安徽省亳州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）皖16刑终503号原公诉机关利辛县人民检察院。上诉人（原审被告人）姚如意，男，汉族，1981年2月12日出生于河南省民权县，初中文化，农民，住民权县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。辩护人任杰，安徽宝诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高勇，男，汉族，1982年9月4日出生于河南省民权县，初中文化，农民，住民权县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月12日被抓获，同年1月17日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。利辛县人民法院审理利辛县人民检察院指控原审被告人姚如意、高勇犯非法经营罪一案，于2016年11月11日作出（2016）皖1623刑初481号刑事判决。姚如意、高勇均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审法院判决认定，2014年11月18日至2015年4月12日，被告人姚如意、高勇伙同王富军（另案处理）在未取得烟草专卖许可证的情况下，由姚如意从河南省郑州市烟草经营者包全甫、窦某、张某等人处收购卷烟运至浙江省杭州市，由高勇进行销售，从中赚取差价，非法经营数额达3269819元。一审法院另查明，2016年1月12日，姚如意被抓获后，向侦查机关提供高勇租住在郑州市经济技术开发区潮河办事处大孙庄的线索，同日，侦查机关在姚如意的配合下将高勇抓获。一审法院认定上述事实的证据有：1、利辛县烟草专卖局案件移送函、移送财物清单、证据保存通知书、立案报告、勘查笔录及照片等载明：2015年11月15日，利辛县烟草专卖局将本案移送至利辛县公安局，移送财物有江淮中心仓栏式货车1台及车钥匙，奥迪A6L一台及车钥匙，王某1驾驶证、行驶证、身份证；烟草局对涉案卷烟共计7个品种2097条予以登记保存。2、扣押决定书、扣押清单载明利辛县公安局于2015年11月15日对王某1持有的1辆仓栏式货车及2097条卷烟予以扣押。3、浙Ａ×××××号货车的流通路径查询结果单载明王某1驾驶该车辆在2015年11月1日至30日行驶路线。4、个人客户关联合约信息、银行卡交易明细载明：自2014年11月18日至2015年4月12日，姚如意通过其个人银行账户向窦某、包全甫等人支付共计3269819元购买卷烟。5、河南省烟草公司出具的客户进货综合月查询表载明：2014年12月至2015年11月，张某、包全甫、窦某、杜某等人卷烟进货数量。6、利辛县烟草专卖局出具的情况说明载明查获的涉案卷烟分别来源于河南郑州、漯河、平顶山。7、浙江省、河南省烟草专卖局出具的证明及函复、营业执照、烟草专卖零售许可证载明：姚如意在浙江省未持有合法有效的烟草专卖零售许可证，在河南省持有合法有效的烟草专卖零售许可证（名称郑州经济技术开发区老南岗如意烟酒商店，经营范围食品百货，许可证号：410101133738，有效期2015年4月13日至2018年3月1日）；高勇在浙江省杭州市有烟草专卖零售许可证（名称杭州市江干区永群食品商行，经营范围食品、卷烟、雪茄烟，许可证号33010120151008092A,注册日期2015年10月19日，有效期至2017年9月30日）。8、郑州市公安局经济技术开发区分局出具的抓获经过载明：2016年1月12日，该局民警在郑州市经济技术开发区海马汽车厂附近、潮河办事处大孙庄附近分别将姚如意、高勇抓获。9、利辛县公安局出具的情况说明载明：姚如意被抓获当天，向侦查机关提供高勇的租住地址，当日18时30分许，在姚如意的配合下，侦查机关将高勇抓获。10、中国烟草总公司安徽省分公司皖烟价鉴字[2015]0237号涉案卷烟价格鉴定结论、安徽省烟草质量监督检测站检验报告载明扣押在案的卷烟总计价值630950元，均为真品卷烟。11、户籍证明载明姚如意、高勇的身份及基本情况。