贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔02民终1848号上诉人（原审被告）：六盘水鸿海建材有限公司，住所地：贵州省六盘水市红桥新区红山大道，组织机构代码证号：05503285-1。法定代表人：吴海涛。委托诉讼代理人：白勇，男，1972年9月30日生，汉族，系该公司副总经理，住贵州省六盘水市钟山区。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：六盘水市保障性住房开发投资有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区市场路综合办公大楼十七楼、十八楼、十九楼，组织机构代码证号：71432417-0。法定代表人李仕强，系该公司董事长。委托诉讼代理人惠仕刚，系贵州中创联律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202201510895220。代理权限：特别授权。上诉人六盘水鸿海建材有限公司（以下简称“鸿海建材公司”）因不服与被上诉人六盘水市保障性住房开发投资有限责任公司（以下简称“市住投公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2016）黔0221民初1944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿海建材公司的委托诉讼代理人白勇，被上诉人市住投公司的委托诉讼代理人惠仕刚，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鸿海建材公司请求：一、撤销一审判决；二、改判双方不解除2014年8月1日签订的《商品混凝土代理专销合同》；三、案件受理费由被上诉人承担。主要理由：上诉人签订合同后积极开展项目建设工作，但随着经济形势下行及银行贷款收紧，致使资金断链。上诉人多次承诺愿意承担相应资金损失，保证被上诉人的利益不受损害，所以并非上诉人故意违约，是客观因素造成。现在上诉人的项目已全面恢复建设，很快可以投产，届时，将具备履约能力。综上，一审法院判决解除合同有欠妥之处，请二审法院考虑本案客观情况，予以改判。被上诉人市住投公司辩称：因上诉人多次违约，且违约事实清楚，被上诉人坚持要求解除合同，并接受原审的各项判决，请法院驳回上诉，维持原判。市住投公司向一审法院起诉请求：一、解除市住投公司与鸿海建材公司于2014年8月1日签订的《商品混凝土代理专销合同》；二、鸿海建材公司返还市住投公司预付款2000000元，并支付2014年8月1日至2016年7月1日的资金占用费740000元，共计2740000元；三、鸿海建材公司从2016年7月2日起以2000000元为基数，按月2%支付市住投公司资金占用费至款项实际付清时止。四、鸿海建材公司支付市住投公司违约金600000元；五、本案诉讼费由鸿海建材公司承担。一审法院认定事实：2014年8月1日，市住投公司（作为乙方）与鸿海建材公司（作为甲方）签订了《商品混凝土代理专销合同》一份，合同约定：“甲方授权乙方为六盘水市中心城区政府性投资项目及市属八大平台公司建设项目的商品混凝土、干混砂浆经销商；乙方经销区域为六盘水市中心城区政府性投资项目及市属八大平台公司建设项目；乙方根据市场需求可要求甲方生产C10、C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50、C55、C60规格的商品混凝土及干混砂浆，供货时间为2014年10月25日起开始供货，具体供货数量按乙方实际需求数量及时间安排为准；乙方在签订本合同后5天内向甲方支付贰佰万元（2000000.00）定金，乙方按实际提货量预先支付货款后再行提货，无预付款甲方不予发货，定金在双方终止代理协议时3个工作日一次性无息退还；甲乙双方不得违反本合同约定，如有违反合同条款的行为，视为违约，违约方须向守约方支付违约金贰佰万元。”该合同还对经营方式、渠道建设、产品销量、价格、质量标准及要求、运费和泵费、供砼方式、验收方法及期限等事项进行了约定。2014年8月5日，市住投公司通过汇款方式向鸿海建材公司支付了定金200万元。