河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终13663号上诉人（原审被告、反诉原告）：郑定虎，男，1968年5月31日出生，汉族，住浙江省永嘉县，委托代理人：吕建刚，男，1958年7月7日出生，汉族，住河南省漯河市源汇区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州民生物业管理有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区商都路22号。法定代表人：鲁朝慧，该公司董事长。委托代理人：李俊辉，河南久灵律师事务所律师。委托代理人：朱旭兵，河南久灵律师事务所律师。上诉人郑定虎因与被上诉人郑州民生物业管理有限公司（以下简称民生物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第10588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人郑定虎的委托代理人吕建刚、被上诉人民生物业公司的委托代理人朱旭兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑定虎上诉请求：一、请求撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第10588号民事判决书，将本案发回重审，或者改判支持上诉人一审的反讼请求，驳回被上诉人一审的诉讼请求。二、两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、被上诉人没有任何物业服务人员，所有的物业服务项目均是委托其他的物业管理公司代为服务的，没有能力提供物业服务，不能履行物业服务合同，无法向上诉人所在的郑州市郑东建材家居城（以下简称家居城）的业主提供物业服务，这是十分清楚的事实。一审判决却仍然认定被上诉人“提供了物业服务”，明显违背客观事实。2、上诉人作为家居城的业主，向法庭举证了照片300张、摄像光盘一套、数百名业主签名的情况反映，该三项证据可以相互印证，能够充分证明家居城垃圾遍地，道路堵塞，脏、乱、差的现象严重。同时还可以证明家居城的公共区域都被各种临时的经营摊位占据，由被上诉人向这些临时摊位收取摊位费，允许这些不合法的摊点“合法”存在。而被上诉人每年获取不当利益千万余元，听任家居城秩序混乱，肆意侵害家居城业主对公共区域享有的权益。这些明摆的客观事实。被上诉人未履行物业服务的义务，而且侵害家居城业主利益的事实也十分清楚。一审判决却认为“照片并不能证明原告（反诉被告）侵占公共区域”，而对上诉人举证的摄像光盘和数百名业主的情况反映只字不提，以达到袒护被上诉人的违约违法行为的目的。3、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》第二条（一）项规定“物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人……”，应属无效。其立法本意很明确。被上诉人就是这种类型的公司，理应认定其行为无效。而一审判决竟以被上诉人向受委托的公司支付了费用为由，认定被上诉人“提供了物业服务”、“合同合法有效”，置法律于不顾，肆意袒护一方当事人。4、家居城拥有近千户业主，被上诉人每年向业主可收取五、六百万元的物业服务费。而被上诉人向受委托的公司每年共计支付的费用仅有不足五、六十万元，受委托公司所派出服务人员不足二十人，其服务优劣可想而知。但一审判决认定被上诉人为业主“提供了物业服务”，显然背离客观事实。5、被上诉人占据家居城业主的维修基金近3000万元。多年来，其对家居城的物业从未进行维修过，不少房屋的屋顶存在漏雨现象，给部分业主的室内装修和商品造成严重损失。上诉人因受到损失要求被上诉人承担赔偿责任，而一审判决却只字未提。二、一审判决适用法律错误。一审判决已经认定被上诉人将本案涉诉物业服务区域内的各种物业服务项目均委托给了其他公司服务，没有一项由被上诉人自己所提供服务。依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》第二条（一）项之规定，应当认定被上诉人的委托行为无效，同时也应当认定被上诉人与上诉人之间物业服务合同无效。一审判决认定被上诉人的行为“合法有效”是错误的。三、本案审理程序违法。被上诉人于2015年9月对本案起诉，且本案于2015年12月8日开庭审理，但时至2016年8月一审法院才做出判决，给被上诉人留足了可以活动的空间，一审对案件久拖不决的做法，违反了正常的审理程序。四、一审判决显失公正。被上诉人多年来没有为上诉人提供物业服务，白知理亏，2013年以前免收了部分物业服务费，这次起诉又提及这一部分物业服务费，应超过了两年的诉讼时效。