湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长中民再重终字第00396号上诉人（原审被告）谭某某。被上诉人（原审原告）曹某某。曹某某与谭某某离婚纠纷一案，长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）于2009年7月15日作出（2009）雨民初字第1172号民事判决。双方均不服，向本院提起上诉。本院于2010年7月12日作出（2009）长中民一终字第2651号民事判决，已经发生法律效力。曹某某仍不服，向湖南省人民检察院申诉。湖南省人民检察院向湖南省高级人民法院提出抗诉。湖南省高级人民法院于2013年12月5日作出（2013）湘高法民抗字第0050号民事裁定，提审该案，并于2014年4月10日作出（2014）湘高法民再终字第27号民事裁定，维持本院（2009）长中民一终字第2651号民事判决主文中和一审法院（2009）雨民初字第1172号民事判决主文中有关解除婚姻关系的判决内容，即：曹某某要求与谭某某离婚，予以准许；撤销本院（2009）长中民一终字第2651号民事判决主文中和一审法院（2009）雨民初字第1172号民事判决主文中除解除婚姻关系之外的全部判决内容，将本案发回一审法院重审。一审法院于2015年6月8日作出（2014）雨民重字第02123号民事判决。谭某某不服，上诉至本院。本院受理后，于2015年8月10日依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。谭某某、曹某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。谭某某不服一审重审判决，上诉至本院称：一、原审程序违法。1、诉讼请求环节违法。原审判决从诉讼请求到陈述、举证、质证、答辩、认定证据、判决每一环节均有违法。曹某某在原审诉讼中并没有就红星大市场门面、住房、恒盛世家、阳光壹佰1-3X-3XX房这四处财产提出诉讼请求，对这四项财产没有陈述、举证，谭某某也没有质证、反证和答辩，一审法院径直判决，严重剥夺了谭某某的陈述、质证、反证、答辩权利，明显不公。二、一审重审法院审判案件枉法偏向曹某某，明显不公，且认定事实错误。1、关于阳光壹佰1-3X-3XX号房屋。一审法院仅依据一张产权登记信息复印件，而对谭某某提供的证据不予认证，不经庭审，径直判决此房屋为夫妻共同财产显示公平。该房屋在婚姻期间谭某某未出资一分钱，首付款269975元，余款39万元银行按揭，其中刘某某出资20万元、借谭某某13万元，两者相加33万元用于支付首付款和银行按揭款，一审对债务偿还的义务没有处理，认定事实错误。2、谭某某提交的王某某起诉谭某某的一审法院判决和强制执行书被认定为不真实，属于认定事实错误。3、曹某某提交的有关购买鄱阳小区门面的门面意向单，自相矛盾，不能认定为有效证据。4、关于曹某某受伤，一审认定谭某某在婚姻关系存续期间有殴打行为、有过错责任明显错误。三、一审判决遗漏事实。1、关于宏轩花苑3-5XX房产中维修基金、税金、装修款和购置家具、家电款被遗漏。2、阳光壹佰1-3X-3XX房，刘某某出资20万元，借谭某某13万元的事实被遗漏。3、谭某某提供的婚姻存续期间的所有债务、借款全部遗漏：欠王某某88660元；借谭某某59500元；借刘某某5万元；欠劳务款189525元；欠株洲公司材料款456572元；借赵某某10万元。上述6项均未被认定。四、适用法律错误。一审判决以照顾女方和小孩为原则，显失公平且适用法律错误。法院判决谭某抚育费1500元与法律标准相差甚远，适用法律错误。上诉请求：一、请求撤销一审法院（2014）雨民重字第02123号民事判决；二、依法改判正确认定双方个人财产，正确分割双方共同财产和债务；三、依法对原审超出请求范围、未经开庭审理、径直判决支持的诉讼请求事项不予处理，建议另行起诉处理。曹某某答辩称：一、一审中，曹某某苦于右脚受伤不能行走，无法取证，就没有增加诉讼请求，但谭某某在一审中请求曹某某把所有诉讼请求呈现出来，并请法院一一核查，作出公正判决，还当庭表示愿意提交曹某某没有的有关房产的证据，在双方签字的情形下，曹某某提出了对8处共同房产依法分割的诉讼请求。谭某某还就共同财产的分割拟定了几个方案，没有提出不同意分割某处共同财产的谈话记录。据此，一审程序完全合法，没有超诉讼请求。