山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁09民终643号上诉人（原审被告）：长春市双阳区人民政府。住所地：吉林省长春市双阳区西双阳大街***号。法定代表人：唐铁生，区长。委托诉讼代理人：齐光，吉林良正律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜春霞，吉林良正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁阳县金汇贸易有限公司。住所地：山东省宁阳县交通路中段路西。法定代表人：于汝萍，经理。委托诉讼代理人：吕序成，宁阳振宁法律服务所法律工作者。原审被告：长春市双阳区外派劳务基地。住所地：长春市双阳区建龙小区**号楼。原审被告：张彬，男，1970年9月27日出生，满族，长春市双阳区平湖街道办事处劳动保障所科员，住长春市双阳区。上诉人长春市双阳区人民政府（以下简称双阳区政府）与被上诉人宁阳县金汇贸易有限公司（以下简称金汇公司）,原审被告长春市双阳区外派劳务基地（以下简称双阳劳务基地）、张彬因委托合同纠纷一案,不服宁阳县人民法院（2014）宁民重初字第12号民事判决，向本院提起上诉。上诉人双阳区政府委托代理人颜春霞、被上诉人金汇公司法定代表人于汝萍及委托代理人吕序成到庭参加诉讼。原审被告双阳劳务基地、张彬经本院合法传唤，无正当理由未到庭。双阳区政府不服原审判决请求：撤销原审判决，驳回对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审程序违法，追加被告张彬违法。张彬根本不符合法院依职权追加被告的情况。二、一审认定事实不清，证据不足。1、对双阳劳务基地的性质认定错误，将经批准的外派劳务基地资格与具体的实施单位相混淆。双阳区外派基地的实施单位为长春市双阳区平湖外派劳务服务中心。一审判决回避张彬私自设立双阳劳务基地这一非法组织及私刻印章的事实。2、一审判决认定张彬作为双阳劳务基地的原负责人，以双阳劳务基地的名义对外开展营业活动，其行为属于职务行为的事实认定错误。三、一审法院认定被上诉人全面履行了为被告劳务基地招工200人的合同义务，属于认定事实错误。没有提供合法充分的证据证实实际招收了符合条件的200名劳务人员。四、一审法院法律适用错误。1、一审法院认定双阳劳务基地属于民事诉讼法上的其他组织，可以作为承担民事责任的主体属于适用法律错误。2、判决上诉人承担连带责任适用法律错误。3、一审判决违约金60万元错误。金汇公司没有提供证据证明履行了委托招工的义务，没有提供证据证明其存在实际60万元的损失，一审法院直接判决60万元违约金适用法律错误。金汇公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉维持原判。1、一审法院程序合法。本案是省高院发回案件，在省高院的审理过程中，原审被告张彬参加了诉讼进行了答辩，一审法院为查明事实，依法追加张彬符合民事诉讼法的规定。2、一审法院认定事实清楚。双阳劳务基地是客观存在的至今没有被撤销。一系列证据都能证实批准设立的是双阳劳务基地，具体的实施单位就是双阳区人民政府。2、双阳劳务基地一直开展对外经营活动，只是未办理登记。张彬多次陪同省商务厅、双阳区政府的有关领导视察考察派劳务基地，而在双阳劳务基地的宣传材料中都有照片记载。3、长春市公安局双阳分局撤销案件决定书，不能证实张彬私自刻制双阳劳务基地的印章。4、关于申报双阳劳务基地的请示中记载，基地成立以来先后于吉林中建境外有限责任公司等8家境外中介机构开展业务合作。