广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1819号上诉人（一审被告）：深圳市泉锦电子科技有限公司，住所地深圳市宝安区。法定代表人：徐守玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘宁，广东众多律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：深圳雷柏科技股份有限公司，住所地深圳市坪山新区。法定代表人：曾浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘堂水，广东荣安律师事务所律师。上诉人深圳市泉锦电子科技有限公司（以下简称泉锦公司）因与被上诉人深圳雷柏科技股份有限公司（以下简称雷柏公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第221号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。泉锦公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回雷柏公司全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由雷柏公司承担。主要事实和理由：1.被诉侵权设计与授权外观设计在主视图、后视图、左右视图存在重大差异，在消费者最易集中注意力的触摸屏控制面板部分两者的差异点又最为集中和明显，既不相同也不近似。被诉侵权产品未落入本案专利权的保护范围。2.根据泉锦公司提交的其与东莞市微技电子科技有限公司签订的合同、付款情况及发票说明，应当认定被诉侵权产品合法来源于东莞市微技电子科技有限公司，泉锦公司只是销售商，不应承担赔偿责任。3.一审法院判赔数额过高。雷柏公司一审仅有证据证明其维权费用支出1076元，并无证据证明其损失，应承担举证不能的法律后果。一审法院酌定的赔偿数额过高。综上，请求二审法院支持泉锦公司的上诉。雷柏公司答辩认为：被诉侵权产品落入本案专利权的保护范围。被诉侵权设计与授权外观设计在主视图上的不同点仅为局部细微差异，对整体视觉效果影响不大。请求二审法院依法驳回泉锦公司的上诉。雷柏公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.泉锦公司立即停止对雷柏公司专利权的侵犯；2.泉锦公司赔偿雷柏公司经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计20万元；3.泉锦公司负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：专利权人雷柏公司于2011年6月29日就其设计的“键盘（E2700）”向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2012年1月4日授予其ZL201130198843.4号外观设计专利权，并予以授权公告。雷柏公司向法院提交缴纳本案专利年费的收费收据，证明本案专利按期缴纳了专利年费，该专利处于有效状态。雷柏公司在本案请求保护的ZL201130198843.4外观设计由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图和仰视图组成。主视图中的键盘整体呈矩形，矩形分为左右两个功能区域，左区主要为按键区，右区为触摸屏区。其中左区共六行80个按键，第一行是功能按键，第二行是数字按键，第三、四、五行主要为英文字母按键，第六行主要为键盘的辅助按键。其中上方的“~”键至“Caps”键呈台阶状排列。右区相对于左区为较小的矩形。后视图中的键盘整体轮廓呈矩形，上部设有一长条“脊凸”。左视图中的键盘整体轮廓呈竖直的矩形，矩形从上至下可见按键突起，矩形的左上端设有一铃铛型突起。右视图中的键盘与左视图对称一致。俯视图中的键盘整体呈现长条形上面叠加一略短梯形突起，下方可见按键突起。仰视图中的键盘为长条形下方叠加一略短梯形突起，上方可见按键突起。2014年1月8日，雷柏公司代理人杨景然与公证员刘穗梅、工作人员马明浩共同来到深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦5楼，领取装有被诉侵权产品的快递包裹，并当场取得顺丰速运单据一张（条形码为118138238601）、《顺丰速运有限公司通用机打发票发票联》一张。快递包裹内附有被诉侵权产品、《Atek》公司名片一张、编号为1438070的《收款收据》一张、《Atek》宣传册一本。公证员对包裹的外观、顺丰速运单、包裹内物品概况进行了拍照。顺丰速运单显示2014年1月7日，ATEK公司向深圳嘉安贸易公司邮寄物品“键盘”，寄件地址为深圳市宝安区福永联合工业园A2栋，收件地址为罗湖区红岭中路国际信托大厦，2014年1月8日邮件送达，收件人为杨军。《发票》显示顺丰速运费用为27元。名片左上角标注“Atek”注册商标标识，名片内容为英文信息，仅记载了一行中文地址“中国深圳宝安区福永镇和平凤塘大道联合工业园A2栋”。