后，鸿海建材公司未按合同约定向市住投公司供货。2015年3月17日，市住投公司组织鸿海建材公司召开了关于进一步协商解决鸿海建材公司延期供应商砼事宜协调会，双方经研究约定：“一、鸿海建材公司确保在2015年4月30日之前按照市住投公司提供的商砼使用计划开始供货，2000000.00元（贰佰万元）定金转为预付款。且鸿海建材公司自愿承担支付合同签订时起（2014年8月1日）至2015年4月30日止的资金占用费、按总额12%的年化利率计算支付。二、鸿海建材公司若2015年4月30日前无法正常开展启动商砼供应事宜，将无条件退还2000000.00（贰佰万元整）的供货定金。三、若上述两条均未兑现，鸿海建材公司将自愿解除与市住投公司合作合同，并接受因违约给贵公司造成的一切经济损失（本金2000000.00元，违约金2000000.00元，2014年8月1日-2015年4月30日2000000.00万元12%银行贷款年化利率）。四、鸿海建材公司根据本次会议精神及内容，向市住投公司出具证实承诺（法人签字，加盖公章）。”2015年3月18日，市住投公司向鸿海建材公司出具了《关于加快组织商砼供应事宜的函》，催促鸿海建材公司尽快协调组织商砼供应准备，确保按市住投公司规定的时间或使用计划启动商砼供应。2015年3月18日，鸿海建材公司向市住投公司出具了《鸿海建材有限公司关于未能按期履行商砼供应事宜的承诺》一份，就其延期供应商砼事宜作出以下承诺：“一、我公司确保在2015年4月30日之前按照贵公司提供的商砼使用计划开始供货（若我公司未投产可提供其他企业合格产品）。期间贵公司不需支付预付款，之前支付的定金200万元自动转为预付款。供货至2000000.00（贰佰万元整）货款使用完毕为止。且自愿承担支付合同签订时起（2014年8月1日起）至2015年4月30日止的资金占用费，按定金总额12%的年化利率计算支付。二、我公司若2015年4月30日之前未能按计划供货，将无条件退还2000000.00（贰佰万元整）的供货定金。三、若以上两条均未兑现，我公司将自愿解除与贵公司合作合同，并接受因违约给贵公司造成的一切经济损失（本金2000000.00元，违约金2000000.00元，2014年8月1日-2015年4月30日2000000.00万元12%银行贷款年化利率）。”2015年4月27日，市住投公司又向鸿海建材公司出具了《关于要求鸿海建材公司组织供应商砼事宜的工作联系告知函》，催促鸿海建材公司立即启动商砼供应工作（预计使用量在8600立方）。2015年10月8日，鸿海建材公司对其未能按照承诺事项履行供货义务再次向市住投公司出具《六盘水鸿海建材有限公司关于未能按期履行商砼供应承诺事宜的承诺》一份，承诺：“（一）、我公司确保在2015年12月20日之前，完成贵公司的商砼使用计划（量），若我公司未能投产可提供其他有资质企业的合格产品（按照原合同签订价格结算）。（二）、200万元（预付款）的资金占用费分为两笔计算。①2014年8月1日至2015年4月30日止的资金占用费，按预付款总额12%的年化利率计算支付。②2015年5月1日至2015年12月20日的资金占用费，按照总额的24%计算（总额为：截止2015年4月30日的本金、资金占用费的合计）。（三）、我公司若2015年12月20日之前未能供货，将在5个工作日内，无条件退还200万元预付款，同时按承诺支付资金占用费及违约金。（四）、本承诺为补充承诺，与2015年3月18日出具的承诺具有同等法律效力。（五）、若以上承诺均未兑现，我公司将自愿解除与贵公司合作合同，并接受因违约给贵公司造成的一切损失。”之后，因鸿海建材公司仍未能履行供货义务，故市住投公司诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点如下：1、本案双方当事人于2014年8月1日签订的《商品混凝土代理专销合同》应否予以解除。2、鸿海建材公司应否承担返还市住投公司预付款2000000元，并支付2014年8月1日至2016年7月1日的资金占用费740000元的责任。3、鸿海建材公司应否承担从2016年7月2日起以2000000元为基数，按月利率2%支付市住投公司资金占用费至款项实际付清时止的责任。4、鸿海建材公司应否承担支付市住投公司违约金600000元的责任。