中华人民共和国广州知识产权法院民 事 判 决 书（2015）粤知法商民初字第47号原告：泽格微控制器公司（SeggerMicrocontrollerGmbH&Co.KG），住所地德国希尔登维德恩11D-40721（IndenWeiden11＊D-40721Hiden＊Germany）。法定代表人：IvoGeilenbrügge。委托诉讼代理人：马红秋，广东经纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓晴，广东经纶律师事务所实习律师。被告：彭建国，男，汉族，1954年11月13日出生，户籍地在湖南省益阳市资阳区。被告：广州佳维计算机科技有限公司，住所地在中国广东省广州市天河区。法定代表人：罗剑伟。原告泽格微控制器公司（SeggerMicrocontrollerGmbH&Co.KG）与被告彭建国、广州佳维计算机科技有限公司侵害商标权、计算机软件著作权纠纷一案，本院于2015年7月15日立案后，依法适用普通程序，于2016年11月21日公开开庭进行了审理。原告泽格微控的委托代理人马红秋、到庭参加诉讼，被告彭建国、广州佳维计算机科技有限公司因下落不明，经本院公告送达开庭传票，被告彭建国、广州佳维计算机科技有限公司均无到庭应诉。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：１．被告彭建国立即停止侵犯原告驰名商标“J-LINK”、“SEGGER”的商标专用权的行为，立即停止冒充原告商品、进行虚假宣传的不正当竞争行为；２．被告彭建国立即停止未经原告许可复制发行其计算机软件的侵犯其计算机软件著作权的行为；3．被告彭建国销毁侵权产品；4．被告彭建国赔偿原告经济损失人民币1000000元，如果查明被告实际销售数量，按原告被侵权所受到的实际损失确定；5．被告彭建国赔偿原告为制止侵权支出的合理费用共计人民币21274.7元；6．被告广州佳维计算机科技有限公司对被告彭建国的侵权行为承担连带责任；7.两被告承担本案所有诉讼费用。原告当庭增加诉讼请求要求两被告负担公告费780元。原告在本案中主张被控侵权的软件包括嵌入式软件FirmwareJ-LINKV8、FirmwareJ-LINKV9以及FlashDownload、FlashBreakpoints、J-LinkGDBServer、J-Flash、J-LinkRDIConfig七款软件。事实和理由：原告耗费大量的时间、人力、物力和财力研发了一款国际著名的软件产品J-Link仿真器（即为嵌在计算机芯片和集成电路上的计算机软件重新编程的内嵌有计算机软件的计算机硬件），原告在中国注册了“J-LINK”及“SEGGER”商标，用于标示上述仿真器，其中“J-LINK”的注册商标号为6826457（第9类），“SEGGER”的注册商标号为6826455（第42类）以及6826456（第9类）。该“J-LINK”、“SEGGER”商标自2005年开始在中国持续使用，其所标示的系列仿真器被中国电子类专业人士及销售、经营者广为人知，并享有较高声誉，属于驰名商标。原告发现被告所有的店铺名为“电子元器件批发超市”，掌柜旺旺号为“电子元器件批发超市”，网址为“http://shop63114811.taobao.com/”的淘宝店铺生产销售假冒“J-LINK”、“SEGGER”商标系列的仿真器。原告并未授权被告生产销售“J-LINK”、“SEGGER”商标系列的仿真器。原告经向被告购买涉案仿真器发现，被告生产销售的涉案仿真器的包装盒上标注了“SEGGER”及SEGGER网址，在所附光盘上标注了“J-LINKV8”字样，在被告的淘宝店铺产品宣传页上标注“J-LINK”、“J-LINKV8”、“SEGGER”字样，在出具的发票上写有“J-LINK”仿真器字样，网页上还声明使用涉案产品可以任意到SEGGER公司网站下载最新软件，强调其生产销售的涉案产品和原装仿真器相同。原告认为被告侵犯了原告的注册商标专用权，同时其假冒注册商标、仿冒原告知名商标名称、进行虚假宣传的行为也构成不当竞争。被告破解了SEGGER公司安装在该仿真器内的技术加密措施，盗取并复制了SEGGER公司写入J-LINK仿真器硬件设备中的基础程序软件（即固件）。原告拥有“J-LINK”系列V5、V6、V7、V8、V9不同版本的固件软件著作权，其中FirmwareJ-LINKV8在美国版权局进行了著作权登记，在美国的著作权号为TX7-766-276。打开被告涉案光盘，在安装运行被告复制的盗版软件时，版权页有原告的权利声明，显示器显示出的对话框、标题栏、图标及版权页等界面上出现原告的注册商标“SEGGER”标识。被告故意避开、破坏原告技术措施，其未经许可发行原告计算机软件的行为严重侵犯了原告的计算机软件著作权。