山东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鲁刑终540号原公诉机关山东省临沂市人民检察院。上诉人（原审被告人）孙兴军，男，汉族，1974年10月30日出生于山东省临沂市，小学文化，农民，户籍地暨居住地临沂市河东区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月1日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。辩护人朱敬生，山东隆谋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高文明，男，汉族，1976年12月30日出生于山东省临沂市，高中文化，系中国农业银行临沂河东支行职工，户籍地暨居住地临沂市兰山区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月1日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。辩护人李海滨，山东弥纶律师事务所律师。山东省临沂市中级人民法院审理临沂市人民检察院指控被告人孙兴军、高文明犯诈骗罪一案，于2016年9月27日作出（2016）鲁13刑初28号刑事判决。原审被告人孙兴军、高文明不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2013年5月至2014年8月，被告人孙兴军、高文明与刘某2（另案处理）等人共谋，虚构中国农业银行股份有限公司临沂河东支行（以下简称河东支行）存在高息揽储业务，通过李某1、刘某等人，骗取李某2、赵某等13人到该行存款共计人民币（币种下同）4289.996万元。被告人孙兴军、高文明以存款备案为由骗取存款人密码、存折及身份证复印件等资料，由高文明通过该行职员开通被害人网上银行业务，将上述存款中的大部分转入孙兴军账户。至案发时，上述款项除用于偿还本金800万元、以利息为名支付884.12万元给被害人以外，剩余款项无力清偿。其中，被告人高文明参与诈骗13起，骗取李某2等人2605.876万元；被告人孙兴军参与诈骗12起，骗取李某2等人2414.876万元。二被告人将所骗款项用于偿还个人欠款、购买矿山、汽车及个人消费等。公安机关立案后，被告人孙兴军又分别退还受害人苗某207万元、郑某113万元。认定上述事实的证据，有经原审庭审出示、质证并确认的被害人陈述及提交的存折复印件、证人证言、河东支行出具的银行账目明细、电子银行个人客户服务协议等书证、公安机关出具的查封、扣押物品清单及查封的联盛矿业有限公司资产、扣押的汽车、银行卡等物证及被告人供述和辩解等予以证实。原审法院认为，被告人高文明、孙兴军与他人共谋，虚构河东支行存在高息揽储业务，骗取他人到银行存款，然后以存折需要登记备案为由，骗取被害人存折及密码及身份证复印件后，由高文明开通网上银行，将被害人的存款转走，用于归还个人欠款、购买车辆、矿山、支付高额利息等，其行为已构成诈骗罪。被告人孙兴军、高文明在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人孙兴军无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金五十万元；以诈骗罪判处被告人高文明无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金五十万元；继续追缴被告人孙兴军、高文明诈骗所得赃款退还各被害人。宣判后，被告人孙兴军以“借款后一直在还款，到案后还有所购矿山等财产作为清偿财产，没有非法占有的目的，不构成诈骗罪”为由；被告人高文明以“不具有非法占有的目的，其行为构成挪用资金罪”为由，分别提出上诉。二审审理时，上诉人孙兴军的辩护人提出“被害人将存款密码提供给孙兴军和高文明，事后向二人主张还款，明显属于被害人与孙兴军、高文明之间的民间借贷关系，不应认定为犯罪”的辩护意见；上诉人高文明的辩护人提出“高文明的行为构成挪用资金罪，原审判决对其定罪不当”的辩护意见。经二审审理查明，上诉人孙兴军、高文明与刘某（在逃）、刘某2、李某1（均另案处理）等人预谋后，以河东支行高息揽储完成存款任务为名，于2013年5月26日至2014年8月4日期间，由刘某、刘某2、李某1等人先后吸引被害人李某2、赵某、王某1等12人到河东支行存款共计3989.996万元，三人分别以高息揽储业务需要银行备案为由骗取存款人的存款账号、密码及身份证复印件交给高文明，高文明利用其银行工作人员的便利条件开通存款人账户的电子银行客户服务功能。之后，高文明使用电子银行功能将储户的存款秘密转移到孙兴军及其本人的账户归个人使用，并将高额“提成”分配给刘某2、刘某、李某1占有。至公安机关立案时，上诉人孙兴军、高文明除了已偿还被害人的本金和“利息”1484.12万元以外，诈骗所得赃款2505.876万元用于购买矿山、汽车、归还个人借款等。其中，上诉人高文明参与诈骗12起，诈骗财物数额2505.876万元；上诉人孙兴军参与诈骗11起，诈骗财物数额2314.876万元。公安机关立案后，上诉人孙兴军又分别退还被害人苗某207万元、被害人郑某113万元。另查明，原审判决第5项认定上诉人孙兴军、高文明诈骗刘某100万元的事实，二审审理认为，因刘某系同案参与人，其转移给上诉人的资金系为了及时归还被害人李某2的第一笔“存款”，以达到继续骗取李某2的第二笔“存款”的目的，故应在上诉人的诈骗犯罪数额中予以扣除。