北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终14184号上诉人（原审原告、原审被告）：刘力源，女，1977年11月10日出生。委托诉讼代理人：张丹今，北京市正平律师事务所律师。上诉人（原审原告、原审被告）：旗帜婴儿乳品股份有限公司，住所地河北省张家口市察北管理区旗帜大道6号。法定代表人：魏立强，总裁。委托诉讼代理人：陈利斌，河北海龙律师事务所律师。上诉人刘力源与上诉人旗帜婴儿乳品股份有限公司（以下简称旗帜公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初4285号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘力源上诉请求：1.撤销一审判决，改判旗帜公司支付2015年3月1日至2015年4月14日工资差额1044元；2.支付2015年3月1日至2015年4月14日的绩效工资差额4425.52元；3.支付2014年12月1日至2015年4月14日的休息日加班费25307.58元；4.支付2014年12月1日至2015年4月14日未休年假工资2300.68元；5.支付违法解除劳动关系的赔偿金8340元。事实和理由：1.一审中刘力源提供了录用通知书，通知书中明确了试用期按照90%（基本+绩效）支付工资，旗帜公司在仲裁时一开始是认可的，后来又做出了否定的意见，且该事实在另案开庭时旗帜公司明确认可，仲裁裁决书也予以了认定。在此情况下，旗帜公司称试用期与转正后工资系同一标准有误，旗帜公司在试用期后仍按照90%支付工资的行为明显违反法律规定，应予补足；2.刘力源经常休息日加班，旗帜公司按照出勤情况支付补助46元/天，该补助的发放也表明旗帜公司对刘力源加班、出勤情况是认可的。劳动合同中虽然约定了不定时工作制，但是旗帜公司未提供合法有效的不定时工作制的审批文件，故依法应当支付加班费；3.根据刘力源的社保缴纳记录，在入职旗帜公司前刘力源均有工作且连续超过1年，符合享受带薪年休假的条件，结合刘力源的工作年限，应当享有3天的未休年休假补偿；4.一审认定的旗帜公司应付绩效工资、违法解除劳动合同的赔偿金数额有误。旗帜公司辩称，不同意刘力源的上诉请求及理由。旗帜公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判旗帜公司不支付工资差额和违法解除劳动关系赔偿金；2.诉讼费用由刘力源承担。事实和理由：一审法院认定旗帜公司违法解除劳动合同无事实与法律依据。刘力源于2014年12月1日与旗帜公司建立劳动关系，后因其个人原因，通过其在自动化办公系统的个人账户下进行操作，向旗帜公司提交了离职申请表，通过逐级审核批准，旗帜公司同意了其离职申请。该离职表足以证明刘力源系自行离职。一审法院认定旗帜公司系违法解除劳动关系，缺乏事实及法律依据。刘力源辩称，不同意旗帜公司的上诉请求及理由。刘力源向一审法院起诉请求：旗帜公司支付2015年3月1日至2015年4月14日工资差额1044元；支付2015年3月1日至2015年4月14日绩效工资差额4425.52元；支付2014年12月1日至2015年4月14日的休息日加班费25307.58元；支付2014年12月1日至2015年4月14日未休年假工资2300.68元；支付违法解除劳动合同赔偿金8340元；旗帜公司承担诉讼费用。旗帜公司向一审法院起诉请求：不支付刘力源2015年3月1日至2015年4月14日绩效工资差额1743.48元；不支付刘力源违法解除劳动合同赔偿金5038.74元；刘力源承担诉讼费用。一审法院认定事实：刘力源于2014年12月1日入职旗帜公司，担任销售代表职务，最后工作至2015年4月14日。关于工资情况，刘力源主张其月工资构成为基本工资3480元+绩效工资3480元+交通及伙食补助46元/天，试用期期间按照90%发放，旗帜公司不认可刘力源的主张，主张刘力源试用期期间工资与转正后工资一致，该公司提交了2014年12月至2015年4月的工资表，显示上述期间基本工资为3132元，绩效工资为2088元，实发工资数额分别为5242元、5291元、5225.53元、3016.52元、3636.7元，其中，2015年3月考核得分为37分，日常考核奖金772.56元，2015年4月考核得分为29.5分，日常考核奖金615.96元。针对刘力源考核得分的主张，旗帜公司仍以上述工资表为证，此外提交了考核方案和3-4月考核计算结果，上述证据均无刘力源签收记录。刘力源对上述证据均不认可。双方均认可每月中旬以银行打卡形式支付上月整月工资。关于解除情况，双方均认可刘力源最后工作至2015年4月14日。刘力源主张旗帜公司以发送微信方式无故解除劳动关系，属于违法行为，并提交了微信聊天记录的截屏打印件，显示“接公司通知，刘力源、……用工期截止今日，不再续用，特此通知”的内容。旗帜公司不认可该证据，主张刘力源系通过公司办公系统自行提出辞职，提交了离职审批表打印件，其中离职类别一栏显示为“公司以口头的形式通知离职，原因不详”。刘力源对该离职审批表不予认可，主张从离职类别可以看出其系被公司辞退，并非自行辞职。关于加班情况，刘力源主张工作期间所有休息日均正常上班，旗帜公司未支付加班费亦未安排调休，并提交了自行统计打印的出差计划、复命表（无旗帜公司印章亦无相关负责人签字）及差旅费报销单复印件为证。旗帜公司对上述证据均不认可，主张公司从未安排刘力源休息日加班。举证期限内，刘力源就休息日加班的主张未再举证。关于年休假情况，刘力源主张入职旗帜公司前连续工作已满十二个月以上，应享受每年5天的带薪年休假，但工作期间，旗帜公司未安排其休年休假。就工龄的主张，刘力源提交了北京市社会保险个人缴费信息对账单（以下简称社保对账单），显示刘力源社保缴纳情况。