河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民终1048号上诉人（原审被告、反诉原告）：康达环保（鹤壁）水处理有限公司，住所地河南省鹤壁市淇滨区上峪乡水泉村。法定代表人：熊毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋启信，重庆聚兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：种泉清，河南英泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省第二建设集团有限公司，住所地河南省新乡市和平大道107号。法定代表人：黄道元，该公司董事长。委托诉讼代理人：王福立，河南鑫苑律师事务所律师。上诉人康达环保（鹤壁）水处理有限公司（以下简称康达公司）因与被上诉人河南省第二建设集团有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省鹤壁市中级人民法院（2014）鹤民初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月16日公开开庭进行了审理。康达公司的委托诉讼代理人蒋启信、种泉清，二建公司的委托诉讼代理人王福立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康达公司上诉请求：1、康达公司与二建公司签订的《建设工程施工合同》应认定无效，应当按照《补充协议1》中约定的定额下浮10%作为工程计价标准；2、二建公司应返还康达公司已经支付的赶工费75万元，并向康达公司支付违约金150万元；3、二建公司应承担质量整改费；4、康达公司不应支付二建公司工程款的利息。事实与理由：1、双方在进行招投标程序前，已经就工程价款、施工时间、工程质量等进行了实质性磋商与谈判，并实际达成了合意确定二建公司为工程的中标人，二建公司为此向康达公司发出了书面《鹤壁污水处理厂污水处理厂计价原则》，确定以《补充协议1》的方式进行工程决算，上述行为严重违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，双方所签订的《建设工程施工合同》应当认定无效。该合同向建设主管部门备案，完全是履行一种形式要求。双方所签订的《补充协议1》、《补充协议2》系双方真实意思表示，也是双方实际履行的合同依据。2、一审判决对工程最终造价的认定，存在明显错误。《鉴定意见书》存在超越实际工程承包范围、虚列工程子项、虚列工程量、鉴定机构主观预估数据、适用规范错误等众多问题，一审中康达公司提出了详尽的质证意见，一审法院未予采信。3、一审判决在对工程质量问题上前后自相矛盾。《鉴定意见书》（（2015）质鉴字第7号）明确载明了二建公司施工的工程质量问题系施工方未按照图纸施工所造成的，一审判决在处理本诉请求部分也予以了确认，但在处理康达公司的反诉请求时，则表述为“出现的问题原因无法确定”，前后自相矛盾。4、工程竣工时间应当以施工方承包范围内全部工程实际验收时为准，即应当以2014年5月21日作为工程竣工的时间，一审判决以2013年9月29日作为竣工验收时间是错误的。二建公司起诉之前，双方一直处于进行工程款的结算状态，不应承担由此产生的利息。5、由于二建公司未按照约定诚实全面履行合同义务，延误工期，给康达公司造成了损失，应当认定二建公司的行为构成违约，应严格按照合同约定承担相应的违约责任，即返还已支付的75万元赶工费或在工程结算时予以扣减，并支付150万元的违约金。二建公司答辩称：1、备案合同是经过招投标中标后签订的，补充协议违反了招投标法，不应作为结算依据。2、本案的工程造价经过详细的造价勘验过程，结论出具前已征求双方意见，《鉴定意见》应当作为认定工程价款的依据。3、工程竣工验收后，康达公司没有提出工程质量问题，工程竣工后进入工程保修期，一审对质量整改作出的判决，体现了判决的公正。4、整个工程价款近4000万元，2014年5月21日完工的工程量不足全部工程量的10%，且是因为康达公司图纸问题导致的。一审计算的逾期付款利息起算时间没有损害康达公司的利益。5、《补充协议2》只要求8月底完工，没有要求竣工时间，工程完工到竣工时间不超过45天。