广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）粤13行终128号上诉人（原审被告）惠州市工商行政管理局，住所地：广东省惠州市惠城区江北三新33号小区。法定代表人龚宪平，局长。委托代理人刘飞杰，该局法规科科长。上诉人（原审第三人）博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司，住所地：广东省惠州市博罗县石湾镇里波水管理区。法定代表人黄吐昌，总经理。委托代理人钱曾亿，广东中元（中山）律师事务所律师。委托代理人冯莉媛，广东中元（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黄辉雄，男，香港居民，1966年2月22日出生，住香港新界大埔，委托代理人刘家峰，广东宝晟律师事务所律师。上诉人惠州市工商行政管理局（下称惠州市工商局）、博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司（下称博罗亚太公司）因工商核准变更登记行政纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院(2013)惠城法行初字第20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：1993年7月23日，第三人博罗亚太向被告工商局递交了《外商投资企业申请登记表》、《中外合资经营博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司章程》、《中外合资经营博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司合同》、《惠州市外资企业董事会成员名单》、《法定代表人登记表》等资料，要求许可设立第三人博罗亚太。在《章程》的第六章第二条规定董事会由七名董事组成（其中中方委派三名，外方委派四名），董事长一人由外方委派，任何董事委派和撤换必须以书面通知董事会确认等。在《章程》中还约定公司注册资本1200万美元[甲方（中方）出资200万美元，占16.67%,乙方出资额占83.33%]。在《合同》的第二章约定，甲方是里波水公司（中方），乙方是香港亚太（外方）。在《惠州市外资企业董事会成员名单》中，注明企业名称是（第三人）博罗亚太，董事长是陈颢升，副董事长是刘汝湖，董事有陈瑞明、黄辉雄、廖翼华、刘锦权、刘深水，总经理是陈瑞明，副总经理是刘锦权。经审查，1993年7月24日,被告工商局向第三人博罗亚太发出《外商投资企业核准登记通知书》，告知博罗亚太：已于1993年7月24日获准登记，领取了企业法人营业执照（工商企合粤惠字第00939号），具有法人地位。该通知书还有该公司的如下内容：住所是惠州市××县石湾镇里波水管理区，经营范围是对里波水管理区10万平方米土地进行连片开发、建设商品住宅及配套设施，注册资本1200万美元，董事长陈颢升，副董事长刘汝湖，总经理陈瑞明，副总经理刘锦权，企业类别为合资，执照有效期限至2013年7月23日。2004年11月25日，第三人博罗亚太指派陈伟雄到被告工商局处办理第三人博罗亚太法定代表人变更登记，提交了如下变更登记材料：1、外商投资企业变更（备案）登记申请书1份；2、委托代理人办理登记事宜1份；3、外商投资企业法定代表人变更所需提交的文件、证件1份；4、法定代表人登记表1份；5、法定代表人审查意见1份；6、董事会决议1份；7、法定代表人任免文件1份；8、第三人营业执照正副本各1份。在2004年10月1日的《董事会决议》中注明“从2004年10月1日起免去原陈颢升担任法定代表人职务，任命陈瑞明为现本公司新任法定代表人职务，经董事局成员一致通过决议”。在该《董事会决议》的“董事会成员”一栏手书有“陈颢升、刘汝湖、黄辉雄”等8人名字。当日，被告工商局受理了第三人博罗亚太的申请变更登记材料。被告工商局经审查，于2004年11月26日核准了第三人博罗亚太的法定代表人变更登记申请（变更前博罗亚太的法定代表人是陈颢升，变更后博罗亚太的法定代表人是陈瑞明），第三人博罗亚太领取了新的《企业法人营业执照》（注册号：企合粤惠总字第000886号）。2007年7月12日，第三人博罗亚太指派魏苏娥到被告工商局处办理第三人博罗亚太法定代表人变更登记，提交了：1、外商投资企业变更（备案）登记申请书1份；2、委托代理人办理登记事宜1份；3、外商投资企业法定代表人变更所需提交的文件和证件1份；4、法定代表人登记表1份；5、外商投资企业董事、监事、经理备案所需提交的文件1份；6、董事、监理、经理情况表1份；7、法定代表人审查意见1份[在“审查人盖章（签字）”一栏盖有香港亚太印章]；8、董事会决议1份；9、公司修改章程1份（盖有香港亚太印章）；10、法定代表人、董事任免文件5份[《原法定代表人的免职文件》、《新任法定代表人的任职文件》、《原董事的免职文件》等材料盖有香港亚太印章]；11、董事会成员名单1份（盖有香港亚太印章）；12、廖强身份证1份；13、第三人营业执照副本1件。在2007年7月9日的《董事会决议》中注明“从2007年7月9日起免去陈瑞明担任法定代表人职务，任命廖强为现本公司新任法定代表人职务，经董事局成员一致通过决议”。该《董事会决议》的“董事成员签署”一栏有打印的“陈颢升、黄辉雄、刘汝湖、刘锦雄、陈瑞明、廖翼华、刘深水”名字，还有他们8人的手书名字。