江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终1003号上诉人(一审原告)：宿迁亿兆房地产有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区晓店湖滨路湖滨新城开发区雪松路51号。法定代表人：裘天福，该公司总经理。委托诉讼代理人：金志祥，该公司副经理。委托诉讼代理人：戴枝争，江苏达谕律师事务所律师。上诉人（一审被告)：南通新华建筑集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇新金路34号。法定代表人：易杰祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建华，江苏圣典（苏州）律师事务所律师。上诉人宿迁亿兆房地产有限公司（以下简称亿兆公司）因与上诉人南通新华建筑集团有限公司（以下简称新华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院于2015年12月31日作出的（2014）宿中民初字第00120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亿兆公司的委托诉讼代理人金志祥、戴枝争，上诉人新华公司委托诉讼代理人王建华庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿兆公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判新华公司向亿兆公司支付违约金6880285.8元，并判令新华公司支付违约金利息（从2014年6月28日起计算至违约金实际支付之日止）。事实及理由：1、一审中，新华公司从未提及亿兆公司主张的违约金过高，而事实上，新华公司延期完工的违约行为给亿兆公司造成的损失远远大于亿兆公司目前依据合同约定主张的违约金金额，一审法院自行酌定违约金违反法律规定。2、一审法院在新华公司主张的工期延误的六点理由无证据支持且启动司法鉴定程序后又拒不提供资料的前提下，仍然认为“新华公司的主张有一定合理性”不当。即使工期延误的理由成立，新华公司也没有按照协议约定办理工期延误签证。3、一审法院驳回亿兆公司有关违约金利息的诉请没有法律依据，且违背客观事实。4、违约金就性质而言具有一定惩罚性，而一审法院酌定的日万分之一，换算成年利率仅为3.65%，低于银行定期存款利率，失去了违约金惩罚性的法律效果。被上诉人新华公司辩称：亿兆公司上诉请求及理由均不能成立。一审法院所计算的工期违约金不是少算，而是多算。新华公司上诉请求：撤销一审判决，驳回亿兆公司的诉讼请求。事实及理由：一、新华公司作为施工企业，没有拖延工期的动机。二、新华公司没有拖延工期的事实。1、一审法院以之前生效判决认定工程的开工日期为2008年1月2日与事实不符，应当在取得建筑工程施工许可证后才能确定开工日期。2、总平面规划图由126栋别墅变更成119栋别墅，导致新华公司多次返工重做，严重延误工期。3、2008年6月25日签订的补充协议，将甲供材修改为新华公司自行采购，甲方认价，另外还增加了外墙、屋面保温工程施工，均应当顺延工期。4、甲方没有提供地质水文资料，而施工场地地下情况复杂，影响施工进度，应当顺延工期。5、甲方自行分包的门窗工程的施工一拖再拖，造成新华公司严重窝工。6、汶川大地震期间，现场四川籍工人回川参加救灾，导致施工现场1个月无法施工，属于不可抗力，应当顺延工期30天。7、合同约定的工期300天对应的工程量是3000万元，而新华公司实际完成的工程量是46800655.82元，对应的工期应是468天，综上，新华公司不存在延误工期的事实，一审法院认定新华公司拖延工期323天缺乏事实依据。被上诉人亿兆公司辩称：1、新华公司以工程合同价与结算价比较方式计算工程工期无依据，且结算价增加到4000万元是因为鉴定机构没有按合同约定取费，而是按定额取费，增加变更的工程量并不多，仅为300-400万元。2、一审中新华公司针对工期问题申请司法鉴定，但又拒不提交鉴定资料，故其顺延工期的主张不能成立。3、新华公司并没有提供证据证明汶川大地震与本案工程的工期延误存在必然联系。4、新华公司主张亿兆公司分包门窗工程造成其窝工三个月并未提供证据证明。5、关于开工日期问题，不仅有生效判决证明，而且新华公司自己提供的开工报告上也写明开工日期为2008年1月2日。综上，新华公司的上诉请求不能成立。亿兆公司向一审法院起诉请求：新华公司支付亿兆公司违约金6880285.8元及利息1082544.81元，本案诉讼费用由新华公司负担。一审法院认定事实：2007年11月10日，亿兆公司与新华公司签订《建设工程施工合同》，约定亿兆公司将夏阳银湖花园二期别墅建筑安装工程发包给新华公司施工；工程承包范围：126幢别墅包工包料、包工期、包安全；开工日期：2007年12月10日，竣工日期：2008年10月10日，合同工期总日历天数300天。