贵州省开阳县人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0121民初1235号原告（反诉被告）玉林市水利电力建筑工程处（以下简称玉林建筑工程处）,住所地广西壮族自治区玉林市中秀路83号，组织机构代码：20042358-5。法定代表人李塨霖，公司总经理。委托代理人廖俊杰，贵州佳合律师事务所律师,特别代理。被告洪国（反诉原告），男，汉族，1970年4月19日出生，贵州省开阳县人，住贵州省开阳县，委托代理人吴益权、王泽源，贵州鼎晋律师事务所律师，特别代理。原告（反诉被告）玉林建筑工程处与被告（反诉原告）洪国建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）玉林建筑工程处的特别授权委托代理人廖俊杰、被告（反诉原告）洪国及委托代理人吴益权、王泽源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）玉林建筑工程处诉称：2013年5月8日，原告通过招投标方式取得开阳县水利局建设的开阳县毛竹林水库工程，并与开阳县水利局签订了“贵阳市水资源综合开发和水土保持项目开阳县毛竹林水库工程施工合同”（以下简称施工合同）。合同签订后，玉林建筑工程处即成立玉林水利电力建筑工程处开阳毛竹林水库工程项目部（以下简称毛竹林工程项目部）对该工程开工建设。2014年11月18日，由于毛竹林工程项目部擅自将该项目的部分工程分包给没有任何资质的洪国，并与洪国签订“开阳县毛竹林水库工程劳务施工协议”（以下简称劳务施工协议），该协议经开阳县人民法院审理后判决确认无效，并终止履行。协议签订后，洪国对项目工程进行了部分施工，工程量已由建设单位、设计单位、监理单位及审计单位共同确认，根据玉林建筑工程处与建设单位签订的施工合同约定的单价及毛竹林工程项目部与洪国签订的劳务施工协议约定，洪国完成工程量的价款为643,718.12元，扣除劳务协议约定的管理费应为482,788.59元，玉林建筑工程处已支付洪国工程款（含工程借款）659,201元，多支付被告176,412.41元，洪国理应返还。经玉林建筑工程处与洪国多次协商，洪国认为工程量与工程款不符，拒绝进行结算，并多次到建设单位及项目部进行上诉，严重影响建设单位的正常工作及项目的正常施工。原告（反诉被告）的诉讼请求：1.判决洪国返还玉林建筑工程处多支付的工程款176,412.41元；2.诉讼费由洪国承担。原告（反诉被告）玉林建筑工程处向法庭提交了以下证据支持其主张：1.贵阳市水资源综合开发和水土保持项目开阳县毛竹林水库工程施工合同一份，洪国无异议；2.开阳县毛竹林水库工程劳务施工协议一份，洪国认为达不到玉林建筑工程处的证明目的，因协议无效，不应扣管理费；3.（2016）黔0121民初356号民事判决书一份，洪国无异议；4.放空洞开挖断面图兼签证单六份、导流洞开挖断面图兼签证二十一份、放空洞开挖工程量计算表一份、导流洞开挖工程量计算表一份，洪国认为自己没有签字，施工断面图与实际施工情况不符，对证据的三性均不予认可；5.借条五张，洪国无异议。被告（反诉原告）洪国反诉称：2014年11月18日，玉林建筑工程处将开阳县毛竹林水库的导流洞兼放空洞工程、临时工程分包给洪国施工，协议签订后，洪国便组织工人及机械设备对涉案工程施工，2015年7月，因双方就协议履行发生纠纷，洪国被迫停工并退场。关于工程款结算，双方至今未达一致，经洪国核对，玉林建筑工程处尚欠工程款840,678.57元，给洪国造成损失10万元，洪国认为虽然协议无效，但洪国已施工的工程款项，玉林建筑工程处应据实支付；玉林建筑工程处对协议无效具有重大过错，应对洪国的损失承担赔偿责任。洪国于2016年7月29日向本院提起反诉请求：1.依法判决玉林建筑工程处支付工程款861,178.57元；2.判决玉林建筑工程处赔偿损失100,000元；3.判决玉林建筑工程处支付利息，利息自反诉之日起以861,178.57元为基数，按同期同类银行贷款基准利率计算至生效判决确定的付款之日；4.