5、一审法院查明张彬是双阳劳务基地原负责人并以双阳区劳务基地名义开展经营活动，是为了履行职务行为，是有事实根据的。6、金汇公司认真履行了委托义务和告知义务。7、上诉人没有证据证明双阳劳务基地与中冶集团和中铁集团签订过劳务合同。2010年8月双阳劳务基地只是和李军、王合签订过劳务合同。但王合没去，李军去、赵言海被派到珠海打零工维持生活，最后连路费也是被上诉人给他们汇过去的。8、被上诉人的合法报酬依法应得到法律支持。9、一审法院判决上诉人对双阳劳务基地民事赔偿责任承担连带责任是正确的。双阳区人民政府设立了双阳劳务基地，双阳劳务基地虽未登记但成立存在，并以自己的名义开展活动。原审被告双阳劳务基地、张彬未到庭，亦未提交书面答辩意见。金汇公司向一审法院起诉请求，判令三被告赔偿经济损失600000元，三被告互负连带责任。原审法院查明，2009年12月10日，被告双阳劳务基地（甲方）与原告金汇公司（乙方）签订一份合作协议，其主要内容：甲方责任：1、负责联系定单，确保境外雇主有足够的经济实力，能够申请中国工人入境工作。保证项目真实可靠。2、负责与境外雇主的前期联系，并将雇佣合约的主要条款及时通知乙方，包括工作职责、工种、合同期、工作时间、薪金、保险、福利待遇等。3、负责协同国外雇主为选定的劳务人员办理赴境外工作所需的各种手续。4、负责安排劳务人员抵达境外时的接待、安排及其他有关手续。5、负责协调劳务人员之间和雇主之间的分歧，维护赴境外劳务人员的合法权益不受侵害，保证劳务人员的切身利益。6、甲方应向乙方出具所招劳务人员的委托书及招工简章。7、甲方为乙方所招收的劳务人员办理完毕取得签证后，乙方再将款项汇给甲方。二、乙方责任：1、负责按甲方及国外雇主要求，在我公司组织招收赴境外劳务人员，并提供完整准确的劳务人员个人资料。2、根据甲方雇主的需要，组织安排相关劳务人员的面试事宜。3、负责组织劳务人员进行体检，协助其办理相应的手续。4、负责组织劳务人员在取得签证后根据甲方及雇主的要求及时赴境外工作。5、如果甲方在约定的时间内未能及时将劳务人员安排赴境外务工，乙方有权要求撤回劳务人员全部资料。甲乙双方根据每份招工简章的办理时间，本着一事一议的态度来进行协商。6、如果在规定期限内，签证下来，乙方要无条件赔偿甲方贰万元。三、其他：1、本协议未尽事宜，双方友好协商确定。2、本协议一式两份，双方各执一份，由双方代表签字，盖章后生效，自签字之日起生效。3、本协议签订地、履行地在宁阳县。被告张彬在甲方处签名并加盖双阳劳务基地印章，原告金汇公司法定代表人于汝萍在乙方处签名并加盖原告印章。2010年8月6日，被告双阳劳务基地将两份不同的招工简章提供给原告，第一份招工简章内容为：“长春市双阳区外派劳务基地受中铁集团委托招收赴横琴岛建筑工人，具体招工条件如下：一，年龄：25—40周岁，身体××无纹身，无犯罪记录的，具有中华人民共和国国籍男性公民。二、力工。三、合同期限：二年（可续签一年）。四、工资待遇：每天8小时，工资150元人民币，加班为1.5倍。五、报名所需材料。六、办理周期：签订协议十五天左右。”在该招工简章落款处加盖有双阳劳务基地的公章。第二份招工简章内容为：“长春市双阳区外派劳务基地招收赴横琴岛建筑工人若干名，具体招工条件如下：一、年龄：25-45周岁，身体××无纹身，具有中华人民共和国国籍男性公民。二、工种：钢筋工、木工、瓦工、油漆工、电焊工、开挖掘机司机及力工。三、用工单位“中冶集团。四、合同：二年，干的好的可以续签。五、工资及待遇：技术工种（钢筋工、木工、瓦工、油漆工、电焊工）每天工作9小时180元，力工每天工作9小时120元，加班1.5倍，公司免费住宿，吃饭费用自理，每天12元左右。公司为工人交人身保险。六、报名所需材料。七、办理周期：签订协议十五天左右。