广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终2976号上诉人(原审被告)：安徽建工集团有限公司。住所地：安徽省合肥市芜湖路***号。法定代表人：赵时运。委托代理人：李旭东、王凯，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：冉建清，男，汉族，1982年12月27日出生，住四川省营山县。委托代理人：杨爱文、陈振，均系广东日升律师事务所律师。上诉人安徽建工集团有限公司（下称：安徽建工公司）因建设工程合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2014）惠湾法民一初字第654号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人的代理人李旭东，被上诉人的代理人杨爱文、陈振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人原审的意见2014年5月29日，原告冉建清一审诉称：被告与原告于2012年5月20日签订了《天棚腻子、室内油漆施工承包合同》，约定原告承包被告承建的惠州新华联广场一期二标段7#、10#楼、S4和S5商铺、地下车库（同中包合同的承包范围）的天棚腻子、室内油漆工程，承包方式为包工包料，合同第四条第一项约定了包干单价：包工包料、包脚手架，包质量、保安全、包进度、包文明施工。凡刮黑腻子找平打磨的顶棚面，按7元/平方米计价：凡白色乳胶漆面（含墙、梁、柱、天棚），按11元/平方米计价；凡白色乳胶漆面含墙、梁、柱、天棚），按12元/平方米计价。该合同第四条第四项约定的工程量计算方法为：按施工图纸并结合实际完成的工作量，按展开面积计算。该合同第十条第9项约定：为统一管理，甲方即本案被告为全部工人代投保意外伤害险和支付劳务分包保健费用，按全包费用壹万元在结算扣除。乙方即本案原告在工作中发生工伤事故，所有费用由乙方先行垫付，再按程序向保险公司索赔，保险公司赔偿责任范围以外的由乙方负责，原被告签订《天棚腻子、室内油漆施工补充协议》，约定：根据双方签署的惠州新华联广场一期二标段7#、10#楼天棚腻子、室内油漆施工承包合同，第四条第一款中，增加条款：阳台和入户花园的顶棚，做耐水腻子，防水白色乳胶漆，按17元/平方米计价，以本单位为结算依据，其他条款不变，双方对内墙由其和天棚腻子的工程量进行了结算，总工程量为80283.9平方米，总工程款为737683.5元，但被告向原告支付500000元后，拒绝支付余款237683.5元。2012年8月12日2013年10月29日另外，工人陈昌海在工作中受伤，原告代被告垫付陈昌海医疗费80000元；2013年1月3日2013年2月4日，原告代被告支付工人工资208340元；2013年5月6月，原告代被告交电费46200元、垫付项目部食堂生活费2000元。但原告代被告垫付的上述费用后，被告拒绝前述费用支付给原告。被告的行为已经严重损害原告的合法权益，请求：一、被告向原告支付工程款237683.5元及逾期付款利息（按中国人民银行公布的同期同类逾期贷款利率计算，自2013年9月30日起算至款项实际还清之日止，暂算至2014年5月1日止，该利息为9127.7元）；二、被告返还原告代其垫付的医疗费、工伤补偿费、工人工资、电费及项目部食堂生活费合计人民币336540元及利息（按中国人民银行公布的同期同类逾期贷款利率计算，自2013年9月30日起算至款项实际还清之日止）；三、被告承担本案诉讼费。原告向原审提交证据：2012年5月20日签订的《天棚腻子、室内油漆施工承包合同》、2012年8月12日签订的《天棚腻子、室内油漆施工补充协议》、《内墙油漆、天棚腻子汇总表》、《人民调解协议》、《工资发放表》、交易记录及电力收费收据、借款单、《房屋建筑工程市政基础设施工程以及其他材料》、《工程外墙油漆支付明细表》、《结算明细表》、被告发出的《通知》等，拟证明其诉称的事实。被告安徽建工公司一审答辩称：一、本案合同并未结算，所以原告要求支付工程款以及逾期利息没有依据，再根据原告的承诺，我方未到支付款项的节点，请求法院驳回原告的诉讼请求。