河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）豫法民二终字第325号上诉人（一审被告）：河南润发路桥置业发展有限公司，住所地新郑市新建路北段东侧。法定代表人：张根太，该公司董事长。委托诉讼代理人：张红安，河南公谦律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：曹振平，男，汉族，1965年1月16日生，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：单新安，男，汉族，1959年11月7日生，住周口市川汇区，系周口市川汇区陈州街回族办事处陈州社区居民委员会推荐的公民。被上诉人（一审原告）：赵凡，男，汉族，1981年3月17日生，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：曹振新，男，汉族，1961年6月26日生，住周口市川汇区，系赵凡的合伙人。一审被告：周口市四通建筑有限公司，住所地周口市人民路33号商业干校二楼东。法定代表人：谢康体，该公司经理。委托诉讼代理人：张子勇，河南法声律师事务所律师。一审被告：河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司，住所地周口市鹿邑县涡河桥北。负责人：靳建成，该公司总经理。委托诉讼代理人：张红安，河南公谦律师事务所律师。上诉人河南润发路桥置业发展有限公司（以下简称润发公司）因与被上诉人曹振平、赵凡，原审被告周口市四通建筑有限公司（以下简称四通公司）、河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司（以下简称润发鹿邑分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（2014）周民初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。润发公司及润发鹿邑分公司的共同委托代理人张红安，曹振平的委托代理人单新安，赵凡的委托代理人曹振新，四通公司的委托代理人张子勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。润发公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：合同约定工程造价为每平方米800元，物价上涨超过10%以上部分按实际涨价额增加工程款，合同对工程价款有明确约定，应当适用合同约定，不应当适用鉴定价确定工程款。曹振平、赵凡承包的三栋楼的总造价为12420096元，二人最多完成了工程量的50%，应对二人完成的工程量进行鉴定，再乘以总造价12420096元，即可得出应付的工程款，润发公司已经足额且超额支付了工程款。一审法院依据鉴定确定工程款是错误的。曹振平、赵凡答辩称：本案工程没有全部完工，双方对完成的工程量有争议，润发公司认为最多完成50%，我们认为最少完成了90%，只剩下门窗没有安，已经基本达到验收条件了。周口市川汇区人民法院所作的鉴定是对我们已经完成的每项工程进行造价的，是客观的，润发公司要求对我们完成的工程占总工程量的百分比进行鉴定是没有办法做的。请求驳回上诉，维持原判。四通公司述称：同意曹振平、赵凡的意见。润发鹿邑分公司的意见与润发公司一致。曹振平、赵凡于2013年9月10日向周口市川汇区人民法院提起诉讼，后曹振平、赵凡变更诉讼请求，超出了周口市川汇区人民法院管辖范围，故本案移送周口市中级人民法院审理。曹振平、赵凡向一审法院起诉请求：1、确认曹振平、赵凡与四通公司签订的工程承包协议无效；2、被告支付工程款817万元；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年11月24日，润发鹿邑分公司与四通公司签订工程承包合同，双方约定:1、由润发鹿邑分公司将涡之阳府邸项目（该项目位于鹿邑县××大道与××路交叉口向东50米处）的15#、13#、17#、19#楼工程承包给四通公司，工程内容，土建、水电、通等安装工程。2、承包形式为包工、包料、固定总价。3、建筑面积：15#楼3685.09㎡、13#楼5801.20㎡、17#楼5769.19㎡、19#楼6043.52㎡。单价为每平米800元，上述四栋楼的总造价为：17039200元。4、付款方式：工程按照施工进度付款，三层主体结顶时付20%，阁楼主体结顶付至50%，余额按照工程进度款付至工程全部竣工时，付到工程总造价的90%，其余7%工程款交工验收合格后。