黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑06民终3087号上诉人（原审被告）：大庆恒基工程造价咨询事务所（特殊普通合伙），住所地大庆市高新区富民街********楼。执行事务合伙人：陈英，女，1972年7月28日出生，住大庆市萨尔图区。上诉人（原审原告）:刘海花，女，1991年6月20日出生，住大庆市林甸县。委托诉讼代理人：葛长良，男，1959年10月29日出生，系刘海花亲属，住辽宁省大连市金州区。上诉人大庆恒基工程造价咨询事务所（特殊普通合伙）（以下至判决主文部分简称为恒基所）与上诉人刘海花因劳动争议一案，均不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2016）黑0691民1116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒基所上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判：一、上诉人刘海花承担本案诉讼费用、劳动仲裁所发生的律师费合计6000元整（以上费用我方在一审时曾提出主张，但一审法院既未在庭审中记录也未在判决中加以处理）；二、因证人两审出庭所产生的误工、交通、就餐等费用依法判决；三、一审、二审诉讼费用由刘海花承担。事实和理由如下：陈英丈夫娄永江承揽了私活，并将工程承揽给了刘海花，约定完工后支付费用，该工程即刘海花提到的“松雷验收”。水电分别由刘海花、王海燕承揽完成。刘海花接到活后用自己的电脑做了部分工作，交验时娄永江不在家，委托陈英进行了验收。因工作未完成并有错误，娄永江向陈英交代等刘海花修改完再付钱，陈英转达了意见，但刘海花不同意修改，想先给钱，于是发生争议。陈英也是做预算工作的，所以娄永江不在家时也让陈英帮忙处理。另，我公司的公章由专人管理，刘海花没有权利使用我公司公章，我单位是造价师不是建造师，刘海花说我方统一要求不合情理。报名截止时间是2016年1月18日，刘海花提供的是2016年1月26日的，与事实不符。我单位要求的报名格式不是刘海花提供的报名格式。刘海花辩称，2015年5月，我方在一审中提供了恒基所的考勤日期，恒基所2015年8月份变更陈英为执行事务合伙人，2015年8月10日至2016年1月24日期间，陈英已成为恒基所执行事务合伙人，此期间我方为谁工作的问题，恒基所与陈英不能混为一谈，我方受恒基所管理在陈英指派下工作；恒基所否认我方为其工作，认为我方为娄永江工作，因娄永江与陈英系夫妻关系，这与我方无关；恒基所认为工作证明的公章是我方盗用的，并称已立案，但具体我方不清楚；依照司法程序，应先刑事后民事；恒基所称我方在诉讼期间报案，公安机关不好插手此案，没有法律根据。刘海花上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判或发回重审；二、上诉费由恒基所承担。事实与理由：一、一审法院适用法律、认定事实不明确，驳回我方诉讼请求无法律依据。一审法院未弄清楚劳动关系与劳务关系的区别。劳动关系是机关企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间依法签订劳动合同、劳动者接受单位的管理从事用人单位安排的工作、成为用人单位的成员、从用人单位领取报酬并受劳动保护产生的法律关系。实践中，用人单位与劳动者不签订劳动合同的现象非常普遍，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。事实上的劳动关系仅欠缺了书面合同这一形式要件，但不影响劳动关系的成立。而劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或特定的劳动服务，用工者依照约定向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。基于二者的区别，我方在一审中提供了出勤打卡机照片、考勤记录表、双方通话记录、恒基所安排我方出差的记录、录音证据、恒基所为我方出具的工作年限证明等，我方提供的证据能证明与恒基所形成劳动关系。我方起诉的是恒基所，执行事务合伙人是陈英，一审判决把恒基所与陈英作为两个主体错误，一审判决认定我方在陈英处工作，就是认定我方在恒基所工作的事实。法院应依法实行举证责任倒置，（由）恒基所承担举证责任。如举证不能，应承担相应的法律后果。恒基所在庭审中否认我方提供的证据，但没有有效证据予以否认我方证据的证明力。