云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）云26刑终186号原公诉机关广南县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨开和，男，1967年9月16日生，云南省广南县人，苗族，小学文化，农民，住广南县。因犯盗窃罪于1994年12月5日被广南县人民法院判处有期徒刑八年，犯盗窃罪、非法持有枪支罪和收购赃物罪于2003年8月5日被广南县人民法院判处有期徒刑六年，2007年4月30日刑满释放，犯盗窃罪于2009年12月16日被广南县人民法院判处有期徒刑八年，2014年9月23日刑满释放。因本案于2015年9月1日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于广南县看守所。原审被告人徐正刚，男，1973年12月22日生，云南省广南县人，汉族，小学文化，农民，住广南县。因犯抢劫罪于1997年7月14日被广南县人民法院判处有期徒刑九年。因本案于2015年8月16日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于广南县看守所。原审被告人娄孝执（曾用名娄老大），男，1995年8月13日生，云南省广南县人，苗族，小学文化，农民，住广南县。因本案于2015年8月16日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于广南县看守所。广南县人民法院审理广南县人民检察院指控原审被告人杨开和、徐正刚、娄孝执犯盗窃罪一案，于2016年9月22日作出（2016）云2627刑初21号刑事判决。宣判后，原审被告人杨开和不服，提出上诉。文山州人民检察院审查了本案。本院受理后，依法组成合议庭审理。经过阅卷，提讯原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定（1）2015年5月12日凌晨，被告人徐正刚、杨开和、娄孝执窜至广南县阿卡黑村委会阿卡黑小组5号蓬某1家门口盗走被害人蓬某1的一辆力帆牌橘黄色三轮摩托车。经鉴定，被盗车辆价格为人民币10700元。被盗车辆已追回并发还被害人。（2）2015年5月25日下午，被告人徐正刚、杨开和、娄孝执伙同他人窜至广南县莲城镇细掌村委会马片小组的龙某歪山上盗走被害人陈某1家一头价值8000元的黄牛。（3）2015年6月27日1时许，被告人徐正刚、杨开和、娄孝执窜至广南县莲城镇岜夺村委会岜夺小组何某1家盗走一头价值9000元的黄牛（4）2015年7月10日1时许，被告人徐正刚、杨开和、娄孝执窜至广南县李某2家盗走一头价值10000元的黄牛。（5）2015年7月14日1时许，被告人徐正刚、杨开和、娄孝执窜至广南县莲城镇平山村委会古家坪小组21号杨某1家盗走一头价值12000元的黄牛。（6）2015年7月29日晚，被告人徐正刚、杨开和、娄孝执窜至广南县莲城镇细掌村委会细掌小组99号陆某1家盗走一对价值8000元的子母水牛。（7）2015年8月3日1时许，被告人徐正刚、娄孝执窜至广南县莲城镇平山村委会岳家坪小组64号郑某家盗走一头价值11000元的黄牛。（8）2015年8月15日凌晨，被告人徐正刚、杨开和、娄孝执窜至广南县扣莱村委会龙哈小组李某1家盗走一头价值10000元的黄牛，被告人杨开和在拉运过程中被群众抓获，被盗黄牛已由被害人李某1拉回家。