北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终10064号上诉人（原审被告）：北京时代桥企业管理顾问有限公司，住所地北京市西城区德外大街3号18号楼707室（德胜园区）。法定代表人王海云，总经理。委托诉讼代理人：李铁争，女，该公司法务。委托诉讼代理人：张健，女，该公司法务。上诉人（原审被告）：北京市地铁建筑安装工程公司，住所地北京市海淀区德胜门外西大街甲5号。法定代表人刘峙松，经理。委托诉讼代理人：石建，男，该公司职员。委托诉讼代理人：柳玥珅，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：李学德，男，1965年7月7日出生。委托诉讼代理人张志刚，北京志霖律师事务所律师。上诉人北京时代桥企业管理顾问有限公司（以下简称时代桥公司）、上诉人北京市地铁建筑安装工程公司（以下简称地铁建安公司）因与被上诉人李学德劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第35964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。时代桥公司上诉请求：撤销原判，依法改判时代桥公司无需向李学德支付违法解除劳动合同经济赔偿金。事实与理由：李学德自2015年6月1日起开始旷工，我公司于2015年7月1日向其邮寄了《劳动关系解除决定书》，故我公司与李学德解除劳动合同有事实依据，符合法律规定，不应向其支付违法解除劳动关系经济赔偿金。地铁建安公司上诉请求：撤销原判，依法改判地铁建安公司无需承担向李学德支付违法解除劳动合同经济赔偿金的连带责任。事实与理由与时代桥公司一致。李学德辩称，同意原判，不同意时代桥公司、地铁建安公司的上诉请求。地铁建安公司取消定保岗位，已实质上变更了劳动合同的内容；时代桥公司属于违法解除，仲裁裁决支持李学德关于违法解除劳动关系赔偿金的请求，时代桥公司和地铁建安公司未对仲裁裁决提起诉讼，系认可仲裁裁决，故请求二审法院依法驳回时代桥公司、地铁建安公司的上诉请求。李学德向一审法院起诉请求：1.时代桥公司、地铁建安公司向李学德支付2011年1月18日至2015年5月31日期间休息日加班工资差额10214元及延期支付工资25%的补偿金，共计12767.5元；2.时代桥公司、地铁建安公司向李学德支付2015年6月1日至6月20日期间工资1720元（最低工资标准计算）；3.诉讼费由时代桥公司、地铁建安公司负担。一审法院认定事实：李学德于2011年1月18日入职时代桥公司，双方签订了期限至2014年1月18日的劳动合同，后双方续签劳动合同至2017年1月18日，劳动合同约定由时代桥公司将李学德派遣至地铁建安公司，任保洁岗位。用工单位安排李学德执行综合工时制。劳动合同约定每月15日前以货币形式支付工资，支付标准为不低于本市最低工资标准，劳动合同附件包括时代桥公司及地铁建安公司的各项管理制度及规定。劳动合同第二十二条约定，“有下列情形之一的在与用工单位解除劳务关系的即解除本劳动合同，而不支付经济补偿金，…4）未向用工单位或甲方提出书面申请擅自离岗或无故旷工超过2天被退回的；…”。李学德实际工作至2015年5月31日。李学德称因地铁建安公司停了门禁库房停用，其无法拿到劳动工具，无法提供劳动；时代桥公司、地铁建安公司称2015年6月1日李学德开始旷工。2015年6月11日，时代桥公司向李学德的户籍所在地邮寄了《限期上岗通知书》，称因李学德2015年6月1日起开始无故未出勤，期间未提供病假或事假证明，且未履行请假手续，通知李学德在收到通知之日起三个工作日内到原工作地铁站报到说明并补交病假或事假证明并办理相应的手续，逾期不到者视为无故旷工，该邮件被退回。2015年7月3日时代桥公司在《北京劳动就业报》刊登公告，向李学德送达了上述通知书，要求李学德于公告之日起三个工作日内，即时到原工作地铁站报到说明并补交病假或事假证明并办理相应的手续，逾期不到者视为无故旷工。2015年7月1日，时代桥公司向李学德的户籍地以邮寄形式送达《劳动关系解除决定书》，内容为“李学德为北京时代桥企业管理顾问有限公司派遣至北京市地铁建筑安装工程公司的派遣员工，自2015年6月1日起擅自离职，至今未到公司办理相关手续，旷工已超过3天；依据，依据劳动合同第八项第十九条第3款约定，公司自2015年6月4日起解除李学德签署的劳动合同。特此通知！”。该快递于2015年7月4日妥投，状态为“他人收，李见良”。李学德对限期上岗通知书真实性无法确认，对解除劳动关系决定书真实性不认可，称从未收到。后李学德认可收到2015年7月1日送达的解除劳动合同通知书，主张劳动合同于2015年7月1日解除。李学德提交了其在职期间的工资条及银行交易记录证明其工资构成，称工资条所载明的加班工资都是双休日加班工资。时代桥公司、地铁建安公司对银行对账单真实性认可，对工资条真实性不认可,时代桥公司向一审法院提交了李学德2013年6月至2015年5月期间李学德的工资表，表中记载了李学德的工资构成、平日超时小时数、加班费数额，李学德认可表中记载的延时加班情况，亦认可时代桥公司发放了一定的加班费，但主张应按照二倍标准发放。