广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤04刑终548号原公诉机关广东省珠海市斗门区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁汉新，男，1973年4月28日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省珠海市斗门区。因犯销赃罪于1997年5月9日被广东省斗门县人民法院判处有期徒刑二年。因犯运送他人偷越国（边）境罪于2008年6月7日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。因本案于2015年8月15日被羁押并被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。原审被告人周健新，男，1980年9月22日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市斗门区。因本案于2015年8月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕，2016年7月13日被监视居住。广东省珠海市斗门区人民法院审理广东省珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人周健新犯贩卖毒品罪、原审被告人梁汉新犯贩卖、运输毒品罪一案，于2016年11月3日作出（2016）粤0403刑初1号刑事判决。原审被告人梁汉新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人梁汉新，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2015年8月14日22时许，吸毒人员李某（另作处理）致电周某（另案处理）要求购买价值200元的毒品冰毒，双方约定在珠海市斗门区莲洲镇大胜村球场进行交易，周某称会安排他人携带毒品到上述地点与李某交易。随后，周某致电被告人周健新，要求周健新到其位于珠海市斗门区莲洲镇文锋村的家中找其妻子宋某（因本案被监视居住后脱逃）拿取毒品冰毒，然后到斗门区莲洲镇大胜村球场与李某交易。被告人周健新随即去到周某的家中，从宋某处拿取两小袋用透明密封塑料袋包装的毒品冰毒，赶到斗门区莲洲镇大胜村球场与李某会面，李某将人民币200元交给周健新，周健新将两小袋毒品冰毒交给李某。交易完毕双方正要离开时被民警抓获，并在李某身上缴获两小袋毒品冰毒（经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，净重共1.45克），在周健新身上缴获李某支付给其的毒资人民币200元及作案工具黑色索爱牌手机一台。被告人周健新被抓获后，主动提出协助民警抓捕周某。在民警的同意下，周健新致电周某称有一朋友要购买5克的毒品冰毒，并要求周某将毒品送到珠海市斗门区莲洲镇公共汽车总站进行交易，周某应许并称因其本人有事，会安排他人携带毒品到上述地点与周健新交易。随后，周某致电被告人梁汉新，要求梁汉新携带毒品前往交易，梁汉新同意。周某便去到斗门区井岸镇尖峰花园附近一小食店与梁汉新会面，将一小包装在烟盒内用透明密封塑料袋包装的毒品甲基苯丙胺（冰毒）和另两包用透明密封塑料袋包装的毒品甲基苯丙胺交给梁汉新，要求梁汉新将小包冰毒送到莲洲镇公共汽车总站与周健新交易，另两包毒品冰毒送到周某家中交给宋某用于以后贩卖。被告人梁汉新拿到毒品后，乘坐周某租来的小汽车前往交易地点，当梁汉新去到斗门区莲洲镇公共汽车总站时被民警当场抓获，并从梁汉新身上查获黑色挂包一个，从挂包内查获三包用透明密封塑料袋包装的毒品甲基苯丙胺（净重分别为：50.27克、29.73克、4.92克）及黑色杂牌直板手机一台。随后，周健新、梁汉新引领公安民警到斗门区莲洲镇文锋村周某家中抓获宋某，并缴获毒品海洛因六小包（净重0.75克）、甲基苯丙胺一小包（净重3.05克）。另查明，被告人周健新、梁汉新因吸毒多次被强制戒毒，被告人梁汉新被劳动教养1次。上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：1.被告人周健新在侦查阶段的供述及辨认笔录；2.被告人梁汉新在侦查阶段及审查起诉阶段的供述、辨认笔录；3.证人李某的证言和辨认笔录；4.证人宋某的证言和辨认笔录；5.证人周某的证言；6.证人蒋某的证言和辨认笔录；7.通话记录清单；8.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及作案工具、毒品、毒资照片；9.现场照片；10.抓获经过；11.常住人口基本信息表；12.理化检验报告书；13.珠海市公安局城南派出所出具的办案说明；14.被告人梁汉新曾犯销赃罪、运送他人偷越国（边）境罪的刑事判决书；15.