河北省康保县人民法院民 事 判 决 书（2016）冀0723民初344号原告张家口市蓝盾房地产开发有限公司。法定代表人张艾生，该公司董事长。委托代理人刘志强，河北隆业律师事务所律师。委托代理人张晓红，女，1973年5月3日出生，汉族，职工，现住康保县。被告山西二建集团有限公司。法定代表人祁立柱，该公司董事长。委托代理人赵小平（庭前会议出庭），男，1976年7月8日出生，汉族，公司职工，住山西省太原市。委托代理人任景侃，男，1980年2月29日出生，汉族，公司职工，住山西省太原市杏花岭东华区。委托代理人赵蓉，女，1978年7月26日出生，汉族，公司职工，住山西省太原市。被告陈林伟，男，1963年3月22日出生，汉族，职工，住山西省大同市。原告张家口市蓝盾房地产开发有限公司（以下简称蓝盾房开）与被告山西二建集团有限公司（以下简称山西二建）、陈林伟建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张家口市蓝盾房地产开发有限公司的委托代理人刘志强、张晓红和被告山西二建集团有限公司的委托代理人任景侃、赵蓉到庭参加了诉讼。被告山西二建集团有限公司的委托代理人赵小平参加了庭前会议。被告陈林伟经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，缺席审理了本案。本案现已审理终结。原告张家口市蓝盾房地产开发有限公司诉称，我单位系康保广场花园小区工程项目开发主体。2010年5月7日，我公司与陈林伟签订项目《施工合同》，2010年5月14日，陈林伟与山西二建集团有限公司第九分公司签订了《工程项目承包协议》，约定陈林伟承揽康保广场花园住宅小区1﹟、2﹟、4﹟、5﹟、7﹟、8﹟、9﹟、11﹟、12﹟住宅楼及商铺1﹟、2﹟、3﹟楼工程。2010年9月18日，我公司与山西二建签订了《建设工程施工合同》。在施工过程中，由于实际施工人陈林伟组织的施工人员不具备建筑施工资质，施工管理不善，施工能力不足，导致不能按时完工，且整体工程均存在质量问题，致使工程无法竣工验收，后陈林伟项目部未完成全部施工任务停止施工。在施工期间，我公司向被告支付工程款除双方确认至2013年4月8日支付57259143、38元外，2013年4月8日之后还陆续支付、垫付了6024934元，同时被告至今没有给我公司开具发票。另外，由于陈林伟外欠工程款，造成相关人员上访，康保县信访局要求我公司支付陈林伟施工外欠工程款1895199元。2013年4月28日，山西二建将我公司诉至法院，2015年11月26日，张家口市中级人民法院作出生效判决，确认原、被告签订的《建设工程施工合同》无效，被告完成工程造价61609776.13元，原告已支付被告工程款57259143.38元。同时该判决书对蓝盾房开多付工程款可另行解决。因此请求法院1.判令被告返还原告垫付的工程款6024934元及利息864578元（利息暂算至2016年4月10日）；2.判令被告向原告支付外欠工程款（通过信访局）1895199元；3.判令被告开具已收工程款发票并承担诉讼费用。被告山西二建集团有限公司辩称，对原告的诉求我们不予认可，2013年4月8日前，原、被告已对付款数额进行了确认，在2012年7月13日达成的调解协议里，支付工程款项必须进山西二建的账户或征得山西二建的同意，但原告均没有，因此请求驳回原告的诉讼请求。被告陈林伟经传票传唤无正当理由未出庭，也未答辩。原告为支持自己的主张，向本院出示了以下证据：1.（2013）张商初字第91号民事判决书。2.代被告支付现金（均有陈林伟签字）单据26张共计1552197.20元。3.代被告支付工程款（均有陈林伟签字）票据19张共计710597.32元。4.代被告支付工程款票据64份（无陈林伟签字）共计3403386.48元。5.贾佃书、申玉发、赵军、刘喜峰、史献成、李树宝、徐满福七人的证人证言，均证实给陈林伟工地干工程，款是原告所付。6.康保县信访局协调支付被告工程款票据13张（均有陈林伟签字）共计358753元。