河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀05民终3464号上诉人（原审原告）：白书林，男，1981年1月2日出生，汉族，住河北省南和县。上诉人（原审原告）：白彦坤，男，1978年1月8日出生，汉族，住河北省南和县。上诉人（原审原告）：白庆立，男，1976年6月4日出生，汉族，住河北省南和县。上诉人（原审原告）：白聚岭，男，1978年1月5日出生，汉族，住河北省南和县。上诉人（原审原告）：白文奎，男，1973年6月5日出生，汉族，河北省邯郸市峰峰矿区峰峰镇人，现住河北省南和县。上诉人（原审原告）：白永刚，男，1977年4月13日出生，汉族，住河北省南和县。上诉人（原审原告）：张建波，男，1980年1月11日出生，汉族，住河北省南和县。上诉人（原审原告）：王光辉，男，1988年2月16日出生，汉族，住河北省南和县。上诉人（原审原告）：白建刚，男，1980年3月27日出生，汉族，住河北省南和县。上诉人（原审原告）：白红进，男，1974年2月2日出生，汉族，住河北省南和县。上诉人（原审原告）：白立伟，男，1980年7月29日出生，汉族，住河北省南和县。上诉人（原审原告）：白振林，男，1976年7月2日出生，汉族，住河北省南和县。共同诉讼代表人：白书林，男，1981年1月2日出生，汉族，住河北省南和县。被上诉人（原审被告）：王创社，男，1955年11月27日出生，汉族，住河北省南和县。被上诉人（原审被告）：代庆怀，男，1961年7月6日出生，汉族，住河北省南和县。被上诉人（原审被告）：代金力，男，1975年9月7日出生，汉族，住河北省南和县。被上诉人（原审被告）：代科党，男，1986年3月17日出生，汉族，住河北省南和县。被上诉人（原审被告）：代科显，男，1976年3月17日出生，汉族，住河北省南和县。以上五被上诉人的委托诉讼代理人：李强，河北凯华律师事务所律师。上诉人白书林、白彦坤、白庆立、白聚岭、白文奎、白永刚、张建波、王光辉、白建刚、白红进、白立伟、白振林因与被上诉人王创社、代庆怀、代金力、代科党、代科显合伙协议纠纷一案，不服河北省南和县人民法院（2016）冀0527民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭。公开开庭进行了审理。十二上诉人的共同诉讼代表人白书林、上诉人白振林，五被上诉人的委托诉讼代理人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白书林等十二人上诉请求：1、依法撤销南和县人民法院（2016）冀0527民初522号民事判决，改判被上诉人返还押金款50000元和沥青扣杂款20233.3元，共计70233.3元。2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间系合伙关系。在2014年11月份，上诉人与被上诉人口头协商做沥青生意，后被上诉人王创社向山东东营黄河口拍卖公司汇款50万元押金，由上诉人白书林分二次向山东东营黄河口拍卖公司汇款126万元，通过拍卖购买山东邹平县公路局沥青拌料厂650吨左右沥青，上诉人和被上诉人按约定共同拉走了500吨左右沥青。其中上诉人拉走240.96吨沥青，王创社所付50万押金中40万元充作货款，剩余10万元由山东东营黄河口拍卖公司退给王创社10万元，剩下的沥青在上诉人不知情的情况下由被上诉人私自拉走。另外扣杂沥青12.97吨价值40466.6元也在被上诉人手里。上述事实，由中国农业银行个人结算业务申请书两张，好生称重计量单两张、电话录音及视频3组证据证实，原审判决也认定了如下事实：1、2014年11月18日和2015年1月9日上诉人分二次向山东黄河口拍卖有限公司分别汇款63万和被上诉人竞拍的沥青是一回事。2、上诉人和被上诉人平摊购买沥青的钱款。3、双方共有三份账，在拉货时双方每天晚上对账。