在该招工简章落款处加盖有双阳劳务基地的公章。2010年8月6日，原告金汇公司根据被告双阳劳务基地的两份招工简章，制作了招工简章，内容与上述招工简章基本一致，只增加了劳务中介费16000元（不包括火车票及短途费用）内容。劳务人员看到招工简章后到原告金汇公司报名。2010年8月11日，被告双阳劳务基地向原告出具了委托书，委托书内容：甲方双阳劳务基地，乙方金汇公司；现甲方委托乙方在宁阳地区负责招收中冶集团、中铁集团建筑工人贰佰名，具体条件和要求按照我（指甲方）公司发布的招聘简章为准，工人所交押金由乙方代收，金额为2000元。委托金汇公司为山东及周边地区为总代理，委托期限一年，特此委托。其他招工事项以书面通知为准！逾期不能派出，甲方承担乙方每名劳务人员叁仟元中介费”。被告双阳劳务基地在甲方栏上盖章、张彬签字，原告法定代表人于汝萍在乙方栏签字。原告金汇公司主张为完成被告双阳劳务基地的委托，原告进行了广泛的动员和宣传。2010年8月12日，原告法定代表人于汝萍与被告张彬还一同去河南省濮阳县进行招收劳务人员，经被告双阳劳务基地面试确定合格劳务人员61名。被告张彬对这61名面试合格的劳务人员有异议，主张是这些劳务人员不愿意去，原告对此不予认可。2011年9月6日，宁阳县公证处对濮阳县宏泰劳务经贸有限公司法定代表人冷红才所写一份证明材料进行了公证。主要内容是：“2011年8月12日于汝萍、张彬到我公司面试建筑工人，张彬向我出具了2009年12月10日宁阳县金汇贸易公司与长春市双阳区外派劳务基地之间签订的《合作协议》及2010年8月6日长春市双阳区外派劳务基地的《招工简章》，经面试共有61名劳务人员合格，后来我公司将这61名劳务人员名单给了金汇贸易公司。被告双阳劳务基地保证在宁阳县与劳务人员签订合同，面试合格的人员20天全部走完”。原告主张自2010年7月10日至2011年5月25日止，陆续将225人的姓名、工种、身份证号码、家庭住址和个人信息通过邮箱发至被告双阳劳务基地。被告张彬有异议，主张名单为虚假的，且自始自终未收到过名单。原告于2011年7月25日将《致长春市双阳区外派劳务基地领导的信》通过当地邮局邮至被告双阳劳务基地，并由宁阳县公证处对邮递过程进行了公证。该信函记载了原告与被告双阳劳务基地从签订劳务合作协议、委托书，原告为完成委托任务积极负责招工225名，被告不按合同积极履行合同义务等内容。原告提交2011年8月4日被告双阳劳务基地给原告发来邮件回复一份，回复内容：“你好，我是双阳区外派基地的业务员，上次你给我们发的件，领导很重视，现在有中铁建筑项目给你发在你的邮箱里，你看一下吧，我们这有派去那里工作的，基本工资5000元，算加班都能挣到7000元，你那有多少人都能给你安排，而且走的也快，就一周就走，费用4000元”。被告张彬主张该邮件回复并非由本人QQ号发出，且内容与本案无关联性。原告主张因被告双阳劳务基地未能履行将200名劳务人员派出的义务，故诉至本院，要求三被告按照委托合同的约定支付原告600000元。另查明，宁阳县金汇贸易有限公司其法定代表人于汝萍，该公司经营范围为建筑材料、五金、电器、电料、机械配件、汽车配件销售、劳务咨询服务（不含境外劳务和咨询）。2005年9月19日，吉林省商务厅下达《关于认定长春市农安县等12个县（市、区）为吉林省外派劳务基地的决定》，该决定其中包括长春市双阳区。2005年9月21日，吉林省商务厅向双阳区颁发了吉林省对外劳务合作行业外派劳务基地证书，证书编号为002。2005年10月11日，长春市双阳区机构编制委员会下发长双编[2005]38号《关于成立长春市双阳区省级外派劳务基地领导小组的通知》文件，成立了长春市双阳区省级外派劳务基地领导小组，组成人员以区长为组长、副区长为副组长，成员为各单位领导，领导小组下设办公室，设在区人事劳动和社会保障局。