吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)吉07民终字1658号上诉人(原审被告):徐长波。委托诉讼代理人：于建才，吉林东镇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘景侠，住松原市。委托诉讼代理人：车宏伟，吉林车宏伟律师事务所律师。原审被告：于光辉。原审被告：松原市天翔房地产开发有限责任公司，法定代表人：于志全，经理。委托诉讼代理人：熊伟，吉林群兴律师事务所律师。原审被告：吉林省腾龙建设工程有限公司，法定代表人：冯彦君，经理。委托诉讼代理人：周明志，吉林省德惠市天台镇全家村黄家屯6组。上诉人徐长波因与被上诉人刘景侠、原审被告于光辉、松原市天翔房地产开发有限责任公司（以下简称天翔公司）、吉林省腾龙建设工程有限公司（以下简称腾龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省扶余市人民法院（2016）吉0702民初2759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐长波委托诉讼代理人于建才、被上诉人刘景侠及其委托诉讼代理人车宏伟、原审被告于光辉、原审被告天翔公司委托诉讼代理人熊伟、原审被告腾龙公司委托诉讼代理人周明志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐长波上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：刘景侠承揽的19号楼外墙保温工程并未验收合格，并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“工程竣工验收合格”条件。诉争的19号楼至今没有验收，徐长波的技术员黄德林与徐长波、刘景侠及于光辉的验收结算只是对面积的确认，并非对于工程质量的验收。依据《建设工程质量管理条例》工程验收应该是勘察单位、建设单位、施工单位、设计单位、监理单位以及消防部门共同验收。徐长波、刘景侠与于光辉仅是施工单位，并不符合法定的验收职责和权限。刘景侠起诉的诉讼请求是给付工程款及利息，并不包括原审判决第二项徐长波拖欠刘景侠材料款的诉讼请求，原审判决超出请求范围、违反了不诉不理的裁判原则。刘景侠答辨称：1.诉争的施工保温工程已经徐长波监理方验收合格，并对面积和工程价款进行确认。即使不能确认已经合法验收，按照最高法院审理关于建设工程施工合同的相关规定，发包方擅自使用的视为验收合格，又以质量不符合规定主张的，不应予以支持。2.徐长波提出超过诉讼请求范围的说法错误。材料款没有包含在双方施工合同中，但是也包含在同一工程上，属于合同项外施工部分，实际属于部分工程款构成。天翔公司述称：由于徐长波消防工程和部分收尾工程没有完成，现在没有竣工验收。该部分工程款60余万元。扣留3.39%的税金128.1万元，现在我们多付给徐长波40余万元。我们不存在拖欠徐长波收尾款的问题，我们不应该承担任何责任。腾龙公司述称：我公司兴原小区工程由项目经理徐长波具体负责施工，该工程及部分收尾工程没有完成，天翔公司扣除保修金后以现金或房屋的方式拨付给我公司已完工程款3504.306513万元，我公司已全部给付徐长波，徐长波给我公司财务出具了收款收据，因此，我公司不应再承担任何责任。刘景侠向一审法院起诉请求：于光辉立即给付工程款141.2238万元及利息，给付刘景侠逾期付款违约金。天翔公司、腾龙公司、徐长波承担连带给付责任。事实与理由：2014年6月，天翔公司与腾龙公司签订松原市兴原小区开发建设工程施工合同，由腾龙公司承建该项工程。腾龙公司将该工程19号楼的外墙保温工程分包给于光辉，于光辉转包给刘景侠，由刘景侠进行实际施工。工程完工后，经双方结算，由工程现场工程师出具结算单据，于光辉应支付刘景侠工程款141.2238万元。现19号楼交付使用，但工程款至今没有给付。刘景侠多次要求各方支付，但均以各种理由推诿不还。一审法院认定事实：2014年6月，天翔公司与腾龙公司签订《松原市兴原小区开发建设工程施工合同》，由腾龙公司承建该项工程。2014年6月20日，腾龙公司与徐长波签订《建设工程施工分包合同》，将该工程19号楼工程全部工程分包给徐长波。2015年8月6日徐长波将19号楼外墙保温工程分包给于光辉，分包合同约定：本工程执行固定单价，价格为每平方米95元，一次性包死，不再调整。展边小线展开价格为每平方米70元。2015年8月15日于光辉与刘景侠签订《兴原小区二期19号楼外墙保温施工分包合同》，双方约定执行固定单价，价格为每平方米86元，展边小线展开价格为每平方米70元。协议签订后，刘景侠按照合同要求实际施工。2015年11月27日于光辉、徐长波工地监理黄德林，刘景侠及其施工监理闫利共同签字对施工工程量予以确认，确认单载明：“兴园小区19#外墙保温面积，线条面积为1550平方米（70/平），保温面积13420平方米（65/平方米），屋面造型保温板人工面积727平方米（20/平方米），防火隔离带面积1132平方米”。同日，双方依据工程量确认单进行结算，刘景侠与于光辉签订19号楼外墙保温工程结算协议书一份，具体结算如下：1.外墙保温施工面积为13420平方米，格局施工合同每平方米86元，施工款为115.412万元；2.线条展开施工面积为1550平方米，根据施工合同，每平方70元，施工款为10.85万元。3.防火隔离带面积为1132平方米，用酚醛板101.88立方米，每立方加100元，增加材料款10188元，共计欠款127.2808万元。刘景侠，于光辉本人分别签字认可。因工程需要于光辉在刘景侠处另外赊购苯板等保温材料，同年11月18日工地工程师黄德林及周峰二人为刘景侠出具欠据一枚，载明“欠据13.805万元，苯板12.9952万元，网格布1680元，胶6400元”因双方对账后项目遗漏垫用苯板1380元，2015年1月27日周峰重新为刘景侠出具欠据一枚，金额为13.943万元。