上海市徐汇区人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪0104刑初509号公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人夏某某，男，汉族，住上海市浦东新区。辩护人庄斌彤，上海润言律师事务所律师。被告人夏某某被控危险驾驶罪一案，上海市徐汇区人民检察院于2016年6月20日以沪徐检诉刑诉(2016)505号起诉书向本院提起公诉。本院于同月24日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员陈某出庭支持公诉，被告人夏某某及其辩护人庄斌彤到庭参加诉讼。期间，根据法律规定，本案延期审理。现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控，2016年1月21日21时许，被告人夏某某饮酒后驾驶一辆牌号为浙BKXX**的马自达牌小型轿车，在本市徐汇区凯旋路XXX号XX酒店地下车库倒车时与裘某驾驶的牌号为沪AXXX**的轿车碰撞发生交通事故。裘某报警后，民警赶至现场查获夏某某，并将夏某某带至医院抽血。经鉴定，夏某某血液中乙醇浓度为2.28毫克/毫升。公诉机关认为，被告人夏某某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第二项的规定，应当以危险驾驶罪追究其刑事责任。本案提取血样系刑事侦查行为，并非行政强制措施，该行为符合刑事法律规定。夏某某在审查起诉阶段辩称案发时系代驾驾驶车辆，与侦查阶段所作记不清当时是否驾驶车辆的供述相矛盾，建议对其判处拘役并处罚金的刑事处罚。提请依法审判。被告人夏某某供述，2016年1月21日晚，其因同事聚餐喝了半斤左右白酒。其记得喝完酒后在酒店门口找了一名代驾并将代驾带至地下停车库，代驾当时身穿绿色上衣，携带一辆小型自行车，其认为代驾就是来开车的，其不可能驾驶车辆。在最后陈述阶段，夏某某陈述，其没有酒后驾驶车辆的主观故意，如果法庭有证据证明其驾驶车辆，其无异议，希望法庭从轻处罚。辩护人提出无罪意见，认为现有证据不足以证明被告人夏某某醉酒后驾驶车辆。1、证人丁某某、沈某、赵某所作的证言不真实，建议法庭不予采信。2、案发现场有摄像头可以监控事故过程，但公安机关未依法调取。3、公安机关采取行政强制措施提取夏某某血样的行为违反行政法规定，所提取的血样及据此得出的鉴定意见不能作为定案依据。公诉机关未提供证据证明公安人员采取检验血样的行政强制措施前向有关行政负责人报告并经批准或者在采取强制措施后二十四小时内向行政负责人报告并补办批准手续；交警未开具行政强制措施凭证(作为现场笔录使用)，未告知夏某某采取行政强制措施的理由、依据以及其享有的权利、救济途径，违反行政强制法第十八条的规定，按照《最高人民法院关于适用的解释》(简称《刑诉法解释》)第六十五条的规定，公安机关在行政执法中违反法律规定获取的物证，不能作为刑事案件定案证据。4、当事人血样提取登记表上，民警签字一栏两名民警的名字系同一人所签，违反法律规定。辩护人另提出罪轻意见，认为案发地点系地下停车库，案发时间进出车库的人员和车辆较少，夏某某在代驾的指挥下挪动车位，两辆车发生了轻微碰擦，可认定为犯罪情节轻微，建议对其免予刑事处罚或者适用缓刑。经审理查明，2016年1月21日21时许，本市徐汇区凯旋路XXX号XX酒店使用的公共地下停车库内，被告人夏某某饮酒后在车旁一名代驾的指挥下，驾驶牌号为浙BKXX**的马自达牌小型轿车(简称马自达轿车)倒车时尾部撞上处于停止状态的牌号为沪AXXX**的轿车左前侧车门，发生交通事故。在XX酒店用餐完毕后至地下停车库准备取车途中，裘某(沪AXXX**轿车司机)目击其车辆被马自达轿车碰撞，在与从马自达轿车驾驶室内走出的夏某某沟通过程中，察觉夏某某有饮酒嫌疑，后因纠纷协商未果，裘某向警方报警要求处理事故。此间，代驾见双方起争执，遂离开。上海市公安局徐汇分局徐家汇派出所民警赵某、吴某某接报后赶至现场调查，并询问夏某某是否驾驶马自达轿车，夏某某谎称代驾驾驶。在调查过程中，民警发现夏某某有酒驾嫌疑，即通知110指挥中心指派交警赶至现场处理。期间，夏某某拨打上海市徐汇区市场监督管理所所长张某某的电话，要求张某某帮忙向公安人员解释其未驾驶车辆。