山西省晋中市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）晋07刑终318号抗诉机关山西省祁县人民检察院。原审被告人袁某甲，男。祁县人民法院审理祁县人民检察院指控原审被告人袁某甲犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月12日作出（2016）晋0727刑初59号刑事判决。判决后，原公诉机关祁县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月13日公开开庭审理了本案。晋中市人民检察院指派检察员梁艳萍出庭履行职务，原审被告人袁某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，被告人袁某甲自2015年上半年开始，从一清徐口音男子（未查明）手中以每包10元的价格购买含咖啡因成分的块状物体（俗称“豆板板”），在其经营的“小城百货”店内向周围的村民李某、康某、卢某等人多次以每袋15元左右的价格售卖，从中牟利，其中，李某从被告人袁某甲处购买过五六次“豆板板”、康某从被告人袁某甲处购买过两次、卢某从被告人袁某甲处购买过一次。2016年4月13日，祁县公安局民警在被告人袁某甲经营的商店后院内查获内装黄色块状物的皇冠牌单晶冰糖和金鹏牌满口香700袋，内装白色块状物的金鹏牌满口香70袋，共计770袋（每袋标注250g）“豆板板”成品。经祁县质量技术监督检验测试所称重：被查获的黄色“豆板板”共计14490克，被查获的白色“豆板板”共计2200克。经晋中市公安司法鉴定中心（晋中）公（物）鉴（毒品）字[2016]第055号毒品检验鉴定报告认定：所查获的“豆板板”检材中含有咖啡因成份。经中华人民共和国公安部公物证鉴字[2016]1557号物证检验报告认定：白色块状物“豆板板”中咖啡因含量为29.1%，黄色块状物“豆板板”中咖啡因含量为43.3%。2016年4月22日，祁县公安局刑侦大队三中队将被告人袁某甲传唤至该局进行讯问，被告人袁某甲对其贩卖毒品“豆板板”的犯罪事实供认不讳。原判认定上述事实的证据有：1、证人李某（小名“猴儿鬼”）的证言，证实2016年春节前后，其在贾令村的“小城百货”店内买过5、6次“豆板板”（黄色的片片，和一块饼干差不多），每次一般是一两片，两块钱一片，买上自己吸了。2、证人康某（小名“拉青”）的证言，证实2016年前半年，其在贾令村的一个“小城百货”小卖部里买过一两片“豆板板”（黄色的片片，和饼干差不多），买过两回，买回后自己吸了。3、证人卢某的证言，证实其是贾令镇沙堡村人，今年64岁，平时在家务农，开的一辆电动汽车。2015年上半年的时候，其在贾令村的一个小卖部买过一次“豆板板”（黄色的，和饼干差不多，装的一个袋袋里，一个袋子装十片，袋子外面写的“满口香”或者别的名称），其吸了几片，觉得不好就扔了。4、被告人袁某甲的供述，证实2015年上半年开始，一清徐口音的男子（不清楚叫什么）不定时的给其送过来“豆板板”，其以每包10元的价格购买“豆板板”（类似于饼干的那种片片，有黄色的，有白色的，每十片装的一个小袋子里，袋子上写的皇冠牌单晶冰糖，也有写的金鹏牌满口香），然后在其经营的“小城百货”店内以每袋15元的价格卖给周围的村民，贾令村的“拉青”“隔三差五来买，每次过来买上一两块，“三儿”一个月来上一半次买上一片，“狗亲儿家的刚刚”隔上一段时间就来一次买上点，淘茅粪的“猴儿鬼”买过六七次，一买就是一两块，“旭清”家兄弟也买过，贾令沙堡村一开电动汽车的60多岁的老汉买过两三回，一买就是一袋子。其他人也多了，但其记不得了。2016年4月13日，祁县公安局在其经营的商店内查获共计770袋“豆板板”。5、证人李某的辨认笔录，证实其辨认出4号照片中的男子（袁某甲）就是卖给其“豆板板”的人。6、证人康某的辨认笔录，证实其辨认出4号照片中的男子（袁某甲）就是卖给其“豆板板”的人。7、祁县公安局刑侦大队出具的关于卢某未能配合该队制作辨认笔录的情况说明。8、祁县公安局扣押物品清单、扣押“豆板板”照片、被告人袁某甲指认“豆板板”照片，证实案发后祁县公安局扣押了被告人袁某甲持有的皇冠牌单晶冰糖及金鹏牌满口香700袋（每袋标注250g，内为黄色方块装物体）和金鹏牌满口香70袋（内为白色方块状物体）。9、祁县质量技术监督检验测试所二〇一六年七月十四日出具的关于计量称重的情况说明，证实祁县质量技术监督检验测试所对祁县公安局查扣的涉案毒品“豆板板”进行了计量称重，黄色块状物净重14490克，白色块状物净重2200克。10、晋中市公安司法鉴定中心二〇一六年四月二十日作出的（晋中）公（物）鉴（毒品）字[2016]第055号毒品检验鉴定报告，证实祁县公安局刑侦大队送检的印有“金鹏牌满口香”的白色块状物1袋和印有“皇冠牌单晶冰糖”的黄色块状物1袋中均检出咖啡因成分。11、中华人民共和国公安部二〇一六年五月三十日作出的公物证鉴字[2016]1557号物证检验报告，证实从被告人袁某甲处查获的检材中检出白色块状物咖啡因含量为29.1%，黄色块状物咖啡因含量为43.3%。