广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终14131号上诉人（原审原告）：张再平。委托代理人：张海燕，广东信德盛律师事务所律师。委托代理人：董思圆，广东信德盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市顺之旅商贸服务有限公司。法定代表人：陈克平。被上诉人（原审被告）：陈克平。上诉人张再平因与广州市顺之旅商贸服务有限公司（以下简称顺之旅公司）、陈克平劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第1750号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决如下：驳回张再平所有诉讼请求。本案受理费10元，由张再平负担（张再平应于本判决书生效之日起三日内，向原审法院交纳）。判后，上诉人张再平不服，上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判支持张再平在一审的全部诉讼请求。上诉主要理由：一、关于就白云区仲裁委申请劳动仲裁一案，由于当时其余七人确实已超申请劳动仲裁法定仲裁时效，而我本人并未超期法定仲裁时效，由于是十人捆绑共同一并申请劳动仲裁，故张再平本人并不存在已超过法定仲裁时效，也不是申请人的主体不适格。二、张再平虽然没有与顺之旅公司及法人陈克平签订劳动合同，也没有购买社保、医保，但事实上张再平从2000年11月至今一直在该公司工作，张再平对此亦提交了《证明》、股权说明书、《员工工资表》、《员工工资表（补充件）》等证据作为证明。这就事实说明客观上张再平一直在顺之旅公司工作至今。三、对《员工工资表》和《员工工资表（补充件）》的真实性，当时债权人黄某甲、黄某乙、冼×华、马×粤、袁×平都可以作为证人作证，另现张再平再向法院提供了2015年3月28日、2015年3月29日、2015年4月7日、2015年4月14日与顺之旅公司法人陈克平电话通话录音光盘，该光盘中还刻录了2016年6月25日与顺之旅公司有常年法律代理的广州×洋律师事务所合伙人陈某的两段电话通话录音。该录音显示证实，当时由张再平与财务人员黄际镇共同制作债务登记表与员工工资表，通话录音显示法人陈克平同意按上述两人作出的债务清单及工资总支付表没有疑义并首肯。这就证实了所有员工都在册工作并尚未发薪。四、判决书关于“不符合一般劳动关系工作形式”及“也与一般劳动者依靠工资生活的常理相悖”的整段判词仅为推理，事实就是张再平从2000年11月至今尚未领取工资，这不是推理能推翻的。五、判词中“本案中，原告未能提供相应证据证实被告顺之旅公司欠付其工资”这本该由顺之旅公司、陈克平举证，却要弱势方举证，在顺之旅公司、陈克平逃避，恶意欠薪而不面对，张再平多次要求法庭及执行局追逃陈克平而公检法不作为，致逾百件就此项目已在广州市白云区法院终审判决的案件无法执行。顺之旅公司员工欠薪一案，2015年3月18日广州南方电视台在新闻节目中在广州市小北花圈广州越秀大厦曾作现场报道；其他被欠薪人江显和、蓝济贤、罗爱林、蓝海华、李政等都多次向广州市京溪街道办、广州白云区人民政府，广州圣地房地产有限公司（开发商）申诉。六、张再平的（2015）穗云法民一初字第1750号案。张再平只出庭一次，并非判决书所述两次出庭，再者该欠薪案从受理到判决时逾一年，有悖常理及法规。综上，请求广州市中级人民法院依法撤销广州市白云区人民法院的判决，支持张再平的诉求。二审庭审中，张再平当庭向本院提交书面的《补充上诉意见》，内容如下：一、原审判决法律适用错误。事实上，张再平是多次向相关政府部门投诉、举报顺之旅公司、陈克平违法用工，拖欠劳动报酬的。但相关政府部门只接受司法机关的查询，原审法院完全可以依职权向张再平所说的政府机构进行发函调查，以核实张再平陈述的真伪。但原审法院为主动适用“诉讼时效”，询问张再平是否有向相关政府进行过投诉，错误的把举证责任分配给了张再平。并且，没有就此给予张再平新的举证期，或给予以协助向相关政府部门核实、收取相应证据的权利。就直接认定张再平不能举证，严重损害了张再平的合法权益。二、原审判决查明事实错误。(一)原审法院认为顺之旅公司、陈克平没有为张再平购买社保、张再平没有收取工资，就认定张再平与顺之旅公司、陈克平不存在劳动合同关系存在错误。最初，顺之旅公司、陈克平聘用张再平只是去做涉案的房地产项目，大概一两年就做完。