云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云26民终1018号上诉人（原审原告）：刘德云，男，1966年3月16日生，汉族，小学文化，农村居民，住西畴县。被上诉人（原审被告）：文山州礼光道路桥梁工程有限公司，住所地：文山市七花南路肉联厂旁。法定代表人：张礼光，职务：经理。委托诉讼代理人：李发贤、周春江，开化法律服务所法律工作者。特别授权。被上诉人（原审被告）：西畴县交通运输局。住所地：西畴县西洒镇普兰路。法定代表人：阳国兵，职务：局长。被上诉人（原审被告）：陆富凯，男，1959年10月11日生，壮族，农民，住西畴县。上诉人刘德云因与被上诉人文山州礼光道路桥梁工程有限公司、西畴县交通运输局、陆富凯财产损害赔偿纠纷一案，不服西畴县人民法院（2016）云2623民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。刘德云上诉请求：改判支持刘德云的一审诉讼请求，即由文山州礼光道路桥梁工程有限公司、西畴县交通运输局、陆富凯连带赔偿刘德云经济损失56400元，价格评估费960元，弃土和石块清理费50000元，共计107360元。事实和理由：1、一审认定“香坪山村民小组在修缮香坪山至松大线检查站四级公路前，在村委会的主持下，就通达工程建设相关事宜召开群众会议……”属事实认定错误。西畴县交通运输局在一审庭审时提供了香坪山21户村民的《调查笔录》，该笔录中所涉及的包括田某和阳大顺在内的20户村民同一口径、毫无例外地认为香坪山召开过所谓的“村民大会”，而经过庭审时法官的当庭调查，认可了这一事实：香坪山确实召开过村民大会，但是在修路造成刘德云经济林木受损和刘德云阻拦施工之后，有关部门才来村里组织召开过所谓的“村民大会”。田某和阳大顺在该份笔录中所称的香坪山村民小组召开过村民大会，与西畴县人民法院审理另一案件（2011）西民初字第85号中两人出庭作证的证词截然相反。（2011）西民初字第85号民事判决书第8页倒数第三行列明“对证据5、6、7来源合法……本院予以采信。”而第5、6号证据内容为：“证人田某出庭作证，证明在修路之前村上没有召开过村民会议”。这一事实根据《中华人民共和国民事诉讼法》中“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无须证明”的规定，依法应当得到法院的采信。田某和阳大顺两人出庭作证的证词已被（2011）西民初字第85号民事判决书认可，但在本案中又作出相反的证词，前后相互矛盾，一审却予以认可，这完全属于对本案争议事实“是否召开过村民小组会议”的错误认定。并且证人证言必须由证人出庭作证，证人无正当理由未出庭作证的其作出的证人证言依法应当不予采信。但一审法院仅凭一份简单、矛盾、虚假、前后截然相反的调查笔录就错误认定“香坪山村小组召开过村小组会议”，完全否认已经过庭审法庭调查认可的事实：香坪山确实召开过村民大会，但是在修路造成刘德云经济林木受损和刘德云阻拦施工之后，有关部门才来村里组织召开过所谓的“村民大会”。2、一审认定“刘德云无证据证明其主张的损失不在村民会议决议范围之内”属于事实认定错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及该法司法解释第八条“行为人因过错侵害他人民事权益，造成他人人身或财产损害的，应当承担侵权损害赔偿责任”的规定，公民的民事权益受法律保护。西畴县人民政府《关于加快农村公路建设的实施意见》第二条第（二）项明确规定对建设公路的占林工作应本着“思想工作为主，经济补偿为辅”。由此，文山州礼光道路桥梁工程有限公司、西畴县交通运输局、陆富凯已经实际对我的经济林木造成了侵权，就应当依法承担赔偿责任。村民小组“决议”不能违反国家法律的强制性规定。具体到本案，即使香坪山召开过村民大会，在修路前我赞同修路，也积极响应党政号召，对修占到的林木不予索赔，但因产生的工程废弃土石块未被运走而是直接推至未被占道的经济林木内导致林木受损，村民小组并没有也无权作出是否要求赔偿的“决议”，一个是村民自治权，一个是自治权范围以外的财物被侵权，两个法律关系截然不同。综上，当时香坪山村民小组的决议表明“对修路沿线造成的损失不予赔偿”，但对施工单位施工过程中故意扩大和放任损失即“过错损失”的产生并没有做出明确的决议，该决议的范畴仅限于“沿线损失”，该沿线损失不包括施工单位在施工过程中故意放任和扩大的损失，即我主张的财物损失并未在该村小组决议中，我的财产损失根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定依法应当得到国家法律的保护。3、一审关于本案财物损失数目的认定存在程序性错误。