内蒙古自治区通辽市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）内05刑终174号抗诉机关（原公诉机关）扎鲁特旗人民检察院。原审被告人杭某某，男，1981年4月7日，蒙古族，初中文化，无职业，户籍所在地内蒙古自治区，捕前住兴安盟科尔沁右翼中旗前德门大街。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年4月27日被公安局刑事拘留，同年6月3日被检察院批准逮捕。辩护人韩广斌，内蒙古天阔律师事务所律师。扎鲁特旗人民法院审理扎鲁特旗人民检察院指控原审被告人杭某某犯职务侵占罪一案，于二0一六年七月二十九日作出（2016）内0526刑初17号刑事判决。宣判后，原公诉机关扎鲁特旗人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二0一六年十一月二十三日公开开庭审理了本案，通辽市人民检察院指派检察员孙某某、李某某出庭履行职务，原审被告人杭某某及其辩护人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。扎鲁特旗人民检察院指控，2015年1月至2015年2月期间，被告人杭某某通过张某1的某商贸有限公司授权获得某金山中转库国储粮25000吨干玉米的收购权，并负责管理与运输。在收购25000吨玉米款5009万元拨付完毕后，杭某某完成了25000吨干玉米的收购工作。收购玉米完毕后杭某某将已经确权为金山粮食中转库的确权粮私自卖到吉林白城、扎鲁特旗香山镇、华杰嘎查、太平川、某粮油商贸有限公司、吉林长岭前七号粮库等地以及因欠老百姓玉米款被拉走部分确权的玉米，造成某金山中转库确权粮损失8910.35吨，涉案价值1425万元。公诉机关认为，被告人杭某某通过张某1的某商贸有限公司授权获得某金山中转库国储粮25000吨干玉米的收购权，并负责管理与运输。通过管理与运输的职务便利将某金山中转库（粮款已拨付完毕）确权后的玉米卖掉以偿还收购他人玉米的欠款，致使金山中转库8910.35吨玉米无法履行，造成损失价值1425万元的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。鉴于案发后，扎鲁特旗某商贸有限公司已与金山粮食中转库达成民事赔偿协议，可酌情从轻处罚。建议判处被告人十四至十五年有期徒刑。原审被告人杭某某对公诉机关指控的部分事实及罪名有异议。称其与某商贸公司系承包与被承包的关系，并非以授权方式获得的玉米收购权，其未私自出售金山中转库的确权粮，并称不知其行为是否构成犯罪，希望法庭对其从轻处罚。其辩护人韩广斌提出，被告人杭某某是以承包方式取得某商贸公司的经营权和职务，并非被聘用、被授权或者被委托，所以不具备职务侵占罪的主体要件。被告人承包某商贸公司期间造成的亏损，纯属经营失误，且亏损部分现已偿付完毕，其目的并非将公司财务非法占为己有，故被告人不够成犯罪，本案应以民事纠纷处理。原审法院认为，被告人杭某某在承包某商贸有限公司期间并经其委托，其在为某金山中转库收购25000吨黄玉米后，利用代为管理的便利条件将已确权为某金山中转库的黄玉米8910.35吨私自出售后将卖粮款占为已有，造成经济损失1425万元，数额巨大，拒不退还，其行为已构成侵占罪。公诉机关指控被告人犯职务侵占罪事实及罪名不能成立，故本案属告诉才处理的自诉案件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第(四)项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百八十一条第一款第（一）项及第（六）项之规定，裁定：本案终止审理。