安徽省阜阳市颍东区人民法院民 事 判 决 书（2015）东民一初字第01866号原告：倪士东，男，1970年10月25日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。委托诉讼代理人：王磊，安徽承义律师事务所律师。被告：张辉，男，1957年10月10日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。委托诉讼代理人：王明义，安徽法汇律师事务所律师。被告：王成，男，1971年4月2日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。委托诉讼代理人：李子超，男，1954年10月8日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。原告倪士东与被告张辉、王成合伙协议纠纷一案，本院于2015年12月18日立案后，依法适用简易程序，2016年1月5日被告提出管辖权异议，次日本案转为普通程序并依法组成合议庭，同年1月12日本院作出（2015）东民一初字第01866-1号民事裁定书，裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告不服该裁定，上诉至阜阳市中级人民法院，阜阳市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。本案于2016年9月12日公开开庭进行审理，原告倪士东及其委托诉讼代理人王磊，被告张辉及其委托诉讼代理人王明义，被告王成委托诉讼代理人李子超到庭参加诉讼。审理中，原、被告申请庭外和解，期限三个月。本案现已审理终结。原告倪士东向本院提出诉讼请求：1、确认二被告于2014年7月10日制作的《关于将倪士东除名的合伙人决议》(以下简称除名决议)和2014年7月18日制作的《除名通知书》无效；2、诉讼费由二被告承担。事实和理由：原告倪士东和被告张辉、王成合伙投资开发原阜阳东方宾馆土地开发项目，于2011年3月29日签订《阜国土（挂）告字【2011】03号，土地编号【2011】-6项目合伙协议书》(以下简称合伙协议书)和《股东合作协议书》(以下简称合作协议书)。上述两份协议约定，三合伙人共同出资6120万元，三方融资无论款额大小，均由三人共同平均承担偿还本金及利息。若本项目土地未取得，由此产生的所有先期开支及费用三人平均承担。原告倪士东为履行上述合伙协议，共计投资7802万余元。此后，2011年5月16日原告与二被告及名义投资方阜阳市源远房地产开发有限公司（以下简称源远公司）签订《协议书》确认原告倪士东占涉案项目所有出资额的25%，并指定原告倪士东直接从名义股东华纺房地产开发公司(以下简称华纺公司)持有的项目公司安徽阜阳华纺和泰房地产开发有限公司（以下简称和泰公司）取得股权；二被告于2012年11月9日签署《确认书》确认原告倪士东占涉案项目所有出资额1.5808亿元的25%。因华纺公司未将其持有的和泰公司25%股权向原告倪士东过户，原告倪士东向阜阳市颍东区人民法院提起股东资格确认之诉。该案诉讼中，被告王成向安徽省高级法院也提起股东资格确认诉讼，案经安徽省高级法院和最高人民法院审理，确认涉案“股权系王成、倪士东、张辉三人合伙投资形成财产中的一部分”、“王成、张辉、倪士东合伙可以主张持有的和泰公司股权份额应为100%-25%”。本案被告张辉、王成为达到侵占原告倪士东投资权益的目的，私自于2014年7月10日制作除名决议和2014年7月18日制作的《除名通知书》作为证据向人民法院提供，以原告倪士东未履行出资义务、给合伙项目造成重大损失、执行合伙事务时有不正当行为、恶意干扰其他合伙人行使权利等毫无事实依据的理由，将原告倪士东除名，且未将该除名文书向原告送达。为此，原告提起诉讼，请求支持原告诉讼请求。原告为支持其诉讼请求，向本院提供以下证据：证据一、2011年3月29日原告倪士东与被告张辉、王成签订的合伙协议书和合作协议书，证明1、原告倪士东与被告张辉、王成签订协议，合伙开发涉案土地项目，并在合伙协议书第五条第（三）项中明确约定“三人融资无论款额大小，均由三人共同平均偿还本息”；2、约定原、被告三人共同出资6120万元（三人各出资25%）占东方宾馆项目股权的75%，其三人确保在报名竞买项目土地期间，共同筹款6120万元，三方平均共同承担实际筹款费用。