河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀民终756号上诉人（原审被告、申请执行人）：保定白沟新城银宏小额贷款有限公司，住所地河北省保定市高碑店市白沟镇富民路富润花园10号。法定代表人：张中华，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵颖，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张志伟，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告、案外人）：谢乃近，男，1957年8月28日出生，汉族，住河北省保定市雄县。委托诉讼代理人：周学喆，雄县人民政府法制办公室公职律师，雄县人民政府法制办公室委派。原审被告（被执行人）：王海鹰，男，1967年10月11日出生，汉族，住河北省石家庄市。原审被告（被执行人）：何宗艳，女，1968年12月29日出生，汉族，住河北省石家庄市。原审被告（被执行人）：河北燕春房地产开发有限公司，住所地石家庄市桥东区中山东路189号。法定代表人：王海鹰，该公司董事长。原审被告（被执行人）：石家庄燕春房地产开发有限公司，住所地石家庄市桥东区中山东路189号。法定代表人：王海鹰，该公司董事长。上述四原审被告委托诉讼代理人：董丽丽，石家庄市新华诚和法律服务所法律工作者。上诉人保定白沟新城银宏小额贷款有限公司（以下简称银宏公司）与被上诉人谢乃近、原审被告王海鹰、何宗艳、河北燕春房地产开发有限公司（以下简称河北燕春公司）、石家庄燕春房地产开发有限公司（以下简称石家庄燕春公司）案外人执行异议之诉一案，河北省保定市中级人民法院（以下简称保定中院）作出（2014）保民二初字第31号民事判决书，银宏公司不服提起上诉，本院作出（2015）冀民一终字第76号民事裁定书，裁定撤销原判、发回重审。保定中院重审后作出（2016）冀06民初59号民事判决，银宏公司仍向本院提起上诉，本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人银宏公司委托诉讼代理人赵颖、张志伟，被上诉人谢乃近委托诉讼代理人周学喆到庭参加诉讼，四原审被告经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银宏公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判许可对保定中院（2013）保执字第60一1号执行裁定书中谢乃近与河北燕春公司签订的商品房买卖合同中所涉房产（以下简称涉案房产）的执行。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，用错误的认定来推定得出错误的结果显失公正。（一）一审法院认定石家庄燕春公司将项目转让给河北燕春公司缺乏事实和法律依据。1、一审法院认定项目转让严重背离基本事实。一审法院认定的项目转让仅有2007年12月4日石家庄燕春公司出具的证明，但因为该证明不是转让合同，石家庄燕春公司将雄州塑料包装印刷交易市场（以下简称涉案市场）项目整体转让给河北燕春公司，未向行政管理部门办理变更登记手续，也未向任何部门备案，且两家公司系关联公司，不能仅凭此证明就认定项目已转让，项目转让需要有其他证据佐证。相关房屋登记信息显示，河北燕春公司不是房屋所有权人，无权销售、处分涉案房产，其与谢乃近签订商品房买卖合同的行为属于无权处分行为。2、一审法院依据《物权法》第十五条认定系适用法律错误。该条针对的是合同双方之间的合同效力问题，对第三方不产生约束力，因石家庄燕春公司出具的证明不是合同，更不能对第三方产生约束力。《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中，涉案项目并未经过登记，所以一审法院无视物权法规定认为项目已转让并以此否定上诉人的抵押显然是错误的。（二）谢乃近与河北燕春公司之间实质是民间借贷关系，以房屋买卖作为还款担保，双方签订的《商品房买卖合同补充协议》中的房屋租金实质为贷款利息。在双方交易流程中，谢乃近先支付给河北燕春公司40万元，然后河北燕春公司向其租用涉案房产，期限12个月，每月租金8333元，租赁期限届满后，再由河北燕春公司将40万元退还，双方《商品房买卖合同》废止。因此，河北燕春公司向谢乃近支付的租金实质是利息。