《收款收据》显示收到键盘样品费2200元，并加盖泉锦公司的财务专用章。《宣传册》为全英文信息，封面处标注“Atek”注册商标标识、“WWW.ATEK-CHINA.COM”网址等信息，封底处标示的英文信息与名片中的信息一致。宣传册第11页中展示了T2、T12、T22三款键盘产品图片，其中对应本案的产品型号为T12。广东省深圳市深圳公证处为此出具（2014）深证字第12783号公证书予以证明。当庭打开被诉侵权产品包装，内为键盘一件，说明书一份及相关配件。产品包装盒上显示产品名称为“无线键盘”，型号为“SW-K708”，为三无产品。被诉侵权产品整体呈矩形轮廓，左侧为键盘区，右侧为触摸屏区。左侧键盘区共有6行80个按键，第1行是功能键，第2行是数字键，第3、4、5行主要为字母键，第6行是键盘辅助键。右侧的触摸屏区为一个小矩形，矩形上方有并排四个指示灯，指示灯下方为一条横线，矩形底部有一条双向箭头的横线，矩形右侧有一条虚向的竖线。被诉侵权产品背面的上端固定一个凸起的长方条，下端左右两边各有一个微凸的小按键。一审法院将被诉侵权产品与雷柏公司外观设计专利图片进行对比，被诉侵权设计的设计特征与授权专利存在以下细微区别：1、授权专利主视图中，第1行功能按键的右下角显示的图案形状为三角形,而被诉侵权产品显示为椭圆形，且左上角显示的图标与被诉侵权产品的图标顺序不相同；第6行左侧的四个按键顺序与被诉侵权产品的按键顺序不相同；右侧触摸屏区上方有1个指示灯，而被诉侵权产品触摸屏区上方有4个指示灯；被诉侵权产品在触摸屏区的上、下、右方各分布了一条直线，而专利图片中没有该设计。2、授权专利后视图中，矩形上方为一个横向的条形脊凸，脊凸处设有一个电池盖，而被诉侵权产品固定一个横向的长方体，无电池盖设计。3、授权专利左右视图中，键盘上部连接一个铃铛形凸起，而被诉侵权产品的上部呈现为矩形凸起。雷柏公司认为被诉侵权产品与专利图片构成近似，而泉锦公司认为两者既不相同也不近似。泉锦公司提出合法来源抗辩，认为其所销售的被诉侵权产品来源于案外人东莞市微技电子科技有限公司。泉锦公司据此主张的证据有：一、2013年5月8日泉锦公司与东莞市微技电子科技有限公司签订的《销售合同》，以证明泉锦公司于当日分两次向东莞市微技电子科技有限公司下订单购买SW-K708型号（对应工厂型号为T12）的无线键盘，金额分别为203512.5元、337.5元。该合同仅有东莞市微技电子科技有限公司一方盖章确认。二、付款委托付款书，以证明泉锦公司委托深圳中电投资股份有限公司支付东莞市微技电子科技有限公司所有采购键盘的货款。三、交通银行电子转账回单，以证明2014年1月9日深圳中电投资股份有限公司以转账方式向东莞市微技电子科技有限公司支付156490.76元。四、2014年1月7日东莞市微技电子科技有限公司为深圳中电投资股份有限公司开具的增值税发票，发票内容为键盘，金额为100230.58元，加盖了东莞市微技电子科技有限公司的发票专用章。泉锦公司同时认为东莞市微技电子科技有限公司所生产的涉案产品有合法的专利授权，并向法庭提交“无线键盘”（专利号为ZL201230027600.9）外观设计专利证书，该专利的申请日为2012年2月13日，授权公告日为2012年7月18日，专利权人为章发生。2013年1月10日，章发生将其拥有的无线键盘专利授权给东莞市微技电子科技有限公司使用。泉锦公司的经营范围包括电脑键盘、电脑鼠标、电脑周边产品的生产，国内商业、物质供销业，货物及技术进出口等。雷柏公司为三案支付公证费1000元，购买被诉侵权产品费用2200元，顺丰快递邮费27元，共计3227元（三案），分摊到本案的维权费用约为1076元。雷柏公司没有提交其诉请泉锦公司赔偿其经济损失20万元的计算依据，请求一审法院酌情确定。一审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。专利权人雷柏公司的“键盘（E2700）”（专利号为ZL201130198843.4）外观设计专利被授权后，按期缴纳了专利年费，该专利目前处于授权状态，依法受到法律保护。本案的争议焦点在于：1、被诉侵权设计是否落入雷柏公司专利权的保护范围；2、雷柏公司指控泉锦公司生产、销售、许诺销售侵权能否成立；3、本案泉锦公司的合法来源抗辩能否成立。关于被诉侵权设计是否落入雷柏公司专利权保护范围问题。被诉侵权产品无线键盘与雷柏公司外观设计专利产品键盘（E2700），属于相同种类的产品。将被诉侵权产品的外观与雷柏公司的专利图片进行比对，两者整体形状相同，均呈矩形并分为左右两个功能区，左边为按键区，右边为触摸屏区。其中左边的按键区排列着六行80个按键，第1行为功能键，第2行为数字键，第3、4、5行为字母键，第6行为辅助键；右边的触摸屏区相对于左区为小矩形形状。两者的区别主要在于按键的排列顺序略有不同以及键盘背面的“条形脊凸”和“长方条”的形状不同。