北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终12235号上诉人（原审被告）：路连平，男，1962年10月26日出生。委托诉讼代理人：周军，北京市金栋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高能天南（南通）股权投资基金（有限合伙），主要经营场所南通市苏通科技产业园纬14路38号。负责人：张卫东，执行事务合伙人高能天成投资（北京）有限公司委派代表。委托诉讼代理人：丁建亮，北京安理(天津)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王银银，北京市安理律师事务所律师。原审被告：颜景龙，男，1960年2月19日出生。委托诉讼代理人：姚浩辉，男，1979年12月10日出生。上诉人路连平因与被上诉人高能天南（南通）股权投资基金（有限合伙）（以下简称高能天南基金）、原审被告颜景龙股权转让纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（商）初字第28845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。路连平上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回高能天南基金一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由高能天南基金承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。高能天南基金实际控制北京北方××公司（以下简称北方××公司）的公章，其行为严重影响北方××公司的正常生产经营秩序，导致北方××公司关门停业。这是本案的焦点所在。不能因为高能天南基金在其控制公章前北方××公司已经亏损20%就将责任推到路连平身上，这违反了公平公正原则。高能天南基金辩称，不同意路连平的上诉请求，同意一审判决。颜景龙述称，不同意一审判决，但是没有提出上诉，颜景龙认为各方都有责任，可以通过协商解决。因为路连平的原因使颜景龙失去人身自由，导致北方××公司亏损，应当由路连平负主要责任或全部责任。高能天南基金向一审法院起诉请求：要求颜景龙、路连平按照《股权投资合作协议》约定的回购价格回购高能天南基金持有的北方××公司21%股权，回购价格的计算方法分为两部分，第一部分是4500万元；第二部分以4500万元为基数，自2014年1月1日起至颜景龙、路连平支付股权转让款之日止，按照每日万分之四点一的标准计算，两项之和即为约定的回购价格，本案诉讼费用由颜景龙、路连平负担。一审法院认定事实：2012年4月21日，北方××公司作为甲方，与乙方高能天南基金、丙方颜景龙、路连平签订《股权投资合作协议》一份，各方约定：甲方为获得快速发展空间和实现上市的需要，希望并同意按照本协议的规定从乙方获得股权投资；乙方作为本轮投资的唯一投资方，同意以股权增资的方式成为甲方股东和战略投资人；丙方作为公司股东、实际控制人、保证人，同意履行本协议项下的义务，并对本协议项下甲方的义务或债务提供连带责任保证，保证期间为甲方债务或义务履行期届满之日起两年；投资总金额为4500万元；交割之后，在完全稀释转换的基础上投资人一共持有21%公司股权；本交易投资分两次完成，首期实缴投资额为2000万元；第二期投资额为2500万元，将在甲方满足本协议第4.7条的规定后随时投入；投资人按照本协议第2.2条的规定支付完毕全部出资款后，投资人在本协议项下的出资义务即告完成，本协议另有规定的除外；公司增资前公司估值为16900万元，增资后估值为人民币21400万元；如果公司发生下列情形，投资人有权要求甲方和／或丙方不受任何限制地按照下述公式较高者确定的价格回购投资人所持公司股权：(1)实际投资金额（万元人民币）X(1+15%)X(投资人持有投资的总天数/365);或者(2)本次投资总额+200%X内部收益率X投资溢价；上述情形包括在本协议签订之日起三年内未实现或不可能实现在中国上海或深圳证券交易所或其他投资人认可的国际证券交易所的首发上市、公司或实际控制人明确表示放弃公司上市安排或工作、当公司累计亏损达到以投资后所有者权益当月数额为基准的20%时、甲方或丙方实质性违反本协议或附件的相关规定的；本条款项下的股份回购均应以现金形式进行，全部股份回购款应在投资人发出书面回购要求之日起30日内全部支付给投资人，各方不得以任何理由、任何方式拖延、阻碍或者拒绝；如2015年12月31日当天公司已向中国证监会或其他投资人认可的证券监管机构递交上市申请，并正在等待上市批准，则公司的回购日期延期至以下较早日期：(1)证券监管机构拒绝上市申请当天；(2)首次递交上市申请之日起第180日。