贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终5653号上诉人（原审被告）：深圳市创汇银建设发展有限公司，住所地广东省深圳市福田区福华三路与金田路交汇处卓越世纪中心**楼**3205。法定代表人：李安容。上诉人（原审被告）：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，，住所地贵州省贵阳市花果园花溪大道北段**法定代表人：张林。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：杨伟民，贵州惟胜道律师事务所律师，执业证号15201201010725399。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：胡昂，贵州惟胜道律师事务所律师，执业证号15201201510282154。被上诉人（原审原告）：安徽百伦环境工程有限公司（原称合肥百伦机电工程有限公司），住所，住所地安徽省合肥市瑶海区铜陵北路铁路生活小区****div>法定代表人：唐俊如，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐颖雯，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾顺楠，广东广信君达律师事务所律师。上诉人深圳市创汇银建设发展有限公司（以下简称创汇银公司）、贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（以下简称八建公司）因与被上诉人安徽百伦环境工程有限公司（原称合肥百伦机电工程有限公司）（以下简称百伦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2015)清民商初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。创汇银公司、八建公司上诉请求：1、依法改判，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人未按照《建设工程施工合同》的约定履行提前7日书面解除合同的通知义务，依法不能直接起诉要求解除合同。2、对于为工程施工购买工程材料费用的损失，被上诉人未按照《建设工程施工合同》的约定履行提供材料质量合格证的义务，并且未提交购买材料支付款项的凭证，一审判决上诉人承担该损失错误。3、双方就交通信号灯工程签订的《建设工程施工合同》约定工程款支付条件为“工程完工后支付到总额的80%”，而非一审认定的按完成进度支付，二上诉人拒绝支付交通信号灯工程的工程款是由于未达到合同约定的支付条件，并不存在违约，因此被上诉人无权以此解除合同并要求支付工程款。4、一审法院在未查清电子警察部分工程量的情况下，直接按照合同约定的暂定价384330元进行判决错误，根据催款函、回复函该部分工程款应为334730元。百伦公司辩称，1、上诉人拒不履行合同主要义务，声明不再支付工程款，并停止向被上诉人发出任何施工指令，致使交通信号灯工程对应合同无法继续履行，构成违约，被上诉人依法有权解除合同。2、上诉人主张工程产品存在质量问题无任何依据，产品合格证已附在设备及材料包装中全部交付至上诉人，一审鉴定现场清点时上诉人未提出此抗辩。双方对工程材料价款已有明确约定，被上诉人无提供材料支付款项凭证的义务。3、上诉人以合同付款条件尚未成就为由拒绝支付工程款缺乏事实及法律依据，不应予以支持。上诉人向被上诉人支付进度款的行为充分说明双方系按进度逐步结算，而非完工后一次性结算，双方对信号灯工程的结算条款有争议，也应该参照电子警察工程合同约定按月计量结算，或作出对提供格式合同一方不利的解释。4、根据电子警察工程附表、催款函及上诉人工程师的QQ邮件，双方通过议价方式确认电子警察工程价款为384330元，上诉人主张的结算金额于法无据。