广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂0312民初1951号 原告：熊某，男，1966年10月18日出生，汉族，户籍所在地湖南省邵东县，经常居住地桂林市象山区。 原告：文某，男，1971年2月11日出生，汉族，户籍所在地湖南省邵东县，经常居住地桂林市象山区。 两原告委托代理人：郑选举，广西东方意远律师事务所律师。 被告：广东某某建设集团有限公司桂林分公司，住所地桂林市象山区。 负责人：林某。 被告：广东某某建设集团有限公司，住所地广东省廉江市。 法定代表人：李某。 两被告委托代理人：龙拥军，广西嘉宸律师事务所律师。 两被告委托代理人：俸荟娟，广西嘉宸律师事务所实习律师。 原告熊某、文某与被告广东某某建设集团有限公司、广东某某建设集团有限公司桂林分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月24日立案受理后，依法组成由代理审判员廖鹏涛担任审判长，与人民陪审员粟昌明、王顺有参加的合议庭，并于2016年12月14日公开开庭进行了审理。书记员秦美玲担任记录。原告熊某、文某的委托诉讼代理人郑选举，被告广东某某建设集团有限公司、广东某某建设集团有限公司桂林分公司的委托诉讼代理人龙拥军、俸荟娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告熊某、文某向本院提出诉讼请求：两原告的诉讼请求：1、依法判决两被告返还两原告履约保证金人民币60万元；2、依法判决两被告支付两原告利息（按月利率2%计算）人民币152000元，2016年9月12日之后的利息按年利率24%计算至清偿日止；3、判令本案案件受理费、财产保全费等一切诉讼费用由两被告承担。 事实及理由:2015年4月1日，两原告与被告广东某某建设集团有限公司桂林分公司签订《施工意向承包合同》，约定被告广东某某建设集团有限公司桂林分公司将位于桂林市临桂县的水电安装和防水工程发包给两原告施工，两原告向被告广东某某建设集团有限公司桂林分公司交纳履约保证金。该履约保证金自交款之日起3个月内返还30万元，到第6个月全部返还而不计利息。但如果超过时间无法返还履约保证金，则按银行贷款利率的4倍计付利息，且每个月到期必须付完利息。如果预期3个月不履行偿付利息的义务，则应每天支付违约金2000元，直至全部返还保证金为止。同时约定，在两原告交纳履约保证金后，被告广东某某建设集团有限公司桂林分公司保证在1个月内让两原告正式进场施工，否则按上述约定执行。签订上述合同后，两原告于2015年4月3日和2015年4月13日共两次向被告广东某某建设集团有限公司桂林分公司账户汇入人民币60万元。原告认为，被告广东分公司在收到两原告的履约保证金后，至今既没有向两原告返还履约保证金，也没有安排两原告进场施工。经查被告广东某某建设集团有限公司桂林分公司是被告广东某某建设集团有限公司设立的分支机构，在工商登记机关进行了工商登记并领取了营业执照。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告广东某某建设集团有限公司对其分公司应当承担向两原告返还履约保证金和支付利息的清偿责任。为保护原告的合法权益，特提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。 两原告在法定举证期限内向本院提交的证据如下： 1、原告熊某身份证复印件，证明原告主体资格合法。 2、原告文某身份证复印件，证明原告主体资格合法。 3、广东某某建设集团有限公司桂林分公司电脑咨询单，证明被告主体资格合法。 4、广东某某建设集团有限公司企业机读档案登记资料，证明被告主体资格合法。 5、施工意向承包合同复印件，证明广东某某建设集团有限公司桂林分公司将临桂区金山路西侧五谷泉山景家园第三期水电安装和防水工程发包给原告施工，原告向某某桂林分公司交纳保证金；该保证金自交款之日起3个月内返还30万元，到第6个月全部返还而不计利息；如超过约定时间不返还保证金，则按银行贷款利率的4倍计付利息，且每个月到期必须付完利息；如预期3个月不履行支付利息义务，则每天支付违约金2000元，直至全部返还保证金为止。 