贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)黔05民终2448号 上诉人（原审原告）陈鑫，男，1998年6月19日出生，汉族，四川省叙永县人，住四川省叙永县。 法定代理人陈某，男，1965年9月5日出生，汉族，四川省叙永县人，住四川省叙永县，系上诉人陈鑫之父亲。 法定代理人贯某，女，1968年8月28日出生，汉族，四川省叙永县人，住四川省叙永县，系上诉人陈鑫之母亲。 被上诉人（原审被告）尹训波，男，1983年8月3日出生，汉族，山东省新泰市人，住山东省新泰市。 被上诉人（原审被告）泰安市泰山华坤机械有限公司，住所地新泰市翟镇工业园，组织机构代码：16962702-8。 法定代表人袁为海，男，系该公司总经理职务。 被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司新泰支公司，住所地新泰市府前街**，组织机构代码：79247988-0。 法定代表人董和祥，男，系该公司经理职务，联系。 上诉人陈鑫因与被上诉人尹训波、泰安市泰山华坤机械有限公司（以下简称华坤机械公司）、中国人民财产保险股份有限公司新泰支公司（新泰保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院(2016)黔0523民初1201号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告陈鑫诉称，2015年9月27日，被告尹训波驾驶被告华坤机械公司所有的鲁Ｊ×××××号轻型普通货车，由金沙县××原××车站方向往××里坡方向行驶时，将原告陈鑫撞倒在地，造成原告陈鑫受伤的交通事故。本次事故经金沙县公安局交通警察大队认定，被告尹训波承担事故的全部责任，原告陈鑫无责任。因原告受伤严重，经金沙县人民医院转入遵义医学院附属医院，再于次日转入重庆第三军医大新桥医院抢救，因治疗费用昂贵，住院19天后又转入泸州医学院附属医院治疗，住院93天，共花治疗费用170820元。原告出院后，经金沙县公安局交通警察大队委托泸州科正司法鉴定中心对原告伤残程度等事项进行鉴定。经过鉴定，原告伤残程度为五级，大部分护理依赖，护理期限为长期。鉴定后，经过交警调解未达成一致协议。被告因交通事故损害了原告的人身健康权利，原告的损失应当由被告承担，被告华坤机械公司作为车辆所有人应当承担连带赔偿责任。被告新泰保险公司应当在保险责任范围内，根据规定直接向原告承担赔偿责任。因此，原告依法提起诉讼，请求判令被告尹训波和华坤机械公司连带赔偿原告因交通事故造成的损失954416元，被告新泰保险公司在保险责任范围内直接支付原告。 原审被告尹训波辩称，一、由于自己的过失导致发生交通事故，造成原告受伤，我对此表示深深的歉意。二、2015年9月27日，农历八月十五中秋节，泰安市泰山华坤机械有限公司放假，我个人借用单位车辆外出办理我自己的私事，在金沙县××原××车站方向往××里坡方向行驶时，与原告陈鑫发生交通事故。三、发生交通事故后我没有逃逸，我在第一时间拨打了报警电话和急救电话，当时现场来了很多人并且要打我，当时我自己也受伤了，我处于害怕和自我保护的想法，将车辆留在事故现场，自己离开事故现场就医去了。事后我又主动来到交警事故科处理事故，并极尽全力救治伤者。四、事故车辆投保有交强险和商业险，事故发生在保险期内。应当先由保险公司在交强险和商业险限额内予以赔偿，不足部分我个人自愿依法赔偿。五、发生事故时，因单位中秋节放假，我是在办理我自己的私事，不属于职务行为，也不属于从事雇佣活动，本次事故与泰安市华坤机械有限公司无关，我个人愿意在超出保险公司赔偿限额时自行承担赔偿责任。 原审被告华坤机械公司辩称，一、2015年9月27日，农历八月十五中秋节，泰安市泰山华坤机械有限公司放假，尹训波个人借用我单位车辆外出办理其自己的私事，在金沙县××原××车站方向往××里坡方向行驶时，与原告陈鑫发生交通事故。二、由于我公司出借车辆时，尹训波具有相应的驾驶资格，也不存在饮酒等违禁驾驶的行为，我公司对于出借车辆是无过错的，并且不存在《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的情形；根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任”的规定，我公司不应当承担赔偿责任。三、事故车辆投保有交强险和商业险，事故发生在保险期内。应当先由保险公司在交强险和商业险限额内予以赔偿，不足部分应当由尹训波个人依照法律规定予以赔偿。四、事故发生后我公司本着积极救治伤者的目的，为原告陈鑫垫付了13500元医疗费，根据法律规定我公司要求原告陈鑫从保险公司的理赔款中予以返还。五、发生事故时，因单位中秋节放假，尹训波是在办理自己的私事，不属于职务行为，也不属于从事雇佣活动，本次事故与泰安市华坤机械有限公司无关，应当由尹训波个人在超出保险公司赔偿限额时自行承担赔偿责任。 原审被告新泰保险公司辩称：1、对交通事故发生的事实及责任划分无异议。2、事故发生后垫付了1万元的医疗费。