诉讼费由玉林建筑工程处负担。被告（反诉原告）洪国向法庭提交了下列证据：1.身份证复印件一份，玉林建筑工程处无异议；2.开阳县毛竹林水库工程劳务施工协议一份、施工图纸一份、施工合同一份，玉林建筑工程处认为不达洪国的证明目的；3.放水洞公路边坡开挖图二页、放水洞取水口工作桥开挖图四十六页、导流洞与放水洞工程量计算表二页、导流洞与放水洞工程量签证单二十四页、2014年6月和2015年1月的进度申报资料三十六页、进度申报表三十八页、现场图片八张，玉林建筑工程处认为签证单没有建设方签章确认，不符合法律规定的签证要求，建设单位只确认了玉林建筑工程处已经提交的断面图及签证单，达不到洪国的证明目的，大部份签证没有现场监理签章，仅在施工单位一栏有签字，进度申报表只是施工单位单方的进度申报，并未获得监理和业主的认可，依法不能作为工程量结算依据，圆形门还是城门形门应以设计图纸为准，建设方最终认可的是圆形门，现场照片不能真实反映现场情况，现在的现场与施工时的现场不一样了，不能作为依据；4.收条一份、（2016）黔0121民初356号庭审笔录二页、玉林建筑工程处认为收条涉及杨春忠，是玉林建筑工程处与杨春忠之间的债权债务，与本案无关，判决书未对证人证言作出认定，不能作为定案的依据；5.大地财产保险公司保险发票二份、大地财产保险公司保险单二份、人寿保险公司保险单七份、空压机租金收据一份，玉林建筑工程处对保险单的真实性不持异议，但发票体现的付款人是玉林建筑工程处而不是洪国，不能证明洪国的损失，对空压机租金收据的三性均不予认可；6.证人唐某的当庭证言，玉林建筑工程处认为证人证言不具客观真实性，证人代表原告管理不真实，原告未委托证人进行管理，原告委托书指定的管理人也不是证人，证人陈述的30万元的领条不真实，领条产生的过程及支付情况证人不清楚，证人不是领款方也不是收款方，不应当知道是否支付，按圆形门施工还是按城门形施工应以图纸为依据，证人是专业人员，但不具有认定的资格，桩号应当以业主方确认为准，不应由证人来判断；7.导流洞结算单一份，玉林建筑工程处认为是原、被告拟结算的单子，因被告不予认可，最终没有结算完成，被告不能选择其中一项进行认可。经审理查明：2013年5月8日，玉林建筑工程处通过招投标的方式取得开阳县水利局发包的开阳县毛竹林水库工程建设施工权，双方于2013年7月2日签订了施工合同，施工合同签订后，玉林建筑工程处成立了毛竹林工程项目部，并聘用嵇某、唐某为项目部管理人员。开阳县水利局委托贵州江河监理有限公司为监理单位，贵州江河监理有限公司成立了开阳县毛竹林水库工程监理部（以下简称毛竹林工程监理部）。2014年11月18日，毛竹林工程项目部与洪国签订“劳务施工协议”，将施工合同第四部分导流兼放空隧洞工程、第五部分临时工程导流工程、第六部分金结工程分包给洪国，“劳务施工协议”签订后，洪国组织施工了放水洞公路边坡开挖、放水洞取水口工作桥开挖、导流洞27米至163米的开挖（城门形开挖）、放水洞0米至52米的开挖（城门形开挖）。对于洪国完成的工程，毛竹林工程项目部与毛竹林工程监理部于2015年1月26日对放水洞公路边坡开挖工程及放水洞取水口工作桥开挖工程的土、石方开挖量进行了签证（毛竹林工程监理部签章，业主及施工代表签字），唐某与嵇某于2015年7月1日对工作桥边坡支护工程量、工作桥进场公路边坡支护工程量、放水洞进口石方开挖量进行了签证（毛竹林工程项目部、毛竹林工程监理部及唐某于2015年7月7日对工作桥边坡支护工程量进行了打印版签证确认，2015年1月对放水洞进口石方开挖量333.45立方米进行了申报）；2015年7月7日，毛竹林工程项目部与毛竹林工程监理部按桩号对整个导流洞工程量（0米至211米）及放水洞工程量（0米至52米）进行签订，并根据签证单制作了相应的导流洞工程量计算表和放水洞工程量计算表，签证单与工程量计算表均未体现洪国所施工的27米桩号与163米桩号。