贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终5287号上诉人（原审原告）：陈小恒，男，1968年8月22日出生，汉族，建筑承包商，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：代琴琴，贵州博腾律师事务所律师，执业证号15201201511383920。委托诉讼代理人：刘荣凤，贵州博腾律师事务所律师，执业证号15201201311799395。被上诉人（原审被告）：贵州城市职业学院，住所地贵州省贵阳市花溪区鸿源路8号。法定代表人：周鸿静。委托诉讼代理人：周乐凯，男，1973年10月8日出生，侗族，该学院教师，住贵州省贵阳市花溪区。被上诉人（原审第三人）：贵州益华建筑工程有限责任公司，住所地贵州省黔南布依苗族自治州三都水族自治县三合镇都江路66号。法定代表人：杜大锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：王宇新，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：上海冠建劳务派遣有限公司，住所地上海市金山区石化卫清西路1391号第7幢3401室。法定代表人：冉委，该公司总经理。原审第三人吴育榜，男，1963年8月2日出生，侗族，贵州城市职业学院副指挥长，住贵州省天柱县。上诉人陈小恒因与被上诉人贵州城市职业学院（以下简称城市学院）、贵州益华建筑工程有限责任公司（以下简称益华公司）、上海冠建劳务派遣有限公司（以下简称冠建公司）及原审第三人吴育榜承揽合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。陈小恒上诉请求：1、请求依法撤销（2016）黔0111民初828号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、城市学院的法定代表人周鸿静同意上诉人为城市学院修建活动板房的提议后安排吴育榜与上诉人对接，吴育榜安排冉委参与价格协商，并非是让上诉人与冉委达成协议，上诉人并不知晓冉委的身份，上诉人是否知道板房修建来供何人使用并不影响上诉人给城市学院修建活动板房的事实，并且城市学院在支付上诉人拆除活动板房的21711元的凭证中明确为劳务费，城市学院还回收了活动板房的材料，并委托上诉人将其用于修建其他板房，因此城市学院为合同的主体，口头协议为上诉人与城市学院达成的，城市学院应当承担全部的付款责任。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定，一审法院在未向上诉人释明本案的法律关系及第三人与案件的关系不明确的情况下，直接让上诉人作出是否向第三人主张权利的选择，不符合法律规定。城市学院辩称，我们本身对一审判决我方承担三分之一得到责任是不服的，但是我方没有上诉；我方法定代表人只是介绍上诉人去与施工单位对接修建活动板房一事，并不是代表城市与上诉方达成合同关系，上诉人称不知道冉委身份不属实，因为活动板房中的14万款项中已支付的4万并不是我方支付的。我方请上诉人所做的活的相关款项已全部结清，但10万未付是因为与我方无关，关于活动板房部分回收材料学校再次利用问题，对该部分的费用我方愿意折价支付，也是考虑到此，我方才没有上诉。上诉方应该找冉委及益华公司，而非我方要款项。益华公司未进行答辩。冠建公司未进行答辩。吴育榜未进行答辩。陈小恒向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款人民币100000元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月23日，甲方被告城市学院（发包方）与三都水族自治县益华建筑工程有限责任公司（该公司于2015年12月4日经工商登记名称变更为贵州益华建筑工程有限责任公司）签订《建设承包合同》，工程名称为城市学院新校区一期项目建设2号学生宿舍（建筑面积约1.5万平米，总造价2500万元左右，最终以双方审定的结算价格为准），工程地点为城市学院大学城新校区一期，承包方式为包工包料，工期为300天，于2015年8月31日前交付使用，承包范围包括主体工程、消防工程、给排水工系统工程、市政道路、管网、门窗安装、幕墙安装、水电安装、墙地砖安装等，主体材料由乙方负责采购报甲方签认，装修材料由甲方采购，工程施工前期由乙方垫资，到工完为止。