河南省周口市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）豫16行初268号原告李永超，男，1984年7月26日生，回族。住所地：郑州市金水区。委托代理人高扬，河南平原律师事务所律师。被告项城市人民政府。住所地：项城市人民路。法定代表人任哲，项城市人民政府市长。委托代理人王营军，项城市房地产管理局法制室主任。委托代理人刘家志，河南圣凡律师事务所律师。第三人项城市农村信用合作联社（以下简称项城信用联社）。法定代表人齐殿淇，项城市农村信用合作联社理事长。委托代理人史国正，河南团结律师事务所律师。委托代理人金爱华，河南团结律师事务所律师。第三人项城市富泰置业有限公司（以下简称项城富泰公司），住所地：项城市江南步行街****。法定代表人支全宁，项城市富泰置业有限公司总经理。原告李永超因不服被告项城市人民政府为第三人项城信用联社颁发在建工程抵押登记证明，于2016年10月19日向本院提起诉讼。本院受理后，向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年11月15日公开开庭审理了本案。原告李永超委托代理人高扬，被告项城市人民政府委托代理人王营军、刘家志，第三人项城信用联社委托代理人金爱华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告项城市人民政府于2015年11月26日为第三人项城信用联社颁发项房建2015字第00000022号在建工程抵押登记证明（以下简称00000022号在建工程抵押登记证明）。原告李永超得知后，认为被告项城市人民政府的登记行为违法，侵犯其合法权益，起诉至本院。原告李永超诉称，原告投资和许小明成立项城富泰公司，经营“江南步行街项目”。2015年1月21日原告与项城富泰公司法人许小明达成协议，原告退出项城富泰公司，项城富泰公司将“江南步行街”七号楼东转角1号商铺上下两层作为对原告投资500万元和回报，原告不再享有公司的权利。协议签订同时，双方签订商品房买卖合同并由项城富泰公司出具购房收据。2015年4月底项城富泰公司把该房交付原告，后原告租赁给商户经营。项城富泰公司交付房屋后，原告多次要求其办理房产证，项城富泰公司以各种理由推迟。2016年8月，原告家人去房地产管理处咨询房产过户情况，得知项城富泰公司以在建工程名义将交付给原告的商铺用于贷款。被告办理抵押登记时没有依法实地查看，且办理在建工程抵押登记证明程序存在严重违法，为维护原告合法权益，请求撤销被告作出的项房建2015字第00000022号在建工程抵押登记证明。被告项城市人民政府辩称：一、被告为第三人办理他项权登记认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确；二、被告行政登记行为遵循了法律规定的程序，程序合法；三、原告李永超与徐小明个人之间的协议，与被告进行房房他项权登记的行政行为无关，原告李永超不具备本案原告主体资格。请求驳回原告的起诉。第三人项城市农村信用合作联合陈述意见同项城市人民政府意见。第三人项城市富泰置业有限公司经本院依法传唤，未到庭也未陈述意见。被告项城市人民政府在法定举证期限内向本院提交了以下证据：1、房屋他项权证存根一份，以证明为第三人办理他项权登记的事实；2、单位房屋他项权利登记申请表，以证明第三人共同于2015年11月26日申请设立房屋他项权登记的事实；3、房地产抵押估价报告，以证明对本案设立抵押的房屋进行了评估，抵押的房屋为在建工程；4最高额抵押合同；5最高额流动资金借款合同，证据4、5以证明二第三人签订2015年11月25日签订抵押合同和借款合同的事实；6、项目备案通知书，以证明本案的在建工程进行了备案；7商品房预售许可证、建设工程规划许可证及附图、建设工程施工许可证各一份；8、土地使用证二份，证据7、8以证明本案的在建工程归项城市富泰置业有限公司所有；9、项城市项城富泰公司章程、许小明和丁慧身份证复印件、股东会决议各一份，以证明本案在建工程抵押登记是项城富泰公司股东会的决定，是合法有效的；10、工程进度情况说明一份，以证明抵押登记的是在建工程；11、支全秋身份证、项城富泰公司委托书一份，以证明支全秋是项城富泰公司的委托代理人；12、承诺书、无销售证明、房地产抵押具结书各一份，以证明本案抵押登记的房屋归项城富泰公司所有，没有纠纷，并保证如有纠纷，一切法律责任由项城富泰公司承担，证明被告对本案的抵押登记依法进行了审查；13、房屋他项登记询问记录表二份，张建华身份证、委托书各一份，以证明设立抵押登记是二第三人的真实意思表示；14、项城富泰公司营业执照、法定代表人支全宁身份证复印件各一份，以证明项城富泰公司的主体资格；15、公告一份，以证明被告对本案抵押登记依法进行了公告。