二、关于原告的第二项诉讼请求，是由原告单方面提供的，并未得到我方的认可，没有我方人员签字，也没有我方的用印，与我方没有任何关联性，对我方也没有任何约束力，请求依法查明。被告安徽建工向原审提交《工资结算承诺书》、《新华联项目部全小东个人经受收支明细》各一份，拟证明其辩称的事实。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：2012年5月9日，原告作为承包方（乙方）与作为发包方（甲方）的被告签订《天棚腻子、室内油漆施工承包合同》一份，约定的主要内容如下：一、工程名称，惠州新华联广场一期二标段；二、承包范围和承包工作内容，7#、10#楼、S4和S5商铺、地下车库（同中包合同的承包范围）的天棚腻子、室内油漆工程，承包方式为包工包料、包脚手架、文明施工、包质量、保安全、包进度、包包工具用具及中小型机械、包脚手架、保基面清理、配合各项检查；三、计价与结算方式，包干单价：包工包料、包脚手架、包质量、保安全、包进度、包文明施工。凡刮黑腻子找平打磨的顶棚面，按7元/平方米计价。凡白色乳胶漆面（含墙、梁、柱、天棚），按11元/平方米计价。凡白色防霉乳胶漆面（含墙、梁、柱、天棚），按12元/平方米计价。承包单价费用开支范围为：包含乙方承包内容内的各种机械费、主材和辅材费、用具工具费、管理费、手续费、人工费、生活费、福利费、加班费、劳保费、保险费、误工费、窝工费及其他不可预见费用。本单价在合同期内不予调整，如乙方中途停工要求提高单价，甲方有权立即终止合同，且乙方必须在三天内无条件退场。退场后按已经完成的工程量的70%结算，扣除已经领取的费用后支付结清，余下的30%作为其他劳务班组进场施工的补偿及甲方经济和信誉损失的赔偿，乙方的履约保证金将作为违约金，甲方不予退还。工程量计算方法为：按施工图纸并结合实际完成的工作量，按展开面积计算；四、乙方职责，乙方人员必须服从项目部统一指挥、协调、控制、服从管理。为统一管理，甲方为全部工人代投保意外伤害险和支付劳务分包报建费用，按全包费用壹万元在结算时扣除。乙方在工作中发生工伤事故，所有费用由乙方先行垫付，再按程序向保险公司索赔，保险公司赔偿责任范围以外的由乙方负责；五工程款的结算与支付，每月25日前乙方必须将上月工程进度上报甲方现场施工人员，经甲方有关人员审核后，在次月20日前按上月已完成的工程量的70%交付进度款。乙方收取进度款时，必须造出本月员工工资表，在甲方有关人员的监督下，向工人发放，工人工资表原件上交项目财务室。分项工程全部完成，经建设方、监理、甲方验收合格，工人全部退场时付至85%进度款。工程竣工验收合格结算后壹个月内付至总完成量的97%，余3%留作保修金。工程保修期为二年，自竣工验收之日起至保修期满后7日内，如果无重大质量缺陷，无息返还该保修金（其中一年返还50%）；六、履约与违约，为保证质量、工期、安全、文明施工目标的实施，乙方必须向甲方交纳履约保证金50000元，该保证金在签订合同时交纳甲方，在第三次那进度款时，乙方无违约行为则无息返还。无特殊原因，乙方中途停止发包或停止承包，违约方必须承担承（发）包范围内工程总额20%的违约金，且不少于人民币壹拾万元。乙方施工质量不能满足现行施工质量验收规范和甲方对工程质量的具体要求的，甲方有权与乙方中途任何时候终止本施工合同。合同还约定了原被告双方其他权利义务。被告2012年5月20日在上述合同上盖章、其代表全小东在上述合同上签名确认。上述合同签订后，原告按合同约定进行施工。2012年8月12日，原、被告签订《天棚腻子、室内油漆施工补充协议》，约定：根据双方签署的惠州新华联广场一期二标段7#、10#楼天棚腻子、室内油漆施工承包合同，第四条第一款中，增加条款为：阳台和入户花园的顶棚，做耐水腻子，防水白色乳胶漆，按17元/平方米计价，以本单价为结算依据，其他条款不变。被告在上述合同上盖章、其代表全小东在上述合同上签名确认。2013年5月6月份，被告通过其名下的账户向原告账户转账支付工程款522633元。原告完成施工后，于2013年10月29日向被告出具7#、10#楼《内墙油漆》汇总清单，S4和S5商铺内墙天棚腻子清单，被告的代表全小东及被告的工作人员刘修敏在上述清单上签名确认，上述清单汇总价格为737683.5元。