辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽03民再24号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张引。委托代理人：毛猛，辽宁钢城正大律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张德双。委托代理人：姜旭东，辽宁开元来律师事务所律师。原审第三人:陈维。委托代理人：陈强，辽宁卫尊律师事务所律师。再审申请人张引因与被申请人张德双、原审第三人陈维合同纠纷一案，不服本院（2015）鞍民三终字第80号民事判决书，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2016年10月21日作出（2015）辽审一民申字第1072号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张引委托代理人毛猛，被申请人张德双委托代理人姜旭东，原审第三人陈维委托代理人陈强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张引申请再审称，请求再审法院撤销原一、二审判决，改判驳回张德双的诉讼请求。事实和理由：原判认定事实不清：《合作经营喀麦隆安成有限责任公司制氧厂合同》及《经营承包合同书》均已实际履行完毕。涉案《协议书》独立于前述两份合同，《协议书》并非以张德双、陈维名义发包而是以企业名义发包，ＸＸＸ、陈维无权依据协议向张引主张承包费；张引向ＸＸＸ、陈维支付的3万欧元承包费应当予以认定，我方有证据加以证明；张引向陈维之妻姜洪琴支付的109040元人民币承包费应予以认定，我方有证据加以证明；张引不应继续支付企业发生火宅后的承包费。张德双答辩称，我方服从二审判决。陈维辩称，服从二审判决。张德双向一审法院起诉请求：原、被告及第三人于2004年3月6日签订《经营承包合同书》一份，主要约定原告及第三人将喀麦隆氧气厂承包给被告经营。合同到期后三方又签订协议书将承包期五年，承包费共计24万欧元。协议签订后，被告一直经营氧气厂，但却没有向原告及第三人支付承包金。原告诉至法院，请求依法判令被告支付原告承包金12万欧元或等值人民币及逾期付款违约金（按从2007年至2011年五年的人民币外汇汇率进行计算，合计人民币1177964.5元。违约金的数额是586601.5元。）并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2002年4月8日，张引（甲方）与本案陈维（乙方）及大连双德房地产开发有限公司（丙方）签订了《合作经营喀麦隆安成有限责任公司制氧厂合同》一份，主要约定由三方利用甲方张引现有的喀麦隆安成有限公司执照，在喀麦隆境内建立合营喀麦隆制氧厂。该合同第八条约定，合营公司的投资总额为160万人民币，其中甲方出资折合为80万元，占50%，乙方出资折合为40万元、占25%，丙方出资折合40万元，占25%。另查，2004年3月6日，由甲方张引、乙方陈维、丙方张德双三方共同签订经营承包合同书一份，主要约定自2004年2月1日起，经营权由甲方承包，承包期暂定两年；承包期内，每年向乙、丙两方交纳承包费10万欧元，经营内超收部分自留，欠收部分自补。再查，2007年2月1日，由甲方张引、乙方陈维、丙方张德双三方共同签订协议书一份，主要约定：甲、乙、丙三方合资的喀麦隆氧气厂，截止2007年1月末，委托甲方承包经营的期限已满，承包费亦已结清。三方经充分协商，决定仍由甲方继续承包五年，承包费为2007年4万欧元，2008年至2011年四年中每年承包费为5万欧元，按季度结清。如2008年后外部环境变好，甲方可视经营成果见好适度增加承包费。再查，中国银行鞍山分行提供转账明细证明自2007年2月至2009年5月间，张引以转账及现金的方式给付张德双及陈维部份款项，明细如下：1、2007年2月28日，张引的妻子栗君以转账的方式给付陈维的妻子姜洪琴人民币137890元（欧元13821元）；2、2007年10月5日，张引以转账的方式给付陈维的妻子姜洪琴人民币106668元（欧元10000元）；3、2009年5月22日，由张引委托案外人李辉、刘殿岗以转账方式给付陈维人民币115676.94元（欧元12198.22元）；4、2009年5月22日，由张引本人办理欧元15244.90元调剂成美元21243.77元，于当日支取美元8572.66元换成人民币58380.67元全额存入姜洪琴账户；故一审法院依法认定该笔款项中由美元8572.66元换成人民币58380.67元全额存入姜洪琴账户的部分（换算成欧元为6151.89元）。