广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤04民终2933号上诉人（原审被告）：茂名市茂南建安集团有限公司，住所地：茂名市人民南路龙湖二街1号。法定代表人：梁伯和，总经理。委托诉讼代理人：徐海亭，广东国硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：林锐煌，广东国硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林良周，男，汉族，1970年8月22日出生，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：黄增城，广东宏港律师事务所律师。原审被告：叶辰祥，男，汉族，1969年8月3日出生，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：古筝，广东古柏律师事务所律师。原审被告：珠海金嘉创意谷发展有限公司，住所地：珠海市前山明珠南路2021号。法定代表人：叶伟轩，总经理。委托诉讼代理人：郭英东，北京天驰君泰（珠海）律师事务所律师。上诉人茂名市茂南建安集团有限公司（以下简称茂南建安公司）因与被上诉人林良周及原审被告叶辰祥、珠海金嘉创意谷发展有限公司（以下简称金嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。茂南建安公司上诉请求：依法改判（2016）粤0402民初1266号民事判决第一、二、三项，判令驳回林良周要求茂南建安公司对叶辰祥承担支付工程款及利息连带责任的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院并未查清对欠叶辰祥欠付林良周工程具体数量和工程款的数额，故一审法院判决茂南建安公司连带支付林良周工程余款780690元，事实不清，证据不足。根据林良周提供的证据根本无法证明林良周根据与叶辰祥签订的《前山金嘉物业厂区1#、2#、3#号楼改造项目铝合金门窗工程承包合同》的标准制作铝合金门窗，且具体制作的数量也无法确认。林良周提供的结算表，茂南建安公司并不认可，表格上“谭×水”的签名也无法确认是否是“谭×水”本人所签，该表格上的章也不是茂南建安公司所制刻。林良周提供“取消门窗”应当在扣除取消的费用，一审法院仅凭林良周一句“未计入原告的请求数额”，在毫无证据的前提下就认定林良周的说法，实是武断，根本未查清事实。另外在林良周提交“取消门联窗”表格最后，标注的叶辰祥签名：“补材料款6万元”，该句表述根本无法确认是叶辰祥补给林良周，还是林良周要支付给叶辰祥，而且根据林良周与叶辰祥签订的上述合同，约定的很清楚，林良周是包工包料承包工程，因此也不会存在叶辰祥要支付材料款的情况。故一审法院将该6万元作为叶辰祥欠付的工程款，毫无事实和法律依据。茂南建安公司认为只有通过工程鉴定方能确定林良周所做工程的具体质量和数量。恳请二审法院同意鉴定涉案工程。二、一审法院判决支付林良周连带支付利息，无任何法律依据。首先，根据林良周与叶辰祥签订的《前山金嘉物业厂区1#、2#、3#号楼改造项目铝合金门窗工程承包合同》第二条第3款的约定，林良周应当包送检合格，并提供全部合格的检验报给原审被告叶辰祥，事实上，林良周根本没有提供。又根据上述合同第三条第3款约定，总工程结算款17%需经有关部门综合验收合格后支付，事实上涉案工程至今尚未通过竣工验收。一审法院判决支付林良周利息，毫无依据。三、林良周只是叶辰祥个人聘用的一个施工班组，在茂南建安公司与金嘉公司签订《建筑工程施工合同补充协议》中，叶辰祥才是实际施工人。本案实际上是林良周与叶辰祥之间的承揽合同纠纷，茂南建安公司无需对叶辰祥的分包行为承担连带责任。一审法院判决违背合同相对性原则。首先，林良周提供的《前山金嘉物业厂区1#、2#、3#号楼改造项目铝合金门窗工程承包合同》合同双方分别是林良周与叶辰祥，茂南建安公司并非该合同主体。其次，林良周明知涉案工程为叶辰祥挂靠在茂南建安公司名下施工，在此前提下，仍与叶辰祥个人签订《前山金嘉物业厂区1#、2#、3#号楼改造项目铝合金门窗工程承包合同》且在合同中约定有关责任承担也是由叶辰祥个人承担。