河南省周口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）豫16民再6号原审上诉人（一审原告）赵更歧，男，汉族，1970年7月12日出生，住郑州市金水区。委托代理人窦仁、艾之磊，河南颖中律师事务所律师，特别授权。原审被上诉人(一审被告)鹿邑县金昌房地产置业有限公司(以下简称鹿邑金昌公司)。住所地：鹿邑县栾台路北段博德大道北侧。法定代表人许霞，系该公司经理。委托代理人彭其锋，河南陈州律师事务所律师，特别授权。原审上诉人赵更歧与原审被上诉人鹿邑县金昌房地产置业有限公司借款合同纠纷一案，鹿邑县人民法院于2014年9月30日作出（2013）鹿民初字第1495号民事判决，驳回原告赵更歧的诉讼请求，宣判后，赵更歧不服，提出上诉，本院于2015年5月24日作出(2014)周民终字第2350号民事判决，撤销鹿邑县人民法院（2013）鹿民初字第1495号民事判决，鹿邑县金昌房地产置业有限公司于判决生效后10日内偿还赵更歧借款本金2150000元及利息（利息自2011年11月10日按照年24%的利率计算至清偿之日止）、违约金（违约金自2011年11月10日按照年9%的利率计算至清偿之日止）。本院于2016年8月12日作出（2016）豫16民监6号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年11月9日公开开庭审理了本案。原审上诉人赵更歧委托代理人窦仁、艾之磊、原审被上诉人鹿邑金昌公司委托代理人彭其锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明：原告赵更歧2013年12月4日以与被告2011年10月13日签订（2011）第4号借款合同、并向被告支付2250000元借款、到期后被告仍欠借款本金2150000元及利息未付为由向本院起诉，要求被告偿还欠款本息并支付违约金。其中合同4.1条：借款人一次提取全部借款，借款人指定的提款账户为杨喜连光大银行纬二路支行6226612200203260；合同4.2条：借款人提款当日在保证人的见证下向出借人出具借款借据；合同4.3条：此次出借人所付款项来源；2011年10月13日到期应付但未付的本金贰佰贰拾五万元，其他0元以现金方式支付；合同5.2条：借款人应在本合同约定的结息日和还款日足额存款至出借人的下列账户……。被告抗辩称没有签订过借款合同，也没有收到过原告的借款。被告于2013年12月20日向我院提出鉴定申请，要求对借款合同上的印章真伪进行司法鉴定。西南政法大学司法鉴定中心认为样本数量单一、印文特征反映不充分，于2014年4月14日作出不予受理通知。被告于2014年7月11日再次申请调取本院（2011）鹿民初字第1683号卷宗中的被告印章进行司法鉴定，原告以超过举证期限为由不同意进行鉴定。一审认为，借款合同在性质上为实践性合同，自借款合意达成时成立，款项交付时生效。原告作为债权人应当就借贷双方存在借贷合意、款项交付等法律要件事实等承担结果意义上的证明责任。首先，在借贷合意上，被告提出借款合同为虚假的，并申请进行司法鉴定。鉴定过程中，由于被告印章更换没有备案的原因，缺乏双方一致认可的对比检材，鉴定机关不予受理，其后被告于2014年7月11日申请本院调取本院（2011）鹿民初字第1683号卷宗中的被告印章进行司法鉴定，原告以超过举证期限为由不同意进行鉴定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第二十七条第一款第(四)项的规定，原告应承担证明合同真实性的举证责任。同时由于被告的前任法定代表人徐飞无法到庭接受质询，导致无法确认借款合同的真实性。其次，关于借款款项的交付。原告提供借款合同及借款收据，证明借款合同生效。