四川省乐山市五通桥区人民法院民 事 判 决 书（2016）川1112民初537号原告：乐至县南方建筑材料有限公司，住所地，乐至县南街。法定代表人：毛世泽，经理。委托代理人：李跃，四川致高守民律师事务所律师，特别授权代理。被告：四川瑞源建筑工程有限公司，住所地;成都市武侯区。法定代表人：陈���波。委托代理人：齐富东，四川律航律师事务所律师，特别授权代理。第三人：廖章富，男，汉族，住四川省成都市锦江区。第三人：钟发祥，男，汉族，住四川省资阳市乐至县第三人：四川富铭建设工程有限公司，住所地：四川省成都市锦江区，统一社会信用代码：９１５１００００７８９１４８１６７Ｘ。法定代表人：廖章富，董事长。委托代理人：黎万勇，四川子归律师事务所律师，特别授权代理。原告乐至县南方建筑材料有限公司（以下简称南方建筑公司）诉被告四川瑞源建筑工程有限公司（以下简称瑞��建筑公司）、第三人廖章富、钟发祥、四川富铭建设工程有限公司（以下简称富铭建设公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，由审判员姚凯担任审判长，与审判员朱燕霞、人民陪审员李候康组成合议庭公开开庭进行了审理。原告南方建筑公司、被告瑞源建筑公司委托代理人到庭参加诉讼，第三人钟发祥和第三人廖章富、富铭建设公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南方建筑公司诉称：２０１5年7月29日，原告南方建筑公司与被告瑞源建筑公司签订名为《合作经营协议书》，实为被告将承包的“北大多元（乐山）实验学校”项目的部分工程分包给原告的合同，约定：原告分包北大多元（乐山）实验学校”项目的水电安装、机电安装、消防、暖通、��电工程。原告向被告缴纳保证金185万元，此后，原告分别向被告指定的第三人富铭建设公司转账支付185万元。但是后来双方没有实际履行工程分包合同。2016年2月2日，原被告签订《解除合作经营协议书》，约定原被告双方自愿解除２０１5年7月29日签订的《合作经营协议书》，约定：被告退还原告缴纳的185万元保证金，并自愿支付资金补偿金15万元，共计200万元。被告承诺于2016年3月31日前向原告支付该约定款项200万元，并约定了逾期支付的违约金计算方法。后被告至今未付，为此，诉请法院判令被告支付原告200万元及违约金40万及利息损失（从2016年4月1日起，按照月息2%计息计算至付清之日止），并承担本案诉讼费用。被告瑞源建筑公司辩称：1、本案关键证据《解除合作经营协议书》被告单位的公章系伪造，应当移送公安机关���理或者中止审理。2、原告与被告没有成立合同关系，也没有收到任何款项，原告要求退还保证金及违约金诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。3、原告陈述主张的《合作经营协议书》名为合作经营，实为建设工程分包合同，原告不具有承包建设工程的相应资质，其签订的《合作经营协议书》无效。从而以此为基础签订的《解除合作经营协议书》也无效。并且被告瑞源建筑公司出具给第三人廖章富的《授权委托书》明确了不能转委托，第三人廖章富擅自转委托给第三人钟发祥，钟发祥与原告签订的《解除合作经营协议书》也无效。4、《合作经营协议书》无效后，第三人廖章富、钟发祥和富铭建设公司应当只返还原告162万元，相关损失根据过错由原告和第三人分别承担，《解除合作经营协议书》约定的违约金计算方法太高，应当以中国人民银行同��贷款利率计算损失。第三人廖章富述称：廖章富在诉讼中已经偿还原告23万元，现廖章富应当退还原告的保证金本金只有162万元，原告所述的其余案件事实属实。廖章富作为被告瑞源建筑公司的委托代理人，与北大多元教育管理有限公司签订了建设工程施工合同，以被告瑞源建筑公司的名义与原告签订了《合作经营协议书》，并收取了原告185万元的保证金，依照法律规定，收取的保证金应该由第三人廖章富偿还，并且《解除合作经营协议书》中约定的违约金过高，应该由法院进行调减。至于被告单位是否应当承担连带偿还责任由法院依法判决。《解除合作经营协议书》中被告单位的公章系被告单位在2012年、2013年左右交给廖章富保管使用的，被告同时使用了两枚以上的公章。第三人钟发祥述称��廖章富在诉讼中已经偿还原告23万元，现廖章富应当退还原告的保证金本金只有162万元，原告所述的其余案件事实属实。钟发祥是基于廖章富的授权，代理廖章富以被告的名义与原告签订《解除合作经营协议书》，系代理行为，由此产生的法律后果不由钟发祥承担。《解除合作经营协议书》中被告单位的公章系被告单位在2012年、2013年左右给廖章富保管使用的，被告同时使用了两枚以上的公章。第三人富铭建设公司述称：富铭建设公司仅是廖章富指定的收款单位，本案中富铭建设公司的行为产生的法律后果均由廖章富承担。经审理查明：2015年7月13日，被告瑞源建筑公司与四川多元教育管理有限公司签订“北大多元（乐山）实验学校项目”的《建设工程施工合同》，该项目位于乐山市五通桥区冠因镇。