安徽省池州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖17民终418号上诉人（原审被告）：陈平东，男，汉族，1961年8月3日出生，住安徽省池州市贵池区。委托诉讼代理人：汪生太，安徽九华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：池州九华农村商业银行杏花村支行，住所地安徽省池州市贵池区西门大桥以西杏花村文化园沿街2号楼，组织机构代码56497253-4。负责人：洪建中，该支行行长。委托诉讼代理人：黄中梓，安徽天贵律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱孝伟，安徽天贵律师事务所律师。原审被告：张翠英，女，汉族，1963年4月28日出生，住安徽省池州市贵池区。原审被告：陈晓军，男，汉族，1986年9月14日出生，住贵池区。原审被告：池州市银信融资担保有限公司，住所地安徽省池州经济技术开发区金安工业园，组织机构代码56219585-8。法定代表人：李显耀，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪赛宝，该公司副总经理。上诉人陈平东因与被上诉人池州九华农村商业银行杏花村支行（简称杏花村支行）、原审被告张翠英、陈晓军、池州市银信融资担保有限公司借款合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2015）贵民二初字第01395号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年8月11日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人陈平东及其委托诉讼代理人汪生太，被上诉人杏花村支行的委托诉讼代理人钱孝伟，原审被告池州市银信融资担保有限公司的委托诉讼代理人汪赛宝到庭参加诉讼。原审被告张翠英、陈晓军经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈平东的上诉请求：撤销原审判决，改判驳回支行的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决程序违法，一审法院未依法送达诉状副本和开庭传票，在陈平东未到庭的情况下开庭并作出判决违反法定程序。陈平东在借款合同载明的住所地和联系电话均非常明确，而且陈平东并未变更住所地和联系电话，一审未依法送达诉状副本和开庭传票，剥夺了陈平东的诉讼权利。2.陈平东在2011年6月1日签订借款合同时已经通过担保人池州市银信融资担保有限公司向支行交付90万元保证金，300万元借款和90万元保证金相抵后尚欠210万元，陈平东已经于2013年6月还清上述贷款，支行未及时转移上述90万元保证金导致该保证金被洛阳法院查封并扣划，责任在支行，陈平东对此没有任何责任，支行现在起诉要求陈平东偿还借款90万元，没有事实依据。支行辩称：本案一审程序合法，陈平东向支行借款300万元，已经归还借款210万元，尚欠90万元本金和利息。综上，请求维持一审判决，驳回上诉。池州市银信融资担保有限公司辩称：1.一审程序违法，支行与陈平东一直就还款事项保持沟通，与池州市银信融资担保有限公司也一直在沟通协调，但公司并未接到诉状副本等诉讼文书，剥夺了公司的申辩权利。2.90万元保证金系陈平东缴纳，专项用于陈平东该笔贷款，池州市银信融资担保有限公司与池州九华农村商业银行签订有《合作协议》，并设立保证金账户专门用于担保贷款，陈平东给付的90万元保证金已经汇入保证金账户用于归还本笔贷款。综上，一审程序违法，支行没有及时扣划保证金账户款项致使本案产生纠纷，请求发回重审。支行向一审法院起诉请求：1、陈平东、张翠英立即归还借款本金90万元及利息（利息按年利率10.24%计算，从2013年6月21日计算至实际清偿之日止，扣除暂收利息4886.31元）；2、陈平东、张翠英承担逾期之日起至还清之日罚息（罚息按照贷款利率上浮50%计算）；3、陈平东、张翠英承担本案律师费用4万元；4、陈晓军对上述1、2项给付义务承担共同清偿责任；5、池州市银信融资担保有限公司对上述1、2、3、6项给付义务承担连带清偿责任；6、由陈平东、张翠英、张晓军和池州市银信融资担保有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：陈平东、张翠英系夫妻关系，2011年6月1日，支行与陈平东签订《个人借款合同》，约定陈平东向支行借款总额为300万元，合同签订后，支行分三次向陈平东发放贷款，即：2011年6月10日发放100万元、同年6月16日发放95万元、105万元，共计300万元。借款期限分别为2011年6月10日至2013年5月2日、2011年6月16日至2013年5月31日、2011年6月16日至2013年5月31日。约定借款利率为年利率10.24%（从2013年6月21日计算至实际清偿之日止，扣除暂收利息4886.31元），罚息按照贷款利率上浮50%（从逾期之日起计算至还清之日止）。约定由陈平东承担支行为实现债权所支付的律师代理费，承担本案诉讼费。张翠英作为陈平东配偶为陈平东上述借款出具共同还款承诺书，承担共同还款责任至清偿日止。