广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）穗中法民四终字第24号上诉人（原审原告）：徐鸿迎，香港特别行政区居民，现住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：杨图胜，广东ＸＸ海天事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐慧茵，香港特别行政区居民，原住香港新界天水，现住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：李智琪，广东圣和胜律师事务所律师。原审第三人：陈绮华，香港特别行政区居民，现住广州市番禺区。委托诉讼代理人：文钰玲，住广东省广州市荔湾区。上诉人徐鸿迎因与原被上诉人叶思远（鉴于叶思远因心肌梗塞在本案二审诉讼期间突然去世，其委托诉讼代理人李智琪称无法明确叶思远的继承人情况，为此徐鸿迎表示在本案中不要求叶思远的继承人参加诉讼和承担民事责任，本院不再列叶思远及其继承人为当事人）、被上诉人唐慧茵、原审第三人陈绮华合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2009）荔法民二涉初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。徐鸿迎上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审提出的诉讼请求。事实和理由：1.徐鸿迎与叶某甲远、唐慧茵和某甲华之间的合伙协议已经解除。叶某甲远于2008年9月18日委托律师向其发出解除合同的通知，该通知的标题已明确表明解散合伙人关系，徐鸿迎认可该通知效力，只是不认可其中有关借款的主张，也没有就该解除通知提出异议，按照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的有关规定，涉案合伙协议已于2008年9月18日解除。之后，徐鸿迎与叶某甲远于2008年10月22日签订《确认书》，确定了合伙组织解散时的财产，是对上述解除通知的确认，可据此进行结算。在此之后，涉案合伙组织已不再进行经营，以事实的形式再次确认了2008年9月18日的解散通知。叶某甲远与唐慧茵共同作为一方合伙人，有关合伙事宜均由叶某甲远代表唐慧茵处理；而另一方陈绮华并不参与任何合伙活动，且徐鸿迎与叶某甲远、唐慧茵在合伙组织中所占的份额已经达到85%，合伙事项由徐鸿迎与叶某甲远共同决定即可。现合伙组织无法继续经营，合伙目的无法实现，故涉案合伙组织解散应无任何争议。2.一审法院认为本案分割合伙组织财产的条件尚未成就是错误的。如前所述，涉案合伙组织已经解除，合伙组织的财产也已通过《确认书》得到确认，故可按照合伙协议约定的份额对合伙组织的财产进行分割。但叶某甲远、唐慧茵却阻止和拒绝分割财产，依照合同法第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就”的规定，可就确认的合伙财产按照合伙协议约定的份额进行分割。3.一审法院认定徐鸿迎没有提供证据证明叶某甲远、唐慧茵占有界石机器等工具，徐鸿迎提出的返还工具的诉请缺乏依据是错误的。事实是，在玉器经营行业中必然有玉器加工工具，本案叶某甲远借故以客人看货为由托管玉器和加工工具等，而该加工工具是徐鸿迎个人的财产，没有列入合伙财产，叶某甲远应向徐鸿迎返还。原被上诉人叶某甲远于二审期间答辩称，不同意徐鸿迎的全部上诉请求，请求二审驳回上诉，维持原判。理由如下：1.徐鸿迎要求叶某甲远归还合伙组织财产归其个人所有，属于诉讼主体不适格，且缺乏事实和法律依据，应予驳回。程序上，合伙组织的财产应直接归还给合伙组织，徐鸿迎无权代表合伙组织，故无权要求任何一方合伙人向其个人归还合伙组织的财产。实体上，叶某甲远从来没有通过任何非法途径强行占有合伙组织的财产，其代管玉石毛料等财产是法律赋予合伙人的合法权利，也是合伙组织继续经营所必须采取的措施。另根据《中华人民共和国合伙企业法》(2006年修订)（以下简称合伙企业法）的规定，在合伙组织清算前，任何合伙人不得请求分割合伙组织的财产。