广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终3218号上诉人（原审被告）：陈浩秋，男，汉族，1953年1月28日出生，住东莞市。委托代理人：朱继良、陆连，均系广东必至律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈伙生，男，汉族，1955年10月20日出生.住广东省云浮市新兴县。委托代理人：崔雪、袁瑞峰，均系广东文美律师事务所律师。原审被告（原审被告）：博罗县观音阁镇人民政府。住所地：博罗县观音阁塘新路*号。法定代表人：黄卓豪，镇长。委托代理人：余胜仿、刘学泉，均系广东金卓越律师事务所律师。上诉人陈浩秋因与陈伙生、博罗县观音阁镇人民政府建设工程合同纠纷一案，不服惠州市博罗县人民法院（2016）粤1322民初1983号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见原告起诉称：1996年10月2日与博罗县观音阁镇人民政府签订了承建观棠公路沙岭段6公里合同。后由镇政府周某副书记、东莞陈浩秋老板带着我一起去看陈浩秋早期己施工了约50万元的路基工程量（即一期工程），由镇政府牵头，我与陈浩秋商量他所做的约50万元解决办法，结果以先交15万元现金，待拨工程款时再付15万元，待1996年春节前付20万元的办法成交。1996年10月12日在周某副书记见证下，已交15万元现金给陈浩秋（附收据及承诺书各一份）。由于陈浩秋直到现在还不能提供镇政府确认他做的工程量的有效依据，使我无法与镇政府结算。请求法院判令陈浩秋退还15万元现金给我。造成以问题原因在于观音阁镇政府不作为，没有把一期工程归我，但我又付出了15万元现金，造成了两头没收中间收的局面，在我到县公路局信访时，公路站副站长工程师李华说：决算表己全部交给镇政府，政府有没有交给你们我就不清楚了，主要是事实的如需要我签名，我都会签。如镇政府找不到一期工程决算表，因由镇政府牵头召原沙岭村党支部郑书记，交通局施工队叶总，公路站李华及本人一起到现场定下我施工的长度，然后交给李华按图纸所需土石方工程量，减去二期土石方工程量，余下就是一期土石方工程量，请求法院判令观音阁镇政府计算出一期工程款给我。为维护原告的合法权益，现原告向贵院提起民事诉讼，请求：1、判令被告陈浩秋退还15万元现金给我。2、判令被告博罗县观音阁镇人民政府清偿观棠公路沙岭段一期工程量款给我。3、本案的诉讼费用由被告承担。原告于2016年6月27日庭审时明确第2项诉讼请求工程量款为50万元，并请求增加50万元工程量款的利息（从1996年10月12日起按照中国人民银行同类同期贷款利率计算）。被告陈浩秋辩称，一、程序上，答辩人不是本案适格的被告。原告于1996年10月与被告博罗县观音阁镇人民政府签订了一份《承建观棠公路合同》，合同相对方是原告与被告博罗县观音阁镇人民政府。根据合同的相对性原则，案涉建设工程合同纠纷的双方当事人只能是原告与被告博罗县观音阁镇人民政府。据此，答辩人不是本案适格的被告，请贵院依法驳回原告对答辩人的起诉。二、实体上，答辩人将其与博罗县观音阁镇人民政府所签的《承包观棠公路合同》中答辩人的合同权利义务概括转让予原告，并且博罗县观音阁镇人民政府已确认了该转让行为，继而答辩人己退出了该合同的法律关系。1、原告与答辩人于1996年10月12日签订的《承诺书》己表明双方达成合意，答辩人将其与博罗县观音阁镇人民政府所签的《承包观棠公路合同》中答辩人的合同权利义务的全部转让予原告，由原告向答辩人支付转让费；2、之后，原告于1996年10月与博罗县观音阁镇人民政府重新签订一份《承建观棠公路合同》，此合同与答辩人和博罗县观音阁镇人民政府签订的《承建观棠公路合同》内容及权利义务完全相同，故博罗县观音阁镇人民政府对答辩人转让合同的权利义务的事实是知晓的，并且以与原告重新签订合同的行为确认了答辩人的转让行为；3、根据《合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”的规定，答辩人经博罗县观音阁镇人民政府的同意，将其与博罗县观音阁镇人民政府所签的《承包观棠公路合同》中答辩人的合同权利义务的全部转让予原告，系合同权利义务的概括转让，是合法有效的。