湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂0192民初2401号原告：湖北港渝融资担保有限公司，住所地：武汉东湖新技术开发区关山大道111号武汉光谷国际商务中心A栋10层04室。法定代表人：冯培盛，董事长。委托诉讼代理人：汤思思，湖北华隽律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄薇，湖北华隽律师事务所律师。被告：武汉杉杉湘鄂服装有限责任公司，住所地：武汉市江汉区万松园街妙墩路17号宇济、天仙大厦2单元22层3号。法定代表人：瞿平，总经理。委托诉讼代理人：叶小勇，湖北高驰律师事务所律师。被告：瞿平，女，汉族，1965年8月28日出生，住所地：长沙市天心区。委托诉讼代理人：叶小勇，湖北高驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊锁华，湖北海纳川律师事务所律师。原告湖北港渝融资担保有限公司（以下简称港渝担保公司）诉被告武汉杉杉湘鄂服装有限责任公司（以下简称杉杉服装公司）、被告瞿平追偿权纠纷一案，本院于2016年8月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告港渝担保公司的委托诉讼代理人汤思思、黄薇，被告杉杉服装公司与被告瞿平共同的委托诉讼代理人叶小勇均到庭参加诉讼。原、被告双方当事人均向本院申请了调解期限。本案现已审理终结。原告港渝担保公司向本院提出诉讼请求：1、由被告杉杉服装公司向我公司偿还代偿款项3682676.83元及截止2016年9月1日的利息70238.23元（此后的利息以前述代偿款项为基数，以发放贷款时确定的利率上浮50%，自2016年9月2日起计算至本息全部清偿之日止）；2、由被告杉杉服装公司向我公司支付截止2016年9月1日的违约金124605.64元（此后的违约金以代偿款项为基数，按同期银行贷款利率的4倍从代偿之日起计算至本息全部清偿之日止）；3、本案的案件受理费、保全费及我公司为实现前述债权所支出的合理费用，包括但不限于财产保全费、催收费、律师费、差旅费等（截止目前总计123910元）均由被告杉杉服装公司承担；4、由被告瞿平对被告杉杉服装公司的前述债务即上述诉讼请求的第1、2、3项承担连带保证责任。庭审中，原告港渝担保公司撤回了上述第3项诉讼请求中要求两被告承担催收费的请求。事实和理由：2015年4月，被告杉杉服装公司与中国银行股份有限公司武汉中北支行（简称中行中北支行，系案外人，以下同）签订流动资金借款合同。约定由中行中北支行向被告杉杉服装公司出借4000000元，期限为12个月，自实际提款之日起算，借款利率为中国人民银行公布的贷款基准利率上浮40%等。为保证上述债权的实现，我公司及被告瞿平为前述借款提供了担保，并签署了相关保证合同。另外，我公司与中行中北支行签订保证金质押确认书，约定由我公司向中国银行股份有限公司武汉光谷支行开立的保证金账户存入业务保证金400000元，以担保被告杉杉服装公司的前述债务。2015年5月4日，我公司与被告杉杉服装公司签订委托担保合同。约定由被告杉杉服装公司委托我公司为前述贷款提供担保，并约定如果被告杉杉服装公司未履行相关义务致使我公司承担担保责任，我公司在履行担保义务后，即可取得债权人的地位，要求被告杉杉服装公司归还我公司为其代偿的全部款项，并支付代偿之日起的利息、违约金和实现债权的费用等。2015年5月4日，被告瞿平与我公司签订保证反担保合同。约定由被告瞿平以保证的方式为被告杉杉服装公司向我公司提供反担保，承担反担保保证责任等。前述合同签订后，中行中北支行依约于2015年6月16日向被告杉杉服装公司发放了贷款。被告杉杉服装公司也向我公司交纳了履约保证金，我公司依约向相关账户存入了足额的业务保证金。然而借款期限届满后，被告杉杉服装公司怠于履行自身还款义务。2016年6月29日，我公司依照与中行中北支行签订的担保合同的约定，承担保证责任，向中行中北支行代为偿还了被告杉杉服装公司所欠款项4082676.83元。