贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终3412号 上诉人（原审原告、反诉被告）丁希康，男，1962年12月12日出生，汉族，贵州省大方县人，住贵州省大方县。 被上诉人（原审被告、反诉原告）毕节市山金苗业中心，组织机构代码：30887469-5。 住所地：贵州省毕节市七星关区开行路博泰仕府领地****楼**。 法定代表人苟兴彬，该公司总经理。 委托代理人（特别授权）阮洪，贵州锐驰律师事务所律师。 委托代理人（一般授权）陈广，贵州锐驰律师事务所律师。 上诉人丁希康因与被上诉人毕节市山金苗业中心种植回收合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初2380号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审原告丁希康诉称，2001年3月13日，原告与毕节地区山金苗业中心黔西现代苗圃（原名为贵州省毕节地区山金苗业中心，现更名为毕节市山金苗业中心，原分之机构毕节地区山金苗业中心黔西现代苗圃已不存在，以下简称“黔西现代苗圃”）签订《培育竹苗合同》，原告在大方石关、高砚等地培育有竹苗30多亩的基础上，按合同在大方冷底、黔西现代苗圃的土地内培育了竹苗50亩。《培育竹苗合同》签订合同后，原告按照合同约定培育竹苗，由于原毕节地区林业局领导变更，各县拟种植竹苗计划未实施，黔西现代苗圃因管理体制等问题被整改，黔西现代苗圃不能解决竹苗出路，黔西现代苗圃没有按照《培育竹苗合同》约定收购原告培育的竹苗，造成原告严重经济损失。其中一、黔西现代苗圃没有按照《培育竹苗合同》约定时间提供第二次育苗生产资金。二、黔西现代苗圃在《培育竹苗合同》约定时间仅收苗2135株，合同约定的培育竹苗最后时间2011年3月13日已过，原告向原地区林业局和地区有关领导反映，有关领导过问后，黔西现代苗圃不得已于2002年3月18日、3月24日、4月4日分别收下了22515、29250、22880株竹苗以上共计76780株，价款为84458.00元。三、2002年3月26日，原告把冷底、石关起出的12.5万株竹苗运到现代苗圃后，黔西现代苗圃收下了8.61万株后，其余的3.8万株黔西现代苗圃拒绝验收原告已运回。黔西现代苗圃收下了8.61万株后又通过原地区林业局以“外地苗”为借口不返还又不作价，直接导致原告经济损失94710.00元（86100×1.10元），根据合同法第一百四十三条、第一百一十四条之规定，黔西现代苗圃没有按照合同约定或赔偿原告经济损失94710.00元，按照合同承担违约金10000.00元。现因黔西现代苗圃已经不存在，理应由被告向原告承担赔偿责任，为维护原告的合法权益。故特向人民法院提起诉讼，请求判令：1、按合同约定单价赔偿原告94710.00元；2、依法判定被告因黔西现代苗圃不履行以及不符合约定履行合同义务，支付违约金10000.00元；3、案件受理费由被告承担。 原审被告毕节市山金苗业中心答辩称，1、原告所提供的竹苗不符合质量要求，按合同及双方签订的协商意见，被告方不予验收是合情合理的；2、被告方并未收到过原告提供的涉案86100株竹苗，因此原告的起诉无事实依据，应驳回其起诉；3、根据《合同法》第一百四十八条之规定，因标的物质量不符合质量要求的，致使不能实现合同目的，买受人可以拒绝标的物或者解除合同，买受人拒绝标的物或解除合同的，标的物的毁损、灭失的风险由出卖人承担，但原告提供的竹苗系外地竹苗，不符合质量要求，被告不予验收，该竹苗的毁损、灭失应由原告承担。 根据毕节市山金苗业中心在大方法院诉丁希康关联案件中，由毕节市中级人民法院所作出的（2014）黔毕中民终字第1264号民事判决书及省高院（2015）黔告民申字第497号民事裁定书，已经明确原告所述的86100株外地株苗，被告不予验收，以未由原告交付被告经营和管理是符合原被告双方的合同约定的，反之是原告丁希康违反合同约定所造成，所以原告丁希康起诉应依法驳回其诉讼请求。 原审被告毕节市山金苗业中心反诉称，原毕节地区山金苗业中心黔西现代苗圃（隶属毕节地区山金苗业中心即现毕节市山金苗业中心，下称黔西现代苗圃）与原告丁希康于2000年3月13日签订了《培育竹苗合同》，该合同约定：“一、乙方（原告）丁希康在甲方（黔西现代苗圃）指定地点：毕节地区山金苗中心黔西现代苗圃内和大方县达溪冷底村，培育竹苗育面积不超过50亩，时间为一年：即2001年3月14日到2002年3月13日。五、乙方保证每亩培育出上述规格的竹苗8千株，若每亩低于8千株，由乙方负责补给甲方，凡达到规格每亩超过8千株的部分甲方不得拒收。