据此，《承建观棠公路合同》有关的权利义务相对方是原告与被告博罗县观音阁镇人民政府，答辩人已完全退出了该合同的法律关系。故，原告没有权利向答辩人主张承担有关义务。三、原告与答辩人之间签订的《承诺书》均为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，双方当事人应依合同履行各自的权利义务。1、本案中，原告与答辩人签订的《承诺书》约定转让费共计人民币50万元，分三次付清，答辩人已经履行了《承诺书》约定义务将己完成的施工工地、施工图纸交付给原告。之后，原告与博罗县观音阁镇人民政府重新签订一份《承建观棠公路合同》，由原告继续履行答辩人与博罗县观音阁镇人民政府原来约定的义务，可视为原告与答辩人对己完成的工程量的交接，并确认案涉工程于1996年10月17日开工。至此，答辩人就其与博罗县观音阁镇人民政府所签的《承包观棠公路合同》中的权利和义务已完全转让给原告；2、据此，原告与答辩人之间签订的《承诺书》均为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，当答辩人履行完约定义务时，原告无正当理由必须及时全面的依合同约定履行其给付转让费的义务；3、然而，原告也确认仅给付约定的第一次转让费15万元后，剩余的35万元转让费至今分文未给。原告未按约定支付转让费的行为，已构成严重违约。因此，原告向答辩人主张退还15万元缺乏依据，既然《承诺书》合法有效，原告应当继续履行《承诺书》给付转让费的义务。故，原告还应继续给付答辩人剩余35万元转让费。四、另，如原告与博罗县观音阁人民政府工程款结算纠纷另案结算后，贵院收到博罗县观音阁人民政府给付原告之工程款及利息等相关款项，请贵院先予划拨35万元给答辩人，如此可减少答辩人的诉累及节约司法资源。综上所述，答辩人认为原告主张退还15万元的诉求既缺乏事实基础，也没有法律依据；相反，原告未按约定支付转让费的行为，已构成违约，故答辩人向贵院提出反诉要求原告给付剩余35万元转让费的诉求合理合法。据此，请贵院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求，并支持答辩人的反诉请求，以维护答辩人的合法权益不被侵害。被告博罗县观音阁镇人民政府辩称，一、本案中被答辩人不是适格的诉讼主体，其无权向答辩人主张任何权利，法院应依法驳回起诉。签订《承建观棠公路合同》的主体为博罗县观音阁镇人民政府和广东四海工程公司高州公司，而被答辩人仅仅是作为广东四海工程公司高州分公司的代表在合同上签字。根据合同想对性原则，《承建观棠公路合同》的效力仅及于博罗县观音阁人民政府和广东四海工程高州公司双方，即只有广东四海工程公司高州分公司有权向答辩人主张权利，合同以外的任何第三人都无权向答辩人主张任何权利。因此，被答辩人与本案没有直接的厉害关系，其不是本案的适格主体，法院依法驳回起诉。二、退一步讲，即使被答辩人有权向答辩人主张权利，要求答辩人支付工程款，其也应向法庭提供证据证明观棠公路一期工程已完工及竣工验收的基本事实。被答辩人与另一被告陈浩秋签订《承诺书》，约定由陈浩求将前期已施工的路基工程量（即被答辩人所称的一期工程）转让给被答辩人，被答辩人因而向答辩人主张工程款。然而，被答辩人并未向法庭提供陈浩求早期的工程已完工，及该工程已竣工验收的证据予以佐证上述事实。在被答辩人尚未向法庭提供证据证明工程已完工，及该工程未经竣工验收的情况下，被答辩人向答辩人主张一期工程款时缺乏事实与法律依据的。综上所述，被答辩人不是适格的诉讼主体，其无权向答辩人主张任何权利，法院应依法驳回起诉。退一步讲，即使被答辩人有权向答辩人主张权利，其诉求也缺乏相应的事实与法律依据，为维护答辩人的合法权益，法院应依法驳旧其诉讼请求。