连云港市连云区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏0703民初2906号 原告：仇玉德，男，1958年6月25日生，汉族，住连云港市连云区。 委托代理人：仇玉宝（原告哥哥），男，1954年1月25日生，汉族，住灌云县。 被告：中交第三航务工程局有限公司江苏分公司，住所地：连云港市连云区中山中路**。 法定代表人：苏永奇，任职总经理。 委托代理人：高永荣，江苏田湾（连云）律师事务所律师。 委托代理人：樊俊辉，公司员工。 被告：江苏高兴建设工程有限公司，住，住所地：连云港市海州区江化路**/div> 法定代表人：高庆军，任职董事长。 委托代理人：王爱国，江苏润国律师事务所律师。 第三人：曹士凯，男，1957年7月12日生，汉族，住连云港市高新区。 委托代理人：曹士忠（曹士凯弟弟），男，1960年11月22日生，汉族，无固定职业，住江苏省连云港市新浦区。 原告仇玉德诉被告中交第三航务工程局有限公司江苏分公司（以下简称三航公司）、江苏高兴建设工程有限公司（以下简称高兴公司）、第三人曹士凯劳动争议纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序进行了审理。原告仇玉德的委托代理人仇玉宝、被告三航公司委托代理人高永荣、被告高兴公司委托代理人王爱国、第三人曹士凯的委托代理人曹士忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告仇玉德的诉讼请求为：1、被告支付原告2014年4月6日至2016年2月1日的休息日加班费61440元，法定节假日加班费8160元，法定节假日加班费8160元、法定年休假2400元，高温津贴1600元。2、被告支付原告2014年5月7日至2015年5月6日超过一个月未超过一年未订立书面劳动合同11个月的二倍工资38500元。3、被告支付原告2014年5月7日至2016年2月1日违约解除劳动关系赔偿金14000元。4、被告支付原告代通知一个月工资3500元。5、被告为原告补交养老保险金。6、被告支付原告37天工资（2-15年12月25日-2016年2月2日4620元）及招待餐25桌，每桌20元计500元，共计180000元。事实与理由：一、仲裁认定事实不清，故意包庇。原告于2014年4月6日在三航公司连连云港经理部工作，任职厨师，至2016年2月1日被告未与原告签订劳动合同。原告工作期间，被要求周六周日法定节假日加班，被告未依据法律规定给付相应的加班费。2016年2月1日，公司经理部在原告工作未有任何过错的情况下无任何理由将原告辞退。仲裁认定原告为非全日制用工，存在错误，根据法律规定“非全日制用工平均每天不超过4小时，一周累计不超过24小时”，原告不属于非全日制用工，原告与被告存在事实劳动关系。二、仲裁裁决认定事实不清，适用法律不当，请求法院支付原告诉求。 被告三航公司辩称，我公司和原告不存在劳动关系。我公司和高兴公司之间存在劳务分包关系。2013年12月，我公司和分包我公司工程的高兴公司签订了2014年度《劳务分包（合作）合同》，将施工过程中的食堂、门卫、勤杂以及零星产生的辅助、临时性劳务分包给高兴公司，约定了劳务分包项目内容、分包价款、款项支付、双方责任等条款。我公司根据需要不定期的以《劳务分包委托单》的形式告知高兴公司委派劳务人员，高兴公司每月以《联系单》的形式告知我公司委派的劳务人员。高兴公司不定期编制劳务分包《工程结算单》交我公司审核确认，并将劳务人员的《工资发放表》交我公司备案。2015年、2016年度依上诉前例办理。高兴公司向我公司开具了发票，我公司支付了劳务工程款。根据高兴公司的《联系单》、《工资发放表》，原告2014年4月6日至2016年2月3日在高兴公司委派的劳务人员之列。综上所述，我公司和高兴公司之间系劳务合同关系，我公司已全部履行了合同义务。原告认为其与我公司存在劳动关系并基于此关系提出的主张无事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。 被告高兴公司辩称，1、高兴公司没有聘用原告，未对其进行管理及发放工资，双方不存在劳动关系。2、第三人为高兴公司的承包人，因没有资质挂靠在高兴公司的名下，其对外雇佣的包括原告在内的人员，由第三人进行管理发放工资，高兴公司并不知情，第三人对外产生的劳务纠纷由第三人负责，与高兴公司无关。第三人与原告之间存在劳务合同关系，原告的诉讼请求没有事实与法律依据，请求驳回对高兴公司的诉求。 第三人曹士凯辩称，原告是经过三航公司的项目部介绍的，工资是我们发的，每个月按月发放工资。 本院经审理查明：第三人曹士凯为自然人，挂靠在高兴公司名下。高兴公司（甲方）与第三人（一方）订立《建筑工程内部责任协议》，该协议约定：一、乙方必须认同甲方与建设单位签订施工劳务合同（含补充协议）任何条款，并实施完成。二、乙方为三航江苏分公司工程的施工、劳务承包人，承包方式为施工总承包，自负盈亏。根据本工程的施工条件，乙方必须具备垫资能力。工程承包范围：施工过程中的食堂、门卫、勤杂以及零星产生的临时性、辅助性杂务工程。 2013年12月，三航江苏分公司连云港工程经理部（甲方）与高兴公司（乙方）签订《劳务分包（合作）合同》，将承建项目在施工过程中的食堂、门卫、勤杂以及零星产生的临时性、辅助性杂物工程以劳务分包方式交由高兴公司承担。乙方的责任第3条约定：所有进入甲方人员，必须严格遵守甲方的各项管理制度，服从甲方现场管理。4、每月应按时足额发放施工人员工资，并将由员工签领的工资发放表交甲方备案。甲方有权随时监督及检查乙方薪资发放情况。乙方落款处有高兴公司公章，曹士凯签字。 