贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔05民终3049号上诉人（原审被告）江西中泰建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市进贤县城进贤大道202号。组织机构代码73915209-6。法定代表人万国文，该公司经理。委托代理人张达举、李承锦，贵州威迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）蒙海，男，1972年9月9日出生，布依族，住贵州省纳雍县。委托代理人刘奎，贵州雍盛律师事务所律师。原审被告熊学文，男，1956年10月18日出生，汉族，住江西省进贤县。上诉人江西中泰建筑工程有限公司（以下简称“江西中泰公司”）与被上诉人蒙海建设工程合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2016）黔0525民初282号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人江西中泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，上诉人与纳雍欣欣房开公司签订的《建设工程施工合同》为有效合同，而上诉人与被上诉人签订的《旋挖机转孔工程分包合同》实质是上诉人将工程孔桩等地基工程分包给被上诉人，合同标的为孔桩及砼浇灌工程，属于地基与基础工程，则该分包合同属于建设工程合同，而被上诉人作为个人并无施工资质，故该分包合同无效。2、一审法院适用法律错误。本案应按照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定办理，一审判决按照合同有效计算违约损失错误。3、一审法院程序违法。双方分包合同关于停工的约定应理解为连续停工十日后，被上诉人应及时将机械搬离工地，只有权要求上诉人支付20万元出场费，无权再要求计算每日2万元的台班费。台班费作为违约金标准过高。一审法院未受理上诉人关于损失评估的申请属于程序违法。被上诉人蒙海答辩：因上诉人原因导致被上诉人连续停工129天，按照双方合同第十条第1款约定，上诉人与熊学文每日应支付答辩人2万元违约金或损失，还应支付答辩人20万元出场费用。一审法院认定答辩人的损失为62.4万元属于认定事实不清，证据不足。原审原告蒙海向一审法院起诉请求：二被告江西中泰公司、熊学文连带承担向我支付违约金258万元、出场费用20万元。一审法院认定事实：2014年10月19日，被告熊学文代表被告江西中泰公司（甲方）与原告蒙海（乙方）签订分包合同，将尚未在纳雍欣欣房开公司取得承建权的纳雍县水墨国际商住小区工程的孔桩工程分包给原告施工。分包合同约定：分包工程范围为纳雍县水墨国际小区商住房的所有孔桩工程，工程内容为旋挖机成孔、砼浇灌以及双方的权利义务、单价、工程结算方式和违约责任等。其中合同第十条第一款约定：乙方进场施工，如因甲方原因造成乙方连续三天（从第四天开始起计）以上不能正常施工，甲方按每天2万元补偿乙方机械台班费，如乙方机械进场十日内不能施工，甲方将付给乙方进出场费20万元。2014年10月26日，纳雍欣欣房开公司为甲方与江西中泰公司为乙方签订《建设工程施工合同》，纳雍欣欣房开公司将其开发的位于纳雍县雍熙镇五眼桥加油站对面的水墨国际商住小区一期工程即1、2号楼施工图纸内所有土建、安装工程（甲方单独分包及室外工程除外）发包给江西中泰公司施工，计划开工时间为2014年11月8日。2014年10月25日，原告蒙海应被告熊学文的要求将大型旋挖机等设备开进工地参加开工典礼，同年11月1日正式实施1号楼旋挖机挖孔桩及砼浇灌工程，至同年12月8日，1号楼孔桩旋挖机成孔工程全部完工。在此期间的12月3日，水墨国际小区2号楼的设计图纸明确2号楼孔桩工程为人工挖孔，纳雍欣欣房开公司于同日向被告江西中泰公司下发了通知，要求施工单位按审查通过的人工挖孔图纸施工。2015年1月30日，纳雍欣欣房开公司将具备施工条件的2号楼施工场地交给被告江西中泰公司，被告江西中泰公司于同日将施工场地交付给原告施工。同年5月8日，2号楼孔桩施工工程完工。从2014年12月9日起，原告蒙海的旋挖机等设备就一直停放在施工现场，直至2015年5月2日原告蒙海才将旋挖机等设备运出水墨国际小区工地，支付运费5000元。另查明，被告熊学文系被告江西中泰公司在纳雍县水墨国际小区第一项目负责人，系被告江西中泰公司法定代表人万国文的被授权委托人。被告江西中泰公司法定代表人万国文出具的授权委托书明确：被告熊学文受委托权限包含但不限于对外签订合同等所有由委托人实施的行为，授权期限从2014年8月1日至纳雍县水墨国际小区项目全部完工为止，被告江西中泰公司对被告熊学文在委托期间的受委托行为予以认可，并承担相应的法律责任。一审法院认为：本案争议的焦点是：被告江西中泰公司及熊学文应否赔偿原告蒙海旋挖机等机械设备停工期间违约金和进出场地费用。原告蒙海与被告江西中泰公司签订的分包合同是在主合同《建设工程施工合同》尚未签订之前形成，该合同虽然未违反国家法律法规的强制性规定，但应当以主合同取得的建设项目为依据，超过主合同约定的项目部分即1、2号楼之外的孔桩工程由于被告江西中泰公司尚未取得承建权利而无效。被告熊学文与原告签订的分包合同，是经被告江西中泰公司授权委托，其行为系代理行为，不是个人行为，所产生的法律后果应当由委托人被告江西中泰公司承担。原告主张由被告熊学文与被告江西中泰公司承担连带责任的请求，本院不予支持。一、关于原告请求判决被告支付违约金258万元的问题。依据原告与被告江西中泰公司在合同中约定的违约责任，结合违约金的支付额度以违约损失的计算方式计算的原则和原告诉状的内容以及在本案重审时原告在庭审过程中的主张，可以认定原告的真实意思是请求赔偿违约损失，并非违约金。