贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终5813号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区延安南路100号亚太中心20层1号、21层1号、22层1号。法定代表人：张义勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：税显海，男，1969年10月22日出生，汉族，该公司员工，住四川省合江县。委托诉讼代理人：罗成武，贵州圣伦达律师事务所律师，执业证号15201201010406487。被上诉人（原审原告、反诉被告）：曾青华，男，1965年4月14日出生，汉族，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：王贵州，贵州省修文县法律服务所法律服务工作者。原审被告、反诉原告：朱敬华，男，1977年3月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原审被告：李明馨，男，1953年8月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原审第三人：修文县小箐乡人民政府，住所地修文县小箐乡迎宾大道。法定代表人：张俊，该乡乡长。上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称省建一公司）因与被上诉人曾青华、原审被告、反诉原告朱敬华、原审被告李明馨、原审第三人修文县小箐乡人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2016）黔0123民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。省建一公司上诉请求：1、依法撤销贵州省修文县人民法院(2016)黔0123民初489号民事判决；2、依法改判或发回重审；3、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案应当以《修文县小箐乡崇恩村土地治理项目工程结算审计报告》为被上诉人所做灌溉与排水工程实际工程量及金额的依据，而一审法院却以合同金额作为定案的依据错误。2、一审法院未明确告知双方在对实际完成工程量有争议的情况下，可申请有相关资质的第三方对本案实际完成工程量进行鉴定或评估，属程序严重违法。3、被上诉人作为本案工程的实际施工人，应当在实际收取工程款金额的基础上承担相应金额的税收，因此上诉人应在扣除税金部分后再向被上诉人支付工程款。曾青华辩称，1、被上诉人已按合同约定内容施工结束，并经甲方修文县小菁乡政府及相关部门验收符合工程质量要求，并已于2014年交付投入使用，故我方是按照约定完成工程质量和数量，并非上诉人所称的超量或减量完成上诉人认为应当以我方实际完成的工程量来确定工程款的上诉理由不成立。2、一审庭审中，上诉人并未以双方之间是否完成工程量和质量发生争议而提出抗辩，也未向一审法院提出要求委托评估部门对工程量进行评估的书面申请材料，仅就有关责任承担方式提出抗辩，因此上诉人认为原审法院程序违法无事实根据。3、上诉人与原审第三人签订的《建设工程施工合同》，该合同第五条约定了工程价款为7268309.39元，该工程款价款包括了有关税金问题，并且在我方与朱敬华签订的《合作协议》中，双方仅明确约定了工程项目及工程包干价2542053.62元，并未约定由我方承担所完成的工程量的税金，故上诉人认为我方应承担税金无事实依据。朱敬华述称，认同上诉人的上诉理由。李明馨未进行答辩。修文县小箐乡人民政府未进行答辩。曾青华向一审法院起诉请求：1、依法判决三被告共同向原告支付工程款项1102054.00元；2、案件受理费用由三被告负担。在诉讼过程中，原告曾青华变更第1项诉讼请求为：依法判决三被告共同向原告支付工程款项917053.00元。朱敬华向一审法院提出反诉请求：1、反诉被告曾青华向反诉原告支付延期完工违约金32000.00元；2、反诉被告曾青华向反诉原告支付其自愿承担的税金50000.00；3、反诉被告曾青华向反诉原告支付应当由其承担的税金86420.00元；4、本案的反诉诉讼费用由反诉被告负担。