河北省保定市莲池区人民法院刑 事 判 决 书（2016）冀0606刑初155号公诉机关保定市北市区人民检察院。被告人徐润亚，男，1983年1月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省南阳市镇平县，逮捕前住河南省南阳市镇平县。2014年12月12日被刑事拘留，同年12月26日被执行逮捕，现羁押于保定市看守所。辩护人于素敏，河北虹天律师事务所律师。河北省保定市北市区人民检察院以保北检公诉刑诉[2015]第75号起诉书指控被告人徐润亚犯合同诈骗罪，本院于2015年11月30日作出（2015）北刑初字第100号刑事判决书。判决后被告人徐润亚提出上诉，保定市中级人民法院于2016年2月26日裁定本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。保定市北市区人民检察院指派检察员胡某出庭支持公诉。被告人徐润亚及辩护人于素敏到庭参加诉讼。被害人姜某及诉讼代理人李某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2012年10月，被告人徐润亚来保定探望因伤住院的被害人姜某时二人订立代销合同，约定由徐润亚代销姜某所有的324公斤玉石一块，底价450元每公斤，超出部分为徐润亚利润，2012年11月玉石运抵河南省镇平县徐润亚处。2013年4月，徐润亚与姜某一同将该玉石切割为四块，并将其中重约110公斤一块制作成110支玉镯和110个玉镯心，双方约定玉镯和玉镯心归姜某所有，其余三块玉石继续由徐润亚代售。2013年5月，姜某到河南省镇平县取回玉镯和玉镯心时，徐润亚称此前与姜某合股进口玉石遭海关扣留造成损失而拒绝归还。经双方协商，徐润亚将玉镯及玉镯心先行交还姜某。姜某须于同年10月前索回被海关扣留的玉石，如到期未索回剩余三块玉石由徐润亚处理。2013年10月，徐润亚将剩余三块玉石制成玉镯后售出。涉案三块玉石合同金额96300元。2014年12月12日，被告人徐润亚投案。公诉机关向本院提供了相关证据，认为被告人徐润亚的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。公诉机关认为，被告人徐润亚供述称其在合同签订后即不想履行合同，也未及时通知姜某，其行为属于在履行合同过程中隐瞒真相。共同出资购买玉石系姜某、李某1、张某签订，就被扣玉石姜某与被告人徐润亚并无债权债务关系，被告人徐润亚的行为既不符合《合同法》的抵销，也不符合《物权法》规定的留置。被告人徐润亚采用隐瞒真相的手段无法律依据而占有他人财物，主观上已构成以非法占有为目的，其行为构成合同诈骗罪。被告人徐润亚对公诉机关指控其犯罪事实提出异议，辩称其没有与姜某签订过合同，其与姜某有经济纠纷，其行为不构成犯罪。被告人徐润亚辩护人提出：1、公诉机关无合法有效的证据证实本案所涉合同系徐润亚签订。李某1、史某1、史某3、姜某相互之间陈述不吻合，且有特殊关系，不能作为指控徐润亚犯合同诈骗罪的证据。2、徐润亚不具备合同诈骗的犯罪企图和预谋。玉石系姜某主动雇佣车辆运送到河南并找徐润亚代销。3、本案属于典型的民事纠纷案件。姜某、李某1、张某、梁某、徐润亚共同合伙经营案外玉石，张某、梁某、徐润亚各投入资金15万元，该玉石被海关扣留，姜某应当承担全部责任，徐润亚将属于姜某个人财产加工手镯后剩余部分玉石予以留置，目的是抵顶被海关扣留案外玉石姜某应承担的损失。此行为符合法律规定。4、徐润亚与姜某曾达成协议，如果姜某不能在2013年10月之前从海关拿回被扣押的玉石，涉案玉石即归徐润亚所有。而姜某未能如约拿回被扣押玉石，涉案玉石按约定已归徐润亚。综上，被告人徐润亚不构成犯罪。经审理查明：2013年初，被告人徐润亚与被害人姜某口头约定由徐润亚代销姜某所有的324公斤玉石一块，底价450元每公斤，超出部分为徐润亚利润。后姜某雇佣车辆将玉石运抵河南省镇平县徐润亚处。