甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘民再2号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：余汉平。委托诉讼代理人：杨慧，北京金诚同达律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：余滢。委托诉讼代理人：李晓远，甘肃金城律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨慧，北京金诚同达律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：兰州义乌商贸有限公司。法定代表人：余滢，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨慧，北京金诚同达律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审上诉人)：厉军。委托诉讼代理人：赵桃娟。委托诉讼代理人：张琳炜，甘肃法成律师事务所律师。二审上诉人（一审被告）：马海运。二审上诉人（一审被告）：浙江首义控股集团有限公司。。法定代表人：余汉平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓远，甘肃金城律师事务所律师。二审上诉人（一审被告）：青海南洋置业投资有限公司。法定代表人：马进财，该公司董事长。一审被告：安德利集团有限公司。法定代表人：程安林，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐响亮，青海同光律师事务所律师。一审被告：祁崇实。委托诉讼代理人：徐响亮，青海同光律师事务所律师。一审第三人：西宁义乌商贸有限公司。法定代表人：陈晓丹，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯浩，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。再审申请人余汉平、余滢、兰州义乌商贸有限公司(以下简称兰州义乌公司)因与被申请人厉军及二审上诉人马海运、浙江首义控股集团有限公司(以下简称浙江首义公司)、青海南洋置业投资有限公司(以下简称青海南洋公司)、一审被告安德利集团有限公司(以下简称安德利公司)、祁崇实、一审第三人西宁义乌商贸有限公司(以下简称西宁义乌公司)股东资格确认、侵权纠纷一案，不服本院（2013）甘民二终字第152号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2015年4月3日作出（2014）民申字第597号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人余汉平的委托诉讼代理人杨慧、余滢的委托诉讼代理人李晓远、杨慧、兰州义乌公司的委托诉讼代理人杨慧，被申请人厉军的委托诉讼代理人张琳炜，二审上诉人马海运，二审上诉人浙江首义公司的委托诉讼代理人李晓远，一审被告安德利公司、祁崇实的委托诉讼代理人徐响亮，一审第三人西宁义乌公司的委托诉讼代理人候浩到庭参加诉讼。二审上诉人青海南洋公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰州市中级人民法院一审查明，西宁义乌公司企业工商登记档案记载：1998年5月，厉军、余汉平、马海运向西宁市工商行政管理局申请设立西宁义乌公司，并提交《公司设立登记申请书》，主要内容：股东（发起人）为厉军、余汉平、马海运，公司注册资本1080万元，其中厉军出资500万元，股权比例为46.30%；余汉平出资480万元，股权比例为44.44%；马海运出资100万元，股权比例为9.26%；公司法定代表人为厉军，经营范围为商贸、宾馆和房地产开发。西宁义乌公司《章程》规定：公司股东厉军、余汉平、马海运，出资额和股权比例分别为厉军出资500万元，股权比例为46.30%，余汉平出资480万元，股权比例为44.44%，马海运出资100万元，股权比例为9.26%；本公司所有股东均有权参加企业管理机构并根据出资份额享有表决权；公司股东会由全体股东组成，是公司最高权力机构，负责本公司重大决策，不设董事会，设一名执行董事兼任经理，负责执行股东会议；执行董事厉军由全体股东选举产生，代表公司行使职权；修改章程要经全体股东通过等。西宁市审计事务所为西宁义乌公司出具《验资报告》，该验资报告载明：西宁义乌公司实收注册资本1080万元，厉军出资500万元，余汉平出资480万元，马海运出资100万元。同年5月12日，西宁市工商行政管理局企业注册分局作出《企业名称预先核准通知书》，同意预先核准西宁义乌公司企业名称。同年5月20日，西宁市工商行政管理局为西宁义乌公司颁发了《企业法人营业执照》。