江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终3536号上诉人（原审被告）：连云港华辉物流有限公司，住所地江苏省灌南县新安镇人民路140号。法定代表人：汤辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨威，灌南县东方法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王井亮，灌南县东方法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：高邮市邮川运输有限公司，住所地江苏省高邮市通湖路9号。法定代表人：颜礼庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦红光，灌南县灌河法律服务所法律工作者。上诉人连云港华辉物流有限公司（以下简称华辉公司）因与被上诉人高邮市邮川运输有限公司（以下简称邮川公司）运输合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2016）苏0724民初字180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人华辉公司的委托诉讼代理人杨威、被上诉人邮川公司的委托诉讼代理人焦红光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华辉公司上诉请求：撤销原判决，驳回被上诉人的所有诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在运输合同关系是错误的，上诉人与被上诉人事实上不存在运输合同关系，不具备运输合同的构成要件。二、本案将上诉人列为被告并判令上诉人承担运输费用是错误的。本案原审法院已查明，被上诉人的所有运输费用应由案外人怀某某退还。根据先刑事后民事的原则，被上诉人的运输费用，在怀某某的刑事判决中法院已经作出判决，即判决被上诉人的运输费用由怀某某负责退还，而原审法院又判令上诉人支付被上诉人的运输费用显然是错误的，被上诉人不能同时得到双倍的运输费用。三、假设双方存在运输合同关系，原审原告的诉求主张也尚未成就，因为被上诉人于2015年2月16日曾出具过证明和承诺书，其证明、承诺内容为：由于该运费被怀某某涉嫌犯罪行为挪用，款项正在追回中，待款项追回后，由上诉人出面结算此款运费，并同意扣除10%的运费，剩余的90%由上诉人支付。该份证明可以说明两个问题：一是付款的期限尚未成就，本案的上诉人付运费的时间应当是怀某某挪用款项已经追讨并追讨成功；二是即使付款条件成就，被上诉人认可并同意按运输费用的90%支付，原审法院判令支付全额的运输费用显然是不对的。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请二审法院撤销原判决，依法作出公正判决。被上诉人邮川公司辩称，被上诉人一审举证能够证明双方存在运输合同关系，一审审理中我们调解要求按照80%支付，上诉人只同意按70%，所以调解未成功。一审认定清楚，请求驳回上诉人请求，维持原判。邮川公司向一审法院起诉请求：华辉公司给付邮川公司运输费用232611.04元及逾期付款利息，诉讼费由华辉公司承担。一审法院认定事实：邮川公司是经交通运输部长江航务管理局审批经营货物运输的有限责任公司。怀某某是华辉公司的员工，系华辉公司在高邮办事处的负责人。2014年2月2日、2014年5月1日华辉公司的高邮办事处的负责人怀某某委托邮川公司邮川38船舶从高邮港运送钢坯1312.16吨，约定每吨运费19元，钢坯1299.72吨，每吨运费18元至马鞍山新熟港，合计钢坯2611.88吨，合计运费48326元，邮川公司依约将货物运送至目的地后，华辉公司未将运费48326元支付邮川公司；2014年4月1日、2014年4月24日华辉公司的高邮办事处的负责人怀某某又委托邮川公司邮川10**船舶从高邮港运送钢坯1329.76吨、1300.8吨至马鞍山新熟港，约定每吨运费18元，合计钢坯2630.56吨，合计运费47350.