福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽06民终2331号上诉人（原审原告）：郑东，男，1990年1月17日出生，汉族，公司员工，住四川省南江县，现住厦门市思明区。委托诉讼代理人：李成佳，福建道周律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：漳州市芗城区蓝氏晶典广告刻绘店，住所地福建省漳州市芗城区新华南路****号。统一社会信用代码350602600006850。经营者：蓝俊强，男，1983年4月29日出生，住福建省漳浦县。委托诉讼代理人：陈伟生，福建南州律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：郑榆浓，福建南州律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：漳浦县新园饭店，住所地福建省漳浦县佛昙镇工业区。统一社会信用代码91350623782198129P。主要负责人：杨建坤，该饭店经理。委托诉讼代理人：陈广泽，福建梁峰律师事务所执业律师。原审被告：郑杰，男，1990年4月28日出生，汉族，住四川省南江县。上诉人郑东因与被上诉人漳州市芗城区蓝氏晶典广告刻绘店（以下简称蓝氏刻绘店）、漳浦县新园饭店（以下简称新园饭店）及原审被告郑杰提供劳务者受害责任纠纷一案,不服福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623民初2578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑东的委托诉讼代理人李成佳、被上诉人蓝氏刻绘店的委托诉讼代理人陈伟生、郑榆浓、被上诉人新园饭店的委托诉讼代理人陈广泽到庭参加诉讼。原审被告郑杰经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑东上诉请求：撤销原判，改判蓝氏刻绘店赔偿260139.461元，新园饭店与蓝氏刻绘店互负连带赔偿责任。事实和理由：1.新园饭店将讼涉工程承揽给不具资质的蓝氏刻绘店，蓝氏刻绘店又转包给不具资质的郑杰，其侵害行为直接结合造成同一损害，构成共同侵权，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损解释）第十一条规定，应当与郑杰承担连带赔偿责任；2.一审根据郑杰的陈述及其与蓝俊强的通话录音认定郑杰是郑东的雇主证据不足。根据马琅和郑杰首次出具的证词，结合蓝俊强驾车载马琅和郑东到工地的事实，应认定蓝氏刻绘店才是郑东的雇主；3.事发时，郑杰、蓝俊强和新园饭店老板杨建坤均不在现场，均未提供给郑东安全带，一审认定郑东施工中不系安全带错误，划分责任比例不当；4.《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（以下简称雇员评残标准复函）不具法律效力，××致残程度鉴定标准》”，××致残等级》，一审重新鉴定的理由不能成立。福建闽南司法鉴定所重新鉴定时的测量方法不科学，且郑东伤情也明显高于《道路交通事故受伤人员伤残评定》的八级伤残标准，其作出的鉴定意见不应采信；5.一审确定营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金及交通费的比例和标准均过低，鉴定费、受理费分担不合理，应予纠正；6.一审在简易程序审限内未能结案又未依法转为普通程序审理，程序违法。蓝氏刻绘店举证期限内未申请重新鉴定，一审在重新鉴定的理由不成立，郑东又不同意的情况下重新鉴定，程序违法。蓝氏刻绘店辩称，1.蓝氏刻绘店将工程交由郑杰承揽，郑杰另雇请郑东、马琅为其提供劳务并提供所需工具，有一审法院对郑杰的询问笔录及郑杰与蓝俊强的通话录音为证；2.郑杰提供的工具存在安全隐患，应对雇员损害承担主要责任。蓝氏刻绘店即使有过错，也只应承担相应责任而非连带责任。由于郑东受伤地点超出约定的承揽范围，蓝氏刻绘店无须承担赔偿责任，但同意按原判金额补偿。