云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）云01民终4753号 上诉人（原审被告、反诉原告）：昆明市盘龙区爱芝源酒店，住所地昆明市盘龙区北京路延长线江东好世界****商铺。 经营者：杨小虎，男，1979年4月29日出生，汉族，住昆明市盘龙区。 委托诉讼代理人：汪长松，云南道成律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张辉，女，1977年12月12日出生，汉族，住昆明市盘龙区。 上诉人昆明市盘龙区爱芝源酒店（以下简称“爱芝源酒店”）因与被上诉人张辉合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 上诉人爱芝源酒店上诉请求：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二、三、四项，改判支持上诉人一审反诉请求，驳回被上诉人一审本诉第二项诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人在一审中认为被上诉人经营时间为2015年10月1日至12月30日，共计3个月，并为此提供了相关证据，一审法院确认被上诉人经营酒店时间仅为2015年10月1日至10月30日属认定事实错误。二、一审判决就“合同解除违约责任”的举证责任的分配错误。一审中，被上诉人未向工商机关申请变更酒店登记，更别说工商机关向被上诉人出具“关于酒店变更登记”的答复，上诉人无法配合办理“酒店经营手续变更的具体事宜”，应系被上诉人构成违约。三、一审法院未完全查清案件事实，特别是合同未能履行，最终导致合同解除的原因未查清，导致一审判决适用法律不完整。 被上诉人张辉答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求。 张辉向一审法院起诉请求：一、判令解除张辉与爱芝源酒店于2015年9月30日签订的《酒店转让合同》；二、判令爱芝源酒店退还酒店转让款20万元。 爱芝源酒店向一审法院提起反诉请求：一、解除《酒店转让合同》；二、张辉返还爱芝源酒店房屋租赁合同20份；三、张辉返还从2015年10月1日至2015年12月30日的酒店营业收入220656元；四、张辉支付爱芝源酒店违约金6万元。 一审法院认定事实：杨小虎于2014年6月23日登记成立爱芝源酒店，该酒店为个体工商户，登记经营者为杨小虎。2015年9月30日，爱芝源酒店作为甲方（转让方）与乙方（受让方）即张辉签订酒店转让合同一份，合同载明：“甲、乙双方经友好自愿协商，本着公平公正的原则，就转让昆明市盘龙区江东好世界爱之源酒店经营权事宜，自愿达成如下协议：一、甲方所有人将昆明市盘龙区江东好世界爱之源酒店（位于昆明市盘龙区北京路延长线江东好世界）整体的经营权转让于乙方。二、甲方转让于乙方的转让金额总价为人民币柒拾伍万元整（小写：￥750000元整）。该款项包含内容为昆明市盘龙区江东好世界爱之源酒店整体经营权（客房19间、一前台，共计二十间）、所有物资及所有押金和房屋费、过户费等。之前债权债务均由甲方负责，与乙方无关。三、转让价款支付方式：甲、乙双方签订本合同之日起乙方先向甲方支付￥200000元（大写：贰拾万元整），过户手续全部完成后，乙方在15日内将余款￥550000元（大写：伍拾伍万元整）全部付清给甲方。如过不了户，甲方将所有款项全额退还给乙方，甲方收回经营权，期间营业款归乙方所有，合同终止。四、违约责任：乙方如在过户手续全部完成15日后未付清转让款，一个月内按未付款项的2%支付违约金给甲方，如超过90天仍未付清余款，则甲方有权收回江东好世界爱之源酒店的经营权，甲方只退还给乙方之前已交转让款的70%（30%作为违约金）。五、本合同一式贰份，甲乙双方各执一份，自双方签字之日生效。”杨小虎在合同上的甲方签字，张辉在乙方签字。张辉于2015年9月30日支付了杨小虎转让款20万元。合同签订后，张辉开始经营酒店至2015年10月30日，双方未办理经营者变更手续。张辉经营该酒店期间，酒店的营业额为71549元，张辉支付了电话费、电费及收视费共计3172元；张辉酒店经营过程中，酒店工作人员的报酬15590元未支付；该酒店每月房租及物管费为32704元，张辉经营酒店期间，上述费用已由爱芝源酒店预交。后双方因合同履行发生纠纷，诉讼过程中，双方均同意解除酒店转让合同。另查明，酒店转让合同中甲方（转让方）名称“昆明市盘龙区江东好世界爱之源酒店”系误写，应为“昆明市盘龙区爱芝源酒店”。