山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋11民终1539号上诉人（原审原告、反诉被告）：方俊喜。委托诉讼代理人：武宪民，山西远志律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：王永强，山西省孝义市新义街道办事处居民。委托诉讼代理人：张丽妍，山西晋义律师事务所律师。上诉人方俊喜因与上诉人王永强建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2015）孝民初字第1350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人方俊喜及其委托诉讼代理人武宪民、上诉人王永强及其委托诉讼代理人张丽妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方俊喜上诉请求：(一)依法撤销（2015）孝民初字第1350号民事判决；(二)改判上诉人王永强在一审基础上再支付上诉人方俊喜工程款共计15万元，并承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人应当给付被上诉人相应材料款及机械费用。根据一审查明的事实可以确认，上诉人在其实施的工程中购买了部分材料并支付了相应的费用，同样也在被上诉人所施工的过程中进行了挖土方等工程且支付了相应的机械费用，况且一审中诉争双方对施工的工程量、机械费、材料费支付说法不一，在一审法官释明后，双方均达成了一致意见，即“六回路电缆排管工程中所有工程量均系上诉人方俊喜进行施工完成，四回路电缆排管工程中所有工程量均系上诉人王永强进行施工完成”根据以上一审中双方达成的协议，那么六回路电缆排管工程中的机械费、材料费共计113093.76元理应归上诉人方俊喜所有，况且本工程还有其他附属工程，材料费、机械费总计279779.12元，核减四回路电缆排管材料费、机械费总计39965.74元和六回路电缆排管材料费、机械费总计113093.76元，还剩余其他附属工程材料费、机械费总计126719.6元，均归被上诉人所有显失公平。王永强辩称:一审判决认定的六回路电缆排管归上诉人王永强所有事实清楚。王永强上诉请求：（一）依法撤销一审判决第一项，改判上诉人方俊喜退还上诉人王永强128595.45元；（二）一、二审诉讼费用由上诉人方俊喜承担。事实理由：1、上诉人方俊喜仅在上诉人王永强承包工程的“六回路电缆排管”工程提供劳务，与上诉人王永强之间形成的是劳务关系而不是工程承包关系。上诉人王永强应给付上诉人方俊喜的费用为“六回路电缆排管”工程劳务（人工）费用，而不是扣除材料费用之外的工程费用。双方通过武继伟口头达成的承包协议是由上诉人方俊喜负责提供工程材料和工程评审等全部工程事项，上诉人王永强不进行任何投资，上诉人王永强对全部工程款项除税金之外提取15%的利润。在实际施工中，上诉人王永强投资了全部工程材料，并支付了上诉人方俊喜应得的劳务费用，进行全面工程管理、工程评审和结算；双方并未按口头约定履行，其在施工的过程中自行出资支付上诉人方俊喜报酬，印证了双方之间是劳务承包关系而不是工程转包关系。一审法院定性错误；2、按照一审法院分配方案，上诉人方俊喜应承担上诉人王永强垫付的工程款利息。2011年施工时上诉人王永强投资了全部工程材料，并支付上诉人方俊喜291700元，其在2014年12月12日取得部分工程款项，2015年才收回全部工程款，如果上诉人方俊喜按照工程分包计算收入，就应对“六回路电缆排管”工程的投资和上诉人王永强2011年已经支付上诉人方俊喜的款项承担利息。方俊喜辩称：1、一审庭审中双方对武继伟的证明无异议，工程的结算不仅仅是劳务工程；2、实际施工中，对上述工程中四回路电缆工程由王永强实际施工，六回路工程由其实际施工，对其中土方，材料，机械费双方均有支出，但是票据混乱，在一审法庭的释明下，双方均达成一致协议，故不存在其仅仅获取六回路的劳务费用之说；3、一审被告在本案中伪造6万余元的工程款票据；4、上诉请求的返还利息，一审没有提起反诉，不属于本案的受理范围。一审法院认定事实：2011年9月，被告王永强借用山西恒业建筑安装有限公司的资质承包了孝义市10KV建西线电缆排管土建工程。后经武继伟介绍原告方俊喜从被告王永强之手转承包了该项工程，双方约定：“除税款外以工程结算款的15%作为王永强的发包提成，剩余部分为方俊喜的工程款，工程所需材料由王永强提供，方俊喜验收出钱。”同年的10月10日左右原告负责施工，在施工过程中，因工期原因，原告雇佣工人对该项工程中“六回电缆排管工程”进行了施工，被告雇佣工人对该项工程中“四回电缆排管工程”进行了施工，同时原告在其施工的工程中购买了部分相应的材料并支付了费用，原告在被告所施工的工程中也进行了挖土方等部分工程。