2006年2月20日，吉林省劳动和社会保障厅下发吉劳社就字[2006]40号《关于命名吉林省劳务输出基地和劳务输出带头人（第二批）的决定》，决定命名双阳区人民政府等50家单位为吉林省劳务输出基地（第二批）。2008年10月8日，吉林省商务厅下发了吉商合作字[2008]113号《关于确定吉林省中韩雇佣许可制劳务合作首批报名点的通知》文件，被告双阳劳务基地被确定为吉林省中韩雇佣许可制劳务合作首批报名点。被告双阳劳务基地负责人张彬向原告提供的被告双阳劳务基地宣传资料上也有记载：“长春市双阳区外派劳务基地成立于2005年6月，同年9月被省商务厅批准为首批12家省级外派劳务基地，2008年9月，被确定为全省首批6个赴韩劳务人员报名点之一。”2009年3月18日，长春市双阳区经济合作局下发《关于申报长春市双阳区外派劳务基地的请示》长双经合[2009]1号文件，向长春市商务局提出重新核定双阳劳务基地。2009年8月5日，长春市商务局下发《关于核定市级外派劳务基地的通知》长商外经字[2009]30号文，又重新核定了双阳劳务基地。被告张彬、双阳区政府辩称双阳区政府一直没有成立双阳劳务基地，双阳劳务基地是张彬个人非法设立的，被告张彬认可为工作方便其私刻双阳劳务基地印章的事实。被告双阳区政府提交了长春市公安局双阳区分局《立案决定书》、《撤销案件决定书》、《情况说明》，长春市工商行政管理局双阳分局出具的《情况说明》，以证明双阳劳务基地没有在工商局登记及张彬涉嫌伪造印章案立案后因情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪而撤销案件的事实。原告对被告双阳区政府递交的上述证据不认可。原审法院认为，原告与被告双阳劳务基地签订的委托书是原被告双方真实意思表示，并未违反有关法律、法规规定，合法有效。原告依据委托书及被告双阳劳务基地的招工简章，全面履行了为被告双阳劳务基地招工200人的合同义务。但被告双阳劳务基地未按双方约定履行合同义务，未及时将劳务人员派出务工的事实清楚，证据充分，被告双阳劳务基地构成违约。被告双阳劳务基地虽未依法履行企业或社团法人登记，但已依法成立存在，非法人组织可以作为承担民事责任主体。被告双阳劳务基地应按双方所签订的委托书中的约定承担逾期不能将劳务人员派出的违约责任。2005年9月21日吉林省商务厅以县市区为单位在双阳区批准成立双阳劳务基地，并颁发了证书。被告双阳区政府为便于行使集服务、促进、保障、规范和管理为一体的公共服务功能，随之由长春市双阳区机构编制委员会于2005年10月11日下发长双编[2005]38号《关于成立长春市双阳区省级外派劳务基地领导小组的通知》文件，组成人员以区长为组长、副区长为副组长，成员为各单位领导，领导小组下设办公室，设在区人事劳动和社会保障局。2006年2月20日吉林省劳动和社会保障厅命名双阳区人民政府等50家单位为吉林省劳务输出基地（第二批）。从以上一系列的证据表明双阳劳务基地是由被告双阳区政府主办经商务部门审批成立的，被告双阳区政府并对双阳劳务基地负责履行管理职能。被告双阳区政府、张彬辩称双阳区政府一直没有成立双阳劳务基地，双阳劳务基地是张彬个人组织成立的，同双阳区政府无任何关系的主张，没有证据证明，本院对两被告的主张依法不予支持。由于被告双阳劳务基地不具备法人资格，应由其设立单位即被告双阳区政府对被告双阳劳务基地进行的一切经营活动产生的民事责任承担连带责任。