河南省孟州市人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0883民初1241号原告：刘天有，男，汉族，1965年6月12日出生，住孟州市。委托诉讼代理人郭树彬、刘鹏博，河南承通律师事务所律师。被告苏辰建设集团有限公司，住所地苏州吴中经济开发区苏街1号，机构代码75849532-6。法定代表人沙国江，系该公司总经理。委托诉讼代理人任爱国，系该公司法务主管。委托诉讼代理人周雷声，孟州市法律服务所法律工作者。被告朱运通，男，汉族，1961年11月29日出生，住河南省孟津县。委托诉讼代理人梁朝军，男，汉族，1955年4月15日出生，住河南省孟津县。第三人杨卫兵，男，汉族，1966年7月31日出生，住孟州市。原告刘天有诉被告苏辰建设集团有限公司（以下简称苏辰公司）、朱运通民间借贷纠纷一案，原告刘天有于2016年6月15日向本院提起诉讼。本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。审理中，本院依法追加了杨卫兵为第三人参加诉讼。原告刘天有及其委托诉讼代理人郭树彬、刘鹏博，被告朱运通及其委托诉讼代理人梁朝军，被告苏辰公司的委托诉讼代理人任爱国、周雷声，第三人杨卫兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求二被告偿还借款65万元及利息（50万的利息从2013年12月23日起至判决确定给付之日止按月利率2%计算；15万的利息从2014年9月23日起至判决确定给付之日止按月利率2%计算）。2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2014年8月10日，被告朱运通从原告处借走现金65万元，用于苏辰公司在丹江口环库公路孙家湾大桥项目的建设，并约定月利率按30‰计算，目前，孙家湾大桥项目已暂告一段落并进行了结算，但被告朱运通在原告催要后仍不能按时归还借款。被告朱运通称所有工程款得由被告苏辰公司统一支付，被告苏辰公司不给付，其也没有办法兑付。因原告不清楚朱运通和苏辰公司之间的关系，为维护自己的合法权益，现诉至法院。被告苏辰公司辩称，1、原告起诉被告理由不能成立，应驳回原告对苏辰公司的起诉，原告和苏辰公司没有书面合同，如果朱运通借原告的款，是朱运通和原告之间的借贷，与苏辰公司没有任何关系，苏辰公司没有见过原告的任何款项；2、苏辰公司承建的孙家湾大桥项目包给了河南胜达建筑工程有限公司，胜达公司代表人杨卫兵在合同上签字，后因胜达公司的原因造成工程在承建停工，事后苏辰公司知道朱运通和杨卫兵私刻了胜达的公章，从被告工程中分包了部分工程；3、朱运通在分包的工程中因朱运通中途退场，停止建设，经发包方委托第三方对朱运通所干的工程进行造价评估，总价款为7980388.04元，而被告苏辰公司已经给付朱运通现金6731297.97元，剩余的1249090.07元为工程质量保证金和工程项目应缴纳6.45%的税金和6%的管理费。被告朱运通辩称，借款属实，希望利息能够少一点，同意还款，暂无还款能力。第三人杨卫兵辩称，2013年4月份左右朱运通拿着苏辰公司的中标通知书和苏辰公司的任命书来孟州找他的另外两个朋友商量借贷一事，2012年10月份朱运通已经开始在孙家湾施工，2013年8、9月份朱运通找到他说急需用钱，他带朱运通找到刘天有，刘天有借朱运通65万元，刘天有的钱给他，他转入他个人的账户，是孙家湾大桥项目的账户，当时利息约定月利率3%，实际就给付两个月的利息，利息是通过他转给刘天有的。钱用于大桥的工人工资、材料费用。依据原被告的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原告和被告朱运通之间是何种法律关系，双方经手的款项具体数额为多少，朱运通是否应归还原告该款；2、被告苏辰集团与被告朱运通、杨卫兵之间是何种法律关系，被告苏辰集团是否应当向原告承担还款责任；3、杨卫兵与被告朱运通、被告苏辰集团之间是何种法律关系，杨卫兵是否应当向原告承担还款责任；4、原告的款项具体数额为多少以及该款是否用于孙家湾大桥工程。