甘肃省合作市人民法院民 事 判 决 书(2016)甘3001民初276号原告汪彩萍，女，汉族，。委托代理人牛力，系甘肃雪之羚律师事务所律师。被告中国建设银行股份有限公司甘南分行（以下简称建行甘南分行）。委托代理人李平，系甘南羚城律师事务所律师。被告甘肃宝林物业管理有限公司（以下简称宝林物业公司）。法定代表人郑志杰，男，汉族。委托代理人王全福，男，汉族。委托代理人蔡桂成，男，汉族。原告汪彩萍诉被告中国建设银行股份有限公司甘南分行、被告甘肃宝林物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序于2016年11月9日公开开庭进行了审理。原告汪彩萍及委托代理人、被告中国建设银行股份有限公司甘南分行委托代理人到庭参加了诉讼，被告甘肃宝林物业管理有限公司未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，我是1989年1月到建行甘南分行工作的合同制工人，到2016年已经27年工龄，却一直是长期临时工身份，没有休息日和法定节假日。2006年开始，建行甘南分行将我先后派遣给甘肃省陇兴劳务派遣服务中心、甘肃宝林物业管理有限公司，成为了劳务派遣的劳务人员和物业人员，被物业公司强迫每年签订一次合同，完全违反《中华人民共和国劳动法》第二十一条的规定。2016年7月7日建行甘南分行以我拒签合同为由让我回家走人。2016年7月8日，宝林物业公司发放甘宝物字第【2016】014号文件，将我解雇，终止劳动关系。而后我向甘南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，甘南州劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月3日作出不予受理的通知，故诉至法院维护自身合法权益。我的诉讼请求是：1.确认建行甘南分行与甘宝物字第【2016】014号终止劳动关系通知书无效，恢复原告与建行甘南分行的劳动关系；2.判令被告支付劳动报酬163136.6元和经济赔偿金48000元；3.依法向社保部门发出司法建议，要求被告依法缴纳原告的各项社会保障费用。被告建行甘南分行辩称，本案的案由属于劳动争议案件，劳动争议仲裁是该案的前置程序，法院不能直接受理，故应驳回起诉。被告建行甘南分行与原告之间不存在任何直接劳动或雇佣关系。我行于2000年5月应国家企业改革的全局性政策向总行上报了《中国建设银行甘南分行机构调整方案》，后总行批复同意该机构调整方案。我行按照总行改革文件精神，将后勤保洁等非业务岗位外包物业公司，并与物业管理公司签订了合同。原告是宝林物业公司指派到我行从事保洁工作的，其工资待遇、保险等由该公司发放，与我行没有任何关系。请求：1.依法判决驳回原告汪彩萍对被告建行甘南分行的诉讼请求；2.判令本案一切费用由原告承担。被告宝林物业公司辩称，我公司于2014年与建行甘南分行签订物业外包合同，按合同条款，应该由我公司招聘员工并签订合同，但实际情况是建行甘南分行继续使用原来招聘的员工包括原告在内，原告也因在建行甘南分行工作多年，故想继续留在建行甘南分行，不愿与我公司签订劳动合同，我公司只负责给她发工资、买保险。根据以上情况，我公司认为与原告不存在劳动关系，请求法院驳回原告的诉讼请求。另因我公司与原告不存在劳动关系，所以，我公司发给原告的甘宝物字第【2016】014号文件无效，予以撤销。经审理查明，原告汪彩萍于1989年1月到建行甘南分行工作，身份为临时工。2000年5月建行甘南分行应国家企业改革的全局性政策，向总行上报了《中国建设银行甘南分行机构调整方案》，对原告等临时工进行了安置，并对辞退的临时工进行了生活补助。从2001年至2005年原告汪彩萍继续在建行甘南分行做保洁工作，由建行甘南分行缴纳养老保险金。2006年1月1日，原告汪彩萍与甘肃省陇兴劳务派遣服务中心甘南州工作站签订劳动合同，合同期限为一年（截至2006年12月31日），甘肃省陇兴劳务派遣服务中心甘南州工作站将原告汪彩萍劳务派遣至建行甘南分行，原告汪彩萍与建行甘南分行签订了上岗协议。甘肃省陇兴劳务派遣服务中心甘南州工作站从2006年1月至2012年12月向甘南州社保局缴纳了原告汪彩萍的医疗保险，并且甘肃省陇兴劳务派遣服务中心甘南州工作站发放给原告汪彩萍从2006年至2012年度的部分工资。