广东省汕头市澄海区人民法院民 事 判 决 书(2016)粤0515民初279号原告：雷代超，男，1966年4月21日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：雷挺，男，住四川省资阳市安岳县。被告：汕头市澄海区骏炀塑胶实业有限公司，住所地广东省汕头市澄海区溪南镇福翔路（七海渔具有限公司内）。法定代表人：陈秋玲，总经理。委托诉讼代理人：杜顺彪，广东德益律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈秀俊，广东德益律师事务所律师。原告雷代超与被告汕头市澄海区骏炀塑胶实业有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年2月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告雷代超及其委托诉讼代理人雷挺、被告汕头市澄海区骏炀塑胶实业有限公司的委托诉讼代理人杜顺彪、陈秀俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：一、入职时间：2010年2月20日。二、签订书面劳动合同时间：未签订。三、劳动者工作岗位：炼胶工。四、劳动者实际领取的每月工资数：2768元。原告主张及证据：原告主张其月工资为4123元，没有提供证据。被告答辩意见及证据：原告的月工资是2000多元。被告提供的证据有2013年11月、2014年1月、2014年2月的工资表，表中原告2013年11月工资2811元、2014年1月工资2789元、2014年2月工资2705元。法院认定及理由：双方对约定的工资存在争议，被告提供的工资表，原告对其真实性没有异议，工资表中原告工资数额与其他员工的工资额基本相近，其真实性可予采信。原告主张的原告月工资4123元，缺乏依据，本院不予采纳。根据被告提供的工资表认定原告受伤前月平均工资为2768元。五、办理社会保险的时间和险种：未办理社会保险。六、发生工伤时间：2014年3月16日;工伤认定情况：汕头市澄海区人力资源和社会保障局于2014年9月17日认定原告为工伤。七、住院起止时间：2014年3月16日至2014年8月16日在汕头大学医学院第二附属医院住院治疗。八、伤残等级鉴定时间：2015年7月8日;经汕头市劳动能力鉴定委员会鉴定，鉴定结果：原告劳动功能障碍等级为二级,停工留薪期为5个月。九、生活自理障碍鉴定时间：2015年3月10日，汕头市劳动能力鉴定委员会出具汕劳鉴初字[2016]84号《汕头市初次鉴定（确认）结论书》，鉴定结论是：1、原告生活自理障碍等级为二级；2、同意原告配置国产普及型假肢（双前臂）。2016年6月30日，汕头市劳动能力鉴定委员会出具汕劳鉴复字[2016]19号《汕头市复查鉴定结论书》，鉴定结论是：原告生活自理障碍等级为二级。十、司法鉴定意见：诉讼中，根据原告申请并经本院委托，广东韩江法医临床司法鉴定所于2016年7月20日作出鉴定意见：被鉴定人雷代超残疾辅助器具费为120000元；护理期856天，住院153天配护理人员2名、之后703天配护理人员1名；护理依赖程度为2016年7月20日起终身需要大部分护理依赖。十一、汕头市2013年度职工月平均工资：4123元。十二、用人单位需支付的工伤待遇种类及金额：依照国务院《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》的规定，被告应当承担及支付的项目及数额如下：1、医疗费：原告住院期间医疗费已由被告支付。2、住院伙食补助费：10780元。原告主张及证据：原告住院共154天，按每天100元计算，伙食补助费共15400元。被告答辩意见及证据：伙食补助费应按每天50元计算。法院认定及理由：根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。广东省财政厅规定，因公出差伙食补助标准为每天100元，按其70%计算，原告的住院伙食补助费应按每天70元计算，故伙食补助费为70元×154（天）=10780元。3、交通费：4620元。原告主张及证据：原告住院154天，按每天40元计算为6160元。被告答辩意见及证据：交通费没有依据。法院认定及理由：鉴于原告住院治疗期间，陪护人员往返于医院及住所确须支付交通费用，因此，本院酌情确定支持原告住院期间交通费每天30元。交通费为30元×154（天）=4620元。4、住院期间护理费：21560元。原告主张及证据：护理费按每人每天140元，2名护理人员，计算153天，共计42840元。原告提供广东韩江法医临床司法鉴定所的司法鉴定意见书为据。被告答辩意见及证据：住院护理费没有依据。法院认定及理由：根据广东韩江法医临床司法鉴定所的鉴定意见，原告住院期间需要2名护理人员，本应由用人单位负责，但原告住院期间被告只派1名护理人员。按本地区实际情况，原告请求护理费按每人每天140元计算，可予照准，故原告住院期间，被告还应支付原告另一名护理人员的护理费。原告住院154天，住院期间护理费为140元×154（天）×1（人）=21560元。5、停工留薪期间工资福利待遇：经汕头市劳动能力鉴定委员会确认，原告停工留薪期为5个月，按原告月工资2768元计算，原告停工留薪期间工资福利待遇为2768元×5（月）=13840元；6、一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》规定，二级伤残的一次性伤残补助金为二十五个月的本人工资，按原告月工资2768元计算25个月，为2768元×25（月）=69200元；7、伤残津贴:根据《广东省工伤保险条例》第二十九条和第三十一条的规定，二级伤残的伤残津贴为本人工资的百分之八十五，解除劳动合同的，一次性计发十年。伤残津贴按原告月工资2768元的85%计算10年，为2768元×85%×12（月）×10（年）=282336元；8、一次性工伤医疗补助金：根据《广东省工伤保险条例》第三十一条的规定，二级伤残的一次性工伤医疗补助金为十四个月的本人工资，按原告工资2768元计算14个月，为2768元×14（月）=38752元；9、生活护理费：247375元。