2012年6月15日，高能天南基金向北方××公司支付776261元；2012年7月19日，高能天南基金向北方××公司支付7223739元；2012年8月22日，高能天南基金向北方××公司支付500万元；2012年12月6日，高能天南基金向北方××公司支付700万元；2013年7月10日，高能天南基金向北方××公司支付2500万元。2013年6月26日，高能天南基金作为甲方与乙方北方××公司，丙方颜景龙、路连平签订《补充协议》，各方约定：鉴于原签订《股权投资合作协议》（于2012年4月21日签订，以下称原协议），甲方于2012年12月6日履行完毕向乙方第一期投资2000万元整，最后一笔资金2013年3月1日授权乙方可用，并协助乙方规范公司经营管理，优化配置资源；乙方、丙方通过实际经营管理行动，努力改善经营管理水平和经营业绩；由于甲方、乙方和丙方对甲方投资资金到位时间和乙方、丙方经营业绩指标考核问题存在不同意见，经各方多次磋商，各方达成一致，同意就原协议共同修订补充如下：一、各方一致同意，对甲方资金到位时间及乙方、丙方未完成原协议约定的第一次业绩考核指标事项，表示谅解和接受，各方决定摒弃前嫌，共同努力促进邦杰公司健康、快速发展；本协议签订后十个工作日之内甲方二期投资2500万元到账乙方账户；本协议签订后五个工作日内，甲方组织人员进行第一次业绩和财务核查，核查结果作为第二年度经营指标的依据；各方同意，乙方上市时间在原协议基础上顺延18个月；任何一方违约按原协议违约条款处理；本补充协议与原协议不一致的，以本协议条款为准，本协议为原协议之修订和补充，是原协议不可分割的组成部分，未约定事项仍适用原协议的约定。在本案审理过程中，经高能天南基金申请，一审法院赴北京市海淀区国家税务局调取北方××公司报送的税务材料中的资产负债表等财务报表，据上述财务报表显示：2012年12月31日，北方××公司所有者权益为11245149元有零，2012年度净亏损为11132512.96元；2013年3月31日，北方××公司所有者权益为7030536元有零，利润表显示的当期净亏损为3905225.94元；2013年6月30日，北方××公司所有者权益为5183277元有零，利润表显示的当期净亏损为5752485.45元；2013年9月30日，北方××公司所有者权益为27746605元有零，利润表显示的当期净亏损为8189157.05元；2013年12月31日，北方××公司所有者权益为22885834元有零，利润表显示的当期净亏损为14456515.61元；2014年第二季度，北方××公司利润表显示的当期净亏损为5356830.71元；2014年第三季度，北方××公司利润表显示的当期净亏损为8357293.46元。另查明，北方××公司是依法设立的有限责任公司，颜景龙、路连平、高能天南基金均是该公司股东，2013年8月8日，中瑞岳华会计师事务所出具验资报告，确认高能天南基金向北方××公司出资776261元，占北方××公司增资后总股本的21%，增资后北方××公司认缴注册资本及实收资本为3696481元，高能天南基金现仍持有北方××公司21%的股权。在该案审理过程中，高能天南基金向一审法院提供北方××公司的部分财务报表，显示北方××公司2013年7月31日的所有者权益为28920629.15元，颜景龙对该报表的真实性不持异议，路连平表示报表数据与国税局留存的数据不一致，应当以国税局留存的数据为准。颜景龙、路连平均表示不能提供北方××公司的资产负债表。对于高能天南基金主张以投资款全部到位的当月，即2013年7月作为计算合同约定的公司累计亏损达到以投资后所有者权益当月数额为基准的20%的基准月均不持异议。一审庭审中，关于颜景龙、路连平主张的高能天南基金未按合同约定的时间进行投资一节，高能天南基金主张各方在第一部分投资到位后就经营业绩考核发生过争议，故延迟支付了第二期投资2500万元，但各方当事人已经以《补充协议》的形式对支付时间这一事项达成了谅解。一审庭审中，关于颜景龙、路连平主张高能天南基金非法控制公司公章，导致北方××公司亏损一节，高能天南基金自认在2014年6月5日之后实际掌控了公司公章，但严格按照公司管理制度使用公章，不存在损害公司利益的行为。颜景龙、路连平对于高能天南基金实际掌控北方××公司公章的时间不持异议。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、《股权投资合作协议》中回购条款的效力问题。颜景龙主张高能天南基金与颜景龙、路连平签订的《股权投资合作协议》中的回购条款系约定北方××公司负有回购义务，颜景龙应承担的是保证责任，该回购条款属于无效条款。对此该院认为，当事人在进行股权投资时，有权依照自由意思根据目标公司的实际经营情况，对相应股权估值进行调整，或者设定由其他股东收购投资者股权的触发条件。