湖南省张家界市武陵源区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）湘0811民初79号 原告：段亚平，男，1964年9月26日出生，汉族，户籍地湖南省武冈市。 被告：张家界百龙天梯旅游发展有限公司，住所地湖南省张家界市武陵源区水绕四门袁家界村。 法定代表人：吴旦文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李大起，湖南为君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张淼，长沙市民权法律服务所实习律师，指导老师李大起律师。 被告：隆回县百龙置业有限公司，住所地湖南省隆回县桃洪镇公园路67路。 法定代表人：吴旦文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：白俊生，男，1988年6月15日出生，汉族，该公司办公室主任，户籍地河北省唐山市玉田县，现住湖南省隆回县。 原告段亚平与被告张家界百龙天梯旅游发展有限公司（以下简称张家界天梯公司）、隆回县百龙置业有限公司（以下简称隆回百龙公司）合同纠纷一案，本院于2014年7月17日受理原告段亚平以张家界天梯公司为被告的合同纠纷案，并于2015年5月13日作出（2014）张武民二初字第38号民事裁定，驳回段亚平的起诉；2015年6月1日，段亚平再次以张家界天梯公司为被告提起劳动争议诉讼，本院受理后于2015年10月26日作出（2015）张武民一初字第236号民事判决，驳回段亚平的诉讼请求；段亚平不服，上诉于湖南省张家界市中级人民法院，湖南省张家界市中级人民法院于2016年4月8日作出（2015）张中民一终字第384号民事裁定，撤销本院（2015）张武民一初字第236号民事判决，发回重审；2016年4月18日，本院重审立案，案号为（2016）湘0811民初79号，2016年4月20日，应段亚平申请，本院决定追加隆回百龙公司为共同被告。本院依法组成合议庭，由审判员覃玉奇担任审判长，与审判员郑小兰、代理审判员邓海英组成合议庭，于2016年7月8日召开庭前会议进行了证据交换，于2016年11月10日、12月1日两次公开开庭审理了本案，原告段亚平、被告张家界天梯公司的委托诉讼代理人李大起、张淼以及被告隆回百龙公司的委托诉讼代理人白俊生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 段亚平向本院提出诉讼请求：1．判令张家界天梯公司赔偿段亚平违约赔偿金600万元；2．承担诉讼费、鉴定费。在诉讼过程中，段亚平于2015年9月11日增加诉讼请求：判令张家界天梯公司支付段亚平3911万元利润部分的奖励金1655.5万元（1000万利润部分的20%和超过1000万利润以上部分的50%）；段亚平于2016年4月18日申请追加隆回百龙公司为共同被告，要求隆回百龙公司对上述诉讼请求承担连带责任。事实与理由：张家界天梯公司系隆回百龙公司控股股东，出资1390万元，占该公司99.2857%股份。隆回百龙公司因长期经营管理不善，并且与隆回县人民政府、合作企业、购房业主存在严重纠纷。隆回百龙公司原职业经理人舒晓东又侵占、挪用公司资金，并弃公司外逃，公司无人管理，项目一片混乱。2012年1月6日，段亚平与张家界天梯公司签订《协议书》，约定由段亚平全权负责经营管理张家界天梯公司控股的隆回百龙公司，并担任公司法定代表人、总经理。协议签订后，段亚平兢兢业业、尽职尽责履行职责，梳理各项法律关系，开展协议约定的各项工作。解决了四川蓝本隆回县418土地问题纠纷，经法院判决获得600万元赔偿；就隆回县百龙置业有限公司原职业经理人舒晓东侵占公司349.99万元、挪用公司资金180万元的嫌疑向公安机关控告，案件正在侦查中，通过民事诉讼向舒晓东主张权利，法院判决舒晓东返还及赔偿公司1118.3709万元，正在执行中；通过财物清理和审计确认被告的特殊关系人等非法拿走公司1367.5998多万元，其中孙寅贵1329.5998万元，孙寅贵的姐姐孙凤英38万元。与隆回县政府无数次协商、协调，据理力争隆回“百龙观天下”项目第三期开发，当取得前述权益及政府明确给予补足隆回“百龙观天下”第三期4.8万平方米建筑面积，并且已经取得了怀化市百龙置业有限公司项目的管理、控制权。已经为公司赢得利益3911万元、预期利益9430万元，避免损失1230万元。2014年6月6日，张家界天梯公司擅自违反约定，公告撤销段亚平法定代表人职务，将工商登记变更为吴旦文，强行接管隆回县百龙置业有限公司。综上所述，张家界天梯公司在其投资的公司管理失控、权益受损时，与段亚平签订《协议书》，委托段亚平对其投资的公司全权进行经营、管理及债权债务处理，并且明确了双方的权、责、利及违约责任。现张家界天梯公司单方违约，造成段亚平付出劳动的预期利益9430万元的奖励金部分无法取得，理应依约承担违约金赔偿600万元，段亚平已经为隆回百龙公司赢得的利益3911万元，理应依约支付段亚平3911万元利润部分的奖励金1655.5万元。2016年4月18日，段亚平以隆回百龙公司与本案有利害关系，是段亚平履行合同、创造利益的享有者，原审遗漏当事人为由，申请将隆回百龙公司追加为共同被告并要求承担连带责任。为维护合法权益，特提出如上诉讼请求。 张家界天梯公司、隆回百龙公司均承认段亚平主张的“张家界天梯公司系隆回百龙公司控股股东，出资1390万元，占该公司99.2857%股份。段亚平于2012年1月初负责经营管理张家界天梯公司控股的隆回百龙公司，并担任公司法定代表人、总经理。2014年6月6日，隆回百龙公司免去段亚平法定代表人职务，并向工商部门申请登记变更为吴旦文”的事实。但张家界天梯公司、隆回百龙公司均不承认与段亚平签有《协议书》及隆回百龙公司在段亚平工作期间产生3911万元利润的事实，也不承认段亚平的诉讼请求。张家界天梯公司辩称：1、段亚平是北京百龙绿色科技总公司指派到隆回百龙公司担任总经理兼法定代表人，全面负责隆回百龙公司日常经营和管理活动。2、段亚平与张家界天梯公司之间没有签订《协议书》。段亚平提交的《协议书》系伪造，其内容系伪造，所加盖的公章也是伪造的。张家界天梯公司所使用的公章是2007年经张家界市公安局统一编号后制作而来的，张家界天梯公司也一直以该登记编号的公章作为对外、对内的唯一公章。段亚平提交的《协议书》上的公章与张家界天梯公司现在所使用的公章区别明显，从湖南省司法警官职业学院司法鉴定所出具的鉴定意见书也可以看出，在段亚平提交的《协议书》形成时间的前后张家界天梯公司都没有使用过该枚公章，这与张家界天梯公司陈述的公章变更的事实也相互印证。段亚平利用一枚他人伪造的公章所签订的《协议书》不具备法律效力，请求法院对该《协议书》的效力不予认定。3、段亚平提出的诉请缺乏事实和法律依据，因为涉及本案关键事实认定的《协议书》系伪造而来，其内容也不具备真实性、合法性及有效性。段亚平的相关诉请基于协议而来，在协议都不成立的前提下，其诉请是没有事实依据和法律依据的。