中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2016）最高法民再352号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：河北易兴建筑安装工程有限公司，住所地河北省沧州市献县平安大街。法定代表人：刘炳建，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴守茂，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李世兵，河北林风律师事务所律师。再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：献县鸿基房地产开发有限公司，住所地河北省献县北环路北侧。法定代表人：李保华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈金付，该公司工作人员。委托诉讼代理人：齐耐力，北京市正义律师事务所律师。一审被告：肖顺洪，男，汉族，1966年3月1日出生，现住河北省献县。委托诉讼代理人：李世兵，河北林风律师事务所律师再审申请人河北易兴建筑安装工程有限公司（以下简称易兴公司）因与再审申请人献县鸿基房地产开发有限公司（以下简称鸿基公司）及一审被告肖顺洪建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2014）冀民一终字第333号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年3月25日作出（2016）最高法民申595号民事裁定，提审本案。提审后，鸿基公司亦向本院提出再审申请。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。易兴公司的委托诉讼代理人吴守茂、李世兵，鸿基公司的法定代表人李保华及其委托诉讼代理人陈金付、齐耐力，肖顺洪及其委托诉讼代理人李世兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易兴公司申请再审称，（一）二审判决解除合同法律依据不成立。解除合同的前提条件和实体权利已经不存在。易兴公司依照双方的《华苑小区7#、8#、9#工程施工协议》（以下简称《施工协议》）已经履行了相应义务，2013年5月涉案三栋住宅楼业主均已入住，案涉合同已经没有解除的必要。（二）二审判决易兴公司返还超付工程款及支付利息是错误的。案涉三份合同均是有效合同，双方实际履行的是《施工协议》和《献县华苑小区二期7#、8#、9#楼建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），应按照《施工协议》和《补充协议》中明确约定的固定单价方式计算工程价款。即便鉴定，也应当以《施工协议》和《补充协议》作为鉴定依据，鉴定报告以备案合同作鉴定是错误的。鉴定报告程序错误，并存在多处漏项，不能作为认定案涉工程价款的依据。（三）二审判决对易兴公司关于鉴定报告没有计算基础和内外墙工程造价的上诉主张没有审理，存在重大疏漏。而且，一审判决对违约金没有作出认定，鸿基公司也没有上诉，二审判决却判令易兴公司给付未对一审判决提起上诉的鸿基公司违约金1591508.5元，超出了易兴公司的上诉请求，显然不妥。（四）如果按鉴定报告计价，计算也存在严重错误。鉴定报告确定的工程总价没有包括基础合款以及内外墙施工的工程量。（五）易兴公司已完工程的价款应当为29362039.65元，而鸿基公司仅支付了1950万元，加上鸿基公司代付的费用及基础和内外墙，易兴公司收到2728万元，鸿基公司还应支付易兴公司2082039.65元。二审判决认定鸿基公司多支付工程款没有依据。判决易兴公司支付违约金159万元并承担鉴定费用是错误的。（六）二审审理程序违法。二审开庭时，法庭要求易兴公司在限定期限内提供证据，易兴公司在法庭规定的期限内如期提供了鉴定报告中遗漏的9＃楼基础垡板钢筋、基础倒墙及集水坑模板，人防门，地下室剪力墙防水，加层二次结构等漏项的证据，随后法庭还委托沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称仲天公司）对本案所涉工程漏项进行补充鉴定，但在补充鉴定未有结果时，二审法院却直接作出判决。