广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤04民终2457号上诉人（原审原告）：珠海市同裕房地产开发有限公司，住所地：珠海市前山南溪村金福街1号第二层办公楼。法定代表人：梁明锡，董事长。委托诉讼代理人：陈均艺，广东正大联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：文超，广东正大联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何强，男，汉族，1963年10月17日出生，住珠海市香洲区，委托代理人：赵进利，广东友邦方达律师事务所律师。上诉人珠海市同裕房地产开发有限公司（以下简称同裕公司）因与被上诉人何强质权纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民二初字第1779号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同裕公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.判决支持上诉人在一审时提出的所有诉讼请求项目；3.本案一、二审所有诉讼费用（包括受理费、保全费、鉴定费等）由何强负担。事实和理由：一、免除何强担保责任的《确认书》不是由我同裕公司出具，不应作为判案的直接证据。原审判决的判案逻辑非常简单，第一，《确认书》的印章是真实的；第二，《确认书》写明免除何强的担保责任；第三，禁反言。由此得出何强不用承担担保责任，驳回原告的诉讼请求。《确认书》被当作核心证据和直接证据使用，完全忽视了《确认书》本身的重大瑕疵和不合理性，导致错判误判。（一）《确认书》在形式上有重大瑕疵。原审委托的鉴定机构虽然无法鉴定出《确认书》的出具时间，但肯定无疑地鉴定出“‘珠海市同裕房地产开发有限公司’红色印文形成于同部位打印文字之前”，也就是说《确认书》在形式上属于先盖章后打印内容。这样的做法，违反常理和日常生活法则。虽然日常生活中也偶尔有先盖章，后填补文字的情形发生，但一般出现于不涉及重大事项的格式文本中，使用者通过填补极少量的文字，形成完整文本应用于不同场合。但本案的《确认书》中，第一，它不是反复使用的格式文本，而是专门针对案涉担保事项的文件。第二，它所涉及的不是小事，而是特别重大的事项，关系到1000万元以上的债权担保，绝不应是先盖章后打印。（二）在此前两年多的五次庭审里何强都不提《确认书》，现在才举证《确认书》在时间上完全违反常理。从2013年8月份起，同裕公司与何强就开始对本案所涉担保纠纷进行协商，后来同裕公司申请珠海仲裁委仲裁，何强到法院起诉，从2013年起的两年多里，双方的纠纷经历了一审、二审、再审审查、仲裁裁决、法院审理撤销仲裁裁决等等，经历了五个诉讼（仲裁）庭审程序，何强从未出具过甚至提起过存在这份《确认书》，直至2015年9月同裕公司提起本案诉讼时，何强才突然出具这份《确认书》。何强在原审中狡辩说《确认书》遗留在澳洲的家里现在才找到，所以现在才举证。但正常的人都会质疑：如此重要的《确认书》会随意摆放而找不到吗？即使一时找不到，会在两年多的多次庭审中绝口不提讼争双方这份重若千钧的《确认书》吗？何强的说法完全不合常理，站不住脚。（三）《确认书》在同裕公司的用章记录本上完全没有任何记录。同裕公司凡使用公司印章，都在《公司印章用登记簿》作登记，但该《确认书》在《公司印章用登记簿》没有任何记录，进一步佐证了《确认书》不是由同裕公司出具的。（四）《确认书》没有合理的出具原因和背景。《确认书》的出具没有合理的原因和背景。同裕公司当初出借款项给杨华瑞，完全是因为有何强的担保，《确认书》载明该确认书是在2012年9月1日出具的，但该时间前后并没有发生任何可以促使同裕公司免除何强担保责任的事由。同裕作为商业机构，趋利避害利益最大化是基本原则，不可能无缘无故地免除担保人的担保责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”据此，何强既然主张该担保法律关系消灭（即免除担保责任），那么依法应进一步对该法律关系消灭的基本事实承担举证证明责任。