广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤08民终1648号抗诉机关：广东省湛江市人民检察院。法定代表人：杨宇，检察长。上诉人（原审被告、再审被申请人）：林志浩，曾用名林康寿，男，1966年11月25日出生，汉族，住南宁市良庆区。委托诉讼代理人：曾军，广西中钩律师事务所律师。被上诉人（原审原告、再审被申请人）：中国工商银行吴川市支行。负责人：谭亚土，行长。再审申请人（原审被告）：吴川市吴阳农机管理服务站，组织机构代码证77921250-8。法定代表人：李观田，该站站长。委托诉讼代理人：蓝博文，广东佳业律师事务所律师。再审被申请人（原审被告）：吴川市茂联油料公司，营业执照号码4408831000500。法定代表人：林志浩，经理。委托诉讼代理人：曾军，广西中钩律师事务所律师。上诉人林志浩因与被上诉人中国工商银行吴川市支行（下称工行吴川支行）、原审被告吴川市吴阳农机管理服务站（下称吴阳农机站）、吴川市茂联油料公司金融借款合同纠纷一案，原审法院于2004年11月3日作出（2003）吴经初字第490号民事判决，湛江市人民检察院认为原审判决适用法律错误，于2007年4月28日以湛检民抗字（2007）02号民事抗诉书向本院提起抗诉。2007年10月22日，原审法院作出（2007）吴民再字第1号民事裁定，裁定本案进行再审。原审法院再审后作出（2017）吴民再字第1号民事判决，林志浩不服再审判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林志浩的委托诉讼代理人曾军，原审被告吴阳农机站的委托诉讼代理人蓝博文，原审被告吴川市茂联油料公司的委托诉讼代理人曾军到庭参加诉讼。被上诉人工行吴川支行经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林志浩的上诉请求：1、请求二审法院依法改判工行吴川支行按自动撤回起诉处理或撤销原审的再审判决，发回原审法院重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、原审再审的判决是错误判决。本案属抗诉再审案件，由原审法院进行再审，按照第一审程序审理。但从审理的判决，工行吴川支行作为案件的权利人，从未到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第207条规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉……”。本案的判决是一审法院作出的，再审是按照第一审程序审理，又根据《中华人民共和国民事诉讼法》第143条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法院许可中途退庭的，可以按撤诉处理，被告反诉的，可以缺席判决。”根据上述法律规定，本案再审时，工行吴川支行无正当理由拒不到庭参加诉讼，应依法按自动撤诉处理，不能适用缺席判决。因此，原审的再审判决是违反法律的错误判决，二审法院应予纠正。二、本案再审判决原审原告诉讼权利主体错误。本案原审原告工行吴川支行的诉讼主体早已丧失，其原告主体己不适格，存在程序严重违法。二审法院应依法改判驳回工行吴川支行的起诉。根据上诉人调查，2010年9月19日深圳银仓投资有限公司在《湛江日报》A05版发布《关于债权催收暨招商的公告》，声明对吴川市茂联油料公司的本案标的拥有债权。该公告足以证明工行吴川支行早于2010年或者之前已将本案标的的债权转让给了案外的第三方。但工行吴川支行故意隐瞒债权转让的事实，故意不到庭参加诉讼。事实上，工行吴川支行对本案主体的资格早己丧失。因此，原审的再审判决工行吴川支行主体不适格，存在严重程序违法，二审法院应依法驳回工行吴川支行的起诉。三、本案判决上诉人承担连带保证责任不符合法律规定，也属错误判决，二审法院应予改判。上诉人在本案中的抵押行为未进行抵押登记。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定：“当事人以不动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”《中华人民共和国合同法》第一百九十八条规定：“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》规定。”同时根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百三十三条第三款规定：“担保法实行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。”