上诉人已明确提出诉讼时效问题，但一审判决却只字未提。一审判决已经认定被上诉人的物业服务质量应当受到质疑，却没有遵循以质论价的市场交易规则，丝毫没有减少被上诉人的物业服务费，仍然判决上诉人全额支付物业服务费，而上诉人对反诉请求举证充分，判决竟没有支持分文。显然，完全偏袒了被上诉人一方，其判决显失公正。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法，判决显失公平。被上诉人民生物业公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚。1、被上诉人仅将小部分物业服务项目（清洁服务、垃圾清运及化粪池清理）交由第三方提供服务，上诉人称被上诉人“没有任何物业服务人员，所有物业服务项目均是委托其他物业管理公司代为服务的”不符事实，是荒谬的。上诉人引用《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》第二条的规定是错误的，被上诉人严格依照物业服务合同提供了物业服务。2、上诉人一审所提供的照片、摄像光盘、业主签名无法证明上诉人的主张，上诉人所称被上诉人“收取不法摊点摊位费，每年获取不当利益千余万元”全部为个人臆测，没有事实和依据。3、上诉人称被上诉人向全体业主每年收取五六百万元物业费，向受委托的公司每年支付费用不足五六十万元是不顾事实的，事实上大部分业主在交房之后都是断断续续的交费，更有甚者有个别业主就没有交过任何物业管理费，上诉人所说被上诉人每年收取五六百万元物业费全是臆测而不顾事实。上诉人称受委托公司所派出物业服务人员不足二十人更是没有事实和依据。4、上诉人所说被上诉人占据业主维修基金而从未进行维修过，上诉人应当就其赔偿损失进行充分举证，不能因为没有得到支持而不顾事实否认物业公司没有维修过房屋。二、一审判决适用法律正确。被上诉人严格依照物业服务合同提供了物业服务，并且提供相应的证据加以证明，被上诉人提供物业服务的行为合法有效。一审法院适用法律正确，而上诉人引用《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》第二条的规定是错误的，与本案实际情况不符。三、一审程序正确。上诉人称法院给被上诉人留足可以活动空间，完全是上诉人的个人臆测，没有事实和依据。四、一审判决公正。上诉人所说被上诉人免收2013年以前的部分物业服务费是因为多年来没有提供物业服务是典型的逻辑错误，正是由于很多业主不交物业费，为了维持物业公司运行和提供物业服务，物业公司才对个别愿意交费的业主进行交费减免。上诉人所称的诉讼时效问题在一审中并未提出，并且物业服务合同是一个连贯性服务合同，双方并未终止《物业服务合同》更不存在诉讼时效问题。综上，一审法院认定事实清楚，判决合法合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。民生物业公司向一审法院起诉请求：判令被告郑定虎支付原告物业费5882元，滞纳金5882元，以上共计11764元（物业费暂计算至2015年6月，滞纳金暂计算至2015年6月，之后的滞纳金以所欠管理费及该管理费拖欠时间为基础，按天千分之三的标准支付），并由被告承担本案诉讼费。郑定虎反诉请求：1、判令反诉被告民生物业公司停止侵权，民生物业公司限期将所有占用公共区域的商户全部清理出公共区域；2、判令反诉被告民生物业公司向反诉原告郑定虎支付违约金10743.18元；3、判令反诉被告支付反诉原告公共区域使用费19666元；4、由反诉被告承担本案全部诉讼费用。一审法院审理查明：被告（反诉原告）系郑州郑东建材家居城B8-5、B8-6商铺的业主，于2007年11月26日出具郑东建材家居城商铺收楼确认书，载明被告（反诉原告）已收到［管理公约、商户手册及装修守则］，并明白及承诺遵守该文件内的内容及条文以及物业管理处有关管理制度，并承诺准时交付一切有关费用。2005年6月21日，郑州民生物业管理有限公司与被告（反诉原告）签订《郑州郑东建材家居城前期物业管理服务协议》两份，第一条约定，被告（反诉原告）所购B8-5、B8-6商铺《商品房买卖合同》编号：D0402858、D0402857，位于郑东新区××号，建筑面积分别为113.12平方米、113.12平方米。第四条约定，商铺的物业管理服务费按建筑面积每月每平方米壹元收取，被告（反诉原告）自行出租商铺的，物业管理服务费及相关费用由被告（反诉原告）交纳或者被告（反诉原告）出租行为在原告（反诉被告）处办理相关手续后，可约定物业管理服务费及相关费用由承租人直接交纳，承租人不交纳或不按时交纳的，仍由被告（反诉原告）交纳，交纳费用时间为每月5日前交纳当月管理费用及上月的其它实际费用，物业管理服务费用按建筑面积收取。