吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉民终534号上诉人（原审被告）：柳河县宏宇建筑有限公司,住所地吉林省柳河县。法定代表人：马德生，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘瑞林，该公司员工。委托诉讼代理人：侯德斌，吉林兢诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉良，男，1973年10月6日生，汉族，住吉林省白山市浑江区。委托诉讼代理人：于本连，吉林刘国华律师事务所律师。原审第三人：穆秀利，男，1961年9月18日生，汉族，住吉林省舒兰市。上诉人柳河县宏宇建筑有限公司（以下简称宏宇建筑公司）因与被上诉人张玉良、原审第三人穆秀利建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白山市中级人民法院（2016）吉06民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人宏宇建筑公司委托诉讼代理人刘瑞林、侯德斌，被上诉人张玉良及其委托诉讼代理人于本连，原审第三人穆秀利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏宇建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判驳回张玉良的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由张玉良承担。事实和理由：一、一审判决认定案件事实错误。法律对于挂靠关系中挂靠人与被挂靠人是否承担连带责任并无明文规定。因此，本案认定宏宇建筑公司承担责任的关键事实为穆秀利与宏宇建筑公司之间是否存在表见代理关系。一审判决认定穆秀利与宏宇建筑公司之间存在表见代理关系（即宏宇建筑公司实际参与了案涉工程的建设和管理）的主要事实为：工程复工申请报告、项目部安全教育记录、公司级对项目部安全教育记录、停工报告、越冬维护检查情况等施工文件上签名。认定这些事实的证据均非张玉良在诉讼中提供，一审法院对于为何采用该证据也未作任何说明，违反了民事诉讼法的规定，属于认定事实错误。二、一审判决对于拖欠工程款数额认定不清。由于兴达开发公司和穆秀利都向张玉良履行了给付工程款责任，只有在兴达开发公司参与诉讼的情况下，才能查明拖欠工程款的数额。在宏宇建筑公司及穆秀利均申请将兴达开发公司作为被告或者第三人参与诉讼的情况下，一审法院未将兴达开发公司列为诉讼当事人，在未查明拖欠工程款数额的情况下作出判决，属于认定事实不清。张玉良答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。穆秀利述称：没有意见。张玉良向一审法院起诉请求：判令宏宇建筑公司给付张玉良工程款1,133,083元及自2011年11月1日起至给付完毕之日止的同期银行贷款利息。一审法院认定事实：穆秀利原欲挂靠杭建分公司承建包括案涉工程8号楼在内的兴达花园二期工程。2009年5月，杭建分公司白山项目部与张玉良签订工程承包合同，合同约定：由张玉良承建兴达花园小区8号楼及底商（一二层门市），承包方式为包工、包料，砖混部分一次性报价，商品楼及回迁楼价款为每平方米820元。施工期间为5月5日前进入现场，10月30日竣工交付使用。甲方杭建分公司白山项目部法定代表人处由穆秀利签字。后杭建分公司因没有建筑施工资质撤出，未实际参与案涉工程的建设和管理。张玉良举证的落款时间为2009年5月10日盖有杭建分公司白山项目部及宏宇建筑公司公章的通知内容为：因招标原杭建分公司白山项目部从即日起停用，现启用宏宇建筑公司白山项目部，以后所有事宜，全部冠名宏宇建筑公司白山项目部。以前用杭建分公司白山项目部签订的合同、协议等文件，宏宇建筑公司白山项目部均以承认、有效。