上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0105民初14127号原告：汪屹恺，男，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：王龙杰，上海市万达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张新雅，上海市万达律师事务所律师。被告：赖勤勇，男，汉族，住上海市长宁区。第三人：上海征捷贸易有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇光迎路XXX号XXX幢XXX室。法定代表人：秦捷，职务不详。委托诉讼代理人：赖勤勇，该公司股东。原告汪屹恺与被告赖勤勇、第三人上海征捷贸易有限公司股权转让纠纷一案，本院于2016年7月4日受理。原告于起诉后向本院申请财产保全，本院于2016年8月11日依法作出财产保全的裁定。本院适用简易程序，于2016年8月16日、2016年10月13日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王龙杰、张新雅，被告暨第三人委托诉讼代理人赖勤勇到庭参加诉讼。简易程序审理期间，当事人要求30天用于调解，该期限不计入审理期限。后双方当事人未达成调解协议，并均同意延长简易程序适用期限一个月。本案现已审理终结。原告汪屹恺向本院提出诉讼请求：1.被告履行回购原告所持第三人1%股权的义务，支付原告股权回购款330万元；2.被告向原告支付违约金600,000元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告系第三人控股股东、实际控制人，持有第三人85.38％股权。2015年9月6日，原、被告及第三人订立《股权投资协议》，约定由原告向第三人增资300万元，持有第三人增资后总股权的1%。第三人承诺，原告增资款到帐之日起120日内，完成原告持有其1%股权的工商变更登记。被告作为第三人的实际控制人与第三人共同向原告承诺：至2015年12月31日止，第三人2015年度净利润不低于10,000,000元。当上述业绩承诺未能实现时，原告有权要求被告按原告投入的300万元的110%回购原告所持有的第三人的股权。原、被告双方还约定，回购条件成就之日起30日内，原告向被告提出回购股权请求后，被告必须启动股权转让或回购行为，否则除继续履行股权转让或回购义务外，还需按交易总价款的20%承担违约责任。此外，被告和第三人还承诺将案外人北京尚福颉文化传媒有限公司(以下简称尚福颉公司)100%股权变更至第三人名下，被告作为尚福颉公司的实际控制人保证积极配合推动该事项进展，并确保股权变更顺利进行。协议订立后，原告按约定于2015年9月23日将300万元汇入第三人银行账户，完成了合同项下的出资义务。然而被告及第三人至今未按约定将原告登记为第三人的股东，也未将尚福颉公司100%股权变更至第三人名下。2016年初，原告得知第三人2015年度利润未达到10,000,000元，于是向被告提出要求其履行回购义务。但被告在否认第三人2015年度净利润未达到10,000,000元的同时，又不提供财务数据，已经构成违约。原告为支持其主张，向本院提交了《股权投资协议》、承诺函、招商银行转账汇款业务回单、往来邮件、第三人的工商档案机读材料、尚福颉公司企业公示信息等证据材料。被告赖勤勇辩称：首先，原告起诉的对象应是第三人，而非被告。被告只是配合协议履行，没有义务回购股权。其次，协议中约定的回购条款条件是2015年第三人净利润不低于10,000,000元，不能以税务机关的数据推测公司盈利状况，因为政府部门还会给第三人相关税务优惠政策。而且第三人的净利润还应当包括尚福颉公司的利润。第三人上海征捷贸易有限公司陈述其同意被告赖勤勇的抗辩意见，认为第三人向税务部门提交的财务报表未经会计事务所审计，不能据此认定第三人2015年度的盈亏情况。被告和第三人向本院提交了第三人2015年12月31日的资产负债表、利润表和现金流量表。经审理查明，第三人成立于2010年8月25日，注册资本200万元，其中被告出资170.76万元，案外人秦捷等其他股东合计出资29.24万元。2015年9月8日，原、被告及第三人签订《股权投资协议》，约定原告作为投资方对第三人实施股权投资增资，在2015年9月5日前向第三人支付增资认购款300万元，获得第三人1%的股权。合同第1.3条约定，第三人承诺在原告增资款到帐之日起120日内，完成原告1%股权的工商变更登记。