贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔01民初892号原告：深圳市中科建设集团有限公司，住所地深圳市福田区福保街道市花路**港安大厦第****。法定代表人：叶国标，该公司董事长。委托诉讼代理人：古琨，云南勤业律师事务所律师，执业证号15301201210113224。委托诉讼代理人：卫邮松，云南勤业律师事务所律师，执业证号15301201010564116。被告：贵阳高新产业投资（集团）有限公司，住所，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区阳关大道**西部研发基地**楼**div>法定代表人：钟蕾。委托诉讼代理人：李俊，贵州纵贯律师事务所律师，执业证号15201199910146861。委托诉讼代理人：刘光欢，贵州纵贯律师事务所律师，执业证号15201200711497715。原告深圳市中科建设集团有限公司与被告贵阳高新产业投资（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告深圳市中科建设集团有限公司委托诉讼代理人古琨、被告贵阳高新产业投资（集团）有限公司委托诉讼代理人李俊到庭参加诉讼。现本案已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、确认原被告双方签订的《建设工程施工合同》无效；2、判令被告支付原告工程款8110216.6元并支付利息（按人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2016年7月14日为259695.89元）；3、判令被告支付原告违约金2689863.96元（按合同价款的20%计）；4、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2015年4月21日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告高新启林创客空间二期A栋、户外约2000平米施工、集装箱定制、安装，室外大门及播种吧项目的装修工程，并约定若被告逾期未支付工程进度款的，每逾期一日应按合同价款的千分之五向原告支付违约金。合同签订后，原告依据合同进行施工。之后，根据被告要求，原告还对B栋和C栋进行装修施工，完成全部装修施工后，原告将竣工验收、结算资料提交给被告，被告委托的审计机构经审计，确定工程款为13449319.8元，但被告仅向原告支付5339103.2元工程款，剩余款项一直拒绝支付，并拒绝组织验收，却于2015年10月开始实际使用装修工程。本案所涉工程系使用国有资金建设的项目，属于必须进行招标的项目，被告未进行招标，违反《招标投标法》的相关规定，故原被告签订的《建设工程施工合同》无效。经原告多次与被告协商无果，为维护自身权益特诉至法院。被告辩称，1、《建设工程施工合同》是原被告双方在意思表示相一致的情形下签订的,且双方是独立的民事主体，故该合同属有效合同。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条规定，即使双方签订的《建设工程施工合同》无效，涉案工程结算依据仍应按照被告指定的审计机构的审计结果计算工程量及工程应付费用。3、原告应当提供证据证明其主张支付工程款8110216.6元的依据及工程款项构成。4、涉案工程实际的结算金额为10010084.75元，被告已向原告支付价款7215289.20元，故原告主张的金额应扣除被告已支付的款项。5、合同约定涉案工程的付款条件为审计决算报告完成15个工作日内付至决算金额的95%，而本工程的审计决算报告于2016年7月10日完成，故被告并未逾期支付工程款，原告主张违约金的理由不能成立，且若合同无效，更不能引用合同约定的违约金条款要求被告承担违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证.原告为支持自己的主张，提交了下列证据：1、《建设工程施工合同》原件，证明原被告双方于2015年4月21日签订建设工程施工合同，由原告对被告高新启林创客空间二期及播种吧项目进行装修、土建、绿化和安装。被告对该证据三性无异议。2、装修工程施工许可证原件、单位工程验收申请书（播种吧）及竣工验收自评报告、单位工程验收申请书（启林创客A栋）及竣工验收自评报告、单位工程验收申请书（启林创客B栋）及竣工验收自评报告、单位工程验收申请书（启林创客C栋）及竣工验收自评报告（后四份均为复印件，四份原件已直接交给对方，故只有复印件），证明原告办理装修工程施工许可证后开始施工。原告承建的工程竣工后，原告及时申请被告对工程进行验收，但被告因工程未招标而不验收。被告质证称对装修工程施工许可证原件三性不认可，发证单位无发出许可证的资质，许可证与我方无关，我方未收到任何报告，无法核实真实性，因此四个报告不能单独作为证据使用，且四个报告均无原告方盖章，也无监理单位，原告单位及建设单位盖章，无法证明工程量，也不能作为证据使用。3、工程结算单电子打印版（工程项目审核对比表）、原告与被告就工程结算协商的录音（根据录音整理文字）、工程签证单（即工程结算单6.1暂列金额部分）、启林创客及播种吧项目加班统计表，证明原告所承建的工程经被告委托的审计机构审计为12658369.77元，由于被告催促加班，导致原告产生加班费近80万元，被告同意在审计的基础上增加该笔费用，合计为13449319.8元。