山东省济南市长清区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0113民初467号原告：刘森叶，男，1957年8月26日出生，汉族，济南市中区六里山街道办事处工作人员，住济南市槐荫区。委托诉讼代理人：孙宗，山东海蔚律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿丽娜，山东海蔚律师事务所律师。被告：济南宸轩世家装饰设计有限公司，住所地济南市天桥区。法定代表人：甄月旺，董事长。被告：甄月旺，男，1964年9月25日出生，汉族，济南宸轩世家装饰设计有限公司股东，住呼和浩特市新城区。被告：刘向东，男，1974年1月24日出生，汉族，济南宸轩世家装饰设计有限公司股东，住内蒙古乌兰察布市集宁区。被告：丛湘利，男，1965年11月2日出生，汉族，济南宸轩世家装饰设计有限公司股东，住呼和浩特市赛罕区。被告：济南广播电视台，住所地济南市，组织机构代码：******。法定代表人：张锋，台长。委托诉讼代理人：范作民，山东众英律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯本庆，山东众英律师事务所律师。原告刘森叶与被告济南宸轩世家装饰设计有限公司（以下简称宸轩世家公司）、被告甄月旺、被告刘向东、被告丛湘利、被告济南广播电视台侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告刘森叶及其委托代理人孙宗，被告济南广播电视台的委托代理人范作民到庭参加了诉讼。被告宸轩世家公司、被告甄月旺、被告刘向东、被告丛湘利经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘森叶向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告宸轩世家公司、被告甄月旺、被告刘向东、被告丛湘利赔偿原告经济损失83748.55元及逾期损失，由被告济南广播电视台对上述损失承担连带赔偿责任。2、本案诉讼费及相关费用由被告承担。事实与理由：2015年期间，被告宸轩世家公司与被告济南广播电视台联合发布了电视、平面等多个家装广告，该广告持续时间长，影响范围广。原告正是通过济南广播电视台发布的广告宣传接触到宸轩世家公司。作为消费者的原告正是基于对济南广播电视台与宸轩世家公司联合发起的装修活动的信赖从而与宸轩世家公司签订住宅装饰装修工程施工合同一份，合同约定宸轩世家公司为原告进行装修，原告为此共支付相关款项83748.55元。但宸轩世家公司未按合同履行相关义务，其相关人员均不知去向，给原告造成了巨大财产损失，请求法院判如所请。宸轩世家公司缺席未答辩。甄月旺缺席未答辩。刘向东缺席未答辩。丛湘利缺席未答辩。济南广播电视台辩称，我单位与宸轩世家公司之间存在委托发布广告合同关系，与原告之间不存在任何法律关系，原告要求济南广播电视台承担连带责任没有事实和法律依据。原告起诉时依据《宸轩世家装饰装修工程施工合同》，是宸轩世家公司未按照合同的约定履行义务，根据合同相对性原则，原告遭受的损失应当由对方当事人承担，与我单位无关。我单位是依法成立的广播电视新闻单位，并依法取得发布广告的资格，系广告发布者，承担的是广告发布者的责任，对于广告主或广告发布委托人自身生产经营活动所产生的法律后果并不承担法律责任。原告在诉状中称的情况与事实不符，我单位为宸轩世家发布广告是委托发布广告业务，不是联合发布，也不是联手发布，原告不能证明其系通过我单位发布的广告宣传才与宸轩世家公司签订的合同。综上，请求法院驳回原告对我单位的诉讼请求。经审理本院认定:2015年3月17日，宸轩世家公司（甲方）与济南广播电视台电视广告中心（乙方）签订《宸轩世家-济南广播电视台电视广告合同》，约定甲方在乙方媒体上投放广告及组织团购活动。内容为：一、合同期限：本合同有效期间为2015年3月17日至2015年12月31日，在此期间，甲乙双方应当受到本合同相关条款的约束。二、发布的广告品牌：宸轩世家家装模式宣传片、宸轩世家团购宣传片等。三、广告投放政策及排期：1、……。