四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川06民终998号上诉人（原审原告）：杨超。委托诉讼代理人：李刚，四川环峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：德阳市柏隆镇全喜加油站。负责人：黄全喜，经理。委托诉讼代理人：袁晓敏，四川心精诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：高红，四川心精诚律师事务所律师。上诉人杨超因与上诉人德阳市柏隆镇全喜加油站（以下简称为全喜加油站）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2016）川0603民初1192号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨超委托诉讼代理人李刚、全喜加油站负责人黄全喜及其委托诉讼代理人袁晓敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨超上诉请求：1.请求二审人民法院改判全喜加油站承担全部责任；2.改判上诉人误工费标准按240元/天计算；3.由被上诉人承担上诉费。事实和理由：第一，上诉人无任何过错，不应承担30%的赔偿责任；第二，误工费应当按照焊工行业标准240元/天进行计算。全喜加油站上诉请求：1.请求二审法院改判全喜加油站承担20%的赔偿责任或依法撤销一审判决，发回重审；2.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，上诉人与被上诉人之间并非雇佣关系，全喜加油站将工程承包给张守军，与张守军形成承揽关系，杨超系张守军请来的人，受伤与全喜加油站无关，全喜加油站仅承担选任过失的20%责任；第二，一审程序遗漏必要共同诉讼人，应当发回重审；第三，杨超的误工时间计算错误，应为住院时间51天和休息两个月，共计111天。杨超向一审法院提起诉讼请求：1.被告赔偿原告各项损失共计110261.62元;2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告杨超主张其各项损失按四川省2015年度最新统计数据计算。一审法院认定事实：2013年7月，被告德阳市柏隆镇全喜加油站拟扩建屋顶彩钢棚,遂找到张守军(音)与之口头协商。后张守军找来原告杨超等人一起为被告从事彩钢棚焊接等工作。2013年7月8日，原告杨超与张守军（音）等人在搬运钢管立柱的过程中因操作不当，原告不慎被张守军（音）摞下的钢管拽伤。原告当即被送往德阳市人民医院治疗，于2015年8月14日出院，出院医嘱休息3个月，康复医学科、骨科门诊随访。被告垫付上述期间产生的医疗费15818.27元、32天护理费3640元。2015年10月21日至2015年11月3日，原告在德阳市中西医结合医院进行康复治疗，期间原告产生医疗费2892.62元，出院医嘱休息2个月。2016年1月12日，原告腰3椎体压缩性骨折经德阳市正源司法鉴定中心鉴定为十级伤残，原告为此支付鉴定费700元。另查明，扩建彩钢棚的钢管等材料由被告提供，焊接工具则由原告杨超等人自行提供。原告杨超持有焊工资格证，其在被告处按240元/天领取劳务报酬。事发时，被告安排有一台吊车在现场。原告已通过社会保险报销医疗费11180.87元。上述事实有住院病历、医疗费发票、鉴定报告、焊工资格证、监控视频、当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，原告杨超等人在被告加油站从事彩钢棚焊接等工作，属于被告临时性的劳务用工需求。且钢柱、彩钢、吊车等主要材料和设备由被告提供，原告等人在被告处按天领取劳动报酬，每天工作时间较为固定，需接受被告的监督和管理。因此原告作为提供劳务一方，与被告形成雇佣关系。此次事故因原告操作不当引起，原告自身具有一定过错。另一方面，被告未能及时安排在场的吊车对钢柱进行吊装，亦未派人在现场进行指挥和监管，导致险情未能及时发现，故被告在工作安排、现场指挥上存在过错。因此，根据原、被告双方各自的过错程度，并从保护受害者利益角度出发，原判酌情认定被告承担原告此次事故损失的70%为宜。关于是否追加张守军（音）为本案被告参加诉讼的问题，虽然整个劳务事项是由张守军（音）个人与被告洽谈协商，但张守军（音）本人也在从事劳务工作，且现无充分证据证实张守军（音）对原告工资进行管理提成，因此张守军（音）仅是此次劳务活动的邀约人，其身份与原告身份一致，同为雇员。故对于被告认为张守军（音）系承包方，应追加为被告之主张缺乏事实依据和法律依据，原判依法不予支持。关于本案原告杨超的具体损失。