山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终1749号上诉人（原审被告）：东营市东博房地产开发有限公司。住所地：山东省东营市东营区济宁路**号。法定代表人：晃祥荣，董事长。委托诉讼代理人：高大欣，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：王葆兵，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏天宁建设工程有限公司。住所地：江苏省仪征市真州镇鼓楼东路***号。法定代表人：戴袁美，董事长。委托诉讼代理人：肖峰，山东正义之光律师事务所律师。原审被告：博兴县兴福镇驸马村村民委员会。住所地：山东省博兴县驸马村。法定代表人：魏洪国，主任。委托诉讼代理人：吴国燕，山东元序律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁启龙，山东元序律师事务所律师。上诉人东营市东博房地产开发有限公司（以下简称东博公司）因与被上诉人江苏天宁建设工程有限公司（以下简称天宁公司）、原审被告博兴县兴福镇驸马村村民委员会（以下简称驸马村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2015）东民一初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东博公司的委托诉讼代理人高大欣、王葆兵，被上诉人天宁公司的委托诉讼代理人肖峰、原审被告驸马村委会的委托诉讼代理人丁启龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东博公司上诉请求：1.撤销（2015）东民一初字第15号《民事判决书》中第一项判决，并依法改判上诉人不承担付款责任或将本案发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款19300478.52元，认定事实不清，证据不充分，适用法律错误：(一)被上诉人违约，双方在建设工程施工合同中约定的付款条件尚未成就，涉案工程款未到付款节点，且约定的付款条件不成就的过错原因在于被上诉人，所以不应支付。一审判决根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项判决支付工程款，系适用法律错误。(二)上诉人对鉴定机构作出的鲁祥鉴字（2015）第006号《工程造价鉴定意见书》和《工程造价鉴定意见书》（补充）均不予认可，因以上鉴定书在编制过程中受到外力影响，导致其违反了鉴定的资料、依据、原则、过程，所出鉴定结论不应采信，更不应作为判案依据。1、鉴定机构的鉴定程序根本不符合相关规定。2、鉴定意见书还存在以下计算明显错误的地方，虽经上诉人在一审中多次提出书面异议，但鉴定机构均不予理睬。一审判决认为“鉴定机构依据施工图纸、当事人之间的合同、定额计算得出钢筋、植筋工程量，符合法律规定及行业惯例”是错误的，因为鉴定机构并不是依据图纸计算，而是采用了被上诉人单方提供的数据，与图纸和实际不符。《工程造价鉴定意见书》中的文明施工费、安全施工费、凡确定的材料均为含税价格等，上诉人认为，鉴定意见书程序违法且存在诸多错误，应当重新核算，鉴定人员也应出庭再次接受质询。(三)一审法院关于工程款的认定还存在以下事实不清或证据不足的部分：1、社会保障费不应计入工程总造价。2、安装工程不应计入工程造价。3、《工程造价鉴定意见书》中的水费不应计取。补充事实和理由：一、东营市中级人民法院对本案没有管辖权，应撤销一审判决，移送滨州市有管辖权的人民法院审理。二、被上诉人是否按照合同履行义务和合同是否解除，属于本案重要事实，一审判决没有查清该部分事实，属于认定基本事实不清。三、即使应计算安装工程的工程量，也应将上诉人继续施工和整改的工程量予以扣除。四、原审被告驸马村委会不应承担连带责任，一审判决适用法律错误。天宁公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据。一、一审判决适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，适用法律正确。《解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案在审理过程中，一审法院组织答辩人、被答辩人及一审被告到现场进行了现场勘验，双方已经确认答辩人施工的工程居民已经入住。二、山东宏祥工程项目管理有限公司所做出的《工程造价鉴定意见书》及补充意见合法有效，应当做为本案判决的依据。1、鉴定机构是经双方选定的，符合民事诉讼法规定的程序。鉴定所需要的资料也经过了当事人庭审质证，符合法定程序的要求。