被告山西二建对以上证据均有异议，但未提供相反证据，同时向法庭提供了（2012）张商初字第16、17号二份民事调解书。原告对二份调解书的真实性无异议，但对关联性有异议。在庭前法院已给被告陈林伟送达了所有证据副本，陈林伟未出庭也未提出任何质证意见。经审理查明，2010年5月7日，陈林伟为承建蓝盾房开在康保县开发的康保晨光新时代住宅小区（后更名为康保广场花园住宅小区）工程项目，双方签订了《施工合同》，对工程内容，造价，工期等进行了约定；2010年5月14日，陈林伟与山西二建第九分公司签订了《工程项目承包协议》，约定将公司承揽的康保广场花园住宅小区的1﹟、2﹟、4﹟、5﹟、7﹟、8﹟、9﹟、11﹟、12﹟住宅楼及商铺1﹟、2﹟、3﹟工程委托陈林伟作为项目代表承包经营，承包方式为自主经营、独立核算、确保上缴、自负盈亏并上缴管理费；2010年8月14日，蓝盾房开与山西二建签订了《建设工程施工合同》。在施工工程中，大部分工程完工的情况下，因双方发生矛盾，陈林伟项目部对所包工程停止施工。2013年4月8日，原告与陈林伟对已付工程款进行了确认，原告共向陈林伟支付工程进度款57259143.38元。后山西二建将蓝盾房开诉至法院，要求蓝盾房开支付拖欠的工程进度款及利息；张家口市中级人民法院出具的（2013）张商初字第91号民事判决书显示，蓝盾房开与陈林伟签订的《施工合同》和与山西二建签订的《建设工程施工合同》因违反《招标投标法》应为无效合同。经鉴定已完工程造价61609776.13元，未完工程造价5510532.51元。除蓝盾房开已支付被告57259143.38元之外，蓝盾房开还主张多付被告工程款5603183.62元。张家口市中级人民法院认为蓝盾房开均只提供明细统计表，未提供具体相应证据证实，多付工程款、垫付材料款、支付陈林伟外欠工程款待取得相应证据后可另行解决。并判决蓝盾房开给付山西二建工程款4350632.75元（已完工工程造价61609776.13元减去已确认支付的57259143.38元）及利息。现蓝盾房开已取得相应证据，认为已多支付被告工程款，要求其返还并开具发票，便将二被告诉至我院。另查明，2012年7月13日，原、被告在张家口市中级人民法院（2012）张商初字第16、17号民事调解书中达成协议，蓝盾房开必须按照与山西二建签订的《建设工程施工合同》约定，直接向山西二建支付剩余的工程款，并根据施工合同第47条的约定，将工程款汇至山西二建的银行账户，否则山西二建不予认可该协议。以上事实有原、被告陈述、张家口市中级人民法院的民事判决书和民事调解书、原告出示的明细统计表和票据凭证，证人证言及庭审笔录在卷佐证。本院认为，原告与陈林伟签订的《施工合同》和与山西二建签订的《建设工程施工合同》因实际施工人陈林伟借用山西二建资质和违反《招标投标法》有关规定中标结果无效，应为无效合同。现涉案工程已竣工并投入使用，蓝盾房开应向被告支付剩余工程款。张家口市中级人民法院（2013）康商初字第91号民事判决书已做出判决，蓝盾房开给付山西二建工程款4350632.75元及利息。如蓝盾房开认为多支付被告工程款可另行主张。因此本案的争议焦点为：一是除原告已给付被告57259143.38元外，蓝盾房开是否还多支付给被告工程款，支付的数额是多少；二是对已给付的工程款被告是否应开具发票。关于蓝盾房开除57259143.38元外，是否还支付工程款的问题。一是蓝盾房开主张多付工程款1552196.62元是否属实。在庭审中，原告出示了26张均有陈林伟本人签字的原始借支单，共计1552196.62元，这26张共计1552196.62元的工程款均不在57299143.38元范围内，且在庭前给陈林伟送达了全部证据副本，但陈林伟未提供任何书面质证意见也未出庭，视为放弃质证权利，表示默认；被告山西二建也未提出任何相反证据反驳，对原告主张多付工程款1552196.62元的诉求，本院予以认定。二是蓝盾房开主张垫付材料款4472737元是否属实。为证明其主张原告出具了83份原始凭证。1.