后我公司多次要求被告杉杉服装公司依约偿还前述债务，但其一再怠于履行自身义务，被告瞿平也未依约承担保证义务。被告杉杉服装公司与被告瞿平均辩称，1、原告港渝担保公司确实履行了代偿义务，但原4000000元借款中有3200000元，转由案外人也就是另一反担保人张宪平实际使用，加之两被告经营不善，没有任何可供偿还债务的资金和资产，才造成今天无法返还代偿款项的局面；2、本案还有另一反担保人及抵押反担保物，原告港渝担保公司应该对另一反担保人张宪平，以及另外的抵押反担保物即27套房产在本案中一并主张权利，这样才有可能保障原告港渝担保公司的权利得到实现；3、原告港渝担保公司所主张的违约金因为已经主张了利息，再按贷款利率的4倍计算属于违约金约定过高；4、原告港渝担保公司所主张的实现债权合理费用，不是合理支出，也不一定实际发生，且要求的金额过高。经审理查明，2015年5月，被告杉杉服装公司与中行中北支行签订编号为中北2015借字022的流动资金借款合同。约定由中行中北支行向被告杉杉服装公司发放贷款4000000元，借款期限为12个月，自实际提款日起算等。合同第九条约定，本合同项下的担保方式为：本合同属于担保人港渝担保公司（即本案原告）与贷款人签订的编号为中北2015保字033号保证合同项下的主合同，由其提供担保；本合同属于担保人瞿平与贷款人签订的编号为中北2015保字032号最高额保证合同项下的合同，由其提供最高额担保。此外，该合同还就借款利率与计结息、提款时间及方式、还款、违约事件及处理、争议解决等进行了约定，但该合同落款处未注明签订的具体日期。2015年6月12日，原告港渝担保公司与中行中北支行签订编号为中北2015保字033号的保证合同。该合同约定，本合同之主合同为债权人与债务人杉杉服装公司签署的编号为中北2015借字022号流动资金借款合同及其修订或补充；主合同项下发生的债权构成本合同之主债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用；本合同保证方式为连带责任保证；如果债务人在任何正常还款日或提前还款日未按约向债权人进行清偿，债权人有权要求保证人履行保证责任；主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人；本合同保证期间为主债权的清偿期届满之日起两年。如主债权为分期清偿，则保证期间为自本合同生效之日起至最后一期债务履行期限届满之日后两年等。同期，原告港渝担保公司还向中国银行股份有限公司武汉光谷支行出具保证金质押确认书一份。该确认书载明，本确认书项下保证金和我司签署的编号为2014年中银光谷质总字001号的保证金质押总合同第四条所约定的基础保证金共同对应担保的是：我司与中国银行股份有限公司武汉光谷支行签署的编号为2014年中银光谷质总字001号保证金质押总合同第一条所约定的主合同（包括但不限于贵行与债务人杉杉服装公司已签订的编号为中北2015借字022号流动资金借款合同等各借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信合同）项下发生的债务；被担保的主债务，包括主合同项下发生的全部本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人／被担保人违约而给质权人造成的损失和其他所有应付费用。其中，被担保债务本金金额为4000000元，业务保证金为400000元；我司通过以下方式交付上述业务保证金：我司在编号为中北2015借字022号流动资金借款合同生效之日起90个银行工作日内，将上述业务保证金划入／存入在中国银行股份有限公司武汉光谷支行开立的业务保证金账户（账号：57×××07）内；保证金划入／存入该保证金账户即视为该保证金移交质权人占有，未经贵行书面同意，在被担保的主债权被清偿前，我司不得支取或要求贵行返还已交付的保证金等。原告港渝担保公司出具前述确认书后，将上述400000元业务保证金存入了上述业务保证金账户。