北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2014)一中民初字第02276号原告（反诉被告）：南京海外建筑工程有限公司，住所地南京市秦淮区解放路42号。法定代表人：邵军，董事长。委托诉讼代理人：谢仁祥，男，南京海外建筑工程有限公司项目经理。委托诉讼代理人：殷召良，北京市鑫河律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京国勤旅行社有限公司，住所地北京市海淀区长春桥6号国家行政学院国勤楼8层。法定代表人：徐德安，董事长。委托诉讼代理人：阙小田，男，北京国勤旅行社有限公司职员。委托诉讼代理人：刘清波，北京人富律师事务所律师。被告：北京国勤酒店管理有限公司，住所地北京市海淀区清河嘉园东区1号楼-1层-102室77号。法定代表人：费超，董事长。委托诉讼代理人：阙小田，男，北京国勤旅行社有限公司职员。委托诉讼代理人：刘清波，北京人富律师事务所律师。原告（反诉被告）南京海外建筑工程有限公司（以下简称南京海外公司）与被告（反诉原告）北京国勤旅行社有限公司（以下简称国勤公司）、被告北京国勤酒店管理有限公司（以下简称国勤酒店公司）建设工程合同纠纷一案，本院于二○一四年一月二十六日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。南京海外公司之委托诉讼代理人殷召良、谢仁祥，国勤公司、国勤酒店公司之共同委托诉讼代理人刘清波、阙小田到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。南京海外公司向本院提出诉讼请求：判决国勤公司、国勤酒店公司支付工程款47553153.03元；判决国勤公司、国勤酒店公司支付违约金、赔偿金11697819.42元。事实及理由：2012年10月22日，南京海外公司与国勤公司签订了《建设工程施工合同》，约定：由南京海外公司承包中国地质科学院办公园区（一期）红山会议中心装修改造工程，工程地点北京市海淀区红山口甲3号，承包范围为项目设计施工图及其修改文件中明确的全部建筑、装饰装修及水电、暖通、安装工程；计划2012年10月10日开工，2013年1月31日竣工。合同约定采用固定综合单价的方式确定合同价款，工程量按实结算，并约定了结算、支付、工程量的确认、竣工验收等事项。2012年11月17日，南京海外公司、国勤公司与第三方天津汇海新能源有限责任公司（以下简称天津汇海公司）签订了《分期还款协议书》，就红山会议中心前期工程所欠工程款的数额和支付进行了约定，确定前期施工中，国勤公司欠南京海外公司工程款11644851元，分三次支付。南京海外公司于《建设工程施工合同》签订前即已进场施工，由于国勤公司未按约定支付工程进度款，导致工期拖延。双方之后多次签订《施工协议》、《补充协议书》、《承诺书》，国勤公司均未按约定支付工程款。南京海外公司只好垫资施工，并分别于2013年5月31日、8月30日、9月18日和9月20日逐项完成了全部工程，并经国勤公司验收、交付国勤公司使用。2013年6月3日和10月16日，南京海外公司两次向国勤公司提交结算资料，但均没有进行结算。根据合同约定，视为国勤公司认可了结算资料。根据南京海外公司的结算资料，工程总结算款应为61145581.08元，扣减5%的质量保证金3057279.05元，应付工程款58088302.03元，连同之前所欠前期工程款11644851元，应付工程款69733153.03元。自2012年10月25日起，国勤公司、国勤酒店公司总计支付了工程款22180000元，因此，国勤公司应支付剩余工程款47553153.03元。同时，根据合同约定和实际施工进度情况以及拖欠工程款的金额，国勤公司应支付违约金11697819.42元。国勤酒店公司于2013年12月27日出具《承诺书》，自愿承担国勤公司所欠全部工程款的清偿责任，故应由国勤酒店公司就款项的清偿承担连带责任。国勤公司辩称，南京海外公司的诉讼请求均不予认可。