4、段亚平在隆回百龙公司工作期间，隆回百龙公司并未赢利，一直处于亏损状态。5、张家界天梯公司不存在违约行为。张家界天梯公司请求驳回段亚平的诉讼请求。隆回百龙公司除同意张家界天梯公司的辩解意见外，还辩称：1、段亚平在隆回百龙公司任职期间所做的一些工作，并不像段亚平所说的那样有成效，并且每个月从隆回百龙公司都领取了10000元工资，其中有4000元是以其妻子李建军的名义领取的。2、免去段亚平隆回百龙公司法定代表人是因为段亚平在隆回百龙公司工作期间没有尽到公司管理责任，且涉嫌侵占公司财产及损害公司利益，工作不力，未尽到总经理的职责，未能解决好隆回百龙的相关遗留问题，存在滥用诉讼权利导致隆回百龙公司正常的工作开展困难，严重影响企业经营和形象，由隆回百龙公司股东会决议后才登记变更的。3、隆回百龙公司不是协议的相对方，段亚平与隆回百龙公司之间没有发生纠纷，隆回百龙公司不是适格的被告。隆回百龙公司请求驳回段亚平的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的如下证据，本院予以确认并在卷作证：1、段亚平的身份信息、北京百龙绿色科技企业总公司、张家界天梯公司、隆回百龙公司及怀化市百龙置业有限公司的企业注册登记资料、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书及其身份证复印件；2、湖南省司法警官职业学院司法鉴定所作出的湘司警院鉴所（2014）文鉴字第118号《文书鉴定意见书》；3、张家界市武陵源区劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月26日作出的张武劳人仲不字〔2014〕第15号不予受理通知书；4、张家界市公安局武陵源分局治安管理大队于2015年3月24日出具的一份《证明》；5、2012年1月至2014年5月期间，段亚平在隆回百龙公司的工资领取表。 双方当事人的争议焦点：1、《协议书》的真伪及效力问题；2、隆回百龙公司在段亚平经营期间是否有盈利以及有多少利润问题；3、张家界天梯公司是否存在违约行为问题；4、隆回百龙公司是否承担连带责任问题。 围绕本案争议焦点，对当事人双方有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、段亚平为证实其主张“《协议书》是2012年1月6日孙寅贵以张家界天梯公司的名义在北京与段亚平签订，并加盖了张家界天梯公司的公章，段亚平是依照协议书才去隆回百龙公司经营”的事实，出示证据：1、2012年1月6日签订的《协议书》一份；2、湖南省武冈市公证处于2015年4月10日作出的（2015）湘邵武证字第276号《公证书》。两被告均不认可。张家界天梯公司质证称：1、协议书上所加盖的公章不是张家界天梯公司2007年9月启用的新公章；2、诉讼过程中，张家界天梯公司申请对段亚平签名的时间进行司法鉴定，鉴定结果为段亚平签名的时间是在2012年7月9日以后；3、段亚平陈述该协议是与孙寅贵在北京签订，不是事实。2012年1月6日，孙寅贵既不是隆回百龙公司的法人和股东，也不是张家界天梯公司的法人和股东，无权与段亚平达成任何协议；4、根据隆回百龙公司的章程规定，其聘任总经理的职位是需要董事会做出决议的，任何个人无权聘请管理人员，张家界天梯公司系独立法人，作为隆回百龙公司的股东只需要以股东名义参加会议作出决议即可，没有必要直接与其签订任何协议；5、公证书上的短信问题，无法证实该手机号码系段亚平所陈述的对象，无法证实发短信时段亚平使用该手机，该短信的内容与段亚平提交的该协议书的内容是不符合的，该份证据最后一页的内容，根据该短信订立合同，反证了没有签定书面合同的事实。公证书不能直接证明段亚平与孙寅贵的约定，达不到段亚平的证明目的。为支持其质证意见，张家界天梯公司出示一组反驳证据：1、孙寅贵就段亚平与张家界天梯公司案件的陈述；2、湖南大学法医鉴定中心2016年10月10日作出了湖大司鉴中心〔2016〕文鉴字第307号司法鉴定意见书；3、孙玉美、刘志伟、苏大光的证人证言；4、张家界市公安局武陵源分局治安大队出具的证明。拟证明：1、段亚平到隆回百龙公司工作后，隆回百龙公司的公章、工商登记以及一枚由舒晓东伪造的张家界天梯公司的公章都转由段亚平保管的事实；2、2007年7月，应张家界市武陵源区公安局的要求，张家界天梯公司将公章已统一变更为新的带编号的公章，以前使用的公章已封存在公司，此后，张家界天梯公司从未使用过段亚平协议书上的公章；3、段亚平接手隆回百龙公司后将舒晓东仿造的公章转接并控制，协议书上的公章应系其利用舒晓东仿造的公章自己加盖，该协议是虚假的，无效的。段亚平对张家界天梯公司出示的该组反驳证据均不认可，辩驳称：1、孙寅贵的陈述与事实不符，段亚平去隆回百龙公司工作是孙寅贵安排的；2、孙寅贵是段亚平的舅舅，在隆回百龙公司遇到困难的时候找到段亚平，段亚平是依据协议去隆回百龙公司工作的，段亚平去隆回的时候，舒晓东已经离职两年，根本不可能把隆回百龙公司和张家界天梯公司的公章移交给段亚平；3、孙寅贵、孙玉美、刘志伟、苏大光等证人均未出庭作证，且证言是复印件，不合法；4、湖南大学鉴定意见书违背客观事实，与客观事实不符，鉴定程序违反[2008]12号最高人民法院司法行政装备管理局关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知；5、段亚平不知道张家界天梯公司公章变更的事实。 对段亚平出示的上述证据及张家界天梯公司出示的反驳证据，经审核，本院作如下认证：1、对孙寅贵的陈述及孙玉美、刘志伟、苏大光的证言。在举证期限内，张家界天梯公司未向本院申请通知上述证人出庭作证，上述证人无正当理由亦未出庭作证，不符合证人证言的法定条件，故均不予确认。2、湖南大学法医鉴定中心于2016年10月10日作出的湖大司鉴中心〔2016〕文鉴字第307号司法鉴定意见书，该意见认定：“送检的标注日期为2012年1月6日的《协议书》中‘段亚平’签名手写文字的书写形成时间与所标注的时间不符，其实际书写时间是2012年7月9日以后”。该鉴定意见是本院依照法定程序委托湖南大学法医鉴定中心作出的鉴定意见，鉴定程序合法，没有违反[2008]12号最高人民法院司法行政装备管理局关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知的规定，且鉴定意见符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，段亚平虽不认可，但未申请重新鉴定,该鉴定意见的证明力予以确认。3、对《协议书》。该《协议书》属书证，系原件。