新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院民 事 判 决 书（2016）兵1101民初406号原告：新疆泓翔伟业建筑工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区西环中路322号7栋1层，统一社会信用证代码9165010333308023X2。法定代表人：宋富翔，该公司董事长。委托诉讼代理人：李乔炯，新疆世源律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖会学，该公司大埔沟加油加气站项目负责人。被告：新疆鑫德富能源有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区青岛路64号红企雅苑4幢302号，组织机构代码58477138-5。法定代表人：王枫玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：董新馨，该公司工程部技术员。原告新疆泓翔伟业建筑工程有限公司（以下简称鸿翔建筑公司）与被告新疆鑫德富能源有限公司（以下简称鑫德富能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月18日立案后，依法适用普通程序，于2016年10月17日、11月12日公开开庭进行了审理。原告鸿翔建筑公司的委托诉讼代理人李乔炯、肖会学，被告鑫德富能源公司的委托诉讼代理人董新馨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鸿翔建筑公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告之间的工程建设施工承包合同；2、退还施工保证金2000000元；3、支付工程款4815919.05元；4、支付违约金1226880元（自2015年10月1日起，以工程款6815919.05元和保证金200万元为基数，按日万分之五计算至2016年10月1日）；5、支付利息443035元（自2015年10月1日起，以6815919.05元和保证金200万元为基数，按年利率6.5%计算至2016年10月1日）；6、支付窝工损失1002000元；7、支付垫付的施工图审查费8050元；8、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年6月15日，原、被告签订一份《鑫德富能源公司大浦沟加油加气站建设项目总承包合同书》（以下简称《承包合同书》），约定原告承建被告位于大浦沟汇鑫加油加气站工程，合同性质为原告全额垫资施工，且支付施工保证金200万元，被告根据当年冬季施工时令，按原告完成的实际施工量支付80%的工程款，及一并退还原告的200万元保证金，否则，被告按工程款及履约保证金的总额支付每日万分之五的违约金。2015年7月16日，被告给原告下达“开工令”，通知原告按图纸施工。2015年9月16日被告以自己工程手续不完备为由，通知原告停工，等候被告复工通知。至今被告无复工迹象，且告知原告该施工合同已无法履行，为维护原告的合法权益，现诉至法院。被告鑫德富能源公司辩称，同意解除双方签订的《承包合同书》，也同意退还保证金。对于工程质量问题，应由原告给我公司出具工程质量保证书，保证工程质量没有问题。另，原告主张的工程款过高，我公司无力支付第三方审计费，但工程款应以我公司委托第三方机构审计的为准。原告对违约金和利息只能主张一项，我公司只同意支付利息。对原告主张的窝工损失，因我公司未通知原告停工，故我公司不应承担窝工损失。我公司认可原告垫付了施工图审查费8050元，也愿意支付该费用。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经审理认定事实如下：2015年6月15日，原告鸿翔建筑公司与被告鑫德富能源公司签订《承包合同书》，约定原告承建被告位于乌鲁木齐市乌奎高速大浦沟汇鑫加油加气站工程，工程内容为除土地外的加油加气站全部工程，包括土建施工、设备安装，及主要设备购置40%首付款（其中60%设备购置款由被告自行承担），其他附属设施建设支出等各项费用垫付。工程承包方式为：EPC总承包交钥匙工程（含被告委托设计由原告垫付资金项目），除被告采购的设备由原告垫付40%首付款外，原告全额垫资施工建设。工期为2015年7月10日至2015年10月8日（竣工交付使用日期为准），取费标准为土建部分按当地现行市政工程二类上线取费标准上浮20%执行，设备安装部分按当地现行市政工程三类上线取费标准上浮10%执行，工程竣工结算定额参考《全国统一市政工程预算定额》、《新疆市政工程费用定额》、《新疆市政工程消耗量定额》。付款方式为工程由原告全额垫资建设，工程竣工验收合格后被告分期分批结算支付工程款、垫付款和保证金，结算款打入原告合同指定账户。原告应缴纳履约保证金200万元，履约保证金到位之日即为合同生效之日，履约保证金在未发生群体事件和违约之日，工程竣工验收后一个月内返还，如不能按期支付，被告承诺按国家规定的商业银行同期贷款利率双倍计算。双方任何一方违反合同约定的，守约方有权解除合同，违约方应当赔偿守约方的损失，如被告违约，自愿一次性向守约方按照损失总额支付违约金；如原告违约，履约保证金不予退还。2015年7月16日，双方签订一份《补充协议》，约定2016年7月17日原告向被告交纳100万元履约保证金，被告收到之日起立即安排原告进场施工。如因被告的各项审批手续及其他违约原因造成原告中途不能顺利施工及停工，造成的损失由被告赔偿。如因被告过错致使原告不能按期竣工，全部责任由被告承担，冬季来临不具备施工条件时，被告根据原告的实际工作量支付80%的工程款，并退还原告交纳的200万元履约保证金，如被告未按上述协议履行，则每迟延一日，被告将以工程款及履约保证金总额的日万分之五承担迟延履约金，《补充协议》与《承包合同书》具有同等法律效力，如与《承包合同书》有冲突时，按照《补充协议》执行。