河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书（2014）洛龙民初字第2307号原告：洛阳市宇昊建筑安装有限公司。法定代表人：董二社，该公司董事长。委托代理人：宋玉波，河南大鑫律师事务所律师，特别授权代理。被告：一拖（洛阳）东方红轮胎有限公司。法定代表人：杨有亮，系该公司董事长。委托代理人：司马争，河南焦点律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：马俭省，该公司员工，特别授权代理。原告洛阳市宇昊建筑安装有限公司诉被告一拖（洛阳）东方红轮胎有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，原告洛阳市宇昊建筑安装有限公司的委托代理人宋玉波、被告一拖（洛阳）东方红轮胎有限公司的委托代理人司马争、马俭省均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称:2010年11月，通过招投标方式，原告中标承建被告位于洛龙区海校路138号的棚户区改造项目1#、2#住宅楼工程。原告中标后，由于被告棚户区动迁问题，一直不能开工。到2011年9月22日，原、被告才签订《建设工程施工合同》，将海校路138号的棚户区改造项目1#、2#住宅楼工程发包给原告施工。约定工程造价为暂估价，工程结算时应按工程开工之日起，执行2008年定额以实结算，材料按洛阳市定额站同期材料指导价，人工费按国家有关配套文件规定执行，原告优惠总造价3%。同时约定了按工程进度付款的比例，及质保金的付款期限。工程开工日期为2011年11月5日，竣工日期为2012年10月15日；质量标准为合格；合同价款为暂估价8900000元。合同签订后，原告依合同约定施工，工程于2012年10月竣工，2012年11月27日经验收合格。2012年12月14日就工程的有关事宜经协商签订补充《协议》，约定：（一）双方在未对结算的情况下，工程款暂按890.7111万元支付；（二）被告应在2012年12月15日前支付原告50万元，开具税票后三日内付完剩余工程款；（三）协议签订后两天内，原告按原合同开工之时计2008年定额以实结算让利3%结算单交与甲方，甲方在一个月内进行核对完毕，甲方把结算造价总价款付至95%，余5%质保金，在房屋保修期满后一个月内付清。补充协议签订后，原告约定开具税票，按2008年定额完成结算，将结算书交与被告。被告以各种理由核对为由，一直推诿到2014年9月，在原告多次找被告核对后，其对核对结果不予认可。经住建委调解未果，双方不能达成一致意见，被告至今尚欠原告工程款2528723.02元。而其长期不决算、不付工程款的行为，已经给原告造成了极大的经济损失。原告认为：原、被告签订的合同是双方在平等自愿的基础上签订，内容不违背法律强制性规定，合法有效，对双方具有约束力，原告依双方约定履行了自己的义务，被告应依双方的约定履行自己的付款义务，被告不依约履行其义务，违背了双方订立的合同的约定和法律规定，被告对此应承担民事责任，根据《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》的规定，为此，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院查明事实，支持原告的诉讼请求。请求：1、依法判令被告立即付清拖欠原告的工程款2852771.64元；2、依法判令被告因违约给原告造成的经济损失292409.094元及从起诉立案之日至全部款项偿还完毕之日的银行同期贷款利息；3、判令由被告承担本案的一切诉讼费用。被告一拖（洛阳）东方红轮胎有限公司辩称：一、工程迟迟未能开工完全是由原告所造成，被告对此不存在任何责任。被告位于洛龙区海校路138号院棚户区改造项目1#、2#住宅楼，该工程以公开招标的方式，原告中标后，由于原告在宜阳县城承包的工程未能完工，其抽不出人力和设备承建该工程，致使被告该棚户区改造项目迟迟不能开工。二、双方采取的是固定总价的承包合同形式，而原告所理解的暂估价属于断章取义的理解，明显违背了双方的基本约定。1、固定总价合同，俗称“一口价合同”、“包死价合同”。所谓“固定”是指这种合同价款一经约定，除双方合同约定因素发生变化时予以调整外，其他情况一律不调整；所谓“总价”，是指整个合同的价款。事实上双方也是据此予以约定，即《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条合同价款与支付中，明确约定本合同价款采用的是固定价格合同，不采用可调价格合同或成本加酬金合同，合同价款中包括的风险是最终中标价加设计变更加签证。