被告杉杉服装公司为向中行中北支行申请贷款，委托原告港渝担保公司为其向中行中北支行提供保证担保。2015年5月4日，被告杉杉服装公司与原告港渝担保公司签订编号为湖北港渝（2015）委保字第015号委托担保合同。约定甲方（即被告杉杉服装公司，以下同）委托乙方（即原告港渝担保公司，以下同）担保的金额为4000000元，甲方委托乙方担保的期限、担保的范围和方式以乙方与贷款人签订的编号为中北2015保字033号的保证合同为准；甲方应按与贷款人签订的编号为中北2015借字022号贷款合同的相关约定按时向贷款人支付利息、费用等，并按时归还贷款本金；甲方与贷款人约定的贷款期限为2015年5月4日至2016年5月3日，若与贷款合同约定不一致的，以贷款合同为准；甲方委托乙方向贷款人提供的保证方式为连带责任保证；若甲方未依约向贷款人还款，致使乙方履行保证义务向贷款人代偿的，乙方有权自发生代偿之日起要求甲方归还乙方代偿的全部款项、自代偿之日起的利息（利率按贷款人发放该笔贷款时确定的执行利率上浮50%计算）以及乙方为实现债权而支付的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、财产保全担保费、执行费、评估费、拍卖费、保管费、公证费、见证费、保险费、处置费和税、过户费、律师代理费、差旅费和其他费用），并可按照本合同约定要求甲方支付违约金，还可按照本合同约定要求甲方支付超期担保费；乙方有权要求甲方提供反担保，以控制乙方的担保风险；乙方依法享有甲方的抗辩权，甲方放弃对债务的抗辩权不影响乙方享有权利；乙方履行保证义务代甲方清偿债务后，若甲方怠于行使到期债权（含有对第三方的求偿权），乙方有权在其代偿范围内代为行使甲方的到期债权，乙方行使代位权的诉讼费、仲裁费、财产保全费、财产保全担保费、执行费、评估费、拍卖费、保管费、公证费、见证费、保险费、处置费和税、过户费、律师代理费、差旅费和其他费用等费用由甲方承担；甲方未严格履行与贷款人签订的贷款合同的义务，致使乙方承担担保责任的，乙方履行保证义务代甲方清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求甲方归还乙方为其代偿的全部款项和支付乙方自代偿之日起的利息（按贷款方发放该笔贷款时确定的逾期利率计算），同时有权要求甲方支付违约金、赔偿金、损失费和乙方为实现债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、财产保全担保费、执行费、评估费、拍卖费、保管费、公证费、见证费、保险费、处置费和税、过户费、律师代理费、差旅费和其他费用）等。该合同第七条关于履约保证金及反担保约定，（一）履约保证金。1、履约保证金金额：甲方向乙方支付履约保证金，甲方应支付的履约保证金的金额为本合同约定的乙方担保金额的10%，即400000元。2、甲方应在乙方与贷款人签订保证合同前将履约保证金一次性足额支付给乙方。3、乙方担保责任解除，且甲方及为本委托担保提供反担保的反担保方未违反相关合同条款，乙方应于接到甲方书面通知后10个工作日内返还甲方缴存的履约保证金，履约保证金不计算利息。4、甲方或为本委托担保提供反担保的反担保方有违约行为的，乙方有权从甲方支付给乙方的履约保证金中及甲方因本笔贷款支付给其他第三方的履约保证金中直接扣除相应的违约金、损害赔偿费用等。乙方扣除后，应书面通知甲方补足，甲方应在收到乙方通知之日起3日内补足。5、在同时出现两种以上乙方有权扣除履约保证金及其他保证金的情形时，乙方有权选择冲抵顺序。6、甲方的履约保证金及其他保证金被扣除后仍有剩余的，乙方可在不另行通知甲方的情况下直接将剩余部分转为用于偿还乙方代偿款项。（二）反担保。甲方保证向乙方提供以下反担保：1、连带责任保证反担保：瞿平向乙方提供连带责任保证反担保，张宪平向乙方提供连带责任保证反担保。