山东省烟台市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）鲁06行终494号上诉人（原审被告）烟台市国土资源局。住所地：烟台市莱山区新苑路*号。法定代表人李建平，局长。委托代理人朱从建，烟台市国土资源局芝罘分局工作人员。委托代理人段爱群，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）烟台市芝罘区世回尧街道大东居民委员会。住所地：烟台市芝罘区世回尧街道大东夼村。法定代表人林文杰，主任。委托代理人马建鹏，山东昊言律师事务所律师。委托代理人李玲玲，山东昊言律师事务所律师。烟台市国土资源局因土地行政处罚一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明：2005年12月20日，烟台市芝罘区人民政府向原告颁发了烟芝林证字（2005）第03007号《林权证》，确认坐落于芝罘区世回尧办事处大东居委会面积为98.5公顷森林、林木、林地所有权和使用权人为原告。2010年4月20日，烟台市芝罘区人民政府世回尧街道办事处（下称世回尧办事处）向烟台市芝罘区人民政府森林防火指挥部（下称防火指挥部）提出《关于建设山林防火工作房（站）的请示》，提出在辖区有林居委会在林区拟建设防火房（站）9所，并附拟建防火工作房（站）情况表，其中拟在原告小公墓山下建设一层砖混防火工作站一处，建筑面积为70平方米。同年10月25日，防火指挥部作出烟芝森防办[2010]4号《关于世回尧办事处建造森林防火工作站的批复》，同意世回尧办事处拟定的森林防火站建造方案，并要求严格按照审批的范围及标准要求建设施工。2013年2月1日，原告在位于其居委东侧山上开始建设涉案房屋，同年10月8日建成。2014年3月27日，被告根据群众举报，对原告占用本居委土地建设一案立案调查。同日，被告分别对原告副主任杨广义及世回尧办事处建设办副主任倪晓敏进行了调查，并制作了《询问笔录》，在询问笔录中，二人均称原告系根据防火指挥部的批复在本居委所有和使用的林地上建设了涉案防火房，除了上述批复外未办理其他手续。12月16日，被告对原告占用林地建设森林防火房现场进行了勘测，勘测情况为：位于大东居委会东侧山上，电视发射塔南坡。东、南、西、北均为大东夼居委土地。占地类型是有林地，占地硬化面积共1800平方米（合2.70亩）。12月17日，被告委托烟台海宇房地产测绘咨询有限公司对涉案房产进行了勘测，结论为：位于大东居委会东侧山上，电视发射塔南坡。东、南、西、北均为大东夼居委土地。占地类型是有林地，用地面积1800平方米，建筑面积329平方米。2015年9月10日，被告向原告送达了行政处罚告知书，同年9月12日，被告向原告送达了行政处罚听证告知书，10月22日，被告公开组织了听证。2015年12月8日，被告认定原告未经依法批准，擅自占用本居委土地建设行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》（下称土地管理法）第四十三条和第四十四条第一款的规定，属于非法占地，根据土地管理法第七十六条第一款和《中华人民共和国土地管理法实施条例》（下称土地管理法实施条例）第四十二条的规定，对原告作出烟国土资罚【2015】1256号《行政处罚决定书》，决定：1、责令原告退还非法占用的土地，自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；2、对非法占地行为处以罚款，罚款额为非法占用土地每平方米30元，共计人民币54000元。原告不服，诉至原审法院。原审法院认为，《中华人民共和国森林法》（下称森林法）第十八条规定，进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。《中华人民共和国森林法实施条例》（以下称森林法实施条例）(2000年1月29日)第十八条规定，森林经营单位在所经营的林地范围内修筑直接为林业生产服务的工程设施，需要占用林地的，由县级以上人民政府林业主管部门批准；修筑其他工程设施，需要将林地转为非林业建设用地的，必须依法办理建设用地审批手续。前款所称直接为林业生产服务的工程设施是指：（一）培育、生产种子、苗木的设施；（二）贮存种子、苗木、木材的设施；（三）集材道、运材道；（四）林业科研、试验、示范基地；（五）野生动植物保护、护林、××虫害防治、森林防火、木材检疫的设施；（六）供水、供电、供热、供气、通讯基础设施。2011年1月8日，森林法实施条例进行了修订，条例第十八条未作修正。2000年11月2日，国务院法制办公室秘书行政司《国家林业局关于请对第十八条执行中的问题予以解释的函》的答复中规定，根据森林法实施条例第十八条的规定，森林经营单位在所经营的林地范围内修筑直接为林业生产服务的工程设施，需要占用林地的，应当由县级以上人民政府林业主管部门批准，无须再办理建设用地审批手续；修筑森林法实施条例第十八条第二款以外的其他工程设施，需要将林地转为非林业建设用地的，必须依法办理建设用地审批手续。本案中，原告根据辖区政府相关部门的批复，在其所经营的林地范围内修筑了涉案房屋用于森林防火，其虽未经县级以上林业主管部门批准，且在建设过程中使用土地及所建工程面积也不符合批复的要求，但原告在自已经营的林地范围内建筑直接为林业生产服务的工程设施，无须向被告办理建设用地审批手续。即使原告未向县级以上人民政府林业主管部门办理审批手续，其违法行为亦应由林业主管部门查处。被告以原告未向其办理建设用地审批手续为由对原告作出行政处罚，属超越职权，其作出的行政处罚决定书，依法应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（四）项之规定，判决：撤销被告烟台市国土资源局于2015年12月8日作出的烟国土资罚【2015】1256号《行政处罚决定书》。上诉人烟台市国土资源局不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。上诉人对被上诉人违法占地建设作出的行政处罚决定符合土地管理法和土地管理法实施条例的规定。