四川省成都市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）川01民终10889号上诉人（原审原告）四川省中普建设有限公司，住所地：四川省成都市人民南路三段林荫街19号。法定代表人：胡宗理，总经理。委托诉讼代理人：高开强，四川蓉城律师事务所律师。委托诉讼代理人：米佳，四川蓉城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）苏琦，男，汉族，1979年9月12日出生，住四川省成都市金牛区。委托诉讼代理人：杜林，四川应天缘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）四川耀泽建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市武侯区锦绣路34号2-3幢21楼3号。法定代表人：张仲基，总经理。委托诉讼代理人：敬建川，北京市高通（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任炳，北京市高通（成都）律师事务所律师。上诉人四川省中普建设有限公司（以下简称中普公司）因与被上诉人苏琦、四川耀泽建筑劳务有限公司（以下简称耀泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2015）成华民初字第3427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中普公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，所作判决显失公平。1、一审法院直接引用成都市中级人民法院（2015）成民终字第2040号民事判决书的错误认定，对于外墙施工原为面砖后改为涂料而导致劳务单价没有根据实际施工情况予以调减的事实审查清楚，错误地判决不支持中普公司85万元损失和鉴定申请。2、中普公司发生的代付款行为发生在建筑领域，众所周知，在建筑行业民工领取款项均是出具白条，不可能出具发票。中普公司提交的证据能够形成证据锁链证明代付款的行为成立。二、苏琦的行为并不是职务行为，也不构成表见代理，苏琦无权代表中普公司。三、中普公司正在向成都市人民检察院申请对成都市中级人民法院（2015）成民终字第2040号民事判决书申请抗诉，成都市人民检察院正在审查之中，还未审结，一审法院在程序上未依法中止审理本案，属程序违法。耀泽公司辩称，检察院只是受理了中普公司的抗诉申请，并没有决定是否对案件进行抗诉，故中普公司申请中止本案的审理是没有法律依据的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。苏琦辩称，苏琦与中普公司是挂靠关系，苏琦是案涉项目的实际施工人，不管是收取保证金还是其他费用都是用在了案涉项目上。关于中普公司提到的程序问题，只有法院审理民事案件才可能出现中止的情况，本案不符合应当中止审理的情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。一审法院查明，2009年10月12日，成都金科房地产开发有限公司（发包人）与中普公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定成都金科房地产开发有限公司将成都“金科·一城”二期一标优建安工程（5-7#楼）施工图范围内的土建及安装工程发包给中普公司施工。2009年12月4日，中普公司与耀泽公司签订《工程劳务分包合同》，双方分别在合同上加盖公章，苏琦作为中普公司负责人、张仲红作为耀泽公司负责人在合同上签字，合同约定中普公司将总承包的金科一城二期5、6、7号楼工程中的劳务费用、周转材料、机具费用、安全生产、文明施工、施工管理综合费用及相关项目分包给耀泽公司。合同第一条施工项目及费用包干范围约定：耀泽公司承担中普公司总承包的金科一城二期5、6、7号楼工程施工图、会审记录、设计变更、技术核定单中的脚手架、外架、模板、钢筋、砼浇筑、外墙面砖、室内地坪、屋面、散水、砌砖抹灰、吊洞补烂（为一次性补烂，由于水电原因造成的二次补烂由水电负责）等所有土建施工项目的人工费、机具费、材料费、安全生产、文明施工、材料守护及施工管理综合费用等。