广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终13256号上诉人（原审被告）：广州市海珠区昌岗街信孚幼儿园，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：信力建，职务：董事长。委托代理人：龚伟，广东润科律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄某甲，住广东省广州市海珠区。上诉人（原审被告）：郭某某，住广东省汕头市潮南区。上诉人（原审被告）：黄某某，住广东省广州市海珠区。法定代理人：黄某甲（系黄某某的父亲），基本情况同前。法定代理人：郭某某（系黄某某的母亲），基本情况同前。被上诉人（原审原告）：方某某，住广东省惠来县。法定代理人：方某甲，住广东省惠来县。委托代理人：张勇，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人广州市海珠区昌岗街信孚幼儿园（以下简称信孚幼儿园）、黄某甲、郭某某、黄某某因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：方某某与黄某某均就读于信孚幼儿园。2015年5月28日，信孚幼儿园举办迎“六一”亲子游戏活动。方某某及其父亲，黄某某及其母亲郭某某到信孚幼儿园参加了上述活动，现场还有其他幼儿及家长参加了活动，现场也有信孚幼儿园的老师。活动过程中，方某某与黄某某同时向前跑动，方某某被从后面赶上的黄某某碰到脚后跟跌倒受伤，受伤后当天方某某到广州医科大学附属第二医院住院治疗，至2015年6月1日出院，共住院4天；2015年8月11日至13日，方某某第二次住院治疗，共住院2天。医院放射科X线报告载，方某某左肱骨髁上骨折。方某某共支付了医疗费11719.3元。2015年11月18日，中山大学法医鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为方某某伤残等级符合道路交通事故十级伤残。方某某支付了鉴定费980元。方某某于2016年1月7日提起本案诉讼。方某某为证明其父母均为批发业从业人员，护理费应按批发业从业人员年均收入72309元计，提交了营业执照一份。营业执照载广州市雅纤纺织品有限公司成立日期为2015年11月3日，法定代表人为方某甲。信孚幼儿园对该证据的关联性不予确认，认为公司成立时间在事故发生之后，不能证明事故发生时方某某的父母从事纺织品批发。信孚幼儿园为证明其在活动前进行了严密的安全防范，尽到教育管理职责，提交了以下证据：1.昌岗街信孚幼儿园意外事故应急预案；2.昌岗街信孚幼儿园庆六一亲子活动方案；3.昌岗街信孚幼儿园中班迎“六一”亲自游戏活动方案；4.中C班迎“六一”亲子幼儿活动方案。方某某对上述证据的真实性、合法性和关联性不予确认。黄某甲、郭某某、黄某某表示之前没有见过上述证据。原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任；无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。方某某在信孚幼儿园举办迎“六一”亲子游戏活动中受伤，对于幼儿负有监护责任的主体包括幼儿园和幼儿家长，由于活动由幼儿园组织安排，家长本身也须服从幼儿园的安排，因此幼儿园比家长对于幼儿的安全保障负有更大的责任。信孚幼儿园没有举证证明在活动现场对于幼儿的跑动予以控制、管理，也未能充分举证证明在事前对幼儿及家长进行教育，原审法院认为信孚幼儿园对于幼儿的受伤应承担70%的责任。作为监护人的方某某父母和黄某某的父母对幼儿的安全也负有教育和监管责任，方某某是在跑动中被同向跑动的黄某某碰撞而倒地，相对于静止而言，跑动中的状态更加容易导致因被碰撞而倒地受伤，方某某父亲和黄某某母亲均未能及时制止和事前做好教育，因此方某某的监护人与黄某某及其监护人都应对所造成的伤害承担一定的责任，以各自承担15%的责任为宜。因此，黄某甲、郭某某、黄某某应承担15%的责任。方某某的各项赔偿费用，原审法院核定如下：医疗费。方某某因受伤治疗支付了医疗费11719.3元，应由信孚幼儿园承担8203.51元，黄某甲、郭某某、黄某某承担1757.90元。住院伙食补助费。方某某住院6天，按每天100元计算，为600元。