新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新01民终4242号上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆永鸿泰国际物流有限责任公司，住所地乌鲁木齐市。法定代表人：齐文，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈文军，男，1978年3月12日出生，汉族，该公司职员，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：邱南红，新疆百域君鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：乌鲁木齐新翔龙钢结构有限公司，住所地乌鲁木齐市。法定代表人：陈诸志，该公司经理。委托诉讼代理人：吴宝官，男，1966年6月8日出生，汉族，该公司职员，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：王海林，新疆施安律师事务所律师。上诉人新疆永鸿泰国际物流有限责任公司（以下简称永鸿泰公司）因与被上诉人乌鲁木齐新翔龙钢结构有限公司（以下简称新翔龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴��区人民法院（2015）沙民三初字第729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永鸿泰公司的委托代理人陈文军、邱南红，被上诉人新翔龙公司的委托诉讼代理人吴宝官、王海林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。永鸿泰公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判我公司向新翔龙公司支付工程款1121147.64元，即从应付工程款1155745元中扣除小宾馆维修费用34597.36元，改判新翔龙公司向我公司支付厂房维修费43万元，并由新翔龙公司承担本案诉讼费和鉴定费。事实与理由：根据建设部颁布的《房屋建筑工程质量保修办法》规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程保修期为五年，本案中，新翔龙公司为我公司施工建设的钢结构彩板房即小宾馆发生大面积漏水，该问题的发生并未超过五年保修期，我公司多次通知新翔龙公司前来维修，新翔龙公司均未维修，后我公司委托案外人进行维修，支付维修费用34597.36元，该笔费用系因新翔龙公司未履行保修义务而产生，应当从工程款中予以扣除，一审判决未予支持有悖事实。新翔龙公司为我公司修建的另一钢结构彩板房有严重质量问题，但鉴定结论认为钢柱倾斜的主要原因是土方回填未达到相关技术要求有悖事实，钢柱基础应当直接在原始地基上施工，与土方回填无关，故新翔龙公司应当向我公司支付全部维修费用43万元，一审判决我公司对维修费用也需承担25万元责任错误。新翔龙公司辩称，永鸿泰公司并未要求我公司对其小宾馆漏水问题进行维修，其未能提交证据证实已经通知了我公司，且该工程的质保期已过，是永鸿泰公司在使用小宾馆期间出现的漏水和质量��题，与我公司施工质量没有直接关系。一审法院委托专业鉴定部门对另一工程钢结构彩板房的质量问题进行了鉴定，鉴定结论清楚的反映了工程质量问题主要是由于土方回填未达到相关技术要求，而土方回填工程并非我公司完成，故该质量问题应当由永鸿泰公司负主要责任，维修款应当根据过错责任比例来分配。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，永鸿泰公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。新翔龙公司向一审法院起诉请求：判令永鸿泰公司给付我公司工程款1155745元，并由永鸿泰公司承担本案全部诉讼费用；永鸿泰公司向一审法院反诉请求：判令新翔龙公司向我公司支付返工修复费用43万元。