山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁13民终5459号上诉人（原审原告）：仙居县大地垃圾处理有限公司，住所地浙江省台州市仙居县南峰街道南大桥东边。法定代表人：汤有杨，董事长。委托诉讼代理人：贺宁，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰陵县人民政府，住所地兰陵县兰陵路东段行政办公中心。法定代表人：薛峰，县长。委托诉讼代理人：张重，山东康桥（临沂）律师事务所律师。上诉人仙居县大地垃圾处理有限公司因与被上诉人兰陵县人民政府确认合同无效纠纷一案，不服兰陵县人民法院（2015）兰商初字第2084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人仙居县大地垃圾处理有限公司的法定代表人汤有杨及委托诉讼代理人贺宁、被上诉人的委托诉讼代理人张重到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仙居县大地垃圾处理有限公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。（一）一审法院认定山东日昇生物质能热电有限公司（以下简称日昇公司）非《苍山县生活质发电热电联产项目合作协议书》（以下简称合作协议)的一方当事人，上诉人以日昇公司的名义到相关部门办理了有关立项及审批手续构成违约属严重的事实认定不清。1、首先涉案项目为兰陵县人民政府招商引资项目。合作协议第二条甲方权利义务部分第五款载明本项目为招商引资项目;另乙方权利义务部分第五款载明乙方须在当地工商、税务等机关办理相关手续，从上述条款的内容来看，设立“落地公司”增加当地税收是签订合作协议的合同目的。事实上改革开放以来，通过招商引资促进地方经济建设、增加当地税收己成为地方经济发展的重要手段，如按照一审法院的逻辑，上诉人不通过设立“落地公司”的形式进行项目建设，将对被上诉人的税收和经济建设带来重大影响。一审法院连基本的招商引资逻辑都未明确，一味的生搬硬套，显然是认定事实不清。2、被上诉人认可日昇公司的主体地位，且从未对上诉人以日昇公司的名义到相关部门办理了有关立项及审批手续提出过异议，并且协助日昇公司办理相关手续。自2010年12月5日签订合作协议以来，上诉人为履行合作协议推进项目进程花费了大量的人力、物力和财力，拿到了多个政府机构及职能部门关于涉案项目的批文，在审批过程中被上诉人还以自己的名义向临沂市级、山东省级政府机关报送了日昇公司的相关材料(见上诉人一审向法庭提交的《关于山东日昇生物质能热电有限公司生物质能发电工程总量控制情况的审查意见》临环函【2011】107号)促进日昇公司完成涉案项目的审批，但是被上诉人枉顾上述事实在一审中称上诉人以新设公司并引进新控股股东的方式从事项目报批，构成违约，显然是自相矛盾的。(二)上诉人按照合作协议的约定履行了合同义务，一审法院认为上诉人就涉案项目的审批手续仍未完成，未按合作协议完成第一期建设继而认定上诉人违约属事实认定不清。1、涉案建设项目需要立项审批。根据《中华人民共和国可再生能源法》第十三条的规定国家鼓励和支持可再生能源并网发电。建设可再生能源并网发电项目，应当依照法律和国务院的规定取得行政许可或者报送备案。同时根据国家发展改革委关于生物质发电项目建设管理的通知(发改能源(2010)1803号)的精神：首先，生物质发电厂应布置在粮食主产区秸轩丰富的地区，且每个县或100公里半径范围内不得重复布置生物质发电厂。其次，加强生物质发电项目的核准管理工作，制定严格的项目核准条件，需各省(区、市)发展改革委、能源局对各地生物质发电情况进行全面总结，己建项目存在问题较多的地方要暂缓核准生物质发电项目，集中力量把已建项目运行好、管理好。对拟建的生物质发电项目，要制定年度工作计划，报国家能源局审核同意后核准建设。同时根据《山东省发展和改革委员会建设项目审批、核准、备案事项受理暂行规定》(鲁发改审批(2007)1156号)以及《山东省发展和改革委员会建设项目审批、核准、备案事项受理暂行规定》核准类建设项目的受理部分第二条规定涉案项目需在投资主管部门进行项目立项，因此根据上述法律法规，涉案项目进行开工建设进行项目立项，取得立项审批是项目开工建设的前提。