四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终9656号上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市朗通化工科技有限公司，住所地：广东省东莞市南城区黄金路1号天安数码城B1栋1005。法定代表人：李成辉，总经理。委托诉讼代理人：王姮，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮文莉，四川原石律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：成都精铠甲科技有限公司，住所地：四川省成都市高新区紫竹北街85号。法定代表人：纪晓光，总经理。委托诉讼代理人：元建国，四川博绅律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈莉，四川博绅律师事务所律师。上诉人东莞市朗通化工科技有限公司（以下简称朗通公司）因与被上诉人成都精铠甲科技有限公司（以下简称精铠甲公司）合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院作出的（2016）川0191民初2121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。朗通公司上诉请求：1、撤销成都高新技术产业开发区人民法院作出的（2016）川0191民初2121号民事判决；2、改判双方解除合同，精铠甲公司返还朗通公司货款455800元及利息，朗通公司退货剩余70瓶产品，精铠甲公司相应退款37100元；3、精铠甲公司向朗通公司赔偿可得利益损失30万元、律师费15000元以及其他损失10000元；4、精铠甲公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审法院对《精铠甲微晶陶瓷金属磨损自修复剂系列产品（东莞市）区域总代理协议》（以下简称《东莞协议》）认定不清，朗通公司有证据表明支付的190800元并非定金而是货款，且190800元的定金数额超过了法律的相关规定；2、一审法院认定双方的违约情形错误，精铠甲公司作为根本违约方应当承担合同解除的全部损失；3、精铠甲公司提供的产品缺乏相关检验合格证明，亦不符合质监部门要求，导致产品无法销售，精铠甲公司应当接受退货并承担朗通公司为此支付的全部相关费用。精铠甲公司辩称：1、朗通公司支付的190800元是定金，且定金数额符合法律规定；2、朗通公司的违约行为导致精铠甲公司在东莞和佛山两地的销售遭受损失，朗通公司应当承担责任。综上，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求维持原判。朗通公司向一审法院起诉请求：1、解除朗通公司和精铠甲公司签订的区域总代理协议；2、精铠甲公司返还朗通公司已支付货款455800元及利息；3、朗通公司退货剩余70瓶产品，精铠甲公司相应退款37100元；4、精铠甲公司向朗通公司赔偿可得利益损失30万元；5、精铠甲公司承担因违约产生的律师费15000元以及交通设施差旅费损失10000元。精铠甲公司向一审法院反诉称：朗通公司与精铠甲公司签订《东莞协议》后，朗通公司只支付了定金190800元，并未按约向精铠甲公司开具不可撤销的承兑汇票。双方签订《精铠甲微晶陶瓷金属磨损自修复剂系列产品（佛山市）区域总代理协议》（以下简称《佛山协议》）后，朗通公司未按约与精铠甲公司订立购销合同，且朗通公司违约在网络上发布信息宣传产品。鉴于朗通公司以上违约行为，精铠甲公司未向朗通公司继续发货。朗通公司的违约行为导致精铠甲公司准备的1200瓶产品一直存于仓库造成了损失。