山西省太原市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）晋01刑终726号原公诉机关太原市晋源区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵某，九三学社太原市委办公室主任兼会计，九三学社社员。2015年11月18日因涉嫌贪污罪被太原市晋源区人民检察院刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人权守昭、刘津月，山西仁鑫律师事务所律师。太原市晋源区人民法院审理太原市晋源区人民检察院指控原审被告人赵某犯贪污罪一案，于2016年10月28日作出（2016）晋0110刑初116号刑事判决。原审被告人赵某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：2007年5月至今，被告人赵某担任九三学社太原市委办公室主任。2011年至2015年期间，被告人赵某兼任该单位会计一职。2011年11月，九三学社太原市委员会在龙城国际饭店召开会议，并通过晋商银行太原新民支行的单位账户向龙城国际饭店支付费用136324元，龙城国际饭店于2011年11月29日开具了173324元发票，同日被告人赵某从九三学社账户中以民主党派会议经费备用金的名义支取了3.7万元现金。2013年12月，被告人赵某找到陈某，让其帮忙联系开印刷费的单位，后陈某通过其公司职员孙某联系朋友王某甲，王某甲又通过其哥哥王某乙找到太原市建宏广告工程有限公司帮忙开具印刷费票据。2013年12月4日，太原市建宏广告工程有限公司向九三学社太原市委员会开具了23630元印刷费票据，被告人赵某以印刷费的名义将本单位公款23630元支付给该公司。王某甲的哥哥王某乙分别于2014年7月3日、8月11日、8月21日借用张扬账户、王某丙的支付宝账户将扣除税点后的20800元转入被告人赵某个人晋商银行62×××55账户。原审法院认定上述事实的证据有：第一起犯罪事实的证据:一、龙城国际饭店消费清单、收款凭证、支付系统专用凭证载明，九三学社在龙城国际饭店共计消费136324元。2011年11月24日，九三学社太原市委员会向山西龙城国际饭店（有限公司）支付了上述费用。二、山西龙城国际饭店出具说明载明，经查阅本单位账务，九三学社太原市委员会于2011年11月8日至11月10日在此召开会议，由于九三学社为机关单位，故未收取会议押金。此次会议共计消费136324元，应对方承办人要求，我店业务员经请示财务负责结算人员，给其开具发票共两张，金额分别为9万元（票据号03170862）和83324元（票据号03170863），共计173324元。九三学社太原市委员会于2011年11月24日支付我单位136324元（多开发票金额3.7万元），我单位于2011年12月9日结算此单位会议账（账单日期为12月9日为结算日期）。三、九三学社太原市委员会第18号记账凭证、授权支付凭证、晋商银行取款凭证载明，2011年11月29日付龙城酒店换届会议费两笔，一笔为136324元（零余额账户用款额度），一笔为37000元（现金），共计173324元，审批人为张文旺。3.7万元已经由赵某通过晋商银行支取。四、证人李某证言，九三学社太原市委员会于2011年11月8日至2011年11月10日在龙城国际饭店召开会议，实际发生费用为136324元，但对方承办人要饭店多开发票37000元，否则不结账。经多次交涉无果，后请示财务经理韩某，经同意后给九三学社开具了173324元的发票。由于该单位为机关单位，此次会议为大型会议，所以未收取任何押金，会议费用统一会后结算。五、证人韩某证言，九三学社实际发生会议费用为136324元，经业务员李某反馈，该单位要求多开具发票37000元，否则不结账。因此，同意在原消费金额上多开具37000元发票。六、证人曲某证言，九三学社太原市委2011年的换届工作我担任大会的副秘书长，当时张文旺让我和韩晋梅联系宾馆作为换届场地，我们两个人先初步和龙城国际的人员接触洽谈了会议房间和用餐费用的价格，然后我们两个人回去后和张文旺进行了汇报，张文旺不久带着九三学社所有的工作人员去龙城国际实际考察，考察后决定到龙城国际举行换届选举，张文旺就安排涉及具体财务事宜由赵某联系。赵某到龙城国际饭店没有支付定金。2011年11月10日换届工作结束，就给龙城国际结账，当时实际发生了14万余元，但是张文旺要求龙城国际开具17万余元的发票，把多出3万余元以现金形式提出返给九三学社。张文旺要求我、韩晋梅、赵某三人去交涉，一开始龙城国际不同意，是李某接待的我们，她告诉我们，这3万余元不好下账，不行让我们另外给他们饭店提供点发票单据，然后再提出点现金，这样看起来提出的现金金额不太显眼，我们就回到九三学社和张文旺汇报，张文旺说不按17万开发票，不给支付费用。后来套取的3万元确实是提出来了，钱怎么花的不清楚。