山西省忻州市中级人民法院	刑 事 判 决 书	（2016）晋09刑终185号	原公诉机关静乐县人民检察院。	上诉人（原审被告人）曹阳，男，汉族，本科学历，教师，1982年1月17日出生，山西省静乐县杜家村镇磨管峪村人，住静乐县。2014年12月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被静乐县公安局刑事拘留，同年12月23日被执行逮捕，2016年12月15日经本院委托，被静乐县人民法院取保候审。	辩护人曹光明，男，1953年2月5日出生，汉族，户籍所在地山西省静乐县。	静乐县人民法院审理静乐县人民检察院指控原审被告人曹阳犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月20日作出（2015）静刑初字第25号刑事判决。原审被告人曹阳提出上诉。本院于2015年11月6日作出（2015）忻中刑终字第354号刑事裁定，以原判事实不清，证据不足为由裁定撤销原判，发回重审。静乐县人民法院依法另行组成合议庭，于2016年5月17日作出（2015）静刑初字第65号刑事判决。原审被告人曹阳提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派检察员彭成飞、闫建斌出庭履行职务，原审被告人曹阳及其辩护人曹光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。	原判认定，2014年12月14日下午，志刚在太原给被告人曹阳打电话，说有事与曹阳商量，曹阳便从静乐来到太原尖草坪区见到志刚，在吃饭过程中，志刚告诉曹阳自己能搞到毒品，于是曹阳给金华打电话联系,金华联系到谢某并告诉曹阳谢某的电话以及谢某在太原市胜利街金海湾306房间。12月15日下午大约5点左右，曹阳来到金海湾306房间，谢某和曹某2（化装民警）在房间内，曹阳认出曹某2，随后曹阳进入房间内的卫生间，曹某2也跟了进去，看见曹阳把一小包毒品扔在地板上，曹某2就给布控民警发信号，在金海湾306房间隔壁房间布控的公安民警冲进去将曹阳抓获，吕某某在地板上将一小包毒品捡起。该毒品经忻州市公安局司法鉴定中心鉴定：所查获的1小包毒品检有吗啡成份，净重0.248克。	本案在原审理过程中，被告人委托其辩护人于2014年5月4日向静乐县人民法院提出对其在公安机关笔录中的签名跟捺印进行鉴定，并要求调取2014年12月15日下午5时许在看守所对被告人讯问的视频资料的申请。经山西省警官高等专科学校司法鉴定中心鉴定，公安卷中鉴定意见通知书中被告人的签名与捺印均不是被告人所为，其余均系被告人所为。关于2014年12月15日下午5时许在看守所对被告人讯问的视频资料，因看守所监控视频影像资料保存期为30天，逾期后视频资料将被系统自动删除，故视频资料无法提取。	本案在重审过程中，侦查机关补充了抓获曹阳时的情况说明以及证人谢某的询问笔录。	证明上述事实的证据有：	1被告人曹阳常住人口信息、康家会中学证明，证明被告人的身份信息；	2、毒品照片、扣押清单、查获毒品的情况说明、抓获经过，证实曹阳贩毒被抓获的经过；	3、证人谢某的二份询问笔录，证实自己和化装民警在太原金海湾306房间准备与被告人交易毒品；	4、鉴定文书，证明所查获一小包毒品含有吗啡成分，净重0.248克；	5、抓获曹阳时的视频光盘一个，证明曹阳被抓获经过；	6、吕某的询问笔录一份，证实曹阳联系过自己，自己也告过曹阳谢某的电话。	原审法院认为，被告人曹阳身为人民教师，明知是毒品而违反国家法律的规定，携带毒品到太原金海湾房间准备进行交易，其主观上有贩卖毒品的故意，客观上也实施了贩卖毒品的行为。