广东省广州市白云区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）穗云法民一初字第122号 原告：吴红莲，女，1974年8月8日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区， 委托代理人：洪仕雄，男，1972年11月8日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区，系原告丈夫。 被告：广东省工伤康复医院，住所地广东省广州市白云区新广从公路以西、尖彭路中段街以北地段。 法定代表人：唐丹。 委托代理人：叶悦周，广东南方福瑞德律师事务所律师。 委托代理人：李海生，男，身份证住址广州市白云区。 原告吴红莲与被告广东省工伤康复医院医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴红莲的委托代理人洪仕雄，被告广东省工伤康复医院（下称工伤康复医院）的委托代理人叶悦周到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告吴红莲诉称：我于2013年4月1日入被告医院做左腓骨内固定拆除术，在做手术过程中因医生的过错，导致再次骨折。目前左小腿肌肉酸疼。为维护我的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判令被告支付原告各项赔偿共计60739.3元，其中误工费21500元、住院伙食补助费6100元、护理费10000元、精神损失费10000元、交通费2368元、医疗费271.3元、鉴定费10500元，并由被告承担诉讼费用。 被告工伤康复医院辩称：对鉴定机构的结论我方不同意，我方认为是没有过错的，与原告的伤情没有因果关系，我方不应承担责任；对原告的误工费，原告是工伤，单位没有扣发其工资，且没有提交误工证明；对住院伙食补助费，由于原告是工伤，按照工伤保险条例25条，是由保险基金支付的；对护理费按照工伤保险条例26条，也是由单位支付的，且原告是轻伤，不需要护理，也没有证据证明需要护理；对精神损失费，由于我方没有造成原告的伤害，不应承担赔偿责任；对交通费2000元没有提交相应的证据证明，并且交通费不知道是什么原因发生的；对医疗费136元和135.3元，没有提交相关证据，也没有证据证明与我方的医疗行为有关联；对鉴定费，由于是原告提出的，我方没有过错，不同意支付；对交通费368元和误工费500元，原告没有证据证明发生过，所以我方不同意承担。 经审理查明：原告于2012年2月2日因车祸致左腓骨下段粉碎性骨折在广东省第二人民医院行左腓骨骨折切开复位钢板螺钉内固定术等治疗，2012年9月5日至2013年1月9日在广东省工伤康复医院行康复治疗，于2013年4月1日再次收入广东省工伤康复医院行康复治疗行左腓骨内固定物拆除术，术中出现螺帽纹滑丝，在尝试取出内固定物扭动钢板时，腓骨出现挫裂骨折，再重新钢板内固定，术后经予支具保护、康复锻炼、促骨折愈合等治疗。复查X线提示左腓骨骨折处有骨痂生长，骨折线模糊，内固定钢板无松脱及断裂，病情稳定于2016年7月31日出院。 诉讼中，本院依法委托广东南天司法鉴定所对工伤康复医院在对吴红莲的医疗行为中是否存在过错，如存在过错，其过错与吴红莲的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定。该鉴定机构于2016年6月24日作出粤南[2016]医鉴字第186号《法医学司法鉴定意见书》，分析说明：经对委托方提供的鉴定材料进行审查分析，认为委托方所提供的鉴定材料符合司法鉴定的相关要求。根据鉴定材料记载，经请相关专家会鉴，结合案情综合分析如下：被鉴定人吴红莲2012年2月2日因车祸致左腓骨下段粉碎性骨折在广东省第二人民医院行左腓骨骨折切开复位钢板螺钉内固定术等治疗，2012年9月5日至2013年1月9日在广东省工伤康复医院行康复治疗，于2013年4月1日再次入广东省工伤康复治疗行左腓骨内固定物拆除术，术中出现螺帽纹滑丝，在尝试取出内固定物扭动钢板时，腓骨出现挫裂骨折，又重新钢板内固定，术后经予支具保护、康复锻炼、促骨折愈合等治疗。