同年的10月20日工程完工。庭审中，因双方对所施工的工程量及机械费、材料费的支付说法不一，又无法达成一致，后经本院进行释明，双方对各自所作的工程量达成一致：“六回电缆排管工程”中的所有工程量均系原告进行施工完成，“四回电缆排管工程”中所有工程量均系被告王永强进行施工完成，其他零星工程及其他纠纷不再互相纠缠。工程完工后，被告于2011年11月1日支付原告10000元、11月9日支付20000元、11月13日支付5000元、11月17日支付97000元和35000元、未记载时间的50000元，共计217000元，原告予以认可。被告提供2011年11月3日30000元的收据一支、2011年12月7日的10000元收据一支、2012年1月10日10000元收据一支、2012年1月15日10000元收据一支，证明其还支付了原告共计60000元，但原告不予认可，并提出申请进行笔迹鉴定。根据原告的申请委托进行笔迹鉴定，但在笔迹司法鉴定程序中，被告拒绝提供原件导致本次鉴定无法进行，被告应承担其不提供原件造成的不利后果。另查明，2014年6月16日，经孝义市财政投资评审中心评估，该工程结算款为971214.3元。《工程预（结）算书》中“子目名称”载明“四回电缆排管”合价为66799.39元，其中包括人工费为26833.39元、材料费21962.75元、机械费18002.99元，“六回电缆排管”合价为189462.62元，其中包括人工费为76368.89元、材料费63443.44元、机械费49650.32元。该项工程总的工程量总价为435516.4元，其中包括人工费总计为155737.31元、材料费162497.99元、机械费117281.13元。工程税金合计32634.42元。2014年9月4日，孝义市财政局转账山西恒业建筑安装有限公司471200元，2014年12月12日支付500000元。山西恒业建筑安装有限公司扣除7900元费用后将剩余款项全部转入被告王永强账户。一审法院认为：原被告所施工的孝义市10KV建西线电缆排管土建工程经孝义市财政投资评审中心评估出具的《工程预（结）算书》评定该工程的总造价为971214.3元，双方均无异议，故对工程造价971214.3元予以确认。本案主要争议焦点为该工程款如何分配？因双方通过武继伟达成的口头承包合同与实际施工不符，经法庭调解双方对工程款的分配又无法达成一致意见，《工程预（结）算书》又没有对“四回电缆排管”和“六回电缆排管”土建工程量的总造价进行分类，根据公平原则并结合武继伟的证言、双方实际施工的工程总量、《工程预（结）算书》等案件事实情况，采取按《工程预（结）算书》中确定的双方所做的“四回电缆排管”和“六回电缆排管”工程量采用百分比的计算方法进行分配。即工程款971214.3元先扣除山西恒业建筑安装有限公司的7900元费用，再扣除《工程预（结）算书》中评估的税金32634.42元，剩余工程款930679.88元的15%提成139601.98元、该工程中所用的材料费和机械费共计279779.12元和“四回电缆排管”人工费26833.39元归被告王永强所有，“六回电缆排管”人工费76368.89元归原告方俊喜所有，最后双方分配的工程款为408096.5元，由原告分得408096.5元×[189462.62元÷（189462.62元＋66799.39元）]=301991.41元，被告王永强分得408096.5元×[66799.39元÷（189462.62元＋66799.39元）]=106105.09元。综上，原告应获得该项工程的费用为76368.89元＋301991.41元=378360.3元，现工程款均由被告领取，剔除被告支付原告的217000元，被告还应支付161361.03元。被告虽主张已支付原告297000元，但原告对被告提供的2011年11月3日30000元的收据一支、2011年12月7日的10000元收据一支、2012年1月10日10000元收据一支、2012年1月15日10000元收据一支，共计60000元均不予认可并提出笔迹鉴定申请，因被告拒绝提供原件导致鉴定不能进行，故对被告主张已支付60000元的事实不予确认。对于被告主张为原告垫付砖款20000元，因原告不予认可，故不予支持。被告主张原告只能获得人工费，因《工程预（结）算书》中对“四回电缆排管”和“六回电缆排管”土建工程总量的造价未进行分类计价，且该《工程预（结）算书》中因人工费而产生的相关费用也未进行分类，故对被告仅支付人工费的主张不予支持。被告提起的反诉请求，因事实与理由不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决：(一)被告王永强支付原告方俊喜工程款161361.03元，于判决书生效后十五内付清。(二)驳回原告方俊喜的其他诉讼请求。(三)驳回反诉原告王永强的反诉请求。案件受理费4800元，由原告方俊喜承担2400元，被告王永强承担2400元。