江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)苏09刑终439号原公诉机关江苏省东台市人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋世勇，男，1980年10月6日出生于江苏省东台市，汉族，大学文化，住东台市。因本案于2014年7月18日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。辩护人刘玲，江苏瑞信律师事务所律师。东台市人民法院审理东台市人民检察院起诉指控原审被告人蒋世勇犯盗窃罪一案，于2016年10月20日作出（2016）苏0981刑初23号刑事判决。原审被告人蒋世勇不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2013年7月，蒋世勇与蔡银所等人合作成立东台润达公司，为湖南润达商品交易市场有限公司居间发展客户，赚取交易手续费。蒋世勇负责技术分析，并违反合同约定为客户代炒白银，其他合伙人负责发展客户。为隐瞒炒白银实际亏损严重的真相，蒋世勇用模拟盘的盈利假象骗取其他合伙人和客户的信任，在2013年11月至2014年5月间，部分客户要求从账户出金时，采用骗取其他客户的网银密码和U盾的手段，将其他客户的银行资金合计1950061元转出，汇给需要出金的客户。具体事实如下：1、被告人蒋世勇用模拟盘的盈利假象骗取夏某1的信任后，夏某1介绍其女儿夏某2投资20万元炒白银，并将银行卡的网银密码和U盾交给蒋世勇操作。2013年11月至2014年3月，蒋世勇用网银密码和U盾从夏某2的银行账户转出176061元，汇给需要出金的其他客户。2、被告人蒋世勇用模拟盘的盈利假象骗取夏某1的信任后，夏某1介绍其弟弟夏爱云投资10万元炒白银，并将银行卡的网银密码和U盾交给蒋世勇操作。2014年2月14日、2月19日，蒋世勇先后两次用网银密码和U盾从夏爱云的银行账户转出10万元，汇给需要出金的其他客户。3、2013年9月，周某经夏某1介绍，先后投资70万元委托被告人蒋世勇炒白银。蒋世勇用模拟盘的盈利假象取得周某的信任后，在2014年4月份以改炒黄金为由骗取周某银行卡的网银密码和U盾，从周某的银行账户转出44万元，汇给需要出金的其他客户。4、2013年9月，程彩华经夏某1介绍，先后投资40多万元委托被告人蒋世勇炒白银。蒋世勇用盈利假象取得程彩华的信任后，在2014年3月底以交易账户需要重新激活为由骗取程彩华银行卡的网银密码和U盾，从程彩华的银行账户转出31万元，汇给需要出金的其他客户。5、2013年年底，季某经夏某1介绍，先后投资50多万元委托被告人蒋世勇炒白银。蒋世勇用模拟盘的盈利假象取得季某的信任后，在2014年4月底以改炒黄金为由欺骗季某用网银密码和U盾将银行账户上的39万元转出，汇给需要出金的其他客户。6、2013年11月，林某经张进胜介绍，先后投资近20万元委托被告人蒋世勇炒白银，蒋世勇用盈利假象取得林某的信任后，在2014年4月以系统升级为由欺骗林某用网银密码和U盾将银行账户上的17万元转出，汇给需要出金的其他客户。林某发觉收款账户异常后，从蒋世勇处追回15万元。7、2013年，郑美芳经蔡银所的妻子陈红介绍，先后投资10多万元委托被告人蒋世勇炒白银。蒋世勇用盈利假象取得郑美芳的信任后，在2014年4月以重新激活账户为由欺骗郑美芳用网银密码和U盾将银行账户上的61000元转出，汇给需要出金的其他客户。8、2014年2月，陈凤经其亲戚郑美芳介绍，投资20万元委托被告人蒋世勇炒白银，并将网银密码和U盾交给郑美芳。蒋世勇用盈利假象取得郑美芳的信任后，在2014年4月以重新激活账户为由欺骗郑美芳用网银密码和U盾将陈凤银行账户上的173000元转出，汇给需要出金的其他客户。9、2014年3月，徐龙其经其亲戚夏某1介绍，投资8万元委托被告人蒋世勇炒白银，蒋世勇以对接账户为由骗取徐龙其银行卡的网银密码和U盾，从徐龙其银行账户上转出8万元，汇给需要出金的其他客户。10、2014年4月，许巧珠经夏某1介绍，投资5万元委托被告人蒋世勇炒白银，蒋世勇以对接账户为由骗取许巧珠网银密码和U盾，从许巧珠银行账户上转出5万元，汇给需要出金的其他客户。案发后，被告人蒋世勇主动投案，如实供述了犯罪事实。原判决认定的上述事实，被告人蒋世勇在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人周某、季某、林某等人的陈述，证人蔡银所、张某、夏某1、杨某等人的证言，银行账户明细表，电子证物检查笔录，东台润达公司工商登记资料、营业资料，居间商加盟协议，湖南省人民政府文件，东台市公安局受案登记表，发破案经过及被告人归案情况说明等证据证实。原判决认为，被告人蒋世勇以骗取他人信用卡信息资料，并通过互联网终端使用的方法，冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的事实成立，但指控的罪名应予变更。