天津市滨海新区人民法院刑 事 判 决 书（2016）津0116滨刑初42号公诉机关天津市滨海新区人民检察院。被告人周超，男，1992年2月26日出生于天津市，汉族，中专文化，无职业，住浙江省海宁市。2014年5月4日因犯挪用资金罪被浙江省海宁市人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，2014年11月10日因本案被浙江省海宁市公安局抓获并临时羁押于海宁市公安局看守所，2014年11月16日因本案被四川省广安市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，2014年12月22日被四川省广安市前锋区人民检察院逮捕，2015年7月10因本案被天津市滨海新区公安局塘沽分局刑事拘留，2015年8月11日被天津市滨海新区人民检察院逮捕。现羁押于天津市滨海新区第一看守所。辩护人徐建章，浙江国翱律师事务所律师。天津市滨海新区人民检察院以津滨检塘监刑诉（2016）2号起诉书指控被告人周超犯诈骗罪，于2016年4月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市滨海新区人民检察院指派代理检察员李杰出庭支持公诉，被告人周超及其辩护人到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关建议延期审理，本案现已审理终结。天津市滨海新区人民检察院指控，2014年6月至8月，被告人周超以能帮助购车为由，先后骗取被害人蔡某1263300元、周某某210300元、陈某某189800元、白某某265800元、汤某某248800元。针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了被害人陈述、证人证言、转账凭证、户籍证明、案件来源、抓获经过、被告人供述等相应证据，公诉机关认为，被告人周超以非法占有为目的，诈骗他人购车款，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。并提出了量刑建议，提请本院依法惩处。庭审中，被告人周超对公诉机关指控事实无异议，表示认罪，辩解对陈某1等部分被害人有还款。辩护人认为，被告人周超对部分被害人的还款部分应该从诈骗数额中予以减除；被告人周超的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，本案应以合同诈骗罪定性。经审理查明，被告人周超原从事汽车销售工作，后染赌博恶习，预谋通过虚假销售汽车的手段骗取钱财。2014年6月，被告人周超以能为广安华阳弘远商贸公司购买奥迪A4轿车为由，骗取被害人蔡某2人民币263300元；2014年6月，被告人周超以能为北京成雨远洋汽车销售有限公司购买大众途观越野车为由，骗取被害人周某1人民币210300元；2014年6月，被告人周超以能为常熟佰度汽车销售公司购买大众途观越野车为由，骗取被害人陈某1人民币189800元；2014年8月，被告人周超以能为天津星斌汽车销售有限公司购买大众途观越野车为由，骗取被害人白某人民币265800元；2014年10月，被告人周超以能够购买大众CC型轿车为由，骗取被害人汤某1人民币248800元。上述虚假交易行为均未实际交付车辆，所获赃款均被周超用于归还个人债务及其他个人消费。认定上述事实的证据如下：1.被害人蔡某2的陈述，证明：其从事汽车销售业务，平常与张某有业务关系，在2014年6月5日，其在张某处订购一辆奥迪A4轿车，并将定金12248元汇入张某账户，后在2014年6月7日，张某打电话要求将尾款263664元打入楼某账户，并把有关验车照片和一份向浙江奥达通汽车销售有限公司转账299180元的电子转账凭证发了过来，蔡某2遂于当日把尾款打入楼某账户，但后来一直不能提车，蔡某2去杭州了解情况发现被告人周超只向4S店打款15万，4S店并不放车，后一直联系不上周超，也一直也没有提到车。事后蔡某2发现张某发过来的网上银行交易电子凭证系伪造。2.被害人陈某1的陈述，证明：其在江苏常熟佰度汽车销售有限公司从事汽车买卖业务，因为被告人周超对车辆报价较低，所以其决定从周超处购买途观汽车，其向周超打款26.48万元，但一直没有提到车，其被骗后，被告人周超一直承诺退款，但截至报案时退了7.5万元，其余18.98万元一直没有退款。3.被害人周某1的陈述，证明：其系北京成雨远洋汽车销售公司服务有限公司的老板，2014年6月，其公司通过周超购买一辆大众途观汽车，资金21.03万元打到周超账号后一直未能提到车，后周超说要退款，但一直没有退，周某1发觉上当后报警。周某1证明，该公司购车定金是打在上海炳赢汽车公司的账户上。4.被害人白某的陈述，证明：其系天津星斌汽车销售有限公司法人代表，其公司业务员冯某在2014年7月通过网络认识上海炳赢汽车销售公司一个叫周超的业务员，定了一辆途观轿车，并和炳赢公司网签了购车合同，把车款26.7万元打给了周超个人账户，后一直没有提到车，周超后失去联系，炳赢公司也说卖车是周超个人行为，白某发觉被骗即报警。5.