贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔02民终2056号上诉人（原审原告）：李兴良，男，1983年05月03日生，苗族，住水城县。委托诉讼代理人：王沛生，系水城县中心法律事务所法律服务工作者，证号：32409051102156。上诉人（原审被告）：陈煜，男，1973年03月16日生，汉族，住水城县。被上诉人（原审被告）：水城县猴场苗族布依族乡人民政府，住所地：水城县猴场乡街上，统一社会信用代码：11520217457072380。法定代表人：黄毕华，该乡乡长。委托诉讼代理人：陈怒虓，贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202201510926583。被上诉人（原审被告）：张禹书，男，1962年06月15日生，苗族，住水城县。委托诉讼代理人：朱仁杰，贵州崇实律师事务所律师，执业证号：15202200410240083。被上诉人（原审被告）：谢远泰，男，1996年01月11日生，苗族，住水城县。上诉人李兴良、陈煜因与被上诉人水城县猴场苗族布依族乡人民政府（下称“猴场乡政府”）、张禹书、谢远泰健康权纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2016）黔0221民初2075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李兴良及其委托诉讼代理人王沛生、上诉人陈煜，被上诉人猴场乡政府的委托诉讼代理人陈怒虓，被上诉人张禹书及其委托诉讼代理人朱仁杰，被上诉人谢远泰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李兴良上诉请求：一、撤销水城县人民法院（2016）黔0221民初2075号民事判决，发回重审或改判猴场乡政府承担80%责任，谢远泰、张禹书、陈煜承担20%责任；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、猴场乡政府与张禹书签订的协议书违反了公路法、公路养护管理办法相关规定；二、猴场乡政府没有对该工程尽到监管职责，造成了上诉人的健康权受到侵害，应承担责任；三、张禹书与陈煜签订的协议系无效协议，张禹书无发包资格；四、陈煜作为具体施工的人，又是挖机的使用人，在施工过程中没有设置安全标志，没有现场指挥人，且无挖掘机驾驶执照，故将李兴良车子推翻，导致了上诉人的身体伤害，根据《侵权法》的相关规定应承担责任。上诉人认为应由猴场乡人民政府承担主要责任，张禹书、陈煜、谢远泰应承担相应的责任，请求合议庭予以支持，上诉人的合法诉讼请求。陈煜辩称，其答辩意见与其上诉状一致。猴场乡政府辩称，一、猴场乡政府与张禹书、陈煜签订的协议书合法有效，该工程主要是乡村道路的清理及维修，按照相关法律规定，该工程不需要资质，没有违反法律规定；二、猴场乡政府在该事故中没有任何过错责任，政府不是侵权人，政府已将公路维修工作签订承揽合同交给了张禹书，按照承揽合同的相关规定，发生的风险和事故由承揽人负担；三、李兴良在本案中存在严重过错，其系无证驾驶、从现场来看发生事故是由其追尾所致，而警示标示是提醒路人，本案中从现场照片可以看出，具体施工的挖机体型巨大，其在驾驶时应当减速慢行。另外，没有法律规定自然人不能承担责任，综上，请求驳回上诉人李兴良的上诉请求。张禹书辩称，张禹书在此案中不应承担责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李兴良在庭审中提出，施工地点没有设置安全标志，本案事故发生并不是李兴良没有看到挖机，而是其是要强行通过，其提出没有设置安全警示标志的理由不能成立。谢远泰辩称，一、当天李兴良驾驶摩托车是从挖机后面撞上挖机的，责任是在李兴良；二、谢远泰只是为陈煜打工，不应当承担任何责任，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。