这一切行为说明了林良周对其合同相对方叶辰祥充分认可，林良周应当对其经营行为承担风险责任，而该责任不应当转嫁到与上述合同无关的茂南建安公司身上。再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在茂南建安公司与金嘉公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》中，签订合同的主体分别为茂南建安公司与金嘉公司，根据上述司法解释，实际施工人应当是叶辰祥，叶辰祥可突破合同相对性要求金嘉公司承担责任。而茂南建安公司并未将涉案工程分包给林良周，因此林良周不是《建筑工程施工合同补充协议》中的实际施工人，其也无权要求林良周承担连带责任支付工程款。退一步讲，《前山金嘉物业厂区1#、2#、3#号楼改造项目铝合金门窗工程承包合同》的主体分别为林良周与叶辰祥，根据上述司法解释，叶辰祥应当是违法分包人的法律地位，茂南建安公司应当是发包人的法律地位，因此若基于此，林良周突破合同相对性起诉茂南建安公司，茂南建安公司只能作为发包人的法律地位，只在欠付工程款范围内承担责任。事实上，茂南建安公司已经足额将工程款支付给叶辰祥，并无拖欠工程款情况，故也无需向林良周支付工程款。综上所述，林良周要求茂南建安公司承担连带责任无任何事实及法律依据，一审判决事实不清，适用法律错误，请求法院予以驳回。林良周辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回茂南建安公司的上诉请求。理由：一、本案的工程款欠款事实清楚，证据完整充分，一审法院查明叶辰祥以及茂南建安公司应对工程款欠额承担连带责任，认定事实正确；二、茂南建安公司上诉没有新的证据证明其主张，其上诉的事实和理由不能成立，林良周属案涉工程铝合金门窗安装工程部分的实际施工人，根据相关司法解释规定，叶辰祥及茂南建安公司应当承担该工程欠款以及利息的法律责任，金嘉公司应该在欠工程款范围内承担相应责任。叶辰祥述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回茂南建安公司的上诉请求。金嘉公司述称，由于茂南建安公司的上诉请求并不涉及金嘉公司权益，所以不发表意见，同意一审判决。林良周向一审法院起诉请求：1、判令叶辰祥偿还林良周工程款811778元及利息；2、判令茂南建安公司对叶辰祥上述债务承担连带清偿责任；3、判令金嘉公司在未付工程款范围内对叶辰祥上述债务承担连带清偿责任；4、本案的受理费由叶辰祥、茂南建安公司、金嘉公司承担。一审法院查明：2014年，金嘉公司（发包人，为甲方）与茂南建安公司（承包人，为乙方）签订《建筑工程施工合同补充协议》，工程地点为珠海市香洲区前山明珠南路××××号，工程内容为前山金嘉物业1#楼、2#楼及3#楼改造工程。合同约定：工程造价采用固定总价包干方式承包，总承包价人民币850万元；合同工期至2015年3月30日，付款方式为：(1)合同签订后3日内，甲方按合同总价支付10%预付款给乙方，(2)工程进度款乙方每月25日前向甲方书面报送完成的工程量及相应价款，甲方在下月5日前支付已完成工程价款（经甲方审核后的已完成工程价款）的65%给乙方，(3)所有工程完工并将工程验收的同步资料整理齐全具备备案要求后10天内支付已完成工程价款的85%，(4)工程竣工验收并结算后，甲方在5日内支付至结算总价款的95%，(5)余款5%为质量保证金，按照本合同附件三《工程质量保修书》约定条款工程保修期一年届满后，甲方在30日内支付至结算总价款的99%，余款1%在防水工程保修期五年届满后30日内一次性结清余款；等。合同由双方签章，茂南建安公司（乙方）的委托代表人由叶辰祥签字。2015年1月13日，叶辰祥（发包人，为甲方）与林良周（承包人，为乙方）签订《前山金嘉物业厂区1#、2#、3#号楼改造项目铝合金门窗工程承包合同》，将上述工程项目中的铝门、铝窗工程项目分包给林良周。合同约定：以包工包料的方式分包给乙方（注：铝窗每平方310元，铝门带窗每平方355元），工程总价（暂定价人民币）120万元，工程完工后按实际完成工程量及确定单价进行结算；合同工期为2015年1月13日至2015年3月31日。