上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0105民初14698号原告：上海耐克森轮胎销售有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：朴康喆，总经理。委托诉讼代理人：张久常，男。委托诉讼代理人：叶飞，男。被告：张家口恒辰商贸有限公司，注册地河北省张家口市，经营地河北省张家口市。法定代表人：孔庆林，经理。委托诉讼代理人：张建民，男。被告：张建民，男，汉族，住河北省张家口市。原告上海耐克森轮胎销售有限公司与被告张家口恒辰商贸有限公司(以下简称恒辰公司)、张建民买卖合同纠纷一案，本院于2016年7月7日立案，依法适用简易程序于2016年8月22日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人叶飞、被告恒辰公司委托诉讼代理人暨被告张建民到庭参加诉讼。审理期间，双方当事人要求60天用于调解，该期限不计入审理期限。本案现已审理终结。原告上海耐克森轮胎销售有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告恒辰公司返还原告欠款473,155.75元；2.被告恒辰公司向原告支付逾期付款违约金(自2015年7月1日起，按未付货款金额473,155.75元的日万分之五计算至判决生效之日)；3.被告张建民对前述1、2项诉请承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：被告恒辰公司系原告经销商，双方签订有《经销商合同》，明确双方在轮胎销售中的权利义务关系，被告张建民承担保证责任。2015年12月，原告与被告恒辰公司对账确认，被告恒辰公司应支付的本期账户余额为554,488.44元，减去当期对账单未处理金额81,332.69元，最终欠款为473,155.75元。前述款项原告经多次催要，被告拒不支付，故起诉来院。原告为支持其主张，提供了《经销商合同》、《承诺函》、2015年12月《账户余额对账单》和《通知函》等证据。被告恒辰公司辩称：1.欠款金额中应当扣除会议支持费用20,770元和轮胎质量处理款659.60元，对扣除后的数额没有异议；2.原告业务员多次要求被告恒辰公司采购即将过期的轮胎，导致库存大量积压；后原告又以不需支付现款为条件哄骗被告恒辰公司购进轮胎约2,000条，造成库存积压。另原告供应给被告的轮胎价格偏高，周边地区销售原告轮胎的商户在被告恒辰公司销售区域内串货，经多次向原告反应未获解决。导致被告恒辰公司无法支付原告货款。原告应当承担责任并同意退货、换货冲抵所欠货款；3.《经销商合同》约定原告应提供相应的广告宣传计划，即专卖店建设、促销品、宣传品等。但原告至今未提供，系原告违约在先；4.违约金应当自被告恒辰公司收到起诉状之日起算，并按照不超过银行贷款利率的3倍计算。被告恒辰公司为支持其抗辩意见，提供了《告知函》、《合作代理商遗留事项》、索赔轮胎补偿确认单、韩向东出具的《证明》和《厂家直发过期胎明细表》等证据。被告张建民辩称，1.2015年10月17日出具的《承诺函》上是公司负责人承担保证责任，被告张建民并非公司负责人，不承担保证责任；2.《承诺函》未约定保证期间和保证范围。原告2016年5月4日发出的通知函表明，被告恒辰公司已连续7个月未向原告还款，连续10个月未向原告进货。原告在债务履行期届满日的6个月内未向被告张建民主张权利，被告张建民的保证责任应已免除。被告张建民未向本院提供证据。经审理查明，2015年10月17日，以原告为甲方，被告恒辰公司为乙方，双方签订《经销商合同》，约定乙方销售甲方的耐克森系列轮胎。合同2.1条约定，乙方在张家口区域销售,甲方保留在该区域内直接销售和指定其他经销商的权利；3.1条约定，销售目标由双方每年度另行书面约定，奖励政策由甲方制定并告知乙方；3.2条约定，乙方应达成书面约定之年/季/月度销售金额目标，否则甲方有权限制供货或解除合同；8.3条约定，乙方未办理担保的，以现款现货方式运作，即先打款后发货；9条约定，双方每月以甲方制作的《账户余额对账单》进行对账，乙方对对账单尚欠货款金额没有异议的，乙方应当在对账单上签字盖章后交给甲方，如果乙方对尚欠货款金额有异议，乙方也应当在对账单上签字盖章并提供异议明细给甲方。任何一次对账乙方均应对此前未解决的异议全部提出，如未提出，则视为前期提出的异议问题已经解决；21.2条约定，乙方未按合同约定支付货款的，视为乙方违约，乙方自应付款日起按未付款金额每日万分之五支付违约金；22.1条约定，合同有效期自2015年10月1日起至2016年12月31日止。2015年10月17日，被告恒辰公司、张建民共同向原告出具《承诺函》，承诺公司负责人愿为原告与被告恒辰公司合作过程中的欠款承担保证责任。被告张建民在《承诺函》落款保证人处签字。合同签订后，原告陆续向被告张家口恒辰商贸有限公司供货。双方确认原告最后一次供货时间为2015年6月。