被害人汤某1的证言，证明：其在网络汽车资源群里询问购买大众CC车的信息，被告人周超说可以买到，其就先给周超打了500元定金，并通过其好友宋某验车，验车后汤某1向又向周超打款24.83元。但周超一直没能让提到车，再后来就不接电话，汤某1发现被骗即报警。6.证人董某的证言及自述材料，证明：其系北京成雨远洋公司业务员，其证言内容与被害人周某1陈述一致。7.证人刘某的证言，证明：2014年6月25日，其通过北京成雨远洋汽车销售公司的王琳购买途观车，谈好价格后，其把车款218800元打入户名周某1的工商银行账号，周某1把资金转入了周超账号，但后来一直没有提到车，周超也联系不上了。8.证人汪某的陈述及提供自述材料，证明：其系证人刘某所在德阳新恒力汽车贸易公司法人，汪某证言证明内容与证人刘某证言证实内容一致。9.证人冯某的证言，证明：其系天津星斌汽车销售公司业务员，其证明内容与被害人白某证明内容一致。10.证人张某的证言，证明：其与被害人蔡某2曾有业务联系，蔡某2曾经在2014年6月5日向其订购一辆白色奥迪A4轿车，张某通过他人联系上了被告人周超，周超表示其报价比市场价少4万元，张某就让蔡某2把定金打到本人账户，尾款打到运输板车的司机楼某账户，当时周超还发了一张孙某通过的华夏银行网上银行转账交易电子凭证和车辆照片，声称其已经给4S店打款，后来楼某把车款打给了周超，但一直没有提到车，后来张某向周超追要车款，周超又发了一张孙某给张某妻子韩某某的电子转账凭证，但张某实际一直没有收到钱。11.证人戈某、沙某的证言，证明：二人从事物流工作，认识蔡某2和张某，2014年6月初，张某曾经委托戈某从浙江杭州托运一辆奥迪A4轿车，其将该笔业务委托沙某处理，沙某又让楼某去提车运输，但楼某一直没能提到车。12.证人陶某的证言，证明：其本人系浙江奥达通汽车销售公司销售经理，其认识周超。2014年6月，周超说要帮朋友买一辆白色奥迪A4轿车，当时谈好应该打款29万余元，周超打了15万给陶某，但余款一直没有打，来提车的板车司机并没有提到车。陶某证明，当时其已告知周超，该车不能跨区销售，但周超依然要买车，因为没有给付全款，陶某没有让提车，随后周超发短信说把15万车款转入童某名下，6月10日童某把车提走。其不认识孙某。13.证人楼某的证言，证明：2014年6月6日，其接到公司通知去浙江杭州奥达通汽车销售公司提一辆奥迪车，公司提供的客户是周超，周超让其与陶某联系提车，楼某在收到26万车款后即将车款转给了周超个人账户，后陶某收到15万，但余款周超一直没有打，车也没有提到，后来周超还说车款已退，直到北京姓张客户过来楼某才知道周超一直没有退款。楼某证明，当时其给周超转款263300元。14.证人孙某的证言，证明：其有华夏银行的账户，曾经给被告人周超办过转账业务，但并未在2014年6月6日向浙江奥达通转款29.918万元，无该单业务。15.证人童某的证言，证明：其在2014年6月在浙江奥达通汽车销售公司购买过一辆奥迪A4汽车，当时是被告人周超打电话，说已经有15万在奥达通账户，周超之前对童某有1.25万元的欠款，童某将车提走后即把13万元转入周超账户。16.证人贾某的证言，证明：其系江苏常熟市佰度汽车销售有限公司的销售员，2014年6月上旬，其公司通过周超购买一辆途观轿车，公司向周超提供的户名为徐某某的账户打款264800元，后一直没有收到货，联系周超，其以各种理由拖延，后来周超同意退款，并打了欠条。但大部分没有退。17.证人鹿某某的证言，证明：其从事汽车销售，认识被告人周超，鹿某某的公司名字为上海炳赢汽车销售有限公司，2014年6月至10月，周超曾经使用炳赢公司的执照和合同与北京、天津和浙江嘉兴客户签订汽车销售合同，周超收钱后都没有按合同发车。其知道周超在外边骗钱，之所以让周超使用合同和执照是因为当初周超曾经骗了鹿某某两辆途观车，欠其46万元，鹿某某想让其尽快还账，使用炳赢的执照可以提高周超的信誉度。在周超骗钱的过程中鹿某某收到了三个客户的定金共计2.05万元，后周超又归还鹿某某36.26万元。18.辨认笔录，证明：证人鹿某某对被告人周超的辨认过程。19.网银转账汇票凭证、汇款电子凭证、华夏银行网上银行交易电子凭证，证明：被告人周超为证明其已将相关车款转给4S店或者已归还被害人而制作的虚假凭证。20.证人陶某短信截屏及有关银行卡交易明细，证明被告人周超向陶某打款15万的情况。21.中国工商银行电子银行回单，证明：证人童某在提车后向周超转款13万元的过程。22.被害人陈某1提供周超借条一份，证明：被告人周超对陈某1部分还款，目前尚欠18.98万元。23.有关涉案汽车销售公司的工商注册材料，证明：涉案汽车销售公司基本情况及有关被害人及证人身份情况。24.中国工商银行电子银行回单及有关汽车销售合同和短信记录，证明：在诈骗被害人周某1的事实中周某1实际向周超转款21.03万元。25.有关汽车销售合同、银行转账明细、有关周超与相关被害人及证人短信对话记录截屏，证明：该部分书证与本案被害人陈述及相关证人证言证实内容相印证。26.（2014）嘉海刑初字第432号刑事判决书及有关执行手续，证明：被告人周超曾因犯挪用资金罪被判处一年三个月，缓刑一年六个月，缓刑考验期自2014年5月20日至2015年11月19日。27.