福建省南平市延平区人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0702民初3113号原告（反诉被告）：陈章营，男，1975年4月15日出生，汉族，住福建省永泰县。委托诉讼代理人：林贤芝，福建元一律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄林锋，福建元一律师事务所律师。被告（反诉原告）：陈惠康，男，1972年10月11日出生，汉族，住福建省连江县。委托诉讼代理人：欧延生，福建汇德律师事务所律师。被告：福建省泉州市东海建筑有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀路运通大厦3F。法定代表人：张金池，总经理。原告（反诉被告）陈章营与被告（反诉原告）陈惠康、被告福建省泉州市东海建筑有限公司（以下简称“东海建筑公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年9月14日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）陈章营及其委托诉讼代理人林贤芝，被告（反诉原告）陈惠康的委托诉讼代理人欧延生到庭参加诉讼。被告东海建筑公司经传票传唤无正当理由拒不到参加诉讼。本案现已审理终结。陈章营向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带支付原告剩余工程款14万元及利息35700元（从2015年5月25日开始起算，以14万元作为计算基数，按照月息1.5%计算，暂计算至2016年10月25日，为17个月，每月2100元，合计35700元，直到还清为止），以上合计175700元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年间，东海建筑公司作为施工方，承包延平区南平新城中心项目的施工，陈惠康作为项目负责人。经过双方平等协商，于2013年7月9日，原告（作为乙方）与被告（作为甲方）签订一份《外墙磁砖分项工程施工承包协议》，约定被告将南平新城中心四期一地块1#、2#楼外墙纸皮砖粘贴分项工程发包给原告施工。协议第二条关于价款与支付方式约定：“2.2付款办法：按每月完成工程量的80%支付工程进度款，施工电梯拆完后付至工程款总价的85%，单位工程竣工验收合格后付至总造价的95%，余下5%作为工程质量保修金，带保修期满后一个月内付清。”协议签订后，原告依约履行协议约定的义务，还按照被告要求完成3#，4#楼地下室，电房的施工工作。该工程早已交付使用，也已经过了质量保修期。期间，原告未出现质量争议，也没有其他违反合同约定的事实。经过双方2015年5月25日确认，以出具领款单（原件由被告保管）的方式，确认工程总量为240万元。此前被告已经支付217万元，至2015年5月25止，还剩23万元未付。领款单签订后，被告又支付了9万元，其余14万元至今未付。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行等违约责任”，被告应当履行还款义务并承担违约责任。陈惠康辩称，原告请求答辩人支付剩余14万元的工程款条件未成就。根据原告与东海建筑公司南平新城项目部承包协议第二条第二款付款办法约定余下5%作为工程保修金，待保修期满后一个月付清。根据建设工程质量管理条例第四十条规定，建设工程最低保修期外墙面的防渗漏为五年，该涉案工程的竣工验收时间2015年2月10日，因此该工程款应当于2020年3月10日后支付，故原告主张缺乏事实与法律依据。同时诉请按月息1.5%计息也没有相应依据。请求依法驳回原告的诉讼请求。东海建筑公司未作答辩。陈惠康向本院提出反诉请求：陈章营承担质量保修期内的外墙修复费用暂计47880元。事实与理由：一、陈章营施工的外墙纸皮砖粘贴分项工程在保修期内出现严重质量问题，应当对造成的损失承担赔偿责任。2013年7月9日，陈惠康将承包的南平新城中心四期一地块1#、2#楼外墙纸皮砖粘贴分项工程发包给陈章营施工，约定“1.1承包范围：本工程设计图纸和设计变更的所有外墙瓷砖粘贴工程，包括勾缝、修补、清洗墙面、滴水线、挡水线等相关工序。2.2付款办法：。余下5%作为工程质量保修金，待保修期满后一个月内付清。”陈章营进场施工后，陈惠康依约按工程进度支付相应工程款。同时，陈惠康将3#、4#楼的外墙瓷砖粘贴以及地下室、电房的施工承包给陈章营施工。2015年2月10日，南平新城中心四期一地块1#-4#楼建设工程通过竣工验收合格。之后，因连续下雨，陈章营施工的楼房外墙出现严重渗水现象，业主反应强烈。陈惠康联系陈章营进行修复，陈章营声称人在外地，要求陈惠康自行修复，承诺承担相应的修复费用。同年3月29日，陈惠康与李扬生签订《外墙防水施工合同》，主要涉及外墙铝合金渗水处理和外墙瓷砖裂缝渗水处理。同年5月12日，陈惠康支付了修复费用，其中，1#-4#楼的外墙瓷砖裂缝渗水处理费用为47880元。根据《建筑工程质量管理条例》第四十条“（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”及第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”之规定，外墙面的保修期为5年，保修期内的修复费用由施工方承担。