我方提供的通话记录，恒基所认为没有通话内容，我方提供的录音证据，恒基所认为不完整，庭审中，恒基所的答辩没有根据，恒基所没有一份证据能与我方证据相对抗。二、一审判决认定事实不清。2015年6月，我方到恒基所谈招聘事宜，接待人是陈英，而一审却认定为陈英处。恒基所与陈英处具有本质差别，陈英以什么身份招聘我方，一审判决未查明。2015年8月10日，恒基所进行变更登记。我国法律规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。恒基所执行事务合伙人变更后，我方依然在恒基所工作，期间恒基所向我方支付工资，但陈英的身份变了。三、一审判决认定我方并非是由恒基所进行招聘，属认定事实错误。我方为恒基所工作已成为事实，恒基所没有证据证明其不以单位名义招聘我方。我方与恒基所未签订书面劳动合同，违反法律强制性规定，责任在单位。我方已在恒基所工作了7个月之久，因恒基所拖欠工资、不支付加班费等原因，使劳动关系无法履行，为此我方主张权利，应得到法律的保护。四、一审判决对证据的认定错误。恒基所称给我方出具的证明非自愿，其应举证证明是受威逼、胁迫等出具的。公章是企业的象征，恒基所与一审法院认为公章有问题，应做司法鉴定。恒基所辩称，刘海花提供的出差记录是2015年5月份的，陈英任执行事务合伙人的时间是2015年8月份，刘海花所做工作与我方无关；刘海花提供的证据没有原件，其在一审中提供的证据四即“工作年限证明”中的公章是刘海花盗用的，我方报案，报案记录我方已经提交；刘海花做的工程是娄永江的工程。刘海花向一审法院起诉请求：一、要求恒基所支付拖欠的2015年10月至2016年1月共计四个月工资12,000元；二、恒基所支付2015年7月至2016年1月未签订书面劳动合同的二倍工资21,000元；三、恒基所支付2015年6月至2016年1月加班费18，202.80元；四、恒基所承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2013年，原告刘海花曾经到被告陈英家中作为学员实习，后不到一年时间原告离开被告处。2015年6月，原告再次来到陈英处，从事电气预算工作，双方未签订书面劳动合同，未约定工作期限，被告陈英明确不缴纳社会保险。原告工作至2015年9月份，期间陈英发放了工资。后陈英未继续发放原告工资。2015年8月10日，被告恒基所进行变更登记，陈英登记为执行事务合伙人。2016年1月24日，原告离开工作岗位。同年3月11日，原告向大庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会驳回了原告的请求。原告诉至法院。一审法院认为，原告到陈英处工作时，陈英不是被告恒基所执行事务合伙人，亦未以该所名义招聘原告，双方未签订书面劳动合同，未约定工作期限，未约定缴纳社会保险，不符合劳动法律关系特征。原告在工作期间,与被告陈英交接工作内容，双方发生争议时，原告与陈英进行了沟通，故原告与陈英之间存在劳务关系。被告陈英主张，原告与其爱人娄永江存在承揽工程关系，因提供的证据不能证实其主张的事实，娄永江本人亦未出庭作证，故被告陈英此项主张缺乏事实依据，不能成立，不予支持。原告主张与被告存在事实劳动关系，因原告提供的工作证明，无证据证实系被告方自愿出具并加盖公章，被告亦否认出具该证明，故该工作证明缺乏真实性，不能证实原告的主张。原告要求被告支付双倍工资及加班费，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告刘海花的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘海花承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。恒基所提交如下证据：证据一，陈美出具的证明一份，欲证明刘海花使用的公章未经我单位审批，我单位不追认。证据二，信息截图一份，欲证明：刘海花盗用公章及提走资料，公安机关要求法院移交，法院认为不构成犯罪，没有移交。证据三，证人娄永江出庭作证，欲证明：刘海花曾经是娄永江的学徒，学成以后到别处工作，有时候娄永江把其承包的工程分包给刘海花做，刘海花做的活儿都是娄永江承接的工程，与恒基所无关，恒基所也未雇佣娄永江；刘海花使用的工具是自备的，娄永江尚欠刘海花部分费用未给付；娄永江与恒基所在同一层商服办公。