江西省南昌市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0103民初1885号原告：江西城开投资有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区红谷天地商城1#，2#第一街区商业办公综合楼A301室（第三层）。法定代表人：聂卫昌，该公司总经理。委托代人：姜海，该公司员工。被告：曾云，男，1972年3月18日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。被告：雷鸣，男，1978年5月22日生，汉族，住江西省九江市都昌县。原告江西城开投资有限公司（以下简称城开公司）诉被告曾云、雷鸣追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告江西城开投资有限公司的委托代理人姜海到庭参加诉讼。被告曾云、雷鸣经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告城开公司诉称：原告与被告曾云、雷鸣于2012年4月27日签订了《南昌市商品房买卖合同》。约定：由两被告购买原告开发的位于南昌市西湖区滨江大道滨江一号写字楼1712、1713、1715、1716、1717室房产一套。该房产建筑面积322.13平方米，单价为人民币15271.02元每平方米，合同总金额共计4919254元。附件四第三条第3款还约定：“在《房屋产权证》办理完毕前，买受人未按银行（借）贷款合同规定期限偿还（借）贷款（含部分）或者（借）贷款合同约定，导致出卖人承担了保证责任（含部分）的当日，出卖人有权选择以下一种或多种权利：（1）买受人应承担购房总额5%的约定违约金等条款。”该房产的付款方式为银行按揭。原告、两被告双方与招商银行南昌分行（以下简称“招行”）签订了《个人购房借款及担保合同》，由两被告向招行借款243万元用于支付该房产购房款，原告对该笔借款承担阶段性连带保证责任。《南昌市商品房买卖合同》和《个人购房借款及担保合同》签订后，原告及招行均依约履行了合同义务，而两被告却逾期支付该房产的按揭款，违反了原、被告双方与招行签订的《个人购房借款及担保合同》约定，致使招行要求原告承担保证责任并先后多次从原告处扣除了人民币共计588088.77元（数据截至2016年12月8日）。被告的逾期还贷行为已构成违约，根据《南昌市商品房买卖合同》附件四第三条第3款约定，被告应当向原告支付约定违约金人民币245962.7元。被告的违约行为已经严重违背了原、被告签订的《南昌市商品房买卖合同》和原、被告与招行签订的《个人购房借款及担保合同》，严重侵犯了原告的合法权益，请求判决：1、请求判令被告向原告支付代偿款暂计人民币608289.77元及约定违约金人民币245962.7元（按购房款总额5%计算违约金）；2、请求判令本案诉讼费（包括但不限于案件受理费、财产保全费等）由被告承担。原告提交了如下证据：证据一、原、被告身份信息复印件各一份，证明主体资格适格。证据二、南昌市商品房买卖合同一份，证明被告购买原告出售的房屋，原被告双方存在买卖关系。证据三、招商银行南昌分行签订的《个人购房借款及担保合同》五份，证明原告按约履行了义务。证据四、代偿凭证12份，证明由于两被告不按贷款合同约定按期偿还按借款，导致工商银行要求原告承担保证责任并从原告保证金账户扣划了按揭款共计人民币588088.72元。证据五、损失计算，证明被告逾期还款行为致原告承担了保证责任，根据购房合约定，违约金245962.7元。被告曾云、雷鸣未出庭答辩也未提交证据。经审理查明，2012年4月27日，原告城开公司与被告曾云、雷鸣签订了编号为1000279099号《南昌市商品房买卖合同》一份，约定：1、由被告购买原告开发的南昌市西湖区滨江大道滨江一号写字楼1712、1713、1715、1716、1717室房屋。建筑面积322.13平方米，单价为15271.02元每平方米，总价共计4919254元；2、付款方式为银行按揭，首付2489254元，银行按揭贷款243万元；3、合同附件四约定:买受人（被告曾云、雷鸣）未按银行贷款合同规定期限偿还贷款或违反贷款合同约定，导致出卖人（原告城开公司）承担了保证责任（含部分）的当日，出卖人有权选择以下一种或多种权利：（1）买受人应承担购房总价款5%的约定违约金。2012年5月30日，原告城开公司、被告曾云、雷鸣、案外人招商银行南昌分行签订了五份编号为791084010830号《个人购房借款及担保合同》，约定：1、被告向招行借款243万元支付购房款，借期为120个月；2、原告对该借款承担连带保证责任，保证范围为贷款本金及利息、罚息、复利及乙方为实现债权的费用；购房合同约定原告作为被告的保证人。之后，三方按照约定履行义务，被告向银行按揭243万元。然而，被告在原告的担保期内未能按期归还银行的贷款，致使银行直接从原告银行账户划扣被告到期应还贷款额。原告于2015年3月31日被划扣60575.06元、2015年5月19日30245.69元、2015年6月29日60071.54元、2015年7月30日29733.61元、2015年9月24日23192.4元、2015年10月21日29688.14元、2016年1月6日88781.24元、2016年2月29日51287.64元、2016年3月29日27077.8元、2016年5月30日54076.55元、2016年7月29日53059.21元、2016年11月7日80299.89元，共划扣12笔共计588088.77元。且截止2016年12月8日被告按照合同约定应支付原告违约金为245962.7元。原告代偿上述欠款后，向被告催讨未果故诉至本院。上述事实，有原告的陈述及其所提交的证据所证实。本院认为，根据我国担保法相关规定，担保人承担保证责任后有权向债务人追偿。本案中，被告曾云、雷鸣拖欠招行银行南昌分行按揭贷款未还，致使银行直接从原告银行账户划扣被告到期应还贷款额588088.77元，现原告要求被告偿还该款，于法有据，本院予以支持。原告要求被告按合同约定支付总购房款5%的违约金即245962.7元，原、被告双方约定违约金过高，可比照年利率24%计付，故被告应自2015年3月31日起按各笔欠款的年利率24%计付。被告曾云、雷鸣经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼的行为，视为对其辩解权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款、第三十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：被告曾云、雷鸣于本判决生效之日起十日内偿还原告江西城开投资有限公司代偿款588088.77元及违约金（以各笔欠款为基数，自代偿之日起至给付欠款之日止，均按年利率24%利率计付）（详见欠款起算清单）；。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费10810元，保全费4270元、公告费600元，合计15680元，由被告曾云、雷鸣承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院，且应在递交上诉状后七日内，到南昌市中级人民法院缴纳上诉费，或办理减、免、缓交手续，逾期不交或未按规定办理相关手续，南昌市中级人民法院按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决书的全部义务，一方不履行的，权利人可以向人民法院申请强制执行，申请执行的期限为2年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日后起计算。审 判 长  陈志强人民陪审员  蔡靓靓人民陪审员  史隆铃二〇一六年十二月十五日书 记 员  殷 雯12笔欠款的起算期限及数额清单1、2015年3月31日60575.06元2、2015年5月19日30245.69元3、2015年6月29日60071.54元4、2015年7月30日29733.61元5、2015年9月24日23192.4元6、2015年10月21日29688.14元7、2016年1月6日88781.24元8、2016年2月29日51287.64元9、2016年3月29日27077.8元10、2016年5月30日54076.55元11、2016年7月29日53059.21元12、2016年11月7日80299.89元