宁夏回族自治区银川市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）宁01刑终353号原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢军旺，男，汉族，1991年8月5日出生，大专文化，甘肃省会宁县人，原系银川市兴庆区禁毒办公室禁毒专干，户籍所在地会宁县。2016年1月21日因涉嫌犯招摇撞骗罪被刑事拘留，同年2月23日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。辩护人苏常文、王子源，宁夏综义律师事务所律师。上诉人（原审被告人）袁向辉，男，汉族，1988年8月17日出生，大专文化，河南省偃师市人，原系宁夏地球物理地球化学勘察院工研院勘查所工作人员，户籍所在地偃师市。2016年1月21日因涉嫌犯招摇撞骗罪被刑事拘留，同年2月23日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。辩护人张博铭，宁夏方和圆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）窦锦山、曾用名窦镔，男，汉族，1989年11月22日出生，中专文化，银川市人，原系银川市兴庆区禁毒办公室禁毒专干，户籍所在地银川市兴庆区。2016年1月21日因涉嫌犯招摇撞骗罪被刑事拘留，同年2月23日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。辩护人李文生，宁夏浩晟律师事务所律师。宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人卢军旺、袁向辉、窦锦山犯抢劫罪、招摇撞骗罪一案，于2016年11月5日作出（2016）宁0104刑初570号刑事判决。原审被告人卢军旺、袁向辉、窦锦山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月26日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派代理检察员刘浩出庭履行职务。上诉人卢军旺及其辩护人苏常文、上诉人袁向辉及其辩护人张博铭、上诉人窦锦山及其辩护人李文生到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，一、招摇撞骗的事实。2016年1月4日凌晨1时许，被告人卢军旺、袁向辉、窦锦山经事先预谋，由袁向辉通过陌陌聊天软件和被害人胡某某约定在银川市兴庆区XXX酒店内见面开房。十分钟后，卢军旺身着警服伙同窦锦山进入该酒店XXX房间，以警察的身份以胡某某与袁向辉卖淫嫖娼为由对胡某某进行拍照并将胡某某带至袁向辉的车上。后又以将胡某某送往公安机关处理等方式逼迫胡某某到湖滨街工商银行取款2500元，并将包中的300元现金共计2800元交出。后卢军旺分得现金1300元，窦锦山分得1500元。另查明，案发后，被告人窦锦山、卢军旺先后被公安机关抓获，被告人窦锦山被抓获后向公安机关供述同案犯袁向辉的工作单位，并带领公安机关将袁向辉抓获。三被告人归案后均如实供述了犯罪行为。上述事实，三被告人在开庭审理过程中无异议，并有公诉机关提供，经法庭质证、认证的扣押清单，扣押照片，搜查笔录，接受证据材料清单，调取证据通知书，提取笔录及照片，辨认笔录，被害人胡某某的陈述，情况说明，到案经过，三被告人的供述与辩解及常住人口信息等证据予以证实，足以认定。二、抢劫的事实。2016年1月8日凌晨1时许，被告人卢军旺、窦锦山、袁向辉酒后预谋到兴庆区XXX内冒充警察抓“卖淫小姐”，后由窦锦山女朋友孙某某驾驶咖啡色起亚轿车将三人拉至瓷砖市场内。三被告人进入XXX寻找“卖淫小姐”，袁向辉走到一个巷子口时与卢军旺、窦锦山走散，遂即返回车内并穿着警服在车内坐着，卢军旺、窦锦山冒充警察将被害人苏某某抓获，并将苏某某带至车内。在车内卢军旺、窦锦山、袁向辉对苏某某进行威胁，且卢军旺自称是警察，并打了苏某某几巴掌，逼迫苏某某缴纳罚款3000元，后苏某某将袁向辉等三人带至瓷砖市场内的银江招待所内，向该店老板徐倩借款1000元交给窦锦山后逃离。后窦锦山分得400元，袁向辉和卢军旺各分得300元。被告人袁向辉被抓获后如实供述了该起犯罪事实。原判认为，被告人袁向辉、卢军旺、窦锦山冒充人民警察招摇撞骗，其行为均已构成招摇撞骗罪，且应从重处罚；冒充人民警察，采取暴力手段劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。三被告人一人犯数罪，应数罪并罚。在共同犯罪中，三被告人共同实施招摇撞骗、抢劫行为，作用均等，不宜划分主从犯。三被告人归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人窦锦山归案后带领公安人员抓获同案犯袁向辉，具有立功情节，依法可以减轻处罚；被告人袁向辉被公安机关抓获后如实供述了2016年1月8日实施的犯罪行为，且该犯罪行为系公安机关尚未掌握的不同种罪行，故对抢劫犯罪被告人袁向辉应构成自首，依法可以减轻处罚。三被告人及其辩护人均提出第二起犯罪行为不应构成抢劫罪，而应构成招摇撞骗罪的意见，经查，证人孙某某的证言，被害人苏某某的陈述，被告人袁向辉、卢军旺、窦锦山在公安机关的供述能够相互印证，三被告人先是威胁让被害人苏某某缴纳罚款进行私了否则就送到公安局，苏某某表示没有钱后，卢军旺朝苏某某的脸上扇了几巴掌，苏某某才被迫表示给钱，故三被告人冒充人民警察，并采取暴力手段取得财物，应认定为抢劫罪，三被告人及其辩护人的相应辩解、辩护意见不予采纳。