重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）渝05刑终946号原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。上诉人（原审被告人）舒国林，男，1978年8月1日出生于江西省余干县，公民身份号码3623291978********，汉族，初中文化，无业，居住地江西省上饶市余干县玉亭镇民政招待所环山路**号。2016年2月23日因本案主动到案，次日被取保候审，同年8月25日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。辩护人程卫锋，重庆格林威律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李星光，男，1991年6月5日出生于江西省余干县，公民身份号码3623291991********，汉族，初中文化，无业，居住地江西省上饶市余干县乌泥镇铜鼓包村李家组**号。因犯故意伤害罪、聚众斗殴罪于2013年1月31日被江西省上饶市中级人民法院判处有期徒刑五年二个月，2015年4月9日刑满释放。2016年2月23日因本案主动到案，次日被监视居住，同年8月25日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。辩护人肖杰、付蓉蓉，北京大成（重庆）律师事务所律师。原审被告人汤少义，男，1977年3月5日出生于江西省余干县，公民身份号码3623291977********，汉族，初中文化，无业，居住地江西省上饶市余干县洪家嘴乡港园梅小组**号。因犯抢劫罪于1997年12月被福建省高级人民法院判处无期徒刑，经减刑后于2013年9月9日刑满释放。因本案于2016年2月23日主动到案，次日被监视居住，同年8月25日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。原审被告人舒伟伟，男，1990年8月9日出生于江西省余干县，公民身份号码3623291990********，汉族，初中文化，无业，居住地江西省上饶市余干县白马桥乡紫鸡村。2016年2月23日因本案主动到案，次日被取保候审，现取保候审在家。原审被告人叶小乐，男，1992年1月13日出生于江西省余干县，公民身份号码3623291992********，汉族，小学文化，居住地江西省上饶市余干县玉亭镇石山向阳村。因犯故意毁坏财物罪于2013年3月19日被江西省余干县人民法院判处单处罚金二万元。2016年2月23日因本案主动到案，次日被监视居住，现被监视居住在家。重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人舒国林、李星光、舒伟伟、汤少义、叶小乐犯聚众斗殴罪一案，于2016年8月25日作出（2016）渝0103刑初680号刑事判决。原审被告人舒国林、李星光不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年7月，被告人舒国林在重庆市渝中区八一路开香烟店，朱某、涂某（均已判刑）在附近亦经营烟酒店，因同行生意竞争双方产生矛盾。朱某遂邀约并安排了涂某2、卢某（均已判刑）等十余人；同时舒国林邀约并安排被告人舒伟伟、李星光、汤少义、叶小乐等人乘坐飞机从江西赶到重庆解决矛盾。2015年7月20日14时许，朱某等十余人前往本市渝中区较场口大轰炸遗址旁，冲进舒国林的烟酒店进行打砸，打砸过后在附近的得意世界广场等待，随后前来报复的舒国林、舒伟伟、李星光、汤少义、叶小乐等十余人与朱某等十余人，双方手持事先准备好的钢管等器械相互斗殴，双方均有人员受伤。2016年2月23日，被告人舒国林、舒伟伟、李星光、汤少义、叶小乐五人均主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。上述事实，有一审法院庭审质证并予以采信的涉案照片，书证前科刑事判决书及裁定书、到案经过、视频截图、病历材料、情况说明、受案登记表、立案决定书、户籍资料等，证人舒某、舒某1、舒某2、舒某3、舒某4、舒某5、朱某、卢某、涂某、涂某1、涂某2、涂某3、涂某4、涂某5、涂某6、吴某某、周某某、邹某某、王某、杨某等人的证言，被告人舒国林、舒伟伟、李星光、汤少义、叶小乐的供述和辩解，视听资料监控视频以及辨认笔录、现场勘验检查笔录等经庭审举证质证的证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人舒国林、舒伟伟、李星光、汤少义、叶小乐，出于不正当目的意图争强好胜，在公共场所成伙结帮持械斗殴，藐视国家法纪和社会公德，扰乱社会秩序，其行为均构成聚众斗殴罪。李星光、汤少义均系刑罚执行完毕后五年内故意再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法予以从重处罚。舒国林、舒伟伟、李星光、汤少义、叶小乐犯罪后均能自动投案，如实供述自己的罪行，均系自首，依法予以从轻、减轻处罚。基于刑法谦抑性考量，舒伟伟、叶小乐犯罪情节相对较轻、所在社区愿意进行社区矫正、具有悔罪表现等适用缓刑的法定条件，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决：一、被告人舒国林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人李星光犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月。三、被告人汤少义犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月。四、被告人叶小乐犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。五、被告人舒伟伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。上诉人舒国林对原判认定其聚众斗殴的事实经过及罪名、证据均无异议，以一审法院的量刑过重为由提出上诉。辩护人也以舒国林不是首要分子，具有自首情节、系初犯，没有前科，认罪态度好等量刑情节提出一审判决量刑过重的辩护意见。上诉人李星光对原判认定其聚众斗殴的事实经过及罪名、证据均无异议，以一审法院的量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出李星光具有自首情节、李星光参与聚众斗殴系临时起意主观恶性小，没有造成严重的后果，一审判决没有区分首要分子和积极参加者，对李星光的量刑偏重的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，舒国林、舒伟伟、李星光、汤少义、叶小乐在公共场所聚众持械斗殴，公然违反国家法律规定，扰乱社会秩序，其行为均构成聚众斗殴罪。李星光、汤少义均系刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法予以从重处罚。舒国林、舒伟伟、李星光、汤少义、叶小乐犯罪后均能自动投案，如实供述自己的罪行，均系自首，依法予以从轻、减轻处罚。原审法院根据舒国林、李星光的犯罪事实、情节、危害后果、认罪态度，对其在法定的量刑幅度内判处的刑罚并无不当，故对二上诉人以及辩护人提出的量刑过重的上诉、辩护意见不予采纳。关于舒国林的辩护人提出的舒国林不是首要分子的辩护意见，经查，舒国林因开烟店与他人产生矛盾，打电话从江西省余干县邀约人手过来帮忙打架，并积极准备用于打架的钢管，在其经营的烟酒店被砸以后手持钢管带人去报复并与对方发生打斗，这一事实得到一审判决采信的多名证人证言以及舒国林的供述的证实，舒国林邀约多人持械斗殴，系聚众斗殴罪的首要分子，辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。至于辩护人提出的舒国林具有的从轻处罚的情节，一审判决已经充分考虑并在量刑时对舒国林予以从轻处罚，故辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于李星光的辩护人提出的具有自首情节、李星光参与聚众斗殴系临时起意主观恶性小，没有造成严重后果的辩护意见，一审法院在量刑时已经予以了考虑，二审期间没有理由基于同一事实对李星光进一步从宽处理，且一审判决综合考虑了各个被告人的地位和作用，在量刑上予以了体现，辩护人提出没有区分首要分子和积极参加者的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审法院认定的事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定,裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  谭 毅审 判 员  李重綦代理审判员  张昌信二〇一六年十二月二十九日书 记 员  陈 鹤