浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙06民终3749号上诉人（原审原告）：高柏良，男，1954年11月13日出生，汉族，户籍地浙江省绍兴市越城区，现住浙江省绍兴市越城区。被上诉人（原审被告）：海通证券股份有限公司，住所地上海市广东路689号。法定代表人：周杰，董事长。被上诉人（原审被告）：海通证券股份有限公司绍兴劳动路证券营业部，住所地浙江省绍兴市越城区劳动路158号。主要负责人：陈青，总经理。被上诉人（原审被告）：冯萍，女，1975年2月21日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。三被上诉人的共同委托诉讼代理人：楼芝华，浙江近远律师事务所律师。上诉人高柏良因与被上诉人海通证券股份有限公司（以下简称海通证券公司）、海通证券股份有限公司绍兴劳动路证券营业部（以下简称海通证券绍兴营业部）、冯萍证券交易代理合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初5693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人高柏良、被上诉人海通证券公司、海通证券绍兴营业部、冯萍的共同委托诉讼代理人楼芝华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高柏良上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.依据中国证券监督管理委员会[2002]21号《关于调整证券佣金收取标准的通知》（以下简称《佣金标准通知》），证券公司收取客户佣金应当协商确定，但海通证券绍兴营业部没有与上诉人协商确定佣金。2.上诉人到海通证券绍兴营业部开户买卖股票并支付佣金，双方是服务与被服务的关系，应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者保护法》）。依据《消费者保护法》，上诉人享有知情权，但海通证券绍兴营业部隐瞒了佣金可以协商的信息，并在上诉人不知情的情形下将千分之三的佣金调整到千分之二，违背诚实信用原则。另外，上诉人的身份证自2013年1月1日起失效，依据该身份证签订的合同在失效之后的代理合同无效。3.被上诉人在一审中提交了交易费用收取标准等证据，上诉人发表了质证意见，均不能证明其主张的事实。4.依据证券行业相关法律规定，证券公司不能简单设定一个佣金浮动区间，而应当制定明确的佣金收取标准，以便投资者在交易前能够测算出具体的交易佣金成本。与投资者相比，证券公司更加专业，在其提供的格式合同仍出现佣金条款约定不明的情形，存在明显过错，甚至存在欺诈，依据《消费者保护法》的规定，应当承担损害赔偿责任。5.上诉人应享受万分之三的佣金费率标准，但被上诉人没有告知佣金费率标准可以协商，违反了《佣金标准通知》文件精神，被上诉人存在过失或故意隐瞒，都属于欺诈行为。一审判决认定上诉人未对佣金费率提出异议，但上诉人未提出异议不等于没有异议，起诉就是提出异议的方式。6.海通证券绍兴营业部没有依法与上诉人协商决定佣金收费标准，自行按照千分之三和千分之二的比例收取佣金，违反了《佣金标准通知》。海通证券公司有责任管理好下属海通证券绍兴营业部，应对海通证券绍兴营业部违规收取佣金的行为承担相应责任。冯萍作为海通证券绍兴营业部的工作人员，是上诉人的业务经理，没有将可协商决定佣金的信息告知上诉人，应当对上诉人的损失承担赔偿责任。海通证券公司、海通证券绍兴营业部、冯萍辩称，1.一审判决并没有剥夺高柏良的权利。2.一审判决适用法律正确，本案是证券交易代理合同纠纷，高柏良是投资者而不是消费者，《消费者保护法》在本案中不适用。3.被上诉人不存在隐瞒、欺诈行为。高柏良自1994年在海通证券绍兴营业部开户以来，双方一致认可按照千分之三费率收取佣金，之后为了区分网上交易与现场交易，被上诉人将网上交易的佣金费率调整为千分之二，该调整并未损害高柏良的利益，反而对高柏良有利。4.关于佣金收取金额。高柏良可以通过其证券帐号查询，或者到被上诉人处查询，每一笔交易中都显示佣金金额，被上诉人不存在隐瞒佣金金额的行为。5.《佣金标准通知》也表明佣金实行最高上限向下浮动，最高不得高于千分之二。海通证券绍兴营业部在营业场所进行张贴公告，所公布的佣金费率符合法律法规。综上，被上诉人没有隐瞒、欺骗高柏良的行为。高柏良自1994年开户以来从未对佣金费率提出过异议，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，希望驳回高柏良的上诉请求。