贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终163号上诉人（原审原告）：贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司，住所地贵州省贵阳市高新区高新知识产业园贵阳科技大厦B栋3楼。法定代表人：陈格路，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒙光兴，贵州民尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴述晟，贵州民尚律师事务所律师助理。上诉人（原审被告）：贵州利尔房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市小河区珠江路66号。法定代表人：李修平，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶晓文，该公司员工。委托诉讼代理人：钟俊杰，四川法典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州红星利尔置业有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区浣沙路壹号综合楼叁号房。法定代表人：吴永明，该公司董事长。委托诉讼代理人：王宁，贵州佳合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓凤，贵州佳合律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵州黔商市西投资担保股份有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路48号-56号。法定代表人：冉先黎，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘蔚然，男，该公司员工。上诉人贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司（以下简称“高新黔投公司”）与上诉人贵州利尔房地产开发有限公司（以下简称“利尔房开公司”）为与被上诉人贵州红星利尔置业有限公司（以下简称“红星利尔公司”）、贵州黔商市西投资担保股份有限公司（以下简称“黔商市西”公司）民间借贷及担保合同纠纷一案，不服贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）初字第316号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。高新黔投公司上诉请求：1、撤销原判第一项中利息和违约金合并按银行利率标准4倍计算的判项，改判为按合同约定的标准计算；2、改判在原判第二项的基础上增加律师代理费1253047.54元；3、撤销原判第四项，改判红星利尔公司承担连带偿还责任。理由是，一、本案借款发生在2014年4月8日，不适用最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》，被上诉人虽请求法院调减违约金，但未举证证明违约金过分高于实际损失，本案属于小额借款合同纠纷，不属于民间借贷纠纷，即使适用民间借贷案件司法解释，也不应只按银行利率4倍支持，违约金不属于弥补损失的补偿性质，而是对违约行为的惩罚，最高法院也有判例支持民间借贷利息高过银行利率4倍的。因此本案应判令被上诉人按合同约定支付违约金。二、关于律师代理费的问题。一审引用《贵州省律师服务收费暂行规定》确认本案律师代理费偏低，贵州省律师协会根据国家发改委2014年下发的《关于放开部分服务价格意见的通知》指定了本省的收费规定，因此本案上诉人收取的律师代理费是充分考虑了案件的难易程度、律师的业务水平、高新黔投公司的承受能力和贵阳市的社会经济发展状况等综合因素才确定的代理费，受托律师事务所虽未开具收费发票给上诉人，但不影响上诉人已经支付了律师代理费的事实成立。三、关于红星利尔公司是否应承担连带清偿责任，上诉人高新黔投公司与该公司签订抵押合同约定用红星利尔公司的房产及土地设定抵押，但未办理抵押物登记，并不影响合同的效力。根据《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权是合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，未办理抵押物登记不影响合同的效力，该抵押合同属有效合同。