湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终6865号上诉人（原审原告）：李太云，男，1952年10月1日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托代理人：李卫华，男，1978年2月9日出生，汉族，住长沙市天心区,系李太云之子。委托代理人：罗一辉，湖南湘旭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙瑞华物业管理有限公司，住所地长沙市岳麓区铜盆湖路1号景秀江山7栋804房。法定代表人：黄运平，该公司总经理。委托代理人：曾良军，湖南天地人律师事务所律师。委托代理人：谢长湖，湖南天地人律师事务所实习律师。上诉人李太云与上诉人长沙瑞华物业管理有限公司（以下简称瑞华公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称原审法院）(2016)湘0104民初3811号民事判决，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李太云的委托代理人李卫华、罗一辉，上诉人瑞华公司的委托代理人曾良军、谢长湖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：李太云于2014年2月14日入职瑞华公司担任清洁工，双方约定每月工资1700元，实发工资为每月1695元，每周休息一天，双方没有签订书面劳动合同，瑞华公司亦没有为李太云缴纳社会保险。2014年9月26日李太云在上班途中因交通事故受伤，李太云负事故同等责任。李太云伤后先后在中南大学湘雅二医院住院治疗17天，在长沙市中心医院住院治疗15天，出院诊断为左眼球破裂伤，左眼视网膜脉络膜脱离，双眼高度近视，左眼眼睑裂伤，面部多处软组织挫伤，右肩关节脱臼，右眼眼眶骨骨折，左髋臼前部及耻骨下支骨折，左股骨头骨挫伤。李太云伤后就交通事故引发的机动车交通事故责任纠纷已经和保险公司及肇事司机达成调解协议，由保险公司和肇事司机赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费等各项费用合计185000元。2015年7月22日经长沙市人力资源和社会保障局认定，李太云在上班途中遭遇非本人主要责任的交通事故受伤，符合工伤认定的范围，认定为工伤。后瑞华公司申请行政复议，湖南省人力资源和社会保障厅维持了工伤认定。另经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定，李太云的损伤构成七级伤残。李太云伤后未再去瑞华公司上班，瑞华公司发放李太云工资至2014年9月。因双方就工伤保险待遇发生争议，李太云于2016年2月23日向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求裁定由瑞华公司支付一次性伤残补助金31538元，一次性就业补助金36390元，一次性医疗补助金36390元，医疗费42808.6元，护理费12600元，停工留薪期待遇43896元，后期治疗费21000元，伙食补助费3200元，交通费2000元，工伤鉴定费1338元，未签订劳动合同的双倍工资34000元，违法解除劳动合同的经济补偿金6800元，2014年2月至2014年9月的加班费10004.6元。仲裁委于2016年5月9日做出仲裁裁决，裁定由瑞华公司支付一次性伤残补助金31538元，一次性就业补助金36390元，一次性医疗补助金36390元，医疗费42808.6元，护理费6300元（70元/天×90天），停工留薪期工资13560元（1695元/月×8个月），伙食补助费2700元（30元/天×90天），交通费2000元，工伤鉴定费200元，未签订书面劳动合同的双倍工资18645元（1695元/月×11个月），赔偿金5085元（1695元/月×1.5个月×2倍），加班费10004.6元。双方均不服该仲裁裁决，分别诉至原审法院。原审法院认为，李太云的损伤经认定构成工伤，并经劳动能力鉴定委员会评定为七级伤残，依法可以享受工伤保险待遇，李太云在职期间瑞华公司没有为其缴纳工伤保险，造成李太云无法享受工伤保险待遇，其损失应当由瑞华公司予以赔偿。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，瑞华公司应当支付一次性伤残补助金，标准为13个月的本人工资。