山西省永和县人民法院民 事 判 决 书（2016）晋1032民初4号原告：李某，男，汉族。委托代理人：王某，男，湖南娄星律师事务所律师。委托代理人：杨某，女，湖南娄星律师事务所律师。被告一：临汾市为民隧道工程有限责任公司，。法定代表人：于某，经理。委托代理人：王一某，男，山西师达律师事务所律师。被告二：中铁三局集团有限公司。法定代表人：刘某。被告三：山西隰延高速公路投资有限公司。法定代表人：方某。第三人：王二某，男，汉族。原告李某诉被告临汾市为民隧道工程有限责任公司、中铁三局集团有限公司、山西隰延高速公路投资有限公司、第三人王二某建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告李某及其委托代理人王某、杨某，被告临汾市为民隧道工程有限责任公司法定代表人于某及委托代理人王一某到庭参加了诉讼，被告中铁三局集团有限公司、山西隰延高速公路投资有限公司经本院传票传唤，第三人王二某经本院公告送达开庭传票，均无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告李某诉称，被告二为霍永高速公路的总承包人，将永和至永和关部分工程分包给被告一施工，被告一为了融资，于2015年10月5日，与原告、第三人就未来取得永和至永和关部分工程的施工签订预约合同《工程协议书》，该协议书约定：被告将霍永高速公路永和至永和关（k127+999.87-k133+300）标段相关的主体和附属工程，包括梁场、桥梁两座（川口一号桥和官庄大桥）盖板涵和管涵三处，挡土墙和护坡土石约4万立方米的建筑工程劳务分包给原告和第三人施工，按山西省2013年高速公路实施定额（价格）按月结算工程款。被告一按总金额的11.5%按月扣除管理费和税款。《工程协议书》签订5日内，施工方应向被告交纳保证金50万元，在《工程协议书》签订十日内，施工方应进场。违约方应双倍支付对方保证金。待被告一与被告二签订正式承包合同后，再与施工方补签正式合同。《工程协议书》签订后，原告依约于2015年10月7日通过第三人支付50万元保证金，并依约组织人员、机械进场实际施工，第三人并未实际施工，被告一、二、三对此未提出异议。原告历时近三个月，至2015年12月12日完成了一处盖板涵工程的施工，但被告一在原告多次催促下，以被告二未按时向其支付工程款为由，未依约按月向原告结算工程量和支付工程进度款，直至2015年12月28日，被告二、被告一才与原告就已完成工程量进行计量确认，至今未向原告支付分文。被告一在原告完成盖板涵工程后，拖延结算支付已完工相应工程款，更未安排原告继续施工其余工程，造成原告人员窝工设备闲置损失10万元。甚至安排了其它工程队进场施工，欺诈意图明显。综上所述，原告作为诉争工程的实际施工人，依约支付保证金，组织人员、机械进场施工，被告一未及时与原告结算并支付相应工程款，构成违约，除应及时支付工程款外，还应赔偿违约给原告造成的经济损失，并依约双倍返还保证金。据此原告依法提起诉讼，请求人民法院依法判决：1、被告一支付原告工程款86万元，并承担自起诉之日至支付之日同期贷款利息。被告二和被告三在欠付工程价款范围内承担连带责任；2、判令被告一赔偿原告窝工、设备闲置等经济损失10万元；3、判令被告一双倍返还原告保证金100万元，第三人在50万元范围内承担连带返还责任；4、由三被告及第三人承担本案的诉讼费用。被告临汾市为民隧道工程有限责任公司辩称，请求驳回原告对被告的起诉，诉讼费由原告承担。一、原告将被告二中铁三局集团有限公司、被告三山西隰延高速公路投资有限公司列为被告系所列主体错误。原告与以上两个单位没有任何合同关系，根据合同具有相对性的原则，原告将以上两个单位列为被告没有任何事实和法律依据，应当依法驳回原告对以上两单位的起诉。二、原告与被告一亦未签订合同，被告一只是与第三人王二某于2015年10月5日签订了工程协议书，从原告提供的证据来看，其是事后私自将自己的名字添加到工程协议书上的，因此，原告无权起诉被告一。被告一与第三人王二某签订协议的当日，王二某曾向被告一出具承诺书：”此协议只做业务参考，一切以正式合同为准”。并承诺五日内将工程质量保证金50万元转到被告一账户，如资金不到位，此协议作废。但至今，双方未签订正式合同，且王二某的50万元工程质量保证金也未汇入被告一账户。退一步讲，即使该协议确系与原告签订，该协议由于所附条件没有成就，因此不产生法律效力。