江苏省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）苏刑终201号原公诉机关江苏省常州市人民检察院。上诉人（原审被告人）焦克彪，绰号“阿某”，常州市互惠投资有限公司法定代表人。曾因犯聚众斗殴罪于2011年1月27日曾因犯聚众斗殴罪被常州市天宁区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2013年1月28日刑满释放。2015年5月23日因涉嫌犯故意伤害罪于2015年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于常州市看守所。辩护人杨奕文，江苏乐天律师事���所律师。上诉人（原审被告人）冯洋洋，绰号“大某”，因赌博分别于2009年4月9日、2011年8月30日、2014年4月3日因赌博被罚款五百元；2011年8月30日因赌博被罚款五百元；2014年4月3日因赌博被罚款伍佰元。2015年5月25日因涉嫌犯故意伤害罪于2015年5月25日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于常州市看守所。辩护人王淑林，江苏永辰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）金玉好，绰号“小某”，无业。因赌博于2011年11月10日因赌博被罚款五百元。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年5月24日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于常州市看守所。辩护人唐国芳、吕润，江苏乐天律师事务所律师。江苏省常州市中级人民法院审��江苏省常州市人民检察院指控原审被告人焦克彪犯故意伤害罪、开设赌场罪、原审被告人金玉好、冯洋洋犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人胥传友、薄其粉提起附带民事诉讼一案，于2016年6月30日作出（2016）苏04刑初8号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人胥传友、薄其粉，及原审被告人焦克彪、冯洋洋不服，提出上诉。本案附带民事部分另行处理审理。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，事实清楚决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定：（一）故意伤害2015年5月22日凌晨2时许，被告人焦克彪乘坐由廖某驾驶的车牌号为苏D×××××路虎极光车（下简称路虎车）在常州本市钟楼区清潭菜场附近等人时，遇到酒后驾驶车牌号为苏D×××××别克凯越轿车（下简称别克车）的被害人胥某乙（车内人员有陆某、庄某、蒯某，三人均另案处理），双方因赌场相关事宜发生矛盾。后胥某乙同行人员吴某甲下车调停并驾驶路虎车带焦克彪驶离。胥某乙驾车追赶、多次撞击、逼停路虎车，并伙同车内人员持械砍砸路虎车（损失59751元）。被告人焦克彪遂电话联系被告人金玉好、冯洋洋携带三把砍刀、驾驶车牌号为苏D×××××尼桑天籁轿车赶至常州本市钟楼区荆川东路附近，并尾随在焦克彪、胥某乙两车之后。凌晨2时35分许，在常州本市钟楼区长江中路清潭菜场附近，被害人胥某乙再次驾车将路虎车撞停在公交站台旁，被告人金玉好随即停车，被告人冯洋洋下车持砍刀冲向别克车将胥某乙左上臂砍伤。后被告人金玉好、焦克彪加入，持刀与持钢管、鱼叉等械具的胥某乙、陆���、庄某、蒯某等人互殴。后被告人焦克彪见胥某乙受伤倒地，遂与蒯某一起将胥某乙送至常州本市第一人民医院抢救，被害人胥某乙因抢救无效于当日21时左右死亡。胥某乙同行人员庄某也被砍伤。经法医鉴定：被害人胥某乙系遭他人持刃口较长的砍器砍击左上肢致血管断裂、失血性休克死亡；被害人庄某所受之伤，属轻伤二级。认定上述事实的证据有刑事判决书、释放证明、通话记录、监控资料说明等书证；被害人庄某的陈述；证人吴某甲、廖某、陆某、庄某、蒯某、薛某、陈某甲等人的证言；被告人焦克彪、金玉好、冯洋洋的供述和辩解；常州市公安局物证鉴定所出具的检验报告书、法医学尸体检验鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书；监控视频、同步录音录像光盘等。