山西省吕梁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）晋11刑终489号原公诉机关山西省交城县人民检察院。上诉人（原审被告人）游某甲。2013年6月24日因犯故意伤害罪被交城县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年12月17日被交城县公安局取保候审。山西省交城县人民法院审理山西省交城县人民检察院指控原审被告人游某甲犯合同诈骗罪一案，于二○一五年六月二日作出（2015）交刑初字第97号刑事判决。原审被告人游某甲不服，提出上诉。本院于二○一六年六月十五日作出（2016）晋11刑终139号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省交城县人民法院于二○一六年九月二十七日作出（2016）晋1122刑初92号刑事判决。原审被告人游某甲仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2009年夏，被告人游某甲与交城人郑某约定以53万元的价格购买交城县众鑫石英石矿,先支付郑某17万元，该矿矿区面积0.0116平方公里，且其开采方式为自上而下推进的台阶开采方式，该矿不符合多个开采面同时开采的条件，且该矿一直未办理安全生产许可证。被告人游某甲明知该矿无安全生产许可证、且不能多个面开采的情况，仍于2009年10月份至2009年12月1日分三次以发包众鑫石英石矿采矿工程的名义，分别与陕西人刘某、余某、陈某签订工程承包协议，骗取刘某风险押金8万元、余某风险押金7万元、陈某风险押金10万元。后该承包工程因批不下火工品一直未开展，但被告人游某甲一直未退还刘某、陈某、余某风险押金。2012年7月，陈某向游某甲索要押金的过程中，被告人游某甲伙同他人将陈某打成轻伤，于2013年6月24日被交城县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。另认定，2015年左右，被告人游某甲退还陈某风险押金72000元（其中现金12000元，用车辆顶抵60000元）。在庭审过程中，被告人游某甲与三被害人自愿达成调解协议，三被害人对游某甲的行为予以谅解。原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1、户籍证明，证明被告人游某甲的出生时间及其他基本情况。2、刑事判决书,证明2013年6月24日被告人游某甲因犯故意伤害罪被交城县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。3、采矿许可证，证明采矿权人为游某甲，矿山名称交城县众鑫石英厂、生产规模0.65万吨／年、矿区面积0.0116平方公里、有效期自2012年6月7日起至2014年6月7日止。4、协议书（3份），证明（1）、2009年12月1日，甲方游某甲与乙方陈某签订协议，由陈某承包开采众鑫矿，游某甲支付50元／吨，陈某交纳风险抵押金10万元（合同终止时退回），开采地点交城县东坡底乡冯家沟口，期限为2009年12月1日至2010年12月1日。见证人阮某签字。（2）、2010年4月30日经甲方游某甲和乙方陈某双方多次协商就冯家沟口里边硅矿石及新建磅房附近的钾长石矿开采及相关事宜达成协议，游某甲以每吨50元价发包给陈某，游某甲要求并同意陈某将开采转包给余某，转包价每吨40元，由余某负责生产，负责设备、安全。游某甲保证矿山的合法性开采。陈某负责监磅并收取磅票，游某甲必须按余某每月实际销售矿石票据每吨10元给陈某，违约金6万元，期限2010年5月1日至2011年5月1日。该协议由中证人刘某签字。