吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)吉07民终字1384号上诉人(原审原告):吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司，住所地：乾安县昆池街2-15。法定代表人：于金业，负责人。委托诉讼代理人：苏宁华。被上诉人（原审被告）：赵永丰。被上诉人（原审被告）：赵丹，乾安县乾安镇昆池街52号。二被上诉人委托诉讼代理人：熊伟，吉林群兴律师事务所律师。上诉人吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司与被上诉人赵永丰、赵丹合同纠纷一案，不服吉林省扶余市人民法院（2016）吉0723民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司委托代理人苏宁华、第一被上诉人赵永丰、第一被上诉人赵永丰和第二被上诉人赵丹共同委托代理人熊伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司上诉请求：请求撤销原审判决，支持原审原告的诉讼请求。事实和理由：一、关于40万元回购底商的事实：1、2010年10月原告与被告签订了《房屋拆迁调换协议》该协议规定了双方的义务。2011年被告人找到原告说其孙女有病治疗需要现金。要求用一个原告已经给被告回迁的160平方米底商换40万元现金。2011年9月11日原被告双方达成一致，原告给被告现金40万元回购被告160平方米底商，被告出具收据一张。被告在收到原告给付的40万元现金之后，以各种理由拒不履行双方约定，其目的就是要无偿的占有原告人40万元。2、收条上的附加条款是被告人精心设计的一个骗局的第一步。被告人在出具40万元收条时写明40万元换160平方米底商是双方同意的，而附加条款却为，如于金业2012年6月30日前不能动工，于金业不能以任何理由要回此款，该附加条款是被告人精心设计的一个骗局，原告人并未能预测到，其原因被告人具有该房屋拆迁的决定权，而原告不具有对该房屋强拆的权力，所以被告人拒不拆迁自己的房屋，而故意造成原告不能在没有拆迁的土地上施工的条件。被告人是在三年零八个月后，是在原告又给其出具了三份《芙蓉小区商品房认购协议》之后才将该房屋拆除，其目的是以现金购买的方式确认获得了160平方米已经调换的底商。3、被告以诉讼的方式确认，用40万元调换的160平方米底商归其所有是骗局的第二步。被告从2015年6月12日开始起诉原告，请求确认原被告双方签订的《房屋拆迁调换协议》有效，并确认其回迁位置。原告拆迁了被告128.68平方米房屋，给其回迁面积是470平方米，外加二个车库，合计回迁面积约为520平方米，是拆迁面积的4倍，被告人对此还不满足，其诉讼的目的是还要无偿的占有原告已经给付的40万元回购款。经一、二审法院四次判决，确认了原被告之间签订的《房屋拆迁调换协议》有效，确认了被告回迁楼的具体位置，其中包含40万元调换的160平方米底商归其所有。4、以上所述事实都是有证据证明的，是有据可查的，而一审法院只是简单的判决确认该收条具有双重属性，从而判决认定该收条不是收条时违约金。二、被告拖延拆迁三年零八个月的事实：1、2016年9月30日原被告双方签订了《房屋拆迁调换协议》在该协议中明确规定：“被告自收到搬家通知7日内将房屋腾空，并交给原告拆除，否则按500元/日给付原告或此款在房屋回迁面积中扣除”。因被告拖延了三年零八个月时间抗拒拆除此房产，严重的影响了该小区的整体建设施工。造成了所有被拆迁户不能按时回迁和对所有被拆迁户赔偿的后果责任。给原告企业造成了严重的亏损。2、一审法院判决认定，不能及时进行开发建设以及被拆迁人迟延腾迁环境下而无理据有延迁，判决了原告承担对其不利的法律后果。原告在庭审中举证的动迁通知上，被告赵永丰已在上面签字认可，同意在七日内将自己的房屋腾空。并将该房产的钥匙交给动迁办公室。否则按《拆迁调换协议》中规定执行。赵永丰、赵丹辨称：原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律得当，被答辩人没有提供新的证据，不足以推翻新判决，上诉无理，请二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。一、被答辩人的第一项请求不成立。争议的40万元已经作为被答辩人宏利公司于2012年6月30日前未按时动工的违约金。该事实有2011年9月11日收据约定为凭。宏利公司虽然辩称该系赵永丰回迁160平方米底商的退回款，但除了收条之外再未提供其他证据证明。而且在实际施工中，在2012年6月30日前，宏利公司并未动工，违约事由出现。该40万元自动转为违约金，回迁依然按原协议执行，160平方米底商并未退回。该事实同时又以双方的后续行为可以印证。2014年6月22日，宏利公司与二答辩人签订了三分芙蓉小区商品房认购协议书，协议书约定赵丹、赵永丰认购房号分别为1期7栋门洞往西数第6门、第7门，面积均为154.44平方米，该行为说明双方通过这种方式来确定了回迁底商的具体位置（已有生效判决就同一事实作出认定）。并证明被答辩人宏利公司在2011年6月30日约定退回一个底商，但2014年6月22日仍按原协议二个底商回迁履行，事实证明了该40万元的真实意思为违约金而不是160平底商退回款。因此，被答辩人无权主张返还。二、本案不能及时拆迁存在多种因素，被答辩人无直接证据证明答辩人在具备腾迁的环境下而无理拒绝延迁。1、公主岭长青房地产开发公司及被答辩人没有取得房地产开发建设许可的“五证”属于违法拆迁，不具备拆迁条件。2、答辩人不存在违约事实，也没有任何证据证明，在2012年6月30日前未能动工，才赔偿了答辩人40万元违约金。3、被答辩人的66万违约金没有计算依据。4、被答辩人的请求，实质上是在变向行使撤销权，但已经超过了撤销权一年除斥期间及二年的诉讼时效，丧失了胜诉权。初连发向一审法院起诉请求：2010年10月原告与被告签订了《房屋拆迁调换协议书》，该协议规定了双方的权利义务。2011年被告找到原告说，其孙女有病治疗需现金，要求用一个原告人已经给付被告回迁的160平米底商调换40万元现金。2010年9月11日原被告双方达成一致，原告人给被告人现金40万元整，回购了160平米底商，被告出具收据一张。被告在收到原告给付的40万元回购现金后，以各种理由拒不履行双方的约定，其目的就是要无偿的占有原告人40万元回购款。