二、谭某某在与曹某某婚姻关系存续期间购买阳光壹佰1-3X栋3XX房，并已办理产权登记，应当认定为夫妻共同财产，予以分割。谭某某辩称该房屋系其前女朋友刘某某出资购买，并提交了与刘来往银行转账的复印件，曹某某认为刘某某应当出庭作证，同时认为谭某某是婚姻过错方，应当少分。三、关于鄱阳小区门面，一审法院认定正确，请求予以维持。谭某某认为鄱阳小区门面意向单不真实，应当提交原件给法庭,售楼部有存根也可以核对，谭某某应当出庭作证。谭某某和谭某某伪造收款收据，应当承担法律责任。四、宏轩花苑3栋3XX房的维修基金在原二审中已经提交，装修和家具已使用十几年，谭某某也使用了、毁损了；阳光壹佰E1-5XXX和恒盛世家2栋1XXX房的价值都没有计算税费、装修费、购置家具费用，曹某某没有列入共同财产的金额远超过谭某某；恒盛世家2栋1XXX房的首付款134870元没有作为共同财产分割，导致曹某某少分67435元。五、谭某某是过错方，分割财产时应当少分，原一审判决适用法律正确，请求二审法院驳回谭某某的不合理请求。六、婚生儿子谭某的抚养费很低，请求二审法院保障小孩的学习和生活，驳回谭某某的请求。七、谭某某虚构债务，向法院提交的证据都是复印件，曹某某一律不认。曹某某现在要承担每月2000元的房贷和物业管理费，小孩体弱多病，曹某某脚伤尚未痊愈，独自抚养小孩，生活困难，不可能承担谭某某恶意伪造的债务。谭某某离婚前早已离家出走，所负债务也没有基于双方合意，或用于共同生活、经营，非共同债务，应当由其自己负责。请求二审法院维护曹某某的合法权益，维护法律的尊严。曹某某向一审法院起诉请求：一、判决解除曹某某与谭某某的婚姻关系；二、判决双方所生小孩由曹某某抚养，判令谭某某支付小孩生活费、医疗费、教育费、保险费，直至小孩独立生活止；三、判决长沙市韶山路412号宏轩花苑三栋X楼5XX号房归曹某某和小孩居住；四、判决分割家庭共有房产（二处）：1、长沙市岳麓区潇湘中路创业大厦“阳光壹佰”E1（2-19）栋五楼5XXX号房屋；2、长沙市鄱阳小区门面“华三”MXX号（预付房款）；五、判决分割谭某某所购汽车陆风JX64XXD汽车；六、判令谭某某赔偿曹某某精神损害赔偿金3万元；七、判令谭某某承担本案诉讼费。2014年6月3日（一审重审开庭前），曹某某变更诉讼请求为：1、变更诉讼请求第三项为：请求依法分割夫妻关系存续期间的共同财产长沙市韶山路412号宏轩花苑三栋五楼5XX号房，并判决归曹某某所有；2、请求查明谭某某在二审中伪造长沙市鄱阳小区华三MXX号门面的收款收据，骗取共同财产的事实，并依法制裁，在分割财产时给予谭某某不分的惩罚。2014年6月30日（一审重审开庭前），曹某某又增加二项诉讼请求：1、请求对离婚时生活困难的曹某某给予经济补助3万元；2、判令谭某某支付小孩谭某的抚养费由1200元/月增加到1800元/月至小孩能独立生活止。2014年11月26日（一审重审庭审后），曹某某又一次申请增加诉讼请求，要求分割阳光壹佰1-31栋3XX房。2015年5月5日（一审重审庭审后），曹某某请求称双方在夫妻关系存续期间一共有不动产6处，在数量上应当平均分割，要求一审法院将恒盛世家2栋1XXX房和阳光壹佰2-19（E1）栋5XXXX室判给曹某某所有。一审法院重审查明：一、曹某某、谭某某的婚姻关系情况。曹某某、谭某某于2002年5月左右经人介绍相识后于同年年底同居生活，2003年4月29日登记结婚，双方均系再婚。2003年9月27日，曹某某、谭某某生育一子谭某。小孩出生后，曹某某一直未外出工作，也没有工作单位。婚后，双方因性格不合经常争吵。在争吵中，谭某某两次致曹某某手臂和脸部轻微伤。2008年6月17日，谭某某、曹某某又因家庭琐事争吵，长沙市雨花区公安分局砂子塘派出所干警曾出警到现场调解。2008年10月，曹某某、谭某某分居，曹某某带小孩在“宏轩花苑”3栋5楼5XX号房屋居住。因双方夫妻关系不和，曹某某于2009年3月31日向一审法院提起诉讼要求离婚，一审法院于2009年7月15日作出（2009）雨民初字第1172号民事判决，准予双方离婚，并对夫妻共同财产进行了分割。双方对该判决均不服，上诉至长沙市中级人民法院，长沙市中级人民法院于2010年7月12日作出（2009）长中民一终字第2651号民事判决，维持了解除婚姻关系的判决内容，对夫妻共同财产分割进行了改判。