又根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，因李太云的工资低于湖南省职工平均工资的60%，故其工伤保险待遇的工资应当按湖南省职工平均工资的60%即2426元（4044元/月×60%）计算，故瑞华公司应当支付一次性伤残补助金31538元（2426元/月×13个月）。一次性伤残补助金是李太云基于工伤保险关系而享有的工伤保险待遇请求权所带来的权利，和侵权纠纷的赔偿基础不同，不属于重复赔偿。另因双方已经解除劳动关系，瑞华公司还应支付一次性工伤医疗补助金36390元（2426元/月×15个月）和一次性就业补助金36390元（2426.4元/月×15个月）；对于医疗费和后续治疗费损失，属于直接费用，李太云不能重复得到赔偿。本案中李太云系因第三人的原因受到伤害，在机动车道路交通事故责任纠纷一案中，李太云的该部分损失已经得到了赔付。虽然李太云因在交通事故中负同等责任，可能自行承担了部分医疗费和后续治疗费，但由于李太云伤后和加害人达成的是一揽子调解协议，无法确认李太云的医疗费和后续治疗费是否全部得到了赔付或者赔偿的程度，根据“谁主张，谁举证”的原则，法院对李太云要求瑞华公司支付医疗费和后续治疗费的诉讼请求不予支持；对于护理费，李太云伤后经劳动能力鉴定委员会评定为七级伤残，伤后及停工留薪期内瑞华公司并未派人进行护理，结合李太云的住院时间及伤残等级，法院酌情由瑞华公司支付护理费6300元（70元/天×90天）；对于住院伙食补助费，参照《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条之规定，住院伙食补助费按每人每天10元发放，故瑞华公司应支付住院伙食补助费320元（10元/天×32天）；对于停工留薪期待遇，参照《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》之规定，结合李太云的伤情，法院酌情认定李太云的停工留薪期为8个月，瑞华公司应当支付停工留薪期待遇13600元（1700元/月×8个月）；对于交通费，李太云伤后共住院治疗32天，法院酌情确定由瑞华公司支付交通费2000元；对于工伤鉴定费，根据鉴定费发票为200元，应由瑞华公司承担；对于未签订书面劳动合同的双倍工资，由于双倍工资属于惩罚性赔偿，受仲裁时效的限制。李太云伤后双方虽因李太云是否构成工伤发生争议，但该争议和双倍工资没有关联性，不能成为构成诉讼时效中止或中断的事由。李太云在2014年2月14日入职，2016年2月23日才就双倍工资申请劳动争议仲裁，已经超过了一年的仲裁时效，对李太云要求双倍工资的诉讼请求，法院不予支持。李太云称其在此之前申请了仲裁，但未提交证据证实，法院不予采信；对于经济补偿金，李太云伤后未再去瑞华公司上班，瑞华公司亦停发了其工资待遇，但双方均未举证证明解除劳动关系的原因和时间，视为双方协商一致解除劳动关系，瑞华公司应当支付李太云经济补偿金。李太云在2014年2月14日入职，2014年9月26日受伤，法院认定的停工留薪期为8个月，李太云伤后即没有去瑞华公司上班，瑞华公司也没有发放工资，双方互不履行权利义务关系，劳动合同处于中止履行状态，直至李太云申请劳动争议仲裁时双方的劳动关系才解除，在劳动合同中止履行期间，不应计入李太云的工作年限，故瑞华公司应当支付经济补偿金2550元（1700元/月×1.5个月）；对于李太云主张的加班费，因李太云未举证证明其加班事实，对其要求支付加班工资的诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第五十四条、第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条、第二十六条，《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》之规定，原审法院判决：1、限瑞华公司于判决生效之日起三日内支付李太云一次性伤残补助金31538元，一次性工伤医疗补助金36390元，一次性就业补助金36390元；2、限瑞华公司于判决生效之日起三日内支付李太云护理费6300元；3、限瑞华公司于判决生效之日起三日内支付李太云住院伙食补助费320元；4、限瑞华公司于判决生效之日起三日内支付李太云停工留薪期工资13600元；5、限瑞华公司于判决生效之日起三日内支付李太云交通费2000元；6、限瑞华公司于判决生效之日起三日内支付李太云工伤鉴定费200元；7、限瑞华公司于判决生效之日起三日内支付李太云经济补偿金2550元；8、驳回李太云的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由瑞华公司承担。