浙江省青田县人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙1121刑初505号公诉机关浙江省青田县人民检察院。被告人刘礼平，男，1986年4月14日出生于湖南省衡阳县，汉族，高中文化，无业，住湖南省衡阳市蒸湘区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月4日被青田县公安局刑事拘留，同年6月8日经青田县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押在青田县看守所。被告人伍丹，男，1991年11月30日出生于湖南省衡阳县，汉族，高中文化，无业，住湖南省衡阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月4日被青田县公安局刑事拘留，同年6月8日经青田县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押在青田县看守所。被告人曹可，男，1996年3月14日出生于湖南省衡阳市雁峰区，汉族，初中文化，务工，住湖南省衡阳市雁峰区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月4日被青田县公安局刑事拘留，同年6月8日经青田县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押在青田县看守所。辩护人王培静，浙江五洲律师事务所律师。被告人谢金溢，女，1990年1月1日出生于湖南省衡阳市石鼓区，汉族，初中文化，经商，住湖南省衡阳市蒸湘区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月4日被青田县公安局刑事拘留，同年6月8日经青田县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押在丽水市看守所。被告人刘诗柏，男，1962年9月16日出生于湖南省衡阳县，汉族，小学文化，农民，住湖南省衡阳市蒸湘区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月4日被青田县公安局刑事拘留，同年6月8日经青田县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押在青田县看守所。被告人刘洋，男，1997年9月24日出生于湖南省衡阳县，汉族，高中文化，无业，住湖南省衡阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月4日被青田县公安局刑事拘留，同年6月8日经青田县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押在青田县看守所。青田县人民检察院以青检未检刑诉〔2016〕24号起诉书指控被告人刘礼平、伍丹、曹可、谢金溢、刘诗柏、刘洋犯诈骗罪，于2016年11月25日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月14日、12月30日公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派代理检察员钟某出庭支持公诉，被告人刘礼平、伍丹、曹可、谢金溢、刘诗柏、刘洋及辩护人王培静到庭参加诉讼。现已审理终结。青田县人民检察院指控：被告人刘礼平、伍丹、曹可、谢金溢、刘诗柏、刘洋及李某1、李某1某（作案时两人系未成年人，分卷起诉）等人在温州市、青田县温溪镇意尔康鞋厂附近、温溪镇港头村、油竹溪口名典鞋厂附近等地以“抽奖”有“优惠”的形式，欺骗他人抽奖骗取钱财。被告人刘礼平等人事先设置抽奖圈套，设置优惠一至优惠八，在抽奖宣传单上对应不同的产品，抽奖规则为顾客抽到优惠卡后支付优惠卡上的优惠价后可以得到相应的产品，如果顾客选择再次抽奖，并抽到不同等级的优惠卡，就可以返回产品对应的原价，并获得对应的产品，以此来诱惑顾客前来抽奖。