曹某某仍不服，向湖南省人民检察院申请抗诉获得支持后，湖南省高级人民法院提审本案，并于2014年4月10日作出（2014）湘高法民再终字第27民事裁定，对一、二审中关于解除婚姻关系的判决内容予以维持，对一、二审其他判决内容撤销后将本案发回一审法院重审。二、曹某某、谭某某财产状况。1、2002年11月，谭某某与长沙市红星实业公司签订《商品房买卖合同》两份，约定谭某某购买位于长沙市红星大市场红星电脑电器城7栋1XX号门面、4XX号住房各一套，面积分别为38.33平方米和131.82平方米，价款分别为114990元和191280元，谭某某首付156000元，余款办理银行按揭。曹某某从房产管理部门调取的备案购房合同显示，1XX号门面、4XX号房屋按揭款已于2013年1月还清。2、2003年4月9日，谭某某与长沙市银谷房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》一份，购买长沙市韶山路412号“宏轩花苑”3栋5楼5XX号房屋一套，面积144.48平方米，房屋总价为340000元。合同签订之日，谭某某首付房款70000元，房款余额270000元办理20年银行按揭。曹某某提供的还款说明显示，至2014年7月，尚欠贷款本金153651.75元（其中2009年7月后的房贷系曹某某偿还），后该房屋所有权人登记为谭某某。3、2005年9月，谭某某购买陆风JX64XXD汽车一辆，价值98800元。在本案庭审中，谭某某陈述其已将该车辆出卖，卖出价款为28280元，曹某某对此表示转让价格过低。4、2006年12月30日，谭某某与阳光壹佰（湖南）置业发展有限责任公司签订《商品房买卖合同》一份，购买长沙阳光壹佰新城第E1（2—19）栋5楼5XXX号房屋一套，面积36.49平方米，房屋总价为124505元，于签订合同之日一次性支付。5、2007年9月18日，谭某某在长沙申奥房地产有限公司签署一份《鄱阳小区门面意向单》，该意向单载明门面号为华3—MXX，总价为347626元，另加税费总计为382389元，谭某某于2008年已付287000元。在本案审理过程中，谭某某陈述该门面余款已于2010年年底付清，该门面已于2010年底交付，现该门面已出租，租金每月1500元。谭某某还陈述，该门面不能办理产权证。6、2007年5月23日，谭某某与长沙出版物交易中心有限公司签订《长沙出版物交易中心文化市场商铺经营使用权转让协议》，约定谭某某受让该中心第三层A区第0XX号商铺使用权，该商铺建筑面积17.34平方米，转让总金额94815元，谭某某首付56890元。同日，谭某某与长沙出版物交易中心有限公司商务服务分公司签订《长沙出版物交易中心文化市场商铺委托经营合同书》，将该商铺委托经营12年，税前年收益5120元。在本案审理过程中，谭某某陈述该门面不能办理产权。7、2007年10月18日，谭某某与湖南省恒盛佳苑房地产开发公司签订《商品房买卖合同》，约定谭某某购买位于长沙市天心区韶山南路恒盛世家2号栋1XXX房屋，建筑面积48.69平方米，总价219108元，首付134870元，剩余房款办理银行按揭。在本案审理中，谭某某陈述该房屋按揭款已于2010年10月全部还清，登记所有权人为谭某某。8、在本案审理过程中，曹某某反映谭某某还购买了位于长沙市岳麓区南二环阳光壹佰新城1号地块1-31栋3XX房屋，属于夫妻共同财产，应予分割。谭某某对此陈述，该房屋系谭某某与案外人刘某某出资购买，办理有银行按揭，且银行按揭款一直由刘某某偿还，但谭某某未按本院指定的时间提供该房屋的购房合同，谭某某提交的购房发票显示该房屋付款人为谭某某。在本案审理过程中，谭某某陈述其已经将红星大市场4XX房屋、1XX门面、恒盛世家1XXX房屋、阳光壹佰E1栋5XXX房屋进行抵押贷款。一审法院责令谭某某提供的相应贷款合同显示，谭某某于2013年8月利用上述四套房产在招商银行股份有限公司长沙分行抵押贷款共计120万元，期限到2018年止。9、2004年3月初，谭某某因劝架被他人致伤头部，构成重伤。2007年1月，谭某某因此获赔医疗费、残疾赔偿金等费用共计135000元。三、小孩抚养情况。曹某某于2009年3月31日起诉离婚后，一审法院作出的（2009）雨民初字第1172号民事判决书将双方婚生子谭某判决由曹某某抚养，谭某某每月支付抚养费600元至小孩成年，该判决内容经二审后被维持。2012年7月10日，曹某某向一审法院提起诉讼，要求判令谭某某每月支付抚养费由600元增加至2000元。