黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终500号上诉人（原审被告）：张波，男，汉族，1968年2月8日出生。委托诉讼代理人：孙胜林，黑龙江中胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾晶冰，女，汉族，1973年9月3日出生。委托诉讼代理人：郭雅芹，女，1948年10月22日出生，汉族。委托诉讼代理人：佟咏，北京未名律师事务所哈尔滨分所律师。原审第三人：安达市汇龙房地产开发有限公司，住所地安达市昌德镇昌德村。法定代表人：那立娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋伟，黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所律师。上诉人张波因与被上诉人贾晶冰、原审第三人安达市汇龙房地产开发有限公司（以下简称汇龙公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服绥化市中级法院（2015）绥中法民三民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张波委托诉讼代理人孙胜林，被上诉人贾晶冰及其委托诉讼代理人郭雅芹、佟咏，原审第三人汇龙公司委托诉讼代理人宋伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张波上诉请求：撤销一审判决，依法改判，驳回贾晶冰诉讼请求，上诉费用由贾晶冰承担。主要理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决仅根据汇龙公司单方承认，认定贾晶冰支付全部购房款不当。贾晶冰没有支付案涉房屋款项。汇龙公司与贾晶冰存在利害关系，如贾晶冰诉讼请求被驳回，汇龙公司需承担全部法律责任。不排除汇龙公司与贾晶冰恶意串通的情况。2.一审法院未准许张波提出鉴定《商铺要约协议》的申请，有违公平正义。协议明显修改，贾晶冰陈述前后矛盾。3.一审法院对没有原件的入户通知单和交费复印件，作为判决依据明显错误。4.本案于2015年6月3日终结执行程序，贾晶冰于2015年6月15日提出执行异议，超过规定期限，依法不应受理。二审应驳回其起诉。5.贾晶冰诉讼主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。6.贾晶冰未在法律规定的时间内主张权利，又未在购买房产过程中办理预告登记，其自身存在过错，无权主张案涉房屋所有权。贾晶冰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回张波上诉请求。主要理由：1.贾晶冰已向汇龙公司交纳购房款6,702,696元，并提交付款凭证。2.《商铺要约协议书》编号与其他买受人前后顺序基本吻合。贾晶冰于2014年1月占有使用案涉房屋，证据充分。一审法院未启动鉴定正确。3.贾晶冰提出执行异议之诉符合法律规定。执行程序终结不仅意味着权属转移，而且要求完成权属变更登记且相关价款已经分配完毕，现执行程序没有终结。4.张波引用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》错误，该规定适用于尚未审查终结的执行异议和复议案件，不适用于执行异议之诉案件。退一步讲，即使适用也应当适用该规定第二十八条，贾晶冰符合该规定。5.一审法院执行程序违法，贾晶冰不存在过错。6.贾晶冰对案涉房屋具有物权，优于张波债权。汇龙公司述称：案涉房屋已经销售给贾晶冰，贾晶冰支付购房款，应驳回张波上诉请求。贾晶冰一审起诉请求：停止对安达市万和购物商场12、13号商服的执行，两套商服确认为贾晶冰所有。一审法院判决认定，2012年8月22日，贾晶冰与安达市汇龙房地产开发有限公司签订了《商铺要约协议书》，同日通过安达市华美装潢材料商店向汇龙公司汇材料款370万元，2013年8月15日通过芦丽华向王学岩汇款100万元，2013年8月30日贾晶冰向王丽霞汇款150万元，2013年11月2日贾晶冰从自己卡中取款502，696元交付王丽霞，王丽霞存入自己卡中，同日汇龙公司与贾晶冰签订《商品房买卖合同》。2014年1月5日汇龙公司向贾晶冰送达业主入户通知单，2014年1月9日汇龙公司给贾晶冰开具水电费500元交费收据。另查明，张波诉安达市汇龙房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，绥化市中级人民法院于2014年12月1日作出（2014）绥中法民二商初字第40号民事判决书，判决安达市汇龙房地产开发有限公司给付张波借款本金1000万元及利息。