广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤04民终2430号上诉人（原审被告）：深圳安正建筑工程有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福田街道益田路3008号皇都广场A座807。法定代表人：黄伟生，董事长。委托代理人：黄文旭，公司执行董事。委托代理人：陈贤炽，广东耀中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海市兆丰混凝土有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区白蕉工业开发区港源路18号。法定代表人：黄顺华，董事长。委托代理人：任雷，广东铭建律师事务所律师。上诉人深圳安正建筑工程有限公司（以下简称安正公司）因与被上诉人珠海市兆丰混凝土有限公司（以下简称兆丰公司）买卖合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安正公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判安正公司无需向兆丰公司支付违约金；二、本案一审、二审诉讼费由兆丰公司负担。事实和理由：一、原审判决安正公司需向兆丰公司支付违约金是缺乏依据的。1、安正公司未与兆丰公司签订书面买卖合同，兆丰公司提交的《PHC管桩购销合同书》系其单方伪造，应当认定为无效。兆丰公司向安正公司主张违约金的依据不存在。根据兆丰公司提交的《PHC管桩购销合同书》显示，签约人为一林姓人士，印章为含有安正公司名称的“合同专用章”，而事实上，该林姓签约人并非安正公司工作人员，安正公司并不清楚其为何人，且《PHC管桩购销合同书》上的“合同专用章”并非安正公司印章，安正公司根本没有合同专用章，只有公章。故《PHC管桩购销合同书》系兆丰公司伪造的，应当认定为无效。况且，兆丰公司依据的《PHC管桩购销合同书》第六条第（2）款所载明的也并非违约金，而是滞纳金，那么兆丰公司既非国家机关又非金融机构，其无权收取滞纳金。2、安正公司并未逾期支付货款，安正公司与兆丰公司未签订书面买卖合同，也未约定结算方式及具体的货款支付日期。如前所述，《PHC管桩购销合同书》系兆丰公司伪造的，应当认定为无效。那么兆丰公司主张依据该合同书载明的所谓结算方式及付款时间的说法均没有依据基础。事实上，安正公司与兆丰公司未约定具体付款日期，仅仅口头约定平时对账（也没有具体对账日期进行约定）而后于工程验收合格并在工程开发方付款后安正公司才向兆丰公司支付完所有款项，当然，在双方交易过程中，安正公司在兆丰公司催款的情况下，也会支付部分货款。按照我国建筑行业现状，前述现象在全国各地工程项目的建设施工过程中普遍存在。从安正公司向兆丰公司支付过的几笔货款看，安正公司并非经结算后支付货款，也并非全额支付每月货款，只是在兆丰公司催款情况下支付部分，而兆丰公司也并未提出异议，这也能从侧面印证前述事实。3、兆丰公司未向安正公司开具相关发票，导致安正公司无法支付货款。先开具发票后支付货款的现象，在全国各地各工程项目施工过程中普遍存在。甚至不仅在建设施工过程中的买卖合同关系中普遍存在，在其他领域的买卖合同关系中也普遍存在。这种现象已经成为行业惯例甚至所有行业的惯例。兆丰公司不但未先行向安正公司开具发票，就连已经支付过的货款部分，亦未开具发票，由于发票可以用于抵扣税收，那么因为兆丰公司未开具发票而导致安正公司无法抵扣税收。安正公司有理由行使不安抗辩权，即支付货款后兆丰公司可能仍然不予开具发票。4、需要说明的是，兆丰公司提交的《送桩结算单》上所盖“合同专用章”亦非兆丰公司的印章。印章在签名后再行加盖，安正公司不予认可。另外，《送桩结算单》系兆丰公司制作好后由安正公司会计人员签字的，而安正公司会计人员并未参与到买卖合同交易过程中，对交易流程及相关情况并不了解，仅对数额进行确认。二、若二审法院仍然认为安正公司需要支付违约金，那么安正公司也认为原审判决的违约金存在不妥之处。根据合同法的司法解释规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，安正公司未支付货款为1378180元，即便安正公司需要承担违约金，也不能超过未支付货款1378180元的30%。而原审法院判决违约金过高，且违约金随时间推移无止境计算，实属不妥。