内蒙古自治区通辽市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）内05刑终163号抗诉机关（原公诉机关）霍林郭勒市人民检察院。原审被告人杨某某，男，1980年9月16日出生，汉族，大学专科文化，群众，2014年6月至今任中国移动通信集团内蒙古有限公司某分公司区域营销经理，兼职网络维护，户籍所在地：霍林郭勒市，籍贯：锡林郭勒盟太仆寺旗，住霍林郭勒市。2015年4月9日因涉嫌贪污罪被霍林郭勒市人民检察院刑事拘留，同年4月24日经通辽市人民检察院批准被逮捕。2016年10月8日被霍林郭勒市法院决定取保候审。辩护人陈世林，内蒙古众求律师事务所律师。原审被告人林某某，男，1976年2月7日出生，蒙古族，初中文化，党员，北京某通信建设监理咨询有限责任公司职工，户籍所在地：霍林郭勒市，籍贯：赤峰市巴林左旗，住霍林郭勒市。2015年4月9日因涉嫌贪污罪被霍林郭勒市人民检察院刑事拘留，同年4月24日经通辽市人民检察院批准被逮捕。2016年7月8日被霍林郭勒市法院决定取保候审。原审被告人付某某，男，1962年6月16日出生，蒙古族，小学文化，群众，2005年6月至今任中国移动通信集团内蒙古有限公司某分公司业务代办商，代理新增房号等业务，户籍所在地：霍林郭勒市，籍贯：通辽市科尔沁区，住霍林郭勒市。2015年6月2日因涉嫌贪污罪被霍林郭勒市人民检察院刑事拘留，同年6月19日经通辽市人民检察院批准被逮捕。2016年1月11日被霍林郭勒市法院决定取保候审。霍林郭勒市人民法院审理霍林郭勒市人民检察院指控的原审被告人杨某某、付某某、林某某犯贪污罪一案，于二0一六年六月三十日作出（2015）霍刑初字第92号刑事判决。宣判后，霍林郭勒市人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二0一六年十一月十六日公开开庭审理了本案，通辽市人民检察院指派检察员武某、刘某某出庭履行职务，原审被告人付某某、林某某、杨某某及其辩护人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审认定：被告人杨某某系某人才公司派遣到移动通辽分公司的聘用人员，其劳动人事关系归属某人才公司，薪酬福利由某人才公司发放，个人所得税、社会保险、住房公积金等均由某人才公司计算并代扣、代缴。自2006年起，杨某某在移动某分公司兼职网络维护工作，主要工作内容是配合分公司处理本地通信基站故障及本地新建通信基站选址协调工作。一、被告人杨某某伙同被告人付某某利用虚报建设通信基站场地租赁费价格的方式侵占单位公款114077.5元的犯罪事实。2011年，移动通辽分公司要在霍林郭勒市地区建设通信基站，此项工作由杨某某负责，经过选址，基站建设地点设在某自备电厂的公寓楼顶。杨某某委托付某某同某自备电厂商谈基站建设场地租赁事宜。付某某找到某自备电厂的办公室主任乔某，在征得乔某同意后，2011年6月，移动通辽分公司与某自备电厂签订了《基站、通信、机房建设场地租赁合同》，约定移动通辽分公司租赁某自备电厂公寓1号楼楼顶30平方米的场地用于建设移动通信基站，租赁期限为10年，租赁费标准为每年25000元。2012年1月9日，移动通辽分公司将5年的租赁费125000元打入由付某某提供的徐某1帐户，2012年1月10日，付某某将125000元取出，交给乔某10000元，扣除前期垫付的税金10922.5元，余款104077.5元由杨某某和付某某据为已有。二、被告人杨某某伙同被告人林某某利用多报建设通信基站场地租赁费价格的方式侵占单位公款344096.1元的犯罪事实。2014年，移动通辽分公司要在霍林郭勒市地区建设通信基站，此项工作由杨某某负责。经过选址，基站建设地点设在霍林郭勒市某镇，杨某某委托负责基站建设监理工作的林某某同出租方商谈基站建设场地租赁事宜。林某某找到武某、舒某、白某、李某1、于某某、吴某某、孙某等七户出租方，在与七户出租方商议好租赁价格后将租赁价格汇报给杨某某。杨某某在移动通辽分公司申请报批时，提高租金价格。2014年7月至9月期间，移动通辽分公司分别与武某等七户出租方签订了《基站、通信、机房建设场地租赁合同》，以每年22000元至26000元不等的价格租赁上述七户的场地使用，租期为5年，一次支付租金。合同签订完毕后，移动通辽分公司陆续将七户出租方的场地租赁费总计481000元打入已由林某某实际控制的七户出租方银行帐户内。