广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终2862号上诉人（原审原告）：张桂香。委托诉讼代理人：梁道壬。被上诉人（原审被告）：恩平市圣堂镇歇马村马头经济合作社。法定代表人：梁添升，社长。被上诉人（原审被告）：恩平市圣堂镇歇马村委会歇马第一经济合作社。法定代表人：梁强旺，社长。被上诉人（原审被告）：恩平市圣堂镇歇马村委会歇马第二经济合作社。法定代表人：梁勤俭，社长。被上诉人（原审被告）：恩平市圣堂镇歇马村委会歇马第三经济合作社。法定代表人：梁伯海，社长。被上诉人（原审被告）：恩平市圣堂镇歇马村委会歇马第四经济合作社。法定代表人：梁健华，社长。被上诉人（原审被告）：恩平市圣堂镇歇马村委会歇马第五经济合作社。法定代表人：梁栋源，社长。被上诉人（原审被告）：恩平市圣堂镇歇马村委会歇马第六经济合作社。法定代表人：梁兴勤，社长。被上诉人（原审被告）：恩平市圣堂镇歇马村委会歇马第七经济合作社。法定代表人：梁灼洪，社长。以上八被上诉人的共同委托诉讼代理人：郑伟京，广东润晟律师事务所律师。原审第三人：吴叶枝，住广东省中山市。上诉人张桂香因与被上诉人恩平市圣堂镇歇马村马头经济合作社（以下简称“马头合作社”）、恩平市圣堂镇歇马村委会歇马第一经济合作社（以下简称“马一合作社”）、恩平市圣堂镇歇马村委会歇马第二经济合作社（以下简称“马二合作社”）、恩平市圣堂镇歇马村委会歇马第三经济合作社（以下简称“马三合作社”）、恩平市圣堂镇歇马村委会歇马第四经济合作社（以下简称“马四合作社”）、恩平市圣堂镇歇马村委会歇马第五经济合作社（以下简称“马五合作社”）、恩平市圣堂镇歇马村委会歇马第六经济合作社（以下简称“马六合作社”）、恩平市圣堂镇歇马村委会歇马第七经济合作社（以下简称“马七合作社”）、原审第三人吴叶枝土地承包经营权纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2016）粤0785民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张桂香上诉请求：1、撤销一审判决，支持张桂香的诉讼请求；2、上诉费用由马头合作社、马一合作社、马二合作社、马三合作社、马四合作社、马五合作社、马六合作社、马七合作社（以下简称“马一合作社等”）、吴叶枝负担。事实和理由：一、一审法院在判决中有意避开张桂香以下的主张：1、有意避开张桂香及恩平市圣堂镇歇马村委会歇马第八经济合作社（以下简称“马八合作社”）成员30多年来参与歇马自然村选举，相关选民证、选票、参选证等证据可以证明马八合作社存在及张桂香是马八合作社的成员。2、有意避开张桂香主张一审法院在（2015）江恩民一重字第3号案中，已确认《恩平市圣堂镇水稻责任田承包合同书》（以下简称《水稻责任田承包合同书》）、《恩平市农村土地承包经营权证》（以下简称《土地承包经营权证》）合法有效的主张。3、有意避开张桂香根据第三、四、五次提交的证据证明的事实的主张，才将本案变成了马一合作社等起诉行政机关要求确认马八合作社存在的纠纷，但马一合作社等没有提交起诉状及相应证据，只在本案开庭时讲。4、有意避开张桂香是歇马自然村村民的主张。张桂香在起诉时提交常住人口户籍登记簿、身份证，来证明其为歇马自然村村民的主张，而一审法院只字不提。二、一审法院有意只抽出张桂香提交的三份证据及利用歇马村委会、国家机关及内设机构在发出给张桂香相关行政文书中用第八村民小组（或经济合作社）的简称进行评判，将其他282份证据作废纸。即有意避开张桂香提交285份《粮油定购任务通知书》、《选民证》、《参选证》等证据证明的事实。即使只抽出《水稻责任田承包合同书》、《土地承包经营权证》、《歇马自然村土地出租合同》（以下简称“《土地出租合同》”），也足以证明马八合作社存在。若不存在，圣堂镇人民政府不会在《水稻责任田承包合同书》、《土地承包经营权证》加盖公章，马一合作社等在诉讼中亦提交《土地出租合同》，确认马八合作社存在，歇马村委会也不会在《土地承包经营权证》亲自填写：圣堂镇歇马经济联合社马八经济合作社。三、一审法院对张桂香申请调查取证（证据保存）的申请当作废纸。张桂香申请一审法院对圣堂镇农业办公室的《证明》进行调查取证，但一审法院未同意。四、一审法院对张桂香申请证人出庭作证的申请当作废纸。张桂香申请农业办公室副主任出庭作证，结果是将《申请书》当废纸。五、一审法院有意不通知圣堂镇农业办公室、农业办公室副主任出庭作证，剥夺张桂香的质询权。六、一审法院有意不在判决书中写上马一合作社等（包括歇马村委会）提交的证据和村委会、马一合作社等根据提交的证据自己确认的事实。1、马一合作社等（包括歇马村委会）在（2014）江恩法民二初字第31号案中提交的证据：2001年1月8日《恩平市农村承包合同书》（附有承包土地位置图）、2013年4月4日《土地出租合同》。2、马一合作社等（包括歇马村委会）对马一合作社等在（2014）江恩法民二初字第31号案中提交证据后根据提交的证据自己的确认。歇马村委会、马一合作社等不但提交证据，而且根据证据证明的事实已确认：（1）马八合作社存在；（2）张桂香是马八合作社的成员；（3）涉案的土地就是张桂香承包马八合作社的土地，而且在《土地出租合同》中涉及的土地。