湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘10民终1889号上诉人（原审被告、反诉原告）：王安生，男，1954年2月28日出生，汉族，居民，住湖南省郴州市北湖区。上诉人（原审被告、反诉原告）：黄章友，男，1974年5月16日出生，汉族，个体工商户，住湖南省临武县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李昌希，湖南星河律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：曹忠平，男，1969年1月1日出生，汉族，个体工商户，住湖南省临武县。委托诉讼代理人：黄荣，湖南奋斗者律师事务所律师。原审被告：长沙金鼎消防安全工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区蔡锷中路48号永华大厦801-804房。法定代表人杨继才，该公司董事长。原审第三人：邝开成，男，1963年4月20日出生，汉族，住湖南省临武县。原审第三人：曹选生，男，1955年6月10日出生，汉族，住湖南省临武县。上诉人王安生、黄章友与被上诉人曹忠平，原审被告长沙金鼎消防安全工程有限公司（以下简称金鼎公司），原审第三人邝开成、曹选生建设工程施工合同纠纷一案，湖南省临武县人民法院于2014年7月21日作出（2013）临民初字第525号民事判决，王安生、黄章友不服提起上诉，本院于2014年12月12日作出（2014）郴民一终第674号民事判决，撤销原判，发回重审。湖南省临武县人民法院经审理后，于2016年8月31日作出（2015）临民重字第1号民事判决，王安生、黄章友仍不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王安生及委托诉讼代理人李昌希、被上诉人曹忠平的委托诉讼代理人黄荣到庭参加诉讼，原审被告金鼎公司，原审第三人邝开成、曹选生经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王安生、黄章友上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回曹忠平的诉讼请求，支持王安生、黄章友的反诉请求；二、曹忠平承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，王安生、黄章友施工的消防工程应视为合格工程，曹忠平应按合同约定支付尚欠工程款328500元及利息给王安生、黄章友。1、王安生、黄章友在一审提交的的验收合同证明消防工程经曹忠平验收合��。2、消防工程全部建设完毕，且经权威部门检测运行正常，已经投入使用。3、一审法院将法律规定的视为合格与权威部门的鉴定合格混为一谈，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”曹忠平将消防工程投入使用多年，应视为工程合格。4、无论合同是否有效，消防工程已验收并使用，应当付款。二、一审判决适用法律错误。1、曹忠平并未支付工程款637827元。2、一审判决适用一般的合同无效返还财产规则属明显适用法律错误。本案属建设施工合同纠纷，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定。3、一审对王安生、黄章友的损失只字未提，曹忠平应支付工程款高达898500元。综上，请求公正判决。曹忠平辩称，一、本案王安生、黄章友承建的消防工程应认定为工程质量不合格。1、本案消防工程中的报警主机电源路、卷帘电源、水泵机组均为单回路，违反了《高层民用建筑设计防火规定》的国家技术强制性标准，应认定为不合格。2、王安生、黄章友委托湖南中大消防检测有限公司出具的《检测报告》显示，本案消防工程还存在很多问题。3、消防工程是否合格的认定应以公安消防部门的验收合格为准。本案消防工程至今未取得消防验收合格的意见书。作为酒店建筑物附属工程的消防工程，涉及公共安全和生命财产的保护，不是发包方或施工方在消防验收申报表上认为合格就合格了，也不能因酒店开业使用了，就认为合格了。本案消防工程合同是王安生、黄章友承诺取得消防主管部门的一切检测、��收合格手续的包工、包料、包调试、包质量、包安全的总包干合同。二、王安生、黄章友依法应承担本案合同无效的主要责任。1、王安生、黄章友在不具有消防工程施工资质的情况下，伪造公司印章，冒用金鼎公司的名义骗取曹忠平签订消防设施安装工程合同，主观上具有相当大的过错，本应追究其刑事责任，即使王安生被检察院作出不起诉决定，在民事上也应承担欺诈的过错责任，其明显违背诚实信用的基本原则。