宏宇建筑公司举证的2016年3月8日吉林博信司法鉴定中心（2016）文检字第A016号司法鉴定检验结果：宏宇建筑公司委托的2009年5月10日《通知书》中“柳河县宏宇建筑有限公司”印章与提供的1999年12月GF-1999-0201《建设工程施工合同》（示范文本）中的印模不是同一个印章所盖印。2009年5月29日，宏宇建筑公司（甲方）和杭建分公司（乙方）、兴达开发公司签订协议，协议约定：施工期间自2008年5月30日起至2008年10月30日竣工。宏宇建筑公司与杭建分公司合建兴达开发公司开发的兴达花园小区，宏宇建筑公司负责该工程项目的招投标工作及相关事宜，并委派工程项目经理、高级工程师、专职安全员协助杭建分公司施工，杭建分公司负责具体实施及组织施工。宏宇建筑公司收取工程总造价的1%作为办理投标相关费用，环境保护及文明施工费、安全施工费、规费、企业管理费等工程费用全部由乙方（杭建分公司）计取，乙方应承担工程建设施工的全部责任。乙方需按本工程总造价的1%向甲方交纳施工管理费（总造价为6000万元，应交管理费为60万元）。三方在合同落款处加盖各自公司公章，穆秀利作为杭建公司项目负责人签字。2009年5月30日，兴达开发公司（甲方）与杭建分公司（乙方）签订协议，协议约定：兴达花园小区8号楼至16号楼由杭建分公司承建，工程承包形式为大包，工程造价标准层为每平方米910元，工程造价暂定5600万元（以建筑面积6万平方米乘以每平方米造价），兴达花园小区8号楼至12号楼施工期间自2009年5月20日至2009年11月30日。不经甲方同意，乙方不得整体对外转包工程，如乙方在施工过程中，将部分工程转包其他工程队，乙方负责与其签订合同，乙方与转包单位在施工过程中发生的一切纠纷由乙方自行处理，甲方概不负责。保修金按总造价5%扣出，从验收之日起满一年返还。合同落款处加盖有甲方兴达开发公司和乙方杭建分公司盖章，穆秀利在乙方处签字。2009年7月7日，宏宇建筑公司中标兴达花园B区工程，中标工期为2009年7月9日至2009年12月30日（175天）。2009年7月8日，兴达开发公司与宏宇建筑公司签订建设施工合同，合同约定：工程为兴达花园小区7号楼至16号楼，开工日期自2009年7月10日至2009年12月30日竣工，总天数175天，合同价款为4,621.16万元。合同第三部分专用条款第7条写明项目经理为李维克，第47条补充条款内容为：一、发包人拨付工程款时，需拨到宏宇建筑公司白山项目部账户；二、回迁房按白山建发（2009）16号文件执行。质量保修期为：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；3.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；4.供热与供冷系统为2个采暖、供冷期。合同落款处由兴达开发公司与宏宇建筑公司盖章，宏宇建筑公司由法定代表人马德生及委托代理人李维克签名。张玉良举证的落款时间为2009年8月29日盖有宏宇建筑公司白山项目部公章及穆秀利签字的价格变更说明内容为：与8号楼张玉良签订的工程承包合同价格变更为每平方米830元/平方米，其它内容不变。兴达花园8号楼工程结算表载明：施工负责人张玉良；工程总价款4,405,265元；问题栏中记载:1.预留给张玉良1,200元/平方米，2011年房涨价被开发商2,300元/平方米卖掉，应找价差7万元。2.停工期间误工费15万元。合计22万元。穆秀利签名并注明时间为2011年10月26日，张玉良签名并注明“认可总数4,625,265元”。张玉良举证的落款时间为2011年12月5日的交接单载明：根据市政府的安排，8号楼已经移交给开发单位。在交接时，8号楼施工承包人张玉良未安装电表，现将电表83块移交给开发单位安装。其中未移交的12户钥匙全部移交给开发单位,开发单位已全部接收。移交人张玉良,接收人王殿富、张继伟。张玉良举证的南岭D区8号楼拨款明细表载明：开发商及穆秀利合计拨付8号楼工程款3,492,173元。其中穆秀利拨付283,945元。另查明，一审法院在审理刘建权与兴达开发公司、宏宇建筑公司、穆秀利、许春涛、许景有、许春波、刘贵军、刘凤霞建设工程施工合同纠纷一案中，李维克以宏宇建筑公司副经理的身份作为委托代理人参加诉讼。