福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽04民终1013号上诉人（原审被告）：吴维晋，男，1994年1月8日出生，汉族，住址大田县。委托诉讼代理人：林加生，福建岩城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷丽萍，女，1982年8月23日出生，畲族，住址清流县。委托诉讼代理人：邱宁江、王柳莺，福建邱宁江律师事务所律师。原审第三人：福建鸿图房地产开发有限公司，住所地大田县均溪镇福田大道102号。法定代表人：游开辉，董事长。上诉人吴维晋因与被上诉人雷丽萍、原审第三人福建鸿图房地产开发有限公司（以下简称鸿图公司）债权人代位权纠纷一案，不服三明市大田县人民法院（2016）闽0425民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴维晋的委托诉讼代理人林加生、被上诉人雷丽萍的委托诉讼代理人邱宁江、王柳莺到庭参加诉讼。鸿图公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴维晋上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人雷丽萍的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审作出“被告仅提供转款1100万元的凭证，未能提供其他证据佐证吴建忠与鸿图公司大田分公司存在借款事实并以该借款抵扣上诉人应支付给鸿图公司大田分公司购房款的事实”的认定错误。1、除提交转款1100万元给鸿图公司大田分公司的凭证外，还提交了该分公司财务出具的《收款收据》佐证，收据明示交款人吴建忠，摘要暂借款，备注2008年6月3日已开借据；还提供了一份鸿图公司大田分公司出具的《证明》。2、根据最高法院民间借贷司法解释规定，被上诉人没有提供证据证明转账系偿还双方之前借款或者其他债务，故依法应当认定1100万元借款事实的成立。3、一审庭审时被上诉人认为1100万元可能是吴建忠的增资出资款，不能采信。公司增资注册资本金于2008年1月办理工商登记变更时已经完成，早于本案借贷关系发生时间，否则公司不可能作为借款入账，提交的土地出让专用票据、农业银行进账单证明借款用途是交土地出让金。4、一审认为“鸿图公司大田分公司向吴建忠借款1100万元未提供借款合同，用借款抵付购房款未提供相关协议，不符合常理”。推定借款和借款抵付购房款的事实不存在，这是错误的，没有结合案件具体情况，特别是吴建忠在公司的特殊地位分析，导致判断错误。5、一审判决仅以“游开辉、陈恢显在执行笔录均陈述吴建忠有分到房子，但没有支付购房款。”在没有结合其他证据综合分析的情况下，认定鸿图公司大田分公司出具的证明不符合客观事实不予采信，是错误的。6、与本案第三人间互负债务，各自均有义务向对方履行还款义务。尚未办理借款抵付购房款的手续，但抵付事实早已协商一致，第三人不是其债权人。二、一审判决认定第三人鸿图公司对上诉人享有到期债权5836281元没有事实和法律依据。所提交的证据足以认定上诉人对鸿图公司享有1100万元的借款债权，在双方互负债务情况下，根据合同法规定，应当债务对抵。第三人鸿图公司对上诉人不享有到期债权5836281元。雷丽萍辩称，吴维晋主张借款抵扣购房款不符合客观事实。一、仅凭转账凭证和一份有明显漏洞的收款收据不能证明吴建忠与第三人鸿图公司存在借款事实。单凭股东向公司的转款凭证不能证明公司向股东借款。收款收据备注2008年6月3日已开借据，但上诉人未提供该份借据。鸿图公司2008年6月10日出具收款收据，而100万元在2008年6月11日才向公司转款，先开收据再转款，不符合常理。二、鸿图公司所谓以9套商品房购房款抵扣借款，既没有达成协议也没有对剩余债务进行结算。鸿图公司的证明不足以证明债务的抵销，相反抵销不等额的债务需要结算，上诉人应提交结算凭证。且公司其他股东对以房抵债事实毫不知情，从执行笔录看，上诉人至今未向鸿图公司交付购房款，上诉人主张借款抵扣购房款，财务负责人不可能不知道。鸿图公司未作答辩。