该企业注册登记及股东名册载明：注册资本为1080万元，其中厉军出资500万元，股权比例为46.30%；余汉平出资480万元，股权比例为44.44%；马海运出资100万元，股权比例为9.26%；马海运为董事；余汉平为监事；厉军为执行董事、法定代表人。1998年6月3日，厉军从兰州义乌公司取得银行汇票一张（金额为人民币90万元）及现金人民币10万元，将该两笔款项打入西宁义乌公司账户（1999年7月7日武威义乌公司支付给兰州义乌公司100万元人民币）；1999年8月2日和8月17日武威义乌公司分别支付给西宁义乌公司合计200万元人民币。1999年6月3日、同年7月2日，兰州义乌公司与甘肃省建筑工程总公司（以下简称工程总公司）分别订立借款合同和补充合同规定，工程总公司借给兰州义乌公司1000万元人民币。1999年11月22日，工程总公司、武威义乌公司、兰州义乌公司三方订立《债务转让协议》，约定兰州义乌公司向工程总公司所借1000万元本息全部由武威义乌公司偿还。2012年4月9日，武威市义乌商贸有限责任公司（简称武威义乌公司）出具证明称：1999年7月7日由武威义乌公司（账号261029449）汇入兰州义乌公司（账号0210908194）的100万元、1999年8月2日由武威义乌公司（账号261029449）汇入西宁义乌公司（账号3-26322937）的100万元、1999年8月17日由武威义乌公司（261029449）汇入西宁义乌公司（账号3-26322937）的100万元，以上三笔款项共计300万元是厉军的私人资金，属厉军在西宁义乌公司的个人投资，与武威义乌公司无关。2000年3月26日，余汉平、马海运在西宁义乌公司没有召开股东会、厉军不知情的情况下，作出并非由厉军签字的公司决议以及《关于厉军放弃在西宁义乌公司及西宁白天鹅房地产开发有限公司所有股权的声明》、修改西宁义乌公司《章程》等文件，将厉军、余汉平、马海运三个自然人股东变更为兰州义乌公司和青海南洋公司两个法人股东。并委托青海五联会计师事务所作出（2000）第26号《验资报告》，将厉军、余汉平、马海运注册资本和投入资本变更在兰州义乌公司（1998年4月28日注册成立）和青海南洋公司（1999年4月5日注册成立）名下。余汉平、马海运作出《关于免去厉军公司法定代表人及经理的决定》、《关于审议公司章程的股东会决议》、《关于公司法定代表人、董事的股东会决议》和《关于聘任总经理的董事会决议》，主要内容：因厉军本人申请免去公司职务、工作变动及公司股份重新确认，免去厉军公司法定代表人及总经理职务；修改公司章程，将原三个自然人股东变更为两个公司法人股东；出资人变更为兰州义乌公司出资980万元，占90%，青海南洋公司出资100万元，占10%；推选余汉平为董事长、总经理，余滢为副总经理。上述决议加盖有厉军、余汉平、马海运、兰州义乌公司、青海南洋公司和西宁义乌公司印章。同年3月27日，余汉平、马海运签署《公司变更登记申请书》，申请变更登记的主要事项是：将公司法定代表人由厉军变更为余汉平，公司股东由厉军、余汉平、马海运变更为兰州义乌公司、青海南洋公司，将出资人、出资额和出资比例变更为兰州义乌公司出资980万元，占90%，青海南洋公司出资100万元，占10%；余汉平为西宁义乌公司董事长兼总经理，马海运为副董事长兼副总经理，余滢为副总经理。西宁市工商行政管理局根据上述申请予以变更登记。厉军得知上述情况后，遂与余汉平、马海运发生争议。2001年10月20日，厉军以余汉平、马海运等人非法侵占其财产为由向西宁市公安局报案。2004年5月25日，西宁市公安局城东分局认为无犯罪事实，作出《不予立案决定书》。同年10月28日，厉军对余汉平、马海运向兰州市中级人民法院提起民事诉讼，要求确认其在西宁义乌公司的股权，并要求确认余汉平、马海运修改公司章程、变更公司投资主体及法定代表人的行为无效，恢复其在西宁义乌公司的股东身份和职务。诉讼期间，兰州市中级人民法院委托甘肃弘信会计师事务有限公司对青海五联会计师事务所（2000）第26号《验资报告》和（2000）第140号《审计报告》进行司法鉴定。2005年12月26日，甘肃弘信会计师事务有限公司出具（2005）第016号《司法鉴定意见书》，结论：青海五联会计师事务所上述两个报告属于不真实不合法的报告。2006年6月12日，兰州市中级人民法院作出（2005）兰法民二初字第00011号民事裁定书，冻结西宁义乌公司股权并查封该公司财产。2007年10月8日，兰州市中级人民法院作出（2005）兰法民二初字第00011号民事判决书，判决余汉平、马海运修改公司章程及变更行为无效，确认厉军在西宁义乌公司46.30%股权。余汉平、马海运不服该判决，向甘肃省高级人民法院提起上诉。2008年3月19日，甘肃省高级人民法院作出（2007）甘民二终字第184号民事裁定书，以西宁义乌公司应当作为本案当事人参加诉讼，原审判决确认诉讼主体不当为由，撤销兰州市中级人民法院判决，发回重审。本案重审期间，厉军以有新证据需要查证为由提出撤诉申请，兰州市中级人民法院于2008年4月10日作出（2008）民二初字第00081号民事裁定书，准许厉军撤回起诉。