广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终12126号上诉人（原审原告）：赖跃刚，住四川省江安县。委托诉讼代理人：谭红玲，广东谭红玲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗松才，住广东省惠来县。委托诉讼代理人：蔡琼雯，广东诺臣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗松辉，住广东省惠来县。委托诉讼代理人：王静，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：区炜俊，广东诺臣律师事务所律师。上诉人赖跃刚因与被上诉人罗松才、罗松辉合伙纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第2986号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赖跃刚上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判解除上诉人与被上诉人之间广州市天河区龙洞九龙城商务宾馆的实际合伙关系，并由被上诉人支付上诉人的分伙费2652366.3元[(200万＋50万＋已结算清尚未分配的2804732.6元)×50%]；3.两被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、从上诉人提供的证据已证明上诉人与两被上诉人之间有合伙关系。1、投资款收据。在上诉人提供的投资款收据中，有上诉人投入的金额内容，有两被上诉人的签名，还有会计吴某的签名，投资款收据明显是上诉人作为合伙人的投资证明。2、录音。上诉人与被上诉人罗松才在一次关于九龙城商务宾馆的谈话内容中，证明上诉人与两被上诉人是伙计、存在合伙关系，而且三方存在着唯一一次分红的事实情况。3、证人证言。在上诉人提供给一审法院的证人证言中，证人王某、向某已说明了其在入职九龙城商务宾馆工作中，两被上诉人对上诉人进行的介绍及身份说明，证明上诉人是宾馆的投资人和股东之一。4、照片。上诉人在九龙城商务宾馆的全家福照片里所坐的位置是正中间，按照中国的传统习惯，作为一家企业的股东才能坐在第一排正中间的位置，这也能体现并符合上诉人是投资人和股东之一的身份地位。5、上诉人提供的加盟合作协议书、太阳能工程合同、工资表、收据等其他材料，均有上诉人的签名，而且有部分材料上有两被上诉人的签名，说明上诉人作为投资人和股东之一，在管理权方面才能有涉及多方面的权利和决策。结合全部证据的证明内容来看，上述的证据已形成证据链，足以证明上诉人是九龙城商务宾馆的投资人和股东之一，与两被上诉人存在合伙关系。故两被上诉人应支付上诉人分伙款。二、一审法院违反法定程序。1、一审法院一直未对上诉人提出的证据保全申请作出裁决，也未进行保全措施，导致本案的重要证据无法被保全。2、一审法院未对上诉人提出的证人出庭申请作出裁决，致使证人无法出庭，未能查明本案事实。3、一审法院未对涉案的部分证据进行质证，导致未能查明事实真相。4、一审法院违反审理期限。本案立案于2013年7月9日，于2013年9月11日开庭，但2016年5月9日才作出判决，由于本案中不存在公告、鉴定、管辖权异议等情形，因此本案已严重违反了《民事诉讼法》关于审理期限的相关规定。被上诉人罗松才辩称，1、九龙城商务宾馆是个体工商户，不是个人合伙。根据九龙城商务宾馆的《个体工商户营业执照》显示，九龙城商务宾馆的经营者是罗松才，组织形式是个人经营，并不存在上诉人所称的合伙关系。上诉人既无法提供书面合伙协议，也无法提供两个以上的无相关利害关系人证明其与被上诉人之间存在口头合伙协议，上诉人主张系合伙人之一的被上诉人罗松辉亦否认三人之间存在合伙关系。2、上诉人提供的证据，包括一审庭审后提交的证据，不足以证明上诉人与两被上诉人之间存在合伙关系。上诉人提供的收款收据并未明确写明投入资金的用途，不足以证明上诉人的投资是用于与两被上诉人合伙经营九龙城商务宾馆。被上诉人罗松才无法确认电话录音内容是否真实存在，无法确认电话双方的身份，在电话录音内容中也只有上诉人提及过合伙关系及分红。