2014年4月6日，原告到三航公司连云港工程经理部徐圩港区二港池二期工程食堂从事厨师工作，负责做饭。 2015年、2016年度，三航公司与高兴公司分别签订《劳务（分包）合作合同》，合同约定的内容与2014年度双方订立的劳务合同内容一致。 2016年2月1日，三航公司连云港工程经理部通知第三人“决定食堂减员，将仇玉德师傅于2016年2月1日给予辞退”。 原告对该裁员决定不服，向连云港市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求1、被告支付原告2014年4月6日至2016年2月1日的休息日加班费61440元，法定节假日加班费8160元，法定节假日加班费8160元、法定年休假960元，高温津贴1600元。2、被告支付原告2014年5月7日至2015年5月6日未补签无固定期限劳动合同11个月的二倍工资差额38500元。3、支付自2015年5月6日至2016年2月1日未未补签无固定期限劳动合同所应支付的二倍工资差额，共计30540元。4、向原告支付2014年5月7日至2016年2月1日违约解除劳动关系赔偿金14000元。5、被告支付原告代通知一个月工资3500元。6、未购买社保金23100元。7、支付2015年12月25日至2016年2月2日工资9898元。 连云港市劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月30日作出连劳人仲案字（2016）第541号仲裁裁决书，裁定对仇玉德的仲裁请求，不予支持。 本案的争议焦点为：一、原告主张被告为其补交养老保险、37天工资及招待餐费用的诉求是否在本案中处理。二、原告与被告三航公司之间是否存在劳动关系？三、如被告三航公司与原告之间存在劳动关系，则被告三航公司是否应当支付原告赔偿金等费用？ 关于第一个争议焦点，关于原告在本案主张的被告为其补交养老保险的诉求，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。关于原告在诉讼中增加的被告支付其原告37天工资（2015年12月25日至2016年2月2日4620元）及招待餐二十五桌，每桌20元共计500元的诉求，该诉求原告在申请仲裁时并未提起，但该诉求系基于支付劳动报酬的法律关系而提出，因此，这两个请求的审理具有不可分性，可以合并审理。 关于第二个争议焦点，本院认为，根据三航公司与高兴公司之间的《劳务分包合同》以及第三人与高兴公司的建设工程内部责任协议》，第三人曹士凯挂靠在高兴公司名下，对外以高兴公司的名义与三航公司订立劳务分包协议，劳务分包的范围为食堂、门卫、勤杂以及零星的杂务工作。曹士凯与高兴公司均称2014年-2016年的劳务分包合同中高兴公司的印章系曹士凯伪造，但被告三航公司举证的发票，收款人名称为江苏高兴建设工程有限公司，即表明高兴公司对曹士凯以其名义与三航公司签订的《劳务分包合同》系知情的，且对劳务分包合同并未提出异议，故本院认为虽然曹士凯伪造高兴公司印章与三航公司订立了劳务分包合同，虽然三航公司并不知情，但高兴公司以实际行为认可了曹士凯以其名义与三航公司订立的合同，曹士凯构成对高兴公司的表见代理，故本院对三航公司与曹士凯以高兴公司名义订立的劳务分包合同的效力予以确认。原告工作的地点位于食堂，任职厨师，其工作内容在曹士凯分包的劳务范围内，故原告与曹士凯之间形成劳务关系。关于原告的工资发放问题，该工资并非由三航公司直接予以发放，而是由三航公司汇至高兴公司项目部账户内，再由曹士凯发放给原告。关于原告辩称的三航公司经理部值班表及乘车名单等材料上均有其名字的理由，本院认为，根据三航公司与高兴公司订立的劳务分包合同，高兴公司聘用的进入三航公司施工现场的工作人员，必须严格遵守三航公司的各项管理制度，服从现场管理。原告作为曹士凯雇佣的劳务人员，其进入食堂工作，因三航公司系工程的发包人，其有权也有义务对工地上的人员进行管理，原告不能以此为依据来确定其与三航公司之间存在事实劳动关系。综上，原告主张其与三航公司之间存在事实劳动关系无事实及法律依据，本院确认原告与三航公司之间不存在事实劳动关系。 关于第三个争议，如前一争议焦点所述，原告与三航公司之间不存在劳动关系，其与第三人曹士凯之间系雇佣关系，原告主张其与三航公司之间存在劳动关系，并基于该劳动关系要求三航公司支付其未签订劳动合同的双倍工资、违法解除劳动合同赔偿金、一个月工资的代通知金等，无事实及法律依据，本院依法不予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下： 驳回原告仇玉德的诉讼请求。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费10元。连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，账号：10×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交与本院）。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审判员 周 鹤 二〇一六年十二月六日 书记员 何丹红 法律条文附录及上诉须知 （1）法律条文 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《中华人民共和国劳动合同法》第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 二、上诉须知 根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。