贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终3486号 上诉人（原审原告）万兴贵，男，1966年4月20日出生，汉族。 委托代理人（特别授权）胡义荣，威迪律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）盖玉红，威迪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）贵州中烟工业有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市友谊路25号。 法定代表人白云峰，该公司总经理。 委托代理人（特别授权）叶树，男，贵州辅正律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）吴佐荣，男，贵州辅正律师事务所律师。 上诉人万兴贵与被上诉人贵州中烟工业有限责任公司（以下至判决主文前简称贵州中烟公司）劳动争议纠纷一案，贵州省毕节市人民法院作出（2015）黔七民初字第857号民事判决，贵州中烟公司不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2015）黔毕中民终字第1448号民事裁定，以“原判认定事实不清”为由将该案发回重审。原审法院审理后作出（2016）黔0502民初442号民事判决，万兴贵不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人万兴贵及其委托代理人胡义荣，被上诉人贵州中烟公司的委托代理人吴佐荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审原告万兴贵诉称：1992年3月，被告招聘并安排原告在被告的毕节卷烟厂物资供应科从事物资供应工作。原告服从被告的管理，遵守规章制度，每月从被告处领取工资。但是被告至今未按规定为原告缴付各项社会保险。2006年12月，被告口头告知原告回家待岗，待被告通知后重新回厂上班。时至今日，原告未接到被告任何上班的通知。原告认为，原告与被告1992年3月建立事实劳动关系，原告应享有劳动法律法规规定的一切权利。被告作为国有企业，不但不遵守国家法律的规定，切实保护劳动者的合法权益，反而将青春都奉献在毕节卷烟厂的原告无情地推向社会，让原告成为无生活来源、无就业条件、老无所养的社会弃儿。被告的这一做法严重违反了国家劳动方针政策和劳动法律法规的规定，损害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，原告向毕节市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，该委员会以原告的申请超过仲裁时效为由于2014年12月26日向原告签发不予受理通知。特依法提起诉讼，请求判决：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金45000元和额外经济补偿金30000元；三、被告为原告补交从1992年3月起至2006年12月的养老保险费。 原审被告贵州中烟公司辩称：收到人民法院送达的起诉状副本后，答辩人对企业工资册等进行认真的核查，发现并无原告领取工资的记录，由此可见原告从未在答辩人处工作过，因此原告所述曾于某年某月至某年某月在答辩人处工作，且答辩人曾于某年某月通知其回家待岗等候通知完全是不实之词，根本不能成立。根据原告自述，其在答辩人处的工作部门是毕节卷烟厂物资供应科，从事物资供应工作。相关资料反映，原告所述的这个期间，毕节卷烟厂物资供应科的物资供应工作当时是由毕节市市东办事处劳务管理所（原名“毕节县环城区劳务管理所”、“毕节县毕节镇劳务管理所）承包，搬运人员都是由市东劳务所雇用并派遣到答辩人处提供搬运劳务，答辩人直接与市东劳务所结算劳务费用，不与搬运人员发生工资或其他关系。正因为如此，在答辩人处的工资册中就没有也不可能有包括原告等所有搬运人员的记载。所以原告与答辩人之间并不存在劳动关系。综上，原告与答辩人之间从未存在过劳动关系，原告诉请要求答辩人向其支付解除劳动合同的经济补偿金及额外经济补偿金和补缴养老保险没有事实依据。在此敬请法庭查明事实，依法驳回原告的诉求，维护答辩人的合法权益。 