河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀07民终2312号上诉人（原审被告）：张家口市知行会议服务有限公司，住所地张家口市桥东区五一东大街32号张家口市电大院内6号楼知行大厦。法定代表人：王芳，该公司总经理。委托代理人：梁秀燕，河北华研律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王风莲，女，1961年3月19日出生，汉族，无业，现住张家口市桥东区。委托代理人：孔建安，张家口市君安法律服务所法律工作者。上诉人张家口市知行会议服务有限公司（以下简称知行公司）因与被上诉人王风莲劳动争议纠纷一案，不服张家口市桥东区人民法院（2016）冀0702民初1338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人知行公司委托代理人梁秀燕、被上诉人王风莲及委托代理人孔建安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。知行公司上诉请求：撤销一审判决的第一、二、四项。事实与理由：上诉人与被上诉人之间的《劳动合同》明确约定，上诉人与被上诉人是劳务关系而非劳动关系；上诉人与被上诉人之间应属民法等相关法律调整，故上诉人不承担为被上诉人缴纳社会保险、经济补偿金。王风莲辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确。王风莲向一审法院起诉称：1、依法解除劳动关系；2、由被告返还原告个人缴纳的自2013年-2016年7月的养老金；3、由被告支付未签订劳动合同双倍工资17600元。4、由被告支付经济补偿金6400元。5、由被告支付全勤奖3600元。6、由被告支付拖欠工资8000元。7、由被告支付未提前一个月通知解除合同一个月工资1600元。8、由被告支付失业保险金6930元及5个月的取暖费770元。9、返还工服押金300元。事实与理由：2012年12月25日原告在被告处参加工作，月工资1600元。被告未与原告签订书面劳动合同。2015年3月底被告拿出一份空白劳动合同让原告签字，说签了就给原告上“三险”，但签字后并未给上保险。2016年6月22日被告突然通知原告下午四点前办理解除劳动合同手续，原告无过错，被告的作法严重违反《中华人民共和国劳动法》相关规定，应当给原告补偿，故向法院提起诉讼，请求法院查明事实，支持原告的诉求。知行公司在一审中辩称，原告诉状称是在2012年12月25日到我公司参加工作，根据原告实际年龄2011年已经年满50周岁。根据《国务院关于工人退休退职的暂行办法》年满50周岁应予退休，因此原告于2012年12月底到被告处工作双方之间应为劳务关系，不应当适用《劳动合同法》的相关法律规定，也就是说不存在原告诉状中所述的养老保险、双倍工资等诉求。对于原告的诉讼请求1、2、3、4、5、7、8予以驳回。关于第6、9项诉讼请求，对于拖欠的2016年2月-6月份的劳务费我们是要给，但是原告拒绝去拿。一审法院认定事实：2012年12月25日王风莲经广告招聘到知行公司工作，任客房服务员，月工资1600元。王风莲向知行公司缴纳了工作服押金300元。2016年6月22日知行公司以经营的知行大厦的所有者张家口广播电视大学通知该大厦不得对外经营决定停业，与员工解除劳动关系，并张贴停止营业的通知：“各位同仁：根据公司与张家口广播电视大学签订的《合作经营管理合同》之约定，公司对知行大厦享有经营管理权，可对外经营。故此公司与各位同仁建立劳动关系。现因电大通知公司，该大厦不得对外经营，且予以解除此合同，故公司决定于2016年6月22日全面停止营业。公司将与各位解除劳动合同，请各位同仁于2016年6月22日下午四点前办理解除劳动合同的相关离职手续。特此通知”。王风莲遂离职。知行公司拖欠王风莲2016年2-6月工资。2016年8月9日王风莲向张家口市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会以王风莲早已超过法定退休年龄为由，作出张劳仲不字（2016）第231号不予受理案件通知书。王风莲不服诉至法院。以上事实有王风莲、知行公司的陈述及王风莲提供的知行公司认可的工服押金三张、停止营业的通知照片打印件一份予以证实，本院予以认定。王风莲主张双方之间建立的是劳动关系，提供上班的房卡、客房服务员的工牌、考勤表一份、身穿工作服的照片、复印同事郭海霞的空白劳动合同一份。知行公司质证房卡不能说明什么，考勤表是自己制作的，没有我公司公章，不予认可。对于照片和工牌无异议，我们也承认王风莲在我处提供了劳务，由于王风莲已经超过了50岁，双方建立的是劳务关系。对于空白合同不认可，因为没有我公司的公章，对于王风莲称复印的是郭海霞的，上面也没有郭海霞的名字，所以不认可。王风莲、知行公司没有签订过书面劳动合同。所以王风莲所提交的证据不能证明我们之间存在劳动关系。王风莲主张2013、2014、2015年全勤奖，提供知行公司招工广告一份。知行公司对此证不认可，达不到证明目的。王风莲主张知行公司未提前一个月通知解除劳动关系经济补偿金及一个月工资，提供2016年8月1日知行公司知行大厦的照片二张，知行公司依然在营业，而且很火爆。知行公司质证大楼的所有权是广播电视大学，广播电视大学培训经营我们不可能阻止，此照片不能证明我们仍然在营业当中。一审法院认为，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院按劳务关系处理。即对虽已达到退休年龄，但没有享受保险待遇或领取退休金的人员，与用人单位的关系为劳动关系。本案王风莲在知行公司任客房服务员工作，月工资1600元的事实，王风莲、知行公司没有异议，法院予以确认。王风莲在知行公司工作虽已达到退休年龄，自己于2009年按灵活就业缴纳社会养老保险费但由于未缴纳到期并未享受社会保险待遇，故王风莲与知行公司之间的关系应当是劳动关系。王风莲主张的要求知行公司给付2013年至2016年7月的自己已经缴纳的养老保险费用，不属于法院的受案范围，本院不予审理。