四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川07民终2222号上诉人（原审被告）：于银河，男，汉族，住绵阳市涪城区塘汛镇。委托诉讼代理人：闻实，甘肃秦陇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：IEMHYUNMUGE（中文名：林玄默）,男，韩国首尔市人，住四川省绵阳市涪城区。委托诉讼代理人：赵亚渝，四川顺泰律师事务所律师。上诉人于银河与被上诉人IEMHYUNMUGE（中文名：林玄默）民间借贷纠纷一案,于银河不服绵阳市涪城区人民法院于2016年7月20日作出的(2016)川0703民初734号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年11月1日受理后，依法组成由审判员兰大波主审并担任审判长，审判员田苑、赵志组成合议庭,于2016年11月22日开庭审理了本案。上诉人于银河及其委托诉讼代理人闻实，被上诉人林玄默的委托诉讼代理人赵亚渝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于银河上诉请求：撤销原判，依法驳回林玄默的诉讼请求；一、二审诉讼费由林玄默承担。事实及理由：林玄默仅凭转款流水和凭证，不能证明双方之间为借贷关系，本案应对转款的原因、时间、款项来源、款项流向以及双方的关系、经济状况等事实进行综合判断是否属于民间借贷,林玄默的一般委托代理人在一审中对关键性、基础性、实体性问题的陈述均表示不清楚、不明白或者含糊其辞,而负有举证证明责任的林玄默无故不到庭，导致其转款缘由无法查清,应当承担举证不能的法律后果。事实上，绵阳总店“新新娘韩式年糕火锅店”为林玄默一人投资成立,而“新新娘韩国年糕火锅成都分店”是于银河与林玄默等人合伙投资经营，于2014年7月开始前期准备，10月1日开业,开业后该店经营亏损,林玄默想退出合伙，用提高酱料价格、不配合办理营业执照等方式胁迫于银河退还投资款6万元，由于不能达到目的，才以借款为由起诉。林玄默（IEMHYUNMUGE）委托诉讼代理人辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。林玄默（IEMHYUNMUGE）向一审法院起诉请求：1、被告向原告偿还借款6万元，并从2016年2月24日起至借款还清之日止按照年利率6%计算本金利息；2、被告承担本案的诉讼费用。一审查明：2014年9月18日，原告向被告转账6万元，原告因被告未向其归还该笔借款，原告遂起诉来院，请求判如诉请。被告为证明本案6万元转款系原告与被告合伙的投资款，向本院提交了刘香、邓亚茜的询问笔录，该证据经原告质证后认为，证人未出庭作证，不能作为定案依据，原告是韩国人，对中文不精通，不可能与兼职员工有过多的交流，不清楚刘香是否是火锅店员工。另查明，原告于2014年8月11日在四川省绵阳市工商行政管理局登记注册绵阳新新娘餐饮服务有限公司，被告系该公司员工。一审认为：当事人双方对转款6万元无异议，争议焦点在本案系民间借贷纠纷还是合伙纠纷。原告主张该转款6万元系被告的借款。被告抗辩该款系原告向被告支付的合伙投资款，并向法庭提交了案外人刘香、邓亚茜的询问笔录。因案外人刘香、邓亚茜未出庭接受当事人的质询，对刘香、邓亚茜的身份及其在询问笔录中所陈述内容的真实性不予采信，且被告亦未提交其他证据证明原、被告之间存在合伙关系。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”之规定，对被告的抗辩意见不予采纳，原、被告之间的借贷关系成立。原告向被告履行了出借义务，被告未向原告归还借款的行为构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，被告应当承担继续履行偿还借款的违约责任，对原告要求被告归还借款6万元的诉讼请求予以支持。因原、被告未约定还款期限及利息，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”之规定，原告起诉之日即为向被告催告还款之日，被告应当承担从起诉之日即2016年2月24日起至借款还清之日止按年利率6%支付资金利息，故对原告的该项诉讼请求予以支持。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第（一）项，最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告于银河于本判决生效后五日内向原告IEMHYUNMUGE偿还借款6万元；二、被告于银河于本判决生效后五日内向原告IEMHYUNMUGE支付利息，计算方法为：以本金6万元为基数，从2016年2月24日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以年利率6%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1300元，由被告于银河承担。二审中，上诉人于银河申请孔亚琪、纪彬、刘香、黎炳友出庭作证，孔亚琪当庭证实：与于银河是同学，通过于银河在重庆认识林玄默。成都市锦江区盐市口春熙路春V商场5楼新新娘韩国年糕火锅店是2014年10月开的业，自己是合伙人之一，转款5万元到于银河的账号上，林玄默出资6万，于银河出资16万，当时关系很好，没有想到签合同，火锅店开业后经营状况一直不好，由于银河具体经营管理。