山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终2405号上诉人（一审被告、反诉原告）:兰陵县星海置业有限公司。住所地山东省兰陵县城捻桥路中段。法定代表人:张涛，总经理。委托诉讼代理人：李洋，山东坤都律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）:宿迁麦田房地产顾问有限公司，住所地江苏省泪阳县众兴镇上海路东侧。法定代表人:潘合敏，总经理。委托诉讼代理人：王乐，江苏拓荒者律师事务所律师。上诉人兰陵县星海置业有限公司（以下简称星海公司）因与被上诉人宿迁麦田房地产顾问有限公司（以下简称麦田公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服���东省临沂市中级人民法院（2014）临商初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人星海公司的委托诉讼代理人李洋、被上诉人麦田公司的法定代表人潘合敏及委托诉讼代理人王乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。星海公司上诉请求，1.依法撤销一审判决；2.驳回麦田公司的全部诉讼请求；3.支持星海公司的反诉请求；4.一、二审诉讼费用全部由麦田公司承担。事实和理由：一、麦田公司没有严格按照双方约定的合同履行其义务，构成违约。一审以麦田公司派员参与了涉案楼房的策划、宣传及部分销售工作，就认定麦田公司全面、适当履行了合同义务没有任何事实和法律依据。（一）麦田公司没有严格按照双方约定合同全面、正确适当的履行其义务，构成违约。《合同法》第60条规定“当事人应当按照约定全面履���自己的义务。”按照约定履行，既要全面履行合同义务，又要正确适当履行合同义务。本案中，麦田公司虽然派人参与了涉案楼房的策划、宣传及部分销售工作，但没有按照双方合同约定全面、正确适当的履行，不能认定麦田公司已经按合同约定履行了代理销售义务。1.对于涉案项目朱萍、陈鸿儒等人员身份的认定，系本案最为关键的问题之一。该问题的认定直接关系着麦田公司是否合同全面、正确适当地履行了其合同义务。朱萍、陈鸿儒等人员均系星海公司雇佣的员工，一审认定这些人为双方共同招聘雇佣，接受双方管理没有任何事实和法律依据。麦田公司提交的所有房屋销售材料，体现的销售人员只有五人，她们是朱萍、林琳、王元元、韦田田、王慧敏，她们在项目开盘前几个月即2012年9月就到项目上来了，经试用合格后，于2012年10月1日和星海公司签订了书面的《置业顾问聘用合同书》。在2013年1月1日前，该五人的工资由麦田公司从星海公司支取费用后代星海公司支付的，1月1日之后的工资是由星海公司直接支付的，3月份工资表系发放1月和2月的工资，每人5000元因1月开盘和春节，故多1000元。她们过节的福利也一直都是星海公司发放的。并且在证据5工资发放名单里面还有麦田公司法定代表人潘合敏的名字，更加说明这些员工的工资是由星海公司发放的，她们属于星海公司的员工。麦田公司主张这些人系他公司员工，并提交证据七来证实。该组证据在庭审时已经质证，单从该组证据中的2月份和3月份的工资表来看，反映的工资是1月和2月的工资，期间恰好是项目刚开盘，销售繁忙的时间，又面临春节，如果这是麦田公司给自己员工发放工资的话，不可能这么低。还有，这些员工均系星海公司老板的亲戚或朋友，这一点在庭审时麦田公司是主动认可的，他们在之前根本就不知道麦田公司，更不认识潘合敏，单从情理上讲这些人也应该是星海公司的员工，不可能是麦田公司的员工。一审中，麦田公司提交了共计十三组证据，星海公司提交了八组证据。针对朱萍、陈鸿儒等人员身份的问题，麦田公司向法庭提交了员工工资表、花名册、考勤表一组证据，星海公司向法庭提交了置业顾问聘用合同、佣金支付表及证人证言。对上述证据的质证一审都明确记录在判决书中。原审判决明确予以确认的麦田公司的证据只有其中的证据一、六、八、十二组证据，而在判决书第17页关于“违约主体确定问题”中，认定“原告提供了其在涉案房产项目开盘时所做的策划宣传资料、广告设计图片、户外广告、开盘现场照片及视频资料；销售住房及商铺的认购书、客户银行按揭资料、员工考勤表、2012年9月—2013年3月工资发放表等，证实其已按合同约定履行涉案楼房策划、宣传及代理销售工作。”，“从双方提交的证据看，朱萍等人接受麦田公司的考勤管理”这无异于全部认定了麦田公司提交的证据，一审对麦田公司的证据认定上前后矛盾。