依《合同法》第四十四条规定的“依法成立的合同，自成立时生效”，该抵押合同属有效合同，合同生效后即对合同双方产生拘束力。由于红星利尔公司未办理抵押登记手续，导致抵押权未有效设立，按照抵押合同违约责任的约定以及《合同法》中关于不履行或不适当履行合同义务应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的规定，红星利尔公司应承担违约责任，即在合同约定的担保范围内对担保的债务承担连带责任。且高新黔投公司与红星利尔公司之间签订的《抵押合同》中亦约定“如因甲方即红星利尔公司的原因导致抵押财产未有效设定，或者导致抵押财产减少，或者导致乙方即高新黔投公司未及时或未充分实现抵押权，且甲方与债务人不是同一人，乙方有权要求甲方在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任”。因此，依照合同约定和法律规定，红星利尔公司都应承担连带清偿责任。利尔房开公司上诉请求撤销原判第二项利尔房开公司需承担原告支付的律师代理费423470.46元及诉讼保全担保费868191.80元共计1291662.26元的判项，改判驳回原告关于此项费用的诉讼请求，或将本案发回重审。理由是，被上诉人高新黔投公司就诉讼保全担保费及律师代理费均未提供正规发票，也未提供加盖银行印章的转账凭证原件，不能证明该费用实际发生、实际支付；案件受理费应由败诉方承担，原告诉请的金额是8637万元，一审法院支持的是6894万元，其中差额部分的1742万元的诉讼费就应由高新黔投公司承担。红星利尔公司辩称，一、高新黔投公司要求其承担连带还款责任的诉讼请求无合同和事实依据。双方签订的是《抵押合同》，双方之间既不是借款关系也不是保证担保关系，原告没有主张红星利尔公司承担抵押担保责任，而是要求其承担连带偿还责任的诉请无法律和事实依据，故根据“不告不理”的原则，请求驳回原告对红星利尔公司的所有诉讼请求。《抵押合同》未办理抵押登记，抵押权未设立。根据《物权法》和《担保法》的规定，以建筑物等不动产抵押的，应当到不动产所在地人民政府规定的部门办理抵押登记，抵押权自登记时设立。一审庭审中，原告表示其知晓房产抵押必须到房管部门办理抵押登记这一规定，并承认“由于自身疏忽而未到房管部门去办理抵押登记”的事实。而红星利尔公司只有协助办理登记的义务，不存在过错，抵押权未设立是由原告一方过错造成的，由此产生的法律后果理应由高新黔投公司承担。二、《抵押合同》系案外人李修平为解决其个人和利尔房开公司的债务问题伪造红星利尔公司的行政印章与原告签订，公安机关的鉴定书也确认了李修平伪造公司印章的事实，红星利尔公司也未通过股东会或董事会决议同意公司对外担保，因此李修平的行为对红星利尔公司不具有法律约束力，红星利尔公司对《借款合同》、《抵押合同》完全不知情。三、主合同约定的借款义务原告并未实际履行，原告对利尔房开公司不应享有《借款合同》项下的债权，故无权享有作为从合同的担保合同项下的或有债务。因本案中付款方为案外人陈格路，收款方为案外人李修平，双方均为自然人主体，不是本案法人当事人，仅能证明案外人陈格路通过个人账户转账给案外人李修平三笔金额共计5456万元的事实，不能得出原告向利尔房开公司履行了《借款合同》约定的发放贷款义务的结论。根据《贵州省小额贷款公司试点暂行管理办法》第三十一条的规定，本案小贷公司发放的贷款比例超出了其10000万元的注册资金或公司资本净额，必须受到政府金融办及中国人民银行的监管。四、原告向红星利尔公司、黔商市西公司主张连带支付违约金、律师费、诉讼保全担保费等问题。1、鉴于《借款合同》未实际履行，原告并没有按照合同约定向利尔房开公司发放贷款，违约方应是原告；2、律师费应当以实际发生为前提，原告在诉讼中没有提供律师费的付款依据和律师事务所出具的发票及相应的“完税证明”，因此不能证明原告1676518元的律师费已经实际发生。且原告主张的律师费明显畸高，不符合《贵州省律师服务收费暂行规定》的规定；3、原告主张868191元的诉讼保全担保费用不符合逻辑。当事人向担保公司申请提供担保所产生的担保费不是必然应当发生的费用。诉讼保全是在法院立案受理以后才会发生，为诉讼保全提供的担保也只能在提起诉讼保全时提供。而原告向担保公司申请提供诉讼保全担保的费用在起诉前就已发生，逻辑上与本案没有关系。何况该笔费用的收取标准明显畸高，要求被告承担显失公平。