山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁13民终4925号上诉人（原审被告）：何佳鑫，女，1978年10月27日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区，现在山东省女子监狱服刑。委托诉讼代理人：袁堂宗，山东创序律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈海洋，男，1975年1月10日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：全蒙蒙，山东有泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何兆全，男，1974年12月20日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。上诉人何佳鑫因与被上诉人陈海洋、何兆全债权人撤销权纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2015）临兰商初字第2486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人袁堂宗、被上诉人陈海洋的委托诉讼代理人全蒙蒙、被上诉人何兆全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何佳鑫上诉请求：1.依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：一、认定上诉人与何兆全在转让商铺中存在恶意串通，是错误的。1、上诉人与何兆全合法转让已经得到了生效法律文书的认定。2014年6月10日，原审法院在（2014）临兰刑初字第251号刑事判决书第6页载明，经审理查明“2012年5月10日被告人何佳鑫将临沂红福宇商贸有限公司以103万元购买的位于临沂十一路鲁南化工市场的经营场所以140万元价格转让其哥哥何兆全”，“经庭审举证、质证，本院予以确认。”2014年9月1日，临沂市中级人民法院作出了临刑三终字第72号刑事裁定，维持了原审法院的判决。该判决已经生效。两级法院在刑事裁判文书中认定转让商铺一事，是依据被上诉人安排其弟弟陈龙代其作的证言和原审法院制作的执行笔录等证据作出的。生效法律文书认定的事实，应当予以维持，可原审予以否定是错误的。2、原审以所谓的借款合同签订的次日转让店铺来推断存有主观恶意明显，这显然是错误。因为原审推断的理由均不成立：（1）以何兆全先后陈述支付转让款项方式不一，来否认何兆全支付转让款项的事实，是错误的。何兆全是在三个不同的情况下做出有点差异陈述，也是正常；在原审法院执行上诉人与银行借款合同纠纷一案中，何兆全的陈述和原审的调查是客观的，这些已经得到生效法律文书的认定。（2）被上诉人安排公安机关插手经济纠纷制作的笔录，是非法证据，原审予以使用是错误的。如果上述笔录是侦查卷宗材料，它属于国家机密，被上诉人是得不到的。（3）何兆全在本案中的陈述，由于时间久远，陈述有所差别也属正常，原审用非法笔录与何兆全的陈述进行对比来否认付款是错误。二、认定涉案商铺一直由上诉人用于经营临沂红福宇商贸有限公司是错误的。原审认定自称是依据刑事案件查明事实，但两份生效刑事裁判文书中均载明商铺自2012年5月10日转让给何兆全。三、原审以上诉人给其父亲的授权委托书来否认转让的事实是错误的。上诉人与被上诉人之间是情人关系，上诉人给其父亲的授权委托书被被上诉人设计骗取，成为了被上诉人的证据，也成了原审错误认定事实的依据。四、认定上诉人借被上诉人150万元是错误的。原审在被上诉人诉上诉人民间借贷一案，由于原审和被上诉人利用上诉人在监狱服刑期间无法上诉的机会，造成错误判决生效，但上诉人已经提起再审申请，案件正在临沂市中级人民法院审理中。在两份生效的刑事裁判文书中，法院已经认定上诉人50万元和被上诉人150万元于2012年5月9日被东营市双安化工有限公司借走；被上诉人的代言人其弟弟陈龙在作证时，并没有主张上述150万元为上诉人所借，只见到为了收回借给上诉人的260万元，唆使、帮助上诉人作假从银行骗取贷款，使得借款得以清偿。