广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂11民终887号上诉人（原审原告）：陈太奉，男，1972年6月19日出生，汉族，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：李光恒，男，1963年3月21日出生，汉族，住贵州省习水县。与上诉人陈太奉系近姻亲关系。上诉人（原审被告）：钟山温氏畜禽有限公司。住所地：钟山县城北环路**号。法定代表人：吴焕，该公司总经理。委托诉讼代理人：董良慧，广西裕华律师事务所律师。上诉人陈太奉因与上诉人钟山温氏畜禽有限公司（以下简称“温氏公司”）劳动争议纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2015）贺八民一初字第762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭于2016年8月30日公开开庭审理了本案。上诉人陈太奉的委托诉讼代理人李光恒、温氏公司的委托诉讼代理人董良慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈太奉上诉请求：1.判令温氏公司支付上诉人陈太奉2012年5月至2013年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资的另一倍91048元；2.判令温氏公司支付上诉人陈太奉2012年5月至2013年12月31日的加班工资58080元；3.判令温氏公司支付上诉人陈太奉经济赔偿金19168元；4.判令温氏公司支付上诉人陈太奉高温津贴1600元；5.判令温氏公司支付上诉人陈太奉失业保险金12540元；6.判令温氏公司支付上诉人陈太奉年老退休时养老保险金144000元。事实和理由：1.上诉人陈太奉于2012年5月进入温氏公司工作，直至2013年12月31日被解除劳动关系。期间，温氏公司一直未与上诉人陈太奉签订劳动合同，工资支付方式按件计酬，每月发放，上诉人陈太奉2012年5月至2013年12月31日平均工资为4792元／月。2.上诉人陈太奉在温氏公司工作期间，长期加班加点，周六周日从没有休息，但上诉人陈太奉从未领取过加班加点的额外报酬。3.温氏公司于2013年12月中旬，强迫上诉人陈太奉与深圳迅展人力资源劳务派遣公司签订劳务派遣合同，遭到上诉人陈太奉反对，温氏公司于2013年12月31日解除与上诉人陈太奉的劳动关系。4.上诉人陈太奉在温氏公司工作期间，该地区6-9月属高温天气，但上诉人陈太奉从未领取过高温津贴。5.温氏公司未为上诉人陈太奉缴纳社保，导致上诉人陈太奉失业后无法享受失业保险待遇。6.温氏公司未为上诉人陈太奉缴纳社保，导致上诉人陈太奉无法享受医疗保险、养老保险待遇。温氏公司辩称：温氏公司只需支付上诉人陈太奉违法解除劳动合同的赔偿金7200元。上诉人陈太奉其他上诉请求没有事实和法律依据。温氏公司上诉请求：请求改判温氏公司只需支付上诉人陈太奉违法解除劳动合同的赔偿金7200元，驳回未签订劳动合同的双倍工资和失业保险赔偿金的诉求。事实和理由：未签订劳动合同的双倍工资的诉求已过仲裁时效；失业保险金的问题，属社会保险征缴部门管辖范畴。陈太奉辩称：其所提出的支付未签订书面劳动合同的双倍工资、加班费、经济赔偿金、高温津贴、失业保险的赔偿金、养老保险金的请求均应予以支持。本案没有超过仲裁时效；温氏公司一直没有为上诉人陈太奉缴纳社保，造成损失应得到赔偿，法院应受理。陈太奉向一审法院起诉请求：判令温氏公司支付其未签订劳动合同双倍工资的另一倍91064元、加班加点的额外报酬58080元、经济补偿赔偿金19168元、高温津贴1600元、失业保险金12540元、退休后无法享受养老保险金144000元。一审法院认定事实：2012年5月27日，原告经母永国介绍进入被告公司从事搬运工作。双方没有签订书面劳动合同。原告的工资为按件计酬工资。由母永国对原告等搬运员工的工作数量进行统计累总后交给被告，被告把工资支付给母永国，由母永国发放给原告等员工。工作期间，被告没有为原告交纳社会保险费。2013年12月4日，被告决定通过劳务派遣的方式聘用员工进行生产，要求原告与深圳市迅展人力资源代理有限公司签订劳务派遣合同，再由该公司派遣原告到被告公司工作。原告不同意，拒绝签订劳务派遣合同。被告公司于是口头辞退原告。2013年12月31日后，原告不在被告公司上班。2014年1月10日，原告申请劳动仲裁，请求确认原告与被告存在劳动关系。2014年3月7日，贺州市平桂管理区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称平桂仲裁委）作出贺平劳人仲案字（2014）4号仲裁裁决书，裁决确认原告与被告存在劳动关系。被告不服，向该院提起诉讼，该院作出（2014）贺八民一初字第391号民事判决书，判决原告与被告存在事实上的劳动关系。被告不服该判决，向贺州市中级人民法院提出上诉。贺州市中级人民法院作出终审判决，维持一审判决。2015年3月，原告向平桂仲裁委申请劳动仲裁。该委于2015年5月28日作出贺平劳人仲案字（2015）114号仲裁裁决书。裁决：一、被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金7200元；二、被告支付原告失业保险赔偿金1463元；三、对原告请求的未签订书面劳动合同的双倍工资、加班费、高温补贴、未缴纳养老保险金造成的损失、失业后未能及时就业造成的经济损失，不予支持。原告不服该仲裁裁决，提起诉讼。一审法院认为，一、关于未签订书面劳动合同双倍工资的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，原告于2012年5月27日进入被告公司工作，双方未签订书面劳动合同，原告可请求被告支付2012年6月28日至2013年5月26日共11个月的双倍工资。