江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏10民终2880号上诉人（原审被告）：仪征白金翰宫夜总会，住所地仪征市真州西路121号。投资人：徐爱梅。委托诉讼代理人：郭宝，男，1964年9月13日出生，汉族，住仪征市，系徐爱梅的丈夫。委托诉讼代理人：包志华，江苏东宇律师事务���律师。被上诉人（原审原告）：蔡明军，男，1980年10月5日出生，汉族，住陕西省石泉县。委托诉讼代理人：谈志全，江苏中立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙建，江苏中立信律师事务所律师。上诉人仪征白金翰宫夜总会因与被上诉人蔡明军合同纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2015）仪民初字第1829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人仪征白金翰宫夜总会的投资人徐爱梅、委托代理人郭宝、包志华、被上诉人蔡明军的委托代理人谈志全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仪征白金翰宫夜总会的上诉请求：请求撤销原判，依法改判或者发回重审。事实与理由：1.一审法院漏列被告，仪征白金翰宫夜总会的承包人陈海亮直接与蔡���军发生往来，陈海亮是本案的必要共同诉讼参与人，应依法追加陈海亮为本案的共同被告；2.一审认定事实不清，主要有以下几点：（1）仪征白金翰宫娱乐会所的印章从不对外使用，仪征白金翰宫夜总会成立后，陈海亮仍在使用，该印章在陈海亮手中，不能代表仪征白金翰宫夜总会；（2）蔡明亮的结账频率不符合承包合同约定，蔡明亮主张在以前账务未结清的情况下，中间几个月的账务结清，不符合结账习惯；（3）2015年3月14日，蔡明军与郭宝结账后，明知郭宝为实际经营人，又与陈海亮进行结账，且结账的每个月数额不符合仪征白金翰宫夜总会的每个月经营数额，真实性存疑；（4）蔡明军不能证明其与仪征白金翰宫夜总会存在厨房承包关系；（5）2015年9月5日，陈海亮的承包期结束，2015年9月26日，陈海亮出具的欠条为个人行为，不能代表仪征白金翰宫夜总会；��6）蔡明军极不诚信，应对其司法处罚；3.一审程序违法，一审开庭时不让徐爱梅、郭宝参加庭审，剥夺了仪征白金翰宫夜总会的陈述及辩论权。蔡明军辩称，1.陈海亮并非本案的必要共同诉讼参加人，一审法院没有漏列被告；2.蔡明军的结账符合实际交易习惯；3.仪征白金翰宫夜总会对外宣示为白金翰宫娱乐会所，对加盖白金翰宫娱乐会所印章的欠条，仪征白金翰宫夜总会应承担相应的责任；4.蔡明军与郭宝进行过一次结账，在一审判决中已经予以扣减；5.蔡明军出具的收条，是蔡明军知晓郭宝承包经营期间的款项已经结清，不代表蔡明军放弃对其他承包者或经营人主张权利，蔡明军不知晓郭宝与徐爱梅的夫妻关系，蔡明军在郭宝经营一个月后仍为仪征白金翰宫夜总会提供厨房服务，蔡明军有权向仪征白金翰宫夜总会主张权利；6.根据一审法院查明的事实，���海亮的实际承包期限在2015年9月底前，在这之前陈海亮出具的欠条能够代表仪征白金翰宫夜总会。请求驳回上诉，维持原判。蔡明军向一审法院起诉请求：要求仪征白金翰宫夜总会给付蔡明军承包分成款378793元，承担违约金10000元，本案诉讼费用由仪征白金翰宫夜总会承担。一审法院认定事实：2013年4月19日，仪征市白金翰宫夜总会核准开业，经济性质为个体工商户，经营者为陈海亮。2014年5月16日，仪征市白金翰宫夜总会被注销。2014年5月20日，仪征白金翰宫夜总会核准开业，经济性质为个人独资企业，投资人为陈海亮。2014年5月21日，仪征白金翰宫夜总会投资人变更为徐爱梅。2014年1月3日,以白金翰宫为甲方、陈海亮为甲方法人代表，蔡明军为乙方双方签订白金翰宫厨房承包合同一份,合同期限自2014年1月1日起至2015年12月31日止。合同约定了双方享���的比例、违约金、合同期限。2014年10月31日，以仪征白金翰宫夜总会为甲方、陈海亮为乙方双方签订承包经营合同书1份，约定甲方将仪征白金翰宫夜总会承包给乙方经营，承包期为2年，自2014年10月31日起至2016年10月30日止。