贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民初326号原告：重庆市科宏工程项目管理有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道惠工路15号1单元7-2号。法定代表人：梁兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘晓盛，贵州名城（道真）律师事务所律师，执业证号15203200810396774。委托诉讼代理人：杨辉全，男，1963年10月24日出生，汉族，重庆市科宏工程项目管理有限公司项目经理，住贵州省遵义市红花岗区。被告：遵义市建筑安装工程总公司，住所地贵州省遵义市红花岗区内环路A幢左3号。法定代表人：王胜利，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘宇红，贵州大智律师事务所律师，执业证号15203200010794449。第三人：贵阳金石合朋三农创业发展有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区石板镇合朋村。法定代表人：朱小华。委托诉讼代理人：查俊杰，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号15201198510413741。委托诉讼代理人：韦伟，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号15201201310522422。原告重庆市科宏工程项目管理有限公司诉被告遵义市建筑安装工程总公司、第三人贵阳金石合朋三农创业发展有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年3月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告重庆科宏公司委托诉讼代理人刘晓盛、杨辉全、被告遵义建筑总公司委托诉讼代理人刘宇红、第三人贵阳金石合朋公司委托诉讼代理人韦伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、裁决被告支付原告施工管理项目服务费7800000元；2、裁决被告支付原告合同预期利益损失及资金占用费2507000元；3、裁决被告向原告支付未履行双方《补充协议》造成的资金占用费309210元；4、裁决第三人对以上第1、2、3项请求与被告连带向原告承担责任；5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年6月第三人就贵阳金石石板小城镇建设项目（三农创业街）工程与被告签订《建设工程施工合同》，被告为该工程项目承建方。2013年6月9日被告因贵阳金石石板小城镇建设工程作出市建安总公司（2013）行字第009号文件，决定成立贵阳金石产业园小城镇建设工程项目部对贵阳金石产业园小城镇建设工程项目进行施工组织与施工安排，并聘任高武长同志为负责人。2014年1月13日，被告金石产业园建设工程项目部，就贵阳金石石板小城镇建设工程与原告签订《建设工程项目施工管理承包合同》。合同签订后，原告依约组织施工管理团队进场就被告承建工程开展施工管理工作。后因第三人贵阳金石产业园小城镇建设工程土地手续不合法造成工程停工。就原告损失，被告金石产业园项目部根据原告与被告签订的《建设工程项目施工管理承包合同》相关约定，于2015年2月10日与原告签订《遵义市建筑安装工程总公司贵阳金石产业园小城镇建设工程项目部建筑工程项目施工管理承包合同补充协议书》，根据该补充协议第1条、第2条、第3条约定，被告理应向原告结算支付施工管理费等费用损失共计10307000元，根据补充协议第5条约定，被告应于2015年12月30日前全部付清原告。但至今被告不予履行补充协议约定的义务。综上，原告认为原告与被告已形成施工管理合同关系，根据双方签订的《建设工程项目施工管理承包合同》及补充协议，被告理应向原告支付施工管理费等相关费用损失。