2006年8月28日，兰州义乌公司作为转让方，浙江首义公司和青海南洋公司作为受让方，订立《股份转让协议》。该协议主要内容：兰州义乌公司将所持西宁义乌公司股本金其中的530万元转让给浙江首义公司（原义乌市汉平投资有限公司），将其中8万元转让给青海南洋公司。同时对公司章程内容进行了修改。同年8月29日，在西宁市工商行政管理局进行变更登记，西宁义乌公司股东变更为浙江首义公司、兰州义乌公司和青海南洋公司。2007年9月10日，浙江首义公司、青海南洋公司作为转让方，兰州义乌公司作为受让方订立《股份转让协议》，主要内容：浙江首义公司将所持西宁义乌公司股本金530万元转让给兰州义乌公司，青海南洋公司将所持股本金8万元转让给兰州义乌公司，同时修改了公司章程。同年9月17日，在西宁市工商行政管理局进行了变更登记，西宁义乌公司股东变更为兰州义乌公司和青海南洋公司。2009年8月14日，青海南洋公司作为转让方，余滢作为受让方订立《股份转让协议》，该协议主要内容：青海南洋公司将所持西宁义乌公司股本金100万元转让给余滢。同时对公司章程进行了修改。同年8月18日，在西宁市工商行政管理局进行了变更登记，西宁义乌公司股东变更为兰州义乌公司和余滢。2009年11月16日，兰州义乌公司和余滢作为转让方，安德利公司和祁崇实作为受让方订立《股权转让协议书》，该协议主要约定：兰州义乌公司将其持有西宁义乌公司股份440万元转让给安德利公司，将剩余股份540万元转让给祁崇实；余滢将其持有西宁义乌公司股份100万元转让给安德利公司。安德利公司和祁崇实向转让方兰州义乌公司和余滢支付受让股权价款共计9980万元，已全部付清。同年11月25日，西宁市工商行政管理局核准变更登记，西宁义乌公司股东变更为安德利公司和祁崇实，程安林为董事长、法定代表人。另查明，2000年1月4日，西宁市工商行政管理局以西宁义乌商贸城与已经登记的西宁义乌公司重字号、重行业为由，撤销了余汉平、李其南二人于1999年12月28日合伙成立西宁义乌商贸城的登记注册，收回其企业营业执照和公章、财务章；义乌市汉平投资有限公司企业名称于2006年12月14日变更为浙江首义控股集团有限公司；兰州义乌公司法定代表人于2009年4月16日由余汉平变更为余滢；青海南洋物资工贸有限公司企业名称于2010年1月15日变更登记为青海南洋置业投资有限公司，法定代表人仍为马海运。根据诉辩双方的陈述，本案争议焦点问题是：一、厉军是否西宁义乌公司的原始股东，其所持有46.30%的股份实际出资人是谁；二、本案是否应当由当事人先提起申请撤销工商登记的行政程序；三、本案原告厉军起诉除余汉平、马海运外，对其他各被告是否超过了法律规定的诉讼时效期间。对上述争议的焦点问题，原、被告和第三人西宁义乌公司各方均无异议。关于厉军是否系第三人西宁义乌公司的原始股东以及出资问题。根据我国公司法律制度的相关规定，确定股东资格的基本依据是依法在登记机关注册登记的股东名册中记载的内容，工商注册登记具有对外公示及权证效力。本案中，第三人西宁义乌公司设立时，在登记机关依法登记的股东名册中记载的股东为厉军、余汉平和马海运三个自然人。工商登记文件和企业组织章程中记载的内容一致，即厉军出资额500万元，股权比例为46.30%。虽然在设立公司工商登记的文件中，厉军的签名并非本人所写，系由马海运代为签名，但厉军对马海运代为签名的行为表示认可，没有异议。余汉平、马海运没有提供证据证明公司设立登记成立后变更登记之前股东资格存有争议的事实证据。在公司依法登记设立并开展公司经营长达近两年后，余汉平、马海运在厉军不知情的情况下，以厉军放弃股权为由，作出公司决议以及《关于厉军放弃在西宁义乌公司及西宁白天鹅房地产开发有限公司所有股权的声明》、修改西宁义乌公司《章程》等文件，该文件均没有厉军本人签名，文件中加盖厉军的名章，厉军对此不予认可，余汉平、马海运也没有证据证明加盖的名章属于厉军真实启用并授权加盖的名章。将股东厉军变更为兰州义乌公司，没有事实根据和法律依据。兰州义乌公司辩称厉军是兰州义乌派遣到西宁的项目筹建负责人，厉军履行的是职务行为等抗辩理由，不能成立。厉军已为公司章程和公司股东名册记载为西宁义乌公司的股东，其股东权益应当受法律保护。根据我国公司法有关股东缴纳出资的相关规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东不按照规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。据此，股东的出资义务与股东资格不属于同一法律事实，民事主体获得股权的前提是其取得相应的股东资格，取得股东资格主要依据在于公司章程和工商登记的股东名册确认。本案没有充分证据证明兰州义乌公司为厉军在西宁义乌公司的实际出资人，厉军并非挂名股东。本案庭审中，厉军、余汉平、马海运均陈述，当时西宁义乌公司登记注册时股东各方均没有按照规定足额认缴出资，公司注册登记后才陆续将款项汇入公司账户。