如果双方真实意思是房屋买卖，只需签订一份《商品房买卖合同》即可，无需额外签订一份《商品房买卖合同补充协议》或《入住经营奖励合同》。谢乃近与河北燕春公司均明知河北燕春公司不具备房屋销售资质的情形下，仍然签订上述系列合同，无非是为了达到河北燕春公司融资、谢乃近获得固定利息的结果，《入住经营奖励合同》或《商品房买卖合同补充协议》约定的条款正是如此，同时为了确保出借资金的安全，双方以《商品房买卖合同》作为借贷的担保。佐证证据还有：1、河北燕春公司出具的《关于对包装城房屋抵押到期业主的承诺》中，河北燕春公司提到了“对房屋抵押到期的业主未按时支付本息”，“自违约之日起发生的利息按原有合同的双倍计算”。2、在石家庄燕春公司出具的《承诺书》中，提到“就本项目融资问题，按照与各融资户合同约定利息的两倍计算逾期还款的利息”。3、河北燕春公司出具的收据载明其收到的谢乃近的款项系“投资款”，而不是“购房款”。此外，房屋的销售价格远低于市场价格；谢乃近向河北燕春公司购买涉案房产不为自己使用，而是又出租给河北燕春公司，租赁期间，河北燕春公司需向谢乃近支付租金；租赁期满，河北燕春公司又需按原购房价向谢乃近买回涉案房产等，都说明双方之间名为买卖实为借贷，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。（三）一审法院认为被上诉人无过错与法律不符。1、一审法院关于谢乃近与河北燕春公司签订合同时，河北燕春公司出示了有权处分的《证明》，谢乃近在购买房屋时已尽到了审查义务的认定，不符合法律规定。《物权法》第九条规定，不动产产权判断以登记为准，谢乃近有义务审查河北燕春公司是否系房产登记产权人，而不是仅看一份《证明》。2、一审法院关于谢乃近未办理涉案房产过户登记，是因为二燕春公司恶意拖延，二公司曾多次向雄县政府保证办理过户的认定，无证据支持。3、涉案房产登记产权人为石家庄燕春公司，谢乃近签订合同时明知河北燕春公司不是产权人且涉案房产已存在抵押，仍与河北燕春公司签订《商品房买卖合同》存在重大过错。（四）一审法院将未经质证的证据用来认定上诉人有过错不妥。一审法院提及与谢乃近共同提起执行异议的案外人中，有三人提起了诉讼，均判令石家庄燕春公司为其办理房屋产权证，就以此认定上诉人在签订抵押协议时未尽到注意义务。这三份调解书在一审中并未经过质证，不能引用；即使存在，因上诉人不是调解书当事人，也不能推定上诉人有过错。（五）一审法院适用法律错误。1、本案不应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）。2015年5月5日施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议规定》）第三十二条规定，本规定施行后尚未审查终结的执行异议和复议案件，适用本规定。依据同位法之间新法优于旧法的原则，本案应应适用《异议规定》第二十九条、第三十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条等规定。本案中，河北燕春公司没有商品房预售许可证明，谢乃近与其签订的《商品房买卖合同》为无效合同，所购商品房用途为商业经营使用，并未居住，因此，谢乃近提出的证据不能满足《异议规定》第二十九规定的情形，不能排除强制执行。（六）银宏公司对涉案房屋享有抵押权，有权请求法院进行拍卖并就价款优先受偿。2011年6月21日，银宏公司作为贷款人，王海鹰、何宗艳作为借款人，河北燕春公司作为保证人，石家庄燕春公司作为抵押人签订了《抵押、保证担保借款合同》，涉案房产及土地使用权等资产提供了抵押担保，已办理了抵押登记。谢乃近辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。（一）谢乃近已取得涉案房产所有权。1、石家庄燕春公司把项目转让给河北燕春公司并出具了《证明》，上诉人在一审庭审也参与了质证，特别是二燕春公司的认可，足以证明河北燕春公司有完全处置权。2、谢乃近与河北燕春公司签订《商品房买卖合同》、《入住经营奖励合同》。双方签订《商品房买卖合同》，谢乃近购得涉案市场3－16号房产，面积209.5平方米，总价款40万元，该合同是附条件的合同，条件就是《入住经营奖励合同》或《补充协议》，依据《合同法》的规定，条件实现，合同履行，投资合作款转作房款，二燕春公司认可谢乃近对涉案房产的所有权，许可谢乃近“入住”，实际占有使用涉案房产至今，并收取了谢乃近的水电暖各项费用。