广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤民终1592号上诉人（原审被告）：中铁六局集团有限公司。住所地：北京市海淀区万寿路*号。法定代表人：马江黔，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭敬慧，上海市建纬（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐文斌，上海市建纬（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遂溪县百诺嘉龙工程机械有限公司。住所地：广东省遂溪县遂城镇文东住宅区*****号。法定代表人：陈龙威，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢曜蔚，广东万维律师事务所律师。原审被告：茂湛铁路有限责任公司。住所地：广东省湛江市赤坎区军民路**号。法定代表人：邓万福，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈泽义，广东海东律师事务所律师。上诉人中铁六局集团有限公司（以下简称中铁六局）因与被上诉人遂溪县百诺嘉龙工程机械有限公司（以下简称百诺公司）、原审被告茂湛铁路有限责任公司（以下简称茂湛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州铁路运输中级法院（2015）广铁中法民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中铁六局委托诉讼代理人谭敬慧、徐文斌，被上诉人百诺公司委托诉讼代理人谢曜蔚，原审被告茂湛公司委托诉讼代理人陈泽义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁六局上诉请求：1.撤销（2015）广铁中法民初字第8号民事判决书，驳回百诺公司的全部诉讼请求；2.请求判令百诺公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：(一)原审法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，并依据鉴定意见认定涉案工程造价，根本违反上诉人与被上诉人关于结算方法的约定，也根本性违反了司法解释的规定。1.本案纠纷属未完工工程结算纠纷，在已完工程部分已投入使用的情况下，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第2条的规定，参照双方施工合同约定结算。2.在施工协议已明确约定，涉案工程价款以茂湛公司审定金额为准的情况下，依据《施工合同司法解释》第2条的规定，原审法院委托鉴定确定本案工程价款是根本错误的；3.《施工协议》关于结算方法和标准的约定属于经济性内容的约定，不涉及公共利益；且百诺公司作为一个有经验的民商事主体，自愿接受该等结算方法，且在协议履行中也从未提出过异议，因此，即便《施工协议》无效，该协议中的约定的结算内容也应被信守，作为确定结算金额的当然依据；4.原审法院以百诺公司对茂湛公司审定金额不知情为由，不按该金额确定涉案工程价款，不仅违背案件事实，且欠缺法律依据。涉案工程价款不应通过鉴定予以确定，而应依据《施工协议》约定的结算方法，根据茂湛公司审定的涉案工程造价进行确定。(二)在中铁六局对涉案工程进行了实际管理的情况下，原审法院却将《施工协议》约定的中铁六局应收取的管理费全部判归百诺公司，违反了民法公平及等价有偿原则，使得百诺公司因合同无效获得比合同有效更大的利益，应予以纠正。涉案工程实施过程中，中铁六局委派了项目管理人员对涉案工程的进度、安全、质量等方面均进行了实际管理；涉案工程的施工组织设计由中铁六局编制；涉案工程材料试验工作均由中铁六局完成；涉案工程的质量验收、施工资料的编制等工作亦由中铁六局完成；涉案工程的款项申报、与业主的协调等事项也均由中铁六局开展。即便《施工协议》被认定无效，在中铁六局确为涉案工程开展大量管理工作的情况下,中铁六局有权获得《施工协议》约定的管理费，并不违反无效合同的处理原则。(三)即便涉案工程价款可以依据鉴定意见确定，因国建公司出具的《工程造价评估书》存在诸多严重错误，故原审法院依据错误造价鉴定所作出的判决错误。本案工程为新建茂湛铁路相关附属工程，国建公司的鉴定意见违反了铁路建设造价计算的一般原则，其编制的《工程造价评估书》，无视本案工程为涉铁工程，没有参照铁路建设造价标准进行造价评估，鉴定的标准存在根本性错误。