广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)粤06刑终833号原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某，男，1975年12月8日出生于广东省佛山市，汉族，大学文化，原佛山（南海）高新技术产业开发区管委会财政局副局长，住佛山市南海区。因本案于2015年6月9日被羁押,次日被刑事拘留，同月26日被逮捕。辩护人何海有，广东国慧律师事务所律师。广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人刘某犯受贿罪一案，于2016年7月1日作出（2015）佛城法刑初字第1164号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月30日公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派检察员刘磊出庭履行职务，上诉人刘某及其辩护人何海有到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2010年至2011年，被告人刘某利用先后担任佛山市南海区罗村街道财政所所长、罗村街道财政局副局长的职务便利，接受他人请托为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币20万元、港币4万元。具体犯罪事实如下：2009年，私人老板黎某（另案处理）承包了佛山市南海区罗村商会大厦工程和罗村污水处理厂二期配套管网工程。2010年至2011年，被告人刘某在佛山市禅城区恒安瑞士大酒店及佛山市南海区紫金城幸福楼酒店，先后两次非法收受黎某所送贿赂款共计港币4万元。之后，被告人刘某利用其财政审批职权，在工程款审批、结算方面为黎某提供帮助。2015年4月初，因担心罪行败露，被告人刘某在黎某住处的停车场将港币4万元退还给黎某。2011年，叶某（另案处理）先后在原湛江市商业银行佛山分行任客户经理、东莞银行股份有限公司佛山分行业务六部任总经理。为完成揽储任务、提高个人业绩，叶某向被告人刘某提出请托，由罗村街道财政局在其所任职的银行开设对公账户，并允诺事成之后给予好处。后被告人刘某经请示时任佛山市南海区罗村街道办事处主任杨某（另案处理）同意，利用主管财政的职务之便，分别于2011年1月、7月为罗村街道财政局在原湛江市商业银行佛山分行、东莞银行股份有限公司佛山分行开设对公账户，首次分别存入款项人民币3950万元、人民币4400万元，并陆续存入其他款项。2011年3月，被告人刘某在佛山市南海区路边停车场非法收受叶某给予的人民币20万元，并将其中10万元转交给杨某。同年9月，被告人刘某在原湛江市商业银行佛山分行楼下停车场非法收受叶某给予的人民币30万元，并将其中20万元转交给杨某。另查明，2015年11月20日，被告人刘某的家属代其退赃人民币24万元（该款暂扣于佛山市人民检察院）。上述事实，有证人叶某、黎某、杨某的证言，干部履历表、干部任免审批表及任职文件，记账凭单、资金往来票据及银行进账单，开立单位银行结算账户申请书等开户资料，业务受理单，存款分户明细账，账户明细对账单，关于罗村商会大厦项目建设的情况说明，协议书，中标通知书，施工合同，工程质量保修书，叶某的任职材料，暂扣财物收据，情况说明，到案经过说明，户籍材料，被告人刘某的供述等证据予以证实。根据以上事实和证据，原审法院认为被告人刘某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币20万元、港币4万元，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人刘某归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人刘某归案后积极退赃，又可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，作出以下判决：一、被告人刘某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。二、对被告人刘某退回的非法所得人民币20万元予以没收，依法上缴国库。宣判后，原审被告人刘某不服，提出上诉称他和杨某是共同犯罪，他是从犯；他明知检察机关来找他并主动到约定地点，如实供述自己的犯罪事实，符合自首条件；他提供了叶某的姓名、联系方式、住址等信息，有立功表现。原审被告人刘某的辩护人在二审期间提供了杨某的笔录2份、叶某的笔录1份、单位支出汇总报销单、记账凭证，据以证实刘某没有侵占款项的意图；并提供了投案地点图片、手机专用收据，据以证实刘某在接到李某的电话前能看到办案人员来找他，是李某打他电话通知刘某到其办公室；提供了刘某的到案经过的说明、情况说明，据以证实刘某在被采取强制措施前自动投案；提供了叶某的刑事判决书，据以证实叶某的归案方式和刘某一致，已被认定为自首，刘某也应被认定为自首；提供了求情书、疾病证明书等，据以证明刘某的家庭困难，希望从轻处罚。原审被告人刘某的辩护人还提出如下辩护意见称刘某与杨某构成共同犯罪，且刘某在共同犯罪中是起到转达请托事项、执行杨某决定的作用，在共同犯罪中起次要作用，是从犯；刘某具备自首和立功情节；涉案部分款项用于公务接待，应从犯罪金额中扣除；刘某自愿认罪，积极退赃，原审量刑过重。出庭检察员发表如下意见：1.本案事实清楚，证据确实充分，上诉人刘某的行为构成受贿罪；2.上诉人刘某在收受叶某贿款时与杨某构成共同犯罪，但不构成从犯；3.上诉人刘某不构成自首。综上，上诉人刘某的受贿金额为人民币50万元、港币4万元，原审法院仅以刘某在共同犯罪中所分占的金额作为量刑标准不当，但考虑到刘某的认罪态度好，且有退赃情节，原审法院量刑总体适当，建议维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人刘某犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，2015年6月9日，佛山市人民检察院的侦查人员通过佛山市南海区某管委会副主任李某，电话通知上诉人刘某到李的办公室后将刘某带回检察机关，刘某到案后向侦查人员交代了侦查机关已经掌握的其非法收受贿赂的情况，并于次日被采取强制措施。