主要内容如下：通用条款中第8.1款约定：发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作“①办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；②将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要；③工通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通；④向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实准确性负责；⑤办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）；⑥确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给承包人，进行现场效验；⑦组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底；⑧协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作，承担有关费用；⑨发包人应做的其他工作，双方在专用条款内约定。”第8.3款约定：发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。第13.1款约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延“①发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；②发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；③工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；④设计变更和工程量增加；⑤一周内非承包人原因停水、停电、停气、造成停工累计超过8小时；⑥不可抗力；⑦专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。”第14.2款约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。第35.2款约定：承包人违约。当发生下列情况时：①本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；②本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；③承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。第43.2款约定:施工中发现影响施工的地下障碍物时，承包人应于8小时内以书面形式通知工程师，同时提出处置方案，工程师收到处置方案后24小时内予以认可或提出修正方案，发包人承担由此发生的费用，顺延延误的工期。所发现的地下障碍物有归属单位时，发包人应报请有关部门协同处置。专用条款第35.2款约定：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：按补充协议。2007年12月6日，亿兆公司（甲方）与新华公司徐州分公司（乙方）签订《亿兆夏阳•银湖花园二期补充协议》一份，其中约定：工程范围共126个楼，楼号详见附件，建筑面积约30000平方米，工程暂定价为3000万元，工程承包性质为包人工、包材料、包机械、包施工、包质量、包安全、包文明施工、包验收通过、包维修、部分材料甲供，专业工程甲方分包。专项条款第三条约定：总工期为270历天，2008年春节前完成60幢楼基础；主体结构150天，装饰至竣工验收120天，不含春节30天。开竣工日期为：开工2007年12月10日至2008年10月6日结束。延期违约金：1.主体结构封顶应按合同约定按期完成，如果发生延期，每拖延一天乙方赔偿甲方结算总造价的1‰的主体延期违约金。2.总工期延期完工并按每拖延1天乙方赔偿甲方结算总造价的1‰每天的延期违约金，延期罚款直至扣到结算总金额10%为止。3.工期违约金计算式如下：工期金额=结算总造价×（n1＋n2）×1‰（n1为主体延期天数、n2为总工期延期天数）。第四条第13项约定：变更、签证管理办法：（3）任何工期及技术核定单需由监理（设计）及甲方共同签字并盖章后方能生效。第五条第1项约定：甲方分包工程为:所有外立面门、窗（专业施工）；外墙面保温及屋面保温（专业施工）；智能化工程（专业施工）。第2项约定：甲指或甲供材料为：屋面天窗、防水材料、欧文斯瓦、水泥瓦、外墙面砖、文化石、涂料、配电箱、电表箱、等电位箱、熔丝箱、综合信息箱、电话电视分线箱、开关、插座面板、吸顶灯、电话、电视插座、外立面栏杆；智能化有关工程，施工单位根据智能化图纸保质保量埋管，并负责穿镀锌钢丝及埋管的疏通；甲供材料的施工费用按江苏省二〇〇一年定额要求计价退材。其他条款：三、双方责任5.甲方负责提供施工许可证，施工水电接至乙方施工区域门口，道路通至施工区域门口，标段内道路由乙方负责。9.乙方在签订合同之前已查看了工地及周围的环境，掌握了所有与工程施工有关或对施工有影响的情况，如地质土壤情况、水源、当地气候情况、道路、交通流量、劳动力的提供范围等。甲方将施工场地移交给乙方后，乙方有责任和义务保护自身合法权益，应对施工场地上发生的一切负责。19.乙方在施工中发现的问题或发生的变更应本着“文来文去”的原则，而且必须提前两天发文交给甲方，口头汇报不作依据。2008年6月25日，亿兆公司（甲方）与新华公司（乙方）签订《补充协议》一份。约定：1.建筑面积由原来的30000㎡变更为28248.06㎡。2.工程暂定造价由原1000元/㎡变更为1350元/㎡，工程暂定总价由原3000万元变更为3813.49万元。3.甲方分包工程外墙面保温及屋面保温变更为乙方承包，乙方必须分包有专业保温资质的队伍承包，乙方选定的企业必须经甲方审查认可。