七、一审法院有意避开马一合作社等举证并根据所举的证据确认马八合作社存在，涉案的土地就是在现马一合作社等与吴叶枝签订的《土地出租合同》之中的土地范围内。八、一审法院有意避开（2014）江恩法民二初字第31号查明的事实，更不采用。1、一审法院在（2014）江恩法民二初字第31号民事判决中概括马一合作社等（包括歇马村委会）辩称的叙述。2、一审法院在（2014）江恩法民二初字第31号民事判决中查明的事实。九、一审采用明知不符合法定要件的歇马村委会的《关于未成立第八生产队说明》及农业办公室在《关于未成立第八生产队说明》加具意见（实质是两份证明材料）、农业办公室《证明》用来认定案件事实，违反法律规定。十、一审法院认定张桂香提交的证据，在证据《恩平市种粮补贴户申报表》、《水稻责任田承包合同书》、《土地承包经营权证》上由国家机关、村委会填写歇马村委会马八或歇马村委会马八…，不是代表马八合作社，又代表谁？未查清。十一、歇马村委会与本案有利害关系，一审法院采用有利害关系的歇马村委会出具的《说明》来认定案件事实违反法律规定。十二、歇马村委出具《关于未成立第八生产队的说明》纯属造假。1、到2015年6月30日，歇马村委下辖实际有多少个经济社？镇三资办发放的《补贴公示表》足以证明歇马村委会在2015年6月30日下辖就有马头、马一至十共11个经济社（包括马八合作社）。2、张桂香及其家人到歇马村委后有没有一个集体组织机构吗？张桂香提交的证据足以证明张桂香等十六名上诉人及其家人，到歇马村委会后有一个集体组织机构，从歇马村委会、歇马自然村、国家机关33年来出具的行政文书证明，这个集体组织机构先是生产队、经济合作社、村民小组，即马八合作社。张桂香等有选举权，就是歇马村的合作社社员，应享有社员的一切利益，包括土地使用权。十三、一审法院采用圣堂镇农业办公室无权出具的《证明》来认定案件事实是错误的。根据《中国人民共和国村民委员会组织法》第三条、《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条、第十条的规定，村委会、村民小组是县级人民政府批准设立的，圣堂镇农业办公室无权肯定或否定县级人民政府的行政行为，更无权认定马八合作社性质，而圣堂镇农业办公室出具的《证明》，改变马八合作社性质是越权行为。十四、圣堂镇农业办公室向法院出具的《证明》，反而证明了马八合作社存在及涉案土地证就是在马一合作社等与吴叶枝签订的歇马自然村《土地出租合同》中涉及的土地。十五、圣堂镇农业办公室副主任向法院讲述“事实”，足以证明马八合作社的存在。若马八合作社不存在，为什么圣堂镇合同管理处对填写好《水稻责任田承包合同书》进行鉴证并确认合同有效？歇马村委会为何将土地承包经营权证填写为圣堂镇歇马经济联合社马八经济合作社，并拿回来交给张桂香保管。十六、一审法院对圣堂镇农业办公室向法院出具的《证明》，圣堂镇农业办公室副主任向法院讲述“事实”，实施了断章取义做法，目的是为了判决张桂香败诉。十七、马一合作社等提交《广东省农村集体经济组织证明书》（马三合作社），更证明马八合作社的存在。马一合作社等只提交了一份《广东省农村集体经济组织证明书》，未提交其他十个合作社的证明书，马一合作社等的行为说明歇马村委会其他合作社包括马八合作社未领取《广东省农村集体经济组织证明书》，也证明马八合作社的存在，若按一审法院认定，其他十个村民小组同样不存在。十八、一审法院要求张桂香用未发生事实来证明已发生的事实，简直不可思义。规范村民小组印章刻制和管理是从2001年开始的，而张桂香与马八合作社签订的《水稻责任田承包合同书》发生在1999年，又何来加盖马八合作社印章。十九、张桂香提交的全部证据都是国家机关33年来依职权制作的公文书证，而且是原始书证，是直接证据，其效力大于传来证据或间接证据，一审法院不采纳错误。二十、由歇马村委会出具给马一合作社等的《关于未成立第八生产队的说明》不能作为认定案件事实的依据。二十一、举证责任分配错误。主张马八合作社不存在的责任在于歇马村委会及马一合作社等，但一审将确认马八合作社存在的责任分配给张桂香，违反法律规定。二十二、一审法院使用被生效的裁判文书认定农业办公室出具的《证明》中，证明张桂香承包马八合作社的责任田，是以其他方式进行承包是无效的来认定案件事实。二十三、一审判决程序错误。1、对张桂香提交的285份证据及主张，在裁判文书中未阐明张桂香主张、提交证据是否采纳的理由。2、张桂香申请证人出庭作证，法院未通知证人出庭仍采纳其意见。3、马一合作社等提交的《关于未成立第八生产队的说明》、《广东省农村集体经济组织证明书》，法院未通知张桂香在合理期限内提出意见或举证，也无送达，张桂香申请复印案件材料，不给予复印。4、采用超过举证期限并造假的《关于未成立第八生产队的说明》、《广东省农村集体经济组织证明书》作本案证据。5、该案实质不是审理侵犯土地承包经营权纠纷，而是变成了确认马八合作社是否存在的行政案件纠纷，同时行使了行政裁决权。二十四、一审判决超越张桂香的诉讼请求范围，属严重违反法定程序。1、一审法院认定本案属于土地承包经营权纠纷，已被（2015）江中法民一终字第353号民事裁定书否定，其仍将案件定性为土地承包经营权纠纷，属严重违反法定程序。