精铠甲公司请求一审法院判决：朗通公司赔偿精铠甲公司损失400000元。一审法院认定事实：2015年2月7日，朗通公司与精铠甲公司签订了《佛山协议》。主要约定：一、在协议有效期内，精铠甲公司委托朗通公司为精铠甲微晶陶瓷金属磨损自修复剂系列产品在佛山市区域内的独家销售、供货和应用服务的总代理。二、协议生效以朗通公司完成向精铠甲公司定购“精铠甲”牌微晶陶瓷金属磨损发动机自修复剂(加强型)600瓶的货款318000元至精铠甲公司指定账户为先决条件。朗通公司的区域代理商资格在朗通公司完成上述支付款项后即时取得，协议有效期为5年。朗通公司代理上述区域内所属汽车服务商的4S店内等商家的“实体营销”方式，从事营销精铠甲公司的产品；未经精铠甲公司授权，严禁通过网络在朗通公司的网站、网页或第三方的网站、网页宣传、推销精铠甲公司的产品或登载精铠甲公司产品的相关信息，精铠甲公司产品的网络宣传权归精铠甲公司独有。如有违反，精铠甲公司将根据违约情况，停止供货并处朗通公司违约罚款。三、每次供货时，双方须签订购销合同，就数量、金额及交货地点和时间作出约定，其余条款不变，每批次的最小订单数量为600瓶。以后每批次提前10天签约时，朗通公司支付当次协议总金额60%的定金，其余40%的贷款由朗通公司开具90天优惠期的不撤销的承兑汇票，精铠甲公司在朗通公司完成支付手续后的二个工作日内发货。四、精铠甲公司提供的产品每个小包装盒内装一瓶产品，每个小包装盒中附带产品使用说明书与出厂检验合格证；四、精铠甲公司根据每个4S店等商家的经营场地情况，提供必要的宣传支持，努力做好产品售后服务工作；精铠甲公司负责做好区域市场维护工作，及时处理朗通公司的投诉，并积极配合朗通公司处理客户质量投诉及相关问题；精铠甲公司应向朗通公司免费提供全国统一的广告宣传、推销产品资料的全套电子文档，尽力支持朗通公司开展产品的推销；精铠甲公司应积极配合朗通公司进行市场宣传推广活动，有义务帮助朗通公司策划和开展多种类型的营销活动；精铠甲公司有义务及时向朗通公司通报产品的市场动态，指导朗通公司在市场拓展和产品销售方面的有关活动；精铠甲公司在签订协议后，须向朗通公司提供不少于两个工作日的免费技术培训；五、协议还对产品价格、销售任务、双方的其他权利和义务进行了约定。同日，朗通公司与精铠甲公司签订了《东莞协议》。主要约定：精铠甲公司委托朗通公司为精铠甲微晶陶瓷金属磨损自修复剂系列产品在东莞市区域内的独家销售、供货和应用服务的总代理；协议的生效是以朗通公司完成向精铠甲公司定购“精铠甲”牌微晶陶瓷金属磨损发动机自修复剂(加强型)600瓶的货款318000元的60%即190800元定金至精铠甲公司指定账户，并同时将其余首批定购货款的40%即127200元开具90天优惠期的不可撤销的承兑汇票给精铠甲公司为先决条件。朗通公司的区域代理商资格在朗通公司完成上述支付款项后即时取得，协议立即生效，协议有效期为5年。合同的其余主要条款与《佛山协议》上述约定一致。上述合同签订后，朗通公司于2015年2月9日向精铠甲公司付款190800元，于2015年2月10日向精铠甲公司付款318000元，付款摘要均载明为“货款”。精铠甲公司收到上述款项后一周左右向朗通公司发货“精铠甲”牌微晶陶瓷金属磨损自修复剂100瓶。一审法院另查明，朗通公司拥有名为“朗通化工”微信公众号，该公众号于2015年3月29日刊载了《阁下每天可体验!不信吗？你敢吗？Yousee哈哈……》文章。文章中称，微晶陶瓷金属磨损自修复剂(纳米产品)可让新车永不磨损、让旧车自动修复终身免大修，该微晶陶瓷金属磨损自修复剂是当今世界上唯一使发动机(引擎)具有自我修复功能的纳米级别神奇产品。