海南省三亚市城郊人民法院民事判决书（2015）城民一初字第4233号原告海南埃尔伊乐天建筑装饰工程有限公司，住所地海口市国贸大道47号申亚大厦17层CD座。法定代表人张青贵，该公司董事长。委托代理人梁晓丽，海南华禾律师事务所律师。委托代理人柯绍兵，该公司总经理。被告三亚和合置业有限公司，住所地三亚市三亚湾海坡开发区瀛寰花园4号楼。法定代表人王涓，该公司董事长。委托代理人吴开天，海南琼亚律师事务所律师。委托代理人周治年，海南琼亚律师事务所律师。原告海南埃尔伊乐天建筑装饰工程有限公司（以下简称乐天建筑公司）诉被告三亚和合置业有限公司（以下简称和合置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月14日立案受理，依法组成合议庭进行审理，于2015年年11月9日、2016年10月8日公开开庭进行了审理，原告乐天建筑公司的委托代理人梁晓丽、柯绍兵，被告和合置业公司的委托代理人吴开天、周治年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告乐天建筑公司诉称，2012年12月20日，原告与被告签订《三亚和合置业大厦外墙涂料工程承包合同》，约定原告承接三亚和合置业大厦2栋楼的外墙涂料工程。合同约定承包方式为包材料、包税金等；工程总量暂定20000㎡（最后结算工程量按实际施工展开面积计算）；每平方米造价为人民币86元（含税价），合同总价暂定为1720000元整；关于工程款的支付，合同约定每月按实际完成工程量的80%支付工程款。工程结算总额的5%作为质保金，二年保质期满无质量问题（二年内无质量问题），甲方一次性付清等。关于违约责任，合同约定，和合公司未按合同规定时间付款，将视为违约，原告有权停止施工，损失由被告公司承担。逾期付款超过3天，甲方须每天支付逾期工程款1‰的滞纳金给乙方；如有单方毁约者则处以合同总造价5%的毁约金并赔付给守约方。合同签订后，原告公司依约进场，并在条件允许的情况下积极组织施工，约完成全部工程量的95%。期间原告公司并没有按进度付款，但是原告公司仍然持续施工。后来和合大厦项目总体停工，大厦内部精装修未做，导致原告公司无法对剩余工程进行粉刷收尾。鉴此，原告公司于2014年6月被迫退出施工场地。2013年9月，双方签订《工程签证单》，确认在合同费用之外，针对原告公司实际修补完成的面积15000平方米，被告公司向原告公司增加支付修补费用，单价为1.80元/㎡。双方确认此部分费用进入结算总价。2013年5月9日，双方分别签订《工程联系函》，确认在合同费用之外，被告公司向原告公司增加支付吊篮费用，单价为10元/㎡，计算面积的标准为扣除幕墙所占部分后的涂料外立面和压顶面积。双方确认此费用进入结算总价。由于和合大厦全面停工导致原告公司尚有5%的工程量无法完工。经原告公司单方结算，包括合同外签证工程在内，原告公司实际完成的工程量为288.7458万元。截止2014年4月25日，被告公司实际支付的工程款仅为94.8984万元。原告公司已经向被告公司开具收款等额工程发票。虽然原告公司多次催收欠款，但是被告公司均未再行支付。为维护合法权益，原告特提起诉讼，请求：一、判令被告向原告支付工程款1938474.00元（具体为：1号楼、2号楼的涂料工程款1691474.00元；吊篮签证款项220000.00元；修补签证款项27000.00元）；二、判令被告向原告支付逾期付款违约金（按逾期付款金额的日1‰计付，暂计至2015年7月22日，暂计为200000.00元）；三、判令被告向原告支付毁约金（暂按合同总价288万元的5%，暂计为144000.00元）；四、请求判令解除双方之间的外墙涂料合同；五、判令被告承担本案全部诉讼费用。被告和合置业公司辩称，1、被告认为不具备解除合同的依据。2、工程款是原告单方计算的数据，应该以鉴定结果出来后才确定。3、对于逾期付款问题，原告应该举证在什么时间该支付哪些款项，被告认为原告主张被告逾期付款不成立。4、关于毁约金，被告并没有解除合同，是原告自己退场的，所以不需要支付毁约金。