2、从一审判决书第15页第5项至10项的认定，又变成了确认集体经济组织行政案件纠纷。二十五、（2015）江中法民一终字第353号民事裁定撤销（2014）江恩法民二初字第31号判决是一审法院存在程序严重错误，并无否定其查明的事实，而且马一合作社等确认（2014）江恩法民二初字第31号判决查明的事实。二十六、现在的判决查明的“事实”颠倒了发生法律效力的（2015）江恩法民一重字第3号之二民事裁定查明的第八村民小组存在的事实。二十七、一审法院适用法律错误，本案是一宗侵权纠纷案件，但一审法院适用了《中华人民共和国民法通则》第七十四条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》、参照《合同法》第二百三十二条规定处理本案，适用法律错误。综上，张桂香提交的证据足以证明其诉讼请求合理、合法，法院必须支持张桂香的诉讼请求。二十八、一审法院伪造张桂香与马一合作社等口头承包水稻责任田的事实，从而否定第八村民小组的存在。这个事实没有任何证据证实。二十九、圣堂镇农业办公室出具的《证明》及圣堂镇农业办公室副主任向法院的陈述，是一审法院根据判决张桂香败诉需要的事实，一审法院的审判人员授意出具（讲述）的。综上，张桂香提交的证据足以证明张桂香的诉讼请求合理、合法。另外特别请求，请二审法院将张桂香、马一合作社等包括歇马村委会提交证据及所有的主张（特别是张桂香本次上诉状的全部主张）、（2014）江恩法民二初字第31号民事判决查明的事实（包括二审）、马一合作社等（包括歇马村委会）在（2014）江恩法民二初字第31号案开庭时确认的事实、一审法院在（2014）江恩法民二初字第31号案重审时查明的事实，全部写进二审判决书中。马一合作社等共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张桂香的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。在本案中张桂香认为马一合作社等侵犯其土地承包经营权，应首先证明其权利从何而来，其主张的发包主体已有足够证据证明是不存在的。特别是作为主体外在表现的公章、证书等均没有。马八只是为方便管理而形成的，并不存在马八经济合作社或马八村民小组，而张桂香享有的政治权利并不代表其在歇马村享有集体的财产权利。张桂香向一审法院起诉请求：一、确认马一合作社等与吴叶枝签订的《土地出租合同》中，将张桂香承包经营19.05亩水稻责任田租赁给吴叶枝部分的约定无效。二、限马一合作社等、吴叶枝从判决生效之日起十日内，清除在张桂香承包经营19.05亩水稻责任田上杂物及种植的植物，将土地恢复到原种水稻田状况，并交给张桂香。三、《土地出租合同》约定马一合作社等向吴叶枝收取属于张桂香承包经营水稻责任田部分的租金，从2013年1月1日起至实际退回土地给张桂香之日止，按19.05亩计，以每亩年租金600元计算，由马一合作社等、吴叶枝支付给张桂香。四、《土地出租合同》约定马一合作社等向吴叶枝收取属于张桂香承包经营水稻责任田部分的水利费，从2013年1月1日起至实际退回土地给张桂香之日止，按19.05亩计，以每亩年水利费15元计算，由马一合作社等、吴叶枝支付给张桂香。五、《土地出租合同》约定由吴叶枝支付给村委会属于张桂香承包经营水稻责任田部分的管理费，从2013年1月1日起至实际退回土地给张桂香之日止，按19.05亩计，以每亩年管理费20元计算，由马一合作社等、吴叶枝支付给张桂香。六、马一合作社等、吴叶枝对上述第三项至第五项支付给张桂香的款项，互负连带清偿责任。七、本案受理费由马一合作社等负担。一审法院认定事实：1999年12月31日，梁修德签订两份《水稻责任田承包合同书》，其中一份《水稻责任田承包合同书》文头的发包方（甲方）是“歇马经济联合社歇马八经济合作社”，承包户（乙方）是“梁修德，家庭人口10人”，主要约定“一、水稻责任田的承包期限、面积及应负担任务：1、承包期30年，即由1999年12月31日至2029年12月31日止；2、承包面积共17.85亩，其中（按土名分布）：某戊地；3、甲方每年应完成国家粮食征购任务2533公斤，其中公粮437公斤，购粮2096公斤；另一份《水稻责任田承包合同书》文头的发包方（甲方）是“歇马经济联合社歇马八经济合作社”，承包户（乙方）是“梁修德，家庭人口处空白”，主要约定内容如下：“一、水稻责任田的承包期限、面积及应负担任务：1、承包期30年，即由1999年12月31日至2029年12月31日止；2、承包面积共1.2亩，其中（按土名分布）：某戊地；3、甲方每年应完成国家粮食征购任务166公斤，其中公粮29公斤，购粮137公斤”。两份合同的其他主要约定如下：“4、乙方每年应负担水利工程水费、排灌电费；5、乙方每年应负担村民委员会提留款、镇统筹款。五、丢荒耕地及放弃经营的处理办法。承包户若丢荒耕地或放弃经营一年以上，发包方有权按规定向承包户收取复耕费，收回责任田使用权，并追收承包者因搁荒而造成的一切损失。六、土地流转及有关规定。1、承包的土地属集体所有，承包者只有使用权，承包地不准买卖和出租，不准挖泥取土，不准转作宅基地和其他非农业用地，不准丢荒。