七、被告人赵某供述，自己给龙城国际饭店支付了3.7万元的押金，后来会议结束后，张文旺决定让其从单位晋商银行账户上提取了3.7万元的现金。第二起犯罪事实的证据:一、被告人赵某供述，九三学社支付给太原市建宏广告装饰工程有限公司23630元钱，是准备印刷信封、社员通讯录等东西，一个多星期后说无法印刷，其让对让退钱，因单位零余额账户无法收款，所以其让打到了自己晋商银行的工资卡上，其向张文旺汇报说对方不能印刷，张文旺说让对方把钱退回来，其说单位零余额账户打不进来，张文旺说让他们想办法把钱打回来，就是打到单位以外的账户上，对方说进账就要扣税点，所以强行扣了税，最后打回来20800元，自己分几次提取备用了。二、证人陈某证言称，2013年11月左右，九三学社赵某打电话和我说，他们单位要开一张发票，在电话里说发票的项目开成印刷费，金额是23630元，因为我不认识印刷厂的人，也没有这方面的业务关系，我就问我周围的人，我们办公室的孙某，认识一个叫王某甲的朋友是做印刷业务的，孙某就打电话和他说了一下，王某甲就答应可以并让钱打到太原市建宏广告装饰工程有限公司，过了三天，王某甲就把发票拿过来，我把发票给了赵某，赵某第二天就将23630元通过转账的方式转到了该公司账上，等了好几天，该公司一直没有把钱给赵某，又过了一段时间，孙某碰见了王某甲称要报警，王某甲就去了我的办公室，期间把赵某也叫了过去，最后王某甲的哥哥王某乙给赵某打了借条，后来听赵某说，王某乙已经将钱分多次结清。九三学社太原市委和太原市建宏广告公司没有发生实际业务。三、证人孙某证言，2013年底的时候，我们老总陈某和我说，他有个朋友要开一张发票，当时告我说发票抬头开成九三学社太原市委，发票的项目开成印刷费，金额是23630元，在扣完税点后，再把剩余的钱返给九三学社。我认识一个叫王某甲的，是做印刷业务的，我就打电话和他说了一下，王某甲答应后让把钱打到太原市建宏广告装饰工程有限公司。过了两三天，王某甲就把发票拿过来给我，我把发票给了陈某，但是过了几天我们陈总和我说，拿回发票后，剩余的钱一直没有返给九三学社，我就一直联系王某甲，让他赶紧把钱给九三学社，可王某甲一直推脱，到了2014年3、4月份，我在公交车上遇见王某甲，告诉他要报警，王某甲就去了陈总办公室，陈总打电话把九三学社的一个主任（一个瘦瘦的女的）叫到他办公室，我们一起问他怎么处理，王某甲把我们带到了他哥哥王某乙位于太原青年路的广告公司，他哥哥替他写了借款条给了九三学社那个女的。九三学社和王某甲、太原市建宏广告装饰工程有限公司没有实际业务，当时只是要求开发票，扣完税点后把剩余的钱收回。四、证人王某乙证言，2013年12月的一天，我弟弟王某甲说有个旅行社的小姑娘找他开发票，王某甲一开始想在我公司开发票，我不给他开，第二天，他又找到我说开发票的事，因为当时我公司开发票不方便，然后我找到建宏广告公司的老板王政红，让她帮忙，她答应了。王某甲是帮九三学社开发票，开的项目为印刷费，金额为23630元的发票。王政红答应后，在2013年12月4日就从她公司开了一张金额为23630元的发票，王政红把发票给我后，我就给了王某甲，当天九三学社就把钱转给了建宏广告公司，建宏广告公司收到钱后，扣了6%的税点，王政红通过她的账户就把剩余的22212.3元在同一天转到我的建行卡上，紧接着我代王某甲再扣除6%的税点后就把余款20800元转给了王某甲。到了2014年3、4月份，王某甲和陈某、赵某还有一个陈某公司的小姑娘到了我公司，说王某甲没有把钱给了赵某，我没办法就给九三学社打了借条。最后我分了三次将20800元给了赵某，2014年7月3日5800元是用张某的银行卡给了赵某晋商银行卡转过去的，2014年8月21日5000元是使用张某的银行卡给赵某晋商银行卡转过去的，2014年8月11日两笔5000元是通过妹妹王某丙支付宝账号给赵某晋商银行账户转的。张某是我们公司的员工，我因为资金紧张向张某借的钱，张某不认识赵某，他们没有经济往来。大约在2015年8月，赵某给我打电话，说可能会有人找我了解开发票的事，叫我不要担心。九三学社和我、王某甲、太原市建宏广告装饰工程有限公司没有发生过实际业务。五、证人张某证言称，2014年7月3日、8月21日，王某乙通过我招商银行的账户分别将5800元、5000元转到了赵某晋商银行的账户上，这两笔钱是王某乙向我借的。六、证人王某丙证言称，2014年8月，哥哥王某乙让自己帮他给一个叫赵某的晋商银行账户转过两笔钱，两笔都是5000元。是通过我的支付宝账号转过去的。我不认识赵某，和九三学社没有经济往来。七、证人王某甲证言称，2013年12月的一天，孙某找到我帮忙开发票，单位名称为九三学社，项目为印刷费，金额为23630元，我就让我哥王某乙帮忙，我哥找到太原市建宏广告装饰工程公司的老板，一个姓王的女的帮忙开发票，在开具发票以后，我就把建宏广告公司的账户告诉孙某，后来九三学社把钱打到了建宏广告公司的账户，建宏公司又转到哥哥的账户，我就让哥哥把20800元转给侯现社。