上述事实，有下列证据予以证实：1.证人李某的证言。主要内容：2015年6月9日上午，检察院的同志到我办公室说想找刘某调查情况，我就打电话给刘某叫他过来，我没有告诉刘某有检察院的同志来找他协助调查，我什么都没说，只是叫他来，他就马上带着笔记本过来我办公室了，刘某当时在管委会自己的办公室，在我们A座这栋楼隔壁的B座。接着，刘某就和检察院的同志直接离开了。2.佛山市人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明。证实杨某受贿一案，佛山市纪委于2015年4月24日移交至该局，该局于同月28日对杨某立案侦查。在初查过程中，杨某如实供述了其与刘某、叶某、黎某等人的不正当经济往来。根据杨某的供述该局于2015年6月10日对刘某立案侦查；并将黎某涉嫌行贿的线索移交南海区检察院，该院于2015年6月4日对黎某立案侦查。关于上诉人刘某及其辩护人提出刘某与杨某构成共同犯罪，且刘某在共同犯罪中是听从杨某的指示，在共同犯罪中起次要作用，是从犯的上诉意见和辩护意见，经查，上诉人刘某在侦查阶段供称是高中同学叶某先找到他，希望他帮忙完成开户和吸存的任务，他为了帮助叶某，就向杨某说明其同学叶某所在的银行需要完成揽储任务，希望得到他们的帮助，到时会多谢，杨某听后表示同意，后他以罗村财政所的名义在叶某所在的银行开户并存入资金。证人杨某的证言证实刘某找他说有个同学在银行工作，需要完成揽储任务，到时他同学的揽储奖励可以送给他和刘某，他表示同意让刘某去办理相关手续。证人叶某的证言证实他为了完成吸存指标找到同学刘某，希望他帮忙在其所在银行开户并存入一些资金，刘某说需要杨某同意才行，他就让刘某帮忙和杨某沟通，并说将银行给的奖励给他们，后在刘某的帮助下，他完成了业务指标；他送出的50万元是给刘某和杨某两人的，但他们之间怎么分他没有过问。上述证据可以相互印证，足以证实上诉人刘某为了帮助同学叶某完成吸储任务，在叶某行贿之前已经将叶某的请托事项告知杨某，并已经将叶某会给予好处费的事告知杨某，取得杨某同意后，刘某着手办理相关手续，后以罗村财政所的名义在叶某所在的银行开户并存入资金；而行贿人叶某也明知其拿给刘某的钱是送给刘某和杨某，只是由刘某将受贿款拿回后代送给杨某，故上诉人刘某和杨某应当构成共同受贿。但在共同受贿犯罪中，行贿人叶某是与上诉人刘某联系，由刘某与杨某沟通联系并取得杨某的支持和同意，之后又是利用刘某与杨某的职权共同完成了请托事项，受贿款也是由刘某拿回后再行分配，刘某在本案中起到联络以及推动办理请托事项、收取受贿款项的作用，并非起次要作用，不能认定为从犯。上诉人刘某及其辩护人提出刘某和杨某是共同犯罪的上诉意见和辩护意见理由充分，予以采纳；但提出刘某是从犯的上诉意见和辩护意见理据不足，不予采纳。关于上诉人刘某及其辩护人提出涉案部分款项用于公务接待，应从犯罪金额中扣除的上诉意见和辩护意见，经查，上诉人刘某称涉案部分款项用于公务接待并无相关证据予以证实，且对于受贿款项的处分情况不影响受贿金额的认定。该上诉意见和辩护意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人刘某无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同杨某共同非法收受叶某财物共计人民币50万元、个人收受黎某港币4万元，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人刘某归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人刘某归案后积极退赃，可以酌情从轻处罚。检察机关的出庭意见理据充分，予以采纳。上诉人刘某及其辩护人提出上诉人刘某有自首情节的上诉意见和辩护意见，经查，证人李某的证言证实检察机关是通过李某电话通知上诉人刘某到李的办公室后将刘某带回检察机关，李某电话通知刘某来办公室时并未告知其检察机关要对其进行调查的事实。虽然上诉人刘某在二审庭审时辩称其接到李某的电话前已看到粤O的车，意识到是检察机关的人找他，之后李某打电话说检察院的人找他，他就主动过去；但上诉人刘某此说法在侦查阶段和一审阶段均未提及，与证人李某的证言不符，且无其他相应的证据予以证实，不足采信。鉴于本案现有证据不足以证实刘某到李某办公室是基于投案的目的，不应认定为自动投案，且在刘某到案前，黎某、杨某已经到案并供出刘某受贿的事实，侦查机关对刘某的犯罪事实已经掌握，刘某到案后如实供述侦查机关已经掌握的犯罪事实，是坦白交代,不属自首。该上诉意见和辩护意见理据不足，不予采纳。上诉人刘某及其辩护人提出刘某有立功情节的上诉意见和辩护意见，经查，上诉人刘某如实供述行贿人的姓名、住址、电话号码等基本情况，属于如实供述犯罪事实，不构成立功。该上诉意见和辩护意见理据不足，不予采纳。上诉人刘某及其辩护人提出原审量刑过重的上诉意见和辩护意见，经查，上诉人刘某归案后如实供述及积极退赃的从轻处罚情节，原审在量刑时已经充分予以考虑，虽然原审未认定刘某与杨某构成共同犯罪，仅以刘某个人收受的20万元作为其受贿金额不当，但综合本案中上诉人刘某的犯罪事实和情节，在法定刑幅度内量刑适当。该上诉意见和辩护意见理据不足，不予采纳。原判认定基本事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但未认定上诉人刘某与杨某构成共同犯罪及认定受贿金额不当，应予纠正，但鉴于整体量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 静审 判 员  张华伟代理审判员  黄志庆二○一六年二○一六年十二月九日书 记 员  李泽蔚