复查X线提示左腓骨骨折处有骨痂生长，骨折线模糊，内固定钢板无松脱及断裂，病情稳定出院。 1、关于诊断及治疗原则的选择。医方根据患者一年余前有明确外史治疗史，结合影像学材料，诊断左腓骨下段粉碎性骨折内固定术后成立。患者距离事故初次手术已一年余，复查X线提示连续性骨痂通过骨折线，骨折线消失，骨折愈合。医方行内固定取出术具有手术指征，符合治疗原则。2、关于术中遇到螺钉滑丝致螺钉取出困难。在取内固定手术中遇到螺钉滑丝而导致取出困难在临床上不偶发，本次手术顺利将前五个螺钉取出，最后一个螺钉由于滑丝（螺钉在骨组织内）而放弃取出是可行的选择，一般不会对人体产生严重的问题。3、关于左腓骨下段挫裂骨折。 医方在取出最后一颗螺钉困难时，扭动钢板，发生腓骨下段挫裂骨折，属于医源性骨折，认为医方在手术中未尽到高度谨慎注意义务，未注意保护腓骨，存在过错。4、关于发生再骨折后的治疗。因在取出最后一枚螺钉时滑丝，难以取出，同时发生挫裂性骨折，需要一个重新固定愈合的过程，医方又重新将取出的螺钉拧回原来的钉道也是被迫之举，不违反医疗常规，术后又予支具保护、康复训练、促骨折愈合等治疗积极适当。5、关于术前、术后告知。在术前手术同意书中第（7）条明确写有“内固定物取出的意外情况，需行二次或多次手术：①拆除内固定物过程中造成新的骨折；②内固定物无法取出或无法全部取出而永久留于体内”。结合患者陈述，不排除医方在术前对此风险未予充分沟通、告知，以致在发生螺帽滑丝无法取出时产生医疗纠纷。关于手术中发生左腓骨再骨折，在手术记录中记载“告知患者螺钉滑丝情况及此次无法将内固定完整取出，将先前取出的螺钉重新拧入钉孔”，术后病程记录记载“因内固定钢板1枚锁定螺钉钉尾滑丝，取出螺钉过程中腓骨出现挫裂骨折无法取出钢板，与患者沟通其他术式后，患者未同意。故未行其他手术方式，未行钢板取出”，结合听证会上医患双方陈述，医方在术中、术后未及时告知患者术中发生再骨折的意外，存在过错。6、关于再骨折的损害后果。从手术后5月9日X线片可见左腓骨远端有一条骨折线，并见钢板螺钉，骨折端对位对线良好，结合后期复查x线片见骨折线模糊，有骨痂生长，分析认为本次医源性骨折仅造成患者治疗期、康复期延长，精神压力和经济负担增加的损害后果。 综上所述，根据现有资料分析认为，医方在对被鉴定人吴红莲手术治疗过程中未尽到高度谨慎注意义务，致发生医源性骨折，且在术后未及时告知患者术中发生再骨折的意外，存在过错，与患者医疗期、康复期延长，精神、经济压力增加的损害后果之间存在因果关系，但取内固定手术中内固定物无法取出及造成再骨折，属手术并发症，且在其后给予积极治疗，骨折愈合良好，据此认为医方的过错属次要因素，过错参与度为21-40%。因此，鉴定审查意见为：广东省工伤康复医院在对被鉴定人吴红莲的治疗过程中存在过错，与患者的损害后果之间存在因果关系，属次要因素，过错参与度为21-40%。原告预付鉴定费10500元，并有鉴定发票予以证明。庭审中，原、被告均不同意鉴定结果，原告主张因被告措施不当，导致骨折，应负全部责任；被告则主张骨折属手术并发症，医院不存在过错。 另查，原告是广东金康药房连锁有限公司员工，因本次交通事故受伤被认定为工伤，并由工伤保险基金支付相关赔偿。诉讼中，原告主张按2013年广州城镇在岗职工工资标准计算住院4个月及因鉴定2人误工1天计算误工损失21500元；主张按50元/天计算120天住院伙食补助费6100元；主张住院期间护理费损失10000元；主张交通费损失2368元；主张自行支付门诊治疗费271.3元；主张精神损失费10000元；主张鉴定费10500元。被告则表示相关损失已由工伤保险基金支付，无需再次支付。 以上事实，有出院证、手术记录、医疗费发票、鉴定意见书、工伤认定书及劳动能力鉴定结论书、病历以及双方当事人陈述等证据证实。 本院认为：原告因拆除内固定在被告处手术治疗，双方之间形成医疗服务合同关系。被告作为提供医疗服务的一方负有提供安全、有效、及时的医疗服务的责任和义务，而患者作为接受治疗的一方负有积极配合医院治疗的责任和义务。根据诉辩双方意见，本院归纳本案争议焦点为：1、被告的医疗行为是否存在过错，如存在过错，该过错与原告身体伤害是否存在因果关系；2、原告因本次医疗损害造成的合理损失有哪些？ 关于焦点一。