河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)冀07民终2160号上诉人(原审原告)王喜成，男，1973年9月17日出生，汉族，现住张家口市。委托代理人郑进喜，系该村委会推荐法律顾问。委托代理人武高贵，河北天权律师事务所律师。被上诉人(原审被告)张家口市天地人和农业科技发展有限公司（以下简称天地人和公司）,住所地张家口市下花园区段家堡乡刘家庄村。法定代表人李盛勇，系该公司经理。委托代理人申玉玺、龚建龙，系该公司职工。第三人刘刚，男，1982年9月6日出生，汉族，现住张家口市（户籍所在地张家口市）。委托代理人姚树明，河北京张律师事务所律师。上诉人王喜成因与被上诉人张家口市天地人和农业科技发展有限公司、第三人刘刚劳动争议纠纷一案，不服张家口市下花园区人民法院（2016）冀0706民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王喜成的委托代理人郑进喜、武高贵、被上诉人张家口市天地人和农业科技发展有限公司委托代理人申玉玺、龚建龙、第三人刘刚及其委托代理人姚树明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王喜成上诉请求：依法撤销张家口市下花园区人民法院（2016）冀0706民初464号民事判决，发回重审或改判。事实和理由：2014年1月24日,被上诉人的石佛山泉客服部因营运任务需要,与上诉人签订送水业务承包合同,客服部在该合同中自认是天地人和农业科技发展有限公司石佛山泉雇佣上诉人在下花园城区内送水,收入每桶4元,按月开支。客服部有权对上诉人不定期的调研和指导，如发现不符合规定的行为上诉人要整改，若不及时整改，再以书面形式通知，并视情况给于一定的经济处罚。上诉人的工作环境、运输环境、客服部给予提供指定仓库及管理用房，无偿使用助力三轮车两台。在工作中，客房部要求上诉人严格遵守客服部印制的天地人和农业科技发展有限公司《送水员标准工作流程》、《员工守则》、《卫生管理制度》去执行。以上是合同的基本内容，上诉人认为上诉人与被上诉人之间形成劳动合同关系。理由如下：一、石佛山泉客服部隶属被上诉人是其下设机构，客服部的所有营运行为、人员管理、员工工作行为均代表被上诉人，是被上诉人的合法经营。二、被上诉人要求被上诉人在工作中严格按照《送水员标准工作流程》、《员工守则》、《卫生管理制度》去执行，且上诉人在被管理的实际工作中也是按照上述要求工作的。三、上诉人的工资待遇是计件工资，标准由被上诉人制定，处罚标准也是由被上诉人制定，被上诉人的行为更进一步说明了双方是管理和被管理的劳动关系。综上，根据劳社部发（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，双方之间符合劳动关系。被告天地人和公司辩称，被上诉人2013年11月26日将公司石佛山泉水部分总销售承揽给了第三人刘刚，双方签有石佛山水销售承揽合同。刘刚租用公司的客服部和送水三轮车。具体销售方式由刘刚自己决定，人员由刘刚自己雇佣，工资费用由刘刚自己解决。权利义务已很明确。上诉人首先混淆了法律关系，公司和刘刚是承揽关系，刘刚玉上诉人又是承包关系，一是法人与个人的承揽，另一个是个人与个人的在承包。其二、承揽公司石佛山泉水销售的刘刚在与上诉人签订承包合同时，套用了公司原来送水工的部分做法和管理方法，把它写进了承包合同，并未经公司审查和同意，是刘刚的个人行为，不是公司的意思表示，与公司无关；公司也未直接管理和约束过上诉人，与上诉人没有直接的权利义务，根本谈不上劳动关系。其三、王喜成不是被上诉人单位的员工其理由如下：1、上诉人没给王喜成发过工资，2、王喜成也不受被上诉人管理，3、凡被上诉人员工都要向被上诉人申请入职，办理入职手续，享受公司的福利待遇，4、凡公司员工每日都要有主管人员给员工考勤，每月向公司财务报考勤表，按出勤核算工资，即出满勤发全月工资，旷一天扣一日工资，5、凡公司成员公司都依据《社保法》为其办理工伤保险，因王喜成不是公司员工，公司就没有为他办理工伤保险。其四、上诉人将三轮车租给刘刚，刘刚给了王喜成使用，王喜成因自身原因驾驶三轮车不当而受伤，与上诉人无关。