四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）成民初字第1700号 原告：四川兰丰水泥有限公司。住所地：四川省彭州市桂花镇庆桂路中段。 法定代表人：吴玲绫，董事长。 委托诉讼代理人：李珂，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李文芬，女，1989年2月7日出生，汉族，住陕西省铜川市耀州区。系四川兰丰水泥有限公司职工。 被告：四川兰丰思美特建材商贸有限公司。住所地：四川省成都市青羊区王家塘巷**。 法定代表人：余怡萱。 委托诉讼代理人：袁皓，四川瑞利恒律师事务所律师。 被告：王清，女，1968年10月16日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：唐海涛，四川瑞利恒律师事务所律师。 原告四川兰丰水泥有限公司（以下简称兰丰水泥公司）与被告四川兰丰思美特建材商贸有限公司（以下简称思美特公司）、王清买卖合同纠纷一案，本院于2015年4月24日受理后，思美特公司在答辩期内提出管辖权异议。本院作出（2015）成民管初字第230号民事裁定书，驳回思美特公司对本案管辖权提出的异议。思美特公司不服该裁定，向四川省高级人民法院提出上诉。四川省高级人民法院于2016年6月16日作出（2016）川民辖终100号民事裁定书，驳回思美特公司对（2015）成民管初字第230号民事裁定的上诉。该裁定书生效后，本院另行组成合议庭并重新指定举证期限，于2016年8月8日、11月24日公开开庭进行了审理。原告兰丰水泥公司的委托诉讼代理人李珂、李文芬，被告思美特公司的委托诉讼代理人袁皓，被告王清的委托诉讼代理人唐海涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告兰丰水泥公司向本院提出诉讼请求：1、判令思美特公司立即向兰丰水泥公司支付货款13306733.07元以及违约金2024989.07元（暂计算至2015年4月17日，支付至上述货款实际支付完毕时止），王清对还款承担连带责任；2、本案全部诉讼费、律师费、鉴定费、担保费及保全费均由思美特公司、王清承担。在诉讼中，兰丰水泥公司于2015年6月24日增加诉讼请求：请求判令思美特公司支付兰丰水泥公司欠款20万元。后兰丰水泥公司在2016年8月29日撤回该项诉讼请求。 事实和理由：思美特公司与兰丰水泥公司签订《买卖合同》，从兰丰水泥公司处购买水泥货物，截止2015年1月20日，共欠兰丰水泥公司货款21161536.4元，王清就上述欠款向兰丰水泥公司承担连带保证责任。 2015年1月20日，兰丰水泥公司与思美特公司签订《付款协议》，该《付款协议》约定思美特公司向兰丰水泥公司承诺的支付货款的期限及金额，具体为：2015年1月26日前支付100万元、3月16日前支付300万元、4月14日前支付400万元、5月31日前支付200万元、9月30日前支付4306733.07元。 《付款协议》同时约定：若思美特公司未能按照协议第二条约定期限付款，经兰丰水泥公司催告超过7日仍拒不支付的，则兰丰水泥公司有权要求思美特公司一次性支付剩余的水泥欠款。届时思美特公司若未能一次性支付剩余水泥款的，则思美特公司以尚未支付兰丰水泥公司剩余水泥货款为本金，按照思美特公司在2014年6月25日所签订的编号为SCLF-14-06的水泥熟料欠款业务审批单上承诺的利息计算标准，承担货款逾期支付的违约金，违约金金额计算自2014年8月1日起至债务还清之日止，且尚未偿还的债务及违约金应于兰丰水泥公司书面通知之日起5个工作日内支付给兰丰水泥公司。 协议签订后，思美特公司分别于2015年1月28日、29日向兰丰水泥公司支付银行承兑汇票合计100万元，截止到2015年3月16日，兰丰水泥公司多次向思美特公司致电催告，思美特公司仍未按照协议第二条承诺的付款期限向兰丰水泥公司支付货款300万元。王清也未向兰丰水泥公司偿付任何款项。 鉴于思美特公司、王清的行为已经严重损害了兰丰水泥公司的合法权益，兰丰水泥公司依法向法院起诉，请求法院查明案件事实，支持兰丰水泥公司的诉讼请求，维护兰丰水泥公司的合法权益。 被告思美特公司答辩称：第一，思美特公司欠付水泥款的事实存在，但是金额需要进一步结算才能确认。第二，违约金标准过高，且违约金应从思美特公司收到传票之日起起算。第三，关于王清的担保责任：1、王清担保的对象并非兰丰水泥公司诉称的历史债务，而是从2014年1月到7月因赊销而产生的新增债务；2、由于思美特公司历史欠款较多，所以双方协商先款后货的方式变更为赊销模式，兰丰水泥公司同意变更为赊销模式，但是要求思美特公司股东提供担保，但是赊销模式并未实际实施，因此思美特公司仍需要付款才能提货；3、王清提供担保对象是赊销期间的新增债务和思美特公司未付款就接收的水泥，但是此期间内思美特公司的付款数量一直超过了思美特公司的提货价款，因此思美特公司的债务余额一直在减少，因此王清不应当承担保证责任。第四，兰丰水泥公司新增诉讼请求20万元，该款项并非借款，而是基于关联关系的投资款，即便是借款也应当另案起诉。请求人民法院依法判决。 被告王清答辩称，一、2013年底因兰丰水泥公司拒绝继续向思美特公司发货，经过沟通协调双方同意搁置已有历史欠款情况，变更原先的先款后货模式为赊销模式，由于公司股东对赊销模式实际上并没有实施，双方约定另行签署的水泥买卖合同也没有实际签署。