一审法院认定事实：2013年05月，被告省建一公司通过招投标程序，中标承建修文县小箐乡崇恩村土地整改项目。2013年06月26日，第三人修文县小箐乡人民政府与被告省建一公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为：修文县小箐乡崇恩村土地整改项目。被告朱敬华系省建一公司员工，在该项目施工期间任该项目副经理。2013年08月01日，被告朱敬华将部分工程分包给无施工资质的原告曾青华，并与原告签订《合作协议》，协议载明：“甲方朱敬华，乙方曾青华……工程名称：修文县小箐乡崇恩村土地整理项目排水及灌溉工程。……三、工程付款方式：1、付款方式：（1）本工程无任何预付款，工程总包干价2542053.62元。（2）根据本项目工程量每月进度结算甲方每月25前向乙方支付上月同期进度款的70%（进度以修文县小箐乡人民政府审定的比例为准）；工程竣工验收合格后甲方再向乙方支付排水及灌溉工程结算总额的95%，剩余工程结算总额的5%作为工程质量保修金，一年后若乙方履行保修责任经业主方同意后，甲方一次性支付乙方。（3）工程款的支付凭项目经理审批的《工程价款支付审批单》，由甲方以银行存款或现金方式支付。（4）工程保修金待本工程保修期满（经甲方验收一年后），扣除发生的报账费用，将所剩余费用一次付清。（5）乙方严格执行甲方财务制度，认真抓好财务管理和经济核算，不得拖欠农民工工资，按施工大合同乙方不得提前向甲方申请拨款。2、乙方与第三方的债务和其他民事责任，与甲方无任何关系，甲方概不为乙方处理其退场后的遗留问题。”事后，原告按照合同约定进行施工。2014年03月30日，原告曾青华与被告朱敬华签订《补充协议》双方约定：“甲方朱敬华，乙方曾青华，双方就修文县崇恩村土地整改项目水利部分工程收尾达成如下协议：1.甲方（朱敬华）于2014年04月01日前付乙方伍万元进度款。乙方剩余工程量大沟930m3、山塘一处维修，完成80%，甲方再支付乙方伍万元整。若乙方在20天内提前完成，提前一天甲方奖励乙方2000元一天，延误一天甲方扣除乙方1000元/天。2.甲方乙方协商就原合同未完工的项目待工程验收后甲方支付乙方未完成工程量的25%干包金额结算。就乙方维修新修大沟-1的新增工程量按业主结算金额扣除20%管理费金额支付乙方。乙方自愿承担伍万元税金最后从总结算款中扣除支付甲方……。”原告曾青华具体施工的“修文县小箐乡崇恩村土地整改项目工程”已于2014年完工并投入使用。在工程施工期间及完工后，被告朱敬华先后13次向原告曾青华付款共计1535000.00元。2015年11月04日，修文县小箐乡崇恩村土地整治总体工程经修文县审计局审计，出具了修审认[2015]84号《审计结果认定意见》，对被告省建一公司承建的修文县小箐乡崇恩村土地整改项目进行了结算审计。另认定事实：在诉讼过程中，修文县财政局小箐乡分局于2016年03月29日出具证明证实，修文县小箐乡人民政府尚需支付给省建一公司崇恩村土地治理工程款项计780842.03元。经原告申请诉讼保全，法院于2016年04月18日下发民事裁定书，裁定将该款项查封冻结。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同相对方应按照合同约定行使权利及履行义务。本案中，被告省建一公司作为有相应建筑施工资质的主体，与发包方修文县小箐乡人民政府签订《建设工程施工合同》。被告朱敬华系省建一公司该项目的副经理，其与无资质的自然人原告曾青华签订《合作协议》及《补充协议》，就其合同本身性质而言，项目副经理朱敬华将修文县小箐乡崇恩村土地整理项目排水及灌溉工程承包给原告曾青华进行施工，性质上属工程分包合同，原告作为自然人不具有建设工程施工及劳务承包的相应法定资质，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条和第二十九条规定，双方签订的《合作协议》及《补充协议》应属无效合同。原告曾青华在合同签订后，即组织人员进场施工，其施工工程已于2014年竣工完成，被告省建一公司项目副经理朱敬华支付了原告部分工程进度款。