综上，请求：1.撤销二审判决，依法改判驳回鸿基公司要求解除本案所涉合同的诉讼请求；2.改判鸿基公司支付易兴公司工程款466万元，承担延期支付工程进度款利息损失及其他经济损失150万元；3.本案鉴定费35万元及一、二审案件受理费由鸿基公司承担。鸿基公司辩称，（一）鉴定报告按照备案合同进行鉴定是完全正确的。（二）易兴公司主张鸿基公司再支付工程款453.98万元没有依据。从合同的总价看，备案合同约定的是固定总价3560万元，《施工协议》涨了近1000万元，是对备案合同的实质性变更，不能按照《施工协议》和《补充协议》确定工程价款，而且实际履行中也不是按照《施工协议》和《补充协议》约定拨款的。（三）应当按照备案合同的约定计算工程总价。另外，计算工程款不按规定下浮，没有依据。（四）工程漏项是不存在的，依据监理施工日志以及易兴公司在2014年3月5日一审庭审确认，砌砖这一项，鉴定报告第35页和67页就可以证明已经计算在内。基础工程是鸿基公司自行施工，鉴定报告未予鉴定不属于漏项。（五）关于410万元基础合款和内外墙工程款应计算在哪一方名下的问题。易兴公司承认的已付款2728万元中包括了410万元基础合款和内外墙工程款。实际上2804万元的数字才是正确的。（六）关于程序的问题。易兴公司与二审法院合谋，私自找到了鉴定单位要求按照《施工协议》和《补充协议》重新出具鉴定报告。二审法院直接将委托鉴定函给了鉴定单位，而且在没有新的鉴定结果的情况下，按照易兴公司的要求，去掉了下浮系数。鸿基公司申请再审称，（一）鸿基公司与易兴公司2011年6月签订的《献县华苑小区二期7#、8#、9#住宅楼施工合同》（以下简称《施工合同》）已经依法备案，后签订的《施工协议》及《补充协议》是易兴公司趁鸿基公司法定代表人不在家时由法定代表人儿子代为签订的，是易兴公司有意欺诈为之。但是鸿基公司一直是按照备案合同操作的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。本案中，在备案中标合同《施工合同》对工程款已有明确约定，且鉴定意见也是以《施工合同》为鉴定依据的情况下，二审判决不按照鉴定意见确定工程价款，适用法律错误。（二）二审判决对案涉工程总造价的认定有误。二审判决在没有任何证据证明司法鉴定过程或者结论存在问题的情况下，仅仅利用所谓的自由裁量权就否认了经合法程序得出的司法鉴定结果，并在毫无理由及依据的情况下，以所谓的司法裁判权取代了鉴定机构的专业鉴定权，致使鸿基公司的利益受到巨大损失。（三）有新的证据证明二审判决对鸿基公司已付工程款数额的认定存在错误。二审判决认定鸿基公司已付款为2660万元，但在易兴公司提交的再审申请书中，易兴公司自认“而事实上鸿基公司只给付了1950万元，再加上被申请人支付的其他款项778万元，共计2728万元。”据此，易兴公司认可已收到鸿基公司给付工程款项实际为2728万元，二审判决认定的2660万元有误。监理日志、《施工合同》、鉴定意见以及双方的分项工程清单签字，均证明基础和内外墙两项工程是鸿基公司施工，410万元工程款应算在鸿基公司名下，而不应算在易兴公司名下。故请求：1.撤销二审判决并重新审理；2.由易兴公司承担一、二审诉讼费用。易兴公司辩称，（一）在备案的《施工合同》中，双方就7、8、9号楼的计价没有约定实施细则，只是一个工程款的概算。《施工协议》和《补充协议》是双方真实意思表示，鸿基公司主张是易兴公司欺诈、胁迫所为，但未提交证据，也没有在法定期限内申请撤销该两份协议，而是在一审期间将该两份协议作为证据提交，说明其认可《施工协议》和《补充协议》。双方因拨付工程款发生争议时，因献县住建局协调，在2012年10月31日会议纪要中明确约定了工程款计价方式为每平方米1290元，这说明双方是认可《补充协议》和《施工协议》的，履行中也是按照《施工协议》和《补充协议》履行的。退一步讲，即便如鸿基公司所述，《施工协议》和《补充协议》无效，也要参照合同约定进行结算。（二）易兴公司再审申请书中所述2728万元只是易兴公司对于二审判决存在的认定事实重大遗漏找出的问题，并非易兴公司自认的数据。肖顺洪述称，签订《施工协议》和《补充协议》时鸿基公司法定代表人李保华也在现场。实际履行的是《施工协议》和《补充协议》。关于鉴定，7号楼是4层加到5层，三栋楼的户型不一样，单元不一样，鉴定意见只做了一栋楼就直接计算了三栋楼的工程总价，明显是错误的。