原审法院根据查明的事实和采信的证据，依照相关法律规定，以被告人杨开和犯盗窃罪，判处有期徒刑六年零十个月，并处罚金人民币10000元；被告人徐正刚犯盗窃罪，判处有期徒刑六年零三个月，并处罚金人民币10000元；被告人娄孝执犯盗窃罪，判处有期徒刑五年零九个月，并处罚金人民币10000元；对被告人徐正刚、杨开和、娄孝执被侦查机关扣押的华邦牌灰色直板功能手机一部、长虹牌金黑直板功能手机一部、国某通牌红色智能手机一部、云Ｈ×××**号豹王牌两轮男式摩托车一辆予以没收上缴国库；对被告人杨开和的存款人民币13472.01元予以退赔被害人陈某12000元、何某12000元、李某22500元、杨某12972.01元、陆某12000元、郑某2000元，对被告人徐正刚、杨开和、娄孝执未退赔的犯罪所得予以继续追缴。宣判后，原审被告人杨开和以一审认定事实不清，证据不足，量刑过重，不应判决将其的13472.01元钱拿去分给被害人为由提出上诉。检察院审查认为，上诉人杨开和的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，（一）被告人徐正刚、杨开和、娄孝执共同盗窃的事实：第一桩2015年5月12日凌晨，被告人徐正刚、杨开和、娄孝执窜广南县镇阿卡黑村委会阿卡黑小组5蓬某1如家门口盗走被害蓬某1如的一辆力帆牌橘黄色三轮摩托车。经鉴定，被盗车辆价格为人民币10700元。被盗车辆已追回并发还被害人。上述事实，有下列证据证实：1.证王某林的证言，证实2015年5月12日上午蓬某1如起床后发现停在家门口没有上锁的三轮摩托车被偷，是一辆橘黄色的力帆牌三轮摩托车，车牌号云Ｈ××××**。2.被害蓬某1如的陈述，2015年5月11日晚，其将一辆橘黄色的力帆牌三轮摩托车停放在家门口。次日凌晨4时许，其听见一声响动，起床后便发现摩托车已不在了，车辆没有上锁，摩托车是2013年4月26日以14800元购买的。3.被告人徐正刚供述，2015年5月的一天凌晨，其与杨开和、娄孝执在珠琳镇附近一个村子盗窃了停放在一家门口路坎上的一辆红色的三轮摩托车，车辆大约值7000元，后来一直是杨开和使用该车。4.被告人杨开和供述，2015年6月的一天凌晨，其与徐正刚、娄孝执在珠琳镇阿某寨子发现一辆三轮摩托车停放在路坎上，于是其三人便将车偷走。5.被告人娄孝执供述，2015年5月的一天凌晨，其与徐正刚、杨开和在珠琳的一个村子发现一辆三轮摩托车停放在路边，三人便将车偷走，前段时间去平山偷牛就用该车拉牛，该车被群众查获后扣留了。6.鉴定意见书，证实蓬某1被盗的云Ｈ×××**号力帆牌橘黄色的三轮摩托车的价格为人民币10700元。7.现场辨认笔录及照片，证实被告人徐正刚、娄孝执分别对盗窃三轮摩托车的现场进行了辨认并确认。8.指认笔录及照片，证实被告人徐正刚、娄孝执分别对三人盗窃的三轮摩托车进行了指认并确认。9.接受证据清单、行驶证及注册登记机动车信息栏，证实云Ｈ×××**号力帆牌橘黄色三轮摩托车的所有人为蓬某1。10.发还清单，证实2015年12月24日，侦查机关将缴获的力帆牌橘黄色三轮摩托车一辆发还给被害人蓬某1。上列证据互为印证，证据来源合法，予以确认。第二桩2015年5月25日下午，被告人徐正刚、杨开和、娄孝执伙同他人窜至广南县莲城镇细掌村委会马片小组的龙某歪山上盗走被害人陈某1家一头价值8000元的黄牛。上述事实，有下列证据证实：1.证人文某的证言，证实2015年5月25日下午，陈某1对其说他家放在山上的牛被偷，其组织群众去山上找但没有找到，被盗黄牛的市场价大约值13000元。2.被害人陈某1陈述，2015年5月25日15时许，其家将三头黄牛放在马片小组的龙某歪山上，大那头黄牛被偷，市场价要值13000元。