安徽省铜陵市义安区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖0706民初1614号 原告：胡立新，男，1973年11月17日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。 委托诉讼代理人：于树影，安徽省铜陵市铜官区。 委托诉讼代理人：杨东青，安徽省铜陵市铜官区。 被告：铜陵有色金属集团铜冠建筑安装有限公司，住所地安徽省铜陵市长江西路**，统一社会信用代码913407007998261361。 法定代表人：刘洋，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈悦彪，安徽创元律师事务所律师。 被告：谢春生，男，1964年2月20日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。 被告：方鸿，男，1989年5月20日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。 原告胡立新与被告铜陵有色金属集团铜冠建筑安装有限公司（以下简称有色铜冠建安公司）、谢春生、方鸿建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月27日立案后，依被告有色铜冠建安公司的申请，追加被告谢春生、方鸿作为共同被告参加诉讼，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡立新向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即支付原告工程余款共计90794.24元（附加工程量4000元当庭增加为80000元）；2.被告立即支付原告所完成的协议外附加工程量共计80000元（当庭增加的诉讼请求）；3.被告承担本案的诉讼费；事实与理由：2013年9月，原告与被告有色铜冠世纪新城项目部签订一份《建筑安装工程承包协议》，约定将有色世纪新城7#、11#楼、十八层住宅楼二层商铺工程水电安装发包给原告施工，承包方式：包工不包料，价格按照建筑面积计算，一次性包干32元/平方米，付款方式：竣工验收后付95%，余款于一年内付清。合同签订后，原告依约完成了施工任务。双方于2014年元月26日进行决算，实际工程价款为743794.24元，外加协议外附加的工程量计80000元，合计823794.24元，后被告支付工程款653000元，截止2016年2月6日尚欠原告工程尾款90794.24元以及原告所做的协议外附加工程量80000元共计170794.24元，该款经原告多次催讨无果，故诉至法院。 被告有色铜冠建安公司辩称：1.被告有色铜冠建安公司不是本案适格被告，承包协议的签订主体不是本公司，合同关系应当仅限于原告与本案被告方鸿，合同上的公章为工程资料报验章，的确为我公司所有，但不是行政公章，不具有对外性；2.原告提供的证明不是正式的工程结算清单，因此不是我公司认可的工程量和工程的价值；3.从工程流程和支付款项来看，我公司从没有向原告支付过任何工程款；4.我公司的确将工程发包给谢春生，但谢春生与原告是什么关系我公司并不清楚；5.建筑施工是需要资质的，我公司将工程发包给被告谢春生，此为内部承包合同，所以是有效的，被告谢春生将工程包给方春来，后方春来之子方鸿又将工程发包给原告，因方春来、原告均无资质，故发包合同应属无效；6.原告所做工程是整体工程的一部分，工程验收并不代表不承担维修的义务，水电维修义务期应为5年，应由原告方承担；7.双方并未最终决算，认为原告的诉请证据不足，不应得到支持。 被告谢春生辩称：1.我方与原告没有合同关系；2.被告方鸿的父亲是方春来，我与他是合作伙伴关系，口头合作无书面协议，原告所做工程并没有最终决算，并且我也没有签字，协议书上的工程报验章只是提供资料盖的章，没有法律效力的；3.因工程还没有决算，原告的诉请我方不认可，就算付款也不是我方付款；4.根据原告提交的承包协议的约定，原告应当确保工程质量，其维修义务不可推卸，工程虽已经竣工验收，但交到入住业主手中还是有很多瑕疵，专业叫法质量通病，这些原告均要负责到底的。 被告方鸿辩称：原告所做工程的工程款数额不能确定，因为还没有决算，可能还要扣除其他费用，此外，虽然原告完成了工程义务，还应当承担5年的水电保修的义务。