宏宇建筑公司在答辩时称“穆秀利借用宏宇建筑公司资质从兴达开发公司承揽了工程，穆秀利将部分工程又转包给许景双，许景双的欠款与宏宇建筑公司没有任何关系，法院应驳回刘建权对宏宇建筑公司的告诉”。一审法院于2012年11月21日作出的（2012）白山民二终字第227号民事判决书本院认为中阐明：“宏宇建筑公司主张穆秀利系挂靠宏宇建筑公司对兴达开发公司的建设工程进行施工，穆秀利对此并不否认，故穆秀利应承担给付工程款义务，宏宇建筑公司应与穆秀利承担连带责任”。2014年12月1日，白山市浑江区人民法院作出（2014）浑刑初字第86号刑事判决，确认穆秀利在挂靠宏宇建筑公司承建白山市兴达花园小区二期工程期间，未经宏宇建筑公司许可，私自在白山市浑江区新建街一刻章商店制作“柳河县宏宇建筑有限公司”和宏宇建筑公司并不具有的“柳河县宏宇建筑有限公司白山项目部”印章，其行为已构成伪造公司印章罪。2011年7月14日，公安机关对刘香久进行询问，刘香久陈述：我2009年开始在宏宇建筑公司白山项目部工作，担任会计职务。穆秀利需要向宏宇建筑公司缴纳管理费，管理费按照工程总造价的1%交纳，2009年5月份左右，成立白山项目部时穆秀利已经向宏宇建筑公司交纳管理费15万元整。2014年1月13日，一审法院对穆秀利进行询问，穆秀利陈述：工程复工申请报告、表B9项目部安全教育记录、公司级对项目部安全教育记录、停工报告、越冬维护检查情况上的签字人李维克是宏宇建筑公司的项目部经理。李维克是宏宇建筑公司在案涉工程中的项目经理，在施工中负全责，其工资由我支付，我就负责工程款的联系事宜。李维克天天在工地上负责施工。一审法院认为：一、关于穆秀利与宏宇建筑公司是否为挂靠法律关系问题。1.宏宇建筑公司与兴达开发公司签订的建设工程施工合同中注明项目经理为李维克，在实际施工期间，李维克也是以项目经理身份在工程复工申请报告、表B9项目部安全教育记录、公司级对项目部安全教育记录、停工报告、越冬维护检查情况等施工文件中签名。宏宇建筑公司虽抗辩称李维克签名并非本人签字，但未提供反驳证据证明，故对宏宇建筑公司的该项抗辩不予支持。2.刘香久陈述，2009年5月份左右，成立宏宇建筑公司白山项目部时穆秀利已经向宏宇建筑公司交纳管理费15万元整。3.（2012）白山民二终字第227号民事判决书本院认为中阐明：“宏宇建筑公司主张穆秀利系挂靠宏宇建筑公司对兴达开发公司的建设工程进行施工，穆秀利对此并不否认，故穆秀利应承担给付工程款义务，宏宇建筑公司应与穆秀利承担连带责任”。4.白山市浑江区人民法院（2014）浑刑初字第86号刑事判决确认穆秀利挂靠宏宇建筑公司承建兴达花园小区二期工程期间，未经宏宇建筑公司许可，私自在白山市浑江区新建街一刻章商店制作“柳河县宏宇建筑有限公司”和宏宇建筑公司并不具有的“柳河县宏宇建筑有限公司白山项目部”刻章，其行为已构成伪造公司印章罪。上述事实能够表明，穆秀利与宏宇建筑公司之间系挂靠关系，穆秀利又将案涉工程转包给张玉良，张玉良为实际施工人，穆秀利与张玉良之间履行的是张玉良与杭建分公司白山项目部签订的工程承包合同，宏宇建筑公司实际参与了案涉工程的建设和管理。二、关于宏宇建筑公司是否应给付张玉良工程款1,133,083元及2011年11月1起至付清之日止的银行同期贷款利息问题。1.张玉良以其与穆秀利签字确认的兴达花园8号楼工程结算表主张工程总价款4,625,265元。该结算表载明工程总价款为4,405,265元，穆秀利亦认可工程总价款为4,405,265元。虽该结算表问题栏中标注“1.预留给张玉良1,200元/平方米，2011年房涨价被开发商2,300元/平方米卖掉，应找价差7万元。2.停工期间误工费15万元。合计22万元”，张玉良据此主张该22万元应计算在工程总价款中，但穆秀利对该部分工程款有异议。故认定案涉工程总价款为4,405,265元。2.张玉良提供的拨款明细表证明且其在起诉书中自认已收到工程款3,492,173元。在审理期间，穆秀利以该拨款明细表里记载的以房抵顶工程款的价格与其签订施工合同中的房屋价款基本一致为由，对该拨款明细表载明的兴达开发公司拨付给张玉良工程款3,492,173元的数额无异议，宏宇建筑公司亦认可穆秀利与张玉良之间有部分结算行为，张玉良与宏宇建筑公司之间没有结算行为，故对张玉良主张收到3,492,173元，予以确认。