江西省九江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）赣04民终1328号上诉人（原审原告）：胡圣喜，男，1971年3月29日出生，汉族，瑞昌市人，住江西省瑞昌市。上诉人（原审原告）：何国军，男，1973年10月13日出生，汉族，九江县人，住江西省九江县，现居住江西省瑞昌市。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈琳，江西柴桑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：幸平，男，1969年1月16日出生，汉族，瑞昌市人，住江西省瑞昌市。被上诉人（原审被告）：黄亚斌（曾用名黄斌），男，1973年10月4日出生，汉族，住江西省瑞昌市。委托诉讼代理人：曹树祥，江西惟民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西华城建设有限公司，住所地江西省抚州市东乡县东抚路停车场院内，统一社会信用代码91361029705791404E。法定代表人：黄卯辉，该公司总经理。上诉人胡圣喜、何国军因与被上诉人幸平、黄亚斌、江西华城建设有限公司第三人撤销之诉一案，不服江西省瑞昌市人民法院（2016）赣0481民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人胡圣喜、何国军的共同委托诉讼代理人陈琳、被上诉人幸平、被上诉人黄亚斌及其委托诉讼代理人曹树祥到庭参加诉讼。被上诉人江西华城建设有限公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡圣喜、何国军上诉请求：请求二审法院撤销江西省瑞昌市人民法院（2016）赣0481民撤2号民事判决，依法改判支持胡圣喜、何国军的诉讼请求。事实和理由：上诉人符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的第三人提起撤销之诉的主体资格、程序与实体条件。1、上诉人胡圣喜、何国军与被上诉人幸平、黄亚斌是合伙关系，在退伙分配中，幸平不能代表胡圣喜、何国军处置合伙财产，胡圣喜、何国军是有独立请求权的第三人，符合第三人撤销之诉的主体资格，一审法院将上诉人与被上诉人认定为必要共同诉讼当事人而非有独立请求权第三人是错误的；2、被上诉人幸平与黄亚斌之间的合伙协议纠纷诉讼，上诉人并不知情，其后审理该案的瑞昌市人民法院也未要求上诉人参加诉讼，直到2015年年底，幸平找到上诉人对账，才知道幸平与黄亚斌不当处置了合伙财产，故上诉人起诉至瑞昌市人民法院请求撤销幸平与黄亚兵的调解书，导致上诉人未能参与到幸平与黄亚斌合伙协议纠纷诉讼中的原因并非是上诉人，距上诉人撤销之诉期间也未超过六个月；3、瑞昌码头荣华苑一期安置房工程原本是上诉人与被上诉人合伙承建的，幸平与黄亚斌在未经胡圣喜、何国军参与的情况下，就退伙股金、支付股金利息等事项进行调解，且幸平与黄亚斌作出的调解协议所依据的账目计算遗漏，黄亚斌的投资股金计算错误，导致调解协议的内容严重损害了上诉人的合法权益，不排除幸平与黄亚斌串通损害合伙利益的可能性。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。幸平辩称，幸平与黄亚斌之间的调解并非是恶意串通，调解协议是在各方面压力之下所作出的。当时调解协议所依据的账目将黄亚斌的股金计算错误。黄亚斌辩称，1、上诉人均不具备第三人撤销之诉的主体资格；2、上诉人称“…直到2015年年底，幸平找到上诉人对账，才知道幸平与黄亚斌不当处置合伙财产”与事实不符。在一审庭审中，上诉人胡圣喜承认其知道幸平与黄亚斌两方的诉讼结果是在2015年5-6月份，而上诉人提起第三人撤销之诉的时间是2016年3月7日，已经超过了6个月的诉讼时效，不符合第三人撤销之诉的程序条件；3、黄亚斌与幸平之间因幸平未履行退股协议而进行的诉讼直至双方达成调解协议，其内容真实有效，账目清楚明白，没有损害其他合伙人的利益。