浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙06民终3201号上诉人（原审被告）：浙江沪光热电有限公司，住所地绍兴市柯桥区钱清镇，统一社会信用代码：91330621609663445A。法定代表人：漏兴福，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：徐晓晖、王凯，浙江九皋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周澎锋，男，1986年10月29日出生，汉族，户籍所在地浙江省嵊州市。上诉人浙江沪光热电有限公司（简称沪光热电公司）因与被上诉人周澎锋劳动争议一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初5186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案受理后，依法组成合议庭于2016年11月23日公开开庭进行了审理。沪光热电公司之委托诉讼代理人王凯到庭参加诉讼，周澎锋经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沪光热电公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决第一、三项正确，而对于上诉人是否应支付未休年休假工资上未查明事实且法律适用不当。1、上诉人已在春节期间安排了年休假，不存在上诉人未安排年休假的情况。在庭审中，被上诉人对此事实也予以了确认，但一审法院未予认可。2、上诉人每两年安排一次不少于一周的带薪旅游，如果因故不去，上诉人会发放相应补偿。因此这部分的休假时间也应当在年休假中扣除。3、《职工带薪年休假条例》于2008年施行，因此在2008年之前并无带薪年假的规定，一审中带薪年假的起算时间应当予以调整。周澎锋向本院提交书面答辩意见称：一审法院认定事实清楚，证据充分。应予维持。1、被上诉人于2004年进入该公司做机修工，工资5100元/月保底，公司效益好，天天上班不放假。上诉人于2015年12月31日将被上诉人开除，未支付经济补偿金、带薪年休假工资、高温补贴。一审法院认定带薪年休假工资从2006年计算并无不当，因为被上诉人在上诉人处工作了11年4个月，带薪年休假应有10天/年，一审法院只支持了5天/年。2、被上诉人要求上诉人支付高温补贴有事实和法律依据，3、被上诉人是机修工，每年做到腊月29放假，因为机器要检修，正月初六、七就上班了。4、一审法院没有支持经济补偿金是错误的。因被上诉人与绍兴华源热电有限公司是关联企业，二企业的法定代表人是父子关系，绍兴华源热电有限公司开除被上诉人是上诉人的意思表示，理应支付经济补偿金。周澎锋向一审法院起诉请求：一、确认劳动关系（2004年8月1日至2015年12月31日）；二、被告支付解除劳动关系补偿金56100元；三、被告支付带薪年休假金38689.66元；四、被告支付高温补贴费8800元。一审法院认定事实：2004年8月18日，原、被告建立劳动关系。2007年6月1日，原告与被告所属集团公司浙江钱清热电集团有限责任公司签订《劳动合同》一份，约定合同期从2007年6月1日起至2010年5月31日止，岗位（工种）检修。被告为原告缴纳了2006年3月起至2015年12月期间的社会保险费，并通过原告中国建设银行账户向原告发放工资。2015年12月15日，被告与绍兴华源热电有限公司联合发布《关于调整发电机组运行的通知》，决定将被告检修分场员工24名（含原告）抽调到绍兴华源热电有限公司工作，其劳动合同关系由绍兴华源热电有限公司承接。2015年12月21日，两公司又发布《绍兴华源热电有限公司公告》，公告如下：一、凡服从工作调动，并自愿与本公司（指绍兴华源热电有限公司，下同）签订劳动合同的，请于2016年1月1日到公司三楼劳资科签订劳动合同；原与浙江沪光热电有限公司形成的劳动合同关系，其权利和义务由本公司继受，工龄从与沪光公司签订之日起算。二、凡服从调动，但不愿与本公司签订劳动合同的，其劳动关系仍保留承续在浙江沪光热电有限公司。三、不服从工作调动，本人自愿申请解除劳动合同的，请直接与浙江沪光热电有限公司协商处理。2016年1月1日，原告与绍兴华源热电有限公司签订《劳动合同》，约定合同期从2016年1月1日起至2017年12月31日，岗位（工种）检修杂工。合同签订后，原告的工作地点、岗位均未变化。绍兴华源热电有限公司为原告缴纳了2016年1月至4月的社会保险费，并通过原告中国建设银行账户向原告支付了2016年1月至4月的工资。2016年4月29日，原告为本案争议提请绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该委逾期未作出受理决定，原告遂诉至法院成讼。同时查明，被告与绍兴华源热电有限公司系关联企业。一审法院认为：劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。劳动者敬业，用人单位守诚，双方相互尊重，平等合作，方能构建和谐、稳定的用工环境，促进经济社会发展。本案原、被告自2004年8月18日起至2015年12月31日存在劳动关系的事实，双方陈述一致，且有社会保险记录、工资发放记录辅证，该院依法予以确认。期间原告虽与浙江钱清热电集团有限责任公司签订《劳动合同》，但实际发生劳动关系的用人单位仍为被告，对此原、被告均予确认，故应认定双方劳动关系连贯存续。对于原告的三项给付诉请，该院具体分述如下：其一，关于解除劳动关系经济补偿金。本案系企业关停、产能过剩背景下，关联企业间进行员工调整后引发的劳动争议纠纷。在保障劳动者合法权益的前提下，关联企业之间基于自身经营需要进行人员调动，并不违反法律、行政法规的强制性规定。开除，是指用人单位对具有严重违反劳动纪律和企业规章制度，造成重大经济损失和其他违法乱纪行为而屡教不改的职工，依法强制解除劳动关系的一种处分。本案原告主张被告将其开除，仅有己方陈述，未有其他充分有效的证据佐证，该院不予采信。而原告提交的《解除劳动合同协议书》、通话录音，均发生在原告与绍兴华源热电有限公司签订合同之后，协议双方、通话人物，均不涉及被告，即不能用于证明被告开除或变相辞退原告的事实。故原告以被告将其开除为由要求被告支付解除劳动关系补偿金，事实依据不足，该院不予支持。其二，关于带薪年休假工资报酬。用人单位应当保证职工享受带薪年休假，确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案被告未能提供充分有效的证据证明已为原告安排带薪年休假及已向原告支付年休假工资报酬的事实，应承担举证不能的不利后果。