河北省南宫市人民法院民 事 判 决 书（2016）冀0581民初605号原告河北彤发生物科技有限公司（以下简称彤发生物），住所地南宫市工业园经二路以东通达街以北，组织机构代码05401367-5。法定代表人石保村，该公司董事长。委托诉讼代理人张立毅，河北德力律师事务所律师。委托诉讼代理人石村，该公司员工。被告李永良，男，1964年7月24日出生，汉族，住石家庄市长安区。被告石家庄德润钢结构有限公司（以下简称德润公司），住所地石家庄市长安区西兆通镇东兆通村南，组织机构代码55333287-3。法定代表人魏书红，该公司董事长。委托诉讼代理人高志廷，河北高志廷律师事务所律师。原告彤发生物诉被告李永良、德润公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告彤发生物的委托诉讼代理人张立毅、石村，被告李永良、德润公司的委托诉讼代理人高志廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彤发生物向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告之间的施工合同关系；2、被告退还原告支付的工程款956000元（以鉴定、评估结论为准）；3、承担第一车间的维修费用247500元（以鉴定、评估结论为准）；4、承担违约金885000元(截止到2014年10月31日)；5、因第三车间未能按时完工，造成原告租用库房，赔偿原告租赁费57000元，装卸费39910元；6、因第二车间（冷库）未能按时完工，长期停工造成原告租用冷库，赔偿原告冷库租赁费227654元，装卸费26800元；7、被告负担本案的诉讼费用。在庭审中增加一项诉讼请求，鉴定费8万元由被告承担。事实与理由：2012年8月9日，原告与被告签订了钢结构施工合同，被告李永良以石家庄德润钢结构有限公司代表身份在合同上签了字，当时没有加盖德润公司公章。双方约定:被告为原告建造生产车间、库房及附属设施。除钢结构工程外，被告全垫资施工，工程期限为2012年10月20日前完工。2013年5月8日前原告支付被告竣工验收合格后除质保金（5%）外的全部工程款，工程延误一天支付违约金（罚款）500元，工程质量标准：符合国家建筑行业所规定的建筑标准。在李永良的直接指挥下，工程开工，其中恒温车间（地窖）建成后全部塌陷成一堆垃圾，第一车间建成后因原告急需，搬进车间后土建部分出现裂痕，钢架开始生锈，原设计的中间高跨部分摇摇欲坠，经修补后仍不能正常使用，为安全只好拆掉。第二车间（冷库车间）土建部分全部碎裂，钢架部分已全部生锈，被告把第二车间干至半截停工成了半拉子工程。在李永良施工中，被告一直找各种理由催要工程款，原告共支付工程款249.5万元。因第一车间急需维修，冷库不能如期使用，原告产品只好另行租用冷库存放，额外支付冷库租赁费、装卸费。为此原告向本院提起诉讼，请求依法判决。被告德润公司和李永良辩称：1、李永良是职务行为，个人不承担责任；2、本案案由应当定为建设工程施工合同纠纷；3、同意解除双方的施工合同；4、我公司只承揽了原告的第一车间、第二车间、地窖的钢结构部分的工程，与上述车间相关的土建部分我公司未承包，建筑质量问题与我公司没有关系；5、原告的诉讼请求2、3、4、5、6因我公司没有违约，第一车间已交付使用，应当视为验收合格，第二车间是因为原告未按时支付工程款导致未完工，因此原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，应当依法驳回。经审理查明，2012年8月9日原告彤发生物与被告德润公司签订《钢构设施施工合同》，合同开头部分明确载明，本合同为乙方（即德润公司）全垫资施工工程（不包括钢构工程），经协商，2013年4月30日-5月8日甲方（即彤发公司）付给乙方竣工验收合格后除质保金(5%)外全部工程款。第一条工程概况载明：工程名称为河北彤发生物科技有限公司生产车间、库房及附属设施。工程价款：按照图纸双方预算后确定的合理价格计算。