山东省高青县人民法院行 政 判 决 书（2016）鲁0322行初16号原告丁国心（高青县花果山干果炒货店业主），男，1988年12月7日生，汉族，高青县人，个体工商户，住高青县。委托代理人李国峰，高青博大法律服务所法律工作者。被告高青县食品药品监督管理局，所在地址高青县大悦路5号（武装部大楼）9楼。法定代表人董振利，局长。委托代理人孙学波，高青县食品药品监督管理局政策法规科科长。委托代理人张浩，高青县食品药品监督管理局田镇监管所科员。原告丁国心不服被告高青县食品药品监督管理局（以下简称食药局）食品管理行政处罚，于2016年11月11日向本院提起行政诉讼。本院立案后，于2016年11月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，由审判员张洪担任审判长，代理审判员李向民、人民陪审员孙福勇参加评议，于2016年12月9日公开开庭审理了本案。原告丁国心的委托代理人李国峰，被告高青县食药局委托代理人孙学波、张浩和负责人李玉全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告食药局于2016年6月21日作出（高）食药监食流通［2016］1003号行政处罚决定书，内容为：2016年2月28日，丁国心从高青县青城镇顾家顾氏干果批发店以9.6元／千克购进12.5千克地瓜干，以14.00元／千克销售9.5千克，其中包括抽检的5千克地瓜干，剩余3千克被扣押，涉案食品合计货值175.00元，获得违法所得41.80元。丁国心的经营行为已经违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（四）项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（四）超范围、超限量使用食品添加剂的食品”之规定，构成了经营超限量使用食品添加剂的食品的违法行为，鉴于丁国心事后积极配合调查，标的物的数量较少，违法所得较少且系初犯，考虑其家庭成员中多人有残疾无劳动能力，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第（四）项的规定，参照《山东省食品药品监督行政处罚裁量权适用规则》第九条第（四）项、第十三条第一款减轻处罚。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第（三）项、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项、第十三条第一款的规定，决定对丁国心给予没收违法所得41.80元、没收违法经营的食品并处罚款12000.00元。原告丁国心诉称，一被告认定事实错误。一是被告认定原告违法经营货值175元，获得违法所得41.80元，违反了客观公正的原则，无端加重了原告的违法程度；二是原告销售地瓜干的行为是一种销售经营行为，不是生产经营者，所购销的地瓜干是一种成型的产品食品，无上述使用添加剂的基础和可能。二被告对原告的处罚违反法定程序。《行政处罚法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正，或者限期改正违法行为”。第二十七条第二款“违法行为轻微并能及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。《行政处罚法》及《山东省食品药品适用规则》均有规定“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合……”。该规定体现了行政处罚与教育相结合，以教育为主和违法行为轻微未造成危害后果的不予或免于处罚的法律原则。被告没有履行责令改正或限期改正程序且违背法律目的实施了这一处罚行为，导致本案违反法律程序。三依据《食品安全法》第一百三十六条的规定，原告的本次经营行为可以免除处罚。本案中被告已经调查清楚原告的行为已经符合该条的规定，却视而不见，作出了高于经营货值百倍的处罚结果，被告的行为存在滥用行政处罚权的嫌疑，违反了法律设置的初衷和目的。综上，被告作出行政行为时，认定事实不清，违反法定程序，适用法律不当，处罚畸重。请求法院依法查清事实，撤销被告作出的行政处罚决定。原告丁国心在起诉时提供以下证据、依据：1号证据，听证通知书一份；2号证据，行政处罚事先告知书一份。被告食药局辩称，一我局对丁国心作出行政处罚，事实清楚，认定货值金额、违法所得准确。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》和《国家质检总局关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》的相关规定：货值金额是指当事人违法生产、销售产品的数量（包括已售出的和未售出的产品）与其单件产品标价的乘积，对销售的单件产品标价应当以销售者货签上标明的单价计算。同样违法所得是指当事人从事违法行为所获取的利润，应当以当事人违法获得的全部收入扣除适当的合理支出。