被告人刘礼平、曹可、谢金溢、刘洋、刘诗柏和同案人员李某1、李某1某等人担任托假装抽奖，在摆摊抽奖时将事先准备好的除优惠五外的其他优惠卡藏于手中伸入抽奖桶假装抽奖，或通过辨别抽奖桶内优惠卡上事先设置方向不同的箭头抽出非优惠五的卡进行抽奖，抽取不同的优惠卡后主持抽奖的被告人伍丹交付产品并退还产品对应的原价，显示抽奖的利益较大，以此来欺骗诱惑围观群众抽奖。而实际上抽奖宣传上不同等级的优惠卡对应的产品为虚设，通过事先故意设置，抽奖桶中优惠五卡的比重占90%至95%左右，且负责开奖被告人伍丹可以通过箭头辨别抽到的是否为优惠五的卡，在开奖时通过用打火机把非优惠五卡上的字样烧毁等方式，让被害人重新抽奖，以达到被害人只能抽到优惠五卡的目的。抽到优惠五卡需现金或pos机刷卡支付600元后获得一部手机（抽奖宣传上原价为1200元，优惠价为600元，手机实际购买价格为200元左右），多次抽到优惠五卡可获得一部平板电脑（实际购买价格为200元左右），经过宣传诱惑及担任托的被告人的怂恿鼓动，使得被害人认为能通过抽取到不同优惠卡返回现金获取利益，从而继续参与抽奖，被告人以此方式骗取钱财。其中被告人的股份方式为：刘礼平占40%的股份，伍丹占25%的股份，曹可占15%的股份，李某1占10%的股份，刘诗柏占10%股份和每月工资1000元，谢金溢、刘洋、李某1某每个月工资2000元。其中，2016年3月8日至案发在被告人刘礼平、伍丹、谢金溢、曹可等人实施诈骗活动，共计非法获利7万余元；从2016年4月中上旬至案发被告人刘诗柏、刘洋、同案人员李某1、李某1某陆续加入诈骗活动，非法获利3万余元。为证明所指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人刘礼平、伍丹、曹可、谢金溢、刘诗柏、刘洋以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，伙同他人骗取公民财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人刘礼平辩称：1、其实施的是销售手机和平板电脑的行为，双方系自愿买卖，不存在强买强卖；2、每部手机、平板电脑均是以200余元的价格购买，共计花费2万元左右，且被害人发现后要求退还款项而予以现金退还的共计1万元左右，上述3万元应在诈骗数额中扣减，故其诈骗数额应为5万元左右；3、吴某1的卡不是他们刷的，不是本案的被害人；4、现已认识到自己的错误，自愿认罪，也退出了赃款，希望法庭对其从轻处罚。被告人伍丹辩称：1、其是真实销售手机、电脑的，进价200元左右、售假600元，系自愿买卖；2、其诈骗数额7万余元中应扣除退还金额1万元左右、产品成本2万元左右；3、吴某1可能是被李某2等人诈骗，因为吴某1的卡是刷在李某2的pos机上，其也未去吴某1所说的地点摆摊，在其被抓后公安也核实过，故吴某1不是本案被害人；4、黄某的钱是借用李某2的pos机刷的，在派出所调解时核实是4800元，已经全部退还；5、其系初犯，在本案中起次要作用，希望法庭对其从轻处罚。被告人曹可辩称：1、其与刘礼平等人商议时是说去做销售，所以出了钱，但没有商议去诈骗，摊位、优惠卡、物品等也都是刘礼平弄好的，其只是当托，不起主要作用；2、黄某的钱在派出所时已全部退还；3、退出赃款1万元。综上，其自愿认罪，希望法庭对其从轻处罚。被告人曹可的辩护人王培静的辩护意见是：1、最高院研究室于1991年4月针对申某诈骗案的答复中指出，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗犯罪数额计算，故本案中，因被害人发现而在案发前已经归还的款额应在犯罪数额中扣除；2、在共同犯罪中，被告人曹可不是犯意的提起者和犯罪活动的组织者，主要是扮演托的角色，在整个犯罪过程中起次要、辅助作用，应认定为从犯；3、被告人曹可系初犯、偶犯，具有坦白情节，主观恶性和社会危害性小，且主动退赃，希望法庭综合上述情节对被告人曹可从轻处罚并适用缓刑。被告人谢金溢辩称：其只是拿工资的，且他们确有退钱行为，此次因不懂法才做错事，希望法庭对其从轻处理。