原、被告未签订书面劳动合同满一年后，依法视为双方已订立无固定期限劳动合同。虽然被告仍有与原告订立书面劳动合同的义务，但在此种情形下，无法律法规规定被告仍应支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资。因此，原告请求被告支付2013年5月27日至2013年12月31日未签订书面劳动合同的双倍工资的主张，依据不足，不予支持。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，原告于2014年1月10申请劳动仲裁请求确认原、被告存在劳动关系，仲裁时效中止，从中止时效的原因清除之日起，仲裁时效期间继续计算。原告在法院确认双方存在劳动关系后，即提起本案劳动仲裁，按一年的仲裁时效计算，原告主张被告支付2012年6月28日至2013年1月9日的未签订书面劳动合同的双倍工资的请求已超过仲裁时效，依法不予支持。原告2013年1月10日至2013年5月26日的未签订书面劳动合同的双倍工资的请求未超过仲裁时效，对原告的该部分请求，依法应予以支持。关于工资数额问题。原告主张实际月工资为4792元，但原告未提供证据证明，不予采信。由于原告的工资为计件工资，每月的工资数额都会有变动，被告每月把工资总额交给母永国后，由母永国现金发放给原告等员工，并未保留工资发放记录，致使原告的工资数额无法查清。为此，该院按被告主张的，也是原告在起诉状中认可的保底工资1800元／月确定原告的工资数额。按月工资1800元计算，被告应支付原告2013年1月10日至2013年5月26日的未签订书面劳动合同的双倍工资8190元（1800元／月×4.55个月）。二、关于加班加点工资的问题。第一、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实的存在承担举证责任。”之规定，原告主张加班工资，应承担举证证明责任，但原告未举证证明存在加班的情况，依法应承担不利后果。第二、原告的工资为计件工资，其工资里面已包括加班、加点的计件工资，被告已按计件数量支付原告工资，不存在拖欠加班费的问题。为此，原告请求被告支付加班加点工资，依据不充足，不予采纳。三、关于高温补贴的问题。依据《防暑降温措施管理办法》第十七条“劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。高温津贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整。”的规定。原告请求被告支付高温补贴，原告需证明原告在法定的高温天气下工作。原告未举证证明，故原告的高温补贴请求，依据不足，不予支持。四、关于违法解除劳动合同的双倍工资问题。因原告与被告依法视为已订立无固定期限的劳动合同，非因法定事由，被告不得无故解除与原告的劳动合同。被告因原告不按其指示签订劳务派遣合同而解除与原告的劳动关系，属于违法解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金7200元（1800元／月×2个月×2倍＝7200元）。五、关于失业保险赔偿金的问题。被告解除与原告的劳动关系，原告符合《失业保险条例》第十四条规定的可以领取失业保险金的情形。由于被告未为原告交纳失业保险费，致使原告失业后不能享受失业保险待遇，被告应承担赔偿损失的责任。依据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（一）项“累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；”第二十条第一款第（一）项“累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70％发放；”第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”之规定，原告在被告单位工作1年多，按每满1年可以领取3个月失业保险金计算，被告应向原告支付失业保险赔偿金4389元（1045元／月×70%×3个月×2倍＝4389元）。六、原告请求被告支付未缴纳养老保险金造成的经济损失144000元、失业后未能及时就业的经济损失14400元，但原告对该两项损失未举证证明，故原告的该两项请求，依据不足，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告钟山县温氏畜禽有限公司支付原告陈太奉未签订书面劳动合同的双倍工资8190元；二、被告钟山县温氏畜禽有限公司支付原告陈太奉违法解除劳动合同的赔偿金7200元；三、被告钟山县温氏畜禽有限公司支付原告陈太奉未能依法领取失业保险金的赔偿金4389元；四、驳回原告陈太奉的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告钟山县温氏畜禽有限公司负担。二审期间，上诉人陈太奉向本院提交了工资记录表材料，拟证实上诉人陈太奉的月平均工资为4792元。经质证，温氏公司认为上诉人陈太奉提交的工资记录表材料属复印件，对其真实性有异议；且不属于新证据；本案上诉人陈太奉与李光恒入职时间、工作岗位一致、工资待遇应一致，应以李光恒一案生效判决认定的2233元／月认定为陈太奉的月工资，不需再举证。综合双方的举证、质证意见，本院认为上诉人陈太奉提交的证据材料属复印材料，无法核实其真实性，故不予采信为本案的定案依据。本院二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于未签订书面劳动合同二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款的规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”上诉人陈太奉于2012年5月27日到温氏公司工作，温氏公司应当在2012年6月27日前与上诉人陈太奉签订书面劳动合同，而温氏公司却未与上诉人陈太奉签订书面劳动合同，显属违法。