因此原告丁国心销售不合格地瓜干的涉案货值计算时以销售价格计算，数量为该批不合格地瓜干的全部数量（包括已售出、未售出和抽检数量）于法有据。具体为：12.5千克（购进数量）×14.00元／千克（销售价格）=175.00元。原告销售不合格地瓜干的违法所得应该既包括消费者的购买数量，同时也包括行政机关的购买数量，即应认定为：（4.5千克＋5.0千克）×（14.00元／千克9.60元／千克）=41.80元。二我局对原告丁国心的行政处罚程序合法。关于责令当事人改正或者限期改正违法行为的问题，我局在下达《听证告知书》时，已经责令其改正违法行为，且责令改正不是行政处罚的前提条件。关于是否应当免于处罚的问题，《食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项明确了“生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品”就应当进行处罚的规定，这也符合立法宗旨。原告销售的地瓜干中二氧化硫超出了食品安全标准限量，食用这种不合格食品是有潜在危害后果的，不符合《行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并能及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。《行政处罚法》第三条：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”之规定。关于处罚与教育相结合原则的适用问题，《食品安全法》第一百二十四条规定：“违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款”，我局对原告进行了减轻处罚，罚款人民币12000.00元。我局对原告丁国心销售食品未履行进货查验义务及销售不合格产品的行为做出教育并进行减轻处罚，正是法律法规中“处罚与教育相结合原则”的具体体现。三我局对丁国心做出的行政处罚定性准确、处罚适当。《食品安全法》第二条第一款第（一）项“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）；”，因此《食品安全法》第三十四条、第一百二十四条中所示“生产经营”应当包括生产、加工、食品销售、餐饮服务等各项活动，因此原告丁国心经营二氧化硫超过食品安全标准限量的地瓜干的行为违反了《食品安全法》第三十四条第（四）项规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（四）超范围、超限量使用食品添加剂的食品；”即不能生产“超范围、超限量使用食品添加剂的食品”，亦不能销售“超范围、超限量使用食品添加剂的食品”的规定。我局依据《行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项、《食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项和《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第九条、第十一条的相关规定，考虑到本案涉案货值较少、违法行为轻微及原告丁国心本人的家庭情况，本着处罚与教育相结合的原则，我局做出了对原告丁国心罚款人民币12000.00元的减轻处罚。四、丁国心的经营行为不符合《食品安全法》第一百三十六条的规定。《食品安全法》第五十三条第二款规定：食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。原告丁国心未全面履行进货查验义务，也不能说明其真实进货来源。所以原告丁国心经营二氧化硫超过食品安全标准限量的地瓜干的行为不适用于《食品安全法》第一百三十六条规定。被告食药局提供了以下证据、依据：1号证据，高青县食品药品监督管理局行政执法检查登记表（2016.03.31）一份；2号证据，现场检查笔录（2016.03.31）一份；3号证据，淄博市食品安全抽样检验抽样单一份；4号证据，高青县食品药品监督管理局行政执法检查登记表（2016.05.03）一份；5号证据，现场检查笔录（张云飞）一份；6号证据，检验报告一份；7号证据，流通环节食品安全抽样结果通知单一份；8号证据，询问调查笔录（2016.05.19）一份；9号证据，顾氏干果批发销货清单一份；10号证据，现场检查笔录（顾振才）一份；11号证据，听证通知书一份；12号证据，行政处罚事先告知书一份；13号证据，行政处罚决定书一份；14号证据，行政处罚决定书送达回执一份；15号证据，高青县花果山干果炒货店营业执照复印件一份；16号证据，高青县花果山干果炒货店食品流通许可证复印件一份；17、18号证据，丁国心、张云飞身份证复印件各一份；19号证据，丁英房、黄小惠残疾人证各一份；20号证据，情况说明一份。