由于第三人贵阳金石产业园小城镇建设工程土地手续不合法，并一直隐瞒该违法事实，一再催工，最终导致工程停工时已给原告造成巨大损失，第三人存在严重过错，应当与被告共同连带向原告承担责任。被告辩称：原被告之间没有签订过任何管理承包合同，该合同是被告原来在该工程的管理人高武长在没有委托权限的情况下与杨辉全签订的。该管理合同内容违反法律法规的强制性规定应属无效合同。2015年2月10日的时候项目部负责人已经由高武长变更成杨小松，因此2015年2月10日的《管理承包补充协议》也是虚假的。我方在与第三人履行施工合同过程中，对该项目部的行政性任命及管理性文件都一并抄送第三人，以便第三人对工程进行监管。第三人辩称，原告请求法院裁决对其1、2、3项请求由第三人承担连带责任没有事实依据。第三人不知原告与被告之间是否存在施工管理项目服务合同关系，第三人也不是合同相对人。该施工管理服务合同是否真实存在应当遵循被告答辩意见，请法院核实。原告诉请第三人承担连带责任没有法律依据。第三人就与被告签订的《建设工程合同》的义务已经履行完毕。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为支持自己的主张，提交了下列证据：1、《施工管理合同》，拟证明原告与被告之间形成了施工管理合同关系，原告在工程承建中予以管理。被告对该证据三性均有异议，并主张被告与原告没有签订过该合同，从合同主体来看，一方是自然人杨辉全，一方是被告设立的金石产业园小城镇建设工程项目部。合同内容对双方的主体表述中也从来没有出现过原告的名称。合同中落款部分原告的章是原告为了虚假诉讼补盖的。合同是一式四份，我们项目负责人高武长管理的另外两份中并没有原告方的盖章，按照常理，不可能只有两份加盖公章另外两份不加盖。被告本身具备二级资质，未聘用没有资质的原告来进行管理。第三人质证称同意被告的质证意见。2、遵义市建筑安装工程总公司文件（市建安总公司（2013）行字第009号），证明贵阳金石产业园小城镇建设工程项目部是被告设立的项目部，是被告设置的职能部门，职能部门的行为即为被告的行为。被告对该证据真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，并主张该文件中对项目相关人员权限进行了明确规定和限制，并不意味高武长可以在没有委托权限恶意隐瞒的情况下可以与他人签订合同，能够行驶项目部大部分权限的人是项目经理。第三人质证称同意被告的质证意见。3、被告与第三人签订的《施工合同》复印件一份，证明第三人与被告之间形成了工程承建的施工合同关系。被告对该证据真实性无异议，但对关联性持异议，根据合同相对原则与原告没有关联。第三人质证称同意被告的质证意见。4、贵阳市仲裁委不予受理通知书，证明原告诉讼到法院是符合法律管辖规定的。被告对该证据真实性、贵阳中院受理本案无异议，但认为与本案没有关系。第三人无异议。5、2015年2月10日签订的补充协议书、资金占用费赔偿计算协议书，证明原告诉请的损失是有合同约定的。被告对该证据三性均有异议，并主张2015年2月10日被告在金石产业园项目的负责人已经变更为杨小松，在2014年12月9日总公司专门对项目部存在的问题进行了整顿，并强调项目部对外签订任何合同必须经过总公司审批，否则一律无效。杨辉全是被告聘用的施工员，作为项目施工员杨辉全对于我方下发的相关文件是明知的，从原告举证的我方下发的行政文件来看，杨辉全作为我们的施工员对于这些文件不但是明知而且是收到了这些文件的，并且被告与第三人发生施工关系过程中，作为施工员的杨辉全是能够使用项目部的印章的，所以我们认为补充协议上的项目部的章应该是杨辉全偷盖的，该印章在这个时候是由在杨小松保管的，该补充协议应该是高武长、杨辉全以及原告恶意串通后签订的。第三人同意被告质证意见，并主张由于补充协议的合法性无法确定，因此关于合同上所指的甲乙双方所核算的内容真实性无法确定，且该合同与第三人无关。6、原被告预期利润损失赔偿计算协议书，证明预期利益损失为122万元，也就是补充协议中的第一点。