本案合伙组织至今仍在经营中，全体合伙人并未表决解散合伙组织，没有指定清算人执行清算事务，徐鸿迎对于叶某甲远2008年9月18日委托律师发函提出的与徐鸿迎解散合伙人关系的要求也一直没有作出明确回应，可见本案合伙组织至今没有进入解散清算程序，现徐鸿迎主张分割合伙组织财产有违法律禁止性规定。3.叶某甲远从未占有徐鸿迎的玉器加工工具，徐鸿迎也没有举证证明其提供过何种玉器加工工具，故叶某甲远并不负有返还义务。4.《确认书》未经全体合伙人签名，也没有就如何偿还债务和清缴税款等作出安排，完全不具备清算协议的形式要件和实质要件，本院（2009）穗中法民四终字第57号民事判决也认定其并非清算协议。该《确认书》签订的背景是徐鸿迎利用职务之便侵吞合伙组织公款港币40余万元，叶某甲远为防止损失扩大才代表合伙组织保管玉器毛料。按照行业惯例，《确认书》中对相关玉石的估值仅仅是理想报价，不能作为确定相关财产价值以及合伙组织进行财产分配的依据。5.合伙组织对外仍负有巨额债务，无分红可言，有待合伙人结算后确定各方应分摊的亏损数额。被上诉人唐慧茵同意叶某甲远的前述答辩意见。原审第三人陈绮华述称，作为合伙人之一，其同意本案一审判决。理由如下：1.本案真正的受害人是叶某甲远和某乙茵，而不是徐鸿迎。其本人是徐鸿迎的二嫂，也是叶某甲远的朋友，没有私心偏帮任何一方。据其了解，本案纠纷的导火索是徐鸿迎多次强行购入玉石毛料，导致合伙组织出现资金危机，又在经营过程中自买自卖私吞公款，叶某甲远为避免合伙组织遭受更大损失，通过与徐鸿迎对数后，以书面形式确定了徐鸿迎占有合伙组织资金的数额，同时由叶某甲远行使合伙人权利代为保管一批玉石原料和半成品，这是《确认书》的签署背景。此后，合伙组织的经营虽然因徐鸿迎不合作、不退还公款而变得十分困难，但并没有停止。现徐鸿迎要求叶某甲远单方归还港币90多万元归其个人所有实属无理，应不予支持。就算要归还，也应该是归还给合伙组织。2.本案合伙协议尚未解除，合伙人并未签订清算协议，合伙组织也尚未清算。前述《确认书》既没有解除合伙协议、清算合伙组织财产的意思，也没有对合伙组织的对外债务和资产等进行记载，更没有通知作为合伙人的陈绮华到场，因此，该《确认书》根本不是清算协议，任何人无权分配合伙组织财产，否则就有损陈绮华的合法权益。3.《确认书》中有关玉石毛料等的估值不能作为现金结算，而应当以成交价为准。徐鸿迎向一审法院起诉请求：1.确认徐鸿迎与叶某甲远、唐慧茵及陈绮华的合伙协议《“玉呈祥”商行合作协议》已于2008年9月18日解除；2.判令叶某甲远、唐慧茵连带归还徐鸿迎工具（价值约港币3万元）；3.判令叶某甲远、唐慧茵连带清偿合伙期间徐鸿迎所应分配的合伙财产港币953322.15元。一审法院认定事实：2007年1月15日，叶某甲远、唐慧茵共同作为甲方，与乙方徐鸿迎、丙方陈绮华签订《“玉呈祥”商行合作协议》（以下或称合伙协议），约定：三方本着诚实、守信、互利的原则，结成合作伙伴关系，以“玉呈祥”作为商行名称，专业从事玉器的原材料采购、加工及销售业务；商行股东所持股份及收益分配为甲方持有42.5%，乙方持有42.5%，丙方持有15%；前期营业资金的提供及后期资金需求的补充：由唐慧茵提供港币200万元无息借款作为“玉呈祥”商行前期营运资金，在该前期营运资金用完后商行仍需流动资金或者在其他情况下商行营运资金不足，由甲、乙双方根据所需资金的额度分别按50%分摊，并及时投入到商行营运；借款的偿还及商行解散清算：如果商行万一在营运过程中，任何一方股东提出拆股、解散或清盘，唐慧茵的200万元港币还未清偿完毕，商行要将商行所有的资产用于清偿唐慧茵200万元港币借款后，再将剩余资产进行处理；本协议适用于香港特别行政区法；等内容。叶某甲远、徐鸿迎及陈绮华在该协议上签名。该协议签订后，各方当事人按照协议约定进行玉器玉石经营。直至2008年9月18日，叶某甲远委托律师发函给徐鸿迎，提出与徐鸿迎解散合伙人关系及终止合约，并要求徐鸿迎返还剩余借款港币60万元给叶某甲远。徐鸿迎对叶某甲远关于解除合同的要求没有作出明确回应。