贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终5207号上诉人（原审原告）：王宇，男，1983年1月24日出生，满族，住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：冉缤，重庆佰城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王洋，男，1981年4月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。被上诉人（原审被告）：刘超，男，1979年1月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：张兵，贵州黔文律师事务所律师。上诉人王宇因与被上诉人王洋、刘超恢复原状纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113民初1497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王宇上诉请求:1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定事实不清，原审判决中第五页第一行认定：“…随后，王宇、刘超将大榕树鱼庄从中间隔断，左边由被告刘超使用，右边由原告王宇使用。”既没有事实依据，更没有相应证据予以证明，完全是主观臆断，被上诉人称与上诉人口头协商解除经营权转让协议，各自使用一半房屋，没有证据证明；2、原审判决认定《经营权转让协议》无效所适用的法律错误，原审判决依据《城乡个体工商户管理暂行条例》及其细则相关规定，以及《行政许可法》的相关规定，认定上诉人与被上诉人刘超签订的《行政许可法》无效，但上述规定针对的是行政处罚，系管理性规范。刘超、王洋共同辩称，本案双方已经确认将门面各经营一半，并且由上诉人将其门面转租给他人，实际上诉人也将该门面转租给他人开网吧。上诉人在经营门面不善的情况下，其自己在网上公布需要转租门面，本案中上诉人曾与王洋商量过将属于其自己经营的部分门面转给王洋，最后因为双方没有协商一致，所以王洋才找到刘超租赁门面，另外上诉人计算的费用标准于法无据。2、刘超和上诉人约定将属于刘超的部分门面转给上诉人使用，刘超按约履行了交付门面的义务，但上诉人并没有支付相关费用，其支付的费用是其他的借款钱，综上，如果未经本案上诉人同意，刘超是不可能将门面出租给王洋的，同时结合上诉人将门面转租的事实，从而推定上诉人与刘超之间约定双方的门面各自管理，并根据证人证言，上诉人因为其经营不善时，将房屋内的设施转让，上诉人与刘超将转让设备的钱进行了分割。王宇向一审法院起诉请求：1、判令二被告停止侵害，恢复原状或赔偿因此给原告造成的经济损失692226元；2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2008年下半年，被告刘超与张思飞合伙经营白云区大榕树鱼火锅店，该火锅店以张思飞的名义办理了《营业执照》。2010年，张思飞退伙，并注销了《营业执照》。2011年12月9日，根据刘超的申请,贵阳市白云区工商行政管理局为刘超办理了《营业执照》。该《营业执照》载明：名称为“白云区大榕树鱼庄”，类型为“个体工商户”，经营者为“刘超”，注册日期为“2011年12月9日”。2014年1月，原告王宇与被告刘超商议合伙经营事宜，约定由王宇出装修费，由被告刘超出房屋及经营权。但双方对盈余分配、亏损及债务的分担等未订立书面协议。随后，原告与深圳市尚睿建筑装饰工程有限公司贵州分公司签订《工程施工合同书》，约定王宇将位于贵阳市白云区白云南路的“贵阳市白云区大榕树重庆火锅店”交由深圳市尚睿建筑装饰工程有限公司贵州分公司进行装修，该工程工期为65天，合同总金额为865282元。审理中，原告王宇仅提供了通过银行向工程施工方负责人苏庆龙转账的金额为360000元。2014年4月4日，双方就大榕树鱼庄被征收拆迁补偿后的分配比例达成了《分成协议》，约定大榕树鱼庄如遇拆迁，除营业损失外，所有款项按王宇三成、刘超七成以及大榕树鱼庄营业损失五五分成等条款。由于原告与被告刘超在经营期间为经营事务发生分歧，双方经协商于2014年12月1日签订了《经营权转让协议》，协议约定：一、甲方（刘超）将位于贵阳市白云区白云南路942号（原门牌号为××）面积约800平方米的大榕树鱼庄经营权转让给乙方（王宇），乙方在转让期内享有该店的使用、管理和收益的权利，甲方不得干涉；二、经营权转让期限、价款及付款方式：1、转让期限:自2014年12月1日至2018年11月30日止。