被告销售的涉案产品功能与原装J-LINKPLUS产品相同，该产品全球市场定价为498欧元，被告销售的盗版V8版本产品售价仅为人民币几十元。经有资质的鉴定机构对原装J-LINK仿真器单位成本和利润进行评估，J-LINKPLUS的单位利润为人民币2430.72元。被告侵权期间长达数年，主观恶意明显，给原告造成严重损失，在产品质量和声誉方面也给原告造成严重损害。被告彭建国、广州佳维计算机科技有限公司均无到庭应诉答辩。经审理查明：第6826457号“J-LINK”商标由原告注册，核定使用商品为第9类的“度量器械和仪器；教学仪器；用于为嵌在计算机芯片和集成电路上的计算机软件重新编程的内嵌有计算机软件的计算机硬件；用于为计算机外部存储器和计算机存储芯片进行编程的内嵌有计算机软件的计算机硬件；用于读取计算机芯片和集成电路上的计算机程序的内嵌有计算机软件的计算机硬件（计算机外围设备）；用于为目标电脑或数据存储设备开发软件的与一台个人电脑相互作用的、内嵌有计算机软件的计算机硬件”，注册有效期限自2011年4月14日至2021年4月13日止。第6826456号“SEGGER”商标由原告注册，核定使用商品为第9类的“用于电讯、医学技术、消费电子产品、汽车工业和工业自动化的计算机软件”，注册有效期限自2012年4月28日至2022年4月27日止。第6826455号“SEGGER”商标由原告注册，核定服务项目为第42类的“计算机硬件的设计；计算机硬件的开发；计算机软件的设计；计算机软件的开发”，注册有效期限自2010年9月21日至2020年9月20日止。原告于2008年完成名为“FirmwareJ-LinkV8”软件开发，并于当年10月1日在德国首次公开发表。其后原告向美国版权局申请著作权登记，并于2013年6月18获得美国版权局出具的登记号为TX7-766-276的著作权登记注册证明书。原告授权广州市风标电子技术有限公司（下简称风标电子公司）作为其在中华人民共和国境内唯一合法的代理商，负责原告全部产品的销售及售后服务，授权时间从2006年1月1日起至2014年12月31日止，其中原告授权产品包括J-LINK仿真器。原告授权风标电子公司有权对带有涉及原告商标的商品提供真假鉴定服务，包括但不限于出具产品真假鉴定报告、提供咨询服务等内容，授权有效期限自2014年11月1日至2018年12月31日。2014年6月2日原告向风标电子公司出具授权委托书载明：“委托广州市风标电子技术有限公司作为我公司的受托人，在中华人民共和国行政辖区内针对侵犯我公司专利权、商标权、软件著作权等知识产权的侵权行为，代表我公司采取行政举报、民事起诉等法律措施，制止、消除侵权行为，并取得损害赔偿。委托权限为特别授权，授权范围为1、代为调查取证；2、代为申请证据公证；5、代为在起诉状及与本案有关的法律文书上签字或盖章并接收与本案有关的法律文书；6、代为提起或撤回诉讼；10、代为提起或撤回反诉、上诉、申诉；20、在上述委托权限内，有权委托中华人民共和国律师，有权签订委托代理协议”。2015年7月8日，风标电子公司代原告向广东经纶律师事务所出具授权委托书，委托人为泽格公司，由风标电子公司盖章。2015年12月16日，原告委托风标电子公司向广东省广州市海珠公证处申请对其打印的有关网页图像办理保全证据公证，同日，原告代理人郭某在该处公证人员的监督下，使用该处计算机在网页浏览器地址栏输入“www.segger.com”,随后对点击“licenseagreement”、“PricelistJ-Linkrelated”、“FlashDownload”、“FlashBreakpoints”、“J-LinkGDBServer”、“J-Flash”、“J-LinkRDI”等弹出的网页进行了截图保存。广东省广州市海珠公证处于2015年12月17日对上述过程出具了（2015）粤广海珠第29633号公证书。根据前述公证书的翻译件显示：1．FlashDownload、FlashBreakpoints、J-LinkGDBServer、J-Flash、J-LinkRDI五款软件的权利人是泽格公司；２．“J-LinkPLUS”商品的价格为498欧元。“J-LinkPLUS”版比“J-LinkBase”版多了J-Flash、J-LinkARMRDI、J-LinkFlsashBP软件；对于无须另行获得许可密匙即可使用的所有该软件的功能均可免费使用，至少可免费用于评估；严禁将本许可软件用于克隆的J-Link产品，…，未经原告提前给予书面同意，不得分发该软件等。2014年12月12日，原告委托风标电子公司向广东省广州市海珠公证处申请保全证据公证，代理人何某称其于早前网上购买有关商品，相关网店将使用快递送货方式将该商品送至其指定的地址，现申请对其收取该商品的行为办理保全证据公证。