广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤刑终1512号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）ＸＸ清，女，汉族，1971年8月21日出生于广东省深圳市，文化程度大专，住深圳市宝安区。因本案于2012年2月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。2016年6月28日被取保候审。广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人ＸＸ清犯非法经营罪一案，于2016年8月31日作出（2013）穗中法刑二初第48号刑事判决。宣判后，被告人ＸＸ清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2009年开始，被告人ＸＸ清接受秦锦钊（另案处理）的委托将秦锦钊控制的国内企业及其客户的资金兑换成外币转移至香港，ＸＸ清按照兑换资金金额的万分之二收取手续费。ＸＸ清利用其本人及华钦公司的银行账户收取款项后，通过地下钱庄兑换外币后，一部分直接汇入秦锦钊控制的山澳公司的香港账户，一部分先汇入ＸＸ清及其母亲江凤媚江某在香港的银行账户，再转至山澳公司的香港账户。经统计，2009年至2011年期间，ＸＸ清将在境内收取的秦锦钊控制的国内企业及其客户的资金共计人民币376069377.36元，非法兑换外币后转移至山澳公司的香港账户上，利用其控制的在香港的账户转移至山澳公司的香港账户共计港币131779651.28元、美金3006175.28元。上述事实有经一审开庭举证、质证的物证、书证、证人证言、鉴定意见及被告人供述等证据证实。原审法院认为，被告人ＸＸ清未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人ＸＸ清在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚。被告人ＸＸ清归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条的规定，作出判决：被告人ＸＸ清犯非法经营罪，判处有期徒刑四年四个月零二十三日，并处罚金人民币十万元。上诉人ＸＸ清上诉提出：1.其不知道秦锦钊的钱的来源，只是帮秦锦钊转账，不是非法经营。2.其没有经济能力，希望免除罚金。经审理查明，2009年开始，上诉人ＸＸ清受秦锦钊（另案处理）委托，帮助秦锦钊将人民币兑换成外币并转移至香港。ＸＸ清按照兑换资金金额万分之二的比例收取手续费。秦锦钊组织、指挥其控制的内地企业及客户将人民币资金转账到ＸＸ清提供的银行账户。ＸＸ清利用其本人银行账户或其控制的华钦公司银行账户收取款项后，通过地下钱庄兑换外币并转移到境外；其中部分款项直接汇入秦锦钊控制的山澳公司的香港账户，部分款项先汇入ＸＸ清及其母亲江凤媚江某在香港的银行账户，再转至山澳公司的香港账户。经统计，2009年至2011年期间，ＸＸ清将在境内收取的秦锦钊控制的内地企业及其客户的资金共计人民币376069377.36元，非法兑换成外币后转移至山澳公司的香港账户，其中通过ＸＸ清控制的香港银行账户转移至山澳公司的香港账户共计港币131779651.28元、美金3006175.28元。认定上述事实的证据有：1.深圳海关缉私局的搜查笔录和扣押清单，证实：侦查人员于2012年2月6日下午对位于深圳沙井街道107国道新桥路段建莱实业三楼的华钦公司进行搜查，扣押了凭证、手提电脑等物品一批。2.黄埔海关缉私局的搜查笔录和扣押清单，证实：侦查人员于2012年2月14日上午对位于深圳市布涌村布涌三路42-44号ＸＸ清的住处进行搜查，于2月23日下午对位于深圳市福田区裕亨路1号ＸＸ清的住处进行搜查，扣押文件资料、手机、笔记本一批。3.深圳海关缉私局司法鉴定中心出具的深关缉鉴（电子物证）字（2012）40号鉴定文书，证实：该中心对黄埔海关缉私局扣押ＸＸ清的两台手机和SIM卡内的短信资料的提取过程。