本案是在上述司法解释公布之后再审审理中，依法应适用《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》为法律依据。再审判决以最高人民法院1988年4月2日颁布试行的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行)》第112条为依据，但根据2000年12月13日起施行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第134条“最高人民法院在担保法施行以前作出的有关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适用”的规定，上诉人与原审原告工行吴川支行的抵押关系不发生法律效力，双方抵押担保关系不成立，对双方无约束力。因此，再审判决与上述法律规定相违背，属于适用法律错误，判决上诉人承担连带清偿责任无法律依据。请求二审法院改判驳回对上诉人承担连带清偿责任的诉讼请求。综上，原审的再审判决程序违法，适用法律错误，实体判决错误。请求二审法院查明事实，严格依照法律规定对本案进行改判。工行吴川支行未提供书面答辩意见。吴阳农机站辩称，原审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原审再审判决，驳回上诉人的上诉请求。吴川市茂联油料公司的答辩意见与林志浩的上诉意见相同。工行吴川支行向一审法院起诉请求：1、判令吴川市茂联油料公司、林志浩归还48万元；2、判令林志浩负连带清偿责任；3、判令吴川市茂联油料公司、林志浩负担本案诉讼费。原审法院经审理查明，吴川县茂联油料公司与工行吴川支行于1993年7月5日签订一份购油《抵押贷款合同》，合同约定工行吴川支行向吴川县茂联油料公司提供借款50万元，借款期限从1993年7月5日起至同年8月30日止，贷款利率（月利率）15.9‰，合同有效期间如调整利率，按上级行的通知执行。借款方必须按期还本付息，逾期贷款方有权加收利息，林志浩自愿以其座落于吴川县锅笃地的一座房屋作借款抵押物。合同签订后，工行吴川支行依约于当日向吴川县茂联油料公司发放贷款50万元，吴川县茂联油料公司在《借款借据》中盖章予以收领。林志浩将户名为林康寿的房屋所有权证书（粤房字第××号）原件交付给工行吴川支行收执保管。借款期限届满后，吴川县茂联油料公司在1993年9月24日归还借款2万元给工行吴川支行，尚欠借款48万元及利息至今没有清偿。2001年12月9日，工行吴川支行向吴川市茂联油料公司、林志浩发出书面的《债权债务确认书》，该公司及林志浩均在该确认书上加盖公章、签字予以确认。此后，经催收借款无果，工行吴川支行遂于2003年11月7日向原审法院提起诉讼。另查明，吴川县（市）茂联油料公司于1992年5月28日由林志浩和吴阳农机站申请，共同出资，经工商部门登记开办的具有独立对外承担民事责任的联营企业。后因吴川市茂联油料公司逾期未能年审，已被吴川市工商行政管理局于2003年12月21日公告吊销企业营业执照。再查明：吴川市茂联油料公司与林志浩于2001年12月9日所签字盖章的《债权债务确认书》上载称：“请乙方（借款方吴川市茂联油料公司）及负有承担偿还贷款本息连带责任的丙方（保证人林志浩）积极筹措资金，尽快归还甲方（贷款方工行吴川支行）贷款本息。保证人对上述借款本息承担连带清偿责任，并承诺以对上述本息提供抵押方式担保。”又查明：1991年2月1日，林志浩、凌信华和吴阳农机站经协商一致，将他们联营的吴塘加油站发包给林志浩经营，并签订了《承包经营吴塘加油站合同》，约定承包时间从1990年6月1日起至1999年5月30日止。直至1994年因承包金问题，林志浩与凌信华、吴阳农机站之间发生纠纷，经原审法院（1994)吴经初字第12号判决，判令终止上述承包合同。承包经营期间，林志浩于1991年3月23日将“吴川县吴阳农机管理站吴塘供油站”更名为“吴川县农机局吴阳联营供油站”，法定代表人由李锦华更名为林志浩，主管部门仍然为吴川县农机局。1992年5月28日，林志浩与吴阳农机站共同提出申请，将原经吴川市工商行政管理局核准登记的“吴川县农机局吴阳联营供油站”申请变更登记为“吴川县茂联油料公司”，同年10月9日，吴川县审计事务所在《公司企业注册资金验资报告书》中出具验资公证意见，审核证实新变更成立的吴川市茂联油料公司资金来源60万元（其中吴阳农机站出资2.5万元，林志浩出资57.5万元）。吴川市茂联油料公司是具有独立法人资格的企业，其经济性质属集体联营。原审法院认为，本案属金融借款合同纠纷。工行吴川支行与吴川市茂联油料公司签订的《抵押贷款合同》依法成立，应受法律保护。各方当事人对借款事实均无异议，本案的争议焦点是:1、吴阳农机站是否应承担还款责任问题；2、涉案借款应由谁承担。