重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝民终546号上诉人（原审被告）：贵州省湄潭县全兴房地产开发有限责任公司，住所地贵州省。法定代表人：查林，该公司总经理。委托诉讼代理人：程普权，贵州上善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆吉托典当有限公司，住所地重庆市。法定代表人：于南宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘守华，重庆雾都律师事务所律师。原审被告：喻广华，男，1965年7月8日出生，汉族，住重庆市。原审被告：重庆速泰房地产开发有限公司，住所地重庆市。法定代表人：段昌文。上诉人贵州省湄潭县全兴房地产开发有限责任公司（以下简称全兴房地产公司）因与被上诉人重庆吉托典当有限公司（以下简称吉托典当公司）以及原审被告喻广华、重庆速泰房地产开发有限公司（以下简称速泰房地产公司）典当纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭，对各方当事人进行了询问。上诉人全兴房地产公司的诉讼代理人程普权，被上诉人吉托典当公司的诉讼代理人刘守华参加询问，原审被告喻广华、速泰房地产公司未参加询问。本案现已审理终结。全兴房地产公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判驳回吉托典当公司对全兴房地产公司的诉讼请求。事实和理由：1.主合同无效，抵押自始未设立。2.未办理抵押登记不是全兴房地产公司的过错。3.全兴房地产公司不应承担典当综合费用和当金利息。4.吉托典当公司、喻广华、速泰房地产公司均应承担责任。吉托典当公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：1.典当合同在解除原抵押担保、更换抵押物期间属于效力待定状态。2.本案抵押合同有效。3.全兴房地产公司将部分抵押物确权给案外人傅光弟，对未能办理抵押登记具有过错。4.全兴房地产公司应在抵押担保范围内承担连带责任。喻广华、速泰房地产公司未作陈述。吉托典当公司向一审法院起诉请求：1.判令喻广华、全兴房地产公司、速泰房地产公司共同偿还吉托典当公司借款350万元；2.判令喻广华、全兴房地产公司、速泰房地产公司共同支付吉托典当公司综合服务费，从2013年10月14日起至付清时止，按综合服务费率2.7%计算（截至2014年4月10日为56万元）；3.判令喻广华、全兴房地产公司、速泰房地产公司共同支付吉托典当公司利息，从2013年10月14日起按月利率0.3%计算至付清之日止（截至2014年4月10日为6.5万元）；4.判令喻广华、全兴房地产公司、速泰房地产公司共同支付吉托典当公司实现债权的费用即律师代理费49.56万元、担保费2.5万元；5.本案诉讼费用由喻广华、全兴房地产公司、速泰房地产公司共同负担。一审法院就本案法律关系释明后，吉托典当公司变更诉讼请求为：1.判令喻广华向吉托典当公司支付当金综合服务费28.35万元（以当金金额350万元为基数、按月利率2.7%计算3个月），当金利息3.15万元（以当金金额350万元为基数、按月利率0.3%计算3个月）；2.判令喻广华全额返还吉托典当公司借款本金350万元，并赔偿吉托典当公司资金占用损失（利率以中国人民银行同期贷款利率四倍计算，从解除抵押登记后至还清之日止），承担律师代理费16.6万元；3.判令全兴房地产公司、速泰房地产公司对喻广华的债务承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费用由喻广华、全兴房地产公司、速泰房地产公司负担。一审法院认定事实：根据吉托典当公司《典当经营许可证》、《特种行业经营许可证》的许可内容，吉托典当公司经营范围包括房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务等。2013年10月14日，喻广华（甲方）与吉托典当公司（乙方）签订20131014号《房地产抵押典当合同》（以下简称《典当合同》），载明：甲方将其所有的位于永川区汇龙大道7号附1-2号的房屋（产权证号：永川房地证2006字第H244**号）作为当物，抵押典当给乙方。当金数额350万元、当金月利率0.3%，当金利息由甲方在每月末支付给乙方，甲方按月综合服务费率2.7%向乙方支付综合服务费用。典当期限从2013年10月14日起至2014年4月13日止。