广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终8661号上诉人（原审被告）：佛山市南海区黄岐江晖物业管理有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇黄岐岐西路矿务局宿舍4座602房，注册号440682000107890。法定代表人：廖文辉。委托诉讼代理人：黄勇，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：黄德强，男，1974年2月5日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。原审被告：冯树聪，男，1962年7月14日出生，汉族，住四川省西充县。原审被告：冯科，男，1986年1月14日出生，汉族，住四川省西充县。上诉人佛山市南海区黄岐江晖物业管理有限公司（以下简称江晖物业公司）因与被上诉人黄德强，原审被告冯树聪、冯科身体权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法沥民一初字第539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。2015年7月9日，黄德强向一审法院起诉请求判令：1.江晖物业公司、冯树聪、冯科赔偿黄德强医药费19302.1元、二次手术费7000元、误工费47940元、陪护费7990元、住院伙食费8000元、营养费10000元、交通费1000元、伤残补偿金95880元、父母赡养费63920元、子女抚养费47940元、精神损害抚慰金50000元，共计358972.1元；2.本案诉讼费用由江晖物业公司、冯树聪、冯科承担。一审法院认定事实如下：冯树聪约于2014年11月入职江晖物业公司，任保安。2015年2月27日14时许，冯树聪在佛山市南海区大沥镇黄岐半岛花园小区保安亭工作期间，因收停车费与黄德强发生纠纷。黄德强先用拳打了冯树聪的面部，冯树聪则拿起保安亭内的钢管打了黄德强。双方停手后，冯树聪打电话告知其妻子，让其妻子转告其儿子即冯科其被打一事。冯科得知后随即骑电动车赶到现场，并从电动车内拿出一根黑色橡胶棍，追打黄德强，后逃离现场。期间，冯树聪在一旁助威，并向冯科指认黄德强。后案涉小区保安队长报警，冯树聪明知报警仍停留在现场，民警到场后将冯树聪抓获。冯科不久后亦归案。冯树聪、冯科归案后被一审法院以犯故意伤害罪分别判处有期徒刑。另查明，事后，黄德强被送往医院治疗并被诊断为左手尺骨粉碎性骨折、颅脑外伤、头皮挫裂伤、右前臂、左肘部挫擦伤。黄德强于2015年2月27日至3月21日住院。其后，黄德强伤势被法医鉴定为轻伤一级，冯树聪系受钝性暴力作用致右面部软组织损伤，属轻微伤。另，2015年4月20日，广东经纬司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》鉴定黄德强的人身损害构成10级伤残。另查二，黄德强父亲黄继明（1940年3月出生）、母亲郭凤珠（1947年4月出生）、妻子叶五娇（1977年12月出生），女儿黄嘉琪（2007年6月出生），另有兄长黄国强（1966年11月出生）。另查三，事发后，江晖物业公司向医院缴纳了黄德强的治疗费用10000元。一审法院认为，冯树聪、冯科故意伤害黄德强身体，并致黄德强重伤、构成伤残，在依法承担刑事责任的同时尚需承担民事责任，且冯树聪、冯科系共同实施侵权行为造成黄德强损害，故应承担连带赔偿责任。另，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，黄德强首先动手殴打冯树聪并致其轻微伤，对引发之后双方的冲突存在一定过错，故一审法院酌定其自负30%的责任。再，冯树聪时任江晖物业公司的保安，其在工作时间于工作地点因为向黄德强收取停车费而与黄德强产生冲突继而发生互殴，并非与本职工作无关，故江晖物业公司作为用人单位对冯树聪致伤黄德强应负一定的连带赔偿责任。但，黄德强所遭受的损害后果，除了源于冯树聪的侵权行为外，还源于冯科对黄德强实施的侵权行为，而冯科并非江晖物业公司的员工。据此，在冯树聪、冯科对黄德强构成共同侵权的情形下，根据本案案情，一审法院确定江晖物业公司对冯树聪、冯科的连带赔偿责任的50%部分承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，结合黄德强的诉请，一审法院核定赔偿项目和金额如下：1.医药费19302.1元。黄德强提供了相关票据，客观真实，一审法院予以支持。