合同第五条质量、工期、安全保证金约定：工程实行履约保证金制度，耀泽公司向中普公司缴纳保证金120万元，保证金退还时间为主体工程施工至一半时退还50%，主体封顶时全部无息退还。2009年12月15日，苏琦向耀泽公司出具《承诺书》，载明：“四川省中普建设有限公司金科一城项目部项目经理苏琦向四川耀泽建筑劳务有限公司承诺：贵公司在金科一城二期5、6、7号楼项目承包我司劳务分包工程所提交的履约保证金120万元，在2009年10月10日收到50万元，在2009年12月15日收到70万元，共计120万元。由四川省中普建设有限公司出具财务收款收据，收据出具时间在2010年元月31日前，如四川耀泽建筑劳务有限公司在2010年元月31日前没有收到四川省中普建设有限公司财务收据，则金科一城项目部项目经理苏琦自愿承担5万元违约金……”。合同签订后，耀泽公司于2009年12月2日进场施工。在施工过程中，苏琦与耀泽公司先后签订了六份补充协议，对原合同条款、补助费用等进行了约定。2010年11月12日，苏琦与耀泽公司代表张仲红签订《补充协议》一份，内容为金科一城二期5、6、7号楼在2010年1月2日主体验收合格后，经甲乙双方友好协商，达成如下协议：“1、该工程原外墙面砖改为外墙涂料，劳务合同承包价320元/㎡不变。结算时仍然按合同第八页第四条综合包干费单价320元/㎡计算……”。2010年11月18日，耀泽公司制作了《工程劳务分包劳务费结算单》，载明±0.00以下的工程量及主体建筑平方，主体建筑面积为47486.28平方米。该结算单上有中普公司工长、安全员及苏琦的签字。2010年12月2日，苏琦代表中普公司，张仲红代表耀泽公司签订《对账记录》，内容为“乙方承建甲方的‘金科·一城’二期5‐7号楼劳务分包工程自2009年12月2日开工至2010年12月2日止，工程款已支付7197000元，另外，甲方已经全部退还乙方履约保证金125万元。经双方核实，工程款金额准确无误”。2011年3月11日，双方预算代表及苏琦、张仲基在《金科一城二期5、6、7号建筑面积确认》中签字，在此处双方确认的面积合计52480.71平方米。2011年5月17日，苏琦与张仲基签署了《金科一城二期5、6、7号楼劳务费结算单》，结算单中双方确认总金额为18546394.6元。2011年6月中旬，耀泽公司退场。2011年8月29日，耀泽公司与中普公司因工程款支付问题与工期延误等问题在成都市武侯区人民法院（以下简称武侯法院）进行了诉讼，因双方对耀泽公司施工面积及相应的工程款存在争议，武侯法院依法委托四川志和工程咨询管理有限公司（以下简称志和咨询公司）进行司法鉴定，2014年11月20日，志和咨询公司作出鉴定意见：（一）可确定的造价鉴定意见：1、劳务施工的建筑面积及相应工程价款的鉴定意见：因本工程存在两种不同的建筑面积计算原则。鉴定人结合不同计价方式的条款作出了两种鉴定意见，分别是⑴采用第一种计价方式，依据2009年12月14日签订的劳务合同第四条，采用2009清单定额计算原则，并结合定额研究所批复，本工程建筑面积为50345.01平方米，劳务单价320元/平方米，相应的工程价款为16110402.72元；⑵采用第二种计价方式，依据2009清单定额计算原则，结合2011年3月8日原告方与被告方的金科一城二期项目部苏琦共同在建施平面图上约定的条款，工程建筑面积为52470.81平方米，劳务单价为320元/平方米，相应的工程价款为16790658.72元。2、合同外签证金额的鉴定意见：本工程合同外签证金额合计为1080304.91元。同时，因中普公司认为耀泽公司存在未做部分项目（外墙面砖、外墙保温打底及非保温处抹灰、室外散水等），武侯法院依法委托志和咨询公司进行司法鉴定，2014年11月20日，志和咨询公司作出鉴定意见，针对外墙面砖项目费用计算争议，鉴定机构在鉴定意见书中载明：“三、鉴定过程及分析：9、外墙面砖实际施工量与施工图示量差异的鉴定情况：被告方认为建施立面图中图示为方格的部位为外墙面砖，实际施工变更为外墙涂料，应扣除原告未施工的外墙面砖的劳务费。鉴定人依据现有鉴定资料，查证建施立面图图示方格部位标注为深灰色外墙涂料而非面砖，经现场踏勘确认，该部分实际施工情况与图纸相符，鉴定人对被告主张未予支持”。