（五）同裕公司此前亦有过印鉴被盗用的情况，由此引发的诉讼中，法院均判决该“先盖章后打印内容”形成的文件无效例如同样是在香洲法院、珠海中院审理的容亚光诉同裕公司居间合同纠纷[案号为（2013）珠中法民三终字第316号]中，二审生效的判决书认定盗用同裕公司印鉴“先盖章后打印内容”的《承诺书》无效。综上，该《确认书》从形式上分析，从何强举证的时间上分析，均可推定不是由同裕公司出具的，不体现同裕公司的意志，因此不应作为判案的直接证据。结合其他证据分析的话，应认定该《确认书》无效。二、违反“禁反言”原则的是何强而不是同裕公司。原审判决在错误认定《确认书》的真实性、合法性的基础上，进而错上加错地认定“根据《确认书》的约定，同裕公司已免除了何强的担保责任，现同裕公司又请求何强承担相关担保责任，违背‘禁发言’的原则，本院不予支持。”非常荒谬。在本案中，违背“禁发言”原则的不是本同裕公司，而恰恰是何强。何强在前述的五个庭审程序中都自认与同裕公司之间有担保合同关系，何强只是从担保的类型、未经登记的法律后果、担保的法定期限是否已经届满等方面进行抗辩，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”何强在该五个庭审程序中都承认了与同裕公司之间有担保合同关系，我同裕公司由此无需再证明，何强也应“禁反言”。因此，违反“禁反言”原则是何强而不是同裕公司，原审判决颠倒了黑白。三、登记仅是应收账款质权的对抗要件，未经登记的，只是不能对抗善意第三人，并不影响质权的效力。原审判决认为案涉质权因未经登记，权利质押尚未设立，又根据中国人民银行《应收账款质押登记办法》第七条“应收账款质押登记由质权人办理”的规定，认为同裕公司应承担相应后果，即使何强的担保责任未免除，同裕公司也无权要求何强承担担保责任。同裕公司认为，原审判决的该观点是错误的。该项担保之所以未进行登记，一定程度上是同裕公司与何强对该担保的法律属性未能准确理解和把握，是属于动产（特定物钞票）质押还是属于权利（应收账款）质押，抑或其他类型担保，难以分辨清楚（客观上存在巨大争议）。在登记问题上，同裕公司不存在过错。再者，原审判决关于应收账款质押未经登记出质人无须承担责任的观点，属于曲解法律。根据最高人民法院的解释：“应收账款质押登记应当解释为对抗要件，即通过书面合同即可设立应收账款质权，未经登记，不得对抗善意第三人。”因此，同裕公司与何强之间的应收账款质押虽然未经登记，但不影响其对质押合同当事人之间的法律效力，何强当然应承担相应的担保责任。综上，请二审法院详细查明事实，依法改判。被上诉人何强答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同裕公司是上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。1.本案由同裕公司出具给何强的确认书是关键证据，在该确认书中同裕公司免除了何强的担保责任，同裕公司一审中对于确认书的真实性提出了异议，法院进行了司法鉴定，最终确认公章为同裕公司的公章。虽然同裕公司提出存在先盖章后打印的情况，但是同裕公司在一审并没有提交任何证据证明该公章是何强偷盖，或者是盗盖的。一审确认该确认书是同裕公司的真实意思表示是正确的。根据一审的观点，确认书是同裕公司打印好，盖章后交付和何强的。对于是先打印还是先盖章，何强是接收方，不能分辨，也没有法律规定先盖章后打印形成的文件是无效的。在一审中，应同裕公司的申请，通知是公章共管人李某出庭作证，李某和同裕公司都确认同裕公司的公章是由李某和其他工作人员共管理的，只有李某一人是不可能使用公章的，这一事实同裕公司是确认的。同裕公司称公章是偷盖、盗盖的没有依据，只是怀疑。关于同裕公司的第2点上诉意见，认为何强在之前的仲裁或诉讼中没有提交确认书，其原因我方在一审中已经讲了，因为确认书出具后，何强忘记这张纸放在哪里了，在本案之前，才在澳大利亚的家中找到了。故之前的仲裁和诉讼没有提交。故在本案中提交有合理解释。关于同裕公司所述案由问题，本案的争议是权利质押纠纷还是其他纠纷，在本案中，已经经过了香洲法院、珠海中院、珠海仲裁委这三个部门相继进行了审理，并在相应的判决和裁定，均认为该纠纷属于权利质押纠纷。