浙江省杭州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)浙01刑终1123号原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。上诉人（原审被告人）何立新，男，1974年3月15日出生，汉族，浙江省诸暨市人，大专文化程度，原系杭州高新区网络与通信设备基地项目总包工程及室内装饰工程实际承包人，户籍所在地诸暨市，暂住杭州市西湖区。因涉嫌犯行贿罪于2015年4月10日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕，同年10月22日被取保候审，2016年10月26日被逮捕。辩护人沈国勇，浙江京衡律师事务所律师。原审被告人何建新，男，1971年5月22日出生，汉族，浙江省诸暨市人，初中文化程度，原系杭州高新区网络与通信设备基地项目总包工程及室内装饰工程工作人员，户籍所在地诸暨市，暂住杭州市滨江区。因涉嫌犯行贿罪于2014年12月30日被刑事拘留，2015年1月17日被逮捕，同年7月10日被取保候审，2016年7月11日被取保候审。杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控原审被告人何立新犯行贿罪、对非国家工作人员行贿罪，原审被告人何建新犯行贿罪一案，于2016年10月25日作出（2016）浙0108刑初146号刑事判决。原审被告人何立新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，（一）行贿事实被告人何立新在承建杭州高新区网络与通信设备基地项目总包工程及室内装饰工程的过程中，为了便于通过增加工程量、使用非合同约定品牌商品降低成本等方式谋取不正当利益，于2013年8月指使被告人何建新通过该项目灯具供应商袁某送给该项目甲方代表杭州高新技术开发总公司主任工程师姜某（已判刑）金额为48万元的转账支票1张。姜某收受贿赂后，在现场施工管理、联系单签署等方面违规给被告人何立新提供方便。（二）对非国家工作人员行贿事实2010年初，被告人何立新为了在杭州高新区网络与通信设备基地项目建安工程施工招标过程中谋取竞争优势、实现中标目的，与负责该工程招标代理业务的杭州信达投资咨询估价监理有限公司工作人员周某（已判刑）取得联系并承诺给予好处。在招投标过程中，被告人何立新违规从周某处提前获取资格预审入围名单等相关招标信息，实现其所挂靠的长业建设集团有限公司最终中标。同年年底，被告人何立新送给周某现金人民币113万元。原审以行贿罪，判处被告人何立新有期徒刑二年；以对非国家工作人员行贿罪，判处其有期徒刑一年四个月，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年。以行贿罪，判处被告人何建新有期徒刑一年，缓刑二年。上诉人何立新上诉称，（1）其给周某行贿财物是被动的。（2）其没有参与灯具供应的具体合同签订以及款项支付，主观上认为只给了姜某二三十万，没有想到会有48万这么多，哪怕认定行贿数额48万，也应适当从轻处罚。（3）其犯罪情节较轻，主观恶性不大，且对非国家工作人员行贿犯罪系自首，积极悔罪，符合适用缓刑的条件。（4）其目前承包了多个大型工程项目，判处实刑将导致这些工程施工无法正常进行。请求从轻处罚并适用缓刑。其辩护人辩称，（1）何立新与证人周某在侦查阶段的笔录内容相互吻合，周某提供的涉案信息不值100万元，因此，何立新给周某的钱款中100万元是借款而不是行贿款，原判认定其中100万元系行贿款错误。（2）何立新给予周某钱款系周主动索要，即使其与周某之间的113万认定为贿送款，亦系何立新主动交代，构成自首；行贿犯罪中，何立新认为行贿数额为二三十万，没有想到48万这么多，何在侦查阶段已如实供述，构成坦白；何立新管理着多个工程，如被判处实刑将导致无法处理工程日常事务；何立新在看守所羁押期间积极检举他人犯罪，如若查证属实，可能构成重大立功。