旗帜公司不认可上述社保对账单的真实性，主张社保缴费记录并不等同于工作年限，无法证明刘力源连续工作已满十二个月以上，因其在公司工作未满一年，故无权享有带薪年休假。刘力源以旗帜公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁。2015年12月29日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2015]第10104号裁决书，裁决：1.旗帜公司支付刘力源2015年3月1日至2015年4月14日绩效工资差额1743.48元；2.旗帜公司支付刘力源违法解除劳动合同赔偿金5038.74元；3.驳回刘力源的其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决诉至一审法院。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘力源虽主张试用期工资是按照转正后工资的90%发放，但就此未向一审法院充分举证，一审法院不予采信；刘力源主张旗帜公司按照90%支付2015年3月1日至2015年4月14日的工资，并要求补齐差额，无事实依据，一审法院不予支持；因旗帜公司提交的考核方案和考核计算结果均无刘力源签收记录，未显示已向刘力源告知过考核标准及结果，且刘力源对此亦不认可，故一审法院对上述证据不予认可。鉴于旗帜公司未再举证，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，该公司应承担举证不利的后果，该公司应以2088元/月的标准向刘力源支付2015年3月1日至4月14日期间绩效工资，仲裁裁决数额有误，一审法院予以更正。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。旗帜公司主张刘力源因个人原因主动辞职，就其主张未向一审法院充分举证，一审法院不予采信，一审法院采信刘力源关于旗帜公司违法解除与其之间劳动关系的主张，旗帜公司应支付刘力源违法解除劳动关系赔偿金，仲裁裁决数额不违反法律规定，一审法院予以确认。刘力源要求旗帜公司支付加班费，但就其存在加班的事实，刘力源未向一审法院充分举证，一审法院不予支持；刘力源要求旗帜公司支付未休年假工资，但其仅提交社保对账单，不足以证明其入职前连续工作满十二个月以上的主张，鉴于刘力源在旗帜公司工作未满一年，故其要求支付未休带薪年休假工资的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、旗帜公司于判决生效之日起7日内支付刘力源2015年3月1日至2015年4月14日的绩效工资差额1659.48元；二、旗帜公司于判决生效之日起7日内支付刘力源违法解除劳动关系赔偿金5038.74元；三、驳回刘力源的其他诉讼请求；四、驳回旗帜公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于刘力源的月工资标准，刘力源上诉主张试用期工资是按照转正后工资的90%发放，但其提交的证据不足以证明其上述主张，本院不予采信；刘力源据此要求旗帜公司支付2015年3月1日至4月14日的工资差额，无事实依据，该项上诉请求本院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘力源关于加班的主张，亦缺乏有效的证据证明，本院不予采信。刘力源上诉主张未休年休假工资，仅其提交的社保对账单不足以证明入职前连续工作满1年，刘力源在旗帜公司工作不满1年，故旗帜公司无需支付刘力源未休年休假工资。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。对于双方劳动关系的解除究竟是刘力源自行提出辞职还是旗帜公司违法解除，双方持有异议。旗帜公司主张系刘力源个人通过自动化办公系统（即OA系统）提交了离职申请表，但是该申请表显示的操作时间为2015年4月27日，此时双方劳动关系已经解除，刘力源不认可其进行了OA系统操作，也不认可旗帜公司配备了OA系统。经本院询问，旗帜公司如何为员工刘力源配备OA系统，该OA系统是通过电脑操作还是手机APP软件操作，旗帜公司均无法给予明确答复。OA系统虽然为新型自动化办公系统，但是其开发和管护均受单位管理支配，员工往往处于弱势地位。因此，旗帜公司要想证明刘力源通过OA系统进行了相关工作流程操作，其首先应当证明，在双方劳动关系存续期间，就已经使用了OA系统办公，但是旗帜公司并未举证证明在刘力源离职前配备了OA系统操作设备、掌握了OA系统账户及密码、采用过OA系统进行办公，而刘力源否认劳动关系存续期间，旗帜公司为其配备了电脑或其他电子办公设备，综上，旗帜公司并未完成相关举证义务，现旗帜公司举证义务并未达到证据采信的标准和程度，一审法院认定旗帜公司违法解除劳动关系，认定准确，本院予以维持。旗帜公司应当支付刘力源违法解除劳动关系的经济赔偿金5038.74元。用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬，旗帜公司未支付刘力源2015年3月1日至4月14日期间的绩效工资，应予以支付，一审法院判决金额并无不当，本院予以确认。综上所述，刘力源和旗帜公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由刘力源负担10元（已交纳）；由旗帜婴儿乳品股份有限公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢军代理审判员    孙承松代理审判员    郑慧媛二〇一六年十二月三十日书 记 员  黄丹书 记 员  刘旭