河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终10766号上诉人（原审被告）：北京建工集团有限责任公司，住所地，北京市西城区广莲路1号，组织机构代码：10113285-4。法定代表人：戴彬彬，董事长。委托诉讼代理人：李广孝，男，1978年4月2日生，汉族，住山东省鄄城县，系公司员工。上诉人（原审被告）：李强军，男，1971年6月29日生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王马峰，河南公为律师事务所律师。委托诉讼代理人：马德硕，河南公为律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南华正建筑劳务有限公司，住所地，郑州市金水区东风路段11号10层1017室，组织机构代码：06383043-1。法定代表人：马正华，经理。委托诉讼代理人：王马峰，河南公为律师事务所律师。委托诉讼代理人：马德硕，河南公为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘玉林，男，1967年8月23日生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：刘贤飞，河南金苑律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：刘洋，曾用名刘杰，男，1985年1月20日生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。原审被告：马正华，男，1970年5月12日生，汉族，住四川省苍溪县。上诉人北京建工集团有限责任公司（以下简称“北京建工集团”）、李强军、河南华正建筑劳务有限公司（以下简称“华正公司”）因与被上诉人刘玉林、刘洋、原审被告马正华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服郑州市惠济区人民法院（2015）惠民初字第2122号民事判决，向本院提起上诉，于2016年9月8日立案后后，依法组成合议庭公开开庭审理了此案。上诉人北京建工集团委托代理人李广孝，上诉人李强军及其委托代理人王马峰、马德硕，上诉人华正公司委托代理人王马峰、马德硕，被上诉人刘玉林的委托代理人刘贤飞，被上诉人刘洋等到庭参加诉讼。原审被告马正华经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人北京建工集团不服原审判决向本院提起上诉，上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，驳回刘玉林对北京建工集团的诉讼请求；2、上诉费用由刘玉林承担。事实和理由：一、一审判决认定北京建工集团违反法律规定将工程主体劳务工程发包给华正公司存在过错的事实有误。我国《建筑法》规定的建筑工程主体结构的施工必须有总承包单位自行完成的概念指的是总承包单位不能将主体结构工程以包工包料形式发包给他人施工，现在的总承包单位企业都是管理型企业，总承包单位一般都没有具体施工的劳务人员，总承包单位在施工主体结构时必然要将主体结构工程的劳务发包给劳务企业，总承包单位是可以将主体结构工程劳务分包给有劳务施工资质的劳务公司。根据城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的相关条款，总承包单位是可以将主体结构工程的劳务分包给有相应资质的劳务公司，在劳务公司施工主体结构施工时，总承包单位要派相应管理人员进行管理，主体结构施工所需的主材也是由总承包单位采购供应的。二、一审判决北京建工集团承担责任适用法律不当。一审判决适用《合同法》第二百七十二条的规定判决北京建工集团承担责任不当，根据相关司法解释的规定，劳务分包单位只要有劳务作业资质，不管劳务分包单位施工的是主体结构的劳务，还是非主体结构工程的劳务，劳务分包合同是合法有效的，是不违法的。三、刘玉林诉求属工伤范畴，刘玉林的诉求应先进行劳动仲裁前置程序。上诉人李强军、华正公司不服原审判决向本院提起上诉，上诉请求：1、请求依法撤销一审判决或依法改判；2、本案诉讼费由刘玉林承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，导致判决错误。