可见，上诉人并没有借被上诉人的150万元，是被上诉人拿出150万元与上诉人的50万元一起借给他人赚取利息。五、认定将商铺抵押给被上诉人，是错误。借款合同是在商铺转让之后，被上诉人逼上诉人所签订的，签订时没有抵押字样，本案不存在抵押的问题，抵押字样是签订之后被上诉人所增添的。原审依据《司法鉴定意见书》认定商铺抵押是错误的，因为该意见书没有在法庭上交当事人进行质证，是不能作为证据使用的。六、不认定何兆全是善意取得，是错误。2012年5月9日，上诉人与被上诉人将款借给他人，何兆全并不知道，之后被上诉人逼上诉人所签的合同，何兆全也不知道。上诉人将商铺转让给何兆全一是为了筹款经营，二是为了结算二人之间的账款。在转让中何兆全没有主观过错，不存在恶意串通的问题。转让价格适中，不存在低价转让的问题。该转让行为已经得到了产权人的认可，并进行了登记。完全符合物权法规定的善意取得的法定条件，而原审不予认定是错误的。庭审中，上诉人补充上诉意见称，原审法院对上诉人与何兆全转让商铺这一事件在两起案件中，作出了截然相反的认定，在刑事案件中为了认定案件的性质，是贷款诈骗而不是骗取贷款，而认定了上诉人将商铺转让给何兆全，这是为了论证上诉人没有偿还贷款的来源和意愿，而有非法占有贷款的目的，判决上诉人12年有期徒刑。在本案中原审法院为了支持被上诉人的诉求，又认定转让商铺无效，这样以来商铺又回到上诉人手中，如果本案一审判决能够成为上诉人刑事案件再审的依据，能够将贷款诈骗罪改判为骗取贷款罪，上诉人就服从一审判决，否则不会服判。陈海洋答辩称，一、本案的上诉人是何佳鑫而非何兆全，但如果何佳鑫与何兆全存在真实的买卖关系，该买卖合同被撤销最大的受害者将是何兆全。何兆全将失去对房屋的所有权，支付的140万元又因何佳鑫无财产支付能力而落空，对于何兆全一月工资几千元来说140万元是一笔巨款，上诉费仅为100元，何兆全为何不上诉，原因就是该买卖协议是双方串通，他认可判决书的判决内容。二、（2014）临兰刑初字第251号判决书并未判决上诉人与何兆全买卖协议有效，鉴于上诉人未提交相关刑事部分询问笔录及判决内容，我方不予认可且无法对该部分进行答辩。三、上诉人主张何兆全在三个不同地方做出差异陈述是正常的，但依据常理则不合逻辑。首先，140万元与何兆全的收入不符；其次，何兆全至开庭之日才42岁，且神志清楚，何兆全共计做了5此笔录，每次都不一样，提供的证据又与五次笔录均不一样，均无法证实已向上诉人支付购房款，且又与上诉人是亲兄妹关系，该商铺转让后租房所得款项均由上诉人控制，足以看出双方恶意串通，何兆全一直在为何佳鑫转移财产作掩饰，损害被上诉人的权益。四、对上诉理由四，该案证据均由庭审参加人员质证并认可。五、对上诉理由五，根据一审庭审笔录，何兆全明确表述，其在2009年就租赁该商铺经营。综上，上诉人与何兆全恶意串通，严重损害被上诉人利益，望法院维持原判。庭审中，针对上诉人的补充被上诉人补充答辩称，鉴于上诉人未提交关于刑事部分的询问笔录以及判决内容，我方对上诉人因刑事部分所产生的各种理由，被上诉人均不予认可，也无法予以答辩。何兆全答辩称，一、我与何佳鑫转让商铺事实存在，不存在恶意串通转让财产的行为，我已经足额支付了转让款，何佳鑫与陈海洋之间的借款抵押合同本人并不知情。2012年5月份转让之后，该商铺的所有人是何兆全，并非何佳鑫。借款合同在我取得商铺所有权后签订，而根据西南政法大学的鉴定书，在并不确定时间的情况下作出了不利于我方的判决。二、商铺转让价格适中，该商铺转让时已经使用多年，且已经取得市场管理部门认可，并进行转让登记、备案，符合物权法规定。三、陈海洋称自2009年至今，商铺一直由何佳鑫控制，这与事实不符，明显歪曲了事实。四、原审法院不能秉公办案，原审法官在济南女子监狱审理时，提出让我找出付款记录，我找出后委托我父亲将其交于原审法官，原审法官提出需本人复印件上签字，原件由法官保管，我父亲拿复印件让我签字，到开庭时，原件不知下落，法官说没有。注明一下，原审法官与原告系本门叔侄关系。陈海洋向一审法院起诉请求：依法应确认为无效合同，并予以撤销，诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告陈海洋与被告何佳鑫原系朋友关系，被告何佳鑫与被告何兆全系兄妹关系。