4.原协议第9页甲供或甲指材料变更为甲指乙供，材料款支付增加在本协议第五条中。7.本补充协议与原协议相矛盾处以本协议为准，其余条款同原补充协议；本补充协议作为原合同与原补充协议附件，同原合同及原补充协议具有同等法律效力。涉案工程于2008年1月2日开工，于2009年9月17日竣工，于2009年11月30日经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位验收合格。其中主体工程验收最早时间为2008年8月16日（亿兆公司主张以此作为计算主体竣工延期的起算点）。另查明：2011年7月18日，双方因工程款支付问题发生争议，新华公司诉至一审法院。经审理，一审法院于2012年11月20日作出（2011）宿中民初字第0068号民事判决，认定双方无争议的工程造价为45460855.82元，并判决：一、亿兆公司于判决生效后十五日内向新华公司支付工程款5337997.48元及利息（利息以5337997.48元为本金按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率从2011年7月18日起计算至判决确定的履行之日止）。二、驳回新华公司的其他诉讼请求。判决后，亿兆公司不服，向江苏省高级人民法院提起上诉。江苏省高级人民法院于2013年8月12日作出（2013）苏民终字第0064号民事判决：驳回上诉，维持原判。2014年5月7日，新华公司就上述案件中双方存在争议造价及质量保修金、利息再次提起诉讼。经审理，一审法院于2015年1月6日作出（2014）宿中民初字第0066号民事判决，认定双方有争议的造价应为1736000元，并据此判决：一、亿兆公司给付新华公司工程款1736000元及利息（按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率从2011年7月18日起计算至付清之日止）；二、亿兆公司返还新华公司质量保修金1363825.67元及利息（按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率从2011年12月16日起计算至付清之日止）；三、驳回新华公司的其他诉讼请求。亿兆公司不服提起上诉，江苏省高级人民法院于2015年10月12日作出（2015）苏民终字第00201号民事判决，认定亿兆公司的临时道路费92万元不应计取以及新华公司的现场安全文明施工措施费基本费52.38万元应予计取的上诉请求成立，并据此判决：一、维持江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中民初字第0066号民事判决第二、三项；二、变更江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中民初字第0066号民事判决第一项为：亿兆公司于判决生效后十五日内向新华公司支付工程款1339800元及利息（按照中国人民银行公布的银行同期同档贷款利率自2011年7月18日起计算至付清之日止）。根据上述两案生效判决认定，本案工程造价为45460855.82元+1736000元-920000元+523800元=46800655.82元。一审法院认为，双方当事人签订的施工合同、2007年12月6日补充协议以及2008年6月25日补充协议系当事人真实意思表示，且不违反有关法律、行政法规的强制性规定，均属有效。双方当事人应当按照约定全面履行各自的义务。协议约定主体工程工期为180天，实际开工日期为2008年1月2日，主体完工最早日期为2008年8月16日，故新华公司承建的主体工程最少延误工期为47天；合同约定总体工程工期为300天，实际开工日期为2008年1月2日，总体竣工日期为2009年9月17日，故总体工程逾期323天。关于本案工程工期是否应当顺延。新华公司主张共有六大因素导致工期应当顺延，但其不能确定顺延工期的天数，故申请上述因素是否影响工期以及是否顺延工期、顺延工期天数进行司法鉴定。鉴定机构接受委托后，多次要求新华公司提供相关施工资料包括施工图纸，且工程款纠纷卷宗材料显示：新华公司曾经向造价鉴定机构提供了工程施工图纸并在鉴定结束后收回，但新华公司经一审法院多次催要后未能提供施工图纸，导致鉴定机构于2015年12月12日发函：以工程施工图纸一直未能提供为由导致鉴定工作无法开展，作退案处理。对此，新华公司不能提供施工图纸导致工期鉴定无法进行，应当由其承担举证不能的不利法律后果，故新华公司主张相关因素导致工期顺延天数没有证据证明，一审法院不予采信。本案工程总体工期延误323天，新华公司构成违约，应当承担延误工期违约责任。关于延误工期的违约责任承担。新华公司主张下列因素影响工期具有一定的合理性：首先，根据2007年12月6日补充协议约定，“三通一平”工作应由亿兆公司完成，实际由新华公司完成，客观上增加了新华公司的工作量，必然影响其工程进度。其次，施工中工程频繁、大量发生设计变更，虽然主体工程由126栋变更为119栋，表面上工程量减少，但工程变更客观上不排除有延长工期的必要。再者，2008年6月25日补充协议约定甲供材改由乙供，致新华公司在施工之外额外增加人力和时间，一定程度上影响工期；原由亿兆公司分包的外墙和保温工程变更由新华公司施工，客观上增加了新华公司的工程量，势必影响工期。虽然新华公司没有依照合同及协议约定在发生工程变更因素导致工期顺延的情况下书面向亿兆公司申请签证以确定顺延工期，新华公司对不能证明顺延工期天数负有责任，但是上述因素在一定程度上影响了新华公司按期完成施工任务，应当在确定新华公司承担延期完工违约责任中予以考虑。