而星海公司提交的置业顾问聘用合同、佣金支付表及证人证言，不但完全推翻了麦田公司提交的花名册、考勤表等无效证据，还充分证明了朱萍等人系星海公司雇佣，其在涉案楼房的相关工作系星海公司完成的，不是麦田公司完成的这一关键事实。一审认定“该部分销售人员系由原被告双方共同招聘雇佣，接受双方管理。”与本案的证据和基本事实不符，更不符合相关法律规定。2.麦田公司没有按照合同约定派驻营销代理团队，涉案楼房的很多营销工作都是由星海公司完成的。双方在代理合同第五条明确约定，乙方向该项目派驻14人的���销策划和销售代理团队，其中策划1人、设计1人、销售经理1人、主管1人、销售员4人、行销6人。乙方本案销售负责人及销售团队应当正常在甲方案场从事销售代理工作，不得擅自离场或消减销售力量。人员配备到位是麦田公司完成委托销售事项的前提和基础，即便人员有所调整，也应当以不影响委托事项为前提。合同签订后，麦田公司只派了其法定代表人潘合敏的弟弟一人来到项目处，合同约定的营销策划和销售代理团队根本就没有来，直到三个月后，潘合敏一人来到项目部，替换了他弟弟，2013年8月潘合敏离开。这期间只是在2013年1月12日开盘当天麦田公司来了几个人，其他时间只就有一个人，根本就没有什么营销策划和销售代理团队。一审中，麦田公司也没有交任何证据证明其严格按照上述合同约定配备了营销代理团队。作为一个房地产项目的营销、策划、销��工作，一个人的作用是有限的，根本不可能完成全部工作，仅从这一点，就足以说明麦田公司严重违约。3.麦田公司没有按照合同约定履行销售工作。双方代理合同第九条明确约定了麦田公司的义务和责任，其中第2项“负责现场具体的销售工作，包括接受电话咨询、现场咨询、看房、签约，签约前催款等，并配备足够的销售人员及资料。”第3项“乙方协助甲方完成销售之后的后续工作，包括《商品房买卖合同》的备案登记，办理贷款，房屋交付，办证等有关工作。”第7项“乙方须在合同签订后30个工作日内完成前期准备工作，包括案场管理及销售人员的进场，销售方案制定，销售管理制度的制定，销售宣传材料的设计，户外广告宣传方案的制定等。”由于麦田公司员没有到位，因此合同中所列麦田公司的义务和责任，要么麦田公司根本就没有做，如上面所列的前��准备工作的约定，销售方案，销售管理制度也一直没有做；要么大部分都是星海公司完成的，一审的证人证言可以印证。麦田公司没有按照合同约定履行销售工作，一审也认定了麦田公司只是完成了部分销售工作。（二）麦田公司一直没有向星海公司提出书面请款要求，从侧面也印证了其没有完成销售代理工作。代理合同第七条第1项约定“进入正式销售期后，乙方在每月的5号前根据签订的预售合同将上个月的销售面积及销售价格汇总报送甲方，并计算出乙方应得上月销售佣金，向甲方书面提出请款要求。”如果真像麦田公司主张的那样，在长达好几个月的时间内，房屋都是被星海公司销售的，那么按常理麦田公司应该依据双方签订的合同，按照上述约定向星海公司提出请款要求。而事实上麦田公司一直没有按月向星海公司汇总过销售面积及销售价格，更没有提出���书面请款要求，反而是从4月开始，麦田公司的法定代表人潘合敏从星海公司处按月领取一万元的工资，成了星海公司的雇员。这也印证了房子并不是由麦田公司销售的，而是由星海公司聘用的员工销售的这一事实。（三）退一步讲，即便麦田公司完成了部分销售工作，因其没有按照合同约定完成任务，也构成违约。代理合同第十一条违约责任第2项约定，“乙方正常销售期内，一个月未完成任务的，当月佣金停发。连续两个月未完成任务的，扣除未完成任务部分的佣金。连续三个月未完成任务的，甲方有权终止本合同，双方互不承担责任。”该合同附件1销售计划表约定每月的销售房屋套数都不低于20套。被告证据3兰陵县房产和住房保障局于2014年11月1日出具的证明显示，在2013年4月、5月、6月签约的合同分别是15份、6份和3份。即便麦田公司完成了部分销售工作，那��其在2013年4月、5月、6月连续三个月均没有完成合同约定的任务，也构成违约。二、一审关于住宅销售底价的认定完全背离了案件证据，甚至都不符合行业惯例和日常生活经验。本案中针对房屋销售底价，双方均提交了相关证据，麦田公司提交了证据六即销售底价表6页，星海公司提交了证据七控销价格表8页。双方在2012年8月10日签订的代理合同第3条约定“甲方按照住宅均价暂按2900元/m2，一期商铺不符暂按甲方指导销售，具体结算以甲乙双方认可的销控底价明细为依据。”作为代理销售方的麦田公司只有在合同签订后，取得代理销售权，才能从事后续的调研，策划等工作，继而制定出每套房屋的具体销售价格，这也是该行业的常识和惯例。因此2900元/m2是当时签订合同时的暂定价格，之后在2012年的11月份，双方才制定出每套房屋的销售价格，即麦田公司证据六第2-5页2#楼价格表、5#楼价格表、6#楼价格表、8#楼价格表。