吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉01民初959号原告：长春昌驰宏成混凝土有限公司松原分公司。住所：前郭县。法定代表人：辛建贵，经理。委托代理人：盖玉华，该公司员工。委托代理人：王健超，该公司员工。被告：松原市博凯建设工程有限责任公司。住所：松原市宁江区。法定代表人：孙延刚，经理。委托代理人：董焕成，松原市兴原法律服务所法律工作者。被告：松原市宏宇房地产开发有限公司。住所：吉林省。法定代表人：张韬。原告长春昌驰宏成混凝土有限公司松原分公司（以下简称昌驰松原分公司）与被告松原市博凯建设工程有限责任公司（以下简称博凯公司）、松原市宏宇房地产开发有限公司（以下简称宏宇公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告昌驰松原分公司的委托代理人盖玉华、王健超，被告博凯公司的委托代理人董焕成到庭参加诉讼。被告宏宇公司经本院合法传唤未到庭。本案现已依法缺席审理终结。昌驰松原分公司诉称：2016年6月7日原告与博凯公司签订预拌混凝土购销合同，原告为博凯公司承建的富江麗都1#、2#、3#、4#、6#、7#、8#、9#项目供应商品混凝土。合同约定原被告双方按10000立方米为一个结算单位，被告每使用预拌混凝土量达到10000立方米时，被告在达到供应量3日内支付给原告该批次混凝土款的30%。另70%货款以本工程在建房屋抵账，具体抵账条款见双方签订的补充协议书。付款条件以此类推，最后不足10000立方米用量时，双方按实际用量结算。如在合同履行过程中本工程被告所需的混凝土总量没有达到合同约定总量，原告有权根据混凝土供应量，单方改变结算方式及付款方式。合同还约定宏宇公司作为担保方，对博凯公司的付款行为提供担保，担保方式为无限连带责任，担保期限为主债权履行期限届满之日起两年。合同还约定违约责任，被告未按合同约定付款，按日向原告支付违约金，日违约金按应付款的5‰计算，计算期限自应付日起至实际支付日止。违约金不足以赔偿守约方损失的，违约方还应继续赔偿。如发生纠纷，所涉及的律师代理费由违约方承担。合同签订后，截止到2016年10月15日，原告向博凯公司供应了30257立方米，价值11703750元的商品混凝土。但博凯公司没有按购销合同约定履行付款义务，截止到2016年11月1日，被告仅支付给原告货款1600000元，根据三方签订的补充协议书，协议书里明确约定被告应严格按照购销合同约定的时间、金额支付非以房抵账部分货款；如被告违反约定，原告有权要求被告以房抵账部分货款以现金形式支付。因此二被告欠原告混凝土货款10103750元应以现金形式支付。宏宇地产作为担保方，对博凯公司的付款行为提供担保，担保方式为无限连带责任。原告多次向二被告催要欠款，但二被告以无钱为由拒付，二被告的行为已严重违约，并对原告的生产经营造成严重的损失，故诉至法院，请求1.判令二被告给付原告混凝土款10103750元；2.判令二被告给付原告违约金525947元（利息计算至2016年11月1日，直至货款结清日止）；3.本案所发生的诉讼费、保全费等一切诉讼费用由二被告承担。庭审中，原告明确诉讼请求违约金以10103750元为基数自2016年10月18日起至付清之日止按年利率24%计算。第三项诉请包括诉讼费及保全费，没有其他费用。先由博凯公司支付货款，宏宇公司承担连带保证责任。博凯公司辩称：一、博凯公司没有违约行为，而是原告违约在先；原告将以房抵账部分全部转为现金给付的单方主张不能成立；博凯公司只欠原告80万元货款并同意给付，原被告双方约定的涉案混凝土款70%用房抵账的约定应继续履行，原告的诉讼请求的数额不符且不能成立，其请求应予驳回。原告诉请要求现金给付的数额与合同约定的应现金给付的欠款数额不符，按照合同约定博凯公司只欠原告第三次10000立方米混凝土应现金支付的80万元，而非原告主张的10103750元。原告诉请要求给付的欠款总额与被告实际应付的欠款总额不符，博凯公司实际应付的欠款总额应为9604650元而非原告主张的10103750元。原告将以房抵账部分全部转为现金给付的单方主张不能成立，购销合同中涉案混凝土款70%用房抵顶，30%给付现金的约定是双方真实意思表示，原告不能单方改变，原告依据购销合同中第六条第（二）款3项中的约定，将以房抵账部分全部转为现金给付的单方主张不能成立。双方签订的购销合同是原告事先提供的格式合同，根据合同法第40条、41条的规定，原告的上述主张不能成立。博凯公司没有违约行为，而是原告违约在先。