江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣01民终1462号上诉人（原审原告）：南昌市青云谱区泰达建材租赁经营部，住所地江西省南昌市青云谱区石马村。经营者：王豫勇，男，汉族，1970年8月25日生，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：史清勇、华雄波，江西豫章律师事务所律师。上诉人（原审被告）：余忠东，男，汉族，1969年8月17日生，住所地江西省九江市修水县。委托诉讼代理人：刘丙生，江西问章律师事务所律师。何竞远，江西昌荣律师事务所律师。被告：江西晶太水利电力建设有限责任公司，住所地江西省九江市浔阳区人民路女儿街13号。统一社会信用代码：913604001593064072。法定代表人：淦冬金。上诉人南昌市青云谱区泰达建材租赁经营部（以下简称泰达经营部）、上诉人余忠东与被上诉人江西晶太水利电力建设有限责任公司（以下简称晶太公司）租赁合同纠纷一案，原经江西省南昌市青山湖区人民法院作出（2016）赣0111民初185号民事判决，原审原告泰达经营部、原审被告余忠东不服，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰达经营部委托诉讼代理人史清勇、华雄波；上诉人余忠东及其委托诉讼代理人何竞远、刘丙生到庭参加诉讼；被上诉人晶太公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。泰达经营部上诉请求：1、撤销原审判决第三项，依法改判余忠东应付租金1701214.73元（自2015年10月30日之后应按租金标准的120%计算）。滞纳金372760.686元，还应支付转堆费21477.29元、扣件清洗费19450.7元、钢管调直费10665元、切割钢管费256924元等。2、撤销原审判决第四项，依法改判余忠东应付未返还钢管75.1181吨、扣件21715套的占用费21412.37元。3、一、二审诉讼费用均由两被上诉人承担。余忠东上诉请求：1、撤销原审判决第二、三、四项，维持一、五、六、七项；2、改判上诉人支付租金45.29万元及滞纳金68547元，返还剩余钢管44.27吨、扣件21715套；3、一、二审诉讼费用均由泰达经营部承担75%，上诉人余忠东承担25%。泰达经营部没有与上诉人进行结算，一审判决仅以朱某的签收清单作为凭据不合法也不合理，基于合同双方当事人没有实际结算，一审法官不应代替原告进行结算，一审法官有违民事诉讼中立裁判的原则，本案应当委托中立的会计事务所对租金的结算进行审计评估。被上诉人晶太公司未到庭，视为放弃诉讼权利。泰达经营部向一审法院请求判令：请求判令：1、依法解除双方签订的租赁合同；2、判决被告余忠东返还未退回的钢管、钢模、扣件等租赁材料，如上述出租物遗失应按约定赔偿1253078.75元；3、判决被告余忠东向原告支付租金1768979元、滞纳金408000元，上述共计2176979元（滞纳金暂计算至原告起诉之日，实际应算至被告完全履行之日止）；4、判决被告余忠东向原告返还其未退回租赁材料的占有使用费（占有使用费按合同约定的租金标准计算，自起诉之日起算，实际计算至被告实际返还租赁物之日止）；5、判决被告晶太公司对诉求2、3、4承担连带保证责任；6、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年10月30日，原告与被告余忠东签订租赁合同书，并由被告晶太公司提供连带责任担保。约定被告租用原告的钢模、钢管、扣件等材料，租金按标准计付给原告，租金每月结算并当月付清，同时约定了租赁材料退还原告所产生的清洗转让费、维修费及赔偿费用等由被告承担，租期自2013年10月30日至2015年10月30日。另约定若租期已到，被告仍在使用尚未退还原告，合同随之顺延并有效，变更为不定期租赁且顺延后的租赁价格为先前约定价格的120%。