济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）历城商初字第711号 原告：济南信豪房地产开发有限公司，住所地济南市，组织机构代码证：56813815-X。 法定代表人：刘黎明，董事长。 委托诉讼代理人：丁娟、宋金一，均系北京大成（济南）律师事务所律师。 被告：山东信豪置业有限公司，住所地济南市。 法定代表人：蒋金位，董事长。 被告：蒋金位，男，1955年6月6日出生，汉族，山东信豪置业有限公司董事长，住福建省德化县。 委托诉讼代理人：王洪建，山东北方永丰律师事务所律师。 原告济南信豪房地产开发有限公司（以下简称济南信豪公司）与被告山东信豪置业有限公司（以下简称山东信豪公司）、蒋金位损害公司利益责任纠纷一案，本院于2015年5月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年7月27日公开开庭进行了审理。因涉及执行案件，本案中止审理，并在中止事由消失后恢复审理。因案情复杂，本案依法转为普通程序，于2016年12月21日公开开庭进行了审理。原告济南信豪公司的委托诉讼代理人丁娟、宋金一，被告蒋金位的委托诉讼代理人王洪建到庭参加诉讼，被告山东信豪公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告济南信豪公司向本院提出诉讼请求：判令两被告对因损害原告公司利益承担连带赔偿责任，赔偿原告因此造成的损失2833.06万元。事实和理由：济南信豪公司系山东信豪公司的全资子公司，山东信豪公司的法定代表人蒋金位同时担任原告的法定代表人。2011年4月26日，山东信豪公司与中融国际信托有限公司（以下简称中融信托）签订《股权转让协议》，将原告99%的股权转让给中融信托，并于2011年8月26日办理了工商变更登记。2013年7月15日，王峰、李金龙、郭本领因民间借贷纠纷将山东信豪公司与济南信豪公司诉至济南市中级人民法院，该案经山东省高级人民法院终审判决认定：2011年12月29日，王峰、李金龙、郭本领实际借款1400万元与山东信豪公司，蒋金位以济南信豪公司的名义出具还款承诺书，对该公司具有法律约束力。事实上，原告与控股股东中融信托对此借款与承诺书毫不知情，且当时原告的公章已由中融信托和山东信豪公司双方共管、被告山东信豪公司滥用股东权利，利用原告与其法定代表人系同一人，指使蒋金位伪造原告公章、签署《承诺书》，借此逃避责任，而蒋金位未尽忠实勤勉义务，违反法律和公司章程。两被告的共同侵权行为给原告造成了损失，损失共计2833.06万元。为维护原告的合法权益，原告起诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告山东信豪公司缺席，未答辩。 被告蒋金位辩称，一、原告没有诉讼主体资格，按照公司法第150条、152条的规定及原告章程的规定，假如公司董事或他人违反公司章程给公司造成损失的，应当由公司的监事或股东作为原告提起诉讼。因此，本案原告不适格。二、原告的起诉超过诉讼时效，本案中承诺书出具时间2011年12月29日，原告起诉时间为2015年7月，期间没有诉讼时效中断的事由和证据。原告起诉已过诉讼时效。三、我方认为该案应由济南市中级人民法院管辖，因诉讼标的额已经远超出基层法院的受理范围。四、原告承诺履行担保责任，是其自我意志的表现，也是法定的一项义务，履行该义务不是法律意义上的损失；再者，山东省高级法院判决的时间是2014年12月19日，判决的金额是1400万元及其利息，作为生效的判决，原告拒不履行，拖延至今，由此给自己增加的法律责任，也就是说所谓的扩大损失应由自己来承担。五、原告起诉的时候，诉讼金额为1690余万元，而现在变更至2833万余元，我方认为如果原告没有补交增加部分的诉讼费用，人民法院对此不应予以审理。六、原告所诉的事实和理由与客观不符，且没有证据支持。