被告陈浩秋反诉称，1996年10月14日，就第三人博罗县观音阁镇人民政府与反诉人陈浩秋签订的公路工程合同，被反诉人确认反诉人己完工价值约60万元的路基工程量作价50万元承接继续完成后期施工。经协商，反诉人与被反诉人陈伙生签订一份《承诺书》，反诉人将已完成的施工工地及施工进度工程量转让给被反诉人，由被反诉人给付反诉人转让费共计人民币500000元。约定此项费用分三次付清，反诉人履行完《承诺书》约定的工程交接及相关资料移交手续义务后，被反诉人仅给付反诉人第一次的转让费150000元，而被反诉人第二次、第三次应该给付反诉人的350000元转让费至今分文未给。之后，被反诉人与第三人重新签订《承建观棠公路合同》，继续履行反诉人与第三人原来约定的义务。现，反诉人至今未起诉被反诉人追讨剩余350000元转让费，而被反诉人却恶意提起诉讼。因此，为保护自身合法权益不被侵害，反诉人特向贵院提出反诉，请求贵院查明事实，判令被反诉人继续履行《承诺书》的给付义务。反诉请求。1、请求依法判令被反诉人给付反诉人转让费人民币350000元；2、反诉的诉讼费用由被反诉人承担。原告于2016年6月27日庭审时增加诉讼请求，请求依法判令被反诉人从1997年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。原告陈伙生针对被告陈浩秋提出的反诉答辩称，一、陈浩秋提供的案涉工程负责人周某签名确认的《承诺书》可以证明，陈浩秋转让的《承建观棠公路合同》权利义务及已建第一期路基工程量也一同转让。陈浩秋诉称其已建工程约60万元以50万元的价金转让给答辩人。对转让的事实，各方没有争议。在转让前和转让后，观音阁镇人民政府都没有向答辩人支付过该转让工程款，有无私下支付给陈浩秋，答辩人不得而知。而答辩人已向陈浩秋支付首期转让款15万元的事实，各方没有争议，有《承诺书》及陈浩秋出具的收款收据可以证明。二、《承诺书》上落款签名为：甲方陈浩秋、乙方陈伙生、证人周某。由此证明承诺书是三方的真实意思表示。名为《承诺书》，实际上内容为合同权利义务转让协议（三方协议）。鉴于此，本案须按合同权利义务转让的实质来对承诺书内容进行解读和理解。承诺书第（1）条：双方同意由原来陈浩秋先生与博罗县观音阁镇政府签订沙岭路段工程，约6公里工程合同转让给四海工程公司高州分公司陈伙生先生。此条证明了陈伙生的合法主体。第（2）条：转让费用合同人民币伍拾万元整。双方商定分三次付清。具体付款方法，按签订承诺书前先交伍拾万元给陈浩秋（相当于定金约定），第二次按甲方（注：此处的甲方应为工程发包方观音阁镇人民政府，如理解落款的甲方陈浩秋完全不通）第一次（应理解为第一期）拨工程款付给陈浩秋壹拾伍（此处少万元二字）正，第三次在96年春节前付贰拾万元给陈浩秋，完成转让费，承诺完毕。此条为付款条件约定，答辩人在未收到第一期工程款前付款条件不成就，因一直未收到第一期工程款。陈浩秋之所以一直没有找答辩人追收余款，是因为陈浩秋清楚付款条件不成就。否则就是过了诉讼时效。第（3）条：陈浩秋原施工工地及施工进度工程量归四海工程公司高州分公司陈伙生，所有一切结算及与甲方（注：此处的甲方应为工程发包方观音阁镇人民政府，如理解落款的甲方陈浩秋完全不通）交涉全权归属陈伙生所有，陈浩秋先生不得提出异议。第（4）条：如陈浩秋先生在原设施工当中，所发生的债权、债务等事宜，一切与四海工程公司高州分公司陈伙生无关。第（5）条：如转让费不能达到数量，或推迟付款，不执行承诺书各行条文，在未付清转让费给陈浩秋之前，陈浩秋与博罗县观音阁镇政府签订沙岭6公里公路合同还有效，以付清转让费为止，此合同自动作废。此条为附条件的合同条款，按此条款约定，陈浩秋与政府的合同仍然有效。第（6）条：此合同一式三份，各执一份，共同遵守承诺，不得违反，如违反后果自负。此条明确了本承诺是三方合同，各方须遵守。承诺书内容属于三方合同的性质，根据承诺书的约定，答辩人有权要求观音阁镇政府结算支付所转让的第一期工程款。