广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终16679号上诉人（原审原告）：屈金生。委托代理人：陈微，广东君厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州西卡建筑材料有限公司。法定代表人：MICHAELJCAMPION。委托代理人：顾源。委托代理人：谭敏。被上诉人（原审被告）：广州市三粤劳务服务有限公司。法定代表人：阳西望。委托代理人：曾翔。上诉人屈金生因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初2911号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决如下：一、广州市三粤劳务服务有限公司增城分公司在本判决生效之日起十日内支付屈金生平时延时加班工资差额977.60元；二、广州市三粤劳务服务有限公司对广州市三粤劳务服务有限公司增城分公司上述第一项应支付的款项承担补充清偿责任；三、驳回屈金生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由广州市三粤劳务服务有限公司增城分公司负担。判后，上诉人屈金生不服，上诉请求：1、撤销一审判决，改判广州西卡建筑材料有限公司（以下简称西卡公司）、广州市三粤劳务服务有限公司（以下简称三粤公司）、广州市三粤劳务服务有限公司增城分公司（以下简称三粤增城公司）支付屈金生解除合同赔偿金79811.52元(12个月平均工资4988.22元×8个月=39905.76元×2倍=79811.52元)；2、支付失业保险金12个月的双倍36384元：(广州市最低工资1895×80％=1516元／月×12月=8192元×2倍=36384元)。3、支付带薪年休假工资6770.59元×300％=20311.20元[每年5天×8年=40天×169.26元／日=6770.59元(月平均应发工资4988.22元－月平均两项加班工资1306.71元=带薪年休假工资月3681.51元÷21.75天=169.26元／日)]。4、支付屈金生1年延时加班工资3596.57元(2618.97元+已裁决的977.60元)，计算工式：2100元／月÷21.75天÷8小时×434小时÷2+已裁977.60元。以上四项合计：140103.29元，由西卡公司、三粤公司、三粤增城公司互负连带赔偿责任。上诉主要理由：一、一审法院事实认定错误。l、一审法院在《判决书》第18页第三段“本院认为，关于解除劳动合同，原告于2015年10月23日与同事发生冲突相互殴打的事实，各方当事人均予以确认。”的认定，实属荒唐。屈金生在原审并未确认“相互殴打”的事实，且屈金生提交的由公安机关出具的《调解协议》中认定：双方只是发生了“肢体冲突”，并没有“相互殴打”的事实，一审法院的上述认定属于主观臆断。相反、公安机关在《调解协议》中认定的事实是：屈金生被打、受伤，且得到了赔偿。2、一审法院在判决书中“因原告与同事发生肢体冲突，西卡公司作为原告的用工单位，根据其内部规章制度，结合原告工作表现，将原告退回三粤增城公司的行为并无不妥。”的认定，实属偷换概念。因屈金生与西卡公司签字认可的只有《员工手册》，而“肢体冲突”在《员工手册》中“11.3违纪处理情形”中属于“一般违纪”，其处理规定是“书面警告”而非“辞退”(11.3中第10项“与同事发生肢体冲突或打架”被界定为“书面警告”的“违纪处分种类”)；不属于“严重违纪”的辞退处理范围。即使是肢体冲突，也应依照双方所签《员工手册》第11条中“11.2违纪处理种类”第二款《表格》中“处理级别”一般违纪：“书面警告”进行处理，而不是用工单位为减员增效、随意任性做出的“严重违纪”即“解除劳动合同”处理，本案中用人单位对屈金生作出的处理毫无道理，也毫无根据。3、一审法院“三粤增城公司作为原告的用人单位，其人事管理制度明确规定了‘殴打同仁，或相互殴打者作严重违纪辞退’。