湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂咸宁中民终字第792号上诉人（原审被告）：徐移良，男，1965年8月18日出生，汉族，住崇阳县天城镇。委托诉讼代理人：庞志辉，湖北乾兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄宗勇，湖北乾兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：永利建材湖北有限公司，住所地咸宁市咸安区汀泗桥镇107国道旁。法定代表人：湛耀光，该公司董事长。委托诉讼代理人：钟柱忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：程艳琴，湖北开成律师事务所律师。原审第三人：姚敏才，男，1984年1月15日生，汉族，住咸宁市咸安区。上诉人徐移良因与被上诉人永利建材湖北有限公司（以下简称永利公司）及原审第三人姚敏才劳动争议纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第01191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。徐移良上诉请求：撤销一审判决，改判确认徐移良与永利公司之间具有事实劳动关系。事实与理由：一审判决认定永利公司将企业的运输业务发包给第三人姚敏才承运，该公司与第三人姚敏才之间形成运输合同法律关系；徐移良受第三人姚敏才雇请从事装卸工作，双方形成雇佣法律关系的事实与客观事实不符，导致判决错误。1.永利公司将其公司经营销售环节的运输业务发包给不具有运营运输经营主体资格的自然人姚敏才完成，属于违法发包行为，且双方并没有签订书面运输合同，只是口头约定将加气砖的销售运输业务交由姚敏才完成，对永利公司销售的加气砖既有包送的，也有不包送的，运送地点和运输多少均由永利公司向姚敏才出单指示下进行，由姚敏才按照运送量的大小组织车辆运输和装卸人员，运费按运送距离和方量结算，另按每立方5元支付装卸费给装卸工，徐移良接受姚敏才安排并从事加气砖装卸工作；2.永利公司为加强企业安全管理工作，在公司范围内张贴了“公告”，公告内容涉及产品销售运输各位司机、装卸工人等环节，要求严格遵守关于加强对从事运输的司机、装卸工人安全生产管理工作的公告内容。公告性质实际上表现为永利公司对经营业务范围内的运输机械和装卸工作安全的具体要求，是永利公司的管理行为。徐移良作为装卸工，实际上接受了永利公司的管理、规章制度的约束，听从永利公司的人事安排与派遣。徐移良与永利公司之间完全符合劳动关系成立的基本要件。一审判决适用法律错误。1.劳动和社会保障部发布的劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》是当前确认事实劳动关系的法律依据之一。通知的主要意旨是规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定。一审判决引用通知第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”中列举的“建筑施工、矿山企业”概念，判断永利公司是一家建筑材料生产企业，不是列举概念中的两类企业而不适用本案，由此确认徐移良与永利公司之间不具有事实劳动关系，属于适用法律错误；通知第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位……”中的“等”字，说明不仅仅是指“建筑施工、矿山企业”这两类企业为用工主体的情形，而是更广泛的适用于其他符合用工条件的用工主体或企业。一审法院将徐移良认定为“建筑材料生产企业”的用工，而不是“建筑施工、矿山企业”这两类企业用工，属对用工主体资格的判断错误。3.既然永利公司是建筑材料生产企业，完全具备用工主体资格，第三人姚敏才系不具备运输主体资格的自然人，姚敏才不能成为用工主体。徐移良与永利公司之间形成劳动关系的基本条件成立。永利公司辩称：1.徐移良与永利公司不存在隶属、管理关系。确认劳动关系，应当考量用人单位与劳动者之间具有管理与被管理的隶属关系，劳动者在用人单位的领导、管理下从事工作。徐移良与永利公司之间无任何招工手续，不向徐移良支付劳动报酬，不支配劳动者的劳动时间，不属于永利公司的员工。2.徐移良接受姚敏才的雇请从事运输装卸工劳务，徐移良的工作、劳务报酬由姚敏才指派和发放，不受永利公司管理支配的权利和义务关系。3.徐移良的工作性质不受永利公司规章制度的约束。作为永利公司的员工，必须遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的监督，徐移良的劳务出勤、病假、事假等均无须永利公司批准，永利公司工作纪律和规章制度，对徐移良不具有约束力。4.永利公司将企业产品销售运输业务外包给姚敏才，双方形成运输合同关系。徐移良从事装卸工作与永利公司无关。请求驳回徐移良的上诉请求。原审第三人姚敏才未提交书面陈述。永利公司向一审法院起诉请求：确认永利公司与徐移良之间不具有劳动关系。一审法院认定事实，2013年，永利公司与第三人姚敏才口头约定，由永利公司将其生产的加气砖运输业务承包给姚敏才承运，包括加气砖的上下装卸车等；由姚敏才组织车辆运输，安排工人上下装卸砖，永利公司则按运送的路程、砖块的数量与姚敏才结算运费（含上下装卸砖费用）。姚敏才负责支付司机、装卸工人工资。2013年10月，徐移良在姚敏才处从事加气砖装卸工作，同年11月19日，徐移良在装卸砖过程中受伤。徐移良要求工伤认定，遂向咸宁市咸安区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请确认与永利公司具有事实劳动关系。