我方认为这个认定是正确的。关于同裕公司作为权利质押的质权人，根据人民银行的应收账款质押登记办法，履行登记义务的是质权人，不是出质人。同裕公司所称的应收账款质押登记理解为对抗要件，不是最高人民法院的司法解释，只是最高人民法院一个法官的个人见解，没有法律效力。质权没有办理登记的时候，质权不能成立，同裕公司不能享有应收账款质权的权利。请求驳回上诉，维持原判。同裕公司向一审法院起诉请求：1.判令何强在（2013）珠仲裁字第158号裁决书确定的杨华瑞所欠同裕公司人民币11422351元债务范围内承担80%担保责任，即人民币9137881.152元；2.本案所有诉讼费用由何强承担。一审法院认定事实：何强为珠海经济特区腾辉发展有限公司（以下简称腾辉公司）原股东，持有腾辉公司20%股权，2011年5月11日将上述股权转让。腾辉公司持有同裕公司65%股权。梁明锡持有腾辉公司80%的股权，并且担任腾辉公司、同裕公司的法定代表人。2009年8月15日，同裕公司（甲方）与杨华瑞（乙方）、何强（丙方）签订《委托办理贷款协议书》，约定，杨华瑞协助同裕公司向工商银行申请贷款1.5元至2亿元，同裕公司使用该贷款时，应据约定可使用的贷款数额按比例向杨华瑞支付居间费并提供借款；第三条第4点约定：如贷款达到2亿元的，除按2%向乙方支付居间费外，还需向乙方借款3000万元，借款利息的给付参照银行向甲方贷款的标准执行，乙方所借款部分不计算居间费；第六条约定：丙方以所持有腾辉公司股东权益对乙方向甲方借款的归还及支付银行利息二项内容承担担保责任，其他方面则可免责；第八条规定：本协议未尽事宜，双方协商补充，协商未果，任何一方均可向珠海仲裁委提起仲裁，仲裁结果对各方均有法律约束力。2009年12月3日，同裕公司（甲方）与杨华瑞（乙方）、何强（丙方）签订《借款协议书》，因2009年8月15日《委托办理贷款协议书》的内容基本落实，三方就实施事宜做如下约定：根据三方约定，如贷款达到2亿元的，甲方除按2%向乙方支付居间费外，还要向乙方出借3000万元人民币，该3000万元借款有明确的房地产投资项目并由甲、丙方评估。现乙方申请向甲方借款，甲丙二方经考察评估，同意向乙方出借3000万人民币并由丙方作为还款的保证方；丙方以所持有的腾辉公司股东权益对乙方向甲方借款的归还及支付银行利息二项内容承担保证责任。其他方面可免责。丙方与甲方或梁明锡对上述款项的有关处理方式则另行商定。何强均作为担保人签字。上述协议签订后，同裕公司分别于2009年12月7日、12月10日、2010年1月15日向杨华瑞指定的珠海市东英贸易有限公司转账500万元、500万元以及1500万元。杨华瑞向同裕公司出具了借据。2011年3月8日，杨华瑞（甲方）与何强（乙方）签订《借款及处理确认书》，约定，乙方同意将所欠甲方个人款项1500万元转由乙方直接向同裕公司偿还，用于抵减甲方向同裕公司所借2500万元借款之本金。在同裕公司书面确认同意由乙方转抵债务时起，甲方所欠同裕公司本金改变为1000万元，其利息分为两段，从借款之日起至本确认书生效之日止甲方承担2500万元之利息；确认书签署后，甲方只承担1000万元借款之利息。而确认书生效后乙方应承担的1500万元及利息标准由乙方与同裕公司另作约定，与甲方无涉。同日，同裕公司向杨华瑞和何强出具《确认函》称，“同意你们双方的债权债务转移方案，1500万元本金及今后利息由何强自2011年3月9日起承担”。2011年3月31日，何强（甲方）与梁明锡（乙方）签订《股权转让协议书》，约定，何强将其持有的腾辉公司名下20%股权转让给梁明锡或其指定的第三人。经过债权债务冲抵结算确认股权转让款为39850000元；第三条约定，双方将腾辉公司于本协议签订时可获得的税后利润确定为三亿元，甲方因而可以分得6000万元，该利润回报由乙方及腾辉公司、同裕公司出具确认函保证在下述时间内给付完结：1、在本协议订立后一年内给付甲方第一期利润款3000万元。2、第二期利润款3000万元在本协议订立之日起满两年内支付完结。