当时兰丰水泥公司要求包括王清在内的几个股东签字，王清因为当时已经打算离开公司，没有在公司任职，她的字是其他股东代签的，王清从未签署过《最高额不可撤销保证担保函》。《担保函》应当有3份，是当时思美特公司3个股东签署的。兰丰水泥公司如果主张担保责任，应当对几个股东同时提起，兰丰水泥公司放弃对其他担保人主张权利，应当一并放弃对王清主张权利。 二、本案项下“最高额担保”，针对的是特定期间（2014年1月1日起至2014年7月31日）期间发生的新增债务余额，该债务数据在2014年7月30日才能固定。在2014年1月1日前形成的债务金额不属于担保期间的债务，应当在最高额担保中予以扣除。自2014年1月1日至7月30日期间，兰丰水泥公司与思美特公司之间基于水泥供销产生的债务余额仅为2257314.14元，此后思美特公司于2014年9月30日、10月13日、10月16日合计支付货款1000万元，双方约定的赊销期间的债务已经足额清偿，不存在应当承担的担保责任债务。 三、兰丰水泥公司、思美特公司之间未对担保期间的债务情况进行专门结算，兰丰水泥公司也未举证证明赊销期间发生的新增货款余额，兰丰水泥公司提交的证据《付款协议》也未基于最高额担保期间的债务金额进行计算，而是对兰丰水泥公司与思美特公司之间自2014年1月1日前直至2015年1月20日债务的清算，其中还包括案外人施国鹏、陈明华等人的股权转让款等款项。《付款协议》与王清所签署的《担保函》约定的赊销期间发生的货款余额完全不对应。依照《担保法司法解释》第二十三条规定，本案中在赊销期间发生的债务余额没有确定，王清不应当承担连带担保责任。 四、《付款协议》对欠款金额、支付时间及资金利息进行了约定，该约定未经保证人书面同意，对王清不具有法律约束力。据此请求：驳回兰丰水泥公司对王清的诉讼请求。 本案审理中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告兰丰水泥公司为证明其诉讼请求，向本院提交了以下证据： 1、《水泥熟料欠款业务审批单》（以下简称）一份，拟证明在审批单出具之时的金额以及约定的未付款的违约金计算方式； 2、《最高额不可撤销保证担保函》（以下简称）一份，拟证明王清在3385万元的限额内承担连带责任； 3、《付款协议》一份，拟证明截止2015年5月20日思美特公司欠款本金为14306300.07元，且思美特公司和王清承诺还款，但未按照约定时间承担还款义务； 4、《对的回函》（以下简称）及邮单一份，拟证明思美特公司未按照还款协议约定还款，兰丰水泥公司要求思美特公司按照约定付清所有欠款及违约金，违约金的数额按照证据1确定的标准计算； 5、《委托代理合同》一份、银行转款凭据一张、增值税专用发票一张，拟证明思美特公司和王清应向兰丰水泥公司给付律师费的费用，给付律师费的依据是《付款协议》第六条的约定。 被告思美特公司发表质证意见称：对于证据1，第一，因思美特公司经办人已经离职，无法核实思美特公司印章的真实性，故对该证据的真实性不予认可；第二，本案是买卖合同关系而非借贷关系，利息就是违约金，违约金约定过高，请求法院予以调整；第三，审批单中也未对经过4个月之后的违约金进行约定，应当按照约定不明的法律规定来处理。对于证据2的真实性、合法性及关联性均予以认可，王清在出具《担保函》后，兰丰水泥公司并未采用赊销模式，因此赊销并不存在，仍然是付款提货。思美特公司不仅没能赊销，且付款金额大于该时间段内的欠款金额，双方之间对于股权进行结算，王清也不清楚，并且兰丰水泥公司与思美特公司对保证期间内的水泥款未进行清算，故王清不应当承担保证责任。对于证据3的真实性、合法性与关联性均认可，思美特公司对《付款协议》中提到的欠款数额有异议，《付款协议》第一条载明欠款数额是账面上的欠款数额；根据2013年双方公司的《补充协议》，兰丰水泥公司要给付思美特公司返利和奖励，因此应当扣除返利和奖励；从对账单来看，思美特公司认可数量无误，但单价与实际不符，单价不符的情况下，欠款无法确认；违约金约定过高，计算时间应从付款时间的补充约定起算，思美特公司已经根据《付款协议》约定付款，并未违约，不应当承担违约责任。兰丰水泥公司应向思美特公司履行催告，但思美特公司没有收到催告，故违约金应从收到传票之日计算；对证据4《回函》的真实性认可，但对关联性有异议，思美特公司不清楚情况说明是什么情况；对于邮单不认可，思美特公司没有收到过邮寄的《回函》，也无法确定收到的邮件里面是《回函》；对证据5的真实性、合法性和关联性认可，关于律师费用，对银行转款凭据的关联性有异议，兰丰水泥公司起诉时间是在2015年4月17日，起诉时律师费具体金额未产生，应视为其起诉时未主张律师费、不应支持，也不排除兰丰水泥公司虚增费用，临时增加诉讼请求的嫌疑。 被告王清发表质证意见称：对于证据1的质证意见与思美特公司的质证意见一致，该内容是不真实的，落款时间是2014年6月25日，从原被告双方的关系看，当时只有3204万元，但证据上是3585万元，故该证据与本案无关联性，与最高额担保也没有关联性，且利息是思美特公司单方承诺，王清未进行承诺；4个月后的利息怎么计算，证据1中也未约定。对证据2，王清没有签过这个文件，谁签的不知道，指印也不知道是谁按的。