《协议书》上所加盖的公章，在诉讼过程中，经段亚平申请，本院委托湖南省司法警官职业学院司法鉴定所对《协议书》上的印章印文进行了鉴定，双方当事人对湖南省司法警官职业学院司法鉴定所出具的湘司警院鉴所（2014）文鉴字第118号《文书鉴定意见书》均无异议，该鉴定书的结论为：“落款时间为‘2012年1月6日’的《协议书》第3页上甲方处的印名为‘张家界百龙天梯旅游发展有限公司’的公章印文与落款时间为‘2008年3月12日’的《指定代表或者共同委托代理人的证明》、落款时间为‘2008年3月10日’的《隆回县湘龙置业有限公司章程修正案》上全体股东签字、盖章处的同名印章印文是同一枚印章盖印形成。《指定代表或者共同委托代理人的证明》、《隆回县湘龙置业有限公司章程修正案》系被告在办理工商变更登记时向隆回县工商行政管理局提交的，这两份检材现存于隆回县工商行政管理局”。本院认为，公司公章是法人权利的象征，代表法人意志，是否盖有法人公章是判断民事活动是否成立和生效的重要标准。该协议书中虽没有张家界天梯公司的法定代表人、工作人员或委托代理人的签字，但盖有张家界天梯公司的公章。张家界天梯公司对其公章具有保管义务，应当承担未使用涉案协议中公章的举证责任。而张家界百龙公司虽在2007年使用了新的代码公章，但在2008年曾对外亦使用过与涉案协议书中相一致的无代码公章。张家界天梯公司出示的反驳证据不足以证实反驳意见，又未提交足以证明涉案协议书中公章未被使用的证据，应当承担举证不能的法律后果。湖南大学湖大司鉴中心〔2016〕文鉴字第307号司法鉴定意见书关于段亚平签名形成时间的鉴定意见并不影响合同的成立。综上，该《协议书》具有证明效力，予以确认。4、湖南省武冈市公证处于2015年4月10日作出的（2015）湘邵武证字第276号《公证书》，合法有效，但内容不明确不具体，不予确认。 二、段亚平主张：“张家界天梯公司擅自违反约定，公告撤销段亚平法定代表人职务，将工商登记变更为吴旦文，强行接管隆回县百龙置业有限公司，属于单方违约”的事实，但未出示相关证据材料。两被告承认免去了段亚平隆回百龙公司总经理及法定代表人职务并于2014年6月6日作了变更登记的事实，但不承认有违约行为。共同辩称：免去段亚平隆回百龙公司法定代表人的理由是因为段亚平在隆回百龙公司工作期间没有尽到公司管理责任，且涉嫌侵占公司财产及损害公司利益，工作不力，未尽到总经理的职责，未能解决好隆回百龙公司的相关遗留问题，存在滥用诉讼权利导致隆回百龙公司正常的工作开展困难，严重影响企业经营和形象。经隆回百龙公司依照公司法及公司章程规定，经召开公司股东会作出决议后由工商部门变更登记。为证实其辩解意见，隆回百龙公司出示一组反驳证据：1、费用报销单及发票；2、隆回县人民政府县长专题办公会议纪要[2010]25号、隆回县人民政府关于要求隆回县百龙置业有限公司尽快处理好魏源公司建设、隆回县人民政府隆政函[2013]111号函、百龙观天下项目相关问题的函隆政函[2014]57号、隆回县百龙置业有限公司关于魏源公园项目建设有关情况的汇报隆百龙[2014]报字第1号；3、邵阳市地方税务局邵地税复终[2013]1号行政复议终止通知书、湖南省隆回县人民法院于2013年5月3日作出的（2013）隆民二初字第142号民事判决书、邵阳市北塔区人民法院于2013年9月29日作出的（2013）北行初字第90号行政判决书、邵阳市中级人民法院于2013年12月3日作出的（2013）邵中行终字第72、73、74号行政裁定书；4、2015年3月至5月期间，隆回县公安局对段亚平、孙玉美、王征红、李建青的询问笔录。段亚平对隆回百龙公司出示的该组反驳证据均不认可，辩驳称：这组证据不能证明段亚平侵害公司利益。怀化公司的法定代表人是孙玉美，段亚平只是该公司的普通管理者，段亚平只起到协调关系的作用，段亚平在任职期间没有任何违约行为。 对于隆回百龙公司出示的该组反驳证据，经审核，本院作如下认证：证据2、3，虽能证明段亚平代表隆回百龙公司依照协议书的约定行使正常的管理及对一些纠纷的诉讼处理职权，但证明不了段亚平未尽管理职责并具有违约行为的事实，达不到隆回百龙公司的证明目的，故不予确认；证据1、4，证明隆回公安机关对段亚平涉嫌侵占公司财物的行为进行过调查，但并没有结论性意见。段亚平是否存在侵占公司财物的行为应以司法机关的最终结论为准，对其中的部分侦查笔录，本院不作评判，故不予确认。 三、段亚平为证明其主张“在隆回百龙公司工作期间，隆回百龙公司已经扭亏为盈，并为公司赢得利益3911万元、预期利益9430万元，避免损失1230万元”的事实存在，出示了如下十一组证据，本院认证如下： 第一组证据：湖南省高级人民法院于2012年5月22日作出的（2012）湘高民二终字第13号民事判决书以及湖南省邵阳市中级人民法院于2012年7月16日作出的（2012）邵中执字第88-1、88-2号执行裁定书。拟证明：通过诉讼四川蓝本企业集团有限公司获得判赔支付隆回县百龙置业有限公司600万元，诉讼费共计19.88万元及加倍支付迟延履行期间的债务利息。两被告认可该组证据的真实性、合法性，但对关联性有异议。共同辩称：1、湖南省高院的判决书上的法定代表人是孙玉美，与原告段亚平无关联。2、法律文书上的内容并没有执行到位，仍在执行过程中。3、法律文书上的数额只是公司的应收款，属于公司自有的合法资产，不是公司的利润。 对段亚平出示的该组证据，经审核，本院认为：湖南省高级人民法院于2012年5月22日作出的（2012）湘高民二终字第13号民事判决书以及湖南省邵阳市中级人民法院于2012年7月16日作出的（2012）邵中执字第88-1、88-2号执行裁定书是对隆回百龙公司与四川省蓝本企业集团有限公司、刘绍南、隆回蓝本投资置业有限公司、戴晓军之间发生在2009年至2010年期间的股权转让纠纷一案所作出的终审判决及该案的执行措施裁定。判决内容为：“判令四川蓝本公司返还湘龙公司100万元，赔偿湘龙公司500万元，刘绍南在对四川蓝本企业集团有限公司未出资的本息范围内对四川蓝本企业集团有限公司上述600万元债务不能清偿的部分承担补偿赔偿责任，由戴晓军对刘绍南应承担的民事责任承担连带清偿责任”。该案现还在执行过程中。本院确认对该组证据的合法性、真实性，但因判决书认定的事实均发生在段亚平进隆回百龙公司之前，并非段亚平在任职期间为公司创造出的利润，也不能直接证明公司产生了利润的事实，达不到段亚平的证明目的，故对该组证据与本案的关联性不予确认。 第二组证据：1、湖南省辰溪县人民法院于2013年8月6日作出的（2013）辰民二初字第41号民事判决书。拟证明：通过诉讼舒晓东赔偿隆回县百龙置业有限公司120.85万元，诉讼费16230元。2、湖南省辰溪县人民法院于2013年10月14日作出的（2013）辰民二初字第99号、100号、101号、102号、103号民事判决书。拟证明：通过诉讼舒晓东应赔偿隆回县百龙置业有限公司共计997.52万元及诉讼费用。张家界天梯公司与隆回百龙公司认可该组证据的真实性、合法性，但对关联性有异议。均辩称：1、判决内容未实现，在执行过程中。2、段亚平作为隆回百龙公司聘请的工作人员，上述工作也是他的职务范畴。3、裁判文书上只有律师，没有注明段亚平系法定代表人。与段亚平没有关联性。 