2014年12月12日，一位快递员将快递单号为“207026066249”的包裹送至该公证处。原告代理人何某在公证处公证人员的监督下打开上述包裹，公证处工作人员对该包裹及内装物进行了拍摄，其后公证人员封存上述物品后交原告代理人保管。广东省广州市海珠公证处于2015年1月9日对上述过程出具了（2014）粤广海珠第29458号公证书。当庭拆封公证封存物，内有一张收款收据，该收据上盖章的为广州佳维计算机科技有限公司，仿真器单价25.9元；一张JLINKV8光盘、一个JLINK仿真调试器。仿真器产品外观正面标注了“”、“SEGGER”标识，光盘上有“JLINKV8”字样。2014年12月19日，原告委托风标电子公司向广东省广州市海珠公证处申请对其打印的有关网页图像办理保全证据公证，同日，原告代理人何某在该处公证人员的监督下，使用该处计算机登录网址“www.taobao.com”，在登录页面输入账号及密码，在“我的淘宝”菜单下点击“已买到的宝贝”弹出网页，在弹出订单号显示为“873597514528177”的项目下点击“查看物流”，在弹出订单号显示为“873597514528177”的项目下点击“确认收货”。何某对上述操作过程中的计算机屏幕进行了截图并打印，其中卖家信息显示为：昵称：电子元器件批发超市，真实姓名为彭建国等。广东省广州市海珠公证处于2015年1月9日对上述过程出具了（2014）粤广海珠第30525号公证书。经当庭对原告自有软件及公证购买软件进行演示，前述光盘中包括了J-LINK驱动程序、用户手册、固件烧录指南、J-LINKV8恢复办法等文件；运行案涉仿真器，显示授权软件包括仿真器固件显示J-LINKARMV8，可使用软件为：RDI、FlsashBP、FlashDL、JFLash、GDBFULL，并注明了S/N码。原告认为：1．公证购买的实物所带软件及光盘有泽格公司的权利声明，被告的截图清晰出现了权利人名称、商标、J-link泽格的标识；2．上述软件需要获得授权方可使用，在命令管理器可清晰看到每个仿真器获得授权，如果没有获得授权，这些软件即使下载也不能使用，每个授权正版仿真器只有一个S/N码，被告仿真器破解了S/N码；3．安装涉案光盘中的软件并依次打开相关驱动程序,其软件对话框均与原告所有的软件对话框一致；4．J-LinkV8和V9只是版本不同，原告的产品没有分版本。2014年12月11日，原告委托风标电子公司向广东省广州市海珠公证处申请对其打印的有关网页图像办理保全证据公证，同日，原告代理人何某在该处公证人员的监督下，使用该处计算机在网页浏览器地址栏中输入“shop63114811.taobao.com”，在弹出网页上方点击“描述服务物流”处，在本店搜索栏输入“jlink”，点击搜索，在商品列表网页中点击左起第一个商品图片，在弹出网页分别点击“累计评论”、“成交记录”等。何某对上述操作过程中的计算机屏幕进行了截图并打印。广东省广州市海珠公证处于2015年1月9日对上述过程出具了（2014）粤广海珠第29441号公证书。2015年7月2日，风标电子公司出具《假冒产品鉴定声明书》，声明店铺名为“电子元器件批发超市”的淘宝店铺销售的涉案“JLINK”和“SEGGER”注册商标所标示的调试仿真器是侵犯原告注册商标权和计算机软件著作权的侵权产品。根据本院委托原告向支付宝（中国）网络技术有限公司调取的“电子元器件批发超市”淘宝店铺相关资料，支付宝公司提供的数据显示，电子元器件批发超市2013年至2015年期间的销售记录显示，该店铺销售的商品名称中含有“JLINK仿真器”字样的商品的销售交易成功记录为118单，其中部分交易记录金额较大，其中交易金额从33.9元至13640元不等，合计销售J-LINK仿真器金额为45610.49元。原告为证明正版“J-LINKPLUS”的国际市场销售价格，提供了：一、广东省广州市海珠公证书于2014年7月23日出具的（2014）粤广海珠第16647号公证书，该公证书所附截图打印件显示“J-LinkPLUS（8.08.28）”的价格为498欧元。二、经公证认证的关于J-LINK系列调试（仿真）器的价格与区别所含授权使用软件功能权限的说明书，该说明书记载J-LinkPLUS产品世界销售价格为498欧元；三、原告另外提供风标电子公司与上海优莎纳电子有限公司之间的销售合同及银行回单，拟证明在中国大陆销售的正版“J-LINKPLUS”的实际售价是FOB498欧元；四、海关报关单，拟证实“J-LINKPLUS”的进口价格。