未办理房产证的，按《商品房买卖合同》中约定的建筑面积进行收取；已办理房产证的，按房产证记载的建筑面积收取。第九条第四项约定，被告（反诉原告）违反协议，不按该协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，原告（反诉被告）有权要求被告（反诉原告）补交有关费用。2007年5月21日、2008年8月14日、2009年8月18日、2010年8月31日、2010年12月31日、2012年1月1日，原告（反诉被告）郑州民生物业管理有限公司与郑州新视野物业管理有限公司签订《郑东建材家居城清洁服务项目承包合同》；2012年12月24日原告（反诉被告）郑州民生物业管理有限公司与郑州启元物业服务有限公司签订《郑东建材家居城清洁服务项目承包合同》；2014年1月1日，原告（反诉被告）郑州民生物业管理有限公司与河南省军友物业管理服务有限公司签订《郑东建材家居城清洁服务项目承包合同》；原告（反诉被告）郑州民生物业管理有限公司与河南战友物业管理有限公司签订《郑东建材家居城清洁服务项目承包合同》，根据合同约定承包期限自2015年1月1日至2015年12月31日止；2005年8月15日、2006年3月24日，原告（反诉被告）郑州民生物业管理有限公司与郑州市顺利搬家有限公司签订《装修垃圾清运合同》；2007年8月1日，原告（反诉被告）郑州民生物业管理有限公司与郑州交联运输有限公司签订《装修、生活垃圾清运合同》；2008年8月1日，原告（反诉被告）郑州民生物业管理有限公司与郑州豪帝科贸有限公司签订《装修、生活垃圾清运合同》；2009年8月1日、2010年8月1日，原告（反诉被告）郑州民生物业管理有限公司与郑州昕荣交通运输有限公司签订《装修、生活垃圾清运合同》；2010年12月31日，原告（反诉被告）郑州民生物业管理有限公司与郑州昌隆搬运装卸运输有限公司签订《装修、生活垃圾清运合同》；2012年5月1日，原告（反诉被告）郑州民生物业管理有限公司与郑州华祥搬运有限公司签订《生活、装修垃圾清运合同》；2013年1月1日，原告（反诉被告）郑州民生物业管理有限公司与郑州交通运输集团有限责任公司物流分公司签订《生活垃圾清运合同》；2014年1月1日，原告（反诉被告）郑州民生物业管理有限公司与郑州豪顺运输有限公司签订《生活垃圾清运合同》；原告（反诉被告）郑州民生物业管理有限公司与郑州豪顺运输有限公司签订《装修垃圾清运合同》，合同约定，原告（反诉被告）郑州民生物业管理有限公司委托郑州豪顺运输有限公司运送垃圾的期限为该合同生效之日起至2014年12月31日止；2014年9月30日，原告（反诉被告）郑州民生物业管理有限公司与郑州汇鑫清运有限公司签订《生活垃圾清运合同》、《装修垃圾清运合同》；2008年3月17日，原告（反诉被告）郑州民生物业管理有限公司与郑州豪帝科贸有限公司签订《化粪池清理合同》；2009年6月9日，原告（反诉被告）郑州民生物业管理有限公司、郑州豪帝科贸有限公司与郑州昕荣交通运输有限公司签订《化粪池清理合同》，根据合同约定，郑州民生物业管理有限公司与郑州豪帝科贸有限公司于2008年3月17日签订的编号为ZZ-W-2008-003化肥池清理合同，郑州豪帝科贸有限公司因自身原因，需将合同主体由郑州豪帝科贸有限公司变更为郑州昕荣交通运输有限公司，郑州民生物业管理有限公司同意原由郑州豪帝科贸有限公司承担的权利、义务全部转移到郑州昕荣交通运输有限公司；2014年5月21日，原告（反诉被告）郑州民生物业管理有限公司与郑州市顺发清洁服务有限公司签订《化粪池清掏合同》，原告（反诉被告）郑州民生物业管理有限公司与第三方签订合同，并支付相关费用。原告（反诉被告）郑州民生物业管理有限公司履行了外包合同义务，通过外包服务为包括被告（反诉原告）韩月梅在内的业主提供了清洁服务、垃圾清运等物业服务。房屋所有权人郑定虎，房屋坐落位于郑东新区商都路××楼××、××号，建筑面积分别为112.89平方米、112.89平方米。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《郑州郑东建材家居城前期物业管理服务协议》系合同双方的真实意思表示，该合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，原告（反诉被告）为被告（反诉原告）提供了物业服务，被告（反诉原告）应当支付物业费用。原告（反诉被告）请求自2006年7月至2008年2月、2015年1月至2015年6月26个月的物业费5882元，按照双方约定，商铺的物业管理服务费按建筑面积每月每平方米壹元收取，按房产证记载的建筑面积分别为112.89平方米、112.89平方米，计算自2006年7月至2008年2月、2015年1月至2015年6月26个月的物业费共计5870.28元，故对原告（反诉被告）该项诉讼请求，予以部分支持。