围绕争议焦点，原告向本院提交如下证据：1、2013年10月22号借条一份；2、2014年8月10日太平洋建设集团孙家湾大桥项目部朱运通证明一份；3、2013年10月22日借款合同一份、2016年5月6日朱运通证明一份；证据1、2、3，证明被告方所借原告款项的数额及该款项用于孙家湾大桥项目、借款利息如何约定，且该款项至今未归还的客观事实；4、2012年11月22日中标通知书一份、2012年12月施工合同书一份4页、2013年2月18日施工人员变更通知书一份、2013年5月23日朱运通委托书一份、2014年9月25日丹江口南水北调交通修复项目指挥部情况说明一份、苏辰建设集团营业执照复印件一份；5、收据6份、杨卫兵账户收支明细2张；6、2013年11月25日朱运通与李太平协议书一份、杨卫兵身份证和银行卡复印件、2013年6月4日朱运通委托书一份、2014年9月25日丹江口南水北调交通修复项目指挥部施工纠纷解决途径说明一份、苏辰公司2014年第5号文件一份；证据4、5、6，证明苏辰建设集团有限公司是孙家湾大桥项目的承建商，朱运通是苏辰公司派驻在孙家湾大桥项目的项目部负责人，杨卫兵为财务总监的事实，以及二被告应对所借原告的款项应承担连带偿还责任。被告朱运通对原告的证据质证称，对证据真实性均无异议。被告苏辰公司对原告的证据质证称，对证据1借条真实性不清楚，如果这笔借款是朱运通作为集团项目部经理借的，应该汇入项目部账户，如果是朱运通个人借的，钱应该汇入朱运通的个人账户；对证据2证明真实性无异议，但是太平洋建设集团与孙家湾大桥没有关系；对证据3借款合同真实性不清楚，借款合同能够证明是投资款而不是借款，合同第二项约定月利率为千分之三，而不是百分之三，证据3中的证明不能成立，可以看出是事先打印好的，日期是手写的；对证据4中标通知书、施工合同真实性无异议，对变更通知书真实性不清楚，应提供原件，而且上面的人员都不是苏辰公司的人员，对委托书真实性不清楚，对情况说明、营业执照真实性无异议；证据5与该方无任何关系；证据6协议书与本案无关，对其余证据真实性无异议。第三人杨卫兵对原告的证据质证称，对证据真实性均无异议。经审查，本院对原告提交证据的真实性均予以采信。围绕争议焦点，被告朱运通向本院提交如下证据：投资协议一份，证明朱运通和原告系投资合作关系，不是借款关系。原告质证称，该投资协议与原告借给被告的款项无关，不能证明原告的借款系投资；该投资协议不能证明被告朱运通是孙家湾大桥的分包人，苏辰集团作为项目的承包人依法不应将工程分包，被告也未提供关于分包的合同；关于原告的借款属于民间借贷，原告提供的借条及借款合同可以充分印证该款属于借款不是投资。被告苏辰公司质证称，对证据真实性无异议，对证明的目的有不同看法，这份协议证明投资协议的投资方明知朱运通是孙家湾大桥的分包人，因为协议的里面明确载明朱运通分包孙家湾大桥资金短缺，因此朱运通愿意与投资人共同完成项目的合作，所以投资人投资给谁、是因为朱运通分包大桥，还证明投资协议的条款和本案原告与朱运通签订的借款协议互为印证，充分证明本案的原告也明知朱运通是孙家湾大桥的分包人，因为借款协议的借款人是朱运通个人，在借款协议的开头明确载明朱运通承建孙家湾大桥资金紧张，同时也将原告出借的款项支付给投资协议的投资人，形成事实上的完成一致，其正是原告明知朱运通是孙家湾大桥的分包人是不可否认的事实。第三人杨卫兵质证称，对证据真实性无异议但该证据与本案无关，该投资协议是成顺与宋聚安当时的借款签订的投资协议，后期又重新签订了借款协议。经审查，因原告和其他被告对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。围绕争议焦点，被告苏辰公司向本院提交如下证据：1、情况说明、承诺书、借条、已核准部分待兑付资金名单各一份，证明朱运通为我公司孙家湾大桥项目的分包人；2、中标通知书、关于丹江口孙家湾大桥中段工程造价咨询意见、签到表、孙家湾大桥及连接线工程量现场复核表，证明朱运通所分包的工程应付工程款7980388.04元（不包含工程预算外增量）；3、向分包人朱运通支付丹江口大桥工程款明细表，证明已付给朱运通的工程款6731297.97元（不含6.45%的税金，6%的管理费）；4、庭审笔录，证明朱运通向相对人出具的借条不具有真实性。