贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔05民终3480号上诉人（原审被告）招商局地产（贵州毕节）有限公司，住所地：毕节市七星关区洪南路中段南部新区管委会办公室。组织机构代码：59077555-0。法定代表人朱文凯，该公司董事长。委托代理人陈广、孙建桥，贵州锐驰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）马艳，女，1978年3月2日出生，汉族，贵州省毕节市人，住址毕节市。被上诉人（原审原告）聂荣，男，1981年11月10日出生，汉族。上诉人招商局地产（贵州毕节）有限公司（下称招商公司）与被上诉人马艳、聂荣商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省七星关区人民法院(2016)黔0502民初1589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。上诉人招商公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判并依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审事实认定错误。1、被上诉人提交的证据三中的图纸并不是上诉人对外销售宣传使用之图纸，属于上诉人内部使用之图纸，不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“要约邀请”或“要约”的性质，对外不产生法律约束力。该图纸仅仅在纠纷发生后，被上诉人私自到上诉人的办公室偷拍的。且该图纸上也并不能明确体现涉案商铺与前面商业街未建3号楼间距为12米，虽然该图纸上有几处12米的标识，但该标识为购物中心与商业街2号楼的标识以及商用机2号楼与其他物业的距离。2、上诉人也未向被上诉人宣传过两者间距为12米。被上诉人一直主张上诉人的销售人员告知为12米，但并未提供其他证据予以佐证，其提供的谈话录音光碟证据达不到该证明目的，连一审判决也认定：“邓生琴（上诉人销售人员）始终未明确表示涉案房屋与前面楼房方间距不足12米”，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人的举证证明不了上诉人向其宣传过涉案商铺与未建3号楼间距为12米的事实，应承担举证不利之后果。3、被上诉人与上诉人在签订《招商花园城楼宇认购书》之前，已经知晓商铺的具体实际位置，也知晓该商铺与前面商业街物业的间距。且《认购须知》第2条中已经明确载明：“买方承诺在交付定金前仔细阅读在售楼公开展示的《商品房买卖合同》全部条款，确保充分理解且无异议。买方完全知晓所认购的物业的具体位置、楼层、方位、结构、户型、建筑面积、套内面积、单价、计价方式、总价等该物业的一切个性条件；并完全认同《商品房买卖合同》中拟定的该物业所处项目的一切共性条件，包括但不限于诸如交付条件、日期、交接手续、面积差异处理方式、规划设计变更处理方式、商品房质量处理方式、保修责任、房屋登记以及前期物业管理等。买方不得以双方对所认购物业的约定不清，协商不成等理由和借口不签订《商品房买卖合同》”。二、被上诉人未根据《招商花园城楼宇认购书》的约定按时与上诉人签订《商品房买卖合同》，上诉人不应退还其定金5万元。上诉人已在《招商花园城楼宇认购书》特别注明买方（被上诉人）一经签署此认购书视作已阅读并承诺遵守本认购书背面之各项条款（即认购须知）。《认购须知》第5条约定：“买方交付定金后，如果直至《楼宇认购书》约定的《买卖合同》签署之日，如果买方没有前往约定地点按照本认购书约定的交易条件与卖方签订《商品房买卖合同》，则该定金不予退还，且卖方有权将买方认购的房屋另行出售，无须就此通知买方；如果卖方没有为买方保留所认购的单位，卖方将向买方双倍返还定金”。根据上述约定及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，被上诉人未按时与上诉人签订《商品房买卖合同》，上诉人不应退还其定金5万元。被上诉人二审未提交答辩。原审原告马艳、聂荣向一审法院起诉请求：1.撤销原被告双方于2015年9月26日签订的《招商花园城楼宇认购书》；2.被告退还原告定金50,000.00元及利息；利息按银行同期利率计付，计息期间自2015年9月26日起至退还之日止；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，原告马艳、聂荣夫妇欲购买商铺，马艳便到被告公司的招商花园售楼部了解相关信息。被告公司售楼员邓生琴接待马艳，马艳收集了其欲购买商铺—“招商花园城.珑园”（Ｂ4）负1－18号商铺的相关信息。其中，被告的宣传图上明确标明（Ｂ4）负1－18号商铺与前面商业街3号楼（当时未修建）的间距为12米。据此，原告马艳于2015年9月26日与被告招商公司签订《招商花园城楼宇认购书》。认购书载明：买方（原告）认购卖方（被告）毕节招商花园城.