青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）青民终132号上诉人（原审被告）：德令哈市信达担保有限公司。住所地：青海省海西蒙古族藏族自治州德令哈市格尔木西路。法定代表人：陈涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：张启林，青海盛通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王中杰，青海盛通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西宁银通小额贷款股份有限公司。住所地：青海省西宁市城东区昆仑东路**号。法定代表人：刘国兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨生文，青海同一律师事务所律师。委托诉讼代理人：董明邦，青海同一律师事务所律师。原审被告：朱建军，住浙江省宁波市鄞州区。原审被告：朱幼红，住浙江省宁波市鄞州区。原审被告：青海康程矿业投资有限公司。住所地：青海省西宁市城东区金桥路**号。法定代表人：朱建军，该公司总经理。原审被告：青海天衡工贸有限公司。住所地：青海省西宁市城东经济技术开发区金桥路**号。法定代表人：王尚文，该公司董事长。原审被告：青海庆春矿业有限公司。住所地：青海省西宁市城东经济技术开发区金桥路**号。法定代表人：王尚文，该公司董事长。原审被告：中商财富融资担保有限公司。住所地：北京市北京经济技术开发区荣昌东街*号***幢*层***室。法定代表人：范丽华，该公司董事长。上诉人德令哈市信达担保有限公司（以下简称信达担保公司）因与被上诉人西宁银通小额贷款股份有限公司（以下简称银通公司）、原审被告朱建军、朱幼红、青海康程矿业投资有限公司（以下简称康程公司）、青海天衡工贸有限公司（以下简称天衡公司）、青海庆春矿业有限公司（以下简称庆春公司）、中商财富融资担保有限公司（以下简称中商公司）借款合同纠纷一案，不服西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第00372号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人信达担保公司的委托代理人张启林，被上诉人银通公司的委托代理人杨生文、董明邦到庭参加诉讼，原审被告朱建军、朱幼红、康程公司、庆春公司、天衡公司、中商公司经本院依法送达开庭传票无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。现已审理终结。信达担保公司上诉请求：1、依法撤销（2015）宁民二初字第00372号民事判决，并在查明事实的基础上改判上诉人不承担连带保证责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审认定事实错误。一审认为《保证合同》真实无证据和当事人陈述予以佐证，上诉人对担保不知情。被上诉人工作人员谎称股东会需要审核上诉人担保资质，需预留印章的空白文书（包括担保合同、同意放款通知书、担保核保书等），上诉人工作人员有意在时间栏填写当日时间，即2012年9月20日。《战略合作框架协议书》签订后，经会议决定上诉人未达到业务合作的条件，上诉人提出归还上述空白文书，被上诉人以种种理由未归还。《担保合同》存在重大瑕疵。其一，保证合同时间被涂改、变造，部分内容被更换；其二，保证合同、股东会决议、信贷核保书签订时间均早于借款发生前四个月；其三、合作协议约定被上诉人必须收到上诉人同意放款通知、股东会决议和签订担保合同后才能放款。股东会决议没有三名股东签字，形式不合法不符合约定；另债务人明确没有与上诉人签订担保合同，被上诉人提供的证据不具有合法性、真实性，不能作为认定事实的依据。还款承诺明确此笔借款具体的担保人及担保责任，上诉人承担连带责任无任何依据。（二）一审判决适用法律错误。案涉担保金额违反《融资性担保公司管理暂行办法》二十七条的规定，应属无效。本案的担保金额违反了法律禁止性规定，保证合同无效。银通公司辩称，（一）一审判决认定事实清楚。