虽该二份合同无效，但建设工程经竣工验收合格，现已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故原告（实际施工人）曾青华提出参照合同约定支付工程价款的请求，法院予以支持。关于责任主体。被告朱敬华与原告签订涉案合同系其履行职务的行为，其签订的该两份合同代表省建一公司，被告省建一公司应依法认定为本案的合同主体，涉案合同的付款义务应由被告省建一公司承担。其认定理由：1.根据本案查明的事实，被告朱敬华虽以个人名义与原告签订《合作协议》及《补充协议》，但被告朱敬华系省建一公司员工，同时系修文县小箐乡崇恩村土地整改项目副经理，被告朱敬华应为代表公司履行职务行为；2.从两份合同内容可看出，实际施工人原告所做工程，在承建人即省建一公司所承建总工程范围内，被告朱敬华与原告签订涉案合同与被告省建一公司所承建总体工程并无冲突，被告朱敬华与原告签署合同的行为并非超越职权，而是履行工作职责、服务于公司项目；3.该总体项目工程现已竣工验收并投入使用，承包人省建一公司已于业主方结算并获得收益，该收益部分是因原告曾青华施工部分产生。综上，被告朱敬华与原告曾青华签订合同系履行职务行为，涉案合同的付款义务应由被告省建一公司承担。审理中，被告省建一公司主张被告朱敬华与原告签订的二份合同系被告朱敬华个人行为，并未代表公司，以此抗辩，提出不应当由公司给付原告工程款的意见。被告省建一公司对被告朱敬华职务行为有监管的义务和责任，被告朱敬华行为是否妥当，属公司内部管理范围及内部责任追究问题，属于另一法律关系，不属本案处理范围。故被告省建一公司的主张，不能对抗原告要求给付工程款的请求。其主张与事实及法律规定不符，对其抗辩意见，法院不予采纳。对于第三人是否应当将未付工程款向原告直接给付的问题，因第三人所欠被告省建一公司工程款系被告省建一公司承建总工程的欠款，无法查明原告具体施工工程部分尚欠数额，且原告在本案中又未主张第三人给付款项，故第三人应否给付原告工程款，法院不予明确。关于工程款如何计算问题。被告朱敬华与原告曾青华签订的《合作协议》中约定的付款方式为：“本工程无任何预付款，工程总包干价2542053.62元。”被告朱敬华主张曾青华所做工程应按照修文县审计局修审认[2015]84号审计结果认定意见进行结算付款，不应按照总包干价格结算。法院认为，被告朱敬华该项主张不应支持，其理由如下：第一，承包方即被告省建一公司与发包方（业主）签订的《建设工程施工合同》中已明确了“承包人竣工结算报告的工程量即初视为确认，作为工程价款支付的依据”。双方另有上述明确的结算付款约定，但在朱敬华与曾青华签署的《合作协议》中明确约定工程按照总包干价格支付，并未约定工程款按照结算报告或审计结果进行结算，《补充协议》亦无此约定。根据合同的相对性，被告省建一公司与第三人修文县小箐乡人民政府约定的工程结算计价方式不适用于原告与被告省建一公司之间工程的结算方式。被告朱敬华主张以审计结果计算原告曾青华所做工程部分款项，不符合双方合同的约定；第二，本案在诉讼过程中，被告朱敬华及原告虽认可在施工过程中，原告施工工程在工程量上确有增减变更，但被告未能提供相应证据证明所变更的实际工程量及合同工程价款的重新约定，故被告朱敬华的主张无事实依据。由此，法院认定《补充协议》中约定的工程总包干价2542053.62元为原告施工工程的价款。对于被告朱敬华主张双方在《补充协议》中有约定，原告在最后结算款中应当扣除20%管理费。经法院审查，《补充协议》中管理费用的约定仅针对维修新修大沟-1的新增工程部分，且双方并未对该新增工程的工程量及价款进行约定，故法院对被告朱敬华该项主张不予支持。对于《补充协议中》约定：“乙方（曾青华）自愿承担伍万元税金最后从总结算款中扣除支付甲方（朱敬华）。”故该费用应参照约定在原告的工程的总价款中予以扣除。故此，被告省建一公司应向原告曾青华支付工程尾款为2542053.62元-1535000.00元-50000.00元=957053.62元。原告曾青华主张917053.00元，不违反法律规定，对原告请求的该款项数额予以确认。对于反诉原告朱敬华提出的反诉，因项目工程系由被告省建一公司承建，其项目产生的权利义务系由被告省建一公司行使或承担，反诉原告朱敬华不具备诉讼主体资格，故法院对反诉原告朱敬华提出的反诉予以驳回，法院将另行下发民事裁定书予以明确。