南京海外公司所诉工程涉及两部分，一是由天津汇海公司将工程发包给南京海外公司的工程，这部分工程在国勤公司与南京海外公司订立合同前已经完成施工，天津汇海公司、南京海外公司、国勤公司三方关于11644851元工程款的协议，是债权债务转让的协议，与南京海外公司与国勤公司之间的合同无关；退一步讲，即使该工程款应和南京海外公司与国勤公司所订合同一起结算，但因该工程并未进行验收和结算，付款条件并不具备，另双方签订的合同价款总额2000万，而国勤公司、国勤酒店公司已经支付了2584.4万，超出合同约定价款。南京海外公司在施工过程中，出现管理不规范，延迟工期，至今没有提交竣工验收资料，而竣工验收是工程款结算的前提，其现在主张支付工程款没有依据。由于南京海外公司延期完工，不进行竣工验收结算，致使国勤公司对外出租房屋不能实现，造成经济损失，应由南京海外公司承担，请求法院驳回南京海外公司的全部诉讼请求。鉴于南京海外公司施工过程中，存在延误工期、施工质量不合格、停水、停电、堵门等违约行为，造成国勤公司不能按期交付所出租的房屋，产生巨大经济损失，现提出反诉：请求判令南京海外公司赔偿国勤公司租金损失16225037元，物业费损失3389133元，支付延迟交工的违约金2857143元。国勤酒店公司的答辩意见同国勤公司的意见。南京海外公司针对国勤公司反诉辩称，不同意反诉请求。工程延期原因是因为国勤公司未按照施工进度支付工程款、材料单不进行确认等诸多原因所致，责任在国勤公司，双方签订的协议和承诺书多次表明延期竣工是国勤公司认可的，其主张的违约金和赔偿金不符合法律规定；其主张的一部分损失均发生在2013年9月20日之后，而涉案工程已经于2013年9月20日交付了，所诉租金、物业费损失与南京海外公司没有关系；国勤公司反诉超过诉讼时效，工程于2013年9月20日已交付，在本案开庭时才提起反诉，显然超过两年的诉讼时效，所以请求法院驳回其反诉请求。双方当事人围绕各自请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和庭审质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：1．南京海外公司提交的天津汇海公司、南京海外公司、国勤公司三方于2012年11月17日签订的《分期还款协议书》。该协议约定：国勤公司确认拖欠南京海外公司关于红山会议中心重新装修工程前期工程款11644851元，并同意分三期于2013年12月30日前全部结清；同时约定如国勤公司拒绝按期给付欠款，则按照应付款金额每天千分之一计算违约金；天津汇海公司作为原债务人承担相应担保责任，并督促国勤公司按照约定还款，如国勤公司不能按约定偿还欠款，南京海外公司有权向天津汇海公司追索欠款。南京海外公司证明目的，国勤公司承继原工程，确认并同意偿还前期工程款。国勤公司对该证据的真实性认可，但对证明目的不予认可，认为该项工程只有一次施工，该项工程项目已经进行整体造价鉴定，不应另行计算。本院分析认定：该协议内容系三方公司真实意思表示，且不违反国家法律及社会公众利益，协议有效，国勤公司作为甲方实际参与了后期工程，本院对该协议的证据效力予以确认。2．南京海外公司提交的2013年2月1日与国勤公司签订的《施工协议》、2013年5月18日签订的《补充协议书》、国勤公司于2013年5月31日和2013年7月22日出具的《承诺书》。南京海外公司欲证明双方对工程款支付进行了约定，国勤公司承认未如期支付工程款，并同意按照承诺支付工程款及国勤公司自愿将未如期支付的工程款的差额按照每日千分之三计算违约金。国勤公司对上述证据的真实性认可，但对证明目的不予认可，认为南京海外公司未按期完成协议义务，其有权拒绝支付工程款。本院分析认定：根据双方签订的《施工协议》约定，国勤公司负有先履行义务，即先行向南京海外公司支付500万元工程款用以解决通风、消防等各项专业单位农民工工资及部分材料款，之后南京海外公司按照约定时间完成各项施工。