上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0109民初20453号原告：翁联生，男，1971年12月29日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：曲庆云，上海申伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：马文斌，上海申伦律师事务所律师。被告：上海申馨人力资源外包服务有限公司，住所地上海市。法定代表人：白冰青，经理。委托诉讼代理人：葛嘉琴，该公司员工。委托诉讼代理人：田际雷，上海市白玉兰律师事务所律师。被告：酩悦轩尼诗帝亚吉欧洋酒(上海)有限公司，住所地上海市。法定代表人：JEAN-MARC,MAURICE,MARCELLACAVE，总经理。委托诉讼代理人：杨傲霜，北京大成(上海)律师事务所律师。原告翁联生与被告上海申馨人力资源外包服务有限公司(以下简称申馨公司)、酩悦轩尼诗帝亚吉欧洋酒(上海)有限公司(以下简称洋酒公司)劳动合同纠纷一案，本院于2016年9月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告翁联生委托诉讼代理人曲庆云律师，被告申馨公司委托诉讼代理人田际雷律师、葛嘉琴，被告洋酒公司委托诉讼代理人杨傲霜律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告翁联生向本院提出诉讼请求：1、要求被告酩悦轩尼诗帝亚吉欧洋酒(上海)有限公司支付2015年1月至2016年5月期间的法定节假日、双休日以及平时超时加班工资161,395元；2、要求被告上海申馨人力资源外包服务有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额129,340元。事实和理由：原告2002年1月15日与上海市对外服务有限公司签订了期限为2002年1月15日至2003年1月14日的劳动合同，被派遣至洋酒公司(当时名称是浤丰洋酒)处工作。2003年4月原告与洋酒公司(当时名称是浤丰管理咨询上海有限公司)签订了期限为2003年5月1日至2005年4月30日的劳动合同，之后双方续签了多份固定期限劳动合同，2013年7月双方签订了2013年7月1日起的无固定期限劳动合同。2014年6月原告与申馨公司签订了2014年6月1日起的无固定期限劳动合同，约定工作年限自加入洋酒公司之日计算。原告正常工作至2016年5月30日，之后工作完成交接被安排休息至2016年6月15日。1、本案属于劳务派遣而非劳务外包：原告需要遵守洋酒公司的规章制度，符合用工关系中的管理与被管理的特征；原告的劳动报酬是按照派遣的时间和费用标准，根据派遣的人结算费用，合同标的是人不是劳务，不符合劳务外包的特征；原告提供的司机服务是洋酒公司业务的组成部分，司机的工作特点就是按照用车人的实际需要随叫随到，本案用车人是洋酒公司的高管，高管为洋酒公司工作，接受用车人高管的调遣就是接受洋酒公司的管理和安排。因此根据《劳务派遣暂行规定》，以承揽、外包等名义按劳务派遣用工形式使用劳动者的应认定原告和洋酒公司属于劳务派遣中的实际用工关系。2、原告的岗位是洋酒公司高级管理人员的专属司机，原告从早上接高管到晚上送高管回家，高管私人的水电煤、打扫卫生、购物等家庭事务都全部是原告负责的，原告每天工作时间长达15小时左右。原告所驾驶车辆系洋酒公司所有，原告要填写工作日志，且经高管签字后才可以用车，根据用车日志显示2015年1月1日至2016年5月30日原告法定节假日加班32小时、双休日加班647小时、平时加班1890小时，以原告与申馨公司所签劳动合同约定的月基本工资6,646元作为加班工资的计算基数，洋酒公司应支付原告加班工资161,395元(节假日6,646元/月÷21.75÷8×32小时×300%%2B双休日6,646元/月÷21.75÷8×647小时×200%%2B平时6,646元/月÷21.75÷8×1890小时×150%)。3、原告2016年6月30日收到退工证明(合同解除时间为6月15日)，被告知劳动合同解除的原因是用工单位解除了用人单位的劳务合作关系。原告认为根据《劳务派遣暂行规定》被派遣劳动者被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。本案中原告被洋酒公司退回，申馨公司重新派遣提供的两个岗位月工资分别为4,500元和1,800元，与原告原月工资8,920元相差甚远，因此申馨公司解除劳动合同构成违法，申馨公司已支付原告解除劳动合同经济补偿金及代通金共计138,255元，故还应支付违法解除劳动合同赔偿金差额129,340元(8,920元/月×14.5，工作年限自2002年1月15日起算)。综上，原告诉至法院，请求判如所请。被告上海申馨人力资源外包服务有限公司辩称，2014年6月1日原告与申馨公司建立劳动关系，双方签订了2014年6月1日起的无固定期限劳动合同，原告知悉申馨公司与洋酒公司间的服务合同，愿意参与相关服务工作，申馨公司认可原告的工作年限自2003年5月1日起。