如陈浩秋及观音阁镇人民政府对答辩人的权利主体不认可，那陈浩秋就无权享有答辩人的首付款15万元。如认可答辩人的权利主体，观音阁镇人民政府就应当结算支付第一期工程款。不管是哪一种情况，观音阁镇政府对第一期路基工程没有结算付款的事实客观存在，不可否认。三、案涉路段于2005年左右由他人施工完结，并验收交付使用。相关公路管理局应有全部材料可以证明第一期路基工程量，按设计图进行造价核算鉴定。按三方协议确定的50万元的价格也无可厚非。观音阁镇人民政府及陈浩秋作为案涉路段的发包人和承包人，有义务对案涉路段的施工资料及工程量提出证据证明。如拒不提供，就只能按三方合同《承诺书》确认的50万元来计算支付。观音阁镇政府是支付给答辩人或陈浩秋，请求合议庭依法作出认定。综上所述，答辩人认为，陈浩秋的反诉请求要么过了诉讼时效，要么付款条件上不成就，不管是哪一种，其反诉都没有事实依据和法律依据，应当予以驳回。被告博罗县观音阁镇人民政府针对被告陈浩秋提出的反诉答辩称，与我方无关。原审法院查明的事实经审理查明，1996年7月17日，以被告博罗县观音阁镇人民政府为甲方，东莞市横沥永昌土石方工程部为乙方签订一份《承建观棠公路合同》（内容基本与1996年10月2日原告与被告博罗县观音阁镇人民政府签订的合同一致）。合同甲方周某签名及盖有甲方印章，乙方盖有乙方印章及被告陈浩秋签名。东莞市横沥永昌土石方工程部经东莞市工商行政管理局电脑查询没有该企业登记资料。本案庭审时，被告陈浩秋明确表示，该合同是其个人签订的，也是由其个人履行的。该合同在履行过程中，经被告博罗县观音阁镇人民政府同意，被告陈浩秋将其承包的该工程转让给原告以广东四海工程公司高州分公司的名义承包。于是，在1996年10月2日，以被告博罗县观音阁镇人民政府为甲方，广东四海工程公司高州分公司为乙方签订了一份《承建观棠公路合同》，主要约定：“1、甲方愿意将观音阁镇观棠公路（观音阁-砂岭路段）路基及涵桥涵洞交由乙方承建，全长6公理……；2、该公程造价按县地方公路站设计预算制定……；3、付款方式，鉴于目前甲方经济困难，甲方同意在施工开展后20天内支付工程款20万元给乙方，余下工程款按乙方工程每月进度分期付款，工程完工后，甲方付款不低于总工程造价的60%，余下工程款一年内付清，如不能付清，甲方按月息二分计付，直至全部付清工程款为止；4、甲方应充分配合乙方施工，确保乙方施工过程的社会治安，如有治安问题，甲方应予解决，保证乙方施工人员及设备安全。本工程于1996年10月17日开工等条款。”合同甲方周某签名及盖有甲方印章，乙方盖有广东四海工程公司高州分公司合同专用章（3）及原告签名。就该前期工程即被告陈浩秋完成的工程，原告与被告陈浩秋于1996年10月12日签订一份《承诺书》，主要约定被告陈浩秋的前期工程以50万元转让给原告，该款分三期付清，签订承诺书前先付15万元，第二次按被告博罗县观音阁镇人民政府第一次付款时付15万元，第三次于1996年春节前付清余下20万元等条款。承诺书甲方陈浩伙签名，乙方陈伙生签名，证人周某（当时为博罗县观音阁镇人民政府副书记）签名。承诺书签订后，原告支付被告陈浩秋15万元，余款至今未付。另查，广东四海工程公司高州分公司于1992年4月13日成立，经济性质为全民所有制，法定代表人为董金发，该公司于2002年10月31日被吊销营业执照。原审法院判决理由和结果原审法院认为：本案系建设工程合同纠纷。本案争议的焦点是：1、原告请求被告陈浩秋返还转让款15万元，请求被告博罗县观音阁镇人民政府清偿观棠公路沙岭段一期工程量款即被告陈浩秋完成工程的价款及利息，有无事实和法律依据？2、被告陈浩秋反诉请求原告支付转让款35万元，有无事实和法律依据？1996年7月17日，以被告博罗县观音阁镇人民政府为甲方，东莞市横沥永昌土石方工程部为乙方签订的《承建观棠公路合同》，实际上是陈浩秋个人与博罗县观音阁镇人民政府签订的建设工程合同，该合同也是由陈浩秋个人履行的，工程的发包方是博罗县观音阁镇人民政府，承包方是陈浩秋。