2006年，被告何佳鑫注册成立了临沂红福宇商贸有限公司，注册地址为临沂鲁南化工物流城A区342号商铺，股东为被告何佳鑫及其表弟何鹏飞。被告何佳鑫为法定代表人并由其实际控制经营该公司。该商铺在此时为租赁性质。2012年4月11日，被告何佳鑫出资1030000元购买了该商铺30年的使用权，使用权自交楼之日起计算。2012年5月9日，被告何佳鑫向原告陈海洋借款1500000元，借款期限至2014年5月9日，双方约定以上述商铺为抵押，但未办理抵押登记手续。次日，二被告签订转让协议一份，被告何佳鑫将上述涉案商铺以1400000元的价格转让于被告何兆全。协议内容为：“转让协议书，甲方：何佳鑫，乙方：何兆全。今有何佳鑫位于临西十一路鲁南化工市场A区342号商铺一处，面积357平方，原购买价格103万元，使用权至2036年12月31日。现经双方共同协商同意，乙方同意以价格壹佰肆拾万元(140万元)转让给并过户乙方。商铺全部转让款以承兑于2012年5月15日前一次性付清给甲方。从此该商铺与何佳鑫无任何经济使用关系。此协议交于市场管理办公室一份备案。甲方：何佳鑫，乙方：何兆全。2012年5月10日。”此后，被告何佳鑫通过市场管理办公室将商铺过户于被告何兆全。2013年11月26日，被告何佳鑫涉嫌贷款诈骗罪被刑事拘留，后被判处有期徒刑12年，并处罚金500000元。2014年12月4日，正在服刑中的被告何佳鑫向其父亲何宝民出具授权委托书一份，委托其到何鹏飞处取回其财产及欠条等物品，其中有如下描述：“十一路租房合同、收款临商银行卡一张(租金三年收一次，每次45万元，此东西如果他不给，可让我哥挂失，再去民生补办手续，2016年10月份收45万元，2019年收60万元)”。2015年5月29日、6月16日，公安机关对于涉案商铺转让一事，对被告何兆全进行了两次询问，关于转让款的交付，被告何兆全两次回答均为：转让款全是何兆全借其亲戚的，三天内借款并用借款购买了承兑汇票交给了被告何佳鑫。但在公安机关询问被告何兆全是向谁借的款，向谁购买的承兑时，被告何兆全均表示记不清了。第一次询问时，公安机关给予了被告何兆全一定的时间查找购买承兑汇票的证据，被告何兆全在第二被询问时称其仍未找到相关证据。公安机关最后询问被告何兆全是否是以承兑汇票的方式交付的商铺转让款，被告何兆全肯定答到：“是的，确实是给何佳鑫付的承兑汇票”。2015年7月1日，原告陈海洋以被告何佳鑫未能按时偿还其上述1500000元借款为由向法院提起民事诉讼。该案经法院审理后，确认了借款的真实性，依法判决被告何佳鑫偿付原告借款1500000元及利息，并承担诉讼费、保全费。现该判决已生效。2015年8月5日，原告再次向法院提起民事诉讼，要求确认二被告签订的商铺转让协议无效并撤销，诉讼费由二被告负担。庭审过程中，被告何兆全称其自2009年就租赁了上述商铺自己经营，每年向被告何佳鑫交纳租赁费60000元，转让后出租给民生银行使用，租赁合同由其保管。关于商铺转让款的交付，被告何兆全称转让款中的1000000元抵顶了被告何佳鑫在此前的借款1000000元，剩余400000元为承兑汇票。对此，被告何兆全向法庭提交了2009年间的承兑汇款复印件四张，2007年、2010年间的农业银行存款业务回单复印件三张，2011年信用社收费凭证复印件一张，2012年信用社进账单复印件两张，欲以此证明被告何佳鑫曾向其借款。因该宗证据均系复印件，原告未予认可。同时被告何佳鑫向法庭提交民事再审申请书一份，主张其已就上述借贷案件向法院提起再审申请，要求本案中止审理。同时还提交了无签名的废旧闲置物资处置方案表与过磅单一份，欲以此证明原、被告二人合伙拆除了工厂废旧闲置设备。对于再审申请书，原告称该申请不能确认已得被告何佳鑫的授权，不能依此拖延审限。对于废旧闲置物资处置方案表与过磅单，原告未予认可，称与本案无关联性。另查明，被告何佳鑫申请对其原告签订的借款合同中的签名、指纹、合同是否是2012年5月9日书写以及合同中手写字迹是否是一次形成，即有无添加。针对上述请求，法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行了鉴定。该鉴定中心于2016年5月20日出具鉴定意见书，鉴定意见为：合同中签名与指纹均系被告何佳鑫所为，但不能确定合同是否是2012年5月9日书写，亦不能确定合同中手写字迹是否是一次形成或添加形成。