刘海花质证称，对于证据一，陈美系陈英的妹妹，直系亲属不能作证明，我方认为该证据与本案无关；证据二与本案无关；证人娄永江的证言不予认可，娄永江在法庭询问他是否认识几个人时，一开始说不认识杨宇，杨宇在一审中是给娄永江出庭作证的，娄永江的业务是土建，我方主要业务是电气安装，因为不是一个项目，之间不存在学徒关系；作为老师科目不同，我方不认可；娄永江出庭作证的内容基本属于工程业务问题，与本案诉讼请求无关。本院认为，首先，恒基所提交的证据材料均不属于新的证据，且证据一属于证人证言，证人无正当理由未到庭作证，证据二无法证实恒基所欲证明的问题，证人娄永江因与恒基所执行事务合伙人陈英系夫妻，存在利害关系，故均不予采信。刘海花提交如下证据：证据一，出差记录复印件共计10页，欲证明：我方受恒基所管理及安排工作，有陈英及娄永江签字。证据二，微信记录截图，欲证明：我方在恒基所工作。证据三，黑龙江省人事考试中心网站查询的二级建造师成绩截图，欲证明：是恒基所指派我去考试及考试的成绩。恒基所质证称，证据一是复印件，与原件不符，没有陈英签字，具体内容我方不清楚，与我方无关；对于证据二，我单位没有这个群，活儿也不是我单位的，刘海花提供的证据都是娄永江的工程，不能证明是我单位的工程；证据三不能体现是我单位要求的，我单位不用建造师而是造价师。本院认为，该证据材料均非新证据，故不予采信。本院二审查明，2015年6月份，刘海花到恒基所工作，双方约定月工资3000元，但双方之间未签订书面劳动合同。因恒基所拖欠刘海花工资，双方发生争议，刘海花于2016年1月24日辞职。根据恒基所工商登记信息，恒基所成立于2002年3月13日；2015年8月10日，恒基所股东、发起人由“陈秀萍、石玉竹、夏洪梅、任晓萍、陈英”变更为“夏洪梅、任晓萍、陈英”，同日，法定代表人变更为陈英。另，恒基所执行事务合伙人陈英针对本案一审判决，以陈英名义提出“上诉请求”，要求本院对一审判决予以改判。本院认为，刘海花在一审中提交打卡机照片扫描件、考勤记录表、出差记录及工作年限证明等证据，已形成较为完整的证据链条，能够证实其在恒基所工作。恒基所称刘海花提交的证据并非原件，但恒基所作为用人单位拒不提交相关证据，称刘海花已将原件拿走并已报警，但恒基所并未提交证据证明己方的抗辩。因在刘海花与陈英多次通话中，陈英并未表示过刘海花系受娄永江雇佣而自己系代为管理，故恒基所辩称与刘海花并不存在劳动关系、刘海花系案外人娄永江的员工的抗辩不合常理。刘海花称恒基所拖欠自己四个月工资12，000元，但刘海花提交的证据载明刘海花向恒基所执行事务合伙人陈英主张的工资为8280元，故本院认定恒基所拖欠刘海花工资为8280元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因恒基所作为用人单位，超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，应向劳动者每月支付二倍工资。因此，对于刘海花要求恒基所支付2015年7月至2016年1月未签订书面劳动合同的二倍工资21,000元的诉讼请求，本院予以支持。对于刘海花要求恒基所支付2015年6月至2016年1月加班费18,202.80元的诉讼请求，因刘海花并未举证证明加班事实，故对该项诉讼请求不予支持。关于恒基所的上诉请求，因其要求刘海花承担本案诉讼费用、劳动仲裁所发生的律师费合计6000元整及要求二审法院对因证人两审出庭所产生的误工、交通、就餐等费用依法判决的主张，并未经过一审法院审理，故不属于本院二审审理范围。关于恒基所执行事务合伙人陈英针对本案一审判决，以陈英名义提出“上诉请求”，要求本院对一审判决予以改判的主张，因陈英并非本案当事人，其无权针对一审判决提起上诉。故对其主张，不予审理。综上所述，上诉人刘海花上诉请求部分成立，应予支持；上诉人大庆恒基工程造价咨询事务所（特殊普通合伙）上诉请求不能成立，不予支持。一审法院认定事实有误，判决结果错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院作出的（2016）黑0691民初1116号民事判决，；二、上诉人大庆恒基工程造价咨询事务所（特殊普通合伙）支付拖欠上诉人刘海花的工资8280元并支付自2015年7月至2016年1月未签订书面劳动合同的二倍工资21,000元；三、驳回上诉人（原审原告）刘海花其他诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，均由上诉人恒基所负担.本判决为终审判决。审 判 长  孙文斌审 判 员  杨社娟代理审判员  杨 阳二〇一六年十二月三十日书 记 员  邢智超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；