林玄默出资的6万元确实是合作款，不是借款。并提交了中国建设银行陇南分行人民路支行于2014年10月23日，以其母亲石晓梅名义转款5万元到于银河账户的明细佐证。纪彬当庭证实：与于银河是大学同学，经于银河介绍认识林玄默。自己在绵阳店帮过忙，负责买东西，于银河在绵阳店里是经理职务。自己在成都市锦江区春熙路新新娘韩国火锅店开业后当店长，成都店是林玄默、于银河、孔亚琪三个合伙人开办的，于银河在具体管理，林玄默偶尔来看一下，该店的营业情况一直亏损，林玄默说的普通话比较慢时能听懂，林玄默告诉自己他投了6万，想把钱拿出去。黎炳友当庭证实：自己中学没毕业就出来打工，被新新娘火锅店成都店在2015年3月聘请为员工后，认识于银河、林玄默、孔亚琪三个老板，店长是纪彬，店里的生意一直很差，林玄默来店里视察工作认识的，林玄默说普通话慢一些能听懂。刘香当庭证实：自己2014年9月中旬在绵阳读大二时到绵阳新新娘韩国店兼职当服务员，认识的林玄默、于银河，店是林玄默开的，于银河是经理，自己是林玄默招聘的，没签合同，于银河是自己的上司，跟林玄默说普通话语速比较慢时能交流。在绵阳店他俩都说去成都合作开分店，当时还有另外两个兼职的朋友在场，成都店在什么位置、各自投资金额不知，但他们在绵阳店明确说一起合资到成都开分店。林玄默（IEMHYUNMUGE）的诉讼代理人赵亚渝对证人证言质证称：一审中,于银河称成都店合伙人为两人,其出资21万元,林玄默出资6万元，而孔亚琪的证言与于银河的陈述不符,根据禁反言原则,孔亚琪证言不应采纳，孔亚琪是于银河的女朋友,两人有经济往来不能证明是合伙开店款。四位证人一审时都能联系,所说内容是已发生而不是在一审后才发生或发现,故其证言不属新证据,且四位证人除了刘香外都与于银河有利害关系，所证事实没有客观证据佐证其真实性，不应当予以采信。事实上，于银河的餐饮店从策划、选址、签订租赁合同、经营、宣传等都没有林玄默参与,而“新新娘”商标也只是在申请当中,并非享有排他权,于银河提供的《租赁合同》上只有于银河签名,足以证明成都店系于银河个人开办。对当事人争议的证据和事实，本院认定如下：林玄默（IEMHYUNMUGE）于2014年8月11日在四川省绵阳市工商行政管理局登记注册绵阳新新娘餐饮服务有限公司，并开办了绵阳“新新娘韩式年糕火锅店”，于银河被聘请为该店经理。2014年9月18日，林玄默向于银河转账6万元，林玄默现以借款为由请求返还。于银河以该转款系合伙开办“新新娘韩国年糕火锅成都分店”的投资款抗辩。原判以证人刘香、邓亚茜未出庭作证，不能作为定案依据，不支持于银河的抗辩理由。二审中，孔亚琪、纪彬、刘香、黎炳友出庭作证，均证实林玄默转款6万元是双方合伙开办成都分店的投资款。林玄默的诉讼代理人赵亚渝质证称：孔亚琪的证言与于银河陈述的投资人不符,两人为男女朋友间的经济往来不能证明其是合伙人，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实”之规定，再结合孔亚琪、纪彬、黎炳友证言，特别是绵阳“新新娘韩式年糕火锅店”兼职服务员刘香的证言，可以印证林玄默转款6万元是双方合伙开办“新新娘韩国年糕火锅成都分店”的投资款，孔亚琪转款5万元也属投资款。虽然证人证言不属新证据,但该证据与案件基本事实有关联，本院应当予以采纳。至于赵亚渝所提成都分店从策划、选址、签订租赁合同、经营、宣传等都是于银河经办，但均不能否定成都分店系合伙投资开办的事实。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。上述事实，有双方当事人在一、二审庭审中的陈述，转账汇款详清单、存折、交易明细清单、户籍证明、二审出庭证人孔亚琪、纪彬、刘香、黎炳友的证言在卷佐证，足以认定。本院认为：根据双方当事人的诉辩理由，本案争议焦点为：林玄默（IEMHYUNMUGE）向于银河转账6万元的性质由谁承担举证责任？具体分析如下：经查证实，于银河、林玄默与孔亚琪口头协议合伙在成都开办“新新娘韩国年糕火锅成都分店”，三方虽未签订书面合伙协议，但结合孔亚琪、纪彬、刘香、黎炳友在二审的当庭陈述，依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，上诉人于银河已初步举证证实其与林玄默、孔亚琪之间存在合伙关系，林玄默向其转款6万元、孔亚琪向其转款5万元，均是合伙投资款而非借款，因此，对于银河与林玄默之间是否存在借款的事实，应当由林玄默进一步举证证实，而林玄默并没有举证证实，则应按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，林玄默应当对转账6万元的性质承担举证不利的法律后果。故本院对林玄默主张民间借贷的法律事实不予支持。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：一、撤销绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703民初743号民事判决；二、驳回IEMHYUNMUGE（林玄默）的诉讼请求。一审案件受理费1300元（由IEMHYUNMUGE预交），二审案件受理费1300元（由于银河已经预交），均由被上诉人IEMHYUNMUGE（林玄默）承担。本判决为终审判决。审判长  兰大波审判员  田 苑审判员  赵 志二〇一六年十二月二十日书记员  侯 婷