河北省秦皇岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀03民终2876号上诉人（原审原告）：海湾安全技术有限公司。住所地：秦皇岛经济技术开发区长江东道**号。组织机构代码证代码：105373452。法定代表人：潘叶青，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖晶，河北宏业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱海彬，男，1977年11月21日出生，汉族，现住秦皇岛市昌黎县。委托诉讼代理人：杜少葵，河北竞择律师事务所律师。上诉人海湾安全技术有限公司因与被上诉人邱海彬劳动争议纠纷一案，不服河北省秦皇岛经济技术开发区人民法院（2016）冀0391民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海湾安全技术有限公司委托诉讼代理人廖晶，被上诉人邱海彬及委托诉讼代理人杜少葵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人海湾安全技术有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金144936元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、未足额发放被上诉人工资的原因和过错在于被上诉人自身。2014年9月扣发被上诉人1668.97元工资是由被上诉人自身原因造成的，上诉人没有过错，被上诉人无权依据《劳动合同法》行使即时解除权，被上诉人自2014年10月13日不到岗工作的行为属于自动离职，无权主张经济补偿金。本案的事实非常明显，被上诉人办事处经理职位被免除后，开始消极怠工，自2014年7月31日至10月31日从未到岗上班。但其办理了2014年7月31日8月31日的请假手续，因此该阶段按病假工资支付；9月1日23日，被上诉人没有提交公司制度要求的病假证明，也未办理病假手续，办事处报给公司的考勤表上没有体现病假，因此上诉人按事假处理，应扣发9月1日23日的工资。因上诉人的工资发放周期为前月的16日至当月的15日，被上诉人9月份的工资周期为8月16日至9月15日，因此只能扣发9月1日15日的工资，而9月16日之后的工资应在10月扣发。但被上诉人于9月24日补交了病假证明并补办了病假手续，将病假延展到10月11日。上诉人认可被上诉人的疾病一直没有痊愈、仍无法上班的事实，因此10月工资（周期为9月16日10月15日）没有扣发被上诉人9月16日23日的工资，并为上诉人补发了9月115日原按事假处理的工资，认可其9月1日15日也在休病假。上诉人从人性化角度，考虑被上诉人经理职位被免除后难免会情绪低落，健康受到影响，想给被上诉人消除负面情绪、能够正常工作的机会。只要其按公司规定补交了病假手续，便没有按旷工处理。即便在后来被上诉人旷工时，也没有立即解除劳动合同，而是用尽各种方式催促其返岗上班。在被上诉人始终置之不理的情形下，才解除了劳动合同。被上诉人9月工资被扣发过错和原因都在于被上诉人，上诉人对被上诉人的宽宥和接纳不应成为上诉人承担不利结果的理由。2、2014年810月被上诉人事实上并没有返岗工作。被上诉人虽为业务人员，但并不是可以完全脱离办事处的日常管理，我行我素。所有的业务人员需每日向办事处经理汇报自己的行踪及工作情况。如果出差，需填写《出差申请表》。没有任何证据显示被上诉人何时销假、何时返岗上班。而事实是被上诉人自2014年7月31日请假后，从未办理销假手续，从未通知办事处经理自己从某日起开始返岗上班，也未开展过任何业务。一审庭审中，被上诉人也从未提供在2014年7月31日10月31日期间产生了任何工作成果的直接证据。仅凭一份不客观的证人证言就认定被上诉人在2014年810月份一直在工作过于牵强，证据明显不足。上诉人代理人褚涛当庭认可的是：在自己接任经理职位后，有不明白之处会打电话问问被上诉人。这种情况很正常，即使被上诉人请假或已经离职，都不会影响解答褚涛的一些问题。不能因为被上诉人在该时间段接了同事电话就认定被上诉人仍在工作，这种判断也是不合逻辑的。