2、抵押反担保：张宪平将其位于咸宁市温太路三江森林温泉公馆航天领御的房（地）证号为咸宁市房权证温泉字第××、第00052177、第00052179-00052198号、第00052200号、第00052202号、第00052204号、第00052206号的自有房产抵押给乙方，并办理抵押登记。…7、房屋预置转让：瞿平与乙方签订附条件的房产转让协议，将位于长沙市星语林汀湘十里1-224-01的房屋在协议约定的条件成就时转让给乙方，并办理委托乙方或乙方指定人员处置房屋的委托公证。该合同第八条关于违约责任约定，1、甲方违反本合同约定，应按照乙方担保额的10%向乙方支付违约金，且乙方有权行使下列全部或部分权利，本合同有特别约定的，按照特别约定执行：…（5）有权在不经甲方同意的情况下向贷款人提前代偿后向甲方追偿，由此所产生的所有费用及所有损失由甲方承担；…5、甲方未按贷款合同约定按期偿还贷款本息及其他责任金额，未造成乙方代偿的，按本条第一款执行，造成乙方代偿的，甲方应向乙方支付违约金，违约金以乙方代偿金额为基数，按银行同期贷款利率的4倍从乙方代偿之日起计算至付清之日止。该合同第十条第9项约定，乙方承担保证责任代甲方清偿债务后，乙方为实现债权所发生的差旅费按照以下标准支付。该费用应由甲方在乙方为其向银行代偿后7日内支付给乙方。该费用为包干费用，如乙方实际发生的差旅费超过该金额的，超出部分不得向甲方主张，如有剩余的，乙方概不退还。甲方注册地或主要营业场所地、甲方法定代表人或实际控制人户口所在地或居住地、保证人住所地或居住地、担保物所在地等可能实现债权地全部在武汉市主城区的，差旅费为5000元，上述可能实现债权地之一在武汉市郊县的，差旅费20000元，上述可能实现债权地之一在武汉市之外的其他省、直辖市、市、县的，差旅费40000元。此外，该合同还就双方的权利义务、争议解决方式、合同的生效与解除等进行了约定。前述合同签订后，被告杉杉服装公司向原告港渝担保公司支付了400000元履约保证金。2015年5月4日，原告港渝担保公司与被告瞿平签订编号为湖北港渝（2015）保证反保字第025号保证反担保合同。约定乙方（即被告瞿平）同意委托担保合同中约定的条款，并向甲方（即原告港渝担保公司）保证借款人能够按照委托担保合同的约定履行义务。若借款人没有履行或没有完全履行上述委托担保合同的义务，致甲方承担担保责任的，乙方应在反担保范围内向甲方承担反担保责任，为借款人直接向贷款人代偿或向甲方承担保证反担保责任；甲方担保的借款人借款本金4000000元；乙方反担保范围包括：甲方代偿的全部款项、自代偿之日起的利息（利率按贷款人发放该笔贷款时确定的逾期贷款利率计算）、甲方为实现债权而支付的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、财产保全担保费、执行费、评估费、拍卖费、保管费、公证费、见证费、保险费、处置费和税、过户费、律师代理费、差旅费和其他费用）、违约金、赔偿金、展期担保费、超期担保费等委托担保合同中约定的借款人应承担的所有款项；借款人的主债务履行期为2015年5月4日至2016年5月3日，若与贷款合同约定不一致的，以贷款合同为准；乙方为借款人向甲方提供保证担保的期间为：自本合同生效之日起至甲方发生代偿之日起两年，同一笔债务分期代偿的，自最后一次代偿之日起算，但甲方为借款人担保的期间延长的，反担保期间相应延长相同时间；乙方的保证反担保方式为连带责任保证。若存在其他反担保人，乙方应当与其他反担保人共同对甲方承担连带责任保证，若借款人违反贷款合同、委托担保合同、展期协议及其他文件的约定致使甲方发生代偿的，甲方有权向任何一个反担保人进行全额追偿。本合同项下乙方向甲方承担的连带责任保证是无条件且不可撤销的等。该合同第十条第1项约定，若甲方的担保债权存在其他保证反担保或物的反担保的（包括借款人提供的），乙方自愿放弃甲方必须优先就担保物受偿或优先向其他保证人追偿的抗辩权利，甲方享有选择向其他人主张保证反担保、物的反担保或向乙方主张保证反担保的权利。上述合同签订后，2015年6月16日，中行中北支行向被告杉杉服装公司发放了4000000元贷款。