浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终6766号上诉人（原审原告）：杭州华峰地基基础工程有限公司，住所地：杭州市萧山区北干街道金城路153号金瑞大厦2幢803室。法定代表人：陆兴江，总经理。委托代理人：陈利，男，1977年12月14日出生，汉族，住杭州市滨江区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：徐国祥，男，1971年3月8日出生，汉族，住杭州市江干区。上诉人杭州华峰地基基础工程有限公司（以下简称华峰公司）因与被上诉人徐国祥建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余余民初字第1718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：浙ＸＸ盛达建设集团股份有限公司（下称华盛达公司）系位于杭州市余杭区五常街道荆丰村杭州“盛丰铭座”项目工程的承建单位，工程于2010年12月25日开工，2012年10月25日底竣工。2010年12月6日，华盛达公司与案外人严某签订《建设工程内部经济承包合同》，约定由严某承包该工程的桩基、基坑围护、土方、土建及安装工程，合同总价暂估为3600万元。严某承包该项目工程后，委派徐国祥为工程施工负责人，管理施工中的具体事项。华峰公司经案外人徐金根联系，承接该工程桩基部分的施工，并自2011年1月1日开始进行施工。2011年1月中旬，为明确双方权利义务，徐国祥以“盛丰铭座”项目部名义与华峰公司签订《工程承包合同》，合同约定将该工程中的静压管桩、钻孔灌注桩工程承包给华峰公司施工，施工内容包括：护筒埋设，成孔，钢筋笼制作安放，下放、拆卸导管，配合浇砼，施工放样，资料整理，现场管理以及静压管桩与水泥搅拌桩施工；承包方式：包工包料；结算依据：经项目部、监理、发包方三方签字确认完成的工程量。至2011年3月初，华峰公司对承包的全部桩基工程施工完毕，并经相关单位验收合格。2013年7月25日，严某承包的该项目全部工程竣工验收合格。随后，华盛达公司委托湖州龙建工程审计事务所对杭州“盛丰铭座”项目工程结算价款进行审计。2014年1月23日，湖州龙建工程审计事务所出具审计报告书，对工程总造价及各分项结算价款作出审计结果，其中桩基部分工程总价款为4350412元。期间，徐国祥陆续支付华峰公司桩基工程款为130万元（其中徐国祥通过徐金根转付金额为110万元，徐国祥直接支付华峰公司员工陈利金额为20万元）。对其余工程款的支付问题，经华峰公司催讨，徐国祥于2014年1月25日向华峰公司出具承诺书一份，承诺在春节前支付100万元（打入陈利帐户），其余款项在2014年4月30日付清。事后，徐国祥也仅支付工程款70万元。另外，原审审理中，华峰公司还确认在施工过程中，由徐国祥垫付的款项有混凝土价款78.3万元、泥浆外运费10.5万元、水电费6.5万元，共计95.3万元。华峰公司于2015年12月11日向原审法院起诉，请求：1、请求判令徐国祥支付华峰公司拖欠的工程款3822924元；2、请求判令徐国祥支付工程款利息损失112750元（其中100万元的利息损失按利率6.15%自2014年2月1日起计算至起诉之日止；之后利息按相同利率计算至判决确定的履行之日止）。原审法院另查明：案外人严某与华盛达公司之间因履行工程承包合同发生纠纷，并诉诸法院。2015年8月31日，湖州市中级人民法院对该纠纷案件作出（2015）浙湖民终字第218号终审判决，认定严某与华盛达公司间签订的《建设工程内部经济承包合同》无效，但鉴于建设工程已经验收合格的事实，承包人严某可请求参照合同约定支付工程价款；并依据湖州龙建工程审计事务所的审计报告书的审计结果，对华盛达公司应付严某的工程款数额作出认定。原审法院认为：徐国祥接受“盛丰铭座”项目工程承包人严忠根的委派任工地负责人，并以自己的名义与华峰公司签订工程承包合同、支付工程价款和出具付款承诺，故华峰公司有权就剩余工程款选择向徐国祥主张权利。本案中，华峰公司、徐国祥双方争议的焦点主要是案涉桩基工程承包合同的实际工程价款数额及徐国祥已支付的工程款金额。