厉军向法庭提供的证据证明其实际出资为300万元，对补足部分没有证据证明予以足额认缴。余汉平、马海运、兰州义乌公司辩称厉军实际没有向西宁义乌公司出资因而不是合法的原始股东，理由不能成立。关于本案是否应当由当事人先提起申请撤销工商登记的行政程序的问题。首先，公司登记是由公司及其股东的申请登记行为与工商行政管理机关的核准登记行为组成的复合行为。在本案中，厉军诉请确认其在西宁义乌公司的股权及其他诉讼请求，是以被告申请变更股东名册损害股东权益的行为这一基本事实而提起的民事诉讼。其次，我国物权法律制度保护善意第三人合法取得的物权。股权属于物权的一种。第三人如果受让股权时是善意的，以合理价格转让，并且依照法律规定应当登记的已经登记，参照物权法第一百零六条的规定，第三人善意取得股权应受法律保护，股权原所有权人只能向无处分权人请求赔偿损失。本案中，西宁义乌公司的股东已经过多次变更登记，最终安德利公司和祁崇实对价受让西宁义乌公司全部股权时，其并不知道厉军为西宁义乌公司原始股东并拥有46.30%的股权的事实，主观上并无恶意，且以9980万元的对价受让了西宁义乌公司全部股权，已付清了全部转让款，并在西宁市工商行政管理局进行了变更登记，属善意取得。据此，余汉平、马海运、兰州义乌公司等被告主张本案应中止民事诉讼、先行由当事人行政诉讼或申请撤销工商登记行为的抗辩理由不能成立。本案属于民事诉讼处理的范畴应通过民事诉讼予以解决公司股东权益纠纷。关于本案是否超过诉讼时效期间的问题。本案是基于投资关系产生的股东权益请求权。厉军自知道其股东权益受到侵害后，始终以不同方式主张权利。2000年3月26日，余汉平、马海运变更股东名册后，厉军于2001年10月向公安机关报案，2004年5月25日，西宁市公安局作出《不予立案决定书》。同年10月28日，厉军对余汉平、马海运向兰州市中级人民法院提起民事诉讼，案件审理中厉军以有新证据需要查证为由申请撤诉，兰州市中级人民法院于2008年4月10日作出准许厉军撤回起诉民事裁定。2010年3月30日再次提起本案诉讼。同时余汉平、马海运自2000年3月26日作出变更股东名册后，2006年、2007年和2009年期间先后多次转让变更西宁义乌公司股东，其中受让方兰州义乌公司、青海南洋公司、浙江首义公司、余滢均具有关联关系，即余汉平时任兰州义乌公司法定代表人，同时也是浙江首义公司法定代表人；马海运系青海南洋公司法定代表人；余滢系兰州义乌公司法定代表人，同时也是余汉平之子。除安德利公司和祁崇实受让股权对价外，其他转让股权时均没有证据证明受让股权具有对价或无偿转让协议的事实。余汉平、马海运、兰州义乌公司、青海南洋公司、浙江首义公司和余滢存在共同损害股东权益的事实，系连带债务人。参照最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定，对于连带债务中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。权利人向公安机关报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效中断。据此，应当认定本案具有中断事由。厉军对余汉平、马海运进行控告、提起诉讼，该诉讼时效中断的事由，亦对其他共同被告人发生诉讼时效中断的效力。兰州市中级人民法院一审认为，根据厉军的诉讼请求以及对诉讼请求的说明，其诉讼目的和本意不但主张恢复股东资格，而且还主张不能恢复时应当赔偿经济损失之诉讼请求。根据最高人民法院有关确定民事案件性质的相关规定，在诉讼请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案件性质。本案是因股东权益损害而引起的民事纠纷，且涉及权利人的股权已被善意第三人取得，确认股东资格恢复已不可能。对此，厉军提起民事诉讼的主体以及其诉讼请求适当。厉军是西宁义乌公司设立时依法登记的股东，工商登记具有对外公示及权证效力，其股东权益应当受法律保护。余汉平、马海运在厉军不知情的情况下，以厉军放弃西宁义乌公司的股权为由，将股东厉军变更为兰州义乌公司，违反了公司章程和我国公司法有关股东应当享有权利的相关规定，该行为超越了股东会职权，变更事由没有事实根据和法律依据，损害了股东权益，由此给权利人造成的经济损失应当承担赔偿责任。厉军主张其经济损失的诉讼请求，理由正当，予以支持。余汉平、马海运多次转让变更西宁义乌公司股东，其中受让方兰州义乌公司、青海南洋公司、浙江首义公司、余滢均具有关联关系，除安德利公司和祁崇实受让股权对价外，其他转让没有证据证明受让股权具有对价或无偿转让协议的事实。余汉平、马海运、兰州义乌公司、青海南洋公司、浙江首义公司和余滢存在共同损害股东权益的事实，对厉军造成的经济损失，应当承担连带赔偿责任。安德利公司和祁崇实对价受让西宁义乌公司全部股权时，其并不知道厉军为西宁义乌公司原始股东，且对价受让了西宁义乌公司全部股权，付清了全部转让款，并在西宁市工商行政管理局进行了变更登记，厉军没有证据证明其与转让方恶意串通损害其权益的事实，应当认定为善意取得。