中华人民共和国广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0391民初1499号原告：刘玉凤（LIEWYOKEFONG），女，马来西亚籍，1971年3月26日出生，委托诉讼代理人：王勇，广东德纳律师事务所律师。被告：深圳市恒创基因科技有限公司，住所地：广东省深圳市盐田区海山街道壹海城壹海中心702，组织机构代码：31167613-9。法定代表人：马振华，总经理。被告：马振华，男，汉族，1984年8月7日出生，住所地：广东省深圳市盐田区，两被告共同委托诉讼代理人：李志生，上海市锦天城律师事务所律师。原告刘玉凤诉被告深圳市恒创基因科技有限公司（以下称恒创公司）、马振华民间借贷纠纷一案，本院于2016年8月8日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人王勇、两被告委托诉讼代理人李志生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉讼请求如下：1、判令被告恒创公司向原告返还欠款人民币553671.07元（以下币种均为人民币）及利息（自2016年8月9日起算，按中国人民银行同期贷款年利率4.35%，计算至判决确认的清偿之日止）；2、判令被告马振华对上述款项中的464508.34元及利息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。原告于庭审中增加一项诉讼请求：要求两被告承担保全费。事实和理由：被告恒创公司于2014年6月6日在深圳市××区注册设立，由被告马振华与马良共同出资经营，注册资本100万元，其中被告马振华出资90万元，占90%的股权；马良出资10万元，占10%的股权。从2013年12月开始，原告、被告马振华及杨作臻等人一起筹划设立被告恒创公司，至2014年6月6日，被告恒创公司设立。被告恒创公司设立前至2014年12月，被告恒创公司的费用全部由原告支付，合计478829.33元，其中88062.73元汇款至杨作臻个人账户、464508.34元汇款至被告马振华个人账户。截至今日，被告恒创公司的工商注册显示其股东仍然为被告马振华、马良，两人持股比例未变。原告与上述股东也没有签订股份代持协议。被告恒创公司实际由被告马振华一人经营。原告认为，原告既非被告恒创公司的注册股东，也非被告恒创公司的隐名股东，对被告恒创公司没有出资义务。原告支付给被告恒创公司的款项，应视为被告恒创公司所欠原告的款项，被告恒创公司应予以返还给原告。被告马振华作为被告恒创公司的法定代表人、实际控制人及所欠款项的实际收款人，应对其所收原告的款项464508.34元承担连带支付责任。除此之外，两被告还应承担相应的利息。故为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。被告恒创公司答辩称：1、原告和被告马振华于2013年底、2014年初开始合作基因数据系统的研发，先后设立了美国公司、澳大利亚公司、香港公司、新加坡公司从事基因数据分析系统的研发，合作主要业务在海外，所以没有设立国内的公司。2014年中，因为原告的主要科研人员离开了原先的单位，需要有一家公司来缴纳社保，就在2014年6月6日设立了被告恒创公司，主要是用来缴纳员工社保，2014年6月至11月被告恒创公司银行流水是没有业务收入的。税务申报2014年年度申报30多万元，2014年第三季度是零申报，30多万元是在第四季度，实际上是12月份发生的。因为税务部门只能按照季度申报，我方提交的发票30多万元是在12月份开具的，在2015年才收到该款项。因此2014年12月1日之前公司是没有经营的，所以原告主张款项中2014年之前金额合计381379.33元是跟被告恒创公司无关的，该费用是原告和被告马振华合作研发GENOSYS系统的研发投入。在此之前的费用是原告的投资款，不是借款。2、2014年12月前后，系统研发碰到困难需要追加投资，原告不愿意追加投资，所以被告马振华考虑与被告恒创公司开展科研服务业务。一是增加科研经费，二是建立稳定的科研队伍，所以被告恒创公司从2014年12月开始经营。原告主张是借款，被告马振华认为被告恒创公司营业后的费用是被告马振华的借款，但其中，与GENOSYS系统有关的费用应该由原告承担。因为在2015年底GENOSYS系统的研发和科研服务业务分开，GENOSYS系统已经归原告所有。此后，GENOSYS系统有关的办公费用和人员工资也应当由原告承担。3、原告和被告恒创公司之间不存在借款关系，本案原告主张的全部款项都不应该是被告恒创公司的债务。被告马振华答辩称：1、被告马振华和原告之间是合作关系，由原告提供资金，被告马振华提供研发和管理的工作，双方共同研发基因数据分析系统。