第二条工程期限载明：对工期双方约定:自合同签订之日起。主车间、锅炉房、水处理车间2012年9月20日前完工，其他设施2012年10月20日前完工。工期不能按期完工，每延误一天罚款人民币500元整。第三条工程质量标准载明:符合国家建筑行业所规定的建筑标准。第四条工程材料的供应载明：乙方全部供应；第五条工程价款的支付与结算载明：合同签订三日内甲方付给乙方钢构料款总额的40%，钢构料加工完甲方付乙方总款的60%，土建竣工验收合格后付到合同总价款的95%，质保金5%一年后（无息）工程无异议，付清。另外，双方还约定工伤事故、纠纷解决办法等条款。朱传利作为当时彤发生物的法定代表人在该合同上签名并加盖彤发生物公章，李永良代表德润公司在该合同上签名并注明收工程款的账户为“农行6228450630029846110李静东环分理处”。另查明，李永良在2010年4月13日至2013年4月15日期间为被告德润公司的法定代表人和股东。德润公司无建筑施工土建方面的资质。以上事实，双方无异议，有《钢构设施施工合同》及工商登记信息为证，经庭审质证，本院予以采信。现双方争执的焦点问题是合同的履行情况：原告称，2012年8月9日《钢构设施施工合同》签订后，2012年8月12日原告彤发生物通过农村信用社向李静账户转存支付工程款49.5万元，2012年8月14日德润公司为原告出具收据29.5万元，2012年9月15日出具收据17万元，另外3万元未出具收据，被告收到款后于2012年8月15日左右组织开工建设。第一车间被告于2013年7月31日予以交付，第二车间（冷库）至今没有建成，第三车间（恒温库、地窖）在建成后，因质量问题，原告自行拆除已恢复至平地状态。工程款原告支付除上述的49.5万外，2012年10月2日通过转账付给李静20万、30万共计50万元；2012年11月1日通过转账付给李静50万元；2012年10月14日通过转账付给李静30万元；2013年2月5日转给李永良60万元；2014年1月29日转给南宫市紫冢镇财政所10万元，后张炳红（实际施工人）之妻刘志平从信访局支走，以上共计249.5元。原告提供的证据为：1、2016年8月12日南宫市农村信用社储蓄取款凭条、存款凭条各1张，用于证明原告向李静转存49.5万元；2、被告德润公司分别于2016年8月14日、9月15日出具的收据2张，用于证明被告德润公司收到彤发生物工程款29.5万、17万元；3、中国农业银行赵风义银行卡交易明细单、客户转账凭条、资金往来信息结果表，用于证明原告分别于2012年10月2日通过转账付给李静20万、30万共计50万元；2012年10月14日通过转账付给李静30万元；2012年11月1日通过转账付给李静50万元；4、2013年2月5日电子银行交易回单，用于证明原告于2013年2月5日转给李永良60万元；5、农行62×××67账户资金往来信息结果表，用于证明原告转给南宫市紫冢镇财政所10万元，2014年1月29日张炳红（实际施工人）之妻刘志平从信访局支走。6、2013年8月份左右的现场照片6张，用于证明第二车间因质量问题一直未交工，现为半拉子工程；第三车间坍塌情况。7、2015年6月23日南宫市公证处出具的（2015）南证经字第21号公证书及现场影像资料，用于证明2015年6月19日原告第二车间、第三车间的现状，第二车间因质量问题一直未交工，现为半拉子工程；第三车间坍塌情况。被告的质证意见：对以上证据的真实性无异议。但辩称，合同签订后，土建部分被告没有实际履行，而是由彤发生物的原法定代表人朱传利通过朱某将土建部分的工程另行承包给了张炳红、康某、石立峰，康某完成的是第一车间土建部分和库房，石立峰完成的是第一车间的内部地面硬化，张炳红完成的是第二车间、第三车间的土建部分和原告办公楼的建设，对于开工时间无异议，第一车间系按合同约定2012年9月底交付使用的，第二车间由于原告未及时支付钢结构工程款，未能完工，第三车间系因张炳红土建部分坍塌，也未交工，现原告已自行拆除第三车间。