山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁13民终5971号上诉人（原审被告）：高立勤，男，1977年10月20日出生，汉族，住临沂市河东区。委托诉讼代理人：刘瑞，山东达融律师事务所律师。委托诉讼代理人：石晓璇，山东达融律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：滕兆忠，男，1963年2月20日出生，汉族，个体工商户，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：沈孝国，山东三禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：候广棕（曾用名候易均），男，1964年9月3日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。上诉人高立勤因与被上诉人滕兆忠、候广棕买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2015）临兰商初字第3732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高立勤及委托诉讼代理人刘瑞、石晓璇，被上诉人滕兆忠的委托诉讼代理人沈孝国到庭参加诉讼，被上诉人候广棕经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。高立勤上诉请求：1.依法撤销原审判决，驳回滕兆忠的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不存在拖欠被上诉人滕兆忠货款的事实，原审法院认定拖欠货款事实有误。上诉人曾向被上诉人滕兆忠订购过3万元树苗，但该笔树苗款早于2015年2月17日全部付清，而且上诉人已经偿还被上诉人滕兆忠3万元的事实已经在一审中获得被上诉人的认可。二、依据一审的举证情况并不能证明上诉人有拖欠货款48721元的事实，被上诉人应承担举证不能的责任。在原审证据中，首先，用苗明细单为被上诉人滕兆忠单方出具，明细单的数据并未经上诉人认可，其次2014年11月18日证明，并没有载明货款数额，与本案无关，不能证明欠款事实。最后，收款收据和收条，可以证明上诉人偿还货款的事实，但不能以此作为证据来推理上诉人欠被上诉人货款的事实。庭审中，上诉人补充上诉意见称，被上诉人候广宗是本案苗木的共同购买人及使用人，并非上诉人的雇员，一审判决对该事实未进行调查核实，直接认定被上诉人候广棕为上诉人的雇员，由上诉人为被上诉人候广宗承担还款责任的事实有误，证据不足，适用法律错误。一审中滕兆忠将上诉人和被上诉人候广宗列为共同被告，且滕兆忠在一审提供的证据“用苗明细单”上同时列了高立勤、候广棕、赵吉青三人的名字，已经证明被上诉人候广棕为共同购买使用人。上诉人实际购买的3万元苗木，已于2015年2月17日结清，不存在拖欠苗木款的事实。对于上诉人和被上诉人候广棕之间是否存在雇佣关系不在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定的当事人免证事实的范围内，举证责任在被上诉人，原审在被上诉人没有相关证据证明，也没有进行审查核实的情况下，直接认定了双方间的雇佣关系，证据不足，认定事实不清，适用法律错误。滕兆忠答辩称，上诉人上诉请求及事实、理由与事实不符，被上诉人有2014年11月8日由上诉人向被上诉人出具的证明一份，证实上诉人欠被上诉人货款的事实，在一审过程中已由被上诉人候广棕予以证实，被上诉人候广棕与上诉人系雇佣关系，上诉人声称只欠3万元苗木已经还清的理由与上诉人又给被上诉人出具证明没有客观性，不符合逻辑关系，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。候广棕未到庭、未答辩。滕兆忠向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还原告货款48721元及利息。一审法院认定事实：原告滕兆忠与被告高立勤多次发生买卖苗木业务。被告候广棕曾用名候易均，原系被告高立勤的雇员。原告称其于2014年3月份多次为被告高立勤供应苗木，后经结算，共计货款78721元；该款经原告催要，被告高立勤仅于2015年2月17日支付3万元，余款48721元至今未付；并提交被告高立勤于2014年11月18日出具的证明一份、收货人分别为候杰及候易均的收款收据一宗以及用苗明细等予以证实，其中证明载明：“证明我保证年前给滕兆忠结清所有苗木款，证明人高立勤2014.11.18”；被告候广棕对此无异议，被告高立勤对此虽有异议，主张其只欠原告货款3万元，且已结清，但未提交证据予以佐证。本案在审理过程中，被告高立勤向本院提出管辖权异议申请，认为该案应由临沂市河东区人民法院审理。2015年12月31日，经法院审查，驳回其对本案管辖权提出的异议。