尽管原告否认签收三粤增城公司的人事管理制度，但双方签订的劳动合同中已经明确约定了该人事管理制度作为合同的附件，具有同等效力。”的认定，实属强加于屈金生的霸王认定。一审法院作为一个执法机关在判决书中竟然用上了毫不讲理的“尽管原告否认”的字眼，因不是屈金生否认，而是一审庭审质证时，在三粤公司出示的送达回证中，只有一份劳动合同，根本就没有“人事管理制度”的字样，屈金生为何要无中生有地承认?直到今天屈金生从未见过这份三粤公司的所谓《人事管理制度》。屈金生只认可与西卡公司签字的《员工手册》。而一审法院为偏袒西卡公司、三粤公司、三粤增城公司竟妄顾本案事实，毫不掩饰地认定“双方签订的劳动合同中已经明确约定了该人事管理制度作为合同的附件”，那么请问：合同中注明的所谓附件，三粤公司给屈金生送达了吗?为何西卡公司知道给屈金生送达并签收《员工手册》，而三粤公司为何只停留在合同层面，而不给屈金生送达《人事管理制度》呢?二、一审法院的判决无证据支持。1、公安机关的证据即《调解协议》中的定性是“肢体冲突”，属于双方所签《员工手册》中规定的一般违纪“书面警告”；而不是西卡公司、三粤公司、三粤增城公司单方认定的“严重违纪”：“辞退和解除”。公安机关的证据效力，应大于双方当事人各执一词所举证据。因此一审法院对证据效力的认定和采纳错误。2、公安机关的调解协议内容和屈金生出示的医院票据证明：屈金生是被打的受害人，而不是殴打他人的行凶者。三、一审法院的判决适用法律错误。1、关于解除合同赔偿金79811.52元。西卡公司做为一个独资外企，为达到裁员而不补偿的目的，竟将被打受伤、经公安定性后、已得到赔偿的屈金生(即将退休的老员工)一脚踢出了门外，本案明显是用工单位违法辞退屈金生，属于违法解除劳动合同，但西卡公司、三粤公司、三粤增城公司却不给屈金生任何经济补偿，其行为已严重违反了《劳动合同法》第四十八条的规定，一审法院理应依照第八十七条规定，判决西卡公司、三粤公司、三粤增城公司连带承担屈金生赔偿金79811.52元，但一审却偏袒一方地驳回了屈金生的此项请求，实属适用法律错误。2、关于失业保险待遇36384元。一审法院为偏袒西卡公司、三粤公司、三粤增城公司一方，在判决书19页“关于失业保险金。《广东省失业保险条例》第十五条、第十六条的规定，失业保险人员符合规定的可以领取失业保险待遇。三粤增城公司一直有为原告购买包括失业保险在内的社会保险，故原告的失业保险金应由社会保险经办机构处理，本院对原告该项主张不予处理。”的认定，是故意规避《劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”及《广东省失业保险条例》第三十八条“用人单位应当在终止或者解除劳动合同时为失业人员出具终止或者解除劳动关系证明!据实写明终止或者解除劳动关系的原因，告知其享有按照规定享受失业保险待遇的权利，并自终止或者解除劳动关系之日起十五日内将失业人员名单告知社会保险经办机构。”的规定，企图将责任推给劳动者。但西卡公司、三粤公司、三粤增城公司并未给屈金生出具《解除劳动合同证明》，也未在十五日内将失业的屈金生名单告知社会保险经办机构，更未告知屈金生被解除合同后享有失业保险待遇的权利，由此导致屈金生至今无法享受国家12个月的失业待遇，其存在过错责任，一审法院理应依照《广东省失业保险条例》第四十二条“用人单位有下列行为之一的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任：(二)未如实出具终止或者解除劳动关系证明的；”的规定依法做出赔偿判决（但至今西卡公司、三粤公司、三粤增城公司未履行自己的职责)。虽然用人单位为屈金生参加了失业保险，但这只是职工失业后享受国家失业待遇的一个前提条件，用人单位还必须在与屈金生解除合同时，告知其享有按照规定享受失业保险待遇的权利，并自终止或者解除劳动关系之日起十五日内将屈金生的失业人员名单告知社会保险经办机构，屈金生才能到社保失业处办理相关手续，继而享受国家的失业保险待遇，其过错在西卡公司、三粤公司、三粤增城公司一方，一审法院适用法律错误。