参照《最高人民法院关于印发的通知》以及《最高人民法院关于执行的若干问题的解释》第三条第四款的规定，被告人曹阳构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。但因未进行交易，属于犯罪未遂。被告人及其辩护人辩称，本案证据严重不足，当时在场的两个证人证词相互矛盾，并不能证明查获的毒品是来自于曹阳身上，曹阳是无罪的。对该辩护意见，因案卷中有扣押毒品清单上曹阳的指纹捺印、视频资料、抓获经过、抓获情况说明、证人证言相关证据，足以证实被告人曹阳贩卖毒品的事实，对被告人及其辩护人的无罪辩护意见不予采纳。曹阳系国家工作人员，依法应予从重处罚。本案存在特情引诱情节，合议庭在量刑时应酌情予以从轻处罚。被告人曹阳贩卖毒品未遂，依照法律的规定，对未遂犯比照既遂犯可以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、《最高人民法院关于》第四条第（五）项之规定，判决被告人曹阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一千元。	判后，原审被告人曹阳提出上诉，理由如下：1、本案中不存在原判认定的犯罪事实；2、指控犯罪的证据违反刑事诉讼法的规定，不应作为定案依据：（1）抓捕经过没有民警签字，至今未予补正；（2）视频资料作为查清事实至关重要的证据，被截成两段，中间3分37秒被删减，侦查机关未给出应有的答案，不应作为定案依据；（3）证人证言自相矛盾，不合逻辑、情理，不应作为定案依据；（4）毒品照片中毒品的出处和所属不能确定，也不能确定毒品照片中的毒品与鉴定意见中的鉴定对象是否一致；（5）重审时出现的谢某笔录及侦查人员的三份情况说明，内容虚假，程序违法，应予排除；3、本案应宣告上诉人无罪。	二审经审理查明，2014年12月15日上午，静乐县公安局禁毒大队接线人谢某报告，称有一名静乐籍男子打算在太原市与其进行毒品交易。经大队决定，由民警曹某2化装为买主同线人谢某前往太原进行毒品交易，其余人员同往布控。后线人谢某与该静乐籍男子联系，将交易地点定为太原市尖草坪区胜利街金海湾旅店306房间。	2014年12月15日下午5时许，上诉人曹阳来到金海湾旅馆306房间。进去后，曹阳认出化装民警曹某2（该二人在事发前相互认识），便往房间内卫生间走去，民警曹某2便跟随其进入卫生间，同时向布控民警发出信号，布控民警随后进入306房间将曹阳抓获。	上诉人曹阳当天被带回静乐县公安局。2014年12月16日，静乐县公安局对上诉人曹阳涉嫌贩卖毒品一案决定立案侦查。同日，忻州市公安局司法鉴定中心作出（晋）公（忻）鉴（毒化）字[2014]253号毒品检验鉴定报告，该报告显示，现场查获的1小纸包疑似毒品净重0.248g，检出吗啡成分。	本案经静乐县人民检察院退回补充侦查一次，后于2015年4月9日起诉至静乐县人民法院。审理期间，经曹阳及其辩护人申请，静乐县人民法院及本院证据技术中心共同委托，山西警官高等专科学校司法鉴定中心对本案中《扣押决定书》、《鉴定意见通知书》中签名笔迹“曹阳”及其签名处留有的红色手印以及《扣押清单》中“持有人：曹阳”名字处红色手印进行了司法鉴定，结论为：静乐县公安局鉴通字（2015）000001号鉴定意见通知书中签名笔迹“曹阳”不是曹阳本人书写形成，该处红色手印不是曹阳本人所留；《扣押决定书》及《扣押清单》中签名笔迹或红色手印系曹阳本人书写形成或本人右手食指所留。	上诉人曹阳于2014年12月16日、12月23日分别被执行刑事拘留、逮捕。在案的《拘留通知书》、《逮捕通知书》显示，被拘留人家属及被逮捕人家属签名均为“曹某1”，并捺有红色手印。