王某、向某两人均在九龙城商务宾馆任职多年，该两人与上诉人系多年同事，并非可以证明合伙关系的“无利害关系人”。证人向某签字的《证明》是否为向某的真实意思表示存在疑点。且王某、向某两人均未参与、见证过上诉人与两被上诉人关于合伙经营九龙城商务宾馆事宜的协商过程，仅是猜测存在合伙情形，无法确切知晓合伙的具体内容与合伙关系。上诉人提供证人证言的时间是在一审庭审后，未经当庭质证，不能作为认定事实的依据。在上诉人提供的同一张照片中，同坐在中间的被上诉人罗松辉否认其是股东，坐在左侧第二的被上诉人罗松才恰恰是九龙城商务宾馆的经营者。根据照片中的位置来证明上诉人是股东，理据不足。至于有上诉人签名的加盟合作协议书、太阳能工程合同、工资表、收据等其他材料，只能说明上诉人曾于九龙城商务宾馆工作过，并不能说明其与两被上诉人之间存在合伙关系。3、一审法院没有违反法定程序。一审法院是依法不许可上诉人的证据保全申请，因为一审法院不能无故进行证据保全。上诉人提出证人出庭申请的时间已超过法定的时限，且证人出具的《证明》无法证明口头合伙关系的存在，一审法院依法不许可上诉人的证人出庭申请，并不违反法律规定。上诉人于一审庭后提交的证据违反了举证期限规定，已超过举证期限，一审法院依法不应组织质证，被上诉人罗松才拒绝质证，上诉人在一审庭审后提交的证据未经质证，不得作为认定本案案件事实的根据。被上诉人罗松辉辩称，同意被上诉人罗松才的答辩意见，被上诉人罗松辉并非本案适格主体，若上诉人与被上诉人罗松才存在纠纷，应由其两人自行解决，与罗松辉没有关系。被上诉人罗松辉与上诉人、罗松才不存在合伙关系，对九龙城商务宾馆的实际经营状况及上诉人、罗松才两人之间的纠纷也不清楚。上诉人赖跃刚向一审法院起诉请求：1.解除赖跃刚、罗松才、罗松辉之间广州市天河区龙洞九龙城商务宾馆的实际合伙关系；2.罗松才、罗松辉支付赖跃刚的分伙款2652366.3元[（200万元+50万元+已结算清尚未分配的2804732.6元）×50%]。一审法院认定事实：赖跃刚主张与罗松才、罗松辉合伙经营九龙城宾馆并投入了177万元，为此向一审法院提交了《收款收据》、营业执照等，《收款收据》的日期自2007年3月至2007年6月，均载明“今收到赖某投入XX元”，会计一栏签字为“坤”，出纳一栏签字为“罗松才”。赖跃刚另提交收条一张，载明：“收入06年12月10至07年6月7日赖某投资款共10单，合计1770000元。人民币壹佰柒拾柒万元整。”落款为“坤7/6”。对此，罗松才确认收到上述177万元，但认为该款项不是注册资金，也不是投资，是赖跃刚与其之间的债权债务关系。赖跃刚现主张罗松才、罗松辉支付分伙款2652366.3元，分别系九龙城宾馆的设备、装潢大概200万元，2013年1-8月的估算利润50万元以及已经结算但没有分配的2804732.6元，应按照赖跃刚的出资比例50%支付。为证明上述主张，赖跃刚向一审法院提交了《九龙城商务宾馆逐月收支统计表》、《九龙城商务宾馆2012年利润表》、《总收付统计表》各一份，《九龙城商务宾馆逐月收支统计表》载明2011年各月份的前台收入、其他收入、总收合计、逐月付出、余额以及全年结存，其中全年结存为1134810.37元，制表处签字为“吴某”；《九龙城商务宾馆2012年利润表》载明2012年各月的前台收入、其他收入、总营业额、成本费用、本月利润、累计利润等，其中，全年合计累计利润为1569922.23元。《总收付统计表》载明2012年8月的收入和付出金额，该表下方并有手写字体记载“2011年结存1234810.37元（包含储备金100000元）”以及“吴某”的签名。上述三份表格均加盖“广州市天河区九龙城商务宾馆财务专用章”。罗松才对上述证据均不予确认，认为上述材料应有其本人的签名才有效。广州市天河区龙洞九龙城商务宾馆为个体工商户，经营者为罗松才，组成形式为个人经营，经营场所为广州市天河区龙洞迎龙大道169号四至六层。一审庭审中，赖跃刚明确其与罗松才、罗松辉之间没有签订书面的合伙协议，当时口头约定赖跃刚出资177万元占50%，罗松辉出资133万元占40%，罗松才没有出资，占10%的干股，对此，罗松才、罗松辉均不予确认，认为与赖跃刚之间不存在合伙关系，罗松才辩称九龙城宾馆一直是由其单独经营管理。一审法院认为，案件争议焦点系赖跃刚与罗松才、罗松辉之间是否存在合伙关系的问题。