贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔01民终5697号上诉人（原审被告）:贵州南源电力科技股份有限公司，住所地贵州省贵阳市国家高新区金阳科技产业园创业大厦683室。法定代表人：罗飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘林，贵州兴科（黄平）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹佳佳，贵州兴科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴鸿，男，1977年7月18日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：邓明松，北京盈科(贵阳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟璐穗，北京盈科(贵阳)律师事务所律师。上诉人贵州南源电力科技股份有限公司（以下简称南源电力公司）因与被上诉人吴鸿劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南源电力公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审的诉请或发回重审；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人通过电邮方式发送《录用通知函》给被上诉人，该《录用通知函》明确载明了被上诉人的工作单位、职务、工作期限、试用期、薪资待遇及福利等，具备了劳动合同的必备条款，亦符合法定的合同书面形式要求，被上诉人已收到该《录用通知函》，并按《录用通知函》确定的报到时间到上诉人处上班，上诉人亦按照《录用通知函》约定的内容履行权利义务，故应视为双方已正式签订了劳动合同，上诉人不应承担未签订书面劳动合同支付二倍工资差额的责任。上诉人已经按时、足额发放了被上诉人试用期及转正后的应得工资，并不存在扣发工资的情形。根据上诉人的公司制度规定，上诉人公司周一至周五工作时间为8:30-12:00、13:00-17:30，全天工作时间为7.5小时，周六工作时间为8:30-12:00，计3.5小时，每周累计工作时间为41小时，上诉人的工作时间安排未违反《中华人民共和国劳动法》及相关法律法规规定，被上诉人不存在双休日加班的情形。被上诉人作为建设项目经理，属于技术类人员，公司对其实行弹性工作制，被上诉人经常在工地上出差，不受公司行政班时约束，工作时间弹性很大，其工作安排由其自行向所在部门汇报后由部门上报公司，公司统一制定考勤记录，被上诉人的出勤、加班情况皆由其单方汇报到所在部门而不受公司管束，且根据上诉人的公司规章制度，员工加班应按照规定流程通过书面形式向公司申请加班，公司审查合格后方允许加班，被上诉人所称的加班事实不符合公司规定的条件，上诉人从未安排过被上诉人双休日、端午节加班，不应担支付加班费。被上诉人吴鸿辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴鸿向一审法院起诉请求：一、支付扣留工资12271.26元（试用期扣留的工资：8000元/月×3个月×20％＝4800元；转正后扣留的工资：10000元/月×3个月×20％＝6000元；转正后扣留的16天工资：10000元/21.75天×16天＝1471.26元）；二、支付未签订劳动合同的惩罚赔偿二倍工资47471.26元；三、支付加班费（从2015年1月19日至2015年8月4日共计加班14天，由于公司的规章违反劳动法实行5天半工作制度）14天×459.77元/天×200％＝12873.56元，端午节加班费1379.31元；四、支付56天出差补助3360元；五、支付赔偿金20000元；六、支付经济补偿金10000元；七、缴纳吴鸿7个月的社保费，如不能缴纳，要求折价支付给吴鸿。一审法院认定事实：吴鸿于2015年1月21日到南源电力公司工作，担任建设分部土建建设副经理。试用期为2015年1月21日至4月20日，2015年8月4日吴鸿离职，南源电力公司出具了《离职证明》。南源电力公司出具的《录用通知函》载明：“……试用期三个月；您的税前年薪120000元/年，其中税前转正薪资8000元/月，税前试用薪资6400元/月；其中24000元作为年终绩效发放……”吴鸿工资表载明2015年2月工资为4408.88元；3月工资为6400元；4月工资为6400元；5月工资为6400元；6月工资为6400元；7月工资为6400元。在工作期间，双方未签订书面劳动合同，2015年2月至5月期间南源电力公司也未为吴鸿缴纳社会保险，2015年6月至7月南源电力公司在贵阳市社会保险收付管理中心为吴鸿办理了基本养老保险缴纳事宜。