山西省吕梁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）晋11��终420号原公诉机关山西省吕梁市文水县人民检察院。上诉人（原审被告人）宋燕兵，农民。2008年5月19日因犯非法制造、买卖、运输、存储爆炸物罪和故意毁坏财物罪，被文水县人民法院判处有期徒刑五年，2011年5月20日刑满释放。2015年9月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被文水县公安局刑事拘留，同年10月20日被逮捕，现羁押于文水县看守所。山西省吕梁市文水县人民法院审理山西省吕梁市文水县人民检察院指控原审被告人宋燕兵犯贩卖毒品罪一案，于二0一六年九月一日作出（2016）晋1121刑初9号刑事判决。原审被告人宋燕兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：1、2014年6月下旬至2014年7月初，被告人宋燕兵分别在文水县城内城镇中学附近和文水县城东二环转盘附近，以每克1400元的价格分两次贩卖给汾阳市人王某（已被强制戒毒）1克土制海洛因。2、2014年6月至2014年8月中旬，被告人宋燕兵以每克1200元的价格贩卖给文水县人赵某甲（已判刑）土制海洛因0.81克。3、2014年10月，被告人宋燕兵在文水县开栅镇，以每克1600元的价格分两次贩卖给汾阳市人韩某（已判刑）共计1克土制海洛因。4、2014年10月，被告人宋燕兵在文水县城南二环年年红饭店门口和文水县开栅镇宋家庄村口，多次贩卖给汾阳市人连某（吸毒人员）共计1克土制海洛因。5、2015年5月，被告人宋燕兵在文水县开栅镇宋家庄村村口，以每克1400元的价格分两次贩卖给汾阳市人于某（另处）共计0.4克土制海洛因。6、2015年7月，被告人宋燕兵在青银高速公路开栅收费站附近护栏外和文水县开栅镇宋家庄村，三次贩卖给汾阳市人任某（吸毒人员）共计0.3克土制海洛因，并在此之前，多次以零包形式贩卖土制海洛因给任某。原判认定上述事实的证据有：1、户籍证明证明主要内容：宋燕兵出生于1975年7月23日，身份证号码为××。2、归案情况说明证明主要内容：2015年9月11日，文水县交警大队城区一中队民警在则天大街巡逻中发��一辆北京现代车形迹可疑，民警随即上去盘查。盘查过程中，宋燕兵将其身上的粉末状物品抛洒在其北京现代车内，后被交警一中队民警制服并移交至文水县公安局刑事案件侦查大队。经询问，宋燕兵对其吸食毒品的行为供认不讳。文水县公安局对其依法作出行政拘留十日的处罚。2015年9月14日，文水县公安局刑事案件侦查大队接到110指挥中心移交案件称：宋燕兵不仅有吸食毒品的行为，还有贩卖毒品的犯罪行为。经过侦查，刑事案件侦查大队于2015年9月14日将宋燕兵刑事拘留。3、文水县公安局刑事案件侦查大队情况说明证明（1）2016年1月5日情况说明证明主要内容：文水县公安局刑事案件侦查大队在侦办宋燕兵贩卖毒品一案时，文水县公安局交警大队城区一��队民警在对宋燕兵驾驶的北京现代车例行检查时宋燕兵企图逃窜，被交警城区一中队民警控制在其驾驶的北京现代车后座上。宋燕兵将其身上装的土制海洛因抛洒在车内，该局民警对其车内的毒品进行提取时，由于其车内杂物比较多，故只能提取车内少量的杂物进行成分鉴定。（2）2016年4月15日情况说明证明主要内容：该队侦办的宋燕兵贩卖毒品案，案件来源是文水县公安局110指挥中心通过公安网上警综平台移交该队，故文水县公安局110移交案件没有其他相关材料；由于宋燕兵户籍显示为销户状态，移动办理手机号码需要实名登记，故不能查证手机号码137××××2443的号码为宋燕兵所有。4、前科证明、释放证明证明主要内容：2008年5月19日，被告人宋燕兵因犯非法制造、买卖、运输、储存爆炸物罪、故意毁坏财物罪，被山西省文水县人民法院判处有期徒刑五年，2011年5月20日刑满释放。