被告对该证据三性有异议，与上一组证据质证意见一致，该协议中的主体甲方为高武长、乙方为杨辉全，并且原告的章也是后期补盖的。第三人对该证据三性不认可，并主张不排除高武长与杨辉全恶意串通损害第三人利益。7、原告施工管理承包费支付申请12份（2014年2月至2015年2月），证明工程服务费共计780万元。被告对该证据三性有异议，并主张该工程总金额为10个亿，目前已预结算金额为1个亿左右，不可能每个月28号专门在原告申请上盖章，所以上面项目部的盖章我们是不认可的。2015年1月28日项目部的负责人已经不是高武长，是杨小松，所以高武长在支付申请上签字很荒唐，杨辉全对此是明知的。公司之间在结算上面仅仅是有杨辉全签字没有原告印章不符合常理。这12份书证是一次性形成的，被告也要求对该证据中的印章及签名形成时间进行司法鉴定，该申请以及我方证据材料已于2016年6月7日通过快递向法院邮寄。第三人同意被告质证意见，并主张不排除高武长与杨辉全恶意串通损害第三人利益。8、国土资源局花溪区分局违法用地情况报告复印件一份、责令停止违法行为通知书一份，证明第三人存在违法用地的行为。被告对前述证据三性均持异议。第三人同意被告质证意见，并主张前述证据与原告诉请的第四项诉请不存在任何关系。9、《聘用合同》，证明原告因开展“贵阳金石产业园小城镇建设工程”施工管理承包业务而与杨辉全形成劳动合同聘用关系。被告对该合同三性持异议，并主张在该合同签订的2013年12月15日时杨辉全是中建四局三公司正式职工，故不存在原告要为杨辉全交付社会保险等内容。该合同中对杨辉全的待遇均为空白，并没有约定每月的工资报酬，不符合劳动合同的常理。该合同是原告与杨辉全为了本案诉讼补作的合同，是双方恶意串通后伪造的。第三人质证意见与被告一致。10、授权委托书复印件，证明杨辉全经原告授权与被告洽谈“贵阳金石产业园小城镇建设工程”项目管理合同事宜。被告对该证据三性有异议，并主张对方提交的该委托书其没有收到过，如果收到过对方应该出具签收证据，该证据对方也没有原件。第三人同意被告意见，并主张该证据与其无关。11、项目管理授权委托书，证明杨辉全经原告授权全权代表公司负责“贵阳金石产业园小城镇建设工程”项目施工管理工作。被告对该证据三性有异议，从委托书内容来看是原告与杨辉全之间的约定，没有对外发放对象不符合常理。第三人同意被告意见。12、项目施工管理服务费结算书草稿、项目施工管理承包服务费资金占用费赔偿计算书草稿、项目施工管理承包服务费预期利润损失赔偿计算书草稿，证明双方对项目管理服务费补充协议、预期利润计算书、资金占用费计算书实际签署时间为2014年11月20日，而非2015年2月10日。被告对该组证据三性有异议，原告代理人杨辉全承认其与项目部负责人高武长关于12个月的资金进度申请以及补充协议都是在一天内一次性形成的，因此前述证据是双方恶意串通制作出来的。第三人同意被告意见。13、金石产业园小城镇建设工程月进度申请预算书、遵义市建筑安装工程总公司文件（遵建函（2015）01号）、第三人与被告就工程复工一事的协议会纪要、关于解决东坤劳务公司各班组重启复工事宜会议决议、被告方支付贵阳诚信劳务公司民工工资明细账与劳务公司总产值进度款项目录单、临时用工申请单，证明金石产业园小城镇建设工程项目施工技术、安全管理工作、各劳务公司劳务工资的结算管理工作、与工程有关的会议决策的实施、项目工程进度的申报审核工作均由原告方项目施工管理负责人杨辉全全面实施、组织完成项目施工。被告对该组证据三性持异议，杨辉全是被告项目部聘请的工作人员，其就应该在该项目中履行工作义务，对项目履行进行协助。该证据达不到对方证明目的，如果杨辉全是原告在涉案工程的管理人员，那么杨辉全代表个人是不符合常理的，原告即使要签订工程项目管理协议，也应该与第三人签订项目管理协议，而不是与我方作为施工方来签订。第三人质证称该证据不具有关联性。14、经被告公司纪委审核“预借工程进度款分配汇总表”，证明被告方已支付原告方部分项目管理服务费40万元。被告对汇总表合法性无异议，但对真实性、关联性有异议，被告确实委托过项目部发放过民工工资，但是发放的情况未经过公司审核。