云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云28民终697号上诉人（原审被告）：云南拓普房地产开发集团有限公司。上诉人（原审被告）：西双版纳拓普房地产开发有限公司。二上诉人共同委托诉讼代理人：王炎，男，特别授权代理。二上诉人共同委托诉讼代理人：宋奇薇，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李季芯，女，汉族。委托诉讼代理人：曾爱林（系李季芯丈夫），男，汉族，特别授权代理。委托诉讼代理人：邱飞，南京陆军指挥学院法律顾问处律师。一般授权代理。上诉人云南拓普房地产开发集团有限公司（以下简称云南拓普公司）、西双版纳拓普房地产开发有限公司（以下简称西双版纳拓普公司）因与被上诉人李季芯商品房预约合同纠纷一案，不服景洪市人民法院(2016)云2801民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人云南拓普公司、西双版纳拓普公司的共同委托诉讼代理人宋奇薇，被上诉人李季芯的委托诉讼代理人曾爱林、邱飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人云南拓普公司、西双版纳拓普公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；3.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对案件事实认定错误。案外人邵亚仙曾向上诉人认购湄公河畔项目的别墅一套，并向上诉人交纳了别墅代建款513540元，经案外人吴振钢与被上诉人的丈夫曾爱林运作，邵亚仙将其别墅代建名额转让给被上诉人，被上诉人于2013年10月12日和2013年10月16日分别向潘绍升汇款20万元、张昌寅汇款216248元。2013年10月17日吴振钢向被上诉人开具了513540元的收据并盗盖公章与被上诉人签订了商品房预约合同。对于以上行为，均为吴振钢和被上诉人在未经过上诉人知道并同意的情况下私下操作所形成，上诉人公司没有收到过被上诉人的购房款。而一审法院仅凭被上诉人提供的一张“收款收据”认为被上诉人向上诉人交纳了房款，未对该“收款收据”的形成原因、合法性等予以审查即做出不利于上诉人的判决结果，违反人民法院证据采信规则。二、一审法院适用法律错误，应适用先刑后民原则。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”及第五条第一款：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”的规定。本案吴振钢因诈骗等罪名现已被司法机关依法逮捕进入起诉阶段，本案是否应该由上诉人承担退款责任，将取决于吴振钢诈骗案的判决结果，上诉人向一审法院提出了先刑后民的代理意见未得到支持，请二审法院依法予以采纳。被上诉人李季芯辩称，一审认定事实清楚，法律适用基本正确，被上诉人已经交足购房款，本案民事行为的法律后果应该由上诉人承担，而不是由吴振钢个人承担，本案不适用先刑后民的规定，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。李季芯向一审法院起诉请求：1.判令确认解除李季芯与西双版纳拓普公司、云南拓普公司签订的商品房买卖合同预约；2.判令西双版纳拓普公司、云南拓普公司连带返还李季芯预订款本金513540元及利息，利息自2013年10月17日起计算至判决确定履行时限届满之日止；3.判令西双版纳拓普公司、云南拓普公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年2月24日，李季芯与云南拓普公司西双版纳分公司（以下简称云南拓普版纳分公司）签订协议一份，约定李季芯自愿向云南拓普版纳分公司申请预留湄公河畔项目规划草图中第151号房，并自愿预交预留该号房屋的预订款513540元。协议还约定了其他事项。2013年10月17日，李季芯向云南拓普版纳分公司交付了预订款513540元。后因西双版纳拓普公司、云南拓普公司至起诉之日都未取得预订房屋所在项目的商品房预售许可证明，合同目的无法实现，李季芯遂于2016年2月22日书面通知云南拓普版纳分公司及西双版纳拓普公司解除上述商品房预约合同，并要求返还预订款本金及支付利息未果而诉至法院。一审法院认为，本案中，李季芯与西双版纳拓普公司、云南拓普公司签订了商品房预约合同并交付了相应预订款。西双版纳拓普公司、云南拓普公司到李季芯起诉之日仍未取得预订商品房的商品房预售许可证明致使合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”的规定，对李季芯要求确认解除其与西双版纳拓普公司、云南拓普公司所签订的商品房买卖预约合同的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，本案中，李季芯与西双版纳拓普公司、云南拓普公司双方所签订的商品房预约合同解除后，云南拓普公司应承担返还李季芯所交付的预订款及支付相应利息损失赔偿责任。