一审法院和文山州礼光道路桥梁工程有限公司、西畴县交通运输局、陆富凯共同认为文山州发展与改革委员会价格认证中心不属于司法鉴定机构目录范围，故认定我的损失无法确定。这很明显犯了一个前提性和常识性错误，即“指定鉴定机构”是指争议双方共同委托属于人民法院指定鉴定机构目录范围的鉴定机构对争议事项予以鉴定，即争议双方共同委托或者法院为确定争议标的数额指定属于鉴定目录内的鉴定机构予以鉴定才存在“指定鉴定机构”这一说法，但文山州礼光道路桥梁工程有限公司、西畴县交通运输局、陆富凯在庭审时明确表示不申请重新鉴定，也未提出共同委托法庭重新鉴定的请求，一审法院也并没有指定属于鉴定目录内的鉴定机构予以鉴定。我为了确定本案诉讼标的数额，依法作了鉴定，庭审时文山州礼光道路桥梁工程有限公司、西畴县交通运输局、陆富凯并未申请鉴定，一审法院也并没有指定鉴定机构予以鉴定，因此不能对抗已经作出鉴定的损失数额。如果对该损失存在争议，文山州礼光道路桥梁工程有限公司、西畴县交通运输局、陆富凯可以申请重新鉴定，一审法院也可以指定鉴定。综上所述，我认为一审认定事实错误，恳请二审法院依法查清本案事实，改判支持我的诉讼请求。文山州礼光道路桥梁工程有限公司辩称，刘德云提出一审认定“香坪山村小组在修建西畴县香坪山至松大线检查站四级公路前，在村委会的主持下，就通达工程建设相关事宜召开群众会议”属于事实认定错误。我公司认为这纯属刘德云为了获得赔偿而不顾事实提出的上诉，无相关证据证明，依法不应得到二审法院的采信，其上诉请求依法应予驳回。理由：1、我公司在一审时提交的香坪山村民小组和村委会出具的证明，以及香坪山村民小组其余21户村民的证言能够相互印证，为了解决出行困难，香坪山村民小组全体村民在村委会的主持下，于2009年10月26日召开村民大会讨论决定：“要致富，先修路，在修路过程中无论占用谁家的土地、农作物和经济林木等都不作任何补偿，村民经过讨论，一致同意。”这充分说明，修建这条公益性质的公路是经过全体村民大会讨论决定的，即凡是占用本村居民的土地、农作物和经济林木都是无偿的。2、在修建香坪山至松大线检查站四级公路的过程中，香坪山村民小组的其他21户村民也同样遭受损失，但他们都能遵守村民大会决议不予赔偿的规定，这也充分说明大多数村民是信守承诺的，同时也进一步证明了针对修路事宜在村委会的主持下召开了群众大会的事实。3、既然修建乡村公路是公益事业性质，占用村民的土地、损害农作物和经济林木都是无偿的，也是经过村民大会讨论决定的，刘德云当时也是同意的，说明全体村民已主动放弃赔偿请求权。依据《中华人民共和国村民委员会自治法》第二十四条的规定，全体村民已通过决议的方式自愿放弃财产损害赔偿的权利，本案就不属于《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国侵权责任法》的调整范围，故我们在修路过程中占用村民的土地、损害农作物和经济林木的行为不构成侵权，依法不应承担赔偿责任。4、对于刘德云提出“一审法院关于本案财物损失数目的认定存在程序性错误”的上诉理由，云南省高级人民法院对司法鉴定机构有严格要求，即不论当事人自行委托还是法院指定委托的鉴定机构，必须属于云南省司法鉴定目录内的鉴定机构，并由具有专业知识的鉴定人员作出的鉴定结论，才能作为人民法院的定案依据，否则人民法院是不予采信的。本案刘德云在一审时提交的《价格认证结论书》的鉴定机关文山州发改委价格认证中心不具备司法鉴定资质，其所作的鉴定结论依法不能作为定案依据。因此，刘德云提出“一审法院关于本案财物损失数目的认定存在程序性错误”的上诉理由不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，刘德云的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回刘德云的上诉请求，维持原判。西畴县交通运输局辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。1、刘德云母亲肖兴仙已放弃了本案的诉权，其放弃诉权的行为系对民事权利的合法处分，且属其真实意思表示，应得到法律的维护，法院应当支持其放弃诉权的行为，判决驳回诉求合法。刘德云母亲肖兴仙于2013年4月27日向相关部门及法院出具了息诉罢访承诺书，表示本案已得到解决，自愿息诉罢访，同时也以本案已得到解决为由向法院撤回了诉讼请求，其放弃诉权的行为是对其民事权利的处分。刘德云与其母亲作为一家人，也是因同一片林地受损，而在其诉求已得到解决并放弃诉权的情况下，肖兴仙放弃诉权的行为系代表该户作出，应同样适用于刘德云；同时，在其诉求已得到解决的情况下，刘德云仍然要求我们赔偿，其诉求事实依据已不存在，已违反一事不再理的原则。