付款方式为：材料进场制作、窗框安装完成，且全部材料进场及送检合格甲方先支付总工程款的50%（约60万元）给乙方，所有铝门、窗全部安装完成甲方支付总工程款30%（约36万元）给乙方，经有关部门综合验收合格甲方支付总工程结算款17%（约20.4万元）给乙方，余下3%（约3.6万元按实际计算金额的比例扣）的工程款待保修期满后（保修期一年）一次性付清乙方。工程保修：自施工完成，经有关部门综合验收合格之日起免费保修期为12个月。违约责任：甲方不安合同的约定拨付工程款时，造成施工任务不能依时完成时，一切责任由甲方负责。由乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，每天按5000元向甲方支付违约金。合同签订后，林良周组织人员就工程内容进行了施工。2015年6月18日，林良周提交《金嘉工地1、2、3#厂房铝门窗结算表》，内容为1#厂房门联窗644.06㎡×355=228641.3元、铝合金窗381.41㎡×310=118237.1元；2#厂房门联窗643.695㎡×355=228511.725元、铝合金窗397.6㎡×310=123256元；3#厂房门联窗452.35㎡×355=160584.25元、铝合金窗338.64㎡×310=104978.4元。以上三张结算单，由茂南建安公司现场技术负责人谭×水签字确认，并盖有茂南建安公司的项目资料章。另有一份《金嘉工地增加铝门窗结算》内容为34㎡×355=12070元，由谭×水签字确认属实。还有一表内容为取消门窗面积348.81㎡×355=123827.55元，谭×水签署“以上门窗数量及规格与原来门窗表未做部分相符，具体情况有待与叶×协商解决。”茂南建安公司盖章确认。叶辰祥在该表下方注明“另补材料款6万元整。”林良周陈述叶辰祥2015年8月28日实际支付工程款154500元，2016年1月14日支付工程款70000元。茂南建安公司提供收据证明向叶辰祥支付工程款8605122.11元。金嘉公司主张共支付案涉工程的工程款共计7737088.11元，另有72万元系通过金嘉公司法定代表人叶伟轩账户转账至叶辰祥个人账户。林良周提供照片显示，案涉房产现场已经投入使用。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效。本案中林良周作为无资质的个人承包案涉工程内容，与叶辰祥签订的《前山金嘉物业厂区1#、2#、3#号楼改造项目铝合金门窗工程承包合同》应当认定为无效。双方虽未提供对工程内容验收的证据，但林良周承包的仅为楼房改造工程的部分内容，已完工并交付使用，且各方未就林良周交付的施工内容提出异议，林良周按照合同约定请求工程款项，应予以支持。林良周提供工程款结算表，其中1、2、3#厂房的门联窗、铝合金窗以及增加的门联窗结算表，均由茂南建安公司的现场技术负责人核实确认数量并由公司盖章，一审法院予以认定。关于取消施工的内容，也由叶辰祥确认系未做部分，并未计入林良周的请求数额，茂南建安公司认为该数额应从结算中扣除与其在结算表中核实的施工内容不符，一审法院不予支持。在取消施工的表格下，叶辰祥承诺补材料款60000元，一审法院予以认定。上述结算内容清晰明确，足以认定具体工程款数额，茂南建安公司在案件审理过程中提出造价鉴定申请，没有依据，一审法院不予支持。故对于工程款总额为共计228641.3元+118237.1元+228511.725元+123256元+160584.25元+104978.4元+12070元+60000元=1036278.78元。林良周主张叶辰祥已经支付224500元，还应支付余款811778元，一审法院予以支持。合同约定预留3%工程款待保修期满后付清，林良周在庭审中也明确还未超过保修期，故现应支付的工程款为8117781036278.78×3%=780690元。合同虽约定经综合验收合格后支付至97%，在林良周交付施工成果，已经实际使用多日的情况下，仍未能进行综合验收，并非林良周的原因造成，现林良周要求支付，应予支付。叶辰祥未依约支付工程款项，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向林良周支付欠付工程款的利息。