3.被告人徐正刚供述，2015年5月的一天下午，其与杨开和、娄孝执、吴某在马片小组附近的山上发现有三头黄牛，其四人便将大那头黄牛偷走，杨开和联系买主并以4900元价卖给叫马某的人后分赃，市场价大约值8000元。4.被告人杨开和供述，2015年5月的一天，其与徐正刚、娄孝执、吴某在马片小组那边的大山上偷得一头黄牛，卖得4000余元后分赃，市场价大约值5500元。5.被告人娄孝执供述，2015年4月的一天下午，其与徐正刚、杨开和及一个汉族男子在马片小组那边的大山上偷得一头黄牛，卖得多少钱其不清楚，每人分得1100元，市场价大约值7000元。6.辨认笔录及照片，证实被告人徐正刚、杨开和、娄孝执分别对吴某的照片进行了辨认；被告人杨开和、娄孝执分别对盗窃黄牛的现场进行了辨认并确认。上列证据互为印证，证据来源合法，予以确认。第三桩2015年6月27日1时许，被告人徐正刚、杨开和、娄孝执窜至广南县莲城镇岜夺村委会岜夺小组何某1家盗走一头价值9000元的黄牛。上述事实，有下列证据证实：1．证人农某1、何某2的证言，证实2015年6月27日凌晨，何某1说他家的牛被偷，被盗黄牛的市场价大约值13000元。2.被害人何某1陈述，2015年6月26日晚，其将黄牛关在牛圈里，次日凌晨，其起床上厕所时发现牛已被盗，便打电话报警，被盗黄牛的市场价大约值13000元。3.被告人徐正刚供述，2015年6月下旬的一天晚上，其与杨开和、娄孝执到岜夺寨子里偷得一户人家的一头黄牛，杨开和卖得多少钱其不清楚，其与娄孝执每人分得1500元和1400元，市场价大约值9000元。4.被告人娄孝执供述，2015年5月的一天凌晨，其与徐正刚、杨开和到岜夺寨子里偷得一户人家的一头黄牛，杨开和联系买主卖得6600元，其分得2000元，市场价大约值9000元。5.现场勘验笔录、示意图及照片，证实中心现场位于广南县莲城镇岜夺村委会岜夺小组11号何某1家的牛圈，经勘查，未发现有价值物证、痕迹。6.辨认笔录及照片，证实被告人徐正刚、杨开和、娄孝执分别对马某及各自的照片进行了辨认；被告人徐正刚、娄孝执分别对盗窃黄牛的现场进行了辨认并确认。上列证据互为印证，证据来源合法，予以确认。第四桩2015年7月10日1时许，被告人徐正刚、杨开和、娄孝执窜至广南县李某2家盗走一头价值10000元的黄牛。上述事实，有下列证据证实：1．证人赵某的证言，证实2015年7月9日晚上，其女婿李某2家关在牛圈的一头黄牛被偷走，他已报警，被盗黄牛的市场价大约值15000元。2.证人曹某、李某3的证言，证实2015年7月10日凌晨，赵某家关在牛圈的黄牛被偷走，被盗黄牛的市场价大约值12000元。3.被害人李某2陈述，2015年7月9日晚，其岳母将黄牛关在牛圈里，次日6时许，其岳母发现牛已被盗，其报警后组织人寻找未果，被盗黄牛的市场价大约值15000元。4.被告人徐正刚供述，2015年7月初的一天晚上，其与杨开和、娄孝执到平山代家湾偷得一户人家的一头黄牛，杨开和与娄孝执拉去卖得多少钱其不清楚，其分得1800元，市场价大约值10000元。5.被告人娄孝执供述，2015年5月的一天凌晨，其与徐正刚、杨开和到平山的一个寨子里偷得一户人家的一头黄牛，其与杨开和拉去猫街小组卖给一个不知名的男子得6300元，其分得2000元，市场价大约值9000元。6.现场勘验笔录、示意图及照片，证实中心现场位于广南县李某2家的牛圈，经勘查，未发现有价值物证、痕迹。7.辨认笔录及照片，证实被告人徐正刚、娄孝执分别对杨开和的照片及作案工具摩托车进行了辨认；被告人徐正刚、娄孝执分别对盗窃黄牛的现场进行了辨认并确认。