按照购销合同第一条的约定，由于博凯公司不需要57米泵，56米泵与57米泵差价每立方米30元，所以双方应进行价格调整。调整后的差额为299100元。因原告与博凯公司在第三次结算时双方因56米泵与57米泵存在每立方米30元的差价没有达成合意而未付款。博凯公司同意双方应按合同约定实事求是的进行结算，博凯公司没有恶意违约，原告在与被告协商的情况下就单方毁约，拒绝供货，是原告违约在先，应承担违约责任。二、原告与博凯公司签订的购销合同是原告事先提供的格式合同，该合同约定的日违约金5‰过高，应予减少；原告既要求给付违约金又要求给付利息的请求，不符合法律规定和合同约定，不应保护。博凯公司没有违约行为，博凯公司在前两次每10000立方米混凝土付款期限到来时均按时付款，只是第三次对57米泵、56米泵价格发生异议才没有付款，并不是恶意违约。即使博凯公司违约，本案应按照应付现金80万的欠款数额参照人民银行基准存款利率计算违约金。三、原告未按合同约定提供混凝土配合比实验报告，原告出卖的用于浇注涉案工程主体、梁、板、柱剪力墙的混凝土，经建设行政质检部门检测，混凝土标号达不到设计要求，故涉案工程主体验收不合格，经检测鉴定，原告提供的商品混凝土质量不合格，本案应等待事故调查报告的结论为依据，故本案应中止审理。原告违反购销合同第二条的约定，因其根本没有混凝土检测设备，所以无法向被告提供混凝土配合比实验报告和预拌混凝土出厂合格证。因原告未提供混凝土配合比实验报告，博凯公司委托松原市建筑工程质量检测中心对涉案工程的混凝土强度和标号进行监督，2016年10月25日松原市建筑工程质量检测中心出具了检测报告，结论为所抽检构件，混凝土推定强度未满足设计要求。经前郭县行政建设主管部门初步估算，维修加固费用的财产损失在1000万元以上。已构成安全生产事故。现前郭县人民政府拟成立事故调查组，本案应以事故调查组的调查报告的结论为依据，如果原告提供的混凝土不能提供混凝土配合比实验报告和预拌混凝土出厂合格证，原告应承担相应的法律责任，故本案应中止审理。宏宇公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。昌驰松原分公司向本院提交如下证据：证据一：原告与博凯公司、宏宇公司签订的合同编号为2016SY005《预拌混凝土购销合同》。证明：原被告之间存在买卖关系，原告为被告供应混凝土，合同中约定了付款方式、时间、结算方式，也约定混凝土单价及供应量、泵车收费标准，被告宏宇房地产作为担保方承担连带责任保证，也约定违约责任。博凯公司质证意见：真实性无异议，本合同是原告提供的格式合同，该格式合同个别条款即合同中第七条（二）（3）免除对方主要权利，第九条违约金权利义务失衡加重对方当事人责任，免除原告方义务，且排除被告主要权利，按照合同法规定该相应条款应是无效。该合同约定日5‰违约金过高，因被告欠原告货款，原告损失是利息，合同约定违约金过分高于原告实际损失，应以欠款数额参照银行存款利率确定违约金数额。合同约定律师费由违约方承担没有法律根据，被告方不同意承担律师费。合同明确约定70%货款以房抵账，是双方真实意思表示，应严格履行。证据二：原告与二被告签订的补充协议书。证明：该补充协议书是对合同编号为2016SY005的合同关于被告以房屋冲抵部分货款事宜达成的；证明以房冲抵部分货款的前提条件是被告应严格按照所签订的混凝土购销合同约定的时间、金额支付非以房抵账部分货款，如被告违反约定，原告有权要求被告以房抵账部分货款以现金形式支付。博凯公司质证意见：真实性有异议，需要回去核实。购销合同是原告提供格式合同，补充协议书我方没有，补充协议也应是原告提供的格式条款。预拌混凝土购销合同，主合同签订时间与补充协议签订时间是同一天，我方在审查主合同时无补充协议，如何形成的补充合同需要原告解释。经核实章是公司的章，但是签合同时内容我方不知道，我方手中也没有补充协议。证据三：博凯公司出具的说明一份。证明在富江麗都1#、2#、3#、4#、6#、7#、8#、9#楼工程供应的混凝土，被告指定为金丹丹为结算签收人，指定郭明起、田冬为收料人。博凯公司质证意见：真实性、证明问题均无异议。证据四：结算书一份。证明：在2016年6月17日-2016年8月21日期间，原告为被告施工的富江麗都1#、2#、3#、4#、6#、7#、8#、9#楼供应了10103立方米，价值为3531920元的商品混凝土。并由被告授权委托结算签收人金丹丹签字确认。证据五：结算书一份，证明在2016年8月21日-2016年9月22日期间，原告为被告施工的富江麗都1#、2#、3#、4#、6#、7#、8#、9#楼供应了10003立方米，价值为4106560元的商品混凝土。