上海海事法院民 事 判 决 书（2016）沪72民初157号原告：凌银华，男，住上海市徐汇区。委托代理人：周荆，上海市金茂律师事务所律师。委托代理人：陈楚波，上海市金茂律师事务所律师。被告：上海东岳国际货运有限公司。住所地：上海市青浦区。法定代表人：张书学，该公司董事长。被告：上海兴顺航运有限公司。住所地：上海市崇明县。法定代表人：张纪明。被告：山东省对外经济贸易陆海公司。住所地：山东省青岛市。法定代表人：张书学，该公司董事长。被告：山东外运公司。住所地：山东省青岛市。法定代表人：刘晓波，该公司总经理。委托代理人：朱海林，山东海之诺律师事务所律师。委托代理人：李圣周，山东海之诺律师事务所律师。被告：中国外运山东有限公司。住所地：山东省青岛市。法定代表人：宋嵘。上海万升物流有限公司（以下简称万升公司）为与被告上海东岳国际货运有限公司（以下简称东岳公司）、被告上海兴顺航运有限公司（以下简称兴顺公司）、被告山东省对外经济贸易陆海公司（以下简称陆海公司）、被告山东外运公司（以下简称山东外运）、被告中国外运山东有限公司（以下简称中外运山东有限公司）海上货运代理合同纠纷一案，于2005年12月1日向本院提起诉讼，本院于2007年10月11日作出（2005）沪海法商初字第663号民事判决。万升公司、山东外运不服该判决，提起上诉。上海市高级人民法院（以下简称上海高院）于2009年6月8日作出（2008）沪高民四（海）终字第84号民事判决：驳回上诉，维持原判。万升公司不服上海高院判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2009年11月25日作出（2009）民申字第1594号民事裁定：驳回万升公司的再审申请。之后，万升公司向检察机关提出申诉。其间，万升公司于2011年12月20日注销,原告凌银华作为万升公司权利义务的承继人参加本案诉讼。最高人民检察院于2014年3月20日，以上海高院（2008）沪高民四（海）终字第84号民事判决据以作出原判决的法律文书被撤销为由，作出高检民抗（2014）16号民事抗诉书向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院于2014年9月5日以（2014）民抗字第58号民事裁定提审本案，于2015年6月10日作出（2014）民抗字第58－1号民事裁定：撤销上海高院（2008）沪高民四（海）终字第84号民事判决、上海海事法院（2005）沪海法商初字第663号民事判决，本案发回上海海事法院重新审理。本院于2016年1月15日重新立案后，依法另行组成合议庭对本案进行审理。本院于2016年7月20日公开开庭审理本案。凌银华委托代理人周荆律师、山东外运委托代理人朱海林律师到庭参加诉讼，东岳公司、兴顺公司、陆海公司、中外运山东有限公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凌银华诉称：2005年6月至11月，东岳公司委托万升公司订舱出运货物。2005年11月3日，东岳公司确认同年9月和10月欠付万升公司运杂费136048美元和人民币375615元，并由兴顺公司出具担保函，对东岳公司上述债务承担连带保证责任。2005年11月间，万升公司又为东岳公司垫付运杂费10345美元和人民币52370元。在原审审理期间，万升公司与东岳公司经核对账目，双方确认欠款数额为92143美元和人民币152225.94元。上述欠款数额按2005年12月1日美元对人民币汇率1：8.0804换算，共计人民币896778.24元。东岳公司迄今未履行付款义务，兴顺公司也未履行连带保证义务。东岳公司系由陆海公司和中国外运山东公司（以下简称中外运山东公司）出资设立，但陆海公司和中外运山东公司均未足额出资，两公司应当对东岳公司的债务承担连带清偿责任。在中国对外贸易运输（集团）总公司重组改制过程中，中外运山东公司将价值人民币1.3亿元的资产无偿划拨给中外运山东有限公司，并变更名称为山东外运。据此，中外运山东有限公司应当在无偿接受山东外运资产的范围内对山东外运的债务承担连带清偿责任。2009年6月26日，山东外运主动向原告给付了人民币150000元。同年8月29日，本院强制执行到位人民币135167.28元。上述两笔款项可从东岳公司欠费总额中予以扣除。2011年12月20日，万升公司在上海市工商行政管理部门办理了注销登记。凌银华经万升公司全体股东授权成为万升公司权利义务的承继人。综上所述，凌银华请求判令：1、东岳公司向凌银华支付运杂费人民币611610.96元及利息损失（按中国人民银行人民币同期同类贷款利率分三段计算：以人民币896778.24元为基数，自2005年12月1日起计算至2009年6月25日止；以人民币746778.24元为基数，自2009年6月26日起计算至2009年8月28日止；以人民币611610.96元为基数，自2009年8月29日起计算至判决生效之日止）；2、兴顺公司对第一项诉请承担连带保证责任；3、陆海公司和山东外运作为东岳公司的股东对第一项诉请承担连带清偿责任；4、中外运山东有限公司在其无偿接收山东外运公司财产人民币1.3亿元范围内对山东外运的债务承担连带清偿责任；5、本案案件受理费和诉前财产保全申请费由五被告共同承担。