在鉴定意见作出之后，被答辩人多次提出异议，鉴定机构都做出了相应的解答。并且，一审中鉴定人员也出庭接受了双方质询。2、鉴定意见书作出之后，被答辩人多次提出异议。鉴定机构也采纳了被答辩人提出的部分异议，对鉴定意见书做出了补充、修正。鉴定机构依据相关规范，具有独立的鉴定权，并非依据一方当事人的意见。关于被答辩人上诉中提出的防腐木楔、钢筋、植筋数量问题。在鉴定意见初稿出具之后，鉴定机构组织双方进行交换意见过程中，形成了《鉴定意见稿异议核实结果记录》。被答辩人虽然对该几项提出了异议，但并没有提出任何证据。鉴定机构依据施工资料和图纸独立做出了鉴定意见，而并非依据答辩人单方意见作出。关于混凝土的标号及数量问题。系鉴定机构依据图纸及施工资料作出的，被答辩人在异议期内并没有提出异议。现又提出异议，不符合程序规定。关于被答辩人提出的文明施工费、安全施工费问题。根据双方《建设工程施工合同》专用条款第47补充条款第二条“结算依据”约定，“按实际工程类别，执行2003年《山东省建筑安装工程消耗量定额》2008滨州价目表，人工费每工日48元计价，及本工程施工中政府下发的一切工程可调文件进行工程竣工结算”。该几项费用的计取是按照《工程费用项目组成及计算规则》和《山东省建筑安装工程消耗量定额》规定的项目及标准计取的，是规则规定计取的项目。审计机构依据规则计取并无不当。关于材料价格问题。根据双方《建设工程施工合同》专用条款第28条约定，材料价格定价机制为“本工程所有材料、设备均由乙方自购，材料价格依据同期造价信息及甲乙双方共同考察的市场价……”。据此，鉴定机构依据造价信息及双方考察的市场价确定材料价格符合合同约定。因双方对材料价格有明确约定，鉴定机构根据双方约定的价格定价机制确定材料价格并无不当。是否开具发票与造价无关。被答辩人主张双方口头约定对材料价格上浮7%的条款不再适用，但未提交相关证件，对此答辩人不予认可。三、一审判决认定的数额，是在充分考虑了鉴定意见及被答辩人的意见后，作出的有利于被答辩人的认定。1、关于社会保障费问题。根据山东省住房和城乡建设厅发布的鲁建标字（2011）19号文件（简称19号文）的规定，建设单位未缴纳社会保障费的，在竣工结算时应包含该费用。19号文件中虽然规定2011年8月1日前已经签订合同的工程仍按原合同及有关规定执行，也就是按照省建设厅鲁建标字（2006）2号《山东省建筑安装市政工程费用项目组成及计算规则》执行。但鲁建标字（2006）2号文件中对于建设单位没有按照规定缴纳社会保障费应如何处理，没有相应的规定。2011年3月3日双方签订的建设工程施工合同中对社会保障费的问题也没有进行约定。为避免因此问题发生纠纷，双方于2012年3月27日对该问题签署了备忘录进行了约定19号文的实施时间是2011年8月1日，但双方签订关于社会保障费如何计取的备忘录的签署时间是2012年3月27日。备忘录系双方对工程结算条款的约定，是建设工程施工合同的补充和组成部分，双方约定签字后生效，而签字日期是在19号文生效后，应适用19号文。同时，该约定是根据19号文的规定签署，不违反法律的强制性规定，应以双方的约定为准。鉴定意见根据双方约定及规范计取社会保障费，并无不当。2、关于安装工程是否应计入工程造价问题。答辩人一审证据8-1、证据20充分证明答辩人对安装部分已经实际施工，双方在鉴定机构形成的《鉴定意见稿异议核实结果记录》中被答辩人也认可答辩人进行了施工，只是主张施工的安装工程质量不合格。但却没有提出不合格的证据，且房屋已经实际入住使用。被答辩人的主张没有事实和法律依据。3、关于水费问题。计取水费是按照合同约定的结算方式及鉴定规则、取费标准计取。对于补充上诉理由的意见：1、我们认为上诉人补充的上诉理由，全部是在原上诉状的基础上进行的增加，因为上诉人的上诉状称“现增加如下事实及理由”，上诉事实及理由应当在上诉期内向法庭提交上诉状，并应当写明事实及理由，现上诉人当庭提交补充上诉状不符合民事诉讼法的规定，本庭不应当审理。2、关于管辖权的问题，我们在一审立案的时候，民事诉讼法的司法解释还没有出台，按照当时的法律规定，建设工程并非专属管辖。3、对于合同是否履行和解除的问题，一审判决已经作出认定。4、关于安装工程是否计如工程量的问题，上诉人在一审为已经反复多次提出，一审中也已经查明。5、关于驸马村委会是否承担责任的问题，一审判决驸马村并没有提出上诉，承担责任的主体当事人对自己承担责任没有特别异议，上诉人无权对他人是否承担责任提出异议。驸马村委会陈述，该案涉及的建设规程施工合同，系上诉人与被上诉人签订并履行的，根据合同的相对性与原审被告无关，请求法院查明事实依法判决。