湖南省吉首市人民法院民 事 判 决 书（2016）湘3101民初1716号原告：龙清珍，女，1972年2月4日出生，苗族，无业，住吉首市。委托诉讼代理人：谌一海，男，1957年5月25日出生，汉族，古丈县物资局退休职工，住吉首市，系原告丈夫。被告：吉首市边城足疗城，经营场所：吉首市边城国际大酒店*楼。经营者：刘永林，男，1985年1月30日出生，汉族，住泸溪县。委托诉讼代理人：魏奇迹，湖南新世纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓东，湖南新世纪律师事务所律师。原告龙清珍与被告吉首市边城足疗城（以下简称边城足疗城）劳动争议纠纷一案，本院于2016年10月31日立案后，依法适用简易程序，于2016年11月22日公开开庭进行了审理。原告龙清珍、被告吉首市边城足疗城的委托诉讼代理人李晓东到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告龙清珍向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付2013年9月至2015年4月及2016年1月至2016年7月期间这24个月未签订无固定期限劳动合同所欠的工资43200元；2.由被告给原告支付解除劳动合同的经济补偿金4500元，赔偿金4500元；3.由被告给原告支付本案的仲裁和诉讼期间的误工费，差旅费和打印材料等费用1500元和委托人作为法律顾问的有关费用1500元，共计55200元。事实和理由：1.被告自2013年9月15日至2015年4月及2016年1月至2016年7月10日，一直未与原告签订书面劳动合同的事实存在，须由该用人单位或出资人或承继人承担其所付的二倍工资的责任。被告边城足疗城自2013年9月15日聘用原告，众所周知，被告一直以此名称对外营业，中途未歇业。劳动仲裁裁决认定原告与被告建立劳动关系是2015年12月22日违背事实；2.被告违反《劳动合同法》有关规定解除劳动合同，须向原告支付经济补偿金和赔偿金。综上，特诉至法院，请求判令如诉。被告边城足疗城辩称：1.原告因答辩人未与其签订劳动合同诉请的赔偿金不符合客观事实，边城足疗城系2015年12月22日经工商登记注册的合法主体，经营者是刘永林，2015年12月22日之前，原告与答辩人之间不存在劳动关系，实际用工关系建立之日为2016年1月16日，工作时间计算至原告离职之日为5个月24日。原告称答辩人承继原个体工商户“吉首边城足浴城”的民事责任不符合事实，答辩人是在接手之后重新注册命名的全新主体，不属于公司法和民法所称的分立、合并，即便没有书面签订劳动，一年之后也视为无固定期限劳动合同，双倍工资的主张最多只能计算11个月；2.原告主张经济补偿金不能成立，经济补偿金的发生必须满足用人单位辞退劳动者或者劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定解除合同的大前提，原告是属于不满意答辩人给出的待遇而主动离职，答辩人不存在违法辞退。当事人围绕诉讼请求依法提交证据了，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：原告提交的打印材料费，不能证明其关联性，本院不予采信；被告提交的向雪峤、李兰、龙建勇、石微的调查笔录，因证人未到庭作证，且不能证明系原告主动提出离职的证明目的，本院不予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告边城足疗城系个体工商户，于2015年12月22日经工商注册登记成立。原告龙清珍于2016年1月应聘于被告处担任服务员一职，2016年7月10日原告离职，工作时间6个月10日，双方未签订书面劳动合同，月工资为1800元，原告离职当日，与被告结清了工资。2016年8月1日，原告以被告克扣其加班工资、未签订劳动合同及违法辞退为由，向吉首市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年10月21日作出裁决，裁决被告支付原告二倍工资12000元，其他请求不予支持。原告不服裁决，起诉至本院，要求判令如诉。本院认为：本案系劳动争议纠纷，争议的焦点是:原告的入职时间确定及被告是否存在违约辞退的行为。劳动关系是指用人单位与劳动者之间形成的劳动权利义务关系。被告边城足浴城是2015年12月22日成立，原告没有证据证明其在2015年12月22日之前在被告处工作，应当承担举证不利的后果，原告诉状中称第二次入职时间为2016年1月，被告辩称原告入职时间为2016年1月16日，双方均未提交相关证据予以证实，本院酌定原告在被告的入职时间为2016年1月1日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资，故原告主张每月支付双倍工资的请求予以支持，即1800元/月×6个月10日=11400元。原告主张被告违法解除劳动合同没有提交相关证据，被告辩称原告主动离职也没有提交原告的辞职申请。本院认为，原、被告双方于2016年7月10日自行结清工资，原告离职，视为双方协商一致解除劳动合同，因此，被告不存在违约解除劳动合同，不应承担经济赔偿金。但根据《劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，原告工作时间6个月10日，被告应当支付原告经济补偿金一个月的工资1800元。原告主张在仲裁和诉讼期间的误工费、差旅费、打印材料费及法律顾问费3000元无事实和法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告吉首市边城足疗城于本判决生之日起七日内，支付原告龙清珍未签订劳动合同的二倍工资差额11400元、经济补偿金1800元；二、驳回原告龙清珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告吉首市边城足疗城负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 员  黄 蕾二〇一六年十二月九日代理书记员  龙微君附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间应当支付迟延履行金。