原告也没有提供证据证明该项担保费实际发生。综上所述，红星利尔公司从未与高新黔投公司签订过《抵押合同》，原告所出示《抵押合同》系案外人李修平用伪造红星利尔公司的行政印章所为。原告违反《贵州省小额贷款公司试点暂行管理办法》的规定与利尔房开公司签订《借款合同》，且该《借款合同》未实际履行，担保人不应承担相应的担保责任。请求人民法院根据已经查明的事实和证据，依法判决驳回高新黔投公司所有的诉讼请求。高新黔投公司向一审法院起诉请求：1、判令各被告连带偿还借款本金54560000元；2、判令各被告连带偿还借款利息7604500元（利息暂计算至2015年5月31日，此后利息按合同约定计算至付清之日止）；3、各被告连带支付违约金21661400元；4、各被告连带支付律师费1676518元；5、各被告连带支付诉讼保全担保费868191.80元；6、诉讼费用由各被告承担。被告利尔房开公司答辩称：第一，对借款事实没有异议，但在借款当日或次日，被告按照原告的要求将部分款项退回支付原告，该部分金额应当视为偿还本金，且不应计算利息。退回款项分别为2014年4月9日，借款20000000元的同时被告向原告退回6000000元；2014年4月11日，借款15000000元的同时被告当日向原告退回1000000万、次日退回7000000元；2014年4月15日，借款17560000元的同时被告向原告退回11160000元。第二，2014年5月9日被告向原告支付借款利息200000元，应当依法扣减；第三，利息、违约金等约定过高，依法应予调整，且借款利息不能计入本金或计算利息。双方合同约定借款月利率为1.8%，年利率为21.6%，同时又约定“按约定利率的30%计收罚息”，“按每日1.5%计收违约金”，并约定了其他实现债权的费用。前述约定的总费用高出82.83%，应当视为约定过高，应予调整，原告主张的总费用不应高出24%的最高标准。第四，律师费及诉讼保全担保费非必要费用，且诉请金额过高，不予认可。原告作为贷款公司有财力为自己申请的财产保全提供担保，同时原告应当提供相关支付凭证并证明费用的实际产生和必要性。被告红星利尔公司答辩称：原告诉请其承担责任没有合同依据，本案抵押合同没有办理抵押登记，抵押权未设立，故应当驳回原告诉请。同时，律师费过高，没有证据证明系必然发生，应由原告自行承担。被告黔商市西担保公司答辩称：对借款事实和担保责任无异议，但应当先处置抵押房产。一审法院认定事实：2014年4月8日，被告利尔房开公司作为甲方与原告高新黔投公司作为乙方签订三份《人民币资金借款合同》，约定甲方共计向乙方借款54560000元，其中，黔投借字2014〔B0025〕号《借款合同》约定借款金额为20000000元，黔投借字2014〔B0026〕号《借款合同》约定借款金额为15000000元，黔投借字2014〔B0027〕号）19560000元，共计54560000元。三份《借款合同》均约定借款期限为6个月，即自2014年4月10日起至同年10月9日；月利率为1.8%，按月结息，结息日为借款期限起始日在借款期限内每月的对日，如果当月没有借款期限起始日的对日，则当月最后一日为约定结算日，如果还款时计算时间不足一个月的，则以实际天数计算利息，一并还本付息。同时约定，如果借款人不能按合同约定的结息日支付贷款利息，或不能按约定的还款日归还贷款本金，则自次日起按约定利率的30%计收罚息，按逾期天数计收复利，同时对拖欠的利息及本金按每日1.5‰计收违约金，高新黔投公司为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）均由利尔房开公司承担。被告利尔房开公司出具的《单位贷款申请书》载明“请将以上借款汇入：户名：李修平；帐号62×××644；开户行：工行贵阳文化路支行”。同日，被告红星利尔公司与原告签订《抵押合同》（编号：黔投抵字2014〔B0025〕号），约定红星利尔公司为上述三份《人民币资金借款合同》的履行提供抵押担保，担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向高新黔投公司支付的其他款项、高新黔投公司实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。上述合同落款处有高新黔投公司与红星利尔公司法定代表人的签字，并加盖公司印章，但被告红星利尔公司不认可其印章的真实性，认为系李修平私刻的印章。同时，该抵押合同所涉抵押物并未办理抵押登记。