4.黄埔海关缉私局的情况说明，经ＸＸ清签认的手机及SIM卡内保存的短信息内容打印件，证实：上述打印件来源于深圳海关缉私局司法鉴定中心通过对ＸＸ清手机及SIM卡内保存的短信息进行恢复调取打印，是ＸＸ清的飞利浦手机中发送和接收的信息，除生活内容外，其余是ＸＸ清为秦锦钊等客户兑换人民币、港币、美元时，跟客户及地下钱庄人员通过手机短信沟通转账、余额、账号、户名、时间等内容。5.ＸＸ清收取秦锦钊资金的有关证据第一部分、范仕添转账至ＸＸ清和华钦公司账户的有关证据（1）黄埔海关缉私局的情况说明，证实：“山澳与范对数表”和范仕添团伙的手工笔记本复印自该局侦查员从范仕添团伙处扣押的材料。（2）黄埔海关缉私局出具的情况说明及其制作的范仕添团伙汇入ＸＸ清银行账户的款项的总表、“山澳与范对数表”和范仕添团伙的手工笔记本，证实：根据山澳公司与范仕添团伙的对账表及范仕添记录的手工账，结合ＸＸ清和华钦公司的银行交易明细，范仕添团伙汇入ＸＸ清及华钦公司银行账户一共有102次汇款记录，金额共计人民币259374289.56元。（3）黄埔海关缉私局出具的情况说明及其制作的范仕添铜记录，证实：范仕添团伙在2011年8月到2012年1月期间收到走私进口铜材的情况；上述铜记录是侦查人员根据广东盈高航运有限公司送货单、范仕添团伙与山澳公司的对账单及范仕添团伙手工记录账本、报关单对碰制作。（4）证人熊某签认的手写货柜换货记录纸、证人欧某签认的广东盈高航运有限公司运输部客户签收单，证实：2011年8月底至2012年元月期间，欧某安排林炽强等司机将熊某从货柜中换出来的铜板送给收货人范生的情况。以上（1）－（4）项证据，证实：范仕添团伙将支付给山澳公司的款项汇入ＸＸ清和华钦公司账户。第二部分、秦某汇款给ＸＸ清有关证据（1）证人秦某（秦朝酒店出纳）的证言：秦锦钊让我管理钟校宁钟某1（秦锦钊母亲）的两个工商银行账户和秦振华秦某1的银行账户。我帮秦锦钊管理上述三个账户期间，用一个本子记录每一笔进出款项，包括转出、转入、提现。一般登记日期和金额，没有登记户名和账号。转账和取现都是秦锦钊发信息让我做的，取现时领款人都会签名，有时我会让秦锦钊再签名审核。秦锦钊让我把秦振华秦某1的工商银行账户销户的同时，又给我一个钟建伟的工商银行账户。（2）黄埔海关缉私局出具的香港提取的秦某手工记录账本内容的转述材料，证实：该账本共3本93页，是秦某帮秦锦钊管理的钟校宁钟某1名下的账户（号码为22×××62，62×××00）和秦振华秦某1名下的账户（号码为62×××25）的款项进出的明细和去向，其中去向栏中有转款到ＸＸ清账户的记录。（3）黄埔海关缉私局出具的香港提取的秦某记录账本电子表格内容的转述材料，证实：该电子表格记录的是秦某管理的上述三个账户的款项进出及去向，与秦某手工记录的账本内容一致。（4）黄埔海关缉私局制作的钟校宁钟某1账户汇入ＸＸ清账户记录表，证实：侦查人员根据秦某的笔记账本和电子表格统计出钟校宁钟某1账号汇入ＸＸ清账户共计人民币54346815元。第三部分、秦锦钊其他客户汇款给ＸＸ清有关证据（1）黄埔海关缉私局调取的ＸＸ清的银行账户交易明细，经ＸＸ清签认，证实：ＸＸ清的建设银行账户（号码为72×××15）、工商银行账户（号码为40×××26）、农业银行账户（号码为62×××18）、工商银行账户（号码为62×××09）在案发期间的交易情况，其中用橙色荧光笔划出的记录是ＸＸ清根据秦锦钊山澳公司杨小姐的通知接收的资金后，根据杨小姐的指示在当天整笔或者分开几笔汇到地下钱庄或杨小姐指定的账号中，其中整笔划出的用紫色的荧光笔标注。（2）黄埔海关缉私局调取的华钦公司银行账户交易明细，经ＸＸ清签认，证实：ＸＸ清利用华钦公司深圳工商银行账户为秦锦钊转移资金，其中用彩色笔标注的部分是按照秦锦钊山澳公司的杨小姐通知接收资金后，根据杨小姐的指令把资金汇到指定账户。