吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉民终462号上诉人（原审被告）：吉林市市政建设集团有限公司,住所地吉林省吉林市船营区。法定代表人：张成凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：张健，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：张晓强，吉林众达律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吉林省长城路桥建工有限责任公司，住所地吉林省长春市南关区。法定代表人：刘保卫，该公司经理。委托诉讼代理人：朱开昱，该公司员工。委托诉讼代理人：田广宇，吉林衡丰律师事务所律师。原审被告：吉林市污水处理公司，住所地吉林省吉林市经济技术开发区。法定代表人：李云涛，该公司经理。委托诉讼代理人：杨文斌，该公司员工。委托诉讼代理人：李秀娟，北京大成（吉林）律师事务所律师。原审被告：吉林市七家子污水处理有限责任公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：唐庆敏，该公司经理。委托诉讼代理人：李海燕，该公司员工。原审被告：吉林市水务集团有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：翟国冬，该公司董事长。上诉人吉林市市政建设集团有限公司（以下简称市政公司）因与被上诉人吉林省长城路桥建工有限公司（以下简称长城路桥公司）、原审被告吉林市污水处理公司（以下简称市污水公司）、吉林市七家子污水处理有限责任公司（以下简称七家子污水公司）、吉林市水务集团有限公司（以下简称水务集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2015）吉中民一初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人市政公司委托诉讼代理人张健、张晓强，被上诉人长城路桥公司委托诉讼代理人朱开昱、田广宇，原审被告市污水公司委托诉讼代理人杨文斌、李秀娟，原审被告七家子污水公司委托诉讼代理人李海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。市政公司上诉请求：撤销原审判决第一项；由长城路桥公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.认定分包错误。依据《吉林市污水总干线（0+000~0+896.841）段工程施工合作变更协议书》（以下简称《施工合作变更协议书》，是长城路桥公司从一汽四环公司受让的施工合作权，市政公司与长城路桥公司之间是工作合作关系，不是分包关系，双方签订的是《吉林市污水总干线（0+000~0+896.841）段施工合作协议书》（以下简称《施工合作协议书》），约定工程结算金额以工程审计决算金额为准，市政公司不向长城路桥公司直接付款，而仅是向长城路桥公司提供工程款拨付手续，即双方之间不进行决算，而是由长城路桥公司持市政公司手续自行向市污水公司主张工程款。2.金额计算错误。首先，原审判决认定扣除甲（市政公司）供材料6,745,366元错误。不是市政公司供材料，是市污水公司供材料。依据市政公司与市污水公司的工程决算，市污水公司供材料6,743,436元，依据市政公司财务记载，市污水公司供材料6,758,700元，与原审判决认定的6,745,366元均不符。其次，原审判决认定长城路桥公司应承担其他费用803,337元，尚欠8,857,112.34元错误。依据《施工合作协议书》，长城路桥公司应承担3.4%的税费和3％的管理费，以23,088,709元为基数，其应承担的费用为1,484,603.99元。扣除6,743,436元的甲供材、已付的6,682,900元和长城路桥公司应承担的1,484,603.99元，长城路桥公司可得工程款不超过8,177,769.01元。加上312万元，是11,297,769.01元，与原审判决认定的11,977,112.34元不符。3.原审判决遗漏重要事实。长城路桥公司承担的3.4%的税费和3%的管理费没有认定；市政公司仅承担为长城路桥公司提供工程款拨付手续的义务没有认定；市政公司与长城路桥公司之间无需进行结算没有认定。二、原审判决适用法律错误。1.适用《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款错误。市政公司与长城路桥公司之间不进行结算，长城路桥公司也从未给市政公司送过结算报告，长城路桥公司是以市政公司的名义与污水公司进行的结算，市政公司已尽到自己的义务，没有为自己的利益不正当阻却工程款审计，不应当承担无法结算的法律后果。