而之所以在《建设工程施工合同》第三部分专用条款第九条竣工验收与结算中约定，本工程总价为暂估价，其前提是假如该工程存在设计变更加签证，或者出现主材（钢筋、水泥、混凝土）价格涨幅超过8%的情形，但事实上，该工程不存在设计变更加签证，至于主材，尤其以钢筋为例，众所周知，近几年以来钢铁行业形势一直不好，钢筋价格一降再降，水泥和混凝土同样也是如此，最起码也是未出现涨幅超过8%的情形。因此，所谓的双方约定的固定价合同之外的风险因素均不成就，因此其工程价款固定，不应存在任何变更。2、原告对于《建设工程施工合同》第三部分专用条款第九条竣工验收与结算的理解明显属断章取义，根据其理解，合同固定价完全是一纸空文，在项目建设过程中视合同总造价完全不存在，钱该怎么花就怎么花，待项目竣工后对该工程项目费用全部重新“以实结算”。这种理解毫无疑问是摒弃了双方固定价格合同的前提约定，这种主张没有任何事实和法律依据。三、原告将双方未能结算的原因归咎于被告，完全是颠倒黑白，违背客观事实。在该项目竣工后，原告以不交钥匙，不协助办理项目验收手续相要挟，试图逼迫被告按其意图对该工程项目进行决算。在此情况下，双方于2012年12月14日签订补充协议，约定双方各自委托造价咨询公司对该项目进行决算。2013年元月，被告委托河南捷信工程造价咨询有限公司对该工程的决算结果为8641840.53元，原告委托洛阳市丰李建筑有限公司造价员对该项目的决算结果为12187083.26元，决算结果，双方相差3545242.73元。在此情况下，原告也承认自己委托的造价员在决算上存在问题，也不敢相信自己请人做的决算结果。2014年元月，原告又委托另一造价公司对该工程进行决算，出具的结算结果为10108290.61元。原告的两次工程决算，其工程造价竟相差2078792.65元。其结果的真实性与可靠性不言自明。因原告的第二次决算结果仍与被告的决算相差1466550.08元。在此情况下，按原告要求，双方决算单位对决算结果进行核对。在双方共同见证下，决算公司对该工程的项目和工程量进行了认真的核对，挤出了大量水分，在核对结果对原告极为不利的情况下，原告突然放弃双方对账，提出经市住建委造价办调解。双方于2014年10月15日到市住建委造价办咨询并商定共同起草咨询报告交造价办聘请业内专家给予仲裁。可被告将咨询报告写好并交予原告后，多次催促原告提交申诉理由，原告对此不理不睬，致使该咨询报告迟迟不能提交给市住建委造价办。四、关于工程款的支付。1、在该项目施工过程中，被告严格按照合同约定的方式和时间节点支付工程款，从未出现拒付或拖欠。自2011年12月12日至2012年12月24日，被告支付给原告工程款7648023.97元以及为原告垫付的社会保险费300825元。而更重要的是，根据合同约定，验收合格后才付至总造价95%，但截止目前，该工程也仅仅是进行了土建部分的工程质量验收这一项验收内容，而验收应当是综合验收，包括工程质量、规划、消防、人防、市政、环保等众多项验收内容，每一项验收内容都需要原告提供相关材料配合验收工作，但被告多次催促原告提供资料配合验收工作，但原告始终拒绝配合，导致其它专项验收工作无法进行，因此该工程尚未达到验收合格的条件，故被告也就没有义务付给原告工程款至总造价的95%。2、因原告的施工质量不高，故住户在收房时提出许多房屋质量问题并要求原告予以维修，但截止目前，仍有55位住户的房屋维修问题尚未得到解决。3、被告支付给原告工程款，必须由原告向被告出具发票，双方互负给付义务，截止目前，被告已支付给原告工程款7648023.97元以及为原告垫付的社会保险费300825元（合计7948848.97元），但原告仅向被告开具了金额为660万元的发票。结合前述分析，只有当原告提供资料配合完成全部验收项目，且住户的维修问题全部予以解决，以及原告向被告开具发票的情况下，被告才能向原告支付剩余的部分工程款。五、除此之外，被告认为应当向法庭说明的是，承包被告棚户区改造项目的建筑方实际上只是一个挂靠在原告名下的施工队，人员混杂，管理混乱，在建筑质量和工程进度上极不重视。由于工程质量问题，多次受到监理单位的警告、投诉和处罚，在工程进度方面，从未按计划进度如期完成。2012年9月25日，该工程临近交工期限，尚有部分工程没有完成或根本没有开工，对剩余工程量，原告承诺在规定的期限内完成，工程10月8日全部完工具备竣工初验条件，每一项推迟一天愿接受10000元罚款。直到2012年10月31日，剩余工程仍没有完工和具备竣工初验条件。按原告承诺的完成期限和违约天数，仅此一项被告应罚原告违约金1760000元。由于原告拖延工程进度以及对工程质量整改不彻底，致使该项目不能按合同规定的期限竣工验收并交付，致使被告多付监理公司监理费20000元整。同时因原告迟迟不能开工，致使被告自2011年元月——2011年10月多支出原住户过渡期补助325400元。以上三项损失，被告已经准备相关诉讼所需材料，准备向法院提起诉讼，坚决要求原告承担赔偿损失的责任。