安徽省亳州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）皖16刑终448号公诉机关亳州市谯城区人民检察院。上诉人（原审被告人）许辉，男，汉族，1983年9月16日出生于安徽省亳州市，初中文化，经商，住亳州市谯城区。2013年3月15日因涉嫌犯出售非法制造的发票罪被刑事拘留，同年4月3日被取保候审，2015年9月14日因涉嫌犯合同诈骗罪被抓获，同年10月16日被逮捕。亳州市谯城区人民法院审理谯城区人民检察院指控原审被告人许辉犯诈骗罪，合同诈骗罪，持有伪造的发票罪一案，于2015年5月26日作出（2015）谯刑初字第00092号刑事判决。许辉不服，提出上诉。本院于2015年9月28日作出（2015）亳刑终字第00370号刑事裁定，撤销原判，发回重审。亳州市谯城区人民法院于2016年8月16日作出（2015）谯刑初字第00581号刑事判决。许辉仍不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月14日公开开庭审理了本案，亳州市人民检察院指派检察员马潇、李周出庭履行职务，上诉人许辉到庭参加诉讼。现已审理终结。一审法院判决认定：上诉人许辉以非法占有为目的，以帮忙办理开具发票的名义，骗取王某217.8万余元；为逃避税收征管，购买8份伪造的安徽省亳州市地方税务局通用机打发票，用于结算工程款，票面金额累计达2009余万元，造成国家税款流失99余万元；采取虚构事实、隐瞒真相的方法与被害人杨某、饶某和李某签订购房合同，骗取三名被害人钱款共计163.2万元。一审法院依据被告人供述、鉴定意见、被害人陈述、证人证言、书证等相关证据认定上述事实。据此认为，被告人许辉以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；明知是伪造的发票，仍然予以购买并使用，且数量巨大，其行为又构成持有伪造的发票罪；以非法占有为目的，虚构事实，利用签订买卖合同骗取他人财物，数额特别巨大，其行为又构成合同诈骗罪，应予数罪并罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百一十条之一、第二百二十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，以诈骗罪、持有伪造的发票罪、合同诈骗罪判处被告人许辉有期徒刑十五年，并处罚金人民币十五万元；违法所得予以追缴。许辉上诉提出：原判违反上诉不加刑原则，程序违法；其不知道吕某开具伪造的发票，不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪和持有伪造的发票罪；关于合同诈骗罪其具有自首情节，其实施合同诈骗，购房款均给予他人，未实际取得购房款，且其家人主动对李某赔偿并取得谅解，原判量刑过重。出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当；上诉人上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：上诉人许辉以非法占有为目的，骗取王某217.8万余元；为逃避税收征管，购买8份伪造的通用机打发票，用于结算工程款，票面金额累计达2009.115742万元，涉及税款99.451229万元；采取虚构事实、隐瞒真相的方法与被害人杨某、饶某和李某签订购房合同，骗取三名被害人共计163.2万元。具体如下：一、诈骗事实2012年10月28日，河南省周口市豫通公路桥梁建设有限公司员工王某2委托其战友陆某、葛某到亳州市地税局开具地税发票，用于结算工程款。上诉人许辉得知后，谎称其朋友在地税局上班，可帮忙办理，得到陆某、葛某的同意后，许辉找到吕某(已判决)按票面金额的3.4％，以40万元的价格从吕某处购买两份发票，发票代码234161200815，发票号码分别为00009642、00009644，发票金额分别为600万元和578.05544万元。许辉再将这两份发票按票面金额的4.95％，以57.6068万元的价格出售给周口市豫通公路桥梁建设有限公司，从中骗取17.8万余元。案发后许辉将17.8万元退还周口豫通公路桥梁建设有限公司，但仍造成该公司40万元损失。经亳州市地税局鉴定，上述2份安徽省亳州市地方税务局通用机打发票均系伪造。