广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终4210号上诉人（原审原告）：邹远如，男，1979年5月14日出生，汉族，住广东省紫金县。被上诉人（原审被告）：广州王老吉大健康产业有限公司，住所地广东省广州市南沙区金岭北路93号498室。法定代表人：徐文流，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘立娟，该公司员工。被上诉人（原审被告）：广东方胜人力资源服务有限公司，住所地广东省广州市天河区金穗路3号1301-1302、1303B、1102房（仅限办公用途）。法定代表人：刘明建，该公司总经理。委托诉讼代理人：马瑞霞，该公司员工。上诉人邹远如因与被上诉人广州王老吉大健康产业有限公司（以下简称王老吉公司）、被上诉人广东方胜人力资源服务有限公司（以下简称方胜公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院作出的（2016）粤2071民初12537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邹远如、被上诉人王老吉公司的委托诉讼代理人刘立娟、被上诉人方胜公司的委托诉讼代理人马瑞霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹远如上诉请求：依法改判：1.王老吉公司、方胜公司赔偿邹远如违法解除劳动关系赔偿金44000元；2.王老吉公司、方胜公司支付邹远如拖欠工资赔偿金33000元；3.王老吉公司、方胜公司支付邹远如2015年终奖金14000元。事实与理由：1.在调岗申请流程未完成的情况下，王老吉公司、方胜公司即要求邹远如到新岗位工作，明显是以调动名义达到解除劳动合同的目的；2.拖欠工资的定义不是经过劳动部门催促仍不支付，而是超过约定的工资发放时间未发放工资；3.年终奖金是工资的组成部分，而不是福利。王老吉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。另补充：邹远如2016年1月份的工资309.1元已于2016年3月25日发放，一审时公司未注意该事实。方胜公司辩称，答辩意见与王老吉公司的答辩意见一致。邹远如向一审法院起诉请求：1.王老吉公司、方胜公司赔偿邹远如违法解除劳动关系赔偿金44000元；2.王老吉公司、方胜公司支付邹远如拖欠工资赔偿金33000元；3.王老吉公司、方胜公司支付邹远如2015年终奖金14000元。一审法院查明事实：2013年3月6日，方胜公司作为甲方与邹远如作为乙方签订劳动合同，合同载明：甲方已如实告知并经乙方确认其在甲方及派遣单位的工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、劳动报酬及乙方要求了解的其他情况；乙方确认甲方已告知甲方与用工单位签订的劳务派遣协议的相关内容；合同期限自2013年3月6日至2016年6月30日止；乙方工作地点为王老吉公司，乙方派遣期限届满或被用工单位退回，甲方除可按法律规定或本合同约定与乙方解除或终止合同，亦可安排乙方在甲方待岗；乙方在用工单位的工作岗位为营销岗，工作内容为拓展市场、推广业务、促进产品销售、配合产品宣传；乙方在用工单位期间的正常工作时间工资为用工当地最低工资标准，乙方的劳动报酬中包含了法定应由甲方或用工单位为员工提供的福利，包括但不限于独生子女费、托儿补助费、取暖费用等，上述费用甲方或用工单位可不在工资单中另行罗列。乙方同意用工单位或甲方根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整；乙方在与甲方存在劳动关系期间累计旷工3天（含3天）以上的，甲方可立即与乙方解除劳动合同并不支付任何补偿。合同还约定了其他事项。同日，邹远如被派遣至王老吉公司担任业务员，正常工作至2016年1月4日。2016年1月7日，邹远如向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令方胜公司、王老吉公司支付其：1.违法解除劳动关系赔偿金44000元；2.2015年1月3日至2016年1月2日的未签订劳动合同的二倍工资66000元；3.拖欠工资赔偿金33000元（2015年12月至2016年2月）；4.2015年终奖金14000元。2016年1月8日，方胜公司向邹远如寄发”催岗通知书”，该通知书主要载明：邹远如于2016年1月5日连续未到岗工作，且用工单位多次电话通知返岗无效；根据其司及用工单位的考勤制度中有关请假手续的办理规定：员工各种原因请假，都须填写”假期申请表”，按准假权限批准后方能休假；未经请假或请假未获批准而擅离工作岗位的，视为旷工；现正式通知邹远如于2016年1月11日返回原岗位，并对之前的缺勤作出合理的书面说明，如逾期未到岗，其司将由2016年1月5日起视邹远如的缺勤为旷工。2016年1月19日，方胜公司向邹远如寄发”解除劳动合同通知书”，以邹远如自2016年1月5日起至今旷工于2016年1月11日与其解除劳动合同。2016年6月13日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字（2016）968号仲裁裁决，裁决：1.准许邹远如撤回未签订劳动合同二倍工资的仲裁请求；2.方胜公司须支付邹远如2015年12月至2016年1月4日的工资3543.46元；3.王老吉公司应对邹远如承担支付上述工资的连带责任；4.驳回邹远如其余仲裁请求。邹远如对该仲裁裁决不服，于法定期限内诉至一审法院，提出上述一审诉求。关于解除劳动关系的原因。邹远如主张因其不同意自动离职，王老吉公司将其从中山市三乡镇恶意调岗至中山市西区沙朗，王老吉公司不顾其需进行搬迁、安排子女的现实，要求其于次日到岗，故其未按时到新岗位上班。