一审法院经审理后，于2012年9月25日作出（2012）雨民初字第2122号民事判决，判决谭某某每月支付抚养费由600元增加至1200元。在本案审理中，曹某某陈述小孩即将升入初中，生活、教育各方面开支均比较大，要求将抚养费增加至每月1800元。在本案审理过程中，因曹某某、谭某某双方对涉案需要分割的房产价值无法达成一致意见，一审法院告知曹某某、谭某某双方在此情况下需要对涉案房产进行价格评估以确保分割的公正，但双方考虑到评估费用较高，均不愿意申请价格评估，并向一审法院书面表示不同意对涉案门面进行价格评估，同意在不进入评估程序的前提下由一审法院结合本案具体情况依法公正处理。一审法院重审认为：曹某某、谭某某双方的婚姻关系经湖南省高级人民法院再审后，维持了一审、二审中关于解除婚姻关系的判决内容，双方的婚姻关系已经解除。本案的焦点问题系处理婚生小孩谭某的抚养问题和夫妻共同财产的分割。对此分述如下：一、关于小孩抚养问题。曹某某、谭某某婚生子谭某随曹某某生活多年，谭某已年满10岁，其出具的书面意见也表示愿意同曹某某一起生活。从有利于小孩健康成长的角度，由曹某某抚养小孩更为适宜。关于抚养费标准，经曹某某于2012年7月起诉要求变更，已由每月600元增加到每月1200元。现曹某某认为小孩升入初中后教育费用、生活费用有所增加，要求增加抚养费至每月1800元。一审法院认为曹某某的意见有一定合理性，结合长沙地区经济水平和小孩各阶段教育费用支付情况，一审法院将抚养费酌情调整至每月1500元，曹某某要求高于此标准的部分，一审法院不予支持。二、关于夫妻共同财产分割。《中华人民共和国婚姻法》第三十九条规定，离婚时夫妻的共同财产由双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，依据照顾子女和女方权益的原则判决。本案中，曹某某、谭某某双方不能对财产分割达成一致，双方均书面申请不进入评估程序，同意一审法院根据本案的具体情况公正处理。对本案涉及的待分割财产，一审法院结合本案具体情况，本着照顾子女和女方权益的原则，作出如下具体分割方案：（一）对属于谭某某个人财产的认定。本案中，红星大市场7栋4XX号房屋、1XX号门面购买时间系曹某某、谭某某结婚之前，应认定为谭某某个人婚前财产，但该两处不动产的大部分按揭款系在曹某某、谭某某婚姻关系存续期间偿还，曹某某要求分割此部分按揭还款及其增值部分，具有合理性，一审法院予以支持。考虑到该部分按揭还款的增值数额无法具体确定，曹某某、谭某某双方亦未申请对该增值部分进行司法鉴定，且本案纠纷历时较长，从有利于最终解决本案纠纷的角度，一审法院将综合本案财产分割状况，在其余财产分割时将该因素予以考虑，以衡平双方利益。对于谭某某因身体受到伤害获赔医疗费、残疾赔偿金等共计135000元，依法应认定为谭某某个人财产，谭某某辩称其用该款添置了恒盛世家2栋1XXX房屋。结合查明的事实，恒盛世家2栋1XXX房屋购买时间为2007年10月，首付134870元，比较谭某某获赔款项的时间及金额与该房屋首付款的情况相比较，谭某某的该意见具有合理性，一审法院予以采信，对具体财产分割时予以考虑。（二）曹某某分得宏轩花苑3栋5XX号房屋及鄱阳小区华3MXX号门面，具体理由如下：1、关于宏轩花苑3栋5XX号房屋的性质认定及分割理由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第四条规定，男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。据此，本案中曹某某、谭某某自2002年年底开始同居并共同生活，此时双方已经符合婚姻法所规定的结婚实质要件，双方虽于2003年4月29日办理结婚登记，但双方婚姻关系的效力应从2002年年底起算，“宏轩花苑”3栋5楼5XX号房屋购房合同签订于2003年4月9日，应认定为夫妻共同财产。该房屋曹某某带着小孩已经居住多年，结合本案具体情况，分割给曹某某更为适宜，剩余的房屋按揭款由曹某某继续偿还。谭某某辩称该房屋以及该房屋首付款7万元系其个人婚前财产，没有提供证据证明，一审法院对该意见不予采信。谭某某辩称该房屋装修价值属于其个人财产，亦未提供证据佐证，一审法院对该意见不予采信。2、鄱阳小区华3MXX号门面的性质认定及分割理由。