大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0211民初347号原告（反诉被告）大连升华电力能源集团有限公司委托代理人李云霄，辽宁信德律师事务所律师。委托代理人刘娟，辽宁信德律师事务所律师。被告（反诉原告）山东华建仓储装备科技有限公司委托代理人殷志强，系山东万航律师事务所律师。委托代理人郭宪进，男原告（反诉被告）大连升华电力能源集团有限公司与被告（反诉原告）山东华建仓储装备科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月5日作出（2015）甘民初字第5956号民事判决。后被告（反诉原告）山东华建仓储装备科技有限公司对该判决不服，提出上诉。大连市中级人民法院于2016年12月13日作出（2016）辽02民终6412号民事裁定，撤销上述民事判决，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）大连升华电力能源集团有限公司的原法定代表人张文生及原委托代理人刘涛，被告（反诉原告）山东华建仓储装备科技有限公司的委托代理人殷志强、郭宪进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告大连升华电力能源集团有限公司诉称，2012年10月5日，原、被告签订了《钢板库工程承包合同书》，约定由被告承建原告华建福仓项目工程，合同同时对工程规格和范围、施工工期、工程总造价及延期竣工违约金等内容进行了约定。在合同履行过程中，由于被告施工能力欠缺，导致已经完成的部分工程出现诸多质量问题且工期一再拖延，双方施工负责人为此于2013年3月5日召开会议，就工期延误、工程存在的质量问题及因此给原告造成的损失进行了确认。在此之后，被告仍不能依约完工，已经完成施工的部分无法投入使用，直至2014年4月28日被告方施工负责人等全体施工人员在未经通知原告的情况下擅自离场，造成现场设备无人操作无人调试，致使原告损失进一步扩大。截至起诉之日，工期已经拖延长达两年半之久。故原告诉至法院，请求：1、判令被告向原告支付违约金15607800元;2、诉讼费由被告承担。被告山东华建仓储装备科技有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。依据《合同法》第六十七条、第二百八十三条规定，以及双方签订的《钢板库工程承包合同书》第4.3条的约定，原告未按约支付进度款，被告可以停止施工，工期顺延，由升华公司承担违约责任。2013年1月22日，双方已经全部完成钢结构库体工程量的施工和验收，按合同约定原告应付款至1000万元，但原告仅支付907万元，已经构成先期违约。2#库于2013年1月22日，1#库于2013年4月30日工程已经完工并进行整体验收，达到入料条件，按合同约定应付款1653万元，直到2013年9月工程全面竣工交付使用，原告一直未再支付工程款，构成根本违约。无论工期是否延误，均应由原告承担违约责任。原告公司网站于2013年9月9日刊登的文章显示案涉工程全面完工。原告提交的大量双方信函，均能证明两个库体已经入料并投入使用。原告认可已经使用案涉工程的事实。故原告主张工程未竣工，要求计算至起诉之日的违约金，该主张违背事实。原告在先期违约的情况下，竟然主张工程造价90%的违约金，不应得到法律支持。综上，请求驳回原告诉讼请求。反诉原告山东华建仓储装备科技有限公司诉称，2012年10月5日，反诉原告与反诉被告签订了《钢板库工程承包合同书》，约定反诉原告承建反诉被告的华建福仓工程项目。合同对总造价、工程价款拨付及结算、延期付款违约金等内容进行了约定。合同签订后，反诉原告组织人员、机械等进场施工。由于反诉被告的建设手续、施工现场场地等原因，造成工程中途停工被迫延期17天。同时反诉被告从未按照合同约定的付款节点及时支付工程款，逾期付款严重，应承担违约责任，向反诉原告支付违约金或赔偿反诉原告的经济损失。尽管如此，反诉原告本着真诚合作的态度，为反诉被告建设完毕案涉工程，且反诉被告已经入料投入使用。