南京海外公司的履行义务后于国勤公司，而国勤公司并未按照约定先履行给付义务，故国勤公司不予认可的理由不能成立，本院对上述证据效力予以确认。3．南京海外公司提交的与国勤公司于2013年7月22日签订的《双方协议》、南京海外公司致国勤公司和中国地质科学院的工作联系单以及国勤公司致中国地质科学院的函件。南京海外公司据此证明国勤公司为支付工程款已经做出计划。国勤公司对上述证据真实性认可，但认为工程没有进行竣工验收，不应支付工程款，不认可证明目的。本院分析认定：国勤公司作为涉案工程甲方，有支付工程款的义务，国勤公司亦不否认证据的真实性，故对上述证据效力予以确认。4．南京海外公司提交的工程联系单、资料文件交接记录、国勤酒店公司于2013年12月27日出具的《承诺书》。南京海外公司据此认为，涉案工程已经交付使用，工程资料移交国勤公司，视为已经进行了工程验收；国勤酒店公司愿意承担支付工程款义务，属于担保人，应当承担保证义务；其已经履行完合同义务，并履行了向国勤公司主张支付工程款的行为。国勤公司对上述证据真实性认可，但认为只是签收了工程资料，工程未按国家规定进行验收，签订工程联系单、出具《承诺书》是迫于压力所为，不是真实意思表示，故对证明目的不予认可。本院分析认定：建设工程验收，应当按照合同约定以及国家法律规定进行，南京海外公司未提交符合规定的工程验收单，双方亦未办理工程结算，仅凭工程联系单、资料移交记录，不能证实涉案工程竣工验收手续已经办理完毕。但是，国勤公司已实际占有、使用了该工程设施，依法应视为该工程已经竣工。国勤公司、国勤酒店公司认为《承诺书》系迫于压力出具的，但是并未在法律规定的除斥期内申请撤销，不能认定是在违背其真实意思表示的情况下出具，故对《承诺书》的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。5．国勤公司提交的《监理例会会议纪要》、《工作联系单》、《会议纪要》、《监理日志》。国勤公司的证明目的：南京海外公司在施工期间，存在未按约定工期进度完成施工、施工人数严重不足、施工质量存在问题、工程报量不实等施工过程中的违约行为。南京海外公司对上述资料的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，认为造成未按照约定进度完成施工的原因系国勤公司未按约定先行支付工程款所致，并非怠于完成工程进度，施工期间所提出的质量问题，不能证实完工时存在工程质量问题，工程交付时，国勤公司未提出存在工程质量问题。本院分析认为，根据双方之间签订的协议约定，国勤公司确有先行支付工程款义务，南京海外公司承诺在国勤公司履行付款义务后，按照约定进度进行施工，而国勤公司并未如期履行先行支付工程款义务，反而要求南京海外公司承担延期施工的违约责任，本院对上述资料的证据效力不予确认；施工期间关于施工标准、质量、需改进的问题等，不能作为最终认定工程存在施工质量问题的依据，南京海外公司关于不能认定工程存在质量问题的抗辩理由成立，上述资料不具有证明力，本院不予确认。6．国勤公司提交的中国地质科学院于2013年11月21日发给国勤公司的函件。国勤公司的证明目的：南京海外公司多次因工程款原因进行封门、停水、停电等方式，影响了中国地质科学院的正常秩序，国勤公司在迫于压力的情况下签订的《承诺书》、《还款计划》等文书。南京海外公司对上述资料真实性、证明目的均不认可。本院分析认定，该函件说明南京海外公司与国勤公司确因工程款结算、给付发生纠纷，但并不能据此证实国勤公司被迫签订违背其真实意思表示的相关文件，证明效力本院不予确认。7．国勤公司提交的其与中国地质科学院于2012年8月15日签订的《房屋租赁框架协议》、2012年12月21日签订的《房屋租赁协议》，国勤公司与唐璐分别于2012年11月28日、2013年9月16日、2015年7月16日签订的《房屋租赁协议》、《红山会议中心租赁合同补充合同I》，2013年3月26日国勤公司与北京国勤中和文化艺术发展有限公司签订的《房屋租赁协议》，北京国勤中和文化艺术发展有限公司2013年11月15日出具的《解除合同通知函》，国勤公司与利德亚光电股份有限公司分别于2014年1月20日、2014年1月21日、2014年1月20日签订的《房屋租赁协议》、《租赁合同补充协议I》、《租赁合同补充协议Ⅲ》。