原告对被告提交证据的质证意见为：证据1《房屋他项权证存根》，被告办理登记时未实地勘察，没有公告；证据2《他项权利登记表》中没有申请时间，从办理抵押登记委托书中看，申请抵押登记时间应为2015年11月25日，被告2016年11月26日即颁证，没有公告，违反法定程序；证据3《房地产抵押估价报告》内容虚假，7号楼涉案房屋已交付原告并出租，不是在建工程；证据4《最高额抵押合同》，该抵押合同未载明国有土地使用权证编号、建设用地规划许可证编号、建设工程规划许可证编号、已缴纳土地使用权出让金、已投入在建工程的工程款、施工进度及工程竣工日期、已完成的工作量和工程量等内容，违反《中华人民共和国城市房地产抵押管理办法》第二十八条对在建工程抵押合同的要求，且该抵押合同不显示签订日期；证据5，真实性无异议；证据6与备案无关联；证据7、8、9、10、11、12、13内容不符合客观事实，本案7号楼涉案房屋第三人项城项城富泰公司已经在抵押登记前出售给原告并交付，第三人项城项城富泰公司在申请抵押登记时提供的以上资料明显虚假；证据14真实性无异议，对证明目的有异议；证据15《公告》，公告显示的落款时间是2015.11.30，但被告颁证的时间是2015.11.26，已经颁发了抵押证明还进行公告，明显虚假。从内容上看，公告之日起七日内才办理抵押登记，实际上在此之前已经颁发。我们认为公告没有张贴，因为本案房产在2015.9月份已经出租使用，如果张贴商户及原告都应该知道。第三人项城市农村信用合作联社对被告项城市人民政府提交的证据无异议。原告李永超向本院提交以下六组证据，第一组：原告身份证复印件，证明原告的身份；第二组：《协议》、《商品房买卖合同》、《项城市富泰置业有限公司收据》各一份，证明2015年1月21日经双方协商，将涉案7号楼房产作为原告投资的固定收益以商品房买卖合同作归原告所有，按照合同约定，第三人项城富泰公司应当在30日内向项城市房地产管理处申请备案登记；第三组：《房屋租赁合同》、承租人马永春出具的《证明》及其身份证复印件、照片两张，证明7号楼涉案房屋已经实际交付且由原告管理使用对外租赁；第四组证据：民事案件《庭审笔录》复印件、项城市人民法院（2016）豫1681民初3070号民事判决书，证明第三人项城富泰公司明知本案房产已经出售、交付给原告李永超，且原告已经对外出租的情况下，还提供虚假资料骗取项城市人民政府作出在建工程抵押登记证明；第五组证据：项城市住建局房管处员工徐建伟《证明》一份，证明被告工作人员名字涉案7号楼房产已出售仍办理抵押登记；第六组证据：沈丘县人民法院（2016）豫1624行初45号《行政裁定书》，证明原告起诉不超诉讼时效。对原告李永超提交的证据，被告项城市人民政府发表的质证意见：对证据一无异议。对证据二有异议，这组证据真实性不清楚，但是按照原告提供的证据结合被告向法庭提供的商品房预售许可证，原告并没有到房产局办理备案登记，即便是真实的，也不能对抗本案的登记行为。对证据三有异议，通过本案被告向法庭提交的证据，在备案登记时房屋都没有建好，如何租赁，如何装修，对照片的时间和形式有异议。况且作为证人应出庭作证，未出庭的证人的证言应不予采信。证据四被告不清楚判决书是否生效，如果不是生效的判决书不能作为证据使用，庭审笔录项城富泰公司的代理人说的是前后矛盾，就是说的是真实的，没有备案也不能对抗登记行为。证据五该证明没有徐建伟的身份证明，徐建伟也没有到庭，对该证据无法质证。证据六本身没有异议，对证明目的有异议，根据行政诉讼法的规定，起诉期限并不是时效，没有中断中止，原告的起诉期限超过了诉讼时效。行政诉讼的起诉期限和民事上的起诉时效根本不是一个法律概念。第三人项城市农村信用合作联社对原告李永超提交的证据的质证意见：基本同市政府质证意见，补充：证据一、证据二该协议是徐晓明与李永超签订与本案的另一第三人项城富泰公司没有关系，从该协议看是双方存在投资纠纷，而且恰好证明其购房协议及付款不具有真实性，由此可知原告不具有本案的诉讼主体资格。证据四1.判决书是否生效不得而知2.判决书显示的是双方签订的买卖合同有效，生效后30日内按照合同原告为原告办理产权登记，该判决与抵押合同和借款合同并不冲突，因为借款合同和抵押合同是2016.11.25到期，另一第三人项城富泰公司到期的时间把钱一还，就不存在借款合同了，抵押的颁证行为也失效了，原告就可以拿着判决书登记了，所以说拿着判决书说有诉权是不正确的。第三人项城信用联社、项城富泰公司未提交证据。对于原告、被告提供的证据，结合各方质证意见，本院予以综合认证。经审理查明：2012年原告李永超与徐小明（原项城富泰公司法定代表人）达成协议，李永超实际投资500万元与项城富泰公司共同经营“江南步行街项目”。2015年1月21日，原告李永超与许小明达成协议，约定将“江南步行街”七号楼东转角1号商铺上下两层(涉案7号楼房屋)作为对原告投资的固定回报。同日原告李永超与第三人项城富泰公司签订《商品房买卖合同》并由第三人项城富泰公司出具600万元的购房款收据。双方在合同中约定：“自本合同生效之日起30日内，由出卖人项城市富泰置业有限公司向项城市房地产管理处申请登记备案。”《商品房买卖合同》签订后，第三人项城富泰公司将该房交付给原告李永超，一直未办理登记备案。原告李永超于2015年9月10日将该商铺租赁给马永春经营。