山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁13民终5130号上诉人（原审被告）：魏舒新，男，1970年2月10日出生，汉族，居民，住山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：张靖，山东子诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐道彬，男，1960年5月15日出生，汉族，居民，住山东省淄博市张店区。被上诉人（原审原告）：临沂宇佳贸易有限公司，住所地临沂市罗庄区罗六路宝翠园西50米。法定代表人：刘正明，总经理。委托诉讼代理人：贾艳，山东正之源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李硕峰，男，1987年10月2日出生，汉族，居民，住江苏省江阴市。被上诉人（原审被告）：李刚，男，1967年3月14日出生，汉族，居民，住江苏省江阴市。被上诉人（原审被告）：赵玉芬，女，1966年3月14日出生，汉族，居民，住江苏省江阴市。李硕峰、李刚、赵玉芬的共同委托诉讼代理人：高芝平，远闻（江阴）律师事务所律师。上诉人魏舒新、徐道彬因与被上诉人临沂宇佳贸易有限公司（以下简称宇佳公司）、李硕峰、李刚、赵玉芬买卖合同纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2015）临罗商初字第2131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人魏舒新的委托诉讼代理人张靖、上诉人徐道彬、被上诉人临沂宇佳贸易有限公司的委托诉讼代理人贾艳、被上诉人李硕峰、李刚、赵玉芬的委托诉讼代理人高芝平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏舒新、徐道彬上诉请求：1.依法撤销罗庄区人民法院(2015)临罗商初字第2131号判决书中对“损害了原告作为公司债权人的利益，具有侵权故意。”的认定，上诉人不承担任何责任，依法改判；2.上诉费有被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院的审理程序违法。一审法院对该案的审理时，用的是普通程序，判决书明确载明依法组成合议庭公开进行了审理，但本案的事实是，本案庭审并没有组成合议庭进行审理，本案从庭审开始到庭审终结没有见到该判决书上载明的审判长蹇令峰主持庭审，也未见到人民陪审员钱明银进行陪审，只有审判员石仁举在庭询问与书记员王贝贝进行记录，该审理过程违背法律程序的强制性规定，应认定审理程序违法。二、本案对证据《协议》的认定事实不清，导致本案判决错误。本案对2015年7月12日有李刚、赵玉芬签字的《协议》认定为是“被告李刚、赵玉芬单方出具协议的行为并不能证明与债权人宇佳公司或债务人江阴鑫盈瑞金属材料有限公司就债务转移达成合意。”的认定错误，该协议的形成事实是该协议由原告(被上诉人)书写，李刚、赵玉芬签字。是债权人(被上诉人)与第三人(李刚、赵玉芬)签订的债务转移承担协议，是双方真实意思的表示，并非李刚、赵玉芬单方提供的担保，且该协议并未违反法律的禁止性规定。三、上诉人并未损害原告作为公司债权人的利益。被上诉人的债权并非因清算而受到侵害，早在清算之前被上诉人的债权既已出现不能实现清偿的情形，被上诉人曾多次采取不同的方式向侵权人进行追偿，上诉人魏舒新也多次进行协助，上诉人徐道彬只是受魏舒新的委托办理公司的申请注销手续并未参加清算也未曾见到公司的任何账目，也并未收到法院的应诉材料，只是2016年1月21日魏舒新将诉讼材料交到徐道彬处并委托其到法院说明情况，所以其并无重大过失和侵权的故意，上诉人并未收过被上诉人一分钱，其清算也并没处置公司的任何一分钱的财产，只是不想让更多的人像被上诉人一样受到伤害，被上诉人在债权不能实现清偿的情况下，通过努力己经与第三人达成了债务转移承担的协议，所以被上诉人的债权并未因上诉人的行为而消灭，因此上诉人并未侵害被上诉人的债权。