此外，该评估书还存在如下明显错误：1.擅自增加“软土地基砂垫层”子目，从而增加中粗砂主材费用;2.多次重复或虚拟计算工程量，导致造价虚高。(四)原审法院对工程款利息起算时间的认定也是与《施工协议》的约定相违背的。《合同法》第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”即便本案《施工协议》无效，但结算价款支付条件、支付时间的约定，均属于结算清理条款，对百诺公司是仍有约束力的，而根据该等条款的约定，结算款支付的条件未获满足，故利息起算没有根据：百诺公司未按《施工协议》要求提供相关税票，故结算款支付条件不具备，利息不应起算；质保期尚未开始起算，质保金也不应返回，故质保金的利息更不应计算。《施工协议》第五条约定，质保金在工程竣工验收后15个工作日内返还。而原审法院已经认定，涉案工程尚未完成竣工验收，故质保期尚未开始起算，因此，质保金返还条件也不具备，相应利息更不应当起算。一审判决从2013年11月18日起算利息是没有依据的，恳请二审法院驳回百诺公司提出的支付利息的请求。被上诉人百诺公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人上诉无理，请二审法院驳回上诉，维持原判。理由：（一）涉案工程已完工并交付使用，经建设单位、设计单位、监理单位和施工单位联合验收合格。（二）涉案工程应以原审法院委托鉴定机构作出的评估价为工程造价而不能以合同约定的价格为工程造价。（三）中铁六局主张收取涉案工程总价11%的管理费没有任何依据。《省道S286道路改移工程施工协议》无效，该协议约定不具法律效力，对中铁六局和百诺公司不具有约束力；中铁六局没有提供证据证明其对百诺公司履行了施工管理职责。（四）涉案工程造价鉴定合法有效且符合本案案情，应作为定案依据。（五）本案欠付工程款应当从涉案工程交付之日（2013年11月18日）计息。茂湛公司口头述称：原审法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，并依据鉴定意见认定涉案工程造价，缺乏法律依据；涉案工程的造价应按我公司作为业主方所核定的造价金额为结算依据。百诺公司向原审法院起诉请求：1、中铁六局支付百诺公司工程款18943110元（一审庭审中，百诺公司把原诉状中的百分之十一的管理费增加进去，故相应变更该项请求为18943110元）及至付清工程款之日止的利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年11月17日起暂计至2014年9月22日的利息为1017247元）;2、茂湛公司对上述债务承担连带清偿责任。3、本案全部诉讼费用由中铁六局、茂湛公司负担。一审法院认定事实：2009年9月3日，茂湛公司（发包人）与中铁六局（承包人）签订《新建茂名至湛江铁路施工总价承包MZZQ-2标段承包合同》，约定：中铁六局按合同约定承担新建茂名至湛江铁路MZZQ-2标段工程的施工、完成及缺陷修复工作。2013年4月18日，中铁六局第二项目部（甲方）与百诺公司（乙方）签订一份《省道S286道路改移工程施工协议》（以下简称《施工协议》），约定：中铁六局第二项目部将其承建的新建茂名至湛江铁路Ⅱ标省道S286道路改移工程项目交予百诺公司施工。工程全长1.56公里（KO+140～K1+699.78），工程数量由施工图设计及变更图的工程量组成。工程的造价预算按照目前当地公布的材料信息价编制，由业主（茂湛公司）最终核定为准（包括工程变更），甲方按工程造价的11%收取管理费（由甲方完税，乙方提供其部分的机械、材料等合法税票及20%民工工资单）。乙方已完成的工作量由甲方每月向业主申请拨款，甲方在进度款中扣除11%管理费（含税），再留5%质保金后一次性付给乙方。工程竣工验收后15个工作日内将余下款项付给乙方。因业主要求对施工材料、工艺、图纸所作的变更，乙方应无条件接受。任何变更并不影响原合同的继续履行。如变更只是数量增减，继续按原单价结算；因混凝土标号、使用材料、施工工艺的变更只对材料数量增减引起的费用增减进行调整，双方协商调整价格，签订补充协议。2013年11月，茂湛公司（发包人）与中铁六局（承包人）就S286道路改移工程Ⅱ类变更设计签订一份《新建茂名至湛江铁路施工总价承包MZZQ-2标段承包合同补充协议》，协议中约定：茂湛铁路MZZQ-2标段S286道路改移工程Ⅱ类变更设计增加的工程由中铁六局完成。