安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)皖18民初104号 原告：安徽省新世纪建筑工程有限公司，住所地安徽省郎溪县建平镇学后村北路。 法定代表人：汪国保，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵建平，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：李书武，安徽擎义律师事务所律师。 被告：宣城市大唐万安置业有限公司，住所地安徽省宣城市陵西路58号。 诉讼代表人：刘陈寅，宣城市大唐万安置业有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：吴俊秋，宣城市大唐万安置业有限公司管理人工作人员。 原告安徽省新世纪建筑工程有限公司（以下简称新世纪建筑公司）与被告宣城市大唐万安置业有限公司（以下简称大唐万安置业公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2016年8月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月22日公开开庭进行了审理。原告新世纪建筑公司的委托诉讼代理人赵建平、李书武，被告大唐万安置业公司的委托诉讼代理人吴俊秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新世纪建筑公司向本院提出诉讼请求：1、补充确认新世纪建筑公司工程款债权金额34.49万元，且对相应工程享有工程款优先受偿权。包括：（1）重复扣减的安全文明施工费17.4万元。其中：5.8万元在大唐凤凰城1#地块4#、5#、7#楼工程中享有工程款优先受偿权；5.8万元在大唐凤凰城1#地块3#楼工程中享有工程款优先受偿权；5.8万元在大唐凤凰城宣城市第六小学及幼儿园工程中享有工程款优先受偿权。（2）大唐凤凰城1#地块3#楼排水费17.09万元，在大唐凤凰城1#地块3#楼工程中享有工程款优先受偿权。2、补充确认大唐凤凰城1#地块5#、7#楼履约保证金290.9万元（145.45万元×2）在大唐凤凰城1#地块5#、7#楼工程中享有工程款优先受偿权。3、补充确认新世纪建筑公司交纳的大唐凤凰城1#地块1#、2#、3#、4#、6#、8#楼及幼儿园工程履约保证金1509.1万元作为以后合同履行的履约保证金，按照原签订的《大唐凤凰城1#地块项目工程施工补充协议》约定两次返还，与未来发生的工程款一并作为共益债务，不应作为大唐万安置业公司重整的债权申报。包括：（1）大唐凤凰城1#地块4#、6#、8#楼及幼儿园工程所含履约保证金509.1万元（145.45万元×3.5）；（2）大唐凤凰城1#地块1#、2#、3#楼所含履约保证金1000万元。4、补充确认新世纪建筑公司交纳的大唐凤凰城1#地块1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼及幼儿园工程履约保证金利息（违约金）合计2388453.16元。包括：（1）大唐凤凰城1#地块1#、2#、3#楼所含履约保证金利息（违约金）131.5万元（1000万元×月利息1.5%×26.3月=394.5万元－263万元）；（2）大唐凤凰城1#地块4#、5#、6#、7#、8#楼及幼儿园工程履约保证金利息（违约金）1073453.16元（800万元×月利息1.5%×26.3月=315.6万元-2082546.84元）。 新世纪建筑公司起诉的事实与理由：2012年11月16日，新世纪建筑公司与大唐万安置业公司签订《大唐凤凰城1#地块（安置区）总承包协议书》，约定将大唐凤凰城1#地块（安置区）项目工程发包给新世纪建筑公司施工。2013年8月25日，双方签订《大唐凤凰城1#地块项目工程施工补充协议》，约定将大唐凤凰城1#地块（1#-8#及幼儿园）项目工程发包给新世纪建筑公司施工。合同约定履约保证金共计1800万元，根据先开工楼栋面积按照同比例、节点返还，三层顶板施工完成后返还该部分履约保证金的一半，主体封顶时该部分履约保证金全部返还。1#-3#楼履约保证金为1000万元，如2013年9月不能开工，则自2013年10月份开始按月1.5%计息，2013年9月之前不计息，如正常开工则不计息。