另，被告黔商市西担保公司分别就上述《人民币资金借款合同》与原告高新黔投公司签订《保证合同》三份，为主合同项下的全部债务提供连带责任保证。2014年4月9日，原告高新黔投公司通过其法定代表人陈格路在中国民生银行贵阳分行营业部开户设立的银行账户（户名：陈格路；账号62×××866）向被告利尔房开公司法定代表人李修平工行贵阳文化路支行账户（户名：李修平；账号62×××644）支付款项20000000元，被告利尔房开公司出具《借款收据》，确认收到该款项的事实；同年4月11日，原告通过上述账户向被告利尔房开公司支付款项15000000元，被告利尔房开公司亦出具《借款收据》，确认收到该款项的事实。同年4月15日，原告通过上述账户向被告利尔房开公司支付款项16000000（分两次支付，分别为12000000元、4000000元），被告利尔房开公司再次出具《收款收据》，但确认收到的款项金额为19560000元。另查明，一审依法对原告高新黔投公司法定代表人陈格路及被告利尔房开公司法定代表人李修平进行讯问，被告利尔房开公司对本案54560000元借款本金以及通过双方法定代表人账户进行转账的事实并无异议。李修平自认本案所涉《抵押合同》红星利尔公司印章非系备案印章，但其个人签字真实，且签订《抵押合同》时其尚系红星利尔公司法定代表人的事实。李修平还自认：利尔房开公司在庭审中提交的2014年4月通过其账户支付至田虹账户的6000000元系归还发生于2013年7月9日的借款6000000元；2014年4月11日、12日通过李有明账户支付至田虹账户的1000000元、7000000元系归还发生于2013年11月12日的借款8000000元；2014年4月15日通过李修平账户支付至田虹帐户的10560000元，除810000元系归还2013年7月9日6000000元借款的违约金外，其余款项系本案借款的预扣利息。李修平还认可案外人李有明系其兄弟，亦系修文利尔房开公司法定代表人，而领先食品有限公司系其关联公司，庭审中提交的领先食品有限公司支付的200000元款项另案处理，不作为归还本案借款的款项。陈格路自认：李卫、田虹均系原告公司财务，而李卫系其丈夫。陈格路还自认，本案借款不再主张借期内利息，诉请的利息起算时间自最后一笔合同支付款项到期日的次日即2014年10月15日起算，以54560000元为基数，以月利率1.8%为标准计算至本金还清之日止，违约金按日1.5‰，计算标准及时间与利息相同。另，双方均自认抵押房产未办理抵押登记的原因系该房产未取得预售许可证，达不到办理抵押登记的条件。还查明，2015年6月1日，原告就本案与贵州民尚律师事务所签订《委托代理合同》，约定律师代理费为1676518元，原告提交了支付该款项的中国农业银行电子回单（未加盖银行印章），以及贵州民尚律师事务所《收据》，但未提交发票。同年6月2日，原告与贵州合石诉讼保全担保有限责任公司签订《诉讼保全委托担保合同》，约定其为本案保全提供担保，担保费为868191.80元，原告亦提交中国农业银行电子回单（未加盖银行印章），以及贵州合石诉讼保全担保有限责任公司《收据》，但未提交发票。另，贵阳市公安局云岩分局金鸭派出所曾对李修平私刻红星利尔公司一事进行调查。一审法院认为，被告利尔房开公司于2014年4月8日与原告高新黔投公司签订三份《人民币资金借款合同》，约定向原告借款总额54560000元，原告依约通过其法定代表人陈格路帐户分别于2014年4月9日（20000000元）、同年4月11日（15000000元）、同年4月15日（两笔分别为4000000元、12000000元）向被告利尔房开公司法定代表人李修平账户支付款项共计51000000元，被告利尔房开公司出具三张《借款借据》确认共计收到原告出借款项54560000元的事实，庭审中，被告利尔房开公司亦对本案54560000元借款本金予以认可，故本案借贷关系依法成立且合法有效。本案的争议焦点在于：一、被告红星利尔公司是否应对本案债务承担连带偿还责任；二、利息及违约金是否应予调整；三、原告所主张的律师费、保全担保费是否应予支持。一、关于被告红星利尔公司是否应对本案债务承担连带偿还责任的问题。原告主张被告红星利尔公司应当对本案债务承担连带偿还责任，但被告红星利尔认为本案抵押合同并未生效，且该抵押合同印章非其真实印章，其不应对本案债务承担连带偿还责任。经审查，原告提交的《抵押合同》（黔投抵字2014〔B0025〕号）约定被告红星利尔公司以其位贵阳市北京××与××交叉口××（××）××号号地段《红星利尔广场》写字楼A栋5-12层共计18000m2的房产为本案债务提供抵押担保，但该房产并未就本案所涉债务办理抵押登记。