广东省江门市新会区人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤0705刑初722号公诉机关江门市新会区人民检察院。被告人张金堂，绰号“肥仔堂”，男，1991年10月20日出生于广东省江门市，汉族，初中文化，工人，住江门市新会区。因本案于2016年3月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。辩护人左缅章、黄一桂，分别是广东金浓律师事务所律师和实习律师。被告人张健，男，1995年9月17日出生于广西壮族自治区玉林地区平南县，汉族，小学文化，农民，住江门市新会区。因本案于2016年3月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。辩护人梁秀霞。江门市新会区人民检察院以新检公刑诉〔2016〕631号起诉书指控被告人张金堂、张健犯贩卖毒品罪，于2016年11月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年12月13日公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派检察员甄蓝岚出庭支持公诉，被告人张金堂及其辩护人左缅章，被告人张健及其辩护人梁秀霞均到庭参加诉讼。现已审理终结。江门市新会区人民检察院指控被告人张金堂、张健分别在2016年3月6日20时许、同月16日13时许、同月18日17时许，先后三次在江门市新会区、双水镇、会城出租屋处，向梁某3、谢某贩卖毒品甲基苯丙胺。其中向梁某3贩卖毒品甲基苯丙胺2次，共0.45克，得款人民币150元，向谢某贩卖甲基苯丙胺1次，被公安人员当场抓获。计被告人张金堂、张健贩卖毒品甲基苯丙胺三次，共重8.65克。就上述指控，公诉机关提供了被告人张金堂、张健的供述和辩解，证人梁某3、谢某等人的证言，鉴定意见，现场勘查笔录、辨认笔录和照片，有关书证予以证明。认为被告人张金堂、张健的行为均已构成贩卖毒品罪，建议在法定量刑幅度内判处被告人张金堂三年三个月以上四年六个月以下有期徒刑，并处罚金；对被告人张健判处三年以上四年三个月以下有期徒刑，并处罚金。被告人张金堂在庭审中表示自愿认罪，但辩解称：起诉书指控的第一宗、第二宗犯罪与我无关，我只参与了第三宗犯罪。被告人张金堂的辩护人左缅章辩护称：1、被告人张金堂在侦查机关对其拘留逮捕后，如实供述自己的犯罪事实，并积极配合侦查机关办案，表明了被告人已经认识到自己的犯罪事实并感到追悔。根据《刑法》第六十七条第三款和《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的相关规定，对于有坦白情节，如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下。2、在2016年3月6日和2016年3月16日的犯罪活动中，同案被告人张健在新会区双水镇向梁某贩卖毒品甲基苯丙胺，被告人张健共得款人民币150元。在该项犯罪活动中，被告人张金堂没有收取任何价款，毒品是被告人张健自己卖给梁某的。该犯罪活动中唯一的证据是具有利害关系的被告人张健的供述、梁某的陈述以及张金堂的供述，不能排除被告人张健为了减轻自己的罪行为嫁祸于被告人张金堂的可能性，也不能排除梁某为了加害被告人张金堂而做的假口供的可能性，被告人张金堂的口供中也不能证实被告人张金堂在该犯罪活动中获益。贩卖行为是为了一种获益行为，被告人张金堂在该犯罪活动中没有贩卖后获益的事实，不应该认定被告人张金堂犯罪。根据《刑事诉讼法》第五十三条的规定，辩护人认为不能认定被告人张金堂犯罪的事实。3、被告人张健、张金堂于2016年3月18日在新会区会城出租屋处，欲向谢某贩卖毒品甲基苯丙胺时被公安人员当场抓获，并被缴获8.2克的甲基苯丙胺。在该犯罪活动中，被告人张金堂还没有与谢某进行交易活动，也没有收取价款，应当认定被告人张金堂为犯罪未遂。根据广东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》第八条和广东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》第十五条的规定，被告人张金堂所持有的毒品平时都是用于自己吸食，在2016年3月18日的犯罪活动中，被告人张金堂是被公安机关数量引诱后进行的犯罪活动，应当减少基准刑的30%以下。4、关于被告人张金堂犯罪事实的认定。辩护人认为，被告人张金堂在参与贩卖毒品给谢某的犯罪未遂过程中，认定毒品的数额上，侦查机关和公诉机关认定的数额错误。