对段亚平出示的该组证据，经审核，本院认为：该院以舒晓东在2008年管理隆回百龙公司期间给他人提供担保造成公司经济损失为由判令舒晓东赔偿隆回百龙公司损失120.85万元，以舒晓东于2006年至2009年期间损害隆回百龙公司利益为由判令舒晓东给隆回百龙公司赔偿各项经济损失共计997.52万元。本院对该组证据的合法性、真实性予以确认，但因判决书认定的事实均发生在段亚平进隆回百龙公司之前，并非段亚平在任职期间为公司创造出的利润，也不能直接证明隆回百龙公司产生了利润的事实，故对该组证据与本案的关联性不予确认。 第三组证据：1、天津市滨海新区人民法院（2008）港商初字第22号民事调解书及案卷材料;2、天津市滨海新区人民法院于2009年作出的（2008）港执字第421号执行案件结案通知书及案卷材料；3、天津市滨海新区人民法院于2008年1月4日作出的（2008）港商初字第42号民事调解书及案卷材料；4、天津市滨海新区人民法院于2009年作出的（2008）港执字第422号执行案件结案通知书及案卷材料。拟证明：1、通过核查隆回县百龙置业有限公司的财务账目，会计原始凭证，查明天津百龙伟业塑钢制品有限公司全部厂房及土地、设备已经清偿给隆回县百龙置业有限公司607.6677万元。其余借款344.2221万元也应该偿还给隆回县百龙置业有限公司。两被告认可该组证据的真实性、合法性，但对关联性有异议。均辩称：法律文书的落款日期是2009年，上述诉讼和执行都是发生在段亚平到隆回百龙公司任职之前，与段亚平没有关联性。 对段亚平出示的该组证据，经审核，本院认为：上述证据可以证实隆回百龙公司经天津市滨海新区法院执行，于2010年12月22日实际收回了执行款607.66万元的事实。对该组证据的合法性、真实性予以确认，但因判决书认定的事实均发生在段亚平进隆回百龙公司之前，并非段亚平在任职期间为公司创造出的利润，也不能直接证明公司产生了利润的事实，故对该组证据与本案的关联性不予确认。 第四组证据：1、怀化市鹤城区人民法院于2012年11月27日作出的（2012）怀鹤行初字第27号、28号、29号行政判决书；怀化市中级人民法院于2014年3月3日作出的（2014）怀中民一终字第62号民事判决；2、怀化市百龙置业有限公司房屋租赁合同及房屋装饰工程发票。拟证明：怀化市百龙置业有限公司由隆回县百龙置业有限公司派人在经营管理。两被告均对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，对发票的三性均提出异议。均辩称：1、该发票系怀化地方税务局代开的发票，并不是收款方出具的正式发票；2、本案的收款方没有该公司；3、根据该公司的明细，这中间29万元的款项已经支付给段亚平，其中有10万元去向不明；4、与本案没有关联性。 对段亚平出示的该组证据，经审核，本院认为：证据1，证实法院判决撤销了怀化市工商行政管理局于2011年1月18日、3月2日、6月3日对怀化市百龙置业有限公司作出的股权变更登记及法定代表人变更登记，怀化市中级法院判令隆回百龙公司出纳彭建莲将其管理控制的公章、私章、各种证照、以及财务资料、图纸等返还给怀化市百龙置业有限公司。对该组证据的合法性、真实性予以确认。但因该事件均发生在段亚平进隆回百龙公司之前，并非段亚平在任职期间为公司创造出的利润，也不能直接证明公司产生了利润的事实，故对该组证据与本案的关联性不予确认。 第五组证据：1、工程施工承包合同书;2、湖南雷锋建设有限公司隆回湘龙置业项目部收款明细表;3、隆回县百龙置业有限公司《民事诉状》，湖南长沙市中级人民法院于2015年5月6日作出的（2012）长中民三初字第0834号民事判决书。拟证明：湖南雷锋建设公司偿还隆回百龙公司多借支工程款7319117.9元及利息3691540.56元。两被告对这组证据均不认可。均辩称：对上述1、2证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。证据3的（2012）长中民三初第0834号民事判决书是未生效的一审判决书，现在案件正在申诉阶段，达不到段亚平的证明目的，与本案无关联性。湖南省高院于2016年1月20日作出的（2015）湘高法民一终字第270号终审民事判决书已经撤销其部分内容。出示反驳证据湖南省高院（2015）湘高法民一终字第270号民事判决书。段亚平对反驳证据湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第270号民事判决书认可。 对双方当事人出示的该组证据及反驳证据，经审核，本院认为：对段亚平提交的（2012）长中民三初第0834号民事判决书应属于未生效的初审判决，不予确认；对张家界天梯公司提交的湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第270号民事判决书，该终审判决是对隆回百龙公司与湖南雷锋建设有限公司、第三人魏楠、钱轩平建设工程施工合同纠纷一案就发生在2011年前的纠纷于2016年1月20日作出的判决，判决内容：湖南省雷锋建设有限公司支付隆回百龙公司违约金72.5万元并返还隆回百龙公司多借支的工程款286.21万元及利息。本院对该终审判决书的合法性、真实性予以确认。但因该笔利益发生在段亚平进隆回百龙公司之前，在段亚平离开隆回百龙公司后才最终依法认定，并非段亚平在任职期间为公司创造出的利润，也不能直接证明公司产生了利润的事实，故对该组证据与本案的关联性不予确认。 第六组证据：1、2003年12月16日隆回县百龙置业有限公司（原名隆回县魏源公园）挪有49.5亩土地《国有土地使用证》隆国用（2003）字第01-310号原件一份；2、2007年5月17日《国有土地使用证》隆国用（2007）第022266号原件一份。拟证明：通过隆回县国土资源局查证，证明隆回县百龙置业有限公司2003年挪有出让地（综合用地）49.5亩的事实。两被告均对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能达到段亚平的证明目的。 对段亚平出示的该组证据，经审核，本院认为：对该组证据的真实性、合法性予以确认。但不能直接证明隆回百龙公司的利润，不能达到原告的证明目的，对该组证据与本案的关联性不予确认。 第七组证据：1、2007年4月25日隆回县百龙置业有限公司与隆回县人民政府签订《魏源公园建设合同书》及附件《隆回县魏源公园修建性详细规划总平面图》。2、2007年7月13日隆回县百龙置业有限公司取得了99.5亩土地的房地产开发《建设用地规划许可证》（隆国用（2003）字第××-×××号、隆国用（2007）第××××××号国有土地使用证）。3、2010年3月10日隆回县百龙置业有限公司通过置换使用土地14612.6平方米（隆国用（2010）第××××××号《国有土地使用证》。拟证明：1、通过查证证明隆回县百龙置业有限公司2007年协议取得土地（综合用地）50亩，后变更成99.5亩土地。2、隆回县百龙置业有限公司拥有剩余开发建设用地36154.6平方米（54.23亩），允许建设规模48581.19平方米建筑面积。项目土地价值已达5000万元。3.