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款，以及第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，本案抵押权应当自登记时设立，然而上述抵押合同约定的抵押物并未办理抵押登记，故原告对案涉抵押物的抵押权并未设立。原告主张被告红星利尔公司对本案债务承担连带偿还责任，但原告并未举证证明未办理抵押登记的过错责任在于被告红星利尔公司，同时原告高新黔投公司及被告红星利尔公司在庭审中均认可未办理抵押登记的原因系该房产属在建工程且尚未取得预售许可证，加之被告对本案债务提供的是抵押物的抵押担保而非连带责任保证，故对原告诉请被告红星利尔公司对本案债务承担连带偿还责任的主张不予支持。至于被告红星利尔公司对《抵押合同》提出异议，并提出对该合同上红星利尔公司的印章进行鉴定的申请，因该《抵押合同》签订时，李修平系被告红星利尔公司的法定代表人，同时，经一审法院对李修平进行讯问，其认可其作为该公司法定代表人在《抵押合同》上签字的真实性，亦自认该合同上红星利尔公司的印章系与备案章不一致的事实，故是否对该印章进行鉴定并不影响本案事实的认定，一审对红星利尔公司的鉴定申请不予准许。二、关于利息及违约金是否应予调整的问题。被告利尔房开公司认为原告主张的利息及违约金过高，应予调整。经审查，案涉《人民币资金借款合同》关于借款月利率为1.8%的约定并未违反法律规定，但违约金约定明显过高（拖欠借款本息每日1.5‰），应当予以调整。鉴于原告高新黔投公司、被告利尔房开公司均认可被告利尔房开公司在庭审中提交的2014年4月通过其账户支付至田虹账户的6000000元系归还发生于2013年7月9日的借款6000000元，2014年4月11日、12日通过李有明账户支付至田虹账户的1000000元、7000000元系归还发生于2013年11月12日的借款8000000元，2014年4月15日通过李修平账户支付至田虹帐户的10560000元，除810000元系归还2013年7月9日6000000元借款的违约金外，其余款项系本案借款的预扣利息的事实，以及原告自愿不再主张借期内利息，其诉请的利息、违约金均自2014年10月15日以54560000元为基数计算至借款本金还清之日止的权利处分，一审对原告主张的利息及违约金合并计算，自2014年10月15日起自本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍予以支持。三、关于原告所主张的律师费、保全担保费是否应予支持的问题。虽然合同约定了原告为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）均由被告承担，但原告所主张的律师费1676518元明显过高且明显超过合理范围，加重了被告的负担。依照贵州省物价局《贵州省律师服务收费暂行规定》第五条第三款第（2）项“代理一般民事、经济诉讼或者仲裁案件的：2、涉及财产关系的，根据争议标的，按下列分段计算后累加收取：10000001元以上0.5%”之规定，本案原告诉讼标的额扣除其主张的1676518.00元律师费后的金额为84694091.80元，故按照0.5%的标准，一审对原告诉请的律师费支持423470.46元。对于原告诉请的868191.80元诉讼保全担保费，因原告在诉讼中确就本案被告财产进行保全，并向一审法院提交了由案外人贵州合石诉讼保全担保有限公司出具的担保材料，庭审中原告亦举证证明了其支持保全担保费的事实，故一审对其诉请的868191.80元诉讼保全担保费予以支持。另，关于被告黔商市西公司的责任问题，因其与原告签订的三份《保证合同》约定就本案债务提供连带责任保证，且其在庭审中对该合同并无异议，故其应当就本案债务承担连带偿还责任。对于其认为本案原告应当先就抵押物实现债权的问题，因原告案涉抵押物的抵押权并未设立，故对其主张不予支持。