公诉机关指控张金堂贩卖8.2克甲基苯丙胺的事实认定错误。在江门市公安局北门派出所提供的证明文件中，民警当场在张金堂、张健、谭某等3人面前对疑似冰毒的白色晶体用电子称进行称重，21包疑似冰毒的白色晶体连胶袋的总重量为8.3克，辩护人自己称量21个类似胶袋的总重量为0.6克。因此，辩护人认为该疑似冰毒的白色晶体净重为7.7克，而非8.2克。本案公诉机关举证的证据中并没有这21包小胶袋的重量，也就是说，指控贩卖毒品的数量是错误的。5、关于被告人张金堂量刑起点的问题。根据广东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》第十五条的规定，被告人张金堂贩卖8.2克甲基苯丙胺未遂，应当适用该条第（3）点来确定量刑起点。综上所述，辩护人认为被告人张金堂系本案的未遂犯，且犯罪情节较轻。结合公诉人在本案提出的量刑建议，以基准刑3年6个月为量刑起点，根据罪刑相适应的法律原则，辩护人建议法院综合减少被告人张金堂的基准刑60%。被告人张健及其辩护人梁秀霞对于公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，请求从轻处罚。经审理查明：1、被告人张金堂与被告人张健经密谋贩卖毒品后，被告人张金堂于2016年3月6日20时许，与梁某联系交易毒品甲基苯丙胺，再由被告人张健到江门市新会区双水镇向梁某贩卖毒品甲基苯丙胺1小包，重0.3克，得款人民币100元。以上犯罪事实，有公诉机关当庭宣读、出示并经法庭质证的下列证据予以证实：（一）书证（1）被告人张金堂手机号码137××××2093《中国移动通信客户详单》，证实被告人张金堂在2016年3月6日20时许分别与证人梁某，被告人张健的通话情况，与公诉机关指控的犯罪时间吻合。（2）被告人张健手机号码136××××3864《中国移动通信客户详单》，证实被告人张健在2016年3月6日20时许分别与被告人张金堂，证人梁某的通话情况，与公诉机关指控的犯罪时间吻合。（二）证人证言证人梁某的证言，证实2016年3月6日20时许，其在双水镇家中打电话联系被告人张金堂，要求购买人民币100元的冰毒。当时张金堂称没有空，会叫被告人张健送冰毒给其，并将张健的电话号码告诉其。此后其电话联系张健，双方在双水镇交付毒品，其将毒资人民币100元交给张健。经辨认，证人梁某辨认出贩卖毒品给其的被告人张金堂、张健，并辨认出该次交易毒品的地点。（三）被告人供述（1）被告人张金堂在侦查阶段多次、稳定地供述，其与被告人张健是合伙贩卖毒品，其负责联系买毒人员，张健负责向买毒人员交付毒品和收取毒资。为此，其平时请张健吃饭、夜宵，并让张健免费吸食毒品作为给予张健的好处。2016年3月18日被羁押后，其主动向侦查机关多次、稳定地供述，其在2016年3月6日与梁某协商好交易毒品的价格、数量后，安排张健向梁某交付毒品和收取毒资。该毒资其同意由张健使用，作为张健平时为其送毒品的好处。庭审中，被告人张金堂确认本案的毒品是由其出资购买的，但拒不承认参与本宗犯罪。经辨认，其辨认出与其合伙贩毒的人员是被告人张健。（2）被告人张健供述，本案的毒品由张金堂出资购买，张金堂与买毒人员联系好交易毒品后，由其向买毒人员交付毒品和收取毒资。为此，张金堂偶尔会让其免费吸食毒品。2016年3月18日被羁押后，其主动向侦查机关供述，在2016年3月上旬代张金堂送毒品冰毒给一名叫梁某的男子，并收取了毒资人民币100元。张金堂同意该毒资由其使用。经辨认，其辨认出2016年3月6日向其接收毒品的人员是梁某，并辨认出贩毒地点。2、被告人张健于2016年3月16日13时许，在江门市新会区双水镇向梁某贩卖价格为人民币100元的毒品甲基苯丙胺1小包，重0.3克，实际得款人民币50元。以上犯罪事实，有公诉机关当庭宣读、出示并经法庭质证的下列证据予以证实：（一）书证被告人张健手机号码136××××3864《中国移动通信客户详单》，证实被告人张健在2016年3月16日13时许与证人梁某的通话情况，与公诉机关指控的犯罪时间吻合。（二）证人证言证人梁某的证言，证实2016年3月16日13时许，被告人张健向其交付了人民币100元分量的毒品冰毒，因其现金不足，实际上只向张健支付毒资人民币50元。经辨认，其辨认出当天向其交付毒品的人员是被告人张健，并辨认出交付毒品的地点。（三）被告人供述被告人张健供述，其在2016年3月16日13时许向梁某交付了人民币100元分量的毒品冰毒，因梁某现金不足，其只收取了梁某毒资人民币50元。经辨认，其辨认出当天向其接收毒品的人员是梁某，并辨认出贩卖毒品的地点。