广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终6427号上诉人（原审原告）：朱洪，男，1961年10月15日出生，汉族，住广东省电白县。上诉人（原审被告）：湖南望新建设集团股份有限公司。上诉人朱洪与上诉人湖南望新建设集团股份有限公司（以下简称望新公司）因建设工程合同分包合同纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法民二初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人朱洪、湖南望新建设集团股份有限公司诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。望新公司上诉请求：依法撤销原审判决的第一项，改判驳回朱洪原审诉讼请求及本案诉讼费由朱洪承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。本案中朱洪与望新公司对望新公司提供的《东莞市第六高级中学第一施工区项目施工责任协议书》及《东莞市第六高级中学第一施工区施工合同补充协议》均无异议。根据上述合同的约定，朱洪施工范围是按照施工图纸的设计所示进行土建、装修工程的施工，工程必须做到工完场清。在施工过程中，属于朱洪的施工范围，经望新公司安排未完成的，望新公司有权安排其他班组完成朱洪施工范围内未完成的工作内容，并在朱洪的工程款中予以扣除。结合本案的事实及望新公司提交的证据材料，望新公司认为原审法院认定如下项目有误：（1）体育馆工程的台阶、坡道，该部分的施工内容朱洪在东莞市第六高级中学入学时均未进行施工，后一直由望新公司施工完成，望新公司对该部分提供了相应证据，虽然结算单的金额与主张扣减的金额未能吻合，但是望新公司对该部分工程的施工进行了举证，应当在朱洪的工程款中予以扣除。体育馆的木地板安装工程属于装修工程，是施工图纸中的施工内容，属于朱洪施工范围。体育馆的屋面浅色防滑地砖，属于朱洪的施工范围，该部分的工程款已经在投影面积中进行了计价，应当在朱洪的工程款中扣除。假使天面工程不是朱洪的施工范围，望新公司已对天面工程的施工补偿了朱洪110万元，朱洪未完成该部分工程也应当扣除相应的工程款。（2）教学楼工程减少贴外墙饰面砖（不含抹灰），因为设计变更导致面积增加，但教学部分外墙砖改为外墙石材等部分是由望新公司施工完成的，故应予扣减。原审法院认为是重复扣减属于事实认定错误。（3）实验楼的屋面浅色防滑地砖所述理由与体育馆工程的屋面浅色防滑地砖所述理由一致。（4）设备房的天面捣混凝土保护层工程已由望新公司补偿了朱洪110万元中所包含，朱洪未完成该部分工程也应当扣除相应的工程款。设备房的减少贴外墙饰面砖（不含抹灰），设备房外墙饰面砖改为石材，是由望新公司施工完成，该部分的工程款应当予以扣除。（5）关于清理清洁费用。望新公司已经提供证据证明案涉工程由其完成清理清洁的施工，所产生的费用应当在朱洪的工程款中予以扣除。（6）关于朱洪主张增加（争议部分），设备房的投影面积约为346平方米，鉴定单位按照“基础层”的算法进行计算也应是346平方米，而不应该鉴定为711.53平方米，且设备房的基础是由望新公司委托第三方施工完成的，该部分不应增加给朱洪。二、本案的法律适用。（1）根据合同的约定，结算时不再进行增减；（2）根据建筑行业的交易习惯，可以确定投影面积就是合同约定的投影面积。望新公司与朱洪在合同中明确约定为地下基础的情况下，鉴定公司按照基础层来计算投影面积明显违反法律规定，因此基础层的计算方法不应得到法院的采信。请二审法院支持望新公司上诉请求。朱洪上诉请求：撤销原审判决第二项，变更原审判决第一项为：1、判令望新公司支付工程款本金2752417.12元及利息（利息按照原审判决的计付起点及标准执行）。2、本案上诉费由望新公司承担。事实与理由：首先，鉴于朱洪承包施工案涉工程，望新公司主张部分施工项目由其施工并要求扣减工程款，其性质是主张合同内容的变更，望新公司应对其所主张的合同内容的变更承担举证责任。其次，从举证要求来看，望新公司对由其施工的事实承担更高的举证义务，法院对此负有更审慎的审查责任。下面就原审扣减但朱洪有异议的部分，说明如下：一、体育馆工程：（1）外飘雨棚板顶找平层和舞台周边及运动场周边高墙批荡，该部分属于朱洪施工范围，且施工外排栅是朱洪搭建，不可能单独剩余少量工程不作。（2）檐口抹灰、檐口油漆，《东莞市第六高级中学第一施工区施工合同补充协议》第二条第1款约定檐口部分按照850元/平方米计算，考虑到上述文件是在2011年8月6日签订的，相关项目施工已经完成，即使朱洪没有完成施工，双方在签订协议时也考虑了这一因素，故主张扣减理据不足。上述补充协议第三条第1款约定乳胶漆工程人工费为7元/平方米，鉴定机构按照20元/平方米有违双方约定，即使要扣减，也要按照双方约定的价格扣减。（3）80%收边收口，双方确认该部分是铝合金窗外围的收边收口，即使朱洪一体化施工，不可能剩余少量工程不作，鉴定机构对该部分工程量载明是1：00，显示鉴定机构未认真核定未收边收口的范围，扣减理据不足。二、教学楼工程。台阶、坡道、檐口油漆、屋面浅色防滑砖，该部分不应当扣减檐口油漆费用58541元。三、实验楼工程。檐口抹灰、檐口油漆扣减73668元依据不足。四、设备房工程。（1）窗顶内外收口、步级阶梯、天面捣混凝土保护层、楼地面面层、踢脚线、首层室内抹灰、设备基础。