福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民终4021号上诉人（原审原告）：厦门鲁班源房屋营造有限公司，住所地福建省厦门市湖里区护安路41-45号（单）第四层407室。法定代表人：白春杨，该公司总经理。委托诉讼代理人：高思华，福建柳溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄建新，福建柳溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）邹行南，男，1994年7月2日出生，汉族，住江西省丰城市。委托诉讼代理人：张金利，福建求信律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴春燕，福建求信律师事务所律师。上诉人厦门鲁班源房屋营造有限公司（以下简称鲁班源公司）因与被上诉人邹行南追索劳动报酬纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2015）南民初字第3558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭,因当事人未提出新的事实、证据和理由，故经阅卷、调查和询问当事人后决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁班源公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持鲁班源公司的一审诉讼请求。事实及理由：一、南安市九都第一城工程（以下简称涉案工程）系由鲁班源公司承建并自行组织施工，鲁班源公司从未将该工程的部分项目分包给第三人，邹行南提供的《合同协议书》、《工程项目结算明细表》均是邹行南单方制作，该二份证据中签名“石剑飞”的并不是鲁班源公司员工，且该二份证据中的“厦门鲁班源房屋营造有限公司九都第一城工程项目部技术内业资料专用章”也不是鲁班源公司的印章，该二份证据不具备真实性，不能证明鲁班源公司将涉案工程的模板工程分包给案外人王卫芳。假使《合同协议书》和《工程项目结算明细表》二份证据是真实的，那么鲁班源公司认为该二份证据也只能证实涉案工程的模板是由案外人王卫芳向鲁班源公司承包的，鲁班源公司与案外人王卫芳之间只是分包关系，而且根据邹行南提供的《合同协议书》和《工程项目结算明细表》也可以相互印证证明案外人王卫芳向鲁班源公司承包的方式是包工包料，既包括材料也包括人工。如果鲁班源公司存在拖欠模板工程款项，也是鲁班源公司拖欠案外人王卫芳的工程款，而并非拖欠邹行南的工资款。二、一审审理过程中，邹行南并没有提供相应的证据证实其有参与本案模板工程项目的实际施工，而是仅提供了一份未得到鲁班源公司签章确认的《拖欠克扣员工工资登记表》，且依据一审判决认定，该份登记表为案外人王卫芳单方制作，仅凭此份证据根本无法单独证实邹行南主张的被拖欠工资情况的存在，也不足以证实邹行南主张的被拖欠的工资数额。若邹行南实际参与了本案模板工程的施工并被拖欠了工资，那么邹行南也是案外人所雇佣，拖欠其工资款的主体应是案外人王卫芳，应当由邹行南向案外人王卫芳主张工资才符合事实与法律规定，与鲁班源公司没有任何关系。一审判决在没有充分证据证明本案事实的情况下，认定邹行南与鲁班源公司之间劳务关系成立，认定邹行南是本案模板工程中的实际施工人，并判决鲁班源公司支付邹行南工资款35000元显然属于认定事实不清、证据不足。邹行南辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。鲁班源公司向一审法院起诉请求：判令鲁班源公司免予支付邹行南人民币35000元。一审法院认定事实：鲁班源公司于2011年10月8日向案外人福建亿荣房地产开发有限公司承包“九都第一城”建设工程，双方签订《建设工程施工合同》。事后，双方又签订《南安市九都第一城施工补充协议》。鲁班源公司另以“厦门鲁班源房屋营造有限公司九都第一城工程项目部”的名义（甲方）与案外人王卫芳为代表的模板施工班组（乙方）签订《合同协议书》1份，约定乙方的承包范围：“包工包料（模板、铁钉、铁丝、人工）。