湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂民终1557号上诉人（原审原告）：深圳市厚德利贸易有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区东晓路布心村***号布心新苑商务中心贰楼***室。法定代表人：刘文忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：王文，湖北多能律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑耀华，湖北多能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：十堰中加美建设机械设备有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区东风大道**号。法定代表人：易光永，该公司董事长。委托诉讼代理人：程义军，湖北平长律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘传香，湖北平长律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：易光永，男，1970年10月23日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：程义军，湖北平长律师事务所律师委托诉讼代理人：刘传香，湖北平长律师事务所律师。上诉人深圳市厚德利贸易有限公司（以下简称厚德利公司）因与被上诉人十堰中加美建设机械设备有限公司（以下简称中加美公司）、易光永委托合同纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2015）鄂十堰中民二初字第00099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日受理后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。厚德利公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判中加美公司、易光永向厚德利公司支付代理费3462470元及债务利息165449.14元（后期利息计算至实际支付之日止）；2、案件受理费由中加美公司、易光永负担。事实和理由：（一）本案所涉《情况说明》、《还款计划》系双方当事人之间具有结算意义的重要证据，可以证明厚德利公司已完成中加美公司委托的代理报关事务，且为中加美公司接受和认可。结合一审法院调取的25套报关单据，足以证明单据所涉货物已真实合法出口，亦可证明厚德利公司的诉请成立。一审法院认为厚德利公司应另行提交货物真实出口的其他证据，不当增加了厚德利公司不应负担的举证义务。（二）案涉《代理协议》未经双方当事人签章，尚未成立，对双方当事人无拘束力。厚德利公司以实际完成的代理报关事务向中加美公司主张代理费具有事实依据，厚德利公司无义务向中加美公司提供美元兑换及外汇核销服务，一审法院以厚德利公司未完成代理协议约定的美元兑换义务为由驳回厚德利公司诉请于法无据。即便依《代理协议》约定，厚德利公司所需完成的也是出口报关代理，而非外贸出口代理。（三）十堰市茅箭区国家税务局向中加美公司作出的（茅）国税通（2011）073号税务事项通知书，仅是中加美公司其他出口经营业务的应税通知，无证据显示该应税事项与厚德利公司的代理报关事务具有关联性。（四）一审判决载明的一审法院咨询核实内容系外贸常识，民事诉讼程序未规定咨询核实程序，故一审审理程序违法。中加美公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。《代理协议》中约定美元与人民币循环互换，即是虚设出口货物美元回款资金流，完成虚假货物出口结汇，以骗取出口退税的合同目的的有力证明。厚德利公司未依约向中加美公司移交报关回单、退税联正本，庭审中亦不能提交购销合同、外汇结算、货物运输、到岸提单等证明货物真实出口的关键证据，足以证明厚德利公司未履行真实货物出口的代理事务。一审法院就外贸出口专业事项向有关机关调查咨询，符合法定程序。厚德利公司向一审法院起诉请求：中加美公司、易光永向厚德利公司支付代理费3198546.90元及债务费用203900元。