东岳公司在原审时辩称，其已向万升公司支付了84080美元和人民币269389.06元，万升公司的诉请金额应为92143美元和人民币152225.94元。在本案审理过程中东岳公司未应诉答辩。兴顺公司在原审和本案审理过程中均未应诉答辩。陆海公司在原审时辩称，其对于东岳公司的出资已到位，即使不到位也仅以其对东岳公司的出资额为限承担责任，在本案审理过程中陆海公司未应诉答辩。山东外运辩称：1、凌银华主体不适格。凌银华系在万升公司注销后，与其他股东约定概括承受万升公司的债权，此时万升公司已不再具有民事权利能力和行为能力，原有债权已经消灭；凌银华作为万升公司清算组负责人，拒不提供万升公司的清算文件，存在侵害万升公司债权人利益的嫌疑；根据法律规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，万升公司或清算组未通知山东外运，该转让对山东外运不发生效力。2、东岳公司的注册资金已经全部到位，即便法院认为陆海公司存在抽逃注册资金的行为，万升公司也仅能要求陆海公司在抽逃资金范围内承担责任。3、关于债权数额，在东岳公司所欠费用中有一笔30510美元的债务已经发生转移，应由案外人支付，万升公司不应再向东岳公司主张。中外运山东有限公司在原审时未出庭答辩，但曾提交书面答辩状称，其成立于2002年12月，与东岳公司无任何法律关系，并非东岳公司股东。在本案审理过程中中外运山东有限公司未应诉答辩。凌银华提交的证据材料、山东外运的质证意见如下：1、凌银华身份证复印件，2、协议书，3、股东会决议，4、准许注销登记通知书，5、万升公司工商档案机读材料，以证明万升公司于2011年12月20日注销，万升公司的股东一致同意由凌银华作为万升公司权利义务的承继人。山东外运对证据的真实性无异议，但认为凌银华无权代表万升公司向东岳公司主张债权。6、（2005）沪海法商初字第663号案第一次庭审笔录，以证明东岳公司确认欠付万升公司费用92143美元、人民币152225.94元。山东外运对证据的真实性无异议，但认为东岳公司对费用的确认是附条件的，应以相关证据为依据。7、东岳公司工商档案机读材料，8、东岳公司章程及章程修正案，9、上海申华会计师事务所1996年10月14日出具的申验（96）第0372号验资报告，10、申验（96）第0372号验资报告会计底稿，以证明东岳公司股东山东外运以货币出资人民币300万元、持有60％股权，陆海公司以货币出资人民币200万元、持有股份40％，但山东外运和陆海公司均未实际出资，人民币500万元注册资金均由“都源经济发展城”垫付，并在垫付后三日内由上海申华会计师事务所退还。山东外运对证据的真实性无异议，但认为公司章程中的出资比例系手写，且内容与上海方国审计事务所出具的验资报告不符，并非山东外运的真实意思表示。11、（2007）南民初字第30001号民事判决书，12、青检民抗（2008）70号民事抗诉书，13、（2009）南民再字第10019号民事判决书，14、（2012）青民再终字第82号民事判决书，以证明青岛市市南区人民法院（以下简称青岛市南区法院）曾判决，陆海公司和山东外运对东岳公司的出资比例为95％和5％，以及人民币500万元的注册资本中的人民币460万元已经出资到位；该判决经青岛市人民检察院抗诉，被青岛市南区法院于2011年9月22日再审判决撤销，并确认陆海公司和山东外运的出资比例为60％和40％，对是否出资到位不予审理；青岛市中级人民法院于2012年8月6日二审维持了青岛市南区法院的再审判决。山东外运对证据的真实性无异议，但对证明内容不认可，坚持认为实际的出资比例应为山东外运5％、陆海公司95％。15、上海方国审计事务所1999年3月4日出具的沪方审验报（99）347号验资报告，16、验资报告所附人民币140万元银行进账单，17、验资报告所附人民币100万元银行进账单，18、验资报告所附人民220万元银行进账单，19、上海市财政局沪财会罚（2000）第1号行政处罚决定书，20、东岳公司1999年1月27日至3月31日期间的银行对账单，21、1999年1月29日中国银行上海分行汇票申请书，22、1999年2月5日中国银行上海市分行电汇凭证，23、1999年3月5日中国银行上海市分行汇票申请书，24、1999年2月12日人民币60万元银行转账支票、进账单和电报单，25、1999年3月2日人民币80万元银行转账支票、进账单和联机传票，26、1999年8月4日人民币150万元银行转账支票和对账单，27、资金流向表，以证明：1、由上海方国审计事务所会计师翁炜堃出具的验资报告仅凭三份进账单（合计人民币460万元）即确认东岳公司注册资金人民币500万元到位；2、上海市财政局查明翁炜堃在1999年1月至6月间出具了544份虚假验资报告，依法吊销其注册会计师证书，而涉案验资报告出具时间为1999年3月4日；3、1999年3月4日当天东岳公司账户内仅余人民币275万元，次日账户内仅余人民币55万元；4、上述人民币460万元均系往来款并非出资，且其中人民币380万元陆续汇回东岳公司青岛办事处，该380万元中的290万元又从东岳公司青岛办事处汇回陆海公司。