江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终4689号上诉人（原审被告）：江苏华宝建设工程有限公司，住所地滨海县蔡桥镇蔡桥路88号。法定代表人：李永生，该公司董事长。委托代理人：于淼，江苏阜东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘龙大（又名沣龙大），男，1958年2月22日出生，汉族，居民，住响水县。委托代理人：周禹，响水县新区法律服务所法律工作者。上诉人江苏华宝建设工程有限公司（以下简称华宝公司）因与被上诉人潘龙大工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2015）响民初字第00459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。华宝公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院程序违法，无故剥夺上诉人的诉讼权利。被上诉人不是上诉人单位职工，与上诉人单位不存在劳动关系；而且在事故发生后，上诉人从未收到过劳动鉴定结论。在本起诉讼过程才知道该劳动鉴定结论的存在，对于被上诉人的劳动鉴定结论通知，上诉人享有申请复核的权利，在庭审过程中上诉人明确表示要求申请复核被上诉人的伤情，但一审法院却无视上诉人的合理诉求。二、被上诉人的赔偿金计算标准错误。一审法院在计算被上诉人的一次性伤残赔偿补助金按照当地职工平均工资计算，一审法院将法律规定的劳动者本人工资直接替换成当地职工平均工资的法律依据何在。三、一审法院适用法律错误。一审法院将劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》作为审理本案的法律依据是错误的。该通知既不是部门规章也不是规范性文件。但一审却直接依据该通知就认定被上诉与上诉人存在劳动关系及上诉人应承担工伤保险责任，并直接在判决书中加以引用，显然是适用法律错误，二审法院应予纠正。潘龙大辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回华宝公司的上诉请求。潘龙大向一审法院起诉请求：判令被告支付原告一次性工伤医疗补助金25484元、一次性伤残补助金36000元、一次性伤残就业补助金17142元、停工留薪期工资34284元、护理费14040元、住院伙食补助费702元、营养费270元、交通费500元。一审法院认定事实：2012年，被告华宝公司在响水县沿海经济开发区承建江苏富星纸业有限公司综合办公楼、宿舍楼工程。后华宝公司将工程分包给刘万楼，刘万楼又将其承接的部分工程分包给毛士云，毛士云雇佣潘龙大等人在其承接的工地上施工。2012年3月12日13时许，原告潘龙大在工地上补制砖块时，从1.2米处的施工板凳上摔倒，跌落在钢支架及止水带上。原告受伤后被送至响水县人民医院治疗40天，出院诊断为左侧多发性肋骨骨折、左肾挫裂伤。2012年10月3日，原告潘龙大向响水县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，响水县人力资源和社会保障局于2013年4月17日作出响人社工认字[2013]第46号工伤认定决定书，对原告潘龙大的受伤部位及伤情认定为工伤。2013年8月12日，原告潘龙大的伤情经盐城市劳动鉴定委员会鉴定，致残程度为九级。2014年6月26日，原告潘龙大向响水县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇劳动人事仲裁。2015年2月16日，响水县劳动人事争议仲裁委员会作出响劳人仲案字[2014]第48号决定书，决定对该案终结审理。在本案审理过程中，华宝公司向本院提起行政诉讼，要求撤销响人社工认字[2013]第46号工伤认定决定书，故本案中止审理。2015年12月15日，本院作出（2015）响行初字第00046号行政判决书，驳回华宝公司要求撤销响水县人力资源和社会保障局作出的响人社工认字[2013]第46号工伤认定决定书的诉讼请求。华宝公司不服该行政判决，提起上诉。2016年4月14日，江苏省盐城市中级人民法院作出（2016）苏09行终64号行政判决书，驳回上诉，维持原判。目前该两份行政判决书均已经发生法律效力。另查，被告华宝公司未为原告潘龙大缴纳各项社会保险。一审法院认为，被告华宝公司作为用工主体未为潘龙大参加工伤保险，应按《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，支付潘龙大应享有的工伤保险待遇。对于原告潘龙大的工资标准，原告主张按4000元每月的标准计算工资，未能提供证据证据该工资标准，可按2012年度响水县从业人员年平均工资34284元的标准计算原告潘龙大的工资，月平均工资为2857元。原告潘龙大的各项损失计算如下：1、原告主张的一次性工伤医疗补助金25484元，未超过法定的标准，本院予以支持；2、原告主张的一次性伤残就业补助金17142元，未超过法定的标准，本院予以支持；3、一次性伤残补助金25713元（2857元／月×9月）；4、住院伙食补助费702元（18元／天×39天）；5、原告主张的营养费270元，未超过法定的标准，本院予以支持；6、护理费3600元（60元／天×60天）；7、停工留薪期工资11428元（2857元／月×4月）；8、交通费酌定为300元。以上各项费用合计84639元。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用工单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，被告华宝公司将工程分包给不具备用工主体资格的刘万楼，刘万楼又将部分工程分包给毛士云，原告潘龙大在毛士云承接的工地上从事补制砖块时受伤，并被认定为工伤，故被告华宝公司应当承担用工主体责任。故对华宝公司关于原告潘龙大不是该公司职工，其不承担赔偿责任的辩解，本院不予采纳。遂判决：被告江苏华宝建设工程有限公司赔偿原告潘龙大一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等各项损失合计84639元；案件受理费10元，由被告江苏华宝建设工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院程序是否合法。2.被上诉人的一次性伤残赔偿补助金计算标准是否错误。3.一审法院适用法律是否错误。关于争议焦点1，华宝公司要求撤销响人社工认字（2003）第46号工伤认定决定书一案，响水县人民法院作出（2005）响行初字第00046号行政判决，驳回了华宝公司的诉讼请求。本院（2016）苏09行终64号行政判决书维持了上述判决。华宝公司已行使了诉讼权利。在响水县人民法院（2005）响行初字第00046号案件开庭时，响水县人力资源和社会保障局已提交邮寄劳动鉴定结论通知书快递回执。华宝公司虽否认快递收件人是本单位员工。但可以证明劳动鉴定结论通知书已寄给上诉人，且华宝公司知道劳动鉴定结论通知书后15日内并没有向劳动能力鉴定委员会提出复核鉴定申请。故一审法院并没有剥夺上诉人的诉讼权利，一审法院程序合法。关于争议焦点2，潘龙大的一次性伤残补助金，应以潘龙大的本人工资为基数进行计算，对于潘龙大的工资标准，潘龙大一审中主张按4000元每月的标准计算工资，但未能提供证据证明该工资标准，一审法院没有认定该标准。上诉人也没有提交证据证明潘龙大的工资标准。一审法院参照2012年度响水县从业人员年平均工资34284元的标准计算原告潘龙大的工资，月平均工资为2857元，并无不当。关于争议焦点3，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》系部门规章，部门规章法院审理案件时可参照执行，该通知第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用工单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”一审法院参照该通知确认华宝公司应当承担潘龙大的用工主体责任，并无不当。综上所述，华宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人华宝公司负担。本判决为终审判决。审判长  李汉林审判员  刘传龙审判员  惠 玲二〇一六年十二月二十七日书记员  徐煜航