西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书(2015)雁民初字第00428号原告（反诉被告）:陕西旭峰建筑装饰工程有限公司，住所地：西安市未央区玄武路70号，现住陕西省西安市北二环市政新苑小区四号楼一单元2704室。法定代表人：刘旭锋，该公司总经理。委托代理人：张海燕，陕西永嘉信律师事务所律师。委托代理人：潘睿，陕西永嘉信律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西宽建实业有限公司，住所地：陕西省西安市高新区科技七路。法定代表人：崔忠省，该公司董事长。委托代理人：王煜，该公司员工。委托代理人：曹彪，该公司员工。原告（反诉被告）陕西旭峰建筑装饰工程有限公司（以下简称“旭峰公司”）诉被告（反诉原告）陕西宽建实业有限公司（以下简称“宽建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告旭峰公司的委托代理人潘睿，被告宽建公司的委托代理人曹彪均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）旭峰公司诉称，2011年11月23日，原、被告签订了《建设工程施工合同》。合同约定原告承担被告高新科技花园外墙保温、涂料及找平抹灰工程。合同签订后，原告依约如期完成了施工任务。施工期间，被告陆续支付原告工程款2277712元（含用一套房抵充工程款899400元），尚欠原告554003元。原告多次催促被告支付剩余的工程款，但被告均以没有办理正式结算为由拒绝支付。原告要求被告办理结算，但被告却以领导审批为由拖延时间。故原告现为维护自身合法权益，诉至法院请求判令：1、被告支付原告工程款554003元；2、被告支付从工程移交之日（2014年5月15日）至判决生效之日止的欠款利息（按照人民银行同期贷款利率年息6.15%）；3、本案诉讼费由被告承担。被告（反诉原告）宽建公司辩称，一、原告本诉内容系单方捏造，原、被告于2011年11月23日签订了合同，合同生效后，被告履行了应尽义务，但原告一直违约，至今没有全面履行完施工应尽义务，恶意擅自撤离工地，导致工程至今没有完工、竣工，所以不可能决算、结算。二、被告已按支付方式和约定的支付条件为原告超付工程款19万余元，原告的违约行为导致工程无法竣工验收。合同第三条约定了工程款的支付方式“1、进场施工后按月支付实际施工面积总价款的70%；2、每栋楼按顺序分项完工付至分项总价款的80%；3、保温工程、涂料工程及全部工程经质检站竣工验收合格按实际施工面积计算付至总价款的95%。”。原告应施工的空调隔板共874处断水线工艺没有施工。对此，被告按照合同约定，待原告全面履行外墙施工义务竣工验收后，方可支付其应得工程款。三、原告为达私利目的，以其经营遇到经济困难为由，申请被告为其先行以房折付未完工、未决算验收的工程款，在签订以房折付未到期之应付工程款协议前，被告向原告提出以下几点涉及工程合同的约定及附随条件：1、原告必须全面履行合同约定的所有施工义务后，被告方可履行支付义务；2、原告购买被告房产价值结合该工程合同约定的付款方式，若多收到答辩人已付超部分的工程款可依据原告履行完收尾工程施工、完工、总体竣工及验收合格后按合同约定的标准顺序双方确认后统一决算、结算；3、若原告未能履行完施工义务，原告应将付超的工程款返还被告；4、原告对外墙工程整体不能完工导致无法正式验收及无法决算、结算，原告承担一切法律不利后果。原告于2013年12月5日出具了上述相关内容承诺书，签订了以房抵付工程款合同，并出具了收款收据。至今，原告没有实际全面履行合同约定及承诺的上述义务导致总体工程无法验收，所以不可能完工、竣工、结算及支付工程款。综上，原告诉请没有法律依据，请求法院驳回其本诉请求，对于原告的违约行为，被告将提起反诉。