烟台市福山区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）鲁0611民初1318号 原告烟台宏兴园林绿化工程有限公司，住所地烟台市福山区南山路139号3单元201号。 法定代表人：赵田，该公司总经理。 委托代理人：栾松山，山东鲁石律师事务所律师。 被告烟台丰源矿产品有限公司，住所地烟台市福山区高疃镇政府驻地。 法定代表人：崔培集，该公司总经理。 委托代理人：武林，山东齐鲁律师事务所律师。 原告烟台宏兴园林绿化工程有限公司（以下简称宏兴公司）与被告烟台丰源矿产品有限公司（以下简称丰源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付拖欠的工程款162714元及利息25142元（暂计至2016年6月10日并应计算至判决给付之日止），共计187856元。2、被告承担所有诉讼费用。事实与理由：2013年被告在福山投资建设，拟生产矿产品，期间与原告接触，协商其所有的工程由原告来施工。其中1#车间土建部分及钢结构部分原告借用烟台市城西建筑装饰有限公司资质与被告签订承建合同，该工程约定60天完工，工程总价123万元，原告依约完成，所建工程被告在当年7月即投入使用。2013年9月30日原告又以自己的名义与被告签订建设办公室及400变压器协议，约定工程款为19万元，后又增加15000元，原告依约完成合同规定的项目，被告在2013年11月10日占用使用，这两部分工程款包括增加被告认可的台班部分共计1439570元，现被告已给付1276856元，尚欠162714元。原告屡次催要无果，无奈具状贵院。 被告丰源公司辩称，我方要求驳回原告的诉讼请求。1、原被告签订的施工合同是无效合同，理由是该合同是由于原告借用其他单位的资质来签订的。2、原告没有按照合同约定及图纸确定的施工内容完成施工项目，例如1号车间有288平米的地面没有施工，1号车间的防火涂料全部没有施工，办公室外墙没有依据施工图纸要求进行粉刷。3、原告的施工在质量上不符合合同约定及图纸要求，1号车间反映在基础工程和钢结构框架违反了合同约定的合格标准及图纸要求，所有的钢结构均比图纸设计误差少2毫米，累计少用刚才20余吨属于典型的偷工减料，给工程的主体安全造成了危险。4、原告没有依据双方合同约定和建设部关于建设工程质量验收规范的要求向被告提供竣工验收报告及竣工验收图，致使该工程至今没有通过验收，达不到合同约定的合格标准。根据烟台市建设行政管理部门于2013年3月27日下发的《关于调整我市建设工程定额人工单价的通知》，原告为施工以上工程累计价款应在21万多元，远超出原告的诉讼请求。原告在1号车间将北墙擅自改变设计，有窗改为墙面造成施工不符合要求，导致窗改墙工程料减少5万佘元。 本院经审理认定事实如下： 原告宏兴公司是不具有房屋建筑工程施工承包资质的企业。原告借用烟台市城西建筑装饰有限公司的建筑工程施工承包资质于2013年与被告丰源公司签订建设工程施工合同。约定发包人为被告丰源公司，承包人为烟台市城西建筑装饰有限公司。工程名称：烟台丰源矿产品有限公司1#车间。工程地点：烟台市福山区高疃镇工业园。工程内容：1#车间土建部分、钢结构部分。计划开工日期：发包单位开工会之日起开工。合同工期总日历天数：60日。工程质量标准：合格。合同价格形式：固定价格。签约合同价：123万元。承包人项目经理：栾凤鸣。工程款支付：承包人设备进入工地，基础开挖成型时，发包人付工程款的30%，土建部分基本完成，钢结构材料进入工地，发包人再付工程款的40%，余款在工程完工后10日内一次性付清。在施工中，甲方（被告丰源公司）出具证明，施工额外增加的台班费等4570元。2013年9月30日，原告宏兴公司以自己公司名义与被告丰源公司签订建设公司办公室及400变压器协议，约定工程款为19万元，后又增加15000元。约定工期：9月30日至11月10日。付款方式：开始下基础时付工程款10万元，主体结束时付5万元，剩余部分待验收合格后一次性付清。施工中，根据甲方（被告丰源公司）出具证明，施工额外增加的承包费为15000元。截止2015年1月27日，经原被告对账单显示，被告丰源公司累计付款1176856元。后被告又于2015年1月16日支付原告宏兴公司10万元。以上被告丰源公司合计支付原告宏兴公司1276856元。根据合同项目经理栾凤鸣2013年9月18日签字的证明，原告宏兴公司对于被告丰源公司1#车间未完成施工项目包括：车间地面内设备基础原因未处理共计288平方米；车间四周散水未做。栾凤鸣2014年签字证明：在承建办公室过程中，使用甲方（被告丰源公司）材料合计1808元，外墙未刮腻子以及外墙涂料计180平方米。根据由原被告双方盖章认可的施工图纸显示，1#车间钢结构应粉刷防火涂料，实际情况是钢结构至今未粉刷防火涂料。原告宏兴公司交付工程后没有提交工程竣工资料。被告丰源公司于2016年9月30日提出司法鉴定申请，后于2016年11月23日以原告违约在先为由撤回鉴定申请。