河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀07民终2428号上诉人（原审原告）：李士华，男，1959年8月16日出生，回族，住张家口市宣化区。委托代理人：张林桃，系李士华的妻子。委托代理人：胡文，河北宝庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家口市宣化区清远楼饭庄，住所地张家口市宣化区宣赤北路**。法定代表人：安凤一，董事长。委托代理人：梁宝恒，河北洋阳律师事务所律师。上诉人李士华与被上诉人张家口市宣化区清远楼饭庄（以下简称清远楼饭庄）劳动争议纠纷一案，不服张家口市宣化区人民法院（2016）冀0705民初1342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李士华及其委托代理人张林桃、胡文，被上诉人的委托代理人梁宝恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉称，1、原审法院认定事实错误。原审法院认定：虽然上诉人与被上诉人董事长安凤一发生矛盾，从2014年9月10日不再到单位上班，但现有证据不能证明单位将其解除，因此，上诉人解除劳动合同的经济补偿金不予支持；上诉人提出的加班费请求无证据证实其加班的事实，不予支持；回民经济补助请求是对回民工作的补助，上诉人没有工作，其请求当然不予支持。而仅支持上诉人未签订劳动合同赔偿金11个月共计22000元，2015年度养老、医疗保险5687元。而本案的事实是上诉人与被上诉人法定代表人安凤一发生矛盾后，安凤一不让上诉人上班，被上诉人也不再给付上诉人任何工资及养老、医疗保险待遇将近二年时间。上诉人为此多次到宣化区信访局、宣化区商务局进行上访反映和申诉，并且经宣化区商务局多次协调一直没有解决上诉人继续上班，或者给付上诉人离岗期间的工资、养老、医疗等问题。在不得已的情况下，上诉人才起诉到人民法院，请求人民法院继续解决被上诉人解除劳动合同的待遇问题。而原审法院却认定没有解除劳动合同，既然没有解除劳动合同，那么上诉人在被上诉人处工作30多年，被上诉人改制后也工作了10年多时间，上诉人在被撵回家的二年时间里，经过宣化区信访局和商务局两个部门的协调也没能够继续上班，或者给付上诉人休假期间的休假工资及养老、医疗待遇，上诉人的合法劳动权益一直被侵害。从而说明原审法院认定没有解除劳动合同的事实是错误的。另外，原审法院认定上诉人开双班工资每月2000元（也就是指上诉人每日工作两个班的工资）。而本案的事实是上诉人在被上诉人处每日工作达12个小时多，并且没有任何一个休息日或者节假日。被上诉人为了规避法律规定，每月给上诉人2000元工资是指两个班的工作，也就是说虽然每天工作12小时，但是两个人的班，每个班6小时并且开1000元工资。劳动者的工作时间和工资标准都有法律的明确规定，从2012年12月1日起，河北省规定张家口市市区的最低工资标准提高到每月1260元、每小时12元，2014年12月1日起将此标准提高到每月1420元、每小时14元。上诉人每日最低工资标准应当是144元，无休息和节假日，每月最低工资都应当是4320元。而且任何一个劳动者每天也不可能工作两个班，上诉人加班的事实是显而易见的，而原审法院却没有认定上诉人加班的事实也是错误的。上诉人无论改制前还是改制后，一直任被上诉人处的回民经理。被上诉人当庭诉称每年年底给上诉人2400元回民经理补助，而上诉人并不知道自己还有此待遇，更不要说每年拿过上诉人的2400元回民经济补助了，据此，上诉人要求被上诉人补发2004年9月1日至2014年9月10日10年期间的回民经理补助24000元，原审法院也要求被上诉人提供上诉人签字领款的证据，而被上诉人至今也没有提供上诉人签字领款的证据，所以原审法院认定上诉人没有进行回民工作，当然就没有该补助的事实也是错误的。2、原审法院适用法律错误。《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。原审法院判决被上诉人给付上诉人11个月未签订书面劳动合同赔偿金22000元是适用法律错误。综上，被上诉人违法解除上诉人劳动合同，规避法律规定让上诉人每日加班，未给付上诉人应得的回民经济补助等事实清楚，证据确凿。而一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者查清事实真相，依法改判，一、解除劳动合同经济补偿金：2000元/月×10年×2倍=40000元；二、支付未签订劳动合同的双倍工资，2000元/月×108月×1倍=216000元；三、加班费及赔偿金2000元/月÷30天/月×2倍×（52×2+10）天休息日/年×10年=152076元；四、回民经理补助200元/月×12月/年×10年=24000元。被上诉人服判。李士华向原审法院起诉请求：1、解除劳动合同补偿金40000元；2、未签订书面劳动合同赔偿金216000元；3、2015年养老保险费3700.8元、医疗保险费1986.24元，合计5687.04元；4、加班费及赔偿金152076元；5、回民经理补助24000元。原审法院查明，原告李士华从1981年3月到被告清远楼饭庄工作。2004年8月31日，被告改制后，原告仍然一直在被告处工作，但是双方至今未签订书面劳动合同。原告在被告单位工作期间，开双班工资每月2000元，其中1000元给付现金，另1000元从银行转账，另每月给原告值班费100元、补助费200元。因原告是饭庄的回民经理，清远楼饭庄每年年底给原告经理补助2400元。原告每年自己交纳养老保险和医疗保险，然后凭交付发票到被告处报销。2014年9月10日，原告和被告单位董事长安凤一发生矛盾后至今未上班，2015年度原告交纳的养老保险和医疗保险，被告也不再给原告报销。原告曾于2015年8月以单位解职为由到商务局上访。