内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）巴刑二终字第23号原公诉机关巴彦淖尔市临河区人民检察院。上诉人（原审被告人）韩某某，男，1954年10月10日出生于内蒙古巴彦淖尔市临河区，汉族，初中文化，原系巴彦淖尔市临河区乌兰图克镇星光村会计，现住巴彦淖尔市临河区。2014年6月14日因涉嫌犯挪用公款罪被巴彦淖尔市临河区人民检察院取保候审。辩护人刘秉权，内蒙古振义律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吕某甲，男，1971年5月28日出生于内蒙古巴彦淖尔市临河区，汉族，中专文化，系包头市土默特右旗农村信用合作社职工，户籍所在地巴彦淖尔市临河区，现租住包头市青山区。2014年6月16日因涉嫌犯挪用公款罪被巴彦淖尔市临河区人民检察院取保候审。巴彦淖尔市临河区人民法院审理巴彦淖尔市临河区人民检察院指控原审被告人韩某某、吕某甲犯挪用公款罪一案，于2015年3月18日作出（2015）临刑初字第212号刑事判决。宣判后，被告人韩某某、吕某甲均不服，提出上诉。本院于2016年5月4日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月23日公开开庭进行了审理。巴彦淖尔市人民检察院指派检察员孙凯出庭履行职务。上诉人（原审被告人）韩某某及其辩护人刘秉权、上诉人（原审被告人）吕某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。巴彦淖尔市临河区人民法院判决认定，2006年，临河区政府因经济建设用地征用乌兰图克镇新民村、星光村部分村组的土地。时任乌兰图克镇星光村会计的被告人韩某某，协助镇政府负责星光村征地补偿款的管理和发放工作。2006年12月26日，被告人韩某某到乌兰图克镇隆胜信用社办理业务时，将80万元土地补偿款从星光村对公帐户转入其个人帐户准备给农民发放时，该信用社分管星光村的信贷员即被告人吕某甲与韩某某商量，想用该80万元征地补偿款为其姐姐完成信用社揽储任务。韩某某同意后，吕某甲当时就将80万元征地补偿款以现金支票的方式，将其中的50万元分三笔，以他人名义存入吕某甲的二姐吕某乙工作的金丰信用社；剩余30万元，以他人名义存入吕某甲大姐吕某丙工作的双河信用社，用于完成揽储任务。2007年1月2日，吕某乙、吕某丙将80万元征地补偿款又转回到隆胜信用社韩某某帐户中。存款利息108元和33.36元未转入星光村征地补偿款专户，吕某甲也未给韩某某，由吕某甲和其姐姐占有。案发后，吕某甲将137元利息退回。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。1.临河区乌兰图克镇人民政府证明、临河区乌兰图克镇机构代码证，证实2005年-2011年，临河区人民政府征用乌兰图克镇星光村部分土地，成立征拆工作领导小组，被告人韩某某担任乌兰图克镇星光村会计协助参与征地工作，同时负责星光村有关征地补偿款的管理、发放、监督工作。2.吕某甲人事档案，证实被告人吕某甲在2005年10月至2010年5月在临河区隆胜信用社任信贷员。3.设计协议书，证实2006年4月1日，临河区政府因修建过境高速公路对临河区乌兰图克镇沿线土地进行征拆，并签订协议。4.乌兰图克镇政府财税所记帐凭证、转账支票、农村信用合作社转账贷方传票、收据，证实2006年8月10日临河区乌兰图克镇政府同意拨付星光村高速公路征地补偿款5907150元，8月11日转出，8月12日转入星光村账户。5.全国农村信用合作社转账借方传票、贷方传票、转账存款单、韩某某存折首页、活期储蓄取款凭条，证实2006年12月26日，韩某某将星光村征地补偿款80万元从征地补偿款专户取出，并存入以其名义办理的存折上，吕某甲向韩某某揽储将该80万元取出。6.农村信用合作现金支票、现金交款单、整存整取定期储蓄存款凭条、存款单、活期储蓄存款凭条，证实2006年12月26日，巴彦淖尔市临河区农村信用联社清算中心收到吕某甲转入的隆胜信用社80万元的现金支票一张，当日又转入金丰信用社50万元给吕某甲二姐吕某乙顶储蓄任务，吕某乙分三笔存在吕某丁名下18万元、武某甲名下18万元、武某乙名下14万元；转入双河信用社30万元给吕某甲大姐吕某丙顶储蓄任务，吕某丙存入杨某某名下。7.全国农村信用社活期储蓄取款凭条、现金支款凭条、储蓄存款计数单、现金交款单、转账贷方传票、巴彦淖尔市河套商业银行双河支行证明，证实2007年1月2日，由巴彦淖尔市临河区农村信用联社清算中心转入双河信用社的30万元、转入金丰信用社50万元，又通过清算中心转到隆胜信用社。同时证实转入金丰信用社50万元的利息108元，转入双河信用社30万元的利息33.36元。8.临河农村信用联社双河支行、金丰支行证明，证实2007年之前，临河农村信用联社各基层信用社实行揽储与职工工资、奖金挂钩制度，现未找到绩效考核方案。9.内蒙古农村信用社结算业务申请书，证实被告人吕某甲退交挪用公款利息137元。