甘肃省武威市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘06民终663号上诉人（原审原告）：王德海，男，1963年2月15日出生，住武威市凉州区。委托诉讼代理人：杨斌，甘肃姜学濂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张雷，男，1975年4月27日出生，住武威市凉州区。委托诉讼代理人：李学才（系张雷舅舅），住武威市凉州区。上诉人王德海因与上诉人张雷农村建房施工合同纠纷一案，不服凉州区人民法院（2016）甘0602民初1057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王德海及委托诉讼代理人杨斌、上诉人张雷及委托诉讼代理人李学才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王德海上诉请求：撤销原判第一项，依法改判张雷支付王德海工程款42809.63元。事实与理由：2014年8月3日张雷实际只支付了8000元，由于王德海之子不清楚工程款的支付情况，相信了张雷父亲的错误陈述，向张雷出具了30000元的收条，条据中包含的20000元工程款之前已经出具过收条，而在2014年8月3日重复出具了该20000元的收条。一审法院对王德海提供的证据未能综合考虑，错误认定王德海主张的重复出具收条的事实不存在，导致给王德海少判了20000元工程款。张雷上诉请求：撤销原判，驳回王德海诉讼请求。事实与理由：1、虽然承包协议书约定每平方米工程款为320元，但张雷和王德海口头约定工程款按每平方米工程款300元结算，王德海在同村修建的其他工程的工程款也是按每平方米工程款300元结算的，张雷已全部付清了王德海的工程款。2、对涉案工程的造价鉴定是因王德海违背张雷的意愿主张申请才启动的，张雷不应当承担鉴定费，一审判决由张雷承担一般鉴定费有失公正。上诉人王德海辩称，每平方米320元是双方通过签订协议约定的，与其他人工程结算的结算无关。工程款确实还差42809.63元没有付清。鉴定是法院依法委托进行的，鉴定费由败诉方承担，请求驳回张雷的上诉请求。上诉人张雷辩称，付一次工程款就打一张收条，20000元并没有重复计算，工程款已全部付清，请求驳回王德海诉讼请求。王德海向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款61390元、拆除旧房屋的人工费2000元、造价鉴定费20000元，共计83390元。一审法院认定事实：原告王德海与被告张雷于2014年4月20日签订了承包协议书，由原告（乙方）承包修建被告（甲方）位于金羊镇五一村一组的住宅楼房，协议约定：“本工程为二层砖混现浇，内外墙水泥砂浆抹平；南围墙基础、砌砖、抹灰、院内地坪。每平方米人工费320元，工程量包括基础至二层屋面，走廊，以实际建筑面积计算，最后按屋顶展开面积计算。被告提供建筑原材料，原告负责施工。每平方米工程款320元，建筑面积以最后的屋顶展开面积计算。甲方提供建筑材料（不包括建筑设备），电路以下乙方安装。甲方责任：甲方提供施工简图，水电路畅通，垫方由甲方负责垫平，房屋由甲方负责拆除。乙方责任：乙方在施工过程中要严把质量关。施工设备全由乙方承担，所有施工设备交予甲方管理，如有缺少，由甲方负责赔偿。付款方式：甲方给乙方预付开工费30000元，第一层压顶后付30000元，第二层压顶后付30000元，其余到工程完工后全部付清。若甲方不按约定付款给乙方，乙方有权停工，造成的损失由甲方承担等。”协议签订后，原告即开始施工，实际修建为三层。期间，被告共支付工程款123940元(30000元+30000元+20000元+30000元+3540元+400元+10000元)。后双方因工程款的支付等产生矛盾，原告对部分收尾工程不再进行施工，由被告另行找人完成，被告支付劳务工资6300元（2300元+4000元)。之后，所建楼房实际由被告占有使用至今。双方因工程款的结算未能达成一致，原告遂提起诉讼。诉讼中，经原告申请，本院依法委托甘肃友联工程咨询有限公司对原告完成的工程造价进行评估鉴定，该咨询公司作出甘友联鉴字（2016）33号造价鉴定报告，结论为：原告已完成三层建筑面积人工及设备费134192.64元；协议书未约定的地砖、墙砖、室外散水人工及设备费25518.44元；地坪、围墙、楼梯间顶板未施工的项目人工及设备费-6661.45元。工程造价为153049.63元，原告支出造价鉴定费20000元。