工程主体是造价包干，但审计时没有算上基础和内外墙保温的工程款，如果工程总价中没有计算，那么在已付工程款中就不能将该部分计算在内。鸿基公司向一审法院起诉请求：1.解除《施工合同》及《施工协议》；2.易兴公司退还多支付的工程款907.677万元；3.易兴公司给付部分工程质量不合格罚款108.3万元；4.易兴公司因违约给鸿基公司造成的利息损失393.54万元及违约金400万元。鸿基公司保留对易兴公司和肖顺洪由于误期完工给鸿基公司造成其他经济损失的追偿权利。本案诉讼费由易兴公司和肖顺洪承担。易兴公司反诉请求：1.鸿基公司履行《施工合同》及《施工协议》；2.鸿基公司按照合同约定支付工程进度款466万元；3.鸿基公司承担延期支付工程进度款利息损失和因其他原因造成的易兴公司经济损失150万元。诉讼费用由鸿基公司承担。一审法院认定事实：2011年6月，易兴公司通过招投标成为献县华苑小区二期7#、8#、9#住宅楼工程中标人，并于2011年6月16日与鸿基公司签订了《施工合同》。合同共分为“协议书”、“通用条款”、“专用条款”、“附件”四部分，其中“协议书”第三条约定：“工程合同工期总天数为488天，从2011年7月1日开始施工，至2012年10月30日竣工完成。”第五条约定：“合同总价为34602007.08元。”第八条约定：“承包人向发包人承诺按照本合同约定施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务。”第九条约定：“发包人向承包人承诺按本合同约定的期限和方式，支付工程价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。”“专用条款”第六十五条第一款第（三）项约定：“（发包方）按每月实际完成工程量支付形象进度款，工程验收前付至合同价款85%，竣工验收合格付至90%，二个月内完成竣工决算，并付至决算款的95%，留5%作为质保金。”上述《施工合同》依法进行了备案。2011年6月26日，鸿基公司（甲方）又与易兴公司（乙方）的代理人肖顺洪分别签订了《补充协议》和《施工协议》。《补充协议》第一条约定：“承包范围调整为：土建、水、电安装等图纸范围内所有内容（甲方分包项目除外），施工从褥垫层开始，直至工程全部竣工，交房标准均为毛坯房，达到合格标准。”第二条第一款约定：“工程单价：1290元／㎡。”《施工协议》第二条约定：“工程建筑总量约33000平方米，工程单价1290元／㎡。”第三条约定：“工期自2011年7月1日起至2012年9月30日（从褥垫层之日起计算，因甲方工程建设手续不全或者外来因素干扰而造成的乙方停工，工期顺延，并赔偿乙方损失，乙方承诺到2011年7#、8#、9#主体结构封顶）。”第八条第二款约定：“乙方垫资施工主体单栋至十层（含地下室），甲方一周内支付乙方已完工程量的75%。主体结构封顶（不含二次结构）一周内付已完工程量的85%，装修工程按每月支付80%，竣工验收合格付到97%，留质保金3%，1年后七日内退还乙方1%，第二年付1％，第三年付1%，如果甲方不能按时支付乙方工程款，给乙方造成的直接或者间接损失由甲方负责。”第三款约定：“分项工程付款方式和时间：主体结构（混凝土浇筑完，除二次结构外）950元／㎡，二次结构砌砖56元／㎡，内墙抹灰35元／㎡，地面15元／㎡，外墙50元／㎡，防水、栏杆、排烟道15元／㎡，水暖电115元／㎡，门窗44元／㎡，天蓬刮白10元／㎡，以上单价按建筑面积计算。”合同签订后，易兴公司开始施工履行合同。2012年8月17日，易兴公司以鸿基公司拖欠工程款为由突然停工，经双方多次协调，鸿基公司于2012年8月31日给付易兴公司200万元并要求易兴公司复工，但易兴公司收到款项后仍未复工，双方为此分别于2012年10月30日和11月7日两次经献县住建局协调，但易兴公司一直不予复工。截止一审诉讼期间，易兴公司已撤走属其所有的全部建筑设备及材料。本案涉及的献县华苑小区二期7#、8#、9#住宅楼鸿基公司与业主商定的交房时间为2012年12月31日，由于该工程一直未完工，后又与业主协商交房日期改为2013年5月1日。本案在审理过程中，鸿基公司与易兴公司均同意委托有关鉴定机构鉴定易兴公司在献县华苑小区二期7#，8#、9#住宅楼施工部分的工程造价，以此确定违约责任方及鸿基公司是多给了工程款还是少给了工程款，并由易兴公司提出鉴定申请。