四川省简阳市人民法院 民 事 裁 定 书 （2016）川2081民初4249号 原告：成都市合利气体有限公司，住所地四川省成都市武侯区。 法定代表人：刘克利，总经理。 委托诉讼代理人：杨亚军，四川成高律师事务所律师。 被告：简阳瑞鑫气体科技开发有限责任公司，住所地四川省简阳市。 法定代表人：郑典林，总经理。 委托诉讼代理人：陈恒伦，四川得力律师事务所律师。 原告成都市合利气体有限公司（以下简称合利公司）与被告简阳瑞鑫气体科技开发有限责任公司（以下简称瑞鑫公司）合同纠纷一案，本院于2016年4月8日立案受理，并于2016年5月17日作出（2016）川2081民初1256号民事判决书。原告合利公司不服提起上诉，四川省资阳市中级人民法院于2016年9月8日作出（2016）川20民终720号民事裁定书，以一审认定事实不清为由，裁定撤销本院（2016）川2081民初1256号民事判决书，发回本院重审。本院于2016年10月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告合利公司的法定代表人刘克利及其委托诉讼代理人杨亚军，被告瑞鑫公司的委托诉讼代理人陈恒伦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告合利公司向本院提出诉讼请求：1、解除原被告双方于2008年8月25日签署的《合同》和《协议》；2、被告退还原告在入股时投入公司的设备，并保证设备正常运行或者退还原告70万元的设备投资款；3、被告支付承包经营费60万元及利息（利息以60万元为计算基数，按人民银行同期贷款基准利率从2016年4月1日起计算至实际支付之日止）；4、判令被告支付违反《合同》第三条约定应向原告支付的违约金20万元。事实及理由：2008年8月25日，原被告双方签署《合同》约定原告出资购置价值70万元的设备投入被告公司，在设备进场15日内被告将其公司34%的股权变更给原告，双方从合同签署之日起按照股权比例承担责任，如一方违约赔偿另一方违约金20万元。在签署前述《合同》的同日，原被告双方又签署了《协议》，约定被告承包经营原告34%的股权，承包期三年（2008年10月1日至2011年9月30日），承包经营费用为每年14万元，每季度支付一次，原告不干预公司的经营。原告依约将设备安装到位，经双方确认设备价值为70万元，但被告一直未将其公司34%的股权变更给原告，并未及时足额支付承包经营费。经原告多次催收，被告拒绝按照合同约定履行义务，故原告诉讼来院。 被告瑞鑫公司辩称：被告瑞鑫公司与原告于2008年9月1日签订了《合同》及《协议》，约定原告以设备出资占被告公司34%的股份，并将该34%的股份承包给被告经营的事实无异议，但认为原告的诉讼请求与客观事实不符，于法无据，不应支持，理由如下：1、原、被告签订《合同》未取得公司股东的同意，也未依法办理公司股权变更登记手续，该合同并未实际履行。根据《合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”规定，该《合同》并未生效，未办理股权变更登记责任在原告，且原告的该项请求已过法定2年的诉讼时效，故原告主张违约金20万元的诉讼请求应予驳回。2、《协议》约定是将原告在被告公司的34%股份承包给被告，因《合同》未生效和实际履行，原告主张股权承包经营的前提条件不成立，根据《合同法》第五十二条的规定，该《协议》违反了法律、法规强制性规定自始无效；即使法院认定有效，约定的承包期限为三年，2011年9月30日期限届满，双方未签订补延长承包期限的补充协议；3、原告主张设备入股，若股权成立，应依法享受入股分红，原告要求退还设备、支付承包费的请求与其主张相互矛盾。4、《合同》、《协议》签订后，原告未按约定履行股权变更和市场拓展、销售等合同义务，故双方于2009年4月经口头协商变更合作关系，由股权承包经营变更为设备租赁，且被告按约定的每月6000元向原告支付租赁费至2014年12月31日，共计42.4万元。5、2016年5月28日，原告到被告公司暴力拆除设备，双方发生纠纷后经当地派出所调处达成2016年5月31日拆除设备的协议。