湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘05民终1815号上诉人（原审被告）：邵阳市双清区伊兰顺主题餐厅。经营者：苏才辉，该主题餐厅经营业主。委托诉讼代理人：杨梅坤，湖南富强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安再新。委托诉讼代理人：安才祥（系安再新侄子）。委托诉讼代理人：文湘桂，湖南常清律师事务所律师，法律援助。上诉人邵阳市双清区伊兰顺主题餐厅因与被上诉人安再新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省邵阳市双清区人民法院于二○一六年十月二十日作出的（2016）湘0502民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月20日公开开庭进行了审理。上诉人邵阳市双清区伊兰顺主题餐厅的委托诉讼代理人杨梅坤，被上诉人安再新及其委托诉讼代理人安才祥、文湘桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邵阳市双清区伊兰顺主题餐厅上诉请求：撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2016）湘0502民初132号民事判决；改判驳回安再新的起诉或者将本案发回重审。事实与理由：邵阳市双清区伊兰顺主题餐厅是经过工商部门依法登记的，具有独立法人资格的用人单位，双方之间系劳动关系。安再新在餐厅内大扫除时违章作业受伤后，拒绝前往邵阳市人力资源和社会保障局进行工伤认定，致使工伤认定超过时效而无法进行工伤认定。安再新以提供劳务者受害责任为由提起诉讼，原审法院予以受理并作出实体判决，显属认定事实和适用法律错误。另外，安再新在进行大扫除时，违章操作，导致事故发生，其自己应承担主要责任，原判要求邵阳市双清区伊兰顺主题餐厅承担80%的责任亦显失公平。安再新辩称，原判认定事实清楚，适用法律和处理正确。请求驳回上诉，维持原判。安再新向一审法院起诉请求：1、判令邵阳市双清区伊兰顺主题餐厅向安再新支付医疗费、后期治疗费、营养费、伙食补助金、误工费、护理费、残疾赔偿金、抚养费等各项费用共计225634.82元；2、本案诉讼费由邵阳市双清区伊兰顺主题餐厅承担。一审法院认定事实：2015年1月5日，邵阳市双清区伊兰顺主题餐厅店内进行大扫除时，安再新站在餐桌上擦窗户玻璃，因餐桌太滑意外从桌子上摔下，导致安再新头部及身上多处受伤，安再新受伤后在邵阳市第一人民医院抢救治疗，后又到邵阳市中心医院住院治疗7天，到邵阳市正骨医院、邵阳市脑科医院、中南大学湘雅二医院治疗，共用去医药费23025.95元。2015年10月16日，邵阳市白云司法鉴定所做出司法鉴定意见书，1、被鉴定人安再新因外伤致胸5椎压缩性骨折，该椎体压缩高度＜1/2，目前已构成9级伤残。2、自2015年10月16日起计算，后续医疗费3000元。3、焦虑症伴抑郁，建议进一步治疗，其治疗费用以实际发生金额为准。4、伤后误工损失计算至定残日前一日。5、伤后1人护理60日、营养60日。6如果双方当事人对此鉴定结论有异议或被鉴定人今后残情有变化，可申请重新或补充鉴定。2016年1月21日，湘雅二医院司法鉴定中心作出了司法鉴定意见书，鉴定意见：安再新目前诊断为抑郁症（伴焦虑情绪）。外伤事件为该病的诱发因素。2016年3月1日，邵阳市双清区伊兰顺主题餐厅对湘雅二医院司法鉴定中心意见书不服提出重新鉴定。2016年5月23日，经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定做出了鉴定意见，被鉴定人安再新患有抑郁症（伴焦虑情绪）；2015年1月5日的摔伤事件是其罹患精神障碍的诱发因素。经审核，安再新可纳入赔偿的范围有：医药费23029元、后期医药费3000元、营养费1800元（30元/天×60天）、住院伙食补助费350元（50元/天×7天）、误工费9000元（1800元月/30天×150天）、鉴定费2300元、残疾赔偿金127053元［（28838元/年×20年×20%）+抚养费11001元（19501元/年×6年×0.2）/2］、护理费6661元（40520元/天÷365天×60天）、交通费、住宿费3000元、精神损害抚慰金10000元（鉴于安再新患抑郁症），共计186193元。另查明，安再新有一子罗某某。在安再新治疗期间，邵阳市双清区伊兰顺主题餐厅已支付安再新70**元用于治疗，另发放了安再新工资2500元。安再新受伤后，邵阳市双清区伊兰顺主题餐厅提出要求按工伤程序处理安再新的损失，双方没有协商一致，致使工伤程序未能启动，现已超过申请仲裁时效。