重庆市璧山区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0120民初6236号原告：重庆中瓯建设有限公司，住重庆市江北区金源路66号欧鹏K城1幢吊一层1-1号，统一社会信用代码915001057094463844。法定代表人：汪崇伦，董事长。委托诉讼代理人：谢海，重庆睿通律师事务所律师。被告：郑朝旭，男，生于1981年2月17日，汉族，住重庆市大足区。原告重庆中瓯建设有限公司（以下简称中瓯公司）与被告郑朝旭劳动争议纠纷一案，本院于2016年9月13日立案，依法由审判员王鹏适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中瓯公司诉讼代理人谢海，被告郑朝旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中瓯公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院确认原、被告双方未解除劳动关系。二、请求法院判令原告支付被告一次性伤残补助金21000元（3000元×7个月），住院期间伙食补助费176元，停工留薪期工资3000元，鉴定费400元，共计24576元。事实和理由：被告于2015年8月在原告位于重庆市璧山区欧鹏御府二期项目工程工地从事杂工工作，工资按每天100元计算。2015年11月21日，被告在工地做工时鼻骨骨折，原告垫付了全部的医疗费用。2016年3月1日，重庆市江北区人社局认定被告为工伤，2016年6月24日，江北区劳动能力鉴定委员会鉴定被告为伤残十级，2016年7月19日，被告向璧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除劳动合同并要求原告支付被告工伤待遇共计116023.1元，2016年9月1日，原告收到璧山区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，裁决原告支付被告工伤待遇共计90870元，驳回被告的其他仲裁请求，原告认为被告没有依法向原告解除劳动合同，原告也不同意解除双方的劳动合同，并且仲裁委员会也驳回原告要求解除劳动合同的请求。原、被告双方的劳动关系至今未解除，被告就不能获得一次性就业补助金、一次性医疗补助金和生活津贴等工伤待遇，应当按照在职职工享受工伤待遇。原、被告之间有事实上的用工关系，我方要求继续履行用工关系。仲裁委员会1-4向裁决不正确。被告月平均工资最多按照3500元/月计算，不可能多于4000元。被告郑朝旭辩称，被告郑朝旭系原告职工，为挖孔桩工，不是杂工，原、被告未签订劳动合同，原告未为被告购买工伤保险，2015年11月21日8时许，郑朝旭在原告承建璧山欧鹏御府二期工程33号楼16号井从事挖孔桩工作时，因装土的桶掉落撞击背部后跌倒面部撞击工具风镐手柄受伤，造成其头面部受伤住院治疗，认定为工伤，鉴定为十级伤残，璧山区劳动人事仲裁委员会渝璧劳人仲案（2016）第345号裁决书裁决正确。被告可有权单方提出解除劳动关系，请求法院判决解除原、被告劳动关系，原告应按仲裁裁决1-9项给付被告90870元。受工伤后花去鉴定费703元，应由原告支付。被告实际工资最低为200元/天，2015年8月20日左右去上班，11月发生工伤，正常情况下月工资为6000元左右。被告正常工作情况下，每月平均工资按照4500元计算比较合理。鉴定费用应为1103元。本案经审理认定事实如下：2015年8月，郑朝旭在原告中瓯公司承包的璧山区欧鹏御府二期项目工程施工现场从事挖孔桩工作，11月21日8时许，被告郑朝旭工作时头面部受伤，在璧山区人民医院住院治疗22天，诊断为额面部软组织挫裂伤，鼻骨骨折，中瓯公司支付了医疗费。原告中瓯公司与被告郑朝旭未签订劳动合同，原告未为被告参加工伤保险，原、被告之间为事实上的用工关系。2016年1月8日，郑朝旭提出工伤认定申请，江北区人力资源和社会保障局于2016年1月22日受理，于2016年3月1日作出江人社伤险认决字[2016]164号认定工伤决定书，载明工伤主体责任单位为中瓯公司，参照《工伤保险条例》第十四条第一款（一）项之规定，认定郑朝旭1、头皮裂伤，2、头面部皮肤擦挫伤，3、鼻骨骨折，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤，由重庆中瓯建设有限公司承担工伤主体责任。2016年5月5日，郑朝旭向江北区劳动能力鉴定委员会申请伤残等级及生活护理依赖等级鉴定，该鉴定委员会于2015年5月18日组织鉴定专家组进行了鉴定，2016年6月24日，该鉴定委员会作出江劳鉴（初）字[2016]575号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为伤残拾级，无生活自理障碍。初次鉴定费400元，由郑朝旭垫支，郑朝旭另支付放射费703元。2016年7月19日，郑朝旭以中瓯公司为被申请人向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除劳动关系并裁决由被申请人支付工伤待遇共计116023.1元，其中一次性伤残补助金36225元、一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金31050元、停工留薪期工资25875元、住院护理费2200元、住院伙食补助费1100元、生活津贴7245元、鉴定费1103.1元、交通费875元。2016年8月17日，该劳动仲裁委员会开庭进行审理。2016年8月30日，重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会作出渝璧劳人仲案字[2016]第345号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人支付申请人如下工伤待遇：1、一次性伤残补助金36225元（5175元×7个月）；2、一次性工伤医疗补助金10350元（5175元×2个月）；3、一次性伤残就业补助金31050元（5175元×6个月）；4、护理费1760元（22天×80元/天）；5、住院伙食补助费176元（22天×8元/天）；6、停工留薪期工资5175元（5175元×1个月）；7、生活津贴5434元；8、鉴定费400元；9、交通费300元。上述款项共计90870元应于本裁决生效之日起五日内支付完毕。二、驳回申请人的其他仲裁请求。该裁决作出后，中瓯公司向本院提起诉讼。