上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初67392号原告：罗远春，男，1985年5月2日生，汉族，住福建省。被告：上海鸿得利重工有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：熊华，董事长。委托诉讼代理人：林凡凡，上海市君悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆平，上海市君悦律师事务所律师。原告罗远春与被告上海鸿得利重工有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年9月18日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年10月13日和11月2日公开开庭进行了审理。原告罗远春、被告上海鸿得利重工有限公司的委托诉讼代理人林凡凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗远春向本院提出诉讼请求，要求被告：1、支付2015年1天未休年休假工资人民币809.39元；2、支付2015年9月13日至10月14日期间交通差旅费及报销款14,407元；3、支付竞业限制补偿金46,944.66元；4、支付2015年9月1日至10月28日期间工资差额8,829.01元及拖欠工资25%的经济补偿金2,202.30元；5、支付违法解除劳动合同赔偿金64,548.91元；6、支付2010年6月25日至2015年10月28日期间提成奖金210,011.79元。事实和理由：原告于2010年6月25日进入被告处工作，2012年原告担任福建销售分公司经理，负责福建省区域内混凝土机械产品和配件的销售和售后服务工作。双方签订的劳动合同约定原告的月基本工资为6,080元。2015年9月初，被告借开会名义通知包括原告在内的所有外派人员回上海，9月13日原告至被告处后被要求签署“离职协议”，但对经济补偿及业务提成避而不谈，为此原告在上海停留数日后于9月22日自行回到福建继续工作。2015年10月11日原告再次至被告处商议离职事宜，但被告各部门对原告未予理睬，原告只能于10月15日回到福建。同年10月28日原告收到被告邮寄的解除劳动合同通知。被告上海鸿得利重工有限公司辩称，原告于2010年6月25日进入被告处工作。2015年9月15日起原告未上班，也未办理相关请假手续，属于无故旷工。9月29日被告发出通知要求原告上班或办理请假手续，至2015年10月19日原告仍未上班及办理相关手续，被告因此于10月19日向原告发出解除劳动合同通知书。被告因原告严重违纪而解除劳动合同，该解除决定合法，不同意支付违法解除劳动合同赔偿金。被告已支付原告2015年9月1日至9月14日工资，原告主张的2015年9月26日之后的工资请求未经仲裁前置程序，原告在申请仲裁时要求支付三个月竞业限制补偿金，本次诉讼中的其余五个月竞业限制补偿金未经仲裁前置程序，不同意支付2015年9月26日后的工资和三个月以外的竞业限制补偿金；原告在申请仲裁时要求支付2014年11月至2015年10月25日的提成奖金，本次诉讼中的请求支付其他时间段的诉请未经仲裁前置程序，不同意支付2014年11月前和2015年10月25日后的提成奖金。原告应得提成奖金88,021.50元，在扣除借款59,329.38元以及原告应当承担的费用32,631.74元后，原告应当向被告支付剩余款项。被告同意支付原告2015年一天未休年休假工资353.50元，同意支付9月13日机票370元及158元房费。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，原告提供如下证据：1、工资表，证明原告解除合同前12个月工资收入情况；2、银行对账单，证明内容同上；3、提奖报告2份、工作报告、关于赵明忠还款报告；4、对账单；5、2015年6月29日至9月20日按揭客户第三季度还款情况明细表；证据3至证据5证明原告在2015年9月14日后仍在被告处工作且与被告保持正常联系；6、交通、住宿费发票，证明原告要求被告报销2015年9月13日至10月15日期间差旅费；7、房屋租赁合同；8、财务关于原告报销的统计表；9、银行对账单；证据7至证据9证明原告在被告处工作期间支出2015年第三季度房租费用11,400元；10、竞业限制协议，证明原告与被告签订竞业限制协议及原告有权要求被告支付竞业限制补偿金；11、提奖明细表，证明被告认可原告2014年11月到2015年9月的提成奖金为88,021.52元；12、提奖报告及说明，证明原告应领取第三季度提奖金额28,754.62元；13、申请报告，证明原告应领取的2011年提奖金额47,888.00元；14、2012年直销分公司盈亏明细表，证明原告2012年应提奖金额为137,308.77元；15、解除劳动合同通知书、快递邮寄记录，证明被告违法解除劳动合同及解除通知书于2015年10月29日送达原告；16、裁决书，证明本案经过仲裁前置程序；17、2012年营销政策，证明被告所述的原告2012年是亏损的，而上面只统计2012的合同在2012年回款的部分，而没有统计2012年之前的合同在2012年回款的情况；18、2012年直销分公司盈亏明细表，证明目的同上；19、被告客户漳浦永华混凝土工程有限公司、中樟(福州)新型建材有限公司分别出具的证明，证明原告代表被告为与客户之间进行联系的联系人；20、提奖报告，证明原告应领取的2011年提奖金额47,888.00元；21、原告与被告相关工作人员的电话录音，证明2015年9月14日原告在上海处理相关事务(原告使用手机录制，现在手机已坏)。