云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云03民终1676号上诉人(原审原告)：李华泉，男，汉族，1971年8月12日生，江西省抚州市人，住江西省抚州市临川区。委托代理人：李贵友、田秋苑，云南经典阳光律师事务所律师。特别授权代理。上诉人(原审被告)：曲靖市建宁建筑建材有限责任公司。地址：麒麟区麻黄河北商业街171号1—5层。统一社会信用代码：91530300741480830P。法定代表人：陈留云，系该公司总经理。委托代理人：樊兴旭，云南天志律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人(原审被告)：杨发财，男，汉族，1968年7月23日生，江西省崇仁县人，住江西省抚州市崇仁县。被上诉人(原审被告)：黄小兵，男，汉族，1980年lO月2日生，江西省崇仁县人，住江西省抚州市崇仁县。被上诉人(原审被告)：曲靖万宇实业有限公司。住所：麒麟区建宁街道小坡居委会。统一社会信用代码：91530300557794530K。法定代表人：钱昭海。上诉人李华泉、曲靖市建宁建筑建材有限责任公司（以下简称建宁公司）因与被上诉人杨发财、黄小兵、曲靖万宇实业有限公司（以下简称万宇公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2016）云0302民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李华泉上诉请求：请求依法撤销一审民事判决第一项内容，改判由杨发财、黄小兵、曲靖市建宁建筑建材有限责任公司连带赔偿李华泉各项损失共计977912.69元。判令由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定李华泉构成护理依赖后的护理费应当参照《工伤保险条例》第三十四条第二款进行计算是错误的。本案中李华泉经鉴定构成部分护理依赖，其后期护理费的计算标准应当参照《人身损害护理依赖程度评定(GB／T31147-2014)》附录B-c之规定：“部分护理依赖：按完全护理依赖费用50%计算。一审法院判决的护理费不符合法律规定的，在本案中原告提起的是提供劳务者受害责任纠纷，属于人身损害的范畴，原、被告双方在确定鉴定标准时都是统一采用了《人身损害护理依赖程度评定》的标准进行鉴定，且该鉴定符合法律规定，鉴定机构由双方当事人协商后由法院指定，其程序、结果都公正合法。故原告的护理费应当计算为408020元(2014年云南省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资40802元／年×20年×护理依赖赔付比例50%×护理人数1人)。二、一审法院认定上诉人的交通费用为1841元是错误的，与其实际支出不符。上诉人在一审时已提交了正式的交通费票据，且其时间地点均与本案事故的就医地点、鉴定地点相吻合，其票面载明的金额为8151元，理应得到法院的支持。建宁公司上诉请求：请求依法撤销一审判决第一条，并改判由上诉人及三被上诉人对李华泉损失各承担25%的责任。事实和理由：一、一审判决判令各责任主体承担连带责任，同时适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，属于适用法律矛盾，是错误的。因为，《侵权责任法》第三十五条适用的是个人劳务关系，而《解释》第十一条适用的是雇佣关系，两者的规则原则不一样，个人劳务关系适用的是过错责任原则，而雇佣关系适用的是过错推定原则。本案中，应根据《侵权责任法》第三十五条确定归责原则。二、一审判决，没有考虑作为完全民事行为能力人，作为有多年从事相关工作经验的被上诉人李华泉的过错，这是不公平的，是不妥当的。杨发财与李华泉之间不是雇佣关系，杨发财是将承包的工程又发包给李华泉，李华泉承包后带领多名农民工完成工程，这有李华泉亲笔签收工程款收据为证，也有被上诉人黄小兵的陈述印证。李华泉作为工程的承包人及具体的劳务提供者，作为各责任主体依法或者依合同约定，没有对李华泉形成法律上或事实上的管理、支配权，本案涉及的是提供劳务者受损害责任纠纷，依法应分清各个责任主体，按过程分担责任，而不是连带责任。三、一审直接判决三责任主体承担连带责任不妥。即使适用《解释》第十一条，杨发财作为雇主，直接责任人，也应首先判决由杨发财承担赔偿责任，然后由黄小兵、上诉人承担连带责任，这才符合法律精神及法律逻辑。因实践中，判定各责任主体承担连带责任，虽然有利于保护弱势群体，但必然导致相对好执行的上诉人处于不利地位，在承担连带责任后，也必然导致另两责任主体逃避责任的承担。更为重要的是在承担了超过自身责任范围后，必然存在上诉人追偿的问题，最后还是要落到人民法院。为此，判决也应该划分各责任主体的责任份额，在此基础上再承担连带责任。被上诉人杨发财、黄小兵、万宇公司未作答辩。