咸宁市咸安区劳动争议仲裁委员会于2015年5月13日作出仲裁裁决，确认：永利公司与徐移良之间具有事实劳动关系。一审法院认为，永利公司将企业运输业务发包给姚敏才承运，双方形成运输合同关系。徐移良受姚敏才雇请从事装卸工作，双方形成雇佣关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，永利公司将其产品装卸运输承包给姚敏才，运输工具由姚敏才提供，双方形成运输合同关系。姚敏才聘请徐移良装卸运输，双方形成雇佣关系。徐移良的日常工作均由姚敏才安排管理，劳动报酬也由姚敏才支付。永利公司并非建筑施工、矿山企业，而是一家建筑材料的生产企业，上述第四条规定不适用本案，故永利公司与徐移良之间的关系确认，不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的情形，双方没有形成事实劳动关系。永利公司的诉讼请求，应予以支持。判决：原告永利公司与被告徐移良之间不具有事实劳动关系。案件受理费5元，由被告徐移良承担。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议事实，本院认定如下：2011年7月14日，永利公司经咸宁市咸安区工商行政管理局登记成立并取得《企业法人营业执照》，核准经营范围：建筑材料、纺织品、纺织品机械生产销售、房地产开发销售。2013年3月起，姚敏才在履行永利公司口头承包加气砖装卸、运输业务过程中，姚敏才接受永利公司开具加气砖销售发货单，按销售发货单载明的货物数量、时间、地点运送加气砖，运送加气砖所需车辆、装卸用工由姚敏才自行安排，永利公司按出釜5元/每立方、装车2.5元/每立方、卸车5元/每立方，运输费按温泉辖区12元/每立方，咸安辖区11元/每立方与姚敏才结算。徐移良于2013年10月经他人介绍并由姚敏才招用为加气砖卸车工，由姚敏才按永利公司规定卸车5元/每立方标准支付卸车工劳动报酬。姚敏才在永利公司销售加气砖业务按销售拿提成结算（工地交货价-销售保底价=提成）。永利公司2013年运费上下车费明细表、2013年付款明细表及2013年4、5、6、7、8、9、10、11、12月份出入库费用计算表载明，卸车费标准为5元/每立方。姚敏才向永利公司出具的多份借支单载明借支事由为搬运工资，借支金额经永利公司财务或主要负责人依据公司出具的出入库费用计算表予以核实并借支。2013年11月19日下午，姚敏才指派徐移良到“越通美院”工地下砖，徐移良在劳务过程中受伤。一审判决认定的其他事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，用人单位与劳动者之间建立劳动关系应具备合法经营资格，这些用人单位包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，也包括国家机关、事业单位、社会团体。企业、个体工商户等经济组织需经过依法登记注册，取得合法营业证照，才能取得合法经营的资质和用工主体资格。永利公司经依法登记成立具备合法生产经营资格的私营企业，具备合法用工主体资格；徐移良系完全民事行为能力的自然人，符合法定劳动者主体资格。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查；但已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。永利公司与徐移良之间未按照上述法律规定订立书面劳动合同，双方是否存在事实劳动关系，应从劳动关系成立形式和实质要件两个方面予以判断：首先，劳动者与用人单位之间订立的书面劳动合同可作为劳动关系成立的基本依据，明确双方权利义务的协议。但在没有签订书面劳动合同的前提下，应当对劳动关系实质进行判断，确认是否存在事实劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律有关问题解释》规定，劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成事实劳动关系后发生的纠纷，属于《中华人民共和国劳动法》第二条规定的劳动争议。本案中，永利公司将本企业经营主要业务加气砖产品销售、运输、装卸等经营活动外包给自然人姚敏才经营、管理，其中装卸用工是永利公司用工的一部分，徐移良经姚敏才招用为装卸工的用工性质与永利公司生产经营加气砖的销售、运输具有不可分的结合性、从属性和职业特殊性，而劳动者人格上的从属性与劳动报酬经济上的从属性均与永利公司生产建筑材料产品加气砖销售、运输业务相关联，徐移良为加气砖装卸付出劳动属永利公司经营业务组成部分。基于上述事实，可以认定永利公司已与徐移良之间具备形成事实劳动关系的实质条件。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。综上所述，上诉人徐移良的上诉请求成立。一审判决适用法律不当。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第01191号民事判决；二、徐移良与永利建材湖北有限公司之间构成事实劳动关系。本案一审案件受理费按原判决确认负担；二审案件受理费10元，由永利建材湖北有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐金美审判员  胡应文审判员  陈继高二〇一六年十二月二十六日书记员  罗 凯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；-2-