被告提供如下证据：1、2014年9月至2015年8月工资发放表，证明被告发放原告离职前12个月工资的情况；2、第四届职工代表大会第二次会议纪要、关于发布《员工奖惩制度》的通知、《员工奖惩制度》、公司宣传栏照片、《员工手册》(节选)，证明被告解除双方劳动合同的依据；3、2015年9月29日通知、EMS快递单及网上跟踪记录、关于拟与被告解除劳动关系申请、工会回执单、2015年10月19日通知、EMS快递单及网上跟踪记录，证明原告自2015年9月15日起旷工，被告依据规章制度于2015年10月19日发出原告解除劳动关系的通知；4、货款回收暂行政策、2014年营销政策；5、2015年营销政策；6、2015年货款回收提奖专项政策；7、2012年营销政策；证据4至证据7证明被告制定相关提奖及营销政策规定；8、2012年直销分公司盈亏明细表、2012年直销区域1至12月份回款可计提奖、销售费用汇总2012年全年费用、2013年报2012年费用、2012年售后1至12月份费用汇总表、2012年1至12月份工资表；9、原告与被告的结算明细表(系原告仲裁时提供)；证据8、证据9证明原告所在福建分公司2012年承包亏损达329,925元，原告欠被告公司借款59,329.38元；原告2015年应承担费用32,631.74元；原告应支付被告247,183.10元；10、仲裁庭审笔录，证明原告在仲裁阶段的对事实的描述；此外，被告针对原告提供的证据1和证据2，补充提供：11、2014年9月25日报销凭证、银行付款凭证，证明2014年10月30日发放原告5,713元系报销款；12、财务账册、总金额为35万元费用报销单(无原告签名)、上海泉林汽车服务有限公司出具的汽车租赁费35万元发票、被告与上海泉林汽车服务有限公司汽车租赁合同一份，证明2014年12月1日被告发放原告的5,980.48元系报销款；13、银行支付凭证、2015年2月25日9,143.65元报销单，扣除原告欠公司的485.46元，证明被告于2015年2月13日支付原告5,808.92、2581.97元，总计8,657.89元为报销款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的证据2、证据6中的2015年9月13日机票370元和房费158元、证据7至证据9、证据11、证据15至证据17的真实性无异议，及原告对被告提供的证据1、证据3至证据7、证据8中的2012年直销分公司盈亏明细表、2012年直销区域1至12月份回款可计提奖、证据10至证据12的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提供的其余证据和原告对被告提供的其余证据的真实性不予认可。原告提供的证据1虽系打印件，但其中内容与证据2一致，本院不予采信被告的质证意见，对该证据的真实性予以确认；但被告对2014年10月30日至2015年9月1日期间发放的六笔费用认为系报销和借支款而非工资，故该部分支付费用待由被告举证后本院再作认定；原告未能提供证据3至证据5、证据12、证据13、证据20、证据21的原件，本院采信被告的质证意见，对该部分证据的真实性不予确认；原告提供有证据6中除2015年9月13日外的其余交通费、住宿费等的原件，本院采信被告的质证意见，对证据6中其余部分票据的真实性予以确认；被告以原告提供的《竞业限制协议》的首部“甲方、乙方”系空白，及在原告申请仲裁后在其未找到该协议，亦无公章使用的申请为由，对该协议的真实性不予认可，由于该协议尾部加盖有被告的印章，且被告对该印章的真实性未持异议，本院不予采信其质证意见，对原告提供的证据10的真实性予以确认；原告提供的证据14、证据18系打印件，无被告加盖的盖章亦无被告相关工作人员的签名，本院采信被告的质证意见，对该二证据的真实性不予确认；原告提供的证据19中的二份证明，均由出具方漳浦永华混凝土工程有限公司、中樟(福州)新型建材有限公司加盖单位印章，被告虽对该份证据的真实性未予认可，但因未能提供相应证据予以证明，本院不予采信其质证意见，对原告提供的证据19的真实性予以确认。