安徽省含山县人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0522民初668号原告：张玉军，务工。委托诉讼代理人：焦继明，安徽焦纪明律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉萍，安徽焦纪明律师事务所律师。被告：巢湖市巢州房地产开发有限责任公司，住所地巢湖市巢拓北路西山巷2号巢州景苑综合楼二楼。委托诉讼代理人：郑昌群，该公司分公司经理。原告张玉军与被告巢湖市巢州房地产开发有限责任公司（以下至判决主文前简称巢州房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月23日立案后，依法适用简易程序，于2016年7月7日第一次公开开庭进行了审理，原告张玉军及其委托诉讼代理人王玉萍、被告巢州房地产公司委托诉讼代理人郑昌群到庭参加诉讼。审理中发现本案案情疑难复杂，裁定转为普通程序，于2016年10月17日第二次公开开庭进行了审理，原告张玉军及其委托诉讼代理人王玉萍、被告巢州房地产公司委托诉讼代理人郑昌群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张玉军向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即履行拖欠的工程款182719.98元及逾期付款违约金（自2015年8月16日起至实际给付之日止，按日1‰的标准计算）；2、本案鉴定费13000元、图纸费590元、杂工费2790元由被告承担；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年9月18日，原告张玉军与被告巢州房地产公司含山分公司签订了一份《水电工程承包合同》。合同约定，被告含山分公司将其承建的含山县陶厂镇学府景苑项目1-5#楼水电工程发包给原告施工，并约定了工程的承包方式、工程内容以及工程款的计算方式和付款方式，还约定了违约责任等内容。合同签订后，原告按约定完成了1#-4#楼的所有工程，5#楼由于被告违约致使原告无法继续施工。鉴定机构于2016年6月12日鉴定工程总造价为498892.02元，同年9月12日补充鉴定增加的工程量为11677.96元。被告未能按照合同约定的比例向原告支付工程款，经原告多次催讨，至今仍欠182719.98元未付。原告认为，按照双方签订的合同约定，原告不仅有权要求被告支付差欠的全部工程款，还有权要求被告承担逾期付款的违约责任。为此，原告特具状诉至贵院，请求贵院依法裁判，支持原告的所有诉讼请求。被告巢州房地产公司辩称，1、原告所述不属实，很多工程尚未完成。根据现有工程量，本公司已经按合同约定支付了应付的工程款，违约金要求没有根据。2、工程质量存在很大问题。3、工程一直未完工，导致工程没有验收，房屋无法销售出去，给我方造成损失。4、鉴定费、图纸费不应由我公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。一、对原告张玉军提交的争议证据和事实，本院认定如下：1、《司法鉴定意见书》1份，被告虽对鉴定意见书真实性有异议，但未提供证据予以推翻，故本院对该证据予以认定。2、照片3张，能证明涉案工程1至4号楼有住户入住的事实，但与待证事实涉案工程1-4#楼最早出售日期为2013年2月25日无关联。3、鉴定费发票、图纸费发票各1张，鉴定费是本案涉案确定工程款的必要费用，故本院对鉴定费发票予以确认；鉴定机构鉴定涉案工程所需图纸，按照原被告双方的合同，承建方原告理应保存有图纸，故该费用不是必然发生的费用，对图纸费发票本院不予认定。4、《司法鉴定意见书补充说明》1份，该补充说明第三、四项是发生本案诉讼过程中原告新施工的工程，但确实发生在本案普通程序一审法庭辩论终结前实际发生的费用，故对此证据予以认定。5、马鞍山市防雷中心含山县雷电防护所出具的《证明》及《防雷装置整改意见书》各1份，本院认为该证据证明涉案工程防雷系统不完善，说明接地网测试未完成，且原告未证明其为接地网测试支付费用，本院不予认定。二、对被告提交的2013年4月3日周仑仓签字的《借条》1张，该借条能证明被告支付工程款情况，与待证事实具有关联性，本院予以认定，原告质证认为该借条3000元，已经在领取工程款时冲抵了，系周仑仓在不知情下所出，该意见原告无证据佐证，而被告不予认可，故该意见本院不予采纳。经审理查明的其他事实：2012年9月18日，原告张玉军与被告巢州房地产公司含山分公司签订了一份《水电工程承包合同》。