利息应从应付工程价款之日计付，但因林良周未提供证据证明合同约定的支付节点的具体时间，其中支付至80%的进度款即829022元的利息，应从双方结算确认的最后时间2015年7月20日起算，2015年8月28日支付了154500元，自2015年8月29日应以本金674522元计算利息，2016年1月14日又支付70000元，自2016年1月15日后应以604522元为本金计算利息。工程款80%至97%的部分如未按判决履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定承担责任。茂南建安公司将承包的改造工程，交由叶辰祥挂靠并违法分包其中铝合金门窗给林良周，应对叶辰祥的分包行为后果承担责任，对上述叶辰祥的支付义务承担连带责任。金嘉公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中金嘉公司与茂南建安公司签订的施工合同约定，包干总价850万元，完工并将验收资料整理齐全备案要求后10天内支付已完工程价款85%，工程竣工验收并结算后5日内支付结算总价款的95%。现双方并未最终结算，也没有证据证明双方履行合同的程度，但按照已经完工并交付的实际情况可以认定金嘉公司的支付义务至上述85%的阶段，按照金嘉公司提供的增加工程项目汇总表的增加金额612661.61元，已完工程总价款的85%为7745762元，金嘉公司实际支付给茂南建安公司的款项为7737088元，故金嘉公司应在未付的8674元范围内承担连带责任。根据上述情况，未付的款项已实际超过林良周主张的数额，林良周主张金嘉公司为了抗辩林良周的支付要求具备验收条件未验收与叶辰祥、茂南建安公司及金嘉公司的权益不相符，林良周主张依据不足，一审法院不予支持。关于金嘉公司主张其法定代表人叶伟轩向叶辰祥支付的72万元的问题，其一，金嘉公司发包的对象是茂南建安公司，如此支付并无合同依据，茂南建安公司亦不认可。其二，汇款并未注明款项用途，而叶辰祥的收据，金嘉公司陈述系在诉讼后（“近日”）出具，且叶辰祥也不认可该证据与本案的关联性。所以，即使金嘉公司已支付款项亦应自行承担上述支付方式的不利后果，以该款项抗辩林良周主张的欠付范围内的连带责任，一审法院不予支持，而该款项在金嘉公司与茂南建安公司、叶辰祥之间的法律后果属于另一法律关系，本院不作审处认定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、叶辰祥于判决发生法律效力之日起七日内向林良周支付工程余款780690元；二、叶辰祥于判决发生法律效力之日起七日内向林良周支付工程余款的利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年8月29日以本金674522元计算，自2016年1月15日后应以604522元为本金计算利息；三、茂南建安公司对叶辰祥的上述支付义务承担连带责任；四、金嘉公司对叶辰祥的上述支付义务在8674元范围内承担连带责任；五、驳回林良周的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其它义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费减半收取6126元，由林良周负担289元，叶辰祥、茂南建安公司负担5837元。保全费4746元，由叶辰祥、茂南建安公司负担。二审期间，林良周提交了一份其名下银行账户的流水，拟证明林良周在一审期间陈述所收到叶辰祥的工程款7万元实际上茂南建安公司在珠海的分公司支付的，此工程虽然是叶辰祥挂靠茂南建安公司，但是其对叶辰祥将铝合金门窗分包给林良周的事实是清楚的，林良周的工程款也是由茂南建安公司核对的并实际付款，茂南建安公司是认可了林良周的分包行为也接受了支付工程款的义务，一审法院认定茂南建安公司承担连带责任是正确的。本院组织了各方当事人对上述证据进行了证据交换和质证。经审查，本院认为，林良周提交的证据与本案认定茂南建安公司的责任无关，不予采纳。二审调查后，茂南建安公司向本院提交了书面的说明，称茂南建安公司通过其子公司珠海浚恒建筑工程有限公司于2016年1月14日向林良周的账户支付了70000元，该笔款是应叶辰祥的要求支付给供应商林良周的货款，茂南建安公司一直与叶辰祥进行结算，不清楚叶辰祥与林良周之间的承揽合同关系，茂南建安公司也没有将工程分包给林良周。