百伦公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告就交通信号灯工程签订的《建设工程施工合同》；2、判令第一被告支付原告交通信号灯工程、道路电子警察工程及云站路307省道口通电工程的工程款1732059元及逾期付款利息（按人民银行同期贷款利率，从工程通电使用之日2015年2月16日起计算至工程款付清之日止）；3、判令第二被告对原告的上述第二项诉讼请求承担连带责任；4、判令两被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：贵州建工集团八公司清镇云站路QZTJ—03合同段项目经理部（以下简称云站路项目部）系八建公司下设派出机构。2014年12月8日，云站路项目部（甲方）与百伦公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为清镇职教城西区云站路交通工程，工程内容为道路交通信号灯工程施工，资金来源为自筹；承包方式为包工包料，材料由乙方自行解决，承包范围为交通信号灯设备及安装；开工日期以双方约定开工日期为准，合同工期根据现场实际情况合理安排；本工程合同金额为1957150元（不含税），工程完工后支付到总额的80%，经业主、监理等部门组织交工验收合格后支付到总额的95%，剩余5%作为质量保证金，于交工验收合格之日起一年期满后的一周内一次性付清；乙方采购的材料设备需要甲方提供场地并负责保管；如延误工期或延迟付款，按工程总造价的3‰×延误天数予以补偿。后云站路项目部（甲方）与百伦公司（乙方）再次签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为清镇职教城西区云站路交通工程，工程内容为道路电子警察工程施工，资金来源为自筹；承包方式为包工包料，材料由乙方自行解决，承包范围为电子警察设备及安装；开工日期以双方约定开工日期为准，合同工期根据现场实际情况合理安排；本工程合同金额为384330元（不含税），工程按进度每个月计量一次，安装完成后支付到总额的80%，通电调试，经业主、监理、交警等部门组织交工验收合格后支付到总额的95%，剩余5%作为质量保证金，于交工验收合格日起一年期满后的一周内一次性付清；乙方采购的材料设备需要甲方提供场地并负责保管。合同签订后，百伦公司即开始组织施工。2015年4月，百伦公司施工的电子警察工程基本完工。2015年5月27日，百伦公司向创汇银公司送达《催款函》，载明“根据合同，我司承接贵司总承包项目贵州省清镇市云站路的道路交通信号灯以及电子警察设备安装，于2015年1月28日，已经完成全路段的立杆架设以及307省道—云站路路口电子警察和电子警察设备的安装，并于2015年2月2日通过贵司验收之后额外进行合同范围外的通电调试施工，于2015年2月16日通电调试施工完成。在贵司同意之下，在保留百伦公司对设备的所有权前提下，暂时交由使用方清镇市交警代为管理使用，并在所有项目完成后一并移交。其剩余项目于2015年2月6日贵司以业主原因为由要求暂停进行安装。由于贵司因各种原因导致未能付款，我司根据合同条款的停工说明已于2015年5月10日向贵司发出停工通知函，目前施工进度暂停，截止2015年5月27日为止，我司应申请工程款项￥1289659元（交通信号灯项目759150元，通电增补项目96179元，电子警察项目434330元）。请贵司对以上款项进行核实，如对款项存在异议并于2015年6月2日之前回复我司，如确认款项，请于2015年6月2日之前交付以上款项”。2015年6月2日，创汇银公司向百伦公司送达《回复函》，告知：创汇银公司于2015年4月15日对已施工项目进行工程量核对，因百伦公司在经通知后，未派人与其对接，故视为默认创汇银公司的复核工程量606955元（电子警察工程应支付334730元，信号灯工程272225元）；依据“工程完工后支付到总额的80%”的规定，创汇银公司应支付工程款485564元（含未施工完成的交通信号灯工程），已于2015年2月17日付款200000元；剩余未付款原因是四标标尾电子警察工程的红绿灯主机由百伦公司组织返厂维修，尚未安装恢复，致使该处红绿灯不能正常投入使用，故创汇银公司拒绝支付该款项。2015年6月18日，云站路项目部总工程师姚俊通过QQ邮箱，向百伦公司案涉工程核算负责人俞航发送文件《信号灯及电子警察复核》，其中对合同外增补事项全部工程款96179元，俞航的备注意见为“合同外增补全部完成，此项用于省道路口电子警察及交通信号灯通电使用”，姚俊的复核意见为“合同外新增项目需现场施工员核实签字确认后方可进入计量程序”；对电子警察项目工程款434330元，俞航的备注意见为“全部安装调试完毕，省道路口处已通电使用”，姚俊的复核意见为“属实，计量前提是能使用”；对于已到位价值768100元的设备，俞航的备注意见为“由于甲方原因，我司被通知该部分施工暂停，设备暂停安装，并由甲方提供场地保管”。