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的建筑安装工程承包协议以及证明一份，拟证实原告的工程施工事实以及完成的工程量，被告方对该组证据真实性、合法性均无异议，只是证明观点不同，本院经审核认为，该证据真实、合法，且与本案有关联，予以认可；2.原告提交的直接费用计算表复印件及明细表一份，拟证实在协议之外原告附加做了80000元的工程量，被告认为该证据不是真实合法的证据，系原告单方面制作，没有被告方的签字盖章，真实性不清楚，本院经审核认为，该证据系复印件，且明细表系原告单方面手写制作，没有经过被告的认可与签字盖章，真实性无法查明，故对该证据不予认可；3.原告提交的建筑施工特种作业操作资格证复印件一份，拟证实原告是具有电工资质的，被告方认为该证据真实性无异议，但是不能证明原告具有从事水电项目施工的资质，本院经审核认为，该证据真实、合法，但与本案无关联性，不予认可；4.原告提交的工程增加量明细表以及通知等相关材料复印件一份，拟证实原告附加的工作量，被告认为原告逾期举证，不予质证，本院经审核认为，原告提交的证据均为复印件，明细表也为单方制作，其真实性无法查明，故对该组证据不予认可；5.被告提交的沈鹏、王安国证明两份，拟证实在工程进行过程中，因原告的原因，发生材料浪费、垫付人工、罚款等共计11700元，该款项应当予以扣减，原告认为该证据没有证明效力，两个证人均为被告方的员工，其证言不真实，本院经审核认为，该证据系证人证言，二证人均为被告方的员工，且王安国并未出庭接受质证，此外，该证据为孤证，被告方并无其他相关证据加以佐证，故对该证据不予认可；6.被告提交的铜陵市洁雅物业公司的维修记录表、工程维修单若干份，拟证实原告胡立新施工的工程存在维修的事实，原告认为该证据真实性无异议，但与本案无关，维修内容也与原告所施工的部分无关，且合同中也没有对工程返工维修进行约定，被告可以另行起诉，本院经审核认为，该证据真实、合法，但与本案无关联性，不予认可；7.被告提交的收款收据若干份，拟证实为维修而购买堵漏王所花费的费用，原告认为维修材料不能证明是用于原告施工导致的工程问题上，对其真实性不予认可，且与本案无关联性，本院经审核认为，该证据系收据，其真实性无法认定，且与本案无关联性，不予认可；8.被告提交的维修人工费收条若干张，拟证实为了维修原告施工所造成的漏洞，支付了维修工人工资，原告认为该证据真实性无法认定，且多发生在2015年之后，与本案无关，本院经审核认为，该证据是案外人出具，其真实性无法查明，且与本案无关联性，不予认可；9.被告提交的承包合同书复印件一份，拟证实被告有色铜冠建安公司与被告谢春生之间的承包关系，原告认为该证据真实性有异议，与本案无关联性，本院经审核认为，该证据真实、合法，且与本案有关联性，予以认可。 对于各方没有争议的被告方鸿已于原告起诉前支付其工程款共计653000元等的事实，本院予以确认。 就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年6月12日，被告有色铜冠建安公司与被告谢春生签订承包合同书一份，约定将铜陵有色置业世纪新城一区三标段住宅楼工程发包给被告谢春生承包并成立项目部，工程主要内容为：5#、7#、11#住宅楼施工图范围内的所有工程内容，谢春生作为项目经理在合同书上签字，刘洋作为铜冠建安公司经理在合同书上盖印。2013年，被告方鸿与原告胡立新签订建筑安装工程承包协议一份，该承包协议的发包方（甲方）为有色铜冠建安公司方春来项目部，承包方（乙方）为水电工班长胡立新，协议约定：“甲方现有铜陵有色世纪新城7#、11#楼、十八层住宅楼和二层商铺工程。现将有关水电安装部分包工给胡立新，现双方就有关事项达成如下协议：1.承包方式：包工不包料；2.承包内容：按照设计图纸施工要求完成水电所有工程量，不含消防安装；……5.如有变更，增减工程量，按照市场价需另算；……7.承包价格：按建筑面积计算，一次性包干叁拾贰元/平方米，乙方自备工具；8.付款方式：平时每个月拿生活费，竣工验收后付95%，余款在竣工一年内付清；9、工程在合同工程期内完成，确保工程质量合格，符合设计要求；……”等内容，被告方鸿与原告胡立新均在协议上签字，协议上另盖有铜陵有色金属集团铜冠建筑安装有限责任公司工程报验章。