诉讼中，原告向本院申请进行医疗损害鉴定，本院依法委托广东南天司法鉴定所进行了医疗损害鉴定。该鉴定机构作出的《医疗损害鉴定意见书》显示被告在对原告手术治疗过程中未尽到高度谨慎注意义务，致发生医源性骨折，且在术后未及时告知患者术中发生再骨折的意外，存在过错，与患者医疗期、康复期延长，精神、经济压力增加的损害后果之间存在因果关系。但同时认为取内固定手术中内固定物无法取出及造成再骨折，属手术并发症，且在其后给予积极治疗，骨折愈合良好，据此认为被告的过错属次要因素，过错参与度为21-40%。该鉴定机构具有相关资质，经过查阅病历、听取了医患双方代表的陈述并向双方就有关问题进行了提问，根据临床医学知识和法医学知识对诊疗过程中的主要争议问题进行讨论后，作出《医疗损害鉴定意见书》，鉴定程序合法。原、被告虽对鉴定结果有异议，但未提出证据证明存在鉴定结论明显依据不足、程序严重违法等情形，故本院依法不予采信。综上，本院根据广东南天司法鉴定所作出的鉴定结论，并结合本案的情况，酌情确定被告对原告的再骨折损伤负次要责任，承担30%的责任。 关于焦点二。被告虽抗辩原告损失已由工伤保险基金赔付，不得再次主张。本院认为，工伤和侵权属两种不同的法律性质，适用不同的法律法规，现行的法律条文并未禁止获得工伤和侵权双份赔偿。工伤保险属于强制保险，社会保险机构收取的保险费即已包括保险赔付成本在内，发生保险事由时即应履行赔付保险金的义务，其赔付义务并不能因侵权人的赔偿而得以灭失。同理，工伤保险赔付也不能免除侵权人因侵权应负的赔偿责任。因此，关于原告因再骨折产生的合理损失，本院认定如下：1、误工费15956.4元。原告因手术产生再骨折住院康复治疗4个月，误工产生损失，根据原告工作岗位，误工标准可按广东省2013年度人损损害赔偿计算标准国有批发和零售业在岗职工年平均工资47479元计算。经核算为15826.33元。另外，因医疗损害鉴定需要误工1天可参照上述标准计算130.07元。因此，误工费损失合计15956.4元；2、住院伙食补助费6100元。原告因再骨折住院治疗康复122天，原告主张按50元/天计算6100元合理，本院予以支持；3、护理费4800元。原告主张住院期间需护理，但未有医嘱意见或护理依赖程度鉴定意见等证据证明，综合原告病历记载术后住院前期需卧床休息，避免负重，住院中后期可扶拐或弃拐行走情况，本院暂定护理期为2个月，按广州市同期护工收入80元/天标准计算。经核算，护理费损失共计4800元；4、交通费1500元。综合原告住院治疗、家属护理、医疗损害鉴定产生交通费必要，结合本地物价水平，酌定交通费以1500元为宜；5、医疗费271.3元。两次门诊复查产生医疗费271.3元，并有医疗费发票予以证明，本院予以支持；6、司法鉴定费10500元。医疗损害鉴定属本次伤害的合理损失，且有发票予以证明，本院予以支持；综上，原告因再骨折产生的合理损失共计39127.70元。根据上述承责原则，由被告承担30%责任即11738.31元。另外，因手术中发生再骨折，对原告精神产生伤害，综合本案情况以及当地经济生活水平，本院酌定精神损害赔偿金以3000元为宜。被告应赔偿原告各项损失共计14738.31元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第三款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、在本判决生效之日起三日内，广东省工伤康复医院赔偿吴红莲误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、医疗费、鉴定费以及精神损害抚慰金共计14738.31元； 二、驳回吴红莲的其他诉讼请求。 如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费1318元，由原告负担1150元，由被告负担168元。（原告已预交受理费3062元，由本院退回1744元，由被告在履行判决义务时将其应承担受理费168元迳付原告。） 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。 审 判 长  林卫文 人民陪审员  邓国权 人民陪审员  何丽和 二〇一六年十二月二十三日 书 记 员  孔繁恩