综上，《建设工程施工合同》是双方依据法律法规，在平等自愿、诚实守信的基础上签订的，该合同规定了双方的权利和义务，也是双方履行承诺和解决争议的基础。双方均应全面理解和履行合同，而不应该断章取义，违背承诺。请求人民法院依法查明事实真相，以维护被告的合法权益。经审理查明：原告洛阳市宇昊建筑安装有限公司同被告一拖（洛阳）东方红轮胎有限公司于2011年9月22日签订GF－1999－0201，编号：第2010433号《建设工程施工合同文本》，约定：“工程名称：棚户区改造项目1#、2#住宅楼。工程地址：洛龙区海校路138号。建设面积：11142.75平方米。总造价：890.7111万元。建设单位：一拖（洛阳）东方轮胎有限公司。施工单位：洛阳市宇昊建筑安装有限公司。第一部分，协议书，发包人（全称）：一拖（洛阳）东方红轮胎有限公司，承包人（全称）：洛阳市宇昊建筑安装有限公司。一、工程概况……资金来源：政府补贴+自筹。二、工程承包范围，承包范围：建筑、结构、水、电、暖通。三、合同工期、开工日期：2011年11月5日，竣工日期：2012年10月15日，合同工期总日历天数340天。四、质量标准，工程质量标准：合格。五、合同价款：金额（大写）：捌佰玖拾万柒仟壹佰壹拾壹元（人民币）￥：8907111.00元。六、组成合同的文件，组成本合同的文件包括：1、本合同协议书，2、中标通知书，3、投标书及其附件，4、本合同专用条款，5、本合同通用条款，6、标准、规范及有关技术文件，7、图纸及图纸答疑纪要，8、工程量清单，9、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》另分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定期限和方式支付合同价款及其他应支付的款项。十、合同生效，合同订立时间：2011年9月22日，合同订立地点：一拖东方红轮胎有限公司办公室，本合同双方约定签订之日起生效。发包人：一拖（洛阳）东方红轮胎有限公司合同专用章，法定代表人：杨有亮，委托代理人：李岳生。承包人：洛阳市宇昊建筑安装有限公司合同专用章。法定代表人：董二社。委托代理人：朱万超。第二部分，通知条款。甲、乙双方应执行本合同GT19990201第二部分通用条款所有部分（共11部分）。通用条款目录：一、词语定义及合同文件，二、双方一般权利及义务，三、施工组织设计和工期，四、质量与检验，五、安全施工，六、合同价款与支付，七、材料设备供应，八、工程变更，九、竣工验收与结算，十、违约索赔与争议，十一、其它。第三部分，专用条款……六、合同价款与支付。23、合同价款及调整，23.2本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：最终中标价加设计变更加签证。风险费用的计算方法：1、构成工程施工图纸内容所有工程项目及费用，除变更图纸设计，经甲乙双方签字认定，据实按国家规定计费外，其他均不作调整；2、由于市场变化，主材（钢筋、水泥、混凝土）价格涨幅在8%以内（含8%）不作调整，超出部分据实调整。风险范围以外合同价款调整方法：按国家有关规定执行。……26、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础正负零完工后付总造价10%，一层完工后付总造价的8%，二层完工后付总造价8%，三层完工后付总造价8%，四层完工后付总造价8%，五层完工后付总造价8%，六层主体封顶付总造价的10%。二层粉刷完毕付总造价8%，四层粉刷完毕付总造价8%，六层粉刷完毕付总造价8%，验收合格后付至总造价95%，剩余5%质保金按国家规定一年后付清。……八、工程变更，需经设计、监理、甲、乙四方签字。九、竣工验收与结算，工程结算时，应按工程合同开工之日起算起，执行2008定额以实结算，按洛阳市定额站同期材料指导价，人工费按国家有关配套文件规定执行，乙方优惠总造价3%。……37、争议，37.1双方约定，在履行合同过程中产生争议时：（1）请当地建设主管部门调解；（2）采取第一种方式解决，并约定向当地仲裁委员会提请仲裁或向当地人民法院提起诉讼。……47、补充条款，1、本工程严格按图纸施工，变更部分经设计、监理、甲方、乙方四方共同认可签字后，按国家规定以实结算，材料价格执行洛阳市同期材料指导价。2、未尽事宜，甲乙双方协商解决”。后双方又签订：“附3《工程质量保修书》一、工程质量保修范围和内容……质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。具体质量保修的内容，双方约定如下：同施工图内容（原施工合同内容），按国家规定保修。