之后双方于2008年10月22日对合伙组织的财产进行确认，签订《确认书》，写明：“双方确认，叶某甲远投入到玉呈祥商行的借款共计人民币3458976元，商行共计港币489297元在徐鸿迎帐号，其中，叶某甲远持有货额估值明细如下：……共计7003000元港币。”徐鸿迎与叶某甲远在该确认书上签名，签约地点写明为“广州市荔湾区多宝路多宝华厦15楼文老师住宅”，在场人有叶某甲远、叶某乙、徐鸿迎等。2009年6月1日，叶某甲远、唐慧茵以民间借贷为由，向一审法院起诉徐鸿迎、陈绮华，案号为（2009）荔法民一初字第836号。经审理，一审法院判决驳回叶某甲远、唐慧茵的诉讼请求。之后叶某甲远、唐慧茵向本院提起上诉，案号为（2009）穗中法民四终字第57号。本院经审理后判决驳回上诉，维持原判。在上述两案中，虽然各方当事人在《“玉呈祥”商行合作协议》约定适用香港特别行政区法律，但由于各方在案件审理中均同意适用我国内地法律，故法院依法适用我国内地法律作为处理实体问题的准据法。在上述案件的民事判决中，本院依法认定唐慧茵、叶某甲远、徐鸿迎及陈绮华是合伙组织的合伙人，并就《确认书》的性质等作出如下认定：“因《确认书》并无分配合伙财产的意思表示，且合伙人陈绮华亦未签名，故本院认定《确认书》只是对叶某甲远、徐鸿迎双方持有合伙组织财产的确认，并非清算协议。合伙组织的财产清算，应由合伙三方共同依协议进行。……，在无约定的情况下，一方无权要求另一方将合伙组织的财产交由其一方持有，……，关于叶某甲远所称其持有的玉石玉器是否值700万元港币的问题，叶某甲远作为合作甲方之一及甲方另一人唐慧茵的代理人签名确认，应视为其认可该批玉石的大概价值，且其现亦未提出该批玉石价值远低于700万元港币的依据，从评估的角度看，叶某甲远提交的该批玉石玉器的图片及清单虽有第三方签名，但徐鸿迎未签名确认，的确难以认定是否《确认书》所指玉石玉器，难以通过评估或拍卖重新确定其价值。”徐鸿迎提起本案诉讼后，叶某甲远、唐慧茵、陈绮华先后向一审法院提出管辖权异议，经一审法院和本院两级法院审查，最终本院以（2009）穗中法立民终字第1626号、（2011）穗中法立民终字第600号民事裁定，确定一审法院对本案有管辖权。一审庭审中，徐鸿迎明确其前述第二项诉讼请求涉及的“工具”包括界石机器、车床和钻石界刀，但表示没有清单，并主张该部分工具确实由叶某甲远和某乙茵占有。关于合伙组织的合伙经营情况，在管辖权审查过程中，徐鸿迎述称由于本案合伙协议的三方当事人均为香港居民，不便以自己的名称领取《个体工商户营业执照》，故以其亲属钟某的名字领取；叶某甲远、唐慧茵均承认三方合伙经营玉器，但在对徐鸿迎提供的《个体工商户营业执照》质证时认为，合伙组织从来没有领取营业执照，该营业执照是案外人提供的，与本案合伙组织是不同的经济组织，与本案无关。关于本案合伙组织的外债问题，叶某甲远答复一审法院称：合伙组织欠外债共655万元，其中欠外债本金345万元（于《确认书》当天计算确认），而该笔资金是债权人即叶某甲远、唐慧茵借回来的，加上按年利率30%自2008年底计至2011年底的利息共计310万元。一审法院认为，因本案三方均为香港特别行政区居民,本案属涉港合伙协议纠纷，应参照涉外案件处理。依照本院相关民事裁定，一审法院有权管辖本案。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款的规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。本案当事人在一审法院（2009）荔法民一初字第836号案、本院（2009）穗中法民四终字第57号案中均同意适用我国内地法律作为准据法，两级法院依我国内地法律对该两案的合伙协议纠纷作出实体处理。本案审理中，叶某甲远、唐慧茵提出应按合伙协议约定适用香港特别行政区法律，但双方在一审法院（2009）荔法民一初字第836号案及本院（2009）穗中法民四终字第57号案中，已经一致同意变更，选择了我国内地法律作为处理合伙协议纠纷的准据法，因此，一审法院确认以我国内地法律作为解决本案争议的准据法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实自然具有证明力，当事人无需举证。对一审法院（2009）荔法民一初字第836号民事判决、本院（2009）穗中法民四终字第57号民事判决所确认的事实，一审法院在本案中予以确认。