麦田公司证据六共计6页，商铺的销售底价和实际销售价格基本是一致的，不存在溢价问题。其中第2-5页2#楼价格表、5#楼价格表、6#楼价格表、8#楼价格表，明确了每层楼、每套房子的销售价格。从中可以看出每层楼房的东户和西户的房价有所差别，同一栋楼每层楼的价格也不一样，即每高一层，单价增加50元，这符合临沂市商品房销售价格的惯例。该组证据最后一页小高层销控底价明细，反映的还是2012年8月10日双方刚签代理合同时的暂时定价，且是均价，当时项目还没有正式施工，施工许可证时间是2012年12月19日，距离签署这个文件相差3个月，该页是对当时合同约定的再一次反映，与前面几页矛盾，没有实际意义。星海公司提交的证据七控销价格表8页，是在2013年1月11日即项目开盘之前，五名销售人员与星海公司共同确认的控销价格表，该价格表显示的每套房子的单价与麦田公司证据六第2-5页的价格表虽有所差别，但差别不是很大，且均高于2900元/m2的暂定价格。该价格是房屋的具体销售价格，推翻了麦田公司证据六2012年11月7日签订的价格表。对销售人员的销售提成，也都是按照这个价格表来计算的。如果认定朱萍等销售人员系星海公司的员工，那么她们销售的工作就不能算做麦田公司履行的合同;如果认定朱萍等销售人员系麦田公司的员工，那么她们和星海公司在开盘之前签订的销售价格表，应当认定为星海公司与麦田公司重新确认的销售底价。在销售过程中，麦田公司对2013年1月11日的这个控销价格表一直没有提出任何异议，也证明了麦田公司是认可这个价格表的。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”第六十四条规定“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第六十六条规定“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”关于住宅销售底价，对该事实的认定直接影响着合同双方的重大利益。在认定时，应当依据上述法律规定，综合双方签订代理合同的时间，开盘时间，销售代理方的工作内容，双方签订合同时的暂定价格及后来双方确认的每套房屋的销售价格，结合麦田公司对最后确认的价格销控表的态度（其没有异议），对具体销售人员计算销售的提成，以及麦田公司一直没有提出���面销售面积和销售价格汇总表并向星海公司请款要求等等各种因素，运用逻辑推理和日常生活经验，全面客观的予以认定。一审认定“双方对住宅销售底价不能形成一致意见，可根据双方合同第三条约定的住宅均价按2900元/m2（该均价应为住房单价）确定销售底价，”完全背离了案件证据，甚至不符合行业惯例和日常生活经验，是对当事人的利益极不负责任。三、麦田公司虽然是涉案项目的独家代理销售，但其没有完全依照合同约定履行，其主张全部销售利益也不公平。虽然麦田公司没有按照合同约定派驻人员，没有履行合同约定的义务和责任，但也不可否认，其在该项目上也做了一定的工作。一审判决书第17页对此也予以了认定。但策划、宣传、销售以及售后的按揭贷款、签约登记等等具体工作几乎都是由星海公司自己完成的，包括宣传资料的制作，宣传媒体的��谈、广告围挡的洽谈制作等。麦田公司只派了一个人给予了协助。还有上述策划、宣传所需的所有费用也都由星海公司支出的。在合同后期即2013年4月开始，麦田公司派驻的唯一人员潘合敏就直接在星海公司处每月领取一万元的工资。这些都说明麦田公司为该项目销售所做的工作是少量的，所起的作用很小。虽然麦田公司是独家代理，但其合同权利是建立在全部履行合同义务基础上的，如果只是签订了独家代理销售合同，而没有全面、适当的履行合同义务，销售的业绩却全归麦田公司，于理于法都不公平。四、关于违约金及反诉请求。通过以上阐述分析可以清楚地看出，是麦田公司没有严格按照合同全面、正确适当的履行合同义务构成违约，星海公司依据《合同法》第67条的规定行使先履行抗辩权，拒绝支付相关费用，不构成违约。星海公司不应支付违约金，相反��田公司应当返还已经收取的费用。总之，麦田公司依据合同主张权利，其前提是已经按照合同约定完全履行了合同义务，完成了委托事项，这就是所谓的权利义务对等，而实际上麦田公司没有履行合同义务，因此无权向星海公司主张权利，相反因其支取的款项没有用于委托事项，没有履行合同主要义务，属于违约，应当予以返还。麦田公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，麦田公司已按合同约定全面完成了合同义务，是星海公司未能履行支付义务，故承担不利后果。