王清对《担保函》承担责任的基本前提是存在赊销，但兰丰水泥公司与思美特公司之间约定的是先款后货，没有赊销就不担保；约定期间的债务并非是本案中的历史债务，《担保函》中关于担保时间为3年的约定应属无效条款。对证据3，是思美特公司和兰丰水泥公司为了转嫁风险让王清承担责任而签订的协议，且该协议王清没有参与签订，故王清对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。该《付款协议》中第八条约定以前的协议都作废，那么也应包括王清的担保。对证据4，兰丰水泥公司不应当持有原件，邮单上加盖的是财务章，应该加盖业务章，且王清在2014年底就退出了思美特公司，王清没有收到该《回函》，对该证据不予认可。对证据5的质证意见与思美特公司的质证意见一致。且付款不代表收到款项，《委托代理合同》中明确指明代理人是李鹏和刘静，而非本案兰丰水泥公司的代理律师，而且代理合同约定的付款时间与实际支付款项的时间不符，付款凭据不具有关联性。 思美特公司向本院提交了以下证据：1、思美特公司营业执照、法定代表人身份证明，拟证明其公司的主体资格信息； 2、《买卖合同》（SCLF-2012-X076、SCLF-2013-X013）、《补充协议》共三份，拟证明其与兰丰水泥公司长期存在购销合同关系，双方约定了款到发货、先款后货的付款和发货方式，并约定了返利制度和奖励制度； 3、《四川兰丰水泥有限公司销售对账单》（以下简称）五份，拟证明2014年1月1日前，思美特公司确实未足额支付已经实际产生的货款，但在2014年1月1日至2014年7月30日期间，思美特公司一直持续向兰丰水泥公司付款，思美特公司欠付的货款总额未增加（即债务数额未增加）； 4、收款收据、付款回单9张，系思美特公司陆续向兰丰水泥公司付款的凭据，证明思美特公司一直在付款，赊销模式并未实施，还是先款后货的模式。 兰丰水泥公司发表质证意见称：对于证据1无异议。对于证据2，其中一份《买卖合同》的有效期是到2012年12月31日，另一份有效期是到2013年12月31日，对其真实性予以认可，但不认可关联性。合同履行期限已经届满，且履行过程中思美特公司存在大量赊销的情况；对于《补充协议》的真实性予以认可，但对于合法性、关联性不认可，思美特公司拟以此证明扣减销售返利、奖励，系不尊重事实。思美特公司已在对账单上盖章，不能盖章后不认账，双方对欠款金额是确定的。对于证据3的真实性认可，销售对账单在当时的时间点，是思美特公司欠付兰丰水泥公司的金额，明确无误。对于证据4，凡是加盖有兰丰水泥公司印章的单据，对真实性予以确认；但未加盖兰丰水泥公司印章的单据，真实性不予认可。 王清发表质证意见称：对证据2的真实性予以认可，证明了兰丰水泥公司与思美特公司之间一直采取的是款到发货的模式；对于证据3，证明了王清所承担的最高额担保期间的问题。第一份对账单上的欠款，在担保期末的时候还有个欠款，可以看到每个月都在发货，每个月都在付款，这期间保证余额是200万元对账单下面写的是数量无误，单价有异议。对于证据4予以认可。 被告王清在本案诉讼中未提交证据。 本案审理中，王清于2016年8月19日向本院提交《鉴定申请》一份，申请对《担保函》中王清的签名及指印的真实性进行司法鉴定。本院依法作出《委托鉴定函》，委托鉴定机构对上述申请事项进行鉴定。2016年10月31日，成都清源司法鉴定中心向本院出具《退案说明》，载明：“贵院（2016）成都中院法技委字第151号《委托书》委托我中心对原告兰丰水泥公司与被告思美特公司、王清买卖合同纠纷一案中的《担保函》上王清的签名及捺印进行鉴定。现因申请人王清未按规定缴纳鉴定费用，故作退案处理”。 本院经审查认为，对于兰丰水泥公司提交的证据做如下认定： 对于证据1《审批单》，其尾部加盖有思美特公司的印章，思美特公司虽对印章提出异议，但未提交证据证明该印章系伪造或并非由思美特公司加盖，也未申请对该印章的真实性进行鉴定；并且思美特公司对证据3《付款协议》的质证意见为真实性、合法性和关联性均无异议，该《付款协议》的合同附件即为该《审批单》。故本院对证据1《审批单》予以采信。 对于证据2《担保函》，思美特公司对该证据的真实性、合法性与关联性均予以认可，但王清认为其签字、捺印不真实。本院审查认为，王清就其在《担保函》中的签字和捺印申请了鉴定，但未按照规定缴纳鉴定费，故应当自行承担举证不能的相应责任。在诉讼中，王清也未提交证据证明《担保函》并非其签字和捺印，本院对其该项质证意见不予采纳，对《担保函》予以采信。 对于证据3《付款协议》，因思美特公司对该证据的真实性、合法性与关联性均予确认，本院予以采信。 对于证据4《回函》及邮单，思美特公司对《回函》的真实性不持异议，故本院予以采信；邮单上载明思美特公司的收件地址与双方在2012年5月16日签订的《买卖合同》中确定的思美特公司地址一致，且该邮单加盖了承运人印章，并注明了寄件日期为2015年4月3日，收件日期为2015年4月9日，故本院对证据4予以采信。 对于证据5《委托代理合同》、付款凭据、四川增值税专用发票，可以证明泰和泰律师事务所接受兰丰水泥公司的委托，就本案买卖合同纠纷一案进行代理，兰丰水泥公司应支付177940元代理费用；该合同约定的代理费用与泰和泰律师事务所开具的发票金额一致且已实际支付，足以证明代理费用已由兰丰水泥公司向泰和泰律师事务所支付，故本院对证据5予以采信。 