谭某某辩称该门面系谭某某和其妹妹谭某某共同出资，但购买该门面的意向单为谭某某一人所签，且对于收款日期同为2007年9月18日但收款人不同（一张为谭某某一人，一张为谭某某、谭某某两人）的情况，谭某某未能作出合理解释，且谭某某亦未提供证据证明谭某某对该门面行使过占有、收益等相关权利，故谭某某该抗辩意见无充分证据佐证，一审法院对该抗辩意见不予采信。该门面余款现已付清，谭某某虽称余款支付时间是在2010年底双方婚姻关系已经解除之后，但未提供证据证明，故应认定该门面系双方夫妻共同财产。该门面价值相对房产较大，考虑到曹某某没有工作，无固定收入来源，将该门面分割给曹某某能够为其提供一定的收入来源，有利于其更好的抚养小孩。另，考虑到对于红星大市场7栋4XX、1XX号房屋在谭某某、曹某某婚姻关系存续期间还贷及其增值部分曹某某亦享有一半权益，陆风JX64XXD车辆已被谭某某出售，曹某某对该车辆亦享有一半权益，且考虑到双方婚姻关系存续期间发生争吵后谭某某对曹某某有殴打行为，谭某某的不冷静行为最终导致双方夫妻感情破裂，对此有一定的过错责任，故综合考虑以上因素将该门面分割给曹某某更为适宜。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。因本案诉争的鄱阳小区门面尚未取得产权，据此规定，由曹某某享有该门面的使用、收益等相关权利。（三）谭某某分得阳光壹佰E1-5XXX房屋、阳光壹佰1-31栋3XX号房屋、恒盛世家2栋1XXX房屋、长沙出版物交易中心有限公司A区0XX号商铺、陆风JX64XXD车辆转让价款。1、对于阳光壹佰E1-5XXX房屋、恒盛世家2栋1XXX房屋，谭某某已经进行了融资贷款并办理了抵押登记，且恒盛世家2栋1XXX房屋首付系谭某某人身损害赔偿金所付，故将该两套房屋分割给谭某某更为适宜。长沙出版物交易中心有限公司A区0XX号商铺、陆风JX64XXD车辆分割给谭某某更为适宜，由谭某某支付0XX号商铺的剩余款项。因该商铺尚未取得产权，由谭某某享有该商铺的使用、收益等相关权利。鉴于陆风JX64XXD车辆已经由谭某某转让，故该转让款由谭某某享有。2、关于阳光壹佰1-31栋3XX房屋。谭某某辩称该房屋不属于夫妻共同财产、不能在本案中予以分割，一审法院认为曹某某提交的产权登记显示该房屋产权登记时间为2010年6月10日，谭某某提交的购房发票显示时间为2010年2月4日，而长沙市中级人民法院二审判决作出时间为2010年7月12日，湖南省高级人民法院维持了该判决中关于解除婚姻关系的判决内容，故谭某某、曹某某婚姻关系解除效力应从2010年7月12日起算，据此该房产购置时间系在双方夫妻关系存续期间，应认定为夫妻共同财产，应当予以分割。谭某某辩称该房屋系案外人刘某某出资且按揭款由刘某某偿还，但未提供证据证实，一审法院对该抗辩意见不予采信。综合其他财产分割情况，将该房屋分割给谭某某更为适宜。谭某某辩称，曹某某对该房屋未提出分割请求，人民法院不应作出处理，一审法院认为该房屋系由曹某某发现后，向一审法院提交了产权登记信息，曹某某对此积极行使举证权利要求对本案涉及的财产进行一次性分割，故谭某某该抗辩意见与事实不符，一审法院不予采信。三、关于曹某某、谭某某主张的其他问题。曹某某主张对双方婚姻关系存续期间，谭某某的工程预付款、购买PT泵、吊车及收益等，应当进行分割，但未提供充分证据予以证实，一审法院对这些请求依法不予支持。曹某某主张由谭某某给予一定的经济补助金，一审法院认为曹某某该项请求没有法律依据，且一审法院在夫妻共同财产方面已经本着照顾女方及小孩权益的原则进行了分割，故一审法院对曹某某该项请求依法不予支持。谭某某辩称其欠案外人赵某某、王某某等债务，但曹某某对债务的真实性提出异议，且谭某某所提供的证据不足以证明该债务的真实性，故一审法院对此不予认定。综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款、第三十七条第一款、第三十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、曹某某、谭某某婚生子谭某由曹某某抚养，谭某某自2015年7月起每月支付抚养费1500元，至谭某独立生活时止（该款项每半年支付一次，每年的6月30日和12月31日为支付日）；二、位于长沙市韶山路412号宏轩花苑三栋五楼5XX房屋一套归曹某某所有（该房屋尚欠的银行按揭款由曹某某负责偿还）；鄱阳小区丰华苑3栋MXX号门面的相关权利归曹某某享有；位于长沙市南二环一段518号阳光壹佰新城第2-19(E1)栋5XXX房屋、阳光壹佰新城1号地块1-31栋3XX房屋、位于长沙市韶山南路恒盛世家二栋1XXX房屋、陆风JX64XXD车辆转让款归谭某某所有；长沙出版物交易中心有限公司第三层A区0XX号商铺的相关权利由谭某某享有（该商铺尚欠款项由谭某某支付）；三、曹某某、谭某某婚姻关系存续期间，各自的生活用品及衣物归各自所有；四、驳回曹某某的其他诉讼请求。