广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终6926号上诉人（原审被告）：顺德区大良吉士食品店，住所地广东省佛山市顺德区大良近良福德路**号首层，注册号440681601282786。经营者：黄少校，男，1991年8月21日出生，汉族，住广东省陆丰市。被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。法定代表人：宁高宁，该公司董事长。上诉人顺德区大良吉士食品店（以下简称吉士店）与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法知民初字第859号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吉士店上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中粮集团的全部诉讼请求；2.判令中粮集团承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：（一）吉士店未销售过被控侵权产品。江门市江门公证处超出江门市地域范围受理业务，其出具的公证书是违法证据。公证书也未能显示是两个公证人员共同办理，违反公证程序。公证书显示购买被控侵权产品的地点是佛山市顺德区大良镇福德路44号旁的一间没有招牌的店铺，而吉士店的地址为佛山市顺德区大良镇福德路44号。公证人员购买被控侵权产品拿回江门市江门公证处以后才拍照封存，对在此之前发生的事情没有进行有效公证。公证书载明所附照片共10张，共6页，但实际上公证书所附的照片为6页11张。因此，公证书不足以采信。（二）吉士店销售的葡萄酒均是从批发商处以合理的对价进货而来，吉士店从未出售过伪劣葡萄酒。（三）中粮集团未提供证据证明被控侵权产品为假冒产品。（四）吉士店只是零售小店，一审判决吉士店赔偿13000元于法无据。（五）中粮集团起诉请求赔偿6万元，一审法院判决赔偿13000元，一审法院认定吉士店承担全部案件受理费不合理。中粮集团未发表答辩意见。中粮集团向一审法院起诉请求判令：1.立即停止销售侵犯中粮集团注册商标专用权的商品的侵权行为；2.赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用合计人民币6万元；3.承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：第3244773号“長城”商标于2003年7月21日核准注册，核定使用商品为第33类的果酒、葡萄酒等，续展注册有效期至2023年7月20日；第8753289号城墙图案商标于2011年10月28日核准注册，核定使用商品为第33类的葡萄酒等，注册有效期至2021年10月27日；第70855号“长城greatwallBRAND及图”商标于1974年7月20日核准注册，核定使用商品为第36类的白酒、露酒、葡萄酒等，续展注册有效期至2023年2月28日；第8136217号长城图案商标于2011年3月21日核准注册，核定使用商品为第33类的鸡尾酒、葡萄酒等，有效期至2021年3月20日。上述注册商标的专用权人均为中粮集团。（2015）粤江江门第008935号公证书记载，2015年1月22日，中粮集团委托代理人梁淑琴去到广东省江门市江门公证处申请保全证据。当日，该公证处公证员刘锦良、公证助理周旭与中粮集团委托代理人梁淑琴去到位于佛山市顺德区大良镇福德路44号旁的一间没有招牌的店铺。梁淑琴进入上述商铺购买了三瓶红葡萄酒，并在收款台付款后取得“送货单”一张，梁淑琴带着上述单据及商品离开上述店铺，该购买行为结束。回到公证处后，公证人员对所购得的商品进行拍照并封存。上述购买的商品共三瓶、原始票据“送货单”一张均留存于申请人处。与公证书相粘连的“送货单”复印件与申请人留存的原件相符；公证书所附照片为在保全行为过程中及封存产品时拍摄所得，与实际情况相符。中粮集团为此支出公证费550元，购买被控侵权商品支出234元。该公证书所附的送货单上记载日期为2015年1月22日，地址栏为“润佳便利店”，商品为“木盒长城”1支，单价88元；“1999长城”1支，单价48元；长城干红1支，单价98元，合计234元，送货单下方书写有电话“2261×××6”，送货单位及经手人书写有“黄”字样。