┉模板包干综合单价（人民币）为45元/平方米，其中材料结算按每平方12元计算，人工费按每平方33元计算。┉甲乙双方约定2011年11月10日开工，2012年12月31日竣工。┉乙方授权王卫芳同志专门进行结算和工程款的支付手续，乙方领取工钱费时，应按本工种的劳务人员制作工资表，由本人签名并按手印。（附：身份证复印件）。若甲方发现乙方工资发放不及时、不真实造成不良后果均由乙方负责，并且甲方有权在下次发放工资时直接发放给工人”。上述《合同协议书》由鲁班源公司加盖“厦门鲁班源房屋营造有限公司九都第一城工程项目部技术内业资料专用章”印章，并签署“石剑飞”之名，落款日期为2011年12月7日，由邹行南所在模板班组代表王卫芳签名，落款日期为2011年11月5日。工程竣工后，邹行南所在的模板班组于2013年5月18日与鲁班源公司公司九都第一城工程项目部进行结算，扣除鲁班源公司已付清材料费579480元，鲁班源公司尚欠模板班组人工费883050元，结算凭证并由项目负责人石剑飞签名并加盖“厦门鲁班源房屋营造有限公司九都第一城工程项目部技术内业资料专用章”印章，审核栏处签署姓名为“陈霞”，案外人王卫芳在“班组确认”栏签名确认。事后，经邹行南所在模板班组结算，扣除部分工人工资，确认鲁班源公司尚欠模板班组工人工资总额为723000元。由于鲁班源公司不予支付给邹行南等24人工资，邹行南等人向有关部门信访未果，即以鲁班源公司为被申请人向南安市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，南安市劳动争议仲裁委员会于2015年4月13日作出[2015]南劳裁案字第142号仲裁裁决书，裁决鲁班源公司应一次性支付给邹行南等人工资总额为723000元（其中李绍艮18000元，王卫芳45000元、袁耀江32000元、章艳琴18000元、潘国根32000元、王训刚33000元、李国根32000元、梅洋连18000元、雷秀惠18000元、汤凡荣35000元、陈荣芝33000元、胥福春35000元、戴细春35000元、邓海林27000元、李佳明22000元、李爱琴22000元、赵细妹35000元、赵友连26000元、邹节龙38000元、邹行南35000元、邹春锋33000元、胥清春36000元、章文善38000元、袁晓周27000元）。鲁班源公司不服仲裁裁决，于2015年5月4日提起本案诉讼。审理中，鲁班源公司于2015年5月12日申请对邹行南提供的《合同协议书》、《工程项目结算明细表》落款处加盖的“厦门鲁班源房屋营造有限公司九都第一城工程项目部技术内业资料专用章”的印章的真实性进行鉴定；对邹行南提供的《合同协议书》、《工程项目结算明细表》落款处加盖的“厦门鲁班源房屋营造有限公司九都第一城工程项目部技术内业资料专用章”印章的印痕和“石剑飞”、“陈霞”、“王卫芳”签名笔迹的形成时间进行鉴定。2016年3月7日，一审法院委托的福建历思司法鉴定所泉州分所因鲁班源公司未缴纳鉴定费用而对该申请予以退回。一审法院认为：鲁班源公司与邹行南因劳动报酬事宜产生纠纷，鲁班源公司认为其与邹行南不存在劳动关系，对邹行南提供的以案外人王卫芳为模板班组代表与鲁班源公司项目部签订的《合同协议书》、《工程项目结算明细表》、《拖欠克扣员工工资登记表复印件》，不予认可并申请进行司法鉴定，但未按规定缴纳鉴定费用；邹行南提供的《合同协议书》、《工程项目结算明细表》虽加盖“厦门鲁班源房屋营造有限公司九都第一城工程项目部技术内业资料专用章”印章，并非鲁班源公司公司公章或合同专用章，但鲁班源公司也未能举证证明合同所涉印章与公司无关或为他人私盖，据此，对鲁班源公司提出的其与邹行南不存在劳动争议、不应支付给邹行南工资35000元的主张不予采纳。邹行南所在模板班组在多次向有关部门信访未果后向南安市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，鲁班源公司认为邹行南等人申请劳动仲裁超过仲裁时效期间，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。