后林某某将租赁费取出，扣除前期垫付的七户出租方实际支付的租赁费99200元（其中付给武某8200元，舒某7000元，白某某6000元，李某110000元，以于某某的名义付给鲍某和程某8000元，吴某某54000元，孙某6000元）及37703.9元税金后，余款344096.1元由杨某某及林某某据为已有。另查明，中国移动通信集团系国有企业，其全资拥有中国移动香港（BVI）有限公司，由其控股的中国移动有限公司在国内31个省（自治区、直辖市）和香港特别行政区设立全资子公司，并在香港和纽约上市。中国移动有限公司全资拥有内蒙古有限公司，移动某分公司系中国移动通信集团内蒙古有限公司下设的分公司，性质为国有控股公司。移动通辽分公司、移动某分公司均系企业非法人机构。再查明，案发后，杨某某及林某某、付某某家属将三被告人共同侵占的赃款全部退还并上缴财政部门。公诉机关向原审法院提举了如下证据：1、被告人杨某某、林某某、付某某户籍信息，证明：三被告人的自然情况及具有刑事责任能力。2、某通信公司出具的①关于杨某某工作经历情况的说明②关于霍林郭勒市移动通信分公司与付某某关系的说明，证明：被告人杨某某自2002年一直在某移动通信公司工作，案发前任客户经理，兼职网络维护，负责本地基站的选址协调工作；付某某不是移动公司工作人员，自2005年以后是移动代办商。3、通辽移动分公司出具的劳动合同、劳务派遣协议书、劳务派遣协议，证明：在此期间杨某某系劳务派遣人员。由内蒙古某人才劳务派遣公司向移动通辽分公司派遣用工人员。4、移动通辽分公司出具的劳动合同，证明：在2012年12月10日起杨某某系劳务派遣人员。5、移动通辽分公司出具的中国移动通信集团内蒙古有限公司通辽分公司《关于昝文婷等200人聘用的通知》、中国移动通信集团公司与内蒙古某公司劳动合同，证明：杨某某正式成为移动公司的员工时间为2014年11月18日。6、内蒙古某人才劳务派遣有限公司营业执照、组织机构代码、税务登记证、劳务派遣经营许可证，证明：内蒙古某人才劳务派遣有限公司的自然情况。7、北京某通信建设监理咨询有限责任公司出具的劳动合同书、劳务派遣协议书，证明：林某某为诚通人力资源有限公司派遣到北京某通信建设监理咨询有限公司的工作人员。8、移动通辽分公司营业执照、组织机构代码，移动某分公司营业执照、组织机构代码、中国移动通信集团公司简介、中信集团内蒙古有限公司公司章程，证明：杨某某所在的工作单位属于国有企业，其符合犯罪构成中主体身份的要件。9、被告人杨某某供述与辩解，证明:2014年通辽移动要在霍林郭勒市建设基站，杨某某伙同林某某将某镇七处建设基站的场地租赁费多报给通辽移动分公司，待通辽移动分公司将场地租赁费拨付后，林某某扣除垫付的税金及实际租赁费后二人平分。10、被告人林某某的供述与辩解，证明：2014年杨某某找到林某某，委托林某某与七户出租方商谈场地租赁费事宜，待租赁价格商定后由杨某某上报通辽移动，通辽移动按杨某某报送的价格拨付场地租赁费后，差额部分由杨某某及林某某二人平分。11、被告人付某某的供述与辩解，证明：2011年通辽移动在自备电厂公寓楼顶建设基站，杨某某委托付某某去商谈此事，待通辽移动将场地租赁费打入付某某提供的个人账户后，租赁费被杨某某与付某某私分，付某某分得40000元，10000元给了乔某，剩下的杨某某分得。12、证人武某的证言附收据，证明：林某某代表移动某分公司同武某商谈场地租赁事宜，林某某共支付场地租赁费8200元。13、证人白某的证言附收据、补充协议，证明：林某某代表某移动同白某商谈场地租赁事宜，林某某共支付场地租赁费6000元，每年租金3000元，但在白某实际签订的租赁合同里，场地租赁费约定的是每年20000元。14、证人孙某证言附收据，证明：林某某代表移动某分公司同孙某商谈场地租赁事宜，林某某共支付场地租赁费6000元，每年3000元。15、证人李某1的证言附收据、补充协议，证明：林某某代表移动某分公司同李某1商谈场地租赁事宜，林某某共支付场地租赁费10000元，每年5000。16、证人舒某的证言附收据，证明：林某某代表移动某分公司同舒某商谈场地租赁事宜，林某某共支付二年场地租赁费7000元。17、证人李某2的证言，证明：林某某代表移动某分公司同吴某某商谈场地租赁事宜，林某某共支付五年场地租赁费54000元，每年12000元，但在李某2具体签订的正式合同里租金每年为23000元。18、证人鲍某的证言附林某某与鲍某合同书，证明：鲍某将建设基站的场地以3000元的价格租赁给被告人林某某。