交警陈某某根据110指挥中心指令至现场后多次要求夏某某接受呼气酒精测试，但夏某某拒绝配合。陈某某与增援警力姜某某、陈某某合力将夏某某押上警车，带至龙华医院，因夏某某不配合抽取血样，在陈某某、姜某某控制其身体的情况下，该院医生抽取夏某某的血样。2016年1月22日，经司法鉴定，被告人夏某某血样中乙醇浓度为2.28毫克/毫升。同日，公安机关正式立案。另查，案发后，被告人夏某某已补偿裘某受损车辆损失人民币3,800元并取得裘某的谅解。上述事实，有经法庭质证,本院予以确认的下列证据证明：1、查获经过、当事人血样提取登记表、交通事故证明、现场照片、车损照片、机动车驾驶证复印件、驾驶人信息、车辆信息、行政强制措施凭证、行政处罚决定书、上海市公安局徐汇分局交通警察支队出具的工作情况、执法现场录像、证人裘某、丁某某、赵某、吴某某的证言及法医毒物化学司法鉴定检验报告书等证据，证明被告人夏某某醉酒后驾驶机动车碰撞他人车辆、被民警查获的事实。2、证人沈某的证言、上海市公安局徐汇分局徐家汇派出所出具的工作情况、情况说明、摄像头现场照片、现场示意图、摄像头分屏器情况及补充情况等证据，证明案发地点系地下车库死角，民警未能在现场找到记录案发过程的监控录像。3、手机通话记录、证人张某某的证言及被告人夏某某的供述等证据，证明民警执法过程中，夏某某与张某某的通话情况。4、谅解书及和解协议书等证据，证明被告人夏某某与裘某和解的相关情况。本院认为，本案控辩双方争议的焦点，主要集中在以下四方面，现结合本案查明的事实、认定的证据及法律适用综合评判如下：争议焦点之一，被告人夏某某是否驾驶机动车与他人车辆发生碰撞。本案证人、被撞车辆司机裘某指证,案发当日21时左右，裘某在XX酒店用餐结束后至地下停车库取车，在距离其车辆十米处目击，一名代驾在车旁指挥，夏某某驾驶车辆倒车时径直与裘某的车辆发生碰撞。经查看，裘某发现车辆受损，此时夏某某走出驾驶室，要求与裘某私了，因裘某不是车辆所有人，裘某予以拒绝，选择报警处理。期间，代驾见二人处理事故未果，先行离开。公安人员在现场调查时，夏某某否认本人驾驶车辆，谎称代驾驾驶车辆，代驾已逃逸。另一名证人、地下停车库岗亭保安丁某某指证，案发当日21时许，其在岗亭内听到车辆相撞的声音后，站起来看到一辆轿车倒车，其判断应该是该辆轿车撞到停靠在墙边的另一辆车，其走出岗亭，发现肇事轿车往前动了一下，随后戴眼镜个矮的男子(夏某某)从驾驶室走出，轿车旁边站着一名推着小轮电动车的代驾，后夏某某与被撞车辆司机(裘某)协商处理事故。随后，丁某某听见争吵声，便走近事故现场查看，夏某某否认其驾驶车辆肇事，辩称是代驾所为。丁某某随即质问夏某某，称其已目击夏某某从驾驶室走出，代驾站在边上，如果系代驾所为，为何让代驾离开。本院认为，公安机关在对上述两名证人取证时符合法律规定，两名证人与被告人夏某某及本案处理结果无利害关系，两名证人的证言系直接证据，其内容系证人亲身经历、直接感知，符合逻辑，可信度及证明力较高，可以相互印证，故目击证人的证言足以认定案发时系夏某某本人驾驶肇事车辆与他人车辆发生碰撞，对辩护人提出现有证据不足以证明夏某某驾驶车辆的意见，不予采纳。本院注意到，公安机关对案发现场是否有记录案发过程的监控录像已经作了充分调查和必要说明，现场是否有记录案发过程的监控录像，并不影响本案对夏某某驾驶肇事车辆与他人车辆碰撞事实的认定。争议焦点之二，提取血样行为是行政强制措施还是刑事侦查行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》(简称《刑诉法》)、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》规定，公安机关对于报案材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。对于在审查中发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行初查。初查过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。本院认为，侦查活动始于刑事案件正式立案，立案前公安机关根据查报的线索进行审查，可以采取不限制被调查对象人身自由及财产权利的初查行为。本案公安机关提取被告人夏某某血样在刑事立案之前，并非刑事侦查行为，提取血样因暂时限制夏某某人身自由，亦不属于初查行为。