10.证人吕某乙、吕某丙的证言，证实因为信用社有规定，完不成揽储任务年底没有奖金和福利。2006年12月份，让吕某甲帮助完成揽储任务，同年12月26日，吕某甲借了农户的征地补偿款80万元，将50万元存入金丰信用社，二姐吕某乙以武某甲、武某乙、吕某丁的虚假名义分三笔办理存款业务。30万元存入双河信用社，大姐吕某丙以儿子杨某某的名义办理存款业务。2007年1月2日，吕某乙和吕某丙分别将50万元和30万元通过农村信用合作联社清算中心转回隆胜信用社。同时证实吕某乙将50万元的利息交给吕某甲，30万元的利息吕某丙未给吕某甲。11.证人秦某某（系原乌兰图克镇星光村支部书记）、许某某（系原乌兰图克镇星光村村长）、王某某（系原乌兰图克镇财税所副所长）的证言，证实2006年，京藏高速公路征用临河区乌兰图克镇星光村部分村社的土地。期间，星光村会计韩某某负责星光村征地补偿款的管理和发放工作。2006年8月，乌兰图克镇政府给韩某某拨过一笔5907150元的高速公路征地补偿款。12.证人马某某（系原临河农村信用联社隆胜信用社主任）的证言，证实2006年12月26日，80万元征地补偿款在农村信用联社被转至储蓄专柜，同时储蓄专柜将这80万元转存至户名为韩某某的存折上，由吕某甲将80万元取走。同日，80万元征地补偿款以现金支票的方式送至农村信用联社清算中心。清算中心将其中30万元汇入双河信用社存入杨某某名下，50万元分三笔汇至金丰信用社。2007年1月2日，这30万元和50万元分别从金丰信用社和双河信用社取出，汇入隆胜信用社的账上。2007年1月5日，归到星光村征地补偿款专户的事实。13.证人吴某某（系原临河农村信用联社双河信用社主任）、郭某某（系原临河农村信用联社金丰信用社主任），证实2006年期间，吕某乙为临河区信用合作联社金丰信用社的职工，吕某丙为双河信用社先锋分社的职工，当时临河区信用合作联社有揽储任务及相关的考核方案，实行揽储任务与职工工资、奖金挂钩。14.被告人韩某某的供述及视听资料，证实2006年期间，其协助乌兰图克镇政府参与星光村的征地工作，负责星光村征地补偿款的发放工作。2006年12月26日，其去临河区隆胜信用社办理业务，准备给星光村九组的村民发放土地补偿款时，将80万元的土地补偿款从星光村对公帐户上转到其个人名下，办理了一个存折。该信用社信贷员吕某甲和其商量，用其保管的星光村征地补偿款为吕某甲的姐妹顶储蓄任务。其同意后，将存折交给吕某甲让他办理取款手续。2007年1月2日，吕某甲将80万元归还到其管理的临河区隆胜信用社星光村帐户，同时证实揽储时我们没有商量过给其利息和好处费，事后也没有给过。15.被告人吕某甲的供述及视听资料，证实2005年10月至2010年4月期间，其是临河区隆胜信用社星光村的包村信贷员。乌兰图克镇星光村的征地补偿款由星光村会计韩某某负责管理和发放。2006年12月26日，韩某某来办理80万元的土地补偿款业务时，其在信用社碰到韩某某，与其商量用征地补偿款为其姐姐顶储蓄任务。韩某某同意后，韩某某给其一个以他名义开的80万元的存折，其让信用社会计填写了80万元的现金支票交给二姐吕某乙。吕某乙通过农村信用社清算中心，将50万元打到金丰信用社，30万元打到其大姐吕某丙的双河信用社，顶储蓄任务。2007年1月2日，其让吕某丙、吕某乙将80万元征地补偿款转回到隆胜信用社帐上归还韩某某，同时证实揽储时没有商量给韩某某好处费，存款利息100余元，韩某某也没要。巴彦淖尔市临河区人民法院认为，被告人韩某某在担任临河区乌兰图克镇星光村会计期间，利用其协助政府管理和发放土地补偿款的职务之便，伙同被告人吕某甲挪用公款80万元，帮助他人完成揽储任务，且将公款挪出去后存在他人名下，产生利息被他人占有，属于营利活动的行为，故其二人均构成挪用公款罪。对于韩某某提出挪用公款目的不是为了进行营利活动的辩解意见，根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二项规定“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。”的规定，虽韩某某没有占有该挪用款的利息，但其将公款挪用后存在他人名下，对其管理的公款失去控制，且产生的利息实际被吕某甲和其姐姐占有，所以应认定进行营利活动，故对韩某某提出的辩解意见不予支持。对于吕某甲的辩护人提出吕某甲不具备挪用公款罪的主体资格，也不属于挪用公款的共犯，且所挪用款项不是公款，其行为不构成挪用公款罪的辩护意见，本案查实，被告人韩某某是协助政府从事公务的人员，依法以国家工作人员论，吕某甲作为案件的参与人共同将该80万元土地补偿款挪用，系共同犯罪。另外该款项在韩某某管理期间，虽存入其个人帐户，但这仅仅是一种管理方式，不影响其公款性质的认定，故对吕某甲辩护人提出的上述辩护意见，本院不予支持。在共同犯罪中，韩某某作为公款的管理人，主观上同意挪用公款，客观上实施了挪用公款的行为，起主要作用，系主犯；吕某甲作为使用人起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。