因此，陈惠康主张陈章营承担47880元外墙防渗水修复费用具有事实和法律依据。二、陈章营主张支付余款14万元及利息依据不足。2015年5月25日，陈惠康从外地回来，陈章营与陈惠康进行结算，确认工程总价240万元，陈惠康已支付217万元，余款23万元未支付。后陈惠康又支付了9万元，余款14万元，扣减陈章营应承担的修复费用47880元，余款92120元已不足合同约定工程总价5%的质保金12万元。根据合同2.2条的约定“。余下5%作为工程质量保修金，待保修期满后一个月内付清”，陈章营在工程质量保修期内主张支付工程质保金的依据不足。综上，陈章营在保修期内请求支付质保金的依据不足，且在保修期内产生的质量问题的修复费用应当由陈章营承担。故请求法院依法判决，以维护陈惠康的利益。陈章营就陈惠康反诉辩称，一、陈惠康墙面出现严重渗水并不一定因答辩人施工造成。墙面出现渗水问题有多种原因造成，可能是因为陈惠康在进行墙面粉刷施工前未进行防水隔离工程，也可能是因为陈惠康在外墙粉刷工程质量出现问题，墙体出现裂缝导致渗水，因此渗水问题可能是多种因素造成。而在本案中陈惠康无法确认其外墙渗水与陈章营外墙纸皮砖粘贴工程有因果关系。二、从双方提交的证据中所标明的时间，可以充分证明本案的事实。陈惠康与李杨生《外墙防水施工合同》是2015年3月29日签订，与李杨生结算时间是同年5月12日。而陈章营与陈惠康在本诉中的工程结算是在之后的同年5月25日，也就是说外墙渗水与修复是在陈章营工程结算之前就已经完成。如果陈惠康认为陈章营应当赔偿该损失，也早就在之后与陈章营结算时清算清楚了。既然陈惠康在5月25日与陈章营做出结算，那就说明陈惠康在结算时已经将双方之间的所有账目、权利义务结算清楚。陈惠康结算之后应当按照结算单履行付款义务。而不应当找各种理由混淆视听，推脱付款。三、陈章营的工程造价实际价值高达250多万元，但由于陈惠康借口其运营亏损，最后只同意按240万元与陈章营结算，陈章营无奈只能答应减去十几万元，但要求其一次性结算并支付工程款，今后互不拖欠。因此陈章营所述的工程造价5%的质保金约定早已经取消。双方对付款方式又做出了重新约定。本诉中的施工承包协议第二条第二款付款方式，陈惠康从未按付款方式付款，而是直接在2015年5月25日一次性结算。该条付款方式早就失去付款意义，故这条约定早就取消了。四、陈惠康向陈章营出具的是“领款单”，其中领款金额为23万元，证明陈惠康已经确认陈章营还应当领取23万元的工程款。若还有5%的质保金的约定，陈惠康为何还要向陈章营出具23万元的领款单？难道不应该当场扣除吗？这么重要的事情陈惠康会忽略掉吗？显然不可能。双方签订“领款单”是对该工程的结算方式作出的重新约定，约定中明确陈章营应向陈惠康领取23万元余款的事实。根据《合同法》的规定，陈惠康应当遵守双方重新做出的约定，履行付款义务。综上所述，陈惠康颠倒黑白，不遵守其做出的付款承诺，违反诚信原则，违反合同法规定，请求法庭查明事实，驳回其反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。东海建筑公司未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月9日，陈惠康与陈章营签订一份《外墙磁砖分项工程施工承包协议》，协议主要约定：“甲方（陈惠康）愿将南平新城中心四期一地块1#、2#楼外墙纸皮砖粘贴分项工程发包给乙方（陈章营）施工。一、承包内容及计算方法1.1承包范围：本工程设计图纸和设计变更内的所有外墙磁砖粘贴工程，包括勾缝、修补、清洗墙面（含草酸等清洗材料）、滴水线、挡水线等相关工序。1.2工程量计算方法：根据施工图纸按外墙实际粘贴面积计算工程量。1.3承包方式：乙方以包工的形式进行承包，除甲方提供的原材料、脚手架、垂直运输设备及二级开关箱外，在施工过程中所需的未级箱、砂浆机、切割机、切割片等机具设备及相关辅助材均由乙方自行负责。二、价款与支付方式2.1外墙磁砖粘贴综合单价为：34.0元/㎡，此承包单价包含外墙磁砖粘贴的所有施工工序。2.2付款办法：按每月完成工程量的80%支付工程进度款，施工电梯拆完后付至工程款总价的85%，单位工程竣工验收合格后付至总造价的95%，余下5%作为工程质量保修金，待保修期满后一个月内付清。三、质量保证与要求3.3每道工序施工完后，班组长应首先进行自检，然后由项目部组织施工员、质检员、监理部门进行质量检查，质量达到合格后予以验收，若出现因乙方原因造成质量不合格，由此造成的返工由乙方负责。3.4工程质量应达到国家验收规范的合格标准要求。”合同签订后，陈章营组织人员进场施工。2014年9月左右，陈章营施工的工程竣工。2015年2月10日，建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位共同对南平新城中心四期一地块1-4#楼及地下室进行竣工验收，竣工验收结论为合格，同意验收。其中工程质量评定建筑装饰装修工程一栏的验收结论为合格。陈章营施工期间，陈惠康共支付217万元工程款给陈章营（包括东海建筑公司按陈惠康要求支付的部分工程款在内）。2015年5月25日，陈惠康与陈章营进行结算并出具一份《领款单》给陈章营，该单载明的内容：“1#－4#楼、地下室、电房等外墙面砖总结算70588.235×34=2400000元，已支工程款217万元，剩23万元。