浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终6729号上诉人（原审被告）：戴法祥，男，1977年12月29日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托代理人：徐胜利，浙江王建军律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何广谦，男，1983年2月28日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。原审被告：杭州魔乐娱乐有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区义蓬街道义蓬中路501号4066-4078、4082-4096、4099-4106、4108-4127。法定代表人：陈恩义。上诉人戴法祥因与被上诉人何广谦、原审被告杭州魔乐娱乐有限公司（以下简称魔乐公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初9607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年10月6日，汪建伟以魔乐公司名义与戴法祥签订《装修工程承包合同书》。合同约定，魔乐公司将义蓬魔乐时光量贩KTV装修工程发包给戴法祥施工，承包范围为施工图范围内的装修内容（不含消防系统、智能化弱电设备〈如包厢集成触摸控制系统〉、监控系统、空调系统、音响系统、专业射灯、家具、电子屏、门牌、装饰画、灯箱广告喷绘、消防及物业审批等），承包方式为包工包料。工程总价290万元（此价为不开票价），联系单增减部分可参综合单价，无法参照的部分参照市场价。合同签订后预付100万元，完工后一星期内支付90万元，完工后三个月内支付100万元，期间如有联系单增减将在第二期前同工程款一起支付。在戴法祥制作的工程（预）算书中包括了灯箱制作部分。合同签订后，戴法祥进行施工。戴法祥在施工过程中，制作了部分灯箱，因魔乐公司对其制作的灯箱不满意，戴法祥遂应魔乐公司的要求找到何广谦进行后续的灯箱制作。案涉装修工程于2014年1月完工。2014年4月30日魔乐公司设立。2015年2月13日，戴法祥以电子邮件的形式向何广谦发送了“杭州恒旺控股义蓬魔乐KTV施工合同（施工单位提供）”及“施工联系单”，其中施工联系单第6项载明“公共区域过道异形灯箱造型基层及骨架约30000元，面层双层亚克力夹画加活动式铝质装饰压条框安装约需40000元”，该部分内容实际由何广谦施工完成。此后何广谦一直向戴法祥催讨工程款未果。2015年11月28日，魔乐公司出具《情况说明》一份，载明案涉工程的走廊异形灯箱部分为何广谦所做（材料、制作、安装等）。异形灯箱部分为戴法祥（挂靠浙ＸＸ尔达装饰工程有限公司）承包，因戴法祥第一次制作灯箱不合格需要重做，魔乐公司把何广谦推荐给了戴法祥，工程完工后魔乐公司已经把异型灯箱部分的工程款44750元支付给了戴法祥。2015年12月16日，何广谦向原审法院提起诉讼，要求戴法祥、浙ＸＸ乐达装饰工程有限公司支付装修款44750元及相应利息损失。该案经开庭审理，戴法祥、浙ＸＸ尔达装饰工程有限公司均陈述案涉工程与浙ＸＸ尔达装饰工程有限公司无关，2016年6月14日何广谦撤回了起诉。何广谦于2016年6月27日向原审法院起诉，请求判令：戴法祥、魔乐公司支付何广谦装饰工程款44750元，并支付该款自2015年12月15日（第一次起诉日）起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利息计算的利息损失。原审法院认为：本案的争议焦点为一、何广谦与戴法祥之间是否存在装饰装修工程分包关系。争议焦点二、案涉装饰装修工程的结算价款。针对争议焦点一，何广谦认为何广谦与戴法祥之间存在装饰装修工程分包关系，戴法祥则认为双方之间不存在装饰装修工程分包关系，戴法祥的施工内容并不包括灯箱制作，何广谦的工程款应直接向发包方即魔乐公司结算。原审法院审理后认为，虽然戴法祥与魔乐公司签订的《装修工程承包合同书》约定的施工范围不包括灯箱制作，但在庭审中戴法祥自认其实际制作了部分灯箱，因魔乐公司对戴法祥制作的灯箱不满意，遂要求戴法祥找来何广谦进行制作，故应认定在实际施工过程中戴法祥与魔乐公司对合同约定的施工范围进行了变更。戴法祥制作的施工联系单中包括了何广谦的施工部分，故应认定何广谦与戴法祥之间存在装饰装修工程分包关系。魔乐公司将案涉装修工程发包给不具有施工资质的戴法祥，故双方签订的《装修工程承包合同书》无效，何广谦与戴法祥之间分包合同亦无效。现工程已于2014年1月完工，戴法祥应支付何广谦相应工程款。针对争议焦点二，何广谦主张工程价款为44750元，戴法祥则认为，双方间不存在工程分包关系，何广谦主张的工程价款无依据。原审法院审理后认为，何广谦作为工程价款的主张一方，应当对工程价款结算事实进行举证，但其未能提供其与戴法祥之间就案涉工程价款的结算证据，其以工程发包人即魔乐公司认可的工程结算价款44750元向戴法祥主张工程价款。同时，根据戴法祥与魔乐公司签订的《装修工程承包合同书》的约定，工程采用固定价即290万元，增减部分需要另行结算，且增减项目在第二期付款时同工程款一起支付。戴法祥陈述魔乐公司已支付其工程款285万元，故应认定魔乐公司的工程款未支付完毕。故戴法祥有权在工程完工后三个月内向魔乐公司主张固定工程款及增加工程部分工程款，但戴法祥与魔乐公司至今未就双方间的工程价款进行结算。同时查明，案涉工程现已灭失，故无法通过司法鉴定确定工程价款。