通过核查隆回县百龙置业有限公司的财务账目，会计原始凭证，财务整理专项审计，确认隆回县百龙置业有限公司上述土地存货估价不实。两被告均对真实性、合法性无异议，均认为不具备本案的关联性，不能达到段亚平的证明目的。 对段亚平出示的该组证据，经审核，本院认为：对该组证据的真实性、合法性予以确认。但不能直接证明隆回百龙公司的利润，达不到段亚平的证明目的，对该组证据与本案的关联性不予确认。 第八组证据：1、怀化市百龙置业有限公司在怀化市工商行政管理局的《企业注册登记资料》；2、怀化市百龙置业有限公司企业法人营业执照；3、怀化市百龙置业有限公司诉怀化市工商行政管理局；4、隆回县百龙置业有限公司诉怀化市工商行政管理局；5、怀化市百龙置业有限公司房屋租赁合同及房屋装饰工程发票。拟证明：1、怀化市百龙置业有限公司系隆回县百龙置业有限公司（投资600万元，占股40%）、张雪容（投资600万元，占股40%）、舒晓东（投资285万元，占股19%）怀化市国有资产经营有限公司（投资15万元，占股1%）共同投资设立；2、证明怀化市百龙置业有限公司由隆回县百龙置业有限公司派人在经营管理。两被告均对真实性无异议，对合法性、关联性有异议。辩称：该公司的成立程序是否合法，正在怀化公安的调查中。 对段亚平出示的该组证据，经审核，本院认为：对该组证据的真实性、合法性予以确认。但不能直接证明隆回百龙公司及其投资设立的怀化市百龙公司的利润，不能达到段亚平的证明目的，对该组证据与本案的关联性不予确认。 第九组证据：1、中标通知书；2、隆回县百龙置业有限公司与怀化市国有资产经营有限公司签订的《合作开发合同书》；3、2010年8月12日怀化市百龙置业有限公司取得了《建设用地规划许可证》；4、2010年12月28日怀化市百龙置业有限公司取得了《湖南省建设工程规划许可证》；5、2011年3月24日怀化市百龙置业有限公司取得了《建筑工程施工许可证》；6、怀化市国土资源局《闲置土地调查通知书》怀国土闲（2013）10号和怀化市国有资产经营有限公司《关于我公司位于怀化市迎丰东路164号国有建设用地暂停施工的情况说明》；7、怀化市百龙置业有限公司介绍信及湖南方圆建筑工程设计有限公司星沙分公司晒图费发票；8、2015年7月23日怀化市国有资产经营有限公司给隆回县百龙置业有限公司的《关于请立即启动“百龙观天下”项目的通知》（该证据由被告张家界百龙天梯旅游发展有限公司向中级法院提交）。拟证明：1、怀化市百龙置业有限公司与怀化市国有资产经营有限公司拥有怀化市中心区9.09亩土地房地产开发项目，项目土地价值达5000万元。2、上述证据系段亚平经营管理隆回县百龙置业有限公司及其投资公司怀化市百龙置业有限公司财务记账，并在财务报告中体现。3、上述证明系段亚平经营管理隆回县百龙置业有限公司及其投资公司怀化市百龙置业有限公司时取得。两被告均对证据1、2、3、4、5的真实性无异议，对合法性，关联性有异议。对证据6的真实性没有异议，关联性提出异议。辩称：土地批准使用权并不属于两被告，因为怀化公司的股权纠纷，现在正在怀化法院进行审理中，且隆回百龙公司属于亏损阶段。对证据7的真实性、合法性、关联性均有异议。怀化公司的项目并不是隆回百龙公司的，与段亚平没有关联性。 对段亚平出示的该组证据，经审核，本院认为：该组证据能够证明段亚平做了一些工作，因两被告对段亚平提交的该组证据的真实性没有提出异议，对该组证据的合法性、真实性予以确认。但不能直接证明隆回百龙公司及其投资的怀化市百龙公司的利润，达不到段亚平的证明目的，对该组证据与本案的关联性不予确认。 第十组证据：隆回县百龙置业有限公司财务部出具的《2007年5月-12月总裁借款明细表》一份。拟证明：通过核查隆回县百龙置业有限公司的财务账目，会计原始凭证，查明孙寅贵违反《公司法》严重损害隆回县百龙置业有限公司利益。挪用隆回县百龙置业有限公司资金469.87万元。两被告对证据的三性均有异议，达不到段亚平的证明目的。 对段亚平出示的该组证据，经审核，本院认为：该书证发生在2007年，与本案没有关联性，故不予确认。 第十一组证据：湖南远扬会计师事务所有限公司于2013年9月30日作出的隆回县百龙置业有限公司财务整理专项审计报告《湘远杨审字（2003）第1437号》。拟证明：隆回县百龙置业有限公司为了避税，隐瞒巨额利益不记账和虚假记账的事实。两被告均对真实性、合法性无异议，关联性有异议。认为不能达到段亚平的证明目的。 对段亚平出示的该审计报告，经审核，本院认为：该鉴定意见符合《最高人民法院民事诉讼证据若干问题规定》第二十九条的规定的要求。该审计报告是段亚平在隆回百龙公司任职期间，隆回百龙公司委托湖南远扬会计师事务所有限公司作出的专项审计报告。审计结论为：隆回百龙公司从2004年至2012年12月31日期间，共计实现营业收入1282.99万元，开发成本1146.10万元，营业税金及附加871.29万元，费用1251.86万元，营业外支出1142.69万元，累计净利润为-1879.33万元。因两被告在举证期限内未提交足以反驳的证据并申请重新鉴定，可确认该份鉴定报告的证明力。 四、张家界百龙公司及隆回百龙公司共同主张：“段亚平在隆回百龙公司工作期间，隆回百龙公司没有盈利，一直处于亏损状态”的事实。为证明其抗辩主张的事实，张家界百龙公司出示反驳证据：湖南鼎诚会计师事务所有限公司于2015年1月21日作出的湘鼎会所专审字[2015]第1号专项审计报告。隆回百龙公司出示反驳证据：怀化市百龙置业有限公司开户行中国银行对账单44份。段亚平均不认可，辩称：该份审计报告是隆回百龙公司独自委托的，相应的凭据与事实不符，段亚平离任时有没有做过审计不清楚，对方提交的审计报告不全面，有些内容与段亚平没有关系。审计报告里的有两笔50万元，合计就是100万元，第一次说段亚平侵占了，第二次说是挪用了，隆回公安最后查明，怀化的借款50万元与段亚平无关联，但审计报告里说的是都是段亚平的，但没有出示反驳证据。 对张家界天梯公司出示的反驳证据，经审核，本院认为：1、该鉴定意见虽由张家界天梯公司自行委托湖南鼎诚会计师事务所有限公司作出，但该意见符合《最高人民法院民事诉讼证据若干问题规定》第二十九条的规定的要求。该鉴定结论：“隆回百龙公司在2012年1月1日至2013年11月30日期间，公司资产总额为3467.61万元，负债总额为4002.52万元，所有者权益（净利润）为-534.91万元”。段亚平在本案举证期限内，虽于2016年5月17日申请对隆回百龙公司2014年度、半年度、季度和月度财务会计报告（资产负债表、利润表、现金流量表及相关附表）中段亚平提出异议部分进行财务专项审计鉴定，但在选择鉴定机构时，又自动书面撤回了上述鉴定申请，直到本案庭审结束时止均未再向本院申请司法会计鉴定，属于对自己诉讼权利的处分，可视为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定的“未提交足以反驳的证据并申请重新鉴定”。故可确认该鉴定意见的证明力。