一审法院认定事实：2012年6月19日，永鸿泰公司与新翔龙公司签订工程承揽合同，双方约定：工程名称为钢结构彩���房，工程地点为乌鲁木齐市种牛场二阶台，工程面积约7443.6平方米，全钢结构、无行车、屋面彩板厚度外玻璃丝棉120㎜，墙面彩板厚度外玻璃丝棉120㎜，施工范围为按施工图纸、土建基础以上钢结构制作安装（含材料）全部施工内容（包括预埋基础地脚螺栓，但不包括上部土建、水电、防火涂料、建安税），承包方式为包工包料及安装，工程价款为490元/平方米，总造价3647345.63元。开工时间2012年6月20日，交工日期2012年8月10日。工程完工后，永鸿泰公司验收合格后7天内支付新翔龙公司按实际建筑面积结算的总工程款的50%，剩余总工程款的50%，从验收完工后一年内付至总工程款的95%，剩余5%保修费，二年保修到期后付清。本工程进行期间，永鸿泰公司必须指定专人为其代表，且该代表必须具有对工程所有事项作出裁决的权利。新翔龙公司在安装期间出��质量问题，永鸿泰公司代表必须提前指出，新翔龙公司进行整改到位再进行安装；如果新翔龙公司在安装期间永鸿泰公司未提出异议，就算加工安装合格，通过验收。工程主体完成时由新翔龙公司以书面形式报请永鸿泰公司在一个星期内组织验收，永鸿泰公司未验收先使用视为验收合格。2012年6月20日，双方又签订钢结构工程施工合同，双方约定：工程名称为永鸿泰公司物流园区钢结构彩板房小宾馆，工程地点为乌鲁木齐市种牛场二阶台，工程面积1733平方米，承包方式为包工包料，工程造价为55万元。新翔龙公司的工程内容为负责施工区域的临时道路和设施，水电管线的铺设、管理、使用和维修工作，组织施工管理人员和材料、施工机械进场。编制施工组织设计或施工方案、施工预算、施工总进度计划，材料设备、成品、半成品等进场计划（包括月计划），用水、��电计划。合同施工工期为40个日历日，新翔龙公司收到永鸿泰公司通知后2天内必须进场，即从2012年6月20日开始计算工期。工程完工后，经永鸿泰公司验收合格后向新翔龙公司支付工程款50万元，留存5万元作为质保金，在工程验收合格之日起一年内工程无质量问题，质保金全额付清。本案在审理过程中，永鸿泰公司申请对新翔龙公司承建的钢结构彩板房的基础工程、主体结构质量是否存在问题，如存在质量问题则对存在质量问题的工程进行维修、返工或者改建至合格的工程价款进行评估，法院依法委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为新翔龙公司承建的钢结构基础工程、主体结构存在的质量问题及处理意见如下：钢柱部分为1、柱底面不在同一直线上，不符合要求；2、轴线垂直度最大偏差大于规范要求；3、Z4、Z5有挤压墙体现象，周边抹灰层裂缝、掉落，不符合规范要求。螺栓连接处存在柱与钢架梁、檩条与横梁连接螺栓不严密、有间隙，不符合规范要求。处理意见（仅为参考）为34轴-41轴/A轴-E轴钢架屋面、钢柱及墙体拆除，校正重新安装。涉案钢结构彩板房的主体结构存在质量问题进行修复的费用为430000元。永鸿泰公司支付鉴定费50000元。在永鸿泰公司申请鉴定的过程中，新翔龙公司申请对钢结构彩板房钢柱个别倾斜的原因与房屋基础等有直接关系进行鉴定，法院依法委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为新翔龙公司承建的厂房土方回填未达到相关技术要求是造成钢柱个别倾斜的主要原因，施工方移交工序无手续及在钢结构部分设计中没有参考地质参数等相关资料为次要原因。新翔龙公司支付鉴定费20000元。两份鉴定报告送��双方当事人后，永鸿泰公司在指定的异议期内提出异议，其认为新翔龙公司在没有作地勘报告的情况下，也没有向其要地质参数，双方签订的合同中含钢结构设计和施工，新翔龙公司未严格按《钢结构设计规范》设计、施工，基础底标高是否座在未扰动的原始土层上，原始土层耐受力数据未经专业的地勘公司勘察是造成钢柱倾斜的主要原因，回填土方的多少与基础没有直接关系。鉴定公司亦给予异议答复函，答复函载明：1、依照有关规定，与建设工程有关的地质勘察报告须由建设单位委托有资质的地勘单位出具，并提供给设计单位。本案中永鸿泰公司并未向新翔龙公司提供地勘报告；2、涉案钢结构工程是在土建基础工程完工后进行施工的；3、永鸿泰公司选择不具备相应资质的设计单位进行设计施工，违反了《建设工程质量管理条例》第二章第七条的规定。