19、证人程某证言，证明：林某某找到程某去和鲍某商谈基站场地租赁事宜，林某某共支付8000元租赁费，后程某实际给付鲍某3000元。20、证人鲁某的证言，证明：自2011年起移动某分公司的基站建设场地租赁事宜一直由杨某某负责，场地租赁的材料由杨某某负责提供，价格也都是由杨某某事先确定好，正式的纸质合同出来以后也都全部交给了杨某某。21、证人乔某的证言，证明：被告人付某某代表移动某分公司同自备电厂商谈场地租赁事宜，乔某当时知道将场地租赁费打入徐某1个人账户，后付某某交给了乔某10000元钱。22、证人徐某1的证言，证明：徐某1同付某某支取过以徐某1名义开户的银行卡内的125000元。23、证人王某的证言，证明：在2011年至2012年杨某某与王某没有经济往来。24、证人徐某2的证言，证明：自备电厂乔某在收到付某某给付的10000元后将此钱交给了单位办公室用于单位招待。25、证人付某的证言，证明：付某某给付自备电厂乔某10000元钱时是付某在现场。26、①移动通辽分公司出具的《关于中国移动内蒙古公司2011年GSM网无线网通辽业务区新建小区分裂900M基站单项工程的批复》②移动通辽分公司出具的《关于中国移动内蒙古公司4G网络二期通辽分公司无线基站设备单项工程的批复》及规范详情表③移动通辽分公司出具的基站建设流程，证明：①中国移动内蒙古公司同意2011年建设基站单项工程，其中就包括霍林河某铝电公司。②移动通辽分公司建设4G网络二期无线基站设备申请得到中国移动通信集团内蒙古限公司同意。建设基站的范围覆盖通辽旗县地区。③基站建设一系列流程。27、移动通辽分公司出具的《中国移动通信集团内蒙古有限公司2014年一体监理化通信建设工程委托监理柜架协议》，证明：在建设基站的过程中委托北京某监理公司负责工程的监理工作。28、移动通辽分公司出具的资产摊销类报账单七份，证明：移动通信集团内蒙古有限公司通过移动某分公司杨某某提供的材料拨付基站建设场地租赁费共计481000元。29、中国农业银行某支行出具的白某某与李某1、舒某银行卡交易明细查询在，林某某银行卡交易记录查询，证明：白某某×××银行卡2014年9月30日转入林某某622848214624438****银行卡内520000元；李某×××银行卡2014年10月28日转入林某某622848214624438****银行卡内52000元；舒某×××银行卡2014年8月22日转入林某某622848214624438****银行卡内44000元，及林某某卡内交易活动记录。30、中国邮政储蓄某支行出具的孙某、武某银行卡交易查询、中国邮政储蓄银行取款凭单二张，证明：中国移动通信集团内蒙古有限公司于2014年8月20日汇入武某账户44000元；孙某账户44000元，后此二账户在2014年8月22日在柜台被现金支取。31、中国建设银行某支行出具的于某某开户影像二张及交易流水，证明：中国移动通信集团内蒙古有限公司于2014年10月28日汇入于某某账户内130000元。32、移动通辽分公司提供的税务机关代开统一发票复印件7张，证明：移动通辽分公司总计支付场地租赁费481000元，税金37703.9元，本案中扣除被告人林某某实际支付给出租方的99200元，剩余数额344096.1，也就是本案认定的数额。33、移动通辽分公司提供的《基站、通信、机房建设场地租赁合同》总计七份，证明：杨某某及林某某向通辽移动分公司提供的基站场地租赁合同，其中租赁价格与实际租赁价格存在差额。34、移动通辽分公司提供的《基站、通信、机房建设场地租赁合同》附证明、移动某分公司报批手续，证明：杨某某及付某某向通辽移动分公司提供的基站场地租赁合同，租金是每年25000元。实际租赁过程中自备电厂并未收取过出租费。35、中国银行某支行提供的徐某1账户交易记录明细清单，证明：中国移动通信集团内蒙古有限公司向徐某1个人账户内支付了125000元自备电厂建设基站的场地租赁费，此笔费用于次日被被告人付某某支取。40、移动分公司提供的中国建设银行特种转账借方凭证，证明：中国移动通信集团内蒙古有限公司向徐某1账户内汇款125000元。41、移动通辽分公司提供的税务机关代开统一发票及应付凭证、霍林郭勒市地方税务局提供的徐某12011年12月14日在地税局代开的发票申请表、发票复印件，证明：杨某某及付某某骗取移动通辽分公司支付的场地租赁费扣除税金后被个人占有的数额。42、中国银行通辽分行提供的徐某1开户资料、及取款交易单，证明：付某某用于收取移动通辽分公司支付的场地租赁费开设的徐某1账户及账户交易活动情况。