上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2015）黄浦民五(商)初字第11406号原告：汪德平，男，汉族，1955年8月24日出生，住本市。委托诉讼代理人：何彬，上海市金茂律师事务所律师。被告：上海御富股权投资基金管理有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇嘉美路。法定代表人：廖翌芳，总经理。委托诉讼代理人：陈凌，上海市锦天城律师事务所律师。被告：上海御添投资中心(有限合伙)，住所地上海市崇明县。执行事务合伙人：廖翌芳。被告：廖翌芳，男，1973年8月10日出生，汉族，住福建省三明市。委托诉讼代理人：陈凌，上海市锦天城律师事务所律师。原告汪德平与被告上海御富股权投资基金管理有限公司(以下简称御富公司)、上海御添投资中心(有限合伙)(以下简称御添投资中心)合同纠纷一案，本院于2015年11月3日立案后，依法组成合议庭。2015年12月16日，原告汪德平申请追加廖翌芳作为本案被告。本院于2015年12月20日追加廖翌芳为被告参加诉讼。2016年3月11日，被告廖翌芳向本院提起管辖异议，本院依法裁定驳回其申请，被告廖翌芳不服该裁定，提起上诉，上海市第二中级人民法院于2016年6月22日做出终审裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院于2016年9月18日公开开庭进行了审理，原告汪德平的委托诉讼代理人何彬，被告御富公司及廖翌芳的委托诉讼代理人傅莲芳、陈凌到庭参加了庭审，被告御添投资中心未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。被告御富公司及廖翌芳于2016年10月14日撤销了对傅莲芳的委托。本案现已审理终结。原告汪德平向本院提出诉讼请求：1.判令御富公司和御添投资中心支付回购款3,000,000元；2.判令御富公司和御添投资中心支付自2015年5月7日起至实际清偿日的迟延支付违约金(以3,000,000元为基数，按每日万分之五计算);3.判令廖翌芳对御添投资中心的支付本金之义务承担无限连带责任。事实与理由：汪德平与御富公司于2014年4月23日签订了《认购协议》与《回购协议》，约定汪德平作为有限合伙人认购御添投资中心的合伙份额3,000,000元。御添投资中心在其签署的《合伙人决议》中承诺预期年化投资收益为12%。2014年4月28日，汪德平向御添投资中心支付了3,000,000元。2014年11月3日，御添投资中心向汪德平支付了半年的收益款180,000元。前述《回购协议》约定，御富公司应在汪德平缴付全部投资款后12个月内回购汪德平认购的合伙份额。若御富公司未按约定足额向汪德平支付股权回购价款的，每逾期一天，按逾期金额的万分之五支付迟延付款违约金。御添投资中心出具《申请赎回确认函》，确认加入御富公司的债务，同意于2015年5月2日到期赎回汪德平认购的合伙份额，并承诺资金于5个工作日内到账。2015年9月18日，御添投资中心向汪德平支付了部分投资收益50,000元。之后，御富公司与御添投资中心未支付剩余收益款及回购款。因廖翌芳系合伙企业的普通合伙人，其对合伙企业债务应承担无限连带责任。被告御富公司辩称，回购协议承诺保本条款不符合合伙企业及商业精神，是无效合同。汪德平参加合伙企业后，成为有限合伙人，应共同享有收益、承担亏损。汪德平投入的是投资款，不是合伙企业的债务，而是资产。若擅自退伙，会损害合伙企业及其他合伙人的利益。申请退伙不符合合伙企业法规定。该回购协议履行不能，双方可以提出解除，不应强制执行。合同解除并不影响汪德平的利益，汪德平仍是御添投资中心的有限合伙人，享有合伙企业中属于其的份额，可分配合伙企业财产。合伙企业出现解散事由，可以追回财产后向所有合伙人进行分配。汪德平不可按回购协议主张回购款、违约金，而应通过清算分配。被告御添投资中心未作答辩。被告廖翌芳辩称，根据合伙企业法规定，对外债务应以合伙企业财产进行清偿，不足以清偿的才由普通合伙人承担连带责任。其他答辩意见同御富公司。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于到庭当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于争议的事实，本院认定如下：1.御添投资中心成立于2013年8月5日，根据工商公示信息显示合伙人为李军标、廖翌芳。2.2014年4月23日御富公司与汪德平签订了《认购协议》，约定御添投资中心系一家由御富公司等发起设立的有限合伙企业。合伙企业由御富公司负责在设立后执行合伙事务。认购人(汪德平)同意作为有限合伙人以人民币现金方式认缴出资3,000,000元。认购人出资后，认购人将于募集完成时签署《合伙协议》。普通合伙人同意接受并有权接受认购人认缴出资或增资、接纳认购人为合伙企业之有限合伙人。并负责协调其他合伙人，办理认购人实际入资的各项手续，以使得认购人可称为合伙企业有效的有限合伙人。3.2014年4月23日，御富公司与汪德平签订了《合伙人决议》，约定：(1)同意本有限合伙企业作为上海御贺投资中心(有限合伙)的有限合伙人，资金主要用于浦东祝桥大飞机动迁安置房项目开发；(2)该投资期限为1年+1年，2年期间开放赎回一次，即：成立满一年可赎回；(3)有限合伙企业的成立日期为打款到账后的每周五；(4)有限合伙企业的本次投资收益起算时间：打款到账后，成立日即起算预期投资收益(成立日之前以年化收益6%按天贴补期间收益)。(5)每半年支付一次预期投资收益，到期一次性返还本金和最后一期预期收益。有限合伙企业税后预期收益=投资本金×投资天数×预期年化收益率/365天。预期收益分配及顺序如下：有限合伙企业依法缴纳营业税等税费；合伙协议约定由有限合伙企业缴纳的费用；有限合伙人(优先级)按照投资比例收回税后预期收益；普通合伙人按照投资比例收回税后预期收益；预期税后年化收益为认购金额为50万至100万之间的，预期年化利率为10%，100万至300万之间的，预期年化利率为11%；300万至600万之间的，预期年化利率为12%；600万及以上，预期年化利率为12.5%。4.汪德平与御富公司签订了《回购协议》，约定：御添投资中心由御富公司发起设立。汪德平持有本基金3,000,000元的有限合伙份额。在汪德平投资期限届满时，御富公司或其指定的第三方将回购汪德平所持有的本基金有限合伙份额。根据《认购协议》、《合伙人决议》等相关法律文件，汪德平所投资实际金额，相对应的预期年化投资收益为12%。