江西省南昌市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）赣01行终158号上诉人（原审原告）周卓群，男，1940年8月14日出生，汉族，住南昌市西湖区。委托代理人：熊五根，南昌市148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）南昌市住房保障和房产管理局，住所地：南昌市红谷滩新区，组织机构代码：014510626。法定代表人：王强，该局局长。委托代理人：李源，江西阳中阳律师事务所律师。上诉人周卓群因履行房屋行政拆迁法定职责一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院(2015)西行初字第32号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月29日公开质证、询问、协调审理了本案。上诉人周卓群及委托代理人熊五根，被上诉人南昌市住房保障和房产管理局的委托代理人李源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，原坐落于南昌市西湖区亨字街16号、18号房屋即涉案房，土地于1952年11月发证（契字号167137），登记于周柏龄名下，土地面积为385.96平方米。2003年5月9日，原告在南昌市东湖区公证处办理继承权公证，该公证处于同日作出（2003）东证字第381号公证书，主要内容为：“查被继承人周XX、熊XX夫妇分别于1972年、1973年2月4日死亡。死亡后遗留有属于死者共有的房屋一幢，坐落在南昌市亨字街20号。死者生前均无遗嘱。死者的父母均先于死者死亡。死者夫妇未成育子女，根据继承法的相关规定，死者的上述房产应由其弟周卓群一人继承”。2010年7月14日，被告颁发洪拆许字（2010）第11号房屋拆迁许可证，拆迁人为南昌城市建设投资发展有限公司，拆迁实施单位为南昌市西湖区房屋拆迁代办服务处。拆迁范围为朝阳中路以北；利字街棚户区改造工程规划红线范围内建筑物，本案涉案房在该拆迁范围内。拆迁期限为2010年7月14日至2010年12月31日。后该拆迁许可证进行了延期，但涉案房被拆迁时，该拆迁许可证已过期。2013年8月30日，南昌市洪城房产测绘中心对西湖区亨字街16号进行了测绘，载明该16号房屋系住宅，建筑面积460.77平方米，并制作了平面图。同日，南昌市洪城公证处作出（2013）洪城证民字第662号公证书，主要内容为申请人周卓群向该公证处申请对坐落于西湖区亨字街16号建筑物的现状进行证据保全并附房屋照片28张。2014年3月19日，涉案房被拆除。原告庭审中陈述系南昌市西湖区朝阳街办宋吕行书记和朝阳派出所陈建华所长指挥包括公安、城管、拆迁办等200余人强行拆除。涉案房被拆除前，原告陈述拆迁办工作人员曾多次与其商谈拆迁补偿事宜，但始终未能达成一致意见，原告也未与拆迁办签订拆迁补偿协议。原告曾在南昌市中级人民法院立案起诉了南昌市西湖区人民政府，后其撤回了起诉。在本院另行起诉了本案。原告就涉案房被拆除事宜，多次向省市有关部门信访。原审法院认为，本案中，被告南昌市住房保障和房产管理局所发出的拆迁许可证时间为2010年7月14日。当时适用的法律法规为《城市房屋拆迁管理条例》（该条例于2001年11月1日起施行，2011年1月21日被废止）。被告作为当时本市的房屋拆迁管理职能部门，对拆迁人颁发房屋拆迁许可证，系其权责，对该拆迁许可证进行监督管理，也是其应履行的法定职责。若是在拆迁许可期限外拆除城市房屋，被告应履行相应的监管职责。但本案中，对涉案房实施拆除并不是被告所为，原告也不能提供有效证据证明系被告参与组织拆除。原告在诉请中也并未要求被告履行监管职责，仅仅是要求依法确认被告实施的强制拆迁行为违法，判令被告对原告所有的南昌市亨字街16号18号房屋恢复原状，并赔偿财产损失的诉请，这显然缺乏事实和法律依据，故该诉请本院不予支持。原告可另行向实施拆除行为的主体主张。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告周卓群的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告周卓群承担。上诉人周卓群不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定对涉案房屋实施拆除并不是被上诉人（被告）所为，上诉人（原告）也不能提供有效证据证明系被上诉人（被告）参与组织拆除，上诉人认为一审法院该项认定错误。在一审中，上诉人提供了被上诉人的拆迁许可证，南昌市城镇房屋拆迁公告及南昌城市建设投资发展有限公司与南昌市西湖房屋拆迁办服务处签订了《房屋拆迁安置补偿委托代办协议书》，该组证据证明涉案房屋系被上诉人拆迁许可证范围内房屋，庭审后，上诉人提供了辖区派出所接警记录，该记录证实实施强拆的是政府部门，且一审判决认定被上诉人对该拆迁许可期限外拆除城市房屋，被上诉人应履行相应的监管职责。正因为被上诉人批准拆迁涉案房屋，明知拆迁许可过期而不履行职责，与参与组织强行拆迁上诉人房屋有什么区别。简而言之，没有被上诉人拆迁许可，其他组织不敢强拆上诉人的房屋，由此可以推断被上诉人（被告）参与组织拆除上诉人房屋的事实充分。2、一审法院认定上诉人（原告）在诉请中并未要求被上诉人（被告）履行监管职责。