案外人王卫芳系邹行南所在模板班组代表，其与邹行南等人不存在雇佣关系，与鲁班源公司也不存在承包关系，鲁班源公司认为即使本案模板工程是案外人王卫芳承包的，拖欠邹行南工资的主体也是案外人王卫芳，与鲁班源公司无关的主张缺乏事实依据和法律依据，不予支持。邹行南要求鲁班源公司支付给其35000元，鲁班源公司作为施工单位，未提供工资发放表等证据，应承担举证不能的不利后果。综上所述，鲁班源公司拖欠邹行南35000元工资，事实清楚，证据充分，足以认定；邹行南要求鲁班源公司支付上述拖欠的工资款，理由正当合法，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(?http:?/??/?www.dffy.com?/?faguixiazai?/?ssf?/?200311?/?20031109201210.htm?)》第二条的规定，判决：一、鲁班源公司应于本判决生效后十日内支付给邹行南35000元；二、驳回鲁班源公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。关于一审查明的事实，除鲁班源公司认为其未与案外人王卫芳为代表的模板施工班组签订《合同协议书》，也未与邹行南所在的模板班组进行结算外，双方当事人对一审查明的其余事实均不持异议，本院对当事人没有争议的事实予以确认。本院认为，本案是建设工程总承包单位与实际施工人因拖欠劳动报酬所发生的争议，依法应确定案由为追索劳动报酬纠纷，一审法院确定案由为劳动争议纠纷不够准确，本院予以纠正。本案中，鲁班源公司对邹行南提供的《合同协议书》和《工程项目结算明细表》的真实性持有异议，并申请对两份书证加盖“厦门鲁班源房屋营造有限公司九都第一城工程项目部技术内业资料专用章”的印章的真实性及该印章的印痕与签名“石剑飞”、“陈霞”、“王卫芳”签名笔迹的形成时间进行鉴定，但不按规定预交鉴定费，致使对该争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，鲁班源公司对此应承担举证不能的法律后果，一审判决据此对该两份书证的真实性予以认定，并无不当。根据上述两份书证的内容，并结合鲁班源公司提供的《建筑工程施工合同》、《南安市九都第一城施工补充协议》和双方当事人的陈述，可以认定鲁班源公司向福建亿荣房地产开发有限公司承包九都第一城工程，后将该工程的模板项目分包给王卫芳，王卫芳为了履行上述《合同协议书》，招用邹行南等人为本案工程提供劳务。邹行南等人在劳动过程中直接接受王卫芳的管理，应得的劳动报酬也由王卫芳予以发放，该事实可以证实邹行南等人并非由鲁班源公司所直接招用，故鲁班源公司主张其与邹行南等人不存在劳动关系，符合客观事实，应予以认定。由于王卫芳并不具备用工主体资格，鲁班源公司将本案工程分包给个人的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，且至本案纠纷发生时，鲁班源公司尚未与王卫芳结清本案工程款，故根据《关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知》有关因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业清偿被拖欠的农民工工资责任的规定，鲁班源公司有义务代王卫芳清偿尚欠邹行南等人劳动报酬的责任。鲁班源公司主张其免于支付邹行南等人劳动报酬，缺乏事实和法律依据，不予支持。邹行南主张的劳动报酬数额，已经王卫芳确认，一审判决予以认定，并无不当。鲁班源公司对此提出上诉，但未提供相关的证据予以证实，应承担举证不能的责任，故对鲁班源的该上诉主张不予支持。综上所述，鲁班源公司的上诉请求不能成立。一审判决认定鲁班源公司与邹行南等人存在劳动关系有误，应予纠正，但一审判决结果是正确的，故应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人厦门鲁班源房屋营造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  欧阳波审 判 员  王一平代理审判员  李华蓉二〇一六年十二月六日书 记 员  邱妙菲速 录 员  吴铭冠