康达公司要求二建公司支付剩余75万元赶工费，并承担违约金150万元不应予以支持。根据上诉和答辩意见，并征得双方当事人同意，本院归纳二审争议焦点为：1、康达公司与二建公司签订的《建设工程施工合同》是否有效，案涉工程计价标准是应依据《建设工程施工合同》约定的定额下浮2.6%，还是应按照《补充协议1》中约定的定额下浮10%；2、一审对工程造价数额认定是否适当；3、二建公司应否返还康达公司已经支付的赶工费75万元，并向康达公司支付违约金150万元；4、二建公司应否承担质量整改费；5、康达公司应否支付二建公司工程款的利息；如应支付，利息起算时间如何确定。康达公司于2014年7月17日向一审法院起诉，请求判令：1、康达公司向二建公司支付工程款1660万元及赶工费75万元；2、康达公司支付二建公司逾期付款利息75万元（利息自竣工验收之日计算至2014年7月6日，其后利息按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款支付完毕之日止）。康达公司于2014年10月30日提起反诉，请求判决：1、二建公司向康达公司支付工程质量整改费100万元；2、二建公司退还已收取康达公司的75万元赶工费，同时向康达公司赔偿150万元违约金。一审法院经审理查明：2012年11月20日，二建公司与康达公司就鹤壁市宝山循环经济产业集聚区污水处理中水回用工程经过招投标签订《建设工程施工合同》，合同约定工程价款为可调价，暂定价3000万元，按定额计算造价以税后总价下浮2.6%作为最终工程竣工结算价。工程款的支付办法，采取按进度拨付，工程竣工验收结算90%，完成审计付至95%，下余5%作为质保金；合同工期为270天。2012年11月21日双方签订的《补充协议1》，协议约定：土建工程、安装工程，税后总价下浮10%作为最终工程竣工结算总价，以及其他的让利条件。2013年3月12日工程开工，施工过程中，康达公司为执行鹤壁市政府的要求，主张工期变更，双方又于2013年4月18日签订《补充协议2》，约定工期缩至2013年8月底完工，达到竣工验收条件，并在一周内撤场，康达公司分两次向二建公司支付赶工费150万元。第一次支付额为赶工费的50%，即75万元，第二次于2013年7月底，项目满足通水试运行条件时，支付剩下的50%赶工费。二建公司按照双方签订的《补充协议2》进行赶工，2013年9月29日，经双方及监理单位、设计单位、勘察单位验收，出具竣工验收报告及竣工验收证书。2014年5月21日，就鹤壁市宝山循环经济产业集聚区污水处理中水回用工程调理池301工程、脱水机房205工程予以竣工验收，该两项工程系分部工程。该工程康达公司共向二建公司支付工程款2236.238768万元及赶工费75万元。经一审法院委托，河南众益司法鉴定中心出具河众司鉴中心（2015）造鉴字第1号建筑工程造价司法鉴定意见书，鉴定结果为：1、按《建设工程施工合同》鉴定的为3918.320262万元。2、按《建设工程施工合同补充协议书1》鉴定的为3272.106428万元。该鉴定中心另外作出河众司鉴中心（2015）质鉴字第7号建筑工程质量司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、鹤壁市宝山循环经济产业区污水处理中水回用工程质量存在：办公楼、加药间、污泥脱水车间周边散水出现沉降；二沉池北侧道路路面沉降开裂多处，西数第二个雨水井内通道封堵；1#、2#二沉池北部标高偏差大，出水不均匀，南部爬梯预埋部分开裂；生化池东部池壁及顶板沉降缝位置不在一个竖直平面内，南部池壁沉降不均，中部走道板开裂，沉降缝开裂，中埋式止水带漏水；加药间墙体裂缝；污泥脱水车间墙体裂缝等问题。2、上述问题的主要原因应为施工过程中未按图纸要求和相关施工规范进行施工造成的。3、修复费用，待具有设计资质的机构对存在的质量问题出具修复方案后，根据修复方案出具修复费用的建筑造价司法鉴定意见。另查明，2013年8月8日，康达公司就本案所涉工程向鹤壁市建设工程招标投标办公室进行备案，备案的中标单位为二建公司，中标价为计价原则下浮费率：百分之二点六。一审法院认为：二建公司与康达公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议2》，为双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，应属有效协议。