3、涉案项目自2004年开建，绝大部分已出售，河北燕春公司出示有处置权的《证明》、签订《商品房买卖合同》，谢乃近购房行为属善意无过错，只是二燕春公司拖延办理过户，不予谢乃近办证而已。（二）上诉人的抵押登记有过失。涉案市场是一个繁华成熟项目，自2004年已全部销售给138户房主，上诉人在签订抵押协议前应实地查看，并申请“预告登记”，就不会存在抵押权风险。而且，上诉人的贷款行为违反了国家政策规定，《河北省人民政府关于进一步加强小额贷款公司试点工作的实施意见》规定，小额贷款公司对同一借款人贷款不得超出资本净额的5%，上诉人签订抵押合同放贷时工商注册资金是5000万元，却对同一借款人贷款高达3000万元，有过错，产生风险自身有责任。（三）一审法院适用《物权法》第十五条正确。《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关转让不动产物权的合同，除法律另有规定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。这说明石家庄燕春公司将项目转让给河北燕春公司的行为合法有效。四原审被告未作答辩。谢乃近向一审法院起诉请求：1.依法中止对保定中院（2013）保执字第60－1号执行裁定的执行。2.确认谢乃近对涉案房产的所有权。一审法院认定事实：2011年6月21日石家庄燕春公司作为抵押人与银宏公司作为抵押权人签订1003号、1004号《抵押协议书》，分别为银宏抵借字〈20111011、20111012〉号、〈20111013、20111014、20111015〉号附属合同，抵押物清单显示：房屋所有权人石家庄燕春公司，房屋所有权证号分别为雄州镇第04987号（总面积27633.68平方米，抵押面积2353.23平方米）、0495号（总面积7620.46平方米，抵押面积7620.46平方米），土地证号0××9号（土地使用权面积19995平方米）。2011年8月7日双方又签订1005号、1006号《抵押协议书》，分别为银宏抵借字〈20111016－20111019〉号、〈20111020－20111025〉号附属合同，抵押物为房屋所有权证号分别为雄州镇第04987号（总面积27633.68平方米，抵押面积24856.72平方米）房产、土地证号0××9号（土地使用权面积19995平方米）的土地使用权。以上抵押协议在雄县房管部门进行了抵押登记，银宏公司于2011年6月24日、2011年8月9日为抵押房屋办理雄县房他证雄州镇字第××号、02824号、03031号房屋他项权证，于2011年8月8日为抵押土地办理了雄他项（2011）第090号土地他项权利证书。2013年7月9日，保定仲裁委员会作出（2013）保调字第18号调解书，载明：一、被申请人王海鹰、何宗艳于本调解书生效后7日内偿还申请人银宏公司借款1000万元及逾期还款违约金（自2011年8月9日至实际给付之日止，按月百分之六计算）；二、被申请人王海鹰、何宗艳于本调解书生效后7日内偿还申请人银宏公司借款2000万元及逾期还款违约金（自2011年9月7日至实际给付之日止，按月百分之六计算）；三、被申请人河北燕春公司、石家庄燕春公司承担连带保证责任；四、申请人银宏公司对石家庄燕春公司签订的《抵押协议书》项下的抵押财产折价、拍卖或者变卖的价款在双方调解协议确认的债务范围内优先受偿……。该调解书生效后，王海鹰、何宗艳、河北燕春公司、石家庄燕春公司未自动履行，银宏公司向保定中院申请执行。保定中院于2013年7月25日立案执行，8月7日作出（2013）保执字第60-1号执行裁定，裁定查封了石家庄燕春公司名下位于雄县雄州镇高速引线西侧雄国用（2003）字第0××9号出让土地19995平方米、雄县房权证雄州镇字第××号房产7620.46平方米、雄县房权证雄州镇字第××号房产27633.68平方米。后谢乃近向保定中院提出执行异议，保定中院于2014年5月25日作出（2013）保执异字第60－1号执行裁定，以谢乃近所购房产系石家庄燕春公司名下的房产，但商品房买卖合同及补充协议均以河北燕春公司的名义签订，加盖的也是河北燕春公司的公章，对上述合同和协议的效力应通过诉讼予以确认为由，裁定驳回了其案外人异议，谢乃近遂于2014年6月20日向保定中院提起案外人执行异议之诉。