合同签订后，原告为履行合同自2013年10月21日起陆续向被告交付了符合合同约定标准规格的钢管、扣件等租赁材料，但被告却未按合同约定按时向原告给付租金、租赁材料维修清洗费用及滞纳金。一审法院查明：原告是经营脚手架租赁的个体工商户，经营者为王豫勇。被告晶太公司是经营水利水电和建筑工程等的企业法人。2013年下半年，被告晶太公司总承包了修水县的“万象新城”施工项目，并成立了江西晶太水利电力建设有限责任公司修水县万象新城项目部（以下简称被告晶太公司项目部）。被告余忠东在2013年下半年承包了修水县的“万象新城”部分施工项目土建工程的劳务施工。2013年10月10日，原告（甲方）与被告余忠东（乙方）签订租赁合同书，约定乙方由于万象新城建筑工地施工，需向甲方租用钢管、扣件等，租赁期自2013年10月30日至2015年10月30日，租金每月结算并当月付清；甲方按乙方实际提交货日期、数量计算租金（钢管租金按250m/吨/日计算），租金起算起止时间以双方签字的验收凭证为准，如乙方拖欠租金，甲方将按每日万分之四的比例收取乙方滞纳金，如本合同发生纠纷，由合同签订地人民法院裁决，合同签订地南昌市青山湖区东方塞纳小区7栋。该合同没有对钢管、扣件的数量、单价及赔偿费作出约定，对钢管、扣件等清洗转让费、维修费及钢管切短赔偿等作了约定。被告晶太公司项目部在合同的担保人处盖印章。合同还写明了乙方委托提货人为朱某。2013年10月30日，原告又与被告余忠东签订租赁合同书，该合同写明原告租赁给被告余忠东的钢管数量2000吨、单价2.1元/吨/日，扣件300000套，单价0.005元/套/日，工字钢2000米，单价0.1元/米/日；赔偿费：钢管30元/米、扣件10元/套、工字钢100元/米。该合同的其他内容与落款为2013年10月10日的合同相同。从2013年9月27日至2015年4月25日，原告陆续向被告余忠东提供钢管、扣件和工字钢，被告余忠东的委托提货人朱某在原告租赁钢管扣件的发货记录清单上签名计75份，由朱某和肖永华共同签名发货记录清单的11份，由肖永华签名的发货记录清单1份，上述发货记录清单共87份，均记录了钢管的数量、长度合计及按250米/吨计算钢管重量的吨数或扣件的数量。双方未在每月对租金进行结算，被告余忠东未在当月付清租金。2015年5月31日，原告向被告余忠东送达催款通告，写明：你个人由晶太公司担保于2013年10月10日与泰达经营部办理了钢管、扣件租赁及赔偿等事项的合同，至2015年5月31日止欠本经营部1050622.62元、钢管1475.9497吨、扣件211490套，按合同租金应当月付清，请你速向本经营部履行付款等义务，否则本经营部将有权力向你及担保公司主张债权，付诸法律。此后，被告余忠东于2015年7月支付原告租金13万元。经核算，原告租赁给被告余忠东的钢管共计1793.3006吨、扣件216222套，全部钢管按每吨每日租金2.1元计算至2016年1月31日的租金为2704207.35元，全部扣件按每套每日租金0.005元计算至2016年1月31日的租金为736458.64元。钢管和扣件计算到2016年1月31日的租金共计3440665.99元。从2014年1月1日至2016年4月8日，被告余忠东由朱某等人经手退还原告钢管1718.1825吨、扣件194507套。被告余忠东退还钢管、扣件计算至2016年1月31日应扣除的租金为735019.12元，扣除已退还钢管、扣件后的租金为2705646.87元。被告余忠东由朱某等人经手陆续共支付原告租金1011809元，被告余忠东尚欠原告租金1693837.87元；被告余忠东尚欠原告钢管75.1181吨、扣件21715套尚未归还。一审法院认为：原告与两被告于2013年10月10日签订的租赁合同书没有对租赁钢管和扣件的数量、租金的价格等进行约定，该合同是双方当事人的意向合同。原告提交的2013年10月30日合同落款的时间与前一份合同不同，该合同对租赁钢管和扣件的数量、租金价格等作了约定，符合签订合同的形式要件，故本院对2013年10月30日合同予以认定，该合同的主合同合法有效，原告与被告余忠东应按该合同约定条款执行。