被告质证称结算单是打印件，也无各方签字，不具备法律效力，不认可三性。录音资料对方没有提供原始载体，从文字梳理上看，内容删减过，不完整，参与人员也无法核实，不认可三性。工程签证单仅认可有原告、监理单位、被告三方签认的部分。对加班统计表不予认可。4、请款报告原件、中国建设银行单位客户专用回单四张及民事起诉状的复印件，证明被告仅向原告支付了5339103.2元的工程款，尚有8110216.6元未支付，由于被告未及时支付工程款，导致原告不能及时支付工人工资而被起诉。被告质证称对请款报告真实性无异议，但报告只能证明对方施工中的其中一笔款项，不能达到对方证明目的，我方付款不止银行回单上的四笔金额，民事起诉状真实性认可，但是因为我方已实际付款，而对方不支付工人工资，与我方无关，同时民事诉状中的当事人，我公司已代原告向其支付工资。5、西部研发基础装修验收表复印件、照片复印件、打印的贵州乐敬杰信息技术有限责任公司的工商公示信息表、贵州信捷德农业发展有限公司的工商公示信息表，证明被告于2015年10月未经验收擅自使用原告承建工程。被告质证称西部研发基础装修验收表、工商公示信息表与本案无关,不能达到证明目的，相片拍摄时间显示的是2016年5月份，不能佐证2015年10月的事情，照片真实性无法确定，均不能达到证明目的。6、顺丰速运回执照片，回执时间是2016年5月11日，证明由于被告不支付剩下的工程款，原告又将验收和结算资料快递给被告。被告质证称其没有收到过该邮件，对方没有提供回执单原件，真实性有异议。被告针对自己的抗辩意见，提交如下证据：1、高新产投公司营业执照副本，证明高新产投公司具有独立的主体资格，是本工程项目的合法发包人。原告对该证据三性无异议。2、《建设工程施工合同》，证明高新产投公司与中科公司对于人工费等工程费用的价格明确选定计价依据及结算方式，本争议工程项目的最终结算依据应按照高新产投公司指定的审计机构的审计结果计算工程量及工程应付费用。原告对该证据真实性无异议，但认为合同是无效合同，此情况下应该根据实际完成的工程量的市场价结算。3、2015年5月11日中科公司出具的50万元的报告、收款收据及转账凭证；2015年5月19日中科公司出具的发票191200元及转账凭证；2015年5月26日中科公司出具的250万元报告、收款收据及转账凭证；2015年7月1日中科公司出具的申请付款报告（支付中科风景园林公司）；2015年7月2日贵州银行转账凭证；2015年7月18日中科公司出具的2147903.2元付款报告、收款收据及转账凭证；中科风景出具的支付说明及中科风景与中科公司的工程施工合同；2016年4月18日国家开发银行923100元电汇凭证；2016年8月12日国家开发银行74900元电汇凭证；高新产投公司出具的关于中科公司拖欠工程施工人员工资的通知函及邮寄单；收条及承诺函；欠条及协议书和证明书。证明本争议工程项目的工程的购买资金、人工是由高新产投公司垫付了7,215,289.2元，中科公司的请求中应扣除此部分费用，未支付工程款的原因是由于中科公司自身资料滞后，致使审计单位无法审计，高新产投公司无法按照审计结果支付，并非高新产投公司故意不支付，高新产投公司无拖欠工程款的意愿。对室外改造工程之外的工程款，原告质证称认可2015年5月13日的50万元、2015年5月19日的191200元、2015年5月20日的250万元、2015年7月23日的2147903.2元，对代付农民工工资378186元因我方未委托对方支付不予认可。对室外改造的工程款，原告质证称认可2015年7月2日的50万元，对2016年4月18日及8月12日两笔款不认可，因我方与风景园林公司未结算，不能确认工程款是多少，也未委托对方支付。4、贵州普诚正华工程造价事务所有限公司出具的工程结算审核报告【黔普造审字（2016）第347号】及建设工程造价咨询合同，证明争议工程的实际工程价款仅有10010084.75元，中科公司主张的工程总价与事实不符。该报告是7月10日出的，所以我方没有故意拖欠工程款，才过了几天对方就把我方起诉了。合同约定了审计报告出来后15日内付15%。原告质证称不认可该证据，因定案表里没有施工单位及监理方盖章。该报告出具时间与事实不符，因为7月14日立案当天上午我方先到被告公司，对方让我们去找审计单位，到审计单位之后，审计项目的负责人说工程款金额是之前审计机构发给我方的电子版，既是我方诉请的金额，但审计单位没出具正式结果，所以7月10日不可能出审计结果。该审计报告是我方起诉后对方与审计单位出的结果，该审计结果中没有包含风景园林工程，对方送审金额与我方报送的金额不符，没有包含全部工程内容。本院查明：2015年4月21日被告作为发包人，原告作为承包人就高新启林创客空间二期、播种吧项目工程签订了《建设工程施工合同》，约定工程内容为高新启林创客空间二期A栋、户外约2000平米施工、集装箱定制、安装、室外大门及播种吧项目装修工程。该合同还约定：“。五、合同价款。2、合同结算价以按发包人指定的审计机构的审计结果为准。六、付款方式工程进度款按甲方确认的当期已完成工程量价款的80%进行支付，每9天（监理、审计机构审核工程量需2日）为一次支付周期。审计决算报告完成15个工作日内付至决算金额的95%，扣留审计结算价款的5%作为本工程的质量保修金。七、违约责任。