河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫07民终4578号上诉人（原审原告）：袁同顺，男，1974年9月13日出生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人：李亚方，河南众盈律师事务律师。上诉人（原审被告）：红旗渠建设集团有限公司。住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区综合楼。法定代表人：李强，董事长。委托诉讼代理人：郭铮，该公司法律顾问。上诉人袁同顺与上诉人红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（以下简称原审法院）（2016）豫0782民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。袁同顺上诉请求：1、撤销原审法院（2016）豫0782民初101号民事判决第二项；2、依法改判红旗渠公司支付拖欠工程款的利息（以377974.13元为基数，从2015年5月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至红旗渠公司实际清偿之日）；3、一审、二审的诉讼费用由红旗渠公司承担。事实与理由：红旗渠公司收到发包方工程款的日期由原审法院调取的辉县市压煤村镇搬迁建设办公室记账凭证证实，该记账凭证明确记载发包人支付红旗渠公司工程尾款的时间为2015年5月13日，袁同顺按照2015年5月17日主张，退一步讲，即使发包人支付红旗渠工程尾款的时间不能查清，也应当从红旗渠公司承诺支付袁同顺工程尾款时计算利息。针对袁同顺的上诉，红旗渠公司辩称：袁同顺未提供证据支持自己的上诉请求，应予驳回。袁同顺不是实际施工人，不应向其支付工程款，更不应该向其支付工程款利息，另本案由于实际施工人的原因，伪造巨额发票，红旗渠公司因此面临信誉及经济损失，在此情况下，红旗渠公司适当留置部分工程款等待处理结果是正当的、合理的，不存在应当支付而未支付的情况。红旗渠公司上诉请求：1、撤销原审法院（2016）豫0782民初101号民事判决，驳回袁同顺的诉讼请求，并将本案涉及的刑事责任问题通报相关部门；2、本案一审、二审诉讼费用由袁同顺负担。事实与理由：1、红旗渠公司原审提交的工程责任确认书及保证书、王晓晨向红旗渠公司出具的收条、证明、电汇凭证等证据，证明案涉工程的实际施工人是王晓晨；2、袁同顺没有证据证明己方是案涉工程的实际施工人，案涉承揽项目管理协议未经红旗渠公司签章确认，双方未实际履行，不能作为定案依据；3、王晓晨在本案中的证言不具有证据效力，不能否定书面证据，不能作为影响本案判决的关键证据；4、一审对本案涉及的刑事违法情况，未将查明的相关案情通知公安机关处理不当。针对红旗渠公司的上诉，袁同顺辩称：1、案涉承揽项目管理协议是红旗渠公司工程部经理刘英俊代表红旗渠公司签字，在原审庭审中红旗渠公司对刘英俊的身份予以认可，依据该协议约定，袁同顺是案涉工程的承包方，是红旗渠公司任命的项目负责人；2、红旗渠公司管辖异议申请书认可袁同顺是红旗渠公司任命的项目施工人，张会波出庭证言也证明了袁同顺的实际施工人身份；3、红旗渠公司与压煤办所签合同原件在袁同顺手中佐证袁同顺履行合同约定的工程内容，红旗渠公司主张的工程责任确认及保证书不能证明王晓晨是实际施工人；4、王晓晨证言证明其非工程实际施工人，红旗渠公司根据王晓晨收款行为推断案涉工程负责人的主张不成立；5、税务纠纷不属于人民法院审理的范围。综上，请求驳回红旗渠公司的上诉。袁同顺一审诉讼请求：1、要求判令红旗渠公司支付拖欠的工程款392754.03元及利息（自2015年5月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至实际清偿之日）；2、红旗渠公司返还风险金20000元；3、红旗渠公司承担本案的诉讼费。原审查明：河南红旗渠建设集团有限公司2014年6月17日对企业名称进行了变更，变更为红旗渠建设集团有限公司。2011年4月28日，辉县市压煤村镇搬迁建设办公室与红旗渠公司就辉县市吴村新区污雨总干管工程吴村新区二标段签订了建设工程施工合同，该合同第二部分第38条中约定承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。2011年10月15日红旗渠公司在新乡分公司工程部的负责人刘英俊与袁同顺就上述工程签订了承揽项目管理协议书，双方约定红旗渠公司以包工包料的形式将工程承包给袁同顺并任命袁同顺为工程的项目负责人，袁同顺需上交给红旗渠公司工程决算总价的1.5%为管理费，本工程的全部税、费及行政部门的相关费用均由袁同顺承担。建设单位的一切工程款必须先汇到红旗渠公司指定的账户上，由红旗渠公司按本合同的比例扣除管理费和税费及其他费用，余款拨付到袁同顺账户上。2015年1月3日经辉县市审计局审计认定，该涉案工程造价3245293.03元。2015年6月25日袁同顺与王晓晨、张会波向红旗渠公司出具了工程责任确认书及保证书，王晓晨在承诺人处签字，袁同顺及张会波在保证人处签字。就涉案工程款经袁同顺同意，王晓晨2012年1月18日收到红旗渠公司1733587元（此次到账的工程款为1792000元，红旗渠公司在支付工程款时扣除管理费38413元，风险金20000元，王晓晨实际收到1733587元），2012年9月11日收到500000元，2012年9月20日收到140000元，2015年6月15日通过中国农业银行收到350000元，以上四笔共计2723587元。