第三人刘刚述称：上诉人与刘刚是提供劳务的关系，约定的是上诉人为刘刚送水，卖水，卖一桶提一桶的钱，送一桶提一桶的劳务费，没约定时间也没有约定工作量，什么时间卖水，卖多少水由上诉人自己决定，上诉人是下花园区附近的农民，农忙时种地，农闲时送水。刘刚与天地人和公司是承揽关系，刘刚与天地人和公司约定的是卖多少水提多少钱，每年有一个最低销售量，剩下的事天地人和公司不管。至于刘刚对自己雇佣的卖水员由刘刚自己管理，自己开工资，管理和服务上借鉴了其它公司的一些管理制度，其中也借鉴了天地人和公司的一些制度，也借鉴了万全盛水销售的一些管理制度，这些制度是抄袭的，与天地人和公司没有任何关系。原审原告王喜成向一审法院起诉请求：依法确认原告与被告之间存在劳动合同关系。一审法院认定的事实：被告张家口市天地人和农业科技发展有限公司于2013年将石佛山泉水部分总销售业务承包给第三人刘刚，双方签订了石佛山水销售承揽合同，其销售方式由刘刚自己确定，合同第六条约定：乙方（刘刚）可雇佣工作人员及送水人员，但所雇人员与甲方（张家口市天地人和农业科技发展有限公司）没有任何劳动或劳务关系，甲方对乙方雇佣的人员不主张任何权利，不负责任何管理，也不承担任何义务，工作和工资一切由乙方自己决定。原告王喜成于2014年1月24日与第三人签订送水业务承包合同，从事送水工作，承包费按每桶4元计算支付承包费。并为原告王喜成办理年保险金额为200元的意外伤害保险一份。2016年1月24日上午7时许，原告驾驶三轮车从家里出来到送水点途中发生单方交通事故，后被送到医院住院治疗，诊断为：胸椎骨折、开放性颅脑损伤。2016年6月12日，原告王喜成申请仲裁，要求确认与天地人和公司为事实劳动关系。2016年7月14日，张家口市下花园区劳动人事争议仲裁委员会作出下劳人仲案（非终）[2016]07号仲裁裁决书，裁决驳回申请人王喜成的仲裁请求。2016年7月27日，原告诉至本院，要求确认原告与被告间存在劳动关系。原审法院认为：原告与第三人刘刚签订送水业务承包合同，受第三人刘刚管理，由第三人按照送水数量支付承包费，原告称受公司管理及相关制度约束，而且使用带有公司标志的三轮车，对外送水也是以该公司名义进行劳动，所谓的送水承包合同实际就是劳动合同，与公司系劳动关系。原告送水的行为也是石佛山水经销行为的延伸，其行为虽然受公司部分管理制度约束，但是根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，不能认定原告与被告天地人和公司之间不存在劳动关系，原告所诉理由不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条之规定，判决：确认原告王喜成与被告张家口市天地人和农业科技发展有限公司不存在劳动关系。二审查明的事实与一审一致。本院认为，张家口市天地人和农业科技发展有限公司于2013年将石佛山泉水部分总销售业务承包给第三人刘刚，2014年1月24日上诉人王喜成与第三人刘刚签订送水业务承包合同，约定了双方的权利及义务，虽然合同中有“双方共同维护天地人和农业科技发展有限公司的利益和形象，共同受公司的指导和监督”，严格按照《送水员标准工作流程》、《员工守则》、《卫生管理制度》执行，但合同的主体为上诉人王喜成与第三人刘刚，并没有被上诉人张家口市天地人和农业科技发展有限公司的签字或盖章，合同约定了刘刚有权处罚及解除合同，因此合同的效力不能及于被上诉人。上诉人的工资约定是计件工资，第三人刘刚陈述由其为上诉人王喜成发放工资，上诉人王喜成没有提供被上诉人为其发放工资的证据。上诉人主张处罚标准由被上诉人制定，但2014年1月24日《处罚标准》上签字者为王喜成、刘刚，也没有被上诉人的签字。卖水、送水是被上诉人张家口市天地人和农业科技发展有限公司的主营业务，张家口市天地人和农业科技发展有限公司将卖水、送水的主营业务承包给不具有用工主体资格的个人，应当承担用工主体责任，但上诉人王喜成所举证据，不足以认定上诉人王喜成与被上诉人张家口市天地人和农业科技发展有限公司存在劳动关系。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王喜成负担。本判决为终审判决。审判长  赵景献审判员  牟 键审判员  赵 亮二〇一六年十二月十三日书记员  常晓梅