被上诉人兆丰公司答辩称：本案原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。安正公司的上诉事实和理由均没有事实根据和法律依据，甚至安正公司上诉称本案涉及的合同是我方伪造的，这是歪曲事实，对方是故意编造这样的事实，企图欺骗法庭，以获得不正当的利益。安正公司的上诉请求应当予以驳回。主要理由：安正公司的上诉请求主要认为本案的合同是我方伪造，没有事实依据。原审判决说理已经清楚。我方在起诉的事实提交的证据，合同，结算单，律师函，三组证据内容一致，均有合同编号，可以互相印证，所以原审依法认定合同真实。本案诉讼前，兆丰公司向安正公司发出律师函后，安正公司一方实际没有提出异议，并且在收到律师函后支付了两笔货款，没有对合同的存在提出过异议。安正公司在原审提出过管辖权异议，在该过程中，安正公司是确认双方存在合同的。现在安正公司认为合同是伪造的，我方认为是故意歪曲事实。安正公司认为没有成立合同，其没有违约的观点是不能成立的。对于其上诉的理由第二点，认为违约金判决不妥是不正确的，原审关于违约金的说理是正确的，其在一审中没有请求对违约金进行调整，二审不应当支持安正公司的请求。本案诉讼中，安正公司已经确认本案合同是真实存在的。兆丰公司向一审法院起诉请求：1.安正公司立即向兆丰公司清偿拖欠的货款1378180元；2.安正公司立即向兆丰公司支付计算至实际清偿之日止的违约金，暂计至2016年4月26日止的违约金为498777.58元。一审法院认定事实：2014年12月28日，兆丰公司与被告签订一份编号为ZFG20141201-1-L的《PHC管桩购销合同书》，主要约定：兆丰公司根据被告需求运送管桩至湾仔珠海情侣路南段拱北口岸至横琴大桥路段改造工程之辅线及配套公园工程辅线A段B段道路（堤岸）工程工地；第四条付（收）款方式约定具体付款条件为月结80%，每月5日前对数，10日前付款，剩余20%的货款在供桩完毕一个月内付清（如连续20天不供桩视为供桩完毕，按合同约定进行结算）。符合付款条件时兆丰公司即向安正公司发出结算单。安正公司须于3日内给予核对确认。如果安正公司无正当理由超过3日拒不确认兆丰公司结算的数量和金额，则视为安正公司同意（特殊情况需书面说明）。安正公司须于确认结算单后3日内付清货款；第五条约定由兆丰公司送货至工地，包卸桩，所送产品经安正公司的人员在发货出仓单上签字后为交货验收完毕；第六条第（2）款约定若安正公司不按期支付货款，兆丰公司有权向安正公司收取按日1‰计算所欠货款的滞纳金（从实际欠款之日开始计算），并有权停止供货直至终止合同；第六条第（4）款约定桩到工地卸货时发现桩有质量问题，安正公司有权当场退货；第六条第（9）款约定兆丰公司必须保证送至施工现场的管桩质量达到国家或珠海市质检部门的验收规范，在验收过程中发现桩弯曲、裂纹等质量问题，兆丰公司必须包退换（由安正公司根据具体情况决定）；第七条约定解决合同纠纷的方式为按合同法有关规定办理，并在兆丰公司所在地法院进行诉讼。兆丰公司与安正公司在上述合同落款处分别加盖合同专用章。2014年12月17日至2015年4月30日期间，兆丰公司依约向安正公司供应管桩。供桩完毕后，兆丰公司于2015年5月4日向安正公司发出2014年12月、2015年1月、2015年2月、2015年3月、2015年4月送桩结算单，载明2014年12月17日至12月31日期间货款为277740元，2015年1月1日至1月31日期间货款为28.7万元，2015年2月1日至2月12日期间货款为188740元，2015年3月1日至3月31日期间货款为370360元，2015年4月1日至4月30日期间货款为932040元，货款总额共计2055880元。安正公司的会计雷松城于2015年5月5日在2014年12月、2015年1月、2015年2月、2015年3月送桩结算单上安正公司客户签章处签名，于2015年5月31日在2015年4月送桩结算单上安正公司客户签章处签名。上述5份送桩结算单上安正公司客户签章处均有加盖安正公司的合同专用章。安正公司于2015年2月12日、2015年8月14日、2015年9月25日分别向兆丰公司支付货款277700元、10万元、30万元，以上安正公司共计支付货款677700元，尚欠兆丰公司货款1378180元。2015年6月30日、2016年1月20日，兆丰公司委托广东铭建律师事务所律师任雷，分别向安正公司发出律师函催讨欠款，并要求安正公司承担相应的违约责任。后因安正公司拒不支付拖欠货款，兆丰公司遂起诉。