上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终11067号上诉人（原审原告）：张振福，男，1981年10月4日生，汉族，户籍地河南省民权县尹店乡，现住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：李亚辉，上海明伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐燕，男，1966年2月15日生，汉族，户籍地江苏省沛县，现住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：李之麟，上海市恒泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宇，上海市恒泰律师事务所律师。原审第三人：上海中原物业顾问有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西二路888号1幢2区324室。法定代表人：陆成，董事长。上诉人张振福因与被上诉人徐燕、原审第三人上海中原物业顾问有限公司（以下简称中原公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初6729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭于2016年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人张振福及其委托诉讼代理人李亚辉，被上诉人徐燕的委托诉讼代理人李之麟、陈宇到庭参加诉讼。原审第三人中原公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人张振福上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人在原审中的全部诉请，即被上诉人支付违约金人民币（下同）108万元，并赔偿损失92万元。事实和理由：上诉人没有在一个月内催告权利人追认，非故意怠于履行义务、扩大损失。直到另案开庭即2016年3月17日之前，上诉人仍有理由相信被上诉人有权代理，故没有催告追认的必要。而且由于被上诉人失联，上诉人无从查找权利人在国外的地址，事实上亦不能催告。上诉人于2015年9月21日行使守约解除权，及时避免了损失的扩大，而此时上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋（以下简称系争房屋）的价格上涨已大于200万元。被上诉人有悖诚信，无视合同，蓄意扩大损失。一审判决将违约金的计算标准下调到3.7%完全背离了实际损失，亦没有法律依据。被上诉人徐燕辩称，不同意张振福的上诉请求，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人的合同解除权在系争房屋不能办出产权证时即已具备，上诉人完全可以先解除合同再追究被上诉人的违约责任，上诉人没有采取合理的方式处理是轻信第三人的陈述，因此2015年5月后的损失上诉人应向第三人主张。被上诉人在合同履行过程中，并无重大过错。在徐某无法办理产权证的情况下，被上诉人既拿不到定金也拿不到首付款，不可能隐瞒该事实。上诉人要求被上诉人按照合同约定承担房价款20%违约金的违约责任明显过高，上诉人再要求被上诉人补偿实际损失缺乏依据。原审第三人中原公司未作答辩。张振福向一审法院起诉请求：要求徐燕返还定金20万元，并赔偿缔约过失损失200万元。第二次庭审，张振福变更了诉请，认为居间协议和房屋买卖合同均有效，要求判令：1、解除《房屋买卖合同》；2、徐燕支付房价款20%的违约金108万元；3、徐燕赔偿损失92万元；4、徐燕返还定金20万元。一审法院认定事实：系争房屋系案外人徐某（徐燕之女）2011年8月向开发商购买的商品房。2015年5月2日，徐燕以徐某（甲方）名义与张振福（乙方）以及中原公司（丙方）签订《房地产买卖居间协议》，约定，乙方为表示购买系争房屋的诚意，向丙方支付意向金20万元，如甲方在《房屋买卖合同》上签字，则该意向金转为定金，以担保《房屋买卖合同》的履行。