山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终3245号上诉人（原审被告）：淄博金太洋房地产开发有限公司。住所地：淄博市开发区中路北段。统一社会信用代码：913703037554490179。法定代表人：滕晨光，董事长。委托诉讼代理人：陈德宁，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东天泰建工有限公司。住所地：山东省桓台县建设街**号。统一社会信用代码：9137032116442626XJ。法定代表人：张士武，总经理。委托诉讼代理人：刘锡江，山东天泰建工有限公司职工。委托诉讼代理人：杨宝东，北京中银律师事务所律师。上诉人淄博金太洋房地产开发有限公司因与被上诉人山东天泰建工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2016）鲁0321民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人淄博金太洋房地产开发有限公司的委托诉讼代理人陈德宁，被上诉人山东天泰建工有限公司的委托诉讼代理人刘锡江、杨宝东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淄博金太洋房地产开发有限公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已支付涉案工程款，被上诉人的诉讼请求不成立，原审未查清本案事实。涉案工程是以周荣成名义施工的四个建筑工程之一，实为周荣成同时借用包括被上诉人在内的三个公司的施工资质进行工程承包和施工。因周荣成同时担任被上诉人在内的三个公司的项目经理，该三个公司将资质出借给周荣成项目部，根据有关法律规定，涉案建设工程施工合同应为无效。在合同履行过程中，上诉人实际是与周荣成项目部结算的，由该项目部进行概括结算收款，上诉人已经支付涉案工程款。在桓台县聚荣建工有限公司反诉上诉人主张工程款的案件中，法庭要求上诉人等进行对账，通过对账，包括被上诉人在内的三家公司的共同委托诉讼代理人提交书面《对账说明》，确定了各方有异议和无异议的工程款数额，证明工程款的拨付情况，原审未采信该证据不当。二、上诉人与周荣成2010年5月11日达成的《协议书》进一步印证双方对四项工程概括付款的事实。该协议书在另两案中由桓台县聚荣建工有限公司作以房抵债的证据提供，且如果不存在概括付款事实，上诉人也不会向周荣成拨付近两倍的工程款，虽然相应收据是周荣成以山东建国集团有限公司名义出具。三、被上诉人并未实际占有《协议书》中确定的抵债房屋。被上诉人山东天泰建工有限公司辩称：一、上诉人提到其已支付涉案工程款是错误的。被上诉人施工经理借用其他公司资质签订合同是不正确的，但周荣成是我公司的项目经理。上诉人称一个人不能同时担任数个项目经理无法律依据。注册建筑师职业管理办法第九条等相关规定明确，可以担任两个项目经理。所以涉案建设施工合同合法有效，且工程已经交付上诉人占有使用至今，期间并未提出任何异议。二、上诉人称进行过概括结算支付涉案工程款，根据一审法院调查，上诉人支付的工程款是付给建国公司的另一工程，与我公司的工程款无关。三、我方并没有看到对账说明。一审中上诉人也并未出示。2010年5月11日的协议，仅证明上诉人支付给建国公司1400多万元，与我公司的工程款无关。我公司的工程款并没有支付。上诉人称被上诉人没有占有13号楼沿街房与事实不符，该房屋在工程竣工后由上诉人顶账给被上诉人，但上诉人拒绝办理相关手续。所以被上诉人要求上诉人履行合同义务有法律依据。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，应维持一审原判，驳回上诉人的上诉。山东天泰建工有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告淄博金太洋房地产开发有限公司支付工程款8785694.69元及滞纳金（按同期银行贷款利率计算至判决生效止）；2.判令被告协助办理13号楼445.67平方米的沿街房的过户手续；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2007年8月20日，原告山东天泰建工有限公司与被告淄博金太洋房地产开发有限公司签订建设工程施工合同一份。