被告提供的证据2中的会议纪要中有职工代表的签名，且在会议纪要中注明《员工奖惩制度》、《员工福利管理制度》系附件一和附件二，本院不予采信原告对第四届职工代表大会第二次会议纪要、关于发布《员工奖惩制度》的通知的质证意见，对该二份证据的真实性予以确认，但由于被告提供的公示照片不能证明所公示文件的时间，被告亦没有提供其他证据以证明已经向原告送达《员工奖惩制度》，故本院对该二份证据的关联性不予确认；被告未能提供其他证据以证明原告知道或应当知道《员工手册》的内容，本院采信原告的质证意见，对该证据的真实性不予确认；被告提供的证据8中的销售费用汇总2012年全年费用、2013年报2012年费用、2012年售后1至12月份费用汇总表、2012年1至12月份工资表均系打印件，无原告本人的签字，在未能得到原告认可的情况下，本院采信原告的质证意见，对该部分证据的真实性不予确认；由于原告对被告提供的证据9中的“2012年承包亏损达329,925元”和被告对“提奖”部分的内容不予认可，且该明细表下方由原告注明“本件系本人自公司财务处取得”，而非原告与被告就结算达成共识后签订的协议，在双方对其中内容均持异议的情形下，本院对该份证据的真实性不予确认；原告对被告提供的证据13，表示该费用报销单中“罗远春”的签名非原告本人所写，因被告确认该签名系原告同事代为填写，本院采信原告的质证意见，对该份证据的真实性不予确认。由此，本院可予认定原告提供的证据1和证据2中，包含有部分报销款项，对原告所述该二份证据中被告发放的款项均系工资的主张，本院不予采信。本院经审理认定事实如下：2010年6月25日原告罗远春与被告上海鸿得利重工有限公司建立劳动关系，原告在被告的福建分公司工作，双方签有书面劳动合同。2012年起被告实行分公司自负盈亏承包制，原告作为福建分公司经理负责内部承包经营，分公司盈利经公司审计确认后，由分公司经理主持分配盈利部分，其中经理占30%，剩余70%由分公司员工根据贡献大小分配。2012年3月29日，双方签订《竞业限制协议》，约定原告的竞业限制期限为3年；从原告离职后开始计算竞业限制时起，被告应当按照竞业限制期限向原告支付一定数额的竞业限制补偿费；补偿费的金额为原告离开被告单位前一年的基本工资(不包括奖金、福利、劳保等)；补偿费按季支付，由被告通过银行支付至原告银行卡等。2015年9月29日被告向原告发出通知，告知原告自2015年9月15日起既未上班也未办理任何手续，要求原告于2015年10月9日前至公司办理相关手续。原告于2015年10月6日收到该通知。同年10月16日被告以原告自2015年9月15日起多日旷工为由，向其工会组织发出“关于拟与罗远春同志解除劳动关系的申请”。10月19日被告工会同意该决定。即日被告向原告发出解除通知，告知原告自2015年9月15日起既未到公司上班也未办理任何手续，已构成连续无故旷工，属严重违反公司规章制度，决定解除双方的劳动合同。原告于2015年10月29日收到该解除通知。2015年12月30日上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理原告提出的仲裁申请，原告要求被告：1、支付2015年9月1日至10月25日期间工资差额11,838.82元、拖欠工资25%经济补偿金2,959.71元；2、支付2015年5天未休年休假工资1,747.63元；3、支付2015年9月13日至10月14日期间交通差旅费及报销款14,407元；4、支付违法解除劳动合同赔偿金83,624.31元；5、支付2014年11月至2015年10月25日期间提成奖金129,136.88元；6、支付竞业限制补偿金18,240元。2016年8月8日该委作出裁决，被告应支付原告2015年1天未休年休假工资353.50元、2015年9月13日至14日的交通及住宿费528元、竞业限制补偿金11,533.02元，对原告的其余请求未予支持。另查明，被告原名上海鸿得利重工股份有限公司，于2014年5月经工商行政管理部门核准，变更为现名称即上海鸿得利重工有限公司。2015年9月13日原告按被告通知到达上海被告的总部，至9月22日回福建，原告持有上海如家酒店管理有限公司出具的金额为948元的住宿发票，及持有票价320元、民航发展基金50元的合计金额为370元的2015年9月13日的机票。2015年10月11日原告至上海、10月15日回福建，来回火车票的金额均为328元，并持有上海如家酒店管理有限公司出具的金额分别为158元和316元的住宿发票二张。期间，原告在上海共支出车费229元。原告因无2015年9月22日回福建的交通费发票，不要求被告报销该部分费用。再查明，被告于当月发放原告上月工资。2014年10月至2015年9月期间，被告发放原告2014年9月至2015年8月的工资分别为4,084.91元、3,806.52元、3,806.52元、4,796.50元、3,794.88元、3,553.65元、3,806.52元、4,012.77元、3,453.78元、3,813.64元、3,813.91元、3,388.50元。2015年10月23日被告发放原告2015年9月1日至9月14日期间的工资1,355.82元。