广东省东莞市第一人民法院行 政 判 决 书（2016）粤1971行初732号原告东莞市圣宝电子制造有限公司，住所地：东莞市虎门镇路东村长富路工业厂房，统一社会信用代码：91441900744481281G。法定代表人金苏宝，该公司总经理。委托代理人刘红军，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。委托代理人周瑞波，广东广信君达（东莞）律师事务所实习律师。被告东莞市工商行政管理局，住所地：广东省东莞市南城区东莞大道与四环路交汇处，组织机构代码证：00733088-9。法定代表人范燕彬，该局局长。委托代理人钟向阳，该局工作人员。被告东莞市人民政府，住所地：东莞市鸿福路99号，组织机构代码：70773468-1。法定代表人梁维东，该市市长。委托代理人林伟忠、王英臻，该市法制局工作人员。原告东莞市圣宝电子制造有限公司不服被告东莞市工商行政管理局（以下简称“工商局”）作出的东工商处字[2016]第8号《行政处罚决定书》及被告东莞市人民政府（以下简称“市政府”）作出的东府行复[2016]264号《行政复议决定书》，于2016年10月17日向本院提起诉讼，本院于2016年10月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月6日公开开庭审理了本案。原告东莞市圣宝电子制造有限公司的委托代理人刘红军、周瑞波，被告工商局的负责人王争光及其委托代理人钟向阳，被告市政府的委托代理人王英臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告工商局于2016年6月6日作出东工商处字[2016]8第号《行政处罚决定书》，认定原告违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条及《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款的规定，对原告处以以下处罚：一、责令原告立即停止发布违法行为；二、对原告发布法律禁止情形的广告的行为处以罚款人民币20万元，上缴国库。原告东莞市圣宝电子制造有限公司不服被告工商局作出的上述《行政处罚决定书》，向被告市政府申请行政复议，被告市政府于2016年9月22日作出东府行复[2016]264号《行政复议决定书》，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持了被告工商局作出的东工商处字[2016]第8号《行政处罚决定书》。原告东莞市圣宝电子制造有限公司诉称，一、事实认定错误。（一）主体认定错误。工商局在《行政处罚听证告知书》中拟认定的违法主体是原告，原告认为违法主体应是刘挺或者说是其代表的电子商务公司。2015年7月，原告与刘挺签订了《天猫圣宝旗舰店合作协议》，将在天猫平台的圣宝旗舰店承包给刘挺经营。第一，乙方自负盈亏，是独立经营实体。上述协议第一章第4条约定“乙方负责运营期间的天猫年费和运营的各种费用”，第二章第1条“乙方在运营天猫旗舰店时首次下单需先打保证金20万元到甲方指定账户上”，第二章第4条“乙方从甲方提供的支付宝账号提现到甲方公司账号……账户里的金额先扣除货款金额后余下再由甲方转入乙方指定账户”等。据统计，从合作正式开始到被查处期间，乙方光广告费一项就支付了10944.34元。从以上约定条款和实际付款情况来看，乙方是独立承担费用，并且赚取利润而非领取提成的经营主体，相对于甲方原告而言，乙方不是其雇工，而是最终面向消费者的下级经销商。乙方不是个人行为，应是公司行为。刘挺是义乌市柏卡电子商务业有限公司（下称“柏卡公司”）法定代表人，柏卡公司于2014年10月24日成立，地址位于浙江省义乌市江东街道金村A区6幢3单元三楼，经营范围包括网上销售等内容。原告正是看中柏卡公司擅于网上销售这一点才与刘挺签约的。从目前交易量来看，圣宝旗舰店月交易量2.2万笔左右，每天700多笔的业务量，从网上客服联络、在线交易到发货、退货等整一个流程，显然不是刘挺一个人能够办到的，他必然是利用了柏卡公司的平台在操作。举例来说，天猫直通车广告费的支付就是柏卡公司的财务负责人朱康康通过其支付宝账号：135××××7205以及银行账号：62×××85（建行义乌江滨支行）支付的。第二，商品从甲方到乙方，已经完成第一次交易，消费者从乙方购得商品。本案所涉交易，主要是两个：1、甲方批发给乙方产品，2、乙方向消费者零售产品。查看圣宝旗舰店网站，可以从“运费”一栏看到，消费者无论购买哪一款产品，产品都是从乙方公司所在地“浙江金华”发货的，也就是说原告在东莞工厂生产的产品先要运到乙方公司所在地浙江金华。事实也是如此，每次交易都是原告发一大批产品到浙江金华义乌，再由刘挺自提的。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十三条以及第一百四十一条的规定，案涉产品从广东省东莞市运到浙江省金华市，从原告到协议的乙方，已经完成了一次交易，该买卖合同已经履行完毕。