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断外观设计是否构成相同或者近似，应基于一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，相对于键盘的整体形状和功能区域分布而言，被诉侵权设计与雷柏公司专利设计在按键的排列顺序以及背部设计的区别设计特征仅属于局部细微区别，对整体视觉效果不具有显著影响。被诉侵权设计与雷柏公司专利外观设计相近似，落入雷柏公司专利权的保护范围。关于雷柏公司指控泉锦公司制造、销售和许诺销售被诉侵权产品问题。（2014）深证字第12783号公证书证明雷柏公司以公证收件的方式领取装有被诉侵权产品的包裹，包裹内附有加盖泉锦公司财务专用章的收款收据，泉锦公司也当庭确认了被诉侵权产品系其销售的事实，据此，泉锦公司销售被诉侵权产品的行为成立。泉锦公司系有生产电脑键盘能力的企业，其销售被诉侵权产品且未能提供产品的合法来源，一审法院依法推定泉锦公司系被诉侵权产品的制造者。泉锦公司邮寄给雷柏公司的包裹中附着了一份产品宣传册，宣传册中展示了本案的被诉侵权产品图片（型号为T12）以及产品的英文性能介绍。尽管泉锦公司不认可其制作了该宣传册，但该宣传册是由泉锦公司附随本案被诉侵权产品一并邮寄给雷柏公司的，若该宣传册为泉锦公司印制，泉锦公司的许诺销售侵权行为成立；若该宣传册非泉锦公司印制，则泉锦公司与实际印制人共同实施许诺销售侵权行为。综上，雷柏公司指控泉锦公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为成立，一审法院予以支持。关于泉锦公司的合法来源抗辩能否成立问题。泉锦公司认为其销售的被诉侵权产品来源于东莞市微技电子科技有限公司，但未能提交其与东莞市微技电子科技有限公司之间的合法来源证据，而是提交了其与第三方深圳中电投资股份有限公司之间的《付款委托付款书》，以及深圳中电投资股份有限公司与东莞市微技电子科技有限公司之间的银行转账记录和发票。该转账记录以及发票均未注明本案被诉侵权产品的型号，无法证明双方之间是就涉案被诉侵权产品进行了交易，亦无法证明泉锦公司就深圳中电投资股份有限公司的付款行为与其进行了相应的财务结算。而且以上证据均无原件，泉锦公司对其真实性又不予确认，故泉锦公司提交的证据不足以支持其合法来源抗辩理由。泉锦公司提出被诉侵权产品有专利权人章发生的合法授权问题。但是，专利权人章发生的“无线键盘”专利申请日在本案专利授权公告日之后，不属于现有设计，该证据无法作为本案不侵权的抗辩证据。泉锦公司未经雷柏公司许可，擅自制造、销售、许诺销售与雷柏公司外观设计专利相同的产品，构成侵权。泉锦公司应立即停止侵权，赔偿雷柏公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用。由于没有证据证明雷柏公司因侵权遭受的损失或者泉锦公司因侵权获得的利益数额，因此一审法院根据雷柏公司专利的类别、制止侵权行为所支出的合理费用、泉锦公司侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的市场价值等因素，酌情确定泉锦公司赔偿雷柏公司经济损失及合理费用支出共计8万元。一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、泉锦公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害雷柏公司专利名称为“键盘（E2700）”（专利号为ZL201130198843.4）外观设计专利产品的行为；二、泉锦公司于该判决生效之日起十日内支付雷柏公司经济损失及为本案支出的合理费用共计8万元；三、驳回雷柏公司其他诉讼请求。如果泉锦公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由泉锦公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方二审争议的事实包括被诉侵权设计与授权外观设计是否相同或者相近似、泉锦公司是否生产了被诉侵权产品、泉锦公司合法来源抗辩的举证是否充分、一审法院判赔数额是否有依据等问题，因一审法院对此已作查明且相关事实属实，本院予以确认。另查明：本案专利主视图和被诉侵权产品正面均分隔为左边按键区和右边触摸屏区，按键区和触摸屏区的长度比例基本一致，约为4:1。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合双方的上诉和答辩情况，本院归纳二审的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围；2.泉锦公司的合法来源抗辩是否成立；3.泉锦公司是否存在生产被诉侵权产品的侵权行为；4.一审法院判赔数额是否过高。关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”根据本案专利证书的内容，本案专利权的保护范围应以证书中六面视图为准，其中，设计要点在于产品的外形设计，主视图为主要设计面，主视图显示的键盘正面分割为左边按键区和右边触摸屏区，按键区和触摸屏区的长度比例约为4:1。