2、对隆回百龙公司出示的银行对账单，对账单显示，怀化市百龙置业有限公司从2010年直至2015年11月期间在开户行中国银行怀化分行的账户上资金往来几乎没有、账户余额一直只有几千元，2013年9、10月份最多也只有80万以下。对这组对账单均由银行提供，对其真实性、合法性予以确认，但不能直接证实隆回百龙公司及怀化市百龙置业有限公司的盈利情况，达不到隆回百龙公司的证明目的，对其与本案的关联性不予确认。 五、对本院依法调取的证据，认证如下： 1、隆回县工商行政管理局提供的证据：隆回百龙公司于2014年5月30日制作的法定代表人免职书一份、任职书一份及股东会议决议一份，隆回县“支、帮、促”工作组于2014年5月30日向隆回工商局出示的关于支持办理法人代表变更手续的函。本院认为，因双方当事人均认可，对该组证据予以确认。 2、隆回县地方税务局提供的有关隆回百龙公司2013年9月份的资产负债表共三份。两被告无异议。段亚平不认可，辩称：该资产负债表是隆回百龙公司提供的，不是基本事实，隐瞒了巨额债权，是隆回百龙公司为了避税而提交给税务局有针对性的资产负债表。经审核，本院认为，段亚平虽提出报表隐瞒了巨额债权，但并未提交足以反驳的证据并申请司法会计鉴定，故对该资产负债表予以确认。 3、隆回百龙置业有限公司出具的2013年10月至2014年5月期间的月资产负债表共计8份。双方当事人均认可。经审核，本院认为，段亚平虽提出报表不全面、有漏项，但并未提交足以反驳的证据并申请司法会计鉴定，故对上述8份月资产负债表予以确认。 根据当事人陈述及经庭审确认的证据，本院认定案件事实如下： 张家界百龙天梯旅游有限公司成立于1999年4月6日，法定代表人吴旦文。1991年8月12日，北京百龙实业总公司投资设立北京百龙绿色科技所，并于1991年4月28日任命孙寅贵为该所法定代表人；1993年12月22日，北京百龙绿色科技所名称变更登记为北京百龙绿色科技企业总公司；1999年4月6日，北京百龙绿色科技企业总公司投资设立张家界水绕四门观光交通电梯有限责任公司，法定代表人为孙寅贵；2003年2月24日，张家界水绕四门观光交通电梯有限责任公司名称登记变更为张家界百龙天梯旅游有限公司；2007年9月，张家界天梯公司向公安机关申请更换了代码印章，新印章代码为：430801××××××，原公章继续由张家界天梯公司保管；2011年7月28日，该公司法定代表人由孙寅贵变更为张跃进，2013年8月13日，该公司法定代表人由张跃进变更为陈伶俐，2014年11月20日，该公司法定代表人由陈伶俐变更为吴旦文。 隆回县百龙置业有限公司的前身系隆回县魏源园林生态开发有限公司，成立于2004年4月1日，法定代表人孙伍贵，注册资金1000万元，股东：孙伍贵出资900万元，黄细娥出资100万元。2005年12月23日，该公司法定代表人由孙伍贵变更为孙德隆，股东变更为：孙寅贵出资990万元，黄细娥出资10万元；2006年11月21日，该公司法定代表人由孙德隆变更为舒晓东，注册资金变更为1400万元，股东变更为：北京百龙投资管理有限公司出资400万元，黄细娥（系孙寅贵、孙伍贵的母亲）出资10万元，孙寅贵出资990万元；2010年3月24日，该公司名称变更为隆回县百龙置业有限公司，股东变更为：张家界百龙天梯旅游发展有限公司出资1390万元，占该公司股份99.2857%，黄细娥出资10万元；2010年3月25日，该公司法定代表人由舒晓东变更为孙玉美；2010年4月22日，该公司名称变更为隆回县湘龙置业有限公司；2012年4月24日，该公司法定代表人由孙玉美变更为段亚平（孙寅贵的外甥）；2013年9月23日，该公司名称变更为隆回县百龙置业有限公司；2014年6月6日，该公司法定代表人由段亚平变更为吴旦文。 2012年1月6日，段亚平在孙寅贵的安排下来到隆回县湘龙置业有限公司工作，任总经理，全权负责该公司的经营管理活动。为明确双方权利义务及报酬等事宜，段亚平与张家界天梯公司签订了一份《协议书》。该《协议书》的甲方为张家界百龙天梯旅游发展有限公司，乙方为段亚平，落款时间为2012年1月6日；甲方落款处加盖了印名为“张家界百龙天梯旅游发展有限公司”的公章（非新代码印章），无人签名；乙方落款处有段亚平的签名，段亚平签名时间为2012年7月9日以后。该《协议书》载明：鉴于隆回县湘龙置业有限公司长期经营管理不善，存在严重亏损。并且隆回县湘龙置业有限公司与隆回县人民政府、合作企业、购房业主又存在严重纠纷。甲、乙双方经过平等协商，在真实、充分地表达自愿的基础上，达成如下协议：一、由段亚平担任隆回县湘龙置业有限公司法定代表人、总经理；二、由段亚平全权负责隆回县湘龙置业有限公司（包括隆回县湘龙置业有限公司对外投资公司）的经营、管理及项目开发；三、由段亚平全权负责隆回县湘龙置业有限公司（包括隆回县湘龙置业有限公司对外投资公司）对外一切债权、债务的追讨和处置，梳理公司各项法律关系，维护公司权益；四、乙方重点要放在：1.解决隆回县湘龙置业有限公司与隆回县人民政府合作的房地产开发项目，第三期开发土地取得及房地产开发项目第一、二期的遗留问题；2.解决隆回县湘龙置业有限公司与四川蓝本隆回县418土地问题；3.解决隆回县湘龙置业有限公司与怀化市国资委房地产项目合作开发问题；4.解决隆回县湘龙置业有限公司与各合作单位及个人的经济纠纷；五、乙方如能让隆回县湘龙置业有限公司（包括隆回县湘龙置业有限公司对外投资公司）扭转亏损，出现利润：1.利润没有达到1000万元时，甲方提供利润总额99.2857%的20%奖励乙方；2.利润超过1000万元时，甲方提供1000万元利润99.2857%的20%和1000万元以上部分利润总额99.2857%的50%奖励乙方;……;十、如乙方终止履行协议，甲乙双方应对隆回县湘龙置业有限公司（包括隆回县湘龙置业有限公司对外投资公司）进行清算和审计，乙方归还甲方新的投入资金并承担费用；十一、如甲方终止履行协议，则由甲方赔偿乙方违约金600万元。甲、乙双方应对隆回县湘龙置业有限公司（包括隆回县湘龙置业有限公司对外投资公司）进行清算和审计，甲方应按本合同第五条之约定进行结算，支付乙方奖励金。乙方也可根据甲、乙双方清算结果，在保证甲方收回全部投资的情况下，一个月内一次性支付甲方1200万元，可优先获得甲方全部股权，甲方无条件将隆回县湘龙置业有限公司（包括隆回县湘龙置业有限公司对外投资公司）的全部债权、债务转移给乙方，隆回县百龙置业有限公司归乙方所有。股东黄细娥占股0.7143（股权金额10万元）及利润由甲方支付；十二、甲方没有经得乙方同意，不得擅自更改合同第一、第二、第三条之约定；十三、其他未尽事宜，双方协商解决。2012年4月24日，隆回百龙公司在工商部门将法定代表人变更为段亚平。段亚平从2012年1月至2014年5月担任该公司法定代表人期间，从该公司按月领取了工资6000元，还以其妻子李建军（不在隆回百龙公司工作）的名义亦在同期从该公司按月领取工资4000元。 段亚平在隆回百龙公司及其投资的怀化百龙公司工作期间，主要做了如下几项工作：1、该公司与隆回县人民政府合作的房地产开发项目事宜，及房地产开发项目第一、二期的遗留问题的协调及纠纷处理；2、该公司与四川蓝本隆回县418土地问题的纠纷处理；3、该公司与怀化市国资委房地产项目合作开发问题的协调及纠纷处理；4、该公司与各合作单位及个人的经济纠纷的协调及纠纷处理。 