1.2012年8月10日，麦田公司与星海公司签订了《蓝湖国际广场项目营销策划销售代理合同》后，即开展了招聘人员等工作，组织策划、宣传资料、图片等，并与星海公司经理苗红侠共同面试招聘人员，前期开展的工作均有关相关证据予以证明。而星海公司为了拒绝支付合同约定的费���，竞以所聘人员为其工作人员为由否认麦田公司所做的工作。而退一步讲，即是星海公司单位的员工，来应聘麦田公司的营销人员也未尝不可，双方合同中对此并没有约束，更何况这些人员在麦田公司处工作也按月支付了工资报酬，无不妥之处，而且星海公司在合同第二条代理内容中约定，麦田公司为该项目的独家营销代理，在合同有效期内，甲方不得委托其他销售代理商，通过其他渠道实现的销售业绩，均纳入乙方销售业绩，由此条可以看出，这些人员身份如何己不重要，更何况这些人员在麦田公司处工作是获得报酬的，有发放工资表证明，所以星海公司纠缠这些人员为其员工想否定麦田公司为之付出的销售业绩，却忽视了麦田公司除招用这些人员发放工资外，还提供的十三组证据证实如何完成销售任务的，特别是证据六销售低价表，已得到星海公司法定代表��张涛签字确认，足以证实麦田公司是全面完成合同的销售，而是星海公司寻找理由拒不支付合同约定的费用。2.麦田公司不但成立了营销团队，还制作、策划了宣传资料等，对该项目做了大量的宣传工作，大量证据证实麦田公司完成销售工作。星海公司经理苗红侠参与了麦田公司招聘营销人员的面试工作，所招人员也均按要求全面履职，从开盘前的宣传资料，广告制作到开盘当天和之后的接待、咨询、办理按揭贷款等，麦田公司提供了证据十、十一、十二、十三予以证明麦田公司进行了销售、宣传、策划、售房签约的全过程。所提供的证据二至六足以证实麦田公司完成工作的成果。由于星海公司未按照事先签订的计划表施工开盘，原计划表所列的是七幢，而实际施工四幢，且楼号也做了改变，开盘时间推迟，至此无法按照计划表所列销售，而应以星海公司实际开工���工的楼栋进行销售，这是由星海公司造成的，应由其承担后果。3.由于星海公司开盘时间推迟，已超过约定的五个月时间，理应支付麦田公司的工作人员工资，且合同已约定不得从代理佣金中扣除，则星海公司发放的麦田公司工资也是星海公司按合同约定应当支付的，并非如星海公司主张的发了工资就是他的雇员，这完全是星海公司在推责。二、关于住宅销售底价的确定，一审法院依合同约定判决并无不当双方在销售前对该项目在市场中所应出售的价格均是有所了解，否则双方也不可能在合同中约定2900元/m2，事后双方对此未能形成一致意见的前提下，按照合同约定，而该合同是合法有效的，只是星海公司未料到麦田公司销售完成得如此之好。在当时临沂市场销售的住宅价格均没有高于涉案项目的，这正麦田公司营销、宣传、策划等工作带来的效果，是麦田公司工��人员辛苦劳动的成果，而星海公司面对这样的销售业绩却不愿按合同规定支付费用，显然无理，麦田公司辛勤劳动，到外地帮助其打开市场，本身就是一件不易之事，现所取得如此成果，即应按合同约定履行，一审法院认定事实和适用法律均无不妥。星海公司的上诉理由不成立，理应驳回，请二审法院维持原判。麦田公司向一审法院起诉请求：1.判令星海公司给付麦田公司2697153元及违约金392435元，合计3089606元；2.诉讼费由星海公司负担。星海公司向一审法院反诉请求：判令麦田公司返还星海公司351600元。一审法院认定事实：麦田公司系2010年7月27日经江苏省宿迁市泗阳工商局核准成立的有限责任公司，注册资本50万元人民币，经营范围：房地产营销策划；楼盘销售代理；房产置换、中介、信息咨询服务；二手房销售；代理房地产权证过户、二手房按揭材料申报；会议会展服务。星海公司系2005年11月经山东省苍山县工商局核准成立的有限责任公司，注册资本人民币叁仟万元，经营范围：房地产开发、销售；建材销售。2012年8月10日，星海公司（作为委托方、甲方）与麦田公司（作为代理方、乙方）签订《蓝湖国际广场项目营销策划、销售代理合同》，双方约定，由甲方委托乙方（独家）代理销售甲方开发的蓝湖国际广场项目一期事宜。合同第一条“委托代理项目”，项目位于山东省临沂市苍山县兰陵路与泉山路交叉口。第二条“代理内容”，本案总建筑面积约为5万m2（具体建筑面积以政府测量部门核准数量为准），为乙方独家销售代理项目，在合同有效期限内，甲方不得委托其他销售代理商，甲方通过其他渠道实现的销售业绩，均纳入乙方的销售业绩。第三条“代理价格”，甲、乙双方应充分协商沟通并最终经双方认可后，甲方按照住宅平均价暂按2900元/m2，一期商铺部分暂按甲方指导销售（约1万m2），具体结算以甲乙双方认可的销控底价明细为依据。如甲方因特殊原因降价销售，则需通知乙方，并按销控底价给予结算佣金；乙方擅自降低销控底价对外销售的，降低部分由乙方赔偿给甲方（价格根据市场变化双方协商后调整）。