5、刑事判决书、强制隔离戒毒证明主要内容：2014年7月10日，王某因非法吸食毒品被汾阳市公安局决定强制隔离戒毒二年；2015年6月2日，赵某甲因犯贩卖毒品罪，被山西省文水县人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金二千元；2015年1月20日，康某因犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪被山西省文水县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金二万二千元；2015年8月4日，赵某乙因犯贩卖毒品罪，被山西省汾阳市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金二千元；2015年4月23日，韩某因犯贩卖毒品罪，被山西省汾阳市人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金三千元。6、证人康某（辉辉）证言证明（1）2014年7月23日证言证明主要内容：2014年7月20日我向东哥购买过4克土制海洛因，东哥体态偏瘦，身高1.7米左右，年龄40岁左右，文水口音。东哥是我通过北街村的马振国认识的，我是以每克1400元的价格购买的。我所贩卖的毒品是向一名河南籍的女人和东哥购买的，大概从2014年6月中旬开始，我向东哥处购买土制海洛因，每三四天一次，每次买4克，都是以每克1400元的价格现金购买的。我向东哥购买海洛因时，先给他打电话，他和我在文水县开栅镇北徐村石咀头和交城县外环口交易，他派不同的人来和我交易，他经常变号码，每次变号码后都会给我发短信，以前的手机号码都忘了，现在的号码是152×××��6456。2014年7月22日晚上10点多，我在石咀头找东哥又购买了4克土制海洛因。（2）2014年7月24日证言证明主要内容：从我身上查获的土制海洛因是2014年7月22日夜里，我从宋家庄的兵儿处购买的，是以1200元每克的价格购买的，我上次讲的东哥就是宋家庄的兵儿。我从兵儿处购买海洛因第一次是6月中旬，最后一次是7月22日夜里以1200元每克的价格购买了4克。前后我共购买了10次左右，刚开始每次2克或3克，后来每次4克，前后共购买30多克。我知道兵儿处有海洛因，是从我的一个朋友宝宝处要的电话，兵儿的情况是38岁左右，身高170cm左右，发胖偏黑，短发，圆脸。（3）2016年4月12日证言证明主要内容：我贩卖的土制海洛因是向文水��开栅镇宋家庄的宋燕兵（兵儿）购买的。我现在记不得问他买过几次几克海洛因了，文水县公安局110的民警抓获我的时候我向他们交代的很清楚。我认识宋燕兵是有一次我去文水县交警队北面那个小区二小家找我朋友赵某甲，我去了二小家的时候宋燕兵也在那坐着，后我朋友赵某甲告我说他的毒品土制海洛因就是问宋燕兵购买的，后我就在二小楼下等宋燕兵出来后要了他的电话。从那以后，每次我购买土制海洛因就是问宋燕兵买。每次我向宋燕兵购买毒品都是我先给他打电话问他在所在地方，然后我开车找他购买，我没有相跟上其他人去过。7、证人赵某甲证言证明主要内容：我卖给汾阳一个男子、胡天龙和文水私评村的二胖的0.81克海洛因是从宋家庄的兵儿手购买的，我是以每克1200元的价格购买的。8、证人王某证言证明主要内容：2014年6月下旬的一天下午，我在汾阳城里给兵儿打电话，问他有没有半克东西，他说有，我们约定在文水县城镇中学附近交易。我开车到了城镇中学门口一会儿，兵儿将他驾驶的一辆面包车停到中学北面的一个胡同内，到我车跟前以700元的价格卖给我半克海洛因；同年7月初的一天下午，我和他联系后在文水东二环转盘南面大约五六十米处以同样的方式购买过半克海洛因。兵儿是文水县开栅镇一个村的人，具体哪个村我叫不来，大约40来岁，身高1.7米，体态较胖，肤色较黑，文水口音，他的手机号码我记不清了，我只记得他的手机尾号是一个456的连号。