贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终3433号 上诉人（原审原告）毕节市鸿翔实业有限责任公司，住所地毕节市七星关区麻园大道中段，组织机构代码70966699-3。 法定代表人黄启云，该公司经理。 委托代理人（特别授权）夏友宪，贵州中创联律师事务所毕节分所律师。 上诉人（原审被告）封正祥，男，1952年10月12日出生，汉族，住毕节市七星关区。 上诉人（原审被告）罗燕，女，1969年4月18日出生，汉族，住毕节市七星关区。 上诉人封正祥、罗燕委托代理人刘波、谢敬涛（特别授权），贵州驰远律师事务所律师。 上诉人毕节市鸿翔实业有限责任公司（下称鸿翔公司）与上诉人封正祥、罗燕损害公司利益责任纠纷一案，上诉人封正祥不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2014）黔七民初字第527号民事判决，向本院提起上诉。本院以原审认定基本事实不清、适用法律错误为由，撤销原判、发回重审。重审后，上诉人鸿翔公司，上诉人封正祥、罗燕均不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初2052号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后组成合议庭进行审理，上诉人鸿翔公司法定代表人黄启云，上诉人罗燕及委托代理人谢敬涛到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审原告鸿翔公司诉称：麻园社区居委会原名为毕节市市东办事处麻园村村民委员会，被告封正祥于1994年任副村长，后历任党支部书记、村委会主任等职务。原告毕节鸿翔公司由麻园社区居委会出资80%，被告封正祥出资20%设立，1998年至2006年初，封正祥担任毕节鸿翔公司董事长兼经理。1996年2月，原××市（现七星关区，下同）城市建设指挥部在麻园大道中段划3.673亩土地给麻园村修建市场（以下称麻园农贸市场、麻园商场均指同一栋房屋，也称“喜之楼”商场），麻园村遂与原毕节地区鑫盛建筑工程公司签订联合开发协议。1997年7月25日，经麻园村委会研究，作出《关于农贸市场移交鸿翔公司自行筹资建设的决议》，决定该项目由鸿翔公司自行筹资建设，所有权属公司，公司拨还原村已付土地款26万元，麻园村与鑫盛公司签订的联建协议有效，转由公司继续实施，村原收的集资款转由公司继续实施。当时麻园村的领导班子成员封正祥、方永长、罗昌龙、沈福东及封玉琴均在决议上签名，并加盖村委会公章。1998年8月3日，麻园村与鸿翔公司正式签订《农贸市场建设工程移交协议书》，该协议明确“由于甲方（村委会）已收部分门市、住房集资款，不能违约，该集资款及集资房转给乙方继续实施，其实施的有关条款由乙方自行决定”。同月，鸿翔公司作出《鸿翔实业有限责任公司关于麻园商场营业用房及住房集资的决议》，决定属于公司的营业用房、住房由公司内部职工集资，如有剩余，外部的单位或个人也可集资，底层营业用房每平方米1,500.00元（以使用面积计算），二楼营业用房每平方米集资价750.00元，住房按楼层定价，每平方米450.00元-530.00元，办证税费由集资方自行负责。1998年10月，原××市国土局以市国土建字（1998）094号文件将该宗土地明确为国有，并变更给鸿翔公司使用，鸿翔公司于2000年11月8日办理了国有土地使用证，土地性质为出让。商场修建完毕后，鑫盛公司与鸿翔公司于2001年9月1日签订《关于鑫盛公司与鸿翔公司共同修建麻园农贸市场二楼以上财产分割协议》，对各自财产范围作了明确。在集资过程中，鸿翔公司共出具88.8万元集资收条给封正祥。2004年5月18日，封正祥与公司签订《毕节地区鸿翔实业公司麻园商场一、二楼营业用房分割协议书》，明确商场一楼652.68平方米属封正祥集资，分割给封正祥，二楼营业用房无人集资属公司所有。后封正祥到原××市房产局申办登记手续，将326.34平方米登记所有权人封正祥，房产证为毕节市（转）字第（2004）0780号，将326.34平方米登记所有权人为其妻罗燕，房产证为毕节市（转）字第（2004）0799号。