徐润亚与姜某一同将该玉石切割为四块，并将其中重约110公斤一块制作成110支玉镯和110个玉镯心，双方约定玉镯和玉镯心归姜某所有，其余三块玉石继续由徐润亚以600元每公斤代售。2013年4月，姜某到河南省镇平县取回玉镯和玉镯心时，徐润亚称此前与姜某合股进口玉石遭海关扣留造成损失而拒绝归还。4月27日姜某向镇平县公安局报警，公安机关认为此事系合同纠纷，未予受理。后双方在派出所口头约定徐润亚将玉镯及玉镯心先行交还姜某。姜某须于同年10月前索回被海关扣留的玉石，如到期未索回剩余三块玉石由徐润亚处理。2013年10月份，徐润亚将剩余玉石214公斤销售，所得款项由徐润亚、张某、梁某三人均分。另查明，2014年12月12日，被告人徐润亚到镇平县雪枫派出所投案。上述事实，有下列经庭审出示、质证的证据证实：1、受案登记表证实：2013年8月29日，公安机关接姜某报警。2、破案、抓获经过证实：2014年12月11日，公安机关对被告人徐润亚网上追逃。同年12月12日，被告人徐润亚到公安机关投案。3、“110”案件登记表证实：2013年4月27日，姜某向河南省镇平县公安局报警称自己的玉石被骗。公安机关出警后认为系合同纠纷，未予受理。4、被害人姜某的陈述证实：其将324公斤玉石雇车运送到南阳市镇平县交于徐润亚，后双方达成口头协议，将玉石切成四块，第一块做成镯子和镯芯归其所有，剩余三块让徐润亚按每公斤600元代卖，超出价格归徐润亚所有。2013年4月底，徐润亚以合伙从蒙古国购进玉石被海关扣留为理由，拒绝将玉石返还，其向派出所报案称徐润亚诈骗。当地派出所认为是合同纠纷未予受理，为了拿回玉镯及镯心，其被迫答应徐润亚如不能2013年10月前拿回之前被扣押玉石，剩余三块由徐润亚处理。5、辨认笔录：姜某能辨认出徐润亚。6、证人赵某1证言证实:2012年阴历年底没到春节，其按照姜某的要求，将一块石头运送到河南南阳市镇平县一宾馆内，有两个人前来接货。7、证人李某1证言证实：2012年姜某、张某和其共同出资到蒙古国采购玉石，约定共同出资，风险收益共担。其中有400多公斤玉石被海关扣押。当时其与姜某并不知道张某出资中有徐润亚的份额。8、证人张某的证言证实：2012年2、3月份其出资45万元，和姜某、李某1去蒙古国采购玉石，一批玉石被海关扣押。自己的出资中徐润亚和梁某共同出资30万元,三人各出资15万元。9、证人梁某证言证实：从蒙古国购买玉石，其和徐润亚给了张某四十万，他们去蒙古时，姜某不知道其和徐润亚出钱。玉石被海关扣住没有要回来，所以徐润亚想把姜某的玉石卖了抵以前的亏空。姜某剩余石头卖了15万元，其和徐润亚、张某平均分。10、被告人徐润亚供述证实：姜某有一块324公斤玉石要到镇平县出售，其带他将玉石锯成四块，约定其中一块110公斤左右做成玉镯、玉镯钻心归姜某，剩余玉石以每公斤600元价格由其销售。将剩余玉石拉回家后，徐润亚即已决定剩余玉石不想给姜某了。之后姜某经常打电话索要玉石，其拒绝归还。2013年4月底，姜某到其家中索要剩余玉石时，其以蒙古国玉石没有要回为理由拒绝。双方在派出所口头约定如不能2013年10月前拿回之前被扣押玉石，剩余三块由徐润亚处理。2013年10月份，其将剩余玉石销售得款15万元，其与梁某、张某每人分得5万元。蒙古国玉石被海关扣押之前，其没有跟姜某说过其有出资。给张某的出资实为其与梁某各20万元，但三人约定按每人出资15万元分配利润。关于控辩双方的的争议焦点，本院综合评判如下：一、关于被告人徐润亚供述称其与姜某没有签订玉石代销合同，辩护人提出无合法有效的证据证实本案所涉合同系徐润亚签订的辩护意见。经查，该代销合同中盖有“南阳徐岗玉器贸易有限公司”字样的公章，但没有被告人徐润亚的签名，徐润亚也否认该合同系自己所签；证人史某1、史某2的证言中称看到徐润亚与姜某签订协议但均未看清书面合同内容。故本院认为该合同无法认定为被告人徐润亚签订，对该辩护意见予以采纳。二、关于被告人徐润亚及其辩护人提出本案系民事纠纷，徐润亚留置、处置姜某的玉石合理、合法的辩护意见。1、被害人姜某陈述、证人李某1证言内容相互印证，证实蒙古国采购玉石系姜某、李某1、张某三人合伙。