而顺之旅公司、陈克平表示因资金紧缺，只能支付部分劳动报酬，并承诺完工后给张再平一套房子作为劳动报酬一次性结清，这个诱惑非常大。张再平也因此对顺之旅公司、陈克平工资拖欠的行为一直隐忍。只是涉案房地产项目出了问题，而导致多年未完，张再平一直也在努力工作，促成完工，以期早日兑现劳动报酬。张再平并非没有领取过工资，根据张再平二审举证的《工资签收单据》、《拖欠工资表》及《法定代表人陈克平通话录音》，张再平一直有领取工资，只是顺之旅公司、陈克平没有发放充足。并且，根据法定代表人陈克平在与张再平的录音中，陈克平亲口承认了拖欠张再平工资的事实。为解决张再平生活问题，顺之旅公司、陈克平一直以来均有为张再平提供员工宿舍，也有为张再平提供伙食。多年来，张再平也一直以顺之旅公司、陈克平员工的身份，对外代表公司处理工作事宜。在一审时，张再平己提交了多份授权委托书，证明陈克平委托张再平代表公司处理有关达成广场项目事宜。以上事实，均符合生活常理，是本案真实的事实。故，张再平与被顺之旅公司、陈克平存在劳动合同关系。(二)原审中对张再平主张的拖欠工资、《员工工资表》和《员工工资表(补充件)》的取得等事实的认定，存在错误。1、《员工工资表》和《员工工资表(补充件)》是顺之旅公司、陈克平的债权人转交张再平，而非原审法院所认定的由公司员工控制取得。张再平在原审庭审时，多次陈述，但因原审法院并未就案件进行单独审理，而是直接进行庭询，书记员记录产生理解错误；并且，张再平的庭审笔录是在询问其他关联案原告后签署的，并非全部是其口述。事实是，债权人黄某甲、陈某甲、黄某乙等人向京溪派出所报警抓住陈克平，公司员工得知消息后，只是去与其确认及主张工资数额，并非是去控制陈克平。并且，《员工工资表》也是债权人在公安派出所的见证下制作的，合法有效，具有证明力。2、张再平于二审提交的《月份工资表》，可以证实一审提交的两份工资表取得之事实。二审提交的《月份工资表》是顺之旅公司、陈克平向圣地房地产公司主张债权及工资所制作的，该表清晰地显示了顺之旅公司、陈克平拖欠涉诉原告工资的情况，有陈克平的签名及公章确认，且该表的签名及盖章时间都在一审提交的两份工资表之前，这说明了顺之旅公司、陈克平对张再平的工资情况是认同确认的，是顺之旅公司、陈克平的真实意思表示，并非一审法院认定的被控制胁迫下签署盖章的。3、《员工工资表》和《员工工资表(补充件)》盖章时，公章并非在张再平手中。在2015年4月7目前，公章是在公安派出所处，有2015年4月7日张再平与陈克平的通话录音可以佐证。且从该录音可知，张再平一直请求陈克平对工资数额进行确认，这说明在对上述两份工资表进行盖章时，公章不可能在张再平手中。4、从张再平提供的两段通话录音可知，陈克平对拖欠公司高层共355万的工资进行了确认，说明其一直拖欠张再平及其他公司高层的工资。5、对于顺之旅公司一直拖欠员工工资的问题，证人陈某一直都是知晓的。我方在申请证人陈某出庭作证的同时，也提交了陈某亲笔书写的《圣地公司圣地达成广场退场费用的资金去向》，《资金去向》提到顺之旅公司自成立之初，就只发了一些生活费给员工，其他部分顺之旅公司作最后统一安排。这与张再平及另外8个关联案原告的陈述是相一致的，是可以相互验证的。而该文件，也是证人陈某在前述派出所所写。6、顺之旅公司实际上仍在陈克平控制下，《员工工资表》、《员工工资表(补充件)》和《月份工资表》均是在陈克平授意下制作。从2015年3月29日和2015年4月7日陈克平与张再平的通话中均显示，虽陈克平本人不在公司，但对于公司员工工资及债权债务的确认，均需要得到陈克平本人的确认。这就说明了，当时顺之旅公司仍在陈克平的实际控制下，其对于公司的债权债务拥有最终的决定权。三、张再平己充分举证，并且履行了举证责任。张再平作为普通劳动者，本身举证能力有限，又不懂法，所以在一审中的举证行为，仅是尽力完成举证责任的行为，可能存在瑕疵，但不能就此否认张再平证据的真实性，及加重张再平举证责任。为查清本案事实，现张再平已向二审法院申请了传唤证人出庭及向相关政府机关调查取证，已充分履行了举证责任。如二审法院予以批准，将即刻能查实张再平与顺之旅公司、陈克平存在劳动合同关系，顺之旅公司、陈克平拖欠劳动报酬被张再平多次举报的事实。综上所述，原审法院存在重大的程序性错误，判决认定的事实错误，未充分保障张再平的合法权益，无法令当事人信服，应当依法改判。