河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀07民终2001号上诉人（原审被告原告）：张家口市下花园区段家堡乡人民政府，住所地张家口市下花园区段家堡乡。法定代表人：闫树勇，该乡政府乡长。委托代理人：王世余，河北宝庆律师事务所律师。委托代理人：范玉彪，河北宝庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家口市第三建筑工程公司，住张家口市桥西区西坝岗路104号。法定代表人：刘晓帆，该公司总经理。委托代理人：赵东生，河北华研律师事务所律师。原审第三人：郭建英，男，1963年5月生，汉族，现住张家口市桥西区。上诉人张家口市下花园区段家堡乡人民政府（以下简称段家堡乡政府）因与被上诉人张家口市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）、原审第三人郭建英建筑工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市下花园区人民法院（2015）下商初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人段家堡乡政府的委托代理人王世余、范玉彪，被上诉人三建公司的委托代理人赵东生，原审第三人郭建英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。段家堡乡政府上诉请求：1、撤销张家口市下花园区人民法院作出的（2015)下商初字第86号民事判决，查清事实重新审核和认定工程总造价，并依法改判或者将本案发回重审；2、一二审费用全部由三建公司承担。事实和理由：一、一审法院认定的该案工程总造价的根据有误。主要是1、一审法院判决认定的工程总造价主要依据的是张家口中实工程造价鉴审有限公司（以下简称中实造价公司）作出的工程预算书。然而该份预算书本身就不是一份合法的依据。中实造价公司介入该涉案工程鉴定并没有经过招投标程序，违反了强行性法律法规，理应认定无效。该工程预算书中存在大量数据来源不明、数据不准确的问题。2、中实造价公司所做的工程预算书缺乏必要的数据，所做的造价存在重大瑕疵，例如在工程土方这一项上并无任何依据作出的。3、中实造价公司没有做到一个鉴审公司应具备的最基本的认真、准确这一原则性要求。竟然多算出一套房子，后又不得不在建设方的要求下作出补充说明。二、三建公司在履行合同过程中存在严重违约的情形。双方签订的《观音堂村新民居一期工程协议书》中的第四条明确约定，“乙方在收取工程款的时必须提供等价值的正式工程发票”，然而三建公司并没有按照约定按时给付发票，导致段家堡乡政府无法按时向财政部门申请剩余工程款。在这一点上，必须明示一下，该涉案工程属于政府投资的新民居工程，每支出一分钱都需要有财政部门的正规手续，如果没有发票，段家堡乡政府是无法履行给付义务的，在这一点上，三建公司的义务并不是像其他普通给付义务中的“附随义务”，而是“同时履行义务”。也就是说，段家堡乡政府无法按时给付三建公司工程款这一过程中，三建公司存在重大过错。三、一审法院判决中要求段家堡乡政府支付自2013年8月13日以后的质量保证金的逾期违约金缺乏法律依据。1、质量保证金质量保修的担保金，如无质量问题，段家堡乡政府理应在质保期满全额退还质保金，然而三建公司承建的涉案工程确实存在些许瑕疵，并因此与段家堡乡政府产生了纠纷，段家堡乡政府不可能在纠纷解决之前全额退还保证金呢，这于情于法都说不通。2、根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，质保期到期后，承包人应向发包人提出申请，申请退还保证金，也就是说，保证金的退还是有一定法定手续的，而一审庭审中，三建公司自始至终也没有举证曾经向段家堡乡政府提出过申请或者催要过质保金等。由此可见，一审法院判决段家堡乡政府支付质保金的逾期违约金明显存在瑕疵。