赖跃刚主张与罗松才、罗松辉合伙经营九龙城宾馆，为此向一审法院提交了《收款收据》、《拉卡拉便利支付项目加盟合作协议书》、《太阳能工程合同》等拟予以证明，对此罗松才、罗松辉均不予确认。根据工商部门的登记，涉案九龙城宾馆为罗松才个人经营的个体工商户，赖跃刚提供的《拉卡拉便利支付项目加盟合作协议书》、《太阳能工程合同》等证据仅能证明赖跃刚曾于九龙城宾馆工作，未能证明赖跃刚与罗松才、罗松辉之间系合伙关系。综上，赖跃刚未能提供书面证据证明赖跃刚与罗松才、罗松辉之间曾约定合伙经营九龙城宾馆，也未能证明各方之间实际存在合伙关系，应承担举证不能的不利后果，一审法院对赖跃刚有关各方之间合伙关系的主张不予采纳，依法驳回赖跃刚的诉讼请求。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回赖跃刚的诉讼请求。案件受理费29205元，由赖跃刚负担。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证明，本院予以确认。二审期间，上诉人向本院提交了四份证据，分别是：1.赖跃刚预支账；2.赖跃刚投资；3.罗松辉投资；4.通过银行查询得到的分红记录。上诉人拟证明其在九龙城商务宾馆预支款项、投资款项及被上诉人罗松辉在九龙城商务宾馆投资款项的情况，以及分红给付情况。被上诉人罗松辉认为上诉人提交的上述4份证据均已超过法定的举证期限，不属于二审的新证据；同时对证据1、2、3的三性均不予认可，对证据4的关联性不予确认。被上诉人罗松才的意见同被上诉人罗松辉的上述意见一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对上诉人的上诉意见和请求，本案争议焦点在于：上诉人与两被上诉人之间是否存在涉案合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”根据谁主张谁举证的原则，上诉人主张其与两被上诉人之间存在合伙关系，就应由上诉人承担证明其与两被上诉人已就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等合伙必要事项已达成协议的举证责任。对于上诉人一审所提交的证据即收款收据、录音、证人证言、照片、加盟合作协议书、太阳能工程合同、工资表以及收据等其他材料，本院分析如下：关于收款收据。虽收据上写有“投入”字样，但未明确投入资金的用途，故不能证明上述款项是上诉人用于与被上诉人合伙经营九龙城宾馆；关于录音。因上述录音不能确定讲话人身份，故该证据与证明上诉人与两被上诉人为合伙关系无关联性；关于证人证言。上述证人未能出庭作证，且其书面证言仅是陈述上诉人与两被上诉人均为九龙城宾馆的老板，听说他们为合作伙伴，故上述证言不能证实双方就出资比例、盈余分配等合伙的必要事项已达成一致意见且被证人所知晓。关于照片、加盟合作协议书、太阳能工程合同、工资表以及收据等其他材料。上述材料均只证明上诉人曾在九龙城宾馆工作。至于上诉人二审提交的证据。首先，上述证据因不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的“新的证据”的情形，故本院不予采纳。其次，上述证据中的赖跃刚预支账、赖跃刚投资、罗松辉投资均为手写内容且上述内容无法证实上诉人有合伙经营九龙城宾馆。至于银行明细只能证明双方之间有账目往来，亦无法证明系对九龙城宾馆项目的分红。综上，上诉人未能证明其与两被上诉人就合伙已达成书面协议，且上述证据均不足以证明其与两被上诉人就合伙事项在出资比例，盈余分配、债务承担等方面达成了一致意见，不具备合伙的基本条件，因此应承担举证不能的法律后果。故一审法院未采纳上诉人提出的其与两被上诉人之间存在合伙关系的主张并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人赖跃刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28019元，由上诉人赖跃刚负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 刘 欢审判员 石 佳二〇一六年十二月十九日书记员 苏仁智