1、对于信达担保公司为银通公司与原审被告朱建军签订的《借款合同》项下的债务提供连带责任保证担保的事实，有加盖信达担保公司真实公章及骑缝章的《保证合同》、《信贷担保承诺书》、《股东/董事会决议》、《同意放款通知书》在案佐证，足以认定。2、银通公司审核信达担保公司的资质，均不需要预留加盖好公章的上述法律文件的事实。没有任何证据能予证实，且不符合常理及交易习惯。（二）一审判决适用法律正确。《融资性担保公司管理暂行办法》仅为监管部门制定的管理性规定，不是《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条所规定否定合同效力的法律、行政法规的效力性强制性规定。（三）原审被告康程公司、庆春公司、天衡公司向银通公司出具《还款承诺》，承诺与原审被告朱建军共同偿还债务的行为，依法属于债务加入，既未免除信达担保公司的保证责任，也未加重其保证责任，不能否认信达担保公司之前作出的合法表意。（四）信达担保公司主张的上诉请求及理由，在贵院一审、最高人民法院（2015）民二终字第239号生效民事判决已作出信达担保公司关于其不应当承担保证责任的理由均不能成立的认定。关于律师代理费。一审律师代理费在《借款合同》、《保证合同》中均有明确约定，且在一审时银通公司提交了相关证据，信达担保公司对真实性没有异议。原审被告朱建军作为借款人，应当承担银通公司为主张债权支出的包括二审和执行程序的全部律师费用，信达担保公司作为保证人，应当对全部律师费用承担保证责任。一审判决对银通公司主张的二审及执行程序的律师代理费以尚未实际发生为由不予支持，银通公司并无异议。但信达担保公司在明知最高法院已生效民事判决驳回其上诉理由的情况下，仍进行上诉属拖延诉讼，应当承担银通公司上诉的律师代理费。银通小额贷款公司起诉请求：1、被告朱建军、朱幼红、康程公司、天衡公司、庆春公司偿还原告银通公司借款本金5000000元；2、被告朱建军、朱幼红、康程公司、天衡公司、庆春公司按合同约定支付原告银通公司借款利息。（其中2015年10月20日前借款利息为2543333.29元，2015年10月20日后的利息按《借款合同》约定的月利率20‰计算至借款实际清偿时止）；3、被告朱建军、朱幼红、康程公司、天衡公司、庆春公司按合同约定支付原告银通公司延期偿还借款本金的违约金。其中2015年10月20日前延期偿还借款本金的违约金为1925000元，2015年10月20日后的延期偿还借款本金的违约金按《借款合同》约定每日万分之五的比例计算至借款本金实际清偿时止；4、被告朱建军、朱幼红、康程公司、天衡公司、庆春公司按合同约定支付原告银通公司延期支付借款利息的违约金。其中2015年10月20日前延期支付借款利息的违约金为465284.99元，2015年10月20日后延期支付借款利息的违约金按《借款合同》约定的每日万分之五计算至借款利息实际清偿时止；5、被告朱建军、朱幼红、康程公司、天衡公司、庆春公司承担原告银通公司为主张债权支付的全部费用。其中保全担保费96000元，一审律师代理费为177288元（二审和执行程序律师费按实际发生额支付）；6、被告中商公司、信达担保公司对朱建军应当偿还和支付的前述借款本金、利息、违约金及主张债权的费用承担连带清偿责任；7、七被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告银通公司明确第七项诉讼请求中的全部诉讼费用为诉讼费83036元和诉前保全费5000元。一审法院认定事实：2013年1月10日，朱建军填写个人贷款申请表，向银通公司申请借款，同时向银通公司提交其与配偶朱幼红的结婚证、户口薄、身份证复印件，并在个人贷款申请表借款人成年家庭成员签字处代朱幼红签字。2013年1月11日，银通公司与朱建军签订《借款合同》，约定由银通公司向朱建军发放借款5000000元，借款期限自2013年1月11日起至2013年9月11日，借款月利率20‰，结息方式为按月结息，结息日为每月20日，合同同时对违约责任等进行了约定。2012年12月、2012年9月20日中商公司、信达担保公司分别与银通公司签订《保证合同》并分别于2012年12月10日、2013年1月11日作出《同意贷款支付通知书》，约定由中商公司、信达担保公司为朱建军的借款承担连带责任保证，保证合同的担保范围为主合同项下借款本金、利息、逾期损失赔偿金、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）。