（二）开设赌场2015年2月至4月间，被告人焦克彪明知被告人蔡某（另案处理）在常州本市钟楼区木梳路58-1号金胜电子游艺中心摆放捕鱼机等赌博机进行赌博，为牟利，仍投入20万元参股分红，并介绍陈某乙、刘某甲、金某（三人均另案处理）到游戏室从事上分、退币、收银等工作为赌博提供便利。2015年4月12日晚，常州市公安局钟楼分局西新桥派出所民警在该游戏室当场抓获查获被告人蔡某、陈某乙、刘某甲、金某等共五人，参赌人员叶某、张荣富、赵某甲等五人，查获具备赌博功能的“海洋之星”游戏机二台（每台各六个机位）、“龙飞凤舞”游戏机一台（八个机位）及游戏币、钥匙、遥控器等赌博工具。经常州市公安局治安警察支队鉴定，上述三台游戏机共20个机位，每个机位都可独立供1人进行赌博，三台游戏机应作为二十台电子游戏机计算，且二十台电子游戏机均为赌博机。认定上述事实的证据有检查笔录、扣押文件清单、照片；证人吴某乙（？）、陈某乙、刘某甲、金某、杨某、叶某、孙某、戴某、赵某甲等人的证言；被告人焦克彪的供述和辩解；常州市公安局出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书等。原审人民法院认为，被告人焦克彪纠集被告人金玉好、冯洋洋持械聚众斗殴，致一人死亡，一人轻伤，焦克彪、冯洋洋的行为构成故意伤害罪，金玉好的行为构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。焦克彪系首要分子，冯洋洋系直接加害人。被告人焦克彪以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，应对其数罪并罚。焦克彪、金玉好系自首，可从轻处罚。焦克彪系累犯，应从重处罚。被害人胥某乙对本案的引发，矛盾的激化存在过错，且被害人胥某乙的行为已明显构成犯罪，据此，附带民事诉讼原告人胥传友、薄其粉要求三被告人赔偿经济损失的诉讼请求，不属于附带民事诉讼的赔偿范围，故对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十四条第二款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第九十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第三十六条第一款、第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第一款、第二款之规定，认定被告人焦克彪犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利五年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币一万元。被告人冯洋洋犯���意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年。被告人金玉好犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年。驳回附带民事诉讼原告人胥传友、薄其粉的诉讼请求。搜缴的作案工具刀具、钢管予以没收。上诉人焦克彪提出的上诉理由为：1、其仅有斗殴故意，并无伤害故意，原审判决定性错误；2、被害人对案件发生存在重大过错；3、案发后其有救助被害人和并投案自首情节，并归案后认罪悔罪态度好；4、其一审阶段主动交付赔偿款，愿意通过对被害人亲属进行赔偿而取得谅解。请求对其从轻处罚。焦克彪辩护人提出的辩护意见为：1、焦克彪不应对被害人死亡后果负责；2、本案被害人存在严重过错；3、焦克彪的主观目的有防卫性质；4、焦克彪有投案自首、积极救助被害人的情节。建议对其减轻处���。上诉人冯洋洋提出的上诉理由为：1、其并未持刀砍伤被害人胥某乙；2、其主动向公安机关投案并如实供述犯罪事实，应认定为自首；3、其一审阶段主动交付赔偿款，愿意对被害人近亲属赔偿获得谅解；4、其有检举立功行为。请求对其从轻处罚。冯洋洋辩护人提出的辩护意见为：1、证人吴某甲、陆某、蒯某证言不稳定，相互矛盾，且与现场勘验材料及鉴定意见等客观证据存在矛盾，故原审认定胥某乙致命伤形成时间、方式、所处位置以及系冯洋洋将其砍伤等方面事实不清、证据不足；2、冯洋洋投案后如实供述犯罪事实，应认定为自首，一审量刑畸重。建议对冯洋洋从轻处罚。上诉人金玉好及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见为：1、金玉好斗殴行为未造成严重后果，社会危害较轻；2、案发后有投案自首情节；3、虽被害人存在重大过错，且非被其直接伤害致死，其仍在一审阶段主动交付赔偿款积极对被害人亲属给予赔偿；4、被害人存在重大过错。