（3）、2010年5月1日，甲方游某甲与乙方余某，双方就冯家沟口省道西南方向进沟一千米（新磅房斜对面）处钾长石采矿事宜达成协议，由余某承包钾长石矿，每吨40元，游某甲负责火工品、机械、销售，余某负责安全、工人费用、1万元以下工伤、管理火工品等。协议期限一年。（陈某、刘某签字，同意由余某承包。）5、汇款单，证明2009年12月2日，蔡某甲（陈某的妻子）付给游某甲2万元。6、收条，证明2009年12月1日游某甲收到陈某承包矿山押金10万元。7、欠条（2份），证明2013年5月24日游某甲欠到刘某现金195000元；2013年8月7日游某甲欠到余某矿山工程押金款13万元。8、欠条及还款计划，证明2009年12月21日游某甲欠郑某矿山款38万元。2012年8月3日游某甲出具还款计划，工商局办理完毕给一辆车和5万元，其余的分批每月付2万元，一年内付清。9、指认记录及照片，证明经余某指认钾长石矿具体采矿地点就在新磅房往东120米路南面的一条浅沟内，距浅沟沟口约100米处。10、非煤矿山企业资源整合和有偿使用采矿权价款缴纳通知单及票据，证明游某甲缴纳矿山资源费1.38万元。11、企业设立登记申请书、采矿许可证、营业执照，证明2007年8月23日郑某申请设立交城县众鑫石英石厂，采矿许可证采矿权人郑某，有效期限2007年7月至2009年9月。12、证明，安全生产监督管理局于2008年6月30日、2010年8月27日向县工商局说明交城县众鑫石英石厂的《安全生产许可证》正按照有关规定办理中。13、年检报告，证明交城县众鑫石英石厂2007年、2009年年检记录。14、注销登记申请书、设立登记申请的相关手续，证明2012年8月3日郑某申请注销交城县众鑫石英石厂营业执照。游某甲申请设立交城县众鑫石英石厂，并取得该矿营业执照。15、采矿许可证变更相关手续，证明2009年12月21日由郑某申请采矿权转让，交城县国土资源局于2010年3月22日以交国土资字(50)号决定将交城县众鑫石英石厂的采矿许可证转给游某甲。16、交城县国土资源局关于交城县众鑫石英石厂等三户办理采矿权延续、转让和变更的请示，证明交城县国土局向吕梁市国土局于2010年3月22日申请延续采矿权。17、吕梁市安监局文件，证明交城县众鑫石英石厂开采剥台阶高度为15米，阶段坡面角不大于75度，最终边坡角上下盘均不大于60度，端帮不大于55度，最小安全平台宽度不小于4米，爆破安全警戒距离不小于300米。18、山西省非煤矿山建设项目安全设施设计审查表，证明交城县众鑫石英石厂批准开采面积为0.0116平方公里，生产规模0.65万吨／年，采矿许可证开采标高11735-1685米，开采矿种石英石。19、收条（4份），证明郑某分四次收到游某甲现金17万元。20、赔偿协议书，证明游某甲因故意伤害赔偿陈某12万元。21、情况说明1，交城县安全生产监督管理局证明众鑫石英石矿2009年9月前采矿权人为郑某，2010年6月后变更为游某甲。2009年12月底前该矿未履行过三同时手续，任何生产和建设行为都是违规、违法的（至2013年7月未履行三同时手续）。2013年7月5日经《吕梁市安监局关于交城县柳则沟石料厂等四户企业初步设计及安全专篇审查的批复》文件对设计进行了批复，并要求企业开工后要严格按照设计定的水平分层台阶开采方法开采，但该局至今未批准该企业开工建设。该矿至今未取得安全生产许可证。22、收据，证明中国冶金地质总局第三地质勘查院交城分院于2009年10月9日收到交城县众鑫石英矿储量核查费1.7万元；同年10月29日收土图费2000元。23、寻找记录，证明经公安民警寻找未找到买空压机及轮胎的地方。24、情况说明，证明2008年至2011年游某甲未与山西省第三地质工程勘察院有过任何业务往来。25、谅解书，证明被害人陈某、刘某、余某对游某甲的行为予以了谅解。26、证人游某乙的证言及借条证明，2010年上半年，具体时间记不清了，他出售过一辆二手白色奥铃皮卡车，车牌号晋A×××××，价格13000元到14000元，具体价格不确切，是通过他村王某丙介绍卖的。