故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。胡圣喜、何国军向一审法院起诉请求：撤销江西省瑞昌市人民法院（2014）瑞民初字第1785号民事调解书，案件诉讼费用由幸平、黄亚斌、江西华城建设有限公司负担。一审法院认定事实：2011年下半年，为投标承建瑞昌市码头安置区乙区荣华苑一期一标工程项目，幸平与胡圣喜、何国军达成口头合作约定。工程中标后，挂靠江西华城建设有限公司进行项目开发。在合作开发过程中，胡圣喜、何国军只履行出资义务，不参加项目开发管理，由幸平对外代理行使各项权利。2012年6月，因资金周转需要，幸平邀请黄亚斌合作开发。为此，黄亚斌陆续进行出资并参与项目施工管理。根据《出资账目清单》记载，黄亚斌对原告胡圣喜、何国军共同投资的事实是明知的。2014年4月25日，幸平与黄亚斌签订协议书。协议书主要内容是：黄亚斌投入股金总额截止2015年5月31日共计260万元，幸平同意黄亚斌退出工程全部股份，并按黄亚斌所投股金全部金额退还；同时还约定了幸平分三期退还的金额及利息计算方式。何国军作为见证人在协议书上签名。协议书签订后，幸平仅于2014年6月17日转给黄亚斌25万元归还退股款，没有按照协议书按期履行其它退款义务。2014年9月，黄亚斌依据协议书将幸平和江西华城建设有限公司起诉到法院，要求幸平退还股金209.527元，并支付利息33.854万元。2014年11月，法院作出（2014）瑞民初字第1785号民事调解书，双方达成如下协议：一、幸平在签订本协议书后立即向黄亚斌支付退股股金75万元（已当庭履行），并在2015年2月15日前支付退股股金100.91万元，2015年5月31日前支付退股股金84.2万元。若在上述还款期限内，瑞昌市瑞建置业有限公司提前支付工程款，幸平应提前支付相应退股股金。二、若幸平在2015年2月15日没有按时支付100.91万元，则应从2015年3月15日起按照本金80万元计算逾期还款利息（利率按24%年计算）。若幸平在2015年5月31日没有按时支付84.2万元，则应从2015年7月31日起按照本金60万元计算逾期还款利息（利率按24%年计算）。三、瑞昌市瑞建置业有限公司将工程款支付给江西华城建设有限公司后，江西华城建设有限公司按照黄亚斌与幸平的上述第一、二项协议将工程款在五日内支付给黄亚斌。如果江西华城建设有限公司在收到工程款后没有按照上述协议在五日内支付给黄亚斌，则在收到工程款限额内承担相应付款责任。2016年3月7日，胡圣喜、何国军向法院提起第三人撤销之诉。根据庭前调查和庭审调查，何国军陈述，2015年10月份发现账目不对，在黄亚斌起诉幸平的时候，幸平将起诉的事情告诉过何国军，但当时何国军认为未涉及到自己的钱，就没有参与；胡圣喜陈述，2015年6月份左右发现账目有错，调解也是去年事后才知道的。胡圣喜、何国军认为，幸平于2012年10月30日转给黄亚斌的20万元，2012年11月26日转给黄亚斌的5万元，以及幸平于2012年9月7日向金晖混凝土有限公司支付的货款20万元，此外黄亚斌于2013年2月8日从何国军账户取款12万元，都被误算为黄亚斌出资，并没有从黄亚斌退股股金中扣减，反而计算了利息，严重损害了合伙人利益，应由黄亚斌返还。幸平在其提交的情况说明中，认同了胡圣喜、何国军的观点，同时承认其于2014年6月17日转给黄亚斌25万元，是归还退股款，不属于误算。针对胡圣喜、何国军和幸平提出的误算主张，黄亚斌在账目扣减情况明细中作出以下说明：（一）关于2012年10月30日的20万元和2012年11月26日的5万元，已经于签订退伙协议前，在我2012年6月21日至11月8日的出资中进行了扣减，有《出资账目清单》可以印证；（二）关于2012年9月7日幸平向金晖混凝土有限公司支付的货款20万元，我实际总出资为209.527万元，双方在算账时，取整按210万计算投资股金本金，并按月息2分计算利息21个月（自2012年8月1日至2014年5月31日）为88.2万元，合计298.2万元。