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案中，被告陈浩秋作为自然人，显然不具有承包建筑工程的资质，据此，陈浩秋个人与博罗县观音阁镇人民政府于1996年7月17日签订的《承建观棠公路合同》，违反了法律的强制性规定，属于无效合同。因陈浩秋个人与博罗县观音阁镇人民政府签订的《承建观棠公路合同》无效，所以，陈浩秋将其承包的工程转让给原告陈伙生承包，也是无效的，自始没有法律约束力。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。据此，原告请求被告陈浩秋返还转让款15万元，有事实和法律依据，本院予以支持。但是，原告请求了被告陈浩秋返还转让款15万元后，又请求被告博罗县观音阁镇人民政府清偿观棠公路沙岭段一期工程量款即被告陈浩秋完成工程的价款及利息，缺乏法律依据，本院予以驳回。因被告陈浩秋将其承包的工程转让给原告承包是无效的，依法被告陈浩秋应返还转让款15万元给原告，现被告陈浩秋反诉请求原告支付转让款35万元，缺乏法律依据，故本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决如下：一、限被告陈浩秋在本判决发生法律效力之日起十日内返还15万元给原告陈伙生。二、驳回原告陈伙生的其他诉讼请求。三、驳回被告陈浩秋的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，反诉费3275元，由被告陈浩秋负担。当事人二审的意见陈浩秋不服原审判决，向本院提出上诉。请求：1、请贵院撤销（2016）粤1322民初1983号民事判决书，在查清事实的基础上依法改判为：被上诉人陈伙生给付上诉人转让费35万元及利息（从1997年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清款项之日止）。2、判令被上诉人及原审被告承担本案原审的案件受理费3300元、反诉费3275元及本案的上诉费。事实和理由是：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误，从而作出错误的判决，具体理由如下：首先，案涉的施工行为或转让行为均发生在1996年，但原审判决却依据1998年3月1日施行的《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条认定上诉人无建筑资质，从而认定上诉人与博罗县观音阁镇人民政府签订的《承建观棠公路合同》建设工程合同无效，继而认定上诉人与被上诉人转让行为无效，从而错误地依据一般的合同法的规定“合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还”，据此判决上诉人返还转让款15万元给被上诉人。而根据法不溯及既往的原则，上诉人认为本案应当根据1996年行为时的法律来判断本案的合同是否有效，而不根据行为后的法律来对合同效力进行判断。况且，对私权利来说（尤其是民商事领域），法无禁止即可为。在1996年我国的法律未明文禁止个人承包工程，因此，即行为时国家的强制性法律法规并未禁止个人承包工程，故1996年上诉人以个人名义签署的《承建观棠公路合同》是合法有效的。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，即使上诉人与博罗县观音阁镇人民政府签订的《承建观棠公路合同》建设工程合同无效，承包人也有权依据法律的规定要求发包人参照合同的约定支付工程款。而事实上，案涉观棠公路早已建成并通车使用至今。再次，根据特别法优于一般法的原则，《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》在处理建设工程纠纷案件中优先于《合同法》，但原审判决却错误适用《合同法》第58条“合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还”的规定，据此错误地判决上诉人返还转让款15万元给被上诉人。