郑东不系安全带，应自行承担适当责任；3.本案不属《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤范围，福建闽南司法鉴定所参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》正确；4.一审适用城镇居民赔偿标准依据不足。新园饭店辩称，1.新园饭店将工程承揽给不具资质的蓝氏刻绘店，存在选任过失，根据人损解释第十条规定，应承担过错责任而非连带责任；2.郑东不系安全带，未尽审慎义务，自身存在过错；3.八级伤残的鉴定结论系郑东单方委托鉴定机构作出，一审法院依当事人申请重新鉴定合法；4.一审未超过审理期限，郑东认为超过系因未将一审重新鉴定的期限予以扣除。郑杰未作陈述。郑东向一审法院起诉请求：判决蓝氏刻绘店、新园饭店、郑杰共同赔偿医疗费5285.23元、营养费792.78元（5285.23元×15%）、住院伙食补助费270元（15元/天×18天）、误工费22288.5元（148.59元/天×150天）、护理费13373.10元（148.59元/天×90天）、残疾赔偿金199650元（33275元/年×20年×30%）、精神损害抚慰金18000元、交通费1200元，合计260139.461元。一审法院认定事实：2015年12月25日，郑东与马琅受雇于郑杰，为新园饭店安装外墙景观灯。12月28日下午3点钟左右，郑东在作业中滑板吊绳突然断裂，从7米高处摔落受伤，被送往漳州市第三医院抢救、治疗。医院诊断为：腰椎椎体骨折、右耻骨上、下支骨折、左胫骨远端骨折。入院后予完善相关检查，腰椎MRI检查提示腰1、3椎体压缩性骨折，医生采用保守疗法，给予止痛、卧床休息等对症处理。2016年1月15日办理出院，共住院治疗18天。出院诊断：郑东腰1、3椎体压缩性骨折；右耻骨上、下支骨折；左胫骨远端骨折。出院医嘱：1、建议绝对卧床3个月，3个月后支具辅助下下地功能锻炼；2、出院后每3个月复查1次，观察骨折愈合情况；3、不适随诊。出院后，郑东就近到中国人民解放军第一七四医院门诊治疗。郑东支出医疗费5285.23元，其中，蓝氏刻绘店垫付4000元。2016年5月10日，经郑东委托，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所作出鉴定意见：1.郑东的伤残等级为八级伤残。2.郑东的护理期为伤后90天，误工期评定为伤后150天。蓝氏刻绘店对伤残等级有异议，向一审法院申请重新鉴定，经一审法院依法委托，2016年8月22日，福建闽南司法鉴定所评定郑东的伤残等级为九级。涉案工程项目由蓝氏刻绘店向新园饭店承揽，后以每个灯泡15元转包给郑杰，郑东是郑杰以200元/日临时雇用的人员，郑东施工作业的工具（滑板吊绳等）由郑杰提供。郑杰、蓝氏刻绘店均未取得相应施工作业的资质。郑东自2008年5月28日起事故发生时一直在厦门打工。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。新园饭店与蓝氏刻绘店签订的施工协议书，以及蓝氏刻绘店与郑杰的口头施工协议，具有承揽合同的法律特征，在性质上属承揽合同关系，双方形成加工承揽关系，新园饭店是定作人，蓝氏刻绘店是转包人，郑杰是实际承揽人。郑杰雇请郑东对涉案工程项目进行安装，有一审法院对郑杰的询问笔录和蓝氏刻绘店提供的郑杰的录音资料为凭，应予认定。郑东称与蓝氏刻绘店之间存在雇佣关系与事实不符，不予采信。郑东与郑杰双方之间形成劳务关系，郑东在施工过程中遭受人身损害，根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，郑杰作为接受劳务的一方，所提供的工具存在安全隐患，以致滑板吊绳断裂致郑东从空中摔落受伤，未尽到安全管理义务，应对郑东的损失承担主要责任。郑东贪图方便，在施工工作中不系安全带，未尽到审慎的注意义务，自身存在一定过错，应对自己的损失承担适当的责任。