请求对其减轻处罚。经审理查明:一、故意伤害2015年5月22日凌晨2时许，上诉人焦克彪乘坐由廖某驾驶的车牌号为苏D×××××路虎极光轿车（下简称路虎车）在常州本市钟楼区清潭菜场附近时，遇到酒后驾驶车牌号为苏D×××××别克凯越轿车（下简称别克车）的被害人胥某乙（殁年30岁），双方因赌场相关事宜发生矛盾。后胥某乙同行人员吴某甲下车调停并驾驶路虎车带焦克彪驶离。胥某乙遂带领陆某、庄某、蒯某（均另案处理）驾车追赶，途中多次撞击、逼停路虎车，并伙同车内人员持械砍砸路虎车。焦克彪遂电话联系上诉人��玉好等人准备好斗殴工具来“救命”。后金玉好和上诉人冯洋洋携带三把砍刀，、驾驶车牌号为苏D×××××尼桑天籁轿车赶至常州本市钟楼区荆川东路附近，发现路虎车及随后的别克车后，即尾随在焦克彪、胥某乙两车之后。凌晨2时35分许，在常州本市钟楼区长江中路清潭菜场附近，被害人胥某乙再次驾车将路虎车撞停在公交站台旁，金玉好随即停车，冯洋洋下车持砍刀冲向别克车将胥某乙搭在车窗处的左上臂砍伤。后金玉好、焦克彪加入斗殴，三人持刀与持钢管、鱼叉等械具的对方人员互殴。期间，胥某乙与蒯某逃离现场，焦克彪一人尾随追赶，后见胥某乙受伤倒地，遂与蒯某一起将胥某乙送至常州本市第一人民医院抢救，被害人胥某乙因抢救无效，于当日21时左右死亡。胥某乙同行人员庄某也被砍伤。经法医鉴定：被害人胥某乙系遭他人持刃口较长的砍器砍击��上肢致血管断裂、失血性休克死亡；被害人庄某所受之伤，属轻伤二级。认定上述事实的证据有：1、证人吴某甲的证言及辨认笔录，证明焦克彪与胥某乙因胥某乙要进陈某甲赌档的事发生矛盾。案发当天，胥某乙酒后找其约焦克彪调解，后与胥某乙等人驾车路遇焦克彪，胥某乙在焦克彪车旁骂焦，并拿出一把匕首，其怕双方冲突，即驾驶焦克彪的路虎车离开，胥某乙驾车在后追赶，途中挤撞并三次逼停路虎车，并伙同车内人员持砍刀和钢管一样的工具砸车。期间焦克彪曾打电话通知人员到场“救命”，并要求快点去公司里拿家伙。后路虎车在案发地被撞停，其看见胥某乙车辆左侧停下一辆黑色轿车，该车副驾驶室位置下来一人持砍刀对别克车驾驶室位置砍去，当时胥某乙还未下车，驾驶室车窗是落下的。路虎车被撞停后，焦克彪让其将车往前开，他自己下车，其将车开离现场。其还看见胥某乙车上的两个小兄弟追焦克彪方一人，被追的人倒地后被他们打了。吴某甲辨认出胥某乙、庄某、蒯某、焦克彪。2、证人廖某的证言及辨认笔录，证明其系焦克彪的驾驶员，并知道焦克彪开了三个赌档。案发当天，其为焦克彪驾驶路虎车，途中遇见吴某甲和胥某乙等人，胥某乙要求焦克彪带他进赌档发财，焦未理会，吴某甲劝胥某乙无果遂驾驶焦克彪车子离开。胥某乙带人开两辆小车先逼停陆路虎车，并拿出长约20公分的匕首与焦说话，后又多次逼停、撞击路虎车并带四五人用钢管等工具砸车。期间其应焦克彪要求电话通知马朱过来打架。后路虎车再次被撞停在路边公交站台，从追击小车驾驶位和左后排有人刚准备下车，突然有一辆小车停在该车后方，下来二三名男子冲向追击的小车。此时焦克彪下车并让吴某甲把车开走。其证明路虎车上没有工具。廖某辨认出焦克彪、吴某甲、金玉好、胥某乙、庄某。3、证人陆某的证言及辨认笔录，证明案发当晚，其与胥某乙等人吃饭并宵夜，胥某乙喝了白酒和啤酒。后胥某乙驾车带其、、庄某、蒯某和一戴眼镜男子，与一路虎车上的男子谈事情，路虎车开走，胥驾车跟随并五次逼停对方车辆，下车威胁对方，其中一次其与胥某乙、蒯某拿着钢管下车。最后胥某乙驾车从右侧撞击路虎车左侧，当时胥某乙一侧车窗未关，胥左手臂架在车门上，部分手臂露在车门外，车还未停稳，有一高高胖胖的男子从车左侧用砍刀直接剁在胥某乙手臂上，胥某乙大叫一声将手臂缩进车里，该男子即是之后和其对打的人。后有三人举砍刀砍左边车门，其拿车内钢管冲出后车门，砍胥某乙男子拿刀砍其，其举钢管挡住，双方工具都撞击掉地，此时另两人举刀欲砍其，其往边上躲避，两人未追赶而去堵后座车门，砍胥某乙男子借机捡起钢管与其对打，其抵住钢管拳击打对方脸部数拳，并两次将对方击倒在路边花台，致对方口鼻处流血。后倒地男子再次拿钢管向其逼来，另有一持刀男子也上前来，其就近从胥某乙车后座拿起一把鱼叉，对方见状未再上前，后驾车离开。期间其看到有一比其大、胖的男子拿砍刀砍庄某，即后向其靠过来的男子。案发前胥某乙驾车，蒯某坐副驾驶，其坐胥某乙后座，庄某坐副驾驶后座。胥某乙车上有二三根钢管和二把鱼叉，其打完架后把鱼叉其打完架后放回车子后座。打完架后，其，和庄某曾回到胥某乙车上准备送庄某去医院，因不识路，后打车去医院。陆某辨认出胥某乙、庄某、冯洋洋，并确认冯洋洋系砍胥某���手臂的人。4、证人庄某的证言及辨认笔录，证明案发当晚，胥某乙喊其和陆某等人吃饭。