福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽02民终1774号上诉人（原审被告）：厦门市思明区小鱼儿餐厅。经营者：刘贤芬。委托诉讼代理人：赵金岭，福建明鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林某孝，男，1986年出生。委托诉讼代理人：董志武，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海燕，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。上诉人厦门市思明区小鱼儿餐厅（以下简称小鱼儿餐厅）因与被上诉人林某孝劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第18192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法审理了本案，本案现已审理终结。小鱼儿餐厅上诉请求：撤销一审判决，改判确认小鱼儿餐厅与林某孝不存在劳动关系，无须承担用人单位对劳动者的相关义务。事实和理由：小鱼儿餐厅系因林某孝在小鱼儿餐厅打架而到派出所配合调查后方才知晓林某孝之存在。对于其为何在小鱼儿餐厅，是何身份关系均不清楚，更从未认可其为朱师傅所雇佣。《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，惟“其他劳动者的证言”方可作为证明劳动关系有无的参照凭证。而小鱼儿餐厅自始自终从不知晓、认识劳动仲裁时出庭之证人，林某孝亦从未提交能够证明该等证人与小鱼某关系的证据。显然，该等证人的身份存疑，且与林某孝有重大利害关系之嫌，不能更不该作为认定本案案件事实的根据。而该等证人证言声称，其工资系朱师傅以现金支付的，而无其他旁证证明。显然，该等证人证言真实性存疑，其内容亦不应加以采信。一审判决理由存在错误。一方面，林某孝系偶然出现于小鱼儿餐厅，而非一审判决所称林某孝上班的地点在小鱼儿餐厅。证人自身身某证据证明，其证言内容更不具备证明力。也没有证据表明林某孝是在小鱼儿餐厅上班或接受朱师傅雇佣。另一方面，林某孝无任何证据证明其从事与小鱼儿餐厅业务相关之事务，故而一审判决所称林某孝提供的劳动属于小鱼儿餐厅业务的重要组成部分显然不能成立。此外，林某孝既称其为朱师傅所雇佣，则应对此承担举证责任。然而，如前所述，林某孝毫无证据证明其为朱师傅雇佣之主张。既然如此，小鱼儿餐厅是否证明其与朱师傅存在承包关系均与本案无关。林某孝辩称，林某孝与小鱼儿餐厅之间存在劳动关系。从用工主体资格看，双方均符合用工主体资格。从工作地点看，林某孝的工作地点是在小鱼儿餐厅。在一审庭审时，小鱼儿餐厅已认可林某孝系在其餐厅厨房受伤，如林某孝非在小鱼儿餐厅工作，根本不会出现在小鱼儿餐厅较为私密的地方即厨房，更不可能在该处逗留较长时间以致受伤。同时证人亦证实林某孝系在小鱼儿餐厅工作，工作地点是在小鱼儿餐厅。从工作内容、性质看，林某孝所提供的劳动属于小鱼儿餐厅业务的重要组成部分。小鱼儿餐厅系从事餐饮服务的，众所周知每个餐厅包含小鱼儿餐厅均有厨师岗位，且该岗位系其重要组成部分，且不可或缺。本案由林某孝自述及证人证言可知，林某孝的职务系厨师，故其提供的劳动系小鱼儿餐厅业务的重要组成部分。从接受管理角度出发，林某孝系厨师，需要根据小鱼儿餐厅的营业时间等工作，接受小鱼儿餐厅管理。证人证言已证实林某孝为朱师傅聘请，小鱼儿餐厅亦认可朱师傅系其餐厅厨师长。根据餐厅行业管理可知，基于厨师长工作、管理便利之需，厨房员工均由厨师长自行选任。厨师长与餐厅的内部选任或者分配约定不能对抗法律规定及第三人，从法律关系上，不论厨师长亦或厨房员工均系餐厅员工，成立劳动合同关系。综上，林某孝与小鱼儿餐厅之间符合劳动关系特征，双方建立的为劳动关系。由前述可知，林某孝与小鱼儿餐厅之间自2015年6月20日起至2015年7月31日期间存在劳动关系。而小鱼儿餐厅至今未与林某孝订立劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第八十条规定，小鱼儿餐厅应向林某孝支付2015年7月20日至2015年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院判决驳回小鱼儿餐厅的上诉，维持原判。林某孝向一审法院起诉请求：1.确认林某孝与小鱼儿餐厅自2015年6月20日起至2015年11月24日存在劳动关系；2.小鱼儿餐厅向林某孝支付2015年7月20日至2015年11月24日期间未签订劳动合同的二倍工资差额18750元。2016年1月28日，林某孝变更诉讼请求为：1.