天宁公司向一审法院起诉请求：1、东博公司、驸马村委会向天宁公司支付工程款20577275.73元，违约金6173182.72元，其他损失60000元，共计26810458.45元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2012年12月29日至付清工程款之日的利息；2、天宁公司上述工程价款就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3、本案诉讼费用由东博公司、驸马村委会全部承担。一审法院认定事实，2010年11月30日，驸马村委会与东博公司签订了博兴县兴福镇兴合社区撤村并居工程项目的《合作开发合同书》。双方约定，驸马村委会提供兴合社区工程的项目用地，并负责办理项目的立项、建设、用地等报批工作。负责项目开发过程中入住户的统计工作，并与住户签订房屋买卖合同。在项目开工建设后，施工至正负零时，由驸马村委会负责向购房户收取购房款每户20000元，施工至主体完工由驸马村委会负责向购房户每户收取购房款100000元，施工完成，验收合格，购房户交纳所余房款。驸马村委会有权参与监管工程的质量及进度，有权参与工程建筑材料价格及品牌的选定。东博公司负责项目开发资金的投入，负责选定工程的勘察、设计、施工、监理单位及建设工程施工、工程竣工验收、工程结算、工程竣工备案等事项。双方还约定，项目开发的商用房部分，驸马村委会与东博公司按照建筑面积进行分配，分配比例为驸马村委会20%，东博公司80%，商品房的卖价由东博公司根据市场及相关国家政策确定。一期项目开发的住宅楼出售价按每平米均价不高于1590元，房屋售出后，住宅楼和商品房驸马村委会按每平米26元提取收益。东博公司承诺并保证不以此项目工程进行房地产操作。2011年3月3日，原告天宁公司与被告东博公司签订了建设工程施工合同，约定由原告承包滨州市博兴县兴福镇兴合社区撤村并居工程。合同第一部分协议书约定的工程承包范围为：一期工程约9.3万平方米，余下25.07万平方米，分两期施工。施工图内所有工程均由天宁公司施工，包括楼宇门及进户门甩项。开工日期为2011年3月18日，竣工日期为2012年3月18日。工程质量标准为合格。合同第三部分专用条款中约定：1、后两期工程双方协商开工日期。2、结算依据。按实际工程类别，执行2003年《山东省建筑安装工程消耗量定额》2008年滨州价目表，人工费为每工日48元调价，执行工程施工中政府下发的一切工程可调性文件进行工程竣工结算。3、工程款支付一期工程共十八栋楼，完成六栋主体时，东博公司支付已完成工程量总值的75％，再完成六栋时拨付工程量的75％，余下工程按每月完成量的80％支付工程款，工程达到初验合格时，被告应拨付工程造价总值的90％…。4、本工程的所有土建、安装、装饰均由天宁公司施工，东博公司在工程施工中不能以任何理由肢解或分包工程，施工许可证等施工手续由东博公司在开工前办理完毕，否则出现主管部门责令停工的情况，由东博公司承担因此造成的一切损失。5、发包人不按约定时间支付工程款时，付给承包人日万分之五的违约金，工期相应顺延；承包人在约定垫资时间内如资金不到位，造成停工应付给发包人日万分之五的违约金。6、合同工期原则为366天。原告天宁公司施工了涉案的住宅楼工程12栋（1、8、9、16、17、18、2、3、10、15、11、19号楼），5号楼基础工程，沿街A区及社区服务中心主体及安装工程。涉案工程已完工，未进行竣工验收，已实际使用。被告东博公司已支付原告天宁公司工程款33906546.00元。另查明，诉讼过程中被告东博公司的法定代表人由解本池变更为解本科。各方当事人争议的焦点问题是：一、天宁公司与东博公司签订的建设工程施工合同是否有效。二、两被告应否支付工程款及应支付数额。三、应否支付违约金及其数额，应否支付其他损失60000元。四、应否支付利息及其数额。五、原告就涉案工程应否享有优先权以及优先权的范围。六、驸马村委会应否承担相应的法律责任。关于焦点问题一，一审法院认为，天宁公司与东博公司于2011年3月3日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违背法律、行政法规的强行性规定，是合法有效的。一审法院对该合同书的效力依法予以确认。关于焦点问题二，应否支付工程款及应付数额。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。经现场勘验涉案工程已经投入使用，因此，被告关于涉案工程尚未竣工验收，不应支付工程款的抗辩不能成立。（一）关于涉案工程总造价，双方存在如下争议：1、关于环境保护费、已完工程保护费、文明施工费的计取问题。根据天宁公司、东博公司双方《建设工程施工合同》专用条款第47补充条款第二条“结算依据”约定，按实际工程类别，执行2003年《山东省建筑安装工程消耗量定额》2008滨州价目表，人工费每工日48元，及本工程施工中政府下发的一切工程可调文件进行工程竣工结算。