合同还对工程款支付进行了约定。2015年12月9日，宣城市中级人民法院裁定受理大唐万安置业公司的重整申请。经管理人通知，新世纪建筑公司申报债权为61378513.41元。2016年4月30日，新世纪建筑公司与大唐万安置业公司（管理人）签订《协议》，约定：大唐万安置业公司将大唐凤凰城1#地块建设工程项目截止2015年12月9日未完工程继续发包给新世纪建筑公司施工；新世纪建筑公司对已完工程所涉全部价款（包括保证金）申报债权，除本协议另有约定以外，通过大唐万安置业公司破产程序获得清偿；本协议所涉后续工程的计价方式、进度款支付节点、工程造价的决算等按2015年12月9日前有效约定的方式、标准、条件、程序履行。2016年7月29日，大唐万安置业公司管理人作出《债权审查意见书》，对新世纪建筑公司申报的债权仅作了部分确认审查。8月18日，管理人作出《债权确认通知书》，确认新世纪建筑公司的债权为45948480.96元。该《债权确认通知书》有遗漏且确认享有债权工程优先权性质、数额有差错。 大唐万安置业公司庭审答辩称：1、如果17.4万元安全文明施工费在债权确认前已经支付，管理人会在新世纪建筑公司债权中如数确认。新世纪建筑公司申报的17.09万元大唐凤凰城1#地块3#楼排水费，证据只有新世纪建筑公司单方制作的《建设工程造价书》及《工程造价汇总表》，没有大唐万安置业公司的确认，也没有第三方鉴证，不予确认并无不当。2、履约保证金不属于工程款优先受偿权范围，新世纪建筑公司相应诉请不能成立。3、已交纳的履约保证金属于债权申报和确认范围，新世纪建筑公司要求将已交纳的履约保证金作为重整以后的合同履约保证金，并作为共益债务，超出债权确认范围，不应支持。4、管理人计算确认的履约保证金的违约金金额正确。 新世纪建筑公司所举主要证据为：1、《大唐凤凰城1#地块（安置区）总承包意向协议书》、《大唐凤凰城1#地块项目施工补充协议》。拟证明：双方约定工程承包及履约保证金返还等事宜。 2、2016年4月30日《协议》。拟证明双方复工约定等情况。。 3、《债权审查意见书》、《债权确认通知书》。拟证明大唐万安置业公司管理人对新世纪建筑公司申报的债权仅作了部分确认。 4、《建设工程结算审核验证定案表》、《支付新世纪公司工程款明细表》。拟证明安全文明施工费17.4万元作为已付工程款已在2013年3月份进行了扣减。 5、《建设工程造价书》、《大唐凤凰城1#地块3#、4#基坑排水情况说明》。拟证明大唐凤凰城1#地块3#楼排水费17.09万元。 大唐万安置业公司对以上证据质证意见：1、对《大唐凤凰城1#地块（安置区）总承包意向协议书》、《大唐凤凰城1#地块项目施工补充协议》真实性无异议，但《大唐凤凰城1#地块（安置区）总承包意向协议书》相关条款关于履约保证金的返还约定内容有矛盾，双方应按照《大唐凤凰城1#地块项目施工补充协议》的约定履行。 2、对2016年4月30日《协议》的真实性无异议。 3、对《债权审查意见书》、《债权确认通知书》的真实性无异议。 4，对《建设工程结算审核验证定案表》无异议，但《支付新世纪公司工程款明细表》不能证明新世纪建筑公司支付了17.4万元安全文明施工费。 5、《建设工程造价书》、《大唐凤凰城1#地块3#、4#基坑排水情况说明》能够确认排水的基本事实，但不能确定排水费的具体金额；新世纪建筑公司作为施工人应当做好工程防护工作，疏于防护应当按照整改要求整改，产生的费用应当自行承担。 大唐万安置业公司未提交证据。 对以上证据，本院审查认为：1、新世纪建筑公司提交的《大唐凤凰城1#地块（安置区）总承包意向协议书》、《大唐凤凰城1#地块项目施工补充协议》、2016年4月30日《协议》、《债权审查意见书》、《债权确认通知书》，大唐万安置业公司对真实性无异议，予以认定，并据此确认案件事实。 2、新世纪建筑公司提交的《建设工程结算审核验证定案表》、《支付新世纪公司工程款明细表》，能够证明安全文明施工费17.4万元已于2013年3月份作为已付工程款进行了扣减，予以确认。 3、新世纪建筑公司提交的《建设工程造价书》、《大唐凤凰城1#地块3#、4#基坑排水情况说明》，能够证明大唐凤凰城1#地块3#楼排水费17.09万元，予以确认。 