湖北省随州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鄂13刑终103号之一原公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖能涛，男，1976年5月26日出生，汉族，大学文化，案发前系汉江水利水电（集团）有限责任公司职工.2008年8月至2012年12月任丹江口汉江众联投资有限公司副总经理，2008年8月至2012年6月任随州天马矿业有限公司副总经理，住湖北省丹江口市。因本案于2014年3月14日被随州市公安局刑事拘留；同月31日被该局宣布逮捕。现羁押于随州市看守所。湖北省随州市曾都区人民法院审理随州市曾都区人民检察院指控原审被告人肖能涛犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪一案，于2015年5月21日作出（2014）鄂曾都刑初字第00362号刑事判决：一、被告人肖能涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年八个月，并处没收财产五万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑九年，并处没收财产五万元；二、将被告人肖能涛已上交至检察机关的犯罪所得赃款予以追缴，上缴国库；继续追缴被告人肖能涛剩余未退交的犯罪所得赃款，上缴国库。一审宣判后，随州市曾都区人民检察院提出抗诉，被告人肖能涛向本院提出上诉。2015年10月20日，本院以事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回重审。随州市曾都区人民法院另行组成合议庭于2016年6月16日作出（2016）鄂1303刑初11号刑事判决：一、被告人肖能涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑五年；二、将被告人肖能涛已上交至检察机关的犯罪所得赃款予以追缴，由检查机关上缴国库；继续追缴被告人肖能涛剩余未退交的犯罪所得赃款，上缴国库。宣判后，原审被告人肖能涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市人民检察院指派检察员陈亚莉出庭履行职务，原审被告人肖能涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2004年10月29日，汉江集团总经理办公会研究决定成立实业投资公司。2004年11月17日，汉江集团与张某2等19人签订了《组建公司协议书》，拟出资1000万元设立“丹江口汉江众联投资有限公司”，该协议约定由汉江集团出资110万元，股权比例为11%，张某2等19人共计出资890万元，股权比例共计89%。2005年2月4日，众联公司经工商行政管理部门核准成立，公司类型为：有限责任公司（私营）。2007年3月16日，众联公司股东会决议增加公司注册资本，并吸收赵某2等5人为新股东，部分自然人股东股权转让和退出。2009年3月19日，众联公司修改章程调整股东及出资比例，调整后汉江集团出资额为120万元，股权比例为10%，邱某及赵某2等18人出资额共计1080万元，股权比例共计90%，其中以邱某名义的股权比例为8.6%。同时，众联公司章程规定“汉江集团必须是第一大股东”。2008年5月26日，经汉江集团总经理会议议决“由副总经理姚某负责、发计部牵头，尽快提出随州淮河店铁矿项目方案，上报汉江集团决策；新公司治理结构可考虑由众联投资公司作为投资主体”。同年6月17日，经汉江集团董事会决定“众联公司投资随州淮河店铁矿项目，原则同意由汉江集团经理层负责，按汉江集团在众联公司中的股权比例相应投资”。2008年8月12日、11月13日，众联公司根据汉江集团上述议决事项，与天马公司（位于随州市原曾都区股东王某3、王某2分别签订《收购随州天马矿业有限公司股权协议书》和《随州天马矿业有限公司股权转让变更协议》，以5500万元（实付5000万元）收购天马公司70%的股权。上述协议另约定，新公司继续沿用随州天马矿业有限公司的名称；新公司董事会由五名董事组成，众联公司推荐三名，董事长由众联公司推荐的人员担任；总经理由众联公司提名推荐，由董事会聘免。2008年8月5日，汉江集团向众联公司下发汉司函（2008）21号《关于推荐肖能涛任职的函》，推荐肖能涛任众联公司副总经理。2008年8月13日，汉江集团向众联公司发出汉司函（2008）24号《关于邱某、徐某职务任免的推荐函》，推荐邱某任众联公司总经理。