江苏省高级人民法院行 政 裁 定 书(2016)苏行申1223号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张清峰，系启东大福珠宝店个体业主。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：启东市市场监督管理局，住所地江苏省启东市汇龙镇牡丹江。法定代表人：倪伟，该局局长。一审第三人、二审被上诉人：香港周六福珠宝国际集团有限公司，住所地香港九龙。法定代表人：李伟柱，该公司董事。再审申请人张清峰因工商行政处罚一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2015）通中知行终字第00001号行政判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。张清峰申请再审称：请求撤销原审判决，依法改判；本案诉讼费由启东市市场监督管理局承担。理由为：1、启东市市场监督管理局未向法院提供当时由其保管的实物吊牌，二审法院直接认定所有吊牌均涉嫌侵权，从而认定侵权产品货值，并以此货值作出等值以下的罚款错误。（1）行政机关在执法过程中“抽样检查”必须在法律规定下依法进行，本案不能适用“抽样检查”。至今，启东市市场监督管理局未提供现场检查表，二审法院直接认定抽样结果正确错误。（2）启东市市场监督管理局在二审中提供的现场视频录像，其在一审中并没有提供，但该证据显然不是新证据，故张清峰有权不予质证。2、原审法院认定张清峰故意冒用香港周六福珠宝国际集团有限公司（以下简称香港周六福集团公司）企业名称销售产品错误。（1）张清峰系从加盟商指定的供货商处购进相关产品，购进时金器中就配备相应的吊牌，故不存在其故意冒用香港周六福集团公司企业名称的行为。（2）张清峰的供货商深圳市华瑞珠宝有限公司（以下简称华瑞公司）的法定代表人张国彬系香港周六福集团公司授权的加盟商，张清峰从其处购货，如存在香港周六福集团公司的相关商品，也不排除窜货的行为。做出具体行政行为必须要证据确凿，但启东市市场监督管理局并没有提供证据证明张清峰所销售的产品一定系非香港周六福集团公司的产品。（3）询问笔录中所涉的相关内容，当时系启东市市场监督管理局工作人员要求张清峰必须“这样写”，张清峰迫于压力依据启东市市场监督管理局书写的内容进行了陈述。（4）不能以查处到张清峰具有空白吊牌，就认定其已经在商品中实际使用。3、原审法院认定张清峰构成商标侵权错误。张清峰销售商品上的商标标识明显区别于香港周六福集团公司注册的英文商标，且该英文商标在大陆地区没有知名度，故不会导致消费者的混淆。香港周六福集团公司注册的商标类别中没有黄金制品，故其即使在黄金制品上使用该商标标识也不构成商标侵权。4、即使张清峰存在销售香港周六福集团公司名称的产品，根据产品质量法的规定，违法销售金额系处以“罚金”的主要依据，原审法院对违法销售金额未予查明错误。原审法院并没有查明涉嫌冒用企业名称进行销售的货物数量、金额、实物照片、吊牌等，启东市市场监督管理局也没有将“吊牌”交于法庭质证，其以销毁为由拒绝提供。从启东市市场监督管理局提供的实物照片看，涉及冒用企业名称的产品也不过3万元左右。5、原审法院对“鉴定证明”的真实性、合法性与关联性没有正面评述，导致判决错误。启东市市场监督管理局在本案中提供的所谓“鉴定证明”不具有证明效力。鉴材未封样，启东市市场监督管理局也未将本案所有金器移交给鉴定单位，2013年11月15日现场检查，2013年11月18日就出具鉴定证明不可能，且该鉴定文件未依法进行公证。香港周六福集团公司与本案具有利害关系，有可能作出不实的陈述，因此鉴定人员应当对辨认经过、使用的方法、与真品的差异等基本情况进行说明以供行政机关对鉴定结论的准确性进行判断和确认。