四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川06民终835号上诉人（原审原告）：刘仕全。被上诉人（原审被告）：德阳市人民医院。法定代表人：麦刚。委托诉讼代理人：王永江，四川仁竞律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗琴，四川仁竞律师事务所律师。上诉人刘仕全因与被上诉人德阳市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院(2015)旌民初字第1064号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了合议庭审理了此案。本案现已审理终结。刘仕全的上诉请求：撤销(2015)旌民初字第1064号民事判决，改判被上诉人承担医疗损害结果的全部损害赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、认定事实错误。1.一审法院擅自变更《医疗过错鉴定申请书》内容不当；2.认定上诉人已被社保报销部分医药费，不属于实际损失不当；3.认定上诉人已达法定退休年龄，已享受基本养老保险待遇，不支持其误工费的诉求不当；4.一审法院计算护理费标准不当；5.一审认定精神损害抚慰金为1500元不合理；6.一审不支持其营养费不合理；7.一审法院认定交通费、住宿费等费用不合理、不合法；二、《鉴定意见书》中损害因果关系的结论，无依据，不可采用；三、一审法院在没有确定患者在医疗过错中是否有过错，就委托医方的“过错参与度”鉴定不合法。上诉人在医疗过程中没有过错，被上诉人应该承担医疗损害结果的全部损害赔偿责任。被上诉人德阳市人民医院二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘仕全的一审诉讼请求：1.德阳市人民医院赔偿刘仕全医疗费94800元、误工费26400元、住院伙食补助费19400元、护理费15220元、交通费15687元、住宿费720元、精神损害抚慰金74103元、营养费6000元，以上合计252330元；2.案件受理费由德阳市人民医院负担。后在庭审中，刘仕全将医疗费变更为98074.44元，误工费变更为33000元，住院伙食补助费变更为20000元，护理费变更为45455元，交通费（含住宿等）变更为22462元，伤残赔偿金变更为39307.5元，精神损害抚慰金34795.5元，另增加鉴定费7000元，变更后的总金额为306094.44元。一审法院认定事实：2014年3月19日，刘仕全因“间隙性肉眼血尿3+月”入住德阳市人民医院泌尿外科。同年3月24日刘仕全及其家属签署手术同意书后于2014年3月25日行膀胱镜检+膀胱肿瘤电切（TUR-BT）术。入院查体：T:36.5℃，P：85次/分，R：20次/分，BP:125/75mmHg。发育正常，营养良好，表情自如，检查合作，体型正力，步态正常，自动体位，神志清楚。入院后辅助检查示：血常规、血生化未见明显异常；尿常规示：红细胞：60.6/UL，红细胞（高倍视野）：10.9/HPF;尿普通培养未检出致病菌。心电图、胸片均未见异常；盆腔增强CT示：膀胱左侧壁软组织结节，考虑膀胱癌可能性大；盆腔内结节状高密度影，考虑淋巴结钙化。3月26日查房后示：予以吡柔比星膀胱灌注，停持续膀胱冲洗。3月28日尿常规示：隐血3+，白细胞1+，红细胞（高倍视野）50.7/HPF,白细胞（高倍视野）13.8/HPF。3月31日查房后示：明日继续膀胱内灌注吡柔比星。4月2日查房后示：患者现恢复良好，于今日好转出院。出院医嘱：门诊随访，继续予以膀胱灌注，每周一次，共8次，每月一次，共8次。出院后至2014年5月28日，产生医疗费用6650.4元，刘仕全自费金额为3083.41元。2014年7月14日因尿道狭窄、尿路感染、TUR-BT术后到德阳市人民医院治疗，7月24日出院，住院10天。发生医疗费5103.45元，社保报销3616.82元，自费1486.63元。8月18日到德阳市人民医院治疗，9月10日出院，住院23天。发生医疗费8578.26元，社保报销6560.6元，自费2017.66元。9月26日到德阳市人民医院治疗，10月1日出院，住院5天。发生医疗费3088.48元（含材料费30.64元），社保报销2143.98元，自费944.5元。从7月14日至10月1日刘仕全三次就诊，但该院未及时进行相应的检查（如复查尿常规、膀胱镜检查等）及处理（如及时抗感染及暂停或延迟灌注等）。2014年10月2日出院病情证明书载明：前尿道狭窄段约10cm,考虑患者病程较短且合并感染，建议患者隔期手术。出院医嘱：转上级医院进一步诊治。2014年10月23日刘仕全因“膀胱肿瘤化疗术后排尿困难6月余、前尿道狭窄”到上海市第六人民医院入院治疗，2014年11月10日出院，住院18天。出院医嘱：出院带药，门诊随访。