江苏省泰州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)苏12刑终246号原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）解强，绰号“大海”、“海强”，男，汉族，初中文化，无业，住江苏省泰州市海陵区。因犯流氓罪，于1997年8月被泰州市中级人民法院判处有期徒刑二年；因吸毒，于2015年3月18日被泰州市公安局海陵分局罚款人民币五百元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年8月22日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。辩护人陈旭旗，江苏律友律师事务所律师。原审被告人吴清，绰号“小小”，女，汉族，初中文化，无业，住山东省临沂市郯城县。因卖淫、吸毒，于2012年3月15日被江苏省南通市海安县公安局合并执行行政拘留二十日，追缴违法所得三千元，同年4月4日被该县公安局决定收容教育六个月；因吸毒，于2014年8月19日被泰州市公安局海陵分局决定责令接受社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年8月22日、2016年9月27日被取保候审。泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人解强、吴清犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月26日作出(2015)泰海刑初字第393号刑事判决。原审被告人解强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人解强及原审被告人吴清，听取泰州市人民检察院和辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年8月20日，被告人吴清通过微信向王某兜售甲基苯丙胺（冰毒），得到王某应允后，被告人吴清遂联系被告人解强购买毒品。2015年8月21日，被告人吴清在泰州市海陵区森园路附近，以人民币3000元的价格向被告人解强购买甲基苯丙胺8.5568克。随后，被告人吴清在其租住的泰州市海陵区花园新村39幢301室，以人民币3500元的价格向王某贩卖甲基苯丙胺8.5568克。当晚，公安机关依法从被告人解强处扣押甲基苯丙胺2.0291克。以上事实，有经原审庭审举证、质证的证人王某、曹某等人的证言、辨认笔录、人身检查笔录、搜查笔录、提某、打款记录、理化检验报告、抓获经过等证据予以证实。原审法院认为，被告人解强向他人贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人吴清贩卖甲基苯丙胺七克以上不满十克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人吴清归案后如实供述自己的罪行，当庭亦自愿认罪，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第三百五十七条，第五十六条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，以贩卖毒品罪分别判处被告人解强有期徒刑七年四个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人吴清有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；依法扣押的手机等物品予以没收；尚未追回的非法所得计人民币三千零九元予以追缴。上诉人解强上诉称，其没有贩卖毒品，吴清打款3000元是还钱给其，后其送给吴清3克冰毒；从其身上查获的是冰糖而非冰毒，搜查、封存和称重程序均存在不当。其辩护人提出相同的辩护意见。泰州市人民检察院经阅卷，认为一审认定解强构成贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，建议予以维持，但认定吴清贩卖毒品情节严重系适用法律错误，导致量刑不当，建议予以改判。二审经审理查明：2015年8月20日，原审被告人吴清通过微信向王某兜售甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），得到王某应允后，原审被告人吴清遂联系上诉人解强购买毒品。2015年8月21日，原审被告人吴清在泰州市海陵区森园路附近向上诉人解强购得甲基苯丙胺8.5568克，付款人民币3000元。随后，原审被告人吴清在其租住的泰州市海陵区花园新村39幢301室向王某贩卖甲基苯丙胺8.2607克，得款人民币3500元。当日，公安机关将原审被告人吴清、上诉人解强抓获归案，并从原审被告人吴清的租住房查获甲基苯丙胺0.2961克和人民币491元，从上诉人解强处查获甲基苯丙胺2.0291克。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、证人王某的证言，证实2015年8月20日，吴清通过微信以3500元的价格向其兜售10克冰毒。次日中午，其给吴清3500元。后在吴清的租住房内吴清给其3小袋冰毒，并从中倒了一点冰毒在茶几上。其离开吴清租住房后即被警察查获。2、证人许某的证言笔录，证实2015年8月21日晚，其与解强在泰州中百一店胡一刀面馆吃夜宵时，解强被警察抓获，警察从解强身上搜到一袋冰毒和一部手机。3、证人曹某的证言，证实2015年8月21日下午，两名男子到吴清的租住房找吴清买了几袋冰毒，吴清还从中挑了一点冰毒出来。两名男子走后不久，警察就来了，从房内搜查出冰毒、人民币491元、冰壶等物品。4、证人黄某的证言，证实吴清从2014年10月起租住于泰州市海陵区花园新村39幢301室。5、证人朱某的证言，证实解强曾用其身份证办了工商银行卡，联系方式留的是解强的电话号码。6、公安机关制作的辨认笔录，证实解强辨认出吴清；吴清辨认出王某、解强；王某辨认出吴清。