上述事实，有经一、二审庭审举证、质证，查证属实的下列证据证实：1、鉴定结论证明书证明涉案发票系伪造的发票。2、收条证明：吕某丈夫张某收到许辉钱款25万元。3、户籍信息证明许辉的年龄、身份等基本情况。4、被害人王某2陈述：2012年10月份，其需要开具发票，葛某告知其找许辉认识行政服务中心的人，在行政服务中心购买省事，先拿2万元现金，等发票开出后把余款付给许辉，其就让葛磊先垫付2万元给许辉。2012年10月29日，许辉把开好的两张发票交给其，当时葛某、陆某、会计杨井志都在现场，随后其就叫杨井志将428500元给许辉汇过去，又叫陆某帮其垫付13万元现金，总计给许辉578500元。后发现发票是假的，其就找许辉，许辉说就在行政服务中心开的，其又到行政服务中心，证明这张发票是假的，许辉才承认是假的，但是具体怎么回事他不愿意说。5、证人吕某证言：2012年10月28日中午，许辉给其打个电话让其开一些税务发票急用。其认识一个姓赵的发小广告说可以办理各种发票的，其就给姓赵的联系，姓赵的说可以，叫把手续拿给他看，其就给许辉打电话，让他把发票的手续拿到行政服务中心交给其，姓赵的安排一个出租车司机过来拿的。次日上午，姓赵的说发票开好了，一辆出租车到合工大南边菜市场将发票交给其，其收了许辉40万元的转账款打到郭某的卡上，其给姓赵的18万元。其交给许辉时让他先去报，如果报不掉就把发票退给其。三天后，许辉电话说发票是假的，其跟姓赵的说人家查过了，发票是假的，姓赵的说开发票钱都花出去了，他们几个人一起做的，得商量退一部分。发票知道是假的后，姓赵的退了12万元，其凑了13万元，共25万元给许辉。6、证人郭某证言：2012年10月底，吕某曾经安排其到市政府西门农业银行用其身份证办理一张农行卡，其办好后交给吕某。7、证人张某证言：其事先不知道吕某涉及开假发票的事，吕某告知其给许辉开的是假发票后才知道，其自己工地上阜阳建工和江西中恒公司开的发票都是吕某操作的。8、证人陆某证言：2012年10月底，许辉帮助王某2开发票，开好发票第二天下午王某2拿到后，让其垫付给许辉13万元，后来王某2发现发票是假的，给许辉打电话，许辉过来后其等人就在网上查，果然是假的，许辉给吕某打电话后说吕某要退钱。9、证人葛某证言：2012年10月底，王某2找许辉开发票，其垫付4.85万元，其中2万元是定金，另2.85万元在其朋友王雪飞的广告店里交给许辉。10、上诉人许辉供述：2012年10月28日其去葛某店里玩，陆某也在，他们正谈论购买发票的事，其说有个朋友是税务局的在行政服务中心上班，找他买省事，陆某和葛某同意后，其给吕某打电话，说先交2万元定金，在行政服务中心门口见面，其打车到行政服务中心把手续和2万元定金交给吕某，吕某一算大概得58万元税款，其让她先办着，吕某说这是他们几个下班后一块弄的，不要和别人说。其共收取河南周口豫通公司王某257.8万元，给吕某40万元。后来发现吕某开的发票是假的，其把这些钱都退给陆某了。二、持有伪造的发票事实2012年2月至9月期间，上诉人许辉在担任河南省天宇建设集团有限公司亳州项目部负责人期间，承建亳州市建投房地产开发有限公司项目，为逃避税收征管，从吕某处按票面金额的3.6％支付费用，购买8份票面税率为4.95％的伪造的安徽省亳州市地方税务局通用机打发票，提供给亳州市建投房地产开发有限公司，用于结算工程款。票面金额累计达2009.115742万元，造成国家税款流失99.451229万元。侦查期间，许辉已到亳州市地税局接受行政处罚，补缴税款99.451229万元，罚款64.492616万元。经亳州市地税局鉴定，上述8份安徽省亳州市地方税务局通用机打发票均系伪造。上述事实，有经一、二审庭审举证、质证，查证属实的下列证据证实：1、发票鉴定结论证明书证明：涉案8份发票均系伪造，开票日期、代码及金额为：2012年2月13日，发票代码234161100801，票号00009817、金额l311443.33元，2012年3月13日，发票代码234161100801，票号00020492、金额4158981.20元，2012年4月13日，发票代码234161100801，票号00020393、金额4126026.30元，2012年5月11日，发票代码234161100801，票号00019985、金额2598591.56元，2012年6月13日，发票代码234161200802，票号00008211、金额3726115.03元，2012年7月11日，发票代码234161200802，票号00008214、金额1980000.00元，2012年8月10日，发票代码234161200802，票号00008213、金额1470000.00元，2012年9月10日、发票代码234161200802，票号00008624、金额720000.00元。