因借款到期，被告杉杉服装公司未按约定的期限向中行中北支行及时、足额还本付息，2016年6月16日，中国银行股份有限公司武汉省直支行向原告港渝担保公司出具贷款担保代偿通知书一份。该通知书载明，我行于2015年6月16日根据借款合同（编号：中北2015借字022号）及与贵公司签订的保证合同（编号：中北2015保字033号）向借款人杉杉服装公司发放贷款4000000元，期限12个月，担保条件为贵公司提供连带责任担保。截至2016年6月16日，借款人杉杉服装公司未能按期偿还贷款本金4000000元及相应利息和罚息。根据我行与贵公司签订的保证合同相关条款约定，请贵公司在接此通知后7个工作日内将杉杉服装公司在我行逾期贷款本金及利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）支付到以下账户：收款单位：支付业务临时存欠账户，开户银行：中国银行武汉省直支行，账号：93×××01等。2016年6月29日，被告杉杉服装公司向原告港渝担保公司出具委托代偿确认书。该确认书载明，根据贵司与中国银行股份有限公司武汉省直支行签订的担保合同（编号：中北2015保字033号），由贵司为我公司不能偿还贷款而承担担保责任并向中国银行股份有限公司武汉省直支行偿还全部本息及相关罚息，合计金额为4082676.83元（实际合计金额以银行结算金额为准）。明细如下：1、银行借款本金：4000000元；2、银行利息：68047.11元；3、银行罚息：14629.72元（实际罚息金额以银行结算金额为准）。现确认贵司因履行担保责任将还款资金转入中国银行武汉省直支行内部账户并结清，贷款资金（包括本金、利息、罚息）均由贵司代为偿还等。2016年6月29日，原告港渝担保公司向收款人名称为支付业务临时存欠账户，账号为93×××01的账户分别转账3682676.83元和400000元（该400000元是原告港渝担保公司在中国银行股份有限公司武汉光谷支行保证金账户中的400000元业务保证金），为被告杉杉服装公司代偿了其下欠中行中北支行的本息及相关罚息共计4082676.83元。原告港渝担保公司为被告杉杉服装公司代偿了上述款项后，案外人中国银行股份有限公司武汉省直支行于2016年7月4日向原告港渝担保公司出具代偿明细一份。该代偿明细载明，贵公司于2016年6月29日为债务人杉杉服装公司向我行偿付了债务本金4000000元，利息68047.11元，罚息14629.72元，共计4082676.83元等。原告港渝担保公司代偿上述款项后，因被告杉杉服装公司与被告瞿平未按约向其偿还前述代偿款项，2016年8月15日，原告港渝担保公司诉于本院。另查明，庭审中，被告杉杉服装公司与被告瞿平共同向本院提交了两组证据。从该两组证据看，2015年5月4日，原告港渝担保公司曾与案外人张宪平签订编号为湖北港渝（2015）保证反保字第026号的保证反担保合同。该合同约定，原告港渝担保公司作为保证人，为借款人杉杉服装公司与中行中北支行签订的编号为中北2015借字022的贷款合同提供信用担保，案外人张宪平则向原告港渝担保公司提供保证反担保，保证反担保方式为连带责任保证等。同时，2015年5月4日，原告港渝担保公司还曾与案外人张宪平签订编号为湖北港渝（2015）抵押反保字第006号的抵押反担保合同。约定，原告港渝担保公司作为保证人，为借款人杉杉服装公司与中行中北支行签订的编号为中北2015借字022的贷款合同提供信用担保，案外人张宪平以其名下的27套房产向原告港渝担保公司提供抵押反担保等。还查明，为主张本案债权，原告港渝担保公司与湖北华隽律师事务所签订了民事委托代理合同。约定由原告港渝担保公司委托湖北华隽律师事务所（指派刘虎、黄薇、汤思思律师）为原告港渝担保公司诉被告被告杉杉服装公司、被告瞿平追偿权纠纷一案的代理人等。该合同第五条律师代理费约定，1、经双方协商，甲方（即原告港渝担保公司，以下同）在合同签订后三日内向乙方（即湖北华隽律师事务所，以下同）支付诉讼阶段的律师代理费50000元。