2、合同量：甲方承诺2015年全年总投放量不低于3000000.00，即人民币三百万元整为准；甲方承诺2015年全年至少发起六场“宸轩家装团购专场活动”，每场活动费用不低于150000.00，即不低于人民币壹拾伍万元整，乙方按照协议在济南电视台对甲方产品团购促销活动进行宣传造势。……。合同签订后，双方依约履行。在签订此合同之前，宸轩世家公司与济南广播电视台之间就存在此类业务。2015年6月29日原告刘森叶（甲方）与宸轩世家公司（乙方）签订《宸轩世家装饰装修工程施工合同》一份，约定：宸轩世家公司为刘森叶位于济南市长清区******室的房屋进行住宅装饰装修，约定工程预算为125767元，工程期限自2015年7月6日至2015年10月6日。合同第10条约定：在本合同签订后，甲方应在三日内向乙方支付第一期工程款，本合同总金额的65%，即人民币81748.55元。开工后20-25天支付第二期工程款，本合同总金额的30%即人民币37730.1元。剩余工程款5%即人民币6288.35元在双方验收合格的三日内付清。合同签订前，刘森叶通过济南广播电视台的宣传得知宸轩世家公司搞装修活动，遂在参加该活动后于2014年9月19日通过银行转账向宸轩世家公司支付了预定合同金2000元；2015年6月12日原告取得济南市长清区常春藤50#1-1003室房屋，原告与宸轩世家公司即签订了上述合同，原告刘森叶于2015年7月1日通过银行转账向宸轩世家公司支付了装修款81748.55元。后宸轩世家公司未按合同履行相关义务，2015年7月中旬刘森叶发现宸轩世家公司因资金链断裂陷入经营危机倒闭。后刘森叶又通过报警、找济南电视台等方式主张权利未果。2015年10月6日原告刘森叶（甲方）与张宝（乙方）签订《装修合同》一份，约定张宝为刘森叶位于济南市长清区******室的房屋进行住宅装饰装修，约定工程造价为72000元，工程期限自2015年10月7日至2015年12月10日。合同第10条约定：在本合同签订后，甲方应在开工前向乙方支付第一期工程款，本合同总金额的60%，即人民币43200元。开工后工程进度过半时支付第二期工程款，本合同总金额的35%即人民币25200元。剩余工程款5%即人民币3600元在双方验收合格后付清。合同签订后，刘森叶分别于2015年10月7日、2015年10月12日向张宝支付了装修首期款30000元和中期款20000元。刘森叶向本院提交宸轩世家公司的工商登记资料一份，显示该公司注册资本50万元，实收资本50万元，甄月旺、刘向东、丛湘利实缴出资额分别为40万元、5万元、5万元。2014年5月8日，宸轩世家公司作出股东会决议，将注册资本由50万元变更为200万元，甄月旺、刘向东、丛湘利分别以货币形式认缴出资50万元，出资时间为2025年5月6日。当日宸轩世家公司作出章程修正，甄月旺、刘向东、丛湘利的出资额分别变更为90万元、55万元、55万元，并于2014年5月9日进行了公示，信息为刘向东认缴55万元，实缴0元；丛湘利认缴55万元，实缴0元；甄月旺认缴90万元，实缴0元。刘森叶提交视频资料一份，证实在宸轩世家公司的家装活动中，有“宸轩世家公司携手济南电视台”等宣传用语，并由该台知名主持人现场主持。在广告宣传片中有宸轩世家公司为全国连锁企业，工厂化装修等用语。在新闻报道节目《有么说么》中违规变相穿插为宸轩世家公司宣传的广告，为其产品服务做推荐，违反了法律规定。在另一份新闻报道中，内容为宸轩世家公司因资金断裂公司股东跑路，给客户及供货商造成巨大损失。刘森叶提交优酷网下载宣传片视频二段，内容为济南电视台携手宸轩世家进行酬宾活动，并有低成本、工厂化、优惠价、连锁经营等宣传用语。刘森叶以上述证据主张济南广播电视台违规播放广告，并存在虚假宣传的广告内容，应当承担广告发布者的连带责任。济南广播电视台主张主持人现场为宸轩世家公司造势仅是一种商业活动，并非是电视台播放的广告，优酷网上的视频是网友自行上传的，并无济南广播电视台的台标，不是济南广播电视台播放的广告片。宸轩世家公司不能履行家装合同，与济南广播电视台发布广告之间没有任何法律关系，不是宸轩世家公司家装的技术和质量出现问题，而是其资金断裂，股东跑路，任何一家电视台不能保证广告主的正常经营，这也不是电视台规范发布广告能够避免的，电视台作为广告发布者不应当承担广告主不能正常经营造成的责任。