云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云26民终1103号上诉人（原审原告）：砚山强盛商品混凝土有限公司。住所地：砚山县平远镇环城北路烟站斜对面。法定代表人：罗柱良，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵明亮，云南杨柏王律师事务所执业律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：黄刚，男，1987年2月9日生，汉族，砚山县人，小学文化，农民，住砚山县。委托诉讼代理人：段朋军，云南法务律师事务所执业律师。特别授权代理。原审第三人：王实秋，男，1974年11月27日生，汉族，河南省郑州市人，现住昆明市官渡区。原审第三人：薄云飞，男，约40岁，河南省人。上诉人砚山强盛商品混凝土有限公司（以下简称强盛公司）因与被上诉人黄刚、原审第三人王实秋、薄云飞确认劳动关系纠纷一案，不服砚山县人民法院(2015)砚民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2016年12月20日对上诉人强盛公司的法定代表人罗柱良及其委托代理人赵明亮、被上诉人黄刚及其委托代理人段朋军进行了法庭调查和法庭调解。本案现已审理终结。强盛公司上诉请求：依法撤销原判，改判确认强盛公司与黄刚之间不存在劳动关系。主要事实及理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定黄刚是上诉人配备的操作工与事实不符，上诉人没有自行配备操作工的意思，上诉人是因第三人在昆明找不到操作工的情况下，第三人叫上诉人帮介绍操作工，所以说操作工的工资及费用才由第三人支付。该第四条第一项的内容是“砼搅拌运输车一台车配备一名操作工人为乙方服务至合同期满，操作工人由乙方管理，甲方承担其工资和奖金。乙方配备一名操作工，按乙方管理方法，工资及费用由甲方承担”前半段是打印字体，后半段是手写字体，结合该条前半段及整个协议的内容来看，上诉人租赁的是两辆砼搅拌运输车，租金是每台每月21000元，租金中包含了操作工（驾驶员）的工资，第三人薄云飞的工资是从租金中扣除，被上诉人黄刚的工资也是从租金中扣除，如果被上诉人和第三人薄云飞的工资不是从租金中扣除，那么每台车的租金就不会这么高。从证人赵某、马某、王某应的证言也可以证明这一事实。在事故发生后，第三人偷偷把两台车开走并转移登记的事实都充分证明被上诉人是第三人雇请的驾驶员。第三人为什么要把车开走？目的就是要逃避法律责任，按生活常理，如果被上诉人受伤跟第三人无关，第三人是不会逃避责任的，第三人与上诉人没有解除合同或者终止合同的约定，第三人偷偷离开就是做贼心虚，一审法院只看表面情况，以偏概全，没有综合整个案件情况认定。二、一审判决适用法律错误。一审引用劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》错误，依据《最高院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件》第四条“民事裁判文书应当引用法律、法规解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”的规定，民事裁判文书中没有可以引用行政规章的规定，而劳动部的这个通知属于规章，不是当代中国法的正式渊源，不是法律。三、第三人与本案有直接利害关系，不到庭不能查清本案真实情况。在仲裁程序及一审中，第三人只有王实秋的委托代理人参加，薄云飞没有参加也没有委托代理人参加，王实秋的代理人不是事件亲身经历者，其对案件事实陈述的真实性足以引人怀疑，甚至隐瞒有关案件的重要事实，在需要查清第三人真实意思时，其无法代替第三人回答，即使回答了也不能反映客观事实，导致案件判决不客观不公正，甚至是冤假错案，所以要求二审人民法院通知第三人出庭，接受法庭的询问和各方当事人及代理人的发问。黄刚答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，上诉人的上诉主张没有事实及法律依据，应当驳回。主要事实及理由：1.上诉人认为一审判决认定事实错误，但本案经过仲裁，案件事实很清楚，上诉人认可黄刚2014年5月初到其公司工作，但主张在其与第三人签订协议后，被上诉人黄刚就不再是其员工没有事实及法律依据，因该租赁合同是上诉人与第三人约定的，只能约束合同的双方当事人，所以合同对被上诉人没有约束力，合同中也没有约定说签订该合同后上诉人与被上诉人的劳动关系解除。被上诉人到上诉人公司工作后，一切工作都是由公司安排，被上诉人从入职到出事一直都是上诉人公司的员工，故双方之间存在劳动关系。上诉人与第三人的法律关系，被上诉人不清楚的，且与被上诉人无关。2.上诉人主张一审判决适用法律错误没有法律依据，一审适用的劳社部的《通知》是至今一直在使用的规范性文件，而一审还同时适用了《劳动合同法》、《民诉法》，况且最高院的《规定》里的第六条已明确规定可以适用规范性文件。3.上诉人主张第三人与本案有利害关系，不到庭无法查明案件事实，但仲裁及一审时王实秋的代理人已到庭，薄云飞未到庭，但是一审法院已经向其进行了公告送达，所以一审法院审理程序是合法的，不存在违法的情况。第三人与上诉人的关系，上诉人可以另行处理，被上诉人主张的是与上诉人存在劳动关系。原审第三人王实秋、薄云飞未到庭陈述意见。强盛公司向一审法院起诉请求：判决确认强盛公司与黄刚之间不存在劳动关系。一审法院认定的事实：2014年5月初，原告砚山强盛商品混凝土有限公司招聘被告黄刚作为其公司的备用驾驶员，工资3000元/月，双方未签订书面劳动合同，被告黄刚入职后即从事原告安排的工作。2014年5月28日，原告砚山强盛商品混凝土有限公司与第三人薄云飞、王实秋签订一份租车协议，该协议主要约定原告（协议乙方）以每台21000元/月的价格向第三人（协议甲方）租赁“三一”牌搅拌运输车设备2台，甲方一台车配备一名操作工人为乙方服务至合同期满，操作工人由乙方管理，甲方承担其工资和奖金等权利义务内容。但双方在履行协议过程中，因第三人不能按协议约定配齐另外一名操作工人，双方遂又在该协议第四条第1项中补充约定“乙方配备一名操作工，按乙方管理方法，工资及费用由甲方承担”。