本案《股权投资合作协议》约定发生相应触发条件时，投资人有权要求北方××公司和／或颜景龙、路连平不受任何限制地回购投资人所持公司股权，因此在相应触发条件满足时，高能天南基金有权要求颜景龙、路连平直接承担回购义务，高能天南基金诉讼请求亦是要求颜景龙、路连平承担回购义务并支付股权转让款，而非要求颜景龙、路连平承担连带保证责任。因此，《股权投资合作协议》中关于颜景龙、路连平回购义务的合同内容及各方当事人签订的《补充协议》均出自当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，各方当事人均应依约履行合同义务。二、高能天南基金未按《股权投资合作协议》约定的时间出资是否阻却回购条款的触发条件成就。对此该院认为，高能天南基金虽未按《股权投资合作协议》约定的时限足额出资4500万元，但各方当事人在2013年6月26日的《补充协议》中已经约定：各方一致同意，对甲方资金到位时间及乙方、丙方未完成原协议约定的第一次业绩考核指标事项，表示谅解和接受，各方决定摒弃前嫌，共同努力促进邦杰公司健康、快速发展；本补充协议与原协议不一致的，以本协议条款为准，本协议为原协议之修订和补充，是原协议不可分割的组成部分，未约定事项仍适用原协议的约定。《补充协议》签订后，高能天南基金依约将2500万元注入目标公司。综上，颜景龙、路连平签署《补充协议》应视为放弃了对于高能天南基金在《补充协议》签订前未及时出资到位的抗辩权，且《补充协议》亦未对《股权投资合作协议》约定的回购条款的触发条件进行变更，故各方当事人仍应按照《股权投资合作协议》设定的回购条款的触发条件履行。三、股权回购的触发条件是否已经成就。对此该院认为，2013年6月30日，北方××公司所有者权益为518万余元，利润表显示的当期净亏损为5752485.45元。2013年7月10日，高能天南基金向北方××公司注入资本金2500万元。2013年9月30日，北方××公司所有者权益为2774万余元，利润表显示的当期净亏损为8189157.05元。综合以上情况，高能天南基金提交的北方××公司2013年7月的资产负债表记载的所有者权益为28920629.15元处于合理区间，路连平虽不认可该资产负债表记载的数额，但颜景龙、路连平作为北方××公司的实际控制人，亦无法向法庭提交相应的资产负债表，故该院依照优势证据原则认定高能天南基金主张的2013年7月的所有者权益为28920629.15元具有高度盖然性。2013年9月30日，北方××公司利润表显示的当期净亏损为8189157.05元；2013年12月31日，北方××公司利润表显示的当期净亏损为14456515.61元，因此，北方××公司2013年第四季度净亏损为6267358.56元，已经超过2013年7月所有者权益的20%。2014年6月北方××公司利润表显示的当期净亏损为5356830.71元；2014年第二季度，北方××公司利润表显示的当期净亏损为5356830.71元；2014年第三季度，北方××公司利润表显示的当期净亏损为8357293.46元。仅自2013年10月1日起算，截止2014年9月30日，北方××公司的累计净亏损已经达到14624652.02元，已经超过了2013年7月北方××公司所有者权益的50%。因此《股权投资合作协议》约定的股权回购触发条件已经成就。四、路连平主张系因高能天南基金限制北方××公司公章使用导致北方××公司亏损的抗辩意见能否成立。各方当事人均认可，高能天南基金于2014年6月5日起控制北方××公司公章，现路连平虽主张高能天南基金控制公章导致北方××公司亏损，但截至2013年12月31日，北方××公司累计亏损即已超过2013年7月所有者权益的20%，此时高能天南基金尚未控制北方××公司公章，因此路连平的相关答辩意见，该院不予采信。五、颜景龙、路连平履行回购义务应当向高能天南基金支付的股权转让款数额。《股权投资合作协议》约定，高能天南基金有权要求颜景龙、路连平不受任何限制地按照下述公式较高者确定的价格回购投资人所持公司股权：1.实际投资金额X[1+15%X(投资人持有投资的总天数/365)];2.本次投资总额+200%X内部收益率X投资溢价。现高能天南基金主张颜景龙、路连平按照上述第1种计算方法给付股权转让款，路连平则认为高能天南基金未能证明上述第1种方法是两种方法中较高者。对此该院认为，当事人约定以两种计价方法中较高者计价，则权利人无论选择任何一种计价方法，均不高于两种计价方法中较高者，权利人亦无需就两种计价方法计算的价格孰高孰低进行举证。