后其又上诉于临沂市中级人民法院，2016年6月14日，临沂市中级人民法院依法驳回上诉。一审法院认为，原、被告之间曾发生买卖苗木业务。后经结算，被告尚欠原告货款48721元，该事实有原告出具的收条、收款收据、证明、用苗明细及庭审调查等予以证实，且被告候广棕对此无异议，故法院对此予以确认。被告高立勤虽对原告提交的收条1张、收款收据11张及用苗用细有异议，称非其本人收货并签字，但未提交相反证据予以反驳，且被告候广棕对上述证据的真实性均无异议，并称收款收据系其受雇被告高立勤，与原告发生买卖苗木时其代为收取的苗木收据。故法院对被告高立勤的该主张不予采信，并依法认定上述12单据中载明的货物系被告让其雇员候广棕、候杰代为收货，被告高立勤已实际收到。被告高立勤称其欠原告苗木款共3万元，已全部付清，亦未提供证据予以佐证，法院对该主张亦不予采信。被告候广棕在涉案买卖业务发生时受雇于被告高立勤，其在雇佣期间代被告高立勤清单苗木收货的行为系其履行职务的行为，雇员履行职务行为民事责任应由其雇主承担。故原告要求被告候广棕承担偿付货款的请求，法院不予支持。综上，被告高立勤尚欠原告的货款48721元及利息，应予以偿还。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、被告高立勤于判决发生法律效力后十日内偿还原告滕兆忠苗木款48721元及利息（利息自2015年11月24日起至法院指定的履行期限届满之日止，按同期中国人民银行贷款基准利率计算。）二、驳回原告滕兆忠的其他诉讼请求。案件受理费1018元，管辖权异议费100元，由被告高立勤负担。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了三份证据，证据一、上诉人用苗结算清单复印件，证明上诉人的用苗量为3万元；证据二、上诉人与被上诉人候广棕苗木生长情况照片一宗，证明二人使用的为同一批苗木，品种及生长情况相同；证据三、赵永刚、密杰的书面证明，分别证明被上诉人候广棕将该批苗木用于自己独立承包的陵园绿化，与上诉人非雇佣关系及上诉人用苗价格为3万元。被上诉人质证称，因上诉人提供的证据一系复印件，被上诉人对其真实性无法确认，不予质证；对证据二：我方认为不能证明任何问题，与本案无关联性；对证据三：被上诉人认为证人证言不应认定为新的证据，其内容不能证明所欠被上诉人苗木款的事实。对于上诉人提交的证据，本院认定如下：对于上诉人提交的证据一系其自行制作，被上诉人不予认可，对其真实性本院不予认定。上诉人提交的证据二，仅以该照片不能证据照片中的苗木系上诉人与被上诉人候广棕分别购买并用于独立承包的陵园绿化。对于证据三，因上诉人未在一审判决前提交该证据，不能认定为新证据，且密杰系上诉人的雇员，与上诉人具有利害关系，其证言不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2016年，案外人刘建洋以高立勤为被告诉至临沂市河东区人民法院，（2016）鲁1312民初字第599号民事判决驳回刘建洋的诉讼请求。刘建洋不服原审判决向本院提起上诉，本院于2016年9月8日作出（2016）鲁13民终3743号民事判决，认定了候广棕系高立勤的雇佣收货人，并判决：一、撤销临沂市河东区人民法院（2016）鲁1312民初字第599号民事判决；二、高立勤于判决生效后十日内一次性支付给刘建洋苗木款239000元及利息（利息自2016年2月19日至付清之日按同期人民银行存款利率计算）。三、驳回刘建洋要求高立勤支付苗木价款656元的诉讼请求。本院认为，根据上诉人高立勤的上诉理由、被上诉人滕兆忠的答辩意见及本院查明的事实，本案争议的焦点为：上诉人是否还拖欠被上诉人滕兆忠的苗木款，即被上诉人候广棕是否系上诉人的雇员，其出具的收货条是否系履行的职务行为。被上诉人滕兆忠为证明上诉人购买苗木的总货款为78721元，提交了被上诉人候广棕和候杰、密杰出具的收货条，该收货条明确载明了收到的苗木棵树，被上诉人候广棕认可其系上诉人高立勤的雇员，与本院生效的（2016）鲁13民终3743号民事判决认定的事实相一致。二审庭审中，上诉人称密杰系其雇员，密杰从未向被上诉人滕兆忠出具过收款收据（收货单）。而在密杰出庭时，对其以收货人向被上诉人滕兆忠出具的收据无异议，且密杰与候广棕、侯杰向被上诉人滕兆忠出具的收据形式均相同，因此被上诉人候广棕出具的收货条系其履行的职务行为，对于所拖欠的苗木款应由作为雇主的上诉人偿付。对于上诉人主张所支付的3万元苗木款，被上诉人滕兆忠并无异议，其在起诉时已将该3万元在总货款中予以扣除。上诉人主张其仅购买被上诉人滕兆忠3万元的苗木并已支付完毕的理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人高立勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1018元，由上诉人高立勤负担。本判决为终审判决。审判长 马 骏审判员 李言涛审判员 张念国二〇一六年十二月十九日书记员 高义磊