该皮卡车是任某甲向他借2万元时押给他的，后任某甲一直不还钱，他就把车卖了，但借条上写的是向李毛某借的钱，实际是他的钱。27、证人梁某的证言证明，2010年左右，他介绍游某甲购买过一辆白色皮卡车，价格好像是15000元左右，当时游某甲带的钱不够，他让城头村的王某丙当保人，先付了1万元，后过了一段时间，把剩余的款交给了王某丙。28、证人李某的证言证明，2009年夏天到同年11月左右，游某甲雇佣过他的铲车在交城县冯家沟口村西的众鑫石英石厂修路、清理矿场等，只干了五六天时间后一直停着，游某甲年底支付给了他5000元左右，后再也没有付过他钱，至今仍欠他铲车费。29、证人郑某的证言证明，2009年夏天六七月份左右，他与游某甲谈好众鑫矿的转让事宜，并谈好转让价格，但当时没有付他款，后他就将相关手续交给游某甲了，该矿由游某甲全权处理。他记得给游某甲的手续有采矿许可证、营业执照、税务登记证、民爆物品使用证。众鑫矿就一直没办下安全生产许可证。转让之前该矿一直处于停止营业状态，在停止营业前该矿已经修好道路，也挖过部分矿，但是安监局一直办不下手续。将相关证件交给游某甲之后的事情他就不知道了。他和游某甲在交城国土资源局办理正式转让手续是在2009年12月底，法人的名字是在2012年变更的。安全生产许可证办不下来的原因他不清楚。转让费谈好是53万元，但游某甲分几次共给了他15万元的现金，他给游某甲出具了收据，另顶给他一辆价值2万元的桑塔纳轿车，还欠他36万元，经他多次索要未给，后他起诉到了法院解决此事。30、证人阮某的证言证明，刘某是他同学，陈某和余某都是他的老乡。2009年9月份，他在古洞道闫二货家玩时认识了游某甲。当时游某甲说有石英石矿想找人开采，他和游某甲进行实地勘查，看到矿区已经开采过，石英石就在外面露着，他看条件还可以，想自己干，但没有钱交风险押金，谈论中游某甲提出让他找工程队并说好押金要20万元。后他就给刘某打了个电话，刘某来到古交和游某甲见了面谈了有关承包开采的事宜，后他们三人相跟上实地考察，考察完后刘某和游某甲签订了协议。在古交迎宾大酒店刘某给了游某甲8万元。签订协议后不长时间刘某就带领的四五个工人到了矿区，开始干杂工大致干了十天左右就停工了。游某甲还通过他给了刘某3到4千元的工钱。过了半个来月，游某甲让他再找一个工程队和刘某分开采矿点干工程。后他就电话联系余某，余某和游某甲洽谈了有关石英石采矿工程的事宜。后游某甲和余某签订协议，余某向游某甲交付了保证金，当时好像交了5万或7万现金，之后的事就记不清了。2009年没有开工，他记不清是否告过余某该矿已承包给刘某。承包给刘某时他不清楚游某甲是否给刘某出示过手续。游某甲告诉他这个矿是从别人手里买来的，有手续。具体什么手续他不清楚，但他之前见过游某甲拿着相关资料的复印件，但法人不是游某甲。在一次他和陈某谈话的中说起了工程的事，他告诉陈某，交城有个开采石英石矿的工程，这个矿区石英石就在外面露着条件好，想干就过来具体和老板谈一谈，具体电话里还谈了什么他记不清了。后他把陈某介绍给了游某甲，二人具体洽谈了承包事宜。具体在哪儿见的面，如何签的协议记不清了，他们之间交了多少钱记不清了。他记不清是否告诉过陈某该矿已经承包给其他人。矿区具体有多大面积他不清楚，游某甲说已经开挖的采区对面山上也可以开采。2010春节，当时刘某和陈某都在交城颐鸿客栈，没见余某，过了一两天后，刘某和陈某组织上挖机到矿区挖矿，他也相跟上在矿区待了一天，他们在开采矿面下方挖了一天没有挖到矿，第二天他就离开矿区了。刘某和陈某组织挖机进沟挖矿时从那个村到矿区整个路上没有见过磅房。游某甲让他找两个工队分开采矿工作面各自干工程，所以他才找刘某和余某，陈某是和他通话时偶然提到，也想干这个工程，他引荐的。他没有向任何人提出要好处费。阮某的签字是他本人的签字。