国勤公司的证明目的：涉案工程房屋已经按照预定完工时间进行了出租，但是由于南京海外公司的原因造成工期延误，致使房屋收益受到损失，据此反诉南京海外公司承担违约赔偿责任。南京海外公司对上述证据真实性、关联性、合法性均不予认可。本院分析认定：国勤公司所提交的上述协议，均系与案外人签订的预期经营活动协议，仅凭文字资料不能证实其真实性、合法性，故本院不予采信。8．国勤公司提交的由南京海外公司于2012年11月14日出具的《停工函》。证明目的：南京海外公司于2012年冬季停止施工，无权收取80万元的冬季施工费。南京海外公司对该函件真实性认可，但辩称并未实际采取停工措施。本院分析认定：结合双方提交的施工期间的施工记录资料，南京海外公司在2012年冬季有进行施工的记录资料，且有监理单位的签字确认，双方亦无其他关于开工、复工的记录联系资料，故该证据的证明效力本院不予采信。9．国勤公司提交的法院正在审理的涉案工程分包单位起诉国勤公司、南京海外公司案件“庭审笔录”以及分包单位申请函、国勤公司因南京海外公司拖欠农民工工资问题致南京海外公司的函件。证明目的：南京海外公司没有处理好与分包单位的合同，导致验收资料不全，延期责任在于南京海外公司；南京海外公司拖欠农民工工资，国勤公司暂停支付南京海外公司工程款。南京海外公司对笔录真实性认可，但不认可证明目的；函件真实性不予认可，认为分包合同涉及争议事项与本案无关。本院分析认为：本案纠纷围绕双方签订的建设工程合同，权利义务以双方约定及相关法律规定为依据，案外其他纠纷应以另行订立的合同明确权利义务关系，故对上述证据与本案的关联性不予认定。10．国勤公司提交的银行转账票据、电子回单、支出凭单、借款单等票据凭证。国勤公司的证明目的：已经支付了工程款25844000元。南京海外公司认可收到工程款金额为22530000元。经本院与双方当事人逐一核对，确认南京海外公司实际收到（包括其指定支付分包人）工程款共计23280000元。11．工程造价鉴定意见书。根据国勤公司申请，并征得南京海外公司的同意，经北京市高级人民法院公开摇号选定，2014年8月22日，本院依法委托北京华银科技集团有限公司对中国地质科学院办公园区（一期）红山会议中心装修改造工程进行了造价鉴定。2016年4月6日，北京华银科技集团有限公司作出鉴定意见，结论为：针对本案属于缺少竣工验收资料、缺少竣工图纸、结算范围不清的鉴定类型，本案的计价主要分为现场核实内容及签证内容两部分，本案的结算金额应等于鉴定过程中当事人确认签字的图纸范围涉及造价+变更及签证内容涉及造价。针对当事人存在争议的内容，建议委托人依据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（六）点，结合施工过程技术交底、工序验收文件等证据对施工范围问题进行判断；通过对存在争议的洽商签证单进行质证的方式，对鉴定材料的适用性问题进行认定。计算统计结果：双方当事人确认签字的图纸涉及造价金额21850145.34元，签证图纸范围内涉及的变更及签证内容涉及造价金额18222014.45元；其它零星签证内容涉及造价金额1361521.65元；当事人存在争议项目涉及造价金额6515304.97元；估算内容涉及造价金额1456264.03元。南京海外公司对鉴定意见结论无异议。国勤公司对鉴定意见提出异议，并申请鉴定机构人员出庭接受质询，同时聘请了有专门知识的人员出庭对鉴定意见提出专业意见。