贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终3402号 上诉人（原审原告）毕节市银河华联购物超市有限公司。住所地：贵州省毕节市七星关区麻园街道办事处学院路振华大厦**。组织机构代码：34705306-4。 法定代表人：应朝利，男，1974年4月24日出生，汉族，住所地浙江省仙居县，系该公司董事长。 被上诉人（原审被告）吴道飞，女，1979年9月30日出生，汉族，住所地贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（特别授权）杨德伟，贵州靖毕律师事务所律师。 上诉人毕节市银河华联购物超市有限公司因与被上诉人吴道飞劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初3078号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告毕节市银河华联购物超市有限公司向原审法院提出诉讼请求：1.判决原告不承担为被告补缴2015年7月至2016年5月期间的社会保险责任，不支付被告二倍工资14400元的责任；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年7月21日，原告在毕节××××区市场监督管理局注册成立，前身为七星关区银河华联百货超市（该超市为个体工商户）。七星关区银河华联百货超市系因经营不善才转让给原告的，经营不善的原因之一系因该超市的员工工作能力不强。原告公司成立后，因一时半会儿没有招聘到工作人员，经管理层商定，暂时用七星关区银河华联百货超市员工，但双方约定，双方形成的是劳务关系，待考核合格之后才正式聘用，形成劳动关系。然而被告在做工过程中，能力不强，没有经过公司考核，没有与公司形成劳动关系。故七星关区劳动争议仲裁委员会认定原、被告双方系劳动关系，属于认定事实错误，该关系应为劳务关系，而不是劳动关系。原、被告之间的争议也不适用劳动合同法等法律法规的调整。综上所述，七星关区劳动人事争议委员会仲裁时，认定事实错误，适用法律错误。 原审被告吴道飞向原审法院提出答辩请求：1.确认原、被告之间的事实劳动关系已经从2016年5月30日起解除；2.判令原告为被告补缴2014年12月至2016年3月期间的社会保险；3.判令原告支付被告2015年7月至2016年5月期间的二倍工资14400元；4.判令原告支付被告加班工资7723.80元；5.判令原告支付被告经济补偿金3200元；6.判令原告退还被告保证金300元；7.本案诉讼费由原告承担。事实及理由：被告于2014年12月18日进入七星关区银河华联百货超市工作。后原告股东从七星关区银河华联百货超市的投资人周超平手中受让该超市，并于2015年7月21日注册成立原告公司。原告公司成立后立即聘用被告，每月工资1600元。被告向原告提供劳动，接受原告的管理，原告按月向被告支付工资，双方形成事实劳动关系。原告一直未与被告签订书面劳动合同，未为被告缴纳社会保险。被告在原告处工作期间，每月仅休息4天，其余时间均在上班。2016年5月，原告强行要求被告辞职。 原审查明：1.根据当事人自认确认的事实：（1）原、被告的身份情况；（2）原、被告之间的劳动争议纠纷已经过仲裁前置程序；（3）原告投资人受让原××区银河华联百货超市并于2015年7月21日注册成立原告公司；（4）原告公司注册成立后继续聘用被告工作，每月工资1600元；（5）原、被告双方未订立书面劳动合同；（6）原××区银河华联百货超市收取被告保证金300元。2.原告提供的工资明细，被告对真实性不持异议，能够证明被告的工资组成及发放情况的事实，予以确认。3.原告提供的《证明》，被告对真实性不持异议，能证明原××区银河华联百货超市系个体工商户，于2015年6月17日注销登记的事实，予以确认。4.被告提供的《收据》载明原××区银河华联百货超市收取被告保证金的具体时间为2014年12月18日，因此该证据能够证明被告于2014年12月18日开始在原××区银河华联百货超市工作的事实，予以确认。5.被告提供的离职申请表，离职原因记载：公司未与我签订劳动合同、未给我购买养老保险，原告对其真实性无异议，该证据能证明原告公司未依法给被告缴纳社会保险费，被告向公司申请解除劳动合同的事实，予以确认。6.被告提供的员工手册，虽该手册第四章第一条规定:“休息日由部门负责人决定，每月带薪休假4天”，但被告是否每月仅休息4天，该证据不能直接证明，不予确认。 原审认为：原、被告之间关系符合劳动关系的基本特点，即是一种从属性的劳动，双方存在管理与被管理关系，应当按事实劳动关系来处理。被告因原告公司未与其签订劳动合同、未购买养老保险于2016年5月30日向原告提交书面离职申请表，应当认定为被告与原告解除劳动关系，原、被告之间的事实劳动关系终止。依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案原告未与被告订立书面劳动合同，应当支付被告二倍工资。双方建立劳动关系的时间为2015年7月21日，用工期满一个月的次日为2015年8月22日，被告向原告申请辞职的时间为2016年5月30日，因此双倍工资从用工期满一个月的次日计算至劳动关系终止时止，计算9个月，具体为14400元（1600元×9）。本案被告因原告公司未与其签订劳动合同、未购买养老保险于2016年5月30日向原告提交书面离职申请表，与原告解除劳动关系。