湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂11民终1314号上诉人（原审原告）：田明生，男，1963年11月3日出生，汉族，个体工商户，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人：董茂富，武穴市武穴法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：虞晓池，武穴市武穴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：周清喜，男，1966年3月15日出生，汉族，个体工商户，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人：邱泉松，武穴市武穴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：荷泽市牡丹区李魏制粉有限公司。法定代表人：李广春，该公司经理。被上诉人（原审被告）：姜平，女，1967年11月2日出生，汉族，个体工商户，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人：郭小锐，系姜平雇请员工。上诉人田明生因与被上诉人周清喜、荷泽市牡丹区李魏制粉有限公司、姜平产品责任纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2015）鄂武穴民初字第00233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人田明生的委托诉讼代理人董茂富、虞晓池，被上诉人周清喜及其委托诉讼代理人邱泉松，被上诉人姜平的委托诉讼代理人郭小锐到庭参加诉讼。被上诉人荷泽市牡丹区李魏制粉有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田明生上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2015）鄂武穴民初字第00233号民事判决书；二、请求二审法院依法改判周清喜、荷泽市牡丹区李魏制粉有限公司、姜平因产品质量承担赔偿责任，支持上诉人的全部诉讼请求。三、判令一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人申请一审法院委托鉴定，而一审法院故意拖延，迟迟不做出鉴定结论，在鉴定无法进行的情况下，上诉人无奈撤回鉴定申请，再另行向具有鉴定资质的相关权威部门申请鉴定。上诉人在原审提交的提交的黄冈市产品质量监督检验所作出黄冈质检字〔2015〕第00180号《检验报告》及蕲春县物价局价格认证中心作出蕲价鉴〔2015〕101号《关于武穴市北海生猪养殖合作社损失的价格认证》二份鉴定结论是公平、公正、程序合法有效，应予采信。若二审法院认为上述两份鉴定属于单方鉴定且举证责任在上诉人，那么上诉人申请二审法院重新对本案“李魏”牌麦麸产品质量是否存在不合格，以及产品质量存在缺陷影响饲养牲猪的生长等损失再次评估鉴定。周清喜辩称，上诉人在原审中申请司法鉴定机构对产品质量和养殖损失进行鉴定，在双方选择了司法鉴定机构尚未作出鉴定结论的情况下，故意避开双方选定的鉴定机构撤回鉴定申请，单方送检样品并申请作出鉴定结论，显然该司法鉴定结论违反民诉法的规定，不应予以采信。上诉人申请重新鉴定于理不应核准。其一、麦麸是原料，不是饲料产品。其二、麦麸的保质期只有3-6个月。其三、答辩人与上诉人只约定麦麸的现货质量标准，未约定国家质量标准等级。其四、上诉人养殖的牲猪已经变卖，对于影响牲猪生长的情况造成上诉人的损失已无鉴定材料作为依据。其五、影响牲猪生产的因素很多，有猪种、饲料品种、食用量等。其六、麦麸对牲猪的生长影响极其微小，麦麸主要作是牲猪皮肤起光滑作用，而且麦麸占养殖牲猪食料比重不足5%。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。