本院依法通知鉴定机构派员出庭接受质询，北京华银科技集团有限公司委派该公司造价员王洋出庭接受质询，就国勤公司提出的包括洽商文件中与原图纸中涉及的工程量重复部分是否扣除、办公及地下室洽商-给排水及管道保温工程量计算依据、实际施工范围、争议项中实际是否由南京海外公司完成施工的依据、估算中工程量及施工方法确定的依据、此次造价是否包含天津汇海公司作为发包人并由南京海外公司完成的工程部分、如不包含如何区分发包人变更前后的工程范围七个问题，鉴定人当庭进行了答复：洽商文件中与原图纸中涉及的工程量重复部分已经与双方核实确认，予以扣除，不存在重复计算工程量；办公及地下室洽商-给排水及管道保温工程量计算依据为鉴定过程中签字确认；实际施工范围，由于缺少双方的签证和验收资料作为依据，无法具体明确，但施工现场确实有的、可以看到的我们已经计入争议项中；争议项中南京海外公司认为已完成的施工问题，施工单位所述有关施工项目，理论上应当有，但是由于此类施工现在已经无法看到（如场内运输费）、双方又缺乏签证资料，我们依照正常理论上应当存在，结合施工工艺和方法确定的造价；估算内容的计算依据，所建工程确实存在，但是由于缺少施工图纸与施工方案，所以列入争议项；关于区分发包人变更前后涉及的工程问题，由于未提交原施工合同及交接资料，此次鉴定主要依据为双方合同与签证、洽商等资料，如何区分由法院进行判断。国勤公司聘请的造价员魏宁建议鉴定机构将鉴定结论汇总列表，以突出争议和非争议事项。国勤公司对鉴定人员的当庭答复无异议。国勤公司支付鉴定机构出庭费1000元。北京华银科技集团有限公司于2016年7月26日致函本院，根据质证意见对鉴定结论再次汇总：鉴定过程中双方当事人确认签字的图纸涉及造价金额21850145.34元；签证图纸范围内涉及的变更及签证内容涉及造价金额17083917.78元；其它零星签证内容涉及造价金额1285861.99元；当事人存在争议项目涉及造价金额7729061.29元；估算内容涉及造价金额1456264.03元，涉案工程造价总金额不变。南京海外公司对鉴定意见的质证意见：对于争议项中宿舍给排水工程、办公区、地下室电气工程、宿舍区洽商-给排水工程洽商工程，确认不属于我公司完成的工程，其他所有包括隐蔽工程都是我公司完成，认可鉴定结论。国勤公司对鉴定意见质证意见：法院委托造价鉴定是针对中国地质科学院办公园区（一期）红山会议中心装修改造工程进行的，鉴定范围包括天津汇海公司发包给南京海外公司的部分工程，也就是南京海外公司主张的前期工程款11644851元；对于争议项涉及款项应从总工程款中扣除；对于估算内容部分，因没有依据应予扣除；同时，未列入争议项的装饰后补部分，因缺少监理签字，应予扣除，空调通风工程配合管理费是由南京海外公司自行采购材料，不应记取10%的配合管理费，消防工程配合管理费也是南京海外公司自行采购材料，不应记取10%的管理费，上述三笔费用共计1213756.33元，应予扣除。鉴定机构在造价汇总中，将该三笔费用计入争议项。本院对鉴定意见认定如下：鉴定过程中当事人确认签字的图纸范围涉及内容部分的工程造价金额21850145.34元，因该部分工程双方并无争议，本院予以认定。签证图纸范围内涉及的变更及签证内容涉及的工程造价金额17083917.78元，有明确签证及双方洽商确认记录在案佐证，本院予以认定。其他零星签证内容造价金额1285861.99元，有明确签证资料在案证实，国勤公司抗辩理由不成立，本院对该部分造价金额予以认定。估算内容造价金额1456264.03元，因施工作业措施材料于工程完工后拆除（脚手架）或覆盖，鉴定机构依据工程中签证、水平投影面积、可见部分的技术参数进行的估算，有专业技术、数据支持，本院予以确认。争议项目涉及工程造价金额7729061.29元，本院分项认定如下：（1）关于施工范围的争议部分：其中南京海外公司自认有部分工程并非由其完成，涉及造价金额32260.22元，本院不持异议；对于装饰工程后补签证部分，因有双方签证确认，该签证系双方后补确认，虽无监理人员签字，但并不影响该确认的证明力，该部分工程造价金额1138096.67元，本院予以确认；通风空调工程、消防工程、风机盘管的风道，缺少双方共同的签证及验收资料，但是该部分具体分包施工人在鉴定机构调查期间，对该部分新装工程进行了确认，且与竣工图纸相互印证，该部分造价金额3752586.56元，本院予以确认；隐蔽工程-装饰基层部分，仅有南京海外公司的竣工图纸，不能提交符合法律规定的隐蔽工程验收通知等资料予以佐证，鉴定过程中亦无法进行破坏性鉴定，故不能证实南京海外公司完成了该部分施工，该部分涉及金额817609.48元，本院不予确认。