广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤51民终465号上诉人(原审原告)：樊均，男，1966年9月17日出生，汉族，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：周海生，广东凌信律师���务所律师。被上诉人(原审被告)：潮州市潮安区运输总公司，住所地潮州市潮安区新城区安南北侧。法定代表人：莫错，总经理。被上诉人(原审被告)：郝荣新，男，1965年5月31日出生，汉族，住四川省荣县。委托诉讼代理人：杨国群，广东能信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓丹，广东能信律师事务所律师。上诉人樊均因与被上诉人潮州市潮安区运输总公司、郝荣新工伤保险待遇纠纷一案，不服潮州市潮安区人民法院（2016）粤5103民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人樊均的委托诉讼代理人周海生、郝荣新的委托诉讼代理人杨晓丹到庭参加诉讼，被上诉人潮州市潮安区运输总公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。上诉人樊均上诉请求：1.请求撤销一审判决，判决支持上诉人的一审诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，具体如下:一、一审认为上诉人与潮州市潮安区运输总公司之间不存在劳动关系，这明显错误。上诉人提供的己生效的(2015)穗南法民一初字第264号民事判决书及《收入证明》、《从业资格证》，足以证明与潮州市潮安区运输总公司存在劳动关系。至于潮州市潮安区运输总公司提供的《线路委托经营协议书》，上诉人认为这是潮州市潮安区运输总公司为躲避《劳动合同法》、《劳动法》等相关法律的法定义务而与郝荣新串通后补签的协议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明:……(四)己为人民法院发生法律效力的裁判所确认��事实”及第七十七条“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定:(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”的规定，挂靠协议不足以推翻己生效的(2015)穗南法民一初字第264号民事判决。综上，应当认定上诉人与潮州市潮安区运输总公司存在劳动关系。另，一审判决书第12页中表述“原告在庭审中也陈述其工资的发放和平时的工作安排均是被告郝荣新”，这不符合实际。上诉人当时的陈述是:郝荣新是潮州市潮安区运输总公司的负责人，其代表公司向原告发放工资和安排工作。二、退一万步讲，假设存在挂靠协议，上诉人与潮州市潮安区运输总公司也存在事实劳动关系。最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》(2006)行他字第17号有���定:个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系。《劳动合同法(2012修订)》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。根据上述法律、司法解释及规章的规定，假设郝荣新挂靠在潮州市潮安区运输总公司，其承包潮安至屏山的运输线路，那么，上诉人与潮州市潮安区运输总公司也存在事实劳动关系。潮州市潮安区运输总公司作为发包人，郝荣新代表潮州市潮安区运输总公司发放工资和安排工作，潮州市潮安区运输总公司应当与郝荣新连带承担一切责任。三、一审认为义肢安装费、维护费、义肢安装期食宿费、停工留薪期工资均须劳动能力鉴定委员会的确认依据，这也错误。首先，上诉人于诉前曾就安装假肢、停工留薪期等事宜咨询潮州市劳动能力鉴定委员会，其答复是:只有伤者具备单位己为其缴纳工伤保险的条件，鉴定委员会才能依法出具安装假肢确认书、停工留薪期确认书。樊均不符合这一条件，所以委员会未出具相关文书。其次，上诉人提供的义肢安装证明、发票等及治疗病历等，以及潮州市潮安区运输总公司提供的(2015)穗南法民一初字第95号民事判决书，足以认定义肢安装费、维护费、义肢安装期食宿费、停工留薪期工资的损失，而且都是必然的损失。鉴定委员会的安装假肢确认书、停工留薪期确认书并非认定前述损���的必要的、唯一的证据。何况二被上诉人均未提供证据反驳。四、未判决二被上诉人返还押金二万元，这显然错误。上诉人在《劳动仲裁申请书》中己明确要求二被上诉人返还押金二万元，且裁决前己提交押金收条原件;在一审《民事起诉状》中也要求返还。依据相关劳动法律规定，用人单位无权收取劳动者的押金，其应当依法返还。一审法院以不属于本案处理范围为由，要求上诉人另案主张，这没有依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，故请二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求为感。郝荣新辩称：一、原审法院认定樊均与潮安县运输总公司之间不存在劳动关系，是正确的。郝荣新与潮安运输总公司系挂靠经营关系，樊均主张本郝荣新系潮安县运输总公司的负责人，系子虚乌有。