原告并没有直接销售产品给消费者，消费者是从乙方购得商品。如果说消费者受到违法广告的误导的话，那么误导也是来源自乙方。而本案中，投诉人针对原告投诉也是不妥当的。第三，网店的设计、建设、推广以及案涉广告语的使用完全是乙方单方面的行为。上述协议第三章第3条约定“乙方负责网上合作平台的网店设计、网店建设、网店运营、网店推广、网店服务”，在本案中绝对化用语的使用完全是乙方单方面的行为，原告并没有参与。第三章第4条约定“乙方在销售活动中不得损害国家利益、社会公共利益、消费者权益和他人合法权益，也不得损害甲方权益，不得做出有损品牌形象的行为，否则由此产生的责任概由乙方自行承担”，也明确了为此承担责任的主体。第五章第2条“若本合同终止或解除后双方不再续签新的合同的，则乙方应在合同终止后7日内清除完毕网站上的所有品牌标志和广告宣传”，约定了合同终止后的附随义务，从反面可以看出“广告宣传”方面的行为，从设计、发布到清除，至始至终是乙方实施的。另外，原告产品及其说明书、包装本身没有使用法律禁止使用的广告语，应该免责。在此要说明一下，上述协议以及授权刘挺经营涉案网店的《授权书》已在调查期间提交给办案人员。（二）违法行为时间认定错误。工商局拟认定原告违法行为时间是从2015年8月1日开始的，而事实上是从2015年8月15日开始的。因为涉案广告不是不偏不倚从协议约定合作的第一天开始发布的，而是从2015年8月15日开始的，并且已经在9月17日查处当天进行了整改。这一点从向网络平台交纳广告费用的记录可以看出，当2015年8月15日00:52:00，对应账户余额1000元，是初始余额，是一个整数，之后一旦发生扣划，每一次的余额都是有零有整的了。所以，违法行为的期间是2015年8月15日至2015年9月17日。二、工商局无行政处罚管辖权。根据《网络交易管理办法》第四十一条、《工商总局对因网络交易发生消费者权益投诉举报管辖问题的答复意见》（工商法字[2015]第114号）的规定，通过第三方交易平台开展经营活动的经营者，其违法行为原则上由第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。本案中，工商局于涉案的处罚决定书中认定“当事人在天猫平台上开设网店……”，故原告的行为属于上述法律所规定的通过第三方交易平台开展经营活动之行为，依法应由第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门即“杭州市余杭区工商行政管理局”管辖。工商局对本案无管辖权，无权作出本案的行政处罚决定。三、工商局的执法程序违法。（一）听证程序违法。原告于2015年12月23日收到工商局的东工商虎听告字[2015]742号《行政处罚听证告知书》，并于次日提出听证申请，而工商局在听证举行的前三天才通知原告听证举行的时间、地点，致使原告仓促准备，未能更好地进行安排。根据《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第二十五条规定“听证主持人……应当于举行听证七日前通知当事人”，故工商局的行为违反了上述程序的规定。（二）严重违背听证程序“化解纠纷”原则。工商局在听证前对原告拟处罚金额为20万，后经原告在听证程序中的陈述申辩，工商局在处罚决定书中认定原告有“积极配合我局执法人员调查处理，态度较好，积极主动交代违法事实，鉴于当事人的违法情节较轻，对社会危害较轻……”，上述情节已然符合《行政处罚法》第二十七条第一款所规定的可以减轻处罚的情形，但工商局未予任何改变而径行维持拟作出的处罚决定，令原告由衷怀疑工商局将听证程序仅仅视为一个程序性负担，抱着“不管你说什么，我局是不会听的”心态，严重违背了听证程序的“化解纠纷、保护当事人合法权益”之目的。根据《行政处罚法》第四十一条的规定“拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”。故工商局无视原告陈述、申辩，涉案的行政处罚决定不能成立。工商局的处罚决定严重违背合理行政原则。涉案的行政处罚决定违背“教育与处罚相结合原则”。目前我国的网络经济监管体系尚不健全，在淘宝、天猫等平台上使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的情形屡见不鲜。比如广东省十大品牌、著名食品企业“海天”公司在其天猫超市的页面（https://chaoshi.detail.tmall.com/item.htm?spm=a220m.1000858.1000725.1.WXDC4X&id=41124112598&areaId=330700&cat_id=2&rn=e17b12c2a5e9f4047b16c7ea51c27319&user_id=725677994&is_b=1）中，对其产品也做了“味极鲜特级酱油”（原告用语：极致聆听）的含有最高级用语的广告宣传。