故现何广谦、戴法祥均无法对工程结算价款进行举证及魔乐公司未支付戴法祥增加部分工程价款即灯箱制作价款的情况下，何广谦以魔乐限公司认可的工程款44750元主张案涉工程价款，该价款同样成为戴法祥与魔乐限公司间的装修合同的工程价款，并未增加戴法祥的负担。故何广谦以44750元主张工程价款的诉讼请求原审法院予以支持。何广谦要求戴法祥支付欠付工程款自第一次起诉之日即2015年12月15日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算的计算损失，因何广谦于2015年12月16日才向法院第一次提起诉讼，故利息损失应自2015年12月16日起算。何广谦要求魔乐公司支付工程款，缺乏法律依据，原审法院不予支持。魔乐公司经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依据查明的事实依法判决。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2016年9月19日判决：一、戴法祥在判决生效后十日内支付何广谦工程款44750元，并赔偿此款自2015年12月16日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；二、驳回何广谦的其余诉讼请求。如戴法祥未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费918元，减半收取459元，由戴法祥负担。宣判后，戴法祥不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定何广谦与戴法祥存在装饰装修工程分包关系，证据明显不足，并且并不符合客观事实，该事实认定错误。理由如下：1、戴法祥与魔乐公司之间《装修工程承包合同书》中并不包括灯箱制作与安装；2、合同中的工程固定工程价款中也不包括灯箱制作与安装费用；3、魔乐公司不满意戴法祥制作与安装的灯箱；4、戴法祥之前并不认识何广谦，灯箱制作与安装是由魔乐公司指定何广谦参与的；5、何广谦参与的工程完全由魔乐公司指定，不受戴法祥指定与约束；6、没有直接证据证明戴法祥与魔乐公司之间《装饰工程承包合同书》进行过变更；7、戴法祥与魔乐公司间已经结算支付的工程款也不包括灯箱制作与安装。综上，何广谦是魔乐公司找来为自己的工程进行灯箱制作与安装的，该工程与戴法祥无关，何广谦与戴法祥不存在装饰工程分包关系。二、原审判决以魔乐公司单方认可的工程款44750元，作为支持何广谦主张的工程价款的依据，该事实认定错误。理由如下：1、魔乐公司汪建伟出具的“情况说明”，不符合法定的证据要求，不能作为本案的证据使用；2、何广谦也没有其他符合证据要求的证据证明其制作与安装灯箱的费用就是44750元；3、戴法祥从未认可过工程中制作与安装灯箱的费用就是44750元，并在一审庭审中对相关证据的真实性、合法性及关联性均提出了异议。综上，请求：1、撤销原审判决，改判驳回何广谦对戴法祥的诉讼请求。2、由何广谦或魔乐公司承担一审和二审的诉讼费用。针对戴法祥的上诉，何广谦答辩认为：戴法祥的上诉请求和理由与事实不符，一、戴法祥与魔乐公司的合同中有很多关于广告灯箱制作，合同预算书中也有关于灯箱制作的内容；二、戴法祥发给魔乐公司的工程联系单中包含了灯箱制作；三、魔乐公司对戴法祥第一次制作的灯箱不满意；四、案涉装修一年前，戴法祥和何广谦就认识，2013年的时候就有过业务接洽；五、报价预算是何广谦和戴法祥沟通的，魔乐公司从未和何广谦经过任何沟通；六、上诉理由第六条无异议；七、魔乐公司和戴法祥中的合同是否包含灯箱制作及款项有无付清，我不清楚，但魔乐公司董事长写了情况说明给何广谦，证明魔乐公司和戴法祥之间的款项已经结清。八、魔乐公司作为第二被告愿意出具情况说明，我认为其可以作为证据证明案件事实，且报价单也能够证明款项是44750元。希望二审法院驳回戴法祥的上诉请求。针对戴法祥的上诉，魔乐公司未发表意见。二审举证期限内，戴法祥、魔乐公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。何广谦向本院提交如下证据材料：短信记录，拟证明是戴法祥联系何广谦，要求何广谦制作灯箱的事实。上述证据材料经出示，戴法祥发表意见称：真实性没有异议，但关联性有异议，只是双方在装修工程中的交流，不能证明是戴法祥与何广谦联系，要求其进行灯箱安装的。魔乐公司未发表意见。本院经审核认为，戴法祥对上述证据的真实性不持异议，而魔乐公司放弃发表意见的权利，故对上述证据的真实性本院予以确认。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：戴法祥与何广谦之间虽未订立书面的合同，戴法祥与魔乐公司之间《装饰工程承包合同书》中约定的施工范围亦不包括灯箱制作，但在上述《装饰工程承包合同书》的履行过程中，戴法祥自认实际制作了部分灯箱，因魔乐公司对戴法祥制作的灯箱不满意，故而要求戴法祥找来何广谦重新制作灯箱，且戴法祥制作的施工联系单中包含了何广谦施工部分，故原审法院认定何广谦与戴法祥之间存在装饰装修工程分包关系并无不当。根据原审查明的事实，案涉工程已于2014年1月完工，故而戴法祥应当支付何广谦相应的工程款。至于工程款的数额，因何广谦与戴法祥之间并未就工程价款进行结算，而案涉工程现已灭失，亦无法通过司法鉴定确定工程价款，故原审法院斟酌本案情形，确定以魔乐公司认可的44750元作为工程款的数额当属妥当，本院予以维持。综上，戴法祥上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费919元，由上诉人戴法祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一六年十二月五日书 记 员  徐森燕