被告余忠东称原告提交的2013年10月30日合同中的数量、单价、价格、落款时间是原告单方填写的证据不足，本院不予支持。被告余忠东称合同第2条规定的“钢管租金按250m/吨/日计算”系格式条款，原告租给其的钢管规格是￠48×2.75，每吨约350米左右，明显提高了租赁单价，并申请对钢管的重量进行鉴定。因合同约定钢管租金按250米/吨计算，且被告余忠东的委托提货人在每次提取钢管时在原告的送货记录清单签名时均记载了钢管的重量，记载的钢管的重量是按250米/吨计算的，表明被告余忠东已认可了发货记录清单上记载的钢管重量，故本院对被告余忠东的上述抗辩意见和对钢管重量进行鉴定的申请不予支持。被告余忠东应按合同的约定当月付清原告的租金，被告余忠东不按约定的时间付清原告租金应按约定（按每日万分之四计算）支付滞纳金（逾期付款违约金）。因原告与被告余忠东没有在每月对租金进行结算，在本案中只有证据证明原告在2015年5月31日向被告送达的催款通告中对所欠的租金向被告余忠东进行了主张，故应从该时间开始至2016年4月6日按该所欠的租金计算滞纳金（逾期付款违约金）为114244.47元。庭审中，原告称诉讼请求中的租金包括钢管转堆费、扣件清洗费、钢管调直费和切割费、扣件少螺丝赔偿费；滞纳金408000元中包含滞纳金248243.02元和钢管切短赔偿费。因原告在起诉状中对上述赔偿费等费用的请求不明确，故本院对原告的该部分请求在本案中不予处理。租赁合同的租赁期于2015年10月30日届满后，被告余忠东继续使用租赁物，原告也没有提出异议，原租赁合同继续有效，但租赁期为不定期，现原告要求解除合同符合法律规定，本院予以支持。被告应返还原告的钢管和扣件，如不能返还则按合同约定的价格支付赔偿费。被告余忠东辩称支付了原告押金4万元，原告对此不予认可，被告余忠东在本案中又没有提供原告收据或转账凭证等证据证明，故本院不予认定。被告晶太公司的修水县万象新城项目部不具备法人资格，且未经被告晶太公司书面授权对原告与被告余忠东的租赁合同进行担保，该担保条款无效，原告与被告晶太公司均有过错，应各自承担相应的民事责任。本院对原告的其他诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百三十五条、第二百三十六条，《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条、第三十一条和最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第七条、第九条的规定，判决：一、解除原告南昌市青云谱区泰达建材租赁经营部与被告余忠东及江西晶太水利电力建设有限责任公司修水县万象新城项目部签订的租赁合同；二、被告余忠东在本判决生效后十日内返还原告南昌市青云谱区泰达建材租赁经营部钢管75.1181吨（按250米/吨计算）、扣件21715套；如不能返还上述钢管、扣件，则按钢管每吨7500元（每米30元）、扣件每套10元计算赔偿费由被告余忠东支付给原告南昌市青云谱区泰达建材租赁经营部；三、被告余忠东在本判决生效后十日内支付原告南昌市青云谱区泰达建材租赁经营部租金1693837.87元及滞纳金（逾期付款违约金）114244.47元；四、被告余忠东在本判决生效后十日内支付原告南昌市青云谱区泰达建材租赁经营部2016年2月1日至4月8日未返还钢管、扣件的占有使用费15367元及尚未返还的钢管75.1181吨、扣件21715套从2016年4月9日起至实际返还租赁物之日止按租赁合同约定的租金标准计算的占有使用费；五、被告江西晶太水利电力建设有限责任公司对被告余忠东履行上述第二、三、四条判决承担50%连带赔偿责任；六、被告江西晶太水利电力建设有限责任公司在承担连带赔偿责任后有权向被告余忠东追偿；七、驳回原告南昌市青云谱区泰达建材租赁经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费38000元，保全费5000元，合计43000元，由原告南昌市青云谱区泰达建材租赁经营部负担9773元，被告余忠东、江西晶太水利电力建设有限责任公司负担33227元。