江苏省江阴市人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）苏0281刑初2239号 公诉机关江苏省江阴市人民检察院。 被告人张凯，男，1985年10月15日生，汉族，中专文化，在江阴市京兆能源有限公司工作，户籍所在地江阴市，捕前住江阴市。2016年4月19日因本案被抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被江阴市公安局刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。 辩护人夏林兴，江苏天奕律师事务所律师。 被告人陈洁，男，1985年5月8日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江阴市，捕前住江阴市。2005年8月因赌博被江阴市公安局罚款人民币三千元；2009年7月因赌博被江阴市公安局罚款人民币五百元；2010年11月因赌博被江阴市公安局行政拘留五日；2010年12月因赌博被江阴市公安局行政拘留十五日，并处罚金人民币三千元；2011年1月因赌博被无锡市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养一年；2013年3月因赌博被江阴市公安局罚款人民币五百元；2013年9月因犯故意伤害罪被江阴市人民法院判处有期徒刑六个月，2014年3月23日释放。2016年5月20日因本案被抓获，同日因涉嫌犯诈骗罪被江阴市公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。 被告人陈华，男，1987年7月14日生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地江阴市，住江阴市。2010年12月因赌博被江阴市公安局罚款人民币五百元，2016年4月因诈赌被江阴市公安局行政拘留十五日。2016年4月26日因涉嫌犯诈骗罪被江阴市公安局刑事拘留，同年5月26日被江阴市公安局取保候审。 辩护人袁菁，江苏天奕律师事务所律师。 被告人陈金霞，系被告人张凯妻子，女，1986年4月25日生，汉族，初中文化，在江阴市华地百货公司工作，户籍所在地江阴市，住江阴市。2016年4月19日因本案被抓获，次日因涉嫌犯开设赌场罪被江阴市公安局刑事拘留，同年5月18日被江阴市公安局取保候审。 江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉[2016]2035号起诉书指控被告人张凯犯诈骗、开设赌场罪、被告人陈洁、陈华犯诈骗罪、被告人陈金霞犯开设赌场罪，于2016年11月10日向本院提起公诉。本院受理后经审查于同日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员徐敏出庭支持公诉，被告人张凯、陈洁、陈华、陈金霞及辩护人夏林兴、袁菁到庭参加诉讼。现已审理终结。 江苏省江阴市人民检察院指控： 一、诈骗 被告人陈洁、陈华、张凯于2015年3月，经事先合谋，在江阴市河北街八十七弄XX号二楼被告人张凯夫妇经营的麻将馆内诈骗，被告人张凯提供记号筒子麻将牌给赌客以牛牛形式赌博，被告人陈华戴特制隐形眼镜参赌扎赌，被告人陈洁跟随被告人陈华扎赌，合计骗得人民币2万余元。 2016年4月9日晚，被告人陈华因一般违法行为到案，如实供述了上述犯罪事实。 二、开设赌场 被告人张凯、陈金霞于2015年2月至4月，在江阴市河北街八十七弄XX号二楼麻将馆内，伙同崔某1（另案处理）以赌牛牛形式开设赌场十余次，合计抽头获利50000余元。 为证明上述指控，检察机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人张凯以非法占有为目的，参与合伙虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额较大，以营利为目的，伙同他人共同开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，应当以诈骗罪、开设赌场罪追究其刑事责任。被告人陈洁、陈华以非法占有为目的，参与合伙虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈金霞以营利为目的，伙同他人共同开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人陈华、陈洁在共同诈骗犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张凯在共同诈骗犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人陈洁曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人陈华能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。 被告人张凯、陈洁、陈华、陈金霞对公诉机关指控的事实无异议，当庭自愿认罪。 被告人张凯的辩护人夏林兴提出：被告人张凯归案后如实供述全部犯罪事实；当庭自愿认罪，悔罪态度较好；系初犯，主观恶性小；在诈骗犯罪中系从犯，已退赃；在开设赌场罪中已退缴违法所得；建议对被告人张凯从轻处罚。 被告人陈华的辩护人袁菁提出：被告人陈华系自首；无前科，系初犯、偶犯；已退赃；认罪悔罪态度较好；建议对被告人陈华从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明： 一、诈骗罪 被告人陈洁、陈华、张凯于2015年3、4月，经事先合谋，在江阴市河北街八十七弄XX号二楼被告人张凯夫妇经营的麻将馆内，采用由被告人张凯提供记号筒子麻将牌给赌客以牛牛形式赌博，被告人陈华戴特制隐形眼镜参赌扎赌，被告人陈洁跟随被告人陈华扎赌的方式诈骗2次，合计骗得人民币2万余元。具体犯罪事实分述如下： 1．被告人陈华、陈洁、张凯于2015年3、4月的一天，在上述同一地点以同一手段，骗得被害人张某丙等人人民币1万余元，被告人陈华、陈洁各分得人民币4000余元，被告人张凯分得人民币2000余元。 2．被告人陈华、陈洁、张凯于2015年3、4月的一天，在上述同一地点以同一手段，骗得被害人张某丙等人人民币1万余元，被告人陈华、陈洁各分得人民币4000余元，被告人张凯分得人民币2000余元。 2016年4月9日晚，被告人陈华因一般违法行为到案，如实供述了上述犯罪事实。 在本院审理期间，被告人陈华、陈洁、张凯已分别退赔人民币8000元、8000元、4000元，现暂扣于本院。 