另查，2013年1月25日，案外人陈昌海在原告承包被告的上述工程处工作中受伤，原告与陈昌海经澳头街道办事处人民调解委员会调解，达成（2013）惠湾澳民调字第003号人民调解书，由原告支付陈昌海住院期间的医疗费用以及住院期间的生活费、护理费等，同时原告一次性赔偿陈昌海30000元作为其后续治疗费用及由此产生的一切费用。2013年2月份，因被告拖欠其雇佣的工人的工资，其新华联项目部需要自筹资金发放部分拖欠的工人工资，原告代被告支付了工人工资198340元。2013年5月至8月间，原告代被告的新华联项目部向惠州市供电局交缴电费合计46200元。2013年6月间，原告垫付工人邓兴菊生活费2000元。再查，惠州新华联广场一期二标段项目工程竣工验收并合格，2013年8月26日2013年8月30日在大亚湾区住建局办理了备案登记，被告向新华联二标段项目各劳务班组发出《关于做好新华联二标段项目农民工工资发放工作的通知》，要求：新华联二标段项目年底农民工工资发放全部采用汇款方式由公司财务直接汇入农民工本人银行卡内；各劳务班组严格按本通知附表格式在电脑上填报《新华联二标段项目农民工工资结算表》；各劳务班组在2013年12月12日12月25日前将全部工资表教导项目部办公室由劳务班组负责人当场负责签字并按手印；若有劳务班组工资已全部结清的则由负责人签署《工资结清承诺书》，工资直接汇入劳务班组负责人账号等等，原告向被告出具《工资结清承诺书》，载明：本人冉建清承诺在2014年春节前收到安徽建工支付的6万元后，本人将在安徽建工新华联项目的所有班组的农民工工资本人将全部结清，不足部分由本人筹集资金，不存在任何拖欠；汪启友借给本人的3.5万元借款由本人负责，与安徽建工无关；若本人班组后期发生任何农民工投诉及劳动争议，均由本人负责处理，若未及时按劳动部门要求处理，本人承担恶意欠薪的刑事责任；受到本次款项后，本人承诺安徽建工支付本人剩余工程款的时间为本项目决算定案，安徽建工收到新华联甲方支付的15%工程款后，若在此期间本人发上任何针对安徽建工或安徽四建的法律诉讼，本人承担赔偿12万元支付给安徽建工。2014年1月23日以上事实，有原、被告的庭审陈述，原告提交的2012年5月20日签订的《天棚腻子、室内油漆施工承包合同》、2012年8月12日签订的《天棚腻子、室内油漆施工补充协议》、《内墙油漆、天棚腻子汇总表》、《人民调解协议》、《工资发放表》、交易记录及电力收费收据、借款单、《房屋建筑工程市政基础设施工程以及其他材料》、《工程外墙油漆支付明细表》、《结算明细表》、《通知》，被告提交的《工资结算承诺书》等证据在卷证实，足以认定。原审法院判决理由和结果原审法院认为：原告冉建清为证明其与被告安徽建工之间存在建设工程合同关系，向法庭提交了双方签订的《天棚腻子、室内油漆施工承包合同》及《天棚腻子、室内油漆施工补充协议》等证据予以证实，根据原告与被告提交的证据及审理过程中查明的事实，可以确认原、被告之间存在上述合同关系。2013年10月29日，原告向被告送达7#、10#楼《内墙油漆》汇总清单及S4和S5商铺内墙天棚腻子清单，被告的代表全小东及被告的工作人员刘修敏在上述清单上签名确认，被告至今未对上述结算单提出书面异议。故原告请求被告向其支付工程款，有事实和法律依据，本院予以支持。根据该结算单，原告的工程款合计为737683.5元，被告已经支付给原告工程款522633元，尚应向原告支付的工程款为215050.5元。被告应当自与原告结算后及时向原告支付工程款，但被告至今未向原告支付215050.5元，其拖欠款项的行为给原告造成了经济损失，故被告应自双方结算之日的第二日起即2013年10月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准向原告支付利息损失之该欠款清还日止。原告其他诉讼请求依据不足，理由如下：一、原告垫付案外人陈昌海医疗费80000元，因该案外人属于原告自身雇佣的工人，且原、被告双方在合同中明确约定“乙方在工作中发生工伤事故，所有费用由乙方先行垫付，再按程序向保险公司索赔，保险公司赔偿责任范围以外的由乙方负责”，乙方即本案原告，故原告主张被告向其支付80000元，理由不充分，本院不予支持。二、原告主张被告向其支付垫付的工人工资198340元，因原告未能提交充分证据证实其垫付工资的工人不属于其劳务班组工人，原告可在证据充分后另行主张权利。三、原告代被告垫付的电费46200元及代案外人邓兴菊垫付的伙食费2000元，与本案没有关联，属于其他基础法律关系，原告可另行主张相应权利。