根据原被告双方在施工合同中第三部分《专用条款》第六条第23款第1项约定：“采用固定价格合同，如在施工中发生施工图纸有出入而增加的工程量或发生设计变更而产生的工程量，按山东省市场定额价进行”。被告丰源公司对于钢结构防火涂料施工量按上述定额取费计价为73505元；其他未施工项目由赵玉彬代为施工，分别付款43200元和2780元（根据赵玉彬收款条显示实际付款数），合计45980元。对以上款项原告丰源公司不予认可，但不申请进行司法鉴定。另有栾凤鸣签字证明原告宏兴公司使用甲方（被告丰源公司）材料款1808元，原告宏兴公司予以认可。庭审查明，被告丰源公司已经使用该建设工程，对于被告提出原告宏兴公司擅自更改图纸设计进行窗改墙以及钢结构厚度不够的问题，被告在接手使用该工程时未提出书面异议，对此被告称都是口头和电话交涉，原告不予认可。 为证实自己的主张，原告宏兴公司提交了八组证据：1、烟台市城西建筑装饰有限公司与被告施工合同；2、原告与被告签订的承建办公室及400变压器协议；3、由被告公司签字认可的增加承建费用15000元单据；4、由被告公司签字认可的台班费用，增加费用为4570元；5、原被告双方对账单一份，证明被告尚欠162714元；6、收据六张，证明被告支付的款项由原告收取；7、银行流水一份，证明原告收款的事实；8、原被告法人代表通过电子邮件往来工作记录，证明涉案工程过程中的变更、报价、预算等相关内容。 被告丰源公司提交了八组证据：1、《关于调整我市建设工程定额人工单价的通知》（烟建工程2013【10】号），证明原被告在签订履行合同期间适用的定额人工费标准；2、根据图纸设计原告未完成1#车间工程量，证明原告截止诉讼期间仍有未履行施工义务的工程；3、单项报价表，证明原告有116705元的工程没有施工；4、承包部分工程协议，证明由于被告拒绝继续施工，被告将1#车间部分地面硬化工程承包给赵玉彬施工；5、收款条，证明被告已付赵玉彬地面硬化款43200元；6、办公室外墙涂料承包协议及收到条，证明原告未施工的办公室外墙涂料工程承包给了赵玉彬，工程款2784元（收款条显示为2780元）；7、原告项目经理栾凤鸣证实1#车间及办公室原告公司未做工程和使用被告公司建筑材料的情况；8、照片一组以及丰源公司土地权属证明。 对以上证据，本院通过庭前会议和庭审进行了充分的质证。 本院认为，作为没有资质的实际施工人原告宏兴公司借用有资质的建筑施工企业名义承包被告丰源公司的建设施工工程，原告宏兴公司与被告丰源公司之间的建设工程施工合同无效。该建筑工程虽未经过竣工验收，但被告丰源公司已使用，应视为该工程已经竣工，被告丰源公司应支付原告宏兴公司所欠剩余工程款项。双方就承建1#车间和办公室变压器的两项工程约定的合同总价款额为1439570元，被告丰源公司已实际支付原告宏兴公司工程款1276856元。根据查明的事实，原告宏兴公司未作部分工程以及使用被告丰源公司材料总核算金额为121293元（包括防火涂料款73505元、已付赵玉彬替代施工款45980元、材料款1808元），其中防火涂料款的取费标准符合双方约定和省市文件规定，对于以上款项原告虽不予认可，但并不申请进行价格鉴定，亦无其他证据予以反驳，本院对被告提出的原告未作工程款项予以认定。根据双方主张的工程款项进行核算，被告丰源公司所欠原告宏兴公司工程款162714元扣除原告宏兴公司未作工程项目折款121293元，被告丰源公司尚应支付原告宏兴公司41421元。对于被告丰源公司提出的原告宏兴公司未提交竣工验收报告、擅自更改图纸设计进行窗改墙以及钢结构厚度不够等问题，该工程虽未进行竣工验收，但被告丰源公司已经擅自使用，应视为该工程已经竣工，被告并没有书面证据证实在竣工前曾提出异议，且原告对此予以否认，因此对于被告的该项辩驳理由，本院不予支持。原告宏兴公司所主张的工程款利息，因建设施工合同无效，其主张索要剩余工程款的请求应从其主张权利起计算。即从原告起诉之日（2016年9月1日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第二百七十九条；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条、第十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 被告烟台丰源矿产品有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告烟台宏兴园林绿化工程有限公司工程款41421元及利息（自2016年9月1日至本判决生效确定的付款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4057元，减半收取计2029元，由原告负担1611元，被告负担418元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于烟台市中级人民法院。 审判员  宋晨 二〇一六年十二月二日 书记员  杜雪