王风莲陈述于2015年3月31日与知行公司签订了书面劳动合同，主张2015年3月31日前知行公司未与王风莲签订书面劳动合同的双倍工资，由于已过一年的仲裁时效，故对此项诉讼请求不予支持。据王风莲提供的知行公司认可的知行公司张贴的停业通知，即知行公司于通知当日解除劳动关系，未提前三十日通知也未额外支付劳动者一个月工资，故知行公司应支付经济补偿金并额外支付劳动者一个月工资，庭审中王风莲亦同意于2016年6月22日解除劳动关系，故王风莲、知行公司之间的劳动关系于2016年6月22日解除。王风莲在知行公司处工作3年5个月27天，经济补偿金为1600元×3.5月=5600元。王风莲主张知行公司招聘广告中有全勤奖每年1200元，故知行公司应给付，但此只是知行公司的要约邀请，并非劳动合同的内容，因此不具有法律约束力，故对此主张不予支持。知行公司拖欠王风莲2016年2月-6月工资1600元×5月=8000元，知行公司认可，予以认定。王风莲主张返还工服押金300元，知行公司认可，予以认定。知行公司未为王风莲依法缴纳失业保险费，知行公司与王风莲解除劳动合同后王风莲未就业，导致王风莲无法领取失业保险金，无法享受相应待遇，知行公司应承担因此给王风莲造成的损失。参照《河北省失业保险实施办法》和《张家口市人社局、张家口市财政局关于调整失业人员失业保险待遇标准的通知》的规定，知行公司一次性支付王风莲3个月的失业保险金：770元/月×9个月=6930元及5个月的采暖费770元共计7700元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条,参照《河北省失业保险实施办法》第五条、《张家口市人社局、张家口市财政局关于调整失业人员失业保险待遇标准的通知》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决，一、王风莲与张家口市知行会议服务有限公司于2012年12月25日起建立劳动关系，双方劳动关系于2016年6月22日解除；二、张家口市知行会议服务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付王风莲经济补偿金5600元、一个月工资1600元；三、张家口市知行会议服务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付王风莲拖欠工资8000元；四、张家口市知行会议服务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付王风莲失业金损失7700元；五、张家口市知行会议服务有限公司于本判决生效之日起十五日内返还王风莲工服押金300元；六、驳回王风莲其他的诉讼请求。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，王风莲于2012年12月25日到知行公司工作，双方没有异议，本院予以确认。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院按劳务关系处理。即对虽已达到退休年龄，但没有享受保险待遇或领取退休金的人员，与用人单位的关系为劳动关系。王风莲在知行公司工作虽已达到退休年龄，自己于2009年按灵活就业缴纳社会养老保险费，但由于未缴纳到期并未享受社会保险待遇，故王风莲与知行公司之间的关系应当是劳动关系。王风莲提供的知行公司认可的知行公司张贴的停业通知，即知行公司于通知当日解除劳动关系，未提前三十日通知也未额外支付劳动者一个月工资，故知行公司应支付经济补偿金并额外支付劳动者一个月工资，庭审中王风莲亦同意于2016年6月22日解除劳动关系，故王风莲、知行公司之间的劳动关系于2016年6月22日解除。王风莲在知行公司处工作3年5个月27天，经济补偿金为1600元×3.5月=5600元。知行公司拖欠王风莲2016年2月-6月工资1600元×5月=8000元，知行公司认可，予以认定。王风莲主张返还工服押金300元，知行公司认可，予以认定。关于王风莲是否应该享受失业保险金待遇问题，王风莲按灵活就业缴纳社会养老保险费也已达到退休年龄，因此，王风莲不应领取失业保险金，知行公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。上诉人的其他上诉主张，本院不予认定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条,参照《河北省失业保险实施办法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持张家口市桥东区人民法院（2016）冀0702民初1338号民事判决的第（一）、（二）、（三）、（五）、（六）项，即，王风莲与张家口市知行会议服务有限公司于2012年12月25日起建立劳动关系，双方劳动关系于2016年6月22日解除；张家口市知行会议服务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付王风莲经济补偿金5600元、一个月工资1600元；张家口市知行会议服务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付王风莲拖欠工资8000元；张家口市知行会议服务有限公司于本判决生效之日起十五日内返还王风莲工服押金300元；驳回王风莲其他的诉讼请求。二、撤销张家口市桥东区人民法院（2016）冀0702民初1338号民事判决的第（四）项，即张家口市知行会议服务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付王风莲失业金损失7700元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人知行公司负担。本判决为终审判决。审判长 王   艳   龙审判员 牟键代理审判员赵亮二〇一六年十二月一日书记员 常   晓   梅