2、甲方通过司法途径包括但不限于：诉前财产保全、和解、调解、判决、执行等实现全部或部分债权后，依照已实现债权金额的5%向乙方另行支付代理费；3、甲方因与债务人达成和解、调解或债务重组协议而撤诉或不申请执行（包括提出终结执行程序的申请），均视为乙方完成本案的代理工作，甲方需另行向乙方支付律师代理费150000元。在上述委托代理合同履行过程中，原告港渝担保公司于2016年7月28日向湖北华隽律师事务所支付了律师费50000元，湖北华隽律师事务所也向原告港渝担保公司开具了收到律师代理费50000元的发票。再查明，为主张本案债权，原告港渝担保公司在提起本案诉讼前，向法院申请了诉前财产保全，并为此支付了保全费5000元和保全担保费10000元（保全担保费系向案外人中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司购买的保险金额为5000000元、保险费为10000元的诉讼财产保全责任保险）。再查明，为主张本案债权，原告港渝担保公司及湖北华隽律师事务所共计花费餐费、住宿费、差旅费等共计4057.03元（已经提交的票据予以证明），但本案在审理过程中，原告港渝担保公司按合同约定主张差旅费为40000元。上述事实，有当事人提交的相关证据及当事人陈述意见在案佐证。本院认为，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。就被告杉杉服装公司向中行中北支行的借款4000000元本息，原告港渝担保公司按照其与中行中北支行签订的保证合同的约定承担保证责任后，其有权依法向债务人即被告杉杉服装公司行使追偿权。因此，在本案原、被告双方对原告港渝担保公司为被告杉杉服装公司向中行中北支行已代偿4082676.83元（含400000元业务保证金）的事实无异议的情况下，原告港渝担保公司有关要求由被告杉杉服装公司向其偿还代偿款项3682627.83元（已扣减被告杉杉服装公司向原告港渝担保公司支付的400000元履约保证金）的诉讼请求，本院予以支持。原告港渝担保公司与被告杉杉服装公司签订的委托担保合同及原告港渝担保公司与被告瞿平签订的保证反担保合同均是双方当事人真实意思表示，且不违法相关法律法规禁止性规定，其效力应予认可。在原告港渝担保公司按约提供保证担保并代偿借款本息后，被告杉杉服装公司应按约向原告港渝担保公司支付代偿款及利息、违约金和律师费、差旅费等，被告瞿平应按约承担连带反担保责任。原告港渝担保公司有关要求被告杉杉服装公司支付代偿款项的利息、违约金、律师费、差旅费及财产保全担保费等，并要求被告瞿平对被告杉杉服装公司的给付义务承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。但利息和违约金之和超出了法定的年利率24%的上限，本院仅支持按年利率24%的标准支付违约金，对原告港渝担保公司有关要求被告杉杉服装公司支付利息的诉讼请求，本院不予支持；对于差旅费，在本院按上限支持违约金的情况下，出于公平原则，本院仅支持原告港渝担保公司提交的票据能证明所发生的金额即4057.03元，对原告港渝担保公司要求被告杉杉服装公司支付其他部分的差旅费的诉讼请求，本院不予支持。对于被告杉杉服装公司申请追加案外人张宪平为本案被告参加诉讼的主张，本院不予支持。理由是：1、本案原告港渝担保公司坚持不同意将案外人张宪平作为本案被告参加诉讼，按照民事诉讼“不告不理”的原则，在无充分的事实和法律依据表明案外人张宪平必须作为本案被告参加诉讼的情况下，本案两被告均无权申请追加案外人张宪平作为本案被告参加诉讼；2、原告港渝担保公司与被告瞿平签订的保证反担保合同第十条第1项约定，若甲方（即原告港渝担保公司）的担保债权存在其他保证反担保或物的反担保的（包括借款人提供的），乙方（即被告瞿平）自愿放弃甲方必须优先就担保物受偿或优先向其他保证人追偿的抗辩权利，甲方享有选择向其他人主张保证反担保、物的反担保或向乙方主张保证反担保的权利。