经双方协商同意，一审法院依法委托仲天公司进行了鉴定。2014年5月10日，仲天公司出具沧仲鉴字(2014)08号工程造价鉴定报告（以下简称鉴定报告），鉴定结果为：依据鸿基公司与易兴公司签订的备案合同，“献县华苑二期7#、8#、9#楼，由易兴公司施工部分的工程造价为20625195.31元。一审法院依法对该鉴定报告开庭进行了质证，仲天公司的鉴定人亦出庭作证。鸿基公司对该鉴定报告的真实性、合法性和关联性均予以认可。易兴公司质证认为，该鉴定报告只是以未履行的备案合同为依据，而忽略了本案双方实际履行的《补充协议》及《施工协议》，其鉴定结论所标注的工程量造价与客观事实不符，不应作为本案定案依据。鸿基公司主张，在易兴公司施工过程中，共给付易兴公司工程款包括：1、现金1950万元；2、已付及代缴和应扣款项为：(1)供给混凝土10942立方米合款361.08万元；(2)塔吊费36.8万元；(3)代缴工人工资保证金70万元；(4)代缴租赁费及提供部分建筑材料等合款13.81万元；(5)规费及营业税合款139.57万元；(6)水、电费、物业费、室外回填、钢材差价共合款36.5万元；3、依照鉴定报告中易兴公司施工部分的工程造价20625195.31元计算，鸿基公司应为易兴公司代缴税金118.18万元，收取管理费16.5万元，扣除质保金61.87万元。以上共计2804.31万元。易兴公司对鸿基公司的上述主张不予认可，并抗辩称，鸿基公司共计给付易兴公司工程款2660万元，其中：直接打款1950万元，混凝土合款320万元，基础合款210万元，吊车租赁款28万元，电费10万元，租赁及其他零星材料合款10万元，内外墙200万元。一审法院作出（2013）沧民初字第11号民事判决：一、解除鸿基公司与易兴公司签订的《施工合同》、《补充协议》、《施工协议》；二、易兴公司于判决生效之日起十五日内返还鸿基公司多支付的工程款5974804.69元，并按同期人民银行贷款利率支付自2012年8月18日起至判决生效之日止的利息损失；三、驳回鸿基公司的其他诉讼请求；四、驳回易兴公司的反诉请求。一审案件受理费121880元，由鸿基公司负担70000元，由易兴公司负担51880元。反诉费27460元，财产保全费5000元，由易兴公司负担。鉴定费350000元，由易兴公司负担。易兴公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回鸿基公司关于解除《施工合同》、《补充协议》及《施工协议》的诉讼请求；2、撤销一审判决第二项，依法改判鸿基公司支付易兴公司工程款466万元，即支持易兴公司第二项反诉请求；3、撤销一审判决第四项，依法改判鸿基公司支付易兴公司延期支付工程进度款的利息损失及因其他经济损失150万元，即支持易兴公司第三项反诉请求。二审法院认定事实：二审期间，就实际履行的哪一份合同问题双方存在分歧，易兴公司主张，双方实际履行的是2011年6月26日《施工协议》及《补充协议》，证据是：(1)《施工协议》第8条第二款约定的付款方式为，“易兴公司垫资施工主体单栋至十层（含地下室），鸿基公司一周内支付已完工程量的75%”，而《施工合同》对此的约定是“按每月实际完成工程量支付形象进度款。”(2)三栋楼《混凝土试块试验报告》、《钢材连接试验报告》及一审中鸿基公司提交的《混凝土清单》载明，混凝土成型时间分别为：7号楼2011年10月23日，8号楼2011年10月27日，9号楼2011年11月20日，上述时间即是易兴公司垫资施工主体单栋至十层的时间。(3)一审中双方认可鸿基公司第一笔现金付款时间为2011年10月26日200万元，之后到2011年11月21日，鸿基公司付款六笔共计500万元，上述付款行为足以证明双方实际是按《施工协议》的约定履行，而非按《施工合同》付款。鸿基公司主张，易兴公司所举证据不能说明双方完全履行了《施工协议》及《补充协议》，虽2011年10月26日至2011年11月21日共计付款500万元，但是因易兴公司资金紧张才拨付的；根据《施工协议》第8条第三款“分项工程付款方式和时间：主体结构（混凝土浇筑完，除二次结构外）950元／㎡，二次结构砌砖56元／平方米……”，付款方式应为完成一项工程付一项工程款，而易兴公司只是施工了主体结构，人防工程回填土、一层阳台等工程还未完工，应以最后验收为准；鸿基公司当时不仅支付了现金，还支付了商砼361万元、材料款493万元等。