甲方如未按时如数支付乙方当金、当息、综合服务费等，每逾期一日应按当金总额的0.12%向乙方支付违约金。如甲方出现上述违约行为未偿付乙方相关费用，乙方有权对当物折价、变卖或进行依法拍卖，所得价款由乙方优先受偿，不足受偿的部分由甲方清偿，乙方优先受偿范围包括但不限于当金本息、典当综合费用、违约金等相关费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费等）。该合同签订后，吉托典当公司与喻广华就合同中约定的当物办理了抵押登记，重庆市永川区国土资源和房屋管理局于2013年10月15日颁发205房地证（押）2013字第11285号《重庆市房地产权证（抵押专用）》。2013年10月16日，喻广华指定吉托典当公司将上述合同中当金支付至中国农业银行股份有限公司贵州凤岗支行望福分理处，户名：喻广华；账号：6228481190707434310。2013年10月17日、2013年10月23日、2013年10月24日，吉托典当公司分别向喻广华指定的上述账户支付当金150万元、20万元、180万元，共计350万元。其中，吉托典当公司于2013年10月17日、2013年10月23日向喻广华支付的当金，系通过该公司法定代表人于南宁的银行账户支付。吉托典当公司举示的《协议书》落款时间为2014年1月3日，吉托典当公司在甲方处盖章，喻广华在乙方处签名，速泰房地产公司法定代表人段昌文在丙方处签名。该《协议书》载明：鉴于甲、乙双方在2013年10月14日签订《典当合同》，乙方以其所有的位于重庆市永川区汇龙大道7号附1-2号房产及其他房产作为抵押担保，向甲方借款350万元，乙方拟以丙方名义用乙方所有的前述房产及其他房产作为抵押担保向恒丰银行股份有限公司重庆分行（以下简称恒丰银行重庆分行）申请借款600万元，各方达成以下协议：1.甲方同意，乙方在尚未归还其借款本金及息费的情况下，配合乙方及丙方办理上述房产的银行借款手续。2.乙方同意，丙方从银行所借款项，首先用于归还甲方的350万元借款本息；丙方同意，丙方必须在银行借款到达其个人账户1日内将乙方所欠甲方的借款本金及息费付至甲方指定账户。3.丙方不得将上述银行借款另行分配并支付，否则将为上述借款本金及息费与乙方一起向甲方承担连带担保责任。4.若恒丰银行重庆分行在抵押登记手续办好后10个工作日不能将借款付至丙方账户，乙方、丙方应在第11个工作日向银行申请办理上述房产的解押手续，然后将房产抵押登记重新办理至甲方名下。否则，乙方、丙方共同以每逾期一日、按照350万元的0.3%的标准，向甲方承担违约责任。（注：若确属恒丰银行重庆分行放款没有额度可适当放宽期限）。2014年1月3日，全兴房地产公司向吉托典当公司出具《担保函》，载明：“喻广华用永川区汇龙大道7号附1-2号房产作为抵押担保向贵公司借款350万元尚未归还。现由于融资需要，需要将上述房产解押后抵押给恒丰银行重庆分行后再归还贵公司的借款本金及息费。我公司慎重承诺，自愿用喻广华本人投资的贵州省湄潭县马山镇清江湖桂花苑商贸中心项目[预售许可证号为遵市商房预证湄潭字（2013年）第001号]的未销售部分住宅的所有权益为该笔借款本金及息费承担连带担保责任”。2014年1月7日，重庆市永川区国土资源和房屋管理局受理吉托典当公司、喻广华关于办理上述当物抵押权注销登记的申请，此后，该局注销了前述抵押登记。吉托典当公司认可前述当物抵押权登记的注销时间为2014年1月7日。吉托典当公司举示了调取于重庆市永川区房地产档案馆的《重庆市房地产抵押合同》复印件（未记载落款时间），该合同载明：喻广华与恒丰银行重庆分行签订合同，约定喻广华以上述当物等房地产设定抵押，作为段昌文、秦宗书向该行履行借款债务的担保。2015年9月18日，吉托典当公司（甲方）与重庆雾都律师事务所（乙方）签订《法律事务委托合同》，载明：乙方接受甲方委托，指派刘守华为甲方因与喻广华、全兴房地产公司、速泰房地产公司典当纠纷一案在一审程序中提供法律服务，担任代理人；甲方应向乙方支付律师服务费16万元、差旅费6000元。2016年2月3日，重庆雾都律师事务所向吉托典当公司开具增值税普通发票4份，载明的诉讼代理服务费共计16.6万元。吉托典当公司陈述16.6万元律师费系以现金方式支付。另查明：2013年1月14日，全兴房地产公司取得贵州省湄潭县住房和城乡建设局颁发的该县马山镇清江湖桂花苑商贸中心《遵义市商品房屋预售许可证》，全兴房地产公司陈述其为该许可证权利人。2013年12月8日，案外人傅光弟与全兴房地产公司、速泰房地产公司、喻广华签订《清江湖桂花苑商贸中心项目（原项目名称：湄潭速泰永津商贸中心）资产分割协议书》（以下简称《资产分割协议书》），载明：清江湖桂花苑商贸中心项目实际投资人为傅光弟及喻广华，项目已完工，等待竣工验收中，全兴房地产公司收取企业管理费，继续协助傅光弟、速泰房地产公司及喻广华办理该项目所有的工程工作。