后胥某乙、蒯某、陆某与其一起驾车追一辆白色越野车，几次将对方逼停，最后一次将对方逼停在一公交车站台上。车刚停下，驾驶室车窗玻璃开着，胥某乙正准备推门出去，左手刚伸出去，一很高、很壮的男子从后方上前，双手举刀从上往下对胥某乙左手砍了一刀，胥获取怀全大叫一声将手缩回车里，随后就坐在车里没动。该男子又又对驾驶室车门砍了几刀，后又对陆某一侧车门砍来，陆某在后排脚垫上拿起一根钢管冲出去，该男子双手持刀砍向陆，陆用钢管挡住，钢管被打落在地，陆乘机冲到车外面，沿着车头朝向位置跑，该男子追击。其持钢管冲出后车门时，对方一高一矮两名男子持砍刀在车门边，矮个男子砍其左侧肩膀部位一刀后离开，其持钢管舞动并逃跑，高个男子持刀追击并将其踹到倒在地，并砍其头部、左手腕各一刀。打完架后，其与陆某曾回到胥某乙车内，后两人打车将其送到第二人民医院救治。庄某辨认出三车交汇地点和斗殴地点，未辨认出对方人员。5、证人蒯某的证言及辨认笔录，证明2015年5月22日凌晨，其被胥某乙喊去吃夜宵，胥之前喝过酒，宵夜又喝了三两左右白酒。后胥某乙驾车接吴某甲，并载吴某甲与其等五人路遇焦克彪，两人为进赌档的事发生不合。胥某乙开车多次逼停焦克彪的路虎车，期间胥某乙与另外三名男子用拳脚、钢管冲踢、砸路虎车。最后一次撞停路虎车后，胥某乙刚准备下车，突然车后有一辆车停在己方车的左侧，从该车副驾驶或副驾驶后座位置先下来一块头大的男子，持刀对胥某乙搭在车窗上的左胳膊砍了下去，后该人又准备砍己方后���座两人，后排两人先后下车，该人遂持长工具追两人而去。其跟随胥某乙从驾驶室车门下车，下车后，见焦克彪从他的车右边绕过来，并从地上捡起一把砍刀要砍其，其就朝胥某乙逃跑方向跟着胥逃跑，胥某乙跑到跑清潭菜场门口附近倒地，此时焦克彪一人追来，其让焦克彪停手，两人拦出租车将胥某乙送到医院救治。蒯某辨认出逼停汽车、斗殴地点，辨认出庄某、胥某乙。6、证人陈某甲的证言及辨认笔录，证明案发当天，吴某甲带胥某乙等七八人到赌档玩，有闹事意向，其见情况不妙，暂停赌档，吴某甲等人离开。当晚12时左右，吴某甲电话问其赌场开在哪里，其按焦克彪指示告知在新红叶酒店门口汇合，并带了人和工具等候吴某甲等人，如果对方闹事就打架。其一行人在红叶酒店门口未等到对方，后接到焦克彪电话让其去清潭六村门���拿工具并等人，期间发现“雷子”等人持工具往清潭新村走，遂跟随，后赶到现场发现斗殴结束，停在路边的车辆和地上有血迹。陈某甲辨认出焦克彪、吴某甲、金玉好、胥某乙。陈某甲辨认出焦克彪、吴某甲、金玉好、胥某乙。7、证人薛某的证言及辨认笔录，证明案发当天，其接到焦克彪电话通知去救命（意思是打架），并让其到公司接人，公司内部有钢管和刀具，在去公司路上又接到焦克彪指示凑钱去第一人民医院。其证明公司内部有钢管和刀具。薛某辨认出公司藏匿刀具的位置。8、证人刘某乙的证言及辨认笔录，证明案发当天，其接到焦克彪的求救电话，电话中未让其带工具，其赶到现场时人已走散。焦克彪和陈某甲合开赌场，其在赌场工作，后得知胥某乙与焦克彪因参赌的事发生矛盾。刘某乙辨认出焦克彪、金玉好、陈某甲。9、证人赵某乙的证言笔录，证明案发当天，其听从陈某甲的召集去红叶酒店、清潭六村、清潭菜场等地帮忙，陈某甲出发前在车里带着打架的工具，途中看到有四五人带刀同去。10、证人季某的证言及辨认笔录，证明案发当晚，其接到焦克彪电话，要求其帮忙电话联系胥某乙不要跟他闹，但胥某乙未听其劝告，并称要弄焦克彪。季某辨认出焦克彪与胥某乙。11、证人袁某的证言及辨认笔录，证明案发当天，其与胥某乙一起吃饭，后一起去赌钱，途中胥某乙与白色路虎车上的人发生不快，胥让其跟在他车子后面，并驾车两次围堵白色路虎车，胥某乙车上还有人下来对路虎车打、砸骂，后其未继续跟随。其知道胥某乙与陈某甲为开赌场的事有矛��。袁某辨认出胥某乙、吴某甲、拿钢管砸白色路虎车的陆某、坐在后排的庄某、坐在胥某乙边上的蒯某。12、证人梁某、彭某的证言笔录，证明案发当天，二人路过案发现场看到多人斗殴。13、证人钱某的证言笔录，证明案发当天，其开车路过案发地点，见一辆黑色轿车逼停白色路虎车，后来又来一辆黑色轿车停过来，该车上下来二三人持砍刀冲向第一辆黑车，双方对打。14、证人李某甲的证言笔录及辨认笔录，证明其于2015年5月22日早晨在常州市钟楼区清潭菜场西边荆川东路北侧第008号蓝色金属电线杆西边约5米处马路靠近人行道边的地上在永红菜场西面草丛边的地上捡到一把展开的长十余厘米的黑色折叠刀，刀是展开的，长度十余厘米，附近有一大滩血迹。李某甲指认其在常州市钟楼区清���菜场西边荆川东路北侧第008号蓝色金属电线杆西边约5米处马路靠近人行道边的地上捡到刀具。15、证人陈某丙的证言笔录，证明案发当天，两个男子扛着一受伤男子乘坐其驾驶的苏D×××××出租车至第一人民医院，后其报警。