贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终3283号 上诉人（原审原告）：织金豪都房地产开发有限公司，住所地织金县文腾街道法星路靠沿河路处。 法定代表人：朱外香，女，总经理。 被上诉人（原审被告）：张华，男，1974年11月6日生，穿青人，居民，住织金县。 原审第三人：杨庆贤，男，1973年2月16日生，穿青人，农民，住织金县。 原审第三人：程俊帆，男，1972年10月25日生，汉族，农民，住织金县。 原审第三人：程波，男，1978年8月18日生，汉族，农民，住织金县。 上诉人织金豪都房地产开发有限公司（以下简称豪都公司）因与被上诉人张华，原审第三人杨庆贤、程俊帆、程波确认合同无效纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2015）黔织民初字第2956号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审原告豪都公司向原审法院提出诉讼请求：1、确认原告与被告签订的土方挖运协议无效；2、确认被告及第三人实际施工工程量为164738.4方，由被告及第三人返还多支付的工程款人民币430100元；3、被告向原告开具工程款发票；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年6月16日，原告与被告张华签订《织金县君城天下项目工程平基土方挖运协议》，约定由张华对原告开发建设的“君城天下”项目平基土方包工包料进行挖运。同年6月29日，张华将上述工程转包给杨庆贤、程俊帆、程波实际施工。在合同履行过程中，原告与被告就工程量确认发生纠纷。后双方委托贵州福华思源工程设计有限公司对实际施工工程量鉴定。2015年1月26日，该公司出具报告，结果为实际方量为164738.4方。根据合同约定，原告应支付工程款总额为人民币5106890.4元，至2015年11月，原告累计向被告付款5537000元，鉴于双方合同不再继续履行，被告应返还原告多付工程款430100元。现原告多次向被告要求返还多付款项及开具发票，被告均拒绝，故提起诉讼。 原审被告张华辩称，我与原告签订施工合同是事实，但该合同是有效的，当时是为了抓进度才将部分工程转包。测量的方量是原告单方行为，我不认可。为了该工程我个人投资七八十万元，我投资的工程款我将另案主张要求原告支付利息。 原审第三人杨庆贤、程俊帆、程波述称，杨庆贤与张华签订合同属实，针对原告的诉讼请求，杨庆贤将进行反诉。理由如下：1、程俊帆、程波与原被告之间不存在合同关系，二人系杨庆贤雇员，故他们不是适格的被告；2、原告起诉的被告及诉讼请求不明确，应予驳回；3、豪都公司要求返还多付的工程款不属实，杨庆贤实际领取的工程款为473万元，没有超过其所做的工程量；4、原告委托测量的方量是其单方行为，且原告提供的测绘图纸不真实，标高不对，故我方不予认可。 原审查明：对于当事人双方没有争议的事实，即：2013年6月16日，原告豪都公司与被告张华签订《织金县君城天下项目工程平基土方挖运协议》，约定豪都公司将织金县君城天下移民住宅小区基础平基土方发包给张华挖运。2013年6月30日，张华又将该工程转包给杨庆贤，双方签订了《织金织金县君城天下项目工程平基土方挖运协议》。被告张华、杨庆贤均无建筑施工资质。协议签订后，被告杨庆贤、程波、程俊帆即进场施工。原审法院予以确认。 双方争议的事实为：第三人实际施工的工程量，被告及第三人是否应当返还原告工程款。经质证，被告及第三人对原告提供的方量计算报告及土石方测量费收条提出异议。原审法院认为，该证据材料虽系有资质的公司作出，但系原告单方委托，因被告及第三人不认可，故不采纳作为本案证据使用。对原告提交的被告及第三人所书写的借条、领条以及被告、第三人提交的收据、工程量确认单、工程量签证单、土石方网格图等证据材料，因本案所诉争的工程方量并未实际确定，故对这些证据原审法院不予审查。 诉讼过程中，第三人杨庆贤曾向原审法院申请对工程量进行测量，原审法院依法委托贵州天地通科技有限公司进行勘测后，因杨庆贤不交纳鉴定费用，导致该次鉴定程序终结。 