上述三项费用是按照《工程费用项目组成及计算规则》和《山东省建筑安装工程消耗量定额》规定的项目及标准计取的，符合当事人之间的约定。鉴定机构依照当事人之间的约定套取政府部门的定额计取上述费用，既符合法律规定，又符合建筑行业工程造价审计的惯例，并无不当。被告关于环境保护费、已完工程保护费、文明施工费不应计取的异议不能成立，一审法院依法不予支持。2、关于措施费问题。被告主张天宁公司中途退场、停止施工，导致东博公司后期施工中重复发生措施费，双方口头协商一致，措施费一项除不应计取之外的分项，按50%计取，鉴定机构不应按照全额计取。对于上述主张，被告未提交有效证据予以证明，一审法院依法不予支持。3、关于税金。因被告东博公司未提交证据证明其与税务机关签订了代扣代缴协议，因此其关于由原告缴纳的税金应由东博公司代扣代缴，涉案工程总造价不应计取税金的主张不能成立。但被告提交的证据（被告东博公司提交的证据11、13）能够证明涉案工程以兴和社区名义缴纳建筑营业税税金1000000.01元，因此对该部分税金应从工程总造价中予以扣除。4、关于社会保障费应否计取的问题。一审法院认为，按照建设主管部门的规定及行业惯例，缴纳社会保障费是建设单位的义务，建设单位未缴纳社会保障费的，结算时应包括该费用。东博公司与天宁公司虽于2012年3月27日签署的备忘录（原告提交证据14-1）约定，天宁公司东营分公司按照国家规定在招标完成后，由国家建设部门返还劳保统筹费用，如因东博公司原因招标手续不能正常办理，则劳保统筹费用按建设部门应返还的数额计入工程造价内，但东博公司既未提交已向相关部门缴纳社会保障费的证据，亦未提交证据证明建设部门应返还的数额。因此，鉴定机构套取定额计算社会保障费并无不当，社会保障费应计入工程总造价。5、关于材料试验费问题。被告东博公司主张材料费价格中包含一般材料检测试验费用，鉴定意见书将试验费作为独立项计算，属于重复计取，工程总造价中应予扣除。一审法院认为，东博公司与天宁公司东营分公司2011年7月8日签订的《关于材料采购及价格的补充说明》（原告提交证据12-1）中约定，“本工程所有材料、设备均由乙方自购；甲、乙双方共同考查厂家销售价格的基础上上调7%作为材料原价；应增加的材料和设备的试验及检测费、运杂费、采保费在工程竣工结算时和材料原价一并据实结算。”根据该约定，双方约定的材料价格是“材料原价”，试验及检测费应单独计算。因此，东博公司关于材料费价格中包含一般材料检测试验费用，鉴定报告中不应计取试验费，应从工程总造价中予以扣除的主张不能成立，一审法院依法不予支持。6、关于11、19号楼及安装工程是否应计入结算问题。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。2015年10月15日原、被告及法院工作人员到涉案工程现场制作的勘验笔录（原告提交证据21）能够证明11、19号楼已经入住使用，因此，被告东博公司关于11、19号楼主体尚未进行主体验收不应进行结算的主张不能成立。关于安装工程，原、被告共同签字确认的原告施工的兴合社区一期、二期工程已完成工程量上报汇总表（原告提交的证据8-1），兴福镇兴合社区安装工程已完工程量汇总表、工程联络单、会议纪要等（原告提交的证据20）能够证明原告施工了安装工程，被告虽主张双方一致同意安装工程不计入已完工程量，但未提交有效证据予以证明，因此，对于被告安装工程费用不应计取的主张，一审法院依法不予支持。7、关于早强剂、防冻剂问题。一审法院认为，施工图纸会审记录、设计变更单、工程签证单（原告提交的证据9），被告东博公司工作人员2011年11月23日签字的工作联系单能够证明，被告同意原告冬季施工在混凝土中增加早强剂、防冻剂。材料价格确认单（原告提交证据13）中，双方于2011年4月7日确认的混凝土价格确认表明确混凝土价格不含防冻剂、早强剂。以上证据可以证明，混凝土中不包含早强剂、防冻剂。因此，被告关于早强剂、防冻剂费用已包含在商砼单价中，不应重复计取的主张不能成立。8、关于材料价格。东博公司与天宁公司双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第28条约定，材料价格定价机制为“本工程所有材料、设备均由乙方自购，材料价格依据同期造价信息及甲、乙双方共同考察的市场价……”鉴定机构依据双方的约定并结合相关的材料价格签证单确认材料价格并无不当，被告东博公司关于材料费应按不含税价计取的主张，未提交证据予以证明，一审法院依法不予支持。被告主张东博公司与天宁公司双方口头约定对2011年7月8日签订的《关于材料采购及价格的补充说明》中“材料在厂家价格基础上上调7%作为材料原价”的条款不再适用，但未提交相关证据予以证明，且原告对此不予认可，一审法院依法不予支持。9、关于界面剂价格问题。依据双方合同约定，结算价格按照2003年《山东省建筑安装工程消耗量定额》2008滨州价目表执行。