张彬作为被告双阳劳务基地的原负责人，以双阳劳务基地的名义对外开展经营业务活动，其行为属于职务行为，如被告双阳区政府认为张彬代表被告双阳区劳务基地实施的行为超出了授权范围，被告双阳区政府可在承担责任后另行向张彬主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第四百零五条、第四百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条的规定，判决：一、被告双阳劳务基地偿付原告金汇公司违约金60万元（3000元/人×200人），被告双阳区政府负连带清偿责任。二、驳回原告金汇公司对张彬的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由被告双阳劳务基地、双阳区政府负担。本院经审理查明，上诉人提交《吉林省外派劳务基地管理办法（试行）》，该办法第二条规定，外派劳务基地是指吉林省县级以上、人力资源丰富的地区，以有组织地从事外派劳务资源的招收、培训、管理和服务为主要任务，以通过对外劳务合作企业合作促进本地区对外劳务合作发展为目标的基地。第四条3项中规定，当地政府大力支持。当地政府必须对外派劳务工作予以高度重视，并将该项工作作为县委县政府的重要工作纳入工作日程。外派劳务基地必须建立县委、县政府主要领导为组长、相关部门负责人共同参加的组成的县外派劳务工作领导小组并设立领导小组办公室。第4项规定，机构制度健全。外派劳务基地要成立本县外派业务的具体实施单位，县外派劳务服务中心（以下简称中心），隶属市商务局，归口管理本地区外派劳务的具体事项、负责对外经济技术合作企业联系，实际操作本县外派劳务的组织、招收、培训各个环节的工作。被上诉人一审中提交双阳劳务基地的宣传图册。宣传图册封面为双阳劳务基地外景照片。内容中文字记载双阳劳务基地成立于2005年6月，同年9月被省商务厅批准为12家省级外派劳务基地。今年4月，在长春市双阳区甲一路即建龙小区投资400万元，新建面积580平方米，集办公培训、就餐、住宿于一体的培训基地，基地成立以来先后与吉林省国际合作公司、长春市对外经济有限责任公司、吉林中建等12家具有派遣资质的公司合作。截止目前先后培训出国人员2654人，派出1693人。本基地成立以来，得到区委、区政府、区人事劳动和社会保障局、区经济合作局、平湖街道办事处的大力支持和帮助，目前拥有专职工作人员11人。同时照片显示了办公区、餐厅、教室的图片以及省市区领导视察基地的图片，显示获得2008年度长春市外派劳务先进基地的牌匾图片。员工篇中主任为张彬的办公照片并附有其他10名工作人员的职务及照片。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中双阳劳务基地与金汇公司在2009年12月10日签订了合作协议，2010年8月出具了委托书。委托被上诉人按照招聘简章的要求，向双阳劳务基地提供合适的、有意外出务工人员信息，并非直接联系务工人员与用工单位的中介活动。根据《吉林省外派劳务基地管理办法（试行）》第二条规定，劳务基地是以通过对外劳务合作企业合作促进本地区对外劳务合作发展为目标的基地。故双阳劳务基地具有外派劳务资源的招收、培训、管理和服务的职能，其可以通过与其他具有劳务中介资质的企业合作进行外派劳务中介。本案双阳劳务基地委托提供合适的有意外出务工人员信息并不能认定为职业中介行为，双方形成委托合同关系，且未违反有关法律、法规规定，合法有效。关于上诉人双阳区政府是否承担责任的问题。上诉人双阳区政府主张外派劳务基地为一资格，并不存在这一具体组织，是张彬私自刻制公章以双阳劳务基地的名义与被上诉人签订了合同，与上诉人无关。本院认为，根据本案证据，应认定双阳劳务基地占有部分财产设施及组成人员，为实际进行了经营活动的组织，其经营负责人员张彬亦为政府工作人员，对此上诉人负有管理职能。