3、由于被告尹训波在事故发生时系酒驾，且有逃逸行为，保险公司在商业险中不承担赔偿责任。4、保险公司不是侵权人，不承担本案的诉讼和鉴定费。 原审经审理查明，2015年9月27日，被告尹训波驾驶被告华坤机械公司所有的鲁Ｊ×××××号轻型普通货车，由金沙县××原××车站方向往××里坡方向行驶，于当日22时25分，当车行驶至金沙××××里坡廉租房路段时，不慎将公路上行人原告陈鑫撞倒在地，造成原告陈鑫受伤及鲁Ｊ×××××号轻型普通货车受损的交通事故。本次事故经金沙县公安局交通警察大队作出金公交认字〔2015〕09272225号道路交通事故认定书认定，“当事人尹训波驾驶机动车上道行驶未确保安全盲目通行且发生事故后弃车逃逸的过错是造成此事故的全部原因，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条：“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号灯的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行。”及第七十条：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶员应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。”此事故系当事人尹训波一方过错所致，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十条：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。”之规定及《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（一）项之规定认定：当事人尹训波承担此次事故的全部责任；当事人陈鑫无责任。”。原告受伤后，于2016年9月28日凌晨被送金沙县人民医院抢救，花治疗费2475.22元，后转入遵义医学院附属医院抢救，花治疗费5886.20元，再于当日转入重庆第三军医大新桥医院住院19天，花治疗费108874.74元，后又转入泸州医学院附属医院治疗93天，花治疗费51654.68元，另在泸州市××医院鉴定检测费花516元，原告陈鑫治疗费用合计人民币169406.84元（该治疗费被告新泰保险公司垫付10000元、华坤机械公司垫付125000元）。另据原告提供票据审查，有正式发票的费用有陈鑫作两次司法鉴定共花鉴定费4500元，金辉酒店的住宿费296元；没有正式发票的费用有：重庆第三军医大新桥医院住院证载明的预交费用5000元（并用圆珠笔手写注明：预计费用6-8万元）、遵义医学院转病人到重庆第三军医大费用4500元（无签字落款）、2015年10月17日的收据四张，即重庆新桥医院转院到泸医附院的费用2500元（无签字落款）、护工费285元、住宿费960元、房租费3600元、2015年10月13日蒋世毅出具的收条一张，即7天护工费1610元、2015年10月18日申请单一张，即陪伴费735元、2016年1月18日曾吉坤出具的收条一张，即93天陪护费14880元。庭审中，原告陈鑫要求按新出台的交通事故赔偿标准予以计算各项费用，各被告均表示同意。原告所受之伤经金沙县公安局交通警察大队委托泸州科正司法鉴定中心进行鉴定。泸州科正司法鉴定中心于2016年1月27日作出泸科正〔2016〕精鉴字第14号司法××司法鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人陈鑫目前患有：脑外伤所致精神障碍：中度智能损害。2015年9月27日的颅脑损伤为该精神障碍的直接原因。同年2月26日作出泸科正〔2016〕临鉴字第282号法医临床司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1.被鉴定人陈鑫的损伤评定为五（V）级伤残。2.被鉴定人陈鑫精神心理治疗的后续医疗费用评定为7000元，其左侧颅骨缺损修补治疗所需后续医疗费用建议以实际产生为准。3.被鉴定人陈鑫的误工损失日评定为至定残前一日。4.被鉴定人陈鑫需大部分护理依赖。5.被鉴定人陈鑫需长期护理。 被告尹训波驾驶的鲁Ｊ×××××号轻型普通货车属被告华坤机械公司所有，该车在被告新泰保险公司投保机动车强制保险和机动车商业保险，交强险的责任限额为122000元，保险期间自2015年6月21日0时起至2016年6月20日24时止，商业险的责任限额为300000元，不计免赔，保险期间自2015年6月26日0时起至2016年6月25日24时止，本次事故发生在保险期内。被告新泰保险公司出示的机动车商业保险单（正本）中“重要提示”载明：“1、本保险合同由保险条款、投保单、保险单、批单和特别约定组成。2、收到本保险单、承保险种对应的保险条款后，请立即核对，如有不符或疏漏，请及时通知保险人并办理变更或补充手续。3、请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除、免赔率与免赔额、投保人被保险人义务、赔偿处理、通用条款等。