对于思美特公司提交的证据本院做如下认定： 对于证据1思美特公司的营业执照等，本院予以采信； 对于证据2《买卖合同》及《补充协议》，因兰丰水泥公司对上述合同的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。 对于证据3《销售对账单》，因兰丰水泥公司对其真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。 对于证据4收款收据及付款回单，兰丰水泥公司提出部分收据中未加盖其公司印章，对未加盖印章部分的收据真实性不予确认。本院经审查认为，因兰丰水泥公司对未加盖印章的收据予以否认，且合同双方均为公司，如发生交易则金额较大，以现金方式交易不符合日常交易惯例，本案中思美特公司未提交对应的转款原始凭据，故本院对未加盖印章的的票据即：2014年4月30日票面金额为100万元的收据、2014年5月5日片面金额为20万元的收据、2014年6月9日票面金额为400万元的收据、2014年7月16日票面金额为120万元的收据不予采信。 本院经审理查明以下事实：2012年5月16日，思美特公司作为买方与卖方兰丰水泥公司签订《买卖合同》，约定由兰丰水泥公司向思美特公司供应水泥，双方对于产品名称、价格、质量、交付方式、验收标准、提出异议的期限等内容作出了约定。在《买卖合同》第九条，双方约定“结算方式付款方式”为：款到发货，以转账、电汇等方式均汇入卖方指定账户。双方约定该合同有效期至2012年12月31日。该合同尾部载明思美特公司地址为“成都市顺城大街302号凯乐广场1001”。 2012年12月28日，双方又签订一份《买卖合同》，同样对产品名称、价格、质量、交付方式、验收标准、提出异议的期限等内容作出了约定。在该合同中，约定的结算方式、付款方式也与2012年5月16日合同约定的方式一致。该合同有效期至2013年12月31日。 2013年11月14日，双方签订《补充协议》一份，主要内容系兰丰水泥公司对于水泥保供和质量稳定性进行的约定。在该《补充协议》四条中双方约定：兰丰水泥公司为保障货款回收，思美特公司采用先款后货的方式，付款方式为现金或者银行承兑，兰丰水泥公司给予思美特公司5%的销售返利等内容。 2014年5月25日，思美特公司向兰丰水泥公司出具编号为SCLF-14-06的《审批单》一份，载明的内容为：“今欠到兰丰水泥公司水泥货款3385万元（大写：叁仟叁佰捌拾伍万元整），承诺在2014年7月31日前归还。思美特公司同意：若逾期一个月则按照逾期金额以银行同期贷款基准利率加付相应利息；逾期两个月则按逾期金额以银行同期贷款基准利率两倍计算加付相应利息；逾期三个月则按逾期金额以银行同期贷款基准利率三倍计算加付相应利息；逾期四个月则按逾期金额以银行同期贷款基准利率四倍计算加付相应利息。上述欠付货款及逾期利息发生的纠纷由兰丰水泥公司所在地法院管辖”。思美特公司在该《审批单》中由经办人签名并加盖其公司印章。 2015年1月20日，兰丰水泥公司作为甲方与乙方思美特公司、丙方施国鹏、陈明华签订《付款协议》，主要内容为： 鉴于：1、甲方、乙方自2012年5月以来，就水泥购销事宜陆续签署数份《买卖合同》、《兰丰水泥战略合作协议》等协议，其中2012年12月28日签署编号为SCLF-2013-X013的《买卖合同》中，丙方作为甲方的签约委托代理人。 2、现经甲、乙、丙三方共同确认，截止本协议签署之日，乙方尚欠甲方水泥货款账面金额21161536.46元，其中14306733.07元为乙方实际欠付甲方水泥货款，另6854803.39元为高开及折让部分，该部分金额由甲、丙两方按照本协议第五条约定执行。 第一条，各方一致确认，乙方实际应支付给甲方的水泥货款总金额为14306733.07元。 第二条，乙方承诺按照如下期限及金额向甲方偿还水泥货款：（1）2015年1月26日前支付100万元；（2）2015年3月16日前支付300万元；（3）2015年4月14日前支付400万元；（4）2015年5月31日前支付200万元；（5）2015年9月30日前支付4306733.07元。 第三条，上述14306733.07元，如乙方未能按约定期限付款，经甲方催告超过7日仍拒不支付的，则甲方有权要求乙方一次性支付剩余的水泥欠款。届时，乙方若能一次性支付剩余水泥款的，则乙方同意按乙方尚未支付甲方剩余水泥货款为本金，按照其在2014年6月25日所签订的编号为SSLF-14-06的水泥熟料欠款业务审批单（详如附件）上承诺的利息计算标准承担货款逾期支付的违约金，违约金金额计算自2014年8月1日起至债务还清之日止，且尚未偿还的债务及违约金应于甲方书面通知之日起5个工作日之内支付给甲方。 第四条，各方一致确认，上述货款仅限于现金或者银行承兑汇票方式支付，且银行承兑汇票到期日不得晚于2015年10月15日。 第五条，货款中高开及折让之6854803.39元因甲方发生股权变动时，于《交接涉及报告》中披露金额为5858806.32元，并已于甲、丙双方之股权转让协议中作为负债扣除，其差额995997.07元已由股权受让方四川亚东水泥有限责任公司在支付股权转让款时支付给丙方。现丙方同意，在甲方偿还丙方原借予甲方之股东借款时，由甲方直接扣除6854803.39元，以兹充抵甲、乙双方之间的剩余水泥货款；其余5858806.32元的支付方式，甲方须按协商后之方式支付丙方。 