邹远如在本案仲裁阶段主张其在王老吉公司最后工作至2016年1月8日，但于本案庭审中改称其于2016年1月4日至1月21日都有出勤，双方解除劳动关系系因方胜公司单方解除与其的劳动合同，其最后于2016年1月22日与王老吉公司进行交接。邹远如向一审法院提交”员工调动审批表”及手机截图。经查，”员工调动审批表”的变动事由处显示：该同事由于违反公司制度，先调离该区域，等监察出定报告之后，另按监察制度处理，变动生效日为2016年1月5日；手机截图显示，邹远如曾向”王老吉李任龙”请求宽限时间以安排住宿及子女、与”王老吉李任龙”相约于2016年1月25日交接，以及相关人员站在店铺门口的图片，该组图片显示拍摄时间为2016年1月22日、位置定位为中山。王老吉公司不确认上述调动审批表，称其方不存在调动邹远如的情况，且该表不符合其方的调岗流程，又以手机截图来源不明、未进行公证，无法确认手机电话号码持有人及人员性质故不确认该组手机截图。方胜公司以其司不存在调岗事实、无法确认手机截图中的人员身份为由对上述证据不予确认。三方确认王老吉公司、方胜公司尚未支付邹远如2015年12月至2016年1月4日期间的工资。邹远如于本案仲裁阶段确认其上述期间工资合计3543.46元，但于本案庭审中改称其每月工资应为5500元，并称该期间的工资标准应以2015年度总收入63482.55元为计算基数，并向一审法院提交工资银行流水。方胜公司、王老吉公司不予确认，辩称邹远如主张的上述标准包含年终奖、业绩激励奖及过节费在内，不是每月基本工资。邹远如主张其于2014年收到年终奖14000元，但未向一审法院提交年终奖金的发放依据及计算依据，也未向一审法院提交王老吉公司、方胜公司关于发放业绩激励奖、过节费的相关依据。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。虽邹远如向一审法院提交手机截图拟证明其最后工作至2016年1月21日，但鉴于两公司对图片中显示的人员身份、性质不予确认，以及其该陈述与本案仲裁阶段的陈述不一致，致使一审法院对其主张存疑，故一审法院认定邹远如最后工作至2016年1月4日。关于解除劳动合同是否违法的问题。鉴于王老吉公司、方胜公司对邹远如提交的调岗证明材料不予确认，邹远如又未提交其他证据佐证，一审法院对其该主张存疑。另，即使王老吉公司确实存在对邹远如的工作岗位进行调动的行为，但邹远如以其个人原因为由未按时到新工作岗位报到或办理请假手续，在收到方胜公司的催岗通知书后亦未按时回原岗位报到、说明情况并进行协商，即邹远如存在自2015年1月5日起无故不上班的事实，依照邹远如与方胜公司劳动合同的约定，方胜公司解除与邹远如的劳动关系属于合理解除，故一审法院对邹远如主张的违法解除劳动合同的赔偿金不予支持。关于年终奖、拖欠工资及赔偿金。鉴于邹远如未向一审法院提交其与二公司关于年终奖、业绩激励奖及过节费的约定或相关文件，用人单位亦无法定义务向员工发放上述福利，故用人单位对上述福利的发放与否有自主决定的权利。鉴此，一审法院对邹远如主张的年终奖不予支持，并采纳邹远如于本案仲裁阶段确认的工资数额，认定王老吉公司应支付邹远如2015年12月至2016年1月4日期间的工资3543.46元，方胜公司就该工资数额对邹远如承担连带支付责任。另，鉴于邹远如未向一审法院证明两公司存在经劳动行政部门责令支付工资而逾期未支付的情形，即邹远如主张拖欠工资的赔偿金缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、八十七条，《广东省工资支付条例》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、方胜公司于判决生效之日起七日内向邹远如支付2015年12月至2016年1月4日的工资3543.46元；二、王老吉公司对上述工资支付义务承担连带支付责任；三、驳回邹远如的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由方胜公司负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，邹远如在其仲裁申请书中自认实际离职时间为2016年1月4日。本院认为，关于邹远如诉请的违法解除劳动关系赔偿金问题。邹远如在本案仲裁阶段主张其最后工作至2016年1月8日，在本案一审、二审阶段又主张其最后工作至2016年1月21日，前后主张自相矛盾，且邹远如未提供充分有效的证据证明其上述主张，致使本院对其主张存疑。结合邹远如在仲裁申请书中自认实际离职时间为2016年1月4日，本院认定邹远如最后工作至2016年1月4日。同时，无论王老吉公司是否对邹远如进行工作岗位调动，邹远如均须按时上班，但邹远如没有正当理由自2015年1月5日起未上班，经方胜公司合理催告回原岗位上班后，邹远如仍无故不上班，为此，方胜公司依据双方劳动合同的约定，解除与邹远如的劳动关系理据充足，属合法解除。邹远如诉请违法解除劳动关系赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于邹远如诉请的年终奖金及拖欠工资赔偿金问题。邹远如诉请支付其2015年年终奖金14000元，但未向法院提交年终奖金的发放依据及计算依据，应由邹远如承担举证不能的不利后果，且发放年终奖金亦非用人单位的法定义务，故本院对其该项诉请不予支持。另，王老吉公司、方胜公司不存在经劳动行政部门责令支付邹远如工资而逾期未支付的事实，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的加付赔偿金的情形，故邹远如诉请拖欠工资的赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，邹远如的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邹远如负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 莉审 判 员  梁艳凤代理审判员  卢俊辉二〇一六年十二月十四日书 记 员  冼子君第1页共9页