2、原告支付的款项是投资款不是借款。3、因为后来合作产生分歧，GENOSYS系统和被告恒创公司的科研服务业务分家，被告马振华认可与被告恒创公司科研服务业务有关的费用是被告马振华借款。但由于GENOSYS系统已经归原告，GENOSYS系统有关的费用也应当由原告承担。被告恒创公司已经代为支付了人员工资、办公费用等，原告也应当分摊。被告马振华和杨作臻之前在一家基因科研公司工作，后与原告合作，要研发基因分析系统。现在被告恒创公司从事的业务是客户把数据拿来，然后被告恒创公司分析出数据结果给客户，而GENOSYS系统是客户购买系统后可以自己把数据输入得到结果。前期的资金都是投入到GENOSYS系统的研发中，被告马振华没有拿工资，被告恒创公司是为了缴纳社保才设立的。公司开展前的业务由被告马振华承担，公司开展后的业务被告马振华不应承担。关于原告主张的553671.07元是投资款，其中2013年3月之前打给杨作臻88062.73元；2014年5、6月份打给被告马振华个人的金额合计33696.10元，该两笔款项合计121758.83元是发生在被告恒创公司设立之前的费用，和被告恒创公司无关。2014年6月至2014年12月1日原告转账给被告马振华259620.50元，这些款项也用于GENOSYS系统的研发，而被告恒创公司还没有开展业务，所以跟被告恒创公司无关。综上，款项金额合计381379.33元，被告马振华不认可是借款，而应是原告的投资款。2014年12月之后，原告在2015年3月11日转账给被告马振华74841.74元，其中有9762.92元是用于GENOSYS系统写模块、支付信禾贝银公司工商登记和支付盐田区壹海城一区第1栋07层702房办公室的物业租金费用，应当由原告承担。2014年12月至2015年2月的人员工资111355.84元，系统研发和科研服务两方面应共同承担，所以原告也要承担一半费用。2015年3月至2015年底的人员工资和办公费用合计588100元，原告也应当承担一半的费用294250元。这些费用应当返还给被告马振华。原告诉求还有一笔费用是2014年11月和12月支付的金额合计为97450元，其中24000元是押金，72000元是2014年11月至2015年5月份的办公室租金，原告要承担一半。针对原告支付给被告马振华的74841.74元和支付给陈春莲的97450元，被告马振华认为是借款，但应从前述的相应费用中扣除。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下，经审理查明：原告向杨作臻银行转账12746.10元，账单提示内容为支付租金工资，交易附言为垫付款。另一笔8484.83元，交易附言为2014年1月份报销，2014年1月2日，原告银行转账给杨作臻10435.50元，用途为12月报销费；原告银行转账给杨作臻11881.40元，附言2月份报销；原告银行转账给杨作臻26500元，附言购服务器款；原告银行转账给杨作臻18284.90元，附言3月份报销款。2014年5月5日，原告向被告马振华转账15177.68元，交易附言4月份报销；另向被告马振华转账18518.42元，附言5月份报销款；2014年6月30日向被告马振华转账43767.30元，用途为6月份报销款；2014年7月31日向被告马振华转账34724.20元，用途为7月份报销款；向马振华转账41082元，用途为8月份报销款；2014年10月8日向马振华转账58370元，用途为9月份报销款；2014年年10月31日向马振华转账37793元，用途为10月份报销；2014年12月1日向马振华转账43884元，用途为11月份报销。原告有向陈春莲转账25450元，用途为两个月押金和11月份管理费；另原告又向陈春莲转账72000元，用途为12月到2015年5月办公室租金。以上原告提供的总表显示合计为553671.07元。被告马振华（邮件中名称为Leo）发给原告（邮件中名称为Flora）及案外人“良锋”的邮件中称“目前我们三人持股比例分别为Leo40%，Flora40%，良锋20%”。原告于2015年5月11日发给被告马振华、案外人邹良锋的邮件显示“股份赠送的事，为了显得公平合理，我同意我们三人共同赠送7%给：2%马良，2%黄飞，1%晶晶，1%大斌，1%尹三军，基于下面三个原因：1、虽然我们说出去给赠送的只有马良、大斌，但是从公司的角度说，我们应该是按这些员工之前已经对公司做出的贡献（马良、黄飞和晶晶）和将来对公司管理和业务有重大职责和影响力的员工（大斌、尹三军）为赠送的依据……”同日原告发给马振华的邮件中亦有“股权先由你代持，等恒创把股权变完了成了外商独资企业的子公司后，我们可以考虑把所有恒创股东的股权通过换股的形式体现在香港TGS的母公司上面，以后就算变换股东在香港变换也比较方便”这样的表述。