2008年，原七星关区麻园社区居委会、毕节鸿翔公司对封正祥、第三人罗燕提起损害公司利益责任纠纷之诉，后经毕节市中级人民法院审理及贵州省高级人民法院终审，判决封正祥于判决生效后十日内将位于毕节××麻园路鸿翔实业公司一楼，登记所有权人封正祥，房产证为房权证毕节市（转）字第（2004）0780号，面积为326.34平方米房产返还毕节鸿翔公司；罗燕于判决生效后十日内将位于毕节××麻园路鸿翔实业公司一楼，登记所有权人罗燕，房产证为房权证毕节市（转）字第（2004）0799号，面积为326.34平方米房产返还毕节鸿翔公司；封正祥与毕节鸿翔公司2004年5月18日签订的《毕节地区鸿翔实业公司麻园商场一、二楼营业用房分割协议书》关于鸿翔公司商场一楼营业用房（建筑面积652.68平方米，使用面积592平方米）产权属封正祥所有的内容无效。原告认为，由于被告封正祥利用职务之便谋取了原告财产，并登记在自己及其妻罗燕名下，导致原告长期无法行使财产的相关权利，二被告将原告的财产在无合法根据取得后，用于经营，产生了巨大的收益，其没有合法理由占有该收益，应当返还给原告。诉请1.依法判令二被告返还原告自2004年5月18日以来利用原告财产所获得的收益5087786.00元；2.本案的诉讼费用由二被告共同承担。 原审被告封正祥、罗燕辩称：本案系返还不当得利纠纷，根据法律规定，是指受害人因受益人获得的利益而受损，请求范围仅限于受益人获得的利益，原告根据评估报告作为诉讼请求没有法律依据。被告从2004年对争议的门面进行经营，一直到2014年是与张以贵签订租赁合同，一签十年，前三年免租，后来七年是每年租金9万元，且二被告还要负责水电及维护，期间的收益总共是五六十万元，还要扣除水电费。2015年以后的房租，已经由原告收取。对原审评估报告不知情，不予认可。原告所诉的非法占有不实，我方是合法占有，当时村委会允许集资，由于没有村民愿意集资，就对外集资，我方的集资是合法的。 原审经审理查明：原告毕节鸿翔公司由原××市市东办事处麻园村村民委员会（现麻园社区居委会）出资80%，被告封正祥出资20%设立，1998年至2006年初，被告封正祥担任毕节鸿翔公司董事长兼经理。1996年2月，原××市（现七星关区）城市建设指挥部在麻园大道中段划3.673亩土地给麻园村修建市场，麻园村遂与原毕节地区鑫盛建筑工程公司签订联合开发协议。1997年7月25日，经麻园村委会研究，作出《关于农贸市场移交鸿翔公司自行筹资建设的决议》，决定该项目由鸿翔公司自行筹资建设，所有权属公司，公司拨还原村已付土地款26万元，村与鑫盛公司签订的联建协议有效，转由公司继续实施，村原收的集资款转由公司继续实施。1998年8月3日，麻园村与鸿翔公司正式签订《农贸市场建设工程移交协议书》，该协议明确“由于甲方（村委会）已收部分门市、住房集资款，不能违约，该集资款及集资房转给乙方继续实施，其实施的有关条款由乙方自行决定”。同月，鸿翔公司作出《鸿翔实业有限责任公司关于麻园商场营业用房及住房集资的决议》，决定属于公司的营业用房、住房由公司内部职工集资，如有剩余，外部的单位或个人也可集资，底层营业用房每平方米1500.00元（以使用面积计算），二楼营业用房每平方米集资价750.00元，住房按楼层定价，每平方米450.00元-530.00元，办证税费由集资方自行负责。1998年10月，原××市国土局以市国土建字（1998）094号文件将该宗土地明确为国有，并变更给鸿翔公司使用，鸿翔公司于2000年11月8日办理了国有土地使用证，土地性质为出让。商场修建完毕后，鑫盛公司与鸿翔公司于2001年9月1日签订《关于鑫盛公司与鸿翔公司共同修建麻园农贸市场二楼以上财产分割协议》，对各自财产范围作了明确。2004年5月18日，封正祥与公司签订《毕节地区鸿翔实业公司麻园商场一、二楼营业用房分割协议书》，明确商场一楼面积为652.68平方米营业用房属封正祥集资，分割给封正祥，二楼营业用房无人集资属公司所有。此后，被告封正祥到原××市房产局申办涉案房屋登记手续，将其中面积为326.34平方米营业用房登记在封正祥名下，房产证号为毕节市（转）字第（2004）0780号，将剩余的面积为326.34平方米营业用房登记在其妻罗燕的名下，房产证号为毕节市（转）字第（2004）0799号。 2008年4月17日，麻园社区居委会向毕节市中级人民法院提起民事诉讼，请求判决确认《分割协议》中关于鸿翔公司麻园商场一楼营业用房产权属封正祥所有的内容无效。