宣判后，原公诉机关扎鲁特旗人民检察院不服，提出抗诉，其抗诉理由与意见为：原审被告人杭某某利用某商贸有限公司经理一职的职务便利，将金山中转库存放在某商贸有限公司的确权粮在该公司代为保管期间转卖给他人8910.35吨，价值1425万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成了职务侵占罪。扎鲁特旗一审裁定对原审被告人的裁定定性不当，适用法律错误，请求二审法院依法审理改判。二审庭审中通辽市人民检察院支持并重申以上抗诉意见。原审被告人杭某某及其辩护人对检察机关抗诉的部分事实及罪名有异议。称上诉人杭某某是以承包方式取得某商贸公司的经营权和职务，并非被聘用、被授权或者被委托，所以不具备职务侵占罪的主体要件。上诉人承包某商贸公司期间造成的亏损，纯属经营失误，且亏损部分现已偿付完毕，其目的并非将公司财务非法占为己有，故杭某某不够成犯罪，本案应以民事纠纷处理。要求二审改判原审被告人杭某某无罪。经审理查明：2014年10月11日，扎鲁特旗某商贸有限公司（以下简称某公司）聘用杭某某为公司经理，负责某公司的粮食收储工作，聘期为一年。同日，某公司又与杭某某签订了承包协议，约定由杭某某承包某公司粮食购销工作，并负责按中粮集团规定标准收购黄玉米，收购质量、数量出现问题由杭某某自行承担。同时约定收购账户、资金由某公司管理，某公司负责为杭某某联系临储任务并提供场地、设备等，由杭某某自行组织购储，承包金每年100万元。2014年11月8日至12月15日期间，某金山粮食中转库（以下简称金山中转库）与某公司签订了三份共计收购2014年产黄玉米25000吨的粮食委托采购合同（包括玉米的收购、管理及运输）。在金山中转库将25000吨玉米的收购款5009万元分次拨付至某公司账户后，某公司又分批将该款全部拨付给了杭某某，后杭某某完成了25000吨干玉米的收购工作。2014年11月10日至12月21日，经某公司法定代表人张某1或其委托代理人贾某签字确认该收购的25000吨干玉米货权属金山中转库后，杭某某将已经确权为金山中转库的确权玉米私自卖到吉林白城、扎鲁特旗香山镇、华杰嘎查、太平川、某粮油商贸有限公司、吉林长岭前七号粮库等地，以及因赊欠老百姓玉米收购款而被老百姓拉走部分已确权的玉米。截止2015年3月30日由杭某某签字确认后累计运至某金山中转库的粮食为16089.65吨，与合同约定的25000吨粮食差额为8910.35吨，涉案价值为1425万元。案发后，被告人杭某某于2015年4月26日20时许在某种业办公室被公安机关抓获归案。另查明，2015年12月12日，某商贸有限公司已与某金山中转库达成赔偿（执行和解）协议，由某商贸有限公司将其公司全部场地及场地内财产设备提供给某金山中转库无偿使用四年，以抵顶其赔偿给某金山中转库全部经济损失款1600万元。检察机关在二审庭审中，复举下列证据：1、受案登记表、立案决定书，能够证明本案由某商贸有限公司法定代表人张某1报案后公安机关依法定程序立案侦查；2、接受证据材料清单及书证复印件、某商贸有限公司营业执照，能够证明扎鲁特旗某商贸有限公司的性质为自然人独资的有限公司，法人为张某1；3、聘书、承包协议书，能够证明2014年10月1日扎鲁特旗某商贸有限公司聘用杭某某为经理，负责该公司粮食收储工作，聘期为一年。同日与杭某某签订了承包协议，由杭某某负责按某金山中转库的标准收购黄玉米，某商贸有限公司负责不定期派人监督相应工作，收购质量、数量出现问题由杭某某自行承担。同时约定收购账户、资金由某公司管理，某公司负责为杭某某联系临储任务并提供场地、设备等，由杭某某自行组织购储，承包金每年100万元。