原告为证明正版“J-LINKPLUS”产品的单位利润是320.47欧元（折合人民币2430.72元），向本院提供的证据包括：一、原告法定代表人IvoGeilenbrügge出具的利润表，该材料经德国有关地方法院公证及我国驻德国领事馆认证；二、广州市华盟价格事务所有限公司在2014年12月29日出具的《关于J-LINK仿真调试器单位成本和利润评估结论书》及延长有效期函，根据前述单位成本和利润评估结论书记载：评估基准日为2014年12月8日，J-LINK（Base）版本单位利润为1002.99元，J-LINK（PLUS）单位利润为2430.72元。原告在本案中主张按照因被侵权受到的实际损失计算赔偿数额。对于合理费用的支出，原告提供的证据包括：1．公证费发票一张，金额为680元；2．单位成本和利润评估费发票，金额为6000元；3．翻译费发票七张，合计金额为2655元；5．律师费发票，金额为10000元。另查，原告主张涉案注册商标“J-LINK”、“SEGGER”是驰名商标，为证明该主张向本院提供的证据包括：一、1．以关键词“J-LINK”、“SEGGER”注册商标在百度的搜索结果；2．国内知名电子开发工程师论坛上有关J-LINK仿真器的帖子、资料、文章截图；3．使用“J-LINK”、“SEGGER”注册商标所标示的仿真器2012到2014年连续3年的销售情况（其中2012、2014年由风标电子公司提供，2013年由SEGGER公司提供）；4．天猫商城、淘宝网上销售假冒“J-LINK”、“SEGGER”注册商标标示的仿真器的销售者列表及其中一个店铺支付宝提供的该仿真器销售数据。该四份证据原告拟具体证明“J-LINK”、“SEGGER”注册商标所标示的仿真器被经营电子开发工具的销售者及电子开发工程师熟知及广泛应用，拥有极佳的客户反响度，用户覆盖中国多个省市。二、1．原告国内代理商提供的“J-LINK”、“SEGGER”商标所标示的正版仿真器的部分海关进口货物报关单；2．原告国内授权的代理商提供的“J-LINK”、“SEGGER”商标所标示的正版仿真器2005年至2014年的部分销售发票。该两份证据原告拟具体证明“J-LINK”、“SEGGER”注册商标所标示的仿真器从2005年开始就在中国开始使用，持续时间长达10年。三、第6826457号“J-LINK”商标注册证和第6826455、6826456号“SEGGER”商标注册证。该证据拟证明第6826457号“J-LINK”商标和第6826455、6826456号“SEGGER”商标的注册期限分别为4年、5年和3年。四、1．SEGGER官网上“J-LINK”系列产品及配件的网页宣传；2．SEGGER官网上关于“J-LINK”的新闻的历史记录、销售区域及部分顾客名单；3．SEGGER公司中国国内代理商关于J-LINK的宣传单页及画册；4．阿里巴巴网站上风标电子公司对“J-LINK”产品的网页宣传。该四份证据原告拟具体证明“J-LINK”、“SEGGER”注册商标所标示的仿真器的宣传和促销活动自2005年开始持续时间长达10年。被告没有向本院提交证据。本院认为：本案的争议焦点为：一、被告的行为是否侵犯了原告的注册商标专用权；二、被告的行为是否侵犯了原告的案涉软件著作权；三、如果被告的行为构成侵权，应当如何承担法律责任；四、如果被告的行为构成侵权，赔偿金额如何计算。一、被告的行为是否侵犯原告的注册商标专用权原告要求立即停止侵犯原告驰名商标“J-LINK”、“SEGGER”的商标专用权的行为，立即停止冒充原告商品、进行虚假宣传的不正当竞争行为的问题。本院认为，原告经注册取得第6826457号“J-LINK”、第6826456号“SEGGER”、第6826455号“SEGGER”商标的注册商标专用权，上述商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。根据本院查明的事实，被控侵权商品系由被告所销售。本案中，被控侵权仿真器上使用的“”标识与第6826457号“J-LINK”注册商标相比，前者仅改变注册商标的字母字体及部分字母的大小写，两者构成近似，足以造成一般消费者的混淆，且被控侵权仿真器属于该注册商标核定使用的商品。光盘上的“J-LINK”与前述注册商标相同。被告所销售的仿真器软件上包含了“SEGGER”标识，与第6826456号“SEGGER”注册商标相同，与该注册商标核定使用的商品亦属于同一种商品。综上，被告所销售的被控侵权仿真器及软件属于侵犯第6826457号“J-LINK”、第6826456号“SEGGER”注册商标专用权的商品。原告主张保护的第6826455号“SEGGER”注册商标属于服务商标，核定服务项目为计算机硬件的设计、计算机硬件的开发、计算机软件的设计、计算机软件的开发。而被告的行为仅为销售行为，且原告并未举证证明被控侵权商品系由被告设计或开发，故被告的行为与第6826455号“SEGGER”注册商标核定服务项目不属于同一项目，故不构成对第6826455号“SEGGER”注册商标的侵犯。关于原告要求认定案涉商标为驰名商标的问题。