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，温氏公司本应支付上诉人陈太奉2012年6月28日至2013年5月26日共11个月的双倍工资。但鉴于上诉人陈太奉于2014年1月10日才申请仲裁，温氏公司亦提出了时效抗辩。上诉人陈太奉主张支付2012年6月28日至2013年1月9日的未签订书面劳动合同的双倍工资的请求已过仲裁时效，本院不予支持，则只支持支付上诉人陈太奉2013年1月10日至2013年5月26日的未签订书面劳动合同的双倍工资的请求。对于上诉人陈太奉的工资数额，上诉人陈太奉主张月平均工资为4792元，温氏公司对此不予认可。一审判决所认定1800元／月只是保底工资，非上诉人陈太奉每月的工资总额。本案属按件计酬，上诉人陈太奉每月的工资并非恒定，而双方当事人均没有提供客观真实、合法有效的证据予以证实工资的实际数额。因此，本院结合上诉人陈太奉在温氏公司从事饲料生产相关工作内容，可参照广西壮族自治区当年度（2013年度）制造业在岗职工平均工资认定其月平均收入3215.25元／月（38583元÷12月=3215.25元／月）。上诉人陈太奉主张的月平均工资为4792元／月，超过部分，本院不予支持。故温氏公司应支付上诉人陈太奉2013年1月10日至2013年5月26日未签订书面劳动合同的双倍工资为14629.39元（3215.25元／月×4.55个月=14629.39元）一审判决判令温氏公司向上诉人陈太奉支付未订立书面劳动合同的双倍工资8190元有误，本院予以纠正。关于加班工资的问题。首先本案属按件计酬，实际发放的工资是根据上诉人陈太奉完成的工作量计算。其次，上诉人陈太奉未能举证证明存在加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，上诉人陈太奉应承当举证不能的不利后果。故一审判决没有支持上诉人陈太奉加班工资的请求并无不当，本院予以维持。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定“用人单位用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，上诉人陈太奉于2012年5月27日进入温氏公司工作，温氏公司在用工之日起满一年未与上诉人陈太奉订立书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限的劳动合同，非因法定事由，温氏公司不得解除与上诉人陈太奉的劳动关系。温氏公司因上诉人陈太奉不按其指示签订劳务派遣合同而解除与上诉人陈太奉的劳动关系，属于违法解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，温氏公司应支付上诉人陈太奉违法解除劳动合同的赔偿金。温氏公司应支付上诉人陈太奉的违法解除劳动合同的赔偿金为12861元（3215.25元／月×2个月×2倍=12861元）。上诉人陈太奉请求支付违法解除劳动合同赔偿金19168元，上诉人陈太奉超出部分的请求，本院不予支持。一审判决判令温氏公司向上诉人陈太奉支付违法解除劳动合同的赔偿金7200元不当，本院予以纠正。关于高温津贴的问题，因上诉人陈太奉未能证明在温氏公司工作期间在高温天气下工作的事实，一审判决据此认定其请求支付高温津贴的请求依据不足，是正确的，本院予以维持。关于失业保险赔偿金的问题。温氏公司与上诉人陈太奉解除劳动关系，上诉人陈太奉符合《失业保险条例》第十四条规定的可领取失业保险金的情形。因温氏公司不按规定缴纳失业保险费，致使上诉人陈太奉失不能享受失业保险待遇，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”的规定，温氏公司应赔偿上诉人陈太奉的损失。一审判决据此根据《广西壮族自治区失业保险办法》的规定和相关计算标准，判令温氏公司赔偿上诉人陈太奉失业保险赔偿金4389元，合法有据，本院予以支持。温氏公司提出驳回上诉人陈太奉所提出的失业保险赔偿金的诉求的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于未缴纳养老保险金造成的损失的问题。上诉人陈太奉未举证证明具体损失，一审判决认定其请求支付未缴纳养老保险金造成的损失的请求依据不足，是正确的，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但实体处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持贺州市八步区人民法院（2015）贺八民一初字第762号民事判决第三项；二、撤销贺州市八步区人民法院（2015）贺八民一初字第762号民事判决第一项、第二项、第四项；三、上诉人钟山温氏畜禽有限公司支付上诉人陈太奉未签订书面劳动合同的双倍工资14629.39元；四、上诉人钟山温氏畜禽有限公司支付上诉人陈太奉违法解除劳动合同的赔偿金12861元；五、驳回上诉人陈太奉的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由上诉人钟山温氏畜禽有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人陈太奉负担10元，由上诉人钟山温氏畜禽有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  吕小莉代理审判员  陈小坤代理审判员  傅 媛二〇一六年十二月一日书 记 员  黄德幹