雷丽萍向一审法院起诉请求：一、吴维晋以5836281元为限偿还鸿图公司拖欠雷丽萍的借款及其利息；二、鸿图公司向雷丽萍支付行使代位权产生的律师费127000元；三、吴维晋承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月22日，鸿图公司与雷丽萍签订一份最高额借款合同，双方约定：雷丽萍同意借给鸿图公司2500万元，合同有效期为一年，借款利息按月利率3%计算；因鸿图公司违约，雷丽萍为此支付的律师费、诉讼费、保全费等实现债权的费用，均由鸿图公司承担；三明鲲鹏实业有限公司、游开辉、陈恢显、吴建忠、范立派自愿为借款承担连带责任保证，保证期间为借款期限届满之日起两年。借款到期后，因鸿图公司未能偿还借款，雷丽萍向三明市中级人民法院提出诉讼，要求鸿图公司偿还相应的借款及其利息。2014年8月4日，三明市中级人民法院作出（2014）三民初字第258号判决：一、鸿图公司应向雷丽萍偿还借款2100万元；二、鸿图公司应向雷丽萍支付借款1000万元自2013年6月9日起至2013年12月27日止、1000万元自2013年6月24日起至2013年12月27日止、500万元自2013年9月4日起至2013年12月27日止，2100万元自2013年12月28日至判决确定的履行期限内偿还借款之日止按人民银行同期贷款基准利率四倍计算的利息，鸿图公司已支付的400万元款项，在扣除本项借款利息后，抵扣借款本金；三、鸿图公司向雷丽萍支付因实现债权而支付的律师代理费268861元；四、三明鲲鹏实业有限公司、游开辉、陈恢显、吴建忠、范立派对鸿图公司所负上述债务承担连带清偿责任；五、驳回雷丽萍的其他诉讼请求。鸿图公司不服上述判决，提出上诉，福建省高级人民法院二审维持原判。三明市中级人民法院（2014）三民初字第258号判决生效后，雷丽萍向三明市中级人民法院申请强制执行。2015年7月6日、同年8月31日和同年9月8日，三明市中级人民法院执行局分别向鸿图公司的法定代表人游开辉、财务负责人杨启统、鸿图公司大田分公司股东范立派和陈恢显制作了执行笔录。尔后，雷丽萍向三明市中级人民法院执行提出申请，要求执行鸿图公司对吴维晋享有的到期债权5836281元。同年10月23日，三明市中级人民法院作出（2015）三执字第228-4号执行裁定：吴维晋直接向雷丽萍履行其对鸿图公司所负的到期债务5836281元，并不得向鸿图公司履行；裁定送达后即发生法律效力。三明市中级人民法院向雷丽萍送达了上述裁定书，向吴维晋邮寄送达上述裁定书，但被退回，至今未将该执行裁定送达给吴维晋。一审另查明，2008年6月10日和11日，吴维晋父亲吴建忠分别向鸿图公司大田分公司的银行账户转账1000万元和100万元。2010年12月1日，吴维晋与鸿图公司大田分公司签订二份商品房买卖合同，双方约定：吴维晋向鸿图公司大田分公司购买位于大田县均溪镇××、××、××、××、××、××、××、××、××室房产，上述9套房产的建筑面积共计1621.189平方米，商品房单价为每平方米3600元，总价为5836281元，付款方式为一次性付款。现上述房产均已登记在吴维晋名下。再查明，2015年12月27日，雷丽萍向福建邱宁江律师事务所交纳律师代理费127000元。就双方当事人争议的主要焦点：（1）雷丽萍能否提起债权人代位权诉讼；（2）第三人鸿图公司对被告是否享有到期债权5836281元。一审分析认定如下：一、关于雷丽萍能否提起债权人代位权诉讼的问题。根据最高人民法院《关于适用的解释》第五百零一条的规定，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行；该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持；利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。三明市中级人民法院作出的（2015）三执字第228-4号执行裁定，冻结了第三人鸿图公司对被告的到期债权。在本案诉讼中，吴维晋已对雷丽萍主张的第三人鸿图公司对吴维晋享有的到期债权提出异议，雷丽萍请求执行第三人鸿图公司对吴维晋的到期债权，法院不予支持。