2.未依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同司法解释）第二条中“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定进行判决是错误的。《施工合作协议书》明确约定长城路桥公司承担的3.43%的税费和3%的管理费，市政公司仅承担为长城路桥公司提供工程款拨付手续的义务。既然是参照合同约定支付工程价款，那么长城路桥公司就应当承担3.43%的税费和3%的管理费，且不应向市政公司主张支付工程价款。综上，工程未进行审计、未支付工程价款均不是市政公司造成的，市政公司在本案中仅应依据与长城路桥公司之间的合同承担协助义务，不应承担直接给付工程款的责任。庭审中，市政公司补充上诉意见：原审判决将市政公司名称表述错误；依据《施工合作变更协议书》，312万应该在结算范围内，不应另行计算；原审判决由市政公司承担利息，而未判决市污水公司、七家子污水公司、水务集团承担利息是错误的，长城路桥公司未及时取得工程款是市污水公司未及时拨付工程款，该利息部分应当由市污水公司、七家子污水公司、水务集团承担。长城路桥公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。市污水公司陈述意见称：不认同市政公司有关合作关系的表述，原审判决认定违法分包正确；认同其有关312万的表述，该笔款项要么从工程款本金中去除，要么另案起诉；不认同其关于利息承担的主张，原审判决对于市污水公司是否尚欠该工程的工程款、欠了多少均没有查实，判决市污水公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任不具有可执行性。七家子污水公司陈述意见称：不认同市政公司要求我方承担利息的诉请。我方是水务集团的子公司，与市污水公司没有任何法律关系，不应承担任何法律责任。水务公司未到庭，没有陈述意见。长城路桥公司向一审法院起诉请求：1.判令市政公司支付欠付长城路桥公司的工程款8,857,112.34元，长城路桥公司垫付的工程款3,120,000元，总计11,977,112.34元及逾期利息（自2006年9月25日起计算至2015年7月6日止，为7,043,869元；另有2010年12月14日给付的工程款的利息自2006年9月25日起计算至2010年12月14日，为552,521元；合计7,596,390.43元），其他逾期利息计算至实际给付之日止；2.判令市污水公司与七家子公司、水务集团在未支付工程款的范围内承担连带责任；3.案件受理费由三名被告共同承担。一审法院认定事实：2004年1月22日，市污水公司与吉林市市政建设总公司（现市政公司）签订《建设工程承包协议书》，约定：由吉林市市政建设总公司承建吉林市污水总干线工程02标段，资金来源为日本政府贷款和自筹，工程禁止对外分包和转包。2004年初，市政公司与一汽四环汽车工业油品有限公司（以下简称一汽四环公司）协商，由一汽四环公司垫资建设污水工程部分标段（非本案标段），双方共同施工，利润分成。后因资金不足一汽四环公司无法继续垫资施工。2004年11月，市政公司、一汽四环公司、长城路桥公司三方经协商，由长城路桥公司为市政公司先行垫付拖欠一汽四环公司的312万元，然后市政公司将涉案标段分包给长城路桥公司。2004年11月2日，长城路桥公司与市政公司签订《施工合作协议书》，约定由长城路桥公司承建该标段污水管道工程，工程价款以业主工程决算为准。2004年11月23日，双方对前述协议进行变更，约定工程款数额以工程审计决算金额为准。合同签订后，长城路桥公司按照约定于2005年年初开工。施工完毕后，2006年9月25日，市污水公司、工程监理单位、市政公司对工程进行了第一次决算，并签署《吉林市污水总干线工程02标段（0+000-0+896.841）工程决算书》（主干线部分与签证部分），确认该项工程的主干线部分造价为19,892,629元、签证部分造价为3,196,080元，共计23,088,709元。扣除甲（市政公司）供材6,745,366元，已付工程款6,682,900元，长城路桥公司应承担的其他费用803,337元，尚欠8,857,112.34元。已支付的6,682,900元工程款中有200万元是在2010年12月14日给付。2014年5月16日、5月26日，因拖欠工程款，市政公司分别向市污水公司、吉林市政府有关部门提交《关于请求拨付工程款的请示》。另查明，吉林市市政建设总公司于2007年进行企业改制，更名为吉林市市政建设有限责任公司。一审审理过程中，长城路桥公司向一审法院提出申请，请求法院到吉林市国资委依法调取市污水公司一、二期污水处理项目和再生水生产项目整体剥离给七家子公司相关情况及材料。