甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘民终500号上诉人（原审原告）：甘肃华冶矿建有限责任公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区纬十六路以南，纬十二路以北。法定代表人：彭晓峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：何敏阳，甘肃经天地律师事务所律师。被上���人（原审被告）：甘肃港进工程机械有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区中川镇兔墩村。法定代表人：王钟豪，该公司董事长。委托诉讼代理人：银波，甘肃恒亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙少斌，该公司职员。上诉人甘肃华冶矿建有限责任公司（以下简称华冶公司）与被上诉人甘肃港进工程机械有限公司（以下简称港进公司）建设用地使用权合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民初117号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华冶公司委托诉讼代理人何敏阳，被上诉人港进公司委托诉讼代理人银波、孙少斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华冶公司上诉请求：一、依法撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘0l民初117号民事判决书；���、依法解除上诉人与被上诉人签订的《入园合作开发协议书》；三、判令被上诉人立即向上诉人退还4892928元，并承担违约金489292.8元，以上合计5382220.8元；四、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2013年11月21日，上诉人和被上诉人签订西部建设机械产业基地《入园合作开发协议书》中明确被上诉人已经取得合法的土地使用权益，事实上，被上诉人至今未取得合法的土地使用权。2011年6月8日签订的《西部建设机械产业基地项目补充协议书》第七条约定：乙方（指被上诉人）建设用地在依法取得项目用地后，未按期开工建设或达不到进度要求，由土地管理部门按国家法律法规及政策规定，收取土地闲置费或无偿收回土地使用权。2011年7月6日签订的《西部建设机械产业基地项目引进合同》第七条也有相同的约定。一审庭审中被上诉人对投资情况没做表述，实际情况是被上诉人只做了很少的投资，根本无法达到协议书的约定，兰州新区管委会将收回土地使用权，被上诉人无法取得土地使用权。基于以上事实，被上诉人至今未取得合法的土地使用权，而且事实上已经不可能取得土地使用权，因此，上诉人无法实现合同目的。由于一审法院认定事实错误，其适用法律必然错误。一审法院以上诉人没有证据证明被上诉人港进公司无法为其办理涉案土地使用证致使合同目的无法实现，也没有证据证明存在其他法定或约定解除合同的情形存在为由，对上诉人诉讼请求不予支持是完全错误的。上诉人依据合同约定履行相应义务，而被上诉人至今未取得合法的上地使用权的事实在庭审中已经确认。请求二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。港进公司辩称，1、被答辩人所述情况不属实。根据兰州新区装备制造产业园区���设管理办公室出具的《情况说明》及网站上的公告，表明被答辩人已经取得了涉案土地的使用权证；2、根据我们双方签订的《西部建设机械产业基地入园合作开发协议书》约定：“按照新区政府的安排及时为乙方办理完毕相应地块国有土地使用权证”，对于办证时间没有约定时效，我方也未承诺办证时间，在履行中，我公司积极向新区政府递送申请办证报告，才使涉案土地的使用权证办在了被答辩人名下；3、一审法院适用法律正确，我公司按合同约定协助被答辩人拿到土地使用权证，已按合同约定积极履行了义务，不存在违约，被答辩人要求解除合同的条件没有达到。综上，请求驳回上诉，维持原判。华冶公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的《西部建设机械产业基地入园合作开发协议书》；2、判令被告立即向原告退还人民币4892928元；3、判令被告承担违约金489292.8元；4、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月2日，被告港进公司作为甲方、原告华冶公司作为乙方签订《西部建设机械产业园入园意向书》，双方就原告华冶公司进入西部建设机械产业园达成合作意向，并就原告华冶公司在园内兴建的项目进行了初步约定。2013年11月21日，原告华冶公司作为乙方、被告港进公司作为甲方签订了《西部建设机械产业基地入院合作开发协议书》，约定了投资合作项目用地；园区土地、基础设施使用费用支付方式；土地使用权办理；项目标准；设计、施工、监理；工作界面分工、协调与配合；特别约定；不可抗力及保密；通知与送达；违约责任及争议解决等问题。由于兰州新区建设的特殊性，双方在《西部建设机械产业基地入园合作开发协议书》文本之前以“鉴于”���形式对入园合作开发所涉及的部分问题进行了说明和确认。