未完成部分仅外围小项工程，施工成本为31345.64元，我方同意在剩余工程款833万元中扣除。截至2013年6月6日，被反诉人仅支付工程款907万元，尚欠8298654.37元。故反诉原告诉至法院，请求：1、反诉被告偿付所欠工程款8298654.37元；2、反诉被告赔偿因停工造成的各项损失29.58万元；3、反诉被告承担逾期付款违约金500万元；4、反诉全部费用由反诉被告承担。反诉被告大连升华电力能源集团有限公司辩称，对第一项反诉请求不同意给付，截止到目前为止，对方的义务也没有履行完毕。对第二项反诉请求，未见对方的损失是哪些，我方不同意给付。对违约金不同意给付，如果双方都存在违约情况，抵付完之后，应由对方向我们支付违约金。对第四项反诉请求由法院裁决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对证据和事实，本院认定如下：2012年10月5日，原、被告签订《钢板库工程承包合同书》，约定：原告（甲方）将钢板库工程项目承包给被告（乙方）建设，工程名称为大连升华电力能源集团有限公司华建福仓，工程规格为建设单库储量62500立方的钢板库2座；施工工期为第一座库99天具备入料条件，第二座库109天具备入料条件，119天全部竣工；工程总造价人民币1740万元；如果甲方不能按合同要求支付乙方工程款，应在七天内与乙方达成延迟付款协议，超过合同付款时间15天，甲方不能支付乙方工程款又不能与乙方达成延期付款协议的，乙方有权停止施工，由甲方承担违约责任和停工损失；甲方不能按合同拨付工程款，每拖延一天，按应付金额的5‰支付违约金；因甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应赔偿乙方损失，每耽误一天，甲方赔偿乙方合同总价的千分之一；因乙方原因延期竣工，每逾期一天，乙方向甲方按合同总价千分之一支付违约金。2012年10月5日，原、被告签订《补充协议》，将约定的付款方式调整为：合同签订3日内甲方支付给乙方工程款100万元；乙方人员进场开工10日内甲方支付给乙方工程款100万元；钢板库基础完成甲方支付给乙方工程款300万元；钢板库钢结构库体完成总量的50%甲方支付给乙方工程款200万元；钢板库钢结构库体全部完成甲方支付给乙方工程款300万元；库内气均化出料系统安装完成具备入灰条件甲方付200万元；完成合同所约定的全部工程量，验收合格后甲方支付给乙方工程款100万元；在2013年4月30日前甲方支付给乙方工程款100万元；在2013年5月20日前甲方支付给乙方工程款140万元；在2013年6月30日前甲方支付给乙方工程款160万元；预留40万作为质保金，投入使用满12个月工程无质量问题，付清40万质保金。2012年10月15日，原、被告签订《补充条款备忘录》，约定：补充协议中第七笔付款后如乙方未按约定时间完成全部工程量（拖延超过30天），则余下的440万工程款的支付日期按原支付时间差相应顺延，如拖延未超过30天则按照原协议条款执行。2012年10月7日，案涉工程开工。2012年10月6日、10月9日，原、被告双方召开两次粉煤灰钢板库项目会议，对项目基础及钢结构设计问题进行修改、澄清。2013年3月5日，双方召开在建工程会议，指出：由于原告原因造成工期延误17天；1号库没有完成，给原告造成经济损失；项目存在多种质量问题。2013年5月22日，双方召开会议，原告对工程施工要求进行局部修改。2013年8月20日，双方召开工作协调会，指出目前钢板库无法正常出灰，给原告造成损失，并明确了被告的各项责任。2013年10月6日，双方召开关于钢板库剩余工作量施工时间安排工作的会议，原告要求被告10月末前完成出灰并提出改进硫化出料系统的要求，被告对相关问题作出解释，并承诺从10月7日起15天内完成所有外围剩余工程量。2012年11月25日，被告向原告提交（混凝土工程）报验申请表，要求原告对2#库底板混凝土浇筑工作进行审查验收，原告于同日在建设单位处加盖公章。2012年11月29日，被告向原告提交（模板工程）报验申请表，要求原告对2#库环梁模板工作进行审查验收，原告于同日出具审查意见“符合设计及规范要求”。