被告（反诉原告）宽建公司反诉称，反诉人与被反诉人于2011年11月23日签订的高新科技花园外墙保温、涂料及找平抹灰工程合同，约定被反诉人包工包料，付款方式明确约定为“1、进场施工后按月支付实际施工面积总价款的70%；2、每栋楼按顺序分项完工付至分项总价款的80%；3、保温工程、涂料工程及全部工程经质检站竣工验收合格按实际施工面积计算付至总价款的95%；4、尾款5%作为保修款，保修期自甲方验收竣工之日起一年，期满无质量问题，此款在30个工作日内付清”。合同第四条工期约定：本工程自2011年开工，于2012年竣工（如进场时间推后则竣工日延续）。合同第五条工程质量要求：执行国家及相关的等量标准，按“外墙外保温施工技术规DBJ/T01-60-2002”和“建筑产品优选集2002J0154”施工，达到国家质量评定优良标准。合同第六条甲乙双方驻地工作代表：甲方代表姓名：惠建龙；乙方代表姓名：罗全香。合同第九条工程质量及验收第四款：工程竣工后，由甲方参照国家有关标准，组织验收，并向乙方出具验收意见，甲方收到乙方竣工验收报告后四十个工作日内不组织验收或验收后，四十个工作日内未出具验收意见，视为验收合格。该合同生效后，反诉人依合同履行支付工程款期间，在被反诉人诱骗之下已付超了被反诉人工程款19万余元。被反诉人偷工减料恶意对合同约定的工程空调隔板共874处的断水线工程至今没有履行施工，违反合同约定的施工工艺且擅自撤离，遗留工程现场之前多次因外墙工程违规操作漏水及损坏工程门窗和施工污染导致反诉人及监理对其的处罚不能依约实现。为此，被反诉人施工代表罗全香于2012年10月18日以其职务行为向反诉人出具了书面保证，且其仍未如期履行。由此可见，双方合同约定的该工程至今并没有完工更谈不上竣工。被反诉人称其经营不善资金紧缺申请为其解决资金问题，承诺并申请反诉人为其出售一套房产其立即履行上述未施工部分之完工义务。被反诉人于2013年12月5日给反诉人出具承诺书：1、被反诉人必须全面履行合同约定的所有施工义务后，反诉人方可履行其支付义务；2、被反诉人购买反诉人房产价值结合该工程合同约定的付款方式，若多收到反诉人已付超部分的工程款可在被反诉人履行完收尾工程施工、完工、总体竣工及验收合格后按合同约定的标准顺序双方确认后统一决算、结算；3、被反诉人若未能履行完施工义务，被反诉人应将付超的工程款返还反诉人；4、被反诉人对外墙工程整体不能完工导致无法正式验收及无法决算、结算，被反诉人承担一切法律不利后果。同年，签订了以房抵付工程款合同。被反诉人除收到了反诉人之前分段支付的工程款，并给反诉人出具了购买该房产值899400元折价工程款的收款收据。至今，被反诉人没有实际履行合同约定及其承诺的遗留工程和应尽义务，且导致反诉人开发的总体所有工程无法验收及资料不能归档。对于原告的违约行为，被告现提起反诉请求：1、被反诉人立即返还付超的工程款19万余元；2、被反诉人立即按合同标准对工程空调隔板共874处的断水线履行施工义务；3、被反诉人立即履行合同标准清偿应扣罚的相关费用21518元；4、被反诉人立即履行合同标准提供施工材料合格证、性能检测报告、竣工验收报告及竣工验收合格证；5、被反诉人立即履行合同标准承担违约责任支付违约金52万元；6、本案反诉之诉讼费由被反诉人承担。原告（反诉被告）旭峰公司针对被告（反诉原告）的反诉辩称，一、反诉人称被反诉人履行合同过程中存在质量问题、偷工减料以及遗漏部分施工任务一事纯属捏造，不符合事实。1、原告在施工过程中严格按照合同约定和施工规范进行，施工完毕后，反诉人一直拖延不予决算；2、施工完毕后到被反诉人起诉的两年多时间里，反诉人从未告知施工过程中存在上述问题，且在完工后还不断的为被反诉人支付工程款；3、被反诉人递交结算申请时，高新科技花园的物业公司也出具了相关的说明，签字确认工程“基本合格”。二、反诉人称被反诉人因资金紧张骗要工程款的说法无中生有。