安徽省淮北市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）皖06刑终92号原公诉机关淮北市相山区人民检察院。上诉人（原审被告人）邵东海，男，1974年2月5日出生于安徽省淮北市，汉族，初中文化，个体，住淮北市相山区。曾因犯诈骗罪于2003年2月12日被判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元；曾因扰乱单位秩序于2015年6月4日被行政拘留十日。因涉嫌犯诈骗罪于2010年11月17日被刑事拘留，同月26日经淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕，2011年6月9日被淮北市公安局相山分局决定取保候审，2012年6月7日被该局决定解除取保候审。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月4日被淮北市公安局相山分局决定刑事拘留，同月18日经淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。辩护人孟宪肖，安徽龙兴律师事务所律师。辩护人赵雷，安徽龙兴律师事务所律师。淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人邵东海犯诈骗罪一案，于2016年5月26日作出（2016）皖0603刑初159号刑事判决。宣判后，邵东海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月1日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派代理检察员刘冬梅、于雪梅出庭履行职务，上诉人邵东海及其辩护人孟宪肖到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院查明：2010年9月15日，被告人邵东海带被害人张某2到淮北市相山区帝景翰园小区销售玉器时，让张某2在小区楼下等待，后将张某2的三块玉石和三块翡翠挂件骗走。经鉴定，被骗三块翡翠挂件价值194300元。原审法院认为：被告人邵东海的行为已构成诈骗罪。邵东海对被害人张某2的被骗财物损失依法应予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：1、被告人邵东海犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十五万元；2、被告人邵东海对被害人张某2的被骗财物损失予以退赔。邵东海上诉提出：原审认定其构成诈骗罪事实不清、证据不足，应依法改判其无罪。其辩护人提出基本相同的辩护意见。经审理查明：2010年8月，上诉人邵东海在江苏省南京市被害人张某2经营的店铺内购买玉器时与张某2相识。同年9月上旬，张某2应邵东海之邀与李某携带玉器、翡翠等物从南京市前往淮北市找邵东海帮忙出售。同月15日14时许，邵东海带张某2前往淮北市相山区帝景翰园小区销售玉器，让张某2在楼下等候，将张某2的三块玉石和三块翡翠挂件骗走。经鉴定，被骗的三块翡翠挂件价值194300元。上述事实，有下列证据证实：1、调取证据通知书、证明、鉴定证书资料：2015年6月4日，淮北市公安局相山分局向江苏省质量技术监督珠宝首饰产品质量检验站（地址：南京市珠江路700号地质大厦一楼）调取了纪某送检的三块翡翠鉴定证书。该检验站出具证明称，编号为B100700650（翡翠树叶挂件1件）、编号为B100700651（翡翠如意挂件1件）、编号为B100702899（翡翠玉佛挂件1件）的鉴定证书为该站所出具，系纪某于2010年7月8日、30日送检，并附送检物品照片。2、淮北市价格认证中心（淮）价证鉴（2015）152号价格鉴定意见：涉案翡翠树叶挂件价值27700元、翡翠玉佛挂件价值43300元、翡翠如意挂件价值123300元，共计194300元。3、谈话录音及说明：张某2于2010年9月17日报案称邵东海将其三块玉石和三块翡翠骗走。其与李某到邵东海家中索要玉石和翡翠时，李某用手机进行了录音。侦查机关将该手机录音提取后刻盘。录音主要内容：李某称要回去，问邵东海翠和玉在哪里。邵东海称都被买家拿去检验鉴定了。三块玉和三块翠买家都准备要，次日晚七时回话。李某要求将东西拿回时，邵东海称他将东西给买家后就被买家拿去检验。李某询问东西开多少钱时，邵东海称其开十块钱丢了其赔钱，其卖一千万是其的本事。4、中华人民共和国公安部公物证鉴字（2010）7626号物证鉴定书：经对三份音频文件检材1、检材2、检材3（文件名分别为：091519183200.amr、091519275100.amr、091519443700.amr）与提供的文件名Soundclip33.wav、Soundclip35.wav（邵东海的语音样本）进行检验后，检材1、检材2、检材3中指定的男性说话人是样本录音中的邵东海。5、辨认笔录：被害人张某2从24张不同翡翠照片中辨认出编号为B100700650、B100700651、B100702899系被邵东海骗取的三块翡翠。6、收条：纪某于2010年10月8日收到张某2赔偿玉器款玖万元整，尚欠十万元整。7、淮北市公安局相山分局出具的抓获经过：邵东海于2010年11月17日在相山区纺织厂菜市街附近被该局抓获；于2015年8月4日在淮北市公安局门口被该局抓获。