四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川07民终2283号上诉人（原审被告）：中基建设有限公司，住所地：湖北省天门市竟陵镇陆羽大道西。法定代表人：刘耀军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李思思，该公司员工,女，汉族，住成都市龙泉驿区。被上诉人（原审原告）：四川青山绿水环境有限责任公司，住所地：四川安县工业园区。法定代表人：曾国安，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫仕军，绵阳市涪城区城郊法律服务所。被上诉人（原审被告）：绵阳鸿翔建筑劳务有限责任公司，住所地：绵阳市涪城区临园路西段。法定代表人李勇，该公司经理。委托诉讼代理人罗国栋，该公司员工,男，汉族，住成都市龙泉驿区。原审第三人：四川省川北监狱，住所地：绵阳市游仙区小枧沟镇。法定代表人杨君，该监狱监狱长。委托诉讼代理人张仕伟，该监狱干警，男，汉族，住四川省绵阳市涪城区。上诉人中基建设有限公司因与被上诉人四川青山绿水环境有限责任公司、被上诉人绵阳鸿翔建筑劳务有限责任公司及原审第三人四川省川北监狱建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院（2015）游民初字第2514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人中基建设有限公司上诉请求：1.依法撤销绵阳市游仙区人民法院（2015）游民初字第2514号民事判决；2.驳回被上诉人四川青山绿水环境有限责任公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费用由被上诉人四川青山绿水环境有限责任公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院仅依据《防水工程施工合同》上有“中基公司川北监狱迁建工程六标段项目部”的印章就认定上诉人中基建设有限公司为合同签约乙方，属于事实认定错误。2.一审法院认定李勇签订合同的行为构成表见代理错误。3.一审法院仅根据李勇在工程结算单上签字就认定上诉人中基公司应当承担责任，属于事实认定错误。4.一审法院在被上诉人没有提交证据证明工程竣工就认定案涉工程已经竣工验收合格，属于事实认定错误。5.被上诉人没有证据证明完成的工作量，案涉工程并未竣工验收，无权要求上诉人支付工程款。6.仅根据工程结算单认定工程款194419元，属于事实认定错误。即使支付工程款也应当扣除质保金及借支资金。被上诉人四川青山绿水环境有限责任公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人绵阳鸿翔建筑劳务有限责任公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人述称：我们合同的相对方是中基建设有限公司。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人四川青山绿水环境有限责任公司向一审法院起诉请求：2010年被告中基建设有限公司中标承建川北监狱民警生活基地迁建工程六标段，同年9月28日，原告与被告工程项目部签订了《防水工程施工合同》，约定原告承包该工程防水施工及资金的支付方式，原告按约履行了义务，但被告至今尚欠原告工程款194419元，经了解，该工程是中基公司中标后整体转包给了绵阳鸿翔建筑劳务有限责任公司，遂诉至法院，请求判令：1.二被告连带支付原告工程款194419元，并承担该款10%的违约金19441.9元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告中基建设有限公司中标承建了四川省川北监狱迁建工程六标段。2010年9月28日，原告四川青山绿水环境有限责任公司（承包方、乙方）与中基建设有限公司川北监狱迁建工程六标段项目部（发包方、甲方）签订了一份《防水工程施工合同》，约定：“甲方将所属的建筑工程的防水工程承包给乙方负责施工。包工包料、单价包干。屋面防水单价24.00元/㎡、卫生间防水单价12.00㎡…第十一条、若甲、乙双方其中一方违约，应付给对方总金额10%违约金。”。该合同甲方由李勇签字，加盖有中基建设有限公司川北监狱迁建工程六标段项目部公章；乙方加盖有原告四川青山绿水环境有限责任公司公章。原告四川青山绿水环境有限责任公司在庭审中称其签订合同时是在项目部，李勇是代表中基公司，拿了项目部章我们就签了合同。庭审中，原告四川青山绿水环境有限责任公司提交《工程结算单》一份，内容为：“川北监狱迁建工程六标段1.屋面SBS卷材防水6190.3㎡单价24元合计148567元；2.丙纶卷材防水3821㎡5单价12元合计45852元；合计194419元。”，结算班组负责人曾晓霞签字确认，李勇在施工现场参加人员一栏签署“请扣除借支并扣留质保金按合同。2012.1.13”字样。被告绵阳鸿翔建筑劳务有限责任公司认为结算单上签字的人不是我公司的人。被告中基建设有限公司认为李勇与我公司无关系。工程数量并不能显示原告完成工程量等。第三人四川省川北监狱认为我们合同相对方是中基公司，与我方无关。上述事实，有当事人身份信息，原、被告当庭陈述、《防水工程施工合同》、工程结算单等证据材料在卷佐证，足以认定。