上诉人李太云不服原审判决，上诉请求撤销原判，判令瑞华公司立即支付李太云伤残补助金31538元、一次性就业补助金36390元、一次性医疗补助金36390元、医疗费20151元、后续治疗费13800元、护理费12600元、停工留薪期待遇22100元、伙食补助费3200元、交通费2000元、工伤鉴定费1338元、未签订劳动合同的双倍工资18700元、违法解除劳动合同的经济补偿金6800元、2014年2月至2014年9月的加班费10004.6元，并承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对伙食补助金额认定标准过低。原审法院根据2011年1月7日公布的伙食补助标准进行判决，与当下市场经济情况不匹配。二、一审法院认定对医药费和后续治疗费不予赔偿，没有法律依据。交通事故责任纠纷一案中，李太云负同等责任，需自行承担百分之四十的责任。虽以调解结案，但是调解是双方妥协、退让的结果，而上诉人作为受害方，只有承担多于百分之四十的责任，才有达成调解的可能性，且在调解中保险公司扣除了20%医保外用药。三、停工留薪期间计算不合理。停工留薪期间至少计算为12个月。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定：“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”李太云在评定伤残等级后，才停发原待遇，终止停工留薪期。四、一审法院认定双倍工资赔偿请求已经过了仲裁时效于法无据。双倍工资差额属于工资或特殊情况下支付的工资的范畴，属于劳动报酬，可以适用我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”。且本案仲裁时效的起算点应从2015年10月8日劳动能力鉴定委员会认定李太云构成7级伤残之日起算，李太云于2015年12月24日就向仲裁委申请仲裁，只是仲裁委未予登记。五、一审法院认定的工作年限和经济赔偿金与事实不符。六、一审法院未予认定李太云的加班工资，没有事实和法律依据。七、一审法院认定的护理费、鉴定费过少。鉴定费有相关票据予以证实。针对李太云提出的上诉意见，瑞华公司答辩称：答辩意见同上诉意见。补充如下：一、关于李太云主张双倍工资差额的问题。根据一审查明的事实，李太云入职时间是2014年2月14日，2016年2月23日才就双倍工资问题申请仲裁，已过时效。二、本案中李太云是调解结案，自愿放弃了相应的医疗、护理、交通等费用，该部分费用不能因为其放弃权利而由瑞华公司承担。且交强险12.2万元是无责赔付，即使是同等责任，也无需按照责任划分赔偿，可以要求肇事司机或车主全额赔偿。三、关于加班工资。李太云没有提供证据证明加班事实存在，应承担举证不能的法律责任。上诉人瑞华公司不服原审判决，上诉请求：1、请求法院撤销原判；2、改判瑞华公司无需向李太云支付一次性伤残补助金31538元、一次性就业补助金36390元、一次性医疗补助金36390元；3、改判瑞华公司无需向被李太云支付护理费6300元、住院伙食补助费320元、停工留薪期工资13600元、交通费2000元、经济补偿金2550元；4、李太云承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判令瑞华公司向李太云支付一次性工伤医疗补助金36390元、一次性伤残就业补偿金为36390元，应属适用法律错误。依据相关规定结合本案事实，李太云入职瑞华公司时就已经年满62岁，达到法定退休年龄，依据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条之规定，李太云已不能享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。二、一审法院判令瑞华公司向李太云支付护理费6300元、住院伙食补助费320元、停工留薪期工资13600元、交通费2000元，不符合《2015年全国民事审判工作会议纪要》的精神，应属适用法律错误。且停工留薪期工资和误工费性质相同，都是基于误工而遭受的损失，李太云在交通事故中已经获得了误工费赔偿。因此，不应重复赔偿。三、一审法院认定李太云停工留薪期为8个月错误。本案中，依据李太云提供的证据《湖南省芙蓉司法鉴定中心司法鉴定意见书》，李太云的伤休误工时间应当为5个月左右。四、一审法院认定瑞华公司与李太云系双方协商一致解除劳动关系，并判令瑞华公司支付经济补偿金，属认定事实错误。本案中，李太云在2014年9月26日发生交通事故治疗痊愈后，一直不到瑞华公司继续工作，也没有向瑞华公司提出请假，其行为应当构成自动离职。