一、关于本案桩基工程价款数额的问题，虽然华峰公司、徐国祥双方对工程价款未作结算，但湖州龙建工程审计事务所出具审计报告书已确认桩基部分工程总价款为4350412元，且该报告书已由湖州市中级人民法院作出的（2015）浙湖民终字第218号民事判决书书所认定，现华峰公司主张的工程价款金额，并未提供相应证据加以证明，故本案桩基工程的实际工程价款应以审计报告书的审计结果为准。二、关于徐国祥已支付的工程款数额问题，虽然徐国祥对其主张的已支付工程款437.9万元未提供证据加以证明，但审理中，华峰公司已自认实际收取的工程款为200万元，另有工程施工中徐国祥为华峰公司垫付的款项为953000元，故原审法院将按华峰公司的自认数额予以认定。另外，关于华峰公司主张的逾期付款利息损失的计算问题，根据徐国祥于2014年1月25日向华峰公司出具的承诺书，剩余工程款的最后支付时间为2014年4月30日，徐国祥未按期支付，应承担逾期付款的违约责任，即徐国祥应自2014年5月1日起按人民银行同期贷款利率标准向华峰公司支付逾期付款利息损失。华峰公司过高的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2016年9月27日判决：一、徐国祥支付华峰公司工程款1397412元，于判决生效后十日内付清。二、徐国祥支付华峰公司自2014年5月1日起本判决确定履行日止，以工程款1397412元为基数按年利率6.15%计算的逾期付款利息损失，于判决生效后十日内付清。三、驳回华峰公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费38285元，由华峰公司负担20285元，徐国祥负担18000元，于判决生效后十日内交纳原审法院。宣判后，华峰公司不服，向本院提起上诉称：一审法院对本案的工程量的认定错误，以致仅支持华峰公司一审部分诉讼请求。本案一审中，原审法院依据湖州龙建工程审计事务所于2014年1月23日出具的工程造价咨询报告书确认了案涉工程总价款为4350412元，华峰公司认为是错误的，理由如下：1、审计报告在“工程结算核定单”列表中明确“盛丰铭座围护合同价”为4193140元，“桩基未计部分”为157272元。该报告只提及围护桩，未将管桩的工程量包括进来，存有遗漏。管桩的工程量应属于土建合同价内。2、华峰公司一审开庭审理中，提交了全部桩基的施工记录，包括围护桩和管桩两部分内容。3、桩基施工完毕后，华峰公司两次向审计单位送审桩基施工全部资料，审计报告中仅体现了华峰公司第二次送审的量，遗漏第一次。一审程序中，华峰公司向法院提交了工程量鉴定申请书，但因被认为依据不足未被准许。故，华峰公司在提起上诉中，请求二审法院依法进行管桩部分的工程量鉴定，查明事实、正确适用法律，维护华峰公司的合法权益。综上，请求撤销原审判决，改判支持华峰公司的一审诉讼请求，由徐国祥承担本案一审、二审诉讼费用。针对华峰公司的上诉，徐国祥答辩认为：工程款依照审计结果为准，一审判决正确。二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：当事人对其主张，负有举证的义务，其举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，华峰公司认可双方约定以审计结论为准，认可一审诉讼过程中，徐国祥提交了完整的鉴定报告，且上诉状中亦认可其向审计单位送审了桩基施工的全部资料，对于审计结论中不包括桩基工程的依据，其仅表示“我这里没有清单，从鉴定结论中是看不出来的”，而未提交有效的证据证实审计结论存在遗漏管桩工程量的情形，故其要求二审启动司法鉴定程序依据不足，本院不予准许。原审法院依据本案在案证据所做的处理并无不当，本院予以维持。综上，华峰公司上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27106元，由上诉人杭州华峰地基基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一六年十二月七日书 记 员  徐森燕