湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0602民初3903号原告：柳景秀，女，汉族。委托诉讼代理人：唐高峰，岳阳市洞庭法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：李华，岳阳市洞庭法律服务所法律服务工作者。被告：岳阳楼区双福珠宝店。经营者：徐星星，男，汉族。委托诉讼代理人：段营欣，湖南彭铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：万红明，女，汉族，该公司员工。原告柳景秀与被告岳阳楼区双福珠宝店(以下简称“双福珠宝店”)劳动争议纠纷一案，本院于2016年9月19日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告柳景秀及其委托诉讼代理人唐高峰，被告双福珠宝店委托诉讼代理人段营欣、万红明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告柳景秀向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付非法解除劳动关系双倍赔偿金49434元，法定节假日加班工资16800元，休息日加班工资15120元及失业救济金15000元，合计96354.00元；2.依法判令被告承担本案全部诉讼费。事实与理由：2011年5月原告应聘到被告处工作，2012年7月原、被告签订劳动合同。2016年5月5日原告在工作报备中与“对班”店长发生争执，5月6日被告以原告暂时不适合继续上班为由，通知原告回家休息五天。五天后原告前去上班，却被口头告知其已被辞退，其客户也已移交他人，导致原告实际上无法正常上班。后原告以被被告无故辞退为由，向岳阳楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求赔偿上述损失，但被驳回全部请求。原告为维护自身合法权益，故诉至法院，望判如所请。被告双福珠宝店辩称，1.被告未违法解除与原告之间劳动关系，其诉请支付双倍赔偿金无事实依据。首先，被告单位至2016年8月前仍为原告交纳养老、医疗、工伤、生育等社会保险，被告并未单方违法解除与申请人之间的劳动关系。其次，2016年5月6日原告因与员工争执而休假5日，经被告多次催告，要求其返岗工作，但原告口头请假且未返岗。5月15日，原告返岗上班至18日，此后原告至今未返岗工作，严重违反被告单位的劳动纪律，属自动离职行为。再次，原告诉称其口头被辞退依据不足。其一，申请人提供的短信及录音不能证明短信及录音双方当事人的真实身份，对证据的真实性提出异议。其二，即使能够证明短信、录音证据双方的主体身份，但李良英只是被告单位康星店的职员、万红明只是被告单位员工，二人并没有解聘员工的权力，更加谈不上口头解聘员工的事实；其三，短信及录音内容并没有解聘原告的意思表示，反而能够充分证明被告员工规劝原告返岗上班的事实。2.原告请求支付加班工资依据不足。首先，依据双方签订的《周大生岳阳店合同书》及考勤记录，原告单位员工一个月休假四天，平均每周一天，每天工作6小时（单班），每周工作时间低于法定工作时间40小时，符合法律规定，并无加班事实。其次，原告无证据证明其加班的事实，即使有加班也给予了补休及补发加班工资。3.原告请求支付失业保险金依据不足。首先，原告无权申请支付失业保险金。《失业保险条例》第十四条第二项规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：(二)非因本人意愿中断就业的”，而本案原告属于自动离职，无权请求被告支付失业保险金。其次，原告在未与被告解除劳动合同期间已在中国黄金岳阳大润发店就职，根据《湖南省实施失业保险条例办法》第九条之规定“失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放”，故原告暂不具备申领失业保险金的条件。综上所述，原告属于自动离职，请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金、失业保险金依据不足，请求法庭查明事实，驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.