并由被告授权委托结算签收人金丹丹签字确认。博凯公司质证意见：真实性、证明问题均无异议证据六：结算书一份，发货单1067份，光盘两张。证明：在2016年9月23日-2016年10月15日期间，原告为被告施工的富江麗都1#、2#、3#、4#、6#、7#、8#、9#楼供应10151立方米，价值为4065270元混凝土。发货单上有被告授权委托收料人郭明起、田冬签字确认。光盘证明原告2016年9月27日-2016年10月6日为被告施工的富江麗都1#、2#、3#、4#、6#、7#、8#、9#供应137立方米混凝土，是李凤宁签字的但我公司车辆确实为被告送达了混凝土。博凯公司质证意见：我方收到了10151立方米混凝土无异议，但是对结算价格有异议。C30泵（57米）C35泵(57米)我方同意按照C30泵（56米）价格支付货款，因为我方实际收到的是C30泵（56米），我方至始至终收到的就是C30泵（56米），从未收到过57米泵。博凯公司向本院提交如下证据：证据一：预拌混凝土购销合同，合同约定70%货款以房抵账，30%货款现金给付，合同履行中，第一被告前两笔按约现金给付货款160万，第三笔应现金给付货款80万元，因双方在56米、57米泵结算价格发生争议，协商未果所以没有给付，非恶意违约，本合同约定违约金过高，应以欠款数额按银行存款利率计算。昌驰松原分公司质证意见：合同真实性无异议，已付160万无异议。没有使用57M泵有异议，我们发货单明确混凝土泵车型号。证据二：被告自制《关于混凝土规格型号与价格的调整》。证明：三次结算，虽然前两次结算我方已经盖章，但是双方约定在最后结算时（第三次）将57米调为56米价格计算，差价统一为30元，差额总价为299100元，双方因为差价没达成合意，所以第三次没有给钱昌驰松原分公司质证意见：对于被告说泵差价统一为30元，我方不认可。送货有56米泵也有57米泵，我方提供的发货单中标注的也有标注的是57米的。证据三：松原市建筑工程质量检测中心出具的检测报告。证明：原告为被告提供的混凝土标号不达标，质量不合格，造成在建工程主体混凝土强度不够，建设行政主管部门和第一被告以及质检部门均要求原告按照混凝土购销合同第五条第二款规定向被告和建设局提供混凝土配合比试验报告、预拌混凝土出厂合格证，因原告没有检测设备无法提供，由被告委托松原市建筑工程质量检测中心对混凝土检测，结论为所抽检的构件混凝土强度未满足设计要求。加固费用需要1000万元以上，前郭县政府成立安全事故调查组，本案应等待该事故调查组结论作为定案依据，应中止审理，第一被告保留在事故调查组出具结论后追究原告违约责任和赔偿损失的权利。昌驰松原分公司质证意见：检测报告真实性无法核实，这是初步推定不是最终检测结果，我公司能提供混凝土配合比试验报告和混凝土合格证，但是需要对方技术人员与我公司技术员核实混凝土使用标号、部位、时间后才能出具合格证。宏宇公司未提交证据。经审理查明：2016年6月7日，原告作为供方，博凯公司作为需方，宏宇公司作为担保方，共同签订《预拌混凝土购销合同》，约定原告为博凯公司承建的富江麗都1#、2#、3#、4#、6#、7#、8#、9#项目供应混凝土，第五条验收标准约定：供方负责向需方提供混凝土配合比试验报告、预拌混凝土出厂合格证，作为混凝土的质量依据。需方现场交货检验，按国家标准《预拌混凝土》GB/T14902—2012进行。第七条结算及付款约定：双方按车实际运量结算，以需方签字验收的运单为依据。需方应指定专人进行结算核算，需方无故不按时签证时，供方有权暂停供货，因此造成的损失由需方负责。在混凝土供应过程中，供需双方按10000立方米为一个结算单位，需方每使用预拌混凝土量达到10000立方米时，双方进行结算并于3日内结算完毕，结算完毕后3日内支付给供方该批次混凝土款的30%，另70%货款需方以本工程在建房屋抵账，具体抵账条款详见双方签订的补充协议书。付款条件以此类推，最后不足10000立方米用量时，双方按实际用量结算。所抵房源在本合同签订后一个月内可根据图纸自行选择本项目的商用房或住宅，需方承诺抵给供方的房源价格较售楼处开盘价优惠50%。如在合同履行过程中，本工程需方所需混凝土总量没有达到合同约定总量，供方有权根据混凝土供应量，单方改变结算方式及付款方式。尾款在混凝土最后一次浇筑结束（当砼浇筑连续停工或停止要货1个月，视同供货终止进行最终结算）后3日内结清。担保方对需方的付款行为提供担保，担保方式为无限连带责任，担保期限为主债权履行期限届满之日起两年。需方未按合同约定付款，按日向供方支付违约金；日违约金按应付款的5‰计算，计算期限自应付日起至实际支付日止。