请求从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原判认定上诉人何立新、原审被告人何建新行贿的事实，有证人姜某、袁某、张某、戴某、谢某、陈某1、潘某2、吴某、李某、赵某、郭某,4的证言，杭州高新区网络与通信设备基地项目委托代建合同、营业执照、章程等注册登记材料、组织机构代码证，组织机构代码证、杭州高新技术产业开发总公司文件、介绍信、职工登记表、制度汇编复印件、工程变更联系单签证试行办法，华三项目土建、安装工程承包协议书、该项目室内装饰工程承包协议书、补充协议书、补充合同、经济责任承包合同，销售合同、出货款明细、照明设备报价单复印件，中国工商银行转账支票、凭证、银行账户交易明细，工程变更报告单、专题会议纪要、工程联系单，长兴伊通有限公司销售合同、防水施工承包合同、发票、网上银行转账凭证、用款申请单，上海宇山红新型建材有限公司发票，工程一般变更报告单、经济联系单、设计任务书、更换报告，运动地板承包合同书、PVC塑胶地板承包合同书，发票复印件，中南建设公司提供的木作施工及安装合同，工程重大变更报告单、工程量确认单等证据予以证实。上诉人何立新、原审被告人何建新亦有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。原判认定上诉人何立新对非国家工作人员行贿的事实，有证人周某、陈某2的证言，建设工程招标代理委托合同、会议纪要、合同评审会签记录、招标代理盖章流程表、B类项目标咨询实施计划表、杭州市建设工程施工招标核准登记表、委托单位评价表，招标公告、资格预审申请书签收表、工程评标专家抽取申请表、资格预审情况汇总表、入围登记表等招标资料，中标通知书等证据予以证实。上诉人何立新亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由、辩护意见，经查，（1）上诉人何立新事先主动承诺给予周某好处，事成后给其113万元。上诉人何立新曾供述，给周某上述钱款，一方面周在涉案项目招投标过程中提供了内部信息，另外也希望其在之后的招标活动提供帮助。上诉人何立新给予周某上述钱款既未与其约定“借款”期限、利息等，直至案发亦从未进行催讨，周某亦未“归还”，不具有借贷的形式和实质。故上诉人何立新及其辩护人提出给予周某钱款系被动，及辩护人提出其中100万系借款的诉辩意见均不能成立，本院均不予采信。（2）上诉人何立新指使原审被告人何建新向姜某行贿，原审被告人何建新的供述证实向姜某行贿48万元由上诉人何立新决定。故上诉人何立新及其辩护人提出其主观上认为只给了姜某二三十万，没想到有48万元之多的诉辩理由不能成立，本院不予采信。本院认为，上诉人何立新为谋取不正当利益，伙同原审被告人何建新给予国家工作人员以财物，其行为均已构成行贿罪。且系共同犯罪。上诉人何立新为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。上诉人何立新一人犯两罪，应予数罪并罚。在共同行贿犯罪中，上诉人何立新起主要作用，系主犯；原审被告人何建新起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人何立新在因行贿犯罪被采取强制措施期间，主动供述司法机关尚未掌握的对非国家工作人员行贿罪行，以自首论，对所犯该罪予以从轻处罚。关于上诉理由、辩护意见，经查，上诉人何立新检举他人犯罪的事实尚未查证属实，依法不能认定立功；原判已认定上诉人何立新有对非国家工作人员行贿犯罪的自首、自愿认罪等情节并已予从轻处罚，上诉人何立新及其辩护人再以此为由提出原判量刑过重的理由不足，本院不予采纳。上诉人何立新需管理多个大型工程项目，并非适用缓刑的理由，根据上诉人何立新的犯罪情节及悔罪表现，其不符合适用缓刑的条件。故对上诉人何立新及其辩护人所提从轻改判并适用缓刑的请求，本院不予支持。原判定罪正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第二款、第六十九条第一款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十一条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、驳回上诉人（原审被告人）何立新之上诉；二、维持原判。审 判 长  钱晓明审 判 员  马 骏代理审判员  郑 庚二〇一六年十二月二十二日书 记 员  方世宏