河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终10768号上诉人（原审被告）：李占记，男，汉族，1972年11月26日出生，住郑州市惠济区。委托代理人：朱攀峰，河南麟格律师事务所律师。委托代理人：高涯，河南麟格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李兰君，女，汉族，1982年2月18日出生，住河南省社旗县。委托代理人：刘云成，北京市华联律师事务所郑州分所律师。委托代理人：叶继军，北京市华联律师事务所郑州分所实习律师。上诉人李占记因与被上诉人李兰君民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2016）豫0108民初1722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。李占记的委托代理人高涯、李兰君的委托代理人刘云成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李占记上诉请求：一、撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2016）豫0108民初1722号民事判决；二、依法改判驳回李兰君的一审诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由李兰君承担。事实与理由：一、一审判决认定李占记从李兰君处借款错误。李兰君诉讼主体不适格，李占记没有从李兰君处借款。1、李占记与李兰君并不认识，李兰君不可能借给李占记款项。因双方没有借款关系，李兰君也从未找李占记协商交涉还款事宜。2、李兰君是环亚公司财务人员，其并非实际××。2014年下半年环亚公司停业，李兰君利用工作便利私自取得李占记签名的有关借款手续。3、李占记所借款项是环亚公司实际控制人岳留柱转给的，李占记也是通过岳留柱的银行账号支付利息和还款的。4、李占记是从河南环亚房地产营销策划有限公司（以下简称环亚公司）办理的借款业务而不是从李兰君处借款，相关借款和银行贷款手续都是在环亚公司工作人员带领下办理，由李占记在环亚公司空白的格式合同及格式手续上签名后留置环亚公司，但是环亚公司没有给李占记任何借款手续。5、在环亚公司涉嫌非法吸收公众存款罪一案中以及环亚公司的债权统计中，李占记该笔款项早被统计为环亚公司的债权，这有多次债权人会议及环亚公司债权人能够证明。李占记一审申请法院调取，而一审法院没有取到。二、原审判决采用的关键证据不真实、不客观，以此做出的判决结果错误。1、原二审判决以法院给岳留柱所做的所谓笔录作为认定李兰君主体适格的证据是错误的。该证据取得的地点是法院门外的汽车内；取得证据的现场有岳留柱家人及李兰君均坐在车内大声干扰；取得的时间是在晚上；取得证据的方式是法官以答案的形式提问；岳留柱回答的方式是不停的点头摇头，岳留柱自始至终没有说一句话；记录的内容均为法官猜测；在场法官只有一名，其他合议庭人员均不在场。李占记认为，该证据形式不合法、证据不真实、不客观，以此定案显属错误。岳留柱与本案有直接的利害关系，应当作为本案当事人，李占记多次申请，原审法院均没同意，反而将其作为本案关键证人，是完全错误的。2、一审法院以公安民警的“明确表示”来作为认定该笔借款系争议双方借款是错误的。公安机关掌握有环亚公司及岳留柱犯罪的证据，李占记在无法取得的情况下申请法院调取；法院调取时李占记在场，公安机关并没有完全拒绝调取；一审法院以电话笔录的形式制作证据并非证据合法形式，其制作的电话笔录也系通话双方的个人判断而非法定证据形式，个人判断与事实是否相符存在疑问；电话笔录中内容与公安机关给李占记的告知内容完全不一致。三、原审判决认定双方借款数额错误，认定李占记还款行为无效错误。1、李占记从环亚公司借款金额实际为432000元，而且李占记已经通过岳留柱的账户偿还部分款项，实际欠环亚公司本金360000元。2、原审法院一方面认定岳留柱转款给李占记有效，一方面又认定李占记还款给岳留柱账户的款项无效，系明显的双重标准。试问，李占记与岳留柱并不认识情况下，李占记该还款行为法院如何定性。四、因环亚公司及相关人员已经涉嫌刑事犯罪，一审法院应裁定中止审理，或者驳回李兰君起诉。因环亚公司及相关人员涉嫌非法吸收公众存款的刑事犯罪，郑州市公安局东风路派出所已经通知李占记调查并在公安机关做有笔录，公安机关己明确告知该笔款项系环亚公司款项，李占记应当将款项交公安机关；笔录同时证明了本案诉争的款项系环亚公司款项，该款项与环亚公司有直接关系，借款双方应为环亚公司与李占记，否则，公安机关也不会针对该款项对李占记作出询问笔录。公安机关已经将该笔款项认定为环亚公司款项，李占记己在一审当庭提交了调取证据申请书。