包头市中级人民法院   民事判决书     （2016）内02民终2118号     上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司。   负责人何瑞光，经理。   委托代理人付威，内蒙古祥鹿律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）蔚石，男，1949年4月9日出生，汉族，现住包头市。   委托代理人周文丽，女，1975年4月3日出生，汉族，个体工商户，现住包头市，被上诉人蔚石儿媳。    被上诉人（原审被告）董全国，男，1954年9月3日出生，汉族，现住包头市。   上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院(2016)内0202民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司的委托代理人付威、被上诉人蔚石的委托代理人周文丽到庭参加诉讼。被上诉人董全国经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。   原审法院审理查明，2015年10月23日上午10点08分，被告董全国驾驶×××号小型普通客车沿东河区巴彦塔拉大街由东向西行驶至东河区政府门前时，原告蔚石驾驶电动自行车自东由北向南横过机动车道，其所驾车辆车筐左侧与被告董全国驾驶的小客车右侧后门在××路内发生刮碰，造成原告蔚石受伤。经交警部门认定，该事故由被告董全国负主要责任，原告负次要责任。事故当时原告被送往包头市第八医院救治，花其它费及门诊医疗费236元，后转至包头市第三医院治疗，诊断为左尺骨近端鹰嘴粉碎性骨折，经手术内置钢板予以固定，原告住院24天，花住院医疗费30764.24元。原告起诉后，向法院申请了伤残等级鉴定，经包头市蒙医中医医院司法鉴定所鉴定原告伤残等级为十级。原告在2016年4月15日分别在包头市中心医院门诊花医疗费381元，包头市蒙医中医医院门诊花医疗费62.5元，花鉴定费1720元。因此原告诉至法院，要求被告董全国赔偿原告医疗费31443.24元、误工费21933.96元、护理费2640元、伙食费2400元、营养费2400元、交通费600元、伤残赔偿金56700元、精神抚慰金3000元；保留二次手术费及后续治疗诉权；共计121117.2元及鉴定费用、诉讼费用。肇事车辆在被告中国人保财险包头分公司购买机动车交通事故强制责任保险一份；投保商业三者险（责任限额50万，附加不计免赔险），故被告中国人保财险包头分公司应在保险责任范围内承担赔偿责任。另查明，事故发生后，被告董全国给原告蔚石垫付医疗费5000元。被告中国人保财险包头分公司给原告蔚石垫付医疗费1万元。原告定残之日已满67周岁。   原审法院认为,公民享有生命权、健康权和财产权，其合法的民事权益受法律保护，任何公民由于过错侵害他人财产、人身权益的，均应承担相应的民事责任。本案中,被告董全国因交通事故造成原告蔚石受伤的事实有交警部门出具的《道路交通事故认定书》、医院出具的诊断书、病历及双方当事人陈述予以佐证,法院予以确认。关于民事赔偿责任的划分，参照交警部门出具的《道路交通事故认定书》认定的事实及责任划分情况，法院予以采纳；肇事车辆×××号小型普通客车在被告中国人保财险包头分公司购买机动车交通事故强制责任保险一份；投保商业三者险（责任限额50万，附加不计免赔险），此次交通事故发生在保险期内。故被告中国人保财险包头分公司应在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任。发生事故后，原告在包头市第八医院救治花门诊医疗费236元，后转入包头市第三医院住院治疗，医院诊断为 “左尺骨近端鹰嘴粉碎性骨折”。经手术治疗后，原告住院24天，于2015年11月16日出院，花住院医疗费30764.24元及原告后于2016年4月15日分别在包头市中心医院门诊治疗花医疗费381元、包头市蒙医中医医院门诊治疗花医疗费62.5元，原告共计花医疗费31443.84元，有原告提供的住院病历及费用清单一份、诊断书、医院门诊收费收据九张佐证，法院予以确认。原告经包头市蒙医中医医院司法鉴定所鉴定伤残等级为十级，花鉴定费1720元，有司法鉴定意见书及鉴定费收据佐证，法院予以认定。被告董全国为原告蔚石垫付了医药费5000元，有收条佐证，且原告认可，以及被告中国人保财险包头分公司为原告蔚石垫付了医药费10000元，双方均认可，对此法院予以认定。原告蔚石提供的误工工资标准证据不确实充分，对于误工费应按照自治区上一年度居民服务业平均工资标准进行计算，误工时间应按事故发生之日起至定残日前一天止，即为114天；护理费（按1名护理人员）应按照法律规定的标准，以实际住院天数计算；原告请求的住院伙食补助费、营养费符合法律规定，法院予以支持；原告提供的单位证明表明原告主要收入来源于城镇务工所得，故伤残赔偿金应按照自治区上一年度城镇居民人均可支配收入计算；精神抚慰金确认3000元；交通费酌定为300元。