工程完工后甲方必须于2015年9月1日前支付乙方1500万元，提交决算报告审计5个工作日支付98%的工程进度款，剩余的工程款2%作为工程质量保修金，双方还对各自的权利义务、材料供应、质量保修期及支付、违约责任等合同权利义务进行了约定。合同签订后，三都益华公司将工程分包给冠建公司，并让冠建公司自行解决食宿问题。经被告当庭确认，上述2号学生宿舍工程尚未竣工验收，但第三人益华公司已经交付被告使用，城市学院自2015年5月6日至2016年1月19日期间共分9次向益华公司支付了工程款共计21268081元，第三人益华公司与冠建公司尚未结算。2014年12月，原告陈小恒（具有贵州省建设厅颁发岗位证书的建设企事业专业管理人员）得知位于城市学院新校区的工地因修建上述工程需要修建活动板房供施工工人居住，遂找到被告城市学院董事长要求承揽修建该活动板房，时任被告城市学院新校区建设指挥部的指挥长吴育榜介绍原告与冠建公司法定代表人冉委对修建活动板房的事宜达成口头协议，修建的地点为城市学院新校区篮球场旁，面积为700平方米，第三人吴育榜对双方提议按200元/平方米的价格，总价款为140000元。原告自行购买活动板房材料修建完毕后交给第三人冠建公司使用，冠建公司法定代表人冉委支付陈小恒活动板房价款40000元，余款100000元原告并未得到支付。此后，因城市学院施工需要拆除活动板房，遂于2015年6月22日向领导请示后，对活动板房（含陈小恒施工部分，请示中载明为王浩班组，王浩即为第三人益华公司委托代理人王宇新）进行拆除，并将拆除活动板房的劳务费用21711元支付原告陈小恒，活动板房拆除后的材料被告用于修建其他设施，被告认为活动板房拆除后的材料系废料而使用，原告不予认可。因原告未收到修建活动板房的100000元，2015年11月28日，原告陈小恒向被告城市学院出具一份请款报告，报告载明“尊敬的贵州城市职业技术学院领导：本人陈小恒在该校区二期项目篮球场边学生宿舍工程，2014年12月初经吴友邦、王浩，本人组建施工班搭建了700平方米活动板房，总价为14万元（壹拾肆万元），已得肆万元。目前，这个工程已经结束，但板房又拆除，剩余建材由学校回收后另行搭建了其他建筑。现在无人负责处理剩余10万元工程款的问题，请校领导给予解决为谢。陈小恒2015年11月28日”，在该报告左下角处有第三人吴育榜手写签署的“情况属实”。庭审中，第三人冠建公司陈述根据相关法律规定，给施工工人临时居住的活动板房应当是业主方结算的时候支付相关费用，被告及第三人吴育榜予以认可。原告陈述在冠建公司法定代表人冉委(因涉嫌犯诈骗罪被羁押）被羁押后，其曾向被告及第三人益华公司主张剩余的100000元，被告及益华公司均表示帮其追索款项。庭审过程中，各方当事人均认可原告陈小恒修建活动板房的案件事实。经一审法院释明，原告表示仅要求被告城市学院以及三都益华公司承担付款义务，不要求冠建公司、吴育榜支付工程款。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。合同当事人应当依照合同约定履行合同义务，不履行义务或者不完全履行义务应当承担违约责任。本案中，原告为被告新校区一期项目建设2号学生宿舍的施工班组修建活动板房使用，并在时任该新校区工程指挥部的指挥长即本案第三人吴育榜的介绍提议下，与活动板房的实际使用人冠建公司法定代表人就活动板房的单价、面积达成口头协议，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”的规定，原告与第三人冠建公司就活动板房的造价达成协议为140000元，该协议并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认，本案争议的焦点问题为工程款的支付主体问题。