该汇总表中第二页第八项（序号15）中载明项目部施工组杨辉全，这个应该是原告与杨辉全之间的私自行为。该工资表中复核一栏为杨辉全签字，制表一栏为何本珍签字，何本珍是本公司聘用在项目部的出纳。第三人称该证据与其无关。被告针对自己的抗辩意见，提交如下证据：1、被告和第三人签订的建设工程施工合同及补充协议、被告建设工程施工资质证书、被告委派的项目经理资质证书，证明因被告具有建设工程施工资质，被告委派的项目经理具有资质证书，该合同系被告和第三人平等自愿及协商一致的基础上所签订，符合法律法规的强制性规定，该合同合法有效。被告和第三人就双方的权利义务进行了具体约定，且该合同的权利的享有主体和义务履行主体仅系该合同双方当事人。原告对前述证据三性无异议。第三人对前述证据无异议。2、被告就贵阳金石产业园小城镇建设工程签订的内部承包合同、贵阳金石产业园小城镇建设工程项目部通过被告审批备案的对外部分劳务合同及材料采购合同五份，证明被告对贵阳金石产业园小城镇建设工程项目内部承包负责人的生产经营及管理权限进行了明确、严格和限制规定。该项目部对外签订的任何合同都必须经被告委托授权、审批备案后才具有法律效力，其后才能进行实际履行。被告承建的工程的具体经营管理是由项目部在实施，而非原告在实施。原告主张从租赁承包责任书内容来看，项目部是被告设立的，由项目部代表被告行驶权利，从该责任书第五条来看，也说明了前述问题。前述证据中的五份合同与本案无关。第三人对该证据无异议，称与其无关。3、被告“关于成立贵阳金石产业园小城镇建设工程项目部的决定”文件（市建安总公司2013行字第009号），证明被告严格按照建筑法律法规规定及被告与第三人建设工程施工合同的约定，组建了该项目经理部，对该项目工程进行生产经营和管理。该文件抄送了第三人，便于合同双方正确全面履行该建设工程施工合同义务。原告对该证据真实性无异议，但主张该证据证明了项目部作为被告的职能部门，其行为对原被告双方均有约束力。第三人对该证据无异议。4、建设工程项目施工管理承包合同，证明“建设工程项目施工管理承包合同”系贵阳金石产业园小城镇建设工程项目部内部承包负责人高武长在无被告授权委托、恶意隐瞒被告的前提下同杨辉全擅自签订。被告及贵阳金石产业园小城镇建设工程项目部内部承包负责人高武长与原告从未签订过任何“建设工程项目施工管理承包合同”。“建设工程项目施工管理承包合同”无论同任何公司或自然人所签订，因该合同违反法律法规的强制性规定，属于无效合同。原告对该证据无异议，并主张合同确实只有单方盖章，签订合同的时候是四份，签订当天杨辉全拿走两份，后来因为工程扯皮，高武长长期不在现场，也无法联系到他去盖他手上那两份，所以他手上两份就一直没有盖章。但是杨辉全拿走的两份已加盖原告章，并给了一份给高武长。第三人质证称该两份证据结合原告代理人杨辉全质证意见可以证明原被告双方是没有履行该合同的，该合同签订时间是2014年1月13日，该合同签订时双方发生争议，也就不可能产生原告提交的计算相关费用的证据，正好印证原告提交的支持其诉请的相关证据是没有事实依据的。5、被告“关于强化贵阳金石产业园小城镇建设工程项目部工作的管理规定”文件（市建安总公司2014行字第015号）、被告“关于重新调整贵阳金石产业园小城镇建设工程项目部领导班子的决定”文件（市建安总公司2014行字第016号）、贵阳金石产业园小城镇建设工程项目部新的主要负责人杨小松承诺书（附杨小松身份证），证明因该项目部出现债务纠纷，被告于2014年12月9日出台文件，强化对贵阳金石产业园小城镇建设工程项目部工作的管理，再次强调该项目部从2014年12月起的对外合同签订及管理制度，即未经被告审批通过的合同无效，并常态化审查该项目部对外签订的合同。2014年12月29日起，该项目部主要负责人已经变更为杨小松，杨辉全作为协助管理人员（系项目部施工员）对该变更事实是知道的，且016号文件又再次强调了项目部的全面工作必须按015号文件规定执行。2015年1月8日起，杨小松已经实际行使该项目部负责人权力，且项目部印章已经交由杨小松管理。