一审法院认为：首先，本案双方均同意解除涉案酒店转让合同，对此一审法院予以确认。同时，张辉于一审诉讼过程中已将涉案20份房屋租赁合同交付爱芝源酒店，故一审法院对于爱芝源酒店就此提出的相应反诉请求不再处理。其次，关于双方主张对方存在违约行为的主张。爱芝源酒店认为张辉不支付剩余酒店转让款，不办理酒店经营过户手续，不主动交纳房租，故意阻碍合同的履行，构成根本违约。根据双方的约定张辉应于合同签订之日支付爱芝源酒店20万元，并于过户手续完成后的15日内支付余款55万元。张辉已于合同签订之日支付了爱芝源酒店20万元，但是双方并未办理经营者变更手续，故张辉已经履行了上述合同义务，其行为不构成违约。另，双方并未对酒店经营手续变更的具体事宜及各自权利义务进行约定，上述手续的办理需要合同双方的配合，爱芝源酒店认为张辉不办理酒店经营过户手续构成违约的主张无依据，一审法院不予确认。爱芝源酒店认为对方先支付尾款后，双方去办理变更手续，爱芝源酒店的该主张与转让合同相矛盾，一审法院对该主张不予确认。双方亦未对房租交纳问题进行约定，房租交纳问题系杨小虎与房主之间的租赁合同关系，且杨小虎已预先交纳了房租，爱芝源酒店以此认为对方违约的主张无依据，一审法院不予支持。张辉认为爱芝源酒店未协助其办理转让手续，故构成违约。爱芝源酒店认为，变更手续需要双方到工商等部门办理，先由爱芝源酒店注销工商登记，张辉申请，爱芝源酒店协助办理，但是酒店经营手续一直由张辉掌握，其表示没有能力支付尾款，故一直拖延，不办理变更手续。一审法院认为，由于双方并未对酒店经营手续变更的具体事宜及各自权利义务进行约定，张辉认为对方没有履行协助义务的主张无事实依据，一审法院不予支持。综上，爱芝源酒店要求张辉支付违约金的诉讼请求无事实依据，一审法院依法不予支持。最后，本案中，双方均同意解除合同，一审法院予以确认，合同解除后，尚未履行的，终止履行，即张辉不再支付剩余转让款；已经履行的，根据履行情况恢复原状、采取其他补救措施，结合双方在合同中的约定，则张辉经营酒店期间的营业款由张辉所有，张辉经营酒店期间应支付的酒店工作人员工资、房租等支付给爱芝源酒店，爱芝源酒店将收取的20万元转让款返还给张辉。同时，由于张辉已实际经营了酒店，且收取了营业期间的营业款，则在爱芝源酒店返还酒店转让款后，张辉应支付爱芝源酒店相应的对价。一审法院认为，一、关于张辉实际经营期间及获取的营业收入数额，首先，根据爱芝源酒店出示的营业款收据，2015年10月1日至10月30日的营业款均由张辉及其丈夫结算、领取，但是2015年11月2日的营业款由杨小虎的母亲结算、领取；其次，张辉关于2015年10月20日的房款2154元的陈述与杨小虎在调解过程中的陈述一致。综上，一审法院依法对张辉的陈述予以采信，确认张辉经营酒店的期间为2015年10月1日至10月30日。根据张辉出示的收据，一审法院确认张辉经营酒店期间的营业额为71549元；二、张辉经营期间应支付的经营成本，根据双方共同确认的事实，张辉经营酒店期间，酒店工作人员的工资15590元及房租（物管费）32704元未予支付，上述费用应由张辉负担，双方均同意在本案中一并处理，一审法院予以确认。故，爱芝源酒店返还张辉转让款时，应将酒店工作人员工资15590元、房租32704元共计48294元予以抵扣。由于双方均认可张辉收取了应由爱芝源酒店收取的房款2154元，该费用也一并予以抵扣。除了上述应该抵扣的费用外，由于张辉实际经营该酒店，收取了营业期间的营业款，获取了利润，则在爱芝源酒店返还酒店转让款后，张辉应支付爱芝源酒店相应的对价，参照双方陈述的酒店经营收入状况及张辉实际经营状况，一审法院依法酌情确定张辉支付爱芝源酒店对价2万元。综上，爱芝源酒店应返还张辉20万元；张辉应支付爱芝源酒店70448元；相互抵扣后，爱芝源酒店还需返还张辉129552元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定，判决如下：一、解除张辉与昆明市盘龙区爱芝源酒店于2015年9月30日签订的《酒店转让合同》；二、昆明市盘龙区爱芝源酒店于判决生效之日起十日内返还张辉人民币129552元；三、驳回张辉的其他诉讼请求；四、驳回昆明市盘龙区爱芝源酒店的其他诉讼请求。本诉案件受理费人民币4300元，由昆明市盘龙区爱芝源酒店负担2785元，由张辉负担1515元；反诉案件受理费人民币2755元，由张辉负担692元，由昆明市盘龙区爱芝源酒店负担2063元。 本院二审审理期间，双方均未提交新的证据。