2、涉案项目需取得工程咨询机构编制的可行性研究报告、规划预审意见、环境影响评价的审批等文件。根据《山东省发展和改革委员会建设项目审批、核准、备案事项受理暂行规定》涉案项目应取得工程咨询机构编制的可行性研究报告、规划预审意见、环境影响评价的审批等文件，在涉案工程未核准立项之前不能进行开工建设。3、涉案工程进行建设前需要取得政府投资主管部门对本项目的意见；规划主管部门出具的规划选址意见书；国土资源行政主管部门出具的项目用地预审批复意见；水利主管部门出具的水资源论证报告批复意见;环境保护行政主管部门出具的环境影响评价报告批复意见；水利主管部门出具的水土保持方案的批复意见；电力主管部门出具的接入系统方案的批复意见；项目业主出资及金融机构出具的贷款承诺函:国土资源、安全生产监督行政主管部门出具的地质灾害评价、××危害评价、安全预评价报告的批复意见；文物主管部门出具的无文物保护的证明文件；矿产主管部门出具无压矿的证明文件；地震主管部门出具的地震安全性评价审批文件；上述文件均是涉案项目开工建设的前置审批手续，在建设手续未完备前涉案工程开工均是违法违规的。事实上在本案庭审中上诉人列举了大量证据予以证明，上诉人取得了上述行政主管机构的大量审批文件，且一直在不遗余力的履行合同义务。4、涉案工程的开工建设需要取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证，建设工程施工许可证等审批文件。但是涉案土地时至今日仍未进入招拍挂程序，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条的规定土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限批准后，由土地管理部门实施。但是身为主管部门的被上诉人一直未履行上述义务，导致项目建设前置手续不全，涉案工程一直未进入实质施工阶段。因此在涉案工程建设手续不完备的情况下涉案工程一直未进入施工阶段，自然不存在建设周期的问题。5、合作协议约定本协议不得单方面解除，变更或终止，并且未约定合作协议履行的期限，对于办理审批手续的期限也未进行约定，如前所述，上诉人在签订合作协议后取得了苍山县规划局、苍山县国土资源局、苍山县水利局、临沂市林业局、矿坑镇人民政府、苍山县农业局、临沂市环境保护局、山东电力集团公司、山东省国土资源厅、山东省环境保护厅等职能机构的批复和支持，完成了涉案项目的大部分审批手续，一直在履行合作协议，一审法院机械的认定涉案项目的审批手续仍未完成上诉入即构成违约，既没有合同依据和也没有法律依据。二、一审适用法律错误。本案不存在适用合同法第九十四条的情形。合同签订后，上诉人一直按照合同的约定履行合同义务，不遗余力跑审批、走手续取得了多个部门的批文和批复，本案不存在适用合同法第九十四条(一)(二)(三)(五)款的情形，更不存在适用合同法第九十四条(二)款的情形。影响涉案工程建设的因素主要包括审批手续、资金投入、土地出让和土地规划等事项，通过一审上诉人向法庭提交的证据能够看出，上诉人己经取得了大量政府及职能机构的批文，同时也解决了资金投入的问题，一审法院称2011年9月9日山东省国土资源厅做出的鲁国土资字【2011】1189号文件己过有效期，对于该事项一审庭审中向法庭提交了山东省国土资源厅出具的《关于变更山东日昇生物质能热电有限公司生物质能发电工程装机方案的复函》证明山东省国土资源厅对于涉案项目进行了新的批复，己不存在过期的问题，并且双方签订的合同中从来没有任何条款约定上述是解除合同的事由,也不能导致合同目的不能实现。并且建设项目的开工建设与土地问题息息相关，涉案项目涉及土地的招拍挂程序应当由被上诉人履行，在被上诉人未履行的情况下，涉案工程亦无法开工，影响涉案工程未开工的因素系多种多样的，一审法院仅凭涉案工程未开工就认定上诉人违约继而解除合同，属适用法律错误。三、一审程序严重违法。(一)案件超期审理严重。