黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑06民终2900号上诉人（原审被告）：大庆市圣和建筑工程有限公司，住所地大庆市龙凤区卧龙路。法定代表人：孙伟，该公司经理。委托诉讼代理人：王明忠，黑龙江百湖律师事务所律师。上诉人（原审被告）大庆龙安建筑安装有限公司，住所地大庆市龙凤区凤阳路北3－8号。法定代表人：马书峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚石斌，黑龙江鹤乡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贺从勤，男，汉族，无职业。委托诉讼代理人：魏洪雷，黑龙江镜丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘余仓，男，汉族，无职业。上诉人大庆市圣和建筑工程有限公司（以下简称圣和公司）、大庆龙安建筑安装有限公司（以下简称龙安公司）因与被上诉人贺从勤、刘余仓建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省肇州县人民法院（2014）州民初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。大庆市圣和建筑工程有限公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判我公司不向被上诉人支付工程款1370168.44元；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人对合同价格有约定不应鉴定。签订的建设施工协议为双方真实意思表示，根据双方合同的约定，结算应以总承包人最终结算为准，总承包人建安集团在大广高速工程招标中，中标单价很明确，也已实际结算完毕，不应重新鉴定平均造价和工程款，上诉人支付的款项也早已远远超过了应付金额，被上诉人无权再向上诉人提出任何主张。鉴于本案没有必要做鉴定，故鉴定费应由被上诉人自行承担。2.鉴定听证会未通知我公司到场，我公司对鉴定依据的图纸及签证不予认可。鉴定书中提到的材料费、人工费、发电机台班费、发电机租赁合同、商品混凝土等价格均依申请方提供的材料做出的鉴定，我公司在庭前及庭审中未看到这些证据，这些证据未经质证，不能作为鉴定依据。而且鉴定机构也在鉴定书上表述，对以上材料是否采信请法院确定。3.判决承担责任主体错误。我公司系将工程承包给刘余仓，首先应由刘余仓承担责任，原审法院对刘余仓与贺从勤合同无效为由，直接认定上诉人与贺从勤存在合同关系无任何法律依据，龙安公司与上诉人之间合同也无效，如果按此种理论上诉人也不应承担责任，直接由龙安公司承担责任。所以，未判决刘余仓承担责任错误，上诉人应在未付款范围内承担责任。另外，龙安公司应对整个未付款部分承担连带责任，不应只承担60%责任。大庆龙安建筑安装有限公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第二项，二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。一审判决所依据的是由被上诉人贺从勤申请作出的鉴定意见书，该鉴定意见书的制作过程中没有依法组织上诉人和被上诉人参加听证。一审时未组织对鉴定依据的材料进行质证，我公司也未看到这些材料，圣和公司对此也有异议。2.一审判决适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担连带责任，该限定条件是发包人必须欠付承包人工程款，发包人向实际施工人支付的工程款数额不能超过发包人欠付的工程款数额，实际施工人主张的超出部分，发包人无需承担责任。现我公司与圣和公司已结算，我公司不拖欠圣和公司工程款，且我公司与圣和公司签订的合同对施工单价均作出不得超过中标价的约定，一审法院依据鉴定结论，突破合同相对性原则判决我公司承担60%的连带责任没有法律依据。贺从勤辩称，针对圣和公司的上诉请求我方不认可，本案2010年在肇州法院起诉，后因大广高速没有验收撤诉，2011年验收后全线通车二次起诉，诉讼中提出鉴定，后因一审法院审限超期让我方撤诉后重新立案处理，这样审限不超期，所以出现了鉴定机构的第一次听证，在本次一审立案之前，实际应该是一个案子进行的委托鉴定，不能因一审法院的结案要求影响我方的诉权。圣和公司提供的所有材料和付款均在判决中予以扣除，基于鉴定机构对材料的来源的归属认定为是贺从勤的不影响工程总造价的结论。关于鉴定结论在一审中上诉人圣和公司并未提出相关数据采信的依据，也未要求重新鉴定，现在二审对鉴定结论提出异议二审法院不应该采信。关于建安集团中标，其把相关工程分包给自己的子公司，并且在其已经得到中标的清单下两个子公司层层分包，刻意隐瞒中标清单价，明显存在恶意串通和欺诈行为，所以中标清单价对圣和公司及实际施工人没有约束力。针对龙安公司的上诉请求，我公司认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，我公司与圣和公司签定的合同因违反法律法规的强制性规定，应当认定为无效。