综上所述，原告要求被告省建一公司给付工程款917053.00元的诉请，符合法律规定，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司在本判决生效后十日内向原告曾青华支付工程款917053.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14719.00元，贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担12248.00元，原告曾青华负担2471.00元。诉讼保全费4925.00元，由贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，省建一公司或朱敬华与曾青华对争议工程并没有进行工程量签证。在朱敬华与曾青华签订的合作协议第六条第8条中约定：工程量清单（包干价，不作任何人工、材料调差，按图示施工范围，工程量以实际发生为准不作调整）详见附件1/附图1（双方签字确认），该协议附件1载明各部分工程项目名称及数量，但并未载明单价，只在灌溉与排水工程一栏载明合价为2542054元。修文县小箐崇恩乡土地整理项目结算审计报告中载明涉案工程各分项工程确有审减金额，原因包含单价变化、砼和材料二次人工转运等不采纳、土石方审减，其中对土石方审减载明送审按实际断面，审计按清单方法计算。二审审理查明的其他事实与一审查明事实一致。上述事实，有当事人陈述、《合作协议》、《补充协议》、《证明》、《修文县小箐崇恩乡土地整理项目（曾青华水利工程付款明细）》及付款依据复印件、《隐蔽工程、工程关键部位验收申请表》等证据在卷佐证并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，根据省建一公司的上诉人理由和案件审理情况，本案的争议焦点为省建一公司应当支付曾青华多少工程款。本案中的《合作协议》及《补充协议》依法属无效合同，但建设工程经竣工验收合格，且已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，曾青华应得的工程款应当参照合同约定予以确认。省建一公司主张应当依据审计部门出具审计结果认定涉案工程的工程量及工程款，但第一，《合作协议》及《补充协议》并未约定工程款按照结算报告或审计结果进行结算。第二，《合作协议》明确约定的工程款为包干价2542053.62元，该协议中的工程量清单亦注明工程量以实际发生为准不作调整，并且附件1中的各部分工程项目并未载明单价，由此可见涉案工程的工程价款计价方式并非单价乘以工程量。虽然《补充协议》约定就原合同未完工的项目待工程验收后甲方支付乙方未完成工程量的25%干包金额结算，但省建一公司并未提交充分证据证明曾青华未完成工程量及其对应的干包金额，故本院无法参照该约定确定本案工程款。省建一公司虽然以审计报告为由主张曾青华未实际施工的工程量为审计报告中载明的审减工程量，但审计报告中载明土石方工程量审减原因系送审按实际断面，审计按清单方法计算，在省建一公司或朱敬华与曾青华对争议工程并没有进行工程量签证以及并未约定以审计方式确定工程量的前提下，该审计报告中的审减工程量并不能认定为曾青华未完成的工程量。第三,基于前述分析，鉴定实际完成工程量并不能明确补充协议所约定的工程价款，且省建一公司或朱敬华与曾青华对争议工程并没有进行工程量签证亦导致本案无鉴定之基础，故省建一公司提出一审未释明鉴定属程序严重违法的上诉理由不成立。综上，一审认定省建一公司应按照合同包干价支付曾青华2542053.62元工程款并无不当。至于省建一公司所提关于其支付的工程款中应当扣除税收金额的问题，因一审已对双方在补充协议中约定的50000元税金进行扣除，而除此之外双方并未就税金由谁承担进行了其他约定，省建一公司前述主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，省建一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费14719元，由贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭伦禹代理审判员  邓禹雨代理审判员  李 娜二〇一六年十二月二十三日书 记 员  林 可