云南省昆明市五华区人民法院民 事 判 决 书（2016）云0102民初4332号原告：昆明西山土地房屋开发经营（集团）有限公司，住所地昆明市五华区海源北路丽阳星城****商铺**，统一社会信用代码91530102216757280G。法定代表人：张智伟，董事长。委托诉讼代理人：褚建民、刘涛，北京德恒（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告：玉溪马桥建设集团有限公司，住所，住所地玉溪市红塔区春和镇马桥村委会社会信用代码915304027252897455。法定代表人：黄云生，董事长。委托诉讼代理人：赵明贵，云南滇玉律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：严尔防，云南滇兴律师事务所律师，特别授权代理。第三人：昆明林海云霄房地产开发有限公司，住所，住所地昆明市安宁市太平镇和平路**社会信用代码9153018178461689XW。法定代表人：姜中云。委托诉讼代理人：朱禹睿，云南睿震律师事务所律师，特别授权代理。原告昆明西山土地房屋开发经营（集团）有限公司（以下简称西山房开公司）与被告玉溪马桥建设集团有限公司（以下简称马桥建设公司）、第三人昆明林海云霄房地产开发有限公司（以下简称林海云霄房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月27日立案后，被告马桥建设公司在提交答辩状期间对本院管辖权提出异议申请，本院审查后，裁定驳回了被告马桥建设公司的管辖权异议申请。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告西山房开公司委托诉讼代理人刘涛，被告马桥建设公司委托诉讼代理人赵明贵、严尔防，第三人林海云霄房开公司委托诉讼代理人朱禹睿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告西山房开公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认第三人林海云霄房开公司向被告马桥建设公司支付的5265万元为第三人代原告向被告支付的丽阳星城二期项目工程款；2、依法判令被告马桥建设公司向原告开具并交付5265万元的工程款发票3、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告因昆明丽阳星城二期项目建设与被告签订了《建设工程施工合同》，原告作为建设方，被告作为承包方，在《建设工程施工合同》履行过程中，原告曾通过委托付款形式委托第三人向被告分五次支付了5265万元工程款，款项已由第三人支付至被告账户。现原告与被告就该5265万元工程款确认事宜产生争议。原告故提起诉讼。被告马桥建设公司辩称：一、2012年2月28日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的丽阳星城二期建设工程项目，合同对原告施工工程内容作了明确。在工程款（进度款）支付的方式和时间上，合同约定的是：经双方协商约定本工程无预付款，具体工程款（进度款）支付方式和时间如下……主体工程施工结束后的全部工程施工项目，按当月实际完成工程量的工程造价的85%按月支付工程进度款。因此，本案诉争的5265万元并不是第三人代原告支付的工程款，第三人支付的时候还达不到合同约定的被告付款条件。二、原、被告及第三人无代付的意思表示，原告公司在2015年10月8日前由第三人实际经营和控制，三方就代付工程款没有任何的磋商和意思表示。代付是原告与第三人串通的说辞，原因在于原告现在的控股股东在收购第三人股权时仅凭第三人单方表示就将争议款项评估作价在收购对价里面。三、原告于2013年1月23日支付第一笔工程进度款，每次拨款均有原告的工程款支付审批，原告是认可截止2014年1月7日共计支付被告工程款1.955亿元，该数额并未包含诉争的52651万元。四、诉争的5265万元系第三人借被告的账户过账且已发还第三人，第三人法定代表人姜中云到被告处申请用被告的账户过账，分五次打入了5265万元到被告账上，后第三人又将上述款项分五次提走，五次返还款项共计49706865元。综上，第三人打款到被告账户上的5265万元并非代原告支付的工程款，请求驳回原告的诉讼请求。