第2条约定，被告与第三人共同向原告承诺：至2015年12月31日止，第三人2015年度净利润不低于10,000,000元。第3条约定，当上述业绩承诺未能实现时，原告有权要求被告按原告投入的300万元的110%回购原告所持有的第三人的股权。上述回购条件一旦触发，原告按照上述约定在30日内向对方发出请求，被告收到请求后必须启动股权转让或回购行为，否则除继续履行股权转让或回购义务外，还需按交易总价款的20%承担违约责任。4.1条约定，被告和第三人承诺将尚福颉公司100%股权变更至第三人名下，被告作为尚福颉公司的实际控制人保证积极配合推动该事项进展，并确保股权变更顺利进行。在此前的2015年9月6日，被告向原告出具承诺函，承诺第三人将会合法持有尚福颉公司100%股权。被告保证自承诺函出具之日起120内完成公司变更登记手续，尚福颉公司登记为第三人的全资子公司。上述协议订立后，原告于2015年9月23日向第三人支付300万元，汇款摘要为“三板投资款”。但此后被告及第三人未按约定将原告登记为第三人的股东，也未将尚福颉公司100%股权变更至第三人名下。2016年4月，原告在得知第三人2015年度利润未达到合同约定的10,000,000元后，向被告提出回购股份的要求，但被告拒不履行合同义务，原告遂起诉来院。另查明，本案审理中第三人向本院提交2015年12月31日的资产负债表、利润表、现金流量表。其中利润表记载公司本年累计净利润为-577,627.29元。认定上述事实有经庭审质证并为本院采信的《股权投资协议》、承诺函、银行转账汇款业务回单、往来邮件、第三人的工商档案机读材料、尚福颉公司企业公示信息和第三人2015年12月31日的资产负债表、利润表、现金流量表及调查笔录、庭审笔录等在案佐证。本院认为，原、被告及第三人对于签订《股权转让协议》并由原告支付300万元投资款的事实均无异议。对本案争议焦点，本院分述如下：一、关于系争协议效力和回购义务主体的认定系争《股权转让协议》系协议各方基于各自商业判断而签署，协议第3条明确约定，当第三人业绩未能达到协议约定时，由被告按照约定价款回购原告所持有的第三人的股权。该条款将执行回购义务的主体确认为第三人的控股股东即被告，故并不会对第三人及其债权人利益造成损害，也不违反法律、行政法规的强制性规定，应属于合法有效。被告有关股权回购主体为第三人的抗辩意见不符合系争协议约定，本院不予采信。二、关于回购义务触发条件的认定《股权转让协议》第3条约定，股权回购的触发条件为“第三人在2015年12月31日止的净利润未能达到协议约定的1,000万元”。现根据第三人提供的财务报表显示，其2015年度净利润为亏损状态。被告称第三人享有税收优惠政策可以影响利润计算，但未就此提供任何证据予以证明。被告虽辩称该财务报表不能真实反映第三人的盈亏状况，但经本院释明，被告和第三人均明确表示拒绝就第三人2015年度的净利润情况由法院委托司法审计。故应当按照现有证据认定第三人2015年度净利润未达到《股权转让协议》的约定，股权回购条件已经触发，被告应当按照协议约定向原告支付330万元股权回购款。被告履行支付股权回购款的义务后，可主张取得相应的股权。三、关于违约责任的认定系争协议约定若被告未按约履行回购义务，需按交易总价款的20%承担违约责任，原告据此要求被告支付违约金60万元。根据合同法规定，违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以适当减少。本案中，协议约定的回购款330万元已经包含了10%的溢价部分，在此基础上原告再行要求被告承担60万元违约金明显过高。故本院参照银行同期贷款基准利率计算自2016年4月原告首次提出股权回购起至今的利息损失，酌情确定被告应支付违约金8万元。据此，为维护正常的社会经济秩序，保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告赖勤勇于本判决生效之日起十日内支付原告汪屹恺股权回购款330万元；二、被告赖勤勇于本判决生效之日起十日内支付原告汪屹恺违约金8万元；三、驳回原告汪屹恺的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38,000元，适用简易程序减半收取计19,000元，由原告汪屹恺负担2,533元，被告赖勤勇负担16,467元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  祁晓栋二〇一六年十二月十三日书记员  姚佳璐附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。