同月26日，众联公司发出公司办（2008）2号《关于邱某等同志职务任免的通知》，决定聘任邱某为众联公司总经理、肖能涛为众联公司副总经理，聘期均为三年。2008年8月26日，汉江集团向众联公司发出汉司函（2008）30号《关于推荐姚某、李某成任职的函》，推荐姚某（时任汉江集团副总经理）为天马公司董事长人选、李某成（时任汉江集团发展计划部副部长）为天马公司总经理、法定代表人人选。同日，众联公司向天马公司发出司函（2008）5号《关于推荐姚某等人任职的函》，推荐姚某、李某成、邱某任天马公司董事，姚某任董事长，李某成任总经理、法定代表人，肖能涛任副总经理。同年9月12日，经工商行政管理部门变更登记，天马公司投资人（股权）变更为众联公司股权占70%，天马公司法定代表人由王某3变更为李某成。2008年12月17日，汉江集团向众联公司下发汉司函（2008）35号《关于建议免去李某成职务的函》，建议免去李某成天马公司董事、总经理、法定代表人职务；天马公司董事、总经理、法定代表人由众联公司委派。2008年12月18日，众联公司向天马公司下达司函（2008）7号《关于邱某、李某成职务任免的推荐函》，推荐邱某任天马公司总经理、法定代表人；李某成不再担任天马公司总经理、法定代表人。2009年5月16日，经工商行政管理部门变更登记，天马公司法定代表人由李某成变更为邱某。2010年12月14日，天马公司股东会通过决议，股东王某3、王某2同意将其二人所持有天马公司共计30%的股权转让给众联公司。同月26日，众联公司与王某3、王某2签订《随州天马矿业有限公司股权转让协议》，王某3、王某2将其分别持有的天马公司29%、1%的股权全部转让给众联公司。2011年3月8日，经工商行政管理部门变更登记，众联公司持有天马公司100%的股权，天马公司成为众联公司全资的独立法人公司。2012年6月19日，经工商行政管理部门变更登记，天马公司投资人（股权）变更为随州市双鑫矿业有限责任公司占股权100%，法定代表人由邱某变更为赵某3。（一）职务侵占2008年8月至2012年6月，被告人肖能涛担任天马公司副总经理期间，伙同天马公司原法定代表人、总经理李某成（已另案起诉），以虚列支出的方式套取天马公司资金55000元予以私分，个人实得20000元；伙同从汉江集团到天马公司工作的员工张某1、詹某、郑某、刘某1（均已另案起诉），私自变卖天马公司财产，截留收入共计125000元不入账，予以私分，个人实得24000元；伙同天马公司法定代表人、总经理邱某（已另案起诉）以及张某1、詹某、郑某、刘某1，采取收入不入账、虚列支出等方式，截留、套取天马公司资金549256.1元，个人实得76000元。具体事实如下：1、2008年10月的一天，李某成与任天马公司副总经理的被告人肖能涛商议认为，从汉江集团来天马公司工作的人员建设新厂比较辛苦，遂决定以建厂材料款的名义从天马公司套取资金，由肖能涛具体办理。同年11月底，肖能涛在建厂材料款中虚列钢材款52165元，交由天马公司矿山管理部部长宋某在报销凭证上签字后，在财务部门报账领款。同月27日，肖能涛将上述套取资金中的52000元存入其个人农行62×××14账户，后肖能涛又以假发票报账的方式套取天马公司资金2835元。2009年10月的一天晚上，肖能涛将上述套取的共计55000元交给被告人李某成，李某成、肖能涛从中各分得20000元，宋某从中分得15000元。2、被告人肖能涛与从汉江集团到天马公司的员工张某1、詹某、郑某、刘某1在天马公司工作一段时间后，均认为收入下降了，五人遂私下商议决定截留天马公司收入不入账，作为“福利”予以私分。自2010年至2011年间，被告人肖能涛与张某1、詹某、郑某、刘某1相互配合，先后多次变卖天马公司废旧钢材等财物，得款70000元均交由张某1保管并予以私分，被告人肖能涛共计从中分得14000元。2010年6月，被告人肖能涛与张某1、詹某、郑某、刘某1共同截留天马公司铁精粉销售收入55000元予以私分，被告人肖能涛从中分得10000元。3、2010年初，因被告人肖能涛及詹某、郑某、张某1、刘某1曾向邱某反映收入过低，为此邱某专门召集肖能涛等六人开会，私下商定通过截留天马公司部分收入不入账的方式，以发福利的名义予以私分，具体操作由肖能涛负责，詹某、郑某、张某1、刘某1予以配合，截留的款项先存入肖能涛个人账户。此后，肖能涛、詹某按照上述商定事项，于2010年4月至12月间，由詹某先后将天马公司向宁某、陈某1等销售铁精粉、矿石等所得款115607元、67965.8元、47715元、52005元、19000元，冯朝龙上交天马公司矿石管理费10000元，石正国付杨某的工伤赔偿款52333.8元，天马公司为李金堂加工矿石费104629.5元，以虚假铲车租赁合同虚列支出套取的天马公司资金80000元，合计549256.1元分别存入肖能涛个人建行62×××02账户和农行62×××14账户。