在2007年6月9日的《中外合资经营博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司章程》的第六章第二条规定：“董事会由五名董事组成，其中甲方（中方）委派二名，乙方（港方）委派三名，董事长一人由乙方委派，副董事长一人由甲方委派。董事长、副董事长和各董事任期叁年，经委派方继续委派可以连任。任何董事委派和撤换必须以书面通知董事会确认”。在2007年7月9日的《法定代表人审查意见》中，有黄辉雄等7名董事、监事的手书名字。当日，被告工商局受理了第三人博罗亚太的申请变更法定代表人登记材料。被告工商局经审查，于2007年7月17日批准了第三人博罗亚太的法定代表人变更登记（变更前的法定代表人是陈瑞明，变更后的法定代表人是廖强），向第三人博罗亚太颁发了新的《企业法人营业执照》（注册号：441300400003043）。2008年1月22日，第三人博罗亚太指派魏苏娥到被告工商局处申请办理企业董事、股东变更登记，提交了如下文件：1、外商投资企业变更（备案）登记申请书1份；2、委托代理人办理登记事宜1份；3、外商投资企业法定代表人变更所需提交的文件、证件1份；4、外商投资企业董事、监事、经理备案所需提交的文件1份；5、董事、监理、经理情况表1份；6、批准证书1份；7、惠外经贸资审字[2007]590号批复；8、董事会决议1份；9、公司修改章程1份；10、股权转让协议2份；11、证明书1份；12、任免文件4份；13、董事会及监事成员名单1份；14、陈伟雄等董事身份证6份；15、第三人营业执照正副本1份；16、法律文件送达授权委托书1份。在2008年1月22日的《外商投资企业变更（备案）登记申请书》中，注明是申请“董事成员变更、股东（发起人）”变更备案登记。在2007年7月18日的《董事会决议》中注明：“1、鉴于本公司的中方投资者博罗县石湾镇里波水经济发展公司将其持有本公司的16.67%股权全部转让给博罗县石湾镇南部房地产开发有限公司，以及外方投资者金华（亚太）有限公司将其持有本公司的83.33%股权全部转让给信誉投资（集团）有限公司，现公司全体董事一致同意公司的投资者变更为博罗县石湾镇南部房地产开发有限公司与信誉投资（集团）有限公司。2、鉴于股权发生变化，新投资方研究决定重新委派5人担任公司的董事会成员，现公司全体董事一致同意公司的董事会成员人数变更为5人”。在该《董事会决议》的“全体董事签名”一栏有手书的“陈瑞明、陈颢升、黄辉雄、刘汝湖、廖强”名字。在2007年10月20日的《股权转让协议》中，约定香港亚太将其占有的博罗亚太的83.33%股权以10000港币的价格转让给信誉投资（集团）有限公司。香港亚太和信誉投资（集团）有限公司的法定代表人均是中国香港居民陈瑞明。在2007年10月18日的博罗亚太《董事会及监事成员名单》中，陈瑞明是董事长，陈瑞成、廖强、廖景春、魏苏娥是董事，陈伟雄是监事。当日，被告工商局受理了第三人博罗亚太的董事、股东变更登记材料，并于2008年2月2日核准了第三人博罗亚太的董事、股东变更登记[变更前股东：香港亚太，认缴出资额1000万美元；里波水公司，认缴出资额200万美元。变更后股东：信誉投资（集团）有限公司，认缴出资额1000万美元；南部公司，认缴出资额200万美元]。2009年4月20日14时37分，原告黄辉雄到惠州市公安局经济犯罪侦查支队报案。2009年7月3日，惠州市公安局认为黄辉雄于2009年4月20日提出控告陈颢升、陈瑞明职务侵占案，犯罪事实的证据不足，决定不予立案，同时向原告黄辉雄作出《不予立案通知书》{（惠公）不立字[2009]00001号}。2010年7月28日，原告黄辉雄委托广东南天司法鉴定所对2004年10月1日《董事会决议》落款董事成员签署处“黄辉雄”签名笔迹、2007年7月9日《董事会决议》落款董事成员签署处“黄辉雄”签名笔迹、2007年7月9日《法定代表人审查意见》落款审查人（签名）处“黄辉雄”签名笔迹、2007年7月18日《董事会决议》落款全体董事签名处“黄辉雄”签名笔迹进行司法鉴定。原告黄辉雄所提供的检材均是复印件。2010年8月7日，广东南天司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》{粤南[2010]文鉴字第408号}，鉴定意见：2004年10月1日《董事会决议》落款董事成员签署处“黄辉雄”签名笔迹、2007年7月9日《董事会决议》落款董事成员签署处“黄辉雄”签名笔迹、2007年7月9日《法定代表人审查意见》落款审查人（签名）处“黄辉雄”签名笔迹、2007年7月18日《董事会决议》落款全体董事签名处“黄辉雄”签名笔迹均不是黄辉雄本人书写。2011年6月23日，惠州市公安局向原告黄辉雄作出惠公群复（2011）08号《公安机关复查信访事项答复意见书》：“黄辉雄先生：你反映2010年9月30日，陈瑞明、陈颢升利用职权之便伪造文件，并不服博罗县公安局[2010]121号信访答复意见提出复查的请求。经复查，现答复如下：1、陈瑞明等人承认于2004年、2007年在博罗石湾金华（亚太）房地产开发有限公司召开董事会决议上，冒签黄辉雄的名字；2、博罗县公安局已于2011年4月28日将该案立案侦查。目前，案件正在进一步调查之中”。2012年12月7日，博罗县公安局向原告黄辉雄发出博罗公鉴通字[2012]016号《鉴定结论通知书》，告知：经对《董事会决议》、《法定代表人审查意见》上黄辉雄、钟国兴签名进行笔迹鉴定，鉴定结论是：“《董事会决议》、《法定代表人审查意见》上黄辉雄、钟国兴签名与黄辉雄、钟国兴样本签名字迹不是同一人所写”。