原审法院通过到公安机关调查，能够认定环亚公司、岳留柱涉嫌非法吸收公众存款罪的犯罪：公安机关已经告知该笔款项与犯罪行为有关，依据法律规定，该案应当中止审理但没有中止。五、李占记未还款是由于环亚公司停业，无法偿还借款，李占记没有违约，一审判决的各项费用及律师费没有事实和法律依据。基于以上事实和理由，为保护李占记的合法权益特上诉至贵院，请二审法院查明事实，依法支持李占记的上诉请求。李兰君辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，程序合法，应予维持。李兰君和李占记民间借贷情形客观存在，李占记偿还本金符合法律规定。双方签订的借据等书面证据是双方经过协商达成一致的，合法有效。合同具有相对性，李占记与其他第三人的经济往来与本案无关联性。李占记与李兰君之间的民间借贷与环亚公司无关联性，李占记与岳留柱之间的经济往来与本案也无关联性，李占记的上诉理由不成立。李兰君向一审法院起诉请求：李占记立即支付李兰君借款本金450000元整；截止到2014年7月2日的利息损失9000元（之后利息损失按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算至实际还款之日）；因实现债权而导致的律师费30000元整；本案的诉讼费、保全费、评估费、邮寄费及其他与本案相关的费用由李占记承担。一审法院认定事实：2014年6月3日，李兰君（××）与李占记（借款人）签订《借款合同》一份，约定：李占记向李兰君借款450000元，借款期限为1个月，自2014年6月3日起至2014年7月2日止；借款利率为月息20‰，另外李占记每月需支付服务费9000元整；李占记承担本合同项下的有关费用，包括公证费、评估费、律师费、诉讼费、执行费等有关费用；李占记未按合同约定日期偿还借款，除按约定利率继续支付利息外，还应按每日万分之三向李兰君支付违约金，李占记自逾期之日起向李兰君支付每日200元催收费，造成上门催收的，每催收一次，支付500元的违约金及差旅费，经李兰君催收30日后李占记仍不履行还款义务或无力清偿借款的，李占记应向李兰君支付借款金额5%的违约金，并按罚息利率支付逾期期间的利息。2014年6月3日，案外人岳留柱接受李兰君的委托，向李占记的账户转款450000元作为出借的资金。同日，李占记向李兰君出具收据和借据各一份。李占记至今未归还借款，未支付利息。一审法院认为，李兰君提供其与李占记签订的《借款合同》等证据，向李占记主张归还借款，李兰君、李占记的争议焦点包含以下几点：1、李兰君是否系涉案借款的××，李占记称其实际是向案外人环亚公司借的款，收到的也是从环亚公司实际控制人岳留柱的卡上转的款项，因经生效的（2016）豫01民终1693号民事裁定书认定，李兰君的起诉符合法律规定，且李占记申请法院向郑州市公安局东风路派出所调取与本案借款纠纷有关的证据，办案民警也明确表示“李兰君作为环亚公司的财务人员，二者之间的账目由公安机关进行认定，所以环亚公司涉嫌的刑事犯罪并不影响李兰君、李占记之间的民间借贷案件的审理”，综上，李占记关于李兰君并非涉案借款的××，及环亚公司涉嫌刑事犯罪，本案应中止审理的答辩理由，该院不予采信，相应的李占记申请追加环亚公司、岳留柱为本案第三人的请求，亦不予准许；2、涉案借款是否预扣了本金及李占记是否已经偿还了部分借款，根据李占记提供的银行交易明细，其分别于2014年8月13日、2014年9月14日、2014年10月19日向岳留柱的账户中转款18000元，共计54000元，而根据李兰君、李占记订立的《借款合同》，李占记应于2014年7月2日即还本付息，但李占记直至2014年8月13日才第一次向岳留柱转款，付款时间与李兰君、李占记签订的《借款合同》不一致，故李占记称此部分款项系用于归还本案涉案借款的答辩理由，该院不予采信，李占记关于其于2014年6月、7月分别向××支付18000元，及其已将所借款项直接归还给了环亚公司的债权人张文静的辩解理由，未提供相应证据，该院不予采信，故李占记应按照本金450000元归还借款，李兰君要求李占记支付借款期间内的利息9000元，并自2014年7月3日按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息，不违反法律的强制性规定，该院予以支持；3、律师费30000元应否支付，李兰君、李占记在《借款合同》约定了由借款方即李占记承担律师费，故李兰君要求李占记向其支付律师费30000元的诉讼请求，该院予以支持。判决：李占记于该判决生效后十日内向李兰君支付借款本金450000元、计算到2014年7月2日的利息9000元及律师费30000元，并自2014年7月3日起以450000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息至生效判决确定的付款之日（利率以年利率24%为限）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8635元，由李占记负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实基本一致。