1、反诉人历次支付工程款的时间都在工程施工完毕以后。2、被反诉人不存在资金困难的事实，本案中，是为了帮助解决反诉人的资金问题，被迫接受以房抵账。综上，应驳回反诉人的反诉请求。经审理查明，2011年11月23日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《建设工程施工合同》约定：1、乙方承包甲方位于科技七路与沣惠路T字路口向西50米的高新科技花园外墙保温、涂料及找平抹灰工程，承包方式为包工包料；2、工程量核算方式：施工完毕，双方根据图纸现场实际施工部位外沿计算展开面积，最终以甲乙双方、监理公司认可工程量为准作为结算依据；3、付款方式：（1）、进场施工后按月支付实际施工面积总价款的70%；（2）、每栋楼按顺序分项完工付至分项总价款的80%；（3）、保温工程、涂料工程及全部工程经质检站竣工验收合格按实际施工面积计算付至总价款的95%；（4）、尾款5%作为保修款，保修期自甲方验收竣工之日起一年，期满无质量问题，此款在30个工作日内付清；4、甲、乙双方驻工地代表，甲方代表姓名：惠建龙；乙方代表姓名：罗全香；5、乙方按照国家标准质量等级要求提供合格材料样品，双方见证封存，施工过程中及时供应与样品一致的工程材料并提供相关材料的材质报告、出厂合格证、相关检测报告等资料……。上述合同还附有附件（一）：综合单价分析表明细、附件（二）：《建筑施工总分包职业健康安全、环境管理责任协议书》、附件（三）：《外墙保温及其细部施工工艺》、《涂耐可弹性拉毛涂料施工工艺》。上述合同签订后，原告于2012年2月进场施工，被告称退场时间为2013年1月25日之前，实际投入使用时间为2013年10月，对此原告均未提出相反证据。截止庭审时，被告已支付原告工程款为2277712元。经向双方核实涉案工程有无进行竣工验收，原告向本院提交了其制作的竣工验收资料证明涉案工程已经竣工验收合格，但未有被告签字确认。被告对此不予认可，并称因原告施工不符合合同约定，故并未组织验收。因原、被告双方对涉案项目的总造价无法核对一致，原告申请对工程造价进行鉴定。经西安市中级人民法院司法鉴定室委托的陕西信远工程造价咨询有限公司做出的陕信【2016】造鉴字07号鉴定意见书的鉴定意见为：1、根据合同约定、施工图纸、工程工作联系单及签证单计算，西安市高新科技花园的外墙保温、涂料及找平抹灰工程申请人完成的工程量及造价为2648202.77元；2、若按申请人主张，根据合同约定、施工图纸计算，西安市高新科技花园的外墙保温、涂料及找平抹灰工程申请人完成的工程量及造价为2250844.63元。由于双方当事人对工程工作单及签证单问题达不成一致，鉴定人分别计算了以上两种结果，供法院取舍。经核实，鉴定报告中提及的双方当事人意见不一致的工程工作单及签证单均有原、被告双方的工作人员签字确认。本次鉴定原告支付鉴定费33000元。原告收到上述鉴定意见书之后提出书面异议，鉴定机构已作出书面的异议答复，并出庭接受询问。被告反诉称原告未按合同标准对工程空调搁板共874处的断水线履行施工义务，并申请对原告对外墙保温细节部位工程施工工艺的施工范围涉及的874处空调隔板段水槽工程、工艺、工序的施工是否全面已履行完工进行鉴定；并对上述没有完成的工程造价进行鉴定。经西安市中级人民法院司法鉴定室委托的陕西信远工程造价咨询有限公司做出的陕信【2016】造鉴字08号鉴定意见书的鉴定意见为：双方合同约定之被申请人外墙保温细节部位工程施工工艺的施工范围涉及的874处空调隔板段水槽工程、工艺、工序的施工未全面履行完工，上述没有完工的工程造价为45314.1元。本次鉴定被告支付鉴定费12000元。其中造价鉴定花费3000元，是否已经全面履行施工义务鉴定花费9000元。被告反诉请求原告清偿应扣罚款费用21518元，但其提交的罚款单据中仅有一张原告方现场负责人罗全香签字确认的《关于塑钢索赔处理意见》确认扣减3000元。