退一万步讲，倘若合同无效，即使发生相互返还，那原审判决也是错误的。因为在本案中上诉人为博罗县观音阁镇人民政府施工完成了第一期工程，而根据原审判决博罗县观音阁镇人民政府无须支付相应对价即可获得上诉人完成的第一期工程，这充分说明博罗县观音阁镇人民政府获得了不当利益，造成上诉人确实受到损失，博罗县观音阁镇人民政府也应当将不当利益返还相关的权利人。最后，根据《合同法》第88条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”的规定，上诉人经博罗县观音阁镇人民政府的同意，将其与博罗县观音阁镇人民政府所签的《承建观棠公路合同》中上诉人的权利义务的全部转让予被上诉人，系合同权利义务的概括转让，是合法有效的。据此，《承建观棠公路合同》有关的权利义务相对方是被上诉人与博罗县观音阁镇人民政府，上诉人已经完全退出了该合同的法律关系。故，被上诉人没有权利向上诉人主张承担有关义务。而上诉人与被上诉人之间签订的《承诺书》均为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，双方当事人应依合同履行各自的权利义务，即被上诉人应当向上诉人支付剩余35万元转让费。况且，《承建观棠公路合同》建设工程合同的效力与否均不影响《承诺书》的效力。而且，《承诺书》所约定合同权利义务已经由被上诉人陈伙生与原审被告博罗县观音阁镇人民政府享有和承担，并经生效的（2016）粤13民终669号民事判决书（第15页倒数第七行：“对此本院认为，虽然涉案合同系上诉人（博罗县观音阁镇人民政府）与被上诉人（陈伙生）及案外人广东四海工程公司高州分公司共同签订的，但根据被上诉人提交的决算详细单、付款账户明细、承诺书、观音阁镇乡村建设办公室出具的收条等证据可以证实，上诉人对被上诉人接收陈浩秋未完工工程后对路基进行施工的事实是认可的，且上诉人亦已将被上诉人施工工程的大部分工程款支付给了被上诉人。”）认定了被上诉人陈伙生受让了《承建观棠公路合同》中上诉人相关的合同权利义务。不仅如此，被上诉人陈伙生也于（2016）粤13民终669号案件中也确认该事实（民事判决书第13页倒数第三行：“上诉人承认了其与陈浩秋所签订的《承建观棠公路合同》，陈浩秋所施工部分折价50万元转让给答辩人。然后由答辩人承继陈浩秋的相关合同权利义务”）。至此，原审法院完全脱离实际并无视已生效判决认定的事实，进而作出错误的认定，恳请贵院明鉴并予以纠正！二、原审法院错误适用法律导致作出错误的判决，该原审判决完全颠覆了惠州市中级人民法院作出的（2016）粤13民终671号民事裁定书发回重审的本意，不但不能解决纠纷，反而激化矛盾，浪费司法资源。首先，博罗县人民法院作出的（2015）惠博法民一初字第553号民事判决书认定陈浩秋取得对陈伙生的债权是因为对案涉工程部分施工后经陈伙生、博罗县观音阁镇人民政府同意后将工程转让给陈伙生，为此陈伙生与陈浩秋签订《承诺书》，陈伙生同意以50万元承接陈浩秋已施工的工程，陈浩秋的债权是合法取得的。陈伙生请求陈浩秋返还15万元法律依据不足。陈伙生已支付陈浩秋15万元，仍欠35万元。陈浩秋反诉陈伙生支付余下的35万元，本院予以支持。故，（2015）惠博法民一初字第553号民事判决书认定正确。其次，惠州市中级人民法院作出的（2016）粤13民终671号民事裁定书，认为（2015）惠博法民一初字第553号民事判决书仅因陈伙生未提供证据证明由陈浩秋施工工程（一期工程）的工程量就驳回陈伙生的请求明显不当，对当事人不公，且无法解决纠纷。因此，惠州市中级人民法院撤销（2015）惠博法民一初字第553号民事判决书，裁定发回重审，目的就是要求重审的法院要公平、公正处理本案，并应对涉及陈浩秋施工的工程量委托有资质的鉴定机构进行鉴定，然后根据鉴定结果确定观音阁政府仍拖欠的工程款数额，最终对本案的实体责任作出处理。