根据庭审查明事实，原告虽与冠建公司达成的口头协议，双方系活动板房承揽合同法律关系的实际相对人，应向原告支付工程款，在其支付工程款40000元后对支付剩余工程款100000元负有付款义务；对于被告，通过原被告的确认，原告系向被告主动要求承揽修建临时活动板房，且是在被告工作人员即第三人吴育榜的介绍、并对单价作出提议的情形下达成了合意行为，故被告应承担共同付款责任；而城市学院新校区一期项目建设2号学生宿舍的施工方即承包方系第三人益华公司，该公司虽未实际与原告协商活动板房的修建，但根据建筑领域中施工人员临时住所的提供应由施工方负责，且被告及第三人吴育榜、冠建公司均确认建设工程中工人临时居住的住所的修建款项应含在修建工程应付工程款内，被告虽向益华公司支付了21268081元，但现修建的工程尚未办理竣工验收决算手续，益华公司与冠建公司之间亦未进行结算，被告及第三人吴育榜、冠建公司亦均确认建设工程中工人临时居住住所的修建款项应含在修建工程应付工程款内，在冠建公司法定代表人被羁押举证能力受限的情形下，益华公司亦未向法院提交其与冠建公司之间签订的分包合同证明修建2号学生宿舍的施工工人临时住所应由冠建公司自行负责，益华公司亦应承担付款责任。综上，被告与第三人益华公司、冠建公司应当就原告修建活动板房剩余未付款项100000元向原告承担共同付款责任，但因一审法院向原告释明后，原告表示仅要求被告及第三人益华公司承担付款责任，并不主张冠建公司承担付款责任，从其自愿，扣除冠建公司应承担的付款责任的比列金额，被告与益华公司应共同向原告支付工程款66667元，第三人益华公司认为并非其让原告修建的相应辩称不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州城市职业学院、第三人贵州益华建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内共同支付原告陈小恒工程款人民币66667元；二、驳回原告陈小恒的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1150元（已减半收取），由原告陈小恒负担383元，由被告贵州城市职业学院、第三人贵州益华建筑工程有限责任公司共同负担767元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。上述事实，有当事人陈述、报告、拆除活动板房的请示及收方记录、夹芯板买卖合同、收款收据、银行流水、专业技术人员继续教育登记证、专业管理人员岗位证、证人证言、建设承包合同、电汇凭证及收款收据等证据在卷佐证并经庭审质证，本院予以确认。本院认为,根据上诉人的上诉理由及审理情况，本案的争议焦点为上诉人修建活动板房的工程款支付主体为谁。根据查明的事实，上诉人系与冠建公司法定代表人就活动板房的单价、面积进行商议，上诉人修建活动板房之后亦是冠建公司在实际使用，并且冠建公司法定代表人曾支付上诉人4万元工程款，故上诉人系与冠建公司达成修建活动板房的口头协议，支付工程款的义务应由冠建公司承担。城市学院新校区工程指挥部的指挥长吴育榜的介绍提议行为并不能产生使口头合同的主体变更为城市学院的法律后果。上诉人关于冉委系吴育榜安排参与价格协商，且上诉人不知晓冉委冠建公司法定代表人的身份的主张，既与冉委支付上诉人4万元工程款的事实相矛盾，又与常情相悖，本院不予采信。上诉人所提城市学院支付其拆除活动板房劳务费及城市学院回收活动板房的问题，因与本案争议的修建活动板房工程款由谁支付并无直接关联，并不足以说明城市学院系涉案口头合同的主体。至于益华公司的责任问题，因城市学院系涉案活动板房所在工程的发包人，益华公司系第一手承包人，冠建公司系转承包人，而城市学院、吴育榜、冠建公司均确认建设工程中工人临时居住住所的修建款项应含在修建工程应付工程款内，各方可在涉案工程结算时依法主张。关于上诉人所提一审释明不符合法律规定的问题，经查阅一审庭审笔录，一审法院向上诉人进行的释明符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审认定应由益华公司、城市学院、冠建公司共同承担付款责任错误，但鉴于益华公司、冠建公司并未对原判提出上诉，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由陈小恒负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭伦禹代理审判员  邓禹雨代理审判员  李 娜二〇一六年十二月二十日书 记 员  林 可