第一，吴阳农机站是否应承担还款责任问题。根据法（经）发＜1990＞27号《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款第1目关于“联营各方对联营债务的责任应依联营的不同形式区别对待，联营体是企业法人的，以联营体的全部财产对外承担民事责任。联营各方对联营体的责任则以各自认缴的出资额为限”的规定，吴川市茂联油料公司作为企业法人联营体，对外具备独立承担民事责任能力。其虽因逾期年审被吴川市工商行政管理局公告吊销企业营业执照，但吊销营业执照是一种行政处罚措施，根据《中华人民共和国民法通则》第四十六条关于“企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告”的规定，未经注销，该企业的法人资格依然合法存在，即吴川市茂联油料公司被工商部门吊销企业营业执照，并不导致该公司独立承担责任的主体资格丧失。故吴川市茂联油料公司作为贷款人与工行吴川支行签订《抵押贷款合同》，依法应当承担清偿借款的责任。林志浩及吴阳农机站作为吴川市茂联油料公司的出资者，在无证据证明出资人存在出资不实或抽逃认缴资金的情况下，原审判决林志浩、吴阳农机站承担归还吴川市茂联油料公司尚欠工行吴川支行的48万元借款的责任是没有法律依据的，应予撤销并纠正。第二，关于涉案借款应由谁承担的问题。本案中，吴川市茂联油料公司向工行吴川支行借款50万元，于1993年8月30日到期。吴川市茂联油料公司于1993年9月24日归还本金2万元，此后的两年内，工行吴川支行未向其主张权利，诉讼时效已届满。但工行吴川支行于2001年12月9日向吴川市茂联油料公司、林志浩发出书面的《债权债务确认书》，吴川市茂联油料公司和林志浩分别在该确认书上盖章和签字确认，这应视为工行吴川支行、吴川市茂联油料公司、林志浩三方对原债务和担保行为的重新确认。同时，吴川市茂联油料公司也在庭审中确认应予偿还尚欠的借款本息，故对工行吴川支行请求吴川市茂联油料公司归还贷款本金48万元的诉讼请求予以支持。对于林志浩是否应当承担连带清偿责任的问题。林志浩辩称，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十三条第三款的规定，本案的担保行为应当适用担保法；根据担保法第四十一条的规定，其提供名下的房产作抵押担保，工行吴川支行没有办理抵押登记，抵押尚未生效。原审法院再审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十三条第一款规定：“担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释。”这一条款规定了担保法不溯及既往的基本原则。《抵押借款合同》中约定的抵押担保发生于1993年7月3日，而担保法于1995年施行，应当适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（1988年施行）第112条规定：“债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立。”本案中，林志浩将其所有的粤房字第××号房屋所有权证书原件交付给工行吴川支行收执保管，故该抵押担保关系成立，受法律保护。1995年《中华人民共和国担保法》生效后，工行吴川支行与林志浩未到相关部门办理抵押登记，原抵押行为不具有公示力，不能对抗第三人，工行吴川支行对该房屋没有优先受偿权，但林志浩仍应以抵押房屋的价值为限承担连带清偿责任。在借款诉讼时效（1995年9月24日）届满后，林志浩于2001年12月9日在《债权债务确认书》中承诺“以对上述本息提供抵押方式担保”，应视为对《抵押借款合同》中的抵押担保行为的重新确认。因此，林志浩仍应以涉案房屋的价值为限承担以上借款的连带清偿责任。故对林志浩上述抗辩理由不予支持。综上所述，检察机关抗诉的理由成立。吴川市茂联油料公司应当归还给工行吴川支行贷款本金48万元，林志浩应以该房屋的价款对尚欠工行吴川支行借款承担连带清偿责任，原审判决认定事实清楚，但判决吴阳农机站承担还款责任错误，依法应予以撤销并予以纠正。