林良周亦向本院书面说明其所收到的上述款项是从珠海浚恒建筑工程有限公司的账户转出。经审查，对一审判决查明的其他事实，本院予以确认。本院另查明，林良周在一审期间提交了“取消门窗”的项目编码与《金嘉工地1、2、3#厂房铝门窗结算》中的项目并不相同。本院认为，一、关于欠付工程款的数额。林良周在一审期间提交了工程款结算表，其中1、2、3#厂房的门联窗、铝合金窗以及增加的门联窗结算表，均由茂南建安公司的现场技术负责人谭祥水核实确认数量并加盖了茂南建安公司的项目资料章，茂南建安公司在上诉中称不能确认“谭×水”签名是否其本人所签，所盖项目资料章也不是茂南建安公司所刻，但其未提供证据予以证明，本院不予采纳。一审法院根据林良周提供的结算表认定工程款的数额并无不当，茂南建安公司要求对案涉工程量进行鉴定的理由不能成立，本院不予准许。茂南建安公司主张“取消门窗”的工程款应予以扣除，但从本院查明的事实来看，“取消门窗”中的工程项目并没有包含在结算表中，茂南建安公司也没有证据证明结算表中包含了该部分工程，故其求扣除该部分工程款的理由不能成立，本院不予支持。关于材料款6万元，林良周称是因为要临时取消部分门窗而产生的材料款损失，该主张与谭×水签署“以上门窗数量及规格与原来门窗表未做部分相符”的内容相吻合，叶辰祥已经签字确认，并加盖了茂南建安公司项目资料章，意思表示明确，即应补林良周材料款，而叶辰祥作为发包人，不可能由林良周向其补材料款，因此，茂南建安公司关于无法确认谁是材料款给付主体的主张不能成立。综上，经本院核算，一审判决认定案涉铝合金门窗工程的欠付工程款数额并无不当，应予以维持。二、关于利息。案涉铝合金门窗工程已经完工并交付使用，且该工程属于分部工程，整个工程项目是否验收不是林良周所能控制的，在茂南建安公司或叶辰祥没有证据证明其已经对案涉工程进行验收且存在不合格的情况下，叶辰祥应予支付林良周工程款，故一审判决支持林良周关于欠付工程款利息的请求依据充分，茂南建安公司以工程未验收合格为由主张不支付利息不能成立，本院不予采纳。三、关于茂南建安公司的责任。《前山金嘉物业厂区1#、2#、3#号楼改造项目铝合金门窗工程承包合同》虽由林良周与叶辰祥签订，但叶辰祥作为茂南建安公司的授权代表与金嘉公司签订的了总的承包合同，各方均认可叶辰祥是挂靠茂南建安公司对案涉金嘉公司厂区改造项目进行施工，林良周提供的结算表上亦加盖了茂南建安公司的项目资料章，可见，叶辰祥对外是以茂南建安公司的名义进行案涉工程的建设施工活动。因此，叶辰祥应先对案涉欠付工程款承担清偿责任，在其财产不足以清偿的情况下，茂南建安公司作为被挂靠的企业法人，应当承担补充清偿责任。茂南建安公司上诉主张其不应承担连带责任的理由成立，但其主张不承担责任的理由不充分，本院不予采纳。一审判决认定茂南建安公司承担连带清偿责任缺乏法律依据，本院予以纠正。综上所述，上诉人茂南建安公司的上诉理由部分成立，对有理部分本院予以采纳。一审认定事实基本清楚，但适用法律及处理结果不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初1266号民事判决第一、二、四项及诉讼费负担部分；二、撤销珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初1266号民事判决第五项；三、变更珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初1266号民事判决第三项为：茂名市茂南建安集团有限公司对叶辰祥上述支付义务承担补充清偿责任；四、驳回林良周的其他诉讼请求；五、驳回茂名市茂南建安集团有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其它义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11607元，由茂名市茂南建安集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖世娟审 判 员  朱 玮代理审判员  牟宏微二〇一六年十二月二十三日书 记 员  梁 暐