原告在2010年10月8日给被告下达了动迁通知，要求被告在接到通知后7日内将动迁房屋腾空交于原告拆迁。被告以各种理由拒绝拆迁，一直到2014年6月25日被告才将房屋腾空交于原告拆除。被告的上述行为，拖延了原告三年零八个月的时间，不能进行该小区整体建设施工，严重的影响了全部拆迁户的拆迁时间，也造成了原告企业对所有被拆迁户赔偿的后果责任，给原告企业造成了亏损。故诉至法院，请求人民法院依法判令被告退还原告在2011年9月11日回购底商160平米回购款40万，判令被告赔偿原告拆迁违约金66万元，及本案诉讼费，以维护原告的合法权益。一审法院认定事实：2010年9月30日，公主岭市长青房地产开发有限公司与赵永丰签订了房屋拆迁调换协议书一份，约定拆除面积为128.68平方米，回迁面积为470平方米，约定2011年12月31日前交房，且双方在备注处约定回迁底商南侧一层160平方米、二层160平方米，西侧底商80平方米、住宅70平方米外加两个车库，双方互不找差价，2010年10月3日，公主岭市长青房地产开发有限公司与吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司签订了动迁转让协议书，协议约定吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司无条件接受公主岭市长青房地产开发有限公司与动迁户签订的所有协议。2011年9月11日，由赵永丰、赵丹向吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司出具收条一枚并载明：收昆池街52委8组芙蓉小区开发商于金业人民币肆拾万元整，此款为2010年9月30日房屋拆迁调换协议书中底商一楼一底160平方米的退回款，是经双方协商同意的。如于金业2012年6月30日前不能动工，于金业不能以任何理由要回此款，中途转让或各种原因不能施工，年末不能交工，不能要回此款。此收条由赵永丰拟制，吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司持有至今。双方在协议履行过程中对于有争议的回迁标的物均被已经发生法律效力的本院（2015）乾民初字第1182号民事判决书、松原市中级人民法院（2015）松民一终字第1241号民事判决书及本院（2015）乾民初字第1837号民事判决书、松原市中级人民法院（2016）松民终字第648号民事判决书定纷止争，现吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司认为双方已经按照拆迁协议履行，此款应该由赵永丰、赵丹退还，同时应当赔偿拆迁违约金。被告抗辩吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司请求退还40万元诉请不能成立，此款为吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司未按时动工的违约金。因吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司没有建设审批合法手续最终导致拆迁搁置，不存在拆迁违约，不同意赔偿。一审法院认为，赵永丰拟制的并由吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司持有的收条具有双重属性，既能资载赵永丰、赵丹收到吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司给付的底商退回款又能佐证此款为吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司未按时动工建设的违约金。吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司持有后并未对收条中违约条款提出异议，并且仍旧与赵永丰、赵丹签订认购协议，对其行为应视为对收条中的违约要约的承诺。尊重当事人意思自治，维护合同履行，有条件公权力介入合同效力是合同法的立法本意。因此对吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司请求赵永丰、赵丹退还底商回购款的诉请不予支持。对于开发建设小区首先应该取得合法的建设审批证照才能实施开发建设，不能及时进行开发建设以及被拆迁人迟延腾迁存在多种因素，吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司并没有直接证据能够证明赵永丰、赵丹在具备腾迁的环境下而无理据有延迁，因此，吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司应当承担对其不利的法律后果。判决：驳回原告的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实本院予以确认。本院认为，吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司与赵永丰、赵丹于2011年9月10日签订《补充协议》，次日赵永丰、赵丹收到40万元，出具了收条。2014年6月22日，吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司给赵永丰、赵丹开出认购协议书，确定了给赵永丰、赵丹回迁房屋的坐落、面积等详细情况，并出具房款结清的收据。此时，应为对赵永丰、赵丹回迁安置的最后确认。该认购协议书确定的权利义务已经生效判决予以确认。按照常理，如果需要赵永丰、赵丹返还2011年9月11日收取的40万元，此时就应该一并处理。但该认购协议书及价款结清的收据对此并未载明，因此，不能认定在该认购协议书及价款结清的收据之外还存在应予返还40万元的情形。吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司迟迟没能获得拆迁许可证，致使拆迁工作迟延，赵永丰、赵丹在此情形之下不予交出拆迁房屋，不构成违约，不承担违约责任。综上所述，吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7170元，由吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋作霖审判员  刘祥芬审判员  陈 龙二〇一六年十二月一日书记员  张 丽