后由被告人肖能涛向邱某请示，确定私分标准后发放给邱某、肖能涛、张某1、詹某、郑某、刘某1六人。其中：被告人肖能涛分别于2010年端午节、中秋节、国庆节分得现金共计15000元；2010年8月分得现金5000元；2010年年终分得现金15000元；2011年端午节、中秋节、国庆节分得现金共计15000元；2011年年终分得现金20000元；2012年6月分得现金6000元。以上共计76000元由被告人肖能涛非法占有，用于个人日常花销。上述第1-3起事实，有以下经庭审核实的证据予以证实：（1）书证：肖能涛等虚列钢材款票据、借支冲销证明、肖能涛个人农行62×××14账户存款凭证，詹某向侦查机关提供的截留收入票据及其向肖能涛银行账户存、汇款的凭证，肖能涛等2010年6月在天马公司财务虚列租赁王某1铲车租赁费8万元的记账凭证及铲车租赁协议、领款单、存款凭证，天马公司记账凭证、杨某出具的收款收据、关于支付杨某生活、护理费用说明。（2）证人宁某、陈某1、赵某1、王某1、严某、宋某的证言。（3）被告人肖能涛以及同案人李某成、邱某、张某1、詹某、郑某、刘某1原在侦查机关的供述。（二）非国家工作人员受贿2008年8月，众联公司收购天马公司70%股权后，发现赵某1等小矿主与原天马公司签订有矿石开采协议，以挂靠的形式使用天马公司采矿许可证采矿。2009年，为规范采矿行为，加强采矿管理，决定对天马公司采矿许可证范围内的各个小矿点进行整顿，要求各小矿主与天马公司重新签订采矿协议。在此过程中，被告人肖能涛利用其负责管理天马公司日常事务、代表天马公司签订协议的职务便利，收受赵某1、陈某2、周某2、周某1、刘某2、后某六人款物共计180000元。具体事实如下：1、2009年夏天，周某1因其矿点挂靠在天马公司，使用天马公司采矿许可证及采矿用炸药等事宜，均须经过肖能涛同意。为了与肖能涛搞好关系，周某1与合伙人万某、卢某前往丹江口市找肖能涛，在一高速路出口处与肖能涛见面后，周某1将事先准备好的5张面值1000元的购物卡送给肖能涛，肖能涛予以收受。2、2009年底的一天，周某1来到被告人肖能涛在天马公司的办公室，为让采矿事宜得到肖能涛的关照，送给肖能涛现金5000元，肖能涛予以收受。3、2010年8月的一天，周某1为了感谢被告人肖能涛同意其将所采矿石拉出矿区私自销售，在肖能涛办公室送给肖现金20000元，肖能涛予以收受。4、2011年初，周某1得知天马公司要被转卖，为了能继续挂靠在天马公司采矿，遂找被告人肖能涛提出与天马公司重新签订采矿协议。肖能涛提出要周某1拿出50000元管理费后，才同意签订协议。周某1与合伙人万某等商议后，决定向肖能涛送50000元现金。后周某1在随州市城区某宾馆将事先准备好的50000元现金送给肖能涛，肖能涛予以收受。5、2009年底的一天，赵某1为了能够继续在天马公司矿区采矿，来到肖能涛办公室向肖提出希望与天马公司签订采矿协议，并将事先准备好的10000元现金送给肖能涛，肖能涛予以收受。6、2009年底的一天，赵某1为了尽快与肖能涛签订采矿协议，在随县将事先准备好的10000元现金送给肖能涛，请肖能涛关照，肖能涛予以收受。后肖能涛代表天马公司与赵某1签订了采矿协议书。7、2009年底的一天，陈某2为了能够继续在天马公司矿区采矿，来到肖能涛办公室，请肖能涛对签订协议的事予以关照，并将事先准备好的10000元现金送给肖能涛，肖能涛予以收受。8、2010年6月，陈某2来到肖能涛办公室，为感谢肖能涛同意将其所采矿石在天马公司选矿厂进行加工，节省了费用，将事先准备好的10000元现金送给肖能涛，肖能涛予以收受。9、2010年春节前的一天，周某2为能够继续在天马公司矿区采矿，到肖能涛的办公室找肖能涛，向肖能涛提出希望继续与天马公司签订采矿协议，并将事先准备好的5000元现金送给肖能涛，肖能涛予以收受。2010年3月，肖能涛代表天马公司与周某2签订了采矿协议书。10、2010年4、5月的一天，因天马公司矿区内各小矿主采矿所需炸药均由天马公司统一分配，为了能多分炸药，周某2在肖能涛办公室送给肖能涛现金10000元，肖能涛予以收受。11、2010年8、9月的一天，周某2为了感谢肖能涛同意其将所采矿石拉出天马公司矿区私自销售，在肖能涛办公室送给肖能涛现金5000元，肖能涛予以收受。12、2009年，刘某2为了其在天马公司矿区采矿得到肖能涛的关照，在肖能涛办公室送给肖能涛现金30000元，肖能涛予以收受。