文章还称，朗通公司公司有一产品能解决车油耗高、动力不足、起步慢等问题，并列举了数起使用纳米修复剂的案例，其中在加入纳米磨损自修复剂行驶7000公里后测试结果缸压有2-4par的压力提升的实例中，附有2014年3月11日《应用精铠甲自修复剂测试原始记录》。在朗通公司公告的网站上也有“微晶陶瓷金属磨损自修复剂”的链接。一审诉讼中，精铠甲公司认可，其向朗通公司发送的100瓶产品时，仅向朗通公司提供了一份产品说明书及产品出厂检验合格证，并未在每个小包装盒内放置出厂检验合格证。一审法院认为，本案争议焦点一、关于双方是否有违约行为的问题。关于精铠甲公司是否违约的问题。一审庭审中朗通公司主张精铠甲公司主要违反了三条义务：一是精铠甲公司收取款后未按《佛山协议》约定向朗通公司发货；二是精铠甲公司发送货物包装不符合《佛山协议》的约定；三是精铠甲公司未履行《佛山协议》中约定的售后、宣传文档、策划营销、通报产品动态、指导拓展市场、技术培训等义务。关于精铠甲公司收取款后未按约向朗通公司发货是否违约的问题。一审法院认为，根据《佛山协议》第1.6条及第1.9条均约定，发生在双方之间的每一笔交易都需订立购销合同，但签订合同系双方的行为，需双方共同完成。诉讼中朗通公司及精铠甲公司均未举证证明曾向对方提出签订第一批600瓶货物购销合同的要求，此后精铠甲公司向朗通公司发放了部分货物，朗通公司也收取了上述货物，精铠甲公司的发货及朗通公司的收货行为，足以认定双方已协商一致变更了原合同的约定即双方在购买在第一批600瓶货物时并不需要按约订立书面的购销合同。双方在签订《佛山协议》后，朗通公司已按约将600瓶货款足额支付给了精铠甲公司，已履行了合同的主要义务，在此情况下，精铠甲公司应一次性将全部货物发送给朗通公司，而精铠甲公司向朗通公司发货仅为100瓶，精铠甲公司已违约。关于精铠甲公司已发送货物包装是否符合合同约定的问题。一审法院认为，精铠甲公司已认可其已发送的100瓶货品中，并未按约在小包装盒内放置出厂检验合格证，精铠甲公司已违约。关于精铠甲公司是否未履行售后、宣传、策划营销、通报产品动态、指导拓展市场、技术培训等义务的问题。一审法院认为，根据《佛山协议》约定，精铠甲公司提供的宣传支持及售后服务需要朗通公司提供4S店商家的相关经营场地的情况，诉讼中朗通公司举示的证据并不能证明已向精铠甲公司提供了4S店商家的相关经营场地的情况，故精铠甲公司未履行宣传支持及售后服务并不违约。《佛山协议》并未约定精铠甲公司提供市场推广、策划营销、指导拓展市场等的义务的时间，前述义务需要朗通公司提出要求或根据市场动态变化而适时履行，故精铠甲公司未履行上述义务也不应视为违约。《佛山协议》约定，精铠甲公司应向朗通公司免费提供全国统一的广告宣传、推销产品资料的全套电子文档，精铠甲公司在签订协议后，须向朗通公司提供不少于两个工作日的免费技术培训，精铠甲公司提供的证据并不能证明其履行了上述义务，精铠甲公司已违约。综上，精铠甲公司违反了《佛山协议》中按约供货、提供合格产品包装、提供宣传、推销产品资料的全套电子文档及技术培训等义务，存在违约行为。关于朗通公司是否违约的问题。一审庭审中精铠甲公司主张朗通公司主要违反了三条义务：一是在履行《佛山协议》时未按约与精铠甲公司签订书面购销合同；二是在履行《东莞协议》时未按约向精铠甲公司支付承兑汇票；三是违约在网上发布信息对精铠甲公司的产品进行宣传、推销、登载产品信息。关于朗通公司在履行《佛山协议》时未与精铠甲公司签订书面购销合同是否违约的问题。一审法院认为，如前所述，双方已协商一致约定双方在购买在第一批600瓶货物时并不需要按约订立书面的购销合同，故朗通公司未与精铠甲公司签订书面的购销合同并未违约。关于朗通公司是否未按《东莞协议》约定支付承兑汇票的问题。一审法院认为,根据《东莞协议》约定，朗通公司应在向精铠甲公司支付定金190800元时，同时向精铠甲公司开具承兑汇票。