福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽04民终1375号上诉人（原审原告）：麦斯特（福建）人力资源服务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区西洪路395号。法定代表人：李妍菲，该公司董事长。委托诉讼代理人：岳迪，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：王世朗，该公司职员。上诉人（原审被告）：张伙金，女，汉族，1963年6月26日出生，住福建省宁化县。委托诉讼代理人：杨森礼，三明市三元区法律服务中心法律工作者。上诉人麦斯特（福建）人力资源服务有限公司（以下简称麦斯特公司）因与上诉人张伙金劳动争议纠纷一案，不服三明市三元区人民法院（2016）闽0403民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人麦斯特公司的委托诉讼代理人岳迪，上诉人张伙金的委托诉讼代理人杨森礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。麦斯特公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项关于支付张伙金待岗工资4616元的判决；2.维持一审判决第二项；3.一、二审诉讼费由张伙金负担。事实和理由：张伙金于2012年11月入职麦斯特公司，其于2013年6月26日年满50周岁，已达到《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定的法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，双方之间的劳动合同亦于2013年6月26日终止。此后张伙金继续提供劳务，双方之间形成劳务关系。提供劳务者在劳务关系中依提供劳务而获得相应报酬，在2015年1月前，张伙金为麦斯特公司提供劳务，麦斯特公司均相应地给予其劳务报酬。但张伙金于2015年1月至4月为停工状态，未向麦斯特公司提供任何劳务，反之，麦斯特公司还向张伙金支付了1个月的生活费。因此，一审法院要求麦斯特公司支付张伙金待岗工资4616元于法无据。张伙金辩称，1.其于2012年2月进雪津啤酒厂工作，2012年10月雪津啤酒厂将业务外包给麦斯特公司，麦斯特公司与工人订有《补充协议》，约定工人们在三明津明搬运队的工作年限“经协商由麦斯特承接”，张伙金在同一车间、同一地点、做同一个工种的活，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者请求把在原用人单位的工作年限计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。原用人单位没有签订劳动合同，根据《劳动合同法》自用工满一年后未与劳动者签订劳动合同的，视为与用人单位签订无固定期限的劳动合同。2.“享受养老待遇”是确定劳动者与单位是否属于劳动关系的依据。《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。国家规定解除合同只能是第四十四条规定的六种情形，其它情形都不能解除或终止。开始享受基本养老待遇才符合退休的基本条件，三元区仲裁委员会的裁决正确。3.终止劳动合同没有经过工会的同意。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除合同，未事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。也就是说，哪怕其它方面不论，仅凭单位没有经过工会同意这一点，就可以请求支付赔偿金。综上所述，麦斯特公司单方终止未到期的劳动合同，应该支付待岗生活津贴和违法解除劳动合同的所有赔偿金。张伙金上诉请求：撤销一审判决，予以改判。事实和理由：一、劳动仲裁委的裁决是终局裁决，应裁定驳回起诉。二、麦斯特公司违法终止合同，应判决给付违法解除合同赔偿金。1.“享受养老保险待遇”是确定劳动者与单位是否属于劳动关系的依据。2.终止劳动合同没有经过工会同意。3.终止未到期合同，没有经济补偿金也是属于违法解除合同的行为。三、一审法院没有判决加付赔偿金和25%的经济补偿金不合理。麦斯特公司辩称，1.麦斯特公司是2012年10月份入驻三明与雪津公司形成劳务外包关系，公司从未讲过要承担2012年10月之前的工龄，所以员工2012年10月之前的工龄与麦斯特公司无关。2.未享受养老保险待遇的原因是员工自己造成的，入职麦斯特公司之前未购买过社保，麦斯特公司已经帮他们交到了50岁。3.以《劳动合同法》第三十九条和第四十条的规定为由解除劳动合同才需要经过工会同意，员工的情况不属于上述规定的情形，所以不需要经过工会的同意。4.以员工达到退休年龄为由解除双方劳务关系是劳动合同法中明确规定的，不存在违法解除，无需支付赔偿金和额外经济补偿金。第一次仲裁的时间是2015年5月份，当时三明市最低工资标准不是对方当事人所说的标准，所在不存在一裁终局的情形。麦斯特公司向一审法院起诉请求：1.依法判决麦斯特公司无需向张伙金支付赔偿金12180元；2.无需向张伙金支付待岗工资4536元；3.无需为张伙金办理自2014年11月至2015年4月止的社会保险补缴手续；4.张伙金承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张伙金自2012年2月起进入百威英博雪津（三明）啤酒有限公司工会委员会出资设立的三明津明搬运队务工，2012年10月，百威英博雪津（三明）啤酒有限公司工会委员会将外包业务承包给麦斯特公司。2012年11月1日，麦斯特公司（甲方）与张伙金(乙方)签订劳动合同，主要约定：根据甲方工作需要，乙方同意接受甲方指派的工作地点百威公司从事普工岗位的工作；合同有效期自2012年10月19日至2015年12月31日，其中试用期自2012年10月19日至2013年4月19日止；甲方每月25日前后三个工作日支付乙方上个月的工资等。合同签订后，双方均依约履行，同时麦斯特公司按月工资1200元为张伙金向厦门市地方税务局缴纳了2012年11月至2013年6月的社会保险。2015年1月，麦斯特公司告知张伙金待岗，2015年4月29日，其以张伙金已年满50周岁为由向张伙金发出《终止劳动合同通知书》，在此期间，麦斯特公司仅向张伙金发放2015年1月生活费930元，其余月份未发放。2015年11月19日，张伙金向三元区仲裁委提出仲裁申请，要求麦斯特公司支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金14616元、加附赔偿金7308元及待岗津贴4536元，并补缴2012年至2015年的社会保险金；百威英博雪津（三明）啤酒有限公司及其工会委员会承担连带责任。