福建省泉州市丰泽区人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0503民初7673号原告：招商银行股份有限公司泉州分行，住所地泉州市丰泽区丰泽街煌星大厦，统一社会信用代码913505007729173291。主要负责人：詹毅，该行行长。委托诉讼代理人：张雪玲，福建旭恒律师事务所律师。被告：汤秀琴，女，1953年7月19日出生，汉族，住泉州市惠安县。被告：陈山法，男，1980年9月22日出生，汉族，住泉州市惠安县。被告：晋江市晋龙实业发展有限公司，住所地晋江市世纪大道与迎宾路交汇处，统一社会信用代码91350582567302640U。法定代表人：许健康，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈小伟，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。原告招商银行股份有限公司泉州分行（以下简称招行泉州分行）与被告汤秀琴、陈山法、晋江市晋龙实业发展有限公司（以下简称晋龙公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2016年9月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告招行泉州分行的委托诉讼代理人张雪玲，被告汤秀琴、陈山法，被告晋龙公司的委托诉讼代理人陈小伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告招行泉州分行向本院提出诉讼请求：1、被告汤秀琴立即偿还原告招行泉州分行《个人购房借款及担保合同》项下的贷款本金共计138744.04元，并按前述合同约定向原告招行泉州分行支付自2016年5月11日起至实际还清全部本息之日止的利息、罚息、复息（暂计至2016年9月18日的利息、罚息、复息合计1922.69元）；2、被告汤秀琴立即偿付原告招行泉州分行因本案诉讼支付的律师代理费6100元；3、原告招行泉州分行有权就上述全部款项以被告汤秀琴提供的抵押物折价或以拍卖、变卖抵押物价款优先受偿；4、被告陈山法、晋龙公司对上述全部款项承担连带清偿责任；5、本案受理费由三被告承担。事实和理由：2014年12月26日，就被告汤秀琴向被告晋龙公司支付房产的购房款事宜，被告汤秀琴、晋龙公司与原告招行泉州分行签订一份《个人购房借款及担保合同》，约定原告招行泉州分行向被告汤秀琴提供总额为18万元整的购房借款，借款期限为60个月，自2014年12月26日起到2019年12月26日止，还款方式为按月结息、按月还本、等额本息，具体借款金额、借款期限、扣款账户均以借款借据为准。被告汤秀琴向原告招行泉州分行提供上述所购房屋作为住房借款合同项下的借款本息及其他相关费用的担保，抵押担保的范围包括但不限于本金、利息（包括复息、罚息）以及原告招行泉州分行实现债权的费用。被告晋龙公司就住房借款合同项下的债务提供连带保证责任，保证范围包括但不限于贷款本金、利息（包括复息、罚息）以及实现债权的费用，保证期间至被告汤秀琴持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由原告招行泉州分行保管之日止。同日，被告陈山法向原告招行泉州分行出具一份《个人贷款不可撤销担保书》，自愿为被告汤秀琴在上述住房借款合同项下的债务提供连带保证责任，保证范围包括但不限于贷款本金、利息（包括复息、罚息）以及实现债权的费用，保证期间至借款合同履行期限届满后另加两年。2015年1月14日，原告招行泉州分行办理了抵押预告登记。2015年1月15日，被告汤秀琴向原告招行泉州分行申请额度为18万元的住房借款，并在原告招行泉州分行出具的《个人贷款借款借据》上签字确认原告招行泉州分行已依约履行放款义务，该笔贷款期限自2015年1月15日至2020年1月15日止，执行年利率为6.3%。被告汤秀琴自2015年4月份以来未按合同约定按时还本付息，根据合同约定，该行为已构成违约，原告招行泉州分行有权提前收回已发放的贷款本息并要求被告汤秀琴支付相关费用。被告汤秀琴辩称，原告招行泉州分行所述欠款属实，但暂时没有能力偿还欠款。由于之前是依靠自己打工赚钱与被告陈山法帮忙支付部分款项来偿还贷款，但因近年来身体不适，无法工作，且被告陈山法生意又周转不灵，导致无法继续偿还欠款。被告陈山法辩称，欠款本金属实，利息多少不清楚。请求延长还款期限及降低还款金额，希望变更为每月还款1000多元。被告晋龙公司辩称，原告招行泉州分行应当先就被告汤秀琴提供的物的担保优先实现债权。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。原告招行泉州分行与被告汤秀琴、陈山法及被告晋龙公司签订的《个人购房借款及担保合同》第35条关于“保证人放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利”的约定应属无效条款。该条款系原告招行泉州分行为重复使用而预先拟定、未与被告晋龙公司进行协商的格式条款，该条款实际上排除了被告晋龙公司的权利，加重了被告晋龙公司的义务，原告招行泉州分行作为格式条款提供方，并未就该条款进行合理提示，因此，该条款应属无效条款。并且，合同第41条并未就清偿顺序进行明确约定，应认定为没有约定清偿顺序，应当按照物权法规定的顺序，先实现债务人物的担保。被告汤秀琴以房产（下称“抵押房产”）向原告招行泉州分行提供抵押担保。