朱洪完成了除设备基础之外所涉项目的施工，望新公司提供的证据不足以证实其主张，依法不应扣减，设备基础不属于施工范围，是望新公司根据设备的形状、结构对设备房的改造，不应当扣除朱洪工程款。（2）地下室土方。该项目原本不属于朱洪施工范围，再考虑到地下室土方完成一定是在补充协议签订之前，即使望新公司有施工，也不能扣减朱洪的款项。五、水电费、罚款。原审判决根据4月1日至6月26日三个月的水费来推定施工期的水电费，看似合理实则不合理，原审判决所参考的三个月是施工高峰期，请二审法院酌情减少。六、伸缩缝问题。朱洪完成了伸缩缝的施工，依法不应扣减。七、现场垃圾清运费用。朱洪完工后做到了工完场清，且提供的证据证明望新公司在朱洪清理垃圾时所造成的瓷砖损坏对朱洪进行罚款，可间接印证朱洪工完场清的事实。望新公司答辩称：一、望新公司将部分工程自行施工，或者发包第三方施工是对朱洪违约行为的补救，并非主动对合同内容进行变更。二、朱洪提到的举证标准缺乏事实及法律依据，要求望新公司承担更高的举证义务，违背举证责任分配原则。三、朱洪对扣减部分的异议不成立。四、设备房工程属于朱洪施工范围，依法应当予以扣减。五、原审法院认定的水电费、罚款是合理的，伸缩缝问题望新公司已经提供证据予以证实。六、现场垃圾清运费用问题，望新公司提交的支付证明可以证明清理的内容包括未使用完的砂浆等大量建筑垃圾，应当予以扣减。请二审法院对朱洪的上诉予以驳回。朱洪没有在法定期限内向本院提交书面答辩意见。朱洪向原审法院起诉请求：1、望新公司支付工程款5136348.36元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自朱洪起诉之日计至本息付清之日止）。2、望新公司承担本案的诉讼费用。后本案经过司法鉴定程序后，朱洪书面变更其诉讼请求第一项为望新公司支付工程款2752417.12元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2011年9月1日起计至本息付清之日止）。原审法院经审理查明，2010年11月30日，朱洪、望新公司签订了一份《东莞市第六高级中学第一施工区项目施工责任协议书》，约定望新公司将东莞市第六高级中学建设项目以包工、机械、周转材料、不包建筑材料的形式交由朱洪施工，对于工程量计算规则是按施工图尺寸计算（投影面积），投影面积计算是按设计标定的楼层层数各层顶盖的投影面积相加计算，包括屋面上梯屋、屋架、水池（水池按底面双层）、雨篷、外飘板、外飘线、外空调板（各层内有多层飘板、飘线、空调板，均按对应在各层的单层计算、阳台）、地下基础、散水坡、台阶、坡道、女儿墙、反檐、栏杆栏板、楼层内隔板等。对于工程款的支付双方约定为工程完工后经建设单位验收合格后付至总额的97%；剩余3%质量保证金待质保期满后一次性无息付清。2011年8月6日，朱洪、望新公司就案涉工程签订了一份施工合同补充协议，该协议约定，望新公司补偿110万元给朱洪作为如下项目的施工费用：1、基础开挖及回填土方；2、施工区、生活区等所有临时设施费用；3、卫生间沉箱陶粒回填、混凝土浇捣及防水保护层等所有施工工序；4、天面防水层找平、保护层、切缝、灌油膏等所有的施工工序（除防水施工）；5、赶工费；6、外内脚手架因图纸变更超期补偿；7、施工管理费补偿；8、与其他各专业施工班组的施工配合费；9、机械费超期补偿费（物料提升机、塔吊等）。同时，协议还约定了檐口部分、钟楼、天面楼梯房、首层地面铺钢筋网、浇捣细石混凝土及找平层、面层等所有施工工序作为增加工程的计量单价。朱洪、望新公司均确认望新公司已经向朱洪支付了14682457.81元工程款。本案在诉讼过程中，因为双方未能就朱洪完成的工程量和工程造价达成一致意见，经朱洪的申请，原审法院摇珠选定了广东金厦工程管理造价咨询有限公司（以下简称“金厦公司”）进行评估鉴定，金厦公司几易其稿，于2014年9月10日出具了一份工程造价鉴定编制报告书。该报告书的结论为：一、东莞市第六高级中学建设项目第一施工区（不含争议部分）造价：13643705.15元，该款项包含了原施工合同各栋号投影面积（合同造价）11786911.24元、施工合同补充协议中的部分项目705468.21元、图纸变更、现场签证汇总78424.82元，施工合同补充协议款1100000元、扣除无争议的用水、用电、罚款共计27099.12元（电费9094.01元、税费8671.11元、罚款9334元）；二、朱洪主张增加（争议部分）方案1造价3791169.78元；三、朱洪主张增加（争议部分）方案2造价1573319.36元；四、望新公司主张扣减（争议部分）造价1626116.92元。朱洪主张增加的部分主要包括：一、各栋号按施工合同计算规则少计投影面积，关于方案1和2的区别就主要在此，双方对与约定的计算工程量的方式“按设计标定的楼层层数各层顶盖的投影面积相加计算”理解不同，朱洪要求计算地下基础、散水坡、台阶、坡道、女儿墙、反檐、栏板等的投影面积，而望新公司则主张不另行计算该部分内容，望新公司认为基础层和地下基础概念不一样、地下基础包括基础梁、基础柱、承台等，本案的桩基础工程是望新公司发包给其他公司做的，没有做的部分计算投影面积是对望新公司的极大不公平。金厦公司认为方案1比较合理，方案1是根据双方合同约定，将基础类型的构件当做层来计算投影面积。二、图纸变更、签证单汇总。1、变更图纸产生的各栋号增加砖墙（鉴定合价77601.52元）。