医疗费：医疗费票据载明原告两次住院产生的医疗费共计18710.89元（15818.27元+2892.62元），因原告已通过社会保险报销11180.87元，故医疗费实际损失为7530.02元（18710.89元-11180.87元）；残疾赔偿金：原告为城镇户籍，其受伤前在城镇务工，故残疾赔偿金应参照四川省2015年度全省城镇居民人均可支配收入26205元计算，即52410元（26205元/年×20年×10%）；误工费：误工时间从受伤之日（2015年7月8日）计算至评残之日（2016年1月12日）共计189天。虽原告此次务工报酬为240元/天，但原告并未举证证实其最近三年的平均收入状况，故其误工费标准应参照四川省2015年度建筑业年平均工资41357元计算，即误工费为21415元（41357元/年÷365天×189天）；护理费：原告住院天数共计51天，被告已垫付32天护理费3640元，另19天护理费参照四川省2015年度居民服务业年平均工资33270元计算，为1732元（33270元/年÷365天×19天），即护理费总额为5372元（3640元+1732元）；精神损害金：酌情认定3000元；住院伙食补助费：30元/天×住院51天=1530元；交通费：酌情认定400元；鉴定费：根据发票载明金额确定为700元。上述损失共计92357元。综上所述，原告在为被告利益提供劳务的过程中遭受人身损害，应根据双方各自过错责任承担相应的损失。对于原告的损失，被告应赔偿其中的70%即64650元（92357元×70%），扣减其已经支付的19458元，还需赔偿45192元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，并经本院审委会讨论决定，判决如下：一、被告德阳市柏隆镇全喜加油站赔偿原告杨超各项损失共计45192元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告杨超的其他诉讼请求。一审案件受理费1253元，由杨超负担373元，德阳市柏隆镇全喜加油站负担880元。二审中，双方均未提供证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要在于：第一，一审责任认定是否正确。上诉人杨超主张其不存在过错，应由全喜加油站承担全部责任；上诉人全喜加油站主张其承担选任过失责任，仅承担20%责任。本院认为，认定双方责任比例，应当先认定双方之间系承揽关系还是劳务关系。本院认为，区分承揽和劳务关系主要在于：第一，劳务关系主要提供劳务，承揽关系主要提供工作成果；第二，劳务提供者要接受雇主的指示和监督，承揽关系则具有独立性；第三，雇主按劳务提供报酬，定作人按劳动成果提供报酬，如果未完成工作成果，定作人有权拒绝支付报酬。本案中全喜加油站购买钢材，提供吊车，且双方按天结算，并不按工作成果交付报酬，故本院认为双方应构成劳务关系。关于杨超是否承担责任。根据监控视频资料，杨超系因站在张守军身后被张守军撂下的钢管拽伤，本院认为，杨超作为成年人，其因预料钢管的重量以及被砸伤的后果，故一审认定杨超承担30%责任并无不当，本院对一审认定予以维持。第二，误工费标准的认定。上诉人杨超主张误工费应当按照240元/天计算，原因在于在该次做工中杨超的工钱系240元/天，且符合电焊工收费的行业标准，故应当认定误工费标准为240元/天。本院认为，虽然此次做工杨超的工钱系240元/天，但并非其三年来的平均收入状况，一审以建筑业行业标准计算误工费并无不当，本院对上诉人杨超该项主张不予支持。第三，误工时间是189天还是111天。上诉人全喜加油站主张误工时间应当按照住院治疗时间加上医嘱建议休息时间共计111天。本院认为，杨超第一次住院38天，医嘱休息3个月，第二次住院14天，医嘱休息2个月，虽然第一次医嘱休息时间和第二次住院时间有部分重合，但按实际住院天数和医嘱建议休息时间计算误工时间实际已经超过一审认定的从受伤之日起计算至评残之日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”故一审认定误工天数为189天并无不当，本院予以认可。第四，一审是否遗漏必要共同诉讼人，是否应当发回重审。上诉人全喜加油站主张张守军系实际侵权人，一审应当追加张守军为必要共同诉讼人。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本院认为，本案中张守军、杨超均系全喜加油站的雇员，张守军在杨超受伤过程中占主要原因，杨超据此主张雇主承担责任并无不当，张守军不是必要共同诉讼人，故本院对上诉人该主张不予支持。综上，杨超和德阳市柏隆镇全喜加油站的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3524元，由上诉人德阳市柏隆镇全喜加油站负担1416元；杨超负担2108元。本判决为终审判决。审判长  陈叶兰审判员  杨 轩审判员  孔祥明二〇一六年十二月二十八日书记员  黄 静