山东外运对证据15－26的真实性无异议，证据27因系原告单方制作对其真实性有异议，对上述证据的证明内容均不予认可，东岳公司的注册资金已经全部到位。28、（2011）青民二（商）清（预）字第1号民事裁定书，29、（2011）青民二（商）清算字第3号民事裁定书，以证明上海市青浦区人民法院于2011年4月13日受理了万升公司提出的对东岳公司的强制清算申请，但由于东岳公司无任何财产、账册、重要文件，且下落不明，无法清算，故裁定终结对东岳公司的强制清算程序，东岳公司股东应对东岳公司的债务承担连带责任。山东外运对证据的真实性无异议。30、中外运山东有限公司章程，31、中外运山东有限公司验资报告，32、《中国外运股份有限公司出资设立中国外运山东有限公司项目资产评估报告摘要》及附件《固定资产清查评估汇总表》等，33、中国对外贸易运输（集团）总公司重组改制方案，34、名称变更申请书，35、中外运山东公司企业法人年检报告书（2001－2002），以证明：1、中外运山东有限公司系2002年企业改制时新设立的公司，股东为中国外运集团总公司和中国外运股份有限公司；2、注入中外运山东有限公司的固定资产的原占有人为中外运山东公司，资产账面价值为人民币131821002.91元；3、企业改制后，中外运山东公司2002年11月4日变更名称为山东外运；4、2001年和2002年年检报告对比显示，山东外运净资产总额减少了人民币1.31亿元。山东外运认为上述证据与其无关，无法发表质证意见。36、（2009）沪海法执字第200号执行裁定书，以证明在原审案件的执行过程中，执行到东岳公司和兴顺公司财产人民币135167.28元，东岳公司和兴顺公司无其他可供执行的财产。山东外运对证据无异议。山东外运提交的证据材料及凌银华质证意见如下：1、万升公司工商档案机读材料、公司注销申请书、准予注销登记通知书，以证明万升公司于2011年12月20日注销，万升公司清算组在注销前向工商局递交申请书，承诺债权债务已清理完结。凌银华对证据的真实性无异议。2、青岛市中级人民法院（2012）青民再终字第82号民事判决书，以证明：根据上海方国审计事务所出具的验资报告所附银行进账单显示，陆海公司向东岳公司汇入人民币460万元；山东外运向东岳公司的其他债权人支付了人民币25万元；凌银华取得万升公司债权的依据是与其他股东签订的协议书，该协议书签订时间在万升公司注销后。凌银华对证据的真实性无异议，但对山东外运主张的证明内容不予认可。3、上海高院（2008）沪高民四（海）终字第84号民事判决书，以证明：山东外运根据该判决书向万升公司支付了人民币15万元；万升公司提供的银行转账支票等证据不能证明陆海公司存在抽逃资金的行为。凌银华对证据的真实性无异议，但认为该判决已被撤销，不具有证明力。4、最高人民法院（2009）民申字第1594号民事裁定书，以证明万升公司主张陆海公司存在抽逃资金的行为证据不足。凌银华对证据的真实性无异议，但认为本案已经再审，该裁定不具有证明力。5、东岳公司在原审中已提交的还款明细表等证据材料，以证明东岳公司所欠费用中的一笔30510美元债务已经转移，万升公司不应再向东岳公司主张。凌银华对证据的真实性无异议，但认为该笔费用在原审时就已经予以了扣除。6、银行汇票委托书存根和收据，以证明陆海公司向东岳公司支付了投资款人民币460万元。凌银华对证据的真实性不予认可，汇票存根所记载的汇款用途系支付运费，至于收据、支票存根都是可以事后修改，不具有证据效力。7、上海方国审计事务所1999年3月4日出具的沪方审验报（99）347号验资报告，以证明东岳公司的注册资本人民币500万元已出资到位。凌银华对证据的真实性无异议，但认为该验资报告不具有合法性，系一份虚假的文件。8、（2007）南民初字第30001号民事判决书，以证明山东外运、陆海公司均认可两股东出资比例为5％和95％。凌银华对证据的真实性无异议，但认为该判决系东岳公司、陆海公司和山东外运恶意串通进行虚假诉讼的结果，现已被撤销，不具有证明力。本院对凌银华和山东外运所提交证据的认证意见如下：关于凌银华的证据，本院认为，凌银华所提交的证据有原件可供核对，证据内容之间可相互印证，本院确认凌银华所提交的全部证据的证据效力。但根据凌银华的证据32显示，在注入中外运山东有限公司的资产中，明确记载原资产占有人为中外运山东公司的固定资产评估价值为人民币67602747.10元，其他还有中外运山东公司的无形资产评估价值为人民币8970400元，据此本院认为，凌银华主张中外运山东公司注入中外运山东有限公司的资产价值人民币1.3亿元的证明力不足，不予采纳。