被告向本院提交《保证书》一份内容如下：我工队保证在22号之前把3号楼、2号楼涂料污染清理完工，1号楼在25号之前彻底清理完毕。落款处签字为：袁杰及原告负责人罗全香，落款时间为2012年10月18日。该《保证书》在上述内容下方袁杰签字承诺：如果完成不了扣工程款20%，雨天顺延。被告认为该保证书系原告向其出具的，现因原告2013年1月才退场，故应按照该保证书的约定向其支付总工程款20%的违约金。原告对被告提供的《保证书》形式要件无异议，但辩称袁杰系原告方的工队队长，该保证书系袁杰向原告出具的承诺书，故有袁杰及原告现场负责人的签字，且双方对工期确认后，袁杰再次承诺了逾期完工扣款20%，该保证书系原告内部协议，与被告无关。上述事实，有《建设工程施工合同》、陕信【2016】造鉴字07号鉴定意见书、陕信【2016】造鉴字08号鉴定意见书、鉴定异议答复、《关于塑钢索赔处理意见》、罚款单、工程签证单、工程工作联系单、庭审笔录及当事人陈述在卷佐证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，符合相关法律规定，双方均应依约履行各自权利义务。原告在合同签订后施工完毕，被告已投入使用。原告称双方已就涉案工程进行竣工验收，但提供的竣工验收报告中无被告的签字确认，本院对此依法不予采信。涉案工程的竣工验收时间应以实际投入使用时间为准，至于实际投入使用时间，被告称为2013年10月，对此原告未提出相反证据，故应以被告自认的时间为准。依照合同约定涉案工程竣工验收合格后，被告应付款至95%，其余5%的工程款在一年质保期届满，无质量问题的前提下支付原告。因双方对工程造价无法达成一致，原告申请鉴定，经陕西信远工程造价咨询有限公司做出的陕信【2016】造鉴字07号鉴定意见书的鉴定意见为：1、根据合同约定、施工图纸、工程工作联系单及签订单计算，西安市高新科技花园的外墙保温、涂料及找平抹灰工程申请人完成的工程量及造价为2648202.77元；2、若按申请人主张，根据合同约定、施工图纸计算，西安市高新科技花园的外墙保温、涂料及找平抹灰工程申请人完成的工程量及造价为2250844.63元。由于双方当事人对工程工作单及签证单问题达不成一致，鉴定人分别计算了以上两种结果，供法院取舍。经核实，鉴定报告中提及的双方当事人意见不一致的工程工作单及签证单均有原、被告双方的工作人员签字确认，本院对此依法予以确认，工程造价以包含工程联系单及签证单的造价为准即2648202.77元。依照合同约定及本院查明的事实，被告应于涉案工程实际投入使用之日（2013年10月1日）给付原告工程款的95%，扣除被告的已付款2277712元，被告还应支付原告238080.63元及对应的欠款利息（利息起算时间以原告主张的2014年5月15日为准）。剩余5%作为质保金，待一年质保期满无质量问题时支付原告。被告在庭审中反诉称原告未按合同标准对工程空调隔板共874处的断水线履行施工义务，并申请鉴定，经陕西信远工程造价咨询有限公司做出的陕信【2016】造鉴字08号鉴定意见书的鉴定意见为：双方合同约定之被申请人外墙保温细节部位工程施工工艺的施工范围涉及的874处空调隔板断水槽工程、工艺、工序的施工（工程量）未全面履行完工。鉴定该项花费鉴定费9000元。结合上述鉴定意见，因原告未全面履行完工外墙保温的施工内容，故剩余的5%质保金不符合付款条件，本院依法不予支持。被告要求原告按照合同标准对工程空调隔板共874处的断水线履行施工义务的反诉请求依法应予支持。至于被告要求原告返还超付的19万余元工程款的反诉请求，于法无据，本院依法不予支持。原告支付的鉴定费33000元应由被告承担，被告申请未完工程鉴定支付的鉴定费9000元应由原告承担。