六、甲方同意借支24万元给乙方作生产资金（分两次借，即第一次为2000年3月27日前借给12万元，第二次为2001年6月10日借给12万元），不足部分由乙方自行筹解决。乙方借支资金待竹苗出圃结账之日按借1还1.1一次性归还给甲方。借支款乙方用于借支款额资产证件给甲方作抵押。七、苗木款结账时间为：2002年4月底。八、违约责任：违约方应负责对方一切经济损失，并处以一万元违约金”。合同签订后，黔西现代苗圃向原告发放借款24万元用于培育竹苗的资金。原告分别于2002年3月5日、3月18日、3月24日向黔西现代苗圃交付竹苗2135株、22515株、29250株。因原告与黔西现代苗圃在回收竹苗过程中产生分歧，双方于2002年4月1日在原毕节地区林业局的主持下签订了《协商意见》，该意见第三条约定：“乙方（原告）第二次拖去的86100株苗木属于外地苗，甲方（黔西现代苗圃）不予验收”。后原告于2002年4月4日向黔西现代苗圃交付竹苗22880株。据此，原告总交付合格竹苗76780株，价款为84458.00元。2012年5月23日，原告与被告法定代表人苟兴彬达成协议，双方约定，对育苗执行情况未进行最后结算的问题双方同意进入法律程序解决，由败诉方承担诉讼程序的费用（包括律师费）。另，被告于2014年将原告诉至大方县人民法院，要求被告偿还借款181890.50元（上述借款24万元的1.1倍扣除相应竹苗价款后），大方县人民法院于2014年7月21日作出判决，判决原告返还借款181890.50元。后原告上诉至毕节市中级人民法院，毕节中院于2015年3月3日作出判决，判决原告返还被告借款本息179542.00元。原告申请再审，贵州省高级人民法院于2015年10月20日作出裁定，裁定驳回原告的再审申请。根据《合同法》第一百四十八条之规定，原告提供的“外地竹苗”不符合要求，经双方协商已明确黔西现代苗圃不予验收。因此，不予验收的竹苗毁损、灭失应由原告承担。原告违反了《培育竹苗合同》的约定，未能在合同约定的时间内向被告提供40万株竹苗（800株每亩×50亩）构成违约，应承担违约责任，应付违约金10000.00元。原告只提供了合格竹苗76780株，少交了323220株竹苗，造成黔西现代苗圃经济损失50000.00元。原告向被告法定代表人苟兴彬达成协议约定由败诉方承担诉讼费（包括律师费）是双方的真实意思表示，未违反法律规定，因此，原告应向被告支付因本案支付的律师代理费12000.00元。综上，为维护被告的合法权益，特依照《中华人民共和国民事诉讼法》第52条之规定，提起反诉，故请求人民法院判令：1、驳回原告的诉讼请求；2、原告赔偿被告经济损失125679.40元；3、原告向被告支付违约金10000.00元；4、原告向被告支付因本案支出的律师代理费25600.00元；5、原告承担全部诉讼费。 原审查明：2000年3月13日作为甲方的毕节地区山金苗业中心黔西现代苗圃与作为乙方的丁希康签订《培育竹苗合同》。该合同约定：“一、乙方在甲方指定地点：毕节地区山金苗业中心黔西现代苗圃内和大方县达溪冷底村。培育竹苗面积不超过50亩，时间为一年（2001年3月14日至2002年3月13日）。二、培育竹苗品种为慈竹。育苗方法为埋杆育苗，出圃竹苗摘尖、封顶、生根无病虫害壮苗，规定高度40㎝。三、乙方培育出的竹苗，凡达上述标准的，概由甲方收购，收购单价为：1.05元/株（黔西现代苗圃内的培育苗）和1.10元/株（在大方××××底村的培育苗）。四、甲方负责在黔西现代苗圃内无偿提供15亩土地给乙方育苗，并保证无偿提供育苗用水，乙方在大方××××底村育苗的所需一切费用，概由乙方负责。五、乙方保证每亩培育出达上述规格的竹苗8千株，由乙方负责补给甲方，凡达到规格每亩超过8千株的部分甲方不得拒收，苗价按（三）款规定执行。六、甲方同意借支24万元给乙方作生产资金（分两次借，即第一次为2000年3月27日前借给12万元，第二次为2001年6月10日借给12万元，不足部分由乙方自行筹措解决。乙方借支资金待竹苗出圃结账之日按借1还1.1一次性归还给甲方。借支款乙方用大于借支款额资产证件给甲方作抵押。七、苗木款结账时间为：2002年四月底。八、违约责任：违约方应负责对方一切经济损失，并处10000.00元违约金”。合同签订后，原告丁希康于2002年3月5日、3月18日、3月24日分别向黔西现代苗圃交付竹苗2135株、22515株、29250株，而黔西现代苗圃于2001年3月23日和同年7月6日分两次向原告丁希康发放借款24万元用于培育竹苗的资金。另查明：毕节地区山金苗业中心成立于1998年8月29日，2014年变更为毕节市山金苗业中心。2000年12月8日，毕节地区山金苗业中心向贵州省黔西县工商行政管理局申请设立其分之机构毕节地区山金苗业中心黔西现代苗圃。