高能天南基金主张自2014年1月1日起计算投资人投资持有天数亦无不当，该院予以支持，高能天南基金主张按照4500万元及实际持有天数的日万分之四点一的标准计算股权转让款，不高于当事人约定的计算标准，该院对此予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、颜景龙、路连平履行对高能天南基金负有的回购其所持北京北方××公司21%股权的义务；二、颜景龙、路连平于判决生效之日起10日内给付高能天南基金股权转让款4500万元；三、颜景龙、路连平于判决生效之日起10日内给付高能天南基金股权转让款（以4500万元为基数，自2014年1月1日起至实际给付之日止，按照日万分之四点一的标准计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审期间依法补充查明以下事实：2015年7月6日在一审法院的庭审中，路连平、颜景龙均认可将2013年7月作为合同约定回购条件中的所有者权益基准月。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、股权回购的触发条件是否已经成就；二、路连平关于因高能天南基金控制北方××公司公章导致北方××公司亏损的抗辩意见是否成立。一、股权回购的触发条件是否已经成就。（一）关于确定股权回购条件的所有者权益基准月。路连平上诉主张，确定股权回购的触发条件不应当以2013年7月作为所有者权益的基准月，而应以高能天南基金起诉的时间为基准。对此，本院认为，首先，一审庭审中，高能天南基金、路连平、颜景龙均认可以2013年7月作为《股权投资合作协议》约定的所有者权益基准月；第二，2013年7月10日，高能天南基金已经完成了《股权投资协议》约定的投资义务，故以该月的所有者权益数额作为基准计算亏损比例，符合交易习惯。故本院认定应当以2013年7月作为所有者权益的基准月。（二）关于2013年7月的所有者权益情况。关于2013年7月的所有者权益的具体数额，高能天南基金提交的北方××公司2013年7月的资产负债表记载的所有者权益为28920629.15元，路连平对上述数额不予认可，称上述数额中没有涵盖北方××公司的核心专利技术和预期利润。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，首先，根据查明的事实，2013年6月30日，北方××公司所有者权益为518万余元，2013年7月10日高能天南基金向北方××公司注入资本金2500万元，2013年9月30日，北方××公司所有者权益为2774万余元。综合以上情况，高能天南基金提交的北方××公司2013年7月的资产负债表记载的所有者权益为28920629.15元处于合理区间；其次，颜景龙、路连平在2014年5月以前作为北方××公司的实际控制人，未能向法庭提交相应的资产负债表等以证明北方××公司的所有者权益情况。综上，本院认为，结合现有证据及查明的事实，高能天南基金主张的2013年7月的所有者权益为28920629.15元这一事实具有高度可能性，一审法院对此认定正确，本院予以确认。（三）关于《股权投资合作协议》约定的股权回购条件是否成就。高能天南基金主张回购条件已经成就的依据系《股权投资合作协议》中“当公司累计亏损达到以投资后所有者权益当月数额为基准的20%”的约定。根据查明的事实，2013年9月30日，北方××公司利润表显示的当期净亏损为8189157.05元；2013年12月31日，北方××公司利润表显示的当期净亏损为14456515.61元，因此，北方××公司2013年第四季度净亏损为6267358.56元，已经超过2013年7月所有者权益的20%。即便扩大时间区间来计算，仅自2013年10月1日起算，截止2014年9月30日，北方××公司的累计净亏损已经达到14624652.02元，已经超过了2013年7月北方××公司所有者权益的50%。因此，一审法院认定《股权投资合作协议》约定的股权回购触发条件已经成就，认定正确，本院予以确认。二、路连平关于因高能天南基金控制北方××公司公章导致北方××公司亏损的抗辩意见是否成立。各方当事人均认可高能天南基金于2014年6月5日起控制北方××公司公章，路连平抗辩称系高能天南基金控制公章导致北方××公司亏损，故不同意支付股权转让款。对此，本院认为，截至2013年12月31日，北方××公司累计亏损已超过2013年7月所有者权益的20%，此时高能天南基金尚未控制北方××公司公章，而此时高能天南基金即有权要求回购其股份。因此，路连平以高能天南基金控制北方××公司公章导致北方××公司亏损为由，不同意按照《股权投资合作协议》支付股权转让款的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，《股权投资合作协议》约定的股权回购条件已经成就，高能天南基金主张的股权转让款不高于当事人约定的计算标准，本院对此予以确认。路连平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费266800元，由路连平负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 侯 军代理审判员    郑慧媛代理审判员    孙承松二〇一六年十二月三十日书 记 员 陈 萌书 记 员 夏海曼