后百伦公司以创汇银公司在支付300000元工程款后，未支付余款为由，诉来法院。另查明，案涉交通信号灯工程及电子警察工程系创汇银公司与八建公司共同发包给百伦公司施工。百伦公司完成的电子警察工程及交通信号灯工程的已完成部分已投入使用。诉讼中，法院依据百伦公司的申请，委托贵州正方司法鉴定所对百伦公司负责施工的信号灯工程的已完工及投入使用的工程量进行鉴定；对百伦公司已交付创汇银公司及八建公司的信号灯工程设备材料的数量及价值进行鉴定。后贵州正方司法鉴定所作出《报告书》，确认交通信号灯工程已完工及投入使用部分工程量为291106.67元，交通信号灯工程已完工部分工程量为689506.67元，已交付的400型机动左转（直行、右转）机动灯、300型信号灯立杆、交通信号控制机、过线井盖等设备及材料的价值为803790元（存放于创汇银公司位于涉案工程的项目部处）；注明：1、本次鉴定是2016年4月13日在信号灯工程设备材料的堆放处进行清点（百伦公司用钥匙打开柜子，已安装的设备材料与堆放在创汇银公司的设备材料外观一致），是否系百伦公司交付的设备材料、是否系合格品由清镇市人民法院确定，2、百伦公司负责施工的信号灯工程中已完工部分为现场已施工部分，是否系百伦公司施工，由清镇市人民法院确定，3、本次鉴定不包含云站路307省道路口通电合同外增补及电子警察项目。一审法院认为，本案审理的焦点一是案涉两份《建设工程施工合同》的合同双方如何认定，云站路项目部与百伦公司就交通信号灯工程签订的《建设工程施工合同》中关于工程款支付的约定事项如何理解，该合同是否应当解除，二是百伦公司应获得的工程款如何确认，是否应获得逾期付款利息。关于焦点一，云站路项目部是八建公司下设部门，不具备独立法人资格，其实施民事行为所产生的民事责任应由八建公司承担。据此，案涉两份《建设工程施工合同》的签订人应认定为八建公司与百伦公司。此两份合同均系双方真实意思表示，不违反相关法律、法规的强制性规定，属有效协议。在此份合同中，双方约定工程款在工程完工后支付到总额的80%。双方虽未就此部分工程款的支付进一步分项陈述，但从其文意表达看，其实际意义应不是要百伦公司先垫资施工，当工程完工后，才能一次性获得工程款的80%，而是随着百伦公司施工完成的进度，逐步支付工程款，在工程完工后，该工程款要支付到总额的80%。创汇银公司与八建公司系上述合同约定的交通信号灯工程及电子警察工程的共同发包人，则上述合同的相关约定，对其均具有法律约束力。合同签订后，在百伦公司履行合同约定过程中，创汇银公司与八建公司欠付部分工程款，百伦公司予以停工。依据《中华人民共和国》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定，百伦公司在要求创汇银公司与八建公司支付工程款未果的情况下，依法获得案涉合同的解除权，故法院对百伦公司要求解除其与八建公司就交通信号灯工程签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求，予以支持。关于焦点二，百伦公司诉请的工程款实际分为三部分：交通信号灯工程、电子警察工程、合同外增补工程量。关于交通信号灯工程的工程量，其实际包括已完工部分工程量及已购买设备价值。1、关于已完工部分工程量，已经贵州正方司法鉴定所作出《报告书》，确认其已完工及投入使用部分工程量为291106.67元，交通信号灯工程已完工部分工程量为398400元，共计689506.67元。2、关于已购买设备的价值，百伦公司虽未提供存放于创汇银公司位于涉案工程的项目部处的设备的购买单据，但考虑到交通信号灯工程系由百伦公司自行解决材料、创汇银公司及八建公司提供场地并负责保管，而已安装的设备材料与堆放在创汇银公司的设备材料外观一致，且百伦公司提供的钥匙可以打开放置设备的柜子，加之创汇银公司及八建公司亦未能提供上述设备的购买单据，故法院综合判定存放于创汇银公司位于涉案工程的项目部处的300型信号灯立杆等设备系百伦公司为施工交通信号灯工程所购买。