2012年6月建行甘南分行以劳务外包的形式与甘南州龙盛物业服务有限责任公司签订劳务外包合同，合同期限为一年。原告汪彩萍做为保洁员在建行甘南分行工作。2013年7月1日建行甘南分行与被告宝林物业公司签订外包合同，合同期限为18个月。原告汪彩萍做为被告宝林物业公司的员工，在建行甘南分行做保洁工作，其工资和养老保险均由宝林物业公司发放和缴纳。2014年9月被告建行甘南分行与宝林物业公司签订劳务外包合同，合同期限为3个月。原告汪彩萍做为被告宝林物业公司的员工，在建行甘南分行做保洁工作，其工资和养老保险均由宝林物业公司发放和缴纳。2015年1月被告建行甘南分行与被告宝林物业公司签订劳务外包合同，合同期限为一年。原告汪彩萍做为被告宝林物业公司的员工，在建行甘南分行做保洁工作，其工资和养老保险均由宝林物业公司发放和缴纳。2016年1月被告建行甘南分行与宝林物业公司签订劳务外包合同，合同期限为一年。原告汪彩萍做为被告宝林物业公司的员工，在建行甘南分行做保洁工作。2016年7月8日被告宝林物业公司以用人单位和劳动者必须签订劳动合同，而原告汪彩萍没有与其公司签订劳动合同，并于2016年7月15日自行离职为由终止劳动关系，并送达了甘宝物字第【2016】014号终止劳动关系通知书。至此，原告汪彩萍停止了建行甘南分行的保洁工作。2016年9月5日被告宝林物业公司以甘宝物字第【2016】014号终止劳动关系通知书为误发，并以甘宝物字第【2016】020号文件予以撤销，并注明原告汪彩萍与被告宝林物业公司没有劳动关系。原告汪彩萍认为没有签订劳动合同的原因是宝林物业公司发放的工资低于甘肃省2015年度最低工资标准。以上事实有原、被告的陈述、答辩及庭审调查证实，予以认定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，庭审中当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告方提供的证据：第一组证据，原告汪彩萍合格证书与上岗牌。证明原告在1989年已经是建行甘南分行的合同制员工。本院认为，原告汪彩萍的合格证书是中国建设银行人事教育部制作的，证明汪彩萍于1998年3月参加中国建设银行的筹资储蓄岗位全国统一资格考试，成绩合格。上岗牌证明汪彩萍是建行甘南分行营业部工作人员，不能证明其是合同制工人。用这两份证据不能证明原告汪彩萍是建行甘南分行的合同制员工。第二组证据，基本养老保险职工数据采集信息表复印件一份及养老保险缴费数据采集表复印件各一份。证明原告在建行甘南分行参加工作的时间是1989年1月份，缴费时间为2001年到2005年，证明建行甘南分行为原告缴纳养老保险金。被告建行甘南分行认为对此份证据的真实性和合法性均有异议。因为是复印件，对证明目的有异议，养老保险缴费数据采集表中就业状况一栏明确说明是劳务派遣，与建行甘南分行劳务外包协议相互印证，此证据不能支持原告的诉讼请求，且与本案没有关联性。本院认为，原告的证据虽是复印件，但其内容和签字证明该复印件具有真实性，基本养老保险职工数据采集信息表证明的是原告汪彩萍的养老保险缴纳信息和个人基本信息。养老保险缴费数据采集表证明从2001年至2005年原告做为参保人缴纳养老保险金的情况。第三组证据，被告建行甘南分行便函及证明复印件各一份。证明汪彩萍为建行甘南分行的工人。被告建行甘南分行认为证明开具时间为1992年与本案没有关系，便函中明确说明劳务派遣员工，恰恰证明汪彩萍为建行甘南分行的劳务派遣员工。本院认为，原告的合缝证据证明原告汪彩萍在1992年9月是建行甘南分行的工人，未表明用工性质。2009年12月24日开具的便函证明原告汪彩萍是被告建行甘南分行的劳务派遣员工，建行甘南分行是其用工单位。第四组证据，建行甘南分行临时工工资表。证明建行甘南分行对原告发放工资情况，即原告的工资达不到甘肃省最低工资标准。被告建行甘南分行认为1999年11月的工资表对真实性无异议，对2006年12月份、2007年2月份、2012年1月份的引出劳务人员工资表的真实性有异议，没有任何填表人和签章。对关联性和证明目的有异议，此份证据恰恰说明原告的劳动关系不明确。本院认为，原告汪彩萍未提供1999年度、2006年度、2007年度、2012年度甘肃省最低工资标准，无法对比其工资是否低于上述年度的最低工资标准。第五组证据，甘政发【2015】34号文件，甘肃省人民政府关于调整全省最低工资标准的通知复印件一份。