上述事实，有经原审庭审出示、质证并确认的下列证据予以证实：被害人李某2、赵某、王某1、张某、孙某、苗某、贾某、郑某、王某2、秦某、华某、李某3分别证实刘某、李某1、刘某2、许某等人以河东支行高息揽储为由，吸引并带领他们到河东支行开立账户存款，他们认为银行存款安全，就在河东支行开立了账户，后上述人员向他们索取了账号、密码及身份证复印件交由高行长（高文明）备案，存款之日就收到月息2.5分至5分的利息，数月后他们发现银行存款消失的情况；证人刘某、李某1、刘某2分别证实经过他们与高文明、孙兴军两个月的密谋及试验后，他们以河东支行高息揽储为名，向李某2等人介绍吸收存款，存款条件是不准查询、不得提前支取、不得办理网银、存款人需要提供账号、密码和身份证复印件交给银行工作人员备案，他们拉到每一笔存款后，就收到高文明和孙兴军支付的数万元至十几万元的好处费和支付给储户的利息的情况；刘某另证实，由于李某2的存款600万元是6个月到期，为了支付李某2的本金，他和李某1共同筹集了300万元提供给高文明、孙兴军的账户（后抽回200万元）用于归还李某2的本金，李某2如期收回后，他们又哄骗李某2存款500万元，这次李某2只收到了75万元利息，本金没有收回的情况；证人许某证实他带领李某3到河东支行存款两笔计200万元，向李某3索取了存款账号和密码后交给高文明，高文明向其支付好处费2.25万元的情况；证人崔某（河东支行办公室主任）证实，因储户李某3、华某、郑宝忠（代其妻郑某、其女儿苗某）发现银行存款莫名其妙消失、向银行主张归还，引起银行自查。经银行自查，发现上述储户和其他部分储户存款非正常流动，储户存款被高文明使用网上银行功能转移到他人账户，经询问高文明其承认涉案储户存款被其转移至自己的账户使用和孙兴军的账户投资，崔某代表河东支行向公安机关报案的情况；证人朱某、王某3等银行工作人员分别证实违规为本行职工高文明开通加载他人账户电子银行功能的情况；上诉人孙兴军、高文明分别供述二人与刘某、李某1、刘某2预谋并试验成功后，刘某等三人吸收河北省邯郸市的多个储户到河东支行存款并提供存款人的账号、密码、身份证复印件给高文明，高文明利用工作便利为储户账号加载了电子银行功能并将储户存款转移到高文明和孙兴军的账户，除支付储户利息、归还部分本金、支付刘某等人好处费以外，储户款项被孙兴军、高文明用于还贷、买车、买矿山及日常消费，他们明知储户资金最后不可能清偿，但利用银行存款这种方式将不能归还资金的风险转嫁给银行的情况；公安机关调取的银行账户资金明细表证实储户资金流动情况、上诉人孙兴军、高文明的账户资金使用情况及二人指认在电子银行客户服务协议上模仿储户字迹签名的情况；公安机关出具的查封、扣押决定书及查封、扣押清单分别证实，公安机关已扣押孙兴军的“宝马”牌轿车一辆、“帕萨特”牌轿车一辆，查封涉案山东沂水联盛矿业有限公司资产一宗，扣押许某涉案赃款2.25万元、刘某涉案赃款18万元、刘某3赃款0.5万元的情况；鉴定意见证实上诉人孙兴军所购买山东沂水联盛矿业有限公司资产评估价值618.42万元。上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人孙兴军提出“借款后一直在还款，到案后自己还有所购矿山等财产作为清偿财产，没有非法占有的目的，不构成诈骗罪”的上诉理由及其辩护人提出“被害人将存款密码提供给孙兴军和高文明，事后向二人主张还款，明显属于被害人与孙兴军、高文明之间的民间借贷关系，不应认定为犯罪”的辩护意见，经审理认为，上诉人孙兴军等人预谋吸引储户向河东支行存款后，骗取储户的账号、密码及身份证复印件，未经储户知情和同意而开通电子银行功能，私自将储户账户资金转移至个人账户使用，主观上其明知支付高额利息和高额好处费以后会造成资金链断裂，仍继续诈骗他人资金供自己使用，企图将逾期还款责任转嫁给河东支行，客观上其诈骗资金数额高达2505余万元，其所购矿山资产远不足以清偿债务，造成被害人2185余万元的资金损失，其行为符合诈骗罪的特征，依法构成诈骗罪并依法应承担刑事法律责任。故上诉人孙兴军所提上诉理由及辩护人提出的辩护意见均不能成立。关于上诉人高文明提出“不具有非法占有的目的，其行为构成挪用资金罪”的上诉理由及及其辩护人提出“高文明的行为构成挪用资金罪，原审判决对其定罪不当”的辩护意见，经审理认为，上诉人高文明在非法占有被害人资金的犯罪环节中确系利用了银行工作人员身份便利条件，但其私自开通储户账户电子银行服务功能的前提条件是犯罪同伙以银行备案为名哄骗被害人提供账号、密码和身份证复印件，是诈骗犯罪得逞的关键；对于储户而言，其向他人提供存款账号、密码和身份证复印件的行为应视为放任他人控制账户资金的授权。因此，高文明的行为不属于挪用银行的经营资金，符合诈骗罪的构成要件，不符合挪用资金罪或者挪用公款罪的构成要件。故原审判决对上诉人高文明定罪准确，上诉人高文明提出的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。本院认为，上诉人孙兴军、高文明伙同他人预谋后，利用被害人存款到银行安全的心理，虚构银行高息揽储的信息吸引他人到指定银行存款，之后利用骗取的储户存款账号、密码和身份证件将储户存款转移至个人账户，非法占有被害人财物2505.876万元，其行为均构成诈骗罪，且犯罪数额特别巨大，依法应予惩处。在共同犯罪中，二人的作用相当，均为主犯。原审判决认定的第1项至第4项、第6项至第13项犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原审判决认定的第5项犯罪事实和数额有误，应予纠正，但不影响对上诉人的量刑。上诉人孙兴军、高文明提出的上诉理由及各自辩护人提出的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李仲轲审 判 员  杨福迅审 判 员  吕仲亚二〇一六年十二月二十七日代理书记员  崔 灿