故雷丽萍不能依据（2015）三执字第228-4号执行裁定，直接申请执行第三人鸿图公司对吴维晋享有的到期债权，雷丽萍有权向法院直接提起代位权诉讼。二、关于第三人鸿图公司对吴维晋是否享有到期债权5836281元的问题。吴维晋主张与鸿图公司大田分公司口头协商，鸿图公司大田分公司向吴建忠借款1100万元。之后，因鸿图公司大田分公司未能偿还借款，经双方再次协商，用该借款抵扣吴维晋向鸿图公司大田分公司购买本案讼争9套房产的购房款。吴维晋主张借款抵扣购房款，但未提供相应的借款合同，也未提供吴维晋与鸿图公司大田分公司签订借款抵扣购房款的相关协议，不符合常理，吴维晋仅提供转款1100万元的凭据，未能提供其他证据佐证吴建忠与鸿图公司大田分公司存在借款事实并以该借款抵扣吴维晋应支付给鸿图公司大田分公司的购房款的事实，对吴维晋的上述主张，该院不予采信。虽然鸿图公司大田分公司出具证明，认可吴维晋主张的借款抵扣购房款的事实，但吴维晋父亲吴建忠系鸿图公司大田分公司的隐名股东，吴维晋与鸿图公司大田分公司存在利害关系，该证明的证明力低，且第三人鸿图公司的法定代表人游开辉和鸿图公司大田分公司的股东陈恢显在执行笔录均陈述吴建忠有分到房子，但没有向鸿图公司大田分公司支付购房款，故鸿图公司大田分公司出具的证明不能证实吴维晋主张借款抵扣购房款的事实。因此，吴维晋提供的证据不足以证明其提出的借款抵扣购房款的事实，吴维晋也未提供证据证明其已向第三人鸿图公司交付本案讼争9套房产的购房款共计5836281元的事实，故应认定第三人鸿图公司对吴维晋享有到期债权5836281元。一审法院认为，雷丽萍对第三人鸿图公司享有债权，吴维晋向第三人鸿图公司购买讼争的9套房产，但吴维晋未向第三人鸿图公司交付相应购房款5836281元，第三人鸿图公司也未要求吴维晋履行支付购房款的义务，故第三人鸿图公司怠于行使其对吴维晋享有的到期债权，给雷丽萍的债权造成了损害，雷丽萍有权以自己的名义行使第三人鸿图公司对吴维晋享有的到期债权。因此，雷丽萍要求吴维晋以5836281元为限偿还第三人鸿图公司拖欠雷丽萍借款及其利息的诉讼请求，其理由成立，该院予以支持。雷丽萍行使代位权的必要费用，应由第三人鸿图公司负担。故雷丽萍要求第三人鸿图公司支付行使代位权产生的律师费127000元，其理由成立，该院予以支持。吴维晋辩称借款抵扣购房款，缺乏证据佐证，该院不予采信。第三人鸿图公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其主动放弃诉讼权利。为此，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第五百零一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吴维晋应在该判决发生法律效力后30日内向雷丽萍支付5836281元。二、第三人福建鸿图房地产开发有限公司应在该判决发生法律效力后30日内向雷丽萍支付律师费127000元。若未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53543元，保全费5000元，合计人民币58543元，由吴维晋负担。二审中，当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。二审当事人未提交新证据。本院分别询问吴建忠和鸿图公司大田分公司负责人韦卫、财务人员杨启统、林慧卿。吴建忠提交《关于公司增加股东、股权重组的股东会决议》、《股东资金到位情况汇总》及2008年6月3日鸿图公司大田分公司《借据》复印件；鸿图公司大田分公司提交《借款利息计算清单》。经质证，吴维晋、雷丽萍对吴建忠及鸿图公司大田分公司提供的上述材料真实性无异议。吴维晋认为，相关陈述及证据材料充分证明鸿图公司向吴建忠借款1100万元，尚欠900万元的事实，也证明这些借款用于抵付购房款。雷丽萍认为，相关证据证实吴建忠作为股东与鸿图公司之间发生借贷关系至今作为应付款挂账，公司股东没有研究决定可以吴建忠债权抵扣吴维晋的购房款，财务部也没有接到公司或者吴建忠的任何抵债通知。