上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民一(民)重字第18号原告(反诉被告)：上海松皖贸易有限公司(原名上海菜景建筑工程有限公司)，住所地上海市奉贤区。法定代表人：石小凤，执行董事。委托诉讼代理人：夏银水，男。委托诉讼代理人：王金荣，上海市经纬律师事务所律师。被告(反诉原告)：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。法定代表人：应培新，董事长。委托诉讼代理人：江新，上海霖昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宁，上海霖昂律师事务所律师。原告(反诉被告)上海松皖贸易有限公司(以下简称松皖公司)诉被告(反诉原告)海天建设集团有限公司(以下简称海天公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院曾于2014年11月10日作出了(2013)浦民一(民)初字第22396号民事判决。松皖公司、海天公司不服判决提起上诉，2015年3月9日，上海市第一中级人民法院作出(2015)沪一中民二(民)终字第396号民事裁定，以原判决认定事实不清为由撤销本院(2013)浦民一(民)初字第22396号民事判决，发回本院重审。本院重新组成合议庭,于2015年4月24日第一次公开开庭进行了合并审理。2015年7月22日至2016年10月31日期间，本院委托原审鉴定机构对涉案工程造价进行补充司法鉴定。之后，本院于2016年11月25日再次公开开庭进行了合并审理。松皖公司的委托诉讼代理人夏银水(仅参加第一次庭审)、王全荣，被告海天公司的委托诉讼代理人江新、李宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告松皖公司向本院提出诉讼请求，要求判令海天公司支付：1、脚手架超期工程款494,558.88元；2、支付逾期付款违约金，暂计至2012年4月底为851,524.04元。重审中，松皖公司将第1项诉请调整为1,813,905元，并明确第2项违约金以1,813,905元为本金、按照每日0.2%的标准，自2013年1月1日计算至本案判决生效之日止。事实与理由：海天公司取得浦东三林基地2号地块(B2-1)上海市保障性住房项目建设的总承包权后，于2010年9月22日由其副总经理郭良荣为代表，以海天公司上海分公司的名义与松皖公司签署《脚手架、安全防护及木工用支模用钢管和扣件工程承包合同》(以下简称承包合同)，约定海天公司将该项目的脚手架及支模用钢管搭建项目分包给松皖公司施工。项目总工期为地下室钢管进场使用开始起算400天，结算单价为按照建筑面积每平方米人民币(以下币种相同)49元，其中地下室按地下建筑面积每平方米26元结算。如发生不属于松皖公司的原因造成超出工期，每超出一日历天，按未完成建筑面积每平方米0.20元计算赔偿损失给松皖公司。如海天公司未按时付款，逾期(超过二个月)按所欠工程款的每天0.3%的违约金支付给松皖公司等。合同签订后，松皖公司于2010年11月12日起进场施工，至2011年12月17日工期届满(400天)，但届时海天公司的工程尚未完工。松皖公司于2012年3月1日向公证机关申请证据保全公证，公证机关公证当天项目脚手架仍在使用状态。并且至2012年3月，由于海天公司不与松皖公司结算脚手架超期工程款，双方进行交涉。为此，海天公司向松皖公司发出搭建1-5层脚手架的书面指令，松皖公司回复，明确脚手架搭设工程已超出合同约定期限，并致函海天公司要求签署超期确认单，结算并支付超期工程款。至2012年5月9日，脚手架仍在使用，直至2012年10月18日全部拆除并清理完毕。