湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂10民终1126号上诉人（原审被告）：湖北中哈能源科技有限公司，住所地：湖北省松滋市临港工业园疏港大道1号。法定代表人：雷光龙，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李学新，系该公司法务经理。委托诉讼代理人：郑亦工，湖北驰华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：红旗渠建设集团有限公司，住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。法定代表人：李强，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵武，系该公司员工。委托诉讼代理人：张西庆，河南亚太人律师事务所律师。上诉人湖北中哈能源科技有限公司（以下简称湖北中哈）因与被上诉人红旗渠建设集团有限公司(以下简称红旗渠公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服松滋市人民法院（2016）鄂1087民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李学新、郑亦工，被上诉人的委托诉讼代理人赵武、张西庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人湖北中哈上诉请求：1.撤销松滋市人民法院（2016）鄂1087民初142号民事判决第一项，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、双方于2014年12月31日签订的《湖北省建设工程施工合同》系无效合同，该合同内容不能作为一审判决的依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》之规定，本案的施工合同应依法通过招投标中心进行招投标，而本案中双方的合同并未进行公开招投标，因此该合同属无效合同，除工程价款可参照计算外，其他部分不能作为处理该合同纠纷的依据。二、被上诉人承包的工程中已完工部分因被上诉人送交的竣工验收资料不齐全而不具备验收条件，上诉人不预付工程款有法可依。被上诉人完成的工程部分不符合竣工验收条件，双方对已完成桩基础部分质量存在争议，依据《建设工程质量管理条例》和《建设工程质量检测管理办法》的规定，应由建设工程质量检测机构对地基基础工程进行检测，包括：1.地��及复合地基承载力静载检测；2.桩的承载力检测；3.桩身完整性检测；4.锚杆锁定力检测。因本案所涉桩基工程没有进行最终全面质量检测，虽被上诉人单方进行了部分质量检测，但未提供上述规定的检测报告。故一审判决认定本案所涉工程为合格工程缺乏依据。本案的建设工程施工合同虽然无效，但被上诉人作为施工单位，应当履行施工单位法定义务，在工程完工后，根据上述建筑法等法律规定，其应当承担提交竣工报告、合格的工程档案资料、符合标准的工程质量资料、工程保修书等。虽然被上诉人向上诉人提出了验收申请，但其仅仅只提供了申请，并未提供完整的验收资料，导致无法验收。三、上诉人不具备支付工程款的条件。因上诉人对已完成的部分工程无法验收，无法验证该完工部分工程的质量是否符合标准，因此上诉人不具备支付工程款的条件。若被上诉人就已经完成的部分工程主张工程款，必须是在经上诉人同意并且就该完工部分工程验收合格的情况下，双方核算工程款后，上诉人才具有支付工程款的条件。四、一审判决认定事实和适用法律错误。本案合同无效，而一审判决认定该合同有效，并依据该合同约定的验收条款的规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于竣工验收的规定，认定上诉人负有支付工程款的义务，实际上是认定被上诉人施工工程已经竣工、上诉人违反该合同约定的验收义务，从而直接认定验收合格。本案的事实是工程未竣工验收，不具备验收条件，无法进行竣工验收。被上诉人红旗渠公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审���定《湖北省建设工程施工合同》合法有效是正确的。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须招标的工程是大型基础设施和公共利益项目、国有投资和外国贷款项目，并不包含民营投资的一般工业项目。根据相关法律规定，民营项目可以邀请招标，本案项目邀请招标合法合规。二、被上诉人承建的工程已经具备验收条件，上诉人拒不组织验收，反过来以工程没有验收拒付工程款无法可依。1.关于工程质量问题，一审判决书中载明的被上诉人提交的各项检测报告都是在监理见证下进行的，且全部合格。2.