由于甲方曾在2009年12月3日为杨华瑞向同裕公司借款2500万元及利息提供担保，而甲方至2011年3月31日止确认代杨华瑞承担1500万元债务。因而甲方应在第二期利润款3000万元利润分配中先抵减1500万元借款及银行利息（银行利息按银行实际收取数额计算为准）后余额由乙方一次性支付给甲方。如杨华瑞未能在借款协议约定的期限内归还同裕公司尚余借款1000万元及协议约定的欠款利息时，则甲方仍应承担该欠款及利息的担保责任，但乙方必须按时追诉，在乙方或同裕公司追诉（含法律途径）未果的情况下，甲方以第二期利润余款据实承担该损失。乙方及同裕公司可根据甲方要求继续追讨或将追讨权利完整转给甲方代为追偿。2011年3月31日，腾辉公司、同裕公司出具《确认函》，内容为：腾辉公司股东何强与梁明锡订立《股权转让协议书》，我司同意在股权转让生效（即付清股权转让款项，股权转让登记完成）后确认何强可按该协议第三条的内容取得权益；确定的具体内容以何强与梁明锡订立的《股权转让协议书》为准确。根据梁明锡要求，2011年5月11日，何强将其持有的腾辉公司20%股权变更登记至曾春燕名下。2011年4月1日，同裕公司又出具《确认函》，内容如下：依据《股权转让协议》及各方签订的《借款协议书》，再次明确：同意何强以其股权转让的第二期利润款为杨华瑞借款本金及利息提供担保，同意按照《股权转让协议》的约定，由我司向何强支付股权转让款及利润款，待公司结算时从腾辉公司应分配利润中予以抵扣；何强的担保金从即日起本公司将予以扣留，如杨华瑞按期还款，本公司将按时向何强支付第二期利润余款，否则本公司将以第二期利润款据实抵扣。上述约定的39850000股权转让款双方确认已经支付结算完毕。第一笔利润款3000万元已由同裕公司于2012年7月3日支付给何强。第二笔利润款3000万元，同裕公司于2013年4月10日支付2224498.18元（扣除何强代杨华瑞偿还的借款1500万元及其利息631305.28，补何强一期房屋确权面积款78834.6和开票税款119606.5元，补13栋多开税票款64831元，未付房款458573元，暂扣担保杨华瑞1000万元借款及利息1422351.44元），暂扣担保杨华瑞的1000万元借款及其利息1422351.44元。另查明，2013年8月12日，同裕公司以其与杨华瑞、何强签订的《委托办理贷款协议书》中的仲裁条款向珠海仲裁委员会申请仲裁，同裕公司请求裁决：1、杨华瑞向同裕公司偿还借款本金余额人民币1000万元；2、杨华瑞向同裕公司支付直至本息还清之日止的借款利息及逾期利息，暂计至2013年7月23日共计人民币1910117.71元；3、何强在其提供担保的11422351.44元的范围内对杨华瑞的债务承担担保责任，同裕公司以该款优先受偿。2015年1月8日，珠海仲裁委员会作出（2013）珠仲裁字第158号裁决书，裁决如下：一、杨华瑞于本裁决书生效之日起十日内一次性向珠海市同裕房地产开发有限公司偿还借款本金余额人民币1000万元；二、杨华瑞于本裁决书生效之日起十日内一次性向珠海市同裕房地产开发有限公司支付未归还款项利息，利息按中国人民银行三年期基准贷款利率上浮5%从款项出借之日起计算至本裁决书规定的付款之日止（暂计至2013年7月23日为人民币1910117.71元）；三、何强在杨华瑞所欠人民币11422351.44元债务范围内承担80%担保责任即人民9137881.152元，何强向珠海市同裕房地产开发有限公司清偿后可依法向杨华瑞进行追偿。（2013）珠仲裁字第158号裁决书生效后，何强向珠海市中级人民法院申请撤销该裁决书。珠海市中级人民法院审理认为，何强与同裕公司之间对何强以第二期利润款余款（第二期利润款3000万元先抵减何强对同裕公司1500万元的欠款及银行利息后的剩余款项）对杨华瑞尚余的1000万元借款本息进行担保达成一致意见，即双方对《借款协议书》第四条约定的何强以其持有的腾辉公司的股东权益对杨华瑞向同裕公司的借款本息承担保证责任这一担保方式进行了变更，同裕公司与何强之间形成新的担保合同关系，而就新的担保合同关系，同裕公司与何强之间并无请求仲裁的意思表示，双方没有仲裁协议。《借款协议书》中何强以其股东权益提供担保请求仲裁的意思表示当然不能及于何强以第二期利润余款提供担保的新的担保合同。