原告质证称，对证据1真实性无异议，朱运通作为分包人无异议，但是苏辰公司的业务还是朱运通作为分包人承包的业务我们不清楚，原告只是知道朱运通是项目经理；对证据2真实性不清楚；对证据3证明朱运通和杨卫兵都是苏辰公司的项目负责人，因为转款明细很多笔款都是转到杨卫兵和朱运通名下；对证据4真实性无异议，但不能证明朱运通给原告出具的借条不是真实的。被告朱运通质证称，对证据真实性无异议，对证据3工程款数额对账之后七日内向法庭提交书面意见。第三人杨卫兵质证称，对证据1真实性无异议，朱运通作为分包人无异议，但是苏辰公司的业务还是朱运通作为分包人承包的业务我们不清楚，原告只是知道朱运通是项目经理；2、对证据2真实性不清楚；对证据3证明朱运通和杨卫兵都是苏辰公司的项目负责人，因为转款明细很多笔款都是转到杨卫兵和朱运通名下；对证据4真实性无异议，但不能证明朱运通给原告出具的借条不是真实的。经审查，本院对以上证据的真实性均予以采信。围绕争议焦点，第三人杨卫兵向本院提交的证据是：1、2014年8月29日丹江口太平洋建设有限公司函一份，证明2014年8月31日之前所欠工程款项要上报到太平洋公司，由太平洋负责偿还，如没及时上报属于个人行为，通过函证明了前期朱运通2014年8月10日所写的证明和2014年8月19日写的委托付款授权书的数额一致，并及时上报了太平洋；2、孙家湾大桥开工典礼照片2张，证明2012年5月1日被告朱运通作为孙家湾大桥项目的负责人与有关领导和太平洋的领导在一块的合影，证明朱运通是太平洋的工作人员，证明朱运通借款时持有苏辰公司中标孙家湾大桥的原件，有苏辰公司下发的项目经理任命书、苏辰公司下发的要求朱运通作业队进度的通知，在没有签订任何分包协议的情况下主办开工典礼并和有关领导合影，证明朱运通属于职务行为，其中一张四人照片左起第一朱运通、第二太平洋公司副总经理马来、第三太平洋公司张董事长、第四太平洋公司总经理孟炎福；3、杨卫兵中国银行交易明细三张，证明2013年10月22日原告将50万元转入杨卫兵262416217899的中国银行账号。原告质证称，对证据1、2、3真实性均无异议，该证据可以证明朱运通是苏辰集团大桥项目的负责人，朱运通所借款项用于孙家湾大桥项目，被告苏辰集团应当对该债务承担还款责任。被告苏辰公司质证称，对证据1真实性不予认可，证明的目的不能成立，因为朱运通在分包孙家湾大桥期间如果对外融资，其后果与苏辰集团无关；对证据2真实性无异议，但所要证明目的不成立，所证明的恰恰是分包人朱运通按照发包人苏辰集团的要求举行了大桥开工仪式，因为仪式是2012年，根据中标通知书的记载，大桥的项目经理是我公司的丁洪江，至于让分包人拥有其项目经理的身份便于与丹江口交通局（业主单位）、工程监理三方对大桥质量的验收签字确认和每月工程量的签字确认，而根据政府的要求于2013年向政府出具了变更项目部人员的函，所以照片的时间段朱运通的身份就是工程的分包人，4人合影不能反映朱运通是我公司员工，其他与本案没有关联性；对证据3真实性无异议，但证明的目的只能是本案的原告刘天有与本案第三人所发生的50万元的经济往来。被告朱运通质证称，对证据1、2、3真实性无异议。经审查，本院对证据1、2、3的真实性予以采信。本院依法调取的证据是：1、丹江口市太平洋建设有限公司企业基本信息及股东（发起人）名录、变更项目信息；2、江苏太平洋建设有限公司丹江口分公司企业基本信息；3、朱运通中国农业银行卡卡号62×××14交易明细清单24页；4、杨卫兵中国农业银行卡62×××78交易明细清单10页及中国农业银行活期存折明细清单2页。原告质证称，对证据1、2、3、4真实性均无异议，但证据1、2与本案没有关联性，证据3、4可以与该方提供的打款凭证按时间均能对应上。从杨卫兵的银行明细可以查到该方所打款项，时间相符。被告朱运通质证称，对证据1、2、3、4真实性均无异议，尾号为3314卡的款项是两个工地的款项来往情况。被告苏辰公司质证称，对证据1、2真实性均无异议，对证据3、4，因他们不是当事人，所以交易信息该不清楚。