广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2016）粤2072民初5651号原告（反诉被告）：中山市盈大房地产投资有限公司，住所地中山市黄圃镇新柳东路**86卡。法定代表人：胡敬安，职务总经理。委托诉讼代理人：黄正熙，广东泓业正杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁艺勋，广东泓业正杰律师事务所律师助理。被告（反诉原告）：中山市黄圃镇工业开发有限公司，住所地中山市黄圃镇兴圃大道**。法定代表人：刘培华，职务总经理。委托诉讼代理人：黎国枢，广东中元律师事务所律师。原告中山市盈大房地产投资有限公司(以下简称盈大公司)诉被告中山市黄圃镇工业开发有限公司(以下简称工业公司)合同纠纷一案，本院于2016年5月26日立案后，依法适用普通程序于2016年8月4日、2016年10月24日公开开庭审理本案。审理过程中，被告工业公司于2016年10月24日提起反诉，本院将反诉与本诉合并审理，于2016年11月16日再次公开开庭审理本案。原告（反诉被告）盈大公司的委托诉讼代理人黄正熙，被告（反诉原告）工业公司的委托诉讼代理人黎国枢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盈大公司向本院提出诉讼请求：工业公司立即支付盈大公司分成款82650333.8元。事实和理由：2006年，受中山市黄圃镇人民政府招商引资邀请，盈大公司与中山市黄圃镇人民政府合作开发黄圃镇内新丰北路段1302亩用地开发项目。2007年4月27日，盈大公司与工业公司签订前述合作项目的《协议书》，协议约定：由盈大公司负责出资并协调用地办证，工业公司负责征地办证工作和挂牌拍卖工作，拍卖所得扣除成本后由盈大公司与工业公司按7：3分成。协议签订后，盈大公司即向外筹借投资资金，并陆续将投资资金本金1.80385702亿元划付给工业公司开展合作项目。截止2013年8月，前述项目土地已办证736亩，余下170.4亩正在办证之中。2013年8月14日、2013年11月13日通过招拍挂程序分别拍卖其中的234.6亩、133.77亩，应得款合计7.33372006亿元，工业公司尚欠分成款82606233.8元未付。盈大公司投资的本金均通过筹借所集，至今仍承担巨额利息，投资成本巨大，然工业公司未及时支付分成款的行为已造成盈大公司极大的经济损失。双方经多次协商无果，盈大公司诉至法院。工业公司辩称，双方签订的合作协议没有法律效力，盈大公司要求工业公司根据协议支付有关分成款缺乏依据。主要理由如下：一、合作协议的内容是出让土地使用权并分配利益，但我国法律明确集体土地使用权不能出让，国有土地使用权需要由国家依法出让。双方均不具备合作协议履行法定资格，且合同内容违反法律规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十六条、第五十五条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条之规定，明确了对于征收集体土地和土地使用权出让，只能由县级人民政府施行。盈大公司、工业公司及其所在的乡镇政府都不具备这样的法定资格。有关合同约定直接由工业公司与农村集体协商有关征地补偿事项也违反了法定程序。为此，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，有关的开发土地合同应当无效。事实上，工业公司所在辖区的政府已因此类行为受到了行政处罚。二、合作协议关系并非法律意义上的投资收益关系，而更类似于融资（借款）关系。市国土部门在有关国有土地使用权出让时对于双方的合作关系并没有进行审查，不能推断出有关土地已征收并出让就表明双方的合作关系合法。三、除协议的效力问题，因政府逐渐严格执行有关的土地征收及土地使用权出让金收支的规范，导致工业公司无法继续履行协议，有关协议依法不应再继续履行。四、盈大公司没有履行合作合同中的全部义务。合作协议中约定合作项目必须配套酒店、商业街、大型商场、超市、市场等，但盈大公司只支付征地补偿款，没有按照合作协议支付全部的合作开发费用。五、合同终止履行不会导致对盈大公司不公平，而继续履行则对工业公司显失公平。工业公司向本院提出反诉请求：确认盈大公司与工业公司于2007年4月27日签订的《协议书》无效。事实与理由：盈大公司与工业公司于2007年4月27日签订了一份《协议书》。协议书约定双方就共同开发位于中山市××××1302亩商住用地事宜达成协议，约定工业公司无需投入资金，具体负责开展征地办证工作和挂牌拍卖工作，盈大公司根据工业公司的工作进度及协议约定投入资金，有关的资金投入包括征地补偿款等内容。协议中还定明有关项目需配备市场、酒店等公共服务设备。在土地拍卖后优先偿还有关成本开支，余款由盈大公司与工业公司按比例分配。