7、公安机关制作的人身检查笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片以及相应的视频资料，证实公安人员在泰州市海陵区花园新村39号楼301室查获吴清的手机1部、冰壶1只、人民币491元、白色晶体毛重约0.58克；在王某左侧裤子口袋中查获白色晶体3小袋；在解强处查获手机1部和白色晶体1袋；在解强的苏Ｍ×××××轿车内查获打火机3只、吸管7根、打款3000元的银行小票1张、空塑料自制袋1只。上述物品均被扣押。8、公安机关制作的提取笔录，证实解强、吴清、王某手机内的通话情况、微信聊天记录以及短信内容。其中，吴清于2015年8月20日12时50分发微信给王某兜售冰毒，双方约定次日交易。吴清于8月20日13时3分发微信询问解强10克冰毒的价格。9、公安机关调取的通话记录，证实解强与吴清在2015年8月20日、21日有频繁联系。10、公安机关调取的打款记录及银行卡明细清单，证实2015年8月21日13时25分吴清向解强使用的工商银行卡打款人民币3000元。11、泰州市公安局物证鉴定所出具的理化检验报告，证实从王某口袋内查获的3包白色晶体，分别净重2.5722克、2.6026克、3.0859克，合计8.2607克；从吴清客厅内查获的白色晶体净重0.2961克；从解强口袋内查获的1包白色晶体，净重2.0291克。以上白色晶体中检出甲基苯丙胺。12、公安机关调取的刑事附带民事判决书、行政处罚决定书、收容教育决定书、社区戒毒决定书，证实解强、吴清的前科、劣迹的情况。13、公安机关出具的抓获经过，证实吴清、解强均系被公安机关抓获归案。14、上诉人解强在侦查阶段的供述，证实2015年8月20日，吴清打电话让其转让点冰毒给她，其回答明天再说。8月21日，吴清打电话让其按购进价转让10克冰毒，其告诉吴清每克300元，并让吴清将3000元打入其使用的尾号为“9219”的工商银行卡中。吴清打款后，其开车将吴清带至森园路上，给了吴清3小袋冰毒，约8、9克，并跟吴清说“你之前欠我2000元，我把10克冰毒给你，账就两清了，冰毒是送的”。其身上还留了点冰毒给自己吸食。15、原审被告人吴清的供述，证实2015年8月20日，王某联系其要购买10克冰毒，其就联系解强购买毒品。8月21日，解强发给其一个卡号，让其打款3000元。其让王某给其3500元，其将3000元打到解强的银行卡上。后解强开车带其至森园路上，给其3小袋冰毒，其回到租住房内将冰毒给了王某，但从中倒了一点在茶几上给自己吸食。另证实2014年其曾向解强借款2000元，因经济困难无力偿还。关于上诉人解强及其辩护人所提“解强没有贩卖毒品，吴清打款3000元是还钱，后解强送给吴清3克冰毒”的上诉理由及辩护意见，经查，解强、吴清的供述、银行卡打款记录、手机内容照片等证据均证实吴清联系解强购买10克冰毒，解强告知吴清每克300元，后吴清打款3000元至解强的银行卡中，解强交付3袋冰毒给吴清，从商谈购毒事宜、打款到实际交付前，双方均未谈及归还借款以及赠送毒品的情况。解强所称交付时告知吴清3000元系还款的辩解既得不到吴清供述的印证，也与二人之间存在2000元借款的事实不符，且从解强与吴清的交易流程来看，双方应为毒品买卖关系。关于毒品交易的数量，不仅解强、吴清的供述一致，且供述与实际查获的毒品数量相吻合，解强所称给吴清3克冰毒的辩解缺乏事实依据，应认定解强贩卖给吴清8.5568克冰毒。综上，对上述上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人解强及其辩护人所提“解强身上搜查出的是冰糖而非冰毒，搜查、封存和称重程序均存在不当”的上诉理由及辩护意见，经查，虽程序上存在未在抓获解强时即封存、称重毒品并制作笔录的瑕疵，但公安机关对此进行了合理解释，系因偶遇解强临时实施抓捕所致，且抓获解强并从其口袋内查获冰毒、对冰毒进行称重和封存的过程均有视频录像予以证实，解强在抓获时即对查获的系冰毒予以供认，后在称重过程中亦未提出异议，故程序上的瑕疵不影响本案事实的认定。结合理化检验报告，应认定从解强身上查获2.0291克冰毒，对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于泰州市人民检察院所提“一审认定吴清贩卖毒品情节严重系适用法律错误，导致量刑不当”的阅卷意见，经查属实，对该阅卷意见本院予以采纳。本院认为，上诉人解强、原审被告人吴清非法贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。原审被告人吴清归案后如实供述自己的罪行，当庭亦自愿认罪，依法对其从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但认定原审被告人吴清构成贩卖毒品情节严重存在不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第三百五十七条，第五十六条第一款，第六十七条第三款，第六十四条的规定，判决如下：一、维持泰州市海陵区人民法院(2015)泰海刑初字第393号刑事判决主文的第一、三、四项，即：被告人解强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年四个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；依法扣押的手机等物品予以没收；尚未追回的非法所得计人民币三千零九元予以追缴。二、撤销泰州市海陵区人民法院(2015)泰海刑初字第393号刑事判决主文的第二项，即：被告人吴清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。三、原审被告人吴清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算；罚金在判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  张荣明审 判 员  徐 佼代理审判员  陈蓉蓉二〇一六年十二月二十一日书 记 员  丁 楠附录法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。