广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终6585号上诉人［原审被告（原告）］佛山市东江休闲娱乐有限公司，住所地广东省佛山市禅城区岭南大道北121号A区裙楼四层、A区3座5-6层，统一社会信用代码914406043150469863。法定代表人刘志军，总经理。委托代理人李福权，广东东成律师事务所律师。被上诉人［原审原告（被告）］何庆国，男，汉族，1969年9月3日出生，住广东省怀集县。委托代理人沈灿洪，广东京兆律师事务所律师。委托代理人阳贵军，湖南宗元律师事务所律师。上诉人佛山市东江休闲娱乐有限公司（以下简称“东江公司”）因与被上诉人何庆国劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初4605号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条，《广东省关于高温津贴发放的管理办法》第三条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：“一、确认原告（被告）何庆国与被告（原告）佛山市东江休闲娱乐有限公司自2014年12月30日起至2016年2月29日期间存在劳动关系；二、被告（原告）佛山市东江休闲娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）何庆国高温津贴750元；三、被告（原告）佛山市东江休闲娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）何庆国未订立书面劳动合同二倍工资差额54000元；四、被告（原告）佛山市东江休闲娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）何庆国经济补偿9000元；五、被告（原告）佛山市东江休闲娱乐有限公司无需支付原告（被告）何庆国未休年休假工资966.7元；六、驳回原告（被告）何庆国的其他诉讼请求；七、驳回被告（原告）佛山市东江休闲娱乐有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”上诉人东江公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、东江公司无需支付高温津贴。东江公司属于高档休闲娱乐场所，无论是办公室还是其他地方均有中央空调，温度均在28度以下。二、东江公司无需向何庆国支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。在何庆国提交的劳动仲裁申请书中，何庆国也明确东江公司多次要求与其签订劳动合同。本案中何庆国主动提出申请，要求不和东江公司签订劳动合同，因此东江公司无需支付二倍工资差额。既然何庆国已经提出不签订书面劳动合同的请求书，并且有合理正当的理由，东江公司予以同意，完全符合民法通则的意思自治原则。现在何庆国又要求东江公司支付二倍工资差额，违背了诚实信用原则和公平原则。一审法院认定的事实和适用的法律自相矛盾，不能适用劳动合同法第82条的规定支付二倍工资差额。一审法院已经认定了何庆国书面的不签订劳动合同的申请书的真实性，但却不认为申请书是一种正当理由，自相矛盾。由于申请书是何庆国的真实意思表示，也充分证明了何庆国不愿意签订书面劳动合同并已经提出了正当的理由，东江公司无需支付二倍工资差额。退一步讲，即使法院认定东江公司需要向何庆国支付二倍工资差额，也只能从2015年9月28日开始计算，不能从2015年3月19日开始计算。因为何庆国在2015年6月28日申请不签订书面劳动合同，那么从2015年6月28日至7月27日无需再要求通知，从7月28日至8月27日一个月内再通知。如果没有通知，则从2015年9月28日开始计算二倍工资差额。实际上，东江公司每个月都有催促何庆国签订书面劳动合同，但是何庆国都以提出了不签订劳动合同的申请为由拒绝签订劳动合同。三、东江公司无需支付经济补偿金9000元。2016年春节过后，何庆国表示要去其他地方工作，并要去财务给他出具一个写明工资为6000元的工资表方便其找工作。东江公司并没有辞退何庆国，是其自动辞职的，故无需支付经济补偿金。被上诉人何庆国答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。上诉人东江公司、被上诉人何庆国在二审诉讼期间均没有提交新证据。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。上诉人东江公司对原审判决第一项、第五项没有异议，被上诉人何庆国未提起上诉视为其服判，故本院对原审判决第一项、第五项不予审查、迳行维持。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。关于高温津贴的问题。东江公司主张该公司包括厨房在内均安装了中央空调，无需支付高温津贴。何庆国在二审庭审中确认其工作场所厨房安装了中央空调，但是认为并未达到33摄氏度以下。对此，东江公司并未提供证据证实已经将何庆国的工作场所温度降低到33摄氏度以下，结合何庆国厨师的工作性质，本院认定何庆国属于高温作业。