江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏13民终3356号上诉人（原审被告）:甘肃第五建设集团公司,住所地甘肃省天水市秦州区精表路26号。法定代表人：刘长清，该公司董事长。委托诉讼代理人：方利军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郁林山，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）:金松。原审被告:甘肃第五建设集团公司无锡分公司，住无锡市阳光城市花园A区26-502室。负责人原伟国，该公司经理。委托诉讼代理人：方利军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郁林山，男，该公司员工。上诉人甘肃第五建设集团公司（以下简称甘肃五建集团）因与被上诉人金松、原审被告甘肃第五建设集团公司无锡分公司（以下简称甘肃五建集团无锡分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2016）苏1323民初3279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃五建集团不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。其上诉理由是：一、金松在一审中提交的水电施工分包合同及收条上加盖的“甘肃五建集团无锡分公司”的印章是伪造的，甘肃五建集团在一审中要求对印章进行鉴定，并提交了检材，一审法院未委托鉴定。印章的真伪涉及本案的性质，当事人之间的关系，本案主体的确定以及责任承担等问题，应当进行鉴定。如果印章是伪造的，李茂伟就不是以甘肃五建集团无锡分公司的名义与金松签订水电施工分包合同及出具收条，而是冒用甘肃五建集团无锡分公司的名义与金松签订水电施工分包合同及出具收条，两者有本质区别。甘肃五建集团无锡分公司2014年以来一直歇业，没有承揽过工程，也未授权他人承揽过工程，且签订合同用的是法人印章，不用分公司公章。一审法院认定李茂伟是以甘肃五建集团无锡分公司的名义与金松签订水电施工分包合同及出具收条错误。如果印章是伪造的，李茂伟是本案当事人，是还款责任的承担者，除承担还款责任外，还涉及伪造印章的刑事责任。形成合同关系的是金松与李茂伟，而不是甘肃五建集团无锡分公司。李茂伟指示金松将70000元保证金汇入其指定的账户，金松与甘肃五建集团无锡分公司、周伟东之间并不发生关系。李茂伟与周伟东协商，通过周伟东借用甘肃五建集团无锡分公司账户，李茂伟与甘肃五建集团无锡分公司也不发生关系。金松将70000元汇入甘肃五建集团无锡分公司账户是基于合同关系，并由李茂伟指定。周伟东已经将70000元支付给李茂伟，甘肃五建集团无锡分公司并未取得该款，该款只是从甘肃五建集团无锡分公司账户过了一下。二、金松私自将水电施工分包合同及收条上王加荣的名字涂改为金松的名字，在未经王加荣、李茂伟认可的情况下，一审法院认定金松为合同和收条的权利人错误。三、甘肃五建集团一审申请追加李茂伟为本案被告，一审法院同意追加，并根据李茂伟的身份证号码查到了李茂伟的身份信息，通过特快专递向李茂伟送达法律文书，但特快专递被退回。一审法院在庭审中对此进行了说明，但未征求双方当事人是否进行公告送达的意见。一审判决书中未提及追加之事，也未在判决书当事人中列李茂伟。一审法院在判决书中漏列李茂伟为被告不当。四、本案不是不当得利纠纷，事实上也不是不当得利。一审判决适用《民法通则》第九十二条规定错误。甘肃五建集团既不是有限责任公司，也不是股份有限公司，一审法院适用《公司法》错误。一审庭审并未进行法庭辩论程序，一审法院适用《民事诉讼法》第一百四十二条规定不当。被上诉人金松答辩称，甘肃五建集团二审提交的李茂伟2015年1月11日出具的10万元借条注明的是向无锡分公司周伟东借款，如果该款项是返还给李茂伟，李茂伟应当打收条。甘肃五建集团无锡分公司公章是周伟东加盖在合同上的，不是李茂伟加盖在合同上的。因当时金松与王加荣合伙承包工程，王加荣退出合伙，是周伟东和李茂伟将合同和收条上王加荣的名字改为金松的名字的。所有的钱都是王加荣退出合伙后从金松的账户汇出的。现在金松找不到王加荣。原审被告甘肃五建集团无锡分公司述称，同甘肃五建集团意见一致。金松向一审法院起诉，请求判决甘肃五建集团及其无锡分公司返还保证金100000元及利息（从2015年1月15日起至判决生效之日，按银行同期贷款利率计算）。事实和理由：2015年1月，甘肃五建集团无锡分公司与金松就位于泗阳县八集镇的江苏苏典酒业有限公司办公楼、厂房及别墅公寓等工程的水电项目签订水电施工合同。2015年1月14日，甘肃五建集团无锡分公司以施工合同保证金名义收取金松100000元，并向金松出具收条。但后来甘肃五建集团无锡分公司未将工程发包给金松。金松多次催要未果。一审法院经审理查明：2015年1月，李茂伟以甘肃五建集团无锡分公司名义与金松签订建设工程水电施工分包合同。2015年1月14日，李茂伟以甘肃五建集团无锡分公司名义出具收条，收条记载“收到金松江苏苏典酒业有限公司水电施工合同保证金100000元（已转入账上70000元，剩余30000元以账单为准）”。2015年1月15日，金松汇款70000元至甘肃五建集团无锡分公司10650801040019410的账户。2015年1月21日，金松汇款30000元至周伟东的账户。一审法院认为，假使金松提供的建设工程水电施工分包合同及收条的印章是伪造的，与甘肃五建集团及无锡分公司陈述的未承包本案争议的工程并不矛盾，该工程与甘肃五建集团及无锡分公司无关，而金松汇入甘肃五建集团无锡分公司账户的70000元，甘肃五建集团无锡分公司取得无法律依据，应予返还。假使印章是真实的，而金松未实际承包到该工程，甘肃五建集团无锡分公司收取的70000元，也应予以返还。故甘肃五建集团申请对印章的真伪鉴定并无必要。