上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民再24号抗诉机关：上海市人民检察院。申诉人(一审被告、二审上诉人)：慕建红，女，1967年5月10出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：林萍，女，1955年11月13日出生，汉族，住上海市虹口区。申诉人(一审被告、二审上诉人)：马培荣，男，1963年5月18日出生，回族，户籍地上海市杨浦区。委托诉讼代理人：林萍，女，1955年11月13日出生，汉族，住上海市虹口区。被申诉人(一审原告、二审被上诉人)毛珏萍，女，1963年9月15日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人向平，上海市东方剑桥律师事务所律师。申诉人慕建红、马培荣因与被申诉人毛珏萍民间借贷纠纷一案，不服本院(2014)沪二中民一(民)终字第2616号民事判决，向检察机关申诉。上海市人民检察院于2016年4月11日作出沪检民(行)监【2016】XXXXXXXXXXX号民事抗诉书，向上海市高级人民法院提起抗诉。上海市高级人民法院于2016年5月9日作出(2016)沪民抗17号民事裁定，指令本院再审本案。上海市人民检察指派上海市人民检察院第二分院的检察员王懿出庭。申诉人慕建红及慕建红、马培荣的共同诉讼委托代理人林萍，被申诉人毛珏萍及其诉讼委托代理人向平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市人民检察院抗诉认为，本案终审判决认定慕建红向毛珏萍借款人民币52万元(以下币种均为人民币)的主要证据不足，判决存有错误。理由如下：首先，2010年7月8日上海上风科盛投资有限公司向马培荣转账汇款52万元不能认定为系毛珏萍向慕建红交付了借款。根据借款协议，本案借款人为慕建红，担保人为马培荣。由于毛珏萍诉讼中主张其系出借人，因此根据日常交易的经验法则，本案借款的交付主体应在毛珏萍、慕建红之间发生。但是相关证据显示，非但本案52万元的来源不是毛珏萍，而且52万元的接收人也不是借款人慕建红。况且，案外人上海上风科盛投资有限公司转帐给担保人马培荣52万元的凭证上注明的是“往来款”，并非“借款”。此外，马培荣与慕建红之间既非夫妻关系，亦非委托代理关系，终审判决仅以慕、马之间存有关系的简单表述即认定马培荣收到的52万元为慕建红收取了借款本金，显然缺乏事实与法律依据。更何况马培荣收款次日又将近52万元转入了与毛珏萍有关的公司。其次，终审判决认为，慕建红曾出具承诺书，认可曾经收到上海服装集团钻石衬衫有限公司、上海兄弟园艺风景工程有限公司商务钻石信用卡，并承诺个人对上述信用卡透支承担连带保证还款责任。故马培荣2010年7月9日分别向上海服装集团钻石衬衫有限公司、上海兄弟园艺风景工程有限公司转帐款项系用于归还慕建红对上述信用卡的欠款。该认定事实缺乏事实依据。从承诺书的内容审视，慕建红仅认可收到商务钻石卡的透支额度，并承诺对透支额度内用于上海凯联服饰有限公司流动资金的款项承担连带保证还款责任，并无已使用100万元透支款的意思表示。慕建红一审、二审诉讼中始终称其从未使用上述信用卡，并申请法院调取上述信用卡使用记录，但法院并未调取。而马培荣收到52万元次日向上海服装集团钻石衬衫有限公司、上海兄弟园艺风景工程有限公司转帐的账户并非慕建红承诺书中涉及的信用卡账户。因此，法院在未查明慕建红是否使用上述信用卡、上述信用卡发生的透支有无用于上海凯联服饰有限公司，以及马培荣还款账户与上述信用卡账户并不吻合的情况下，就简单认定马培荣向上海服装集团钻石衬衫有限公司、上海兄弟园艺风景工程有限公司转账近52万元系用于归还慕建红对上述信用卡的欠款，缺乏事实依据。慕建红、马培荣再审请求：撤销一审、二审判决，改判驳回毛珏萍的全部诉讼请求。事实与理由：慕建红没有收到2010年1月8日毛珏萍的25万元，25万元是上海凯联服饰有限公司打给慕建红，和毛珏萍无关。原审将上海凯联服饰有限公司出具的情况说明作为判决依据，但情况说明没有在庭审中进行质证。关于52万元，借款协议是毛珏萍和慕建红之间订立，52万元交付主体是上海上风科盛投资有限公司，慕建红没有收到过该笔钱款，法院认定52万元系慕建红借款，没有依据。马培荣收到52万元后没有转到慕建红的帐户，而是转到了毛珏萍公司的相关帐户。因借款事实不存在，马培荣也不应承担担保责任。