2013年3月20日，原告向本院提起行政诉讼，请求判决撤销被告于2007年7月17日核准博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司法定代表人变更登记为廖强的行政行为，并恢复初始登记事项，重新颁发公司营业执照。本院立案后，于2013年5月31日公开开庭进行了审理，于2013年6月9日作出（2013）惠城法行初字第20号行政裁定书，以超过5年最长行政诉讼起诉期限为由驳回了原告黄辉雄的起诉。原告黄辉雄不服，向惠州市中级人民法院提起上诉。惠州市中级人民法院立案后，经审理，于2014年8月28日作出（2013）惠中法行终字第93号行政裁定书，认为原告黄辉雄的起诉是在法定起诉期限内，撤销了本院的（2013）惠城法行初字第20号行政裁定，案件由本院继续审理。本院继续审理后，于2014年12月15日公开开庭审理，于2015年2月12日作出（2013）惠城法行初字第20号行政裁定书，以黄辉雄不是本案适格原告为由裁定驳回原告黄辉雄的起诉。原告黄辉雄不服，向惠州市中级人民法院提起上诉。惠州市中级人民法院立案后，经审理，于2015年8月17日作出（2015）惠中法行终字第79号行政裁定书，认为被告工商局一直未履行法定职责（构成行政不作为），一审法院裁定驳回原告黄辉雄的起诉不当，撤销了本院的（2013）惠城法行初字第20号行政裁定，由本院继续审理。本院再次继续审理后，于2015年11月30日公开开庭审理本案。在庭审中,原告黄辉雄明确表示对2004年10月1日、2007年7月9日、2007年7月18日的三份《董事会决议》及《法定代表人审查意见》中有关“黄辉雄”签名不再申请司法鉴定，因为原告已向法庭提交了相关鉴定机构的鉴定意见、博罗县公安局的鉴定意见、惠州市公安局的信访回复等证据，这些证据证明上述三份《董事会决议》及《法定代表人审查意见》中的“黄辉雄”名字是他人假冒，非原告黄辉雄本人所签；被告工商局认为原告提供的司法鉴定是原告自行送检的，且公安局是以复印件为检材进行鉴定的。工商局不申请鉴定；第三人博罗亚太表示不申请司法鉴定。再查明,由原告黄辉雄提供的由香港林健雄律师事务所出具的《证明书》，证明香港亚太于2005年8月5日被香港特区政府相关部门注销，于2008年2月18日恢复注册。原审法院认为：本案当事人争议焦点主要是原告的起诉有无超过起诉期限、黄辉雄是否为本案适格原告、原告提起本行政诉讼是否属救济途径错误、人民法院是否有权撤销公司登记机关的公司登记行为、被告被诉行政行为是否合法。关于原告的起诉有无超过起诉期限、黄辉雄的原告资格问题。2014年8月28日，惠州市中级人民法院的（2013）惠中法行终字第93号行政裁定书已认定原告黄辉雄的起诉是在法定起诉期限内；本院于2015年2月12日作出（2013）惠城法行初字第20号行政裁定书，以黄辉雄不是本案适格原告为由裁定驳回原告黄辉雄的起诉。惠州市中级人民法院于2015年8月17日作出（2015）惠中法行终字第79号行政裁定书，撤销了本院的（2013）惠城法行初字第20号行政裁定，发回本院继续审理。很明显，被告工商局、第三人博罗亚太提出的原告黄辉雄的起诉超过起诉期限、黄辉雄不是本案适格原告的观点已为二审法院否定。关于原告黄辉雄提起本行政诉讼是否属救济错误的问题。原告黄辉雄是香港亚太的股东，香港亚太是第三人博罗亚太的两个股东之一，原告黄辉雄是第三人博罗亚太的董事，原告黄辉雄与第三人博罗亚太之间存在民事法律关系，如果其认为自己的合法民事权利受到第三人博罗亚太的损害，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公司法》等的相关法律法规的规定向相关人民法院提起相应民事诉讼。被告工商局于2004年、2007年、2008年先后三次为第三人博罗亚太核准了股东、股权、董事、法定代表人变更登记，并颁发了相应的企业法人营业执照，原告黄辉雄认为被告工商局这三次核准变更登记行政行为侵犯了其合法权益，要求予以撤销，但被告工商局至今未予撤销变更登记。这三次变更登记关系到原告黄辉雄的权益问题。可见，本案三方当事人之间既存在民事法律关系，又存在行政法律关系。如本案情形,没有任何法律、法规规定当事人只能通过民事诉讼途径寻求救济而不能对被告工商局的行政行为提起行政诉讼，在这种存在民行法律关系交叉的情形下，原告黄辉雄有权可以其认为最能保护其合法权益的诉讼方式进行救济。关于人民法院是否有权撤销公司登记机关的公司登记行为问题。根据《公司法》的规定，公司登记机关有权对违反《公司法》的规定，对虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的等行为予以处理、处罚。不管是《行政许可法》，还是《公司法》，或者是《公司登记管理条例》等法律法规均无作出人民法院不得撤销公司登记机关作出的公司登记行为的规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十二）项规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。”被告工商局对第三人博罗亚太先后三次作出的准予股东、股权、董事、法定代表人变更登记是行政登记，原告黄辉雄对此不服，向人民法院提起行政诉讼于法有据。《行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的：（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”根据上述法律规定，人民法院对被诉行政行为进行审查后，认为不合法的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。