湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂28民终1610号上诉人（原审被告）：恩施州焱焱汽车服务有限公司，住所地恩施市火车站商贸小区2-8号，统一社会信用代码：91422800098530973L。法定代表人：胡必书，该公司总经理。委托诉讼代理人：李勇、杨正权，恩施市六角亭法律服务所法律工作者。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：廖鹏，男，生于1982年9月18日，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市。委托诉讼代理人：杨世云、陈启风（实习），湖北施州律师事务所律师。特别授权代理。上诉人恩施州焱焱汽车服务有限公司为与被上诉人廖鹏劳动争议纠纷一案，不服恩施市人民法院（2016）鄂2801民初2260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恩施州焱焱汽车服务有限公司上诉请求：一、撤销恩施市人民法院（2016）鄂2801民初2260号民事判决或者发回重审；二、驳回被上诉人的一审诉讼请求；三、维持恩市劳人仲案字[2016]第157号裁决。事实与理由：一审法院认定事实不清，确认案件的法律关系错误。2014年12月，被上诉人是通过熟人介绍到上诉人的法人胡必书的儿女胡晓阳（当时公司的法人）从事以计件为劳动计酬的劳务承揽人员，不存在定额工资3000元／月，不是上诉人聘用的定额工资劳动用工人员。被上诉人廖鹏与胡晓阳达成的口头劳务承揽协议是：成交一笔租车交易按成交的费用比例计酬，接送车辆按里程计酬，成交二手车的买卖按件比例计酬，其作业的上下班时间由廖鹏自己安排，每天承办多少的租车和其他业务由廖鹏自己选择决定，不受公司规章制度的管理和支配，公司只是按劳动的结果计件付酬，不存在有定额的月工资。这就是被上诉人廖鹏与胡晓阳在当时达成的口头协议的客观事实。事后，双方也是按上述协议的内容履行的。上诉人打入廖鹏的卡号：62×××23的现金42次的流水记录，就是铁的事实和确凿的证据，与双方所达成的口头劳务计酬的承揽协议内容能够前后联系，相互印证，形成了关联性的证据链。2014年12月下旬，胡晓阳与被上诉人廖鹏协商：以3000元/月的工资聘用，合同期限为五年。但被上诉人廖鹏却当即答复：“明年我要成立公司，不可能搞五年。3000元/月划不来，我在你们这里搞事是暂时的，费用还是按件（承揽的方式）的比例算。”于是被上诉人是按与胡晓阳所达成的劳务承揽业务的提成比例计算的报酬，而不是定额的工资3000元／月，所以没签订劳动合同。（即：上诉人的0923[胡晓阳账号（胡必书的女儿）]、7299[公司账号]、3972、3622[胡晓涛账号（胡必书的儿子）]，四账号共分42次，金额从1元至6000元不等的现金转入廖鹏的卡号：62×××23，共计人民币98719元。）被上诉人在上诉人处从事劳务承揽业务的时间是16个月，即：自2014年12月15日起至2016年3月7日，平均每月的收入是6169元。不能证明一审法院所认定的：“廖鹏自入职起连续一年为每月3000元，此后为每月4000元”的事实存在。按照一审法院上述的认定，那么廖鹏的收入应该是（3000元x12个月=36000元，4000元x4个月=16000元）合计金额为：52000元，与廖鹏卡上所记录的流水98719元的事实不符。一审法院无视该证据所证明的客观事实，将被上诉人提供的卡号：62×××23上面的42次转入现金的事实，用无任何依据的推理方式，随意否认被上诉人提交的证据卡号：62×××23所记录的其劳务承揽费汇入的数额事实，而认定：“故本院将原告的工资标准认定为每月3000元”一审法院采信证据，歪曲篡改上诉人的主张目的。一审庭审中，上诉人所提交的证据（一）被上诉人廖鹏在劳动仲裁提交的仲裁申请，其证明目的；在举证时已讲清楚了其内容如下：被上诉人廖鹏在劳动仲裁申请书中，主张3000元／月的定额工资谎言，被劳动仲裁院识破、否定驳回诉求后，在一审起诉时，被上诉人变了一个花样；在起诉状中只字不提廖鹏定额工资3000元／月的事，只说廖鹏是“事实劳动关系”而无证据证实。证明被上诉人变着花样在说假话编故事，证明廖鹏主张3000元／月的“事实”不存在，双方不存在事实劳动关系。一审庭审中，审判长问：“原告银行流水查时候资金不特定，原告说明一下”，廖鹏答：“客户支付的租车押金是打到我的工资卡，退租金是通过我的卡支付”（见一审庭审笔录第4页）。被上诉人明明在说谎话编故事，一审法院为何不审查？然而一审法院却断章取义篡改上诉人在举证时所说的内容主张，在判决书中认定：“虽然该流水上‘3000元’、‘4000无’并非连贯、固定出现，但被告在庭审中提交了劳动仲裁时原告的仲裁申请及仲裁庭审笔录，欲证明原告的月工资为3000元，即被告对原告月工资标准的认可”，一审法院采用这种极为荒唐的草率方式、颠倒是非审案，侵害公民的合法权利。