二审法院查明的其他事实与一审一致。二审法院认为，双方签订的《施工合同》和《施工协议》、《补充协议》均系当事人真实意思表示，且根据二审查证情况，双方实际履行的是《施工协议》和《补充协议》，鸿基公司起诉时亦主张因易兴公司未按《施工协议》约定施工而要求解除该协议，因此，上述三份协议均为有效，《施工协议》、《补充协议》是对《施工合同》中未约定内容的补充。鸿基公司主张其已超付工程款要求返还，经一审法院委托仲天公司对易兴公司施工部分的工程造价进行鉴定，结论是：7号楼清单报价与7号楼执行河北定额造价之比即本工程的让利系数为0.8124（8号楼、9号楼亦同），由此，易兴公司已完成工程中，7号楼执行定额造价为7016752.95元，让利后造价为5700655.49元；8号楼执行定额造价为8085062.99元，让利后造价为6568587.93元；9号楼执行定额造价为9619446.89元，让利后造价为7815175.07元；另有7号楼加层清包（不让利）202055.17元，8号楼加层清包（不让利浮）237009.27元，以及7、8、9号楼基础清包（不让利浮）101712.38元。考虑到本案系未完工程，双方实际履行的又是《施工协议》和《补充协议》，无法完全参照备案的《施工合同》确定工程价款，亦不能完全依据《施工协议》和《补充协议》约定的固定单价方式结算，根据本案实际情况，确定涉案工程总造价不再按让利系数进行下浮，而是根据鉴定单位以定额标准计算的工程价款据实结算。由此，易兴公司已完工程总造价为25262039.65元（7016752.95元+8085062.99元+9619446.89元+202055.17元+237009.27元+101712.38元）。此外，易兴公司主张鉴定结论存在漏项，但未能提交其对漏项部分施工的充足证据；易兴公司还主张鉴定报告存在程序错误，但二审中鉴定人员已出庭接受质询，并对易兴公司所提异议作出明确答复，易兴公司主张鉴定程序存在瑕疵依据不足。综上，易兴公司已完成的工程总价款为25262039.65元，鸿基公司已付款2660万元，超付1337960.35元，易兴公司对超付的工程款应予返还，并支付自2012年8月18日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。鉴于双方在合同履行过程中产生争议，易兴公司于2012年8月17日停工，虽经有关部门协调未果，后鸿基公司诉至一审法院请求解除合同，在一审诉讼期间，鸿基公司已向业主交付了涉案楼房，双方所签合同事实上已经解除。因鸿基公司超额支付1337960.35元工程款后易兴公司仍单方停工，导致工程未能在合同约定的工期内完工，易兴公司的行为已构成违约，参照《施工协议》第十二条“工程误期赔偿费，每日历天应赔付额度为工程造价的万分之一，误期赔偿费最高限额为工程造价的万分之五”的约定，二审法院确定易兴公司应给付鸿基公司每日以工程造价万分之三计算的违约金，自《施工协议》约定的完工日期2012年9月30日起至实际交房时间2013年5月1日止，违约金共计1591508.5元(25262039.65元×0.0003×210天)。二审法院作出（2014）冀民一终字第333号民事判决：一、维持一审判决第一、三、四项，撤销第二项；二、易兴公司自判决生效之日起十五日内返还鸿基公司多支付的工程款1337960.35元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2012年8月18日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息；三、易兴公司自判决生效之日起十五日内给付鸿基公司违约金1591508.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费121880元，由鸿基公司负担97504元，由易兴公司负担24376元；反诉费27460元，财产保全费5000元，由易兴公司负担；鉴定费350000元，由易兴公司负担。二审案件受理费94608元，由鸿基公司负担75686元，由易兴公司负担18922元。本院再审中，各方明确对以下事实无争议：1.备案的《施工合同》是案涉工程招投标时签订的，与中标合同一致；2.鸿基公司代易兴公司付10942立方混凝土款，每立方330元，合计3610860元，鸿基公司主张361.08万元；3.