本院认为，人民法院对驰名商标的认定应当根据当事人的请求和案件的具体情况，对于符合《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）以及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《驰名商标司法解释》）规定的，确有必要认定为驰名商标的商标可以进行驰名商标认定。如前所述，被告所销售的被控侵权仿真器及软件属于侵犯第6826457号“J-LINK”、第6826456号“SEGGER”注册商标专用权的商品，属于一般商标侵权的情形，被诉侵犯商标权行为的成立不以商标驰名为前提，根据《驰名商标司法解释》第三条第一款“对于被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为实施根据的，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查”规定，本院对原告要求认定本案中案涉商标是否驰名不予支持。二、被告的行为是否构成侵犯原告的案涉软件著作权关于案涉软件权利主体的问题。本院认为，根据原告的陈述以及提供的公证书显示，从原告的官方网站上可以下载的FlashDownload、FlashBreakpoints、J-LinkGDBServer、J-Flash、J-LinkRDI五款软件的权利人是原告，通过运行J-LINK仿真器硬件设备中的基础程序软件，可见该基础软件中的版权信息显示权利人是原告。依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款的规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受中国法律保护。鉴于中国与德国均为《尼泊尔保护文学和艺术作品公约》的成员国，原告的案涉计算机软件受中国法律保护。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款之规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。被告没有提供相反的证据予以否认。据此，原告是案涉软件的权利人，其著作权应当受到《中华人民共和国著作权法》的保护。关于被告是否侵犯了原告享有的案涉软件的著作权问题。本院认为，根据庭审中对于案涉仿真器及所附光盘的运行及截图，案涉仿真器中安装有“FirmwareJ-LinkARMV8软件，并且已经有了S/N码，并授权可使用软件为：GBD、RDI、FlsashBP、FlashDL、JFLash、GDBFULL，通过案涉仿真器连接原告官网，可以正常下载使用前述软件，涉案光盘中的软件中有J-Link仿真器全部驱动程序软件，特别是其光盘中还提供了在仿真器中烧录固件和S/N码修改办法等文件，在运行前述软件中均有J-Link、SEGGER字样及相关版权声明，被告对于前述软件运行中有J-Link字样及相关版权声明没有合理解释，也没有提出相关证据证实其已经获得原告的许可使用案涉软件。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第二款和《计算机软件保护条例》第八条第一款第（五）项、第二款的规定，计算机软件著作权人对其作品享有发行权和许可他人使用并获得报酬权。故被告彭建国未经原告许可，销售原告的计算机软件，侵犯了原告的计算机软件著作权。原告主张被告彭建国实施了复制案涉软件到案涉侵权产品上或实施了破解其技术保护措施的行为，证据不充分，本院不予采信。三、关于法律责任的问题被告彭建国未经原告许可，销售侵犯原告第6826457号“J-LINK”、第6826456号“SEGGER”注册商标专用权的商品，侵犯了原告依法享有的注册商标专用权，依法应承担立即停止侵权并赔偿损失的民事责任。由于被告彭建国实施的是侵犯商标权的行为，故对其侵权商标权的行为不应当再合并适用不正当竞争法的相关规定，原告要求被告彭建国立即停止冒充原告商品、进行虚假宣传的不正当竞争行为，本院不予支持。被告彭建国所销售的产品中包含了原告享有著作权的案涉软件，其没有提供证据证实其销售的案涉产品中的软件具有合法的来源，应当依法承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。至于原告要求被告彭建国销毁侵权产品的问题。本院认为，原告并没有提供充分的证据证实被告处还有相关库存侵权产品，故本院对其要求销毁库存侵权产品的行为不予支持。关于原告要求被告广州佳维计算机科技有限公司与被告彭建国共同承担责任的问题。