承包金为60000元/月。合同书还约定了双方其他权利和义务。该协议经仪征市公证处进行了公证。2015年3月6日,仪征白金翰宫夜总会为甲方、陈海亮为乙方双方将承包期限提前到2015年9月5日结束。仪征白金翰宫夜总会在一审庭审中认可，陈海亮自2014年5月21日起已实际承包经营。另查明，徐爱梅与郭宝系夫妻关系。2014年4月19，陈海亮向蔡明军出具欠条1份，载明“今欠到厨房蔡明军分成款总计为壹拾贰万元整(120000元)欠款人:白金翰宫陈海亮2014年4月19”，欠条上盖有仪征市白金翰宫娱乐会所公章。2015年1月28日，陈海亮向蔡明军出具欠条1份，载明“今欠到厨房蔡明军分成款共计为贰拾万另伍仟另陆拾捌元整(205068元)注：从2014年5月1日至2014.12月5日的分成欠款人:白金翰宫陈海亮2015年1月28”，欠条上盖有仪征市白金翰宫娱乐会所公章。2015年8月8日，陈海亮向蔡明军出具欠条1份，载明“白金翰宫今欠到厨房蔡老板余款共计壹万柒仟玖佰贰拾伍元整(17925元)2015-8-8陈海亮”，欠条上盖有仪征市白金翰宫娱乐会所公章。2015年9月26日，陈海亮向蔡明军出具欠条1份，载明“今欠厨房蔡明军分成从2015.8.1-2015.9.10共计:叁万伍仟捌百元整(35800元)欠款人:白金翰宫陈海亮2015年9月26”，欠条上盖有仪征市白金翰宫娱乐会所公章。2015年3月14日，蔡明军向郭宝出具收条1份，载明“今收到郭宝白金翰宫2月1日-3月5日厨房分成现金壹万叁仟四佰元正（13400.00元），实收现金壹万贰仟元整。（注：之前借1400元）。今后和以前白金翰宫欠款��与郭宝无关。收款人：蔡明军2015年.3.14”。本案在诉讼过程中，蔡明军于2016年3月15日，申请对落款时间为2014年4月19日、2015年1月28日、2015年8月8日、2015年9月26日的四张欠条上“陈海亮”的签名真伪进行鉴定。后经本院委托，2016年5月11日，南京康宁司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：落款时间为2014年4月19日、2015年1月28日、2015年8月8日、2015年9月26日的欠条上“陈海亮”签名字迹与本样本“陈海亮”签名字迹是同一个人书写。一审法院认为，债务应当清偿。根据《企业名称登记管理规定》第六条的规定，在同一登记主管机关辖区内，同行业企业名称不得相同或近似。本案中，仪征白金翰宫夜总会营业执照登记的名称为仪征白金翰宫夜总会，而其对外宣示的匾额为“白金翰宫娱乐会所”，两个名称应为同一主体即仪征白金翰宫夜总会。陈海亮与蔡明军签订的厨房承包合同及陈海亮向蔡明军出具的欠上加盖的印鉴“白金翰宫娱乐会所”与仪征白金翰宫夜总会对外经营宣示的主体相符，尽管该承包合同于2014年1月3日签订，而仪征白金翰宫夜总会于2014年5月20成立，但陈海亮之前注册的“仪征市白金翰宫夜总会”经注销后又成立了本案的仪征白金翰宫夜总会，蔡明军对此并不知晓，二个主体的名称仅一字之差，仪征白金翰宫夜总会与陈海亮的承包经营事实是双方之间的内部法律关系，蔡明军有理由认为其一直与仪征白金翰宫夜总会发生法律关系。蔡明军提供的承包经营合同书、厨房承包合同书、厨房分成结算汇总表，陈海亮向其出具的欠条、证人证言、仪征白金翰宫夜总会的当庭自认及一审法院依职权调取（21015）仪民初字第2105号卷宗庭审笔录第5页中第6至7行罗松青的陈述等证据，相互印证，能够证明蔡明军从2012年起就一直承包经营白金翰宫夜总会的厨房业务，故仪征白金翰宫夜总会在本案中应承担向蔡明军支付厨房分成款及违约金的义务。蔡明军提供陈海亮于2015年8月8日、2015年9月26日出具的欠条，证明仪征白金翰宫夜总会欠蔡明军自2015年3月6月至2015年7月间厨房分成款17925元、2015年8月1日至2015年9月10日间厨房分成款35800元，合计53725元，要求仪征白金翰宫夜总会给付分成款53725元的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。