1、高级法院作出生效判决的时间2014年12月19日，而非诉状中所称的2014年12月29日。2、原告在诉状中断章取义（见诉状第2页法院认定部分），原告所援引的文字实际是济南市中级人民法院及山东省高院针对原告在相关诉讼中的司法鉴定申请而作出的相关描述中的部分内容，原告诉状中部分引用是在误导法庭。3、原告在诉状中声称蒋金位受山东信豪的指使伪造公章没有任何证据，系诬告行为，蒋金位对此保留追究其法律责任的权利。七、本案案由是公司董事、高级管理人员损害公司利益纠纷，作为诉讼被告，应当是事发当时所有的董事及其他高级管理人员，我方认为原告的起诉遗漏了被告。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：济南信豪公司原系山东信豪公司的全资子公司，蒋金位系山东信豪公司的法定代表人，并曾担任济南信豪公司的法定代表人，2012年12月26日，济南信豪公司的法定代表人变更为刘黎明。2011年4月，山东信豪公司与中融信托公司、济南信豪公司签订了《合作协议》，2011年4月26日三方签订了《监管协议》，及同日由山东信豪公司与中融信托公司签订了《股权转让协议》，山东信豪公司将其持有的项目公司即济南信豪公司的99%的股权转让与中融信托公司，价款为990万元。其中，《合作协议》第2.9条约定：“股权交割日后，项目公司的一切印鉴和证照（包括但不限于公章、法人专用章、财务专用章和开户许可证、营业执照、组织机构代码证、税务登记证等）原件由中融信托、信豪置业共同控制”；第5.2条约定：“以下事项需要经董事会一致审议通过…（17）以项目公司的资产或以项目公司的名义向任何第三方提供任何形式的担保或设定其他类似的权利负担，包括为任何债务提供担保…”。《股权转让协议》第4.1条约定：“本协议生效日即为标的股权的交割日。中融信托自股权交割日起拥有对标的股权的所有权，享受股东权利，并拥有与标的股权相关的一切权益。”2011年8月26日，山东信豪公司与中融信托公司就上述股权变更事项办理了工商变更登记，并将上述登记事项载入济南信豪公司章程，其中《济南信豪公司章程》第八条规定：“公司设董事会，董事会由三人组成，其中由山东信豪公司提名2名董事，中融信托提名一名董事。…董事会对公司股东会负责，行使下列职权，以下事项需要经董事会一致审议通过：…（9）公司对外进行任何超过人民币壹佰万元的借贷、融资等类似事项，任何标的额超过人民币壹佰万元的诉讼、仲裁等类似事项…（17）以公司的资产或以公司的名义向任何第三方提供任何形式的担保或设定其他类似的权利负担，包括为任何债务提供担保…”第十五条约定：“董事长为公司法定代表人。”第十二条规定：“公司不设监事会，设两名监事…董事、高级管理人员不得兼任监事。” 2014年12月19日山东省高级人民法院作出了（2014）鲁民一终字第141号民事判决书，该判决书的审理查明中载明，2011年12月29日，山东信豪公司与王锋、李金龙、郭本领签订《借款协议》，山东信豪公司向上述三人实际借款共1400万元。同日，济南信豪公司对上述借款事宜出具《承诺书》，承诺对借款协议内的一切内容，无条件的承担一切法律担保责任。该承诺书有济南信豪公司加盖的公章及时任法定代表人蒋金位的签字，该承诺书对济南信豪公司具有约束力，并判决确定：济南信豪公司对山东信豪公司向王峰、李金龙、郭本领借款1400万元及利息承担连带清偿责任。之后，因山东信豪公司未履行清偿义务，济南市中级人民法院对济南信豪公司名下的资产进行了拍卖，通过济南信豪公司与申请执行人确认执行标的为2750.71元，其中含本金1400万元，利息1184.93万元，迟延履行金105.6425万元，二审诉讼费27.0175万元，评估费32.7万元（以法院技术室出具的单据为准），拍卖公告费0.42万元（以法院技术室出具的单据为准），济南信豪公司另承担了94907.1元的执行费。 