东江公司主张无需支付高温津贴缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。根据《广东省关于高温津贴发放的管理办法》第三条和第十三条的规定，本院认定东江公司应当向何庆国支付高温津贴750元（150元／月×5个月）。关于二倍工资差额的问题。东江公司主张依据何庆国关于暂时不签订劳动合同的书面申请，未与何庆国签订书面劳动合同，东江公司并没有过错，不应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。东江公司提交的请求书有“本人暂未能提供厨师证，请求推迟提供，并申请不签订劳动合同、不买社保”的字样，落款处有何庆国签名并书写日期为“2015.6.28”。何庆国对该请求书仅确认姓名及日期是其本人书写，对其他内容不予确认，称是东江公司在采购单背面签名确认，东江娱乐公司在何庆国签名的基础上伪造的。何庆国对该证据予以否认，但是未提出笔迹比对的司法鉴定申请，也未能提供其他相反的证据予以反驳，本院确认该请求书的真实性，认定该请求书为何庆国的真实意思表示。本案中，用人单位东江公司主张未签订书面劳动合同的过错在于劳动者何庆国，其无需承担支付未签订书面劳动合同的二倍工资义务。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上述规定强调的是客观上的结果，即只要用人单位在客观上自用工之日起超过一个月不满一年没有与劳动者签订书面劳动合同，就应当支付二倍工资。因此，即使是劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同，用人单位也应按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定，在法定期限内书面通知劳动者终止劳动关系。用人单位在法定期间内未提出终止劳动关系，而是继续用工，在此情况下，应视为其放弃了终止劳动关系的权利，其仍应承担未签订书面劳动合同的法律责任，即支付劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资差额。何庆国于2016年3月18日申请劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，由此倒推一年，按月计算，故东江娱乐公司应支付何庆国自2015年3月19日起至2015年12月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额。东江公司主张自2015年9月28日开始支付二倍工资差额缺乏法律依据，本院不予支持。关于何庆国的月平均工资问题。何庆国主张其工资固定为6000元／月并提供了东江公司出具的2015年6月至2016年1月后勤工资表予以证实。东江公司对该工资表的真实性没有异议，但是认为该工资表是为了配合何庆国找工作出具的，不能代表何庆国真实的收入水平。东江娱乐公司主张在2015年6月前何庆国月工资为4000元左右，但并未提供证据证实。东江公司作为用人单位，对于员工的工资发放、工资数额和工资构成等均负有管理义务，本案中东江公司未能提供证据证实其主张，应当承担举证不能的不利后果。根据《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条的规定，参照2015年6月至2016年1月后勤工资表，本院采信何庆国主张，认定何庆国月工资为6000元。另加2015年6月至10月的高温津贴，东江公司应支付何庆国未订立书面劳动合同的二倍工资差额57232.76元（6000元÷21.75天×9天＋6000元／月×9个月＋750元）。由于何庆国在本案中请求东江公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额54000元，是其对自身权利的处分，本院予以确认。东江公司的该项上诉请求缺乏法律依据，本院予以驳回。原审法院对此处理正确，本院予以维持。关于解除劳动关系的原因问题。其一，关于解除劳动关系的时间问题。本案经仲裁裁决确认双方劳动关系于2016年2月29日解除，双方对此没有异议，故本院确认双方于2016年2月29日解除劳动关系。其二，解除劳动关系的原因。东江公司主张何庆国自动离职的，但是没有提交辞职书等证据予以证实。何庆国主张被东江公司口头辞退，也未能提供证据证实其主张。双方均未能提供证据证实解除劳动关系的原因，应视为由东江公司提出的，经双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，东江娱乐公司应向何庆国支付经济补偿9000元（6000元／月×1.5个月）。东江公司主张无需支付经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。案件受理费10元，由上诉人佛山市东江休闲娱乐有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 川审 判 员  谢达辉代理审判员  钟 玲二〇一六年十二月一日书 记 员  区晓颖第8页共8页