一审法院认定事实：1994年，高柏良在海通证券绍兴营业部处开立了证券账户，高柏良委托海通证券绍兴营业部进行证券交易，海通证券绍兴营业部从每一笔交易中收取一定的佣金。双方根据当时佣金收取的相关规定，按千分之三的标准计算佣金。后因网上交易的普及，海通证券绍兴营业部统一将网上交易的佣金收取标准从千分之三调整到千分之二。高柏良自2013年1月1日起至2016年1月21日止的股票交易中，佣金收取的标准为千分之二。2016年1月22日，高柏良向海通证券绍兴营业部提交了设置/修改客户佣金费率申请表，申请佣金费率调整为网上0.03%，并向海通证券绍兴营业部提交了二代身份证，后高柏良的申请被通过。海通证券绍兴营业部现张贴在其营业场所的交易费用收取标准中写明A股的佣金是不超过成交金额的0.3%，起点5元（上海交易所与深圳交易所均一致）；B股的佣金在上海交易所是不超过成交金额的0.3%，起点1美元；在深圳交易所是不超过成交金额的0.3%，起点5港元。另冯萍系海通证券绍兴营业部的员工，海通证券绍兴营业部系海通证券公司的分公司。一审法院认为，高柏良自愿在海通证券绍兴营业部开立账户，委托海通证券绍兴营业部以高柏良自己的名义进行证券交易，双方之间的证券交易代理合同关系主体适格、意思表示真实，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。高柏良认为其原向海通证券绍兴营业部提供的一代身份证在2013年1月1日起就开始停用，根据《金融机构客户身份证识别资料及交易记录保存管理办法》第十九条的规定，在客户先前提交的身份证件已过有效期，且没有在合理期限内更新也没有提出合理理由的，金融机构应当终止为客户办理业务，故高柏良从2013年1月1日至2016年1月21日止的股票买卖交易均应无效，海通证券绍兴营业部应退还该期间所收取的佣金222078.69元。该院认为高柏良陈述的上述情况并不属于合同法中规定的合同无效的情形，且《金融机构客户身份证识别资料及交易记录保存管理办法》第十九条的规定并非是效力性规范，故高柏良主张股票买卖交易无效缺乏依据，该院不予支持，高柏良据此要求退还佣金，亦缺乏依据，该院不予支持。高柏良另认为海通证券绍兴营业部存在隐瞒佣金金额、隐瞒佣金可以调整的情况，存在欺诈行为。该院认为高柏良在海通证券绍兴营业部开立账户之时，双方一致认可按照千分之三的比例收取佣金，之后虽然海通证券绍兴营业部自行将网上交易的佣金比例调整为千分之二，但是该调整并未损害高柏良利益，反而是降低了高柏良的佣金收费标准，对高柏良有利。就收取佣金的金额，高柏良可以通过在其账户中查询或到海通证券绍兴营业部处查询等方式获取，并且高柏良提供的股票交易明细是从海通证券绍兴营业部处获取，该明细中已显示了高柏良每一笔交易的佣金，故海通证券绍兴营业部不存在隐瞒佣金金额的行为。海通证券绍兴营业部对于佣金收取的标准，也已在其营业场所予以张贴公布，所公布的佣金收费标准也是一个弹性的标准，而非一个固定标准，而且根据高柏良诉状中的陈述，高柏良到海通证券绍兴营业部去办理业务时，其工作人员告知了高柏良佣金可以下调的情况，据此该院对高柏良关于海通证券绍兴营业部存在隐瞒欺诈行为的陈述不予采信。另《佣金标准通知》规定A股、B股、证券投资基金的交易佣金实行最高上限向下浮动制度，不得高于证券交易金额的千分之三。而在2013年1月1日至2016年1月21日期间内，海通证券绍兴营业部向高柏良收取的佣金比例并未违反上述通知的规定，同时也没有高于双方开户时所确定的千分之三的标准，且高柏良自开户以来至2016年1月21日止，从未对佣金收取标准提出异议，故海通证券绍兴营业部所收取的佣金符合法律规定及双方约定，亦未显失公平，高柏良要求海通证券绍兴营业部承担赔偿责任，缺乏依据，该院不予支持。海通证券公司作为海通证券绍兴营业部的总公司，亦无需对高柏良承担赔偿责任。另冯萍系被告海通证券绍兴营业部的员工，其履行的行为是职务行为，高柏良要求其个人承担责任，亦缺乏依据，该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回高柏良的诉讼请求。案件受理费减半收取6342元，由高柏良负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高柏良提交两份证据：1.浙江省绍兴市国信公证处出具的（2016）浙绍证民字第2864号公证书一份，用以证明被上诉人应当以万分之二的费率向上诉人收取佣金。2.交割单打印件一份共4页，用以证明其无法自行查询股票交易的佣金明细。三被上诉人质证认为，公证书的真实性无异议，但关联性、合法性、证明目的均有异议。公证书显示的网页内容早就存在，不符合二审新证据的形式要件。