河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫07民终3315号上诉人（原审、被告）：辉县市卫强饲料经营部。经营者丁卫强，男，汉族，1970年3月26日出生。被上诉人（原审被告、原告）：范红亮，男，汉族。委托代理人：郎建军，河南共鸣律师事务所律师。委托代理人：任自力，男，汉族，1987年4月28日出生。上诉人辉县市卫强饲料经营部因与被上诉人范红亮劳动争议纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2016）豫0782民初1736号民事判决书，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。辉县市卫强饲料经营部上诉请求：请求撤销原判，发还重审或查明事实后改判驳回范红亮的诉讼请求。事实与理由：1、原审判决认定事实错误。上诉人经营饲料，是季节性用工，范红亮2013年7月18日在卫强饲料经营部玩耍时受伤，原审判决认定范红亮在工作期间受伤错误。2、原审判决证据采信原则错误。一审中提供的证人证言及工资表都能证明范红亮受伤时与卫强饲料经营部之间没有任何劳动、劳务关系。范红亮提供的证据不能证明其在受伤时在卫强饲料经营部干活。以上证据足以推翻辉县市人民法院（2014）辉民初字第709号民事判决和新乡市中级人民法院（2014）新中民一终字1060号民事判决关于劳动关系的认定。3、原审判决适用法律错误、判决错误。范红亮与卫强饲料经营部之间不存在劳动、劳务关系。不构成工伤。4、原审判决支付范红亮106812.78元数额认定错误。范红亮受伤后住院12天，伤好后2014年2月就在环卫处所属的街道打扫卫生挣钱，不应再支付12个月的停工留薪期工资。根据范红亮提供的一、三月份的工资证明及卫强饲料经营部支付的18天工资来看，范红亮的平均工资为1314元。原审判决认定卫强饲料经营部支付106812.78元是错误的。范红亮答辩称，经仲裁和辉县市人民法院（2014）辉民初字第709号民事判决书，新乡市中级人民法院（2014）新中民一终字第1060号判决书确认，范红亮与辉县卫强饲料经营部存在劳动关系，范红亮被辉县市劳动部门认定为工伤，所以辉县卫强饲料经营部的上诉请求第1、2、3条不能成立。辉县卫强饲料经营部计算范红亮月平均工资错误。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。卫强饲料经营部向一审法院起诉请求：要求撤销辉县市劳动争议仲裁委员会辉劳仲案字（2015）2号仲裁裁决书。范红亮向一审法院起诉请求：要求解除与卫强饲料经营部的劳动关系，并赔偿各项损失130023.08元。一审法院认定事实：卫强饲料经营部原名称辉县市花新路卫强饲料经营部，系丁卫强个人经营，2012年9月份雇佣范红亮在该经营部从事洗麦、磨麦等工作，未签订劳动合同，未参加工伤保险。2013年7月18日上午范红亮在工作中受伤住院，在辉县市人民医院住院治疗12天，陪护一人，诊断为：鼻外伤，鼻骨骨折；口腔颌面外伤；所花医疗费已全部由卫强饲料经营部支付；支出交通费20元；另卫强饲料经营部支付范红亮2013年7月份18天工资900元，两个月生活补助1800元。经辉县市劳动争议仲裁委员会仲裁和辉县市人民法院（2014）辉民初字第709号民事判决书、新乡市人民法院（2014）新中民一终字1060号民事判决书确认，卫强饲料经营部和范红亮存在事实劳动关系。2015年7月30日范红亮被辉县市劳动和社会保障局认定为工伤。2015年12月10日，新乡市劳动能力鉴定委员会确认，范红亮劳动功能障碍程度为玖级。另查明：范红亮的月工资为1500元。2015年新乡市社会职工在岗平均工资为3162.42元。居民服务业年平均工资30864元，新乡地区住院伙食补助费的标准为每天15元。一审法院认为：职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤，并享受相应的工伤待遇。本案中范红亮在工作期间受伤，并已被确认为工伤及为九级伤残，应当享受工伤待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《河南省工伤保险条例》第二十七条规定：五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，五级十六个月，六级十四个月，七级十二个月，八月十个月，九级八个月，十级六个月；一次性伤残就业补助金，五级五十六个月，六月四十六个月，七级三十六个月，八级二十六个月，九级十六个月，十级六个月。《中华人民共和国社会保险法》第三十三条规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。故范红亮要求与卫强饲料经营部解除劳动合同，支付停工留薪期工资，一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金，不违反法律规定，予以支持。范红亮要求卫强饲料经营部承担住院期间的护理费、住院伙食补助费、交通费和鉴定费符合法律规定，予以支持。关于范红亮要求卫强饲料经营部支付未签订劳动合同赔偿金，因未提供给其造成何种损失的相关证据证明，不予支持。