4、被保险人应当在保险事故发生后及时通知保险人。”、中国人民财产保险股份有限公司电话营销专用机动车辆保险条款载明：“第十四条下列情形，不论任何原因造成被保险机动车的损失或对第三者、车上人员的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：（五）驾驶人饮酒、吸食或注射毒品、被药物麻醉后使用被保险机动车；（六）事故发生后，被保险人或其允许的合法驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险车辆或者遗弃被保险车辆逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据。”、2015年6月8日的机动车交通事故责任强制保险投保单（正本）末尾由被保险人方手书载明：“本人确认收到条款及机动车综合商业保险免责事项说明书》。保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果。”。2015年12月18日被告尹训波亲笔书写《承诺书》一份给原告方收执，其内容载明：“我本人尹训波于2015年9月27日在金沙县环线驾驶一辆皮卡小货车，车号为鲁Ｊ×××××，由于喝酒撞伤行人陈鑫后没有及时送伤者进医院，而是打电话报警后逃走现场，给伤者家属带来极大伤害，为此，恳求伤者及家属原谅我的过失，为了给伤者有个很好的交代，我本人承诺以下几点：1、于今天下午打30000元到伤者父亲银行账户上。2、伤者父亲之前垫付的10万余元，月底30号先付5万元。3、今后康复期营养费及时付给伤者。此事故我本人应付全部责任。承诺人：尹训波，身份证号码：”。被告尹训波以泸州科正司法鉴定中心不是由双方共同选择、鉴定机构也未通知其到场，不符合程序规定为由，庭审结束后向原审法院提出重新鉴定的书面申请：一、要求鉴定2015年9月27日，陈鑫发生的交通事故是否必然导致陈鑫所患××障碍以及智能损害，以及两者的因果关系。二、要求鉴定陈鑫的伤残等级、误工时间、护理时间及护理人数、护理依赖程度。其申请重新鉴定的理由为：单纯的交通事故不可能导致精神障碍及中度智能损害、残疾等级过高、误工护理期限过长、不构成护理依赖、鉴定机构不是双方共同选择等。被告尹训波未能举证证明其对鉴定结论的反驳主张。经查明，鉴定机构泸州科正司法鉴定中心的司法鉴定许可证号：510506011、鉴定业务范围：法医临床鉴定、法医病理鉴定、法医××鉴定等、有效期限：2013年5月29日至2018年5月28日。鉴定人周某，男，身份证号码：，执业证号：510511011035，执业类别：法医临床鉴定、法医病理鉴定，领证日期：2011年6月14日。鉴定人储某，男，身份证号码：，执业证号：510511011036，执业类别：法医临床鉴定、法医病理鉴定，领证日期：2011年6月14日。鉴定人曾某，男，身份证号码：，执业证号：510511011042，执业类别：法医××鉴定，领证日期：2011年6月14日。鉴定人葛某，男，身份证号码：，执业证号：510511011044，执业类别：法医××鉴定，领证日期：2011年6月14日。同时查明，原告陈鑫，男，1998年6月19日出生，系城镇居民家庭户。原告陈鑫事故前在四川省叙永县家元机动车维修门市从事机动车维修服务。 另查明,2015年度四川省城镇居民人均可支配收入26205元，2015年四川省居民服务、修理和其他服务业平均工资33270元/年，国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为省内100元/天。 原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”，本案中，被告尹训波驾驶鲁Ｊ×××××号轻型普通货车在被告新泰保险公司投保了机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险，交强险责任限额为人民币122000元，商业险责任限额为人民币300000元，此次交通事故发生在保险期内，被告尹训波承担此次事故的全部责任，原告陈鑫无责任。在交强险责任限额内的赔偿，不考虑机动车一方有无过错及过错责任的大小，也不分项赔偿，此系由交强险的强制性社会保障属性决定的，也是道路交通安全法第七十六条赋予该险种的法律价值，其目的在于确保受害人的权利依法及时得到保障。本案中，被告尹训波负事故的全部责任，肇事车投保有交强险，原告的损失应先在交强险责任限额122000元内得到赔付。 依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”及第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”，原告陈鑫请求赔偿医疗费、误工费、护理费、长期护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费、后续治疗费及精神抚慰金等损失，其合法部分应予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条的相关规定，原告陈鑫的损失确定为：1、医疗费。