被告工商局认为人民法院的行政审判只能对行政机关的被诉行政行为的程序合法性进行审查，不能对被诉行政行为作实体审查，不能撤销被诉行政行为，这是对法律的误读。关于被告工商局被诉行政行为是否合法的问题。根据查明的事实，被告工商局先后于2004年11月26日、2007年7月17日、2008年2月2日三次核准第三人博罗亚太的股东、股权、董事、法定代表人变更登记申请过程中，第三人博罗亚太提供的三次《董事会决议》及《法定代表人审查意见》等主要材料中的原告黄辉雄的名字非其本人所签，也没有证据证明原告黄辉雄参加了上述三次董事会、委托他人代为签名认可《董事会决议》内容等，第三人博罗亚太的行为应属提交虚假材料骗取公司登记机关核准其股东、股权、董事、法定代表人变更登记。根据《公司法》第一百九十八条规定，作为公司登记机关的被告工商局应当依法依职权对第三人博罗亚太的行为予以查处。综上所述，被告工商局于2007年7月17日核准第三人博罗亚太的法定代表人变更登记，因第三人博罗亚太的原因造成主要证据不足，应当依法予以撤销；被告工商局被诉行政行为一旦为人民法院生效判决所撤销，第三人博罗亚太相关工商登记应当恢复到公司初始登记时的登记状态，并根据申请人的申请给予办理相应的法人企业营业执照；被告工商局、第三人博罗亚太的抗辩证据不足，理由不充分，于法无据，本院不予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项及上述所引用的法律、法规的规定，判决如下：一、撤销被告惠州市工商行政管理局于2007年7月17日核准第三人博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司法定代表人变更登记行政行为。二、被告惠州市工商行政管理局在本判决生效后三十个工作日内将第三人博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司相关工商登记恢复到公司初始登记时的登记状态，并根据申请人的申请给予办理相应的企业法人营业执照。上诉人惠州市工商行政管理局上诉称：一、一审法院无奈确认被上诉人黄辉雄没有超过起诉期限是没有坚持法律底线的违法行为。就被上诉人超过诉讼时效问题。从被上诉人向法院提交的证据材料上看，被上诉人最迟在2009年4月20日前已经知道自己的权益“受损”。据此，一审法院在2013年6月18日作出的[2013]惠城法行初字第1号、19、20号《行政裁定书》就认定被上诉人超过诉讼时效，并依据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称行政诉讼法)第三十九条规定和最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释(以下简称司法解释)第四十—条、第四十二条规定予以驳回被上诉人的起诉。可见，一审法院在这次裁定中是尊重事实和尊重法律的合法行为(可惜一审法院在第3次作出的《行政判决书》没有再坚持正确的裁定)。然而，二审法院却与事实、与法律背道而驰，在其[2013]惠中法行终字第92—94号《行政裁定书》上违法认定被上诉人没有超过诉讼时效、理由是被上诉人虽然远远超过法定起诉期限，但不能适用司法解释第四十—条和第四十二条规定。不知道审理此案的合议庭法官们是不熟悉诉讼时效规定，还是合议庭中因某法官被上诉人多次申请回避“不满”找的“茬”，亦或是揣着明白装糊涂。须知，司法解释第三十九条并非指诉讼时效，而是提醒当事人，如果行政机关接到当事人申请达60日而不履行职责的话，当事人可以向人民法院提出行政诉讼。该条与第四十一条和第四十二条的立法精神是“风牛马而不相及”的概念。而二审法院却用“偷梁换柱”和“鱼目混珠”的手法，将司法解释第四十一条至第四十三条确立的诉讼概念进行曲解。事实上，当事人曾在2007年底到上诉人处反映过签名问题，因当事人并非作为中外合资经营企业第三人的一方企业，也不是股东，只不过是外方企业的一名董事，且上诉人核准包括变更在内的—切登记采取的是形式审查，为此，上诉人告知被上诉人，如果认为自己的权益受到侵害，可根据《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)第二十二条规定和《民事案由规定》向人民法院提起民事诉讼。而被上诉人并不接受上诉人的告知行为，而是在2009年4月20日选择向公安机关报警，而公安机关虽立案调查，但至今没有对第三人做出行政或刑事处理的决定。被上诉人在公安机关立案调查期间，于2013年1月14日向一审法院提起行政诉讼(根据刑事优先原则，一审法院本可不予受理)。这里特别提醒的是当时生效的《行政诉讼法》第三十九条规定起诉的期限为3个月，司法解释第四十一条规定，如有特殊情况，并有证据证明，但最长的诉讼期限不得超过2年。而二审法院对诉讼时效的如此理解，能让当事人感受到公平正义。二、被上诉人不具有提起行政诉讼的主体资格，一审法院在自己正确作出裁定后改变初衷虽有“难言之隐”，但仍没有坚持法律底线不当。就被上诉人诉讼主体资格问题。被上诉人只是第三人这一中外合资企业中外方企业的—名董事。据此，一审法院在重审中认定被上诉人既非第三人，亦非第三人的合资、合作、联营方，不具备提起本案诉讼的主体资格。2015年2月12日，一审法院在重审中依据司法解第四十四条第一款第(二)项之规定，作出了[2013]惠城法行初字第1号、19、20号《行政裁定书》。