第四条“销售代理、招商代理及推广费用”，1.销售代理费用：住宅部分销售代理佣金按客户签订的《商品房买卖合同》上销售总额的1%结算给乙方；商业部分一期代管理商业部分，销售代理佣金按客户签订的《商品房买卖合同》上销售总额的0.3%结算给乙方。2.项目推广费用的承担：项目分阶段市场推广费用及活动费用由甲方承担，具体执行计划和金额由乙方提交甲方审核后确定。3.费用提取方式：自签订合同后，乙方进入销售部正常工��并能够实现回款，每月向甲方提取佣金贰万元；此费用后期在乙方佣金结算时扣除返还给甲方（如果项目在本合同签订后五个月内开盘，银行按揭正常办理，乙方则按照合同约定的代理佣金提取；如项目在五个月内未能开盘，甲方应每月向乙方支付策划服务费、人员工资、生活开支等费用4万元，但不得从合同约定的代理佣金中扣除）。第五条“营销代理团队的要求”乙方派出14人组成本案营销策划、销售代理团队，其中策划1人（不固定驻场），设计1人，销售经理1人，主管1人，销售员4人，行销6人（行销人员根据实际需要，乙方有权自行增加或取消）。乙方常驻销售人员作息时间应当与甲方的工作人员作息时间同步。甲方有权根据实际情况要求乙方对人员做出调整。代理过程中，双方协商试行周例会制度，用于彼此事务性沟通；乙方本案销售负责人及销售团队应当正常在甲方案场从事销售代理工作，不得擅自离场或削减销售力量；案场人员发生变化需及时告知甲方。第六条“销售代理溢价的计算方法及分成”销售溢价以双方确认的每套房屋底价价格表中的价格为准，乙方实际销售的价格高于双方确认的该套底价价格表中的价格时，超过部分金额为销售溢价。销售溢价由甲方与乙方进行分成，双方约定分成比例甲方分得80%，乙方分得20%。第七条约定，进入正式销售期后乙方在每月的5号前根据签订的预售合同将上个月的销售面积及销售价格汇总报送甲方，并计算出乙方应得上月销售佣金，向甲方书面提出请款要求。甲方如有异议，必须在每月的8号前向乙方书面提出，逾期视作甲方认可乙方的销售汇总情况及佣金计算额，甲方必须在每月的10号前向乙方支付上月乙方应得的销售佣金。如甲方在规定时间内向乙方提出书面��议，则甲乙双方应配合对账，但甲方有义务在10号前向乙方支付未有争议部分的销售佣金。销售溢价分成按月结的方式结算。乙方每月5日向甲方提交前月销售总报表与前月溢价额度报表。甲方在接到报表3个工作日内确认报表内容（指首付款全部到位的销售部分，佣金结算以按揭银行受理，全付款资金全部到账为依据）后向乙方支付乙方应提的溢价额度和代理费用。代理费用由甲方以人民币形式支付，亦可以采用经乙方认可的现金，支票，转账或其他形式。如因乙方原因，客户发生退房，则甲方不给付销售佣金及溢价分成，已结算给乙方的销售佣金及溢价分成由乙方退给甲方。如系甲方自身原因非乙方原因发生的退房，则甲方只给付销售佣金而不给付溢价分成。取得预售许可证前，完成销售以收取房屋认购定金伍万元以上的（包含伍万元）为准。取得预售许可证后��完成销售是指购房客户与甲方签订了《商品房买卖合同》，合同约定客户支付的首付款到甲方帐上按揭银行受理为准（不符合银行放款条件的客户，乙方需及时通知客户补齐按揭资料直到符合银行放款条件）。第八条“甲方义务及责任”2.甲方应全力配合乙方在推广上的工作，解答该物业的工程、技术问题等。4.甲方负责提供乙方现场销售接待中心用房，并负责承担现场销售接待中心用房及所有办公设备的维修保养及水电费、合同打印。5.甲方认可乙方的销售人员名片及宣传资料上须清楚列明乙方为该项目独家营销代理身份。6.甲方应及时按合同约定足额向乙方支付销售佣金。7.甲方负责签订《商品房买卖合同》及之后的交款、按揭、交房、办证等售后工作，乙方需及时配合提供相关手续。第九条“乙方义务及责任”2.乙方负责现场具体的销售工作，包括接受电话咨询、现场咨询、看房、签约，签约前催款等，并配备足够的销售人员及资料。3.乙方协助甲方完成销售之后的后续工作，包括《商品房买卖合同》的备案登记，办理贷款，房屋交付，办证等有关手续。4.乙方自行承担策划人员、售楼人员的工资奖金报酬等直接销售费用。7.乙方须在合同签订后30个工作日内完成前期准备工作，包括案场管理及销售人员的进场，销售方案制定，销售管理制度的制定，销售宣传资料的设计，户外广告宣传方案的制定等。第十条“代理期限”合同代理期限自2012年8月10日开始至2013年6月30日止。若合同约定的代理服务提前完成，则合同提前终止，如乙方在合同期内正常销售，乙方则优先续签二期代理合同。第十一条“违约责任”1.甲方在合同约定的服务期内，不得再委托除乙方之外的第三方或者自行销售本项目，否则甲方需支付违约金人民币壹拾���元整。