2、证人吕某证言：在案的8份发票是许辉找其开的，每次许打电话联系其把相关材料准备好装在一个袋子，其按照许辉的要求找姓赵的开，发票的付款方都是亳州市建投公司，收款方为河南天宇建设集团有限公司。其给姓赵的2％的开票费，许辉付给其3.5％的开票费，税务局收4.95％。其给许辉说认识税务局的人，管开税率低的发票，没和许辉讲其是税务局的人。其告知过许辉让他拿着发票去报试试看，如不能报的话再退回来。每次其给姓赵基本都是通过出租车司机拿钱送票。3、证人随兰中证言：河南天宇公司开的发票是许辉找吕某按照3.6％的税率开的。第一次找吕某办理好之后，发票可以报掉，就继续找吕某开，共八次，基本上都是其把钱给许辉，然后他去找吕某办理，许辉说吕某认识税务局的人，可以开到好的发票。现在知道开的发票是假的，上了吕某的当。4、上诉人许辉供述：河南天宇公司的发票是其和随兰中商量的，吕某的丈夫张某说吕某认识地税局的人，其就和吕某联系，吕某答应给办理，每次其都是按照3.6％的税款给吕某。吕某给开的发票其不知道是假的，其认为有外经证的是3.6％，没有外经证的是4.95％，吕某当时说她认识地税局的人，有外经证顶一下，对此也怀疑过，但吕某讲内部人操作，因为在开的第一张发票在建投公司都报掉了，所以相信吕某，让吕某帮忙办理。当时图便宜，想省点税款，而且每一次到建投公司报账都能报掉，也没有想那么多。三、合同诈骗事实上诉人许辉利用虚假的南部新区第二管理区证明及虚南部新区孔庄村房屋拆迁还原安置单（08号）分别与被害人杨某、饶某和李某签订房屋买卖合同，骗取被害人购房款共计163.2万元，具体如下：（一）2015年3月11日，在亳州市谯城区王某1律师事务所，许辉利用虚假的南部新区第二管理区证明及南部新区孔庄村房屋拆迁还原安置单（08号）与杨某签订房屋买卖合同，约定杨某从许辉处购买亳州市南部新区王合拉行政村孔庄拆迁还原安置房5套，共480平方。总价85万元。2015年6月1日在许辉同意下，杨某将85万元房款汇入高传亮的银行账户后到南部新区第二管理区询问房屋交付时间时发现许辉名下并没有以上房产。经亳州市公安司法鉴定中心鉴定，许辉所提供的南部新区第二管理区证明及房屋还原安置单上所盖印章均系伪造。许辉在亳州市南部新区孔庄仅拥有一套100平方的房产，其房屋还原安置单号为79号。上述事实，有经一、二审庭审举证、质证，查证属实的下列证据证实：1、鉴定意见及通知书副本证明：经亳州市公安司法鉴定中心证明在案的南部新区第二管理区证明及南部新区孔庄村房屋拆迁还原安置号上的印章印文与样本“亳州市南部新区建设工作领导小组办公室第二管理区”印文不是同一枚印章盖印形成的。2、书证证明许辉本人实际所有还原安置单号为79号。3、书证及照片证明：许辉与杨某签订的购房合同以及手机信息记录许辉虚构其房产的内容。4、律师见证书证明许辉和杨某在王某1律师的见证下签订房屋买卖合同。5、收条等书证证明：2015年6月1日，许辉本人同意杨某将85万元打入高传亮的账户并出具收条。6、抓获经过证明2015年9月14日许辉因涉嫌合同诈骗罪被抓获归案。7、被害人杨某陈述：2015年3月份，蒋某问其可要房子，说亳州市南部新区亳州师专体育场对面的还原小区，有房票，总价85万，具体多少平方他没说。后在蒋某的国安投资公司门口和卖房人许辉见面，朱某在场，许辉共5套房子，总价85万元。当时口头达成了买卖房子的协议。过了二天，蒋某电话通知其说许辉要签订合同，于是双方在王某1律师的见证下，许辉提供了一份红色的南部新区孔庄村房屋拆迁还原号的安置单及一份盖有亳州市南部新区建设工作领导小组办公室第二管理区的证明材料，一份许辉的离婚证。中间人朱某。三方签订房屋买卖合同。6月1日，在许辉的同意下，其想许辉指定的高传亮账户打款85万元，7月份其拿着许辉给的房票去找负责还原房的孙明新，孙明新说房票是假的。8、证人蒋某证言：2014年底，许辉找其借30万元说用于工地。许辉用他南部新区E小区的5套房子的房票抵押，编号08号，房票时间是2012年为7月15日，盖有亳州市南部新区建设工作领导小组办公室第二管理区印章。