蔡明军提供陈海亮于2015年1月28日出具的欠条及厨房分成结算汇总表，主张2014年5月1日至2014年12月5日期间的厨房分成款205068元,因仪征白金翰宫夜总会于2014年5月20日核准开业，蔡明军未能提供证据证明2014年5月1日至5月20日期间与被告存在债权债务关系,故该时间段的分成款,不予支持,根据蔡明军提供的厨房分成结算汇总表可以证明2014年5月1日至5月15日��分成款为18509.3元,该笔分成款应予扣减，蔡明军庭审中认可2014年5月16日至2014年5月30日期间的分成款已与仪征白金翰宫夜总会结清，故认定仪征白金翰宫夜总会还欠蔡明军自2014年6月1日至2014年12月5日期间的厨房分成款186558.7元(205068元-18509.3元)。综上，仪征白金翰宫夜总会应偿还蔡明军厨房分成款合计240283.7元及违约金10000元。蔡明军提供陈海亮于2014年4月19出具的欠条,要求仪征白金翰宫夜总会支付2013年至2014年4月1日间厨房承包分成款的余款120000元，因仪征白金翰宫夜总会于2014年5月20日核准开业，蔡明军未能提供证据证明该笔款项系与仪征白金翰宫夜总会存在债权债务关系，故该诉求无事实和法律依据,不予支持，蔡明军可以向适格的主体另行主张权利。仪征白金翰宫夜总会认为其主体资格不适格，蔡明军主张的承包分成款虚高，郭宝为仪征白金翰宫夜总会的实际经营���，蔡明军明确放弃向郭宝主张任何权利，应当视为就承包经营合同明确放弃向仪征白金翰宫夜总会主张任何权利。一审法院认为，仪征白金翰宫夜总会与陈海亮之间的纠纷可按照承包合同另行处理，故对仪征白金翰宫夜总会的辩解意见不予采信。判决：一、仪征白金翰宫夜总会于一审判决生效之日起10日内给付蔡明军承包厨房分成款合计240283.7元及违约金10000元;二、驳回蔡明军的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7132元，由仪征白金翰宫夜总会负担。本院对原审查明的事实予以确认。二审中，仪征白金翰宫夜总会提供本院（2016）苏10民终2022号民事判决书复印件一份、提供证人陈某、李某出庭作证，证明仪���白金翰宫夜总会投资人变更为徐爱梅之后，实际管理者是徐爱梅的丈夫郭宝，仪征白金翰宫夜总会的工人工资是郭宝支付，郭宝作为仪征白金翰宫夜总会的实际管理者没有与蔡明军形成事实上的厨房承包关系。蔡明军质证认为，对于（2016）苏10民终2022号民事判决书，罗松青提供鸭脖是与厨房结算，只有一笔是罗松青直接与仪征白金翰宫夜总会结算，该判决书不能证明蔡明军与仪征白金翰宫夜总会不存在承包厨房的事实。对于证人证言，真实性不能确定，证人不清楚徐爱梅与郭宝的关系，对厨房的服务提供者、结算也不清楚，证人证言不能证明仪征白金翰宫夜总会的证明目的。另查明，2014年1月3日，以白金翰宫为甲方、陈海亮为甲方法人代表，蔡明军为乙方双方签订《白金翰宫厨房承包合同》约定，蔡明军提供所有的软件物品、厨房人员工资，乙方所有人员必须持有健康证上岗。甲方场所厨房每日营业额，甲方享受55%，乙方享受45%（干果水果、小吃）；开房套餐甲方享受60%，乙方享受40%，公司赠送甲方享受80%，乙方享受20%（干果水果、小吃）。再查明，2015年3月6日，陈海亮向徐爱梅、郭宝出具承诺书，承包期限变更为6个月，从2015年3月6日起，至2015年9月5日止。再查明，在2015年12月7日下午的一审庭审中，蔡明军本人陈述：“我给郭宝打的收条的事情，当时是2014.12月-2015.3.5，这段时间是郭宝经营的，这期间郭宝经营的钱按照分成都给我了，所以我出具了这个欠条。之前一直是陈海亮在经营，之后我打了郭宝这个收条之后，也是陈海亮在经营，郭宝只经营了三个月。以前都是陈海亮给我钱，郭宝经营完三个月之后，还是陈海亮在经营，我认为与郭宝没有关系了，我要找陈海亮和白金翰宫，所以才打了这个收条。”归纳本案二审的争议焦点为：1.本案是否要增列案外人陈海亮为本案当事人；2.蔡明军是否有权依据陈海亮签名及加盖仪征市白金翰宫娱乐会所印章的相关欠条向仪征白金翰宫夜总会主张相关权利。针对争议焦点一，一审法院未漏列被告。本案中蔡明军主张与仪征白金翰宫夜总会之间存在承包关系，蔡明军主张合同的主体为仪征白金翰宫夜总会，要求仪征白金翰宫夜总会给付承包分成款。陈海亮在本案中与仪征白金翰宫夜总会对诉讼标的没有共同的权利和义务关系，不是共同被告，故仪征白金翰宫夜总会主张一审法院漏列被告，依法不予支持。