在此基础上扣除退股款17万元和纠正勘误混凝土货款20万元，取整后就形成了2015年4月25日《协议书》认定的黄亚斌投入股金260万元；（三）关于2013年2月8日从何国军账户取款12万元，我只是帮忙代何国军取款，取钱后就把钱交给了何国军。一审法院认为：本案争议焦点一是胡圣喜、何国军与幸平、黄亚斌之间是否存在账目误算；二是胡圣喜、何国军提起的第三人撤销之诉是否符合受理条件。一、关于胡圣喜、何国军与幸平、黄亚斌之间是否存在账目误算的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十三条规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案中，针对双方争议的四笔账目，胡圣喜、何国军提供了银行转账凭证、会计档案和结算单等物证，以证明黄亚斌收款的事实，但就这些款项是否属于“误算”，仅有胡圣喜、何国军的陈述和幸平所作的情况说明。对此，黄亚斌仅承认收款属实，但不认可账目“误算”。因此，在账目是否“误算”这一根本问题上还没有完成足够的举证义务。反观黄亚斌的主张，其一，根据胡圣喜、何国军提供的《出资账目清单》〔系黄亚斌在本院（2014）瑞民初字第1785号民事案件中提交的证据〕显示，黄亚斌出资额中扣减了25万元，幸平在本次庭审对此是认可的，因此黄亚斌关于2012年10月30日的20万元和2012年11月26日的5万元，已经于签订退伙协议前在出资中已经扣减的说明，是可以采信的。其二，黄亚斌在对2012年9月7日金晖混凝土货款20万元扣减情况说明中，是存在将应扣款20万元先纳入本金并计算利息再进行扣减的情形，确实不符合交易习惯和社会常理，其真实性存疑。综观各方当事人的举证，幸平对黄亚斌实际总出资209万元并按月息2分计算利息的事实是认可的，对此有退伙时签订的协议书以及法院民事调解可以证明。幸平、黄亚斌作为理性社会人，应明知该行为产生的法律后果，如要推翻协议书和民事调解书，必须提供足够的反证。现双方对诉争的款项是否扣减以及何时扣减各执一词，幸平称黄亚斌提供的证据不具有真实性。对此，法院认为，幸平作为施工项目实际负责人，聘请了专门财务人员，应有完整的财务管理账目。对各方投资及其支出情况，幸平有现实能力且有义务提供真实可靠的财务账目，以反驳黄亚斌的证据。本案中尽管黄亚斌关于20万元混凝土货款扣减的说明存疑，但幸平和胡圣喜、何国军没有提供足够证据作出反证，根据证据优势原则，只能采信该款项已经扣减。至于黄亚斌2013年2月8日从何国军账户取出的12万元，因无证据证明是投资款，何国军可以通过其他诉讼，另行主张权利。二、关于胡圣喜、何国军提起的第三人撤销之诉是否符合受理条件的问题。《中华人民共和国民事诉讼》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”第三人撤销之诉意味着对已生效裁判的效力进行评价，打破已经稳定的法律关系，是对判决的终局性和稳定性的挑战。第三人撤销之诉作为一种事后救济途径，不同于普通民事诉讼，其起诉条件被严格限定，因此不宜再对“第三人”做扩大解释。提起第三人撤销之诉的要件包括：一是主体条件，即只能民事诉讼法第五十六条的规定的第三人，包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人；二是程序条件，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，即第三人没有成为诉讼中的第三人，且不是自身过错造成的；三是实体条件，即第三人有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的；四是时间条件，自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起诉讼。根据前述法律及司法解释的规定，胡圣喜、何国军提起第三人撤销之诉，首先应当具备（2014）瑞民初字第1785号民事案件第三人的主体资格。