因合同无效造成曹忠平的经济损失，王安生、黄章友应当予以赔偿。2、本案应认定的曹忠平已支付工程款金额为695155元。3、王安生、黄章友在实际施工过程中履行合同不符合约定，导致消防工程不能验收合格，给曹忠平造成巨大的经济损失，曹忠平应法院要求申请消防工程修复费用司法鉴定，但王安生、黄章友不同意鉴定，在委托鉴定过程中也拒不配合法院和鉴定机构，导致司法鉴定终止。4、曹忠平因用人不当、疏忽大意，在选任消防工程管理人和承包人时未审查仔细，给自己造成巨大的经济损失，对合同无效也存在一定的过失，应承担次要的责任，其责任比例在20%以下。综上所述，请求依法驳回上诉人的上诉请求。曹忠平向一审法院起诉请求：一、金鼎公司、王安生、黄章友连带返还曹忠平工程款838619元；二、金鼎公司、王安生、黄章友赔偿曹忠平损失160000元；三、本案的诉讼费用由金鼎公司、王安生、黄章友承担。王安生、黄章友在一审法院反诉请求：判令曹忠平立即支付工程款328500元、利息177390元，共计505890元，曹忠平承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2005年5月26日曹忠平在郴州市公物拍卖行以1972000元的价格购买了临武县四家大院旁边的一宗土地，尔后曹��平在该土地上兴建了现在的天喜大酒店，在兴建过程中曹忠平聘请邝开成、曹选生为其管理工程。2008年4月14日，王安生、黄章友冒用金鼎公司的名义与临武县华盛顿大酒店（后更名为天喜大酒店）签订了一份消防设施安装工程合同，约定金鼎公司承包该酒店的一切消防设施安装工程，曹忠平及第三人邝开成、曹选生作为甲方代表分别在合同上签了字，合同约定工程造价为536000元，合同第四条第七项约定“乙方施工严格按照消防规范及甲方提供的建筑施工图规范施工，确保施工质量，使用合格材料，并保证验收合格，设备交付正常运行。”2009年5月12日曹忠平及第三人邝开成、曹选生代表甲方，王安生代表乙方签订一份补充协议（未加盖金鼎公司印章），约定增加部分工程及相应部分工程款168000元，乙方保证消防工程经消防部门验收合格，并把所有消防验收合格的证件提交甲方。消防工程总造价为704000元。2010年7月31日，曹忠平以临武县天喜国际大酒店为甲方，黄章友作为乙方签订了一份补充协议书（未加盖金鼎公司印章），该协议第六条约定，“在甲方试营业之日起二十日内，乙方必须交付合格证，如系乙方的原因造成不能交付验收合格证，否则乙方赔偿甲方每天3000元”。2011年6月，天喜大酒店装修工程完工，同年7月13日聘请湖南省中大消防检测有限公司对其消防工程进行检测，结果显示，王安生、黄章友安装的消防工程共计五大系统，五十一个项目，有八个项目，不符合规范要求，不合格率为15.7%。之后王安生、黄章友并未对不合格部分进行完全整改，导致天喜大酒店一直未能通过消防部门的检测，消防部门一直没有出具同意开业的消防意见书，天喜大酒店因无法办理合法营业手续而未能正常营业。同时，天喜大酒店因消防设施不符合要求擅自投入使用被临武县公安局消防大队多次处罚，共计罚款140000元。王安生自认了其私自刻金鼎公司印章的事实，在合同签订过程中，金鼎公司未出具授权委托书，在整个消防工程施工过程中，金鼎公司未派人参加施工，也未收取任何管理费。一审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、诉讼主体问题。首先合同上的甲方华盛顿大酒店至今没有成立，其不具有独立的法人资格，不能以自己的名义享有权利和承担义务。其次该酒店的土地使用权系曹忠平个人出资受让，该酒店也系曹忠平个人出资兴建。故曹忠平在本案中具有原告主体资格，有权以自己的名义提起诉讼。关于黄章友是否为合同的一方当事人，首先黄章友在2008年4月14日合同上作为乙方代表签了名，其次黄章友还出具了多张领取工程款的收条，根据合同的相对性原则，黄章友为合同的一方当事人。二、金鼎公司是否承担责任问题。金鼎公司在合同签订过程中未出具授权委托书，在整个消防建设工程履行过程中，金鼎公司未派人参与施工安装，也未收取任何管理费。故金鼎公司在本案中不承担责任。三、工程质量是否合格问题。消防工程涉及公共安全和生命财产的保护。消防工程是否合格的认定应以公安消防部门的验收合格为准。本案消防工程中的报警主机电源路、卷帘电源，水泵机组均为单回路，违反了《高层民用建筑设计防火规定》，消防部门也未出具验收合格的证件。因此，本案的消防工程不能视为合格工程。四、王安生、黄章友反诉的请求是否成立的问题。本案中反诉请求的成立，必须是反诉原告已经全面履行了合同义务为前提，本案王安生、黄章友未按照合同的约定全面履行义务，��有向曹忠平提交消防工程经消防部门验收合格的证件，导致天喜大酒店一直处于违法经营状态。