2.二次手术费7000元。黄德强提供了相应的医院证明，合理有据，一审法院予以支持。3.误工费30955.2元。黄德强于2015年4月20日被评定为伤残。根据黄德强的误工时间以及第二次手术的合理休息时间，结合医院医嘱（2015年2月27日入院，3月21日出院，第一次手术医嘱休息3月，故第一次手术共误工112天；另外第二次手术需行内固定物取出术，一审法院酌定休息2个月，故合共误工172天），因黄德强未提供正规、规范的收入证明，亦未举证证明最近三年的平均收入状况，故参照上年度职工平均工资，黄德强的误工费为30955.2元（64790元／年÷360天×172天）。4.陪护费（护理费）2240元。第一次手术实际住院22天，第二次手术酌定住院10天，故护理费为2240元（32天×70元／天）。5.住院伙食补助费3200元。第一次手术实际住院22天，第二次手术酌定住院10天，故住院伙食补助费为3200元（32天×100元／天）。6.营养费2000元。根据黄德强治疗康复的实际需要，一审法院酌定2000元。7.交通费1000元。黄德强虽未提供正式发票，但确有实际支出，且数额合理，一审法院予以支持。8.伤残赔偿金82557.7元。黄德强被评定为十级伤残，故其伤残赔偿金为60385.8元（30192.9元／年×20年×10％）。被扶养人生活费22171.9元：黄德强父亲需要扶养5年，母亲需要扶养11年，女儿需要抚养9年，黄德强负担其父、母亲扶养费的1／2，负担其女儿抚养费的1／2，故其应负担的被扶养人生活费为（22171.9×5年＋22171.9×（9-5）年＋22171.9×（11-9）年×1／2］×10％=22171.9元。9.精神损害抚慰金8000元。侵权行为确给黄德强造成精神损害，根据本案案情，一审法院酌定8000元为宜。据此，黄德强因本次被侵权所造成的各项损失总额为156255元。其中，1-8项合计148255元。对黄德强超出上述核定范围的诉讼请求，一审法院不予支持。按照前述责任划分和责任承担方式，冯树聪、冯科应连带赔偿黄德强各项损失103778.5元、精神损害抚慰金8000元。江晖物业公司对冯树聪、冯科上述赔偿责任的50%即55889.25元承担连带赔偿责任。江晖物业公司已负担的10000元可在上述赔偿额中予以扣减。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、冯树聪、冯科应于判决发生法律效力之日起十日内共同连带赔偿黄德强医药费、二次手术费、误工费、陪护费（护理费）、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金等合计103778.5元；二、冯树聪、冯科应于判决发生法律效力之日起十日内共同连带赔偿黄德强精神损害抚慰金8000元；三、江晖物业公司对冯树聪、冯科的上述两项赔偿责任的50%即55889.25元承担连带赔偿责任，其已支付的10000元可在上述赔偿额中予以扣减；四、驳回黄德强的其他诉讼请求。一审案件受理费1147.43元（黄德强已预交），由黄德强负担447.43元，冯树聪、冯科连带负担700元，江晖物业公司对冯树聪、冯科负担的700元的50%即350元承担连带支付责任。冯树聪、冯科、江晖物业公司应负担的费用应于判决发生法律效力之日起十日内迳付还予黄德强，一审法院不另收退。上诉人江晖物业公司上诉请求判令：1.撤销一审判决第三项；2.黄德强退还江晖物业公司所交的住院押金10000元；3.本案诉讼费由黄德强承担。事实和理由：一审法院判令江晖物业公司对冯树聪、冯科赔偿责任的50%即55889.25元及350元诉讼费承担连带赔偿责任，属认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院查明，黄德强因交停车费与值班保安冯树聪发生语言冲突，黄德强先用拳殴打冯树聪面部，冯树聪拿起钢管打黄德强。冯树聪在人身受到伤害和可能将受更大威胁时，迫不得已进行正当防卫，而黄德强与冯树聪年龄相差悬殊，冯树聪不占任何优势，故冯树聪用钢管壮胆进行自卫合情合理。而且，黄德强理应对冯树聪造成的人身损害作出赔偿。二、黄德强与冯树聪发生争执停手后，冯树聪叫人到现场与黄德强发生的肢体冲突，纯属个人行为，与江晖物业公司无关。据了解，从冯树聪打电话叫人，到冯树聪儿子冯科赶到，至少需要10分钟以上，黄德强在此期间迟迟不离开现场，且不断挑衅。《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”黄德强先打冯树聪，冯树聪进行正当防卫，在此之前发生的争执，冯树聪不承担任何责任。