北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终14186号上诉人（原审原告、原审被告）：韩伟，男，1980年5月3日出生。委托诉讼代理人：张丹今，北京市正平律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：旗帜婴儿乳品股份有限公司，住所地河北省张家口市察北管理区旗帜大道6号。法定代表人：魏立强，总裁。委托诉讼代理人：陈利斌，河北海龙律师事务所律师。上诉人韩伟与上诉人旗帜婴儿乳品股份有限公司（以下简称旗帜公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳人民法院（2016）京0105民初4280号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩伟上诉请求：1.撤销一审判决，改判旗帜公司支付2015年1月6日至2015年2月工资差额3200元；2.支付2015年3月1日至2015年5月26日的工资57000元；3.支付2014年10月6日至2015年5月26日的休息日加班费115310.34元；4.支付违法解除劳动关系的赔偿金38000元。事实和理由：1.一审中韩伟提供了录用通知书，通知书中明确了试用期按照90%（基本+绩效）支付工资，旗帜公司在仲裁时一开始是认可的，后来又做出了否定的意见，且该事实在另案开庭时旗帜公司明确认可，仲裁裁决书也予以了认定。在此情况下，旗帜公司称试用期与转正后工资系同一标准有误，旗帜公司在试用期后仍按照90%支付工资的行为明显违反法律规定，应予补足；2.韩伟经常休息日加班，旗帜公司按照出勤情况支付补助46元/天，该补助的发放也表明旗帜公司对韩伟加班、出勤情况是认可的。劳动合同中虽然约定了不定时工作制，但是旗帜公司未提供合法有效的不定时工作制的审批文件，故依法应当支付加班费；3.一审认定的旗帜公司应付工资、违法解除劳动合同的赔偿金数额有误。旗帜公司辩称，不同意韩伟的上诉请求及理由。旗帜公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判旗帜公司不支付工资和违法解除劳动关系赔偿金；2.诉讼费用由韩伟承担。事实和理由：一审法院认定韩伟违法解除劳动合同无事实与法律依据。韩伟于2014年10月6日与旗帜公司建立劳动关系，因韩伟在职期间无法胜任工作且持续长时间旷工，旗帜公司于2015年5月14日通知韩伟学习培训，韩伟在无任何原因的情况下，未按时报到。2015年5月20日，旗帜公司调整其工作岗位，要求韩伟到营销系统人力资源部报到，但其一直未履行报到手续。韩伟早在2015年4月就已与现代牧业销售公司意向就职。为此现代牧业销售公司出具了韩伟提供的假条。该假条进一步证实了在此期间韩伟旷工的事实。旗帜公司提供的证据足以证明韩伟旷工，因此与韩伟解除劳动关系符合法律及合同约定。且韩伟在工作期间曾多次向旗帜公司借款，一审法院以旗帜公司未充分举证为由，认为系违法解除并判决支付韩伟工资，缺乏事实和法律依据。韩伟辩称，不同意旗帜公司的上诉请求及理由，韩伟在职期间一直正常出勤直到旗帜公司解除劳动关系时，所以旗帜公司应当支付该期间的工资，旗帜公司属于违法解除，应当支付违法解除合同的赔偿金。韩伟向一审法院起诉请求：旗帜公司支付2015年1月6日至2015年2月工资差额3200元；支付2015年3月1日至2015年5月26日工资57000元；支付2014年10月6日至2015年5月26日休息日加班费115310.34元；支付报销款407元；支付违法解除劳动关系赔偿金38000元；旗帜公司承担本案诉讼费用。旗帜公司向一审法院起诉请求：不支付韩伟2015年3月1日至2015年5月26日期间的工资25074.49元；不支付韩伟违法解除劳动合同的赔偿金27433.34元；韩伟承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：韩伟于2014年10月6日入职旗帜公司，双方签订了期限自2014年10月6日至2017年10月6日止的劳动合同，其中试用期自2014年10月6日至2014年12月6日。关于工资情况，韩伟主张其月工资构成为基本工资8000元+绩效工资8000元+交通补助3000元+通讯补助400元，试用期期间按照90%发放，为证明其主张，韩伟向一审法院提交录用通知书（无旗帜公司签章）一份，旗帜公司不认可上述录用通知书的真实性，主张韩伟试用期期间工资与转正后工资一致，工资为基本工资7200元+绩效工资7200元+餐补50元，自2015年3月起调整为基本工资5000元+绩效工资5000元+餐补50元。另查，在仲裁阶段，旗帜公司提交一份员工异动审批表，显示“异动时间2015年3月1日，异动前北京省区省区经理薪资标准7200+7200＝14400，异动后北京省区区域经理薪资标准5000+5000＝10000”等内容，交表处显示有韩伟的签字，韩伟认可上述签字的真实性。另查，韩伟主张其2015年3月1日至5月26日起正常出勤，但旗帜公司只发放其3351.38元，不清楚该笔款项的性质；旗帜公司主张因韩伟曾向公司借款，故将工资抵扣借款后，发放上述期间工资3351.38元。