北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终8867号上诉人（原审互为原、被告）：吴晓鹏，女，1984年3月3日出生。委托诉讼代理人：丁博（吴晓鹏之夫），住北京市海淀区。上诉人（原审互为原、被告）：广发银行股份有限公司北京分行，营业场所北京市东城区东长安街甲2号。负责人：江友青，行长。委托诉讼代理人：丛蕾，女，该单位工作人员。委托诉讼代理人：郭萌，女，该单位工作人员。上诉人吴晓鹏与上诉人广发银行股份有限公司北京分行（以下简称广发银行北京分行）因劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴晓鹏上诉请求：撤销原判,改判广发银行北京分行向我支付违法解除劳动合同赔偿金131444.93元及2006年12月至2008年4月29日期间住房补贴34000元。事实和理由：一审法院没有将我每月收入中的2000元住房补贴、2014年2月1600元的节日补助、生育险报销1400元和2014年供暖季3240元的取暖补贴列入离职前十二个月工资总额的计算之中，导致核算的违法解除劳动合同赔偿金数额低于我依法应当享有的金额；我于2006年12月入职广发银行北京分行，根据双方认可的发放住房补贴的制度规定，我应自入职六个月后起享有住房补贴，而广发银行北京分行是在双方签订劳动合同后的六个月即2008年11月才为我建立住房补贴专户进行缴存，六个月的无补贴期已经在此体现，一审法院认定广发银行北京分行向我支付2007年6月至2008年4月的住房补贴等于是重复扣除了六个月，导致我有总计十二个月没有享受住房补贴，与制度规定不符。综上，一审判决认定事实与适用法律有误。广发银行北京分行辩称，我单位认为离职前十二个月平均工资应该按照实发工资计算，吴晓鹏主张的其他项目不属于工资范畴；其他理由同我单位的上诉意见，我单位不同意吴晓鹏的上诉请求。广发银行北京分行上诉请求，撤销原判，改判我单位不予支付吴晓鹏违法解除劳动合同赔偿金88605元及住房补贴22000元。事实和理由：我单位是在吴晓鹏医疗期、产假、哺乳假均已届满后不到岗工作，也不要求另行安排工作的情况下依法与其解除了劳动合同，且吴晓鹏所患的“抑郁状态”不属于应当由劳动鉴定委员会进行劳动能力鉴定的范围；关于住房补贴的问题，我单位认为双方自2008年4月才正式建立劳动关系，我单位已经按照相关规定向吴晓鹏足额发放了全部期间的住房补贴。吴晓鹏辩称，我不同意广发银行北京分行的上诉请求，坚持我的上诉意见。吴晓鹏向一审法院起诉请求：广发银行北京分行向我支付：1.违法解除劳动合同赔偿金131444.93元；2.2006年12月至2008年4月29日期间房屋补贴34000元。广发银行北京分行向一审法院起诉请求：我单位无需支付吴晓鹏违法解除劳动合同赔偿金96377元。一审法院认定事实：吴晓鹏于2006年12月1日开始在广发银行北京分行工作，并由广发银行北京分行按月支付工资。2008年4月29日，双方签署了为期3年的劳动合同，后续签至2017年6月30日。从2008年11月起，吴晓鹏每月享有2000元的住房补贴。吴晓鹏于2013年11月21日至2014年4月18日期间休产假，产假结束后回岗上班，次月中旬起吴晓鹏因患“产后抑郁”或“抑郁状态”开始休病假。2014年12月31日，广发银行北京分行以书面形式通知吴晓鹏解除劳动关系，理由为：“因您患病，现医疗期已满，仍无法从事工作”，并向吴晓鹏支付了经济补偿金43514.31元。吴晓鹏离职前十二个月除生育津贴外工资总收入为74596元，生育津贴18664.67元。后，吴晓鹏申请劳动争议仲裁，要求广发银行北京分行支付违法解除劳动合同赔偿金及房屋补助。北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月18日作出京东劳人仲字[2015]第2422号裁决书，裁决：1.广发银行北京分行支付吴晓鹏违法解除劳动合同赔偿金96377元；2.驳回吴晓鹏其他诉讼请求。吴晓鹏、广发银行北京分行均不服该裁决，分别起诉至一审法院。吴晓鹏主张双方劳动关系起始时间为2006年12月1日，并提交《职员履历表》作为证据，其上在工作履历一栏显示2006年12月至2008年在广发银行北京黄寺支行工作，职务为实习生，尾页审查机关处加盖有广发银行北京分行人力资源部印章。