岳阳楼区劳动人事争议仲裁委员会作出的岳楼劳人仲字[2016]第45号仲裁裁决书及送达回证，证明本案已经岳阳劳动仲裁委仲裁。经审查，原告申请仲裁被驳回后，其在诉讼时效期间内提起了本案诉讼。2.原告提交的2016年5月13日其与“店长李小红”、万红明的电话录音资料，拟证明被告单方解除与原告的劳动关系，通知不让原告上班的事实。被告对原告与“李小红”通话录音的真实性提出异议，对原告与万红明录音的真实性，没有异议，对两份录音的证明目的均提出异议。经庭审调查，该组第一份证据所涉人员“李小红”的真实姓名为李良英，系被告员工，原告及其他同事称呼其为“李姐”，亦即2016年5月6日与原告发生争吵的原告之同事。本院对两份录音的真实性均予以确认。其证明的事项将在下文具体分析。3.原告提交的合同书，拟证明原、被告签订的劳动合同第九条“一个月休假四天”，违反劳动法相关规定。被告对其真实性无异议，本院予以确认，被告另对其证明目的提出异议。经审查，《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”，原告每年至少应休假52天，但依照该合同的约定，原告每年休假48天，在合同实际履行中被告是否有违法情形，本院将结合其他证据综合认定。4.被告提交的原告养老保险个人帐户查询信息、单位基本医疗保险详细对帐单、工伤保险缴纳信息，拟证明直到2016年7月，被告仍在为原告交纳养老、医疗和工伤保险，并未在2016年5月违法解除与原告的劳动关系。原告对其真实性无异议，本院予以确认。但原告对其证明目的提出异议，认为被告在辞退原告后还为原告缴纳养老等保险金的行为是为了掩盖非法解除与原告的劳动关系。对其证明事项，本院将在下文综合认定。5.被告提交的原告2016年考勤记录，拟证明：1.被告单位每天两班人员轮流值班，每班工作6小时，每周工作不超过40小时，不存在加班的事实。原告认为该考勤记录不完整，遂在庭后补充提交了被告在劳动仲裁过程中提交的原告自2015年元月1日至2016年10月31日的考勤记录。原、被告双方对原告补充提交的证据真实性均无异议，本院予以采信。经审查：（1）2015年原告考勤记录完整。原告在被告处上班期间实行早晚班轮班制，早班约8:00至15:00，晚班约14:00至21:00（周六、周日或节假日22:00)，每月休息4天，平均每周上班约44小时，故不违法劳动法第三十六条、第三十八条之规定。法定节假日（除夕当天除外，但该天假期计入前述月休假4天之列），原告均加班，未休年休假。（2）2016年原告考勤记录并不完整，缺失的原因是被告所在商场考勤仪器维修或故障，且2011年至2014年的考勤未保存记录。其中，2016年元月考勤记录全部缺失；3月仅记录8天；4月记录缺失7天；5月1至6号有记录，7至14日记录缺失，15日、18日记录的上班时间约为9:00，下班时间无记录，16日和17日早晨约9：00打卡，晚上分别为20:35和16:45打卡。6.录像资料。拟证明原告在未与被告未办理解除劳动关系手续的情行下，自动离职，并在2016年7月29日到中国黄金岳阳大润发店工作的事实。原告对该证据的关联性提出异议，称7月29号被告已与原告非法解除劳动关系，原告去中国黄金岳阳大润发店应聘营业员不影响双方权利义务关系的认定。经审查，该证据仅能证明在双方发生劳动争议后，进行劳动仲裁期间，原告到他处应聘的事实，不能证明是原告在被告处是自动离职还是被告非法解除劳动关系，故本院对其真实性予以确认，但与本案缺乏关联性，达不到原告证明目的。庭后，被告补充提交了原告2016年1至5月份工资表，原告对此无异议，本院予以采信，据此确认原告月平均工资4033元。被告还提交了原告与被告员工万红明之间的微信聊天记录，拟证明原告在5月12号主动要求延长休假10天，原告不来上班不是因为被告辞退原告。原告对其真实性无异议，本院予以采信。其证明事项将在下文综合认定。结合上述采信的证据及庭审查明的情况，本院另确认如下案件事实：原告柳景秀自2011年5月起在被告双福珠宝店从事珠宝销售工作。2015年8月3日双方签订书面劳动合同，约定内容包括：劳动期限为2015年8月1日至2016年7月31日；每个月休假四天，平均每周一天；甲方（柳景秀）必须遵守公司（乙方）的一切规章制度、行为准则；甲方因故意、过失导致店内财产受损害或泄露商业机密和相关数据，应负赔偿责任，严重者乙方双福珠宝店有权辞退甲方，乙方还有权追究甲方一切责任等内容。