判后，绥化中级法院执行中通知双方当事人将诉讼阶段已查封的汇龙公司万和购物广场部分商服（包括案涉12、13号商服）和第四层卖场评估拍卖。经评估查封的商铺总价格为19,034,240元，经绥化市瑞德拍卖行三次拍卖均以流拍告终，后张波申请按第三次拍卖保留价接收万和购物广场案涉12、13号商铺和4楼商位合计总价值12,181,915元，剩余部分张波同意放弃。绥化市中级人民法院于2015年6月3日作出（2015）绥中法执字第2号执行裁定书，裁定将万和购物广场12、13号商服及第4层2号、4号、15号、16号、17号商位抵偿给申请执行人张波，上述财产所有权自裁定送达双方当事人起转移到张波名下，张波可持该裁定到有关机构办理相关产权过户登记手续，同日作出《结案通知书》。2014年11月28日贾晶冰向绥化市中级人民法院递交财产保全异议申请书，2015年9月2日贾晶冰向绥化市中级人民法院提起执行异议，2015年9月17日绥化市中级人民法院以（2015）绥中法执异字第32号执行裁定书驳回了贾晶冰的执行异议，2015年9月29日贾晶冰向绥化市中级人民法院提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，本案争议的焦点是：是否应该停止案涉商服的执行，案涉商服是否归贾晶冰所有。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”贾晶冰与汇龙公司之间签订的房屋买卖合同，是双方真实意思表示，不违反国家强制性法律规定，该合同合法有效。贾晶冰已向汇龙公司支付全部购房款，虽汇龙公司帐目上没有记载，但汇龙公司承认收到贾晶冰购房款，应予认定。虽然汇龙公司在房产部门的销控表中没有贾晶冰的名字，在执行中汇龙公司也未向法院提出案涉商服已卖给贾晶冰，但是贾晶冰有入户通知单复印件和交费复印件，可与其他证据相互印证，认定贾晶冰已实际占有案涉商服。案涉商服未办理过户贾晶冰亦不存在过错。张波不能提出证据推翻贾晶冰诉讼主张，故应停止对案涉商服的执行，并确认案涉商服归贾晶冰所有。关于张波申请鉴定法院是否准许启动鉴定程序的问题。在本案审理中，张波提出对贾晶冰提交的《商铺要约协议》形成时间进行鉴定，贾晶冰不同意进行鉴定。根据最高人民法院《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》的规定，法院应对委托案件的鉴定条件和鉴定机构的资质、能力进行审查，对落款时间和怀疑时间超过六个月的，要求送检单位必须提供对比的样本。目前我国对文书形成时间的鉴定方法争议较大，有关专家正在对此鉴定方法进行重新论证。个别鉴定机构称可以鉴定，但费用昂贵、检出率低，而且鉴定过程中需使用破坏性方法，未必能形成鉴定结论，一审法院认为在当前此鉴定方法并未有定论的情况下，会造成鉴定结论无法采信，故对张波提出的鉴定申请，不予准许。综上，判决：一、停止对安达市万和购物商场12、13号商服的执行；二、安达市万和购物商场12、13号商服为贾晶冰所有。案件受理费58,718元，由张波承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。另查明，案涉工程于2013年6月取得商品房预售许可证。因黑龙江双龙房地产开发有限公司诉汇龙公司、大庆汇龙程宇购物广场有限公司建设用地使用权转让合同纠纷一案，绥化市中级人民法院于2013年6月20日作出（2013）绥民一民初字第20-1号、20-2号民事裁定书，裁定冻结汇龙公司名下三个银行账户内共180万元存款。2015年11月6日，一审法院因贾晶冰的申请，作出（2015）绥民三民初字第12-1号民事裁定，查封案涉房屋。除以上事实外，本院确认原审已认定的事实。本院认为，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行过程中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”规定。本案主要争议焦点是贾晶冰是否享有阻止执行案涉房屋的实体权利问题，即是否符合上述法律规定的条件。关于贾晶冰是否在法定期限内提起执行异议之诉的问题。一审法院于2015年6月3日作出（2015）绥中法执字第2号结案通知，张波主张贾晶冰于2015年6月15日提出异议超过法定期限不应受理。依据《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十条“案外人对执行标的提出异议的，应当在该执行标的执行程序终结前提出。”