因发包方开阳县水利局与玉林建筑工程处进行工程量结算时，对导流洞与放水洞工程量按圆形门计算，对导流洞临时工程只从0米计算至84米，仅计算石方开挖量的塌方量，玉林建筑工程处也向洪国主张以此确定洪国的工程量，双方因此发生纠纷，玉林建筑工程处支付洪国共计659,201元后未再支付。2015年8月3日，玉林建筑工程处向本院提起诉讼，请求判决:一、确认“劳务施工协议”无效,二、洪国将搁置在现场的所有设备进行清场并退出施工现场,三、洪国返还玉林建筑工程处多支付的工程劳务费33,844.31元。本院裁定驳回玉林建筑工程处的诉请后，玉林建筑工程处上诉，贵阳市中级人民法院撤销本院裁定，指令本院进行审理，本院重新立案受理后判决支持了玉林建筑工程处的第一项诉请，对第二、三项诉请未予处理，现判决已生效。2016年6月22日，玉林建筑工程处再次诉来本院，请求判决洪国返还玉林建筑工程处多支付的工程款176,412.41元。洪国于2016年7月29日向本院提起反诉，请求依法判决：一、玉林建筑工程处向洪国支付工程款861,178.57元，二、玉林建筑工程处赔偿洪国损失100,000元，三、玉林建筑工程处支付洪国利息（利息自反诉之日起以861,178.57元为基数，按同期同类银行贷款基准利率计算至生效判决确定的付款之日）。另查明，玉林建筑工程处对洪国施工工程量的签证及工程量计算表，均为玉林建筑工程处在（2015）开民初字第1218号一案中提交；导流洞总长211米，0至27米段、163至211米段为案外人杨春忠所承包施工。上述事实，有玉林建筑工程处及洪国的当庭陈述及玉林建筑工程处提交的贵阳市水资源综合开发和水土保持项目开阳县毛竹林水库工程施工合同一份、开阳县毛竹林水库工程劳务施工协议一份、（2016）黔0121民初356号民事判决书一份、放空洞开挖断面图兼签证单六份、导流洞开挖断面图兼签证二十一份、放空洞开挖工程量计算表一份、导流洞开挖工程量计算表一份、借条五张，洪国提交的身份证复印件一份、开阳县毛竹林水库工程劳务施工协议一份、施工图纸一份、施工合同一份、放水洞公路边坡开挖图二页、放水洞取水口工伤桥开挖图四十六页、导流洞与放水洞工程量计算表二页、导流洞与放水洞工程量签证单二十四页、2014年6月和2015年1月的进度申报资料三十六页、进度申报表三十八页、现场图片八张、收条一份、（2016）黔0121民初356号庭审笔录二页、大地财产保险公司保险发票二份、大地财产保险公司保险单二份、人寿保险公司保险单七份、空压机租金收据一份、导流洞结算单一份以及证人唐某的当庭证言在卷佐证，这些证据来源合法，能证明本案事实，本院予以确认。本院认为，洪国作为实际施工人，确实完成了放水洞公路边坡开挖、放水洞取水口工作桥开挖、导流洞27米至163米的开挖、放水洞0米至52米的开挖劳务工程，且玉林建筑工程处已在洪国施工基础上完成了后续施工，毛竹林工程项目部与毛竹林工程监理部也对洪国施工工程进行了签证，说明洪国完成的工程是合格的，可参照“劳务施工协议”及“施工合同”的约定对工程款进行结算。本案有如下争议：1.洪国施工工程量的确定应以玉林建筑工程处与开阳县水利局之间的工程签证为依据还是以玉林建筑工程处与洪国之间的工程量签证为依据？2.洪国按城门形图纸开挖导流洞与放水洞是否符合毛竹林工程项目部、毛竹林工程监理部图纸要求并经两部认可，从而应按城门形计算导流洞与放水洞的开挖量？3.导流洞临时工程部分应从27米计算至84米还是计算至108米？4.如何根据导流洞工程签证单及工程量计算表确定洪国施工的27米至108米段、108米段至163米段的工程量？5.塌方量应如何计算？