山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鲁01刑终307号抗诉机关（原公诉机关）山东省济阳县人民检察院。原审被告人董某，男，1991年11月6日出生于山东省济阳县，汉族，初中文化，农民，住山东省济阳县，因涉嫌犯故意伤害罪于2015年3月1日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，现羁押于山东省济阳县看守所。辩护人郑凤凤，山东舜元律师事务所律师。原审被告人董某甲，男，1967年11月18日出生于山东省济阳县，汉族，初中文化，农民，住山东省济阳县，因涉嫌犯故意伤害罪于2015年4月23日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕，同年5月28日被监视居住，同年11月18日被逮捕，现羁押于山东省济阳县看守所。原审被告人刘某某，男，1989年12月9日出生于山东省章丘市，汉族，初中文化，无业，住山东省章丘市，因涉嫌犯故意伤害罪于2015年3月3日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，现羁押于山东省济阳县看守所。原审被告人闫某，男，1989年1月8日出生于山东省章丘市，汉族，大专文化，无业，住山东省章丘市，因涉嫌犯故意伤害罪于2015年7月9日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕，现羁押于山东省济阳县看守所。原审被告人纪某，男，1997年1月17日出生于山东省章丘市，汉族，初中文化，无业，住山东省章丘市，因涉嫌犯故意伤害罪于2015年3月3日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，现羁押于山东省济阳县看守所。原审被告人宋某某，曾用名宋涛，男，1988年2月29日出生于山东省章丘市，汉族，初中文化，无业，住山东省章丘市，因涉嫌犯故意伤害罪于2015年4月9日被临时羁押，同年4月18日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕，现羁押于山东省济阳县看守所。山东省济阳县人民法院审理山东省济阳县人民检察院指控原审被告人董某、董某甲、刘某某、闫某、纪某、宋某某犯故意伤害罪一案，于二〇一六年八月二十六日作出（2016）鲁0125刑初26号刑事判决。宣判后，原公诉机关提出抗诉。本院于2016年10月8日立案，济南市人民检察院于同年10月8日至11月8日阅卷。本院依法组成合议庭，于2016年11月17日公开开庭进行了审理，济南市人民检察院指派检察员汲长凯、代理检察员李艳玲出庭支持抗诉，原审被告人刘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人董某甲、董某系父子关系。董某甲之妻与被害人董某乙多年关系暧昧，董某乙曾为此多次出具过保证书，但不知悔改。2015年2月27日22时许，董某乙进入董某甲家中，被董某甲发现。当晚，董某甲夫妻及董某向本村支部书记反映，寻求解决此事，但村支部书记协调未果。董某当面提出找人教训董某乙，随即电话联系被告人刘某某。两人就帮忙教训一事约定报酬。当晚，刘某某先后直接联系被告人纪某、宋某某、闫某，通过闫某间接联系韩某（另案处理）、鲁某某（在逃）。次日11时许，刘某某、纪某、宋某某、闫某伙同韩某、鲁某某租车来到济阳县曲堤镇董家村，与董某、董某甲会合。刘某某进入董某家中与董某、董某甲面谈。董某甲再次找村支部书记、村委会主任解决未成后，遂带领董某、刘某某、闫某、纪某等七人直接找董某乙，并指示“见着那个人揍就行。”后在董家村西侧的大棚处发现董某乙。八人追撵至董家村西侧麦田处，对董某乙拳打脚踹、刀捅棍打，致董某乙左肺破裂、右侧气胸形成致右肺压缩70%以上以及体表创口长度累计15厘米以上。其中，董某持电棍电、打；董某甲持木棍打、用斧子背敲及拳打脚踢；刘某某踹董某乙的后背及身上；纪某踹、持木棍打；宋某某用拳头巴掌、木棍打；闫某踹、持木棍打；韩某、鲁某某分别持刀捅。