云南省楚雄彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）云23刑终149号原公诉机关楚雄市人民检察院。上诉人（原审被告人）果锡俊，男，1962年9月25日生，住云南省禄丰县。因犯合同诈骗罪于2008年3月20日被楚雄市人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元，2009年9月4日刑满释放。因本案于2015年8月7日被楚雄市公安局刑事拘留，同年9月11日被楚雄市公安局依法执行逮捕。现押于楚雄市看守所。辩护人王廷兴，云南义达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）起云，男，1973年1月22日生，住云南省禄丰县。因犯合同诈骗罪于2008年12月1日被楚雄市人民法院判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。因本案于2015年8月7日被楚雄市公安局刑事拘留，同年9月11日被楚雄市公安局依法执行逮捕。现押于楚雄市看守所。辩护人卢家周，云南兴彝律师事务所律师。楚雄市人民法院审理楚雄市人民检察院指控原审被告人果锡俊、起云犯合同诈骗罪一案，于2016年10月9日作出（2016）云2301刑初91号刑事判决。原审被告人果锡俊、起云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2010年被告人果锡俊在楚雄市开发区彝人古镇成立云南裕森生物开发有限公司，2012年6月起，果锡俊借与刘某1、夏某1签订云南省巧家县“白鹤滩水电站毛石挡墙砌筑工程”和刘某1与姜某1、金某1签订的云南省巧家县“白鹤滩水电站毛石挡墙砌筑工程”，总工程量290万立方米之名，伙同被告人起云，以委托授权施工的方式，向董某1、普某1、段某1、罗某1、王某1、夏某1、杨某3、杨某2、吴某1、胡某1、胡某2、陈某1、黎某1等13人授权委托工程量为408万立方米毛石挡墙砌筑工程，并以签订授权委托书的方式，收取上述13名受害人共计人民币207万元。其中案发前已还胡某1、胡某2各5万元人民币，其他款项至今未还。二、2014年11月8日在楚雄市开发区彝人古镇云南裕森生物开发有限公司，被告人果锡俊和起云，以签订盈江小地方钾长石、硅矿石收合同履约金为名，收取李某1、胡某3人民币4万元。同月10日，由被告人果锡俊与苏某签订盈江小地方钾长石、硅矿石内部承包开采承包合同。因苏某在合同签订后无法开采，李某1、胡某3让果锡俊退款未果。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：1、户籍证明，证实被告人果锡俊、起云已达刑事责任年龄。2、受害人董某1的报案及陈述，证实经彭某2介绍，董某1于2012年8月16日与云南裕森生物开发有限公司签订云南省巧家县白鹤滩水电站20万方的《毛石挡墙砌筑工程劳务承包合同》授权委托书，于同年8月24日向果锡俊交纳了合同保证金13万元，由起云出具收据。合同签订后几天，果锡俊邀约董某1和其他承包工程的人一起到云南省巧家县白鹤滩水电站，指出吊桥往后3公里都是工程范围。签订合同时果锡俊称工程计划于2012年10月中旬开工，后一直未开工，董某1于2013年6月向果锡俊申请退款，果锡俊以快要进场为由一直推脱，至2014年后果锡俊更换电话无法联系，到2015年8月初董某1才得知果锡俊已被刑事拘留。3、董某1提交的授权委托书、收据，可以印证董某1的陈述。4、受害人普某1的报案及陈述，证实2012年6月中旬，普某1通过朋友李某2、彭某1介绍认识了果锡俊，同年6月26日，普某1、李某2与云南裕森生物开发有限公司签订云南省巧家县白鹤滩水电站30万方的《毛石挡墙砌筑工程劳务承包合同》授权委托书，李某2当日即缴纳了15万元工程信誉金给起云，普某1第二天交给起云15万元工程信誉金。