根据本案查明事实，胡圣喜、何国军与幸平、黄亚斌之间是合伙关系，（2014）瑞民初字第1785号民事案件审理的是合伙协议纠纷，胡圣喜和何国军是该案的必须共同进行诉讼的当事人，而非法律规定的有独立请求权第三人或者无独立请求权第三人。对于非因自身原因未参加诉讼的必须共同进行诉讼的当事人，民事诉讼法解释第四百二十二条另行规定了救济途径，即“必须共同进行诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的，可以根据民事诉讼法第二百条第八项规定，自知道或者应当知道之日起六个月内申请再审，但符合本解释第四百二十三条规定情形的除外。”何国军在退伙协议书业已签字见证且幸平已告知其发生诉讼的情况下，属于归责于自身事由不参加诉讼。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第（三）项，判决如下：驳回胡圣喜、何国军的诉讼请求。案件受理费26240元，由胡圣喜、何国军共同负担。本院二审期间，上诉人未向法庭提交新证据。被上诉人幸平向法庭提交以下证据：1、银行流水1份，证明2012年6月30日幸平向黄亚斌转账10万元材料款。上诉人质证认为，对证据1的真实性、证明目的均无异议。佐证了幸平与黄亚斌达成调解协议所依据的账目是错误的，应予以纠正。被上诉人黄亚斌质证认为，对证据1的真实性无异议，但是关联性有异议。2012年6月中旬，黄亚斌邀幸平合伙参加竞标一个开发项目，需要交纳20万元保证金，于是两人各出了10万元，最后竞标失败，我就在2012年8月份把10万元现金还给了幸平，该转账的10万元并非是幸平所说的买材料的钱。被上诉人黄亚斌向法庭提交以下证据：证据1、针对20万元混凝土款利息扣减情况说明1份、欠条1份，证明：在退伙协议中，20万元混凝土款已经扣除；证据2、证人费某出庭作证的证言，证明胡圣喜、何国军从头至尾都知晓幸平与黄亚斌退股纠纷的事情，知晓并默认了退股协议。上诉人质证认为，对证据1的所述事实不清楚，但合伙账目应当由合伙人共同对账计算；对证据2的真实性有异议，证人并非亲眼所见胡圣喜参与到幸平与黄亚斌的诉讼案件当中，并不能仅凭证人听说的事情就推定胡圣喜、何国军从头至尾都知道幸平与黄亚斌退股的事情。被上诉人幸平质证认为，对证据1所述事实不予认可，3万元的工资欠条无异议，但不存在扣减利息，也不存在利息冲抵工资的事，幸平已经支付了20万元混凝土货款，但黄亚斌将该货款计入了他的个人投资账目上；对证据2证人所述事实并不清楚。二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条、七十三条规定，胡圣喜、何国军与幸平、黄亚斌系合伙关系，胡圣喜、何国军应当列为（2014）瑞民初字第1785号合伙协议纠纷一案的必要共同诉讼当事人。在胡圣喜、何国军未参加前案诉讼的情况下，黄亚斌与幸平就合伙财产进行分配，侵害了必要共同诉讼当事人的诉讼权利，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（八）项规定，由当事人向法院申请再审。本案中，胡圣喜、何国军并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条前两款规定的第三人的范畴，不具备提起第三人撤销之诉的主体资格，故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。一审法院查明上诉人胡圣喜、何国军提起的第三人撤销之诉的不符合受理条件，应当驳回其起诉，而不应对案件实体进行处理，故一审法院判决驳回胡圣喜、何国军的诉讼请求不当，二审予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十三条规定，裁定如下：撤销江西省瑞昌市人民法院（2016）赣0481民撤2号民事判决；二、驳回上诉人胡圣喜、何国军的起诉。一审案件受理费26240元，二审案件受理费26240元，予以退还上诉人胡圣喜、何国军。本裁定为终审裁定。审 判 长  高 猛审 判 员  郑敏红代理审判员  王 鑫二〇一六年十二月十六日书 记 员  郑筱楠