具体金额计算为：截止2011年1月19日，两份报关资料表上载明双方认可出口创汇2499593美元和1000669美元，款项两者相加为3500252美元，加上另十份单2497096美金，合计5997358美元；按1美元0.55元计付代理费，代理费为人民币3298546.90元，减已付50万，加另笔双方外汇往来中计差40万元，中加美公司欠款为3298546.90-500000＋400000=3198546.90元。2011年1月18日，中加美公司及易永光出具《情况说明》，承诺两个月内付清。后中加美公司及易永光出具《还款计划》，载明的欠款数额已包含利息，并含讨债费用约203900元。一审法院认定事实：2010年11月，为完成对外出口任务，经相关部门协调，中加美公司与厚德利公司就有关事宜进行磋商。随后，厚德利公司通过电子邮件向中加美公司发送一份《代理协议》。该协议约定：经友好协商乙方中加美公司委托甲方厚德利公司出口汽车配件相关事宜。一、甲方责任和义务：1、甲方负责产品的出口报关任务，报关及相关费用由甲方承担；2、甲方负责出口货物外汇安排，保证及时安排出口报关相关的美金到乙方指定账户核销，其费用由甲方承担。………二、乙方责任和义务：1、乙方负责提供足够汽车配件给甲方报关出口，配件的品种、规格、数量由乙方制定；购买出口产品的费用由乙方承担；……。3、乙方要提供全套的报关文件给甲方报关使用。三、外汇及资金安排：甲方每日安排50-60万美金到乙方相应账户，乙方在甲方安排资金之前，要将对应的人民币调剂到乙方掌握的私人账户上，收到甲方美金后立即安排付到甲方指定的账户上，具体人民币金额要和甲方打入的美金相对应；如此循环，直到工作完成。四、收益及分配：产品出口完成后，甲方向乙方收取代理费0.55元／美金，地方政府补贴0.02元／美金归乙方所得：1、乙方要在甲方提供全套的报关单回单、退税联正本给乙方时要按每美金支付人民币0.35元给甲方指定的账户；2、甲方安排相应的美金到乙方时，乙方要支付余下的0.2（元）／美金给甲方指定的账户。2010年11月至12月，厚德利公司通过广西防城港海潮国际物流公司、广西东兴三联报关有限责任公司、广西潮丰国际货物代理有限公司为中加美公司办理报关手续。出口的货物主要为方向机、增压器、从动盘片、传动轴。厚德利公司先后20余次代理出口，每笔出口货物价值均为25万美元左右，合计出口货物价值500万美元。其中：中加美公司的货物20余万美元，剩余480万美元的其他公司货物以中加美公司名义报关出口。截至诉讼时，无证据显示中加美公司或实际出口货物的公司收到该500万美元货物的外汇或货款。仅在2010年12月3日、6日、15日，厚德利公司先后三次以结汇为名向中加美公司合计转款45万美元，中加美公司随即向厚德利公司兑付人民币约310万元。此外，从厚德利公司提交的成交确认书显示该500万美元货物的目的地为越南芒果街，但却没有买方提供的收货单据或资料。2011年1月18日，中加美公司向厚德利公司出具一份《情况说明》，内容为：“刘文忠与我公司（中加美建设机械设备有限公司）合作出口汽车配件事宜作出如下说明：一、我公司已签收报关资料贰拾套。二、我公司按照约定应付刘文忠贰佰陆拾肆万捌仟元整（小写：￥2648000.00）。三、付款期限：2011年元月23日前支付人民币壹佰万元整，余款两个月内付清。”该二十份报关资料的出口货物价值约为500万美元（实际为499.6689万美元）。因中加美公司没有按上述约定支付款项，经厚德利公司催要，2011年3月28日甲方中加美公司向乙方厚德利公司出具一份《还款计划》，内容为：“甲方因为资金周转不济欠乙方业务款项及利息共计人民币3402470元。经协商如下还款安排：1、在2011年04月15日前支付人民币60万元；2、在2011年04月30日前支付乙方人民币2102470元，甲方愿意以十堰市东风大道68号中加美公司办公楼作担保；3、如甲方能在2011年4月30日前支付清以上款项，根据甲方工作中实际情况的变化，乙方愿意减少70万元人民币，并承诺在甲方资金到位的情况下，协助甲方完成核销工作（人民币结汇）。”2011年7月19日，十堰市茅箭区国家税务局向中加美公司送达（茅）国税通（2011）073号税务事项通知书，认定中加美公司违反出口退税管理规定出口货物，出口销售额为42392794.37元，税额6159636.79元，应视同内销征税。限中加美该公司在2011年7月31日前将上述税款缴纳入库。中加美公司在2010年具有外贸出口资质。厚德利公司系经营国内商贸、物资供销业、货物及技术进出口、信息咨询的有限责任公司。一审法院认为，《代理协议》是双方当事人真实意思表示，双方当事人在实际履行中系按该协议执行，厚德利公司主张代理费金额亦依该协议中以出口货物金额为计价基数的约定计算得出，因此厚德利主张代理费的事实基础是货物真实、合法出口，并已按照货物出口流程完成相关的出口手续。