连云港市连云区人民法院 行 政 判 决 书 （2016）苏0703行初247号 原告徐洪星，男，1965年11月10日生，汉族，无固定职业，住连云港市海州区。 委托代理人刘佃军，连云港市海州区云台林场法律服务所法律工作者。 被告连云港市海州区人力资源和社会保障局，住所地：连云港市海州区秦东门大街**。 法定代表人张正文，局长。 委托代理人张猛，该局劳动关系和保险科科长。 第三人南京豪顶建筑劳务有限公司，，住所地：江苏省南京市建邺区江东中路** 法定代表人许城铭，总经理。 委托代理人曹阳，辽宁鼎晟律师事务所律师。 原告徐洪星不服被告连云港市海州区人力资源和社会保障局（以下简称海州人社局）海人社工认字[2016]57号不予认定工伤决定书（以下简称57号决定书），于2016年11月4日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于同月8日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等诉讼材料。因南京豪顶建筑劳务有限公司（以下简称豪顶公司）与本案的处理结果有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年12月20日公开开庭审理了本案。原告徐洪星及委托代理人刘佃军、被告海州人社局副职负责人徐忠华、委托代理人张猛、第三人豪顶公司委托代理人曹阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告市人社局于2016年9月20日作出57号决定书，确认：2016年1月24日6时30分左右，豪顶公司员工徐洪星在海州区云台乡××村××号配变电线杆南侧发生的交通事故不是上下班途中。认定：徐洪星受伤，不符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，现不予以认定工伤。 原告徐洪星诉称，2016年1月24日6时30分左右，徐洪星在上班途中发生交通事故，经连云港市公安局交通警察支队海州二大队（以下简称交警海州二大队）连公交认字[2016]第023号道路交通事故认定书（以下简称交通事故认定书）认定，肇事人陈亮负事故的全部责任，徐洪星无责任。后原告向被告海州人社局申请工伤认定，被告没有客观调查相关事实，对原告提供的证据视而不见，仅听信第三人一面之词。且认定的相关事实、证据没有告知原告，程序违法。原告要求查阅该案材料，被告拒不提供，剥夺了原告知情权、抗辩权。请求法院依法撤销被告作出的57号决定书，责令被告重新作出工伤认定。 原告徐洪星向本院提交了以下证据： 证据1.57号决定书。 证明被告行政行为程序不合法，事实没有查清，认定错误。 证据2.交警海州二大队交通事故认定书。 证明原告在上班途中发生交通事故，且无责任。 证据3.证人徐某和江某于2016年4月21日出具的证明。 证明原告与第三人存在劳动关系，并且是在上班途中发生交通事故。 证据4.原告委托代理人于2016年4月14日对曹继军所做的谈话笔录。 证明原告是在上班途中发生交通事故。 证据5.2016年9月10日，曹继军与原告代理人的谈话录音（在场人王绪九）。 证明曹继军在被告处虚假陈述是因为怕自己的工钱7万元拿不到，不想参和这件事。证明事故当天早晨，原告打电话给曹继军问是否上班，他说天气很好，让原告通知大家上班。 证据6.证人江某出庭作证证言。证言的主要内容是: 徐洪星与其居住同一村，徐洪星弟弟徐某与其是邻居，徐洪星、徐某与其在东方瑞园同一个工地干活，劳务报酬是孟敬敬发放的，不是一天一结，是活干完一起结账。事故发生当天，徐洪星打电话叫其去工地干活，徐洪星骑电瓶车先走了，江某出发时间大约是6点20分，其在上班路上看到发生交通事故，但当时不知道是徐洪星。到工地上后，徐洪星弟弟徐某打电话，徐洪星没接。姓曹带班的说天太冷让工人回家，其回家后听徐某讲徐洪星出交通事故了。 证据7.证人滕某出庭作证证言。证人证言的主要内容是：徐洪星出事故当天，徐洪星打电话给徐某，后徐某打电话通知其上班。滕某大约5点40分到云台乡，其和徐某两人骑摩托车走一条路，徐洪星、江某走另外一条路。滕某六点半左右到工地，江某也是六点半到工地，说西山村发生交通事故，因为天黑没看。大概6点45分，徐某打电话给徐洪星，徐洪星没接，我们到工地见到曹姓带班队长，曹说天冷刮风不安全，停工一天。等一会儿，徐洪星没到，大家就一起回家，回去路上，徐某接到120电话说徐洪星出交通事故。 被告海州人社局辩称，被告受理原告的工伤认定申请后，经调查核实发现，原告于2016年5月曾向被告申请工伤认定，用人单位是南京国豪装饰安装工程股份有限公司（以下简称国豪公司）。