2011年5月23日，毕节鸿翔公司申请作为该案原告参加诉讼。2012年11月10日，毕节鸿翔公司、麻园社区居委会增加诉讼请求，要求封正祥将麻园商场一楼营业用房予以退回。2013年1月4日，毕节市中级人民法院作出（2012）黔毕中民初字第11号民事判决，判决内容为：一、被告封正祥与毕节鸿翔公司于2004年5月18日签订的《毕节地区鸿翔实业公司麻园商场一、二楼营业用房分割协议书》无效；二、被告封正祥于判决生效后十日内将位于毕节××麻园路鸿翔实业公司一楼，登记所有权人为封正祥，房产证号为房权证毕节市（转）字第（2004）0780号，面积为326.34平方米房产返还给毕节鸿翔公司；三、第三人罗燕于判决生效后十日内将位于毕节××麻园路鸿翔实业公司一楼，登记所有权人为罗燕，房产证号为房权证毕节市（转）字第（2004）0799号，面积为326.34平方米房产返还给毕节鸿翔公司。宣判后，被告封正祥、罗燕不服判决，向贵州省高级人民法院提出上诉。贵州省高级人民法院审理后，于2013年5月24日作出（2013）黔高民商终字第4号民事判决，判决：一、被告封正祥于判决生效后十日内将位于毕节××麻园路鸿翔实业公司一楼，登记所有权人封正祥，房产证为房权证毕节市（转）字第（2004）0780号，面积为326.34平方米房产返还毕节鸿翔公司；二、罗燕于判决生效后十日内将位于毕节××麻园路鸿翔实业公司一楼，登记所有权人罗燕，房产证为房权证毕节市（转）字第（2004）0799号，面积为326.34平方米房产返还毕节鸿翔公司；三、封正祥与毕节鸿翔公司2004年5月18日签订的《毕节地区鸿翔实业公司麻园商场一、二楼营业用房分割协议书》关于鸿翔公司商场一楼营业用房（建筑面积652.68平方米，使用面积592平方米）产权属封正祥所有的内容无效。被告封正祥、罗燕仍不服贵州省高级人民法院（2013）黔高民商终字第4号民事判决，向中华人民共和国最高人民法院申请再审，最高人民法院于2013年12月20日作出（2013）民提申第1886号民事裁定，提审该案。2014年12月11日，最高人民法院作出（2014）民提字第59号民事判决，维持贵州省高级人民法院（2013）黔高民商终字第4号民事判决。 2014年3月5日，原告鸿翔公司诉至原审法院，请求判决二被告返还原告不当得利款暂定4000000.00元，并由被告承担诉讼费用。案件审理过程中，根据原告申请，原审法院委托贵州皓天价格评估有限责任公司对涉案门面从2004年5月18日至2015年1月20日期间的租金损失进行评估，经测算，取整确定毕节××××麻园路中段一楼（原喜之楼楼下）面积652.68平方米房屋2004年5月18日至2015年1月20日期间的租金损失在价格评估基准日的评估价格为5087786.00元。其中，在2013年，涉案门面的月租金为85.73元/平方米，2014年为92.59元/平方米，2015年为100.00元/平方米。评估报告作出后，原告将其诉讼请求明确为请求判决二被告赔偿原告自2004年5月18日以来占有涉案房屋造成原告的租金损失5087786.00元，并由被告承担诉讼费用。 另查明，2004年1月27日，以被告封正祥、罗燕为甲方，案外人张以贵为乙方，甲乙双方签订《门市租赁合同》，约定被告封正祥、罗燕将位于毕节××××麻园路喜之楼楼下的面积为650平方米的门面出租给张以贵，租赁期限为十年，从2004年1月31日至2014年1月30日止，年租金9万元，每年缴纳一次，十年内不提价，门市出租时属于毛坯房，前三年免租金，被告负责承租期内的水电费。合同签订后，案外人张以贵共计支付54万元房屋租金给被告封正祥和罗燕。2012年2月15日，被告封正祥、罗燕将涉案房屋其中面积为326.34平方米的门面出租给陈云良，租期十五年，从2012年4月1日至2027年3月31日，第一年租金为23万元，以后年租金在上一年度租金的基础上递增1万元。2012年3月20日，被告封正祥、罗燕将涉案房屋其中面积为326.34平方米的门面出租给葛晓薇，租期十年，从2012年4月1日至2022年3月31日，第一年租金为23万元，以后年租金在上一年度租金的基础上递增1万元。2015年3月，原告鸿翔公司将被告封正祥、罗燕转租给葛晓薇的门面收回，之后，鸿翔公司又将涉案门面出租给葛晓薇。