河南省驻马店中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫17民终3638号上诉人（原审原告）：黄超，男，1981年4月3日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：李杰，河南驿城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王学军，男，1975年7月22日出生，汉族，农民，户籍所在地江苏省灌南县。现住确山县。委托诉讼代理人：刘运杰，男，住确山县。被上诉人（原审被告）确山立兴牧业有限公司。住所地确山县三里河乡后楼村。法定代表人：辛德轩，该公司经理。委托诉讼代理人：张贞，河南精锐律师事务所律师。上诉人黄超、王学军因与被上诉人确山立兴牧业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案。不服确山县人民法院(2016)豫1725民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄超及其委托诉讼代理人李杰，上诉人王学军及其委托诉讼代理人刘运杰，被上诉人确山立兴牧业有限公司的委托诉讼代理人张贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄超上诉请求：撤销原审法院判决，改判支持其全部的诉讼请求。事实和理由：1、确山立兴牧业有限公司存在选任、定作过失应与王学军承担连带赔偿责任；2、其是正常的施工作业，不存在过错；3、其提供的伤残鉴定结论，真实客观，原审法院未予采信错误。上诉人王学军上诉请求：撤销原审法院判决，改判驳回黄超对其诉讼请求或发回重审。事实和理由：其与黄超均是受雇于确山立兴牧业有限公司，其不应承担赔偿责任。确山立兴牧业有限公司辩称，确山立兴牧业有限公司与黄超没有劳务关系，黄超是王学军雇佣的劳务人员，黄超、黄学军要求其公司承担赔偿责任没有事实和法律依据。综上，请求驳回二上诉人的上诉请求，并维持原审法院判决。黄超向一审法院起诉要求：判令确山立兴牧业有限公司、黄学军赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、营养费、交通费、鉴定费各项损失共计129267.76元。一审法院认定的事实：2015年7月份，确山立兴牧业有限公司需要建秸秆收储大棚，经熟人介绍由王学军承揽了为确山立兴牧业有限公司安装60米×32米的钢结构大棚工程，按每平方米18元计算工程款，确山立兴牧业有限公司提供安装大棚所需原材料。王学军先后雇佣陶新闻、张永帅、张永军、徐洋、李某、黄超等人参与施工。2015年11月9日中午1点多，黄超和李某在施工过程中，黄超站在钢架梁上，李某站在地面上给黄超递长6米的方钢，黄超接到方钢一头后往上拉时，方钢另一头触碰附近的高压线，黄超被电流击伤，倒在钢架梁上。事发后，王学军和李某把黄超送到确山县人民医院救治，当天又转院到中国人民解放军第一五九中心医院住院治疗，黄超共计住院52天，支付医疗费43002.76元。黄超的伤情经该院诊断为：全身多处电击伤3%Ⅲ。2016年3月11日黄超自行委托驻马店军卫法医临床司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，××致残等级》相关规定，出具驻军卫司鉴所（2016）临鉴字第49号司法鉴定意见书对黄超的伤残程度评定为十级。黄超同日委托驻马店军卫法医临床司法鉴定所对其误工期、护理期进行评定，该所出具驻军卫司鉴所（2016）临鉴字第38号司法评定意见书对黄超的误工期评定为120日；护理期评定为120天。黄超为此支付伤残程度评定鉴定费700元、误工和护理时限评定鉴定费1200元。本院同时查明，王学军事发后支付黄超医疗费11000元。上述事实有当事人陈述、黄超提交的确山县人民医院门诊票据一张、中国人民解放军第一五九中心医院出具的住院病历、出院通知书、诊断证明书、医疗费发票两张、证人李某的当庭证言等证据在卷予以佐证。一审法院认为，确山立兴牧业有限公司与王学军之间是雇佣关系还是承揽关系是双方争议的焦点之一。承揽关系是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽合同的标的是特定的工作成果，虽然承揽合同中涉及劳务，但这种劳务的本身并不是承揽合同的标的，承揽合同的标的是劳务的物化成果，是承揽人按照与定作人的约定，依靠自己的技术设备，通过自己的劳动，完成约定的工作，然后将工作成果交付给定作人，这种物化工作成果是承揽合同的标的。可以是脑力的成果，也可以体力的成果，这种成果必须要通过承揽人劳务来转化，劳务只是实现标的的一种方式或手段而已，本案的标的是特定的工作成果，即王学军为确山立兴牧业有限公司安装钢结构大棚，确山立兴牧业有限公司向王学军支付工作报酬，工作总量和报酬事前确定，因此确山立兴牧业有限公司与王学军之间是承揽关系。王学军辩称其也是给确山立兴牧业有限公司打工的，不应承担赔偿责任的答辩理由不能成立，不予采纳。另一方面，本案黄超与王学军之间形成雇佣关系，雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇用人接受受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。王学军为完成承揽工作任务，雇用黄超及李某等人从事劳务，黄超等人如何施工及工资标准均由王学军决定，因此王学军是雇主，黄超是雇员，黄超在从事雇佣工作中遭受人身损害，王学军作为雇主应当承担赔偿责任。由于黄超在施工中对自身安全注意不够，可适当减轻王学军的赔偿责任。根据本案实际情况，确定黄学军对黄超的经济损失承担70%的赔偿责任，其余经济损失由黄超自负。至于黄超请求确山立兴牧业有限公司承担赔偿责任，证据不足，不予支持。