同裕公司申请仲裁裁决何强在其提供担保的11422351.44元范围内对杨华瑞的债务承担担保责任。珠海仲裁委员会仅能对有仲裁协议的杨华瑞与同裕公司之间的借款纠纷进行裁决，对何强与杨华瑞之间的担保纠纷因双方无仲裁协议，珠海仲裁委员会无权裁决。2015年7月10日，珠海市中级人民法院作出（2015）珠中法民四仲字第5号《民事裁定书》，裁定撤销珠海仲裁委员会（2013）珠仲裁字第158号裁决书第（三）项裁决。（2015）珠中法民四仲字第5号《民事裁定书》生效后，同裕公司向原审法院提起诉讼。在本案诉讼过程中，何强提供一份落款日期为2012年9月1日、加盖有同裕公司印章的《确认书》，内容如下：杨华瑞于2009年12月向我司借款人民币2500万元，何强承诺为杨华瑞的其中1000万元人民币借款作出担保，现我公司确认如下：从即日起免除何强为杨华瑞向本公司借款的一切担保责任，今后杨华瑞与本公司的债权债务与何强无关。何强另称，在之前的股权转让纠纷诉讼以及仲裁过程中未出示该《确认书》，是因在之前的程序中一直未找到《确认书》，在没有证据证实的情况下如果提出担保责任已经免除，同裕公司会认可吗？何强后来在澳大利亚的家中找到了该《确认书》，并不是故意不提供《确认书》，而是之前因客观原因没找到。同裕公司对该《确认书》的真实性有异议，并请求对以下事项进行司法鉴定：1、《确认书》上印章印文是否来自同时期同裕公司所使用的印章；2、《确认书》上印文与同部位打印字迹形成的先后顺序；3、《确认书》上印文与《确认书》上打印字迹形成的具体时间。根据同裕公司的申请，原审法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2016年5月5日，西南政法大学司法鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、送检的《确认书》上“珠海市同裕房地产开发有限公司”红色印文与供检的《印章备案证明》、《借款协议书》上同名样本印文是同一枚印章所盖；但不能认定与供检的“2015年12月15日”的实验样本印文是否同一枚印章所盖。2、送检的《确认书》上的“珠海市同裕房地产开发有限公司”红色印文形成于同部位打印字迹之前。3、不能确定送检的《确认书》上“珠海市同裕房地产开发有限公司”红色印文及该《确认书》上打印字迹的形成时间。同裕公司对上述《司法鉴定意见书》的真实性、合法性无异议，对其证明力，同裕公司认为，根据鉴定意见，2012年9月1日的《确认书》是先盖章后打印文字，违反常理。另外，自2009年起，何强委托其妻弟李某作为签名受托人，代表何强签署应由何强签字的相关文件，且在2012年9月1日那段时间，李某也是同裕公司的印章管理人。综合上述背景及鉴定意见，同裕公司认为李某作为何强的利益共同体，何强应当通知李某到庭接受质询。何强对上述《司法鉴定意见书》的真实性、合法性无异议，并认为，鉴定意见确认了《确认书》上同裕公司的印文与同裕公司在公安机关备案的印文以及同裕公司提供的借款协议书上的印文是同一枚印章所盖，即确认了《确认书》上的印文是同裕公司的印章所盖，至于鉴定意见认为印文形成于打印文字之前，并不影响《确认书》的真实性与合法性。理由如下：首先，《确认书》是同裕公司制作完毕后交给何强的，至于同裕公司是先盖章还是先打印，何强是无从得知；其次，在日常生活中，也不乏在文件中先盖章后打印文字的事例，并不能以此否认相关文件的真实性。此外需说明，即使李某与何强属亲戚关系，也不能证明李某为何强的利益盗盖公章，同裕公司也未提供证据证明李某盗盖公章这一行为。再查明，经同裕公司申请，原审法院通知证人李某出庭作证。李某作证称：何强是我姐夫。我于2009年春节后进入同裕公司工作，2012年国庆节后离职，任同裕公司董事长助理，也是同裕公司印章的共管人。同裕公司印章存放于公司保险柜，由两个共管人持各自保管的保险柜钥匙才能打开保险柜，取出公司印章。需盖章时，由总经理签字，两个共管人各拿钥匙打开保险箱，取出公司印章盖章。除本人外，其他共管人最初是出纳王立新，后来是张红新，再后来是采购部招水。如果是我盖章，其他印章管理人也须在场，我就在《公司印章用登记薄》上签名，如果我不在，由其他印章管理人盖章，由其他印章管理人在《公司印章用登记薄》上签名。