因全兴房地产公司没有实际投资，故不参与任何分配、不承担任何责任，喻广华在该项目中分得全部商业性质用房（门面）及三套住房（1号楼1单元6-1、6-2、2单元6-1），傅光弟分得除上述喻广华所有房产以外的该项目全部资产。上述《资产分割协议书》约定将资产分割给傅光弟、喻广华，该约定已由贵州省湄潭县人民法院于2014年7月2日作出的（2014）湄民初字第928号民事判决确认合法有效。前述民事判决已发生法律效力。2016年2月5日，贵州省湄潭县住房和城乡建设局出具的《证明》载明：截至2016年2月5日，湄潭县马山镇清江湖桂花苑商贸中心项目未在该局办理竣工验收备案手续。一审庭审中，全兴房地产公司陈述：《担保函》中抵押物未进行登记，房屋主体已完工，但附属工程未建成，未达到竣工条件。吉托典当公司认可《典当合同》中日利率=年利率/365，喻广华已支付第一个月的当金综合服务费9.45万元、当金利息1.05万元，前述费息应在吉托典当公司变更后的诉讼请求第1项综合服务费、当金利息中扣除。再查明：根据中国人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率，2014年1月7日金融机构一年期人民币贷款基准年利率为6%。一审法院认为，喻广华与吉托典当公司签订的《典当合同》，是合同当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。喻广华、吉托典当公司根据前述合同约定，就当物办理了抵押登记。2013年10月17日、2013年10月23日、2013年10月24日，吉托典当公司分别向喻广华支付当金150万元、20万元、180万元，双方之间成立典当合同关系。在典当期内，喻广华与吉托典当公司于2014年1月7日向国土资源和房屋行政管理部门申请办理登记，解除了上述当物抵押，应视为喻广华与吉托典当公司协议将典当合同关系变更为借款合同关系。由于变更后的借款系信用借款，违反了《典当管理办法》第二十六条第四项关于典当行不得发放信用贷款业务的规定，扰乱了国家金融秩序，损害社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项的规定，应认定无效。吉托典当公司无权依约收取当物解除抵押登记后的典当综合费用、当金利息。《典当管理办法》第三十八条规定：典当综合费用包括各种服务及管理费用。《典当合同》约定的综合服务费用属于前述规定的典当综合费，根据该合同约定，喻广华应支付而未支付的2014年1月6日前（含）已产生的综合服务费用、当金利息，吉托典当公司有权依法向其主张。结合上述评析，吉托典当公司无权依约收取当物解除抵押登记后的典当综合费用、当金利息，一审法院对吉托典当公司变更后的第1项诉讼请求依法予以部分支持：按照《典当合同》约定的当金综合服务费率、当金利率，吉托典当公司于2013年10月17日向喻广华支付的当金150万元，至2014年1月6日产生典当综合费用109183.56元（150万元×2.7%/月×12月/年÷365天/年×82天）、当金利息12131.51元（150万元×0.3%/月×12月/年÷365天/年×82天）；吉托典当公司于2013年10月23日向喻广华支付的当金20万元，至2014年1月6日产生典当综合费用13492.60元（20万元×2.7%/月×12月/年÷365天/年×76天）、当金利息1499.18元（20万元×0.3%/月×12月/年÷365天/年×76天）；吉托典当公司于2013年10月24日向喻广华支付的当金180万元，至2014年1月6日产生典当综合费用119835.62元（180万元×2.7%/月×12月/年÷365天/年×75天）、当金利息13315.07元（180万元×0.3%/月×12月/年÷365天/年×75天）。前述典当综合费用合计242511.78元、当金利息合计26945.76元，分别扣减吉托典当公司认可已支付的典当综合费用9.45万元、当金利息1.05万元，喻广华应支付吉托典当公司典当综合费用148011.78元、当金利息16445.76元。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，喻广华与吉托典当公司于2014年1月7日申请解除了上述当物抵押，应视为双方协议将典当合同关系变更为借款合同关系，该借款合同无效。喻广华从吉托典当公司取得的350万元信用借款，喻广华依法应予返还。