在因创汇银公司及八建公司怠于支付工程款的违约行为，致使关于交通信号灯工程的《建设工程施工合同》被解除，并造成百伦公司为施工该工程所购买材料无法使用，故创汇银公司及八建公司应对百伦公司此部分损失803790元承担赔偿责任。综上，创汇银公司及八建公司应就交通信号灯工程支付百伦公司共计1493296.67元。关于电子警察工程的工程量，因其已于2015年4月基本完工，截止至《报告书》作出之日，合同约定质保期已满，故百伦公司依约应获得合同约定工程款384330元。关于合同外增补工程量，因双方并无明确约定及结算，而百伦公司亦未就其具体工程量提供证据予以证明，致使此部分工程量无法得到确认。故百伦公司应承担举证不能的不利后果，法院认为此部分款项，缺乏证据支撑，遂不以确认。据此，创汇银公司与八建公司实际应支付百伦公司的款项总额为1877626.67元，扣除已支付的300000元，尚应支付1577626.67元。故法院对百伦公司要求创汇银公司及八建公司支付款项1732059元的诉讼请求，法院仅支持1577626.67元。关于百伦公司诉请的逾期付款利息，在双方关于电子警察工程的《建设工程施工合同》中并未就逾期付款利息予以约定，故百伦公司要求获得此工程的逾期付款利息缺乏事实依据，法院不予支持。在双方关于交通信号灯工程的《建设工程施工合同》中，虽就逾期付款利息的计算予以约定，但因工程未实际完工，其已完成部分的完成时间或交付使用的时间无法确定，致使逾期付款利息的起算时间无法确认，故百伦公司要求获得此部分逾期付款利息的诉请亦缺乏事实依据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：一、解除原告合肥百伦机电工程有限公司与被告贵州建工集团八公司清镇云站路QZTJ—03合同段项目经理部就道路交通信号灯工程于2014年12月8日签订的《建设工程施工合同》；二、被告深圳市创汇银建设发展有限公司、贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起15日内支付原告合肥百伦机电工程有限公司工程款项1577626.67元；三、驳回原告合肥百伦机电工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20389元，由被告深圳市创汇银建设发展有限公司、贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司共同承担。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人补充主张工程材料损失不属于工程款，一审予以支持超出了审理范围。鉴定意见书直接套用合同附件的报价单，且确认数量与双方签订合同所附材料数量存在出入，故不应采纳该鉴定意见书。二审查明，二上诉人在一审中陈述业主方要求施工单位在没有正式通知下达前，先暂停施工。上诉人八建公司在一审中陈述电子警察工程已施工完毕，其已将工程款支付完毕，余下未付几万元系质保金。另，2016年9月21日被上诉人百伦公司名称由百伦机电工程有限公司变更为安徽百伦环境工程有限公司。二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。上述事实，有当事人的陈述，《建设工程施工合同》、《催款函》、《回复函》、QQ邮箱截图、贵州正方司法鉴定所出具的《报告书》等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉理由和案件审理情况，本案的争议焦点为：1、就交通信号灯工程签订的《建设工程施工合同》是否应当解除，该工程已完工部分工程款是否应当支付；2、被上诉人为施工交通信号灯工程所购买材料是否应当由上诉人按照鉴定报告确认的金额予以赔偿；3、上诉人应支付电子警察工程款的金额。关于第一个争议焦点。当事人就涉案的交通信号灯工程和电子警察工程签订的两份《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反相关法律、法规的强制性规定，属有效协议，各方均应当按照合同约定忠实、全面地履行各自义务。其中，交通信号灯工程《建设工程施工合同》约定的工程款支付条件为“工程完工后支付到总额的80%”，该条款从文义上理解，确实未明确上诉人应该按照进度支付工程款，但同时亦不能解读出交通信号灯工程完工后才一次性支付的意思，合同亦未有其他条款对该约定的具体实施作出进一步约定，由此可以认定双方对工程款支付条件约定不明。