四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川09民终889号上诉人（原审原告）：蓬溪县竣鑫劳务分包有限公司，住所地蓬溪县赤城镇城南经济区玉泉街13号。法定代表人：王钰竣，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：李忠源，四川诚中成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王希荣，男，1958年7月7日出生，住四川省蓬溪县。委托诉讼代理人（特别授权）：方利，四川弘维律师事务所律师。上诉人蓬溪县竣鑫劳务分包有限公司（以下简称竣鑫公司）因与被上诉人王希荣工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省蓬溪县人民法院（2016）川0921民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人竣鑫公司的委托诉讼代理人李忠源，被上诉人王希荣的委托诉讼代理人方利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人竣鑫公司上诉请求：1.请求撤销四川省蓬溪县人民法院（2016）川0921民初1233号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人王希荣系他人雇佣，与上诉人无事实劳动关系，未与上诉人建立劳动合同关系;2.劳动关系认定书、工伤认定书、伤残评定书未按程序送达上诉人，未生效;3.工伤赔偿项目认定后续治疗费有误。被上诉人王希荣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。竣鑫公司向一审法院起诉请求：1.驳回王希荣仲裁申请请求。即驳回王希荣要求支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期间待遇、住院伙食补助费、住院期间护理费、后续治疗费、鉴定费共计143436元；2.本案诉讼费由王希荣承担。一审法院认定事实：2013年3月11日，原告与案外人四川长城建筑有限公司签订建筑工程劳务承包合同，约定四川长城建筑有限公司将蓬溪县2012年公共租赁住房2、3号楼工程部分劳务发包给原告，后原告将粉水的项目分包给了杨德清。2014年3月被告到杨德清承包的项目上做小工。2014年4月2日上午11时许，被告工作时被搅拌机绊倒受伤，同日入住遂宁市中心医院住院治疗，经遂宁市中心医院诊断，被告伤情为：左髂骨粉碎性骨折；全身多处软组织伤；左侧肋骨第9、10肋骨折。2014年4月25日被告经遂宁市中心医院治疗后出院。2014年7月11日被告向四川中益司法鉴定中心申请对其伤残程度、续医费、务工时间进行鉴定，2014年7月18日四川中益司法鉴定中心出具法医学鉴定意见书，认定被告的伤残程度为九级伤残，后续治疗费约为8600元，误工时间为270日。2014年12月被告向蓬溪县仲裁委申请确认原被告之间形成劳动关系，2015年2月11日蓬溪县仲裁委制发蓬劳人仲案字（2014）第49号仲裁裁决书，确认原被告之间形成劳动关系，2015年3月24日蓬溪县仲裁委向原告留置送达了该仲裁裁决书。2014年11月12日被告向遂宁市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2015年7月24日遂宁市人力资源和社会保障局制发遂市人社认字〔2015〕341号认定工伤决定书，认定被告系工伤，并于2015年12月16日向原告送达了该认定工伤决定书。2015年12月被告向遂宁市劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定，2015年12月31日遂宁市劳动能力鉴定委员会制发四川省遂宁市劳鉴2015年203号初次鉴定结论书，认定被告系九级伤残。2016年3月被告向蓬溪县仲裁委申请工伤保险待遇仲裁，2016年3月18日蓬溪县仲裁委开庭审理原被告工伤保险待遇纠纷一案，被告当庭提交了遂宁市劳动能力鉴定委员会出具的四川省遂宁市劳鉴2015年203号初次鉴定结论书，蓬溪县仲裁委于2016年4月20日出具蓬劳人仲案字（2016）第4号仲裁裁决书，载明“由被申请人蓬溪县竣鑫劳务分包有限公司向申请人王希荣支付各项工伤保险待遇共计人民币82404元（一次性伤残补助金24300元、一次性就业补助金和一次性医疗补助金46176元、停工留薪期待遇8100元、门诊费288元、住院伙食补助费360元、护理费2880元、劳动能力鉴定费300元）”，并于2016年8月10日将该仲裁裁决书送达给原告。2016年8月15日原告因不服蓬溪县劳动人事争议仲裁委员会作出的蓬劳人仲案字（2016）第4号仲裁裁决书向法院提起诉讼。一审法院认为，本案有两个争议焦点：一、原告是否应当向被告支付工伤保险待遇。本案中原告主张其与被告不形成劳动关系，蓬溪县仲裁委、遂宁市人力资源和社会保障局以及遂宁市劳动能力鉴定委员会没有按照法定程序向其送达相应法律文书，且认为被告伤残不适用工伤标准赔偿，不服蓬溪县仲裁委作出的蓬劳人仲案字（2016）第4号仲裁裁决书，要求驳回被告的仲裁请求，且认为被告系杨德清雇请的员工，与原告不形成劳动关系。而被告向法院出示了蓬溪县仲裁委制发的确认劳动关系成立的裁决书、遂宁市人力资源和社会保障局工伤认定决定书及相关送达回证，证实相关机构已经对原被告之间的劳动关系进行了确认，且认定了被告系工伤，并向原告送达了相关法律文书，现劳动关系认定的仲裁裁决书和工伤认定决定书已经生效，原被告之间劳动关系成立。原告主张其未收到遂宁市劳动能力鉴定委员会制发的四川省遂宁市劳鉴2015年203号《初次鉴定结论书》，且不认可被告系九级伤残，要求重新鉴定被告的伤残等级。但被告出示的蓬溪县仲裁委的仲裁庭审笔录证明2016年3月18日被告在开庭时出示了四川省遂宁市劳鉴2015年203号《初次鉴定结论书》，原告方也看到了该鉴定结论书，但原告一直未就该鉴定结论向四川省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，现早已过了重新申请鉴定的期限，该鉴定结论已经生效。现原告向法院申请重新鉴定被告的伤残等级，不符合法律规定，不予支持。