原告的医疗费凭医药发票计算为169406.84元（其中被告新泰保险公司垫付的10000元、被告华坤机械公司垫付125000元），原告主张的医药费确定为34406.84元（169406.84元-10000元-125000元）；2、残疾赔偿金。原告陈鑫伤残五级，系城镇居民户口，住所，住所地为四川省要求按照其住所地四川省的赔偿标准计算符合法律规定应予以支持，故原告的残疾赔偿金应参照四川省2015年度城镇居民人均年纯收入26205元计算为26205×20×60%=314460元；3、误工费。原告的误工期经鉴定评定为定残前一日，原告于2016年2月26日定残，其误工费应自2015年9月27日计算至2016年2月25日共152天符合法律规定，原告陈鑫年满十七周岁，证据显示其已经就业，应视为完全民事行为能力人，故应予以计算误工费，但其未提供最近三年的工资收入证明，故其误工费只能参照其从事的汽车修理职业的年平均工资计算，参照四川省2015年居民服务、修理和其他服务业平均工资33270元计算为33270÷365×152=13854.9元；4、住院期间护理费。原告住院治疗共112天，其护理费有医嘱说明，参照四川省2015年居民服务、修理和其他服务业平均工资33270元计算为33270÷365×112=10208.88元；5、长期护理费。原告之伤情经鉴定评定需大部分护理依赖和需长期护理，故原告定残后的护理期应从定残之次日（2016年2月27日）起计算20年，系数按70%计算较妥，参照四川省2015年居民服务、修理和其他服务业平均工资33270元计算为33270×20×70%=465780元；6、住院伙食补助费。原告住院治疗共112天，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天，住院伙食补助费计算为100元×112=11200元；7、营养费。原告住院治疗共112天，其营养费有医嘱说明，结合本院司法实践按每天30元标准计算，营养费计算为112×30=3360元；8、交通费。原告主张交通费10000元，其未提供正式交通费发票，但考虑其交通费必然产生的客观实际，本院酌情确定其交通费为3000元。9、住宿费。原告主张住宿费6000元，但其提供的证据仅有296元的正式发票一张，其余为非正规票据，但考虑其住宿费必然产生的客观实际，本院酌情确定其住宿费为2000元。10、精神抚慰金。原告之伤经鉴定为伤残五级，结合本院司法实践，原告的精神抚慰金本院确定为12000元（20000元×60%）；11、后续治疗费。原告精神心理治疗的后续治疗费经鉴定评定为7000元，本院予以确认；至于原告左侧颅脑缺损所需的后续治疗费待实际产生后另行主张权利；12、鉴定费。原告主张的鉴定费凭鉴定书及鉴定费发票确定为4500元。以上1-12项共计881770.62元。被告新泰保险公司应先在交强险责任限额122000元内全额赔付原告陈鑫，扣除其垫付的10000元，尚应赔付112000元。因被告尹训波系酒后驾车，且发生交通事故后逃逸，依据《最高人民法院关于适用的解释（二）》第十条：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”的规定及保险条款的相关约定，结合查明的事实，被告新泰保险公司已尽到相应的告知提示义务，其主张免责事由成立，应予认定，故被告新泰保险公司在商业险责任限额内不承担赔偿责任，原告陈鑫的其余赔偿款769770.62元（881770.62元-112000元）应由责任人被告尹训波予以赔付，原告陈鑫要求被告新泰保险公司在商业险责任限额内承担赔偿责任的主张，不予支持。至于被告华坤机械公司所垫付的医药费125000元可另行向责任人被告尹训波主张权利。 《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其他应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。”、及《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”，本案中，被告尹训波借用被告华坤机械公司的车辆使用，二被告当庭认可，本院认定其借用关系成立，故被告尹训波不是从事公司的职务行为。发生事故时，被告尹训波饮酒的事实虽系被告尹训波自己亲笔承诺，但原告没有充分证据证明被告华坤机械公司出借车辆给被告尹训波之时被告尹训波系饮酒状态，故此，被告华坤机械公司对本次事故中损害的发生没有过错，不承担赔偿责任，原告陈鑫要求被告华坤机械公司承担连带赔偿责任的主张，无事实法律依据，不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”，本案中，被告尹训波庭审结束后向本院递交了书面重新鉴定申请书，其理由为“单纯的交通事故不可能导致精神障碍及中度智能损害、残疾等级过高、误工护理期限过长、不构成护理依赖、鉴定机构不是双方共同选择”，但被告尹训波未能举出任何证据证明其反驳鉴定结论的主张，且本案所涉伤残等级等的鉴定系金沙县公安局交通警察大队委托泸州科正司法鉴定中心所作出，经审查泸州科正司法鉴定中心及其鉴定人员均具备相关的鉴定资格、鉴定程序不存在违法、鉴定结论无明显证据不足等情形，故被告尹训波申请重新鉴定的理由不成立，不予支持。 