关于山东外运的证据，本院认为，凌银华对证据1、2的真实性、关联性和合法性均无异议，该两份证据的证据效力和证明力可予认定；证据3、4、8已被其他生效裁判文书撤销或推翻，该三份证据对山东外运所主张的证明目的不具有证明力；证据5系山东外运为证明欠付费用中有一笔30510美元发生了债务转让，应从诉请中予以扣除，但根据东岳公司在原审两次庭审中的陈述可知，东岳公司在原审时即与万升公司就欠款费用进行了核对，并在扣除相应债务转让费用后对欠款数额作了最终确认，故本院对山东外运所主张的证明目的不予认可；证据6、7可证明陆海公司曾经向东岳公司账户汇入人民币460万元，但不足以证明该款即为陆海公司和山东外运对东岳公司的出资款，以及已向东岳公司足额出资人民币500万元。东岳公司、兴顺公司、陆海公司、中外运山东有限公司在本案中未提交证据，亦未对凌银华和山东外运所提交的证据发表质证意见，本院视为该四被告放弃举证和质证的权利。本院查明：2005年6月至11月，东岳公司委托万升公司订舱出运货物。2005年11月3日，东岳公司确认欠付万升公司运杂费136048美元和人民币375615元，并由兴顺公司出具担保函对东岳公司上述债务承担连带保证责任。2005年11月间，万升公司又为东岳公司垫付运杂费10345美元和人民币52370元。在2006年7月20日（原审第一次庭审）和2007年9月28日（原审第二次庭审），万升公司与东岳公司均确认双方最终欠款数额为92143美元和人民币152225.94元。2007年9月28日（原审第二次庭审），万升公司确认兴顺公司对东岳公司的债务在81798美元和人民币99855.94元范围内承担连带责任。1996年10月21日，东岳公司在上海市工商行政管理局青浦分局登记设立，公司股东和发起人为陆海公司和中外运山东公司（山东外运前身），陆海公司出资人民币200万元，中外运山东公司出资人民币300万元。上海市工商行政管理局档案中保存的《上海东岳国际货运有限公司章程》第三章第九条“注册资金”一栏载明：陆海公司出资人民币200万元，占投资总额的40％，中外运山东公司出资人民币300万元，占投资总额的60％。档案中还有上海申华会计师事务所1996年10月14日出具的申验（96）第0372号《关于上海东岳国际货运有限公司申请注册资本验资报告》，报告中记载中外运山东公司、陆海公司分别以货币出资人民币300万元、200万元，持有东岳公司60％和40％的股份。根据该验资报告附件显示，东岳公司的注册资金人民币500万元由“都源经济发展城”于1996年10月11日汇入上海申华会计师事务所账户，同年10月14日上海申华会计师事务所将上述人民币500万元返还“都源经济发展城”。陆海公司和山东外运在2007年9月28日原审第二次庭审中，均确认在设立东岳公司时未实际出资。1999年3月4日，上海方国审计事务所受东岳公司委托，由中国注册会计师翁炜堃出具沪方审验报（99）347号验资报告，该报告结论为根据审验结果，截至1999年3月4日，投资人累计已投入资本为人民币500万元。验资报告后附三张银行进账单，进账单显示：付款人为陆海公司，收款人为东岳公司，时间和金额分别为1999年1月28日人民币100万元、1999年1月28日人民币140万元、1999年3月4日人民币220万元，合计金额为人民币460万元。2000年11月30日，上海市财政局出具沪财会罚（2000）第1号行政处罚决定书，查明翁炜堃在1999年1月至6月的验资业务中出具虚假验资报告544份，决定吊销翁炜堃中国注册会计师证书。根据凌银华提供的东岳公司1999年1月27日至3月31日期间的银行对账单、相关银行票据等显示，陆海公司于1999年1月28日、1月29日、3月4日将人民币140万元、人民币100万元、人民币220万元，合计人民币460万元，汇入东岳公司账户。东岳公司于1999年1月29日、2月5日、3月5日将人民币100万元、人民币60万元、220万元，合计人民币380万元，汇入东岳公司青岛办事处账户。东岳公司青岛办事处又于1999年2月12日、3月2日、8月4日将人民币60万元、人民币80万元、人民币150万元，合计290万元汇入陆海公司账户。2006年12月1日，山东外运在青岛市南区法院对陆海公司、东岳公司提起股东权纠纷诉讼，青岛市南区法院于同年12月30日作出（2007）南民初字第30001号民事判决，确认：1、山东外运和陆海公司对东岳公司的出资比例为5％、95％；2、截至1999年3月4日陆海公司向东岳公司出资人民币460万元。该判决生效后，万升公司向青岛市人民检察院提出申诉，青岛市人民检察院于2008年11月11日向青岛市中级人民法院提出抗诉，青岛市中级人民法院于同年12月25日指令青岛市南区法院再审。青岛市南区法院于2011年9月22日作出（2009）南民再字第10019号民事判决：1、撤销（2007）南民初字第30001号民事判决书；2、确认山东外运和陆海公司对东岳公司的出资比例为60％、40％；3、驳回山东外运的其他诉讼请求。