甲方若逾期未支付工程进度款的，每逾期一日应按合同价款的千分之五向乙方支付违约金。八、质量保修1、本工程质量保修期为一年。”合同签订之后，原告对除合同约定的工程进行施工外，还就B栋和C栋进行了装修施工。对合同中的室外改造工程原告将其发包给贵州中科风景园林有限公司（以下简称中科风景园林公司）施工。在原、被告双方没有对涉案工程进行验收的情况下，原告主张被告于2015年10月对涉案工程进行了使用，但因其举证并未达到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定的“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的证明标准，本院不予认定。被告自认于2016年9月使用了涉案工程，本院予以确认。针对室外改造工程之外的工程，原告认可被告支付5339103.2元，对被告代付的农民工工资378186元，原告不予认可，因被告提交的收条及承诺函载明代付工资系因涉案工程产生且收条与承诺函一一对应，本院予以认定，被告共计支付原告5717289.2元。针对室外改造工程，被告于2015年7月2日直接向中科风景园林公司支付的50万元，原告予以认可。原告对被告于2016年4月18日、2016年8月12日支付给中科风景园林公司的923100元、74900元不予认可，并主张其与中科风景园林公司未结算，不能确认工程款是多少，也未委托被告支付。2016年7月10日贵州普诚正华工程造价事务所有限公司受被告委托对启林创客空间项目工程进行审计后作出工程结算审核报告书（黔普造审字（2016）第347号），确认审定金额为10010084.75元，该报告书中的审核定案表并无施工单位原告的签章。被告自认该审核报告中并未包含室外改造工程。原告对该审核报告不予认可。另查明，被告系国有企业，涉案项目未经招标。本院认为，根据原、被告双方的诉辩情况及案件审理情况，本案的争议焦点为：1、原、被告双方签订的建设工程施工合同是否有效；2、被告应当支付原告多少工程款及利息；3、被告是否应当支付违约金。关于第一个焦点。被告系国有企业，涉案项目系其发包，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”规定，涉案工程必须进行招标。但涉案工程并未经招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，原、被告双方签订的建设工程施工合同无效，原告关于合同无效的诉请，本院予以支持。关于第二个焦点。原、被告双方签订的建设工程施工合同无效，在涉案工程未经竣工验收的情况下，被告已于2016年9月使用了涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，原告诉请要求被告参照合同约定支付工程款可予支持。双方在建设工程施工合同中约定合同结算价以按发包人指定的审计机构的审计结果为准，审计决算报告完成15个工作日内付至决算金额的95%，扣留审计结算价款的5%作为本工程的质量保修金。但原告诉请的工程款13449319.8元并非依据被告指定的审计机构所做审计结果，而被告提交的审核报告并未包含涉案全部工程，经本释明，原、被告双方均不申请对涉案工程的工程量及工程价款进行鉴定，鉴于被告已实际使用涉案工程的事实，对原告诉请的工程款本院依据被告自认的10010084.75元予以认定为室外改造工程之外的价款，因审计决算报告完成时间不能确定，应付款时间本院认定为被告实际使用涉案工程之时。对室外改造工程价款因原告自认其与风景园林公司未结算，不能确认工程款是多少，该部分工程款涉及案外人，且被告确实未将该部分进行审计，各方可另行主张。涉案工程的质保金问题各方在主张前述工程款时一并解决更为适宜，在本案中本院不在应付工程款中予以扣除。综上，扣除被告已支付的室外改造工程之外的工程款5717289.2元，被告应支付原告室外改造之外的工程款4292795.55元，并支付从实际使用涉案工程之时即2016年9月1日起至支付完毕前述工程款之日止的利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。关于第三个焦点。双方签订的建设工程施工合同无效，原告要求被告按照工程价款的20%支付逾期付款违约金亦无合同依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：一、贵阳高新产业投资（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付深圳市中科建设集团有限公司工程款4292795.55元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率以4292795.55元为基数自2016年9月1日起计算至前述款项支付完毕之日止）；二、驳回深圳市中科建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88158.66元，由深圳市中科建设集团有限公司负担44079.33元，贵阳高新产业投资（集团）有限公司负担44079.33元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审 判 长  彭伦禹代理审判员  邓禹雨代理审判员  李 娜二〇一六年十二月二十八日书 记 员  林 可