期间，海天公司代表胡荣华曾于2012年5月与松皖公司进行核算，确认海天公司应付松皖公司的工程款至少7,076,679元，但对工程余款以及超期工程款结算一事海天公司始终未予理会。松皖公司认可海天公司支付工程款7,018,100元，尚欠脚手架超期工程款2,322,442元，并应承担超工期工程款及逾期付款违约金。被告海天公司辩称，不同意松皖公司的诉讼请求。一、双方就涉案工程款在2012年9月11月结算完毕，总工程款为400万元，其中330万元为合同内工程款，70万元为超期工程款。海天公司已经支付工程款7,018,100元，多支付3,018,100元。二、松皖公司将涉案工程转包给案外人袁某某、陈某某，其不应按照合同约定的地上建筑面积每玉米49元、地下建筑面积每平方米25元主张工程款，应当按照每平方米30元计算工程款。三、松皖公司施工中不听指令故意拖延，不按规范施工，造成工程延期达120天左右，其应承担违约责任。四、即使海天公司存在违约，约定违约金过高，应依法予以调整。鉴于海天公司已多付工程款，松皖公司在收取工程款后至今未按实际完成的工程量开具相应发票，故海天公司提起反诉，请求判令松皖公司：1、返还海天公司工程款3,018,100元；2、向海天公司开具400万元的工程款发票或者赔偿不开具发票的损失(按3.41%税率计算)。针对反诉，松皖公司辩称，海天公司的反诉请求无依据：一、不计超工期工程款也已达700多万元，海天公司主张400万元工程款无依据。二、双方未进行过总的结算，即使胡荣华与松皖公司在2012年5月进行过结算，也不是400万元的概念。三、海天公司称多支付了300多万元，另一方面却在与胡荣华结算后不断地付款，海天公司的说法矛盾。四、发票是可以与钢管等费用抵扣的，527万元的发票据已经提供，海天公司认为不符合规范，未提供依据，对差额部分发票，双方约定是用其他发票来抵充，若要求松皖公司来开发票，则海天公司应承担税金。本案经审理确认事实如下：2010年9月22日，以海天公司上海分公司为发包人(甲方)，松皖公司为承包人(乙方)，双方签订《脚手架、安全防护及木工用支撑用钢管和扣件工程承包合同》，约定三林基地2号地块(B2-1街坊)工程的脚手架工程、安全防护及木工支模用钢管和扣件承包给乙方；承包工期为地下室钢管进场使用开始，总工期为400日历天。如不属于乙方原因造成的超出工期，工期每超出一日历天按未完成建筑面积0.20元/平方米计算赔偿损失给乙方，该赔偿不累计，以单天价高者为准。不属于乙方原因造成的工期拖延造成的赔偿，双方必须以签字确认的书面记录为依据；工程价款的计算，结算依据：按上海市定额(2000)规定计算建筑面积，斜屋面、构架等不计建筑面积的工作施工不再另外增加费用。结算单价：上海市标化、文明施工优良工地按建筑面积49元/平方米结算，其中地下室按地下室建筑面积26元/平方米结算，以上单价包括承包范围内所有内容(外脚手架包括二次搭拆的费用)；工程价款支付方式：施工进度款在第一次正负0完成砼面层支付25万元，以后主体工程，每下个月十号支付所完成整层面积的40%支付，主体封顶后且通过中间结构验收付至已完成工程量的60%，装饰阶段按每月支付15万元，架体全部拆除支付至88%，余款2012年12月底全部付清。如甲方未按时付款，逾期(超过二个月)按所欠工程款的每天0.3%的违约金支付给乙方；甲方以包工包料形式承包给乙方，乙方不得以任何理由和借口转包或分包。如有转包或发包情况，一经发现，甲方有权将乙方清退出场，已完工程按每平方单价30元结算。合同另对其他事项约定。合同发包方处盖有海天公司上海分公司印章，并由海天公司上海分公司经理郭良荣签字。承包人处盖有菜景公司印章，并由夏银水、伍金昌签字。合同签订后，松皖公司于2010年11月12日进场施工。2011年12月18日，夏银水、伍金昌签收了由海天公司发出的通知一份，要求夏银水外架班组2011年12月15日进行4#、6#、7#、8#楼外架拆除。