一审法院认为，兆丰公司与安正公司签订的《PHC管桩购销合同书》为双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方均应自觉履行。兆丰公司已依约向安正公司供应管桩，享有要求安正公司支付相应对价的权利。双方争议焦点之一在于开具发票是否为付款的前置条件。安正公司主张双方口头约定兆丰公司开具发票后，安正公司才支付货款，且按交易习惯也是开票在先，付款在后。兆丰公司对此予以否认。原审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条第二款“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，安正公司对其主张并未提交充分有效的证据予以证实，应由其自行承担举证不能的法律后果。故原审法院认定开具发票并非安正公司付款的前置条件。双方争议焦点之二在于安正公司是否构成逾期付款。依据兆丰公司、安正公司双方在涉案合同第四条的约定，安正公司须于确认结算单后3日内付清货款。安正公司于2015年5月5日签章确认2014年12月、2015年1月、2015年2月、2015年3月送桩结算单，于2015年5月31日签章确认2015年4月送桩结算单，故安正公司应于2015年5月8日前付清2014年12月、2015年1月、2015年2月、2015年3月货款共计1123840元（277740元＋28.7万元＋188740元＋370360元=1123840元），应于2015年6月3日前付清2015年4月货款932040元。双方均确认截止2015年9月25日安正公司共向兆丰公司支付货款677700元，尚欠货款1378180元。故安正公司在收到兆丰公司交付的管桩并盖章确认涉案5份送桩结算单后，无正当理由不按期足额给付货款，已构成逾期付款，兆丰公司请求安正公司支付拖欠的货款1378180元，理法有据，原审法院予以支持。双方争议焦点之三在于安正公司是否应向兆丰公司支付违约金及违约金的计算标准。依据双方在涉案合同第六条第（2）款“若安正公司不按期支付货款，兆丰公司有权按日1‰从实际欠款之日起计算违约金……”的约定、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”及第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，本案安正公司逾期支付货款，已构成违约，应承担相应的违约责任。兆丰公司主张应按合同约定即按日1‰从2015年6月1日起结合安正公司的实际付款时间分段计算违约金。安正公司不同意支付违约金。考虑到安正公司逾期支付货款必然会给兆丰公司造成融资成本增加及资金占用损失，且安正公司在本案中并未主张违约金过高申请调减违约金。对兆丰公司主张的违约金的计算标准及计算方法，原审法院予以确认。结合安正公司的付款期限及实际付款时间，违约金应按每日1‰分段计算如下：以846140元为本金，从2015年5月9日起计至2015年6月3日止；以1778180元为本金，从2015年6月4日起计至2015年8月14日止；以1678180元为本金，从2015年8月15日起计至2015年9月25日止；以1378180为本金，从2015年9月26日起计至实际清偿之日止。因兆丰公司自愿推迟违约金的起算日期，要求从2015年6月1日起计算，减少了相对方的支付义务，属于兆丰公司对自己权利的处分，原审法院予以准许。综上，安正公司应向兆丰公司支付违约金，按每日1‰分段计算如下：以846140元为本金，从2015年6月1日起至2015年6月3日止，计违约金2538.42元；以1778180元为本金，从2015年6月4日起至2015年8月14日止，计违约金128028.96元；以1678180元为本金，从2015年8月15日起至2015年9月25日止，计违约金70483.56元；以1378180为本金，从2015年9月26日起至实际清偿之日止。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院判决如下：一、深圳安正建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向珠海市兆丰混凝土有限公司支付货款1378180元；二、深圳安正建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向珠海市兆丰混凝土有限公司支付违约金（分段计算如下：自2015年6月1日起至2015年6月3日止的违约金2538.42元；自2015年6月4日起至2015年8月14日止的违约金128028.96元；自2015年8月15日起至2015年9月25日止的违约金70483.56元；自2015年9月26日起至实际清偿之日止的违约金，以1378180元为本金，按每日1‰计算）。