因为我欠侯现社的钱，就拖着没给九三学社钱，到了2014年3、4月，孙某、孙某的老板，还有九三学社的一个女的去我哥哥王某乙的办公室，王某乙写了一个借条给了九三学社那个女的，最后哥哥王某乙把钱还清了，九三学社和我哥哥的公司还有建宏广告公司没有发生过实际业务，侯现社和九三学社也没有任何经济往来。八、九三学社记账凭证载明，2013年12月4日零余额账户支宣传费23630元；太原市建宏广告装饰工程有限公司发票载明，给九三学社开具项目为印刷费的发票，金额为23630元；晋城银行收款回单、王政红中国建设银行账户载明，2013年12月4日，九三学社太原市委支付太原市建宏广告装饰工程有限公司印刷费23630元，同日太原市建宏广告装饰工程有限公司汇款23330元给王政红，王政红又转给王某乙建设银行账户22212.2元；王某乙中国建设银行账户明细载明，2013年12月4日王政红给王某乙转入22212.2元，当日转给侯现社20800元。九、张扬招商银行账户明细载明，2014年7月3日转给赵某62×××55的账号5800元。2014年8月21日给赵某该账户转入5000元。（卷四8492）十、王某丙支付宝付款明细、凭证载明，2014年8月11日分两次给赵某晋商银行尾号为1955的账户共转入10000元。十一、太原市建宏广告工程有限公司出具的情况说明载明，2013年12月4日开具给九三学社的23630元发票上填写的项目是印刷费，但实际并未发生该笔业务，是帮王某乙开的，公司与九三学社没有任何经济往来。综合证据:一、个人简历、九三学社太原市委员会出具的情况说明证明了被告人赵某的任职情况。二、常住人口信息、前科证明材料证明被告人赵某的基本身份情况及无前科劣迹的事实。三、组织机构代码证证明了九三学社太原市委员会为机关法人的事实。四、立案决定书、拘留证、逮捕证、侦查终结报告证明了本案的案发经过及被告人被采取强制措施的情况。原审法院认为，被告人赵某身为国家机关工作人员，利用职务之便，采用虚开、多开发票的方式套取单位公共资金57800元，其行为已构成贪污罪。结合被告人赵某犯罪的事实、情节、犯罪后果及悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人赵某犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金10万元。二、继续追缴违法所得57800元，返还九三学社太原市委员会。上诉人赵某及其辩护人提出：一审认定其贪污3.7万元的事实不清，证据不足；认定其贪污20800元不当；望撤销原判，对其宣告无罪。上诉人赵某的辩护人另提出：即使20800元构成犯罪，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对贪污罪立案追诉标准是3万元，根据从旧兼从轻原则，该20800元也不能以犯罪论处。经本院审理查明的事实和证据与原审相同，予以确认。本院认为，上诉人赵某身为国家工作人员，利用职务之便，采用虚开、多开发票的方式非法占有单位公共资金57800元，其行为已构成贪污罪。关于上诉人赵某及其辩护人提出“一审认定其贪污3.7万元的事实不清，证据不足”的上诉意见，经查，在案证据证实，九三学社太原市委员会向龙城国际饭店支付了136324元的费用，龙城国际饭店向九三学社太原市委员会开具了173324元的发票，多开发票的3.7万元被上诉人赵某支取。其关于“该3.7万元为押金”的意见，仅有其供述，无其他证据予以印证。故一审法院认定其贪污3.7万元的事实并无不当，该相关意见不予支持。关于上诉人赵某及其辩护人提出“认定其贪污20800元不当”的上诉意见，经查，证人王某甲、王某乙、陈某、孙某等人均能证实，在没有发生实际业务的情况下，为上诉人赵某虚开发票的事实，银行账户明细、记账凭证等书证亦能印证该虚开过程中转账的事实。其关于“因支付后，建宏广告工程公司收费后不能印刷的情况下，扣除发票税退的款”的上诉意见，与查明的事实不符，不予支持。故一审法院认定其贪污20800元的事实亦并无不当，该上诉及辩护意见亦不能成立。关于上诉人赵某的辩护人提出“即使20800元构成犯罪，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对贪污罪立案追诉标准是3万元，根据从旧兼从轻原则，该20800元也不能以犯罪论处”的意见，因上诉人赵某不仅仅贪污了该20800元，加上其贪污的3.7万元，共贪污57800元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对贪污罪的定罪量刑标准，原审法院作出的判决并无不当。故辩护人该辩护意见，不能成立。原判认定上诉人赵某犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  邢如灏代理审判员  李 哲代理审判员  原俊婧二〇一六年十二月十二日书 记 员  郭丽婷