广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤04民终2886号上诉人（原审被告）：珠海陆达美容外科医院，住所地：珠海市拱北粤海东路****号。法定代表人：石永贵，董事长。委托代理人：孙亚南，广东万山律师事务所律师。委托代理人：曾素玲，女，汉族，1984年12月11日出生，身份证住址：广州市从化区，系珠海陆达美容外科医院的员工。被上诉人（原审原告）：张如意，女，汉族，1987年6月15日出生，住浙江省温州市鹿城区。上诉人珠海陆达美容外科医院（以下简称陆达医院）因与被上诉人张如意人格权纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初4069号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：2014年10月6日，张如意委托黄悦向北京市方正公证处申请对其在线浏览网页的过程进行证据保全。北京市方正公证处于2014年10月16日对网页浏览情况出具（2014）京方正内民证字第67290号《公证书》。该《公证书》表明，网站www.zhluda.com内有名为《牙齿美白的方法有哪些》、《四环素牙齿美白的方法介绍》、《自体软骨隆鼻缔造面部黄金分割点》、《脸上光子除毛多少钱》、《如何永远脱毛呢》、《美白针的副作用有哪些》、《打美白针好吗》、《专家解析彩绘嫩肤会有后遗症吗》、《关注牙齿健康贵金属烧烤牙使用年限》、《烧烤牙变色的原因是什么》和《女人拔牙前慎注意》等文章，上述文章均有配图。张如意称通过百度搜索和肉眼观察可以确认上述文章的配图使用了张如意的照片，侵犯了张如意的肖像权。陆达医院则主张张如意所主张的张如意照片实际是在陆达医院员工熊泉君照片的基础上经技术处理而形成的。经本院当庭向熊泉君核实，熊泉君主张自己之前曾做过微整容，陆达医院举证的照片是熊泉君本人的照片，但不能确认《公证书》附件中的照片（即张如意主张的张如意照片）是熊泉君自己的照片。陆达医院确认www.zhluda.com网站系陆达医院的网站。2015年1月，陆达医院委托珠海市易网信息科技有限公司对陆达医院上述网站进行改版。2015年6月改版完成并上线，改版时删除了旧的人物图片。原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”，第一百零一条规定：“公民法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条和第十五条的规定，公民人格权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。张如意主张陆达医院在域名为www.zhluda.com的网站中使用了张如意的照片作为网页配图，经对比张如意身份证复印件和陆达医院网页中的照片，原审法院对张如意的主张予以采信。陆达医院主张其网站中的照片是在其员工熊泉君照片基础上经技术处理而成，但陆达医院未能举证证明，陆达医院员工熊泉君未能确认陆达医院网页上的照片为其本人照片，且熊泉君的照片和陆达医院网页上的照片亦存在不符之处，故对陆达医院的上述抗辩意见原审法院不予采信。同时，张如意本人是否到庭，并不影响对陆达医院网页中照片是否为张如意照片的确认。陆达医院未经张如意允许擅自在陆达医院网页中使用张如意照片，且陆达医院作为经营美容项目的企业，在相关文章中的使用行为具有明显营利目的，故原审法院认定陆达医院侵犯了张如意的肖像权。至于张如意主张陆达医院侵犯其名誉权，虽然陆达医院将张如意照片作为整形美容文章的宣传配图，但陆达医院在涉案文章中并未对张如意进行侮辱、诽谤，亦未有恶意丑化等行为，故张如意主张陆达医院侵犯其名誉权依据不足，原审法院不予支持。陆达医院因侵犯张如意肖像权，依法应当承担相应的侵权责任。张如意要求陆达医院立即删除使用在www.zhluda.com中的张如意照片，因陆达医院网站已经改版并已经删除了张如意的照片，故该项请求原审法院不再予以支持。陆达医院未经张如意许可使用其照片作为网页配图侵犯了张如意的肖像权，对于张如意要求陆达医院赔礼道歉的诉讼请求，原审法院予以支持，陆达医院应当在www.zhluda.com网站首页上显著位置连续登载致歉声明七日，以消除影响。张如意要求赔偿损失的请求亦有法律依据，但张如意主张的损失金额过高，原审法院结合陆达医院侵权程度、侵权行为的持续时间和造成的损害后果等因素酌定陆达医院赔偿张如意经济损失20000元和精神损害费2000元。