吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉24民终1719号上诉人（原审被告）：于开芝。委托诉讼代理人：金承奎，吉林敖东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许传顺。委托诉讼代理人：贾洪锋，吉林敦诚律师事务所律师。上诉人于开芝因与被上诉人许传顺健康权纠纷一案，不服敦化市人民法院（2015）敦民初字第2894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于开芝上诉请求：撤销一审判决，依法驳回许传顺的诉讼请求，由许传顺承担上诉费用。事实与理由：1.一审认定“2015年3月17日11时许，许传顺与其他村民代表去南山集体林地检查防火事宜”与事实不符。事故发生在于开芝承包的林地，是许传顺无端到于开芝承包的林地寻衅滋事造成。证人季东方、谷祥勤等人都是从2010年开始上访要求重新分于开芝承包林地的人员，他们的证言不属实的，且证人证言之间相互矛盾。2.许传顺在公安机关陈述自己的左耳部和左侧肋骨有伤，其他部位没有伤，但是其住院病历显示许传顺的脑部有轻微损伤。另外，病历显示许传顺患有肺炎、脑萎缩等老年慢性疾病。在一审中，延平司法鉴定所鉴定人出庭时陈述45天的误工期限是基于许传顺脑部轻微损伤、左耳部损伤以及肺炎等疾病得出的误工期限。但是，一审判决在45天的误工期限内没有扣除因患有肺炎、脑萎缩等疾病所产生的误工天数。从许传顺的住院病历上看其住院后期的20多天是纯挂床，没有进行任何治疗。因此，不应考虑住院伙食费和误工期限。3.本案一审鉴定的程序违法，公安机关已对许传顺的误工期限进行了司法鉴定，该鉴定程序合法，适用法律正确。一审法院在没有新的情况，新的证据和新的理由的情况下，允许许传顺对该项进行重复鉴定，导致得出了两个不同的鉴定结论。而一审法院只要求延平司法鉴定所的鉴定人到庭接受质询，没有安排公安机关的鉴定人到庭接受讯问，也没有向于开芝释明是否申请公安机关的鉴定人到庭接受质询，剥夺了于开芝的诉讼权利，程序违法。一审判决没有明示两个鉴定机关所适用的鉴定依据的区别，以及鉴定依据的名称。据于开芝了解延平司法鉴定所适用的依据是吉林省司法鉴定协会的内部规定，不是法律。因此，一审判决所谓的新法、旧法理由不成立，一审判决错误。许传顺答辩称，公安卷宗内的破案经过以及证人证言，已经明确说明于开芝殴打许传顺的事实。于开芝主张一审判决事实不清、证据不足没有依据。本案是侵权之诉，许传顺到山上进行土地边界测量，或者进行安全防火检查，不影响对于开芝殴打许传顺事实的认定。延平司法鉴定所的鉴定程序合法，鉴定结论有效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。许传顺一审中请求：要求于开芝赔偿医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、伤残鉴定费、误工费、护理费、交通费共计23402.36元。一审法院认定事实：许传顺、于开芝均为敦化市江南镇江沿村一组的农民。2015年3月17日11时许，许传顺（村监督委员）与村其他村民代表去村南山集体林地检查防火事宜，因蚕山一事，与于开芝发生矛盾，于开芝将许传顺打伤。敦化市公安局对于开芝作出行政拘留十日并处罚款伍佰元的行政处罚决定。许传顺伤后入敦化市医院住院治疗48天，支付医疗费9355.76元（医疗费10577.36元应减去不合理用药头孢注射液费用1221.6元即9355.76元）。经吉林延平司法鉴定所鉴定，误工损失日为45天，护理人数期限为一人护理15天。许传顺支付鉴定费2830元（其中在敦化市公安司法鉴定中心伤害鉴定费630元，吉林延平司法鉴定所误工、护理、因果关系鉴定费2200元）、交通费140元。于开芝花用药合理性鉴定费800元，并鉴定出头孢注射液为不合理用药，计1221.6元。于开芝支付鉴定人出庭费500元。一审法院认为，许传顺与于开芝均为生活居住在敦化市江南镇江沿村的同村农民，双方因蚕山问题发生矛盾，应以合法妥善的方式友好协商加以解决。