甘肃五建集团辩称是他人借用公司账户使用，甘肃五建集团未尽到核实义务，应承担相应的法律后果。对金松主张的另30000元不予支持，理由如下：即使合同和收条的印章是真实的，收条时间在先，在出具收条时金松并未支付款项给甘肃五建集团，金松在此后支付给他人30000元，并非支付给甘肃五建集团，金松未尽到审查义务，其相应的后果不应由甘肃五建集团承担。综上，金松在未实际承包到工程的情况下，甘肃五建集团收取70000元的保证金应予以返还。虽然合同和收条上的权利人有涂改，但金松持有合同和收条主张权利，并无不当。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、甘肃第五建设集团公司于判决生效后十日内返还金松70000元及利息（自2015年1月16日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回金松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，已减半收取1150元，由金松负担375元，由甘肃第五建设集团公司负担775元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：甘肃五建集团提交的印章颁发交回登记簿及收条为甘肃五建集团自己制作，其真实性无法确认，不能证明甘肃五建集团无锡分公司的印章及证照已于2014年4月28日被甘肃五建集团收回。甘肃五建集团提交的署名周伟东的说明属于证人证言，周伟东未出庭接受质询，其证言的真实性无法确认，不能证明本案合同及收条上加盖的甘肃五建集团无锡分公司的印章是李茂伟伪造。甘肃五建集团提交的署名李伟东的借条为复印件，真实性无法确认。并且，借条落款日期为2015年1月11日，在金松向甘肃五建集团无锡分公司账户和周伟东账户汇款之前，无法确定该借条与金松所汇款项有关；如李茂伟、周伟东仅是借用甘肃五建集团无锡分公司账户，李茂伟收取周伟东转交款项是其应得款项，其应出具收条而非借条，故甘肃五建集团关于李茂伟只是借用其银行账户、甘肃五建集团无锡分公司并未取得金松所汇的70000元的主张依据不足，依法不予采信。甘肃五建集团提交的周伟东的名片载明的单位名称虽为“甘肃第五建设集团公司无锡公司”，该名称与甘肃五建集团无锡分公司极其相似，一般人并不会将其理解为不同的单位，并不能以此证明周伟东不是甘肃五建集团无锡分公司员工。甘肃五建集团在其他案件中提交的对周伟东名片及其他证据的质证意见，仅为甘肃五建集团陈述，不能证明周伟东不是甘肃五建集团无锡分公司员工。甘肃五建集团提交的营业执照、工商登记信息、名称变更通知书、甘肃五建集团无锡分公司营业执照，并不能证明其非公司制企业，甘肃五建集团关于其不适用《公司法》的主张不能成立。金松二审提供的出庭证人葛嫦娥的证言，与甘肃五建集团提供的周伟东出具的说明中周伟东将甘肃五建集团无锡分公司的资料给李茂伟承揽苏典酒业工程的内容，以及周伟东向李茂伟提供甘肃五建集团无锡分公司银行账户的事实相印证，证明周伟东参与了李茂伟与王加荣、金松之间的合同签订和履行。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，甘肃五建集团陈述，甘肃五建集团无锡分公司在经营过程中，曾委托周伟东联系过工程以及其他事宜。本案合同签订及履行过程中，甘肃五建集团无锡分公司向周伟东、李茂伟提供其银行账户接收金松为履行合同所支付的保证金。李茂伟以甘肃五建集团无锡分公司的名义签订合同、出具收条并加盖名称为“甘肃第五建设集团公司无锡分公司”的印章。甘肃五建集团无锡分公司的行为，使金松有理由相信李茂伟有权代表甘肃五建集团无锡分公司签订和履行合同，李茂伟以甘肃五建集团无锡分公司的名义签订合同和出具收条收取履约保证金的行为构成表见代理，故甘肃五建集团无锡分公司与金松之间成立施工合同关系。无论李茂伟使用的印章是否是甘肃五建集团刻制，甘肃五建集团无锡分公司均应承担相应的责任。李茂伟以甘肃五建集团无锡分公司的名义收取保证金后，并未实际履行施工合同，故甘肃五建集团无锡分公司应向金松返还金松汇入其账户的70000元保证金。因甘肃五建集团无锡分公司不具有法人资格，其民事责任应由甘肃五建集团承担。虽然金松提供的合同及收条上系由王加荣改为金松，王加荣未能到庭对此进行说明，但是金松持有合同及收条原件，并且本案保证金均系从金松的账户汇到甘肃五建集团无锡分公司和周伟东的账户，金松关于一开始王加荣与金松合伙，王加荣退出后由金松履行合同的主张具有可信性。金松要求返还相应款项，应予支持。李茂伟并非必须参加本案诉讼的当事人，一审法院因无法向李茂伟送达相关法律文书，最终未通知李茂伟作为当事人参加诉讼。故一审法院未将李茂伟列为当事人并无不当。一审法院适用简易程序进行审理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条规定，不受该法第一百三十六条、第一百三十八条、第一百四十一条规定的限制。故甘肃五建集团关于一审庭审中并未进行法庭辩论程序，一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定不当的主张不能成立。甘肃五建集团及其无锡分公司属于公司制企业，应适用《中华人民共和国公司法》规定。甘肃五建集团关于一审法院适用《中华人民共和国公司法》规定错误的主张不能成立。甘肃五建集团与金松之间不成立不当得利关系，一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定不妥，但并不影响一审判决结果的正确性。综上所述，上诉人甘肃五建集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人甘肃五建集团负担。本判决为终审判决。审 判 长  覃卫东审 判 员  谢朝晖代理审判员  徐金鸽二〇一六年十二月二十三日书 记 员  许小璇第10页/共10页