现异议答复函亦送达双方当事人；经双方确认，双方对两个工程的总价款4358167元（除小宾馆工程价款550000元外，其余价款均涉及钢结构彩板房即厂房）、未付金额1155745元（除小宾馆剩余50000元质保金未付外，其余未付款项均涉及钢结构彩板房即厂房）均无异议；双方明确其提出的鉴定均针对钢结构彩板房（厂房）；四、永鸿泰公司认可针对钢结构彩板房（厂房），其属于局部使用；双方在庭审中均认可针对厂房和小宾馆，永鸿泰公司的施工时间、地点和施工内容基本按合同约定履行，且全部施工完毕，施工部分均不包括土建内容；永鸿泰公司称针对工程有质量问题，当时均未作证据保全；永鸿泰公司明确其提出的反诉请求系针对厂房部分。一审法院认为，首先针对新翔龙公司的本诉部分，通过庭审调查，永鸿泰公司针对本案涉及厂房和小宾馆两个工程的未付金额1155745元没有异议，故新翔龙公司要求永鸿泰公司支付工程欠款1155745元的诉讼请求合理有据，予以支持。永鸿泰公司辩称涉及小宾馆的维修费用应从工程欠款中扣除，其提交了与案外人签订的合同、验收单及付款单据，一审法院认为，该组证据不足以证明涉案小宾馆出现的漏水是在保修期内发生的，且小宾馆已由永鸿泰公司使用多年，故针对该部分的维修费应由其自行负担，对永鸿泰公司辩称该款应从工程款中扣除意见不予采信；其次针对永鸿泰公司的反诉部分。一审法院认为，针对钢结构彩板房（厂房）的工程，依据鉴定公司出具的鉴定结论，厂房出现的质量问题主要集中在地基基础部分，虽然该项工程确已过质量保修期，但并不影响永鸿泰公司向新翔龙公司主张维修费的权利。另依据鉴定意见，新翔龙公司承建的厂房土方回填未达到相关技术要求是造成钢柱��别倾斜的主要原因，施工方移交工序无手续及在钢结构部分设计中没有参考地质参数等相关资料为次要原因，依据鉴定公司针对工程出现质量问题的主次原因分析，针对厂房的维修费43万元，一审法院认定新翔龙公司承担18万元、永鸿泰公司承担25万元比较适宜，故针对永鸿泰公司要求新翔龙公司支付维修费43万元的反诉请求，仅对合理部分18万元予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、新疆永鸿泰国际物流有限责任公司向乌鲁木齐新翔龙钢结构有限公司支付欠付的工程款1155745元；二、乌鲁木齐新翔龙钢结构有限公司向新疆永鸿泰国际物流有限责任公司支付维修费18万元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，双方当事人对未付工程款数额为1155745元并无异议，现永鸿泰公司上诉认为应从未付工程款中扣减其为涉案小宾馆屋面漏水问题所支出的维修费用34597.36元，对此本院认为，永鸿泰公司对其已使用涉案小宾馆的事实认可，现其未能举证证实涉案小宾馆的屋面漏水问题系新翔龙公司施工质量问题所致，也未能举证证实其在屋面漏水问题发生后向新翔龙公司发出过维修通知，且其使用涉案小宾馆几年时间内从未向新翔龙公司主张过该笔费用，故永鸿泰公司的该项上诉理由没有事实依据，本院不予采信。一审判决永鸿泰公司向新翔龙公司支付工程款1155745元并无不妥，本院予以维持。永鸿泰公司认为涉案另一钢结构彩板房的工程质量存在问题，一审法院委托专业鉴定机构对此进行了鉴定，鉴定机构对工程质量问题及原因���出具了鉴定意见，该鉴定意见明确写明出现质量问题的主要原因系厂房土方回填未达到相关技术要求，现永鸿泰公司认可涉案土方回填工程并非新翔龙公司的义务，但上诉认为钢柱基础应直接在原始地基上施工，与土方回填无关，鉴定意见有悖事实，对此本院认为，永鸿泰公司未能提供足以推翻专业鉴定意见的相应证据，也无证据显示该鉴定意见存在程序违法，依据不足的情形，且根据双方合同约定，新翔龙公司在安装期间出现质量问题，永鸿泰公司代表必须提前指出，新翔龙公司进行整改到位再进行安装，即永鸿泰公司在新翔龙公司施工过程中对工程质量负有监督指导的责任，故一审法院依据鉴定意见判决永鸿泰公司对工程质量问题承担主要责任，并承担25万元维修费用并无不当，永鸿泰公司要求新翔龙公司承担全部返工维修费用的上诉请求没有依据，本院不予支持。综上，永鸿泰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5714.93元（上诉人永鸿泰公司已预交），由上诉人永鸿泰公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐晓元代理审判员  徐 岚代理审判员  卫 杨二〇一六年十二月十三日书 记 员  焦 玉