31、被害人陈某的陈述，2009年12月1日，经他老乡阮某介绍认识游某甲，当时游某甲保证众鑫石英石厂手续合法齐全有效、包销，并且保证供应火工材料。后他就到矿区实地考察，由于当时正好下大雪，在山脚下看了看，2009年12月1日在颐鸿客栈和游某甲签订合作协议，签协议时阮某在场。他当场付游某甲8万元现金，于次日从老家给游某甲汇款2万元。2010年春节以后，他发现游某甲把工程承包给了3家，他问游某甲怎么办，游某甲就又和他签订了一份协议，这个工程转包给余某的工队干，余某的工队每生产一吨矿石，游某甲付给他10元钱，每月保证生产在5000吨以上，月底结算清。游某甲保证余某正常生产，如果不能正常生产游某甲付他每月5万元的损失费。双方如果违约，违约方付给另一方60万元，协议生效日期为2010年5月1日，期限为一年，至2011年5月1日这个补充协议没有履行。当时余某生产来，生产多长时间他不清楚，游某甲一分钱也没有给他，协议中间人是刘某。游某甲承包给他该工程的时候，也将该工程承包给刘某，同样签订了一份合作协议。2009年12月1日游某甲拿的一份采矿许可证复印件，而且法人的名字不是游某甲，当时游某甲解释其他手续没有带来。他和游某甲签订完工程承包协议后，这个工程一直没有动工生产过。没有开工的原因游某甲刚开始说山上有雪，路上不去，后又说护林防火不让人进山，还有炸药批不下来，最后他才知道这个矿开采手续根本不全，批不下炸药，不能生产。游某甲没有告诉过他该工程还承包给了其他人。32、被害人余某的陈述，2009年10月份，他老乡阮某打电话说有个开采石英石矿的工程，地点在交城冯家沟口，五证齐全，露天开采，采一吨40元，问他干不干，他答应看一看。11月份在西社见到阮某，相跟上在颐鸿客栈见到游某甲，他和游某甲谈了承包事宜。当时游某甲说该矿五证齐全、证件手续合法，且石英石的销路好。当时他觉得可以，于次日他们三人去实地察看，后阮某拟写了承包协议，他和游某甲分别在协议上签了字，合同约定保证金10万元。第二天他和阮某、游某甲相跟上去了古交西曲宾馆让他朋友阮某丙看了协议，还在协议上签了字，后他给了游某甲7万元现金，又从阮某丙的卡上转给游某甲3万元，什么时候开工等游某甲的电话通知。之后他多次联系过游某甲。2010年春节前，游说沟里有雪不能开工。春节过后，游又说有冰进不了山不能干。直到2010年3月份他又找到游，游说可以开工，他找了两三个工人住在冯家沟口村，游说先建磅房，但没有钱，让他先交上3万元算保证金，等石头卖了还他钱，他答应并给了游某甲3万元，游给他打了收条。建起磅房后，游说不让进沟，护林防火，火工也没批下来。一直拖到4月份，他在北关游某甲家里找到游，并见到刘某、陈某，交谈中才知道游某甲把这工程同时包给了二人，游某甲骗了他们。他提出退还保证金13万元，刘某、陈某也在问游某甲要钱，游某甲没钱退，最后商定这个工程由他来干，刘某和陈某退出，游某甲给刘某打了一张20万元的欠条，说等卖了矿给刘某保证金，同时游某甲收回和刘某的协议和保证金收据，并当场撕毁。游某甲和陈某签了一份协议，大致内容是陈某同意让他干这个工程，并且卖了矿的钱用于归还陈某保证金。游某甲还和他签订了一份开采磅房对面钾长石矿的协议。过了五六天，游某甲找到刘喜雇了一台挖机到磅房对面开始挖钾长石，没有挖出，林场也责令停工，东坡底乡派出所也制止不让挖，后就停工了。游某甲说钾长石不让挖还可以挖矿区的石英石，并让他等火工品下来，但一直批不下来。后游才说其只有采矿许可证，其他手续不全，他催着游某甲还保证金，游某甲一直推说等找下投资人有了钱归还他，但至今也未还。他之前一直未报案是因为还抱有希望游能还他保证金。阮某是2008年六七月份在古交平定矿打工认识。2012年他咨询律师，律师说收据的期限只有2年，后他就找游某甲换手续，当时游某甲就把2009年11月签订的合同和押金收据全部收回，又给他重新写了一份收据。