慕建红和马培荣不是夫妻关系，也不是委托关系，马培荣与52万元、25万元借款均无关。毛珏萍辩称：不同意慕建红和马培荣的再审请求。毛珏萍、慕建红、马培荣之间在2009年—2010年期间发生了5笔款项的借款。第一笔是马培荣代慕建红实际偿还，一审、二审已经查明。再审中争议的25万元是由案外人上海凯联服饰有限公司支付到慕建红的帐户，原审中上海凯联服饰有限公司已作出情况说明，是代毛珏萍支付给慕建红的借款。关于52万元，由上海上风科盛投资有限公司代毛珏萍转帐到马培荣帐户52万元，马培荣当日将相应的款项分两笔转入慕建红实际使用的2张信用卡相关账户，马培荣又在2010年7月8日借条上以担保人身份签字，慕建红也签名认可借款，款项确实实际发生。本案执行中慕建红多次通过他人找到毛珏萍协商，双方已达成执行和解协议。故应驳回慕建红、马培荣的再审请求。毛珏萍在一审的诉讼请求：一、慕建红向毛珏萍归还借款150万元；二、按银行同期贷款利率的四倍向毛珏萍支付上述借款的利息，其中25万元自2009年12月13日起，25万元自2010年1月8日起，30万元自2010年6月10日起，70万元自2010年7月8日起，均计算至判决生效之日止；三、马培荣对慕建红的上述还款责任承担连带清偿责任。一审认定的事实：慕建红、马培荣分别于2009年12月13日、2010年1月8日、2010年6月10日、2010年7月8日向毛珏萍出具借款协议书5份，其中2010年7月8日2份，金额分别为25万元、25万元、30万元、52万元、18万元，共计150万元。上述借款协议书均约定借款利息按银行同期贷款利率的四倍计算，未约定还款期限，并约定逾期应按日千分之二支付违约金，且上述协议均由慕建红作为借款人、马培荣作为担保人签名确认。2010年1月8日，毛珏萍通过上海凯联服饰有限公司向慕建红转账汇款25万元。2010年7月8日，毛珏萍通过上海上风科盛投资有限公司向慕建红转账汇款52万元。毛珏萍认为其上述150万元借款已足额交付，而慕建红拒绝还款，故诉至法院，请求判令如其诉请。慕建红、马培荣分别于2010年9月30日、2010年11月1日、2010年11月8日通过银行向毛珏萍分别转账5.5万元、10万元、10万元，共计25.5万元。慕建红辩称该借款系用于归还第一笔2009年12月13日的借款25万元，毛珏萍主张该25.5万元与本案无关，但若法院认定该款项系归还本案借款的性质，则同意冲抵第一笔借款25万元的本金及利息，毛珏萍就该主张未提供证据。慕建红于2010年1月19日向毛珏萍出具承诺书一份，载明：“今收到上海钻石服饰有限公司，兄弟园林有限公司商务钻石卡(卡号XXXXXXXXXXXXXXXX，XXXXXXXXXXXXXXXXX)合计透支额度壹佰万。此卡及卡内的透支额度由本人承诺作为供给上海凯联服饰有限公司的流动资金，其透支责任由慕建红承担个人连带担保还款责任承诺人慕建红2010.1.19”。审理中，经慕建红申请，法院依职权对马培荣于2010年7月9日对外转账的两笔资金向中国工商银行调取相关转账凭证，根据调取的转账凭证显示，当日转出的39.6万元系汇入上海兄弟园艺风景工程有限公司账户，当日转出的122,049.54元系汇入上海服装集团钻石衬衫有限公司账户。一审法院认为，民间借贷合同系实践性合同，借贷合同的成立，不仅要有当事人的合意，还需有交付钱款的事实。本案毛珏萍主张的五笔借款共计150万元，依据双方各自提供的证据结合举证责任的分配，分别认定如下。第一笔借款25万元，毛珏萍、慕建红双方对借款的事实均无异议，仅仅是交付的方式陈述不一，不影响借款成立的认定，对该笔借款的交付事实法院予以确认。马培荣向毛珏萍分三笔转账交付的25.5万元，毛珏萍虽主张该款项与本案借款无关，但未提供证据佐证，故对于慕建红关于该25.5万元系用于归还第一笔借款的辩称意见，应予以采信，结合毛珏萍于庭审中的陈述，该笔借款应认定已归还，本案中不再处理。第二笔借款25万元，根据毛珏萍提供的签订借款协议当日的银行转账凭证结合上海凯联服饰有限公司的情况说明，法院对该笔借款事实予以认定。第三笔借款，毛珏萍陈述系现金交付，并且该现金来源系在两个月前从公司账户提取，慕建红否认收取，毛珏萍不仅未提供证据加以证明现金交付的事实，并且关于现金来源的解释从时间上看，亦存在不合情理之处，故对于该笔借款不予认定。