一审法院在开庭时要求上诉人和被上诉人于开完庭的第二天都拿着账本到一审法院进行对账，如果有一方不拿着账本来法院进行对账，将承担不利后果，但被上诉人没有按法院指定进行对账，被上诉人应承担不利后果。根据上述事实，上诉人向法院提交的证据和原审判决认定的事实足以认定本案是一起合伙纠纷，原审判决以没有证据、没有协议不由驳回上诉人的诉讼请求显然错误。二、本案中10万元押金退还到被上诉人王创社手中，另外扣杂沥青拆款也在被上诉人手中，这两点事实非常清楚，根据法律规定，部分事实清楚的可先行判决。因此，被上诉人应退还押金50000元和扣杂款20233.3元，请中级法院依法支持上诉人的上诉请求。王创社、代庆怀、代金力、代科党、代科显辩称，1、被上诉人与上诉人之间不存在合伙关系。被上诉人与上诉人在沥青拍卖之前没有口头的合伙协议，更没有书面的合伙协议，拍卖的50万元押金是由被上诉人王创社支付的，对此上诉人在上诉状中也认可。被上诉人拍得沥青后是上诉人从被上诉人手中购买沥青，每吨给被上诉人提成200元，沥青款项由上诉人直接打到山东黄河口拍卖公司账号上。上诉人与被上诉人之间没有共同经营，不构成合伙。2、本案当中的押金10万元即扣杂沥青的，均是被上诉人应得的，与上诉人无关。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。白书林等十二人向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决五被告返还原告12人押金款5万元。2、请求法院依法判决被告给付原告沥青6.485吨每吨3120元折价款20233.3元。3、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月4日被告王创社与山东黄河口拍卖有限公司签订了竞买协议，并按约定向该公司汇去50万元押金，被告王创社、代庆怀、代科显合伙参与山东黄河口拍卖有限公司的沥青拍卖，并以被告王创社的名义参与竞拍，后被告王创社竞拍成功。2014年11月18日被告王创社与邹平县公路管理局签订了沥青买卖协议，被告王创社成为邹平县公路管理局好生拌合厂库存650多吨沥青的买受人。根据沥青买卖协议约定，买方需分四次拉走沥青，前三次为每次200吨沥青，需要先打货款才能拉走相应吨数的沥青。在实际操作中，拉沥青时需经被告王创社在好生拌合厂的称重计量单上签字。2014年11月18日和2015年1月9日原告白书林分两次向山东黄河口拍卖有限公司分别汇款63万元，庭审中被告王创社称原告汇去的两笔63万元和自己竞拍的沥青是一回事。2015年1月20日因资金不足被告王创社与邹平县公路管理局签订了补充协议，约定将被告王创社汇给拍卖行的50万元押金中的40万元转为货款，余下10万元仍为押金，后拍卖公司将10万元押金退还给被告王创社，退还的10万元押金在被告王创社手中。合同履行完时，被告王创社、代庆怀、代科显比原告十二人多拉了120吨沥青，且原告拉走多少沥青，就支付了多少沥青款。在拉沥青过程中，因扣杂补偿得到的12.97吨沥青，由被告王创社、代庆怀、代科显拉走。后来原告因去找被告王创社要5万元押金时，与被告王创社起了冲突，被告王创社儿子在冲突中受轻伤，现此事经派出所立案调查。庭审中原告主张当时原被告都参与了山东黄河口拍卖公司的沥青竞拍，第一次拍卖流拍，在第二次拍卖中，为了不让价格太高，被告代金力打电话和原告白建刚协商，约定双方一起做这笔买卖，被告王创社以每吨3010元的价格竞拍成功，双方按照各自一半货开始干活。被告王创社否认原告上述说法，称在自己竞拍成功后，原告可能找到代庆怀或代科显协商，双方约定由原告购买被告竞拍的沥青，被告每吨提成200元，原告直接把货款汇给拍卖公司，等原告拉走沥青出售之后，再把200元提成给被告。对上述说法，原被告均未提交证据证明。原告主张汇给山东黄河口拍卖有限公司的第一笔63万元中的50万元与被告支付的50万押金持平，剩下13万原被告双方各一半，第二笔63万元中有卖出去的沥青款26万多元，剩余的部分原被告双方各一半。被告王创社否认第一笔63万元中有自己一方6.5万元，认可第二笔63万元中有卖出去的沥青款和原被告各自平摊的钱，但具体多少钱并不清楚。