上列证据互为印证，证据来源合法，予以确认。第五桩2015年7月14日1时许，被告人徐正刚、杨开和、娄孝执窜至广南县莲城镇平山村委会古家坪小组21号杨某1家盗走一头价值12000元的黄牛。上述事实，有下列证据证实：1.证人杨某3的证言，证实2015年7月14日上午，其母上厕所发现自家的牛已被偷，其与姐夫驾车外出寻找，至15日未能找到才报案，被盗黄牛的市场价大约值14000元。2.证人杨某4的证言，证实2015年农历5月底，其听到堂哥杨某1说家中牛被偷，被盗黄牛的市场价大约值14000余元。3.证人杨某5的证言，证实2015年7月的一天晚上，杨某1家的牛被偷，随后就报案了，被盗黄牛的市场价大约值14000元。4.被害人杨某1陈述，2015年7月14日6时许，其妻上厕所时发现牛已被偷，其打电话叫儿子杨某3四处找，但没能找到，被盗黄牛是三年前以8360元购买的，现在值14000余元。5.被告人徐正刚供述，2015年7月的一天晚上，其与杨开和、娄孝执到平山的古某小组偷走一户人家的一头黄牛，杨开和与娄孝执拉去卖得多少钱其不清楚，其分得1000多元，市场价大约值12000元。6.被告人娄孝执供述，2015年5月的一天凌晨，其与徐正刚、杨开和到平山××村子××一户人家的一头黄牛，其与杨开和拉去猫街小组卖得7500元，其分得3000元，市场价大约值11000元。7.现场勘验笔录、示意图及照片，证实中心现场位于广南县莲城镇平山村委会古家坪小组21号杨某1家的耳房，经勘查，未发现有价值物证、痕迹。8.辨认笔录及照片，证实被告人徐正刚、娄孝执分别对杨开和的照片及作案工具摩托车进行了辨认；被告人徐正刚、娄孝执分别对盗窃黄牛的现场进行了辨认并确认。上列证据互为印证，证据来源合法，予以确认。第六桩2015年7月29日晚，被告人徐正刚、杨开和、娄孝执窜至广南县莲城镇细掌村委会细掌小组99号陆某1家盗走一对价值8000元的子母水牛。上述事实，有下列证据证实：1．证人黎某的证言，证实2015年7月30日8时许，陆某1在村里大声叫大家去帮她找牛，说是她家的两头水牛被偷，被盗的两头水牛按市场价大的值11000元、小的值1700元。2.证人陆某2的证言，证实2015年7月30日8时许，陆某1的家人说他家的牛被偷，叫其去帮忙找，但没能找到，被盗的两头水牛市场价大约值12000元。3.被害人陆某1陈述，2015年7月29日晚，其父亲将牛关在牛圈里，次日7时许发现牛已被盗，四处寻找不着才报案，被盗一对子母水牛的市场价大约值14000元。4.被告人徐正刚供述，2015年7月底的一天晚上，其与杨开和、娄孝执到细掌寨子里偷走一户人家的一对子母水牛，拉到曙光乡角所村以3600元价卖给马某，其与娄孝执每人分得1200元和1400元，两头水牛的市场价大约值8000元。5.被告人娄孝执供述，2015年5月的一天凌晨，其与徐正刚、杨开和到细掌寨子里偷走一户人家的一对子母水牛，拉到猫街过去一点的公路上卖给杨开和联系的买主得4800元，杨开和说是平分，每人分得1600元，两头水牛的市场价大约值8000元。6.现场勘验笔录、示意图及照片，证实中心现场位于广南县莲城镇细掌村委会细掌小组99号陆某1家的牛圈，经勘查，未发现有价值物证、痕迹。7.辨认笔录及照片，证实被告人徐正刚、娄孝执分别对杨开和的照片及作案工具摩托车进行了辨认；被告人徐正刚、娄孝执分别对盗窃两头水牛的现场进行了辨认并确认。上列证据互为印证，证据来源合法，予以确认。