43、中国建设银行某支行提供的杨某某×××账户内于2012年1月10日存款55000元的存款凭条、中国建设银行通辽支行提供的杨某某×××银行流水清单，证明：2012年1月10日付某某将徐某1个人账户内的钱支取后将钱给了杨某某，杨某某将部分钱款存入个人银行账户内。44、内蒙古自治区非税收入一般缴款书，证明：杨某某及林某某将非法所得344096.1元上缴财政。45、搜查证、搜查林某某家中、杨某某办公室搜查笔录、扣押物品清单、退还物品清单、霍林郭勒市人民检察院2015年4月9日立案决定书、补充立案决定书、拘留决定书、通辽市人民检察院逮捕决定书证明：本案在侦查过程中取证合法，办案程序符合法律规定，采取的强制措施得当。46、抓捕经过、发破案报告书，证明：三被告人到案情况情况及本案破案情况。对公诉机关提举的证据，一、对付某某的供述与辩解，因付某某的多份供述不一致，但最后付某某称其侵占的赃款数额为50000元，并将赃款上缴，故对其侵占的数额为50000元的供述内容予以确认并采信，对其对侵占数额的其他供述不予采信。二、对杨某某关于与付某某共同侵占的数额的供述，因其供述不一致，但最后杨某某称其侵占的数额为54077.5元，并将赃款上缴，故对其侵占的数额为54077.5元的供述内容予以确认并采信，对其对侵占数额的其他供述不予采信。三、因三被告人的行为性质不应认定为贪污，应认定为职务侵占，故对公诉机关提举的对三被告人职务侵占证据的证明问题不予采信，对证据的真实性予以确认。对其他证据，原审法院认为其来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，予以确认并采信。对辩护人杨成煜提举的证据，对其真实性予以确认，但其并不能证明杨某某有自首的行为，故对其证明问题不予采信。对辩护人王久江提举的证据，因其只是药品说明书，非诊断书，说明书中载明其副作用是使人记忆力下降，但并不能直接证明付某某的记忆力下降，故对该证据原审法院不予采信。对乔某的证言，因不能与其他证据相互印证，故原审法院不予采信。原审法院认为：被告人杨某某伙同被告人林某某、付某某利用职务上的便利，将本单位财物非法据为已有，合计458173.6元，数额较大，其中林某某参与非法侵占的单位财物为344096.1元，数额较大，付某某参与非法侵占的单位财物为114077.5元，数额较大，三被告人的行为均构成了职务侵占罪，杨某某与林某某、杨某某与付某某系共同犯罪，依法应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实成立，予以支持。《最高人民法院、最高人民检察院关于〈办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题〉的意见》第六条关于国家出资企业中国家工作人员的认定，规定经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，或者经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。本案中，杨某某系劳务派遣人员，其人事关系归属劳务派遣单位某人才公司，工资福利等均由劳务派遣单位负责发放，其个人所得税、社会保险及住房公积金等均由劳务派遣单位负责代扣、代缴，不符合上述认定国家工作人员的认定标准。且2001年5月23日《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中答复：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应当以职务侵占罪定罪处罚。本案中，杨某某并未受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务，故不应认定为国家工作人员。故应以职务侵占罪追究杨某某的刑事责任。《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。故林某某、付某某也应当以职务侵占罪定罪处罚。公诉机关指控三被告人犯有贪污罪，本院不予支持。杨某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，林某某、付某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对林某某、付某某应当从轻处罚。