原审查明：原告万兴贵认为被告贵州中烟工业有限责任公司于1992年3月招聘并安排其在被告的物资供应科工作、2006年12月被告安排原告离厂待岗、未明确双方是否解除劳动关系，故向毕节市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年12月26日，毕节市劳动人事争议仲裁委员会以原告的申请超过仲裁时效为由不予受理后，原告向法院提起诉讼。 原审院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据前述法律及司法解释的规定，原告万兴贵主张与被告之间存在劳动关系并提出要求被告支付解除劳动关系的经济补偿金等诉讼请求，其应就与被告之间存在劳动关系这一基础事实承担举证责任。原告所举身份证、不予受理通知书仅能证实其曾因劳动争议纠纷向仲裁机构申请仲裁。原告所举证人秦某的证言因秦某的丈夫吴学才系本院审理的系列涉及被告贵州中烟工业有限责任公司劳动争议纠纷案件中的原告之一，秦某所作证言与被告有利害关系，不能采信；证人申某称其与原告是工友关系，并就原告的工作情况进行清晰陈述，在法院审理的申某出庭作证的被告为贵州中烟工业有限责任公司的其他劳动争议纠纷系列案件中，其陈述共55件案件中为29个原告作证，但又不能当庭列举所作证言的原告姓名。该证人就若干年前的事情能作出清晰的陈述，但对近期的亲身经历却不能作回答，这严重违反了一个正常人的记忆规律，故能以此判断其记忆能力不足以客观证实本案的基本情况，对其证言，也不能采信。原告所举证据不能充分证明其与被告之间存在劳动关系这一基础事实，故原告应承担举证不力的法律后果。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：驳回原告万兴贵的诉讼请求。案件受理费10元，由原告万兴贵承担。 上诉人万兴贵不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求；二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：首先，原判决认定上诉人提交的证据不足以证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系无事实依据。1、被上诉人向一审法院提交的原毕节县环城区劳务管理公司人员名单登记表、协议书、整顿搬运秩序的措施细则意见及批复、劳务发票等资料作为证据，欲证实上诉人是由劳务所招用并派到原毕节卷烟厂提供劳务的，被上诉人的该组证据，虽达不到证明上诉人与被上诉人之间是劳务关系的证明目的，但通过这组证据，可看出被上诉人承认上诉人曾在毕节卷烟厂工作过的事实，只是被上诉人认为上诉人与被上诉人之间是劳务关系而不是劳动关系。这说明，不管上诉人与被上诉人之间是何种关系，上诉人在毕节卷烟厂工作过这一事实是真实客观的。原判对这一基本事实视而不见，严重损害了上诉人的合法权益。2、对被上诉人提供的“情况说明”，原审为了让上诉人败诉，不予采信，而在同一性质的案件中[（2016）黔0502号民初543号、（2015）黔七民初字第2025号之一、（2015）黔七民初字第2085号之一]，为要让另一些当事人败诉，却予以采信。上诉人提交的“情况说明”，虽是欲证明上诉人是劳务所派遣到毕节卷烟厂提供劳务的人员，但被上诉人是不打自招，自己认可了上诉人曾在原毕节烟厂工作过的事实。上诉人在被上诉人处工作过这一事实是客观存在的，对被上诉人已经自认的事实，上诉人不需再举证，为了更加清楚还原历史，上诉人还是申请了证人出庭作证，证明自己在被上诉人处工作的具体时间段。3、上诉人认为，被上诉人提交的“情况说明”等资料，本质上属于被上诉人陈述，对“情况说明”的客观性、真实性的否认，不等于对被上诉人自认事实的否认！4、关于被上诉人提供的“照片”，上诉人认为，即使“照片”上内容真是上诉人的工资册，该“照片”也仅能从直观上反映被上诉人极少部分工资册的概貌，不能从“照片”上确认工资册反映的年份，记载的具体内容等本案必须查清的事实。虽然被上诉人不认可与上诉人之间是劳动关系，但被上诉人却自认了上诉人曾在毕节卷烟厂工作过的事实，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，上诉人在被上诉人处工作的具体时间，需由被上诉人举证，否则，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，其应承担不利后果。