而由于博罗县观音阁镇人民政府已同意上诉人将其与博罗县观音阁镇人民政府所签的《承建观棠公路合同》中上诉人的权利义务的全部转让予被上诉人，为此签订了《承诺书》并确认原工程量作价50万元。故，涉及陈浩秋施工的工程量贵院也可参考该作价酌量。但博罗县人民法院在重审时未委托有资质的鉴定机构对陈浩秋施工的工程量进行鉴定，便作出（2016）粤1322民初1983号民事判决书完全回避了本案实体责任的处理，且适用法律错误最终导致作出了错误的一审判决。如前所述，倘若合同无效，上诉人为博罗县观音阁镇人民政府在施工路段进行爆破石方、挖土、压路基、运输沙石等工作，经过50多天的施工完成了第一期工程，为此支付了料、人工、运输等各项成本合共40多万元。如果根据原审判决即博罗县观音阁镇人民政府无须支付相应对价即可获得上诉人无偿为其完成的第一期工程，这充分说明博罗县观音阁镇人民政府获得了不当利益，造成上诉人确实遭受40多万元损失。如果上诉人须返还转让款15万元给被上诉人，那么博罗县观音阁镇人民政府也应当将不当利益返还给上诉人。否则，上诉人作为受害人确已遭受40多万元损失，还要返还转让款15万元给被上诉人，试问公理何在。最后，正如惠州市中级人民法院作出的（2016）粤13民终671号民事裁定书所认定，应对涉及陈浩秋施工的工程量委托有资质的鉴定机构进行鉴定，然后根据鉴定结果确定观音阁政府仍拖欠的工程款数额，最终对本案的实体责任作出处理。这才是解决此案的唯一方法，请贵院明鉴并予以纠正原审的错误。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误；根据《民事诉讼法》第164条的规定，特向贵院提起上诉，请贵院撤销原审判决，在查清事实的基础上依法改判为：判决被上诉人陈伙生给付上诉人转让费35万元及利息（从1997年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清款项之日止）。被上诉人陈伙生答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。1、案涉合同虽然签订在《中华人民共和国筑法》实施以前，但发生纠纷在该法实施之后，一审法院适用其相关法条规定并无不当。2、不管是在本案答辩人主张结算、还是诉讼之中，上诉人既不提供相关案涉施工结算材料，也不向博罗县观音阁镇人民政府主张权利。答辩人支付了15万元首期转让款，但一直未能享有相关的权利。上诉人反诉答辩人支付35万元尾款的条件一直未能成就，上诉人20年来一直没向答辩人主张过相关权利，也能证明这一事实。如果合同有效，上诉人的反诉请求早过了法定时效，丧失了胜诉的权利。3、上诉人主张的案涉工程获利人为博罗县观音阁镇人民政府，不管合同有效无效，上诉人可以另案向博罗县观音阁镇人民政府主张案涉工程款。二、上诉人在一审中未将博罗县观音阁镇人民政府列为反诉被告，也未向博罗县观音阁镇人民政府主张权利，根据民事诉讼不告不理的原则，一审法院对上诉人与博罗县观音阁镇人民政府之间的工程款结算纠纷不作处理并无不当。上诉人完全可以依法另案主张。三、上诉人的上诉请求必须以博罗县观音阁镇人民政府支付案涉工程转让款50万给答辩人为前提。因一审判决确认转让合同自始无效，因此上诉人依法应当返还答辩人15万元转让款。综上所述，答辩人认为，一审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。被上诉人博罗县观音阁镇人民政府答辩称：第一，上诉人的上诉请求一与我方没有实体关系，请求法院依法判决。第二，上诉人要求政府承担诉讼费没有事实和法律依据。双方当事人二审未提交新证据。本院查明的事实、判决理由及结果本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是建设工程合同纠纷，根据各方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点：一是当事人签订的《承建观棠公路合同》、《承诺书》效力如何认定；二是被上诉人陈伙生请求已经向上诉人陈浩秋支付15万元是否应当退还以及上诉人陈浩秋主张的35万元转让费及利息是否应当予以支持。