一审法院认为：被告中基建设有限公司中标承建了四川省川北监狱迁建工程六标段。本案原告四川青山绿水环境有限责任公司与中基建设有限公司川北监狱迁建工程六标段项目部之间建立的防水施工合同，未经第三人四川省川北监狱认可，被告中基建设有限公司将其承包的部分工程交由原告四川青山绿水环境有限责任公司施工的行为，应认定为违法分包。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，上述分包行为应当认定为无效。另根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，案涉工程已经竣工验收合格，原告作为实际施工人，有权要求支付相应工程价款。因合同无效，违约金不予支持。中基建设有限公司川北监狱迁建工程六标段项目部在防水施工合同上加盖了公章，李勇在该合同上签字，其行为足以让原告四川青山绿水环境有限责任公司相信其代表的是被告中基建设有限公司，构成表见代理，故中基建设有限公司川北监狱迁建工程六标段项目部因施工合同产生的责任应由被告中基建设有限公司承担。李勇在工程结算单上签字，应当视为被告中基建设有限公司对防水施工工程价款结算的认可，故被告中基建设有限公司的辩称理由不能成立。经结算，被告中基建设有限公司尚欠原告四川青山绿水环境有限责任公司工程价款为194419元，该院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有限。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，判决如下：“一、被告中基建设有限公司于本判决生效后十日内向原告四川青山绿水环境有限责任公司支付工程款194419元。二、驳回原告四川青山绿水环境有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半征收诉讼费2255元，由被告中基建设有限公司承担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.案涉工程是否已竣工验收。原审第三人川北监狱陈述川北监狱迁建工程六标段已竣工验收并投入使用，结合《四川志和工程咨询管理有限公司基建工程预决（结）算审核定案表》，可以认定案涉工程已经竣工验收，上诉人主张案涉工程未竣工验收本院不予认可。2.是否应当扣留质保金的问题。案涉《防水工程施工合同》第七条约定“第二次完成全部防水工程并通过验收合格后一个月内按工程总价扣留5%质保金外，付清全部工程款。”、第八条约定“1、质量保修期为五年，五年内出现渗漏问题由乙方免费维修。2、五年后无渗漏质量问题，甲方应付清乙方预留质保金。”，并且工程结算单上也注明“请扣除借支并扣留质保金按合同”，现未满五年，还未过保修期，上诉人主张应当扣留质保金本院予以认可。另，上诉人未举证证明存在借支的情况，上诉人主张扣除借支本院不予采信。本院认为：本案的争议焦点是：李勇与四川青山绿水环境有限责任公司签订《防水工程施工合同》的行为是否构成表见代理。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，李勇以中基建设有限公司川北监狱迁建工程六标段项目部名义将六标段中的防水工程分包给四川青山绿水环境有限责任公司，并在合同上加盖了项目部的章，而川北监狱迁建工程六标段的承建单位是上诉人中基建设有限公司，四川青山绿水环境有限责任公司有理由相信李勇系代表中基建设有限公司，其签订合同的行为构成表见代理，相应的合同责任应当由中基建设有限公司承担。上诉人主张李勇的行为不构成表见代理本院不予采信。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，四川青山绿水环境有限责任公司在按约履行合同义务后，一审法院认定中基建设有限公司应当支付四川青山绿水环境有限责任公司案涉工程的工程款，本院予以认可。关于工程款的问题，李勇签字确认的工程结算单应当视为中基建设有限公司对工程价款的认可，一审法院按照工程结算单认定案涉工程总价款为194419元，本院予以认可。但案涉合同约定扣留质保金，现质保期未满应当扣除9720.95元质保金（案涉合同约定质保金的计算方式为：工程总价款194419元*5%=9720.95元）。因此，扣除质保金后，中基建设有限公司应当支付四川青山绿水环境有限责任公司工程款184698.05元。综上，上诉人中基建设有限公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，即“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、撤销绵阳市游仙区人民法院（2015）游民初字第2514号民事判决；二、中基建设有限公司于本判决生效后十日内向四川青山绿水环境有限责任公司支付工程款184698.05元。三、驳回四川青山绿水环境有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2255元，由四川青山绿水环境有限责任公司负担225元，由中基建设有限公司负担2030元。二审案件受理费4510元，由四川青山绿水环境有限责任公司负担451元，由中基建设有限公司负担4059元。本判决为终审判决。审 判 长  李华峰审 判 员  李 维代理审判员  欧泳如二〇一六年十二月二十九日书 记 员  母松萍