（2）关于是否实际施工的问题部分：通风空调的场外运输费及安装检测费，此笔费用一般为空调安装方发生的费用，南京海外公司完成的空调安装，国勤公司无证据证明由其他施工主体完成该项工程，故该部分工程造价金额39621.94元，本院予以确认；桥架、电缆材质差价，因有进程验收记录及洽商确认，该部分差价金额49986.53元，本院予以确认；ESP主机费用，在鉴定过程中经现场勘查，该设备并未实际存在，亦无双方确认签证资料，故该设备金额88361.42元，本院不予认定。（3）鉴定材料作为结算依据的认定问题：消防水实际施工内容、办公区、地下室电气工程-电表部分，该部分造价依据双方当事人签字的图纸计算，国勤公司抗辩为重复计算依据不足，本院不予采信，该部分工程造价金额297870.74元，本院予以确认；冬季供暖费、风机盘管、冷却塔、新风机组设备激阀件维修报价、弱电管内穿线部分，均有双方当事人的洽商记录、工程联系函在案证实，国勤公司对确认无效的抗辩，缺乏事实依据，该部分造价金额1197840元，本院予以确认。（4）实际采购单位问题：空调通风工程、消防工程配合费，按照合同约定应给予施工方10%的材料配合费，国勤公司认为设备为南京海外公司自购设备，无需支付配合费，但未举证证明其抗辩主张，故本院不予采信，按照合同约定，该部分配合费75659.66元，本院予以确认。综上，鉴定意见中争议项工程造价金额6551662.1元，本院予以认定。关于本次工程造价鉴定范围问题。国勤公司认为本次鉴定包含了由天津汇海公司发包给南京海外公司部分工程的造价，其理由是：鉴定机构出具的报告名称为“中国地质科学院办公园区（一期）红山会议中心装修改造工程造价鉴定意见书”；鉴定人员当庭表示因两个不同发包人所发包的工程范围缺少交接资料，而未予以区分。南京海外公司对此不予认可，但在庭审程序结束前，未向法院提交前期工程履行情况的证据资料。但是，本院在启动委托鉴定程序前，已经对双方当事人进行了释明：本次造价鉴定是针对双方合同签订后涉及工程进行鉴定，不包括前期南京海外公司所完成的施工，送检资料及双方签证文件均系发生在合同订立之后，前期工程中的屋顶柱部拆除、内墙拆除、玻璃幕墙等工程项目均未计入本次造价鉴定，故本院认定，法院委托的造价鉴定意见，只是涉及本案当事人双方之间合同内的工程造价，不包括南京海外公司与天津汇海公司之间的工程部分。综上，双方当事人对鉴定机构及鉴定人员的资质均无异议，鉴定程序合法，鉴定意见本院予以采纳。结合上述分析意见，经本院核算，双方当事人合同内所涉及的工程造价金额为48227851.24元。本院认为：根据南京海外公司与国勤公司、国勤酒店公司诉辩意见，本案争议焦点在于：1.双方就涉案工程在未进行结算验收的情况下，南京海外公司主张的工程款、违约金是否应当予以支持；2.南京海外公司是否存在违约行为、由此给国勤公司造成经济损失是否承担赔偿责任。3.国勤酒店公司是否承担连带给付工程款义务。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。南京海外公司与国勤公司签订的《建设工程施工合同》，合同暂估价为2000万元，按照《中华人民共和国招投标法》及相关行政法规规定，应当对涉案工程进行招投标，而双方当事人均认可在签订合同时，并未进行招投标，违反法律、行政法规的强制性规定，故南京海外公司与国勤公司签订的《建设工程施工合同》应属无效。导致合同无效的结果，双方当事人均存在主观过错，故双方均应承担相应责任。当事人对自己的主张有义务提供证据予以证实。本案系建设施工合同引发的纠纷，南京海外公司进行了工程施工，国勤公司实际占有、使用了建设工程，视为工程已经竣工，南京海外公司要求支付工程款的请求应予支持。但是，由于双方并未进行工程结算，对于工程款数额的认定，双方均不能提供符合法律规定的结算依据，合同中亦未约定工程单价及施工工程总量，故本院以北京华银科技集团有限公司出具的工程造价鉴定意见，作为涉案工程据实结算的参考依据。