河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民再671号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：闫化田，男，汉族，1963年8月28日出生，住新县。委托诉讼代理人：周丽华、吴莹，河南辰中律师事务所律师。被申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：王家远，男，汉族，1961年11月8日出生，住新县。委托诉讼代理人：胡淑珍，女，汉族，1963年8月16日出生，住址同上，系王家远之妻。委托诉讼代理人：王维民，河南乐志律师事务所律师。申诉人闫化田因与被申诉人王家远建筑工程施工合同纠纷一案，不服信阳市中级人民法院（2015）信中法民再终字第11号民事判决，向河南省人民检察院申诉，河南省人民检察院作出豫检民（行）监[2015]41000000558号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）豫民抗171号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员王从岭、张立方出庭。申诉人闫化田及其委托诉讼代理人周丽华、吴莹、被申诉人王家远及其委托诉讼代理人胡淑珍、王维民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，闫化田提供了12份证人证言，8人出庭作证，王家远提供了9份证人证言，5人出庭作证，闫化田的证据总数及出庭作证人数明显处于优势，证明力大于王家远提供的证据证明力，且有王家远认可的相应付款条据相印证，可以证实三楼以上材料由闫化田购买、工人施工由闫化田安排并支付工资，信阳市中级人民法院再审认定整栋工程为王家远承建，违反高度概然性证据规则，缺乏证据证明。闫化田称，王家远只完成了三层以下主体工程，对三层以上主体工程没有施工，且对内外粉刷、外墙漆、地坪、上下水管道、楼梯扶手工程均未施工，所以应当按合同约定的一半面积，按照小包方式计算王家远的工程款。王家远辩称，原再审判决结果正确，应予维持。王家远向新县人民法院起诉请求：闫化田支付下欠的工程款717042元及房屋一套。庭审后王家远变更诉讼请求为支付其房屋一套及现金362218.9元。闫化田反诉称，王家远只完成总工程量不到一半，只能得到三楼以下的工程款，已经超支工程款，要求返还超支的现金14万元，并赔偿损失129390元。一审法院认定事实：2010年12月19日，双方当事人签订了房屋建筑承包合同，约定：闫化田将其位于东城花园（碾子湾）祥和家园住宅楼建筑工程（房屋从主体结构开始到内外粉刷、外墙漆、地平、下水管道）承包给王家远施工建设，房屋建设采用包工包料的承包方式；王家远负责房屋建筑所需的设施、建筑材料及建筑相关材料的供应；施工工期为自签合同之日起300天；以实际建筑面积为依据，按每平方米470元计算工程款，顶层造型面积以标准层建筑面积的60%计算；付款方式为每层完成初验后，闫化田支付该层工程款15万元，粉刷中期闫化田支付王家远10万元；待整个工程完工后，经验收合格，付清工程款98%，余下2%作质量保证金，一年后结清。双方还约定，闫化田以每套15万元抵两套房给王家远，购房款从总工程款中扣除，并约定了房屋的具体位置；该住宅楼共计六层半（含地下室及楼顶造型）；2012年阴历4月16日楼体封顶。在施工过程中变更部分设计，实际建筑面积与图纸面积不一致，双方均同意按图纸面积为计算依据，依据图纸计算出整个住宅楼的总面积为3788.07㎡，整个工程总价款为1780392.9元（3788.07㎡×470元/㎡）。楼体建成后，闫化田未经质检验收即对外进行销售。王家远不具备承包该工程的资格。一审法院认为，双方所签订的工程承包合同是无效合同。双方合同约定的标的物虽已建成完工，但未经质检验收。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，双方应对该楼组织质检验收。如验收质量合格，王家远要求支付工程款的请求应予支持。如验收质量不合格，则王家远应对所建工程进行修复，如修复仍不合格，王家远要求支付工程价款的请求不应予以支持。该工程未进行质检验收，亦未进行工程结算，故对本诉请求及反诉请求均不予支持。一审法院作出（2014）新民初字第211号民事判决：一、驳回王家远的诉讼请求；二、驳回闫化田的反诉请求。本诉诉讼费13355元，由王家远负担，反诉费5990元，由闫化田负担。王家远与闫化田均不服一审判决，王家远上诉请求：撤销原判，改判闫化田给付王家远一套房屋及现金362218.9元。闫化田上诉请求：改判由王家远返还多领取的工程款14万元，并赔偿因未完全履行合同给闫化田造成的损失129390元。