二审庭审中，张再平对一审法院经审理查明的事实部分提出以下异议：1、对原审判决书第3页最后一段中“我们抓住了陈克平，就让他在工资表上签了名，并当着我们的面加盖公章”有异议，张再平表示其从没有抓住陈克平，也没有强迫其盖章；2、对原审判决书第4页“是陈克平在2015年4月18日将公章交给我”不予确认，张再平表示其是在2015年5月初才取得的公章；3、对原审判决书第4页“举证期内，原告未就其陈述‘被告顺之旅公司每月发放200元生活费’提供相应证据”有异议，一审法院没有就此要求张再平提供证据，顺之旅公司、陈克平缺席也没有对此进行否认。4、张再平二审庭审中强调其一直在顺之旅公司工作至今。被上诉人顺之旅公司、陈克平经本院合法传唤没有到庭，亦没有提交书面答辩意见，本院依法缺席审理。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审期间，张再平向本院提交如下证据：1、录音光盘及转译文字材料，欲证明陈克平对包括张再平及关联案另外8名原告的工资及债权债务进行确认，且当时顺之旅公司仍在陈克平的实际控制下；2、《月份工资表》，欲证明顺之旅公司向圣地房地产公司主张债权债务及工资，对包括张再平及关联案另外8名原告拖欠工资情况进行统计确认；3、《圣地公司圣地达成广场退场费用的资金去向说明》，欲证明顺之旅公司成立之初，就只发了一些生活费给包括张再平及关联案另外8名原告，一直未发放员工工资；4、《达成广场项目开发法律服务合同》，欲证明陈某律师团队接受顺之旅公司的委托，处理顺之旅公司与圣地房地产公司合作的圣地达成广场项目的法律服务事宜；5、调解协议，欲证明顺之旅公司与圣地房地产公司因圣地达成广场项目产生纠纷而达成的调解协议；6、委托代理合同，欲证明陈某律师团队接受顺之旅公司的委托，处理顺之旅公司与圣地房地产公司因圣地达成广场项目而产生的合同纠纷；7、（2009）云法民四指第6号民事判决书，欲证明顺之旅公司因圣地达成广场项目而应履行对圣地房地产公司的义务；8、（2010）穗中法民五终字第3784号民事判决书，欲证明二审法院维持了(2009)云法民四指字第6号案的判决；9、工资转账记录及工资单，欲证明张再平曾领取工资的记录，且顺之旅公司、陈克平未有足额发放工资，双方未对工资标准进行明确约定，故应参照广州市社会平均工资进行工资计算。另，张再平与关联案另外8名当事人李政、蓝济贤、罗爱林、江显和、蓝海华、黄际镇、杨坚东、刘浩森以九人的名义共同向本院提交了如下证据：1、《月份工资表》，该份《月份工资表》与张再平提交的证据2《月份工资表》一致，欲证明内容亦与张再平提交的证据2《月份工资表》证明内容一致；2、工资单；3、工资表。证据2、3欲证明9案原告曾经领取工资的记录，且顺之旅公司、陈克平未有足额发放工资，双方未对工资标准进行明确约定，故应参照广州市社会平均工资进行工资计算。对于一审未提交上述证据的原因，张再平在二审庭审中作解释如下：1、关于通话录音，一审法院开了两次庭，第二次开庭没有通知张再平，故其无法提交。2、所有证据的来源不在张再平手上，是二审公司财务黄际镇向法院提交，张再平才有上述材料。3、张再平当时也不懂要提交这些材料，一审法院也没有要求张再平提交。二审期间，顺之旅公司、陈克平没有向本院提交新证据。本院认为：关于张再平向本院提交的证据及其与关联案另外八名当事人共同提交的证据，由于上述证据在一审期间均已经存在，上述证据均不属于本院审理期间新发现的证据，其次，上述证据亦不足以证明张再平与顺之旅公司存在劳动关系，故本院对张再平提交的证据及其与关联案另外八名当事人共同提交的证据均不予采纳。根据张再平的上诉及上诉补充意见，本案争议焦点是：1、张再平与顺之旅公司是否存在劳动关系；2、顺之旅公司及陈克平应否向张再平支付122个月工资854000元及延误支付赔偿款140000元。对于上述争议焦点，原审法院根据张再平的主张及其提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。至于张再平在二审庭审中主张并非其控制陈克平并强迫陈克平盖公章的问题，由于张再平没有提供证据推翻其在原审中作出的自认，故本院对其该项主张不予采纳。本院审理期间，张再平既未有新的事实与理由，其提交的证据亦不足以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对张再平的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张再平负担。本判决为终审判决。审 判 长  许 群审 判 员  杨玉芬代理审判员  徐 满二〇一六年十二月二十六日书 记 员  张 婷张树苑