被告双福珠宝店在岳阳楼区设有两家分店，分别位于云梦路（以下称云梦店）和康星百货商场一楼（以下称康星店）。万红明系被告康星店的管理人员，该店员工分为两班，每天安排两班人员轮流值早晚班及排休，李良英系其中一个班的“店长”，原告柳景秀系另一个班的员工。2016年5月5日原告值早班，15时许其在下班前与对班“店长”李良英交接班时因客户报备一事发生争执。次日晚万红明为此与原告谈话，并让原告自5月7日起至11日止休假5天，进行自我检讨至公司满意。5月11日原告发信息给万红明，请求再延长休假十天，万红明回复原告称“你就在家好好休息吧，下次过来补个辞职报告”。原告称其并不是要辞职，若不批准其请假申请，她将按时去上班。5月12日，原告称正常情况下其当天应该值晚班，但当天下午她到了工作场所后发现自己并没有被安排上班，只好自行离开。被告则称5月12日是原告自己不去上班，而非被告不安排原告上班。5月12日无原告考勤记录。5月13日，原告打电话给李良英和万红明询问其什么时候可以上班及自己是不是被被告辞退了等问题。李良英对原告是否被辞退不置可否，但当原告声称其次日就要去上班时，李良英则说还没有人通知原告回来上班，原告不可以回来上班。万红明则称（5月6日晚）她不仅是让原告放假5天，还让原告考虑如何转变自己，原告的转变要让公司满意再说。万红明还在电话中声称公司没有辞退原告，只是让她回家休息，如原告对该处理不满意或接受不了，可以主动提出辞职，被告不会主动说出辞退员工的话。原告继续询问万红明其是否可以继续上班时，万红明称“当然不可以”，还说“我说的那么明白了，还不够明白吗”“你自己都说了，（柳景秀的）东西（客户等）都（被）移交出去了，还怎么上班吗”。原告在被告处上班期间为早班约自8:00至15:00，晚班约自14:00至21:00（逢周六、周日或节假日22:00下班），即每天工作约7小时（逢周末及法定节假日晚班工作8小时），每月休息4天。2011年至2016年原告均未休法定年休假。2015年原告在法定节日加班9.5天，分别为1月1日、1月20日、1月21日、5月1日、6月20日、9月27日、10月1-3日和3月8日半天；2016年原告在法定节日加班4天，分别为4月4日和5月1-3日，共计13.5天。原告工资构成包括：基本工资1200元、工龄工资130元、个人提成（奖金）和其他（被告主张包含加班工资，但未举证予以证明）。原、被告均未举证证明原告2015年及以前的工资发放情况。依照被告提交的工资表计算，2016年1至4月原告平均工资为4033元/月。原告在被告处上班期间，被告为其缴纳了养老保险、医疗保险和工伤保险，但未缴纳失业保险。2016年度湖南省岳阳市最低工资标准为1250元/月。2016年5月13日，原告柳景秀就涉案纠纷向岳阳市岳阳楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决驳回柳景秀全部请求。原告不服，遂向本院提起诉讼，故成此案。被告称在劳动仲裁时其极力要求原告返岗上班，并同意将原告调至云梦店工作，但原告不同意继续上班，调解未果。本院认为，本案争议焦点有三：1.原告主张被告非法解除其与原告之间的劳动关系能否成立及非法解除劳动关系赔偿金数额如何计算？2.被告是否应当支付原告法定节假日和休息日的加班工资及其数额如何确定？3.被告应否支付原告失业救济金及其数额？关于争议焦点1，首先，本案原告与同事因工作发生争执的行为不属于原被告劳动合同约定的员工“因故意、过失导致店内财产受损害或泄露商业机密和相关数据，应负赔偿任，严重者乙方双福珠宝店有权辞退甲方，乙方还有权追究甲方一切责任”之情形，也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可解除劳动关系的情形。其次，被告康星店的管理人员为万红明，其对该店员工的管理及处分是代表公司履行职务的行为。万红明于2016年5月6日晚及5月13日对原告柳景秀的处理应认定为被告双福珠宝店对原告的处置。万红明在与原告谈话中虽坚称被告并非是要解除与原告的劳动关系，但其在原告5天休假期满后仍让原告无限期继续反省，拒绝原告返岗上班，告知原告若不满公司处置可自行辞职及“我说的那么明白了，还不够明白吗”等明示或暗示的言辞，在事实已经使得原告柳景秀无法继续在被告双福珠宝店康星店上班，可视为被告解除了其与原告柳景秀劳动关系的行为。被告在劳动仲裁时要求原告返岗上班的行为并不能扭转其已经作出的解除劳动关系的行为。