贵州省安顺市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2016）黔04行赔终5号上诉人（原审被告）安顺市西秀区龙宫镇人民政府。法定代表人刘勇，镇长。被上诉人（原审原告）刘廷然。被上诉人（原审被告）安顺市水库和生态移民局。法定代表人程明芳，局长。被上诉人（原审第三人）安顺市西秀区水库和生态移民局。法定代表人王文平，局长。被上诉人（原审第三人）开封黄河工程开发有限公司。法定代表人吴同岭，总经理。被上诉人（原审第三人）晏从文，男。上诉人安顺市西秀区龙宫镇人民政府（以下简称龙宫镇政府）林业行政赔偿一案，不服镇宁布依族苗族自治县人民法院（2016）黔0423行赔初18号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原判认定：2014年11月20日，原告刘廷然与第三人晏从文签订土地流转合同。约定：晏从文将位于安顺市西秀区龙宫镇（以下简称龙宫镇）龙潭村小苑组关坡的2.64亩个人承包土地流转给刘廷然（本村村民）发展种植业；流转期限为5年，即从2014年11月20日至2019年11月20日止；在租赁期间，如因国家建设需要征用土地，土地补偿和晏从文原来的果树赔偿归晏从文，刘廷然种植物的赔偿归刘廷然。合同签订后，原告刘廷然便在上述土地上栽种桂花和香樟苗木。2015年10月7日，第三人晏从文在《安顺市西秀区新场河水库工程（灌区）临时征地补偿款兑付表》上签字，确认关坡被征土地面积为1.154亩，在《安顺市西秀区新场河水库工程（灌区）永久征地补偿款兑付表》上签字，确认关坡被征土地面积为0.494亩，上述被征土地系第三人晏从文位于龙宫镇小潭村关坡的土地，即为本案涉案土地，涉案土地面积为1.648亩。2015年10月起，被告龙宫镇政府陆续组织第三人西秀区水库和生态移民局（以下简称西秀区移民局）、开封黄河工程开发有限公司（以下简称黄河公司）等单位强行施工铲除原告租种在涉案土地上的苗木。2014年12月5日，安顺市西秀区人民政府组织召开新场河水库灌区建设征地工作会议，安排部署征地工作，于2014年12月18日以西府专议[2014]103号《专题会议纪要》发送被告龙宫镇政府、西秀区移民局等相关单位。原判认为：原告刘廷然诉被告安顺市水库和生态移民局（以下简称安顺市移民局）、龙宫镇政府确认行政行为违法一案，经该院(2016)黔0423行初43号行政判决确认被告龙宫镇政府行政行为违法。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第七条第一款之规定，行政机关实施造成财产损害的其他违法行为的，受害人有权获得赔偿，该行政机关为赔偿义务机关。又依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，人民法院判决确认违法，给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。本案中，被告龙宫镇政府违法组织实施相关单位强制铲除原告栽种的苗木，侵犯了原告的合法权益，应对原告的损失进行赔偿。本案因被告龙宫镇政府在铲除原告苗木时未对被铲除苗木的品种、数量进行清点，至原告举证不能。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款关于“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，被告龙宫镇政府应提供相应证据证明被损毁苗木的品种及数量，但被告均无法提供上述证据。故综合本案的实际情况，结合原告承租土地被征土地的面积、苗木的栽种密度、被毁苗木的品种及被毁苗木的单价四个方面酌情计算原告的损失。对于原告承租土地被征土地的面积，现有证据证明为1.648亩；对于被铲除苗木的密度，本院酌情按55株／平方米认定；对于被铲除苗木的品种，本院酌情按桂花苗认定；对于被铲除苗木的单价，结合《关于我省2013年常用造林树种苗木最高限价的通知》中的桂花苗的价格0.79元／株予以计算，即1.648亩*667平方米／亩*55株／平方米*0.79元／株=47761元，故原告刘廷然的损失为47761元。依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实依据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。