对此，2015年8月12日静乐县人民法院第二次开庭审理此案时，经曹阳及其辩护人申请，经法院依法通知，曹某1（与曹阳系兄弟关系）作为证人出庭作证称：“拘留、逮捕时未接到办案机关的通知，签名系伪造的。”	2014年12月15日下午，侦查机关在抓获曹阳时使用执法记录仪对现场情况进行了记录，后随案移送光盘一张。该光盘记载的视频资料共分为两段，其中第一段起止时间为2014年12月15日17:59：49-18:01:17，该视频资料显示的内容为民警对曹阳身份情况进行问询，并作了简单的搜身，中间未出现疑似毒品。第二段视频资料起止时间为2014年12月15日18:04：54-18:05:31，该段视频开始时，显示内容为民警手中持有呈打开状的一小纸包疑似毒品，并向曹阳问到：这是什么？曹阳答：就是我跟你说的那情况。截至视频结束，曹阳未针对该问题给出具体、明确的回答。	另查明，上诉人曹阳系静乐县康家会中学校教师。	认定上述事实的证据有：	1、户籍证明、静乐县康家会中学校证明，证实曹阳的身份情况；	2、重审期间民警曹某2、吕某某、王某出具的情况说明，证实本案线索来源及民警布控、抓获嫌疑人情况；	3、证人曹某1在一审庭审中所作证言，证实其未在拘留通知书及逮捕通知书中签名并捺印；	4、山西警官高等专科学校司法鉴定中心警专司鉴中心[2015]痕鉴字第32号痕迹检验鉴定书、警专司鉴中心[2015]文鉴字第280号文件检验鉴定书，证实静乐县公安局鉴通字（2015）000001号鉴定意见通知书中签名、捺印不是曹阳本人所为；《扣押决定书》及《扣押清单》中签名或捺印系曹阳本人所为；	5、视频资料；	6、出庭检察员提交的《入所健康检查登记表》，证实曹阳于2014年12月16日被收押时身体状况良好。	上述证据经一、二审庭审举证、质证，予以认定。	二审期间，经辩护人申请，本院依法通知证人吕某、曹某2出庭作证；经忻州市人民检察院通知，本院允许，侦查员吕某某亦到庭接受质证。	吕某当庭作证称：我认识曹阳，没有其他关系，曹阳问过我谢某的电话号码，我告诉了他。谢某给我打过个电话，说他下太原找曹阳有个做的，曹阳说他没带货的，我说没带货也见一见。曹阳和我最后通话时说谢某下来了，不带货的。我不知道货是什么东西，反正下去了就见一见。我没有给他们联系过买卖毒品，他们干什么我也不知道。	民警曹某2当庭作证称：我与曹阳以前就认识。当时队长接到线索后，让我与线人一起去交易，因为我是外地人，不易被认出，结果曹阳也认识我。曹阳进入306房间时，跟我打了个招呼，我问他在这干嘛，他说捎的个东西，然后就去了卫生间。我看见他扔了个纸包在墙角，具体颜色忘记了。我给其他人发了个信号，就把他抱住，吕队他们就进来了。我没看到曹阳手里拿着的毒品，案件中提取到的东西就是扔在卫生间地下的东西。地上捡的东西当时也给曹阳看了，他认可。回去后我没有参与侦办此案，口供是吕队和“大龙”作的。2015年3月31日我作的情况说明中，“看了样品后”这句写错了，情况说明不是我打的，是吕队打出来，我签了个字。当时没有看过样品。我作的两份情况说明，以第二份手写版的为准。谢某没有在公安机关备案特情身份，是发展的线人。	民警吕某某当庭作证称：当时我看到毒品是在厕所的地板上，具体位置记不清了，在中间，马桶前。现场执法记录仪是我拿的，中间断电了，后来换了一块电池。纸包是我捡起来的，这个没有录，当时还拆开让曹阳看，他认可。这个案件是我和王某侦办的。口供是“大龙”打字的。谢某的笔录是我制作的，实际时间是下午。讯问曹阳时没有刑讯逼供。关于鉴定意见没有送达曹阳的问题，当时的情况我也记不清了。拘留的时候通知了曹阳的哥哥，我给他打电话他说在太原。关于通知书上的签名，因为送案子的时候必须签名，那天不知道谁签了。侦查阶段也找过“志刚”和吕某，但没有找到。	上诉人曹阳当庭供述与辩解：12月14号我和“志刚”吃饭的时候，他说认识太原的人，问我能不能联系人要毒品。