2、在承包期内，承包者因无力耕种或转营他业而要求不包或少包土地时，须经发包方书面同意，并由承包方自找对象协商转包。转包时必须向发包方办理土地流转手续，否则转包合同无效”。两份《水稻责任田承包合同书》下方的左边落款处发包方（甲方）均为歇马经济联合社歇马经济合作社，该处没有加盖公章，承包户（乙方）处没有签名；右边落款处鉴证意见为“发包方与承包方签订的合同内容合法，双方代表人的身份、签名和盖章均属实、予以鉴证”，鉴证机关“圣堂镇农村承包管理处”加盖公章。之后，梁修德领取了两本《土地承包经营权证》，《土地承包经营权证》分别载明：发包方：圣堂镇歇马经济联合社马八经济合作社，承包方姓名：梁修德，家庭人口：10人（另一本空白），承包土地面积17.85亩（另一本1.2亩），承包经营期30年，即从1999年12月31日至2029年12月31日止。发证机关是圣堂镇人民政府，发证日期：1999年12月31日。张桂香述称签订《水稻责任田承包合同书》后在涉案土地上耕种了一年，2001年以后就没有耕种涉案土地，同时在2001年发现有人侵占土地，但是一直不知道何人侵犯，直至涉案土地发生诉讼时才知道何人侵犯了张桂香的土地经营权。马一合作社等辩称，张桂香提供的《水稻责任田承包合同书》中的土地名为“某甲洞”，“某甲洞”的田地在当时是属于马一合作社等的，但是张桂香没有耕种马一合作社等的田地，且某甲洞的土地于2005年被国家征收，只有某乙地的土地未被征收，张桂香于1982至1985都没有耕种歇马村的土地，张桂香连自己耕种哪些土地都不清楚，涉案出租土地与张桂香无关，涉案土地在1982年就没有发包给村民承包。另查明，2013年4月，马一合作社等与吴叶枝签订《土地出租合同》，主要约定如下：一、土地的面积、位置：马一合作社等将歇马自然村某乙地（土名）连片土地（含水田农田），面积212亩承租给吴叶枝使用，土地方位东起某乙地河边，西至某丙村田边北至某丁村田边，南至方劵村田边（具体详见歇马自然村提供地形图）；二、承租时间：期限是从2013年1月1日至2029年12月31日止，共17年。三、承租金额及付款方式：付款方式每年承租款按承租面积在每年1月1日前付清给马一合作社等，依此类推至合同期满为止。1、承租款前10年（2013年1月1日至2022年12月31日止）按每年每亩600元人民币计算，面积212亩，金额127200元；后7年即从2023年1月1日起至2029年12月31日止，每年每亩700元人民币计算，面积212亩，每年148400元。如逾期一个月未交承租款，则按吴叶枝违约处理，马一合作社等有权单方面终止合同。2、缴交歇马村委会的管理费：吴叶枝按承租面积在每年的1月1日前向歇马村委会缴交出租农田管理费每年每亩20元。3、缴交农田水利费：吴叶枝按承租面积在每年的1月1日前向马一合作社等缴交水利费每年每亩15元。该土地出租合同签订后，吴叶枝在承包土地上种植园林花木、农作物及其他经济作物。张桂香认为马一合作社等出租给吴叶枝的土地中包括其承包的土地，侵犯了张桂香的承包经营权，遂引发诉讼。再查明，马一合作社等在庭审时提交一份恩平市圣堂镇歇马村民委员会于2015年11月10日出具的“关于未成立第八生产队的说明”，主要内容是：“在公社化时期，圣堂镇歇马村民委员会歇马村区分为八个生产队（即现在的经济合作社）。1970年，由于当时大队（即现在的村民委员会）为了方便管理各生产队的生活和生产工作，把原来的八个生产队合拼为四个生产队。1974年，由于人口增多，分工带来了极大困难，再一次把歇马村调整为八个生产队，但当时的第一生产队确认能自发管理自己的生产队各项工作，没有分开两个生产队，因此，1974年至1977年期间歇马村只有七个生产队。1977年歇马村第一生产队再次提议分为两个生产队，当时其他生产队已按片组成了第二至第七共计六个生产队，原有的第一生产队分为马头和马一两个生产队。因此，1977年歇马村就再一次由八个生产队组成。1985年，由于歇马村民多外出打工，在家的劳动力减少，现住歇马村湖头（土名）游耕农要求歇马村民将土地转租给他们承包耕作，并同意将其原新兴县户籍迁移到歇马村来。他们没有一个集体组织机构，并不是我歇马村的合作社社员，没有权利享受社员的一切利益，包括土地使用权。歇马村现由八个经济合作社组成，但没有包括湖头的游耕户”。在2015年12月31日，恩平市圣堂镇农业办公室在上述说明下方加注意见“歇马自然村有马头经济联合社、马一至马七经济联合社，没有第八经济联合社”。马一合作社等同时提供一份恩平市人民政府颁发的“广东省农村集体经济组织证明书”（马三合作社），以证明马八没有取得“广东省农村集体经济组织证明书”，不存在马八经济合作社。又查明，一审法院于2016年6月7日组织张桂香与马一合作社等对涉案吴叶枝签订的《土地出租合同》中的出租土地进行现场勘验并制作笔录，张桂香主张该出租土地土名为“某戊地”，自己签订的《水稻责任田承包合同书》中的土地在该出租土地之中；马一合作社等主张该出租土地总称为“某乙地”，分称：某乙地上、某乙地下等名，“某戊地”在河对面。