六周内付清，余3%作为工程质量保修金，待工程保修期满后16日内退还四通公司。5、工期确定为2011年11月24日至2012年6月1日（计210天）。6、质量标准为合格工程；7、税收采用二种方式缴纳，其一是由润发鹿邑分公司代扣代缴，其二是由四通公司自觉缴纳。8、违约责任：当四通公司违约给对方造成损失时，加倍赔偿；工期每推迟一天，按合同总价的千分之一赔偿对方损失。2011年11月24日当日，双方又签订补充协议，约定：1、材料调差按《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及《周口建设工程造价信息2011第三季度》地区基价系数为基准的调整价，与现行的市场材料价格相比较，差额超过正负10%以上予以调整，补10%以上差价。2、材料调差等工程竣工结算时按工程实际开工所跨季度的平均指导价进行。3、双方又对阁楼结顶以后的付款方式进行约定：内外墙抹灰、天棚抹灰、地面防盗门安装、塑钢窗户安装完成，经润发鹿邑分公司及监理单位验收合格后，付总造价的15%；外装饰、水电安装完工经润发鹿邑分公司及监理单位验收合格后，付总造价的15%；全部竣工后再付10%；工程交工验收合格后向润发鹿邑分公司提交工程建设质量合格证后，付7%。4、工程质量：必须是合格工程。工期每提前一天，奖励1000元，延迟一天罚1000元。上述工程项目未进行招、投标。2011年12月10日，四通公司与曹振平、赵凡签订内部工程承包协议，将其所承包的涡之阳府邸工程项目其中的15#、13#、19#楼工程承包给曹振平、赵凡，约定该三栋楼单位每平方造价800元，该三栋楼的总造价为12420096元整；四通公司应及时向曹振平、赵凡支付工程款；四通公司的营业执照、资质证书、组织机构代码证、税务登记证、委托书等由曹振平、赵凡持有使用。曹振平、赵凡即进行施工，四通公司、周口建设监理有限公司、商丘市弘基建筑勘察有限公司、润发鹿邑分公司于2012年3月16日，对曹振平、赵凡所施工的3栋楼的地基基础部分进行验收，经验收该基础施工合格。截止至2012年9月22日、25日，涉案三栋楼主体工程完工，建筑面积分别为：其中15#楼3685.09㎡、13#楼5801.20㎡、19#楼6043.52㎡。又经四通公司、周口建设监理有限公司、商丘市弘基建筑勘察有限公司、润发鹿邑分公司共同验收认定，该三栋楼：1、各种原材料及复试报告齐全；2、砼、砂浆配比符合设计要求；3、砖砌体的组砌方法正确，表面平整无通缝现象，立面垂直度及水平灰缝的砂浆饱和度均匀符合施工验收规范规定；4、砼构件外观内实，无涨模蜂窝麻面和露筋等缺陷，砼砂浆试块的留置符合要求；5、各层标高尺寸开间尺寸均符合设计图纸要求和施工验收规范规定；6、主体工程合格。润发鹿邑分公司截止至2013年2月1日，付工程款的情况是：13#楼付2142542元、15#楼1389614.4元、19#楼2216963.2元，合计5749119.60元(包括进度保证金、图纸押金、环保综合费)，但未按实际施工进度拨款，润发鹿邑分公司也未提供缴纳税收的证据。曹振平、赵凡实际收到5192485.53元。曹振平、赵凡与润发鹿邑分公司之间未签订合同，对进度保证金、图纸押金、环保综合费等双方亦无约定。2013年9月10日，曹振平、赵凡向周口市川汇区人民法院提起诉讼，在审理期间，曹振平、赵凡以润发公司拒付工程款导致农民工工资无法兑现，造成工期延长及停工，在此期间建筑材料价格巨幅上涨，索赔数额与最终结算无法达成一致等理由，申请法院对所建工程进行工程造价鉴定，经该院委托周口立信造价咨询事务所有限公司鉴定，该15#、13#、19#楼工程已经完成的工程造价为：13195517.06元。一审法院认为：润发鹿邑分公司为进行房地产项目施工，将其涡之阳府邸项目其中的15#、13#、19#楼工程与四通公司签订承包合同，由该公司承建施工。四通公司又将其承接的上述工程交由曹振平、赵凡施工，并向曹振平、赵凡提供了税务证明、营业执照、资质证书等手续。曹振平、赵凡组织施工人员、施工机械进场施工。综上，可以认定四通公司的上述行为系非法转包，曹振平、赵凡应依法认定为实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，四通公司未经业主润发公司同意，将所承包的本案工程转包给不具有相应施工资质的曹振平、赵凡施工，该转包行为违法应属无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”，该工程已经四通公司、周口建设监理有限公司、商丘市弘基建筑勘察有限公司、润发鹿邑分公司验收，该主体工程为合格工程，故曹振平、赵凡请求支付拖欠的工程款的诉讼请求应予支持。