若此时乙方已实现预定或销售的，甲方应向乙方支付合同约定的销售代理费。4.甲方不按合同约定向乙方结算支付营销代理费及溢价分成费用的，每逾期一天，按应结额的万分之三支付逾期违约金，连续两个月或累计叁个月未支付乙方销售代理费的，乙方有权单方面终止，解除合同。5.如乙方违反合同第九条第七款规定，甲方有权单方解除合同。该合同经双方签字盖章确认。上述合同签订后，麦田公司于2012年8月派员进驻星海公司项目场地，与星海公司公司苗红侠经理一起招聘营销人员，聘用朱萍、林琳、王元元、韦田田、王慧敏、陈鸿儒、马楠楠等人担任该项目营销中心营销置业顾问及会计。涉案蓝湖国际广场一期项目于2012年12月27日取得商品房预售许可证，2013年2月开盘，其对外宣传资料及图片广告上均标注全案代理为“麦田地产”。麦田公司至2013年8月撤出该营销项目现场。双方未严格按上述合同约定支付销售佣金及溢价，星海公司共支付麦田公司代销费19万元，支付麦田公司其他员工营销佣金，以上合计351600元。因星海公司未按合同约定支付销售佣金及溢价，麦田公司诉至一审法院，因双方对代理销售合同期内销售的房屋及商铺数量、价款有异议，麦田公司于庭后向一审法院申请调取兰陵县蓝湖国际小区2、5.6、8号楼和C段商业的相关销售证据。一审法院依法向兰陵县房产和住房保障局调取了蓝湖国际小区在2012年8月15日至2013年6月30日期间的销售记录。该局于2015年4月16日出具的合同登记清单显示，蓝湖国际小区在2012年8月15日至2013年6月30日期间的销售记录为129条（其中刘彤阳、林娟两户合同已经被注销），包括赵其超C45商铺35万元、王凯C13商铺120万元、袁兴丽C46商铺54万元、孙晋波C31商铺130万���共四户商铺，成交总价为339万元，王倩、王保举等125套住房，扣除刘彤阳、林娟的两套住房，其余123套住房成交总价为54343425元。（详见附表）一审法院另查明，麦田公司提交2012年11月7日由星海公司法定代表人签字确认的蓝湖国际C段商铺销售底价表中，载明：C45商铺底价20万元、C13商铺底价120万元，C46商铺底价30万元，C31商铺底价130万元。一审法院再查明，麦田公司在一审法院庭审中主张其诉讼请求中关于违约金392435元的计算标准为：以麦田公司计算的星海公司拖欠麦田公司2697153元销售款为本金，按双方合同第十一条第4项约定的逾期一天按万分之三，自2013年6月30日起算至麦田公司2014年9月15日起诉之日止。麦田公司当庭要求本案审理期间的违约金一并计算。经一审法院释明，星海公司表示对合同约定的违约金计算标准没有异议，但认为麦田公���违约，其没有违约行为。一审法院认为，本案中，麦田公司与星海公司于2012年8月签订的《蓝湖国际广场项目营销策划、销售代理合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违背法律规定，应为有效合同。该合同符合《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定的委托合同的特征，对双方委托合同一审法院予以确认。本案双方争议的焦点为：一、麦田公司、星海公司双方谁构成违约；二、星海公司是否应按合同约定支付麦田公司代理费及违约金，代理费如何确定；三、麦田公司是否应返还星海公司支付的351600元。关于争议焦点一，即违约主体的确定问题。麦田公司主张其已按合同约定履行代理义务，星海公司未按合同约定支付其销售费用，构成违约；而星海公司主张麦田公司未按合同约定派驻销售团队，销售工作主要是由星海公司自行招聘人员完成，构成违约。双方就其主张分别提供了证据。麦田公司提供了其在涉案房产项目开盘时所做的策划宣传资料、广告设计图片、户外广告、开盘现场照片及视频资料；销售住房及商铺的认购书、客户银行按揭资料；员工考勤表、2012年9月-2013年3月工资发放表等证实其已按合同约定履行涉案楼房策划、宣传及代理销售工作。星海公司则提供了房屋及商铺认购书，置业顾问聘用合同、佣金支付表及三位证人证言证实涉案楼盘销售工作大部分系星海公司自行完成。因星海公司并不否认麦田公司自2012年8月至2013年8月委派销售人员驻场，完成了策划、宣传及部分销售工作，对此一审法院予以确认。双方争议的仅为朱萍、林琳、王元元、韦田田、王慧敏、陈鸿儒、马楠楠等人系麦田公司雇佣的工作人员还是星海公司聘用的销售人员。从双方提交的证据看，朱萍���人接受麦田公司的考勤管理，但工资及佣金系由星海公司实际发放，并与星海公司签订聘用合同。因此，该部分销售人员系由麦田公司、星海公司共同招聘雇佣，接受双方管理。