同年9月果锡俊带普某1等承包工程的人去巧家县看工程，又从夏某1处承包了100万立方米。9月26日，普某1和段某1又跟果锡俊承包了30万方，每人当场交了5万元，10月3日又每人交了5万元，两次都是以现金形式交给起云。三次交钱起云都出具了收据，果锡俊出具了授权委托书，之后果锡俊反复推迟进场开工时间，到2014年4月，普某1到白鹤滩水电站现场进行落实才发觉工程是假的。5、金某1、果锡俊授权普某1、李某2、彭某1授权委托书、毛石挡墙砌筑工程劳务承包合同、进场通知书、收据，以上证据虽为普某1提交的复印件，但结合在案其他证据可以印证普某1的陈述。6、受害人罗某1的报案及陈述，证实2012年8月经人介绍认识果锡俊，并与其签订了云南省巧家县白鹤滩水电站30万方的《毛石挡墙砌筑工程劳务承包合同》授权委托书，通过转账到果锡俊公司支付了20万元工程信誉金。起云、果锡俊出具了收据并给了合同复印件，后罗某1一直未等到开工，直至2014年5月才意识到被骗。7、授权委托、收据、毛石挡墙砌筑工程劳务承包合同，以上证据虽为罗某1提交的复印件，但结合在案其他证据可以印证罗某1的陈述。8、受害人王某1的报案及陈述，证实王某1、夏某1、杨某1与果锡俊先后三次签订了云南省巧家县白鹤滩水电站150万方的《毛石挡墙砌筑工程劳务承包合同》授权委托书，交给果锡俊和起云共计55万元工程信誉金，其中第一次是由龙某代王某1与果锡俊签，后两次王某1、夏某1、杨某1一起克签。后工程一直没有开工，到2014年6月去核实才发现工程是假的。9、证人夏某1、杨某1的证言，证实王某1约了夏某1、杨某1与果锡俊签承包合同，先后两次交了35万元给果锡俊、起云。10、授权龙某的委托书、果锡俊与龙某签订的毛石挡墙砌筑工程劳务承包合同补充协议、毛石挡墙砌筑工程劳务承包合同、收据、授权王某1、夏某1、杨某1的委托书、刘某1与白鹤滩水电站毛石挡墙砌筑工程劳务承包合同工程事项、刘某1与夏某1毛石挡墙砌筑工程合作协议、云南裕森生物开发有限公司授权委托书，以上证据能印证王某1的陈述。11、受害人杨某2的报案及陈述，证实杨某2经人介绍见到果锡俊和刘某1，后在果锡俊公司见到起云，果锡俊称工程时刘某1、夏某1代表项目部和他签的，现要找人干，杨某2就与果锡俊签了授权委托书，交了25万订金。直至2014年6月核实后才知道工程是假的。12、授权委托书、收据、夏某1与果锡俊的毛石挡墙砌筑工程劳务承包合同，可以印证杨某2的陈述。13、受害人吴某1的报案及陈述，证实2012年9月，经人介绍认识了果锡俊，至12月24日与果锡俊签订了云南省巧家县白鹤滩水电站30万方的《毛石挡墙砌筑工程劳务承包合同》授权委托书，交给果锡俊和起云10万元现金，到2013年1月5日又通过银行转账交给果锡俊11万元，起云出具了一张21万的收据，果锡俊又给了一个工程量30万方的授权委托书，到2013年9月21日果锡俊补给吴某1一个工程量10万立方的授权委托书，退还了1万元，并书面承诺2013年10月18日进场施工。到2014年5月才知道工程是假的，无法找到果锡俊、起云。14、收据、授权委托书、居间协议、承诺书，可以印证吴某1的陈述。15、受害人胡某1的报案及陈述，证实经吴某1介绍，胡某1、胡某4、胡某2、申某1到楚雄找果锡俊，与其商谈后向果锡俊承包了50万方的云南省巧家县白鹤滩水电站毛石挡墙砌筑工程劳务承包合同，并签了授权委托书，以吴某1的名义交了20万，果锡俊出具了工程开不了工就退钱的承诺书，2014年6月核实后发现工程是假的。16、收条、收据、承诺书、授权委托书、夏某1与果锡俊的毛石挡墙砌筑工程劳务承包合同，可以印证胡某1的陈述。