宇佳公司答辩称，一、一审程序合法，不存在程序违法的事实。二、一审被告李刚、赵玉芬于2015年7月12日向被上诉人出具的协议应系债务的加入，而非债务的转移。一审法院判决认定二人不承担责任也是不合法的。三、被上诉人起诉江阴鑫盈瑞金属材料有限公司时，上诉人魏舒新系江阴鑫盈瑞金属材料有限公司法定代表人，其对被上诉人的债权是知情的。即使之前不知情(当然上诉人是知情被上诉人的该笔债权的，其在上诉状中也称曾协助被上诉人向一审被告李硕峰主张)，但其作为江阴鑫盈瑞金属材料有限公司的法定代表人在收到法院的应诉通知书时，其也应该知情该债务的存在，而且魏舒新并委托代理人徐道彬参加诉讼时，江阴鑫盈瑞金属材料有限公司的清算并未终结。二人作为江阴鑫盈瑞金属材料有限公司清算组成员无视被上诉人债权的存在，在明知被上诉人债权存在基础上，未履行清算组成员的职责与义务，显然侵害被上诉人的权益。二上诉人应当与另一清算组成员李硕峰赔偿被上诉人的货款损失。综上，被上诉人认为一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。李硕峰、李刚、赵玉芬答辩称，一、一审程序合法；二、李刚、赵玉芬签订的协议是对涉案债务的房屋抵押担保，并非债的转移或是债的加入。宇佳公司向一审法院起诉请求：要求被告李硕峰、徐道彬、魏舒新对原告货款1198364.74元及违约金50万元承担赔偿责任，被告李刚、赵玉芬承担抵押担保责任。一审法院认定事实：2015年4月7日，原告宇佳公司与江阴鑫盈瑞金属材料有限公司签订了《产品购销合同》，合同约定江阴鑫盈瑞金属材料有限公司向原告供应铝棒，货到过磅后付款，每次订货都按原告实际订单交货，合同期限为2015年4月7日至2016年4月7日止。合同履行过程中，原告于2015年4月18日向江阴鑫盈瑞金属材料有限公司下达了120吨铝板采购计划，并于2015年4月20日向江阴鑫盈瑞金属材料有限公司付款90万元，2015年4月21向江阴鑫盈瑞金属材料有限公司付款70万元，但江阴鑫盈瑞金属材料有限公司未及时将货物送达原告。为此双方分别作为甲乙双方于2015年4月28日签订《补充协议》，协议约定：“一、乙方（江阴鑫盈瑞金属材料有限公司）承诺于2015年5月11日前向甲方（宇佳公司）退还全部货款和违约金，其中货款1500364.744元，违约金20000元，共计1520364.744元；二、协议期间，乙方根据资金情况不定时向甲方退还货款；三、按照约定每超出1天，乙方向甲方支付10万元的违约金；四、本协议与原合同同具有法律效力，如乙方违约甲方可向临沂市罗庄区人民法院提起诉讼。五、本协议一式两份，经双方签字盖章后即时生效。”补充协议由双方公司盖章并由各自业务负责人王超、李硕峰签字。补充协议签订后，被告李硕峰代表江阴鑫盈瑞金属材料有限公司向原告返还货款30万元，余款1200364.744元经原告再次催要，被告李刚、赵玉芬向原告出具《协议》一份，内容为“今由江阴鑫盈瑞金属材料有限公司欠临沂宇佳贸易公司货款1200364.744元本金，由于鑫盈瑞公司无法偿还。经双方协商定于7月31日前还清全部货款。在此期间由父母拿华西商贸城15单元302室房子作抵押，双方不得违约，如在其规定期间内不能偿还全部货款。临沂宇佳贸易公司有权处理房屋按照市场价格处理（55万左右）。抵一部分货款。如有违约由父母双方承担一切责任。父李刚母赵玉芬签名捺印2015.7.12日”。被告李刚、赵文芬向原告交付了案外人王长兴与李刚签订的《房屋转让协议》及王长兴与江苏华西集团公司签订的《房屋买卖合同》作为协议依据。后该款经催要未获得足额清偿，故原告于2015年12月16日诉至法院，法院于2015年12月29日向江阴鑫盈瑞金属材料有限公司法定代表人魏舒新邮寄送达了应诉材料，于2016年1月22日组织召开了庭前会议。另查明，江阴鑫盈瑞金属材料有限公司系2014年3月28日在江阴市市场监督管理局注册成立的，投资人为魏舒新、李硕峰，魏舒新享有股东表决权的百分之九十。2015年10月21日，被告魏舒新代表全体股东签署《股东会决议》，决定注销公司，成立由魏舒新、李硕峰、徐道彬为成员的清算组，确定魏舒新为清算组负责人。