被告调取了该公司发包给第三人豪顶公司的劳务承包合同。原告又重新申请第三人为承担工伤保险责任的主体单位。经查，2016年1月24日6时30分左右，豪顶公司员工徐洪星在海州区云台乡××村××号配变电线杆南侧发生的交通事故。另查，原告与第三人均承认存在劳动关系，工资按天计算，即干一天算一天，不干不计薪。该工程是由孟敬敬以第三人名义承包的，现场管理由曹继军负责。原告与第三人之间的主要分歧是事故当天原告是否是来上班的。双方提供的证据均是证人证言。被告对证人都做了调查笔录，其中原告提供的对曹继军的调查笔录与被告对曹继军的调查笔录中出现相反的意见。原告对曹继军的新证言和被告的调查笔录无法提供相应的证据加以反驳。另，结合第三人提供的连云港市气象局的气象报告和其他证人证言来看，2016年1月24日的气温和风力均不利于施工作业。 被告认为，证人证言具有很大的主观性，证人在作证时容易受到其他不确定因素影响。原告提供的调查笔录是在何种情况下进行的，被告无法确认证言的真实性与合法性。且建筑领域的农民工具有特殊的用工特点，农民工到工地上具有一定的自由度，是否到工地完全取决于其个人意愿，并不受工地管理者的约束。第三人称当天不开工，且提供了相关证据以证实。从证据规则上，第三人已经履行了举证义务，但由于双方证据相左，原告应就其主张的“上班”一说补充相应证据以证明，原告现有证据无法证明其主张。原告提供的曹继军的调查笔录，被后来被告对曹继军的调查笔录所推翻，原告应提供新的证据来加以证明。原告称有录音资料可以佐证，但并未提供给被告。综上所述，被告作出的57号决定书事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告海州人社局向本院提交了以下证据、依据： 第一组证据 证据1.工伤认定申请书。 证据2.徐洪星身份证复印件。 证据3.南京市建邺区市场监督管理局企业登记资料查询表。 证据4.徐洪星授权委托书及法律服务所函。 以上证据证明原告提出工伤认定申请及当事人的身份。 第二组证据 证据5.徐洪星疾病诊断书。 证据6.徐洪星连云港市通用病历。 证据7.连云港市第二人民医院病史录。 证据8.徐洪星出院记录。 证据9.徐洪星外科入院记录。 证据10.徐洪星手术记录。 证据11.交警海州二大队交通事故认定书。 以上证据证明发生事故的时间以及救治的经过。 第三组证据 证据12.原告委托代理人于2016年4月14日对曹继军的谈话记录。 证据13.江某和徐某于2016年4月21日出具的证明。 以上证据原告用以证明发生事故是在其上班途中。 第四组证据 证据14.孟敬敬于2016年7月7日出具的关于徐洪星工作情况书面说明。 证据15.证人康某于2016年7月7日出具的基本情况证明。 证据16.康某身份证复印件。 证据17曹继军于2016年7月7日出具的曹继军工程带班人证词情况说明。 证据18.曹继军身份证复印件。 证据19.徐洪星考勤表。 证据20.连云港市气象局于2016年8月23日出具的气象证明二份。 以上证据证明事故当天不适合高空施工作业，徐洪星发生事故当天不在上班途中。 第五组证据 证据21.海州人社局于2016年4月25日对江某的调查笔录。 证据22.海州人社局于2016年7月4日对孟敬敬的调查笔录。 证据23.孟敬敬身份证复印件。 证据24.海州人社局于2016年7月15日对康某的调查笔录。 证据25.海州人社局于2016年8月30日对徐某的调查笔录。 证据26.海州人社局于2016年8月30日对徐洪星的调查笔录。 以上证据证明双方提供的证言相互冲突。 证据27.海州人社局于2016年7月15日对曹继军的调查笔录。 证据28.海州人社局于2016年9月18日对曹继军的调查笔录。 以上证据证明曹继军否认了之前原告提供的笔录。 证据29.国豪公司营业执照。 证据30.国豪公司授权委托书及法人证明。 证据31.国豪公司关于徐洪星工伤认定的情况说明。 证据32.海州人社局工伤认定申请举证通知书。 证据33.海州人社局工伤认定申请举证通知书送达回执。 证据34.2016年6月6日撤诉申请书。 证据35.劳务承包合同。 证据36.孟敬敬于2016年1月30日承诺书。 以上证据证明该工程由第三人承包。 证据37.工伤认定申请举证通知书。 证据38.57号决定书。 证据39.57号决定书送达回执二份。 以上证据证明被告作出的工伤认定程序合法。 依据： 《工伤保险条例》。 第三人豪顶公司述称，对被告作出的不予认定工伤决定没有异议。原告由案外人孟敬敬雇佣，孟敬敬挂靠在第三人公司，以工程承揽的方式分包了我公司承包的部分施工项目，原告与第三人不存在劳动法上的劳动关系，没有认定工伤的基本事实，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人豪顶公司未向本院提交证据。 