该两份文件抄送了第三人，便于合同双方正确全面履行建设工程施工合同义务。原告对该证据真实性持异议，主张该证据是诉讼之后补的，杨辉全手上也有一份文件，该文件中杨辉全是项目部副总，对于杨小松收回公章的事情，高武长与杨辉全签订的补充协议及预期利润损失、资金占用费协议以及12份进度款支付申请表签订的时间是在公章被杨小松收回之后。对于15号文件我们不知道有该文件存在，该文件不能对抗原被告之间的责任，16号文件真实性存在异议，该文件原告也有，但是两份内容不一样，前述合同签订的真实时间是在2014年年底，但是落款是2015年2月份。第三人质证称无异议，但主张与其无关。6、中建四局第三建筑工程有限公司2015年1月14日作出的“关于同意杨辉全同志辞职的通知”文件、中建四局第三建筑工程有限公司2015年1月13日出具的“解除劳动合同关系证明”。证明杨辉全在2015年1月13日之前系中建四局第三建筑工程有限公司职工，双方具有劳动关系。杨辉全与原告恶意串通，为达到非法占有被告财产目的，以捏造的事实提起该民事诉讼。原告对前述证据的真实性认可，关联性不认可，杨辉全是在2015年1月份办理的辞职手续，但是从2009年到2015年杨辉全一直处于待岗状态，所以达不到对方证明目的。第三人对该证据无异议。7、三十万元支付凭据，证明2014年7月17日之前被告项目部已经支付雇佣施工员杨辉全工资共计三十万。杨辉全在被告项目部的真实身份系被告项目部雇佣施工员。原告对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，并主张前述证据正好证明了被告方项目部支付原告方项目管理承包负责人服务费的事实，进一步印证了原告与被告之间的施工管理合同关系。而非对方所称支付给杨辉全的施工员工资，如果对方聘用杨辉全为施工员应该有聘用合同。第三人对该组证据无异议。第三人针对自己的抗辩意见，提交起诉状一份、应诉通知书一份，证明第三人与被告存在建设施工合同关系，第三人与被告才是合同相对人，该案目前还未判决，第三人已经对被告方履行了相关合同支付义务。原告主张前述证据与本案无关。被告对前述证据形式要件无异议，并主张该案虽未判决，但是可以看出原告没有对涉案工程进行管理。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月8日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》，约定第三人作为发包人将贵阳金石石板小城镇建设项目【三农创业街】发包给被告进行施工。2013年6月9日被告作出《关于成立“贵阳金石产业园小城镇建设工程项目部”的决定》（市建安总公司（2013）行字第009号），该决定载明：被告因在贵阳金石产业园所承建的小城镇建设工程成立“遵义市建筑安装工程总公司贵阳金石产业园小城镇建设工程项目部”，并聘任高武长为承包经营负责人，专门负责涉案工程的施工组织与施工安排，聘任王胜利为项目经理，专门负责涉案工程的施工经营和施工管理。2013年9月9日，被告作为主管单位与高武长作为承包责任人签订租赁承包责任书，该责任书中载明租赁承包单位为贵阳金石产业园小城镇建设工程项目部，约定了承包责任人全面履行被告与第三人签订的《金石产业园小城镇建设》施工合同和补充协议书中所界定的全部条款和内容，并约定了各方的相关权利义务。责任书落款的承包责任人处有高武长签字，并加盖了项目部公章。2013年12月15日原告作为甲方（聘用单位）与杨辉全作为乙方（受聘方）签订了聘用合同，该聘用合同中第四条第1项工资报酬金额为空白，在第八条补充条款中又约定乙方在项目工作期间的工资由项目承担，并载明乙方已在其他单位缴纳了社保。在涉案工程2013年12月24日的临时用工申请单和2013年12月25日的实际用工申请单上，杨辉全均在生产经理审批一栏签字，该栏中加盖有被告项目部公章。2014年1月13日遵义市建筑安装工程总公司贵阳金石石板小城镇建设项目【三农创业街】项目经理部作为甲方，杨辉全作为乙方签订《建筑工程项目施工管理承包合同》，约定甲方委托乙方对贵阳金石石板小城镇建设项目【三农创业街】工程进行工程管理。