被告反诉请求原告立即履行合同标准清偿应扣罚的费用21518元，对无原告签字确认的罚款单不应扣除，有原告现场负责人罗全香签字确认的《关于塑钢索赔处理意见》中确认扣减的3000元原告应向被告清偿，可在工程款中予以扣除。被告反诉请求原告立即履行合同标准提供施工材料合格证、性能检测报告、竣工验收报告及竣工验收合格证。因双方合同约定乙方按照国家标准质量等级要求提供合格材料样品，双方见证封存，施工过程中及时供应与样品一致的工程材料并提供相关材料的材质报告、出厂合格证、相关检测报告等资料……。故被告的该项反诉请求符合合同约定，本院依法应予支持。被告反诉请求原告承担违约责任支付违约金52万元，并提交《保证书》一份作为违约金的主张依据。原告称该保证书为原告的工队队长袁杰向原告方出具的施工工期及逾期扣款承诺，系原告的内部资料，与被告无关。经查，该保证书确系原告方的工队队长袁杰手写“我工队保证在22号之前把3号楼、2号楼涂料污染清理完工，1号楼在25号之前彻底清理完毕。”原告的现场负责人罗全香在下方签字确认，袁杰再次承诺“如果完成不了扣工程款20%，雨天顺延”。被告并未在该《保证书》上签章确认。根据现有的证据，确实无法确认上述《保证书》系原告方出具给被告的，故被告依据该保证书约定要求原告支付逾期完工违约金的诉请，于法无据，本院依法不予支持。综上，兹根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）陕西宽建实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）陕西旭峰建筑装饰工程有限公司工程款238080.63元及对应的欠款利息（以238080.63元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为准自2014年5月15日起计算至起诉之日止）。二、原告（反诉被告）陕西旭峰建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）陕西宽建实业有限公司清偿罚款3000元，该款项可在被告的应付工程款中予以扣除。三、原告（反诉被告）陕西旭峰建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）陕西宽建实业有限公司提供施工材料合格证、性能检测报告、竣工验收报告及竣工验收合格证。四、原告（反诉被告）陕西旭峰建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起三十日内按合同标准全面履行对外墙保温细节部位工程涉及的874处空调隔板段水槽进行施工。五、驳回原告（反诉被告）陕西旭峰建筑装饰工程有限公司其余诉讼请求。六、驳回被告（反诉原告）陕西宽建实业有限公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费9992元，由被告（反诉原告）陕西宽建实业有限公司承担5992元，由原告（反诉被告）陕西旭峰建筑装饰工程有限公司承担4000元。反诉费5558元，由原告（反诉被告）陕西旭峰建筑装饰工程有限公司承担558元，由被告（反诉原告）陕西宽建实业有限公司承担5000元。原告（反诉被告）陕西旭峰建筑装饰工程有限公司支付鉴定费33000元由被告（反诉原告）陕西宽建实业有限公司承担。被告（反诉原告）陕西宽建实业有限公司申请鉴定所支付的费用12000元，由原告（反诉被告）陕西旭峰建筑装饰工程有限公司承担9000元，由被告（反诉原告）陕西宽建实业有限公司承担3000元。原、被告已预交的费用，由双方在判决生效后履行义务时一并给付对方。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  李晓婷人民陪审员  冯 毅人民陪审员  刘新玲二〇一六年十二月二十日书 记 员  曹雪荣打印：相丽华校对：王博闻2016年月日送达