被上诉人金汇公司有理由相信张彬为双阳劳务基地的负责人，双阳劳务基地为政府设立和管理的单位，且在主观上为善意无过失。1、根据上诉人提供的《吉林省外派劳务基地管理办法（试行）》，可以认定上诉人为双阳劳务基地管理者。该办法第四条第3项中规定，当地政府大力支持。当地政府必须对外派劳务工作予以高度重视，并将该项工作作为县委县政府的重要工作纳入工作日程。外派劳务基地必须建立县委、县政府主要领导为组长、相关部门负责人共同参加的组成的县外派劳务工作领导小组并设立领导小组办公室。第4项规定，机构制度健全。外派劳务基地要成立本县外派业务的具体实施单位，县外派劳务服务中心（以下简称中心），隶属市商务局，归口管理本地区外派劳务的具体事项、负责对外经济技术合作企业联系，实际操作本县外派劳务的组织、招收、培训各个环节的工作。可以看出，双阳劳务基地是经批准设立的，上诉人为双阳劳务基地的直接管理者。双阳劳务基地应成立隶属政府部门的县级服务中心，并以服务中心的名义开展工作，但实际在批准设立基地后，张彬作为政府工作人员以基地名义进行经营活动。2、本案被上诉人提交的宣传图册显示了外派基地进行经营活动，对此上诉人是知晓的。上诉人主张图册并非其制作，不认可该宣传图册，但该宣传图册图片及配的文字显示的内容是双阳劳务基地进行经营活动和上诉人领导视察双阳劳务基地直接证据，上诉人并无证据予以否认，对该证据应予以采信。该宣传图册显示有上诉人领导视察双阳劳务基地、双阳劳务基地占有部分财产设施及组成人员进行了经营活动的情况，应认定上诉人应当是知晓张彬为双阳劳务基地负责人并进行了经营活动。3、双阳劳务基地的宣传图册显示张彬为双阳劳务基地负责人，并显示作为负责人陪同领导视察、考察活动。应认定金汇公司有理由相信张彬为双阳劳务基地的负责人，其出具加盖有双阳劳务基地印章的委托书为职务行为。故，上诉人双阳区政府辩称立双阳劳务基地仅是资质，是张彬个人组织成立的，同双阳区政府无任何关系，理由不能成立。由于双阳劳务基地不具备法人资格，应由其设立单位即双阳区政府对双阳劳务基地进行经营活动产生的民事责任承担连带责任。关于被上诉人诉请的60万元经济损失问题。《中华人民共和国合同法》关于损害赔偿的范围的第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。从该条可以看出，违约赔偿的范围包括可以获得的预期的利益。委托书约定的是“逾期不能派出，甲方承担乙方每名劳务人员叁仟元中介费”，该条约定的实际上是双方约定被上诉人实际履行后的可得利益，双方对此有明确的认识和预期。若无违约行为，这种利益按通常情形是必得的。因双阳劳务基地违约行为，使此利益丧失。故应当按照该条款约定赔偿60万元。关于上诉人主张的被上诉人履行不符合约定问题，双阳劳务基地向被上诉人提供数份招工简章，同时外派劳务中心负责人实际参与了招工面试并确定了部分合格名单，上诉人主张称的不符合约定的理由不能成立，且双阳劳务基地收到名单后未提出异议，不能认定被上诉人违约。关于上诉人主张的程序违法问题。被上诉人在一审中申请追加张彬为被告，一审法院予以追加，符合法律规定，上诉人该项理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，经审委会研究、合议庭合议判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费案件9800元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱 峰代理审判员 刘 乐代理审判员 刘文华二〇一六年十二月二十一日书 记 员 王 璞