本Ⅱ类变更设计降造后承包总价为9019840元。《施工协议》签订后，百诺公司完成涉案工程施工，涉案工程于2013年11月18日通车试运行。2014年3月18日，中铁六局第二项目部编制《省道286改移道路工程竣工图》，其中每页均加盖“竣工图”标志的章，章中有中铁六局第二项目部技术负责人姜枫及监理单位华南铁路建设监理公司总监李振海的签字。2014年7月22日，茂湛公司主办，湛江市公路管理局、湛江市公路局吴川分局、设计公司、监理公司、中铁六局指挥部共同参与，对涉案工程进行竣工验收交接养护。茂湛公司、设计公司、监理公司、中铁六局指挥部在《竣工验收交养报告》上签字盖章。报告注明：六、开、完工日期：2013年7月8日～2013年11月16日。七、竣工验收前质量评定情况：2、根据竣工资料，工程质量评定如下：（1）项目质量等级优良，单位工程优良率100%；（2）路基单位工程评96分、优良，路面单位评96.4分、优良；（3）路基土石方分部工程评97分、优良，排水工程分部评95.4分、优良。小桥、框架涵、管涵、评96.2分、优良。八、竣工验收及交接养护意见：该工程质量符合设计要求，路面平整密实，行车舒适，中部良好，具备通车条件，同意竣工验收及交接养护。2014年8月3日，中铁六局指挥部向监理公司提交《关于申请省道286改移道路工程交工验收的报告》和《工程交工申请单》。报告中载明：工程质量自检合格，具备交工验收的条件，现提出申请进行交工验收。申请单中亦载明：省道286改移道路工程（工程项目名称）已按合同要求完成，并已通过自检合格，特报请进行交工验收。2014年8月8日，监理公司出具《省道286改移道路工程工程质量评定报告》与《监理工作报告》。两份报告中均载明：工程质量评定为合格。2014年8月10日，监理公司向茂湛公司出具《关于省道286改移道路工程交工验收申请的审查意见》。意见中载明：该合同段工程质量评定为合格。同意进行交工验收。庭审中，百诺公司与中铁六局确认：百诺公司已收到中铁六局第二项目部支付的工程款5500000元；百诺公司使用中铁六局机械和燃油，价值56821元，应从工程总造价中扣除。中铁六局与茂湛公司确认：茂湛公司已将涉案工程款全部支付完毕给中铁六局。中铁六局确认：中铁六局第二项目部是中铁六局指挥部下属的三个部门之一。另查明，百诺公司无相关施工资质证书。再查明，百诺公司未完成涉案工程中里程碑、标线、限高标志等附属项目的施工。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，发包人茂湛公司将新建茂名至湛江铁路MZZQ-2标段工程发包给中铁六局，后中铁六局将其中的涉案工程分包给百诺公司。百诺公司以中铁六局欠付工程款为由提起诉讼，请求法院判令中铁六局支付工程款及利息，并由茂湛公司承担连带责任。各方当事人的争议焦点有：1、中铁六局是否应向百诺公司支付工程款及利息。2、工程款及利息如何确认。3、茂湛公司应否承担连带责任。一、关于中铁六局是否应向百诺公司支付工程款及利息的问题。百诺公司主张涉案工程已竣工验收合格，中铁六局应向其支付欠付工程款及利息。中铁六局抗辩涉案工程尚未完工，拒绝支付工程款和利息。原审法院认为：中铁六局第二项目部与百诺公司签订的《施工协议》，从内容及实际履行来看，应为建设工程分包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，因百诺公司不具有该工程的施工资质，中铁六局第二项目部将工程分包给百诺公司的行为属于违法分包，故双方签订的《施工协议》应为无效合同。涉案工程属公路工程，依据《公路工程竣（交）工验收办法》第十六条：公路工程进行竣工验收应具备以下条件：（一）通车试运营2年后；……。本案中，涉案工程于2013年11月18日通车试运行，百诺公司的证据6《竣工验收交养报告》出具的时间为2014年7月22日，报告出具时未达竣工验收条件，因此，百诺公司关于涉案工程已竣工验收合格的主张，与事实不符，原审法院不予采纳。尽管百诺公司存在标线、里程碑、限高标志等未完工的情形，但上述附属项目未完工不影响工程主体结构质量。涉案工程已投入使用，没有证据显示存在主体结构质量问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。百诺公司作为涉案工程的实际施工人，其诉请中铁六局向其支付工程款及利息的主张合理，原审法院予以支持。中铁六局关于涉案工程尚未完工，拒绝支付工程款和利息的抗辩，原审法院不予支持。二、关于工程款及利息如何确认的问题。