双方当事人应按协议约定履行各自的权利义务，现二建公司完成了涉案工程，并交付康达公司，康达公司应履行其支付工程价款的义务。关于涉案工程价款及利息的确定。首先关于工程价款的确定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。二建公司与康达公司签订的《建设施工合同》与备案的中标价一致，而双方签订的《补充协议1》与备案的中标价不一致，所以应按《建设施工合同》约定的取费标准进行计算，即按照河众司鉴中心（2015）造鉴字第1号建筑工程造价司法鉴定意见书，鉴定结果1、按《建设工程施工合同》鉴定的工程造价为3918.320262万元来确定涉案工程的价款。由于康达公司已支付工程款2236.238768万元，合同约定工程竣工结算审计后付至95%，剩余5%作为质保金，工程的质保期为两年，另外鉴于涉案工程经鉴定确实存在部分质量问题，质保金应暂时予以扣除，金额为195.91601万元，所以康达公司应向二建公司支付剩余工程款的金额为1486.16548万元，超出部分不予支持。其次是工程价款的利息的确定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案所涉工程于2013年9月29日竣工验收，由于康达公司并未完成审计，一审法院酌定审计日期为10日，所以康达公司应从2013年10月10日支付工程款。由于分部工程即调理池301、脱水机房205工程于2014年5月21日竣工验收，为便于计算，工程款的利息统一从2013年12月1日起以应付工程款总额为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算。关于赶工费应否支付的问题。双方签订的《建设工程施工合同》约定的工期为270天，开工日期为2013年3月12日，那么正常施工的竣工日期应为2013年11月7日。双方就赶工签订《补充协议2》约定于2013年8月底完工，并在一周内撤场。2013年9月29日双方进行竣工验收，二建公司确实就工程进行了赶工，竣工的时间仅比约定的竣工日期推迟20天左右，鉴于康达公司已支付了第一期的赶工费，应系对二建公司赶工的认可，对于已支付的赶工费不再返还；但二建公司虽进行了赶工，未提交证据证明其按约定的赶工日期完成工程，所以，未支付的赶工费也不再支付。关于工程的质量问题，根据河南众益司法鉴定中心出具的河众司鉴中心（2015）质鉴字第7号建筑工程质量司法鉴定意见书，认定鹤壁市宝山循环经济产业区污水处理中水回用工程质量存在一些问题，但出现问题的原因无法确定，同时二建公司同意对因其公司的原因所造成的问题承担维修责任，另外对于维修的费用也无法确定，所以康达公司要求二建公司支付工程质量整改费100万元的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十一条之规定，一审法院判决：一、康达公司于判决生效后15日内支付二建公司工程价款1486.16548万元及利息（自2013年12月1日至本判决确定的履行期限止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回二建公司的其他诉讼请求；三、驳回康达公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费130400元，由二建公司负担30400元，康达公司负担100000元；反诉案件受理费32800元，减半收取为16400元，由康达公司负担；鉴定费640000元，由康达公司负担510000元，二建公司负担130000元。本院经审理查明：1、康达公司于2012年8月24日通过电子邮件向二建公司发出《鹤壁污水处理厂污水处理厂计价原则》，约定按照相关定额计价原则计算后，税后总价下浮10%作为最终工程竣工结算总价。二建公司于2012年8月27日通过传真方式致康达公司《鹤壁污水处理厂污水处理厂计价原则》，与上述内容相同，即二建公司确认康达公司提出的按照相关定额计价原则计算后，税后总价下浮10%作为最终工程竣工结算总价。2、2012年11月9日，二建公司向招标代理机构河南兴建建设管理有限公司递交投标文件，后被确定为中标人。