4、银行转账票据，能够证明某将收购玉米款打入某商贸有限公司后被告人杭某某将其支出，用于收购玉米以及偿还他人玉米款的明细情况；5、扎鲁特旗某商贸有限公司情况说明，能够证明扎鲁特旗某商贸有限公司已经确权的某金山中转库的玉米由杭某某私自销售5253.56吨的事实；6、辨认笔录三份，能够证明经中国某通榆粮食储备库主任王某1辨认，辨认出其向王某2、麻某、王某3、李某1等人介绍买卖收购玉米的人为被告人杭某某；亦能证明经于某、付某辨认，2014年11月至2015年2月期间曾在扎鲁特旗某商贸有限公司为叫杭某某的老板打工；以上2-6组的证据检察机关拟证明，某商贸有限公司聘用被告人杭某某为公司总经理并将公司承包给杭某某，由杭某某以某商贸有限公司总经理身份来负责某金山中转库国储粮的收购、管理及运输，后杭某某将某的确权粮私自出售给其他粮库，并私自挪用某玉米收购款的事实。7、金山粮食中转库主任王某2辨认笔录，能够证明经王某2辨认，2014年11月至2015年4月期间，杭某某是以扎鲁特旗某商贸有限公司总经理的名义为金山粮食中转库委托收购25000吨干玉米的人；8、粮食委托采购合同书复印件，能够证明某金山粮食中转库与扎鲁特旗某商贸有限公司于2014年11月8日、11月25日、12月15日，签订了3份粮食委托采购合同，共计收购25000吨黄玉米并约定了采购价格和费用，总合同价款55750000元，同时由某商贸有限公司负责仓储、保管、运输等工作；9、中国农业银行电子回单复印件，能够证明某金山粮食中转库已将25000吨玉米收购款的90%，分24次打入鲁特旗某商贸有限公司账户，共计5009万元；10、玉米货权确认单复印件，能够证明自2014年11月10日至12月21日期间，经某公司法定代表人张某1或其委手代理人贾某签字确认杭某某收购的25000吨干玉米货权属金山中转库后，并经某金山粮食中转库驻某公司监管员王某4确认上报至某金山粮食中转库；11、授权书，能够证明某商贸有限公司法人张某1授权贾某办理与某金山粮食中转库的经营业务，授权范围包括粮食资金管理、粮食收购日结算及粮权确认单签署、发票开具。12、金山粮食中转库主任助理郑某1辨认笔录，能够证明金山中转库与某公司签订合同后，郑某1与某公司经理多次接触，经郑某1辨认杭某某就是某公司的经理；13、接受数量确认书、库点调运粮食数量质量情况表，能够证明金山中转库确认，截止2015年3月30日累计运至金山中转库的粮食为16089.65吨，并均由杭某某签字确认，与合同约定的25000吨粮食差额为8910.35吨，价值为1425万元；14、金某提供的转账单复印件及100万元收据1张、户名为张丽辉工商银行凭证1张、户名为张成芬农村信用社回单2张、陈有静提供银行转账凭证复印件1张、孙某提供打款记录复印件1张及扎鲁特某种业工程结算单1张、领款证复印件20张，能够证明被告人杭某某让金某将金山中转库的玉米卖掉8000多吨，共161车，共计1700多万元，卖粮款直接给予金某，扣除杭某某所欠金某借款外，剩余粮款支付所欠他人玉米款的事实；以上7-14组证据亦能综合印证金山中转库与某公司之间签订玉米收购委托合同，并由被告人杭某某以某公司经理的名义为金山中转库收购玉米，截止2015年3月份某商贸有限公司运至金山中转粮库的粮食为16089.65吨，与合同约定的25000吨差8910.35吨，价值为1425万元，被告人杭某某将这些玉米卖掉后用所得钱款偿还个人债务及欠他人的玉米款的事实。15、吉林省白城市某粮库主任王某3辨认笔录，能够证明经王某3辨认，指认出杭某某系2015年1月份多次通过自己向白城第四粮库和三合粮库卖粮35车共计2388余吨干粮的人。