上诉人认为，一审法院作出的上述裁定，一是符合司法解释第十五条规定；二是符合《公司法》第二十二条规定；三是符合《民事案件案由规定》；四是符合国务院《关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》规定等。可见，一审法院这次裁定，再次彰显一审法院维护事实和维护法律尊严的具体体现(同样可惜的是一审法院在第3次作出的《行政判决书》没有再坚持正确的裁定)。然而，二审法院再次与事实、与法律背道而行，在其[2015]惠中法行终字第77—79号《行政裁定书》上违法认定被上诉人是具有本案的诉讼主体资格，理由是将作为司法解释对可以提起行政诉讼主体资格一般规定之第十二条和第十三条规定，并以此一般规定否定司法解释第十五条的特别规定。不知道审理此案合议庭法官们的不懂我国的立法原则亦或是再次揣着明白装糊涂。我国的《立法法》对一般规定与特别规定有明确的规定，即特别规定优于一般规定，作为主审本案的二审法官竟然不清楚《立法法》这一原则规定。这着实让包括上诉人在内的人们感到“寒心”。须知、法官对法律的熟知度按常理看，应当比一般人要熟悉，如果作为中级人民法院一级的法官不能正确理解法律，其作出的裁决不仅让人感受不到公严正义，相反，裁决将在社会产生极大的负面影响，大大损害人民法院在人民心中的良好形象;三、一审法院以行政诉讼的方式审理股东与公司，以及股东与股东之间因工商登记产生的纠纷违反现行法律法规。被上诉人与第三人的纠纷焦点是董事签名真假引起的股权纠纷。第一，根据《中华人民共和国民法通则》第九十九条规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉，盗用、假冒。假设签名确实非被答辩人真实意愿，被上诉人可以通过民事诉讼途径解决。第二，签名、公章真假，意味股东会决议违反法律、行政法规。根据《公司法》第二十二条规定，对前述行为必须先通过民事途径解决，解决后再通过向公司登记机关提出撤销登记的申请。公司登记机关将依据《公司法》第一百九十八条规定作出具体行政行为。第三，最高人民法院关于印发《民事案件案由规定》第八部分第二十一条第242目规定股东资格确认纠纷必须通过民事诉讼途径解决，非行政诉讼途径解决。前述规定是将公司登记审查的合法性与真实性分离开来，这样做的目的有四：一是遵循《中华人民共和国行政许可法》第六条、第三十—规定和《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条第二款，以及《企业登记程序规定》第八条规定。二是遵循《行政诉讼法》第六条规定。三是以人为本，方便公司登记机关工作人员快捷核准登记，保护公司登记机关依法行政。四是确保行政资源用于高效便民。可见，被上诉人提起行政诉讼是不当的，人民法院应当告知被上诉人撤诉，并另辟诉讼途径，被上诉人如不撤诉应当裁定驳回其起诉。至于一审法院认为没有任何法律、法规对被上诉人的行为只能通过民事诉讼途径寻求救济。上诉人虽非法院，但非常清楚民事与行政的最大区别在于真实性和程序性的审理。对被上诉人的行为只能通过民事诉讼途径寻求救济除上述法律、法规、规章外，国务院《关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》(国发[2014]7号)第三条第(三)项规定作出与上述规定相一致的规定，即由民事诉讼解决。四、违法、“越位”作出撤销属于上诉人依职能作出的行政撤销登记决定无效。本案是针对申请变更登记材料不具有真实性的诉讼，非程序合法性的诉讼。就提交虚假材料问题，《公司法》第—百九十八条规定，违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司、处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。《行政许可法》第六十九条第二款规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。由此可见，对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的行为，上述两部法律明确赋予处罚职权的是公司登机关或行政许可机关，非人民法院，而且《行政诉讼法》第六条明确规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”根据上述规定，人民法院只有对行政机关在实施行政处罚行为过程中出现程序违法才有撤销行政机关作出行政处罚决定的权利。本案中，一审法院是认可上诉人变更登记程序合法的，但却违反《公司法》《行政许可法》和《行政诉讼法》的规定，违法、“越位”撤销上诉人合法作出的变更登记决定。让人感到不解的是，一审法院竟然断章取义称：《公司法》、《公司登记管理条例》、《行政许可法》没有规定人民法院不能撤销公司登行为，据此，上诉人要提醒法官们注意的是对提供虚假材料问题的撤销登记权在公司登记机关，非人民法院，而对其他不当违法行为，法院是有权撤销的。公司登记方面，公司登记机关是根据《公司法》、《公司登记管理条例》、《行政许可法》、《企业登记程序规定》规定采取形式审查、申请人只要提供的材料齐全、符合法定形式，公司登记机关就必须依法核准登记，而作出的核准登记具有合法性(真实性排除在合法标准之外)。至于申请登记材料的真实性，根据《公司登记管理条例》第二条第二款、《行政许可法》第三十—条、《企业登记程序规定》第八条规定，真实性由申请人负责。