第三人杨卫兵质证称，对证据1、2、3、4真实性均无异议。经审查，各方对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性均予以采信。依据双方的庭审陈述及有效证据，本院确认以下案件事实：2012年2月27日，江苏太平洋建设有限公司丹江口分公司成立，负责人常云。2012年10月29日，丹江口市太平洋建设有限公司（本判决书简称“太平洋公司”）成立，法定代表人常云。（苏辰公司庭审中称，苏辰公司和太平洋公司是两个独立的法人，太平洋公司是代表苏辰公司在丹江口市负责苏辰公司整个中标工程的工程管理，所以太平洋公司是苏辰公司的项目管理公司，在丹江口市成立工程管理公司是因丹江口市政府要求苏辰公司将工程的所得税和营业税留在当地而必须在当地成立公司，便于在当地开户、开票、交税，所以太平洋公司实际和苏辰公司是一体的，其并不是人财物独立的公司，其是依附于苏辰公司而存在的。另，江苏太平洋建设有限公司丹江口分公司也是苏辰公司在当地注册的一个公司，当时公司的成立是因为太平洋公司作为项目管理公司还未成立，为了把被告朱运通分包的小桥工程的税收留在当地，所以在当地先成立了江苏太平洋建设有限公司丹江口分公司，便于苏辰公司与业主结算工程款，并将税收留在当地，所以从实际情况上讲江苏太平洋建设有限公司丹江口分公司也是苏辰公司总承包工程中前期的项目管理公司）。2012年7月22日，江苏太平洋建设有限公司丹江口分公司与河南胜达建筑工程有限公司珠海施工队签订了工程合作协议书，约定由河南胜达建筑工程有限公司珠海施工队承包江苏太平洋建设有限公司丹江口分公司的丹江口市环库路（东环路段一级公路）工程（即4M*5M拱涵及一跨13米预应力小桥，本判决书统称“小桥工程”）。江苏太平洋建设有限公司丹江口分公司的签字代表是马来（苏辰公司庭审中称，马来是其公司人员，负责对分包人朱运通所承建的孙家湾大桥工程进度和工程质量进行监管，同时帮助和协助分包人朱运通在组织施工当中的相关事务的落实和解决，如分包工程款的计算和给付），河南胜达建筑工程有限公司珠海施工队的签字代表是朱运通（朱运通庭审中称，没有河南胜达建筑工程有限公司珠海施工队这个单位，工程合作协议书上盖的公章是假的），该小桥工程实际是朱运通个人承包施工（朱运通庭审中称，该小桥工程实际于2012年5月开始，于2013年3月结束）。2012年4月18日，朱运通入驻丹江口市孙家湾大桥及接线工程（本判决书简称“孙家湾大桥工程”）场地，随即举行开工仪式。2012年11月22日，丹江口市交通运输局和丹江口市综合招投标中心通知被告苏辰公司中标孙家湾大桥工程。2012年12月被告苏辰公司与丹江口市交通运输局签订孙家湾大桥工程建设工程施工合同，承建孙家湾大桥工程。在苏辰公司投标时孙家湾大桥工程的项目经理是丁洪江（系苏辰公司职工）。2013年2月18日苏辰公司出具“关于孙家湾大桥主要施工人员的变更通知”，将原投标书中的项目经理变更为了朱运通（其不是苏辰公司职工），该变更通知上的其他人员均不是苏辰公司的职工，均为朱运通的人员。2013年6月1日朱运通与杨卫兵签订投资协议，约定：“工程方：太平洋建设集团有限公司孙家湾大桥项目部合同签订执行人甲方：朱运通投资方：乙方：杨卫兵甲方因建造孙家湾大桥资金短缺，履行合同项目困难，愿与乙方共同完成项目合作，本着公正、平等、自愿、诚信、互利原则，经甲乙双方协商，一致达成如下协议合同条款：一、甲方必须经太平洋建设集团有限公司同意，合同中注明，乙方受甲方委托与太平洋建设集团签订合作协议。并以财务总监的身份开通工程项目资金专用账户。在协议执行中甲方不得以任何方式另立账号和转移工程项目资金，合同执行完毕，乙方把账户交于甲方。二、乙方投入总资金贰佰万元人民币，用期十个月。效益回报资金壹佰万元人民币，回报资金每月按实际到账资金的5%结算。甲方使用资金数额不足二百万，甲方也必须按壹佰万元回报支付给乙方。乙方不得动用甲方专用账户资金，如不经甲方同意私自动用，应承担相应的法律责任。三、乙方先向甲方注入壹佰万元，另壹佰万元两个月内到位（甲方需提前一个月向乙方提出），乙方按时间安排到位，其效益回报每月按比例支付。