16、证人吴某丙的证言笔录，证明案发当天，其急救一名送院救治的男子，该男子左上臂被砍伤，肱动脉断裂，右膝肿胀，致其推测死原因为失血性休克。17、证人李某乙的证言笔录，证明案发当天，其急救一名送院救治的男子，左臂被砍伤，送来时已经休克昏迷。18、证人许某和的证言笔录，证明案发当天，其驾车路过案发现场时，接到两名男子，其中一名男子受伤，后两人到上书房处下车，并用其手机与151××××1234电话联系。19、证人胥某甲的证言笔录，证明其弟弟胥某乙是其弟弟，被人砍左臂，送医院一院抢救无效死亡。20、证人刘某丙的证言及辨认笔录，证明案发当天，金玉好与大某冯洋洋打架后要出走，其给他们一万元，因为其以前欠金玉好一万元。刘某丙辨认出金玉好和冯洋洋。21、证人张某的证言，证明其为金玉好妻子，苏D×××××尼桑车系其丈夫金玉好所有，出事后就已变卖。22、证人赫某的证言笔录，证明案发后冯洋洋回家将手机和身份证交给其，称打架要出去躲几天。23、证人焦某甲的证言笔录及汽车修理单据，证明其陪焦克彪自首。案发后其和焦某乙一起在桂花园附近找到焦克彪苏D×××××白色路虎车，并作为涉案证据交给公安机关，后将汽车领回修理，该��修理费为八万余元。其称，找到车后未动过里面东西。24、证人焦某乙的证言笔录，证明其按照焦克彪指示在桂花园附近找到焦克彪的车，后把车停在焦某丙的废品收购站附近，其没有动过里面东西。25、证人焦某丙的证言笔录，证明其按照焦克彪要求将路虎车停在其废品收购站附近，其没有动过里面东西。26、证人曹某的证言笔录，证明其带表弟冯洋洋投案自首，后听说打架将人砍伤的事实。27、证人王某的证言及辨认笔录、租赁合同，证明车牌号为苏D×××××的黑色别克凯越轿车系其于2015年1月通过邵松签署租赁合同租给胥某乙。王某辨认出租车的胥某乙。28、证人贾某的证言笔录，证明焦克彪路虎车的损坏价值有由其评估，其提供了估��时候汽车损坏照片。29、现场勘验检查笔录及现场照片，证明案发后公安人员对案发现场及涉案轿车进行勘验检查，从现场及车上提取到相关血迹、刀具、钢管等。30、人身检查笔录，证明涉案人员归案后，公安机关对焦克彪、陆某、庄某、陆某、蒯某、庄某等人的身体及伤情进行检查固定。其中，冯洋洋鼻部有伤，陆某右手背肿胀。31、搜查笔录、扣押物品文件清单，证明公安机关在焦克彪家中搜查到带有血迹的鞋子、袜子。32、生物样本采集记录单，证明公安机关提取涉案人员、关系人员血样的情况。33、常州市公安局出具的检验报告书，证明胥某乙体内未见常见农药、杀鼠剂和安眠镇静类药物，心血检测出乙醇成分。34、常州市公安局出具的法医学尸体检验鉴定书，证明胥某乙系遭他人持刃口较长的砍器砍击左上肢致血管断裂、失血性休克死亡。35、常州市公安局出具的人体损伤程度鉴定书，证明庄某左顶部长4.9厘米斑痕，左上臂及前臂共有四处斑痕，累计长度32.3厘米，左上肢肌力、功能可，所受之伤为轻伤二级。36、常州市公安局出具的DNA检验报告，证明别克车左后车门窗户上血迹、驾驶室门框血迹、车东侧、南侧地面的血迹、胥某乙手指指甲擦拭物、刀柄擦拭物（保洁员现场附近路边捡到）、焦克彪家中提取的鞋子、袜子上血迹与胥某乙的肋软骨在所检验基因座的STR分型结果相同；薄其粉、胥传友和胥某乙符合亲子关系，（8.94X1013）；别克车后座垫血迹、驾驶室坐垫靠背处血迹、副驾驶中间刀上的血迹与庄某的血样在所检验基因座的STR分型结果相同；别克车上提取钢管1、2、4、5上提取到血迹与庄某的血样在所检验基因座的STR分型结果相同，钢管3上提取到血迹与胥某乙的肋软骨在所检验基因座的STR分型结果相同；现场附近苏D×××××车身血迹、车西北侧地面的血迹与胥某乙的肋软骨在所检验基因座的STR分型结果相同。37、常州市价格认证中心出具的路虎SALVA2BG越野车受损修复的价格鉴证结论书，证明该车受损金额为59751元。38、上诉人焦克彪的供述及辨认笔录，证明事发前几天，其调解被害人胥某乙与陈某甲之间在赌档里发生的纠纷，答应请胥某乙吃饭。2015年5月22日凌晨2时许，胥某乙带手下人找到其要求兑现承诺，后双方发生不快。与胥某乙一起的吴某甲到其车上并驾车驶离，胥某乙带人驾驶别克黑色轿车追赶，期间三次逼停路虎车，还伙同随车人员持钢管等械具敲打路虎车。其遂先后电话联系金玉好、薛强、陈某甲、刘某乙，告知对方来清潭“救命”，当得知金玉好身边有冯洋洋，让金带冯一起过来，又电话召集薛强，时让他带打架工具，对其他人没有多提工具是因其小弟都有打架工具，后金玉好、冯洋洋驾车赶到。