由于一审法院采信不客观、不充分的证据，导致了对事实的错误认定。二、一审法院适用法律错误。本案不属于《劳动合同法》第三十八条第二款规定的“未及时足额支付劳动报酬”的情形。本案适用该条款错误。反言之，如果被上诉人依照公司制度履行请假手续，公司无故克扣了被上诉人的工资，则被上诉人方可援引该法条行使即时解除权。扣发9月份1668.97元工资的原因是本案最关键的问题，也是被上诉人能否行使员工解除权的关键。一审判决刻意回避该问题，导致错误判决。在上诉人无任何过错的情形下，被上诉人在2014年10月1320日不请假、不上班，系自动离职行为，此种情况下主张经济补偿金于法无据。综上，请二审法院查明事实，予以纠正，维护上诉人合法权益。邱海彬辩称，1、上诉人应支付被上诉人经济补偿金，理由是上诉人未足额支付被上诉人2014年9月的工资，这个事实双方没有争议，上诉人补发工资的事实说明以下两点，一是未足额发放工资，二是自己做错了，否则就不会出现补发的行为，上诉人在上诉状中所说的未足额发放的原因及过错均在于被上诉人自身，以及其相应的长篇的理由不能成立。按上诉人的说法其扣发的是2014年9月1日至9月15日的工资，而被上诉人后来交的假条请的是9月24日到10月11日的病假，从时间点上看，上诉人所陈述的因为提交这份病假条而补发工资显然不能成立，所以被上诉人要求上诉人支付经济补偿金有充分的事实和法律依据，应得到支持。2、上诉人认为不应支付经济补偿金理由是被上诉人旷工，此观点不能成立。首先上诉人认为被上诉人旷工、并与之解除劳动合同，发生在被上诉人申请仲裁之后，虽然旷工的时间写的是2014年10月13日到10月20日，但并不影响解除劳动合同发生的时间晚于仲裁时间的事实，所以上诉人主张的解除劳动合同及不支付经济补偿金并不具有实际意义。鉴于上诉人在本案多次的审理中一再强调被上诉人旷工，被上诉人认为上诉人该主张证据不充分，到目前为止上诉人并没有直接的证据能够证明旷工，上诉人在一审中所提交的25份证据，涉及旷工的只有2份，1份是考勤表，由于考勤表是上诉人自己所记载，是其单方的意思表示，不是通过所记载的内容来证明事实，所以从证据种类上看不属于书证，应为当事人的陈述；另1份证据是证人证言，从证据种类上说由于两位证人是上诉人的工作人员，陈述的也是工作上的事情，所谓的证人的陈述完全可以通过代理人来表述，不适合作为证人，其陈述也不能作为证人证言，第一次开庭的证人褚涛在第二次开庭时作为诉讼代理人出庭，从证明效力上看，两位工作人员的陈述因与上诉人有直接的利益关系，其对被上诉人作出不利陈述不应得到法院采信。从以上2份证据来看，如果没有其他证据予以证明得话，这两份证据均不能作为旷工的依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。海湾安全技术有限公司向一审法院起诉请求：判令原告不支付被告邱海彬解除劳动合同经济补偿金144936元。一审法院认定事实：被告邱海彬于2002年6月26日到原告处工作。2008年8月，被告邱海彬被派往原告公司常州办事处，担任该办事处经理职务。2012年12月1日，原、被告双方签订了无固定期限劳动合同。2014年7月2日，被告被免除经理职务，担任普通业务员。被告于2014年7月31日向原告提交南京市市级机关医院门诊病历，申请休病假一个月，原告对被告的病假申请予以批准。2014年9月24日，被告提交南京中医药大学附属医院诊断证明书，再次申请病假，申请病假期限为9月24日至10月11日。2014年9月，原告以被告未履行病假手续为由，扣发了被告2014年9月份半月工资1668.97元。被告提交9月24日诊断证明后，原告于2014年10月补发了被告9月份被扣发的工资。被告邱海彬于2014年10月16日向秦皇岛经济技术开发区劳动争议调解仲裁委员会申请仲裁，以用人单位未及时、足额支付劳动报酬为由请求裁决解除双方之间的劳动合同，要求原告支付被告拖欠工资1668元、解除劳动合同经济补偿金342776元。2014年10月21日，原告向被告发出严重旷工警告信，要求被告端正工作态度，务于2014年10月22日前返岗工作，逾期不到岗，公司将按有关法律及公司制度做进一步处理，直至解除劳动合同。