经本院审查核算，双方当事人签订合同内工程造价金额为48227851.24元。国勤公司作为发包人，负有先履行支付本合同工程款和清偿前期工程款的义务，但根据双方提交的付款凭证等证据，国勤公司并未及时、全面履行先履行义务，造成约定的施工工期一再拖延，在多次以协议等形式承诺给付工程款后，仍未能足额支付工程款，有违诚实信用原则；在明知涉案工程未办理竣工验收、工程款结算的情况下，将涉案工程对外出租经营，不能履行租赁协议的风险和后果由国勤公司自行承担；其提交的预期利益损失证据，与本案不具有关联性，合法性、真实性无法认定，国勤公司反诉要求南京海外公司赔偿损失的请求，本院不予支持；国勤公司在收到南京海外公司提供的工程结算资料后，仍未办理工程竣工验收，现反诉要求南京海外公司交付竣工验收资料、办理竣工验收，其主张与事实及法律规定相悖，本院不予支持。国勤公司应支付双方合同内工程款48227851.24元，经查实已付工程款23280000元，扣除其以协议形式表示同意支付的前期工程款11644851元，国勤公司已支付双方合同内工程款金额11635149元，尚欠付工程款金额36592702.24元。南京海外公司主张赔偿其违约金，因主合同无效，南京海外公司主观存在过错，对其该项主张本院不予支持。国勤公司对合同无效亦负有过错，除应当支付工程欠款外，还应给付欠付工程款利息。本院依据中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息计付日以应付工程款日确定。本案应付工程款日确定为工程交付之日，因双方均未提交工程交付证据，工程交付日以国勤公司自认使用工程日为工程实际交付日，即2013年11月20日。国勤酒店公司向南京海外公司出具了承担全部工程欠款的承诺书，国勤酒店公司虽抗辩是出于压力被迫出具的，但是没有提供任何证据予以证实，对其抗辩本院不予采信。国勤酒店公司的承诺，是自愿清偿债务的意思表示，并非对债务进行担保，同时并没有免除国勤公司应当承担的债务责任，故国勤酒店公司应当与国勤公司承担共同清偿债务责任。综上，依照《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第六十七条、第八十四条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项、第十四条第一款第（三）项、第十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十六条第一款之规定，判决如下：一、北京国勤旅行社有限公司、北京国勤酒店管理有限公司于本判决生效后七日内支付南京海外建筑工程有限公司工程款三千六百五十九万二千七百零二元二角四分，并按照中国人民银行同期同类贷款利率，支付上述款项自二○一三年十一月二十日起至实际给付之日止的利息；二、驳回南京海外建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回北京国勤旅行社有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费五千元，由北京国勤旅行社有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。鉴定费三十八万元，由北京国勤旅行社有限公司负担（已交纳）。案件受理费三十三万八千零五十五元，由南京海外建筑工程有限公司负担十二万九千二百七十六元（已交纳）；北京国勤旅行社有限公司负担二十万八千七百七十九元（本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费七万七千零七十八元，由北京国勤旅行社有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 张永钢审 判 员 白 云审 判 员 张 琦二〇一六年十二月二十九日法官助理 詹 浩书 记 员 赵倬希