2012年3月1日，松皖公司与海天公司的工作人员在系争工地发生打架事件，海天公司电话报警。2012年3月6日，海天公司再次发出通知，要求春节后拆架子时间于2012年3月6日进行4#、6#、7#、8#楼外架拆除。同日，海天公司发送催讨函，认为松皖公司没有按照合同要求规范施工，再次催告将已通知拆除的脚手架进行拆除，确保下一道工序施工。2012年3月11日，松皖公司回函，称脚手架拆除按通告日开始拆除，但由于工程外墙施工，脚手架只能按悬挑节点拆除及外墙施工进度拆除，责任由海天公司负责。2012年3月，松皖公司向上海市普陀公证处申请就查看上海市外环高速公路南侧，三鲁路东侧相关建筑工地的外观现状的过程办理保证证据公证。该公证处于2012年3月18日出具了公证书，内容为2012年3月1日上午，公证员随申请人的代理人至查看地点，外墙挂有“上海市保障性住房三大基地2号地块项目部创建上海市建设工程文明工地公告，施工单位：海天建设集团有限公司，监理单位：上海浦惠建设管理有限公司”的建筑工地，并对建筑工地上建筑物的外观情况进行了拍照(附拍摄照片)。2012年3月19日，海天公司向松皖公司发送关于外脚手架第二次搭设的函，内容为按合同要求每幢房号的1-5层需要搭设，公司已多次通知你单位该部分(1-5层)工程脚手架可以进行搭设，如你单位不能及时安排人员进场，项目部将另行安排其他班组进场搭设。2012年3月20日，松皖公司致函海天公司，称钢管脚手架总工期400天，于2010年11月12日进场到2011年12月22日到期日，海天公司通知于2011年12月15日进行3#、6#、7#、8#楼外架拆除，到2012年3月20日止4#、6#、7#、8#楼总平方为45835.11平方，已拆除平方约为27335.1平方米，未拆除约18500平方×每平方0.20元×85天＝314,500元，1#、2#、3#、5#号楼未通知，按进度不能拆除，未拆除总平方为80890.92平方×0.20元×88天＝1,423,680.192元，9#1683.6平方×0.20元×88天＝29,631.36元，到2012年3月20日总超期款为1,767,811.552元，请求三天内支付。2012年3月23日是，海天公司致函松皖公司，称已付款527万元，收到发票均为非正规发票，实际付款已超出合同约定的应付金额，要求尽快将相应正规发票补齐。2012年3月26日，松皖公司回函海天公司，称3月6日的催告函内容不实，现场由于外墙粉刷未能做好，影响脚手架的拆除，拆除工作受到海天公司阻挠，现场发生殴打伤害事故，另已接指令搭设1-5层脚手架，由于海天公司原因搭设工程已经超期。2012年4月1日，海天公司发出架子拆除通知单，要求对三林基地2号地块B2-1工程1#楼于2012年4月1日开始外架拆除。2012年4月10日，松皖公司致函海天公司，称外墙脚手架按海天公司指令拆除和搭设，拆除情况是2012年4月10日1号楼上面拆除了一挑，2号楼未拆除，3号楼未拆除，5号楼上面拆了一点点，4#、6#、7#、8#楼下面脚手架已搭设完毕。2012年9月11日，伍金昌向海天公司出具书面说明，内容为上海市保障住房三林基地2号地块(B2-1)街坊脚手架使用的钢管扣件已全部完成，合同内的所有租金330万元正，超期租金为70万元，合计工程租金400万元正。2012年10月18日，松皖公司致函海天公司，称自2010年11月12日进场至2012年10月18日脚手架及人货电梯门正式全部拆除清理完毕，松皖公司在付款和结算方面必须有公司委托书或法人签字，任何其他人的付款和结算与菜景公司无关。要求海天公司付清合同款及超出工期的所有款项。