合同的主要内容为：工程名称为金太洋华庭名居12#、13#住宅楼；开工日期为2007年9月15日，竣工日期为2008年9月15日；合同价款为8000000元；项目经理为周荣成；工程款支付为按工程形象进度的80%，其中60%顶房（房价按其开盘价，整单元顶），40%现金，竣工结算后付至95%；违约责任为发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；其他事项为保修金为工程价款的5%，保修金待保修期满十四天内付清，其中在工程竣工后二年付保修金的70%，在工程竣工后五年付保修金的30%。双方还对其他权利义务作出约定。合同签订后，原告山东天泰建工有限公司依约进行了施工，2009年10月17日，经建设单位淄博金太洋房地产开发有限公司、设计单位、监理单位与山东天泰建工有限公司共同验收，为原告山东天泰建工有限公司出具了工程竣工验收证明书。2010年被告淄博金太洋房地产开发有限公司委托山东东成建设咨询有限公司对涉案工程进行审计，其中12#楼审定工程结算值为3871663.67元，13#楼审定工程结算值为4089380.91元，12、13#楼配套工程审定结算值为560372.44元，合计工程结算值为8521417.02元。2010年5月11日，被告淄博金太洋房地产开发有限公司与原告山东天泰建工有限公司项目经理周荣成签订协议书一份，协议书的内容为：“甲方：淄博金太洋房地产开发有限公司，乙方：周荣成。经甲乙双方协商一致达成如下协议，双方共同执行。1、双方同意将乙方施工的13#楼的全部住宅及沿街房抵债给乙方，房产权归乙方所有；双方同意将乙方施工的12#楼的沿街房给乙方保留，甲方不再对外出售，待乙方给甲方施工的工程验收及审结完成后，根据定案值，对12#楼的沿街房甲乙双方协商处理。甲乙双方同意按以下房产价格结算：13#楼的住宅，二层按建筑面积计算，每平方米2780元，三层按建筑面积计算，每平方米2680元，四层按建筑面积计算，每平方米2480元，五层按建筑面积计算，每平方米2300元，六层按建筑面积计算，每平方米2480元（赠送阁楼），13#楼的沿街房按建筑面积计算，每平方米3480元。甲方：淄博金太洋房地产开发有限公司乙方：周荣成”。协议签订后，原告山东天泰建工有限公司按协议占有了金太洋小区13#楼沿街房，但未办理产权登记事宜。另查明，2015年8月14日，在一审法院受理的反诉原告桓台县聚荣建工有限公司诉反诉被告淄博金太洋房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，桓台县聚荣建工有限公司与淄博金太阳房地产开发有限公司达成对账说明一份，该对账说明载明：“上述对账说明双方签字后继续查实，本说明不作为诉讼确定数额的依据，待正式确定后双方签字盖章。”再查明，桓台县金太阳华庭名居13#楼沿街房坐落分别为金太洋花园13#1单元1层1号、2单元1层1号、3单元1层1号、4单元1层1号、4单元1层2号、3单元1层2号、2单元1层2号、1单元1层2号，预售许可证号为08-Y1000404，产籍号分别为15-03-13-010101、15-03-13-020101、15-03-13-030101、15-03-13-040101、15-03-13-040102、15-03-13-030102、15-03-13-020102、15-03-13-010102，建筑面积分别为55.42平方米、55.42平方米、55.42平方米、55.42平方米、71.5平方米、50.73平方米、50.73平方米、50.73平方米，合计445.37平方米。庭审中，原告山东天泰建工有限公司主张其施工的“金太洋华庭名居12#、13#住宅楼”工程款合计8521417.02元，按合同约定支付40%的现金是3408566.80元，以房顶工程款60%是5112850.22元。以房顶工程款5112850.22元，按2010年5月11日协议书的约定，13#楼二层每平方米2780元、三层每平方米2680元、四层每平方米2480元、五层每平方米2300元、六层每平方米2480元，平均价格为每层每平方米2544元，按以房顶工程款5112850.22元计算，应抵顶原告房屋扣除已抵顶的445.67平方米还应抵顶1564.1平方米。未抵顶的的1564.1平方米，按2544元每平方米计算是3979070.40元。以此计算欠付工程款本金为3408566.80元+3979070.40元=7387637.20元，加上13号楼销售提成181678.18元和售楼差价1216379.31元，起诉的数额为8785694.69元。被告淄博金太洋房地产开发有限公司对原告山东天泰建工有限公司的主张不予认可，认为被告付款是针对桓台县聚荣建工有限公司、山东建国集团有限公司及本案原告施工的工程概括付款，原告对工程总造价审计值无异议，应以该数值结算工程款。概括对账证明被告支付的工程款包含原告的工程款，被告应在确定的总欠工程款范围中承担付款责任。原告将销售提成计入工程款没有事实和法律依据，且属于另一法律关系，不应在工程款中一并处理。