上诉人称吉泰装卸公司为空壳公司没有事实依据。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。刘涛向一审法院起诉请求：1、判令刘涛与港务局二公司形成事实劳动关系，补签2015年4月以后的无固定期限劳动合同；2、判令刘涛与吉泰装卸公司劳动合同无效；3、本案诉讼费用、邮寄费由港务局二公司、吉泰装卸公司承担。一审法院认定事实：2014年4月8日，刘涛与吉泰装卸公司签订一年期限劳动合同，合同到期后，2015年4月1日刘涛与吉泰装卸公司签订一年期劳动合同。刘涛工作地点在港务局二公司，从事皮带机司机工作。2016年4月5日，港务局二公司以刘涛违反劳动纪律为由对其进行罚款，刘涛拒交罚款。2016年4月7日吉泰装卸公司出具《关于刘涛违犯劳动纪律的处理意见》与刘涛解除劳动合同关系。刘涛未签收该处理意见，但其向日照市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认刘涛与吉泰装卸公司签订的劳动合同无效；确认刘涛与港务局二公司形成事实劳动关系，补签2015年4月以后的无固定期限劳动合同。该委受理后于2016年6月2日作出日劳人仲案字[2016]第103号仲裁裁决书，裁决驳回刘涛的仲裁请求。刘涛不服该裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。刘涛为证明其与港务局二公司存在劳动关系，提交如下证据：1、港务局二公司、吉泰装卸公司企业信息；2、日照港卸船队处罚通知单两份；3、吉泰装卸公司出具的解除劳动合同证明一份；4、港务局二公司机电设备项目维修单一份；5、光盘一张，证明刘涛持有港务局二公司的就餐卡、考勤机画面及港务局二公司的处理通报、卸船队设备安全管理规定、二公司动火作业证。对上述证据，原审被告对证据1、2、3、4的真实性均无异议，但是对刘涛证明内容有异议，无法通过上述证据证明刘涛与港务局二公司之间存在劳动关系；对证据5的真实性有异议，亦无法证明刘涛与港务局二公司存在劳动关系。同时，原审被告提交：1、港口装卸业务承发包合同两份，证明两原审被告之间存在承发包关系，以及对人员管理作出相应的规定；2、劳动合同两份，由刘涛与吉泰装卸公司签订；3、吉泰装卸公司员工政审表一份、三级安全教育登记表一份、治安综合管理协议书一份，均由刘涛填写，签名；4、吉泰装卸公司工资发放明细表一份。刘��对上述证据除认为安全登记表不是其本人填写外，对其他证据的真实性均无异议，刘涛同时主张其与吉泰装卸公司之间的劳动合同无效是因为根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十二条规定，该劳动合同损害国家或第三方的权益。一审法院认为，本案争议的焦点为刘涛与哪一原审被告存在劳动关系，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，即用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。本案中，刘涛明确认可其与吉泰装卸公司签订劳动合同，由吉泰装卸公司为其发放工资并为其缴纳社会保险，其日常工作地点虽在港务局二公司处，但其工作内容是由港务局二公司发包给吉泰装卸公司的业务范围。综上所述，港务局二公司既没有与刘涛签订劳动合同亦未对刘涛发放工资也没���实际对刘涛进行管理，即刘涛与港务局二公司之间没有人身依附性和经济上的隶属性，故刘涛与港务局二公司之间不存在劳动关系，故对刘涛请求确认其与港务局二公司之间存在事实劳动关系的请求，因无事实及法律依据，一审法院不予支持。刘涛与吉泰装卸公司签订劳动合同，由吉泰装卸公司发放工资，对其进行管理，符合劳动关系存在的基本形式与实质要求，故刘涛与吉泰装卸之间存在劳动关系，且刘涛与吉泰装卸公司之间签订的劳动合同合法有效，一审法院予以确认，故对刘涛要求确认其与吉泰装卸公司签订的劳动合同无效的请求，一审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，第七条之规定，判决：一、驳回刘涛要求确认与港务局二公司形成事实劳动关系并补签2015年4月以后无固定期限劳动合同的诉讼请求；二、驳回刘涛要求确认与吉泰装卸公司之间签订的劳动合同无效的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由刘涛负担。本院二审期间，上诉人刘涛提交以下证据：1、大众论坛网站招聘信息打印件一份，用以证明上诉人于2014年4月经港务局二公司招聘进入二公司卸船队工作，岗位为皮带机司机；与吉泰装卸公司签订劳动合同是在进入港务局二公司以后，工作地点、内容均在招聘时已约定好。2、上诉人填写的港务局二公司招工招聘《报名表》、考勤记录，上述材料在被上诉人处。3、机电设备维修项目委托单，用以证明上诉人使用港务局二公司的机械、装置、设备、器具以及其他机械和建筑物，在港务局二公司的指挥下工作，并将工作成果向港务局二公司汇报。港务局二公司经质证后认为：1、对第一份证据真实性不予认可，该证据仅为打印件，且该论坛的发表人未经实名认证��不能证明系港务局二公司所发；即便是该信息是真实的，也不能证明上诉人由港务局二公司招聘进入工作；该证据在劳动仲裁时上诉人已经出示过，不是新证据。2、被上诉人港务局二公司处没有上诉人所称的证据，因其是吉泰装卸公司职工，考勤由吉泰装卸公司负责，而且在劳动仲裁和一审庭审中吉泰装卸公司都曾提交过招聘表格。3、第三份证据不是新证据，在仲裁和一审中都曾提交过类似委托单；该委托单的形成过程在一审中已经陈述，系因港务二公司将维修皮带的业务承包给外单位，维修时必须由承包单位和发包单位双方签字，而且维修到每一段皮带时作为皮带当班司机必须在场并签字，这仅仅是工作需要，不能证明上诉人与港务局二公司存在劳动关系。吉泰装卸公司经质证后认为:上诉人提交的上述证据实际形成时间均在一审审理期间，不能作为新证据在二审中使用；第一份证据来源及信息发布人均不明确，根据大众论坛发布信息的程序，任何人只要注册账户便可以发布信息，且该信息发布人所对应的大众论坛的发帖等级仅为见习编辑，即最初级发贴人。对上诉人主张的第二份证据，吉泰装卸公司已在劳动仲裁阶段及一审中提交过，证据名称为吉泰装卸公司员工政审表、安全教育登记表、治安综合管理协议书，以上证据均由上诉人亲笔填写，且填写时间均在正式与吉泰装卸公司签订劳动合同之前。对第三份证据，上诉人在一审中已提交性质相同的委托单。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据吉泰装卸公司劳动合同、工资明细表、员工政审表以及吉泰装卸公司与刘涛的陈述等，能够认定刘涛与吉泰装卸公司签订劳动合同，由吉泰装卸公司为其发放工资并缴纳社会保险费，刘涛从事的工作内容符合吉泰装卸公司与港务局二公司签订的港口装卸业务承发包合同中约定的业务内容。因此，刘涛与吉泰装卸公司之间具备了劳动关系成立的法定要件，故一审认定刘涛与吉泰装卸公司签订的劳动合同合法有效，双方之间存在劳动关系并无不当。刘涛主张其系与港务局二公司存在事实劳动关系，但其提交的证据不足以证实双方之间存在劳动关系，故对刘涛的该主张本院不予支持。综上所述，刘涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘涛负担。本判决为终审判决。审 判 长  王春燕代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一六年十二月六日书 记 员  叶 迪