根据上述定额，界面剂为每平方米7元。鉴定机构结合定额价格，并参考市场价格，将界面剂价格调整为3元/平方米是适当的。被告主张双方协商确定的界面剂价格为0.5元/平方米，没有提交证据予以证明，一审法院依法不予支持。10、关于水费问题。鉴定机构按照双方合同约定的结算方式套取定额计取水费，并无不当。被告主张水井及抽水设备等均由其提供，水费不应计取，但没有提供证据予以证明，原告亦不认可，一审法院依法不予支持。11、关于防腐木楔数量以及钢筋、植筋工程量问题。被告主张工程用防腐木楔数量为41492个，但未提交相应的证据予以证明。鉴定机构依据工程图纸计算为71142个，符合行业惯例，一审法院依法予以确认。钢筋、植筋的工程量，鉴定机构依据施工图纸、当事人之间的合同、定额计算得出钢筋、植筋工程量，符合法律规定及行业惯例，一审法院依法予以确认。12、关于签证材料费53758.83元问题。鉴定机构依据工程签证单(原告提交的证据9)计算原施工图纸以外的零星费用，符合法律规定，一审法院依法予以确认。被告关于该项费用不应计取的主张，未提交有效证据予以证明，一审法院依法不予支持。13、关于原告支付的张保魁保温款50000元问题。原告提交的外墙保温施工合同、张保魁关于终止外墙保温合同的说明、张保魁借款凭证（原告提交的证据19），结合原、被告共同签字确认的原告施工的兴合社区一期、二期工程已完成工程量上报汇总表（原告提交的证据8）能够证明，原、被告确认外墙保温按照甩项处理，原保温合同作废，由被告东博公司与张保魁重新签订外墙保温施工合同。但在原合同终止前，已由原告支付给张保魁工程款50000元。因此，原告支付张保魁的保温款50000元应计入工程总造价。综上，涉案工程的总造价计算方法为：鉴定意见书中的工程造价加社会保障费加原告支付张保魁的保温款减去补充鉴定报告中应扣减的部分，再减去被告代扣代缴的税金。按上述方法计算的工程总造价：(53101289.03元+1328000.60元+50000.00元)-(135332.03元+81847.43元+3418.29元+2067.35元)-1000000.01元=53256624.52元。（二）关于罚款49600元的性质以及能否抵扣工程款的问题。一审法院认为，监理单位、建设单位共同发出，施工单位签收的罚款单（被告东博公司提交的证据12），本质上具有质量违约金的性质，且罚款单上有原告工作人员李祥永的签字，因此，被告关于罚款49600元直接抵扣工程款的主张一审法院依法予以支持。综上，被告欠付工程款的数额为：53256624.52元-33906546.00元-49600=19300478.52元。关于焦点问题三，应否支付违约金及其数额，应否支付其他损失60000元。关于违约金，一审法院认为原告提交的证据尚不足以证明被告构成违约，因此，对于原告要求被告支付6156823.09元违约金的主张一审法院不予支持。关于其他损失60000元，包括原告替被告支付的张保魁保温款50000元和博兴县建设局行政处罚款10000元。对于张保魁保温款50000元，已计入工程总造价，不再重复计取。对于博兴县建设局行政处罚款10000元，因原告未提交罚款的原始单据，所以一审法院依法不予支持。关于焦点问题四，应否支付利息及其数额。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款的利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。原告主张从其离场双方确认工程量的时间，即2012年12月29日开始计息，不符合法律规定。原告亦未提交证据证明涉案工程已实际交付使用的具体时间，因此，被告东博公司支付的利息应从原告起诉之日，即2015年1月26日始，以19300478.52元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计取。关于焦点问题五，原告就涉案工程应否享有优先权以及优先权的范围。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。原告与被告东博公司之间的建设工程施工合同约定的竣工日期为2012年3月18日，原告起诉的时间为2015年1月26日，已经超过行使优先权的六个月期限，因此，原告关于起诉的工程价款就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿的请求，一审法院依法不予支持。关于焦点问题六，驸马村委会应否承担相应的法律责任。驸马村委会与东博公司系合作开发博兴县兴福镇兴合社区撤村并居工程项目合同关系，项目用地由驸马村委会提供，工程建设由东博公司负责，双方共享利益。