证据二、2011年3月29日源远公司及张辉、王成、张海峰共同出具《收据》、结算《清单》及说明、2012年12月1日和12月2日被告张辉、王成与原告倪士东共同签字确认的投资清单，张辉、王成出具的倪士东借款投资5500万元的证明、倪士东转付2000万元投资的中国银行进账单，证明倪士东投资7802.165万元的事实；证据三、2011年5月16日原告与两被告及源远公司签订的《协议书》，证明确认并指定原告倪士东享有涉案项目公司（和泰公司）25%股权的事实；证据四、2012年11月9日被告张辉、王成出具的两份《确认书》，证明两被告确认原告倪士东享有项目公司（和泰公司）25%股权；证据五、安徽省高级人民法院和最高人民法院生效民事判决书各一份，证明1、原告倪士东与被告张辉、王成合伙并向涉案项目投资，倪士东享有项目公司（和泰公司）股权的事实；2、被告王成关于原告倪士东退伙的主张不能成立。被告张辉辩称：一、倪士东未履行合伙协议书及合作协议书中约定的出资义务，已形成事实上的退伙，其他合伙人决定将其除名。2011年3月29日倪士东向源远公司转入2000万元，其中500万元系偿还所欠源远公司的借款，剩余1500万元系向阜阳市颍州区安银小额贷款有限责任公司（以下简称安银公司）借款，该笔借款由源远公司、张海峰、王成共同向邹孔飞借款1300万元，通过王成偿还了安银公司830万元。余下借款及利息由王成向张瑞英借款700万元偿还，至此，倪士东通过融资认缴的1500万元出资额已全部退还。倪士东已形成事实上的退伙。后张辉、王成再三督促倪士东出资，但倪士东一直没有履行出资义务。二、对倪士东的除名退伙决定符合《合伙企业法》及案涉《合伙协议》的规定程序，该除名决定已经送达倪士东，倪士东未按照法律规定的时间向人民法院起诉，已丧失了法律救济的权利，除名通知已经生效，倪士东因被除名而无诉权。被告张辉为支持其辩驳意见，提供如下证据：证据一、身份证，证明被告张辉的诉讼主体资格；证据二、中国银行进账单、安银公司借款凭证、徽商银行进账单，证明倪士东向源远公司转入的2000万元，其中500万元系偿还借款，另外1500万元系向安银公司借款；证据三、2011年6月3日借据、中国银行结算业务申请书、中国银行汇兑支付凭证，证明源远公司、张海峰、王成共同向邹孔飞借款1300万元，通过王成偿还了安银公司830万元；证据四、借条2份、倪士东在存折复印件上的收款说明，证明王成向张瑞英借款700万元偿还安银公司借款（此款由张瑞英直接转入倪士东账户）；证据五、催款单、民事起诉状、传票、民事裁定书、刘玉兰出具的说明，证明倪士东所谓的借大唐公司500万元，其中170万元系刘玉兰所借，其余330万元倪士东自用；证据六、借条2张，证明借杨武军的两笔500万元，借款人是王成、张海峰；证据七、邹孔飞出具的证明，证明向邹孔飞借款2000万元的借款人不是倪士东，倪士东用作抵押的阜州国用（2010）第110058号土地证已收回，该笔借款与倪士东已没有关系。被告王成辩称：一、原告在合伙事项中至今未实际投资，原告诉称共投资7802余万元，但其未提供证据，原告仅举证一笔2000万元，但该投资已经抽回，原告在合伙中已经不存在实际投资金额。二、原告请求判令除名通知无效与事实不符，依据合伙协议书及《合伙企业法》的规定，其余合伙人有权对其作出除名决定；除名通知已经送达原告，且原告已确认收到，但其未在规定的时间选择法律救济，其现在已丧失救济的权利。被告王成为支持其辩驳意见，提供如下证据：证据一、身份证，证明被告王成的诉讼主体资格；证据二、关于将倪士东除名的合伙协议、除名通知书、寄送《除名通知书》快递单、手机截屏、倪士东收到通知答复的手机短信截屏，证明原告倪士东已被共同合伙人依法除名，不再具有合伙人身份；证据三、倪士东书写的王成还款证明、中国银行转账单、证明、借条，证明原告倪士东汇入源远公司2000万元，其中1500万元是从安银公司所借，已由王成还清；证据四、银行转账清单，证明倪士东2011年4月1日按照王成的要求转给张海峰的200万元，是王成本人的钱。经审理查明：原、被告三方于2011年3月29日签订合伙协议书、合作协议书。合伙协议书约定：合伙人张辉、王成、倪士东；主要联营单位华纺房地产公司、阜阳源远房地产开发有限责任公司；合伙经营项目和范围为安徽省阜阳市国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让公告的阜国土（挂）告字[2011]03号，土地编号[2011]-6；合伙期限自协议签订之日起，至该项目完全清算完毕之日止；以现金方式出资，三股东共出资人民币6120万元，各合伙人的出资于2011年3月29日以前交齐；三方融资无论款额大小，均由三人共同平均承担偿还本金及利息，若本项目土地未取得，由此产生的所有先期开支及费用三方平均承担。合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名a、未履行出资义务b、因故意或重大过失给合伙项目造成重大损失的c、执行合伙企业事务时有不正当行为的d、合伙协议约定的其他事由，合伙人退伙后，其他合伙人与该退伙人按退伙时合伙项目的财产状况进行结算。