同时，厚德利公司应举证证明其按协议全面履行了相关义务。结合本案案情及证据情况，就该协议的成立、生效及履行等事项，一审法院分析如下：一、从《代理协议》内容上看，双方虽未在《代理协议》上签字盖章、写明落款时间，但双方通过行为在实际履行协议的相关内容。故该协议是委托代理合同的基础。该协议内容载明“甲方厚德利公司负责出口外汇安排，保证及时安排出口报关相应的美金到乙方中加美公司指定账户核销”及“甲方每日安排50-60万美金到乙方相应的账户，乙方在甲方安排资金之前，要将对应的人民币调剂到乙方掌握的私人账户上，收到甲方美金后立即安排付到甲方指定的账户上，具体人民币金额要和甲方打入的美金相对应；如此循环，直到工作完成”。上述《代理协议》，双方没有就如何确保货物安全快捷抵达，真实合法出口，并按外贸出口制度完成手续及环节，却集中反映合同双方对外汇及外汇核销的事项安排，明显超出一般委托代理合同的通常形态。按照货物出口市场规则和管理制度，外贸出口委托代理，合同双方只需确保货物真实、合法，并按照外贸出口的正常流程完成相应的手续及环节，外汇收回及外汇核销是水到渠成之事，无须合同双方对外汇收回及外汇核销作额外的、有悖常理的专门安排。在500万美元货款没有收回的情况下，厚德利公司先后三次向中加美公司以结汇名义转款45万美元，中加美公司随即四次向厚德利该公司转款310万元，明显是在用美元循环冲抵货物结汇。二、从协议履行看，该协议中收益分配项明确记载“乙方要在甲方提供全套的报关单回单、退税联正本给乙方时要按每美金支付人民币0.35元给甲方指定的账户；2、甲方安排相应的美金到乙方时，乙方要支付余下的0.2（元）／美金给甲方指定的账户”。简而言之，厚德利公司获得0.35元／美金的收益，必须向中加美公司提供全套报关回单和退税联正本；获得剩余的0.2元／美金的收益，厚德利公司需安排相应的美金到中加美公司账户，进行美元与人民币循环。本案诉讼中，厚德利公司未提交证据证明其已向中加美公司移交退税联正本并实施了剩余455万美金（500万美金-45万美金）的循环兑付安排，以证明其按约全面履行了代理协议约定义务，故厚德利公司请求中加美公司支付代理费缺乏合同依据。三、从货物出口业务流程看，货物出口包括购销合同、货物运输、报关通关、提货手续及外汇结算等基本环节。厚德利公司虽然提供了报关单、成交确认书、发票、出口／重量清单、代理报关委托书，承揽、承运货物协议书、授权书、出口货物进入海关监管场所运抵报告等资料，用以证明已按正常的货物出口流程完成了相关手续和环节，但仍欠缺购销合同、外汇结算及提货等关键环节的货物出口必备资料。按照货物出口的相关制度规定，正常的货物出口必须有买方与卖方磋商，就出口货物的种类、数量、价款、质量、目的地、合同履行（包括交付、时间等）、款项结算及违约责任等事项达成明确一致的购销合同；货物出口后及时收取外汇的结汇水单以及买方提货的相关提单或提货证明材料。厚德利公司提供的相关证据材料，只能证明货物进入海关并进行了报关，是否真实出口到报关资料记载的目的地越南芒果街，厚德利公司并无充分的证据予以证明。此外，庭审中双方均认可500万美元的货物中，实际中加美的货物仅为20万美元，其他480万美元货物非中加美公司货物，实际由厚德利公司具体运作将深圳一家公司的货物以中加美公司的名义出口。在480万美元货物非中加美公司货物、外汇未收回、且无买方收货、提货的相关证据材料的情况下，中加美公司提出货物系虚假出口的抗辩理由，合情合理。厚德利公司主张货物出口真实、合法，并要求支付代理费，其应提供该480万美元货物来源真实、合法及出口贸易真实、合法的相关证据予以证实，用以排除虚假出口的可能性，但厚德利公司未提供充分证据予以证实或佐证。四、从走访相关部门的调查情况看，本案涉及银行、外汇局、国税局、海关等部门，经咨询核实，出口货物贸易必须具备完整的货物流、资金流、票据单证流。但本案所涉500万美元出口货物，无完整货物流、资金流和票据单证流。即无货物具体生产地、运输地、目的地的相关流通情况资料，无货物购货合同，应征、应缴税费单证，运输单据、收汇单据等材料，无购货或生产的资金、外汇收回等资金流动情况材料。厚德利公司既不能对上述货物无货物流、资金流、单证票据流提交证据予以解释说明，也不能作出合情合理、自圆其说的辩驳。综上，厚德利公司未提交全面履行代理协议的证据。从货物出口的流程、相关部门调查核实情况上讲，厚德利公司不能提供货物流、资金流、票据单证流证据证实货物真实、合法出口。厚德利公司仅依据《还款计划》向中加美公司、易光永主张支付代理费，不能回应中加美公司关于《还款计划》系为套取出口退税虚假出口，外汇互换约定系虚构资金流的抗辩理由。