三建公司辩称，一审法院对本案的事实调查非常清楚了，双方解除了2010年6月1日的施工合同，关于工程款项和如何支付进行了一个约定。在这个过程中段家堡乡政府已经委托审计机关对工程进行审计，欠款钱数也是确定的，后来段家堡乡政府没有按照工程协议书给付三建公司。段家堡乡政府的上诉没有事实和法律依据，请求维持一审判决。郭建英述称，段家堡乡政府说审计需要招投标和区政府审计部门审计，该上诉理由没有法律依据。审计过程都是政府自己操作的，我是实际施工人，是送审单位，送给谁都政府委托的，跟我们没有多大关系。段家堡乡政府提到的政府文件、政府通知，我们进行的是民事诉讼，依据是民事诉讼法，不能以政府文件和通知作为证据。三建公司向一审法院起诉请求：判令段家堡乡政府尽快给付拖欠五年之久的工程款1145015元和违约金1330359元（截至起诉时），违约金计算到实际给付之日，并请求段家堡乡政府承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年6月1日三建公司与段家堡乡政府签订了《下花园区段家堡乡观音堂村新民居工程建设协议》的施工合同，至2011年9月8日间三建公司郭建英项目部段家堡乡观音堂新民居工程。该项目工程在未竣工的情况下双方终止了施工合同的履行，未完成部分工程交由新的施工承包人继续施工。2011年9月三建公司将其施工工程交付段家堡乡政府，2012年8月12日三建公司、段家堡乡政府及新施工承包人三方签订并履行了维修《协议书》，由三建公司出资18.1万元并由新施工承包人对接收后发现的质量瑕疵进行维修，标准达到质检标准。同时，段家堡乡政府委托中实造价公司对三建公司的施工工程进行了决算审计，并由中实造价公司出具了《工程预结算审核结论表》和《4#楼工程量变更补充说明书》，审定三建公司涉案工程结算金额为7271085.43元。双方确认了该审计结论，并依据该结论达成了《观音堂村新民居一期工程协议书》的结算协议。双方约定全部工程款付款的最后期限是2012年2月22日前，逾期付款的段家堡乡政府对逾期款项按月2%的利息给予三建公司违约金。同时约定质量保证金在一期工程验收交付后一年内退还。段家堡乡政府至今未完全履行协议，截至该最后期限，段家堡乡政府仅支付了4372400元，至2015年2月28日到目前段家堡乡政府尚欠三建公司工程款额1145015.43元。三建公司于第一次开庭时变更减少诉讼请求数额，请求判令段家堡乡政府尽快给付拖欠五年之久的工程款1145015元和违约金1330359元（截至起诉时），违约金计算到实际给付之日；请求段家堡乡政府承担所有诉讼费用。审理过程中，第三人与段家堡乡政府就工程质量问题达成和解协议。另，2012年8月12日为预留质保金起算之日，其届满之日为2013年8月12日。预留质保金金额为363554元。一审法院认为，下花园区段家堡乡观音堂村新民居工程系政府出资建设的工程项目，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第（二）项、《合同法》第五十二条第（五）项的规定，三建公司与段家堡乡政府签订的《下花园区段家堡乡观音堂村新民居工程建设协议》属于无效合同，该合同对双方不具有强制约束力。但依照《施工合同司法解释》第二条的规定，段家堡乡政府有义务依照该无效施工合同给付工程款。双方在终止履行施工合同后，依据段家堡乡政府委托的中实造价公司出具的《工程预结算审核结论表》签订的《观音堂村新民居一期工程协议书》属于双方就结算事项做出的约定，该协议是双方真实意思表示，且并不违反法律强制性规范，因此是有效的结算协议，双方应当依照该协议进行结算。现段家堡乡政府尚有1145015.43元工程款额未支付予原告，三建公司请求其给付欠付的工程款额具有事实与法律上的依据，予以支持。段家堡乡政府未按照《观音堂村新民居一期工程协议书》的结算约定付款，构成了逾期付款违约，依照双方的约定及《合同法》第一百零七条的规定，段家堡乡政府应承担赔偿责任，故，三建公司请求段家堡乡政府赔偿违约金的请求应予支持。