至于张如意主张的维权费用3000元，因张如意未能举证证明其实际支出了维权费用以及费用具体数额，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百零一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条和第十五条之规定，原审法院判决如下：一、陆达医院于判决生效后三十日内在www.zhluda.com网站首页上显著位置连续登载致歉声明七日，以消除影响；二、陆达医院于判决生效后五日内赔偿张如意经济损失人民币20000元、精神损失费人民币2000元；三、驳回张如意的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币508元，由张如意负担人民币398元，由陆达医院负担人民币110元。一审判决后，陆达医院不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，驳回张如意全部诉讼请求；二、由张如意承担一、二审案件受理费。事实和理由：原审判决在张如意本人不亲自到庭供辩认的情况下，以比对张如意身份证复印件和陆达医院网页中的照片的方法，来确认陆达医院使用了张如意的照片，存在严重证据采信不当，这种对比法没有法律依据，也带有很大的主观性，难免有自由心证之嫌。张如意的身份证复印件上的照片与陆达医院网页上的所谓张如意的照片，简直是判若两人。众所周知，身份证上的照片与真人肖像往往差别很大，更何况与网页上的艺术肖像，差别更大，即使是同一人，同一时期的照片，其差别也是大相径庭，通过比对不能认定。再，张如意在网站上下载一张与网站相似的照片，指责陆达医院使用张如意的照片，然而张如意提交的所谓本人照片，仅仅是其代理人指认，没有证据证明这就是张如意。关于经济损失，对方没有提交证据证明其遭受经济损失。被上诉人张如意答辩称：一、陆达医院的上诉没有任何事实和法律依据，通过百度搜索和张如意提交的照片可以证实就是张如意本人；二、关于赔偿数额问题，一审法院判决的数额已经比其他法院的低了，张如意为了尽快拿到赔偿才不提起上诉。三、张如意是具有一定知名度的明星，陆达医院没有经过张如意的同意，利用张如意的肖像去做宣传和营利，会让公众误解张如意是陆达医院的代言人，会对张如意本身的形象造成影响，进而对张如意的经济和心理造成一定的影响。综上，恳请二审驳回陆达医院的上诉请求。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，经对比陆达医院网页中的照片与张如意的身份证复印件及张如意提交的从百度搜索中照片，本院认为陆达医院网站的照片是张如意的照片，原审法院采信张如意的主张并无不当，本院予以维持。陆达医院虽否认其使用的照片人物是张如意，称是在其员工熊泉君的照片基础上经技术处理而成，经比对，无法认定熊泉君与陆达医院网页中的照片人物是同一人，而且熊泉君自己也不能确认《公证书》附件中的照片（即张如意主张的张如意照片）是熊泉君自己的照片，故本院认为陆达医院所提供的证据不足以推翻张如意的主张。本院对陆达医院的上述意见不予采信。据此，陆达医院擅自在其网站使用张如意的照片，以达到其商业宣传的目的，陆达医院的行为侵犯了张如意的肖像权，应承担相应的侵权赔偿责任。至于陆达医院提出张如意没有证据证明其经济损失的意见，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十条的规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定的，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额”，本案中，被侵权人的损失以及侵权人的获益均没有证据证实，综合考虑陆达医院侵权程度、侵权行为的持续时间和造成的损害后果等因素，本院认为原审法院酌定陆达医院赔偿张如意经济损失20000元、精神损失费2000元合理，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。陆达医院的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元（陆达医院已预付1016元），由陆达医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 灵代理审判员  黄夏莉代理审判员  黄汉源二〇一六年十二月七日书 记 员  梁煜平