故原告主张被告非法解除双方劳动关系的观点成立，被告应依法支付原告非法解除劳动关系赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条之规定，应用人单位违法解除劳动合同的，应依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，经济补偿标准按照每工作满一年支付一个月工资计算。原告在被告处上班已满5年，月平均工资4033元。故被告双福珠宝店应支付原告赔偿金40330元（4033元/月×5个月×2）。关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案原告考勤记录由被告所在商场保存，由于技术方面的客观原因，该商场仅保存了2015年完整考勤记录和2016年部分考勤记录，2011年至2014年考勤记录的灭失不可归责于本案被告，应视为原告未举证证明，由其承担不利后果。依照原告前述考勤记录确认原告2015年和2016年法定节日加班天数为13.5天。被告主张原告工资构成中的“其他”项目包括了加班工资，但是从被告提交的工资表来看，2016年5月原告加班3天，“其他”项下工资为105元，显然并未支付原告加班工资，故被告辩称其已支付原告加班工资证据不足，不予采纳。因原告在仲裁及本次诉讼中均未请求被告支付该项加班工资，故本院不予裁决。《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”之规定，原告柳景秀在被告工作5年，从工作满12个月起享受年休假待遇，其年休假天数合计20天[5天/年×（5年-1年）]。因原告未实际休年休假，被告亦未能举证证明已支付未休年休假工资，故被告应依法支付相应工资报酬。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项“法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”及《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算”之规定，故被告应支付原告未休年休假工资报酬11125.52元（4033元÷21.75天×20天×3）。原告主张支付休息日加班工资，因已查明原告每天上班7小时（逢节假日8小时），每月休假4天，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条之规定，原告每年应至少休假52天，但其实际休假48天，工作5年共计加班20天又未安排补休，被告应依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬”之规定，支付原告休息日加班工资6204.62元（4033元÷26天×20天×2）。关于争议焦点3，被告未为原告投保失业保险，导致其无法领取失业保险金，应对其损失予以赔偿。依照《失业保险条例》第十四条、第十七条及《湖南省实施办法》第九条、第十条及《湖南省人民政府办公厅关于进一步做好失业保险促进就业预防失业工作的通知》第二项之规定，原告可领取失业保险金的月数为12个月（4个月+4×2个月），其标准为当地最低工资标准的85%。故被告应赔偿原告失业救济金12750元（1250元/月×12个月×85%)。综上，原告诉讼请求应予部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、《失业保险条例》第十四条、第十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《湖南省实施办法》第九条、第十条的规定，判决如下：一、被告岳阳楼区双福珠宝店赔偿原告柳景秀非法解除劳动关系赔偿金40330元；未休年休假工资报酬11125.52元；休息日加班工资6204.62元；失业救济金12750元。前述赔偿金共计70410.14元。上述应当支付的款项，限被告在本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告柳景秀的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  余 勇审 判 员  李钰婷人民陪审员  郑雁云二０一六年十二月三十日书 记 员  胡 凯