在可能存在窜货的情况下，启东市市场监督管理局没有对可能侵权的涉案产品委托鉴定，也没有去华瑞公司调查核实，而是炮制过于简单的“鉴定证明”，未能达到行政法所要求的证据确凿充分。6、行政机关作出具体行政行为时，必须达到证据确凿充分，香港周六福集团公司事后的举证对本案不具有证明效力。启东市市场监督管理局提交书面意见，称其作出行政处罚决定程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚幅度恰当，原审判决查明事实清楚，判决正确，张清峰的再审申请没有事实与法律依据，应予驳回。1、该局在查处张清峰违法行为的过程中，并未采取随机抽查的方式，而是对附着于每一件黄金饰品上的吊牌及配套的贵宾卡等物品的内容逐一进行了检查，在确认每一个吊牌、贵宾卡上均有冒用他人企业名称的情况后，结合其同时存在的商标侵权行为，才作出了相应的扣押和处罚决定。2、根据该局的调查取证，张清峰实施了冒用他人企业名称和侵犯他人注册商标专用权的违法行为。3、虽然华瑞公司的法定代表人张国彬可能系香港周六福集团公司的授权加盟商，但张清峰从华瑞公司进货并不能等同于从张国彬个人处进货，不能说明张清峰一定是购进了香港周六福集团公司生产销售的正品黄金饰品，且张清峰也未提供过其向张国彬进货的相关发票等凭据，无法证明所谓的“窜货”行为。4、该局作出处罚的货值金额认定正确，量罚适当。5、张清峰的询问笔录、提交的进货“结算单”、“授权书”、该局的现场检查笔录、所调取的物证、照片证据等为主要证据，可以证实张清峰实施了违法行为，结合香港周六福集团公司出具的鉴定结论这一辅助证据，起到丰富证据内容、范围的效果，从而进一步证实张清峰违法行为的客观存在和主观故意，该局采纳香港周六福集团公司出具的鉴定结论的做法符合法律规定。本院认为：张清峰的再审申请理由不能成立。首先，原审法院认定启东市市场监督管理局查扣的吊牌上均载有香港周六福集团公司的字样并无不当。第一，启东市市场监督管理局在《现场笔录》中记载，“柜台内每件黄金饰品上均挂有一个吊牌，吊牌的反面标有‘香港周六福珠宝国际集团有限公司’……在当事人仓库，检查人员发现空白的饰品吊牌一整卷”，后启东市市场监督管理局对带有吊牌的黄金饰品及空白吊牌予以了扣押。第二，对于上述吊牌，张清峰于2013年12月9日在南通市启东工商行政管理局的询问笔录中陈述，“（珠宝店在金首饰柜台展示并销售的每一件黄金首饰上均配有一个首饰吊牌）吊牌是我自己做的，我是在进货后，根据黄金饰品的重量再在空白的吊牌上打一相应的数字等内容。（空白的吊牌）是我在深圳向人家购买的，向做一条龙服务的人购买的，那些人根据我们经销商的需要，专门做黄金饰品的包装盒、包装袋、吊牌和装潢的道具。‘香港周六福珠宝国际集团有限公司’名称是空白的吊牌上本来就有的。”尽管张清峰主张其是应启东市市场监督管理局工作人员的要求而作出上述陈述，但其并未提供充分有效的证据予以证明，故对该主张不予支持。第三，启东市市场监督管理局在二审庭审中陈述，“卷宗中是抽取的4个产品的样品，960件是通过现场清点，经过当事人确认”、“960件是当事人已经销售17件黄金饰品，加上扣押的943件，合计960件。1040是空白吊牌，在查封清单上，经过当事人核对签字”，并当庭表示提供查封扣押过程中的全程视频资料，但张清峰表示对该视频资料不予质证。因此，原审法院依据启东市市场监督管理局的《现场笔录》、扣押财物清单及张清峰在《询问笔录》中的陈述等，认定启东市市场监督管理局查扣的吊牌上均载有香港周六福集团公司的字样并无不当。其次，张清峰在销售黄金饰品时使用了冒用他人企业名称的包装等附属物品，其销售带有被控侵权标识的行为构成商标侵权。