北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终14210号上诉人（原审原告）：中建四局第六建筑工程有限公司北京分公司，住所地北京市通州区中关村科技园区通州园金桥科技产业基地环科中路17号。负责人：ＸＸ，经理。委托诉讼代理人：张志强，男，1983年5月4日出生。委托诉讼代理人：霍金博，女，1987年11月23日出生。被上诉人（原审被告）：马志林，男，1962年10月4日出生。委托诉讼代理人：姚慧敏，河北奔驰律师事务所律师。上诉人中建四局第六建筑工程有限公司北京分公司（��下简称中建四局北京分公司）因与被上诉人马志林劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初27856号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建四局北京分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判中建四局北京分公司无需向马志林支付2016年1月1日至2016年1月25日期间工资差额2637.09元；2.无需支付2015年6月1日至2016年12月31日期间工资差额14000元；3.无需支付加班工资14151.72元；4.无需支付2014年3月18日至2014年12月31日期间未休年休假工资2096.55元；5.诉讼费由马志林承担。事实和理由：1.关于2016年1月1日至1月25日期间的工资差额2637.09元，中建四局北京分公司已经向仲裁委提交过一月份工资发放的工资表，显示已经发放过2016年1月份工资，因此无需支付；2.关于2015年6月1日至2016年12月31日期间的工资差额，2015年公司对工资发放方式进行调整，综合项目整体业绩及工作效率情况进行工资调整，属于正常工资变动，无需补发；3.关于加班工资和未休年假工资，中建四局北京分公司并未安排马志林加班，且每年的春节冬休过程中已经进行了调休，不应支付。马志林辩称，同意一审判决，不同意中建四局北京分公司的上诉请求及理由，请求驳回上诉，维持原判。中建四局北京分公司向一审法院起诉请求：1.中建四局北京分公司无需支付马志林2016年1月1日至1月25日期间的工资5940.23元；2.中建四局北京分公司无需支付马志林2015年6月1日至12月31日期间的工资差额14000元；3.中建四局北京分公司无需支付马志林2014年3月18日至2016年1月25日期间的加班工资63595.4元；4.中建四局北京分公司��需支付马志林2014年3月18日至2014年12月31日期间的未休年休假工资2096.55元；5.诉讼费由马志林承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，即2010年11月17日至2016年1月25日中建四局北京分公司与马志林之间存在劳动关系、2010年11月17日马志林入职中建四局北京分公司处工作、月工资为7600元的事实，一审法院予以确认。本案争议的核心问题是中建四局北京分公司与马志林之间劳动关系的状态。庭审中，中建四局北京分公司主张马志林于2016年1月25日之后无故旷工，但中建四局北京分公司未就此提供任何证据予以证实。马志林对此不予认可主张其系被中建四局北京分公司辞退，为此，马志林提供了案外人高辉斌与中建四局北京分公司的项目经理汪×的电话录音。中建四局北京分公司对录音不予认可，但主张汪×的行为不能代表其公司的行为，中建四局北京分公司与马志林之间的劳动关系尚未解除。马志林亦认可其未收到中建四局北京分公司正式的辞退通知。经核实，马志林为中建四局北京分公司正常提供劳动至2016年1月25日，后其未再为中建四局北京分公司正常提供劳动，中建四局北京分公司亦未为马志林继续安排工作。关于加班情况，马志林主张其在职期间存在加班的情况，为此，马志林提供了部分月份的有中建四局北京分公司项目部盖章的考勤登记表，中建四局北京分公司对考勤表的真实性予以认可，认可马志林在上述月份存在加班的情况，其余月份不存在加班的情况，且已经足额支付马志林加班工资，但中建四局北京分公司未就其主张提供任何证据予以证实。一审法院认为，中建四局北京分公司诉马志林劳动争议纠纷一案，现中建四局北京分公司与马志林均认可双方在2010年11月17日至2016年1月25日期间存在劳动关系，一审法院对此予以确认。关于解除劳动关系一节，现中建四局北京分公司虽主张马志林在2016年1月25日之后无故旷工，但其作为用人单位未就此及时作出处理，且其未能举证证明马志林无故旷工的事实，应当对此承担举证不能的法律责任，故对中建四局北京分公司的该意见，一审法院不予采信。