第三人林海云霄房开公司述称：本案诉争的5265万元款项确实是原告委托第三人向被告支付的工程款，该事实有付款凭证和委托书为证，请求人民法院支持原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人无异议的证据，本院确认当事人无异议的事实如下：一2012年2月28日，原告西山房开公司与被告马桥建设公司签订《建筑工程施工合同》，被告承包原告开发建设的丽阳星城二期建设工程；二、第三人林海云霄房开公司分五次转账5265万元到被告账户的事实，五次转账的时间和金额分别是：2012年1月19日转账2500万元，2012年3月19日转账200万元，2012年3月30日转账1300万元，2013年6月5日转账215万元，2012年7月16日转账1050万元。上述无争议的事实，有各方当事人无异议的原告提交的与被告签订的《丽阳星城二期建筑工程施工合同》及第三人林海云霄房开公司五次打款给被告的转账凭证为据，本院予以认定并作为本案法律事实加以确认。原告认为第三人林海云霄房开公司五次转账给原告时，除2012年1月19日第一次打款外，其余四次转账凭证上的用途栏均注明是“代西房公司支付工程款”，且每一次转账时，原告都向第三人出具了委托付款书，且被告曾就原告通过第三人委托支付的5265万元工程款中的200万元和215万元两笔工程款向原告开具过发票，原告为此作为本案证据提交了其出具给第三人的五份《委托付款书》和被告开具给原告的二份《云南省建筑安装工程统一发票》。被告对原告提交的委托付款书的真实性不认可，认为系原告与第三人单方形成的，被告事先并不知情；对发票的真实无异议，认为发票记载的款项被告并未收到，发票是应原告的要求开具的，是因为原告提出被告施工的前期基础工程可以按进度支付一点工程款，发票与本案没有关联。第三人则认可原告提交的委托付款书和发票的真实性及证明主张。被告认为第三人林海云霄房开公司打入被告账户内的5265万元是应第三人法定代表人姜中云的要求借用被告的账户过账，第三人将5265万元款项打入被告账户后，被告先后又以开具现金支票或直接打款的方式交还第三人款项497.06865万元，被告为此作为本案证据提交了现金支票存根和转账凭证。原告和第三人质证认为被告提交的支票存根和转账凭证与本案无关。另外，被告提交了一份录音资料，证明原、被告及第三人在协商过程中，原告和第三人均认可借被告账户过账并转走款项的事实存在。原告及第三人对被告提交的录音资料内容的真实性均不予认可。就原、被告及第三人争议的第三人打入被告账户内5265万元款项的性质，结合原、被告及第三人提交的证据，本院综合评述认为：本案第三人林海云霄房开公司打入被告账户款项5265万元是客观事实，在款项性质上本案存在二种性质的争议，一是原告和第三人主张的系第三人代原告支付给被告的工程款，另一种是是被告主张的第三人借被告账户过账。就前一种性质原告提交的证据主要是第三人每一次打款前原告出具给第三人的委托付款书以及被告出具给原告的二份发票，委托付款书发生于原告与第三人之间，无证据证明被告是否知道该委托付款书的存在，基于原告与第三人的特殊关系，该委托付款书的真实性存疑，且也无证据证明原、被告及第三人就委托付款事前达成了合意。被告开具给原告的二份发票记载的金额及开具的时间虽然与第三人打给被告款项中的其中二笔吻合，但仅凭这点尚不足于确定代付行为的存在，况且根据被告提交的证据显示，第三人打给被告的5265万元款项，在打入后即以现金支票支付的形式或者转入个人账户的形式转出其中的大部分款项，现金支票存根均有第三人公司财务刘梦的签字确认，转账也是转入刘梦的个人账户，第三人如不认可借用被告账户过账行为的存在完全可以举证反驳。本案没有证据证明原、被告和第三人就第三人代原告向被告支付工程款形成过合意，再根据第三人打入被告账户的款项又陆续支付给第三人财务个人的事实，本案原告主张的代付行为没有充分证据证明，本院不予认定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回原告昆明西山土地房屋开发经营（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告昆明西山土地房屋开发经营（集团）有限公司承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长 贾 军人民陪审员 段 萍人民陪审员 李晓明二〇一六年十二月七日书 记 员 李秀梅