网页内容为百度搜索页面，内容体现发布者的个人意思，没有法律效力。被上诉人收取佣金并未违反法律规定。交割单同样不属于二审中的新证据，交割单系打印件，对真实性有异议，高柏良是否懂得查询明细的操作方法被上诉人方不知情。本院认为，公证书可以证明相关网页有高柏良陈述的内容，但网页载明的内容本身是否真实无法确认，且显示的内容也不能证明必须按照万分之二的费率收取佣金，故对公证书的证明力本院不予认定。交割单系打印件，在被上诉人对真实性提出异议的情形下，交割单不具有证据能力，不属于二审新证据。另外，高柏良向本院提交申请调查取证的报告一份，该申请不符合申请法院调取证据的法律规定，本院不予准许，并另以书面方式通知了高柏良。本院查明事实与一审查明事实相一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，高柏良于1994年在海通证券绍兴营业部开户进行证券交易，自开户至2012年12月31日止，海通证券绍兴营业部根据有关规定以固定千分之三的标准向高柏良收取佣金。自2016年1月22日起根据高柏良的申请，海通证券绍兴营业部依照《佣金标准通知》按照万分之三的标准收取网上证券交易的佣金。高柏良对上述期间内的佣金没有异议，但对2013年1月1日至2016年1月21日期间的佣金提出异议，认为依据《佣金标准通知》的规定，在该期间内海通证券绍兴营业部应当按照万分之三的标准收取佣金，但实际是按照千分之二的标准收取佣金，海通证券绍兴营业部未向其告知佣金可协商确定，属于欺诈行为，该部分佣金应当退还。首先，《佣金标准通知》规定，自2013年1月1日起A股、B股、证券投资基金的交易佣金实行最高上限向下浮动制度，最高不得高于证券交易金额的千分之三。该规定是向全社会公开的规范性文件，并且海通证券绍兴营业部在营业场所也有布告，海通证券绍兴营业部不存在隐瞒该规定的情形。其次，《佣金标准通知》没有规定海通证券绍兴营业部负有通知高柏良并与其协商佣金标准的义务，高柏良可依据该通知自行与海通证券绍兴营业部协商佣金标准。高柏良在2013年1月1日至2016年1月21日期间内未与海通证券绍兴营业部协商佣金标准是对自己权利的处分。第三，高柏良在每一次证券交易后均能看到海通证券绍兴营业部收取佣金的明细，其在二审中提交的交割单打印件对此有明确的记录，该份证据虽因三被上诉人否认其真实性而不予认定其证明力，但作为高柏良自身提交的证据，认可交割单的真实性是其提交证据的前提，据此可反向证明高柏良可以查询佣金标准，其提出无法知悉海通证券绍兴营业部佣金收取标准的主张不能成立。第四，海通证券绍兴营业部将高柏良的佣金标准从千分之三降为千分之二是自行对佣金标准作出的调整，该行为对高柏良有利，并不存在欺诈行为。因此，海通证券绍兴营业部对高柏良不存在隐瞒或欺诈行为。高柏良提出其提交给海通证券绍兴营业部的第一代身份证已于2013年1月1日起失效，之后的证券交易代理合同均认定为无效。身份证失效并非《中华人民共和国合同法》规定合同无效的法定情形，该主张不能成立。高柏良与海通证券绍兴营业部自愿达成证券交易代理合意，均系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规禁止性规定，合同合法有效，双方均应受合同约束，海通证券绍兴营业部收取的佣金具有合同依据，高柏良要求退还佣金的上诉请求不能成立，本院不予支持。高柏良提出依据《消费者保护法》的规定，因海通证券绍兴营业部存在隐瞒佣金可协商的事实属于欺诈，其作为消费者可以要求海通证券绍兴营业部赔偿三倍佣金。《消费者保护法》规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接收服务，其权益受本法保护”，而本案中高柏良与海通证券绍兴营业部签订的证券交易代理合同是为了投资获取收益而非为了生活消费，故本案不属于《消费者保护法》调整范畴。同时，高柏良也未能举证证明海通证券绍兴营业部存在欺诈行为。因此，高柏良要求赔偿三倍佣金的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另外，高柏良要求海通证券公司和冯萍对海通证券绍兴营业部的返还和赔偿责任承担连带赔偿责任，该主张没有事实依据，也无法律依据，本院不予支持。综上，高柏良的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12684元，由上诉人高柏良负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 欣审 判 员  孙世光代理审判员  黄哲锋二〇一六年十二月三十日书 记 员  张银萍