本院认为，根据现有证据显示，被告广州佳维计算机科技有限公司在原告公证购买所取得的单据上盖章，可以视为被告彭建国、广州佳维计算机科技有限公司共同实施了销售行为，原告要求被告彭建国、广州佳维计算机科技有限公司共同承担侵权责任，本院予以支持。四、关于赔偿数额的问题至于赔偿损失的数额。依照《中华人民共和国商标法（2014）》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人应被侵权受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人应侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人应侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，因被侵权所受到的损失，可以根据权利人应侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。同时，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第一款规定，权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成的复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。该解释第二十六条规定，著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的费用；人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。在本案中，被告未经原告许可销售案涉产品，显然会导致原告的案涉产品的发行和销售量的减少。原告在本案中主张按照因被侵权受到的实际损失计算赔偿数额，符合上述规定。对于销售数量，原告主张按照法院向支付宝（中国）网络技术有限公司调取的相关销售数据计算，对于利润率，原告主张以原告官网和其中国代理商销售J-LinkPLUS的价格为依据并以原告提交的价格评估的利润计算。根据前述规定及原告的主张，其系要求根据被告销售的侵权产品的数量与权利人被侵权产品的单位利润乘积计算。对于侵权产品销售数量的问题。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，原告已经申请法院调取了被告在支付宝的交易记录，从支付宝公司调取的交易记录中并没有注明每笔交易中的侵权产品的实际数量，原告所公证购买的案涉产品的单价仅为25.9元，但仿真器交易记录中单次交易金额从几十元至上万元不等，显然其部分交易记录中包含了多个仿真器的销售量，故不能以交易记录的条数计算被告销售的侵权产品的数量。在原告已经提供了初步证据的情况下，被告彭建国作为销售者应当对其自身销售情况非常了解，但没有提供任何其销售数量及型号方面的相关证据材料。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。据此，可以以本院向支付宝公司调取的交易数据计算被告彭建国销售案涉侵权产品的数量。在被告没有提供其所掌握的相关销售记录的证据的情况下，考虑到价格波动、批发与零售价格、版本等的差异及计算误差等因素，以高于被告交易记录中最低售价，统一以每个仿真器售价40元计算，被告销售的仿真器达到1100个左右，故可以现有证据可以证实的最保守计算的销售数量为被告销售侵权产品数量。对于原告案涉产品单位利润的问题。本院认为，从原告公证购买的情况来看，被告彭建国在销售侵权产品的方法是销售仿真器及软件光盘，而根据原告所提交的对原告官网中相关产品的网页公证来看，原告销售的仿真器产品有不同的档次，各档次产品的价格有所不同，但均是仿真器与软件一起销售，所以，在计算损失数额时应当将硬件的利润与软件利润合并考虑。另一方面，通过庭审中的技术比对，案涉被控侵权产品上已经包含了“J-LINKPLUS”的全部软件权限，随被控侵权产品一起销售的光盘中也包含了“J-LINKPLUS”版的所有付费软件。故应当按照原告“J-LINKPLUS”的版本售价来考虑利润率。虽然原告提交了其官网售价的公证书及价格评估报告，但根据现有证据，原告所提交官网网页公证书及相关销售仅证实了其正品售价，而价格鉴定书中的鉴定材料均为原告提供，确实难以充分反映案涉产品正品的利润，不能直接作为确定原告案涉产品单位利润的依据，但原告提交的前述材料可以作为确定原告案涉产品单位利润的参考因素。故本院根据本案现有证据酌定在本案中原告的单位利润，在酌定利润率时，本院特别注意到：1、原告案涉产品中，硬件部分是集成电路板加外壳及数据线，其硬件成本在整个产品成本中占比并不算高，而软件的成本基本主要在研发阶段，在软件产品研发完成后，其复制成本是极低的。2、软件的性质。