确认林某孝与小鱼儿餐厅自2015年6月20日起至2015年7月31日期间存在劳动关系；2.小鱼儿餐厅向林某孝支付2015年7月20日起至2015年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额1800元。一审法院认定事实：朱师傅招聘林某孝至小鱼儿餐厅的厨房上班。2015年7月31日，林某孝在小鱼儿餐厅的厨房内因故受伤，后没有再来上班。林某孝上班期间的工资均由朱师傅以现金方式支付。2015年9月1日，林某孝以小鱼儿餐厅为被申请人向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决小鱼儿餐厅：1.支付2015年7月20日至2015年8月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额6300元；2.与申请人于2015年6月20日至2015年9月21日存在劳动关系。仲裁庭审过程中，王某拓、练某亮出庭作证，两人均称其与林某孝均是朱师傅招聘至小鱼儿餐厅担任厨师的，工资均由朱师傅以现金方式支付；练某亮还称，其和林某孝都是2015年6月20日被招聘至小鱼儿餐厅的。2015年11月10日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员会作出厦思劳仲案［2015］602号裁决书，裁决驳回林某孝的全部仲裁请求。林某孝不服上述裁决，向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，林某孝与小鱼某关系，双方均应遵循相关劳动法律规定履行权利、义务。首先，林某孝上班的地点是在小鱼儿餐厅。其次，林某孝提供的劳动属于小鱼儿餐厅业务的重要组成部分。最后，小鱼儿餐厅虽主张其将厨房业务承包给朱师傅，朱师傅是小鱼儿餐厅厨房的承包人，却未提供证据证明该事实。故对小鱼儿餐厅的上述主张不予采信。结合林某孝和小鱼儿餐厅的当庭陈述及王某拓、练某亮在仲裁庭审中的陈述，认定林某孝自2015年6月20日起在小鱼儿餐厅工作，确认林某孝与小鱼儿餐厅之间自2015年6月20日起至2015年7月31日期间存在劳动关系。关于二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，林某孝要求小鱼儿餐厅支付2015年7月20日至2015年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额符合法律规定，予以支持。因小鱼儿餐厅未举证证明林某孝的具体工资情况，故采信林某孝的主张，认定林某孝2015年7月20日至2015年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额为1800元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款规定，判决：一、确认林某孝与厦门市思明区小鱼儿餐厅之间自2015年6月20日起至2015年7月31日期间存在劳动关系；二、厦门市思明区小鱼儿餐厅应于判决生效之日起十日内支付林某孝2015年7月20日起至2015年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额1800元。二审中，当事人没有提交新证据。小鱼儿餐厅主张林某孝没有证据证明其系由朱师傅招聘及工资系由朱师傅以现金支付，小鱼儿餐厅是在派出所调查时才知道有林某孝其人。林某孝则主张劳动仲裁时证人已某证明林某孝系朱师傅招聘及工资由朱师傅以现金发放的事实。经查，在一审庭审中，小鱼儿餐厅主张其是与朱师傅口头约定将厨房承包给朱师傅，还陈述“我们是到了派出所后朱师傅说林某孝是其聘用的。”小鱼儿餐厅同时还确认，林某孝是在其厨房内工作。本院认为，小鱼儿餐厅主张其将厨房承包给朱师傅，但未能举证证明，故对小鱼儿餐厅的该主张，本院不予采信。二审审理中，小鱼儿餐厅否认林某孝是朱师傅招聘的，与其在一审中确认的林某孝是朱师傅招聘在厨房内工作的事实相悖，且未能提供充分证据推翻其该自认的事实，故本院不予采信。一审判决认定林某孝与小鱼儿餐厅自2015年6月20日至2015年7月31日期间存在劳动关系成立，本院予以维持。综上所述，小鱼儿餐厅主张与林某孝不存在劳动关系的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由厦门市思明区小鱼儿餐厅负担。本判决为终审判决。审判长 郑      承      茂审判员 庄      伟      平审判员 郑      金      变二〇一六年十二月二日书记员 张明梅附页本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。