该部分工程是根据图纸确定教学楼增加栏板砌体；实验楼180墙厚砌体，朱洪提供的签证单注明实验楼线条、模板公司外派人装模，望新公司以此主张是其找他人施工，朱洪认为签证单只能反应一部分混凝土线条是望新公司委托他人施工的，不能说明砌砖不是朱洪施工的。2、变更图纸产生的各栋号增加栏板压顶和节点（鉴定合价233768.56元），该部分工程鉴定公司陈述是墙体上的造型，是钢筋、模板的人工材料费，属于增加变更工程。该部分工程在朱洪提交的《东莞市第六高级中学外立面装饰清单》1315、2327项体现。3、各栋号零星工程。包括：根据三张现场签证单（08拆除并重新搭设双排钢管外脚手架、11实验楼打掉部分飘板砼、13体育馆舞台梁底模板）计算的增加工程，鉴定合价共计15877.35元。设备房增加180厚砖墙砌体工程、设备房抹灰工程，该两项鉴定公司现场核实后确实存在，并调整鉴定报告的价格为180厚砖墙砌体工程1716.40元，抹灰工程为1029.84元。实验楼地板开孔；实验楼地板已做好，因图纸变更拆除并重新铺贴，朱洪、望新公司均主张是其完工，望新公司提交了一份结算书、支付证明和收据，证明其支付了杨伯焕班组地板开孔和重新铺贴地板的费用。望新公司主张扣减的部分是其认为属于朱洪施工范围但是朱洪并未施工的部分，包括：一、体育馆工程。1、外飘雨棚板顶找平面层（望新公司主张4385.64元，金厦公司按图纸合价3488.24元）和舞台周边及运动场周边高墙批荡（望新公司主张27600元，金厦公司按图纸合价26454.60元）。望新公司为此提交了支付证明单证明其支出了231780元工程款给体育馆外墙批灰班组，同时还提交了体育馆外墙抹灰工程结算单证明上述工程款计算的依据。该部分朱洪认为外飘雨棚板顶找平面层是双方在补充协议约定的内容且其已经实际施工完毕了；而舞台周边及运动场周边高墙批荡也是朱洪施工的，因为内批荡是朱洪施工的，朱洪施工时不可能只做其中的一部分而高墙批荡不施工。2、台阶、坡道（望新公司主张31303.5元＋1728元；金厦公司合价71105.12元＋7305.28元）。望新公司提交了一张体育馆台阶踏步及平台贴砖结算单证明其委托他人施工的工程量，以及一张支付证明单和收据证明其为此支付工程款5197元。朱洪对此不予确认，认为所有的台阶和坡道都是其施工的，望新公司提供的证据与其无关，望新公司委托他人施工的项目都应该有朱洪方的签名。3、木地板安装（望新公司主张16731.5元；金厦公司按图合价16039.5元）。朱洪认为该部分不是其施工范围，合同也没有约定，望新公司认为朱洪负责土建及装修工程，木地板属于装修工程，应该由朱洪施工其却并未施工，而是望新公司委托他人施工。4、檐口抹灰、檐口油漆（望新公司主张与鉴定合价一致，均为26846.4元＋26846.4元）。檐口抹灰望新公司提交的证据与外飘雨棚板顶找平面层和舞台周边及运动场周边高墙批荡一致。檐口油漆望新公司提交了一张支付证明单证明其支付了“体育馆、3号学生宿舍楼、教学楼外墙氟碳漆80%进度款”73923.5元，在工程量清单里面，显示有教学楼、体育馆檐口油漆工程。朱洪认为檐口抹灰、檐口油漆均是檐口部分，是朱洪施工的的项目，也是补充协议约定的项目，如果望新公司要扣除檐口抹灰、檐口油漆的工程价款，又在补充协议里对檐口部分补钱给朱洪，明显不合理。望新公司认为补充协议只约定了檐口的所有工序的总单价，并没有对工程量进行确认，不能证明朱洪已经施工。5、首层除1＃2＃卫生间外地面砼层（望新公司主张1134.72元，鉴定合价1217.44元）。该部分望新公司没有提交任何证据证明，但是其提交了图纸，上面手写标注了是哪些部分并未施工。朱洪对此不予确认，认为水泥的施工都是一次浇捣的，不可能有的部分浇捣，有的又没有浇捣，且望新公司一直也没有通知朱洪补做。6、80%收边收口（望新公司合价15000元，鉴定合价10901元），望新公司提交了支付证明单和收据、体育馆用工记录（内容是楼梯变更窗子补砖，天面变更门洞、楼梯变更窗子抹灰收口等。望新公司工作人员注明收边收口属土建工作内容，此费用应从一区土建施工队工程款中扣除）、天面提升机口抹女儿墙用工记录，体育馆零星工程单（修补柱边、窗边）。望新公司认为该部分工程项目是门窗边收口，属于合同约定的三保、四口、五临边工作。朱洪认为这部分不是朱洪的施工范围，当时工人施工时也是整体批荡，批荡也是统一计算单价，望新公司提交的证据均显示是变更工程或者修复工程，且望新公司并未通知朱洪修复，那么即使有实际施工也无权主张扣减工程款。7、屋面浅色防滑地砖。（望新公司主张35650元，鉴定合价31570.25元），朱洪和望新公司一致确认该部分工程实际没有施工，有争议的是该部分工程是否属于朱洪施工的范围。朱洪认为根据合同，朱洪的施工范围是楼地面，天面不是楼地面，防滑砖属于天面工程的范围，根据补充协议，天面部分的找平、保护等施工工序望新公司需要另外补偿费用给朱洪，说明天面工程属于增加工程。望新公司认为，根据协议书约定装修工程按楼地面施工，天面属于楼面，属于朱洪承包范围，即使建设单位取消不做该工程，也应该在朱洪的工程款中扣除。金厦公司认为根据望新公司提交的《朱洪承包的东莞市第六高级中学建设项目的合同承包范围之外的补充说明》，屋面浅色防滑砖建设单位已经取消不做了，同时，楼地面和天面并非同一个概念，天面和楼地面都有不同的做法表。二、教学楼工程。1、减少贴外墙饰面砖（不含抹灰）（望新公司主张44355.9元，鉴定合价10923.81元，鉴定工程量按照望新公司提供的证据计算，单价按照补充协议确定）。望新公司提交了支付证明单、收款收据和工程量清单证明其完成了贴外墙面砖的工程。该部分工程是证人李某1完成的工程。