百诺公司主张涉案工程结算总造价为24443110元，中铁六局抗辩应按其与茂湛公司核对的10959669元确定工程款。原审法院认为，百诺公司主张的工程总造价依据的是其单方制作的工程结算书，该结算书中铁六局不予确认，原审法院对百诺公司主张的工程总造价不予采纳。中铁六局所抗辩的工程款数额，属于中铁六局与茂湛公司之间对涉案工程变更设计后造价的约定，并无证据显示百诺公司对中铁六局与茂湛公司约定的造价知情，中铁六局关于工程款应为10959669元的抗辩，原审法院不予采纳。本案中涉案工程未竣工验收，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定，而应适用《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效因该合同取得的财产不能返还的应折价补偿的规定。关于折价补偿的数额，《施工协议》为无效合同，涉案工程双方并未结算，且对工程价款未能达成一致。因此，根据百诺公司的申请，原审法院依法委托具有资质的鉴定机构，对涉案工程造价进行鉴定。鉴定机构根据各方提交并经庭审质证的《施工协议》、《省道286改移道路工程竣工图》等资料，先后出具了《工程造价评估书》初稿、调整稿、终稿。该评估书终稿对涉案工程造价评估结果为：涉案工程造价18033160元。原审法院认为，1、评估书中不存在重复计算。2、涉案工程所在地属吴川市辖区范围，故评估书中税金按“市区”标准计算并无错误。3、百诺公司未完工的标线、里程碑、限高标志等未计算在内。4、涉案工程是铁路建设引起的道路改移工程，其本质属于公路工程，《省道286改移道路工程竣工图》亦明确工程设计标准、规范、技术标准等均采用交通部出台的《公路工程技术标准》JTGB01-2003、《公路线路设计规范》JTGD20-2006标准等，评估书采用公路工程造价标准评估涉案工程造价为18033160元并无错误，原审法院予以采纳。综上，涉案工程总造价应确认为18033160元。庭审中，百诺公司与中铁六局确认：百诺公司已收到中铁六局第二项目部支付的工程款5500000元；百诺公司使用中铁六局机械和燃油，价值56821元，应从工程总造价中扣除。中铁六局应支付百诺公司的工程价款为：18033160元-5500000元-56821元=12476339元。关于利息问题，利息是工程款的法定孳息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”《施工协议》为无效合同，双方在协议中约定的付款时间也当然无效，涉案工程已通车交付使用，应从通车试运行之日即2013年11月18日起算利息。关于《施工协议》中约定的管理费，由于《施工协议》为无效合同，原协议中关于管理费的约定亦为无效约定，百诺公司关于管理费的主张，原审法院不予支持。三、关于茂湛公司应否承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”茂湛公司为涉案工程的发包人，依据上述规定其只在欠付工程价款范围内对百诺公司承担责任。庭审中，中铁六局与茂湛公司确认：茂湛公司已将涉案工程款全部支付完毕给中铁六局。因此，茂湛公司对百诺公司不存在支付欠付工程款的责任。百诺公司关于茂湛公司对债务承担连带清偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款的规定，作出如下判决：中铁六局集团有限公司于原审判决生效之日起10日内向遂溪县百诺嘉龙工程机械有限公司支付所欠工程款12476339元及利息（从2013年11月18日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如未按原审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费135458.7元，由百诺公司负担57067.40元，中铁六局负担78391.3元。本案造价鉴定服务费505403元，由中铁六局集团有限公司负担。当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院应在上诉人中铁六局上诉的请求和理由范围内进行审理。根据中铁六局上诉的请求和理由分析，本案二审争议的焦点在于：1.涉案的工程造价鉴定能否作为计算涉案工程价款的依据；2.中铁六局能否按工程造价的11%收取管理费的问题；3.工程款利息起算时间的确定。一、关于涉案的工程造价鉴定能否作为计算涉案工程价款的依据的问题。