四、乙方派两人到项目部监管资金，配合甲方资金运作和施工管理，但不承担工程项目中的债权债务及任何事故与风险责任。按甲方分工负责本职工作，甲方承担工资。五、为保证工程和投资协议的顺利进行，甲方的工程项目资金必须专款专用，不得用于其它项目开支，否则乙方可以拒付。孙家湾大桥项目甲方有权支配，乙方无权干涉。六、资金到位签订合同，每月二十日乙方有权转付效益回报。也有权支付十个月到期后的本金，甲方不得以任何理由干预。如到期未支付乙方本金，可将差额部分按6%回报结算，延期两个月（或协商）。如到期甲方拒不履行偿还义务，导致乙方采取相关措施的费用（如诉讼费、律师费、差旅费、人员工资等）由甲方承担。七、诚信为本，信誉至上。甲乙双方共同遵守本协议，自愿承担本协议规定的全部违约责任，如任何一方不按协议执行，可通过法律途径解决（诉乙方法院）。本协议一式三份，甲乙双方介绍人各持一份，自签字之日起生效，具有同等法律效益”。朱运通和杨卫兵分别在投资协议上签了字，刘天有和成顺作为见证人在投资协议上签了字。2013年10月22日，朱运通（乙方）与刘天有、黄发根（甲方）签订借款合同，该合同第一条约定：“因乙方在建设太平洋集团丹江口市孙家湾大桥项目资金紧张，向甲方借款壹佰万元整（1000000元），借款期限12个月，月息3‰，每月20号支付利息”。2015年5月6日，朱运通向原告出具证明1份，载明借款时与原告约定利息是月利率3%，合同中的3‰系打印错误，另2014年7月22日借条上“刘龙”与原告刘天有系同一人。2013年10月22日，刘天有通过银行转账给杨卫兵50万元，朱运通于2013年10月22日向原告出具借据一份，载明：“今借到孟州市西街村刘天有现金伍拾万整（500000元）朱运通2013、10、22号”；2014年7月22日，刘天有以现金形式给付杨卫兵15万元，朱运通于2014年7月22日向原告出具借条一份，载明：“今借到刘龙壹拾伍万元整（150000元整）太平洋孙家湾大桥项目部朱运通2014、7、22号”。以上合计65万元。原告与朱运通均认可通过杨卫兵的银行账户按月利率3%支付原告2个月利息的事实。2013年7月16日，太平洋公司（作为甲方）与河南胜达建筑工程有限公司（作为乙方）签订了工程合作协议书，约定由河南胜达建筑工程有限公司承包太平洋公司的孙家湾大桥工程，太平洋公司的签字代表是孟彦富（苏辰公司庭审中称，孟彦富是其公司人员，其和马来都是太平洋公司的管理人员，孟彦富负责苏辰公司在丹江口市的所有工程），河南胜达建筑工程有限公司的签字代表是第三人杨卫兵（系受朱运通委托），该工程合作协议书第四条约定：“承包方式：包工、包料、包质量、包进度、包安全、包内部各项组织管理等”；第五条第1款约定：“开工日期：2013年3月15日，完工日期：2014年3月15日”；第十条第2款约定：“项目经理须持有关主管部门核发与在建工程规模相适应的建造师证书，且在建工程只能有壹个，项目经理在现场的时间每天不低于6小时，负责处理工程上有关事务，否则甲方有权予以处以2000元罚款”；第十一条第3款约定：“施工中的水、电、食宿、工具等设施的约定：食宿、工具、水电等施工设施由乙方自行解决，甲方予以协助”；第十三条第4款约定：“为保证工程的顺利进行，乙方对本工程的工程款须专款专用，且须提供专款专用证明，甲方有权对乙方的工程款支付、乙方在本工程的财务情况进行监管、督查，乙方必须配合”；第十四条第1款约定：“乙方按合同约定的工期及质量要求完成项目施工任务，承诺为完成该工程投入不少于壹仟伍佰万元的资金，否则甲方有权终止合同、责令退场，并按照已完验收合格工程量的60%予以结算，余额作为对甲方损失补偿，由此导致的其他一切后果及损失由乙方承担”；第十四条第8款约定：“严禁乙方以甲方名义发生一切与工程相关的经济往来，乙方承诺在对该工程施工中发生的一切经济往来，如材料供应、机械租赁、用工等，与甲方无任何关系，在此期间发生的一切经济纠纷，乙方自行解决，否则甲方有权终止合同、责令退场，并按照已完验收合格工程量的30%予以结算，余额作为对甲方损失补偿，由此导致的其他一切后果及损失由乙方承担”。该工程合作协议书上加盖的河南胜达建筑工程有限公司的公章系假章[杨卫兵庭审中称其不清楚章的真假，其签字时章已经盖上了。