2015年6月10日，原告鸿翔公司向案外人陈云良发出《交回门市通知书》，案外人陈云良不服，向原审法院提起诉讼，要求确认本案原告鸿翔公司发出的《交回门市通知书》无效，判决本案原告鸿翔公司继续履行其与本案被告封正祥、罗燕签订的《房屋租赁合同》。2015年11月15日，原审法院作出（2015）黔七民初字第2575号民事判决，鸿翔公司不服向毕节市中级人民法院提出上诉，现该案正在审理中。 原审认为：本案的争议焦点为被告封正祥、罗燕是否应当按照实际收取的租金还是按照（2015）皓评字第384号评估报告确定的租金损失返还原告鸿翔公司自2004年5月18日以来利用原告的财产所获得的收益。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，从2004年5月18日起至2013年5月24日期间，被告封正祥取得涉案门面房的基础为鑫盛公司与鸿翔公司对共同修建的麻园农贸市场二楼以上财产进行分割后,封正祥与鸿翔公司签订的分割协议，而该分割协议中关于鸿翔公司麻园商场一楼营业用房产权属于封正祥所有的内容，因违反公司法禁止性视定，被毕节市中级人民法院、贵州省高级人民法院以及最高人民法院生效的裁判文书确认为无效。但在涉案门面分割协议内容未被生效判决确认无效之前，被告封正祥依据分割协议确认内容并依法定程序取得涉案房屋权属凭证，并据此取得租金收益，其行为没有过错，只是该收益属于不当得利，应返还给实际权利人。而后，自生效民事判决书确认分割协议中关于鸿翔公司麻园商场一楼营业用房产权属于封正祥所有的内容无效之日起，被告封正祥、罗燕继续占有门面并取得收益的行为侵害了原告鸿翔公司的财产权利，构成侵权，应赔偿原告因此产生的租金损失。所以，原告鸿翔公司要求被告封正祥、罗燕赔偿占用门面期间的租金损失需要分段计算，具体体现在：第一个时间段为封正祥依据分割协议依法取得占有涉案房屋至贵州高院终审判决确定分割协议部分内容无效时，因封正祥、罗燕从门面取得收益的合法基础已被生效判决明确否认，该时间段内，封正祥、罗燕收取的租金应返还给原告鸿翔公司。第二个时间段为生效判决作出后，被告封正祥、罗燕已无合法基础占有房屋而继续占有期间，该期间的租金损失可以通过评估的方式确定损失额度。故根据上述内容，现将被告封正祥、罗燕应当返还和赔偿原告鸿翔公司的租金损失计算如下： 在第一个时间段内，亦即2004年5月18日至2013年5月24日期间，被告封正祥、罗燕将涉案的房屋出租给案外人张以贵，每年租金为90000.00元，即每日246.58元，前三年免交租金。但2012年2月15日、3月20日，被告封正祥、罗燕又将涉案门面分别转租给案外人陈云良和葛晓薇，根据房屋租赁合同约定，2012年4月1日至2013年3月31日租金共计46万元（日租金1260.27元），2013年4月1日至2014年3月31日租金共计48万元（日租金1315.07元）。由于被告封正祥、罗燕与张以贵签订的租赁合同明确约定前三年免交租金，因此，在2004年5月18日至2012年3月31日期间，被告封正祥、罗燕收取租金的时间起算点应为2007年5月18日。从2007年5月18日至2012年3月31日，共计1779日，被告封正祥、罗燕收取的租金为246.58元/日×1779日=438665.82元。从2012年4月1日至2013年3月31日，共计365日，被告封正祥、罗燕收取的租金为1260.27元/日×365日=459998.55元。从2013年4月1日至2013年5月24日，共计53日，被告封正祥、罗燕收取的租金为1315.07元/日×53日=69698.71元。因此，从2007年5月18日至2013年5月24日，经计算，被告封正祥、罗燕应当返还的涉案门面的租金为438665.82元+459998.55元+69698.71元=968363.08元。 在第二个时间段内，即2013年5月24日之后，因贵州省高级人民法院（2013）黔高民商初字第4号民事判决确认被告封正祥与原告鸿翔公司签订的分割协议部分无效，此时，被告封正祥、罗燕继续占有涉案门面，无合法基础，其明知自己无权占有原告鸿翔公司的门面而继续占有的行为，已经构成侵权，被告封正祥、罗燕具有过错，应当赔偿由此而给原告造成的租金损失。因此，从2013年5月24日之后，被告封正祥、罗燕占有涉案门面的租金损失，应当通过评估的方式予以确定。