12、证人杨某证言：其和姚如意、高勇是民权老乡。2015年10月至11月15日，其共帮高勇接过三次卷烟，第三次没有接到货，后其被公安机关抓获。这些卷烟都是姚如意从郑州发给高勇的，让一个叫王某1的货车司机带到杭州。姚如意负责在河南收烟，高勇负责在杭州销售，其给他们帮忙。13、证人王某1证言及辨认笔录证明：自2015年7月至11月，其共帮姚如意向杭州运送卷烟六次，按每条1.5元收费。前两次是姚如意跟车到杭州，运的有1100余条烟，第三次运700余条，杭州一个不认识的人接的，第四次和第五次共运的有2300余条烟，杨某在杭州接的，最后一次在利辛被查获，当时车上卷烟共2097条，基本上都是中华和利群牌的。姚如意说他把烟运到杭州卖，赚个差价，这些烟应该是从郑州等地收的。其没有烟草专卖准运证和烟草专卖许可证。经侦查机关组织辨认，王某1分别辨认出姚如意、杨某。14、证人包全甫证言及辨认笔录证明：2015年11月14日下午，姚如意打电话要烟，其在漯河高速路口旁边将给他900条红利群烟并装上一辆大货车。2014年，其通过朋友认识姚如意，姚如意经常从其处买烟往外地卖，主要有大天叶、利群、中华、芙蓉王等几个品牌，刚开始是付现金，后来都是通过银行转账，其卖给姚如意各种品牌的卷烟约上万条，价值七百多万元。自2014年9月到2015年11月，姚如意购买卷烟共计汇款汇7818135元，付的现金约四五十万元。其有烟草专卖零售许可证，卖给姚如意的卷烟大部分是从烟草公司进的货，一部分是从其他烟草经营户那里转的，也都是烟草公司的货。经侦查机关组织辨认，其辨认出姚如意就是向其购买卷烟的人。15、证人杜某、王某2证言及辨认笔录证明：其夫妇在河南省人民检察院北门东侧经营“乙诺明烟名酒店”。自2014年10月至2015年9月，姚如意多次从其店里购买的红利群、蓝利群、硬红利群长嘴、软红利群长嘴等香烟，现金支付约1万元，其余都是通过银行汇款支付。姚如意汇款的两个账户都是河南省农村信用社的，尾号分别为5866、3768。其共销售给姚如意价值5569648元卷烟，这些都是从烟草公司进的。经侦查机关组织辨认，其辨认出姚如意就是向其购买卷烟的人。16、证人张某、窦某、刘某证言：2014年8月至2015年10月，姚如意分别从他们经营的烟酒店里购买价值5081341元、8571506元、649955元的卷烟，大部分都是芙蓉王、红利群长嘴、黑利群、大天叶、中华、和天下（白沙）牌的。都是姚如意驾驶面包车到他们店里把卷烟拉走，有时候姚如意带着二个男子，其中一个约三十多岁比较胖。经侦查机关组织辨认，张某辨认出姚如意和杨某、窦某辨认出姚如意和高勇是到其店里购买卷烟的人。17、证人李某、闫某证言：包全甫、窦某经常从他们经营烟草的商店购买卷烟，有中华、利群、黄金叶、芙蓉王几个品牌。包全甫帮李某卖过的卷烟每年约有几千条，窦某买闫某的卷烟有七八千条，价值一二百万元。他们销售的卷烟都是从烟草公司进的。18、证人赵某证言:2015年10月24日，杨某让其用身份证在杭州联合银行开了个尾号338的账户，当天，杨某就存入该账户35万元，并让其通过该账号转给姚如意。每次杨某让其存入的都是杨某卖烟草的钱，之后多次转给姚如意等人。商店的营业执照写的是高勇，杨某和高勇、姚如意是合伙关系，他们三个合伙经营烟草生意。19、证人羊某1、羊某2证言及辨认笔录证明：其夫妇在杭州市江干区仁爱路85号经营“丽江烟酒商行”。2015年1月的一天16时许，高勇和三个男子到其店里销售香烟，羊某2看香烟没有问题就要了并支付相应款项，还互相留了电话。此后，高勇和另外两名男子多次到其店里送烟，他们卖有硬中华、大天叶、长嘴利群、荷花、红利群、黑利群等，用黑色塑料袋包装，每袋二十五条，金额二三万元至十万不等，每月不确定几次，基本上都是现金交易，有一次通过杭州联合银行给高勇卡号62×××23转过127000元。同年9月初，高勇在其西边也经营一个烟草店，一个女子在店里看店。经侦查机关组织辨认，二证人分别辨认出高勇、王富军、杨某是到其店里销售卷烟的人，赵某是为高勇看店的人。20、证人郑某、蒋某、陈某证言及辨认笔录证明：其均在杭州市区经营烟酒商店。