公诉机关提出提取血样的行为系刑事侦查行为的意见，于法无据，本院不予采纳。公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》及在案的上海市公安局徐汇分局交通警察支队公安交通管理行政强制措施凭证(格式文本)明确，检验血液属于行政强制措施，对辩护人提出抽取血样系行政强制措施的意见，予以采纳。争议焦点之三，公安机关在行政执法中提取的血样能否作为刑事案件定案依据。《刑诉法》第五十二条规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证，在刑事诉讼中可以作为证据使用。《刑诉法解释》)第六十五条规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。本案公安机关作出抽取血样的行政强制措施时，未开具检验血液的行政强制措施凭证(该凭证注明作为现场笔录使用)，未告知被执法对象公安机关采取行政强制措施的理由、依据以及其享有的权利、救济途径，违反《中华人民共和国行政强制法》和公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》的相关规定。辩护人主张，公安机关作出提取血样的行政强制措施违反行政法规定，所提取的血样不能作为定案依据，其观点能否成立？公安机关在行政执法中所提取的血样，何种情况下可以作为刑事案件定案依据？本院认为，《刑诉法》第五十四条已经给出答案，该条规定了实物证据排除规则，“收集物证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”换言之，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证，只有在“收集物证不符合法定程序”、“可能严重影响司法公正”、“不能补正或者作出合理解释”等三要件同时具备的情况下，上述物证才应当予以排除、不作为刑事证据使用。很明显，“可能严重影响司法公正”是上述三要件中核心要件。《刑诉法解释》第九十五条规定，认定《刑诉法》第五十四条规定的“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。经查，被告人夏某某涉嫌醉酒驾驶机动车发生交通事故，根据执法规定，因其拒绝配合呼气酒精测试，公安人员应当立即按照程序提取其血样检验血液酒精含量。从执法现场录像中可以查明，三名公安人员(其中一名负责录像)将夏某某带至医院采集血样，经公安人员多次劝说，夏某某仍拒绝配合抽血，两名公安人员遂控制夏某某身体，由医生采集夏某某血样，后医生在当事人血样提取登记表上签字确认采集血样过程。公安机关随后将抽取的血样及时送交司法鉴定机构进行检验，并将检验结果书面告知夏某某。本院认为，本案公安机关作出抽取血样行政强制措施决定时违反行政法规定，存有不当，但提取血样的过程未违反法律规定，公安人员根据现场情况对夏某某采取必要的暂时控制其身体的措施，未侵害夏某某人身权利，对夏某某血样检验结果的真实性、合法性不产生任何实质影响，应当认定为未产生可能严重影响司法公正的后果。据此，本案公安机关提取的血样可以作为定案依据，辩护人提出提取血样不能作为定案依据的观点不能成立。关于辩护人提出当事人血样提取登记表上公安人员签字的相关问题，本院认为，当事人血样提取登记表系公安机关在提取违法对象血样过程中制作的现场调查记录，根据执法现场录像及公安机关出具的工作情况，结合本案查明事实，当事人血样提取登记表对被告人夏某某身份情况、案发情况及血样抽取情况的记载较为客观，如上文所述，公安人员在抽取血样过程中无明显违法之处，公安人员签字瑕疵问题不能推翻当事人血样提取登记表对于记录提取血样过程事实的证明力。争议焦点之四，对在公共地下停车库内醉酒驾驶机动车的被告人夏某某能否免予刑事处罚。我国刑法规定，情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。故只有同时具备“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚”两个要件的情况下，才可免予刑事处罚。本院认为，“犯罪情节轻微”是指被告人的行为已经构成犯罪，但其犯罪的性质、情节及危害后果都很轻。