一审法院认为，原告王德海与被告张雷签订的住宅楼修建协议系双方真实的意思表示，内容不违反法律的强制性规定，应认定为有效协议，双方均应当按照协议约定行使权利、履行义务。协议约定工程完工后付清全部工程款，而工程在2015年初已完工。但双方因工程款的结算长期未能达成一致，本院依法委托有法定资质的工程咨询公司对原告完成的工程造价进行了评估，原告实际完成的工程造价为153049.63元（已扣除未完成的6661.45元）。被告已支付工程款130240元（123940元+6300元），应由被告支付原告工程款22809.63元（153049.63元-130240元）。原告要求被告支付拆除旧房屋的人工费2000元的诉讼请求，因被告认可原告支付了被告应承担的拆除旧房屋的人工费2000元，故对该诉讼请求应予支持。原告要求被告承担造价鉴定费20000元的诉讼请求，因原、被告双方对工程款的结算负有同等义务，评估费20000元由双方平均承担较为公平合理。被告关于原告修建的工程质量不合格的抗辩理由无据证实，不予采纳。被告关于工程还未交付的主张，因工程早已实际由被告占有使用，该主张明显与事实不符，亦不予采纳。判决：一、被告张雷给付原告王德海工程款22809.63元，限判决书生效后15日内履行完毕;二、被告张雷给付原告王德海旧房屋拆除的人工费2000元，限判决书生效后15日内履行完毕;三、驳回原告王德海的其它诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1834元，由原告王德海负担1164元，由被告张雷负担670元；造价鉴定费20000元，由原告王德海和被告张雷各负担10000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张雷向法庭提交以下证据：1、证人董有书面证明一份，用以证明张雷代替王德海支付劳务费2170元。2、领条一份，用以证明张雷代替王德海支付架杠费400元。3、申请出庭作证的证人张虎元当庭陈述：我是张雷的侄子，2014年李宗发让我给张雷做三层楼的上下水活，活干完后李宗发未付款，张雷给我付了3800元。4、申请出庭作证的证人董杰生当庭陈述：王德海委托李宗发找我干活，我给张雷的家里贴地板砖、瓷砖，约定每平方米付320元，活干完后至今未付款。经质证，上诉人王德海认为证据1中的证人未出庭，对证据1不予认可。证据2中的费用已结算到已付工程款中，不予认可。涉案工程不包括上下水工程，对证据3证人张虎元证言不予认可，对证据4证人董杰生证言无异议。本院认为，关于证据1、2，因出具条据的证人未出庭当庭作证，其证明效力不予认定。证据3、4与本案无关联性，不予认定。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人王德海与上诉人张雷签订的住宅楼承包协议书系双方真实的意思表示，内容不违反法律的强制性规定，属有效协议，应受法律保护，双方均应当按照该协议约定全面履行义务，故一审判决由上诉人张雷向上诉人王德海支付下欠工程款符合法律规定。关于上诉人王德海所持“2014年8月3日张雷实际只支付了8000元，因当时张雷父亲说以前支付的20000元未出具收条，其子王烨听信张雷父亲的该陈述，才出具了30000元收条”的上诉理由。经查，2014年8月3日30000元的收条系上诉人王德海之子王烨亲笔所写，王德海对该收条的真实性无异议，且王烨系具有完全民事行为能力的人，同时王德海并未提供有效证据予以否定，故上诉人王德海的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人张雷所持“双方后来口头约定工程款按每平方米300元结算”的上诉理由。经查，因双方签订的住宅楼承包协议书明确约定“每平方米320元人工费”，上诉人张雷就其主张除本人陈述外，再未能提供有效证据加以证明，且上诉人王德海亦不予认可，故该上诉理由不能成立。因上诉人张雷未能向上诉人王德海按时支付工程款，一审法院依据上诉人王德海的申请，依法委托甘肃友联工程咨询有限公司进行评估鉴定，产生造价鉴定费20000元，一审判决由双方各承担一半并无不当。故上诉人张雷所持其不承担评估鉴定费的主张于法相悖，不能成立。综上所述，王德海、张雷的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4500元，由上诉人王德海负担300元，张雷负担4200元。本判决为终审判决。审 判 长  杨文龙代理审判员  张鑫山代理审判员  陈 静二〇一六年十二月三十日书 记 员  韩 勇