该院(2016)黔0423行初43号行政判决已确认被告龙宫镇政府为实施违法行政行为的主体，故原告要求被告安顺市水库和生态移民局和第三人承担赔偿责任的诉请，既无事实依据，亦无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、由被告龙宫镇政府赔偿原告刘廷然苗木损失费共计47761元；二、驳回原告刘廷然的其他诉讼请求。判决书送达后，上诉人龙宫镇政府不服，上诉称：一、被上诉人刘廷然租用他人已经被征用的土地进行抢栽抢种，该行为违法，不应赔偿；二、一审法院认定被上诉人刘廷然的苗木损失不客观；三、被上诉人刘廷然没有办理相关的苗木经营许可手续，其种植苗木的行为违反国家法律相关规定，是违法行为。综上，被上诉人刘廷然种植苗木的行为不仅违反了《中华人民共和国种子法》等相关法律法规，而且是在明知征地范围后的抢栽抢种，根据相关法律法规，理应不予赔偿，故请求人民法院撤销原判，驳回原告诉请。被上诉人刘廷然辩称：2014年11月，被上诉人刘廷然向本村其他村民承租10余亩土地发展育苗种植，品种有桂花、香樟等。在被上诉人刘廷然租用土地种植苗木之前，上诉人以及原审被告未将其所谓的《贵州省人民政府办公厅关于禁止在西秀区新场河水库工程淹没区和工程施工区新增建设项目和迁入人口的通知》（黔府办函[2011]89号）在我村公示，被上诉人刘廷然并不知道自己租用的土地在该工程实施的范围内，何来抢栽抢种？这明明是上诉人违法行政的托词。2015年10月6日，上诉人在没有根据相关法律法规对被上诉人刘廷然的损失进行赔偿的情况下，让工程中标单位原审第三人黄河公司用挖机强行挖掉被上诉人刘廷然的2亩苗木，导致被上诉人刘廷然受到经济损失。2016年3月至4月，上诉人和第三人实施违法行为后，上诉人才派人多次找到被上诉人刘廷然称给2万元赔偿，被上诉人刘廷然不同意。同年5月14日至18日，上诉人又派人找被上诉人刘廷然，只给3万元赔偿，被上诉人刘廷然如果不同意就强行施工。被上诉人刘廷然认为，上诉人在实施新河场水库工程施工中没有依法对被上诉人刘廷然种植的苗木进行调查核实、评估的情况下强行施工，强制铲除被上诉人刘廷然的树苗，既违反了法律规定，又违反法定程序。上诉人违反《中华人民共和国土地管理法》、《贵州省土地管理条例》、国土资源部《关于印发的通知》（国土资发[2004]238号）等法律法规及规范性文件的规定，没有在被上诉人刘廷然租用土地前在被上诉人刘廷然所在村集体组织公示《贵州省人民政府办公厅关于禁止在西秀区新场河水库工程淹没区和工程施工区新增建设项目和迁入人口的通知》（黔府办函[2011]89号），更没有告知被上诉人刘廷然。2014年12月5日，安顺市西秀区人民政府在被上诉人刘廷然承租本村土地种植树苗后，才组织召开新场河水库灌区建设征地工作会议，安排部署征地工作。同年12月18日，安顺市西秀区人民政府作出西府专议[2014]103号《专题会议纪要》发送上诉人龙宫镇政府以及一审被告西秀区移民局等相关单位。上诉人也没有将西府专议[2014]103号《专题会议纪要》在被上诉人刘廷然居住的村集体进行公示。2015年9月25日，上诉人才在被上诉人刘廷然居住的村集体公示《新场河水库灌区工程开工公告》，告知新场河水库灌区工程定于2015年9月29日开工建设，原审第三人西秀区移民局下属单位龙宫镇水利站于2015年10月14日发出通知。并不像上诉人所称在被上诉人刘廷然租地种植苗木之前就己公示。上诉人称作出强制铲除被上诉人刘廷然的树苗系授权行为，符合法律规定。这是不合法的。上诉人龙宫镇政府于2015年10月起陆续组织第三人西秀区移民局、黄河公司等单位强行施工铲除被上诉人刘廷然种在承租土地上的苗木前，未制作决定并送达告知被上诉人刘廷然即进行强制铲除，剥夺了被上诉人刘廷然陈述、申辩权和申请复议、提起诉讼的权利，显然程序违法。综上，上诉人的行政行为违反法定程序，超越职权，违法行政行为给被上诉人刘廷然造成损失，依法应予赔偿。一审判决认定的事实清楚，适用法律、法规正确，判决公正，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉。被上诉人安顺市移民局辩称：一、我局作为本案被告主体不适格。被上诉人刘廷然一审中对我局提起的诉讼无事实和法律依据，我局系依照有关法律法规的规定履行相应行政职责，不存在行政违法行为，一审人民法院对该部分事实认定清楚、正确，应予维持；二、被上诉人刘廷然一审诉讼请求缺乏事实及法律依据。安顺市西秀区新场河水库系经合法批准建设并进行征地的项目，属中型水利工程，依照《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》（国务院第471号令）第七条第二款“工程占地和淹没区实物调查，由项目主管部门或者项目法人会同工程占地和淹没区所在地的地方人民政府实施；实物调查应当全面准确，调查结果经调查者和被调查者签字认可并公示后，由有关地方人民政府签署意见。