一审委托鉴定的范围为易兴公司施工范围，不包括鸿基公司施工的部分工程；4.案涉工程基础和内外墙是由鸿基公司施工的；5.一、二审判决认定的鸿基公司已付工程款2660万元，存在计算错误。6.易兴公司尚未向鸿基公司移交案涉工程资料。对上述事实，本院予以确认。一审卷宗中《鉴定报告》所附“工程造价计算表”载明：7#楼清单报价9987921.59元，7#楼执行河北定额造价12293810.49元，7#楼清单报价/7#楼执行河北定额造价0.8124（让利系数）。鉴定工程造价：7#楼执行定额造价为7016752.95元，让利后造价为5700655.49元；8#楼执行定额造价为8085062.99元，让利后造价为6568587.93元；9号楼执行定额造价为9619446.89元，让利后造价为7815175.07元；7#楼加层清包（不让利）202055.17元；8#楼加层清包（不让利浮）237009.27元；7、8、9#楼基础清包（不让利浮）101712.38元。双方均确认，案涉的8#楼、9#楼没有清单报价，只有7#楼的数据，《鉴定报告》中8#楼、9#楼的让利后造价是以上述7#楼数据确定的让利系数即0.8124计算得出的。对鸿基公司已付工程款的数额，易兴公司再审陈述为2728万元，具体构成为：现金1950万元+代付混凝土款320万元+塔吊租费28万元+电费10万元+其他材料款10万元+基础合款和内外墙造价410万元。鸿基公司再审庭审中主张为2804万元，庭后又主张为2922.93万元，具体构成为：现金1950万元+代付混凝土款361.08万元+塔吊租费44.8万元+垫付工资保证金等70万元+建筑税160万元+规费及营业税139.57万元+质保金61.87万元+材料费15.38万元+水电费16.43万元+物业费0.5万元+室外回填土13万元+钢材差价77.8万元+垫付护场费10万元+垫付坠亡费2.5万元。本院对其中有争议的证据和事实认定如下：1.塔吊租费。鸿基公司一审起诉主张为36.8万元，再审庭审后又主张为44.8万元。本院认为，增加的8万元超出了鸿基公司一审诉讼请求，不属于本院再审审理范围。对于36.8万元，鸿基公司提交的证据《出库单》上没有易兴公司的签字，且鸿基公司质证时承认其自行施工的工程也使用了塔吊，故鸿基公司以此主张其为易兴公司施工工程支付塔吊租赁费用36.8万元，依据不足。但易兴公司认可塔吊租费为28万元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对此事实，本院予以确认。2.代缴工人工资保证金等费用70万元。双方在《施工合同》中并未明确约定该笔保证金应由谁交纳，鉴于该笔款项事实上已经由鸿基公司缴纳，且在工程完工后，可依法退回，不应作为鸿基公司的已付款。3.建筑税160万元。鸿基公司一审主张按照鉴定报告确定的工程造价20625195.31元计算，鸿基公司应为易兴公司代缴税金118.18万元。本院认为，《施工合同》中并未明确约定该笔税款由鸿基公司代扣代缴，易兴公司依法纳税是其应当承担的法定义务，与本案建设工程合同纠纷属于不同的法律关系，鸿基公司主张将该笔款项作为已付工程款予以扣除，依据不足。鸿基公司再审主张，其已经实际垫付建筑税160万元，并提供两张《中国工商银行转账支票存根》（其中，一张出票日期为2012年9月1日，收款人为鸿基房地产，金额为50万元；一张出票日期为2012年9月6日，收款人为鸿基房地产，金额为100万元）和一张《中国建设银行转账支票存根》（出票日期为2012年6月27日，收款人为建筑公司，金额为10万元）作为证据。易兴公司和肖顺洪质证认为，对该三份证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，《中国工商银行转账支票存根》上载明的收款人为鸿基房地产，《中国建设银行转账支票存根》上载明的收款人为建筑公司，三张转账支票存根上载明的收款人既不是税务机关，也不是易兴公司，不能证明是代易兴公司交纳的案涉工程税款。本院认为，鸿基公司主张代易兴公司交纳了案涉工程的税款，但上述三份证据载明的收款人却是“鸿基房地产”和“建筑公司”，与本案没有关联性，对该三份证据，本院不予采信。其后，鸿基公司又向本院提交说明称，转账给易兴公司的税金是：2012年5月28日转付495645元，2012年6月15日转付20万元，2012年8月31日转付100万元，以上共计1695645元，前次质证提供的转账支票存根有误。