2013年1月11日，银通公司将借款5000000元支付至朱建军的账户内。2014年7月1日，康程公司向银通公司出具《还款承诺》一份，2014年8月27日，康程公司、庆春公司、天衡公司向银通公司出具《还款承诺》一份，均承诺与朱建军按《借款合同》的约定共同承担清偿责任。截止2013年9月20日，朱建军尚欠借款本金5000000元、利息9999.99元。借款到期后，康程公司、天衡公司、庆春公司未按合同约定履行还本付息义务，各保证人也未履行保证担保责任，为此双方形成纠纷。一审根据双方当事人的诉辩意见，对本案争议焦点分析认定如下：一、关于朱幼红是否应当与朱建军承担共同还款责任的问题。虽然《借款合同》的签订主体为朱建军与银通公司，但朱建军向银通公司申请借款时，向银通公司提交了其与朱幼红的结婚证、户口薄及朱幼红的身份证复印件，证明其与朱幼红是夫妻关系，并在借款申请表中填写了配偶朱幼红的个人身份情况，银通公司有理由相信朱建军的借款为夫妻共同债务，且银通公司与朱建军未明确约定该笔借款为朱建军个人债务，朱幼红亦无证据证明与朱建军在夫妻关系存续期间约定所得财产归各自所有或该笔借款属非法举债且未用于夫妻共同生活，故根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，朱建军的债务属夫妻共同债务，朱幼红应当与朱建军承担共同还款责任。二、关于信达担保公司应否承担连带保证责任的问题。信达担保公司与银通公司签订《保证合同》的时间虽在《借款合同》之前，但并不足以否定该《保证合同》中当事人意思表示的真实性，同时信达公司认可《保证合同》、《信贷担保承诺书》、《股东/董事会决议》、《同意放款通知书》上加盖的信达担保公司的公章均为该公司的公章，且《同意放款通知书》载明的日期与《借款合同》签订日期一致，以上事实可以认定信达担保公司与银通公司签订《保证合同》的真实性。信达担保公司认为上述证据均为银通公司利用信达担保公司加盖了公章的空白文书私自填写，因此申请对先盖章后填写内容的事实予以司法鉴定。因最高人民法院（2015）民二终字第239号生效民事判决书对本节事实已做出认定，且鉴定结果亦不能否认上述证据的真实性，同时信达担保公司将多份加盖了公章的空白文书预留在银通公司，有悖常理，故对信达公司的司法鉴定申请及上述抗辩理由，本院不予支持。关于信达担保公司认为涉案保证数额违反了《融资性担保公司管理暂行办法》和《青海省小额贷款公司管理暂行办法》的规定而应认定《保证合同》无效的抗辩理由，本院认为上述规定不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条所规定的能够否定合同效力的法律、行政法规的效力性强制性规定。据此，对该抗辩理由本院不予采信。因朱建军未能如约向银通公司清偿借款，信达担保公司应当按照《保证合同》约定承担相应的保证担保责任。综上，银通公司与朱建军签订的《借款合同》是当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。银通公司已按合同约定向朱建军发放了借款5000000元，但朱建军却未按约履行还款义务，应当与朱幼红一并承担还款责任。关于银通公司主张的利息问题，因合同约定的利率不超过中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍，故朱建军应当按照借款合同约定的月利率20‰承担利息。银通公司与朱建军均认可朱建军尚拖欠2013年1月11日至2013年9月20日期间的利息9999.99元，对银通公司主张此后的利息，以借款本金5000000元按月利率20‰计息至朱建军实际清偿时止，符合合同约定，应予支持。关于银通公司主张的律师费177288元，在借款合同中有明确约定，且该费用银通公司已实际支付，朱建军应当予以承担。关于银通公司主张的保全担保费96000元，因朱建军未按合同约定支付借款本金及利息，导致银通公司提起诉讼，该费用属实现债权的费用，故朱建军应当承担。关于银通公司主张朱建军按约定承担违约责任、支付延期还款本金、利息、违约金的问题，银通公司认为，按借款合同约定，不按期归还借款本金的，从逾期之日起按借款本金每日万分之五支付违约金至银通公司收到全部本金之日；不按期支付利息的，对未按期支付的利息按每日万分之五计付违约金。