新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新02民终432号上诉人（原审原告）：周学丹，女，汉族，1981年2月4日出生，无固定职业，住克拉玛依市。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：刘峥嵘，新疆天策律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆天北万佳建设工程有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区塔城地区沙湾县三道河子镇奎屯街15号。统一社会信用代码：×××。法定代表人：杨永祯，董事长。委托诉讼代理人：张军，男，汉族，1975年10月28日生，系公司法律部主任，住该公司员工宿舍，身份证号码：×××。委托诉讼代理人：王锅章，男，汉族，1958年2月16日生，系该公司会计，住江苏省泰州市高港区永安洲镇兴洲花园四区8幢一单元101室，身份证号码：×××。被上诉人（原审被告）：新疆天北万佳建设工程有限责任公司乌苏市分公司，住所地乌苏市乌奎南至温泉路东侧。统一社会信用代码：×××。负责人:周留军。上诉人周学丹因与上诉人新疆天北万佳建设工程有限责任公司（以下简称天北万佳公司）、被上诉人新疆天北万佳建设工程有限责任公司乌苏市分公司（以下简称天北万佳乌苏分公司）买卖合同纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0202民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，调查、询问双方当事人，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人周学丹上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第一项关于违约金的数额，改判将违约金以2835000元为本金，按照年息20%计算，期间自2015年9月1日计算至欠款还清之日；2、将支付货款的时间由判决生效30日内改判为判决生效之日起。事实和理由：1、上诉人周学丹与被上诉人天北万佳乌苏分公司达成的还款协议约定：被上诉人于2015年8月30日前分四次还清全部欠款，如未按期还款，被上诉人每天按照逾期总额的5‰支付违约金。现被上诉人逾期未还款，上诉人周学丹主张按照年息的20%计算违约金，期间自2015年9月1日计算至欠款还清之日不违反双方的约定，一审酌定按照年息10%计算没有依据，且计算期间错误。2、被上诉人天北万佳乌苏分公司自2014年拖欠货款，经多次催要，至今无意主动还款，一审判决被上诉人于判决生效之日30内付款时间过长，变相拖延了上诉人索要货款的时间。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。上诉人天北万佳公司上诉请求：请求二审法院将一审判决的给付金额减少10万元。事实和理由：2015年2月14日上诉人天北万佳公司下属分公司天北万佳乌苏分公司负责人周留军通过自己的银行卡向周学丹付款10万元，该付款行为是给付货款，当时双方在签订还款协议时，周留军忘记将该100000元从总货款中扣除，一审判决未予扣除，属认定事实错误。天北万佳公司针对周学丹的上诉请求辩称，1、对一审认定的553764.2元的利息计算方法没有异议，对于违约金不认可周学丹的计算方法，违约金数额偏高。2、上诉人二审期间提高违约金的计算标准是增加新的诉讼请求，不属于二审审理范围。周学丹针对天北万佳公司的上诉请求辩称，2015年2月14日其下属分公司负责人周留军通过自己的银行卡向被上诉人周学丹付款10万元，上诉人的下属分公司与被上诉人周学丹所达成的还款协议是2015年4月28日，在此之前的欠款及支付情况双方是经过充分的计算才形成的还款协议，该还款协议还是经过周留军之手，且在一审庭审时为了上诉人所说的这笔货款，给了上诉人一个多月的举证时间，但上诉人在此期间依然未能举出相关证据，所以上诉人的该说法不能成立。被上诉人天北万佳乌苏分公司未答辩。原审原告周学丹向一审法院起诉请求：请求判令：1、原审被告天北万佳公司、天北万佳乌苏分公司共同向其偿还欠款4393764.2元；2、支付逾期违约金778677元及欠款553764.2元的利息损失；3、诉讼费由两被告承担。一审法院认定的事实：2015年4月28日，天北万佳乌苏分公司向周学丹出具还款计划书一张，内容为：2014年所欠周学丹水泥款384万元（叁佰捌拾肆万元整），经双方协商达成以下还款协议：1、在2015年5月30日还款50万元（伍拾万元整）；2、在6月30日还款100万元（壹佰万元整）；3、在7月30日还款150万元（壹佰伍拾万元整）；4、在8月30日还清剩余84万元（捌拾肆万元整）。如不按期还款，每天按逾期总额的千分之五支付违约金。天北万佳乌苏分公司印章周留军。2015年7月23日、2015年8月25日（两次），天北万佳乌苏分公司分别向周学丹出具三份结账证明，载明欠周学丹水泥款296513.3元、237771.9元、142979元，7月27日已付现金95000元，8月19日已付现金28500元。经计算上述欠款合计为553764.2元（296513.3元+237771.9元+142979元－95000元－28500元）。2015年2月14日，天北万佳乌苏分公司经理周留军向原告周学丹工商银行卡（卡号为×××）汇款100000元，2015年9月期间，天北万佳乌苏分公司向周学丹偿还欠款1005000元。在一审庭审过程中，天北万佳乌苏分公司辩称，双方在2015年4月28日之前，被告欠周学丹货款为4195771.5元，当天，天北万佳乌苏分公司向其汇款350000元，周学丹也出具了收条，扣除该笔支付的货款，尚余3845771.5元（4195771.5元－350000元），形成了上述还款协议。2015年2月14日天北万佳乌苏分公司经理周留军向周学丹偿还的100000元，并不包含在还款协议中的欠款总额中，故应予扣除。对此，周学丹不予认可。以上事实，有双方陈述、还款计划书、结账证明、工商银行转账单等证据予以证实。一审法院认为，双方经过算账，形成了还款协议，经双方签字认可，上还款协议系双方当事人真实的意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，上述还款协议的签订时间为2015年4月28日，而还款100000元的时间为2015年2月14日，早于算账之前，即早于签订还款协议之前，且经手人同为原审被告单位经理周留军之手，故上述100000元的还款，不应从欠款总额中扣除。