李某1陈述其在案涉工地现场从事外墙贴石材的工作，只包人工，他施工范围是实验楼、食堂、宿舍楼等除了两栋教学楼、门卫楼外案涉工地的所有建筑物。望新公司为此还提交了支出证明单和收款收据证明其实际支付给李某1工程款130000元。朱洪认为原图纸是有外墙贴瓷砖的,但是图纸修改后1.20以下贴石材,不贴瓷砖,在施工过程中内廊部分以及封闭部分廊板导致贴砖的部分又增加了,该事实在鉴定汇总表不含争议部分可以看出,鉴定机构考虑石材施工之外,教学楼的外墙砖、外墙打底增加了15万元的工程款，同时李某1陈述的施工范围还包括案涉工地的另一个施工队的施工范围,该部分不应该在朱洪工程款中扣除。经查，在鉴定报告不含争议部分各栋号外墙砖外墙批灰及油漆增减工程中，对于教学楼外墙砖和外墙打底增加了工程款给朱洪，同时也扣除了部分朱洪未施工的体育馆、实验楼外墙砖、教学楼连廊外墙砖。2、室内外高差挡土墙及基础（望新公司主张和鉴定公司合价一致3204元）。望新公司为此提供了支付证明单、收款收据和砖包柱工程量清单，证明其实际支付了该笔工程款。朱洪认为根据工程量清单该部分工程是增加包柱要做基础，是增加工程，不是朱洪的施工范围。金厦公司也陈述在图纸上找不到该工程。3、连廊层高改矮减少双排钢管外脚手架、连廊层高改矮减少柱子结构、散水。这部分工程金厦公司认为按照体育馆重新计算投影面积做法，此处也应以投影面积没变化为由，不予扣减。4、台阶、坡道、檐口油漆（望新公司主张3008.10元＋936元＋58541元；鉴定公司合价5935.98元＋2770.56元＋58541元）、屋面浅色防滑地砖。该部分情况与体育馆同类工程情况一致。5、首层花池（不含贴砖）。这部分在朱洪提供的签证单NO.23中注明是增加工程,朱洪报价3461.5元一个且不包括花池饰面花岗岩镶贴。6、首层花池贴砖（望新公司主张13095元、鉴定公司合价8257.95元）。朱洪陈述花池是其完工的，但是没有贴砖，建造花池本身已是增加工程，没贴砖也不应该扣减工程款。三、实验楼工程。1、减少贴外墙饰面砖（不含抹灰）（望新公司主张130440.45元，鉴定合价135755.03元），该部分朱洪认为是合同内工程，朱洪、望新公司均施工了一部分，望新公司施工的部分已经在不含争议部分进行了扣减。望新公司认为其主张的这部分不是已经扣减部分，并提交了收据和支付证明单证明其实际支付了该笔工程款，其中支付证明单上注明为“实验楼外围外墙批灰”。2、檐口油漆、檐口抹灰（望新公司主张与鉴定合价一致均为43709元＋29959元），该项目与前述体育馆同类项目情况一致。3、180墙厚砌体（望新公司主张与鉴定公司合价一致均为38226.8元）。此部分工程是实验楼原设计为铁栏杆，后变更为砌砖。朱洪主张增加部分是其施工，铁栏杆本来并非合同内容，所以该部分应该计算为增加工程。望新公司认为增加部分是其找第三人施工的，但并未提交任何证据予以证明。4、首层室内外高差挡土墙及基础、风井结构，该部分鉴定公司称不清楚望新公司所述的施工项目，在图纸上也找不到，故鉴定报告上的单价和工程量均采用望新公司所述分别为2200元和6000元。望新公司对此也没有提交任何证据予以证明。5、屋面浅色防滑地砖。该部分情况与体育馆同类工程情况一致。四、设备房工程。1、外飘雨棚板顶找平面层（望新公司主张420元，鉴定合价651元），该部分朱洪主张是其整体施工的一部分，望新公司并未提交证据证明其主张。2、窗顶内外收口、步级阶梯、天面捣混凝土保护层、楼地面面层、踢脚线、首层室内抹灰、设备基础（望新公司主张420元＋1700元＋10116元＋13488元＋3088元＋12139.20元+2250元，鉴定合价420元＋1700元＋10116元＋12556元＋1911.5元＋8958.72元+510元，望新公司提供了相同的证据予以证明，其中设备房泥水工程量清单中注明了项目有门窗塞砖水泥砂浆批荡修角、楼梯步级贴砖首层找平、抹光，首层墙面批荡、设备基础、踢脚线。朱洪认为天面捣混凝土保护层在补充协议里约定为增加工程，不存在扣除工程款的问题。设备基础不属于朱洪施工范围，其余工程朱洪均已施工完毕。3、减少贴外墙饰面砖（不含抹灰）（望新公司主张1408.5元，鉴定合价1275.51元）。该部分情况与体育馆同类工程情况一致。4、屋面浅色防滑地砖。该部分情况与体育馆同类工程情况一致。5、地下室土方（望新公司主张98620元，鉴定合价97477.1元）。望新公司提交了支付证明单、收据和挖机工作签收单证明其实际支付了梁钜旗挖机工程款，其中部分签收单注明了施工为设备房基础。朱洪主张该部分工程是其施工，但并未提交证据证明。6、封预留洞口人工技工时工、清理消防水池垃圾普工时工，此两项工程望新公司没有证据证明其主张。五、清理清洗费用197616.51元。包括室内清洗和外墙清洗。朱洪、望新公司均确认此部分是朱洪施工范围，但朱洪认为其已经完成了该部分施工，望新公司主张的是最后一次清洗费用。望新公司提交了收款收据和支付证明单证明其支付了外墙清洗、疏通管道的费用。六、水电费、罚款：金厦公司将有朱洪签名的部分已经列入不含争议部分（其中电费9094.01元，水费8671.11元、罚款9334元，共计27099.12元），本部分是无朱洪签名部分。关于水电费，望新公司提交了如下证据：1、一张2011年6月26日手写的清单，单据上方写明：2011年3月31日至6月26日，用电15403度，用水8801立方米，小店92度。该张单据有彭树彬的签名。单据的下方写明从4.16.26号用电154034992=10411度，用水88015504=3297号。