因双方合同中约定乙方自行承担策划人员、售楼人员的工资奖金报酬等销售费用，故该部分人员在销售代理期间的工资、奖金支出应由麦田公司自行承担，星海公司先行代付后可向麦田公司主张权利。且，双方合同第二条明确约定，乙方独家销售代理，甲方通过其他渠道实现的销售业绩，均纳入乙方的销售业绩。故此，对星海公司以其自行完成大部分销售任务为由主张麦田公司违约的答辩理由一审法院不予支持。麦田公司已按合同约定履行代理销售义务，而星海公司未按合同约定支付代理费用，构成违约。关于争议焦点二，即代理费及违约金的确定问题。依据《中华人民共和国合同法》第四百零五条的规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。如上，麦田公司已按合同约定在合同期内完成了宣传、策划、销售等代理义务，星海公司应按约支付麦田公司代理费用。根据双方合同约定，代理费包括销售代理佣金及销售代理溢价。1.双方约定的销售代理佣金分为两部分：住宅部分按客户签订的《商品房买卖合同》上销售总额的1%结算；商铺部分按客户签订的《商品房买卖合同》上销售总额的0.3%结算。根据一审法院向兰陵县房产和住房保障局调取的销售记录，涉案蓝湖国际项目在合同期内销售并签订合同的123套住房成交总价为54343425元，即代理佣金为54343425元×1%=543434.25元，在合同期内销售并签订合同的4户商铺成交总价为3390000元，即代理佣金为3390000元×0.3%=10170元。以上销售代理佣金合计553604.25元。2.销售代理溢价。双���约定，销售代理溢价以双方确认的每套房屋底价价格表中的价格为准，乙方实际销售价格高于双方确认的该套底价价格表中的价格时，超过部分金额为销售溢价。溢价部分麦田公司、星海公司按2:8分成。麦田公司提交了双方签字确认的住宅底价表，星海公司不予认可，并提交了双方在之后签字的销控价格表来支持其主张。对此，一审法院认为，双方对住宅销售底价不能形成一致意见，可根据双方合同第三条约定的住宅均价按2900元/m2（该均价应为主房单价）确定销售底价，据此，麦田公司应得的销售代理溢价费用为：（1）住宅部分为单价（3402.60-2900）元×住宅面积15617.78m2×0.2=1569899.25元；（2）商业部分应按双方确认的销售底价为基准计算，为[（350000-200000）+（540000-300000）]元×0.2=78000元。以上销售代理溢价费用合计1647899.25元。综上，星海公司应支付麦田公司的销售代理佣金及溢价费用合计共2201503.5元，扣除星海公司已经支付给麦田公司的代理费及员工工资等351600元，星海公司仍应支付麦田公司1849903.5元。3.关于违约金部分。双方合同约定，星海公司不按合同约定向麦田公司结算支付营销代理费及溢价分成费用的，每逾期一天，按应结额的万分之三支付逾期违约金。因双方对合同约定的违约金计算方式均无异议，对此一审法院予以确认。同时，根据双方合同约定，销售佣金及销售溢价按月结算。故，对麦田公司主张的违约金，应认定双方合同到期一个月后即2013年7月31日为付款期限，即自2013年7月31日起算违约金。因麦田公司在一审法院庭审中明确其诉讼请求的违约金计算至2014年9月15日起诉之日止，故该违约金应以星海公司应支付的1849903.5元为基数，自2013年7月31日起至2014年9月15日止按日万分之三计算，对麦田公司在一审法院庭审中另行增加的审理期间的违约金，属于对其诉讼请求的增加，因未按规定缴纳相应费用，对此一审法院不予支持。关于争议焦点三，即星海公司请求麦田公司返还其支付的351600元的反诉请求能否成立的问题。星海公司该请求的依据为麦田公司未按合同约定履行代理义务，构成违约，故请求返还其已支付的费用。但如上所述，麦田公司在合同履行期间，已经完成了代理策划、宣传、销售等合同义务，并实际为星海公司销售住宅及商铺，其合同义务已经履行；且，一审法院在计算星海公司应支付麦田公司的代理费时，已将该部分星海公司已支付的351600元费用扣除，故对星海公司请求麦田公司返还该部分费用的反诉请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第三百九十六条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条，《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的规定》第二条、第五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、星海公司于本判决生效后十五日内支付麦田公司代理佣金及代理溢价费1849903.5元，并承担违约金（该违约金以1849903.5元为基数，自2013年7月31日起至2014年9月15日止按利息日万分之三计算）；二、驳回麦田公司的其他诉讼请求；三、驳回星海公司的反诉请求。