三方另行签订《补充协议书》，约定就上述《预拌混凝土购销合同》中有关需方以房屋冲抵部分货款事宜，达成如下协议：需方应严格按照《预拌混凝土购销合同》约定的时间、金额支付非以房抵账部分货款；如需方违反约定，供方有权要求需方以房抵账部分货款以现金形式支付。如需方以在建房屋作为抵账房屋，需方应保证该房屋能够按时完工，供方有权优先选择房源；房屋交付时间不晚于2016年10月31日，如该时间不能交付房屋，需方应以现金形式给付混凝土货款。博凯公司向原告出具说明，指定涉案工程混凝土供应过程中，金丹丹为结算签收人，指定郭明起、田冬为收料人。日期为2016年6月17日7:00-2016年8月21日24:00的结算确认单显示，涉案工程供应混凝土数量合计10103立方米，金额合计3531920元；日期为2016年8月21日24:00-2016年9月22日24：00的结算确认单显示，涉案工程供应混凝土数量合计10003立方米，金额合计4106560元。上述两份结算单落款处有原告及博凯公司公章，博凯公司对于结算单的内容没有异议。日期为2016年9月23日0:00-2016年10月15日7:00的结算确认单显示，涉案工程供应混凝土数量合计10151立方米，金额合计4065270元。其中规格型号为C30泵（56米），数量171立方米，单价340元/立方米，金额为58140元；规格型号为C30泵（57米），数量1164立方米，单价370元/立方米，金额为430680元；规格型号为C35泵（57米），数量104立方米，单价390元/立方米，金额为40560元。博凯公司对于收到10151立方米混凝土没有异议，对金额中C30泵（57米）、C35泵（57米）的计算方式有异议，主张应按照C30泵（56米）的单价计算。博凯公司对于原告提交的2016年9月23日0:00-2016年10月15日7:00的发货单没有异议，其中部分发货单记载浇筑方式为57米泵，并有郭明起签字。2016年10月25日，博凯公司委托松原市建筑工程质量检测中心（有限公司）对松原富江丽都小区9#楼混凝土强度进行检测，检测报告显示结论为混凝土推定强度未满足设计要求。此次检测结果不作为混凝土强度的最终检测结果。检测建议为由于气温较低，等气温升高后再进行复检。庭审中，双方确认博凯公司已向原告支付货款160万元。本院认为：一、关于博凯公司应否给付原告货款、违约金及具体数额问题。《预拌混凝土购销合同》系各方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，各方当事人应当按照合同约定履行各自义务。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”现原告已经按照合同约定向博凯公司供应了混凝土，博凯公司应向原告支付货款。因博凯公司对于日期为2016年6月17日7:00-2016年8月21日24:00及2016年8月21日24:00-2016年9月22日24：00的结算确认单无异议，本院予以确认。对于日期为2016年9月23日0:00-2016年10月15日7:00的结算确认单，博凯公司对于收到10151立方米混凝土没有异议，对金额中C30泵（57米）、C35泵（57米）的计算方式有异议，主张涉案工程不需要57米泵，实际收到的也为56米泵，故应按照C30泵（56米）的单价计算。因2016年9月23日0:00-2016年10月15日7:00期间的发货单中有部分明确记载浇筑方式为57米泵，并有博凯公司确认的收料人郭明起签字，且博凯公司对于发货单与结算单数量是一一对应的没有异议，又不能提供证据证明涉案工程不需要57米泵，故应认定博凯公司实际收到的混凝土规格为57米泵，对博凯公司的上述主张本院不予支持，故博凯公司应向原告支付货款总额为11702750元（3531920元+4106560元+4065270元）。双方确认博凯公司已付款160万元，故博凯公司仍应向原告给付货款10102750元。博凯公司主张对于70%货款应按照合同约定给付房屋，原告主张因博凯公司未按照约定给付30%货款，故要求全部货款均为现金给付。按照《预拌混凝土购销合同》中关于“被告每使用预拌混凝土量达到10000立方米时，被告在达到供应量3日内支付给原告该批次混凝土款的30%”的约定，被告应在每张结算确认单确认之日3日内向原告支付该批次混凝土款的30%，即2016年8月24日前支付1059576元，2016年9月25日前支付1231968元，2016年10月18日前支付1219581元。