2014年10月31日，原告依据其公司制定的《员工手册》、《人力资源政策》等相关规定，以被告10月13日至20日存在旷工为由，向被告发出解除劳动合同通知书。2015年9月1日，秦皇岛开发区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决解除双方劳动关系，由原告给付被告解除劳动合同经济补偿金144936元。原告不服，向法院提起诉讼。在庭审过程中，原告主张被告于2014年10月13日至2014年10月20日期间旷工，属于严重违反劳动纪律的行为，不应支付经济补偿金。被告对原告主张其存在旷工不予认可，主张其工作岗位为业务员，负责项目的洽谈、客户的维护等工作。经询问，原告陈述2014年7月被告由经理的职务变更为业务员之后，之前由其负责的项目仍继续由被告本人负责。另查明，被告邱海彬自2013年11月至2014年10月应发工资共计212611元，月平均工资为17717.58元。2013年度秦皇岛市职工平均工资为4026元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位未及时、足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。本案中，原告扣发被告2014年9月的工资，后又向被告补发了该工资，而不主张被告于2014年9月存在旷工，被告以原告未及时、足额支付劳动报酬为由解除劳动合同、要求给付解除劳动合同经济补偿金的请求符合法律规定，予以支持。被告在仲裁期间要求的解除劳动合同经济补偿金是基于其2014年9月份的工资未足额领取，而原告主张不应支付经济补偿金的理由是被告于2014年10月13日至10月20日存在旷工，根据相关证据显示，被告于2014年8月至2014年10月一直在进行业务洽谈，2014年7月被告离任常州办事处经理后，原由被告负责的项目未向其他人交接，故认定被告于2014年10月不存在旷工，原告应向被告支付解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。截止被告申请劳动仲裁，被告在原告处工作12年3个月，月平均工资超过秦皇岛市职工月平均工资的三倍，认定原告应按照职工月平均工资三倍的数额向被告支付经济补偿金144936元（4026元×3×12）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、原告海湾安全技术有限公司与被告邱海彬之间的劳动合同解除；二、原告海湾安全技术有限公司于本判决生效后七日内向被告邱海彬支付解除劳动合同经济补偿金144936元。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。本院认为，关于上诉人海湾安全技术有限公司主张不应支付被上诉人邱海彬解除劳动关系经济补偿金144936元的上诉请求，本案系被上诉人邱海彬于2016年10月16日因上诉人未及时足额支付其劳动报酬而向仲裁委申请仲裁，请求裁决解除双方的劳动合同、由上诉人支付其拖欠工资1668元、解除劳动合同经济补偿金342776元。依据已查明的事实，上诉人扣发被上诉人2014年9月的工资，却未主张被上诉人存在旷工情形，后于2014年10月补发被上诉人工资，故被上诉人的仲裁请求有事实及法律依据。而上诉人主张不应支付被上诉人经济补偿金的理由为，因被上诉人2016年10月1320日存在旷工情形，上诉人于2014年10月31日向被上诉人发出解除劳动合同通知书。但上诉人在诉讼中并未提交充分证据证明被上诉人在2016年10月1320日期间存在旷工情形，故一审法院判决上诉人支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金并无不当，数额计算亦无不妥，予以维持。综上所述，上诉人海湾安全技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人海湾安全技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 颖审 判 员  郭玉田代审判员  赵 宏二〇一六年十二月六日代书记员  程 亮