浙江省磐安县人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙0727刑初00094号公诉机关磐安县人民检察院。被告人应某1。因本案于2015年3月18日被刑事拘留，2015年4月3日被依法取保候审，2016年3月30日被磐安县人民检察院重新取保候审。辩护人刁钰萍、张瑞根，上海浩信律师事务所律师。磐安县人民检察院以磐检公诉刑诉〔2016〕70号起诉书指控被告人应某1犯非法转让土地使用权罪，于2016年7月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。磐安县人民检察院指派检察员朱志文、代理检察员楼洁出庭支持公诉。被告人应某1及其辩护人刁钰萍、张瑞根到庭参加诉讼。证人彭某到庭参加诉讼。2016年8月16日，磐安县人民检察院以本案需要补充侦查为由，建议对本案延期审理，同日本院决定延期审理。2016年9月15日恢复审理。现已审理终结。磐安县人民检察院指控，2007年7月3日，被告人应某1与妻子管某以受让方名义与磐安新城区建设管理委员会草签磐安新城区土地出让协议书，约定土地出让价格180元每平方米。2009年12月24日，应某1又以儿子应某2、妹妹应某3、朋友吴某为挂名股东注册成立浙江诺唯斯应用技术有限公司（以下简称诺唯斯公司）。2010年2月2日，诺唯斯公司与磐安国土资源局签订国有土地使用权出让合同，约定诺唯斯公司受让新城区8号土地面积17486平方米（26.23亩），固定资产总投资不低于2654.3748万元。应某1依约向磐安新城区建设管理委员会缴清土地出让款计314.748万元。后应某1对地块进行了土地平整、围墙和挡土墙建设，该地块固定资产投资共计474.727万元（含土地出让金）。2011年磐安新城区建设委员会因应某1未按出让合同的要求进行投资建设，经督促无果后，正式提出回收项目土地，后因回收价格未谈妥而未成功。2012年9月26日，应某1以700万元的价格以诺唯斯公司股权转让的方式将戏台山8号地块转让给周某，并办理了工商变更登记。应某1从中非法获利225.273万元。2015年3月18日，被告人应某1被抓获归案。案发后，应某1家属退出非法所得。针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、鉴定意见、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人应某1以牟利为目的，在未达到国有土地使用权转让条件的情况下，以公司股权转让的方式非法转让工业用地使用权26.23亩，非法获利225.273万元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人应某1在庭审中辩解称其行为不构成犯罪。被告人应某1的辩护人刁钰萍、张瑞根的辩护意见：一、检察机关指控应某1涉嫌非法转让土地使用权罪缺乏事实根据。理由如下：1、应某1并非本案土地使用权人。涉案土地使用权在诺唯斯公司股权转让前后一直为公司所有。2、诺唯斯公司的投资项目不能顺利实施系政府环保政策调整而致原先审核通过的生产项目被迫停产，并非应某1或诺唯斯公司的原因。3、应某1无需强制性接受磐安县新城区建设管理委员会提出的土地使用权回购要求。4、应某1转让诺唯斯公司股权不存在牟利，且实际上是亏损的。诺唯斯公司总投资合计为815.433万元，而转让款为700万元，实际亏损一百余万元。二、检察机关指控应某1涉嫌非法转让土地使用权罪，无法律依据。理由如下：1、应某1不是本案的适格主体。诺唯斯公司股权转让经各股东签字同意，应某1并非公司的实际控制人。2、应某1无“以牟利为目的”的主观故意。应某1系经磐安县政府招商引资来磐安投资，其受让涉案土地使用权后，并组织人员对土地进行了平整、挡土墙、围墙等工程建设，并花费数万元设计了公司厂房，对投资项目做了环评报告，并先后引进两个项目进行研发生产，直至县环保局认为项目不符合环保要求才停止生产。在新城区管委会要求回购涉案土地后时，曾核算并认可诺唯斯公司的投资总额为705.4万元，且当时涉案土地净地就值787万元，应某1转让股权仅是合法的止损行为。3、应某1没有非法转让土地使用权的客观行为。应某1并非土地使用权人，是诺唯斯公司的实际控制人，而其转让的是诺唯斯公司的股份而非土地使用权，股权转让后仅诺唯斯公司的股东发生了变化，并不导致土地使用权权属的转移，土地使用权仍属诺唯斯公司所有。