贵州省瓮安县人民法院民 事 判 决 书(2016)黔2725民初4575号原告张琴，女，汉族，1970年10月2日生，贵州瓮安人，住所地贵州省瓮安县。委托代理人王朝贵，系瓮安县中心法律服务所法律服务工作者，代理权限为特别授权。被告刘银昌，男，汉族，1955年2月28日生，贵州瓮安人，住所地贵州省瓮安县。被告卜朝琴，女，汉族，1960年6月27日生，贵州瓮安人，住所地贵州省瓮安县。委托代理人刘敏，女，汉族，1989年11月13日生，贵州瓮安人，住所地贵州省瓮安县，系被告卜朝琴之女，代理权限为特别授权。原告张琴诉被告刘银昌、卜朝琴民间借贷纠纷一案，本院于2016年8月22日立案受理，依法组成合议庭于2016年12月7日公开开庭进行了缺席审理，原告张琴及其委托代理人王朝贵、被告卜朝琴及其委托代理人刘敏到庭参加了诉讼，被告刘银昌经本院依法公告传唤，逾期无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告诉讼请求：1、判决二被告向原告偿还借款本金人民币50万元，并支付从借款之日起至起诉之日止的利息29万元；2、本案诉讼费用由二被告承担。被告卜朝琴答辩意见：1、被告卜朝琴为该笔借款提供担保是事实，但卜朝琴只签了担保书，没有签过债务及抵押协议书，且卜朝琴不识字，本案的担保书是原告逼迫卜朝琴签的；2、原告在诉状中称签字时有其他人在场见证不是事实，实际上签字时只有本案的原、被告在场；3、本案的借款事宜一直是原告与罗建珍在谈，卜朝琴对此完全不知情，卜朝琴没有看到也没有收到过本案的借款，被告刘银昌是否收到本案的借款卜朝琴不清楚。综上，不同意原告要求卜朝琴承担还款责任的诉讼请求。被告刘银昌在法定期限内未答辩、未举证。经审理查明：被告刘银昌与卜朝琴原系夫妻关系，二人于2013年11月4日协议离婚，离婚时，双方对其共有的位于瓮安县雍阳镇金龙社区糖厂巷*号楼1号的住房一栋进行了分割，但未办理产权变更登记手续。2014年2月12日，被告刘银昌立据向原告张琴借款本金人民币50万元，书面约定月利率为3%，未约定还款期限。当日，被告卜朝琴在原告提供的《借款担保人承担书》上签字，自愿用前述房屋为该笔借款作担保，并将该房屋的《房产证》及《集体土地建设用地使用证》原件交给原告，但未办理抵押登记手续，《借款担保人承担书》中还约定，若刘银昌在规定期限内未还款，由担保人卜朝琴偿还全部借款本息。当日，原告在扣除1.5万元作为首月利息后，通过其朋友饶运兰在工商银行的账号为240504510110556****的账户将37.5万元汇入刘银昌指定的罗建珍账户内，并向刘银昌给付现金11万元。借款后，被告未支付过利息，亦未偿还本金。后因原告差欠案外人黄晓芸的借款176万元未偿还，经协商，原告与二被告于2016年1月14日签订《债务及抵押物协议》，二被告承诺用其共有的前述房屋为原告差欠黄晓芸的176万元借款中的50万元作抵押，并承诺于2016年3月30日代张琴向黄晓芸偿还借款50万元，逾期不还则将该住房处理后用于还款，但双方依然未办理抵押登记手续。期满后，二被告未替原告偿还欠款，亦未处理用于抵押的房屋。原告催收未果，故诉至本院，请求支持其前述诉讼请求。庭审后，经本院向案外人饶运兰调查，其表示：张琴曾于2014年2月12日向其借款37.5万元，其于当日直接将37.5万元汇入了张琴指定的罗建珍的银行账户内，饶运兰与罗建珍互不相识，双方之间无任何生意及资金往来。以上事实，有原告提交的《借条》及《借款担保人承担书》、《借记卡账户历史明细清单》原件各一份、《集体土地建设用地使用证》、《房产证》、《债务及抵押物协议》复印件各一份，原告申请出庭的证人黄旭的证言，被告提交的《离婚证》复印件一份、录音光盘一张，本院依职权向案外人饶运兰所作的《调查笔录》一份，以及原告及其委托代理、被告卜朝琴及其委托代理人的法庭陈述在卷为凭，经开庭质证和本院审查，其来源合法，内容客观真实，与本案直接相关，本院依法予以采信，作为认定案件事实的依据。本院认为：被告刘银昌向原告借款50万元，原告在付款时扣除了首月利息，实际向刘银昌本人给付现金11万元并向其指定的账户汇款37.5万元，共给付了48.5万元，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”之规定，本院认定本案的借款本金为48.5万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”之规定，现被告刘银昌应向原告偿还借款本金48.5万元。