朱运通庭审中称章是假的，他、会计张红、杨卫兵、孟彦富都知道章是假章。在该工程之前，他以河南胜达建筑工程有限公司的名义还承包有其他工程（即小桥工程），那个公章是真的，孟彦富说因为有以前的资料在，都是他干的活，就用以前的公章，该工程合作协议是补的]。孙家湾大桥工程一直由朱运通实际施工。2014年9、10月朱运通停工退场，当时该工程未竣工。苏辰公司（或太平洋公司）未进行后续工程，后续工程由其他单位完成。杨卫兵是宋聚安和成顺委派到孙家湾大桥施工工地监管资金的，同时朱运通委派杨卫兵管财务，朱运通每月给杨卫兵发工资4000元,杨卫兵于2013年5月到该工地工作。本院认为，本案争执的问题有：一、朱运通是苏辰公司承建的孙家湾大桥工程的项目部经理还是该工程的承包人。《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第12条规定：“项目经理实行持证上岗制度。从事工程项目施工管理的项目经理，必须经各省、自治区、直辖市建设行政主管部门或国务院各有关部门组织培训、考核和注册，获得《全国建筑施工企业项目经理培训合格证》或《建筑施工企业项目经理资质证书》”，第14条规定：“取得《全国建筑施工企业项目经理培训合格证》，并经过项目经理岗位工作实践后，达到项目经理资质申请条件的，由本人提出申请，经企业法定代表人签署意见，参加相应级别的项目经理资质考核”，第19条规定：“项目经理是岗位职务，在承担工程建设时，必须具有国家授予的项目经理资质，其承担工程规模应符合相应的项目经理资质等级”，第27条规定：“已取得项目经理资质证书的，各企业应给予其相应的企业管理人员待遇，并实行项目岗位工资和奖励制度。具体办法由企业自行规定”，朱运通并不符合《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的相关规定，朱运通的庭审陈述及2013年6月1日的投资协议、2013年7月16日的工程合作协议书、2013年7月5日朱运通与原告签订的借款合同等证据可证实朱运通并不是苏辰公司承建的孙家湾大桥工程的项目部经理，而是该工程的实际承包人。2013年2月18日，苏辰公司出具的关于孙家湾大桥主要施工人员的变更通知虽记载朱运通是项目经理，但该证据无其他证据相印证，其证明力小于朱运通的庭审陈述及2013年6月1日的投资协议、2013年7月16日的工程合作协议书等证据。二、朱运通与原告之间是合作投资关系还是借款关系。2013年6月1日的投资协议虽名为投资协议，但其内容均系借款性质，朱运通还与原告签订了借款合同，并给原告出具了借条，以上证据充分证明朱运通与原告之间是借款关系。三、朱运通借原告款的本金及利息的认定。双方对借款本金为65万元均无争议。双方借款合同明确约定借期内利息为3%，庭审中，原告、朱运通、杨卫兵均认可已支付原告2个月的利息，因此50万的利息应从2013年12月23日起至判决确定给付之日止按月利率2%计算；15万的利息应从2014年9月23日起至判决确定给付之日止按月利率2%计算。四、朱运通借原告款的行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，认定构成表见代理的，应当符合两个基本要件：第一、无权代理人以被代理人名义订立合同；第二、相对人有理由相信行为人有代理权，即相对人对行为人具有代理权的外观表象尽到谨慎的审查义务，且善意无过失。行为人对外借款是否构成表见代理，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断，同时应考虑合同（或借条）的出具时间、以谁的名义签字、借款划付依据、还款主体、是否盖有相关印章及印章真伪、项目公司是否知道行为人的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。朱运通借原告款的行为既不符合表见代理的权利外观要件，也不符合表见代理的主观因素要件。首先，朱运通借原告款的行为不符合表见代理的权利外观要件，对于权利外观的考量应当结合合同订立与履行过程中的各种因素，综合判断行为人的行为能否产生具有代理权的表象。