5、2009年6月29日，由张引委托案外人李辉以转账的方式给付第三人陈维的妻子姜洪琴人民币143379.48元（欧元15000元）；关于发生于2008年1月18日在分行营业部存入张德双账户人民币157500元（欧元30000元）的存款，因无法证明该款项系张引存入，故对于该笔款项一审法院不予认定。如张引有其他证据证明，可另行协商或诉讼解决。一审法院判决：一、张引于本判决生效之日起十五日内给付张德双承包费91414.45欧元及银行利息（欧元的结算应以张引最后给付日期2009年6月29日的外汇排价为准；利息应当按中国人民银行同期同类贷款进行计算自张引最后给付日期2009年6月29日至判决确定的给付之日）；二、驳回张德双的其他诉讼请求；三、保全费5000元由张引承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15402元，由张引承担（案件受理费张德双已垫付，张引在判决生效后将此款项一并给付张德双）。张引不服一审判决，上诉请求：一审判决程序违法。一、张德双不具备诉讼主体资格。张德双不是案涉合同的当事人。2002年4月8日，张引、陈维及大连双德房地产开发有限公司签订《合作经营喀麦隆安成有限责任公司制氧厂合同》一份，该合同尾页有双德公司的合同专用章，表明该合同的三方当事人为张引、陈维与大连双德公司。其次《经营承包合同书》是针对《合作经营喀麦隆安成有限责任公司制氧厂合同》的后续，没有改变合同的当事方，张德双作为双德公司的法定代表人，其在后续合同上签字应视为代表双德公司的行为，而非个人行为。二、一审法院对本案不具有管辖权。原《制氧合同中》中约定了国际仲裁条款，本案合同履行地为喀麦隆杜阿拉市，即便抛开仲裁条款，也属于涉外案件，一审应为中级人民法院。三、一审于2013年1月16日向我方送达应诉手续，2013年2月4日开庭，违反法律规定的30日举证期限。一审适用法律错误。《承包经营协议书》第二条约定的内容是上诉人张引在经营期间无论盈亏，张德双及陈维人要收取固定的利润，依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》之规定，该条款为保底条款，应为无效。一审认定事实不清，一审法院未对协议书予以审查，也未查清已付款项的总数，更未对实际发生的不可抗力事件进行审查。首先，《承包经营协议书》到期后，三方没有签订任何书面协议，2007年2月1日的协议书是张德双与陈维先骗取张引在空白纸上签字，事后添加内容形成的。该协议系伪造不具有法律效果。其次喀麦隆制氧厂于2010年2月20日发生重大火灾，企业受损严重，停止经营。即使协议书合法，因发生不可抗力也应停止经营。即使该协议真实，该协议也仅约定张引继续承包五年，经营者对企业承包，承包费应当交给企业所有者，张德双的出资额只占25%，其只能主张承包费用的25%。再次，证人李永证明2008年1月18日张引与李永共同将三万欧元交给陈维，由陈维将半数款项转存入张德双账户。2009年6月3日，张引通过高丽娟转入姜洪琴账户人民币109040元，一审未予以认定。张引于2007年-2009年多次支付姜洪琴承包费，合计约200000元人民币，此为二审新证据，请二审法院予以认定。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审或改判。一、二审诉讼费由被上诉人张德双承担。本院二审查明事实与一审认定事实基本一致。另查明，二审期间上诉人张引提交新证据，户名为姜洪琴，账户号4182460-01881129319的中国银行存款回单五张，合计金额为人民币209185.99元，欲证明其在2007年至2009年间还曾支付承包金，应当予以扣减。从2007年7月17日起至2012年8月11日，姜洪琴该账户每月均有约4万元左右的存款进入。再查，中国人民银行官网公布的2008年1月18日中国外汇交易中心授权公布人民币汇率中间价公告显示一欧元对人民币10.6204元。再查明，关于本案管辖问题，张引已在一审审理期间提出管辖异议，鞍山市铁东区人民法院做出（2012）铁东民三初字第717号民事裁定驳回张引的管辖权异议的，对此裁定鞍山市中级人民法院做出（2013）鞍立民终字第20号民事裁定予以维持。二审法院认为，本案争议的焦点是一、本案是否存在举证时限及管辖异议方面的程序违法问题。二、本案被上诉人张德双主体身份是否适格。三、张引是否尚欠承包金未予给付及具体数额。