5、因被上诉人自认上诉人曾在毕节卷烟厂工作过的事实，却不认可与上诉人之间存在劳动关系，本案争议焦点应为：上诉人与被上诉人之间是劳动关系还是劳务关系。原审将争议焦点归纳成是否存在劳动关系缺乏事实依据。其次，原判对上诉人申请的证人证言不予采信无法律依据。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定未附加任何条件，只要是工友，都能够作为证人。原判决认为上诉人申请的证人与案件有法律上的利害关系，不采信错误。原判认为，证人为系列工友作证，却不能当庭列举其为之作证的当事人姓名，但证人就若干年前关于本案当事人的事情却能作清晰的陈述，这严重违反了一个正常人的记忆规律，因此对证人的证言不予采认，也是毫无依据的推断。证人之所以为上诉人作证，是因为上诉人和证人在庭前对于基本事实有过交流，在交流的过程中有过回忆，回忆大家一起上班时的一些工作细节，一些趣事，一些过程，等等。在回忆的过程中逐渐明确案件需要明确的基本事实，这是完全符合常规的。证人为几十个工友作证，要求他们列举这些工友名字，一审法官是强人所难。综上，原判决认定事实错误，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法撤销原判决，依法改判。 被上诉人贵州中烟公司二审答辩称：一、一审判决认定事实清楚，判决正确。二、上诉人在《民事上诉状》中提出的否定一审判决的理由与事实法律相悖，依法不能成立。1.答辩人没有认可上诉人在答辩人处“工作过”。上诉人认为，答辩人在一审中提交的原毕节县环城区劳务管理公司（后更名为毕节市市东办事处劳务管理处（下称：市东劳务所）人员名单登记表及《协议书》、《整顿搬运秩序的措施实施细则意见》）等证据证明答辩人认可上诉人曾在答辩人处工作过，只是认为双方是劳务关系而不是劳动关系。对于上诉人的这一陈述，答辩人认为与实际不符。在答辩人一审提交的答辩中，明确指出“经对企业工资册等资料进行了认真的核查，并未发现上诉人领取工资的记录，由此可见上诉人从未在答辩人处工作，且答辩人曾于某年某月通知其回家待岗等候通知完全是不实之词，根本不能成立。”并未认可上诉人曾在答辩人处工作过。还需要强调的是，答辩人之所以认为上诉人属于市东劳务所当时所雇用的人员是基于上诉人自己关于工作部门和岗位的陈述，但是无论上诉人是否属于市东劳务所，都不能改变这样一个基本事实，即上诉人与答辩人之间从来就不存在劳动关系。2.上诉人并未依法履行法定的举证义务，其所举证据不能证实与答辩人存在过劳动关系。首先，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。基于这一规定，以劳动者身份提起诉讼的上诉人是应当承担举证责任的。其次，根据2012年7月9日，贵州省高级人民法院和贵州省人力资源和社会保障厅下发的《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》第二章第12条第一款规定，“劳动者主张劳动关系成立的，应当提交相应的劳动合同或工资领取、社会保险、福利待遇、工资管理等方面的证据材料”，第2款规定“劳动者举证证明存在劳动关系的，如用人单位主张劳动关系不成立，用人单位应当举证证明。”从上述规定可以看出，在是否存在劳动关系的问题上发生争议时，首先是劳动者应当提供出属于书证范畴的“劳动合同或工资领取、社会保险、福利待遇、工作管理等方面的证据材料”证明劳动关系存在，只有在劳动者提供出上述证据而用人单位又否定劳动关系存在时，才由用人单位进行举证。本案中，作为劳动者一方并未提供任何法定的书证材料，其举证义务显然没有完成。3.上诉人出庭证人的证言明显不可信，原审法院不予采信是正确的。关于这一点一审法院的判决做了详尽充分的阐述，答辩人完全赞同，此处不再赘述。4.答辩人已依法尽到举证义务，且所举证据证明上诉人与答辩人之间不存在劳动关系。上诉人认为答辩人作为被诉的用人单位仅提供了有关工资册的“照片及说明”，没有将全部工资册提交到法院审查，认为答辩人没有尽到举证义务。对此答辩人认为：首先，如前所述，在是否存在劳动关系的问题上发生争议时，首先是劳动者“应当”提供相应书证证明劳动关系存在，只有在劳动者提供出上述证据而用人单位又否认劳动关系存在时，才由用人单位进行举证。基于这一规定，在上诉人未举书证的情况下，答辩人是没有举证义务的。