2015年1月份和同年天热的时候，高勇和一名王姓男子分别到三人商店里销售卷烟，约七八月份时，高勇又带来一四十余岁男子给他们送烟，每次送的烟从几十条到一百余条，价值一两万到四五万元不等，都是用黑色塑料袋包装的，一袋二十五条，硬中华和利群烟多些，没有固定价格，总的要比烟草公司的价格高一点。经侦查机关组织辨认，三证人分别辨认出高勇、王富军、杨某是到其店里销售卷烟的人。21、被告人姚如意供述及辨认笔录证明：2014年11月18日之前，其和高勇、王富军开始合伙的自己带烟到杭州进行销售，后来用马富友的车运往杭州，马富友运输的卷烟至少价值四五百万元，同年四五月份开始通过王某1把烟运输到杭州进行销售，带的都是黄金叶、红旗渠、帝豪、利群、硬中华等牌子的烟。其在郑州各烟酒店收购卷烟，收购一定数量后，让王某1拉给高勇，高勇在杭州销售之后把钱再通过银行给转过来，其再收购卷烟，获利平分。后来王富军退出，杨某加入。2015年11月15日，王某1运输的卷烟是其和高勇的。支付购买卷烟的钱是通过银行转账，从郑州收购卷烟的店有包全甫、窦某、刘洪超、王富军、刘猛、杜某、张某、刘某，还有一部分不知道名字，用于支付购买卷烟钱的银行账号62×××68、62×××66交易明细中，经核算，其和高勇的交易金额为33905042元，和王富军的交易金额为6480331元，和桂高强的交易金额为5684563元，和王某2的交易金额为3782640元，和窦某的交易金额6943001元，和包全甫交易金额为6577600元，和张某的交易金额为5581341元，和刘某的交易金额为649855元，和赵某的交易金额为2873340元。获利情况其和高勇记的有账，出事后将账本撕了。经侦查机关组织辨认，其辨认出王富军是其销售卷烟的合伙人、马富友是帮其运送卷烟的人。22、被告人高勇对于其和姚如意、杨某等人合伙从河南收购卷烟到杭州销售的事实供认不讳，与上述证据相互印证，经侦查机关组织辨认，其辨认出马富友是帮其运送卷烟的人。一审法院认为，被告人姚如意、高勇违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。姚如意具有立功表现，依法可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十八条、六十四条的规定，认定被告人高勇犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二十万元；被告人姚如意犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，罚金二十万元；违法所得予以追缴。姚如意、高勇上诉主要提出：原判认定其销售卷烟金额有误，量刑过重。姚如意辩护人提出相同的辩护意见。经审理查明，认定上诉人姚如意、高勇犯非法经营罪的事实，一审法院在判决书中已列举相关证据予以证明，所列证据业经庭审举证、质证。本院审理期间，控辩双方均未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。本院认为：上诉人姚如意、高勇未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。姚如意到案后，协助司法机关抓捕同案犯，具有立功表现，依法可以从轻处罚。对于姚如意、高勇所提原判认定其销售卷烟金额有误，量刑过重的上诉理由及姚如意辩护人所提相同的辩护意见，经查，一审法院根据姚如意银行账户交易清单结合证人证言、二上诉人供述等证据认定姚如意、高勇在没有取得烟草专卖许可之前销售卷烟金额准确，原判已综合考虑二人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，所作量刑并无不当，故对二上诉人及其辩护人相同的辩护意见均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 唐 峰审判员 杨国明审判员 何宏民二〇一六年十二月二十三日书记员 邵伟奇附1：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。