徐鸿迎与叶某甲远、唐慧茵、陈绮华之间的合伙法律关系，有《“玉呈祥”商行合作协议》及一审法院（2009）荔法民一初字第836号民事判决书、本院（2009）穗中法民四终字第57号民事判决书为证，依法成立有效，各方当事人应严格履行合伙义务。关于本案合伙协议是否已经解除的问题。叶某甲远于2008年9月18日向徐鸿迎发出律师信，提出与徐鸿迎解散合伙人关系及终止合约，并没有向合同的另一当事人陈绮华提出该意见，而徐鸿迎也没有对该意见作出明确答复，故并不适用我国合同法关于当事人协议解除合同的规定；其次，叶某甲远明确表示其发出律师信并无解除合同的意思表示，从函件内容来看，其意思应理解为要求徐鸿迎退伙并将徐鸿迎占有的合伙组织财产交付出来，而非解除叶某甲远与徐鸿迎、陈绮华等的合伙协议。故徐鸿迎要求确认合伙协议已于2008年9月18日解除缺乏依据，一审法院不予支持。关于徐鸿迎主张的界石机器等工具的权利。徐鸿迎要求叶某甲远、唐慧茵归还徐鸿迎工具，但没有提供证据证明叶某甲远、唐慧茵占有其工具，而叶某甲远、唐慧茵不同意该项诉讼请求，故徐鸿迎的该项诉请缺乏依据，一审法院不予支持。关于徐鸿迎分配合伙财产的请求。徐鸿迎主张合伙协议已于2008年9月18日解除并要求分配合伙财产，一审法院已认定合伙协议并未经各方当事人协议解除，而徐鸿迎也没有另外提出解除合同的诉讼请求或者退伙的请求，分割合伙组织财产的条件并未成就；即便合同解除，徐鸿迎现据以主张分配合伙财产的《确认书》，只是对叶某甲远和徐鸿迎双方持有合伙组织财产的确认，并非清算协议，其他合伙人未参与确认，该《确认书》不能成为分割合伙组织财产的依据。故徐鸿迎该项诉讼请求缺乏依据，一审法院依法予以驳回。徐鸿迎如果认为自身的合伙权益受到叶某甲远、唐慧茵损害，可另寻救济途径。陈绮华经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法作出缺席判决。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、第二百四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项的规定，判决如下：一、驳回徐鸿迎要求确认《“玉呈祥”商行合作协议》已于2008年9月18日解除的诉讼请求。二、驳回徐鸿迎要求叶某甲远、唐慧茵连带归还徐鸿迎工具的诉讼请求。三、驳回徐鸿迎要求叶某甲远、唐慧茵连带清偿合伙期间徐鸿迎应分配合伙财产港币953322.15元的诉讼请求。一审案件受理费12199元，由徐鸿迎负担。本案二审期间，徐鸿迎向本院补充提交了部分经营账册、《平洲玉器》报的刊登资料、广东省佛山市南海区人民法院（2010）南民一初字第4602号民事判决书及徐鸿迎的住院记录等证据材料，拟以此证明本案合伙组织在经营过程中是盈利的，并不存在亏损，现合伙组织已停止经营以及徐鸿迎曾被叶某甲远雇人打伤等事实。鉴于以上证据属于无正当理由逾期提交的证据，且与本案基本事实的认定及案件处理不存在关联性，本院不作为新证据予以接纳。经二审查明，一审判决查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。本院二审另查明：1.本案二审庭询时，讼争各方一致表示，同意本案适用我国内地法律作为解决争议的准据法；并一致确认，在涉案合伙组织的经营过程中，陈绮华是由其丈夫陈某迎代表其参与经营；陈绮华的代理人并确认，本案《确认书》签署时陈某迎在场且无提出异议，但未代表陈绮华在该《确认书》上签字，具体原因不清楚。2.本院在叶某甲远、陈绮华就本案管辖权提出的异议作出的（2009）穗中法立民终字第1626号民事裁定认定，根据徐鸿迎和叶某甲远对合伙经营“玉呈祥”商行的陈述及提供的证据，徐鸿迎主张合伙协议的销售经营地在广州市荔湾区康王南路287号首层A15-2号“玉呈祥”商行可信。并据此认定一审法院对本案有管辖权。之后叶某甲远对该裁定不服，向广东省高级人民法院申请再审。该院经再审审查，认可本院以上分析，并于2011年1月21日作出（2010）粤高法民一申某第3465号民事裁定，驳回叶某甲远的再审申请。