其次，答辩人的代理人在一审庭审中就指出，由于答辩人所保存的工资册数量庞大（1990年至2006年年底约15000余页），且由于保存年限远超法律规定，加之近年来法院多次调取查询，所以极易损坏，所以采取了自己组织人员核实然后将核实情况向法院汇报的方式，并表示如对核查结果持有意义，可接受人民法院的重新核查。上诉人在一审时虽然不认可核查结果，但是并未提出重新核查。答辩人认为，答辩人在工资册的举证问题上符合《最高人民法院关于适用的解释》第111条所规定的“民事诉讼法第七十七条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的”，上诉人认为答辩人未尽到举证义务的观点是不成立的。另外，根据劳动部发布的《工资支付暂行规定》第六条的规定，工资册的保存年限不少于两年即可，为了涉及答辩人的劳动争议案件得到客观公正的处理，答辩人超期保存了从1990年起的毕节卷烟厂的工资册等资料供查询，更说明了答辩人已履行了作为用人单位应当履行的举证义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提出的上诉请求及理由没有事实法律依据，依法不能成立。 二审期间，上诉人万兴贵申请证人王某1、王某2出庭作证，证明其是否在被上诉人处上班，上班的起止时间段及与被上诉人是否存在劳动关系的事实。 王某1书面证言（证明）：我王某1于1985年进毕节卷烟厂物资供应科工作，2006年底出厂，2014年因劳动争议起诉中烟公司。万兴贵1984年进厂，2006出厂。出庭证言：我是被上诉人的合同工，我和被上诉人2014年打过官司。我1985年进厂，2006年离厂，在物资供应科工作。万兴贵1984年进厂，2006年离厂，在物资供应科成品输送工作。 王某2书面证言（证明）：我王某2于1984年进毕节卷烟厂，在烟厂制丝车间工作，2012年因达到年龄退休。万兴贵1984年进厂，在烟厂物资供应科工作，2006年离厂的。出庭作证证言：我是被上诉人的合同工，我和被上诉人没有打过官司。我1984年进厂，2012年离厂，在毕节卷烟厂制丝车间工作。万兴贵1984年进厂，2006年离厂，在烟厂物资供应科工作。 上诉人质证称：一、证人提供的材料真实客观，能证明其在被上诉人处工作，可以出庭作证；二、证人提供的证明，证人已经当庭表述是其根据回忆的情况找人或亲笔书写、亲自签字和盖手印。证明的内容客观真实，能够作为定案依据。三、证人虽然起诉过被上诉人，但是证人在作证过程中只是客观陈述上诉人进出厂时间和具体工作，并没有做任何主观评价，也没有任何倾向性，不能简单以证人曾某过被上诉人来否定证人证言。综上，证人如实陈述其在被上诉人处工作，且与其所证明的上诉人之间是工友关系，与被上诉人存在过事实劳动关系，请法院认可该证人证言。 被上诉人质证称：一、证人王某2是在顺成公司退休，劳动关系是在顺成公司。至于之前劳动关系在何处，证人没有提交相应证据佐证。证人与被上诉人有过诉讼，有利害关系。二、证人与被上诉人身份确认来自于判决，而不是烟厂在工作期间的认可。请求法院重视，如果这种证人都某以作证，将会影响事实客观真实。请求法院对该证人证言、证明、身份证明不予采信。 本院认为，证人王某2陈述其与万兴贵1984年进入毕节卷烟厂，2012年退休，而王某2提供的退休证上载明参加工作时间为1992年3月，与进厂时间矛盾。证人王某1与被上诉人有过诉讼，属利害关系人，2位证人的证言无其他证据佐证，可信度低，故不予采信。 对原审中双方当事人提供的证据的分析与认定同一审。 经审理，二审查明事实与原审相同，本院予以确认。 本案二审争议焦点：上诉人提供的证据是否能证明与被上诉人之间存在劳动关系。 本院认为，本案中，被上诉人不认可与上诉人之间存在劳动关系，上诉人应对劳动关系存在的事实承担基本的举证责任。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，未签订书面劳动合同的，其他劳动者的证言可以作为确认劳动关系的证据之一。但这一规定较为笼统，根据《贵州省第二届民事审判研讨会会议纪要》精神，用人单位与劳动者未签订书面劳动合同的，需要从是否存在下列情形综合分析认定双方之间是否存在事实劳动关系：用人单位向劳动者支付报酬；劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督，对于被交付的工作，劳动者没有自由选择同意或不同意的权利；劳动者付出的劳动是用人单位业务的组成部分；劳动者提供的劳动不能由他人代替；劳动工具一般由用人单位提供；劳动者一般在用人单位安排的工作场所进行劳动；劳动者除了取得报酬外，另外享受各种福利待遇；用人单位向劳动者发放“工作证”、“服务证”、“出入证”、“签到卡”等身份证件，或者填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或明知而不为反对意见；用人单位向劳动者提供统一的能够表征为用人单位人员的工作服装；工作期限较长；用人单位通过用工招用、录用或聘用程序。