对于二被害人的损失，三被告人应当予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条、第二百六十三条第（六）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决：1.被告人卢军旺犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑一年六个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二千元。总和刑期为有期徒刑十一年六个月，并处罚金二千元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金二千元；2.被告人袁向辉犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑一年六个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二千元。总和刑期为有期徒刑八年六个月，并处罚金二千元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金二千元；3.被告人窦锦山犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑一年三个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二千元。总和刑期为有期徒刑八年三个月，并处罚金二千元，决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金二千元；4.责令被告人袁向辉、卢军旺、窦锦山于本判决生效后十日内退赔被害人胡某某2800元，退赔被害人苏某某1000元。上诉人卢军旺及其辩护人提出，上诉人在两起犯罪中均无预谋，相关证人证言与事实不符，原判认定抢劫事实中的暴力行为程度较轻，达不到抢劫罪的犯罪标准，上诉人有自首情节，系从犯。请二审法院改判上诉人构成招摇撞骗罪。上诉人袁向辉及其辩护人提出，原判对上诉人犯招摇撞骗罪的量刑过重，其系从犯，认定上诉人犯抢劫罪部分事实不清，量刑过重，应定性为招摇撞骗罪，且系从犯。请二审法院从轻判处。上诉人窦锦山及其辩护人提出，原判认定上诉人构成抢劫罪系定性错误，证据不足，且量刑过重。请二审法院认定上诉人构成招摇撞骗罪，并在三年以内量刑。出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理适当，应当驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。关于抢劫的事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的以下证据予以证实：㈠常住人口信息，证实三上诉人案发时系成年人，具有完全刑事责任能力。㈡提取笔录及照片，证实孙某某与上诉人袁向辉的聊天记录谈及此次冒充警察找小姐。㈢抓获经过、情况说明二份，证实案件的侦破经过及上诉人窦锦山协助抓获同案犯，上诉人袁向辉在公安机关不掌握第二起抢劫犯罪时，主动交待了犯罪事实。㈣证人徐某的证言及辨认笔录，证实2016年1月初的一天晚上，苏某某到我工作的兴庆区XXX招待所，向我借1000元，我从门缝里将钱交给苏某某，苏某某对我说了“警察”两个字，之后，我看见苏某某身后还站着三名男子，其中一名男子穿着警服，他们三人将苏某某一把推到了房间内。穿警服的男子对苏某某说“你乖乖的给我站在那里”，还要让苏某某交3000元罚款，苏某某就跪在地上对穿警服的男子说“我没有三千元钱，你看我一千元还是借的呢”，那个穿警服的男子又说“你交不出来三千元的罚款，就再找三个卖淫的小姐，一人罚一千”。说完之后，又对苏某某说“你站起来，少装可怜，再装可怜就将你关起来，判你个两三年的”，苏某某就站起来对穿警服的男子说“你们现在把我带出去，我给你们再找三个人”，站在门口的那个穿便服的男子对穿警服的那名男子说“卢队长，带走吧，把她扔进去算了，少跟她废话”，说完之后，三人带着苏某某就走了。第二天，我问苏某某怎么回事，她说怀疑那三人是假警察，因三人没有给她戴手铐，还将她带到一辆白色的车里面，不是警车，车里还坐着一个女的，她就假装没钱，找我借钱让我帮她认认。经辨认，袁向辉就是当天身穿警服的男子，卢军旺、窦锦山就是身穿便服的男子。㈤证人孙某某的证言及辨认笔录，证实2016年1月初的一天晚上，我和窦锦山在酒吧喝酒，大概晚上12点左右，窦锦山和卢军旺通过一次话，谁打给谁不知道。卢军旺来酒吧时拿着一件警服，从酒吧出来卢军旺喊着抓人，我们一起接了袁向辉，路上窦锦山让袁向辉在微信上约小姐，袁向辉说约不上，卢军旺说直接去XXX找小姐，卢军旺让袁向辉穿着警服下去，袁向辉不愿意，卢军旺穿着袁向辉的便衣下车，袁向辉穿着警服坐在车里。过了一会我开车找到卢军旺，他们三人就下车了，二十分钟左右，三人抓了一个女的带到车上。在车上，卢军旺恐吓女人说，我是警察，要带你去公安分局做笔录，又说你交罚款就不带你去分局，那女子说下去拿钱。期间，卢军旺朝女子的头上扇了几巴掌，还威胁她，窦锦山和袁向辉就是言语威胁。后来三人拿着1000元现金返回车内，窦锦山分得400元，袁向辉、卢军旺各分得300元。