济南信豪公司主张根据《合作协议》、《监管协议》、《股权转让协议》的约定，济南信豪公司对外作任何担保均需要经董事会的一致审议通过，且为山东信豪公司向王锋等人借款承担担保责任的承诺书的出具时间，处于《监管协议》约定的公章监管期间内，而股东会、董事会从未就此进行讨论，且在其他案件审理中，已经通过鉴定确定蒋金位使用了伪造公章。济南信豪公司提交（2012）历城民初字第2919号、730号民事判决书，及其分别对应的（2016）鲁01民终3461、3462号二审民事判决书，该两起案件的原告均为济南高新开发区华企小额贷款股份有限公司，案由均为民间借贷纠纷，生效判决均确定济南信豪公司承担担保责任，在该两案审理中，经法院委托鉴定部门鉴定，认为：送检的保证合同上的“济南信豪房地产开发有限公司”印文与济南市工商局历城分局档案室扫描提取的“济南信豪房地产开发有限公司”印文不是同一印章印文。该两份生效判决均认为虽然济南信豪公司的公章印文不同，但蒋金位作为济南信豪公司的法定代表人以公司名义对外作出保证担保具有法律约束力，并据此确定由济南信豪公司承担连带责任。并查明：2013年8月16日，蒋金位因涉嫌伪造公司、企业印章案被公安机关立案侦查。被告蒋金位主张山东省高级人民法院作出的（2014）鲁民一终字第141号民事判决书对蒋金位是否受原告指使，是否伪造公章以及是否据此获益均没有认定。并认为有两个印章是很多公司的通行做法，与工商部门留存的印章印文不同并不能说明该印章即为伪造，且也不能说明本案涉及的印章印文与留存印章印文不同。且蒋金位涉嫌伪造公司、企业印章，目前还未经生效法律文书予以认定，原告公司作此陈述并不妥当。 原告济南信豪公司主张，《公司章程》第八条明确约定，公司由山东信豪公司提名2名董事，中融信托公司提名1名董事组成董事会，济南信豪公司对外进行的任何超过100万元的事项，均应当经董事会一致审议通过，而董事会从未就本案涉及的担保事宜进行过审议，蒋金位作为法定代表人以济南信豪公司名义对外提供担保，应当提交证据证实该担保经过董事会同意。蒋金位主张，承诺书中即已经加盖了济南信豪公司的公章，就说明此担保已经通过董事会审议通过，而董事会记录均在原告公司存档，蒋金位并不掌握此部分证据，举证责任应当在济南信豪公司。 另查明，蒋金位系山东信豪公司提名的济南信豪公司的两名董事之一。济南信豪公司主张其在出具承诺书时担任济南信豪公司的董事长、法定代表人。蒋金位自述根据2011年8月22日的一份文件显示，当时的董事为蒋金位、郑惠生、张铁军。 原被告的争议焦点有二：一是原告济南信豪公司是否是适格的原告，其他董事和高级管理人员是否应当参加诉讼。济南信豪公司主张其作为利益受到侵害的主体，依照法理应当作为原告起诉，蒋金位作为未尽到忠实勤勉义务的董事系侵害公司利益的主体，应当作为被告，不存在遗漏被告的情形。蒋金位主张根据法律规定，提起诉讼的应当是公司的监事或股东，公司利益受到侵害，其他所有的董事及高级管理人员均应当作为被告参加诉讼。二是蒋金位是否未尽到忠实勤勉义务，是否违反了法律、公司章程规定给济南信豪公司造成了损失。济南信豪公司主张蒋金位作为董事长和法定代表人，私自伪造公司公章，自行签字以公司名义对外担保，违反了公司章程的规定。蒋金位主张其未伪造公章，以公司名义对外担保是董事会同意的结果，公司承担的责任也是依法应当承担的，蒋金位并未侵害公司利益给公司造成损失。 本院认为：根据《中华人民共和国公司法》的规定，董事、高级管理人员违反法律法规和公司章程规定，给公司造成损失的应当承担赔偿责任。股东可以请求监事会或监事向人民法院提起诉讼，监事拒绝提起诉讼的，股东可以以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。此法律规定是为应对董事或高级管理人员违反法律法规和公司章程规定的行为，为启动诉讼而需要在公司内部进行的流程，股东向监事会或监事提出请求，并非是要求监事会或监事作为权利主体以自己的名义提起诉讼，而是监事会或监事履行职责以被侵害利益的公司提起诉讼。