本案中，刘杰从李强军除承包二次构造柱工程，而后雇佣刘玉林为其工作，他们之间已构成雇佣劳动法律关系。刘玉林在劳作期间遭受了人身损害，根据相关法律规定，刘杰才是应当对刘玉林的人身损害承担赔偿责任的主体。二、一审法院不应以2015年6月21日第一次司法鉴定意见书作为判案依据，而应以2016年6月21日第二次司法鉴定意见书为依据。本案两次司法鉴定，第一次是刘玉林单方委托的，第二次是华正公司在法院主持下委托的，更具客观性。刘玉林对第二次司法鉴定意见书没有提出任何异议，视为对此鉴定意见书的确认。第二次司法鉴定意见书不涉及后续治疗费和后期护理费，该次鉴定中华正公司也提出了对护理依赖程度及后期治疗费进行鉴定，但第二次鉴定并未对此进行鉴定。三、一审法院依据本案第一次鉴定意见书来确定后期护理费，明显错误，并判决确定后期护理费20年责任过重，缺乏合理性。后期护理费的确定会受一些不确定因素的影响，比如病情好转或恶化，人体寿命的减少或增加等，况且，上述后期护理费依据的实第一次鉴定意见，第二次鉴定意见书只是对刘玉林的伤残等级进行了鉴定，并未对后期护理费及相关问题作出鉴定意见，可见，一审判决有失公平。四、一审法院在计算住院期间护理费和误工费认定事实和依据的计算标准均错误，导致计算错误。刘玉林提供的证据中没有证据证明其在住院期间护理人员为两人，应认定为一人计算护理费。一审法院在计算刘玉林的误工费是，采用了2014年建筑业标准错误，刘玉林没有证据证明其是建筑工人，他是刘杰临时雇用的人员，故应按照2014年农村居民人均收入标准计算其误工费。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人刘玉林针对北京建工集团、李强军和华正公司的上诉一并答辩称：1、一审判决北京建工集团承担连带责任符合法律、法规的规定。根据我国《建设工程安全生产条例》相关规定，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责，总承包单位应当自行完成工程主体结构的施工，总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自安全生产方面的的权利义务，总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》也规定了雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的的，应当与雇主承担连带赔偿责任等内容。刘玉林是因为工作中安全措施不到位而受伤，因此北京建工集团在本案中承担连带责任符合法律、法规的规定。另外，北京建工集团的分包合同对安全生产方面的权利义务约定不明确，并且关于安全生产方面的约定违反法律、法规的规定，存在明显的过错。北京建工集团的上诉理由不成立，应当驳回其上诉请求。2、刘玉林是李强军雇佣的工人。华正公司分包工程后，又把涉案部分工程转包给李强军，李强军承包涉案工程后雇佣了刘洋等人进行施工，刘玉林是通过刘洋介绍来工地施工的，刘洋和刘玉林都是李强军所雇佣的工人，他们的工资都是李强军支付的，刘洋只是他们几个的工长，他本人的工资并不比起工友的高。因此，刘洋不是刘玉林的雇主，真正的雇主是李强军。3、涉案两份司法鉴定意见书都是本案定案的依据。本案两份司法鉴定意见书对刘玉林的伤残等级的鉴定意见都是三级伤残，充分说明本案第一份鉴定意见书是公平公正的，可以作为本案定案依据。华正公司申请进行第二次鉴定时曾提出对护理依赖程度和二次手术费用等事项进行鉴定，但在鉴定当日，华正公司又放弃了对护理依赖程度和二次手术费等事项的鉴定申请。所以，第二次鉴定意见书没有对刘玉林的护理依赖程度和二次手术费等事项作出鉴定意见是对的，因为第二次鉴定时根据华正公司的申请进行的，鉴定意见书没有漏掉委托申请事项，也没有超出委托申请的范围。所以本案两份司法鉴定意见书都是本案的定案依据。4、本案第一份鉴定意见书关于护理期限的意见符合相关法律法规和司法解释的规定，合情合理合法。刘玉林的身份属于“农民工”，农闲时外出打工，作为城市建设的主力军，一审法院按照采用了2014年建筑业标准计算误工费正确。综上，一审判决查明的事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉、维持原判。刘洋针对北京建工集团、李强军、华正公司的上诉答辩称：华正公司和北京建工集团应当对本案纠纷承担连带责任。北京建工集团对李强军和华正公司的上诉没有意见。