并在庭审中陈述是在郑州郑金投资管理咨询有限公司办公室将现金2250000元交给被告的法定代表人徐飞，其后徐飞向原告出具了收据。被告异议认为，原、被告双方并没有签订借款合同，被告也没有收到原告的借款。本院认为，原告提供的借款合同4.3显示借款资金来源为2011年10月13日到期应付但未付的本金贰佰贰拾五万元，其他0元以现金方式支付，庭审中，原告没有解释该条内容的具体含义。而依据原告关于借款现金交付的陈述，由于借款合同要求的是账户支付，从交易习惯及交易的便利上，原告没有合理解释并说明其没有按照合同要求的账户转账的原因及举证证明原告交付现金的理由。同时，原告也没有其他证据证明将借款现金交给被告。还款上，原告没有提供证据证明杨喜连个人账户与原告账户之间的往来系代表被告还款。综上，原告提供的证据不能证明原告确已将款项交付给被告及被告已偿还部分欠款，不能证明原、被告之间借款合同的成立及借款事实的存在。对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回原告赵更歧的诉讼请求。二审查明，2011年10月13日，赵更歧与鹿邑金昌置业公司签订（2011）第肆号借款合同，约定赵更歧借给鹿邑金昌置业公司225万元，该款项系2011年10月13日到期应付但未付之现金，利息为日0.8‰，合同指定提款账户为“杨喜连光大银行纬二路支行6226********3260”。合同有赵更歧的签字、鹿邑金昌置业公司及其法定代表人徐飞的印章。河南省协诚投资担保有限公司和郑州郑金投资管理咨询有限公司在保证人一栏加盖了印章。赵更歧还与鹿邑金昌置业公司签订了附加协议，鹿邑金昌置业公司将其名下鹿国用（2008）第004号土地使用证为涉案借款提供质押。现该土地使用证原件由赵更歧等人保管。同日，鹿邑金昌置业公司向赵更歧出具借据及收据各一份，均加盖有鹿邑金昌置业公司及徐飞的印章。二审中赵更歧提交银行转账明细，该明细单显示赵更歧向借款合同指定账号转账4037500元（包括它笔借款，另案处理），赵更歧称该款中包括本案225万元。其中，从上述指定账户向赵更歧还款10万元。赵更歧以多次催要下余款项均未偿还为由诉至法院，请求判令鹿邑金昌置业公司偿还借款本金息并支付违约金。案件一审过程中，鹿邑金昌置业公司申请对借款合同上所载“鹿邑县金昌房地产置业有限公司”公章的真伪进行司法鉴定，西南政法大学司法鉴定中心认为样本数量单一，印文特征反应不充分，作出不予受理通知。后鹿邑金昌置业公司再次申请鉴定，赵更歧不同意鉴定。二审认为，赵更歧诉请判令鹿邑金昌置业公司偿还借款，其提交了借款合同及收据，以证明借款关系的真实性。经审查，借款合同以及收据均加盖有“鹿邑县金昌房地产置业有限公司”公章及“徐飞”的印章。金昌公司对上述公章的真实性提出异议，经其申请原审法院委托进行司法鉴定，但对公章的真伪并无结论。合同所载保证人河南省协诚投资担保有限公司法定代表人李洪志在原审法院对其所作的调查笔录中称徐飞签订了合同，并结合金昌公司名下的土地使用权证书原件由赵更歧持有的事实，可以认定涉案借款合同系赵更歧与徐飞所签。原审法院已经查明，徐飞系涉案借款合同签订时鹿邑金昌置业公司的法定代表人。法定代表人作为依照法律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，企业法人应对其以法人名义从事的经营活动承担民事责任。本案中徐飞以鹿邑金昌置业公司的名义与赵更歧签订借款合同，并将鹿邑金昌置业公司名下的土地使用证交付给赵更歧作为担保，足以使赵更歧基本其职务与身份，对其代表权产生信赖。且赵更歧对徐飞是否超越权限签订合同或从事于鹿邑金昌置业公司有害的行为均无人知晓，鹿邑金昌置业公司在审理中亦不能证明赵更歧在涉案借款行为中存在恶意，故鹿邑金昌置业公司关于借款合同所载公章的异议不能对抗赵更歧的主张。