2013年9月30日，段亚平在隆回百龙公司任职期间，隆回百龙公司委托湖南远扬会计师事务所有限公司作出湘远杨审字（2003）第1437号《隆回县百龙置业有限公司财务整理专项审计报告》，审计结论：隆回百龙公司从2004年至2012年12月31日期间，共计实现营业收入1282.99万元，开发成本1146.10万元，营业税金及附加871.29万元，费用1251.86万元，营业外支出1142.69万元，累计净利润为-1879.33万元。 2014年5月30，隆回百龙公司股东张家界天梯公司与另一股东黄细娥召开股东会议并作出决议，免去段亚平隆回百龙公司董事、法定代表人职务，同时任命吴旦文为隆回百龙公司执行董事、法定代表人；2014年6月6日，该公司法定代表人由段亚平变更登记为吴旦文。此后，段亚平离开隆回百龙公司去到怀化市百龙置业有限公司担任经理，继续工作，直到2015年3月自行离开怀化市百龙置业有限公司。双方当事人至今皆未给对方明确发出解除协议的通知，也未依约共同对隆回百龙公司及怀化市百龙置业有限公司进行清算和审计。段亚平离职后至今未办理相关财物、证照等的交接手续，张家界天梯公司亦未依约给段亚平结算报酬。 2015年1月21日，隆回百龙公司委托湖南鼎诚会计师事务所有限公司对段亚平工作期间的财务状况进行了一次离职审计，作出了湘鼎会所专审字[2015]第1号专项审计报告，该报告显示：2012年1月1日至2013年11月30日期间，公司资产总额为3467.61万元，负债总额为4002.52万元，所有者权益（净利润）为-534.91万元。 隆回百龙公司2013年10月至2014年5月的会计报表显示：2013年10月本年累计净利润为-96.58万元，2013年11月本年累计净利润为-132.55万元，2013年12月本年累计净利润为-364.90万元，2014年1月本年累计净利润为-2.89万元，2014年2月本年累计净利润为-2.89万元，2014年3月本年累计净利润为-6.49万元，2014年4月本年累计净利润为-6.49万元，2014年5月本年累计净利润为-156.20万元。 2014年7月17日，段亚平向本院提起诉讼，以张家界天梯公司违约为由请求其赔偿违约金600万元。2015年5月13日，本院作出（2014）张武民二初字第38号民事裁定，以该案未经劳动仲裁前置程序为由，驳回了段亚平的起诉。2015年5月26日，段亚平向湖南省张家界市武陵源区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。湖南省张家界市武陵源区劳动人事争议仲裁委员会于当日作出张武劳人仲不字〔2014〕第15号不予受理通知书。2015年6月1日，段亚平再次以张家界天梯公司为被告向本院提起劳动争议诉讼，2015年10月26日，本院作出（2015）张武民一初字第236号民事判决，驳回了段亚平的诉讼请求。原告不服，上诉于湖南省张家界市中级人民法院，2016年4月8日，湖南省张家界市中级人民法院认为该案不属于劳动合同纠纷，作出（2015）张中民一终字第384号民事裁定，撤销本院（2015）张武民一初字第236号民事判决，发回重审。2016年4月18日，段亚平申请追加隆回百龙公司为共同被告，要求隆回百龙公司承担连带责任。 本院认为，段亚平与张家界天梯公司签订涉案协议书时双方的法律地位是平等的，该协议书具有民事合同的性质，但不宜认定为劳动合同关系，本案应为合同纠纷。现依托庭审查明的案件事实，结合本案的四个争议焦点问题评述如下： 关于《协议书》的真伪及效力问题 关于《协议书》的真伪问题。段亚平认为：“协议书是真实有效的，没有违反合同法”。张家界天梯公司辩称：“段亚平所提交的协议书系仿造，所加盖的公章也是虚假的公章，张家界天梯公司从未与段亚平签订过任何协议书；从形式上看，协议书是不具备合法、有效性的，从程序上看，协议书违反法定程序的，从实质上看，该协议书也是仿造的”。本院认为，经庭审确认的证据能够证实段亚平与张家界天梯公司签订有涉案《协议书》的事实。 关于《协议书》的效力问题。段亚平陈述该《协议书》是与张家界天梯公司以及隆回百龙公司的实际控制人孙寅贵在北京谈妥后签订的，再加盖张家界天梯公司的公章。而张家界天梯公司认为：“2012年1月6日，孙寅贵既不是隆回百龙公司的法人和股东，也不是张家界百龙公司的法人和股东，无权与段亚平达成任何协议；根据隆回百龙公司的章程规定，其聘任总经理的职位是需要董事会做出决议的，任何个人无权聘请管理人员，张家界百龙公司系独立法人，其出资隆回百龙公司的股东只需要以股东会议作出决议，没有必要直接与其签订任何协议”。本院认为：1、《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三项规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。本案中，孙寅贵虽不是两被告的股东和法定代表人，但拥有对两被告重大事项的安排和决定权，能够实际支配两被告行为，可认定为两被告的实际控制人。2、《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，孙寅贵作为张家界天梯公司的实际控制人可以代表张家界天梯公司与段亚平签约，段亚平也有理由相信孙寅贵有代表张家界天梯公司签约的权利。3、《协议书》内容不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该协议合法有效。双方当事人应依约全面履行各自的义务。两被告的抗辩意见不予采纳。 二、关于张家界天梯公司是否存在违约行为问题 段亚平认为“张家界天梯公司单方面解决段亚平的职务和经营权，属于违约行为”。张家界天梯公司辩称：“段亚平任职的地点是隆回百龙公司，报酬的取得也是在隆回百龙公司，相关的人事关系都是在隆回发生，与其形成劳务关系的应当系隆回百龙公司，段亚平认为隆回百龙公司解除其总经理职务违约应当向隆回百龙公司主张权利，张家界天梯公司并不是本案的适格主体”。本院认为：1、《协议书》第一条约定：“由段亚平担任隆回县湘龙置业有限公司法定代表人、总经理”；第二条约定：“由段亚平全权负责隆回县湘龙置业有限公司（包括隆回县湘龙置业有限公司对外投资公司）的经营、管理及项目开发”；第三条约定：“由段亚平全权负责隆回县湘龙置业有限公司（包括隆回县湘龙置业有限公司对外投资公司）对外一切债权、债务的追讨和处置，梳理公司各项法律关系，维护公司权益”；第十二条约定：“甲方（张家界天梯公司）没有经得乙方（段亚平）同意，不得擅自更改合同第一、第二、第三条之约定”。张家界天梯公司未经段亚平同意，直接免去了段亚平隆回百龙公司法定代表人职务的行为，有违协议书第十二条的约定，构成违约，应承担违约责任。2、段亚平依照《协议书》第十一条的约定，要求张家界天梯公司赔偿600万元违约金的诉讼请求是否有事实和法律依据成为该焦点问题的关键。