二审法院认定的事实与一审一致。二审法院认为，因王家远在本案中未取得建筑施工企业资质，故其与闫化田签订的房屋建筑工程承包合同为无效合同。经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案合同约定的标的物虽已建成完工，但未经质检验收，双方均认可整个工程总价款为1780392.9元(3788.07平方米×470元/平方米)，闫化田已支付王家远工程款1268174元。三楼以上工程是王家远承建还是闫化田承建，双方均证据不足，双方认可在工程验收合格后,对三楼以上工程款据实进行结算，如有分歧双方可另行主张权利，依据现有证据，王家远、闫化田的上诉理由均不能成立。二审法院作出（2014）信中法民终字第1629号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19345元，王家远承担13355元，闫化田承担5990元。王家远不服二审判决，向信阳市中级人民法院申诉，信阳市中级人民法院作出（2015）信中法民监字第2号民事裁定，再审本案。信阳市中级人民法院再审认定的事实与一、二审一致。信阳市中级人民法院再审认为，诉争整栋工程应由王家远承建。理由如下：1、基于合同的约定。该合同明确载明闫化田为发包方，王家远为承包方，系双方当事人真实意思表示。闫化田虽然主张在工程建到三层时合同已解除，但王家远不予认可，其提供的证据亦不能充分证明其主张，故不予支持。2、王家远在原审中提供的证据：①杨安本当庭作证：“这栋楼粉刷王家远请我搞的，总共六层都是我搞的，王家远提供架板，梯子，没有材料我就找王家远”。闫化田认可整栋楼的粉刷工程均是由杨安本完成。②郭忠财当庭作证：“我在东城祥和家园干的活，是王家远叫我干的，全部架子都是我搭的，搭架子的原材料是王家远提供的，……应该由王家远结算，现在一分钱没拿，我就是想尽快把钱拿到手。”闫化田认可整个工程架子、跳板都是郭忠财所搭。3、闫化田在原审中提供的证据：①吴某当庭作证：“我在祥和家园支模，包括地下室共六层是我支的模，……三层以下王家远给付两万元，四层以上闫化田给付四万元。我与王家远签有合同，合同没解除。原材料是王家远提供的”。②黄某当庭作证：“沙、石子、砖刚开始是王家远让我运送的，后来是闫老板让我送的，账是与王家远算的，整栋楼的工程我都是与王家远算的账。工程款闫化田给了两万元，其余大部分王家远给的工程款。……我运来材料，王家远在上签个字，始终都是这个程序，始终都是王家远签的字”。③周某当庭作证：“我是做砖的，开始是王家远让我来做的砖，整个楼的砖都是我做的，四到六层的工钱闫化田与我结清了，下面几层王家远还差我四千元。……我施工的砖、灰是用吊蓝弄上去的，吊蓝都是原告（王家远）提供的。④卢某当庭作证：“我是经营木材的，2010年到2013年，从房子开工到完工，都由我供货，当时王家远叫我送的木料，第一年木料款就没结清，第二年我就不想送了，后来闫老板找我，再送的木料与原来送的木料一起算的帐，……闫化田给了6万元，王家远给了将近2万元，总共送了一、二十次，每次都是王家远签收，有时是他妻兄弟签的。”⑤闫化田原审答辩称，三层封顶后，双方算帐，王家远已严重超支，遂产生纠纷。其当庭陈述，三楼以上是2011年底开始施工，为其自行承建，但其提交的证据在2012年2月2日、2012年3月8日，王家远分别从其手中支取建房款3.8万元、7.7万元。从以上证据综合分析，闫化田作为发包方，其也参与了三楼以上的施工，包括工人工资的支付、工人工作的安排及材料的购进等，但这并不影响，作为承包方的王家远对整栋楼的组织施工、技术把关、建筑设备的提供、建筑材料的采购、签收等，整栋工程楼应为王家远承建。闫化田主张三楼以上工程为其所承建的主张不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。现该楼已完工，未经验收已出售完毕。闫化田属“擅自使用”，其在原审诉讼中虽提及王家远在施工中“变更设计、偷工减料”等，但其并没有提供证据证明该工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量出现问题，也未提出质量方面的具体诉求。故闫化田关于王家远工程质量不符合约定及其它反诉请求不予支持。如闫化田以后有证据证明该工程在合理使用寿命内出现质量问题，可另行起诉。王家远未取得建筑施工企业资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，双方所签订的房屋建筑工程承包合同应为无效合同。该工程已竣工，闫化田擅自使用，应视为验收合格。王家远要求参照合同约定支付工程款的主张应予支持，但应当扣除闫化田支付的部分工程款。