恩市劳人仲案字[2016]第15号裁决书对该案明确认定：“本案焦点在于申请人与被申请人之间劳动关系是否成立，劳动关系成立应具有相关要件，如劳动过程应当接受用人单位规章制度管理，劳动者所获得的劳动报酬不受劳动结果制约，对定额工资来说更是如此。根据庭审笔录，双方提供的证据，申请人在日常工作中显然存在很大的自主性。申请人在被申请人工作实际为十六个月零十天，申请人主张月工资3000元，在申请人提供的账号流水不能证实每月3000元。从被申请人处调取的证据显示，被申请人向申请人支付的费用有来源，申请人的报酬都以其劳动结果为依据按比例获得，因此申请人与被申请人之间更类似于一种承揽关系，不能认定为劳动关系，申请人基于劳动关系相关主张本院不予支持。”一审法院对恩市劳人仲案字[2016]第157号的裁决书，是否查阅或者认真审查其案情，被上诉人的主张再无合法有效，关联性的证据证实的情况下，判准其诉求。恩施市劳动人事争议仲裁院是专业裁决劳动争议的机构，对其裁决的结果，是有其事实根据为依据。一审法院为何是视而不见，被上诉人在一审的庭审中，所提交的证据，仍然是在劳动仲裁时所举证不能的证据。根据我国“谁主张，谁举证”的诉讼原则，一审法院无证据认定：廖鹏的定额工资3000元／月和事实劳动关系成立。被上诉人廖鹏提供的工商银行卡：62×××23上的流水记录及劳动仲裁的庭审笔录，证实了被上诉人在进行劳务承揽业务的过程中不受上诉人（公司）的规章制度管理和支配，其工作时间由被上诉人自己决定。所获得的劳动报酬是按劳动的结果提成，即形成的每月若干次的现金打入卡号，从1元、200元、500元、700元、1340元不等以至6000元的事实，不符合劳动关系定额工资3000元／月的要件。该流水记录证实了其报酬是不受其劳动结果的制约形成的，不存在每月定额工资3000元，是劳务的承揽业务事项与上诉人是进行的等价交换形成的权利与义务关系。其要件符合我国《合同法》第二条：“本法所称和同是平等主体的自然人、法人，其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”的规定，上诉人与被上诉人之间只存在经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理，支配与被支配的权利和义务。被上诉人所取得的报酬是按等价有偿的市场原则支付，这也是双方口头协商确定的权利与义务，是劳务等价交换的一次性支付报酬。本案的事实证明：上诉人与被上诉人之间是一种平等主体之间合同关系，符合我国劳务承揽关系所构成的要件，而不是劳动用工关系。综上所述，一审法院认定事实不清，采信证据歪曲上诉人的举证目的，确认双方存在劳动关系无依据，适用法律不当、判决确定责任错误。请求二审法院依法撤销（2016）鄂2801民初2260号民事判决，维持恩市劳人仲案字[2016]第157号裁决。廖鹏未提交书面答辩状，口头辩称，一审认定事实清楚，适用法律恰当，应依法驳回上诉，维持原判。廖鹏一审向法院起诉请求：1、确认原、被告于2014年12月1日至2016年4月10日期间存在事实劳动关系；2、被告为原告交纳2014年12月1日至2016年4月10日的保险；3、被告向原告支付2016年4月1日至4月10日期间的工资1733.2元；4、被告向原告支付节假日加班费4532.2元；5、被告向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资的差额部分44000元；6、被告向原告支付经济补偿金6000元；7、被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金12000元；8、被告负担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告恩施州焱焱汽车服务有限公司于2014年4月30日在恩施土家族苗族自治州工商行政管理局注册成立，经营范围为二手车信息咨询服务、汽车租赁信息咨询服务等。被告运营网络租车软件，客户通过网络平台租赁被告公司的车辆，客户提交订单后，由原告进行车辆的接送等相关事务。自2014年12月起至2016年4月原告离开被告处，原、被告之间未订立书面合同。原告在庭审中陈述到，2014年12月至2015年12月，原告每月工资为3000元，此后为每月4000元；被告在庭审中陈述，被告为原告实行计件算酬、及时清结，每完成一单业务即按比例提成，比例不固定，每单业务完成数天之内被告即对原告进行结算，原告每月约能完成二十至三十单业务。根据原、被告提交的户名为原告廖鹏的银行账户历史明细清单，显示自2014年12月15日至2016年4月5日期间，被告向原告先后42次支付了人民币共计98719元。一审法院认为，本案争议的焦点系双方是否构成事实劳动关系。被告依法注册成立，具备用工主体资格，原告为其提供有偿劳动、从被告处获得劳动报酬，且原告提供的劳动是被告单位业务的主要组成部分。与滴滴打车等新型的“平台+个人”运营模式不同的是，原告并非独立于该平台以外的“个人”，原告对客户通过网络平台租赁的被告公司的车辆进行接送，原告所提供的劳动，是维持被告业务正常运转的重要环节，故原、被告间劳动关系成立。