新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 (2016)兵9001民初4574号 原告：谢长勋，男，1975年4月30日出生，汉族，无固定职业，住石河子市。 被告：王新寿，男，1960年3月15日出生，汉族，石河子长途有限传输局退休工人，住石河子市。 委托诉讼代理人：周旭，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。 第三人：林洪，男，1978年8月29日出生，汉族，无固定职业。 原告谢长勋与被告王新寿合伙协议纠纷一案，本院于2016年6月30日立案后，依法适用简易程序于2016年8月10日、9月18日公开开庭进行了审理，本案在审理过程中，发现不宜适用简易程序，遂依法适用普通程序于2016年11月21日，公开开庭进行了审理。原告谢长勋、被告王新寿及委托诉讼代理人周旭到庭参加诉讼。第三人林洪（仅参加第一、二次庭审）经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 谢长勋向本院提出诉讼请求：1.判令被告王新寿给付合伙款74690元；2.判令被告偿付原告2015年12月6日到2016年8月底期间8个月的利息3495元（74690元×5.85‰×8个月）；3.本案诉讼费及送达费由被告承担。事实与理由：2015年4月至11月，被告因承包工程及支付工人劳务费等为由陆续多次向原告借款，经原告与被告及合伙人林洪对账，被告共计欠原告合伙款103748元，并于2015年11月25日给原告出具欠条一张，并约定于2015年12月5日前还清。后被告仅向原告支付了28058元，剩余74690元至今未支付。在原告索要下其仍以各种理由和借口推诿拒不给付。现原告起诉至法院，请求依法判令。 王新寿辩称，被告与原告及第三人林洪系合伙关系无异议。原告并没有向被告出借款项，只是三方基于合伙关系，原告请求的款项系其垫付的款项，按照约定三方分担原告垫付的费用，所以由被告出借了借条，所以被告与原告之间并不是借贷关系。现三方的合伙到现在都没有算账，所以不存在返还款项的问题，合伙的工程还没有完工，所以不存在返还借款的问题。如果原告要求按照合伙协议的法律关系诉讼，应先进行清算，故应驳回原告的诉请。 林洪述称，第三人林洪与原告、被告系合伙关系没有异议。第三人通过与原、被告之间结算，被告确实欠原告垫付的合伙款没有给付，原告不要求第三人在本案中承担责任，第三人也不同意在本案中承担责任。 经审理查明：2015年3月10日，被告王新寿（甲方）与原告谢长勋（乙方）及第三人林洪（丙方）签订合作协议一份，主要内容为"经三人协商，本着互惠互利的原则，达成如下合作协议：第一、现由乙方房屋作抵押向银行贷款20万元，作为流动资金和购买施工用具以及前期的工资，生活等费用开支。第二、在施工期间，所有工程款项、费用支出、收入由乙方负责，要做到每项款的支出，收入都要有票据，（票据并注明款项用途），且做到甲、乙、丙三人共同认可。第三、每个单项工程完工后，收入的工程款项处留够施工队正常开支外，先共同偿还银行贷款和利息。第四、工程业务洽谈由甲方负责，工程款项达到透明，并甲、乙、丙三人共识，每单项工程完工后，三人共同结算清并分得利润，要做到每项工程款清楚，明白，不与下一项工程款项目互相混淆。第五、在三人合作期间所产生的固定资产由甲、乙、丙三人共同所有，单方不得私自变卖或转让。第六、施工队的管理由丙方负责，要做到安全第一，质量达标的目的，在施工期间若有其他事项发生，三人必须共同协商，得到解决，尽量减少不必要的损失。第七、利润分配，第一笔工程款项先偿还银行贷款及利息，剩余的利润由甲、乙、丙三方共同平均分配30%，结余10%的利润款项作为下一个项目的周转资金。（同时也是甲、乙、丙三人其中一人不合作应无条件的将结余的共同财产平均分给他应得的那一部分，要做到情深义重）。......。合伙人：王新寿。合伙人：谢长勋。合伙人：林洪。2015年3月10日。"同日，被告王新寿（乙方）与乌鲁木齐领瑞达通信设备有限公司（甲方）签订施工合同一份，主要内容为："第一条：工程概况。工程名称：FTTH光缆线路施工2015年至2016年；工程地点：石河子周边；3、工程内容：一级分光至二级分光光缆施工，设备安装等；4、承包范围：FTTH光缆线路施工，28个村及安装设备32台（不包括光纤入户）；5、开工日期：2015年3月18日至2016年12月3日；7、合同估价为1256000元......。甲方：乌鲁木齐领瑞达通信设备有限公司（盖章）。乙方：王新寿。2015年3月10日。"2015年3月23日，中国移动通信集团新疆有限公司石河子市分公司（发包方）与立昂技术股份有限公司（承包方）签订《施工合同》一份，主要内容为："第一条、工程概况：1、工程名称：中国移动集团新疆有限公司石河子市分公司2015至2016年度光缆线路施工；2、施工地点：新疆石河子；3、工程内容：光缆线路施工；4、承包范围：本地传送网及配套光缆线路工程即集客、家客工程光缆线路施工（不含二级分纤带你至用户户线布放）；5、开工日期：2015年1月1日，完工日期：2016年12月31日；6、质量要求：达到合格标准；7、合同暂估价为1859000元。......