云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）云01民终4297号 上诉人（原审原告）：陈立凤，男，1963年8月21日出生，汉族，现住昆明市。 委托诉讼代理人：许萍，云南亮剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：云南梅葛装饰工程有限公司。住所地：云南省昆明市广福路与前卫西路交叉口十一家具大厦主楼C座50C号。 法定代表人：杨发林，总经理。 被上诉人（原审被告）：建峰建设集团股份有限公司。住所地：北京市怀柔区杨宋镇北凤翔科技开发区五号。 法定代表人：庄大刚，总经理。 两被上诉人共同委托的诉讼代理人：石磊筑、陈艳霞，云南万捷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）昆明盘龙宾馆有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区拓东路4号。 法定代表人：杨永祥，董事长。 上诉人陈立凤因与被上诉人云南梅葛装饰工程有限公司（以下简称“梅葛装饰公司”）、昆明盘龙宾馆有限公司（以下简称“昆明盘龙宾馆”）、建峰建设集团股份有限公司（以下简称“建峰建设公司”）建设工程合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人陈立凤及其委托的诉讼代理人许萍、被上诉人梅葛装饰公司、建峰建设公司共同委托的诉讼代理人石磊筑到庭参加了诉讼，被上诉人昆明盘龙宾馆经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理，本案现已审理终结。 陈立凤上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、改判支持一审诉讼请求或发回重审；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：一审判决认定事实及适用法律错误。一审法院认定建峰建设公司应向上诉人支付工程款，但未进一步查清应付工程款数额，导致当事人诉累。 梅葛装饰公司辩称，上诉人是否做了盘龙宾馆的工程答辩人不清楚，答辩人虽与上诉人签订了劳务分包合同，但答辩人实际未取得盘龙宾馆的工程，该合同没有履行的基础。从终止协议可以看出昆明盘龙宾馆对工程装修产生的债务进行了继受，该工程与答辩人无关。 建峰建设公司辩称，答辩人并不知晓梅葛装饰公司将工程分包给上诉人，答辩人与上诉人之间无法律关系。上诉人主张的证据不能证实其主张，应承担举证不能的责任。 昆明盘龙宾馆未发表答辩意见。 陈立凤向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款60000元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年9月19日，被告昆明盘龙宾馆与被告建峰建设公司签订一份《昆明盘龙宾馆装修改造工程合同》，将昆明盘龙宾馆装修改造工程承包给被告建峰建设公司，承包范围为昆明盘龙宾馆提供的装修施工图所示的内、外装修工程内容及水电安装工程，承包方式为包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全和文明施工、包施工中的全部措施费用。合同工期总日历天数为180天，双方还对质量标准、合同价款、工作方式等内容进行了约定。2013年12月23日，被告昆明盘龙宾馆与被告建峰建设公司及第三方签订《终止盘龙宾馆装修改造工程的协议》，双方协商终止履行《昆明盘龙宾馆装修改造工程合同》，并就终止合同的事宜达成协议。在被告建峰建设公司承包昆明盘龙宾馆装修改造工程期间，原告在此工程中负责7层至14层的地面找平层泥工工作。另查明，原告与被告梅葛装饰公司曾于2013年1月7日签订一份《盘龙宾馆7-16楼泥工工程分包合同》，约定被告梅葛装饰公司将盘龙宾馆泥工劳务施工工程分包给原告，承包方式为水泥砂浆找平层包工包料，卫生间墙地砖铺装包工包辅材（水泥砂浆），合同还对价款、付款方式、质量标准等进行了约定。原告认为三被告拖欠其工程款未支付，现起诉至一审法院主张其权利。 一审法院认为，本案争议焦点：1、本案是劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷？2、应该承担向原告支付工程款或劳务费的主体是谁？3、原告诉请的工程款或劳务费的金额是否能够得到支持？