姜平辩称，本人是饲料批发，没有直接和上诉人业务往来。本人和周清喜也是2014年9月才开始合作的，之前也不认识。上诉人主张的不合格饲料与本人销售的饲料是否是同种饲料也不清楚。荷泽市牡丹区李魏制粉有限公司未予答辩。田明生向一审法院起诉请求：周清喜、荷泽市牡丹区李魏制粉有限公司赔偿其经济损失223000元，返还销售的不合格“李魏”牌饲料款139620元。一审法院认定事实：田明生是武穴市北海万头牲猪养殖场养猪专业户之一。2014年，田明生饲养各类型牲猪数百头。2014年3月下旬，周清喜向田明生宣传推介其经营的豆粕、玉米、油糠及麦麸。2014年4月至12月，周清喜向田明生销售豆粕、玉米、油糠及麦麸共计470000元，其中，麦麸139620元。2014年12月12日，双方结算，田明生欠周清喜饲料款139583元。周清喜销售给田明生的豆粕、玉米、油糠及麦麸除1包外包装标注荷泽市牡丹区李魏制粉有限公司生产的“李魏”牌麦麸未被食用外，其他饲料产品均已被食用。2014年12月23日，周清喜诉至法院，要求田明生支付拖欠的饲料款139583元。2014年12月25日，田明生将剩余未被食用的麦麸送交湖北省饲料质量监督检验站检验。2015年1月4日，湖北省饲料质量监督检验站作出20142880号《检验报告》，依据GB/T6432-1994测验出送检麦麸粗蛋白质9.4%；依据GB/T6438-2007测验出粗灰分16.7%；依据GB/6434-2006测验出粗纤维21.4%。该检验报告未作出结论。2015年1月27日，田明生提起本案产品责任之诉，要求周清喜、荷泽市牡丹区李魏制粉有限公司赔偿因产品质量给其造成的经济损失10万元。诉讼中，田明生向法院提出申请，要求对周清喜销售的荷泽市牡丹区李魏制粉有限公司生产的“李魏”牌麦麸的质量及田明生饲养的牲猪食用该饲料所造成的损失进行评估鉴定。2015年2月13日，一审法院作出（2015）鄂武穴民初字第00004号民事判决书，判决田明生在该判决生效之日起十日内支付饲料款139583元给周清喜。在上诉期限内，周清喜和田明生均未提起上诉。该案因周清喜的申请现已进入执行程序。2015年4月29日，田明生向法院申请撤回对麦麸产品质量进行鉴定。2015年2月27日，田明生将1KG饲料麦麸送到黄冈市产品质量监督检验所检验。2015年3月10日，黄冈市产品质量监督检验所作出黄冈质检字〔2015〕第0180号《检验报告》，认定田明生送检的麦麸样品按NY/T119-1989检验不合格。在法院司法技术科依法委托武穴市物价局价格认证中心对田明生饲养的牲猪食用该饲料所造成的损失进行评估鉴定期间，田明生单方委托蕲春县物价局价格认证中心对其饲养的牲猪食用该饲料所造成的损失进行评估鉴定。2015年9月8日，蕲春县物价局价格认证中心作出蕲价鉴〔2015〕101号《关于武穴市北海生猪养殖合作社损失的价格认证》，认证田明生饲养的378头牲猪超期2个月出栏，直接经济损失为223000元。诉讼中，周清喜以其销售给田明生的“李魏”牌麦麸系从姜平经营的门市部购买的为由申请追加姜平为本案共同被告。一审法院认为：产品的生产者、销售者应当依照约定或者法律规定承担产品质量责任。生产者生产有缺陷产品造成他人损害的，依法应当承担侵权责任。销售者销售有缺陷产品给他人造成损害，不能指明缺陷产品来源的，销售者也应当承担侵权责任。本案田明生作为被侵权人提起的产品责任侵权之诉，首先必须举证证明涉案产品有缺陷，即周清喜销售的荷泽市牡丹区李魏制粉有限公司生产的“李魏”牌麦麸存在有质量问题；其次，田明生必须举证证明其已遭受了损害，即田明生饲养的牲猪因食用该饲料所造成的经济损失。田明生在向法院提出要求对周清喜销售的荷泽市牡丹区李魏制粉有限公司生产的“李魏”牌麦麸的质量及其饲养的牲猪食用该饲料所造成的损失进行评估鉴定之后，又撤回了对麦麸产品质量的鉴定申请，单方申请黄冈市产品质量监督检验所进行鉴定，尤其是在法院司法技术科组织双方当事人选定了武穴市物价局价格认证中心对其饲养的牲猪食用该饲料所造成的损失进行评估鉴定期间，田明生单方申请蕲春县物价局价格认证中心作出蕲价鉴〔2015〕101号《关于武穴市北海生猪养殖合作社损失的价格认证》，故对周清喜提出的上述二份鉴定结论的取得程序不合法的辩称，予以支持。