“不需要判处刑罚”是指对被告人不适用刑事处罚也可达到教育目的，包括被告人犯罪后及时认罪、有悔罪等积极表现，对其没有判处刑罚必要。本案是否具备“犯罪情节轻微”要件。本院认为，案发地点系公共地下停车库，被告人夏某某驾驶车辆倒车时除造成车辆轻微碰撞外，未造成其他严重后果，但案发时间系21时左右，并非处于凌晨等案发几率较低的时间段，夏某某驾驶车辆与他人车辆发生碰撞并造成事故，有一定的社会危害性，且其被检测酒精含量高达2.28毫克/毫升，远高于0.8毫克/毫升的追诉标准，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，醉酒驾驶机动车造成交通事故且负事故全部责任，血液酒精含量达到2毫克/毫升以上的，对其应予从重处罚。夏某某的行为区别于在地下停车库内,行为人发生单车事故，或者行为人酒精含量不高，或者酒量含量较高，但未发生事故等情节轻微行为。若本案认定为“犯罪情节轻微”，不仅不符合立法本意和执法意见规定，而且会导致罪责刑不相适应。本案是否具备“不需要判处刑罚”要件。经查，被告人夏某某到案后在侦查机关所作三次供述笔录中均辩解其记不清楚当时是否驾驶车辆，思维断片，在审查起诉阶段又辩解其经过回忆，案发当日系代驾驾驶车辆。夏某某是否思维断片、是否确实记不清自己驾驶车辆是判断其认罪态度的关键。本院认为，在案发现场，夏某某对目击证人及公安人员均明确表示其未驾驶肇事车辆、系代驾驾驶车辆，拒绝公安人员对其呼气酒精测试；在公安机关执法期间，夏某某拨打单位领导电话，在通话中让领导为其向公安机关解释未驾驶车辆、企图为自己开脱；在医院抽取血样阶段，其主观认为抽取血样就会被定性为酒驾，继而抵触、拒绝被抽取血样，从上述种种细节判断，夏某某案发时虽达到刑法意义上的醉酒状态，但其因多次配合公安、检察机关办案(上海市徐汇区市场监督管理局综合执法大队出具情况说明)而积累了大量法律常识和经验，基于趋利避害的心理所作的种种举动符合常情，其认知思维基本清楚，并非其所称“思维断片”。由此可以认定，夏某某到案后未能及时认罪。案发后，夏某某赔偿受损车辆损失并取得谅解，有一定悔罪表现，虽然当庭表示服从法院判决，有概括的认罪态度，但显然其认罪悔罪态度有别于其他案件被告人到案后有一贯认罪态度及积极配合执法调查等悔罪表现。综观全案，夏某某有拒绝、阻碍执法检查行为，案发后未能及时认罪，在法庭审理阶段认罪较为概括，虽有一定悔罪表现，但对夏某某判处刑罚确有必要。据此，本院认为，被告人夏某某虽系初犯，但其行为并非我国刑法规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，对辩护人提出免予刑事处罚的意见，不予采纳。综上，本院认为，被告人夏某某身为国家行政机关执法人员，明知饮酒后不能驾驶机动车，仍在公共地下停车库等用于公众通行的道路上醉酒驾驶机动车并造成事故，经检测其血液酒精含量高达2.28毫克/毫升，其行为已构成危险驾驶罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合其案发前的一贯工作表现，对辩护人提出适用缓刑的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第二项、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第五十三条之规定，判决如下：被告人夏某某犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币二千元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)夏某某：在社区中，应当遵守法律、法规，服从社区矫正机构的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  彭 涛审 判 员  戚 俊人民陪审员  仇蕴雯二〇一六年十二月二十八日书 记 员  程 龙附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：……（二）醉酒驾驶机动车的；……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。……缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。