协议签订后，原告胡立新即组织人员进场施工，依约完成了施工任务，2013年11月30日，涉案工程竣工验收，2014年1月26日，应原告胡立新要求，涉案工程的现场管理人员沈鹏、施工现场工长方六四、涉案工程的技术员王安国共同出具一份证明，载明：胡立新水电工班组安装有色世纪新城一区7#、11#楼水电工资及现场水电维修量两项合计为柒拾肆万叁仟柒佰玖拾肆元贰角肆分（743794.24元），该证明后经被告谢春生、被告方鸿确认属实，后被告方鸿按照合同约定陆续支付原告653000元工程款，下欠90794.24元工程款暂未支付，原告多次向被告催讨无果，以致成讼。 本院认为，本案属于建设工程劳务分包合同纠纷。针对原、被告双方的争议，归纳如下争议焦点：一、本案承包协议的当事人是谁？根据原告提供的承包协议，虽该协议第一页发包方一栏写明发包方为有色铜冠建安公司，且协议书中加盖了铜陵有色金属集团铜冠建筑安装有限责任公司工程报验章，但该印章系工程报验章，应专用于工程报验方面，协议中亦无有色铜冠建安公司工作人员签字确认，被告方鸿作为发包人在协议上签字，其并不能代表被告有色铜冠建安公司，亦无证据能够证明被告方鸿系被告有色铜冠建安公司的工作人员或者涉案工程的项目经理，故该行为只能代表方鸿个人，被告有色铜冠建安公司、被告谢春生均不是涉案承包协议的当事人，根据合同的相对性的原理，本案承包协议的当事人为原告胡立新和被告方鸿，原告胡立新未能举证证明被告有色铜冠建安公司、被告谢春生与承包协议的关系，故驳回原告胡立新对该二被告的诉讼请求；二、原告胡立新诉请的工程余款是否有事实依据？《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列”，第六条第三款规定“取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业”，本案原告作为个人，并不具备分包工程的相应资质，而被告将承包工程的水电安装工程分包给原告，违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，应认定双方签订的承包协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案原告提交的证明一份证明了经被告认可的原告总工程量，其陈述被告陆续支付了工程款653000元，下剩90794.24元未支付，结合被告提供的证据，即原告工程完工后，涉案工程已于2013年11月30日竣工验收，并由被告陆续支付工程款653000元的事实，可以认定原告分包的劳务工程经被告验收合格，被告应按协议约定支付工程款，至起诉之日止，工程竣工已满一年，符合支付工程余款的条件，故对原告诉请被告支付所欠工程余款90794.24元的诉讼请求，予以支持；三、原告诉请的附加工程量80000元是否有事实依据？根据原告提交的承包协议第5条之约定，如有变更、增减工程量，按照市场价格需另算；本案被告否认原告附加的工程量，原告亦未能提供有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对原告诉请被告支付附加工程量80000元的诉讼请求，不予支持；四、被告辩称应扣除原告的款项以及原告应支付的维修费用是否有事实依据？被告为证明应扣除原告1.17万元工程款（该款包括罚款、外调工人工资、租金、垫付、多领取的材料款等）所举证据为两份证人证言，两位证人均为被告承建的工程施工人员，且一位证人并未出庭接受询问质证，对该事实被告方并无其他相关证据加以佐证，故对该份证人证言不予认可，被告未能举证证明应扣除原告1.17万元工程款，应承担举证不能的法律后果，对被告该项辩称不予采信；被告认为原告所做水电工程存在漏洞，并为此花费了维修费用，因其所举证据不能证明自己的观点，被告可另行起诉主张自己的权利。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告方鸿于本判决生效之日起十日内支付原告胡立新工程欠款90794.24元； 二、驳回原告胡立新的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3975元，减半收取计1987.5元，由原告胡立新负担900元，被告方鸿负担1087.5元（被告承担部分于本判决书生效之日起七日内直接向本院交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 代理审判员  汪婷婷 二〇一六年十二月十二日 书 记 员  张晶晶 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国建筑法》 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。