贵州皓天价格评估有限责任公司2015年9月28日作出的（2015）皓评字第384号评估报告载明，2013年1月1日至2013年12月31日，涉案门面的月租金为85.73元/㎡，2014年1月1日至2014年12月31日92.59元/㎡，2015年1月1日至2015年12月31日100.00元/㎡。经庭审查明，原告鸿翔公司于2015年3月实际收回被告封正祥、罗燕出租给案外人葛晓薇的门面,面积为326.34平方米。因此，在2013年5月24日至2015年2月28日期间的租金损失应由被告封正祥、罗燕承担。经计算，从2013年5月25日至2013年12月31日，共计220日，涉案门面评估租金为85.73元/平方米/月，折合成日计算为2.82元/平方米/日，面积为326.34平方米，空置率为10%，因此，被告封正祥、罗燕应赔偿的租金损失为326.34平方米×85.73元/平方米/月×12个月÷365日×220日×（1-10%）=182119.61元。从2014年1月1日至2014年12月31日，共计365日，涉案门面评估租金为92.59元/平方米/月，折合成日计算为3.04元/平方米/日，面积为326.34平方米，空置率为10%，因此，被告封正祥、罗燕应赔偿的租金损失为326.34平方米×92.59元/平方米/月×12个月÷365日×365日×（1-10%）=326330.86元。从2015年1月1日至2015年2月28日，共计59日，涉案门面评估租金为100元/平方米/月，折合成日计算为3.29元/平方米/日，面积为326.34平方米，空置率为10%，因此，被告封正祥、罗燕应赔偿的租金损失为326.34平方米×100元/平方米/月×12个月÷365日×59日×（1-10%）=56970.92元。故从2013年5月24日至2015年2月28日，被告封正祥、罗燕因占有出租给葛晓薇商铺而应当赔偿给原告鸿翔公司的租金损失为182119.61元+326330.86元+56970.92元=565421.39元。 由于原告鸿翔公司于2015年2月已取得出租给案外人陈云良部分的商铺的权属证书，因此，被告封正祥、罗燕占用涉案门面并将其中面积为326.34平方米的门市出租给陈云良造成的租金损失应从2013年5月25日计算至2015年1月31日。经计算，从2013年5月25日至2013年12月31日，共计220日，涉案门面评估租金为85.73元/平方米/月，折合成日计算为2.82元/平方米/日，面积为326.34平方米，空置率为10%，因此，被告封正祥、罗燕应赔偿的租金损失为326.34平方米×85.73元/平方米/月×12个月÷365日×220日×（1-10%）=182119.61元。从2014年1月1日至2014年12月31日，共计365日，涉案门面评估租金为92.59元/平方米/月，折合成日计算为3.04元/平方米/日，面积为326.34平方米，空置率为10%，因此，被告封正祥、罗燕应赔偿的租金损失为326.34平方米×92.59元/平方米/月×12个月÷365日×365日×（1-10%）=326330.86元。从2015年1月1日至2015年1月31日，共计31日，涉案门面评估租金为100元/平方米/月，折合成日计算为3.29元/平方米/日，面积为326.34平方米，空置率为10%，因此，被告封正祥、罗燕应赔偿的租金损失为326.34平方米×100元/平方米/月×12个月÷365日×31日×（1-10%）=29933.87元。故从2013年5月24日至2015年2月28日，被告封正祥、罗燕因占有出租给陈云良的商铺而应当赔偿给原告鸿翔公司的租金损失为182119.61元+326330.86元+29933.87=538384.34元 综上，从2013年5月25日至2015年1月31日，被告封正祥、罗燕占用原告鸿翔公司门面造成的租金损失为565421.39+538384.34元=1103805.73元。二被告从2004年5月18日至2013年5月24日前实际收取的租金为968,363.08元，此为不当得利，应当返还原告；从2013年5月25日至2015年2月28日占有涉案商铺期间造成的租金损失为1,103,805.73元，二被告应予赔偿。对于原告鸿翔公司的诉请，在上述范围内予以支持，其余部分，不予支持。