对于工程款的交付，2016年8月12日的49.5万元认可收到46.5万元，被告德润公司出具2张收据，对于另外3万元未出具收据部分，不予认可。对2013年2月5日的60万元，被告德润公司认可收到25万元，该款由张炳红、康某和德润公司三家分配，张炳红分得20万元、康某分得15万元。另外被告陈述，钢结构的工程款总造价是2730592.9元，原告已经支付了2165000元，尚欠565592.9元。被告提供的证据有：。1、钢构设施施工合同，与原告提供的合同相同；2、钢构工程报价单，用于证明被告德润公司钢结构的工程款总造价是2730592.9元；3、证人朱某当庭证言及本院（2014）南民初字第968号一案中的陈述等，主要内容：其介绍彤发生物的原法定代表人朱传利与德润公司的李永良认识并签订合同，他只是介绍人，德润公司只建设钢结构部分不涉及土建部分。土建部分是由康某和张炳红施工的，康某和张炳红是由他介绍来的，工程款冲彤发生物结算。钢构工程报价单是双方认可的。第一车间2012年10月完工，后又陈述是2012年10月还是2013年10月记不清了。第二车间没有交工是因为第一车间完工后，彤发生物答应支付德润公司20万元工程款，因未落实，德润公司停工。第三车间地窖坍塌的原因是基础塌陷所致。4、证人康某当庭证言及本院（2014）南民初字第968号一案中的陈述等，主要内容为其通过朱某介绍为彤发公司建设第一车间，2012年第一车间投入使用，2013年2月份进行了维修并提供一份“河北彤发生物科技有限公司生产车间修补项目预算书”上有朱某和彤发生物负责工程的刘长全和康某的签名，用于证实第一车间已修复完成并验收。康某从李永良处共支取工程款2次，分别为20万、15万。5、本院（2014）南民初字第968号民事判决书；6、南宫市住房和城乡建设局关于李永良有关问题的调查汇报，用于证明德润公司未拖欠张炳红等人工程款。原告对以上证据的质证意见为：对证据1无异议；对证据2，原告认为与本案没有关联，原告与朱某间没有签订承包施工合同；对证据3，原告认为没有分包土建部分给第三方，第一车间的交付时间为2013年7月31日，朱某非原被告的工作人员，也不负责工程造价、工程结算及验收，对朱某的证言认为不真实；对证据4，原告认为康某参与的第一车间土建工程于2013年3、4月份进行了修补，7月31日原告才使用第一车间，康某从李永良处领取工程款，可以说明该工程的承包方为被告；对证据5，因该判决未生效，不能作为证据使用；对证据6，认为与本案没有关联。根据以上双方的证据及质证意见，本院从以下几个方面对案件事实，综合认定如下：一、承包主体的认定本院认为，原被告双方签订合同后，原告依约定在三日内向被告指定的人转账49.5万的事实客观存在，虽然被告出具收据2张共计46.5万元，但不能以该收据确定支付工程款的数额而应以转账记录为准，应认定原告支付49.5万元，在以后原告又陆续支付工程款多次；首期工程款支付后几日内，第一车间在2012年8月15日开始施工，对开工时间双方均无异议，被告辩称的双方签订合同后，土建部分被告没有实际履行，而是由彤发生物的原法定代表人朱传利通过朱某将土建部分的工程另行承包给了张炳红、康某、石立峰的意见，本院认为，在如此短的时间内更换如此大工程的承包人并开工建设，与常理相悖，被告也不能提供合同变更或解除的书面证据，只是凭实际施工人为康某、张炳红等人，即认为合同变更或解除，依据显然不足，因为承包人与具体施工人非同一人的情况系正常现象，所以本院不支持被告辩称的该意见，本院认定承包的主体依然为德润公司。二、交付时间的认定根据证人康某提供的“河北彤发生物科技有限公司生产车间修补项目预算书”，可以证实，2013年3、4月份康某对第一车间进行了修补并验收合格，应该是指对修补情况的验收，而不是对第一车间的验收，原告不能提供第一车间具体交工时间的证据，本院对被告辩称第一车间于2012年9月底交付使用的意见，予以采信。