上海市崇明县人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0230民初2557号原告：上海南光石化有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：王彤彦，董事长。委托诉讼代理人：胡晓鸣，上海市申中律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍荣蓉，上海市申中律师事务所律师。被告：上海品杰防伪技术股份有限公司(原名：上海品杰防伪技术有限公司)，住所上海市崇明县。法定代表人：蔡品杰，董事长。委托诉讼代理人：方芳，上海政明律师事务所律师。委托诉讼代理人：柏燕，上海政明律师事务所律师。第三人：云南浩鑫信息产业有限公司，住所地云南省昆明市高新区海源北路XXX号云南生物技术创新中心综合楼4楼401室。法定代表人：蔡浩。原告上海南光石化有限公司与被告上海品杰防伪技术股份有限公司企业借贷纠纷一案，本院于2016年4月11日立案后，依法适用简易程序，由审判员方产独任审判。本院于2016年5月5日组织当事人进行证据交换，原告委托诉讼代理人胡晓鸣、鲍荣蓉，被告委托诉讼代理人柏燕到庭参加诉讼；本院于2016年5月23日第一次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人胡晓鸣、鲍荣蓉，被告委托诉讼代理人方芳到庭参加诉讼。庭后，本院依法追加云南浩鑫信息产业有限公司为本案的第三人参加诉讼。因第三人下落不明，本案依法于2016年8月15日转为普通程序审理本案。此后，本院于2016年11月30日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人胡晓鸣、鲍荣蓉，被告委托诉讼代理人柏燕到庭参加诉讼。第三人经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告525.30万元；2、判令被告支付原告违约金50万元；3、诉讼费由被告负担。事实和理由：2014年，被告因资金需要与原告商量，通过买卖合同方式解决被告资金周转问题。2014年6月23日在同一时间、地点，原告分别与被告以及被告的全资子公司即第三人签订协议各1份，约定，原告向被告购买被告软件产品，价款为510万元，原告将软件产品再出卖给第三人，第三人在三个月后支付原告5,253,000元。实际上，原告并无购买软件的需求。协议签订后，原告既没有收到或使用被告交付的产品，也没有向第三人交付软件产品，第三人未按约支付原告欠款，于2015年7月20日向原告出具一份情况说明，承诺于2015年9月底支付原告。由于第三人届时未履行承诺，被告2015年11月16日向原告出具保证书，承诺于2015年12月10日将5,253,000元汇给原告，若被告未履行，被告承诺向原告支付自2014年9月28日起至实际还款日止的违约金。但届时被告又未付，故原告于2016年4月11日诉至法院。诉讼中，被告于2016年8月19日归还原告利息50万元。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、被告支付原告5,253,000元；2、被告应支付原告损失以5,253,000元为基数自2014年9月28日至判决生效之日止按每日万分之五计算。被告在诉讼期间支付过50万元利息，这从诉请二总的利息中扣除。3、被告支付原告为实现债权律师费损失170,000元；4、诉讼费、保全费由被告承担。原告提供如下证据：2014年6月23日原告和第三人签订的软件采购合同书、第三人关于2014年9月底还款的情况说明、被告向原告出具的保证书、发票、送货回单、2014年6月23日原告和被告签订的软件采购合同书、2014年6月27日原告向被告付款510万元的支付业务回单、软件产品登记证书。被告辩称：原告有购买被告软件产品的需求才向被告购买软件产品，并且所有的软件产品均由被告委派工作人员至原告处已全部安装在原告的系统之中。原、被告之间签订购买软件产品的合同关系与本案无关。虽然第三人是被告的全资子公司，但第三人是独立经营、自负盈亏的。被告对于原告与第三人之间签订协议交易的产品并不清楚，但确认第三人欠原告货款5,253,000元，也许可原告销售被告所有的软件产品使用权。在第三人无力归还原告欠款时，被告愿意加入原告和第三人之间债的关系，与第三人共同归还欠款，被告并非保证人。现对于原告单独起诉被告，被告无异议，愿意归还欠款。被告在诉讼中归还的50万元是货款本金，而非利息。原告请求的违约金过高，请求法院予以降低。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人的质证意见，本院已记录在卷。本院经审理分析、认定事实如下：一、无争议的事实1、上海市经济和信息化委员会向被告颁发“品杰防伪数码制作与查询服务应用软件”的软件产品登记证书。2、2014年6月23日，第三人作为需方，原告作为供方，签订《软件采购合同书》1份，其上载明：合同订购的产品名称为“品杰防伪数码制作与查询服务应用软件”，型号为V1.0，数量850套，单价6,180元，合计5,253,000元，需方于2014年9月27日以前向供方支付全额货款，交付时间为合同签订后60天内，交货地点为第三人住所，收货单位为第三人，收货人为丁自梅，货物签收方式为收货人签名，如需方延迟付款，每超过一个月按分期分批次总额的1%向供方支付违约金(违约金总额不得超过分期分批次协定总额的5%)；需方最迟不得超过五个月时效前付清。需方不得以任何质量问题未解决为由拖延支付协议货款等。2015年7月20日，第三人向原告发送《关于浩鑫公司应支付南光石化公司药监项目款项的情况说明》，承诺欠上述合同款项将于2015年9月底前支付给原告。届时，第三人未履行承诺。2015年11月16日，被告向原告出具《保证书》1份，其上载明：2014年被告、第三人与原告在经济往来中尚欠原告525.3万元。鉴于第三人目前未能按约支付该款，且第三人又是被告的全资子公司，故被告承诺与第三人共同履行该525.3万元的付款义务，同时承诺该款项将于2015年12月10日直接汇入原告账户。届时，如被告未能按上述承诺履行义务，将按日万分之五，向原告支付自2014年9月28日起至还款日止的违约金。届时，被告和第三人均未归还原告欠款。