在唐慧茵就本案管辖权再次提出异议后，一审法院以上述同样理由驳回了唐慧茵的异议；后唐慧茵上诉至本院，本院以（2011）穗中法立民终字第600号民事裁定驳回其上诉，并在裁定书中认定，本案三方签订《“玉呈祥”商行合作协议》，并借钟祝平在广州市荔湾区康王南路287号首层A15-2号的“玉呈祥玉器行”名义进行合伙经营，因此，该址为合同履行地。3.2008年9月18日，叶某甲远委托香港律师行向徐鸿迎发函提出的请求为“1.DemandforpaymentofHK＄600,000；2.DissolutionofPartnership,etc”，并在函中表示：“PursuanttothetermsprovidedunderClause3oftheContract,ourclientherebygiveyounoticetodissolvethepartnershipof玉呈祥andterminatetheContract.”双方提交的中文译本将以上内容分别翻译为“（1）要求归还港币600000元；（2）解散合伙人关系等”，以及“根据合约的第三段的条款，叶先生现通知阁下解散合伙人关系及终止合约”。而所谓“合约的第三段的条款”即指《“玉呈祥”商行合作协议》中有关“借款的偿还及商行解散清算。……如果商行万一在营运过程中，任何一方股东提出拆股、解散或清盘，甲方唐慧茵的200万港币还未清偿完毕，商行要将商行所有的资产（包括现金、存货、原材料等）用于清偿完甲方唐慧茵200万港币借款后，再将其剩余资产进行处理。……”的内容。徐鸿迎二审确认，《“玉呈祥”商行合作协议》对于何种情况下一方当事人有权解除合伙协议即行使单方解除权并未作出约定，以上律师函内容也未体现是因涉案合伙协议的“合同目的”不能实现而行使法定解除权，并确认自己在收到该函件后并未作出答复，但认为该函件已明确表明“解散合伙人关系”，且当时合伙组织已无法继续经营，为此双方亦于2008年10月22日签署了《确认书》。4.本案一审开庭时，陈绮华未到庭参加诉讼，到庭的徐鸿迎和叶某甲远、唐慧茵均确认，在2008年9月18日叶某甲远委托律师向徐鸿迎发出律师函后，本案合伙组织便不再经营。二审期间，叶某甲远、唐慧茵和某甲华主张合伙组织仍有继续经营，但均未能提供充分证据佐证。5.2008年10月22日《确认书》签订当天，叶某甲远与徐鸿迎又签订一份《补充协议》，约定：“原玉呈祥商行租用佛山市南海区平洲平东根头新村16巷1-3号用作开设玉器加工工场。从2007年1月至2008年9月期间，每月租金3900元均由合伙人叶某甲远先生按期以现金向业主支付租金。由于租用期为5年，现经协商，从2008年10月份起，后续租金暂由甲、乙双方共同承担，至2009年1月份。如需修改，再另行商定。”以上场地出租方并于2008年9月26日出具《收据》，确认收到叶某甲远支付的2007年1月1日至2008年9月1日的租金81900元，并称该场地租赁合同由徐鸿迎与其本人签订，但用于“玉呈祥”商行产品的生产加工。6.2009年11月8日，叶某甲远、唐慧茵、陈绮华共同签署一份《清算解散通知信》，称因“玉呈祥”商行合伙人之间出现重大纠纷，故向徐鸿迎提出解散清算，并提出相关解决方案。徐鸿迎确认该通知信已于2009年11月9日收到。7.徐鸿迎主张其个人所有的界石机器等玉器加工工具被叶某甲远、唐慧茵所占有，但未能就此提供证据佐证，叶某甲远、唐慧茵亦予否认。8.徐鸿迎在本案二审庭询后提交的书面意见中提出，《确认书》对叶某甲远、唐慧茵出资的确认分毫不少，对徐鸿迎的相关出资却没有入账，对合伙组织的相关存货和经营开支也未作记载。9.叶某甲远代理人向本院提交的《死亡证明》显示，叶思远因心肌梗塞于2016年4月9日在韩国庆尚北道庆州市东大路87号去世。徐鸿迎对该证据真实性无异议,并表示在本案中不要求叶某甲远的继承人参加诉讼和承担民事责任；至于以后是否主张，要待本案审结后，根据其了解到的叶某甲远继承人的情况以及掌握的证据情况再作决定。本院认为，因本案当事人均为香港特别行政区居民，本案属涉港商事纠纷，应比照涉外商事案件处理。鉴于讼争各方已明确表示同意适用我国内地法律解决涉案合伙协议纠纷，一审法院根据合同法第一百二十六条第一款的规定，以我国内地法律作为解决本案争议的准据法正确，本院予以确认。