湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终7958号上诉人（原审原告）：长沙县江背镇中心卫生院，住所地湖南省长沙县江背镇正街**号。法定代表人：唐槐松，院长。委托代理人：刘俊杰，男，1965年1月1日出生，汉族，住湖南省长沙县。被上诉人（原审被告）：湖南青竹湖城乡建设有限公司，住所地湖南省长沙市开福区青竹湖畔捞刀河镇太阳山村北5-1栋。法定代表人：陈坚，公司总经理。委托代理人：杨继，男，1980年10月29日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。上诉人长沙县江背镇中心卫生院（以下简称江背卫生院）与被上诉人湖南青竹湖城乡建设有限公司（��下简称青竹湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院作出的（2015）长县民初字第03775号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江背卫生院上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判青竹湖公司立即退还江背卫生院多支付的工程款25932.26元；2、判令由青竹湖公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。一审中，江背卫生院因客观原因无法调取到具体的评审数据，后江背卫生院通过主管部门即长沙县卫生局向长沙县投资评审中心发函，才调取了长沙县投资评审中心的《分部分项工程量清单计价表》，根据该清单所列，江背卫生院为本案涉案工程多支付了231629.03元。二、一审判决以青竹湖公司实际领取的工程款占评审工程造价的比例来认定退还金额属于认定事实错误，因为专项工程价款在评审时是按分部分项工程评定，实际是否应当退还，由谁退还应当按照长沙县投资评审中心的《分部分项工程量清单计价表》，根据实际支付金额对照该计价表由实际多领取工程款方退还。三、根据《分部分项工程量清单计价表》，江背卫生院只多付给了陈文全5696.77元，则江背卫生院多付给青竹湖公司的数额为31629.03元-5696.77元=25932.26元。被上诉人青竹湖公司辩称，一审判决依据长沙县投资评审中心作出的《分部分项工程量清单计价表》没有法律依据，江背卫生院的上诉人请求没有依据，请求驳回上诉。江背卫生院向一审法院起诉请求：1、青竹湖公司退还江背卫生院多支付的工程款31629.03元；2、青竹湖公司履行合同附随义务，就江背卫生院已支付工程款1502170.97元开具建安发票，或者赔偿因未开��相应发票给江背卫生院造成的税收损失79840元（如营改增税率增加，按照增加税率赔偿实际应税损失）；3、青竹湖公司承担诉讼费用。原审法院经审理查明，1、2009年10月1日，江背卫生院与青竹湖公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定青竹湖公司承建江背卫生院提质改造及污水处理工程，合同总价款2201438.68元。合同第六条中附有工程量清单，注明评审单位为长沙县投资评审中心。后青竹湖公司出具了一张收款证明，并于2014年12月10日对江背卫生院开具了一份对账函，认可截止2014年12月1日，青竹湖公司累计收到工程款1733800元。另青竹湖公司向江背卫生院支付了20万元的质保金。2、后因在工程建设中出现其他问题，江背卫生院将工程部分项目交由其他施工方完成，并支付了部分工程款。3、2013年11月20日，长沙县投资评审中心出具了一份评审报告，评审该工程款为1768007.62元。2014年12月30日，长沙县审计局审计江背卫生院为该工程已经支付了1999636.65元，除支付给青竹湖公司工程款1733800元外，还支付了污水处理设备及工程款158000元、支付陈文全扫尾工程款60000元、支付监控费用27800元、支付雨棚款20036.65元，并责令江背卫生院收回多支付的工程款231629.03元。2015年4月27日，江背卫生院向青竹湖公司发出了一份《关于多付工程款请求返回函》，要求青竹湖公司返回工程款231629.03元。2015年6月9日，江背卫生院委托律师向青竹湖公司发出律师函，要求退还多支付的工程款231629.03元，并开具建安发票。青竹湖公司对此回复了一份内容与答辩意见一致的回函。