协议还约定了入伙、出资转让及合伙人的权利义务、违约责任等内容。庭审中，原、被告确认当时三人约定将出资款项汇至源远公司。原、被告在合作协议书中约定：三方各出资25%，占8160万元总股份的75%；三方确保在报名期间共同筹资6120万元，并三方平均共同承担实际筹资费用，若本项目土地未取得，由此产生的所有先期开支及费用三方平均承担。2011年3月29日，原告倪士东向源远公司账户转入2000万元。2014年7月10日被告王成、张辉制作除名决议，以倪士东在执行合伙协议书、合作协议书过程中严重违约、给合伙项目造成重大损失等为由决议将倪士东除名，解除与倪士东的“合伙关系”。被告曾通过手机短信告知原告已将其除名，原告回复信息并对除名提出异议。认定上述事实的证据有当事人陈述，原告提供的合伙协议书、合作协议书、2000万元的中国银行进账单，被告王成提供的将倪士东除名的合伙协议、除名通知书、手机截屏等在卷佐证，足以认定。本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原、被告于2011年3月29日签订合伙协议书，该协议书系双方当事人真实意思的表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效协议，双方当事人应按约定履行义务。2011年3月29日倪士东将2000万元转入源远公司账户，应视为其履行了出资义务。被告辩称倪士东向源远公司转入2000万元，其中500万元系偿还源远公司的借款，剩余1500万元系倪士东向安银公司所借，已由王成还清，原告倪士东已经抽回出资款，其实质上未履行出资义务。本院认为，倪士东按照约定时间向源远公司转款，已经履行了出资义务，被告无法证明原告向源远公司转入2000万元中的500万元性质上系偿还的借款，无论被告王成是否转给安银公司1500万元都不影响原告已经履行出资义务的事实,故对被告的辩解意见不予采信。被告提供的证据不能证明倪士东存在未履行出资义务、因故意或者重大过失给合伙企业造成损失、执行合伙企业事务时有不正当行为等应将其除名的情形。合伙人退伙应进行清算，在各合伙人没有清算的情况下，二被告擅自将倪士东除名，该行为侵害了原告的权益，故对原告要求确认二被告制作的除名决议和除名通知书无效的请求予以支持。被告辩称原告在收到除名通知后未在法律规定的30日内起诉，已经丧失诉权。本院认为，原告在收到除名短信后已经即时回复并对除名提出异议，而后原、被告未对合伙项目的财产状况进行结算，二被告也未再提异议，不能据此认定原告已丧失胜诉权。此外，合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。本案系个人合伙，合伙人并未要求设立合伙企业，原告起诉不应受《合伙企业法》第四十九条“……被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉”中三十日的限制，且该条规定的是“……可以自接到除名通知之日起三十日内……”而非“……应该自接到除名通知之日起三十日内……”。故对被告的辩解意见不予采信。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第九条、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，建议判决如下：被告张辉、王成分别于2014年7月10日、2014年7月18日制作的关于将倪士东除名的合伙人决议、除名通知书无效。案件受理费80元，由被告张辉、王成负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  张 慧代理审判员  齐素娟人民陪审员  李丛芝二〇一六年十二月二十九日书 记 员  江 飞附一：相关法律条款《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《中华人民共和国合伙企业法》第二条本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。第九条申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。合伙企业的经营范围中有属于法律、行政法规规定在登记前须经批准的项目的，该项经营业务应当依法经过批准，并在登记时提交批准文件。第五十一条合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。附二：标的款帐号收款单位:阜阳市颍东区人民法院帐号:（外省前面加12）017201040002888开户行:农行京九分理处(请在转帐单的附言栏中注明案号、当事人姓名、承办法官，并在转款后及时通知承办法官)