2012年10月31日，由夏银水、陈某某等人签署了工程人工工资承诺书一份，内容为海天公司承包的上海保障性住房三林基地2号地块(B2-1)街坊工程，外架钢管租用和搭设等项目承包给松皖公司(夏银水、伍金昌)，现工程已完工，对外搭设和工地的所有对外的人工工资由海天公司已全部付清，以后对海天公司上海保障性住房三林基地2号地块(B2-1)街坊工程项目部一切无关，如发生夏银水下面工资拖欠问题由夏银水本人负责支付、承担。2013年11月6日，伍金昌至上海市宝山公证处作出一份声明公证，伍金昌称其是专业从事脚手架钢管、扣件出租业务的，从不从事、参与其他公司的脚手架搭设承包业务，上海保障性住房三林基地2号地块(B2-1)街坊工程总包是海天公司，松皖公司承包脚手架搭设业务，而松皖公司搭设使用的钢管、扣件是其以上海勋圆钢管租赁部名义出租给松皖公司的，在该项目中，其仅是钢管、扣件出租方，而非承包合同的承包方之一，其纯粹是应海天公司的要求在承包合同上签字，为了要其对钢管、扣件的供应作确认，而并非要求其承担承包合同的权利义务。由于海天公司拖延支付脚手架工程款，导致其无法收到钢管、扣件的租金，其向海天公司、松皖公司催款，为此海天公司于2012年9月11日作为付款的先决条件要求其签署一份说明，说明钢管、扣件租金已经全部结算完毕，并确认合同内租金330万元，超期租金70万元，合计租金400万元，故声明该说明书中的租金内容仅指其与松皖公司间的钢管、扣件租金，而非整个脚手架工程的合同内工程款和超期工程款，其本人不是松皖公司的人，无权代表松皖公司。经松皖公司与海天公司确认，海天公司已支付工程款7,018,100元。原审审理中，2014年7月30日，本院对监理单位派驻涉案工程现场代表朱裕民制作了调查笔录，其表示2011年12月底，海天公司发出拆除指令时，相关几栋楼按当时施工进度从上往下都可以开始拆除，但由于大楼的下部分还在进行外墙施工，一般拆除都是按几栋楼轮回施工作业。松皖公司开始接到指令时，现场没有几个人在拆，拆除过程非常拖拉，且当时经过一个春节，工地上施工人员不多，延误了拆除时间。如果前期脚手架拆除过慢，肯定会影响二次搭设的时间。对此，松皖公司认为监理人员与海天公司有利害关系，其陈述不真实。经松皖公司申请，法院委托上海联合工程监理造价咨询有限公司脚手架工程价款进行司法鉴定，鉴定意见为：合同工期内脚手架工程造价，按松皖公司的主张，根据承包合同约定按建筑面积计算金额为6,513,591元。按海天公司主张，双方确认的结算金额330万元计算，即使按合同计算，因松皖公司有转包行为，结算单价应按每平方米30元计价，经核算为4,181,388元。另鉴定机构对超合同工期脚手架工程造价进行了鉴定。本案重审过程中，海天公司表示：一、根据伍金昌于2012年9月11日出具的说明，证明涉案工程已完成结算，合计工程款400万元，再结合伍金昌签订合同、履行合同、收取工程款的事实，足以认定其有权代表松皖公司结算。二、根据陈某某等签署的架子工结算搭、拆架单以及2012年10月31日出具的工程人工工资承诺书，证明松皖公司存在转包事实，即使不认定伍金昌结算单的效力，也应当以依据松皖公司转包给陈某某等人的人工费结算单进行本案结算。三、松皖公司未按规程、指令施工，海天公司2011年12月15日通知拆除4#、6#、7#、8#楼，2012年3月6日催告拆除，工期拖延80多天；2011年7-8月间，因松皖公司未按规范施工，海天公司向其发送了五份安全隐患整改通知，催告拆除脚手架；根据监理公司出具的证明，松皖公司不按规范施工、不听现场指令、不及时搭拆脚手架等情况，造成工期拖延120天。对此，松皖公司认为：一、伍金昌非工程承包人，无权代表松皖公司，且说明内容写的是租金，而非工程款。二、陈某某是带班工人，上述证据不能证明其与陈某某存在转包关系。三、3月6日的催告函收到了，松皖公司进行了反驳和回复，因海天公司一直不付钱，双方关系很僵，但不存在不按规范施工；未收到任何整改通知，这些材料是海天公司后补的，目的是拒付工程款；监理公司认为拖延工期没有依据。