原审法院认为，双方当事人有争议的事实为：1、双方工程款结算问题：江背卫生院主张应按长沙县投资评审中心评审报告评审的1768007.62元结算；青竹湖公司对该评审报告持有异议，但未提供证据证实。原审法院认为：双方在施工合同附件工程量清单中注明了评审单位为长沙县投资评审中心。后该工程经长沙县投资评审中心评审该工程金额为1768007.62元，双方应按该评审金额进行结算。在施工过程中，江背卫生院将工程部分项目交由其他施工方完成，并支付了部分工程款，经长沙县审计局审计，江背卫生院向他人支付了共计265836.65元的工程款，该工程款应当包含在长沙县投资评审中心评审的工程总造价1768007.62元当中，故江背卫生院共支付了工程款1999636.65元，超过评审结论1768007.62元的部分即231629.03元应当返还。但江背卫生院主张由青竹湖公司退还全部多支付的工程款，缺乏事实和法律依据，考虑到青竹湖公司实际领取的工程款占评审工程造价的比例，原审法院认为青竹湖公司应返还金额为1733800元÷1999636.65元×1768007.62元=1532964.3元，因青竹湖公司尚有质保金20万元在江背卫生院处，且工程已过质保期，该20万元可以抵扣青竹湖公司应返还的金额，故青竹湖公司还应返还原告工程款为1733800元-1532964.3元-200000元=835.7元。原审法院认为，青竹湖公司应当返还江背卫生院多支付的工程款835.7元。青竹湖公司还应当开具其实际施工范围的工程款发票，江背卫生院要求青竹湖公司开具1502170.97元的工程款发票，或者承担由江背卫生院开具发票造成的损失，因税务机关是发票的监管部门，法院不应以司法代替行政执法，故该项诉求不是法院处理范围。另江背卫生院并未提供证据证实因青竹湖公司不开具税票的行为造成其实际损失，故对该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项之规定，判决：一、青竹湖公司在本判决生效后十日内返还835.7元给江背卫生院；二、驳回江背卫生院的其他诉讼请求。如果青竹湖公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2530元，减半收取1265元，由江背卫生院负担359元，由青竹湖公司负担906元。在二审中，江背卫生院向本院提交了一份证据，即长沙县投资评审中心作出的《单位工程费率总表》、《分部分项工程量清单计价表》，拟证明青竹湖公司在江背卫生院所做的工程量以及江背卫生院应支付相应的工程款项。青竹湖公司针对江背卫生院提交的上述证据发表质证意见称：一、该份证据不属于新证据；二、该份证据不具有法律效力，也没有合同依据，不能��为本案定案依据。本院对江背卫生院提交的上述证据审核认为：因江背卫生院提交了原件以供核对，本院对该份证据的真实性予以认可，但是江背卫生院未提交其他的证据佐证，本院从该份证据无法区分青竹湖公司施工的工程和他人施工的工程，故本院对该份证据的证明目的不予认可。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，2009年11月1日，江背卫生院与青竹湖公司签订《建设工程施工合同》，该合同中第六条约定的工程量清单中明确载明，评审单位为长沙县投资评审中心，故一审判决以长沙县投资评审中心作出的《分部分项工程量清单计价表》作为双方结算依据并无不当，本院予以维持。现根据《分部分项工程量清单计价表》所载，江背卫生院向青竹湖公司以及本案涉案工程中的其他施工方多支付了工程款，江��卫生院向本院提交了该份《分部分项工程量清单计价表》以证明青竹湖公司应向其返还25932.26元，本院认为，单独根据《分部分项工程量清单计价表》无法区分青竹湖公司和其他施工方的工程量，江背卫生院在二审中亦陈述其没有书面证据可以区分青竹湖公司和其他施工方的工程量，故本院认为，江背卫生院的该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判处得当，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费2530元，由长沙县江背镇中心卫生院负担。本判决为终审判决。审 判 长  何豪杰审 判 员  曾庆军代理审判员  黄 琦二〇一六��十二月十三日书 记 员  孙 娇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。