经庭审质证，原告对被告所举证据的质证意见为：对证据1-证据10、证据12、证据13、证据16、证据18、证据19、证据23、证据25、证据26、证据29-证据34、证据37、证据39的真实性、合法性、关联性无异议。对证据11的真实性无异议，事故认定书的时间是接到110指令确认的时间，而不是事故发生的真实时间，事故发生后是先打了120,120到场后才打的110。对证据14、证据15、证据17、证据21、证据22、证据24、证据27、证据28、证据38的真实性、合法性、关联性均有异议；其中证据24证人康某当时没有在工地上班，做的是伪证；证据27、证据28两份证明存在矛盾，孟敬敬欠曹继军7万元工钱，曹担心钱拿不到，所以在被告做的调查中没有讲真话。对证据20的真实性无异议，但是与本案关联性有异议，因为原告不知道当时气象情况，工人干活是带班曹继军通知上班的，与气候好坏没有关系。证据35、证据36原告不清楚。 第三人对被告所举证据的质证意见为：对证据1-证据11、证据14-证据39的真实性、合法性、关联性无异议。对证据12、证据13原告的证明目的有异议，不能证明徐洪星是上班途中发生事故。 被告对原告所举证据的质证意见为：对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性无异议。对证据3、证据4、证据6、证据7的真实性、合法性、关联性均有异议；证据6、证据7证人证言受主观因素影响比较大。证据5录音中曹继军讲的7万元不是他个人的，是曹带工人的工资；早晨四点多是原告打电话给曹继军的，曹说天好干，不好就不干，无法证明是曹通知徐洪星上班的。 第三人对原告所举的证据的质证意见为：对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性无异议。对证据3、证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明原告是上班途中而发生的交通事故。对证据5、证据6、证据7，同意被告的质证意见。 本院根据行政诉讼证据规则，结合当事人质证意见，对上述证据认定如下： 对原告所举证据1（同被告所举证据38）、证据3（同被告所举证据13）、证据4（同被告所举证据12）-证据7、被告所举证据14、证据15、证据17、证据21、证据22、证据24-证据28的内容一致部分的真实性，本院予以确认；因其形式合法，来源合法，且具有证明本案待证事实的可能性，本院对其合法性、关联性予以确认。对原告所举证据2（同被告所举证据11）、被告所举证据1-证据10、证据16、证据18、证据19、证据23、证据29-证据34、证据37、证据39的真实性、合法性、关联性，当事人无异议，本院予以确认。对被告所举证据20的真实性，当事人无异议，本院予以确认。被告所举证据35、证据36系被告调取的南京国豪装饰安装工程有限公司与第三人订立的劳务承包合同及劳务负责人孟敬敬所做的承诺书，业经被告核实，且第三人认可，故对其真实性，本院予以确认。被告所举证据20、证据35、证据36的证据形式合法，来源合法，且具有证明本案待证事实的可能性，本院对其合法性、关联性予以确认。 经审理查明，2016年1月17日，原告徐洪星经其弟弟徐某介绍到东方瑞园项目3、4、5、6号楼及附属外墙装饰保温工程施工工地做电焊工，该施工项目系国豪公司分包与第三人豪顶公司。同月24日6时30分许，在，行至，陈亮驾驶的苏Ｇ×××××号小型客车，沿连云港市海州区云台乡西山村道路由南向北行驶至西山村1组8414号配变电线杆南侧，驶入对向车道逆向行驶时，与上班途中由北向南原告骑行的电动自行车相撞，原告受伤被送至连云港市第二人民医院救治。当日，原告转至南京鼓楼医院住院治疗，次日做手术。2016年2月4日，原告出院，出院诊断为：1.急性主动脉综合征；2.左侧肋骨多发骨折；3.肺挫伤；4.高血压病3级（极高危）。同月19日，交警海州二大队作出交通事故认定书，认定陈亮负事故的全部责任，徐洪星无责任。 2016年4月21日，原告徐洪星填写了工伤认定申请表（工作单位为国豪公司）申请工伤认定。被告海州人社局受理后于2015年5月16日向国豪公司送达了举证通知书，国豪公司提交了其于2016年5月25日出具的关于徐洪星工伤认定的情况说明、国豪公司与豪顶公司订立的劳务承包合同。2016年6月6日，原告以豪顶公司为实际用人单位为由向被告提交了“撤诉申请书”。