第六条，若乙方拒不按照本协议约定支付水泥货款，导致甲方依法催收的，乙方应当承担甲方因此所产生的必要费用（包括但不限于律师费、交通费等）。甲方通过诉讼追索过程中发生的诉讼费、仲裁费、保全费、担保费、鉴定费等亦由乙方承担。 第七条，关于甲方于股权被转让之前的应收账款收回之规定，丙方承担之责任并不因本协议之签订而免除，丙方仍需要按照与四川亚东水泥有限公司所签订的《关于四川兰丰水泥有限公司的100%股权转让协议》及《关于四川兰丰水泥有限公司的交接协议》之相关规定执行。 第八条，本协议签署后，基于甲、乙方之间水泥供应纠纷所签署、出具的全部法律协议、文书等约定的内容若与本协议约定不一致的，概以本协议约定为准。 第九条，如本协议之规定与甲、丙方签订之《关于四川兰丰水泥有限公司100%股权转让协议》（以下简称转让协议）及《关于四川兰丰水泥有限公司交接协议》（以下简称交接协议）之规定不一致的，以转让协议及交接协议为准。 第十条，本协议在履行过程中若发生争议，三方应友好协商解决，协商解决不成，可向合同签订地人民法院起诉。 该《付款协议》的合同附件为《审批单》（编号为SCLF-14-06）,附于该《付款协议》之后。 被告王清向兰丰水泥公司出具《担保函》一份，主要内容为：思美特公司自2014年1月1日起至2014年7月31日止赊销期间，兰丰水泥公司可在思美特公司欠付兰丰水泥公司货款本金最高余额3385万元以内，向思美特公司供应水泥货物。为确保兰丰水泥公司能够顺利实现货款债权，本人自愿作为保证人为思美特公司向兰丰水泥公司提供最高额不可撤销的连带保证担保，特此开立本保证函，向兰丰水泥公司担保下列事项： 一、本保证函的担保范围为思美特公司在赊销期间欠付卖方的货款余额（最高额为人民币：叁仟叁佰捌拾伍万元整）本金和因欠付货款产生的利息、逾期还款的违约金、损害赔偿责任以及实现上诉（原文如此）债权的所有费用（包括诉讼费、保全费、仲裁费、律师费等）。 二、本保证函为保证期间为三年的无条件的不可撤销的连带担保函。 三、本人承担的保证责任为连带保证责任。若思美特公司不能按期向兰丰水泥公司归还货款，本保证人承诺在接到兰丰水泥公司书面通知本保证人承担保证责任后七日内直接向兰丰水泥公司履行所欠货款的偿付义务。 该《担保函》尾部由王清签字，并在其签字和《担保函》中的金额“3385万元”处捺指印。该《担保函》未载明出具时间，在本案诉讼中，原被告双方对该《担保函》出具时间未确认一致。 2015年4月3日，兰丰水泥公司向思美特公司发出《回函》，该《回函》的主要内容为：兰丰水泥公司重申了其与思美特公司签订《付款协议》的内容，并注明该协议签订后，思美特公司分别于2015年1月28日、29日向兰丰水泥公司支付银行承兑汇票合计100万元，截止到2015年3月16日，兰丰水泥公司多次向思美特公司致电催告，思美特公司仍未按照《付款协议》第二条承诺付款期限支付货款300万元。思美特公司在2015年3月16日向兰丰水泥公司出具的《情况说明》，申请要求将《付款协议》中的第3、4期付款时间顺延一个月，兰丰水泥公司对上述要求予以拒绝。思美特公司于2015年3月19日再次向兰丰水泥公司出具《关于情况说明的补充回复》，兰丰水泥公司均予以拒绝。兰丰水泥公司在该《回函》催告思美特公司，请严格按照协议中约定的期限支付货款13306733.07元，否则兰丰水泥公司将采取一切必要法律措施，追究思美特公司全部责任。该《回函》由兰丰水泥公司依照2012年5月16日双方签订《买卖合同》中确定的思美特公司地址邮出，收件人载明签收日期为4月9日。 2015年5月8日，兰丰水泥公司与泰和泰律师事务所签订《委托代理合同》，载明兰丰水泥公司因与思美特公司、王清买卖合同纠纷一案，委托泰和泰律师事务所律师就第一审诉讼担任代理人。代理合同第六条约定代理费为177940元，另泰和泰律师事务所为兰丰水泥公司提供法律服务过程中有关单位收取的鉴定费、公证费、评估费、翻译费、查档费或仲裁、诉讼、聘请专家论证等相关费用由兰丰水泥公司另行支付。同日，泰和泰律师事务所向兰丰水泥公司开具四川增值税专用发票一张，票面价税合计金额为177940元。2016年8月16日，兰丰水泥公司向泰和泰律师事务所通过银行转款方式支付律师费177940元。 本院另查明，由兰丰水泥公司向思美特公司开具的《对账单》载明以下内容： 1、2014年1月1日至1月24日期间，上月应收余额28904222.32元，本月收款3136422.36元，本月应收余额31473279.96元，本月发货合计金额6005480元。 2、2014年1月25日至2014年2月27日期间，上月应收余额31473279.96元，本月收款0元，本月应收余额31814822.46元，本月发货合计金额341542.5元。思美特公司在该对账单下部载明：数量无误，单价与我司与贵司所签订合作协议不符，发票拒收，待贵司核实好单价后重开发票。 3、2014年4月-5月期间，上月应收余额为31814822.46元，本月收款30万元，本月应收余额33597602.46元，本月发货合计金额2082780元。思美特公司在该对账单下部载明：1月1050.90吨差价……请核实处理。 4、2014年5月-6月期间，上月应收余额为33798606.96元，本月收款400万元，本月应收余额32044438.96元，本月发货合计金额2245832元。 