2016年3月14日，被告恒辰公司在原告出具的《账户余额对账单》上盖章确认，截至2015年12月欠款554,488.44元，另有各项奖励、返利、其他支援等前期未处理金额81,332.69元。2016年5月5日，原告向被告恒辰公司经营地河北省张家口市桥西区闫家屯110国道红岩重卡院内邮寄《通知函》，称被告恒辰公司截至2015年11月欠款554,488.44元，扣除当期对账单中未处理金额81,332.69元，尚欠货款473,155.75元。被告恒辰公司自2015年10月后，已连续7个月未还款，连续10个月未进货，违背合同约定，故通知被告恒辰公司解除合同并要求在2016年5月15日前清偿欠款。上述《通知函》邮件于2016年5月7日由他人签收，具体签收人姓名不详。后原告经催讨未果，遂起诉来院。认定上述事实有经庭审质证并为本院采信的《经销商合同》、《承诺函》、2015年12月《账户余额对账单》和《通知函》等证据庭审笔录等在案佐证。本院认为，原告与被告恒辰公司签订的《经销商合同》系当事人真实意思表示，应属合法有效，各方均应依照合同约定及法律规定履行各自义务。现原告已经向被告恒辰公司供货，被告恒辰公司在原告出具的《账户余额对账单》上盖章确认在扣除未处理金额后尚有473,155.75元货款未支付，且经原告催讨后仍拒绝支付，显属违约。其应当支付货款并承担相应违约责任。庭审中双方确认合同约定的付款方式为被告恒辰公司应当在原告发货前付款。现原告诉请要求被告恒辰公司自原告最后一次发货日的次月，即2015年7月1日起计算逾期付款利息并无不当，本院予以支持。合同约定违约金计算标准为日万分之五，被告恒辰公司虽提出该约定标准过高，但未提供证据予以证明。考虑到违约金的约定不仅应当体现对原告未按约收回货款的补偿，还应当体现对违约方一定程度的惩罚，故对被告恒辰公司要求调整违约金计算标准的主张本院不予支持。被告恒辰公司辩称所欠货款中还应当扣除会议支持费用20,770元和轮胎质量处理款659.60元。对此本院认为，一方面，被告恒辰公司提供的《索赔轮胎补偿确认单》为其自行制作，未经原告确认，而《合作代理商遗留事项》未提供原件，无法确认其真实性；另一方面，被告恒辰公司已经确认了2015年12月《账户余额对账单》，被告所述会议支持费用、轮胎质量处理款均发生在2015年12月之前。根据双方《经销商合同》约定，对账时被告恒辰公司未提出异议的，视为前期异议问题已经解决。故对被告恒辰公司的该项抗辩意见，本院不予采信。被告恒辰公司以原告向其销售即将过期的轮胎为由主张退货、换货冲抵欠款。但其未提供证据予以证明，且在对账时并未明确提出异议，故对被告恒辰公司该项抗辩意见本院难以支持。被告恒辰公司另辩称原告未按约定提供广告宣传计划，但系争《经销商合同》仅提及“按照市场运作情况提供相应的广告宣传计划”，并未明确其提供宣传的具体时间、数量等，且广告宣传并非原告的主要合同义务，被告恒辰公司不得以此为由在收取货物后拒付货款。被告张建明在《承诺函》的保证人处签字，应当按照《承诺函》的约定和法律规定确认其保证责任。《承诺函》并未明确约定保证方式，依照担保法规定，应当认定为连带责任保证。《承诺函》并未明确约定保证期间，按照担保法规定，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，原、被告均确认按照合同约定被告恒辰公司应当在原告发货前支付货款，而原告最后一次发货为2015年6月，原告在《通知函》中也明确自2015年10月起被告恒辰公司已经连续7个月未支付货款、连续10个月未进货。故即使原告2016年5月5日向两被告邮寄送达的催款《通知函》实际到达被告张建明处，此时也已经超过了6个月的保证期间。此外原告并无证据证明其在保证期间内曾经向被告张建明主张权利。根据担保法第二十六条规定，在保证期间内债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告张家口恒辰商贸有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海耐克森轮胎销售有限公司货款473,155.75元；二、被告张家口恒辰商贸有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海耐克森轮胎销售有限公司自2015年7月1日起至本判决生效日止的逾期付款违约金(以473,155.75元为基数，按每日万分之五计算)；三、驳回原告上海耐克森轮胎销售有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,397.40元，适用简易程序减半收取计4,198.70元，由被告张家口恒辰商贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  祁晓栋二〇一六年十二月十三日书记员  姚佳璐附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。