湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘11民终2096号上诉人（原审被告）：石爱社。被上诉人(原审原告)：彭夏连。委托诉讼代理人：唐厚忠，湖南新星律师事务所律师。原审第三人：易康。上诉人石爱社因与被上诉人彭夏连、原审第三人易康退伙纠纷一案，不服湖南省东安县人民法院（2016）湘1122民初597号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月1日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人石爱社、被上诉人彭夏连及其委托诉讼代理人、原审第三人易康均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。石爱社上诉请求：撤销原审判决，并依法给予改判。理由：一、原审在认定事实和定性方面存在严重错误。1.《合伙协议》约定的自动退伙条件是合伙人不能按规定时间出资影响项目运营，本案原告退伙不能被认定自动退伙。2.《合伙协议》约定“自动退伙按项目之前该合伙人总投资金额的50%进行处理，不分享项目的利润”，原审判决退回本金与《合伙协议》约定的“处理”不相符，协议的本意是合伙盈利的，退伙人不分享利润，但未免除退伙人承担合伙亏损的责任；原被告合伙项目已出现严重亏损情形，一审法院没有对合伙组织进行清算前提下做出判决，缺乏事实和法律依据。二、原审违反法定程序，将退伙纠纷作借贷关系予以处理，并将垫付的合伙出资款当成借款判决。彭夏连答辩称，一、原审判决认定事实清楚、定性准确，证据确凿充分。一审法院以合伙人之间的协议约定判决是完全正确和适当的，被上诉人选择自动退伙既是答辩人权利，亦属无奈选择，上诉人应当承担退还答辩人合伙本金的50%。二、原审程序合法，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。为此，被上诉人彭夏连要求二审法院驳回上诉，维持原判。彭夏连向一审法院起诉请求：判令被告退还原告合伙本金426,520元，垫资及利息、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告彭夏连丈夫曾宪（和）平（已故）被告石爱社及第三人易康三人共同合伙出资承包广西桂三高速公路部分工程施工。2013年7月29日三人分别签订合伙协议及补充协议。补充协议约定：每人出资150,000元，共计450,000元作为启动资金，因被告石爱社没有资金，其前期个人出资150,000元由曾宪（和）平、易康各为其垫资50%，即75,000元，按出资额每月2分计息。合伙协议对违约责任、入伙和退伙均作了具体约定。其中退伙的第4项约定为：“自动退伙按项目之前该合伙人总投资金额的50%进行处理，不分享项目的利润”。合伙期间曾宪（和）平因病去世。庭审中，原告彭夏连、被告石爱社及第三人易康对合伙期间曾宪（和）平个人出资进行了核算，曾宪（和）平共出资了301,520元，为石爱社垫资75,000元，月息2分，计1500元／月×37个月（2013年7月29日－2016年8月29日止）55,500元及被告石爱社向其借款30,000元返还未达成一致意见。原告为此向法院提起诉请，请求法院依法判决。一审法院认为：契约是当事人间的法律。原、被告应按照协议的约定全面履行自己的义务。原告彭夏连丈夫曾宪（和）平因病去逝，丧失了合伙人资格，属法定退伙，应按照合伙协议的约定退出合伙。虽然现工程尚未完工，但合伙协议中对退伙约定为：“自动退伙按项目之前该合伙人总投资金额的50%进行处理，不分享项目的利润”。经原、被告及第三人对曾宪（和）平投资进行了清算，最终确定为301,520元。原告彭夏连提出在合伙期间被告石爱社曾向曾宪（和）平借款30,000元，应予返还的诉请，因原告彭夏连未能提供书面借据或必要的事实根据，故理由不充分，不予采信。被告石爱社提出该30,000元应为其的投资款该辩称，予以支持。即曾宪（和）平投资应为331,520元，按协议约定返还本金50%计算，即为165,760元。被告石爱社代理人提出，退出投资应由合伙体共同退出，即由被告石爱社和第三人共同退还，而不是由被告石爱社个人退出的理由，本庭予以采信。被告石爱社亦承担其个人应返还的部分165,760÷2＝82,850元，和垫资75,000元及利息55,500元应予返还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第十七条第（五）项、第九十一条第（七）项，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十二条、第五十四条，最高人民法院关于人民法院《审理借贷案件的若干意见》第四条之规定,判决:被告石爱社返还原告彭夏连本金82,850元；二、被告石爱社归还原告彭夏连借款及利息130,500元；三、驳回原告彭夏连其他诉讼请求。上述款项，限在本判决书生效后15日内付清。（自觉履行的，将款汇入中国建设银行有限公司东安县支行账号为：43001540071052501877-0002的东安县财政局其他资金结算户。）如果被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费8416元，减半收取4208元，由原告彭夏连负担2104元，被告石爱社负担2104元。二审期间，上诉人石爱社、被上诉人彭夏连，第三人易康均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，对本案一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：一、关于退伙的认定。被上诉人彭夏连丈夫曾某在与上诉人石爱社、第三人易康合伙期间发生病故，彭夏连作为法定继承人要求退出合伙，符合客观实际。根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》相关规定，合伙人退伙，书面协议有约定的按协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。因此，对原合伙人曾某死亡后，在其妻彭夏连不愿继承合伙份额，合伙协议亦未明确继承人可以成为合伙人的情形下，彭夏连可以退伙。另外，上诉人石爱社并未举证证明彭夏连退伙已经造成或必然导致其他合伙人发生经济损失。鉴于此，彭夏连主张退伙符合法定情形，应予准许。二、退伙财产的处理。被上诉人彭夏连退伙时分割的合伙财产，包括合伙投入财产、合伙积累的财产以及合伙期间的债权和债务。根据《合伙协议》“自动退伙按项目之前该合伙人总投资金额的50%进行处理，不分享项目的利润”约定内容，彭夏连退伙显然是可以按该约定进行核实和处理的。此外，根据庭审查明的事实，上诉人石爱社前期个人出资部分由曾某、第三人易康垫资，并按出资额计息。一审按垫资金额及债务利息核算并判决，符合客观事实和法律规定，本院对此予以确认。三、对上诉人石爱社提出合伙组织在合伙期间出现严重亏损的上诉理由，并认为在未进行合伙清算前提下作退伙处理，不符合法定程序。从本案诉讼情况看，上诉人石爱社及第三人易康在一审及二审诉讼中均未提供、列举合伙组织亏损的事实和证据来证实其主张，故对上诉人以合伙亏损要求先予清算的上诉理由，本院不予采信和支持。综上，原审认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4500元，由上诉人彭连夏承担。本判决为终审判决。审 判 长  魏 蓉审 判 员  李秋云代理审判员  刘志军二〇一六年十二月二十九日书 记 员  卢 颖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。