一审法院认为，本案争议的焦点有两点：一是原告山东天泰建工有限公司诉求的工程款数额能否成立。二是被告应否协助原告办理金太洋华庭名居13#住宅楼沿街房445.37平方米的产权登记。关于第一个焦点问题。被告淄博金太洋房地产开发有限公司对原告山东天泰建工有限公司施工的金太洋华庭名居12#、13#住宅楼及配套工程的审计值8521417.02元没有异议，予以采信。被告淄博金太洋房地产开发有限公司应按上述金额支付原告山东天泰建工有限公司工程款，根据被告淄博金太洋房地产开发有限公司与原告山东天泰建工有限公司项目经理周荣成签订的协议书，原告占有了金太洋华庭名居13#住宅楼的沿街房445.37平方米，该沿街房按每平方米3480元计算抵顶的工程款1549887.6元从工程款总额中扣除后，被告淄博金太洋房地产开发有限公司尚欠原告山东天泰建工有限公司工程款6971529.42元。原告山东天泰建工有限公司主张按建设工程施工合同约定的按60%以房顶工程款为依据计算的工程款7387637.2元无事实和法律依据，不予支持。原告山东天泰建工有限公司主张的13#楼销售提成181678.18元、13#楼销售差价1216379.31元与本案不是同一法律关系，原告山东天泰建工有限公司可另行主张。被告淄博金太洋房地产开发有限公司主张工程款的拨付是针对桓台县聚荣建工有限公司、山东建国集团有限公司及本案原告施工的工程概括付款，但未按一审法院要求提供拨付工程款的凭证证明已向原告山东天泰建工有限公司拨付工程款的数额，且2015年8月14日的对账说明亦不能体现被告淄博金太洋房地产开发有限公司向原告山东天泰建工有限公司拨付工程款的情况，结合该对账说明中载明的“上述对账说明双方签字后继续查实，本说明不作为诉讼确定数额的依据，待正式确定后双方签字盖章”的说明，对该对账说明，不予采信。故对被告淄博金太洋房地产开发有限公司辩称支付的工程款包含本案工程款的主张，不予采纳。原告山东天泰建工有限公司诉求按同期银行贷款利率计算违约金的主张不违反法律的禁止性规定。根据原、被告签订的建设工程施工合同的约定，被告淄博金太洋房地产开发有限公司扣留5%的保修金于工程保修期满14天内付清，其中工程竣工后2年付70%，工程竣工后5年付30%。原告山东天泰建工有限公司提供的工程竣工验收证明书中载明的竣工时间为2009年10月16日，按工程审计值8521417.02计算，5%的保修金为426070.85元，故支付保修金的70%的违约金298249.60元的起算时间为2011年10月31日，支付保修金的30%违约金127821.25元的起算时间为2014年10月31日。剩余95%的工程款8095346.17元扣除抵顶13#楼沿街房工程款1549887.60元后的6545458.57元的违约金起算时间，原告主张自2010年1月1日起计算违约金无事实依据，可自原、被告双方2010年5月11日签订协议书的次日2010年5月12日起计算违约金的起始时间。关于第二个焦点问题。被告淄博金太洋房地产开发有限公司按2010年5月11日签订的协议书将13#楼的沿街房顶账给原告山东天泰建工有限公司，原告山东天泰建工有限公司也已实际占有了该房屋，被告淄博金太洋房地产开发有限公司就负有协助原告办理产权登记的义务，根据一审法院查明的13#沿街房实有面积为445.37平方米，故对原告山东天泰建工有限公司诉求的被告淄博金太洋房地产开发有限公司协助办理金太洋小区华庭名居13#楼445.37平方米沿街房屋产权登记手续的主张，予以支持。被告淄博金太洋房地产开发有限公司辩称涉案房屋未交付的主张，未提供相应的证据予以支持，故对其辩称意见不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告淄博金太洋房地产开发有限公司支付原告山东天泰建工有限公司工程款6971529.42元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告淄博金太洋房地产开发有限公司支付原告山东天泰建工有限公司逾期付款的利息（其中6545458.57元自2010年5月12日起至本判决生效之日止、298249.6元自2011年10月31日起至本判决生效之日止、127821.25元自2014年10月31日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），于本判决生效之日起十日内付清；三、被告淄博金太洋房地产开发有限公司于本判决生效后十日内协助原告山东天泰建工有限公司办理金太洋花园13#楼沿街房屋（坐落分别为金太洋花园13#1单元1层1号、2单元1层1号、3单元1层1号、4单元1层1号、4单元1层2号、3单元1层2号、2单