当日凌晨2时35分许，在长江中路清潭菜场附近公交站台处，胥某乙驾车将路虎车逼停后，金玉好停车，并与冯洋洋一起持刀同胥某乙车上的人互殴，其也捡起砍刀与对方互殴，后见胥某乙捂着胳膊逃跑，即持刀追赶胥某乙等人至清潭菜场附近，胥某乙受伤倒地，其与对方一起将胥某乙送第一人民医院抢救。焦克彪辨认出斗殴地点和被害人倒地的位置及其扔弃砍刀的地点；，辨认出金玉好、冯洋洋、胥某乙、廖某。39、上诉人冯洋洋的供述及辨认笔���，证明事发时其看到路上有黑色轿车追击并逼、撞焦克彪的车，就知道金玉好是来救焦克彪的。后黑色轿车上的人下来手里拿着鱼叉，其就拿了砍刀下车去打架的。其和金玉好是和胥车上驾驶室后面下来的持红缨枪和鱼叉的两个男子对打，其拿砍刀上去，被对方打掉，其转身逃过绿化带时倒地，一男子持鱼叉叉其，其与对方争夺鱼叉，后其夺过鱼叉砸对方右手小臂，对方打其鼻子一拳，踢其一脚，并又从黑色车上拿来鱼叉，其见对方有工具就没有上前。金玉好持砍刀与对方第二个从左后侧车门下来的人打的，具体怎么打没有看到。焦克彪在车旁和对方打，后见焦拿砍刀追对方一人。刀是金玉好的，金说拿东西，其就提议把车里的三把砍刀拿过来，是银色单刃不锈钢砍刀，刀身长方形，刀把钢质，上缠军绿色绳子，刀把长约15厘米，刀身长约50厘米。冯洋洋辨认出斗���地点、焦克彪、金玉好。40、上诉人金玉好的供述及辨认笔录，证明2015年5月22日凌晨，焦克彪电话告知其通知有人用车撞他、弄他，让其去救并带工具，其告知焦克彪身边还有冯洋洋。后，其喊上冯洋洋并让其带点东西去，冯洋洋即拿了两把刀上车。到现场后，车刚停下，冯洋洋即拿一把砍刀冲了出去，其停好车取刀下车时，看见冯洋洋持砍刀与对方车上下来的持红缨枪和持鱼叉的两个人对打，其中持红缨枪、穿背心的人见其下车即上来与其对打，对方将其左侧胸口划伤，其用砍刀在对方右肩和胸口部位划了一下，对方向后躲时倒地，其见对方胳膊受伤即停手，跑回停车处，此时见冯洋洋和对方拿鱼叉的人还在对打，冯洋洋手上已没有刀，脸上有血，焦克彪在其车后六七米处与对方在打。其喊上冯洋洋驾车离开现场。金玉好辨认出斗殴涉案地点、焦克彪、冯洋洋。41、公安机关出具的案发经过、抓获经过，证明2015年5月22日3时许，常州市公安局110指挥中心接出租车驾驶员陈某报警后，称，有一被砍伤的人被送到医院，另有两个人陪同。公安人员赶赴常州市第一人民医院，了解到伤者胥某乙当日凌晨在钟楼区清潭菜场附近被人砍伤左手臂，正在抢救中，当晚21时许，胥某乙经抢救无效死亡。后经现场勘查走访、调取监控，确认焦克彪有重大作案嫌疑。2015年5月22日晚19时许，以及焦克彪、金玉好、冯洋洋等人先后投案。根据焦克彪交代，确定其同伙金玉好、冯洋洋并对二人上网追逃。后经工作，2015年5月24日晚及5月25日下午，金玉好、冯洋洋先后投案。经工作，胥某乙同车人员蒯某于同年5月22日晚投案，根据其交代与技术对比，查明同车人员还有庄某，同年4月26日庄某与同车人��陆某投案。的情况。42、户籍证明等材料，证明上诉人焦克彪、金玉好、冯洋洋的身份等自然情况。43、刑事判决书和行政处罚决定书，证明焦克彪的前科犯罪以及金玉好、冯洋洋因赌博被行政处罚。44、通话记录，证明案发当天，焦克彪、金玉好、冯洋洋、胥某乙、吴某甲、廖某的通话情况。45、医院就诊病历资料，证明胥某乙、庄某、冯洋洋因斗殴受伤治疗的情况。46、公安机关调取的机动车车信息材料，证明三辆涉案车辆的登记信息以及案发当天，死者胥某乙驾驶的凯越车因为追赶路虎车发生的违章记录信息。47、公安机关制作的地图资料，证明涉案车辆停车、逼停、斗殴地点的地理方位信息情况。48、监控资料说明，证明三辆涉案车辆的行驶轨迹和斗殴现场附近的相关情况。二、开设赌场2015年2月至4月间，上诉人焦克彪明知被告人蔡某（另案处理）在本常州市钟楼区木梳路58-1号金胜电子游艺中心摆放捕鱼机等赌博机进行赌博，为牟取利益，仍投入20万元参股分红，并介绍陈某乙、刘某甲、金某（三人均另案处理）到游戏室从事上分、退币、收银等工作为赌博提供便利。2015年4月12日晚，常州市公安局钟楼分局西新桥派出所民警在该游戏室当场查获蔡某、陈某乙、刘某甲、金某等人及参赌人员叶某、张荣富、赵某甲等五人，查扣具备赌博功能的“海洋之星”游戏机二台（每台各6个机位）、“龙飞凤舞”游戏机一台（8个机位）及游戏币、钥匙、遥控器等赌博工具。经常州市公安局治安警察支队鉴��，上述三台游戏机共二十个机位，每个机位都可独立供一人进行赌博，三台游戏机应作为二十台电子游戏机计算，且二十台电子游戏机均为赌博机。认定上述事实的证据有：1、常州市公安局出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，证明在常州本市钟楼区木梳路58-1号常州市金胜电子游艺中心内查获的海洋之星游戏机二台（应做十二台计算）、龙飞凤舞游戏机一台（应做八台计算），均为赌博机。