原告主张及证据：原告出院后须计算703天的护理费，按每人每天140元，1名护理人员，共计98420元；终身护理费按汕头市服务人员年平均工资58431元计算20年的50%计为584310元。原告提供汕头市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论书和广东韩江法医临床司法鉴定所的司法鉴定意见书为据。被告答辩意见及证据：原告在之前的仲裁程序中没有针对护理项目申请仲裁，仲裁部门也没有作出裁决，护理费的请求应该先向仲裁部门申请仲裁。本案原告是否需要护理，护理的程度和护理费的计算应当依据工伤保险条例所规定的赔偿标准计算。法院认定及理由：原告在劳动仲裁过程中已就护理费提出请求，本案诉讼中，汕头市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的生活自理障碍等级为二级。因此，原告请求生活护理费，应予支持，但原告将生活护理费分割为出院后703天的护理费及终身护理费，没有法律依据，生活护理费应当按照《广东省工伤保险条例》第二十七条和第三十一条的相关规定，二级护理的生活护理费以统筹地区上年度职工月平均工资的百分之五十计算，自出院后计算10年，广东省汕头地区2013年度职工年平均工资为49475元，因此，原告10年的生活护理费为：49475元×10（年）×50%=247375元。10、残疾辅助器具费：120000元。原告主张及证据：残疾辅助器具费120000元，原告提供广东韩江法医临床司法鉴定所的司法鉴定意见为据。被告答辩意见及证据：人民法院对专门性的问题认为需要鉴定的，应当交由法定的鉴定部门进行鉴定，但本案的法定鉴定机构应当是劳动能力鉴定委员会而并非其他鉴定机构，所以本案其他机构作出的司法鉴定意见书是不能作为定案依据的。法院认定及理由：汕头市劳动能力鉴定委员会经鉴定，同意原告配置国产普及型假肢（双前臂），广东韩江法医临床司法鉴定所对配置辅助器具费用作出司法鉴定意见为120000元，因此原告请求应予支持。以上10项合计：808463元。十三、劳动者的工作年限：5年9个月零7天。十四、解除劳动合同经济补偿：原告在被告单位工作5年9个月零7天，其经济补偿按6个月计，为2768元×6（月）=16608元。十五、工伤发生后，被告支付的费用：1、原告住院期间的医疗费；2、以借款形式支付29700元。十六、申请仲裁时间：2015年11月25日。十七、仲裁请求：（一）被申请人支付申请人各项工伤待遇共计人民币1504396.30元；（二）补缴2010年2月份至今的社保费用；（三）仲裁费用由被申请人承担；（四）解除双方劳动关系。十八、仲裁结果：（一）解除双方劳动关系和劳动保险关系。（二）被申请人于本裁决书生效之日起三十日内，向申请人支付以下款项：1、一次性伤残补助金69200元；2、一次性工伤医疗补助金38752元；3、伤残津贴282336元；4、停工留薪期工资13840元；5、伙食补助费7700元；6、经济补偿16608元。上述款项合计人民币428436元，扣除被申请人已支付的29700元，应再支付398736元。（三）驳回申请人其他仲裁请求。十九、原告的诉讼请求：（一）依法判令被告支付原告各项工伤待遇：1、住院伙食补助费15400元，2、交通费6160元，3、停工留薪工资20615元，4、一次性伤残补助金103075元，5、伤残津贴546709.80元，6、一次性医疗补助金57722元，7、残疾辅助器具费120000元，8、住院期间护理费42840元，9、出院期间护理费98420元，10、终身护理费584310元，11、经济补偿金24738元，12、未签订劳动合同11个月双倍工资45353元，13、加班工资112145.50元，共计人民币1777488.30元。（二）判令原、被告解除劳动关系。（三）被告承担本案全部诉讼费用。裁判理由与结果本院认为，本案是由工伤引起的劳动争议纠纷。原告请求解除劳动合同，应予准许，被告应给予原告六个月的经济补偿16608元。被告没有为原告办理工伤保险，应按国务院《工伤保险条例》第二条、第六十二条和《广东省工伤保险条例》第二条、第五十七条的规定，向原告支付相应的工伤保险待遇。根据本院认定的各项保险待遇数额，被告应支付总额为808463元。被告以借款形式支付给原告的29700元应在本案在抵除。原告诉称其受伤前工资数额为每月4123元，但根据被告提供的工资表证明原告平均工资为每月2768元，原告又未能提供其它证据证明其主张，故对原告的该项主张，本院不予支持。原告主张未签订劳动合同11个月双倍工资45353元，因其申请仲裁已超过仲裁时效，本院不予支持。原告另主张加班工资112145.50元，因原告没有提供加班的相应依据，缺乏证据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第二条、第三十二条、第三十三条、第六十二条，《广东省工伤保险条例》第二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十一条、第五十七条的规定，判决如下：一、解除原告雷代超与被告汕头市澄海区骏炀塑胶实业有限公司之间的劳动合同关系；二、被告汕头市澄海区骏炀塑胶实业有限公司应向原告雷代超支付经济补偿16608元；三、被告汕头市澄海区骏炀塑胶实业有限公司应支付原告雷代超各项工伤保险待遇808463元；四、上述二、三项金额合计825071元，抵除已支付的29700元，被告汕头市澄海区骏炀塑胶实业有限公司应于本判决生效之日起10日内支付原告雷代超795371元。五、驳回原告雷代超的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，鉴定费1800元，由原告雷代超负担鉴定费900元；被告汕头市澄海区骏炀塑胶实业有限公司负担受理费5元、鉴定费900元。鉴定费已由原告雷代超预交，被告汕头市澄海区骏炀塑胶实业有限公司应于本判决生效之日起10日内向本院缴纳应承担的受理费和将应承担的鉴定费付还原告雷代超。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于广东省汕头市中级人民法院。审判员  林天雁二〇一六年十二月十三日书记员  王丽丹