双方停手后，黄德强仍不离开，存在“损害是因受害人故意造成”的因素。后冯树聪儿子冯科来到现场与黄德强发生肢体冲突，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条“损害是因第三人造成的，第三人应当承担责任”的规定，黄德强的损害与江晖物业公司无关。三、江晖物业公司只对冯树聪履行岗位职责范围的行为负责，其因恩怨互殴造成的其他损害与江晖物业公司不存在任何关系，故不承担赔偿责任。也就是说，江晖物业公司对冯树聪在履行职责向黄德强收取车费时发生争执承担连带责任，之后黄德强与冯科发生冲突造成的损害与江晖物业公司无关。四、一审法院在赔偿责任比例方面分配错误。假如江晖物业公司需要承担连带责任，江晖物业公司仅应对冯树聪赔偿责任的50%部分承担责任。黄德强在本案中存在过错，故精神损害抚慰金理应由黄德强承担30%责任。原审被告冯科述称，冯树聪在江晖物业公司工作，因工作原因与黄德强发生冲突，故江晖物业公司应当承担责任。一审判决责任划分不当，黄德强引发本案冲突，其应当承担相应的责任，不应由江晖物业公司、冯树聪、冯科承担全部责任。冯科经济能力有限，不具备赔偿本案债务的能力。被上诉人黄德强、原审被告冯树聪均未发表意见。在二审诉讼中，各方当事人均没有向本院提交新的证据。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为身体权纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审围绕江晖物业公司的上诉请求进行审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：江晖物业公司在本案中是否应承担责任。对此，本院具体分析如下：第一，生效的刑事判决已认定冯树聪、冯科的行为构成故意伤害罪，且冯树聪与黄德强发生冲突后，即拿起保安亭内的钢管打了黄德强，随后又电话其妻子转告冯科其被打一事。冯科到场后对黄德强进行殴打，而冯树聪却在旁为其助威而非阻止。由此可见，冯树聪存在明显的侵权故意，故其在本案中的行为并不属于正当防卫，江晖物业公司关于冯树聪的行为属于正当防卫的主张缺乏理据，本院不予支持。第二，虽黄德强的损失系因冯树聪、冯科二人的侵权行为造成，但不能因黄德强在与冯树聪发生肢体冲突后没有马上离开现场即认为损害系因黄德强故意造成的，故江晖物业公司关于黄德强损害系其故意造成的主张，缺乏理据，本院不予支持。第三，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害抚慰金可根据当事人的过错程度、侵权的手段、侵害后果等综合予以确定，一审法院综合本案的实际情况酌定精神损害抚慰金为8000元时已考量了黄德强自身的过错情况，故江晖物业公司以黄德强存在过错为由主张黄德强应自行承担精神损害抚慰金30%部分的责任，缺乏依据，本院不予支持。第四，冯树聪作为江晖物业公司的保安，其是于正常工作时间在工作场所因停车费事宜与黄德强发生争执和冲突的，随后即用保安亭内的铁管打黄德强。由此可见，冯树聪殴打黄德强系因其职务行为而起，并非与江晖物业公司无关。在冯树聪与黄德强发生争执、殴打后，江晖物业公司未能及时发现并到场调停、制止，导致冯树聪召集冯科到场生事并对黄德强进行殴打，且对冯科在其物业管理区域内殴打黄德强一事亦未能及时发现并予以制止。由此可见，江晖物业公司存在过错。因此，黄德强被冯树聪、冯科殴打一事，与江晖物业公司有关，且江晖物业公司对此存在过错，故一审法院综合本案情况认定江晖物业公司对冯树聪、冯科的赔偿责任中的50%部分承担连带赔偿责任，并无不当，本院予以维持。此外，江晖物业公司上诉主张黄德强应向其退还住院押金10000元，但如上所述，江晖物业公司在本案中应对冯树聪、冯科的赔偿责任中的50%部分承担连带赔偿责任，故一审判决认定其垫付的10000元可在其应承担的赔偿额中予以扣减处理，并无不当，本院予以维持，并对该上诉主张不予支持。综上所述，江晖物业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费658.89元，由上诉人佛山市南海区黄岐江晖物业管理有限公司负担。佛山市南海区黄岐江晖物业管理有限公司已预交1197.23元，其多预交的二审案件受理费部分，经其书面申请后，由本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  翟林彬审 判 员  何美健代理审判员  莫志恒二〇一六年十二月二十一日书 记 员  杨元盛第11页共11页