厉军没有充分证据证明其按照规定足额认缴出资，不足部分应当认定未足额认缴。鉴于本案现实情况，厉军未认缴的部分不宜采取补足出资或者应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任的方式处理，且其他股东也未曾要求厉军承担违约责任。根据我国民事法律有关民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用以及权利义务相一致的民事基本原则的相关规定，本案应当对厉军未足额认缴的部分在所占股份比例中扣除，以其实际出资额认定其所占股份比例。公司在最终转让全部股份时与当时注册资本相一致，本案庭审中，被告未曾提出和提供证据证明转让股权所得价款中有支付西宁义乌公司转让时应当承担相关债务的事实。为此，应当以转让取得的兑价额计算股东权益比例的实际损失。根据我国公司法律制度的相关规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东未按规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。本案中，厉军未足额认缴其出资额，应当向其他股东承担违约责任。据此，厉军应当对其损失承担相应的民事责任。厉军另主张2000年至2003年税后利润，其根据是2000年至2009年公司工商年检报告表格中的数字显示，该记载不能充分证明公司利润属于依法可分配的利润以及有股东实际分配的事实。工商年检表格内容并不能形成股东对公司的债权债务凭证。据此，厉军在本案中主张利润分配的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第二款、第一百一十五条、第一百一十七条第一款、第一百三十条之规定，判决：1.余汉平、马海运、兰州义乌公司、青海南洋公司、浙江首义公司、余滢赔偿厉军股权损失16,634,664元(以实际出资占股份比例27.78%损失额27,724,440元的60%计，其余40%损失额由厉军自负)，并相互承担连带清偿责任。上述款项限自本判决生效之日起十日内履行完毕；2.驳回厉军的其他诉讼请求。厉军预交的案件受理费286,986元、保全费5,000元共计291,986元，由余汉平、马海运、兰州义乌公司、青海南洋公司、浙江首义公司、余滢负担60%即175,191.60元,其余部分由厉军自负。宣判后，厉军、余汉平、马海运、兰州义乌公司、浙江首义公司、余滢、青海南洋公司均不服上述一审判决，向本院提起上诉。本院二审查明的事实与一审法院认定一致。本院二审认为，经审查，根据上诉人厉军的诉请，其主张余汉平、马海运、余滢、兰州义乌公司、浙江首义公司及青海南洋公司侵害了其股权，是以侵权为由提起的诉讼，故首先应当查明：1、余汉平和马海运将厉军名下占西宁义乌公司46.30％的股权变更至兰州义乌公司是否符合法律规定；2、厉军和兰州义乌公司谁是占西宁义乌公司46.30％股权的实际出资人和原始股东。虽然余汉平和马海运据以变更股权的《关于放弃本人在西宁义乌公司及西宁白天鹅房地产开发有限公司所有股权的声明》上加盖了厉军的印章，但上诉人余汉平、马海运等在二审庭审中均承认该印章并非由厉军本人加盖，系由马海运加盖，其未能提供证据证明马海运加盖厉军印章代理其放弃股权的行为得到厉军本人的授权，故余汉平和马海运将厉军名下股权变更至兰州义乌公司名下无事实和法律依据，其行为无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第一条规定：“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释”。第二条规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定”。西宁义乌公司的设立行为发生于1998年5月20日，按照1993年颁布的《中华人民共和国公司法》第二十五条的规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任”。第二十六条规定：“股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明”。故依照当时的公司法的规定，有限责任公司的股东在公司成立时即应全额缴纳其认缴的出资额，因此西宁义乌公司在设立行为完成时，即截止1998年5月20日公司成立之时，其股东即应当完成出资行为，完全履行出资义务，将各自认缴的出资足额缴纳至西宁义乌公司设立的账户。最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”。第二十三条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定”。因工商登记具有对外公示及证权作用，一般情况下公司在工商行政管理机关登记的股东即应享有股东权利。