四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终10228号上诉人（原审被告）：四川豪宇建设发展有限公司。住所地：成都市金牛区泰安里营门口路**号***幢*层*号。法定代表人：汤绍明，该公司总经理。委托诉讼代理人：付志远，四川蜀西律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建捷，四川蜀西律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴汶矫，男，汉族，1980年8月26日出生，住四川省荣县。上诉人四川豪宇建设发展有限公司（以下简称豪宇建设公司）因与被上诉人吴汶矫装饰装修合同纠纷一案，不服成都市高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。豪宇建设公司上诉请求：1、撤销原判并改判驳回吴汶矫的诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费均由吴汶矫承担。其事实和理由为：一、一审判决认定事实不清：吴汶矫作为完全民事行为能力人应当清楚项目技术资料专用章不能用于签订合同，且周德荣持有的《授权委托书》不能证明其可代表豪宇建设公司签订合同。豪宇建设公司至今也未对周德荣签订的合同效力进行追认。吴汶矫提交的结算单并未经豪宇建设公司确认，证人证言没有其他证据印证，不应采信。一审认定周德荣能代表豪宇建设公司签订合同不当。二、一审适用法律错误，应适用《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定。据此，请求二审法院支持其诉请。吴汶矫答辩称，吴汶矫按照合同约定进行了门窗安装，理应获取相应工程款。吴汶矫向一审法院起诉请求：一、豪宇建设公司立即向吴汶矫支付工程款121983元及按照人民银行同期贷款利率支付资金占用利息（2015年5月9日至实际清偿之日）；二、豪宇建设公司向吴汶矫支付违约金10000元；三、豪宇建设公司承担本案全部诉讼费用。一审庭审中，吴汶矫当庭申请撤回第一项诉讼请求中关于资金占用利息的主张，一审法院予以准许。一审法院认定事实：2015年1月20日，案外人中投西南资产管理有限公司四川省分公司作为甲方、豪宇建设公司作为乙方，双方签订了《中投西南资产管理有限公司办公楼装修设计、施工承���合同》及《补充协议》，约定案外人中投西南资产管理有限公司四川省分公司将位于成都高新区天府四街177号凌成科技大厦的办公楼设计、施工工程发包给豪宇建设公司，双方约定了相关权利、义务。2015年1月21日，豪宇建设公司作为甲方，案外人张国新、周德荣作为乙方，双方签订了《工程项目建设内部承包协议书》，该协议书与本案有关的约定如下：“……一、工程概况：1、工程名称：中投西南资产管理有限公司办公楼装修设计、施工工程；2、工程地点：成都市高新开发区天府四街凌城科技大厦；3、工程内容：以甲方与业主方签订的施工合同为准；4、施工工期：（1）工程开工时间：2015年1月30日（以实际开工日期为准）；（2）工程竣工时间：2015年7月30日；（3）合同工期总日历天数180天（含设计工期30天）；5、质量要求：合格；6、��同总价款：（小写）9783万元……（暂定，以最终审计结算工程价款为准）……二、甲方职责和权利……2、甲方为乙方购买社保，其费用由乙方承担；乙方作为甲方正式管理人员后方可负责工程项目建设管理；3、授予乙方该项目建设的全部资料，指导并监督乙方工程项目建设，协助乙方办理工程项目竣工验收和财务决算。……9、印章管理：（1）为方便施工和管理，甲方配制该项目技术资料专用印章一枚，并出具印章启用函一式四份——其中由甲方工程部报业主、监理各一份，发项目部二份并签收一份回甲方存档，注明该印章使用范围和期限。项目竣工结算后，乙方应将上述印章交还给甲方。（2）该印章仅限于该项目工程技术、计量资料制作和与建设项目相关单位的申请、报告使用，不得用于签约合同、借（贷）款、欠款等其他事项。……三、乙方职责和权利：1��职责（1）全面、认真、严格履行甲方与业主签订的《建设工程施工合同》及相关协议，全面承担并无条件执行工程建设合同约定的一切责任（包括经济、行政甚至法律等责任）……（9）工程项目建设所发生的一切前期费用、垫付费用和各种保证金等均由乙方全部承担。……五、工程项目的财务和资金管理：（一）财务管理……3、乙方应及时办理工程决算和财务审计工作，结清与工程建设相关的所有债权债务，并接受甲方的监督检查……（二）资金管理……8、在每次拨付工程进度款时，甲方向乙方暂收取6%的管理费、企业所得税、工程风险金等相关税费，税票款随支付进度退还。