另外，2007年12月6日补充协议约定主体工程延误工期与总体工期延误分别计算违约金，因主体工程涵盖在总体工程中，主体延误工期47天并不属于严重延误，且亿兆公司没有证据证明延误工期对其造成的具体损失及数额，故分别计算违约金并不合理，应当根据总体延误工期情况确定新华公司的违约责任。如按照协议约定总体工期违约金封顶为4680065.58元，折算到323天中，每日违约金达14489元，折合成每日违约金的比率为每日万分之三，违约金仍属较高。因此，综合上述因素，一审法院酌定违约金为每日万分之一，则新华公司承担违约金为46800655.82元×万分之一/日×323天=1511661元。另外，亿兆公司主张延误工期违约金还应计算利息，因合同没有约定违约金的利息，且亿兆公司没有在支付新华公司工程款时主张结算扣除，故其主张新华公司承担违约金利息没有法律依据，不予支持。综上，新华公司延误工期应当向亿兆公司支付违约金1511661元。对于亿兆公司的其他请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、新华公司于判决生效后十五日内向亿兆公司支付违约金1511661元；二、驳回亿兆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67540元，由亿兆公司负担54721元，由新华公司负担12819元。对一审认定事实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一审判决新华公司支付亿兆公司工期延误违约金1511661元是否正确。本院认为，依据双方所签订合同及补充协议约定，涉案工程总工期为300天，其中主体工程工期为180天。从新华公司所提供的开工报告记载内容以及生效判决认定的事实来看，工程的开工日期应为2008年1月2日。新华公司依据2010年12月18日双方签订的结算说明主张开工日期为2008年3月，但该结算说明所表述的是“基础与主体工程开工与竣工时间为2008年3月起至2008年10月止”，而非涉案工程的开工日期。故新华公司仅以该结算说明否定开工报告及生效判决的认定事实，证据并不充分。一审法院认定开工日期为2008年1月2日，并无不当。涉案工程主体完工最早日期为2008年8月16日，总体竣工日期为2009年9月17日，故主体工程逾期47天，总体工程逾期323天。一审中，新华公司主张涉案工程存在可以顺延工期的合理理由，并就具体可以顺延的天数申请司法鉴定，但新华公司未能按鉴定机构要求提供包括施工图纸在内的施工资料，造成鉴定被退回。故无法通过司法鉴定程序确定新华公司所提出的顺延工期理由是否成立及可以顺延工期的具体天数。本案中，虽然新华公司没有按照合同约定以办理签证方式顺延工期，但从新华公司一审所提出的几项工期延误的抗辩理由来看，在涉案工程的施工过程中，确实存在多次进行设计变更，由新华公司完成本应由亿兆公司所做的“三通一平”工作，原定的甲供材变更为乙供，原定甲方分包工程变更为乙方施工。上述情形的发生，客观上增加了新华公司的工程量及资金投入，影响新华公司按期完成施工任务。新华公司二审中主张汶川地震影响涉案工程的施工，但新华公司未能提供工人名册、工资发放记录、施工日志等直接证据证明，故对其该项工期延误理由，本院不予采信。新华公司另从合同造价与结算造价对比角度，要求在增加合同工期天数为468天，并无合同依据及法律依据，本院不予支持。新华公司未能在合同约定工期内完成施工任务构成违约，应承担工期延误的违约责任。在双方2007年12月6日签订的补充协议中就工期延误，分别约定了主体工程延期违约金和总体工程延期违约金，并均以工程结算总造价为基数，以每天1‰标准计算。就合同约定来看，两部分违约金应该分开计算，但从一审判决最终的处理结果而言，确定由新华公司支付亿兆公司工期延误违约金1511661元较为合理，并无不当。首先，违约金就性质而言以补偿损失为主，惩罚为辅。虽然因工期延误对亿兆公司造成损失，但亿兆公司并没有提供充分证据证明其因两部分工期延误所造成的实际损失数额；其次，依据上述分析，新华公司所提出的顺延工期的几点理由具有一定的客观合理性，在确定违约责任时应当作为考量因素；再次，合同约定的主体工期与总体工期分开计算，并以工程结算总价为基数，每天1‰的标准计算违约金较高。一审中，对于亿兆公司主张的工期延误违约金，新华公司抗辩称其存在工期可以顺延的正当理由，故对工期延误不应承担违约责任。由于新华公司就工期延误违约已提出免责抗辩，应认定包含了调低违约金的请求,故亿兆公司主张一审法院未经新华公司申请擅自调整违约金，不能成立。一审法院结合双方所提供证据，并综合合同履行情况，对合同约定违约金进行调整，以工程结算总价为基数，按每日万分之一计算323天，确定工期延误违约金为1511661元，较为合理。亿兆公司上诉主张应支付违约金6880285.8元，以及新华公司上诉主张不应支付工期延误违约金，本院均不予支持。亿兆公司另上诉主张应计算违约金的利息，既无合同约定也无法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。亿兆公司及新华公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74450元，由上诉人宿迁亿兆房地产有限公司负担67540元，由上诉人南通新华建筑集团有限公司负担18405元。本判决为终审判决。审判长  葛晓明审判员  王 芬审判员  陈 皓二〇一六年十二月三十日书记员  戚亦萍