2012年11月30日，被告向原告提交（混凝土工程）报验申请表，要求原告对1#库底板混凝土浇筑工作进行审查验收，原告于同日出具审查意见“符合设计及规范要求”。2012年12月5日，被告向原告提交（模板工程）报验申请表，要求原告对1#库环梁模板工作进行审查验收，原告于同日出具审查意见“符合设计及规范要求”。2012年12月10日，被告向原告提交（2#库库体板）报验申请表，要求原告对2#库自上而下第九节板的制作安装焊接工作进行审查验收，原告于同日出具审查意见“合格”。2013年1月11日，被告向原告提交（1#库库体板）报验申请表，要求原告对1#库体第九节板安装焊接工作进行审查验收，原告于同日出具审查意见“合格”。2013年1月8日，被告向原告提交（2#库库体板）报验申请表，要求原告对2#库整个库体的制作安装焊接工作进行审查验收，原告于同日出具审查意见“合格”。2013年1月22日，被告向原告提交（1#库体板）报验申请表，要求原告对1#库全部库体焊接安装工作进行审查验收，原告于同日出具审查意见“合格”。原告向被告支付案涉项目工程款情况如下：2012年10月11日支付342930.50元，2012年10月15日支付500000元，2012年10月18日支付300000元，2012年10月19日支付700000元，2012年10月24日支付157069.50元，2012年12月3日支付2100000元，2012年12月3日支付900000元，2013年1月15日支付300000元，2013年1月17日支付1331040元，2013年1月支付368960元，2013年2月6日支付20000元，2013年4月1日支付50000元，2013年6月6日支付2000000元。以上已支付工程款合计人民币907万元。另，（2016）辽02民终6412号民事裁定载明：二审庭审中，升华公司自述其已使用两座钢板库的主体部分及除灰系统的前部分，减压锥到仓泵前，剩下的都未使用，且案涉工程存在未施工完成的部分。华建公司则表示不认可升华公司主张的未施工完成部分的范围，华建公司仅未完成整个工程的外围零散项目。鉴于双方对剩余未完尾项工程范围存在分歧，华建公司申请对未完成工程范围及工程造价进行司法鉴定。一审以案涉工程未经竣工验收为由仅判定升华公司支付至钢板库钢结构库体全部完成阶段尚欠的工程款93万元，但综合二审查明事实，升华公司自认已使用部分案涉工程，且华建公司亦在二审申请对未完工程范围及造价进行鉴定，故重审时应进一步核实未完工程的范围及造价，以此准确认定升华公司应支付工程款的数额，若双方对未完部分工程范围及造价无法达成一致，原则上可通过司法鉴定等程序予以确定。此外，在查清已完工程范围及完工时间节点的情况下再行认定升华公司关于逾期竣工违约金的诉请能否得以支持。本案重审庭审中，被告陈述：“我方自认未完成部分工程造价为3万余元，并同意在剩余工程款中予以扣除，因此不再申请鉴定。”本院所确认的上述事实，有钢板库工程承包合同书及其补充协议、补充条款备忘录、开工报告、会议纪要、工作联系单、工作联系函、质量验收记录表、报验申请表、大连升华回款明细、2016年11月15日大连市中级人民法院法庭审理笔录、（2016）辽02民终6412号民事裁定等证据材料及庭审笔录、调查笔录在案为凭，这些证据材料已经本院开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告签订的《钢板库工程承包合同书》及补充协议系双方真实意思表示，合法有效，对双方均有拘束力，双方均应按约履行己方义务。原告应按照合同约定按时足额向被告支付工程进度款，被告应按合同约定的工期完成施工，并向原告交付符合质量标准的工程。1、关于案涉工程是否完工。被告主张案涉工程已经完工，但未能提供竣工验收申请表、竣工验收报告等直接有效的书面材料予以佐证。被告仅提供原告公司网站宣传文章，不足以证明案涉工程已经验收合格交付给原告使用的事实，且被告自认尚有“造价为3万余元”的零散项目尚未完工并同意在工程款总额中扣除，与其工程全部完工的主张相悖。