浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙11民终1416号上诉人（原审原告）：吕莉蓓，女，1949年9月11日出生，汉族，住缙云县。委托诉讼代理人：王唯军，浙江博翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕正华，男，1957年4月9日出生，汉族，住缙云县。上诉人吕莉蓓为与被上诉人吕正华物权保护纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2016）浙1122民初3248号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吕莉蓓上诉请求：一、撤销一审判决；二、确认位于缙云县壶镇××村××号两间厢房属于上诉人所有；三、判令被上诉人腾空位于缙云县壶镇××村××号二间厢房中西侧靠吕力中一侧厢房并归还给上诉人；四、本案上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人不存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为。上诉人丈夫宋杰对被上诉人享有20余万元的合法债权，为实现自身债权与被上诉人协商还款事宜本身并不违反法律规定，不存在恶意串通的主观故意。二、分书系吕德贵、朱杏仙真实的意思表示。吕德贵、朱杏仙合法拥有案涉房屋的所有权，其所立分书系双方真实的意思表示，法律应当依法尊重。三、一审判决无事实基础和法律依据。上诉人的房产已经办理土地使用证，只是未办理房产证。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或者发回重审。被上诉人吕正华答辩称，一、讼争二间厢房及其公共空间在2008年9月11日签订分书前产权归答辩人所有，签订分书后至今，上述产权也未实际转移到上诉人名下。1、该二间厢房系答辩人于1986年向吕唐土买入，故该产权及其公共空间原始归属是答辩人。2、二间厢房北边原有火烧屋基二间，由吕唐滋送给答辩人，1989年答辩人自建二间石混结构楼房。答辩人在自建楼房时，为了采光和通风需要，从二间厢房的北墙退出空间另砌楼房南墙，但原火烧屋基是以二间厢房北墙为界；3、讼争二间厢房是以物抵债。2008年9月11日，答辩人与上诉人丈夫宋杰签订协议书，约定二间厢房以抵债形式由父母转分给上诉人，以五年为交割期限，若五年内答辩人归还宋杰借款，则二间厢房仍归答辩人所有，若五年内答辩人不能归还借款，即办理过户，答辩人无条件提供手续。而且协议未提及该房屋的相邻公共空间。这种约定债务人在一定期限内无法清偿债务时，需将担保物的所有权转让给出借人的担保方式，简称以物抵债之预约，亦即后让与担保，为物权法和担保法所禁止。因此，尽管协议有双方签字，但因以房抵债之预约违反了禁止流质条款而无效。4、2008年9月11日，上诉人、答辩人、父母和大哥签订分书，其中第二条约定括苍北路40-10号四间中边房二间归吕莉蓓管业。这里的管业在法律上只能理解为使用权，而不是房产所有权。因此，该分书实质上没有涉及二间厢房的产权问题，除非上诉人办理了房屋产权登记过户手续。且该分书在相邻关系上明确了“北己墙为界”，而不是“北吕正华墙为界”。因此，讼争二间厢房及其公共空间，其产权归属在事实上并未发生变更或转移，仍为答辩人所有。二、讼争二间厢房的集体土地使用权证办理过程违法，登记内容记载事项错误，应在答辩人参与下，由土地管理部门重新核发。1、办证过程违法。根据我国民事审判实践中“地随房走”原则，在讼争二间厢房产权存在争议的情况下，上诉人先行办理集体土地使用权证，属程序违法。本案中，原土地使用权人是父亲吕德贵，父亲还在世，可用分家析产形式将宅基地使用权分配给上诉人，但现在父亲已去世，那么宅基地上的二间厢房需要办理继承手续，再办理房产证，然后凭房产证才能办理土地使用权证。上诉人不能单独申请土地使用权的变更。2、记载事项错误。上诉人提供的土地使用权登记审批表“说明”栏载明依据是分书，分书中明确“北己墙为界”，但其中的地籍调查附表又显示“北靠吕正华户屋墙”，明显为记载事项错误。3、经办人意见与事实不符。土地使用权登记审批表经办人意见栏写明：吕德贵去世后，由其家人共同协议，决定将原该宗地的东边两间房屋归女儿吕莉蓓所有，面积准确，四至界线清楚。对这一描述的情况，答辩人作为权利人、利害关系人一无所知。综上，讼争二间厢房及其公共空间从法律层面讲还是答辩人所有，即便上诉人变更了集体土地使用证，也不能否定答辩人对二间厢房享有的产权，且该土地使用证存在程序和记载事项上的瑕疵，答辩人有足够理由申请变更登记。上诉人吕莉蓓向一审法院起诉请求：一、确认位于缙云县壶镇××村××40-11的两间厢房属于原告所有；二、判令被告腾空位于缙云县壶镇××村××厢房一间并归还原告；三、诉讼费由被告承担。一审法院认定：吕德贵、朱杏仙系夫妻，生育长子吕力中、女儿吕莉蓓、次子吕正华。1996年5月14日，坐落缙云县壶镇镇括苍北路40-10号二层房屋登记在吕德贵名下。2004年4月26日，被告吕正华向原告丈夫宋杰借款200085元。