3、关于带薪年休假工资20311.20元。用人单位在劳动者为其工作的8年中，从未给屈金生发放过“带薪年休假工资”，即使西卡公司、三粤公司、三粤增城公司所说的“已安排了年休假”，但也未能举证其给屈金生发放了带薪年休假期间的工资6770.59元。众所周知“带薪年休假”，就是劳动者在家休息，用人单位应照记考勤、照发其工资。但经屈金生核对西卡公司、三粤公司、三粤增城公司出据的《考勤表》，证明：凡是屈金生休年假的那天都没有了出勤记录，又何来的年休假工资?且工资表上虽然各项详尽，但唯独没有显示屈金生年休假工资的记载栏。根据《最高法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释(二)》第一条第一项“在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”的规定，证明：屈金生主张的年休假工资，不存在超时效的问题。(年休假工资的计算基数依法应按劳动者12月的平均工资减去二项加班工资计算)。4、根据《劳动法》工资规定，西卡公司、三粤公司、三粤增城公司应支付延时加班工资3596.57元(2618.97元+已裁决的977.60元)。5、关于举证的问题：众所周知劳动争议案件是举证倒置。且《最高法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，以上事实证明：西卡公司、三粤公司、三粤增城公司的行为已严重侵害了弱势群体即劳动者(一个被打受害人)的合法权益。特上诉至二审法院，请求依照《劳动合同法实施条例》第三十五条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”规定，判令西卡公司、三粤公司、三粤增城公司承担连带赔偿责任，以示对其违法辞退、违法解除且不予任何经济补偿行为的惩罚。综上所述，屈金生是本案中被打的受害人，且已近50周岁，即将到了退休的年龄(所从事的是重体力、有害工种)，只因用工单位管理混乱在工作岗位被年轻人无端打伤而被违法辞退，用人单位解除合同且不予经济补偿，显然不合情理。故请求二审法院主持公道，依法撤销一审错误判决，改判支持屈金生的诉请。二审庭审时，屈金生当庭补充如下上诉意见：1、一审认定事实不清，具体如下：关于屈金生是否构成严重违纪的问题，根据屈金生所签字认可的西卡公司的规章制度中，与同事打架属于一般违纪行为，仅为书面警告。增城公司提供的规章制度是没有经过屈金生签字认可的。这两份规章制度对与同事打架的处罚方式不同，应当适用对劳动者有利的处罚。增城公司的规章制度没有向屈金生出示过，不适用于屈金生。屈金生的行为不构成严重违纪。2、三粤增城公司将屈金生辞退的依据是根据其《人事管理制度》第3点第2条及劳动合同法第39条第2款的规定，该辞退程序严重违法。依据我国劳动合同法第43条的规定，用人单位单方解除劳动合同应当先将理由通知工会，而综合西卡公司、三粤公司、三粤增城公司在仲裁、一审提交的材料显示，解除屈金生的行为未经过工会同意。故，解除屈金生的程序构成违法解除，西卡公司、三粤公司、三粤增城公司应当连带依法应当向屈金生支付违法解除赔偿金。3、对于年假、加班工资及失业保险金的要求与上诉状一致。被上诉人西卡公司答辩称：西卡公司总体上对原审判决结果没有异议，但对于加班费的问题，一审经过审理可发现西卡公司并未拖欠任何的加班费，对于一审认定西卡公司还应当支付给屈金生900多元的加班费，西卡公司是不认可的，但西卡公司认为为此上诉无必要，故没有提起上诉。具体答辩意见如下：一、针对是否违法解除劳动合同的问题。无论是在仲裁还是一审，对于该事实的认定已很清楚，西卡公司与屈金生不是劳动合同关系，而是劳务派遣关系。西卡公司根据屈金生的一贯表现及其打架的情况，将其退回给了三粤公司。因此，屈金生称其是否可以被辞退应当基于西卡公司的规章制度是错误的，应当适用其用人单位即三粤公司的规章制度。