上诉人核准第三人变更登记既然符合上述规定，且法院也认可上诉人程序合法，就无权越位作出撤销上诉人的变更登记决定。否则就构成违法。五、一审判决所适用的撤销依据不当，不具有可依性。一审法院是依据《行政诉讼法》第七十条第一款第(一)项“主要证据不足的”撤销上诉人2004年11月26日、2007年7月17日、2008年2月2日3次合法作出的准予第三人变更登记决定的。因第三人3次变更登记提交的材料是齐全的，并非主要申请材料不齐全。也正是由于对公司登记虚假材料撤销登记的特殊法律关系，即只要申请材料齐全和符合法定形式，且公司登记机关亦尽到形式审查的审慎义务，人民法院是无法依据《行政诉讼法》第七十条第(一)项规定撤销公司登记机关作出的登记决定。而应当依据《行政诉讼法》第六十九条规定，行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。而一审法院没有依据第六十九条规定作出行政判决，反而适用第七十条第(一)项规定作出违法判决。从另一法律层面上讲，行政诉讼案件与民事诉讼是有严格区别的，民事讲求的是真实性，行政讲求的是程序合法性。因公司登记具有特殊性，《公司法》第一百九十八条对这类情形作出了特别规定——由公司登记机关根据具体情节作出是否撤销或吊销申请人营业执照决定。据此，一审法院以上述依据撤销上诉人的变更登记是适法错误。二审法院应当依法予以撤销。据此，一审法院以上诉人主要依据不足而撤销上诉人核准第三人变更登记显然违反《行政诉讼法》第六条和第六十九条规定，依法应当予以撤销。六、对被上诉人的投诉申请，上诉人是有作为而不是不作为。被上诉人2007年底向上诉人反映第三人2004年11月26日、2007年7月17日、2008年2月2日3次变更登记签名虚假问题。因变更登记属于公司行为，且材料真实性由民事诉讼认定问题，上诉人据此告知被上诉人可通过民事救济途径保护权益，已经完成行政作为义务，并非二审法院在其[2015]惠中法行终字第77—79号《行政裁定书》上认定上诉人行政不作为，并以此作为撤销一审法院第2次作出的合法裁定。这是不尊重事实的具体表现。须知，公司机关处理当事的投诉申请要看是否符合以下情形：1．具有投诉申请的资格：2．有属于虚假材料之外的违法事实和必要的证据；3．法律法规规章规定可以管辖的事项；4．属于本机关管辖的权限。本案被上诉人反映显然不符合上述情形。据此，上诉人告知被上诉人另辟救济途径没有违反法律规定。如果说，只要当事人提出撤销登记申请而不分青红皂白一概撤销，否则就是不作为。此外，上诉人要提醒二审法院的是被上诉人向法庭提交的鉴定结论包括公安机关认定结论所采用的材料并非从上诉人档案室调取的，送检也没有告知上诉人和第三人，而是自己擅自送检的，已经构成证据送检程序违法，且一审法院告知被上诉人是否重新鉴定、而被上诉人当庭表示不鉴定。众所周知，证据讲求“三性”，即合法性、真实性和关联性。可见，被上诉人的鉴定结论因不具有合法性而无效。而二审法院只看“鉴定结论”而不看该结论是否符合证据“三性”要求，这着实让上诉人感到二审法院会如此的不“懂法”和不“专业”。综上所述，一审法院2016年2月29日违法作出的[2013]惠城法行初字第1号、19、20号《行政判决书》因缺乏事实和法律依据，且程序严重违法，已经构成违法判决。为此，请求二审人民法院查明事实，并根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条之规定，依法作出撤销一审法院违法作出的[2013]惠城法行初字第1号、19、20号《行政判决书》和维持上诉人2004年11月26日、2007年7月17日、2008年2月2日3次作出的准予第三人变更登记决定的裁决，以彰显司法公平正义。故上诉请求：1、撤销—审惠城区人民法院2016年2月29日违法作出的[2013]惠城法行初字第l号、19、20号《行政判决书》；2、上诉费用由被上诉人承担。上诉人博罗亚太公司上诉称：一、被上诉人仅仅曾经是上诉人公司的董事，其不具备诉讼主体资格。l、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第十五条“联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的，均可以自己的名义提起诉讼。”的规定已经明确了有权就中外合资企业相关的具体行政行为提起诉讼的主体除了中外合资企业自己之外，就只有合资方。也就是说该条款已经明确排除了董事提起行政诉讼的资格。2、退一万步来讲，即使董事有权就具体行政行为以自己的名义提起行政诉讼，原审被告工商局作出具体行政行为时被上诉人早已丧失上诉人的董事身份。(1)上诉人公司设立于1993年7月11日，设立时任命被上诉人为董事。《公司法》第四十五条规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年，上诉人的公司章程亦规定董事任期为三年，因此，被上诉人于1996年7月11日就已丧失上诉人公司董事资格。而被上诉人作出三次具体行政行为的时间分别为2004年11月26日、2007年7月17日及2008年2月2日，此时，被答辩人已丧失上诉人公司董事资格很多年。(2)被上诉人早已于2000年6月9日完全丧失香港亚太公司的股东身份，其也没有资格再担任上诉人的董事。因此，被上诉人不具备本案的诉讼主体资格，人民法院应当依法直接驳回其起诉。二、被上诉人的起诉已超过诉讼时效。