同日，原告重新向被告申请工伤认定，并提交了工伤认定申请表、疾病诊断书、交通事故认定书、原告委托代理人于2016年4月14日对豪顶公司东方瑞园项目工地带班负责人曹继军的谈话记录、证人江某和徐某于2016年4月21日出具的证明等材料，曹继军在笔录中陈述，主要内容为：2016年1月24日，曹继军通知徐洪星上班，当天8时听工人说徐洪星出车祸了。同年6月28日，被告作出并向第三人邮寄送达了海人社工认字［2016］57号工伤认定举证通知书，通知第三人举证。第三人提交了孟敬敬于2016年7月7日出具的关于徐洪星工作情况书面说明、证人康某于2016年7月7日出具的基本情况证明。曹继军于2016年7月7日出具的曹继军工程带班人证词情况说明、徐洪星考勤表，曹继军情况说明证明：徐洪星打电话给曹继军，曹继军说今天天冷不干了。被告在作出57号决定书之前，对有关情况和当事人、证人进行了调查核实，并调查了原告发生交通事故相近几日的气象情况，连云港市气象局于2016年8月23日向被告出具了气象证明两份，分别载明：1.2016年1月22日-23日，连云港市区受寒潮天气影响，连云港全市出现降雪和低温天气，并有严重冰冻。根据连云港国家气象观测站观测资料，1月22日降雪量0.3mm；1月23日降雪量0.6mm，最低气温为-10.4度。2.2016年1月23日-25日，连云港市区受寒潮天气影响，全市出现低温天气，并有严重冰冻、根据连云港国家气象观测站观测资料，1月23日日最低气温为-10.4度，1月24日日最低气温为-14.3度，1月25日日最低气温为-11.6度。2016年9月20日，被告依据《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，作出57号决定书，不予以认定徐洪星为工伤。同年10月8日，被告将该决定书送达原告、第三人。原告不服，遂向本院提起行政诉讼。 本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款规定，被告海州人社局作为县级地方人民政府的社会保险行政部门，赋有工伤认定的法定职责。原告发生交通事故是否在上班途中是本案争议的焦点，根据《工伤保险条例》第十九条第二款：“职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”的规定，第三人豪顶公司作为用人单位不认为徐洪星是工伤，主张事故之日工地不上班，原告不是在上班途中，对此，第三人应承担举证责任。第三人所举证据、被告的调查及连云港市气象局出具的气象证明能够证明原告发生事故当天工地未开工，但考虑到工地上班的特点，不能以工地未开工而证明原告发生交通事故不在上班途中。关于原告是否在上班途中，第三人提交的曹继军书面证言、被告对曹继军调查笔录中曹继军的陈述与原告提交的对曹继军谈话记录中曹继军的对陈述前后矛盾，因曹继军系第三人工地带班负责人，其第一次证言具有更高的可信度，且其之后否定第一次证言的理由不充分，本院结合其他证人证言确认原告发生交通事故是在上班途中。被告以双方证据相左，原告未继续提交证据为由，认定原告发生交通事故不在上班途中，实质是认定原告所举证据不足，违反了上述举证责任规定，故被告认定原告发生交通事故不在上班途中证据不足。原告申请工伤认定后，被告未出具工伤认定申请受理决定书，也未在60日内作出认定工伤决定书或者不予认定工伤决定书，违反了《工伤认定办法》第八条第二款、第十八条的相关规定，本院确认其程序违法。综上，被告作出的57号决定书认定事实错误，程序违法，应予撤销，被告应重新作出认定，故对原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决如下： 撤销被告连云港市海州区人力资源和社会保障局于2015年9月20日作出的海人社工认字[2015]57号不予认定工伤决定书；限被告于本判决生效之日起在六十日内重新作出工伤认定。 案件受理费50元，由被告承担（因原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费50元。连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，账号：10×××94（上诉人将上诉费交费凭证连同上诉状一并交与本院）。 审 判 长  金明山 审 判 员  李正宁 人民陪审员  乔 伟 二〇一六年十二月三十日 书 记 员  宋 峰 法律条文及上诉须知附录 法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（三）违反法定程序的。” 上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力