山东外运不服该判决提出上诉，在青岛市中级人民法院二审过程中，因万升公司被注销，原万升公司法定代表人凌银华申请变更诉讼主体，青岛市中级人民法院审查后准予凌银华参加诉讼，山东外运对此未提出异议。陆海公司、东岳公司经依法传唤未到庭，该院视为放弃相关权利。青岛市中级人民法院于2012年8月6日作出（2012）青民再终字第82号民事判决：驳回上诉，维持原判。在本案原审审理过程中，本院依据青岛市南区法院（2007）南民初字第30001号民事判决，认定：山东外运和陆海公司对东岳公司的出资比例为5％、95％，陆海公司已出资人民币460万元；山东外运依照上海市宝山区人民法院（2006）宝执字第12号民事裁定书向东岳公司的另案债权人支付了人民币250000元；陆海公司对于东岳公司的出资尚有人民币150000元未到位。据此，本院于2007年10月11日作出（2005）沪海法商初字第663号民事判决：1、东岳公司应向万升公司支付货运代理费用92143美元和人民币152225.94元；2、兴顺公司在81798美元和人民币99855.94元范围内对东岳公司的债务承担连带清偿责任；3、陆海公司和山东外运在人民币150000元范围内对东岳公司的债务承担连带清偿责任；4、对万升公司的其他诉讼请求不予支持。判决后，万升公司和山东外运向上海高院提起上诉。上海高院于2009年6月8日作出（2008）沪高民四（海）终字第84号民事判决：驳回上诉，维持原判。2009年6月26日，山东外运自行向万升公司偿付人民币150000元。2009年8月29日，本院强制执行到位东岳公司和兴顺公司财产人民币135167.28元。东岳公司于2006年12月13日被上海市工商行政管理局青浦分局吊销营业执照，但一直未成立清算组进行清算。2011年4月13日，上海市青浦区人民法院裁定受理万升公司提出的对东岳公司的强制清算申请。2012年6月24日，由于东岳公司无任何财产、账册、重要文件，且下落不明无法清算，上海市青浦区人民法院作出（2011）青民二（商）清算字第3号民事裁定，终结对东岳公司的强制清算程序，债权人可以另行向东岳公司的股东、董事、实际控制人等清算义务人主张承担偿还责任。另查明：2002年11月，中国对外贸易运输（集团）总公司对所属企业进行重组改制。2002年11月28日，张陈会计事务所出具的张陈验字（2002）第63号《验资报告》，载明：中外运山东有限公司的股东中国外运股份有限公司以固定资产、流动资产、其他资产、流动负债认缴注册资本人民币145997947.59元，截至2002年11月28日，上述投入的资产和负债尚未办理产权转移手续，但中国外运股份有限公司已承诺按照有关规定在中外运山东有限公司成立后6个月内办妥相关产权转移手续，并报公司登记机关备案。该《验资报告》审验时依据了中发国际资产评估有限责任公司出具的中发评报字[2002]第057号资产评估报告。根据该资产评估报告所附资料记载，中国外运股份有限公司出资的部分固定资产（评估价值人民币67602747.10元）及部分无形资产（评估价值人民币8970400元）的原资产占有单位为中外运山东公司，两项资产评估价值合计人民币76573147.10元。2002年12月9日，中外运山东有限公司在山东省工商行政管理局登记设立。2002年11月5日，中外运山东公司以集团总公司资产重组需要为由变更公司名称为山东外运。根据山东外运（中外运山东公司）企业法人年检报告书2001年度和2002年度显示，2001年度公司净资产总额为人民币5.3805亿元，而到了2002年度净资产总额为人民币4.0672亿元，相比2001年度减少了人民币1.3133亿元。2004年10月22日，万升公司在上海市工商行政管理局虹口分局登记设立，公司注册资本人民币1000万元，公司股东和发起人为凌银华（出资人民币500万元）、上海万鸿物流有限公司（出资人民币100万元）、上海金艮投资咨询有限公司（出资人民币400万元）,凌银华任公司的法定代表人。2011年9月28日，万升公司召开股东大会，决定解散并注销万升公司。2011年12月15日，万升公司在其提交的注销登记申请书中承诺：万升公司的债权债务已清理完结。该公司注销清算报告“清算结果”载明：该公司各种税、费及债务已全部清偿，清偿后的剩余财产按股东的出资比例分配，公司财产已处置完毕。万升公司全体股东还在公司注销清算报告中承诺：公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任。2011年12月20日，万升公司被上海市工商行政管理局虹口分局核准注销。2012年4月，原万升公司股东凌银华、上海万鸿物流有限公司、上海金艮投资咨询有限公司签署三方协议书，协议约定：鉴于万升公司已于2011年12月20日被核准注销，公司注销时未考虑到万升公司尚有部分案件未了结、部分未收回的债权尚有收回的可能，遂同意由凌银华概括承受原万升公司法人主体资格终止后一切未了债权，以及与该未了债权有关的相应债务，凌银华有权以原万升公司权利义务承受人的身份行使原属于万升公司的一切权利。