江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣06民终317号上诉人（原审被告）黄员林，男，1963年02月10日出生，汉族，江西省余江县人，住江西省余江县。委托代理人周瑜，江西东昇律师事务所律师。上诉人（原审被告）倪凤飞，男，1955年03月14日出生，汉族，江西省余江县人，住江西省余江县。委托代理人洪学勇，江西时空律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黄浩庆，男，1977年10月08日出生，汉族，江西省余江县人，住江西省余江县。委托代理人陈高平，江西欣远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）黄托和，男，1952年03月16日出生，汉族，江西省余江县人，住江西省余江县。上诉人黄员林、倪凤飞因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省余江县人民法院（2015）余民一初字第856号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄员林及其委托代理人周瑜，上诉人倪凤飞及其委托代理人洪学勇，被上诉人黄浩庆及其委托代理人陈高平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄员林上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人无需承担责任。事实和理由：一、上诉人与被上诉人黄托和系劳务关系，即使造成他人损害，应当由接受劳务的一方承担赔偿责任。在一审诉讼过程中已经资明，被上诉人黄托和因自家修建房屋，同时聘请上诉人、黄浩庆以及倪风飞工作，三方各自分工不同，上诉人负责砌建天沟，天沟所有材料、工具均是由被上诉人黄托和提供，工资亦由其支付，双方形成劳务关系。提供劳务者在提供劳务过程中，造成他人损害的，由接受劳务的一方承担赔偿责任，一审法院忽略该法律关系，直接判决上诉人承担赔偿责任不当，应予改判。二、上诉人在红石上多砌了一层红砖，使底板配筋置于板底的行为系接受工作指示的行为。一审法院以上诉人在砌建天沟时，在红石上多砌了一层红砖，使底板配筋置于板底，认定上诉人存在过锚，但一审法院忽略了一个事实，在一审诉讼过程中，从被上诉人黄托和的建房代理人黄海林的证言以及被上诉人倪风飞的答辩中均可以证明，在红石上多砌一层红砖，是因为被上诉人倪凤飞提出，由黄海林决定并指示上诉人进行的行为，而黄海林作为代理人，其行为视为被上诉人黄托和的行为。因此，上诉人在红石上多砌了一层红砖，使底板配筋置于板底的行为系接受工作指示的行为，因此而造成他人的损害亦应当由指示一方即本案被上诉人黄托和承担赔偿责任。上诉人倪凤飞上诉请求：撤销原审判决主文第二项，改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：一、一审判决程序违法。上诉人没有收到一审法院的开庭传票，更没有参见庭审。一审法院在没有依法履行通知义务的前提下，径行开庭判决，剥夺了上诉人参加诉讼的权利。二、一审判决认定事实错误。原审判决认定上诉人倪凤飞作为天沟的立模人，天沟的宽度，南北比例不符合建筑规范，且拆模时间，工序均不符合规范，存在过错。但本案的房主是设计人，模板的立、拆的时间也是由房东决定。鉴定意见明确指出，钢筋放置错误是根本性的错误，原审判决查明是多砌了一层红砖导致的钢筋放错，这和上诉人一点关系都没有。另外，上诉人作为立模人，其实只是领取人工劳务费以及模板的出租费，上诉人无需承担责任。综上，请求二审法院依法判如所请。被上诉人黄浩庆答辩称，一审法院将本案案由定为提供劳务者受害责任纠纷不当，应当定为构建物构筑物倒塌损害责任纠纷，并依据《侵权责任法》第八十六条规定，确定各方责任更为恰当。但一审法院根据各方在本案中的过错，判定各自承担的责任并无不当，因此，请求二审法院维持原判。一审法院认定事实：原告一直从事房屋粉刷工作。2014年10月，被告黄托和请原告粉刷为其新建房屋粉刷南北两面的“天沟”，2014年10月22日，原告在为被告黄托和家北面“天沟”粉刷时，“天沟”突然倒塌，原告与倒塌的“天沟”一同坠落在地。