2015年10月23日《江阴日报》刊登了《注销公告》，通知债权人于公告发布之日起45日内申报债权。2016年1月11日，被告魏舒新、徐道彬作为清算组成员、魏舒新作为股东签字制作了《江阴鑫盈瑞金属材料有限公司清算报告》，报告公司清算情况如下：一、公司人员安置情况：已妥善安置。二、公司债权债务已清算完毕，税务、银行已办理注销登记。三、公司清偿债务后的剩余财产依照《公司法》按股东出资比例已分配结束。四、公司清算组已于成立之日十日内通知债权人，并已经于2015年10月23日在《江阴日报》上刊登了《公司注销公告》。2016年1月13日，被告徐道彬代表委托方向江阴市市场监督管理局申请了江阴鑫盈瑞金属材料有限公司的注销登记。原告对江阴鑫盈瑞金属材料有限公司的清算及注销程序提出异议，主张在江阴鑫盈瑞金属材料有限公司清算期间原告已经向法院提起诉讼，清算组应当通知原告申报债权。被告李硕峰亦主张江阴鑫盈瑞金属材料有限公司在进行清算时，被告魏舒新未通知其参加股东会议和清算。一审法院认为，原告宇佳公司与原江阴鑫盈瑞金属材料有限公司之间签订的产品购销合同及补充协议，均系双方当事人真实意思表示，合法有效。原江阴鑫盈瑞金属材料有限公司未按协议约定返还原告货款并支付违约金，系违约行为。原告主张江阴鑫盈瑞金属材料有限公司尚未偿还的货款数额为1198364.74元，庭审中各被告对此不持异议，法院予以确认。本案的争议焦点是：一、江阴鑫盈瑞金属材料有限公司注销后，被告魏舒新、李硕峰、徐道彬作为清算组成员是否应对原告货款损失承担连带赔偿责任？二、被告李刚、赵玉芬向原告出具的协议是否构成原江阴鑫盈瑞金属材料有限公司债务转移，原告要求被告李刚、赵玉芬承担抵押担保责任能否成立？关于焦点一，根据《中华人民共和国公司法》及有关公司解散和清算司法解释的相关规定，有限责任公司应当在解散事由出现之日起十五日内成立由股东组成的清算组，清算组应当自成立之日起十日内将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或公司注册登记地省级有影响的报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报债权。债权人在规定的期限内未申报债权，在公司清算程序终结前补充申报的，清算组应予登记。清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员因故意或重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，原告对江阴鑫盈瑞金属材料有限公司享有的债权，即货款1500364.744元，违约金20000元在双方于2015年4月28日签订的《补充协议》中已经明确，此后被告李硕峰代表江阴鑫盈瑞金属材料有限公司向原告返还货款30万元，双方债权债务关系明确，原告于2015年12月16日诉至法院，法院于2015年12月29日向江阴鑫盈瑞金属材料有限公司法定代表人魏舒新邮寄送达了应诉材料，徐道彬作为清算组成员按时参加了法院于2016年1月22日组织召开的庭前会议，应当认定江阴鑫盈瑞金属材料有限公司清算组知晓了江阴鑫盈瑞金属材料有限公司对原告应负债务。但江阴鑫盈瑞金属材料有限公司清算组仍于2016年1月11日通过了公司清算报告，1月13日申请注销了公司登记，期间并未以书面形式通知原告，且在收到本案应诉材料后仍通过了清算报告，认定公司债权债务已清算完毕，剩余财产按投资比例分配结束，并注销了江阴鑫盈瑞金属材料有限公司登记，损害了原告作为公司债权人的利益，具有侵权的故意，应对原告的货款损失承担连带赔偿责任。被告魏舒新辩称已经在《江阴日报》上刊登了公司《注销公告》，并未充分说明江阴日报是否符合全国或省级有影响力报纸范畴，且刊登公告并不能免除清算组先行书面通知及清算程序终结前补充登记债权的义务，被告李硕峰辩称其未获魏舒新通知参加股东会议和清算，不能免除其作为清算组成员对江阴鑫盈瑞金属材料有限公司债务所承担的赔偿责任，对其因未参加股东会议和公司清算造成股东权益的侵害可另案主张。关于焦点二，被告李刚、赵玉芬向原告出具的协议是否构成原江阴鑫盈瑞金属材料有限公司债务转移？