因此，瑞华公司无需向李太云支付经济补偿金。针对上诉人瑞华公司提出的上诉意见，李太云答辩称：答辩意见同上诉意见，补充如下：一、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条不适用本案。李太云是被瑞华公司强行解除劳动关系，停发一切待遇。二、交通事故中交强险的医疗费限额只有1万元，超过1万元以外的费用均按同等责任负担，李太云并没有得到肇事方及保险公司的全额赔付。李太云向本院提交了中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司提供的赔款差额证明一份，拟证明李太云在道路交通事故一案中未予赔付的医疗费用差额是19143.23元的事实。针对上诉人李太云提供的证据，瑞华公司发表了以下质证意见：对真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。李太云道路交通事故一案已在雨花区人民法院进行民事调解，获得了185000元的全额赔偿，其他部分系李太云自愿放弃，不能将差额认定由瑞华公司承担。瑞华公司向本院提交了以下证据：证据一：湖南城乡居民养老保险个人权益记录单一份；证据二：湖南城乡居民养老保险个人基本信息一份；证据三：湖南城乡居民养老保险账户情况一份；证据四：湖南省人力资源和社会保障厅网站打印的发放信息一份。上述证据拟证明：李太云自2012年11月1日起享受了养老保险待遇，根据《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》的规定，劳动者达到退休年龄且办理了退休手续的，不应支付一次性伤残就业补助金与一次性医疗补助金。针对瑞华公司提交的以上证据，李太云发表的质证意见为：对该证据真实性无异议，证明目的与关联性有异议。根据人力资源部（2016）29号《关于执行工伤保险条例若干意见二》第二条的规定，未享受城镇职工基本养老保险待遇的才可以不按照工伤保险承担责任。对上述证据，本院认证如下：李太云向本院提交的证据系保险公司出具的医疗费用赔偿差额说明，但不能证明道路交通事故案件中肇事司机的赔偿差额，即无法证明李太云在道路交通事故一案中总医疗费用的具体差额，且该证据不是二审中的新证据，本院不予采信。瑞华公司向本院提交的证据证实李太云自2011年11月起享受了每个月50元至80元不等的城乡居民基本养老保险待遇，但不等于办理退休手续，不能达到其证明目的，且该证据不是二审中的新证据，本院不予采信。在本院庭审过程中，李太云表示对原审判决认定的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、交通费、经济补偿金无异议。瑞华公司表示对原审判决认定的一次性伤残补助金无异议。双方当事人根据李太云提交的鉴定费用票据一致认可工伤鉴定费为1324元。本院二审审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实基本一致。本院认为，根据本案事实和双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点有七：1、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及经济补偿金；2、关于未签订书面合同的双倍工资差额；3、关于停工留薪期；4、关于医疗费、后续治疗费；5、关于伙食补助费、护理费、交通费；6、关于加班工资；7、关于工伤鉴定费。一、关于焦点一。李太云经长沙市人力资源和社会保障局及湖南省人力资源社会保障厅认定为工伤，除了符合法律法规明确规定应予减除或不应享受的情形外，应依法享受工伤保险待遇。本案中，瑞华公司与李太云未签订书面劳动合同和办理社会保险，在李太云伤后停工留薪期内未发放工资，用人单位有违法事实在先，劳动者提起仲裁申请在后，不应认定为《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条第一款规定的“工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系”的情形。李太云虽达到法定退休年龄，但未办理退休手续，亦不符合《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条第二款规定之情形，故应全额享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，瑞华公司的该上诉请求不能成立。