为查明本案事实，本院依职权至浦东新区档案馆、城投公司档案室调取了安全监理工作月报、监理日记、工程例会纪，据此鉴定机构对超合同工期脚手架造价进行了补充鉴定，鉴定意见为：超合同工期脚手架费用为2,322,442元。经质证，松皖公司认可补充鉴定意见。海天公司不认可鉴定内容：一、本次鉴定未取得上海市高院的委托函，鉴定程序启动不合法；二、双方已对合同期内、外工程价款进行结算，超期责任不在海天公司，无重新鉴定的必要和意义；三、即使要鉴定，应当对合同期内松皖公司拖延工期以及合同期后拖延工期所造成的损失一并鉴定；四、即使鉴定，对无拆除日期的部分楼栋楼层不应计算超期费：2＃、3＃楼屋顶外架面积、6＃楼11-16层面积、7＃楼9-14层面积；五、即使要鉴定，对已通知所涉拆除楼层在通知之后不应计算超期费：根据监理日记的记载，1＃楼2012年4月2日拆除28层以下、2＃楼2012年5月5日拆除21层以下、5＃楼2012年4月29日拆除18层以下、6＃楼2012年3月27日拆除9层以下、7＃楼2011年12月29日拆除20层以下，则自上述拆除通知后不应再计算超期费。针对海天公司第四点异议，松皖公司同意扣除2、3号楼屋顶外架拆除费用4,028元。鉴定机构表示，一、针对海天公司第四点异议：在无拆除日期的情况下，鉴于6＃楼17层、10层的拆除时间分别为12月29日、2月16日，7＃楼15层、8层的拆除时间分别为1月3日、2月15日，故6＃楼11-16层、7＃楼9-14层拆除日期取中间值作为计价依据；二、针对海天公司第五点异议：监理日记记载的通知拆除时间并不意味着一天内全部拆除，而是根据工程进度拆除，如材料中反映1＃楼28层以下拆除时间为2012年4月2日，又反映4月5日拆除23-28层，故平均计算了2天，海天公司提及的其他楼号都是如此计算。以上事实，由当事人提供并经庭审质证的《脚手架、安全防护及木工用支模用钢管和扣件工程承包合同》、公证书、函件、租赁合同、材料收送货单、说明、工人人工工资书、安全隐患整改通知、催告函及复函、付款明细、付款凭条、架子工结算清单、报警记录、鉴定意见书及补充意见书等证据以及当事人的当庭陈述在案佐证，查证属实。本院认为，松皖公司与海天公司签订的工程承包合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规规定，合法有效，双方均应恪守。松皖公司完成了合同约定的脚手架施工承包项目，海天公司应当按照约定结算、支付工程款。针对双方主要争议，本院认为：一、涉案脚手架工程是否已完成结算。海天公司提供了松皖公司承包合同签署人之一伍金昌于2012年9月11日出具的说明一份，以证明双方之间的脚手架工程款(含超期费)已经结算完成，结算金额400万元。本院认为，1、伍金昌虽然代表松皖公司在双方的工程承包合同上签字，但面对工程结算如此重大事项，既无证据证明伍金昌具有结算的委托授权，也无证据证明松皖公司事后追认了伍金昌出具的上述说明即为涉案工程的最终结算，相反，伍金昌于2013年11月6日至公证处出具书面声明，明确其仅是钢管、扣件出租方，而非承包合同承包方之一，从未从事、参与脚手架搭设承包业务。2、伍金昌2012年9月11日出具的说明书，内容上仅系证明涉案脚手架钢管、扣件已使用完成，并对合同内的租金和超期租金进行了确认，而非针对松皖公司、海天公司之间关于脚手架工程款的结算。3、海天公司在伍金昌出具说明书时支付松皖公司的工程款已超过400万元，但此后其仍多次向松皖公司支付工程价款，印证了双方间尚未进行工程款结算的事实。因此，海天公司认为涉案工程以400万元价款结算完毕的意见，本院不予采纳。二、涉案脚手架工程价款的认定。1、合同工期内工程价款。合同约定松皖公司不得将承包工程转包或分包，否则一经发现，海天公司有权将松皖公司清退出场，已完工程按每平方米30元结算。