刘余仓辩称，对鉴定意见认可，其他意见同贺从勤。贺从勤向一审法院起诉请求：请求由被告刘余仓给付工程款2120621.62元，由被告圣和公司、龙安公司对上述款项承担连带责任，由三被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2009年4月，被告龙安公司通过招投标的方式，从大广高速指挥部取得了大广高速公路大同至肇源段板涵七处（号码为K105+450、K105+900、K106+450、K106+950、K107+500、K107+950、K108+450）和箱涵两处（号码为K105+975、K107+414）的承建权。2009年5月1日，被告龙安公司将上述全部工程转包给了被告圣和公司，2009年5月8日，圣和公司又将上述全部工程中的三座板涵承包给了原告。原告实际施工的板涵号为：k105+450、k105+900、k106+950，三座板涵在2009年9月14日前完工，其中k105+900开挖基坑经甲方验收合格后，因连续降雨，发生塌方，增加部分工作量，以上情况经现场签证认定。目前上述三座板涵已经投入使用。经鉴定k105+450号板涵的造价为682098.24元、k105+900号板涵的造价为704922.73元、k106+950号板涵的造价为768504.97元，合计为2155525.94元。因降雨而增加的费用：361726.59元，总造价合计为2517525.89元。第一、二被告已经给付材料费和人工费758357.50元，尚欠1731895.03元。上述事实，有建设工程施工专业分包合同、大广高速向圣和建筑公司拨付工程款说明及付款凭据、鉴定书和相关证据及当事人陈述为证，足以认定。一审法院认为，被告龙安公司与被告圣和公司签订的建设工程施工合同及被告圣和公司与被告刘余仓及原告签订建设施工协议书均未招投标程序，违反了法律禁止性规定均无效。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为解释）规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，本案原告按签订的转分包建设工程施工合同及施工协议书实际施工其形式虽有欠缺，但在建设主管部门作了登记备案，其合同内容体现了双方当事人真实意思，且由双方实际履行，可作为结算工程款的参考依据。建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工验收合格并已交付使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，依法应予支持。最高人民法院解释对“实际施工人”即“无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。依据这一规定本案原告是符合实际施工人条件。实际施工人对发包人主张的权利，本质上是合同法上的代位权在建设施工领域中的具体表现，如《解释》第二十六条第二款规定，发包人只是一个相对性概念，不能机械理解为工程建设方。在多层法律关系的主体模型中，位置在前者即为发包方，紧邻的后者是承包人。实际施工人除可对直接合同关系相对方主张权利外，还可以依照本条款规定，突破合同相对性，上溯至紧邻合同关系的当事人，要求在其所欠工程款范围内承担责任。转包人和发包人在责任范围内对实际施工人承担连带清偿责任。本案原告与被告圣和公司签订建设工程施工协议约定按工程总承包价并非双方当事人的真实合意，况且被告已给付原告工程款也远远超过被告所认为的工程价款。亦与工程实际造价差距太大，也无法作为结算双方工程价款的参照标准，而以双方约定的实际工程造价，更能体现双方当事人对工程价款一致的意思表示，作为结算工程价款的参照标准，更符合本案的实际情况及诚实信用原则。原告按照施工图和实际发生的工程量，黑龙江省龙建司法鉴定所法鉴，涉案经鉴定K105+450号板涵的造价为682098.24元、K105+900号板涵的造价为704922.73元，K106+950号板涵的造价为768504.97元，合计为2155525.94元，总造价合计为2517525.89元。第一、二被告已经给付材料费和人工费758357.50元，尚欠1370168.44元。因降雨而增加的费用361726.59元，原告要求被告圣和公司给付，被告圣和公司不同意给付，原告又无证据证实；并要求发包方承担全部欠款连带赔偿责任及要求给付欠款利息，不予采信。被告刘余仓所使用的公章是私刻假冒的，圣和公司与三兴公司土建一队所签订的合同无效，被告刘余仓转包给原告，原告与被告圣和公司直接形成了权利义务关系，被告刘余仓终止一切法律行为。为此，驳回原告对被告刘余仓的诉讼。但法律规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。为此，被告圣和公司偿付拖欠工程款1370168.44元；发包方即被告龙安公司应承担全部欠款连带赔偿60%责任。故原告诉讼部分有理，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十二条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：1.