2015年8月10日，一审法院受理本案并适用简易程序，2015年10月8日一审法院对于本案进行了开庭审理，庭审程序已经完结。按照民事诉讼法第一百六十一条的规定人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结，但是一审法院于2016年4月12日作出判决，已经远远超过了三个月的审理期限，程序严重违法。(二)一审法院简易程序转普通程序违法。民事诉讼法第一百六十三条规定人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序，但是整个一审过程中一审法院从未向上诉人下发过任何关于简易程序转普通程序的裁定。只是在2016年4月12日一审法院进行宣判的时候才被告知案件由简易程序转为普通程序，一审法院此种做法已经严重违反了民事诉讼法的相关规定。(三)一审在合议庭主要成员未参与案件实质审理的情况下径行判决，程序严重违法。上诉人注意到在一审法院所作出的判决中署名的审判长李廉、审判员吴承光均未参与2015年10月8日的法庭庭审，更未参与法庭调查、未参与法庭辩论，事后也未重新开庭就本案事实及法律进行过调查，上述二人仅仅是参与了2016年4月12日的宣判。身为合议庭成员未参与案件的实质审理，怎能就案件发表公正的、独立的意见，一审法院如此审理案件显然程序严重违法。兰陵县人民政府答辩称，一、一审证据可以证实，上诉人已经无力进行项目建设，合同目的己经无法实现，被上诉人解除合作协议有明确的事实和法律依据。原、被告双方于2010年12月5日签订《苍山县生物质发电热电联产合作协议书》，约定：“该项目位于苍山县矿坑镇棠林工业园区，由浙江省仙居县大地垃圾处理有限公司投资3亿元兴建，占地面积200亩，项目建设分两期进行，第一期投资2.5亿元，建设周期18个月，主要建设秸轩输送系统、焚烧/锅炉系统、汽轮发电系统、烟气处理系统、自动控制系统及其他辅助系统，设计日处理秸轩850吨；甲方(答辩入)成立由县级领导牵头的协调帮扶领导小组，负责协调解决乙方在项目实施过程中的困难和问题:乙方(投资方)在本协议签订后应积极筹备，且保证该项目及时投产，良性运行”。从上诉人一审提交的银行授信意向书、资信证明、贷款承诺函等证据均为2012年出具，期限一年，至本案诉讼时，上述授信资料已经过期，上诉人已经无力达到项目第一期2.5亿元融资的目标，合同目的已经无法实现，因此根据《合同法》第九十四条第四款之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。故本案被上诉人基于上诉人的迟延履行行为和合同目的无法实现的现状，有权依法解除《苍山县生物质发电热电联产合作协议书》。二、本案项目用地预审批文有效期现已经届满，上诉人一直未办理用地手续，已经构成根本违约，合同目的已经无法实现。根据上诉人提交的山东省国土资源厅2011年9月9日下达的[鲁国土资字(2011)1189号]关于山东日昇生物质能发电工程项目建设《用地预审意见的函》，建设项目预审文件自批准之日起，有效期两年。并在第四项明确告知上诉人，待项目核准后，按程序和规定，依法取得国有土地使用权。根据《合作协议书》约定，上诉人负责办理项目的立项和报批手续，被上诉人仅为协助义务。关于涉案地块的“招、拍、挂”程序启动，应由上诉人及时与国土部门及规划、建设、房产等部门沟通办理，被上诉人系县政府，与上述职能部门属于各自独立的法人机关，被上诉人可以协助上诉人进行协调工作，但无权直接启动“招、拍、挂”程序。因此，上诉人主张因涉案地块未进入“招、拍、挂”程序，就不存在拖延履行的问题，没有事实根据究其根源，是上诉人因资金缺乏，无力缴纳土地出让金所致。二、上诉人以新设公司并引进新控股股东的方式从事项目报批建设，已经实质上变更了《合作协议书》的约定，构成违约。《合作协议书》明确约定，本案项目由上诉人投资兴建，但在上诉人提交的《关于的评估意见》中，载明本项目法人为山东日昇生物质能热电有限公司，由浙江日昇控股有限公司控股。说明上诉人以新设公司并引进新控股股东的方式，变更了实际投资人，将《合作协议书》的权利义务转移给浙江日昇控股有限公司，明显违背了《合作协议书》的约定，构成违约。