6、中国建设银行客户回单复印件，证明2015年4月3日，原告熊某向广东某某建设集团有限公司桂林分公司银行账户汇款20万元。 7、中国建设银行客户回单复印件，证明2015年4月13，原告熊某向广东某某建设集团有限公司桂林分公司银行账户汇款40万元。 8、授权委托书复印件，证明吴正秀是广东某某建设集团有限公司桂林分公司代理人。 9、工作函复印件，证明广东某某建设集团有限公司桂林分公司于2016年1月10日要求桂林市某某房地产有限公司退回涉案保证金。 被告广东某某建设集团有限公司（以下简称“广东公司”）、广东某某建设集团有限公司桂林分公司（以下简称“广东分公司”）辩称，一、由于原告熊某没有完全履行合同义务，因此无权主张支付利息。两被告与原告熊某于2015年4月1日签订《施工意向承包合同》，其中，合同第十条约定：乙方（原告熊某）在签订本协议一周内向甲方（被告广东分公司）缴纳无息履约保证金90万元。在合同末尾处补充条款约定：乙方向甲方交齐保证金后，甲方保证一个月内让乙方进场施工，否则按合同违约赔偿乙方。合同签订后，原告熊某于2015年4月3日和2015年4月13日共两次向广东分公司账户汇入共60万元履约保证金，即原告熊某并没有完全履行合同义务——交齐90万元履约保证金。结合补充条款约定，甲方保证一个月内让乙方进场施工的前提是乙方向甲方交齐保证金。根据《合同法》相关规定，被告有权行使后履行抗辩权，故原告熊某只能主张返还履约保证金而无权主张支付收益。二、原告熊某与被告签订的《施工意向承包合同》违反法律规定，为无效合同，原告无权主张预期利益。原告熊某与被告签订的《施工意向承包合同》，签订的主体为广东分公司和熊某，熊某为自然人。根据《中华人民共和国建筑法》，从事建设工程施工的承包人必须是取得建筑资质的单位，作为自然人，不能成为建设工程的承包人承揽工程。本案中，熊某并不是具有建筑资质的相关单位，其以个人名义签订的《施工意向承包合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，该合同无效，从而不具备合同约束力，原告无权主张预期利息。三、本案中的60万元履约保证金，被告在收到后即缴纳至五谷泉山景家园项目开发商，由于开发商至今未依法报建的原因，该项目未能开工，保证金目前为开发商持有，并不是被告恶意拖欠不返还。2015年1月6日，被告与开发商签订了《建设工程施工合同》，2015年1月至4月，被告将200万履约保证金打进桂林市某某房地产的银行账户（其中包括原告熊某缴纳的60万元），由于开发商的报建手续一直未能顺利办理，导致原告熊某无法正常进场施工。目前，被告的200万元履约保证金仍为桂林市某某房地产所持有。被告要求开发商返还保证金目前处于诉讼过程中。且被告与开发商签订的《建设工程施工合同》，没有约定由于开发商原因导致施工条件不成立的履约保证金退还及赔偿责任，原告熊某要求被告承担预期收益，于法、于理无据。综上所述，原告熊某要求返还60万元履约保证金，被告没有异议，但原告熊某要求支付15.2万元预期利益，被告认为双方之间签订的《施工合同》无效，自始至终不产生法律约束力，原告熊某主张支付预期收益,没有法律依据，恳请人民法院依法驳回。根据承包合同意向书，我们认为文某不具有本案的主体资格，请求法庭排除文某的主体资格。 两被告在法定举证期限内向本院提交的证据如下： 1、广东公司营业执照复印件，证明被告主体资格。 2、法定代表人身份证明复印件，证明被告主体资格。 3、广东分公司营业执照复印件，证明被告主体资格。 4、法定代表人身份证明复印件，证明被告主体资格。 5、建设工程施工合同复印件，证明被告与某某公司签订合同后，原告缴纳的履约保证金转缴至某某公司，根据合同第十条约定，被告不应支付预期利息。 6、2015年4月13日收据复印件，证明被告缴纳200万元（含原告60万元）保证金给某某公司的事实。 7、施工意向合同，证明该合同中只有原告熊某，没有文某，文某不是本案的主体。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： ①、原告提供的证据2、9，系原告文某的身份信息及涉及本案的保证金60万元的事实，具有真实性，合法性，可以作为本案基础事实的依据。 ②、原告提供的证据5与被告提供的证据7系原告与被告签订合同，按照常理，原、被告双方应各执一份合同，合同内容应当一致，才符合合同相对性的原则，但原告提供的合同多处原告文某的签名，违反常理，而被告也只认可与原告熊某签订合同，并不认可原告文某是合同相对人，同时本案两原告亦未提供证据证明合同内容为何多出原告文某的名字及原告文某是合同相对人的事实，因此，应由原告承担举证不能的法律后果，即原告文某不属于本案合同的相对人；原告熊某与被告双方提供的合同应以被告提供的证据7为准，该证据可以作为本案基础事实的定案依据。 ③、被告提供的证据5，原告认可，具有真实性，合法性，与本案具有关联性，可以作为本案基础事实的依据。 ④、被告提供的证据6，系被告与案外人桂林市某某房产有限公司签订的合同及被告缴纳200万元给案外人桂林市某某房产有限公司的事实，与本案不属于同一法律关系，亦不具有关联性，因此，该份证据不能作为本案的定案依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年1月6日，案外人桂林市某某房地产有限公司将桂林市临桂县西侧（项目名称）的五谷泉山景家园第三期（5#、6#、7#、9#楼及地下室）土建、水电安装发包给被告广东分公司。2015年4月1日，原告熊某与被告广东分公司五谷泉山景家园项目部签订《施工意向承包合同》，内容约定包括以下方面：广东分公司将位于桂林市临桂县西侧（项目名称）的五谷泉山景家园第三期（项目位置）的项目中建筑室内、外水电安装及防雷工程发包给原告熊某，承包方式为包工包料，承包工程造价约2000万元，合同工期（开工日期及竣工日期未填写），工程质量标准，工程结算方式及付款方式，双方的权利义务，违约责任，工程验收标准，原告熊某在签订本协议后1周内向被告广东分公司交纳无息履约保证金90万元，该履约保证金自交款之日起3个月内返还30万元，到第6个月全部返还而不计利息，但如果超过时间无法返还履约保证金，则按银行贷款利率的4倍计付利息，且每个月到期必须付完利息，如果预期3个月不履行偿付利息的义务，则应每天支付违约金2000元，直至全部返还保证金为止，原告熊某向被告广东分公司交齐保证金，被告广东分公司保证一个月内让乙方进场施工等。签订上述合同后，原告熊某于2015年4月3日和2015年4月13日共两次向被告广西分公司账户汇入人民币60万元。 同时查明，2015年1月8日，林某向案外人桂林市某某房地产有限公司声明委托书授权，内容为“我林某系广东某某建设桂林分公司法定负责人，授权委托吴正秀同志为我公司代理人，该代理人有权在该合同内项目施工、管理的业务洽谈，在招投标活动中，以我单位的名义签署的投标文件与招标人签订合同协议及执行的一切与此工程有关的事项，我均以承认”。2016年1月10日，被告广东分公司向案外人桂林市某某房地产有限公司发出工作函，其中，要求案外人桂林市某某房地产有限公司退还水电施工组60万元合同履约金给被告广东分公司，被告广东分公司认可该笔履约金系原告熊某缴纳的保证金。 另查明，被告广东公司系有限责任公司，法定代表人李某，经营范围为工程承包，包括房屋建筑工程，装修工程防水防腐保温工程，房地产开发、经营等，住所地广东省廉江市。被告广东分公司系被告广东公司依法成立的分支机构，负责人林某，住所地桂林市象山区。五谷泉山景家园项目部系被告广东公司下属机构，吴正秀系该项目部经理。原告熊某没有建筑室内、外水电安装及防雷工程等相应资质。 在原告熊某汇入60万元人民币给被告广东分公司之后，被告广东分公司未安排原告熊某施工，也未退还保证金60万元。在庭审中，两被告认可收到原告熊某的汇款60万元，同时两被告愿意退还60万元给原告熊某，但不支付利息；原告熊某庭审中称“如果原告与被告方签订的合同，如合同有效，则以60万元为基数，利息从2015年7月3日开始计算利息，计算至2016年9月11日，2016年9月12日之后的利息按年利率24%计算至清偿日止；如合同无效，则利息从资金占用时起计算至还清之日止”。 