被告瑞鑫公司同意原告将其设备自行拆除搬走，并按6000元/月向原告合利公司支付2015年1月1日至2016年5月31日期间的设备租赁费。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告为证明2009年初双方的合作关系经口头协商，由股权承包经营变更为设备租赁关系，设备租赁费按6000元/月收取，提交了《商品进销明细账》及银行转账凭证，证明瑞鑫公司从2014年4月14日至2015年2月15日期间共计支付刘克利租金42.4万元，并申请证人陈某出庭作证。原告对该明细账及证人证言的真实性及证明目的均有异议，对银行转账凭证的真实性无异议，但认为被告单方备注的交易用途不能达到被告的证明目的。经合议庭评议认为，被告瑞鑫公司制作《商品进销明细账》及银行转账凭证，来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，本院予以确认；2、关于证人陈某的证言，其当庭陈述“与刘总（即原告法定代表人）不熟，与郑总（即被告法定代表人）是朋友关系，大概在六年前在简阳‘鸭棚子’喝茶时，看到郑总好像拿报纸包钱给刘总，后来问郑总是什么钱，他说是给了一万元，我知道他们在合作，但当时谈话的具体内容我不清楚。”，经合议庭评议认为，首先，证人陈某并未直接参与或见证原、被告法定代表人之间的合作，其证言属于传闻证据；其次，证人陈某对双方的合作内容也并不清楚，不能证明原、被告双方协商将承包费经营变更为设备租赁关系，故对证人陈某的证言，本院不予采信。综上，被告提交的2009年4月至2015年2月期间的11笔银行转账凭证，其中有9笔均备注有交易用途为“储槽租金”，能够与其提交的《商品进销明细账》相互印证，形成证据锁链，证明被告一直按6000元/月向原告支付设备租赁费42.4万元的事实，而原告合利公司并未提供相关证据证明其在2015年前收到每季度1.8万元的款项后向被告主张过合同权利，根据被告提交的上述书证并结合双方合同实际履行情况，本院认定被告主张的双方于2009年4月经口头协商变更原《协议》约定的股份承包关系为设备租赁关系的事实成立。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2008年，原告合利公司与被告瑞鑫公司协议以被告瑞鑫公司提供场地、办公设备及共同投入设备方式进行经营合作，双方签订了一份《合同》和一份《协议》，该两份合同中原告合利公司的落款日期均为2008年8月25日，被告瑞鑫公司的落款日期均为2008年9月1日。其中《合同》约定的主要内容包括：原告合利公司投入折合人民币70万元的设备进入被告瑞鑫公司，被告瑞鑫公司股份重组后，原告合利公司占瑞鑫公司股份的34%，被告瑞鑫公司占股份66%；设备到现场后15个工作日内双方到工商部门办理股权变更登记；合同第三条约定本合同一式两份自双方签字盖章之日起生效，合同生效期内如一方违约赔偿另一方违约金20万元。《协议》约定的主要内容包括：原告合利公司将其在被告瑞鑫公司享有的34%的股权承包给被告瑞鑫公司经营，承包期为三年（2008年10月1日至2011年9月30日止），承包费用为每年14万元，三年不变，付款方式为每季度末付一次款；原告合利公司负责市场规范工作，对市场的开拓发展负责，负责各相关充气站及个体用户的协调工作，保证每月用户到公司的氧气充装瓶数≧3000瓶，不参与瑞鑫公司的各种经营活动及经营范围，负责发展成都及周边地区高纯度气体销售市场，销售额每月≧500瓶，如合利公司达不到以上四项责任，则按比例扣其每年固定分红20%；被告瑞鑫公司负责保养维修好各种设备，确保当天到充气站的钢瓶当天充装入库，各种气体产品质量合格率≧99%，确保原告合利公司投入设备维修保养完好、正常使用，确保原告合利公司每年固定分红；本协议一式两份自双方签字盖章之日起生效，合同生效期内如一方违约赔偿另一方违约金20万元。 2008年9月1日，原、被告确认双方各自投入的设备，其中原告合利公司投入的设备为：液氧贮槽设备一套（液氧贮槽二十立方、液氧低温泵一台、汽化器一台、管道和汇流排一套），二氧化碳贮槽设备一套（二氧化碳贮槽二十立方、二氧化碳低温泵一台、管道和汇流排一套），共计投资70万元。 合同签订后，原、被告双方当事人并未依约到工商管理部门办理股权变更登记，原告也未履行合同约定的市场拓展和销售义务。