现博凯公司未按时支付上述款项，构成违约，按照《补充协议书》中关于“需方应严格按照《预拌混凝土购销合同》约定的时间、金额支付非以房抵账部分货款；如需方违反约定，供方有权要求需方以房抵账部分货款以现金形式支付”的约定，原告有权要求以房抵账部分货款以现金形式支付。博凯公司主张《预拌混凝土购销合同》是原告提供的格式合同，合同中第六条、第七条（二）（3）免除对方主要权利，第九条违约金权利义务失衡，应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”其立法目的在于使合同主体间能够公平、平等地约定权利义务。本案中，原告并非混凝土行业的垄断企业，原、被告当事人地位平等，即使《预拌混凝土购销合同》是原告提供的，但并未强制合同相对人必须接受，任何一方均有权提出修改或补充，故不应认定《预拌混凝土购销合同》为格式合同，对于博凯公司的上述主张本院不予支持。原告主张违约金以10103750元为基数自2016年10月18日起至付清之日止按年利率24%计算。博凯公司对于违约金起止时间无异议，但主张标准应为中国人民银行存款或贷款利率计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，虽然《协议》中约定的违约金标准为日5‰，但原告主张按年利率24%的标准计算，该标准并未违反法律规定，结合博凯公司的违约期限、预期利益等情况，根据公平原则本院认为违约金按照年利率24%的标准自2016年10月18日起计算至实际给付之日止较为合理。二、关于宏宇公司应否就上述债务承担连带保证责任。《预拌混凝土购销合同》系各方当事人真实意思表示，各方应按照合同约定履行各自义务。按照《预拌混凝土购销合同》中关于“担保方对需方的付款行为提供担保，担保方式为无限连带责任，担保期限为主债权履行期限届满之日起两年”的约定，宏宇公司在《预拌混凝土购销合同》担保方处加盖公章，故应该按照合同约定承担连带保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，宏宇公司应就博凯公司欠付的货款及违约金向原告承担连带保证责任。三、关于本案应否中止审理的问题。博凯公司主张原告提供的混凝土质量不合格，因原告未能提供混凝土配合比试验报告、预拌混凝土出厂合格证，故博凯公司委托松原市建筑工程质量检测中心（有限公司）进行鉴定，结论为混凝土质量不合格，前郭县政府拟成立事故调查组，本案应等待事故调查组的调查结论，故应中止审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十七条“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”的规定及《预拌混凝土购销合同》中关于“需方现场交货检验”的约定，博凯公司应当在接收货物时对混凝土进行检验，现博凯公司已经确认接收涉案混凝土。对于博凯公司提交的松原市建筑工程质量检测中心（有限公司）作出的检测报告，因系博凯公司单方委托，且报告结论明确说明“此次检测结果不作为混凝土强度的最终检测结果”，故本院不予采信。现原告称可以向博凯公司提供混凝土配合比试验报告、预拌混凝土出厂合格证，博凯公司既不能提供充分证据证明涉案混凝土存在质量问题，又不能提供证据证明前郭县政府拟成立事故调查组一事，故对于博凯公司要求中止审理本案的主张本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款、第一百一十四条、第一百五十七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告松原市博凯建设工程有限责任公司于本判决生效之日立即向原告长春昌驰宏成混凝土有限公司松原分公司支付货款本金10103750元及违约金（以10103750元为本金，从2016年10月18日至实际给付之日，按年利率24%计算）；二、被告松原市宏宇房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告长春昌驰宏成混凝土有限公司松原分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90579元，保全费5000元，共计99579元，由被告松原市博凯建设工程有限责任公司、松原市宏宇房地产开发有限公司负担88579元，由原告长春昌驰宏成混凝土有限公司松原分公司负担11000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审 判 长  李立娟代理审判员  闫 冬代理审判员  于喜华二〇一六年十二月十九日书 记 员  吴雨航-14--13-