针对第一个争议焦点：依据原、被告提交的证据及庭审陈述，一审法院认为，原告在昆明盘龙宾馆装修改造工程中提供的系劳动服务，不涉及工程施工问题，因此，原告诉请的标的为劳务费并非工程款，本案系劳务合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。针对第二个争议焦点：昆明盘龙宾馆装修改造工程系由被告昆明盘龙宾馆承包给了被告建峰建设公司，而从原、被告的当庭陈述及证据可以确认，在被告建峰建设公司承包上述工程期间，原告的确在昆明盘龙宾馆装修改造工程中做地面找平层工作，虽然原告与被告梅葛装饰公司签订了书面的《盘龙宾馆7-16楼泥工工程分包合同》，但被告昆明盘龙宾馆及建峰建设公司均认可被告梅葛装饰公司并未取得被告昆明盘龙宾馆任何工程，因此，原告与被告梅葛装饰公司签订的分包合同并未履行，被告梅葛装饰工程有限公司并非承担支付原告劳务费的主体，被告建峰建设公司系工程的承包方，原告在该工程中提供了劳务，故被告建峰建设公司应承担向原告支付劳务费的责任。对被告建峰建设公司辩称的其承包的昆明盘龙宾馆装修改造工程范围不包含原告提供劳务的部分，且其与被告昆明盘龙宾馆已经签订了《终止盘龙宾馆装修改造工程的协议》，支付劳务费的义务应由被告昆明盘龙宾馆承受的观点，一审法院认为，从双方签订的《昆明盘龙宾馆装修改造工程工程合同》内容可以看出，被告建峰建设公司承包的范围为装修施工图所示的内、外装修工程内容及水电安装工程，被告建峰建设公司并未提交证据证明原告所作的地面找平层不属于“内、外装修工程”内容，而从被告昆明盘龙宾馆提交的证据《工程工作联系单》可以看出，原告所做的地面找平层属于被告建峰建设公司作为施工方应施工的内容，故被告建峰建设公司认为原告提供的劳务不属于其承包工程范围的辩称，无事实依据，一审法院不予支持。另外，劳务合同均有相对性，原告系提供劳务的一方，被告建峰建设公司作为接受劳务的一方，其应该对原告提供劳务所产生的劳务费承担支付责任，而原告并非被告建峰建设公司与被告昆明盘龙宾馆之间合同关系的当事人，被告建峰建设公司与被告昆明盘龙宾馆对《昆明盘龙宾馆装修改造工程工程合同》的终止与否的后果，应由被告建峰建设公司与昆明盘龙宾馆承担，其并不影响被告建峰建设公司应对原告承担的支付劳务费的责任，故一审法院对被告建峰建设公司的辩称不予支持。综上所述，一审法院确认应该承担向原告支付劳务费的主体是被告建峰建设公司。针对第三个争议焦点：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告主张劳务费的金额为60000元，并向一审法院提交了证据“结算单”，但该“结算单”系由原告自行制作，并无其他被告或个人的签章，其也不能提交“结算单”载明的诸如水泥、石粉沙、山沙等材料款的相关凭据，虽然原告陈述系按照与被告梅葛装饰公司签订的分包合同中约定的包工包料按每平米22元或50元计算，无需提供材料款的凭据，但并不能与其提交的“结算单”内容相一致，故原告该观点不能成立。另外，原告认为被告梅葛装饰公司向原告支付了4万元工程款，但一审法院已确认被告梅葛装饰公司并非是承担向原告支付劳务费的主体，且原告提交的银行流水也无法显示是由被告梅葛装饰工程有限公司支付给原告的款项，而原告也没有其他证据证明其主张的费用，因此，原告不能提供证据支持其主张，应承担举证不能的后果，故对原告主张的要求被告支付其60000元劳务费的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：驳回原告陈立凤的诉讼请求。案件受理费人民币1300元由原告陈立凤承担。 本院经审理查明的案件事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人负有举证责任证实其所完成的工程造价，本案中，上诉人主张其所做工程造价为103136元，其就该主张提交了结算清单予以证实，但该结算清单为上诉人单方制作，并无梅葛装饰公司、昆明盘龙宾馆或建峰建设公司的确认，而上诉人提交的收款收据形成于上诉人与案外人之间，上诉人未提交其它证据其确实支付了材料款以及其购买的材料确实用于涉案工程的施工；上诉人提交的证人证言仅能证实上诉人找人对工程进行了施工，即上述证据均无法证实上诉人所完成工程的造价，上诉人对此应承担相应举证不利的法律后果，本院对上诉人要求被上诉人支付工程款的诉讼请求不予支持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由陈立凤负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 欢 审判员 汪 佳 审判员 符圆圆 二〇一六年十二月二十六日 书记员 韩佩君