朱洪对此单据予以确认，同时按照望新公司提供的水电发票单价计算的电费10411×0.8735=9094元，水费3297×（0.88＋1.75）=8671.11元，朱洪也予以确认。2、一张2011年3月31日手写的清单，2010年11月29日2011年3月31日止，用电量19803度，用水量5504立方米。该张单据没有朱洪方的签名。同日，另一张单据注明用水5878立方米，用电4992度。3、第一生活区已损坏电表度数为18262度，已更换新标表底为0度。4、2011年8月1日手写单据写明：新生活区①电箱6271度，②电箱6641度、③电箱4996度；一区生活区电箱19895度、总水表8621立方米。5、朱洪还提供了支出证明单、支票存根和发票证明其支付了水电费，发票显示水费为每立方1.75元，污水处理费每立方水0.88元，居民生活垃圾处理费0.55元；电费每度0.88元。朱洪称望新公司主张的电费没有区分施工区和生活区以及案涉工程另一区施工队的用水用电，望新公司对此陈述为朱洪的施工区是有一个独立电表的，望新公司主张的已经是朱洪施工区的用电，没有朱洪签名的，是望新公司方人员抄表确定的。望新公司主张的罚款包括以下项目：其中有彭树彬或者朱洪签名的有：1、2011年8月10日，垃圾清理班组从楼顶倒垃圾造成损失1134元；2、2011年1月17日，浇筑教学楼梁板砼爆模，罚款1000元；3、搅拌砂浆工人不戴安全帽操作，罚款200元；4、木匠加固操作不当等违反施工安全的行为，罚款500元；5、2011年3月7日，梁板砼爆模，罚款2000元；6、2011年3月11日，梁板砼爆模，罚款1000元；7、2011年3月11日，孔洞、临边防护违反相关规定等，罚款500元；8、2011年1月24日，梁板砼爆模，罚款2000元；9、2010年12月23日，没有及时拆除木梢，罚款500元。10、梁板钢筋绑扎存在问题，罚款500元；以上110项共计9334元。无朱洪方人员签名的有：1、2011年5月31日，施工员围殴项目部的管理工程师，罚款20000元；2、2011年8月12日，木工班组和防水班组均乱停放车辆，分别各处罚1000元；3、2011年6月30日，植筋班组取材料费318元。七、伸缩缝：所有伸缩缝“V”型板收口6900元。望新公司认为根据双方签订的合同第六页第16项朱洪的工作包括“承担建筑物伸缩缝V型板收口工作”，但朱洪实际并未施工。望新公司为此提交了一份伸缩缝工程量总结算单、报价单，显示学生宿舍楼工程量1157.6米、教学楼603.75米、实验楼807.92米；教学楼一楼、二楼至五楼、天面和外檐栏、外墙共计603.75米；实验楼一楼、二楼至五楼、天面和外檐栏、外墙、异形共计807.92米。望新公司主张按照230米计算。朱洪认为伸缩缝是望新公司另行委托他人施工的，朱洪完成的是合同约定的伸缩缝接缝处的处理工作。八、现场垃圾清理外运输费用106240元。望新公司提交收据和支付证明单证明实际支出了该些费用，其中注明的有教学楼屋面垃圾清理10000元，垃圾清理班组60000元（项目包含教学楼、宿舍楼、体育馆、行政楼等），教学楼卫生间清理7620元。朱洪对此不予确认并为此提交了一份望新公司发出的项目通知单，证明望新公司称在2011年8月9日，朱洪施工队在实验楼屋面清理垃圾时造成望新公司的经济损失，此款要在工程款中扣除。以此证明朱洪从事并完成了建筑垃圾清运工作。九、首层地面:首层找平层42583.62元、首层水磨石152591.31元。望新公司认为该部分在施工协议中已经明确是朱洪施工，但是在双方的补充协议中又另外计算单价给朱洪，望新公司当时因为赶工期，临时找不到其他人施工，所以才加价给朱洪让其施工，但此计算方法属于重复计算，明显不合理。朱洪称补充协议里的单价是另外增加了工序，不属于投影面积的计算方式。十、减少工程：教学楼减少栏杆反水基150高、栏杆反水基150高模板、屋面女儿墙栏杆反水基150高、屋面女儿墙栏杆反水基装饰抹灰、贴砖、屋面女儿墙栏杆反水基150高模板；实验楼减少屋面女儿墙栏杆反水基150高、屋面女儿墙栏杆反水基150高模板、减少屋面女儿墙栏杆反水基装饰抹灰、贴砖。朱洪对此不予确认，认为教学楼、实验楼各楼层原设计是不锈钢栏杆，朱洪在施工时就与原结构板梁一次浇灌成型。金厦公司称图纸中有上述工程但是其在计算栏板高度的同时已经扣除了反水基。另，为了证明其主张，望新公司申请了证人李某1和李某2出庭作证，李某1陈述的内容前文已述。证人李某2陈述其从事建筑材料的买卖和施工,在案涉工地施工的项目是体育馆的外墙水泥构件和涂料,望新公司为此还提交了支出证明单和收款收据证明其实际支付给李某2工程款1117487.5元。朱洪认为李某2的施工范围属于体育馆的装饰工程，同时还包括了材料款和人工费，不属于朱洪的施工范围。原审认定以上事实的证据有：朱洪、望新公司提交的上述证据、金厦公司出具的鉴定报告书及原审法院的问话笔录、质证笔录、庭前会议笔录、庭审笔录。原审法院认为，朱洪是没有施工资质的个人，其承揽工程已经违反了国家强制性规定，朱洪、望新公司之间签订的《东莞市第六高级中学第一施工区项目施工责任协议书》，应为无效合同。同时，望新公司明知朱洪没有施工资质而转包工程，也对合同的无效负有过错。虽然合同无效，但是关于单价和总价的约定确为双方的真实意思表示，应该参照合同来确定施工工期和工程价款。