如未按本判决所确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31517元，由麦田公司负担10319元，星海公司负担21198元；反诉案件受理费3287元，由星海公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：星海公司提交由潘合敏签字的标有2#、5#、6#、8#楼价格表的新证据，证明该价格表中的价格为双方约定的销售底价。因该证据中载明的价格不仅与双方代理合同中载明价格不一致，与星海公司在一审及起诉状中主张的销售底价也不一致，该证据也并未标示有控销底价、销售底价等字样，且麦田公司质证认为该新证据载明的价格为双方确定的开盘价，不是争议的销售底价，星海公司没有提出足以反驳的证据和理由，故本院对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.一审对麦田公司履行合同情况的认定是否正确。2.一审对住宅销售底价的认定是否正确。3.一审对违约��的支付及对星海公司已支付的351600元的处理是否正确。关于一审对麦田公司履行合同情况的认定是否正确问题。首先，星海公司与麦田公司签订的《蓝湖国际广场项目营销策划、销售代理合同》符合《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定的委托合同的特征，系双方当事人真实意思表示，其内容不违背法律法规的强制性规定，属有效合同。故双方应恪守各自合同义务，积极履行合同，如构成违约，应承担违约责任。其次，双方明确约定涉案合同为独家销售代理合同，合同有效期内，甲方通过其他渠道实现的销售业绩，均应纳入乙方销售业绩，且甲方在服务期内，不得再委托第三方或自行销售涉案房屋，这符合销售代理合同的特征。本案双方合同并未解除，合同约定内容应该受到法律保护，故根据双方合同约定，无论是星海公司自行销售还是第三方���售的商品房均应视为麦田公司的销售业绩。第三、涉案双方均认可麦田公司的法定代表人潘合敏本人、及潘合敏曾派人参与涉案楼房的开盘、策划、宣传及销售工作，两名证人在一审庭审中也均提到麦田公司对他们进行过培训和管理，麦田公司为证明其从事销售、策划等工作还提供了全案策划宣传资料、广告设计图片、户外广告、开盘现场照片、视频资料、销售住房及商铺认购书、客户银行按揭资料、员工考勤表、工资发放表等证据，故星海公司提供的证据并不能否定麦田公司进行了销售、策划等工作。因涉案商品房的完工数量、开盘时间与合同约定相比均有所变动，实际销售工作也根据变化情况进行了调整。涉案双方均未严格按照约定的进程、方式和步骤履行合同，存在一定瑕疵，但不能否定合同约定的商品房销售任务已经完成，故一审法院对合同履行情况的��定，并无不当。关于一审对住宅销售底价的认定是否正确的问题。星海公司在一审庭审和二审起诉状中均主张以其与销售人员签字的价格为销售底价，二审庭审中又变更为以其提交的新证据载明的价格为双方约定的销售底价，而两份证据中载明的价格并不一致，且麦田公司认为新证据中载明的价格为双方确定的开盘价，不是争议的销售底价。因双方在销售合同中约定住宅均价按2900元/m2计算，且麦田公司提供的由星海公司法定代表人张涛签字的证据中明确载有“蓝湖国际小高层销控底价明细”、“蓝湖国际高层销控底价明细”字样，故一审法院认为可根据双方合同约定的2900元确定销售底价，并无不当。关于违约金和反诉请求返还已支付的351600元的问题。根据双方合同约定，逾期支付营销代理费和溢价分成费用的应支付违约金，而双方对合同约定的计算方式均无异议，故一审法院对此问题的处理并无不当。关于星海公司反诉请求返还已支付的351600元的问题。麦田公司完成了合同约定的商品房销售义务，星海公司应根据合同约定支付销售代理费和溢价分成费用，一审法院在计算该费用时已将351600元扣除,故一审法院对此问题的认定正确。综上所述，兰陵县星海置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34804元，由兰陵县星海置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  颜振贞代理审判员  毕中兴代理审判员  王新兵二〇一六年十二月二十日书 记 员  李 倩