应由信孚幼儿园承担420元，黄某甲、郭某某、黄某某承担90元。护理费。方某某住院6天，需人进行护理，方某某要求赔偿护理费合理。但方某某未能举证证明需父母两人护理，成立于事故发生之后的公司《营业执照》也未能证明其父母的工资收入情况，护理费应按80元/天计算，为480元，应由信孚幼儿园承担336元，黄某甲、郭某某、黄某某承担72元。残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。方某某是10级伤残，故残疾赔偿金为60385.8元（30192.9元/年×20年×10%）。应由信孚幼儿园承担42270.06元，黄某甲、郭某某、黄某某承担9057.87元。精神损害赔偿金。方某某是10级伤残，精神损害赔偿金应确定为10000元为宜。应由信孚幼儿园承担7000元，黄某甲、郭某某、黄某某承担1500元。鉴定费。方某某因受伤进行鉴定属于方某某的损失，方某某支付了鉴定费980元，应由信孚幼儿园承担686元，黄某甲、郭某某、黄某某承担147元。住宿费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费，其合理部分应予赔偿。方某某住所地不在广州，在广州入读幼儿园过程中受伤，并在广州治疗，作为方某某的父母因需照顾方某某而发生的住宿费，方某某要求予以赔偿合理，住宿费为2040元（340元／天×6天），应由信孚幼儿园承担1428元，黄某甲、郭某某、黄某某承担306元。交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。考虑到方某某此期间治疗及陪护必然支出交通费，结合方某某的伤情和治疗情况，交通费确定为300元为宜。应由信孚幼儿园承担210元，黄某甲、郭某某、黄某某承担45元。营养费。方某某因受伤骨折，需加强营养，营养费以确定为500元为宜，应由信孚幼儿园承担350元，黄某甲、郭某某、黄某某承担75元。误学费。方某某并未举证证明因住院期间无法上学造成学业耽误而需另行聘请人员进行辅导，方某某要求赔偿误学费，原审法院不予支持。以上合计信孚幼儿园承担60903.57元，黄某甲、郭某某、黄某某承担13050.77元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，于2016年6月29日判决：一、信孚幼儿园在本判决生效之日起十日内，向方某某赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、营养费60903.57元；二、黄某甲、郭某某、黄某某在本判决生效之日起十日内，向方某某赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、营养费13050.77元；三、驳回方某某的其他诉讼请求。判后，上诉人信孚幼儿园、黄某甲、郭某某、黄某某均不服，分别向本院提起上诉。信孚幼儿园上诉称：1.原审法院认定信孚幼儿园承担主要责任错误。法律之所以规定幼儿园、学校等教育机构对幼儿承担监护责任，其主要原因为幼儿在幼儿园、学校等教育机构学习生活期间离开了其法定监护人的监管范围。换句话说，幼儿园、学校等教育机构对幼儿承担监管机构的前提是幼儿不在其法定监护人的监护范围内，监护人事实上无法履行监护职责。而本案中，方某某、黄某某始终都有其父母陪同参加游戏，此时幼儿的监护责任不应由幼儿园承担。信孚幼儿园已经尽到了教育、管理职责，原审法院判决信孚幼儿园承担主要责任没有事实依据。原审中，信孚幼儿园提交了证据来证明已经履行了教育、管理职责，且事实上，迎六一亲子游戏方案及注意事项，在游戏前一天已经书面通知家长，同时在游戏前老师也告知了家长应注意安全，这些在所提交的证据中均能体现。此外，在活动当天幼儿加上家长全班有六七十人，加之幼儿好动的天性，在一个班按规定配备三名老师的情况下，即使幼儿园尽了百分之百的管理职责也绝不可能完全避免幼儿跑动，可原审法院却要求信孚幼儿园履行事实上不可能完成的任务，对幼儿跑动完全予以控制和管理，这对信孚幼儿园明显不公平，同时也没有相应的事实和法律依据。2.原审判决在支持残疾赔偿金的情况下要求信孚幼儿园赔偿精神损害赔偿没有法律依据。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，残疾赔偿金已经包含了精神损害赔偿金，原审法院既然支持了方某某残疾赔偿金，就不应当再支持其精神损害赔偿。