关于程序问题，首先关于举证期限，本案在一审于2013年2月4日适用简易程序第一次开庭，之后于2014年1月27日转为普通程序重新开庭，两次开庭间隔一年时间，上诉人张引在第二次庭审中重新提交了证据，故张引的实际举证期限已将近一年，远远大于法定期限。其此项上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。其次关于管辖问题，张引已就本案管辖问题提起管辖异议，已有两级法院生效法律文书对本案一审法院具有管辖权予以确认，故张引关于一审法院不具有管辖权的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。关于张德双主体身份是否适格问题，虽然签订《合作经营喀麦隆安成有限责任公司制氧厂合同》的三方当事人为张引、陈维与大连双德房地产开发有限公司，但大连双德房地产开发有限公司已经证实张德双系案涉三份合同的实际签订者及履行者，亦对张德双主张合同权利予以认可。2004年3月6日及2007年2月1日张德双、张引、陈维三人签订的关于承包事宜的合同，明确了张德双作为合同当事人及发包者的身份。并且，现有证据证明案涉三份合同的承包内容确实由张德双、张引、陈维三人在实际履行，与大连双德房地产开发有限公司并无关联，故本院对张德双的主体身份予以认可，张德双有权依据2007年2月1日其与张引、陈维三方签订的协议书向张引主张承包费。关于张引提出2007年2月1日的协议书系先签名后添加内容，该协议无效的上诉理由，因未有证据证明，本院不予支持。关于张引是否尚欠承包金及具体金额一节，根据协议书的约定，2007年至2011年张引共需支付承包金合计24万欧元。经一审法院调取银行存款凭证证明，张引共计支付承包金57171.11欧元，则其尚有182828.89欧元承包金未予支付。因协议约定是由张德双、陈维发包给张引，则张德双仅有权主张一半承包金，一审据此判令张引支付余款182828.89欧元的一半91414.45欧元，并支付相应利息并无不当。关于上诉人张引在二审期间提交中国银行存款回单五张，合计金额为人民币209185.99元，欲证明其在2007年至2009年间还曾支付承包金，应当予以扣减一节。经核查，该组存单户名为姜洪琴，账户号4182460-01881129319，从2007年7月17日起至2012年8月11日，姜洪琴该账户每月均有约4万元左右的存款进入。原审第三人陈维（姜洪琴的丈夫）辩称，此款与承包金无关，系张引从陈维处借款2200000元，以五年期贷款利率每月还款，至2012年8月还清，因已全部还款故借据已经不在。本院认为，因张引提交的五张存款单确实含在姜洪琴该账户在2007年7月17日至2012年8月11日每月存款内，而该笔存款累计金额约为人民币260万元，本案争议的承包金总额为24万欧元，若该笔存款均为承包金，加之各方已经确定的已付承包金，张引支付的承包金已远大于协议约定，对此张引从未提起抗辩与常理不符。故本院对张引于二审中提交的五张存款单的关联性不予认可，该笔存款系案外因素存款，与本案争议的承包金无关。关于张引提出证人李永证明2008年1月18日张引与李永共同将三万欧元交给陈维，由陈维将半数款项转存入张德双账户，一审未予认定一节，经查明，证人李永于一审庭审中关于此节事实的陈述为在2008年1月20多号将3万欧元给付陈维，由陈维将半数款项转给张德双，现陈维对此事予以否认，而现有证据证明，张德双的账户是在2008年1月18日存入157500元人民币，根据当日欧元对人民币汇率，1.5万欧元折合人民币159306元（15000x10.6204），则李永的证言与事实相矛盾，一审不予认定并无不当。上诉人的此项上诉理由因与事实不符，本院不予支持。关于张引提出2009年6月3日，张引通过高丽娟转入姜洪琴账户人民币109040元，一审未予以认定一节，现有证据证明高丽娟的账户在2009年6月3日提出109040元，姜洪琴账户在2009年6月3日存入109040元。但没有证据证明姜洪琴存入的109040元系高丽娟给付，故一审对此不予认定并无不当，上诉人的此项上诉理由缺乏证据支持，本院不予支持。关于张引提出喀麦隆制氧厂于2010年2月20日发生重大火灾，企业受损严重，停止经营，即使协议书合法，因发生不可抗力也应停止经营一节，张引提交了喀麦隆宪兵队的证明用以证明火灾的发生，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”之规定，张引提交的该证据不符法定证据形式，一审不予认定并无不当。故上诉人的此项上诉理由因缺乏证据证明，本院不予支持。