上诉人爱芝源酒店对一审确认事实中有关被上诉人张辉的实际经营期间提出异议，并主张其经营期间应为2015年10月1日至同年12月30日（而非2015年10月1日至同年10月30日）。此外，爱芝源酒店要求二审补充确认上诉人在合同签订之日即2015年9月30日已将涉案20份房屋租赁合同原件交给了被上诉人，对此，被上诉人就该补充事实予以确认但对爱芝源酒店就其实际经营期限所提出的异议不予认可。除此之外，双方当事人对于一审判决已确认的其余案件事实均无异议，本院依法予以确认，并补充确认如下事实，即：双方于二审中一致认可涉案转让合同第三条及第四条所约定的“过户手续全部完成”是指将爱芝源酒店的工商营业执照、税务登记证、排污许可证、卫生许可证、特种服务经营许可证及消防许可证中的登记经营者由杨小虎变更为张辉，但截止目前，上述变更事宜仍未办理。 关于前述事实争议，本院认为：本案中，爱芝源酒店提交2015年12月30日由案外人杨晓通过网上银行向张辉汇款2154元（并注明系新精彩汇爱芝源酒店房费）的网银转账凭证，欲证实张辉实际经营期限至2015年12月30日的事实。经质证，张辉虽然对于该转账凭证的真实性予以认可，但同时认为该笔费用应系案外人在不知情的情况下误转入张辉个人账户而不应作为认定其于2015年10月30日之后仍继续经营酒店的依据。对此，由于本案同时存在案外人杨晓于2015年10月27日亦通过网上银行向张辉汇款1824元（并注明系新精彩汇爱芝源酒店房费）的网银转账凭证，为此，鉴于本案不能必然排除案外人确对爱芝源酒店于2015年10月30日后的经营情况不知情而仍按原交易账户向张辉汇付之后房费的情况下，现爱芝源酒店仅凭前述2015年12月30日的网银转账凭证不能必然得出张辉于2015年10月30日之后仍继续经营酒店的相应结论，相反，结合双方一致认可的2015年10月1日之后爱芝源酒店的登记业主杨小虎之母林国芬及杨小虎的合伙人张文平等人确于涉案合同订立后的一段时间内继续辅助张辉经营酒店（且一审杨小虎亦仅认为张辉欠上述人员一个月工资）以及杨小虎之母林国芬于2015年11月2日即自行收取酒店营业款的相应事实，现爱芝源酒店不能提交其他充分证据佐证的情况下，一审法院认定张辉自2015年10月1日至同年10月30日实际经营爱芝源酒店的事实正确，本院依法予以确认。 归纳双方诉辩主张，本案争议焦点在于：张辉及爱芝源酒店就涉案转让合同的履行是否存在违约情形？ 本院认为：根据《酒店转让合同》的约定，即“甲、乙双方签订本合同之日起乙方（张辉）先向甲方（爱芝源酒店）支付20万元，过户手续全部完成后，乙方在15日内将余款55万元全部付清给甲方。如果过不了户，甲方将所有款项全部退还给乙方，甲方收回经营权，期间营业款归乙方所有，合同终止”。对此，由于该合同条款未对办理涉案酒店“过户手续”的具体内容、期限、程序以及责任作出明确约定，同时结合涉案酒店已于2015年10月1日至同年10月30日实际移交张辉经营的客观事实，现张辉及爱芝源酒店均主张对方违反上述合同约定，即未能办理相应过户手续的责任应由对方承担的理由均无相应证据予以证实，故双方就涉案酒店过户手续的办理均不构成违约，本院对此予以确认，而张辉因付款条件尚未成就，即未支付剩余转让款的行为不违反合同约定，亦不构成违约。与此同时，基于上述过户手续不能完成，张辉实际经营酒店至2015年10月30日并由爱芝源酒店经营者杨小虎之母林国芬于2015年11月2日结算收取酒店经营款的客观情况，则应视为双方就涉案合同解除事宜已然达成一致，故爱芝源酒店关于张辉擅自解约（并构成违约）的主张不能成立，本院不予支持。为此，根据合同约定，因合同解除，爱芝源酒店应当退还张辉全额已付款项，由爱芝源酒店自行收回经营权，同时，张辉经营期间的营业款亦归其个人所有。一审判决基于上述事由并结合爱芝源酒店关于张辉欠付酒店经营期间包括员工工资、房租（含物管费）的相应抗辩，以及张辉还应退还一笔误收房费的相应认定，其最终判定上述费用应在退还张辉的已付款中予以扣减的处理并无不当，本院予以维持。至于一审判决基于本案实际酌情确定张辉还应另行支付爱芝源酒店部分营业对价20000元（并在退款中作相应扣减）的处理，因张辉对此予以服判且未提出上诉，该情形应系当事人对自身合法权利的处分，本院亦予维持。 综上所述，爱芝源酒店的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5510元，由上诉人昆明市盘龙区爱芝源酒店负担。 本判决为终审判决。 审判长 起 俊 审判员 张雪芳 审判员 陈 锐 二〇一六年十二月二十日 书记员 罗明珠