海天公司所处食品领域，关系老百姓的食品安全和身体健康，尚且如此宣传，而工商部门却未加以监管，让原告由衷怀疑其存在“选择性执法”、“未履行监管职责”、“违背公平公正的执法原则”的行为！工商局的行为与国家政策背道而驰。国务院《关于大力发展电子商务，加快培育经济新动力的意见》（国发[2015]24号）中将发展电子商务升至国家战略的高度。在这种国家战略背景以及新《广告法》刚实施的时间背景下，工商局理应更多地去行政指导，用柔性手段来规范广告市场、服务地方经济，但遗憾的是工商局无视上述情形，却将处罚、监管的手段与目的关系倒置，原告怀疑工商局所秉持的是“为了达到罚没款任务而进行处罚”的错误服务、监管理念；严重违背《全面推进依法行政实施纲要》规定“行政机关实施行政管理，……所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式”的合理行政原则。原告的行为未造成社会危害，且积极履行销售者的赔偿义务未给消费者造成损失。1、原告的行为未造成社会危害后果。原告所作的“顶级配置重低音蓝牙音响”、“极致聆听”、“最极致的声音体验”等用语并不会导致消费者产生混淆。广告的目的是为了使销售者、消费者双方达成买卖合同，《广告法》之所以禁止使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，是为了防止消费者被欺诈、产生混淆、保护消费者的表意自由权。如果广告用语根本不至于使人产生误解，则无适用该法条之余地。比如，汽车厂家在宣传自己的车辆时都会使用“顶配”用语，该用语形式上是违反上述法条规定的，但实质上是汽车厂家向消费者表示该车型是该款车的最高配置，对一个具有理性、谨慎思维的人来说，根本不至于产生误认，不会将上述宣传语与“世界上最好的车”构建联想。原告的宣传同样如此，上述宣传语虽然使用了“顶级配置”、“极致”、“最极致”的用语，实际上是为了证明该产品在原告所销售的系列产品中的品质，并非与外界的其他产品进行对比，不会对消费者产生误导，无任何社会危害性可言。法谚有云“法律未经解释不得适用”，工商局在处理本案过程中，机械地套用法律，而未对法律进行合理的解释，致使该处罚决定严重背离了《广告法》的立法初衷。原告已经积极履行了退货赔偿责任。投诉人在2015年9月10日向工商局投诉，原告在收到工商局的投诉调解通知后，积极履行退赔责任，在9月17日即向投诉人退还本金550元。可见，原告已经充分保障了消费者的合法权益，是一个负责任的企业、是一个有社会责任感的企业。为维护原告的合法权益，特向法院提起行政诉讼，请求：撤销被告工商局于2016年6月6日作出的东工商处字[2016]第8号《行政处罚决定书》及市政府于2016年9月22日作出东府行复[2016]264号《行政复议决定书》。原告东莞市圣宝电子制造有限公司向本院提交了以下证据：1、《网络交易管理办法》第四十一条、工商法字[2015]第114号《工商总局对因网络交易发生消费者权益投诉举报管辖问题的答复意见》，证明被告工商局对本案无管辖权。2、在全国企业信用信息公示系统中对“浙江天猫网络有限公司”信息的查询结果，证明原告涉嫌的违法行为应由杭州市余杭区工商行政管理局管辖。3、《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第二十五条，证明被告工商局违反听证程序。4、海天公司在天猫平台上的宣传页面截图，证明：（1）目前网络上同类行为普遍、行政机关应多予以行政指导；（2）被告工商局选择性执法，无视公平公正原则。5、《国务院关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》（摘录），证明被告工商局为履行服务地方经济发展的职能、以罚代管，处罚决定与中央政策背道而驰。6、支付宝聊天记录、转账记录，证明商品买受人的职业打假人身份，且原告也已经向对方赔付，本案的社会危害性已然消除。7、东工商处字[2016]第8号《行政处罚决定书》，证明工商局作出的具体行政行为。8、东府行复[2016]264号《行政复议决定书》，证明市政府作出的复议决定书。被告工商局辩称，一、工商局作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律法规正确。根据群众举报，2015年9月17日，工商局执法人员依法对原告进行了检查。经检查，工商局通过原告使用的电脑登录其在天猫平台开设的网店，网店销售的无线蓝牙音箱的广告内容中，确如举报含有“顶级配置重低音蓝牙音响”、“极致聆听”、“最极致的声音体验”等广告用语。为查清案件事实，2015年9月21日，原告的副总经理段德金和人事管理员李丹到工商局接受调查询问，对其公司网店上（网址：××）发布的产品广告内容予以确认。经查明，原告在销售的产品广告中使用“顶级”、“极致”、“最极致”等用语的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定，构成发布法律禁止情形的广告的违法行为。