综上，被告利尔房开公司应当偿还本案借款本金54560000元，并支付相应利息、违约金、律师费、保全担保费，被告黔商市西公司对本案债务承担连带偿还责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州利尔房地产开发有限公司自该判决生效之日起十日内偿还原告贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司借款本金人民币54560000元，并支付利息、违约金（利息及违约金合并计算，自2014年10月15日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决生效之日止）；二、被告贵州利尔房地产开发有限公司自该判决生效之日起十日内支付原告贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司为实现本案债权而产生的律师费人民币423470.46元、诉讼保全担保费人民币868191.80元，共计1291662.26元；三、被告贵州黔商市西投资担保股份有限公司对该判决第一、二项下的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司的其余诉讼请求。一审案件受理费473653元，保全费5000元，共计478653元，由被告贵州利尔房地产开发有限公司、贵州黔商市西投资担保股份有限公司共同负担。二审中各方当事人均未提交新的证据。除对一审查明的事实予以确认外，本院二审还查明：2014年4月9日，高新黔投公司法定代表人陈格路通过银行转账向利尔房开公司法定代表人李修平支付款项2000万元；2014年4月11日，高新黔投公司法定代表人陈格路通过银行转账向利尔房开公司法定代表人李修平支付款项1500万元；2014年4月15日，高新黔投公司法定代表人陈格路通过银行转账分三次向利尔房开公司法定代表人李修平支付款项1200万元、400万元、356万元，共计1956万元，故利尔房开公司2014年4月15日向高新黔投公司出具的《收款收据》上确认的金额是1956万元，因此借款总金额确为5456万元。高新黔投公司及陈格路均认可由陈格路个人账户上支付给李修平账户上的涉案款项是代表公司的职务行为。高新黔投公司与红星利尔公司之间签订的《抵押合同》中约定，抵押财产为在建工程，系“位贵阳市北京××与××交叉口××（××）××号号地段《红星利尔广场》写字楼A栋5—12层，共计1800平方米，该抵押物所在地号为520103003001GB008，靠近北京西路一侧”。如因甲方即红星利尔公司的原因导致抵押侵权未有效设定，或者导致抵押财产减少，或者导致乙方即高新黔投公司未及时或未充分实现抵押权，且甲方与债务人不是同一人，乙方有权要求甲方在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。本院认为，本案争议焦点为：1、本案利率是否可以适用民间借贷利率。2、红星利尔公司是否应承担连带清偿责任。3、律师代理费及诉讼保全担保费应否支持。关于本案利率是否可以适用民间借贷利率问题。本案的《借款合同》是高新黔投公司与利尔房开公司之间签订的，而高新黔投公司是2010年12月14日成立的小额贷款公司，经营范围为小额贷款业务和票据贴现业务。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定”的规定，民间借贷行为的主体是指金融机构之外的其他法人、组织及自然人，包括经政府金融机构主管部门批准设立的小额贷款公司、担保公司及融资公司等民间组织。中国银行业监督管理委员会、中国人民银行联合发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监法[2008]23号）第一项对小额贷款公司的性质作出了明确规定，即“小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。……小额贷款公司应执行国家金融方针和政策，在法律、法规规定的范围内开展业务”，因此小额贷款公司所从事的专项贷款业务应接受中国银行业监督管理委员会和中国人民银行的指导。因一审原告起诉时间在2015年9月1日之前，故本案所涉利率应当适用最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，该《意见》第6条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。由此，本案借款利率不应超过银行同类贷款利率的4倍，故上诉人高新黔投公司关于贷款利率应按合同约定标准结算的上诉请求超过了法律规定的利率上限，本院不予支持。同时上诉人高新黔投公司法定代表人陈格璐将其个人账户用于公司经营活动，陈格路及高新黔投公司均认可从陈格路的个人账户上出借的资金代表公司向利尔房开公司出借的案涉资金，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，法人的法定代表人从事法人所指定的经营活动，是履行职务的行为，因此法人应对该职务行为承担相应的民事责任。