徐鸿迎上诉请求撤销一审判决，改判支持其一审提出的诉讼请求，即确认涉案合伙协议《“玉呈祥”商行合作协议》已于2008年9月18日解除，并判令作为合伙另一方的叶某甲远、唐慧茵按照2008年10月22日《确认书》向其分配合伙组织财产港币953322.15元及归还相关工具。关于涉案合伙协议是否已于2008年9月18日解除的问题。徐鸿迎上诉主张，叶某甲远2008年9月18日发出的律师函属于解除合同的通知，尽管其未作出明确答复，但也没有提出异议，按照合同法的有关规定，应当确认涉案合伙协议已于上述通知送达时解除。本院认为，从2008年9月18日律师函提出的请求及函件内容的行文表述来看，已清楚表达了解除合伙关系、终止合伙协议的意思，一审法院认为函件内容并无解除涉案合伙协议的意思与事实不符，依法应予纠正。由于徐鸿迎在收到上述函件后未作出明确答复，说明各合伙人并未就合伙协议的解除协商一致。再由于涉案合伙协议没有具体约定退伙事由和解散事由，更未约定在何种情况下一方当事人有权解除合伙协议即行使单方解除权，而2008年9月18日的律师函并未提出“合同目的”已因故不能实现的合同解除事由，且根据现有证据，该函件也没有向作为合伙另一方的陈绮华发出，故此，不能适用合同法第九十六条第一款关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，认定涉案合伙协议已在前述律师函送达时解除。一审判决认为徐鸿迎要求确认涉案合伙协议已于2008年9月18日解除缺乏依据是正确的，本院予以维持。关于涉案合伙组织财产的分配问题。徐鸿迎主张，其与叶某甲远于2008年10月22日签订的《确认书》确定了合伙组织解散时的财产，可据此进行结算。但根据前述查明的事实，《确认书》中并无确认合伙组织解散或合伙协议终止的意思表示，而只是对徐鸿迎、叶某甲远当时各自持有的合伙组织财产以及叶某甲远、唐慧茵投入合伙组织的借款金额进行确认，也未表明以上确认是对合伙组织的财产和债权债务进行清理后的结果，其性质并不属于清算协议；况且，根据《确认书》签订当天叶某甲远与徐鸿迎签订的《补充协议》、玉器加工工场出租方出具的《收据》等证据以及讼争各方在一、二审期间的陈述，涉案合伙组织尽管在2008年9月18日律师函发出后就已不再经营，但仍然可能存在《确认书》未有记载的债权债务未作清理，故此，不能直接以《确认书》作为分割合伙组织财产的依据。参照合伙企业法第二十一条、第八十六条的规定，合伙组织解散后，应当由全体合伙人共同担任清算人或者指定清算人进行清算；合伙人在合伙组织清算前，不得请求分割合伙组织的财产。鉴于徐鸿迎在本案中没有提出退伙或者解散合伙组织，并对合伙组织进行清算的诉讼请求，其直接以《确认书》为依据要求作为另一方合伙人的叶某甲远、唐慧茵向其分配合伙组织财产于法无据，本院予以驳回。讼争各方应依照本案合伙协议的约定并参照合伙企业法的规定，在处理好合伙人退伙及合伙组织解散问题的基础上，对合伙组织的财产和债权债务进行清理，在依法支付相关费用、清缴所欠税款及清偿债务后，若有剩余财产，再按照合伙协议约定的份额进行分配；若出现亏损，亦应按照合伙协议约定的份额予以分担。关于归还玉器加工工具的问题。徐鸿迎主张其个人所有的界石机器等加工工具被叶某甲远、唐慧茵所占有，但未能就此提供证据佐证，叶某甲远、唐慧茵亦予否认，故徐鸿迎向叶某甲远、唐慧茵提出的返还请求缺乏事实依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。综上所述，徐鸿迎的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵，但实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条第一款，参照《中华人民共和国合伙企业法》(2006年修订)第二十一条、第八十六条，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12199元，由上诉人徐鸿迎负担。本判决为终审判决。审判长  张筱锴审判员  徐玉宝审判员  罗 毅二〇一六年十二月二十一日书记员  方卓迪蔡晓倩