该条款所表述的“执行程序终结”不仅意味着权属的转移，而且要求已完成权属变更登记且相关价款已经分配完毕。故案涉房屋权属变更登记未完成，案外人贾晶冰提起执行异议之诉，未超出法定期限。张波该项上诉请求，本院不予支持。关于贾晶冰签订协议及实际履行情况的认定。第一，2012年8月22日，贾晶冰与汇龙公司签订《商铺要约协议书》。2013年11月2日分别签订12号、13号商铺《商品房买卖合同书》。《商铺要约协议书》明确约定房屋位置、价款、交付方式等商品房买卖合同应具备的主要内容，贾晶冰可据此交付房款。第二，案涉《商铺要约协议书》编号为40号，一审法院调取该编号前后多份协议，前后协议基本按签订时间编号，其他协议内容、形式与本案协议基本一致，可佐证贾晶冰所签协议时间真实。案涉《商铺要约协议书》约定的房号存在涂改，贾晶冰亦承认确有变更，但当日及以后多份收据均明确为12号、13号商铺。第三，贾晶冰分次交付购房款，其举示了交款的银行交易凭证等一系列证，取款、转款、收款路径清晰明确，可证实贾晶冰交款行为真实。其中，贾晶冰第一笔337万元汇款凭证体现汇款方为安达市华美装潢材料商店，用途为“材料款”，其后汇款也存在付款人、收款人与房屋买卖合同双方不能对应的情况。一审期间，付款人贾小雷、芦丽华出庭作证，汇龙公司认可王学岩、王丽霞系该公司员工。且一审法院于2013年6月20日因另案冻结汇龙公司账户内存款，汇龙公司账户资金已被冻结，如贾晶冰仍将余款付至汇龙公司账户，显然不利于汇龙公司获得资金，贾晶冰将余款交付汇龙公司指定的员工账户存在客观合理性。故贾小雷、芦丽华虽与贾晶冰存在一定利害关系，但证人证言内容与汇款凭证等证据相符合，可证实贾晶冰（本人及通过他人）将全部购房款交付汇龙公司（或其公司认可的接收人）。第四，张波举示其与汇龙公司签订的商品房买卖合同及当日收据，欲证实贾晶冰与汇龙公司之间的买卖关系不真实。张波在另案举示借据、还款凭证等证据，确认其与汇龙公司形成民间借贷关系，而在本案中，张波未能举示贾晶冰与汇龙公司存在借贷关系或其他真正法律关系的相关证据，张波与汇龙公司之间的买卖关系不真实不能直接否定贾晶冰与汇龙公司之间的买卖关系。第五，贾晶冰举示业主入户通知单、水电费交费收据、中国银行股份有限公司安达支行出具的情况说明，结合执行卷宗所附照片中的出租广告，出租联系电话与银行出具说明中所写电话号码一致。综合以上证据可知，贾晶冰举示签订协议、付款、实际占有房屋等证据多处存在瑕疵，但相关证据不能孤立审查认定，应综合事实全部，分析并比较双方证据的证明力。从贾晶冰举示证据看，再结合汇龙公司签订的其他协议及账户存款被查封的事实，贾晶冰与汇龙公司签订协议时间真实，虽存在涂改，但收据内容可佐证其在付款前已确定房屋为12、13号商铺，张波申请鉴定协议涂改时间，该时间不能起到否定收据真实性及收款时间的作用，一审法院未准许其鉴定申请，并无不当。贾晶冰已向汇龙公司汇款，汇款时间、数额符合协议约定，入户通知单等虽为复印件，情况说明、查封照片等证据亦可加以佐证。案涉房屋未办理产权登记，贾晶冰不存在过错。审查张波举示的证据，除销控表外仅举示其与汇龙公司另案诉讼所涉材料，无证据证实汇龙公司与贾晶冰存在利害关系或恶意串通，未能提供贾晶冰与汇龙公司存在其他真实法律关系的证据，销控表亦不能否定贾晶冰与汇龙公司之间形成的房屋买卖合同关系。故贾晶冰与汇龙公司之间基础法律关系，依据现有证据可确定为房屋买卖合同关系。张波应承担举证不能的不利后果，其该项上诉理由不能推翻一审判决的认定，本院不予支持。关于张波主张贾晶冰不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的问题。张波所依据条款，是关于房屋消费者物权期待权的保护条件，是指在执行程序中，基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者的特殊保护。保护对象是符合《消费者权益保护法》规定的主体，即为生活消费需要而购买商品的个人。案涉房屋为用于经营的商铺，贾晶冰不属于上述规定的消费者，不能赋予其特殊保护的权利，亦不能以此否定其应享有的权利。本案不适用第二十九条的规定。张波该项上诉请求，不能成立。本案应依据《最高人民法院关于人民法院民事执行过程中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定作为判断是否阻却执行的法律依据。综上，张波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58,718元，由张波负担。本判决为终审判决。审判长  李维东审判员  曹 茗审判员  李艳梅二〇一六年十二月十九日书记员  刘 丹