此外，2015年6月5日被告支付原告房租11,100元，2015年8月24日被告发放原告提成奖金3,533.53元。审理中，原告和被告确认被告于2014年10月30日发放原告5,713元系报销款；双方对被告于2014年12月1日发放原告5,980.48元、2015年2月13日发放原告5,805.92元、2,581.97元系系报销款或提成奖金意见不一。双方确认签署书面的劳动合同和2012年分公司自负盈亏承包协议，但均无法提供。原告主张其每月工资标准为税前6,080元，因此要求被告支付2015年1天未休年终奖工资559元，同时认为其劳动合同解除前12个月平均工资为12,727.02元，要求被告按照5,868.08元标准支付2015年9月1日至10月28日期间的工资差额、竞业限制补偿金、违法解除劳动合同的赔偿金；被告对此不予认可，认为原告的月固定工资为3,402元，其余为提成奖金及绩效工资，同时被告表示认可仲裁委员会认定的原告于解除劳动合同前12个月的平均工资标准为3,844.34元，同意按该标准支付竞业限制补偿金。双方确认被告于2016年4月6日告知原告不需遵守竞业限制约定；双方还确认原告履行竞业限制的期限为7个月，被告同意支付原告竞业限制补偿金为26,910.38元(7个月×3,844.34元)。原告表示其主张的提成奖金包括：1、2014年11月至2015年9月的提成奖金88,021.52元；2、2015年第三季度提成奖金28,754.62元；3、2011年提成奖金47,888元；4、2012年提成奖金137,308.77元。被告对原告主张2014年11月至2015年9月的提成奖金88,021.52元不持异议，该部分提成应扣除原告借款59,329.38元和2015年应承担费用32,631.74元。原告对被告主张在提成中扣除借款59,329.38元和2015年应承担费用32,631.74元无异议。被告对原告主张其于2015年9月13日来上海开会未予认可，表示其告知原告来上海上班。原告表示要求被告支付2015年9月13日至10月14日期间交通差旅费及报销款14,407元中，包含2015年度第三季度在福建租赁办公用房的房租11,400元；被告对此无异议，认为自2012年起原告与被告实行承包经营方式，该费用应由原告自行承担。本院认为，用人单位违法解除劳动合同的，应当按照经济补偿标准向劳动者支付二倍的赔偿金。原告主张其于2015年9月13日系因被告通知开会的原因到上海，被告则以通知原告到上海上班为由而未予认可。虽然双方对各自主张均不能提供相应证据予以证明，但原告于该日至上海系因被告的要求而为，并非原告无故不提供劳动。即使依被告的主张，由于被告没有提供2015年9月14日后原告未出勤的证据予以证明，因此被告以原告于2015年9月15日起多日旷工为由解除双方劳动合同关系，依据不足，该解除决定违法，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，理由正当，本院应予支持。原告和被告对原告在劳动合同履行期间的工资标准意见不一，按照被告于2014年10月至2015年9月期间发放原告2014年9月至2015年8月的工资、提成奖金，以及双方确认被告尚未支付原告2014年11月至2015年9月的提成奖金88,021.52元的标准，即使不计入双方存有争议的2014年12月1日发放5,980.48元、2015年2月13日发放5,805.92元和2,581.97元等款项计算原告于劳动合同解除前的12个月平均工资，该金额高于原告要求支付违法解除劳动合同赔偿金按5,868.08元计算的金额，本院自可以原告的主张为准，被告应支付原告赔偿金64,548.91元。依前述之理由，被告要求原告支付2015年9月1日至10月28日期间的工资差额的请求，本院亦予支持；由于被告既不能提供劳动合同又没有提供记载发放原告每月工资的财务凭证以证明原告的工资标准，本院自可采信原告的主张，认定原告的月工资标准为税前6,080元。现原告自愿按5,868.08元标准计算工资差额，本院亦予准许；扣除被告已支付原告2015年9月1日至9月14日工资1,355.82元后，被告应发放原告2015年9月1日至10月28日期间工资差额9,840.75元，因该数额大于原告主张的金额，故被告需支付原告2015年9月1日至10月28日期间的工资差额8,829.01元。原告未提供证据证明劳动行政部门已经责令被告限期支付上述拖欠的劳动报酬，其要求被告支付拖欠工资的25%经济补偿金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。