13、2010年初的一天，后某为了能够收购天马公司选矿矿石，在肖能涛办公室送给肖能涛现金10000元，肖能涛予以收受。后肖能涛与后某签订了矿石承包合同。上述第1-11起、第13起事实，有以下经庭审核实的证据予以证实：（1）被告人肖能涛代表天马公司与赵某1、周某2等分别签订的采矿协议书各一份。（2）证人周某1、万某、卢某、赵某1、陈某2、周某2、后某的证言。（3）被告人肖能涛原在侦查机关的供述。上述第12起事实，有以下经庭审核实的证据予以证实：（1）证人刘某2的证言，主要内容为：2007年12月，我取得了8号矿井的采矿权，2008年下半年，众联公司出资收购天马矿业，肖能涛负责天马矿业。天马公司要求对每个小矿点进行检查合格才能复工，我的矿井经过检查合格，后来别的小矿点陆续开工，天马矿业仍然没有让我的矿点开工，和我合伙的几个股东很着急，提出给肖能涛送点钱。我在丹江口市汉江集团体育馆停车场里给肖能涛送了5000元现金，肖能涛说找邱总汇报，可一直没有给我答复。后来，有一天下午，我从给工人发工资的6万元现金中抽取3万元，用黑色塑料袋包着送到肖能涛办公室，肖能涛稍作推辞就收下了。后来天马公司仍然没有让我的矿井复工，我去找肖能涛，肖能涛却说我的合同是假的，过后我找到王某2、肖能涛对质，三人不欢而散。（2）被告人肖能涛原在侦查机关的供述，主要内容为：2009年，刘某2在天马公司的选矿厂加工矿石后，为了向我表示感谢，送给我2万元或是3万元现金，我把收取到的现金用于平时花销。（三）挪用资金2010年，天马公司停产后恢复生产，公司法定代表人、总经理邱某与被告人肖能涛商定，为激励公司管理层人员的工作积极性，决定将管理层人员工资分为基本工资和考核工资，每月从天马公司财务上列支50000元，作为考核工资发放给天马公司10余名管理人员，具体由肖能涛负责造表、审核，张某1负责领款、发放。自2010年1月至12月，肖能涛和张某1共计从天马公司账上列支60万元，共计发放给天马公司管理层人员12个月的考核工资352800元和邱某12个月的考核工资18000元，结余229200元。2010年9月至2011年1月，被告人肖能涛因炒股缺少资金，遂将自己和张某1手中保管上述结余款229200元全部拿走，用于个人炒股活动。上述事实，有以下经庭审核实的证据予以证实：（1）书证：天马公司记账凭证、肖能涛、张某1出具的领款单，证实2010年度天马公司账上每月列支50000元考核工资的事实；张某1保管并向侦查机关提供的2010年度天马公司10余名管理层人员考核工资发放表及领款单、领条，证实2010年度天马公司管理人员考核工资实际发放370800元，结余229200元；张某1于2010年9月28日向肖能涛农行62×××14账户存入现金150000元的存款凭证以及该凭证上张某1、詹某背书注明“9月27日肖拿走5万元现金，9月28日存肖现金150000元”；肖能涛银行账户交易明细及炒股账户明细。（2）证人张某1、肖某1、汤某1、肖某2的证言。3、被告人肖能涛原在侦查机关的供述。2014年2月19日，随州市人民检察院决定对肖能涛立案侦查，同年3月13日将肖能涛拘传到案。被告人肖能涛到案后，如实供述了其受贿犯罪事实，并先后供述了其职务侵占犯罪事实。2014年8月14日，张某1向侦查机关揭发了被告人肖能涛挪用资金的犯罪事实；同年9月17日，被告人肖能涛如实供述了其挪用资金犯罪事实。2014年7月14日、9月22日，被告人肖能涛亲属代为向随州市人民检察院退交犯罪所得赃款共计250000元。本案全部事实，还有以下经庭审核实的综合证据予以证实：（1）书证：被告人肖能涛的身份证复印件，汉江集团人力资源部出具的肖能涛个人工作简历证明，汉江集团、众联公司、天马公司营业执照，众联公司组建协议书、众联公司章程，汉江集团出具的《关于成立众联公司的投资原由说明》，汉江集团总经理会议纪要和汉江集团董事会会议纪要，汉江集团汉司函（2008）21号推荐任职函、（2008）24号职务任免推荐函和众联公司公司办（2008）2号职务任免通知，汉江集团汉司函（2008）30号推荐任职函和众联公司司函（2008）5号推荐任职函，汉江集团汉司函（2008）35号免职建议函和众联公司司函（2008）7号职务任免推荐函，收购随州天马矿业有限公司股权协议书、随州天马矿业有限公司股权转让变更协议和随州天马矿业有限公司股权转让协议，汉江集团人力资源部出具的肖能涛在驻外联络处领取补贴明细证明。（2）证人姚某、胡某的证言。