原告分别于2015年6月10日及2015年7月17日缴纳工程保证金2000万元。2015年7月16日，被告向原告发出开工令，要求原告于2015年7月18日正式开工。原告随即进场垫资施工，2015年9月16日，被告向原告发出停工通知，载明：大浦沟汇鑫加油加气站建设项目中二楼站房、站棚、两米挡土墙可以继续施工，其余所有附属工程等全部手续完善后再施工，施工单位做好相应施工调整，等候鑫德富能源公司复工通知。原告将全部挡土墙、站房的一半、九根立柱、站棚的一层施工完毕后至今，被告未向原告发出复工通知。2015年12月31日，原告作出工程预算书，计算诉争工程造价为4815919.05元，并将该工程预算书交给被告核对，被告收到该预算书后，交给第三方机构新疆华域建设工程项目管理咨询项目有限公司审计，但因被告欠付新疆华域建设工程项目管理咨询项目有限公司审计费，故该公司未出具经审核的预算书。庭审中，被告对原告施工的工程造价及工程质量有异议，申请鉴定，后又不申请鉴定。庭审中，被告认可原告垫付施工图审查费8050元，并同意返还施工保证金200万元。原告围绕诉讼请求依法提交了《承包合同书》、《补充协议》、保证金收据、开工令、工程预算书、停工通知、现金支票、证明，本院予以确认并在卷佐证。本院认为，双方当事人签订的《承包合同书》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为有效合同，双方均应按照合同约定各自履行相应的义务。一、关于被告欠原告工程款的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，原告为证明被告欠付工程款，提交了原告单方制作的工程预算书，被告认为原告确实收到了原告的工程预算书，但该工程预算书确定的工程款过高，被告已委托第三方机构即新疆华域建设工程项目管理咨询项目有限公司对工程造价进行审计，因被告欠付审计费，新疆华域建设工程项目管理咨询项目有限公司未出具工程造价审核书，本案诉争工程应以新疆华域建设工程项目管理咨询项目有限公司的工程造价审核书为准。本院认为，原告提交的工程预算书虽是原告单方制作的，但被告收到后不履行审核义务，仅提出异议，庭审中被告不申请对工程造价进行鉴定，故根据以上规定，本案应依据原告提交的工程预算书作为定案依据。原告据此要求被告支付4815919.05元工程款的诉讼请求成立，本院予以支持。二、关于双方签订的《承包合同书》及《补充协议》应否解除及被告应否退还原告保证金、支付施工图审查费的问题。庭审中，双方当事人均同意解除签订的《承包合同书》及《补充协议》，原告的该项诉讼请求，本院予以支持。因被告同意退还原告保证金200万元，并同意支付原告施工图审查费8050元，本院对原告的上述诉讼请求，予以支持。三、关于被告应否支付原告窝工损失的问题。原告为证明窝工损失，提交了停工通知、工资清单，被告对停工通知予以认可，但认为停工通知并没有要求原告全面停工，有一部分是可以施工的，被告认为原告施工工程质量有问题，工程目前没有施工完毕，故对工资清单不予认可。本院认为，双方当事人对停工通知无异议，本院对其证明效力予以确认，该证据证明被告要求对部分工程继续施工，部分工程待手续完备后继续施工。工资清单虽是原件，但不能证明领取工资的人与原告有何关系，原告是否实际支付工资等情况，故对工资清单不予确认。综上，原告要求被告支付窝工损失的诉讼请求，因无充足证据证明，本院不予支持。四、关于原告主张的违约金和利息问题。对于原告主张的违约金诉讼请求，双方在《补充协议》约定：“冬季来临不具备施工条件时，被告根据原告的实际工作量支付80%的工程款，并退还原告交纳的200万元履约保证金，如被告未按上述协议履行，则每迟延一日，被告将以工程款及履约保证金总额的日万分之五承担迟延履约金”。因以上对迟延履约金计算日期的约定不明确，导致无法计算违约金，即违约金的约定不明，故原告要求按上述约定主张违约金的诉讼请求，本院不予支持。对于原告主张的利息诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，原告按照同期银行贷款利率计算利息为443035元[（4815919.05元+2000000元）×年利率6.5%×1年]，被告也同意支付利息，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、解除原告新疆泓翔伟业建筑工程有限公司与被告新疆鑫德富能源有限公司于2015年6月15日签订的《鑫德富能源公司大浦沟加油加气站建设项目总承包合同书》及2015年7月16日签订的《补充协议》；二、被告新疆鑫德富能源有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告新疆泓翔伟业建筑工程有限公司工程款4815919.05元；三、被告新疆鑫德富能源有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告新疆泓翔伟业建筑工程有限公司利息443035元；四、被告新疆鑫德富能源有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告新疆泓翔伟业建筑工程有限公司保证金2000000元；五、被告新疆鑫德富能源有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告新疆泓翔伟业建筑工程有限公司垫付的施工图审查费8050元；六、驳回原告新疆泓翔伟业建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78271.19元，由被告新疆鑫德富能源有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院。审 判 长  侯丽敏审 判 员  龙春平代理审判员  王伟涛二〇一六年十二月二日书 记 员  白玉雪