经法医鉴定，被害人董某乙胸部损伤构成重伤二级，体表创口构成轻伤二级。当日，董某、董某甲被传唤到案。同年3月3日、4月9日、7月9日，刘某某、纪某、宋某某、闫某分别被抓获。同年4月23日，董某甲经公安民警电话通知后直接到案。2016年5月17日，刘某某的亲属赔偿被害人董某乙经济损失1万元，双方达成和解协议。董某乙撤回了对其余被告人的刑事附带民事诉讼。原审判决认定上述事实的证据有：1．被害人董某乙的陈述证明：2015年2月28日上午，其在大棚里干活，董某甲、董某领着五六个男子到大棚处找到其，其见状就往村里跑。其跑到村西侧麦地里停下想与董某甲、董某商谈时，董某甲持一根木棍朝其打了一下，后董某甲扔掉木棍与董某一起上前夺其手中的斧子，其间，其被电得身体发麻。另外几个男子都动手将其摁在地上殴打，其表示屈服后，一个身体较胖男子又朝其头部踹了两脚。后其家人闻讯赶来，其捡起地上的一根木棍去追那几个男子，跑了几步就晕倒了。2．证人董某丙的证言证明：2015年2月28日12时许，在济阳县曲堤镇董家村西的麦地里，其三叔董某乙被董某甲、董某及几个男子的殴打。追赶对方时，一个短头发男子持一把刀朝其捅刺，其二叔见状将其拉住，对方捅空了。董某甲叫来打架的几个男子摘下商务面包车的车牌后，驾车往西逃离。3．证人董某丁的证言证明：其弟弟董某乙与董某甲的妻子有不正当男女关系多年。2015年2月27日晚，董某乙又偷着去了董某甲家，村书记董某1让其找董某乙进行处理，但其没找到。次日12时许，董某甲、董某与找来的几个男子在济阳县曲堤镇董家村西的麦地里殴打董某乙。其中，董某甲用棍砸、拳打脚踢董某乙；一个穿灰色褂子的男子持木棍打董某乙头部后侧，并持一把长约30厘米的刀捅董某乙的后背；戴眼镜男子用铁管打董某乙头部一下；有两个男子拿着电棍似的东西电击董某乙，其中一个踢踹董某乙腹部，另一个男子持一把长约10厘米的刀子捅董某乙后背；一个穿着套装衣服的男子用刀捅董某乙；一个身穿棉袄或羽绒服的男子踹董某乙。后来，董某甲叫来的几个男子坐车逃离。4．证人杨某某的证言证明：2015年2月27日晚，董某乙爬墙进入其家中，被其丈夫董某甲发现，其开门将董某乙放跑。后来，其与丈夫、儿子董某一起去找村书记解决此事，但未果。其丈夫或是董某当着书记的面说找人揍董某乙。然后，董某打电话找的人。5．证人董某1（曲堤镇董家村党支部书记）的证言证明：董某甲之妻与董某乙有多年的不正当男女关系，董某乙曾在其家中写过四次保证书，但不管用。2015年2月27日晚，董某甲与妻子、儿子董某来到其家中，称董某乙又去他家，要求让董某乙写保证书。其给董某乙打电话时，董某乙拒不接听。后董某就对其说要找人揍董某乙。次日上午，董某甲又前来找其，当时其没在家。当天下午，其听说双方打仗了。6．证人董某2（曲堤镇董家村村委会主任）的证言证明：2015年2月28日上午，董某甲到其家中让其找董某乙协商解决事情，其因家中有事没有去。7．济阳县公安局制作的现场勘验笔录证明：案发现场位于济阳县曲堤镇董家村西的麦田里、现场状况及痕迹物证提取拍照等情况。8．济阳县公安局出具的（济阳）公（刑）鉴（伤）字[2015]417号法医学人体损伤程度鉴定书证明：董某乙左肺破裂行手术修补、右侧气胸形成致右肺压缩70%以上均构成重伤二级；董某乙体表创口长度累计15厘米以上构成轻伤二级。9．济阳县公安局出具的被告人董某个人信息情况、公安报警平台查询、接处警综合单及说明等书证证明：手机号码1876403****于2015年2月28日11时55分拨打110报警，因其报警晚于手机号码为1596451****的报警人董某丙，且两次报警系同一警情报警，指挥中心系统将两起报警合并，经济阳县公安局情报部门核查，18764033036号码报警人系被告人董某。10．广西壮族自治区隆林各族自治县看守所出具的证明及济阳县公安局出具的办案说明证明：被告人宋某某因涉嫌犯故意伤害罪于2015年4月9日由广西隆林各族自治县公安局送该所临时羁押，2015年4月16日由济阳县公安局民警押解提走。11．济阳县公安局扣押决定书及扣押物品照片证明：案发后，公安机关依法扣押被告人董某持有的电棍一个、韩某持有的刀子一把。12．电棍一根证明：经庭审出示、辨认，被告人董某确认该电棍确系其电、打董某乙所使用的工具。13．