协议项下御富公司回购的标的为：汪德平所投资本基金实际金额。回购时间自汪德平签署《认购协议》并向御富公司缴付全部投资款项后12个月内。回购价格为汪德平取得基金实际有限合伙份额所支付的对价。封闭期限届满后，汪德平申请退出的，在汪德平全权委托御富公司办理将汪德平所持有的有限合伙份额变更至御富公司、御富公司关联企业或御富公司指定投资者名下的相关手续后，御富公司应于三个工作日内将汪德平所投资实际金额足额付至汪德平银行账户。5.2014年4月28日，汪德平向御添投资中心支付3,000,000元。6.御添投资中心向汪德平出具《申请赎回确认函》，确认该投资中心于2015年5月2日到期赎回汪德平购买的全部份额，合计3,000,000元，资金将于5个工作日到账。7.御富公司至今未提交由汪德平及其他合伙人共同签署的合伙协议。本院认为，合伙企业是指由各合伙人订立合伙协议，共同出资，共同经营，共享收益，共担风险，并对企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业应以书面形式订立合伙协议。新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。首先，本案审理过程中，汪德平与御富公司签订的《认购协议》约定募集完成时签署合伙协议，普通合伙人负责协调其他合伙人，办理认购人实际入资的各项手续，以使得认购人可称为合伙企业有效的有限合伙人。但至今御富公司都未提交汪德平投资前合伙企业合伙人名单、各合伙人同意汪德平入伙以及与汪德平签订的合伙协议等证据材料。因此，汪德平并未成为御添投资中心的有限合伙人。其次，根据《合伙人决议》、《回购协议》的约定，御富公司将于投资期限届满后返还本金。双方另约定：合伙企业的成立日期为打款到账后的每周五。有限合伙企业税后预期收益=投资本金×投资天数×预期年化收益率/365天。御富公司在御添投资中心未有任何投资收益的情况下向汪德平支付了部分收益款。因此，根据双方的约定，汪德平并不承担合伙企业经营风险，其可获得的收益与合伙企业的经营状况也无关联，仅与投资金额及期限相关。综上，本院认为，汪德平与御富公司之间并非合伙关系，而是借贷关系。御富公司应当向汪德平清偿本金。第三，《回购协议》约定，若御富公司未按协议约定时间足额向汪德平支付股权回购价款的，每逾期一天，御富公司应按逾期金额的万分之五按日向汪德平支付迟延付款违约金。故汪德平要求御富公司支付至实际清偿日止的违约金，符合合同约定，本院予以支持。第四，御添投资中心向汪德平交付了申请赎回确认函，确认该投资中心于2015年5月2日到期赎回汪德平购买的全部份额计3,000,000元，并将于5个工作日到帐。因此，汪德平有权要求御添投资中心支付款项，且违约金起算日为2015年5月11日。第五，廖翌芳是御添投资中心的执行事务合伙人，其对合伙企业债务应承担无限连带责任。据此，依据《中华人民共和国合伙企业法》第二条第三款、第四条、第三十三条、第三十九条、第四十三条、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海御富股权投资基金管理有限公司、上海御添投资中心(有限合伙)应于本判决生效之日起十日内向原告汪德平归还本金3,000,000元；二、被告上海御富股权投资基金管理有限公司、上海御添投资中心(有限合伙)应于本判决生效之日起十日内以3,000,000元为基数，按日万分之五的标准向原告汪德平支付自2015年5月11日起至实际清偿日止的迟延支付违约金；三、若上海御添投资中心(有限合伙)无法清偿到期债务的，被告廖翌芳对上述主文第一项、第二项确定的被告上海御添投资中心(有限合伙)的付款义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费32,456元，公告费760元，由被告上海御富股权投资基金管理有限公司、上海御添投资中心(有限合伙)、廖翌芳共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  朱 奇审 判 员  陶卓华人民陪审员  徐国亮二〇一六年十二月二十六日书 记 员  江凝妤附：相关法律条文《中华人民共和国合伙企业法》第二条本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。第四条合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。设立合伙企业，应当具备下列条件：（一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；（二）有书面合伙协议；（三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；（五）法律、行政法规规定的其他条件。伙协议应当载明下列事项：（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（二）合伙目的和合伙经营范围；（三）合伙人的姓名或者名称、住所；（四）合伙人的出资方式、数额和缴付期限；（五）利润分配、亏损分担方式；（六）合伙事务的执行；（七）入伙与退伙；（八）争议解决办法；（九）合伙企业的解散与清算；（十）违约责任。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定；协商不成的，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定处理。第三十三条合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。第三十九条合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。第四十三条新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。第六十三条合伙协议除符合本法第十八条的规定外，还应当载明下列事项：（一）普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所；（二）执行事务合伙人应具备的条件和选择程序；（三）执行事务合伙人权限与违约处理办法；（四）执行事务合伙人的除名条件和更换程序；（五）有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任；（六）有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。