工商局根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条及《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款，于2016年6月6日作出东工商处字[2016]第8号行政处罚决定，依法对原告的违法行为进行处罚。工商局的行政行为，事实清楚，证据充分，法律适用正确，行政行为合法有效。二、原告提出的抗辩理由不能成立。（一）关于违法主体认定的问题。工商局主体认定正确，原告所言不实，理由如下：其一，天猫圣宝旗舰店上的信息显示为“品牌直销”、“天猫六年店”，公司名称为东莞市圣宝电子制造有限公司，而非刘挺，更不是所谓的“柏卡公司”。其二，原告委托代理人到工商局接受调查，承认天猫圣宝旗舰店是原告设立的。其三，原告出具的淘宝网电子收据显示，网站的技术服务年费由原告支付的，而非他人。其四，原告出具了授权书，并与刘挺签署《天猫圣宝旗舰店合作协议》，明确原告负责提供产品图片、信息、介绍、市场及宣传等文档内容，由刘挺负责运营其公司的天猫圣宝旗舰店。《民法通则》第六十三条规定“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。刘挺经原告授权在天猫圣宝旗舰店网站发布广告等运营行为，是一种代理行为，刘挺的行为产生的法律后果应由原告自行承担。可见，工商局主体认定并无不当。（二）关于违法行为时间认定的问题。原告在起诉书中称向网络平台交纳了广告费用，支付的时间是2015年8月15日支付的，从而证明违法开始时间在支付当天。工商局认为原告作了不实陈述，理由如下：其一，原告的副总经理段德金于2015年9月25日受原告全权委托到被告工商局接受询问，承认自2015年8月1日开始发布涉案违法广告。其二，2015年9月25日，段德金再次受原告全权委托到工商局接受询问，工商局执法人员问：“上述广告的制作费用是多少？”段德金回答：“上述广告没有制作费用。”可见，原告在其网站上制作涉案违法广告是不需要费用的。其三，其交纳的广费用是从直通车现金账户中支出的，说明该费用是用于淘宝直通车的，并非用于制作和发布涉案违法广告，支付的对象是网络平台，而非刘挺，该费用与涉案违法广告并没有关联性。其四，从该广告费用支付的时间推定广告发布的时间有悖逻辑，因为前者并非得出后者的充分必要条件，不排除先发布广告再支付广告费用的可能，也不排除免费发布广告或从其他途径另行支付广告费用的可能。此外，原告也没有任何证据证明该费用是用于发布涉案违法广告的，有证据显示涉案违法广告是2015年8月1日开始发布的，工商局认定事实并无不当。原告企图用一个谎言掩盖另一个谎言，反而说明了一个问题——原告的就是广告发布者。因为如果发布广告另有其人，原告是不需要向网络平台支付广告费用的，而原告却向网络平台支付了广告费用，从另一个角度证明了工商局认定主体是正确的。（三）关于管辖权的问题。工商局对被举报的广告违法行为享有管辖权，理由如下：其一，原告对《网络交易管理办法》及《工商总局对因网络交易发生消费者权益投诉举报管辖问题的答复意见》的理解有误，将互联网广告行为等同于网络商品交易及有关服务违法行为，有意偷换概念，混淆视听。《网络交易管理办法》规范的是“网络商品交易及有关服务违法行为”，并非规范所有发生在网络交易过程中出现的违法行为。对于不属于“网络商品交易及有关服务违法行为”的，应适用专门的实体法和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》予以办理。由于原告发布法律禁止使用的广告用语的违法行为，为互联网广告行为，不属于“网络商品交易及有关服务违法行为”，应适用《广告法》及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》有关规定，而非适用《网络交易管理办法》。其二、根据《广告法》等有关规定，工商局具有合法的管辖权。《广告法》第六条第二款规定“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作”。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条规定“对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。”原告作为天猫网上“圣宝旗舰店”网店的所有人，同时也是该网店上广告内容的发布者，其所在地在东莞。工商局根据《广告法》对原告进行调查和处理，符合管辖权的相关规定。此外，《互联网广告管理暂行办法》自2016年9月1日起施行，该办法第十八条规定“对互联网广告违法行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理部门管辖。广告发布者所在地工商行政管理部门管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理部门处理。