仅仅是要求确认被上诉人（被告）实施的强制拆迁行为违法，判令被上诉人（被告）对上诉人（原告）所有的南昌市享字街16号、18号房屋恢复原状，并赔偿财产损失，这显然缺乏事实和法律依据，故不支持上诉人（原告）的诉请，上诉人认为一审法院这一认定同样是错误的，由于被上诉人批准拆迁涉案房屋，并参与组织拆除上诉人房屋，被上诉人没有履行监管职责是客观事实，同时被上诉人作为颁发拆迁许可证的行政机关，对违法拆迁行为熟视无睹、不制止，属严重行政不作为。一审法院上诉人（原告）的诉请是错误的。3、南昌市西湖房屋拆迁代办服务处是在被上诉人作出拆迁许可的条件下实施拆迁。2014年3月19日南昌市西湖房屋拆迁代办服务处采取欺骗、胁迫、暴力等手段对上诉人所有的南昌市享字街16号、18号房屋实施违法拆迁。且南昌市西湖房屋拆迁代办服务处对上诉人所有的南昌市享字街16号、18号房屋实施的行为没有依据，构成违法。其违法行为及后果应由作出拆迁许可的被上诉人承担，根据最高院《关于执行若干问题的解释》第五十八条规定人民法院应当确认被诉具体行政行为违法，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。因此，被上诉人应对上诉人所有的南昌市享字街16号、18号房屋恢复原状，并赔偿财产损失。被上诉人应承担举证不能的法律后果，强拆之前上诉人就拟拆迁房屋面积，于2010年9月12日向西湖拆迁办，2013年8月8日、2013年8月22日向被上诉人报告要重新测量，而被上诉人没有任何回复。此为被上诉人行政不作为情形之一。强拆之后，2014年3月19日、3月22日、3月31日、4月1日、4月14日、10月13日周卓群向省、市、区等有关部门反映违法拆迁造成重大损失情况，被上诉人作为拆迁监管部门对违法拆迁行为不制止，也不采取补救措施，这不是不作为是什么？最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉讼具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”所以在行政诉讼中，根据行政诉讼法和规定和最高人民法院有关的司法解释的规定，不管是行政作为案件，还是行政不作为案件，被上诉人对其行政作为或行政不作为负有举证责任都是毫无疑义的。并且被上诉人的举证责任是一种法律责任，如果被上诉人不提供货不能提供其作出具体行政行为的主要证据和所依据的规范性文件，人民法院无须调查取证，就可以直接撤销被诉的具体行政行为，被上诉人直接承担败诉的法律后果。具体在不作为案件中：被上诉人（被告）应当承担的举证包括；1、被上诉人（被告）对上诉人（原告）的申请事项没有法定职责。2、被上诉人（被告）的不予答复有何法律依据。3、被上诉人（被告）拒绝上诉人（原告）申请的法律规定。4、无法履行的客观因素。5、再涉及行政赔偿的案件中，被上诉人（被告）还必须提供证明行政行为合法、不予赔偿或减少赔偿数额等方面的证据。而被上诉人未提供相关证据，所以，依法应支持上诉人的诉讼请求。综上所诉，被上诉人实施的行政行为与法律相悖，严重侵犯了上诉人的财产权，一审判决事实认定、适用法律均存在错误。因此，恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求：一、依法撤销南昌市西湖区人民法院(2015)西行初字第32号行政判决，改判确认被上诉人实施的强制拆迁行为违法；二、判令被上诉人对上诉人所有的南昌市享字街16号、18号房屋恢复原状，并赔偿财产损失；三、本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人南昌市住房保障和房产管理局在庭审中辩称：2010年7月14日，因申请人南昌城市建设投资发展有限公司的申请，依据国务院城市房屋拆迁管理条例以及省、市级地方性法规依法被上诉人作出洪房拆告字（2010）第11号《城镇房屋拆迁公告》。拆迁实施单位系南昌市西湖区房屋拆迁代办服务处，拆迁期限为2010年7月14日至2010年12月31日，后延期了一次。二审对原审查明的事实予以确认。经质证、询问、协调审理，对有争议的事实进行了审查。本院认为，南昌市房管局依据原《城市房屋拆迁管理条例》，作为当时本市的房屋拆迁管理职能部门，对拆迁人申请人颁发房屋拆迁许可证，系其权责，对该拆迁许可证进行监督管理，也是其应履行的法定职责。若是在拆迁许可期限外拆除城市房屋，被告应履行相应的监管职责。但由于原《城市房屋拆迁管理条例》于2011年1月21日被废止，故南昌市房管局其相应法定（监管）职责（权）也随之消失不复存在。本案中，周卓群始终认定，南昌市西湖房屋拆迁代办服务处2014年3月19日采取欺骗、胁迫、暴力等手段对其所拥有的南昌市亨字街16号、18号房屋实施了违法拆迁，对南昌市西湖房屋拆迁代办服务处侵权行为，其完全可以另行起诉。上诉人周卓群没有证据证明南昌市房管局参与、组织对其涉案房实施拆除，周卓群要求依法确认南昌市房管局实施的强制拆迁行为违法证据不足，上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，判决结果并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由周卓群承担。本判决为终审判决。审 判 长  张广金代理审判员  罗锦戎代理审判员  陈 晶二〇一六年十二月二十二日书 记 员  李清波