且在周某受让诺唯斯公司股权后，公司仍在继续进行固定资产投资，社会效果是好的，根本不存在刑法犯罪中的“社会危害性”。4、应某1转让股权的行为不具有违法性要件，是符合《公司法》规定的市场经济行为。三、应某1转让诺唯斯公司股权的行为不符合刑事犯罪的本质特征，应是合法有效的民事行为。1、该行为不具有社会危害性。2、该行为不具有刑事违法性。3、该行为不具有应受惩罚性。4、该行为充其量是“失范”行为，但不是“非法”行为，对该行为法律没有明令禁止，不构成犯罪。综上，辩护人认为应某1转让诺唯斯公司股权的行为是正当、合法的民事行为，不构成非法转让土地使用权罪。经审理查明，2007年7月3日，被告人应某1以妻子管某的名义与磐安新城区建设管理委员会草签了《磐安新城区土地出让协议书》一份，约定出让宗地位于深新大道城市发展备用地，宗地面积肆公顷，出让金为每平方米人民币180元。2009年12月24日，应某1又以儿子应某2、妹妹应某3、朋友吴某为挂名股东注册成立浙江诺唯斯应用技术有限公司（以下简称诺唯斯公司）。2010年2月2日，诺唯斯公司与磐安国土资源局签订《国有建设土地使用权出让合同》一份，约定：“诺唯斯公司受让坐落于磐安县新城区戏台山八号土地，面积17486平方米（26.23亩），价款178.3572万元，固定资产总投资不低于2654.3748万元；受让人同意本合同项下宗地建设项目在2010年6月2日之前开工，在2012年6月2日之前竣工；首次转让应按照合同约定进行投资开发，完成开发投资总额的百分之二十五以上；因不可抗力不能依约履行合同内容，遇有不可抗力的一方应在7日内将不可抗力情况以书面形式通知另一方。”合同签订后，应某1依约向磐安新城区建设管理委员会缴清土地出让款合计314.748万元（包括合同载明的土地出让价款178.3572万元及宗地三通一平等基础设施建设及土地征用政策处理费用）。后应某1对诺唯斯公司所在地块进行了土地平整、围墙和挡土墙建设。2012年诺唯斯公司购买了部分机器设备在戏台山七号地块的奥博公司厂房内进行了一年左右小规模的酱料生产。扣除土地出让金外，诺唯斯公司固定资产投资159.972万元（含土地平整、围墙及挡土墙建设、勘察、设计、机器设备、办公设备及各种税费等）。2011年，因应某1未按出让合同的要求进行投资建设，磐安新城区建设委员会经督促无果，正式提出回收项目土地，但因价格未谈妥而未回收成功。2012年9月26日，应某1以700万元的价格以诺唯斯公司股权转让的形式将该宗土地使用权转让给周某。2012年9月26日至2013年9月13日，周某分期付清了全部转让款。生产酱料的价值70余万元的机器由应某1运回丽水。2013年9月18日，诺唯斯公司办理了工商变更登记。应某1从中非法获利225.273万元。2015年3月18日，被告人应某1被抓获归案。案发后，应某1家属退出全部非法所得。上述事实，有下列当庭列举并经庭审质证的应某1提交的奥博公司、诺唯斯公司实际投资数额及相关票据、周某提供的诺唯斯公司股权转让协议及补充协议、银行交易记录、股东会决议、陈某1提供的诺唯斯公司地面建筑物和构造物估价表、土地登记资料摘录表、国有建设用地使用权出让合同、出让宗地平面界址图、规划红线图、规划设计条件、磐安县新城区土地出让协议书及土地款支付凭证、磐安县国土局关于协助调查磐安县豪瑞工具有限公司土地转让案的复函、中国人民银行磐安县支行出具的金融机构人民币贷款基准利率表、浙江奥博公司二号厂房设计图纸、建设项目环境影响报告表、磐安县环境保护局磐环局[2010]16号文件、情况说明、土地出让价格的情况说明，证人应某2、应舒畅、应海炜、应某3、吴某、管某、徐某、黄某、陈某1、陈某2、吕某、卢某、周某、郑某、赵某、陆某等人的证言，工程造价鉴定报告书，接受证据清单，户籍信息、归案经过，被告人应某1的供述与辩解等证据证实，本院予以确认。被告人及辩护人提交了如下证据：第一组《国有建设用地使用权出让合同》、诺唯斯公司工商变更登记资料、诺唯斯公司土地使用权证信息等证据；第二组诺唯斯公司支付土地出让金、工程款、社会保险、依法纳税、生产设备等票据、彭某询问笔录、及被告人申请出庭作证的证人彭某的证言、诺唯斯公司厂房设计图纸、水刺布项目《建设项目环境影响报告表》、财务会计资料等证据；第三组2011年8月，磐安县人民政府发布的《关于加强“十二五”期间污染减排工作的实施意见》、2010年11月，磐安县环境保护局发布的《磐安县“十二五”环境保护规划》等证据；第四组陈某1的询问笔录及其提供的浙江诺唯斯应用技术公司地面建筑物和构造物估价表、2016年3月23日由磐安县新城区建设管理委员会出具的情况说明等证据；第五组《浙江省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》、诺唯斯公司经营期间工资及日常经营费用等总投资相关证据；第六组应某1对社会及所获荣誉等，辩护人提交上述证据拟证明被告人应某1不构成非法转让土地使用权罪。