因此，对于欠付的工程款19300478.52元，驸马村委会应承担连带付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告东营市东博房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏天宁建设工程有限公司工程款19300478.52元；并以19300478.52元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告江苏天宁建设工程有限公司自2015年1月26日始至工程款付清之日止的利息。二、被告博兴县兴福镇驸马村村民委员会对于上述第一项工程款19300478.52元承担连带付款责任。三、驳回原告江苏天宁建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费175852.00元，由原告江苏天宁建设工程有限公司负担49238.56元，被告东营市东博房地产开发有限公司负担63306.72元,被告博兴县兴福镇驸马村村民委员会负担63306.72元。保全费5000元,由被告东营市东博房地产开发有限公司与被告博兴县兴福镇驸马村村民委员各负担2500元。鉴定费450000元，由原告江苏天宁建设工程有限公司负担225000元，被告东营市东博房地产开发有限公司负担225000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东博公司为支持其主张，提交以下证据：第一组证据：鉴定意见书不能作为合法证据使用，鉴定结论不客观、不真实，不能作为判案依据。证据1、建设工程造价鉴定规程。证明：在没有特殊情况下，原则上鉴定机构要组织争议双方核对工程量。证据2、录音。证明内容：录音记录第25-28页，鉴定机构认为正常情况下双方应核对工程量，他们也要求法院组织双方核对，但是受到法院不正当的干扰，没有按照正常程序进行。证据1、2证明目的：在鉴定过程中应组织争议双方核对工程量，但是因受到法院不正当的干扰，鉴定没有按照正常程序进行，鉴定意见书不能作为合法证据使用。证据3、录音。证明：录音记录第3页，鉴定机构工作人员承认，鉴定意见书中的钢筋含量38吨/㎡采用被上诉人主张的没有手工计算的资料。证明目的：鉴定机构直接采用被上诉人提供的没有手工计算依据的资料得出鉴定结论，鉴定结论不客观、不真实，不能作为判案依据。证据4、录音。证明内容：录音记录第2、3、22、29页，对钢筋、防腐木楔等工程量，鉴定机构不能作出准确判断，故将之列为争议项。鉴定机构希望在接到法院通知后再进行确定。证明目的：双方争议的是工程量，而不是法律适用问题，鉴定机构都无法判断的事项，法院作为非造价专业机构更无法予以判断。鉴定机构承认希望在接到法院通知后再进行确定，但法院没有通知鉴定机构再行确定，而是直接将争议项判决由上诉人承担。一审判决认定基本事实不清。天宁公司庭后提交书面质证意见：一、首先对该证据取得的合法性有异议。该录音系上诉人与鉴定机构之间的对话录音,是他们单方之间的意思表示。《录音文字资料》第25页倒数第5行显示,鉴定机构工作人员明确表示该谈话不能透露,不能向法院提交。也就是说录音时并没有征得鉴定机构工作人员的同意,属于非法证据。二、综合录音内容,上诉人表达了以下几个方面的不满:工程量过大而且没有经过双方核对,钢筋量过大,防腐木模、植筋问题,社会保障费问题。但从录音中可得知,鉴定人员对其提出的问题一一给予了解释、解答。现根据上诉人的举证目的,提出以下质证意见：1、工程量过大及核对问题。《录音文字资料》第1页中显示,工程量系上诉人提交的,鉴定人员也告知了提交期限。在按照上诉人提交的工程量做出的鉴定,无需再进行工程量核对。再者，是否需要再进行工程量核对,并不以上诉人单方理解为准。整个录音中并没有体现出一审法院对鉴定机构有任何的不当干预。2、钢筋量过大问题。钢筋量问题上诉人在鉴定报告初稿出具以后已经按照程序对此多次提出,鉴定人员也多次做出了说明。《录音文字资料》第4页第3行显示,鉴定人员明确表示“我也不是拿过他的资料来就用”,明确否认了是按照被上诉人所提的数据做出的报告。3、植筋、防腐木模及工程量问题。在鉴定意见初稿出具之后,鉴定机构组织双方进行交换意见过程中,形成了《鉴定意见稿异议核实结果记录》。上诉人虽然对该几项提出了异议,但并没有提出任何证据。鉴定机构依据施工资料和图纸独立做出了鉴定意见,而并非依据被上诉人单方意见作出。对此,出庭的鉴定人员一审庭审中已作出了说明。4、社会保障费问题。坚持答辩状中的观点,在此不再赘述。综上，该录音证据取得的程序不符合法律规定,不能作为有效证据适用。录音中也体现不出一审法院对鉴定机构进行过干预。上诉人提出的观点在鉴定报告初稿出具之后,一审法院已经组织双方当事人及鉴定机构进行过多次核对,征求双方意见。鉴定人员也出庭接受了双方质询,后鉴定机构对鉴定报告进行了修正。