依据双方在合同中约定如果被告的原因致使工程不能施工，被告每天支付原告2万元损失的约定，原告请求停工一天的损失按2万元计算符合实情。其一、2014年12月9日至2015年1月30日期间的违约损失，2014年12月3日，分包合同约定的2号楼改为人工挖孔后，被告就应当预见分包合同不能再继续履行，应当及时提出解除合同并通知原告采取措施将大型机械运出工地投入其他工程，最大限度减少损失。被告江西中泰公司虽然在诉讼中主张已经尽到通知义务，但未提供提出解除合同通知到达对方的确切依据，对此期间造成的损失，存在重大过错，应当承担2014年12月9日至2015年1月30日期间原告停工损失的60％的责任，按每天2万元计算为52天×2万元×60％＝62.4万元。原告在此期间也负有预见合同不能继续履行，提出解除合同，减小损失的责任，但原告未能预见，应自行承担停工损失40％的责任，按每天2万元计算为52天×2万元×40％＝41.6万元。其二、2015年1月30日至同年4月30日期间原告的损失问题。原告虽然不承认被告江西中泰公司在2015年1月30日前告知其水墨国际2号楼改用人工挖孔和通知其将旋挖机等大型机械设备运出施工现场，但原告2015年1月30日对水墨国际2号楼进行人工挖孔桩后就已经知道了该事实，而2号楼的孔桩工程完工需要一定的时间，不是短时间内能完成，原告应当及时采取措施将大型机械运出工地投入其他工程，最大限度减少损失，但原告仍未采取措施，依然将机械设备闲置停放在工地上，放任了损失的扩大，该期间造成的损失，由原告自行承担。二、关于被告江西中泰公司是否应支付原告出场费20万元的问题。原告提供的证据，证明其将机械设备运出施工现场支付了运费5000元，该实际损失应当由被告江西中泰公司承担赔偿责任，原告请求由被告江西中泰公司支付其出场费20万元的主张与客观事实不符，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条的规定，判决如下：被告江西中泰建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告蒙海违约损失人民币62.4万元、机械进出场费人民币0.5万元，共计62.9万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币29040元，由原告蒙海承担22470元，被告江西中泰建筑工程有限公司承担6570元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审争议的焦点：2014年10月19日，上诉人江西中泰公司与被上诉人蒙海签订的分包合同性质及效力如何，被上诉人主张的违约金及出场费应否支持。本院认为：2014年10月19日，上诉人江西中泰公司与被上诉人蒙海签订的分包合同为无效的建设工程施工（分包）合同。理由如下：2014年10月19日，上诉人江西中泰公司与被上诉人蒙海签订的分包合同的合同标的为纳雍县水墨国际商住小区工程的孔桩工程，具体工程内容包括旋挖机成孔、砼浇灌，该分包工程属于《中华人民共和国建筑法》第二条“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”规定的建筑活动中的建筑工程，双方分包合同应认定为《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定的建设工程合同。鉴于蒙海作为个人并无建设工程的施工资质，则该分包合同为无效的建设工程合同。合同无效，应依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定进行处理。关于被上诉人诉请主张的违约金及出场费，本案中，双方明知蒙海不可能有建筑资质还签订了分包合同，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。被上诉人诉请主张的违约金虽然名为违约金，实质为停工期间的损失，对此双方各自应承担一半的责任，则2014年12月9日至2015年1月30日期间的停工损失为52天×2万元=104万元，上诉人和被上诉人各自承担52万元的责任。被上诉人诉请主张出场费20万元，实际被上诉人机械出场只花费运费5000元，该笔费用为被上诉人的出场损失，亦由双方各自承担2500元。综上，双方各自承担损失52.25万元。本院认可一审法院关于2015年1月30日至同年4月30日期间被上诉人损失的认定，应由被上诉人自行承担，不再赘述。一审判决认定本案为有效的承揽合同及对于违约金的认定错误，本院予以纠正。上诉人关于本案系无效的建设工程合同的诉称有事实和法律依据，本院予以采纳。上诉人认为其不承担任何费用的诉称依据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实和适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、撤销贵州省纳雍县人民法院（2016）黔0525民初282号民事判决；二、上诉人江西中泰建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付被上诉人蒙海停工及出场损失共计52.25万元；三、驳回被上诉人蒙海的一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币29040元，由被上诉人蒙海承担23582元，上诉人江西中泰建筑工程有限公司承担5458元。二审案件受理费29040元，由被上诉人蒙海承担23582元，上诉人江西中泰建筑工程有限公司承担5458元。本判决为终审判决。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。审判长 张 雄审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇一六年十二月十六日书记员 贾伟茜