二、关于失业保险、加班费、带薪年假等诉求，西卡公司有足够的事实证明屈金生的主张是错误的。被上诉人三粤公司答辩称：我方对原审判决结果没有异议。具体答辩意见如下：我方的答辩意见与西卡公司的答辩意见一致，另补充如下意见：我方提交的证据证明三粤公司、三粤增城公司已经将员工手册、劳动合同发放给了屈金生，屈金生也已经签收了。二审庭审时，屈金生表示其对原审查明事实没有异议，但认为原审查明事实存在如下问题：1、原审判决书第15页，一审遗漏查明屈金生离职前的十二个月平均工资应为4988.22元；2、原审判决书第16页第1行认定“相互殴打”是错误的，屈金生是被徐某殴打的；3、关于加班时间的问题，一审遗漏了434小时未计算；4、原审判决书第17页第7行，关于年假的问题，虽然休假申请表上有屈金生的签名，但在年假项目一栏是单位打钩的，且单位在所谓休年假的时间扣了屈金生的工资。由此可以证明屈金生并未休年假，只是休了事假；5、一审遗漏查明西卡公司、三粤公司及三粤增城公司至今未向屈金生出具离职证明，也未为屈金生办理社保、档案转移等手续，导致屈金生至今未能领取失业保险金。三粤公司对原审查明事实没有异议，针对屈金生对事实提出的异议，发表如下意见：关于屈金生主张少算其434小时加班费的问题，屈金生应当提交证据证明是少算了哪个月哪个时间的加班费，而三粤公司、三粤增城公司提交的证据显示已经足额向屈金生支付了加班费；关于年休假的问题，屈金生应当提供证据证明是在哪个月哪个时间在屈金生休年假的时间扣了屈金生的工资，三粤公司及三粤增城公司提交的证据显示屈金生已经休了年休假；关于屈金生主张未向其开具辞退证明，未帮其申领失业保险的问题，由于屈金生一直未回三粤公司及三粤增城公司领取辞退证明，而三粤公司及三粤增城公司已在之后的时间就接到了屈金生的仲裁申请，故三粤公司及三粤增城公司未邮寄辞退证明给屈金生。对于失业保险金的问题，屈金生可以随时回来，三粤公司及三粤增城公司可以帮助其向社保部门申领该部分费用。此外，三粤公司及三粤增城公司对其上述意见表示需要向法庭更正，即其司已经将辞退通知邮寄给了屈金生，有邮寄的邮单为证。西卡公司对原审查明事实没有异议。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审期间，屈金生、西卡公司、三粤公司均没向本院提交新证据。本院另查明：本案二审庭审后，三粤增城公司向本院提交了广州市增城区工商行政管理局于2016年9月30日出具的《企业核准注销登记通知书》，该《通知书》载明：“广州市三粤劳务服务有限公司增城分公司经审查核准注销登记”。本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，屈金生没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对屈金生的上诉请求，不予支持。至于屈金生上诉主张其2015年10月23日所写的书面材料是按照班长的意思所写，其实际上是被同事殴打而不是互殴的问题，由于屈金生确认该材料上的签名是其本人所签，其虽主张该材料是按照班长意思写的，但其对此未能举证证明，本院对其该项主张不予采纳，屈金生上诉主张其是被同事殴打而不是互殴依据不足，本院不予支持。因三粤增城公司不具有法人资格，其于2016年9月30日办理了注销登记，故其在本案中的权利和义务依法应由三粤公司承担。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初2911号民事判决第三项；二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初2911号民事判决第一、二项；三、广州市三粤劳务服务有限公司在本判决送达之日起十日内支付屈金生平时延时加班工资差额977.60元。二审案件受理费10元，由上诉人屈金生负担。本判决为终审判决。审判长 许 群审判员 杨玉芬审判员 邹殷涛二〇一六年十二月二十八日书记员 张 婷张树苑