被告汤秀琴、陈山法在与被告晋龙公司签订《商品房买卖合同》后，被告晋龙公司已配合原告招行泉州分行及被告汤秀琴、陈山法办妥上述房产的抵押权预告登记。若被告汤秀琴、陈山法逾期支付按揭贷款本息，被告晋龙公司亦只应在原告招行泉州分行以拍卖、变卖抵押房产所得价款优先受偿后，就不足部分向原告招行泉州分行承担连带清偿责任。综上，被告晋龙公司认为，若被告汤秀琴、陈山法逾期支付按揭贷款本息，原告招行泉州分行应当先就抵押房产实现担保物权，若仍不足以清偿相应债权，被告晋龙公司才有义务就不足清偿部分承担连带清偿责任。本院经审理查明的事实与原告招行泉州分行的陈述一致。另查明，1、原告招行泉州分行与被告汤秀琴、陈山法、晋龙公司签订的《个人购房借款及担保合同》约定，借款人未按本合同约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其违约使用部分按日在合同执行利率水平上加收50%计收罚息，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。借款人不能按期归还合同项下贷款本息，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费等所有费用，均由借款人全数承担。2、原告招行泉州分行因本案诉至本院，支出律师代理费6100元。以上事实，有原告招行泉州分行提供的身份证、企业公示信息、《个人购房借款及担保合同》、房屋预告登记证、《个人贷款借款借据》、《贷款信息表》、《客户还款清单》及《客户逾期清单》、委托代理诉讼协议书、律师代理费发票及庭审中原告招行泉州分行与被告汤秀琴、陈山法、晋龙公司的陈述为证。被告汤秀琴、陈山法对律师代理费提出异议，对此原告招行泉州分行已提交发票原件交由本院核对和收执，本院对该证据予以采纳。被告晋龙公司对原告招行泉州分行提交的证据无异议。三被告均未提交证据。本院对上述事实予以确认。本院认为，原告招行泉州分行与被告汤秀琴签订的借款合同，系双方真实意思表示，依法成立有效，双方均应按合同约定履行义务。被告汤秀琴在履行借款合同期间未依约按时还款付息，已构成违约。原告招行泉州分行据此要求被告汤秀琴清偿借款，具有事实与法律依据，本院予以支持。原告招行泉州分行因本案诉讼支出律师代理费6100元，被告汤秀琴应依约承担。被告汤秀琴关于其无力还款，要求延长还款期限和降低还款金额的请求，未提交相应证据支持，且原告招行泉州分行未同意其分期方案，本院不予采纳。被告陈山法、晋龙公司自愿为被告汤秀琴的上述借款提供连带保证担保，意思表示真实，其保证方式、期限、范围明确，保证合法有效。原告招行泉州分行在保证期限内向被告陈山法与被告晋龙公司主张权利，应予支持。原告招行泉州分行另主张对被告汤秀琴提供的抵押物享有优先受偿权，但该抵押物的产权证尚未办理，即房屋所有权并未转移至被告汤秀琴名下，双方办理的系预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，原告招行泉州分行据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对诉争抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性的对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，本案抵押权并未设立。原告招行泉州分行依据预购商品房抵押权预告登记，主张对抵押房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。被告晋龙公司主张原告招行泉州分行应先处分抵押物，因涉案房屋抵押权尚未设立，其主张不能成立。原告招行泉州分行应在办理正式抵押登记后再行主张优先受偿权。本院依法进行审理和判决。依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第三十三条第一款规定，判决如下：被告汤秀琴应于本判决生效之日起十日内偿还原告招商银行股份有限公司泉州分行借款本金138744.04元，利息、罚息、复息合计1922.69元，并支付自2016年9月19日起至款项付清之日止按中国人民银行逾期付款的有关规定及《个人购房借款及担保合同》约定计算的利息、罚息、复息；二、被告汤秀琴应于本判决生效之日起十日内支付原告招商银行股份有限公司泉州分行律师代理费6100元；三、被告陈山法、晋江市晋龙实业发展有限公司应对被告汤秀琴的上述债务承担连带清偿责任；其在承担保证责任后，有权向被告汤秀琴追偿；四、驳回原告招商银行股份有限公司泉州分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3235元，减半收取1617.5元，由被告汤秀琴、陈山法、晋江市晋龙实业发展有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。代理审判员  梁超毅二〇一六年十二月六日书 记 员  张佳婷附注所引用的法律条文：《中华人民共和国物权法》第二十条第一款当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条第一款保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第三十三条第一款本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。