新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）新21民终736号 上诉人(原审被告)：吐鲁番鑫盛名城房地产开发有限公司，住所：吐鲁番市高昌区阳光园****楼****。 法定代表人：陈卫峰，公司总经理。 委托诉讼代理人：谢静，新疆鸿华律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：新疆坤宇泰丰光电工程有限公司，住所：，住所：乌鲁木齐市米**龙河南路**通汇市场**iv> 法定代表人：李丰才，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邱南红，新疆百域君鸿律师事务所律师。 上诉人吐鲁番鑫盛名城房地产开发有限公司（以下简称鑫盛名城房地产公司)因与被上诉人新疆坤宇泰丰光电工程有限公司（以下简称坤宇泰丰光电工程公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服高昌区人民法院(2016)新2101民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫盛名城房地产公司的委托代理人谢静，被上诉人坤宇泰丰光电工程公司的委托代理人邱南红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫盛名城房地产公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判驳回坤宇泰丰光电工程公司在一审中的诉讼请求，一、二审诉讼费用由坤宇泰丰光电工程公司承担。事实和理由:一、一审法院事实认定不清，适用法律不当。1、鑫盛名城房地产公司与坤宇泰丰光电工程公司在2015年8月7日并未签订协议，而是跟李文河签订有关"在吐鲁番示范区交河路的土地工程无法正常开工······"为内容的协议。该协议中并未加盖坤宇泰丰光电工程公司的公章确认，应为无效，故该协议对鑫盛名城房地产公司和坤宇泰丰光电工程公司不具有法律效力。因此，一审法院在认定事实中认为鑫盛名城房地产公司与坤宇泰丰光电工程公司在2015年8月7日签订了"在吐鲁番示范区交河路的土地工程无法正常开工"为内容的协议，及鑫盛名城房地产公司并未按照该协议第二条履行义务等事实的认定是错误的。2、一审法院认定："即使双方签订的建设工程合同无效，但双方后期达成的《协议》是鑫盛名城房地产公司与坤宇泰丰光电工程公司对解除建设工程合同的损失赔偿问题达成的新的合意，具有独立性"也是错误的。"首先．双方后期并未达成"协议"。其次，鑫盛名城房地产公司李文河签订的该协议应是无效的。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条第一款：建设工程程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的"因此，鑫盛名城房地产公司与坤宇泰丰光电工程公司在2015年3月30日签订的《建设工程合同》为无效合同。从鑫盛名城房地产公司与李文河在2015年8月7日签订的协议的内容来看。该协议是为了解除2015年1月30日签订的《建设工程合同》而签订的，由于协议所依据的前提和基础都是无效．现对一个无效民事行为行使有效的解除这显然自相矛盾，是不符合法律规定的．这一解除行为是无效的。由于解除行为本身的不合法、无效，解除行为所确定的内容也应是不合法的，无效的。一审法院依据无效协议中的内容，判决鑫盛名城房地产公司给付坤宇泰丰光电工程公司123.45万元显然是不正确的，不公平的。一审法院未能清晰地认识到坤宇泰丰光电工程公司故意隐瞒事实、混淆视听，在未取得资质的情况下与鑫盛名城房地产公司签订《建设工程合同》，违反诚实信用原则，存在重大过错，导致建设工程合同无效，也未查清协议签订的主体是否是坤宇泰丰光电工程公司，同时也未正确厘清建设工程合同和协议之间的关联性，进行割裂处理，错误的认为协议具有单独的法律效力，从而做出判决，导致鑫盛名城房地产公司合法权益严重受损。综上，请求二审依法改判，支持鑫盛名城房地产公司的上诉请求。 坤宇泰丰光电工程公司辩称:鑫盛名城房地产公司的上诉诉求和理由均不能成立，鑫盛名城房地产公司陈述与本公司未在2015年8月7日签订协议没有事实依据，理由不能成立。在一审庭审中，鑫盛名城房地产公司在庭审中认可与本公司签订了协议；从协议内容和之后协议的部分履行情况看，协议的主体是本案双方当事人；鑫盛名城房地产公司所称一审适用法律不当，其理由不能成立，双方在2015年8月7日签订的协议不是工程施工合同，协议与之前签订的工程施工合同分别是独立的合同，工程施工合同的效力不及协议的效力，鑫盛名城房地产公司履行了协议义务，是双方真实意思表示，不违反法律规定。所以，我公司认为一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 坤宇泰丰光电工程公司向一审法院起诉请求：鑫盛名城房地产公司给付1200000元款项、支付逾期利息40950元；并承担本案诉讼费、保全费、邮寄送达费用。 一审法院认定的事实：2015年3月30日，原告作为承包人与作为发包人的被告签订《建设工程合同》。