12、祁县公安局刑侦大队三中队出具的到案经过，证实2016年4月22日，祁县公安局刑侦大队三中队将被告人袁某甲传唤至该局进行讯问，被告人袁某甲对其贩卖毒品“豆板板”的犯罪事实供认不讳。13、祁县公安局的搜查笔录，证实2016年4月22日，该局民警在被告人袁某甲家中住宿的地方和经营商品的地方进行了搜查，均未发现毒品。14、被告人袁某甲的户籍证明，证实被告人袁某甲已达刑事责任年龄。15、证人卢某辨认笔录，证实证人卢某辨认出8号照片中的男子（袁某甲）就是卖给其“豆板板”的人。16、祁县公安局刑事侦查大队情况说明，证实公安机关不存在钓鱼执法的问题。原审法院认为，被告人袁某甲违反国家毒品管理规定，多次向多人贩卖含毒品咖啡因成分的“豆板板”，并从中牟利，情节严重，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人袁某甲犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，应予以支持。针对被告人辩护人所提对证人卢某的证言不予认可，认为该细节描述比较模糊，并且证人卢某拒绝作辨认笔录，被告人袁某甲贩卖毒品未达到法定多人标准，认定被告人多人多次出售“豆板板”证据不足的辩护意见，经查，证人卢某的证言与被告人供述相一致，且卢某的证言中有关购买“豆板板”的具体细节描述清晰，公诉机关在第一次开庭后又向本院补充提供了证人卢某的辨认笔录，足以证实被告人袁某甲售其“豆板板”的事实，因此被告人袁某甲贩卖“豆板板”的人数达到法定的“多人”标准；关于多次出售毒品证据欠缺的意见，因不仅有被告人袁某甲的供述，而且证人李某证实其从被告人袁某甲处购买过五六次“豆板板”、证人康某证实其从被告人袁某甲处购买过两次、证人卢某证实其从被告人袁某甲处购买过一次，该三个证人证言与被告人袁某甲所供述的基本事实一致，足以认定被告人袁某甲多次出售毒品“豆板板”的事实，因此被告人袁某甲多次向多人出售毒品“豆板板”的证据确实充分，足以认定，对辩护人的该辩护意见不予采信。从被告人袁某甲处查获的毒品“豆板板”，虽然被告人袁某甲是出于贩卖的目的所购买，但还未出售给他人就被公安机关查获，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人袁某甲到案后能如实供述其犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人袁某甲所贩卖的毒品“豆板板”中所含咖啡因纯度明显偏低，致隐癖性、社会危害性较小，且被告人袁某甲系初犯、偶犯，酌情予以从轻处罚。关于被告人辩护人所提本案涉嫌钓鱼执法的问题，因被告人及其辩护人未能提供相应证据予以证实，故对该辩护意见不予采纳。对被告人辩护人所提的其他相关辩护意见，予以采信。根据被告人袁某甲犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条（一）项之规定，判决：被告人袁某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。祁县人民检察院提出的抗诉意见是：原判认定被告人袁某甲的行为属于犯罪未遂，适用法律错误；原判认定被告人袁某甲所贩卖毒品纯度明显偏低，社会危害性较小，属认定事实错误。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻。晋中市人民检察院认为抗诉正确，予以支持。经二审审理查明的事实与原审一致，认定事实所采信的证据经原审当庭质证、认证，本院予以确认。本院认为：原审被告人袁某甲向多人多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重，应依法惩处。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分。原审被告人袁某甲到案后能如实供述其犯罪事实，可依法予以从轻处罚。从原审被告人袁某甲处查获的毒品虽未出售给他人，但袁某甲系是出于贩卖的目的所购买，其行为已属于犯罪既遂，原判认定原审被告人袁某甲的行为构成犯罪未遂不当，抗诉机关提出的此项抗诉意见，本院予以支持。原审被告人袁某甲贩卖的16690克“豆板板”中，大部分“豆板板”咖啡因的含量为43.3%，不属于毒品含量明显偏低，且原审被告人袁某甲在其经营的小店内销售，社会危害性较大，原判以所含咖啡因纯度明显偏低，社会危害性较小，对袁某甲酌情从轻处罚的意见，本院不予确认。抗诉机关提出的此项抗诉意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：一、撤销山西省祁县人民法院（2016）晋0727刑初59号刑事判决；二、原审被告人袁某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月22日起至2019年10月21日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。)本判决为终审判决。审判长 梁 静审判员 皇甫权审判员 张 晖二〇一六年十二月二十六日书记员 荣建丽