2、在修缮本案争议道路前，刘德云所在的村小组已根据《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定召开了村民会议，当时刘德云所在的香坪山村民小组38户人家皆派代表参加，包括刘德云家也参加了村民会议，该次村民会议决定获得了所有村民的一致通过，该会议决定为：因通达工程在施工过程中对沿线所造成的土地、林木等财产损害不予补偿或赔偿，村民也自愿放弃对该损失的赔偿权利。这是村民对自身民事权利的合法处分，该村民会议程序合法，所作出的决定应当得到法律的保障。3、刘德云的财产损失金额系单方认定，同时该损失的鉴定因违反《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，因此该鉴定结论不具备法律效力。刘德云并未请求我们共同委托，也未申请人民法院指定具备资质的鉴定机构重新鉴定，故一审法院没有重新指定鉴定并不违反法律规定。4、刘德云所提交的证据不能证明其所诉损失系我们造成，应承担举证不能的责任，一审法院不支持其诉讼请求合法。陆富凯未作答辩。刘德云向一审法院起诉请求：由文山州礼光道路桥梁工程有限公司、西畴县交通运输局、陆富凯连带赔偿经济损失56400元、弃土和石块清理费50000元、价格认证费960元，共计107360元。一审法院认定的事实：香坪山村民小组在修缮香坪山至松大线检查站四级公路前，在村委会的主持下，就通达工程建设相关事宜召开群众会议，村民小组群众参加并就工程建设过程中造成的损失不再补偿或赔偿作了说明。2009年11月10日，西畴县交通运输局将属于通达工程的西畴县香坪山至松大线检查站四级公路K0+000至KS+230合同段项目发包给文山州礼光道路桥梁工程有限公司承建，陆富凯代表该公司签订了合同并组织施工。陆富凯在施工过程中，损坏了刘德云位于桥板沟的八角树。2011年8月29日，刘德云委托文山州发改委价格认证中心对其八角树损失价格进行认证。该认证中心于2011年10月7日以文价事认[2011]（494）号价格认证结论书认证刘德云的八角树及八角叶损失为56400元（不含清理废土和石块的费用），并支付价格认证费960元。之后，刘德云多次找文山州礼光道路桥梁工程有限公司、西畴县交通运输局、陆富凯协商赔偿未果，进而多次找相关部门解决，并向人法院起诉要求赔偿。本案在审理过程中，经一审法院向双方当事人释明，双方对八角树损失均不要求重新鉴定。一审法院认为，西畴县交通运输局将属于通达工程的西畴县香坪山至松大线检查站四级公路K0+000至KS+230合同段发包给具有建设资质的文山州礼光道路桥梁工程有限公司承建，双方签订的合同权利义务关系明确，合同有效成立。但该合同约定的免责事由系合同主体双方的内部约定，不能对抗第三人，西畴县交通运输局以施工合同协议书第三条第6点明确规定：“施工中所发生的一切经济损失由公司承担”为由，主张其不属于本案适格被告主体的辩解理由不能成立。涉案公路于2010年4月竣工后，刘德云于2011年8月29日委托文山州发改委价格认证中心对八角树损失进行认证，并长期向有关部门请求解决，此期间应认定诉讼时效中断，本案未超过诉讼时效。《中华人民共和国村民委员会组织法》的立法宗旨是为了保障农村村民实行自治，由村民依法办理自己的事情，发展农村基层民主，维护村民的合法权益，促进社会主义新农村建设。修建香坪山村民小组的公路系公益事业，同时也是新农村建设的重要内容。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：(一)本村享受误工补贴的人员及补贴标准；(二)从村集体经济所得收益的使用；(三)本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案……”。第二十八条规定：“召开村民小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。”香坪山村民小组在修建涉案公路前，已在村委会的主持下召开村民会议，并对修路造成的损失不作补偿或赔偿作了说明，由于群众会议记录意识淡薄，未作会议记录，但不能以此否认通达工程建设前召开过群众会议的事实。刘德云无证据证明其主张的损失不在村民会议决议的范围之内，同时也无有效证据证明文山州礼光道路桥梁工程有限公司、西畴县交通局、陆富凯给其所造成的实际损失数额，故刘德云主张文山州礼光道路桥梁工程有限公司、西畴县交通运输局、陆富凯赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回刘德云的诉讼请求。