3、2013年11月，二建公司向康达公司上报申请《建设工程预算书》，该预算载明：本工程预算价（优惠10%后）土建总价2656.692666万元。4、调理池结构图（二）、脱水机房（205）等分部图纸于2013年9月29日由天津市市政工程设计研究院设计，之后交于二建公司开始施工。5、二建公司于2014年10月28日致康达公司《回复函》称：关于厂区路面、散水、墙体出现裂缝问题，由于本厂区所处为山区坡地，南侧为山坡，北侧为回填区域，场平是由康达公司负责施工。针对出现的问题，需查明原因是由哪一方造成。6、康达公司与二建公司在《补充合同2》3.2条约定，若二建公司工程工期不能满足本协议1.1和1.2条要求（工期滞后），则本协议约定的赶工费自动取消，不予履行。已支付的赶工费在本工程进度款（或工程结算时）中扣回；同时，二建公司同意接受康达公司给予二建公司与赶工费等额的罚款（150万元），罚款款项在工程结算时由康达公司扣减。7、二审中，康达公司向本院递交《申请书》，称：为减少诉累，若贵院依据《补充协议1》所确定的计价决算原则作出的鉴定结果进行判决，康达公司放弃对鉴定结论中诸多鉴定错误的异议。其他事实与一审查明相同。本院认为：（一）关于康达公司与二建公司签订的《建设工程施工合同》是否有效，案涉工程计价标准应依据《建设工程施工合同》约定的定额下浮2.6%，还是按照《补充协议1》中约定的定额下浮10%的问题。康达公司于2012年8月24日向二建公司发出《鹤壁污水处理厂污水处理厂计价原则》，载明工程价款按照定额下浮10%计价，二建公司于2012年8月27日对该计价原则予以回复认可，表明双方对工程计价在招投标前达成合意。二建公司于2012年11月20日中标与康达公司签订《建设工程施工合同》后，双方于2012年11月21日签订的《补充协议1》对上述计价原则再次予以确认。工程验收后2013年11月二建公司向康达公司报送的《工程预算书》，也是按照定额总价下浮10%计价。从双方当事人缔约过程可以认定，双方通过“明招暗定”方式规避招投标，双方在中标后签订的《建设工程施工合同》，系按照定额下浮2.6%计价，并于2013年8月8日对该合同予以备案，使中标价款符合法律规定形式，以掩盖双方缔约的真实目的。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条：“在确认中标前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、第五十五条：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方式等实质性内容进行谈判的，……影响中标结果的，中标无效”的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条有关中标无效情形的施工合同无效的规定，案涉《建设工程施工合同》应认定无效。前述司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案工程和分部工程分别于2013年9月29日和2015年5月21日经验收合格，但之后通过司法鉴定发现存在质量问题，且双方实际履行的《补充协议1》约定的工程价款数额，体现了双方当事人对工程价款一致的意思表示，其作为结算工程价款的参照标准，更符合本案的实际情况及诚实信用原则。康达公司主张按照定额下浮10%结算工程价款，理由充分，应予以支持，应以按照《补充协议1》鉴定的工程造价为3272.106428万元来确定涉案工程的价款。由于康达公司已支付工程款2236.238768万元，合同约定工程竣工结算审计后付至95%，剩余5%作为质保金，工程的质保期为两年，另外鉴于涉案工程经鉴定确实存在部分质量问题，质保金应暂时予以扣留，金额为163.6053万元（3272.106428万元×5%），故康达公司应支付剩余工程款的金额为872.26236万元（3272.106428万元-2236.238768万元-163.6053万元）。（二）关于一审法院对工程造价数额认定是否适当的问题。康达公司上诉称，《鉴定意见书》存在超越实际工程承包范围、虚列工程子项、虚列工程量、鉴定机构主观预估数据、适用规范错误等众多问题。