故本案借款从公司法定代表人陈格路个人账户上出借的资金，应认定为高新黔投公司的资金出借。一审判决关于由借款人利尔房开公偿还借款本金5456万元及相应利息、违约金（利息及违约金合并计算按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）的判项正确，本院予以维持。关于红星利尔公司是否应承担连带清偿责任的问题。红星利尔公司与小贷公司签订了《抵押合同》，但未办理抵押登记手续，双方均认可原因是该房产未取得预售许可证，达不到办理抵押登记的条件。根据双方所签《抵押合同》约定“‘高新黔投公司与红星利尔公司之间签订的《抵押合同》中约定，抵押财产为在建工程，系位贵阳市北京××与××交叉口××（××）××号号地段《红星利尔广场》写字楼A栋5—12层，共计1800平方米，该抵押物所在地号为520103003001GB008，靠近北京西路一侧’。如因甲方即红星利尔公司的原因导致抵押侵权未有效设定，或者导致抵押财产减少，或者导致乙方即高新黔投公司未及时或未充分实现抵押权，且甲方与债务人不是同一人，乙方有权要求甲方在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任”，根据该条款的约定，红星利尔公司虽约定以在建工程设定抵押担保，但同时也约定了若无法实现抵押权时其应承担的连带保证责任，也即本案所涉《抵押合同》既约定了物的担保，又约定了附条件的人的保证，红星利尔公司既是抵押人，又是所付条件成就时的连带责任保证人。故当抵押权人高新黔投公司因抵押人的责任不能实现抵押权时，红星利尔公司要对本案债务承担连带保证责任。高新黔投公司一审起诉时并未主张抵押担保责任，而是主张连带责任，一审法院漏查合同中约定的保证担保条款，判决驳回原告要求红星利尔公司承担连带保证责任的诉讼请求错误，本院予以纠正，红星利尔公司因未取得预售许可证达不到办理抵押登记的条件，应在其设定抵押担保的债务范围内承担连带清偿责任。关于律师代理费及诉讼保全担保费应否支持的问题。合同约定的内容是“原告为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）均由被告承担”，该约定未明确诉讼保全担保费，且高新黔投公司均无正式发票，故高新黔投公司未提交充分证据证明其实际支付了上述款项，本院对一审判决的律师代理费及诉讼保全费不予支持。综上，一审判决认定事实不清，依据《中华人民共和国民诉法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）初字第316号民事判决第一项即“被告贵州利尔房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内偿还原告贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司借款本金人民币54560000元，并支付利息、违约金（利息及违约金合并计算，自2014年10月15日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决生效之日止）”。二、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）初字第316号民事判决第二、三、四项。三、贵州红星利尔置业有限公司、贵州黔商市西投资担保股份有限公司对本判决第一项的债务承担连带清偿责任；四、驳回贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费473653元，保全费5000元，共计478653元，由贵州利尔房地产开发有限公司、贵州红星利尔置业有限公司、贵州黔商市西投资担保股份有限公司共同负担。二审案件受理费贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司预付的194394.74元，由贵州利尔房地产开发有限公司、贵州红星利尔置业有限公司、贵州黔商市西投资担保股份有限公司共同负担；贵州利尔房地产开发有限公司预付的16424.96元，由贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  游小兰审判员  干秋晗审判员  范淑婷二〇一六年十二月十四日书记员  张栖瑞