张玉良施工8号楼工程总价款4,405,265元，扣减张玉良自认收到的兴达开发公司及穆秀利合计拨付工程款3,492,173元（其中开发商拨付3,208,228元，穆秀利拨付283,945元），张玉良工程款913,092元尚未得到结算，一审法院对此予以确认。3.张玉良主张由宏宇建筑公司承担尚欠工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条第一款第(一)项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，张玉良提供的落款时间为2011年12月5日的交接单，能够证明案涉工程交付日期为2011年12月5日，穆秀利对此无异议，故对张玉良主张的工程款利息，应自2011年12月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算予以支持。综上，张玉良从实际施工人穆秀利处承包案涉工程，现张玉良已将工程施工完毕并交付使用，因穆秀利系以被挂靠企业宏宇建筑公司名义进行施工，故被挂靠企业宏宇建筑公司应对尚欠张玉良工程款913,092元及利息承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、宏宇建筑公司于判决生效之日立即支付尚欠张玉良工程款913,092元及利息（自2011年12月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回张玉良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14,998元，由张玉良负担2,912元,宏宇建筑公司负担12,086元。本院二审期间，原审第三人穆秀利提交给付各项材料款票据、现金往来单据共264张，以证明经其手向张玉良给付工程款情况。张玉良质证意见：对材料票据中的三联单及借款票据中有其本人签字的真实性无异议，对其他票据的真实性有异议，并提供“2011年8月5日八号楼穆秀利与张玉良对账结果”一份，证明穆秀利实际给付张玉良工程款283,945元。穆秀利对张玉良提供的该对账结果的真实性无异议，但称因其当时在看守所，对账结果上反映的只是会计手里单据体现出来的账目，其本人手里也有一些单据没有拿出来对账。宏宇建筑公司质证意见：对穆秀利提供的票据的真实性无异议，对张玉良提供的2011年8月5日对账结果的意见同穆秀利。对于张玉良提供的“2011年8月5日八号楼穆秀利与张玉良对账结果”，因穆秀利与宏宇建筑公司对其真实性均无异议，且其所载穆秀利实际还款数额与一审证据吻合，本院予以确认。对于穆秀利提交的给付各项材料款票据、现金往来单据，因张玉良提供的“2011年8月5日八号楼穆秀利与张玉良对账结果”足以反驳，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为：张玉良从实际施工人穆秀利处承包案涉工程，穆秀利没有异议，现张玉良已将案涉工程施工完毕，没有证据证明存在质量问题，且已交付使用。因穆秀利以被挂靠企业宏宇建筑公司名义组织施工，且宏宇建筑公司实际参与了案涉工程的建设和管理，故张玉良向宏宇建筑公司主张给付工程款，应予支持。宏宇建筑公司关于认定其实际参与了案涉工程建设和管理的工程复工申请报告、项目部安全教育记录、公司级对项目部安全教育记录、停工报告、越冬维护检查情况等证据均非张玉良在诉讼中提供的主张与事实不符，其只有在兴达开发公司参与诉讼才能查明拖欠工程款数额的主张亦不能成立。综上所述，宏宇建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,930.92元，由上诉人柳河县宏宇建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  虞大江代理审判员  宋雨洛代理审判员  许家娟二〇一六年十二月三十日书 记 员  范丽丽