领款金额（大写）贰拾叁万零千零百零拾零元零角零分￥230000元。”陈惠康在该单的领导批示一栏签名，陈章营在该单领款人一栏签名。同时陈惠康在该单上注明“全部结清”字样。嗣后，陈章营未领到剩余的23万元工程款。经陈章营催讨，陈惠康于同年12月4日支付工程款2万元给陈章营，于2016年2月7日支付工程款7万元给陈章营。剩余工程款14万元陈惠康至今未付给陈章营。同时查明，陈章营与陈惠康均未取得建筑施工企业资质等级证书。综上所述，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”根据该规定，可知建筑劳务分包合同在性质上属于建设工程施工合同的范畴。本案，从陈章营于2013年7月9日与陈惠康签订的《外墙磁砖分项工程施工承包协议》的承包方式系以包工的形式进行施工的内容来看，陈章营系提供劳务并获取人工费，因此，陈章营与陈惠康签订的《外墙磁砖分项工程施工承包协议》应属于劳务分包作业合同。虽然劳务分包作业是相对简单的劳动，但仍然要求劳务分包企业需要相应的资质。陈章营作为劳务分包人，应提供建设行政主管部门核发的《建筑业企业资质等级证书》而未提供，且庭审中亦认可其未取得建筑施工企业资质等级证书。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”陈惠康将将南平新城中心四期一地块1#-4#楼外墙纸皮砖粘贴分项工程发包给没有取得建筑施工企业资质的陈章营施工，根据上述规定，陈章营与陈惠康签订的《外墙磁砖分项工程施工承包协议》是无效的协议。但陈章营已按协议约定实际完成了工程施工任务且经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，陈章营有权要求支付工程价款。陈惠康于2015年5月25日与陈章营进行结算后确认剩余工程款23万元并以《领款单》的形式进行付款，结合陈惠康在《领款单》上注明“全部结清”字样来看，说明陈章营主张的付款条件已成就，现陈惠康以工程存在质量问题为由拒付的理由不足，不予支持。因此，陈章营要求陈惠康支付尚欠的工程余款14万元的主张，予以支持，但陈章营要求陈惠康支付利息的诉求，因陈章营与陈惠康之间签订的《外墙磁砖分项工程施工承包协议》为无效协议，协议无效自始无效，故陈章营要求支付利息的诉求，没有依据，不予支持。关于陈章营要求东海建筑公司与陈惠康连带支付剩余工程款14万元及利息的诉求的问题。庭审中，陈章营主张陈惠康与东海建筑公司连带付款的理由为其承包施工的工程系由陈惠康与东海建筑公司共同发包，但根据本案查明的事实，陈章营并没有证据表明其施工的工程系陈惠康与东海建筑公司共同发包的依据，也没有证据证明陈惠康与东海建筑公司之间存在挂靠关系，因此，陈章营要求东海建筑公司与陈惠康连带支付剩余工程款14万元及利息的诉求，没有依据，不予支持。关于陈惠康要求陈章营承担质量保修期内的外墙修复费用47880元诉求的问题。《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。”承包人施工质量合格是其依据施工合同负有的主要义务。因此，施工质量合格既是承包人的法定义务，也是其约定义务。因承包人施工原因导致工程出现质量问题的，应由承包人承担修复责任。故陈惠康于陈章营于2015年5月25日结算后不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，陈惠康并没有证据证明南平新城中心四期一地块住宅房屋外墙渗水现象与陈章营施工的外墙纸皮砖粘贴存在因果关系的依据，同时根据陈惠康与案外人李扬生签订的《外墙防水施工合同》的时间2015年3月29日，并结合陈惠康与陈章营于2015年5月25日进行结算来分析，若南平新城中心四期一地块住宅房屋外墙渗水现象系因陈章营施工的外墙纸皮砖粘贴所造成，那么陈惠康与陈章营于2015年5月25日进行结算时应当在《领款单》载明，而不应当注明“全部结清”字样，故可以说明陈惠康与陈章营在结算时已将双方之间的权利义务结算清楚，因此，陈惠康的陈述不符合常理，对陈惠康要求陈章营承担质量保修期内的外墙修复费用47880元诉求，不予支持。东海建筑公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、陈惠康应于本判决发生法律效力之日起十日内支付陈章营尚欠工程款14万元；二、驳回陈章营的其他诉讼请求。三、驳回陈惠康的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。本诉案件受理费3814元，减半收取1907元，由陈章营负担357元，由陈惠康负担1550元；反诉案件受理费996元，减半收取498元，由陈惠康负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。审判员 欧阳海彬二〇一六年十二月十六日书记员 黄 君 娇本案依据的主要法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其它法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其它法律文书指定的期间履行其它义务的，应当支付迟延履行金。