另查明，吴鸿向贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：“一、由被申请人支付申请人剩余工资10800元；二、由被申请人支付申请人未签订劳动合同的双倍工资64000元；三、由被申请人支付申请人工作期间双休日加班工资3289元和端午节的法定节假日加班工资4000元；四、由被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金10000元”及“由被申请人补缴2015年2月至5月的社会保险”。2015年11月9日贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出白劳人仲裁字【2015】第47-2号《裁决书》，裁决：“一、自本裁决书生效之日起十五日内，由被申请人贵州南源电力科技股份有限公司支付申请人吴鸿2015年2月22日至2015年8月3日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额34133.33元；二、自本裁决书生效之日起十五日内，由被申请人贵州南源电力科技股份有限公司支付申请人吴鸿2015年6月10日至2015年7月9日期间双休日8天的加班工资4708.05元；三、对申请人吴鸿的其他诉讼请求不予支持。”及白劳人仲裁终字【2015】第47-1号《裁决书》，裁决：“自本裁决书生效之日起三十日内，由被申请人贵州南源电力科技股份有限公司为申请人吴鸿补缴2015年2月至2015年5月期间的社会保险，申请人吴鸿自行承担个人应当负担的部分。”后南源电力公司就白劳人仲裁终字【2015】第47-1号《裁决书》向本院申请撤销，2016年1月20日本院作出（2016）黔01民特3号《民事裁定书》，裁定：“驳回贵州南源电力科技股份有限公司的申请。”一审法院认为，关于吴鸿诉请支付扣留工资12271.26元（试用期扣留的工资：8000元/月×3个月×20％＝4800元；转正后扣留的工资：10000元/月×3个月×20％＝6000元；转正后扣留的16天工资：10000元/21.75天×16天＝1471.26元）的问题。南源电力公司于2015年1月19日出具《录用通知函》载明：“……试用期三个月；您的税前年薪120000元/年，其中税前转正固定薪资8000元/月；税前试用薪资6400元/月……”《录用通知函》对双方具有效力，吴鸿工资应按《录用通知函》计算，即试用期工资为6400元/月，转正工资应为8000元/月。吴鸿工资表载明2015年2月工资为4408.88元；3月工资为6400元；4月工资为6400元；5月工资为6400元；6月工资为6400元；7月工资为6400元。南源电力公司还应支付吴鸿剩余工资为4800元（5月8000元－6400＝1600元；6月8000元－6400元＝1600元；7月8000元－6400元＝1600元）。关于吴鸿诉请支付未签订劳动合同的二倍工资47471.26元的问题。南源电力公司主张《录用通知函》内容上双方已明确约定包括用人单位名称，劳动者姓名，劳动报酬，社会保险，工作岗位，工作地点等劳动合同必备条款，且该函并无任何类似于本函非正式合同，双方需另行签订劳动合同等文字，故该函应当视为双方已签订劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八条“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明”之规定，《录用通知函》仅是南源电力公司依法履行如实告知吴鸿工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、劳动报酬……的事项的义务，《录用通知函》不具有劳动合同的效力。故南源电力公司的主张不予采信，吴鸿于2015年1月21日到南源电力公司工作，8月4日离职，期间双方未签订过劳动合同，故南源电力公司应向吴鸿支付2015年1月21日至2015年8月4日未签订劳动合同的二倍差额工资40481元（6400元×2个月﹢8000元×3个月﹢8000元÷21.75天×10天）。关于吴鸿诉请支付加班费（从2015年1月19日至205年8月4日共计加班14天，由于公司的规章违反劳动法实行5天半工作制度）14天×459.77元/天×200％＝12873.56元，端午节加班费1379.31元的问题。吴鸿申请劳动仲裁时提出仲裁请求为“由被申请人支付申请人工作期间双休日加班工资3289元和端午节的法定节假日加班工资4000元”，吴鸿提供的《工作人员出差考勤统计表》（2015年4月10日至2015年8月9日），载明：“吴鸿：2015年5月9日周六（出勤项目FX130006、出差岗位经理）、2015年6月6、7、13、14、20、21日，7月4、5、11、12日周六、周日（出勤项目LW130004、出差岗位经理），其中2015年6月20日为端午节，吴鸿在上述期间双休日加班10天，端午节加班1天。