西宁义乌公司在设立时的工商登记及章程中均记载厉军为股东，上诉人余汉平、兰州义乌公司未能提供证据证明在设立西宁义乌公司时，登记在厉军名下的该46.30％的西宁义乌公司股权系由其缴纳了出资款，故从工商登记及设立出资方面进行审查，兰州义乌公司在西宁义乌公司设立时，对登记在厉军名下的46.30％股权既无认缴出资的意思表示，亦无实际缴纳出资的行为，故可以认定厉军为享有46.30％的西宁义乌公司股权的原始股东。如兰州义乌公司等认为登记在厉军名下的46.30％的西宁义乌公司股权系其实际出资，应当作为原告提起确认股东权的诉讼，而无权通过伪造厉军放弃财产的声明来剥夺和侵占其股权。鉴于余汉平、兰州义乌公司不能提供证据证明其通过合法程序将厉军名下的46.30％股权变更至兰州义乌公司名下，厉军以余汉平、兰州义乌公司等侵害其股权为由，将其作为被告提起诉讼主体并无不当。关于余汉平、兰州义乌公司等称厉军没有对西宁义乌公司实际出资，不应享有股东资格的上诉理由，股东未足额缴纳出资，其应承担的是补足出资的责任和向其他足额出资股东承担违约责任，并非直接否定其股东资格，二者属不同的法律关系，故余汉平、兰州义乌公司等的该上诉理由于法无据，不予采信。关于赔偿金额的问题，上诉人厉军认缴的出资为500万元，占西宁义乌公司46.30%的股权，鉴于该股权已经由善意第三人取得，已无法返还，该部分股权对应占全部股权转让款9980万元的46.30%，即4620.74万元。至于本案涉及的300万元是否应当认定为厉军缴纳的出资款的问题，鉴于本案审理的是厉军名下的46.30％股权是否被余汉平、兰州义乌公司等侵占的问题，且股东是否足额缴纳了出资并不影响其股东资格，故对于厉军是否向西宁义乌公司缴纳了全部出资的问题，不属于本案审查的范围。如西宁义乌公司的其他股东认为厉军名下的46.30％股权的出资款系由其垫付，或者要求追究厉军出资不实的责任，可另行主张。厉军的股权被侵占后，其补缴出资已无可能，即使未足额出资，责任亦不能完全归咎于厉军，且享有股东资格与承担未足额出资的责任属不同的法律关系，原审法院按照认定的厉军实缴出资的比例判令余汉平等赔偿损失于法无据，应予纠正。上诉人厉军的该部分上诉理由成立，予以支持，但对于厉军应分配利润的主张，其未能提供证据证明西宁义乌公司曾经向股东分配过利润，或西宁义乌公司股东会形成过分配利润的决议，故对于该上诉请求本院不予支持。关于余汉平、马海运等六上诉人是否均构成侵权以及是否应当承担连带责任的问题，余汉平和马海运在厉军不知情以及未得到厉军授权的情况下，作出《关于放弃本人在西宁义乌公司及西宁白天鹅房地产开发有限公司所有股权的声明》，并据此将厉军名下股权变更至兰州义乌公司，其行为共同侵害了厉军的股权。2006年8月28日，兰州义乌公司又将530万元股权转让给浙江首义公司，鉴于浙江首义公司的法定代表人与兰州义乌公司当时的法定代表人同为余汉平，其对于兰州义乌公司侵占厉军的股权应当知晓，余滢作为兰州义乌公司之后的法定代表人将侵占的厉军的股权擅自转让给他人，且股权转让款由余滢和浙江首义公司收取，故应当共同承担赔偿责任。兰州义乌公司、浙江首义公司均非善意取得厉军的股权，青海南洋公司协助将厉军的股权变更至兰州义乌公司名下，均应当承担连带赔偿责任，原审法院对此认定正确，但认定股权属于物权的一种亦不符合物权法的规定，予以纠正。综上，一审认定基本事实清楚，程序合法，但对责任分配失当，且无法律依据。上诉人厉军的部分上诉理由成立，上诉人余汉平、马海运、余滢、兰州义乌公司、青海南洋公司、浙江首义公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第一条、第二十三条（一）项之规定，判决：1.撤销兰州市中级人民法院（2012）兰法民二初字第00032号民事判决；2.余汉平、马海运赔偿厉军股权损失4620.74万元；3.兰州义乌公司、余滢、浙江首义公司、青海南洋公司对上述应付款项承担连带清偿责任；4.驳回厉军对安德利集团有限公司、祁崇实的诉讼请求；5.驳回厉军的其他诉讼请求。上述应付款项，应于本判决生效后三十日内履行完毕。一审案件受理费286986元、保全费5000元，二审案件受理费111800元，合计403786元，由上诉人厉军负担10%，即40378.6元，由上诉人余汉平、马海运、余滢、兰州义乌公司、青海南洋公司、浙江首义公司共同负担90%，即363407.4元。余汉平、余滢、兰州义乌公司不服上述二审判决，向最高人民法院申请再审；最高人民法院裁定指令本院再审。余汉平、余滢、兰州义乌公司申请再审称：1、厉军未对西宁义乌公司出资，不应享有该公司股权。余汉平、马海运将西宁义乌公司厉军名下的股权变更为兰州义乌公司是依据出资情况对工商登记进行更正恢复，不存在对厉军的侵权，原审依据工商登记的形式要件，认定46.30%的股权为厉军所有，属于认定事实不清，适用法律错误。2、厉军在西宁义乌公司的具体经营中既不出资也不管理，其不是西宁义乌公司真正的股东。