华正公司和李强军称北京建工集团应该承担连带责任。马正华未到庭陈述意见。刘玉林向一审法院起诉请求：1、判令北京建工集团、华正公司、马正华、李强军及刘洋连带赔偿刘玉林误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、二次手术费、被扶养人生活费、交通费、鉴定费等共计918700元；2、诉讼费用由北京建工集团、华正公司、马正华、李强军承担。一审法院认定事实：2014年8月10日北京建工集团河南分公司与华正公司签订劳务分包合同，将中部两岸水产海鲜果蔬物流园项目主体劳务工程发包给华正公司，合同上显示马正华为工地负责人，职务为施工队长；合同第34.1.3条约定，承包人人员因工发生伤亡事故，属承包人一方违章操作发生事故的，承包人应对伤亡职工或家属进行经济补偿，发包人不负责相应的经济和法律责任；第34.2.2条约定，承包人按有关要求，为劳动者提供有效的个人防护用品；第34.2.4条约定，任何一方不得将其在本合同项下无论是全部还是部分的权利转让给第三方。后华正公司将砌墙工程、二次构造柱工程分包给李强军，双方未签订书面合同，工程款约40万元。李强军又将二次构造柱工程分包给刘杰等人，双方未签订书面合同，工程款约1万元。刘杰找来刘玉林等人共同施工。2014年12月6日上午8时许，刘玉林在施工过程中，因未有防护网，不慎从支架上摔下受伤，后被送至郑州人民医疗治疗，住院202天，诊断为：1、胸8、胸12椎体爆裂骨折伴双下肢截瘫；2、多发肋骨骨折；3、创伤性湿肺；4、横突骨折；5、棘突骨折。出院医嘱：1、休息，继续口服B族维生素类药物；2、继续行康复功能锻炼；3、3月、6月后来院复查；4、住院期间陪护2人；5、合理饮食，不适随诊。刘玉林支出住院医疗费188894.24元。2015年6月30日刘玉林委托河南同一法医临床司法鉴定所对刘玉林伤残等级、护理依赖程度及二次手术费进行鉴定，2015年8月6日该所出具司法鉴定意见书，意见为：刘玉林伤情构成三级伤残；内固定物取出费用为12000元；生存期内需大部分护理依赖。刘玉林支出鉴定费1900元。刘玉林购买矫形支具支出2000元。李强军为刘玉林垫付费用20万元。华正公司对鉴定意见有异议，称系刘玉林单方申请。后该院依据华正公司的申请，委托河南唯实司法鉴定中心对刘玉林的伤残等级进行重新鉴定，该所于2016年6月21日作出豫唯实司鉴中心（2016）临鉴字第313号鉴定意见书，鉴定意见为：刘玉林的伤残等级为三级。华正公司为刘玉林刘玉林垫付交通费1000元。另查明，2014年河南省农村居民人均纯收入为9416.10元／年，农村居民人均年生活消费支出6438.12元／年，河南省居民服务业和其他服务业平均工资为28472元／年（78.01元／天），河南省建筑业平均工资为34311元／年（94元／天）。刘玉林兄弟二人，其母亲陈显秀（出生于1935年12月3日）需赡养，原有一女刘子涵未成年（出生于2001年10月21日）需抚养。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。李强军雇佣刘玉林等人从事二次构造柱施工，因安全措施不到位导致刘玉林摔伤，应对刘玉林的损失承担赔偿责任。刘玉林系完全民事行为能力人，未注意自身安全，存在一定过错，亦应承担相应责任。依据双方过错程度，刘玉林承担10%的责任，李强军承担90%的责任。北京建工集团河南分公司违反法律规定将工程主体劳务工程发包给华正公司，存在过错；华正公司将工程分包给不具有资质的李强军，亦存在过错，北京建工集团河南分公司、华正公司应对刘玉林的损失承担连带赔偿责任。因北京建工集团河南分公司不具有法人资格，应由北京建工集团承担责任。因马正华系华正公司的法定代表人，故刘玉林要求马正华承担连带责任的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。第三人刘杰与刘玉林均为施工人员，李强军称刘洋为雇主的主张，证据不足，该院不予支持。