对此主张，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。根据上述法律规定，违约金应以填补损失为主，惩罚为辅。本案银通公司作为出借人其损失主要是利息和实现债权的费用，本案《借款合同》虽然对本金、利息、逾期支付的违约金计收有约定，但双方《借款合同》中约定的借款月利率20‰已经达到了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，银通公司还主张不按期支付借款本金和利息的违约金，明显过高，故不予支持。关于银通公司主张的二审和执行程序的律师费按实际发生额支付，因其主张的费用尚未发生，故对此主张不予支持。关于银通公司主张康程公司、庆春公司、天衡公司应承担共同偿还借款本息的责任，因上述三公司出具《还款承诺》承诺愿意与朱建军共同承担清偿责任，故康程公司、庆春公司、天衡公司应当与朱建军共同承担偿还本息的民事责任。中商公司、信达担保公司与银通公司签订了《保证合同》并出具了《同意贷款支付通知书》，理应按《保证合同》的约定承担连带保证责任。康程公司、天衡公司、庆春公司、中商公司经本院依法送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对自身诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定。判决：一、被告朱建军、朱幼红、青海康程矿业投资有限公司、青海天衡工贸有限公司、青海庆春矿业有限公司于本判决生效后十日内偿还原告西宁银通小额贷款股份有限公司借款本金5000000元，支付利息9999.99元，并自2013年9月21日起至实际清偿时止，按月利率20‰计付利息；二、被告朱建军、朱幼红、青海康程矿业投资有限公司、青海庆春矿业有限公司、青海天衡工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告西宁银通小额贷款股份有限公司实现债权所产生的律师费177288元、保全担保费96000元；三、被告中商财富融资担保有限公司、德令哈市信达担保有限公司对上述款项承担连带清偿责任。中商财富融资担保有限公司、德令哈市信达担保有限公司承担保证责任后，有权向被告朱建军追偿；四、驳回原告西宁银通小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费83036元，由被告朱建军、朱幼红、青海康程矿业投资有限公司、青海庆春矿业有限公司、青海天衡工贸有限公司、中商财富融资担保有限公司、德令哈市信达担保有限公司共同负担60037元，原告西宁银通小额贷款股份有限公司负担22999元，保全费5000元由被告朱建军、朱幼红、青海康程矿业投资有限公司、青海天衡工贸有限公司、青海庆春矿业有限公司、中商财富融资担保有限公司、德令哈市信达担保有限公司负担。本院二审庭审时，当庭质证了银通公司提交的以下证据材料原件:1、银通公司与朱建军、朱幼红于2013年1月11日签订的《借款合同》;2、信达担保公司、中商公司与银通公司于2012年9月20日、2012年12月签订的《保证合同》;3、信达担保公司于2012年9月20日向银通公司出具的《信贷担保核保书》;4、信达担保公司于2012年9月20日向银通公司出具的《股东/董事会决议》;5、信达担保公司于2013年1月11日向银通公司出具的《同意放款通知书》;6、银通公司的二审律师代理费发票88644元。信达担保公司对上述《保证合同》、《信贷担保核保书》、《股东/董事会决议》、《同意放款通知书》上所加盖的信达担保公司的公章予以认可，但认为上述证据均为其盖好公章预留在银通公司处的空白文书，其内容均系银通公司伪造，故对上述证据的真实性不予认可，并申请对上述证据以及《借款合同》、《借款借据》的真实性进行司法鉴定。信达担保公司对银通公司提交的二审律师代理费发票88644元的真实性予以认可。本院经质证认为，《借款合同》、《借款借据》系出借人银通公司与借款人朱建军、朱幼红、康程公司、天衡公司、庆春公司之间的借款证明，朱建军、朱幼红、康程公司、天衡公司、庆春公司在一审时已对《借款合同》的真实性予以认可，且并未对一审判决提出上诉，本院对《借款合同》、《借款借据》予以采信。