根据以上认定的证据，结合当事人陈述，本院确认案件事实为： 2012年11月16日，大唐万安置业公司与新世纪建筑公司签订《大唐凤凰城1#地块（安置区）总承包意向协议书》，约定主要内容包括：1、合同履约保证金为1000万元；2、开工日期：2013年5月份；3、履约保证金返还：整体地上三层顶混凝土结构完成返还一半；整体封顶返还一半；4、如10个月到期不能按期开工，其他超过10个月部分的按实际日起计算银行利息1.5分支付承包方利息；一年内不能开工，视为招标方违约，按照规定办理；5、2012年11月16日新世纪建筑公司支付履约保证金100万元，11月30日支付履约保证金900万元。该意向协议书同时明确：具体条款以签订的正式合同内容为准。 2013年8月25日，双方签订《大唐凤凰城1#地块项目施工补充协议》，约定将大唐凤凰城1#地块（1#-8#及幼儿园）项目工程发包给新世纪建筑公司施工。合同约定：履约保证金共计1800万元，根据先开工楼栋面积按照同比例、节点返还，三层顶板施工完成后返还该部分履约保证金的一半，主体封顶时该部分履约保证金全部返还；1#-3#楼履约保证金为1000万元，如2013年9月份不能开工，则自2013年10月份开始按月1.5%计息，2013年9月份之前不计息，如正常开工则不计息。 2015年12月9日，本院裁定受理大唐万安置业公司的重整申请，并指定大唐万安置业公司清算组为管理人。2016年4月30日，大唐万安置业公司（管理人）与新世纪建筑公司签订《协议》，约定：大唐万安置业公司将大唐凤凰城1#地块建设工程项目截止2015年12月9日未完工程继续发包给新世纪建筑公司施工；新世纪建筑公司对已完工程所涉全部价款（包括保证金）申报债权，除本协议另有约定以外，通过大唐万安置业公司破产程序获得清偿；本协议所涉后续工程的计价方式、进度款支付节点、工程造价的决算等按2015年12月9日前有效约定的方式、标准、条件、程序履行；新世纪建筑公司放弃2015年12月9日前工程停工损失的主张；2015年12月9日前双方的有效约定与本协议不冲突的部分仍然有效。 大唐万安置业公司进入破产重整程序后，新世纪建筑公司向大唐万安置业公司管理人申报债权61378513.41元，其中大唐凤凰城1#地块项目4#、5#、6#、7#、8#楼及幼儿园工程38910858.24元（本金31647668元、利息4289083元、赔偿金2974107.24元），大唐凤凰城1#地块项目1#、2#、3#楼工程1771.4万元（本金1227.4万元、利息544万元、赔偿金68.9万元），宣城市第六小学及幼儿园工程4753655.17元，并主张工程款优先受偿权。 2016年8月18日，大唐万安置业公司管理人作出《债权确认通知书》，确认新世纪建筑公司的债权为45948480.96元，其中：工程款22146217.12元（16322729.39元对大唐凤凰城1#地块4#、5#、7#楼工程享有工程款优先受偿权，1336334.56元对大唐凤凰城1#地块3#楼工程享有工程款优先受偿权，4487153.17元对宣城市第六小学及幼儿园工程享有工程款优先受偿权）；履约保证金1800万元（大唐凤凰城1#地块项目4#、5#、6#、7#、8#楼及幼儿园工程800万元，大唐凤凰城1#地块项目1#、2#、3#楼工程1000万元）；违约金5802263.84元（大唐凤凰城1#地块项目4#、5#、6#、7#、8#楼及幼儿园工程3172263.84元，大唐凤凰城1#地块项目1#、2#、3#楼工程2630000元）。 大唐万安置业公司管理人《债权审查意见书》中载明以下主要内容： 1、大唐凤凰城1#地块1#-8#楼及幼儿园，实际开工3#、4#、5#、7#楼，其中4#楼仅仅打桩。 2、大唐凤凰城1#地块5#楼三层顶板浇筑时间是2014年5月10日，屋面封顶浇筑时间是2015年1月18日；7#楼三层顶板浇筑时间是2014年6月18日，屋面封顶浇筑时间是2015年2月3日。 3、大唐凤凰城1#地块4#、5#、7#楼工程款定案金额为31500729.39元，已付工程款为1512万元，欠工程款为16380729.39元。3#楼工程款定案金额为1404163.56元。宣城市第六小学及幼儿园工程款定案金额为29789896.17元，已付工程款25036214元，余欠款4753682.17元。 