2015年1月份，借款快到期的前几天许辉找其想通过其在咨询公司认识的人这5套房子卖掉。借款到期时，许辉还了10多万元，担保人担保12万，还抵押一辆大众朗逸车，把这个房票就抽走了。后其把许辉想卖房子的信息和杨某说了，然朱某拉着杨某和许辉去王某1律师事务所签订了房屋买卖合同，让律师做见证。买房子过程中，杨某或者律师提出要南部新区管理区再出一份证明，证明许辉的这5套房子卖给杨某，不得再卖给第三方。9、证人王某1证言：在2015年2月26日，朱某代表蒋某和许辉来到其所里，要求律师见证签订合同，当时许辉欠蒋某60多万元，许辉准备用他在南部新区的5套还原房屋给蒋某抵债，许辉房子价格85万元，如果抵债蒋某补给他20万元现金。朱某就没同意，双方就没有签订成合同。到了2015年3月11日，朱某、许辉还有杨某三人到其律师事务所，许辉与杨某签订合同，将5套还原房屋卖给杨某，中间人是朱某。当时许辉提供本人身份证，还有一张粉红色的“南部新区孔庄村房屋拆迁还原安置号”的单子，编号为08号，盖有“亳州市南部新区建设工作领导小组办公室第二管理区”的印章。10、证人朱某证言：在2015年3月份，蒋某让其代表他购买许辉位于南部新区还原的几套房子，当时我王某1律所签订房屋买卖协议，房价是80多万。许辉提供了一份粉红色的南部新区孔庄村房屋拆迁还原安置单。过了几天，许辉、杨某来到公司，蒋某安排其拉着他们去王某1律师事务所去办理许辉和杨某之间的房屋买卖协议，让律师见证，到了律师事务所，其中有一个律师提出，最好再让南部新区负责还原房子的部门出一份证明才保险又过了几天，其开车拉着许辉，按照许辉说的，让以前孔庄的大队书记开个证明，证明大概内容是说许辉在南部新区还原了几套房子，这些房子卖给杨某，不再卖给第三方了。那个人写好证明后从包里掏出公章盖上。其拿着证明回到公司交给蒋某，第二天许辉和杨某在王某1律师事务所，在律师签订了房屋买卖合同，其作为中间签字按印。11、上诉人许辉供述：2014年底，因工程急需用钱，从亳州市国安投资公司的蒋某处借60万元，借过钱之后，蒋某就催要钱，因没有钱还给蒋某，2015年3月份的一天，蒋某说可以帮其错钱，但要抵押东西。蒋某让其用假房票抵押并带其找朋友来刻个印章。蒋某接着把一个印有亳州市南部新区建设工作领导小组办公室第二管理区印章的房屋拆迁还原安置号的照片通过微信发给其，其在打字社就把亳州市南部新区建设工作领导小组办公室第二管理区的印章和房屋拆迁还原安置号做好了，给了打印社80元。2015年3月11日，在蒋某的安排下，其和杨某、蒋某的司机朱某到亳州市王某1律师事务所用假房票和杨某签订一份房屋合同，假房票作价85万元。此后蒋某说杨某提出要南部新区大队开个证明文件，蒋某让其找你朱先彬，让他在暗香咖啡拿着上次刻好的公章等着，然后蒋某安排朱某拉着其直接去了暗香咖啡，先彬当场写了一份证明。其和朱某拿着证明交给了蒋某，后来他又交给了杨某。（二）2014年4月21日，上诉人许辉利用虚假的南部新区孔庄村房屋拆迁还原安置单（08号）在亳州市国安投资咨询有限公司与被害人饶某签订房屋买卖合同，合同约定饶某从许辉处购买亳州市南部新区王合拉行政村孔庄拆迁还原安置房3套，其中100平方米一套，120平方米二套，总价60万元人民币。合同签订后，2014年4月23日饶某儿子饶利州按照许辉要求，支付现金1.85万元，转账582000元。经亳州市公安司法鉴定中心鉴定，许辉所提供的房屋还原安置单上所盖印章系伪造，许辉并无上述房产。上述事实，有经一、二审庭审举证、质证，查证属实的下列证据证实：1、被害人饶某陈述：2014年4月21日，其和许辉在蒋某的公司内签订房屋买卖协议，内容是许辉将其亳州市南部新区王合拉行政村孔庄拆迁还原安置房3套，其中100平方米一套，120平方米二套，总价60万元人民币卖给其。许辉叫来一个男的和蒋某在合同的四邻上签字，许辉说是他们庄的大队副书记兼民兵营长，签的是铁先仁。签完合同两天后，其让儿子饶利州给许辉打的钱。2、上诉人许辉供述：2014年的时候，蒋某说可以找饶某借钱，但是得抵押。其说自己的还原单子在父亲那取不出来。后蒋某给其一张南部新区孔庄拆迁还原单子8号，内容为许辉在南部新区即将还原60平方米一套，80平方米一套，100平方米一套，120平方米2套的房子右下角有南部新区第二管理委员会的印章。其在安置单子上签字后，蒋某就给饶某打电话让他下午过来签订合同。签合同的时候其向饶某提供了身份证复印件，南部新区孔庄拆迁还原单子，还有一份房屋过户委托书，一份承诺书，一份无婚姻登记证明。