我就给别人打电话，也问了吕某。吕某说他的朋友要。15号的时候吕某说他的朋友要下来，我就告诉“志刚”，“志刚”想从中抽一点利润，但是没有谈妥。下午6点的时候吕某说她的朋友已经下来了，让我过去解释一下。我就去了这个地方，看见某某（曹某2），里面还有一个人。我进去和某某打了个招呼。我刚进去就有人跟进去，又进来5个人。执法记录仪一直开的。从房间里看不见厕所（里面），是个盲区。后来我被带到车上。	侦查机关所作的口供不是事实，三份口供内容一样，前两份是一次性打出来的，第三份是抄的。我没有见过扣押清单、扣押决定书和鉴定意见，没有在扣押决定书上签过字，也有可能是混在一起签的。扣押清单上写的是海洛因，事实上根本没有涉及谁和谁要交易海洛因。视频是真实的，但已经被从中剪辑。关于毒品的位置，两个侦查人员说的也相互矛盾。关于视频缺失的问题，侦查人员的陈述前后矛盾。东西在扣押的时候我没有见过，鉴定的是这个东西，但鉴定不出这个东西是从哪来的。第三份的口供是大龙作的，他就在那写。希望公正判决。	辩护人当庭发表辩护意见：若要认定本案犯罪，需要证人证据一致。谢某的证言说“正准备看毒品（被抓获）”，“从曹阳身上搜出来毒品”；曹某2说“看了样品后在地板上捡起毒品”，同是现场的目击者，证言相互矛盾。关于纸包，扣押清单写的是海洛因，检验报告中又是吗啡？执法记录仪没有显示纸包来源，毒品纸包构成重大疑团。本案中还存在有人模仿曹阳笔体签字并按虚假手印的情况。曹阳有贩毒意向不可否认，但真正的毒品支持者在哪里没有查清。毒品纸包不是出于曹阳身上，不能排除有意为之。本案事实不清，证据不足，补侦的曹某2的证据更使得证据不清。重审第一次开庭时，公诉人没有提供新证据，40多天后又出现了情况说明。捡纸包的过程为什么不用执法记录仪记录、侦查机关为什么不向吕某取证而是让谢某改变证言都存在疑问。后出现的三份情况说明均应被否认。本案事实不清，证据不足，应宣告曹阳无罪。	出庭检察员发表意见：证明曹阳构成贩卖毒品罪的证据有其本人的三份供述，曹阳作为成年人，不可能不看供述就进行签名。谢某的证言与曹某2的情况说明，已对瑕疵证据作了解释。扣押清单和扣押决定书，经鉴定均是曹阳本人的签名或捺印。关于执法记录仪的瑕疵，侦查人员已经作了说明。法院重审时调取了曹阳的通讯记录，说明曹阳参与了毒品交易。现有证据足以证明曹阳的行为构成贩卖毒品罪。虽然拘留通知书和逮捕通知书中家属签名并非曹某1本人所签，但不足以说明曹阳不构成犯罪。一审法院对曹阳的量刑偏重，建议二审法院依法判决。	本案中控辩双方的主要争议焦点为涉案毒品的来源及查获情况的问题。综合全案证据材料，结合控辩双方发表的意见，本院分析评判如下：	本案中侦查机关对上诉人曹阳共作过三次讯问笔录，均为有罪供述。其中前两次为打印版，该两份笔录对于犯罪事实的交代高度雷同。其中第一份讯问笔录显示，讯问时间为2014年12月15日23时30分至2014年12月16日00时13分，讯问结束后，曹阳签字时间为2014年12月15日，讯问时间与签名时间存在矛盾。该三份讯问笔录显示的讯问人均为王某、吕某某，记录人均为吕某某。根据二审开庭时曹某2、吕某某的陈述及曹阳的辩解内容看，三人均称制作笔录时有一个叫“大龙”的人参与，且吕某某本人明确表示口供是“大龙”打字的，曹阳本人亦有相同辩解，该陈述与辩解同笔录中显示的记录人为吕某某的情况相违背，故讯问笔录中讯问人、记录人存在瑕疵。侦查机关对证人谢某作过两次询问笔录，第一次为2014年12月15日21时31分至22时10分，第二次询问笔录形成于重审期间，询问时间为2016年4月19日10时05分至11时03分，询问人为王某、吕某某。根据吕某某在二审庭审中的陈述，其称“谢某的笔录是我制作的，实际时间是下午。”