针对争议焦点二，仪征白金翰宫夜总会不应承担蔡明军主张的厨房分成款与违约金。理由如下：1.蔡明军承包厨房的模式为：蔡明军提供工作人员���制作干果、水果、小吃，就厨房每日营业额及开房套餐享受分成。该行为并非为买卖合同关系，而是蔡明军协议取得了白金翰宫的部分经营权后参与企业经营，并从中获益的行为。企业经营权的转移发生于投资人或股东与承包人之间，目标企业一般不应成为经营权的转让主体。具体到本案，与蔡明军存在承包关系的应为仪征白金翰宫夜总会的投资人或者承包人以及合法取得经营权的相关主体，仪征白金翰宫夜总会并不是适格的合同主体。2.2014年1月3日，以白金翰宫为甲方、陈海亮为甲方法人代表，蔡明军为乙方，双方签订《白金翰宫厨房承包合同》，在该合同签订时，仪征市白金翰宫夜总会经济性质为个体工商户，经营者为陈海亮。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定：“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”该厨房承包经营合同存在于陈海亮与蔡明军之间，蔡明军无权向仪征白金翰宫夜总会主张权利。3.2014年5月15日的扬州市仪征工商行政管理局名称预先核准通知书中载明拟设定机关“仪征白金翰宫夜总会”，出资人“郭宝”，后由郭宝于2014年5月16日撤销，2014年5月19日由郭宝申请设立“仪征白金翰宫夜总会”，2014年5月20日由郭宝领取执照，2014年5月21日投资人变更为徐爱梅，且仪征白金翰宫夜总会的转让款是由陈海亮欠郭宝的欠款抵充，结合整个过程，以及郭宝实际经营管理仪征白金翰宫夜总会，可以认定郭宝为仪征白金翰宫夜总会的实际投资人。4.仪征白金翰宫夜总会投资人徐爱梅与陈海亮签订承包经营合同书，将仪征白金翰宫夜总会承包给陈海亮经营。蔡明军提供的证据证实其据以主张权利的相关欠条非因其与郭宝或徐爱梅之间存有承包���系并因此引发，相关欠条仅能证明蔡明军曾因经营厨房与陈海亮进行过结算。结合蔡明军在一审庭审中的陈述，在蔡明军承包厨房期间，郭宝实际经营仪征白金翰宫夜总会三个月，并已与蔡明军进行结算。5.2015年3月14日，蔡明军向郭宝出具收条，载明：“今收到郭宝白金翰宫2月1日-3月5日厨房分成现金壹万叁仟四佰元正（13400.00元），实收现金壹万贰仟元整。（注：之前借1400元）。今后和以前白金翰宫欠款都与郭宝无关。收款人：蔡明军2015年.3.14”。与陈海亮向徐爱梅、郭宝出具承诺书：“承包期限变更为6个月，从2015年3月6日起，至2015年9月5日止。”承包时间相对应，蔡明军对陈海亮承包人的身份以及郭宝实际投资人的身份应为明知。仪征白金翰宫夜总会是个人独资企业，财产归投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任，郭宝在蔡明军承包��房期间只实际经营三个月，该期间分成都已经给付蔡明军，蔡明军承诺今后和以前的白金翰宫欠款都与郭宝无关。故本案中所涉欠款，蔡明军不能再向郭宝主张，亦不能依据郭宝实际投资人的身份向仪征白金翰宫夜总会主张。从本案现有证据看，本案所涉欠款系陈海亮承包经营仪征白金翰宫夜总会期间尚欠蔡明军的分成款，蔡明军应向陈海亮主张相应权利。另，仪征白金翰宫夜总会一审中委托律师参加庭审，充分发表辩论意见，其主张一审法院剥夺其陈述、辩论权，没有事实依据，依法不予支持。综上所述，因二审中出现新证据，导致一审认定事实清楚，适用法律错误，仪征白金翰宫夜总会不应承担蔡明军的厨房分成款及违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判��如下：一、撤销江苏省仪征市人民法院（2015）仪民初字第1829号民事判决；二、驳回蔡明军一审全部诉讼请求。一审案件受理费7132元，由蔡明军负担；二审案件受理费7132元，由蔡明军负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 毅代理审判员  沈佩仪代理审判员  袁海兰二〇一六年十二月二十六日书 记 员  ＸＸ婷附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；