协议书签订后，盈大公司向工业公司支付了180385702元作为合作投资资金。上述约定中的部分土地已经由政府国土部门按照法定程序拍卖。工业公司也已经以预付项目合作款的名义支付了部分款项给盈大公司。因有关合作涉及农村集体土地的征用、国有土地使用权的出让、国有土地使用权土地出让金的使用，双方均不具备征地和土地使用权出让的资格。而国家对于土地使用权出让金有相应的规范文件予以规范。为此，工业公司向盈大公司通知终止履行有关协议，但盈大公司不同意并向中山市中级人民法院起诉，后撤诉并再次向贵院提起诉讼。根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》等法律规定，工业公司认为虽然双方合作开发的部分土地已被市政府征收并拍卖，但有关部门没有审查也不可能审查双方的合作关系。而事实上，工业公司所在辖区政府已因此类行为受到行政处罚。有关合作开发合同在事实和法律上都无法继续履行。已经出让的部分土地和未出让的部分土地都是双方合作的合同对象，两者不可割裂。双方合作开发土地、分配土地出让金的行为没有被认定为合法的事实和法律依据。盈大公司对工业公司的反诉辩称，一、工业公司混淆了征地主体、合同主体的概念。工业公司非征地主体，而是被授权实施征地的单位，征地主体仍为县级人民政府。根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，征收土地是由县级人民政府实施，其目的是由其统一管理土地资源，避免造成浪费。法律所用的字眼是县级人民政府组织实施，即可由政府组织或授权部门具体实施。另外，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条的规定，征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施。由此可见，工业公司所述征地行为只能由县级政府施行有误。二、案涉合作行为是政府向社会资本融资合作开发的其中一个模式，系政府实现征地目的的一个环节，不违反我国法律、政策的规定。且盈大公司提交了《国家税务总局关于纳税人投资政府土地改造项目有关营业税问题的公告》，上述公告证实我国政府对社会资本投入政府项目持肯定态度，案涉协议并非合同无效的范畴。三、案涉协议是可履行且部分已经实际履行，工业公司也支付部分成本给盈大公司。现国土部门已复函法院，该土地征收行为已通过合法合规审查。而且案涉协议不违反《国务院办公厅关于规范国有土地使用权的出让收支管理的通知》的精神，也不应以上述通知作为合同是否无效的依据。综上，案涉协议合法有效，工业公司有能力履行，请求法院驳回工业公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年4月27日，盈大公司与工业公司签订了一份协议书，约定双方共同开发中山市××××1302亩商住用地，工业公司无需投入资金，具体负责开展征地办证工作和挂牌拍卖工作，盈大公司根据工业公司的工作进度及协议约定投入资金；本协议签订三个工作日内，盈大公司支付3000万元预付款给工业公司以启动合作项目（该预付款可抵减最后一期政府协调费）；盈大公司根据工业公司签订的征地补偿协议支付征地补偿款；盈大公司据实支付购买用地指标费用；盈大公司按照有关部门的通知及时支付办证费用；每亩地的政府协调费分两期支付，先按征地实际亩数支付30%，办证后支付余下的70%；工业公司可根据实际情况分期完成征地办证工作；每一期土地办证后之日起三个月内，如政策允许，工业公司必须及时挂牌拍卖；每一期挂拍的前期手续费由盈大公司承担；每一次挂拍成交，工业公司必须保证拍卖款到位后七日内优先返还盈大公司的成本支出（按成交亩数×盈大公司每亩实际支出成本），剩余拍卖款双方按以下方式分配：1.挂拍价与成本价间的差额部分，按3：7分成，工业公司分三成，盈大公司分七成；2.起拍价至第一个10万元间的差额部分，按3：7分成，工业公司分三成，盈大公司分七成；3.起拍价至第二个10万元间的差额部分，按4：6分成，工业公司分四成，盈大公司分六成；4.起拍价至20万元以上的差额部分，按5：5分成，工业公司分五成，盈大公司分五成；双方分成的收益部分所涉及的税费，按分成比例各自承担。后工业公司按照协议约定，与村集体协商并签订征地补偿合同，由盈大公司负责支付款项。盈大公司自2007年4月至2013年8月共向工业公司支付180385702元，工业公司出具了相应的收据。2013年8月14日、2013年11月13日，上述项目中位于中山市黄圃××、××村、三社社区共245579.8平方米的土地使用权已经通过公开挂牌出让方式完成出让手续，起拍价为729372006元，拍卖成交价为733372006元，市收拍卖款返还镇财政资金为580329036元。工业公司于2014年4月30日前共向盈大公司支付了377695702元。