鉴于本案挪用的公款及时归还未给国家造成重大经济损失，决定对韩某某酌情从轻处罚；吕某甲系从犯，对其适用缓刑不致再危害社会，且对所在社区不会产生重大不良影响，决定对吕某甲减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二项之规定，以被告人韩某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；被告人吕某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。上诉人韩某某及其辩护人以“原判量刑过重”为由，提出上诉和辩护意见。上诉人吕某甲以“原判量刑过重”为由，提出上诉。检察机关出庭提出，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但依照“修九”司法解释，对上诉人韩某某、吕某甲依法量刑。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，对上述事实和证据本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）韩某某在担任临河区乌兰图克镇星光村会计期间，利用其协助政府管理和发放土地补偿款的职务便利，伙同上诉人（原审被告人）吕某甲挪用公款80万元，用于营利活动，其行为均构成挪用公款罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中，韩某某起主要作用，属主犯；吕某甲起次要作用，属从犯。鉴于本案挪用的公款时间短，未造成损失，二上诉人认罪态度好，有悔罪表现，对上诉人韩某某依法从轻处罚，判处缓刑不致再危害社会；上诉人吕某甲挪用公款情节轻微，依法可免予刑事处罚。对于上诉人韩某某及其辩护人和上诉人吕某甲提出“量刑重”的上诉理由和辩护意见，经查，有法律和事实依据，本院予以采纳。检察机关的出庭意见予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，依照“修九”司法解释，对二上诉人量刑予以调整。根据上诉人韩某某、吕某甲的犯罪事实、性质、情节、手段及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第三十七条、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二项及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、维持巴彦淖尔市临河区人民法院（2014）临刑初字第212号刑事判决第一项、第二项中的定罪部分，即被告人韩某某、吕某甲犯挪用公款罪；二、撤销巴彦淖尔市临河区人民法院（2014）临刑初字第212号刑事判决第一项、第二项中的量刑部分，即判处被告人韩某某有期徒刑五年、判处被告人吕某甲有期徒刑二年，缓刑三年；三、上诉人（原审被告人）韩某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；四、上诉人（原审被告人）吕某甲犯挪用公款罪，免于刑事处罚。本判决为终审判决。审 判 长  何 莉审 判 员  焦世东代理审判员  杨 颖二〇一六年十二月一日书 记 员  杨 倩附本案所适用律条款《中华人民共和国刑法》第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款、第三款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二项对挪用公款罪，应区分3种不同情况予以认定：（一）挪用公款归个人使用，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪。挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过3个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过3个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。（二）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。（三）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利或者非法活动。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:(一)挪用公款数额在二百万元以上的；(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；(三)挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；(四)其他严重的情节。