按照该约定，原告港渝担保公司享有选择仅向被告瞿平主张保证反担保责任的权利，而被告瞿平在合同中已明确约定自愿放弃要求原告港渝担保公司必须优先就担保物受偿或优先向其他保证人追偿的抗辩权利的情况下，申请追加案外人张宪平作为本案被告参加诉讼，明显有失诚信；3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款规定，同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任…。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。从上述规定可知，同一债权既有债务人或一方保证人的保证，又有其他第三方的物的担保的，债权人既可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。因此，被告瞿平有关只要既有物的担保，又有人的保证的情况下，物的担保一定是优先受偿的主张，没有充分的法律依据；4、被告瞿平有关追加案外人张宪平作为本案被告参加诉讼的申请系在本案法庭辩论终结之后才提交。同时，被告瞿平有关本案4000000元借款中，有3200000元是案外人张宪平实际使用的主张，在法庭辩论终结之前，并未提交充分的证据予以证明，其在法庭辩论终结之后和追加被告的申请一并补充提交的证据，因已超过举证期限，未能安排当事人质证，无法核实真实性，故对其相关待证主张，本院不予支持；5、即使上述3200000元确实实际由案外人张宪平使用，因与中行中北支行签订借款合同的是被告杉杉服装公司，故原告港渝担保公司就代偿款项也仅能向被告杉杉服装公司主张权利。至于被告杉杉服装公司与案外人张宪平之间对借款的使用或偿还如何分担的问题，属于另一法律关系。6、基于上述理由，本案的处理结果与案外人张宪平并无直接的法律上的利害关系，故本院亦未追加案外人张宪平作为本案第三人参加诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条、第三十八条第一款、第四十二条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告武汉杉杉湘鄂服装有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北港渝融资担保有限公司偿还代偿款项3682676.83元；二、被告武汉杉杉湘鄂服装有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北港渝融资担保有限公司支付违约金。违约金的计算标准为：以3682676.83元为基数，按照年利率24%的标准，从2016年6月30日起计算至全部代偿款项付清之日止，期间偿还部分代偿款项的，之后的违约金以未还的代偿款项为基数继续进行计算）；三、被告武汉杉杉湘鄂服装有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北港渝融资担保有限公司赔偿财产保全担保费损失10000元、律师费损失50000元、差旅费损失4057.03元（合计64057.03元）；四、被告瞿平对被告武汉杉杉湘鄂服装有限责任公司的上述第一、二、三项给付义务承担连带清偿责任。被告瞿平承担连带保证责任后，有权向被告武汉杉杉湘鄂服装有限责任公司追偿；五、驳回原告湖北港渝融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费37820元，减半收取18910元，由原告湖北港渝融资担保有限公司负担910元，被告武汉杉杉湘鄂服装有限责任公司与被告瞿平共同负担18000元；保全费5000元，由被告武汉杉杉湘鄂服装有限责任公司与被告瞿平共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至武汉市中级人民法院，户名：湖北省武汉市中级人民法院，账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。审判员  林静寂二〇一六年十二月十四日书记员  谭 茜