2、乙方第一年按每月壹万捌千元（小写18000元）支付给甲方，第二年起至本协议结束，按每月两万元（小写20000元）支付给甲方，以现金方式付款，乙方需每月18号前付款。3、以上费用不包含刘习珍房租，刘习珍房租由乙方另行支付。三、……。四、……。五……。六、转让期内大榕树鱼庄经营所产生的一切费用、债务均由乙方承担，与甲方无关。七、如遇征占，拆迁按之前双方签订的合同执行。八、合同期内，双方应严格遵守、执行以上条约，如违约应付给对方300000元违约金并承担因此造成的一切损失。2015年6月，原告因经营不善，停止了该鱼庄的经营。随后，原告在58同城网站和大榕树鱼庄门面前发布大榕树鱼庄转让信息。2015年12月，被告王洋与原告王宇商议大榕树鱼庄转让事宜，因转让价格未达成一致意见而未达成转让协议。同年12月20日，原告王宇、被告刘超与李上玉达成《酒楼设备转让协议书》，约定王宇、刘超（甲方）将大榕树鱼庄的空调、电视、厨房设备等物品转让给李上玉。随后，王宇、刘超将大榕树鱼庄从中间隔断，左边由被告刘超使用，右边（房屋所有权人为刘习珍）由原告王宇使用。随后，王宇将其使用的部分交由其亲戚王凤君作商业使用。2016年元月15日，刘超（出租方）与王洋、林颖签订《商铺租赁合同》一份，约定刘超将位于贵阳市白云区白云南路××商铺约400平方米出租给王洋、林颖使用，双方就租赁期限、租金、的权利义务等进行了约定。2016年2月1日，刘习珍、钟毅、刘燕（出租方）与王凤君签订《房屋租赁合同》，约定刘习珍、钟毅、刘燕将位于贵阳市白云区白云南路××商铺一层、二层共292.6平方米出租给王凤君作商业使用，双方就租赁期限、租金、双方的权利义务等进行了约定。被告王洋承租房屋后便开始进行装修。在王洋装修接近尾声时，原告王宇委托重庆佰城律师事务所冉缤律师向被告刘超、王洋发出《律师函》，称原告系大榕树鱼庄的合伙人，二被告在未经合伙人王宇同意的情况下擅自转让该鱼庄，其行为侵犯了原告的合法权益，要求二被告停止侵权，并通过协商方式解决。由于原告与二被告协商未果，故原告诉来我院请求判令如前诉讼请求。上述事实，有原、被告的陈述和原告提供的营业执照、餐饮服务许可证、税务登记证、分成协议、经营权转让协议、大榕树鱼庄现场照片18张、律师函及快递单、贵阳市公安局白云分局粑粑坳派出所警情详情、工程施工合同书、建设银行流水和被告王洋提供的商铺租赁合同，被告刘超提供的分成协议、经营权转让协议书、酒楼设备转让协议书、发票、网上截图、借条、承诺书、转款凭证、房屋租赁合同、房屋产权证以及双方提供的能相互印证的证人证言等证据在卷佐证，并经庭审质证，法院予以采信，作为本案的定案依据。一审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。行为人因过错侵害公民民事权益的，应当依法承担相应的侵权责任。本案中，双方争议的焦点为原告是否取得经营权以及二被告的行为是否构成侵权的问题。根据《中华人民共和国合同法》的规定，民事主体订立、履行合同应当遵守法律、行政法规的规定。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，无效的合同自始没有法律约束力。依照国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》及其细则的规定，个体工商户应当以自己的名义自己从事生产经营。个人经营的个体工商户变更经营者时，应当重新申请变更登记。上述规定表明个人经营的个体工商户限定了特定的个体经营者身份，其生产经营权受到特定经营者的权利能力和行为能力的特殊限制，与经营者具有人身依附关系，该经营权不能游离于登记的个体经营者而独立存在。更换经营者，必然导致此种能力的变动。登记的个体经营者在不经营时，其生产经营权不得转让。同时，我国《行政许可法》第九条明确规定，依法取得的行政许可，除法律、行政法规规定依照法定条件和程序可以依法转让的外，不得转让。而个体经营权是因行政许可而取得，不能通过转让取得。本案中，被告刘超登记的“白云区大榕树鱼庄”是个体工商户性质，该鱼庄应由被告刘超自行经营。原告王宇与被告刘超签订的《经营权转让协议》违反了国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条第二款“个人经营的个体工商户改变经营者，应当重新申请登记”的强制性规定，应认定该《经营权转让协议》为无效协议，该协议自始没有法律约束力。