……六、工程项目建设组织形式：本工程项目建设实行独立核算、自筹资金、自负盈亏。在甲方同业主签订《工程施工承包合同》后，与乙方签订本协议。本工程建设项目由张国新、周���荣担任项目负责人，对该工程项目建设的进度、安全生产、工程质量、文明施工、财务管理等全权负责。七、工程项目建设管理费用及保证金相关事宜：1、乙方按工程合同价款1.5%向甲方交纳该工程项目管理费、1%企业所得税（由甲方根据业主拨付的进度款直接扣除），并负责提供税票和成本发票；其超出合同价款部分的管理费、建安税、企业所得税在竣工审计结算时一次性结清。……”2015年1月27日，豪宇建设公司向案外人周德荣出具《授权委托书》载明如下：“现委托周德荣先生（身份证号：）为中投西南资产管理有限公司办公楼装修设计施工工程项目负责人，负责与中投西南资产管理有限公司四川省分公司办理相关事宜。委托期限：2015年1月27日至2015年10月30日有效。代理人无转委托权。”2015年3月2日，吴汶矫作为承包人（乙方）、案外人周德荣代表豪宇建设公司中投西南资产管理有限公司办公楼装修设计、施工工程项目部作为发包人（甲方），双方签订了《成都天府四街凌成科技大厦13楼临时办公装饰合同》，该合同与本案有关的约定如下：“……第一条：工程概况1、工程名称：室内办公楼装饰；2、工程地点：成都天府四街凌成科技大厦13楼；3、工程范围：（1）室内玻璃隔断安装；（2）地弹簧安装；（3）自动感应门安装；（4）不锈钢包边装饰安装；（5）室内钢架制作；4、工程承包方式：本工程采用包工包料方式承担；5、工程报价：（1）玻璃隔断单价290元/㎡；（2）地弹簧和不锈钢拉手及门夹：680元/套（不包括玻璃）；（3）自动感应门：12500元/套；（4）门监刷卡：2800元/套；（5）不锈钢包按：35元/米（宽度不超过20㎝，超过按2倍计算。固定玻璃隔断按单��计算）（以上的总价按实际收方量×单位计算。增加项目双方协商另计）……第二条：工程期限1、经甲、乙双方确定：本工程合同工期为天（日历），具体开发时间以甲乙双方签订的开工报告为准。2、本工程计划开工日期为2014年2月7日，计划竣工日期为2015年3月7日。……第四条：工程价款及支付1、本工程合同预算以施工图及施工方案的工作量为依据。2、由物业收取的管理配合、装修押金等相关费用，由甲方支付。3、支付采取按工程进度分段付款方式：按进度的95%付款，以银行转账记录凭证或现金票据为准。……第六条：工程竣工验收及结算1、乙方在工程竣工前书面或口头通知甲方验收。2、甲方应在接到验收通知组织验收并在验收后出具工程验收证明。3、工程未经验收，甲方提前使用应视为甲方已确认工程合格，若使用后发现质量问题，由甲方承担责任。……第八条：工程处罚及仲裁1、按本工程合同工期拖延一天，按工程总造价的千分之二进行处罚，工期处罚待本工程竣工后一次结清。若因一方违约，由违约方承担合同价的30%的违约金。2、甲方拖延结算及付款，按国家现行有关规定执行。……”于该《成都天府四街凌成科技大厦13楼临时办公装饰合同》尾部，案外人周德荣在发包人（甲方）处签名并加盖“四川豪宇建设发展有限公司办公楼装修设计、施工工程技术资料章”鲜章。2015年5月9日，吴汶矫和案外人周德荣签署名为《中投集团西南资产管理有限公司办公楼13楼玻璃班组》的结算单，该结算单载明了玻璃隔断、地弹门（不含玻璃）、门禁系统、感应门机、不锈钢门套（规格570mm）、不锈钢门套（规格：270mm、310mm、370mm、380mm）的工程量、单位、单价、总价，确认案涉工程的合计总价为121983元。另查明，豪宇建设公司于庭审中自认案外人周德荣系以内部承包的形式作为案涉工程的实际施工人，且豪宇建设公司认可曾向案外人周德荣配置并提交过“四川豪宇建设发展有限公司办公楼装修设计、施工工程技术资料章”。再查明，吴汶矫并不具备承接案涉工程的相关资质。一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。本案的争议焦点在于案外人周德荣与吴汶矫签订的《成都天府四街凌成科技大厦13楼临时办公装饰合同》及结算单的法律后果是否应当由豪宇建设公司承担，其实质系案外人周德荣的行为是否构成职务行为、有权代理或者表见代理。对此，一审法院认为，案外人周德荣的上述法律行为应认定为表见代理。因依照合同法第四十九条规定，构成表见代理行为应当审查其��成要件，即：1、相对人必须善意无过失；2、客观上存在使相对人足以相信无权代理人拥有代理权的理由。又，最高人民法院（法）发[2009]40号《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》针对建筑单位项目经理等行为是否构成表见代理亦作了相应规定。