喻广华与吉托典当公司对前述借款合同无效均具有过错，喻广华占用吉托典当公司前述350万元资金，给该公司造成资金占用损失，应赔偿吉托典当公司以下资金占用损失：以350万元借款为基数，从2014年1月7日起，按照中国人民银行公布的金融机构同期一年期人民币贷款基准年利率6%的标准，计算至借款清偿之日止。本案中，在2014年1月7日前，喻广华未按《典当合同》约定足额支付综合服务费用、当金利息，已构成违约。根据该合同约定，喻广华应承担律师费。2014年1月7日后，喻广华未依法返还吉托典当公司信用借款，导致吉托典当公司提起本案诉讼，产生合理的律师代理费16.6万元，吉托典当公司请求喻广华承担，应予支持。吉托典当公司基于其与喻广华、段昌文签订的《协议书》，请求速泰房地产公司在本案中承担民事责任。因无证据证明速泰房地产公司系《协议书》当事人，也无证据证明速泰房地产公司根据《协议书》约定应承担民事责任，因此，吉托典当公司的该项诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于全兴房地产公司应否承担民事责任的问题。全兴房地产公司向吉托典当公司出具《担保函》，载明“用喻广华本人投资的贵州省湄潭县马山镇清江湖桂花苑商贸中心项目[预售许可证号为遵市商房预证湄潭字（2013年）第001号]的未销售部分住宅的所有权益为该笔借款本金及息费承担连带担保责任”，吉托典当公司予以接受且未提出异议。一审庭审中，吉托典当公司、全兴房地产公司均认可担保函中担保类型为抵押。《担保函》前述内容包含如下文义：清江湖桂花苑商贸中心项目实际为喻广华投资，以出具《担保函》时尚未销售部分的住宅用于抵押担保。根据该项目商品房屋预售许可证、房屋实际销售情况等，在该《担保函》出具时，未销售部分住宅可以确定，全兴房地产公司系前述房屋预售许可证权利人，可以以其名义申请办理《担保函》中未销售部分住宅的抵押登记。因此，全兴房地产公司与吉托典当公司之间成立了抵押合同关系。全兴房地产公司关于《担保函》中抵押物不明确、抵押合同不成立的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。全兴房地产公司在抵押合同关系中，负有申请办理房屋抵押登记之义务，现无证据证明全兴房地产公司履行了该义务，也无充分证据证明系因吉托典当公司的行为导致抵押登记未予办理。《资产分割协议书》约定将清江湖桂花苑商贸中心项目资产分割给傅光弟、喻广华，并经贵州省湄潭县人民法院在《担保函》作出后形成的民事判决确认合法有效，该民事判决已发生法律效力，致使《担保函》中相关房屋事实上已无法办理抵押登记。全兴房地产公司对前述抵押未能办理登记、抵押权未能设立具有过错，已构成对抵押合同义务的违反，全兴房地产公司应在《担保函》担保的借款本金及息费范围内，依法承担赔偿吉托典当公司借款本金、息费损失等违约责任。根据前述担保范围之约定，全兴房地产公司不对喻广华应支付的律师代理费承担清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第四项、第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：1.喻广华于判决生效之日起五日内向吉托典当公司支付典当综合费用148011.78元、当金利息16445.76元；2.喻广华于判决生效之日起五日内向吉托典当公司返还借款本金350万元，并赔偿吉托典当公司资金占用损失（以借款本金350万元为基数、从2014年1月7日起、按照年利率6%的标准计算至借款本金清偿之日止）；3.喻广华于判决生效之日起五日内向吉托典当公司支付吉托典当公司实现本案债权产生的律师代理费16.6万元；4.全兴房地产公司对喻广华在判决第1、2项中所负债务未能清偿部分，承担赔偿责任；5.驳回吉托典当公司的其他诉讼请求。一审案件受理费39800元，财产保全费1万元，共计49800元，由喻广华负担，全兴房地产公司承担连带支付责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：（2014）湄民初字第928号民事判决书记载：全兴房地产公司作为被告提供的《关于对挂靠全兴房地产公司资质开发的湄潭县清江湖桂花苑商贸中心资产分割的情况说明》称：项目实际投资人为傅光弟和喻广华，对于实际投资人协商对该项目资产的分割无异议。判决：位于湄潭县马山镇清江街上“清江湖桂花苑商贸中心一期”1号楼住房（除1单元6-1号、6-2号、2单元6-1号住房外）、2A号楼住房、2B号楼住房、3号楼住房及大棚摊区（农贸市场）属傅光弟所有。