依据（2016）辽02民终6412号民事裁定作出的认定，“应进一步核实未完工程的范围及造价，以此准确认定升华公司应支付工程款的数额，若双方对未完部分工程范围及造价无法达成一致，原则上可通过司法鉴定等程序予以确定”，被告在（2016）辽02民终6412号案件审理过程中申请对未完工程范围及造价进行鉴定，然在本案审理过程中经本院释明后明确表示不再申请鉴定，故应当对该节事实承担举证不能的不利后果。退一步说，即便原告自认其已使用部分工程，但仍无法据此对“已使用”部分工程或“未使用”部分工程的造价作出认定。因此，被告主张原告支付剩余工程款8298654.37元缺乏事实依据，本院不予支持。2、关于原告应当向被告支付的工程款数额。原告认可任尚福系其工作人员，但无权代表公司确认工程进度及被告施工质量，本院认为，因原告提交的2013年3月5日的会议纪要等证据有“任尚福”的签字，且该会议纪要涉及到工程进度及工程质量的问题，因此，被告有理由相信任尚福有代理原告在报验申请表等材料上签字的权限，构成表见代理。根据被告提交的报验申请表、质量验收记录表等相关工程文件，能证明被告完成了“钢板库钢结构库体”的施工，原告在相关报验申请表上予以验收合格，故原告应按照合同约定向被告清偿该部分已完成工程的工程款，即100万+100万+300万+200万+300万-907万=93万元。3、关于原、被告双方的违约责任。依据案涉合同约定，案涉工程工期119天，应于2013年2月3日完工。2013年3月5日的会议纪要中，原告自认其对工程延误竣工17天负有责任，被告的反诉状中，亦表述“由于被反诉人的建设手续、施工现场场地等原因，造成工程中途停工被迫延期17天”，即案涉工程实际应于2013年2月20日完工。然从原、被告双方在2013年3月5日、2013年8月20日、2013年10月6日形成的会议记录以及往来工作联系函来看，案涉工程在施工过程中存在多种质量问题，双方一直就工期、费用、工程整改、施工条件等问题进行反复协商。本案审理过程中，双方均未提供充足有效的证据证明案涉工程未能按期完工、工程进度款未能按时支付的最终责任归属，因此，原告主张被告支付延期竣工违约金、被告反诉原告支付延期付款违约金均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。因违约责任无法认定，故原告请求对逾期交工损失数额进行鉴定并无必要，本院不予准许。4、关于被告主张原告赔偿因停工造成的各项损失29.58万元的反诉请求。依照原、被告双方《钢板库工程承包合同书》第9.2条之约定，因甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应赔偿乙方损失，每耽误一天，甲方赔偿乙方合同总价的千分之一。案涉工程开工后，由于原告原因造成工期延误17天，该节事实双方均予认可，故原告应向被告赔偿因停工造成的损失1740万元×1‰/日×17日=29.58万元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）大连升华电力能源集团有限公司向被告（反诉原告）山东华建仓储装备科技有限公司支付工程款93万元；二、自本判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）大连升华电力能源集团有限公司赔偿被告（反诉原告）山东华建仓储装备科技有限公司损失29.58万元；三、驳回原告（反诉被告）大连升华电力能源集团有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）山东华建仓储装备科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币115450元及其他诉讼费50元，合计115500元，由原告（反诉被告）大连升华电力能源集团有限公司承担；反诉费51777元，由原告（反诉被告）大连升华电力能源集团有限公司承担10222元，被告（反诉原告）山东华建仓储装备科技有限公司承担41555元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判长 王晓晨审判员郝姝妮人民陪审员王玉华二〇一六年十二月十二日书记员 王               健