因两被告间服务外包协议结束，2016年6月3日申馨公司向原告预留地址邮寄了变更征询通知函，因未收到原告回复，故申馨公司于6月14日以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，未能与劳动者就变更劳动合同内容达成协议为由于6月15日解除劳动合同。申馨公司解除劳动合同依法有据，故不同意支付原告违法解除劳动合同赔偿金差额。被告酩悦轩尼诗帝亚吉欧洋酒(上海)有限公司辩称，原告实际入职时间为2003年5月1日。之前原告系与外服公司签订劳动合同，且2003年1月14日即解除劳动关系。原告的劳动关系不是连续的，有中断，工作年限应自2003年5月1日起计算。2014年6月1日起原告与洋酒公司间不存在劳动关系、劳务派遣关系，且申馨公司高级管理人员随行驾驶员已申请了不定时工作制，故原告现向洋酒公司主张2015年1月至2016年5月期间加班费，无事实和法律依据，洋酒公司不同意支付。本院经审理认定事实如下：2005年6月27日原告与洋酒公司签订了期限为2005年7月1日至2007年6月30日的劳动合同，后双方续签多份固定期限劳动合同，2013年7月双方签订了2013年7月1日起的无固定期限劳动合同。2014年6月原告与申馨公司签订了2014年6月1日起的无固定期限劳动合同，该劳动合同约定：1、鉴于原告理解并知晓：(1)申馨公司根据与洋酒公司(以下简称“客户”)签订的服务合同，选定原告且原告愿意参与相关服务工作；(2)申馨公司是原告的唯一雇主，原告代表申馨公司为客户提供相关服务并不意味着原告与客户之间存在任何雇佣或用工关系……；2、原告工作岗位类别为司机；3、根据原告工作岗位特性，申馨公司对原告实行不定时工作制；4、原告的劳动报酬月基本工资6,646元，月岗位津贴1,000元。原告的加班工资等的计算，以月基本工资为计发基数；5、申馨公司根据业务需要安排原告加班或原告申请并经其上级主管书面批准同意加班的，申馨公司按国家和本市的规定安排原告调休或是支付相应的加班工资。该劳动合同的员工告知书载明：本合同为服务外包性质的劳动合同，本次劳动合同为无固定期限劳动合同。原告必须遵守项目服务单位制定的各项规章制度等，原告出现违反规章制度等情况时，项目服务单位可建议和通知申馨公司对原告进行相应的劳动纪律处分，直至将原告退回申馨公司。2014年6月1日原告、申馨公司、洋酒公司签订三方协议，内容有：三方确认自2014年6月1日起，原告与申馨公司建立劳动关系签订无固定期限劳动合同，并外包至洋酒公司提供服务。原告的工作年限自加入第二被告之日起计算。原告在为洋酒公司提供服务时，除遵守申馨公司的员工手册等规章制度外，需要遵守洋酒公司的相关制度和要求。原告正常工作至2016年5月30日，之后工作完成交接被安排休息至2016年6月15日。根据申馨公司向原告出具的退工证明载明：原告的劳动合同解除时间为2016年6月15日。2016年6月申馨公司向原告支付了解除劳动合同的经济补偿金、代通金合计138,255元。2016年7月20日，原告至上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申诉，1、要求申馨公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额129,340元；2、要求洋酒公司支付2015年1月1日至2016年5月30日期间的法定节假日、双休日以及超时加班工资合计205,592.35元；3、要求洋酒公司支付2015年1月1日至2016年6月15日期间应休未休年休假工资22,146元。2016年9月5日该仲裁委作出裁决对原告的申诉请求均不予支持。原告不服遂起诉来院。审理中，原告放弃主张2015年1月1日至2016年6月15日期间应休未休年休假工资。另查明：2002年4月原告与上海市对外服务有限公司签订了期限为2002年1月15日至2003年1月14日的劳动合同，被派遣至“浤丰洋酒”处工作。2003年4月7日原告与浤丰管理咨询(上海)有限公司签订了期限为2003年5月1日至2005年4月30日的劳动合同，后劳动合同期限延长至2005年6月30日。2004年11月15日浤丰管理咨询(上海)有限公司名称变更为洋酒公司。审理中，针对加班工资诉请，原告提供了车辆使用协议书(其中要求每周及时填写固定模板的司机工作日志)、原告所服务高管冼家迪名片、司机工作日志，申馨公司认为该请求与其无关，不予质证；洋酒公司对上述证据均不予认可。洋酒公司提供了准予企业实行其他工作时间制度决定书(显示2015年1月至2016年5月间申馨公司的高级管理人员随行驾驶员实行不定时工作制、洋酒公司的领导专车司机实行不定时工作制)，原告、申馨公司对洋酒公司证据真实性无异议，原告认为文件要求确保员工休息、要制定轮休计划，但实际上原告的工作时间与法定标准相差巨大。针对违法解除劳动合同赔偿金差额诉请，原告提供仲裁庭审笔录，主张驾驶员并非全部退回，两被告对仲裁庭审笔录真实性无异议，证明目的不认可。