宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）宁01民终1765号 上诉人（原审被告）：宁夏通和房地产开发有限公司,住所地宁夏回证自治区银川市。 法定代表人：陈志杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谈帮瑞，宁夏瀛智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨子龙，男，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。 被上诉人（原审第三人）：宁夏平罗农村商业银行股份有限公司，住所地宁夏回族自治区平罗县。 法定代表人：苏义学，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张婷，宁夏宁正律师事务所律师。 上诉人宁夏通和房地产开发有限公司（以下简称通和公司）因与被上诉人杨子龙、宁夏平罗农村商业银行股份有限公司（以下简称平罗农商银行）商品房预售合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第2435号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 通和公司上诉请求：1.撤销银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第2435号民事判决第三项“被告宁夏通和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告杨子龙赔偿款123787.2元”，改判上诉人不支付该笔赔偿款。2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定上诉人向被上诉人支付赔偿款属于事实认定不清、适用法律错误。一、上诉人是与平罗农商银行订立了代销商品房协议，明确约定只有在房屋预售许可证下发后才可以出售房屋，但是平罗农商银行违反约定向杨子龙销售了房屋，过错方是平罗农商银行，不应判决上诉人承担责任。二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的是在出卖人故意隐瞒未取得商品房预售许可证的事实的情况下应当向买受人承担损失赔偿责任，但上诉人没有隐瞒其未取得房屋预售许可证的事实，没有实施欺诈行为，故本案不适用该司法解释的规定认定上诉人承担赔偿责任。三、房屋已经交付，被上诉人使用至今，没有证据证明其受到了损失。所以一审法院不应当判决上诉人承担赔偿损失的责任。 被上诉人杨子龙辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人的上诉请求及事实理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人平罗农商银行辩称，上诉人的上诉请求不成立，应当驳回上诉，维持原判。 杨子龙向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告通和公司之间的商品房买卖合同法律关系无效；2.被告通和公司返还原告购房款618936元，支付利息损失148843.39元（按中国人民银行同期贷款基准利率分期计算自2011年8月2日起至2015年4月1日止的利息损失），利息损失主张至被告通和公司实际返还购房款之日止；3.被告通和公司赔偿原告已付购房款50%的损失309468元（618936元×50%）；4.本案诉讼费由被告通和公司负担。 一审法院认定事实：被告通和公司因欠第三人平罗农商银行（原名为平罗县农村信用合作联社）贷款未清偿，于2010年9月14日与第三人平罗农商银行签订一份《代售商品房协议》，约定：甲方：宁夏通和房地产开发有限公司乙方：平罗县农村信用合作联社经甲乙双方充分协商，依据《中华人民共和国合同法》等有关法律、法规的规定，就乙方代售甲方开发的“金水花苑”商品房事宜，在平等自愿的前提下，达成以下条款，并承诺共同遵守。第一条代售方式本协议约定的代售，是指乙方与甲方签订代售协议，在协议规定的条款范围内代理甲方销售其指定的商品房，并约定将商品房销售款存入乙方指定的存款账户，促成甲方完成商品房交易的行为。第二条代售范围甲方指定乙方代售“金水花苑”项目的100套商品房和100个车位（具体代售商品房总建筑面积、分户面积、房号及分户平面图见本协议附件），该项目位于银川市××区西侧，规划路南侧，银川市污水处理厂东侧，景墨家园北侧，商品房性质为住宅，商品房预售许可证为__（商品房预售许可证号待甲方取得商品房预售许可证后填写）。第三条代售期限本协议约定的代售期限自取得房屋预售许可证之日起至房屋全部代售完为止。第四条代售价格本协议所约定的代售房屋价格以开盘价为主，代售价格可适当优惠，浮动比例不超过10%。第五条甲方的权力与义务1、甲方应在见到乙方出具的房款缴纳单据时，向商品房受买人出具正式收据或发票，并签订《商品房买卖合同》……；2、甲方须向乙方支付商品房代售手续费，手续费按乙方收缴代售房款的3‰计算；3、甲方不得自行销售乙方代售范围内的房屋。第六条乙方的权力与义务1、乙方负责代售商品房的营销和房款的收缴工作，并对商品房受买人提供住房按揭贷款；2、乙方收缴的代售房款须存入甲方的指定账户（户名：宁夏通和房地产开发有限公司，账号：×××，开户行：平罗联社营业部），除用于清偿贷款本息外，售房款不得挪作他用；3、乙方应协助甲方开展商品房促销活动以促成商品房交易。第七条违约责任1、如甲方违反本协议的约定，自行销售房屋或另行委托他人销售房屋的，按销售所得向乙方全额赔付违约金；2、……；3、……。第八条其他事项……。该《代售商品房协议》附件有“金水花苑”五号楼房屋房号明细及“金水花苑”*号楼代售房屋房号明细各一份，其中“金水花苑”九号楼代售房屋房号明细列表中的代售房屋包括银川市兴庆区金水花苑***室，房屋面积暂定为122㎡。