综上，卫强饲料经营部应当支付范红亮护理费1014.7元（30864元／年÷365天／年×12天），住院伙食补助费180元（15元／天×12天），交通费20元，鉴定费300元，停工留薪期工资18000元（12月×1500元／月），一次性伤残补助金13500元（9月×1500元／月），一次性工伤医疗补助金25299.36元（8月×3162.42元／月），一次性伤残就业补助金50598.72元（16月×3162.42元／月），共计108612.78元，扣除卫强饲料经营部已支付的1800元，卫强饲料经营部应支付范红亮各项损失106812.78元。范红亮要求过高部分，不予支持。范红亮要求营养费，没有法律依据，不予支持。关于卫强饲料经营部称范红亮是到其经营部玩耍时受伤，不是工伤，因2015年7月30日范红亮被辉县市劳动和社会保障局认定为工伤，故对卫强饲料经营部的这一意见，不予采纳。至于卫强饲料经营部称2014年2月份范红亮已经去别的地方上班干活了，说明其受的伤已经全好了，因未提供证据，不予采纳。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，原审判决：一、辉县市卫强饲料经营部在判决生效后十五日内支付范红亮护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、停工留薪期工资，一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金共计106812.78元。二、解除范红亮与辉县市卫强饲料经营部之间的劳动合同。三、驳回辉县市卫强饲料经营部的诉讼请求。四、驳回范红亮的其他诉讼请求。案件受理费10元，由辉县市卫强饲料经营部承担。在二审审理过程中，卫强饲料经营部提交以下证据：1、证人雷某、李某、路某出庭证言，证明范洪亮受伤时没上班，不是在工作中受的伤。2、2013年全年的工资表，证明范红亮当时没在卫强饲料经营部上班。范洪亮质证称，对证据1、三个证人证言均不是新证据，前两个证人当时不在场，第三个证人证言不符合法律实际，证明内容应不予采信；对证据2，工资表不是真实的，不属于新证据，不适用本案，不能证明其证明目的。本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。本院认为：关于范红亮与卫强饲料经营部是否构成劳动关系、是否构成工伤问题。范红亮与卫强饲料经营部之间存在劳动关系已经辉县市人民法院（2014）辉民初字第709号民事判决书、新乡市中级人民法院（2014）新中民一终字第1060号民事判决书予以确认。且2015年7月30日范红亮被辉县市劳动和社会保障局认定为工伤。本案中，范红亮于二审过程中提供的证人证言、工资表等证据均不足以推翻以上生效法律文书及工伤行政部门的认定。故卫强饲料经营部主张范红亮与其不存在劳动关系，以及范红亮不属于工伤的上诉主张依据不足，本院不予支持。关于原审认定的范红亮各项工伤待遇问题。1、护理费1014.7元、住院伙食补助费180元、交通费20元、鉴定费300元，原审认定并无不当，本院予以支持。2、停工留薪期工资。范红亮提供的工资单显示其领到的1月份工资1038.88元、3月份工资2006元以及18天工资900元，原审认定范红亮的平均工资为1500元／月并无不当。但根据范红亮的伤情及住院治疗情况，原审认定范红亮的停工留薪期为12个月过长，本院酌定为3个月，故范红亮的停工留薪期工资为4500元（3月×1500元／月）。卫强饲料经营部的该项上诉理由部分成立，本院予以支持。3、一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》及《河南省工伤保险条例》的相关规定。本案中范红亮因工伤造成劳动功能障碍程度玖级，原审以范洪亮本人工资为标准计算一次性伤残补助金13500元（9月×1500元／月）并无不当；以在岗职工平均工资为标准计算一次性工伤医疗补助金25299.36元（8月×3162.42元／月）、一次性伤残就业补助金50598.72元（16月×3162.42元／月）并无不当，卫强饲料经营部的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，范红亮的各项损失有：护理费1014.7元、住院伙食补助费180元、交通费20元、鉴定费300元、停工留薪期工资4500元、一次性伤残补助金13500元、一次性工伤医疗补助金25299.36元、一次性伤残就业补助金50598.72元，共计95412.78。扣除卫强饲料经营部已支付的1800元，卫强饲料经营部还应支付丁卫强各项损失93612.78元。综上，卫强饲料经营部的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省辉县市人民法院（2016）豫0782民初1736号民事判决书第二、三、四项；二、变更河南省辉县市人民法院（2016）豫0782民初1736号民事判决书第一项为：辉县市卫强饲料经营部在本判决生效后十五日内支付范红亮护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、停工留薪期工资，一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金共计93612.78元。一、二审案件受理费各10元，均由辉县市卫强饲料经营部承担。本判决为终审判决。审判长  程俊林审判员  张颜民审判员  温双双二〇一六年十二月十五日书记员  孟祥鑫