被告人徐润亚供述、证人梁某证言、证人李某1证言也证实，徐润亚、梁某将资金交给张某，姜某、李某1均不知情。以上证据证实被告人徐润亚并非蒙古国采购玉石的合伙人，姜某与徐润亚之间并无债权、债务关系。2、商业行为存在盈亏风险乃社会常识，被告人对此应有明知。被害人对其出资不负有任何保证义务，且此次合伙行为并未进行清算，亏损数额也未确定，被告人以自己亏损为由拒不归还被害人财物，于法无据。3、进口玉石本为三人合伙，被告人单独向被害人主张，处置其财物所得款项却与另一合伙人分配，该行为于法无据，于理不通。4、根据被告人徐润亚的供述及被害人陈述，被告人在将涉案玉石切分为四块后即产生了占为己有的想法，之后姜某按约定向其索要加工后的玉镯时其明确拒绝归还。直至姜某报警后，双方达成关于被扣押玉石口头协议后才将玉镯交给姜某。被告人产生非法占有犯意在先，经被害人索要拒不退还，其犯罪行为已经完成。之后被害人在索还财物被拒、报警未被当地公安机关受理的的窘迫情形下，为减少损失所做的妥协，不应成为被告人无罪的抗辩理由。综上，被告人徐润亚辩称其系蒙古国采购玉石合伙人与事实不符，辩护人提出徐润亚留置、处置姜某玉石系合法民事行为的意见不能成立。三、关于被告人徐润亚的行为应当如何定性的问题公诉机关指控被告人徐润亚犯合同诈骗罪，但未能举出充分证据证实盖有“南阳徐岗玉器贸易有限公司”公章的玉石代销合同系徐润亚所签。从查明事实来看，双方口头约定了玉石代销事宜，被害人将玉石交于被告人后，被告人徐润亚将自己基于特定事由代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还，符合侵占罪的构成要件，依法应当以侵占罪追究其形式责任。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十条的规定，侵占罪属于告诉才处理的案件。自诉程序下，国家追诉机关放弃主动追诉权，将起诉权让位于被害人个人，使被害人拥有决定是否提起诉讼，是否将诉讼继续进行下去的权利和自由，并进而决定是否放弃对被告人刑事责任的追究。从本案的案发情况来看，被害人先后向南阳、保定两地公安机关报案。在本案审理过程中，被害人仍然明确要求法院在当前诉讼程序中直接对被告人的行为追究刑事责任。被告人及辩护人亦已当庭就事实认定和法律适用充分行使了自己的辩护权利。因此，本院在审理过程中对被告人的行为改变定性为侵占罪，既符合诉讼效率的要求，也不违背相关程序设置的初衷，不影响各方当事人权利的行使。四、关于被告人犯罪数额的认定。经查，双方一开始约定以每公斤450元的底价代销玉石，待将涉案玉石切分后，双方又约定了将其中一块（110公斤）加工为玉镯，其余三块按每公斤600元底价销售。上述事实，被告人供述及被害人陈述内容一致，相互印证。故认定被告人徐润亚侵占数额为600×（324-110）=128400元。本院认为，被告人徐润亚将代为保管的他人财物非法占为己有，数额巨大，拒不退还，其行为已构成侵占罪，依法应予惩处。被告人徐润亚主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪行为，构成自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐润亚犯侵占罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月12日起至2017年1月11日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人徐润亚于判决生效后十日内退赔姜某人民币128400元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省保定市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 杨         超审判员 王天娇人民陪审员吴圆圆二〇一六年十二月二十五日书记员 臧         静