原告主张从山东回来后和被告代科显对了账，原被告在购买沥青货款上双方的账是平的，双方有争议的只有押金和扣杂的沥青。被告称原告没有将双方约好的每吨200元的提成给被告，其余的账目不清楚。在山东拉货时，原被告共同生活，原告主张工人的生活费一方出一半，由被告王创社负责；被告王创社称工人的伙食费和工资都是由自己负责，原告没有出过钱。庭审中，原告与被告王创社均称，双方共有三份账，王创社记一份，代科显记一份，原告方记一份，在拉货时双方每天晚上对账。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原告主张其与被告是合伙关系，但双方并无合伙协议，未经工商行政管理部门核准登记，也没有无利害关系人证明双方有口头协议。虽然原告与被告王创社、代庆怀、代科显三人各自提供资金，但双方对沥青的出售各自负责，也未参与盈余分配，虽然在原告支付的第二笔63万元中有出售的沥青款，但该沥青是由谁出售，原被告均未提交证据证明，故无法认定原被告之间存在合伙关系。在原告提交的录音中，被告代庆怀提到合伙，但因其言辞并不明确，无法认定。被告王创社、代庆怀主张其与原告是买卖合同关系，由原告购买被告的沥青，被告每吨提成200元，原告对此予以否认，被告未提交证据证明。被告王创社、代庆怀、代科显以被告王创社的名义竞拍山东邹平县公路管理局的沥青成功后，原告也参与该沥青买卖中，但原告以何种方式参与，原被告说法不一，无法查明。原告提交的两份录音证据，虽然为原告偷录，但并非以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，故该录音证据可以作为证据使用。原告主张被告王创社拿着由拍卖公司退还的押金10万元中有自己的一半，但被告王创社主张押金10万元是自己的钱，原被告均承认原告支付多少货款，拉多少沥青，但双方无法证明在沥青买卖中各自的出资情况。根据原告白书林与被告王创社的通话录音，被告王创社称把账算清给钱，原被告共有三份账目，双方是否对账，无证据证明。本案原告以合伙协议纠纷主张权利，因原被告之间的合伙关系难以认定，原告基于合伙关系向被告主张返还5万元押金，不予支持。原告主张被告应给付扣杂沥青一半6.485吨的折价款20233.3元，但原告无法证明双方是合伙关系。沥青的购买人为被告王创社，扣杂部分的沥青应由被告王创社、代庆怀、代科显处理。根据原告提交的证据，无法支持原告的诉讼请求。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告白书林、白彦坤、白庆立、白聚岭、白文奎、白永刚、张建波、王光辉、白建刚、白红进、白立伟、白振林的诉讼请求。案件受理费1,556元由原告白书林、白彦坤、白庆立、白聚岭、白文奎、白永刚、张建波、王光辉、白建刚、白红进、白立伟、白振林负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理，查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，白书林等十二上诉人主张与王创社等五被上诉人之间存在合伙关系，既不能提供合伙协议，也不能证实当事人之间存在合伙关系，且王创社等被上诉人对合伙关系亦不予认可，故一审法院对于白书林等十二上诉人基于合伙关系要求王创社等五被上诉人返还50000元押金、20233.3元扣杂沥青折价款的诉讼请求不予支持，并无不当。综上所述，白书林、白彦坤、白庆立、白聚岭、白文奎、白永刚、张建波、王光辉、白建刚、白红进、白立伟、白振林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1556元，由上诉人白书林、白彦坤、白庆立、白聚岭、白文奎、白永刚、张建波、王光辉、白建刚、白红进、白立伟、白振林负担。本判决为终审判决。审 判 长  许易然代理审判员  武 聪代理审判员  刘西超二〇一六年十二月二十日书 记 员  尚文佳