至于上诉人主张因被上诉人及相关政府部门协助山东日昇生物质能热电有限公司办理了相关审批手续，就视为被上诉人己经认可了投资商的变更，是没有事实依据的。因为上诉人引进新的实际投资人以后，并未向被上诉人披露实际投资人的股权结构。而且，设立“落地公司”虽是招商引资的惯用形式，但“落地公司”必须是招商引资协议的投资商控股经营才可满足要求，本案上诉人已经实际将项目出卖给无关的第三方，属于典型的根本违约。综上，本案项目由于上诉人的资金缺乏、迟延履行以及出卖合同权利，己经构成根本违约，合同目的己经无法实现，因此，被上诉人有权依法解除《合作协议书》，上诉人的诉求没有事实和法律依据，应予依法驳回。仙居县大地垃圾处理有限公司向一审法院起诉请求：请求判令确认被告向原告发出的《关于解除的函》无效。一审法院认定事实：2010年12月5日，原、被告签订《苍山县生物质发电热电联产项目合作协议书》，双方就兰陵县（原苍山县）矿坑镇棠林工业园区建设苍山县生物质能发电热电联产项目达成合作事宜，双方约定：第一条，该项目由原告投资兴建，总投资3亿元，占地200亩。项目分两期进行，第一期投资2.5亿元，建设周期18个月，主要建设秸秆输送系统、焚烧/锅炉系统、汽轮发电系统、烟气处理系统、自动控制系统及其他辅助系统，日处理秸秆850吨的2X75t/h秸秆锅炉，配套2套12MW汽轮发电机组以及相应的烟气处理系统。第二条，乙方在本协议签约后应当积极筹备，且保证该项目及时投产，良性运行。乙方在项目实施过程中，应严格遵守本协议约定的投资进度，不得随意改变项目建设内容和减少投资规模。第三条，协议一经签订，即具有法律效力，甲乙双方必须认真履行，除本协议规定外不得单方解除、变更、或终止。甲方如未能履行此协议，乙方有权撤出前期投入资金，因此给乙方造成的损失，由甲方赔偿。乙方如未能履行此协议，甲方有权收回土地，因此造成的一切损失由乙方承担。协议签订后，原告以山东日昇生物质能热电有限公司的名义到苍山县规划局、苍山县国土资源局、苍山县水利局、临沂市林业局、矿坑镇人民政府、苍山县农业局、临沂市环境保护局、山东省电力集团公司、山东省国土资源厅、山东省环境保护厅等部门办理了立项及相关审批手续。2011年9月9日，山东省国土资源厅作出的鲁国土资字【2011】1189号《关于山东日昇生物质能发电工程项目建设用地预审意见的函》内容主要为：山东日昇生物质能发电项目用地符合当地土地利用总体规划，原则通过建设用地审批；建设项目预审文件自批准之日起，有效期为两年。另查明，至2015年5月7日原告收到被告作出的《关于解除的函》时，涉案项目工程仍未施工建设，项目用地仍为净地。一审法院认为，原、被告间签订的《苍山县生物质发电热电联产项目合作协议书》是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，系有效合同，协议书签订后，原、被告双方应当按协议约定全面履行自己的义务。虽然协议书未对整个项目的建设周期进行约定，但对项目第一期的投资金额及建设周期进行了明确约定。在第一期建设周期届满，直至被告函告原告解除合作协议书之日，山东省国土资源厅作出的《关于山东日昇生物质能发电工程项目建设用地预审意见的函》，建设项目预审文件有效期已经届满，原告就涉案项目的审批手续仍未完成，项目工程仍未施工建设。原告虽然以山东日昇生物质能热电有限公司的名义到相关部门办理了有关立项及审批手续，但山东日昇生物质能热电有限公司并非《苍山县生物质发电热电联产项目合作协议书》的一方当事人。原告的上述行为已构成严重违约，致使合同目的已不能实现。被告单方解除《苍山县生物质发电热电联产项目合作协议书》的行为并无不当，原告诉请确认被告向原告发出的《关于解除的函》无效，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条之规定，判决如下：驳回原告仙居县大地垃圾处理有限公司要求确认被告兰陵县人民政府发出的《关于解除的函》无效的诉讼请求。