杨某某与林某某、付某某等人虚报、多报建设通信基站场地租赁费价格，非法占有单位财物，其侵害的客体是单位的公共财物，而非个人财物，故对辩护人陈世林;杨某某等人的行为侵占的不是国有财物，侵占的是出租人的场地租赁费，这种行为是不当得利，应属于民事法律调整的范围;的辩解意见，本院不予采纳。移动通辽分公司基于场地租赁合同，向出租方支付通信基站场地租赁费用，并非是给付杨某某与林某某、付某某工作的报酬，杨某某与林某某、付某某私自将场地租赁费据为已有，其行为构成了职务侵占罪，故对辩护人杨成煜;付某某、林某某接受移动公司的有偿委托，在完成征地、签约后，取得相应报酬，不构成犯罪;辩解意见，本院不予采纳。杨某某虽是由单位领导陪同到案，但其是在检察院已经掌握了相关的犯罪线索，接到检察院通知的情况下到检察院配合案件调查，并非主动投案，故对辩护人杨成煜;杨某某构成自首;的辩护意见，本院不予采纳。本案中，杨某某委托付某某寻找通信基站场地，并由付某某负责与某自备电厂相关领导进行协商，其参与了从签订合同到领取场地租赁费的全部过程，故杨某某与付某某应当认定为共同犯罪，对辩护人王久江;付某某在前期并不知情，其犯罪数额应当按本人实际得到的数额认定，与杨某某不构成共同犯罪;的辩护意见，本院不予采纳。杨某某、林某某、付某某当庭自愿认罪，可以从轻处罚。杨某某、林某某、付某某将所得赃款全部上缴，可以从轻处罚。付某某因受杨某某的指使参与犯罪行为，系从犯，且将所得赃款全部上缴，主观恶性不深，社会危害性不大，故可对付某某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于〈办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题〉的意见》第六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，判决如下：被告人杨某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。被告人林某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。被告人付某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。宣判后，原公诉机关霍林郭勒市人民检察院不服，提出抗诉，其抗诉理由与意见为：一、根据现有证据能够认定，一审被告人杨某某的主体身份系国家工作人员，其他被告人与杨某某系共同犯罪。理由如下：中国移动通信集团在原中国电信移动通信资产总体剥离的基础上组建的国有骨干企业，中国移动有限公司的国内31个省、自治区设立全资子公司，其是由国资委出资设立的，属于国企性质。内蒙古移动有限公司属于中国移动总公司下属的全资子公司，杨某某受聘在此企业中从事公务，属于在国有公司中从事公务。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作会议纪要》第二项的规定，刑法第382条第2款规定了;受委托管理、经营国有财产;是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有资产的职责，意味着杨某某在一定程度上管理着国有财产的使用和经营。根据我国刑法382条第二款的规定，杨某某是受国有公司委托从事管理、经营国有财产的工作人员，符合贪污罪主体。根据我国刑法第382条第3款规定，与受国有企业委托管理、经营国有财产的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。被告人林某某、付某某受杨某某指挥，在共同犯罪中起到了辅助作用，应以贪污罪的共犯论处。二、原审适用法律不当，对被告人量刑畸轻。理由如下：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，贪污或受贿数额在三万元以上不满二十万的，应当认定刑法第三百八十三条第一款规定的;数额较大;,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役并处罚金；贪污或受贿数额在二十万万元以上不满三百万的，应当认定刑法第三百八十三条第一款规定的;数额巨大;，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。杨某某贪污数额为458173.6元，林某某贪污数额为344096.1元，属数额特别巨大，法定刑为三年以上有期徒刑并处罚金，林某某从犯身份可以从轻、减轻处罚。