本案中，朗通公司曾于2015年2月9日向朗通公司支付了190800元，双方对于该款项的性质发生争议。朗通公司以《付款回单》上摘要载明款项用途为“货款”为由，主张上述款项并非支付《东莞协议》的定金，而系支付《佛山协议》的货款,精铠甲公司主张系《东莞协议》的定金。一审法院综合该款项的付款金额、付款时间及合同的签订情况，认定该款项系支付《东莞协议》的定金。理由如下：首先，190800元《付款回单》上摘要系朗通公司付款时单方填写，不能仅凭该摘要确认款项的性质；其次，从付款的金额上看，朗通公司支付的190800元符合《东莞协议》6.1条关于定金的约定；再次，从付款时间上看，朗通公司支付190800元的时间为2015年2月9日，而双方签订的《佛山协议》实际于2015年2月10日朗通公司向精铠甲公司支付货款318000元后才生效，将该款认定为《佛山协议》项下的货款有违常理；最后，从《东莞协议》、《佛山协议》的签订的情况看，双方于同日签订《东莞协议》、《佛山协议》两份协议，在此情况下，朗通公司理应积极同时履行两份合同，促成两份协议一并生效。故朗通公司在向精铠甲公司支付定金190800元时，就应按约向精铠甲公司支付承兑汇票，朗通公司并未支付承兑汇票，违反了《东莞协议》的约定。关于朗通公司是否违约在网上发布信息对精铠甲公司的产品进行宣传、推销、登载产品信息的问题。一审法院认为，朗通公司在其网站及微信公众号上对“微晶陶瓷金属磨损自修复剂”进行宣传，在宣传时声称该产品系当今世界“唯一”使发动机(引擎)具有自我修复功能的纳米级别神奇产品，足以推定朗通公司宣传的产品并非种类物，而系特定的某一产品，而在其所举的案例中，载明了应用“精铠甲”自修复剂测试原始记录，上述宣传材料足以认定朗通公司通过其在网络上发布信息对精铠甲公司的产品进行宣传、推销、登载产品信息，朗通公司的行为违反了《佛山协议》第1.2条第2款的义务。对于朗通公司辩称其代理了多家品牌润滑油产品，为了拓展销路，朗通公司进行了各类修复剂、润滑油产品测试，其在宣传时使用了精铠甲公司产品的测试记录旨在证明修复剂、润滑油类产品对车辆的改良作用，并非是对朗通公司公司产品的专门宣传，故不构成违约的意见，一审法院不予采信。综上，朗通公司违反了《东莞协议》中支付承兑汇票义务及《东莞协议》、《佛山协议》中禁止在网络发布信息对精铠甲公司的产品进行宣传、推销、登载产品信息的义务。二、关于《佛山协议》、《东莞协议》能否解除及解除的法律后果的问题。关于违约行为是否导致合同解除的问题。一审法院认为，《佛山协议》、《东莞协议》中约定精铠甲公司委托朗通公司为精铠甲微晶陶瓷金属磨损自修复剂系列产品在佛山市及东莞市区域内的独家销售、供货和应用服务的总代理，双方彼此信任是合同履行的前提，但双方在签订合同后短时间内均发生了违约行为，且自行协商未果，双方矛盾已经激化。在此情况下，若继续履行合同，将有可能引发新问题，影响合同的顺利进行，故一审法院认为《佛山协议》、《东莞协议》已没有继续履行的基础和必要，双方签订协议的目的已不可能实现，《佛山协议》、《东莞协议》予以解除。关于《佛山协议》、《东莞协议》解除后的法律后果。一审法院认为，《佛山协议》在合同解除以前，精铠甲公司只履行了100瓶的发货义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，合同解除后，精铠甲公司剩余500瓶发货义务可不再履行，精铠甲公司应将剩余500瓶货款265000元退还给朗通公司，对于朗通公司要求精铠甲公司退还《佛山协议》货款的请求，一审法院予以部分支持。因在履行《佛山协议》中，双方均有违约行为，对于解除合同均存在过错，故对于合同解除前已履行部分，不再退还，对于双方要求对方赔偿利息、可得利益损失、律师费、差旅费等其他的请求，均不予支持。