于本案中，之所以认定案外人周德荣的上述法律行为构成表见代理的理由如下：1、虽然本案中并无证据显示案外人周德荣与吴汶矫签署《成都天府四街凌成科技大厦13楼临时办公装饰合同》时向吴汶矫出具过委托书、介绍信等授权文书且豪宇建设公司否认与案外人周德荣具备合法劳动关系，但结合豪宇建设公司和案外人周德荣、张国新之前签订的《工程项目建设内部承包协议》第二条第2款“甲方（指豪宇建设公司）为乙方（指案外人周德荣、张国新）购买社保，其费用由乙方承担；乙方作为甲方���式管理人员后方可负责工程项目建设管理”和其他有关乙方职责、权利之约定、豪宇建设公司于庭审中自认案外人周德荣系案涉工程的项目负责人及证人证言能形成相互印证的相关陈述，可以认定案外人周德荣代表豪宇建设公司在案涉工程的工地现场负责，具有客观代理的表象；2、吴汶矫与案外人周德荣缔结《成都天府四街凌成科技大厦13楼临时办公装饰合同》的时间属于豪宇建设公司与案外人周德荣、张国新签订的《工程项目建设内部承包协议书》约定的工期范畴且《成都天府四街凌成科技大厦13楼临时办公装饰合同》上除案外人周德荣签名外还加盖有豪宇建设公司的案涉工程项目技术资料专用章，豪宇建设公司亦认可曾向案外人周德荣提交的案涉工程项目技术资料专用章。虽然豪宇建设公司认为技术专用章有其限定用途，不得用于对外签订合同。但一审法院认为，无论是私刻的单位公章、合同章，还是项目部印章、技术资料章等，吴汶矫作为相对人一般都很难从外观上进行甄别，此外若有其他相关表象事实证据加以佐证，且无明显反证的，可基本认定代理权表象成立；3、结合两位证人证言的陈述，案外人周德荣头顶“豪宇”字样的安全帽在案涉工程现场进行指挥协调，在吴汶矫履行《成都天府四街凌成科技大厦13楼临时办公装饰合同》过程中并未受到豪宇建设公司的干涉或阻挠，且豪宇建设公司亦未提交其他证据证明案涉工程的实际施工人另有他人。故，一审法院认为在现有建筑行业惯例下，吴汶矫已尽到合理的注意义务，基本属于善意且无过失地相信案外人周德荣有权代表豪宇建设公司与其签订《成都天府四街凌成科技大厦13楼临时办公装饰合同》并办理结算。故，一审法院综合全案认为，双方具有装饰装修合同关��且已办理结算，案外人周德荣以豪宇建设公司名义在本案中的民事行为的法律后果应由豪宇建设公司承担。需要特别指出的是，在案外人周德荣下落不明且豪宇建设公司可依据《工程项目建设内部承包协议书》向案外人周德荣追偿的情况下，为肃清整顿建筑行业，保护实际施工人利益，作为出借资质并收取管理费的施工企业承担清偿责任也合乎公平正义。鉴于吴汶矫系自然人，并非具有装饰装修资质的企业，故依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，吴汶矫与豪宇建设公司之间签订的《成都天府四街凌成科技大厦13楼临时办公装饰合同》依法应为无效，对双方均不具有相应合同拘束力。但是，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持”之规定，于本案中，吴汶矫已提交案外人周德荣与其办理的结算单证明其承接的案涉工程已经竣工验收合格且办理结算，故一审法院对于吴汶矫关于案涉工程已完成竣工验收的主张予以采信。因此，一审法院认为，吴汶矫有权依该结算单向案外人周德荣主张权利。于本案中，鉴于豪宇建设公司并未提交其已支付涉争工程款121983元和延期支付涉争工程款的适法、正当之证据，故依法应当承担举证不能的法律后果，综上，一审法院对吴汶矫主张的豪宇建设公司未履行工程款付款义务的陈述予以采信，豪宇建设公司欠吴汶矫的工程款至今未还，其行为已违背民事主体在民事活动中应当遵循的诚实信用原则，已构成违约，应当承担继续履行支付工程款的民事责任，故一审法院对吴汶矫要求豪宇建设公司支付欠付工程款121983元的诉请予以支持。于本案中，鉴于吴汶矫的原诉讼请求同时主张了违约金和法定利息损失，故一审法院依法对其进行了释明。经释明后，吴汶矫自愿选择主张违约金并放弃了法定利息损失的主张。对此，一审法院认为，吴汶矫自愿放弃部分诉讼请求系自由处分其诉权的行为，该行为并不损害国家、集体和第三人利益，故一审法院予以准许。关于吴汶矫主张的豪宇建设公司应向其支付违约金10000元的诉讼请求，一审法院经审查认为，按照双方订立的《成都天府四街凌成科技大厦13楼临时办公装饰合同》第八条第1款的约定：“若因乙方违约，由违约方承担合同价的30%的违约金”。于本案中，因豪宇建设公司存在违约行为，本应按照合同约定向吴汶矫支付违约金。但鉴于《成都天府四街凌成科技大厦13楼临时办公装饰合同》系无效合同，故违约金条款应为无效条款，对双方当事人不具有拘束力。但鉴于本案中，吴汶矫原诉讼请求同时主张了法定利息损失和违约金，且逾期付款之主要过错在豪宇建设公司。