湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘民终721号上诉人（原审被告）：湖南长沙坪塘建设（集团）有限公司，住所地长沙市岳麓区坪塘镇湘江路。法定代表人：谢超，系公司董事长。委托诉讼代理人：刘建勋、谭沐，湖南秉言律师事务所律师。上诉人（原审第三人）谢超，男，汉族，1981年4月7日出生，住长沙市雨花区。被上诉人（原审原告）：周辉岳，男，汉族，1969年2月5日出生，住长沙市望城区。委托诉讼代理人张淑元，湖南湘晟律师事务所律师。原审被告：湘潭市江麓房地产开发有限公司，住所地湘潭市雨湖区解放北路4号。法定代表人：曾石汉，该公司董事长。委托代理人：徐珉，该公司员工。上诉人湖南长沙平塘建设（集团）有限公司（以下简称坪塘公司）、上诉人谢超因与被上诉人周辉岳及原审被告湘潭市江麓房地产开发有限公司（以下简称江麓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2015）潭中民一初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。坪塘公司和谢超上诉请求：1、判决撤销一审判决，改判或发回重审；2、判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定项目建设总成本76728843.94元错误，据此判令坪塘公司应付周辉岳、谢超5084975.25元的判决结果错误。本案除原建设成本76728843.94元外，还有建设成本80余万元，包括已由生效判决确认的坪塘公司应付ＸＸ桂20余万元及欧红卫已经起诉要求坪塘公司支付的材料款55.7万元，坪塘公司一审提交的第六组、第七组证据足以证明该事实。一审法院对上述证据不予采信错误。2、谢超认为其与周辉岳合伙内部承包涉案工程期间，周辉岳已先行在工程款中取得了2614255.54元，如按照二人在合伙承包合同中关于各占50%的约定，周辉岳对于坪塘公司应支付二人的工程款只能取得一半，故在认定周辉岳应取得的工程款时应当将合同约定的分配比例和周辉岳实际已取得的工程款一并考虑进来，不应直接判决坪塘公司将508万余元直接付给周辉岳和谢超。周辉岳辩称：1、关于ＸＸ桂的20余万元应当由周辉岳与谢超通过结算决定由谁承担，不应由周辉岳一方承担。2、欧红卫起诉主张材料款一案尚未判决，其主张的55.7万元材料款是否应当支付尚不确定，该款不应认定为本案工程成本。3、关于261万元，这笔款项是从项目部支出，且款项全部用于工程建设，不是周辉岳个人借款。江麓公司陈述称：江麓公司已经支付全部工程款，在本案中无任何责任。对于上诉人与被上诉人的纠纷不发表意见。周辉岳向一审法院起诉请求：1、判令坪塘公司向周辉岳支付工程款9928776.33元，利息44697.49元，共计9973455.82元（利息暂计算至2015年4月30日止，要求计算至全部支付完毕止）；2、判令江麓公司向周辉岳支付工程款1415391.81元,利息63692.63元，共计1479084.44元（利息暂计算至2015年4月30日止，要求计算至全部支付完毕止）；3、判令坪塘公司和江麓公司承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：2011年7月29日，江麓公司与坪塘公司签订《房地产工程项目施工责任总承包管理合同》，合同约定：该工程为江麓春晓苑，分5栋塔楼组成，框架和框剪结构，总建筑面积为57962㎡,其中地下停车场约为1069㎡,1、2层商场约为5846㎡。住房约为41198㎡，架空层约为288㎡。承包形式;包工包料。其中，工程质量及验收标准中约定乙方（坪塘公司）指派谢超为项目经理，全权负责施工管理和合同的履行。2011年8月4日，坪塘公司与坪塘公司江麓新城·春晓苑商住楼工程项目部（以下简称项目部）签订建设工程内部承包协议书约定：承包方式，按照独立核算，自负盈亏的承包方式，承包期间所发生的一切债权债务均由乙方（项目部）负责，因乙方债务引起的法律诉讼给甲方（坪塘公司）造成的损失一并由乙方承担，甲方不负任何责任。第九条工程质量、安全文明施工管理措施：乙方应严格按照施工规范和相关标准及甲方规章知道进行施工，质量和安全及文明施工等级必须达到与建设单位签订的合同标准要求，确保本工程达到省优质工程等级，甲方在年终的评先评优时甲方根据实际情况对乙方进行相应的奖励。第十条工程款的汇付方式：工程款统一汇付到甲方指定账户上，甲方按照实际到帐的工程进度款的比例收回乙方应上交的税费及相关费用后，将其余工程款逐笔划拨给乙方转款专用，不得挪作其他用，保证工程顺利进行。如果乙方有本协议中规定的违约情况发生，其罚款在工程汇款中扣除，同时甲方有权不定时到业主单位核对账务，乙方应积极予以配合。第十三条：甲方应协助乙方抓好文明、安全、技术、质量管理等工作，协助理顺好业主和上级有关主管部门的关系，及时传达上级有关文件精神和通报的有关情况，及时配合乙方办理工程进度款的支付。该份合同中乙方代表为周辉岳、谢超。