经审理查明，2012年12月20日，被告和合置业公司与原告乐天建筑公司双方签订一份《三亚和合置业大厦外墙涂料工程承包合同》，约定被告公司将三亚和合置业大厦2栋楼的外墙涂料工程发包给原告公司承建。合同约定承包方式为包材料、包施工、包税金等；工程总量暂定20000㎡（最后结算工程量按实际施工展开面积计算）；每平方米造价为人民币86元（含税价），合同总价暂定为1720000元整；工程款的结算方式：每月按实际完成工程量的80%支付工程款；工程结算总额的5%作为质保金，二年保质期满无质量问题（二年内无质量问题），被告一次性付清等；被告公司支付每一笔款项前，原告公司必须提供相应的工程税务发票等。工程验收：原告公司在施工过程中每一道工序完成后，应提出验收申请，由被告公司及监理方进行验收，合格后方可进行下道工序。职责及违约责任：对变更的工程量由被告公司签证认可。如原告公司未按合同规定材料、工艺流程施工及未按合同规定时间内完成工程量将视为违约，被告公司有权终止合同，损失由原告公司承担；如被告公司未按合同规定时间付款，将视为违约，原告公司有权停止施工，损失由和合置业公司承担。逾期付款超过3天，被告公司须每天支付逾期工程款1‰的滞纳金给原告公司；如有单方毁约者则处以合同总造价5%的毁约金并赔付给守约方。合同签订后，原告公司进场施工。在施工过程中，因原告公司实施了合同之外修补及吊篮工程，双方分别签订《工程签证单》与《工程联系函》，确认在合同费用之外，由被告公司向原告公司增加支付修补费用（实际修补完成的面积15000平方米，单价为1.80元/㎡）及吊篮费用（单价为10元/㎡，计算面积的标准为扣除幕墙所占部分后的涂料外立面和压顶面积），双方确认该两项费用进入结算总价。被告公司累计总共已付给原告公司工程款948984元。2015年7月23日，原告公司向本院提起诉讼，主张原告公司完成的总工程量为288.7458万元，而被告公司仅付款948984元，要求判如所请。庭审中，原告公司增加诉讼请求，主张与被告公司解除《三亚和合置业大厦外墙涂料工程承包合同》。原告公司表示因被告公司未付款及和合大厦全面停工的原因，其在2014年4月份退场，仅留两名工人继续做电梯井工程及等待工程款。原告公司主张其分别于2014年4月5日、25日，6月20日向被告公司发出付款申请，2015年4月13日向被告公司发出催款函，要求其公司支付工程进度款及工程总价未付款项，被告公司表示已收到2014年4月5日、25日的付款申请，但对2014年6月20日及2015年4月13日的催款函不予认可。因被告公司不认可原告公司单方计算的288.7458万元工程总量，原告公司向本院提出鉴定申请，本院依法委托三亚市中级人民法院进行鉴定。该院依法委托海南咨域工程咨询有限公司进行鉴定。海南咨域工程咨询有限公司于2016年7月4日作出《工程造价鉴定意见书》（琼ZY-2016-003号），鉴定结论为：三亚和合置业大厦项目外墙涂料工程造价总金额为1995215.3元（其中外墙涂料部分金额为1828513.6元，签证即修补、吊篮部分金额为166701.7元）。本院依法组织原、被告双方对该意见书进行质证，因原告公司提出异议并提交书面材料，司法鉴定中心组织鉴定机构及双方当事人对现场再次进行勘查，但被告公司未参与现场勘查。经过现场勘查，海南咨域工程咨询有限公司于2016年8月26日作出补充鉴定意见，鉴定结论为：三亚和合置业大厦项目外墙涂料工程造价总金额为2374365.45元（其中外墙涂料部分金额为2167854.25元，签证即修补、吊篮部分金额为206511.20元）。本院再次组织原、被告双方对该意见书进行质证，被告对该鉴定意见书提出意见，鉴定人员已当庭作出答复，被告未对其异议提交证据予以证明，原告表示认可该鉴定意见书。原告公司已预付鉴定费71231元。诉讼中，被告公司于2015年10月19日提出反诉，主张原告公司在履行合同中存在违约的情形，后被告公司以另案处理为由撤回反诉，本院已裁定予以准许。以上事实，有《三亚和合置业大厦外墙涂料工程承包合同》、《工程签证单》、《工程联系函》、入账通知书、《工程造价鉴定意见书》、《补充鉴定意见》发票及当事人的陈述等在案佐证,足以认定。