证明扣除各项费用后不低于甘肃省最低工资标准。被告建行甘南分行认为全省最低工资标准是否包括个人缴纳的养老保险金？本院认为，个人缴纳的养老保险金是个人应缴纳的，不应包含在工资内。根据2015年原告的工资卡复印件，证明原告的工资加个人缴纳的养老保险金，已超过2015年度甘肃省二类地区的最低工资标准。第六组证据，甘宝物字第【2016】014号文件，甘南州劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书复印件一份。对被告的答辩进行抗辩。被告建行甘南分行认为对此份证据的关联性和证明目的有异议，直接证明原告和宝林物业公司有劳动关系，发放工资的单位也是宝林物业公司，与建行甘南分行没有任何关系，不予受理通知书证明了仲裁委员会没有受理，无法证明原告的目的。本院认为，甘宝物字第【2016】014号文件，即终止劳动关系通知书证明原告汪彩萍和被告宝林物业公司之间有劳动关系，由于原告未签订劳动合同被被告宝林物业公司终止劳动关系。虽然原告不签订合同的行为不符合劳动法的有关规定，但是被告宝林物业公司一年一签劳动关系的做法有违《劳动合同法》的立法解释，应予以撤销。关于甘南州劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书，仲裁委员会的做法不符合法律规定，只能证明原告汪彩萍向仲裁委员会申请仲裁这一事实。第七组证据，甘宝物字第【2016】020号文件。证明被告宝林物业公司否认与汪彩萍的劳动关系。被告建行甘南分行认为对此份证据的关联性和证明目的有异议，被告宝林物业公司认可了与汪彩萍有劳动关系，之后又通过另一个文件撤销，明显不合法。本院认为，虽然原告汪彩萍与被告宝林物业公司没有签订劳动合同，但是原告汪彩萍从2013年7月1日起至2016年1月12日，做为被告宝林物业公司的职工以劳务派遣的形式派遣到建行甘南分行做保洁工作，其工资和养老保险、医疗保险等均由被告宝林物业公司发放和缴纳，证明原告汪彩萍和被告宝林物业公司之间有劳动关系。被告建行甘南分行的证据：第一份证据，《中国建设银行甘南州分行机构调整方案》一份。证明建行甘南分行与汪彩萍等于2000年5月脱离劳动关系。原告认为对该份证据的关联性和证明目的有异议，调整方案不合法，建行甘南分行是国有企业不存在解除劳动关系的条件，内部不能出整体解除劳动关系的调整方案，也证明在建行甘南分行工作时间达十一年，属于无固定期限的职工，在没有法律规定的情形下不能单方面解除劳动关系，调整方案上有安置费一项，并没有给原告发放这笔安置费，也没有发放任何文件，原告没有认可和签字，事实上是继续留任。本院认为，被告建行甘南分行以甘肃省分行的机构调整方案指示精神，将原告汪彩萍等32人以临时工的形式予以辞退，并发放了安置费（生活补助费）。2000年被告建行甘南分行将原告汪彩萍辞退，原告应当积极向上级反映或进行劳动仲裁，但原告未能予之，是对自己权利的放弃。第二份证据，上岗协议复印件一份，劳务派遣协议复印件一份，劳动合同书复印件一份，2012-2016年《物业外包合同》各一份。被告建行甘南分行至少于2006年1月份起与原告脱离劳动关系，签订的物业外包合同说明建行甘南分行及时的支付了外包费用，签订合同的单位是宝林物业公司，综合证明建行甘南分行与原告汪彩萍不存在劳动关系。原告认为，劳动合同书上的签字不是原告本人所签，被告建行甘南分行应该提供原件，对此份证据的真实性有异议，不具有劳务派遣资格，内容规定合同期限为一年，违反劳动合同法的规定，属于不具有法律效力的合同；第二份劳务派遣协议，属于用工主体之间签订的合同，与原告没有关系，与本案也没有关系；上岗协议，证明2006年1月开始原告在建行甘南分行工作，并且也是一年一签，也违反劳动合同法和劳动法的规定；外包合同是建行甘南分行与宝林物业公司之间签订的合同，2012到2016年原告在建行甘南分行工作，原告在建行甘南分行存在事实上的劳动关系，却没有签订任何的劳动合同，违反劳动合同法的规定。本院认为，2006年1月1日至2006年12月31日原告汪彩萍与甘肃省陇兴劳务派遣服务中心甘南州工作站签订了劳动合同书，原告汪彩萍做为劳务派遣公司的职工被派遣到建行甘南分行做保洁工作，并且原告汪彩萍与建行甘南分行签订了上岗协议，还有建行甘南分行与甘肃省陇兴劳务派遣服务中心甘南州工作站签订了劳务派遣协议，虽然该三份证据是复印件，能证明原告汪彩萍、被告建行甘南分行和甘肃省陇兴劳务派遣服务中心甘南州工作站之间的劳务派遣关系；现原告提出合同上的签字不是原告所签，但原告未主张笔迹鉴定或其他证据予以反驳，证明原告系甘肃省陇兴劳务派遣服务中心甘南州工作站的职工。