合同约定，被告含山分公司将其承建的含山县陶厂镇学府景苑项目1-5#楼水电工程发包给原告施工，并约定了工程的承包方式、工程内容；工程发包价格为按建筑面积计算，每平方米76元，税金及管理费由巢州房地产公司承担；工程款付款方式为按月已完成形象进度的70%支付，余款待竣工后6个月内付95%，剩余5%工程款待保修期期满后付清；合同还约定了违约责任等内容。合同签订后，原告依约施工。被告巢州房地产公司预售1-4号楼部分房屋，并于2015年2月15日始向1#楼业主交付房屋入住，于2015年2月8日始向2#楼业主交付房屋入住，于2015年4月6日始向3#楼业主交付房屋入住，于2014年11月27日始向4#楼业主交付房屋入住。至2016年2月23日起诉时，该项目1-4#楼水电工程已基本完工，5#楼水电工程完成了部分。原告在起诉后一审辩论终结前继续施工5#楼穿线等部分水电工程。经巢湖联邦工程造价咨询有限公司于2016年6月12日作出鉴定意见书，鉴定含山县陶厂镇学府景苑1-5#楼水电安装工程造价为498892.02元。巢湖联邦工程造价咨询有限公司于2016年9月20日作出补充说明：1、1-4#楼水电安装未完工部分（含吸顶灯变更）应扣除造价3043.61元；2、1-4#楼接地网测试造价为3399.25元（由法院根据相关证据确定是否扣除）；3、5#楼后期施工的穿线等工程造价为11677.96元；4、1-5#楼干粉灭火器造价为4083.20元（后期安装，已包含在鉴定结论中）。被告巢州房地产公司已支付给张玉军工程款330850元。另查明，原告张玉军未取得建筑施工企业资质。被告巢州房地产公司房屋销售出现障碍。本院认为，原告张玉军作为公民个人，不具备建筑企业资质与被告巢州房地产公司签订《水电工程承包合同》，违反法律效力性规范，该合同无效。但张玉军对已完工的工程1-4#楼，发包人巢州房地产公司未经验收擅自使用，视为竣工验收合格，作为承包人原告张玉军请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，因1-4#楼仍在保修期内，被告应支付1-4#楼已完工工程款318385元[（498892.02元-153224.01元－3043.61元－3399.25元－4083.2元）×95%）]，而被告实际支付工程款330850元，故原告主张1-4#楼工程款，本院不予支持；关于5#楼虽未有业主入住，但被告巢州房地产公司出现房屋销售障碍，短时间难以清除，故原告已完工的工程价款148071元[（153224.01元+11677.96元+4083.2元）×95%（扣除保修金）－（330850元－318385元）]，本院予以支持；被告巢州房地产公司抗辩1-5#楼质量有问题，因涉案工程1-4#楼视为竣工验收，被告认为有质量问题应另行起诉，而5#楼被告认为已完工部分有质量问题或未完工部分造成其损失，未有证据佐证，若有证据证实，可另行起诉。关于原告主张逾期付款违约金（自2015年8月16日起至实际给付之日止，按日1‰的标准计算），因合同无效，原告按合同主张逾期付款违约金不予支持，但原告5#楼应付工程款的利息损失即其中133098元[148071元－（11677.96元+4083.2元）×95%]自起诉之日2016年2月23日至付清日止，14973元（11677.96元+4083.2元）×95%自鉴定作出日2016年9月20日至付清日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，本院应予以支持。据此，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院》第一条、第二条、第十四条的规定，判决如下：一、被告巢湖市巢州房地产开发有限责任公司自本判决生效之日起十日内一次性支付原告张玉军含山县陶厂镇学府景苑5#楼水电安装工程款148071元及逾期付款占用工程款的利息损失（其中133098元[148071元－（11677.96元+4083.2元）×95%]自起诉之日2016年2月23日至付清日止，14973元（11677.96元+4083.2元）×95%自鉴定作出日2016年9月20日至付清日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张玉军其他诉讼请求。案件受理费3954元，鉴定费13000元，合计16954元，由原告张玉军负担3183元，被告巢湖市巢州房地产开发有限责任公司负担13771元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。审 判 长  范传宝审 判 员  李小满人民陪审员  董 红二〇一六年十二月二十六日书 记 员  王大胜附件：本判决所引用法律条款原文《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。附：含山县人民法院账号：开户行：中国银行含山支行营业部，账号：17×××24。