吉托典当公司、全兴房地产公司均认可《担保函》约定的担保方式为抵押担保。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案二审的争议焦点是：全兴房地产公司应否向吉托典当公司支付款项及款项金额。根据一审查明的事实，吉托典当公司与喻广华订立《典当合同》后，在典当合同存续期间，吉托典当公司与喻广华、段昌文订立《协议书》，约定解除《典当合同》中的抵押当物，为段昌文的银行贷款提供抵押担保。吉托典当公司与喻广华于2014年1月7日共同申请注销抵押登记时，全兴房地产公司仅出具了《担保函》，吉托典当公司并未取得新的当物，此后亦未设立相应担保。《典当管理办法》明确规定典当行不得发放信用贷款，吉托典当公司作为经营典当业务的专门企业，在典当期内与债务人合意解除当物抵押且未实际更换新当物之行为，实为将典当业务变更为发放信用贷款，已违反前述规定，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项之规定，认定合同无效。同时，吉托典当公司以典当为长期的、专门的营业活动，其与喻广华、全兴房地产公司之间订立的合同不属于“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同”，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条中应当认定民间借贷合同有效的适用前提。因此，本案《典当合同》在解除抵押后合同无效。根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，主合同无效的，担保合同无效。《典当合同》在解除抵押担保后无效，《担保函》亦为无效。2013年12月8日，全兴房地产公司与喻广华、速泰房地产公司、傅光弟签订《资产分割协议书》，约定将清江湖桂花苑商贸中心项目的房产分割为喻广华和傅光弟所有；2014年1月3日，全兴房地产公司向吉托典当公司出具《担保函》，约定以喻广华投资的清江湖桂花苑商贸中心项目未销售部分住宅向吉托典当公司提供抵押担保；在关于前述项目资产分割的另案诉讼过程中，全兴房地产公司作为案件一方当事人，对该项目的资产分割未提出异议，贵州省湄潭县人民法院于2014年7月2日判决确认该项目部分房屋所有权人为案外人傅光弟。以上事实表明，全兴房地产公司在《资产分割协议书》及相关确权案件中认可该项目部分房屋产权属于傅光弟，又以该项目未销售房屋为抵押物向吉托典当公司出具《担保函》，导致未能办理抵押登记，并导致典当合同在解除当物抵押后无效。全兴房地产公司作为担保人，对合同无效具有过错。全兴房地产公司认为未办理抵押登记不是该公司过错的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。依照该规定，担保人应承担的是赔偿责任并非担保责任，责任范围是喻广华不能清偿债务的三分之一。喻广华的债务为当金350万元、典当综合费用、当金利息及资金占用损失之和，对喻广华前述债务不能清偿部分的三分之一，全兴房地产公司应承担赔偿责任。一审法院对赔偿责任的范围认定不当，应予纠正。综上所述，全兴房地产公司的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第四十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00414号民事判决第一、二、三项；二、撤销重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00414号民事判决第四、五项；三、贵州省湄潭县全兴房地产开发有限责任公司对重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00414号民事判决第一、二项中喻广华所负债务不能清偿部分的三分之一，向重庆吉托典当有限公司承担赔偿责任；四、驳回重庆吉托典当有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39800元，财产保全费1万元，由重庆吉托典当有限公司负担4980元，喻广华、贵州省湄潭县全兴房地产开发有限责任公司共同负担44820元。二审案件受理费36115.66元，由重庆吉托典当有限公司负担2.4万元，贵州省湄潭县全兴房地产开发有限责任公司负担12115.66元。本判决为终审判决。审判长  达燕审判员  申秋审判员  陈瑜二〇一六年十二月二十一日书记员  曾宇中间部分的数字较多，请自行再校对一次