第一，产品质量法第五条规定，禁止伪造或者冒用认证标志等质量标志；禁止伪造产品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址；禁止在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好。该法第三十七条规定，销售者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。张清峰仅获得案外人香港周六福珠宝国际有限公司的授权，但其却在销售黄金饰品时使用了标有香港周六福集团公司字样的吊牌及贵宾卡，该两公司并非同一主体，故启东市市场监督管理局认定上述行为为冒用他人的厂名并无不当。第二，张清峰提供华瑞公司法定代表人张国彬与香港周六福集团公司签订的加盟合同，其主张本案不排除窜货的可能，启东市市场监督管理局并没有提供证据证明其所销售的产品一定系非香港周六福集团公司的产品。对此，本院认为，张清峰于2013年12月9日在南通市启东工商行政管理局的询问笔录中陈述，其没有向香港周六福集团公司进货，黄金饰品不是香港周六福集团公司的产品。同时，张清峰也未提供其向华瑞公司进货的相关单据，且即使张清峰确实从华瑞公司处进货，也无法证明其所进饰品来源于香港周六福集团公司，故其关于窜货的主张，本院不予支持。第三，如前所述，张清峰在《询问笔录》中陈述商品吊牌是由其另行购买的，故其在再审申请书中所陈述的“购进时金器中就配备相应的吊牌”与该陈述不符，本院不予支持。第四，香港周六福集团公司所有的“ZHOULIUFUJEWELRY”商标至今合法有效，应受法律保护。该商标的核定使用商品范围为银饰品、项链（首饰）、装饰品（珠宝）等，与张清峰销售的黄金饰品属于同一类别，张清峰在其销售的包装袋、质保单等处使用“ZHOULIUFUJEWELRY”标识，容易使相关公众产生混淆误认，故启东市市场监督管理局认定张清峰的上述行为构成商标侵权并无不当。再次，启东市市场监督管理局作出的行政处罚决定量罚适当。产品质量法第五十三条规定，伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照。本案中，针对张清峰销售冒用他人企业名称黄金饰品的违法行为，货值金额是指以违法生产、销售产品的标价计算的金额，包括已售出和未售出的产品。如前所述，启东市市场监督管理局认定其查扣的吊牌上均载有香港周六福集团公司字样，故该局以案发当日张清峰珠宝店明示的黄金饰品价格计算张清峰尚未销售和已销售的黄金饰品货值总额为3673523元，并据此作出25万元的罚款符合法律规定，亦无不当。最后，启东市市场监督管理局采纳香港周六福集团公司的鉴定结论并无不当。本案中，香港周六福集团公司出具的《鉴定》记载，位于启东市人民中路639号的周六福珠宝门店，没有我司任何授权及合同文件，其所售黄金饰品为非本公司产品。该店在饰品手提袋及质保单上印有我司注册商标“ZHOULIUFUJEWELRY”的标识侵犯了我司的注册商标专用权，该店黄金饰品的标签上印有的“香港周六福珠宝国际集团有限公司”字样，也冒用了我司的企业名称。香港周六福集团公司提供的上述鉴定证明书并非行政诉讼法规定的鉴定意见，仅为该公司的单方意见，且张清峰亦认可其并非香港周六福集团公司的加盟商，其所进黄金饰品也不是香港周六福集团公司的产品，故启东市市场监督管理局依据《现场笔录》、所调取的物证、照片证据及张清峰的《询问笔录》等，结合该鉴定结论，认定张清峰实施了违法行为并对其予以行政处罚，程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。综上，张清峰的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：驳回张清峰的再审申请。审 判 长  汤茂仁审 判 员  刘 莉代理审判员  刘 燕二〇一六年十二月六日书 记 员  张一然