案件受理费100元，由原告仙居县大地垃圾处理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了《兰陵县人民政府关于供应山东日昇生物质能热电有限公司生物质能发电工程燃料的承诺》，出具时间为2011年3月9日，该证据证明兰陵县人民政府对于落地公司、日昇公司的情况是明知的，且为其出具了相关材料，对于该公司的整体情况，被上诉人是认可的。被上诉人质证称，招商引资项目可以设立落地公司，但上诉人变更落地公司的实际控股人，等于将项目转移给了案外第三方，已经实际违约，具体在答辩状第三点已经论述。被上诉人提交了浙江日昇控股有限公司及上诉人的工商登记信息，证明上诉人在兰陵县注册了山东日昇公司作为落地公司，山东日昇公司的控股股东是浙江日昇公司，浙江日昇公司的股东不是上诉人的法定代表人，上诉人已经将项目转让给了案外第三方，构成了根本违约。上诉人质证称，对于被上诉人提交的从浙江省工商管理局信用公示系统打印的上诉人基本信息的真实性没有异议，但对证明目的有异议，公司股东形式与设立落地公司之间以及合作协议的履行没有本质的必然联系，被上诉人作为一级政府并不是企业利益的享有人，落地公司成立后依法向被上诉人纳税，且促进了当地的就业环境的发展，如果按照被上诉人的说法，上诉人认为成立何种股权形式的落地公司、股权比例是什么、股东是自然人还是法人，在合作协议中均没有明确约定。对于公司的实际控制人，应当由公司本身或者有具有专门资质的中介机构予以记录，对于公司股权形式当中存在的代持、隐名、一致行动人等事项予以披露，被上诉人以股权形式来否定落地公司的主体资格，显然是不恰当的；对于被上诉人提交的从浙江省工商管理局信用公示系统打印的浙江日昇控股公司基本信息无法核实，质证意见同以上质证意见。本院认为，上诉人仙居县大地垃圾处理有限公司与被上诉人兰陵县人民政府于2010年12月5日签订的《苍山县生物质发电热电联产项目合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反有关法律法规的强制性规定，为有效协议。双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。对于山东日昇生物质能热电有限公司的主体地位问题，虽然本案与兰陵县人民政府签订合作协议的相对方为上诉人仙居县大地垃圾处理有限公司，但自签订合作协议后，上诉人即以山东日昇生物质能热电有限公司名义办理相关立项及审批手续，对此有山东省国土资源厅、山东省环境保护厅、矿坑镇人民政府、临沂市环境保护局、苍山县规划局、苍山县水利局等部门出具的相关批复、意见及证明等予以证实。对于上诉人以山东日昇生物质能热电有限公司之名办理相关立项及审批手续，被上诉人兰陵县人民政府是明知和认可的。根据双方签订的合作协议约定，第一期上诉人必须投资2.5亿元，建设周期18个月。根据山东省国土资源厅作出的《关于山东日昇生物质能发电工程项目建设用地预审意见的函》，建设项目预审有效期为两年，即有效期至2013年9月8日。而根据上诉人所提交的材料，自2013年上诉人即未再继续办理涉案项目的审批手续，且直至2015年4月30日被上诉人函告上诉人解除合作协议之时，涉案项目工程仍未按合作协议约定进行施工建设，致使合同目的已不能实现，上诉人根据合作协议第三条“上诉人如未能履行此协议，被上诉人有权收回土地，因此造成的一切损失由上诉人承担”解除双方签订的合作协议并无不当。上诉人要求确认被上诉人作出的《关于解除〈苍山县生物质发电热电联产项目合作协议书〉的函》无效的理由不成立，本院不予支持。对于一审法院程序是否违法的问题。经本院审查，2015年10月8日原审法院适用简易程序进行的开庭，2016年4月12日第二次开庭时，原审法院告知双方当事人本案由简易程序改为普通程序进行审理，上诉人并无异议，原审法院审理程序合法。综上所述，上诉人仙居县大地垃圾处理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人仙居县大地垃圾处理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 骏审判员 李言涛审判员 张念国二〇一六年十二月八日书记员 孙 壹