一审中康达公司对上述问题已经提出了质证意见，鉴定机构也给予了答复，一审法院经审查采信了鉴定机构的意见。康达公司对此虽仍不服提出上诉，但又称，二审若依据《补充协议1》所确定的计价决算原则作出的鉴定结果进行判决，康达公司放弃对鉴定结论中诸多鉴定错误的上诉意见。鉴于本院二审已认定《补充协议1》作为定案依据，对康达公司放弃要求二审法院对《鉴定意见书》部分事项予以审理的意见，本院予以准许。本院对一审法院认定的《鉴定意见书》中计算的工程造价数额是否适当问题，不再予以审理。（三）关于二建公司应否返还康达公司已经支付的赶工费75万元，并向康达公司支付违约金150万元的问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定的工期为270天，开工日期为2013年3月12日，因此竣工日期应为2013年11月7日。而双方就赶工签订《补充协议2》约定于2013年8月底完工，并在一周内撤场。且2013年9月29日双方进行了竣工验收，二建公司确实就工程进行了赶工，竣工的时间仅比约定的竣工日期推迟20天左右，鉴于康达公司已支付了第一期的赶工费，系对二建公司赶工的认可，对于已支付的赶工费不应再返还；但二建公司虽进行了赶工，但未提交证据证明按约定的赶工日期完成工程，所以，未支付的赶工费也不应再支付。根据本案的实际情况，参照《补充协议2》的约定，一审法院对赶工费所作出的处理意见是适当的。康达公司请求二建公司返还赶工费75万元，并支付150万元违约金的上诉请求，不予支持。（四）关于二建公司应否承担质量整改费的问题。关于工程的质量问题，根据河南众益司法鉴定中心出具的河众司鉴中心（2015）质鉴字第7号建筑工程质量司法鉴定意见书，认定鹤壁市宝山循环经济产业区污水处理中水回用工程质量存在问题，二建公司同意对因其公司的原因所造成的问题承担维修责任，另外对于维修的费用由于没有实际发生，也无法确定，所以康达公司要求二建公司支付工程质量整改费100万元的反诉请求，不予支持。鉴于本案工程质量保证金暂时予以扣留163.6053万元，因维修而支出的合理费用，可从该保证金中扣除。（五）关于康达公司应否支付二建公司工程款的利息；如应支付，利息起算时间如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案所涉工程于2013年9月29日竣工验收，由于康达公司并未完成审计，一审法院酌定审计日期为10日，所以康达公司应从2013年10月10日支付工程款。由于分部工程即调理池301、脱水机房205工程于2014年5月21日竣工验收，为便于计算，工程款的利息统一从2013年12月1日起以应付工程款总额为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院根据本案具体案情，对支付利息所作出的认定是适当的。康达公司以工程处于结算状态不应计付利息的理由不能成立，不予支持。综上，一审法院认定基本事实清楚，除对合同效力和计价标准认定不当外，其他处理结果适当。康达公司部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持河南省鹤壁市中级人民法院（2014）鹤民初字第81号民事判决第二、三项，即“驳回河南省第二建设集团有限公司的其他诉讼请求”、“驳回康达环保（鹤壁）水处理有限公司的反诉请求”；二、变更河南省鹤壁市中级人民法院（2014）鹤民初字第81号民事判决第一项，即“康达环保（鹤壁）水处理有限公司于本判决生效后15日内支付河南省第二建设集团有限公司工程价款1486.16548万元及利息（自2013年12月1日至本判决确定的履行期限止按中国人民银行同期贷款利率计算）”为：康达环保（鹤壁）水处理有限公司于本判决生效后15日内支付河南省第二建设集团有限公司工程价款872.26236万元及利息（自2013年12月1日至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审案件受理费130400元，由河南省第二建设集团有限公司负担62494元，康达环保（鹤壁）水处理有限公司负担67906元；反诉案件受理费32800元，减半收取16400元，由康达环保（鹤壁）水处理有限公司负担；鉴定费640000元，由康达环保（鹤壁）水处理有限公司负担510000元，河南省第二建设集团有限公司负担130000元。