马振华邮件中对此回复“我也是这样考虑的”。被告恒创公司商事登记查询显示的股东为被告马振华，出资比例90%，另有案外人马良出资比例10%。被告马振华庭审中确认其中126528.82元为被告马振华的个人借款。在案件审理过程中，原告向本院提出诉讼财产保全申请，本院依法作出（2016）粤0391民初1499号民事裁定书，查封、冻结了被告恒创公司名下相应财产。本院认为：本案为涉外合同纠纷，当事人没有协议选择解决纠纷适用的法律，原告虽系马来西亚籍，但两被告及合同实际履行地等均在中华人民共和国内地，故根据最密切联系原则，应适用中华人民共和国法律作为准据法进行审理。因原告主张所有款项为借款，而被告马振华庭审中确认其中126528.82元为个人借款，其余款项为原告的投资款，故对于原告主张借款中的126528.82元，本院予以确认。对于借款利息，因原、被告双方没有约定，而原告主张以中国人民银行同期贷款利率，从2016年8月9日计至清偿之日止，本院对此予以支持。本案的焦点问题在于，被告马振华确认之外的其余款项到底是投资款还是借款。首先应明确借贷和投资的特征。民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付。民间借贷可由借款双方约定，可有偿亦可无偿。投资是一定主体的经济行为。投资的目的是保证投资回流，实现增值，以获取收益或社会效益。两者的区别在于，投资的目的是为了获取一定的收益或效益，而借贷的目的则可能是多种的，虽大多数的借贷也是为了经济目的，但有的借贷是无偿的；投资所可能获取的效益是未来的、不确定的，而借贷如果是有偿的，则应该是确定的；投资收回的是效益，而投资本身一般是不能收回的，“抽逃出资”的行为在法律上是不允许的；借贷则是可以而且是应该收回的。投资有亏损的风险，而借贷则可通过担保等来减少风险。本案中，首先，原告和两被告并没有约定借贷数额、借贷标的、借贷期限等，不符合借款合同的一般特征；其次，原告的行为亦不符合名为投资，实为借贷的表现形式。原告实际上参与了经营或管理，且享有投资者一般才享有的对投资项目的收益、决策和知情权等权利，如原告发给马振华的邮件显示，原告称“按这些员工之前已经对公司做出的贡献和将来对公司管理和业务有重大职责和影响力的员工为赠送的依据”，表明原告对公司管理的实际参与程度。另原告发的邮件中称“股权先由你代持，等恒创把股权变完了成了外商独资企业的子公司后，我们可以考虑把所有恒创股东的股权通过换股的形式体现在香港TGS的母公司上面，以后就算变换股东在香港变换也比较方便”，而被告马振华邮件回复中称“我也是这样考虑的”。该邮件亦表明原告参与了投资项目，并对投资项目知情和进行决策建议。同时双方也并未对收益有明确固定的约定。再次，双方对投资的持股比例进行了明确约定，如被告马振华（邮件中名称为Leo）发给原告（邮件中名称为Flora）及案外人“良锋”的邮件中称“目前我们三人持股比例分别为Leo40%，Flora40%，良锋20%”。故原、被告双方之间的法律关系并不符合借贷合同法律关系的特征，应属投资合同法律关系。故对于原告选择以借款合同的法律关系诉求让两被告对被告马振华确认之外的其余款项承担责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于投资款项的争议，原、被告可另循法律途径解决。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告马振华于本判决生效之日起十日内返还原告刘玉凤（LIEWYOKEFONG）人民币126528.82元及利息（利息按照按中国人民银行同期贷款利率，自2016年8月9日起计算至还清之日止）；二、驳回原告刘玉凤（LIEWYOKEFONG）的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9337元，由原告刘玉凤（LIEWYOKEFONG）负担人民币7203.24元，被告马振华负担人民币2133.76元。保全费人民币3285元，由原告刘玉凤（LIEWYOKEFONG）负担人民币2534.29元，被告马振华负担人民币750.71元。如不服本判决，原告刘玉凤（LIEWYOKEFONG）可在判决书送达之日起三十日内，被告深圳市恒创基因科技有限公司、马振华可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 张   彬审 判 员 陈 柳 波人民陪审员 钟   澄二〇一六年十二月二十一日书 记 员 刘锐（兼）书 记 员 翁   扬附法律条文：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。