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”该条第三款规定：“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案被诉侵权产品与本案专利产品均是键盘，属于相同种类的产品，可以进行比对。经比对，两者相同点在于：1.整体形状均为长方形；2.正面均系分隔为左边按键区和右边触摸屏区，按键区和触摸屏区的长度比例均约为4:1；3.左边按键区均有六行共80个按键，第1行均为功能键，第2行均为数字键，第3、4、5行均为字母键，第6行均为辅助键，第2、3、4行左起第1个按键的排列呈台阶状；4.背面上部均有长度略短于键盘长度的条形凸起。两者不同点在于：1.被诉侵权设计左边按键区第1行按键的标识是椭圆形，授权外观设计相同位置则是三角形；2.部分按键的排列顺序有差异；3.被诉侵权设计右边触摸屏区上下部有图标、右边有一条点状线，授权外观设计相同位置则没有；4.从左右视图角度观察，被诉侵权设计的背面凸起是近似等腰梯形，授权外观设计相同位置则是铃铛形。对本案专利而言，因惯常设计的在先存在，一般消费者的关注点会聚焦在键盘的整体外形、键盘正面是否分隔为左边按键区和右边触摸屏区、键盘背面是否有凸起，而这些正是本案专利的设计要点。根据前述比对结果，被诉侵权设计均具有与授权外观设计上述设计要点相同的特征，即整体外形是长方形、键盘正面分隔为左边按键区和右边触摸屏区、按键区和触摸屏区的长度比例约为4:1、键盘背面有条形凸起，而两者的不同点对整体视觉效果不构成实质性影响，故应认定两者相近似，被诉侵权产品落入本案专利权的保护范围。一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于泉锦公司的合法来源抗辩是否成立问题。泉锦公司二审对其销售本案被诉侵权产品的事实并无异议，但主张其销售具有合法来源。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”判断合法来源抗辩是否成立，需审查被诉侵权产品的来源是否明确，以及被诉侵权人是否具有知道或者应当知道其使用、许诺销售或者销售的产品涉嫌侵权的主观过错。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款“本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据”的规定，合法来源抗辩的举证证明责任在于，被诉侵权人应举证证明被诉侵权产品系其通过正常商业方式从合法销售渠道取得，进而证明其具备善意。本案中，泉锦公司主张被诉侵权产品来源于东莞市微技电子科技有限公司，但其不能提供其与东莞市微技电子科技有限公司之间能够证明其通过正常商业方式取得产品的诸如买卖合同、订货单、送货单、转账凭据等证据。其主张交易流程为泉锦公司先向东莞市微技电子科技有限公司下订单，泉锦公司再向深圳中电投资股份有限公司付款，深圳中电投资股份有限公司再转付东莞市微技电子科技有限公司，但其提供的证据均为复印件，雷柏公司对真实性均不予确认，在无其他证据予以佐证的前提下，本院对泉锦公司上述主张不予采信。据此，泉锦公司的合法来源抗辩不成立，一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于泉锦公司是否存在生产被诉侵权产品的侵权行为问题。泉锦公司二审不确认其为被诉侵权产品的生产者。经查，一审法院单纯以泉锦公司系有生产电脑键盘能力的企业、其销售被诉侵权产品且未能提供合法来源抗辩为由推定泉锦公司为生产者，该处理欠妥。但是，本案还存在一个重要的事实，泉锦公司将被诉侵权产品邮寄给雷柏公司时一并邮寄了一份产品宣传册，展示了被诉侵权产品及其英文性能介绍。这份产品宣传册不仅能够证明泉锦公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为，而且因没有标明生产厂家，故可以认定为对自身生产的产品的宣传，结合泉锦公司的经营范围包括生产电脑键盘、其不能提供销售合法来源的事实，应认定泉锦公司存在生产被诉侵权产品的侵权行为。一审法院的最终认定结论正确，本院予以维持。关于一审法院判赔数额是否过高的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”据此，虽然雷柏公司对其损失并未举证，但法院有权酌定赔偿数额。综合考虑泉锦公司存在生产、销售、许诺销售侵权行为，其侵权情节较为严重等因素，一审法院酌情判定泉锦公司赔偿雷柏公司经济损失和合理维权费用共计8万元，并未超出法定赔偿范围，且泉锦公司并未举证证明该赔偿数额存在不合理之处，故本院对一审法院的判赔数额予以维持。综上所述，泉锦公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1800元，由上诉人深圳市泉锦电子科技有限公司负担。深圳市泉锦电子科技有限公司已经预交二审案件受理费人民币4300元，其多交的人民币2500元，由本院予以清退。本判决为终审判决。审 判 长  王 静审 判 员  肖少杨审 判 员  叶 丹二〇一六年十二月八日法官助理  陈中山书 记 员  余英泽