1、借款合同不是以苏辰公司（或太平洋公司）名义签订的，是朱运通以其个人名义与原告签订的。借条是朱运通以项目部的名义出具的，未加盖苏辰公司（或太平洋公司），或项目部公章。2、原告支付给朱运通的借款汇入了杨卫兵的账户（另15万元，原告称以现金形式给付朱运通），均未汇入苏辰公司（或太平洋公司）账户，交付方式与苏辰公司（或太平洋公司）无关联。3、苏辰公司（或太平洋公司）未参与其中任何款项的借入或利息的支付。其次，原告作为借款关系的相对人，不能被认定主观善意且无过失地相信朱运通有代理权。1、杨卫兵受原告委派监管资金，杨卫兵与朱运通签订了投资协议，并受朱运通委托与太平洋公司签订了工程合作协议书，并且原告与朱运通本人签订了借款合同，以上可知，原告应当知道朱运通是该工程实际的承包人。2、工程合作协议书约定的工程完工日期为2014年3月15日，投资协议约定款项用期10个月，从投资协议签订的2013年6月1日起算10个月是2014年4月1日，而朱运通给原告出具的15万借条是2014年7月22日，在2014年9、10月朱运通已停工退场。综上，原告并非“善意且无过失”的第三人。故朱运通借原告款的行为不构成表见代理。本案的关键是朱运通向原告借款的清偿责任是否应由被告苏辰公司承担。原告欲使苏辰公司承担清偿责任，必须举证证明朱运通的借款行为满足以下任一条件：第一、朱运通向原告借款的行为系履行职务行为，即朱运通是苏辰公司的负责人或其他工作人员；第二、若非职务行为，须取得苏辰公司的授权，即其系苏辰公司的委托代理人；第三、若上述两个条件均不满足，则原告须证明朱运通的借款行为符合表见代理的构成要件。首先，朱运通不是苏辰公司的工作人员，朱运通是该工程的承包人，朱运通向原告借款的行为并非职务行为。朱运通并非苏辰公司的项目经理，即使其是项目经理，《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第６条规定：“工程项目施工应建立以项目经理为首的生产经营管理系统，实行项目经理负责制。项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任”。由此可见，项目经理的职责是对工程项目施工负有全面管理的责任，作为项目负责人，不具有对外借款的职权。其次，本案无证据证明苏辰公司给予朱运通对外借款的特别授权。最后，朱运通借原告款的行为不构成表见代理。事后苏辰公司也未对朱运通对外借款的行为给予追认。故朱运通应对原告借款承担清偿责任。但是苏辰公司在本案中存在过错，即：1、未审查、核实朱运通的项目经理资质；2、明知朱运通同时在承建两个建设工程；3、未审查、核实2013年7月16日的工程合作协议书上乙方加盖公章的真伪；4、2013年2月18日出具了朱运通为项目经理的关于孙家湾大桥主要施工人员的变更通知；5、对朱运通参与该工程的财务情况怠于监管、督查。根据苏辰公司的过错程度，苏辰公司应对朱运通经依法强制执行后不能清偿原告借款本息的损失承担20%的补充赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第四十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决如下：一、限被告朱运通于判决生效后三日内给付原告刘天有借款65万元及利息（50万的利息从2013年12月23日起至判决确定给付之日止按月利率2%计算；15万的利息从2014年9月23日起至判决确定给付之日止按月利率2%计算）；二、被告苏辰建设集团有限公司对朱运通经依法强制执行后不能清偿原告刘天有借款本息的损失承担20%的补充赔偿责任（履行该补充赔偿责任的具体金额及履行期限由本院另行以执行裁定确定）；三、驳回原告刘天有的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，由被告朱运通承担。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判长  李来保审判员  王娟娟审判员  韩冬霞二〇一六年十二月十四日书记员  杨亚彬