第七条签约承诺约定，本协议签署人均保证有签署本协议并支付或收取定金的权利，若因无权代理或无权处分，导致本协议或《房屋买卖合同》无法成立、生效或无法履行，该方签署人应向丙方支付居间服务补偿金，数额为本协议第二条所述总房价款的20%，本条款独立发生法律效力。在该协议双方落款上方还载明，在签署上述协议时，甲、乙双方均已认真查阅了本协议的全部内容，且丙方已对协议第六、七、九条及其他条款内容进行了明确的提示，并已分别按甲方和乙方的要求进行了详尽的解释和说明……徐燕在甲方落款处签署“徐某（徐燕代）”。同日，徐燕以徐某（甲方）名义与张振福（乙方）签订《房屋买卖合同》，约定甲方将系争房屋出售给乙方，房屋面积124.33平方米，房价款540万元。为办理交易过户手续之需，双方同意于本合同签署后120天内前往居间方签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》。乙方应于签订示范文本后当日，通过居间方转付或自行支付首期房价款162万元；乙方应于签订示范文本后七日内向贷款银行办理申请贷款378万元的手续。甲、乙双方应于2015年11月30日前向房地产交易中心申请办理过户手续。合同第11条定金责任：本合同所涉定金为担保本次买卖交易的顺利履行而设立；甲方同意将收到的定金交居间方保管，若甲方将该房地产权证原件交居间方保管，则甲方可以从居间方处取回保管的定金；在甲方收到乙方支付的定金后，若甲方违约不卖，则应向乙方双倍返还定金，若乙方违约不买，则已支付甲方的定金不予返还。合同第12条违约责任：甲乙双方任何一方未按本合同约定履行，应当按照总房价款的日万分之五支付对方逾期违约金，逾期超过二十日的，另一方有权要求继续履行或单方解除本合同。若守约方解除本合同的，须书面通知对方，且违约方需按总房价款的20%向守约方支付违约金。合同第13条签约承诺：本合同签署人均保证有签署本合同并支付或收取定金的权利，若因其无权代理或无权处分，导致本合同无法成立、生效的，该方签署人应按本合同第11条或第12条约定向对方承担责任；本条款独立发生法律效力。合同甲方落款除由徐燕签署“徐某（徐燕代）”外，还填写了两人的身份证号码。2015年5月1日，张振福支付中原公司购房意向金3万元。2015年5月2日，张振福支付中原公司购房定金17万元。同日，徐燕签署收款收据，确认收到中原公司转付的定金20万元。2015年5月8日，徐某出具委托书，委托徐燕代为办理申办及领取系争房屋的房屋产权证和相关权属证书等一切相关事宜，并由我国驻悉尼总领事馆于2015年5月12日出具了公证书。2015年5月18日，徐某缴纳了系争房屋新购商品房契税，办理了完税证明。此后，由于徐某限购，无法办理系争房屋的产权证。2015年9月，张振福至徐燕开设在XX路XX号的店铺向徐燕、徐某送达催告函，催告函的主要内容为，根据合同约定，双方应于合同签订后120天内，即2015年9月2日之前签订示范文本，但徐燕、徐某未在约定时间内签订示范文本，要求徐燕、徐某于2015年9月2日18时前往中原公司处签订示范文本，否则追究违约责任。该催告函落款日期为2015年9月2日。张振福表示，当日徐燕不在店铺内，张振福将此函交给店员。徐燕则否认收到该函。2015年9月21日，张振福、刘某与案外人张某签订《上海市房地产买卖合同》，约定由张振福、刘某购买张某位于上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋，房屋面积106.64平方米，房价款550万元。张振福主张，根据约定，双方应于2015年9月2日前签署示范文本的买卖合同，逾期20天可以解除合同，因此张振福于2015年9月21日取得解除权，张振福为避免损失扩大，于该日与案外人签署了另行购买其他房屋的买卖合同，现要求对2015年9月22日系争房屋的市场价值进行鉴定，以确定张振福的损失。2015年10月14日，张振福以徐某为被告，徐燕为第三人，起诉至一审法院，请求判令解除张振福、徐某于2015年5月2日签署的《房屋买卖合同》，徐某双倍返还定金40万元，并支付违约金108万元。2015年11月25日庭审时，张振福表示徐燕和徐某是父女关系，徐某在国外读书，系争房屋是徐燕出资购买，张振福有理由相信徐燕可以代女儿处理房子，认为徐燕构成表见代理，合同后果由徐某承担。徐某、徐燕认为，徐某没有委托徐燕出售房屋，不能构成表见代理，徐某限购，张振福和中介都是明知。