判决生效后被告大庆市圣和公司于本判决生效后立即给付拖欠原告工程款人民币1370168.44元；2.被告龙安公司应承担全部欠款连带赔偿60%责任。3.驳回原告其他诉讼请求。案件受理费17131元，由大庆市圣和公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人圣和公司提交的财务账册11页，被上诉人贺从勤对圣和公司的该部分费用投入不予认可，且账册中并未有被上诉人方的签字确认，故对上诉人圣和公司提交的该份证据所要证明的问题不予采信。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被上诉人刘余仓以三兴公司土建一队的名义与上诉人圣和公司签订涉案工程的分包协议书，因刘余仓系私刻的三兴公司土建一队的公章，故该分包协议书无效。被上诉人贺从勤作为无施工资质的自然人，其从被上诉人刘余仓处承包涉案工程，作为涉案工程的实际施工人，但其施工的工程已竣工并经验收合格，因此被上诉人贺从勤有权依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定请求参照合同约定支付工程价款。1.关于刘余仓是否应承担给付工程款的责任问题。因被上诉人贺从勤系从被上诉人刘余仓处取得涉案工程，根据合同相对性原则，刘余仓应承担给付工程价款的责任。2.关于如何确定结算依据的问题。上诉人圣和公司与被上诉人刘余仓签订的分包协议书中，关于结算依据约定“工程价款以实际结算为准（合同价款执行总承包人最终结算为准，并代扣代缴承包方工程结算中发生的规费及各项税金）”，因约定的标准之间存在不同程度差异，故应当视为约定不明，双方并未就结算依据达成一致意见，因此一审法院以黑龙江省龙建司法鉴定所司法鉴定意见书确定的涉案板涵工程造价来确定被上诉人贺从勤应当获得的工程款数额，并无不当。3.关于鉴定程序的问题，因上诉人圣和公司与龙安公司无正当理由未参加鉴定机构组织的听证会，应当视为其放弃了对鉴定材料进行质证并提出异议的权利，故本院对二上诉人关于鉴定程序违法的上诉理由不予支持。4.关于上诉人龙安公司、圣和公司是否承担责任的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因上诉人圣和公司与龙安公司均认可双方已对涉案工程完成了最终结算，因此本案不存在龙安公司欠付工程价款的情形，被上诉人贺从勤不能以此为依据向龙安公司主张权利，一审法院判决龙安公司承担连带责任没有法律依据。圣和公司已向刘余仓及相关个人支付大广高速公路大同至肇源段七处板涵（号码为K105+450、K105+900、K106+450、K106+950、K107+500、K107+950、K108+450）的费用共计1748217元，故圣和公司仅对未付工程款部分承担连带给付责任。贺从勤承建的板涵造价共计2155525.94元（K105+450号板涵的造价为682098.24元、K105+900号板涵的造价为704922.73元，K106+950号板涵的造价为768504.97元），王加民承建的板涵造价共计1499246.49元（K107+950号板涵造价为675716.64元，K108+450号板涵造价为823529.85元），于敏承建的板涵造价共计581549.16元（K107+500号板涵造价为581549.16元），上述板涵造价共计4236321.59元，圣和公司未支付工程款数额为2488104.59元。刘余仓欠付贺从勤工程款1397168.44元，欠付王加民工程款999246.49元，欠付于敏工程款381549.16元，共计2777964.09元（其中贺从勤占50%、王加民占36%、于敏占14%）。圣和公司对刘余仓欠付贺从勤工程款部分承担1244052元（2488104.59元×50%）的连带责任，对刘余仓欠付王加民工程款部分承担895718元（2488104.59元×36%）的连带责任，对刘余仓欠付于敏工程款部分承担348335元（2488104.59元×14%）的连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，应当予以纠正。上诉人大庆市圣和建筑工程有限公司、大庆龙安建筑安装有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销黑龙江省肇州县人民法院（2014）州民初字第72号民事判决；二、被上诉人刘余仓于本判决生效之日起十内给付被上诉人贺从勤工程款1397168.44元；三、上诉人大庆市圣和建筑工程有限公司在1244052元范围内对上述第二项的工程款承担给付责任;四、驳回被上诉人贺从勤的其他诉讼请求。一审案件受理费17131元、二审案件受理费29153元，鉴定费8900元，共计55184元，由被上诉人刘余仓负担26031元、上诉人大庆市圣和建筑工程有限公司负担17132元、被上诉人贺从勤负担12021元。本判决为终审判决。审 判 长  王东辉审 判 员  于志友代理审判员  王 丹二〇一六年十二月三十日书 记 员  李军志