本院认为，本案的争议焦点：一、原告文某是否具有本案的主体资格；二、施工承包意向合同效力的问题；三、原告主张的利息是否有依据。关于争议焦点一、原告文某是否具有本案的主体资格。原告文某并不是合同的相对人，在质证及认定事实阶段已经阐述，不再重复，同时被告并不认可原告文某是合同的相对人，原告文某也未提供证据证明其属于合同的相对人，因此，原告文某应当承担举证不能的法律后果，即原告文某不属于本案合同纠纷的适格主体，其要求两被告返还履约保证金60及利息等诉讼请求，未有事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二、施工承包意向合同效力的问题。吴正秀作为被告广东分公司五谷泉山景家园项目部经理，取得被告广东分公司负责人林某的授权后，与原告熊某签订《施工意向承包合同》。在签订合同之后，原告熊某汇款履约保证金60万元给被告广东分公司，被告广东分公司使用了这笔履约保证金。从以上事实可以看出，被告广东分公司确实授权被告广东某某建设集团有限公司桂林分公司五谷泉山景家园项目部与原告熊某签订了《施工意向承包合同》。但依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程发包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，本案被告广东分公司与原告熊某签订的《施工意向承包合同》，将桂林市临桂县西侧（项目名称）的五谷泉山景家园第三期（项目位置）建筑室内、外水电安装及防雷工程分包给不具备相应资质的原告熊某，违反了上述法律的强制性规定，应属于无效合同。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，原告熊某要求退还60万元履约保证金的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持。关于争议焦点三、原告主张的利息是否有依据。原告熊某明知自己不具备相应的资质而与被告广东分公司签订合同，其存在过错，其要求按以60万元为基数月利率2%计算利息的诉讼请求，未有事实及法律依据，本院不予支持。但被告广东分公司占用了原告熊某的保证金，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，应当支付资金占用期间的利息〔从资金占用日（以20万元为基数从2015年4月3日计算，以40万元为基数从2015年4月13日计算）按照年利率6%计算至履约保证金还清之日止〕给原告熊某。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告广东公司作为被告广东分公司的总公司，对分公司退还保证金60万元及利息应承担连带责任。被告不支付利息的抗辩理由不成立。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告广东某某建设集团有限公司、被告广东某某建设集团有限公司桂林分公司于本判决书生效之日起十日内退还原告熊某保证金60万元给原告熊某。 二、被告广东某某建设集团有限公司、被告广东某某建设集团有限公司桂林分公司于本判决书生效之日起十日内退还利息〔利息从资金占用日（以20万元为基数从2015年4月3日计算，以40万元为基数从2015年4月13日计算）按照年利率6%计算至履约保证金还清之日止〕给原告熊某。 三、驳回原告熊某的其它诉讼请求。 四、驳回原告文某的其它诉讼请求。 本诉案件受理费5660元，原告熊某负担692.4元，被告广东某某建设集团有限公司桂林分公司、被告广东某某建设集团有限公司负担4967.6元。 上述义务，义务人应在本判决生效后十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费5660元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院，递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  廖鹏涛 人民陪审员  粟昌明 人民陪审员  王顺有 二〇一六年十二月十四日 书 记 员  秦美玲