在此情况下，被上诉人是否能要求上诉人支付工程款及解除合同，本院认为，首先被上诉人已实际对交通信号灯工程进行了部分施工，而其中部分交通信号灯工程又已实际投入使用，从建设工程合同的性质及合同目的来看，在被上诉人已经履行部分施工的主要义务后，被上诉人应当履行相对应的支付工程款的主要义务；第二，上诉人此前已支付过被上诉人部分工程款，从该行为来看，上诉人就已施工部分支付被上诉人工程款符合双方此前的交易实际；第三，本案存在交通信号灯工程未施工完毕就因业主要求暂停施工的情形，2015年5、6月双方又因工程款数额等产生争议，双方继续履行合同的客观基础及信任已不具备。故被上诉人有权要求被上诉人支付交通信号灯工程已完工部分的工程款，被上诉人亦有权以向法院提起诉讼之方式要求解除合同，因为被上诉人解除合同之意思表示已通过法院通知的方式送达被上诉人，满足合同约定的解除方式。就该部分工程款一审法院委托鉴定确认为689506.67元，上诉人应据此支付给被上诉人。基于前述分析，交通信号灯工程《建设工程施工合同》的解除并非因上诉人违反合同的明确约定而导致，原判认定合同解除的原因不当，本院予以纠正。关于第二个争议焦点。上诉人主张材料损失不属于工程款，一审超出审理范围，但经查，被上诉人系将已交付但未安装的材料款包含在一审诉请中以工程款的名义进行主张，一审就该部分的审理并未超出被上诉人的诉讼请求。本院已综合全案案情认定双方就交通信号灯工程签订的《建设工程施工合同》应予解除，而被上诉人专门为履行该合同的施工义务而购买的材料早已按照合同约定交付给上诉人保管，合同不能继续履行之停工原因并不能归责于被上诉人一方，故本院认定上诉人在解除合同后应当支付被上诉人该部分材料款。就该部分材料款的金额，因被上诉人并未提供这些材料的购买凭证，而一审鉴定机构确认材料价值时系直接参照合同所附材料价格进行，鉴于合同解除并非因上诉人直接违反合同明确约定而导致，这些材料又确未安装使用，故对上诉人应支付的材料款金额本院酌情按照鉴定机构确认价值的80%即643032元予以认定。关于上诉人所提被上诉人未提交材料合格证的问题，因上诉人一审并未就此提出抗辩且上诉人亦未在二审中提交证据证明材料存在质量问题，故上诉人的前述理由不成立。至于鉴定中极个别材料数量与合同存在差异的问题，因被上诉人已实际接收且这种差异符合施工过程中多预备材料之实际，故该材料款应当据鉴定报告载明之实际数量予以认定。关于第三个争议焦点。本案的电子警察工程已于2015年4月基本完工，并已投入使用，一审中上诉人八建公司亦认可电子警察工程已施工完毕，在上诉人与被上诉人工作人员的邮件往来中，上诉人工作人员对被上诉人发送的电子警察工程款亦未提出工程量之异议，故原判结合该工程质保期已届满的事实，按照合同约定的384330元认定该工程价款并无不当，本院予以维持。综上，上诉人应支付被上诉人的款项为1716868.67元，扣除已支付的300000元，还应支付1416868.67元。综上所述，创汇银公司、八建公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省清镇市人民法院(2015)清民商初字第57号民事判决第一项、第三项；二、变更贵州省清镇市人民法院(2015)清民商初字第57号民事判决第二项为：深圳市创汇银建设发展有限公司、贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起15日内支付安徽百伦环境工程有限公司工程款项1416868.67元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20389元，由深圳市创汇银建设发展有限公司、贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司共同负担20000元，安徽百伦环境工程有限公司负担389元；二审案件受理费20389元，由深圳市创汇银建设发展有限公司、贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司共同负担20000元，安徽百伦环境工程有限公司负担389元。本判决为终审判决。审 判 长  彭伦禹代理审判员  邓禹雨代理审判员  李 娜二〇一六年十二月二十八日书 记 员  林 可