原告将诉讼请求36万元改为86万元无依据，本案工程是王二某安排干的，且王二某安排曹姓人员来被告一处拿过1万元钱，被告一并不认识原告。原告是与王二某之间有协议，故其无理由起诉被告一。被告二、被告三未向法庭提交答辩状，也未到庭参加诉讼。第三人王二某未提出书面陈述，也未到庭参加诉讼。经审理查明，2015年10月5日，原告及第三人到被告一处，经协商，被告一法定代表人于某作为甲方，第三人作为乙方，双方签订了工程协议书，在双方签字后原告在乙方处以个人签名，并在工程协议书尾部乙方下方签名。该协议书中约定：一、梁场、桥梁两座，盖板涵和管涵三处，挡土墙、护坡约4万立方米，甲方愿意给乙方承包。四、现甲方同中铁三局项目部尚未签订正式合同，待正式合同签订后，甲乙双方再按中铁三局合同的内容补签施工正式合同。五、此合同签订后，甲方先安排乙方队伍十天之内进场，先做附属工程，然后做桥梁和梁场。六、正式合同签订后，乙方需要向甲方交纳工程合同保证金，保证金为工程量的百分之五。七、为合作真诚，乙方在此协议签订后，五天内向甲方缴纳此协议保证金伍拾万元整，以后此款改为合同保证金。九、违约责任，协议签订后，如有任何一方违约，则违约方按保证金的数量双倍偿还对方。之后，原告按照第三人的安排，从原告的娄底市鳌狮劳务有限责任公司转帐给于某提供的帐户20万元，给李季转帐30万元，第三人于2015年10月7日给原告出具了收到原告给付工程费用50万元的收据。第三人、原告与工人进行施工，于2015年12月份完工，对工程量进行了核定，但未核实工程价款。第三人在施工期间离开了工地。完工后被告一付给原告的人员曹某10000元。因被告一未能给付工程款，原告于2016年1月5日提起诉讼，诉讼期间原告申请对工程款及窝工、设备闲置费进行了鉴定，因原告未参加协商选择鉴定机构，也拒绝出具书面意见，被临汾市中级人民法院司法技术鉴定中心退回。庭审中，原告称其与王二某系经别人介绍认识，王二某是给原告介绍为民隧道工程的中间人，带原告去找了于某，帮助原告与于某签订协议，原告与王二某之间没有协议及约定，因于某只认识王二某，于某要求王二某签字的。原告与于某签订协议时，还有王二某、李季、曹某、贵哥、张新瑶均在现场，王二某与原告先后签了字，王二某让于某提供了农业银行帐号62284812907056312，由原告的公司打20万元到于某账户，后王二某又安排原告打30万元到李季6228481650361008114账户，共打款50万元，王二某给原告出具了50万元的收条。被告一称签订协议时是在于某的办公室，其是和王二某签订的合同，并未和原告签订过合同。协议上李某的名字是原告后来加上去的，且该名字签字的位置是在乙方下边，不符合合同格式，签订合同后，王二某也领着人干了活，故王二某并非原告陈述的介绍人。收条是王二某出具的，与被告一无关。而被告一方做的工程是中铁三局三公司一分部项目部的，没有签订承包合同。原告提供证据：1、原告身份证、娄底市鳌狮劳务有限责任公司营业执照复印件，证明原告基本信息及原告系娄底市鳌狮劳务有限责任公司法定代表人；2、被告一企业公示信息、组织机构代码信息，证明被告一企业基本情况；3、霍永高速公路永和段一分部工程公示牌照片，证明被告三系涉案建设工程建设单位发包人，系本案适格被告，被告二系涉案建设工程施工单位承包人，系本案适格被告，在与原告机械台班签认单、工程数量签认单上签署孙继刚系被告二现场经理，被告接受了原告的劳动成果，被告一、二、三获得了收益；4、工程协议书，证明原告是工程的承包人、施工人；5、原告的转账单及第三人的证据，证明原告依约向被告一指定的人名和账户支付保证金50万元，第三人出具的总收据是被告一认可的；6、工程数量签认单三份，证明原告完成了K133+100盖板涵工程量，经原告、被告一、被告二确认，证明原告实际履行了合同；7、盖板涵报价单1张，证明工程计算的各项单价；8、材料采购记账单一份，证明原告购买生活用品及材料费等支出277080元；9、误工报告二份，证明因周边矛盾造成施工机械、人员无法施工27天，及因被告未及时让原告退场，造成工人、机械闲置的误工损失；10、工资表三份，证明误工工人工资应当由原告发放，这也是原告的误工损失；11、证人曹某证人证言，证明原告与被告一在于某办公室谈承包工程的事，其在外面，具体签订协议事宜其不清楚。签协议时在场的有李某、张新瑶、王二某还有另外一个女的。李某告诉其《工程协议书》共签了三份，签字的各方均有一份。