鉴定报告合法有效。驸马村委会庭后提交书面质证意见：在涉案合同的各个方面和履行过程中，驸马村委会均未参与，对工程的履行情况不知情。本院认为，上述证据反映的是上诉人东博公司单方与鉴定机构就鉴定报告的内容进行协商，鉴定机构在一审庭审接受质询的过程中并未发表上述意见，东博公司不能证实上述意见是鉴定机构真实意思表示。本案的鉴定报告经一审法院委托具备鉴定资质的机构出具，上述证据不足以证实鉴定报告中存在虚假的内容，本院不予采信。东博公司提交第二组证据：关于鉴定报告的问题。证据5、证明、证明内容：郭景锡、魏友恒各收到机井补助款5000元，高炳光、杨永山收到机井、泵、电线等补助款14000元。证明目的：现场无自来水，上诉人购买水井和抽水设备，被上诉人不可能支付水费。证据6、《工程造价鉴定意见书》。证明内容：160-3型（即160平方米三室的户型）建筑工程预算表中第1页第17项，砼工程量为0.613，而130-2型（即130平方米两室的户型）建筑工程预算表第1页第11项，砼工程量却高达5.354。证明目的：同样做法的构造柱，130户型的全部砼工程量是160户型的全部砼工程量的9倍，鉴定报告存在明显错误。证据7、施工图、图集L06J125。证明内容：施工图规定二次结构做法见图集L06J125，该图集注明砼强度等级为C20。证明目的：按照施工图和图集，砼强度为C20，鉴定机构按照C30套用定额子目计价取费，没有任何依据。天宁公司质证称，对证据5真实性、关联性均不予认可，该证据只能证明，该几份证明的书写人收到了补助款，但是何处的补助款不能证明，与本案是否由关联性不能证明。该三份证据均是在一审鉴定意见书中的一些内容，鉴定意见书也经过几方当事人提出异议交换意见，对该证据一审中上诉人并没有在法定的异议期内提出，对此在二审的过程中再次提出不符合法定的程序。根据民事诉讼法的规定应当是提前7日向法庭提交书面申请，不符合法定程序。驸马村委会质证称，在涉案合同的各个方面和履行过程中，驸马村委会均未参与，对工程的履行情况不知情。本院认为，对于证据5真实性天宁公司提出异议，且该证据无其他证据佐证，不能证实天宁公司没有支付工程相关水费。对于证据5、6，一审法院开庭审理本案时已经质证，各方当事人对鉴定报告的发表了意见，鉴定人员已经出庭接受的质询并给予答复。东博公司提交第三组证据：关于社会保障费的问题。证据8、《山东省建筑企业劳保费用行业管理办法》（鲁政发[1995]101号）。证明内容：第11条第（五）项规定：“省外进鲁施工企业劳保费的拨付均由市地行业管理机构按其施工项目所收取劳保费用的一定比例返还。”证据9、山东省人民政府办公厅转发省建委等部门关于改革山东省建筑企业劳动保险费用提取办法的报告的通知》（鲁政办发[1995]77号）。证明内容：第四条规定：“省外施工企业来我省承担施工任务，经省或工程所在地建筑主管部门注册批准的，其劳保费用，由市地级管理部门按其施工项目所收取劳动保险费的一定比例返还。省内转移施工地点或撤离我省时，按保险基金转移的规定处理。”以上两组证据的证明目的：被上诉人未在山东省和滨州市建设管理部门办理外地企业进入本地施工备案手续，不具备返还劳保费的条件，即使上诉人没有向建设主管部门交纳劳保费，也不应向被上诉人支付劳保费用。即使被上诉人在山东省和滨州市建设管理部门办理施工备案手续，上诉人也应按照一定比例支付劳保费用。证据10、《省外进鲁建筑企业养老保障金管理办法》（鲁建劳办[2010]16号）。证明内容：第三条规定了两个拨付等级，其中第（三）款规定：“省外企业在鲁施工不满三年、参加社会保险直供人数低于100人的，一律不核定拨付等级。”证明目的：被上诉人不具备拨付养老保障金的条件，上诉人不应将全部社会保障费支付给被上诉人。证据11、录音资料。证明内容：鉴定人承认社会保障费确实存在争议，在其处理的以往案例中，外地企业按照社会保障费的50%支付给施工企业。证明目的：鉴定机构认为社会保障费不应全部由上诉人承担。天宁公司质证称，社会保障费在鉴定意见中体现的，对于鉴定意见一审中已经提到过，另外关于社会保障费除了相应的规则外，双方还签署了一个《备忘录》。再者，涉案的工程没有办理相关的施工手续，也就是说因为上诉人没有办理备案手续，导致无法向相关机关缴纳社会保障费。对于提交的几个规范，我们认为与本案不一致。驸马村委会质证称，在涉案合同的各个方面和履行过程中，驸马村委会均未参与，对工程的履行情况不知情。本院认为，天宁公司、驸马村委会证据的真实性均无异议，对于上述证据真实性本院予以确认。东博公司提交第四组证据：关于安全施工费、文明施工费的问题。证据12、滨建标字[2007]104号文件、滨建建字[2006]119号文件、滨标定字[2008]1号文件。证明内容：被上诉人应当办理安全施工和文明施工的核定或认定手续。