同一天，一审法院依职权到恩平市圣堂镇人民政府农业办公室就“马八经济合作社”的有关问题进行调查，并制作调查笔录，农业办人员陈述“土地承包合同书是发包人和承包人签订之后拿到合同管理处鉴证，之后由村委会拿回空白的土地承包经营权证添好之后，拿着土地承包合同书和土地承包经营权证到圣堂镇政府盖章，当时并不存在马八经济合作社”。又查明，张桂香是梁修德（已于2016年4月10日死亡）的妻子，根据张桂香提供的户口簿显示，两人生育子女有儿子梁某卯、梁某辰、梁某巳、梁某午（已死亡）、女儿梁某未、梁某申、梁某酉。对于本案土地承包经营权纠纷所涉及的财产纠纷，儿子及女儿均出具书面的《放弃、赠予继承遗产书》表示予以放弃。一审法院认为，对于张桂香的主体资格，根据《中华人民共和国继承法》第四条“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理”及第二十五条“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承”的规定，张桂香作为本案原告诉讼主体资格适格。张桂香主张其拥有涉案土地的土地承包经营权，马一合作社等将涉案土地出租给吴叶枝，侵犯了张桂香的土地承包经营权，故本案属于土地承包经营权纠纷。综合张桂香陈述及马一合作社等、吴叶枝抗辩，本案的争议焦点是：一、涉案土地的发包人是谁的问题；二、张桂香是否享有涉案土地承包经营权的问题。关于第一个问题。根据《中华人民共和国民法通则》第七十四条的规定：“劳动集体组织的财产属于劳动群众集体所有，包括：㈠法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等；……集体所有的土地依照法律规定属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或村民委员会经营、管理。……”，涉案土地的发包人必须是对涉案土地享有所有权的农业合作社或村民委员会。本案中，张桂香主张承包的涉案土地是由“歇马村委马八经济合作社”发包而来，根据谁主张谁举证的原则，其应当证明涉案土地属于“歇马村委马八经济合作社即第八村民小组”所有。从张桂香提供的1999年12月31日《水稻责任田承包合同书》和《土地承包经营权证》来看，虽然《水稻责任田承包合同书》、《土地承包经营权证》中写明的发包方分别为“歇马经济联合社歇马八经济合作社”、“歇马经济联合社马八经济合作社”，但是从其陈述的合同签订过程及经营权证的取得过程来看，上述“歇马经济联合社歇马八经济合作社”、“歇马经济联合社马八经济合作社”均是由当时的村民代表填写，并没有加盖任何关于“歇马经济联合社马八经济合作社”的公章。对此，张桂香补充提交了第三次证据及第四次证据，虽然第三次证据及第四次证据中载明“马八”的名称，但是没有明确是“歇马经济联合社马八经济合作社”名称，且没有证明“歇马经济联合社马八经济合作社”是一个独立存在的农村集体经济组织。对此，马一合作社等提供的《关于未成立第八生产队的说明》和《农村集体经济组织证明书》及一审法院依职权制作的询问笔录相互印证，均证明在涉案合同签订时，发包方“歇马经济联合社歇马八经济合作社”并不存在。综合双方举证，一审法院认为，作为土地承包合同的发包方，应当是对发包土地享有土地所有权的村集体组织，张桂香所主张的《水稻责任田承包合同书》虽然列明发包人是“歇马经济联合社歇马八经济合作社”，但是张桂香并不能举证证明“歇马经济联合社歇马八经济合作社”是拥有涉案土地所有权的具有独立主体资格的农村集体经济组织，在此基础上，张桂香主张涉案土地的发包人为“歇马经济联合社歇马八经济合作社”，证据不足，理由不充分，一审法院不予确认。关于第二个问题。基于上述第一点的陈述，在马一合作社等主张享有涉案承包土地所有权的基础上，张桂香所持有的1999年12月31日《水稻责任田承包合同书》并不是与马一合作社等所签订，该《水稻责任田承包合同书》约定的内容及依据《水稻责任田承包合同书》取得的《土地承包经营权证》对马一合作社等并没有约束力。但是1999年期间，张桂香事实上耕种涉案土地，其与马一合作社等之间形成事实上的土地承包合同关系，该事实上的土地承包关系没有违反法律禁止性规定，依法应予以保护。对于张桂香与马一合作社等之间存在的事实上的土地承包关系，双方并没有约定承包期限，且在张桂香于2000年之后没有耕种涉案土地及没有缴纳公购粮的情况下，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。”及《中华人民共和国合同法》第二百三十二条“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”的规定，马一合作社等可以随时解除合同，在马一合作社等解除与张桂香之间事实上的承包合同的基础上，马一合作社等有权收回涉案土地。因此，马一合作社等收回涉案承包土地出租给吴叶枝，并没有违法法律规定。综上所述，张桂香主张马一合作社等及吴叶枝侵犯其土地经营权，证据不足，理据不充分，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第二百三十二条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：驳回张桂香的全部诉讼请求。