湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘08民终654号上诉人（原审被告）：张家界水木园林绿化工程有限公司。法定代表人：彭林，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡绍刚，张家界市永定区中新法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：黄群，湖南风云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张家界鑫业房地产开发有限公司。法定代表人：张永刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：王真平，湖南风云律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘波，男，1975年9月13日出生，汉族，大学文化，张家界鑫业房地产开发有限公司的财务主管会计。上诉人张家界水木园林绿化工程有限公司(以下简称水木园林公司)因与被上诉人张家界鑫业房地产开发有限公司（以下简称鑫业房产公司）确认合同无效纠纷一案,不服湖南省张家界市永定区人民法院于2016年8月11日作出的（2016）湘0802民初1290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月28日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人黄群，被上诉人的委托诉讼代理人王真平、刘波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人水木园林公司的上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判上诉人与被上诉人签订的《园林绿化工程设计与施工承包合同》合法有效或对本案发回重审；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案中园林绿化工程设计与施工承包合同不应当适用建筑法以及建筑工程施工的相关司法解释；2、本案中，上诉人虽未取得相应资质等级，但其与被上诉人签订的园林绿化工程合同不能简单的认定为无效。综上，请求二审法院维护上诉人的合法权益。被上诉人鑫业房产公司的辩称：1、上诉人提出的第一条、第二条上诉理由与法律法规规定相悖；2、双方签订的园林绿化工程施工合同，未经法定的招投标程序，根据建筑法、招投标法等法律的规定，属于无效合同；3、上诉人不具备法定的设计资质和施工资质，在隐瞒事实真相的情况下，骗取答辩人与之签订的工程设计与施工合同均为无效合同；4、双方签订的建筑设计与施工合同的实质系被上诉人与上诉人之间达成的融资借款合同，而融资借款合同已经履行完毕；5、工程设计与施工合同尚未履行，本案也不存在因合同无效而造成的损失问题。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。鑫业房产公司的起诉请求，请求法院依法判令：1、确认双方于2015年8月14日签订的《园林绿化工程设计与施工承包合同》无效；2、本案诉讼费用由水木园林公司承担。一审法院认定事实：2015年8月14日，被上诉人鑫业房产公司（甲方）与上诉人水木园林公司（乙方）签订《园林绿化工程设计与施工承包合同》，鑫业房产公司作为发包方，将张家界“新外滩”小区园林景观绿化工程发包给水木园林公司。合同约定：……工程设计与承包范围和内容：张家界“新外滩”小区园林景观绿化工程设计、园林绿化及景观工程工程施工。本项目由乙方负责先规划设计，其设计成果经甲方认可后，在同等条件下优先保证由乙方承包施工；如因乙方报价不合理及施工实力不足等因素导致不由乙方承包该工程的施工，则甲方支付乙方该项设计服务费。承包方式：由乙方包设计，包施工、包料、包机械、包管理、包质量、包工期、包安全、包税金、包文明施工及包深化、优化设计等。……工程项目设计包括：方案设计、扩初及施工图设计。本合同设计费预算总额为人民币465000元。全部工程竣工验收合格后按实际设计园林用地面积进行计算。本设计费用由乙方全额垫付承担，如后期施工合同双方达成合作，则该设计费用不再收取，双方未能合作成功，乙方交付全套合同内技术成果给甲方，甲方在10日内支付乙方总设计费用的80%。剩余20%待园林施工完成后7日内付清。……本工程合同预算造价约为人民币9900000元。按照第八条标准按实际工程量进行结算。……2015年8月17日，水木园林公司向鑫业房产公司交纳50万元，鑫业房产公司给水木园林公司出具《收据》，收据载明收款事由为工程保证金。2016年2月2日，鑫业房产公司退还水木园林公司保证金50万元及利息44666元，水木园林公司向鑫业房产公司出具《领条》。另查明，鑫业房产公司与水木园林公司签订《园林绿化工程设计与施工承包合同》时，所涉工程未依法进行招标。再查明，张家界市住房和城乡建设局出具证明，载明：水木园林公司没有在张家界市住房和城乡建设局登记审批取得园林绿化的设计资质和施工资质。一审法院认为：《中华人民共和国城市绿化条例》第十一条规定：“城市绿化工程的设计，应当委托持有相应资格证书的设计单位承担。”第十六条规定：“城市绿化工程的施工，应当委托持有相应资格证书的单位承担。”《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《建设工程勘察设计管理条例》第八条规定：“建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；……综上，水木园林公司在不具备园林绿化的设计资质与施工资质的情况下与鑫业房产公司签订的《园林绿化工程设计与施工承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，《园林绿化工程设计与施工承包合同》应属无效合同。水木园林公司辩称，水木园林公司已经取得工商部门营业执照，上面经营范围明确了水木园林公司具有景观工程设计与施工等项目，水木园林公司具有相应的资质；退一步来说，水木园林公司就算没有资质，也不影响合同的效力。本案是园林绿化工程，是建筑工程的附属工程，法律没有关于合同效力强制性规定；《公司法》第十二条规定：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。水木园林公司除了需在其经营范围内从事活动外，还应当经过相关部门批准，在其核准的资质等级范围内从事活动。水木园林公司仅仅向法院提交营业执照，而未提供相应的资质证书，故对水木园林公司《园林绿化工程设计与施工承包合同》的该项辩称理由，不予采纳。根据合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，水木园林公司向鑫业房产公司交纳的50万元保证金，鑫业房产公司已经于2016年2月2日退还给水木园林公司。双方若因此而遭受损失的，双方可另行协商解决或通过另行起诉等其他合法途径解决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国城市绿化条例》第十一条、第十六条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《建设工程勘察设计管理条例》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（五）项之规定，判决：原告张家界鑫业房地产开发有限公司与被告张家界水木园林绿化工程有限公司于2015年8月14日签订的《园林绿化工程设计与施工承包合同》无效。案件受理费80元，由被告张家界水木园林绿化工程有限公司负担。本院二审期间双方当事人没有提交新的证据。因上诉人没有提交新的证据对上诉的事实予以证实，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《中华人民共和国建筑法实施细则》第二条明确规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。《中华人民共和国城市绿化条例》第十一条规定：“城市绿化工程的设计，应当委托持有相应资格证书的设计单位承担。”第十六条规定：“城市绿化工程的施工，应当委托持有相应资格证书的单位承担。”《建设工程勘察设计管理条例》第八条规定：“建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；…….。”张家界“新外滩”小区园林景观绿化工程应属于“新外滩”小区房屋建筑工程建设的附属配套设施工程，承包该小区园林景观绿化工程设计与施工的单位，根据上述法律法规的规定，必须具备法定的设计和施工资质；且该绿化工程合同的价值共计990万元，按照《中华人民共和国招投标法》的规定，承包该工程必须经过法定的招投标程序。上诉人水木园林公司明知没有园林绿化工程的设计与施工资质而与被上诉人签订《园林绿化工程设计与施工承包合同》，且未经过法定的招投标程序，违反上述法律法规的规定，原审法院认定该《园林绿化工程设计与施工承包合同》无效并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方若因此而遭受损失的，根据双方的过程程度，双方可另行协商解决或通过另行起诉等其他合法途径解决。综上所述，上诉人水木园林公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人张家界水木园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄勇芳审判员  张 彦审判员  朱 琳二〇一六年十二月十九日书记员  宋洁鸿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。