江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）赣01民终2160号 上诉人（原审被告）:汤某2，男，2009年7月16日生，汉族，住南昌市东湖区。 法定代理人：汤某（汤某2之父），男，住南昌市红谷滩新区。 法定代理人：徐某（汤某2之母），女，住南昌市东湖区. 上诉人（原审被告）：汤某，男，1985年9月9日生，汉族，住南昌市红谷滩新区。 上诉人（原审被告）：徐某，女，1985年11月1日生，汉族，住南昌市东湖区。 上述三上诉人之共同委托诉讼代理人：徐俊兴，江西东鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）涂某，女，1941年5月22日生，汉族，住南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：熊进光，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡芳，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 上诉人汤某2、汤某、徐某因与被上诉人涂某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2015）东少民初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汤某及三上诉人之共同委托诉讼代理人徐俊兴，被上诉人涂某及其委托诉讼代理人熊进光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汤某2、汤某、徐某上诉请求：1、撤销一审判决，改判其不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由涂某承担。事实和理由：1、一审判决我方赔偿涂某44132.5元缺乏事实依据。涂某在一审中提交的新建县公安局流湖派出所《出警记录》和我方在事发之日因重大误解而垫付的4387.22元均不能证明涂某受伤与汤某2有关。2、一审计算的医疗费、营养费、护理费、交通费的标准及计算依据错误，应予调整。3、涂某受伤的赔偿责任依法应由涂某、涂某家人与流湖金燕温泉城共同承担。 涂某辩称，汤某2、汤某、徐某在上诉状所述与本案事实不符。根据流湖金燕温泉城大厅内的监控录像可知，因汤某、徐某监管不当，汤某2在流湖金燕温泉城大厅玩耍时冲撞到涂某，致其左股骨颈骨折。出警记录亦可表明前述事实。一审法院认定的医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费等各项赔偿金额的计算依据符合法律规定和我省情况，数额准确。涂某的伤情完全是因汤某2的冲撞行为所致，与流湖金燕温泉无关。综上，二审应维持原判。 涂某向一审法院起诉请求：1、汤某2、汤某、徐某赔偿其各项损失合计73581.96元；2、本案诉讼费用由汤某2、汤某、徐某承担。 一审法院认定事实：2015年4月5日21时38分许，汤某2在流湖金燕温泉城大厅玩耍时冲撞到涂某，造成涂某左股骨颈骨折。事后，涂某住院治疗13天，加上门诊，花费医疗费25646.56元；汤某2、汤某、徐某花费医疗费1587.22元，共计27233.78元。出院医嘱：至少3个月内禁止患肢负重，注意生活护理，加强营养。因双方就赔偿事宜协商未果，涂某诉至法院。涂某要求汤某2、汤某、徐某赔偿：医疗费25646.56元、营养费3000元、护理费12035元、住院伙食补助费1300元、后续治疗费10000元、交通费500元、鉴定费2200元、伤残赔偿金15900元、精神损害抚慰金3000元，共计73581.96元。另查明，事发后，汤某2、汤某、徐某为涂某治疗垫付预收住院费2000元，医疗费1587.22元，支付涂某现金800元。汤某2、汤某、徐某共计主张垫付4387.2元，其中医疗费1587.22元是涂某诉请之外的实际费用。 另查明：涂某属于非农业户口。涂某出院后，单方委托江西建诚司法鉴定中心对其伤残等级等进行司法鉴定，江西建诚司法鉴定中心于2015年10月26日作出赣建诚司法鉴定中心[2015]临鉴字第1012号法医学鉴定意见书。鉴定意见为：涂某损伤为十级伤残，后续治疗费10000元，全休期、营养期、护理期亦给出鉴定意见，涂某支付司法鉴定费用2200元。2016年3月30日汤某2、汤某、徐某向本院提出对涂某伤残等级及后续治疗费进行重新鉴定的申请，后本院委托江西南昌司法鉴定中心对此进行鉴定，江西省司法鉴定中心于2016年5月30日向本院出具关于终止受理（2016）东法技委鉴字第111号鉴定的函：该中心接受委托后，因申请人汤某2经多次催促，一直未向该中心交纳鉴定费，该中心决定终止受理该鉴定。 一审法院认为，公民由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。