一审案件诉讼费707元，由张桂香负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。张桂香提交的证据包括：1、梁某子当选证书，证明梁某子是马八村民小组（马八合作社）组长。2、梁修仲的股金证，证明马八合作社一直都存在。3、梁某子、梁修德的集体土地建设用地使用证2份，证明马八合作社存在，而且马八合作社的建房用地、水田都是永久性的。马一合作社等提交的证据包括：广东省农村集体经济组织证明书7份，分别为马头合作社、马一合作社、马二合作社、马四合作社、马五合作社、马六合作社、马七合作社的组织证明书，证明农村集体经济组织是由当地人民政府颁发证书，马八经济合作社是不存在的。本院依职权调取的证据有：1、恩平市圣堂镇歇马村委会1999年《水稻责任田承包合同书》档案原件。2、恩平市圣堂镇政府党委委员冯某甲证人证言。3、恩平市圣堂镇歇马村委会主任、党支部书记梁某甲证人证言。4、《广东省农村集体经济组织管理规定》（广东省人民政府令第109号）、《印发的通知》（粤农机[2007]1号）、《转发市农业局关于贯彻落实广东省农村集体经济组织管理规定工作意见的通知》（恩府办[2008]202号）。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对张桂香提交的证据，马一合作社等对证据1、证据3的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，对证据2真实性、合法性、关联性均不予确认。对马一合作社等提交的证据，张桂香对真实性没有异议，但认为不能证明马八合作社不存在，办理该证书是由村委会办理的，村委会未提出马八合作社的申请，所以马八合作社现在就没有证书和印章。对本院依职权调权的证据1、2、3、4，马一合作社等对真实性、合法性、关联性均无异议，张桂香对证据1、4没有异议，对证据2、3证人反映的内容不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的“1999年12月31日，梁修德签订两份《水稻责任田承包合同书》”有误，应为两份《水稻责任田承包合同书》记载合同日期为1999年12月31日，承包户为梁修德，本院予以纠正。一审查明的其它基本事实属实，本院予以确认。另查明，在梁修德等人迁入歇马村以前，歇马村原有生产队马头生产队、马一至马七生产队（即马一合作社等）已将包括涉案土地在内的属其所有的土地向其成员完成家庭承包到户。梁修德等人于1985年前后由新兴县迁至恩平市圣堂镇歇马村，开始耕种涉案土地，后户口也一并迁入，并随人口增多分户至目前张桂香等16户耕种涉案土地。歇马村委会在2014年出具证明一份，内容证明向梁修德等人发包某乙地土地98亩包括在马一合作社等与吴叶枝签定的《土地出租合同》土地范围内。张桂香认为涉案土地所有权归马八合作社所有，其为马八合作社成员，主张在1985年迁入歇马村时，梁修德曾代表马八生产队（马八合作社）与歇马村委会签订了永久性划拨宅基地及农田的协议，由梁修德保管的这一份协议因时间过长已灭失。马一合作社等主张涉案土地所有权归马一合作社等所有。再查明，由恩平市圣堂镇歇马村委会保管的1999年歇马村《水稻责任田承包合同书》档案中显示，涉及梁修德等人的《水稻责任田承包合同书》的合同文头发包方手写为“歇马经济联合社歇马八经济合作社”，合同落款发包方手写为“歇马经济联合社歇马经济合作社”，并有法定代表人加盖印章，所有涉张桂香等人起诉土地承包经营权纠纷案的土地的《水稻责任田承包合同书》均无承包人签名。由张桂香等人提交的《水稻责任田承包合同书》合同文头发包方与合同落款发包方名称与前述一致，但无法定代表人加盖印章，另有梁某丙、梁某丁、梁某戊、梁某己、梁某庚、梁某辛、梁某癸的合同书在合同落款承包户处有签名，其他人的《水稻责任田承包合同书》在落款承包户处无签名。又查明，张桂香确认其主张存在的马八合作社没有办理《广东省农村集体经济组织证明书》和刻制印章。在恩平市××镇国家粮食（油）征购任务通知书、恩平市××镇国家公粮任务及上调粮通知书、恩平市水利工程农业水利费缴款通知书等，以及圣堂镇政府印发的《补贴公示表》中均分别记载“马8”、“马头八”、“马八组”、“湖头八”等名称。冯某甲证言陈述“不存在（马八合作社）。村民曾经来反映过，我们专门去市农业局查过，不存在马八经济合作社。歇马村委会一共有十三个合作社，歇马村委会有三个自然村，分别是歇马村、稔岗村、帝旺村，歇马村包括马头合作社、马一至马七，一共八个合作社。（政府发的通知中）‘马八组’、‘马八队’都不是正式的称呼，只是他们迁过来后住在一起，村里习惯叫他们‘马八队’、‘马八组’，政府就叫他们‘马八组’、‘马八队’。”梁某甲证言陈述“（歇马村）村里1981年分了一次田，1985年分了一次田，1985年村分了田之后，梁修德他们才过来，村里把分到农户的田不能耕的就承包给梁修德他们耕，承包期限是十五年。包括我家都有不能耕的田一起由生产队承包给他们，所以我比较了解情况。