被上诉人提供的《香港律师证明书》显示，被上诉人最迟在2007年12月10日就已经知道工商局的具体行政行为，但被上诉人直到2013年1月14日才向人民法院提起诉讼，在2007年12月10日至2013年1月14日之间长达六年多的时间内没有向工商局提出任何异议，更没有向法院提起诉讼，无论是根据《行政诉讼法》第三十九条的规定还是根据《司法解释》第四十一条的规定，被上诉人的起诉明显已超过诉讼时效。因此，被上诉人的起诉已超过诉讼时效，人民法院应当依法裁定驳回其起诉。三、被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据。1、被上诉人与本案被诉具体行政行为没有任何法律意义上的利害关系。被上诉人早已于2000年6月9日完全丧失香港亚太公司的股东身份，工商局的具体行政行为无论是否合法，均不会给其造成任何损失。(1)被上诉人及其母亲郑七妹、香港亚太公司以及上诉人于2000年6月30日签发《退股声明书》，确认被上诉人及其母亲郑七妹已于2000年6月9日签定协议，退出香港亚太公司的董事之职及所持有之全部股份。因此，被上诉人早已于2000年6月9日就已丧失香港亚太公司的董事及股东身份，也就是说被上诉人早自2000年6月9日起就与香港亚太公司及上诉人没有任何关系，工商局的任何具体行政行为均不会损害上诉人的合法权利。(2)被上诉人与上诉人于2003年4月30日签名盖章确认的《黄辉雄股份退出分配单位自行按揭由公司账户支出如下》清楚地表明了以下两个事实：A、被上诉人已退出香港亚太公司的股份。B、被上诉人退出香港亚太公司的股份时从答辩人处分得房地产作为相应的对价。以上(1)——(2)已充分证明被上诉人早在2000年6月9日就已退出香港亚太公司的股份，且退出时已收获了相应的对价。被上诉人在历次的庭审中均确认确实签订了上述退股声明并从上诉人公司处领取相关的资金，但也一直强调，退股的对价尚未领取完毕。如果被上诉人认为其退股没有获取相应的对价，那么他应当向相关的债务人主张民事权利，而不是提起行政诉讼。2、上诉人没有提交任何虚假的资料骗取工商局的变更登记。(1)被上诉人提交的证据尚不能证明相关文件的签名不是被上诉人本人所签。(2)即使相关签名不是上诉人本人所签，因为被上诉人已经退股，这些签名也没有违背被上诉人的真实意思表示，不存在所谓的“假冒”、“伪造”、“擅自”，而是一种光明正大的行为，更没有损害被答辩人任何合法权益。3、工商局的具体行政行为有着充分的事实和法律依据，对于这一点，工商局在历次的庭审中均已充分陈述。四、按照原审法院的逻辑，本案明显遗漏了当事人，属于程序违法。按照原审法院的逻辑，原审判决的结果将直接影响香港亚太、里波水公司、陈瑞明、廖翼华、刘锦权等上诉人公司初始股东、董事以及后续的每一个股东和董事的权益，按照相关法律的规定，他们均应被追加为第三人参与本案的诉讼。而原审法院并未依法追加，属于程序违法。五、原审判决具有极大的社会危害性。1、上诉人现在的股东佛山市顺德区龙辉建筑装修工程有限公司及信誉投资(集团)有限公司均通过合法交易取得上诉人的股份，它们没有任何的过错，是善意的第三人，但原审判决却在没有给它们任何申辩机会的前提之下直接剥夺它们的股东资格，损害它们的合法权益，明显有违反司法公正的原则。2、上诉人公司在现在的股东的经营之下已正常营业，原审判决将给上诉人公司带来混乱，破坏上诉人公司业已稳定的经营秩序，同时也给社会稳定埋下隐患。3、原审判决违背了工商登记形式审查的原则和时效性原则，将给工商行政机关的工作带来巨大障碍，也将降低工商行政机关依法行政的效率。4、原审判决开创了以行政诉讼手段解决民事纠纷的先例，违背了诉讼法的基本原则，混淆了民事诉讼和行政诉讼，也极大地浪费了司法资源。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法，所作判决结果错误，为有效地维护上诉人的合法权益，上诉人特依法提出上述请求事项，请判如所请。故请求：1、判决撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的起诉或诉讼请求。2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。被上诉人黄辉雄口头答辩称：一、生效的裁定书（2013）惠中法行终字第92、93、94号、（2015）惠州法行终字78、79、80号已经确认被上诉人具备主体资格和被上诉人的起诉符合时效的法律规定；二、南天司法鉴定意见、公安部门的鉴定结论及犯罪嫌疑人的自认供述，充分证明工商管理局所做的三次涉案具体行政行为所依据的材料存在假冒黄辉雄签名的事实；三、发现虚假材料取得的工商变更登记，工商管理部门依法有职责撤销，根据公司法第198条、公司登记管理规定第65条，本案的上诉人工商管理部门依法应对涉案的具体行政行为做出查处撤销，因此，一审判决撤销涉案三次变更登记判令工商管理局履行更正职责具备相应的法律依据；四、被上诉人向工商管理部门申请撤销涉案变更登记，工商管理部门未查处撤销，其不作为的行为针对的是被上诉人，因此，不存在原审第三人上诉称的遗漏当事人的情形；五、在本案起诉受理后，第三人公司的股份发生转让交易，该转让交易不会影响涉案行政行为的合法性问题；六、被上诉人从未承认退出香港亚太公司的股份，根据现有的材料显示，被上诉人仍然是亚太公司的股东，综上，我方认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明：二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院因此确认原审查明的事实。