08元，邮川公司依约将货物运送至目的地后，华辉公司未将运费47350.08元支付邮川公司；2014年5月5日、5月6日、5月7日华辉公司的高邮办事处的负责人怀某某又委托邮川公司邮川8**、邮川机8028、苏邮578船舶从高邮港运送钢坯1236.98吨、1178.52吨、1303.58吨至马鞍山新熟港，约定每吨运费18元，合计钢坯3719.08吨，合计运费66943.44元，华辉公司未将该运费支付；2014年7月27日、8月16日华辉公司的高邮办事处的负责人怀某某又委托邮川公司邮安3、邮郭8三船次运送钢坯1357.34吨、1345.48吨、1185.6吨至马鞍山新熟港，均约定运费每吨18元，合计钢坯3888.42吨，合计运费69991.56元，华辉公司未将该运费支付邮川公司。上述欠款总计为232611.08元，经邮川公司催要，华辉公司均未偿还，为此，邮川公司诉至一审法院要求华辉公司偿还欠款及利息。另查，怀某某利用担任华辉公司高邮办事处负责人的职务便利，因伪造水路货运单套取华辉公司应支付给船主的运费，被江苏省灌南县人民法院于2015年11月19日以犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，没收财产人民币二万元；责令怀某某退出全部违法所得，发还受害人。后怀某某不服该判决提出上诉，连云港市中级人民法院作出判决，怀某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，没收财产人民币二万元；责令怀某某退出全部违法所得，发还受害人。在2015年南刑初字311号公安卷，华辉公司已确认尚欠邮川公司运费35761.68元未支付。一审法院认为，怀某某是华辉公司驻高邮办事处的负责人，其在高邮委托邮川公司将钢坯运送至马鞍山，该行为是履行的职务行为，应视为华辉公司的行为，邮川公司、华辉公司成立运输合同，邮川公司依约履行义务后，华辉公司作为托运人即应将运输费用支付邮川公司。怀某某涉嫌职务侵占罪入刑，因与华辉公司的经营管理不善存在关联性，不能剥夺邮川公司作为承运人向华辉公司主张支付运费的权利；华辉公司抗辩与邮川公司之间不存在运输合同关系，与事实不符，故不予采信；华辉公司拖欠邮川公司运费未按时清偿，侵犯了邮川公司的合法权益，故对邮川公司要求华辉公司偿还欠款及利息的诉讼请求予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十八条，第二百九十二条之规定，遂判决：华辉公司支付邮川公司运输费用232611.08元及利息（利息从2016年1月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定给付之日止）。一审案件受理费4990元。由华辉公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人华辉公司为支持其上诉理由向本院提交新证据如下：倪某某、刘某甲、周某某、刘某乙、全某某、雷某、张某某证明共10份，证明由于该运费被怀某某挪用，款项正在追回中，待款项追讨回，由上诉人出面结算此款运费，并同意扣除10%的运费，剩余的90%由上诉人支付。被上诉人邮川公司的质证意见为：一、证据来源不合法；二、该证据不属于民事诉讼证据中的新证据；三、被上诉人从未委托过上诉人提供的这些人来签这些合同或者证明；四、该证明与本案无关联性；五、如果该证明内容成立作为证据使用的话，这两个证明与上诉人的第一个观点即不承认与邮川公司存在合同关系完全相互矛盾。本院依法对案外人倪某某进行调查并制作了谈话笔录，倪某某称船是其自己的，挂靠在邮川公司，邮川公司每年收管理费，管理费与具体运输无关，倪某某和怀某某谈运输合同时是以邮川公司名义口头谈的，运单是倪某某给邮川公司的，认可由邮川公司来要这笔钱，要来多少给倪某某多少。2015年2月16日的两份证明是倪某某出的，当时倪某某找华辉公司要钱，华辉公司说因为怀某某没有把真的运单交给华辉公司，所以要核对一下，后来过几天核实好了还是没有给钱，有倪某某在内的17个人就一起去要钱，华辉公司说钱已经要回来了，华辉公司的负责人汤辉和怀某某父母已经谈好把房子抵出来还钱，最多两天就给钱，要求倪某某和其他船主让10%，倪某某和其他人同意让10%，证明上的字是华辉公司打好的，让倪某某把船号、装的日期、多少吨位、多少钱、电话号码、身份证、金额写一下，倪某某和其他船主当时没想那么多，到现在华辉公司没有付钱。