郝荣新与潮安县运输总公司签订的《线路委��经营协议书》可证实郝荣新系挂靠潮安县运输总公司进行营运工作。樊均质疑《线路委托经营协议书》的真实性，但并未提供证据予以证明。郝荣新与樊均系雇佣关系。樊均的工作安排及工资发放均由郝荣新直接负责。二、法律适用方面。（2006）行他字第17号：自2008年起《劳动合同法》实施后，该答复已不再使用，且已被(2013)民一他字第16号所修改并取代，新的答复中并明确了根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。三、关于义肢安装费用等费用，樊均未能提供劳动能力鉴定委员会的义肢安装确认书，原审法院不予支持，是正确的。请求二审人民法院驳回樊均的上诉请求，支持原审法院判决。樊均���一审法院起诉请求：1.二被告向原告连带赔偿822529元；2.解除原告与被告潮州市潮安区运输总公司之间的劳动关系。一审法院认定事实：郝荣新挂靠于被告潮州市潮安区运输总公司，以其名义从事运输经营。二被告约定，由被告郝荣新购车，登记于被告潮州市潮安区运输总公司名下，班线客车的营运收入归被告郝荣新所有，运营成本也由其承担。被告潮州市潮安区运输总公司向被告郝荣新收取经营管理费、站场服务费；被告郝荣新负责聘用驾驶员。原告为被告郝荣新雇佣的其中一名驾驶员，原告的从业资格证由被告郝荣新委托被告潮州市潮安区运输总公司办理，服务单位系潮州市潮安区运输总公司。原告的工资收入发放及工作安排，由被告郝荣新负责发放及指挥。2014年8月30日，原告驾驶的粤Ｕ×××××号大型普通客车至莞佛高速东行49公里500米（属广州市���山区）处与肖建平驾驶的粤Ｔ×××××号重型厢式货车、杨金波驾驶的粤Ｂ×××××号中型半挂牵引车发生交通事故，造成原告严重受伤。原告受伤后被送往中山大学附属第一医院住院前后治疗共63天，花费医疗费合计142491.10元。其中被告郝荣新垫付了115000元（被告郝荣新表示同意用于抵除被告潮州市潮安区运输总公司赔偿原告的损失）。经原告申请，潮州市潮安区人力资源和社会保障局于2015年11月12日认定原告因工受伤；潮州市劳动能力鉴定委员会于同日评定原告的伤残等级为五级（鉴定费400元）。经原告申请，潮州市潮安区劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月3日作出安劳人仲案字[2015]38号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人潮州市潮安区运输总公司于本裁决书生效之日起五日内支付申请人一次性伤残补助金61200元、一次性工伤医疗补助金34000元、一次性伤残就业补助金170000元、医疗费142491.10元、鉴定费用400元、住院伙食补助费6300元，住院期间护理费9164.69元，剔除中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司赔偿原告的医疗费50447.43元，合计人民币373108.45元。2、驳回申请人其它仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，遂向原审法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。另查明，潮州市潮安区运输总公司于2015年7月27日改名为潮州市潮安区运输总公司。原告于2014年8月30日发生的交通事故所涉案件经广东省广州市南山区人民法院审理后，该院于2015年6月8日作出（2015）穗南法民一初字第95号民事判决书，查明原告对事故的发生承担主要责任；原告的医疗费142491.3元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）482546.5元、精神损害抚慰金15000元、住院伙食补助费63天合计6300元、护理费（63天计）5040元、误工费12466.67元、义肢安装费80000元、义肢装配住宿���1600元、义肢装配住宿费1600元、营养费酌定1000元、交通费酌定1000元、鉴定费2880元、残疾辅助器具费3650元；判决中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司赔偿原告樊均319072.34元。经中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司不服该判决，提起上诉。广州市中级人民法院经审理，作出（2015）穗中法民一终字第5673号民事判决书，对中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司已经支付的2040元予以扣减，判决中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司赔偿申请人319072.34元。被告潮州市潮安区运输总公司因上述案件为原告开具收入证明一份，内容为“兹有樊均，身份证号码，是本单位的工作人员，该员工于2009年01月入职至2014年8月一直在本单位工作，工资为每月人民币3400元。发生交通事故后请假未回单位上班，故单位停发其全部工资”。