被告通和公司和第三人平罗农商银行分别在上述两份房屋房号明细“甲方”和“乙方”处盖章。2010年10月14日，宁夏回族自治区平罗县公证处以（2010）平证字第1786号公证书对上述《代售商品房协议》进行了公证。原告称其于2011年6月份获悉被告通和公司委托第三人平罗农商银行出售房屋，经第三人介绍到被告通和公司协商相关购房事宜后，确定购买涉案房屋。2011年8月2日，原告通过其银行账户向被告通和公司在第三人平罗农商银行开设的账户（账号：×××）转帐618936元。庭审中，原告向法庭提交了日期为2011年8月2日的《收据》（编号：0025295）一张，并称“乔冬萍”系其母亲，该《收据》载明：“今收到杨子龙（乔冬萍）×××交来金水花苑房款人民币（大写）陆拾壹万捌仟玖佰叁拾陆元￥618936元收款人宁夏通和房地产开发有限公司交款人乔冬萍”。原告称其购买涉案房屋时被告通和公司及第三人平罗农商银行均未给其任何承诺，2012年6、7月份被告通和公司给原告交付了上述房屋，原告至今未装修该房，也未在该房内居住；被告通和公司称该公司将《收据》（编号：0025295）及涉案房屋钥匙交付给了第三人平罗农商银行，被告并不知道第三人平罗农商银行何时将上述《收据》及钥匙交付原告；第三人平罗农商银行称被告通和公司提前将《收据》（编号：0025295）交付第三人，涉案房屋钥匙是被告通和公司交付原告的。一审另查明，被告通和公司至今未取得《代售商品房协议》指定代售的“金水花苑”项目100套商品房的房屋预售许可证。 一审法院认为，结合原告提交的黄河农村商业银行进账单（回单）、收据、房屋钥匙、被告通和公司与第三人平罗农商银行签订的《代售商品房协议》及第三人平罗农商银行的当庭陈述，可以认定第三人平罗农商银行代理被告通和公司销售位于银川市兴庆区金水花苑××××房屋，被告通和公司和第三人平罗农商银行分别为上述房屋的出卖方和代售方，原告购买了上述房屋，被告通和公司收取原告购房款618936元，且该房屋已交付原告，原、被告之间形成事实上的商品房销售合同法律关系。《代售商品房协议》第二条明确载明“……商品房预售许可证号待甲方（即被告通和公司）取得商品房预售许可证后填写”，可见签订上述协议时，被告通和公司明知其尚未取得涉案房屋的商品房预售许可证；被告通和公司在明知未取得商品房预售许可证情况下仍将加盖有公司财务专用章的收据提供给第三人平罗农商银行；再结合涉案房屋交付时被告通和公司仍未取得商品房预售许可证的事实，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效……”之规定，原告要求确认原、被告之间的商品房销售合同无效的诉请，予以支持。再根据以上司法解释第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实…………”之规定，被告通和公司应返还原告购房款618936元；并按照中国人民银行同期同类贷款基准年利率返还618936元自2011年8月2日起至本判决确定的返还上述购房款之日止的利息；对原告按照已付购房款50%的标准要求被告通和公司承担赔偿责任，因已支持被告通和公司返还原告购房款的利息，结合原告的实际损失及被告通和公司过错程度，确定被告通和公司按照已付购房款20%的标准赔偿原告123787.2元（618936元×20%）。被告通和公司退还房款、利息并赔偿原告损失后，原告应将位于银川市兴庆区金水花苑××××房屋返还给被告通和公司。综上，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第（一）项之规定，判决：一、确认原告杨子龙与被告宁夏通和房地产开发有限公司之间就位于银川市兴庆区金水花苑××××房屋的商品房销售合同无效；二、被告宁夏通和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告杨子龙位于银川市兴庆区金水花苑××××室购房款618936元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准年利率返还618936元购房款自2011年8月2日起至本判决确定的返还上述房屋购房款之日止的利息；三、被告宁夏通和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告杨子龙赔偿款123787.2元；如果被告宁夏通和房地产开发有限公司未按本判决指定的期间向原告履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14596元，由被告宁夏通和房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是是否应当向被上诉人杨子龙支付赔偿款及支付赔偿款的责任主体。本案中，虽然上诉人是与平罗农商银行签订的《代售商品房协议》，但不影响上诉人作为其与杨子龙之间商品房销售合同关系中房屋出卖人的身份。上诉人无证据证实在2011年8月将涉案房屋出售给被上诉人杨子龙时已向杨子龙告知其未取得涉案房屋的商品房预售许可证，故上诉人对此存在过错，应当向被上诉人杨子龙支付赔偿款。一审法院按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，结合杨子龙实际损失及上诉人过错程度，判令由上诉人承担已付购房款20%的赔偿责任并无不当。 综上所述，上诉人通和公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费2776元，由上诉人宁夏通和房地产开发有限公司公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈勇军 审 判 员  王建玲 代理审判员  黑 琴 二〇一六年十二月二十三日 书 记 员  李梦露 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; …… 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。