贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终3042号 上诉人（原审被告）兴义市第二建筑安装有限公司，住所地贵州省兴义市黄草坝办事处南环路**，组织机构代码21530119-3。 法定代表人邹书华，该公司总经理。 上诉人（原审被告）李其龙，男，1975年8月10日出生，汉族，贵州毕节人，住毕节市金海湖新区。 上诉人（原审被告）林道明，男，1968年2月4日出生，汉族，福建省福清市人，住福建省福清市海口市。 三上诉人委托代理人（特别授权）孙建桥，贵州锐驰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）毕节赛德混凝土有限公司，住，住所地毕节市七星关区鸭池镇一社会信用代码91520000683989005A。 法定代表人龚雷海，该公司总经理。 上诉人兴义市第二建筑安装有限公司（下称兴义二建）、李其龙、林道明与被上诉人毕节赛德混凝土有限公司（下称赛德公司）买卖合同纠纷一案，赛德公司不服贵州省毕节市七星关区（2014）黔七民商初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院以原判认定基本事实不清为由，裁定撤销原判、发回重审。重审后，上诉人兴义二建、李其龙、林道明不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 原审原告赛德公司诉称：2012年2月22日，原、被告因毕节德溪新区肖家院安置房项目建设需要，签订《商品混凝土买卖合同》。原告根据被告提供的数量、质量、规格要求向被告提供相应的混凝土，双方对每次的供货数量进行签字确认，对质量也进行检验，原告履行了向被告交付合格产品的义务。但被告一直未按双方合同约定及协商确定的时间向原告支付货款，截至2013年12月31日，被告拖欠原告货款2734022.50元。经原告多次催收，被告均拒绝支付货款。原告诉请：1.依法解除原、被告之间的《商品混凝土买卖合同》；2.依法判决三被告连带向原告支付货款2734022.50元；3.依法判决三被告连带向原告支付违约金979753.8164元（从2014年1月9日起计算，暂算至20l5年7月8日，实际计算至货款付清为止）；4.诉讼费用由三被告连带承担。 原审被告兴义二建辩称：原、被告没有签订《商品混凝土买卖合同》，不存在买卖合同关系，被告没有向原告购买过混凝土，原告起诉要求支付货款没有事实和法律依据，被告项目使用的水泥是由李其龙供应，请求驳回原告的起诉。 原审被告李其龙、林道明辩称：我们认可收到赛德公司提供的混凝土的数量，但不认可质量。我方不存在违约、迟延给付货款的情况。原告没有提供我方应该支付款项的依据。 原审经审理查明：2011年11月10日，为建设毕节市倒天河综合治理三期工程肖家院安置点一期BT模式建房工程，毕节市德溪建设开发投资有限公司（下称德溪公司）将该项目发包给被告兴义市第二建筑安装有限公司承建，双方签订《合同协议书》，合同价118799500.00元，所需施工资质为建筑工程施工总承包二级。为完成该工程，被告兴义二建成立了以李光念为项目经理的项目部。2012年2月份，被告林道明以兴义市第二建筑安装有限公司毕节项目部名义与原告毕节赛德混凝土有限公司签订《商品混凝土买卖合同》，合同就工程概况、供货数量验收、混凝土质量检验、价款结算及支付、双方责任及义务、违约责任以及争议解决方式等进行约定。在合同甲方处，加盖有被告兴义市第二建筑安装有限公司印章，该印章经鉴定系伪造印章，乙方处加盖有原告毕节赛德混凝土有限公司的印章。合同签订后，原告赛德公司根据被告兴义二建项目部提供的混凝土数量、规格要求从2012年3月开始向被告兴义二建供应混凝土，截至2013年10月28日，被告兴义二建使用原告提供的混凝土20323m3，价值7626951.00元，被告兴义二建向原告支付货款4411666.00元，余款3215285.00元未支付。2013年10月30日，原告赛德公司向被告兴义二建出具公函，要求归还欠款3215285.00元，被告兴义二建在公函上加盖兴义市第二建筑安装有限公司毕节项目部资料专用章，同时被告李其龙签署其个人姓名予以确认，并制定相应的还款计划表。而后，原告赛德公司继续向被告兴义二建供应混凝土。2013年11月28日，被告兴义二建通过中国农业银行毕节七星关支行向原告赛德公司支付混凝土款70万元。截至2013年12月31日，经原被告双方核算，被告兴义二建共计应支付2734022.50元货款给原告，被告兴义二建在原告提供的对账确认表上加盖兴义市第二建筑安装有限公司毕节项目部资料专用章予以确认.因被告兴义二建未按时向原告支付货款，原告赛德公司遂提起民事诉讼。被告李其龙、林道明合伙挂靠被告兴义市第二建筑安装有限公司资质承建肖家院一期安置房工程。 原审认为：2012年2月，被告林道明以兴义市第二建筑安装有限公司毕节项目部名义与原告毕节赛德混凝土有限公司签订《商品混凝土买卖合同》，合同就工程概况、供货数量验收、混凝土质量检验、价款结算及支付、双方责任及义务、违约责任以及争议解决方式等进行约定。在合同甲方处，加盖有兴义市第二建筑安装有限公司印章，虽然该印章经鉴定系伪造印章，但是原告赛德公司已经按照合同的约定实际履行供货义务，而被告兴义二建作为肖家院一期安置房的承建方，已实际接收货物且未提出异议，可以视为被告兴义二建对该合同予以追认，因此该《商品混凝土买卖合同》对兴义二建具有法律上约束力，依法应受法律保护。