原告樊均因同一交通事��被中山顺丰速运有限公司起诉，广州市南沙区人民法院经审理，作出（2015）穗南法民一初字第264号民事判决书，查明樊均为潮州市潮安区运输总公司工作人员，在执行工作任务过程中发生交通事故，判决：一、太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决书发生法律效力之日起10日内，一次性赔偿100元给中山顺丰速运有限公司；二、中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司于本判决书发生法律效力之日起10日内，一次性赔偿6620元给中山顺丰速运有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点：一是原告与被告潮州市潮安区运输总公司之间是否存在事实劳动关系；二是原告是否是工伤；三是原告工伤待遇的项目。一、原告与被告潮州市潮安区运输总公司之间是否存在事实劳动关系，从以下几方面进行分析：（1）原告主张事实劳动关系存在的前提是被告郝荣新系被告潮州市潮安区运输总公司的代理人或负责人，并聘请原告为被告潮州市潮安区运输总公司工作，但对于二被告之间的关系，原告没有提供证据予以证明；而二被告在庭后提供了双方签订的挂靠协议，虽然超过了举证期限，但该证据与案件基本事实有关，法院采信被告郝荣新挂靠潮州市潮安区运输总公司，并雇佣原告驾驶车辆。（2）原告提供收入证明、从业资格证以及（2015）穗南法民一初字第264号民事判决书，证明原告系被告潮州市潮安区运输总公司的员工，因（2015）穗南法民一初字第264号民事判决书认定原告为潮州市潮安区运输总公司工作人员、在执行工作任务过程中发生交通事故系根据被告潮州市潮安区运输总公司应被告郝荣新要求就原告因交通事故主张赔偿而出具的，与二被告主张的被告郝荣新挂靠于被告潮州市潮安区运输总公司、雇佣原告以���告潮州市潮安区运输总公司的名义从事运输工作的说法并不冲突；原告主张系被告潮州市潮安区运输总公司应其申请开具的，但却陈述被告潮州市潮安区运输总公司拒绝与其签订劳动合同，既然被告潮州市潮安区运输总公司为躲避义务，拒绝与原告签订劳动合同，为何又同意出具收入证明，这与常理不符。（3）事实劳动关系是指无书面劳动合同或因履行无效劳动合同而存在的劳动关系的一种状态。在该状态中，劳动者在很大程度上将其人身在一定限度内交给了用人单位，与用人单位形成了一种从属关系，该状态不能单凭收入证明以及从业资格证而确定，而应考虑原告和被告潮州市潮安区运输总公司之间是否存在依附性的人身关系。在本案中被告郝荣新出资购买粤Ｕ×××××号车辆挂靠在被告潮州市潮安区运输总公司名下从事客运业务，虽然对外是以被告潮州市潮安区运输总公司名义进行营运，但车辆的实际所有人仍是被告郝荣新，其支付给被告潮州市潮安区运输总公司挂靠所需的费用、接受被告潮州市潮安区运输总公司行业管理。粤Ｕ×××××号车辆的收益由被告郝荣新自主支配，司机的雇佣、出车安排及工资的发放都由被告郝荣新自主安排。原告在庭审中也陈述其工资的发放和平时的工作安排均是被告郝荣新，故被告郝荣新在营运过程中雇佣原告担任驾驶员，向其发放工资，被告郝荣新与原告之间形成的系雇佣关系。被告潮州市潮安区运输总公司对原告进行安全行车方面的培训，并发放从业资格证，其行使的是行业管理职责。原告没有提供依据证明被告潮州市潮安区运输总公司向其发放过工资或其他报酬，相反，其陈述系被告郝荣新发放报酬，原告与被告潮州市潮安区运输总公司之间没有经济上的从属性。原告的工作时间、工作量由被告郝荣新安排，并不受被告潮州市潮安区运输总公司的安排和约束，也无需向被告潮州市潮安区运输总公司汇报工作成果和业绩，双方也没有人身与组织上的从属关系。原告与被告潮州市潮安区运输总公司之间不具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动关系成立的情形。综上，应认定原告与被告潮州市潮安区运输总公司不存在劳动关系。二、原告是否构成工伤，由谁承担工伤赔偿责任。原告经潮州市潮安区人力资源和社会保障局工伤认定决定书，认定原告为因工受伤，潮州市潮安区运输总公司为承担工伤保险责任的单位。潮州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为五级伤残，以上事实，原、被告均没有异议，法院予以采信，根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款关于“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不���备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”的规定，被告潮州市潮安区运输总公司应承担工伤保险赔偿责任。三、是原告工伤待遇的项目：1、医疗费：原告在本次工伤事故中，所花费的医疗费合计为142491.3元，原告主张142491.1元，其中原告自认其支付的费用为27491.1元；其余115000.3元系被告郝荣新垫付的，故原告本案的医疗费实际支出为27493.1元；在另案交通事故中，原告已经得到50447.39元的医疗费赔偿，应予以抵扣。