反诉费2872元由反诉原告王永强承担。本院二审期间，当事人围绕上诉人请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王永强提交了一份武继伟的证人证言，证明双方之间曾经口头约定过工程的前提条件是上诉人王永强不进行任何投资。上诉人方俊喜质证意见该证据的真实性不予认可，且认为该份证据证明的观点应该是上诉人王永强不领取工程款的15%。本院认证：上述证据证人未出庭，不予采信。二审明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要是可供分配的工程款数额及如何分配。上诉人王永强主张方俊喜仅应分得六回工程劳务费，不应支持。上诉人方俊喜称其在人工和材料、机械等方面均有投入，上诉人王永强称上诉人方俊喜仅是劳务投入，仅应分得六回中的劳务费。双方都提交了部分购买材料之票据，证明双方对材料和机械均有投入，但提交的证据均无法区分四回电缆排管和六回电缆排管分别用料数量，一审经双方当事人同意，确定六回电缆工程所有工程量均系方俊喜施工完成，四回电缆工程所有工程量均系王永强施工完成。因《工程预（结）算书》未对四、六回土建工程量进行分类，原审以四、六回工程所占百分比计算分配工程款较为合理，上诉人王永强主张方俊喜不应分得工程款无事实及法律依据，不予支持。可供分配的工程款数额。1、六回工程中的材料费和机械费不应由上诉人方俊喜取得。双方当事人认为此种表述存在理解歧意，上诉人方俊喜认为六回电缆工程所有工程量“均系”其完成，表明不仅投入人工，还有机械和材料费；被上诉人王永强认为此两项工程方俊喜仅为“施工完成”，仅投入劳务，方俊喜仅可获得人工费。据一审庭审笔录记载审判人员询问“其中六回所有的工程为原告所做，四回为被告所做。原、被告对工程量有无异议”双方均表示无异议，审判人员表述为工程为某某“所做”，所做显然指劳务施工，而不包括材料和机械投入。故上诉人方俊喜主张分配六回工程中的材料和机械费无事实依据，不予支持。2、零星工程劳务费应由方俊喜取得。双方均认可工程中存在部分零星工程，零星工程亦存在人工、材料与机械费用，既然上诉人王永强认可方俊喜在工程中投入了劳务，案涉工程所有材料费、机械费由王永强取得，则零星工程的人工费应由方俊喜取得。本案所涉工程中人工费总计155737.31元，除六回工程26833.39元、四回工程76368.89元外，剩余52535.03元属于零星工程的人工费，应将该部分核减后再行分配工程款。故工程总造价971214.3元，扣除山西恒业建筑安装有限公司的7900元、税金额32634.42元及王永强应在核减上述两项费用后提取15%工程款即139601.98元，核减上述三项费用后为791077.9元。再行核减王永强应取得的材料费和机械费279779.12元、四回工程人工费26883.39元；核减零星工程中方俊喜应取得的人工费52535.03元、六回工程中的人工费76368.89元。最后供双方分配的工程款为355511.47元。分配比例及数额。一审以四、六回工程量所占工程比例分配工程款较为合理，本院予以确认。故方俊喜分得355511.47元×74%=263078.48元，王永强分得355511.47元×26%=92432.97元。综上，方俊喜共应得工程款128903.92元+263078.48元=391982.40元。王永强应得工程款139601.98元+279779.12元+26883.39元+92432.97元=538697.46元。王永强已付方俊喜217000元，还需再付391982.40元-217000元=174982.4元。综上所述，上诉人方俊喜的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：1、维持山西省孝义市人民法院（2015）孝民初字第1350号民事判决第二、三项即驳回原告方俊喜的其他诉讼请求、驳回反诉原告王永强的反诉请求；2、变更山西省孝义市人民法院（2015）孝民初字第1350号民事判决第（一）项即“被告王永强支付原告方俊喜工程款161361.03元，于判决书生效后十五日内付清。”为“上诉人王永强于判决书生效后十日内给付上诉人方俊喜工程款174982.4元。”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4800元，由上诉人方俊喜负担1488元，由上诉人王永强负担3312元；反诉费2872元由上诉人王永强负担。上诉人方俊喜预交的二审受理费用3300元，由上诉人方俊喜负担1023元，由上诉人王永强负担2277元；上诉人王永强预交的5649元由上诉人王永强负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 华审 判 员  高美平代理审判员  刘 昊二〇一六年十二月二十九日书 记 员  薛海霞