本院认为：关于被上诉人黄辉雄提起本案诉讼是否超过法定起诉期限及其原告诉讼主体资格是否适格的问题，本院于2014年8月28日和2015年8月17日先后作出（2013）惠中法行终字第93号行政裁定和（2015）惠中法行终字第79号行政裁定，已认定被上诉人黄辉雄的起诉没有超过法定起诉期限及其原告诉讼主体资格适格，上述两份裁定已经生效。因此，上诉人惠州市工商局和博罗亚太公司诉称被上诉人黄辉雄原告主体资格不适格及其起诉超过法定期限，没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人惠州市工商局于2007年7月17日核准上诉人博罗亚太公司法定代表人由陈瑞明变更为廖强的行政行为是否应当撤销的问题。1994年7月1日起施行的《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十九条规定：“办理公司登记时提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记，吊销营业执照。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”国家工商行政管理总局2001年9月12日作出的《关于第五十九条适用问题的答复》（工商企字[2001]第254号）规定：“山东省工商行政管理局：你局《关于对外商投资有限公司提交虚假证明文件骗取变更登记行为进行处罚适用法规问题的请示》（鲁工商外企字[2001]230号）收悉。经研究，答复如下：一、公司制外商投资企业（以下简称公司）违反登记管理法规的行为，应适用《中华人民共和国公司登记管理条例》有关规定予以处理。二、《中华人民共和国公司登记管理条例》第59条所称“办理公司登记时”应含公司的设立登记、变更登记、注销登记以及与登记相关的其他手续、程序。……。”2005年12月18日修订的《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十九条规定：“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条规定：“有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议……。”本案中，上诉人博罗亚太公司于2004年11月25日向上诉人惠州市工商局申请办理将公司法定代表人由陈颢升变更登记为陈瑞明；于2007年7月12日向上诉人惠州市工商局申请办理将公司法定代表人由陈瑞明变更登记为廖强；于2008年1月22日向上诉人惠州市工商局申请办理公司董事、股东变更登记，并分别提交了《董事会决议》、《法定代表人审查意见》等申请材料，后经鉴定机构笔迹鉴定，申请材料《董事会决议》和《法定代表人审查意见》中落款签名处“黄辉雄”的签名并非黄辉雄本人书写，也没有证据证明被上诉人黄辉雄参加了上述三次董事会或者委托他人代为签名，且陈瑞明等人亦向博罗县公安局承认上述2004年、2007年《董事会决议》中“黄辉雄”的签名系冒签的事实。上诉人博罗亚太公司连续三次以虚假签名材料骗取公司登记，情节较为严重，上诉人惠州市工商局作为公司登记机关，对提供虚假材料骗取变更登记的违法行为进行纠正和处罚是其法定职责所在，但在被上诉人黄辉雄提供证据并要求进行查处后，其并未按照上述法律规定撤销涉案三次工商核准变更登记，明显不当。原审法院参照最高人民法院法办[2012]62号《关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》“一、以虚假材料获取公司登记的问题：因申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料导致登记错误的，登记机关可以在诉讼中依法予以更正。……登记机关拒不更正的，人民法院可以根据具体情况判决撤销登记行为、确认登记行为违法或者判决登记机关履行更正职责。公司法定代表人、股东等以申请材料不是其本人签字或者盖章为由，请求确认登记行为违法或者撤销登记行为的，人民法院原则上应按照本条第一款规定处理……。”的相关精神，在上诉人惠州市工商局没有更正错误登记的情况下，判决撤销涉案三次核准变更登记，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决第二十三页第十三行“认为被告工商局一直未履行法定职责（构成行政不作为）”对本院（2015）惠中法行终字第97号行政裁定书内容概述不准确，应为“认为被诉具体行政行为与原告黄辉雄具有法律上的利害关系，原告主体适格”，现本院一并予以纠正。综上，上诉人惠州市工商局和博罗亚太公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元，由上诉人惠州市工商行政管理局、上诉人博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司各负担25元。上诉人惠州市工商行政管理局、上诉人博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司各预交50元，除其承担部分外，其他部分由本院直接退还上诉人惠州市工商行政管理局、上诉人博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司各25元。本判决为终审判决。审 判 长  黄潮明审 判 员  覃毅华代理审判员  邱炜炜二〇一六年十二月十三日法官 助理  刘江涛书 记 员  林美娴