2012年年春节后，我经常请假，我请假时，将保险柜钥匙交到财务部，由其他印章共管人盖章。对于2012年9月1日《确认书》的形成及证人是否在该《确认书》上盖章以及能否确定是2012年盖章，证人李某称记不清楚，没有印象。同裕公司认可除李某外，还有另外一人管理印章，一个主管一个协管，必须两个共管人持各自的保险柜钥匙才能取出印章。一审法院认为，何强与梁明锡签订《股权转让协议书》以及腾辉公司、同裕公司出具《确认函》后，何强与同裕公司之间对何强以第二期利润款余款（第二期利润款3000万元先抵减何强对同裕公司1500万元的欠款及银行利息后的剩余款项）对杨华瑞尚欠的1000万元借款本息进行担保达成一致意见，即双方对《借款协议书》第四条约定的何强以其持有的腾辉公司的股东权益对杨华瑞向同裕公司的借款本息承担保证责任这一担保方式进行了变更，同裕公司与何强之间形成新的担保合同关系，这一新的担保合同关系是双方真实的意思表示，未违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效。《股权转让协议书》及同裕公司出具的《确认函》中表述的“第二期利润余款”系同裕公司按约定应给付何强的利润款，该款项由同裕公司实际控制，未转移占有，何强尚未取得该款项的所有权，其本质是一种债权，其性质为应收账款。根据《物权法》第二百二十八条“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”的规定，尽管双方之间关于以应收账款出质的权利质押关系合法有效，但因未办理出质登记，权利质押尚未设立。根据同裕公司、何强双方的诉辩意见，本案争议的焦点是，一、何强的担保责任是否已经免除；二、如何强的担保责任未免除，何强是否应承担赔偿责任。一、何强的担保责任是否已经免除。根据鉴定意见及同裕公司与何强的质证意见，双方对2012年9月1日《确认书》上所盖印章印文与同裕公司所使用的印章印文是同一枚印章所盖无异议，但同裕公司认为李某系何强妻弟，有可能利用管理同裕公司印章的便利条件私自偷盖了《确认书》上的印章。对此，原审法院认为，首先，在李某担任同裕公司印章共管人期间，同裕公司的印章使用有严格的规定，李某持其保管的保险柜钥匙不可能独自打开保险柜偷盖同裕公司印章，李某也未认可其在2012年9月1日《确认书》上加盖过同裕公司印章，同裕公司也未能举证证实李某在空白的同裕公司信笺纸上偷盖同裕公司印章交给何强，因此，不能因李某是何强的妻弟且曾经管理过同裕公司的印章即认定李某偷盖了同裕公司的印章。其次，《确认书》是先盖章后打印还是先打印后盖章，只能证明2012年9月1日《确认书》的出具和形成方式，且根据何强在庭审时的陈述，《确认书》是同裕公司制作好后交给何强，至于同裕公司是先盖章还是先打印，何强无从得知，因而相对人何强亦无从决定同裕公司向其出具《确认书》的形成方式，故不能以此否定该《确认书》的真实性。综上，无证据显示《确认书》上同裕公司印章系李某偷盖，原审法院认定《确认书》的真实性、合法性和关联性，根据《确认书》的约定，同裕公司已免除了何强的担保责任，现同裕公司又请求何强承担相关担保责任，违背“禁反言”原则，原审法院不予支持。二、如何强的担保责任未免除，何强是否应承担赔偿责任。同裕公司与何强之间关于以应收账款出质的权利质押因未办理出质登记，权利质押尚未设立。根据《应收账款质押登记办法》【中国人民银行令（2007）第4号】第七条“应收账款质押登记由质权人办理”的规定，本案应收账款质押登记应由同裕公司到中国人民银行征信中心办理，同裕公司未提供证据证明其向中国人民银行征信中心提出过办理质押登记的申请，也未提供证据证明何强拒绝配合办理质押登记的事实，因此，对未办理应收账款质押登记，过错在于同裕公司，何强并不存在过错，同裕公司应承担相应后果。同裕公司请求何强承担80%赔偿责任，既无事实依据，亦无法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款的规定，原审法院判决如下：驳回珠海市同裕房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费75765元、保全费5000元、鉴定费37640元，均由珠海市同裕房地产开发有限公司负担。