本院另查明：李占记分别于2014年8月13日、2014年9月14日、2014年10月19日、2014年11月12日向岳留柱账户转款18000元，共计72000元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李占记上诉称，李兰君诉讼主体不适格，李占记没有从李兰君处借款。本院认为，李兰君提供的借款合同、借据、收据、银行交易记录等证据能够初步证明李兰君与李占记之间存在民间借贷关系，李占记提供的证据不足以反驳李兰君诉讼请求所依据的事实，故李占记应承担举证不能的不利后果。李占记的此项上诉理由缺乏证据支持，故本院不予支持。李占记又称，一审法院采用的关键证据不真实、不客观，以此作出的判决结果错误。本院认为，在李兰君提供证据初步证明其与李占记之间存在民间借贷关系后，李占记作为主张李兰君诉讼主体不适格的一方应提供证据予以反驳。（2016）豫01民终1693号案件的二审法院对岳留柱所做的笔录及本案的一审法院向郑州市公安局东风路派出所调取证据的工作笔录均是人民法院对李占记的事实主张进行调查核实的记录，李占记的事实主张经人民法院的调查核实仍无法得到确认，李占记应承担举证不能的不利后果。李占记的此项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。李占记还称，环亚公司及相关人员已涉及刑事犯罪，本案应裁定中止审理或驳回李兰君起诉。本院认为，李占记提供的证据不足以证明本案所涉借款与环亚公司涉嫌的刑事犯罪存在关联，且李占记的该项事实主张经人民法院的调查核实仍无法得到确认，故李占记应承担举证不能的不利后果。李占记的此项上诉理由缺乏证据支持，故本院不予支持。李占记再称，李占记未还款是由于环亚公司停业，无法偿还借款，一审判决的各项费用及律师费没有事实及法律依据。本院认为，李占记在本案中提供的证据无法证明借款人是环亚公司，且李兰君主张的律师费等费用符合《借款合同》的约定，故原审法院对律师费等费用予以支持并无不当。李占记还称，原审判决认定双方借款数额错误，且原审判决认定李占记的还款行为无效错误。本院认为，《借款合同》中约定的计息方式为按月付息，但该合同并未指定结息账户，李兰君也未向李占记指定其他结息账户或提供其他还款方式，故李占记向出借账户的转款应为其支付的利息。《借款合同》约定的利率为月息20‰，借款人每月需支付服务费玖仟元，故《借款合同》约定的利率实际为月息4%。《借款合同》约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。本案中，以450000元为本金按年利率36%自2014年6月3日计算至2014年8月13日的利息为31500元，故李占记于2014年8月13日偿还的18000元未超过按照年利率36%计算的利息，故对该部分利息不再调整；以450000元为本金按年利率36%自2014年8月14日计算至2014年9月14日的利息为13500元，故李占记于2014年9月14日偿还18000元后，利息已偿还完毕，剩余4500元应用于抵充本金，抵充后本金为445500元；以445500元为本金按年利率36%自2014年9月15日计算至2014年10月19日的利息为15147元，李占记于2014年10月19日偿还18000元后，利息已偿还完毕，剩余2853元应用于抵充本金，抵充后本金为442647元；以442647元为本金按年利率36%自2014年10月20日计算至2014年11月12日的利息为10180元，李占记于2014年11月12日偿还18000元后，利息已偿还完毕，剩余7820元应用于抵充本金，抵充后本金为434827元。综上，李占记应向李兰君支付借款本金434827元、律师费30000元、并自2014年11月13日起以434827元为基数，按照年利率24%支付利息至实际清偿之日。综上所述，李占记的上诉请求部分成立，本院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2016）豫0108民初1722号民事判决；二、李占记于本判决生效后十日内向李兰君支付借款本金434827元、律师费30000元，并自2014年11月13日起以434827元为基数，按照年利率24%支付利息至实际清偿之日。三、驳回李兰君原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8635元，由李兰君负担363元，由李占记负担8272元；二审案件受理费8635元，由李兰君负担363元，由李占记负担8272元。本判决为终审判决。审判长  石红振审判员  邢彦堂审判员  杜麒麟二〇一六年十二月十七日书记员  胡保亚