本院认为:一、关于凌银华的主体资格问题。根据我国公司法的相关规定，公司解散后，股东应当对公司进行清算，清算完毕并办理注销登记后，公司归于消灭。经合法清算后的公司剩余财产，由股东依法进行分配后归股东所有。因此，股东在公司注销后，发现公司对外尚有债权或其他财产权益的，可以自己的名义依法提起诉讼，主张权利。万升公司原股东/清算义务人提交的注销公司文件中的承诺并不能产生消灭本案各债务人对原万升公司应负债务的结果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人”的规定，一旦公司注销后被发现存在遗漏清算的公司债务，公司的债权人可以依据该法律规定向公司的股东、发起人或者出资人提起诉讼。同理，公司注销后如发现存在遗漏清算的公司债权，公司的股东、发起人或者出资人也应有权以自己名义向公司的债务人提起诉讼。因此，凌银华作为原万升公司的股东、出资人，在其他股东已经授权其收回原万升公司涉案债权的情况下，作为本案当事人参加诉讼，诉讼主体适格。凌银华参加本案诉讼，系基于对原万升公司财产权利的承继，其性质不同于我国合同法所规定的债权转让，本院对山东外运提出的万升公司转让债权未通知东岳公司而无效的主张不予采纳。此外，原万升公司系因股东决定解散而清算，在清算过程中未发现公司财产不足清偿债务的情形，山东外运虽主张涉案债权由凌银华享有可能损害原万升公司债权人的利益，但未提供证据证明原万升公司存在未了债务，对山东外运的该项主张，本院亦不予采纳。二、关于东岳公司的债务数额问题。原万升公司在2005年12月起诉时，诉请金额为146393美元和人民币427985元，进入诉讼后，原万升公司和东岳公司对双方欠款数额重新进行了核对，双方最终确认东岳公司欠款数额为92143美元和人民币152225.94元。在原审一审和二审期间，原万升公司和各被告对此数额均无异议。山东外运现抗辩所依据的证据在原审时东岳公司均已提供，并无新的证据足以推翻东岳公司在此前对欠款数额所作的确认，故本院对山东外运关于欠款数额的抗辩不予支持。因原万升公司与东岳公司以及保证人兴顺公司之间约定有60日的付款期限，故凌银华主张自2005年12月1日起算利息损失以及按照该日美元对人民币汇率换算美元欠款缺乏法律依据，本院酌定以2006年2月1日为利息损失起算日，并认可凌银华所主张的截至该日东岳公司欠款本金为92143美元和人民币152225.94元，折合人民币894972.23元（按2006年2月1日美元对人民币汇率1:8.0608换算）。因山东外运于2009年6月26日向原万升公司偿付人民币150000元，以及本院于2009年8月29日强制执行到位人民币135167.28元，在扣除上述两笔款项后，东岳公司还应向本案原告支付货运代理费用人民币609804.95元。凌银华所主张的分段计算利息损失以及利息损失的计算标准在合理范围内，本院予以认可。三、关于兴顺公司的连带保证责任数额问题。根据兴顺公司所出具的担保函系对东岳公司136048美元和人民币375615元的债务承担连带保证责任。在原审诉讼过程中，原万升公司表示因诉讼过程中发生债权受让，可以相应扣减兴顺公司的担保责任，故在原审中确认兴顺公司对东岳公司的债务在81798美元和人民币99855.94元范围内承担连带保证责任，本院对此予以认可。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用……当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，兴顺公司也应对凌银华所主张的利息损失承担连带保证责任。但如前文所述，凌银华主张自2005年12月1日起算利息损失以及按照该日美元对人民币汇率换算美元欠款缺乏法律依据，本院酌定以2006年2月1日为利息损失起算日，截至该日兴顺公司所担保的债务本金折合人民币759213.26元（按2006年2月1日美元对人民币汇率1:8.0608换算）。山东外运于2009年6月26日向原万升公司偿付人民币150000元，凌银华主张该款项应优先冲抵无担保部分。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；……”的规定，凌银华的上述主张依法有据，本院予以支持。据此，截至2009年6月26日，兴顺公司所担保的债务本金为人民币744972.23元（894972.23－150000），再扣除本院于2009年8月29日强制执行到的人民币135167.28元，兴顺公司还应承担的连带保证责任数额为本金人民币609804.95元及自2006年2月1日起的相应利息损失（按中国人民银行人民币同期同类贷款基准利率分段计算）。四、关于陆海公司和山东外运的责任问题。（一）陆海公司和山东外运是否已出资到位。根据青岛市南区法院（2009）南民再字第10019号民事判决和青岛市中级人民法院（2012）青民再终字第82号民事判决，已明确陆海公司对东岳公司的出资比例为40％应出资人民币200万元，山东外运对东岳公司的出资比例为60％应出资人民币300万元。