三、工程款交付的认定对于原告已支付工程款数额，本院认为，原告第一次支付工程款49.5万元，应为钢结构工程款；对2013年2月5日的60万元，由德润公司、张炳红、康某各分得25万、20万、15万元，其中德润公司分得的25万应为钢结构工程款，其余为土建部分工程款；张炳红之妻刘志平从信访局支取的10万元，也应为土建工程款；被告德润公司对原告其他付款数额无异议，本院认定原告支付钢结构工程款的数额为：49.5+20+30+50+30+25=204.5万元，土建工程款为45万元，共计249.5万元。四、工程质量的认定根据原告提供的公证书及现场照片、原被告的当庭陈述可以证实，第一车间在经过修补后原告于2013年7月验收合格，第二车间现为半拉子工程，第三车间塌陷已拆除。根据原告的申请，本院依法委托邯郸市科技咨询有限公司对第一车间的质量及修复费用进行了鉴定，2016年7月5日邯郸市科技咨询有限公司出具邯科咨【2016】第18号鉴定意见书，鉴定意见为（1）河北彤发生物科技有限公司第一车间存在质量问题，应进行修复；（2）该车间的修复费用总计678023元。被告认为该鉴定机构没有相应资质，鉴定结果不应采信，本院经查，该机构具有相应资质，鉴定程序合法，对该鉴定结论，予以采纳。五、工程价款的认定因合同中双方约定工程价款按照图纸双方预算后确定的合理价格计算，但现双方均不能确定工程价款的数额。本院根据原告申请，依法委托河北艺纬格工程造价咨询有限责任公司对第一车间的工程造价进行了鉴定，2016年7月27日该鉴定机构出具冀艺鉴字〔JD2016-007〕工程造价鉴定意见书，鉴定结果为河北彤发生物科技有限公司第一车间鉴定金额为2339079.61元。被告认为，不同意鉴定，鉴定过程未参与，不应采信该鉴定结论，本院认为，该鉴定程序合法，被告未参加，系其对自己权利的放弃，不影响鉴定结论的效力，本院对该鉴定结论，予以采纳。另外被告陈述，钢结构的工程款总造价是2730592.9元，证据为钢构工程报价单，本院认为，此报价单只有朱某的个人签名，现无证据证明，朱某系彤发生物的授权代理人人，对此报价单，本院不予采信。本院认为，原告彤发生物与被告德润公司签订的《钢构设施施工合同》，因被告德润公司没有土建方面的资质，所以该合同中土建部分应为无效，虽然合同无效，但作为被告德润公司承建的工程经竣工验收合格的，可以请求原告支付相应工程款。被告李永良作为德润公司的法定代表人签订合同，系履行职务行为，法律后果应由德润公司承担，对原告请求李永良个人承担相应责任的诉讼请求，本院不予支持。现原告请求解除原、被告之间的施工合同关系，应指的是钢结构部分，被告同意，本院依法予以准许，对于土建部分因合同无效，自始无效，不存在合同解除问题。因合同无效造成的损失，应该根据各自过错承担相应责任，德润公司作为专业公司，应承担较重责任，60%为宜。对于原告的第2项诉讼请求，被告退还原告支付的工程款956000元（以鉴定、评估结论为准）。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，经鉴定第一车间的工程造价为2339079.61元，虽然现原告已支付工程款249.5万元，但其中包括第二车间、第三车间的钢结构费用及部分土建费用，但第二车间、第三车间因质量问题未竣工验收合格，承包人请求支付工程款的，不应支持。被告德润公司应返还原告彤发公司工程款155920.39元，待第二车间、第三车间的责任分清后，可另行主张工程款。关于原告的第3项诉讼请求，被告承担第一车间的维修费用247500元（以鉴定、评估结论为准）；经鉴定第一车间存在质量问题，维修费用678023元，本院认为，被告德润公司承建的第一车间应当符合国家建筑行业所规定的质量标准，现第一车间存在质量问题，需要维修，合同中钢结构部分的维修费用由被告德润公司全部承担，土建部分的维修费用应按责任由被告德润公司承担60%，因鉴定报告没有厘清，本院酌定500000元，现原告不同意由被告德润公司维修，被告可支付维修费用500000元给原告，即视为第一车间验收合格。