法律依据：21号证据，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、第二十七条；22号证据，《国家质监总局关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》第十一条；23号证据，《工商行政机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条、第十一条；24号证据，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条；25号证据，《中华人民共和国食品安全法》第二条、第三十条、第五十三条、第一百二十四条、第一百三十六条；26号证据，《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第九条、第十三条。经庭审质证，各方当事人举证、质证意见如下：一、被告食药局提供的证据：原告对3、8、9、1114、2226号证据真实性、关联性无异议，但对其合法性有异议，对其他证据无异议。其认为：一事实方面：1、被告提供淄博市食品安全抽样检验抽样单证实涉案产品生产者的信息包括涉案产品的生产日期和保质期，但对地瓜干进行抽样检验需要抽样基数是否为5千克，被告没有提供证据加以证实；2、被告认定其购买抽检样品行为为原告的销售行为，是对抽检行为与买卖行为混为一谈，被告因抽检而购买样品是被告行政行为的一种措施，不是原告的销售行为，其在没有合法依据的抽检前提下，加重了原告的违法程度，所以被告所抽检的5千克，不应当计算在原告的货值金额和违法所得中；3、原告已经按照被告的要求向被告提供了供货者的信息，但被告仅凭供货者的陈述，停止对涉案产品来源的调查，在没有查清事实的情况下就认定了原告没有如实陈述涉案货物的来源，对原告作出了行政处罚，没有事实依据，同时被告根据供货者的陈述就中止了涉案产品来源的调查，属于行政不作为，同样行政不作为也变相的加重了原告的违法行为。二程序方面：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时应当责令改正或限期改正违法行为。”《食品药品行政处罚程序规定》第三十四条规定：“食品药品监督管理部门进行案件调查时，对已有证据证明有违法行为的，应当出具责令改正通知书，责令当事人改正或者限期改正违法行为。”依据上述法律法规，被告出具责令改正通知书是被告作出行政处罚的前置程序，被告在未责令当事人改正或者限期改正违法行为的情况下作出行政处罚违反法定程序。三适用法律方面：1、在行政程序中，被告对于货值金额和违法所得的计算，没有相应的法律依据予以支持，因此根据证据规则，该证据不能作为其行政行为合法的依据；2、被告在行政处罚决定书及答辩状中均认定原告的违法行为轻微、涉案货值较少，应当依据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条和《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款之规定，对原告免除处罚，所以被告在作出该处罚行为时所依据的法律条款错误。庭审过程中，被告食药局放弃对10号证据即对顾振才的询问调查笔录举证，原告丁国心未举证。本院对上述证据认证如下：被告食药局提供的证据：19号、1520号证据，能够证实原告丁国心销售的地瓜干不符合国家食品安全标准、购货渠道、购销货数量、进货价格、销售价格以及丁国心作为高青县花果山干果炒货店业主的主体资格、家庭经济状况、人员组成等情况，上述证据真实存在、来源合法、与本案有关联性，对待证事实具有证明力，确认为有效证据。1114号证据，是被告食药局在本案行政程序中作出的，能够证实被告作出行政处罚决定的程序，真实存在、来源合法、与本案有关联性，确认为有效证据。被告食药局提供的21、22、25、26号证据即《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、第二十七条、《国家质监总局关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》第十一条、《中华人民共和国食品安全法》第二条、第三十条、第五十三条、第一百二十四条、第一百三十六条、《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第九条、第十三条作为作出行政处罚的法律依据，原告丁国心无异议，上述规定均现行有效，适用于本案，确认为有效证据。其提供的23、24号证据即《工商行政机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条、第十一条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条均不适用于本案，确认为无效证据。经审理查明，2016年2月23日，原告丁国心注册成立了“高青县花果山干果炒货店”，同年3月23日办理了食品经营许可证。2016年2月28日，原告丁国心从高青县青城镇顾家顾氏干果批发店以9.6元／千克购进12.5千克地瓜干，以14.00元／千克销售4.5千克。2016年3月31日，淄博市食品药品监督管理局委托被告食药局对高青县花果山干果炒货店经营的地瓜干等食品进行抽检，为了检验的需要，被告食药局以14.00元／千克购买原告5千克地瓜干。