福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终4215号上诉人（原审被告、反诉原告）：林其志，男，1971年9月10日出生，汉族，住福州市仓山区。委托诉讼代理人：郑燕娟，福建中美律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王敏捷，女，1979年11月28日出生，汉族，住福州市晋安区。委托诉讼代理人：张金华，上海锦天城（福州）律师事务所律师。上诉人林其志因与被上诉人王敏捷买卖合同纠纷一案，不服鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第4991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林其志及其委托诉讼代理人郑燕娟，被上诉人王敏捷的委托诉讼代理人张金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林其志上诉请求：1.撤销鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第4991号民事判决，改判支持林其志一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由王敏捷承担。事实和理由：一、一审法院对“下料统计单”当成“送货清单”的认定是错误的。据以结算的清单没有法律和事实依据。二、张志宏、许亮、李在衡均无权代表林其志签字。三、根据谁主张谁举证的规则，王敏捷应针对其诉请提供证据，否则应承担不利后果。四、由于王敏捷迟延供货及供货数量、规格等不符合要求，造成林其志的相关损失应由其承担。五、一审判决对案件基本信息表述错误，可能影响判决结果。王敏捷辩称，一、一审法院结合王敏捷提交的《万鼎石材下料尺寸图》以及经林其志的工作人员张志宏、许亮、李在衡签字确认的送货清单，认定本案买卖合同所涉货物的名称、规格、数量（面积）及单价等是正确的。二、林其志未能提交证据证明王敏捷存在供货迟延及供货数量、规格不符合约定并造成损失的事实，一审驳回其反诉请求是正确的。王敏捷向一审法院起诉请求：1.判令林其志限期支付剩余货款83830元；2.判令林其志支付延期违约金7545元（2010年9月29日送货完毕，从验收3日后开始计算，暂计至11月17日，共45天。83830×45×0.02）直至付清为止；3.判令由林其志承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年7月28日，王敏捷与林其志签订了一份《石材采购合同》，约定林其志向王敏捷订购相关石材，产品名称、规格、质量、单价、总价等按合同列表所示，列表未显示的，以林其志提供的下料单为准。合同约定的价格为加工后实际成品到货价格，有质量不合格部分王敏捷三天内负责更换，并承担更换所有费用;验收方法：林其志收到货物后三天内派相关专人按国家石材验收标准及现场下单确认过的尺寸形状进行品质验收，如存在质量问题，王敏捷负责及时更换。王敏捷货款采用每到一批货验收合格后，林其志付一次款;2010年9月1日前验收，最后等该石材单项工程竣工验收合格结算后两周内一次性付清余款;林其志如未按规定日期向原告付款，每延期一天，应按延期应付款总额的千分之二支付延期罚金。交货地点为福州广场凯旋花园1-2层被告工地指定堆放地点;合同还对双方的违约责任等做了约定。合同签订后，林其志支付了3000元的定金，王敏捷向林其志履行供货义务，林其志累计又向王敏捷支付了货款20万元。王敏捷主张其向林其志供货货值总额达到283830元，提交证据为下料单、送货清单等，扣除林其志已付款及定金合计203000元后，尚欠货款80830元。林其志对王敏捷主张的货值不予确认，认为王敏捷供货货值仅203270.77元，并认为王敏捷存在供货迟延及供货不符等违约行为，双方因此发生争议，引起本案诉讼。一审法院认为，双方所签订的《石材采购合同》是当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应依约履行。林其志对该合同的签约主体提出异议，经审查，该合同的供方虽载明为“礼昌石材”，但未注明全称，合同也未加盖任何单位的公章，且林其志也针对王敏捷就本案提起反诉，因此，应认定双方均确认王敏捷为本合同项下的供方主体，因此王敏捷有权作为本案的原告提起诉讼。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。双方争议的焦点问题：王敏捷实际供货金额及供货品名、单价级质量问题。双方对《石材采购合同》无异议，该合同中对各品名单价的约定予以确认，可作为计价依据。双方8月26日的清单体现了货品、单价、面积及总价的计算公式，应为双方对8月26日前总送货的结算及确认，该清单中，货品为枫叶红、法国边、切口、加固条、下裙胶合单价分别记载为115元、12元、20元、15元及20元，此五项为双方合同中未约定的品名，可作为双方对上述新增五项单价、数量、总价的协商一致的确认，其中的单价可作为王敏捷在次日之后提供相同品名石材的计价依据。既无合同约定又无事后确认的单价及货品及加工费因王敏捷提交的证据不足，一审法院不予认定。44张送货清单上签字的张志宏、许亮亮、李在衡的身份为林其志工地上的人员，上述三人签字均为表见代理，虽有的清单上签注“数量已确定，规格未审核”，但审核是林其志的义务，其在收到王敏捷供货后三日内未提出异议且已经使用，视为确认王敏捷的供货的数量。关于供货质量问题，林其志未按合同约定在王敏捷供货后三日内提出异议，又未提交对质量问题的鉴定申请，且已经使用王敏捷供应的石材，故林其志对质量问题的抗辩及反诉一审法院不予支持。根据双方8月26日的清单，双方在此日之前的计价经一审法院重新计算审核应为139542元。