上述事实，被告人陈华、陈洁、张凯多次供述在卷，其在开庭审理过程中均无异议，并有江阴市公安局拍摄、制作的物证照片、情况说明等书证，证人陈某乙、付某、陈金霞、陶某、陈某甲、曹某、印某、严某、梅某、张某甲、杨某等人的证言笔录，被害人张某丙的陈述笔录，江阴市公安局制作的辨认笔录及照片、搜查笔录及照片，被告人的身份及前科劣迹资料，刑事案件侦破经过等证据证实，足以认定。 二、开设赌场罪 被告人张凯、陈金霞于2015年2月至4月，在江阴市河北街八十七弄XX号二楼麻将馆内，伙同崔某1（已判刑）等人以赌牛牛形式开设赌场十余次，合计抽头获利50000余元。 另查明，涉案人员崔某1已退缴违法所得人民币16000元。 在本院审理期间，被告人张凯、陈金霞退缴违法所得人民币34000元。 上述事实，被告人张凯、陈金霞多次供述在卷，其在开庭审理过程中均无异议，并有江阴市公安局拍摄、制作的物证照片等书证，证人崔某1、陈某乙、何某、薛某、陈华、张某乙、陶某、高某、张某甲等人的证言笔录，江阴市公安局制作的辨认笔录及照片，被告人的身份资料，刑事案件侦破经过等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人张凯以非法占有为目的，伙同他人虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财，数额较大，其行为确已构成诈骗罪，系共同犯罪；伙同他人开设赌场，其行为确已构成开设赌场罪，系共同犯罪，应予数罪并罚。被告人陈洁、陈华，以非法占有为目的，共同虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。被告人陈金霞伙同他人开设赌场，其行为确已构成开设赌场罪，系共同犯罪。被告人陈洁曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人陈洁、陈华在共同诈骗犯罪中均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张凯在共同诈骗犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人张凯归案后如实供述全部犯罪事实，当庭自愿认罪，已退赔被害人损失、退缴违法所得，予以从轻处罚。被告人陈洁归案后如实供述全部犯罪事实，当庭自愿认罪，已退赔被害人损失，予以从轻处罚。被告人陈华的归案情形符合自首的法律规定，且如实供述全部犯罪事实，当庭自愿认罪，已退赔被害人损失，予以从轻处罚。被告人陈金霞归案后如实供述全部犯罪事实，当庭自愿认罪，已退缴违法所得，予以从轻处罚。江苏省江阴市人民检察院指控被告人张凯犯诈骗罪、开设赌场罪、被告人陈洁、陈华犯诈骗罪、被告人陈金霞犯开设赌场罪的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。关于被告人张凯的辩护人提出的从轻处罚的辩护意见，经查，符合本案案情和事实，予以采纳。关于被告人陈华的辩护人提出的“被告人陈华系初犯、偶犯”的辩护意见，经查，被告人陈华曾因赌博、诈赌被行政处罚，在本案中再实施诈骗犯罪，故对该辩护意见不予采纳。关于被告人陈华的辩护人提出的其他从轻处罚的辩护意见，经查，符合本案案情和事实，予以采纳。根据被告人陈华、陈金霞的犯罪情节、有悔罪表现，结合调查评估意见，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。关于被告人陈华的辩护人提出的建议对被告人陈华适用缓刑的辩护意见，经查，符合本案案情和事实，予以采纳。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、第七十二条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人张凯犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元；决定执行有期徒刑九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2016年4月19日起至2017年1月18日止），并处罚金人民币六千元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性缴纳）。 二、被告人陈洁犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2016年5月20日起至2017年1月19日止），并处罚金人民币二千元（罚金于本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳）。 三、被告人陈华犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二千元（罚金于本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳）。 四、被告人陈金霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币四千元（罚金于本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳）。 五、被告人张凯、陈洁、陈华退缴在案的赃款人民币20000元，发还相应被害人。被告人张凯、陈金霞退缴在案的违法所得人民币34000元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。 审 判 长  蒋正光 人民陪审员  倪志强 人民陪审员  汤 琦 二〇一六年十二月二十九日 书 记 员  陈 梦 本案援引法律条款 《中华人民共和国刑法》： 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 为依法惩治诈骗犯罪活动，保护公私财产所有权，根据刑法、刑事诉讼法有关规定，结合司法实践的需要，现就办理诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下： 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》： 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 (一)自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 (二)如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。