刀子照片证明：经庭审出示、辨认，六被告人确认该把刀子系同案人韩某捅被害人伤董某乙所使用的凶器。14．济阳县公安局及章丘市公安局出具的户籍证明信证实：被告人董某、刘某某、纪某、宋某某、董某甲、闫某的自然身份情况，犯罪时均系完全刑事责任能力人。15．被告人董某甲提供的证明及谅解书证明：2015年10月13日，其亲属代为赔偿董某乙2万元，董某乙对董某甲、董某表示谅解。16．被告人刘某某提供的收到条及谅解书证明：2016年5月17日，被告人刘某某亲属赔偿被害人董某乙1万元，董某乙对刘某某表示谅解。17．济阳县公安局出具的发破案经过、抓获经过证明：本案的案发及各被告人的归案情况。18．共同作案人韩某供述：2015年2月27日23时许，其与闫某、鲁某某在网吧上网时，刘某某打电话让闫某去济阳打仗，闫某同意了，并示意其与鲁某某同去。次日上午，其与刘某某、鲁某某、闫某、纪某、“大涛子”（宋某某）乘车来到“小董”（董某）位于济阳县曲堤镇董家村的家中。“小董”父母找村书记、主任协调未果后，“小董”父子带其6人在董家村西的大棚处找到了要打的男子。其8人追赶至麦田里一起殴打该男子，其中，“小董”用电棍电击；“小董”的父亲和闫某持木棍打；其持一把长约20厘米的单刃尖刀捅左后背三刀；鲁某某持一把长约10厘米的折叠刀捅；“大涛子”等人拳打脚踢。对方的家人赶来后，其6人就坐车逃离现场。19．被告人董某供述：2015年2月27日22时许，董某乙爬墙进入其家中，被其父亲董某甲发现后，其母亲将董某乙放走，其与董某甲便找村书记董某1协调解决此事。董某1协调未果后，其便打电话让刘某某帮忙找人教训董某乙。董某甲也说要找人揍董某乙。回家后，其与刘某某约定花钱雇人。次日11时许，其同董某甲找村书记、主任解决未果，便带刘某某等6人在董家村西的大棚附近找到董某乙，追至麦田里，对董某乙拳打脚踹、棍打刀捅，致董某乙头部、脸部受伤。其中，其持电警棍电击、砸并踹董某乙；董某甲持棍殴打、用斧子背敲及拳打脚踢；刘某某等6人拳打脚踢，一个带耳钉的男子持刀捅董某乙。董某乙的家人赶来后，刘某某等6人逃离现场。其与董某甲回家十分钟左右，民警赶到将其与董某甲带走。20．被告人董某甲供述：其妻子杨某某与董某乙有不正当关系。2015年2月27日晚，董某乙爬门进入其家中，其发现后，杨某某将董某乙放走。其与儿子董某找村书记解决未果后，其与董某对书记说要找人揍董某乙。次日上午，董某找的6个男子来到其家中。其找村书记未果后，便与董某带着找来的6个男子在董家村西边的大棚附近找到董某乙。其8人追赶董某乙至董家村西边的麦地里，后对董某乙进行殴打。其中，其持木棍砸董某乙的肩膀一下，董某持电棍，还有人拿刀捅。董某乙的家人赶来后，董某找来的6个男子就跑了。其在回家的路上拨打了“110”报警电话。到家十分钟左右，民警赶到其家中将其与董某一起带走。后来，其赔偿了董某乙2万元。21．被告人刘某某供述：2015年2月27日23时许，董某打电话让其找人帮忙打仗，两人约定了相关费用。当晚，其联系了纪某、闫某和宋涛，闫某又联系韩某等2人。次日上午，其与纪某、闫某等6人租车来到济阳县曲堤镇董家村与董某会合。董某父子找村书记协调未果后，带着其6人在大棚处上找到要打的男子。其8人在麦田里追上该男子进行殴打。其中，其用脚踹，宋涛、纪某持棍打，闫某用脚踹，韩某持刀捅后腰和臀部，与韩某一起来的男子持折叠匕首捅。22．被告人纪某供述：案发前一天晚上，刘某某打电话让其去帮忙打仗，其同意了。次日上午，其与刘某某、韩某、鲁某某、闫某、“大涛子”乘车来到“小董”位于济阳县曲堤镇董家村的家中。后来，“小董”父子带其6人到大棚处寻找对方。途中，“小董”的父亲说“见着那个人揍就行。”在大棚附近见到要打的男子后，其8人在董家村西的麦地里追上该男子，并摁倒在地进行殴打。其中，“小董”持电棍电、打；“小董”的父亲持木棍打，用脚踹；鲁某某持一把折叠匕首捅；韩某持一把长约20厘米的单刃尖刀捅；闫某按住该男子，“大涛子”用拳打；其用脚踹，并用木棍砸了男子腿部一下。23．被告人宋某某供述：2015年2月27日晚，刘某某打电话让其到济阳帮忙打仗，其同意了。次日上午，其与刘某某、纪某、闫某、韩某等6人乘车到济阳与雇主会合。后来，雇主带其6人在一个大棚处找到了要打的男子。