另，因瑞华公司的上述行为损害了李太云的合法权益，才造成李太云离职，原审法院判决瑞华公司支付经济补偿金正确，瑞华公司关于李太云系自动离职的上诉理由亦不成立，二、关于焦点二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定：“用人单位与劳动者自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍工资。”该二倍工资差额并非是劳动者提供了正常劳动应获得的劳动报酬，而是对用人单位未依法订立书面劳动合同的惩罚性赔偿，故不能适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议不受仲裁时效期间限制的规定。本案中，李太云于2014年2月14日入职瑞华公司，双方没有签订书面劳动合同，瑞华公司应向李太云支付2014年3月14日至2015年2月13日的二倍工资差额，仲裁时效期间从李太云知道或应当知道其权利被侵害之日即2015年2月14日起计算一年，故李太云应在2016年2月13日之前提起仲裁，但李太云20**年2月23日才就双倍工资差额申请劳动仲裁，虽称在此前已经提出申请，但没有证据予以证实，原审法院认定该诉讼请求已过诉讼时效正确，李太云的该上诉理由不能成立。三、关于焦点三。瑞华公司主张应根据湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定结论认定停工留薪期为伤休误工时间5个月，李太云主张应从其受伤认定至评定伤残等级期间，至少计算为12个月，原审法院结合李太云的伤情酌定为8个月并无不当，本院予以维持。四、关于焦点四。李太云主张道路交通事故一案医疗费、后续治疗费的赔偿差额部分，但因该案系调解结案，李太云无法证实赔偿的医疗费及后续治疗费的具体数额，故无法计算瑞华公司应支付的差额，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，应承担举证不能的不利后果，原审法院据此不予支持并无不当。五、关于焦点五。原审法院结合李太云的住院时间及伤残等级，参照《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》，认定护理费及伙食补助费并无不当。李太云主张伙食补助费和护理费标准过低，瑞华公司主张伙食补助费、护理费、交通费不应赔偿，均依据不足，本院不予支持。六、关于焦点六。李太云未提交充分证据予以证实，原审法院不予支持并无不当。七、关于焦点七。李太云和瑞华公司二审中对工伤鉴定费为1324元没有异议，且有相关票据证明，本院予以认可。综上所述，李太云的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院(2016)湘0104民初3811号民事判决第一、二、三、四、五、七、八项：即限长沙瑞华物业管理有限公司于本判决生效之日起三日内支付李太云一次性伤残补助金31538元，一次性工伤医疗补助金36390元，一次性就业补助金36390元；限长沙瑞华物业管理有限公司于本判决生效之日起三日内支付李太云护理费6300元；限长沙瑞华物业管理有限公司于本判决生效之日起三日内支付李太云住院伙食补助费320元；限长沙瑞华物业管理有限公司于本判决生效之日起三日内支付李太云停工留薪期工资13600元；限长沙瑞华物业管理有限公司于本判决生效之日起三日内支付李太云交通费2000元；限长沙瑞华物业管理有限公司于本判决生效之日起三日内支付李太云经济补偿金2550元；驳回李太云的其他诉讼请求；二、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院(2016)湘0104民初3811号民事判决第六项为：限长沙瑞华物业管理有限公司于本判决生效之日起三日内支付李太云工伤鉴定费1324元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元，减半收取5元，由上诉人长沙瑞华物业管理有限公司负担。二审受理费10元，由上诉人长沙瑞华物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黎 藜审 判 员  黄红萍代理审判员  吴世兵二〇一六年十二月二十八日书 记 员  刘佳林附本案所适用的相关法律条文：《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，据法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。