案件受理费2447元，由刘德云负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审期间，双方当事人对以下事实存在争议：1、刘德云提出一审认定“香坪山村民小组在修缮香坪山至松大线检查站四级公路前，在村委会的主持下，就通达工程建设相关事宜召开群众会议，村民小组群众参加并就工程建设过程中造成的损失不再补偿或赔偿作了说明”属于认定事实错误，主张香坪山村民小组并没有在修缮公路前召开过村民大会，是在修路后造成经济林木损失并在刘德云阻拦施工后，有关部门才来村里组织召开过“村民大会”；2、刘德云提出香坪山村民小组的决议是对修路沿线造成的损失不予赔偿，但对施工过程中施工方故意扩大、放任产生的损失，不在决议范围内，应认定有扩大损失的事实存在。刘德云提出的两个问题是本案二审争议的事实问题，即：一是香坪山村民小组在修路前是否召开过村民大会；二是村民大会是否形成了会议决议内容，决议不予赔偿的范围，在施工过程中，施工方是否有故意扩大、放任损失行为的事实存在。对当事人二审争议的事实，本院作如下认定：1、对于修路前，香坪山村民小组是否召开过村民大会的问题。本院认为，根据一审证据香坪山村民小组出具的《证明》，该证明证实香坪山村民小组已于2009年10月26日召开村民大会，将西畴县人民政府于2009年6月4日下发西政发[2009]50号文件《关于印发加快农村公路建设实施意见的通知》的精神即加快农村公路建设的实施意见进行传达，村民大会形成决议并将决议内容告知参会村民，即：在修路过程中，无论占用谁家的土地、农作物、经济林木等都不作任何补偿。整个工程结束，在施工过程中，没有村民阻碍施工。而西畴县交通局与文山州礼光道路桥梁工程有限公司签订施工合同的时间是2009年11月10日，双方签订合同后，施工方才组织施工，即施工是在香坪山村民小组召开村民大会后发生。故此，一审认定“香坪山村民小组在修缮香坪山至松大线检查站四级公路前，在村委会的主持下，就通达工程建设相关事宜召开群众会议，村民小组群众参加并就工程建设过程中造成的损失不再补偿或赔偿作了说明”是有依据的，本院予以认定。2、村民大会是否形成了会议决议内容，决议不予赔偿的范围，在施工过程中，施工方是否有故意扩大、放任损失行为的事实存在问题。根据香坪山村民小组出具《证明》的内容看，如前所述，香坪山村民小组于2009年10月26日召开的村民大会已形成会议决议，决议内容是：修路过程中，无论占用谁家的土地、农作物、经济林木等都不作任何补偿。并未仅仅针对修路沿线损失才不予赔偿，不予赔偿的范围是概括性的。刘德云在本案中提出有修路沿线之外的损失存在，系施工方故意、放任扩大损失的行为造成，但刘德云没有证据证明本案中施工方有故意扩大、放任损失产生的事实存在，本院不予认定。综上，一审认定的事实有相关证据在卷佐证，通过举证质证及认证对本案事实作出了认定。本案通过二审审理，本院认定的本案事实与一审认定的本案事实一致。综合双方当事人诉辩主张，本案二审双方争议的焦点问题主要是：刘德云主张的财产损失是否成立？文山州礼光道路桥梁工程有限公司、西畴县交通运输局、陆富凯在本案中应否承担赔偿责任？本院认为，根据查明的事实，本案修建的香坪山至松大线检查站四级公路是西畴县人民政府为加强农村公路建设，切实解决农民出行难和乘车难问题，由西畴县交通局发包给文山州礼光道路桥梁工程有限公司承建。在修建前，香坪山村民小组在村委会的主持下，召开了村民大会，就农村公路建设精神、工程建设过程中造成的损失不作补偿等问题进行了说明，参会人员未提出任何异议，刘德云对损失不作补偿的决议也未提出异议，其在一审诉称中已认可对路面修缮实际占用林地面积造成损失不作补偿的事实。文山州礼光道路桥梁工程有限公司在施工过程中，按照施工合同履行了合同义务，合同主体双方均无异议。施工过程中，施工方对刘德云栽种的八角树确有损坏，但属于修建公路需要的正常损坏，在村民会议决议不作补偿的范围内。刘德云主张施工方在修建公路过程中存在故意、放任扩大损失的行为，但却没有证据证明其主张的事实，本院不予支持。并且，刘德云的实际损失数额也不能确定，虽然提交了文山州发改委价格认证中心文价事认[2011]（494）号关于受损八角树等财物经济损失的价格认证结论书来主张其损失，但该价格认证中心不具备司法鉴定资质，对其作出的价格认证结论不能作为认定损失的依据。综上，刘德云主张的财产损失不能成立，文山州礼光道路桥梁工程有限公司、西畴县交通运输局、陆富凯在本案中无过错，不应承担赔偿责任。综上所述，刘德云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2447元，由刘德云负担。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。审判长  陈国淑审判员  曾志萍审判员  陆正义二〇一六年十二月二十日书记员  张正文