3.在当天亲子活动中，之所以出现意外事故主要是由于方某某的监护人没有尽到监护职责，从提供的录音录像可以看出，方某某是一个人在外面跑，家长没有在身边，没有及时监护，才与黄某某相撞。据此，请求：1.撤销原审判决第一项或依法改判；2.本案全部诉讼费由对方承担。黄某甲、郭某某、黄某某上诉称：1.原审判决认定事实错误。首先，方某某没有举证证实，其跌倒的损害事实是由黄某某的行为直接造成，二者之间存在直接因果关系。其次，原审法院调取的监控录像里没有显示，方某某与黄某某同时向前跑动，再由黄某某从后面赶上方某某碰到其脚后跟的这一过程。且方某某跌倒的地面破损，凹凸不平，应该是方某某因地面破损而跌倒的。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，方某某应当对自己主张的事实提供证据证实。本案中，法院调取的监控录像也没有证实其伤害是由黄某某造成的情况下，原审法院未按该规定让方某某承担举证不能的责任，是适用法律错误。3.退一步讲，即便黄某某与方某某在游戏玩闹跑动过程中，不小心发生了碰撞，法院判决黄某甲、郭某某、黄某某承担15％的赔偿责任比例过重。首先，方某某是无民事行为能力人，信孚幼儿园没有提前做好安全教育及必要的安全防范措施，场地破损未能及时修补，其应承担较大的责任比例。其次，方某某在游戏玩闹跌倒时，其父亲方某甲也在场陪同，其法定代理人亦负有监管和教育的责任，亦应承担一定的责任比例。4.方某某主张的护理费、交通费、住宿费、营养费，其没有提供发票或收据等证据予以证实，是其受伤治疗期间实际产生支出的费用。方某某委托中山大学法医鉴定中心做伤残鉴定时，其没有事先通知黄某甲、郭某某、黄某某及信孚幼儿园或取得上述当事人的同意的前提下，单方面委托做出的鉴定，在程序上不合法，故该《鉴定意见书》不能作为认定方某某符合十级伤残的依据。据此，请求：1.撤销原审判决，改判黄某甲、郭某某、黄某某无须对方某某承担赔偿责任；2.本案的诉讼费用由方某某承担。被上诉人方某某辩称：坚持原审法院的事实认定和法律适用，请求驳回信孚幼儿园和黄某甲、郭某某、黄某某的上诉请求。经审查，原审判决查明的事实有相应的证据证实，本院予以确认。二审期间，上诉人黄某甲、郭某某、黄某某提交了于2016年6月24日拍摄的破损地板的照片，拟证明信孚幼儿园地板破损才是导致方某某摔倒的原因；上诉人信孚幼儿园对照片中是否为其场地不能确认，并认为拍摄时间距2015年5月案发已时隔一年，即使有破洞，也无法证明是案发前还是案发后有的，且认为不属于新证据；被上诉人方某某认为该份证据达不到证明的目的，从监控来看，方某某直接受伤的原因是黄某某从后面碰到所致，但该照片也恰恰说明学校对场地的建设做的不到位，存在重大的安全隐患。二审庭审中，方某某的父亲方某甲明确表示其住所地与医院相隔约5公里。本院认为，信孚幼儿园提供的录像资料，能够证明方某某与黄某某在跑动过程中，方某某被黄某某从后面碰到致方某某跌倒受伤的事实，原审对该事实予以确认并无不当。黄某甲、郭某某、黄某某上诉称方某某系被破损的地面绊倒而跌伤，由于从监控录像上看不出事发当时地面有破损，且其在原审时也未提出该抗辩的意见，其于二审期间提交的2016年6月地面破损的照片亦无法证实事发当天该地面就存在破损，故对其该项上诉主张，本院不予支持。本案事件发生在信孚幼儿园举办迎“六一”亲子游戏活动中，方某某与黄某某的家长当时亦在一旁陪同看护，双方上述相撞造成方某某一方伤害，因双方监护人未尽到监护责任及信孚幼儿园疏于管理，因此，双方监护人及信孚幼儿园对方某某的伤害均存在相应过错，原审认定方某某监护人对本案损失自担15%、黄某某的监护人承担15%及信孚幼儿园承担70%的赔偿责任不当，本院予以纠正，考虑到各方的过错程度及方某某系被黄某某撞倒，本院依法酌定由方某某监护人对本案损失自担30%的责任、信孚幼儿园承担30%的赔偿责任、黄某某的监护人黄某甲、郭某某承担40%的赔偿责任。关于精神损害抚慰金。