……”本院认为，本案系土地承包经营权纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对张桂香的上诉请求进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。二审期间，各方对马一合作社等将涉案土地出租给吴叶枝的事实没有异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权……所有权、用益物权、担保物权……等人身、财产权益”关于侵权责任中侵害客体种类的规定，张桂香主张马一合作社等侵犯其土地承包经营权，应证明其对涉案土地享有物权上的土地承包经营权。因此，本案二审期间的争议焦点是：一、涉案土地的发包人是否为马八合作社。二、张桂香是否享有涉案土地承包经营权。关于第一个争议焦点。张桂香认为涉案土地所有权归马八合作社，由马八合作社向梁修德发包。对此，张桂香等人提供了1999年的《水稻责任田承包合同书》和《土地承包经营权证》予以证明。关于《水稻责任田承包合同书》的效力和证明力问题，本院基于以下理由认定张桂香等人提出的《水稻责任田承包合同书》均未成立和生效：首先，梁修德等人在歇马村委会保管的各份《水稻责任田承包合同书》上无一人签名确认。其次，在由张桂香等人提供的《水稻责任田承包合同书》复印件上有10份未签名，另外由他人代为在承包人处签名的7份《水稻责任田承包合同书》，现有证据无法确认代签人身份。再次，在《水稻责任田承包合同书》文头记载发包方为“马八合作社”而在落款处记载发包方为“歇马合作社”，合同相对人即发包方主体不能确定。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，应认定张桂香等人提出的《水稻责任田承包合同书》均未成立和生效。一审法院在查明事实部分认定梁修德签订了《水稻责任田承包合同书》有误，但不影响案件最终判决，本院在查明事实部分予以纠正。关于《土地承包经营权证》的效力和证明力问题。根据《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二十七条“本办法实施以前颁的农村承包经营权证……未加盖县级以上地方政府印章的，应按本《办法》规定重新颁发。…”的规定，本案中的《土地承包经营权证》仅加盖镇政府印章，未按规定重新领取新的《土地承包经营权证》，存在要式瑕疵。又根据《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证”的规定，《土地承包经营权证》作为法律凭证的前提是有效的农村土地承包合同，因张桂香所主张生效的《水稻责任田承包合同书》既没有承包方签名确认也存在合同相对方即发包方主体无法确定的情况。本案中梁修德并未与《土地承包经营权证》记载的马八合作社签署书面的农村土地承包合同，因此《土地承包经营权证》不能作为确认梁修德享有土地承包经营权的法律凭证。根据《中华人民共和国民法通则》第七十四条“劳动集体组织的财产属于劳动群众集体所有，包括：（一）法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等；……集体所有的土地依照法律规定属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或村民委员会经营、管理。……”的规定，涉案土地的发包人必须是对涉案土地享有所有权的农业合作社或村民委员会。本案中，涉案土地在张桂香等人于1985年迁入歇马村以前，所有权属原歇马村已存在的集体经济组织马一合作社等。张桂香主张在迁入歇马村以后，梁修德曾代表马八合作社与歇马村签订了关于涉案土地所有权转移的协议，但未提供书面证据予以证明，其提交的梁某子、梁修德的集体土地建设用地使用证只能证明梁某子、梁修德对相应宅基地具有使用权，无法证明马八经济社对涉案土地具有所有权。张桂香应对其此主张承担举证不能的责任，张桂香基于此点认为是由马八合作社发包土地给梁修德承包的主张，本院不予采纳。但是，从1985年左右开始，梁修德事实上耕种涉案土地，其与马一合作社等之间形成事实上的土地承包合同关系，该事实上的土地承包合同关系的发包方应为马一合作社等。关于双方争议的是否存在马八合作社的问题，因不影响本院认定发包方是谁的结果，本案中不再对此予以认定和处理。一审判决作出“发包方歇马经济联合社歇马八经济合作社并不存在”的认定并无必要，但不影响案件结果处理。张桂香提出的调取恩平市人民政府等政府机构保存张桂香等人缴交公粮、购粮、水利粮、领取农业补偿、参与33年来选举的全部档案资料、调查梁文球、梁培基等人的申请，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条法院调查收集证据的范围和申请时间，本院不予准许。关于第二个争议焦点。如前所述，梁修德与马一合作社等建立事实上的土地承包合同关系，该事实上的土地承包合同关系没有违反法律禁止性规定，依法应予以保护，因此应据此事实认定梁修德就涉案土地享有土地承包经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称“《农村土地承包法》”）的规定，农村土地承包分为“家庭承包”和“其他方式的承包”，还需对梁修德享有的土地承包经营权性质进行认定。