被告瑞源建筑公司总承包该项目工程。被告在合同上加盖瑞源建筑公司公章及法定代表人陈洪波私章，第三人廖章富在被告委托代理人处签字。上述《建设工程施工合同》签订之后，第三人廖章富向原告南方建筑公司出示一份《授权委托书》，该《授权委托书》内容为：“本人陈洪波四川瑞源建筑工程有限公司的法定代表人，现委托本单位人员廖章富为我方代表人。处理北大多元（乐山）实验学校项目标段有关事宜，其法律后果由我方承担。代理人无转委托权。落款为：投标人：四川瑞源建筑工程有限公司，法定代表人：陈洪波，委托代理人：廖章富。”被告瑞源建筑公司、陈洪波和第三人廖章富分别在落款处盖章、签名。2015年7月29日，第三人廖章富以被告瑞源建筑公司的名义和原告南方建筑公司签订《合作经营协议书》，内容为：被告瑞源建筑公司承建的北大多元（乐山）实验学校项目，原被告对该项目安装专业工程实行合作经营；原告独立完成合作经营的所有工程（水电安装、机电安装、消防、暖通、弱电）；原告承担合作经营的范围内工程的安装、质量责任；原告向被告支付保证金200万元；合同约定了安装工程的计价依据、税金等方法，然后下浮23%进行结算。该《合作经营协议书》原告单位在落款处盖公章，第三人廖章富在“甲方：四川瑞源建筑工程有限公司”处签名，并加盖有瑞源建筑公司公章。该《合作经营协议书》系原告提供的复印件，被告否认该《合作经营协议书》的存在，但是第三人廖章富、钟发祥和富铭建设公司在诉讼中均认可其真实性。后原被告经协商，将原告向被告缴纳的保���金变更为185万元，原告分几次向被告指定的收款人富铭建设公司转账支付185万元。原告和第三人在诉讼中均认可该《合作经营协议书》名为合作经营，实为建设工程分包合同。此后，因北大多元（乐山）实验学校项目没有按期动工，原被告双方没有实际履行工程承包合同。2016年1月30日，第三人廖章富向原告出具一份书面《情况说明》，内容为：“乐至县南方建筑材料有限公司：我叫廖章富，我现因公，要外出差，现特委托公司员工钟发祥全权办理解除贵公司与四川瑞源建筑工程有限公司签订的北大多元（乐山）实验学校项目工程合同关系。”2016年2月2日，第三人钟发祥以被告瑞源建筑公司的名义与原告签订《解除合作经营协议书》，该协议第一条第一款约定：“双方自愿解除２０１5年7月29日签订的《合作经营协议书》，该协议作废，双方合作经营关系终止”；第一条第三款约定：“由于该工程项目未开工，原被告双方无工程结算纠纷”；第一条第四款约定：“甲方（被告）退还乙方（原告）该工程所交纳保证金。”第二条第一款约定：“甲方（被告）……退还乙方（原告）保证金185万元，并向乙方（原告）支付资金补偿费15万元，共计200万元”；第二条第二款约定：“甲方（被告）承诺在2016年3月31日前向乙方（原告）指定账户转入全部款项200万元”；第二条第四款约定：“如甲方（被告）在2016年3月31日前未转入全款，甲方（被告）同意从2016年4月1日起向乙方（原告）按200万全款每月3%支付资金利息，并按照协议总款项的20%向乙方（原告）支付违约金。”该《解除合作经营协议书》第三人钟发祥在被告落款处签名，并盖有被告单位的公章。诉讼中，本院根据被告的申请，依法对该《解除合作经营协议书》落款处被告瑞源建筑公司的公章进行司法鉴定，该印章与被告单位现在使用的公章不一致。但在诉讼中，第三人廖章富和钟发祥均认可《解除合作经营协议书》的真实性。诉讼中，廖章富支付原告23万元，原告在诉讼中放弃追究被告在诉讼中支付的23万元的逾期付款的违约金。另查明：原告没有水电安装、机电安装、消防安装等资质。以上事实，有本院采信的《建设工程施工合同》、被告出具给廖章富的《授权委托书》、《合作经��协议书》、《情况说明》、《解除合作经营协议书》、《收条》、银行转款凭证和原告、被告以及第三人陈述证实。根据本院认定的案件事实，本院对本案争议的焦点评判如下：一、原被告是否存在建设工程分包合同关系。结合本案实际，本院认为原被告之间存在关于北大多元（乐山）实验学校项目的建设工程分包关系。理由如下：1、2015年7月13日被告瑞源建筑公司与四川多元教育管理有限公司签订“北大多元（乐山）实验学校项目”的《建设工程施工合同》，对此原被告及第三人均无异议，该《建设工程施工合同》落款处廖章富在被告委托代理人处签名，表明第三人廖章富系被告该工程的委托代理人身份；2、第三人廖章富在与原��签订《合作经营协议书》之前向原告南方建筑公司出示的《授权委托书》，该《授权委托书》原被告及第三人对其真实性均无异议，该《授权委托书》的内容证明第三人廖章富能够全权代理被告与他人签订关于其承包的北大多元（乐山）实验学校项目的一切分包工程在内的合同；3、第三人廖章富以被告的名义与原告于2015年7月29日签订的《合作经营协议书》，该《合作经营协议书》虽然系复印件，但是原告、第三人廖章富、钟发祥和富铭建设公司均认可该《合作经营协议书》的真实性，复印件的内容与银行转款凭证、收款人基本一致，可以相互佐证，因此本院对《合作经营协议书》予以采信。