关于洪国施工工程量的确定应以玉林建筑工程处与开阳县水利局之间的工程签证为依据还是以玉林建筑工程处与洪国的工程量签证为依据的争议：“劳务施工协议”并未约定工程量要以玉林建筑工程处与发包方开阳县水利局之间的签证来确定，第三条关于“结合施工合同、施工图纸、和实际施工合格量，经监理方、业主方、项目部测算、审定签字为准”并不等同于工程量要以玉林建筑工程处与发包方开阳县水利局之间的签证来确定，玉林建筑工程处的该主张没有事实依据，应不予采信，工程量的确定应以洪国与玉林建筑工程处之间的签证来确定；双方全部工程量签证及工程量计算表均由玉林建筑工程处在（2015）开民初字第1218号一案中提交，洪国作为证据主张权利的签证中除放水洞工作桥进场公路边坡支护（唐某制作并与嵇某签字）、放水洞进口石方开挖签证（唐某制作并与嵇某签字）外，其余均有毛竹林工程项目部与毛竹林工程监理部签章，应为真实，能证明洪国实际完成的工程内容与数量。关于洪国按城门形图纸开挖导流洞与放水洞是否符毛竹林工程项目部、毛竹林工程监理部图纸要求并经两部认可，从而应按城门形计算导流洞与放水洞的开挖量的争议：证人唐某作为毛竹林工程项目部专门负责导流洞与放水洞工程的管理人员，其关于按城门形图纸开挖导流洞与放水洞经毛竹林工程项目部、毛竹林工程监理部一致认可的证言具有较强的证明力；2015年7月7日两部为洪国签证的导流洞开挖及支护工程量签证单、放水洞开挖及支护签证单载明的断面图均为城门形；“劳务施工协议”第六条载明“施工班组严格遵守施工协议，在项目部的管理下，按照施工图纸、设计文件、技术要求、材料质量、监理现场指令文明施工、安全施工、规范施工”，而导流洞与放水洞工程的开工至贯通历时近20个月（2013年11月至2015年7月），进一步应证了两部准许并认可洪国按城门形进行开挖；综上可认定洪国按城门形图纸开挖是符合两部图纸要求并经两部认可，导流洞与放水洞的开挖量应按城门形进行计算。关于导流洞临时工程部分应从27米计算至84米还是计算至108米的争议：根据双方陈述、证人证言及取水兼放空遂洞纵剖面图，整个导流洞为0米桩号至211米桩号，取水是经另开挖的0米至52米放水洞，在导流洞108米处与导流洞汇合，并经108米至211米导流洞流出，对于0米至108米的导流洞，在0米处设置死闸，在84米至108米段用混凝土封死，不再使用，故导流洞临时工程部分应为27米至108米段。关于如何根据导流洞工程签证单及工程量计算表确定洪国施工的导流洞27米至108米段、108米段至163米段的工程量的争议：因导流洞工程量签证及工程量计算表按桩号进行签证和计算，两者均未直接体现出洪国所开挖的导流洞27米桩号、108米桩号与163米桩号，但因桩号以米数划分，故27米至108米段的工程量为25米至31.453米工程量的4.453/6.453，加31.453米至105米的工程量，加105米至110米工程量的3/5；108米至163米段的工程量为105米至110米工程量的2/5，加110至160米的工程量，再加160米至165米工程量的3/5。洪国主张以25米桩至110米桩确定27米至108米工程量，以110米桩至165米桩确定108至163米桩工程量不能准确反映洪国的实际施工量，本院不予采纳。关于塌方量如何计算的争议：因导流洞与放水洞开挖过程中客观存在塌方情况，工程量计算表也列有相应的塌方量，同时因27至108、108至163的洞挖石方，应单独对塌方量进行计算，双方均以实际开挖量减设计量的计算方式确定塌方量，本院予以采纳。喷砼量只是两段之间存在价差，在段内不存在价差，无需计算塌方量，只分段按实际量计算即可。对钢筋挂网及锚杆的塌方量，因整段内不存在单价差异，无需单独计算，应直接以实际总量计算。经计算，导流洞27至108石方开挖实际量1088.61立方米，设计量594.16立方米(580元/立方米)，塌方量494.45立方米(114.38元/立方米)；喷砼实际量88.4978(700元/立方米)；108至163石方开挖实际量627.706立方米，设计量403.7立方米(200元/立方米)，塌方量224.006立方米(114.38元/立方米)；喷砼实际量51.6432立方米(650元/立方米)；导流洞27至163的锚杆实际量492.867根(200元/一根)，钢筋挂网实际量5.647t(7000元/t)。