云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云26民终999号上诉人（原审原告）：董丽仙，女，汉族，1966年10月17日生，住丘北县。被上诉人（原审被告）：罗明跃，男，壮族，1959年12月29日生，住丘北县。被上诉人（原审被告）：李兴荣，女，汉族，1963年5月31日生，住丘北县。被上诉人（原审被告）：周寿明，男，壮族，1967年8月10日生，住丘北县。上诉人董丽仙因与被上诉人罗明跃、李兴荣、周寿明民间借贷纠纷一案，不服丘北县人民法院（2016）云2626民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。董丽仙上诉请求：1、撤销一审法院判决。2、判决被上诉人偿还我欠款72000.00元及7200.00元违约金。3、被上诉人承担全部诉讼费。事实与理由：上诉人认为，原审判决是一份事实不清，适用法律错误的判决，必须予以纠正。2016年4月27日，罗明跃本人向上诉人借款本金72000.00元，在借条合同上写下大写小写均是72000.00元本金，每月偿还6000.00元，12个月还清，利息到期另算等内容。该判决只支持了罗明跃口中所说的只拿到60000.00元现金，而他并没有拿出证据证明只拿到60000.00元现金，这只是被上诉人为了减轻债务的一些托词，凡事都讲求证据，上诉人提交的借条就是一份铁铮铮的证据，都是被上诉人白纸黑字写下的内容并按下手印，试问借款人没有拿到现金72000.00元，怎么会写下“款已拿着”的字样。罗明跃、李兴荣、周寿明未作出答辩。董丽仙向一审法院起诉请求：判令罗明跃、李兴荣、周寿明一次性偿还72000.00元并支付7200.00元违约金，诉讼费及其他费用由罗明跃、李兴荣、周寿明承担。一审法院认定事实：2016年4月27日，原被告经协商达成借款协议，被告罗明跃在借条上签名为借款人，李兴荣、周寿明签名为担保人。《借条》载明：今借到董丽仙人民币72000.00元，定期一年赔清，利息到期另算，用罗明跃工资卡作抵押，从2016年5月份工资开始，每月赔6000.00元，到时未赔清的，按照本金一万元一个月两百元利息计算，直到扣清为止。该《借条》第1项格式条款规定：如哪一方违反以上合同内容，连续两个月不赔钱的，不到期也可以起诉到丘北县人民法院调解或判决，借款人和担保人自愿一次性赔还72000.00元，还有7200.00元违约金，……。当日被告罗明跃领到原告借款6000.00元，后因被告罗明跃的工资账户因另案被法院冻结，原告不能从罗明跃工资卡上取到钱，故提起前列诉讼。一审法院认为，合法的借款关系受法律保护，但当事人对自己的主张有证明责任，原告主张的借款本金所举证据只有合同内容，并无借款凭证相印证，且双方没有明确约定利率，也有悖于常理，故原告的该部分诉讼请求，本院只支持被告罗明跃承认的部分，即60000.00元。违约金部分，因原告不能从被告罗明跃的工资卡上按月取款，并非被告罗明跃的恶意行为，而是罗明跃不能克服的原因造成，且该违约条款为格式条款，明显加重对方责任，有悖于公平原则，故本院不予支持。被告李兴荣、周寿明为该借款的担保人，为保证担保，因对保证方式没有约定，应按照连带责任保证承担保证责任，故原告要求该二被告承担偿还借款的诉讼请求本院予以支持，但应在被告罗明跃承担的责任范围之内。该二被告拒不到庭应诉，视为放弃抗辩权，本院依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百一十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：由被告罗明跃偿还原告董丽仙借款60000.00元，被告李兴荣、周寿明承担连带清偿责任，限本判决生效后10日内付清。本案受理费1780.00元，减半收取890.00元，由被告罗明跃、李兴荣、周寿明负担674.00元，原告董丽仙负担216.00元。董丽仙对一审判决认定的法律事实有异议，认为一审认定“当日被告罗明跃领到原告借款60000.00元”错误，事实是借款本金为72000.00元。罗明跃、李兴荣、周寿明对一审判决认定的法律事实未提出异议。双方当事人在二审阶段均未提交新证据。本院认为，董丽仙提交的《借条》上载明罗明跃向其借款本金为72000.00元，且《借条》上书写有“款已拿着”字样。故董丽仙就其提出借款本金为72000.00元的主张已经提交了证据予以证实。