2014年10月9日，中山市国土资源局对中山市黄圃镇人民政府作出了中土执法处理字[2014]1号行政处理决定书,该决定书查明中山市黄圃镇人民政府违反土地征收程序，擅自委托中山市黄圃城镇投资有限公司征收包含基本农田在内的农民集体土地1275亩，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十五条的有关规定，已构成非法批准征收土地行为，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十八条的规定，决定处理如下:一、确认中山市黄圃镇人民政府批准征收土地的相关文件无效;二、责令中山市黄圃镇人民政府立即撤销黄圃城镇投资有限公司与相关村民小组签订的《土地征收补偿协议书》。庭审中，双方均确认涉案土地征地过程由市级政府国土局组织实施，但实际上由工业公司与村集体协商征地补偿问题，由盈大公司向工业公司支付投资款项，再由工业公司向村集体支付补偿款；涉案已出让的土地均未出现溢价超每亩100000元的情况。本案审理期间，本院向中山市国土资源局发函咨询：上述争议的土地使用权是否已通过招拍挂方式完成出让手续；若是，贵局对上述的土地招拍挂前是否需对供地情况进行合法性审查。中山市国土资源局复函称：关于来函所述的地块已通过公开挂牌出让的方式确认成交；我局在对来函所述的地块在公开挂牌出让前，已按照法律相关规定依法进行审查。本院认为，盈大公司与工业公司于2007年4月27日签订协议书，该协议书是双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，且经发函咨询中山市国土资源局，该局回函亦称涉案土地已经公开挂牌出让的方式确认成交，在公开挂牌出让前，该局已按照法律相关规定依法进行审查，故上述协议合法有效，双方均应恪守。对于工业公司主张合同无效的辩解及反诉意见，首先，相关的法律法规并未“明令禁止”盈大公司分享前期开发整理储备土地的收益。《国有土地使用权出让收支管理办法》第十条亦主要规定在国有土地使用权出让环节不得以各种名义变相减免土地出让收入或违规支付征地和拆迁补偿费，而盈大公司并非项目土地使用权受让方，该规定与案涉协议约定合作情形明显不同。其次，中山市国土资源局对本院发函咨询有关案涉土地在招拍挂前是否需对供地情况进行合法性审查的问题，其复函称，案涉地块在公开挂牌出让前，已按照法律相关规定依法进行审查。因此工业公司以双方不具备征地资格主张合同无效无事实与法律依据。再次，案涉合同已部分履行，工业公司有关合同不能继续履行，没有证据证明，且合同无法履行并非导致合同无效的法定事由。综上，本院对工业公司的辩解及反诉主张不予采纳，并对其相应的反诉请求不予支持。而盈大公司要求工业公司按照合同约定支付分成款有理，本院予支持。根据双方协议约定，每一次挂拍成交，工业公司先返还盈大公司的成本支出（按成交亩数×每亩实际支出成本），剩余拍卖款双方按约定比例分成。庭审中，双方均确认盈大公司共向工业公司支付180385702元作为成本支出；涉案的土地使用权经招拍挂出让后，工业公司共收到返还镇财政资金580329036元。对于成交亩数及每亩实际支出成本的问题，因工业公司作为实际与村集体签定补偿协议、支付补偿款的一方，其未对成交亩数、每亩实际支出成本进行举证，应承担举证不能的不利法律后果，故本院采纳盈大公司有关成本支出（按成交亩数×每亩实际支出成本）为180385702元的主张。另外，双方挂拍价与成本价间的差额部分，未溢价超每亩100000元，应按3：7分成，即工业公司分三成，盈大公司分七成，即盈大公司应分得279960333.8元【（580329036-180385702）×0.7】，加上应返还给盈大公司的成本180385702元，现工业公司已支付盈大公司377695702元，故工业公司还应支付盈大公司82650333.8元（279960333.8+18038502-377695702=82650338.8元）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中山市黄圃镇工业开发有限公司于本判决生效之日起七日内向原告中山市盈大房地产投资有限公司支付82650333.8元；二、驳回被告中山市黄圃镇工业开发有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费454831元，保全费5000元，反诉费100元，合计459931元，由被告中山市黄圃镇工业开发有限公司负担（原告中山市盈大房地产投资有限公司已预交459831元，被告中山市黄圃镇工业开发有限公司应于本判决生效之日一并支付给原告中山市盈大房地产投资有限公司，本院不另行收退）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  张庆争审 判 员  高嘉敏人民陪审员  刘 琴二〇一六年十二月十日书 记 员  卢绮琴韦彤李庄梦