陈煜上诉请求：一、撤销水城县人民法院（2016）黔0221民初2075号民事判决，驳回被上诉人一审诉讼请求；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本次事故责任在李兴良。首先，当天李兴良驾驶的摩托车没有号牌，该摩托车是不准上路的，从这一点讲李兴良就应承担事故责任。其次，从事故经过看，当天谢远泰在工地上操作挖机。发生事故时，前方驶来一辆面包车，谢远泰准备避让该车让其通过。哪知李兴良驾驶摩托车从后面撞上挖机，致其从摩托车上摔倒滚落于路下受伤。李兴良是从后部撞上挖机，谢远泰看不见李兴良，无法也来不及采取任何避让措施，李兴良有“追尾”性质。正确的处理方式是应先鸣喇叭，待挖机留出足够安全的距离后再行通过。但李兴良为了抢时间，从不够宽的缝隙间穿过而撞上挖机，责任全在李兴良。至于一审认定谢远泰没有设置警示标志的问题，发生事故的路段是偏僻的乡村公路，行人和车辆极少，且此路段是一条直路，视野很好，任何人从几十米远的地方都能看见挖机，挖机本身就是最显眼的标志。任何人都可能看不见安全标志，但不可能看不见挖机，且事故的发生不是李兴良没有看见挖机导致。所以一审认定谢远泰没有设置警示标志，由此判定其承担30%责任是错误的。二、一审法院不予鉴定程序错误。根据李兴良的病理及诊断证明，根本不符合8级伤残标准。为还原事实真相，上诉人在庭审中对李兴良的伤残等级申请重新鉴定，一审认为是在举证期限届满才提出申请故不予鉴定。但此案适用的是简易程序，且法院指定的举证期限没有达到30日，所以一审以超过举证期不予鉴定的理由是不成立的。另外，伤残等级鉴定结论事关赔偿费用是否正确，对查明案件基本事实起决定性作用，根据民诉法解释第一百零二条规定，人民法院对上诉人的鉴定申请应予准许并依法委托鉴定。针对陈煜的上诉，李兴良辩称，陈煜陈述不真实，事故发生时陈煜并不在现场。李兴良是否有驾证的问题，不是上诉人陈述的就能认定，是否有无牌照是由交警部门认定。事故发生时谢远泰操作挖机时是看到李兴良的，在李兴良通过时谢远泰操作挖机不当才导致事故发生。对于鉴定问题，李兴良单方申请作出的司法鉴定并未违反法律规定。综上，导致本案事故的责任不在李兴良，而是陈煜聘请的挖机驾驶员谢远泰，陈煜应承担责任。猴场乡政府、张禹书、谢远泰对陈煜上诉请求无意见。李兴良向一审法院起诉请求：依法判决被告支付原告人身损害各项损失总计323555.03元：1、医药费50530.7元；2、鉴定费1900元；3、医疗辅助器具费2000元；4、残疾赔偿金24579.64元/年×20年×30%=147477.8元；5、误工费4310元/月÷30天×（40+80）天=31606.67元；6、交通费3000元；7、护理费：住院期间护理费40天×3770元/月÷30天=5040元，定残后护理费90天×3770元/月÷30天=11340元，共计16380元；8、住院伙食补助费40天×100元/天=4000元；9、营养费：住院期间营养费40天×100元/天=4000元，定残后营养费90天×100元/天=9000元，共计13000元；10、后续治疗费9900元；11、精神抚慰金8000元；12、被抚养人生活费16914.2元/年÷2人×30%×（18-4）年=35519.82元；13、陪护床费240元。一审法院认定事实：2015年11月30日，猴场乡政府与张禹书签订《猴场乡公路维修协议书》，将丫口寨至格枝大桥至原麻地村活动室公路维修及清理工程发包给张禹书，工程内容为：1、路面清理：全长路面清理土方约600m2。2、垮塌处理：公路前坎被水冲垮需砌堡坎或用土装袋干砌，路面坑凹大，需拉砂石土铺垫，格支大桥路段路上方山体滑坡严重，需改背沟。同年12月3日，张禹书将该工程转包给陈煜。陈煜从张禹书手里转包该工程后，雇用谢远泰操作挖掘机作业施工。2015年12月22日13时30分许，李兴良驾驶无号牌二轮摩托车行经水城县猴场乡麻地村“小河边”处时，与谢远泰操作的挖掘机相碰撞，摩托车被撞倒在公路边上，李兴良被撞弹飞于公路坎下河沟里。经谢远泰报警，水城县公安局交通警察大队委托水城县公安局猴场派出所出勘现场。