因此，王安生、黄章友的反诉理由不成立，不予支持。五、已付工程款的认定问题。根据曹忠平提供的证据可以作为认定曹忠平支付给被告王安生、黄章友工程款637827元。六、责任的承担。王安生、黄章友在不具有消防工程施工资质的情况下，冒用金鼎公司名义与曹忠平签订消防工程施工合同，违反法律、法规的强制性规定，该合同无效。合同无效，因合同而取得的财产，依据《中华人民共和国合同法》第58条的规定，应予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。因王安生、黄章友投入的人力和建筑消防材料已经添附到建筑物中，已经无法返还，只能做相应的补偿。王安生、黄章友明知自己未取得消防工程施工资质，私刻公司印章，冒用金鼎公司��名义，与曹忠平签订消防设施安装工程合同，王安生、黄章友有明显的欺诈行为，未遵循诚实信用原则，具有过错。曹忠平在缔约过程中未认真审查王安生、黄章友是否具有金鼎公司的授权委托书，在支付工程款时也未汇入金鼎公司的帐户，其本身亦存在过错，应承担相应的责任。根据双方当事人的过错程度，消防工程量的实际履行情况，以及公平原则，综合考虑确定由王安生、黄章友按已支付的工程款50%的比例返还曹忠平所支付的工程款318913.5元。关于违约赔偿问题。曹忠平对其损失未提交相关证据予以证实，本案双方签订的合同无效，因此双方约定的违约金条款在本案中已无适用的余地，曹忠平将未经公安消防部门验收合法的酒店投入经营，导致多次被罚，过错在于自己，责任也应当由自己承担，故本院对曹忠平的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中��人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经审判委员会讨论决定判决如下：一、2008年4月14日临武县华盛顿大酒店与长沙金鼎消防工程有限公司签订的《消防设施安装工程合同》无效；二、由被告（反诉原告）王安生、黄章友在本判决生效后十五内返还原告（反诉被告）曹忠平工程款318913.5元；三、驳回原告（反诉被告）曹忠平的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）王安生、黄章友的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13400元，由原告（反诉被告）曹忠平承担6700元，由被告（反诉原告）王安生、黄章友承担6700元。反诉案件受理费4430元，由被告（反诉原告）王安生、黄章友承担。二审中，当事人未提交证据。本院二审查明：曹忠平在一审申请对消防工程进行修复费用鉴定，鉴定机构因无消防设计图不能得出鉴定结论。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案所涉消防工程是否为合格工程；二、曹忠平是否应向王安生、黄章友支付工程款322500元及利息177390元；三、王安生、黄章友是否应返还曹忠平工程款318913.5元。关于争议焦点一。消防工程涉及公共安全，消防工程是否合格应以消防���门的验收为准。本案消防工程至今未经消防部门验收合格，故不能视为合格工程。王安生、黄章友提出本案消防工程应为合格工程的上诉理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点二。王安生、黄章友无消防设施施工资质而冒用金鼎公司的名义签订了消防设施安装工程合同，致该合同无效，其二人亦未按合同向曹忠平提供经消防部门验收合格的消防工程。王安生、黄章友的行为具有欺诈性质，违反诚实信用原则，现王安生、黄章友亦未对消防工程进行修复。故王安生、黄章友要求曹忠平支付工程款322500元及利息177390元的上诉理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”本案曹忠平需要对消防工程进行修复，王安生、黄章友应对消防工程修复承担责任，在修复费用无法鉴定的情况下，一审根据双方的过错程度，消防工程量的实际履行情况，以及公平原则，判决由王安生、黄章友按已支付的工程款50%的比例返还曹忠平所支付的工程款318913.5元并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6084元，由上诉人王安生、黄章友负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋向京代理审判员  刘 扬代理审判员  欧阳懿二〇一六年十二月一日书 记 员  唐旭超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。