16、吉林白城某粮库主任李某1辨认笔录，证明经李某1辨认，杭某某系在2015年1月份向白城市某粮库卖了508.070吨干粮的人；17、吉林白城经开粮食收储库副科长姚某辨认笔录，能够证明经姚某辨认，在2015年1月份，其在某公司派驻库监管员监管发粮时见到杭某某；18、司机陈某1、闫某、张某某2辨认笔录，能够证明经陈某1、闫某辨认，在2015年1月9日至2015年2月23、24日期间，曾给杭某某从扎鲁特旗收粮点向白城第某粮库和某粮库、第X粮库运输干粮及张某某2辨认出过磅时金山粮库库管员为王某5；19、接受证据材料清单及吉林白城经开粮食收储库出具的发票23张，能够证明被告人杭某某2015年1月10日至2015年1月20日期间将某公司院内已经确权的金山中转库的玉米以孙奇、王某6两人名义向吉林白城第三、第四（经开粮食收储库）粮食收储库出售共计2388吨；20、王某6提交的个人储蓄凭证一份及向杭某某转账凭证，能够证明被告人杭某某将以王某6名义的卖粮款经王某6给姚某转账100万元，转给自己90万元。21、姚某提供的借据3张及转账回单9张、姚某身份证复印件及转账银行卡，证明被告人杭某某将玉米卖给第三、四粮库后开具粮款借据，并由姚某经银行转账给杭某某360万元的事实。22、孙奇提供的银联POS签够单一份，能够证明被告人杭某某以孙奇名义卖的粮款经孙奇给杭某某转账90万元。23、陈某1提供的运单收据57张，能够证明2015年1月9日至2月23、24日期间，陈某1为被告人杭某某从扎鲁特旗收粮点向白城第四粮库和某粮库运干粮28车；24、接受证据材料清单及吉林白城某粮食收储库出具的发票6张及吉林省农村信用社个人储蓄凭证、白某1提供的吉林省农村信用社复印件及刘某某1身份证复印件，能够证明被告人杭某某于2015年1月12日至2015年1月15日期间将某公司内已经确权的金山中转库的玉米以刘某某1、贺某某两人名义向吉林白城某粮食收储库出售玉米共计508.070吨。以上证据综合印证被告人杭某某将已确权的某金山中转库的确权粮私自出售给吉林白城第三、四及某粮库的时间、地点及经过。25、陈某2提供扎鲁特旗某粮油收购检质计量原始记录票、收购小票及收据共16页、陈某3某粮油出纳提供的凭证复印件1份，能够证明被告人杭某某让金某于2015年1月7日至1月17日期间向某粮油共计销售404.88吨烘干后玉米（确权粮）的事实；26、费某某提供的粮食收购计量结算单第五联复印件17张及售粮委托付款复印件1张、丁某提供卖粮记录及取款业务回单，能够证明被告人杭某某让杨某1于2015年1月19日至1月22日期间向某粮油购销有限公司（香山粮库）共计销售846.98吨烘干后玉米（确权粮）的事实及丁某与杨某1、李某2联系香山粮库卖粮的事实；27、白某2提供银联POS签够单10张、运单9张、发票8张、记账单4张，能够证明白某2与王峰从扎鲁特旗鲁北镇收购了1156.78吨玉米并经过银行卡转账付款的事实及经过；28、情况说明及手机提取照片、海某、朱某、张某1询问笔录，证明四人从某公司拉了共计四车粮。29、吉林长岭某镇粮食收储库主任宋某辨认笔录、车号蒙G****、×××、×××三车买玉米信息单3张，能够证明经宋某辨认，2015年1月份期间杭某某与其司机黄某经宋某介绍与宋某商谈卖粮并在晚上偷着运输一事，事后杭某某卖给其粮库卖三车粮食，共计167.14吨的事实；30、通辽市某彩板有限公司工程部经理孙某辨认笔录，能够证明经孙某辨认其给某公司建房时由杭某某负责施工进程和现场监督；31、张某2辨认笔录，能够证明经张某2辨认，2013年11月份杭某某通过秦柏全从其手中借款15万元；32、项某辨认笔录及产品购销合同、玉米销售明细、欠据、银行进账回单、欠条作废复印件，能够证明经项某辨认，杭某某曾在其手中收购玉米；33、周某辨认笔录、欠据复印件7张、工行银行卡复印件、农行银行卡复印件、身份证复印件，能够证明经周某辨认，杭某某曾2014年12月至2015年1月期间还款32万元，至今仍欠款297600元；34、中国华粮物流集团通榆粮食储备库财物负责人陈某4辨认笔录、高某某1辨认笔录，能够证明经陈某4、高某某1辨认，2014年11月至12月期间曾帮助杭某某联系高某某1在其手中收购2000吨玉米；35、司机白某3、图某、何某辨认笔录，能够证明经司机白某3、图某、何某辨认，曾被杭某某雇佣开大车运输玉米，杭某某拖欠工资并用银行转账的方式将拖欠工资偿还，但仍欠白某3部分工资。