被上诉人自称建设的防火房，其位置、面积与其提供的防火指挥部办公室烟芝森防办[2010]4号批复同意的森林防火工作站均不相符，所以并非同一事项，且被上诉人并非森林经营单位，原审法院以森林法实施条例第十八条和国务院法制办公室《国家林业局关于请对第十八条执行中的问题予以解释的函》的答复作为本案的法律依据，属于适用法律错误。森林法对违法占用林地进行各项建设工程并没有作出处罚规定，而土地管理法第七十六条第一款对此作出明确规定。因此，上诉人有权对被上诉人的违法行为作出处罚。上诉人作出的行政处罚决定证据确实，适用法律正确，符合法定程序，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人大东居委会答辩称：原审法院判决认定事实准确。被上诉人拥有山林面积约1300亩，森林防火任务繁重，经由世回尧办事处向区防火指挥部请示，根据2010年10月25日区防火指挥部烟芝森防办【2010】4号《关于世回尧办事处建造森林防火工作站的批复》，在自己经营的林地范围内修筑直接为林业生产服务的防火工作站，不违反《土地管理法》第四十三条规定，无须向上诉人办理建设用地审批手续。被上诉人是该片林地的经营管理单位，2000年1月29日施行的森林法实施条例第十八条明确规定：森林经营单位在所经营的林地范围内修筑直接为林业生产服务的工程设施，需要占用林地的，由县级以上人民政府林业主管部门批准；该直接为林业生产服务的工程设施包括森林防火设施。另外，2000年11月2日国务院法制办公室秘书行政司《国家林业局关于请对第十八条执行中的问题予以解释的函》的答复和2001年1月4日国家林业局发布的《占用征用林地审核审批管理办法》第七条第（二）项指出，森林经营单位在所经营的林地范围内修筑直接为林业生产服务的工程设施，需要占用林地的，应当由县级以上人民政府林业主管部门批准。被上诉人申请建设森林防火站无须经上诉人审批。即使被上诉人在自己经营的林地范围内建筑防火站未经县级以上林业主管部门批准或者在建设过程中使用土地位置及所建工程面积不符合批复要求，亦应由林业主管部门查处，而不应由上诉人作出行政处罚。因此,上诉人以未向其办理建设用地审批手续为由对被上诉人作出行政处罚，属超越职权。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。各方当事人在原审中提供的证据已随案移送本院。上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：土地管理法第四条规定：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”；第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”；第六十六条第一款规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”；第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”；土地管理法实施条例第四十二条规定：“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下。”本案中，被上诉人占用其所有的林地2.7亩，构筑建筑物及附属物的事实清楚，根据上述法律规定，其所有的林地应属于农用地，其将农用地转变为建设用地，应当办理农用地转用审批手续。被上诉人未依法办理农用地转用审批手续的事实清楚。其虽然辩称所建建筑系经防火指挥部批复同意建设的防火站，但是其提交的防火指挥部烟芝森防办[2010]4号批复是针对世回尧办事处报送的烟芝世政字[2010]22号请示作出的，该批复同意的是世回尧办事处森林防火站建设方案，经验收合格后专项用于护林防火工作，不得挪作他用。批复所涉被上诉人所有林区建设防火房的位置及面积与本案被上诉人的建筑物所在位置及面积并不相符，被上诉人没有充分证据证明该批复与本案其所建建筑具有关联关系，故其辩解理由因无充分证据证明，依法不应认定。此外，被上诉人亦未提交证据证明其所建建筑系直接为林业生产服务的工程设施。上诉人作为政府土地行政主管部门，对被上诉人的违法占地行为具有查处职责。原审判决认定被上诉人的违法行为应由林业主管部门查处，适用法律不当。《中华人民共和国行政处罚法》（下称行政处罚法）第十八条第一款规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”；第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”；第三十六条规定：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”；第三十九条规定：“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的种类和依据；（四）行政处罚的履行方式和期限；（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。”；第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”上诉人作出的对被上诉人的行政处罚决定，履行了受理、审批、调查、告知、听证、处罚、送达等法定程序，程序合法。本院审理中，被上诉人表示对上诉人行政处罚决定程序的合法性不再持有异议。本院认为，上诉人作出的行政处罚决定证据确实，适用法律、法规正确，符合法定程序，被上诉人的诉讼请求依法应当驳回。综上，原审判决认定事实有误，适用法律不当，依法应予纠正。上诉人的上诉理由成立，其上诉请求依法应予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602行初28号行政判决；二、驳回被上诉人烟台市芝罘区世回尧街道大东居民委员会的诉讼请求。一、二审案件受理费合计100元，由被上诉人烟台市芝罘区世回尧街道大东居民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  苏宁雪审判员  张爱玲审判员  于 红二〇一六年十二月八日书记员  高祎轩