刘森叶主张其系因看到了济南广播电视台的广告宣传，出于对电视台的信任，选定了宸轩世家公司对自己房屋进行装修。诉讼中济南广播电视台主张双方合同早已经因宸轩世家公司的违约停止履行，并述称根据行业惯例不留存广告片，且工商管理机关也并不要求广告发布者留存广告片，故无法提交其与宸轩世家公司合同约定播放的广告片。并主张原告刘森叶并未尽到其举证责任，其提交的证据不足以造成举证责任转移的后果。本院认为：宸轩世家公司与刘森叶签订了装修施工合同，约定了双方的权利义务，刘森叶依照合同的约定支付了装修款，宸轩世家公司未依约为刘森叶提供装修服务，给刘森叶造成了损害，故宸轩世家公司应当退还刘森叶工程款83748.55元。关于其主张的逾期损失，因本案系原告依侵权纠纷主张，原告对该损失的请求，理由欠当，本院不予支持。甄月旺、刘向东、丛湘利认缴出资额在公司设立之时分别为40万元、5万元、5万元，已经实际出资到位，但在投资人股权变更后三人的实缴出资额均为0元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条的规定：公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。故刘森叶要求三被告甄月旺、刘向东、丛湘利一并承担赔偿责任的请求成立。根据《中华人民共和国广告法》第三十四条的规定：广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。根据此，济南广播电视台作为广告发布者应当对其发布的广告保留档案，其以行业惯例及管理部门没有要求为由不保留广告片的抗辩不能成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。济南广播电视台应当提交广告片而不能提交，应当推定该广告片对其不利。原告刘森叶要求济南广播电视台承担连带责任，依据为《中华人民共和国广告法》第五十六条第三款的规定：发布商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。该法律系对虚假广告的广告发布者、经营者或代言人的责任规定，适用的前提是广告证明为虚假的。而根据《中华人民共和国广告法》第二十八条的规定：广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。但根据刘森叶的陈述、提交的视频资料及本案查明的情况，宸轩世家公司成立于2013年5月14日，确实曾经为其他客户提供了装饰装修服务，后期因为资金问题导致不能正常经营，视频中反映的内容确实存在夸大成分，但不能认定其对刘森叶选择宸轩世家公司进行家装产生了实质影响，构成了法律规定的虚假广告情形，但济南广播电视台发布的广告内容确有夸大成分，客观上能够促使刘森叶加强对宸轩世家公司的信赖，对于原告选择宸轩世家公司为自己提供家装服务有一定的促进作用，故济南广播电视台对于原告受到的损害有一定过错，本案中的直接侵权人系宸轩世家公司，济南广播电视台未尽到其应尽的审查义务，应当承担相应的连带责任，根据本案实际情况，本院认为其承担20%的连带责任为宜。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国广告法》第三十四条、第五十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告济南宸轩世家装饰设计有限公司赔偿原告刘森叶装修款损失83748.55元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告甄月旺、刘向东、丛湘利对前述第一项所列款项承担连带赔偿责任；三、被告济南广播电视台对原告刘森叶的装修损失在16750元范围内承担连带责任。四、驳回原告刘森叶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费947元，由被告济南宸轩世家装饰设计有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  王明红人民陪审员  张春法人民陪审员  焦学林二〇一六年十二月二十一日书 记 员  薛新玲