5、2014年6月30日-7月30日期间，上月应收余额32044438.96元，本月收款220万元，本月应收余额31161536.46元，本月发货合计金额1317097.5元。思美特公司在对账单下部载明：本月数量无误，但因本月与以前单价与协议不符，导致月末余额不相符；扣除应付返利6854803.39元，实际应该付贵公司余额应为24306733.07元。 在庭审中，思美特公司坚持对2014年1月至2014年7月期间对账单中的货物单价持有异议，认为发货的费用没有进行核对，但认为该期间内新增未付清货款金额为2257314元。 本院认定上述事实，有《买卖合同》、《补充协议》、《审批单》、《付款协议》、《担保函》、《销售对账单》等证据在案佐证。 本院认为，根据原告兰丰水泥公司诉讼请求与被告思美特公司、王清的答辩意见，本案的争议焦点为：一、思美特公司应向兰丰水泥公司支付的货款金额、违约金的金额应当如何认定；二、王清是否对思美特公司应支付的费用承担连带清偿责任。对上述争议焦点本院做如下认定： 关于第一个争议焦点。原告兰丰水泥公司与被告思美特公司签订的《买卖合同》及《补充协议》均系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应当依照合同履行自己的义务。在合同履行过程中，双方就供货与款项给付的先后顺序以及对最终应付款金额的给付时间及违约责任进行了约定，并签订《审批单》和《付款协议》，亦系双方真实意思表示，符合法律规定，本院予以确认。在兰丰水泥公司与思美特公司签订《审批单》、《付款协议》后，思美特公司未按照双方就付款金额和时间的约定及时足额支付款项，则应当按照双方约定承担给付款项、给付违约金的违约责任。 关于款项本金的确定：本院经审查认为，根据兰丰水泥公司与思美特公司在2015年1月20日签订的《付款协议》的内容，双方对欠款金额及付款时间均进行了明确约定，并确定了违约金的计算方式。在庭审中，双方均确认思美特公司在2015年1月28日、29日共给付100万元，思美特公司之后未再支付款项，思美特公司应当承担给付款项和违约金的责任。根据《付款协议》第三条的约定，思美特公司未按照约定期限付款，经兰丰水泥公司催告超过7日仍不支付的，兰丰水泥公司有权要求思美特公司一次性支付剩余水泥欠款。兰丰水泥公司在2015年4月3日向思美特公司发出了《回函》，要求思美特公司按照约定给付款项，在诉讼中思美特公司也确认在2015年1月28、29日后未再支付款项，故兰丰水泥公司于2015年4月17日向本院提起诉讼、要求思美特公司一次性支付剩余货款13306733.07元具有合同依据、符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，本院予以支持。 思美特公司抗辩称，其对于兰丰水泥公司已发货的货物单价有异议，故双方应当再行结算。本院经审查认为，双方在2015年1月20日签订的《付款协议》系对应付货款金额进行的最终确认并确定了违约金的计算方式；在此之后，双方未就货款金额再行达成协议，故双方已完成结算、对应付款达成一致意见，思美特公司应当按照《付款协议》确定的金额即“乙方实际欠付甲方水泥款”14306733.07元向兰丰水泥公司履行给付义务。故本院对思美特公司的该项抗辩意见不予采纳。 思美特公司还提出，应当扣减返利、高开部分的款项后才能确定货款金额。本院经审查认为，扣减返利、高开部分的款项虽在《付款协议》中进行了约定，但该部分款项并未包含在思美特公司的欠款金额之内，且该款项也系对案外人进行的约定。故思美特公司的该项抗辩理由不能成立，本院不予采纳。 关于违约金的确定：本院经审查认为，依照双方签订的《付款协议》第三条的内容，思美特公司未按照约定期限付款，则应当按照双方签订的《审批单》上承诺的计算方式支付逾期付款违约金，违约金金额从2014年8月1日起至债务还清之日。根据本案查明的事实，《审批单》系《付款协议》之附件，故双方应当按照《审批单》中确定的违约金计算方式，从2014年8月1日起计算违约金。 思美特公司在本案中提出了违约金过高的抗辩，请求人民法院对违约金进行调减。本院认为，违约金具有“补偿为主、惩罚为辅”的性质，主要以补偿守约方的实际损失为主要功能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“……人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，对违约金数额的调整，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。在本案中，思美特公司在未付款金额已经确定的情况下仍迟延履行付款义务，经兰丰水泥公司催告后未依约及时给付款项，其不当履行合同的行为已导致兰丰水泥公司必然遭受未收到货款本金期间的损失。对于该损失的确定，双方《审批单》、《付款协议》中约定了违约金的计算方式，《审批单》和《付款协议》均系双方真实意思表示，约定违约金的计算方式不违反法律规定，本院对双方约定的违约金不做调整。