关于案涉总工程款数额的问题，原审法院认为，双方未就案涉工程价款数额达成一致意见，经原审法院委托金厦公司进行司法鉴定，金厦公司最后于2014年9月10日出具的鉴定报告书应予以采纳，本案无争议部分的工程量包括原施工合同各栋号投影面积（合同造价）11786911.24元、施工合同补充协议中的部分项目705468.21元、图纸变更、现场签证汇总78424.82元，施工合同补充协议款1100000元，鉴定报告中该部分的工程价款原审法院予以确认，共计13670804.27元。对于双方争议的问题，这部分的工程款计算均应按照鉴定合价为准。对于具体的争议问题，原审法院分别评析如下：关于朱洪主张增加的部分，第一部分为各栋号按施工合同计算规则少计投影面积。双方的争议主要在于对于合同中约定的工程量计算规则理解不同。原审法院认为，合同第四条第5点明确约定了投影面积的计算方式，该段的约定是一句完整的表述，逗号前的半句是总的说明按照顶盖的投影面积相加计算，后半句“还包括”后的内容则是对前半句的补充和增加，意思为后半句所述的地下基础、散水坡、台阶、坡道等构件需要另外计算投影面积。同时，金厦公司也认为第1种方案较为合理，综合考虑，原审法院认为双方约定的工程量计算方式的意思表示应为各层顶盖和所列构件均应计算投影面积。该部分的工程量的计算应该以方案1的数额为准。第二部分为图纸变更、签证单汇总。1、变更图纸因此产生的各栋号增加砖墙，属于图纸的变更增加工程，在望新公司未能证明是其委托他人施工的情况下，应该认定为朱洪施工，在工程款计算中予以增加。2、各栋号增加栏板压顶及节点。《东莞市第六高级中学外立面装饰清单》可以体现双方就该增加工程进行了单价的协商，表明望新公司有将该工程交由朱洪施工的意思表示，原审法院对该部分工程量和工程价款予以确认。3、各栋号零星工程。其中有签证单的部分原审法院均予以确认，工程价款应该以鉴定合价为准。设备房增加180厚砖墙砌体工程、设备房抹灰工程，经核实工程量确实存在，在望新公司未能证明是其委托他人施工的情况下，应该认定为朱洪施工，在工程款计算中予以增加。实验楼地板开孔、实验楼地板已做好因图纸变更拆除并重新铺贴，该两项工程现场不具备条件核实情况，望新公司提交了证据证明其委托了他人施工该项目，朱洪并未提交证据证明其实际完成了该工程，原审法院对这部分朱洪主张增加的工程款不予确认。据上文所述，朱洪主张增加的工程款应该计算为各栋号按施工合同计算规则少计投影面积方案一3398616.55元＋变更图纸增加砖墙77601.52元＋各栋号增加栏板压顶及节点233768.56元＋零星工程三份签证单共计15877.35元＋设备房设备房增加180厚砖墙砌体工程1716.4元＋设备房抹灰工程1029.84元=3728610.22元。望新公司主张扣减的部分，分别评析如下：一、体育馆工程。1、外飘雨棚板顶找平面层和舞台周边及运动场周边高墙批荡，望新公司支付证明单和外墙抹灰工程结算单证明其委托他人进行了施工，应该从朱洪的工程款中予以扣除3488.24元＋26454.60元=29942.84元。2、台阶、坡道，望新公司提交了一张结算单证明只是证明体育馆台阶踏步及平台贴砖的工程量，并非指台阶和坡道的施工，且望新公司提交的结算单上金额远远低于其主张扣减的金额，不能证明其主张，对于其主张扣减该部分工程款，原审法院不予支持。3、木地板安装应属于装修工程，没有证据表明该项工程是朱洪的施工范围，不应从朱洪的工程款中予以扣除。4、檐口抹灰、檐口油漆，这两项工程望新公司提交了支付证明单和结算清单证明其委托他人施工，补充协议只约定了单价，并没有对工程量进行确认，不能证明朱洪已经施工，望新公司主张扣减该项目费用，原审法院予以支持，工程价款应以26846.4元＋26846.4元=53692.8元计算为宜。5、首层除1＃2＃卫生间外地面砼层，该部分望新公司没有说清楚具体是指哪部分工程，也没有提交任何证据证明委托他人施工，对于望新公司该项主张扣减，原审法院不予支持。6、80%收边收口（望新公司合价15000元，鉴定公司合价10901元），该部分工程根据合同的约定，是朱洪的施工范围，同时望新公司提交了支付证明单和收据、体育馆用工记录，明确了施工的地点和项目，证明了本应由朱洪完成的工程是由望新公司委托他人施工，望新公司主张扣减该项目费用，原审法院予以支持，工程价款应以10901元计算为宜。7、屋面浅色防滑地砖。该项目是天面工程的范围，根据合同朱洪的施工范围是楼地面，天面并非楼地面，该部分工程不是朱洪施工范围。同时根据补充协议，天面部分的找平、保护等施工工序望新公司需要另外补偿费用给朱洪，说明天面工程属于增加工程，更印证了天面不是朱洪的施工范围。望新公司要求扣除该部分工程价款的主张原审法院不予支持。二、教学楼工程。1、减少贴外墙饰面砖（不含抹灰）。这部分工程是图纸变更后产生的。在鉴定报告双方不含争议的部分，双方一致同意对教学楼外墙砖、教学楼外墙打底给予了朱洪增加工程款，同时对于朱洪未完成的工程也进行了扣减工程款，望新公司在此要求进行再次扣减，明显不合理，原审法院不予支持。2、室内外高差挡土墙及基础。在工程在图纸上未能找到，根据望新公司提交的工程量清单，也不能看出是应由朱洪施工的内容，望新公司主张扣减该部分工程款，原审法院不予支持3、连廊层高改矮减少双排钢管外脚手架、连廊层高改矮减少柱子结构、散水。这部分工程原审法院采信金厦公司的意见不予扣减。4、台阶、坡道、檐口油漆、屋面浅色防滑地砖。该部分情况与体育馆同类工程情况一致，原审法院判决的理由不再赘述，檐口油漆部分应按照58541元予以扣减。5、首层花池（不含贴砖）、首层花池贴砖。这部分在朱洪提供的签证单NO.23中注明是增加工程,望新公司要求扣减工程款毫无依据，原审法院不予支持。