故被告潮州市潮安区运输总公司应赔偿原告医疗费92043.91元；2、住院伙食补助费63天×100元/天=6300元；3、一次性伤残补助金：61200元，原告因本次工伤致伤残5级，应得到十八个月的工资的赔偿，原告与被告潮州市潮安区运输总公司之间虽不存在事实劳动关系，但原告认可收入证明中月工资收入3400元，被告郝荣新也未能提供原告每月平均工资，故认定原告月收入为3400元；4、护理费，原告没有提供经劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期依据，故仅支持原告住院期间的护理费63天×140元/天=8820元；5、停工留薪期工资，原告没有劳动能力鉴定委员会确认的依据，法院不予支持；6、一次性伤残就业补助金：170000元（50月×3400元/月）；7、一次性工伤医疗补助金:34000元（10月×3400元）；8、双倍工资、经济补偿金：因以上费用的前提系存在劳动关系，现原告与被告潮州市潮安区运输总公司之间不存在实际劳动关系，法院不予支持；9、交通费、营养费：原告没有提供相应依据，法院不予支持；10、义肢安装费、维护费、义肢安装期间住宿费、餐费，原告没有提供由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认的相应依据，法院不予支持；11、鉴定费：400元，原告提供相应票据��法院予以采信；12、押金20000元，不属于本案处理的范围，原告可另案主张。综上，原告因本次工伤得到的赔偿合计为：372763.91元，抵除被告郝荣新垫付的115000元，余款257763.91元，由被告潮州市潮安区运输总公司予以赔付。综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十二条、第三十三条、第四十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第九十三条的规定，判决：一、被告潮州市潮安区运输总公司应当于本判决发生法律效力之起十日内支付原告樊均人民币257763.91；二、驳回原告樊均的其它诉讼请求。案件一审受理费人民币10元，由原告樊均负担。二审中，各方当事人没有向一审法���提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实清楚，依据充分，可予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，综合樊均的上诉理由及潮州市潮安区运输总公司、郝荣新的答辩意见，本案双方争执的焦点是：1.樊均与潮州市潮安区运输总公司是否存在劳动关系；2.樊均的义肢安装费、维护费、义肢安装期食宿费、停工留薪期工资一审不作认定是否正确。关于樊均与被告潮州市潮安区运输总公司之间是否存在事实劳动关系的问题。樊均主��郝荣新作为潮州市潮安区运输总公司的代理人或负责人，聘请樊均为潮州市潮安区运输总公司工作，但对此樊均提供证据无法予以充分证明；一审法院认定郝荣新与潮州市潮安区运输总公司系挂靠关系，此有双方的挂靠协议可予证实；且在本案中，郝荣新出资购买粤Ｕ×××××号车辆挂靠在潮州市潮安区运输总公司名下从事客运业务，虽然对外是以潮州市潮安区运输总公司名义进行营运，但车辆的实际所有人仍是郝荣新，郝荣新仅接受潮州市潮安区运输总公司行业管理并支付给潮州市潮安区运输总公司挂靠所需的费用。樊均在一审庭审中也陈述其工资的发放和平时的工作安排均来自于郝荣新，故应认定郝荣新在经营过程中雇佣樊均担任驾驶员，双方形成雇佣关系。潮州市潮安区运输总公司对樊均进行安全行车方面的培训，并发放从业资格证，其行使的是行业管理职��。樊均没有提供依据证明潮州市潮安区运输总公司向其发放过工资或其他报酬。樊均的工作时间、工作量由郝荣新安排，并不受潮州市潮安区运输总公司的安排和约束，也无需向潮州市潮安区运输总公司汇报工作成果和业绩，双方也没有人身与组织上的从属关系。综上，应认定樊均与潮州市潮安区运输总公司不存在劳动关系。关于樊均的义肢安装费、维护费、义肢安装期食宿费、停工留薪期工资一审不作认定是否正确。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。第二十八条：“工伤职工因日常生活或者就业需要，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配���轮椅、拐杖等辅助器具，或者辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”的规定，樊均没有提供由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见并经劳动能力鉴定委员会确认的安装依据，故一审法院对其主张的停工留薪期工资、义肢安装费、维护费、义肢安装期食宿费等原审法院不予支持是正确的。因本案处理的是工伤保险待遇纠纷，对于樊均主张的押金20000元，并非属于本案处理的范围，樊均可另行主张权利。综上所述，樊均的上诉理由不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原��。本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人樊均负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴    芳审 判 员 李  照  雄代理审判员 陈  俊  强二〇一六年十二月二十二日书 记 员 张晓霞（代）