对于原告请求的保留二次手术费及后续治疗诉权，待发生后，可另行诉讼。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告蔚石在此次交通事故的医疗费为31443.84元；二、确认原告蔚石在此次交通事故的误工费为12540元（自治区居民服务业上一年度日平均工资110元×114天）；三、确认原告蔚石在此次交通事故的护理费为2640元（自治区居民服务业上一年度日平均工资110元×24天）；四、确认原告蔚石在此次交通事故的住院伙食补助为2400元；五、确认原告蔚石在此次交通事故的营养费为2400元；六、确认原告蔚石在此次交通事故的伤残赔偿金为36855元（自治区上一年度城镇居民人均可支配收入28350元×13年×10%）；七、确认原告蔚石在此次交通事故的精神抚慰金为3000元；八、确认原告蔚石在此次交通事故的交通费为300元；九、上述各项费用共计91578.84元，被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司于本判决生效后十五日内在机动车交通强制保险限额范围内先行理赔原告65335元；剩余赔偿款26243.84元，原告承担30%计：7873.15元，被告董全国承担70%计：18370.69元，被告董全国承担赔偿的18370.69元由被告中国人民财产保险股份公司包头市分公司于判决生效后十五日在机动车商业三者险合同范围内理赔原告，原告于判决生效后十五日内，返还被告董全国垫付的5000元及中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司垫付的10000元；（该垫付款从保险公司理赔原告的款中返还）；十、驳回原告蔚石其他诉讼请求。案件受理费2756.56元，由原告蔚石负担826.968元，被告董全国负担1929.592元。鉴定费1720元，原告蔚石负担516元，被告董全国负担1204元。   宣判后，原审被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销包头市东河区人民法院 (2016)内0202民初592号民事判决并改判上诉人不赔偿误工费12540元；2、诉讼费及相关费用由被上诉人承担。上诉人称，一审法院判决赔偿误工费没有事实和法律依据，是错误的。被上诉人蔚石已年满67周岁，超过法定退休年龄，应视为丧失劳动能力，且经核实，被上诉人蔚石系退休工人，有退休工资，只有在能证明其仍从事工作的情形下，误工费才应当支持，但被上诉人蔚石不能证明其工作单位真实存在，故一审法院以居民服务业标准计算其误工费缺乏事实及法律依据。     被上诉人的代理人在二审庭审时辩称，被上诉人蔚石虽已67岁，但其身体状况可以工作且一直在外打工，实际存在误工损失，原审判决按照居民服务业标准计算误工费正确，认可一审判决。   经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，各方当事人对于本案交通事故的发生、交警部门对事故的责任认定、原审法院关于责任主体、责任比例以及医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费等赔偿项目及数额的认定等均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是被上诉人蔚石主张因交通事故产生的误工费应否赔偿。对此，被上诉人蔚石因交通事故受伤住院治疗并致十级伤残，原审法院按照2015年内蒙古自治区××路交通事故损害赔偿标准中自治区居民服务业上一年度职工平均工资、误工日期从受伤之日至定残日前一天止计算被上诉人误工费为12540元并无不当，本院予以确认。上诉人关于原审法院判决赔偿被上诉人蔚石误工费缺乏事实及法律依据的理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2756.56元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司负担。   本判决为终审判决。                     审判长  付    光                          审 判员 刘程燕                          代理审判员 李雅滨                                                                二○一六年十二月五日                           书 记员  卜凡琦                             附：本案引用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。