双方均认可整个工程总价款为1780392.9元，闫化田提供的证据证明整栋楼其支付的总费用为1375167元及价值15万元的房屋一套，计款1525167元。王家远认可闫化田直接支付现金679700元，间接支付工程款438474元，价值15万元的房屋一套，合计1268174元。在王家远不予认可的256993（1525167元1268174元）元中，有以下几项费用，王家远的答辩理由成立，不应由其承担：①周某工资多出的3000元。闫化田费用清单显示周的工资为45000元，但其提交的证据周的工资为42000元；②920元工人工资。系因闫化田手续不齐被城建拆除而抢工的费用，该费用不应由王家远承担；③5000元电费。闫化田主张电费7500元，但其只提交了2500元的收据；④在别处接水费用1000元。此系粉沙时水管断裂后，在别处接水的费用，因闫化田负责三通一平，此费用应由闫化田承担；⑤荣焱灯饰水电安装工程部2131元。该费用发生的时间为2011年5月21日及11月9日，早于双方签订合同时间。⑥地基回填挖机费用6000元。此费用不在双方合同约定的由王家远承包的范围内。以上六项计款18051元。剩余王家远不予认可的238942元（256993元18051元），王家远未能提供证据证明其不应扣除的主张，应作为闫化田为该工程支付的费用而予以扣除。闫化田为该工程共支付的费用为：1268174元（王家远认可）＋238942元，计款1507116元。现双方均认可整个工程总价款为1780392.9元，扣除闫化田为该工程支付的费用1507116元，闫化田仍应向王家远支付273276.9（1780392.9元1507116元）元。王家远要求闫化田交付一套房屋，因合同约定的房屋已出售，且双方约定的房屋是抵付工程款，因此，应判令闫化田支付剩余工程款273276.9元。信阳市中级人民法院再审判决：一、撤销信阳市中级人民法院（2014）信中法民终字第1629号民事判决；二、维持新县人民法院（2014）新民初字第211号民事判决第二项。即：驳回闫化田的反诉请求；三、变更新县人民法院（2014）新民初字第211号民事判决第一项为：闫化田于判决生效后十日内支付王家远工程款273276.9元；四、驳回王家远的其它诉讼请求。二审判令闫化田承担的一、二审诉讼费不再变动，王家远承担的一、二审诉讼费计款26710元，由王家远和闫化田各承担13355元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：1、双方的合同显示，闫化田将本案工程承包给王家远施工，房屋建设采用包工包料的承包方式。2、对于三层以上的施工情况，双方均提供证人证明自己进行了三层以上的施工，综合双方当事人提供的证人证言内容，闫化田提供的证人吴某、黄某、周某、卢某均证明王家远参与了三层以上工程的相应工作。闫化田虽然参与了三层以上部分工作，但不足以证明其与王家元解除合同及王家远未对三层以上组织施工，闫化田提供的证人证言与王家远提供的证人证言相印证，王家远对三层以下及以上均组织施工。3、关于闫化田支付的款项，本院认定的数额与信阳市中级人民法院再审认定的结果一致。本院认为，本案争议的焦点问题为王家远应否取得争议工程的全部工程价款。闫化田申诉主张，王家远仅完成了约定工程中的三层，应当按合同约定的一半面积计算工程款。本院认为，一、对于双方权利义务的认定，应当依据双方订立的书面合同。双方书面合同约定王家远为整栋楼房的施工人，闫化田主张王家远在工程施工到三层时即撤离、双方口头解除合同，但对双方书面合同的解除，既没有通过相应程序予以公证，又没有双方对合同解除的认可及结算，闫化田关于合同解除及王家远撤离的主张没有提供充分的证据证明。二、对本案合同履行的情况，应当依据证据优势原则予以判断。闫化田主张三层以上由其施工，但其提供的四名证人证明，证人参与工程系与王家远订立合同、结算或签收材料等，与王家远提供的证人相互印证了王家远对三层以上参与施工的情况，综合双方所举证人证言的内容，本案王家远对三层以上施工的证据相对而言更有优势。三、闫化田支付三层以上款项的证据，并不能直接证明其是三层以上工程的施工人。结合证人证言及本案书面合同，信阳市中级人民法院再审将闫化田支付的款项冲抵为工程款的处理基本适当。综上所述，原再审认定基本事实清楚，处理结果基本适当，申诉人闫化田未提供充分证据证明其主张，对其申诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持信阳市中级人民法院（2015）信中法民再终字第11号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  郭筱林代理审判员  陈国防代理审判员  翟晨飞二〇一六年十二月二十八日书 记 员  时园园