原审认为，原告豪都公司作为专业房地产建筑单位，其明知被告张华无建筑施工资质而将织金县君城天下移民住宅小区基础平基土方挖运工程发包给张华，被告张华又将该工程分包给不具备建筑施工资质的第三人杨庆贤，上列发包、分包行为已违反相关法律的强制性规定，故原告豪都公司与被告张华所签订的《织金县君城天下项目工程平基土方挖运协议》无效，导致该协议无效的主要过错在于原告豪都公司。在该合同履行过程中，原告豪都公司虽向被告张华、第三人杨庆贤支付部分工程款，但因双方实际工程量现无法核算，故不能确认三方的工程费用，原告主张由被告及第三人应返还其工程款的请求无充分依据证实，原审法院不予支持。其所主张由被告开具工程款发票的诉讼请求亦因工程未结算，不能确认实际工程款而不能成立，该项诉讼请求原审法院亦不予支持。本案诉讼过程中，第三人杨庆贤虽向原审法院提交了民事反诉状，但因其未按规定交纳反诉诉讼费用，故原审法院对其提出的反诉不予审理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条之规定，判决如下：一、原告织金豪都房地产开发有限公司与被告张华于2013年6月16日签订《织金县君城天下项目工程平基土方挖运协议》无效。二、驳回原告织金豪都房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7750元,减半收取3875元，由原告织金豪都房地产开发有限公司负担。 上诉人豪都公司上诉请求本院维持原判第一项，撤销原判第二审，改判被上诉人张华及原审第三人杨庆贤、程俊帆、程波返还上诉人多支付工程款430100元并向上诉人开具工程款发票。事实和理由是：一、关于工程量的“确认方式”双方合同中已有约定，上诉人及实际施工方已向测绘机构共同委托且测绘机构已经作出测绘报告。一审法院以该鉴定报告系上诉人“单方委托”不予认定与客观事实不符。双方对工程量的计量方式已经事前作出了明确约定。上诉人及被上诉人、原审第三人程波共同委托的鉴定机构出具的鉴定报告：被上诉人及原审第三人实际完成工程方量164738.4立方米。该报告应予采信。二、原审第三人系涉案工程的实际施工人，其与被上诉人张华签订的转包合同无效。因实际施工人未按期缴纳鉴定费用导致鉴定结论无法另行出具，应当由其承担举证不能的法律后果。一审判决以工程量“不能核实”驳回上诉人的诉讼请求属于认定事实错误。三、虽然上诉人与被上诉人签订的承包合同及被上诉人与第三人签订的转包合同无效，因上诉人实际支付的工程款大于被上诉人及原审第三人实际完成工程量，被上诉人及原审第三人应该返还上诉人多支付的工程款并开具发票。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审争议的焦点是：上诉人豪都公司请求被上诉人张华及原审第三人杨庆贤、程俊帆、程波返还上诉人多支付工程款430100元并向上诉人开具工程款发票依据是否充分？ 本院认为，涉案工程被上诉人张华及原审第三人杨庆贤、程俊帆、程波做完后，各方尚未进行结算。从上诉人与被上诉人签订的合同看，双方约定的工程内容为项目平基土方包工包料，没有石方的约定。被上诉人将从上诉人处承包的工程又转包给原审第三人杨庆贤，双方签订的合同约定工程内容为土石方，含有石方，且土方和石方的单价约定不同；从被上诉人与原审第三人提供的证据看，原审第三人所做工程含有石方工程。因此，上诉人所发包给被上诉人的涉案工程，是否包含有石方工程，对石方工程款上诉人与被上诉人是如何约定的不清楚。上诉人委托贵州福华思源工程设计有限公司作出的鉴定报告又未得到上诉人及原审第三人的认可，且该鉴定报告虽确认了土石方工程量，但未进一步明确土方和石方的工程量各是多少。显然，上诉人凭据该鉴定报告确认涉案工程款，证据尚不充分，其上诉请求被上诉人张华及原审第三人杨庆贤、程俊帆、程波返还多支付工程款430100元并开具工程款发票本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7750元，由上诉人织金豪都房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张     雄 审判员 张晶审判员唐琳 二〇一六年十二月二十六日 书记员 贾  伟  茜