二、质量保修期，双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合同使用年限，土建、装饰工程为一年；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3、装修工程为二年；4、电气管线、给排水管道，设备安装工程为二年；5、供热与供冷系统为二个采暖期及供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年；7、其他项目保荐期限约定如下：另外约定。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。……四、质量费用，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。五、其他，双方约定的其他工程质量保修事项：发包人在交工一年后将剩余保修金和利息返还承包人，本工程质量保修书，由施工合同发包人、承包人双方在竣工验收前共同签署，作为施工合同附件，其有效期限至保修期满。发包人（公章）：一拖（洛阳）东方红轮胎有限公司合同专用章，法定代表人（签字）：杨有亮，承包人（公章）:洛阳市宇昊建筑安装有限公司合同专用章。法定代表人（签字）：董二社。2011年10月8日”。合同签订后，双方依约履行。在该合同的履行期满间，被告先后支付原告工程款7648023.97元，为原告垫付社会保险费300825元，合计7948848.97元。到2012年11月27日，原告将承包被告的建筑工程施工完，并于同日进行验收。双方对该工程进行验收后，又签订《协议》：“甲方：一拖（洛阳）东方红轮胎有限公司，乙方：洛阳市宇昊建筑安装有限公司。甲乙双方本着互诚互信原则，在一拖（洛阳）东方红轮胎有限公司棚户区改造1#、2#住宅楼工程原施工合同基础上制定本协议：1、一拖（洛阳）东方红轮胎有限公司棚户区改造1#、2#楼工程在双方均未对结算情况下，工程款暂按890.7111万元进行支付。2、按施工合同约定，工程竣工验收后应付工程款11%，计人民币97.9782万元，鉴于甲乙双方目前的实际情况，甲方在2012年12月15日前支付乙方工程款50万元，乙方在收款的同时向甲方移交新房所有钥匙，甲方安排住户三日之内进行房屋质量检查，乙方负责对房屋质量缺陷的确认，并保证在一周之内全部维修完毕，在住户对房屋质量无争议和乙方向甲方移交完整验收资料，开具税票后，三日内付乙方剩余工程款。3、在本协议签字生效后两天内，乙方将按原合同开工之时计2008年定额以实结算让利3%结算单交与甲方，甲方应在一个月内进行核对完毕，在甲乙双方无争议的情况下，甲方把结算价总价款付至95%，余5%质保金，在房屋保修期满后一个月内付清。4、甲乙双方共同遵守本协议中，本协议与施工合同具有同等法律效力。甲方：一拖（洛阳）东方红轮胎有限公司，代表人：马俭省。乙方：洛阳市宇昊建筑安装有限公司，代表人：2012年12月14”。后双方在工程款结算中，原告要求按合同确定的2008定额进行工程以实结算，而被告则要求按固定价890.7111万元进行工程结算，致使双方产生争议未进行结算，原告状诉来院。本院受理后，根据原告的鉴定申请，委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司对原告施工的海校路138号棚户区改造项目1#、2#住宅楼工程造价进行鉴定，该公司以洛天诚工程造价司鉴（2015）建价鉴字第8号《工程造价鉴定意见书》作出鉴定意见：“根据我们的计算，原告洛阳市宇昊建筑安装有限公司申请对其施工的洛龙区海校路138号棚户区改造项目1#、2#住宅楼工程造价鉴定结果为10419601.20元（其中：规费380433.17元），详见鉴定造价汇总表。原、被告双方有争议无法确认的1#、2#楼坡屋面保温层造价鉴定结果为44301.39元（其中规费498.17元）；1#、2#楼飘窗板保温层造价鉴定结果为37561.30元（其中规费1078.50元）。原告并支付鉴定费96000元”。根据被告的鉴定申请，委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司：1、对洛龙区海校路138号棚户区改造项目1#、2#住宅楼在固定价890.7111万元基础上，对该工程是否存在建设、设计、施工、监理四方签字认可的工程量变更情况进行鉴定，如存在变更，对变更部分的工程造价进行鉴定；2、对洛龙区海校路138号棚户区改造项目1#、2#住宅楼在固定价890.7111万元基础上，在施工过程中钢筋、水泥、混凝土的价格涨幅是否超过8%进行鉴定，如存在超过8%的情形，对超出部分数额进行鉴定。该公司以洛天诚工程造价司鉴（2016）建价鉴字第1号《工程造价鉴定意见》作出鉴定意见：“根据我们的计算，被告一拖（洛阳）东方红轮胎有限公司申请对洛龙区海校路138号棚户区改造项目1#、2#住宅楼工程造价鉴定结果为8862572.13元（其中：规费384984.38元），详见鉴定造价汇总表。