吴鸿工资为每月8000元，双休日加班工资应为7356.2元（8000元/月÷21.75天×10天×200%）；端午节加班1天，加班工资应为367.81元（8000元/月÷21.75天×100%，端午节为双休日），上述共计7724.01元。对于其他加班费因未经劳动仲裁，不予支持。关于吴鸿诉请支付56天出差补助3360元、赔偿金20000元的问题。上述诉请吴鸿未经劳动仲裁委员会仲裁，故不予审查。关于吴鸿诉请支付经济补偿金10000元的问题。2015年8月4日吴鸿离职，南源电力公司出具了《离职证明》，载明：“吴鸿……自2015年8月4日起与我公司解除劳动合同……”该离职证明显示吴鸿非因《中华人民共和国劳动法》第三十八条所载事由离职，故其诉请支付经济补偿金10000元不予支持。关于吴鸿诉请缴纳7个月的社保费，如不能缴纳，要求折价支付给吴鸿的问题。南源电力公司未为吴鸿缴纳7个月的社保，但吴鸿未提供证据证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的事实，故不予审查。据此，判决：一、被告贵州南源电力科技股份有限公司于本判决生效之日十日内支付吴鸿剩余工资4800元；二、被告贵州南源电力科技股份有限公司于本判决生效之日十日内支付吴鸿未签订劳动合同二倍差额工资40481元；三、被告贵州南源电力科技股份有限公司于本判决生效之日十日内支付吴鸿工作期间双休日、端午节加班工资7724.01元；四、驳回吴鸿其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州南源电力科技股份有限公司承担。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吴鸿称其主张的扣留工资系2015年5月、6月、7月南源电力公司未按转正工资8000元/月发放的工资差额。南源电力公司提交的《工作人员出差考勤统计表》（2015年4月10日至2015年8月9日）与吴鸿提交的《工作人员出差考勤统计表》记载一致，根据《工作人员出差考勤统计表》，2015年7月10日至2015年7月30日，吴鸿出勤共计10天。根据南源电力公司提交的吴鸿认可的工资表及工资明细，吴鸿的实发工资=应计薪酬-代扣社保及公积金-个人所得税-病事假扣款（2015年4月、5月、6月）。2015年4月10日至2015年5月9日，吴鸿应计薪酬为6400元，2015年5月10日至2015年6月9日，吴鸿应计薪酬为7840元，2015年6月10日至2015年7月9日，吴鸿应计薪酬为7680元，2015年7月10日至2015年7月30日，吴鸿应计薪酬为2844.44元。除此之外，二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于南源电力公司是否应向吴鸿支付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题，吴鸿在南源电力公司工作期间，南源电力公司一直没有与吴鸿签订书面劳动合同，南源电力公司依法应向吴鸿支付未签订书面劳动合同的双倍工资。关于南源电力公司提出其通过电邮方式发送《录用通知函》给吴鸿，该《录用通知函》具备了劳动合同的必备条款，亦符合法定的合同书面形式要求，应视为双方已正式签订了劳动合同的上诉理由，《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”南源电力公司向吴鸿发送的《录用通知函》系南源电力公司告知吴鸿被南源电力公司录用并通知吴鸿报到的单方行为，并非南源电力公司与吴鸿就双方劳动权利义务关系达成的协议，《录用通知函》也不具备《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动合同应当具备的条款，故南源电力公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。南源电力公司对一审法院关于双倍工资的计算未提出上诉意见，故本院对一审计算的双倍工资数额予以维持。关于南源电力公司是否足额支付吴鸿转正后的工资的问题，吴鸿称其主张的扣留工资系2015年5月、6月、7月南源电力公司未按转正工资8000元/月发放的工资差额，根据南源电力公司向吴鸿发出的《录用通知函》，吴鸿试用期税前工资标准为6400元/月，转正后税前工资标准为8000元/月，吴鸿的试用期为2015年1月21日至4月20日，故2015年4月20日以后南源电力公司应按8000元/月的标准向吴鸿计发工资。根据吴鸿的工资表及工资明细，吴鸿的实发工资=应计薪酬-代扣社保及公积金-个人所得税-病事假扣款（2015年4月、5月、6月），故吴鸿的工资标准应以应计薪酬为准。