中介人员叶仙胜到庭作证，表示系争房屋由徐燕挂牌出售，2015年5月2日徐燕拿着预售合同、徐某身份证原件，与张振福签订了合同，双方聊的比较爽气，就没有要求徐燕提供委托书，期间未跟徐某有过联系；六月底七月初的时候，中介知道徐某产证办不出来，随后告诉了张振福。到8月底9月初要签正式合同时，就联系不上徐燕了。一审审理中，徐燕称2015年5月底，徐燕就告知中介人员，由于徐某限购，无法继续交易。张振福则承认在2015年6月底7月初，中介告知办理产权证遇到麻烦，还在找人解决，但后来徐燕失联。本案审理中，张振福、徐燕均认可徐燕无代理权，且徐某未事后追认徐燕的代理行为。张振福还明确，不主张表见代理，以徐燕无权代理为事实基础起诉本案。一审法院认为：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案所涉《房屋买卖合同》由徐燕以徐某名义与张振福签订，现双方均认为徐燕未取得徐某的授权，徐某也明确拒绝追认，故《房屋买卖合同》对徐某并不发生效力，由徐燕承担责任。现买卖合同无法继续履行，张振福要求解除，法院予以认可。张振福支付的20万元定金，实际由中原公司根据《房屋买卖合同》第11条代管，徐燕也出具了定金收据，因此应当认定为徐燕已经实际收取定金。现张振福要求徐燕返还定金，应予支持。鉴于目前该20万元在中原公司处，为免讼累，可由中原公司直接返还张振福。根据《房屋买卖合同》签署人作出的签约承诺，徐燕如因无权代理或无权处分，导致合同无法成立、生效的，应承担合同项下的定金责任或违约责任，该条约定独立发生法律效力。因此，徐燕理应对此承担相应责任。双方既约定了定金责任，又约定了违约金，张振福选择违约金，符合法律规定。但是，张振福在明知徐燕没有获得徐某书面授权的情况下，仍与徐燕签署《房屋买卖合同》，此后，亦未积极向徐某催告是否对徐燕的签约行为予以追认。而且，张振福在得知办理房屋产证存在障碍时，仍未采取相应措施阻止损失扩大。因此，张振福要求以2015年9月22日为节点确定其损失，法院不予采纳。考虑到本案的实际情况，徐燕要求调整违约金的意见，法院予以采纳，酌情确定为20万元，并驳回张振福要求赔偿损失的诉讼请求。一审法院据此判决：一、解除徐燕以徐某名义与张振福签订的《房屋买卖合同》；二、上海中原物业顾问有限公司应于判决生效之日起十日内返还张振福20万元；三、徐燕应于判决生效之日起十日内支付张振福违约金20万元；四、驳回张振福其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,800元，减半收取11,400元，由张振福负担7,750元，徐燕负担3,650元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为在解除被上诉人以徐某名义与上诉人张振福签订的《房屋买卖合同》后，被上诉人应按何标准支付上诉人违约金以及是否需要赔偿上诉人损失。本院认为，违约责任是以补偿守约方因违约行为所受损失为主要目的，以损害赔偿为主要责任形式，具有补偿性质。因此，虽然《房屋买卖合同》中有约定“违约方需按总房价款的20%向守约方支付违约金”，但法律亦规定在约定违约金过分高于造成的损失时，当事人可以请求人民法院予以适当减少。结合本案的实际情况来看，首先，上诉人系明知被上诉人在缺少徐某出具的授权委托书的情况下仍与之签订《房屋买卖合同》，上诉人本身具有一定程度的过错；其次，由于徐某限购而无法办理系争房屋的产权证这一情节，即使按照上诉人自认的时间，其于2015年6月底7月初亦已知悉按正规程序无法办出产权证，然上诉人轻信第三人所谓找其他途径解决的说法，在被上诉人因不能获得系争房屋产权证无法继续履行合同的情况下并未及时行使合同解除权以避免损失的扩大；再次，上诉人虽在一、二审中均称其直接损失达200万元，但根据谁主张谁举证的原则，其始终未提供充分的证据证明。综合以上几点原因，一审法院酌情确定将违约金调整至20万元，尚在合理范围，本院予以支持。上诉人再另行要求赔偿损失的理由，亦缺乏事实和法律依据，本院难以采信。综上所述，上诉人张振福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币21,000元，由上诉人张振福负担。本判决为终审判决。审判长 潘 兵审判员 杨斯空审判员 郑卫青二〇一六年十二月二日书记员 强 颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。