施工合同未约定洞挖石方塌方单价，但庭审中双方一致同意按114.38元/立方米计算，本院予以采纳，根据工程签证单、工程计算表及施工合同载明的单价，洪国完成的工程量相应价款如下：放水洞公路边坡开挖工程土方开挖量312.53立方米（13.12元/立方米），喷砼量33立方米（650元/立方米），钢筋挂网量0.99t（单价7000元/t），锚杆量60根（单200元/根），工程款共计44,480.39元（312.53×13.12+33×650+0.99×7000+60×200）。放水洞取水口工作桥开挖工程土方开挖量1927.17立方米（13.12元/立方米），石方开挖量1399.96立方米（46元/立方米），喷砼量66.38立方米（650元/立方米），钢筋挂网量2.071t（单价7000元/t），锚杆量102根（单200元/根）；工程款共计167,726.63元（1927.17×13.12+1399.96×46+66.38×650+2.071×7000+102×200）。导流洞27米至108米开挖工程款共计741,148.74元【（594.16×580+494.45×114.38+88.4978×700+403.7×200+224.006×114.38+51.6432×650+492.867×200+5.647×7000。放水洞开挖工程石方明挖量333.45立方米（46元/立方米）；洞挖量381.3立方米（200元/立方米），洞挖塌方量55.38立方米（114.38元/立方米）；喷砼实际量42立方米（650元/立方米）,钢筋挂网实际量0.76t（7000元/t），锚杆实际量173根（200元/根），工程价款为165,153.06元，（333.45×46+381.3×200+55.38×114.38+42×650+0.76×7000+173×200）。综上，洪国所做工程的总价为1,118,508.82元（44,480.39元+167,726.63元+741,148.74元+165,153.06元），因玉林建筑工程处已支付洪国659,201元，尚欠工程款459,307.82元（1,118,508.82元-659,201元）未付，玉林建筑工程处应予支付，洪国反诉请求玉林建筑工程处自反诉之日起按银行贷款利率支付利息至判决确定的给付之日符合法律规定，应予支持。玉林建筑工程处主张按25%扣除管理费并要求洪国退还多支付的工程款176,412.41元没有事实与法律依据，本院不予支持。洪国虽参与导流洞0米至211米的施工，但双方一致认可0米至27米及163米至211米为案外人杨春忠所承包施工，临时工棚在案外人杨春忠承包施工时修建，洪国仅为杨春忠的施工班组，并非0米至27米及163米至211米的实际施工人，无权要求玉林建筑工程处向自己支付该部分工程款，其提供的证据也不足以证明自己受让了该部分工程款的权利，故洪国无权在本案中主张，即使杨春忠欠洪国劳务费属实，也只能另行处理。洪国主张的工程保险费与保障工程建设安全生产费不属于工程款，本院不予支持。洪国提供的证据不足以证明自己的损失，本院也不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）玉林市水利电力建筑工程处的诉讼请求；二、原告（反诉被告）玉林市水利电力建筑工程处于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）洪国工程款459,307.82元及利息（利息以459,307.82元为基数，按同期银行贷款利率自2016年7月29日计算至判决确定的给付之日）；三、驳回被告（反诉原告）洪国的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3828元，反诉费13,412元，共计17,240元，由原告（反诉被告）玉林市水利电力建筑工程处负担10,000元，被告（反诉原告）洪国负担7240元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判长  唐信勇审判员  刘有才审判员  蒲 田二〇一六年十二月九日书记员  田佳灵