经法庭组织与易兴公司对账后，鸿基公司又自认，其中2012年8月31日转付的100万元，已经计算在已付现金1950万元之内。对余下的695645元，易兴公司自认收到该笔款项，可作为已付工程款予以扣减。对此事实，本院予以确认。4.规费和营业税139.57万元。鸿基公司主张扣减该部分费用的理由是“易兴公司停工不干了，所以必须退回规费和营业税，139.57万元的规费和营业税是依据鉴定报告计算出来的，招标控制价中也能充分体现出来。”本院认为，规费和税金为承包人应得工程款项的一部分，易兴公司是否存在违约停工，属于其应当承担的违约责任范畴，鸿基公司以此为由主张退回规费和营业税，依据不足。5.质保金61.87万元。鸿基公司主张，扣除的质保金61.87万元是按鉴定报告2062.5×3%得出的，理由是易兴公司不提交工程验收资料，工程至今未验收，所以质量保证金必须扣除。本院认为，工程质保金是对工程质量的保证金，本案中鸿基公司并未提交证据证明工程质量存在问题，鸿基公司可通过其他法律途径解决，以易兴公司不提交工程验收资料为由扣除工程质保金，依据不足。6.租赁费和其他零星材料款。鸿基公司一审主张为13.81万元，再审主张15.38万元，超出其一审诉讼请求的部分，不属于本院再审审理范围。一审中易兴公司认可10万元，经对账，合计为105000元，易兴公司予以认可，对此事实，本院予以确认。7.水电费。经对账，双方共同确认水电费共计为13万元。对此事实，本院予以确认。8.物业费。鸿基公司主张肖顺洪一直住在案涉工程所在的小区，应交纳相应的物业费。该项主张与本案系不同的法律关系，不属于本案审理范围，鸿基公司可通过其他法律途径解决。9.室外回填土13万元。鸿基公司主张“这是主体之内的工程，是我方施工的”。根据双方无争议的事实，一审鉴定的范围为易兴公司施工部分，不包括鸿基公司施工内容。该部分由鸿基公司施工，则不应计算在已付易兴公司的款项中。10.钢材差价。鸿基公司主张，双方按5000元/T为基点，低于5000元/T的差价，应由易兴公司补差。其提交的证据为自行制作的钢筋数量及价格表格，其上没有鸿基公司的印章，更没有易兴公司的印章，也没有任何经办人的签字。易兴公司和肖顺洪对证据的真实性和关联性不予认可。对该证据，本院不予采信。11.垫付护场费10万元和垫付坠亡费2.5万元。对该两笔费用，鸿基公司一审未提出诉讼请求，不属于本院再审审理范围。12.基础合款和内外墙造价410万元。根据双方无争议的事实，基础和内外墙工程由鸿基公司施工，不属于易兴公司施工部分，一审鉴定亦仅针对易兴公司施工范围工程，则在鉴定的工程总造价不包含该部分工程费用的情况下，不能将该笔费用作为已付易兴公司工程款予以扣除。综上，本院认定，鸿基公司已付工程款合计为24321445元，其中：直接打款1950万元+695645元，甲供混凝土361.08万元，吊车租赁费28万元，水电费13万元，材料费105000元。本院再审查明的其他事实与一审、二审法院认定的事实相同。本院再审认为，本案再审的争议焦点为：（一）二审判决解除案涉合同是否正确；（二）二审判决确定的工程造价是否正确，鸿基公司欠付或超付工程款数额是多少；（三）二审是否存在程序违法。（一）关于二审判决解除案涉合同是否正确的问题。根据已经查明的事实，易兴公司经过招投标成为案涉工程中标人，并与鸿基公司签订《施工合同》，该《施工合同》与中标合同一致，并经依法备案，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《施工合同》签订后，双方又签订了《补充协议》和《施工协议》，对工程价款的计算方式和支付方式等《施工合同》实质性内容进行了变更，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，应当认定为无效。二审判决解除《施工协议》和《补充协议》错误，本院予以纠正。对于《施工合同》而言，从已经查明的事实看，鸿基公司支付的工程款已经超过工程总价的85%，不存在拖欠，二审判决认定鸿基公司享有法定解除权，并支持鸿基公司关于解除《施工合同》的诉讼请求，并无不当。鸿基公司是否享有法定解除权与未完工程现状没有必然联系，易兴公司以案涉工程业主已经入住为由主张鸿基公司无权解除合同，没有法律依据，本院不予支持。