4、大唐凤凰城1#地块1#-8#楼及幼儿园工程履约保证金1800万元，其中1#、2#、3#楼履约保证金1000万元，4#-8#楼及幼儿园工程履约保证金800万元。 5、大唐万安置业公司为新世纪建筑公司代付大唐凤凰城1#地块3#楼工程水电费9829元，应从3#楼工程款中扣除。六小及幼儿园工程应扣取水电费208529元，应从六小及幼儿园工程款中扣除。大唐万安置业公司于2013年3月为新世纪建筑公司代付安全文明施工费17.4万元，该安全文明施工费未明确相应的工程，宜平均分摊扣除（4#、5#、7#楼工程款中扣除5.8万元，3#楼工程款中扣除5.8万元，六小及幼儿园工程款中扣除5.8万元）。扣除以上费用后，4#、5#、7#楼工程款尚欠16322729.39元，3#楼工程款尚欠1336334.56元，六小及幼儿园工程款尚欠4487153.17元，合计尚欠工程款22146217.12元。 6、尚欠工程款享有工程款优先受偿权，但不得对抗已支付大部分房款的房屋买受人。 7、履约保证金及违约金分析与计算： （1）4#-8#楼及幼儿园工程履约保证金800万元，不能确定是支付哪几栋楼履约保证金，宜平均分摊，即4#-8#楼及幼儿园（幼儿园按0.5栋计算）每栋145.45万元。已开工的4#、5#、7#楼按返还节点计算违约金，未开工的6#、8#楼及幼儿园按约定的计算时点计算违约金。4#楼开工时间为2015年3月11日，5#楼开工时间为2013年11月2日，7#楼开工时间为2014年1月6日。双方合同仅约定了1#、2#、3#楼1000万元履约保证金的返还节点及利率，4#-8#楼及幼儿园工程800万元履约保证金宜适用同一标准。未开工的6#、8#楼及幼儿园（2.5栋）履约保证金363.63万元，月利率1.5%，自2013年10月1日至2015年12月8日违约金为143.34万元。4#楼虽然仅打桩，一直处在停工状态，但不能否认已开工事实，不符合返还条件，不能确认履约保证金的违约金，但对履约保证金本金在大唐万安置业公司破产后依法视为到期债权，予以确认。5#楼三层顶板浇筑时间是2014年5月10日，该日应返还履约保证金72.73万元；2015年1月18日屋面封顶，该日应再返还履约保证金72.73万元；由于合同未约定违约金的计算方式，宜按银行一年期贷款基准利率计算：72.73万元自2014年5月11日至2015年12月8日违约金为61904.18元，72.73万元自2015年1月19日至2015年12月8日违约金为32118.76元。7#楼三层顶板浇筑时间是2014年6月18日，该日应返还履约保证金72.73万元；2015年2月3日屋面封顶，该日应再返还履约保证金72.73万元；按银行一年期贷款基准利率计算：72.73万元自2014年6月19日至2015年12月8日违约金为57241.49元，72.73万元自2015年2月4日至2015年12月8日违约金为30333.38元。4#、5#、7#楼开工前实际停工期间按停工计算违约金：4#楼履约保证金145.45万元，月利率1.5%，自2013年10月1日至2015年3月10日违约金377442.75元；5#楼履约保证金145.45万元，月利率1.5%，自2013年10月1日至2013年11月1日违约金21817.50元；7#楼履约保证金145.45万元，月利率1.5%，自2013年10月1日至2014年1月5日违约金68288.78元。该部分履约保证金的违约金合计2082546.84元。 （2）1#、2#、3#楼履约保证金1000万元，平均每栋楼333.33万元。未开工的1#、2#楼按约定的计算时点计算违约金：履约保证金666.66万元，月利率1.5%，自2013年10月1日至2015年12月8日违约金为263万元。3#楼已开工，不能比照未开工办理。 8、大唐凤凰城1#地块4#-8#楼及幼儿园工程款逾期支付违约金为1089717元。 新世纪建筑公司对大唐万安置业公司管理人以上债权确认有异议，向本院提起诉讼。诉讼中本院查明：2013年3月份，大唐万安置业公司对代付的安全文明施工费17.4万元，已作为向新世纪建筑公司已付工程款予以扣减；2015年，大唐凤凰城1#地块3#楼3#、4#基坑因外部雨水和老污水管水进入，发生排水费17.09万元。 本院认为：本案中，因大唐万安置业公司进入破产重整程序，新世纪建筑公司向大唐万安置业公司管理人申报债权，大唐万安置业公司管理人作出债权确认。