36、账户交易明细，包括杭某某、刘某、王某5等人的银行卡交易明细，证明被告人杭某某将玉米收购款用自己银行卡及他人银行卡转账，支付收购玉米粮食款及所欠他人债务。37、被告人杭某某供述，证人张某1等证言，以上证据综合印证被告人杭某某在承包某商贸有限公司期间并经其委托，其在为某金山中转库国收购25000吨黄玉米后，利用代为管理的便利条件将已确权为某金山中转库的黄玉米8910.35吨私自出售后将卖粮款占为已有，造成金山粮食中转库经济损失1425万元的事实；38、到案经过，能够证明杭某某的归案情况；39、户籍证明，能够证明杭某某的自然情况；40、拘留、逮捕，能够证明被告人被采取强制措施的情况。对以上证据，原审被告人杭某某及辩护人对证据的客观、真实性均无异议。但对于检察机关以聘书证明杭某某系某商贸有限公司经理，符合职务侵占罪的主体条件有异议，杭某某及其辩护人认为聘书与承包协议的内容相矛盾，杭某某与某商贸有限公司间为承包关系，不符合职务侵占罪的主体要件。本院认为聘书与承包协议书、证人证言等其他证据所证明的内容相矛盾，不予采信，其他证据，来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，予以采信。杭某某的辩护人当庭复举如下证据：1、出示松原市中级人民法院（2015）松民二初字第39号民事判决书，租赁合同，执行手续，拟证明杭某某与某商贸公司之间系挂靠关系，被告人是承包人，不是授权或聘用关系；亦能证明2015年12月12日，某商贸有限公司已与某金山中转库达成赔偿（执行和解）协议，由某商贸有限公司将其公司全部场地及场地内财产设备提供给某金山中转库无偿使用四年，以抵顶其赔偿给某金山中转库全部经济损失款1600万元；2、承包协议，体现杭某某与某商贸有限公司间承包协议自负盈亏是承包关系不是聘用关系。3、松原市中级法院民事判决书，证明杭某某与某公司之间系挂靠关系，把场地和资质出租给被告人；被告人与某公司是承包、承租或挂靠关系，不是被授权或聘用关系。松民二初字第39号民事判决书正本与执行和解协议书，证明问题与原审庭审一致。即、被告人不是某公司成员，他与某公司系挂靠关系，系承包与被承包关系；公诉机关指控被告人给某造成的经济损失现已用租赁场地的方式清偿完毕。4、租赁合同，证明某公司已经租赁给金山中转库，已经把起诉书指控的被告人违约、侵权所造成的亏损通过协商完毕。5、张某1的证言三份，杭某某的供述，贾某和崔某的证言，证明不用张某1同意按照杭某某的安排就能支取玉米采购款。6、张某1的证言两份；开发区某彩钢板公司孙某证言；秦某某调查笔录及图片，证明被告人为购置烘干塔基运费，向秦某某借款，至今尚欠本金70余万元；科尔沁右翼中旗人民法院民事裁定书复印件，证明因被告人杭某某拖欠秦某某债务无力偿还，杭某某的商业用房被诉前保全的事实；开原某公司及齐齐哈尔某有限公司证明各一份，证明被告人于2013年购买烘干塔及电子汽车衡的事实。拟证明某公司大部分设备都是由杭某某购买的7、梁某的证言。扎鲁特旗香山农场张某某3的证言、金某等人的证言证明由于收购价低于竞购价造成的亏损。8、王某5证言；王某5之父的证言。拟证明出售金山粮库干粮是经过驻库监管员同意不是私自出售。杭某某及其辩护人出示上述证据拟证明杭某某通过租赁某商贸有限公司场地、资质的方式取得为金山中转库收购黄玉米的机会，其在履行合同义务过程中处置金山中转库已确权玉米的行为违反了合同的约定，应按照民事法律关系处理，不构成侵占罪。