原审依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条、第一百一十七条之规定，作出如下判决：一、被告封正祥、罗燕于本判决生效之日起三十日内向原告毕节市鸿翔实业有限责任公司返还涉案商铺2004年5月18日至2013年5月24日的租金968,363.08元；二、被告封正祥、罗燕于本判决生效之日起三十日内向原告毕节市鸿翔实业有限责任公司赔偿涉案商铺2013年5月25日至2015年2月28日租金损失1,103,805.73元；三、驳回原告毕节市鸿翔实业有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费47415.00元，由原告毕节市鸿翔实业有限责任公司承担27000.00元，被告封正祥、罗燕承担20000.00元；鉴定费60000.00，由原告承担30000.00元,被告封正祥、罗燕承担30000.00元。 上诉人鸿翔公司不服原审判决，向本院上诉称：1、一审认定封正祥对争议门面签订分割协议，在人民法院没有确认无效之前没有过错的观点不符合法理，明显袒护恶意之人，助长不正之风，有违法律保护良序的本意，应当予以纠正。2、2002年开始，封正祥的行为初衷就是将上诉人的财产据为已有，其后封正祥、罗燕的系列行为对上诉人合法财产恶意侵占，并非一审认定的合同被确认无效之日。在已查明封正祥与张以贵的陈述互相矛盾，不能互相印证的情况下，一审判决未作阐释及结论。3、上诉人主张封正祥、罗燕赔偿损失于法有据，贵州皓天评估公司的鉴定意见应当采纳。请求二审撤销原审判决，改判由封正祥、罗燕赔偿侵占上诉人财产给上诉人造成的损失5087786.00元。 上诉人封正祥、罗燕上诉称：1、封正祥、罗燕收取涉案门面租金是基于封正祥集资88.8万元建房而享有的权利，原审判决上诉人返还租金错误。2、涉案评估报告形成程序违法，评估结论与事实严重不符，原审判决采信该报告中的评估标准从而作出判决错误。3、原审认定封正祥、罗燕在贵州省高级人民法院判决确认封正祥与鸿翔公司签订的《分割协议》部分无效后继续占有门面构成侵权错误。4、罗燕并非本案法律关系中的相对方，不应对鸿翔公司承担任何责任。请求二审撤销原审判决，改判驳回鸿翔公司的诉讼请求，诉讼费用及鉴定费用由鸿翔公司承担。 上诉人鸿翔公司及上诉人封正祥、罗燕的答辩意见均与各自上诉状所载内容一致。 二审中，上诉人鸿翔公司提交本院（2016）黔05民终1241号民事调解书，用以证明鸿翔公司至2017年4月才取得涉案门面的收益。上诉人封正祥、罗燕对该调解书的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该调解协议内容系上诉人鸿翔公司与陈云良自愿达成，对涉案门面的租赁期限及租金权利的处分系鸿翔公司独立作出，与封正祥、罗燕无关，上诉人鸿翔公司对自己权利的处分不应当由封正祥、罗燕承担，应由上诉人鸿翔公司自行承担。双方当事人对该调解书的真实性均无异议，本院予以确认。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一、上诉人封正祥、罗燕对上诉人鸿翔公司涉案房产的占有、处分是否应当承担赔付责任。如果应当承担，是否应当按照2013年5月24日作为分界点分不同情况计付。二、涉案评估报告能否作为定案证据采信。 本院认为：关于上诉人封正祥、罗燕对上诉人鸿翔公司涉案房产的占有、处分是否应当承担赔付责任。如果应当承担，是否应当按照2013年5月24日作为分界点区分不同情况计付的问题。贵州省高级人民法院2013年5月24日作出的已生效的（2013）黔高民商终字第4号民事判决，对于上诉人封正祥基于2004年其与鸿翔公司签订的《毕节地区鸿翔实业公司商场一楼营业用房分割协议书》及罗燕基于封正祥的赠与行为对上诉人鸿翔公司涉案房产的占有和处分，已然依照《中华人民共和国公司法》第六十一条关于关联交易的规定判定为无效，并裁决予以返还。所以，上诉人封正祥、罗燕对于涉案房产的占有和处分属于无权占有和处分。《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定，“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，当事人因无效民事行为而取得的财产应当予以返还，并应依过错承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第六十一条规定，“董事、监理、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动额，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易”。