9、证人于某（春宁）证言证明主要内容，我吸食的毒品土制海洛因是从文水县开栅镇高速口附近一个村里叫兵兵的男子购买的。2015年5月份的一天，我和兵兵电话联系后，他让我从文水县开栅镇高速口下来后向左的一条小道往里走并在村口等他，在该处我以300元的价格购买了一包海洛因。十天后，我在该处又以230元的价格购买过一包海洛因。我是以每克1400元的价格向其购买的，每次都是向他购买0.2克土制海洛因。兵兵，37岁左右，身高1.65米左右，微胖，文水县开栅镇高速口附近一个村子的人，具体村名叫不来。10、证人赵某乙证言证明(1)2014年10月15日证言证明主要内容：2014年10月14日晚上8点左右我和北关的韩俊保在韩俊保的车里吸食的土制海洛因是问韩某购买的。2014年8月底到9月份，我和二元坐韩某的出租车去过三次文水县开栅镇，问一个叫兵兵的人购买过毒品土制海洛因，每次在回汾阳的路上我和二元就在韩某的车上将毒品吸食了。我先后共向韩某购买过十几次毒品海洛因，每次以200元的价格购买0.05克土制海洛因，韩某的毒品是向文水的宋兵兵购买的，宋兵兵40岁左右，文水人，身高1.7米左右，微胖，手机号码是137××××2443。（2）2015年12月16日证言证明主要内容：我贩卖的毒品土制海洛因是从文水县开栅镇宋家庄的兵兵手购买的，具体情况汾阳公安局审讯我的时候我都交代了。11、证人韩某证言证明（1）2014年10月15日证言证明主要内容：我贩卖的毒品土制海洛因是从文水��开栅镇的兵兵手以每克1600元的价格购买的。兵兵大约40来岁，身高1.7米，体型较胖，手机尾数是0629。我向二元（连某）、郭文权、赵某乙（四胖子）和一个大同的人贩卖过毒品土制海洛因。（2）2015年1月16日证言证明主要内容：我共向文水县开栅镇的兵兵买过两次土制海洛因。第一次是2014年10月2日我和二元相跟着去文水县找的兵兵，买了800元的土制海洛因，约重0.5克；第二次是2014年10月5日左右，我自己去找兵兵买了800元的毒品土制海洛因。（3）2015年12月15日证言证明主要内容：我因贩卖毒品被汾阳市人民法院判处有期徒刑三年零六个月。我共向文水县开栅镇的兵兵买过两次毒品土制海洛因，两次都是2014年10月份左右我开���从开栅高速口下来，兵兵就在高速口等着了，具体经过我现在忘记了，当时汾阳市公安局讯问的时候，我都交代清楚了。12、证人连某（二元）证言证实（1）2015年1月17日证言证实主要内容：2014年10月6日12时许，在文水县城南外环的年年红饭店门口，我以300元的价格向文水的兵兵购买了约0.2克土制海洛因；2014年10月8日下午3时许，我在文水县城南外环的年年红饭店门口，我以300元的价格又向文水的兵兵购买了约0.2克土制海洛因；2014年10月9日18时许，在文水县开栅高速口下高速后，沿着高速旁边的一条小路行驶2里左右的一个村口，我以200元的价格向兵兵购买了0.1克的土制海洛因；2014年10月10日下午3时许，在文水县城南外环的年年红饭店门口，我向兵兵购买了0.5克土制海洛因，当时我给了他400元，还欠他400元。我知道兵兵是文水的，40来岁，稍胖，165厘米左右。（2）2016年4月1日证言证实主要内容：2016年2月16日因吸食毒品被汾阳市公安局强制戒毒二年。我吸食的毒品是土制海洛因，是向文水县开栅镇一个叫兵兵的人买的，具体他是什么村我不知道，我每次找他买土制海洛因就是从开栅下了高速，他就在高速口等我。我一个人向他买过几次，我和汾阳的韩某相跟着开着韩某的出租车向兵兵也买过三次，时间都是2014年的时候，具体几月份我记不清了。13、证人任某（二冬）证言证实主要内容：2015年7月23日，我给车牌号为晋J×××××的出租车打电话让他和我去趟文水。我指挥出租车司机到了文水县开栅镇的一个村里兵兵家门口，以200元的价格向兵兵购买了土制海洛因0.1克，在回汾阳的高速上我就在出租车上吸食了。另外，2015年7月10日、7月22日我还坐该出租车在距离开栅高速口500米的路牌下，翻过高速护栏向兵兵以200元的价格分别购买两次土制海洛因。