被告的工伤认定已经发生法律效力，故原告应该向被告支付工伤保险待遇。二、原告应该向被告支付工伤保险待遇金额。被告要求原告支付工伤保险待遇：1.一次性伤残补助金24300元（9个月×2700元/月﹦24300元）。被告陈述其月工资系2700元，系九级伤残，故要求原告支付其一次性伤残补助金24300元，原告认为被告主张的工资2700元/月过高，认为其工资应是90元/天×25天﹦2250元。但本案中原被告均未就被告月工资向本院提供证据，而被告主张的工资2700元/月低于2013年建筑行业的工资标准2940元/月，且被告确系九级伤残，故对被告的该项主张，予以支持；2.一次性就业补助金和一次性医疗补助金46176元。因原被告均认可蓬溪县仲裁委的计算方式，且被告确系九级伤残，故对被告的该项主张，予以支持；3.停工留薪期待遇24300元（9个月×2700元/月﹦24300元）。被告认为蓬溪县仲裁委认定其停工留薪期为3个月错误，其依据四川中益司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书认为停工留薪期为270日，而原告认为被告只是九级伤残停工留薪期应为2个月。被告主张的误工期限并非遂宁市劳动能力鉴定委员会作出，中益司法鉴定中心的结论不能作为停工留薪期认定标准，结合被告受伤的实际情况，酌定被告的停工留薪期为3个月，故停工留薪期待遇应为8100元（3个月×2700元/月﹦8100元）；4.门诊医疗费288元。因原被告均认可，对被告的该项请求予以支持；5.住院伙食补助费480元（24天×20元/天﹦480元）。被告认为蓬溪县仲裁委认定的住院伙食补助费标准错误，应该按20元/天计算，原告认为应该按15天/计算。因被告在遂宁市中心医院住院，结合遂宁市的实际生活水平，酌定被告住院伙食补助费为20元/天，故原告应该向被告支付住院伙食补助费480元；6.护理费2880元。被告认为其住院期间需要1人护理，每天120元，但原告认为护理费过高，不应超过90元/天。因被告未提供护理费的相关证据，原告认可护理费不超过90元/天，酌定被告护理费为90元/天，因被告住院24天，故原告应向被告支付护理费2160元（24天×90元/天﹦2160元）；7.鉴定费300元。因原被告均认可，对被告的该项请求予以支持。8.继续治疗费8600元。被告依照四川中益司法鉴定中心出具的鉴定意见书要求原告支付其继续治疗费8600元。结合被告受伤的实际情况及现在被告体内仍有1块钢板需要拆除的情况，被告的这笔费用是必然会发生的，虽然原告认为被告是私自找鉴定机构鉴定的，但其并未向本院申请重新鉴定，《工伤保险条例》第三十条规定“……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付”，且原告未提供证据证明被告不会发生该治疗费及治疗费用过高的证据，故对被告的该项请求，予以支持。综上所述，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条的规定，判决：限本判决生效之日起五日内由原告蓬溪县竣鑫劳务分包有限公司向被告王希荣支付各项工伤保险待遇共计90400元。（一次性就业补助金和一次性医疗补助金46176元、一次性伤残补助金24300元、停工留薪待遇8100元、住院伙食补助费480元、劳动能力鉴定费300元、门诊医疗费288元、护理费2160元、继续治疗费8600元）；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告蓬溪县竣鑫劳务分包有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：第一，双方当事人之间建立的是劳动关系还是劳务关系。上诉人承包蓬溪县2012年公共租赁住房2、3号楼房工程部分劳务后，将工程的粉水项目承包给杨德清，被上诉人在杨德清承包的项目上做小工过程中受伤。该行为经过了蓬溪县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，裁决上诉人与被上诉人之间建立的是劳动关系，因而本院对双方当事人之间建立的劳动关系予以确认。第二，劳动关系和工伤认定是否送达生效以及伤残等级是否认定问题。从本案被上诉人提供的蓬溪县劳动人事争议仲裁委员会送达回证看，蓬溪县劳动人事争议仲裁委员会工作人员将蓬劳人仲案字（2014）第49号关于认定劳动关系成立的仲裁裁决书直接送达到了上诉人的办公地点。遂宁市人力资源和社会保障局将遂市人社认字〔2015〕341号认定工伤决定书直接送达给了上诉人现场工地负责人。在裁决书规定的时间内，双方当事人均未提起诉讼。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”之规定，本案的劳动关系、工伤认定裁定已经送达生效。关于伤残等级认定，蓬溪县劳动争议仲裁委员会在仲裁开庭时，对被上诉人构成九级伤残的《初次鉴定结论书》组织了质证，上诉人并未提出重新鉴定的申请。同时本案中亦有其他证据佐证被上诉人确因做工受伤，构成九级伤残的事实。因此，本院对被上诉人构成九级伤残的鉴定予以认定。第三，工伤赔偿项目认定后续治疗费是否准确。根据《工伤保险条例》规定工伤保险赔偿项目主要包括医疗费、住院伙食补助费、外地就医交通费食宿费、康复治疗费、辅助器具费、停工留薪期工资、生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金等项目。而后续治疗费是指对损伤治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗的或伤情尚未恢复需二次治疗所需要的费用。本案被上诉人骨折受伤后客观上需行二处后期内固定取出术及术前多次复查DR片，该费用的产生实际上就是骨折受伤必然产生的医疗费。因此，一审法院根据本案的实际将后续治疗费作为工伤保险赔偿项目正确。综上所述，竣鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蓬溪县竣鑫劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董华路审 判 员  姚梓佳代理审判员  赖 力二〇一六年十二月八日书 记 员  朱雪萍