公证书所附购物场所的照片显示，公证购买的店铺实际上位于福德路44号住宅的首层。一审庭审中，将上述公证封存物品拆封，分别有1999长城高级干红葡萄酒特制版（下称被控侵权商品A）一瓶，圆筒纸盒外包装的经典长城干红葡萄酒（下称被控侵权商品B）一瓶，方形木盒外包装的赤霞珠高级干红葡萄酒（下称被控侵权商品C）一瓶。经比对，被控侵权商品A的瓶身正面瓶贴上有一图案，图案下方有“長城”字样，中粮集团认为，上述图案与第8753289号商标近似，“長城”字样与第70855、3244773号商标近似。被控侵权商品B的圆筒纸盒外包装上方有“GREATWINE”英文及“長城”字样，下方有长城图案，圆筒纸盒外包装顶部有“经典长城”及“GREATWINE”字样，中粮集团认为，上述标识与第70855、8136217、3244773号商标近似；被控侵权商品B的瓶身正面及背面瓶贴上均有“GREATWINE”及“長城”字样，正面瓶贴下方有长城图案，中粮集团认为，长城图案与第8136217号商标相同，其余标识与第70855、3244773号商标近似。被控侵权商品C瓶身正面瓶贴上有“GRAPEWALL”字样，下方有长城图案，中粮集团认为，上述标识与第70855、8136217号商标近似。吉士店则认为，被控侵权商品所使用的标识（图案）均与中粮集团的注册商标证上的标识（图案）不相同也不相似。诉讼中，中粮集团称其主张赔偿经济损失及合理开支6万元包括律师费、取证费、差旅费以及公证费550元、公证购买被控侵权商品的费用234元，并综合考虑吉士店侵权的主观恶意大等因素，由法院酌定。另查明，吉士店于2014年1月16日注册成立，经营者是黄少校，工商登记的经营场所为佛山市顺德区大良近良福德路44号首层，联系电话为2261×××6，经营范围包括零售：卷烟、预包装食品（食用油、干果……酒精饮料，非酒精饮料……）、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）。一审法院认为，中粮集团依法取得第3244773、8753289、70855、8136217号商标专用权，均在注册有效期限内，核定使用商品均包括葡萄酒。因此，中粮集团在核定期限内，对核定使用商品享有注册商标专用权。本案双方争议的焦点分析如下：一、吉士店是否为被控侵权商品的销售者。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。本案中，中粮集团向一审法院提交了由广东省江门市江门公证处出具的（2015）粤江江门第008935号公证书及公证取得的送货单一张、公证封存物品，证明中粮集团的委托代理人在公证处公证员的见证下购买被控侵权商品的过程，且中粮集团提交的在公证购买时取得的送货单上书写有电话“2261×××6”及经手人“黄”字样。经查，吉士店的经营场所地址（顺德区大良近良福德路44号首层）与公证书中的购物场所地址（实为福德路44号住宅首层）相同，送货单上的电话号码与吉士店工商登记的电话号码一致，经手人“黄”也与吉士店经营者黄少校相印证；而且，送货单上列明的三个商品名称“木盒长城”“1999长城”“长城干红”，分别与被控侵权商品“方形木盒外包装的赤霞珠高级干红葡萄酒”（被控侵权商品C）、“1999长城高级干红葡萄酒特制版”（被控侵权商品A）、圆筒纸盒外包装的经典长城干红葡萄酒（被控侵权商品B）一一对应。因此，在吉士店未有提供相反证据的情况下，一审法院认定吉士店是被控侵权商品的销售者。二、吉士店销售被控侵权商品的行为是否侵犯了中粮集团的注册商标专用权。本案中粮集团主张被控侵权商品的标识与其注册商标构成近似或相同，吉士店对此有异议。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与中粮集团的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮集团注册商标的商品有特定的联系。”同时，该司法解释第十条规定：“人民法院根据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”由上述司法解释可以看出，“混淆可能性”是商标近似判断中的核心问题。根据上述司法解释的比对原则，将被控侵权商品上使用的商标标识与中粮集团第3244773、8753289、70855、8136217号注册商标隔离状态下进行比对。