罗明跃主张其只收到借款本金60000.00元，但未提交证据予以证实，应由其承担举证不能的不利后果。因此，董丽仙出借给罗明跃的借款本金应为72000.00元，其对一审判决认定法律事实所提出的异议成立，本院予以采纳。经过二审审理，本院查明本案的法律事实如下：2016年4月27日，董丽仙与罗明跃经协商达成了名为《借条》的借款协议，协议约定罗明跃向董丽仙借款人民币72000.00元，借款期限为一年，利息到期另算。还款方式为用罗明跃的工资卡作抵押，从2016年5月份的工资开始，每月扣款6000.00元，到时未赔清的按照本金一万元一个月两百元计算利息。如连续两个月不赔钱的，不到期也可以起诉到丘北县人民法院调解或判决，借款人和担保人自愿一次性赔还7200.00元，还有7200.00元违约金。更改工资卡密码以方便董丽仙取款等内容。《借条》写有“款已拿着”字样。李兴荣、周寿明作为担保人在《借条》上签字按印。因罗明跃的工资账户因另案被人民法院依法冻结，董丽仙一直未能从罗明跃工资账户上取款。故董丽仙于2016年7月12日诉至丘北县人民法院，要求判令罗明跃、李兴荣、周寿明一次性偿还其借款人民币72000.00元，支付违约金7200.00元，诉讼费及其他费用由罗明跃、李兴荣、周寿明承担。本院认为，本案《借条》中的约定内容系各方当事人的真实意思表示，其中关于违约金的约定不违反法律规定，故该名为《借条》的借款协议合法成立生效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”该法第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。……”在本案中，董丽仙与罗明跃在《借条》中约定罗明跃向董丽仙借款本金72000.00元，如罗明跃连续两个月不还款，董丽仙可提前主张债权，并由罗明跃和担保人支付违约金7200.00元。虽然《借条》上书写的是“连续两个月不赔钱的，……借款人和担保人自愿一次性赔还7200.00元，还有7200.00元违约金”，但《借条》中约定的本金为72000.00元，且借款人罗明跃在一审庭审中未以此处载明“一次性赔还7200.00元”为由来抗辩董丽仙要求一次性赔还本金72000.00元的主张，故此处应为笔误，双方的真实合意应为如连续两个月不还款，出借人可提向人民法院主张债权，借款人和担保人自愿一次性赔还72000.00元，并支付违约金7200.00元。《借条》约定自2016年5月开始从罗明跃的工资卡每月扣6000.00元用于还款，连续两个月取不到款则董丽仙可提前主张债权。因一直未能从罗明跃的工资账户取款，董丽仙于2016年7月12日诉至法院主张债权，该主张具有事实和法律依据。因此，罗明跃应当一次性赔还借款本金72000.00元给董丽仙。此外，《借条》中约定的还款方式为每月从罗明跃的工资账户扣款6000.00元，罗明跃有义务保障其工资账户能够正常扣款，其明知自己的工资账户已被冻结无法正常扣款，应以采取其他还款方式的办法来履行借款协议的约定。故罗明跃对于不能按约定还款具有过错，其应当依照协议约定支付违约金7200.00元给董丽仙。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”在本案中，李兴荣、周寿明作为保证人在《借条》上签字按印，但未约定保证方式，依法应当承担连带保证责任。故李兴荣、周寿明应当对罗明跃所欠董丽仙借款本金72000.00元、违约金7200.00元承担连带清偿责任。综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。原判决审理程序合法，但认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销丘北县人民法院（2016）云2626民初883号民事判决；二、由罗明跃支付借款本金人民币72000.00元、违约金人民币7200.00元给董丽仙，李兴荣、周寿明对前述支付内容承担连带清偿责任。限于本判决生效之日起十五日内履行完毕。当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1780.00元，减半收取890元，由罗明跃、李兴荣、周寿明负担；二审案件受理费1780.00元，由罗明跃、李兴荣、周寿明负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长 唐 丽审判员 陈登荣审判员 张 祺二〇一六年十二月六日书记员 王文锦