违约金的计算方法应当依照双方约定的计算方法计算，即，逾期款项按月2%的利息给予三建公司违约金。双方约定的最后付款期为2012年2月22日，该日之后，段家堡乡政府尚欠付工程款额4290727.08元未清偿。因为该期间仍然处于质保金预留期间，因此在该欠付款中包含应当预留的质保金363554元，直到2013年8月12日质保金预留期届满，段家堡乡政府应付工程款额为4257173.08元。预留的质保金在约定的预留期内不属于应付款，不存在逾期付款的事实，因此也不应当计算违约金，从2013年8月13日起，该款额未予退还，应当计算违约金，该违约金的计算方法依照约定的逾期付款违约金方法计算。在最后付款期2012年2月22日之后，段家堡乡政府陆续分14次向三建公司支付了工程款额，其各阶段逾期付款形成的违约金截至2016年6月13日合计为1780697.27元。段家堡乡政府应承担该逾期付款的违约责任直至全部工程款额实际清偿之日止。三建公司未提交诉请诉讼费用的证据，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定该请求应予驳回。另，双方约定了三建公司在收取工程款时须提供额值相等的正式发票，该约定是结算合同对附随义务的约定，依照《合同法》第六十条的规定，三建公司应当提供相应的发票。附随性义务的违约也应当承担相应的违约责任，但不足以抗辩合同主要义务的履行。三建公司开具发票、交纳税款，不仅仅是其民事责任，三建公司无正当理由拒不开具发票的行为，段家堡乡政府可依法通过相关行政或刑事程序进行调整或解决。判决：一、张家口市下花园区段家堡乡人民政府于本判决生效之日起十日内一次性给付张家口市第三建筑工程公司工程款额1145015元。二、张家口市下花园区段家堡乡人民政府于本判决生效之日起十日内一次性给付张家口市第三建筑工程公司违约金1780697.27元（该赔偿款额为计算至2016年6月13日之款额。之后给付违约金则自2016年6月13日起计算至实际给付之日止，利率为月利率2%、基数为应付工程款额1145015元在2016年6月13日之后每次付款后当期实际欠款额）。三、驳回张家口市第三建筑工程公司的其他诉讼请求。案件受理费30400元，由段家堡乡政府负担。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，段家堡乡政府虽对中实造价公司作出的《工程预结算审核结论表》不予认可，但该《工程预结算审核结论表》双方均盖章同意，且依据该《工程预结算审核结论表》双方签订了《观音堂村新民居一期工程协议书》。故三建公司与段家堡乡政府签订签订的《观音堂村新民居一期工程协议书》系双方就结算事项作出的约定，双方当事人意思表示真实，该协议合法有效。关于双方在《观音堂村新民居一期工程协议书》中的第四条约定的“乙方在收取工程款时必须提供等价值的正式工程发票”，该约定系双方合同义务，双方须依约定履行。该义务为同时履行义务，即段家堡乡政府将剩余工程款交付三建公司，三建公司将工程款发票交付段家堡乡政府。段家堡乡政府主张三建公司的工程存在质量问题，且三建公司一直未向其主张过退还质保金。2012年8月12日，三建公司、段家堡乡政府及新施工承包人三方就工程质量问题签订并履行了维修《协议书》，段家堡乡政府应退还工程质保金，段家堡乡政府逾期未退的行为违约。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河北省张家口市下花园区人民法院（2015）下商初字第86号民事判决；二、张家口市第三建筑工程公司收到张家口市下花园区段家堡乡人民政府给付的工程款之日，交付张家口市下花园区段家堡乡人民政府未开具工程款的正式发票。二审案件受理费30400元，由上诉人张家口市下花园区段家堡乡人民政府负担23000元，由被上诉人张家口市第三建筑工程公司负担7400元。本判决为终审判决。审判长 成 进审判员 姜建龙审判员 姜 兵二〇一六年十二月二日书记员 宋 力