在东岳公司设立时，虽有一份上海申华会计师事务所出具的验资报告表明东岳公司注册资本人民币500万元已到位，但根据该验资报告所附的汇款凭证显示，该款系由案外人“都源经济发展城”垫付，在上海申华会计师事务所出具验资报告后，该款又在三天内转回“都源经济发展城”。故该验资报告并不能证明陆海公司和山东外运已真实出资。山东外运所提供的上海方国审计事务所于1999年出具的沪方审验报（99）347号验资报告系在东岳公司成立后三年制作，且从未被放入东岳公司的工商登记材料中予以公示，该报告的结论与所附银行凭证数额不相符合，制作该验资报告的会计师在同期因出具了五百多份虚假验资报告而被上海市财政局吊销了中国注册会计师证书，综上所述，本院对该报告的合法性和权威性不予认可，对该报告的证明力不予确认。有证据证明，陆海公司曾于1999年分三次向东岳公司合计汇入人民币460万元，但同时亦有证据证明东岳公司于同年也向陆海公司合计汇出人民币290万元。上述款项的汇入和汇出系基于何种原因或目的，究竟是陆海公司的出资还是支付给东岳公司的业务往来款，目前缺乏有效证据证明。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”的规定，山东外运和陆海公司在本案中均未能提供有效证据证明其已履行全部出资义务，应对此承担举证不能的法律后果。山东外运在本案诉讼过程中曾为东岳公司的债务合计支付了人民币40万元，该款项可以视为山东外运对东岳公司的出资。故本院认为，山东外运未履行出资额为人民币260万元，陆海公司未履行出资额为人民币200万元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”以及第三款“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿”的规定，山东外运和陆海公司作为东岳公司的股东兼发起人除应在各自未出资本息范围内对东岳公司的债务承担补充赔偿责任之外，还应对对方的补充赔偿责任承担连带责任。（二）陆海公司和山东外运是否已尽到股东的清算责任。东岳公司于2005年12月13日即被工商行政管理部门吊销营业执照，根据公司法相关规定，公司股东应当在十五日内成立清算组对公司进行清算，但陆海公司和山东外运迄今未履行清算义务。直到2011年4月，原万升公司向上海市青浦区人民法院提起对东岳公司强制清算，最后也因东岳公司下落不明，且无任何财产、账册、重要文件而无法清算。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第一款“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”和第二款“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，陆海公司和山东外运在本案中对凌银华的该项主张未予抗辩，亦未提供任何东岳公司的财产、账册等以供清算，本院认为，陆海公司和山东外运怠于履行清算义务事实成立，凌银华主张要求陆海公司和山东外运对东岳公司的债务承担连带清偿责任，依法有据，本院予以支持。综上所述，本院认为，陆海公司和山东外运既要承担未全面履行出资义务的补充赔偿责任，又应承担未履行股东法定清算责任的连带清偿责任，综合两项责任，陆海公司和山东外运应对东岳公司的债务承担连带清偿责任。五、关于中外运山东有限公司的责任问题。中外运山东有限公司系中国对外贸易运输（集团）总公司于2002年对所属企业进行重组改制背景下而设立。根据工商登记备案资料显示，中外运山东有限公司系由中国外运股份有限公司与中国对外贸易运输（集团）总公司共同发起设立，其中中国外运股份有限公司出资人民币145997947.59元，又根据验资报告所附的资产评估报告显示，中国外运股份有限公司所出资的资产中，至少有评估价值合计人民币76573147.10元的固定资产和无形资产的原资产占有单位为山东外运。虽然在出具验资报告时，上述资产尚未完成转让，但中国外运股份有限公司承诺会在中外运山东有限公司成立后六个月内完成转让手续。该验资报告作为一份对外公示的财务报告，其所记载的内容对中国外运股份有限公司具有约束力。而中外运山东有限公司早在2002年12月9日就已登记成立，没有任何证据显示中国外运股份有限公司以其他资产替代山东外运的资产进行出资。山东外运和中外运山东有限公司作为资产转让的双方当事人，应当持有可以证明当时资产转让具体情况的证据，但在庭审中，山东外运却表示公司改制时的相关人员均已不在公司故无法说明资产转让的具体情况，而中外运山东有限公司更是拒不到庭应诉。据此，本院认为，山东外运和中外运山东有限公司在本案中未能提供任何反驳证据推翻上述工商登记资料所记载的内容，故确认中外运山东有限公司在公司改制过程中无偿受让山东外运资产不少于人民币76573147.10元。