《协议书》第十一条约定：“如甲方终止履行协议，则由甲方赔偿乙方违约金600万元。……”。可见，甲方（张家界天梯公司）赔偿乙方（段亚平）违约金600万元的前提条件是甲方（张家界天梯公司）终止履行协议。张家界天梯公司是否有终止履行协议的行为则是该焦点问题的关键点。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形”。该法第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。该法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。该法第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。从本案查明的事实看，段亚平离开隆回百龙公司后去到怀化市百龙置业有限公司工作，直到2015年3月才自行离开怀化市百龙置业有限公司。可见，张家界天梯公司作为隆回百龙公司的股东虽然通过隆回百龙公司股东会决议的方式免除了段亚平法定代表人职务，但并没有终止段亚平在怀化市百龙置业有限公司的经营管理权。双方就协议书是否彻底解除并未进行协商，张家界天梯公司至今未向段亚平发出解除协议的通知，段亚平也未主动行使合同解除权。双方至今未办理离职后财物交接手续，亦未依约对隆回百龙公司及怀化市百龙置业有限公司进行清算和审计、结算报酬等。因此，该协议并未解除，双方的权利义务并未依法终止。3、张家界天梯公司未经段亚平同意免除其隆回百龙公司法定代表人职务后，段亚平享有合同解除权，可段亚平至今未实际行使该解除权，直到本案庭审结束时，经法官明释，段亚平仍然未请求解除该协议。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”。段亚平主张依照协议第十一条约定要求张家界天梯公司赔偿600万元违约金的诉讼请求，依法应由段亚平承担举证责任。可段亚平所举证据不足以证明其事实主张，应承担举证不能的法律后果。段亚平的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于隆回百龙公司在段亚平经营期间是否盈利问题 段亚平主张“已经为隆回百龙公司赢得利益3911万元”，依照协议书第五条约定，要求张家界天梯公司支付报酬1655万元。张家界天梯公司辩称：“段亚平提出的诉请没有法律和事实依据，段亚平在隆回百龙公司工作期间，是没有任何利润可言，不可能享有奖励”。本院认为：1、协议书第五条约定：“乙方如能让隆回县湘龙置业有限公司（包括隆回县湘龙置业有限公司对外投资公司）扭转亏损，出现利润：（1）、利润没有达到1000万元时，甲方提供利润总额99.2857%的20%奖励乙方；（2）、利润超过1000万元时，甲方提供1000万元利润99.2857%的20%和1000万元以上部分利润总额99.2857%的50%奖励乙方;……”。可见，隆回百龙公司（包括隆回县湘龙置业有限公司对外投资公司）扭转亏损，出现利润是段亚平享有报酬的前提条件。那么，什么是企业的利润以及利润以什么形式反映和体现出来则成为双方争议的又一焦点。《中华人民共和国财政部企业会计准则—基本准则》（2014年7月23日修改）第三十七条规定：“利润是指企业在一定会计期间的经营成果。利润包括收入减去费用后的净额、直接计入当期利润的利得和损失等”；第四十条规定：“利润项目应当列入利润表”；第四条规定：“企业应当编制财务会计报告”；第四十四条第二款规定：“会计报表至少应当包括资产负债表、利润表、现金流量表等报表”。可见，隆回百龙公司是否有利润及利润有多少？应在该公司会计报表中尤其在利润表中反应出来，也就是说公司利润只能在会计报表中才能得到体现。公司具体的某一笔或者几笔收入是不能直接体现为公司利润的。本案中，段亚平向本院提交的十一组证据材料，虽可证明段亚平对其去隆回百龙公司以前就发生了的一些应收未收款、往来款等做了一些清收、诉讼工作，但这些单笔款项均不是段亚平经营隆回百龙公司期间所获得的利润。不能证实段亚平主张的“已经为张家界天梯公司赢得利益3911万元”的事实存在。2、段亚平除了上述证据外又提供不出其他能够证实上述事实存在的证据材料。相反，两被告出示的专项审计报告及本院调取的隆回百龙公司的财务会计报表显示，隆回百龙公司在段亚平经营管理期间并未扭亏为赢，一直处于亏损状态。3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。本案中，本院在举证期限内对段亚平进行了可以申请司法会计鉴定的释明，段亚平曾申请对隆回百龙公司的相关财务进行司法会计鉴定，但在选择鉴定机构时又自动撤回了鉴定申请，直到庭审结束，段亚平未再申请司法会计鉴定。应视为“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请”。4、依照协议书约定，协议解除后，双方当事人才可以对隆回百龙公司（包括对外投资的公司）进行清算和审计，结清报酬等。综上所述，段亚平在隆回百龙公司工作期间，并未让隆回百龙公司（包括对外投资公司）扭转亏损，出现利润。其要求张家界天梯公司支付3911万元利润部分的奖励金1655.5万元的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 四、关于隆回百龙公司是否承担连带责任问题 段亚平主张“隆回百龙公司与本案有利害关系，是段亚平履行合同、创造利益的享有者，原审遗漏当事人”，申请将隆回百龙公司追加为共同被告并要求承担连带责任。庭审中，段亚平既未出示隆回百龙公司承担连带责任的事实证据材料，又提交不出隆回百龙公司承担连带责任的法律依据。本院认为：1、隆回百龙公司不是《协议书》的相对方；2、段亚平作为隆回百龙公司选聘的总经理兼法定代表人，其任职期间的薪酬待遇为每月10000元（其中4000元是以其妻子李建军名义领取的），双方并未因此发生纠纷。因此，段亚平要求隆回百龙公司承担连带责任的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，段亚平提出的诉讼请求没有事实依据及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告段亚平的诉讼请求。 案件受理费154575元，由段亚平负担。鉴定费25000元，由张家界百龙天梯旅游发展有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。 审 判 长  覃玉奇 审 判 员  郑小兰 代理审判员  邓海英 二〇一六年十二月二十九日 书 记 员  丁 琼 相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其委托代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。