原告赛德公司已经按照合同的约定供应混凝土，被告兴义二建就应当按照合同的约定履行支付货款的义务，现被告兴义二建迟延向原告赛德公司支付货款的行为，已经违反了《商品混凝土买卖合同》的有关约定，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”之规定，原告赛德公司获得法定解除权，有权解除与被告兴义二建签订的《商品混凝土买卖合同》。故对原告要求解除与被告签订的《商品混凝土买卖合同》的请求，予以支持。 因被告林道明拒收庭前法律文书，原审法院使用执法记录仪记录留置送达过程，在与被告李其龙、林道明聊天的过程中，被告李其龙认可其与林道明、龚海荣以及一石姓人员共计四人合伙承建肖家院一期安置房工程。合伙过程中，龚海荣和石姓人员退伙，现由被告李其龙、林道明二人合伙共建肖家院一期安置房工程。故李其龙与林道明之间系合伙关系，对合伙承建肖家院一期安置房期间产生的对外债务应当承担连带偿还义务。被告李其龙、林道明与被告兴义二建之间存在挂靠关系，亦即被告李其龙、林道明合伙借用被告兴义二建的资质承建肖家院一期安置房工程。被告林道明、李其龙对外以被告兴义二建的名义从事民事活动，对于欠付原告赛德公司商品混凝土款，三被告应当承担连带责任。 根据原被告双方于2014年1月9日对账确认，被告兴义二建应当偿还原告赛德公司的混凝土货款为2734022.50元。涉案《商品混凝土买卖合同》第9.2条约定了逾期支付货款的违约责任，按每日千分之五计收逾期付款违约金。由于被告兴义二建履行的义务是给付金钱义务，其迟延付款给原告造成的损失为资金的法定孳息损失，即以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准计算的损失。如果按照《商品混凝土买卖合同》约定的每日千分之五计收逾期付款违约金，则远远超越了该实际损失，应确认为“过分高于造成的损失”。因此，对于原告诉请的979753.8164元违约金作适当调整，以高于实际损失的30%为限保护，从原告向被告主张债权之次日起计算至实际履行完毕之日止。 原审依照相关法律规定，作出如下判决：一、解除原告毕节赛德混凝土有限公司与被告兴义市第二建筑安装有限公司签订的《商品混凝土买卖合同》；二、限被告兴义市第二建筑安装有限公司、李其龙、林道明于本判决生效之日起十日内连带支付原告毕节赛德混凝土有限公司商品混凝土款共计2734022.50元及违约金，违约金以2734022.50元为基数，从2014年1月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算至实际履行完毕之日止；三、驳回原告毕节赛德混凝土有限公司其他诉讼请求。案件受理费36510.00元，鉴定费4000.00元，由被告兴义市第二建筑安装有限公司、李其龙、林道明共同连带负担。 上诉人兴义二建、李其龙、林道明不服原审判决，向本院上诉称：被上诉人向涉案工程项目工地供应的商品混凝土虽经上诉人工作人员签收，但因被上诉人未能提供出厂合格证，导致涉案工程项目没有相关资质而无法如期验收和向发包方交付房屋，给上诉人方造成严重的经济损失，完全是被上诉人违约，原审判决由上诉人承担违约金无事实及法律依据，且显失公平。请求二审撤销原审判决第二项违约金部分。 被上诉人赛德公司未作答辩。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：上诉人兴义二建、李其龙、林道明主张不承担违约金的理由是否成立。 本院认为：上诉人兴义二建毕节项目部与被上诉人赛德公司签订的《商品混凝土买卖合同》中的兴义二建单位印章虽经鉴定为伪造，但上诉人兴义二建认可承建肖家院一期安置房并设立毕节项目部，且上诉人兴义二建对赛德公司已按合同约定向毕节项目提供商品混凝土、兴义二建已按合同约定价款结算及支付方式向赛德公司支付一定货款的事实并无异议，双方之间形成买卖合同关系，涉案《商品混凝土买卖合同》对双方均具有法律约束力。双方就价款货物往来已作核算，确定上诉人方尚欠被上诉人赛德公司货款2734022.50元，上诉人方拟定还款计划后并未履行支付义务，其行为已构成违约，根据双方合同第9.2条约定的“逾期付款按每日千分之五计收逾期付款违约金”的计算标准及承担违约责任的方式，应由上诉人方支付被上诉人赛德公司延迟履付期间的违约金。上诉人兴义二建、李其龙、林道明主张原审判决其承担违约金无事实依据的理由，不能成立。 上诉人方虽然对涉案合同的效力提出异议，但未明确提出违约金标准调整请求。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”之规定，原审应当向上诉人方作出释明而未作释明，径直调整违约金标准，存在程序瑕疵，但被上诉人赛德公司未就此提出异议，本院不作调整。同时，上诉人方主张被上诉人赛德公司存在违约行为、该违约行为造成上诉人方严重经济损失，并未提供相应证据予以证实。 综上，上诉人兴义二建、李其龙、林道明的上诉请求，不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7838.00元，由上诉人兴义市第二建筑安装有限公司、李其龙、林道明承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一六年十二月二十日 书记员 周海洋