本案中，系争工程已完工多时，海天公司在合同履行期间并未对系争工程上的施工概况向松皖公司提出过异议。海天公司仅凭案外人陈某某等签署的架子工结算搭、拆架单，不足以证明松皖公司与夏银水、陈某某存在转包合同关系。海天公司要求按照每平方30元单价结算，事实依据不足。根据鉴定意见，合同约定工期内的结算价应为6,513,591元。2、合同超工期工程价款。首先，本案为重审案件，原审程序中已经通过上海市高级法院委托了鉴定机构，在重审中本院直接委托原审鉴定机构补充鉴定，符合规定。其次，本院依职权调取的工程档案资料是施工材料中形成的客观证据，鉴定机构据此出具的鉴定意见具有客观性。再者，对部分楼层脚手架拆除日期在现有证据材料中无法反映或记载不明确的问题，鉴定机构根据拆除顺序、结合上下相邻楼层拆除日期折中计算，具有合理性。据此，根据重审补充鉴定意见，扣除2、3＃楼屋顶外架拆除费用4,028元后，按照涉案脚手架实际拆除时间计算的超期费用为2,318,414元。同时，虽然松皖公司对海天公司提供的拖延拆除脚手架的全部证据均不予认可，但根据海天公司所发的拆除通知，结合监理日记记载的各楼层拆除时间节点，海天公司认为合同履行中松皖公司存在未按指令及时拆除脚手架的情形，具有事实依据。松皖公司否认其未按通知拆除，认为其系按照施工进度拆除，未提供证据证明。综合本案证据及合同实际履行情况，本院酌定海天公司按上述超期费用的70%支付松皖公司超期工程款，即本案剩余工程款为：6,513,591+(2,318,414×70%)-7,018,100＝1,118,381元(取整)。海天公司以超付工程款为由，要求松皖公司返还工程款3,018,100元的反诉请求，没有事实依据，本院不予支持。三、关于逾期付款违约责任。本案合同期内工程款已付清，结算争议源于双方在合同履行期间没有对延期使用脚手架的搭拆过程形成有效签证材料，以致双方对该部分工程量各执己见，现有证据不能证明未能及时有效结算完毕的责任归责于海天公司一方，松皖公司要求海天公司支付脚手架超期工程款逾期付款违约金，本院不予支持。从海天公司2012年3月23日发给松皖公司的函件内容可见，松皖公司已开具过相应发票，虽海天公司认为收到发票均为非正规发票而要求补齐正规发票，但其并未提供证据证明其已收取的发票不符合双方约定或行业规定，海天公司反诉要求松皖公司开具400万元工程款发票的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百七十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)海天建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海松皖贸易有限公司工程款1,118,381元；二、驳回原告(反诉被告)上海松皖贸易有限公司要求被告(反诉原告)海天建设集团有限公司支付违约金的诉讼请求；三、驳回被告(反诉原告)海天建设集团有限公司的反诉请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费28,123元，保全费5,000元，合计33,123元，原告(反诉被告)上海松皖贸易有限公司负担13,258元，被告(反诉原告)海天建设集团有限公司负担19,865元。反诉案件受理费减半收取计15,530元，由被告(反诉原告)海天建设集团有限公司负担。鉴定费101,774元，由原告(反诉被告)上海松皖贸易有限公司、被告(反诉原告)海天建设集团有限公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  黄 政审 判 员  孙 闫人民陪审员  沈耀群二〇一六年十二月二十七日书 记 员  许瑞芬附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。