为此，原告于2016年4月11日向法院起诉，被告于2016年8月19日向原告支付50万元。3、2014年6月23日，原告作为需方，被告作为供方签订《软件采购合同书》1份，约定：合同标的的产品名称为“品杰防伪数码制作与查询服务应用软件”，型号为V1.0，数量850套，单价6,000元，合计510万元，需方于2014年6月27日前支付合同总金额给供方，交货时间为合同签订后30天内，交货地点在原告住所地，收货单位为原告，收货人薛燕燕，收货签收方式为上述收货人签名；品杰防伪数码制作与查询服务应用软件只转让使用权，软件产品著作所有权归被告所有，等等。2014年6月27日，原告向被告支付510万元。二、有争议的事实1、庭审中，原告主张，其对向被告购买的软件产品并无实际需求，仅仅是为了解决被告的资金短缺而协商通过买卖的方式解决。被告主张原告有实际需求而向被告购买软件产品，所购软件产品已经全部安装于原告的系统之中，对原告与第三人之间的涉案交易内容并不清楚，但鉴于第三人系被告全资子公司，故愿意加入债务，与第三人共同归还原告的欠款。由此，本案有争议的事实是原、被告之间是购买软件使用权的交易，还是存在借款事实。对此，本院作如下证据分析和考虑：对于原告提供的证据，均是客观发生，未发现存在伪造、变造等情形，对此本院确认原告证据的真实性。在此基础上，从原告分别与被告和第三人签订的合同内容来看，两份合同所交易的产品名称均属于被告享有版权的软件产品，且型号、数量、签订时间均相同，只是主要在单价和付款时间等存在不同。被告当庭所陈述已将原告订购的软件产品派人安装于原告的系统之中，对此，被告并未举证。假如被告前述成立的话，那么，软件产品属于无形财产，其订购的是软件产品的使用权，当软件已安装于原告系统中之后，使用权即告用尽，原告拿什么去向第三人交付软件产品，进而第三人如何会产生对原告负有525.3万元的债务呢？且被告的这种说法以及被告对原告与第三人之间交易内容不清楚的辩称意见，与被告向原告出具的保证书中所载明原、被告以及第三人“在经济往来中尚欠原告525.3万元”的意思表达相悖；既然被告不清楚原告与第三人之间交易的情况下，被告又当庭表示同意原告向第三人转让被告享有版权的软件产品；既然第三人系被告全资子公司，应当第三人对于其母公司经营的软件产品是明知的，在此前提下，第三人何以舍近求远不向母公司购买而去向他方求购，违反商人低买高卖的基本经济思维进行交易呢？显然，被告的辩称意见存在种种的不合理和矛盾，由此，本院认为，原告主张通过买卖的方式解决被告的资金短缺，更符合常理和逻辑，因此，认定原、被告和第三人之间以二次买卖合同的行为，其实质是被告向原告借款510万元。本院也注意到，自原告向被告支付510万元至第三人应向原告支付“货款”之日，期间3个月，应付的525.3万元恰恰好是510万元的本金加上每月1%的利息。综上，认定本节争议事实如下：原、被告和第三人之间并未实际发生订购、出卖产品名称为“品杰防伪数码制作与查询服务应用软件”(型号为V1.0，数量850套)的交易，被告实际向原告出借资金510万元，约定借期3个月，利息为每月1%。本院认为：根据本案查明的事实，原、被告之间不存在真实的订购软件合同关系(即软件使用权转让合同关系)，本案系被告为解决资金需求而向原告借贷资金的企业借贷纠纷，非基于第三人对原告的债务而发生被告加入债务所承担的责任。原告向被告出借资金510万元，双方约定借期3个月，月息1%，上述的借贷法律关系有效，被告理应按约向原告还本金510万元，利息15.3万元。在借期届满后，被告又向原告承诺于2015年12月10日将5,253,000元汇给原告，若被告未履行，被告承诺向原告支付自2014年9月28日起至实际还款日止按日万分之五计算的违约金，对此承诺未超过法律规定民间贷款利率的上限，故本院对此承诺予以确认，对被告关于违约金过高的请求，本院不予支持。鉴于原、被告对在诉讼中，被告向原告支付50万元的性质系归还“货款”本金还是违约金产中争议。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，按照利息先于主债务的顺序进行抵充，即本案被告向原告支付的50万元应当认定为逾期利息，并在总债务中予以扣除。原告在本案中还主张律师费损失，鉴于原、被告并未约定产生争议所发生的律师费应由何方承担，原告也未向本院递交律师费用的有效凭据，故对原告本项请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、二百零一条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院》第二十六条第一款、第三十条之规定，判决如下：一、被告上海品杰防伪技术股份有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告上海南光石化有限公司借款5,100,000元；二、被告上海品杰防伪技术股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海南光石化有限公司期内利息153,000元；三、被告上海品杰防伪技术股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海南光石化有限公司逾期利息(计算方法：自2014年9月28日起至判决生效日止，以借款5,100,000元、利息153,000元之和为基数，按日万分之五计算的利息，再扣除已支付的利息500,000元)；四、对原告上海南光石化有限公司其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52,072元，财产保全费5,000元，共计57,072元，由被告上海品杰防伪技术股份有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  方 产人民陪审员  袁建平人民陪审员  张清英二〇一六年十二月十三日书 记 员  高雅静附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百零一条贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国合同法%26gt;若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。