2009年4月，原、被告经口头协商，合作方式由“股份承包”变更为设备租赁，租金按6000元/月计取。2009年4月14日至2015年2月15日期间，被告瑞鑫公司按6000元/月，通过现金和银行转账方式按季度给付原告合利公司截止2014年12月31日的设备租赁费用共计42.4万元，其中有9笔银行转账凭证均注明交易用途为“储槽租金”。2015年2月15日，原告合利公司的法定代表人刘克利向被告瑞鑫公司出具收条一份，内容为“今收到郑典林承包气站承包费41.6万元，承包费从2019年4月开始，金额如有误以银行转账单位转账金额”，该收条加盖了被告瑞鑫公司的公章。庭审中，原告合利公司表示该收条中的“2019”系笔误应为“2009”，并认可被告瑞鑫公司实际付款金额为42.4万元。 后原、被告双方就合同履行发生争议。2016年4月8日，原告合利公司以被告未按约定足额支付合同约定的“承包费”为由起诉至法院。本院于2016年5月20日作出（2016）川2081民初1256号民事判决书后，原告合利公司于2016年5月28日到被告瑞鑫公司拆除其投入的生产设备，双方在此过程中发生纠纷，经当地派出所民警调处，双方达成于2016年5月31日拆除设备的协议。被告瑞鑫公司于2016年5月31日向资阳市质量技术监督局办理了特种设备注销登记。 本院认为，本案系租赁合同纠纷。根据原、被告于2008年签订的《合同》和《协议》的内容分析，原、被告之间系以实物出资方式进行合作经营的企业合伙关系。《协议》约定原告投入设备由被告负责经营管理，除分红外，被告瑞鑫公司向原告合利公司支付每年14万元的“股份承包”费用，并约定了合同期限为三年。该协议约定的“股份承包”费实质为原告不参与被告瑞鑫公司的经营管理，原告基于双方共同投资的合伙关系享有的部分收益。关于原、被告在合同签订后是否变更合同关系问题，被告瑞鑫公司提交的《商品进销明细账》和银行转账凭证，能够形成证据锁链，证明被告从2009年4月至2015年2月期间一直按6000元/月向原告支付设备租赁费共计42.4万元的事实，原告合利公司并未提供相关证据证明其在此期间向被告主张过合同权利的事实，结合本案原合同除原告提供设备外，双方均未履行其余合同义务等情况，本院认定被告瑞鑫公司主张的双方于2009年4月经口头协商变更原《协议》约定的“股份承包”为设备租赁的事实成立。根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”及第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。……”的规定，原、被告双方以口头形式变更合同关系的行为，合法有效。故原、被告之间的合同关系已于2009年4月由原企业合伙关系变更为租赁合同关系，原《合同》、《协议》即终止履行。原告合利公司依据原《合同》、《协议》的约定，主张其与被告系“股份承包”合作关系（实为企业合伙关系），要求被告支付承包费60万元及利息等诉讼请求，与本院根据案件事实对本案法律关系作出的认定不一致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”的规定，本院向原告合利公司释明，告知其可以变更诉讼请求。原告合利公司仍坚持其诉讼主张，不变更原诉讼请求，故应由原告承担不利的诉讼风险。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第七十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项规定，裁定如下： 驳回原告成都市合利气体有限公司的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，提出上诉。因我市代管关系调整，从2017年1月1日起进行诉讼管辖调整，不服本裁定的，在2016年12月31日前提交上诉状的，可向资阳市中级人民法院提出上诉，在2017年1月1日之后提交上诉状的，可向成都市中级人民法院提出上诉。 审 判 长  钟小燕 审 判 员  徐 燕 人民陪审员  何 建 二〇一六年十二月二十六日 书 记 员  饶治华