双方于2014年8月1日签订的《商品混凝土代理专销合同》，鸿海建材公司向市住投公司出具的《鸿海建材有限公司关于未能按期履行商砼供应事宜的承诺》、《六盘水鸿海建材有限公司关于未能按期履行商砼供应承诺事宜的承诺》，均系双方真实意思表示，并无法定无效情形，应属合法有效。本案中，鸿海建材公司在经市住投公司多次函告要求其履行供应商砼义务的情况下，仍未能按照《商品混凝土代理专销合同》、《鸿海建材有限公司关于未能按期履行商砼供应事宜的承诺》、《六盘水鸿海建材有限公司关于未能按期履行商砼供应承诺事宜的承诺》的约定向市住投公司履行该义务，其行为已构成根本违约，故对于市住投公司要求解除其与鸿海建材公司于2014年8月1日签订的《商品混凝土代理专销合同》及要求鸿海建材公司返还预付款2000000元的诉请，本院依法予以支持。对于市住投公司要求鸿海建材公司支付2014年8月1日至2016年7月1日的资金占用费740000元的诉请。因鸿海建材公司称对市住投公司的该项诉请无异议，故视为鸿海建材公司对自己权利的处分，对于市住投公司的该项诉请，本院予以支持。对于市住投公司要求鸿海建材公司支付从2016年7月2日起以2000000元为基数，按月利率2%计算至款项实际付清时止的资金占用费及违约金600000元的诉请，按照《鸿海建材有限公司关于未能按期履行商砼供应事宜的承诺》、《六盘水鸿海建材有限公司关于未能按期履行商砼供应承诺事宜的承诺》关于资金占用费的约定，该资金占用费实质为鸿海建材公司延迟向市住投公司供应商砼应承担的违约责任，性质上属于违约金，故市住投公司不能同时主张鸿海建材公司支付资金占用费及违约金，对于市住投公司要求鸿海建材公司支付违约金600000元的诉请，本院不予支持。因市住投公司主张2016年7月2日起的资金占用费按照月利率2%计算，鸿海建材公司认为过高，要求按照银行同期贷款利率计算，本院根据公平原则和诚实信用原则考虑，市住投公司诉请的月利率2%过高，故对其予以调整，即从2016年7月2日起，以预付款2000000元为基数，参照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算鸿海建材公司支付给市住投公司的资金占用费，对于市住投公司诉请超出的部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除市住投公司与鸿海建材公司于2014年8月1日签订的《商品混凝土代理专销合同》。二、鸿海建材公司于本判决生效后十日内返还市住投公司预付款人民币2000000元。三、鸿海建材公司于本判决生效后十日内向市住投公司支付从2014年8月1日至2016年7月1日的资金占用费740000元，及从2016年7月2日起至本判决指定的履行期限届满之日止，以2000000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计付的资金占用费。四、驳回市住投公司的其他诉讼请求。案件受理费33520元，因本案适用简易程序审理，减半收取16760元，由市住投公司负担3011元，鸿海建材公司负担13749元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：双方于2014年8月1日签订的《商品混凝土代理专销合同》是否应该解除。因双方未对一审法院认定的金额及计算方式提出上诉意见，故对一审法院判决确认的各项金额，予以确认。经审理，鸿海建材公司在不具备足以履行合同的生产条件时就与市住投公司签订《商品混凝土代理专销合同》，导致合同期限届满后，其无力履行合同。后经双方协商，又多次对合同履行期限做承诺，且承诺如在约定的期限内未履行合同，自愿解除与市住投公司签订的《商品混凝土代理专销合同》，但在承诺期限届满后，仍未履行合同，致使市住投公司诉至法院。据此，市住投公司依据承诺书的约定及鸿海建材公司一直未履行合同的事实主张解除合同，于法有据，应予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33520元，由上诉人六盘水鸿海建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 光审判员 刘 靖审判员 吴含勇二〇一六年十二月七日书记员 毛 菡