在签订合同当时，谢超任坪塘公司副董事长，周辉岳任坪塘公司副总经理且由坪塘公司为其购买了社保。2013年2月27日，该工程竣工验收。经结算，工程价格为84022769.81元。2015年11月5日，经周辉岳与坪塘公司核对，周辉岳认可坪塘公司现已向项目部支付的工程款。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、周辉岳与谢超代表坪塘公司项目部与坪塘公司签订的合同性质如何，周辉岳是否系涉案工程的实际施工人；2、江麓公司是否应向周辉岳支付工程款；3、坪塘公司是否应向周辉岳支付工程款。一、关于争议焦点1、2。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本条例所称转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。根据该条文的规定，转包应当是将工程转包给他人或其他单位的行为。坪塘公司与坪塘公司江麓新城春晓苑商住楼工程项目签订的内部承包协议，其中项目部代表为周辉岳，谢超。而谢超、周辉岳当时均为坪塘公司的职员。根据前述查明转包是将工程转给了其他单位，本案中坪塘公司将工程内部承包给公司项目部，且项目的负责人谢超、周辉岳均为坪塘公司的职员，因此不符合转包的构成要件。故周辉岳与谢超代表项目部与坪塘公司签订的承包协议书，属于公司管理性质的内部承包合同。实际施工人包括三个构成要件：一是实际施工人相对于名义承包人而存在。二是实际施工人是施工任务的实际承担者。即发包人和承包人发包合同中所约定的施工内容全部或部分是由实际施工人承担、完成。三是实际施工人承担施工任务违反了相关法律法规或发包合同约定。基于上述认识，实际施工人通常表现形式有：借用资质或挂靠、非法转包、违法分包。周辉岳与谢超代表项目部与坪塘公司签订的承包协议书，属于公司管理性质的内部承包合同。周辉岳的行为既不符合借用资质亦不构成非法转包行为，其行为并不符合实际施工人的构成要件，因此，周辉岳不构成实际施工人地位。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案中周辉岳不构成实际施工人地位，因此，周辉岳与江麓公司之间不存在实体上的权利义务关系，故周辉岳要求江麓公司支付工程款诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。二、关于争议焦点3。周辉岳、谢超代表项目部与坪塘公司签订的内部承包协议书，是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，对当事人应具有约束力。本案所涉内部承包协议书第十条规定：工程款统一汇付到甲方指定账户上，甲方按照实际到账的工程进度款的比例收回乙方应上交的税费及相关费用后，将其余工程款遂笔划拨给乙方转款专用，不得挪作其他用，保证工程顺利进行。根据该条约定的工程款支付按照实际到账的工程进度款在扣除相关费用后在划拨给项目部。经审理查明，该工程于2013年2月27日竣工验收合格并已交付。工程总造价84022769.81元，在本案诉讼时周辉岳及坪塘公司、谢超均认可江麓公司已付款81813819.19元，坪塘公司向项目部已付款76728843.94元（含扣除的相关费用），那么根据该内部承包协议约定的按照实际到账的工程进度款在扣除相关费用后进行支付，故坪塘公司在现已收工程款中，还应向项目部支付5084975.25元（81813819.19-76728843.94）。坪塘公司未按期付款已构成违约，周辉岳要求坪塘公司支付利息符合法律规定，应予支持。项目部由周辉岳与谢超合作共同经营管理，那么坪塘应支付的款项应属于周辉岳与谢超共同所有。周辉岳与谢超各自所占有份额可由二人另行协商或另案处理。周辉岳要求坪塘公司支付工程款9928776.33元及利息的诉讼请求，应予部分支持。一审法院判决：一、由坪塘公司在判决生效之日起十日内向周辉岳、谢超支付工程款5084975.25元及利息（利息从2013年2月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止），上述款项属于周辉岳与谢超共同所有。二、驳回周辉岳的其他诉讼请求。一审案件受理费90151元，由周辉岳负担54090.6元，坪塘公司负担36060.4元。本院审理过程中，坪塘公司围绕本案的争议焦点问题提交了如下证据：第一组证据、湖南省湘潭市中级人民法院（2015）潭中民一初字第32号民事判决书、湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302执691号执行通知书以及执行划款凭证，拟证明坪塘公司代涉案项目部垫付ＸＸ桂工程款等共计209870元。第二组证据、2016年7月19日坪塘公司的董事会会议纪要、谢超于2016年8月8日向坪塘公司出具的4875105.25元的领款凭单、坪塘公司向谢超支付4875105.25元的银行电子回单，拟证明坪塘公司除一审法院认定的已付款外，还向涉案项目部支付了4875105.25元，坪塘公司已经支付了全部工程款。