户籍信息，证明有关涉案人员基本身份情况。28.案件来源、抓获经过、在逃人员登记表、有关情况说明、羁押证明、四川广安市看守所值班记录等书证，证明：该案由被害人报警案发，2014年11月10日下午17时将被告人周超抓获归案，并临时羁押于浙江省海宁看守所，后被移交四川广安市公安局羁押，2015年7月8日，周超被移送天津市滨海新区公安局塘沽分局，现羁押于天津市滨海新区第一看守所。29.被告人周超的供述，证明：其曾经在汽车经销店从事汽车销售，自2012年后无业，其有赌博恶习，并因为赌博输钱骗了鹿某某的46万买车款，后鹿某某一直追要，其就想通过诈骗他人买车款归还欠账。2014年5至8月间，其以能为他人买到奥迪、大众等品牌轿车为名，先后诈骗北京张某1介绍的四川客户蔡某某26万元，诈骗北京周某123万元，诈骗江苏陈某121万元，天津一个客户（白某）25万元，诈骗浙江嘉兴客户汤某124万多元。周超证明，在五起诈骗中其总共得款近120万，其中有60多万打给了鹿某某，还客户15万左右，剩下的用于归还借的高利贷和用于个人消费。诈骗过程中，一般是周超先联系客户，然后有客户打定金到鹿某某提供的公司账户上，鹿某某即和对方签订合同，并寻找车源让客户看，看车后，鹿某某即让客户将车款打到周超的私人账户，最后以各种理由推脱和拒绝客户提车，后二人将车款分配。周超在诈骗过程中向客户提供的假电子凭证有的是找郑某某制作，有的是周超自己从网上买的，目的是让客户相信其已将车款支付4S店或已归还被骗款项。在五起诈骗事实中，其均没有实际交车。在诈骗蔡某某的过程中，其曾通过拉货的板车师傅退款2万元，诈骗陈某1的过程中退了了大概10万元，还归还周某2大约7万，归还汤某13万。以上证据来源清楚，收集程序合法，内容客观、真实，均经当庭举证、质证，能相互印证，应作为本案的定案依据。关于被告人及其辩护人的辩解及辩护意见，本院综合评判如下：一、关于被告人周超辩解其曾经归还被害人蔡某32万元、归还周某18、9万元、归还陈某110余万元、归还汤某13万元的辩解意见，现除陈某1认可归还7.5万元之外，其他被害人均予否认，故周超该辩解意见并无证据支持，依法不予采信。其归还陈某1的数额公诉机关已从诈骗数额中予以扣除。二、关于辩护人认为该案应以合同诈骗罪定性的辩护意见，本院认为，本案中，被告人周超为归还个人欠款而预谋诈骗，虽然其以汽车销售为理由，并通过鹿某某公司网签部分购车合同，但其并无履行合同的目的，也无任何履行合同的行为，且该销售合同并不进入市场交易秩序，承诺交易在其诈骗犯罪中仅为工具手段，其行为侵害的客体不是市场交易秩序，而是直接指向他人的财产所有权，故周超犯罪行为不符合合同诈骗的犯罪构成，公诉机关对其行为以诈骗罪定性并无不妥，辩护人该辩护意见没有法律依据，依法不予采纳。本院认为，被告人周超以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财产，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控周超诈骗罪名成立，本院予以确认。被告人周超到案后如实供述本人犯罪行为，系坦白，依法从轻处罚。被告人周超在缓刑考验期内又犯新罪，依法撤销缓刑，数罪并罚。被告人周超违法所得应予追缴，并发还被害人。综上，根据被告人犯罪事实，结合被告人的认罪态度等本案全部量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十九条、第六十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周超犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元；撤销浙江省海宁市人民法院（2014）嘉海刑初字第432号刑事判决书中对被告人周超判处的缓刑部分，与原判刑罚数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币八万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月10日起至2026年2月9日止。罚金自本判决生效后一个月内向本院缴纳。）二、对被告人周超违法所得继续追缴，并发还被害人。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  魏晓飞代理审判员  李 慧人民陪审员  张彦海二〇一六年十二月三十日书 记 员  刘 旭附：法律释明：1.《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。2.第七十七条：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。3.第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。4.第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。5.第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。