新世纪建筑公司对此有异议，向本院起诉请求判决补充确认。对于已确认的新世纪建筑公司的债权45948480.96元【工程款22146217.12元（16322729.39元对大唐凤凰城1#地块4#、5#、7#楼工程享有工程款优先受偿权，1336334.56元对大唐凤凰城1#地块3#楼工程享有工程款优先受偿权，4487153.17元对宣城市第六小学及幼儿园工程享有工程款优先受偿权）；履约保证金1800万元（大唐凤凰城1#地块项目4#、5#、6#、7#、8#楼及幼儿园工程800万元，大唐凤凰城1#地块项目1#、2#、3#楼工程1000万元）；违约金5802263.84元（大唐凤凰城1#地块项目4#、5#、6#、7#、8#楼及幼儿园工程3172263.84元，大唐凤凰城1#地块项目1#、2#、3#楼工程2630000元）】，双方仍应按此确认。本案争议的关键是，新世纪建筑公司四项补充确认诉讼请求能否成立。 （一）根据本院诉讼中查明的事实，大唐万安置业公司对代付的安全文明施工费17.4万元，已作为向新世纪建筑公司的已付工程款于2013年3月份扣减，大唐万安置业公司管理人在确认的工程款中重复扣除不当。2015年，大唐凤凰城1#地块3#楼3#、4#基坑因外部雨水和老污水管水进入，发生排水费17.09万元，该排水费应列入3#楼工程款。因此，新世纪建筑公司要求补充确认该两部分工程款债权合计34.49万元成立，并应对相应工程享有工程款优先受偿权。 （二）《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定确立了建设工程价款优先受偿权。履约保证金不属于建设工程价款范畴，新世纪建筑公司请求补充确认大唐凤凰城1#地块5#、7#楼履约保证金290.9万元享有工程款优先受偿权，没有法律依据，该项诉请不能成立。 （三）大唐万安置业公司进入破产重整程序后，无论是否符合返还条件，未得到返还的履约保证金均可依法确认为破产债权。至于大唐万安置业公司破产重整程序中，大唐凤凰城1#地块建设工程项目未完工程继续发包给新世纪建筑公司施工，对相关履约保证金能否作为以后合同履行的履约保证金、如何返还、能否作为共益债务，属于双方破产重整程序中的合同履行问题，双方可妥善协商处理，不属于破产债权确认范畴，本院在本案中不予处理。 （四）关于履约保证金的利息或违约金。对于5#、7#楼应返还而未返还的履约保证金，合同虽未约定违约金的计算方式，但按照公平诚信原则，应比照未开工部分履约保证金月利率1.5%的标准计算，该部分履约保证金的违约金合计应为625111元，相较大唐万安置业公司管理人已确认的数额，应补充确认443513元。大唐万安置业公司管理人对其他部分履约保证金的利息或违约金的计算确认，符合案件事实和双方合同约定精神，新世纪建筑公司要求补充确认利息或违约金不能成立。 综上，依据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条之规定，判决如下： 一、补充确认原告安徽省新世纪建筑工程有限公司对被告宣城市大唐万安置业有限公司工程款债权34.49万元，且享有工程款优先受偿权（5.8万元在大唐凤凰城1#地块4#、5#、7#楼工程中享有工程款优先受偿权，22.89万元在大唐凤凰城1#地块3#楼工程中享有工程款优先受偿权，5.8万元在大唐凤凰城宣城市第六小学及幼儿园工程中享有工程款优先受偿权）； 二、补充确认原告安徽省新世纪建筑工程有限公司对被告宣城市大唐万安置业有限公司大唐凤凰城1#地块5#、7#楼工程履约保证金的利息（违约金）443513元； 三、驳回原告安徽省新世纪建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费100元，由原告安徽省新世纪建筑工程有限公司、被告宣城市大唐万安置业有限公司各负担50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  杨学军 审 判 员  陈月银 代理审判员  王 瑶 二〇一六年十二月二十六日 书 记 员  杨斐然 附：相关法律条文 《中华人民共和国企业破产法》 第五十八条…… 债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。