被上诉人没有违反《建设工程质量管理条例》第四章施工单位的质量责任和义务的情形。3.《建设工程质量管理条例》第二章建设单位的质量责任和义务第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”根据上述规定，组织工程验收的主体就是上诉人。4.上诉人在上诉状中所列的四项检测内容是《建设工程质量检测管理办法》附件一所列的内容，是当事人双方可以约定选择的检测项目，不是强制性检测的项目，这是工程检测机构的业务范围，不代表每个工程都必须把所有项目检测一遍。三、上诉人称其不具备支付工程款的法定条件理由不成立。涉案工程已于2015年2月完工，根据合同规定，发包人应该在承包人提交竣工报告28天内组织验收，若不组织验收，视为合格，上诉人至今不组织验收，故工程视为验收合格。按照合同约定，在工程完工时，上诉人应付工程款的90%，在质量缺陷责任期后，无质量问题再付余款10%。本案中，90%的工程款是与工程质量无关的，10%的工程款也超过了半年的质量缺陷责任期，即使有质量问题，上诉人也丧失了抗辩权。而上诉人至今未支付一分钱工程款，其中也包括了农民工工资。红旗渠公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款11514240元以及迟延支付的利息109017.46元（利息暂计算至2015年12月30日，判决时诉求利息应计算至判决书指定履行期满之日）；2、被告返还原告工程履约保证金50万元。一审法院认定事实：红旗渠公司向湖北中哈投标。湖北中哈于2014年12月13日向红旗渠公司发出《中标通知书》，“红旗渠公司入选湖北中哈40万吨/年C4深加工项目主装置桩基工程第一中标单位。中标单价1200元/m3，总价暂定为1000万元，按中标单价及实际完成工程量计算。请中标单位备100万元履约保证金。”2014年12月31日，红旗渠公��与湖北中哈签订《湖北省建设工程施工合同》。红旗渠公司采用包工包料的方式承建湖北中哈主装置桩基础旋挖钻孔桩成桩全部工程项目。成桩总工程量约9000m3，按实际完成工程量结算。监理单位为湖北星际建设工程监理有限公司（以下简称湖北星际）。该合同对合同工期、合同价款、工程质量、竣工验收、造价、付款方式等作了明确约定。关于合同价款该合同约定：单价1200元/m3,工程量暂定为9000m3，合计总金额约为1080万元。该合同同时约定，合同签字盖章，红旗渠公司七日内向湖北中哈缴纳履约保证金及民工工资保证金后生效。履约保证金为中标工程总金额的10%，民工工资保证金为中标工程总金额的2%（先按500万元的工程量缴纳50万元合同履约保证金）。如发生工程质量问题，湖北中哈除责令红旗渠公司无偿返工、重建外，其返工、重建、修缮的费用由红���渠公司承担。关于竣工验收该合同约定：1、发包人在收到承包人提交的竣工报告后的28天内组织验收，并在验收后14天内予以认可或提出修改意见。验收不合格，承包人应按要求修改后再次提请发包人验收，并承担自身原因造成修改的费用。发包人在收到承包人提交的竣工报告后的28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工报告已被认可，发包人收到承包人提交的竣工报告后的28天内不组织验收，从第29天起承担已完工程及设备材料的保护和一切意外责任；2、工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人擅自使用后，不得又以使用部分质量不符合约定为由主张权利。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。关于隐蔽工程和中间验收双方约定，按相关施工及验收规范及质监大纲，发包人有明确要求执行，若实施过程中存在其他要求，发包人、承包人双方另行协商。双方关于结算时间、程序的约定为：1、2015年春节前支付红旗渠公司已完成合格工程量价款的20%作为红旗渠公司支付民工工资款；2、工程完工，验收合格，决算完毕，支付至红旗渠公司实际工程决算总价款的90%；3、红旗渠公司承建项目在验收合格交付湖北中哈期满半年后，无质量问题，一次支付红旗渠公司承建项目决算总价款的10%。该工程质量缺陷责任期为半年。红旗渠公司于2014年12月13日、18日分别向湖北中哈支付履约保证金10万元、40万元，共计50万元。红旗渠公司组织工人施工。施工过程中，红旗渠公司于2015年5月20日向湖北中哈及湖北星际报送《工程款支付申请表》，附件为工程量确认单、已完工程量汇总表及现场施工记录、���次付款计算方法、本次应付工程款为2175912元。次日，监理单位总监理工程师签署意见：“工程进度款工程量已完成，工程质量未检测，无报告，该工程形象进度属实。”建设单位项目负责人尤绪武亦签署意见：“形象进度已达到上述工程量。”