广告主所在地、广告经营者所在地工商行政管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。”上述规定再一次明确两个问题：一是工商总局对管辖权由广告发布者所在地工商行政管理部门管辖。二是互联网广告和网络商品交易及有关服务违法行为是两个完全不同的概念，由不同的法规规范。可见原告关于工商局没有管辖权的说法没有法律依据。(四)关于听证程序的问题。工商局听证程序正确，原告作了不实陈述，不应采信，理由如下：其一，工商局于2015年12月24日收到原告的《听证申请书》，于2015年12月25日向原告送达东工商听通字[2016]1号《听证通知书》，已明确告知原告将于2016年1月5日15时在东莞工商行政管理局法规科（六楼）听证室举行听证，原告的委托代理人谢国东于当日签收，并打指模确认。工商局按通知时间如期举行了听证，程序合法，完全符合《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》的规定。原告所谓“在听证举行的前三天才通知原告听证举行的时间、地点”说法纯属捏造，有悖事实求是精神。其二，在本案中，工商局已依法举行了听证，充分听取了原告的意见，保障了当事人的合法权益。听证是工商局在作出处罚前听取原告陈述、申辩意见的方式。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十三条规定，工商行政管理机关采纳原告意见的前提是当事人提出的事实、理由或者证据成立的。而经过听证，工商局听证机关认为原告提出的事实、理由或者证据并不成立，所以支持了罚款金额为20万的处罚建议，而非原告所说的无视原告的陈述申辩。原告以不采纳其意见就认定工商局违反听证程序的说法有悖逻辑，更没有法律和事实依，不应采信。(五)关于处罚是否合理的问题。工商局作出的行政处罚没有违背合理行政原则，处理恰当，理由如下：其一、原告的行为违反了法律的禁止性规定，符合《广告法》的违法构成要件。《广告法》第九条规定“广告不得有下列情形：……（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语；……”。原告在网页宣传中，发布含有“顶级配置重低音蓝牙音响”、“极致聆听、“最极致的声音体验”等用语的广告，而上述“顶级”、“极致”、“最极致”等字眼，正是《广告法》第九条所禁止出现的广告用语。需要指出的是，《广告法》第九条并未要求以引人误解为构成要件，只要行为人发布含有法律禁止的广告用语，即构成广告违法行为。原告认为，其在广告中使用“顶级”等字眼未造成消费者误解就不违法的说法，缺乏法律和事实依据，不应采信。其二、原告认为工商局查处广告违法行为方式不当，是对政策和法律的重大误解。原告认为，根据国家大力发展电子商务的战略思路，工商局应采用柔性方式处理其广告违法行为，不应对其处罚。而且，海天等大企业，在其发布的广告中，同样存在广告违法行为，工商局未进行处罚。首先，工商局认为，国家大力扶持、发展电子商务企业，前提条件也是相关企业守法经营，国家大力发展电子商务的战略思路的政策有关规定也没有说不应查处违法企业。当企业存在违法行为时，行政机关仍然应当依法作出处罚，否则反而违背了法治精神。其次，其他企业、经营者存在违反《广告法》的行为，并不能成为原告免除自己违法责任的理由。原告在申请书中提到海天公司存在违法行为，由于该公司不属于被告工商局管辖，如原告认为该公司有违法行为，可以向有管辖权的工商部门进行举报，但海天公司存在违法行为，不能成为免除原告违法责任的理由。其三、原告的行为，具有一定的社会危害性，应依法接受相应的处罚。原告在经营过程中，发布含有《广告法》禁止用语的违法广告，其行为本身就具有相应的社会危害性。而且，上述违法广告通过互联网的方式发布，传播面广，在现实中已经造成相关消费者的投诉举报。原告事后及时进行协调、退款等补偿方式，只是在违法行为发生后的主动改正行为，工商局正是在充分考虑上述情况后，依法对其作出最轻幅度的从轻处罚。原告认为其已及时改正违法行为，不应该被处罚的说法不能成立。综上所述，工商局作出的东工商处字[2016]第8号《行政处罚决定》,事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律法规正确、行政处罚自由裁量恰当，原告提出的抗辩理由不能成立，请法院驳回原告的诉讼请求。被告工商局向本院提交了以下证据、依据：1、举报材料（包括：《虎门分局信访举报登记表》、《关于东莞市圣宝电子制造有限公司用虚假广告销售商品误导消费者的投诉函》、韦健辉身份证复印件、音响照片、申诉人材料、挂号信封复印件），证明原告被投诉人举报。2、现场检查笔录（2015年9月17日）及现场检查照片、现场提取网站页面内容，证明工商局现场检查的情况，原告存在违法行为。3、询问（调查）笔录（2015年9月25日、2015年10月10日、2015年9月21日）、原告提供的《天猫圣宝旗舰店合作协议》、授权书、淘宝网电子收据、赔付举报人材料等，证明原告存在违法行为。