关于原告的工资标准，原告主张自入职起连续一年为每月3000元，此后为每月4000元，并提交了银行流水加以证明。虽然该流水上“3000元”、“4000元”并非连贯、固定出现，但被告在庭审中提交了劳动仲裁时原告的仲裁申请及仲裁庭审笔录，欲证明原告的月工资为3000元，即被告对原告月工资标准的认可，故将原告的工资标准认定为每月3000元。被告庭后补交了公司工资的计提统计表，该表格上无对原告的工资发放记录，但该表格为被告单方制作，且为复印件，亦无其他证据对其加以佐证，其证明力小于银行流水，故对该表格不予采信。对于原告的各项主张，分项评述如下：1、关于补缴社会保险。关于社会保险费缴纳问题，依据《社会保险费征缴暂行条例》的规定，社会保险费用依法应当由用人单位及时足额向社保经办机构缴纳，用人单位未予缴纳的，应由劳动保险行政部门或者税务机关责令用人单位缴纳，社会保险费的缴纳问题不属于法院民事案件直接受案范围，故对社会保险费缴纳问题在本案中不予审理；2、关于2016年4月1日至4月10日期间的工资。原告并未提交证据证实原告在该时间段内实际工作，故对原告的该项主张不予支持；3、关于节假日加班费。原告并未提交证据证明加班事实的存在，故对该项主张不予支持；4、关于双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资，起算时间为用工之日起满一个月的次日。原、被告未订立书面劳动合同，被告应向原告支付双倍工资差额，根据上述工资标准，将双倍工资差额确定为3000元/月×11个月=33000元；5、关于经济补偿金。原告主张经济补偿金4000元/月×1.5个月，计算方式正确，但适用标准有误，根据上述工资标准3000元/月，将经济补偿金确定为3000元/月×1.5个月=4500元；6、关于赔偿金。原告并未提交证据证实被告违法解除劳动合同，故对该项主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告廖鹏与被告恩施州焱焱汽车服务有限公司在2014年12月至2016年4月之间存在事实劳动关系，双方劳动关系于2016年4月1日解除。二、被告恩施州焱焱汽车服务有限公司于判决生效之日起十五日内向原告廖鹏一次性支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额33000元。三、被告恩施州焱焱汽车服务有限公司于判决生效之日起十五日内向原告廖鹏一次性支付解除劳动关系的经济补偿4500元。四、驳回原告廖鹏的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由被告恩施州焱焱汽车服务有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉本案争议焦点为：上诉人与被上诉人之间劳动关系是否成立。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”情形的，劳动关系成立。本案中，上诉人恩施州焱焱汽车服务有限公司于2014年4月30日在恩施土家族苗族自治州工商行政管理局注册成立，具备用工主体资格，被上诉人廖鹏是适龄劳动者，具有劳动能力，具有劳动主体资格。根据一审查明的情况，被上诉人廖鹏的工作地点与上诉人恩施州焱焱汽车服务有限公司的住所地完全一致；其工作场所、办公条件由上诉人恩施州焱焱汽车服务有限公司提供；被上诉人廖鹏的工作报酬由上诉人恩施州焱焱汽车服务有限公司发放；被上诉人廖鹏对外开展业务是以上诉人恩施州焱焱汽车服务有限公司的名义进行，受上诉人的约束和管理。上诉人恩施州焱焱汽车服务有限公司的营业执照记载的经营范围为“二手车信息咨询服务；汽车租赁信息咨询服务；汽车装饰美容服务；汽车配件、汽车用品的批发兼零售”，而被上诉人廖鹏在上诉人恩施州焱焱汽车服务有限公司所从事的工作内容是其经营业务组成部分。综上，应认定双方构成劳动关系。上诉人恩施州焱焱汽车服务有限公司上诉称其与被上诉人廖鹏之间系承揽关系，但从本案查明的事实看，双方之间的法律关系不符合承揽关系的特征，因此，上诉人该上诉理由不能成立。经审查，一审采信证据并无不当之处，上诉人恩施州焱焱汽车服务有限公司认为一审采信证据不当的上诉理由不能成立，应不予支持。上诉人恩施州焱焱汽车服务有限公司与被上诉人廖鹏之间构成劳动关系，因未签订劳动合同，上诉人恩施州焱焱汽车服务有限公司应依法支付未签订劳动合同双倍工资差额，其与被上诉人廖鹏解除劳动关系应支付经济补偿金。一审判决认定事实正确，适用法律恰当，上诉人恩施州焱焱汽车服务有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人恩施州焱焱汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  韩艳芳审判员  覃恩洲二〇一六年十二月二十日书记员  杨艳云