刘景侠为证实该数据的准确性，同时提供每次材料入库时，徐长波的人员周峰每次出具的收据数枚，以证实徐长波赊购材料的真实性。徐长波认为“周峰”签字不真实，认为不是合同内工程量，不应将此笔材料款计算在内一并解决。刘景侠提供与徐长波通话录音记录，证实徐长波对使用该部分材料没有异议，并表示同意一并进行处理，同时证实徐长波表示此笔工程款由于没有给于光辉任何钱款，故同意直接和刘景侠结算，与于光辉无关。徐长波提出刘景侠施工质量存在问题，但不否认住户已经入住，且未能提供相关质量检验部门出具的刘景侠施工部分存在质量问题的检验报告。同时查明，天翔公司称与腾龙公司之间合同内工程款3781万余元已经给付3504万余元，给付的形式为现金960万余元，其他以房屋抵付工程款，其余没给付部分是因为徐长波有部分收尾工程没有完工还有预留的质量保证金和代扣代缴税金。腾龙公司称天翔公司转过来的工程款已经全部转给徐长波，没有一分扣留，所以不能承担任何责任。徐长波称工程按照有其签名的收据核对后数额为3100万余元，尚有600多万元没有给付。天翔公司认可有部分工程款的给付双方有异议，其中包括给徐长波五套房屋作价377万元抵付工程款，因徐长波与其合伙人刘晓东有纠纷，经徐长波同意又将房屋抵付给刘晓东，应计算在已经给付徐长波的工程款之内。关于本案争议的19#楼外墙保温工程，徐长波没有给付于光辉任何工程款，也没有给付刘景侠任何工程款。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第5项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级。腾龙公司将承建工程转包给没有建筑资质的徐长波，其转包行为无效，无效合同自始无效，导致徐长波与于光辉之间的分包合同，于光辉与刘景侠之间的承包合同均无效。本解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。刘景侠仅承包19号楼外墙保温工程，属于整体工程的一部分，刘景侠在合同约定时限完成工程量，并与发包人于光辉以及徐长波工程的监理人黄德林等已经结算完毕，刘景侠做为兴原小区19#外墙保温工程的实际施工人，有权利向各被告主张给付工程款127.2808万元。于光辉系刘景侠承包合同的相对方，且其与徐长波之间的转包合同约定每平方米的单价为95元，转包给刘景侠的单价为86元，期间有价格差异，仅是因为徐长波没有给付工程款导致没有给付刘景侠，故于光辉应承担给付责任。徐长波没有给付于光辉工程款系导致拖欠刘景侠工程款的直接原因，徐长波自认已经收到3100余万元却没有给付刘景侠任何工程款，故徐长波应承担连带给付责任。天翔公司作为工程的发包人，与徐长波之间没有最后结算，双方间工程款是否全部给付完毕，尚待确认，故天翔公司应在欠付工程款额度内承担连带给付责任。腾龙公司与天翔公司为承发包关系，天翔公司通过腾龙公司向徐长波支付工程款，腾龙公司收到工程款后全部转给徐长波，对此徐长波没有异议，故腾龙公司也应在天翔公司未给付工程款内承担连带给付责任。徐长波因施工需要在19号楼楼顶做保温工程，在刘景侠处赊购材料款13.9439万元，有其工地具体施工人员周峰、黄德林出具的欠据及每次赊购材料的入库单据为凭，徐长波拖欠刘景侠材料款的事实能够认定。因赊购材料用于合同诉争的工程之内，可以一并审理。故刘景侠主张徐长波给付此笔材料款的请求，本院予以支持。由于材料用于天翔公司发包的19号工程，天翔房公司应在未给付工程款额度内承担连带给付责任。腾龙公司也应在天翔公司未给付工程款内承担连带给付责任。刘景侠与于光辉承包合同内明确约定，2015年11月15日扣除5%质保金给付其余工程款，双方给付工程款之日明确。徐长波已经收到发包方给付工程款却不给付刘景侠，应承担给付刘景侠拖欠工程款的利息。刘景侠主张徐长波自结算之日给付利息的请求，本院予以支持。徐长波抗辩刘景侠施工存在质量问题，却未能提供充分证据支持其抗辩，故此项抗辩，本院不予支持。因合同内约定预留保证金5%，被告实际应支付120.91676万元，保证金在期满后返还刘景侠。判决：一、于光辉于本判决生效后立即给付刘景侠拖欠工程款120.91676万元及利息，利息自2015年11月27日开始至给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。徐长波承担连带给付责任；二、徐长波于本判决生效后立即给付刘景侠拖欠材料费13.943万元，利息自2015年11月27日开始至给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；三、天翔公司、腾龙公司在未支付款额度内对上述（一）、（二）项判决内容承担连带给付责任。本院二审查明的事实与原审查明的事实相同，对于原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，案渉工程已经实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，作为发包人的徐长波又以使用部分质量不合格为由主张权利，不予支持；徐长波欠刘景侠购买的材料款，虽与本案建设施工合同不属于同一法律关系，但系用于同一工程之上，且主体相同，本着节约诉讼资源，减轻当事人诉累的原则，原审法院一并审理，并无不妥。根据《最高人民法院关于适用的解释》的三百二十三条关于第二审人民法院只围绕当事人的诉讼请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理的规定，天翔公司、腾龙公司并未提出上诉，因此，对于天翔公司、腾龙公司二审提出的不应承担责任的请求，本院不予审理。综上所述，徐长波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费17510元，二审案件受理费17510元，合计35020元，由徐长波负担。本判决为终审判决。审判长  宋作霖审判员  刘祥芬审判员  陈 龙二〇一六年十二月二十日书记员  张 丽