李学德提交了2015年2月1日至2015年4月5日期间部分班前安全生产教育表,证明李学德存在双休日加班情况，时代桥公司对上述证据真实性不认可，称不是该公司出具的，地铁建安公司称班前安全生产教育表是地铁集团各个二级单位上班之前都需做的安全生产教育，证明每天上班之前李学德都在岗，但并非实际的考勤记录，原件不应在李学德手中。李学德提交了北京地铁运营有限公司综合工时制审批表，证明北京地铁运营有限公司的车站、车辆保洁等岗位实行综合计算工时制，时代桥公司、地铁建安公司的保洁岗位没有取得综合计算工时制的审批。地铁建安公司称其是北京地铁运营有限公司的二级单位，李学德的工作内容就是地铁保洁，并非我公司内部的保洁，我公司的综合工时制审批都是由上级单位即北京地铁运营有限公司统一审批的，李学德的岗位适用综合工时制，在签订劳动合同时已经进行了告知和注明。另查，北京市地铁运营有限公司是地铁建安公司的出资人。李学德提交了2015年6月3日的员工代表雷永太、史孝杰、张国忠、高立军与地铁建安公司代理人石建的通话录音，雷勇太称“现在就是谈，我们这个合同没有到期呢，时代桥那边说是。”石建称“现在是这样，现在就是你这个班制，你这个班制只不过是工作时间上的一个变化，你调过去之后，以后还是尽量让你们倒夜班。能明白什么意思吗？不是说让你们走。”雷永太称“现在你那意思就是走。”石建称“不是那个意思，绝对没有那个意思”史孝杰称“解散定保。”，雷永太称“解散定保填离职单”，石建称“这个定保是没有了。”张国忠及雷永太均提出定保没有了，上别的班上不了。石建称“定保是没有了，但是日保的保洁也有夜班。”雷永太表示上不了，石建询问是否有困难，张国忠称因为家中有困难，日保不现实。且日保21:30，定保是停车之后0:00干，性质不一样。石建询问“我问你们有什么要求没有，如果说现在是这样，现在是原来上夜班，现在整个公司这块业务就没了，只能说给你们调成白班，上不了。”雷永太称上不了，张国忠称要求赔偿。张国忠称“时代桥发的，定保转成日保不能上班，来公司签离职单。”史孝杰称“我没去签离职单才让我们告建安公司。”地铁建安公司安全质量部负责管保卫的姓李的人员称“由于我们公司的业务变化，定保全部取消，……一共好几个定保主任，相继进行调整，员工代表们称知道该事。”员工代表们均表示知道。李姓工作人员称“那各位把你们变成日常保洁，你们愿不愿意”，员工代表们称不干了。李姓工作人员称“……我们工作调整，把这个定保变成日保，我的意思就是只有两个方向，第一说我干不了，公司给我安排下，我们不是说给你辞退，……说我可以不干，我可以提出辞职，这是一条办法。还有一条办法，说我拿着合同，……劳动仲裁可以，”2015年6月9日雷永太与时代桥公司的法务巩冰的通话录音，雷永太表示同意按照原来签的定保合同上定保的班，时代桥公司巩冰表示没有说给安排日保，只是不叫该名字了，干的活还是定保的活，还是夜班。雷永太称“现在就是一个，是你一个发一个我们这个定保取消，等于是不是不要我们了？”巩冰称“没有人说不要你们，只是工作名称的变换但工作内容没有变换，工作时间没有变化。”，巩冰称我们没有发过正式的文件说要解除定保，没有说把你们都解除，发信息是上班通知，如果不来的话，肯定要解除，是因为不上班解除，不是因为工作调整要解除劳动合同。如果同意上班，可以找到负责人安排工作，上班没有问题。雷永太称不是说不愿意上班，上班按原来定保上。巩冰称所有的工作时间都是9:30到第二天的6:30。雷永太称那天上班去了，没人接待，巩冰称如果要上班的话，其现在找负责人，再次询问上还是不上班，雷永太问是不是能按原来那个班。时代桥公司对通话录音真实性认可，地铁建安公司对通话录音真实性不认可，但表示不申请鉴定。李学德以时代桥公司、地铁建安公司为被申请人向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求时代桥公司、地铁建安公司：1.支付2011年1月18日至2015年5月31日违法解除劳动合同赔偿金22884.62元；2.支付2011年1月18日至2015年5月31日休息日拖欠加班工资12767.5元；3.支付2011年1月18日至2015年5月31日未休年休假工资5020.68元；4.支付2011年1月18日至2011年6月30日期间的未缴纳养老保险的补偿；5.支付2011年1月18日至2013年1月1日未缴纳失业保险一次性生活补助差额1696元；6.支付2015年6月份工资1720元。2015年12月2日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字［2015］第2378号裁决书，裁决时代桥公司支付李学德解除劳动合同经济赔偿金22884.62元，地铁建安公司承担连带赔偿责任；地铁建安公司支付李学德2013年1月1日至2015年5月31日未休年假工资补偿5020.68元，时代桥公司承担连带责任；驳回李学德的其他仲裁请求。一审法院认为，关于劳动合同解除一事。