中国移动通信集团新疆有限公司石河子市分公司（盖章）。立昂技术股份有限公司（盖章），王新寿（签名）。2015年3月23日。" 期间，原、被告及第三人还承包了石河子市传输局施工传送网及配套光缆线路工程即集客、家客工程光缆线路施工工程。 2015年11月25日，原、被告通过结算，被告王新寿为原告出具欠条一份，内容为："今欠谢长勋现金壹拾万零叁仟柒佰肆拾捌元整（103748元），还款日期2015年12月5日前还清。借款人王新寿。2015年11月25日。" 2015年12月7日，原告与被告就合伙期间的收到的工程款出具付款证明一份，内容为："总施工费用443299.35元，已付279819.88元。剩余163479.47元，由乌鲁木齐领瑞达通信设备有限公司代付，黎光明55455元、雷义国40000元，剩余68024.47元。谢长勋。王新寿。2015年12月7日。" 以上工程完工后，通过计算，原、被告从乌鲁木齐领瑞达通信设备有限公司取得工程款443299.35元，从立昂技术股份有限公司取得工程款70000元，从石河子市传输局取得工程款12500元，合计取得工程款525799.35元，其中在原告处工程款435799.35元，在被告王新寿处工程款为90000元。 原、被告及第三人合伙期间，原告除支出已经取得的435799.35工程款用于合伙期间的支持外，还自行支付支出款97549元，原告在与被告合伙期间合计支出533348.35元，被告除支出已经取得的90000元工程款用于支付合伙期间的支持外，还自行支付支出款53556.16元，被告王新寿对原告的收支情况不持异议，原告对被告收到工程款90000元不持异议，对被告支出的其中112160元（包括原告收到的工程款90000元）认可，对其余31396.16元支出不予认可。 另查明：原被告及第三人被告林洪在合伙期间，第三人林洪出资30000元。 审理过程中，原告于2016年9月18日申请对合伙期间的账目进行审计。2016年10月21日，石河子市人民法院司法技术辅助中心作出退案说明：内容为"你庭移送申请方谢长勋与被申请方王新寿、林洪合伙协议纠纷司法鉴定案，因该案申请人不缴纳鉴定费使鉴定无法进行。故退回你庭。"庭审中，原告不要求第三人林洪在本案中承担责任。 本院认为，原、被告与第三人三方于2015年3月10日于签订的合作协议，为三方当事人的真实意思表示，应为合法有效的协议，该协议为个人合伙协议。原、被告及第三人均认可，本院无异议。合作协议中第七条约定：利润分配，第一笔工程款项先偿还银行贷款及利息，剩余的利润由甲、乙、丙三方共同平均分配。三方的约定符合法律规定，本院予以认定。原、被告及第三人三方共收到工程款525799.35元，原告支出的款项为533348.35元，被告支出的款项，原告仅认可112160元，对其余31396.16元支出不予认可，被告仅有庭审陈述不足以证明其除处了112160元外，还支付了31396.16的事实，本院不予采信。原、被告及第三人合伙期间的亏损额为149709元（533348.35元+112160元+第三人林洪出资的30000元-525799.35元）。根据原、被告及第三人林洪之间签订的合作协议中约定的内容，原、被告及第三人应当各承担合伙期间亏损为49903元（149709元÷3）。因被告王新寿已经先行自行垫付了22160元（112160元-90000元），被告王新寿应向原告支付27743元（49903元-22160元）。本案中，原告不要求第三人承担责任，本院无异议。 综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条"个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动"、第三十一条"合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议"、第三十二条第一款"合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。"第二款"合伙经营积累的财产，归合伙人共有"，《中华人民共和国合同法》第一百零七条"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任"之规定，判决如下： 被告王新寿于本判决生效之日起五日内给付原告谢长勋27743元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费1753元，其他诉讼费用90元，合计1843元（原告已预交），由原告谢长勋自行负担1000元，被告王新寿负担843元，被告王新寿负担的部分，与前款同期给付原告谢长勋。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审 判 长  杜世成 人民陪审员  刘会新 人民陪审员  苏疆丽 二〇一六年十二月十四日 书 记 员  王洪勇