本案中，歇马村委会出具的《证明》、圣堂镇农业办出具的《证明》均证明1985年发包给梁修德等人的某乙地土地属其他方式的承包。根据《农村土地承包法》第十五条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”、第四十八条“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，……”的规定，只能是马一合作社等的成员才能对马一合作社等所有的土地实行家庭承包，其集体经济组织以外的单位或个人承包属其他方式的承包。张桂香主张其和梁修德为马八合作社的成员，而非事实发包方马一合作社等的成员，不属于《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起的民事诉讼，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”的情形。因此，本案中，梁修德与马一合作社等建立的事实承包合同关系的种类，应认定为其他方式的承包。根据《农村土地承包法》第四十九条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”的规定，可以确定以其他方式承包取得的土地承包经营权，在登记取得有关证书之前，该权利的性质属于债权，而不是物权。本案中，梁修德基于与马一合作社等建立的事实上的土地承包合同关系而取得的土地承包经营权，因未依法办理登记，其性质属于与马一合作社等之间的债权，不在侵权责任的侵害客体范畴内，张桂香作为梁修德妻子起诉要求马一合作社等承担侵权责任的主张并无理据。关于马一合作社等收回涉案土地并出租给第三人的行为合法性问题。因《农村土地承包法》规定不能收回承包地的条款分别为第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条，均属对“家庭承包”的规定，对“其他方式的承包”未对收回或调整承包地作出规定，应按照《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国合同法》相关条款执行。因双方没有约定承包期限，参照《中华人民共和国合同法》第二百三十二条“当事人对租赁期间没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之间通知承租人”的规定，马一合作社等可以随时解除合同，在马一合作社等解除与梁修德之间事实上的承包合同后，其有权收回涉案土地。因此，马一合作社等收回涉案土地出租给第三人的行为，并没有违反法律规定。综上所述，梁修德对涉案土地不享有物权上的土地承包经营权，且马一合作社等收回涉案土地的行为亦未违反法律规定，因此，对作为梁修德继承人的张桂香关于马一合作社等侵犯其土地承包经营权并要求返还土地、赔偿损失等主张，本院均不予支持。对张桂香提出的一审法院未向圣堂镇农业办公室调查取证、未要求圣堂镇农业办公室、农业办公室副主任梁某寅出庭，严重违反法律程序的主张，经查，圣堂镇农业办公室出具的证明、梁某寅的证人证言均由一审法院组织双方质证，且与本院依职权向圣堂镇党委委员冯某甲调查取得的证人证言能相互印证，张桂香的此点主张本院不予采纳。关于张桂香提出的一审法院根据要判决张桂香败诉需要的事实，而授意圣堂镇农业办公室出具证明和证人陈述的主张，因张桂香无证据证明，本院对其此点主张不予采纳。同时告知张桂香根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十条、第一百一十一条第一款第四项的规定，对审判人员、司法工作人员、诉讼参加人、证人等进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的人，人民法院可以予以罚款、拘留、依法追究刑事责任。对张桂香提出的全部摘录上诉状及（2014）江恩法民二初字第31号民事判决查明的事实（包括二审）、马一合作社等（包括歇马村委会）在（2014）江恩法民二初字第31号案开庭时确认的事实、一审法院在（2014）江恩法民二初字第31号案重审时查明的事实的请求，根据《人民法院民事裁判文书制作规范》第三（五）3条“诉辩意见不需原文照抄当事人的起诉状或答辩状、代理词内容或起诉、答辩时提供的证据，应当全案考虑当事人在法庭上的诉辩意见和提供的证据综合表述。”本院对张桂香提出的要求全文摘录其上诉状的请求不予采纳。又因本案是张桂香对广东省恩平市人民法院（2016）粤0785民初281号民事判决不服提起上诉进行的第二审程序，本院对其提出的全文摘录（2014）江恩法民二初字第31号民事判决、（2015）江中法民一终字第353号民事裁定、（2015）江恩法民一重字第3号民事判决查明事实内容的请求不予采纳，张桂香可自行向本院、恩平市人民法院申请查阅。综上所述，张桂香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费707元，由张桂香负担。本判决为终审判决。审判长  谢敏忠审判员  刘振宇审判员  李雁羽二〇一六年十二月二十八日书记员  区健敏