（3）黄埔海关缉私局制作的资金明细表和情况说明，经ＸＸ清签认，证实：上述表格是2010年底到2012年初期间，ＸＸ清银行账号在境内收款的统计表，该表中每一笔收取的款项，在ＸＸ清的账户交易明细中已用彩笔标注并能够对应，经统计金额共计人民币382569377.36元，扣除来源不详的人民币650万元部分，实际收到秦锦钊资金人民币376069377.36元，其中：①范仕添团伙汇入华钦公司款项共计人民币91027698.56元；②秦朝酒店、建莱投资公司转账给华钦公司款项共计人民币64500000元；③范仕添团伙汇入ＸＸ清账户共计人民币168346591元；④邝泽民邝某1通过劳建明劳某账户转账给ＸＸ清共计人民币4348272.8元；⑤钟校宁钟某1账号汇入ＸＸ清账户共计人民币47846815元。6.经ＸＸ清签认的农业银行账户历史明细查询，证实：ＸＸ清的62×××18账户从2009年1月1至2012年1月14日交易明细情况。2011年开始，ＸＸ清开始使用该账号收取秦锦钊的人民币资金，然后通过地下钱庄转至香港，其按照秦锦钊要求于2012年1月14日将该账户注销。7.经ＸＸ清签认的电子银行实时转账交易回单，证实：ＸＸ清按照地下钱庄吴生或吴小姐的指令从号码为62×××18的农业银行账户转款到卓振宁卓某1、吴树佳吴某1的账户，然后吴生或吴小姐会将上述款项兑换成港币转入秦锦钊山澳公司杨小姐向ＸＸ清提供的香港账户。8.经ＸＸ清签认的客户对账单，证实：2011年3月至案发，华钦公司深圳工行账户（号码为40×××79）是ＸＸ清为秦锦钊和朋友将人民币兑换成港币时转账所用。9.ＸＸ清涉案银行账户的交易明细、农业银行提供的ＸＸ清涉案账户银行交易凭证，证实：ＸＸ清涉案银行账户的交易以及历史明细情况。10.黄埔海关缉私局出具的ＸＸ清的香港账户开户资料转述材料，包括：（1）香港提取的ＸＸ清恒生银行号码255××××3888账号开户资料原始材料内容的转述材料，该原始材料包括恒生银行的个人﹤综合户口﹥申请表及相关身份证件复印件，共8页；（2）香港提取的ＸＸ清香港上海汇丰银行有限公司号码为179770896833的账号开户资料原始材料内容的转述材料，该原始材料包括香港上海汇丰银行有限公司的“综合理财户口-汇丰运筹理财开户表”6页及电子资料打印件5页；（3）香港提取的ＸＸ清中国银行（香港）有限公司号码为01238010013238的账号开户资料原始材料内容的转述材料，该原始材料包括中国银行（香港）有限公司的“理财服务总协议”共4页，证实：ＸＸ清在香港开设上述三个银行账户的情况。11.黄埔海关缉私局出具的ＸＸ清转账或存款银行底单原始材料内容的转述材料及相关银行底单统计表，证实：该90页原始材料是ＸＸ清通过其香港银行账户转账至山澳公司或以现金形式存款到山澳公司账户时产生的银行底单。包括：（1）ＸＸ清将现金存入山澳公司香港汇丰银行账户（号码为64×××01）产生的银行底单共40页，金额共计港币8967196元；（2）ＸＸ清利用本人香港银行账户转账到山澳公司账户时产生的银行底单共50页，金额共计港币93588104元。12.黄埔海关缉私局出具的ＸＸ清利用江凤媚江某账户转账至山澳公司银行底单原始材料内容的转述材料及相关银行底单的统计表，证实：该54页原始材料内容是ＸＸ清利用江凤媚江某香港恒生银行银行账户转账至山澳公司账户时产生的银行底单情况，金额共计港币29224351.28元。13.黄埔海关缉私局出具的山澳公司银行账户资金进出明细原始材料内容的转述材料及山澳公司银行账户资金进出明细统计表，经ＸＸ清签认，证实：该100页原始材料内容是山澳公司在香港汇丰银行开设的港币账户从2010年6月至2012年1月的资金进出明细，其中与“MISSJIANG”相关的资金明细情况与ＸＸ清手机短信记录的时间、金额相对应，经统计金额共计3006175.28美元。14.黄埔海关缉私局出具的1－28专案关于证据转换情况的说明及分项转换材料说明及清单，证实：侦查机关对从香港提取的证据进行转换的工作情况，包括香港海关获取材料的时间、地点、使用的搜查令号，以及移交给黄埔海关的时间、移交人和接收人等情况。15.黄埔海关缉私局出具的转述材料说明，证实：海关总署“1.28”专案组于2012年2月至8月期间，多次派员至香港海关查阅、提取涉案证据，并对其具体内容进行客观转述。