田明生提供的黄冈市产品质量监督检验所作出黄冈质检字〔2015〕第0180号《检验报告》及蕲春县物价局价格认证中心作出蕲价鉴〔2015〕101号《关于武穴市北海生猪养殖合作社损失的价格认证》二份鉴定结论，在本案中不予采信。田明生主张的支持其诉讼请求的事实证据不足，对其诉讼请求应予驳回。判决：驳回田明生的诉讼请求。二审中，田明生向本院提起重新鉴定申请，请求对涉案“李魏牌”麦麸产品质量是否属于伪劣不合格产品以及该饲料对牲猪影响体重生长缓慢的损失重新作出评估鉴定。对此，本院认为，田明生在原审中虽然提出了鉴定申请，但因其未能提供因食用“李魏牌”麦麸导致牲猪生长缓慢的具体数据（重量）、食用期间牲猪存栏、出栏的具体数量和重量，致使鉴定机构对上述数据无法确认，鉴定机构已将鉴定申请退还。上述鉴定在原审因缺乏具体数据导致无法进行，上诉人在原审中也撤回其鉴定申请，考虑到麦麸产品的特性以及保质期，上诉人的牲猪已经变卖的情况，其在二审中也无鉴定所需的具体数据，故其在二审中申请重新鉴定已无实际意义，本院不予准许。二审中，周清喜、荷泽市牡丹区李魏制粉有限公司、姜平未提交新的证据。本院经审理查明，原审查明的事实属实。另查明:田明生向一审法院提出申请鉴定，经一审法院组织双方协商选定鉴定机构后，因鉴定机构来函要求对因食用“李魏牌”麦麸导致牲猪生长缓慢的具体数据（重量）、食用期间牲猪存栏、出栏的具体数量和重量进行质证确认，现经办案单位质证无法确定系列数据，致使该鉴定申请无法进行下去，鉴定机构遂退回田明生的鉴定申请。本院认为，本案属于产品责任纠纷案件，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”以及第四十二条“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任”的规定，缺陷产品的生产者、销售者应当依照法律规定承担产品质量责任。而田明生作为被侵权人提起产品质量侵权之诉，依《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，作为被侵权人在产品责任的举证分配上，还应按照产品责任的构成要件完成下列举证，即：（1）产品存在缺陷；（2）造成人身、他人财产损失；（3）产品缺陷和人身财产损害之间存在因果关系。田明生虽然在原审中提出对周清喜销售的荷泽市牡丹区李魏制粉有限公司生产的“李魏”牌麦麸的质量及其饲养的牲猪食用该饲料所造成的损失进行评估鉴定，但其未提供因食用“李魏牌”麦麸导致牲猪生长缓慢的具体数据（重量）、食用期间牲猪存栏、出栏的具体数量和重量，导致鉴定无法进行。其单方申请黄冈市产品质量监督检验、蕲春县物价局价格认证中心所进行的鉴定不符合法定程序，故田明生提供的黄冈市产品质量监督检验所作出黄冈质检字〔2015〕第0180号《检验报告》及蕲春县物价局价格认证中心作出蕲价鉴〔2015〕101号《关于武穴市北海生猪养殖合作社损失的价格认证》二份鉴定结论，原审不予采信并无不当，本院予以支持。至于其上诉所称一审法院故意拖延，迟迟不做出鉴定结论。因其未提交任证据证实，且鉴定结论系鉴定机关制作，并非由人民法院制作完成，其该上诉请求不予支持。根据最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，田明生未提交充足的证据证实涉案产品存在缺陷，也不能证明财产损失的具体数额，应对其事实主张承担不利后果。综上所述，田明生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6739元，由上诉人田明生负担·。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 涂建锋审判员 张 敏二〇一六年十二月二十七日书记员 熊方栋