中铁六局第二项目部与百诺公司签订的《施工协议》，从内容及实际履行来看，原审法院认定为建设工程分包合同，与事实相符，并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，因百诺公司不具备该工程的施工资质，中铁六局第二项目部将工程分包给百诺公司的行为属于违法分包，故原审法院认定双方签订的《施工协议》为无效合同，于法有据，本院予以确认。《施工协议》虽为无效合同，但涉案工程于2013年11月18日通车试运行，且茂湛公司、中铁六局及监理公司均认同涉案工程质量合格，达到交工验收标准，即涉案工程已竣工且质量合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，中铁六局应支付工程款。由于双方对工程价款结算无法达成一致意见，即双方无法按照合同约定进行结算工程款，原审法院根据百诺公司的申请，依法委托具有资质的鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条关于“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”的规定。本案鉴定机构根据各方提交并经庭审质证的《施工协议》、《省道286改移道路工程竣工图》等原始资料作出《工程造价评估书》，先后出具了初稿、调整稿、终稿，已经对中铁六局提出的异议作出答复，经审查并无不当，委托及鉴定程序合法，故原审法院依据该《工程造价评估书》，认定涉案工程造价为18033160元，符合民事诉讼证据采信规则，本院予以确认。至于中铁六局上诉称该《工程造价评估书》中存在的铁路建设造价标准、多次重复或虚拟计算工程量等问题，鉴定机构均已作出答复，经审查《工程造价评估书》并无不当之处，故本院对中铁六局关于鉴定意见不应采用的上诉主张不予支持。二、关于中铁六局能否按工程造价的11%收取管理费的问题。双方在《施工协议》中明确约定中铁六局按工程造价的11%比例向百诺公司收取。管理费属于中铁六局为签订合同与履行合同所发生的必要开支，属于工程价款的一部分，即便《施工协议》无效，双方亦应根据合同履行情况按实进行结算。原审法院仅因为工程未经竣工验收即认定本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，不符合该司法解释的原意。中铁六局向百诺公司收取工程价款11%的管理费系双方当事人在《施工协议》中的约定，具有事实与法律依据，本院予以支持。原审法院关于管理费问题的处理有误，本院予以纠正。因本案工程造价经鉴定为18033160元，故中铁六局依照合同约定可收取18033160*11%=1983647元管理费。综合计算本案工程造价及中铁六局已支付的款项，中铁六局尚欠百诺公司的工程价款为：12476339元-1983647元=10492692元。三、关于确定工程款利息起算时间的问题。本案涉案工程已通车交付使用，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，从通车试运行之日（2013年11月18日）起计算利息正确。至于中铁六局上诉主张因结算款支付条件未具备，不应支付利息的理由，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决关于中铁六局能否按工程造价的11%收取管理费的问题处理有误，中铁六局的该项上诉请求成立，本院予以支持，原审判决其他处理正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更广州铁路运输中级法院（2015）广铁中法民初字第8号民事判决为：中铁六局集团有限公司于本判决生效之日起10日内向遂溪县百诺嘉龙工程机械有限公司支付所欠工程款10492692元及利息（从2013年11月18日起至本判决确定付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费135458.7元，由遂溪县百诺嘉龙工程机械有限公司负担60550.04元，由中铁六局集团有限公司负担74908.66元；二审案件受理费135458.7元，由遂溪县百诺嘉龙工程机械有限公司负担60550.04元，由中铁六局集团有限公司负担74908.66元。本案造价鉴定服务费505403元，由中铁六局集团有限公司负担279487.86元，由遂溪县百诺嘉龙工程机械有限公司负担225915.14元。本判决为终审判决。审判长  李学辉审判员  黄立嵘审判员  洪望强二〇一六年十二月十九日书记员  李 彤