2014年12月5日，武侯法院作出（2012）武侯民初字第5069号民事判决书，在陈述判决理由部分载明：1、“如果以中普公司自认苏琦是其项目负责人之一，那么苏琦的行为是职务行为，其行为产生的后果，如没有特别说明，应由中普公司承担”；2、“本院采信四川志和工程咨询管理有限公司采用第二种计价方式进行司法鉴定作出的鉴定意见‘依据2009清单定额计算原则，并结合2011年3月8日原告方与被告方的金科一城二期项目部苏琦共同在建筑平面图上约定的条款，本工程建筑面积为52470.81元，劳务单价为320元/平方米，相应的工程价款为16790658.72元”；3、“采信合同外签证金额合计1080304.91元”；4、“庭审中，双方均认可中普公司已付款14975000元，分歧点在于苏琦收的保证金1200000元是否代表中普公司收取，苏琦退的1200000元保证金及50000元违约金是否应计入中普公司已付工程款。因在上文中本院对苏琦行为的效力已经认定，再结合合同中存在‘耀泽公司向中普公司缴纳保证金120万元，保证金退还时间为主体工程施工至一半时退还50%，主体封顶时全部无息退还’的约定，故苏琦代表中普公司收取耀泽公司保证金1200000元是存在合同依据的，中普公司退还1200000元保证金是有合同依据的，这1200000元是退还保证金，不应计入已付工程款。……因此，中普公司已付款14975000元减去退还保证金1200000元，为13775000元，这是中普公司已付耀泽公司的工程款金额”；5、“庭审中，耀泽公司认可中普公司代自己支付给民工班组王利候40000元、范优泽、文书兵、郑光明60000元；认可监理工程师通知单中罚款1000元可从应付工程款中扣减，因双方不持争议，本院予以确认”；6、“本案中，中普公司主张代耀泽公司向耀泽公司内部班组付款的情况有：向王利权、陈希昌、李德荣、卿勇成、冷荣德、冯达琼、谭是顶、陈良伦等人的付款约100万元，但中普公司所举证据基本上是白条，收款人的身份、与耀泽公司的关系、所作工程内容、工程量、与本案的关联性均难以确认，故在本案中，本院不予确认，不应在工程款中扣除。关于此部分可能扣除的费用，中普公司可收集有效证据，另案讼争”；7、“本案中，中普公司主张代耀泽公司向耀泽公司以外班组付款的情况有：抹灰费、吊篮租赁费、修补费、清理建渣费等约120万元。同样因其所举证据的真实性、关联性难以确认，有的费用中普公司甚至申请证人出庭作证，但是证人因文化程度较低，所作证言难以表述清楚其做的项目是耀泽公司应做而未做的项目，故在本案中，本院不予确认，不应在应付工程款中扣除。关于此部分可能扣除的费用，中普公司可收集有效证据，另案讼争”。该民事判决书判决中普公司向耀泽公司支付所欠工程款4617795.55元及利息，耀泽公司向中普公司支付违约金400000元。因中普公司不服武侯法院（2012）武侯民初字第5069号民事判决书，上诉于成都市中级人民法院（以下简称成都中院），成都中院于2015年4月27日作出（2015）成民终字第2040号民事判决书，在陈述判决理由部分载明：1、“成都金科房地产开发有限公司与中普公司签订《建设工程施工合同》中，虽然约定的项目经理为伍朝富，但是苏琦作为中普公司的委托代理人在合同尾部签字。在中普公司与耀泽公司签订的《工程劳务分包合同》，苏琦作为中普公司负责人在该合同上签字……说明中普公司认可苏琦是中普公司项目的负责人……苏琦将工程中劳务进行分包的行为系代表中普公司，其行为后果应当由中普公司承担”；2、“志和咨询公司具备相应的鉴定资质，且原审法院依法委托，其所作出的《鉴定意见书》应当作为确认案涉工程建筑面积的依据”；3、“关于外墙涂料问题，鉴定机构确认施工图上外墙为涂料而非面砖，且实际施工情况与图纸相符，中普公司未举证证明外墙应当施工面砖的事实，故其要求扣除相应费用的理由不成立”；4、“双方当事人在原审中认可中普公司向耀泽公司共计付款14975000元，对于该款项中是否包含退还的120万元保证金的问题，因《工程劳务分包合同》中约定了耀泽公司向中普公司缴纳保证金120万元，保证金退还时间为主体工程施工至一半时退还50%，主体封顶时全部无息退还的内容，且苏琦也代表中普公司收取了耀泽公司120万元保证金，在2010年12月2日苏琦代表中普公司，与张仲红代表耀泽公司签订《对账记录》中确认已经退还125万元保证金，虽然中普公司并未亲自收取耀泽公司支付的保证金，但是苏琦根据《工程劳务分包合同》的约定实际收取了耀泽公司交纳的保证金，且在《对账记录》明确将保证金退还给了耀泽公司。