湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘13民终948号上诉人（原审被告）北海市苏宁房地产开发有限责任公司，住所地：北海市北部湾西路5号启东商城7楼。法定代表人刘安东，该公司董事长。委托代理人唐卓英，湖南振瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）邓玉剑，男，1979年12月6日生，汉族，住双峰县。委托代理人王锋，湖南纲维律师事务所律师。原审被告王波，男，1976年8月3日生，汉族，双峰县人，现在娄底监狱服刑。上诉人北海市苏宁房地产开发有限责任公司与被上诉人邓玉剑、原审被告王波民间借贷纠纷一案，不服双峰县人民法院作出的(2015)双民二初字第265号民事判决，上诉至本院。本院立案受理后，因基本事实有人民法院生效裁判文书佐证，双方主要对法律适用问题存在争议，故本院依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。上诉人北海市苏宁房地产开发有限责任公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人邓玉剑对上诉人北海市苏宁房地产开发有限责任公司的诉讼请求，诉讼费由被上诉人邓玉剑承担。上诉事实与理由：一、一审认定被上诉人邓玉剑损失525万元有误，（2014）湘高法刑二终字第110号刑事判决书已判决对王波的违法所得财物进行追缴，邓玉剑的领条证明其已从双峰县派出所领取人民币12900元、港币9140元、美金10元，一审未予折抵。另王波有财产可以追缴，其现被关押不代表以后不能偿还，故被上诉人邓玉剑的损失数额尚不能确定。二、王波盗用公章、伪造授权委托书的行为不能证明公司对借款有明确的担保意思表示。三、担保合同本身是无效的，上诉人北海市苏宁房地产开发有限责任公司对担保行为不明知，亦是受害者。四、上诉人北海市苏宁房地产开发有限责任公司在管理公章方面即使有管理不善行为，也与被上诉人邓玉剑被诈骗所受损失不具有直接因果关系，被上诉人邓玉剑的巨大损失是由于其投资不慎，有重大过失所致。被上诉人邓玉剑辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人邓玉剑一审起诉请求：1、判决王波返还本金525万元及资金占用损失252万元（计算至2015年4月8日），并按银行同期贷款利率的四倍计算自2015年4月9日起至清偿之日止的资金占用损失；2、判决北海市苏宁房地产开发有限责任公司赔偿损失259万元，并赔偿自2015年4月9日起至清偿之日止的资金占用损失（以525万元本金为标准按银行同期贷款利率的四倍计算）的三分之一。原审法院审理查明，王波原为北海市苏宁阳光物业服务管理有限公司总经理、法定代表人，还是北海市苏宁房地产开发有限责任公司的财务总监、北海市苏宁房地产开发有限责任公司的法定代表人刘安东的妹夫。自2011年1月起，王波以本人和姐姐王丰的名义买卖期货，因经营不善，至2012年9月已累计亏损200余万元。为筹措资金继续买卖期货挽回损失，王波自2012年9月开始先后四次与邓玉剑、贺某、曾某签订借款、保证合同，分别是：1、2012年9月20日，王波与邓玉剑签订借款协议，向邓玉剑借款200万元，约定月息为3%，借款期限为1年，到2013年9月20日止，这200万元中，邓玉剑有75万元，曾某有65万元，贺某有60万元，王波利用职务和身份的便利条件，拿北海市苏宁房地产开发有限责任公司的公章在担保合同上盖章。邓玉剑于2012年9月21日将200万元分两次转账到王波的银行卡上。2、2012年11月6日，王波与贺某签订借款、担保合同，借款400万元，约定月息为4%，借款期限为6个月，到2013年5月5日止，这400万元中，邓玉剑有120万元，曾某有130万元，贺某有150万元，王波利用职务和身份的便利条件，拿北海市苏宁房地产开发有限责任公司的公章在担保合同上盖章。2012年11月6日，贺某从建设银行转账给王波140万元，曾某从中国银行转账给王波260万元。3、2012年12月13日，王波与贺某签订借款、担保合同，向贺某借款400万元，约定月息2%，1个月归还，这400万元中，邓玉剑有150万元，曾某有50万元，贺某150万元，宋敏50万元，王波利用职务和身份的便利条件，拿北海市苏宁房地产开发有限责任公司的公章在担保合同上盖章。2012年12月13日，贺某通过中国银行向王波的银行卡上转账300万元，次日，贺某通过中国银行向王波的银行卡上转账100万元。经邓玉剑、贺某等人催讨，王波于2013年1月14日归还了邓玉剑本金100万元，曾某本金50万元，贺某本金100万元，宋敏本金50万元，尚欠邓玉剑本金50万元，贺某本金50万元。4、2013年1月9日，王波与邓玉剑、贺某签订借款、担保合同，向邓玉剑、贺某借款400万元，约定月息2%，3个月归还，这400万元中，邓玉剑有280万元，贺某有120万元，王波利用职务和身份的便利条件，拿北海市苏宁房地产开发有限责任公司的公章在担保合同上盖章。2013年1月9日，邓玉剑分两次向王波的银行卡上转账387万元，现金13万元。综上，自2012年9月20日起到2013年1月9日止，王波向邓玉剑、贺某、曾某、宋敏立据借款人民币共1400万元，其中邓玉剑625万元，贺某480万元，曾某245万元，宋敏50万元，除偿还邓玉剑100万元、贺某100万元、曾某50万元、宋敏50万元外，还有邓玉剑525万元、贺某380万元、曾某195万元没有归还，并拿北海市苏宁房地产开发有限责任公司的公章在担保合同上盖章。