对还款协议中载明的欠款数额3840000元，予以确认。对三份结账证明所载明的天北万佳乌苏分公司又与周学丹发生买卖关系，产生553764.2元的欠款，天北万佳乌苏分公司予以认可，对此，本院予以确认，上述欠款共计4393764.2元（3840000+553764.2元）。2015年9月期间，天北万佳乌苏分公司向原告偿还欠款1005000元的事实，双方均予以认可，对此，一审法院予以确认，经计算，天北万佳乌苏分公司尚欠周学丹货款为3388764.2元（4393764.2元－1005000元），其中553764.2元按照银行同期贷款利率自2015年8月19日至2016年8月23日的利息为31441.51元（553764.2元×5.6%×1年零5天）；2835000元（3388764.2元－553764.2元），自2016年9月24日至2016年8月23日的违约金为259875元（2835000元×10%÷12月×11月）。因分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，故原审被告天北万佳公司应当承担偿还欠款的责任。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条及第九十条之规定，判决一、新疆天北万佳建设工程有限责任公司于判决生效之日起三十日内向周学丹偿还欠款3388764.2元，其中欠款2835000元的逾期违约金259875元，欠款553764.2元的利息31441.51元，合计3680080.71元；二、驳回周学丹的其他诉讼请求。本院二审期间，双方均未提交新的证据，经审理，对于对一审法院查明的基本事实依法予以确认。另根据二审双方陈述证实周学丹与天北万佳乌苏分公司从2012年即存在买卖关系，本案中的所欠货款是历年累计所致。另查，天北万佳乌苏分公司向周学丹偿还1005000元的时间是2015年9月9日。本院认为，本案的争议焦点是1、违约金应当如何计算；2、周留军向周学丹支付的100000元是否应从欠款总额中扣除。关于违约金的计算问题，依据双方签订的还款协议违约金按照每天5‰计算，即年利率为182.5%,明显过高。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人约定的违约金超过造成损失30%的，一般可以认定为违约金过分高于造成的损失之规定，结合本案合同的履行情况及预期利益等因素，一审法院酌情按照年利率10%的标准计算违约金不违反法律规定，本院予以确认。上诉人认为应参照民间借贷案件按照年利率20%计算违约金，本案是买卖合同纠纷，与民间借贷属于不同的法律关系，故本院对该意见不予采纳。关于利息的计算期间，天北万佳乌苏分公司向周学丹偿还最后一笔款项1005000元的时间是2015年9月9日，故违约金起算时间应为2015年9月10日，一审法院认定的2015年9月24日错误，本院依法予以纠正。关于上诉人周学丹提出的违约金应当计算至天北万佳公司欠款实际付清之日的上诉理由，本院认为上诉人周学丹在一审期间认可将利息计算至一审作出判决之日即2016年8月23日，而二审是对一审认定事实、适用法律及程序问题进行审查，故本案违约金应计算至一审判决作出之日即2016年8月23日。综上，天北万佳公司就2835000元欠款应向周学丹支付自2015年9月10日至2016年8月23日的违约金270295.89元（2835000元×10%÷365天×348天）。关于上诉人周学丹提出的一审判决给付欠款时间过长的问题，鉴于2014年天北万佳公司乌苏分公司拖欠周学丹的货款至今未付，已达两年之久，本院认为酌定为10日内给付货款比较符合本案的具体情况，上诉人该上诉人理由本院予以采信。关于100000元是否应从欠款总额中扣除的问题，本院认为，二审庭审中双方均认可双方的买卖关系从2012年开始，且本案所欠货款是历年累计得出，2015年2月14日周留军向周学丹银行卡汇入100000元，2015年4月28日，周留军任负责人的天北万佳乌苏分公司与周学丹形成还款协议，且该还款协议经手人为周留军，其在对账时没有理由不予扣除100000元，故本院对上诉人提出的周留军在签订还款协议时忘记扣除100000元的理由不予采信，上诉人天北万佳公司该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人周学丹关于一审判决违约金计算起始时间错误及给付货款期间过长的上诉理由成立，本院予以支持，关于违约金计算方法的其他上诉请求于法无据，本院不予采纳。上诉人天北万佳公司关于应当从欠款金额中扣除100000元的上诉请求无事实及法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实不清，导致判决结果错误，本院查清事实后依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初39号民事判决第一项被告新疆天北万佳建设工程有限责任公司于判决生效之日起三十日内向原告周学丹偿还欠款3388764.2元，其中欠款2835000元的逾期违约金259875元，欠款553764.2元的利息31441.51元，合计3680080.71元。二、上诉人新疆天北万佳建设工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向上诉人周学丹偿还欠款3388764.2元，其中欠款2835000元的违约金270295.89元，欠款553764.2元的利息31441.51元，合计3690501.60元。三、驳回上诉人周学丹的其他上诉请求；四、驳回上诉人新疆天北万佳建设工程有限责任公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24004元（上诉人周学丹预交），由上诉人周学丹负担6925.67元，由上诉人新疆天北万佳建设工程有限责任公司、新疆天北万佳建设工程有限责任公司乌苏市分公司共同负担17078.33元；二审案件受理费117790元（周学丹预交9470元、新疆天北万佳建设工程有限责任公司预交2300元），由上诉人周学丹负担9295.95元，由上诉人新疆天北万佳建设工程有限责任公司负担2474.05元，合计由新疆天北万佳建设工程有限责任公司于本判决生效之日起向周学丹支付17252.38元。本判决为终审判决。审 判 长  乔汇涛审 判 员  吕 平代理审判员  魏艳美二〇一六年十二月十二日书 记 员  郭 骁