其中，《工程量确认单》确认红旗渠公司已完成有效桩长16202.60米，混凝土实际用量9066.30m3。尤绪武亦在《工程量确认单》上签署意见：“形象进度达到上述工程量。”2015年5月26日，红旗渠公司与湖北中哈就因地质情况出现的塌方现象，部分区域暂无法施工，主装置区、5#轻质产品罐区有效桩长加长问题形成《湖北中哈科技能源有限公司桩基工程会议纪要》。红旗渠公司要求对部分桩加长，并据实结算，工期相应顺延，并要求建设单位、监理单位落��情况后确认。红旗渠公司赵武及湖北中哈工作人员尤绪武在会议纪要上签字。2015年6月28日，红旗渠公司向湖北中哈报送《桩基工程验收申请表》：“硫酸回收罐区T206、T207、T208及5#轻质产品罐区V6502、V6504、V6506、V6507罐的桩基工程全部完工，装置区完成114根桩，V6501罐完成44根桩，V6503罐完成110根桩，V6505罐完成6根桩。以上完工的区域的桩已满足桩基验收条件，请建设单位、监理单位予以验收！未完成是因湖北中哈施工场地未达到三通一平，V6505、V6508、V6509罐的部分桩暂无法施工；因装置区地质情况未勘探，剩余的104根桩暂无法施工。根据施工合同的约定，红旗渠公司完成的工程量已满足施工合同要求的9000m3。请建设单位、监理单位根据施工现场的实际情况进行相关的验收工作。”湖北中哈工作人员尤绪武于同年7月15日签署意见：“收悉。独立承台桩基和装置区桩基完工后对目前已完工部分抽检验收，目前不具备验收条件，工程量核算可进行。”2015年7月16日，红旗渠公司向湖北中哈、湖北星际报送《关于湖北中哈科技能源有限公司桩基工程不能正常施工导致现场全面停工报告》：“1、因厂区大门被深圳桩基工程施工方堵拦，商品混凝土原材料的车辆无法进入到施工现场，红旗渠公司已完成合同方量，剩余的桩暂时无法施工，红旗渠公司一直处于停工状态。特此向建设单位及监理单位报告施工情况。2、红旗渠公司于2015年1月12日开工至今在湖北中哈厂区施工期间，装置区内的部分桩因勘察单位未进行勘探，实际地质情况与设计不相符，红旗渠公司无法施工，暂时停工。请建设单位及监理单位负责人了解现场实际情况并对以上情况予以急速解决。”湖北���际工作人员于当日签署意见：“该厂区堵门停工情况属实。”湖北中哈工作人员尤绪武亦签署意见：“1、厂区堵门已解决好，不影响施工，剩余的桩基必须施工完，装置区已进行交勘，按设计施工。2、已进行施工区域（包括罐区和主装置区）不论合同方量是否已达到，必须施工完成，不能留桩基不施工。”随后，红旗渠公司继续施工。红旗渠公司于2015年11月15日向湖北中哈报送《中哈能源40万吨/年碳四深加工及配套工程主装置区、硫酸回收罐区、5#轻质产品罐区桩基工程验收申请及工程量汇总（三册）》。其中，经建设单位工作人员马元元签字确认，工程量总计9595.20m3。同月17日，湖北中哈出具收条一张：“每个标段工程未完工，不能验收，收到红旗渠资料一套（中哈能源40万吨/年C4深加工及配套工程主装置区、硫酸回收罐区、5#轻质产品罐区桩基工程验收申请及工程量汇总共三册）。”湖北中哈收悉后并未作出回应。红旗渠公司关于建筑工程施工总承包资质为特级，关于地基基础工程专业承包资质为壹级。一审法院认为：原告红旗渠公司与被告湖北中哈于2014年12月31日签订《湖北省建设工程施工合同》，原告采用包工包料的方式承建被告主装置桩基础旋挖钻孔桩成桩全部工程项目，双方形成建设工程施工合同关系。原、被告双方在平等自愿的基础上签订建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应当按照约定履行义务。一、本案中，《湖北省建设工程施工合同���为固定单价合同，固定单价1200元/m3。原告完成施工后，多次以报送工程量确认单、工程款支付申请表、验收申请及工程量汇总表等形式，要求被告按照合同约定退还履约保证金并对已施工工程进行验收。然被告收悉后，并未作出任何回应。原告最终于2015年11月15日向湖北中哈报送《中哈能源40万吨/年碳四深加工及配套工程主装置区、硫酸回收罐区、5#轻质产品罐区桩基工程验收申请及工程量汇总（三册）》。其中包括工程竣工报告、湖北中哈能源科技有限公司桩基工程已完工程量汇总表、桩基施工记录，经建设单位工作人员马元元签字确认，工程量总计9595.20m3。同月17日，湖北中哈收悉后亦未作出任何回应，也未组织验收。原、被告双方签订的《湖北省建设工程施工合同》约定：“发包人在收到承包人提交的竣工报��后的28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工报告已被认可。”又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案中，原告多次要求被告对已施工桩基础进行验收并退还履约保证金，被告收到相关文件后一不作答复，二不予检测，三不予支付任何款项。