虽然《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，残疾赔偿金属于精神损害抚慰金，但是《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及第二十二条明确规定了，侵害他人造成残疾的，被侵权人除了可以请求残疾赔偿金外，在造成他人人身严重精神损害的情形下，还可以请求精神损害赔偿，也就是说残疾赔偿金和精神损害抚慰金性质不同，不存在重复计算的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》于2001年3月8日公布施行，而《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日起施行，根据新法优于旧法的原则，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》，除赔偿残疾赔偿金外，还需赔偿精神损害抚慰金。信孚幼儿园上诉主张残疾赔偿金包含了精神损害赔偿金，依据不足，本院不予支持。关于伤残等级。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”当事人有自行委托鉴定权，其自行委托鉴定所作出的鉴定意见，属于法律所规定的法定证据类型之一，对方当事人依法可以提出证据予以反驳。本案事故发生后，方某某在治疗终结后自行委托具有资质的鉴定机构对其伤残等级进行了司法鉴定。黄某甲、郭某某、黄某某上诉主张方某某未经其和信孚幼儿园同意单方面委托进行鉴定，程序不合法，由于其未提供证据证实该鉴定存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足的情形，且其亦未提交重新鉴定的书面申请，故对其该项上诉主张，本院不予支持。关于护理费、交通费、营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”方某某未能提供护理人员的收入状况，故原审参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元／天来计算，并无不当。至于交通费和营养费，虽然方某某未能提供证据证实上述费用的具体数额，但由于事发时方某某尚属年幼，其住院治疗必然需要家长随同看护，必然会产生一定的交通费，且方某某的伤情已构成十级伤残，其需要加强营养亦符合实情，原审酌定交通费300元和营养费500元，并无不当。关于住宿费，虽然方某某的户籍地属于外地，但其在广州市上幼儿园，其父亲在二审时亦确认其住所地与医院相隔仅5公里左右，在方某某未提供住宿费票据的情形下，原审判决支持住宿费不当，本院予以纠正，黄某甲、郭某某、黄某某的该项上诉主张有理，本院予以支持。对于原审判决确定的医疗费11719.3元、住院伙食补助费600元、残疾赔偿金60385.8元、鉴定费980元，各方当事人均无异议，本院予以确认，加上护理费480元、交通费300元、营养费500元，方某某的经济损失合计74965.1元，由信孚幼儿园承担30%的赔偿责任，即22489.53元，再加上精神损害抚慰金3000元，共应赔偿25489.53元；由黄某甲、郭某某承担40%的赔偿责任，即29986.04元，再加上精神损害抚慰金4000元，共应赔偿30026.04元。综上所述，原审判决部分有误，对其有误部分，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初201号民事判决第三项。二、变更广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初201号民事判决第一项为：广州市海珠区昌岗街信孚幼儿园在本判决发生法律效力次日起十日内赔偿方某某各项损失共计25489.53元。三、变更广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初201号民事判决第二项为：黄某甲、郭某某在本判决发生法律效力次日起十日内赔偿方某某各项损失共计30026.04元。四、驳回方某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2431元，由方某某负担1163元，由广州市海珠区昌岗街信孚幼儿园负担582元，由黄某甲、郭某某共同负担686元；二审受理费1448元，由方某某负担459元，由广州市海珠区昌岗街信孚幼儿园负担438元，由黄某甲、郭某某共同负担551元。本判决为终审判决。审判长  黄咏梅审判员  苗玉红审判员  钟淑敏二〇一六年十二月十四日书记员  刘 琦