新园饭店对签订合同的主体审查不严，将本案所涉工程承揽给不具备相应施工资质的蓝氏刻绘店，存在一定过错，蓝氏刻绘店同样又将所涉工程转包给不具备相应施工资质的郑杰，亦存在一定过错，均应对郑东的损失承担部分责任。结合各方当事人的过错程度，以郑杰对郑东的损失承担60%的责任、新园饭店与蓝氏刻绘店各承担10%的责任、郑东自负20%的责任为宜。郑东在发生本案事故前已连续一年以上在城镇打工，根据最高人民法院相关司法解释规定精神，可视为城镇居民，相关项目损失可按城镇居民标准计算。根据本案事实和相关规定标准，郑东因本事故造成的合理损失有：医疗费5285.23元、营养费528元（5285.23元×10%）、住院伙食补助费270元（15元/天×18天）、误工费22288.5元（148.59元/天×150天）、护理费8023.86元（148.59元/天×18天+148.59元/天×72天×50%）、残疾赔偿金133100元（33275元/年×20年×20%）、精神损害抚慰金12000元、交通费酌定360元，合计181855.59元。上述损失，由郑杰赔偿109116.35元，新园饭店与蓝氏刻绘店各赔偿18186元，蓝氏刻绘店垫付的4000元从中扣抵。郑杰经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、郑杰于本判决生效后10日内赔偿郑东因本案事故造成的医疗费等损失109113.35元；二、漳浦县新园饭店于本判决生效后10日内赔偿郑东因本案事故造成的医疗费等损失18185.56元；三、漳州市芗城区蓝氏晶典广告刻绘店于本判决生效后10日内赔偿郑东因本案事故造成的医疗费等损失18185.56元。垫付4000元从中扣抵。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5231元，减半收取2615.5元，由郑东负担1039.5元，郑杰负担1182元，新园饭店负担197元，蓝氏刻绘店负担197元；第一次鉴定费1900元（郑东委托）由郑东负担1100元，郑杰负担600元，新园饭店负担100元，蓝氏刻绘店负担100元；第二次鉴定费（一审法院委托）840元，郑东负担168元，郑杰负担504元，新园饭店负担84元，蓝氏刻绘店负担84元。二审中，当事人没有围绕上诉请求提交新证据。郑东对一审认定其受雇于郑杰及重新鉴定为九级伤残的程序和结论有异议，蓝氏刻绘店对认定郑东2008年起厦门打工及事发时的施工位置有异议，对一审认定的其他事实，各方当事人均无异议，本院对没有争议的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.郑东提供的郑杰、马琅2016年5月25日出具的书面证词，并未明确郑东、马琅受蓝俊强雇请，证词体现蓝俊强驾车载郑东、马琅到施工现场，并不足以证明蓝俊强就是雇主。郑杰、马琅均未出庭作证，其书面证词证明力较低，不予采信。根据一审法院2016年6月27日对郑杰的询问笔录，郑杰陈述郑东是其堂叔，是其指派郑东、马琅施工并与之结算，工具均由郑杰提供，因郑东使用坏的绳索导致事故。上述陈述与蓝俊强提供的其与郑杰的通话录音能够相互印证，其证明力高于郑杰、马琅的书面证词，且鉴于郑杰与郑东的堂叔侄关系，郑杰向一审法院提供的证言不利于郑东主张的事实，本院予以采信。据此，郑东受雇于郑杰具有高度盖然性，本院予以认定，郑东的异议不能成立；2.郑东对重新鉴定为九级伤残有异议，涉及福建鼎力司法鉴定中心厦门分所和福建闽南司法鉴定所先后出具的两份鉴定结论的采信问题。前者由郑东诉讼前自行委托鉴定，后者由一审法院委托鉴定，鉴定程序更为规范，鉴定依据更为充分，证明力相对较高，应予采信。关于采信的具体理由，之后还将详细论述；3.蓝氏刻绘店对认定郑东2008年起厦门打工及事发时的施工位置虽有异议，但未就此提出上诉，本院依法不予审查。本院认为，（一）关于责任承担问题。建设工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动。新园饭店交由蓝氏刻绘店施工的工程，是为已建成并投入使用的建筑物的外墙进行广告夜景制作和美化，不构成建筑物本身规划设计施工的一部分，且施工规模体量较小，不属于建设工程，一审法院认定双方形成承揽合同关系正确。