发生矛盾后，于开芝未保持冷静的态度将许传顺打伤，其行为侵害了许传顺的健康权利，对许传顺的人身损害后果负有全部过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第十六条关于“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条关于“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”规定，于开芝对许传顺应依法承担民事赔偿责任。于开芝对许传顺主张的医疗费提出用药合理性鉴定申请，经鉴定，许传顺本次损伤的医疗费中头孢注射液费用1221.6元为不合理用药，许传顺应承担于开芝申请用药合理性鉴定所支出的鉴定费800元×1221.6元/10577.36元=92元。关于于开芝主张许传顺有挂床行为以及不合理用药还应扣除相关的检查费、化验费、用药针管器械费等，并未提供证据证明许传顺存在挂床行为，许传顺伤后的就医检查治疗行为并无明显不当，且许传顺的用药已经司法鉴定对不合理用药予以排除，并不存在过度治疗行为，于开芝的该主张理由不成立。关于于开芝主张应按敦化市公安司法鉴定中心鉴定的误工损失日15天，而不应按吉林延平司法鉴定所重复鉴定的45天计算误工费，鉴定人已出庭作出了详实合理的解答，且吉林延平司法鉴定所适用的2014年新标准优于敦化市公安司法鉴定中心适用的2004年旧标准，于开芝的该主张理由亦不成立，鉴定人出庭费500元亦应由于开芝自行承担。但许传顺的误工损失日为45天，其实际住院48天，超出3天的住院伙食补助费，不具有合理性，本院不予支持。综上所述，于开芝应赔偿许传顺因本次损伤所发生医疗费9355.76元（医疗费10577.36元减去不合理用药头孢注射液费用1221.6元即9355.76元）、住院伙食补助费100元/天×45天＝4500元、鉴定费2830元（其中伤害鉴定费630元，伤残鉴定费2200元）、误工费98.12元/天×45天＝4415.4元、护理费124.08元/天×15天＝1861.2元、交通费140元，合计23102.36元，减去许传顺因存在不合理用药应承担的鉴定费92元即23010.36元。一审法依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、于开芝于本判决生效之日起五日内赔偿许传顺医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费等合计23010.36元；二、驳回许传顺的其他诉讼请求。案件受理费261元，减半收取计130.5元，由于开芝负担。经本院审理查明，2015年3月17日11时许，许传顺与沿江村其他林地核查小组成员在村南山确认林地分界线时，于开芝辱骂许传顺等人并将许传顺打伤。其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，事故发生后，敦化市公安局经调查认定于开芝殴打许传顺，并对于开芝给予行政处罚。于开芝没有充分的证据推翻行政处罚决定所认定的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条：“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。”的规定，应认定于开芝将许传顺殴打致伤。于开芝没有充分的证据证明许传顺在该起事故中存在过错，故于开芝应承担全部赔偿责任。于开芝关于其不应承担赔偿责任的上诉主张不成立，不予支持。许传顺受伤后到医院进行住院治疗，对于如何治疗、住院期限及何时出院均应由医生根据许传顺的病情及治疗情况进行确定，于开芝没有充分的证据证明许传顺存在挂床行为。许传顺受伤事故发生在2015年，应适用《人身损害误工期、护理期、营养评定规范》（GA/T1193-2014）对许传顺的误工期进行鉴定，因公安机关的鉴定未适用该规范，故一审法院准许许传顺对误工期重新进行鉴定并无不当。虽然许传顺在事故发生前就患有肺炎，但此前并没有因此造成其误工。许传顺住院冶疗是因被于开芝殴打致伤，其在住院期间对于因此次事故所造成的损伤与其自身原患有的肺炎是同时进行治疗的，并没有因为治疗肺炎延长治疗期限及住院期限。于开芝没有证据证明因许传顺原有的疾病延长了误工期。综上所述，于开芝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费261元，由上诉人于开芝负担。本判决为终审判决。审 判 长  李照令审 判 员  宋 丹代理审判员  张 丽二〇一六年十二月九日书 记 员  郑 姬