关于公诉机关对“2010年2月19日肖能涛从天马公司虚列餐费套取公款173000元并将其中90000元交给邱某用于个人花销；2011年春节前，肖能涛收取赵某1100000元矿石管理费不入账交给邱某用于个人花销；2012年春节前，肖能涛从截留公款存入个人账户的款中取出100000元交给邱某用于个人花销”的指控，经查：1、同案人邱某原在侦查机关对上述2010年至2012年三笔共290000元款项的用途去向曾作过六次供述，其前后供述“用于拜年花费、以领取工资方式用于拜年、向淮河镇书记、镇长送礼、个人平时开销用掉、其中90000元分发给詹某等四人各1.4万元”等内容相互矛盾。2、证人姚某（汉江集团原副总经理、纪委书记）的证言证实邱某分别于2008年至2010年每年春节给其红包3000元。3、肖能涛从天马公司套取公款173000元将其中90000元交给邱某，剩下83000元据称是由肖能涛、张某1等送礼了。但公诉机关在本案中以及起诉张某1一案中未指控该事实。4、同案人郑某（天马公司会计）证实：2010年的173000元当时按团拜费（指向政府及相关部门送的钱）走账，肖能涛觉得记团拜费不好，其将原做在内账的团拜费凭证全部抽出销毁，重新写了“关于支付2009年就餐费用173000元的报告”。郑某的供述当时走账时支出的名称是“团拜费”，未以餐费虚列。姚某承认每年春节均收受过邱某红包的事实表明，不能排除邱某上述款项部分或全部用于因公送礼的合理怀疑。5、被告人肖能涛系根据领导安排将上述款交给邱某，自己未实际占有。故起诉指控“肖能涛将该290000元交给邱某用于个人消费，构成贪污罪的共犯”事实不清、证据不足，不予认定。原审法院认为，被告人肖能涛担任天马公司副总经理期间，伙同公司其他工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占有己有，数额较大；利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大；利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，并进行营利活动，数额较大。其行为已分别构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪。关于公诉机关对“肖能涛在天马公司的身份为国家工作人员，并利用管理国有企业控股公司的职务便利侵吞公款，收受他人贿赂，为他人谋取利益，挪用公款用于营利活动，分别构成贪污罪、受贿罪、挪用公款罪”的指控。经查：汉江集团系国有独资公司，众联公司系工商注册属私营实为自然人投资为主体少量国有资本参股的混合性质公司，具有独立法人资格，汉江集团非天马公司的股东，天马公司也非汉江集团或众联公司的分支机构，且在卷证据只能证实众联公司向天马公司投资并先后持有天马公司70%和100%的股权，无证据证实汉江集团直接向天马公司投资。被告人肖能涛与同案人非法占有天马公司财产的行为所侵犯的客体不属国有财产所有权。被告人肖能涛被汉江集团推荐到众联公司工作期间，其人事关系在汉江集团，驻外补贴也由汉江集团发放，虽可认定肖能涛在众联公司工作系代表汉江集团从事公务，但其在众联公司工作期间又被众联公司推荐到天马公司工作，系代表众联公司作为天马公司股东依法履行出资人职责的行为，无证据证实肖能涛被众联公司推荐到天马公司工作是代表汉江集团从事监督、经营、管理国有资产的职责。被告人肖能涛在天马公司工作期间的身份，不属国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，其在天马公司工作不具有代表汉江集团从事公务的性质，故对被告人肖能涛不应以国家工作人员论。综上，被告人肖能涛的行为符合职务侵占、非国家工作人员受贿、挪用资金的犯罪构成和犯罪特征，应以职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪对其定罪处罚。辩护人提出“肖能涛既不是经国有公司推荐到非国有公司从事公务的人员，也不是经国有公司推荐，在国有控股、参股公司从事公务的人员，不具有国有企业工作人员身份”、“挪用公款罪不成立”的辩护意见，本院予以采纳。被告人肖能涛与同案人共谋，并采用截留、套取的方式非法侵占天马公司资金，属职务侵占犯罪行为，其与同案人以节日补贴等名义予以私分是为了掩饰其犯罪目的，故被告人肖能涛及其辩护人提出“是为了调动员工积极性发放的驻外补贴”及“肖能涛等采用截留收入等方式发放节日补贴属违反财经纪律的行为，不属犯罪”的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。被告人肖能涛利用其天马公司副总经理身份和管理天马公司日常事务的职权，非法收受行贿人财物，并为行贿人谋取利益；而本案所有行贿人也均是基于肖能涛手中掌握着管理天马公司日常事务的职权，能为自身谋取经济利益的目的，而向肖能涛行贿。