被告何佳鑫为此支出鉴定费12800元。还查明，被告何佳鑫贷款诈骗罪刑事裁判文书查明，被告何佳鑫在诈骗贷款得手后，归还了案外人朱艳飞、杨保香的借款130余万元，剩余贷款购买宝马轿车一辆，其他提现，后又将其所承包的沙塘内的沙子以300000元的价格变卖。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……。”所谓恶意串通的合同，就是合同的双方当事人非法勾结，为牟取私利，而共同订立的损害国家、集体或者第三人利益的合同。由于这种合同具有极大的破坏性，损害了国家、集体或者第三人的利益，为了维护国家、集体或者第三人的利益，维护正常的合同交易，合同法依据民法通则第五十八条的规定，将此类合同纳入了无效合同之中。本案中，被告何佳鑫在与原告签订借款合同的次日，就将已在借款合同中注明为抵押的商铺转让，意在减少财产，极大地降低了原告实际债权的可能性，主观恶意明显。二被告系兄妹，存在利害关系。被告何兆全在公安机关明确称其已在协议签订后三日内通过借款购买承兑汇票的方式支付了转让款，但在法庭审理过程中其又改称转让款系部分用借款抵顶，部分用承兑汇款支付，但直到法庭辩论终结其亦未能提交有效证据证明其借款、购买汇票交付转让款的过程。其陈述相互矛盾，且不能自圆其说，法院均不予采信。法院在审理被告何佳鑫贷款诈骗案中已查明涉案商铺一直由被告何佳鑫用于经营临沂红福宇商贸有限公司，被告何兆全却在本案审理中称其自2009年就租赁了该商铺自己经营，显然与实事相悖。结合被告何佳鑫委托其父取回商铺租赁合同与收取租赁费的银行卡，被告何佳鑫在骗取贷款后未提及有向被告何兆全归还借款的事实，可以认定被告何兆全在本案中未能如实陈述，一直在为被告何佳鑫转移该项财产作掩饰，应当认定被告何兆全在转让商铺过程中与被告何佳鑫存在恶意串通。二人的行为严重损害了原告的权益，其转让应为无效。关于二被告主张的转让的商铺不是抵押的商铺的问题，该商铺所在区号一致，转让协议中的价格与购买合同中的价格一致，二被告亦未能提交证据证实被告何佳鑫尚有购买的同区号同价格的位于相同区域的另一处商铺，参照本地实际情况，法院认定二被告主张的临西十一路鲁南化工市场A区342号商铺与临沂鲁南化工物流城A区342号商铺为同一商铺。关于被告以其已申请再审为由要求本案中止审理的请求，无法律依据，法院不予准许。关于被告主张双方处置废旧物资的证据，无原告签名，原告亦未予认可，法院亦不予认定。关于被告何佳鑫主张的其与原告借款不存在的抗辩理由，因该借款已另案诉讼，本案中法院不予审理。综上，原告陈海洋要求确认二被告签订的商铺转让协议无效的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告何佳鑫与被告何兆全于2012年5月10日签订的关于转让临西十一路鲁南化工市场A区342号商铺的转让协议无效。案件受理费100元，保全费5000元，合计5100元，由二被告负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人陈海洋对上诉人何佳鑫的债权已经法院民事判决确认，合法有效。本案争议的焦点为：何佳鑫与何兆全签订的转让协议是否系无效协议。上诉人何佳鑫与被上诉人何兆全系兄妹关系，何佳鑫将其所购买的涉案商铺使用权转让给何兆全，并到山东林丰市场开发集团有限公司鲁南化工市场办公室进行了备案。上诉人何佳鑫在向被上诉人陈海洋借款时言明将商铺用于借款抵押，在借款后的次日就将该商铺使用权转让给其兄弟何兆全，何兆全在公安机关、一审、二审期间不能提供商铺使用权转让款140万元的付款证据。故，何佳鑫在与何兆全转让商铺使用权的过程中存在明显的主观恶意，其行为也直接导致了被上诉人陈海洋的债权不能实现的后果。因此上诉人何佳鑫与被上诉人何兆全签订的转让协议违反了合同法第五十二条第一款第二项恶意串通损害第三人利益的情形，该转让协议无效。综上所述，上诉人何佳鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王修来负担。本判决为终审判决。审判长 马 骏审判员 李言涛审判员 张念国二〇一六年十二月九日书记员 崔凯琳