广发银行北京分行主张吴晓鹏的入职时间为2008年4月29日，2006年12月至2008年4月28日吴晓鹏以实习身份在广发银行北京分行工作，不是正式员工，但庭审中广发银行北京分行承认吴晓鹏在2006年12月至2008年4月28日期间与2008年4月28日之后所从事的工作内容并无太大变化，区别在于是否拥有权限及自身专属的用户名密码。广发银行北京分行另称其单位曾与吴晓鹏沟通过为其另行安排工作，吴晓鹏对此不予认可。关于住房补贴一项，双方均认可广发银行北京分行的住房补贴政策规定为：新入职大学生在见习期满一年后享有住房补贴；社招职工在试用期满六个月后享有住房补贴，而吴晓鹏属于社招职工。一审法院认为，吴晓鹏虽然在履历表上填写了实习身份，但吴晓鹏此时已毕业并非在校大学生，不符合实习的基本特征，且实习期长达超过一年亦与常理不符。此外，吴晓鹏在所谓的实习期期间的工作内容与2008年4月签订合同后所从事的工作内容并无实质区别，吴晓鹏按月从广发银行北京分行处领取工资，受广发银行北京分行管理。结合以上可以看出，吴晓鹏在广发银行北京分行处名为实习，实与正式职工无异，双方符合建立劳动关系的特征，故采信吴晓鹏关于2006年12月正式入职广发银行北京分行的主张。根据双方认可的发放住房补贴的规章制度，吴晓鹏应至入职六个月后才享有住房补贴，故广发银行北京分行应支付吴晓鹏2007年6月至2008年4月29日期间住房补贴22000元。广发银行北京分行未能提交证明曾与吴晓鹏进行过协商并为其另行安排过工作的证据，故对其该主张不予采信；且吴晓鹏虽然医疗期满尚未痊愈，但广发银行北京分行未为其提起劳动能力鉴定。综上，广发银行北京分行以吴晓鹏无法从事工作为由解除劳动合同不符合法律规定，广发银行北京分行应支付吴晓鹏违法解除劳动合同赔偿金。判决：一、自判决生效之日起7日内，广发银行股份有限公司北京分行支付吴晓鹏违法解除劳动合同赔偿金88605元；二、自判决生效之日起7日内，广发银行股份有限公司北京分行支付吴晓鹏2007年6月至2008年4月29日期间住房补贴22000元;三、驳回吴晓鹏其他诉讼请求；四、驳回广发银行股份有限公司北京分行其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另，双方均认可吴晓鹏可享受的医疗期为六个月。本院认为，吴晓鹏从2006年12月起在广发银行北京分行工作，接受广发银行北京分行的用工管理，按月获取相应的劳动报酬，所提供的劳动亦是广发银行北京分行业务的组成部分。广发银行北京分行虽称吴晓鹏为实习身份，但吴晓鹏并非在校学生，不能仅以该称谓否认双方之间具有劳动关系基本特征的实质。故原审法院认为吴晓鹏于2006年12月与广发银行北京分行建立劳动关系，并根据双方均认可的“社招职工在试用期满六个月后享有住房补贴”的规定，认定广发银行北京分行应从2007年6月开始至2008年4月29日期间向吴晓鹏支付住房补贴共计22000元，并无不当。2008年4月29日后的住房补贴未包含在本案诉请范围之内，吴晓鹏如认为广发银行北京分行未向其发放2008年5月至10月的住房补贴不妥，应另行主张。依法订立的劳动合同具有约束力。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。广发银行北京分行与吴晓鹏签订的劳动合同终止日期应为2017年6月30日。双方均认可吴晓鹏的医疗期为六个月，在医疗期满后，广发银行北京分行并未实际对吴晓鹏另行安排工作，其单位提交的证据不足以证明吴晓鹏符合上述法律规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。故广发银行北京分行不同意支付吴晓鹏违法解除劳动合同赔偿金，依据不足，本院不予支持。一审法院根据吴晓鹏收入的不同属性、功能、形式等核算的违法解除劳动合同赔偿金数额，亦无不当。综上所述，吴晓鹏、广发银行北京分行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴晓鹏、广发银行股份有限公司北京分行各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 庞 妍审判员 宋 猛审判员 史 伟二〇一六年十二月二十一日书记员 戴可欣