《西部建设机械产业基地入园合作开发协议书》第三条“土地使用权证办理”第2项约定：“2，甲方承诺在乙方提供前款所列文件或资料并按第二条约定如期支付了相关费用后，按照新区政府的安排及时为乙方办理完毕相应地块国有土地使用证。如因乙方提供的文件或资料不符合要求导致的办证延误责任，由乙方自行承担。”2013年9月4日，原告华冶公司向被告港进公司支付定金50万元；11月26日支付定金50万元：27日支付70万元；28日支付定金3192928元。本案所涉466亩土地已由原告华冶公司占有并使用。另查明，2010年10月18日，兰州新区管委会（筹）作为甲方，香港建设机械商会（甘肃港进工程机械有限公司）作为乙方就乙方在兰州新区建设西部工程机械产业基地项目签订《招商引资协议书》。2011年7月6日，兰州新区管委会作为甲方，港进公司作为乙方签订《西部建设机械产业基地引进合同》，约定本项目首期工地约1200亩，估算总投资18亿元，在国有土地使用证及有关项目建设审批手续未全部办理完毕前，甲方应向乙方出具“提前建设同意书”及相关手续，甲方对项目规划设计和建设进行监督。再查明，2011年7月22日，兰州新区管理委员会向被告港进公司下发新总图设函（2011）8号《兰州新区管理委员会关于同意开展总图设计的函》，对被告港进公司申请的西部建设机械产业基地项目总图设计提出了要求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，原告华冶公司与被告港进公司对于双方所签订《西部建设机械产业园入园意向书》、《西部建设机械产业基地入院合作开发协议书》、《收据》均无异议，且原告华冶公司已经实际占有并使用了涉案土地。双方签订的《西部建设机械产业基地入园合作开发协议书》约定：“按照新区政府的安排及时为乙方办理完毕相应地块国有土地使用证”，其中未明确约定涉案土地使用权证的办理时限，被告亦未承诺涉案土地使用权证的办理时限。原告华冶公司没有证据证明被告港进公司无法为其办理涉案土地使用证致使合同目的无法实现，也没有证据证明本案存在其他法定或约定解除合同的情形存在，故对于原告华冶公司要求解除合同、退还已交费用并支付违约金的诉讼请求，一审法院未予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条之规定，判决：驳���原告华冶公司的诉讼请求。案件受理费49476元，保全费5000元，合计54476元，由原告华冶公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证。上诉人华冶公司提交了五组证据：第一组证据2016年7月22日《关于申请土地招拍挂的协议》（协议上没有载明时间，当事人自述）证明由于港进公司无法为华冶公司办理建设用地使用权证，在兰州新区管委会的协调下，同意将华冶公司的建设用地由华冶公司向兰州新区管委会申请土地招拍挂并承担全额相关土地费用的事实。第二组证据《规划条件通知书》及《建设用地规划许可证》，证明兰州新区土地储备中心以新城规2016—037号确定华冶公司的建设地点及建筑面积。证明用地单位是华冶公司，而不是港进公司，港进公司对涉案的建设用地没有使用权。第三组证据兰州��区国有建设用地使用权公开出让公告。证明兰州新区国土资源局对涉案的建设用地使用权公开出让的事实。第四组证据中国银行付款回单、兰州银行进账单及网上银行电子回单。证明华冶公司向兰州新区财政局交纳竞买保证金514万元及向甘肃金正拍卖有限公司交纳土地挂牌费4万元的事实。第五组证据国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书。证明出让人兰州新区国土资源局将涉案宗地建设用地面积28438.142平方米（合42.657亩）及待征用地面积2686.68平方米（合4.03亩）使用权挂牌出让给华冶公司的事实。第六组证据国有建设用地使用权出让合同。证明该合同中出让宗地面积包含涉案的全部建设用地使用权，还包括代征道路。港进公司无权向华冶公司收取土地费用，已收取的土地费用应当全部退还并依据合同承担违约责任。港进公司质证认为，对第一组证据的���实性无异议，对证明目的有异议。案涉《招商引资协议书》约定土地使用权证可以办在我公司名下，也可办在项目公司名下，所以我方出具函后，华冶公司才能申请参加竞买。对第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。我公司和新区政府签订协议边施工、边办手续。我公司向新区政府交纳1000多万元后，新区政府才将案涉土地交付我公司使用，所以我公司有土地使用权。对第三、四、五组证据无异议。对第六组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。这与我们合同约定不相符。华冶公司按约定应交纳978.6万元，包括土地出让金和园区基础设施建设费用，也约定了付款方式和进度。华冶公司只交纳了489.3万元，剩余款项并未支付。而且兰州新区政府也答应将拍地的差价返还我们。港进公司提交四组证据：第一组证据2015年7月13日，港进公司向兰州新区国土资源局上报的《关于给予入园企业办理国有土地使用权手续的请示》和2016年5月10日，港进公司再次向兰州新区国土资源局上报《关于启动入园企业办理国有土地使用权手续的请示》，证明港进公司与华冶公司签订《西部建设机械产业基地入园合作开发协议书》之后，积极履行合同义务，多次催促兰州新区国土资源局等单位协调办理入园企业国有土地使用权手续。