17、受害人胡某2的报案及陈述，证实经吴某1介绍，胡某1、胡某4、胡某2、申某1到楚雄找果锡俊，后胡某2回当地核实有工程，又与果锡俊联系，果锡俊安排起云代他与胡某2签了合同，胡某2交给起云7万元，起云开了收据并代果锡俊写了承诺书。直至2014年2月工程未开工，再核实才发现工程是假的。18、夏某1与果锡俊的毛石挡墙砌筑工程劳务承包合同、收据、承诺书、授权委托书，可以印证胡某2的陈述。19、受害人陈某1的报案及陈述，证实2014年3月初，陈某1经吴某1介绍认识果锡俊、起云，后就与果锡俊洽谈将云南省昭通市巧家县白鹤滩水电站的毛石挡墙砌筑工程转包给陈某1，3月9日，陈某1通过女儿陈某2农行汇入果锡俊公司账户21万元，起云出具了收据。过了一个月，陈某1按照承诺书的动工时间打电话询问果锡俊，果锡俊说快了，到6月份，果锡俊电话无法打通，就与起云联系，起云答复问果锡俊后回复陈某1但一直未回复，到9月份，起云的电话也无法打通。后经核实才发现被骗，期间起云于8月份传真了一张借条给陈某1。20、收据、借条、承诺书、授权委托书，以上证据可以印证陈某1的陈述。21、受害人黎某1的报案及陈述，证实2013年经谭某1介绍认识果锡俊，6月16日与其商谈后向果锡俊承包50万方云南省巧家县白鹤滩水电站《毛石挡墙砌筑工程劳务承包合同》并签订了授权委托书，银行转账交了30万元给起云。后一直未开工，且无法联系到果锡俊、起云。22、证人谭某1的证言，与黎某1陈述基本一致。23、授权委托书、收据、夏某1与果锡俊的承包合同、辨认笔录，以上证据能印证黎某1的陈述。24、受害人李某1、胡某3的报案及陈述，证实2014年10月8日，李某1在昆明认识胡某3，胡某3介绍说果锡俊有个硅矿，约李某1与其合伙做。同年11月8日，胡某3、李某1到楚雄找到果锡俊，并与其达成口头协议并缴纳了4万元履约金给起云，10号李某1、苏某与果锡俊、起云一起到腾冲县中和镇新岐村看矿，并由苏某代表李某1、胡某3与果锡俊公司签订《钾长石及硅矿石内部开采承包合同》，后一直未能施工作业，又无法联系到果锡俊、起云，才意识到被骗。25、苏某与果锡俊签订的《钾长石及硅矿石内部开采承包合同》、收据，与李某1、胡某3陈述能相互印证。26、证人郭某1的证言、鑫奥矿业公司的情况说明、郭某1的授权委托书、鑫奥矿业公司的营业执照、税务证、机构代码证，证实鑫奥矿业公司在小地方没有矿权，只是交界处腾冲新岐山村矿权在2010年3月份报停，2012年至2013年给闫某1开过一张授权转让矿山业务的授权书。27、证人闫某1的证言，证实闫某1没有鑫奥矿业公司的采矿权，只是在协商硅矿石开采，但未签合同。与果锡俊没有开采合同，没参与过他与别人签的开采合同。28、证人金某1的证言，证实果锡俊在东川做矿时，金某1在其手下打工，2010年金某1在牟定县创办“云南裕森生物有限公司牟定县分公司”时，果锡俊给了金某1一个公司牌子，但两个公司经营完全独立。通过拉矿认识刘某1后，夏某1称刘某1手中有昭通市巧家县白鹤滩水电站毛石挡墙工程，果锡俊与金某1就找到刘某1商谈，刘某1答应给金某1、果锡俊每人30万方，并签订了合同。签订合同没有交过钱给刘某1。回楚雄后三四天，普某1找果锡俊承包该工程，果锡俊找金某1商量让其把工程给普某1做，金某1同意后就出具了一份授权委托书给普某1，当时没有收普某1的钱。29、证人姜某1的证言，证实果锡俊、夏某1鼓动姜某1与刘某1签订昭通市巧家县白鹤滩水电站毛石挡墙工程承包合同，因姜某1没有能力做就授权给果锡俊做。当时不清楚工程真假，后来一直没有开工，去核实后才知道工程是假的。授权果锡俊工程合同没有收果锡俊钱。30、证人夏某1的证言，证实2012年4月10日夏某1与刘某1签订白鹤滩水电站毛石挡墙工程，双方是合作关系，没有收钱。后夏某1、刘某1分别找了些工程队来签合同。到2013年10月18日没有进场，又到2014年5月24日刘某1说可以拿图纸了，还带夏某1见了指挥长展雄，后不见动静，经核实才发现被骗。