2、抓获经过，证明公安机关于2015年4月12日接群众举报在常州本市钟楼区木梳路58-1号常州市金胜电子游艺中心内查获赌博机数台，并将涉赌人员蔡某、叶某等人带所审查，后发现蔡某、焦克彪有开设赌场的嫌疑，焦克彪对其犯罪事实供认不讳。3、上诉人焦克彪的供��及辨认笔录，证明2015年3月，其明知金胜电子游艺中心有赌博机赌钱，仍找到负责人蔡某商量以入股20万元（其中10万元系向金玉好借款）占20%股份的形式参与赌博机经营，通过分红抽利赚钱。蔡某每天把游戏机的输赢状况发信息给其，其还介绍刘某甲、陈某乙、金某去游戏室工作。焦克彪辨认出刘某甲、陈某乙、金某、杨某、蔡某、莫某；，辨认了开设赌场的地点、摆放龙飞凤舞赌博机的房间、摆放四台海洋之星的地点，并指认其中的两台海洋之星在该房间南侧。4、证人蔡某的证言及辨认笔录，证明2015年2月起将自己的经营的金胜电子游艺中心的游戏机海洋之星改成了两台赌博机外加一台赌博机龙机，吸引赌博人员。3月底焦克彪拥有游戏室20%的股份，投入20万元。焦明知其游戏室内有赌博机。蔡某辨认出焦克彪、莫某5、证人莫某的证言笔录，证明其借款5万元给蔡某。6、证人金玉好的证言笔录，证明其借款10万元给焦克彪。7、证人刘某甲的证言及辨认笔录，证明其在金胜电子游艺中心上班，里面有赌博机，经营者系蔡某，其是由焦克彪介绍去工作。刘某甲辨认出焦克彪。8、证人金某的证言及辨认笔录，证明其在金胜电子游艺中心上班，里面有赌博机，经营者系蔡某、焦克彪，其由焦克彪介绍去工作。金某辨认出焦克彪。9、证人陈某乙的证言及辨认笔录，证明其在金胜电子游艺中心上班，里面有赌博机，经营者系蔡某、焦克彪、莫总，其主要管理龙机，其是由焦克彪介绍去工作。陈某乙辨认出焦克彪10、证人杨某的证言笔录，证明其在鹰网���吧上班，并于晚间12时至凌晨2时负责照看金胜电子游艺中心，里面有赌博机，经营者系蔡某，不清楚老板是谁。其是蔡某叫来帮忙的。11、参赌人员证人叶某、孙某、戴某、赵某甲的证言笔录，证明知道蔡某开的金胜电子游艺中心里有赌博机，其而去参赌的事实。12、检查证、检查笔录、扣押文件清单、照片，证明在金胜电子游艺中心查获到的赌博机、游戏币、赃款已被依法扣押及赌博机的特征。上述证据经一审庭审举证、质证，收集程序证据来源合法，内容客观真实，与案件事实相关联，证据间能够形成锁链，具有证明效力，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于焦克彪及其辩护人提出其仅有斗殴故意，无伤害故意，原判定性错误及其辩护人提出焦克彪不应对被害人死亡后果负责的上诉理由和辩护意见，经查，焦克彪系本案斗殴一方的纠集者，系聚众斗殴共同犯罪的首要分子，应对被其纠集的其他积极参加者致人死亡的后果承担责任，故原审判决以故意伤害罪追究其刑事责任正确。故该其上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于焦克彪及其辩护人提出被害人对案件发生存在重大过错，焦克彪其有救助被害人并投案自首情节，归案后认罪悔罪态度好，且在一审阶段主动交付赔偿款，愿意通过赔偿取得被害人亲属谅解，请求对其从轻或减轻处罚等上诉理由和辩护意见，经查，相关情节一审量刑时均已充分考虑。故该其上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于焦克彪的辩护人提出其主观目的有防卫性质的辩护意见，经查，证人陈某甲的证言证实案发前焦克彪为防当天晚上被害人胥某乙带人到赌场闹事，已让陈纠集人员并准备斗殴工具，说明其事先即有斗殴故意；焦克彪驾车被胥某乙追赶过程中，具备报警等寻求正当救济途径的条件，但其通过电话召集人员，准备斗殴工具，并在案发现场附近道路绕圈等待手下到场；吴某甲、廖某的证言证实，虽焦克彪的汽车被胥某乙驾车撞击逼停，但仍能正常驾驶开离现场，此时焦克彪并未随车逃离而是主动下车加入斗殴，故其斗殴故意明显，行动积极，不具备防卫的性质。