3、截至2012年8月，兰州义乌公司为西宁义乌公司垫付工程款、偿付银行贷款、代为偿付租金等合计35,623,177.06元，此为西宁义乌公司对兰州义乌公司所负的债务，理应从股权转让款中扣除。4、原审判决遗漏诉讼请求，厉军的诉讼请求是确认股权和侵权之诉，原审只审查侵权，对确认股权之诉未予审理，违反了民事诉讼法的全面审查原则。请求：对本案依法进行再审，并驳回厉军的诉讼请求。厉军辩称：1、西宁义乌公司注册成立时，厉军出资500万元。青海省高级人民法院（2007）青民再字第9号民事裁定书对此事实有认定，该裁定书认定的事实应作为证据使用；验资报告也证明厉军出资500万元；一审中厉军举证证明了其中300万元的出资情况。2、厉军参与过西宁义乌公司经营。1998年5月27日厉军作为西宁义乌公司的法定代表人在《联合改造大众旅社合同书》和《联合改造大众旅社的补充合同》上亲笔签名；1999年12月27日的《聘请法律顾问合同书》厉军在法定代表人落款处有亲笔签名。3、申请人所谓有新证据证明西宁义乌公司对兰州义乌公司负有3500多万元债务，应从股权转让款中扣除的说法，也不能成立。这些证据，都在原一、二审庭审结束前形成，不属于新证据的范围，且这些证据的真实性存在问题。4、原审未遗漏诉讼请求。原审紧紧围绕厉军起诉的股东资格确认和侵权赔偿进行审理，认为对于厉军是否向西宁义乌公司缴纳了全部出资的问题，不属于本案审查的范围的判断，亦属正确。请求：维持原二审判决。马海运、浙江首义公司的述称意见同余汉平、余滢、兰州义乌公司的意见。安德利公司、祁崇实述称，原一、二审认定并裁判安德利公司、祁崇实从兰州义乌公司、余滢处受让西宁义乌公司100%股权，是以合理价格、善意受让取得。本案各方当事人均认可该认定和裁判，故请求对本案中涉及安德利公司、祁崇实的事实，维持原一、二审的认定及裁判。青海南洋公司、西宁义乌公司未提交意见。案经再审开庭审理，对原审判决查明认定的基本事实予以确认。另查明，1998年5月20日，西宁义乌公司工商登记时，三个自然人股东（发起人）厉军、余汉平、马海运均没有实际出资，也没有实际到位资金，工商登记系马海运具体经办，是先登记注册公司，后才有各股东陆续出资。再查明，自1998年5月20日西宁义乌公司注册登记之日起，至2000年3月26日余汉平、马海运侵害厉军股东权益之日止，三个自然人股东实际到位出资情况：厉军300万元，其中：1998年6月3日支付100万元，1999年8月2日、8月7日支付200万元；余汉平480万元，其中：1999年8月5日支付30万元，1999年8月6日支付3698651.20元，1999年8月7日支付40万元，1999年8月12日支付30元，1999年8月13日支付8400元，1999年8月18日支付392918.80元；马海运100万元，其中：1999年9月6日支付92.8万元，1999年9月7日支付7.2万元。以上三个自然人股东厉军、余汉平、马海运实际到位出资共计880万元。还查明，青海南洋置业投资有限公司于2013年4月1日召开临时股东会，对公司住所、法定代表人、股东、股东出资额、监事及章程修改等的变更形成了决议，将公司住所由原青海省西宁市城北区朝阳东路24号变更为青海省西宁市城东区共和路55号2号楼55-7室，法定代表人由马海运变更为马进财。经查，该《企业信息查询单》显示的住所及法定代表人信息与上述内容一致。围绕各方诉辩意见，本案争议焦点为：1.厉军的股东资格问题；2.侵权赔偿数额问题；3.西宁义乌公司的债务扣除问题。关于厉军的股东资格问题。公司章程是公司设立的必要条件，由全体股东共同制定，并记载有关公司的主要事项，包括公司名称和住所、公司的注册资本、股东的出资方式、出资额等，对股权的确认具有重要意义。公司登记机关一般将章程的审查作为登记公司的重要前提，在公司设立时，公司将章程提交公司登记机关核准，转让股权时要变更公司章程并到公司登记机关申请变更登记。据此，公司章程不仅表明了出资者向公司出资，有作为公司股东的真实意思表示，而且也在一定程度上起到了公示的作用。所以，公司章程对于股东资格的确认具有决定性的意义，其所记载的有关股东身份的内容应当作为确定股东资格的依据。1998年5月设立西宁义乌公司时，厉军、余汉平、马海运作为发起人，共同向西宁市工商局申请设立西宁义乌公司，并提交了《公司设立登记申请书》、《公司章程》及《验资报告》等文件，对公司的注册资本、股东的出资方式、出资额等均有明确规定，即股东（发起人）为厉军、余汉平、马海运，公司注册资本1080万元，其中厉军出资500万元，股权比例为46.30%；余汉平出资480万元，股权比例为44.44%；马海运出资100万元，股权比例为9.26%；公司法定代表人为厉军，经营范围为商贸、宾馆和房地产开发；公司所有股东均有权参加企业管理机构并根据出资份额享有表决权；公司股东会由全体股东组成，是公司最高权力机构，负责公司重大决策，不设董事会，设一名执行董事兼任经理，负责执行股东会议；执行董事厉军由全体股东选举产生，代表公司行使职权。