8、安徽省淮北市相山区人民法院（2003）相刑初字第023号刑事判决书：邵东海因犯诈骗罪于2003年2月12日被判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元。9、淮北市公安局相山分局淮相公（刑）行罚决字（2015）155号行政处罚决定书：邵东海因扰乱单位秩序于2015年6月4日被行政拘留十日。10、被害人张某2的陈述：其系“张伟古玩店”老板，主要经营玉器及杂件。2010年8月的一天，邵东海到其店买了1100元玉器，付款500元，剩余的600元承诺48小时内支付其，但一直未付。后邵东海打电话让其到淮北市，称淮北有钱的朋友较多，让其带点好的玉器过去，并承诺到淮北归还所欠600元。其从纪某处借了三块A货翡翠挂件，该三块挂件底价为19万元，从李某处借了三块玉器，该三块玉底价是17万元。2010年9月13日，其和李某携带上述玉器来到淮北市，邵东海随即带人看货，但无人购买。同月15日，邵东海带其到帝景翰园小区见一老板，但到该小区后邵东海不让其进去。其在楼下等数小时后，也未见邵东海，打电话也关机。同日，其和李某到邵东海家询问情况，邵东海称他将玉器给那个老板验货要等几天。其和李某在邵东海家吃饭、谈话时录了音。次日，其给邵东海写了一份保证书，保证上述玉器系A货翡翠及和田玉，后再联系邵东海未果。11、证人李某的证言：2010年9月12日前后，其携带三块玉和张某2前往淮北市。次日，其二人到淮北后，邵东海安排人前来看货，陆陆续续来了十余人，但无人购买。同月15日，邵东海带其二人吃饭，后要张某2一起去卖玉，其回宾馆休息了，当时张某2带了三块玉和三块翡翠。后张某2称邵东海拿货上楼后手机关机。当晚，其和张某2找到邵东海家，并在邵东海家吃饭，期间，张某2让其录了音。次日，邵东海到宾馆让其二人写了一张玉器为真的保证书。后其二人电话联系邵东海时，他却不承认拿过玉器。其借给张某2的玉是两块玉牌及一个手把料（件），价值共计17万元，另三件翡翠是纪某的。经其对编号为B10700650、B100700651、B100702899的图片进行辨认，其确定上述翡翠系张某2从纪某处所借。12、证人纪某的证言：2010年9月13日，张某2和李某找其称要拿几块翡翠到淮北市销售，其拿了三块翡翠给张某2。同月17日，张某2称翡翠被人骗了。同年10月8日，张某2还其9万元。该三块翡翠时价为19万元。其于2010年在南京地质大厦做过三块翡翠的鉴定，佛的编号为B100702899，玉树叶的编号为B100700650，如意的编号为B100700651。13、证人王某的证言：其与邵东海于2010年中秋前认识，二人偶尔电话联系，都聊玉器的事情。2010年9月中旬，邵东海电话联系其去看玉器，其到了一个宾馆，当时在场的有张某1，还有两个其不认识的中年男子，床上放有三四块玉器，二块翡翠，还有一块大玉石。二块翡翠都是椭圆型的，约有成人手指头大小，扁形，翠绿色。三块玉牌中，一块约十平方厘米，另两块约四平方厘米，都只有0.5厘米左右厚。那块玉原石有十几斤重，黄白色。14、证人张某1的证言：2010年9月，邵东海电话联系其去看玉，其看到床上摆有三块翡翠，一块玉，三块翡翠其中一个是翠佛，一个是灵芝，其看中翡翠但对方要价十几万，玉牌要价十五万，其觉得价格高就离开了。15、证人蔡某的证言：又名尤红军。2010年的一天，邵东海到其家时称他叔有张大千的画，还有一些好玉，并称拿东西要先付一部分钱，其就拿了一万余元交给邵东海，后一直无音信。邵东海从未真正卖给其过玉和翠。16、上诉人邵东海的供述：2010年8月，其在南京市的“张伟古玩店”以1100元的价格购买三块玉，当时付款500元，余款约定回淮北后其再付。当天中午，其与女老板及她老公张某2一起吃饭，期间二人让其帮忙介绍生意。其到淮北约两天，张某2与其联系询问销路情况，其让他带点好的玉器来淮北。9月13日，张某2和李某到淮北市，在宾馆内张某2将他的翠全部拿了出来，其让他写一张价格单。其找张某1看过货，张某1看中了三块翠，张某2要十五万，张某1嫌贵就走了。后其让张某2带货给尤红军看，张某2携带三块翠和三块玉，二人来到帝景翰园后，其让张某2在楼下等，其上楼后联系尤红军未果就让张某2先回去。同日晚上，张某2和李某到其家要玉和翠，其当时就糊涂，不知他说什么。其同时还问张某2要了几个玉和翠的鉴定书，后其将鉴定书归还，并让张某2写了关于给其看的都是真货的保证书。其未拿张某2的玉和翡翠。本院认为：上诉人邵东海以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于邵东海及其辩护人提出其的行为不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，被害人张某2的陈述、证人李某、纪某、蔡某等人的证言、物证鉴定书、谈话录音、辨认笔录、鉴定意见、收条等证据相互印证，能够证实邵东海以非法占有为目的，通过代为出售的手段，从张某2处骗取三块翡翠（价值194300元）及三块玉的事实，符合诈骗罪的犯罪构成要件，故此上诉理由、辩护意见不能成立。邵东海提供的检举材料现无法查证属实，故邵东海不构成立功。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵媛媛代理审判员  田沼西代理审判员  赵 威二〇一六年十二月一日书 记 员  丁 璐附相关法律条文：第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。