另从李季芯提交的云南拓普房版纳分公司《关于西双版纳军分区政治部要求解决其官兵购买商品房相关事宜的回函》〔云拓西（2014）08号〕、西双版纳拓普公司、云南拓普公司提交的西双版纳州发改委《关于核准云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司开发湄公河畔项目建设的批复》（西发改核资[2011]813号）可知，云南拓普版纳分公司和西双版纳拓普公司均对外负责“湄公河畔”项目的开发和房屋销售工作，云南拓普版纳分公司亦对李季芯所在单位提出要求解决李季芯所购商品房相关事宜的法律事实和责任予以认可。故云南拓普版纳分公司和西双版纳拓普公司均应对外承担相应的购房民事责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，云南拓普版纳分公司作为云南拓普公司下设的分公司，其产生的民事责任应由云南拓普公司承担。故对李季芯要求西双版纳拓普公司、云南拓普公司共同承担返还预订款513540元及支付利息的诉讼请求，予以支持。对于西双版纳拓普公司、云南拓普公司辩称本案根据“先刑事后民事”原则应驳回李季芯的起诉于法无据，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，判决：一、解除李季芯与云南拓普公司2010年2月24日签订的商品房买卖预约合同；二、云南拓普公司、西双版纳拓普公司于判决生效之日起十日内共同向李季芯返还预订款513540元及利息（利息以本金513540元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年10月17日起至判决确定的履行期限届满之日止）。案件受理费9508元，由云南拓普公司、西双版纳拓普公司负担。综合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点：本案是否应适用“先刑后民”原则；上诉人是否应返还被上诉人预订款513540元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据一审李季芯提交的云南拓普版纳分公司与李季芯签订的《协议》及加盖有云南拓普版纳分公司印章的《收款收据》，可证实李季芯向云南拓普版纳分公司交付了协议约定的房屋预留预订款513540元。上诉人二审向本院提交的其与邵亚仙签订的《协议》、《收款收据》及李季芯向案外人帐户打款凭证，只能证明其与邵亚仙亦存在收取房屋预留预订款的情况，不能否定云南拓普版纳分公司未收取李季芯预订款513540元。经二审审理查明的事实与一审认定事实一致。另查明，吴振钢系云南拓普版纳分公司的法务人员及监察室主任，负责“湄公河畔”项目二手房的销售工作。关于本案是否应适用“先刑后民”原则的问题。云南拓普公司、西双版纳拓普公司主张其承担退款责任将取决于吴振钢诈骗案的判决结果，本案应适用“先刑后民”原则。本院认为，吴振钢作为云南拓普版纳分公司的工作人员，以云南拓普版纳分公司及西双版纳拓普公司的名义对外签订合同、收受预订款，并将取得的财物占为己有的行为，虽涉嫌刑事犯罪，但除依法追究吴振钢的刑事责任外，云南拓普公司、西双版纳拓普公司对吴振钢因签订、履行合同造成的后果，依法应当承担民事责任。本案民事纠纷案件事实清楚，无须以刑事案件的审理结果为依据。因此，云南拓普公司、西双版纳拓普公司主张本案应“先刑事后民事”的理由不能成立，本院不予支持。关于云南拓普公司、西双版纳拓普公司是否应返还李季芯预订款513540元的问题。本院认为，本案查明的事实可以确认，云南拓普版纳分公司、西双版纳拓普公司均负责本案诉争“湄公河畔”项目的开发及所涉商品房销售工作。根据加盖云南拓普版纳分公司印章的收款收据可证明李季芯支付预订款513540元的事实。吴振钢作为云南拓普版纳分公司的法务人员及监察室主任，李季芯有理由相信吴振钢收取预订款等行为系代理公司的职务行为。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，吴振钢的民事行为的法律后果应由公司承担。因云南拓普版纳分公司不具有法人资格，其民事责任应由云南拓普公司承担，因此，一审判决由云南拓普公司、西双版纳拓普公司返还李季芯预订款513540元，并无不当。综上所述，上诉人云南拓普公司、西双版纳拓普公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9508元，由上诉人云南拓普房地产开发集团有限公司、西双版纳拓普房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  臧翠玲审判员  徐艺华审判员  李鸿伟二〇一六年十二月十五日书记员  周亚梅