被告人刘诗柏辩称：他们未在小学对面摆摊，吴某1不是他们骗的，且其未和其他团伙实施诈骗，是后来加入的，希望法庭对其从轻处罚。被告人刘洋辩称：其有当托和帮忙望风，但只是打工拿工资的，不知道会构成诈骗，希望法庭对其从轻处罚。经审理查明：2016年3月初，被告人刘礼平、伍丹、曹可、谢金溢及肖某（另案处理）经商议，决定到温州和青田温溪等地摆摊，以“抽奖”有“优惠”的形式骗取他人钱财，即设置优惠一至优惠八，各优惠在抽奖宣传单上对应不同的产品，其中优惠五为4G手机（抽奖宣传单上列明原价1200元、优惠价600元），且实际只提供优惠五对应的手机、平板电脑，抽奖规则为被害人抽到优惠卡后支付优惠卡上的优惠价后可以得到相应的产品，如果被害人选择再次抽奖，若抽到不同等级的优惠卡，则返回先前抽取产品所对应的原价，并获得此次对应的产品，若抽到相同优惠卡则需再次支付对应的价款。同时为了通过优惠五进行牟利，在具体操作时，则在抽奖箱内放置90%至95%的优惠五卡，且让主持抽奖的人通过箭头朝向辨别抽到的是否为优惠五，从而在开奖时将非优惠五卡通过烧毁卡上字样或故意掉回抽奖箱的方式让被害人重新抽奖，最终使被害人只能抽到优惠五卡，各被告人即可通过交付一部手机或平板电脑却可在每次抽奖后获得600元的方式获利，同时在被害人多次抽到优惠五卡后会送一平板电脑以避免发生纠纷。2016年3月8日，被告人刘礼平、伍丹、曹可、谢金溢、肖某等人开始在温州、青田等地开展摸奖诈骗活动，并与李某2（另案处理）团伙合作，后肖某退出，并与李某2团伙分开，被告人刘诗柏、刘洋于4月中旬先后加入诈骗活动，同案人员李某1、李某1某（另案处理）于4月20日加入诈骗活动，该团伙固定为八人，其中被告人刘礼平占40%股份、伍丹占25%股份、曹可占15%股份、刘诗柏占10%股份及月工资1000元、李某1占10%股份，谢金溢、刘洋、李某1某均为月工资2000元。在诈骗过程中，被告人伍丹负责主持、开奖和刷卡；其余被告人负责当“托”假装抽奖，即将事先准备好的除优惠五卡外的其他优惠卡藏于手中伸入抽奖桶，假装抽到不同的优惠卡，被告人伍丹便假装交付相应的产品并退还全部钱款，显示抽奖利益较大，以此欺骗诱惑围观群众抽奖，同时在被害人第一次抽到优惠五卡后怂恿其继续抽奖，使被害人产生能通过抽取不同优惠卡返回现金的意识而继续参与抽奖，进而多次支付600元钱；同时，被告人刘礼平还负责买诈骗所用的手机、平板电脑等物品及保管诈骗所得钱款，被告人谢金溢还负责保管pos机。至案发，被告人刘礼平、伍丹、曹可、谢金溢诈骗数额至少7万元，其中被告人刘诗柏、刘洋参与诈骗3万余元。2016年5月3日晚上，被告人伍丹、刘礼平、刘诗柏、曹可、刘洋、谢金溢均被抓获归案。在本案审理过程中，被告人曹可通过其家属退出违法所得人民币1万元，被告人刘礼平、谢金溢、刘诗柏通过其家属退出违法所得人民币6万元。上述事实，有经庭审举证、质证的：1、物证：装有优惠五卡393张的红色塑料袋一个、装有优惠卡的桔红色袋子六个、装有优惠卡的奶粉桶一个、平板电脑十台、手机四部、抽奖优惠表一张、银行卡四张、pos机一个、Pos签购单某1、人民币4115元、铁锅四个，2、书证：身份信息、接受证据清单及相关照片、扣押清单及相关照片、pos机交易明细及银行交易记录、过车记录、抓获经过、青田县公安局温溪派出所出具的情况说明二份、温州市鹿城区藤桥镇人民调解委员制作的调解材料及收条、票据，3、证人张某、黄某的证言，4、被害人徐某、杨某、单某2的陈述，5、被告人刘礼平、伍丹、曹可、谢金溢、刘诗柏、刘洋及同案人员李某1、李某1某的供述与辩解以及辨认笔录、搜查笔录及照片、现场辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。关于公诉机关提交的被害人吴某1的陈述及辨认笔录、证人吴某2的证言及银行交易记录、短信提醒记录，因现有证据不能充分证明吴某1所刷pos机案发时系本案被告人所使用，故吴某1不宜确定为本案被害人，上述证据与本案中不具有关联性，本院不予确认。针对本案存在的争议焦点，本院评析如下：一、关于诈骗数额的认定问题。