游某甲还向他借过一部分钱共计欠下16万元，到2013年八九月份最后归还他3万元，游某甲将条子改为13万元的欠条。从报案到现在游某甲两次共给他1200元。33、被害人刘某的陈述，证明2009年他通过老乡阮某认识了游某甲。游某甲说他有个石英石矿，具体位置在交城县冯家沟口村附近，采矿工程要往外承包，他有承包意向。后他们三人去实地进行了考察，并进行洽谈，在交城颐鸿客栈签订了承包合同。签订合同后次日在古交迎宾大酒店交付8万元的现金，游给他打了一张8万元的押金收据。于2009年11月初又在西社的平安旅店交给游某甲5万元，游某甲又给他打了5万元的收条。按合同约定于2009年11月份开工，但是由于游某甲没有批下火工品，同时下了大雪，工程没有按期开工。2010年农历正月十五左右他在颐鸿客栈见到游某甲，同时也见到了陈某，才知道游某甲让他和陈某合伙干这个工程，他当时不答应，但游某甲答应给他们找其他活干，游某甲说没钱给他们，后这事一直拖着解决不了，工程也没法开工。直到2010年3月份在交城游某甲的一个小二楼的办事处见到余某，才知道余某也承包了该工程，后他们一直协商解决这个事。直到2010年4月底最后协商成这个工程由余某干，他和陈某退出，游某甲答应退给他13万元的押金，并且另加了7万元的损失费，共计20万元，并写了一个欠条，并答应每月付他2万元，直到20万元付清，但游某甲没给他一分钱。直到2013年5月24日只给了他5000元。游某甲把原欠条换成19.5万元。之后他多次索要至今未付他钱。合同是2009年10月26日签订的，签协议时游某甲让他看过该矿的采矿许可证和营业执照，其他手续没有看过。但这些证件上的法人不是游某甲，是一个姓郑的人。当时游某甲说这个矿其已买下没有过户。2010年4月底协商一致将工程包给余某时，游某甲将所签订的合同包括押金收据一并收回，并销毁。当时陈某和游某甲又写了一份协议，他以见证人的身份在协议上签了字。34、被告人游某甲的供述，交城众鑫石英石矿原法人是郑某。2009年大概4、5月，郑某以53万元的价格将该矿转让给他，其中包括郑某在安监局交的3万元的押金。2009年10月9日谈好，他交给郑某3万元的定金。后郑某将众鑫矿的财产清点移交给他由他处置。他分四次给了郑某17万元，有收据。在交城县国土资源局办理转让手续是2009年12月份，到2010年3月以后采矿权人变更为他，但营业执照是在2012年8月变更的。该矿开采矿种石英石、开采方式露天开采、生产规模0.65万吨／年、矿区面积0.0116平方公里。2009年10月份到12月份期间，他先承包给刘某，之后是余某，最后承包给陈某。三人都是阮某介绍认识的。他和三人都签过承包协议，并收取各自的风险抵押金，他接上矿以后上面就有两个相隔百米的开采面，他把两个开采面分别包给刘某和余某。陈某是计划另开一个工作面，位置在原开采矿区上面采面的对面200米处，这几个面都在界面内。承包给三人时除安全生产许可证外其他手续都有，有采矿许可证、营业执照、机构代码证、税务登记证等。风险抵押金是用来约束工程队依法进行工程开采，如果出现事故等意外用于处理事故。如果工程队能够做到依法依规安全生产不出任何意外，工程承包协议到期或终止协议时应当退还押金。他和刘某签订采矿工程协议后收取刘某了8万元押金，之后他还借过刘某的5万元，共计13万元。到2010年5月由于他给刘某批不下炸药，工程无法进行，然后终止承包协议，给刘某造成损失，经双方协商答应赔给刘某损失费7万元，加上其他共计欠刘某20万元。由于当时他给不了刘某就给刘写了一张20万元的欠条。后到2013年5月他给了刘某5000元，后就重新写了一张19.5万元的欠条。2009年11月份他通过阮某认识余某，并签了协议，收了余某的7万元。当年没有干工程，到2010年初在建磅房时他向余某借了3万元，后在办理交城县圣达石料厂采矿许可证时他又向余某借款3万元，还陆续向余某借款3万元，他欠下余某共计16万元。