故谢某的询问笔录显示时间与吕某某陈述的时间形成矛盾。由此可知，侦查机关在对曹阳及谢某调查取证时，取证程序存在多处瑕疵。	从笔录记载的关于查获毒品的内容来看，曹阳的前二次讯问笔录中均称：“我俩在准备看样品时，就被你们民警查获了，将我携带的一小包毒品胚子查获。”第三次讯问笔录中称：“我俩在看样品时，被警察抓获。”谢某在第一次询问笔录中称：“我俩正准备看毒品胚子的时候就被你们民警查获了，并从曹阳身上查获了一小包毒品胚子。”第二次询问笔录中称：“曹阳来到306房间没有和我看样品。”“民警抓住曹阳时，曹某2说是曹阳在厕所把一小包毒品扔在地上了。”	民警曹某2于2015年3月31日出具的情况说明载明：“看了样品后，该曹认出了我，我便给布控民警发出信号，此时曹阳便往厕所走，我就跟上他进了厕所，曹阳便从口袋里拿出用纸包的一小包毒品扔在地板上，后我和冲进来的民警一起将曹阳抓获，并扣押其一小包毒品。”重审期间，曹某2于2016年4月20日出具新的情况说明，载明：“（曹阳）进了306房间看见我在床上便认出了我，我便给布控民警发出信号，此时曹阳便要上厕所，我就跟上他进了厕所，曹阳便从口袋里拿出用纸包的一小包疑似毒品扔在地板上，然后我和冲进来的民警一起将曹阳抓住。”二审庭审中，曹某2称曹阳在认出其后，二人作了简单交流，曹阳进入卫生间，后被抓获。	从上述分析可知，侦查机关在对上诉人曹阳、证人谢某的取证程序存在明显瑕疵，且事后未予补正或作出合理解释，故上诉人曹阳的讯问笔录、证人谢某的询问笔录不能作为本案定案的根据。民警曹某2作为现场目击者，其所作证言中关于查获毒品的事实前后反复，且与同在现场的曹阳、谢某的供述、陈述存在矛盾，故对其所作的关于查获毒品部分的证言不予采信。	在根据言词证据无法准确认定本案毒品来源及查获经过的情况下，现场执法记录仪拍摄视频应当成为认定事实的关键性客观证据。本案中随案移送的视频资料共分为两段，间隔时间为3分37秒，而根据视频资料分析，涉案毒品即在该时间段内被查获。对于视频的缺失，静乐县公安局曾于一审期间出具情况说明，称拍摄过程中断了一次电，重新启动后继续拍摄，故导致视频分为两段。侦查员吕某某在二审庭审中所作的证言为因中间断电，换了电池后继续拍摄。本院认为，侦查机关在事先得知交易线索并经过精心布控的情况下，执法记录仪出现如此差错，其所作的上述说明难以令人信服。	静乐县公安局对此案立案侦查后，于2014年12月16日委托忻州市公安司法鉴定中心对查获的疑似毒品进行检验鉴定，并作出毒品检验鉴定报告。按照刑事诉讼法规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人。而本案中鉴定意见通知书中曹阳的签名捺印经依法鉴定，并非曹阳本人所为。上诉人曹阳在一、二审庭审中均对被鉴定毒品的来源提出异议，在此情况下，侦查机关未能就鉴定意见通知书中存在的程序问题作出合理解释，毒品检验鉴定报告不能作为定案的根据。	综合上述分析，本院认为，本案中上诉人曹阳无疑有着重大的犯罪嫌疑，但侦查机关收集的证据中，证明曹阳犯罪的诸多证据无法作为定案根据，其他证据无法形成完整、缜密的证据链条，对一审判决所认定的事实无法排除合理怀疑，指控证据没有达到确实、充分的要求，对上诉人曹阳应当依法宣告无罪。其所提无罪的上诉理由，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（三）项、第二百三十一条之规定，判决如下：	一、撤销静乐县人民法院（2015）静刑初字第65号刑事判决；	二、上诉人（原审被告人）曹阳无罪。	本判决为终审判决。	审 判 长  郎丽英	审 判 员  侯 亮	代理审判员  胡正斌	二〇一六年十二月二十九日	书 记 员  张 宇