在《东莞协议》中，精铠甲公司并无违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”之规定，精铠甲公司有权没收朗通公司交付的定金，对于精铠甲公司主张定金不予以退还的理由成立，一审法院予以采信。朗通公司无权要求精铠甲公司返还定金，对于朗通公司要求精铠甲公司返还190800元的请求，一审法院不予支持。精铠甲公司举示的证据并不能证明因朗通公司违约造成的损失高于已收取的定金，精铠甲公司的损失已得到弥补，一审法院对于精铠甲公司要求朗通公司赔偿《东莞协议》中其他损失的请求不予支持。据此一审法院判决：一、解除朗通公司与精铠甲公司于2015年2月7日签订的《佛山协议》及《东莞协议》；二、精铠甲公司于判决生效之日起十日内向朗通公司退还货款265000元；三、驳回朗通公司其他诉讼请求；四、驳回精铠甲公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费5809元，由朗通公司负担3000元，精铠甲公司负担2809元；反诉案件受理费4890元，由精铠甲公司负担。本院二审期间，上诉人朗通公司提交了其主张为精铠甲公司法定代表人发给其公司的案涉产品介绍资料、宣传资料等的截屏，拟证明其不存在违约行为。经质证，精铠甲公司对截屏复印件的真实性及关联性均有异议。本院认为，上述新证据的真实性无法核实，本院依法不予采信。本院二审期间，朗通公司除对其文章中曾载明是纳米自修复剂并非微晶陶瓷金属磨损发动机自修复齐外，双方当事人对原审查明的其余部分事实均无异议，本院对该部分事实予以确认。本院认为，鉴于双方当事人均对解除《佛山协议》及《东莞协议》无异议，本案在二审中的争议焦点为在于，一、190800元款项的性质。朗通公司认为系《佛山协议》的货款，并在二审诉讼中主张该款项系其履行《佛山协议》第1.6条：“以后每批次提前10天签约时，朗通公司支付当次协议总金额60%的定金”。对此本院认为，《佛山协议》、《东莞协议》均于2月7日签订，朗通公司于2月9日向精铠甲公司支付190800元，2月10日支付318000元，而《佛山协议》约定协议系以朗通公司完成向精铠甲公司定购案涉产品600瓶的货款318000元至精铠甲公司账户为生效条件。该协议生效后，每次供货双方须单独签订购销合同，每批准的最小订单数量为600瓶，且每批准提前10天签约时，朗通公司才支付当次协议总金额60%的定金。因190800元付款时间早于协议生效条件的318000元与合同约定相悖，且在同一区域内，先支付后面订单货款部分金额、再支付第一批订单货款全部货款的做法也不符合常理。反观《东莞协议》，其生效要件亦为支付定金190800元，从签约时间、付款时间以及其先履行义务来看，该190800元系朗通公司为促成《东莞协议》生效所支付更符合双方订立合同的本意。故一审认定190800元为《东莞协议》定金正确，本院予以确认。至于朗通公司提到的作为定金已超合同金额20%的上诉主张，因案涉协议均系区域独家代理协议，仅以时间为限，不以货物数额为限，故并无固定的合同金额，朗通公司该上诉理由不成立，本院不予支持。第二，朗通公司是否存在违约行为。朗通公司未向精铠甲公司支付承兑汇票，同时还存在未经精铠甲公司授权，通过网络对其产品进行宣传、推销、登载产品信息的行为均违反了双方合同约定，一审法院对于其违约的认定无误，本院予以确认。第三、朗通公司主张的可得利益损失、律师费及交通食宿差旅费等损失因其并未提供相应证据予以证明，亦缺乏事实和合同依据，本院依法不予支持。综上所述，朗通公司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理12362元，由朗通公司负担。本判决为终审判决。审判长  范伟审判员  毛星审判员  冷雪二〇一六年十二月十九日书记员  陈丹