经山东省农副产品质量监督检验中心（高青）检验，高青县花果山干果炒货店经营的地瓜干检验样品二氧化硫残留量不符合GB27602014的要求。2016年5月3日，被告食药局向高青县花果山干果炒货店送达了《检验结果告知书》和《检验报告》，并进行现场检查，对现场发现的同批次剩余地瓜干3千克进行扣押，扣押行为记录在行政执法检查登记表中。原告丁国心在规定的期限内未对《检验报告》提出复检申请。2016年6月2日，被告食药局向该店业主丁国心送达了《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，责令其改正违法行为，并告知拟对其作出没收违法所得41.80元和违法经营的食品并处一万五千元罚款，同时告知了陈述申辩权和听证的权利，原告丁国心在法定期限内未申请听证，但于2016年6月4日进行陈述申辩，并提供了一份情况说明和家庭成员的残疾证明。2016年6月21日，被告食药局作出（高）食药监食流通［2016］1003号行政处罚决定书，认定原告丁国心的经营行为已经违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（四）项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（四）超范围、超限量使用食品添加剂的食品”之规定，构成了经营超限量使用食品添加剂的食品的违法行为，鉴于丁国心事后积极配合调查，标的物的数量较少，违法所得较少且系初犯，考虑其家庭成员中多人有残疾无劳动能力，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项的规定，参照《山东省食品药品监督行政处罚裁量权适用规则》第九条第（四）项、第十三条第一款减轻处罚。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第（三）项、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项、第十三条第一款的规定，决定对丁国心给予没收违法所得41.80元、没收违法经营的食品并处罚款12000.00元。本院认为，行政机关作出行政行为应当认定事实清楚、证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，符合法定职权。根据国家食品药品监督管理总局令第3号《食品药品行政处罚程序规定》规定，食品药品监督管理部门对违反《中华人民共和国食品安全法》的行为给予行政处罚应当经过立案、调查取证、作出行政处罚决定、送达等程序。该规定第十七条第二款规定：“符合立案条件的，应当在7个工作日内立案。”第十八条第二款规定：“符合立案条件的，应当报分管负责人批准立案，并确定2名以上执法人员为案件承办人。”第二十七条第一款规定：“食品药品监督管理部门在案件调查时，经分管负责人批准可以依法采取查封、扣押等行政强制措施，执法人员应当向当事人出具查封、扣押决定书。”第三十三条规定：“案件调查终结后，案件承办人应当撰写调查终结报告，简易程序除外。……”第三十五条第一款规定：“承办人提交案件调查终结报告后，食品药品监督管理部门应当组织3名以上有关人员对违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度、办案程序、处罚意见等进行合议。”第三十八条规定：“拟作出的行政处罚决定应当报食品药品监督管理部门负责人审查。……”《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第四十二条第一款规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；……”而本案被告食药局在诉讼中未提供相关证据证明其对原告丁国心进行行政处罚履行了立案、扣押、合议、审查等法定程序。综上，被告食药局在发现原告丁国心销售不符合国家食品安全标准的食品行为后，没有履行立案审批手续；采取扣押行政强制措施时未向当事人出具扣押决定书；原告丁国心进行陈述申辩，被告调整了处罚额度后，被告食药局未履行行政处罚事先告知义务和听证告知义务；案件调查终结后未依法组织3名以上有关人员对违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度、办案程序、处罚意见等进行合议；对拟作出的行政处罚决定没有报食品药品监督部门负责人审查，即对原告丁国心作出行政处罚，违反法定程序。综上，被告食药局作出的行政处罚违反法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，判决如下：一、撤销被告高青县食品药品监督管理局作出的（高）食药监食流通［2016］1003号行政处罚决定书。二、被告高青县食品药品监督管理局在收到判决书之日起六十日内重新作出行政行为。案件受理费50.00元，由被告高青县食品药品监督管理局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 长  张 洪代理审判员  李向民人民陪审员  孙福勇二〇一六年十二月二十二日书 记 员  许 咪