关于解除情况，旗帜公司向韩伟发出一份解除劳动关系通知书，显示“解除劳动关系日期2015年5月26日，解除劳动关系事项说明：韩伟，自2015年5月15日起，在未履行请假手续的情况下，至今已连续旷工7日。依据双方签订的劳动合同第十七条第1项...公司决定自即日起，与你解除劳动合同（劳动关系）…”。旗帜公司就韩伟的旷工情况提交有关会议通知和人事调令及对应的顺丰速运单为证。其中，会议通知上载有“韩伟，因工作需要，现通知您于2015年5月15日早上8：30到河北省……开会，并接受相关学习、培训及工作安排。如未按时报到将按旷工处理”，人事调令载有“韩伟，因工作需要，现对您的工作地点进行调整，请您于2015年5月25日早上8：30到营销系统人力资源部报到，接受相关学习、培训及工作安排。如未按时报到将按旷工处理”，而会议通知和人事调令所对应的顺丰速运单上在收件人一栏均无接收人员签字。韩伟不认可上述证据的真实性。韩伟以旗帜公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁。2015年12月29日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2015]第10102号裁决书，裁决：1.旗帜公司支付韩伟2015年3月1日至2015年5月26日的工资25074.49元；2.旗帜公司支付韩伟违法解除劳动合同赔偿金27433.34元；3.驳回韩伟的其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。韩伟虽主张试用期工资是按照转正后工资的90%发放，但就此未向一审法院充分举证，一审法院不予采信；韩伟主张旗帜公司按照90%支付2015年1月和2月工资，并要求补齐差额，无事实依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。旗帜公司以韩伟旷工为由与其解除劳动关系，但就韩伟旷工的事实未向一审法院充分举证，一审法院不予采信，一审法院采信韩伟关于其最后出勤至2015年5月26日的主张。旗帜公司以韩伟旷工为由与其解除劳动关系，无事实及法律依据，属违法解除，经一审法院核算，韩伟离职前月均工资为11977.04元，旗帜公司应支付韩伟违法解除劳动关系赔偿金23954.08元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。旗帜公司提交的员工异动审批表已清楚显示韩伟的工资情况，韩伟认可其签字的真实性，对内容虽不予认可，但未提交相应反证，应承担不利后果。旗帜公司未支付韩伟2015年3月1日至5月26日期间的工资，应予以支付，仲裁裁决数额有误，一审法院予以更正。韩伟要求旗帜公司支付加班费、报销款，但就其存在加班的事实、存在报销款的事实，韩伟未向一审法院充分举证，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、旗帜公司于判决生效之日起7日内支付韩伟2015年3月1日至2015年5月26日的工资25065.86元；二、旗帜公司于判决生效之日起7日内支付韩伟违法解除劳动关系赔偿金23954.08元；三、驳回韩伟的其他诉讼请求；四、驳回旗帜公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于韩伟的月工资标准，韩伟上诉主张试用期工资是按照转正后工资的90%发放，但其提交的证据不足以证明其上述主张，本院不予采信；韩伟据此要求旗帜公司支付2015年1月6日至2月工资差额，无事实依据，该项上诉请求本院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。韩伟关于加班的主张，亦缺乏有效的证据证明，本院不予采信。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。旗帜公司在《解除劳动关系通知书》中载明的解除劳动关系的事实理由系韩伟旷工连续超过7日，但其提交的现有证据不足以证明韩伟存在旷工的事实，故一审法院采信韩伟关于其出勤至2015年5月26日的主张，并无不当，旗帜公司以韩伟旷工为由与其解除劳动关系，缺乏事实和法律依据，依法应当支付韩伟违法解除劳动关系赔偿金23954.08元。用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬，旗帜公司未支付韩伟2015年3月1日至5月26日期间的工资，应予以支付，一审法院判决金额并无不当，本院予以确认。综上所述，韩伟和旗帜公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由韩伟负担10元（已交纳）；由旗帜婴儿乳品股份有限公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢军代理审判员    孙承松代理审判员    郑慧媛二〇一六年十二月三十日书 记 员  黄丹书 记 员  刘旭