本案一审受理费625元，财产保全费1793元，合计2418元，由曹某某负担418元，由谭某某负担2000元。本院二审中，谭某某向本院提交了如下证据：证据一、2010年2月4日的银行转账凭证，拟证明谭某某购买阳光壹佰1-3X-3XX房的资金来自刘某某转账20万元，向谭某某借款13万元，谭某某当天支付首付款13万余元，13万元购房款；证据二、5份银行账户的流水单,拟证明谭某某借谭某某的钱已陆续归还；证据三、25万元的银行付款凭证，拟证明谭某某偿还了刘某某的20万元借款（购房首付款）；证据四、证明1份，拟证明鄱阳小区的房屋是谭某某和妹妹谭某某合伙购买；证据五、谭某某向赵某某借款的借款凭证，拟证明该借款是夫妻共同债务。曹某某也向本院提交了如下证据：证据一、长沙市雨花区公安局的调解协议书，拟证明谭某某当时殴打曹某某致鼻梁骨骨折；证据二、医疗费、培训费收据，拟证明小孩抚养费开支很大，谭某某最近还是尽了抚养义务。本院组织双方对各自提供的证据进行了质证。曹某某对谭某某提交的证据一、二、三、四的真实性予以认可，但认为均与本案没有关联性；对证据五的真实性与关联性均有异议，谭某某与赵某某关系很好。谭某某对曹某某提交的证据一形式上的真实性没异议，对内容的真实性有异议，当时不是因经济原因发生争吵，而是谭某某要出差，曹某某扣留谭某某机票而发生争吵，没有打人，只是在抢票中发生推搡；对证据二的真实性没有异议。本院对谭某某提交的证据认证如下：证据一谭某某用以证明购买阳光壹佰1-3X-3XX房的资金来源，因该房不属于本案审理范围，故该证据与本案无关联，不予认证。证据二、证据三谭某某用以证明其偿还了谭某某与刘某某的借款（用于购买以上房屋），基于以上证据一同样的理由，不予认证。证据四载明谭某某在2009年6月16日向刘某某个人账户支付49900元，长沙申奥房地产开发有限公司鄱阳小区指挥部证明刘某某系该公司员工，该款系购门面款。本院经审查认为，该证明并未注明该款系涉案门面的购房款，同时该款的付款时间及金额与该单位开具的收据均不一致，故与本案无关联性，本院不予认证。证据五谭某某在一审重审中已经提交，不属于新证据，本院在二审中不再重复进行认证。本院对曹某某提交的证据认证如下：证据一系长沙市雨花区公安局出具的调解协议书，本院对其真实性予以确认，但该伤害发生于2012年5月23日，在双方婚姻关系解除以后，与本案无关联，不予认证。证据二系谭某补课费用收据以及看病就医票据，谭某某对其真实性无异议，本院予以确认。本院查明：2014年7月17日，一审法院重审庭审中，当审判人员向曹某某问及其在原二审中提出还有红星大市场、长沙市出版中心商铺以及恒盛世家三处不动产（实为4套房屋），要求分割，在本案重审中是否要求一并处理。曹某某当庭表示不要求，还要继续取证，而谭某某则要求在本案中一次性处理完，不想再另外打官司。一审法官还当庭向曹某某释明，如果曹某某主张处理以上房产，要求其在“下周二（即2014年7月22日）”之前向一审法院提出书面申请，并补缴相应诉讼费用，但曹某某未按要求提出书面申请，也未补缴诉讼费用。法庭调查结束前，谭某某又表示，如果曹某某不要求处理上述房产，他就不要求处理。2014年11月20日，一审审判人员再次征求谭某某意见，对红星大市场、长沙市出版中心商铺以及恒盛世家四处不动产，是否要求在本案中一并处理。谭某某表示，如果曹某某不申请处理，他就不要求处理。最后，审判人员要求谭某某，如果不要求处理以上房屋，需出具书面申请给合议庭。同日，谭某某提出书面申请，明确不同意在本案重审中处理以上房屋，将另行寻求其它途径处理。同日，审判人员还征求了曹某某意见，曹某某表示同意在本案中处理以上房屋。2014年12月25日，谭某某提出了建议不予处理阳光壹佰1-31栋3XX房的书面意见，并说明了理由。本院二审查明的其他事实与一审重审基本一致。