因被告已支付原告正常工作情况下的劳动报酬，故对于未休年休假工资报酬，该院仅支持额外的200%部分。原告在被告处连续工作年限已达11年4个月又14天，现原告仅主张10年、每年按5天标准计算的应休年休假天数，未违反法律规定，该院予以照准，为维护劳动者合法权益，该院按最大值即自2006年起算原告可享有的未休年休假工资报酬。计算未休年休假工资报酬的日工资收入，按照职工本人工资的月工资除以计薪天数进行折算，月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。现原、被告均未提供充分有效的证据证明原告的月平均工资水平，故该院参照应休年休假上一年度浙江省在岗职工平均工资标准进行核定（为计算方便，不考虑计薪天数、加班工资因素），经计算确定为8754.43元（2006年为20113元/年÷365天/年×5天×200%=551.04元；2007年为22070元/年÷365天/年×5天×200%=604.66元；2008年为24603元/年÷365天/年×5天×200%=674.05元；2009年为25918元/年÷365天/年×5天×200%=710.08元；2010年为27480元/年÷365天/年×5天×200%=752.88元；2011年为30650元/年÷365天/年×5天×200%=839.73元；2012年为35731元/年÷365天/年×5天×200%=978.93元；2013年为40087元/年÷365天/年×5天×200%=1098.27元；2014年为44513元/年÷365天/年×5天×200%=1219.53元；2015年为48372元/年÷365天/年×5天×200%=1325.26元，合计8754.43元）。其三，关于高温补贴。该项补贴仅有政府指导性文件，并无法律强制性规定，故该院不宜强制。现原、被告亦无明文约定，故原告要求被告支付高温补贴的诉请，该院难予支持。综上，原告诉请中的合理部分，该院依法予以支持；不合理部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，判决：一、确认原告周澎锋与被告浙江沪光热电有限公司自2004年8月18日起至2015年12月31日存在劳动关系；二、被告浙江沪光热电有限公司应支付原告周澎锋2006年起至2015年应休未休年休假工资报酬8754.43元，款限于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告周澎锋的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（缓缴），减半收取5元，由被告浙江沪光热电有限公司负担，限于判决书生效之日起七日内向该院缴纳。二审期间，沪光热电公司向本院提交：1、2008年至2016年春节所在月份的考勤记录表和工资表，要求证明2008年至2015年春节均有放假，超出法定节假日三天，并未扣钱。2、旅游发票及2015年9月旅游补贴工资表，要求证明上诉人从2008年起每两年安排旅游，被上诉人2015年未去已发放补贴。周澎锋未发表质证意见。本院认为，证据1系上诉人单方制作，且其中2015年2月份的考勤表上诉人在一审中也予以提交，但该月份考勤表在一审中提交的与二审中提交的在姓名排序、出勤、休息等记载上均不一致，本院难以认定其真实性，故本院对考勤表不予认定其证据效力。而对于工资表，因被上诉人未发表质证意见，本院对上诉人在二审中提供的工资表的真实性予以认定。证据2的旅游补贴系上诉人单方制作，对其真实性难以认定，本院对发票的真实性予以认定。周澎锋在二审中未向本院提交证据。本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。本院认为，本案的争议焦点在于上诉人是否为被上诉人安排了带薪年休假。上诉人主张春节法定假期3天，其为被上诉人安排的春节假期多于3天，并未扣发被上诉人工资，故可以视为被上诉人已休了年休假，上诉人不应支付被上诉人未休年休假工资。对此，本院认为，首先，上诉人提供的证据不能证明被上诉人在春节期间的休息、休假情况；其次，依据《职工带薪年休假条例》规定，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。但从本案上诉人在二审中提供的工资表看，2015年2月春节所在月份被上诉人工资为2824元，而被上诉人在一审中提供的银行明细中，2015年10月28日发放5055.81元、2015年11月27日发放4063.18元、2015年12月28日发放4089.86元、2016年1月27日发放4006.44元和1200元，本院认为，若上诉人为被上诉人在春节期间发放的工资与正常工作期间相同，不应有较大差距。因此，由于上诉人未能举证证明其在春节期间已为被上诉人安排了带薪年休假，故对上诉人以春节休假作为年休假的意见本院不予采信，上诉人仍应支付被上诉人未休年休假的工资。上诉人主张其安排的带薪旅游休假时间应作为年休假假期，本院认为，上诉人安排的带薪旅游系其为职工安排的福利，并非法定的带薪年休假，上诉人要求作为带薪年休假法律依据不足。但因《职工带薪年休假条例》从2008年1月1日起施行，进而本案被上诉人未休年休假工资报酬应从2008年开始计算，一审法院计算起始时间有误，本院予以调整，相应地，上诉人应支付被上诉人未休年休假工资合计为7598.73元。被上诉人周澎锋经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。综上所述，上诉人的上诉请求于法有据部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初5186号民事判决第一项；变更绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初5186号民事判决第二项为“上诉人浙江沪光热电有限公司应支付被上诉人周澎锋2008年起至2015年应休未休年休假工资报酬7598.73元，款限于本判决生效之日起十日内履行完毕”；撤销绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初5186号民事判决第三项；驳回被上诉人周澎锋的其他诉讼请求；一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由上诉人浙江沪光热电有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏 鸿审 判 员  楼晓东代理审判员  王 翠二〇一六年十二月六日书 记 员  余建维