故思美特公司应当按照双方的约定给付违约金，违约金的计算方式：以13306733.07元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率为标准从2014年8月1日始计算至2014年9月30日；以13306733.07元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率2倍为标准从2014年10月1日始计算至2014年10月31日；以13306733.07元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率3倍为标准从2014年11月1日始计算至2014年12月31日；以13306733.07元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率4倍为标准从2015年1月1日始计算至本金付清之日止。 关于律师费、诉讼费的承担。根据《付款协议》第六条的约定，思美特公司未按照约定支付货款导致兰丰水泥公司依法催收，应由思美特公司承担必要的费用，该费用双方约定的包括了律师费、诉讼费。因思美特公司未按照合同约定付款，导致兰丰水泥公司起诉主张权利，由此产生的律师费177940元及兰丰水泥公司预交的一审诉讼费应由思美特公司承担。 关于第二个争议焦点。根据本案查明的事实，王清向兰丰水泥公司出具的《担保函》约定了其保证责任。根据该《担保函》中的承诺，王清应提供的担保范围是“2014年1月1日起至2014年7月31日赊销期间”、“欠付卖方货款余额（最高限额为人民币3385万元）本金和因欠付货款产生的利息、逾期还款的违约金、损害赔偿责任以及实现上诉（原文如此）债权的所有费用（包括诉讼费、保全费、仲裁费、律师费等）”。按照思美特公司提交的《对账单》的内容，截止于2014年7月30日思美特公司尚欠款项金额为31161536.46元。思美特公司提出，其对于部分《对账单》中的单价不予认可，主张2014年1月至7月期间的费用未确定。对此本院认为，虽然部分对账单中有思美特公司对单价持有异议的备注，但该备注均系思美特公司的单方记载，思美特公司也未举证证明其向兰丰水泥公司就单价提出异议或证明兰丰水泥公司与思美特公司就单价的确定另行达成了协议；且2014年9月5日思美特公司在2014年7月份《对账单》上批注“扣除未付返利6854803.39元，实际应付贵司余额应为24306733.07元”，根据该批注内容，思美特公司确认的应付总额31161536.46元（=6854803.39元+24306733.07元）与《对账单》上确认的截止于2014年7月30日思美特公司尚欠款项金额一致。故本院对思美特公司该项主张不予支持。 在诉讼中，王清提出兰丰水泥公司与思美特公司签订的《买卖合同》及《补充协议》约定的提货和付款方式为“先款后货”，故王清不应当承担赊销期间内的担保责任。对此本院认为：根据思美特公司的答辩意见“由于思美特公司历史欠款较多，所以双方协商先款后货的方式变更为赊销模式，兰丰水泥公司同意变更为赊销模式”，该答辩意见系思美特公司对款项支付方式发生变更的自认，且兰丰水泥公司也确认买卖双方就付款方式由先款后货变更为赊销模式，故本院确认兰丰水泥公司与思美特公司已就付款和提货方式另行协商进行了变更。王清的该项抗辩意见不能成立，本院不予采纳。 思美特公司提出，该赊销模式未实际实施，故王清不应当承担保证责任。本院经审查认为，根据由思美特公司提交的《发货单》、由兰丰水泥公司提交的《审批单》、《付款协议》，以及思美特公司当庭陈述“思美特公司欠付水泥款的事实存在”，上述证据均载明思美特公司存在欠付水泥款的情形，故可以与思美特公司与兰丰水泥公司就付款及提货方式由先款后货变更为赊销的陈述对应。思美特公司提出双方未实际实施赊销模式，但本院认为，如果存在思美特公司一直依照合同约定以先款后货的方式支付对应的水泥款、双方并未实施赊销模式，则不应出现至今为止思美特公司仍然欠款的事实。故思美特公司的该项抗辩理由不能成立，本院不予采纳。 思美特公司与王清还提出，王清的担保范围仅限于2014年1月1日起至2014年7月31日期间新增部分的债务，该新增部分债务仅为2257314.14元，且该款项已经还清。本院经审查认为：根据王清出具的《担保函》的内容，其明确了担保期间为2014年1月1日至2014年7月31日。就《担保函》的该文意而言，系王清对该期限内发生的货款余额提供最高额为3385万元的担保。故对于思美特公司和王清提出的担保时间限于“2014年1月1日起至2014年7月31日”期间的主张，本院予以支持。 对于该期间的发生的水泥货款，根据思美特公司在诉讼中提交的《对账单》，在2014年1月1日至2014年7月31日期间内发生的水泥货款金额为11992732元（6005480元+341542.5元+2082780元+2245832元+1317097.5元）。该金额未超过王清针对货款本金3380万元，故王清应当对该11992732元承担连带清偿责任。 关于思美特公司与王清提出该期间内思美特公司已经偿还部分款项，王清的担保责任仅为为2257314.14元、且该款项已经还清的问题。本院认为，根据2014年6月25日由思美特公司出具的《审批单》的内容，在《审批单》出具当日思美特公司已欠水泥货款的金额为3385万元。王清在庭审中确认兰丰水泥公司在2014年7月30日后未再发货，且《对账单》中载明兰丰水泥公司最后一次发货的时间为2014年7月25日，故本院确认，截止于2014年6月25日兰丰水泥公司应收款金额为3385万元。思美特公司主张，其提交的证据证明在2014年4月29日至9月30日期间的付款金额为1670万元，已对王清承担保证期间内发生的欠款进行了清偿。