肖能涛的行为符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成要件，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚，故辩护人提出“肖能涛收受他人部分财物，属人情往来性质，不属犯罪行为”的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。被告人收取刘某2财物的行为，有证人证言、被告人供述能够证实，足以认定。被告人辩称“侦查人员在受贿一事办案过程中存在重大瑕疵”，“刘某2与我有矛盾，我不可能收受他的钱财”。经查：无证据证实侦查机关办案人员在办案过程中存在违反法定程序的情形，且刘某2的证言与被告人原在侦查机关的供述内容能相互印证，该辩解意见不予采纳。被告人肖能涛在负责审批发放天马公司管理层人员考核工资的过程中，应当及时将229200元结余款交公司财务部门入账，但其却私自将本属于天马公司的资金挪作个人炒股所用，时间长达数年，直至案发时仍不能归还，其行为符合挪用资金罪的犯罪构成要件，应以挪用资金罪定罪处罚，故辩护人提出“肖能涛账户所保管的考核工资结余款是待发放款项，并非属天马公司公款”的辩护意见于法无据，不予采纳。被告人肖能涛积极参与并组织实施截留、套取天马公司资金，在职务侵占共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其组织、参与的全部职务侵占犯罪予以处罚。被告人肖能涛归案后尚能如实供述犯罪事实，并能退缴部分赃款，具备可对其酌定从轻处罚的量刑情节。被告人肖能涛犯有数罪，依法应当予以并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第一百六十三条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人肖能涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑五年；二、将被告人肖能涛已上交至检察机关的犯罪所得赃款予以追缴，由检察机关上缴国库；继续追缴被告人肖能涛剩余未退交的犯罪所得赃款，上缴国库。上诉人肖能涛上诉称：1、挪用资金罪证据不足，于法无据，2、在职务侵占罪一案中有自首情节，一审量刑过重。随州市人民检察院出庭履行职务检察员发表的意见是：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。经审理查明，原审判决认定上诉人肖能涛犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的事实清楚。原判所采信的证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，原判所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，原审被告人肖能涛担任天马公司副总经理期间，伙同公司其他工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占有己有，数额较大；利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大；利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，并进行营利活动，数额较大。其行为已分别构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪。关于上诉人上诉称其不构成挪用资金罪的上诉理由，经查，上诉人与同案人张某1每月从天马公司财务上列支5万元，作为考核工资发放给天马公司管理人员，发放后共结余229200元，原审被告人应当及时将229200元结余款交公司财务部门入账，但其却私自将本属于天马公司的资金挪作个人炒股所用，时间长达数年，直至案发时仍不能归还，其行为构成挪用资金罪，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人上诉称其在职务侵占一案中具有自首情节的上诉理由，经查，侦查机关在上诉人肖能涛供述前就掌握了其涉嫌职务侵占的线索，上诉人肖能涛在被拘留以后才陆续供述其职务侵占的全部事实，其行为不构成自首，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 敏审判员 陈赤锋审判员 彭建伟二〇一六年十二月二十二日书记员 余金波