经调查取证，一审法院查明如下事实：2013年11月25日，水务集团向吉林市国资委提出申请，请求将市污水公司的资产30,199万元及21万平方米的土地使用权无偿划转至水务集团，由水务集团投资其所属七家子污水公司。2013年12月13日，吉林市国资委以吉市国资发（2013）73号文件同意了水务集团的上述请求。文件第六条明确：根据市政府意见，资产划转后，市污水公司设立留守处，委托水务集团对留守处进行管理，负责协调落实市政府、市财政关于污水处理公司日贷、国债资金和建设期债务的清偿等相关遗留问题。同时查明：七家子污水公司成立于2007年11月26日，注册资本为10万元。2014年7月24日，公司增资为26,244.39万元。一审法院认为：一、关于长城路桥公司与市政公司签订的合同效力问题。国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，建设工程总合同未约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，属违法分包。建设工程施工合同司法解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，市政建设公司未经市污水公司许可，在总包合同明确约定“禁止将承包合同对外分包和转包”的情况下，违反合同约定，擅自对外分包，属于违法分包行为，该行为无效。故市污水公司此项抗辩意见有事实和法律依据，应予以支持；二、关于工程款是否应当给付问题。建设工程施工合同司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程竣工并已经投入使用多年，长城路桥公司要求支付工程款的请求，应予以支持。三、关于工程款应给付数额问题。本案中，长城路桥公司与市政公司对于已付工程价6,682,900元没有异议，市污水公司在诉讼中虽表示不清楚，但未提供其他证据予以反驳，故依法确认已付工程价款为6,682,900元。关于总工程款，长城路桥公司主张其提交的2份结算报告，其中主干线部分造价为19,892,629元、签证部分造价为3,196,080元，共计23,088,709元，庭审中长城路桥公司与市政公司均认可该金额的组成中，6,745,366元为甲供材，不属于欠付工程款范围内，依法予以扣除。经计算，应付工程款为9,660,449元。长城路桥公司在扣除部分税费及管理费用后仅要求支付工程款8,857,112.34元，予以支持。关于312万元代为支付的工程款，虽然不是涉案工程发生的直接款项，但长城路桥公司在承接工程时，按照市政公司要求代为支付312万元工程款给第三方不违反法律、法规的强制性规定，该笔款项市政公司应当予以支付，故市政公司应当支付工程款总额为11,977,112.34元。四、关于涉案工程欠付工程款及计算利息的给付节点。建设工程应当及时验收、结算并交付使用。长城路桥公司在施工完毕后，于2006年9月25日报送结算报告，市政公司、市污水公司、监理公司在结算报告进行了审检，核减去6,699,188元后在结算书上加盖公章予以确认。市污水公司在工程竣工并交付使用的9年时间里，没有按照合同约定对涉案工程依法进行审计决算，没有对市政公司书面要求及时报送结算资料，并告知将由市政公司承担不利后果。市政公司在收到长城路桥公司的结算报告后，亦未及时报送市污水公司进行审计决算。市政公司、市污水公司的上述行为导致市政公司与长城路桥公司签订的建设施工合同以“审计决算”为工程款给付条件的约定无法成就。合同法第四十五条第二款规定，当事人为自己的利益不正当地阻却条件成就的，视为条件成就。由于市政公司、市污水公司怠于报送结算资料致使评审工作无法进行，因此产生工程款无法结算法律的后果，应当由市政公司承担，市污水公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。因市政公司、市污水公司作为总发包方和总承包方不能说清工程实际竣工时间、实际交付时间、实际使用时间，故对长城路桥公司关于涉案工程初步结算即已竣工并交付使用的主张予以采纳，欠付工程款利息从2006年9月25日报送结算报告时开始计算。因市政公司于2010年12月14日支付工程款200万元，该部分款项的利息计算至2010年12月14日止。利息分两阶段计算：1.以13,977,112.34工程款本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2006年9月25日开始计算至2010年12月14日；2.以11,977,112.34元工程款本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2010年12月15日开始计算至实际清偿日止。