为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、二十四条、第二十五条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释（二）》第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决，一、被告中国人民财产保险股份有限公司新泰支公司在本判决生效后十日赔偿原告陈鑫医疗费、误工费、护理费、长期护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费、后续治疗费及精神抚慰金等损失共计人民币112000元。二、被告尹训波在本判决生效后十日赔偿原告陈鑫医疗费、误工费、护理费、长期护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费、后续治疗费及精神抚慰金等损失共计人民币769770.62元。三、驳回原告陈鑫的其他诉讼请求。案件受理费人民币13350元，减半收取6675元，由被告尹训波承担。 上诉人陈鑫不服原判，向本院提起上诉称，综合本案证据，新泰保险公司并未向华坤机械公司履行免赔条款有告之义务，因此，新泰保险公司应在投保的30万元商业险中承担赔偿义务；被上诉人尹训波驾驶的是货车，其履行的是职务行为，不是借车自用，故华坤机械公司应与尹训波承担连带责任。请求二审依法处理。 被上诉人尹训波、华坤机械公司、新泰保险公司二审均未答辩。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。 二审双方当事人争议的焦点是：一、新泰保险公司是否向投保人履行了免赔条款的告知义务，是否应在商业险中承担本案的赔偿义务；二、尹训波是履行职务行为还是借车自用？华坤机械公司是否应与尹训波承担本案的连带赔偿义务？ 本院认为，被上诉人尹训波驾驶鲁Ｊ×××××号轻型普通货车撞伤上诉人陈鑫，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”之规定，应由新泰保险公司在交强险限额内承担赔偿损失义务，在交强险限额外的赔偿责任应由被上诉人尹训波承担，原判对此认定正确，本院予以确认。 关于新泰保险公司是否向投保人履行了免赔条款的告知义务，是否应在商业险中承担本案的赔偿义务的问题，根据依据《最高人民法院关于适用的解释（二）》第十条：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”的规定，审查新泰保险公司是否免责的问题是以其是否向投保人、被保险人或者受益人作出提示为前提，未作出明确提示的，保险公司不能免责。本案中，在2015年6月8日的机动车交通事故责任强制保险投保单（正本）末尾由被保险人自己书写：“本人确认收到条款及机动车综合商业保险免责事项说明书》。保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果。”（P210），之后加盖了被上诉人华坤机械公司的公章。因此，原判认定被上诉人新泰保险公司已向投保人华坤机械公司履行了对其免责条款的明确告知义务正确，因被上诉人尹训波系酒后驾车，且发生交通事故后逃逸，根据上述司法解释的规定，保险公司在商业险30万元免责。 上诉人陈鑫提出新泰保险公司并未向华坤机械公司履行免赔条款有告之义务，因此，新泰保险公司应在投保的30万元商业险中承担赔偿义务的上诉主张，与被上诉人新泰保险公司提交的2015年6月8日的机动车交通事故责任强制保险投保单（正本）所证明的内容不符，其又未能提供其他证据证明自己的上诉主张成立，故对此上诉主张，本院不予支持； 关于尹训波是履行职务行为还是借车自用？华坤机械公司是否应与尹训波承担本案的连带赔偿义务的问题，根据举证责任的分配，该事实属于上诉人陈鑫的举证范围，即上诉人应提供证据证明尹训波是在其履行职务的过程中撞伤自己的事实，因上诉人对此事实未举证证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人应承担举证不力的法律后果。 上诉人陈鑫提出被上诉人尹训波驾驶的是货车，其履行的是职务行为，不是借车自用，故华坤机械公司应与尹训波承担连带责任的上诉理由，缺乏证据证明，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持，上诉人陈鑫的上诉理由不能成立，对其相应的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币11500元由上诉人陈鑫负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王明会 审 判 员  殷 勇 代理审判员  丁晓燕 二〇一六年十二月二十日 书 记 员  王 跃