㈥被害人苏某某的陈述，证实2016年1月8日晚，我在兴庆区XXX站街时，过来三名男子，其中一人说我们是公安局的，请你和我走一趟。其余两名男子就拉着我走，我当时以为是警察呢。到停放在瓷砖市场桥头的一辆轿车上，他们让我再找三个站街小姐，一人罚一千，找不来，就罚我三千。紧接着一名较胖的男子将我头发抓住，用手在我的脸上扇了几巴掌，并让我将银行卡拿出来，我说没有银行卡，也没有钱，其中一名男子说让我交1000元的罚款就算了，我说现在身上没有钱，但是可以带着他们去借1000元。之后，一名男子将我拉下车，下车的时候，这名男子从车上拿出来一件警服穿上在前面走，余下的两名男子拉着我，我将他们带到了我住的招待所里，向老板借了1千元交给穿警服的男子，当时穿警服的男子嫌1千元太少了，并让我再找2千元，我说实在没有钱了，穿警服的男子就说，要是拿不出3千元就要坐牢了。过了半个小时，那三人拿着1千元离开了。㈦上诉人卢军旺的供述，证实2016年1月10日左右，窦锦山打电话让我把警服穿上去抓人，在酒吧窦锦山给袁向辉打电话说继续以假冒警察身份骗点钱。到XXX后三人下车，我和窦锦山在前面，袁向辉在后面跟着。我和窦锦山看到一个女的在门口站着就过去了，女人把我们两人领到房间，大概闻到我们喝酒了就要跑，我就一把拽住女人的胳膊，和窦锦山把她拉到车上，袁向辉穿着我的警服在车上坐着，这时我给她说我们是警察，问她怎么处理？她说罚点钱，她给我们弄一千元。窦锦山说你没有钱就再找三个卖淫的小姐，一人罚款一千，那个女的就哭了，我朝她脸上扇了几巴掌，窦锦山也对那个女的比划着，说不交罚款就关她进去。之后那女人就带我们去借了一千元，我去上厕所出来后窦锦山说人放了。㈧上诉人袁向辉的供述，证实2016年1月10日左右，窦锦山给我打电话说一起去抓人，到地方后，卢军旺让我先穿警服进去，我说不去，窦锦山说三人一起进去，窦锦山和卢军旺在前面，我穿着警服走在后面，途中让我脱了警服反穿上，之后我与两人走散，就回到车上，一会儿卢军旺和窦锦山拉着一个女人出来带上车。卢军旺问女人咋办呢，是罚款还是带回分局关起来，并打了女人一巴掌。窦锦山说交3千元，女人说只有1千元，窦锦山同意了。女人带着我们三人去一个房子的二楼，问她朋友借了1千元交给窦锦山，窦锦山还要那个女的再点三个卖淫的人，女人说点不出，卢军旺、窦锦山非要让她点，我说直接带回分局，就下楼了，后来再上去他们说女人跑了。㈨上诉人窦锦山的供述，证实2016年1月8日，卢军旺让我给袁向辉打电话去抓小姐，到南门博爱医院那边，三人下车后，袁向辉走丢了，我与卢军旺见到一家门口站着一个中年女子，卢军旺上前问多少钱，女人看着不对转身要走，卢军旺说：“行呢，抓走。”女的赶紧往院子里跑，卢军旺在院子里把这个女的抓住，我和卢军旺一起把女人拉到车上，在车上袁向辉把警服拿出来让那个女的看了一下，接着卢军旺拿手机录像，说我们是分局的，巷子里的情况他都知道，你给我们找三个小姐，各罚一千。这个女的说找不上卢军旺就朝女人脸上扇了几巴掌，女人说先给我们借上一千然后再带我们找其他小姐。然后卢军旺和我、袁向辉拉着这个女人去之前抓她的院子借钱。上了二楼，女人敲开一家房门我们进去，卢军旺说我们是分局的，里面的女人是房东，借给了我们抓的女人一千元，卢军旺把钱给我拿着，卢军旺骂被抓的女人说一千元不行让她找其他女人，被抓的女人给卢军旺跪下说找不上其他小姐。后来卢军旺上厕所时女人走了。本院认为，上诉人卢军旺、袁向辉、窦锦山冒充人民警察招摇撞骗，其行为均已构成招摇撞骗罪，且应从重处罚；以非法占有为目的，采取口称警察、暴力威胁等手段劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。在共同犯罪中，三上诉人作用相当，不宜划分主从犯，可根据犯意的提起、实施行为的不同，在量刑时予以充分考虑。关于三上诉人的辩护人提出三上诉人系从犯的意见均不予采纳。三上诉人一人犯数罪，应数罪并罚。三上诉人归案后能如实供述罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。上诉人窦锦山归案后带领公安人员抓获被告人袁向辉，系立功，依法予以从轻处罚；上诉人袁向辉因招摇撞骗被采取强制措施期间供述抢劫的犯罪事实，在抢劫犯罪中成立自首，依法予以从轻处罚。关于上诉人卢军旺及其辩护人提出其在招摇撞骗罪中有自首情节，经查，上诉人系在公安机关已掌握相关犯罪事实的情况下，被公安机关通过其单位将其叫到单位后抓获，其行为不属于“主动、直接向公安机关投案”，不是自首。故对上述意见不予采纳。关于三上诉人及其辩护人提出三人的行为不构成抢劫罪，而应构成招摇撞骗罪的意见，经查，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条“关于抢劫罪与相似犯罪的界限”中规定：“行为人冒充正在执行公务的人民警察‘抓赌’、‘抓嫖’，没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以招摇撞骗罪从重处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。”同时根据《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第二条“关于抢劫犯罪部分加重处罚情节的认定”第四项规定：认定“冒充军警人员抢劫”，要注重对行为人是否穿着军警制服、携带枪支、是否出示军警证件等情节进行综合审查，判断是否足以使他人误以为是军警人员。