其8人在村边的麦地里追上该男子并一起动手殴打。其中，其持木棍砸，并用脚踹；韩某持一把长约20厘米的刀子捅。24．被告人闫某供述：2015年2月27日晚，刘某某打电话让其帮忙去济阳打仗，其同意了，并联系了韩某、鲁某某。次日上午，其与刘某某、纪某、宋某某、鲁某某、韩某乘车来到济阳，后与雇主“小董”父子在村边麦地里一起动手殴打一个男子。其中，“小董”父子先动手，“小董”的父亲持木棍打；其持木棍打；韩某用刀子捅。原审法院认为，被告人董某、董某甲、刘某某、闫某、纪某、宋某某的行为均构成故意伤害罪。被告人董某系主犯；归案后如实供述自己的罪行；其近亲属积极代为赔偿被害人部分经济损失，取得被害人谅解。被告人董某甲系主犯；具有自首情节；积极赔偿被害人部分经济损失，取得被害人谅解。被告人刘某某积极组织、联系人员，并具体实施犯罪行为，系主犯；积极赔偿被害人部分经济损失，取得谅解；归案后能如实供述自己的罪行。被告人闫某积极参与并联系部分人员，在犯罪过程中起辅助作用，系从犯，归案后如实供述自己的罪行。被告人纪某、宋某某积极参与，在实施犯罪过程中起辅助作用，系从犯，归案后均能如实供述自己的罪行。鉴于被害人对矛盾激化具有重大过错，对被告人董某、董某甲从轻处罚，对被告人刘某某、闫某、纪某、宋某某均减轻处罚。据此，依照相关法律规定，分别以故意伤害罪，判处被告人董某、董某甲有期徒刑三年；判处被告人闫某有期徒刑二年五个月；判处被告人刘某某有期徒刑二年四个月；判处被告人纪某、宋某某有期徒刑二年。宣判后，原公诉机关以“原审判决对被告人刘某某减轻处罚错误，导致量刑畸轻”为由，提出抗诉。原审被告人董某、董某甲、闫某、刘某某、纪某、宋某某服判不上诉。山东省济南市人民检察院以相同理由支持抗诉。原审被告人董某的辩护人提出，董某认罪态度较好，具有自首情节，积极赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，且被害人具有明显过错，要求对董某从宽处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，原审被告人董某、董某甲、刘某某、闫某、纪某、宋某某持械故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均构成故意伤害罪。原审判决已充分考虑原审被告人董某的辩护人所提的量刑情节，且已对董某从轻处罚。且原审被告人董某作案后离开现场返回家中期间虽拨打“110”报警，但当时其未向公安机关表明其嫌疑人身份和所处位置，被害人亲属报警后带领民警到董某家中将董某抓获。董某归案后虽如实供述犯罪事实，但其并非自动投案，其行为不符合自首的构成要件。原审被告人董某的辩护人认为董某具有自首情节并要求对董某从宽处罚的辩护意见，不予采纳。原审被告人刘某某虽因重审判决将其由从犯改为主犯而不具备法定减轻处罚情节，本不应在法定刑以下减轻处罚，但本案系因原审被告人上诉而发回重审，且重审期间没有新的犯罪事实，原公诉机关亦未补充起诉，根据“上诉不加刑”原则，重审期间不能加重各原审被告人的原判刑罚。原审法院鉴于原审被告人刘某某已被减轻处罚，且重审期间又积极赔偿被害人部分经济损失，并取得被害人谅解，依法适当减轻原判刑罚，并无不当。抗诉机关认为重审判决对原审被告人刘某某减轻处罚错误，导致量刑畸轻的抗诉意见，不予采纳。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，并对原审被告人董某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款；对原审被告人董某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条；对原审被告人刘某某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款；对原审被告人纪某、宋某某、闫某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王玉洲代理审判员  王西伟代理审判员  李新岩二〇一六年十二月二日书 记 员  丁 亮