李华泉向一审法院起诉请求：由四被告连带赔偿原告因本案所涉事故造成的各项损失共计977912.69元。一审法院认定事实：2014年，被告万宇公司与具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质的被告建宁公司签订一份《建筑工程施工合同》，约定由被告万宇公司将曲靖万宇国际商贸城二期工程发包给被告建宁公司，工程内容为万宇国际商贸城二期D地块房屋建筑土建与水电安装。2014年9月30日，被告建宁公司以“万宇国际商贸城二期项目部”的名义，与没有相应资质的被告黄小兵签订《木工班组劳务承包协议》和《班组包清工内部承包协议》各一份，将上述工程的全部木工工程和泥工工程分包给被告黄小兵。后被告黄小兵将木工工程包给了没有相应资质的被告杨发财，杨发财又雇佣了原告做木工活计。原告及其他工友组成一个小组，共同完成支模板、拆模板工作，与被告杨发财口头约定按30元/㎡的价格与小组结算工钱，每个人的工钱为小组工钱的平均数，双方没有约定需完成的工作总量。2015年3月16日11时30分许，原告在万宇国际商贸城二期工地拆二至三楼的模板时，为避让坠落的模板，从所站的钢架上摔至地面导致受伤。事发当时，原告仅佩戴了由被告黄小兵提供的安全帽，被告建宁公司及被告杨发财均未提供任何安全保护措施。事故发生后，原告被送至曲靖市第二人民医院进行抢救，其治疗过程为：2015年3月16日至2015年3月23日，在曲靖市第二人民医院住院治疗7日，产生医疗费7677.85元；2015年3月23日至2015年4月24日，在解放军昆明总医院住院治疗32日，产生医疗费86006.69元；2015年4月25日至2015年5月13日，在解放军昆明总医院住院治疗18日，产生医疗费23334.21元；2015年5月14日至2015年5月25日，在解放军昆明总医院住院治疗11日，产生医疗费12546.77元；2015年5月26日至2015年6月18日，在解放军昆明总医院住院治疗23日，产生医疗费23624.02元；2015年6月18日至2015年11月10日，在云南怡园康复医院住院治疗145日，产生医疗费87783.63元；2015年11月11日至2015年12月4日，在云南怡园康复医院住院治疗23日，产生医疗5497.69元；2015年12月8日至2015年12月17日，在中国人民武装警察部队江西省总队医院住院治疗9日，产生医疗费3220.60元。原告前后八次住院共计268日，共产生医疗费253506.90元（住院费249691.46元、门诊费3815.44元），残疾辅助器具费4520元（分指板200元、右脚矫形鞋2000元、担架20元、轮椅800元、中频治疗仪器1500元）。原告的出院医嘱为加强营养，加强功能锻炼，继续门诊巩固治疗。2016年3月30日，经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，确认原告的伤残等级为四级，后期治疗费用为20000元，护理依赖程度为部分护理依赖，产生鉴定费2900元。另查明，原告在城镇中做工并居住于城镇范围内，其工作收入和生活均来源于城镇。被告建宁公司已垫付各项费用共计323556.39元，原告认可收到该款项并同意在总费用中予以扣除。一审法院认为，公民的生命健康权受到国家法律保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告万宇公司将工程发包给具有相应建筑施工资质的被告建宁公司，建宁公司将其中的木工工程和泥工工程分包给没有资质的被告黄小兵，黄小兵又将木工工程分转包给没有资质的被告杨发财，杨发财雇佣原告为其做工。事发时，原告正在万宇国际商贸城二期工地拆二至三楼的模板，为避让坠落的模板而从所站的钢架上摔至地面受伤，作业过程中仅佩戴了由被告黄小兵提供的安全帽，未采取其他安全保护措施。本院认为，原告在提供劳务期间遭受人身损害，被告杨发财作为雇主，应对原告的损伤后果承担赔偿责任。被告黄小兵、被告建宁公司作为分包人，应与雇主杨发财承担连带赔偿责任。因原告起诉时要求按2015年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准赔偿相关费用，且庭审中未对赔偿标准进行变更，故本案赔偿标准按2014年度人身损害赔偿有关费用计算标准予以赔偿。原告主张的住院伙食补助费26800元、后期治疗费20000元、残疾赔偿金340186元（24299元/年×20年×70%）、残疾辅助器具费4520元符合法律规定，本院予以确认。根据庭审查明的事实，本院确认原告因伤产生的医疗费为253506.90元，鉴定费为2900元。原告的护理费分为定残前的护理费和定残后的护理费。原告于2016年3月30日定残，定残前2015年4月6日至2015年11月13日，及2015年12月8日至2016年3月1日，原告已实际支出护理费为34490元，该期间的护理费应以实际支出为准；2015年3月16至2015年4月5日（21天）、2015年11月14日至2015年12月7日（24天）、2016年3月2日至2016年3月29日（28天）期间的护理费，本院酌情确认为5767元（73天×79元/天）。