4、原告营业执照复印件、被询问人身份证复印件、授权委托书，证明相关人员的真实身份。5、东工商虎听告字[2015]742号《行政处罚听证告知书》及送达回证、举行听证材料（原告于2016年2月17日向市政府提交的材料及附件：《网购索赔投诉也有“规矩”》、工作证复印件、听证申请书、金苏宝身份证复印件、原告营业执照、麦荣富律师证复印件、授权委托书两份）、原告陈述和申辩材料（广东盈隆律师事务所介绍信、关于东莞市圣宝电子制造有限公司涉嫌违反《中华人民共和国广告法》一案的陈述申辩书及其附件）、后续调查材料[《听证通知书》、听证笔录、关于东莞市圣宝电子制造有限公司在广告中使用绝对化用语一案听证报告、询问调查笔录（2016年3月18日）、现场拍摄照片、情况说明及附件]，证明原告存在违法行为，工商局听证程序合法，保障了原告的陈述申辩权利。6、东工商处字[2016]第8号《行政处罚决定书》及送达回证、行政处罚信息公示告知单及其送达回证、现场笔录（2016年6月7日）、询问通知书（4份）及其送达回证、行政决定履行催告书、行政执法监督卡、协助调查函及送达资料，证明工商局行政执法程序合法。7、《广告法》第6、9、57条、《行政处罚法》第23条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第8条、《互联网广告管理暂行办法》第18条，证明工商局行政行为并无不当，应驳回原告诉讼请求。被告市政府辩称，原告因不服工商局作出的涉案《行政处罚决定书》，于2016年6月22日向市政府申请行政复议，并于6月24日补正材料。市政府依据《行政复议法》第十七条的规定进行了审查，于2016年7月1日出具了东府行复[2016]264号《行政复议受理通知书》、《行政复议答复通知书》，并依法送达原告和工商局。市政府受理原告的复议案件后，于七日内将相关材料送达给工商局，符合《行政复议法》第二十三条及第四十条第二款的规定。市政府经审查，于2016年9月22日作出涉案《行政复议决定书》，并依法送达原告和工商局。市政府从受理复议申请到作出复议决定，符合《行政复议法》第三十一条关于行政复议审查期限的规定。市政府作出涉案《行政复议决定书》程序合法。被告市政府向本院提交了以下证据：1、《行政复议申请书》、《行政复议申请材料清单》，证明原告向市政府申请行政复议。2、《补正行政复议材料告知书》，证明市政府告知原告补正复议申请材料。3、东府行复[2016]264号《行政复议受理通知书》及送达回证，证明市政府依法受理复议申请并告知原告。4、东府行复[2016]264号《行政复议答复通知书》及送达回证，证明市政府依法要求工商局作出复议答复。5、邮寄凭证、送达回证，证明市政府依法送达行政复议决定书。经庭审质证，对两被告提供的证据的真实性，各方均无异议，本院经审查予以确认。对原告提交的证据四的真实性，两被告均有异议，由于该证据与本案审理无关，本院经审查对该证据不予采纳；对原告提交的证据六，两被告对其真实性有异议，认为该证据没有原件，但由于被告工商局也提交了该证据，综合其他证据，本院经审查予以确认；对原告提交的其他证据的真实性，两被告均无异议，本院经审查予以确认。经审理查明，2015年9月14日，被告工商局接到一名消费者投诉，称其从原告东莞市圣宝电子制造有限公司在天猫平台上开设的圣宝旗舰店购买了一款蓝牙音箱，原告在宣传广告中使用“最极致的声音体验”、“极致聆听”、“超凡音效”等广告语，涉嫌以虚假广告的形式误导消费者，要求被告工商局进行处理。2015年9月17日，原告向投诉人赔偿了550元。2015年9月17日至2015年8月30日期间，被告工商局对原告进行现场检查，提取了相关证据，并对原告的两名员工进行了调查询问，制作了现场检查笔录和调查询问笔录，原告的代理人亦向被告工商局提交了一份其与案外人刘挺签订的一份《天猫圣宝旗舰店合作协议》和一份授权书，该授权书中载明“东莞市圣宝电子制造有限公司特以此函通知，圣宝/singbox品牌授权浙江义乌刘挺（个人）为天猫圣宝旗舰店运营商。全权负责圣宝/singbox天猫旗舰店运营管理。”被告工商局综合调查情况及取得的证据，于2015年12月22日作出东工商虎听告字[2015]742号《行政处罚听证告知书》，认为原告在天猫平台上开设网店，网店名称为圣宝旗舰店，网址：http//shengbao.tmall.com，从2015年8月1日开始，授权他人在圣宝旗舰店网页上发布广告，其中销售的一款“SINGBOX圣宝”蓝牙音箱广告中使用“顶级配置重低音蓝牙音箱”、“极致聆听”、“最极致的声音体验”等用语，原告在销售产品的广告中使用上述广告用语的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定，构成在产品广告中使用绝对化用语的违法行为，因此根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”以及《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件”的规定，拟作出如下处罚：一、责令原告立即停止发布上述违法广告；二、对原告广告中使用绝对化用语的行为处以罚款贰拾万元整（200000元），并告知原告有陈述、申辩和要求举行听证的权利，并于次日向原告送达了该告知书。