一审已对《保证合同》、《信贷担保核保书》、《股东/董事会决议》、《同意放款通知书》等证据材料进行了质证，信达担保公司虽在一、二审时均提出了对上述证据的真实性不予认可的质证意见，但也承认上述证据上加盖的信达担保公司公章为其真实公章。鉴于信达担保公司认可其在上述证据上所加盖公章的真实性，本院对上述证据予以采信，对信达担保公司所提有关司法鉴定申请，依法不予支持。结合二审质证情况，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审双方的争议焦点是信达担保公司为案涉借款提供保证担保是否是其真实意思表示以及应否承担保证责任。根据已查明的事实和一审判决，朱建军、朱幼红、康程公司、天衡公司、庆春公司依法应向银通公司偿还案涉借款本金5000000万元及利息9999.99元及(自2013年5月22日起至实际清偿时止，按月利率20‰计息)，并向银通公司支付本案一审律师代理费177288元保全担保费96000元。朱建军、朱幼红、康程公司、天衡公司、庆春公司对一审判决所确定的上述债务没有提出上诉，本院对上述债务金额予以确认。关于信达担保公司为上述债务提供保证担保是否是其真实意思表示以及应否承担保证责任问题。信达担保公司认可案涉《保证合同》、《信贷担保核保书》、《股东/董事会决议》、《同意放款通知书》上加盖的信达担保公司公章均为其真实公章。上述证据的证明内容为，信达担保公司为银通公司与朱建军、朱幼红、康程公司、天衡公司、庆春公司签订的《借款合同》项下的朱建军、朱幼红、康程公司、天衡公司、庆春公司债务提供连带保证担保。担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息及实现债权费用等。对于上述证明内容，信达担保公司抗辩称，《保证合同》等的签订时间早于《借款合同》签订日近四个月，上述证据系银通公司自行填写信达担保公司预留在银通公司处的加盖有印章的空白文书而形成，信达担保公司没有为朱建军、朱幼红、康程公司、天衡公司、庆春公司案涉债务提供保证担保的意思表示。经查，《保证合同》、《信贷担保核保书》、《股东/董事会决议》等三份文件的形成时间虽为2012年9月20日，早于银通公司与朱建军、朱幼红、康程公司、天衡公司、庆春公司2013年1月10日订立的《借款合同》，但均加盖有信达担保公司的真实公章，且《保证合同》上还有用信达担保公司公章加盖的骑缝章。信达担保公司并未能提交证据证明上述抗辩主张，且该抗辩主张与一般交易惯例不符，加之信达担保公司向银通公司出具的《同意放款通知书》时间与案涉《借款合同》签订日相同，在案证据足以认定信达担保公司为案涉借款提供保证担保系其真实意思表示。故信达担保公司的有关证据系伪造、案涉保证系欺诈的上诉主张缺乏事实依据，依法不能成立。一审法院在一审期间已对有关证据进行了充分质证和认证，认定事实清楚，审判程序合法，本院对信达担保公司的有关上诉请求依法不予支持。关于信达担保公司所提案涉保证数额违反了《融资性担保公司管理暂行办法》第二十七条的规定而应认定无效的上诉主张，本院认为，上述规定仅是担保公司监管部门对单笔担保业务所作的管理性规定，不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条所规定的能够否定合同效力的法律、行政法规的效力性强制性规定。据此，信达担保公司与银通公司所签订的《保证合同》真实有效。对于信达担保公司前述上诉主张，本院依法予以驳回。因朱建军、朱幼红、康程公司、天衡公司、庆春公司未能如约向银通公司清偿案涉债务，信达担保公司应对案涉《借款合同》项下的朱建军、朱幼红、康程公司、天衡公司、庆春公司所负债务向银通公司承担保证担保责任。鉴于银通公司并未对一审判决提出上诉，银通公司所提要求信达担保公司支付二审律师费的主张，不在本案二审审理范围之内，本院对此不作理涉，银通公司可另案主张。综上，一审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按照一审判决收取；二审案件受理费83036元，由德令哈信达融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 蓓审判员 刘 俊审判员 刘江静二〇一六年十二月二十五日书记员 易淑娇