鸿图公司经本院通知但未到庭质证。就二审当事人争议的事实和证据，本院分析认定如下：关于吴维晋所欠购房款是否以吴建忠对鸿图公司的借贷债权进行抵扣的问题。2010年12月1日吴维晋向鸿图公司大田分公司购买9套房产，总价为5836281元，约定付款方式为一次性付款，上述房产均已登记在吴维晋名下，吴维晋未实际支付本案讼争购房款，对此事实当事人没有异议，鸿图公司的债权合法有效。当事人主张债的关系发生变更、消灭，应当对该变更、消灭的基本事实承担举证证明责任。吴维晋主张鸿图公司对其不享有到期债权，提供鸿图公司大田分公司《收款收据》、《借据》、《证明》以及银行转款凭证，以证明吴建忠对鸿图公司享有借贷债权且以借贷债权抵扣购房款。依据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。吴维晋未能举证证明本案代位权诉讼开始之前吴建忠通知鸿图公司将鸿图公司所欠借款用以抵扣吴维晋购房款，也无证据反映诉前鸿图公司与吴维晋达成抵销协议，本院对鸿图公司法定代表人游开辉等人执行笔录及对鸿图公司大田分公司负责人韦卫、财务人员杨启统、林慧卿等询问笔录反映，案件起诉前鸿图公司未讨论、未协商购房款抵扣事宜，故本案代位权诉讼开始之前抵销没有发生，鸿图公司对吴维晋购房债权没有消灭。至于鸿图公司在吴维晋未实际支付购房款情况下将涉案商品房的产权过户至吴维晋名下的行为，系鸿图公司履行《商品房买卖合同》所约定的出卖人合同义务，不必然产生与吴维晋达成债务抵销合意的法律效果。2016年3月7日鸿图公司大田分公司出具《证明》称，公司与吴建忠、吴维晋协商后一致同意购房款在分公司偿还借款时进行抵扣的问题。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第二十条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。故代位权诉讼提起后，债务人丧失主动处分对次债务人债权权利，代位权行使后果直接归属于债权人，次债务人如履行义务，只能向代位权人履行，不能向债务人履行。因此，鸿图公司出具《证明》，系其在代位权诉讼后与吴建忠、吴维晋达成抵销清偿的行为，违反代位权规定，损害了代位权人合法权益。虽然在代位权诉讼中次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张，但该抗辩指的是对债务人对其享有债权的真实性、诉讼时效等抗辩，吴维晋在代位权诉讼提起后，主张以吴建忠对鸿图公司享有借贷债权进行债务互抵，不属于上述可以向债权人主张的抗辩内容。因此，吴维晋对鸿图公司的购房之债不存在抵销、清偿、消灭的情形，一审认定鸿图公司对吴维晋享有到期债权（购房款5836281元）并无不当。吴建忠与鸿图公司之间的借贷之债，系另一法律关系，可另案提起诉讼主张权利，本院对有关事实不予审查。本院认为，债权人提起代位权诉讼应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案鸿图公司对雷丽萍负有到期债务未能清偿，又不以诉讼或者仲裁方式向吴维晋主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权5836281元，且该债权不是专属于鸿图公司自身的债权。故应当认定鸿图公司怠于行使其到期债权，对雷丽萍的到期债权的实现造成损害，雷丽萍有权行使代位权。吴维晋未能举证证明本案代位权诉讼开始前购房之债已经抵销清偿，主张以吴建忠出借款抵扣购房款，鸿图公司对其不享有到期债权，要求驳回雷丽萍诉讼请求的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。综上，吴维晋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第二百四十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53543元，由吴维晋负担。本判决为终审判决。审判长 彭 贵 良审判员 刘 涌 泉审判员 徐   娟二〇一六年十二月十五日书记员 张婕（代）