现原告以其经营权受到侵犯为由向法院起诉请求判令二被告停止侵害、恢复原状或赔偿损失，因原告自始就未取得“白云区大榕树鱼庄”的经营权，其诉请没有事实和法律依据，法院对其诉讼请求依法予以驳回。为此，根据国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条第二款，《中华人民共和国行政许可法》第九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告王宇的诉讼请求。案件受理费人民币10722元，减半收取5361元（原告已预交），由原告王宇负担。二审中，上诉人向本院提交了以下证据：1、收款收据14张，金额共计77万元，拟证明上诉人装修门面的付款金额。被上诉人认为该证据不是新证据，因为在一审之前就已经形成，同时装修公司的老板在一审出庭作证时陈述其并没有开具任何票据，现在二审中出具了票据被上诉人认为可能是补开的，按照票据金额，上诉人主张已经支付了70多万元，但从一审中装修公司老板出庭作证证明上诉人只支付了30多万元，上诉人在一审中的陈述与其申请的证人证言陈述存在矛盾。2、中国建设银行流水单32张，分别为王宇及其爱人张惠的银行账户流水，拟证明上诉人王宇按照其与被上诉人刘超的转让合同向刘超支付了转让费。被上诉人认为该证据与本案无关，不能证实上诉人的主张，被上诉人已经举证证明上诉人欠被上诉人款项，这些流水中对方所称是转让费的金额也与转让合同中约定的每月18000元不一致。本院认为，本案的争议焦点在于上诉人王宇与被上诉人刘超签订的《经营权转让协议》是否履行，被上诉人刘超将涉案门面转让给王洋的行为是否对上诉人造成侵权。本案中，上诉人王宇与被上诉人刘超于2014年12月1日签订《经营权转让协议》一份，协议约定刘超将位于贵阳市白云区白云南路942号面积约为800平米的“大榕树鱼庄”经营权转让给王宇，王宇在转让期内享有该店使用、管理和收益的权利，转让期限为2014年12月1日至2018年11月30日，王宇第一年按每月18000元、第二年起按每月20000元支付转让费给刘超，协议签订之后，刘超将800平米房屋交付给王宇使用。被上诉人刘超对双方签订上述转让协议的事实予以认可，但认为在协议签订后，上诉人并未按照协议履行支付转让费的义务，且因上诉人经营不善，2015年12月，双方口头协商终止了《经营权转让协议》的权利义务，并将门面内的相关设备转让给案外人李上玉。经本院询问上诉人，上诉人对被上诉人的上述主张不予认可，并提交了32张银行流水，拟证明其按照《经营权转让协议》履行了转让款支付义务，但从32张银行流水来看，每一笔款项的支付金额均与《经营权转让协议》约定的每月18000元的金额不一致，且支付时间亦不规律，存在一月多笔或多月一笔等情况，被上诉人刘超主张上诉人上述支付的款项均为所欠刘超的借款，并提交了欠条以及银行转账凭证予以证明，故对上诉人认为其已经按照《经营权转让协议》支付了相应的转让费的主张，本院不予采信。2015年12月20日，上诉人王宇、被上诉人刘超与案外人李上玉签订《酒楼设备转让协议书》，约定将“大榕树鱼庄”的设备转让给李上玉，包括空调、台椅、电视、厨房设备、风扇等物品。综合上述事实，上诉人在与被上诉人刘超签订《经营权转让协议》后，虽然使用了涉案的800平米房屋经营“大榕树鱼庄”，但从上诉人未按约支付转让费，且在2015年12月上诉人与刘超共同将“大榕树鱼庄”的经营设备全部转让给案外人的行为来看，双方实际上已经终止了《经营权转让协议》的履行，故对被上诉人刘超提出其与上诉人口头协商解除《经营权转让协议》，各自使用一半房屋的主张，与上诉人和被上诉人的行为相互印证，本院予以采信。综上，上诉人王宇与被上诉人刘超虽于2014年12月1日签订《经营权转让协议》，但该协议已经以双方的实际行为于2015年12月终止，被上诉人刘超有权收回属于其所有的门面，刘超将属于其所有的门面转让给王洋使用，并未对上诉人造成侵权，故对上诉人的诉讼请求，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，处理结果正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10722元，由上诉人王宇负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘   益代理审判员 ??邱翠雪代理审判员 ??王书建二〇一六年十二月十九日书 记 员 冷 冬 莉