关于郑朝旭的月工资情况，原告在庭审中提交了工资记录手写单，拟证明郑朝旭夫妻两人三个月工资18848元，平均月工资3000元，郑朝旭质证认为，主要工作是其本人所做，其妻为他提供辅助，因为工地石头较多工作不好做，所以收入少一些，收入高时能有10000元左右。原告申请证人龙永玖出庭作证，龙永玖陈述称该工地工人工资最高为两人400元/天，被告工作量为其他工人的七八成，郑朝旭质证认为该证人不了解情况。被告申请证人郑英招出庭作证，郑英招陈述称被告正常工资应为8000-10000元左右，男女工资差距不大。中瓯公司质证认为被告每月工资最多3500元，不可能超过4000元。郑朝旭质证认为总工作时间只有两个月左右，18848元是郑朝旭和妻子两个月的工资，正常工作情况下按4500元/月计算月工资较为合理。以上事实，有原、被告当庭陈述、仲裁裁决书、工资记录手写单、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、鉴定费、放射费收据、证人龙永玖证言、证人郑英招证言等证据在案为凭，并经当庭质证，据以认定。本院认为，被告郑朝旭在原告中瓯公司承建的工程工地从事挖孔桩工作时受伤，已依法认定为工伤，无生活自理障碍，本院予以确认。原、被告举示的证据均不能证明双方系劳动合同关系，不具备解除劳动关系的前提，但中瓯公司作为用工单位应当承担工伤用工主体责任。原告中瓯公司未参加工伤保险，应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。郑朝旭的医疗费已由中瓯公司支付，本案中不再处理。关于其他各项费用，本院认为，一、一次性伤残补助金，郑朝旭劳动能力鉴定为十级伤残，参照《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为7个月的本人工资，该项规定对工伤用工主体责任仍然适用，郑朝旭要求支付一次性伤残补助金符合法律规定，关于郑朝旭工资数据，综合本案证据，不能确定郑朝旭受伤前工资具体数据，可参照郑朝旭受伤时2015年度重庆市城镇职工社平工资5175元/月计算，郑朝旭主张按4500元/月计算，该标准更为合理，本院予以确认，中瓯公司应支付31500元（4500元/月×7个月）。二、一次性医疗补助金，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款、第二款之规定，工伤职工本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，十级按2个月计发，该规定对工伤用工主体责任仍然适用，按此规定，计发基数应为2015年度重庆市职工月平均工资5175元/月，原告中瓯公司应支付10350元（5175元/月×2个月）。三、一次性伤残就业补助金，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款的规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，十级按6个月计发，终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上的，一次性伤残就业补助金按全额支付，该规定对工伤用工主体责任仍然适用，按此规定，计发基数应为2015年度重庆市职工月平均工资5175元/月，原告中瓯公司应支付31050元（5175元/月×6个月）。四、护理费，郑朝旭住院治疗22天，中瓯公司应支付1760元（22天×80元/天）。五、住院伙食补助费，中瓯公司应支付郑朝旭176元（22天×8元/天），原、被告双方对此无争议，本院予以确认。六、停工留薪期工资，依据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条，工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限，停工留薪期应连续计算，郑朝旭的受伤为头皮裂伤、头面部皮肤擦挫伤、鼻骨骨折，依据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条：“多部位、多组织器官受到伤害的工伤职工，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。”郑朝旭受伤的停工留薪期应确定为6个月，按照前述郑朝旭工资计算标准4500元/月，该项金额应为27000元，仲裁裁决金额为5175元，郑朝旭未提起诉讼，视为对该裁决结果的认可，因此中瓯公司应支付5175元。七、生活津贴，依据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”郑朝旭劳动能力鉴定期间为2015年5月5日至2016年6月24日，共计1.7个月，该项金额应为6158.25元（5175元×1.7个月×70%），仲裁裁决金额为5434元，郑朝旭未提起诉讼，视为对该裁决结果的认可，因此中瓯公司应支付5434元。八、鉴定费400元，依法应由中瓯公司承担，郑朝旭支付的放射费703元，仲裁裁决未予支持，郑朝旭未提起诉讼，视为对该裁决结果的认可，对此，中瓯公司应支付郑朝旭的鉴定费400元。九、交通费，根据本案具体情况，中瓯公司应支付郑朝旭交通费300元。为此，原告中瓯公司依据规定应给付被告郑朝旭工伤十级伤残所对应的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金31500元，一次性工伤医疗补助金10350元，一次性伤残就业补助金31050元，护理费1760元，住院伙食补助费176元，停工留薪期工资5175元，生活津贴5434元，鉴定费400元，交通费300元，共计86145元。对被告郑朝旭的仲裁申请请求，本院予以部份支持，其超过部份，本院不予支持。综上，依据我国《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：一、原告重庆中瓯建设有限公司于本判决生效之次日给付被告郑朝旭十级伤残工伤保险待遇各项费用86145元。二、驳回原告重庆中瓯建设有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告郑朝旭的其他仲裁申请请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆中瓯建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。本案申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日起算。审判员 王 鹏二〇一六年十二月七日书记员 白琳琳