关于本案曹振平、赵凡诉请的工程价款问题，在施工中，因润发公司未及时拨付工程款，造成工期迟延，原材料价格与合同约定有明显变化。对涉及价款经鉴定，该涉案工程造价为13195517.06元，可以认定。润发公司仅支付工程款5192485.53元，其余8003031.53元工程款未付，致使曹振平、赵凡的权益长期无法实现，现曹振平、赵凡依法提起诉讼主张权利，应予部分支持。因曹振平、赵凡与四通公司原约定该三栋楼单位每平方造价800元，该三栋楼的总造价为12420096元整；曹振平、赵凡在润发公司在第一笔工程款未按约定支付时，就应当及时依法维护自己的合法权益，但其在工程完工后主张权利，对损失的扩大亦有一定责任，应自行承担部分损失。应结合鉴定的工程价款与约定的价款之间的差价，（该差价为775421.06）来确定工程价款，由曹振平、赵凡自行承担30%的工程差价为宜，即232626.3元。本案中，润发公司已支付工程款5192485.53元，其余8003031.53元工程款未付，减去即232626.3元，故润发公司应对上述曹振平、赵凡所主张的工程款在7770405.23元内承担支付责任，并应从起诉之日起支付利息。根据法律规定，公司可以设立分公司、分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担，故本案润发鹿邑分公司不具备法人资格，其责任应由润发公司承担。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故曹振平、赵凡将润发公司起诉为被告符合法律规定。综上，曹振平、赵凡的诉讼请求应予支持，润发公司、润发鹿邑分公司、四通公司的相关辩解理由不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十五条、第二十六条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定判决如下：一、确认曹振平、赵凡与周口市四通建筑有限公司签订的工程承包协议无效；二、河南润发路桥置业发展有限公司、河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司在判决生效后10日内向曹振平、赵凡支付工程款7770405.23元及利息（该利息从2013年10月9日起至判决限定的付款之日止，按同期银行贷款利率计付）；三、周口市四通建筑有限公司在欠付工程款7770405.23元及利息（该利息从2013年10月9日起至判决限定的付款之日止，按同期银行贷款利率计付）的范围内承担连带清偿责任。三、驳回曹振平、赵凡的其他诉讼请求。逾期履行应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69011元，鉴定费70000元，合计139011元。由曹振平、赵凡承担9011元，周口市四通建筑有限公司承担65000元，河南润发路桥置业发展有限公司承担65000元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：双方的主要争议是涉案工程价款应当如何计算，润发公司主张合同约定工程造价为每平方米800元，曹振平、赵凡承包的三栋楼的总造价为12420096元，应当对曹振平、赵凡完成的工程量占总工程量的百分比进行鉴定，用已完成的百分比乘以总造价12420096元，即可得出应付的工程款。本院认为润发公司的该主张不能成立，因为建设工程中所涉项目众多，材料价格各不相同，在不计算价格的情况下，无法确认一扇门、一扇窗户或一面墙占总工程量的百分比。润发公司在本院审理中坚持称咨询了相关鉴定机构，可以作此类鉴定，本院要求其提交类似的鉴定报告，仅鉴定已完工程占总工程的百分比，而不鉴定工程造价，但润发公司始终未提交。本案中，双方对已完成的工程量意见不一致，润发公司认为最多完成了50%，曹振平、赵凡认为最少完成了90%，只差门窗没有安。在此情况下，周口市川汇区人民法院所作的造价鉴定，是对曹振平、赵凡实际完成的每项工程的造价鉴定，一审法院适用该鉴定确定工程款是比较客观的，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理正确，润发公司的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67821元，由河南润发路桥置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李    红审 判 员 田  伍  龙代理审判员 魏  一  凡二〇一六年十二月三十日书 记 员 孙彩莉（代）