该款项包含在已付款项当中，不管收据上如何载明款项性质，均应当认定支付的其中120万元属于保证金，故应当在中普公司支付给耀泽公司的款项中予以扣除”；5、“中普公司上诉主张还代耀泽公司向王利权、陈希昌、李德荣、卿勇成、冷荣德、冯达琼、谭是顶、陈良伦等人支付了1623383元，由于其所举证据基本为白条，没有耀泽公司相关人员的签字确认，无法证明系代耀泽公司付款，该上诉主张因证据不足而不予支持”；6、“本案中，中普公司主张代耀泽公司向耀泽公司以外班组付款的情况有：抹灰费、吊篮租赁费、修补费、清理建渣费等约120万元。同样因其所举证据的真实性、关联性难以确认，有的费用中普公司甚至申请证人出庭作证，但是证人因文化程度较低，所作证言难以表述清楚其做的项目是耀泽公司应做而未做的项目，故在本案中，本院不予确认，不应在应付工程款中扣除。关于此部分可能扣除的费用，中普公司可收集有效证据，另案讼争”。该民事判决书判决驳回上诉，维持原判。一审法院认定上述事实采信了如下证据：《（2012）武侯民初字第5069号民事判决书》、《（2015）成民终字第2040号民事判决书》、《（2012）成刑初字第500号刑事判决书》、《协议书》、《工程劳务分包合同》、授权委托书、《竣工验收报告》、签证资料、《补充协议》、收条、《金科一城二期工程567#楼劳务（按合同）承包费结算单》、《金科一城二期工程567#楼劳务承包费结算单》、《金科一城二期5、6、7号楼工程造价鉴定意见书》以及双方当事人的陈述。一审法院认为，关于中普公司主张苏琦与耀泽公司将外墙面砖改为涂料，未及时变更价格，造成中普公司损失850000元的问题，成都中院（2015）成民终字第2040号民事判决书中明确载明“关于外墙涂料问题，鉴定机构确认施工图上外墙为涂料而非面砖，且实际施工情况与图纸相符，中普公司未举证证明外墙应当施工面砖的事实，故其要求扣除相应费用的理由不成立”，该生效判决已经裁判中普公司主张的面砖改为涂料的事实并不存在，故中普公司要求苏琦与耀泽公司将承担相应赔偿责任缺乏事实依据，一审法院不予支持。另，在案件审理过程中，中普公司向一审法院申请对耀泽公司承包范围内的“金科·一城”5、6、7号楼的外墙面砖施工工程量及造价进行鉴定，一审法院认为关于中普公司所主张外墙面砖改为涂料的问题，如上所述，在武侯法院审理过程中，已经经过鉴定，并经生效判决裁判，故中普公司的鉴定申请对于本案案件事实的查明并不必要，故不予准许。关于中普公司主张在施工过程中，苏琦与耀泽公司私下收取保证金1200000元，但中普公司并未实际收取该费用，武侯法院判决将该款从中普公司已付工程款里予以扣除，导致中普公司产生1200000元损失的问题，成都中院（2015）在成民终字第2040号民事判决书中将1200000元保证金的问题作为争议焦点进行了详细说明，认为“虽然中普公司并未亲自收取耀泽公司支付的保证金，但是苏琦根据《工程劳务分包合同》的约定实际收取了耀泽公司交纳的保证金，且在《对账记录》明确将保证金退还给了耀泽公司。该款项包含在已付款项当中……故应当在中普公司支付给耀泽公司的款项中予以扣除”，该生效判决已明确保证金1200000元的收取与退还过程，耀泽公司依据《工程劳务分包合同》缴纳保证金，在达到合同约定的条件时予以退还，该款为耀泽公司的应收款项，在此过程中，耀泽公司并无导致中普公司产生损失的侵权行为，故中普公司中普公司要求耀泽公司承担赔偿责任缺乏法律依据，故不予支持。同时，中普公司认为该保证金由被告苏琦私自收取，中普公司并未实际取得，因此要求被告苏琦承担赔偿责任，中普公司在本次庭审中主张苏琦为项目的实际施工人，中普公司与苏琦形成挂靠关系，一审法院认为如中普公司主张，苏琦借用资质承揽工程，该转包行为系另外一种法律关系，本案未有证据显示中普公司与苏琦已进行结算，关于1200000元保证金和中普公司与苏琦之间工程款结算情况之间的关联根据本案现有证据无法查实，故现有证据不足以证明苏琦应当承担赔偿1200000元保证金的责任，对于中普公司该主张不予支持。