所谓债务转移是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转移债务的协议，将债务全部或部分地转移给第三人承担。构成债务转移的核心要件是第三人与债权人或者债务人就债务转移达成合意，并取得债权人的同意，原债务人脱离了原债务关系。在江阴鑫盈瑞金属材料有限公司未在场并签字同意的情况下，被告李刚、赵玉芬单方出具协议行为并不能证明与债权人宇佳公司或债务人江阴鑫盈瑞金属材料有限公司就债务转移达成合意，只能证明债权人宇佳公司接受了该协议，同意被告李刚、赵玉芬的抵押担保，不能证明原告因此免除了江阴鑫盈瑞金属材料有限公司应承担的债务。另就协议内容来看，被告李刚、赵玉芬“拿华西商贸城15单元302室房子作抵押，如在其规定期间内不能偿还全部货款。临沂宇佳贸易公司有权处理房屋按照市场价格处理（55万左右）”的约定，未办理抵押登记手续，预期抵押权未有效设立，且内容变相约定了流押条款，违反了法律的禁止性规定，应认定无效。故原告要求被告李刚、赵玉芬承担抵押担保责任的主张，法院依法不予支持。综上，原告要求被告李硕峰、徐道彬、魏舒新对原告货款1198364.74元承担连带赔偿责任一项，于法有据，法院予以支持。关于原告主张的违约金50万元，被告李硕峰辩称违约金过高应予以调整，法院认为江阴鑫盈瑞金属材料有限公司未按约定返还原告货款给原告造成的损失应为利息损失，原告主张的违约金明显过高，鉴于江阴鑫盈瑞金属材料有限公司清算组成员过错，法院确定违约金以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，自补充协议约定2015年5月11日起付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条、第一百八十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条、第一百八十五条、第一百八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条的规定，判决如下：一、被告李硕峰、徐道彬、魏舒新于判决生效之日起十日内赔偿原告临沂宇佳贸易有限公司货款1198364.74元并支付违约金（违约金自2015年5月11日起，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至本判决确定的履行期限届满之日止），并互付连带赔偿责任。二、驳回原告临沂宇佳贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行所给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15586元，由被告李硕峰、徐道彬、魏舒新负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人徐道彬提交一份二上诉人与宇佳公司法人刘正明、业务员王钲翔、李硕峰的录音材料，证明债权人宇佳公司于2015年10月22号与被告人李硕峰就该笔债权达成还款协议，包括具体的还款时间和每月的还款数额，江阴鑫盈瑞金属材料有限公司已不存在对宇佳公司的债务。被上诉人宇佳公司质证称，该录音资料不属于新的证据，其在一审时就已存在，不能在二审中作为新证据使用，该录音资料并不能证明涉案的债权转移到李硕峰个人身上，该录音只能体现原告公司人员向原江阴鑫盈瑞金属材料有限公司要款的过程。李硕峰、李刚、赵玉芬质证称，同意宇佳公司代理人意见。上诉人魏舒新提交证据三份，其中李硕峰出具的证明一份，有限公司转让协议书一份，公司股权转让协议一份，三份证据共同证明，李硕峰是公司的实际控制人和股东，魏舒新是顶名的股东和法定代表人。被上诉人宇佳公司质证称，对证据一真实性无法确认，认为该证明不合法，该份证明只能证实江阴鑫盈瑞金属材料有限公司股东内部分工的决定，对外不产生法律效力。证据二也是不合法的，公司没有权利对外进行转让；对证据三，真实性无法确认，对魏舒新与李硕峰之间股权的转让应当以工商登记记载的内容为准，且双方签订的该份协议与之后魏舒新以股东的名义参加清算组自相矛盾。