鉴于被告吕正华负债较大，为了先行实现宋杰的债权，防止其他债权人共同分割被告吕正华财产，2008年9月11日，宋杰与被告吕正华签订协议书，确认被告于1986年向吕唐土购得括苍北路40-10号房屋两间；约定被告同意以抵债方式由父母转手将该两间房屋分给原告，协议经双方签字后即抵清被告2004年4月26日向宋杰所借的200085元借款；宋杰同意被告住用的一间仍暂由被告住用至协议签字起5整年；宋杰同意自签字日起5整年内被告若能归还200085元借款，该两间房屋仍归被告所有。协议签订后，被告一直未偿还200085元债务，两间厢房一间由原告使用，一间由被告使用。2008年9月11日，吕德贵、朱杏仙、吕力中、原告吕莉蓓、被告吕正华签订分书一份，确定括苍北路40-10号中的边房（即厢房）两间归原告管业。吕德贵于2009年2月23日去世。2009年6月3日，原告将括苍北路40-10号厢房两间的集体土地使用权登记在其名下，门牌号变更为括苍北路40-11号。一审法院认为：虽然本案讼争房屋的集体土地使用权登记在原告名下，但还是应该审查原告对该房屋土地使用权的原始取得方式。双方当事人对被告以物抵债，以父母分家析产方式将讼争房屋分给原告的事实无异议。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。原告方明知被告负债较大，还与被告恶意串通，签订以物抵债的协议，并进而以分家析产形式取得房屋，原、被告的行为，损害了其他债权人的利益，宋杰与被告签订的协议书无效，2008年9月11日分书中将讼争房屋分给原告的内容也无效，也就不能确认讼争房屋归原告所有。综上，原告的诉讼请求，无据可依，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，判决如下：驳回原告吕莉蓓的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告吕莉蓓负担。二审中，上诉人吕莉蓓围绕上诉请求提交了叶唐吐房屋所有权证注销登记及注销情况说明各一份，待证案涉房屋系吕德贵购买。被上诉人吕正华质证表示对证据真实性无异议，但房屋虽然登记在吕德贵名下，实际上是吕正华买的。本院认为，该证据符合证据三性，本院予以采信。本院经审理查明：吕德贵、朱杏仙系夫妻，生育长子吕力中、女儿吕莉蓓、次子吕正华。1996年5月14日，坐落缙云县壶镇镇括苍北路40-10号房屋登记在吕德贵名下。1997年10月23日，登记产权人为叶唐吐（本案当事人称其为吕唐土）的缙房（88）字第0008234号房屋所有权证被注销，注销原因为叶唐吐已将该房屋出卖给吕德贵。1998年8月24日，吕德贵办理了缙云县壶镇镇括苍北路40-10号房屋的集体土地建设用地使用权证。2004年4月26日，吕正华向吕莉蓓丈夫宋杰借款200085元。2008年9月11日，宋杰与吕正华签订协议书，约定吕正华于1986年向吕唐土购买的括苍北路40-10号两间房屋以抵债方式由父母手转分给吕莉蓓，协议经双方签字后即抵清吕正华于2004年4月26日向宋杰所借的200085元借款；宋杰同意吕正华住用的一间仍暂由吕正华住用至协议签字日起5整年后再行移交；宋杰同意自签字日起5整年内吕正华若能归还200085元借款，该两间房屋仍归吕正华所有。协议签订后，吕正华一直未偿还200085元债务。2008年9月11日，吕德贵、朱杏仙、吕力中、吕莉蓓、吕正华签订分书一份，确定括苍北路40-10号房屋中的边房（即厢房）两间归吕莉蓓管业。吕德贵于2009年2月23日去世。2009年6月3日，吕莉蓓将括苍北路40-10号厢房两间的集体土地使用权登记在其名下，门牌号变更为括苍北路40-11号。现案涉房屋东侧厢房（靠近吕仕唐的房屋）由吕莉蓓使用，西侧厢房（靠近吕力中的房屋）由吕正华使用。本院认为，案涉房屋登记在吕德贵名下，被上诉人虽主张案涉房屋系其出资购买应归其所有，但其所提交的证据不足以证明该事实主张，且本案中亦无证据证明吕德贵认可案涉房屋的真实权利人为被上诉人，故本院认定案涉房屋为吕德贵所有。根据2008年9月11日的分书，案涉房屋分给上诉人管业，虽然被上诉人主张管业只能理解为使用权而不是房产所有权，但管业在农村习惯上是指财产分割，故管业一词在本案中应理解为案涉房屋产权分给上诉人所有，上诉人诉请要求确认案涉房屋所有权并要求被上诉人腾空房屋并返还，有事实和法律依据，本院予以支持，被上诉人提及的房屋界址及共用部分土地问题，不属于本案审理范围。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，导致裁判结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省缙云县人民法院（2016）浙1122民初3248号民事判决；二、确认坐落于缙云县壶镇镇中兴村括苍北路40-11号二间厢房归上诉人吕莉蓓所有；三、判令被上诉人吕正华于本判决生效之日起一个月内腾空缙云县壶镇镇中兴村括苍北路40-11号二间厢房中的西侧厢房并归还给上诉人吕莉蓓。一审案件受理费4300元，减半收取2150元，二审案件受理费4300元，均由被上诉人吕正华负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 洋审 判 员  苏伟清代理审判员  王晓璐二〇一六年十二月二十九日代书 记员  郑丽珍