合同约定项目管理工作范围为：“2.1项目管理范围：现场施工、工程资料、竣工结算三大板块，临时设施、办公设施由甲方负责提供。2.1.1负责项目现场施工管理。2.1.2编制施工组织设计、安全措施、专项施工方案。2.1.3对劳务公司施工技术书面交底，组织图纸会审。2.1.4单位工程每层只放主控线，标高每层引测至楼层标高控制点，其余建筑物分轴线标高由劳务公司负责，乙方配合指导。2.2.1对劳务公司施工质量按照设计、规范、验评标准进行检查、检查验收监督，发现问题及时提出整改，限期要求班组整改完成。2.2.2组织项目部，专检合格后通知监理、业主、质监站验收，其业务费由甲方支付。2.2.3组织工程分项、分部单位工程验收，其业务费由甲方负责。2.3.1对工程安全管理按JGJ59-99安全检查验收标准进行管理，发现安全隐患及违章操作，及时指出责令班组限期整改以及班组进行相应罚款。2.4.1工期：按合同工期编制总进度计划，每月进度计划。甲方负责组织好原材料、劳务技术人员、机械设备等，施工条件必须具备。工程重点落实在劳务公司和甲方，对工期质量采取与劳务承包总单价掛钓的奖惩管理办法。2.2负责项目工程资料2.2.1负责工程按设计图、变更内容随时完善、收集、整理上报工程资料。2.2.2原材料及试块送样，具试验费用由甲方负责，送样由乙方负责。2.2.3甲方负责提供原材料的检验合格报告及出厂合格证。因原材料不合格造成的退料、返工等损失由甲方负责。2.2.4竣工结算：2.2.4.1负责随时工程进度提供工程量清单。2.2.4.2依据设计图纸、竣工资料相关文件办理竣工结算。2.2.4.3配合甲方对竣工结算进行审计。”合同还对项目管理服务费及其服务期限、双方的责任和义务等进行了约定，并约定该合同一式四份。该合同第一页、第二页两处均载明委托方为遵义市建筑安装工程总公司贵阳金石石板小城镇建设项目【三农创业街】项目经理部（甲方），项目管理方为杨辉全（乙方），落款部分的委托方（甲方）处加盖了遵义市建筑安装工程总公司贵阳金石产业园小城镇建设工程项目部公章，并有高武长签字，但项目管理方（乙方）处原告提交的合同有杨辉全签字并加盖原告公章，而被告提交的合同在该处只有杨辉全签字而未加盖原告公章。2014年2月20日原告出具项目管理授权委托书授权杨辉全作为贵阳金石产业园小城镇建设工程项目管理负责人全权代表原告对贵阳金石产业园小城镇建设工程项目进行管理。2014年3月17日、4月27日、7月17日被告向杨辉全分三次共计支付了30万元，对其中10万元的收据存根上载明收款事由为项目部施工管理工资预支款，该收据上有高武长手写“同意借付”的内容及签字，杨辉全出具的10万元的收条载明支付款项为“项目管理承包工资”，在该收条下方有刘洪手写“同意支付项目部生产经营部工资”的内容及签字。庭审时各方当事人对30万元的用途各执一词。2014年7月25日被告贵阳金石产业园小城镇建设工程第三次月进度申请预算书中复核一栏载明杨辉全，审核一栏为高武长签字，编制单位处加盖了原告公司项目部公章。2014年12月9日被告作出“关于强化贵阳金石产业园小城镇建设工程项目部工作的管理规定”文件（市建安总公司（2014）行字第015号）载明“从2014年12月起对项目部内部签订的任何经济合同、内部发包分部分项合同，融资协议等，……没有总公司审批通过的合同、协议一律无效……”2014年12月10日第三人与被告就工程复工一事的协议会纪要中载明杨辉全作为被告方人员参与前述协调会。2014年12月15日被告项目部预借工程进度款分配汇总表中，杨辉全作为项目部施工组领取工资。2014年12月13日被告项目部向第三人出具的授权委托书中，授权委托项目部杨辉全全权代表项目部对第三人出借款项所涉手续的签字盖章。2014年12月17日被告项目部向第三人出具委托支付书委托第三人将相关款项支付在项目生产经理杨辉全个人账户上后作为各班组工资金额发放。次日，杨辉全将前述款项发放相关班组，其中40万元一笔系付给杨辉全，银行转账凭条上载明该笔款项系转账施工组40万元。