经庭审质证，本院认为辩护人提供的第一、二、三、四、五组证据与本案具有关联性，但不能达到辩护人所主张的证明目的，本院不予采纳。第六组证据与本案无关联性，本院不予采纳。针对被告人及辩护人所提辩解及辩护意见，经查：一、2010年4月，诺唯斯公司委托杭州一达环保技术咨询服务有限公司编制了《建设项目环境影响报告表》，磐安县环境保护局收悉该报告表后，下发了磐环局[2010]16号文件既《关于浙江诺唯斯应用技术有限公司年产3000吨高档水刺布生产线建设项目环境影响评价文件的审批意见》，同意该项目建设并提出了明确的污染防治措施要求。在项目环境影响报告表及审批意见中均明确诺唯斯公司采用导热油锅炉生产方式，且诺唯斯公司也从未向新城区管委会发送关于因环保政策调整导致其无法正常投资的书面通知。2012年初，诺唯斯公司从事的小批量浆料生产项目未经环保审批，并存在超标排污等问题。故被告人及其辩护人所提诺唯斯公司系因政府环保政策调整致使原先审核通过的生产项目被迫停产的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。二、诺唯斯公司计划投资四千余万元，所涉土地使用权转让给周某时，上面仅有土地平整、围墙和挡土墙建设及零碎工程建设，加上土地出让金、勘察、设计、水电开户、安装费、契税、印花税、土地使用税、地税、工商年检费、财产、开办、环评、审计等费用以及诺唯斯公司在奥博公司厂房内部办公室、平台搭建等、反应釜、不锈钢桶、搅拌机等设备投资总额仅474.72万元。诺唯斯公司转让给周某的转让款总价700万元，故认定应某1从中非法牟利225.273万元符合事实和法律规定。辩护人主张将诺唯斯公司经营期间的租金、职工工资、交通费、招待费、差旅费、其他日常开支以及建设期利息计入固定资产投资的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。本院认为，依照我国国有土地使用权转让的相关规定，依法转让土地必须符合土地出让合同的约定，诺唯斯公司以出让的方式取得国有土地使用权，其合同明确约定必须要完成开发投资总额的百分之二十五以上的投资以后方能进行转让。涉案土地使用权转让给周某时，土地上仅有土地平整、围墙和挡土墙建设，扣除土地出让金外其他固定资产投资总额仅159.972万元，未达到合同约定的投资要求。被告人应某1虽不是诺唯斯公司法定代表人和股东，但根据证人应某2、应某3、吴某、徐某、黄某、陈某1、周某等人的证言及被告人应某1在侦查阶段和庭审中的供述均能证实：无论是形式上的诺唯斯公司股权转让，还是实质上的涉案土地使用权的转让，最终决定权均为应某1，故应该由应某1承担相应法律责任。应某1获得涉案土地使用权后，未按出让合同规定的期限和条件进行投资开发和利用土地，在政府依法督促按照合同投资建设未果并提出回购要求的情况下，仍以公司股权转让的形式将26.23亩土地作价非法转让，从中牟取非法利益两百余万元，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人应某1及其辩护人所提被告人应某1的行为是合法的股权转让行为，而不是非法转让土地使用权行为，被告人应某1不构成犯罪的辩解和辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。被告人应某1案发后已退出全部非法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人应某1犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。二、扣押在案的非法所得225.273万元，由扣押机关予以没收，并上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  卢 倩人民陪审员  陈灯旺人民陪审员  施逢河二〇一六年十二月十四日代书 记员  林柳娟