第四笔借款，根据毛珏萍提供的转账凭证，证明签订借款协议当日，毛珏萍通过上海上风科盛投资有限公司向马培荣转账交付52万元，慕建红对此辩称首先马培荣并非借款人而是担保人，其次该款亦于收到的次日为毛珏萍转账归还其信用卡欠款所用；根据本案查明的事实，马培荣虽在借款协议上以担保人名义签字，但其不仅参与向毛珏萍归还本案借款，且其于次日转出的51万余元，系用于归还上海兄弟园艺风景工程有限公司及上海服装集团钻石衬衫有限公司的信用卡欠款，而根据慕建红出具的承诺书可认定该两公司信用卡欠款的还款义务人为慕建红，故对于毛珏萍主张的该笔52万元借款的事实，依法予以认定。至于第五笔借款，毛珏萍主张该18万元系现金交付，来源于其2010年6月30日提取的现金，慕建红否认收到该款，毛珏萍不仅对于其现金交付借款的事实未提供相关证据佐证，其陈述的准备现金的日期与实际交付的日期相隔甚远，2010年7月8日当日若实际发生两笔借款，却存在转账、现金两种不同的交付方式，且分别出具两份借款协议而非一份，均有悖于常理，故对于该第五笔借款事实，不予认定。结合上述认定的事实，法院确认毛珏萍主张的第一笔25万元、第二笔25万元、第四笔52万元借款事实成立，因第一笔25万元已归还，慕建红应向毛珏萍归还借款77万元。至于毛珏萍主张的利息标准按银行同期贷款利率的四倍，自实际交付之日计算至判决生效之日，于法有据，予以支持。马培荣于借款协议中以担保人名义签名确认，应承担保证责任，因未明确约定其保证方式，根据法律规定，应承担连带保证责任。据此，判决如下：一、慕建红应于判决生效之日起十日内归还毛珏萍借款770,000元；二、慕建红应于判决生效之日起十日内按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付毛珏萍上述借款的利息及逾期利息(其中借款本金250,000元自2010年1月8日起，借款本金520,000元自2010年7月8日起，均计算至本判决生效之日止)；三、马培荣对慕建红的上述一、二项付款义务承担连带清偿责任。本案保全费5,000元，由慕建红、马培荣负担。本案受理费30,118元(毛珏萍预付)，由毛珏萍负担18,618元，慕建红、马培荣负担11,500元。一审判决后，慕建红、马培荣不服，向本院提起上诉称：毛珏萍所提供的借款协议书，没有出借人，五份借款协议也并未实际发生，仅是用于慕建红帮助毛珏萍处理其公司账务事宜，不能据此认定双方之间的借款关系。一审将上海凯联服饰有限公司汇款至慕建红账户的25万元认定为慕建红与毛珏萍之间的借款，系认定事实错误。一审将上海上风科盛投资有限公司转账给马培荣的52万，认定为慕建红与毛珏萍之间的借款，缺乏事实和法律依据。依据毛珏萍在庭审中提交的《合作经营合同》及毛珏萍自己的陈述，均证明慕建红与上海凯联服饰有限公司之间存有业务往来关系，且慕建红向上海凯联服饰有限公司转账了大笔钱款，足以证明慕建红与毛珏萍之间并不存在真实的借贷关系。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回毛珏萍在一审全部诉请。毛珏萍答辩称：不同意慕建红的上诉请求。一审查明事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。二审审理中，慕建红向本院提供如下证据：第一组：证据1、慕建红工商银行(账户尾号0830)贷记凭证一份，以证明慕建红于2010年3月23日向上海凯联服饰有限公司转账165,000元；证据2、马培荣工商银行(账户尾号4983)贷记凭证三份，以证明慕建红分别于2010年5月10日、2010年6月9日、2010年6月10日向上海凯联服饰有限公司转账54万元、8万元、21万元；第二组，马培荣农业银行(账户尾号7711)贷记凭证四份，以证明慕建红分别于2010年4月12日、2010年8月12日、2010年9月7日、2010年9月27日向上海凯联服饰有限公司转账3万元、159,000元、145,000元、11万元。慕建红认为上述两组证据，均证明慕建红与毛珏萍、上海凯联服饰有限公司之间存有大量经济往来，本案双方并非借款。且即使本案借款成立，依据慕建红与上海凯联服饰有限公司之间的钱款往来，慕建红业已还清借款。毛珏萍对上述证据的真实性无异议，但认为慕建红与上海凯联服饰有限公司之间的经济往来与毛珏萍之间的借款无关联性。本院二审确认一审查明事实属实。本院二审认为，本案争议焦点在于慕建红、马培荣是否应向毛珏萍就本案争议借款承担还本付息及相应的担保责任。民间借贷系实践性合同，借贷双方须有债的意思和交付钱款的行为，两者均是民间借贷行为生效的法律构成要件。出借人须对上述法律要件承担举证责任，举证不能则应承担相应的不利后果。