2014年12月29日被告作出“关于重新调整贵阳金石产业园小城镇建设工程项目部领导班子的决定”文件（市建安总公司（2014）行字第016号）载明“……在项目部主承包人高武长在外筹措资金期间，聘任杨小松为项目部主要负责人，领导和组织项目部的全面工作。项目部相关负责人刘洪、杨辉权（原文如此）协助杨小松开展工作……”2015年1月10日关于解决东坤劳务公司各班组重启复工事宜会议决议中载明“参会人员：杨小松、刘洪、杨辉全、蒋伦、黄太江、徐建坤及东坤劳务公司所属各班组长……项目部负责人杨小松、分管领导刘洪、杨辉全……”落款处加盖有被告公司项目部公章，并有杨小松“同意支付”的手写内容及签字。2015年1月14日，中建四局第三建筑工程有限公司作出关于同意杨辉全同志辞职的通知，通知载明杨辉全于2015年1月12日自愿申请辞职，公司同意该申请。2015年1月17日被告项目部作出的遵建函（2015）01号文件中载明“鉴于本项目总负责人高武长在外组织资金，……任命项目负责人杨小松同志主持项目部工作，任命刘洪、杨辉权（原件如此）同志协助开展施工及管理工作……”2015年2月3日被告项目部支付贵阳诚信劳务公司民工工资明细账与劳务公司总产值进度款项目录单尾部有杨辉全签字，内容为“以上1-8项工程量工程部已审核无误”，前述内容下方有刘洪、杨小松签字，并加盖了项目部公章。2015年2月10日遵义市建筑安装工程总公司贵阳金石产业园小城镇建设工程项目部作为甲方、原告作为乙方签订了《遵义市建筑安装工程总公司贵阳金石产业园小城镇建设工程项目部建筑工程项目施工管理承包合同补充协议书》，协议载明：“……因建设单位土地手续不合法被国土局勒令停工而无法完全履行。现双方经协议上一致达成以下补充协议:1、……现按市场行情计算百分之十的利润赔偿乙方逾期利润损失金额为122万元。2、……总计结算项目施工管理服务费金额为12×65=780万元。3、……共计结算资金占用费128.7万元。5、……甲方承诺前述款项共计1030.7万元于2015年12月30日前全部付清，如有未支付部分甲方按2014年1月13日签订项目施工管理承包合同中3.3.3条约定百分之三给乙方结算资金占用费至全部付清止。”补充协议落款处甲方有项目部盖章、高武长签字，乙方有原告盖章、杨辉全签字。同日，高武长作为甲方、杨辉全作为乙方签订《遵义市建筑安装工程总公司贵阳金石产业园小城镇建设工程项目部建筑工程项目施工管理承包服务费资金占用费赔偿计算协议书》及《遵义市建筑安装工程总公司贵阳金石产业园小城镇建设工程项目部建筑工程项目施工管理承包服务费预期利润损失赔偿计算协议书》，约定甲方项目部应赔偿乙方2014年2月至2015年1月资金占用费合计128.7万元，以及乙方要求甲方项目部赔偿因甲方违约造成的1220万元百分之十的预期利润损失为122万元。前述两份协议落款处甲方均有遵义市建筑安装工程总公司贵阳金石产业园小城镇建设工程项目部盖章及高武长签字，乙方均有原告盖章及杨辉全签字。庭审中，原告自认其提交的2014年2月至2015年1月的12张进度支付申请书系一次性形成，该申请书载明的申请人处仅有杨辉全签字，项目承包经营负责人处有高武长签字并加盖了遵义市建筑安装工程总公司贵阳金石产业园小城镇建设工程项目部印章。原告还自认项目管理服务费补充协议、预期利润计算书、资金占用费计算书实际签署时间为2014年11月20日，而非2015年2月10日。被告明确表示不再对其第一次庭审时提及司法鉴定事项进行申请。本院询问作为原告代理人的杨辉全为什么主张其既是原告工作人员又是被告项目部副总时，其陈述其在原告处领取工资，其与原告之间有劳动合同及养老保险关系，该陈述与其提交的原告聘用杨辉全的合同内容相矛盾。原告主张被告向其支付过40万元的项目管理服务费，但对该笔费用系杨辉全个人收取，杨辉全收取后也未上交原告。另查明，2014年7月7日，贵阳市国土资源局花溪区分局向第三人下发责令停止违法行为通知书，载明第三人因于2014年3月未经批准，擅自占用花溪区石板镇合朋村集体土地修建安置房违反国家相关法律被责令停止违法行为。