本院认为，根据谭某某的上诉及曹某某的答辩理由，本案的争议焦点如下：一、关于本案审理范围的确定及一审法院存在的程序问题；二、关于共同财产的认定问题；三、关于共同财产的分割问题；四、关于共同债务的认定问题；五、关于小孩抚养费标准的认定问题。一、关于焦点一。根据不告不理的民事案件审理原则，人民法院在审理民事案件时应当在当事人的诉讼请求范围内进行审查。经查，在曹某某的诉讼请求中，没有关于红星大市场7栋4XX房、红星大市场1XX号门面、长沙市出版中心第三层A区0XX号商铺以及恒盛世家二栋1XXX号房等4套房屋的处理要求，且在以上4套房屋是否在本案中一并处理的问题上，双方当事人的态度和意见前后反复，始终没有达成统一。根据不告不理的原则，一审法院重审时一并处理以上房产超出了当事人的诉讼请求，应予纠正。谭某某该上诉理由成立，应予采信。庭后，曹某某申请增加诉讼请求，要求分割长沙市岳麓区阳光壹佰1-31栋3XX房，后来还要求一审法院平均分割6处不动产，并将恒盛世家2栋1XXX房和阳光壹佰2-19（E1）栋5XXXX房判给其所有。由于以上请求的提出没有在法庭辩论结束前，依法不能合并审理，故一审法院重审时一并处理该房屋程序违法，应予纠正。谭某某上诉称，一审法院在重审庭审中，没有组织双方当事人对以上未诉请和未及时诉请的5套房屋的相关证据进行举证和质证，也没有进行答辩和发表辩论意见，程序违法。本院经审查认为，一审法院在重审庭审中，组织双方对红星大市场房屋的国土使用证及购房合同进行了举证质证，而对以上5套房屋中的其他证据未当庭进行举证和质证，也未组织双方对以上5套房屋发表充分的辩论意见，一审法院径行判决处理以上房屋程序违法。至于以上5套房屋及相关权利是否属于谭某某与曹某某的夫妻共同财产以及如何分割的问题，当事人依法可另行起诉。二、关于焦点二。根据曹某某的诉请，其主张分割的共同财产包括长沙市韶山路412号宏轩花苑三栋五楼5XX号房、长沙市岳麓区潇湘中路阳光壹佰E1（2-19）栋五楼5XXXX号房、长沙市鄱阳小区门面华三MXX号房以及谭某某所购陆风JX64XXD汽车。本院认为，以上财产系谭某某与曹某某在婚姻关系存续期间所取得的财产，应认定为夫妻共同财产。谭某某主张鄱阳小区门面华三MXX号房系其与妹妹谭某某共同出资购买，不属于其夫妻共同财产。本院认为，虽然涉案门面开发商出具的收据有部分显示交款人为谭某某、谭某某或谭某某个人，但门面意向单系谭某某个人所签，且正式发票显示的付款人只有谭某某一人，同时谭某某也未提交谭某某的相关付款凭证，故谭某某主张涉案门面系其与妹妹谭某某共同出资购买证据不足，本院不予采信。陆风JX64XXD汽车已转让他人，转让价款28280元属于夫妻共同财产，应予认定。三、关于焦点三。自双方分居后，长沙市韶山路412号宏轩花苑三栋五楼5XX号房一直由曹某某与儿子谭某居住使用，该房屋判归曹某某所有，剩余按揭由曹某某负责偿还为宜。同样，长沙市岳麓区潇湘中路阳光壹佰E1（2-19）栋五楼5XXXX号房及陆风JX64XXD汽车一直由谭某某居住和使用，该房及车辆转让款归谭某某所有为宜。因以上财产均未经评估，双方协商不成且亦未进行竞价，故本院只能根据市场行情及相关法律规定酌情予以判决。《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。根据市场行情，曹某某所分财产的价值大于谭某某所分财产价值，但从照顾子女和女方权益的原则出发，曹某某可不再向谭某某找补财产价差。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。本案中，长沙市鄱阳小区门面华三MXX号房尚未取得所有权，双方有争议且协商不成，根据以上规定，人民法院不宜判决该房屋所有权的归属，原审判决该房屋的相关权利归曹某某享有不当，本院予以纠正。该门面房屋一直由谭某某在使用和出租，但考虑到谭某某须每月支付抚养费，根据以上规定及实际情况，该房屋由曹某某使用和出租为宜，但产生的租金收益应当由谭某某与曹某某各自享有一半。该门面房屋取得所有权前，谭某某与曹某某均无权单方面处分该门面。该门面房屋取得所有权后，双方可协商解决产权归属和补偿，有争议协商不成，可以另行向人民法院提起诉讼。四、关于焦点四。谭某某主张其欠王某某88660元，欠王某甲189525元，欠长株高速公路LJ3合同段项目经理部材料款456572元，向刘某某借款5万元，向谭某某借款59500元，向赵某某借款10万元等为夫妻共同债务，曹某某不认可以上债务。