关于黄超请求的残疾赔偿金问题。黄超请求赔偿伤残赔偿金，依据是驻马店军卫法医临床司法鉴定所驻军卫司鉴所（2016）临鉴字第49号司法鉴定意见书对黄超的伤残程度评定为十级，对此确山立兴牧业有限公司、王学军提出异议。××致残等级》相关规定对黄超的伤残程度评定为十级，而黄超的身份不是职工，其不是在职工活动中因公受伤的，其伤情不构成工伤。故原审法院对驻马店军卫法医临床司法鉴定所出具的驻军卫司鉴所（2016）临鉴字第49号司法鉴定意见书不予采信。关于黄超请求出院后按照120天的误工期、护理期，赔偿误工费、护理费问题。黄超的该请求，依据是驻马店军卫法医临床司法鉴定所驻军卫司鉴所（2016）临鉴字第38号司法评定意见书对原告黄超的误工期评定为120日；护理期评定为120天。对此被告虽然提出异议，但未提供证据予以反驳，也未申请重新鉴定，故原审法院对驻马店军卫法医临床司法鉴定所出具的驻军卫司鉴所（2016）临鉴字第38号司法评定意见书予以采信。根据法律规定结合黄超所提供的证据，黄超的损失确认如下：1、医疗费：43002.76元；2、住院伙食补助费：住院52天×30元＝1560元；3、营养费：52天×10元＝520元；4、误工费：住院52天，评定误工期120天，共计误工172天，2015年河南省农村居民人均纯收入10853元，每天收入30元，30元×172天＝5160元；5、护理费：住院52天、评定护理期120元，共计护理172天，30元×172元＝5160元；6、交通费：根据原告住院路途远近和就医时间的长短，酌定黄超的交通费为400元；7、鉴定费1200元；原告黄超的以上各项损失总计57002.76元。至于黄超请求的残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：一、黄超的经济损失医疗费43002.76元、误工费5160元、护理费5160元、住院伙食补助费1560元、营养费520元、鉴定费1200元、交通费400元，总计57002.76元，由王学军赔偿70%，计款39901.93元，扣除王学军已经支付的11000元，王学军还应赔偿28901.93元，限王学军于本判决生效之日起三日内付清；二、驳回黄超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1925元，由王学军负担800元、黄超负担1125元。本案二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，黄超在提供劳务的过程中遭受人身损害，王学军作为接受劳务的一方应当承担赔偿责任。黄超未对自身安全尽到审慎注意义务，应适当减轻王学军的赔偿责任。原审法院结合根据案件实际情况及双方当事人的过错程度，认定王学军对黄超的损失承担70%的赔偿责任并无不当。关于黄超上诉称确山立兴牧业有限公司存在选任过失，应与王学军承担连带赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（二）款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中所建设的钢结构大棚，无论长度、宽度均超过一般的民用建筑，应当适用《中华人民共和国建筑法》的十二条的规定。即确山立兴牧业有限公司应将该工程发包给具有相关建筑资质的建筑施工企业。其公司将工程发包给没有建筑资质的王学军，应与王学军承担连带赔偿责任。黄超的该上诉理由成立，予以支持。原审法院认定确山立兴牧业有限公司与王学军之间形成承揽合同关系错误，应予纠正。关于黄超上诉称其自身不存在过错的问题。其该上诉理由与客观事实不符，不予支持。关于黄超上诉称原审法院不采信驻马店军卫法医临床司法鉴定所驻军卫司鉴所（2016）临鉴字第49号司法鉴定意见书错误的问题。××致残等级》相关规定对黄超的伤残程度评定为十级，而黄超的身份不是职工，其不是在职工活动中因公受伤的，其伤情不构成工伤。故原审法院对驻马店军卫法医临床司法鉴定所出具的驻军卫司鉴所（2016）临鉴字第49号司法鉴定意见书不予采信并无不当。黄超的该上诉理由亦不能成立。至于王学军上诉称其与黄超均是受雇于确山立兴牧业有限公司，其不应承担赔偿责任的问题。结合原审期间的各方当事人提供的相关证据及陈述，足以认定王学军雇用黄超等人从事施工作业，黄超等人如何进行施工及工资标准均由王学军决定。王学军与黄超之间形成劳务关系，王学军的该上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，黄超的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（二）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）款的规定，判决如下：一、维持确山县人民法院(2016)豫1725民初1003号民事判决的第二项；二、变更确山县人民法院(2016)豫1725民初1003号民事判决的第一项为：黄超的经济损失医疗费43002.76元、误工费5160元、护理费5160元、住院伙食补助费1560元、营养费520元、鉴定费1200元、交通费400元，总计57002.76元，由王建军赔偿70%，计款39901.93元，扣除王学军已经支付的11000元，王学军还应赔偿28901.93元，限王学军于本判决生效之日起三日内付清，确山立兴牧业有限公司承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1925元，由确山立兴牧业有限公司、王学军负担1347元，黄超负担578元。二审案件受理费1925元，由确山立兴牧业有限公司、王学军负担1347元，黄超负担578元。本判决为终审判决。审判长  张美荣审判员  明建文审判员  郑志宏二〇一六年十二月十二日书记员  张汉梁