工程有两个桥、一个梁场、三个涵洞，工程包给了王二某和李某两人，王二某在工地待过很久，实际施工人是李某，对于工程量进行了核量，但没有核价；12、装卸费领据、房租收条、装卸现场照片八张、2016年7月18日新华每日电讯报一份、山西连丰物流单据一份，证明原告于2016年7月20日才从施工地退出；13、2016年7月20日在霍永高速公路永和段K133+K110工地照片四张，证明原告承包施工的盖板涵工程已掩盖并使用，应视为验收合格；14、涵洞附加量单1份，证明工程量签认单之外增加的工程量，应另行付款；15、机械工作台班签认单三份，证明被告一、二租用一个施工机械施工时间，应另行付款。经质证，被告一对原告的身份信息及被告一企业基本情况无异议。认为公示牌照片与本案无关。对工程协议书不予认可，认为一份合同的一方不可能是两个主体。20万元不是原告汇出，50万元的收据是王二某给原告出具的，充分说明为民隧道工程公司的合同不是与原告签订。无论本案工程是否由原告完成，其完成的均是其与王二某签订的协议项下的工程。原告提供的盖板涵报价为原告单方记载、报价，故不能成立。材料费是指施工的材料费，而原告提供的材料单中还有买菜、肉和吃饭的钱。原告提供的误工报告系其单方面书写，未经过对方确认，故不能作为证据使用，且原告的误工报告是写给中铁三局的，不是给被告一的。原告提供的工资表与被告一无关，对证据装卸费领据、房租收条、装卸现场照片、新华每日电讯报、山西连丰物流单据、霍永高速公路永和段K133+K110工地照片不予质证，与本案无关。被告一提供证据：1、王二某书写的《承诺书》，证明本案争议合同是王二某所签订，且该协议仅为参考，一切以正式合同为准，直到现在双方也未签订正式合同，被告一也未收到工程保证金；2、王二某2015年12月24日书写的说明一份，证明合同由王二某签订，曹某是其指派前往被告一处拿钱；3、曹某收据一份，证明被告一付给曹某10000元。经质证，原告对《承诺书》真实性不认可，认为该承诺书是否由王二某本人书写无法查清，从承诺书内容看，是王二某单方面向被告一做出的承诺及放弃合同的权利，没有经过合同另一方即原告所认可。对王二某书写的说明真实性不予认可，因王二某本人未到庭，无法查清是否由其本人书写。对曹某的收据真实性无异议，曹某是原告的技术人员，其领钱是受原告的安排。被告中铁三局集团公司于庭前向法庭提供了证据：1、被告一进场承诺书；2、中铁三局集团第三工程有限公司与被告一的补充协议；3、工程劳务分包合同；4、财务单据：借款申请单、进账单。证明中铁三局与为民隧道工程公司之间的工程事宜，与原告没有关系。经质证，原告认为被告二的上述证据不能充分证明被告二已就该工程向被告一支付了全部的工程款项。原告起诉被告二的依据不是合同，根据相关规定，实际施工人是可以以发包人、转包人为起诉对象。被告一对被告二提供的证据无异议，认为被告二的证据证明目的可以成立，原告的质证意见不能成立。原告列被告中铁三局集团公司为被告没有依据。以上事实由当事人及其代理人陈述、工程协议书、转账单、收据、补充协议、工程劳务分包合同及证人证言等主要证据在卷佐证。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，被告一是与第三人签订的合同还是与第三人及原告签订的工程协议书，双方的陈述及证人曹某的证言均不一致，被告一主张是与第三人签订，原告主张第三人是中间人，证人证言为工程是承包给第三人和原告。原告未提供其他证据证明合同主体及第三人与原告之间的关系，而第三人也未到庭，故对合同中的乙方主体无法确定，但对于原告为实际施工人陈述一致。原告施工的工程量已核实，工程价款未核实，原告提供的证据也未能充分证明工程价款。原告申请鉴定工程价款及窝工、设备闲置费用，后因原告不出具书面意见被退回，致使原告主张的工程款价及窝工、设备闲置费无法确定，故对原告的该两项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张双倍返还保证金的问题，原告提供的证据证明是第三人收到的工程费用，而未能证明是交给被告一的保证金，故对原告的该项主张，本院亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告李某的诉讼请求。案件受理费21540元，由原告李某承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。审 判 长  黄忠益审 判 员  贺 辉人民陪审员  刘丽红二〇一六年十二月二十九日书 记 员  冯燕萍