浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙05民终1533号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海绿瑞资产管理有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区浦东大道2123号3E-2813室。法定代表人：胡高明，该公司董事长。委托代理人：王政，上海政博律师事务所律师。委托代理人：王葵，上海政博律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：长兴绿城房地产开发有限公司，住所地长兴县雉城街道县前西街18号5-6层。法定代表人：金耀，该公司董事长。委托代理人：许火堂，浙江兴熙律师事务所律师。委托代理人：尹宏潇，浙江兴熙律师事务所律师。上诉人上海绿瑞资产管理有限公司（以下简称绿瑞资产公司）因与被上诉人长兴绿城房地产开发有限公司（以下简称绿城房产公司）服务合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2016）浙0522民初4443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人绿瑞资产公司的委托代理人王政、王葵、被上诉人绿城房产公司的委托代理人许火堂、尹宏潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人绿瑞资产公司上诉请求：1、撤销一审（2016）浙0522民初4443号判决；2、依法改判绿城房产公司支付服务费158711.58元及违约金3936.04元；3、本案诉讼费用由绿城房产公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。双方约定的服务内容包括“专业咨询服务”和“完成销售任务”两项，虽绿瑞资产公司销售业绩不佳，但确有销售业绩，而且绿瑞资产公司一直在提供专业的咨询服务，绿城房产公司是合同的提供方，一审法院仅根据双方合同中对绿城房产公司有利的违约责任条款追究绿瑞资产公司违约责任，有失公允。二、一审法院适用法律错。一审法院无视绿瑞资产公司提供的证据，导致本案关键事实未查清，必然导致适用法律错误。绿城房产公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、双方合同中约定在两个阶段完成相应销售任务，并按销售业绩取得销售款，绿城房产公司的义务是在绿瑞资产公司完成销售业绩后支付服务费，绿瑞资产公司提供的证据不能证明其已完成销售业绩的事实。二、绿城房产公司每月支付的16万元是预付款，双方在合同中约定绿瑞资产公司未完成销售任务，应当返还。绿瑞资产公司向一审法院本诉请求：1、判令绿城房产公司支付服务费48万元；2、判令绿城房产公司支付违约金31232元；3、判令解除双方签订的“商业营销服务协议”。绿城房产公司向一审法院反诉请求：1、判令绿瑞资产公司返还服务费67万元、赔偿绿城房产公司损失20.1万元；2、本案诉讼费由绿瑞资产公司承担。一审法院认定事实：绿城房产公司系2008年1月30日成立的有限责任公司，经营范围为房地产开发、经营，自有房屋租赁等。为落实绿城长兴广场一至四期存量商铺和五期（待建）商铺的销售、招商等工作，自2015年10月起，绿城房产公司与绿瑞资产公司发起人胡高明及其代表魏民等进行多次磋商。同年11月，双方确定，绿城房产公司委托绿瑞资产公司对绿城长兴广场的商铺进行销售、招商及运营等工作。期后，绿瑞资产公司的工作人员开始驻场工作。2015年12月29日，绿瑞资产公司经上海市工商行政管理局自由贸易试验区分局核准后成立，经营范围为资产管理、房地产经纪等。2016年1月4日，绿瑞资产公司、胡高明以借款人身份向绿城房产公司申请预付20万元。当日，绿瑞资产公司魏民向绿城房产公司出具的“收条”，该“收条”载明：“根据之前的约定，每月长兴绿城应支付上海绿瑞20万元服务费，但由于双方尚未签署正式合作协议，上海绿瑞拟申请先向长兴绿城支取20万元预付款用于支付团队的人员月度工资及相应费用开支，待双方正式签署合同后，根据合同约定的月付费用进行结算，并由上海绿瑞开具正式的服务费发票”。同年1月8日，绿城房产公司通过银行转账支付绿瑞资产公司20万元；同年2月6日，绿城房产公司又通过银行转账支付绿瑞资产公司121288.42元。2016年3月22日，绿城房产公司、绿瑞资产公司签订“商业营销服务协议”。协议约定：绿瑞资产公司对绿城房产公司经营管理的绿城长兴广场商业项目的规划、设计、销售、招商、运营给予专业顾问咨询的支持，在规定的期限内，完成绿城长兴广场剩余商铺和五期（未建）项目的销售任务，并收回约定数额的项目；第一阶段（1）完成一、二、三、四期存量商铺的销售，面积约1.7万平方米，回款额2.9亿元。协议约定了第一阶段的服务期限、工作目标、服务费的计算和支付方式，即服务期限自2016年1月1日起至2017年12月31日止，共计二年；工作目标：二年的销售总额为4亿元，第一年和第二年均为2亿元；服务费根据销售业绩来计算，绿瑞资产公司当年完成销售任务50%以上（含50%）时，按销售总额的1.5%提取服务费，当年完成70%以上（含70%）时，按销售总额的2%提取服务费，当年完成销售任务85%以上（含85%）时，按销售总额的3%提取服务费；为保证绿瑞资产公司能顺利的开展工作，绿城房产公司同意每月在30日前先行预付16万元的服务费，用于绿瑞资产公司派驻人员的工资及其他费用。协议还对违约责任作了约定：绿城房产公司未按约定支付相关费用，经绿瑞资产公司书面催收仍不付的的，绿瑞资产公司有权解除合同，绿城房产公司自应付之日起按应付额的日万分之八支付违约金，并按约定服务费的30%向绿瑞资产公司赔偿损失，已付的服务费不予退还；绿瑞资产公司三个月内未完成三个月累计销售回款指标的50%，当年完成的销售任务最终少于当年总任务的50%，若出现上述两种情况之一则合同自动解除；绿瑞资产公司未能按约定的时间完成相应工作，经绿城房产公司督促仍不能完成的，绿城房产公司有权解除合同，绿瑞资产公司按约定服务费的30%向绿城房产公司赔偿损失，并退还绿城房产公司已付的服务费。