2012年6月被告建行甘南分行与甘肃省龙盛物业服务有限责任公司签订了年限为一年的劳务外包合同，证明建行甘南分行将卫生保洁、公共秩序维护、车辆停放的指挥管理及业务车辆的驾驶工作均外包给了甘肃省龙盛物业服务有限责任公司，由建行甘南分行向甘肃省龙盛物业服务有限责任公司支付物业服务费。两被告之间从2013年7月1日至2016年1月1日签订四份外包协议，证明建行甘南分行将卫生保洁、公共秩序维护、车辆停放的指挥管理及业务车辆的驾驶工作等均外包给了宝林物业公司，由建行甘南分行向宝林物业公司支付物业服务费。原告汪彩萍在被告建行甘南分行做保洁工作，其工资及养老保险、医疗保险金均由被告宝林物业公司发放和缴纳，证实原告汪彩萍系被告宝林物业公司的员工。本院认为，原告汪彩萍于1989年1月到建行甘南分行工作，身份为临时工，在建行甘南分行已工作了十一年，虽然未签订劳动合同，但实际形成无固定期限的劳动合同关系。2000年5月建行甘南分行应国家企业改革的全局性政策，向总行上报了《中国建设银行甘南分行机构调整方案》，对原告等临时工进行了安置，并对辞退的临时工进行了生活补助，实际上原告汪彩萍与被告建行甘南分行已经解除了劳动关系。对于这种情形，原告汪彩萍当时既未向上级反映也未通过其他渠道争取权利，实际上是对自己权利的放弃。2006年1月1日，原告汪彩萍与甘肃省陇兴劳务派遣服务中心甘南州工作站签订劳动合同，合同期限为一年（截至2006年12月31日），甘肃省陇兴劳务派遣服务中心甘南州工作站将原告汪彩萍劳务派遣至建行甘南分行，原告汪彩萍与建行甘南分行签订了上岗协议，证明原告汪彩萍与建行甘南分行脱离了劳动关系。2013年7月1日起至今，被告宝林物业公司与被告建行甘南分行签订的外包协议，原告汪彩萍到被告建行甘南分行做保洁工作，虽然原告汪彩萍未与被告宝林物业公司签订劳动合同，但原告的工资、养老保险金及医疗保险等均由宝林物业公司发放和缴纳，故可以认定被告宝林物业公司与原告汪彩萍存在劳动关系。2016年1月12日至2016年7月7日原告汪彩萍在建行甘南分行做保洁工作，被告宝林物业公司未发放工资给原告，也未缴纳原告的养老保险和医疗保险，并于2016年7月8日印发了甘宝物字第【2016】014号终止劳动关系通知书，于2016年9月5日印发甘宝物字第【2016】020号文件予以撤销之前的甘宝物字第【2016】014号文件。被告宝林物业公司的做法违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十四条三款，即用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，应认定原告汪彩萍与被告宝林物业公司形成无固定期限劳动关系。据此本院依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条二款、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，现缺席判决如下：一、撤销被告宝林物业公司印发的甘宝物字第【2016】014号终止劳动关系通知书，恢复原告汪彩萍与被告宝林物业公司的劳动关系。二、被告宝林物业公司补发原告汪彩萍从2016年2月至2016年12月的工资，被告宝林物业公司补缴原告汪彩萍从2016年2月至12月的养老保险金和医疗保险金。由被告建行甘南分行依照外包协议将该笔工资及养老保险金和医疗保险金汇到宝林物业公司指定账户（上述拖欠工资、养老保险金和医疗保险金于本判决生效之日起三十日内支付和缴纳）。三、原告汪彩萍系被告宝林物业公司的职工，被告宝林物业公司从2017年起发放给原告的工资标准不得低于甘肃省最低工资标准。四、驳回原告汪彩萍的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告宝林物业公司承担10元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于甘南藏族自治州中级人民法院。审 判 长  马国尔审 判 员  王雪梅人民陪审员  卓玛吉二〇一六年十二月八日书 记 员  刘玲玲