故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于冯洋洋提出其并未砍伤被害人胥某乙的上诉理由及其辩护人提出因相关证人证言之间、证言与勘验检查材料及鉴定意见之间存在矛盾，故原审在认定胥某乙致命伤形成时间、方式、所处位置以及系冯洋洋将其砍伤等方面事实不清、证据不足的辩护意见，经查，关于胥某乙致命伤形成时间、方式及其被砍时所处位置，有证人陆某、庄某、蒯某的证言证实，胥某乙驾车撞击焦克彪车辆后刚刚停车，其车后方即有人上前持刀砍胥某乙左手臂，胥随即大叫一声，尸检鉴定证实胥某乙的致命伤系遭他人持刃口较长的砍器砍击左上肢致血管断裂、失血性休克死亡，故可确定胥某乙致命伤为左臂刀伤，形成时间即为其驾车撞击焦克彪车辆并停车后、，其尚未出驾驶室时；从胥某乙伤口走向、创面情况和创内组织情形分析应为一刀形成，且手臂是在相对制动的情况下被砍断，此情节与陆某、蒯某证明胥某乙胳膊尚搭在车窗边即被对方人员一刀砍伤的证言相印证，与庄某证明胥某乙正准备推车门下车，人在车里左手刚伸出即被砍伤的证言并无矛盾，足以确定致伤手段确系一刀砍断手臂；尸检���告同时证实胥某乙除处上述刀伤外，仅有右手掌有一处0.6X0.5cm的浅表切削创，再无其他刀伤，结合现场勘验笔录及照片、DNA检验报告所证实胥某乙驾驶车辆的驾驶室车门内侧把手和门框下方留有胥某乙血迹等客观证据，进一步印证证人证言所述胥某乙系在驾驶室内被刀砍伤。关于砍伤胥某乙的直接致害人，陆某、蒯某的证言相互印证，证实胥某乙系被后车从副驾驶位置下来的人砍伤，吴某甲的证言亦证明其看见从胥某乙车辆左侧的一辆黑色汽车副驾驶位置下来的人持械砍胥某乙车辆驾驶室位置，而金玉好、冯洋洋的供述证实坐副驾驶位置的人是冯洋洋，同时金玉好也证实其刚停车，冯洋洋就率先持刀冲了出去，与上述证人证言相印证；陆某、庄某的证言证实，砍伤胥某乙的人随后与冲出车外的陆某对打，而根据陆某的证言及冯洋洋供述，确定系该二人持械对殴；��某证实与该男子打斗期间曾拳击对方面部致其口鼻部受伤，根据案发后的身体检查材料及冯洋洋的供述，仅冯洋洋鼻部有伤；陆某、庄某、蒯某均证实砍胥某乙一刀的人高大且健壮，焦克彪、冯洋洋、金玉好三人中仅冯洋洋的体貌符合该特征。综上，现有证据能够形成锁链，足以认定胥某乙确系被冯洋洋持刀砍伤左臂致死。故相关上诉理由及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于冯洋洋及其辩护人提出其构成自首的上诉理由及辩护意见，经查，冯洋洋虽在案发后主动投案，但在归案后未能如实供述其持刀砍伤胥某乙左手臂致胥死亡的主要犯罪事实，不构成自首；关于冯洋洋提出其在看守所内检举同监室李长军盗窃犯罪的提供检举线索的上诉理由，经查，该线索尚未查证属实，故目前不能认定其构成立功。故相关上诉理由及辩护意见，��院均不予采纳。关于金玉好及其辩护人提出其斗殴行为未造成严重后果，社会危害较轻的上诉理由及辩护意见，经查，金玉好在焦克彪纠集下，伙同他人持刀聚众斗殴，其持刀砍伤对方人员，同伙造成一人死亡的严重后果，严重扰乱社会秩序，其参与的共同犯罪社会危害严重。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于金玉好及其辩护人提出其案发后有自首情节，在一审阶段主动交付赔偿款，积极对被害人亲属赔偿以及被害人存在重大过错，请求对其减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，相关情节一审量刑时均已充分考虑。故其上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人焦克彪纠集上诉人金玉好、冯洋洋持械聚众斗殴，致一人死亡，一人轻伤后果，焦克彪在共同犯罪中起组织作用，系首要分子，冯洋洋、金玉好系积极参加者，均应依法追究刑事责任。焦克彪系聚众斗殴首要分子、，冯洋洋在聚众斗殴中造成被害人胥某乙死亡，两人的行为均已构成故意伤害罪；，金玉好的行为构成聚众斗殴罪，均应依法追究刑事责任。上诉人焦克彪以营利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪，依法应对其数罪并罚。案发后，焦克彪、金玉好自动投案并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。焦克彪曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内又犯应判处有期徒刑刑罚以上之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定对上诉人焦克彪、冯洋洋犯故意伤害罪，上诉人、金玉好犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分，定性罪准确，量刑正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华���民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朱 敏审判员 陈亚鸣审判员 马 达二〇一六年十二月二十三日书记员 朱自强