马志林主张其被中建四局北京分公司无故辞退，但其提供的录音证据系在马志林离职后录制，无法证明马志林主张的离职当天的具体情况，在中建四局北京分公司对此不予认可的情况下，一审法院对马志林的主张亦难以采信。鉴于在2016年1月25日之后，马志林未为中建四局北京分公司继续提供劳动��中建四局北京分公司亦不再安排马志林工作，一审法院视双方为协商一致解除劳动关系。关于工资差额，现中建四局北京分公司认可存在差额及相应的金额，一审法院对此不持异议，但中建四局北京分公司在未与马志林协商一致的情况下，以项目体量下降为由单方降低马志林的工资，没有事实与法律依据，中建四局北京分公司应当支付马志林工资差额，具体数额由一审法院予以核算。关于未休年休假工资一节。现中建四局北京分公司未提供马志林申请仲裁前两年的工资支付记录来证明其已经支付马志林未休年休假工资、未举证证明其已经为马志林安排了年休假，应当承担举证不能的法律责任，故中建四局北京分公司应当支付马志林该期间的未休年休假工资，现马志林同意按照仲裁裁决的数额支付其未休年休假工资，该数额不高于一审法院核定的数额，一审法院对此不持异议，故对中建四局北京分公司要求不支付马志林未休年休假工资的诉请，依据不足，一审法院不予支持。关于加班工资一节。因中建四局北京分公司提供了《关于批复中国建筑工程总公司部分岗位实行特殊工时制度的函》载明该批复适用于中国建筑工程总公司设在境内的全资、控股企业；建筑施工现场的生产、管理、技术、后勤服务人员、长期驻外人员等岗位实行以年为综合计算周期的综合计算工时工作制。现中建四局北京分公司系中国建筑工程总公司的下属企业，马志林的岗位符合综合计算工时工作制。现马志林提供了部分月份的考勤登记表证明其存在加班的情况，中建四局北京分公司认可上述期间存在加班的情况，但主张已经付清加班费。因中建���局北京分公司应当对马志林申请仲裁前两年的加班工资发放的情况承担举证责任，故中建四局北京分公司应当支付马志林加班工资，具体数额由一审法院予以核算。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认中建四局北京分公司与马志林在2010年11月17日至2016年1月25日期间存在劳动关系；二、中建四局北京分公司于判决生效之日起7日内支付马志林2016年1月1日至1月25日期间的工资差额2637.09元；三、中建四局北京分公司于判决生效之日起7日内支付马志林2015年6月1日至2016年12月31日期间的工资差额14000元；四、中建四局北京分公司于判决生效之日起7日内支付马志林加班工资14151.72元；五、中建四局北京分公司于判决生效之日起7日内支付马志林2014年3月18日至2014年12月31日期间未休年休假工资2096.55元；六、驳回中建四局北京分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，关于劳动关系的解除，中建四局北京分公司主张马志林在2016年1月25日后无故旷工，但其既未举证证明马志林无故旷工的事实，又未对此作出处理；马志林主张其被中建四局北京分公司违法解除劳动关系，但其提供的证据亦不足以证明其主张。鉴于2016年1月25日之后，马志林未继续提供劳动，中建四局北京分公司亦未再安排马志林工作，一审法院视双方为协商一���解除劳动关系并判决中建四局北京分公司支付经济补偿，并无不当，本院予以确认。关于工资差额，中建四局北京分公司未与劳动者协商一致即以项目体量下降为由单方降低马志林的工资，缺乏事实与法律依据，故依法应当支付马志林工资差额。关于加班工资，马志林的岗位实行综合计算工时工作制，马志林提供了部分月份的考勤登记表证明其存在加班，中建四局北京分公司在一审期间对上述证据予以认可、亦认可上述期间存在加班的情况，现其在二审期间主张马志林不存在加班，与其一审陈述相矛盾而未能作出合理解释，本院对其二审提出的意见不予采信。中建四局北京分公司未能举证证明其已经支付相应的加班费，一审法院判决中建四局北京分公司支付马志林加班费，并无不当，本院予��确认。关于未休年休假工资，中建四局北京分公司作为用人单位未提供马志林申请仲裁前两年的工资支付记录，应当承担举证不能的法律责任。中建四局北京分公司上诉主张春节期间已经安排了调休，对此，本院认为，劳动者具有自主安排休假时间与方式的权利，中建四局北京分公司未能举证证明其与劳动者就春节期间的假期折抵年休假达成合意，故本院对其该项上诉意见不予采信。综上所述，中建四局北京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元���由中建四局第六建筑工程有限公司北京分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢军代理审判员    孙承松代理审判员    郑慧媛二〇一六年十二月三十日书 记 员  黄丹书 记 员  刘旭