在8月26日之后，王敏捷共计送货至9月29日，送货27批次，其中，货品为金线米黄的为13.984平方米（下同）（合同单价175元），总价2447元；浅灰网为29.324（合同单价290元），总价9504元；黑金沙（厚）62.496（合同单价220元），总价13749元；爵士白为41.708（合同单价285元），总价11887元；西奈珍珠68.806（8月26日为47.832）（合同单价290元），总价19954元；新奥特曼为102.82（合同单价330元），总价33931元；深灰网为29.13（合同单价280云），总价8156元；黑金沙（薄）为36.747（合同单价180元），总价6614元；加厚边为303.446（合同单价10元），总价3034元；磨边为690.986（合同单价4元），总价2764元；枫叶红为12.5713（8月26日双方商定单价115元），总价1446元；法国边为1.2（商定单价12元），总价14元；加固条为80.25（商定单价15元），总价1204元；下裙胶合为7个（商定单价20元），总价140元。总价上述各项经统计为114844元。故王敏捷总计送货金额253386元。因双方确认林其志已付款金额为203000元，故林其志还应向王敏捷支付余款51386元及其违约金。合同约定林其志延期付款，按未付款总额的日千分之二支付罚金，属约定过高，应按中国银行规定的同期同类贷款利率的四倍计付违约金。按合同约定，林其志应于供货后三日验收，货款采用每到一批货验收合格后，付一次款;2010年9月1日前验收，最后等该石材单项工程竣工验收合格结算后两周内一次性付清余款，但双方未进行竣工验收及结算即发生争议，王敏捷最后一次供货时间为2010年9月29日，因此，违约金起算时间为2010年10月16日。林其志反诉主张王敏捷存在供货迟延、供货不符等违约情形，要求王敏捷承担违约责任，但所提供的证据无法证明王敏捷存在其所主张的违约事实，因此，对林其志的反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、被告林其志应于本判决生效之日起十日内支付原告王敏捷货款人民币50386元及违约金（以50386元为基数，自2010年10月16日起按中国银行规定的同期同类贷款利率的四倍计付至被告还清欠款之日止）；二、驳回原告王敏捷的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告林其志的反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：林其志提交的证据《工程施工承包合同书》、催收函、收条均与本案无关联性，不予采信。经审理，本院确认一审查明的事实属实。本院认为，林其志与王敏捷签订的《石材采购合同》，是双方真实的意思表示，双方均应按约履行。林其志主张张志宏、许亮亮、李在衡无权在送货清单上签字，但鉴于林其志确认该三人为其工地上的工作人员，对王敏捷的货品签收并使用后林其志并未提出异议，故对该上诉请求本院不予采纳。林其志一审提交的2010年8月26日的结算清单中下方备注“8.26退新奥特曼米黄22片7.86㎡”，王敏捷提交的该份清单中该行备注划去并注明“没退回”，双方对此产生争议，根据交易习惯，买卖双方应在确认货品数量及单价后计算出交易金额，结算清单中确认的交易金额为139542元，其下方虽备注退货情况，但未在交易金额中予以扣除，与常理相悖，故林其志主张扣除该部分货款，本院不予支持。林其志主张王敏捷迟延供货等行为造成其被工地发包方处罚，但提交的相关证据不足以证明该主张，本院不予采信。一审判决书中文字部分笔误，一审法院已作出（2012）鼓民初字第4991号民事裁定书进行补正，对林其志关于一审判决书信息表述错误可能影响判决结果的主张，本院不予支持。林其志主张一审判决对“西奈珍珠”单价认定错误，本院认为，《石材采购合同》中虽约定西奈珍珠290元/㎡，但2010年8月26日的结算清单中确认西奈珍珠180元/㎡，应视为双方对合同的变更，故8月26日之后王敏捷送货西奈珍珠68.806㎡，应按180元/㎡计价；8月26日后王敏捷送货浅灰网为29.324㎡，单价为290元/㎡，总价应为8504元，一审法院计算该项总价为9504元有误。经计算，2010年8月26日后王敏捷送货金额应为106275元，一审法院对此项计算错误，本院予以纠正。综上，王敏捷向林其志送货总金额为245817元，扣除林其志已付款项203000元，林其志尚欠货款42817元。综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，计算错误，本院依法予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第4991号民事判决第二、三项；二、变更福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第4991号民事判决第一项为：上诉人林其志应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人王敏捷货款42817元及违约金（以42817元为基数，自2010年10月16日起按中国银行规定的同期同类贷款利率的四倍计付至上诉人林其志还清欠款之日止）。一审本诉案件受理费2084元，由王敏捷负担600元，由林其志负担1484元；反诉费1223元，由林其志负担。二审案件受理费2446元，由林其志负担2002元，由王敏捷负担444元。本判决为终审判决。审判长  林智远审判员  陈 雯审判员  谢 芬二〇一六年十二月二十九日书记员  吴文俊附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；