经调查取证，水城县公安局交通警察大队认为挖掘机不属于交通工具且当时挖掘机系在公路上作业，故不属于交通事故，并于2016年1月7日作出第20160107001号《交通事故不予受理通知书》。李兴良受伤后，即入水城县人民医院急救，张禹书支付各项费用1288.75元，随后，李兴良入贵州水矿控股集团有限责任公司总医院（以下简称“水矿医院”）治疗，经诊断：1、腰1、2椎体压缩性骨折。2015年12月31日，李兴良向安平县鸿吉医疗器械有限公司购买胸腰支具，支付费用2000元。2016年1月31日，李兴良出院，共计住院治疗40天，花费医疗费50348.2元——其中张禹书支付25000元。2016年3月30日，李兴良返水矿医院复查，支付相关费用142.5元。经贵州勤维律师事务所2016年5月26日委托，2016年6月23日，首钢水城钢铁（集团）有限责任公司总医院法医司法鉴定所作出水钢医院司鉴所[2016]法临鉴字第70号《法医临床学司法鉴定意见书》：（一）被鉴定人李兴良因外伤致腰1、2椎体压缩性骨折的伤残等级为八级；（二）被鉴定人李兴良后期所需复查X线片、内固定物取出等的费用为7720元至9900元之间；（三）被鉴定人李兴良所受损伤的误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。对以上事实，当事人各方没有争议，予以确认。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人身体的，应当根据过错程度承担相应的赔偿责任。本案中，对原、被告争议的下列问题：第一，本案所涉工程的发包、转包效力即各方资质问题。从工程具体内容来看，主要是清理路面土方、维修公路前面堡坎（可用土装袋干砌）及路面铺垫、修改背沟等维修工作，无需专业技术，因此，不宜用专业技术等级或者施工资质来要求承包人、施工人，故认为猴场乡政府与张禹书之间的承包合同以及张禹书与陈煜之间的转包合同，并无不当之处及违法情形。第二，对本案事故的成因即责任问题。首先，一方面，谢远泰无证操作挖掘机在公路上作业且未在一定距离外设置必要的警示标志，另一方面，受害人李兴良本身没有驾驶二轮摩托车的相关资质且该二轮摩托车无牌无照。同时，从原、被告均作为证据提供的现场照片来看，事发地点路面干燥、平整，挖掘机后方即摩托车来车方向可视距离较远，摩托车完全有时间采取减速停车或其他避让措施，而且当时挖掘机是在现场施工、避让前方的箱式货车，并未行驶。因此，综合上述情况，足可认为对本案事故的发生，李兴良应负主要责任，谢远泰负次要责任，同时，谢远泰系向陈煜提供劳务，与陈煜之间形成个人劳务关系，加之猴场乡政府、张禹书在本案工程的承包、转包中并无过错，故谢远泰承担的责任应由接受劳务的陈煜承担。第三，对原告的伤残等级问题。猴场乡政府、陈煜及谢远泰虽极力辩称原告的伤残等级过高，不符合客观事实，但均没有证据证明，且鉴定意见无违反法定程序之情形，而对陈煜及谢远泰在举证期限届满后的庭审质证当中才提出的对李兴良伤残等级重新鉴定的要求，不具备申请重新鉴定的条件，不予准许。第四，对原告主张的赔偿问题。1、医药费50530.7元，医疗发票体现在水矿医院治疗及复查的费用金额为50490.7元，予以认定50490.7元。2、鉴定费1900元，有相关发票为证，予以认定。3、医疗辅助器具费2000元，该费用系原告在水矿医院住院治疗期间购买胸腰支具产生，虽无相关鉴定意见，但结合原告伤情及费额，具有一定的必要性和合理性，予以认定。4、残疾赔偿金24579.64元/年×20年×30%=147477.8元，结合原告职业、伤残等级及《2015年贵州省国民经济和社会发展统计公报》，予以认定。5、误工费4310元/月÷30天×（40+80）天=31606.67元，因原告系教师，其在本案诉讼中并未提供因本案事故误工被扣发工资的证据，故不予认定。6、交通费3000元，无交通费票据证实，不予认定。7、护理费：住院期间护理费40天×3770元/月÷30天=5040元，定残后护理费90天×3770元/月÷30天=11340元，共计16380元。