2015年12月2日就涉案工程款袁同顺向辉县市地方税务局缴纳了建筑业税款及附加。现袁同顺诉至法院，要求红旗渠公司支付剩余工程款392754.03元及利息并返还风险金20000元，红旗渠公司以袁同顺不是案涉工程的实际施工人，也没有代替红旗渠公司履行与辉县市压煤村搬迁建设办公室的建设施工合同为由不同袁同顺的诉讼请求。案经调解未果。另查明：辉县市地方税务局稽查局2016年8月16日因一张开票日期为2012年9月10日的建筑业统一发票（发票号码为00179109）向红旗渠公司送达了辉地税稽罚告字（2016）8号税务行政处罚事项告知书，该告知书中显示2012年9月10日的发票号码为00179109的建筑业统一发票经查证为假发票，拟对红旗渠公司作出罚款的行政处罚。该发票上显示：付款方为辉县市压煤村镇搬迁建设办公室，收款方名称为河南红旗渠建设集团有限公司，工程项目名称为涉案工程，结算项目为工程款，金额为1664000元。袁同顺在法庭审理过程中陈述辉县市压煤村镇搬迁建设办公室在向红旗渠公司支付工程款时扣除了96500元。原审认为：建设施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。辉县市压煤村镇搬迁建设办公室与本案红旗渠公司就辉县市吴村新区污雨总干管工程吴村新区二标段签订了建设工程施工合同，双方约定红旗渠公司对涉案全部工程不得转包给他人，后红旗渠公司分公司的项目部负责人刘英俊就涉案工程与袁同顺签订承揽项目管理协议书，将涉案工程施工图纸的全部的内容以包工包料的形式承包给袁同顺，属于违法转包，该协议违反法律规定，属无效合同，但即使袁同顺、红旗渠公司之间的协议属于无效合同，红旗渠公司作为实际施工人的合同相对方仍应承担付款责任。袁同顺作为实际施工人对工程进行了施工，该涉案工程经审计造价3245293.03元，扣除发包方未支付的工程款96500元，按照合同约定，红旗渠公司应得管理费47231.9元［（3245293.03-96500元）×1.5%］，基于涉案工程的税费已由袁同顺向税务部门缴纳，扣除红旗渠公司应得的管理费47231.9元，剩余3101561.13元红旗渠公司应支付给袁同顺，因红旗渠公司已付袁同顺2723587元，红旗渠公司还应支付袁同顺377974.13元（包括红旗渠公司扣除袁同顺的风险金20000元）。故对袁同顺要求红旗渠公司支付其工程款392754.03元及风险金20000元的诉讼请求予以部分支持。关于袁同顺主张逾期付款利息，因其未提供证据证明红旗渠公司实际收到发包方工程款的日期，无法计算逾期付款利息的起算时间，故对此不予支持。关于红旗渠公司辩解袁同顺并非涉案工程的实际施工人的意见，其提供证据不足，不予支持；关于红旗渠公司认为就本案工程出具的发票有可能涉及刑事案件，本案应中止审理的意见，因假发票的问题已由地方税务部门进行处理，其处理结果并不影响本案的审理，故对红旗渠公司的上述辩解意见不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条之规定，原审判决：一、红旗渠公司于判决生效后十日内支付袁同顺现金三十七万七千九百七十四元一角三分（包括风险金二万元在内）；二、驳回袁同顺的其他诉讼请求。如果红旗渠公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7492元，保全费2580元，由袁同顺承担1000元，红旗渠公司承担9072元。二审诉讼中红旗渠公司提供的证据有：1、2012年1月19日工程款支付申请表及王晓晨存款凭条；2、2012年9月11日工程款支付申请表及王晓晨存款凭条；3、2012年9月20日工程款支付申请表及王晓晨存款凭条。证明红旗渠公司已按工程款支付申请表内容向王晓晨支付完毕工程款，该申请表中显示王晓晨是案涉工程项目经理或项目负责人。袁同顺对上述证据的真实性没有异议，但王晓晨在申请表中签字时受袁同顺委托而为。袁同顺对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以采信。二审查明的事实与原审相同。本院认为：关于红旗渠公司主张的案涉工程实际施工人的问题。红旗渠公司承建案涉工程后与袁同顺签订项目管理协议，将所涉工程转包给袁同顺进行施工，红旗渠公司主张王晓晨系案涉工程的实际施工人，未提供双方对案涉项目管理协议进行变更或者解除及王晓晨实际组织进行施工的证据，亦与王晓晨庭审陈述不符，红旗渠公司以工程完工后所签工程责任确认及保证书和王晓晨领取工程价款的情况主张其系实际施工人依据不足，本院不予采纳。关于袁同顺主张的工程价款利息问题。袁同顺未提供红旗渠公司收到建设单位工程款的时间，其主张红旗渠公司支付相应利息不符合案涉协议的约定，本院依法不予支持。至于红旗渠公司主张的原审未将审理查明的情况及时通知公安机关的主张，非本案审理所涉问题，可另行依法处理。综上，袁同顺、红旗渠公司的上诉主张均不能成立。原审认定事实清楚，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7370元，由袁同顺负担100元，由红旗渠建设集团有限公司负担7270元。本判决为终审判决。审 判 长  周云贺审 判 员  郭中伟代理审判员  赵 斌二〇一六年十二月七日书 记 员  李 芳