强制戒毒决定书、劳动教养决定书。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人周健新、梁汉新明知是毒品，而与他人结伙贩卖，其行为均分别构成贩卖毒品罪，其中，周健新涉案毒品数量为1.45克，梁汉新涉案毒品数量为84.92克。被告人周健新归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人梁汉新曾因犯罪被判刑，酌情从重处罚。被告人周健新、梁汉新具有一般立功表现，可从轻处罚。本案毒品交易受到公安机关的掌控，毒品未流入社会，危害性相对较小，对被告人可酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人梁汉新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五千元；二、被告人周健新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元；三、扣押在案的作案犯罪用工具梁汉新的黑色杂牌手机（串号866330010103558）一台、周健新的黑色索爱牌手机（串号860625010723347）一台、黑色挂包一只及缴获的毒品甲基苯丙胺89.42克、海洛因0.75克，予以没收。针对以上判决，上诉人梁汉新上诉提出：1.其对挂包内还有80克冰毒不知情，原判决将该80克冰毒一并认定为其贩卖毒品的数量不当。其关于此节的有罪供述是在人身遭受辣椒水刺激后所作，可信度不高，且该有罪供述是孤证，认定其知道或者应当知道挂包内还有该2包冰毒的证据不足；2.其具有以下从轻、减轻处罚情节：（1）应认定其行为属犯罪未遂，并应认定其为从犯；（2）其系因受特情引诱实施犯罪；（3）其归案后引领公安人员抓获宋某，具有立功表现，且其如实供述自己的罪行，涉案毒品亦未扩散到社会上。综上，请求二审法院对其减轻处罚。本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。关于上诉人梁汉新所提其对挂包内还有80克冰毒不知情，原判决将该80克冰毒一并认定为其贩卖毒品的数量不当的上诉理由。经查，上诉人梁汉新及其辩护人在一审期间亦提出相同的辩解、辩护意见，原审法院综合侦查机关出具的办案说明，分析认为，民警抓获上诉人梁汉新时使用的胡椒喷雾并不会影响人的神经系统，况且上诉人梁汉新到案后还立即引领民警抓获宋某，民警对梁汉新作第一份讯问笔录也是在使用胡椒喷雾五个小时之后，故上诉人梁汉新思维能力正常，所作供述客观真实。原审法院还认为，上诉人梁汉新在侦查阶段的两次有罪供述及在侦查起诉阶段的供述均供认，周某除将用于现场交易的1包甲基苯丙胺（净重4.92克）交给其以外，还让其将另2包甲基苯丙胺（共净重80克）带至周家交给宋某用于贩卖，该供述与案发现场从上诉人梁汉新身上的挂包内查获的毒品种类、包装、数量相互印证。原审法院据此认定上诉人梁汉新知道挂包内还有另外两包约80克甲基苯丙胺。本院认为，上诉人梁汉新在侦查阶段的有罪供述符合证据的合法性、真实性、关联性特征，原判决予以采信并无不当；原判决还认定上诉人梁汉新知道挂包内有该80克甲基苯丙胺并准备转交给宋某贩卖，故将该80克冰毒一并认定为贩卖毒品的数量，该认定理据充分，本院亦不再赘述。上诉人梁汉新提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人梁汉新所提其具有多个从轻、减轻处罚情节，请求减轻处罚的上诉理由。经查，上诉人梁汉新已携带毒品到达约定交易地点，故其贩卖毒品属既遂；上诉人梁汉新系贩卖毒品的实行犯，故在共同犯罪中所起作用并非次要，不能认定为从犯；原审被告人周健新在公安机关的安排下联系周某购买毒品，周某一拍即合，短时间内即安排上诉人梁汉新持毒赴现场交易，因此，本案毒品交易虽是在公安机关的掌控下进行，但并非特情引诱。上诉人梁汉新提出的其行为属犯罪未遂、应认定其为从犯、本案存在特情引诱等上诉理由，均不能成立，不予采纳。因上诉人梁汉新从一审至今，否认其知道挂包内还有80克甲基苯丙胺，否认主要犯罪事实，故不属如实供述自己的罪行，上诉人梁汉新就此节所提上诉理由不能成立，不予采纳。至于上诉人梁汉新提出的其具有立功表现、涉案毒品亦未扩散到社会上等上诉理由，原审法院已认定成立，并综合考量其还具有犯罪前科酌情从重处罚情节，以其犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五千元，系在法定刑幅度内最低量刑，现上诉人梁汉新请求再行减轻处罚，本院不予支持。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇一六年十二月二十七日书记员  张 驰附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。