二审案件受理费143769.93元，由康达环保（鹤壁）水处理有限公司负担84381元，河南省第二建设集团有限公司负担59388.93元。本判决为终审判决。审 判 长 周  会  斌审 判 员 焦    宏代理审判员 尚    可二○二○一六年十二月八日书 记 员 赵登辉（代）河南省高级人民法院民事判决书（2016）豫民终22号上诉人（原审被告）：枣庄市金山机械有限公司，住所地山东省枣庄市台儿庄区枣台复线东侧工业园区内。法定代表人：孙启祥，该公司经理。委托诉讼代理人：施广勇，山东京杭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：禹州市鸿磊建材有限公司，住所地河南省禹州市鸿畅镇贾湾村。法定代表人：程培元，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔颢，河南华融律师事务所律师。上诉人枣庄市金山机械有限公司（以下简称金山公司）因与被上诉人禹州市鸿磊建材有限公司（以下简称鸿磊公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（以下简称一审法院）（2014）许民初字第352号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月1日对本案公开开庭进行审理。上诉人金山公司的委托诉讼代理人施广勇，被上诉人鸿磊公司的委托诉讼代理人崔颢参加了本案诉讼。本案现已审理终结。金山公司上诉请求：撤销一审判决，改判金山公司不承担违约责任或将本案发回重审。事实与理由：鸿磊公司未按合同约定支付第一批货款，构成违约；设备逾期发货，是基于鸿磊公司迟迟未建好土建工程；鸿磊公司收到设备后，未按约定及时足额支付货款，再次违约；金山公司按照合同约定履行了全部合同义务，不构成违约，也不应当承担鸿磊公司的任何损失。鸿磊公司尚欠货款240万元。鸿磊公司辩称：逾期支付第一笔货款，金山公司没有提出异议，视为对原履行期限的变更；土建设备是在金山公司指导下建设的，土建逾期不是鸿磊公司的责任；由于金山公司没有依约供货，所以没有及时支付货款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。鸿磊公司于2014年11月24日提起诉讼，请求判令：金山公司支付鸿磊公司违约金156万元，赔偿因违约给鸿磊公司造成的损失104万元。一审法院确认以下事实：2013年1月19日，金山公司给李士强出具委托授权书，授权李士强作为委托代理人代表其公司与鸿磊公司进行有关业务洽谈事宜，并对代理权限予以明确。2013年1月20日，金山公司与鸿磊公司签订《破碎机设备购销安装合同》，约定：一、合同标的物名称和型号：名称为重锤反击式破碎机，型号为JS2026。金山公司为鸿磊公司提供上述标的物为全套新设备及相配套的辅助设备材料生产线。二、主要机械配置：1、JS6026型振动式给料机一台，包括14ＫＷ振动机两台；2、JS2026型重锤反击式破碎机一台，包括710KW-4高压电机一台；3、JS1416型重锤反击式回料破碎机一台，包括250KW-4低压电机一台；4、JS2680型圆振动筛八台，包括45KW-6低压电机八台；5、皮带运输机：JS1.6米宽皮带运输机46米，JS1.4米宽皮带运输机55米，JS1.0米宽皮带运输机88米，JS1.8米宽皮带运输机312米，包含电机和减速机；6、全程电控柜七台。（说明：所出售的以上机械配置仅为主要设备，实际交付的为全套成熟生产线；如有漏项，安装过程中不仅限于以上所列项目）。三、合同总价款：全套生产线设备总价款为520万元。四、付款方式：1、货款分四批履行：（1）、合同生效后，在五日内鸿磊公司支付160万元预付款作为第一批货款；（2）、金山公司把全套设备运送到鸿磊公司安装地点后，鸿磊公司在五日内支付金山公司第二批160万元的货款；（3）、设备安装调试后支付第三批170万元的货款；（4）、剩余货款30万元作为质保金由鸿磊公司暂时扣留，待质保期过后，如无质量等问题争议，鸿磊公司将质保金一次性支付给金山公司。2、上述款项以银行转账方式支付。