赵更歧在一审中称将借款合同所载款项以现金形式进行了交付，二审中提交银行转帐单证实已将借款转入合同指定的帐户。对于其关于付款方式不一致的陈述，赵更歧已经作出了合理性陈述，且已经完成了出借义务。上述银行转帐明细单中亦显示金昌公司与借款合同指定帐户之间有多笔资金往来，故被上诉人鹿邑金昌公司关于并未实际收到涉案借款的辩称不能成立。综上，涉案借款合同依法成立并生效，赵更歧依据合同履行了付款义务，鹿邑金昌置业公司偿还了部分借款，应承担偿还下余借款及利息的责任。利息部分，合同中约定的利率明显过高，按照相关法律规定当事人约定的利率可适当高于银行利率，但不得违反国家关于限制借款利率的规定，以银行贷款利率的四倍，即年利率24%计算利息为宜。违约金部分，结合中国人民银行公布的计收逾期贷款利息标准，本案违约金可确定为在贷款利率水平上加收50%，即按照年利率9%的标准计算为宜。综上，赵更歧依照借款合同向鹿邑金昌置业公司支付借款225万元，鹿邑金昌置业公司仍有215万元借款到期未履行还款义务，构成违约，其应承担还款责任并支付利息及违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：(一)撤销鹿邑县人民法院(2013)鹿民初字第1495号民事判决。(二)鹿邑县金昌房地产置业有限公司于判决生效10日内偿还赵更歧借款本金2150000元及利息（利息自2011年11月10日按照年24%的利率计算至清偿之日止）、违约金（违约金自2011年11月10日按照年9%的利率计算至清偿之日止）。(三)驳回赵更歧的其他诉讼请求。鹿邑金昌公司申请再审称：请求判决改判鹿邑金昌公司不承担还款责任。理由如下：1、申请人认为双方不存在借款合同关系；2、二审法院认定徐飞的行为为职务行为不正确；3、二审法院认定的违约金错误；4、原一、二审法院在判决书中所认定的李洪志笔录程序违法。赵更歧辩称：二审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求维持二审判决。1、周口市中级人民法院作出的二审判决认定借款合同成立合法有效。徐飞是在任法定代表人期间以公司名义对外签订的借款合同。法定代表人代表公司对外实施的行为都是公司行为。徐飞系经过登记的法定代表人，在签订合同时未超越权限，合同有效。二审法院认定徐飞的职务行为是正确的。如果徐飞侵吞此笔借款，应追究徐飞个人的刑事责任，但是民事责任仍为公司承担。此处有最高人民法院的司法解释为依据；2、按照借款合同约定，履行借款，在二审中已经提供银行转账明细，并已说明将借款转到杨喜连的账户上，并在后期有部分还款；3、工商局虽在后来变更徐飞的法定代表人身份，但借款行为是在徐飞任职期间完成的；4、鹿邑金昌公司涉嫌使用多枚公章，均未在公安机关备案，并且无法证明在徐飞任职期间公章的唯一性和确定性，鉴定公章没有意义。本院再审认为，本案争执的焦点是赵更歧与鹿邑金昌公司借款合同是否真实、有效。通过审查一、二审卷宗及再审开庭审理，本案借款合同的履行方式不清。在一、二审中，赵更歧的陈述存在矛盾之处，再审中，赵更歧称POS消费，转账支出，交易日期显示为2011年9月19日，而借款合同签订日期为2011年10月18日。本案借款合同的签订、履行过程不清。杨喜连和原鹿邑金昌公司法定代表人徐飞在一审、二审、再审未到庭陈述借款合同的签订、履行情况。综上，原审上诉人赵更歧与原审被上诉人鹿邑县金昌房地产置业有限公司借款合同纠纷一案，事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销周口市中级人民法院（2014）周民终字第2350号民事判决及鹿邑县人民法院（2013）鹿民初字第1495号民事判决；二、本案发回鹿邑县人民法院重审。审判长  胡学智审判员  胡江涛审判员  田亚美二〇一六年十二月九日书记员  卢小玉