2010年5月份左右由于资源整合批不下炸药工程不能干，他就和余某解除了合同，解除合同时写了一张欠余某16万元的欠条，后他陆续还了余某共计3万元，最后与2013年8月7日给余某写了一张13万元的欠条。2009年12月和陈某签订协议之后，当年没有开工。到2010年资源整合，手续办不全，批不下炸药无法生产。于2010年4月30日他和陈某之间又签订一份协议，同意交城县众鑫石英石矿的采矿工程以及新建磅房附近的钾长石矿由余某干，所采出的矿以每吨40元和余某结算，矿石由他以每吨50元销售，陈某从中每吨挣10元。签了协议只干了一天就再没生产，协议也没有履行。不能履行的原因是没有炸药，因为钾长石矿不在交城众鑫矿的矿界内，而且林场不让挖矿，而且也没找到钾长石。他和刘某签了工程采矿协议后在矿区住了有半个月，在原矿区内整理零散矿石，试破大矿石，但无法干。2010年3月，刘某、陈某雇佣挖机挖了有三到四天的时间也干不下去，实际情况就是协议没有履行，根本原因是资源整合，手续办不全，批不下火工品，安全生产许可证至今未发下来。他与刘某、余某、陈某签协议时阮某都在场。原判认为，被告人游某甲在与三名被害人签订合同时隐瞒该合同无法履行、且其没有履行合同的能力，在履行合同的过程中虚构事实企图隐瞒合同无法履行，并将骗取被害人的25万元风险押金据为己有，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人游某甲在法庭审理过程中能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。经庭审查明在案发后被告人游某甲退赔被害人陈某72000元，且取得了三被害人的谅解，酌情可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款之规定，以被告人游某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元。上诉人游某甲的上诉理由是，他主观上没有非法占有被害人财产的故意，客观上合同不能履行是由于政府规范矿山开采所致。事发后，其将房、车都抵押给了被害人，其行为不构成合同诈骗罪。经审理查明，原判认定上诉人游某甲犯合同诈骗罪的事实清楚，所采信的证据已经在一审时出示质证。二审期间，上诉人游某甲未提供新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。本院认为，上诉人游某甲以非法占有为目的，在签订履行合同的过程中，明知其没有合同履行能力，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人交纳所谓风险押金，数额巨大，其行为已构成了合同诈骗罪。案发后，上诉人游某甲能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可从轻处罚；且其赔偿被害人经济损失，并取得对方谅解，依法可酌情从轻处罚。上诉人游某甲关于他主观上没有非法占有被害人财产的故意，客观上合同不能履行是由于政府规范矿山开采所致。事发后，其将房、车都抵押给了被害人，其行为不构成合同诈骗罪的上诉理由，经查，在案证据证明游某甲在与三被害人签订履行合同时，其连众鑫石英石矿的转让费都无力交清，证明其根本没有履行合同的能力，但仍以向外承包采矿工程为名先后向三被害人收取风险押金，在骗取三被害人交纳风险押金后，不履行合同约定及时退还，至案发时历时五年仍拒不退还，期间还因殴打向其索要风险押金的被害人陈某被判处刑罚，故其行为完全符合合同诈骗罪的构成要件，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  康照明审判员  米守福审判员  李高峰二〇一六年十二月二十八日书记员  王晓敏