湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘11民终2089号上诉人（原审被告）：刘金生。被上诉人（原审原告）：刘剑钊。上诉人刘金生因与被上诉人刘剑钊买卖合同纠纷一案，不服湖南省蓝山县人民法院（2016）湘1127民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘金生上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人退还上诉人定金10,000元；2、依法支持上诉人在一审提起的答辩意见及反诉请求，合并审理此案；3、一、二审诉讼费及反诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案争执的焦点是上诉人第五次提货时是否给付了货款20,000元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。被上诉人认为该20,000元未付，应当由被上诉人承担举证责任。因此原审证据认证不公，认定事实严重错误。2、上诉人提起反诉遭到拒绝，非法剥夺了上诉人的权利。刘剑钊辩称，1、原审判决重证据，讲事实，是正确的，不应予以撤销；2、上诉人向被上诉人定做的杉木方板现积压25m3未提货，给被上诉人造成的严重损失，定金10,000元不应退还。刘剑钊向一审法院起诉请求：被告给付原告下欠的货款人民币58,456元。一审法院认定事实:2014年11月25日被告刘金生向原告刘剑钊定购杉方板，按被告所给的尺寸规格定作，单价按每立方米1800元的价格，被告交纳定金人民币10,000元。此后原告按照被告的要求为其加工制作杉方板。自2014年12月22日（农历）起至2015年11月24日（农历）止，被告刘金生从原告刘剑钊的木材加工厂共提走杉方板115.809m3,第一次于2015年2月10日（农历2014年12月22日）提走杉方板23.064m3；第二次于2015年8月29日（农历2015年7月16日）提走杉方板9.885m3；第三次于2015年9月9日（农历2015年7月27日）提走杉方板12.251m3；第四次于2015年9月24日（农历2015年8月12日）提走杉方板19.566m3；第五次于2015年10月11日（农历2015年8月29日）提走杉方板15.128m3；第六次于2015年11月5日（农历2015年9月24日）提走杉方板15.513m3；第七次于2015年12月6日（农历2015年10月25日）提走杉方板16.642m3；第八次于2016年1月3日（农历2015年11月24日）提走杉方板3.76m3。货款共计人民币208,456元。被告给付定金人民币10,000元，预付货款人民币90,000元，另分三次给付货款共计人民币60,000元，被告共计给付原告人民币160,000元。一审法院认为，在该案中，原、被告双方对交易的杉方板的数量及单价均无异议。本案中原、被告双方争议的焦点为以下两点：一、原、被告双方争议的货款人民币20,000元是否给付。原告认为未给付，被告则认为其在第五次提货时已当场给付，但双方均未提供证据予以证实，导致本案中的20,000元货款是否给付的事实处于不明状况。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。根据原、被告双方在履行合同中提货、付款的交易习惯，在双方认可已提货物数量的情况下，被告作为购货方，负有举证证明其已给付该款的责任而未举证证明，应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院视为该笔货款尚未给付。二、被告是否违约，其所付定金是否应予退还。被告在与原告达成协议并交付定金后，双方一直在按合同约定履行。由于双方在履行合同过程中，交易手续不清，致使原、被告因上述20,000元货款的给付与否发生争执，导致合同不能继续履行，是原、被告双方的过错，并非被告单方违约造成。因此，该定金应予以退还。鉴于被告尚有货款未给付，该定金可抵作预付货款。原、被告双方对于其余未付货款无争议。故对原告刘剑钊要求被告刘金生给付货款人民币58,456元的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限被告刘金生于本判决生效之日起十日内给付原告刘剑钊货款人民币48,456元；二、驳回原告刘剑钊的其它诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1512元，由原告刘剑钊承担900元，被告刘金生承担612元。二审中，上诉人与被上诉人均未向本院提供新证据。本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，被上诉人按照上诉人提供的尺寸规格为上诉人制作杉方板，上诉人以每立方米1800元的价格购买。本案双方当事人对上诉人分八次从被上诉人处购买方板115.89m3的事实无争议，依据双方约定的单价，价款应是208,456元。被上诉人已依约定向上诉人提供了货物，因此，上诉人负有向被上诉人支付货款的义务。经查，上诉人共支付货款160,000元，尚欠货款48,456元。上诉人提出其2015年10月11日提货时支付现金20,000元，但被上诉人不予认可，因此，本案当事人争执焦点是上诉人2015年10月11日提货时，是否支付现金20,000元。法律规定，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，未提供证据加以证明的，应当承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案上诉人负有向被上诉人支付货款的义务，因此该20,000元是否已支付，应由上诉人承担举证责任。上诉人提供的证据不足以证明其2015年10月11日向被上诉人支付现金20,000元。因此，上诉人应承担举证不能的法律后果，上诉人提出该20,000元是否已支付应由被上诉人承担举证责任，是其对举证责任分配的错误理解，上诉人应支付被上诉人货款48,456元。另，经查阅一审案卷，并无上诉人一审提起反诉的相关材料，因此上诉人提出其提起反诉遭到拒绝，非法剥夺其权利的上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费1512元，由上诉人刘金生负担。本判决为终审判决。审判长  李秋云审判员  魏 蓉审判员  刘志军二〇一六年十二月六日书记员  杨红英附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。