被告辩称未到支付款项的节点，因原告承建的工程已经完工并交付被告。且被告承建的惠州新华联广场一期二标段项目工程已经于2013年8月26日竣工验收并合格且于2013年8月30日在大亚湾区住建局办理了备案登记。故被告的该项辩称理由不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，原审判决如下：一、被告安徽建工集团有限公司应自本判决书生效之日起十日内向冉建清支付工程款215050.5元，并自2013年10月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准向原告支付利息损失之该欠款清还日止。二、驳回原告冉建清的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9634元，由原告冉建清负担4817元，被告安徽建工集团有限公司负担4817元。当事人二审的意见安徽建工公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、一审判决认定事实不清，证据不足，请求撤销一审判决，依法改判。2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：1、根据《工资结算承诺书》的约定，上诉人尚未到付款节点，余款暂不应支付。2、新华联项目上诉人已向全小东个人支付了近2000万元工程款，全小东对外支付了部分工程款。根据厦门中宸集团有限公司深圳分公司的付款委托，全小东个人卡已向冉建清个人支付了970000元。被上诉人与上诉人应重新结算。3、被上诉人班组后期因质量问题，上诉人屡次通知其维修，但其拒不维修。导致上诉人自行维修产生维修费用3505元，其费用应由被上诉人承担。冉建清答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求无任何事实和法律依据，依法应予以驳回。理由：一、被答辩人以答辩人己签署《工资结算承诺书》为由，认为尚未到付款节点，无事实和法律依据。首先，承诺书是被答辩人拟定并强行要求答辩人签署的，其实质是被答辩人用以免除其责任、加重答辩人责任、排除答辩人权利的格式合同，依法应当认定无效。承诺书是被答辩人拟定并强行要求答辩人签名，从其内容上看，被答辩人只享有权利而没有义务，因此该承诺书实质是被答辩人免除责任、加重答辩人责任、排除答辩人权利的格式合同。根据《合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，该承诺书中关于付款条件的内容无效，对答辩人没有约束力。其次，假如《工资结算承诺书》有效，在涉案工程已完成竣工验收备案并交付使用三年有余的情况下，也应当认定被答辩人的付条件已成就。从内容上看，承诺书关于剩余工程款支付的相关约定，实质是附条件，而涉案工程已于2013年8月30日竣工验收备案并交付使用，至今已三年有余，按照建设工程施工行业惯例（参照建设部的《建设工程施工合同（通用版）》、以及建设部、财政部《建设工程价款结算暂行办法》第十四条、十六条的规定，被答辩人至迟应在2013年10月底前完成结算，但被答辩人仍辩称其与发包方未决算定案、答辩人的付款条件尚未成就，假如被答辩人的前述辩解属实，那么被答辩人完全是故意，不办理结算以达到延迟付款的目的，根据《合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。当事人为自已的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”的规定，即使在承诺书有效的情况下，被答辩人向答辩人支付工程的条件也已经成就。3、被答辩人辩称其与工程项目建设方(即新华联)尚未决算定案，但没有提供任何证据，依法应当承担举证不能的法律后果。二、全小东汇入答辩人账户的款项是用于返还全小东所收取的案外人的押金，不是支付给答辩人的工程款，对此答辩人已提交相关证据材料予以说明。三、被答辩人上诉所称的工程质量问题，更是子虚乌有，没有任何事实依据。首先，涉案项目已经竣工验收合格，并己交付使用，自验收至今，没有任何部门指出答辩人所完工程存在质量问题。