2016年5月9日原告申请宣化区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，仲裁委认为仲裁请求已过时效不予受理案件。该院认为，虽然原告与被告单位董事长安凤一发生矛盾，从2014年9月10日不再到单位上班，同时也没有享受单位的工资、养老、医疗保险等待遇，但现有证据并不能证明单位将其解除，因此原告解除劳动合同补偿金40000元的诉讼请求不符合劳动合同法第四十六条之规定，本院不予支持。被告清远楼饭庄虽然未与原告签订书面劳动合同，但原告在清远楼工作已满一年，视为不定期劳动合同，其未签订书面劳动合同的赔偿依法应当为11个月，按每月工资2000元计算，其赔偿金为22000元（2000元/月*11月），超过部分不予支持。因为原、被告未解除劳动关系，原告现仍为被告员工，因此原告2015年养老保险费3700.8元，医疗保险费1986.24元，计5687.04元，清远楼饭庄应当给付原告。对于原告提出的加班费请求无证据证实其加班的事实，不予支持。回民补助费请求是对其回民工作的补助，原告没有工作，其请求当然不予支持。对于被告提出的原告起诉超过诉讼时效的辩解意见，因原告证据能够证实诉讼时效中断，重新起算后的诉讼时效并未超过，故对被告的该辩解意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，第十四条第三款，第八十二条第一款之规定，判决如下：一、张家口市宣化区清远楼饭庄在判决生效后十日内给付原告李士华未签订书面劳动合同赔偿金22000元，2015年养老保险金3700.8元，医疗保险金1986.24元，计27687.04元。二、驳回原告的其他诉讼请求。二审中双方均未提交新的证据，本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以证实其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人无证据证明被上诉人将其辞退，且被上诉人认可至今仍与上诉人存在劳动关系，故上诉人要求解除劳动关系补偿金的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人亦未就加班的事实提交证据，故本院对其加班费的主张，亦不予支持。关于回民经理补助的问题。本院认为，《工资支付暂行规定》第六条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。从上述规定的精神可知，被上诉人主张回民经理补助已经发放，应承担至少两年的举证责任。本案中，上诉人于2016年5月仲裁，因无证据证明上诉人仍保存着2014年之前该补助是否发放的证据，故被上诉人应承担2014年至今该补助已发放的举证责任。因被上诉人未能提供，故被上诉人应承担举证不能的不利后果。被上诉人应支付2014年1月至2014年9月的回民经理补助，其数额为200元/月ｘ9个月=1800元。关于未签订劳动合同的赔偿金问题。本院认为，《劳动合同法》第十四条第二款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。（一）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；……。第三款规定：用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起每月支付二倍的工资。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。从上述规定可知，用人单位因未与劳动者签订劳动合同或无固定期限劳动合同，用人单位应支付劳动者的双倍工资期间可分为两部分，一是用工之日满一个月至一年的未签劳动合同的11个月的双倍工资，二是符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的，应当签订但未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。用工之日满一年至应当订立无固定期限劳动合同的期间，法律视为双方已签订无固定期限劳动合同，故该期间用人单位无须支付劳动者双倍工资。同时，因双倍工资系法律对用人单位未签订书面劳动合同的惩罚，故双倍工资受仲裁一年时效的限制。本案中，被上诉人改制后，上诉人于2004年9在被上诉人处工作，因被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，且因《劳动合同法》于2008年1月1日起施行，故被上诉人应支付上诉人2008年2月至12月未签订书面劳动合同的11个月工资。2009年1月至2014年9月，因法律已视为双方签订了无固定期限劳动合同，故该期间被上诉人无须支付上诉人双倍工资。又因上诉人于2016年5月仲裁时才开始主张双倍工资，故2008年2月至12月的未签订劳动合同的双倍工资已超过仲裁时效。被上诉人服从一审判决，愿支付上诉人未签订书面劳动合同的11个月的工资，本院对此不持异议，其余部分，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持张家口市宣化区人民法院（2016）冀0705民初1342号民事判决第二项；二、变更张家口市宣化区人民法院（2016）冀0705民初1342号民事判决第一项为：张家口市宣化区清远楼饭庄在判决生效后十日内给付原告李士华未签订书面劳动合同赔偿金22000元，2015年养老保险金3700.8元，医疗保险金1986.24元，回民经理补助1800元，共计29487.04元。二审案件受理费10元，由被上诉人张家口市宣化区清远楼饭庄负担。本判决为终审判决。审判长  赵景献审判员  牟 键审判员  赵 亮二〇一六年十二月十五日书记员  李 宁