实物调查工作开始前，工程占地和淹没区所在地的省级人民政府应当发布通告，禁止在工程占地和淹没区新增建设项目和迁入人口，并对实物调查工作作出安排。”2011年8月11日，贵州省人民政府发布《贵州省人民政府办公厅关于禁止在西秀区新场河水库工程淹没地和工程施工区新增项目和迁入人口的通知》（黔府办函[2011]89号），根据通知要求，自该通知发布之日起，任何单位和个人不得在新场河水库工程淹没区和施工区新增任何建设项目和其他实物指标，实物指标调查和数量、种类要以设计单位和地方政府共同确认认可的数据为准，此后新增的内容不予认可和补偿。2013年2月28日，新场河水库实物指标调查工作正式开始，被上诉人刘廷然在库区被征收的土地依法获得土地和苗木补偿。2014年11月20日，被上诉人刘廷然在明知《贵州省人民政府办公厅关于禁止在西秀区新场河水库工程淹没地和工程施工区新增项目和迁入人口的通知》（黔府办函[2011]89号）的情况下，租用新场河水库渠道规划占地范围内同样被征用的第三人晏从文的土地，新增、抢栽、抢种苗木，依照黔府办函[2011]89号通知、国务资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（国土资发[2004]238号）第三条第九项“在征地依法报批前，当地国土资源部门应将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。在告知后，凡被征地农村集体经济组织和农户在拟征土地上抢栽、抢种、抢建的地上附着物和青苗，征地时一律不予补偿”之规定，被上诉人刘廷然诉请的请求无事实及法律依据，依法不能成立。综上所述，我局在本案中主体不适格，被上诉人刘廷然一审中提起的诉讼请求无事实和法律依据，请依法裁判。被上诉人西秀区移民局、黄河公司、晏从文二审未进行答辩。当事人在举证期限内向一审法院提交的证据已随卷移送本院。经审查，一审判决认证正确，本院予以确认。当事人二审未提交证据。本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点是被诉行政行为被确认违法后被上诉人刘廷然应否获得国家赔偿和谁是赔偿义务机关的问题。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，人民法院判决确认违法，给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。本案中，被上诉人刘廷然诉上诉人龙宫镇政府、被上诉人安顺市移民局确认行政强制执行行为违法一案，经一审法院(2016)黔0423行初43号行政判决确认上诉人龙宫镇政府的行政强制执行行为违法。上诉人龙宫镇政府违法组织相关单位强制铲除原告栽种苗木的行政行为，已经侵犯了原告的合法权益，故应对原告的损失进行赔偿。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，因上诉人龙宫镇政府在铲除苗木时未对被铲除苗木的品种、数量等进行清点以固定证据，致使被上诉人刘廷然不能举证证明被铲除苗木的品种、数量等基本事实。上诉人龙宫镇政府应提供相应证据证明被损毁苗木的品种及数量，但其均无法提供上述证据。故一审判决认定被上诉人刘廷然承租被征土地的面积、被铲除苗木的密度、品种、单价较为合理，据此算出被上诉人刘廷然的损失为47761元并无不当。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第七条第一款之规定，行政机关实施造成财产损害的其他违法行为的，受害人有权获得赔偿，该行政机关为赔偿义务机关。本案中，造成被上诉人刘廷然损失的行政行为是上诉人龙宫镇政府组织实施的。因此，被上诉人安顺市移民局不是赔偿义务机关。依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实依据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。本案中，被上诉人刘廷然要求安顺市移民局承担赔偿责任的诉请，既无事实根据，亦无法律依据。故一审判决驳回被上诉人刘廷然对安顺市移民局的赔偿请求处理正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人龙宫镇政府的上诉理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 肖  帮  华审 判 员 洪    云代理审判员 王  竣  谊二〇一六年十二月三十日书 记 员 郭芮男(代)