刘玉林的损失如下：1、医疗费188894.24元，另依据鉴定意见，刘玉林二次手术费为12000元；2、住院伙食补助费，刘玉林住院202天，刘玉林要求6300元，该院予以支持；3、营养费，刘玉林住院202天，每天20元，共计4040元；4、误工费，根据刘玉林的伤情，刘玉林的误工期限自2014年12月6日至定残前一天即2015年8月5日，共计243天，按2014年河南省建筑业平均工资94元／天计算，共计22842元；5、护理费，刘玉林要求的住院期间护理费，刘玉林住院202天，按2014年河南省居民服务业和其他服务业平均工资78.01元／天、护理2人计算，护理费为31516.04元；刘玉林伤情构成三级伤残，鉴定意见显示刘玉林生存期内需大部分护理依赖（赔付比例为80%），出院后的护理费计算20年，按2014年河南省居民服务业和其他服务业平均工资28472元／年计算，28472元×20年×80%=455552元；6、残疾赔偿金，刘玉林未提供证据证明其经常居住地为城镇，故应按2014年河南省农村居民人均纯收入9416.10元／年计算，为150657.6元（9416.10元×20年×80%）；被抚养人生活费，应按2014年农村居民人均年生活消费支出6438.12元／年计算，计算方式为：6438.12×5年÷2×80%＋6438.12×3年÷2×80%，为20601.99元；7、辅助器具费2000元；8、交通费，根据刘玉林就医、鉴定往来情况，该院酌定为2000元；9、鉴定费1900元。以上共计808473.48元。李强军应承担上述费用的90%即808851元，另刘玉林要求的精神抚慰金，该院酌定为40000元，亦应由李强军承担，共计848473.48元，扣除李强军垫付的医疗费200000元，李强军应再赔偿刘玉林648473.48元。北京建工集团、华正公司承担连带赔偿责任。扣除华正公司为刘玉林垫付的交通费1000元，华正公司在647473.48元的范围内承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李强军赔偿刘玉林医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金、辅助器具费等共计648473.48元，于本判决生效后十日内付清；二、北京建工集团有限责任公司对本判决第一项内容承担连带赔偿责任；三、河南华正建筑劳务有限公司对本判决第一项内容中的647473.48元承担连带赔偿责任；四、驳回刘玉林的其他诉讼请求。案件受理费12987元（缓缴），由刘玉林负担3766元，由李强军、河南华正建筑劳务有限公司、北京建工集团有限责任公司负担9221元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审期间查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，公民享有生命健康权。刘玉林受雇于李强军，为其提供劳务，二者之间形成雇佣关系，刘玉林在工作期间因工地没有防护网，不慎从支架上摔下受伤，本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷。李强军雇佣刘玉林等人进行施工，因安全措施不到位导致刘玉林摔伤，应对刘玉林所遭受的相应损失承担赔偿责任。刘玉林在工作时，未尽到自身安全注意义务，对损害的发生存在一定过错，可以适当减轻李强军的相应责任。原审判决依据双方过错程度，确定刘玉林承担10%的责任，李强军承担90%的责任并无不妥之处。北京建工集团河南分公司违反我国合同法等相关法律、法规的规定，将涉案主体劳务工程进行分包，且未履行相关法律、法规规定安全保证义务，存在过错，应对刘玉林的涉案损失承担连带责任，鉴于北京建工集团河南分公司不具备独立法人资格，其责任应有北京建工集团承担。华正公司将案涉工程分包给不具有资质的李强军存在过错，依法应当对本案纠纷承担连带责任。根据河南唯实司法鉴定中心鉴定意见书，本案一审中经根据华正公司的申请所做的鉴定，委托鉴定事项仅为对刘玉林的伤残等级进行鉴定，且该鉴定意见书确定的伤残等级与之前刘玉林委托所作鉴定意见书一致，故一审法院结合涉案两份鉴定意见书确定与刘玉林护理依赖程度及二次手术费等相关费用正确，刘玉林系在从事建筑工作时受伤，一审判决按照2014年建筑业标准计算误工费亦无不妥之处。北京建工集团、李强军和华正公司的上诉主张均缺乏充分的证据支持，对其上诉请求本院均不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23272元，由北京建工集团有限责任公司负担12987元，由李强军和河南华正建筑劳务有限公司负担10285元。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 陈启辉审判员 于岸峰二〇一六年十二月十二日书记员 时颖杰