李硕峰、李刚、赵玉芬质证称，三份证据都不是新证据，在一审之前便已经存在，对真实性需要李硕峰进行确认，从内容上看与本案判决结果没有关系。对于上诉人魏舒新、徐道彬分别提交的证据，本院认证如下：上诉人徐道彬提交的录音材料仅能证明被上诉人宇佳公司向上诉人徐道彬、魏舒新和被上诉人李硕峰催要货款事实，不能说明宇佳公司与李硕峰达成还款协议。对于上诉人魏舒新提交的李硕峰出具的证明、魏舒新与李硕峰签订的有限公司转让协议书和公司股权转让协议仅能证明江阴鑫盈瑞金属材料有限公司的股东内部变动情况，对外不产生法律效力。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，原江阴鑫盈瑞金属材料有限公司购买被上诉人宇佳公司的铝棒，双方签订的购销合同及补充协议，均系双方当事人的真实意思表示，合法有效。原江阴鑫盈瑞金属材料有限公司尚欠货款1198364.74元的事实，各方均无异议。本案争议的焦点为：一、一审程序是否违法；二、被上诉人宇佳公司与李刚、赵玉芬签订的协议性质；三、上诉人魏舒新、徐道彬与被上诉人李硕峰作为清算组成员在清算期间未通知被上诉人宇佳公司，是否对被上诉人宇佳公司所享有的债权构成损害。对于第一个争议的焦点，经本院审查，原审法院在2016年3月11日的庭审中，已向各方当事人交待了合议庭的组成人员，上诉人听清亦并未申请回避，现上诉人主张合议庭成员未到庭参加庭审，未提交证据证明，本院不予采信。对于第二个争议的焦点，被上诉人宇佳公司一审所提交的由被上诉人李刚、赵玉芬签字的协议，仅能证明被上诉人宇佳公司同意被上诉人李刚、赵玉芬以其房屋提供抵押担保，该协议并未得到江阴鑫盈瑞金属材料有限公司的确认，不能以此免除江阴鑫盈瑞金属材料有限公司的债务。但被上诉人李刚、赵玉芬所抵押的房产未依法办理抵押登记手续，预期抵押权未有效设立，原审法院据此驳回了被上诉人宇佳公司要求被上诉人李刚、赵玉芬承担抵押担保责任的请求正确。上诉人主张被上诉人李刚、赵玉芬出具的该协议构成江阴鑫盈瑞金属材料有限公司的债务转移，与事实不符，其该项理由不成立，本院不予支持。对于第三个争议的焦点，《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第一款规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十一条第一款规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。依据上述规定可知，公司在清算时对债权人的通知方式有两种，即书面通知和公告通知。对于已知债权人，清算组应采用书面通知的方式，即自其成立之日起十日内通知；对于未知的债权人，则采用公告通知的方式，即清算组应当自其成立之日起六十日内在全国或公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告，以便公司未知债权人知道公司清算之事实，从而参与到公司的清算活动之中实现其债权。本案中，上诉人魏舒新与被上诉人李硕峰系江阴鑫盈瑞金属材料有限公司的投资人，其与上诉人徐道彬作为清算组成员于2015年10月23日刊登公司注销公告，但对于已知的债权人宇佳公司并未进行书面通知，导致被上诉人宇佳公司未能及时申报债权而未获清偿，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十一条第二款之规定，清算组未履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。现因上诉人魏舒新、徐道彬与被上诉人李硕峰未依法履行通知义务，造成宇佳公司未及时申报债权从而未获清偿的后果，上诉人魏舒新、徐道彬与被上诉人李硕峰对由此给宇佳公司造成的损失承担赔偿责任。此损害赔偿责任属于民事侵权责任。综上所述，上诉人魏舒新、徐道彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15586元，由上诉人魏舒新、徐道彬负担。本判决为终审判决。审判长 马 骏审判员 李言涛审判员 张念国二〇一六年十二月九日书记员 孙 壹