劳动合同约定李学德的岗位为保洁，具体的工作内容为定保，后地铁建安公司因为定保业务取消，通知将李学德的工作改为日保，李学德与时代桥公司、地铁建安公司关于定保、日保区别表述均为定保、日保都是保洁，定保的工作时间为下班地铁回库后，打扫的主要是站台、顶棚、柱子等，日保主要为白天工作，工作内容主要是站台的打扫，定保、日保的工作时间都是八个小时。时代桥公司、地铁建安公司通知李学德由定保调整为日保，调整的只是李学德等人的工作时间并非岗位本身。从李学德提交的通话录音可以看出李学德与时代桥公司、地铁建安公司多次就定保、日保一事进行协商，但时代桥公司、地铁建安公司反复表示只是工作时间调整，并非解除劳动合同，也并未作出解除劳动合同的意思表示。李学德在2015年6月1日之后未工作，时代桥公司在发出《限期上岗通知书》后，李学德依然未到岗工作，时代桥公司以李学德旷工为由于2015年7月1日作出《解除劳动合同通知书》，李学德亦认可收到该通知，当日双方劳动合同解除。时代桥公司称其在引用相关规定时引用的是劳动合同第十九条第3款，应引用的条款是第九项第二十二条第二款第4条的规定，解除劳动合同时引用的条款有笔误，鉴于时代桥公司已在解除劳动合同通知书中明确写明了是因李学德自2015年6月1日起无故旷工，严重违反公司制度所致，故引用规定的错误不影响劳动合同解除的效力及性质，鉴于时代桥公司、地铁建安公司均认可仲裁裁决结果，同意支付李学德违法解除劳动合同的赔偿金22884.62元，法院不持异议。发放工资以提供劳动为前提，2015年6月李学德未提供劳动，对李学德要求时代桥公司、地铁建安公司支付此期间工资1720元的请求法院不予支持。关于加班工资。劳动合同约定李学德的岗位实行综合工时制，北京市地铁运营有限公司作为地铁建安公司的上级公司向相关行政部门申请取得了综合工时制的审批，包括李学德所工作的车站、车辆保洁岗位。综合计算周期内总实际工作时间超过总法定标准工作时间的部分应视为延长工作时间，应按《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项的规定支付劳动报酬，其中法定休假日安排职工工作的，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项的规定支付职工工资报酬。双方提交的工资条中确实载明了李学德存在加班情况，并未记载双休日加班情况，按照综合工时制的统计方法即按照出勤小时数进行统计，表中载明了李学德平时延时加班小时数及时代桥公司给付的相应的加班工资数额。时代桥公司分别按照工资150%、300%的标准支付李学德延时及法定节假日加班费符合法律的规定，且数额并无不妥。因此，对李学德要求时代桥公司、地铁建安公司支付2011年1月18日至2015年5月31日期间拖欠休息日加班工资差额及25%补偿金的请求，法院不予支持。李学德未就仲裁裁决的时代桥公司、地铁建安公司支付李学德2013年1月1日至2015年5月31日期间未休年休假工资报酬5020.68元起诉，时代桥公司、地铁建安公司亦同意该裁决结果，同意给付，法院不持异议。判决：一、判决生效后7日内，北京时代桥企业管理顾问有限公司支付李学德违法解除劳动合同的经济赔偿金22884.62元，北京市地铁建筑安装工程公司对该款项承担连带给付责任；二、判决生效后7日内，北京市地铁建筑安装工程公司支付李学德2013年1月1日至2015年5月31日期间未休年休假工资补偿5020.68元，北京时代桥企业管理顾问有限公司对该款项承担连带给付责任；三、驳回李学德的其他诉讼请求。如果时代桥公司、地铁建安公司未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案之争议焦点为时代桥公司、地铁建安公司是否应向李学德支付违法解除劳动合同赔偿金。北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字［2015］第2378号裁决书裁决：时代桥公司支付李学德解除劳动合同经济赔偿金22884.62元，地铁建安公司承担连带赔偿责任。时代桥公司、地铁建安公司均未就该裁决结果向法院提起诉讼，视为时代桥公司、地铁建安公司认可仲裁裁决结果，一审法院据此判决时代桥公司支付李学德违法解除劳动合同的经济赔偿金22884.62元，地铁建安公司承担连带给付责任并无不当。时代桥公司、地铁建安公司上诉认为时代桥公司系合法解除、不应向李学德支付违法解除劳动关系赔偿金的意见，因无事实及法律依据，本院不予采纳。另，一审法院根据相关法律规定及本案之实际情况，判决地铁建安公司支付李学德未休年休假工资补偿5020.68元、时代桥公司承担连带给付责任是正确的，依法驳回李学德的其他诉讼请求亦无不妥。综上所述，时代桥公司、地铁建安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京时代桥企业管理顾问有限公司负担5元，北京市地铁建筑安装工程公司负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  管元梓审判员  宋 猛审判员  庞 妍二〇一六年十二月二十一日书记员  杜文琳