经查，（1）2016年3月8日至5月2日，涉案pos机共计刷入人民币89790元，其中4月12日至5月2日刷入42460元，被告人谢金溢尾号为8042的建行卡在pos机刷卡后一二日均有扣除0.5%费用后的对应入账，两者能相互印证，同时本案被害人杨某、证人黄某均证实有退回钱款的行为，结合被告人刘礼平、伍丹当庭所做“2016年3月8日起pos机刷入的钱某为摸奖诈骗钱款，案发前有退还钱款1万元左右”的供述，在扣除案发前已退还的款项后，本案诈骗数额至少达7万元；（2）在侦查阶段，被告人刘礼平供称“我已经分到2万多钱、还有3万多没有分掉”、被告人伍丹供称“一共赚到7万余元，基本是刷卡搞来的，我分到13000余元”、被告人刘诗柏供称“我分到3000元左右”，结合三被告人所占股份比例以及谢金溢尾号为8042账户余额24000余元，可以认定本案被告人总共可分配的非法获利达7万余元，其中刘诗柏参与后可分配的非法获利达4万余元；（3）手机、平板电脑等物品系作案工具，且对被害人无实际利用价值，不宜在诈骗数额中扣减。综上，足以认定本案被告人刘礼平、伍丹、曹可、谢金溢的诈骗数额至少达7万元，其中被告人刘诗柏、刘洋参与诈骗的数额达3万余元，公诉机关指控的犯罪事实成立，予以支持。二、关于案发前退还黄某的款项认定问题。经查，黄某被骗时所使用银行卡的交易明细载明2016年3月21日黄某刷卡消费4400元，结合黄某以及被告人伍丹、曹可一致认可的现金支付400元、后退还款项4800元之陈述以及温州市鹿城区藤桥镇人民调解委员会调解材料，足以认定黄某被骗金额为4800元，已全部退还。综上，被告人伍丹、曹可关于黄某被骗钱款已全部退还的意见，予以采纳。本院认为，被告人刘礼平、伍丹、曹可、谢金溢、刘诗柏、刘洋以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公民财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。在共同犯罪中，各被告人分工合作、作用相当，不宜区分主、从犯。被告人刘礼平、伍丹、曹可、谢金溢、刘诗柏、刘洋归案后如实供述主要犯罪事实，依法从轻处罚；被告人刘礼平、曹可、谢金溢、刘诗柏主动退赃，对四被告人均酌情从轻处罚。辩护人王培静提出的与此相一致的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人刘礼平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月4日起至2017年11月3日止），并处罚金人民币10000元；二、被告人伍丹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月4日起至2017年11月3日止），并处罚金人民币8000元（限本判决生效后即缴纳）；三、被告人曹可犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币6000元；四、被告人谢金溢犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币5000元；五、被告人刘诗柏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币4000元；六、被告人刘洋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币3000元；七、被告人刘礼平、曹可、谢金溢、刘诗柏退出赃款人民币7万元退赔各被害人；扣押在案的装有优惠五卡393张的红色塑料袋一个、装有优惠卡的桔红色袋子六个、装有优惠卡的奶粉桶一个、平板电脑十台、手机四部、抽奖优惠表一张、pos机一个、pos签购单九张、铁锅四个，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  熊秀丽人民陪审员  尚家胜人民陪审员  应伟燕二〇一六年十二月三十日代书 记员  叶圣洁附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。