另查明，2007年12月4日，石家庄燕春公司和河北燕春公司共同出具证明：兹证明石家庄燕春公司投资开发建设的的涉案市场整体项目已转让给河北燕春公司，河北燕春公司对该项目享有占有、使用、处分、收益等相关权益。2011年12月10日，石家庄燕春公司、河北燕春公司董事长王海鹰在给雄县人民政府的承诺书中载明：石家庄燕春公司在我集团改制的大背景下，按照集团安排，2010年底河北燕春公司以收购股权的方式完成了石家庄燕春公司房地产的收购。庭审中，石家庄燕春公司对河北燕春公司销售诉争房产的行为以及购房户的购房行为予以认可。2011年4月29日，谢乃近作为乙方与河北燕春公司作为甲方签订《商品房买卖合同》约定，双方在《商品房买卖合同》补充协议的基础上，就商品房买卖达成如下协议：第一条项目建设依据。出卖人以出让方式取得位于保定市××县、编号为0279的地块的土地使用权，经批准在上述地块上建设商品房，定名雄州塑料包装印刷交易市场。建设工程规划许可证号冀保－16规划（03年）98号，施工许可证号130638X－2003－70。第二条商品房销售依据。商品房预售批准机关为雄县房屋产权产籍监理所，商品房预售许可证号为雄县第002号。第三条所购商品房位于涉案市场主楼3－16号，建筑面积209.51平方米。第四条计价方式与价款。按套计价总价款为40万元整。第五条付款方式及期限。买受人于2011年4月29日前一次性付清房款。第六条合同生效及废止。若甲方能够履行《商品房买卖合同》补充协议，则本合同废止；若甲方无能力履行《商品房买卖合同》补充协议，则本合同生效，同时乙方可依据本合同之约定金额取得房屋所有权证，甲方必须无条件协助办理过户登记。反之，若乙方无能力履行《商品房买卖合同》补充协议，则《商品房买卖合同》废止，乙方应无条件向甲方支付费用和损失。同日，双方又签订《商品房买卖合同》补充协议约定：第一条乙方同意甲方租用该铺位12个月（2011年4月29日至2012年4月28日），租金每月8333元，按季度支付。第二条在租赁期内，若甲方无继续支付房租，则乙方依据《商品房买卖合同》之约定金额取得该房屋所有权证，甲方必须无条件协助办理过户。第三条租赁期满后，甲方按《商品房买卖合同》价金40万元向乙方支付收购该商铺，《商品房买卖合同》废止。2011年4月29日，谢乃近以投资合作款的形式向河北燕春公司支付了40万元整，河北燕春公司开具了收款收据。涉案房产已实际交付，并由谢乃近实际占有使用，《商品房买卖合同》补充协议未实际履行。还查明，河北燕春公司销售涉案市场房屋，与购房者签订了《商品房买卖合同》或《雄州塑料包装印刷交易市场认购书》，其中一部分购房者在签订《商品房买卖合同》之后又签订了《入住经营奖励合同》或《商品房买卖合同》补充协议，该部分购房者支付的房屋价款与未签订《入住经营奖励合同》或《商品房买卖合同》补充协议的购房者并无差异。一审法院认为，《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关转让不动产物权的合同，除法律另有规定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。依据石家庄燕春公司与河北燕春公司共同出具的《证明》，石家庄燕春公司作为涉案市场整体项目的投资开发人，已将该项目相关占有、使用、处分、收益等权能转让给河北燕春公司，虽未办理变更登记手续，但并不影响转让行为的合法性、有效性。庭审中，石家庄燕春公司对河北燕春公司销售行为、谢乃近购买涉案房产的行为均予以认可。故涉案房产权属虽仍在石家庄燕春公司名下，并不影响河北燕春公司依据转让对本案不动产行使处分权。上诉人称河北燕春公司无权处分，未提供有效证据予以证实，不予采信。2011年4月29日，谢乃近与河北燕春公司签订《商品房买卖合同》及补充协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订时，河北燕春公司向谢乃近出示了其有权处分的《证明》，应认定谢乃近在购买时尽到了必要的审查义务，善意无过失。谢乃近与河北燕春公司签订的《商品房买卖合同》约定的房屋价款，与当地的市场价格持平，且谢乃近在签订商品房买卖合同后全额交纳了房款，因河北燕春公司未实际履行《商品房买卖合同》补充协议，谢乃近在涉案房产办理抵押之前就实际占有使用涉案房产，有河北燕春公司向其出具的证明予以佐证。四原审被告对谢乃近的主张均予以认可。综上，谢乃近与河北燕春公司签订的《商品房买卖合同》已履行完毕，谢乃近依据商品房买卖合同取得了涉案房产的所有权。