兵兵住开栅高速收费站旁边的那个村，42岁左右，胖胖的，皮肤偏黑，身高173cm左右。我共向兵兵购买过60次左右的毒品。14、被告人宋燕兵（兵兵）供述证明主要内容：2006年12月因非法储存爆炸物罪被文水县公安局刑事拘留，2008年被文水县人民法院判处有期徒刑五年，2011年5月份刑满释放。15、山西省公安厅交通管理局公安司法鉴定中心检验鉴定报告书证明��要内容：从宋燕兵驾驶车辆提取的药瓶内检出咖啡因、对乙酰氨基酚成分，从驾驶室底提取的土黄色附着物中未检出毒品成分，从驾驶室后座地板上提取的土黄色附着物中检出海洛因、咖啡因、巴比妥成分。16、辨认笔录及照片证明主要内容：康某、赵某甲、王某、于某、赵某乙、韩某、连某、任某对被告人宋燕兵的辨认情况。17、提取笔录证明主要内容：2015年9月11日下午17时30分，文水县公安局刑事案件侦查大队民警对宋燕兵所驾驶的银灰色北京现代车内相关物品提取情况。18、视听资料证明主要内容：文水县公安局民警对宋燕兵驾驶车辆内相关物品���取情况。原判认为，被告人宋燕兵违反国家毒品管理规定，明知是毒品海洛因而向多人多次贩卖4.51克，其虽不承认其有贩卖毒品的行为，但侦查人员从其驾驶的车辆中查获了零包毒品粉末，并有2名以上吸毒人员供认分别或共同从其手购买过零包毒品，公诉机关指控的罪名成立，被告人宋燕兵的行为已构成贩卖毒品罪，但贩卖毒品数量应予纠正。根据山西省人民检察院、山西省高级人民法院、山西省公安厅、山西省司法厅《关于零包贩毒案件和毒品案件管辖处理意见的通知》中关于零包贩卖毒品行为的认定规定，零包贩毒是指将少量毒品分成若干包后，以“包”为单位直接出售给吸毒人员，每次出售少于1克毒品的行为。本案中，被告人宋燕兵贩卖毒品海洛因给康某的指控，因每次均在1克以上，不属于零包，且只有证人康某的证言，该证言又前后矛盾，故对该部分指控不予支持。被告人宋燕兵被判处有期徒刑以上刑罚，刑法执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法应从重处罚。辩护人关于公诉机关对被告人宋燕兵贩卖毒品给康某的指控事实不清、证据不足，该指控不能成立的辩护意见，与查明事实一致，予以采信，其他辩护意见与查明事实不符，且无证据证实，不予采信。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十五条、山西省人民检察院、山西省高级人民法院、山西省公安厅、山西省司法厅《关于零包贩毒案件和毒品案件管辖处理意见的通知》的规定，以被告人宋燕兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年零五个月，并处罚金一万元。上诉人宋燕兵上诉称，其没���贩卖过毒品，也不认识这些人，其行为不构成犯罪。经审理查明，原判认定的本案事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人宋燕兵未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。本院认为，上诉人宋燕兵明知是毒品海洛因而故意向他人贩卖达4.5克，其行为已构成贩卖毒品罪。且向多人多次贩卖毒品，属情节严重的情形。上诉人宋燕兵曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应当从重处罚。关于其所提没有贩卖过毒品的上诉理由，经查，本案有多名证人证实向上诉人宋燕兵多次购买过毒品海洛因，且各证人均可辨认宋燕兵，在上诉人所驾驶车内提取的药瓶及驾驶室后座地板上的提��物中，亦检出海洛因等毒品成分，故该辩解与本院查明事实不符，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李荣海审判员  冯秀梅审判员  薛 昊二〇一六年十二月二十二日书记员  郭 军