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四十六条、八十四条、九十条、一百零八条，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款第（一）项，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十三条第一款、第三款，撤销原审法院于2004年11月3日作出（2003)吴经初字第490号民事判决;二、限吴川市茂联油料公司于判决发生法律效力后十五日内归还中国工商银行吴川市支行借款本金48万元；三、林志浩（林康寿）以其座落于吴川市大山江锅笃地的房屋（粤房字第××号）一幢的价款为限对上述借款承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行其金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费9710元，财产保全费1420元，其他诉讼费2500元，合共13630元，由吴川市茂联油料公司负担。本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系金融借款合同纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点问题是：一、原审再审程序是否违法以及工行吴川支行的原告诉讼主体资格是否已丧失；二、林志浩应否承担保证责任。关于原审再审程序是否违法以及工行吴川支行的原告诉讼主体资格是否已丧失的问题。本案中，工行吴川支行经法院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法院许可中途退庭的，可以按撤诉处理，被告反诉的，可以缺席判决”的规定，法院只是可以裁定工行吴川支行按撤诉处理，但不是应当裁定工行吴川支行按撤诉处理，故原审法院根据案件的实际情况作出判决并不违反法律规定，林志浩关于原审法院应当裁定工行吴川支行按撤诉处理的主张，本院不予支持。至于林志浩认为涉案债权工行吴川支行已经转让给他人，工行吴川支行已不是本案的债权人，不具有原告诉讼主体资格问题。涉案债权是否转让，只是涉及转让关系的效力问题，本案审理的是转让关系的基础债权债务是否合法。因此，工行吴川支行仍是本案的原告并未改变。故林志浩关于工行吴川支行已不是本案债权人，不具有原告诉讼主体资格的主张，本院不予采纳。关于林志浩应否承担保证责任的问题。2001年12月9日，工行吴川支行向吴川市茂联油料公司和林志浩送达《债权债务确认书》，吴川市茂联油料公司和林志浩分别在该确认书上盖章和签名确认，吴川市茂联油料公司同意对原债务进行重新确认，林志浩同意对吴川市茂联油料公司所欠工行吴川支行的债务承担连带保证责任，应视为工行吴川支行、吴川市茂联油料公司和林志浩对原债务和保证责任的重新确认。故工行吴川支行请求吴川市茂联油料公司归还借款本金48万元的诉讼请求应予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，工行吴川支行请求林志浩在其保证范围内承担保证责任符合法律规定，本院予以支持。本案工行吴川支行于2003年11月7日提起诉讼，而《中华人民共和国担保法》于1995年10月1日施行，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百三十三条“担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释。担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释。担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释”、第一百三十四条“最高人民法院在担保法施行以前作出的有关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适用”的规定，原审再审判决适用了《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第112条的规定，把林志浩于2001年12月9日作出的保证视为原抵押担保行为，并认定林志浩提供的抵押担保成立有误，应予纠正。根据林志浩的保证责任，林志浩应对吴川市茂联油料公司所欠工行吴川支行48万元债务承担连带清偿责任，而原审法院判决林志浩在房屋价款的限额内承担连带责任，属有范围的连带责任，工行吴川支行对此不提出上诉，视为接受原审法院判决。故原审判决可以维持。林志浩关于其不应承担连带保证责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，但由于工行吴川支行服判，故可予以维持。上诉人林志浩上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9710元，由林志浩负担。本判决为终审判决。审判长  陈建业审判员  杜友裕审判员  李建明二〇一六年十二月十四日书记员  梁玉靖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。