第七桩2015年8月15日凌晨，被告人徐正刚、杨开和、娄孝执窜至广南县扣莱村委会龙哈小组李某1家盗走一头价值10000元的黄牛，被告人杨开和在拉运过程中被群众抓获，被盗黄牛已由被害人李某1拉回家。上述事实，有下列证据证实：1.证人徐某的证言，证实2015年8月15日，群众在平山拦到一辆装着其家被盗黄牛的三轮摩托车，三个偷牛贼中有一个是其家亲戚徐正刚，另外两个不认识，被盗黄牛其家购买时是11300元，现在价值13000元。2.证人杨某6的证言，证实2015年8月14日22时许，其与群众发现有一辆没有牌照的三轮摩托车从广南县城开往杨柳井扣莱，开车的人用面罩把脸遮住，非常可疑，大家向支书反映后就开一辆货车去把路堵断。次日3时许，其接到电话说堵到偷牛贼了，抓获后已由办案民警带走。被盗黄牛的市场价大约值14000元。3.证人梁某的证言，证实2015年8月的一天晚上，其回家途中发现一辆没有牌照的三轮摩托车，怀疑是贼就叫村长组织人去找，又发现一辆可疑的白色摩托车，但是没有找到偷牛贼就各自回家了。次日上午听说两个偷牛贼被抓到了。李某1家被盗黄牛的市场价大约值14000元。4.证人李某4能的证言，证实2015年8月14日22时许，群众发现有一个戴着口罩和墨镜的人驾驶三轮摩托车经过平山，形迹可疑，于是大家就朝杨柳井乡扣莱方向追寻，又发现一辆停放的白色摩托车也很可疑，所以把车骑走，后来抓获了三个偷牛贼。5.证人农某2的证言，证实2015年8月15日16时30分，杨开和被救护车拉到县医院住院治疗，具体伤情详见病历。同年9月1日，杨开和治愈出院便被办案民警带走。6.被害人李某1陈述，2015年8月15日凌晨，其家关在牛圈里的黄牛被盗，立即组织亲戚去找，后接到电话说群众堵到一辆偷牛的三轮摩托车，其赶到后确认三轮摩托车上的黄牛就是其家被盗的黄牛，于是便将黄牛拉回家，听说偷牛贼是在另一个村子被抓获的。被盗黄牛的市场价大约值13000元。7.被告人徐正刚供述，2015年8月15日凌晨，其与杨开和、娄孝执到扣莱寨子里偷走李某1家的一头黄牛，杨开和拉运到半路被群众抓获，其与娄孝执在黄家湾也被群众抓获，被盗黄牛的市场价大约值10000元。8.被告人杨开和供述，2015年8月14日晚，其驾驶从珠琳偷得的三轮摩托车去扣莱寨子，后与徐正刚、娄孝执偷走李家的一头黄牛，其拉运到半路被堵截，次日被群众殴打致伤，被盗黄牛的市场价大约值10000元。9.被告人娄孝执供述，2015年8月14日晚，其与徐正刚、杨开和到扣莱寨子里偷走李家的一头黄牛，装上车后杨开和驾驶三轮摩托车先走，次日，其与娄孝执来到水泥厂时被群众抓获，被盗黄牛的市场价大约值10000元。10.现场勘验笔录、示意图及照片，证实中心现场位于广南县扣莱村委会龙哈小组李某1家的牛圈，经勘查，未发现有价值物证、痕迹。11.辨认笔录及照片，证实被告人杨开和对徐正刚、娄孝执的照片进行了辨认；被告人徐正刚、杨开和、娄孝执分别对盗窃黄牛的现场进行了辨认并确认；被告人娄孝执对其作案工具即骑到现场的云Ｈ×××**号两轮摩托车进行辨认。12.手机通话记录分析报告及通话清单，证实被告人徐正刚、杨开和、娄孝执的手机于2015年8月14日晚相互通话的基站均为案发现场附近。上列证据互为印证，证据来源合法，予以确认。（二）被告人徐正刚、娄孝执共同盗窃的事实：2015年8月3日1时许，被告人徐正刚、娄孝执窜至广南县莲城镇平山村委会岳家坪小组64号郑某家盗走一头价值11000元的黄牛。上述事实，有下列证据证实：1.证人岳某2、陈某2的证言，证实2015年8月3日6时许，郑某说是他家的牛被偷了，被盗黄牛的市场价大约值15000元。2.