31、证人刘某1的证言，证实其与一个叫展雄的白鹤滩水电站领导签了昭通市巧家县白鹤滩水电站毛石挡墙工程，展雄未收钱，后刘某1将工程给了夏某1一部分，也没有收钱，只是向夏某1借过钱。夏某1找来一些工程队签合同，但没有收钱。32、被告人果锡俊的供述，证实果锡俊在东川做矿石生意时认识夏某1，通过夏某1认识刘某1，到2012年5月，知道刘某1手中有昭通市巧家县白鹤滩水电站毛石挡墙工程，就向其转包了30万方，又叫金某1向刘某1转包了30万方，姜某1转包了80万方，果锡俊又向夏某1转包了150万方，共290万方。果锡俊与起云先后多次带与他们签合同授权的人到白鹤滩看工地，授权的有杨某2、胡某2、胡某1、王某1、罗某1、陈某1、普某1、董某1、黎某1，并向这些人收取100多万元的工程信誉金，这些钱已经被果锡俊与起云共同花销了。无法退钱后就关掉手机，变换手机号码。2014年11月还和胡某3、李某1签订了一份硅矿石开采承包合同，收取了4万履约金，还带李某1到实地查看过矿井。云南裕森生物开发有限公司就果锡俊和起云两个股东，果锡俊是总经理，起云是财务总监，每次谈事果锡俊都与起云商量，一起谈，合同果锡俊签，钱由起云收并出具收据。33、被告人起云的供述，证实起云从1999年开始跟随果锡俊做生意，云南裕森生物开发有限公司2009年成立后，起云担任办公室负责人，2011年果锡俊到东川做矿后2012年回来说从刘某1手中承包了些工程，之后就找了些人来承包工程，并按方量收取工程信誉金，由果锡俊负责与工程队商谈承包事宜，起云负责收钱开收据，如果是通过银行转账付款，有的直接转给果锡俊账户，有的转到起云账户，先后收取了200多万元。钱大部分交给了果锡俊，一部分被果锡俊和起云共同花销了。起云经手钱款期间，未向刘某1、夏某1交过白鹤滩水电站工程相关款项。2014年底，果锡俊以腾冲矿山承包的名义，收取了对方4万元履约金，起云出具了收据，钱由果锡俊保管。34、胡某3、董某1、普某1、胡某1的辨认笔录，证实四受害人对二被告人做了辨认，均辨认出果锡俊、起云。35、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、搜查照片，证实从果锡俊办公室搜出一份空白钾长石及硅矿石内部开采合同、裕森公司的营业执照、组织机构代码证。36、协助查询财产回执和银行流水账，证实果锡俊账户余额1.9元，起云账户0元。37、抓获经过、情况说明，证实果锡俊、起云均系被上网布控抓获，犯罪后长时间逃匿，无投案自首情节。38、云南省楚雄市人民法院（2008）楚刑初字第81号刑事判决书、（2008）楚刑初字第328号刑事判决书、释放证明，证实果锡俊曾因合同诈骗罪被判处有期徒刑二年零六个月，2009年9月4日刑满释放，被告人起云曾因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑一年缓刑一年。原判认为，被告人果锡俊伙同起云以非法占有为目的，虚构假工程承包合同骗取受害人工程信誉金、履约金共计211万，二被告人的行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人果锡俊、起云的行为构成合同诈骗罪的罪名及定性理由成立。本案系共同犯罪，被告人果锡俊在犯罪中起组织、领导作用，系主犯，被告人起云在本案犯罪中作用相对较轻，系从犯。被告人果锡俊及其辩护人认为其行为不构成合同诈骗罪，合同是双方自愿签订的，主观上不具有非法占有的目的，客观上未实施虚构事实、隐瞒真相的方法骗取受害人财物，该辩解不能成立。本案中被告人果锡俊为骗取他人钱财，故意制造其承包了云南省巧家县“白鹤滩水电站毛石挡墙砌筑工程”290万立方米工程量的假象，并多次带领受害人实地考察，让受害人受迷惑而“自愿”与其签订总量超过290万方的授权合同并交纳信誉金，在收到受害人钱财无法履行合同后，故意逃匿，致受害人绝大部分钱财无法追回，其行为符合合同诈骗罪主客观方面的要件要求。