2015年11月25日项城富泰公司向项城信用联社申请贷款1100万元，并以江南步行街6号楼1-2层、7号楼最东侧1-2层在建商铺进行抵押，并出具承诺书及无销售证明。原告李永超得知后，以第三人富泰置公司的行为明显违反双方协议约定为由，提起民事诉讼。2016年10月28日，项城市人民法院作出（2016）豫1681民初3070号民事判决，对以上事实作出了认定，并判决“确认原告李永超与被告项城市富泰置业有限公司签订的商品房买卖合同有效，被告于判决生效之日起三十日内按合同约定为原告办理房产登记”。该判决已于2016年11月16日生效。另查明，2015年11月26日项城市人民政府为第三人项城信用联社颁发的00000022号在建工程抵押登记证明，证载债权数额1100万元，权利范围7号楼586.2㎡、6号楼1470.22㎡。其中7号楼（586.2㎡）即是原告李永超主张权利的7号楼最东侧1-2层商铺。河南方正房地产估价咨询公司于2015年11月22日为在建工程抵押登记出具了豫政方正评字【2015】1100046B号《房地产抵押估价报告》，报告载明6号楼主体工程已经完工，填充墙及相关管线即将进入，总体工程形象进度已完成90%，评估单价每平方10650元，评估总价1565.78万元；7号楼已完工，评估单价每平方11000元，评估总价644.82万元。本院认为，一、根据项城市人民法院（2016）豫1681民初3070号民事判决已查明的事实，原告李永超在被告项城市人民政府为第三人项城信用联社颁发00000022号在建工程抵押登记证明之前，就证载7号楼部分已经与第三人项城富泰公司签订了商品房买卖合同，且已实际交接给本案原告李永超使用，该判决书判令项城富泰公司在判决生效之日起三十日内为李永超办理房产登记。故原告李永超与被告颁发00000022号在建工程抵押登记证明中的7号楼部分具有法律上的利害关系，是本案适格原告。被告及第三人认为“被告颁证行为与李永超没有利害关系，李永超不具备本案原告主体资格”的主张，本院不予支持。因原告李永超与被告颁发00000022号在建工程抵押登记证明中的6号楼部分没有法律上的利害关系，故6号楼部分不是本案审查的范围。二、《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”依据上述规定，在建工程只有在尚未完工，需要继续投入建造资金的情况下，才能办理在建工程抵押登记，且抵押的标的物应为土地使用权连同在建工程的投入资产。根据项城市人民法院（2016）豫1681民初3070号民事判决查明的事实，河南方正房地产估价咨询公司出具的豫郑方正评字【2015】1100046B号《房地产抵押估价报告》载明的情况，本案被告为第三人00000022号在建工程抵押登记证明时，所涉7号楼已经完工，并已交付使用，不需要继续投入建造资金。从7号楼每平米11000元的评估单价来看，明显是以房屋建成后的实际商业价值，并非在建工程的投入资产申请抵押登记。故被告将已完工的7号楼为第三人办理在建工程抵押登记，明显违反上述规定，且没有法律依据。三、《城市房地产抵押管理办法》第二十八条规定：“以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证编号》和《建设工程规划许可证编号》；已交纳土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；已投入在建工程的工程款；施工进度及工程竣工日期；已完成的工作量和工程量。”本案第三人在申请登记时，所提供的《最高额抵押合同》，没有载明以上内容，不符合上述规定。四、根据《房屋登记办法》第十九条规定，办理在建工程抵押登记，房屋登记机构应当实地查看。庭审时原告称“涉案7号楼房屋抵押登记前，已交付其使用，被告办理抵押登记时没有实体查看”。被告项城市人民政府虽称在评估时进行了实地查看，但没有提供实地查看笔录等证明材料，评估公司出具的评估报告中也没有被告及房屋登记机构参与实地查看的记载。故被告登记程序违法。五、根据《房屋登记办法》第五十一条第三项，申请最高额抵押权设立登记，应当提供房屋所有权证书或房地产产权证书。本案第三人申请在建工程抵押登记时提供的有《最高额流动资金借款合同》（编号为20151125）和《最高额抵押合同》（编号为20151125），其申请属于设立最高额抵押登记申请，应提供房屋所有权证书或者房地产权证书，因第三人申请抵押登记时未提供以上证书，故其登记申请不符合法律规定。综上，本案被告项城市人民政府为第三人项城信用联社办理涉案7号楼的在建工程抵押登记的行政行为证据不足，程序违法，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决如下：撤销被告项城市人民政府为第三人项城市农村信用联社颁发项房建2015字第00000022号在建工程抵押登记证明中涉及7号楼部分的行政行为。案件受理费50元，由被告项城市人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  董小厂审判员  郭金华审判员  张海涛二〇一六年十二月十四日书记员  杨雪丽