（二）关于二审判决确定的工程造价是否正确，鸿基公司欠付或超付工程款数额是多少的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，鉴定机构以备案的中标合同作为鉴定依据，并无不当。易兴公司主张应按照实际履行的《施工协议》和《补充协议》为依据进行鉴定，没有法律依据，本院不予支持。对于如何计价的问题，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，鉴定意见属于证据的一种，人民法院有权根据案件实际情况，全面地、客观地审查核实证据。本案中，8#楼和9#楼没有清单报价，《鉴定报告》以7#楼数据确定的让利系数计算得出8#楼、9#楼的让利后造价，无事实依据，综合本案实际情况，本院确定8#楼和9#楼的案涉工程造价不再按让利系数进行下浮，而是根据鉴定单位以定额标准计算的工程造价据实结算。由此，易兴公司已完工程总造价为23945942.19元（5700655.49元+8085062.99元+9619446.89元+202055.17元+237009.27元+101712.38元）。鸿基公司已付工程款24321445元，超付375502.81元，易兴公司对超付的工程款应予返还，并应支付自2012年8月18日起至实际履行之日止的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。（三）关于二审是否存在程序违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，鸿基公司一审诉请要求易兴公司承担违约责任，一审判决认为，鸿基公司对此主张因未提供足够的事实和理由，在本案中依法不予支持，同时又认为鸿基公司对易兴公司因违约造成的经济损失可另行解决。鸿基公司未提出上诉。易兴公司上诉后，二审判决直接认定易兴公司违约并承担违约金1591508.5元，超出了易兴公司的上诉请求，存在程序错误，本院予以纠正。关于二审对案涉工程未予补充鉴定是否存在程序错误的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，易兴公司未提供证据证明鉴定报告存在上述需要重新鉴定的情形，亦未提供证据证明鉴定报告存在其他缺陷，其关于二审不予补充鉴定存在程序错误的主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，易兴公司已完工程总造价为23945942.19元，鸿基公司已付工程款24321445元，超付375502.81元，二审判决认定鸿基公司超付1337960.35元错误，本院予以纠正。二审超出易兴公司上诉请求，判令其给付鸿基公司违约金1591508.5元存在程序错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省沧州市中级人民法院（2013）沧民初字第11号民事判决、河北省高级人民法院（2014）冀民一终字第333号民事判决；二、解除献县鸿基房地产开发有限公司与河北易兴建筑安装工程有限公司签订的《献县华苑小区二期7#、8#、9#住宅楼施工合同》；三、河北易兴建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还献县鸿基房地产开发有限公司多支付的工程款375502.81元及利息（自2012年8月18日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回献县鸿基房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回河北易兴建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费121880元，由献县鸿基房地产开发有限公司负担100000元，河北易兴建筑安装工程有限公司负担21880元；反诉费27460元，财产保全费5000元由河北易兴建筑安装工程有限公司负担;鉴定费350000元，由河北易兴建筑安装工程有限公司负担。二审案件受理费94608元，由献县鸿基房地产开发有限公司负担75686元，由河北易兴建筑安装工程有限公司负担18922元。本判决为终审判决。审 判 长  王友祥审 判 员  王毓莹代理审判员  王 丹二〇一六年十二月十日书 记 员  王永明