邓玉剑、贺某、曾某发现被骗后，向公安机关报案，2013年4月23日，王波因涉嫌诈骗被刑事拘留，同年5月30日被逮捕，2014年8月23日，湖南省娄底市中级人民法院判决：王波犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥决政治权利二年，并处罚金人民币一百万元；王波违法所得财物予以追缴，返还被害人。湖南省娄底市人民检察院提出抗诉，2015年6月8日，经湖南省高级人民法院终审判决：王波犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥决政治权利终身，并处没收个人财产人民币300万元，王波违法所得财物予以追缴，返还受害人。王波现在娄底监狱服刑。本案争议的焦点是：1、邓玉剑、贺某与王波、被告北海市苏宁房地产开发有限责任公司签订的借款、担保合同是否有效；2、邓玉剑要求王波返还借款本金及资金占用损失的请求能否支持；3、邓玉剑要求北海市苏宁房地产开发有限责任公司赔偿王波不能清偿债务部分的三分之一及资金占用损失的三分之一的诉讼请求能否支持。原审法院认为：1、邓玉剑、贺某与被告王波、被告北海市苏宁房地产开发有限责任公司签订的借款、担保合同是否有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：……；（三）以合法形式掩盖非法目的；……。本案中，王波通过借款合同的合法形式掩盖其非法占有财物的目的，经法院判决，其行为已构成犯罪，因此，邓玉剑与王波签订的借款合同应属无效合同。《中华人民共和国担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。本案中，王波拿北海市苏宁房地产开发有限责任公司的公章与邓玉剑签订的担保合同，是借款合同的从合同，因主合同无效，故担保合同亦无效。2、邓玉剑要求王波返还借款本金及资金占用损失的请求能否支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……；(五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；……。本案中，邓玉剑主张要求王波返还借款本金及损失的诉讼请求，因湖南省高级人民法院的刑事判决书已有对王波违法所得予以追缴，返还被害人的内容，该判决内容与此一主张重复，故不宜在本案中再作判决，因此，对邓玉剑起诉王波返还财物的诉讼请求，依法应予驳回。（另行制作裁定书予以驳回。）3、邓玉剑要求北海市苏宁房地产开发有限责任公司赔偿王波不能清偿债务部分的三分之一及资金占用损失的三分之一的诉讼请求能否支持。《中华人民共和国担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，北海市苏宁房地产开发有限责任公司没有保管好公章，导致王波有机会冒用北海市苏宁房地产开发有限责任公司的名义为其借款提供担保，骗取到邓玉剑的信任，北海市苏宁房地产开发有限责任公司存在过错，因此，北海市苏宁房地产开发有限责任公司应当承担民事责任，承担责任的限额以王波不能清偿债务部分的三分之一为限。北海市苏宁房地产开发有限责任公司提出即使担保成立也过了保证期间不应再承担保证责任的抗辩意见，因担保合同无效，北海市苏宁房地产开发有限责任公司承担的责任不再是担保责任，而是过错赔偿责任，诉讼时效期间为2年，自当事人知道或者应当知道权利被侵害时起算，本案诉讼时效应当认定自2015年6月8日湖南省高级人民法院对王波诈骗案作出终审判决时起算，邓玉剑于2015年5月起诉，没有超过诉讼时效，因此，北海市苏宁房地产开发有限责任公司认为本案超过了保证期间、不应再承担保证责任的抗辩理由不能成立。对邓玉剑要求北海市苏宁房地产开发有限责任赔偿王波不能清偿债务部分的三分之一的诉讼请求，予以支持。邓玉剑要求北海市苏宁房地产开发有限责任公司赔偿资金占用损失的三分之一的诉讼请求能否支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，邓玉剑主张的资金占用损失并非实际损失，因此，对其此一主张不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告北海市苏宁房地产开发有限责任公司在本判决生效后五日内赔偿原告邓玉剑的损失175万元，即被告王波不能清偿的债务525万元的三分之一；二、驳回原告邓玉剑的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27500元，由原告邓玉剑承担9000元，由被告北海市苏宁房地产开发有限责任公司承担18500元，财产保全费5000元，由被告北海市苏宁房地产开发有限责任公司承担。二审审理中，双方均未向本院提交证据。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。对于上诉人北海市苏宁房地产开发有限责任公司上诉提出被上诉人邓玉剑于2013年8月9日从双峰县派出所领取人民币12900元、港币9140元、美金10元并出具领条的事实，双方均无争议，并有王波诈骗罪一案的刑事判决书相印证，本院予以确认。