16.上诉人ＸＸ清的供述：秦锦钊的父亲和我爸很熟，我十几岁时就见过秦锦钊。地下钱庄是违反国家外汇管理规定，通过非法渠道兑换外币的公司。我知道找地下钱庄是违法的。我从2009年开始帮秦锦钊转移资金，他是我最大的客户。我提供账号帮他在境内收人民币，再通过地下钱庄兑换成港币转移到秦锦钊的山澳公司账上。我使用四个私人账户，一个是中国建设银行股份有限公司深圳市金田路支行，账号为62×××05，一个是工商银行深圳免税大厦支行，账号为62×××09，另一个是中国工商银行股份有限公司深圳上南支行，账号为40×××26，还有一个是中国农业银行深圳新洲支行，账号为62×××18。此外，有一个是华钦公司中国工商银行深圳分行账户（40×××79）。秦锦钊需要我帮他转移资金时，通常香港山澳公司的杨小姐会通知我有多少金额的钱汇到我提供给秦锦钊的三个账号当中的哪一个账号上，然后我根据她所说到银行核查资金是否到账。资金到账后，分两种情况操作：一种情况是杨小姐指定我把钱转到某个账户，我转完后会叫杨小姐查询是否到账；另一种情况是杨小姐事先把兑换港币的汇率确定并告诉我，要求我找地下钱庄谈，如果谈妥就由地下钱庄把钱兑换成港币并从境内转移到山澳公司账户。完成后我会让杨小姐核查数额、是否到账；如果我按照杨小姐定下的汇率与地下钱庄谈不妥，我会把收到的钱转到杨小姐提供的账户。杨小姐一般是打电话或发短信和我对账。还有一种情况，就是如果正好遇到境内的外资厂需要将外币换成人民币，而我又没有那么多数额的人民币，我就会把帮秦锦钊收到的人民币支付给需要换钱的外资厂，然后再把外资厂汇入我香港银行账户的外币转汇入到山澳公司的账户里；如果外资厂给我的是外币支票，我就拿着外币支票去香港兑换外币现金存入山澳公司的账户里。我找的地下钱庄一共有三个。银行换外币有金额限制，秦锦钊这么大额的钱肯定没有办法走银行，而且他叫我找地下钱庄想办法兑换成港币打到他的山澳公司的账号。我帮秦锦钊操作，收取转移资金金额万分之二的费用。我至今估计收了秦锦钊佣金大约2至3万元人民币，另外2011年，秦锦钊给我几次茶水费大约5万元人民币。通过银行账号的交易明细统计，我帮秦锦钊收的钱经过统计大约是3.7亿元。秦锦钊没有明确告诉我这些钱的属性。对于上诉人ＸＸ清提出的上诉意见，经查，1ＸＸ清的涉案银行账户交易明细及凭证等证实ＸＸ清在境内收取款项人民币3.7亿多元，并将上述款项转移到他人有关账户。2.黄埔海关出具的范仕添与山澳公司对数表和范仕添团伙的笔记本印证范仕添团伙转给ＸＸ清的有关款项系支付给秦锦钊的货款。3.证人秦某证实根据秦锦钊指示将钟校宁钟某1账户的有关款项转给ＸＸ清。4.香港山澳公司有关银行账户及ＸＸ清的香港银行账户交易明细等资料的转述材料证实，ＸＸ清转入或存入秦锦钊的香港山澳公司港币1.3亿多港元及300万美元。5.ＸＸ清供述其使用自己及华钦公司的银行账户接受秦锦钊的资金后，通过地下钱庄兑换成外币转账给香港秦锦钊的山澳公司有关账户。ＸＸ清的供述与涉案银行交易资料、对数表等相互印证，证实ＸＸ清非法从事资金支付结算业务，且情节特别严重。ＸＸ清的行为符合非法经营罪的特征，其提出不构成非法经营罪的意见不成立，不予采纳。6.ＸＸ清从事非法经营，情节特别严重。根据其犯罪的事实、性质和情节，原判对其量刑适当。本院认为，上诉人ＸＸ清未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人ＸＸ清受他人指使参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚。ＸＸ清归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条的规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  傅曜天审判员  吴铁城审判员  郑小明二〇一六年十二月七日书记员  许海炎附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。