同时，考虑到豪宇建设公司逾期付款必然造成吴汶矫资金利息损失，违约损失客观存在，故一审法院综合全案认为吴汶矫主张的10000元违约金已在合同约定的违约金金额，即36594.3元的基础上主动进行了调低，且该金额与按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的法定利息损失金额基本相当，故为减少当事人诉累，保障其应有合法权益，故一审法院对吴汶矫要求豪宇建设公司向其支付违约金（实为资金占用损失）10000元的主张亦予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、四川豪宇建设发展有限公司于判决生效之日起十日内向吴汶矫支付工程款121983元；二、四川豪宇建设发展有限公司于判决生效之日起十日内向吴汶矫支付违约金（实���资金占用损失）10000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费收取2940元，由四川豪宇建设发展有限公司承担。二审中，豪宇建设公司未提交新证据。吴汶矫于2016年12月6日向本院提交申请，放弃主张违约金10000元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于周德荣与吴汶矫签订合同的行为是否构成表见代理，该合同效力如何，豪宇建设公司是否应当向吴汶矫支付工程款。本院依次评述如下：豪宇建设公司在庭审中自认，案涉项目的承包合同由该公司与中投西南资产管理有限公司四川省分公司签订，周德荣系项目负责人。豪���建设公司向周德荣出具的《授权委托书》上亦明确记载，该公司委托周德荣作为中投西南资产管理公司办公楼装修设计施工工程项目负责人，委托期限是2015年1月27日至2015年10月30日。在此期间，周德荣与吴汶矫签订了《成都天府四街凌成科技大厦13楼临时办公装饰合同》。并且，证人关于周德荣在案涉项目上负责的证言与上述证据及吴汶矫的陈述相互印证。因此，即使合同上加盖的是豪宇建设公司的技术资料专用章，但因豪宇建设公司出具给周德荣的《授权委托书》上记载其是案涉项目的负责人，故吴汶矫有理由相信周德荣有权代表豪宇建设公司与之签订合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，豪宇建设公司不能依据其与周德荣签订的《工程项目建设内部承包协议》中有技术资料专用章不得用于签约合同条款对抗第三人，故豪宇建设公司主张周德荣无权代表公司签订合同的主张不能成立，周德荣与吴汶矫签订合同的行为对豪宇建设公司发生效力。由于吴汶矫系自然人，不具备相应的装修资质，故一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，认定吴汶矫与豪宇建设公司之间签订的《成都天府四街凌成科技大厦13楼临时办公装饰合同》无效正确。虽然《成都天府四街凌成科技大厦13楼临时办公装饰合同》无效，但因案涉装修工��已由吴汶矫与周德荣进行了结算，即吴汶矫开展装修的施工成果已经得到周德荣确认，豪宇建设公司因吴汶矫的装修安装行为受益，故应当支付相应对价。一审按照周德荣与吴汶矫签订的结算单证认定豪宇建设公司应向吴汶矫支付工程款121983元并无不当。豪宇建设公司关于工程款未经其追认不予认可的上诉理由不能成立。因吴汶矫在二审中以书面方式放弃其在一审中关于违约金的主张，系吴汶矫对其自身权利的处分，未损坏国家、集体和第三人利益，本院予以准许。综上所述，因吴汶矫放弃要求四川豪宇建设发展有限公司支付违约金10000元的主张，故本院对一审判决关于违约金部分予以撤销，四川豪宇建设发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一��、第二项之规定，判决如下：一、维持成都市高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初1407号民事判决第一项即“四川豪宇建设发展有限公司于判决生效之日起十日内向吴汶矫支付工程款121983元”；二、撤销成都市高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初1407号民事判决第二项即“四川豪宇建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内向吴汶矫支付违约金（实为资金占用损失）10000元”。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2940元，由四川豪宇建设发展有限公司负担。二审案件受理费2940元，由上诉人四川豪宇建设发展有限公司负���。本判决为终审判决。审判长 田 笛审判员 赵 锋审判员 龚 耘二〇一六年十二月十二日书记员 谭小雨