二审庭审中通辽市人民检察院强调重申以上抗诉意见。杨某某的辩护人辩护意见为原审法院认定事实清楚、适用法律正确、量刑幅度适当，请求维持原审法院的判决。四、二审审理查明的事实和证据二审查明的事实与原审一致。检察机关在二审庭审中，出示证据均为复举证据。原审被告人杨某某的辩护人提交中国移动通信有限公司工商登记基本信息一份，欲证明中国移动通信有限公司公司类型为外国法人独资的有限责任公司。抗诉机关认为此份证据不符合举证程序，不予质证。经审查，本院认为中国移动通信集团在原中国电信移动通信资产总体剥离的基础上组建的国有骨干企业，并控股中国移动有限公司（简称上市公司），此案中内蒙古某人才劳务派遣有限公司聘用杨某某提供劳务的对象为中国移动通信集团内蒙古有限公司通辽分公司，辩护人提供的中国移动通信有限公司的工商登记基本信息所证明的企业类型与本案事实无关联性，不予采纳。对检察机关指控的被告人杨某某等贪污罪事实部分，通过控辩双方的举证、质证，确定本案争议的焦点有两个，一是各原审被告人是否构成犯罪；二是犯罪性质问题。对于第一个焦点，本院认为，被告人杨某某系内蒙古某人才劳务派遣有限公司（下称某人才公司）派遣到中国移动通信集团内蒙古有限公司通辽分公司（下称移动通辽分公司）的工作人员，在通辽分公司要在霍林郭勒市地区建设通信基站过程中，利用职务便利知晓移动基站建站位置后，作为此项工作的负责人，并没有代表公司按照正常程序履行职务，而是与林某某、付某某等人通过虚报、多报建设通信基站场地租赁费价格的方式导致移动公司多支付租赁费。被告人杨某某明知其行为侵犯公司利益，却故意为之，具有明显的非法占有目的和欺骗意图，其行为已经构成犯罪。付某某与林某某在移动公司建设通信基站选址过程中，伙同杨某某通过虚报、多报租赁费用的方式，非法占用移动公司财物，具有与杨某某共同骗取的故意，应构成共同犯罪。对于第二个焦点，即各被告人构成何种犯罪，本院认为，各被告人犯罪行为侵犯的对象是中国移动通信集团内蒙古有限公司通辽分公司的利益，该公司经审理查明是国有控股公司，系国家出资企业。《最高人民法院、最高人民检察院关于〈办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题〉的意见》第六条关于国家出资企业中国家工作人员的认定，规定经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，或者经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。本案中，杨某某系劳务派遣人员，其人事关系归属劳务派遣单位某人才公司，工资福利等均由劳务派遣单位负责发放，其个人所得税、社会保险及住房公积金等均由劳务派遣单位负责代扣、代缴，不符合上述认定国家工作人员的认定标准。且2001年5月23日《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中答复：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应当以职务侵占罪定罪处罚。本案中，杨某某并未受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务，故不应认定为国家工作人员，应以职务侵占罪追究杨某某的刑事责任。《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。故林某某、付某某也应当以职务侵占罪定罪处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，非国家工作人员职务侵占罪;数额较大;、;数额巨大;的数额起点应按照本解释关于贪污罪对应数额的五倍执行。即职务侵占数额在十五万元至一百万元之间应按照数额较大计算，原审所做刑罚并无不当。原审法院依据各原审被告人的犯罪事实，性质，情节，所作刑罚适当，综上，抗诉机关所提原审以各被告人因职务侵占罪定罪，导致量刑畸轻的抗诉理由与意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事·诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  金 影审 判 员  杨国辉代理审判员  宋凯文二〇一六年十二月二十日书 记 员  祝家宝