人损解释第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任过失的，应当承担相应的赔偿责任”。新园饭店将工程交由不具资质的蓝氏刻绘店施工，蓝氏刻绘店又交由不具施工资质的郑杰，均存在选任不当的过错，一审判决分别承担与其过错相应的责任正确。人损解释第十一条关于发包人与雇主承担连带责任的规定，适用于建设工程违法转包、分包中发生的事故，不适用于本案。郑杰作为郑东的雇主，在雇员施工时未在现场，未提供必要的安全生产工具和针对作业需要提供必要的安全防范措施，是造成郑东损害的主要原因。郑东不具高处作业资质，在缺乏必要的安全防范措施的情况下冒险作业，未尽自身安全的注意义务，对造成自身损害也有一定过错，应适当减轻郑东的责任。新园饭店、蓝氏刻绘店选任不当的过错行为，为上述原因导致损害结果发生创造了条件，但本身并不会直接或者必然地导致损害结果发生，应认定间接结合，而非直接结合。综合各方当事人过错，一审确定的责任比例合理合法，郑东关于新园饭店、蓝氏刻绘店应承担连带责任及己方无须自行承担责任等上诉理由均与事实、与法不符，不予采纳。（二）关于鉴定结论采信问题。福建鼎力司法鉴定中心厦门分所通过“查见”、“阅片”对郑东进行检验，得出“腰部活动稍受限”等结论，但未体现“查见”具体使用什么方法。福建闽南司法鉴定所也主要通过“查体”、“阅片”进行检验，得出“腰部活动严重受限”等结论，并有经测量计算得出的腰部活动丧失程度。相对而言，后者经过测量计算，分析说明更为具体，其对郑东腰部活动受限程度的描述更重于前者，而评定的伤残程度却低于前者，足以说明是鉴定依据不同产生的差异。雇员评残标准复函具有指导司法实践的作用，××致残等级》代替实施。本案是劳务关系遭受的人身损害，而非劳动关系造成的工伤，××致残等级》进行伤残等级评定，鉴定依据明显错误，其作出的鉴定结论依法不应予以采信，由郑东继续承担举证责任尚无不可。蓝氏刻绘店在一审庭审质证时，当庭提出有具体事实和理由的异议，经一审法院审查，认为异议理由成立，原鉴定结论的鉴定依据明显不足，符合重新启动鉴定程序的条件，并将举证责任分配给异议人，由蓝氏刻绘店就其异议进一步提供相反证据，完全符合程序规定和审判实践。郑东以福建鼎力司法鉴定中心厦门分所作出的工伤伤残等级，不是主张适用《工伤保险条例》的工伤赔偿标准，反而主张适用人损解释的赔偿标准，完全悖于审判实践并明显与法不符，对其不应采信福建闽南司法鉴定所鉴定意见的上诉理由，本院不予采纳。（三）关于部分项目赔偿标准问题。一审确定营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金及交通费的比例和标准，均在行使自由裁量权的合理范围，根据鉴定结果和审判结果分担鉴定费、受理费亦合理。郑东对赔偿标准问题在上诉中也不能提出任何具体理由，本院不予采纳。（四）关于一审程序问题。本案一审案件于2016年6月1日立案，适用简易程序审理，于2016年9月18日宣判结案。从2016年7月21日协商鉴定机构、启动重新鉴定程序开始，至2016年8月22日福建闽南司法鉴定所提出鉴定结论之日，该段期间属鉴定期间，依法不应计入审限，郑东上诉所称的一审法院未在审限内结案与事实不符。即使适用简易程序审理的案件在审限内不能结案，也非转换为普通程序审理的法定事由。郑东关于一审未在审限内结案又未转为普通程序审理，程序违法的上诉理由与事实、与法不符，且于本案二审审理结果毫无实际意义，不予采纳。至于上诉所称鉴定程序违法的问题，本院已纳入前述第（二）部分“关于鉴定结论采信问题”中论及，不再赘述。综上所述，郑东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告郑杰经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5231元，由郑东负担。本判决为终审判决。审判长  陈于伦审判员  陈春生审判员  陈育生二〇一六年十二月二十二日书记员  林延龄