因此，现原告向被告报送工程竣工报告已逾半年，原告要求被告按照其报送的工程竣工报告支付全部工程款，并返还全部履约保证金应予支持。被告应向原告支付工程款11514240元（9595.20m3×1200元/m3)及履约保证金50万元。二、关于涉诉工程是否存在质量问题。原、被告双方提交了截然相反的证据，原告认为其在施工过程中所用材料均经检测为合格后才投入使用，但被告则认为，原告起诉后，其对混凝土抽样检查，发现部分不合格。本院认为，原告提交的混凝土抗压强度检验报告、钢筋焊接接头检验报告、普通混凝土用砂检验报告、砼配合比设计检验报告、建设用砂检验报告、建设用卵石、碎石检验报告、水泥检验报告等各项检测报告系其施工过程中，在监理单位湖北星际的见证下产生；而被告提交的钻芯法检测混凝土抗压强度检验报告系其单方面送检得出的结论，证明效力较弱。并且，一方面，原告提供了完整的桩基础施工记录，每根桩基础施工均有建设单位、监理单位、施工单位签字认可；另一方面，涉诉工程为隐蔽工程，凡隐蔽工程完工后，必须经监理单位���建设单位验收签证后方可进入下一道工序。本案审理过程中，经查看现场情况，涉诉工程已掩埋。所以，在原告每天的施工记录均有建设单位、监理单位、施工单位三方签字认可，且原告完工后多次要求被告对已施工桩基础进行验收而被告不予理睬的情况下，被告于原告起诉后要求对涉诉工程质量进行鉴定，并以此抗辩工程款的支付，不予支持。三、关于利息。根据原、被告双方签订的《湖北省建设工程施工合同》的约定：“如果工程价款发包人支付延迟，则承包人有权按专用条款约定的利率计算和得到利息。计息时间从应支付之日算起直到该笔延迟款额支付之日止。专用条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”而专用条款关于利率的约定为零利率。因此，在原、被告���方约定利率为零利率的情况下，原告请求被告承担迟延支付工程款的利息，不予支持。一审法院判决：一、由被告湖北中哈能源科技有限公司于本判决生效后十日内向原告红旗渠建设集团有限公司支付工程款11514240元、返还履约保证金50万元，共计12014240元；二、驳回原告红旗渠建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94540元，由原告红旗渠建设集团有限公司负担850元，被告湖北中哈能源科技有限公司负担93690元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为：本案二审争议焦点在于：一、双方签订的《湖北省建设工程合同》是否合法有效；二、一审判决上诉人支付被上诉人工程款是否有事实和法律依据。一、关于双方签订的《湖北省建设工程施工合同》是否合法有效的问题。上诉人上诉称本案工程未经过公开招标投标程序，故双方签订的《湖北省建设工程施工合同》无效。本院认为，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第九条第一款规定：“依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。”本案工程不属于上述应当公开招标的项目，双方签订的《湖北省建设工程施工合同》符合法律规定，合法有效。故对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。二、关于一审判决上诉人支付被上诉人工程款是否有事实和法律依据的问题。上诉人湖北中哈上诉称被上诉人提交的竣工验收资料不齐全，其要求上诉人支付工程款不具备条件，一审判决认定工程验收合格，系认定事实和适用法律错误。本院认为，如上所述，双方签订的《湖北省建设工程施工合同》合法有效，双方在通用条款的竣工验收49.2项中明确约定：“发包人在收到承包人提交的竣工报告后的28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工报告已被认可。”本案中，被上诉人在完成施工后向上诉人报送了工程竣工报告、工程量汇总表、桩基施工记录，但上诉人未作出回应，亦未提出被上诉人报送的竣工验收资料不齐全。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解��》第二十条的规定，支持被上诉人要求上诉人按照其报送的工程竣工报告支付工程款的请求并无不当。故对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，湖北中哈的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93540元，由上诉人湖北中哈能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 权审判员 梅运兵审判员 杨叶玲二〇一六年十二月二十一日书记员 李迎迎