根据鉴定意见书，予以认定34214元/年/人÷365天/年×1人×90天=8436.33元。8、住院伙食补助费40天×100元/天=4000元，根据原告住院期间及所住医院，予以认定40天×30元/天=1200元。9、营养费：住院期间营养费40天×100元/天=4000元，定残后营养费90天×100元/天=9000元，共计13000元。结合鉴定意见书，予以认定90天×30元/天=2700元；10、后续治疗费9900元，鉴定意见为7720元至9900元之间，为公平起见，予以认定（7720+9900）÷2=8810元。11、精神抚慰金8000元，予以认定。12、被抚养人生活费16914.2元/年÷2人×30%×（18-4）年=35519.82元，原告无证据证明因本案事故导致被抚养人即其女儿李好展抚养费的增加，原告也不存在因本案事故而丧失抚养能力的情形，故不予认定。13、陪护床费240元，因相应证据仅为一张便条，不予采信，同时也非法定赔偿项目。综上所述，对原告李兴良主张的损失，予以认定医药费50490.7元+鉴定费1900元+医疗辅助器具费2000元+残疾赔偿金147477.8元+护理费8436.33元+住院伙食补助费1200元+营养费2700元+后续治疗费8810元+精神抚慰金8000元=231014.83元。对该损失，应由原告李兴良自行承担70%，被告陈煜承担30%即231014.83元×30%=69304.45元。对张禹书在水城县人民医院为李兴良支付的医疗费1288.75元，张禹书可另案要求李兴良支付70%、陈煜支付30%；张禹书对其在水矿医院为李兴良支付的25000元医疗费，则可另案主张全额返还。原审判决依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三十一条规定，判决：一、被告陈煜于判决生效后七日内赔偿原告李兴良各项损失69304.45元；二、驳回原告李兴良的其他诉讼请求。案件受理费6154元，减半收取计3077元，原告李兴良负担2418元，被告陈煜负担659元（原告已预交，限被告陈煜于判决生效后七日内支付给原告）。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、一审审理程序是否存在违法情形；二、李兴良的伤残等级是否应重新鉴定；三、本案事故责任如何划分及责任承担主体是谁。关于审审理程序是否违法的问题。上诉人陈煜认为一审法院对李兴良伤残等级重新进行鉴定的申请不予准许系程序违法，但一审时系谢远泰提出重新鉴定申请，一审判决后谢远泰并未提出上诉，故对陈煜该项主张本院不予支持。关于李兴良的伤残等级是否应重新鉴定的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，上诉人陈煜并未提供证据对李兴良伤残等级鉴定意见予以反驳，也未提交证据证实该鉴定意见存在不应采纳的情形，故一审不予重新鉴定并无不当。关于本案事故责任的划分问题，上诉人李兴良主张事故的发生系其通过时谢远泰操作挖机斗撞上其驾驶的摩托车，但其未提交证据予以证实。在水城县公安局交通警察大队第20160107001号《交通事故不予受理通知书》中也未对李兴良主张的该事实进行认定。一审判决依据本案查明事实对李兴良及谢远泰的责任进行划分，系自由裁量范围，且无证据证实存在不当之处，故对李兴良、陈昱所提一审责任划分不当的主张本院不予支持。关于责任承担主体的问题，上诉人李兴良认为猴场乡政府发包猴场乡公路维修、清理工程存在过程，系违法发包。经审查，该工程的承包及转包合同效力问题不是本案审查范围，且发包和转包的行为与本案事故发生没有因果关系，故上诉人要求猴场乡政府承担80%责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，李兴良、陈煜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人李兴良、陈煜各自预交的二审案件受理费6154元自行负担。本判决为终审判决。审判长 龙 婷审判员 王大权审判员 罗孝方二〇一六年十二月二十八日书记员 陈昱宏