2002年4月1日作为甲方的被告毕节市（地区）山金苗业中心黔西现代苗圃与作为乙方的丁希康签订《协商意见》其中第三条约定：“乙方第二次拖去的86100株苗木属于外地苗，甲方不予验收”。 原审认为：原告丁希康与被告毕节市山金苗业中心于2002年4月1日签订的《协商意见》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。该《协商意见》中第三条约定：“乙方第二次拖去的86100株苗木属于外地苗，甲方不予验收”。故对于原告丁希康请求被告毕节市山金苗业中心赔偿原告86100株埋杆育苗慈竹苗经济损失94710.00元，不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定。对于被告毕节市山金苗业中心请求原告丁希康赔偿被告经济损失125679.40元及双方当事人分别诉请支付违约金10000.00元的诉讼请求，因双方当事人未能提供相应的证据证明被告的经济损失及原被告双方是否违约，故对于被告毕节市山金苗业中心请求原告丁希康赔偿被告经济损失125679.40元及双方当事人分别诉请支付违约金10000.00元的诉讼请求，不予支持。对于被告请求原告支付因本案支出的律师代理费25600.00元，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）丁希康诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）毕节市山金苗业中心诉讼请求。案件受理费人民币2394.00元，减半收取人民币1197.00元，由原告（反诉被告）丁希康承担。反诉费人民币1816.00元,减半收取人民币908.00元，由被告毕节市山金苗业中心（反诉原告）承担。 上诉人丁希康上诉请求撤销一审判决第一项，依法改判：判令被上诉人毕节市山金苗业中心支付违约金1万元、赔偿上诉人94710元。事实和理由是：一、黔西现代苗圃违约事实清楚，证据确凿，被上诉人应按《培育竹苗合同》第八款规定支付上诉人1万元违约金的诉求应得到支持。黔西现代苗圃合同期内未按合同约定收苗构成违约的事实和第二次提供资金时间不符合合同约定构成违约的事实。二、已运去的86100株竹苗被上诉人应按《培育竹苗合同》约定支付上诉人价款94710元的诉讼请求应当支持。上诉人将86100株竹苗运去后，由于竹苗极易脱水，露天放置几天后就成废物的特性，黔西现代苗圃必须像2002年3月18日在黔西现代苗圃的土地内起交的25000株及两天前（2002年3月24日）第一次从大方运去的29250株一样，必须对86100株竹苗迅速组织小工进行移栽，否则竹苗在《协商意见》产生时已变为废物。原审判决以《协商意见》第三条即“乙方第二次拖去的86100株苗属外地苗，甲方不予验收”为由不支持上诉人的诉求，忽视了不予验收后必须将苗退还上诉人，故意对协商意见内容的曲解，故意忽视了判决的基础是根据查清事实和合同约定的时间、具体内容及相关法律依据，实质上是支持了黔西现代苗圃对上诉人86100株竹苗的侵占。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审当事人争议的焦点是：被上诉人毕节市山金苗业中心应否支付上诉人丁希康86100株竹苗款94710元的损失及违约金1万元。 本院认为，被上诉人毕节市山金苗业中心的前身毕节地区山金苗业中心与上诉人丁希康签订的《协商意见》第三条明确约定了涉案86100株竹苗属于外地苗，被上诉人不予验收。对该约定，上诉人并未提出异议，其请求被上诉人支付该款的前提理应建立在被上诉人对货物验收的基础上。在被上诉人对该货物不予验收的情况下，货物的权属尚未转移给被上诉人，上诉人亦无证据证明被上诉人已接收了该货物。故上诉人请求被上诉人支付86100株竹苗款94710元的损失缺乏充分的依据和理由，本院不予支持。尽管被上诉人2001年7月6日向上诉人发放借款12万元，比合同约定的发放时间2001年6月10日推迟了近一个月，但因推迟时间不到一个月，违约行为轻微，且综合全案事实，上诉人提供给被上诉人的货物数量远不足合同约定，亦存在违约行为，故为公平起见，不应支持上诉人要求被上诉人支付违约金1万元的诉求，原审以双方未能提供证据证明对方是否存在违约为由，均不支持双方的违约金，虽说理不当，但判决结果并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉缺乏充分的事实和法律依据，原判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2394元，由上诉人丁希康承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一六年十二月二十六日 书记员 贾伟茜