上诉人泰达经营部在二审中提交《检测报告》两份，用以证明泰达经营部用以出租租赁的钢管，质量重量均合格且达标。余忠东的质证意见为：对证据真实性有异议，合法性没有异议，关联性有异议，检测报告上的内容是否真实我们持有异议，检测报告是行业检测，不是司法鉴定，它的证明力远小于我方提供的司法鉴定，被鉴定的钢管与本案争议的钢管不是同一批次，不能证明是我方使用的钢管，与本案争议的焦点没有关联性，它也是单方委托，我方不知情。余忠东在二审中提交证据：一、通知单一张，证明被上诉人出租给上诉人的建筑专用脚手架钢管厚度不符合国家标准，被上诉人出租的脚手架钢管在使用中出现弯曲，存在不安全隐患。二、《鉴定意见书》一份，证明被上诉人出租给上诉人的建筑专用脚手架钢管厚度不符合国家标准，被上诉人出租的脚手架钢管单位长度重量为2.988kg/m，一审判决按250米/吨计算租金显失公平。泰达经营部的质证意见为：对证据一三性均有异议，没有监理工程师的签字，监理机构也没有权利证明钢管的厚度是多少，只是对方一面之词；且通知单不属于新证据。对证据二三性均有异议，对钢管的长度等做鉴定这个鉴定机构是没有资质的，钢管不能证明是我们的钢管，鉴定的钢管范围是a区范围，我们签订的合同不是a区，这是对方单方委托的，我们也提供了证据我们钢管是经过国家建设厅下面的部门进行检测合格的。上诉人余忠东申请证人汪某到庭证明：其从泰达经营部运送过一部分钢管到万象新城工地，并不清楚钢管的数量。上诉人余忠东申请证人朱某到庭证明：其为余忠东的架子工，负责钢管和架子这一块，知道拿了多少钢管，用了多少钢管，所以在结算单上签了字。被鉴定的钢管是泰达经营部的。对二审中上诉人泰达经营部提交的两份《检测报告》及余忠东提交的通知单及《鉴定意见书》，均为单方委托出具，对方并不认可，故本院不予采信。证人证言，能够证明余忠东使用了泰达经营部的钢管，余忠东的架子工朱某在结算单上签字认可。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：泰达经营部与余忠东之间签订的《租赁合同书》，系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。但余忠东已以实际行动表明不履行该《租赁合同》，而《租赁合同》不适于强制双方当事人继续履行，故应予解除。合同解除后，出租的租赁物，应当返还。泰达经营部上诉请求“改判余忠东应付租金1701214.73元（自2015年10月30日之后应按租金标准的120%计算）；滞纳金372760.686元”，没有新的证据予以支持。对“应支付转堆费21477.29元、扣件清洗费19450.7元、钢管调直费10665元、切割钢管费256924元等”，在一审中泰达经营部没有提出明确的诉请，二审中也没有提交新证据，故本院亦不予支持。上诉人余忠东上诉请求“改判支付租金45.29万元及滞纳金68547元，返还剩余钢管44.27吨、扣件21715套”；二审中两证人能够证明余忠东租赁使用了泰达经营部的钢管，架子工朱某在结算单上签字认可，故其请求改判的证据不足。上诉人余忠东上诉请求进行“司法鉴定”，而双方各自单方委托做出的《鉴定意见书》及《检测报告》，均不符合法律规定，本院不予采信，故余忠东此上诉理由亦不能成立。综上，原审法院认定基本事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人泰达经营部、余忠东的上诉理由不能成立，应予驳回。晶太公司未到庭参加诉讼，并不影响本案事实的认定及其应当承担的责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9734元，由上诉人南昌市青云谱区泰达建材租赁经营部负担；案件受理费18462元，由上诉人余忠东负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘玉秋代理审判员  张美燕代理审判员  骆 扬二〇一七年一月二十九日书 记 员  万丽媛