《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定：“用人单位有下列情形的，劳动者可以解除劳动合同：未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”第四十六条第一款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”依据前述法律规定，劳动者因用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应支付劳动者经济补偿金，如原用人单位未支付劳动者经济补偿金，劳动者的工作年限应当从原用人单位用工之日起计算。因此，被告的工作年限应当从开始在原××区银河华联百货超市工作之日，即2014年12月18日开始计算，至被告书面解除劳动关系之日（2016年5月30日），原告应当支付给被告的经济补偿金具体计算为2400元（1600元×1.5）。《劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”依据该规定，原××区银河华联百货超市收取被告保证金300元，违反法律规定，收取的保证金应当予以退还。因原告受让原××区银河华联百货超市，退还保证金的责任由原告承担。原告所举证据工资明细证明其已经支付被告加班工资，被告没有证据证明其还有其他加班情况的事实，因此对被告要求原告支付加班工资的请求，不予支持。被告请求原告补缴社会保险的请求，不属于人民法院受理民事案件的范畴，不予审理。综上所述，原、被告之间的劳动关系终止，原告应当支付被告二倍工资、经济补偿金及退还保证金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，原审判决：一、确认原告毕节市银河华联购物超市有限公司与被告吴道飞之间的劳动关系终止；二、原告毕节市银河华联购物超市有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告吴道飞未订立书面劳动合同每月二倍工资的差额部分14400元；三、原告毕节市银河华联购物超市有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告吴道飞解除劳动合同经济补偿金2400元；四、原告毕节市银河华联购物超市有限公司于本判决生效之日起十日内退还被告吴道飞保证金300元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告毕节市银河华联购物超市有限公司负担。 上诉人毕节市银河华联购物超市有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实及理由：一审法院认定事实不清，法律适用错误。上诉人与被上诉人之间是劳务关系，非一审法院认定的劳动关系，不能当然适用劳动法调整。上诉人于2015年7月21日成立，由之前的个体工商户变更为公司，原超市投资人发生变化，被上诉人虽然一直在该超市工作，但由于该超市的前后变化，现在的超市在人员聘用，经营管理等重大事项均发生变化，被上诉人并非直接随着超市的变迁而当然成为上诉人员工，与上诉人当然形成劳动关系。原超市因人员聘用等制度管理不善才导致盈利下滑，故上诉人在变更超市后特别对人员聘用采取严格考核再聘用方案，对于原超市员工必须经相关考核过关方能成为上诉人员工，与上诉人正式形成劳动关系，并签订劳动合同，而非全盘接受原超市所有人员。因此，在正式考核通过前，上诉人与被上诉人仅是平等民事主体进行协商，双方之间并不存在管理与被管理，被上诉人在考核期间也是完全独立的，故上诉人与被上诉人之间的关系实质为劳务关系，上诉人也正是基于该关系对其给予适当报酬。也正因为被上诉人并未正式通过考核，成为上诉人的正式员工，故上诉人未同被上诉人签订劳动合同。综上，上诉人认为，根据上诉人的用人制度，被上诉人未正式经过考核成为上诉人的员工，考核期间双方都作为平等民事主体，上诉人与被上诉人之间根本不存在管理与被管理的关系，上诉人给被上诉人适当报酬仅仅是基于劳务关系而发放，该关系不属于劳动法调整的劳动关系范畴。原审认定为劳动关系错误。 被上诉人吴道飞二审未作答辩。 经审理，二审对证据的分析与认定同一审。 经审理，二审查明事实与原审相同，本院予以确认。 本案二审争议焦点：上诉人与被上诉人之间是否成立劳动关系。 本院认为：上诉人是适格的用人单位，被上诉人是适格的劳动者。上诉人自2015年7月21日登记成立之日起，便接受了被上诉人提供的劳动，并按月支付工资报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”之规定，上诉人与被上诉人于2015年7月21日建立劳动关系。上诉人认为其不是全盘接受原超市职工，根据其用人制度，被上诉人未正式经过考核，其与被上诉人之间的关系是劳务关系而非劳动关系的上诉理由不成立。 综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，不予支持，依法予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人毕节市银河华联购物超市有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  周莺 审判员  王云 审判员  殷勇 二〇一六年十二月二十三日 书记员  黄珊