同裕公司二审提交本院（2013）珠中法民三终字第316号民事判决书一份，拟证明：1、同裕公司印章（印文）曾被盗用，被制作成非同裕公司真实意思表示的文件；2、先盖章后打印文字的文件，被珠海中院终审认定为无效。何强对上述判决的真实性和合法性没有异议，但认为该案件涉及到文件先盖章后打印的问题，和本案没有关联性。何强二审未提交新的证据。本院对原审查明的事实予以确认。二审另查明，同裕公司的法定代表人于2008年5月30日由梁明锡变更为杨华瑞，于2009年7月9日变更为何强，于2011年6月16日再变更为梁明锡。在珠海仲裁委员会（2013）珠仲裁字第158号仲裁案中，本院（2015）珠中法民四仲字第5号申请撤销仲裁裁决案中，何强均委托广东友邦方达律师事务所律师赵进利代理，但在上述两案中，何强均未提出存在本案中其提交的免除担保责任的《确认书》的说法，也没有提交《确认书》作为证据。何强本案的代理律师赵进利在一、二审庭审和法庭调查中称因为之前何强没有找到该《确认书》，是后来在何强澳大利亚的家中找到的，找到的时间是在本院（2015）珠中法民四仲字第5号申请撤销仲裁裁决案之后，本案一审之前找到的。本院认为，本案二审的争议焦点问题有两个：一、何强的担保责任是否已经免除；二、涉案质权是否有效设立及何强应当如何承担责任。本院分析如下：一、何强的担保责任是否已经免除。由于何强没有提交其他证据与2012年9月1日《确认书》相互印证，《确认书》系单一证据，因此，本案的争议焦点问题是《确认书》能否作为直接认定案件事实的证据予以采信，本院对此分析如下：首先，从证据的形式考察。对于一份对外确认免除何强为杨华瑞向同裕公司借款1000万元的担保责任的《确认书》，属于涉及同裕公司价值1000万元重大利益的法律文件，在如此重要的文件中，“先有公司印章、后有打印内容”的行文顺序与一般公司惯常做法严重不符。其次，从证据的提交过程考察。在珠海仲裁委员会（2013）珠仲裁字第158号仲裁案及本院（2015）珠中法民四仲字第5号申请撤销仲裁裁决案中，何强均委托广东友邦方达律师事务所律师赵进利代理。如果落款日期为2012年9月1日的《确认书》确实是2012年9月1日形成的，在2013年至2015年但在上述两案中，即使何强一时找不到《确认书》，在多次庭审中，又有律师代理的情况下，何强从来不提出存在如此重要的对其案件结果有重大影响的免除其担保责任的《确认书》来作为抗辩，本案一审才提交《确认书》，违反常理。最后，从单一的重大瑕疵证据的审核认定规则考察。重大瑕疵证据如果是单一证据，需要其他证据来补强，才能认定其证据效力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条规定：“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；（五）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。”从证据的来源考察，何强对于《确认书》是如何形成的，其具体来源如何，未能作出合理的解释。综上，由于《确认书》存在重大瑕疵，且何强也未能提交其他有效证据对《确认书》的效力加以补强，因此，本院认为，何强仅凭《确认书》不足以证明同裕公司已经免除其担保责任的主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”依照上述规定，何强主张担保责任已经免除证据不足，本院不予采信。一审仅仅依据有重大瑕疵的《确认书》，就认为何强主张担保责任已经免除，适用法律不当，本院予以纠正。二、涉案质权是否有效设立及何强应当如何承担责任。如一审判决所述，何强与梁明锡签订《股权转让协议书》以及腾辉公司、同裕公司出具《确认函》后，何强与同裕公司之间对何强以第二期利润款余款（第二期利润款3000万元先抵减何强对同裕公司1500万元的欠款及银行利息后的剩余款项）对杨华瑞尚欠的1000万元借款本息进行担保达成一致意见，即双方对《借款协议书》第四条约定的何强以其持有的腾辉公司的股东权益对杨华瑞向同裕公司的借款本息承担保证责任这一担保方式进行了变更，同裕公司与何强之间形成新的担保合同关系，这一质权合同关系是双方真实的意思表示，并未违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效。