五、关于水务集团和七家子污水公司是否应当承担责任问题。企业法人应当以其所有的财产独立对外承担民事责任，这是企业法人财产原则的核心，是企业法人财产作为其从事经营活动和对外偿债的物质基础。因此企业法人在存续期间，其财产不得随意支配、处理。公司改制、转型、重组、新设过程中所进行的资本运作、资产处理不得损害债权人的合法权利。《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（简称审理企业改制相关民事纠纷案件规定）明确了企业改制中应当遵循“债随资走”的基本原则；第七条规定，企业以其优质资产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在接受的财产范围内与原企业共同承担连带责任。市污水公司未经债权人同意，在未能足额清偿债务的情况下，将大量优质资产（2亿多资产）无条件划转至水务集团，致使市污水公司丧失对外偿债能力，故其应在接收资产的范围内承担连带清偿责任。水务集团接收资产后，以该资产作为出资成立七家子污水公司，亦应当在接收资产的范围内承担连带责任。六、关于时效问题。市政公司在答辩认为，长城路桥公司从2006年开始至今没有向其主张过工程款，现已经超出法定2年的诉讼时效，其已经丧失胜诉权。一审法院认为，长城路桥公司提供的由市政公司于2014年5月16日出具的《关于请求拨付工程款的请示》足以证明，自双方签订工程结算书开始到2014年5月16日的近9年时间里，长城路桥公司一直向市政公司主张工程款，从未间断。而市政公司除了抗辩意见外，没有提供证据对《关于请求拨付工程款的请示》予以反驳。故认定本案没有超出法定的2年时效，市政公司此项抗辩意见不予采纳。综上，依据合同法第四十五条第二款、第一百零七条，建设工程施工合同司法解释第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十条，审理企业改制相关民事纠纷案件规定第七条之规定，判决：一、市政公司于判决生效后7日内给付长城路桥公司工程款11,977,112.34元及相应利息（利息分两阶段计算：1.以13,977,112.34工程款本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2006年9月25日开始计算至2010年12月14日；2.以11,977,112.34元工程款本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2010年12月15日开始计算至实际清偿日止。二、市污水公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；三、七家子污水公司、水务集团在接收财产价值的范围内对本判决第二项确定的市污水公司的给付义务承担连带清偿责任；四、驳回长城路桥公司的其他诉讼请求。案件受理费139,241元，由市政公司、市污水公司、七家子污水公司、水务集团共同负担。本院二审查明的事实与一审一致。另查明，吉林市市政建设总公司于2007年更名为吉林市市政建设有限责任公司后，又于2015年7月13日更名为吉林市市政建设集团有限公司。本院认为：关于分包问题。市政公司未经市污水公司许可，在总包合同明确约定“禁止将承包合同对外分包和转包”的情况下，将其承包的部分建设工程交由长城路桥公司完成，属违法分包，该分包行为无效。但违法分包的建设工程经竣工验收合格并已经投入使用多年，长城路桥公司主张市政公司参照合同约定支付工程价款，符合建设工程施工合同司法解释第二条的规定，一审法院予以支持，并无不当。关于税费和管理费问题。该项工程的总工程款为23,088,709元，已经支付6,682,900元，另有2006年9月25日工程决算书列明的甲供材6,745,366元不属于欠付工程款范围，应予扣除。对于已经支付的工程款6,682,900元和诉请支付的欠付工程款8,857,112.34元，长城路桥公司和市政公司在一审庭审中均确认已经扣除了相应的税费和管理费，且双方系违法分包关系，关于税费和管理费的约定亦属无效，市政公司关于在应支付工程款中扣除税费和管理费的主张无事实和法律依据，不予支持。市政公司关于312万应该在结算范围内、不应另行计算据的主张无事实依据，关于市污水公司、七家子污水公司、水务集团应承担欠付工程款利息的主张无法律依据，不予支持。综上所述，市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93,662元，由上诉人吉林市市政建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  虞大江代理审判员  宋雨洛代理审判员  许家娟二〇一六年十二月二十日书 记 员  范丽丽