2015年4月10日至2015年5月9日，吴鸿应计薪酬为6400元，2015年5月1日至2015年5月9日期间的工资折算为：6400元×1/3个月=2133.33元，与吴鸿该期间应得报酬相比少了：8000元×1/3个月-2133.33元=533.34元；2015年5月10日至2015年6月9日，吴鸿应计薪酬为7840元，与吴鸿该期间应得报酬相比少了：8000元-7840元=160元；2015年6月10日至2015年7月9日，吴鸿应计薪酬为7680元，与吴鸿该期间应得报酬相比少了：8000元-7680元=320元；2015年7月10日至2015年7月30日，吴鸿出勤10天，应计薪酬为2844.44元，高于吴鸿该期间应得报酬：8000元×1/3个月=2666.67元。综上，南源电力公司未足额支付吴鸿转正后部分月份的工资，其应向吴鸿补足，计为：533.34元+160元+320元=1013.34元。一审法院认定吴鸿的工资标准错误，由此计算南源电力公司应补足吴鸿转正后的工资数额错误，应予纠正。关于南源电力公司是否应向吴鸿支付休息日、法定节假日加班工资的问题，在一审法院认定吴鸿休息日加班的2015年5月9日，6月6日、7日、13日、14日、21日，7月4日、5日、11日、12日（均为周六或周日），吴鸿法定节假日加班的2015年6月20日（端午节），在南源电力公司提供的《工作人员出差考勤统计表》中均有吴鸿的出勤记录，故吴鸿在上述期间存在休息日、法定节假日加班的情形，南源电力公司依法应向吴鸿支付休息日加班工资、法定节假日加班工资。关于南源电力公司提出公司周一至周五工作时间为8:30-12:00、13:00-17:30，全天工作时间为7.5小时，周六工作时间为8:30-12:00，计3.5小时，每周累计工作时间为41小时，其工作时间安排未违反《中华人民共和国劳动法》及相关法律法规规定的上诉理由，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，1年休息日为104天，即每周休息日为2天。南源电力公司每周累计工作时间为41小时、周六安排职工工作的工时制度违反上述规定，故其认为公司的工作时间安排符合劳动法律法规的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于南源电力公司提出吴鸿属于技术类人员，公司对其实行弹性工作制，工作时间不受公司行政班时约束的上诉理由，南源电力公司并未提供对吴鸿所在岗位实行综合或不定时工时制的相关审批文件，故南源电力公司对吴鸿所在岗位的工作时间安排仍应符合标准工时制的相关规定，南源电力公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于南源电力公司提出吴鸿的出勤、加班情况皆由其单方汇报到所在部门，而根据南源电力公司的公司规章制度，员工加班应按照规定流程通过书面形式向公司申请加班，公司审查合格后方允许加班的上诉理由，南源电力公司并未提供证据证明吴鸿的考勤系其单方统计后汇报，且即使吴鸿的考勤系吴鸿单方统计、未通过书面形式向公司申请加班，但南源电力公司已在《工作人员出差考勤统计表》中记录了吴鸿的出勤情况，应视为南源电力公司对吴鸿的出勤情况已经确认并认可，故南源电力公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。南源电力公司对一审法院关于加班费的计算未提出上诉意见，故本院对一审计算的加班费数额予以维持。另，因对一审判决南源电力公司支付吴鸿剩余工资的数额予以改判，一审判决第四项“驳回吴鸿其他诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回吴鸿其他诉讼请求的判项。综上所述，南源电力公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初488号民事判决第二项、第三项；二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初488号民事判决第四项；三、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初488号民事判决第一项为：贵州南源电力科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴鸿剩余工资1013.34元；四、驳回吴鸿其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由贵州南源电力科技股份有限公司负担。二审案件受理费10元，由贵州南源电力科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  吴 霞审判员  邓 艳二〇一六年十二月十五日书记员  黄光亮