2016年3月2日原告就涉案纠纷向贵阳仲裁委员会申请仲裁，贵阳仲裁委员会于当日作出不予受理通知书，对该仲裁申请不予受理。被告具有房屋建筑施工总承包二级资质。被告委派到涉案工程的项目经理王胜俊具有二级建造师资质。本院认为，根据本案查明的事实，被告从第三人处承接涉案工程后成立了遵义市建筑安装工程总公司贵阳金石产业园小城镇建设工程项目部，并与高武长签订租赁承包责任书任命高武长为涉案工程的承包责任人，故项目部与高武长就涉案工程履行项目部职责和承包责任人职责的行为，效力应及于被告，被告又未主张涉案所有书面证据中加盖的项目部公章非被告项目部公章，被告关于高武长无专门授权签订的合同以及被告内部下发文件规定未经审批备案的合同系无效的抗辩不成立。但本案系原告以其与被告项目部存在施工管理承包合同关系，并且被告项目部与原告签订了一系列协议约定由被告向原告支付施工管理项目服务费、合同预期利润损失、资金占用费为由，而提出的要求被告与第三人连带承担前述付款责任的诉讼，而被告及第三人并不认可原被告之间存在施工管理承包合同关系并否认签订了前述合同，被告及第三人亦否认原告对涉案工程进行了项目施工管理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第九十一条第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”规定，原告应当举证证明其实际履行了涉案项目的施工管理义务，但就本案现有全部证据，原告就前述事实的举证并未达到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”规定的证明标准，具体理由如下：一、原告主张杨辉全系原告在涉案项目管理工作的委托代理人，但原告提交的聘用杨辉全的合同中第四条第1项工资报酬金额为空白，在第八条补充条款中又约定乙方在项目工作期间的工资由项目承担，并载明乙方已在其他单位缴纳了社保，这些合同内容均与常理不符。并且，作为原告代理人的杨辉全又主张其同时是被告项目部副总，在原告处领取工资，其与原告之间有劳动合同及养老保险关系，但该陈述又与前述聘用合同内容相矛盾。同时，杨辉全在涉案项目的书面资料中多次以涉案项目部施工组的名义出现。故原告在涉案项目管理工作中的授权委托人杨辉全的身份存疑。二、在原告授权委托人杨辉全的身份存疑的情况下，原告提交的有杨辉全签字或载明有杨辉全名字的涉案工程相关资料并不足以证明杨辉全代表原告对涉案工程进行了项目施工管理。并且，在原告提交的所有对涉案工程进行项目施工管理的资料如用工申请单、协议会纪要等材料中均未有原告任何信息记载或加盖原告公章，对于原告主张被告向其支付过的40万元更是直接由杨辉全个人收取而未上交原告，这与委托人和受委托人之间的法律属性不相符。三、涉案的建筑工程项目施工管理承包合同约定的项目管理工作范围涉及编制施工组织设计、安全措施、专项施工方案等多达十八项的内容，而原告就其履行前述管理义务却仅提交了零散资料予以佐证，这些证据明显不足以证明原告履行了其诉请主张的12个月共计价值780万元的管理服务义务。综上所述，原告关于其实际履行了涉案项目的施工管理义务这一待证事实的举证并未达具有高度可能性的证明标准，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”规定，本院对前述事实不予认定。原告要求被告支付施工管理项目服务费、合同预期利益损失及资金占用费、未履行双方《补充协议》造成的资金占用费的诉请缺乏事实依据，本院不予支持。对原告要求第三人对前述款项承担连带责任的诉请因无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项、第一百零八条第一款、第二款规定，判决如下：驳回原告重庆市科宏工程项目管理有限公司的全部诉讼请求。案件受理费85497.26元，由重庆市科宏工程项目管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审 判 长  龚国智代理审判员  符黎音代理审判员  李 娜二〇一六年十二月八日书 记 员  冷冬莉