对于原告要求被告刘银昌支付从借款之日起至起诉之日止的利息29万元的诉讼请求，因双方约定的月利率3%过高，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”之规定，本案的利息应按月利率2%计算，计算为：本金48.5万元×月利率2%×30.3个月（从借款之日即2014年2月12日起至起诉之日即2016年8月22日止）=29.391万元，现原告只主张利息29万元，是其对自己权利的处分，且不违反法律规定，本院予以支持，故被告刘银昌应向原告支付利息29万元。关于被告卜朝琴的保证责任问题。庭审中，卜朝琴辩称《借款担保人承担书》是原告逼迫其签订的，其对本案的借款不知情，其未收到本案的借款，但本案中，从借款时和借款后的情况来看，二被告在借款时将房屋的产权证件原件交给了原告，并在2016年1月14日与原告签订《债务及抵押物协议》，说明卜朝琴对借款的事情是知情的，卜朝琴作为担保人，其本人是否收到借款不影响担保的效力，故对卜朝琴的前述辩称意见，本院不予采纳。从《借款担保人承担书》中的内容可以看出，卜朝琴不仅用住房为刘银昌的前述借款提供抵押，其本人亦对该笔借款提供了保证，因双方未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，本院认定卜朝琴的保证方式为连带责任保证。因双方在借款时对借款期限及保证期间均未约定，现本院将《债务及抵押物协议》中约定的2016年3月30日视为还款期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，本案的保证期间为2016年3月30日至2016年9月30日，原告起诉时尚在保证期间内，故卜朝琴应对前述借款本息承担连带偿还责任。若卜朝琴向原告偿还了借款，可向被告刘银昌追偿。关于双方签订的《债务及抵押物协议》的效力问题。该协议实质既为抵押协议，也为债权债务转移协议。从抵押协议的角度来看，因抵押物为不动产，双方未办理抵押登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，该房屋的抵押权并未设立。从债权债务转移协议的角度来看，原告张琴作为黄晓芸的债务人，将其对黄晓芸的债务中的50万元转移给被告刘银昌、卜朝琴，但债权人黄晓芸没有在《债务及抵押物协议》上签字，其是否同意本院现不能认定，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”之规定，该协议对债权人黄晓芸不具有约束力。被告刘银昌经本院依法公告传唤，逾期无正当理由未到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，应由其自行承担缺席判决的法律后果。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第二百零六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告刘银昌于本判决生效后十五日内偿还原告张琴借款本金四十八万五千元、利息二十九万元，合计人民币七十七万五千元；二、被告卜朝琴对上述借款本息承担连带偿还责任，被告卜朝琴承担清偿责任后，有权向被告刘银昌追偿。案件受理费11700元、公告费240元，合计人民币11940元，原告均已预交，由被告刘银昌、卜朝琴共同负担，连同上述款项一并给付原告。若义务人未按约定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院预交上诉费（按不服判决部分的金额交纳），上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，逾期本判决则发生法律效力。如义务人未按本判决指定的期限履行义务，权利人可在履行期限届满后两年内向法院申请执行。保证人承担保证责任后，若债务人不主动履行还款义务，保证人可根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十二条之规定，在两年内向法院申请执行。审 判 长  邓安静审 判 员  卢丹丹人民陪审员  安贵荣二〇一六年十二月十四日书 记 员  秦 康