2014年11月10日转入上海市第六人民医院东院治疗，12月1日出院，住院21天，上海两次住院共产生医疗费用73035.34元（含诊查费672元）。上海第六人民医院及其东院费用，社保报销34857.45元，自费金额为38177.89元。另鉴定检查费为1057.3元，综上，刘仕全自行支付医疗费为46767.39元。2015年1月29日，刘仕全诉至法院，诉讼请求如前所述。审理中，刘仕全申请对刘仕全的伤残等级及德阳市人民医院医疗行为的过错参与度及因果关系进行鉴定。经法院委托，2015年11月24日，四川西南司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，其分析认为：1.患者刘仕全于2014年3月25日行膀胱镜检+膀胱肿瘤电切（TUR-BT）术具有手术指征，根据《中国泌尿外科疾病诊断治疗指南》（2014版）所示：“经尿道膀胱肿瘤切除术经尿道膀胱肿瘤切除术（TUR-BT）既是非肌层侵润性膀胱癌的重要诊断方法，同时也是主要的治疗手段。”2.患者刘仕全于3月28日出现尿常规异常，4月2日从德阳市人民医院出院后反复至该院出诊就诊，期间出现明显的尿道症状后，医方未及时进行相应的检查（如复查尿常规、膀胱镜检查等）及处理（如及时抗感染及暂停或延迟灌注等），存在过错。3.目前刘仕全的尿道狭窄是膀胱镜检+膀胱肿瘤电切术的并发症，难以绝对避免，但根据《中国泌尿外科疾病诊断治疗指南》（2014版）所示：“膀胱灌注化疗的副作用主要是化学性膀胱炎和血尿，严重程度与为剂量和频率相关，多数副作用在停止灌注后可自行改善”，医方的过错行为（未及时抗感染及暂停或延迟灌注等）导致了尿道狭窄发生的几率增加。4.尿道狭窄的伤残等级评定为X（十）级。鉴定意见为：德阳市人民医院对刘仕全的诊疗行为存在过错，建议过错参与度为20-30%，其尿道狭窄的伤残等级评定为X(十)级。一审另查明，刘仕全系城镇户籍，刘仕全自述其及妻子皆为退休职工，已享受基本养老保险待遇。一审法院认为，公民的生命健康权应受法律保护。刘仕全在德阳市人民医院处治疗，在刘仕全出现明显的尿道症状后，德阳市人民医院未及时进行相应的检查及处理，增加了尿道狭窄的机率，德阳市人民医院在诊疗处理过程中存在过错，根据鉴定结果其过错参与度为20-30%，该过错与刘仕全术后尿道狭窄的发生存在一定因果关系，故法院确认德阳市人民医院承担原告损失30%的赔偿责任。刘仕全已被社保报销部分医疗费，不属刘仕全的实际损失，要求赔偿的理由不予支持。一审法院支持其医疗费自费部分金额为46767.39元；刘仕全已达法定退休年龄，已享受基本养老保险待遇,其要求德阳市人民医院支付误工费的诉求，不予支持；关于住院伙食补助费，根据一般国家工作人员30元/天的标准，根据其住院77天，故刘仕全的住院伙食补助费为2310元；关于营养费，因无医嘱须加强营养，不予支持。关于护理费，依据其住院天数（77天），每天护理标准依据2015年居民服务、修理和其它服务业33270元/年，故刘仕全的护理费为7018.55元；刘仕全请求的交通费（含住宿费），虽无相应的票据，但系就医所发生，酌情支持5000元；刘仕全请求的残疾赔偿金，按照四川省2015年城镇居民人均可支配收入26205元计算15年，因其伤残等级为十级，故残疾赔偿金为39307.5元；鉴定费7000元系实际发生，予以支持。以上合计107403.44元，由德阳市人民医院承担30%赔偿责任即32221元。另外，刘仕全请求的精神损害抚慰金，酌情支持1500元。以上合计为33721元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、德阳市人民医院在本判决生效后十日内支付刘仕全赔偿款33721元；二、驳回刘仕全的其他诉讼请求。案件受理费5891元，减半收取2945.5元，刘仕全负担2061.5元，德阳市人民医院负担884元。二审中，上诉人向本院提交了医疗损害“因果关系”重新鉴定和护理时间鉴定申请书各一份，同时提交上海-成都往返机票报销凭证。用以证实其在上海第六人民医院治疗尿道狭窄所花费的路费。被上诉人质证意见：对于两份鉴定申请，因系原审法院选定，且上诉人没有在法定期限内申请，不应重新鉴定。本院经审查后认为，上诉人提交的往返机票的真实性予以认可，但对其证明目的需结合其它证据予以综合评价；对其向本院提起重新鉴定的申请，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，该申请不符合重新鉴定的法定情形，故对其重新鉴定申请不予准许；对于上诉人向本院提起护理时间的鉴定申请，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，上诉人未在一审法院指定的举证期限内提出，故本院对该申请，亦不予准许。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，结合二审诉辩双方的意见，本案的主要争议焦点为：本案的医疗损害赔偿责任以及医药费、误工费、护理费等赔偿项目如何确定。