经核算，上述款项按当日汇率（1港币=0.7888人民币，1美元=6.13626人民币）换算为人民币合计为20110元。对于上诉人北海市苏宁房地产开发有限责任公司提出王波盗用公章、伪造授权委托书的问题，（2014）湘高法刑二终字第110号刑事判决书所作事实认定：“…王波在投资期货市场连续亏损、没有偿还能力的情况下，利用担任苏宁房地产公司财务总监、苏宁物业公司法人代表的便利条件，盗用苏宁房地产公司法人章和法定代表人刘安东的私章，伪造苏宁房地产公司委托其办理对外借款的授权委托书、苏宁房地产公司和苏宁物业公司的营业执照复印件等资料，以支付高额利息和提供虚假担保为诱饵，分6次骗取被害人邓玉贺某松曾某国斌1870万元…案发前王波以返本付息的方式归还被害人506.6万元，王波诈骗数额为1364.4万元…”。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人北海市苏宁房地产开发有限责任公司是否应承担赔偿责任？上诉人北海市苏宁房地产开发有限责任公司认为系王波盗用公章、伪造授权委托书以公司名义进行担保，并非公司真实意思表示，公司不应承担责任。被上诉人邓玉剑则认为王波系公司财务总监，所盖公章真实，公司管理不善，应当承担责任。首先，关于本案的法律适用问题。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款关于“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”之规定，针对的犯罪主体应为单位以外的个人，而非本单位工作人员。本案中，王波作为北海市苏宁房地产开发有限责任公司的财务总监，又是法定代表人刘安东的妹夫，在本案发生期间负责公司的项目贷款、银行按揭、公司铺面的租赁等工作，经常用到公司公章，其在本案中加盖公司公章、伪造授权委托书应属于公司高管人员利用职务便利实施的行为。因此，本案应适用最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”之规定，认定相关的法律责任。故对上诉人北海市苏宁房地产开发有限责任公司的该一上诉主张，本院不予支持。其次，关于上诉人北海市苏宁房地产开发有限责任公司的责任承担问题。根据原审被告王波所涉诈骗罪一案的一、二审刑事判决书所载当事人陈述、证人证言等内容，王波利用其职务便利，以受公司委托代为借款、担保为由，提供公司营业执照、加盖公章和法定代表人私章的授权委托书及担保合同等形式上手续完备的文件，并在其办公室与被上诉人邓玉剑签订借款担保合同，造成被上诉人邓玉剑有理由相信其有受公司委托进行借款担保的权限。王波在一年多的时间内多达六次以公司投资需要并由公司进行担保的名义对外骗取巨额款项而不为公司所知，其利用特殊身份系主因，但也与公司制度不健全、用人失察、监管不力、公章管理不善密不可分，公司在管理上存在明显过错。上诉人北海市苏宁房地产开发有限责任公司上诉提出担保未经股东会决议的问题，系其公司内部决议程序，不能对抗公司以外的善意第三人。同时，对于被上诉人邓玉剑而言，其在出借时理应对借款用途、使用等情况进行严格审查，却未尽充分审慎义务，虽在王波提供完备手续的情况下有理由相信王波有代公司进行借款担保的权限，但之后又多次在北海市签订借款担保合同而未进一步具体核实，致使王波轻易诈骗得逞，因此，被上诉人邓玉剑亦应对其受诈骗造成的损失负有过错责任。综上，原审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”之规定，结合本案所查明的事实，判决由上诉人北海市苏宁房地产开发有限责任公司对本案被上诉人邓玉剑的损失承担三分之一的赔偿责任的认定，事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院应予维持。对于双方均认可被上诉人邓玉剑于2013年8月9日从双峰县派出所领取人民币12900元、港币9140元、美金10元的事实，本院依法对该款折算为人民币后的数额20100元在本案损失数额525万元中进行核减，上诉人北海市苏宁房地产开发有限责任公司应对本案被上诉人邓玉剑损失的三分之一部分即1743297元承担赔偿责任。至于上诉人北海市苏宁房地产开发有限责任公司提出被上诉人邓玉剑财产损失存在追缴、数额不确定的问题，并未提交相应依据，本院不予采纳。上诉人北海市苏宁房地产开发有限责任公司在履行本案赔付义务后，有权向原审被告王波追偿。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销双峰县人民法院作出的(2015)双民二初字第265号民事判决第一项，即“被告北海市苏宁房地产开发有限责任公司在本判决生效后五日内赔偿原告邓玉剑的损失175万元，即被告王波不能清偿的债务525万元的三分之一”；维持第二项，即“驳回原告邓玉剑的其他诉讼请求”。二、上诉人北海市苏宁房地产开发有限责任公司在本判决生效后十五日内赔偿被上诉人邓玉剑的损失1743297元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27500元、财产保全费5000元，二审案件受理费20550元，合计53050元，由上诉人北海市苏宁房地产开发有限责任公司承担40000元，由被上诉人邓玉剑承担13050元。本判决为终审判决。审 判 长  肖志明审 判 员  宁从越代理审判员  刘 巍二〇一六年十二月二十日代理书记员  郭桃花