原、被告双方有争议无法确认的1#、2#楼飘窗板保温层造价鉴定结果为39187.39元（其中：规费1078.39元），详见单列项目鉴定造价汇总表”。被告并支付鉴定费25000元。审理中，原告同意以被告举证的《建设工程施工合同文本》为准。针对该案情，本院依法多次调解，但双方意见对立，不能达成一致协议。本院认为：原告洛阳市宇昊建筑安装有限公司承包被告一拖（洛阳）东方红轮胎有限公司位于洛阳市××路××号棚户区改造项目1#、2#住宅楼建筑工程，已施工完毕，且已验收，住户并已入住，被告应依法同原告进行结算，清付剩余工程款。但清算时，原告坚持以《建设工程施工合同文本》第九条竣工验收与结算确定的工程结算时执行2008年定额以实结算，按洛阳市定额站同期材料指导价，人工费按国家有关配套文件规定执行，乙方优惠总造价3%，对该工程进行结算，而被告则坚持以《建筑工程施工合同文本》第6条合同价款与支付，合同价款及调整确定的采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围，最终中标价加设计变更加签证。构成工程施工图纸内容所有工程项目及费用，除变更图纸设计，经甲、乙双方签字认定，据实按国家规定计费外，其他均不作调整；由于市场变化，主材（钢筋、水泥、混凝土）价格涨幅在8%以内（含8%）不作调整，超出部分据实调整。以此，对该工程进行结算。经鉴定，依据原告申请鉴定的目的及依据，鉴定其施工的该工程造价为10419601.20元；依据被告申请鉴定的目的及依据，鉴定原告承包该工程施工的总造价为8862572.13元。两个结论的差额为：1557029.07元。双方因结算的标准不统一，于结算时产生纠纷。但根据原、被告最后于2012年12月14日签订的《协议》第一条规定：“工程款暂按890.7111万元进行支付”。第三条则规定：“乙方将按原合同开工之时计2008定额以实结算让利3%结算单交与甲方，甲方应在一个月内进行核对完毕，在双方无争议的情况下，甲方把结算价总价款付至95%，余5%质保金，在房屋保修期满后一个月内付清”。但原、被告签订的《建筑工程施工合同文本》是采用固定价格中标合同，是双方对该建筑工程总造价的确定，应按照原告认可被告所举证的《建筑工程施工合同文本》及《协议》对该建筑工程进行结算。由被告支付原告剩余工程款913723.16元（被告申请鉴定造价8862572.13元已付工程款7948848.97元＝913723.16元）原、被告申请鉴定的项目中，均有因原、被告双方有争议无法确认的项目，因原、被告均对该项目无证据证明，本院不予采信，待双方各自有证据时，可另行主张权利。质量保证金原、被告在《协议》中约定在房屋保修期满后一个月内付清，从该建筑工程验收时2012年11月27日起算，至今近四年，应与该建筑工程款一同支付给原告。被告辩称的原告要支付违约金、多向监理部门支付因未按时竣工验收与交付的监理费，多支付住户过度期补助费，属反诉，被告未反诉，本院不予审理。原、被告申请鉴定的鉴定结论中均有原、被告双方有争议无法确认的项目，因鉴定结论不明，本院不予支持，待原、被告双方有证据可以证明时，另行主张权利。原告请求被告赔偿因其违约造成的经济损失，没有事实依据，且在双方对该工程的结算标准不一而发生争议期间，属合同的履行期间，不存在违约行为，更未产生损失，该请求本院不予支持。原告请求被告支付从起诉之日即2014年11月20日至全部款项偿还完毕之日的银行同期贷款利息，符合法律规定，本院予以支持。原告收取被告工程款时，应及时出具税务发票。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、第二百六十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：一、被告一拖（洛阳）东方红轮胎有限公司于判决生效后十日内清付原告洛阳市宇昊建筑安装有限公司余欠工程款913723.16元，并按中国人民银行规定的同期贷款利率支付原告洛阳市宇昊建筑安装有限公司起诉之日即2014年11月20日至实际清付之日的利息。二、驳回原告洛阳市宇昊建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费31962元，原告鉴定费96000元，被告鉴定费25000元，计152962元。由原、被告各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及其副本一式七份，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  王光仁人民陪审员  杨丽娟人民陪审员  牛菲洁二〇一六年十二月二十一日书 记 员  焦志豪