故原告济南信豪公司在本案中作为原告主体适格。另法律规定违反法律法规和公司章程规定给公司造成损失的董事、高级管理人员承担赔偿责任，故被告应当是存在损害公司利益行为的董事或高级管理人员，济南信豪公司认为蒋金位未尽到忠实勤勉的义务对公司利益造成损害，以其作为被告起诉并无不当，蒋金位主张其他董事和高级管理人员也应当作为被告，但并未提交证据证实他人存在违反法律法规和公司章程规定的行为，不能证明其他人系必要参加诉讼的当事人，且济南信豪公司也并未向他人主张权利，故蒋金位有关遗漏被告的抗辩不能成立。关于蒋金位是否尽到了忠实勤勉的义务，关键在于其以济南信豪公司对外提供担保的行为是否经过了公司董事会的审议。根据济南信豪公司提交的《合作协议》、《监管协议》、《公司章程》，能够确定诸如济南信豪公司为山东信豪公司对外借款1400万元提供担保等事项，须经原告董事会一致同意。而蒋金位作为公司董事，及山东信豪公司、济南信豪公司当时共同的法定代表人，其对此应当明知并应主动遵守。根据济南信豪公司提交的其他两起案件的判决书认定的事实，蒋金位作为济南信豪公司的董事、法定代表人，如从事经董事会审议同意的行为，应当能够取得并使用经备案的公司印章，而其却使用了与备案印章不一致的印章对外提供担保，且该行为的直接受益人为持有济南信豪公司1%股权的山东信豪公司，没有证据显示持有济南信豪公司99%股权的中融信托公司因此获益，且此类担保行为并非个案。综合以上情况，在济南信豪公司陈述从未就此讨论且并无此董事会决议的情况下，应当由蒋金位证实其对外担保行为经过董事会审议同意，或最低应当说明董事会讨论此担保行为的日期和其他相关情况，否则仅以董事会决议均在济南信豪公司处留存为由即主张举证责任在济南信豪公司不能成立，其不能提交证据也不能进行合理说明，应当承担举证不能的责任。蒋金位作为济南信豪公司的法定代表人，其应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实勤勉的义务，其违反公司章程规定，在未经公司董事会审议同意的情况下，以济南信豪公司的名义对外提供担保，致使济南信豪公司作为保证人向债权人支付了款项，应当对因此给济南信豪公司造成的损失进行赔偿。济南信豪公司支付的费用包括判决确定的本金1400万元，利息1184.93万元，迟延履行金105.6425万元，二审诉讼费27.0175万元，评估费32.7万元，拍卖公告费0.42万元，济南信豪公司另承担了94907.1元执行费，其中迟延履行金、评估费、拍卖费及执行费，均系济南信豪公司与其他债务人怠于履行生效判决确定的付款义务造成，要求蒋金位承担没有法律依据，故本院对原告济南信豪公司的请求支持2611.9475万元。被告山东信豪公司作为济南信豪公司1%的股东，并参与、执行了《合作协议》、《监管协议》及《股权转让协议》，对济南信豪公司的公司章程明知，也明知未经董事会审议同意不得以济南信豪公司名义对外提供此案所涉担保，仍接受蒋金位以济南信豪公司名义提供的担保，具有主观上的共同故意，应当与蒋金位对就此给济南信豪公司造成的损失承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决如下： 被告蒋金位、被告山东信豪置业有限公司连带赔偿济南信豪房地产开发有限公司因公司利益受到损害造成的损失2611.9475万元，于本判决生效之日起十日内付清。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费183453元，由被告蒋金位、被告山东信豪置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  马悦静 人民陪审员  沈 建 人民陪审员  邢仁全 二〇一六年十二月二十三日 书 记 员  范晓萍