被告人起云所提出的其未参与签订合同，不知合同真假，是否构成合同诈骗与其无关的辩解不能成立。二被告人自2012年6月起陆续实施本案所涉的第一起犯罪至2014年3月，涉案受害人十余人，每起受害人交纳信誉金的收据都是起云经手开出，还代果锡俊出具过承诺书，带受害人到实地考察，所得赃款二人一起挥霍，虽在此过程中其听从果锡俊指挥，但这仅能说明其在犯罪中处于从属地位系从犯，而非不构成犯罪；被告人起云提出起诉书指控的第二起犯罪是因李某1、胡某3违约导致合同无法履行的辩解不能成立，从在案的闫某1、郭某1的证言及相关书证可以看出，果锡俊根本没有盈江小地方钾长石、硅矿石的任何开采、承包、转包权，受害人根本不可能进场施工、开采，故被告人果锡俊、起云以虚构的《钾长石及硅矿石内部开采合同》与苏某等人签字，并收取履约保证金的行为已经构成合同诈骗罪。被告人果锡俊在有期徒刑刑罚执行完毕五年内，又犯应当判处有期徒刑之罪，属累犯，应从重处罚；被告人起云有犯罪前科，酌情从重处罚；被告人起云系从犯，可比照主犯从轻、减轻处罚；被告人果锡俊、起云归案后有一定认罪、悔罪表现，退赔了受害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，予以采纳。根据被告人果锡俊、起云犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人果锡俊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人起云犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。原审被告人果锡俊上诉提出：1、其从未实施虚构事实隐瞒真相的方法骗取受害人的财物，并且知道工程出现问题后主动善后，没有逃跑，其本人也是受害者，所以根据主客观相统一要件，其行为不构成合同诈骗罪；2、其应负的责任是追回和赔偿受害人的经济损失，同时他也属于被害人之一，加之年龄偏大，在没有能力承担此责任的情况下，请求二审改判。减轻处罚。辩护人亦提出相同意见。原审被告人起云以原判认定事实错误，其行为不构成合同诈骗罪为由，请求二审改判。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，证据经原审确认，本院据以定案。本院认为，上诉人（原审被告人）果锡俊伙同起云以非法占有为目的，利用虚假工程的承包合同骗取受害人工程信誉金、履约金共计211万，果锡俊、起云的行为已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，果锡俊起组织、领导作用，系主犯，起云在犯罪中作用相对较轻，系从犯，可减轻处罚。果锡俊在刑罚执行完毕五年内，又犯应当判处有期徒刑之罪，属累犯，应从重处罚。起云有犯罪前科，酌情从重处罚。果锡俊、起云归案后有一定认罪、悔罪表现，退赔了受害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。果锡俊、起云上诉提出不构成合同诈骗罪的上诉意见，经查，果锡俊、起云利用虚假工程的承包合同骗取受害人工程信誉金、履约金共计211万，在收到受害人款项后，不可能履行合同，仍编造延期开工借口，挥霍受害人钱款，致受害人绝大部分款项无法追回，其行为符合合同诈骗罪主客观方面的要件要求，故果锡俊、起云的上诉理由不成立。原判认定事实清楚，证据充分，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄怒雄审判员  王中强审判员  夏绍兴二〇一六年十二月二十六日书记员  马 英