假设如果华辉公司再追回再给钱，倪某某和其他船主是不会同意的，是因为华辉公司说会给钱的才签的证明。本院认证意见：对倪某某所出具的两份证明，经本院对倪某某本人核实，对真实性、合法性、关联性予以确认。对刘某甲、周某某、刘某乙、全某某、雷某、张某某所出具的证明，因在二审庭审中，本院要求被上诉人于庭后15日内就上诉人所举证明中所涉及的人是否是挂靠邮川公司的实际船主、证明承诺内容是否真实以及他们是否同意与上诉人按证明承诺内容履行进行核对并提交书面核实意见，因被上诉人并未按期提交，本院推定上诉人华辉公司所举证证据客观真实，对刘某甲、周某某、刘某乙、全某某、雷某、张某某所出具证明的真实性、合法性、关联性亦予以确认。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。另查明，在江苏省灌南县人民法院（2015）南刑初字第311号案件刑事侦查卷宗中有一张名为“怀某某后交真实单子，钱款未付”的表格，其中2月2日邮川38的应付款为24931元、4月1日邮川10**的应付款为23935.68元、4月24日邮川10**的应付款为23414.4元、5月1日邮川38的应付款为23394.96元、5月5日邮川机826应付款为22265.64元、5月6日邮川机8028的应付款为21213.36元、5月7日苏邮578的应付款为23464.44元；7月27日邮安3的应付款为24432.12元、7月27日邮郭8的应付款为24218.64元、8月16日邮安3的应付款为21340.8元。华辉公司在该表格底部盖章确认。再查明，倪某某系邮川38船舶的实际船主、刘某甲系邮川10**船舶的实际船主、周某某系邮川机826船舶的实际船主、刘某乙系邮川机8028船舶的实际船主、全某某系苏邮578船舶的实际船主、雷某系邮安3船舶的实际船主、张某某系邮郭8船舶的实际船主，倪某某、刘某甲、周某某、刘某乙、全某某、雷某、张某某均挂靠于邮川公司。倪某某、刘某甲、周某某、刘某乙、全某某、雷某、张某某均挂靠于邮川公司于2015年2月16日分别出具《证明》共10份，该10份《证明》除船舶号、运输日期、数量、单价、运费不同外其余均相同，以倪某某的《证明》为例，内容为：现有邮川机38（刘某甲为邮川10**、周某某为邮川机826、刘某乙为邮川机8028、全某某为苏邮578、雷某为邮安3、张某某为邮郭8）于2014年2月2日（倪某某另一份证明为2014年5月1日、刘某甲的为2014年4月1日和2014年4月24日、周某某的为2014年5月5日、刘某乙的为2014年5月6日、全某某的为2014年5月7日、雷某的为2014年7月27日和2014年8月16日、张某某的为2014年7月27日）在高邮装钢坯1312.16吨（倪某某另一份证明为1299.72吨、刘某甲为1329.76吨和1300.8吨、周某某为1236.98吨、刘某乙为1178.52吨、全某某为1303.58吨、雷某为1357.34吨和1185.6吨、张某某为1345.48吨）至马鞍山，当时运费是人民币19元/吨（其余9份证明均为18元/吨），运费为24931元（倪某某另一份证明为23394元、刘某甲为23935元和23414元、周某某为22265元、刘某乙为21213元、全某某为23464元、雷某为24432元和21340元、张某某为24218元），由于运费被怀某某挪用，款项仍在追讨中，待款项追讨回，由华辉公司出面结算此项运费，我同意扣除运费的10%，剩余90%华辉公司全部结给我，扣除后运费为￥：22438（倪某某另一份证明为21055、刘某甲为21542和21073、周某某为20039、刘某乙为19092、全某某为21118、雷某为21989和19206、张某某为21797，（大写：贰万贰仟肆佰叁拾捌元）（倪某某另一个证明为贰万壹仟零伍拾伍元、刘某甲为贰万壹仟伍佰肆拾贰元和贰万壹仟零柒拾叁元、周某某为贰万贰仟贰佰叁拾玖元、刘某乙为壹万玖仟零玖拾贰元、全某某为贰万壹仟壹佰壹拾捌元、雷某为贰万壹仟玖佰捌拾玖元和壹万玖仟贰佰零陆元、张某某为贰万壹仟柒佰玖拾柒元）自此，我船与华辉公司账务全部结清，特此证明！