《股权转让协议书》及同裕公司出具的《确认函》中表述的“第二期利润余款”系同裕公司按约定应给付何强的利润款，该款项由同裕公司实际控制，未转移占有，何强尚未取得该款项的所有权，其本质是一种债权，其性质为应收账款。根据《物权法》第二百二十八条“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”的规定，尽管双方之间关于以应收账款出质的权利质押关系合法有效，但因未办理出质登记，权利质权尚未设立，不能对抗第三人。虽然涉案的应收款项未办理出质登记导致质权未有效设立，但是并不影响《股权转让协议书》及同裕公司出具的《确认函》中表述的“第二期利润余款”中有关质押担保条款的效力。根据民法诚实信用原则，无论事后是否发生质权的设立，何强都应对其意思表示履行相应的义务。质权未设立仅仅表明何强不需承担物权法上的责任，但何强仍需依其与同裕公司的质权合同承担债法上的违约责任。因此，在质押担保条款有效的前提下，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，何强应当承担未能履行设立股权质押义务的违约责任。对于违约责任的具体形式，鉴于何强的违约行为导致其不当逃避了质押担保责任，致使同裕公司丧失有关应收账款的质押权利，亦失去了收回涉案借款及利息的物权保障，因此，何强因违约而逃避的责任以及同裕公司丧失的权益即应视为金桥公司的损失。本案中，双方当事人对于担保条款的认识差异较大，且均未认识到办理应收款项质押登记的意义和提出办理质押登记的要求。同裕公司对于质权未能设立也存在一定过错，同裕公司愿意承担20%的责任，要求何强承担80%的责任，符合诚实信用和公平合理的原则，本院认为由何强承担80%的责任是妥当的。因此，本院判决何强在合同约定的质押权利应收账款11422351.44元的80%（即人民币9137881.15元）范围内，对同裕公司在珠海仲裁委员会（2013）珠仲裁字第158号裁决书裁决主文第（一）、第（二）项确定的杨华瑞所欠珠海市同裕房地产开发有限公司的借款本金人民币1000万元及利息承担赔偿责任。何强承担赔偿责任后，有权向杨华瑞追偿。综上，原审判决适用法律错误，原审驳回同裕公司的诉讼请求处理不当，本院予以纠正。同裕公司的上诉请求成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款、第一百七十三条、第一百七十八条、第二百一十条、第二百二十三条、第二百二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十六条、第七十三条的规定，判决如下：一、撤销珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民二初字第1779号民事判决；二、何强于本判决生效之日起三十日内，在人民币9137881.15元范围内，就珠海市同裕房地产开发有限公司在珠海仲裁委员会（2013）珠仲裁字第158号裁决书裁决主文第（一）、第（二）项确定的杨华瑞所欠珠海市同裕房地产开发有限公司的借款本金人民币1000万元及利息（按中国人民银行三年期基准贷款利率上浮5%从款项出借之日起计算至上述仲裁裁决规定的付款之日止）承担赔偿责任；三、驳回何强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币75765元、保全费人民币5000元，由何强负担；一审鉴定费人民币37640元，由珠海市同裕房地产开发有限公司和何强各负担人民币18820元。二审案件受理费人民币75765元，由珠海市同裕房地产开发有限公司负担2765元，由何强负担人民币73000元。本判决为终审判决。审 判 长  孙永红代理审判员  崔拓寰代理审判员  李 苗二〇一六年十二月二十九日书 记 员  林粤锴