其次，被答辩人没有提交任何证据证明答辩人完成的工程存在质量问题，依法应当承担举证不能的不利后果。综上，被答辩人的上诉请求无任何事实和法律依据，其目的纯粹是为了恶意拖延付款时间，浪费诉讼资源，是极不诚信的行为，恳请依法驳回其上诉请求，维持一审判决。双方当事人均未向本院提交新的证据。上诉人向本院提交《调取证据申请书》，请求本院调取全小东在中国农业银行的三个银行帐户支付冉建清工程款的银行流水。被上诉人对此认为，上诉人一审未申请调查取证，二审不应支持。即使调取了其银行资金流水，也不足以证明其与本案存在关联，而且全小东因与上诉人的纠纷已经被判刑，不能证明什么事实。本院查明的事实本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明:惠州新华联广场一期二标段工程建设单位为惠州市新华联嘉业房地产开发有限公司，上诉人是该工程项目的施工单位。上诉人在答辩期内提出管辖权异议，2014年8月26日原审法院作出（2014）惠湾法民一初字第654号民事裁定，驳回上诉人的管辖权异议，2015年2月5日本院作出（2015）惠中法立民终字第29号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。上诉人在二审庭审中确认，余小东是其聘请的项目副经理。本院判决理由和结果本院认为：本案系建设工程合同纠纷。原审判决后，仅安徽建工集团有限公司提出上诉，因此，本院二审依法仅对安徽建工集团有限公司的上诉进行审理。上诉人将涉案工程的油漆部分工作项目发包给被上诉人，双方签订了《天棚腻子、室内油漆施工承包合同》、《天棚腻子、室内油漆施工补充协议》，该合同是双方自愿情况下签订的，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同及协议应确认为有效。根据查明的事实和各方当事人在二审中上诉和答辩意见，本案争议的焦点是：1、被上诉人请求上诉人支付剩余工程款应否支持；2、上诉人的项目副经理全小东是否已支付97万元给被上诉人；3、上诉人请求被上诉人支付工程维修费应否支持。关于被上诉人请求上诉人支付剩余工程款应否支持的问题。上诉人主张根据《工资结清承诺书》的约定，上诉人尚未至付款节点，余款不应支付。对此，本院认为，涉案工程已于2013年8月26日工程竣工验收合格，并于同年8月30日办理了备案登记手续，上诉人既未提供证据证明其未与建设单位进行工程款结算，也未提供证据证明未收到建设单位支付的15%工程款，而《工资结清承诺书》是涉案工程竣工验收合格备案后，被上诉人为追收工程款余款于2014年1月23日单方出具的，并不是双方达成的付款协议，上诉人在合理期限内未支付工程余款给被上诉人，显属对被上诉人不公，上诉人应依法支付工程余款给被上诉人。因此，上诉人此点上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人的项目副经理全小东是否已支付97万元给被上诉人的问题。上诉人主张项目副经理全小东已通银行转帐支付97万元给被上诉人。从本案事实看，首先，被上诉人完成的总工程款为737683.5元，其支付了97万元不符合情理；其次，全小东是上诉人的项目副经理，没有证据证明被上诉人确认已收到该97万元；上诉人提交的《新华联项目部全小东个人经受收支明细》仅是内部材料，被上诉人并未签名确认。第三，上诉人称已付97万元这也是其权利主张，依法应由其举证证明，否则应承担举证不能后果，其要求本院调查取证的理由不足，本院不予支持。其事后如有充分证据证明已付该款则可另行主张权利。关于上诉人请求被上诉人支付工程维修费应否支持的问题。上诉人并未提供质量有问题其支付了维修费3505元，其主张无法采信，另外，上诉人在原审中并未提供此请求或反诉，依法二审中不予审理，其有证据证实则可另行主张权利。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律和处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费9634元，由上诉人安徽建工集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  赖锦荣审判员  曾 莹审判员  邓耀辉二〇一六年十二月二日书书记员廖献鹏