对此本院认为，第一，思美特公司提交的部分转款凭据中并无兰丰水泥公司盖章；第二，即便思美特公司在2014年4月29日至9月30日偿还了部分款项，但思美特公司提交的转款凭据中也未载明当时所偿还的款项具体指向某一时间段内的欠款。依照最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”的规定，思美特公司在2014年4月29日至9月30日期间的付款已支付的款项也应当优先抵充2014年1月1日之前即王清承担保证责任之前产生的债务。按照思美特公司提交的2014年1月1日至2014年1月24日的《对账单》，载明“上月应收余额28904222.32元”，故2014年4月29日至9月30日期间的付款仍不足以偿付王清承担保证责任期间之外所发生的货款21857268元（33850000元-11992732元）。故本院认为，思美特公司未举证证明其在2014年4月29日至9月30日期间的付款仅针对王清承担保证期间内的产生的水泥欠款，也未举证证明其偿还的款项已经超过王清承担保证期间之外的水泥欠款，故其主张王清承担保证期间内产生的水泥欠款已还清的抗辩主张不能成立，本院不予支持。王清应对发生于2014年1月1日至7月30日期间的产生的水泥欠款11992732元承担连带偿还责任。另关于王清提出的存在其他担保人的情况，但其未提交相应证据予以证明，故本院对其该项主张不予支持。 根据王清向兰丰水泥公司作出的《担保函》，其担保范围包括了货款和欠付货款的利息、逾期还款违约金、损害赔偿责任以及实现债权所发生的所有费用。故王清应当承担的担保责任为：剩余货款本金11992732元以及对应迟延付款的违约金、兰丰水泥公司因本案诉讼所支出的律师费和本案诉讼费。兰丰水泥公司请求王清对上述费用承担连带责任具有合同依据，本院予以支持。 综上，因思美特公司未按照协议约定及时足额支付货款，应当承担支付货款、违约金、律师费及诉讼费的责任。王清作为连带保证责任人，应当依照其出具的《担保函》对上述款项中的部分金额承担连带保证责任。兰丰水泥公司的部分诉讼请求具有合同依据和法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第一百五十二条之规定，判决如下： 一、四川兰丰思美特建材商贸有限公司于本判决生效之日起三日内向四川兰丰水泥有限公司支付货款13306733.07及违约金（违约金的计算方式：以13306733.07元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率为标准从2014年8月1日始计算至2014年9月30日；以13306733.07元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率2倍为标准从2014年10月1日始计算至2014年10月31日；以13306733.07元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率3倍为标准从2014年11月1日始计算至2014年12月31日；以13306733.07元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率4倍为标准从2015年1月1日始计算至本金付清之日止）； 二、王清对本判决第一项确定的四川兰丰思美特建材商贸有限公司付款义务在11992732元及该款项对应的违约金（违约金的计算方式：以11992732元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率为标准从2014年8月1日始计算至2014年9月30日；以11992732元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率2倍为标准从2014年10月1日始计算至2014年10月31日；以11992732元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率3倍为标准从2014年11月1日始计算至2014年12月31日；以11992732元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率4倍为标准从2015年1月1日始计算至本金付清之日止）的范围内承担连带给付责任； 三、四川兰丰思美特建材商贸有限公司于本判决生效之日起三日内向四川兰丰水泥有限公司支付律师费177940元； 四、王清对本判决第三项确定的四川兰丰思美特建材商贸有限公司付款义务承担连带给付责任； 五、驳回四川兰丰水泥有限公司的其他诉讼请求。 当事人如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费113790.33元，由四川兰丰思美特建材商贸有限公司负担（该款已由四川兰丰水泥有限公司预缴，四川兰丰思美特建材商贸有限公司在本判决生效之日起三日内向四川兰丰水泥有限公司支付；王清对该款项的支付承担连带给付责任）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长 赵 锋 审判员 何广智 审判员 龚 耘 二〇一六年十二月十五日 书记员 马先碧