双方对原告于2015年尚有1天未休年休假不持异议，本院予以确认；原告要求被告按照6,080元工资标准支付该部分年休假工资559元的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告要求被告支付2015年第三季度的房屋租赁费用11,400元，双方对此均没有提供签订的2012年分公司自负盈亏承包协议，致使本院不能依据协议的约定确定房租应由原告抑或被告承担；但原告提供的银行对账单中记载被告于2015年6月5日支付原告11,100元房租，在被告未能提供相反证据予以证明的情况下，本院可予采信原告的主张，认定原告在福建分公司工作期间租赁的办公用房由被告承担租金，原告要求被告支付2015年第三季度房租11,400元的诉讼请求，本院应予支持。原告应被告的要求于2015年9月13日和10月11日二次至上海，期间原告因此支出的2015年9月13日机票费370元、9月13日至9月21日住宿费948元、2015年10月11日至10月15日的火车费656元及2015年9月13日至10月15日期间的车费229元，该部分费用均属合理支出，因此被告应支付原告2015年9月13日至10月15日期间的交通费和住宿费共计2,203元。原告与被告签有期限3年的竞业限制协议，双方的劳动关系于2015年10月29日解除后，被告于2016年4月6日已经告知原告不需履行竞业限制协议，因此双方约定的超过我国劳动合同法明确规定竞业限制期限不得超过二年的竞业限制期限，本院在本案中不作评述；但被告应当在原告履行竞业限制期限内按月给予经济补偿。由于该协议中约定被告按照原告离开被告单位前一年的基本工资标准(不包括奖金、福利、劳保等)支付补偿费，因双方对原告的月基本工资标准意见不一，视为该支付标准约定不明，本院可以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条第一款的规定，由被告按照原告于劳动合同解除前12个月的平均工资的30%按月支付经济补偿。现即使按原告自行计算的解除劳动合同前12个月平均工资12,727.02元的30%计算，该数额小于被告认可的3,844.34元标准，结合双方对原告已履行竞业限制的期限达成共识，因此被告应支付原告竞业限制补偿金26,910.38元。被告对原告主张2014年11月至2015年9月的提成奖金88,021.52元不持异议，本院予以确认。至于原告要求被告支付的2015年第三季度提成奖金28,754.62元、2011年提成奖金47,888元、2012年提成奖金137,308.77元，因未能得到被告的认可，且原告已经提供的证据不能证明该部分主张，故原告要求被告支付2011年度、2012年度和2015年第三季度的提成奖金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。原告对被告要求在提成中扣除借款59,329.38元和2015年应承担费用32,631.74元无异议，本院予以确认；在被告应支付原告2014年11月至2015年9月提成奖金88,021.52元中扣除上述款项后，被告不需支付原告提成奖金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第三十条第一款、第八十五条第(一)项、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条第一款的规定，判决如下：一、被告上海鸿得利重工有限公司于本判决生效之日起十五日内，支付原告罗远春违法解除劳动合同赔偿金64,548.91元；二、被告上海鸿得利重工有限公司于本判决生效之日起十五日内，支付原告罗远春2015年9月1日至10月28日期间的工资差额8,829.01元；三、被告上海鸿得利重工有限公司于本判决生效之日起十五日内，支付原告罗远春2015年1天未休年休假工资559元；四、被告上海鸿得利重工有限公司于本判决生效之日起十五日内，支付原告罗远春2015年第三季度房租11,400元；五、被告上海鸿得利重工有限公司于本判决生效之日起十五日内，支付原告罗远春2015年9月13日至10月15日期间的交通费和住宿费共计2,203元；六、被告上海鸿得利重工有限公司于本判决生效之日起十五日内，支付原告罗远春竞业限制补偿金26,910.38元；七、驳回原告罗远春的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  朱力二〇一六年十二月九日书记员  周密附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条……对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿金。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院%26lt;关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释%26gt;（四）》第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿金的，人民法院应予支持。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。