在邵阳市双清区伊兰顺主题餐厅申请重新鉴定期间，安再新向邵阳市双清区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年4月28日，邵阳市双清区劳动争议仲裁委员会做出了邵双人劳裁字（2016）第005号仲裁裁决书，认可了双方之间存在事实劳动关系。在庭审过程中，经法院释明，安再新仍坚持按提供劳务者受害责任纠纷处理。邵阳市双清区伊兰顺主题餐厅未参加工伤保险，也未在法定期限内申请工伤认定，安再新本人及其直系亲属也未在一年内申报工伤，超过工伤认定申请时效后，致使劳动保障行政部门不予认定工伤。一审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。案件争议焦点为：本案是按雇佣关系还是按劳动关系确定赔偿。从立法属性上看，工伤保险属于社会保险。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。从上述司法解释的规定来看，未从实体上否定工伤职工的民事赔偿请求权，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定应当解释为是一种程序性的规定，而不应当理解为实体上排除适用《中华人民共和国侵权责任法》，即当出现工伤事故时，受害职工应当先按《工伤保险条例》规定的程序进行处理，按《工伤保险条例》无法获得赔偿时，才能按民事侵权进行处理。现安再新受雇于邵阳市双清区伊兰顺主题餐厅，双方之间形成的事实劳动关系清楚。因双方都没有启动工伤认定程序，申请工伤认定已超过法定时效，无法主张工伤保险待遇，而安再新在工作中非因自己的故意或重大过失自身受到伤害，应当得到赔偿，如果按照《工伤保险条例》的规定，安再新将无法得到救济，基于工伤赔偿与民事赔偿的特殊关系，安再新可按民事赔偿程序得到救济。本案安再新在工作过程中，邵阳市双清区伊兰顺主题餐厅作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，未加强对提供劳务者的安全教育和进行有效管理，采取必要的安全措施，负有疏于管理的责任，对安再新受伤的损害结果存在过错，应承担相应的赔偿责任，酌定以邵阳市双清区伊兰顺主题餐厅承担80%的赔偿责任为宜，即148954元（186193元×80%），扣除已垫付的医疗费7000元，尚需赔偿安再新1419**元（148954－7000）；安再新作为已成年自然人对其自身安全亦有一定的注意义务，其在工作中疏忽大意，对其受伤的损害结果存在一定的过错，应减轻邵阳市双清区伊兰顺主题餐厅赔偿责任，故本院酌定安再新自负20%的责任。邵阳市双清区伊兰顺主题餐厅提出医疗费治疗部分与安再新的伤情无关及后期治疗未实际发生的抗辩因没有提交相关证据，也不符合本案事实，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、邵阳市双清区伊兰顺主题餐厅在判决生效之日起七日内赔偿安再新安再新损失141954元；二、驳回安再新安再新其他诉讼请求。本案受理费788元，由安再新负担158元，邵阳市双清区伊兰顺主题餐厅负担630元。本院二审期间，双方当事人就争议焦点均未提交新的证据。本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点是：一审法院以提供劳务者受害责任处理本案是否正确及责任划分是否恰当。对此本院评判如下，首先，安再新是在为邵阳市双清区伊兰顺主题餐厅提供劳务过程中身体受到损害的事实清楚。其次，虽然双方之间已形成了事实劳动关系，但根据相关法律规定，劳动者与用人单位均有申请工伤认定的义务，而本案双方均未按法定程序申请工伤认定，致使申请工伤认定已超过法定时效，现安再新选择以提供劳务者受害责任法律关系主张自己的权利，并没有违反法律的规定，况且，邵阳市双清区伊兰顺主题餐厅也没有为安再新办理工伤保险，因此，原判根据当事人的主张，以提供劳务者受害责任法律关系处理本案并无不当；再根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，原判根据双方当事人行为的过错大小与损害结果之间的关联程度，酌定邵阳市双清区伊兰顺主题餐厅承担80%的赔偿责任亦无明显不当。综上所述，邵阳市双清区伊兰顺主题餐厅的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1010元，由邵阳市双清区伊兰顺主题餐厅负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 松审 判 员  李 鹏代理审判员  李梅芳二〇一六年十二月二十日书 记 员  徐志平附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决或裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……