合同签好后，饶某的儿子饶利州打的钱，钱到后蒋某说这60万元他先用一下，过几天再给其。但一直没给。（三）2015年3月27日在亳州市谯城区哈佛财富广场投资咨询公司内，上诉人许辉利用虚假的南部新区孔庄村房屋拆迁还原安置单(08号)与被害人李某签订房屋买卖合同，合同约定被害人李某从上诉人许辉处购买亳州市南部新区王合拉行政村孔庄拆迁还原安置房3套，其中100平方米二套，120平方米一套，总价20万元人民币。李某将20万现金分笔打入许辉账户内。经亳州市公安司法鉴定中心鉴定，许辉所提供的房屋还原安置单上所盖印章系伪造，许辉并无上述房产。上述事实，有经一、二审庭审举证、质证，查证属实的下列证据证实：1、承诺书、房屋过户委托书及房屋买卖合同等书证证明许辉与李某签订的房屋买卖合同情况。2、被害人李某陈述：2015年，其通过卞某认识许辉，当时许辉说自己中标一工程，急需用钱，愿意把南部新区的还原房抵押给其20万元。当时和许辉在卞某的公司签订了购房买卖合同。签订合同的时候许辉提供了身份证复印件，南部新区孔庄拆迁还原单子，还有一份房屋过户委托书，一份承诺书，一份无婚姻登记证明。许辉还给其写了一份承诺书，后来其向许辉提供的工行卡尾号是4803打了20万元过去。3、证人卞某证言：许辉和李某签订购房合同的时候其在现场，双方签订购房协议。李某在其店内用手机银行给许辉转了20万元。4、上诉人许辉供述：其通过哈佛财富广场的卞某认识了李某，当时急着用钱，就用一张假的南部新区还原房8号房屋拆迁安置单作价20万元卖给了李某。在哈佛财富广场屋内签订的合同，当时卞某在场，其提供了身份证复印件，南部新区孔庄拆迁还原单子，还有一份房屋过户委托书，一份承诺书，一份无婚姻登记证明。所提供的拆迁还原房单子是伪造的，是在大洋桥一个打字社打出来的，加盖其以前私刻的印章。李某通过网上银行给其转账20万元。对许辉所提一审法院违反上诉不加刑原则，程序违法的上诉理由，经查，在该案重新审理期间，公诉机关对许辉新的犯罪事实补充起诉，一审法院在查明案件事实后依法作出判决，并无程序违法，故对此节上诉理由不予采纳。对许辉所提其不知道吕某开具的系伪造的发票，不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪的上诉理由，经查，被害人陈述、证人证言及鉴定意见等相关书证证实，许辉虚构其朋友在税务机关上班的事实，未在税务机关开具正规发票，而通过吕某开具低税率的发票，以明显低于票面金额显示的税率支付费用，从中获取非法利益，造成被害人经济损失，从其开具发票的途径结合获利情况，足以认定其明知吕某开具的系伪造的发票，主观具有非法占有的目的，依法构成犯罪，故对此节上诉理由不予采纳。对许辉所提不明吕某具的系伪造的发票，不构成持有伪造的发票罪的上诉理由，经查，其明知吕某非国家税务机关工作人员，仍找到吕某开具发票，吕某提供给许辉伪造的发票时，即告知许辉让许辉予以试探性报销，且许辉支付的费用明显低于票面金额显示的税率费用，其主观上应当明知吕某开具的系伪造的发票，其行为依法构成犯罪，故对此节上诉理由不予采纳。对许辉所提对合同诈骗罪，其具有自首情节的上诉理由，经查，许辉系被侦查机关抓获归案，且侦查机关已掌握其犯罪事实，其不符合自首的构成要件，依法不构成自首，故对此节上诉理由不予采纳。本院认为，上诉人许辉以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；明知是伪造的发票，仍然予以购买并使用，且数量巨大，其行为又构成持有伪造的发票罪；以非法占有为目的，虚构事实，利用签订房屋买卖合同骗取他人财物，数额特别巨大，其行为又构成合同诈骗罪，应予数罪并罚。一审法院综合考量上诉人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，所作量刑并无不当，对许辉所提的原判量刑过重的上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。出庭检察员出庭意见正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  韦潇轶审判员  何宏民审判员  杨国明二〇一六年十二月十四日书记员  邵伟奇附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；