首先，中粮集团第3244773号商标为繁体字的“長城”字样；第8753289号商标为城墙图案；第70855号“长城greatwallBRAND及图”商标包括“长城”图形（包括烽火台的一段）及文字；第8136217号商标为“长城”图形（包括烽火台的一段）。其次，被控侵权商品A的瓶身正面瓶贴上的图案，其主体部分城墙与中粮集团第8753289号商标相同，两者整体近似，可认定为商标近似，瓶身正面瓶贴上突出使用的“長城”字样，与中粮集团第3244773号“長城”商标视觉上基本无差别，可认定为商标相同，同时与中粮集团第70855号商标中的“长城”文字相同，两者构成商标近似。被控侵权商品B的圆筒纸盒外包装正面突出使用的“長城”标识，与第3244773号“長城”商标视觉上基本无差别，可认定为商标相同，与第70855号商标中的“长城”文字相同，两者构成商标近似，外包装正面下方使用的长城图案，与第8136217号商标中的“长城”图形（包括烽火台的一段）近似，与第70855号商标中的“长城”图形（包括烽火台的一段）近似，均构成商标近似，外包装顶部使用的“经典长城”字样，“长城”为该标识具有识别作用的部分，与第3244773号“長城”商标视觉上基本无差别，可认定为商标相同，与第70855号商标中的“长城”文字相同，两者构成商标近似；被控侵权商品B的瓶身正面及背面瓶贴上突出使用的“長城”字样，与第3244773号“長城”商标视觉上基本无差别，可认定为商标相同，与第70855号商标中的“长城”文字相同，两者构成商标近似，瓶身正面瓶贴下方使用的长城图案，与第8136217号商标中的“长城”图形（包括烽火台的一段）视觉上基本无差别，可认定为商标相同。被控侵权商品C瓶身正面瓶贴上使用的长城图案（包括烽火台的一段），与第8136217号商标中的“长城”图形（包括烽火台的一段）近似，两者构成商标近似。综上所述，被控侵权商品上使用的商标标识与中粮集团的注册商标在隔离状态下进行比对，部分商标构成相同，部分商标构成近似，且被控侵权商品与中粮集团第3244773、8753289、70855、8136217号注册商标核定使用商品相同，故吉士店销售被控侵权商品的行为侵犯了中粮集团第3244773、8753289、70855、8136217号注册商标专用权。三、关于吉士店的民事责任问题。由于吉士店存在销售被控侵权商品的行为，且未举证证明合法来源，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，中粮集团要求吉士店停止销售被控侵权商品并赔偿损失，理由充分，一审法院予以支持。损失赔偿额方面，中粮集团因吉士店侵权受到的实际损失、吉士店的获利及注册商标许可使用费均难以确定，故一审法院得根据吉士店侵权行为的性质、期间、后果及中粮集团商标的知名度等因素，结合中粮集团为维权支出的合理费用，确定吉士店的赔偿额为13000元。中粮集团超出该数额的部分请求，一审法院不予支持。吉士店提出的抗辩意见，证据不足，一审法院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款、第十七条的规定，判决：一、吉士店立即停止销售侵害中粮集团第3244773、8753289、70855、8136217号注册商标专用权的商品；二、吉士店于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿中粮集团损失13000元；三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。本案受理费1300元，由吉士店负担。二审中，当事人未提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，根据个体户机读档案登记资料显示，吉士店登记的电话号码为2261×××6。公证书记载附照片10张，但实际所附照片共11张，每张照片上均有公证处的钢印。公证书所附的照片显示一装有黄色雨蓬、没有招牌的店铺相邻的一门口挂有“福德路44号”的门牌。吉士店在二审中确认公证书所附的装有黄色雨蓬的店铺为吉士店。本院认为，本案争议焦点为：1.被控侵权商品是否吉士店销售的；2.吉士店的行为是否侵犯了中粮集团的注册商标专用权；3.如果构成侵权，吉士店应如何承担民事责任。