如果深圳安正建筑工程有限公司未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21693元，由珠海市兆丰混凝土有限公司负担32元，由深圳安正建筑工程有限公司负担21661元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，安正公司对于其尚欠兆丰公司货款本金1378180元未提出上诉，视为服判，本院对一审判决第一项径行维持。本案二审的争议焦点问题是安正公司是否应向兆丰公司支付违约金及违约金的计算标准确定问题。双方当事人在涉案合同第六条第（2）款约定：“若安正公司不按期支付货款，兆丰公司有权按日1‰从实际欠款之日起计算违约金……”。安正公司称涉案合同系伪造，证据不足，本院不予采信。安正公司逾期支付货款，已构成违约，应承担相应的违约责任。兆丰公司主张应按合同约定即按日1‰计算违约金。安正公司上诉认为不应当支付违约金。考虑到安正公司逾期支付货款必然会给兆丰公司造成资金占用损失，且安正公司二审中主张违约金过高申请调减违约金，本院认为，按日1‰计算违约金标准过高，应当依法调整。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”上述司法解释第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”参照上述规定，本案双方当事人约定按日1‰从实际欠款之日起计算违约金，超过了上述司法解释规定的年利率24%的标准，因违约金尚未支付，且安正公司二审中主张违约金过高申请调减违约金，因此本院依法确定以年利率24%的标准计付违约金。具体计算方法如下：自2015年6月1日起至2015年6月3日止以人民币846140元为本金，自2015年6月4日起至2015年8月14日止以人民币1778180元为本金，自2015年8月15日起至2015年9月25日止以人民币1678180元为本金，自2015年9月26日起至实际清偿之日止以人民币1378180元为本金，均按年利率24%的标准计算。对于兆丰公司超过年利率24%的部分的违约金诉讼请求，本院不予支持。安正公司上诉要求不支付逾期付款违约金没有法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但对未付货款按每日1‰计算逾期付款违约金处理欠妥，本院依法调整为按年利率24%的标准计算逾期付款违约金。对于安正公司的其余上诉请求，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403民初1138号民事判决第一项；二、变更珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403民初1138号民事判决第二项为：深圳安正建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向珠海市兆丰混凝土有限公司支付违约金（违约金分段计算方法如下：自2015年6月1日起至2015年6月3日止以人民币846140元为本金，自2015年6月4日起至2015年8月14日止以人民币1778180元为本金，自2015年8月15日起至2015年9月25日止以人民币1678180元为本金，自2015年9月26日起至实际清偿之日止以人民币1378180元为本金，均按年利率24%的标准计算）；三、驳回珠海市兆丰混凝土有限公司的其他诉讼请求；四、驳回深圳安正建筑工程有限公司的其他上诉请求。如果深圳安正建筑工程有限公司未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币21693元，由珠海市兆丰混凝土有限公司负担人民币3693元，由深圳安正建筑工程有限公司负担人民币18000元。二审案件受理费10248.25元，由珠海市兆丰混凝土有限公司负担3415元，由深圳安正建筑工程有限公司负担6833.25元。本判决为终审判决。审 判 长  孙永红代理审判员  崔拓寰代理审判员  李 苗二〇一六年十二月九日书 记 员  林粤锴