事发后，原告随即被送往余江县人民医院住院治疗，经诊断，原告的伤情为：1、胸6椎以下截瘫；2、胸6椎体骨折并滑脱（胸67水平脊髓截断）；3、颈5、颈7、胸11、胸12椎体骨折；4、双侧多根肋骨骨折；5、双肺挫伤；6、双侧胸腔积液；7、左侧气胸；8、左枕部挫裂伤。原告在余江县人民医院住院治疗70天，花费医疗费82168.4元（其中，被告黄托和支付医疗费27300元）。原告于2014年12月31日出院。原告在住院期间由其妻子段小心护理。2015年2月5日，经余江县正昌法医学司法鉴定所鉴定，原告因本次事故构成伤残二级，误工期、营养期、护理期分别为180天、90天、90天。2015年3月30日，经余江县正昌法医学司法鉴定所鉴定，原告黄浩庆后续医疗费为7000元、原告黄浩庆终身大部分护理依赖，原告购买轮椅器具花费1300元，原告花费鉴定费2800元。另查明，被告黄托和房屋的“天沟”由被告倪凤飞立模、拆模，被告黄员林砌建。经鹰潭天秤建筑工程司法鉴定所事故分析：1、“天沟”的立模与拆模的时间、工序上不符合规范要求；2、“天沟”的设计极不合理，天沟的宽度、南北比例不符合建筑规范要求；3、“天沟”底板配筋应置于板面而不是板底；4、“天沟”抗倾覆弯矩小于设计规范。该“天沟”在没有完成屋面结构施工时，已经处于随机倾覆状态，“天沟”的倒塌与上述行为存在因果关系。为了对天沟的倒塌原因力进行鉴定，原告黄浩庆垫付鉴定费6400元。再查明，原告黄浩庆的户籍为农村户口，长期从事粉刷工作。2002年8月26日生育儿子黄豪；2005年6月16日生育儿子黄俊武、黄俊文，均系农业家庭户口。2014年度江西省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资42746元/年；2014年度江西省建筑业在岗职工的平均工资42203元/年。2014年度农民人均纯收入为10117元/年。2014年度农村居民人均消费性支出为7548元/年。2014年度江西省在岗职工平均工资为47299元/年。一审法院认为，建设民用建筑属于建设施工，施工存在较大的危险性，被告黄托和作为该民用建筑的主导者，在民用建筑的设计、统筹措施以及选任施工作业人员等方面存在过错，在施工过程中致原告黄浩庆受伤，被告黄托和应当承担相应的民事赔偿责任。被告倪凤飞作为“天沟”的立模人，天沟的宽度、南北比例不符合建筑规范，且拆模时间、工序均不符合规范，存在过错，故对原告黄浩庆因“天沟”倒塌致伤，被告倪凤飞应承担相应的民事赔偿责任；被告黄员林在砌建“天沟”时，在红石上多砌了一层红砖，使底板配筋置于板底，是“天沟”的倒塌原因之一，其存在过错，故对原告黄浩庆的因“天沟”倒塌受伤，被告黄员林应承担相应的民事赔偿责任；原告黄浩庆粉刷天沟时明知该“天沟”模板已拆除，未采取任何安全防护措施，在未确定安全的情况下直接站在“天沟”内粉刷天沟，其自身存在重大过失，应自担相应的责任。结合本案案情，本院依法确认被告黄托和承担35%的民事赔偿责任，原告自担25%的责任，被告倪凤飞承担25%的民事赔偿责任，被告黄员林承担15%的民事赔偿责任。原告诉请医疗费82168.4元、后续治疗费7000元、鉴定费9200元（6400元+2800元）、轮椅器具费1300元、住院伙食补助费2100元、护理费7920元、残疾赔偿金182106元、定残后的护理费112270元符合法律规定，本院予以确认。原告诉请的误工费过高，本院参照2014年度建筑业平均工资42203元/年计算误工费为20812.44元（42203元/年÷365天×180天）。原告诉请的营养费2700元（90天×30元/天）过高，本院确定营养费为1800元（90天×20元/天）。原告诉请的精神损害抚慰金过高，根据原告黄浩庆的受伤程度及侵权人的过错程度、侵害情节、平均生活水平等，本院酌定精神损害抚慰金为20000元。原告诉请被抚养人生活费合计71329元过高，本院核算被抚养人生活费为47552.4元（第14年计算27172.8元=7548元/年×4年×90%÷2人×2人；第57年计算20379.6元=7548元/年×3年×90%÷2人×2人）。上述赔偿项目合计494229.24元。