谢乃近虽对涉案房产未办理过户手续，但并非其不主张权利，而是河北燕春公司、石家庄燕春公司恶意拖延所致，二燕春公司曾向雄县政府多次保证办理过户手续，但一直未实现承诺，即使在法院判决后仍拒绝履行。上诉人虽对《商品房买卖合同》在抵押前就已生效的事实不予认可，但未提供有效证据予以反驳，且涉案市场位于雄县繁华地带，其在签订抵押协议前应对抵押标的物现状进行实地调查核实，并对抵押物的瑕疵状况承担不利后果。在与谢乃近共同提出执行异议的案外人中，有四人先后起诉，法院均判令石家庄燕春公司为购房人办理房屋产权证。故上诉人在签订抵押协议时，未能尽到善良注意人的义务。《查封规定》第十七条之规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。谢乃近提出的执行异议理由符合该规定，应予支持。综上，保定中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条之规定，于2016年6月20日作出（2016）冀06民初59号民事判决书，判决中止对涉案房产的执行。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为,本案的焦点问题为谢乃近对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，因石家庄燕春公司与河北燕春公司在一审庭审中对河北燕春公司销售本案房屋的行为、谢乃近购买房屋的行为均予以认可，二审中亦无提出异议，且上诉人不能提供充分证据予以否认，故石家庄燕春公司、河北燕春公司出具的三份证据即2007年12月4日《证明》、2011年12月10日给雄县人民政府的承诺书和2016年3月29日《关于本案所涉及36户业主的房产情况说明》能够形成一个完整的证据链，证明石家庄燕春公司作为涉案市场整体项目的投资开发者，已将对该项目享有的相关占有、使用、处分、收益等权能转让给河北燕春公司，虽未办理变更登记手续，但并不影响转让行为的合法性、有效性。上诉人主张河北燕春公司无权处分涉案房产的诉求不予支持。其次，在涉案房产抵押前，谢乃近与河北燕春公司签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，应基于本案基本事实，充分尊重当事人的意思自治，尊重市场主体的交易安排，避免机械适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定。本案中合同签订时，河北燕春公司向谢乃近出示了其有权处分的《证明》，《商品房买卖合同》约定的房屋价款与当地的市场价格持平，且谢乃近在签订《商品房买卖合同》后全额交纳了房款，因河北燕春公司未实际履行《商品房买卖合同补充协议》，谢乃近在涉案房产办理抵押之前就实际占有使用涉案房产。四原审被告对谢乃近的主张均予以认可。综上，谢乃近与河北燕春公司签订的《商品房买卖合同》已实际履行完毕，谢乃近依据商品房买卖合同取得了涉案房产的民事权益。谢乃近虽对涉案房产未办理过户手续，但并非其不主张权利，河北燕春公司、石家庄燕春公司曾向雄县政府多次保证办理过户手续，但一直未实现承诺，即使在法院判决后仍拒绝履行。其三，河北燕春公司与上诉人均存在过错。河北燕春公司明知涉案房产已出售给谢乃近，不应再行抵押给上诉人。上诉人虽对《商品房买卖合同》在抵押前就已生效的事实不予认可，但未提供有效证据予以反驳，且涉案市场位于雄县繁华地带，其在签订抵押协议前应对抵押标的物现状进行实地调查核实，但上诉人在签订抵押协议时，未能尽到善良注意人的义务，应对抵押物的瑕疵状况承担不利后果。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。谢乃近在涉案房产查封之前与河北燕春公司签订有合法有效的书面买卖合同并占有该房产、已支付全部价款，非因谢乃近原因未办理过户登记，故谢乃近提出的执行异议理由亦符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，能够排除强制执行，应予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由保定白沟新城银宏小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  付建勇代理审判员  刘立斌代理审判员  王振健二〇一六年十二月二十九日书 记 员  崔彦茹