关于张引提出经营者对企业承包，承包费应当交给企业所有者，张德双的出资额只占25%，其只能主张承包费用的25%一节，根据陈维、张德双、张引于2007年2月1日签订的协议书的约定，案涉承包关系系陈维及张德双将企业发包给张引经营，并非是以企业名义发包给张引，故张引应当依照协议约定向陈维及张德双支付承包费。上诉人的此项上诉理由没有事实依据，本院不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15402元，由上诉人张引承担。本院再审查明事实与原一、二审认定事实基本一致。另查，一审法院2013年6月14日、2014年1月21日两份协助查询存款回执，显示2009年6月3日张引从中国银行账户支取10000美元；同时显示2009年6月3日高丽娟（倒汇人员）从其账户取款人民币109040元、姜洪琴账户存款人民币109040元。又查，高丽娟出具《证人笔录》一份，内容为：关于09年我接收一笔外币的事，我记不住具体时间或数额，只记得有一天上午张和一个姓姜的高个女人在站前中行取外币，取后，要我把外币现钞换成人民币，我就收了外币，从账户上取了人民币给她，她当时就在银行窗口存上了。再查，中国人民银行官网公布的2009年6月3日中国外汇交易中心授权公布人民币汇率中间价公告显示100欧元对人民币976.21元。本院再审认定证据除原一、二审认定的证据外，另对一审法院2013年6月14日、2014年1月21日两份协助查询存款回执及再审申请人提供的高丽娟《证人笔录》予以认定。本院再审认为，关于本案中被申请人张德双主体身份是否适合问题。陈维、张德双、张引作为三方权利主体于2007年2月1日签订协议书一份，约定案涉承包关系系张德双及陈维将企业发包给张引经营，并非是以企业名义发包给张引，同时约定承包费数额，故张引应当依照协议约定向张德双支付承包费，故本院对张德双主体身份予以认可，张德双有权依据协议书向张引主张承包费。再审申请人此项再审主张不能成立，本院不予支持。关于张引是否尚欠承包费及具体数额问题。张引虽主张于2008年1月18日与李永共同将3万欧元交给陈维，陈维将半数款项存入张德双账户，但证人李永陈述与事实矛盾，再审申请人不能提供充分证据对此加以证明，故此3万欧元承包费本院不予认定；张引主张其于2009年6月3日通过倒汇人高丽娟转入陈维之妻姜洪琴账户人民币109040元承包费，经查，2009年6月3日张引从中国银行账户支取10000美元，高丽娟从其账户取款人民币109040元，姜洪琴账户存款人民币109040元，且高丽娟证实其于2009年收张引外币换成人民币，并将人民币给姜洪琴存入银行，故可以认定此109040元人民币（折合欧元11190元）为张引给付的承包费，原审对此不予认定错误，本院予以纠正；张引主张其不应继续支付企业发生火宅后的承包费，并提交了喀麦隆宪兵队的证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”之规定，张引提交的该证据不符法定证据形式，本院不予采信，张引应按协议书约定给付承包费，故张引此项再审主张无事实及法律依据，本院不予支持。张引应付五年承包费合计24万欧元，扣除其已经支付的68361.11欧元（原审认定的57171.11欧元+再审认定的11190欧元），剩余171638.89欧元中的一半即85819.45欧元及利息应当支付给张德双。综上所述，张引主张其向陈维之妻支付109040元人民币承包费的再审请求成立，本院予以支持；张引其他再审请求无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2015）鞍民三终字第80号民事判决；二、维持鞍山市铁东区人民法院（2012）铁东民三初字第717号民事判决书第二项、第三项；三、变更鞍山市铁东区人民法院（2012）铁东民三初字第717号民事判决书第一项为：张引于本判决生效之日起十五日内给付张德双承包费85819.45欧元及银行利息（欧元的结算应以张引最后给付日期2009年6月29日的外汇排价为准；利息应当按中国人民银行同期同类贷款进行计算自张引最后给付日期2009年6月29日至判决确定的给付之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15402元，由再审申请人张引负担10782元，由被申请人张德双负担4620元；二审案件受理费15402元，由再审申请人张引负担10782元，由被申请人张德双负担4620元。本判决为终审判决。审 判 长  杨学军审 判 员  邹仁武代理审判员  孙 雪二〇一六年十二月二十一日书 记 员  贾开萍