九、土建工程：鸿磊公司在金山公司指导下，按要求进行土建工程的建设，在金山公司安装设备前鸿磊公司应完成以上事务，费用由鸿磊公司承担。十一、交货期限：在金山公司收到鸿磊公司的第一批预付款后，立即开始运送设备；全部设备运送时间应在40日内完成。十八、违约责任：金山公司不能按期交货的，鸿磊公司有权单方面解除合同，金山公司并应承担合同总价30%的违约金。2013年2月25日，鸿磊公司向金山公司支付160万元，2013年7月12日支付100万元；2013年8月1日通过李晓伟账户支付给赵亚红20万元，金山公司认可该笔款项。2013年7月11日以及7月15日，鸿磊公司工作人员杨伟鹏、赵春华签名收到金山公司所发货物；7月28日杨伟鹏签名收到金山公司所发货物。自2013年6月25日至7月8日，金山公司总经理孙中岩多次对鸿磊公司杜国、刘发群通话进行录音。双方因货款支付问题发生分歧，金山公司总经理孙中岩提到因资金紧张，要求送一批货支付一批货款。一审法院认为，鸿磊公司与金山公司签订的《破碎机设备购销安装合同》是双方的真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效。双方均应按约定履行合同义务。鸿磊公司逾期支付第一批预付款160万元，金山公司未提出异议，并予以接受且继续履行合同，视为双方对合同履行期限进行相应的变更。按照合同约定，金山公司把全套设备运送到鸿磊公司安装地点后，鸿磊公司在五日内支付金山公司第二批160万元的货款。该批款项的支付是有条件的，金山公司所送货物并未达到双方合同约定的种类、数量。金山公司提供录音资料提到“总经理孙中岩提到因禹州市成磊建材有限公司资金紧张，要求送一批货支付一批货款”，实际系承担先履行义务的当事人行使不安抗辩权表现，但金山公司所提供证据并不能证明其具备行使不安抗辩权的条件，变更付款方式无依据。金山公司未按合同约定履行其主要义务，导致双方合同关系事实上的解除，金山公司应承担违约责任。虽然合同约定金山公司不能按期交货的，鸿磊公司有权单方面解除合同，金山公司并应承担合同总价（520万元）30%的违约金。但结合本案情况，鸿磊公司也认可金山公司所发货物价值大致280万元左右，其负责人也认可存在资金紧张的情况，鸿磊公司具有一定的过错，综上，一审法院酌定金山公司支付鸿磊公司违约金30万元。对于鸿磊公司所主张损失，因其未提供充足证据证明损失的存在，故该请求不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百六十四条第一款之规定，一审判决：一、金山公司于判决生效之日起10日内支付鸿磊公司违约金30万元；二、驳回鸿磊公司的其他诉讼请求。一审案件受理费27600元，由鸿磊公司负担24000元，金山公司承担3600元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，鸿磊公司与金山公司签订的《破碎机设备购销安装合同》是双方的真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效。本案争议的焦点为金山公司是否违约，应否赔偿鸿磊公司违约金30万元。合同签订后，鸿磊公司没有按照合同约定的时间于合同签订后5日内，即2013年1月25日支付第一笔货款160万元，而是于2013年2月25日支付第一笔货款160万元，之后因资金紧张，也没有按照合同约定及时付款。金山公司称设备逾期发货是由于鸿磊公司迟迟未建好土建工程，根据合同约定，鸿磊公司在金山公司指导下建设土建工程，费用由鸿磊公司负担，故土建工程逾期建设的责任不应由金山公司负担，由此导致金山公司逾期供货，金山公司不构成违约。一审法院认定金山公司构成违约，并判决承担违约金30万元，应予纠正。综上，一审法院适用法律不当，处理结果不妥。金山公司上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销河南省许昌市中级人民法院（2014）许民初字第352号民事判决；二、驳回禹州市鸿磊建材有限公司的诉讼请求。一审案件受理费27600元，二审案件受理费5800元，均由禹州市鸿磊建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长周会斌审判员焦宏代理审判员尚可二○二○一六年十二月八日书记员赵登辉（代）