被告（反诉原告）辩称其物业费已交纳至2014年12月，但未提交相关交纳票据予以印证，故不予采信。被告（反诉原告）未交纳物业服务费用属违约行为，应承担违约责任，但为督促物业公司虚心听取业主批评和建议，提高服务水平，改善服务质量，对原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）支付滞纳金5882元的诉讼请求，不予以支持。被告（反诉原告）请求驳回原告（反诉被告）的起诉，不构成反诉，不予支持；被告（反诉原告）请求判令原告（反诉被告）停止侵权，原告（反诉被告）限期将所有占用公共区域的商户全部清理出公共区域的诉讼请求，被告（反诉原告）提交的照片并不能证明原告（反诉被告）侵占公共区域，故对被告（反诉原告）该项主张，不予支持；根据原告（反诉被告）提交的2007年-2015年郑东建材家居城清洁服务项目承包合同、2005年-2015年装修垃圾清运合同、生活垃圾清运合同、化粪池清掏合同及发票证明了原告（反诉被告）已履行了合同义务，被告（反诉原告）请求判令原告（反诉被告）支付违约金10743.18元并无依据，不予支持；被告（反诉原告）请求判令原告（反诉被告）支付公共区域使用费19666元的诉讼请求，被告（反诉原告）提交的证据未能证明原告（反诉被告）占用公共区域，故对被告（反诉原告）的该项主张，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）郑定虎于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）郑州民生物业管理有限公司物业费5870.28元；二、驳回原告（反诉被告）郑州民生物业管理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）郑定虎的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94元，由原告（反诉被告）郑州民生物业管理有限公司负担47元，由被告（反诉原告）郑定虎负担47元。反诉案件受理费280元，由被告（反诉原告）郑定虎负担。二审期间，上诉人郑定虎向法庭提交三套照片共26张，拟证明民生物业公司不提供物业服务，垃圾成堆、污水横流。被上诉人民生物业公司对照片的真实性有异议，认为该照片是复印件，无法核实其真实性，且对关联性有异议，该照片不显示拍摄地点，部分不显示拍摄时间，无法核实，与本案无关。依据有效证据，本院二审经审理查明的事实同一审法院查明的事实。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，郑定虎与民生物业公司签订的《郑州郑东建材家居城前期物业管理服务协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照协议约定履行各自的义务。郑定虎上称民生物业公司将物业服务区域内的各种物业服务项目均委托给了其他公司服务，应认定双方之间物业服务合同无效的理由证据不足，故本院不予采纳。民生物业公司向郑定虎提供物业服务，郑定虎应依约向民生物业公司支付物业费用。根据双方合同约定及相关有效证据，一审判决认定郑定虎应向民生物业公司支付物业费5870.28元并无不当。郑定虎上诉称民生物业公司未履行物业服务义务，物业服务区域内存在脏、乱、差现象，公共区域内被各种临时的经营摊拉占据。本院认为，郑定虎以民生物业公司未履行物业服务义务、物业服务不到位为由不交纳物业费，因没有相应的依据，所以，对郑定虎不交纳物业费的理由本院无法支持。一审判决根据案件情况，为督促物业公司虚心听取业主批评和建议，提高服务水平，改善服务质量，驳回了民生物业公司要求支付物业费滞纳金的请求，处理亦无不妥。郑定虎与民生物业公司双方就物业服务问题应加强沟通协商或通过其他合法途径予以解决。关于郑定虎反诉要求民生物业公司停止侵权，判令民生物业公司限期将所有占用公共区域的商户全部清理出公共区域的请求，因郑定虎自认其主张的上述事实现已不存在，故对其该项请求本院不予支持。郑定虎反诉要求民生物业公司支付违约金10743.18元、公共区域使用费19666元的请求缺乏事实根据和法律依据，故本院不予支持。二审期间，上诉人郑定虎提交的证据，因无法证明其主张，本院不予采信。综上，郑定虎的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费280元，由上诉人郑定虎负担。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  周 金审判员  黄智勇二〇一六年十二月二十日书记员  郭冠利