3、被告人张金堂与谢某（另案处理）联系交易毒品甲基苯丙胺后，纠集被告人张健等人于2016年3月18日17时许，到江门市新会区会城出租屋处，准备向谢某贩卖毒品甲基苯丙胺时被公安人员抓获，并当场缴获从被告人张健身上掉落到地上的白色晶体21小包。经鉴定，上述21小包白色晶体净重8.2克，检出甲基苯丙胺成分。计被告人张金堂贩卖毒品甲基苯丙胺2次，共重8.5克；被告人张健贩卖毒品甲基苯丙胺3次，共重8.8克。以上犯罪事实，有公诉机关当庭宣读、出示并经法庭质证的下列证据予以证实：（一）书证（1）被告人张金堂手机号码137××××2093《中国移动通信客户详单》，证实被告人张金堂在2016年3月18日15时许至17时许分别与证人谢某、被告人张健的通话情况，与公诉机关指控的犯罪时间吻合。（2）被告人张健手机号码136××××3864《中国移动通信客户详单》，证实被告人张健在2016年3月18日15时许至16时许与被告人张金堂的通话情况，与公诉机关指控的犯罪时间吻合。（3）证人谢某手机号码132××××2422的通话清单，证实谢某在2016年3月18日15时许至17时许与被告人张金堂的通话情况，与公诉机关指控的犯罪时间吻合。（4）移交物品清单、毒品进出库登记单，证实侦查机关对缴获毒品进行初步称重后移交江门市公安局新会分局缉毒大队，毒品进出库登记单编号为2016085，与理化检验检验报告相互印证。（5）侦查机关出具的说明，证实公安人员在2016年3月18日对被告人张金堂、张健等人实施抓捕时，缴获本案毒品，并就现场称重，固定证据，按程序移交司法鉴定机构进行鉴定等情况作说明。（二）证人证言（1）证人谢某的证言，证实其在2016年3月18日14时许，通过电话方式联系“阿堂”购买15克冰毒，双方约定交易地点为其在江门市新会区会城的出租屋。经辨认，证人谢某辨认出向其贩卖毒品的“阿堂”是被告人张金堂。（2）证人周某的证言，证实2016年3月18日下午，其开车载被告人张金堂、张健等人从双水镇到会城。途中，张金堂从衣袋内拿出一个红色双喜经典香烟盒交给张健，并对张健说：“去你家分一下东西，这里只有几个野，怕不够数。”张健回答张金堂说：“反正不够，到了照实讲就是，不够数就少收点钱行了”。经辨认，证人周某辨认出被告人张金堂、张健等人。（3）证人谭某的证言，证实2016年3月18日16时许，其与被告人张健在双水镇闲聊，另外一名男子驾驶汽车载被告人张金堂来找张健。此后，其随张金堂、张健及另一名男子去到会城，途中，其听到张金堂对张健说：“不够15个野，只有11至12个野。”张健回答张金堂说：“近日潮湿，呢野也湿了。”当汽车行至小冈至九龙路段时，其看到张健手上拿着一个硬盒双喜经典香烟盒，其内里有透明塑料袋装着东西，其就知道是冰毒了。随后，其一行人在会城的出租屋被公安人员抓获。经辨认，其辨认出被告人张金堂、张健，并辨认出交易毒品的地点。（4）证人李某的证言，证实胖男子和瘦男子曾向谢某提供毒品冰毒，并在谢某和其居住的出租屋内吸食毒品。经辨认，其辨认出胖男子是被告人张金堂，瘦男子是被告人张健，并辨认出谢某和其居住的出租屋是会城。（5）证人吴某的证言，证实被告人张金堂、张健曾向其及谢某提供毒品冰毒。（6）证人林某的证言，证实其认识被告人张金堂，但拒不承认曾向张金堂贩卖毒品冰毒。（三）被告人供述（1）庭审过程中，被告人张金堂对公诉机关指控的本宗犯罪事实无异议，但对缴获毒品重量为8.2克有异议。（2）庭审过程中，被告人张健对公诉机关指控的本宗犯罪事实并无异议。（四）鉴定意见理化检验检验报告，证实公安人员在2016年3月18日在会城田心路2号4座207出租屋处缴获的白色晶体21小包，净重8.2克，检出甲基苯丙胺成分。（五）勘验、检查等笔录现场检查笔录、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安人员抓获被告人张金堂、张健等人后，现场对缴获毒品进行初步称重，对扣押物品进行证据固定。（六）视听资料视频光盘，证实2016年3月18日，被告人张金堂与证人谢某联系交易毒品的过程。全案综合证据：（1）抓获经过、破案经过，证实本案破案及抓获被告人张金堂、张健的经过。（2）调取证据通知书，证实侦查机关依法向有关单位调取涉案人员的电话通讯记录。（3）人口信息资料，证实被告人张金堂、张健的基本身份情况。（4）违法犯罪经历情况查询证明，证实被告人张金堂、张健无犯罪前科。（5）行政处罚决定书，证实证人李某、吴某因吸食毒品被处以行政拘留。（6）涉案人员现场检测报告书及照片，证实本案涉案人员对毒品现场检测结果。对于被告人、辩护人相关辩解及辩护意见，评析如下：一、关于被告人张金堂贩卖毒品次数认定的问题。庭审中，被告人张金堂及其辩护人否认其参与第一宗向梁某贩卖毒品的事实，只承认其参与第三宗向谢某贩卖毒品的事实。