本院认为，本案的争议焦点是：（一）本案涉诉合同是否应予以解除的问题。原、被告双方签订的《三亚和合置业大厦外墙涂料工程承包合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。但在合同履行中，因为施工情况及工程进度款的支付问题，双方产生纠纷，且因和合大厦工程已全面停工，原告公司不能继续进行施工并已退场，双方之间的合同已无法再继续履行，因此，原告公司主张解除双方之间的《三亚和合置业大厦外墙涂料工程承包合同》，本院予以支持。（二）关于涉案工程的工程量问题。因原、被告双方未对涉案工程进行结算，对原告公司完成的工程量存在争议，经原告公司委托鉴定，海南咨域工程咨询有限公司作出琼ZY-2016-003号工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书，最终结论为：三亚和合置业大厦项目外墙涂料工程造价总金额为2374365.45元（其中外墙涂料部分金额为2167854.25元，签证即修补、吊篮部分金额为206511.20元）。被告公司对该鉴定意见书提出异议，但并未提交相关的证据，且经通知，被告公司未参与现场勘查，鉴定人员已当庭对被告公司的异议作出答复，因此，该鉴定意见书程序合法、公正，对其鉴定结论本院予以采信，即原告公司完成的工程总量应认定为2374365.45元。因双方约定工程质量保修金为工程总造价的5%，二年保质期满无质量问题（二年内无质量问题），被告才一次性付清，故被告公司应当向原告公司支付的总工程款应为2255647.18元（2374365.45元×95%）。在施工过程中，被告公司已支付工程款948984元，尚余工程款1306663.18元未付，因此，被告应向原告支付的工程款为1306663.18元，对原告超出部分的主张不予支持。（三）关于被告公司是否应支付违约金及毁约金的问题。原、被告双方在合同中约定每月按实际完成工程量的80%支付工程款，同时约定"如乐天建筑公司未按合同规定材料、工艺流程施工及未按合同规定时间内完成工程量将视为违约，和合置业公司有权终止合同，损失由乐天建筑公司承担；如和合置业公司未按合同规定时间付款，将视为违约"、"乐天建筑公司在施工过程中每一道工序完成后，应提出验收申请，由和合置业公司及监理方进行验收，合格后方可进行下道工序"，由此可见，被告公司支付进度款的前提是原、被告双方应当对原告完成的工程量进行验收结算，即结算后支付工程款。而诉讼中，原告公司未能提交证据证明其已就施工进度向被告公司提出验收申请，进而造成未与被告公司对每月完成的工程量进行验收结算，据此，无法认定被告逾期付款构成违约。根据前述，造成合同无法继续履行并非被告单方毁约，因此，原告公司主张要求被告公司支付违约金、毁约金没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除原告海南埃尔伊乐天建筑装饰工程有限公司与被告三亚和合置业有限公司之间签订的《三亚和合置业大厦外墙涂料工程承包合同》；二、被告三亚和合置业有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向原告海南埃尔伊乐天建筑装饰工程有限公司支付工程款1306663.18元；三、驳回原告海南埃尔伊乐天建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如未按期付款，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25059.80元（原告已预缴），由原告乐天建筑公司负担8499.83元，被告和合置业公司负担16559.97元；鉴定费71231元（原告已预付），由被告和合置业公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。审 判 长 谢亚琼审 判 员 吉才军人民陪审员 胡 彪 二Ο一六年十二月二十日书 记 员 莫小微附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。