同年5月20日，西宁市工商行政管理局为西宁义乌公司颁发了《企业法人营业执照》，该企业注册登记及股东名册载明：注册资本为1080万元，其中厉军出资500万元，股权比例为46.30%；余汉平出资480万元，股权比例为44.44%；马海运出资100万元，股权比例为9.26%；马海运为董事；余汉平为监事；厉军为执行董事、法定代表人。以上事实足以认定厉军作为西宁义乌公司的发起人之一，其在《公司设立登记申请书》、《公司章程》中均已被明确记载为公司股东，股权比例为46.30%，并且在工商行政管理机关登记的企业注册登记及股东名册中也明确记载股权比例为46.30%,其股东资格也已经得到法定登记机关的确认。因此，从西宁义乌公司设立之时，厉军已为公司章程和股东名册记载的西宁义乌公司的股东，其股东资格依法应予确认，原审对此认定及处理正确。（二）关于本案侵权赔偿数额问题。在西宁义乌公司设立并开展经营长达近两年后，余汉平、马海运在厉军不知情的情况下，以并非厉军真实意思表示的声明等一系列文件，将股东厉军变更为兰州义乌公司，客观上剥夺并侵害了厉军的股东权益，由此给其造成的损失依法应当予以赔偿。从原一、二审及再审查明的事实看，西宁义乌公司实际是先注册登记公司，后才有各股东陆续出资，在案的相关证据证明自1998年5月20日西宁义乌公司注册登记之日起至2000年3月26日余汉平、马海运侵害厉军股东权益之日止，三个自然人股东（发起人）实际到位出资共计880万元，其中厉军出资300万元、余汉平出资480万元、马海运出资100万元。按照公司章程及工商登记情况看，厉军的出资是没有达到500万元，但在其股东权益受到余汉平、马海运侵害时，其在2000年3月26日之后补足出资客观上已无条件、机会及可能，该责任不应归咎于厉军一方。因此，根据《中华人民共和国公司法》第三十四条的规定，参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十六条的精神，对于厉军的股权损失及余汉平、马海运侵权损害赔偿数额，应以本案侵权损害事实发生之时三个自然人股东的实际出资总额进行计算更为公平合理，也更符合权利义务相一致的原则，即按照厉军300万元实际出资占三个自然人股东880万元实际出资总额的34.09%，以9980万元股权转让价款确定股权损失为34022727元。原审按1998年工商登记的46.30%计算赔偿数额，不符合权利义务相一致的原则，应予纠正。鉴于西宁义乌公司被余汉平、马海运在关联公司及特定关系人之间多次变更转让后，已经由第三人安德利公司、祁崇实通过股权转让的方式善意受让取得，厉军在西宁义乌公司的股东资格恢复确实已无可能，而且也不现实，但对其实际出资份额所占股权转让价款的部分34022727元应予返还，并以此作为对厉军股权损失的赔偿。由于余汉平、马海运多次转让变更西宁义乌公司股东，其中受让方兰州义乌公司、青海南洋公司、浙江首义公司、余滢均具有关联关系，其行为共同损害了厉军的股东权益，应当对由此造成的损失承担连带清偿责任。（三）关于西宁义乌公司的债务扣除问题。经查，本案一审判决2013年2月27日作出，二审判决2013年12月20日作出，再审申请人余汉平、余滢、兰州义乌公司现在所提出的兰州义乌公司为西宁义乌公司垫付工程款、偿付银行贷款、代为偿付租金等35623177.06元债务的事实及证据形成于2012年8月之前，均为原一、二审庭审结束前已经客观存的证据，一直由再审申请人掌控，不存在因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的情形，不属于本案新的证据；另外，再审申请人在原一、二审中也未曾提出转让股权所得价款中有支付西宁义乌公司转让时应当承担相关债务的事实及证据，故其该再审请求明显超出了原一、二审诉辩请求的范围，不属本案再审审理的范围，本院对此问题不予审理。综上，原审判决认定的基本事实清楚，证据确实充分，对厉军的股东资格认定及处理正确，但唯对其侵权赔偿数额确认及处理不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公司法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2013）甘民二终字第152号民事判决及兰州市中级人民法院（2012）兰法民二初字第32号民事判决。二、余汉平、马海运赔偿厉军股权损失34022727元，余滢、兰州义乌公司、浙江首义公司、青海南洋公司承担连带清偿责任。上述款项，限于本判决生效后三十日内履行完毕。三、驳回厉军的其他诉讼请求。一审案件受理费286986元、保全费50000元，二审案件受理费111800元，合计403786元，由厉军负担30%，即121135.80元，余汉平、马海运、余滢、兰州义乌公司、浙江首义公司、青海南洋公司共同负担70%，即282650.20元。本判决为终审判决。审 判 长  袁亚伟代理审判员  柳 虹代理审判员  马小琴二〇一六年十二月二十九日书 记 员  杨福临