倪某某、刘某甲、周某某、刘某乙、全某某、雷某、张某某在船舶所有人处签字摁手印，并注明身份证号码、电话号码及银行账号。本案二审争议焦点为：1、双方当事人之间是否存在运输合同关系；2、华辉公司是否为本案适格被告，即怀某某刑事判决中判决怀某某赔偿损失是否影响邮川公司向华辉公司主张权利；3、假设邮川公司主张的事实成立，本案付款条件是否已成就以及运费费用是否应减免10%。本院认为，华辉公司与邮川公司之间的运输合同成立且合法有效，各方均应履行合同义务。现邮川公司已履行运输义务，华辉公司应当履行给付运费的义务。关于华辉公司上诉称双方不存在运输合同关系的问题。本院认为，从华辉公司二审提交的证明以及华辉公司在“怀某某后交真实单子，钱款未付”表格中加盖印章的行为来看，华辉公司认可倪某某等人提供的涉及本案的货运单的真实性以及运输事实的客观存在，并认可拖欠倪某某等七人的运费是华辉公司的债务，故华辉公司与邮川公司成立运输合同关系，华辉公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于华辉公司是否为本案适格被告的问题。华辉公司上诉主张邮川公司的运输费用已在怀某某的刑事判决中判决由怀某某负责退还给付，被上诉人不能同时得到双倍的运输费用。本院认为，职务侵占犯罪所侵犯的是犯罪人本公司的财务，故怀某某职务侵占行为的受害人为华辉公司而非邮川公司，邮川公司的运费并未因刑事判决得到给付，而华辉公司作为合同相对方，有义务给付未付运费，故华辉公司是本案的适格被告，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案付款条件是否已成就以及运费费用是否应减免10%的问题。华辉公司上诉称双方当事人之间是否形成了新的合意为待华辉公司向怀某某取得退赔后再支付邮川公司运费费用并减免10%。本院认为，倪某某、刘某甲、周某某、刘某乙、全某某、雷某、张某某系涉案船舶的实际船主，且涉案货运单是由倪某某等七人签字承运，邮川公司仅是被挂靠人，在运费追回后也要结算给实际船主，故倪某某等七人有权就涉案运费如何处理作出意思表示，本院对上述七人在《证明》中承诺扣除运费10%的意思表示予以确认，对上诉人的该项上诉请求予以支持，但《证明》中对于付款的期限约定并不明确，本院对华辉公司关于付款条件不成就的抗辩不予采信。综上所述，因本案出现新证据，上诉人华辉公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百八十八条、第二百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省灌南县人民法院（2016）苏0724民初字180号民事判决；二、连云港华辉物流有限公司于本判决送达之日起十日内给付高邮市邮川运输有限公司运输费用209349元及利息（从2016年1月5日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。如未按判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4990元，二审案件受理费4990元。由华辉公司负担8292元，由邮川公司负担998元。本判决为终审判决。审 判 长  周文博审 判 员  曹 洋代理审判员  丁燕鹏二〇一六年十二月二十五日书 记 员  顾 凡法律条文附录一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十八条运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。第二百九十二条旅客、托运人或者收货人应当支付票款或者运输费用。承运人未按照约定路线或者通常路线运输增加票款或者运输费用的，旅客、托运人或者收货人可以拒绝支付增加部分的票款或者运输费用。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。