根据多方当事人过错程度，被告黄托和应承担172980.23元（494229.24元×35%），原告受伤住院治疗期间，被告黄托和已经向原告支付医药费27300元，该部分应当予以扣除，故被告黄托和还应赔偿原告各项损失145680.23元（172980.23元27300元）；被告倪凤飞应承担123557.31元(494229.24元×25%），被告黄员林应承担74134.39元(494229.24元×15%），剩余部分损失由原告自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告黄托和在本判决生效后十五日内赔偿原告黄浩庆医疗费、误工费、护理费、定残后护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、后续医疗费、精神损害抚慰金共计145680.23元；二、被告倪凤飞在本判决生效后十五日内赔偿原告黄浩庆医疗费、误工费、护理费、定残后护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、后续医疗费、精神损害抚慰金共计123557.31元；三、被告黄员林在本判决生效后十五日内赔偿原告黄浩庆医疗费、误工费、护理费、定残后护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、后续医疗费、精神损害抚慰金共计74134.39元；四、驳回原告黄浩庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9047.33元（原告预交3938.5元，缓交5108.83元），由被告黄托和负担2282.28元，由原告黄浩庆负担2596.75元，由被告倪凤飞负担2334.15元，由被告黄员林负担1834.15元。二审审理期间，上诉人、被上诉人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审所查一致，本院予以确认。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被上诉人黄托和作为该民用建筑的主导者，在民用建筑的设计、统筹措施以及选任施工作业人员等方面存在过错，在施工过程中致黄浩庆受伤，被上诉人黄托和应当承担相应的民事赔偿责任。原审法院认定被上诉人黄托和承担35%的民事赔偿责任并无不妥。被上诉人黄浩庆作为完全民事行为能力人，在粉刷天沟时明知该“天沟”模板已拆除，未采取任何安全防护措施，在未确定安全的情况下直接站在“天沟”内粉刷天沟，其自身存在重大过失。按照过程承担，原审法院认定其自己承担25%的责任，有失偏颇，本院依法认定被上诉人自己承担30%的责任。上诉人倪凤飞作为“天沟”的立模人，天沟的宽度、南北比例不符合建筑规范，且拆模时间、工序均不符合规范，存在过错，对黄浩庆因“天沟”倒塌致伤，应承担相应的民事赔偿责任；原审法院认定其承担25%的责任，结合本案的案情，本院依法认定其应承担20%的民事赔偿责任。上诉人黄员林在砌建“天沟”时，在红石上多砌了一层红砖，使底板配筋置于板底，是“天沟”的倒塌原因之一，其存在过错，原审法院据此认定上诉人黄员林承担15%的民事赔偿责任并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院依法予以改判。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省余江县人民法院（2015）余民一初字第856号民事判决主文第一项、第三项、第四项；二、变更江西省余江县人民法院（2015）余民一初字第856号民事判决主文第二项内容为：上诉人倪凤飞在本判决生效后十五日内赔偿被上诉人黄浩庆医疗费、误工费、护理费、定残后护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、后续医疗费、精神损害抚慰金共计98845.85元；三、驳回上诉人倪凤飞其他上诉请求；四、驳回上诉人黄员林的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4426元，由上诉人倪凤飞负担2218元，由被上诉人黄浩庆负担554元，由上诉人黄员林负担1654元。本判决为终审判决。审判长  陈华秀审判员  陈信仕审判员  徐遇金二〇一六年十二月十日书记员  罗玉萍