协议还对其他事项作了约定。协议签订后，绿瑞资产公司对绿城房产公司存量商铺作了价格汇总、预测等基础性工作。同年3月31日，绿城房产公司通过银行转账支付绿瑞资产公司32万元。至此，绿瑞资产公司向绿城房产公司交付了67万元发票。同年6月6日和14日，绿瑞资产公司向绿城房产公司寄发了“请款函”和“催款函”，要求绿城房产公司支付服务费48万元。同年6月18日，绿瑞资产公司委托上海政博律师事务所王政律师向绿城房产公司发出“律师函”，函告绿城房产公司尽快支付服务费48万元，绿瑞资产公司依据合同约定履行合同义务至2016年5月31日，双方解除合同。同年6月24日，绿城房产公司回函绿瑞资产公司：同意双方解除合同，不予支付服务费。一审法院认为，绿瑞资产公司与绿城房产公司之间的商业营销服务协议系双方当事人真实意思的表示，合法有效，应受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自已的义务。依据双方协议的约定，绿城房产公司应在每月30日前先行预付16万元的服务费，自2016年1月至3月31日，绿城房产公司已预付绿瑞资产公司服务费641288.42元，即已足额预付了4个月的服务费；双方在协议中约定，绿瑞资产公司三个月内未完成三个月累计销售回款指标的50%，绿城房产公司可以解除合同，绿瑞资产公司还应承担违约责任，而绿瑞资产公司在诉讼中未举证证明其在合同履行期限内完成或有商铺销售业绩的事实，故应当承担违约责任，对绿瑞资产公司主张绿城房产公司支付服务费、违约金的诉请，该院不予支持。绿城房产公司关于绿瑞资产公司未能按约履行义务，返还预付的服务费并承担赔偿损失的反诉请求，合法有据，该院予以支持，依据双方的协议约定和绿城房产公司预付的服务费金额，该院确定绿瑞资产公司返还绿城房产公司预付的服务费641288.42元、赔偿损失192386.52元。绿瑞资产公司6月18日发给绿城房产公司的律师函中提出“合同履行至2016年5月31日，双方解除合同”，绿城房产公司6月24日回函“同意解除合同”。依据《合同法》第93条的规定“当事人协商一致，可以解除合同”。双方之间的“商业营销服务协议”已经解除，故对绿瑞资产公司主张判令解除双方签订协议的诉请不再处理。2016年1月4日，绿瑞资产公司及法定代表人胡高明向绿城房产公司申请预付20万元时，其出具的“收条”载明：由于双方尚未签署正式合作协议，上海绿瑞拟申请先向长兴绿城支取20万元预付款用于支付团队的人员月度工资及相应费用开支，待双方正式签署合同后，根据合同约定的月付费用进行结算……。而期后双方协议约定的服务期限自2016年1月1日起至2017年12月31日止；且协议又约定绿城房产公司系根据绿瑞资产公司的销售业绩来支付服务费。据此可以认定，绿城房产公司2016年1月8日支付的20万元和2月6日支付的121288.42元，均为2016年预付的服务费。绿瑞资产公司未举证证明绿城房产公司2016年1月8日支付的20万元和2月6日支付的121288.42元，系双方对2015年度服务费进行结算的事实，故对其关于双方就2015年底的各项费用均已经结清、双方对于2015年发生的费用即使有争议也和本案无关，绿城房产公司应另行主张的反诉抗辩意见，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回上海绿瑞资产管理有限公司对长兴绿城房地产开发有限公司的诉讼请求。二、上海绿瑞资产管理有限公司返还长兴绿城房地产开发有限公司预付的服务费641288.42元、赔偿损失192386.52元，合计833674.94元，限于判决生效之日起十日内付清。三、驳回长兴绿城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，上海绿瑞资产管理有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8912元，减半收取4456元，反诉案件受理费6255元，合计10711元，由上海绿瑞资产管理有限公司负担10524元，长兴绿城房地产开发有限公司负担187元，限判决生效之日起七日内向该院缴纳。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的一致。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：绿瑞资产公司与绿城房产公司谁违约谁应承担违约责任的问题。根据绿瑞资产公司庭审陈述，其服务内容包括“咨询服务”和“完成销售量”两项，绿城公司仅支付了部分咨询服务费，销售业绩的服务费用未予支付，绿城房产公司存在逾期支付服务费的违约行为，应予支付服务费及违约金，但根据双方合同约定，服务费的最终计算依据为销售业绩，且要扣除提前预付的服务费，并未将服务内容区分为“咨询服务”和“完成销售量”两项，从而将服务费的支付区分为咨询服务费和销售服务费。根据双方合同约定，绿瑞资产公司三个月内未完成三个月累计销售回款指标的50%的，合同自动解除，现绿城房产公司已足额预付4个月的服务费，但绿瑞资产公司提供的证据却不足以证明其已按照合同约定完成前三个月的销售量，绿城房产公司不再预付服务费并不违约，且绿城房产公司可以据此解除合同并按照合同约定要求绿瑞资产公司承担违约责任，而绿瑞资产公司要求绿城房产公司支付服务费及违约金的主张缺乏事实与法律依据，一审法院据此驳回绿瑞资产公司诉讼请求并支持绿城房产公司反诉请求，并无不当。综上所述，绿瑞资产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15167元，由上诉人上海绿瑞资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  耿延冰审 判 员  徐 晶代理审判员  张美琴二〇一六年十二月二十二日书 记 员  沈文婷·??2?·