河南省濮阳县人民法院行 政 判 决 书（2016）豫0928行初139号原告张利广，男，1981年8月22日出生，汉族，住濮阳县。被告濮阳市工商行政管理局华龙分局，住所地：濮阳市华龙区京开大道与人民路交叉口。法定代表人张东生，局长。委托代理人焦自娟，该局工作人员。委托代理人刘洁，河南泽民律师事务所律师。原告张利广不服被告濮阳市工商行政管理局华龙分局不予立案行为，于2016年12月8日向本院提起诉讼。本院当日立案后，依法向被告送达了起诉书副本及应诉举证通知书。本院依法组成合议庭，于2016年12月27日公开开庭审理了本案。原告张利广，被告委托代理人刘洁、焦自娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告濮阳市工商行政管理局华龙分局于2016年12月2日对原告举报的案件不予立案。其不予立案审批表载明：2016年12月1日，接市局转来举报人举报，我局立即组织执法人员依法对被举报的濮阳市百姓量贩有限公司进行核查。经查，举报属实。被举报方抽众泰SR9车使用权10年有奖销售一事，濮阳市工商行政管理局于2016年11月5日已立案调查，正在调查中。依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的规定，不予立案。原告张利广诉称：2016年11月25日其以书面信函方式向濮阳市工商行政管理局举报“百姓量贩有限公司”涉嫌违法抽奖一事。2016年11月29日濮阳市工商行政管理局将其举报的相关资料转交被告。2016年12月6日其收到被告以信函方式送达的不予立案审批表。其认为被举报单位的违法抽奖一事于2016年11月8日开始，而被告称濮阳市工商行政管理局于2016年11月5日已经立案查处有违因果逻辑。故对被告的不予立案不服。对于其举报事项，被告没有采取强制措施制止被举报单位违法行为。至2016年11月7日，被告辖区内关于其举报的涉嫌违法抽奖行为仍在进行。被告具有行政不作为特性，请求本院判令被告履行法定职责，受理原告的举报，并制止被举报单位的违法行为。原告向本院提交的证据有：1、举报书；2、违法现场活动照片复印件；3、微信公众号宣传画面；4、濮阳市工商行政管理局消费者投诉分送情况告知书；5、濮阳市工商行政管理局华龙分局不予立案审批表。被告濮阳市工商行政管理局华龙分局辩称：一、原告举报的关于“百姓量贩有限公司”涉嫌违法抽奖一事，已于2016年11月5日由濮阳市工商行政管理局立案调查，并作出处理决定。2016年11月4日，濮阳市工商行政管理局工作人员在例行检查中，发现“百姓量贩有限公司”的消费抽奖平面广告及微信公众号宣传，随即进行了取证调查。之后，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》对此事立案调查，并已经对百姓量贩有限公司作出了处理决定。二、原告在2016年12年2日的举报，虽属事实，但不符合立案的条件。此违法事实已经由濮阳市工商行政管理局立案调查，依据《行政处罚法》第二十四条的规定：“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第九条“对当事人的同一违法行为，两个以上工商行政管理机关都有管辖权的，由最先立案的工商行政管理机关管辖”的规定，作出了不予立案的决定。综上，对原告的举报其已进行了答复和解释，履行了行政职责。原告起诉理由依法不能成立，请求本院依法驳回原告的起诉。被告向本院提交的证据有：一、其作出的不予立案审批表、濮阳市工商行政管理局立案审批表，证明因原告举报的违法行为已经由濮阳市工商行政管理局立案调查，故依据有关法律法规的规定作出不予立案的决定；二、现场照片及微信平台截图9张，证明百姓量贩有限公司在2016年11月4日就已经通过其微信平台对抽奖行为进行了大规模的宣传，并且在各门面店进行了图片的宣传;三、2016年11月14日濮阳市工商行政管理局作出的责令改正通知书。上述证据经庭审质证，被告对原告提交的证据的真实性无异议，但濮阳市工商行政管理局在例行检查中发现至少在2016年11月4日该宣传已经出现在百姓量贩各门面店和微信公众平台，故2016年11月5日进行了初步调查，并予立案；原告对被告提交的证据真实性无异议，但认为市工商行政管理局审批表审批时间为2016年11月5日，而百姓量贩有限公司的违法行为尚未成立，根据行政处罚法第38条第3款的规定，违法事实不能成立的不得给予行政处罚，濮阳市工商行政管理局的立案是无效的，其举报是有效的。责令改正通知书送达后，其举报的违法行为仍未停止，其举报后，被告应予立案。本院对上述证据认证如下：由于原、被告双方对于对方当事人提交的证据的真实性均无异议，本院均予以采信。经审理查明：2016年11月25日原告张利广以书面信函方式向濮阳市工商行政管理局举报“百姓量贩有限公司”涉嫌违法抽奖一事。2016年11月29日濮阳市工商行政管理局3.15投诉中心向原告送达了消费者投诉分送情况告知书，告知原告其已将原告反映的问题分送至经营者所在地（经营者行为发生地）的华龙分局调查处理。2016年12月6日，原告收到被告以信函方式送达的不予立案审批表，提起行政诉讼。另查明，2016年11月4日，濮阳市工商行政管理局执法人员发现濮阳市百姓量贩有限公司微信公众号上宣传有抽奖活动的广告内容。活动时间为11月8日至12月31日，抽奖时间：2017年1月1日。活动内容为消费满一定数额，可参与抽奖。奖品为抽3辆众泰SR9，10年使用权。2016年11月5日，又发现其户外广告也有相同内容，其行为涉嫌违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条之规定，为查明事实，立案查处。2016年11月14日，濮阳市工商行政管理局向濮阳市百姓量贩有限公司送达了责令改正通知书，认定其抽奖式有奖销售活动违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条第（三）项之规定，构成不正当竞争行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十六条的规定，责令其在七日内停止抽奖式有奖销售活动。本院认为：一、关于事实的认定问题，对于原告举报的有奖销售活动，开始时间为2016年11月8日，但其广告宣传时间早于2016年11月8日符合常理。工商行政管理机关于2016年11月4日发现有奖销售的广告宣传，有相关证据证明，且进行了调查核实。濮阳市工商行政管理局于2016年11月5日立案调查的事实应予以认定；二、关于行政处罚的管辖权问题，按照《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖”。濮阳市工商行政管理局华龙分局作为违法行为发生地的行政机关，对举报的违法行为有管辖权。但《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十二条对级别管辖作出了规定：“上级工商行政管理机关认为必要时可以直接查处下级行政机关管辖的案件”。本案被告的上级行政机关已经立案调查，取得了对该案的管辖权。被告适用《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第九条“对当事人的同一违法行为，两个以上工商行政管理机关都有管辖权的，由最先立案的工商行政管理机关管辖”，不予立案的理由成立；三、关于违法行为仍在进行中，被告是否应当予以制止的问题。制止违法行为应由有管辖权的行政机关在立案调查后作出。对于原告举报的违法行为，濮阳市工商行政管理局已向涉嫌违法单位送达了责令改正通知书，但责令改正并非案件的最终处理结果。如该单位仍不予改正，违法行为仍在进行中，应由管辖该案的行政机关继续进行处理。濮阳市工商行政管理局华龙分局因已无该案的管辖权无权行使对该违法行为的制止职责。原告申请被告履行法定职责的理由不能成立，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告张利广的诉讼请求。案件受理费50元由原告承担。如不服本判决，可自接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状及副本八份，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。审 判 长  王丽君审 判 员  苏景民人民陪审员  孙长春二〇一六年十二月二十八日书 记 员  杨 敏