故厚德利公司本案诉请主张缺乏充分的事实和法律依据，依法不能成立。厚德利公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。厚德利公司主张代理费3198546.90元及债务费用203900元，应证明主张代理费的基础事实即代理事项所涉的货物出口真实、合法，并证明按协议全面履行了相关义务。厚德利公司未完成上述举证义务，其诉请依法应不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、驳回深圳市厚德利贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费35823元，保全费5000元，由深圳市厚德利贸易有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一审判决关于剩余480万美元的其他公司货物以中加美公司名义报关出口的认定，依据于厚德利公司的陈述及中加美公司的自认，但一审卷宗显示中加美公司庭审中未就此事项作出明确自认，二审中亦不予认可，故本院对该事实不予确认。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，案涉《代理协议》虽未经双方当事人共同签字盖章，但厚德利公司的法定代表人刘文忠已在甲方落款栏签名，厚德利公司亦依协议所涉部分义务即代理出口报关事项进行实际履行，并依协议计价方法向中加美公司主张代理费，结合中加美公司虽以合同目的违法为由对协议效力提出异议，但未对协议成立事项提出抗辩，故一审法院以双方实际履约为依据认定《代理协议》成立具有事实依据。厚德利公司关于该协议未经双方当事人签章尚未成立的上诉理由不能成立。《代理协议》权利义务约定未直接涉及双方当事人以虚假货物出口套取进出口退税的合同目的。但协议中关于厚德利公司负责每日安排出口报关相应美元到中加美公司账户核销，并循环使用直至工作完成的约定，超出一般代理报关合同受托方的应有义务范围，不符合交易常理，即便现实中存在出口货款结算不及时，厚德利公司自愿负担垫付外汇货款以帮助中加美公司及时完成外汇结汇及核销手续的可能，但仍不能解释定期安排对应美元并循环使用的履行形态。《代理协议》代理事项虽仅指向代理报关，但该事项又与外贸出口涉及的出口管制、海关监管、外汇管制及出口退税等国家法律、法规及政策规制事项紧密关联。一审法院在《代理协议》存在与通常代理报关协议约定不符并足以导致对双方合同目的合法性产生合理怀疑及中加美公司已对协议目的合法性提出异议的情况下，未依据25套报关单、《情况说明》、《还款协议》作出判决，而是对《代理协议》合法性进行进一步审查，并将代理报关的货物真实合法出口的举证责任分配给厚德利公司并无不当。此外，《代理协议》第四条亦约定：产品出口完成后，甲方向乙方收取代理费0.55元／美金。即中加美公司履行付款义务需以货物出口完成为前提。故无论从合同目的合法性还是请求权行使约定条件，因厚德利公司未提交报关货物的具体生产地、运输地、目的地的相关流通情况资料，购货合同，应征、应缴税费单证，运输单据，收汇单据以及购货或生产的资金、外汇收回资料等可能证明报关货物真实合法出口的相关证据，其应承担举证不能的法律后果。厚德利公司认为仅依报关单据即可证明货物真实出口、依《情况说明》、《还款计划》即可证明代理事务完成及一审判决加重其举证义务的上诉理由不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条规定，人民法院有权派出人员进行调查。一审法院就外贸出口事项赴银行、外汇局、国税局、海关等相关部门进行调查走访、咨询核实符合法律规定。厚德利公司关于一审程序违法的上诉理由不能成立。通过一审法院赴十堰市茅箭区国税局调查走访情况及该局《情况说明》内容，可以确认（茅）国税通（2011）073号税务事项通知书涉及中加美公司2010年11至12月间报关出口事项，而厚德利公司代理报关即在相同时间段内。厚德利公司关于该通知书所涉应税义务属中加美公司其他出口经营应税事项，与其所代理的报关出口无关的上述理由与本案现有证据相悖，不能成立。综上，厚德利公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35823元，由深圳市厚德利贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李小丹审判员  王 赫审判员  方 庆二〇一六年十二月六日书记员  李 婷