同时建造花池本身已是增加工程，没贴砖更不应该扣减工程款。三、实验楼工程。1、减少贴外墙饰面砖（不含抹灰），该部分工程望新公司确实施工了一部分，对此双方并无争议，但是望新公司施工的部分已经在双方不含争议的部分实验楼外墙砖进行了扣减，此处不应重复扣减。2、檐口油漆、檐口抹灰，该项目与前述体育馆同类项目情况一致，理由在前文中已经陈述，应该按照43709元＋29959元=73668元予以支持。3、180墙厚砌体。这部分工程朱洪、望新公司均认为是其施工的部分，朱洪是案涉工程的施工人，望新公司主张部分工程是其自己施工但并未提交任何证据证明是其委托他人施工的，原审法院对于望新公司主张扣减该项目工程款的意见不予采信。4、首层室内外高差挡土墙及基础、风井结构，望新公司对此也没有提交任何证据予以证明，原审法院不予支持其扣减的主张。5、屋面浅色防滑地砖。该部分情况与体育馆同类工程情况一致，理由不再赘述。四、设备房工程。1、外飘雨棚板顶找平面层。望新公司并未提交证据证明其主张，原审法院对于望新公司主张扣减该项目工程款的意见不予采信。2、窗顶内外收口、步级阶梯、天面捣混凝土保护层、楼地面面层、踢脚线、首层室内抹灰、设备基础（望新公司主张420元＋1700元＋10116元＋13488元＋3088元＋12139.2元+2250元，鉴定公司合价420元＋1700元＋10116元＋12556元＋1911.5元＋5958.72元+510元，天面捣混凝土保护层在补充协议里约定为增加工程，需要补偿款项给朱洪，因此不应该存在扣除工程款的问题。设备基础不属于朱洪施工范围，即使望新公司委托他人施工也不应该扣除朱洪的工程款。其余工程在望新公司提供的工程量结算清单上均有体现，为望新公司委托他人施工，应该在朱洪的工程款中予以扣除，具体数额应该按照鉴定公司合价为准，为420元＋1700元＋12556元＋1911.5元+8958.72元=25546.22元。3、减少贴外墙饰面砖（不含抹灰）、屋面浅色防滑地砖。该部分情况与体育馆同类工程情况一致，不再赘述。4、地下室土方。望新公司提交了支付证明单、收据和挖机工作签收单证明其实际支付了挖机工程款，部分签收单中也注明了施工项目为设备房基础。朱洪并未提交证据予以反驳，原审法院对于望新公司主张扣减该部分工程款予以支持，但数额应该按照97477.1元计算。6、封预留洞口人工技工时工、清理消防水池垃圾普工时工，此两项工程望新公司没有证据证明其主张，原审法院对于望新公司主张扣减该项目工程款的意见不予采信。五、关于清理清洗费用。望新公司也确认案涉工程中有一部分是朱洪清洗的，望新公司提供的票据均只注明是“六中”、并未注明是哪个施工队施工的范围，对于该笔费用全部要求朱洪承担没有依据，原审法院不予支持。同时，望新公司将工程分包给他人施工，在整体工程完工后，统一清洗，该费用不应由朱洪承担。六、关于水电费、罚款。其中有朱洪方人员签名的部分（电费9094.01元，水费8671.11元、罚款9334元），朱洪对此没有异议，原审法院予以确认。望新公司提供的其他手写记载水电费的单据没有朱洪方签名确认，原审法院对该些证据不予采信。发票未能显示是否由朱洪施工区产生的费用，也未能显示是施工用水还是生活用水，原审法院对此也不予采信。虽然望新公司并未充分举证证明朱洪施工时间内所耗水电量，但根据双方合同约定朱洪需要承担现场工人生活区的水电费，结合朱洪自述的施工时间是从2010年11月至2011年9月共11个月，朱洪确认的水电费（9094.01元＋8671.11元=17765.12元）是发生在4月1日至6月26日约三个月内，原审法院酌情计算朱洪需要水电费为17765.12÷3×11=65138.77元。望新公司提供的没有朱洪方签名的罚款项目单据，因无法证明与朱洪有关，原审法院不予确认。七、伸缩缝问题，双方在合同中约定朱洪承担伸缩缝收口工作，朱洪陈述其已经完成了伸缩缝接缝处的工作，望新公司委托他人施工的是伸缩缝部分，原审法院认为朱洪的陈述不符合双方合同约定，是对合同约定的限缩理解，对于望新公司提交证据证明该部分是其委托他人进行的施工，其主张要求扣减该部分费用的答辩意见原审法院予以支持，此项应该按照望新公司的主张扣除6900元。八、现场垃圾清运费用，望新公司提交的证明中注明的有教学楼屋面垃圾清理10000元、教学楼卫生间清理7620元，原审法院予以确认，应该在朱洪工程款中予以扣除，其他没有注明是朱洪施工范围的内容，原审法院不予支持。朱洪提交的项目通知单只能证明其正在清理实验楼屋面垃圾，不能证明其已经完成了所有施工范围内垃圾清运工作。九、首层地面要求扣除的费用，包括了找平层和水磨石的费用，双方在合同中约定了该部分由朱洪施工，在补充协议中又约定了首层地面铺钢筋网、浇捣细石混凝土及找平层、面层等施工工序作为增加工程的计量单价，原审法院认为两份协议均为朱洪、望新公司双方的真实意思表示，两份协议的约定也十分明确具体，不存在歧义理解，望新公司在签订补充协议时应该清楚关于首层地面施工的具体要求，其在朱洪施工完毕结算时提出该项为重复计算明显与当时补充协议签订时的意思表示不符，且在补充协议中也已经注明了是具体的首层地面施工工序，朱洪对此增加单价解释为增加工序，不属于投影面积的计算，也比较合理，符合实际情况，原审法院予以采信。对于望新公司的该项抗辩理由原审法院不予采信。十、望新公司要求扣除的反水基施工，金厦公司已经明确在计算栏板高度的时候予以扣除了，望新公司再要求重复扣除该高度的施工价款没有任何依据，原审法院不予支持。