关于当事人签订的《承建观棠公路合同》、《承诺书》效力如何认定的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案中，陈浩秋作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，据此，陈浩秋个人与博罗县观音阁镇人民政府于1996年7月17日签订的《承建观棠公路合同》，违反了法律的强制性规定，属于无效合同，原审法院认定上述合同为无效合同，应当予以维持。至于上诉人陈浩秋与陈伙生之间于1996年10月14日，签订的《承诺书》的效力如何认定的问题。经查明，陈浩秋在签订上述承建公路合同之后已经对案涉的公路进行了部分施工，陈浩秋在完成部分工程之后于1996年10月14日与上诉人陈伙生签订了《承诺书》，将上述的《承建观棠公路合同》权利义务概括转让予陈伙生，因《承建观棠公路合同》本身无效，因此，陈浩秋将合同的权利义务转让予陈伙生当然无效。但是，依据《承诺书》第二项的约定：“转上费用合共人民币50万元。双方商定分三次付清，具体付款方法，按签订承诺书前先交15万元给陈浩秋，第二次按甲方（陈浩秋）第一次拔工程款付给陈浩秋15万元，第三次在96年春节前付20万元给陈浩秋完成转让费，承诺完毕。”依据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本案中，上述《承诺书》不仅约定的合同的权利义务转让内容，同时，对于陈浩秋已经完成的工程进行了结算进行了明确，虽然《承诺书》约定的工程转让无效，但是对于上述结算的部分的内容并没有违约法律、行政法规，应当认定该部分有效。关于被上诉人陈伙生请求已经向上诉人陈浩秋支付15万元是否应当退还以及上诉人陈浩秋主张的35万元转让费及利息是否应当予以支持的问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本院中，博罗县观音阁镇人民政府发包的涉案公路，已经由陈浩秋、陈伙生等多个施工主体分别进行了建设，目前该公路已经投入使用了多年，陈浩秋对其已经进行了建设的部分已经在《承诺书》确定的50万元予以了结算确认，而陈伙生支付的15万元是上述50万元结算款的其中一部分，彼时亦有博罗县观音阁镇人民政府的代表周某副书记签名作为见证人。据此，上诉人陈伙生以陈浩秋完成的工程量无法核算为由请求陈浩秋还返上述15万元，没有合法依据，不予以支持。原审法院认定事实不清，予以纠正。至于陈浩秋针对陈伙生提反诉请求的剩余35万元以及利息的问题，因《承诺书》约定了支付工程款的方式分三次，当中涉及有博罗县观音阁镇人民政府拔付工程款的问题，至今为止博罗县观音阁镇人民政府未支付涉案的公路公程款，上诉人陈浩秋不应当仅仅只针对陈伙生提起反诉，还应当对博罗县观音阁镇人民政府是否拔付工程款一并主张。据此，陈浩秋待博罗县观音阁镇人民政府拔付涉案工程款明确后，该主张可以另行诉讼解决。综上所述，上诉人的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。原审判决查明事实基本清楚，但适用法律欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销博罗县人民法院（2016）粤1322民初1983号民事判决；二、驳回上诉人陈伙生的全部分诉讼请求；三、驳回上诉人陈浩秋的反诉请求。本案一审受理费合计3300元，由上诉人陈伙生负担，反诉费3275元，由上诉人陈浩秋负担；二审受理费6550元，由陈浩秋负担3300元，陈伙生负担3250元。本判决为终审判决。审 判 长 郑 杰代理审判员 寇 倩代理审判员 黄宇乐二〇一六年十二月六日法官 助理 黄晓娜书 记 员 赵 铎附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；