关于中普公司主张在施工过程中，苏琦、耀泽公司未经中普公司许可，苏琦直接将人工费代耀泽公司垫付劳务费2600000元的问题，成都中院（2015）成民终字第2040号民事判决书载明：“中普公司上诉主张还代耀泽公司向王利权、陈希昌、李德荣、卿勇成、冷荣德、冯达琼、谭是顶、陈良伦等人支付了1623383元，由于其所举证据基本为白条，没有耀泽公司相关人员的签字确认，无法证明系代耀泽公司付款，该上诉主张因证据不足而不予支持”。本案中，中普公司主张代耀泽公司向耀泽公司以外班组付款的情况有：抹灰费、吊篮租赁费、修补费、清理建渣费等约120万元。同样因其所举证据的真实性、关联性难以确认，有的费用中普公司甚至申请证人出庭作证，但是证人因文化程度较低，所作证言难以表述清楚其做的项目是耀泽公司应做而未做的项目，故在本案中不予确认，不应在应付工程款中扣除。关于此部分可能扣除的费用，中普公司可收集有效证据，另案讼争”。在本案审理过程中，中普公司所出示主要证据均已在武侯法院（2012）武侯民初字第5069号民事案件与成都中院（2015）成民终字第2040号民事案件的审理过程中予以出示，本案中除中普公司申请调取的公安机关询问笔录及苏琦在庭审中对该费用的自认外，未出现新的证据。一审法认为中普公司与苏琦在案涉项目工程款的确定上存在利害关系，而中普公司关于代付工程款的主张是否成立与工程款的确定直接相关，本案中，因此苏琦的自认不足以达到中普公司的证明目的，同时中普公司申请调取的公安机关询问笔录主要系询问耀泽公司拖欠民工工资的相关情况，不足以达到中普公司的证明目的，因此关于中普公司该部分主张，一审法院的审理情况与武侯法院、成都中院的审理情况基本一致，中普公司现提供的证据真实性、关联性难以确认，不足以证明其主张，故对中普公司该主张不予支持。在案件审理中，中普公司以其正在就成都中院（2015）成民终字第2040号民事判决书向成都市人民检察院申请抗诉为由申请我院对本案进行中止审理。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；……”（2015）成民终字第2040号民事案件已审结，（2015）成民终字第2040号民事判决书为生效判决，中普公司该申请缺乏法律依据，不予准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回中普公司的全部诉讼请求。案件受理费44000元，保全费5000元，由中普公司负担。二审中，各方当事人均无新证据提交。本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致。本院认为，中普公司在本案中提出的外墙面砖改为涂料的损失85万元、保证金120万元的损失、苏琦代付劳务费260万元等各项损失，均系耀泽公司诉中普公司建设工程分包合同纠纷一案中所涉及的事实，而本院就该案作出的（2015）成民终字第2040号民事判决书系生效的法律文书。在该案中，针对中普公司在本案中提出的三项损失已进行了逐一认定，中普公司对本院就该案作出的认定及判决结果不服，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条的规定向上一级人民法院申请再审，亦可以在符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条规定的三种情形时向人民检察院申请抗诉，而非另行提起本案诉讼。至于中普公司提出的中止审理申请，中普公司提交的四川省人民检察院作出的《通知书》，仅能说明四川省人民检察院受理了中普公司提出的监督申请，并不符合必须中止本案审理的法定情形。综上，中普公司提起的本案诉讼属于“一事不再理”，据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销成都市成华区人民法院（2015）成华民初字第3427号民事判决书；二、驳回四川省中普建设有限公司的起诉。一审案件受理费44000元，二审案件受理费44000元，共计88000元，退还四川省中普建设有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  张菲菲审判员  尹 英审判员  夏 伟二〇一六年十二月二十日书记员  刘奕君