2015年8月7日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订主要内容为："由于政府规划调整，甲方在吐鲁番示范区交河路的土地工程无法正常开工，经甲乙双方协商，达成以下协议：一、甲方承诺在2015年8月20日之前，退还乙方交纳的工程施工保证金人民币贰佰万元整。二、经甲、乙双方确认，乙方在交河路所搭配的临舍、围栏、零星设备及相关费用共计人民币壹佰贰拾万元整，甲方承诺在2015年10月31日前付清。三、本协议签订后3日内，乙方施工人员退场。四、上述两笔款项付清后，乙方与甲方签订的工程框架协议及建设工程合同正式解除。双方互不承担任何权利义务关系。五、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。"的协议。协议签订后，被告未按协议履行第二条，即"经甲、乙双方确认，乙方在交河路所搭配的临舍、围栏、零星设备及相关费用共计人民币壹佰贰拾万元整，甲方承诺在2015年10月31日前付清。"的义务。以上事实有原告提交的《建设工程合同》及《协议》在案佐证，且双方当事人均无争议，本院予以确认。庭审过程中，被告提交建筑业企业资质证书和吐示国土资发【2015】22号关于收回吐鲁番鑫盛名城房地产开发有限公司国有土地使用权的请示，用以证明：1、原告在与被告签订建设工程合同及协议后，于2016年2月才取得了市政公用工程施工总承包叁级资质；2、因政府规划原因，收回了建设土地。原告认为被告提交的两份证据均系复印件，故对其真实性和要证明的问题均不认可，同时说明是否取得相应建筑资质与本案无关。因该两份证据与本案事实认定无关，故对该两份证据的真实性，本院不予确认。 一审法院认为,原、被告签订的协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均应积极、全面履行约定的义务。根据协议约定，被告除退还原告缴纳的工程施工保证金外，还应给付原告120万元的临舍、围栏、零星设备及相关费用。庭审中被告认可未向原告给付上述120万元，故对于原告要求被告给付该120万元款项的请求，本院予以支持。对于被告辩称因原告不具备相应施工资质，其双方2015年3月30日签订的建设工程合同系无效，从而达成的赔偿协议也应无效，应驳回原告诉讼请求。本院认为，即使双方签订的建设工程合同无效，但原、被告双方后期达成的协议是对解除建设工程合同的损失赔偿问题达成的新合意，具有独立性。订立建设工程合同与协议是当事人不同的民事行为，应分别对其效力进行认定。本案中的协议在未被变更或撤销前，应认定为有效，双方应依约履行，故对被告的该辩称本院不予采纳。关于原告按照月利率4.875‰主张自2015年11月1日至2016年5月31日共计7个月的逾期利息40950元，因协议第二条约定"甲方承诺在2015年10月31日前付清"，现甲方即被告至今未向原告支付该120万元，故原告的该请求应予支持，但利率，应参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，故对原告主张的逾期利息本院调整为3.045万元，即120万元×4.35%÷12个月×7个月。此外，原告未提交保全费、邮寄送达费等的相关证据，故对原告要求被告承担保全费、邮寄送达费的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定。判决：一、被告吐鲁番鑫盛名城房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告新疆坤宇泰丰光电工程有限公司给付人民币120万元、支付逾期付款利息人民币3.045万元，合计人民币123.045万元；二、驳回原告新疆坤宇泰丰光电工程有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相同。 本院认为，本案双方当事人于2015年8月7日所签订的协议书，系双方当事人的真实意思表示，协议书不违反法律规定，对双方当事人具有法律约束力。在双方当事人签订的此承诺书中，明确载明"鑫盛名城房地产公司退还坤宇泰丰光电工程公司保证金贰佰万元，支付临舍、围栏、零星设备及相关费用壹佰贰拾万元"。因鑫盛名城房地产公司已退还保证金贰佰万元，故在双方已实际履行协议书后，现鑫盛名城房地产公司要求不按照双方签订的协议书履行，有违双方签订此协议书的本意，违背了双方的真实意思表示。鑫盛名城房地产公司虽上诉认为双方签订的此份协议书无效，协议书中仅有李文河的签字，未加盖坤宇泰丰光电工程公司公章。因李文河系坤宇泰丰光电工程公司在本案工程的项目经理，坤宇泰丰光电工程公司在本案中以诉讼行为对李文河所实施的民事行为予以了确认，且作为付款义务人的鑫盛名城房地产公司在此协议书上签字盖章予以确认，故原审法院认定双方当事人所签的此份协议书系对解除建设工程合同的损失赔偿问题达成的新合意，具有独立性，协议在未被变更或撤销前，应认定为有效，双方应依约履行的认定并无不当，故本院对鑫盛名城房地产公司的此项上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15874元，由上诉人吐鲁番鑫盛名城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 万 彬 审判员 李 星 审判员 赵 伟 二〇一六年十二月十六日 书记员 兰保荣