第二组证据2016年8月兰州新区准备制造产业园区建设管理办公室出具的《情况说明》，证明港进公司引进的八家入园企业中有两家，包括华冶公司已经在港进公司的协助下办理完土地挂牌并领取土地使用权证。第三组证据从国土资源部网站下载的《兰州新区国土资源局国有土地使用权招拍挂出让成交公示》，证明华冶公司已经经过合法程序取得诉争土地的使用权，其合同目的已经实现。华冶��司质证认为，对于第一组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。实际情况是因港进公司无资金投入建设，所以兰州新区政府不能给其办理国有土地使用权证。港进公司申请办证与本案没有直接关系。对第二组证据的真实性有异议，兰州新区准备制造产业园区建设管理办公室是否有权出具该证明。另外，我公司还未拿到土地使用权证，该证据证明的事实与实际事实不符。对第三组证据无异议。对有争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人华冶公司提交的六组证据可以证明华冶公司通过招拍挂程序取得案涉土地国有土地使用权的事实，本院予以确认。被上诉人港进公司提交的第一、三组证据可以证明其为给包括华冶公司在内的项目公司办理国有土地使用权手续，积极与兰州新区政府进行协调的事实，本院予以确认；对于港进公司提交的第二组证据，与���冶公司陈述的客观事实不符，本院不予确认。2015年7月13日，港进公司向兰州新区国土资源局报送《关于给予入园企业办理国有土地使用权手续的请示》，请求兰州新区国土资源局根据尽快为其开发建设的“西部建设机械产业园”招商引入企业办理国有土地使用权手续。2016年5月10日，港进公司再次向兰州新区国土资源局报送《关于启动入园企业办理国有土地使用权手续的请示》，请求该局根据各入园企业用地情况和提供的名单，采取分块进行招拍挂的办法，尽快启动为入园企业办理土地挂牌手续。2016年7月22日港进公司作为甲方与华冶公司作为乙方签订《关于申请土地招拍挂的协议》约定，经双方协商，由港进公司开发的西部建设机械产业园区项目中华冶公司所占地块由华冶公司向兰州新区管理委员会申请土地招拍挂。相关土地费用由华冶公司全额承担，华冶公司与港进公司的经济纠纷与法律责任完全由双方自行承担，并协商解决。2016年9月22日，兰州新区国土资源局、甘肃金正拍卖有限公司在兰州晚报发布《兰州新区国有建设用地使用权公开出让公告》。2016年10月24日，华冶公司交纳514万元竞买保证金，最终以740万元的价格取得涉案编号为LXQ2016018C号宗地的国有建设用地使用权。2016年11月3日，兰州新区国土资源局与华冶公司签订《国有建设用地使用权出让合同》。本院认为，本案的争议焦点为：港进公司的行为是否构成违约，涉案的《西部建设机械产业基地入园合作开发协议书》是否具备解除条件。《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。根据二审查明的事实，华冶���司已通过招拍挂取得案涉土地的国有土地使用权，双方签订的《西部建设机械产业基地入园合作开发协议书》的目的已实现，故华冶公司要求解除上述协议的条件已不具备，对其主张本院不予支持。关于华冶公司辩称其是通过招拍挂程序取得案涉土地的使用权，并非是基于港进公司履行《西部建设机械产业基地入园合作开发协议书》的结果。本院认为，港进公司提交的《招商引资协议书》明确载明，该土地一经选定，未经港进公司同意兰州新区管委会（筹）不得转让第三方；港进公司作为一个联合投资体，兰州新区管委会（筹）许可并协助港进公司将该项目用地的土地使用权证办至港进公司联合体下的相关项目公司。由上可知，港进公司享有取得案涉土地使用权的合同权利，将案涉土地使用权证直接办至项目公司名下，也是港进公司与供地方兰州新区管委会的合��。加之在办理土地使用权证之前，兰州新区管委会已将土地交付港进公司进行建设。所以在土地使用权证办理之前，港进公司是事实上的案涉土地合法使用权人，港进公司能够履行与华冶公司签订的《西部建设机械产业基地入园合作开发协议书》。又因，双方签订的《西部建设机械产业基地入园合作开发协议书》约定：“按照新区政府的安排及时为乙方办理完毕相应地块国有土地使用证”，该约定并未明确约定涉案土地使用权证的具体办理期限。华冶公司没有证据证明港进公司怠于履行合同义务，存在违约行为。相反，港进公司提交的催促兰州新区管委会给项目公司办理土地使用权证的函件可以证明，港进公司在积极履行合同义务。并且华冶公司提交的《关于申请土地招拍挂的协议》可证实，华冶公司参加土地招拍挂，是经港进公司许可的，从而印证了华冶公司能够取得案涉土地使用权是港进公司履行《西部建设机械产业基地入园合作开发协议书》的必然结果。综上所述，华冶公司未提交证据证实其取得案涉土地使用权的结果与《西部建设机械产业基地入园合作开发协议书》的履行没有必然联系，现华冶公司已取得案涉土地的使用权，合同目的已实现。上诉人华冶公司的上诉主张没有事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及判处正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49479元，由甘肃华冶矿建有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 史 莉代理审判员 李 静代理审判员 盖维张二〇一六年十二月二十九日书 记 员 赵宝玉