申馨公司提供变更征询通知函及送达材料、关于解除劳动合同通知书及送达材料、短信截屏及发送明细、信息登记表，洋酒公司对申馨公司的证据均无异议，原告对变更征询通知函真实性无异议，信息登记表上是原告原地址当时并不居住，知道通知函时已超过期限并向单位口头提出过异议,对其余证据真实性不认可。洋酒公司提供汽车租赁补充协议，对此申馨公司认可，原告不予认可。其中，仲裁庭审笔录载明：证人陆彪仲裁作证表示驾驶员均是与申馨公司签订劳动合同，目前留用了两个老员工，其他都回去了，后又表示2016年5月30日全体驾驶员(包括原告)及申馨公司、洋酒公司、大众公司人员开会，有提及洋酒公司为节约成本，驾驶员全部退回申馨公司，洋酒公司向大众租用驾驶员。变更征询通知函载明：“洋酒公司终止了驾驶员的外包服务，鉴于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，公司根据现有内部岗位空缺情况及您的个人情况，提供德国劳氏船级社项目驾驶员(基本工资4,500元/月，不定时工作制)、上海港国际客运中心项目安检员(基本工资1,800元/月、项目奖金1,050元/月，综合工时制)，要求原告在6月9日前将该函及反馈表寄回公司。如未在规定时间内将已作选择的表格寄至公司，或者作出了无效选择(包括但不限于未选择、选择多项等)，公司将视为双方协商不一致，未能就变更劳动合同达成一致。”该通知函6月3日根据原告2014年6月入职时所留联系地址普陀区富平路XXX弄XXX号XXX室地址邮寄，查询显示次日家人签收。关于解除劳动合同通知书载明：“因公司未收到原告的任何反馈，鉴于双方未能就变更劳动合同达成一致，公司根据劳动合同法的相关规定，于2016年6月15日解除与原告的劳动合同。”该通知于6月14日亦邮寄上述富平路地址，查询显示次日本人签收。审理中，原告认可工资系申馨公司转账支付，主张劳动合同解除前十二个月的平均工资为8,920元，申馨公司对该月工资基数无异议，但认为不应支付违法解除劳动合同赔偿金差额。上述事实，另有当事人陈述、劳动合同、工商内档、三方协议、银行明细、社保权益记录单、退工证明等证据佐证。本院认为：一、劳务外包，也称业务外包、服务外包等，它是企业整合其外部优秀的专业化资源，达到降低成本、提高效率的一种管理模式。劳务外包一般由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位，由该外包单位自行安排劳动者按照用工单位的要求完成相应的业务或工作，形成用工单位、外包单位、劳动者三方关系。劳务派遣与劳务外包虽然用工单位都不与劳动者签订劳动合同，但劳务外包关系一般具有：用工单位与外包单位之间存在委托服务合同；外包单位负责管理劳动者；外包单位向劳动者支付报酬等特征。从本案现有证据看，原告和申馨公司签订了无固定期限的劳动合同，合同已明确原告知晓两被告间签订有服务合同，亦载明系申馨公司对原告行使加班审批、违纪处分等管理措施；原告和两被告的三方协议亦明确原告是提供外包服务；原告的劳动报酬由申馨公司发放。基于上述情况原告主张本案属于劳务派遣而非劳务外包，缺乏事实、证据依据。原告在工作中接受实际用车人的具体调派及受相应制度的约束，如遵守洋酒公司的规章制度，接受洋酒公司高管的调遣，系基于两被告之间的提供司机驾驶的劳务外包服务关系，但并不能因此否定劳务外包关系的成立。二、根据庭审查明事实，申馨公司因外包服务终止向原告预留地址发送变更征询通知函，原告怠于履行选择权利，申馨公司以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，未能与劳动者就变更劳动合同内容达成协议为由解除劳动合同，并无不当，且申馨公司亦支付了代通金和解除劳动合同经济补偿金。故原告以申馨公司违法解除劳动合同，要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金差额129,340元，无事实和法律依据，本院不予支持。三、2015年1月1日至2016年5月30日原告与洋酒公司不存在劳动关系，亦不属于劳务派遣关系中的用工关系，故原告要求洋酒公司支付2015年1月至2016年5月期间的法定节假日、双休日以及平时超时加班工资161,395元，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十条的规定，判决如下：一、原告翁联生要求被告酩悦轩尼诗帝亚吉欧洋酒(上海)有限公司支付2015年1月至2016年5月期间的法定节假日、双休日以及平时超时加班工资161,395元的诉讼请求，不予支持；二、原告翁联生要求被告上海申馨人力资源外包服务有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额129,340元的诉讼请求，不予支持。本案受理费10元，减半收取5元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 陆 卫二〇一六年十二月十五日书记员 秦春辉附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。