劳动者与被上诉人贵州中烟公司之间的劳动争议案件涉案人数众多，上诉人主张与被上诉人贵州中烟公司在很长的一段时间存在劳动关系，但除证人证言外，无其他任何证据向法庭提供用以证明劳动关系的存在。证人王某2陈述其与万兴贵1984年进入毕节卷烟厂，2012年退休，而王某2提供的退休证上载明参加工作时间为1992年3月，与进厂时间矛盾，而上诉人提供的其余证人与被上诉人有过诉讼，有利害关系，其证言可信度极低。加之，上诉人上诉称“证人之所以为上诉人作证，是因为上诉人和证人在庭前对于基本事实有过交流，在交流的过程中有过回忆，回忆大家一起上班时的一些工作细节，一些趣事，一些过程，等等。在回忆的过程中逐渐明确案件需要明确的基本事实，这是完全符合常规的。”，而证人的该行为，严重违反证人应当客观陈述亲自感知的事实，不得与当事人或其他证人交换意见的义务，对于原审提供的证人证言，原审不予采信正确。上诉人认为其提供的工友的证言能证明其与被上诉人贵州中烟公司存在劳动关系及劳动关系存续时间，原审认定事实不清的上诉理由不成立，对其要求撤销原判，依法改判的上诉请求，本院不予支持。 被上诉人不认可双方存在劳动关系，其一审提供的有关市东劳务所的资料，系用以证明市东劳务所向烟厂承包搬运劳务，劳务工由劳务所派遣，上诉人虽提供过搬运劳务，但与被上诉人不存在劳动关系。结合被上诉人的一、二审答辩意见以及被上诉人提供的其他证据，被上诉人始终否认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，也否认上诉人向被上诉人提供过劳动或劳务。被上诉人陈述“上诉人虽提供过搬运劳务”，但该陈述系基于上诉人对自己主张的工作部门和工作岗位进行的答辩。被上诉人是否对上诉人为其提供劳动或劳务的事实予以自认，应结合被上诉人的整体答辩意见以及被上诉人提供的证据进行认定，上诉人仅摘取被上诉人答辩意见中的一句陈述便主张被上诉人对上诉人在被上诉人处提供劳动或劳务的事实予以自认有断章取义之嫌。 企业有自己管理方式，《工资支付暂行规定》第六条仅要求用人单位保留两年工资发放情况备查，被上诉人提供的“照片及核查说明”，欲证明：上诉人（属物资科类）是劳务所派遣到被上诉人处提供劳务的，被上诉人无其工作记录，无劳务关系；1990年至2007年前的工资册数量巨大，不可能全部提供到法院质证，但是被上诉人愿意配合法院查询，已履行了法律规定的举证任务。原审认为该组证据是其单方制作，不予采信并无不当。本案中，上诉人与被上诉人存在劳动关系的举证责任在上诉人，举证不力，其应承担不利法律后果。在同一性质的案件，即在原审法院作出的（2016）黔0502号民初543号、（2015）黔七民初字第2025号之一、（2015）黔七民初字第2085号之一案件中，上列案件的当事人提供的证据不能证明其主张，但在被上诉人的核实说明中，被上诉人认可了以上案件的当事人的在其处工作过一段时间，该证据对涉案当事人有利，原审在上列案件中，采信核实说明作为定案依据并无不当。对上列案件的当事人，原审法院并未否认其与被上诉人之间的劳动关系，而是以其劳动关系于1995年1月1日前已终止为由，裁定驳回其起诉。对本案的上诉人，被上诉人核实说明称未查询到发放工资的记录，原审认为是被上诉人单方制作，在该案中不采信并无不当。并且，与原审法院作出的（2016）黔0502号民初543号、（2015）黔七民初字第2025号之一、（2015）黔七民初字第2085号之一案件采信毫无矛盾之处，上诉人对“照片及核查说明”来源提出质疑，认为被上诉人已客观上认可了上诉人在其处工作的事实，因此其与被上诉人存在事实劳动关系的上诉主张，不予以采纳。 综上，上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求，不予以支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人万兴贵承担。 本判决为终审判决。 审判长  张远忠 审判员  周 莺 审判员  王 云 二〇一六年十二月二十三日 书记员  黄 珊