综上，第三人廖章富的行为足以让原告相信廖章富系被告的全权代理人，拥有代表被告与原告签订北大多元（乐山）实验学校项目建设工程���包合同的代理权，原告与廖章富以被告名义签订的《合作经营协议书》构成表见代理，廖章富签订的《合作经营协议书》的法律后果由被告承担。虽然《合作经营协议书》系复印件，但是基于廖章富系被告全权代理人的身份，廖章富在诉讼中完全认可《合作经营协议书》复印件上的内容，本院对该《合作经营协议书》予以采信，即：本院确认被告按照《合作经营协议书》的内容将其承包的北大多元（乐山）实验学校项目的安装等工程分包给原告。因原告没有水电安装、机电安装、消防安装等资质，因此本院确认原被告签订的《合作经营协议书》无效。二、关于《解除合作经营协议书》是否成立及效力问题。虽然《授权委托书》明确了第三人廖章富不能转委��，并且《解除合作经营协议书》落款处被告的公章经司法鉴定不是被告现在使用的公章。但是，基于廖章富表见代理人身份，不论《解除合作经营协议书》有无被告公章，即：不论《解除合作经营协议书》中被告的公章是否系其现在使用的公章，也不论第三人廖章富转委托给钟发祥是否有法律效力，因第三人廖章富和钟发祥在诉讼中对《解除合作经营协议书》的内容真实性全部认可，本院对《解除合作经营协议书》予以采信。虽然《合作经营协议书》无效，但是《解除合作经营协议书》的内容为原被告终止双方无效的建设工程分包合同关系及终止合同后的财产损失的处理，不违背法律行政法规的效力性禁止性规定，《解除合作经营协议书》依法成立，合法有效，被告和第三人认为《解除合作经营协议书》无效的辩解理由不成立，本院不予支持。三、被告是否构成违约及如何承担违约责任的问题《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，原被告签订的《解除合作经营协议书》第二条第一款约定被告退还原告的保证金为185万元，并由被告支付原告资金补偿费15万元，共计200万元，该条款是对《合作经营协议书》无效并终止合同后，原被告根据双方过错对被告返还原告的财产和赔偿损失的金额和责任作出的结算，是双方对其民事权利的处分行为，合法有效，本院予以支持，故，被告和第三人辩解还需对双方过错责任进行划分赔偿损失的理由不成立，本院不予支持。因此，被告应当在2016年3月31日前支付原告200万元，减去诉讼中被告已经支付原告的23万元，被告还应当支付原告本金177万元。根据以上法条和合同条款，被告没有在2016年3月31日前支付原告200万元，已经构成根本性违约，应当承担相应的违约责任。鉴于原告放弃追究被告在诉讼中支付的23万元的逾期付款的违约责任，因此，被告只对177万元支付逾期付款违约金，因《解除合作经营协议书》约定支付逾期付款的违约金约定过高，根据当事人的申请，应当依法进行调减，结合本案实际，本院对本案逾期付款的违约金损失计算方式确定如下：以177万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮1倍计息，从2016年4月1日起计算至本息付清之日止。四、关于本案是否应当移送公安机关的问题。诉讼中，被告认为第三人已涉嫌伪造���章，本案应当移送公安局立案侦查，或者对本案中止审理。《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条第一款规定：“根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送公安机关或者检察机关查处。但根据民事法律规范判断，当事人之间构成民事法律关系，且不影响民事案件审理的，民事案件可继续审理。”本案中，无论第三人最终是否构成犯罪，第三人廖章富的行为已经构成了表见代理，由此引起的民事法律关系人民法院应当继续审理。因此，依据前述司法解释，被告要求移送公安局立案侦查、或者对本案中止审理的请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同���》第一百零七条规定、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条第一款和之规定，判决如下：一、被告四川瑞源建筑工程有限公司于本判决生效后三日内支付原告乐至县南方建筑材料有限公司177万元及违约金（以177万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮1倍计息，从2016年4月1日起计算至本息付清之日止）二、驳回原告乐至县南方建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费16000元、诉讼保全费5000元，由被告四川瑞源建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。审 判 长  姚 凯审 判 员  朱燕霞人民陪审员  李候康二〇一六年十二月三十日书 记 员  张 银