对于行为人仅穿着类似军警的服装或仅以言语宣称系军警人员但未携带枪支、也未出示军警证件而实施抢劫的，要结合抢劫地点、时间、暴力或威胁的具体情形，依照常人判断标准，确定是否认定为“冒充军警人员抢劫”。本案中，三上诉人均供述，“在瓷砖市场的一个巷子内寻找作案目标时，袁向辉与卢军旺、窦锦山走散”，在发现被害人苏某某时，系上诉人卢军旺、窦锦山上前自称警察，而两人此时并未穿着警服，也未佩戴警用器械，未出示证件，而是用语言威胁被害人后，将其拉到车上，此时被害人苏某某看到坐在车上身着警服的上诉人袁向辉。而被害人苏某某的陈述、证人孙某某的证言及上诉人卢军旺、窦锦山的供述证实，在语言威胁不能获取财物的情况下，上诉人卢军旺扇了被害人几耳光，致使被害人在不能反抗的情况下，迫于暴力威胁交出钱财。因此，三上诉人的行为符合抢劫罪的构成要件，但不应适用“冒充军警人员抢劫”的加重处罚情节。综上，对于上述上诉及辩护意见均不予采纳，同时对原判予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条、第二百六十三条、第二十五条第一款、第六十七条第二、三款、第六十八条、第六十九条第一、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104刑初570号刑事判决第四项，即责令被告人袁向辉、卢军旺、窦锦山于本判决生效后十日内退赔被害人胡某某2800元，退赔被害人苏某某1000元。二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104刑初570号刑事判决第一、二、三项，即1.被告人卢军旺犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑一年六个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二千元。总和刑期为有期徒刑十一年六个月，并处罚金二千元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金二千元；2.被告人袁向辉犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑一年六个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二千元。总和刑期为有期徒刑八年六个月，并处罚金二千元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金二千元；3.被告人窦锦山犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑一年三个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二千元。总和刑期为有期徒刑八年三个月，并处罚金二千元，决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金二千元。三、上诉人（原审被告人）卢军旺犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑一年六个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二千元；总和刑期有期徒刑七年，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月21日起至2022年7月20日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）四、上诉人（原审被告人）袁向辉犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑一年六个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；总和刑期有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月21日起至2020年1月20日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）五、上诉人（原审被告人）窦锦山犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑一年三个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元；总和刑期有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月21日起至2020年4月20日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  曾琳巧审 判 员  黄 琼代理审判员  梅佩佩二〇一六年十二月二十八日书 记 员  钱海彦本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》：第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条……被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：……第二百七十九条冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。……