定残后，经云南鼎丰司法鉴定中心确认，原告的护理依赖程度为部分护理依赖，参照《工伤保险条例》第三十四条第二款之规定：“生活护理费按生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个不同等级支付，其标准分别按统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”故原告定残后的护理费为242856元（3373元/月×12个月×20年×30%）。原告的出院医嘱为加强营养，故本院酌情确认营养费为8040元（268天×30元/天）。原告要求按379天计算其误工费合理，本院予以确认，但其未提交证据证明工资收入，故本院确认按建筑业平均工资计算，误工费为60004.52元（57788元/年÷365天×379天）。交通费系受害人及其必要陪护人员因就医或转院治疗所产生的实际费用，原告的陪护人系其妻刘水花，结合原告的就诊及住院情况，本院确认交通费为1841元。鉴于原告受伤达到四级伤残，生活部分不能自理的客观事实，本院认为此次事故给原告造成了一定的精神损害，酌情确认精神损害抚慰金为10000元。对原告主张的住宿费，其提交的收据不足以证明其实际支出，故本院不予支持。综上，被告杨发财、被告黄小兵、被告建宁公司应连带赔偿原告各项损失共计1010911.42元。扣减被告建宁公司已支付的323556.39元，还应赔偿687355.03元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告杨发财、被告黄小兵、被告建宁公司于本判决生效后三十日内连带赔偿原告李华泉各项损失共计1010911.42元，扣减被告建宁公司已支付的323556.39元，还应赔偿687355.03元。二、驳回原告李华泉的其他诉讼请求。案件受理费100元免交。二审中，上诉人建宁公司提供了结账清单一份，欲证明杨发财将木工工作又发包给李华泉承包，由李华泉统一领取相关报酬再发给其他工人，李华泉属于承包人，不是杨发财雇佣的。上诉人李华泉质证认为，对该份证据的三性及证明目的均不予认可。首先，从证据形式上来讲，不符合证据规则关于二审新证据的认定；其次，根据上诉人的上诉请求，其上诉请求仅仅只是对于责任承担比例不服，没有对被上诉人李华泉在本案中是否属于雇员进行上诉，故该份证据欲证明的目的不属于二审法院审理的范围；第三，从其证据内容上可以看出李华泉仅仅只是代领工资，然后转发给每一个工人，并没有从中获取差额，该份证据与被上诉人李华泉在一审中提交的证据能相互佐证，证明其仅仅只是一个雇员，而非承包关系。本院认为，上诉人建宁公司提供的结账清单不足以证明李华泉与杨发财系承包合同关系，应不予采信。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”、第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，公民的身体健康权受法律保护，任何人不得侵犯。本案中，被上诉人万宇公司将房屋建设工程发包给上诉人建宁公司负责建设施工，建宁公司具有相应的建筑施工资质，故在本案中万宇公司不应当承担责任；建宁公司将其中的部分工程分包给没有资质的被上诉人黄小兵，黄小兵又将部分工程再次转包给没有相应资质的被上诉人杨发财组织施工，上诉人李华泉为被上诉人杨发财从事工作，由被上诉人杨发财视不同情况给付相应的劳务报酬，双方当事人已形成事实上的雇佣关系，上诉人李华泉作为被上诉人杨发财的雇员在从事雇佣劳动中身体受到伤害，被上诉人杨发财作为雇主依法应承担相应的损害赔偿责任；上诉人建宁公司因将其中的部分工程违法分包给没有资质的被上诉人黄小兵，黄小兵又再次转包给同样没有相应资质的杨发财组织施工，上诉人建宁公司及被上诉人黄小兵依法应当与被上诉人杨发财承担连带赔偿责任。一审法院参照《工伤保险条例》的相关规定计算上诉人李华泉的后期护理费用，并酌情支持一定的交通费用并无不妥；上诉人建宁公司在本案中并未举证证明上诉人李华泉与被上诉人杨发财系承包关系，一审法院据此依法判决由上诉人建宁公司及被上诉人黄小兵、杨发财连带赔偿上诉人李华泉相应的医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等费用并无不当。综上所述，上诉人李华泉、建宁公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元予以免收。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年。审判长  高体所审判员  刘滢靖审判员  赵艳绘二〇一六年十二月六日书记员  何雨洁