北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2016)京行终2529号上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。委托代理人陈龙根，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。委托代理人刘辰，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。被上诉人（原审原告）北京世纪星碟文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区白家庄东里23号院C座4层E室。法定代表人王梓楠，董事长。委托代理人崔振德，北京市天宁律师事务所律师。委托代理人郑光远，北京市汉达律师事务所律师。原审第三人陈建平。原审第三人杨其鹏。原审第三人柯延新。原审第三人陈耀东。原审第三人黄其根。原审第三人张成瑞。原审第三人李陈群。原审第三人周进黎。原审第三人周海军。原审第三人孙长江。原审第三人蔡中。上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院作出的（2014）一中知行初字第3708号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2016年8月22日，商标评审委员会的委托代理人刘辰、北京世纪星碟文化传播有限公司（简称星碟公司）的委托代理人郑光远到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院查明：第3191592号“女子十二乐坊12GrilsBand及图”商标（简称争议商标），由星碟公司于2002年5月28日向国家工商行政管理总局商标局申请注册，于2003年9月14日获准注册，核定使用在第41类教育、节目制作、健身俱乐部、组织表演（演出）、娱乐、现场表演、演出、文娱活动、无线电和电视节目制作、组织竞赛（教育和娱乐）等服务项目上。经续展，该商标专用期至2023年9月13日。2005年6月17日，陈建平、杨其鹏、柯延新、陈耀东、黄其根、张成瑞、李陈群、周进黎、周海军、孙长江、蔡中（统称陈建平等人）针对争议商标，向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。2013年12月2日，商标评审委员会作出商评字[2013]第122895号《关于第3191592号“女子十二乐坊12GrilsBand及图”商标争议裁定书》（简称被诉裁定），认定：一、争议商标的注册构成2001年修改的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十五条所指的未经授权，代表人以自己名义恶意抢注被代表人商标的情形。二、争议商标的注册申请未违反商标法第三十一条、第四十一条的规定。综上，裁定：争议商标予以撤销。星碟公司不服被诉裁定，依法提起诉讼。在本案审理过程中，星碟公司明确表示认可本案的争议焦点在于争议商标的注册申请是否违反了商标法第十五条的规定，同时，认为商标评审委员会“没有给星碟公司申请回避的程序，部分证据未交换”。北京市第一中级人民法院认为：回避申请需要星碟公司主动提出，星碟公司在本案诉讼过程中未举证证明其曾在商标争议行政程序中针对被诉裁定的合议组成员提出过回避申请，亦未明确商标评审委员会在商标争议行政程序中交换证据的具体内容。因此，星碟公司的相关诉讼理由因缺乏事实及法律依据，不予支持。在案证据显示星碟公司曾与陈建平等人共同出资，签订“女子十二乐坊”合作协议，合作经营“女子十二乐坊”项目。但是，星碟公司与陈建平等人并非代理人、被代理人或者代表人、被代表人的关系。同时，在案证据亦不能证明在星碟公司与陈建平等人签订“女子十二乐坊”合作协议之前，陈建平等人已经在争议商标指定的服务项目上在先使用了“女子十二乐坊”商标。因此，星碟公司申请注册争议商标并无恶意，亦未违反商标法第十五条的规定。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会针对争议商标重新做出裁定。商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。主要上诉理由是：当事人在商标评审阶段提交的证据可以证明在争议商标申请日之前，“女子十二乐坊”标志应属于“女子十二乐坊”项目主体所有。星碟公司的原法定代表人王晓京作为“女子十二乐坊”项目的股东之一，并为该项目的董事兼总经理，系“女子十二乐坊”项目的代表人之一。星碟公司申请注册争议商标未征得“女子十二乐坊”项目的全部主体同意，其行为违反了商标法第十五条的规定。综上，争议商标应予以撤销。星碟公司、陈建平等人服从原审判决。经审理查明，原审判决查明的事实清楚，有争议商标的商标档案、被诉裁定以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。另查，2001年5月，陈建平等十一人与王晓京签订《“女子十二乐坊”项目合作协议书》（简称合作协议书），约定：本项目由全体股东代表委托北京星碟文化发展公司（简称星碟文化发展公司）经营，负责招聘艺员、艺术总监、演出经理等工作人员，负责音乐的改编、创作、配器、排练；负责舞台背景的创作及制作；负责演出的安排；负责MTV、专辑的制作及发行等日常经营工作。项目总投资分为十三份股份，星碟发展公司占25.6%的股份，陈建平等人与王晓京各占6.2%的股份。经选举，陈建平为董事长、杨其鹏为董事、王晓京为董事兼总经理。2001年8月，王晓京、杨其鹏、周海军成立星碟公司，王晓京担任该公司的法定代表人。2001年8月第3期的《星碟》杂志上载有“女子十二乐坊及图”标志。“女子十二乐坊专场音乐会”节目单上载有“女子十二乐坊及图”标志，该节目单载明主办单位为星碟公司。上述事实有当事人提交的相关证据在案佐证。本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”新修改的商标法于2014年5月1日起实施，本案被诉裁定于2013年12月2日作出，因此本案应适用2001年商标法进行审理。商标法第十五条规定未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己的名义将被代理人或者被代表人商标进行注册的，人民法院应当认定属于代理人、代表人抢注被代理人、被代表人商标的行为。被抢注的未注册商标是否为被代理人或者被代表人所有系判断是否构成该条规定的基础。本案中，陈建平等人提交的合作协议书中约定“女子十二乐坊”项目由全体股东代表委托星碟发展公司经营，并约定了委托的具体事项、股权比例等事宜。根据合作协议书的约定，有关“女子十二乐坊”项目的相关权益应由签订协议的陈建平、王晓京等全体股东共同所有。王晓京在签订上述合作协议后，又与杨其鹏、周海军成立星碟公司，并作为星碟公司的法定代表人。由于王晓京既对“女子十二乐坊”项目享有股权又是本案争议商标申请人星碟公司的股东和法定代表人，因此能够认定星碟公司与陈建平等人形成了代表关系，存在关联关系。因陈建平等人就“女子十二乐坊”享有未注册商标的权利，故星碟公司在未经授权的情况下，擅自申请注册与“女子十二乐坊”相近似的“女子十二乐坊及图”商标，其行为已构成商标法第十五条的相关规定。因此，原审判决认定有误，商标评审委员会的相关上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。商标评审委员会的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3708号行政判决；二、驳回北京世纪星碟文化传播有限公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由北京世纪星碟文化传播有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由北京世纪星碟文化传播有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  莎日娜审 判 员  周 波代理审判员     樊雪二〇一六年十二月二十二日书 记 员  宋 爽