2015年12月23日，原告向被告工商局提交了听证申请书，要求举行听证。2015年12月25日，被告工商局作出东工商听通字[2016]1号《听证通知书》并于同日送达原告，告知原告听证的时间、地点及其他相关事项。2016年1月5日，被告工商局就原告涉嫌在产品广告中使用绝对化用语一事举行了听证。2016年3月18日，被告工商局对原告的员工进行了调查询问，并提取了相关证据，原告也向被告工商局提交了部分证据。2016年6月6日，被告工商局作出涉案的东工商处字[2016]第8号《行政处罚决定书》，认为原告在销售的产品广告中使用“顶级”、“极致”、“最极致”等用语违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项“广告不得有下列情形：……（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”的规定，构成发布法律禁止情形的广告的违法行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条及《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款的规定决定对原告作出以下处罚：一、责令原告立即停止发布上述违法广告；二、对原告广告中使用绝对化用语的行为处以罚款贰拾万元整（200000元），并于次日向原告送达了该处罚决定书。原告不服，于2016年6月22日向被告市政府提起行政复议，并于6月24日补正了相关材料。2016年7月1日，被告市政府予以立案审查，案号为东府行复[2016]264号，并于2016年7月6日向原告送达了《行政复议受理通知书》，于7月5日向被告工商局送达了《行政复议答复通知书》。被告市政府经审查，于2016年9月22日作出东府行复[2016]264号《行政复议决定书》，决定维持被告工商局作出的上述处罚决定，并送达原告和被告工商局。原告仍不服，向本院提起行政诉讼。本院认为，本案的争议焦点在于工商局作出的东工商处字[2016]第8号《行政处罚决定书》和市政府作出的东府行复[2016]264号《行政复议决定书》是否合法有效，具体包括：一、被告工商局认定主体是否错误；二、被告工商局是否享有相应的管辖权；三、被告工商局作出涉案的行政处罚决定程序是否合法；四、被告工商局认定原告的行为构成发布法律禁止情形的广告的违法行为证据是否充分，适用法律是否正确，对原告作出行政处罚的幅度是否适当；五、被告市政府作出的复议决定是否合法有效。一、关于被告工商局认定主体是否错误的问题。原告主张工商局认定主体错误，违法主体是案外人刘挺或其代表的电子商务公司。本院综合本案的证据认为原告系涉案产品广告的广告主和广告发布者，应当承担相应的法律责任。第一，根据原告与刘挺签订的《天猫圣宝旗舰店合作协议》中的第一章第2条、第3条、第4条，第二章第2条、第4条，第三章中甲方权利与义务中的第1条、第2条等合同条款以及原告向刘挺出具的授权书等证据可知圣宝旗舰店系原告开设，销售的涉案产品系原告提供，刘挺根据原告授权负责圣宝旗舰店的运营管理并负责销售原告产品，原告与刘挺之间实际上是一种委托代理关系。第二，原告员工段德金和李丹在《询问（调查）笔录》中均称，原告与案外人刘挺签订了合作协议，涉案产品广告是原告授权刘挺在网站上发布的。第三，根据被告制作的现场检查照片和网站网页内容等证据可知涉案网店的公司名称为原告，涉案的产品是原告销售，原告的员工也在照片上签名确认。第四，根据原告向工商局提交的淘宝网电子收据，可知原告向浙江天猫技术有限公司支付了2011年至2015年的技术服务费，同样可以证明原告是圣宝旗舰店的开设者。第五，原告向投诉人进行了相关赔偿，说明原告亦承认其是涉案产品的销售者。综上，原告系天猫圣宝旗舰店的设立者，涉案产品广告在该网店发布，且原告系涉案产品的销售者，根据《中国人民共和国广告法》第二条第二款“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织”及第四款“本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织”的规定，原告系涉案产品广告的广告主和广告发布者，被告工商局认定原告为涉案产品广告的实施主体并无不当，认定主体正确，本院依法予以确认。二、关于被告工商局是否享有相应管辖权的问题。原告主张根据《网络交易管理办法》第四十一条及《工商总局对因网络交易发生消费者权益投诉举报管辖问题的答复意见》的规定，享有管辖权的应当系第三方交易平台所在地工商行政管理部门管辖，即由杭州市余杭区工商行政管理局管辖，而非被告工商局。