元1层2号、1单元1层2号，预售许可证号为08-Y1000404，产籍号分别为15-03-13-010101、15-03-13-020101、15-03-13-030101、15-03-13-040101、15-03-13-040102、15-03-13-030102、15-03-13-020102、15-03-13-010102，建筑面积分别为55.42平方米、55.42平方米、55.42平方米、55.42平方米、71.5平方米、50.73平方米、50.73平方米、50.73平方米，合计445.37平方米）的产权登记手续；四、驳回原告山东天泰建工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83820元，由山东天泰建工有限公司负担12370元，淄博金太洋房地产开发有限公司负担71450元，诉讼保全费5000元，由淄博金太洋房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人提交从桓台县人民法院（2010）桓民初字第1016号案件中复印而来的该院于2015年7月14日发出的通知一份，通知中记载法庭要求桓台县聚荣建工有限公司与我公司结算，双方在2015年8月14日就以周荣成为项目经理的四个工程概括对账。提交（2015）淄民一终字第753号民事裁定书一份，裁定书查明2010年5月11日上诉人与周荣成签订的协议书是结算聚荣建工与上诉人之间的工程款，现在天泰建工起诉仍然以该协议书为证据要求支付工程款，说明周荣成对结算的哪个工程的工程款自己无法确定。对上诉人提交的前述证据，被上诉人质证认为，两证据均不属于新证据，且与被上诉人本案主张无关。被上诉人未提供新证据。对于上诉人提供的证据，因原审中均已存在，上诉人无正当理由未予提供，故二审中不作为新证据使用，且该两证据从内容上也不能证明被上诉人授权或委托周荣成负责与上诉人就涉案工程进行工程款结算以及存在被上诉人与案外人公司均通过周荣成与上诉人概括结算工程款的事实。本院二审认定的事实与一审认定事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人是否应向被上诉人支付所诉工程款及办理有关房屋过户手续的问题。对于工程款问题，涉案《建设工程施工合同》是由上诉人与被上诉人自愿达成，被上诉人作为施工单位，具有施工资质，相应合同内容并无违反法律、行政法规效力性禁止性规定的情形，故合同合法有效。因双方均认可合同涉及的工程项目已施工完毕并经竣工验收合格，与工程竣工验收证明书及工程质量验收报告记载一致，故被上诉人作为合同记载的施工单位，享有向作为建设单位的上诉人主张工程价款的权利，原审根据被上诉人提供的由上诉人就涉案工程送交审计计得的工程价款，对被上诉人应得工程款数额作出认定，扣除双方以房所抵部分，并结合双方合同中的违约条款和质保金预留条款，对被上诉人应得工程款及违约金予以确认，并无不当。上诉人主张被上诉人处项目经理周荣成同为其他公司项目经理，故可推定被上诉人存在出借资质行为致使合同无效的上诉请求无依据，本院不予支持。上诉人主张其已向周荣成项目部概括支付了涉案工程价款，对此，因双方达成的合同中并未约定由周荣成项目部负责工程款收结事宜，上诉人也未提供证据证明周荣成取得有被上诉人关于收取、结算工程款的授权，故上诉人关于概括付款的上诉理由不成立。对于办理房屋过户手续问题，在涉案《建设工程施工合同》“工程款支付”项下，双方约定“按工程形象进度的80%其中60%顶房（房价按其开盘价，整单元顶）40%现金，竣工结算后付至95%”，同时结合被上诉人处项目经理周荣成与上诉人就被上诉人完工房屋所作抵债协议，能够证实双方以被上诉人所诉有关房屋抵债的意思表示真实，双方均应继续履行协议义务，在被上诉人认可已实际占有13#楼有关沿街房的情况下，原审根据其实际占有房屋及面积对被上诉人要求上诉人办理过户手续的诉讼请求予以支持，亦无不当。上诉人主张其并未向被上诉人交付房屋，原审对该事实认定错误，但其在庭审中认可涉案房屋现由周荣成对外出租并收取租金，即涉案房屋现由被上诉人处项目经理周荣成控制，被上诉人对该占有行为予以认可，故原审所作认定，并无不当。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，淄博金太洋房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60601元，由上诉人淄博金太洋房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李兴民审 判 员  张婷娟代理审判员  庞风华二〇一六年十二月十四日书 记 员  苏银银