J-LINK仿真器是原告出品的支持仿真ARM内核芯片的JTAG仿真器，配合相关集成开发环境支持相关ARM开发的工具，其主要面向专业使用者，同时该软件在相关领域具有较高的知名度；3、合理使用费，虽然原告所提交的其与案外人所签的合同以及原告提供的官网售价及价格评估报告无法直接作为确定单位利润的依据，但可以作为确定其合理利润的参考。从上述材料中反映出案涉软件的正常市场价格较高；4、被告的主观状态。原告的案涉产品为专业开发工具，从支付宝公司的数据可以反映，被告的交易数据主要是涉及“J-LINK”仿真器及相关产品，由此可见其为经营案涉产品的专营商户，其对于原告案涉产品的权属情况应当非常清楚，其所销售案涉仿真器及软件数量多且属于三无产品并且销量较大，侵权持续时间长，足以证实被告主观恶意较大，属于恶意侵权综合本案的各种情况，本院酌定按照500元/件的单位利润计算赔偿额。根据以上分析酌定的正品单位利润率及销售数量，被告彭建国销售案涉侵权产品给原告造成的实际损失为550000元。同时，本院也考虑到根据原告的现有证据，被告彭建国为销售者，并非案涉产品的生产者，在未与生产者构成共同侵权，需要承担连带责任时，被告彭建国经就其销售行为承担相应的责任，不能由销售者赔偿权利人因侵权而受到的所有损失。故在考量前述因素的基础上，本院酌定被告彭建国赔偿原告经济损失220000元。关于合理费用的问题。本院认为，原告为主张其权利，提供了大量的证据，多次进行公证取证或固定证据且聘请了律师代理诉讼，同时考虑到案件的复杂程度、原告支出的公告费用等，本院酌定合理费用为15000元。关于诉讼费的问题。本院认为，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，…；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额；共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。故本院根据本案的具体情况，特别是同时考虑到虽然原告的部分诉讼请求没有得到支持但被告系故意侵权且数额较大的情况，本案诉讼费由原、被告适当分担。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第一款、第二款的规定、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第二款、第四十八条、第四十九条、第五十三条和《计算机软件保护条例》第八条第一款第（五）项、第二款、第二十四条、第二十八条的规定，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告彭建国、广州佳维计算机科技有限公司立即停止销售侵犯原告泽格微控制器公司（SeggerMicrocontrollerGmbH&Co.KG）第6826457号“J-LINK”、第6826456号“SEGGER”注册商标专用权的产品；二、被告彭建国、广州佳维计算机科技有限公司立即停止销售侵犯原告泽格微控制器公司（SeggerMicrocontrollerGmbH&Co.KG）计算机软件著作权的产品；三、被告彭建国、广州佳维计算机科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告泽格微控制器公司（SeggerMicrocontrollerGmbH&Co.KG）经济损失220000元及合理费用15000元；四、驳回原告泽格微控制器公司（SeggerMicrocontrollerGmbH&Co.KG）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13991.47元，由原告泽格微控制器公司（SeggerMicrocontrollerGmbH&Co.KG）负担7991.47元，被告彭建国、广州佳维计算机科技有限公司共同负担6000元；保全费3020元，由原告泽格微控制器公司（SeggerMicrocontrollerGmbH&Co.KG）负担1400元，被告彭建国、广州佳维计算机科技有限公司共同负担1620元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。如不服本判决，原告泽格微控制器公司（SeggerMicrocontrollerGmbH&Co.KG）可以在判决书送达之日起三十日内，被告彭建国、广州佳维计算机科技有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长  刘 宏人民陪审员  薛桂玲人民陪审员  黎锦华二〇一六年十二月三十日法官 助理  黄榆岚书 记 员  郑 悠