本案中，被告工商局对原告作出处罚的原因是认为原告在网络上发布的产品广告构成发布法律禁止情形的广告的违法行为，而原告的住所地位于东莞市××辖区内，根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条“对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理”以及《互联网广告管理暂行办法》第十八条第三款“对广告主自行发布的违法广告实施行政处罚，由广告主所在地工商行政管理部门管辖”，被告工商局享有相应的管辖权，本院依法予以确认。三、关于被告工商局作出涉案的行政处罚程序是否合法的问题。首先，被告工商局作出的东工商虎听告字[2015]742号《行政处罚听证告知书》告知了原告拟作出处罚的事实和法律依据以及原告享有的陈述、申辩和听证的权利，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”的规定，本院依法予以确认。其次，原告主张被告工商局在举行听证前三天才通知原告举行听证的时间、地点，属于程序违法。本案中，被告工商局于2015年12月25日作出东工商听通字[2016]1号《听证通知书》并于同日送达原告，告知原告听证的时间、地点及其他相关事项，而举行听证的时间为2016年1月5日，符合《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第二十五条“听证主持人应当自接到案件调查人员移送的案卷之日起五日内确定听证的时间、地点，并应当于举行听证七日前通知当事人”的规定，且被告工商局依法举行了听证，听证程序合法，本院依法予以确认，对原告的该主张本院不予采纳。综上，被告工商局作出的行政处罚程序合法，本院依法予以确认。四、关于被告工商局认定原告的行为构成发布法律禁止情形的广告的违法行为证据是否充分，适用法律是否正确、处罚幅度是否适当的问题。首先，根据现场检查照片以及调查笔录可以确认，原告在天猫圣宝旗舰店中销售的一款蓝牙音箱的广告中使用了“顶级配置”、“极致聆听”、“最极致的声音体验”等用语。根据《新华汉语词典》（商务印书馆出版2012年第六版），其中“顶级”是指“最高级别的；水平最高的”；“极致”是指“最高境界；最大程度；极限”，“最”是指“居首位的；没有能够比得上的”，因此原告上述产品广告用语具有最高级、绝对化的意义，属于《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项“广告不得有下列情形：……（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”规定的法律禁止使用的广告语。其次，原告主张被告对违法行为时间认定错误，根据向网络平台缴纳的广告费用的记录可以看出违法行为是从2015年8月15日开始。对此，由于原告员工段德金在《询问（调查）笔录》中述称，涉案广告是从2015年8月1日起发布的，且涉案产品广告没有制作费用，而原告提供的天猫直通车广告费支付凭证与涉案产品广告无关，在没有充分的相反证据予以推翻的情况下，本院对原告的该主张不予采纳。综上，被告工商局根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”以及《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的”的规定对原告作出处罚，证据充分，事实清楚，适用法律正确，处罚幅度适当，本院依法予以确认。五、关于被告市政府作出的复议决定是否合法有效的问题。首先，根据《行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，被告市政府具有对于被告工商局作出的行政处罚决定进行复议审查的法定职权。原告于2015年6月22日向市政府提起复议，并于6月24日补正材料。被告市政府受理复议申请后，经审查，于2015年9月22日作出涉案的东府行复[2016]264号《行政复议决定书》并送达给原告和被告工商局，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条及第三十一条第一款的规定，其主体适格，程序合法，本院依法予以确认。其次，被告市政府经审查作出复议决定，维持了被告工商局作出的东工商处字[2016]第8号《行政处罚决定书》，证据充分，事实清楚，适用法律正确，本院依法予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告东莞市圣宝电子制造有限公司的诉讼请求。本案收取诉讼费人民币50元，由原告东莞市圣宝电子制造有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。审 判 长  陈 斯代理审判员  李洪朝人民陪审员  马秀华二〇一六年十二月七日书 记 员  肖 萧周嘉裕