证明目的：被上诉人没有办理《核定通知书》或认定手续，依法不应计取安全施工费、文明施工费。天宁公司质证称，1、在双方签订的，建设工程施工合同专用条款第47中有关于工程结算价格的约定，这个定额就包含着安全文明施工费这两项。2、上诉人认为应当办手续，那么这个办手续是在上诉人必须到当地的建设主管部门备案后才可以办理手续，这个工程本身没有备案，即时需要办理我们也无法办理。不能因为上诉人的过错而使其受益。驸马村委会质证称，在涉案合同的各个方面和履行过程中，驸马村委会均未参与，对工程的履行情况不知情。本院认为，天宁公司、驸马村委会证据的真实性均无异议，对于上述证据真实性本院予以确认。东博公司提交第五组证据：关于材料价格的问题。证据13、关于材料采购及价格的补充说明、材料价格确定表。证明内容：《关于材料采购及价格的补充说明》约定“在厂家销售价格的基础上上调7%”；《材料价格确定表》签订在后，其中涉及的材料价格均为“市场价格”。证明目的：《材料价格确定表》中的价格为“市场价格”，系双方确认后的价格。证据14、材料价格确定表。证明内容：《材料价格确定表》显示材料价格均为含税价格。证明目的：在此次鉴定中，被上诉人并没有提供材料费正式发票，证明被上诉人购买材料的价格没有含税，实际价格低于双方确认的材料价格，在认定材料费价格时应将税收部分扣除。天宁公司质证称，1、对该两份证据真实性没有异议，关于上调7%这个问题，上诉人在上诉状中并没有提到。2、价格补充说明中有相关约定。驸马村委会质证称，在涉案合同的各个方面和履行过程中，驸马村委会均未参与，对工程的履行情况不知情。本院认为，天宁公司、驸马村委会证据的真实性均无异议，对于上述证据真实性本院予以确认。天宁公司、驸马村委会均无新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人争议焦点问题是：一审判决东博公司支付天宁公司工程款19300478.52元是否正确。首先，关于本案所涉工程价款是否达到支付条件的问题。一审法院组织各方当事人到现场进行了勘验，确认的涉案工程已经实际投入使用。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，天宁公司作为承包方按照合同约定施工完毕并交付了工程，东博公司作为发包方应及时支付工程价款，上诉人东博公司未达到合同约定的支付条件的上诉理由不能成立。关于鉴定意见是否作为定案依据的问题。本案中的鉴定意见书系一审法院依法委托具备鉴定资质的鉴定机构所出具，东博公司、天宁公司和驸马村委会对鉴定意见书最初的内容进行了质证，并各自发表了意见，鉴定机构对此给予书面答复，鉴定人员也出庭接受了质询，鉴定机构根据质证意见对最初确定的工程造价进行了调整，依照法定程序作出了鉴定意见书和补充鉴定意见书，本案一审鉴定程序符合法律规定，工程造价鉴定意见能够本案认定工程造价的证据。关于工程造价数额的问题。东博公司在一审审理期间，对鉴定意见中钢筋和植筋工程量、文明施工费、安全施工费、社会保障费、安装工程费用、水费和材料中的税费等已书面提出异议，鉴定机构对此给予书面答复，其鉴定人员也出庭接受了东博公司的质询，对于东博公司提出的部分异议，出具补充鉴定意见书进行了调整。本案中工程造价鉴定意见是鉴定机构依照法定程序作出，二审期间，东博公司提交的证据不足以推翻鉴定意见对上述款项的认定，东博公司要求鉴定机构应当重新核算，鉴定人员再次出庭接受质询，本院不予支持。关于上诉人东博公司提出本案管辖权的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”东博公司在一审法院受理本案后，并未对管辖权提出异议，并且依据当时的法律规定，本案不属于专属管辖规定的范围，东博公司二审期间提出管辖权问题，本院不予审理。关于上诉人东博公司提出的驸马村委会不应承担连带责任的问题。驸马村委会作为本案的当事人并未提出上诉，是其对自己权利义务行使，东博公司不能证实一审判决认定驸马村委会承担连带责任损害国家、集体等公共利益，对于东博公司提出的驸马村委会不应承担连带责任上诉主张，本院不予支持。关于上诉人东博公司提出涉案合同是否解除，被上诉人天宁公司是否承担违约责任属于本案基本事实的问题。东博公司在原审起诉时并未要求解除涉案合同，也未提出天宁公司应当承担违约责任的诉讼请求，一审法院对此不予审理并无不当，东博公司以此为由提出上诉，已超出其诉讼请求的范围，本院不予支持。综上所述，上诉人东博公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175852元,由上诉人东营市东博房地产开发公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  岳彩林审 判 员  娄勇军代理审判员  曹 毅二〇一六年十二月二十一日书 记 员  康 宁