被害人郑某陈述，2015年8月3日6时许，其上厕所时发现牛已被偷，被盗黄牛的市场价大约值14000元。3.被告人徐正刚供述，2015年8月的一天晚上，其与娄孝执到平山的岳家坪小组偷走一户人家的一头黄牛，娄孝执拉去卖得多少钱其不清楚，其分得2700元，市场价大约值11000元。4.被告人娄孝执供述，2015年5月的一天晚上，其驾驶借来的三轮摩托载徐正刚到平山××村子××一户人家的一头黄牛，拉到南屏镇的公路边卖给马某得5500元，其与徐正刚平分每人得2750元，市场价大约值9000元。5.现场勘验笔录、示意图及照片，证实中心现场位于广南县莲城镇平山村委会岳家坪小组64号郑某的牛圈，门锁被取走，门的西侧石头墙壁上有物理攀爬留下的泥土痕迹。6.辨认笔录及照片，证实被告人徐正刚、娄孝执分别对购买赃牛的人即马某的照片进行了辨认；被告人徐正刚、娄孝执分别对盗窃黄牛的现场进行了辨认并确认。上列证据互为印证，证据来源合法，予以确认。全案综合证据：1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书、到案经过，证实2015年6月12日至8月15日，被害人杨某2、何某1、李某2、杨某1、岳某1、陆某1、郑某先后向广南县莲城派出所报案称，家里的牛被盗。2015年8月15日6时许，广南县杨柳井派出所接群众报告，杨柳井乡扣莱村委会龙哈小组的村民李某1家的牛被盗，群众去拦截小偷，9时25分，被告人徐正刚、娄孝执被群众抓获后交给派出所民警，14时许，被告人杨开和被群众抓获后交给派出所民警。案件告破。2.扣押决定书及扣押清单，证实公安机关扣押了徐正刚的华邦牌灰色直板功能手机一部；杨开和的长虹牌金黑直板功能手机一部、橘黄色力帆牌三轮摩托车一辆；娄孝执的国某通牌红色智能手机一部、云Ｈ×××**号豹王牌两轮男式摩托车一辆。3.调取证据通知书、查询及冻结相关文书，证实侦查机关依法冻结被告人杨开和存于中国邮政储蓄银行广南县支行的存款人民币13472.01元。4.户口证明、前科查询及刑事判决书与裁定书，证实被告人徐正刚、杨开和、娄孝执的基本身份情况，案发时三被告人已达完全刑事责任年龄，不是网上在逃人员。被告人徐正刚有前科。被告人杨开和系累犯。上列证据来源合法，予以确认。本院认为，上诉人杨开和与原审被告人徐正刚、娄孝执以非法占有为目的，多次入户秘密窃取他人财物，数额巨大，三被告人的行为已构成盗窃罪。应依法惩处。上诉人杨开和在刑满释放后未满五年又再故意犯有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。关于上诉人杨开和提出其没有参与起诉指控的第4、5、6、8桩盗窃，原判量刑过重，不应将其的13472.01元钱拿去退赔给被害人的上诉意见。经查，同案被告人徐正刚、娄孝执供述，上诉人杨开和与其二人一起到广南县盗窃过村民家中的牛（即参与起诉指控的第4、5、6、8桩盗窃），并对作案地点进行指认、对参与人杨开和进行辨认，二被告人的供述与现场勘验笔录、指认、辨认笔录及被害人陈述、证人证言相互印证，能够充分证实上诉人杨开和参与上述四桩盗窃的事实;上诉人杨开和总计参与盗窃七桩，给被害人造成经济损失，原审判决将杨开和银行账户上的钱款退赔给被害人，并无不当。原判根据三被告人在案件中的地位和作用，以及认罪态度，对三被告人已作出从轻处罚，故上诉人杨开和的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘建鹏审判员  郑朝恒审判员  何义龙二〇一六年十二月二十八日书记员  农海春