关于原告的第4项诉讼请求，被告承担违约金885000元(截止到2014年10月31日)；原告请求违约金的依据为双方合同约定的工期不能按期完工，每延误一天罚款人民币500元的规定，第一车间应在2012年9月20日前完工，其他设施应在2012年10月20日完工，现第一车间于2013年7月31日完工，迟延310天，违约金155000元；第二车间、第三车间应在2012年10月20日前完工，现均未完工，计算至2014年10月31日，迟延730天，共730000元，以上共计885000元，本院认为，钢结构的交付是在土建工程交付的基础上进行的，因合同中土建部分无效，双方约定的违约责任也无效，虽然钢结构部分有效，但不能独立存在。第一车间的交工时间，本院认定为2012年9月底，稍有迟延，不构成严重违约，第二、第三车间至今未交工，根据法律规定承包人不得请求支付工程款，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任，而不是违约责任，故原告的该项请求，本院不予支持。关于原告的第5项诉讼请求，因第三车间未能按时完工，造成原告租用库房，赔偿原告租赁费57000元，装卸费39910元；原告提供的证据有：原告与河北众丰粮食物流有限公司于2012年10月25日、10月30日签订的仓库租赁合同2份，租赁费票据3张57000元；搬运费单据5张39910元，被告对以上证据的真实性有异议并认为与其无关，本院认为，被告虽然提出对以上证据的真实性有异议，但未提供证据，本院不能采纳被告主张。因第三车间坍塌，迟延交工，造成原告不能正常使用第三车间而额外支出的仓库租赁费、搬运费，是原告的实际损失，被告应承担60%。关于原告的第6项诉讼请求，因第二车间冷库车间未能按时完工，长期停工造成原告租用冷库，赔偿原告冷库租赁费227654元，装卸费26800元；原告提供的证据有：原告与河北众丰粮食物流有限公司于2013年3月1日签订的冷库租赁合同，原告的租赁时间从2013年3月1日至2014年7月9日，期间产生租赁费、电费227654元票据19张，搬运费26800元票据11张。被告对以上证据的真实性有异议并认为与其无关，本院认为，被告虽然提出对以上证据的真实性有异议，但未提供证据，本院不能采纳被告主张。因第二车间至今未交工投入使用，造成原告不能正常使用第二车间而额外支出的冷库租赁费、搬运费，是原告的实际损失，被告应承担60%。7、鉴定费8万元，原告提供鉴定费票据8张，本院认为，鉴定费系为查明案件事实而必须支出的费用，由被告负担60%。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、解除原告河北彤发生物科技有限公司、被告石家庄德润钢结构有限公司之间的《钢构设施施工合同》的钢结构部分。二、被告石家庄德润钢结构有限公司返还原告河北彤发生物科技有限公司工程款155920.39元。三、被告石家庄德润钢结构有限公司支付给原告河北彤发生物科技有限公司第一车间维修费用500000元。四、被告石家庄德润钢结构有限公司赔偿原告河北彤发生物科技有限公司因第三车间未能按时完工，造成原告损失租赁费57000元、装卸费39910元，共计96910元的60%为58146元；五、被告石家庄德润钢结构有限公司赔偿原告河北彤发生物科技有限公司因第二车间未能按时完工，造成原告损失租赁费227654元、装卸费26800元，共计254454元的60%为152672.4元。六、被告石家庄德润钢结构有限公司支付给原告河北彤发生物科技有限公司鉴定费80000元的60%，为48000元。七、驳回原告河北彤发生物科技有限公司的其他诉讼请求。以上判决的第二、三、四、五、六项自本判决生效后三十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延的履行期间的债务利息。案件受理费30400元，由原告河北彤发生物科技有限公司负担17453元，被告石家庄德润钢结构有限公司负担12947元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。审 判 长  乞国忠代理审判员  田晓星代理审判员  郝倩倩二〇一六年十二月二十三日书 记 员  刘 凯