珑园（Ｂ4）负1－18号71.60平方米商铺，总价1,076,591.00元，预付定金50,000.00元；付款方式为：买方必须于10月2日前向被告支付楼款546,591.00元，余款人民币53,000.00元，买方必须在10月2日前向有关银行办理银行按揭手续/公积金贷款或者付清余款；买方须于2015年10月2日前到被告处签订涉案商铺的《商品房买卖合同》。该认购书下面“*特别提示”：买方一经签署此认购书即视作已阅读并承认遵守本认购书背面所立之各项条款【认购书背面用五号（或小五号）字密密麻麻写了8条】。同日，原告向被告交付了50,000.00元定金。之后，原告发现涉案（Ｂ4）负1－18号商铺与已开始修建的前面商业街3号楼的间距没有12米，即向被告售楼人员邓生琴、汪军确认。邓生琴始终未明确表示涉案房屋与前面楼房方间距不足12米。2016年元月，原告以被告向其售房过程中作虚假宣传，有欺诈行为由向工商部门投诉，要求被告退还其50,000.00元定金未果，诉来本院请求处理。诉讼中，双方确认涉案（Ｂ4）负1－18号商铺与的前面商业街3号楼的间距只有9.2米，与被告宣传图纸上的间距相差2.8米。一审法院认为，一方以欺诈、胁迫的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销。被告招商公司故意将涉案（Ｂ4）负1－18号商铺与前面商业街3号楼9.2米间距的作虚假宣传，告知原告两房间距12米虚假情况，诱使原告在违背真实意思的情况下与其签订《招商花园城楼宇认购书》。因此，该“认购书”属于可变更、可撤销合同。原告请求撤销，本院予以支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。故原告请求被告返回其支付的50,000.00元定金及利息，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、五十八条之规定，判决如下：一、撤销原告马艳、聂荣与被告招商局地产（贵州毕节）有限公司2015年9月26日签订的《招商花园城楼宇认购书》；二、被告招商局地产（贵州毕节）有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内退还原告马艳、聂荣定金50,000.00元及利息；利息按中国人民银行公布同期利率计付，计息期间自2015年9月26日起至退款完毕之日止。案件受理费人民币1,110.00元，减半收取人民币555.00元，由被告招商局地产（贵州毕节）有限公司承担。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本案二审争议的焦点：一、上诉人在销售涉案商铺时是否宣传涉案商铺与3号楼之间的间距为12米的事实及该宣传是否构成欺诈；二、上诉人应否退还被上诉人交纳的定金5万元。本院认为：关于焦点一，被上诉人作为购房者，其在向上诉人购买商铺时，对涉案商铺与周边楼房之间的间距大小在上诉人销售人员没有介绍的情况下其不可能知道。作为购房者了解涉案商铺与周边楼房之间的间距是其决定是否与上诉人缔约的权利，如果上诉人的销售人员在销售时没有给被上诉人介绍过涉案商铺与周边楼房之间的间距大小特别是与3号楼之间间距为12米的事实，被上诉人不可能以此作为拒绝与上诉人签订正式合同的理由，也不可能以此作为与上诉人多次协商的理由，此有违日常生活经验。因此，被上诉人对涉案商铺与周边楼房之间的间距大小特别是与3号楼之间间距为12米应该来源于上诉人销售人员的介绍。此与上诉人上诉状中称被上诉人提交的证据三（即证明涉案商铺周边楼房之间间距大小）的图纸虽然系被上诉人在上诉人办公室偷拍，但该图纸确实客观存在的事实及与上诉人的销售人员邓生琴于2015年10月7日与马艳、聂荣的谈话录音中的陈述“虽未明确表示涉案房屋与前面楼房间距不足12米”，但邓生琴的陈述也未否认间距少于12米（邓生琴陈述为“一定比我们刚才看的沃尔玛所在的商业街2号楼与购物中心的间距宽，不会比那边窄”）相吻合。被上诉人基于上诉人销售人员介绍涉案商铺与周边楼房之间的间距特别是与3号楼之间间距为12米作出购买涉案商铺的决定，与诉讼中双方确认涉案（Ｂ4）负1－18号商铺与的前面商业街3号楼的间距只有9.2米的事实，可以认定上诉人对被上诉人就涉案商铺的销售宣传行为符合《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条的规定，上诉人对涉案商铺的宣传对被上诉人构成欺诈。关于焦点二，基于对焦点一的分析，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定撤销双方之间的《招商花园城楼宇认购书》正确，应予以维持。认购书撤销后，根据《中华人民共和国合同法》五十八条关于合同撤销的法律后果的规定，上诉人应退还被上诉人5万元定金及利息。综上，上诉人的上诉，没有事实和法律依据，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1110元由上诉人招商局地产（贵州毕节）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 陈红梅审判员 徐 洪二〇一六年十二月二十六日书记员 詹 淼