同时，证人李某2所施工的内容没有证据证明是朱洪的施工范围，不应该在朱洪的工程款中扣除相应款项。据此，望新公司主张扣减的工程款总计为448761.73元。综上所述，朱洪在本案中剩余的工程款数额应为13670804.27元＋3728610.22元14682457.81元448761.73元=2268194.95元。朱洪超出该数额的诉讼主张，原审法院不予支持。案涉工程完工已久，且已经在2011年9月1日开学时实际使用，望新公司并未如期支付完全部的工程款，应该在2011年9月2日开始支付逾期付款利息直至款项实际清偿之日止。对于利率双方在合同中并未约定，应根据法律规定，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2016年4月29日作出（2015）东一法民二初字第361号民事判决：一、湖南望新建设集团股份有限公司在判决发生法律效力之日起三日内向朱洪支付工程款2268194.95元和逾期付款利息（利息从2011年9月2日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计至款项实际清偿之日止）。二、驳回朱洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费为34507.26元，已由朱洪预交，由朱洪负担6070.73元，由湖南望新建设集团股份有限公司负担28436.53元；本案鉴定费为243650元，已由朱洪预交，由朱洪负担42864.41元，由湖南望新建设集团股份有限公司负担200785.59元。本院二审期间，案涉当事人均无提供新证据。对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程合同分包合同纠纷。案涉当事人对原审法院认定朱洪与望新公司之间签订的《东莞市第六高级中学第一施工区项目施工责任协议书》为无效合同，且对鉴定报告无争议部分共计为13670804.27元无异议，本院予以维持。根据案涉当事人上诉提出的请求、陈述的理由及答辩情况，本案争议的焦点是在鉴定报告中有争议部分的工程款如何认定。关于体育馆工程问题。双方当事人对外飘雨棚板顶找平面层和舞台周边及运动场周边高墙批荡，檐口抹灰、檐口油漆，80%收边收口，台阶、坡道，木地板安装工程、屋面浅色防滑地砖有不同意见，根据谁主张谁举证的原则进行处理。现望新公司提供支付证明单和工程结算单，证明外飘雨棚板顶找平面层和舞台周边及运动场周边高墙批荡，檐口抹灰、檐口油漆及80%收边收口三项工程是望新公司委托他人进行施工，故应从朱洪的工程款中扣除，原审法院对此认定正确，本院予以维持。朱洪提出即使檐口抹灰、檐口油漆要扣减工程款，应按双方在《东莞市第六高级中学第一施工区施工合同补充协议》约定的价格扣减。对此，本院认为，因双方在上述补充协议约定室内乳胶漆工程人工费按展开面积7元每平方米计算扣除，但檐口油漆是否属室内乳胶漆工程没有约定，基于望新公司实际支付他人按每平方米20元计算，故该项价款按望新公司主张26846.4元扣减，并无不当。对于望新公司提出体育馆工程其他异议项目，望新公司没有证据证明上诉主张成立，本院不予支持。关于教学楼工程及实验楼问题。双方当事人对台阶、坡道、檐口油漆、檐口抹灰，屋面浅色防滑砖，减少贴外墙饰面砖（不含抹灰）工程项目有异议，该部分的情况与体育馆同类工程的情况一致，原审法院对此亦已详细说理，本院不再赘述。关于设备房工程问题。双方当事人对窗顶内外收口、步级梯、天面捣混凝土保护层、楼地面面层、踢脚线、首层室内抹灰、设备基础、地下室土方，减少贴外墙饰面砖（不含抹灰）工程项目有异议，但双方各对其上诉主张没有提供新的证据佐证，本院审核了当事人在原审提供的证据及陈述意见，认为原审法院认定上述项目部分可从工程款中扣除是正确的，具体理由原审法院已详细说理，本院不再赘述。朱洪提出的地下室土方项目原本不属于朱洪施工范围，不能扣减工程款。但根据《东莞市第六高级中学第一施工区施工合同补充协议》第一条就土方施工补偿款项给朱洪的约定，可证明地下室土方项目应属朱洪承包的范围，现望新公司已提供了支付证明单等证据证明该部分为望新公司委托他人施工，原审认定需扣减工程款是正确的。关于水电费、罚款、伸缩缝、清理清洗费用、现场垃圾清运费用问题。双方当事人对上述费用是否从工程款中扣减有异议，但朱洪及望新公司对各自上诉主张无提供充足证据佐证，原审法院根据合同的约定及提交的证据进行适当的扣减处理正确，本院予以维持。关于工程量如何确定问题。望新公司上诉主张工程量按《东莞市第六高级中学第一施工区项目施工责任协议书》第三条第二点约定的投影面积计算。对此，本院认为，该条款只是约定了各建设项目的投影面积数量，但该数量是案涉工程未发生变更、增减的数量。事实上，朱洪在承包工程过程中，望新公司对发包的工程项目发生了部分变更及增减，故合同第四条对投影面积如何计算作出了约定。原审法院认为约定的工程量计算方式以方案1的数额为准是恰当的，本院予以维持。望新公司主张《东莞市第六高级中学第一施工区项目施工责任协议书》第三条第二点约定的投影面积计算工程量依据不足，本院不予采纳。综上所述，朱洪、望新公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43070.59元，由朱洪负担8563.33元，由湖南望新建设集团股份有限公司负担34507.26元。本判决为终审判决。审 判 长  黎淑娴代理审判员  黎棣华代理审判员  冯婉娥二〇一六年十二月二十二日书 记 员  罗锦婵