经查，被告人张金堂因涉嫌向谢某贩卖毒品被采取强制措施后，主动向侦查机关供述其在2016年3月6日20时许向梁某贩卖毒品的事实，并且在本案此后的侦查期间，多次、稳定地供述其于当日向梁某贩卖毒品的事实。被告人张金堂的上述供述能与被告人张健的供述、证人梁某的证言、以及上述三人手机通话清单相互印证，可信程度高，并形成证据链，应予采信。此外，庭审中，被告人张金堂及其辩护人以其未亲自收取梁某所支付的毒资，作为未参与该宗犯罪的辩解。但被告人张金堂在侦查阶段中的数份讯问笔录均多次、稳定地供述其将该部分毒资作为给予张健向买毒人员交付毒品，收取毒资的好处，并与被告人张健的供述相互印证。故此，被告人张金堂及其辩护人的上述辩解、辩护意见与查明事实不符，不予采纳。综上，本院依法认定被告人张金堂参与起诉书所指控的第一宗和第三宗犯罪，贩毒次数为2次。二、关于被告人张金堂是否构成如实供述自己罪行的问题。被告人张金堂虽在庭审中表示自愿认罪，但其庭审中的供述与查明事实不一致，没有如实供述自己参与第一宗向梁某贩卖毒品的罪行。鉴于被告人张金堂未交代的犯罪事实与已交代的犯罪事实严重程度相当，故辩护人左缅章提出被告人张金堂自愿认罪，请求从轻处罚的辩护意见于法无据，不予采纳。三、关于被告人张金堂、张健在本案第三宗犯罪中是否属于犯罪未遂的问题。经查，被告人张金堂、张健在非法取得毒品后，与他人达成买卖毒品的合意，两被告人在到达约定的交易地点，准备向他人交付毒品过程中被公安机关抓获，并当场缴获毒品。被告人张金堂、张健的行为已使毒品进入交易环节，侵犯了贩卖毒品罪所保护的法益，属于犯罪既遂。被告人张金堂的辩护人提出第三宗犯罪属犯罪未遂于法无据，不予采纳。四、本案毒品重量认定的问题。被告人张金堂及其辩护人左缅章认为公安人员在现场对连包装的21包毒品称重为8.3克，而指控不含包装的毒品净重为8.2克有异议。经查，公安人员在现场缴获毒品后进行初步称重，是以固定证据为目的。此后，侦查机关按照规定将缴获毒品移交公安缉毒部门，并委托司法鉴定机构对涉案毒品进行称重、检验，上述行为程序合法，所检结果客观真实，能与本案有关的扣押清单、毒品进出库登记单相互印证，应予认定。对于本案未能缴获涉案毒品的第一宗、第二宗犯罪，本院结合证人梁某的证言，被告人张金堂、张健在庭审中的供述，以及本案所缴获毒品的称重重量，依法认定第一宗、第二宗贩卖毒品的数量各为0.3克。本院认为，被告人张金堂贩卖毒品甲基苯丙胺；被告人张健多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，两被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人张金堂出资购入毒品，负责联系买毒人员洽谈贩毒数量及价格，在犯罪中起主要作用，是主犯。被告人张健在共同犯罪中，按照被告人张金堂的指示向买毒人员交付毒品、收取毒资。在第三宗犯罪中，被告人张健属于被动参与犯罪，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。另外，鉴于被告人张金堂在家属的协助下积极预缴罚金；被告人张健在犯罪后能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，并在家属的协助下积极预缴罚金，均给予从轻处罚。公诉机关提出上述量刑建议不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条和最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人张金堂犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币4000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月18日起至2018年7月17日止。）二、被告人张健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月18日起至2018年4月17日止。）三、对被告人张金堂、张健的共同违法所得人民币100元，被告人张健的违法所得人民币50元予以没收，上缴国库。四、缴获的毒品甲基苯丙胺8.2克（现扣押在江门市公安局新会分局）予以没收并销毁；对被告人张金堂、张健的作案工具苹果4S手机、三星牌手机各1台（现扣押在江门市公安局新会分局）予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  梁锦荣代理审判员  陈仲庆人民陪审员  阮玉英二〇一六年十二月二十三日书 记 员  钟敏榆