2016年1月5日，三元区仲裁委作出元劳仲案（2015）100号仲裁裁决书，裁决麦斯特公司在裁决书生效之日起十日内支付张伙金违法解除劳动合同赔偿金12180元、待岗期间工资4536元；为张伙金办理自2014年11月起至2015年4月止的社会保险补缴手续，补缴费用中个人应缴部分由张伙金自行承担；驳回张伙金的其余仲裁请求。麦斯特公司对该裁决不服，于2016年2月19日向一审法院提起诉讼。张伙金自2014年1月至2014年12月的应发工资分别为2070元、1292.34元、1372元、2528元、3747元、3934.34元、3540元、3114元、2719.67元、2159元、1170元、1100元，以上12个月的平均工资为2396元。一审法院认为，根据国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》，女职工的法定退休年龄为50周岁，同时《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。所有劳动者均应受上述劳动法律法规的约束。劳动相关法律法规建立退休制度、禁止招用童工，说明自然人建立劳动关系的能力资格始于用工年龄，终于退休年龄，故自然人在退休年龄之后的就业，不宜认定为劳动关系。但劳动者达到退休年龄只是劳动合同终止的事由之一，终止劳动合同需要办理相关手续，对于劳动者达到退休年龄但未办理终止劳动合同手续的，其劳动关系可延续至实际办理终止劳动合同时止。因而麦斯特公司以张伙金达到法定退休年龄为由与张伙金终止劳动合同，不应认定为违法解除劳动合同，并无需为此向张伙金支付赔偿金。本案张伙金虽在劳动合同履行过程中达到退休年龄，但双方一直未办理终止劳动合同的手续，劳动关系可延续至用人单位实际通知办理终止劳动合同时止即2015年4月29日止，故麦斯特公司仍应向张伙金支付待岗期间的工资。对于待岗工资，本案张伙金的待岗时间共计4个月，根据《福建省工资支付条例》第24条规定“非因劳动者原因造成用人单位停工停产未超过一个工资周期的，按照劳动者本人正常劳动工资标准支付，超过一个工资支付周期的，按照本市最低工资标准支付停工津贴。”因此，结合三明市当时最低工资标准，确定麦斯特公司应向张伙金支付的待岗工资为2396元+1050元*3个月-930元＝4616元。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，张伙金未提供证据证明其因社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，对于其要求麦斯特公司补缴2014年11月至2015年4月止的社会保险费用的主张，不属于人民法院民事案件受理范围，不予处理。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、麦斯特公司应于判决生效之日起十日内支付张伙金待岗工资4616元；二、麦斯特公司无需向张伙金支付赔偿金12180元；三、驳回麦斯特公司的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由麦斯特公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实，麦斯特公司提出对张伙金2012年10月之前的工作情况不了解，对双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。二审中双方当事人争议的焦点：麦斯特公司是否存在违法终止其与张伙金的劳动合同的情形；麦斯特公司应否向张伙金支付待岗工资、违法终止劳动合同赔偿金。本院认定如下：《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《劳动合同法》第四十四条将“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”作为劳动合同终止的一项法定情形。根据国家有关规定，只有累计缴纳养老保险费15年以上的，劳动者才可能享受基本养老保险待遇，而社保机构一般是不再接受超过法定退休年龄的劳动者缴纳养老保险费的，这就会导致一部分劳动者无法享受基本养老保险待遇，从而导致劳动合同面临无法终止的局面。因此，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定应为权利性规范，而非强制性规范，即劳动者达到法定退休年龄时，不论是否依法享受基本养老保险待遇的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同，但如果劳动者和用人单位不选择终止，而是继续保持用工关系，则双方的关系仍属于劳动关系。对于用人单位解除或者终止劳动合同所负经济补偿的范围、给付对象和数额都有严格的法律规定，达到法定退休年龄劳动合同终止并不属于《劳动合同法》第四十六条规定需支付经济补偿金的情形。《劳动合同法》第四十三条就工会在劳动合同解除中的监督作用规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”结合本案，劳动合同终止时，张伙金已达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇，麦斯特公司以张伙金已年满50周岁为由向其发出《终止劳动合同通知书》，依法不需支付补偿金，亦不属于违法解除或终止劳动合同的情形，依法不应承担违法解除或者终止劳动合同的法律责任，即不需向张伙金支付赔偿金。一审法院基于“终止劳动合同需要办理相关手续，对于劳动者达到退休年龄但未办理终止劳动合同手续的，其劳动关系可延续至实际办理终止劳动合同时止”的考虑，认定麦斯特公司与张伙金的劳动关系延续至用人单位实际通知办理终止劳动合同时止即2015年4月29日止，判令麦斯特公司应向张伙金支付待岗期间的工资4616元，符合法律规定。故麦斯特公司不存在违法终止其与张伙金的劳动合同的情形、不需支付赔偿金，但应向张伙金支付相应的待岗期间工资。本院认为，麦斯特公司关于其与张伙金之间的劳动合同于2013年6月26日终止、此后其与张伙金之间形成劳务关系、其不应支付张伙金待岗工资4616元的上诉主张于法无据，本院不予支持。一裁终局制度是劳动争议经仲裁庭裁决后即行终结的制度，其范围限制明确，本案双方当事人之间就是否存在违法终止合同这一问题存在无法调和的争议，该争议的认定结果对当事人的权益必然产生较大影响，一审法院依法受理麦斯特公司的起诉并就仲裁裁决进行审理，符合法律精神。张伙金的相关上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，麦斯特公司与张伙金的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人麦斯特（福建）人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张丽伟审 判 员  林炬火代理审判员  吴有强二〇一六年十二月二十日书 记 员  叶诗红附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。