广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终7069号上诉人（原审原告）：东莞凌群五金制品有限公司，住所地：广东省东莞市清溪镇大埔村。法定代表人：梅承显，董事长。委托代理人：徐备芳，广东君孺律师事务所律师。委托代理人：刘利，广东君孺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:李旧生，男，彝族，1985年10月9日出生，住云南省临沧市永德县。委托代理人：刘建业，河南忠良律师事务所律师。上诉人东莞凌群五金制品有限公司（以下简称凌群公司）与被上诉人李旧生劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初3772号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、确认凌群公司与李旧生之间的劳动关系已解除；二、凌群公司应于判决发生法律效力之日起五日内向李旧生支付解除劳动关系的经济补偿金3425.17元；三、凌群公司应于判决发生法律效力之日起五日内向李旧生支付一次性伤残补助金差额11188.87元；四、凌群公司应于判决发生法律效力之日起五日内向李旧生支付一次性伤残就业补助金51377.55元；五、凌群公司应于判决发生法律效力之日起五日内向李旧生支付2015年4月8日至2015年10月22日期间停工留薪期工资22263.61元；六、驳回凌群公司的全部诉讼请求。本案受理费5元，由凌群公司负担。凌群公司不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判凌群公司无需支付李旧生：1.一次性伤残补助金11188.87元；2.一次性伤残就业补助金51377.55元；3.2015年4月8日至2015年10月22日停工留薪期工资22263.61元；4.解除劳动关系的经济补偿金3425.17元。事实与理由：一、原审法院参照《东莞市2015年劳动力市场工资指导价位》中包装人员平均工资作为李旧生受伤前月平均工资及离职前月平均工资是错误的。首先，李旧生与凌群公司之间签订的劳动合同约定的工资标准为基本工资1450元/月及加班工资，现在李旧生工资未满一个月受伤，凌群公司应当依照合同约定的工资标准作为李旧生的月平均工资。其次，凌群公司提交的李旧生从入职之日到其交通事故发生之日的工资，李旧生对此表示确认，由此可知，双方对李旧生的工资数额明确认可，由于李旧生实际上班17天，工资总额为2565元（含加班工资），因此李旧生的月平均工资折合为2665/17=150.88×21.75=3281元。根据《广东省工资支付条例》的规定，只有劳动者和用人单位都不能对工资数额举证时才可以参照本单位同岗位的平均工资或当地在岗职工的平均工资。由于双方对李旧生的工资数额明确认可，因此原审参照《东莞市2015年劳动力市场工资指导价位》确定李旧生的工资是错误的。二、《广东省工伤保险条例》第二十六条，原审法院认定李旧生的停工留薪期为2015年4月8日至2015年10月22日是错误的。依据李旧生提交的东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书及出院诊断证明，鉴定书并未对医疗终结期限予以确认，而出院诊断证明书、出院小结未经质证，出院诊断证明书明确医疗终结期为2015年6月24日，故凌群公司认为李旧生的停工留薪期应当为2015年4月8日至2015年6月24日。根据《出院诊断证明书》记载，视复诊情况决定是否进行颅骨修补术，但原审法院却仅凭李旧生称仍需要进行手术而延长停工留薪期到2015年10月22日，不尊重医嘱的调整是不具备事实依据的，请二审法院予以纠正。三、原审法院认定凌群公司未足额支付李旧生停工留薪期工资而导致劳动合同已解除是错误的。首先，停工留薪期的工资发放标准双方存在分歧，合同约定为最低工资标准，但李旧生不接受该工资标准，事实上也存在凌群公司曾多次通知李旧生领取而李旧生拒绝领取的情形，为合理地保护用人单位权益，凌群公司认为在工资发放标准不明的情况下不应认定用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的情形，因此，李旧生解除合同要求经济补偿金的诉求没有事实依据。应不予支持。停工留薪期间，凌群公司曾借支10000元给李旧生，借据显示当时约定从后续工资中扣除，因此，可视为是凌群公司暂时支付李旧生停工留薪期工资，且原审时李旧生同意抵扣，但是原审法院在判项中却未作扣减，望予以纠正。李旧生未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕凌群公司的上诉，本案的争议焦点为：一、凌群公司是否应向李旧生支付解除劳动关系的经济补偿金；二、凌群公司是否应向李旧生支付相应的工伤保险待遇，如需支付，应以何工资标准计算李旧生相应的工伤保险待遇；三、李旧生的停工留薪期的问题；四、关于借支的10000元，是否应扣减。焦点一。凌群公司主张双方对停工留薪期工资的发放存在分歧，不属于未及时足额向劳动者支付工资的情形，因此无需向李旧生支付解除劳动关系的经济补偿金。李旧生通过申请劳动仲裁的方式，以凌群公司未支付李旧生停工留薪期工资、未按法律规定为李旧生参加社会保险，且拒不配合办理工伤待遇手续为由，主张被迫离职。双方确认凌群公司未支付李旧生自2015年4月8日受伤之日起停工留薪期间的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，凌群公司未足额支付李旧生的劳动报酬，李旧生可以解除劳动关系，凌群公司应向李旧生支付经济补偿金。原审对此处理正确，本院予以维持。焦点二。由于李旧生入职不满一个月即受工伤，无法计算李旧生离职前月平均工资或受伤前月平均工资。故原审参照东莞市2015年度劳动力市场工资指导价位中包装人员平均工资3425.17元/月作为李旧生的受伤前月平均工资及离职前月平均工资，并无不当，本院予以确认。根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足，故凌群公司应向李旧生支付一次性伤残补助金差额。现双方劳动关系已解除，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，凌群公司应支付李旧生一次性伤残就业补助金。原审对此处理正确，本院予以维持。焦点三。凌群公司及李旧生均确认李旧生受工伤后在东莞市清溪医院住院治疗，治疗期为2015年4月8日至2015年6月24日，出院医嘱全休3个月，视复诊情况决定二期颅骨缺损修补术，李旧生于2015年10月22日经鉴定为八级伤残。原审结合李旧生伤情认定李旧生的停工留薪期为2015年4月8日至2015年10月22日伤残鉴定之日，并无不当，本院予以维持。焦点四。双方确认李旧生委托其弟弟李文超向凌群公司借支10000元，用作住院治疗之用。李旧生同意该借款10000元在凌群公司应付的款项中扣除。原审并未对此扣减，本院予以纠正。本院确认在凌群公司应向李旧生支付的停工留薪期工资22263.61元中扣减，故凌群公司应向李旧生支付的停工留薪期工资为12263.61元（22263.61元－10000元）。综上所述，凌群公司上诉部分有理，本院对其有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初3772号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项及有关诉讼费负担的决定；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初3772号民事判决第六项；三、变更广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初3772号民事判决第五项为：东莞凌群五金制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向李旧生支付2015年4月8日至2015年10月22日期间停工留薪期工资12263.61元；四、驳回东莞凌群五金制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元、财产保全费820元，均由东莞凌群五金制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓艳审判员  陈文静审判员  雷德强二〇一六年十二月二十九日书记员  陈永钏施淑女