被告人蒋世勇主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人蒋世勇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人蒋世勇退赔各被害人人民币合计1800061元；其中，退赔被害人夏某2人民币176061元，退赔夏爱云人民币10万元，退赔周某人民币44万元，退赔程彩华人民币31万元，退赔季某人民币39万元，退赔林某人民币2万元，退赔郑美芳人民币61000元，退赔陈凤人民币173000元，退赔徐龙其人民币8万元，退赔许巧珠人民币5万元。上诉人蒋世勇及其辩护人主要提出：（1）上诉人蒋世勇将部分客户资金转入其他客户账户都是按照公司老板的指令，完全是为了暂时掩盖期货交易的亏损情况，待期货行情有所回升再从交易取出收益填补客户亏损，其主观上不具有非法占有他人财物的故意。（2）被害人将网银和U盾密码交给其，即意味着同意上诉人蒋世勇处分银行卡里的资金，且其将资金转出后银行短信会自动提示银行卡所有人，这些受害人收到短信提示后均未提出异议，大部分客户都是自己输入网银密码和U盾密码，其没有实施骗取其他客户的网银密码和U盾的行为。（3）原审判决上诉人蒋世勇退赔夏某2等人合计1800061元是错误的。上述款项公安机关完全可以通过侦查查明款项的流向，其没有非法占有一分钱，侦查机关应当依职权追赃，而不应让其退款。综上，一审法院认定其构成信用卡诈骗罪是错误的，请求二审依法作出公正判决。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相同，认定的证据已经一审当庭举证、质证，本院对原审判决书所列证据予以确认。针对上诉人蒋世勇的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于上诉人蒋世勇在主观上是否具有非法占有故意的相关问题。经查，上诉人蒋世勇在侦查阶段即供述过其是按照蔡银所的要求向客户隐瞒亏损的情况、从其他客户交易账户上转钱汇给需要出金的客户，并且还供述蔡银所说过万一出事由他来还钱，等等，但上述供述内容得不到其他在案证据的证实，且其在案发后出具25万元的欠条给客户并用自己房产作为抵押，而不向客户说明蔡银所也应当承担责任，对此其供称是“因为怕客户不相信”、“觉得蔡银所没有钱”，但该解释显然不能自圆其说。本案中，上诉人蒋世勇通过一系列欺骗的手段获取客户的信用卡信息资料，并通过网上银行将客户的银行资金转至其实际控制的银行账户，后取出现金以他人名义汇给需要提现的其他客户，究其主观具有非法占有的目的，而是否占为己有并不影响对其行为性质的认定。（二）关于原审判决认定上诉人蒋世勇构成信用卡诈骗罪是否正确的问题。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定，窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”。本案中，上诉人蒋世勇为隐瞒其代客户炒白银严重亏损的情况，利用模拟盘的盈利假象骗取客户的信任，进而以“改炒黄金”、“系统升级”、“重新激活”、“对接账户”等为由，骗取客户银行卡的网银密码和U盾或欺骗客户提供U盾并自己输入银行卡的网银密码等手段，将上述客户的银行资金合计1950061元转至由其控制的杨某的账户，尔后将上述款项取出现金汇给需要出金的王建国等客户。综上，上诉人蒋世勇以骗取他人信用卡信息资料通过互联网终端使用的方法冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。（三）关于原判责令上诉人蒋世勇退赔各被害人损失是否正确的问题。经查，根据上诉人蒋世勇归案后交代的赃款去向，侦查机关已到相关银行逐一查询，但未能查到涉案赃款的下落，再次核实时其又称记不清了，并且也不能提供相关凭证或书面记录。本案信用卡诈骗数额合计人民币1950061元，现上诉人蒋世勇除应被害人林某的要求已经归还人民币150000元以外，其他并无任何退赃或赔偿表现，原判依法责令其退赔各被害人合计人民币1800061元并无不当。本院认为，上诉人（原审被告人）蒋世勇以骗取他人信用卡信息资料，并通过互联网终端使用的方法，冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人蒋世勇主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可对其从轻处罚。上诉人蒋世勇的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  朱莉青审 判 员  陈 斐代理审判员  王新房二〇一六年十二月十五日书 记 员  许 可