2011年6月1日，支行与池州市银信融资担保有限公司签订了《保证合同》，约定由该公司为上述借款提供连带保证担保，保证人的保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。2011年4月24日陈晓军向支行出具一份《共同还款承诺书》，约定对上述债务承担共同还款责任。合同签订后，支行依约向陈平东发放贷款合计300万元，但陈平东未按约定还本息，截止诉讼时止，尚欠借款本金90万元及利息，以至成诉。一审另查明，支行支付律师代理费为4万元，与收费发票相符。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。陈平东未按合同约定及时归还所欠借款本息已构成违约，依法应承担合同约定的违约责任。该借款发生于陈平东、张翠英夫妻关系存续期间，属夫妻共同债务，支行要求陈平东、张翠英承担共同偿还责任，予以支持。池州市银信融资担保有限公司与支行签订了《保证合同》，对陈平东的债务承担连带责任保证，支行请求池州市银信融资担保有限公司承担连带还款责任，予以支持。陈晓军向支行出具一份《共同还款承诺书》，约定对陈平东的借款承担共同还款责任，予以支持。另支行为实现该债权支付律师代理费4万元，依据合同约定及相关法律规定，支付的律师代理费、案件诉讼费应由共同债务人共同承担。陈平东、张翠英、池州市银信融资担保有限公司经一审合法传唤未到庭应诉，视为放弃抗辩权。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈平东、张翠英于判决生效后十日内偿还支行借款本金人民币90万元及利息、罚息（利息按年利率10.24%计算，从2013年6月21日计算至实际清偿之日止，扣除暂收利息4886.31元；罚息按照贷款利率上浮50%，从逾期之日起计算至还清之日止）。二、陈平东、张翠英、陈晓军于判决生效后十日内赔偿支行支付的律师代理费用4万元。三、池州市银信融资担保有限公司对上述借款本金、利息、罚息、律师费、诉讼费的给付义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13200元,由陈平东、张翠英、陈晓军共同负担。陈平东在二审期间提交了二份证据：1.证据一：合作协议书一份，证明池州九华农村商业银行与池州市银信融资担保有限公司就保证金事项进行了约定；2.证据二：2013年7月8日划款凭证一份，证明杏花村支行在2013年7月8日将90万元转给洛阳市中级人民法院，该90万元就是本案所涉保证金。支行对陈平东在二审期间所提交的证据真实性均不予认可，并认为划款凭证不能免除陈平东的还款责任。池州市银信融资担保有限公司对陈平东在二审期间所提交的证据均没有异议。本院认为，陈平东在二审期间提交的证据均系复印件，对其所提交的证据均不予认定。支行和池州市银信融资担保有限公司在二审期间均未提交证据。二审经审理查明：2013年4月25日，河南省洛阳市中级人民法院向池州九华农村商业银行送达（2011）洛执字第30号提前解除冻结存款通知书和（2013）洛执字第20号协助扣划存款通知书，要求池州九华农村商业银行协助将池州市银信融资担保有限公司设立在池州九华农村商业银行的账户20000266559310300000026存款906590元扣划至河南省洛阳市中级人民法院开户账户。本院查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：陈平东、池州市银信融资担保有限公司对陈平东向支行借款300万元、已经偿还210万元的事实没有异议，各方当事人对尚欠借款数额存在争议，即池州市银信融资担保有限公司设立在池州九华农村商业银行尾号为0026账户的存款90万元是否应认定为陈平东归还本案尚欠借款问题。对此，陈平东与支行签订的《个人借款合同》和支行与池州市银信融资担保有限公司签订的《保证合同》均未约定保证金事项，个人借款合同约定本案所涉三笔借款的还款期限分别为2013年5月2日、5月31日和5月31日，根据本案查明的事实，河南省洛阳市中级人民法院在陈平东案涉借款到期之前要求池州九华农村商业银行协助冻结、扣划池州市银信融资担保有限公司设立在该行尾号为0026账户的存款90万元，池州九华农村商业银行有义务协助人民法院办理扣划存款之义务。陈平东认为支行未及时扣划该90万元款项，导致该款项被人民法院强行扣划，支行应自行承担责任的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采信，陈平东现尚欠支行借款本金90万元和利息，事实清楚，证据充分，陈平东应承担偿还借款之义务。陈平东、张翠英、陈晓军的身份信息与其居民身份证和上诉状载明的身份信息一致，一审依据其居民身份证载明的地址邮寄相关法律文书，后在送达不能的情形下，采取在人民法院报刊登文书公告送达，符合法律规定，一审程序并未违反法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法,陈平东的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13200元，由上诉人陈平东负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘玉管审 判 员  王 珺代理审判员  崔 烽二〇一六年十二月九日书 记 员  包亚平