第三组证据，坪塘公司向湖南瑞地德广公司支付260万元的银行凭证复印件，拟证明周辉岳私自从涉案项目账户中支付260万元给案外人，该款应当认定为周辉岳已取得的工程款。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。周辉岳质证认为：第一组证据的真实性无异议，但该款不应由周辉岳个人承担，应当在周辉岳与谢超结算后确定由谁承担；第二组证据的真实性、合法性和关联性均有异议，这组证据是坪塘公司为逃避债务而形成，周辉岳没有参与也没有认可，不能视为坪塘公司对涉案项目部履行付款义务。第三组证据没有原件，真实性、合法性和关联性均有异议。谢超对上述证据无异议。江麓公司对上述证据无异议。本院对上述证据认证如下：对第一组证据的真实性、合法性、关联性予以认定，本院予以采信。对第二组证据的真实性、合法性和关联性予以认定，本院予以采信。对第三组证据的真实性不予认定。本院审理查明：ＸＸ桂在湘潭市雨湖区法院起诉坪塘公司请求支付拖欠工程款20万元及利息5万元，该案经湘潭市中级人民法院终审判决判令坪塘公司向ＸＸ桂支付20万元及利息。该案在湘潭市雨湖区人民法院执行过程中，法院于2016年7月1日从坪塘公司账户扣划209870元作为ＸＸ桂案执行款。2016年7月19日，坪塘公司召开董事会研究决定将坪塘公司应支付给涉案项目部的4875105.25元全部支付给项目部合伙人谢超，周辉岳未参加该次会议。2016年8月8日，坪塘公司通过银行转账向谢超支付4875105.25元，谢超同时出具了领款凭证。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一审判决坪塘公司向周辉岳和谢超支付工程款5084975.25元及利息是否正确。根据本案一、二审证据和当事人的陈述，周辉岳和谢超系合伙承包涉案建设项目，双方之间是合伙法律关系，对外以合伙体即涉案项目部的名义进行民事活动，该合伙体与坪塘公司之间系内部承包关系，坪塘公司只负有将涉案项目的工程款按约定支付给合伙体的义务，但鉴于本案各方对坪塘公司欠付项目部工程款5084975.25元的事实已无争议，而谢超在已参与本案诉讼的情况下不积极向坪塘公司主张权利，一审法院根据周辉岳的主张判令坪塘公司将欠付的工程款及利息支付给周辉岳和谢超二人组成的合伙体（二人共有）并无不当。本院审理过程中，坪塘公司提交证据证明其已经以执行款的形式垫付项目部欠ＸＸ贵的209870元，谢超和周辉岳对该事实表示认可，故该209870元应视为坪塘公司履行其对项目部的付款义务。同时，坪塘公司还提交了充分的证据证明其已向谢超支付4875105.25元，坪塘公司认为其已经向合伙体履行了付款义务，周辉岳则对此持否定态度，认为该付款行为未经其认可。本院认为，根据本案证据无法确定坪塘公司应如何向项目部支付工程款，考虑到谢超系项目经理，本案中坪塘公司将其对项目部合伙体的工程欠款支付给谢超并无不当，该付款行为应视为坪塘公司向项目部合伙体履行付款义务，周辉岳如认为其对该款享有权利，可另行与谢超清算确定其应分配份额。本案坪塘公司无需再向涉案项目部支付工程款。坪塘公司虽将工程欠款支付完毕，但未向项目部合伙体支付欠付工程款利息，故坪塘公司仍应就该利息向谢超和周辉岳承担责任，同时，该利息应根据实际付款情况分段计算，其中2016年7月1日（ＸＸ贵案法院执行之日）之前的利息以5084975.25元为基数，从2013年2月27日计算至2016年7月1日，2016年7月2日至2016年8月8日（坪塘公司向谢超支付4875105.25元之日）之间的利息，以4875105.25元为基数计算。因坪塘公司在二审中提交了新证据导致本案一审认定的事实发生变化，本院对一审判决予以改判，上诉案件受理费应由坪塘公司负担。综上所述，坪塘公司和谢超的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2015）潭中民一初字第32号民事判决；二、限湖南长沙坪塘建设（集团）有限公司于本判决书送达之日起十日内向周辉岳、谢超支付工程欠款利息，利息计算方法如下：以5084975.25元为基数，从2013年2月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年7月1日止；以4875105.25元为基数，从2016年7月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2016年8月8日止。上述利息属于周辉岳与谢超共同所有；三、驳回周辉岳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费的负担按一审判决执行。二审案件受理费90151元，由上诉人湖南长沙坪塘建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 杨代理审判员  陈盎然代理审判员  陈梦群二〇一六年十二月十九日书 记 员  申书琴