其中19张均有陈林伟签字的原始凭证共计710597.32元，这19份共计710597.32元均不在已给付工程款范围内，且在庭前给陈林伟送达了全部证据副本，但陈林伟未提出任何质证意见也未出庭，视为放弃质证权利，被告山西二建也未提供任何相反证据，对原告主张垫付材料款710597.32元的诉求，本院予以认定。2.原告主张为被告支付给刘喜峰屋面垫层款539216元，贾佃书铝合金门窗款293391.69元，申玉发加气块款8000元，赵军大理石款272000元，史献军经手电料款等716279元，李树宝大理石台阶款235500元，徐满福消防工程款1512391.48元。对刘喜峰屋面垫层款539216元，贾佃书铝合金门窗款293391.69元，申玉发加气块款8000元，李树宝大理石台阶款235500元，史献军经手电料款等703829元，共计1779936.69元，有从蓝盾房开的支款凭证、证人证言，均证实给陈林伟工地所做。这五笔款项均在已给付工程款57299143.38元之外，在被告已完工工程之内。应认定为蓝盾房开为被告垫付的材料款，本院予以认定。对原告主张付赵军大理石款272000元，因已包含在垫付材料款（有陈林伟签字）710597.32元内，不应重复计算，故不予支持。对原告主张的徐满福消防工程款1512391.48元，虽有合同付款凭证和证人证言，因该工程款未在被告已完工程之内，不属于为被告垫付的工程款，本院不予认定。原告对其他为被告垫付材料款的主张，因无相应证据佐证，证据并不充分，本院不予支持。综上，蓝盾房开为被告垫付的材料款共计2490534元。三是蓝盾房开因信访为陈林伟支付外欠工程款1895199元是否属实。原告提供了13笔均有陈林伟签字的共计358753元、均已支付的凭证。其他未提供相应证据。因此对蓝盾房开主张因信访为陈林伟支付工程款358753元予以认定，剩余1536446元，因证据不足不予认定。但外欠工程款，如有被告陈林伟签字，债权人可向被告主张权利。关于对原告已付工程款被告是否应开具发票的问题。双方当事人并未就开具发票事宜作出约定，根据发票管理办法的规定，未按规定开具发票属违反发票管理法规的行为，应依法予以处罚，因此，开具发票属行政法律关系，不属本案调整范围。综上所述，除原告已给付被告57259143元之外，蓝盾房开还支付给被告工程款4401483元。因张家口市中级人民法院在（2013）张商初字第91号民事判决书中已判决蓝盾房开将剩余款及利息给付山西二建，因此蓝盾房开多支付的工程款及利息被告应予以返还。利息的起始时间因在（2013）张商初字第91号民事判决书中是2013年5月13日，从公平角度也应以2013年5月13日为宜。被告陈林伟是实际施工人，原告工程款均给付了陈林伟，因此多付的工程款陈林伟应予以返还。而山西二建违反了有关法律规定，把资质借用给无资质的实际施工人，应承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第六十条、第二百七十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈林伟于本判决生效后十日内返还原告张家口市蓝盾房地产开发有限公司工程款4401483元及利息（利息从2013年5月13日起，以中国人民银行同期贷款利率计算到实际给付日止）。二、被告山西二建集团有限公司承担连带给付责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73293元，由原告负担36570元，二被告负担36723元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审 判 长  陆青山审 判 员  杨明磊人民陪审员  王小丹二〇一六年十二月十八日书 记 员  韩丽佳附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百七十一条建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。《中华人民共和国建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。