涂某在流湖金燕温泉城大厅被汤某2玩耍时撞伤，造成左股骨颈骨折。汤某2系年仅5岁的无行为能力人，其不能预见到自己的行为可能产生的损害后果，其监护人没有制止汤某2的行为，对于涂某受伤属于监护不利，应对涂某的损害后果承担主要责任。涂某在受伤时已73岁，未能尽到谨慎注意的义务，应对损害后果承担次要责任。涂某定残时74岁，结合本案实际情况，本院酌定汤某2、汤某、徐某承担70%的责任，原告承担30%的责任。针对汤某2、汤某、徐某的委托代理人提出涂某的受伤与汤某2没有任何关系，涂某应当举证证明其受伤与汤某2有关的辩论意见，经查，其主张与事实不符，本院不予支持。关于涂某受伤造成的损失认定如下：医疗费27233.78元、营养费2060元（20元/天×103天）、护理费8034元（78元/天×103天）、住院伙食补助费1300元（100元/天×13天）、交通费酌定500元、残疾赔偿金15900元{26500元/年×[20年-（74岁-60岁）]×10%}，后续治疗费10000元，以上各项共计65027.78元。由汤某2、汤某、徐某共同承担70%的赔偿责任，计45519.45元，精神损害抚慰金3000元，共计48519.45元，减去其为涂某预交的住院费2000元及现金800元、医疗费1587.22元，汤某2、汤某、徐某实际应向涂某支付44132.25元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：限被告汤某2、汤某、徐某于本判决书生效之日起十日内一次性赔偿原告涂某44132.25元。本案由原告预交受理费1640元，鉴定费2200元，共计3840元，由原告涂某承担1152元，被告汤某2、汤某、徐某承担2688元。 本院二审期间，涂某提交了流湖金燕温泉大厅的录像视频一份，以证明涂某的伤情确系汤某2的冲撞所致。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。汤某2、汤某、徐某认为该证据不属于新证据，对真实性没有异议，但关联性有异议，认为该证据反映了金燕温泉城和涂某的家人都应承担相应的赔偿责任。经法庭询问，汤某认可该视频中穿黑色上衣撞倒老人的小孩是汤某2。本院认为，该证据反映了事发经过，与本案基本事实有关，且汤某2、汤某、徐某对其真实性并无异议，应予采信。 汤某2、汤某、徐某对一审认定的涂某住院治疗时间及相应的医疗费用提出异议，其它事实均无异议。涂某对一审认定的事实无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涂某在南昌大学第二附属医院住院期间于2015年4月6日至4月8日期间在骨一科治疗，2015年4月7日至4月18日期间在骨二科治疗，故其住院时间存在有重叠之处，但一审认定其住院总天数为13天并无重复计算。医疗费用系一审根据双方当事人提供的票据进行计算，并无不当。故本院二审对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：原审判令汤某2、汤某、徐某赔偿涂某44132.25元是否正确。首先，涂某受伤是否与汤某2有关。涂某提交的流湖金燕温泉大厅的录像视频已反映了事发经过，汤某在二审中亦认可该视频中穿黑色上衣撞倒老人的小孩确系汤某2，该视频与出警记录等证据可形成证据链条证实涂某被汤某2撞到并受伤。其次，原审对医疗费、营养费、护理费、交通费的计算是否正确。关于医疗费，双方当事人在一审已提交相关证据证实所发生的医疗费用，一审综合各方质证意见所作出的认定并无不当。关于营养费，涂某于2015年4月18日在南昌大学第二附属医院出院时由该院出具的出院记录中载明：至少3个月内禁止患肢负重，注意生活护理，加强营养，保护下进行功能康复锻炼。故一审按照医嘱载明和住院时间按103天计算营养费符合法律规定。关于护理费，一审依照相关法律规定计算后以四舍五入后的整数为标准计算并无不妥。关于交通费，一审综合考虑全案案情后酌定按500元计算并无不当。再次，原审的责任划分是否正确。汤某2、汤某、徐某认为南昌金燕国际温泉度假有限公司未尽到安全保障义务，根据相关法律规定应当对涂某的受伤承担相应的补充责任，在二审期间提交了追加南昌金燕国际温泉度假有限公司为本案被告的申请。综合本案现有证据，南昌金燕国际温泉度假有限公司并非必须共同进行诉讼的当事人，故对汤某2、汤某、徐某提交的上述申请不予支持。综合本案现有证据，一审认定由涂某承担其受伤所致损害后果的次要责任，汤某2、汤某、徐某承担主要责任符合法律规定。综上，汤某2、汤某、徐某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费900元，由汤某2、汤某、徐某负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 荔 审判员 刘桂兰 审判员 彭 岚 二０一六年十二月二十九日 书记员 方 驰