据此，公司高级管理人员通过关联交易而取得的收入的后果是“应当归公司所有”，而不是侵权行为法意义上的赔偿。所以，一方面，上诉人封正祥、罗燕在2013年5月24日前为生效法律文书判定的基于关联交易基础而取得的租金收益，应当予以返还，归入鸿翔公司。至于上诉人封正祥、罗燕主张系基于集资88.8万元取得而不应承担返还于鸿翔公司责任的主张，贵州省高级人民法院生效判决及最高人民法院提审民事判决为其开放了另案主张的途径，不能成其为不履行收入返还、归入鸿翔公司的抗辩理由，故上诉人封正祥、罗燕以此为由不担责的上诉主张，本院不予支持。另一方面，由于上诉人封正祥、罗燕2013年5月24日前基于公司高级管理人员与公司间关联交易而取得的收入，法定义务仅仅是“取得的收入归公司所有”，也就是所得收入返还于公司，而不应认定为承担侵权赔偿民事责任。鉴于《民法通则》和《公司法》之间的衔接，一审判决将该收入性质上识别为上诉人封正祥、罗燕根据无效民事行为取得的财产，判决予以返还，并无不当。只是法律适用上不够完整，还应当援引《中华人民共和国公司法》第六十一条，本院予以补正。对于2013年5月24日之后，由于生效文书已经确定上诉人封正祥、罗燕的财产返还义务，尔后两人的占用和处分属于侵权行为性质的占有和处分，依法应当承担侵权性的民事责任。原审判决按照评估报告标准，援引《民法通则》第一百一十七条关于侵权行为的规定判决赔偿，并无不妥。所以，上诉人鸿翔公司主张不分时段，一律适用过错性侵权赔偿标准判决上诉人封正祥、罗燕承担民事责任，本院不予支持。至于上诉人封正祥、罗燕主张该时段系基于最高人民法院的提审文书而占有、处分，由于依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，生效判决申请再审期间不停止执行，确定进入再审后只是中止执行，并非直接否定生效法律文书的合法性，故而不等于上诉人封正祥、罗燕可以合法占有和处分涉案房产，且上诉人封正祥、罗燕在此期间对涉案房屋的处分难言善意。所以，该时间段内一审判决以侵权性标准判决赔偿，适用法律正确。上诉人封正祥、罗燕上诉主张对涉案房屋的占有和处分不构成侵权，本院亦不予支持。 关于据以定案的《评估报告》能否作为定案证据的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，对于鉴定鉴定结论的审查内容为：委托人的姓名或者名称、委托鉴定的内容、鉴定材料、鉴定依据及使科学技术手段、对鉴定过程的说明、明确的鉴定结论、对鉴定人鉴定资格的说明、鉴定人员及鉴定机构签名、盖章。上诉人封正祥、罗燕对该鉴定文书并非从上述几个方面提出理由。一方面，上诉人封正祥、罗燕言及鉴定时未得参加选定鉴定机构，但该鉴定机构是人民法院指定，无其他证据证明鉴定人员失去鉴定中立性，不能随意否定鉴定机构的结论。另一方面，2015年11月13日一审法院第一次庭审涉及该评估报告举证、质证时，上诉人封正祥、罗燕特别授权代理人对其真实性并无异议，发回重审过程中又未提出重新鉴定的主张。“禁止反言”，是当事人陈述的基本原则。所以，上诉人封正祥、罗燕对评估报告产生的程序、真实性提出异议的上诉主张，本院亦不予支持。 综上，原审认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确。据此，依照《中华人民共和国公司法》第六十一条、《中华人民共和民法通则》第六十一条、第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉人毕节市鸿翔实业有限责任公司，上诉人封正祥、罗燕的上诉请求，维持原判。 上诉人毕节市鸿翔实业有限责任公司交纳的二审案件受理费47415.00元由其自行承担，上诉人封正祥、罗燕交纳的二审案件受理费47415.00元由二人自行承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一六年十二月二十三日 书记员 周海洋