关于被控侵权商品是否吉士店销售的问题。中粮集团提交江门市江门公证处出具的公证书以证明吉士店销售了被控侵权商品。吉士店上诉主张公证书存在多项瑕疵，不应被采信。对此，本院认为，第一，公证书明确记载了公证过程由两名公证人员参加，故吉士店主张公证书未显示由两名以上公证人员办理与事实不符。第二，虽然公证书记载由梁淑琴进行购买，但该表述是对梁淑琴购买过程的记载，并不能以此推定两名公证人员未见证整个购买过程，吉士店主张只有梁淑琴一人参与购买过程缺乏理据。第三，虽然公证书记载所附照片的数量为10张，而公证书实际所附照片为11张，但公证书实际所附的照片均盖有公证处的钢印，表明照片均是经过公证处确认的，故公证书记载所附照片数量不符并不因此推定所附照片为虚假的。而且关键的是，吉士店确认公证书所附照片显示的店铺是其店铺，中粮集团在一审过程中也出示了公证书所附照片显示的被控侵权商品实物，故公证书对照片数量记载存在1张的差误不足以推翻公证书的效力。第三，吉士店主张公证处超出地域范围受理业务，但公证处应在相关地域范围受理公证业务属于对公证机构业务受理范围的管理性规定，公证机构违反该规定并不必然导致公证书无效。吉士店主张公证处所存在的超出地域范围受理公证业务的程序瑕疵并不足以证明公证处未对公证书所证明的事实进行公证或公证书所证明的事实与客观事实不符，从而影响法院对公证书所记载事实的采信。综上，由于吉士店未能提供相反证据推翻涉案公证书所证明的事实，故根据民事诉讼法第六十九条关于“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，涉案公证书可作为认定本案事实的根据。根据涉案公证书记载，被控侵权商品是在佛山市顺德区大良镇福德路44号旁一间没有招牌的店铺购买到的，吉士店主张公证书所载的购买地点不是其吉士店的经营地址，被控侵权商品不是其销售的。本院认为，首先，公证书照片显示购买的店铺是装有黄色雨棚、没有招牌的店铺，吉士店确认该店铺是其店铺；其次，虽然公证书记载的购买地点与吉士店的住所地佛山市顺德区大良镇福德路44号不一致，但公证书所附照片显示“福德路44号”门牌挂在与该店铺相邻的另一门边上，故公证书记载购买地点为佛山市顺德区大良镇福德路44号旁一间没有招牌的店铺是公证处对公证购买地点及周边外观情况的客观描述，与公证购买被控侵权产品的店铺的实际情况并不矛盾。再次，公证书所附的送货单所附的电话号码与吉士店工商登记的电话号码一致，印证了公证购买的地点是吉士店。因此，吉士店主张公证购买被控侵权产品的店铺并非吉士店理由不成立，一审法院认定被控侵权商品是吉士店销售并无不当。关于吉士店是否侵犯了中粮集团的注册商标专用权的问题。被控侵权商品上使用的部分标识与中粮集团的注册商标相同，部分标识与中粮集团的注册商标相近似，而且被控侵权标识所使用的商品类别与涉案注册商标核定使用的商品类别相同，足以造成相关公众的混淆或误认，故中粮集团在本案中提交的证据已足以证明被控侵权商品为侵犯其商标权的商品，吉士店销售侵犯注册商标专用权的商品，其行为构成侵权。吉士店主称其销售的葡萄酒均有合法来源，但未提交证据予以证明，本院对此主张不予采信。本案为侵害商标权纠纷，中粮集团举证证明吉士店销售了侵犯商标权的商品即已完成其对侵权行为成立的举证证明责任，吉士店主张中粮集团未提供证据证明被控侵权商品为假冒伪劣产品，未完成其举证证明责任，理由不成立，本院不予采信。关于吉士店应如何承担民事责任的问题。吉士店销售侵犯注册商标专用权的商品构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。由于在本案中双方当事人均未举证证明中粮集团因被侵权所受损失以及吉士店因侵权所获利益，故一审法院综合涉案注册商标的知名度、吉士店侵权行为性质以及中粮集团支付的合理开支等因素考虑认定吉士店向中粮集团赔偿13000元合理，本院予以维持。综上所述，吉士店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1300元，由顺德区大良吉士食品店负担1000元，中粮集团有限公司负担300元。二审案件受理费125元，由顺德区大良吉士食品店负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘建红审 判 员  郑正坚代理审判员  吴媛媛二〇一六年十二月十日书 记 员  黎嘉鸿