本院经审查认为：1、谭某某所欠王某某债务已经进入诉讼程序和执行程序，对其真实性予以确认，但根据谭某某的陈述，该笔债务已经执行完毕，债务已不存在，故对该债务不予认定；2、谭某某主张欠王某甲工程款189525元，虽提交了民事起诉状副本及法院传票等证据证明其真实性，但没有生效法律文书予以确认，故不予认定；3、谭某某主张欠长株高速公路LJ3合同段项目经理部材料款456572元，并提交了该项目经理部的通知，但该通知出具于2009年9月1日，时间久远，且该工程最终是否结算，该材料款是否已经实际归还等情况不明，故对该债务无法认定；4、谭某某主张向同学刘某某借款5万元，并提交了借条、机票、银行转账记录等证据，但以上证据均系复印件，且无刘某某关于借款真实性和是否已经返还借款的确认，故本院对该债务的真实性无法进行认定；5、谭某某主张向其妹妹谭某某借款59500元，但仅提交了银行转账凭条予以证明，没有借条及谭某某的确认等印证，故证据不足，本院不予认定；6、谭某某主张向赵某某借款10万元，经审查，该借款发生在双方分居且曹某某起诉谭某某离婚诉讼二审期间，并未用于夫妻共同生活，同时该借款没有赵某某关于借款真实性和是否已经返还借款的确认，故本院对该债务不予认定。五、关于焦点五。法发[1993]30号《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》７规定，子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。本案中，双方均没有提交谭某某是否有固定收入或当年总收入的证据，根据以上规定，本案抚养费可依据同行业平均收入，参照百分之二十至三十的比例确定。一审庭审日期为2014年7月17日，根据国家统计部门当年发布上年度统计数据的定例，本案应当依据2014年发布的2013年度数据确定抚养费费。谭某某从事建筑行业，根据湖南省统计部门2014年发布的统计数据，2013年该行业从业人员平均工资为36994元，按照以上规定的比例，本案的抚养费数据可在每月617元至925元之间确定，一审重审判决每月1500元确已超过了以上比例，但一审法院考虑到曹某某无固定收入并结合长沙地区经济水平和小孩各阶段教育费差异等特殊情况，根据以上规定，酌情提高比例，将抚养费确定为每月1500元并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决虽认定的主要案件事实清楚，但适用法律不当，程序违法。谭某某上诉理由部分成立，予以采信。据此，本院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》７之规定，判决如下：一、维持长沙市雨花区人民法院（2014）雨民重字第02123号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销长沙市雨花区人民法院（2014）雨民重字第02123号民事判决第二项；三、位于长沙市韶山路412号宏轩花苑三栋五楼5XX房屋一套归曹某某所有（该房屋尚欠的银行按揭款由曹某某负责偿还）；位于长沙市南二环一段518号阳光壹佰新城第2-19(E1)栋5XXX房屋一套、陆风JX64XXD车辆转让款归谭某某所有；鄱阳小区丰华苑3栋MXX号门面由曹某某使用和出租，租金收益由谭某某与曹某某各自享有一半。本案一审受理费1250元，因适用简易程序减半收取625元，财产保全费1793元，共计2418元，由谭某某、曹某某各负担1209元；二审受理费1250元，由谭某某、曹某某各负担625元。本判决为终审判决。审判长 杨 雅审判员 肖志维审判员 黄学里二〇一六年十二月二十六日书记员 王 聪附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国婚姻法》第三十九条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条（原解释156）在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十一条离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》７子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。