检察机关对此组证据真实性无异议，但认为证据7与本案无关联性。经审查后本院认为，上述证据只能够证明杭某某为金山中转库收购黄玉米的事实，不能证实辩护人提出的不够成犯罪的辩护意见。杭某某的辩护人当庭提交的新证据如下：1、扎旗某公司章程，从工商局调取带有印章，某公司注册资金200万元，2019年交齐。拟证明某公司本来就是一个空院，资金不够，不具备粮食购销的能力。2、某公司股东决定，拟证明某公司董事兼经理就是张某1一个人。以上证据由杭某某辩护人当庭举证，拟证明某商贸有限公司不具备为金山中转库收购玉米的条件；某商贸有限公司的经理只有张某1一人，杭某某不是某商贸有限公司的职工。检察机关认为其当庭举证，未给予检察机关审查证据的时限，故当庭未予质证。本院审查后认为，某公司注册资本金额与实际资产情况是两个概念；公司章程不影响张某1行使法定代表人职权，故上述证据本院不予采纳。本院认为：一、抗诉机关提出原审被告人杭某某的行为构成职务侵占罪的抗诉意见不能成立，理由如下：1、经查，虽然扎鲁特旗某商贸有限公司于2014年10月16日为杭某某出具了聘书，聘用杭某某为扎鲁特旗某商贸有限公司的经理，但杭某某与某商贸有限公司法定代表人张某1于同日又签订了一份承包合同，合同内容为：杭某某独立完成为中粮集团收购黄玉米工作，自负盈亏并承担责任，同时约定杭某某每年向某商贸有限公司缴纳承包金100万元。张某1在笔录中也证实签订承包合同是双方真实意思表示，可见双方并无订立劳动关系的意思表示；2、某商贸有限公司在（2015）松民二初字第39号（某金山中转库诉某商贸有限公司买卖合同纠纷一案）中提出的抗辩主张;2014年10月将公司场地租给了杭某某，杭某某是借用某公司的资质和场地，实际是挂靠，每年给某公司租金100万元，合同虽然是我们签订的，但是实际执行人是杭某某;。可见某商贸有限公司不承认聘用杭某某担任公司经理这一事实；3、此案中，某商贸有限公司不仅与杭某某间无劳动合同，亦无向杭某某支付劳动报酬、缴纳社会保险、颁发身份证明等可以证明与杭某某间存在劳动关系的证据。不符合认定事实劳动关系的标准；4、虽然金山粮食中转库根据合同的相对性，与某商贸有限公司进行交易结算，但通过证人张某1（某商贸有限公司法定代表人）、陈某1（某商贸有限公司司机）、贾某（某商贸有限公司会计）、崔某（某商贸有限公司现金）等人的证言，可以证明杭某某在为某金山中转库收购黄玉米过程中独立实施粮食收购、运输、仓储行为，并全权负责粮食资金管理、粮食收购日结算及粮权确认单签署、发票开具等经营活动。综上，可以认定杭某某不属于某商贸有限责任公司的职工，不符合职务侵占罪的主体构成要件，检察院的抗诉意见不能成立，不予支持。二、上诉人杭某某和辩护人提出杭某某不构成犯罪，属于民事合同关系，应由民事法律调整的上诉理由和辩护意见，经查，根据某金山中转库《粮食委托采购合同》的约定，一经收购，粮权即转移归某金山中转库所有，已经收购的粮食在某商贸有限公司的库内存储。原审被告人杭某某在为某金山中转库收购黄玉米过程中，将已确权为某金山中转库的黄玉米8910.35吨私自出售后将卖粮款占为已有，造成经济损失1425万元，属于将代为保管的他人财物非法据为己有，数额巨大，拒不退还，其行为已构成侵占罪。故上诉人杭某某和辩护人所提该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。三、侵占罪属于告诉才处理的自诉案件，不属于公诉案件范围，所以原审法院终止审理的裁定是正确的。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 锐审 判 员  金 影代理审判员  宋凯文二〇一六年十二月十二日书 记 员  祝家宝