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其义务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”因此，患者起诉医疗机构要求医疗机构因诊疗过错行为承担医疗损害赔偿责任的，应当就义务人员在诊疗活动中的诊疗行为存有过错、患者受到损害、诊疗行为与患者损害之间具有因果关系等侵权构成要件承担举证责任。对于医疗机构及其义务人员是否存在过错以及诊疗行为与患者损害之间是否具有因果关系，则需要通过专业司法鉴定机构进行鉴定。一、对于医疗机构及其义务人员的诊疗行为过错及与患者损害后果的因果关系问题。本院认为，本案上诉人一审提交的相关病历及诊疗记录可知，在上诉人存在明显的尿道症状后，医方未积极进行相应的检查（如复查尿常规、膀胱镜检查等）及时处理，存在过错；同时，原审依照当事人的申请委托四川西南司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，该鉴定意见的鉴定程序合法，鉴定意见客观公正，故一审法院依法确认该鉴定意见合法有效，并无不当。依照该鉴定意见，结合上诉人诊疗的相关病历及诊疗记录，原判认定被上诉人的医疗行为存在过错，并且在过错因果关系参与度20%-30%范围内，确定过错参与度为30%亦无不当，本院依法予以确认。对于上诉人在二审中提出的一审违背上诉人的鉴定要求，属程序违法的抗辩意见，本院经审查后认为，该鉴定申请系上诉人自愿申请，且上诉人未提及相应证据证实该申请系伪造或非其本人真实意思表示，故本院对其该抗辩意见，不予采信。二、对于上诉人所受损害范围及数额如何确定的问题。1.关于已被社保部门报销医药费部分应否计入赔偿数额的问题。本院认为，对于医疗事故受害者的医疗费已在医疗保险统筹基金报销部分是否可以要求侵权人再行赔付的问题，本院认为，人身损害赔偿的医药费已经在社保部门获得报销的，不应再次在侵权损害赔偿中主张。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款的规定，应当由第三人负担的医疗费用依法应当由第三人负担，基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。故，社会保险部门是否向被上诉人追偿，属另案审理的范围，上诉人主张再次赔偿其已被报销的医药费的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。2.关于达到法定退休年龄，已享受基本养老保险待遇，应否支持误工费的问题。本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费是指因被侵权人受伤无法继续工作致使收入减少而造成的损失，上诉人系已享受退休基本养老保险待遇的人员，其收入来源于社会保险，上诉人无证据证明其治疗期间收入发生了减少损失，故本院对上诉人提出的应当支持其误工费的主张不予支持。3.关于护理费标准如何确定的问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费是指受害人需护理而据实发生的费用。本案中，上诉人未能提供证据证实其因残疾永久性丧失生活自理能力，也没有提供医疗机构出院医嘱载明需离院继续陪护的证明，故原审仅支持其住院治疗期间的护理费，并无不当。4.关于精神损害抚慰金是否合理的问题。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，一审法院根据受害人的受害程度，致害人的过错程度等因素，参照当地社会平均生活水平，确定本案精神损害抚慰金为1500元并无不当。5.关于营养费的问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。上诉人经鉴定为十级伤残，没有医疗机构出具应当补充营养的意见，故原判认定不支持上诉人营养费并无不当。6.关于交通费、住宿费如何确定的问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、第二十三条之规定，对于交通费、住宿费，应当以正式的票据为准，且应当与就医地点、时间、人数、次数相符合；如需转院治疗的，需提供必须转院或到外地治疗的必要性证据。本案中，根据查明的事实，被上诉人2014年10月2日出院医嘱：转上级医院进一步诊治。上诉人在二审中，虽提供了其成都往返上海的机票，但上诉人未就该证据关联性提供足够的证据予以证实，一审法院结合其实际治疗情况以及被上诉人的过错程度，酌情认定5000元交通费并无不当，本院依法确认原判对该费用的认定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5891元，由上诉人刘仕全负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱格林审 判 员  陈洪斌代理审判员  冯志远二〇一六年十二月二十四日书 记 员  郑 琪