补充协议签订后，第三人出租了牌照为云Ｈ×××××、云Ｈ×××××的2台搅拌运输车，其中第三人配备薄云飞为云Ｈ×××××搅拌运输车的操作工，该车按原告管理编号为11号车，原告配备被告黄刚为云Ｈ×××××搅拌运输车的操作工，该车按原告管理编号为12号车，在原告搅拌站的统一安排下，从2014年5月29日-6月8日、2014年6月10日-16日、2014年6月18日-6月19日，被告黄刚驾驶12号车运输混凝土，2014年6月9日，被告黄刚驾驶原告公司的4号车运输混凝土。2014年6月19日，被告黄刚驾驶12号车运输混凝土到半背山水窖工程工地过程中从高处坠落致伤，被告黄刚住院治疗期间，原告垫付了约20余万元的医疗费。在被告黄刚入职原告公司工作至其受伤期间，原告及第三人均未向被告黄刚发放过工资。因原告不认可与被告存在劳动关系，被告向砚山县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2015年6月10日作出〔2015〕第14号仲裁裁决书，裁决原、被告之间的劳动关系成立，原告不服裁决，在法定期间诉至一审法院。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系包括事实劳动关系，事实劳动关系与劳动关系相比，只是欠缺了有效的书面合同这一形式要件，但不影响劳动关系的成立。庭审中，原告砚山强盛商品混凝土有限公司、被告黄刚及第三人王实秋对原、被告在2014年5月28日止前存在劳动关系均无异议，对此本院予以确认。根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，首先，原告砚山强盛商品混凝土有限公司是经过工商登记的有限责任公司，符合法律、法规规定的用人单位主体资格；被告黄刚进入原告公司时已年满17岁，未违反《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。”的劳动者最低年龄限制的禁止性规定，符合法律、法规规定的劳动者主体资格。其次，2014年5月29日起，从原告砚山强盛商品混凝土有限公司与第三人王实秋、薄云飞签订的租车协议第四条第1项的补充协议“乙方（原告）配一名操作工，按乙方管理方法，工资及费用由甲方（第三人）承担”的约定赵某云马某云王某汝应的证言，可以证实被告黄刚不是第三人招聘或雇佣的，而是原告砚山强盛商品混凝土有限公司安排的，建立劳动关系遵循的是平等、自愿原则，被告及第三人均无选择权，被告开第三人的车辆是服从原告的工作安排，与原告具有人身从属性，被告在2014年6月9日也服从原告管理安排驾驶原告公司的4号车运输混凝土，并且原告2014年5月份招聘被告入职至今，均未提供与被告依法解除劳动关系的相关证据；原告与第三人在租车协议中约定由第三人承担原告配备的操作工的工资及费用，因被告不是该协议的当事人，该约定对被告没有拘束力，第三人不支付被告的工资和费用，只对原告承担违约责任，最终对被告承担支付工资和费用的责任由原告承担，即原告与第三人的约定，不能改变原告向被告支付工资和费用的义务。再次，被告黄刚驾驶车辆运输混凝土是原告单位业务的组成部分。综上所述，原、被告之间的法律关系具备劳动关系的特征，原告所诉无事实和法律依据，对其诉讼请求不予支持。第三人薄云飞经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，且未在规定期限内向法院递交证据，视为自愿放弃诉讼权利，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决原告砚山强盛商品混凝土有限公司与被告黄刚之间存在劳动关系。案件受理费10元，公告费550元，由原告砚山强盛商品混凝土有限公司负担二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审询问，双方当事人对一审认定的法律事实均无异议，对一审认定的事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：强盛公司与黄刚之间是否存在劳动关系？本院认为，强盛公司、黄刚及王实秋均认可2014年5月初黄刚被强盛公司招聘为其公司的备用驾驶员，双方存在劳动关系；而2014年6月19日，黄刚驾驶强盛公司向第三人王实秋、薄云飞租来云Ｈ×××××1（12号）号搅拌运输车在运输作业过程中受伤并致发生纠纷，强盛公司则主张黄刚自2014年5月28日后就属于王实秋、薄云飞的雇员，与强盛公司不再存在劳动关系，但黄刚、王实秋不认可，强盛公司针对其主张主要提交了2014年5月28日与王实秋签订的《租车协议》及申请证赵某云马某云王某汝应到庭予以证实，因：①《租车协议》是强盛公司与王实秋所签，黄刚不是协议当事人，也未在协议中作过任何签名或者确认，根据合同相对性原则，强盛公司与王实秋所签协议的约定不能约束到黄刚；②证赵某云（搅拌站站长）马某云王某汝应一致陈述黄刚赵某云和公司安排去开薄云飞他们的车的；综上，强盛公司无有效证据证明自2014年5月28日后已与黄刚解除了劳动关系，而黄刚是由强盛公司安排驾驶其公司租来的车辆出事受伤的，故强盛公司的主张不能成立。至于强盛公司与王实秋之间的约定，属双方履行协议的问题，不在本案审查解决范围，双方可另行解决。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条规定“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理需要，经审查认为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”，故一审法院依据劳社部发〔2005〕12号规范性文件进行说理并无不当，但据此进行裁判欠妥，本院予以纠正。综上所述，强盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽法律适用有瑕疵，但裁判结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由砚山强盛商品混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 丽审判员 陈登荣审判员 张 祺二〇一六年十二月二十二日书记员 王文锦