凌银华以山东外运2001年和2002年两个年度的年检报告中净资产的差额主张中外运山东有限公司受让山东外运资产人民币1.3亿元，本院认为依据不足，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第七条“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任”的规定，本院认为，中外运山东有限公司应当在所接受的财产价值人民币76573147.10元范围内对山东外运的债务承担连带责任，鉴于山东外运在本案中应承担的债务数额远低于上述数额，故直接认定中外运山东有限公司对山东外运在本案中的债务承担连带责任。东岳公司、兴顺公司、陆海公司、中外运山东有限公司经本院依法传唤无正当理由未出庭应诉，应视为上述四被告放弃相应诉讼权利，上述四被告应承担由此产生的不利后果。综上所述，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第一、二款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二、三款以及第二十条，《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决如下：一、被告上海东岳国际货运有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告凌银华支付货运代理费用人民币609804.95元及利息损失（按照中国人民银行人民币同期同类贷款基准利率，以人民币894972.23元为基数，自2006年2月1日起计算至2009年6月25日；以人民币744972.23元为基数，自2009年6月26日起计算至2009年8月28日；以人民币609804.95元为基数，自2009年8月29日起计算至本判决生效之日止）；二、被告上海兴顺航运有限公司对被告上海东岳国际货运有限公司的上述债务在人民币609804.95元及利息损失（按照中国人民银行人民币同期同类贷款基准利率，以人民币759213.26元为基数，自2006年2月1日起计算至2009年6月25日；以人民币744972.23元为基数，自2009年6月26日起计算至2009年8月28日；以人民币609804.95元为基数，自2009年8月29日起计算至本判决生效之日止）的范围内承担连带清偿责任，被告上海兴顺航运有限公司承担保证责任后，有权向被告上海东岳国际货运有限公司追偿；三、被告山东省对外经济贸易陆海公司和被告山东外运公司对上述第一项被告上海东岳国际货运有限公司的付款义务承担连带清偿责任；四、被告中国外运山东有限公司对上述第三项中被告山东外运公司的付款义务承担连带清偿责任；五、对原告凌银华的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币9916.11元，诉前财产保全申请费人民币7908.02元，合计人民币17824.13元，由原告凌银华负担人民币18.06元，由被告上海东岳国际货运有限公司、被告上海兴顺航运有限公司、被告山东省对外经济贸易陆海公司、被告山东外运公司、被告中国外运山东有限公司共同负担人民币17806.07元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  钱 旭审 判 员  潘 燕代理审判员  王寰瑾二〇一六年十二月十五日书 记 员  费晓俊附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第三百九十八条委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。四、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国公司法%26gt;若干问题的规定（二）》第十八条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。……五、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国公司法%26gt;若干问题的规定（三）》第十三条……公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。……第二十条当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。六、《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第七条企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。七、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。八、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。