借款人则须就双方不存在债之意思或者借款未交付承担举证责任，否则即应按借款合同之约定或法律规定承担相应还款责任。本案中，毛珏萍持有慕建红所签署的借款协议，且举证证明了相应借款的交付，一审据此认定了双方之间存有相应借款行为，于法有据。慕建红本人签署了借款协议，其作为完全民事行为能力人，理应清楚知悉相应的法律后果。慕建红所陈述的否定债之意思的理由，不合常理。同理，马培荣在慕建红所签署的借款协议上作为担保人身份签字，即应按照法律规定承担相应的担保责任。至于慕建红所抗辩的毛珏萍向马培荣而非向其交付52万元的行为，鉴于慕建红、马培荣之间的关系，故对其抗辩理由不予认同。本案二审中，慕建红提交了其与上海凯联服饰有限公司之间大量经济往来的凭证，以证明慕建红与毛珏萍之间非借贷关系。对此，毛珏萍系以自然人身份主张与慕建红之间存有借款关系，而慕建红所举证系与公司之间的行为。但在本案借款协议及钱款交付真实存在的情况下，慕建红与公司之间的经济往来，不能否定本案自然人之间借款关系的认定。慕建红若认为其与公司之间尚存有经济往来或未了事宜，可主张相应的权利。而本案中自述依据毛珏萍就本案借款进行指示交付的上海凯联服饰有限公司、上海上风科盛投资有限公司等，则不能就本案借款重复主张权利。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当。二审判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,500元，由慕建红、马培荣负担。围绕当事人的再审请求，本院对原审查明事实予以认定。本院再审认为，从现有证据来看，原审依据毛珏萍与慕建红、马培荣之间的借款协议；毛珏萍通过上海凯联服饰有限公司向慕建红转账汇款25万元；毛珏萍通过上海上风科盛投资有限公司向马培荣转账汇款52万元等事实确认毛珏萍向慕建红出借77万元，马培荣为担保人，并无不当。从民间借贷法律关系的审查来看，毛珏萍对于出借资金的举证已经完成，已形成完整证据链条。慕建红、马培荣称出具借款协议、代毛珏萍归还信用卡债务均是为了帮助毛珏萍的公司逃避债务的辩称不合情理，法院难以采信。慕建红、马培荣对毛珏萍通过上海凯联服饰有限公司向慕建红转账汇款25万元，以及毛珏萍通过上海上风科盛投资有限公司向马培荣转账汇款52万元作为借款均不认可。但慕建红、马培荣在转款的同日出具借款协议书，金额、日期均吻合，上海凯联服饰有限公司、上海上风科盛投资有限公司又向法院确认两笔钱款为代毛珏萍支付出借款项，因此应当确认该借款关系成立。纵观五张借款协议书，其格式完全相同，仅仅签署日期不同。慕建红针对其中一笔由毛珏萍本人账户转入慕建红本人账户的25万元，认可由马培荣账户分三笔款转入毛珏萍账户予以归还，由此可见，慕建红与马培荣的钱款有混用的情况，那么毛珏萍通过上海上风科盛投资有限公司向马培荣账户转账汇款52万元，慕建红、马培荣作为担保人共同出具借款协议，合乎情理。慕建红、马培荣提供其曾向上海凯联服饰有限公司数次转账一百余万元、马培荣曾汇入上海兄弟园艺风景工程有限公司账户39.6万元、汇入上海服装集团钻石衬衫有限公司账户122,049.54元等证据，但在本案中，慕建红、马培荣均否认与毛珏萍有借款关系，也未将这些往来作为系争借款的还款向法院予以确认，因此，这些证据对于推翻与毛珏萍之间存在借款关系来说没有证明作用，但能说明慕建红、马培荣与上海凯联服饰有限公司、上海兄弟园艺风景工程有限公司、上海服装集团钻石衬衫有限公司之间存有其他经济往来，双方对此如有争议，慕建红、马培荣可另行主张。本院特别指出，上海凯联服饰有限公司、上海上风科盛投资有限公司均向法院确认向慕建红转账汇款25万元及向马培荣转账汇款52万元，该两笔钱款为代毛珏萍支付给慕建红的借款，在慕建红、马培荣结算其他经济往来时，上海凯联服饰有限公司、上海上风科盛投资有限公司均不得反言和重复计算。综上，毛珏萍向慕建红出借77万元，但慕建红未能提供有效证据证明其已予以归还，故理应由其承担还款责任，马培荣作为担保人应承担担保责任。本案原审查明事实清楚，判决并无不当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：维持本院(2014)沪二中民一(民)终字第2616号民事判决。本判决为终审判决。审判长  顾文怡审判员  王怡红审判员  王疆中二〇一六年十二月二十八日书记员  张婷婷附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。……