湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终7555号上诉人（原审原告）：希杰荣庆物流供应链有限公司武汉分公司（原荣庆物流供应链有限公司武汉分公司），住所地湖北省武汉市江岸区后湖街金潭村特6号1区301-304号。负责人：张刚，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：王加祥，男，汉族，1963年8月25日出生，住湖北省京山县。被上诉人（原审被告）：兰陵县邦成人力资源有限公司，住所地山东省兰陵县县城中兴路与会宝路交汇处。法定代表人：温海燕，该公司总经理。原审第三人：希杰荣庆物流供应链有限公司，住所地山东省临沂市兰陵县向城镇东环路东侧。法定代表人：张玉庆，该公司董事长。上诉人希杰荣庆物流供应链有限公司武汉分公司（以下简称荣庆武汉分公司）因与被上诉人王加祥、被上诉人兰陵县邦成人力资源有限公司（以下简称邦成公司）、原审第三人希杰荣庆物流供应链有限公司（以下简称希杰荣庆公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。荣庆武汉分公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在劳动仲裁、一审中均提交了邦成公司为王加祥缴纳社会保险的证据，且邦成公司在劳动仲裁庭审中也自认王加祥与其存在劳动关系，应当认定王加祥与邦成公司存在事实劳动关系。二、一审法院就所谓关联企业认定草率，故错误判断王加祥工作年限，其实际工作年限最多从上诉人成立之日2011年10月31日起算。王加祥辩称，荣庆武汉分公司在仲裁追加被申请人时已对王加祥的劳动关系作出了陈述，王加祥与荣庆武汉分公司之间系劳动关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回荣庆武汉分公司的上诉请求，维持一审判决。邦成公司未发表任何意见。希杰荣庆公司述称，1.2012年6月至2015年10月王加祥的社会保险均由邦成公司缴纳，王加祥应为邦成公司员工。2.王加祥的工作年限应从2011年10月31日即荣庆武汉分公司设立之日起算。2004年荣庆武汉分公司和希杰荣庆公司均未成立，根本不可能与王加祥建立劳动关系，在王加祥没有明确证据证明其劳动年限明确起算点的情况下，一审法院对工作年限的认定存在严重错误。荣庆武汉分公司向一审法院起诉请求：荣庆武汉分公司不支付王加祥解除劳动关系的经济补偿金15903.68元、失业保险损失6370元、2014年至2015年年休假工资2924.81元。一审法院认定事实：希杰荣庆公司成立于2010年12月10日，公司原名为荣庆物流供应链有限公司，后变更为现有名称。荣庆武汉分公司成立于2011年10月31日，公司原名山东荣庆物流供应链有限公司武汉分公司，后变更为荣庆物流供应链有限公司武汉分公司。二公司之间存在隶属关系。王加祥自2004年进入荣庆集团后，先后与上海荣庆国际储运有限公司、荣庆物流供应链有限公司签订劳动合同，后被荣庆集团委派至荣庆武汉分公司工作。2012年经荣庆集团决议，让集团内部分员工与邦成公司签订劳动合同，再由邦成公司以劳务派遣形式委派至荣庆集团工作。王加祥拒绝与邦成公司签订劳动合同，但一直在原岗位工作。王加祥自2014年2月至2015年4月的工资系通过银行转账方式发放，其月平均工资为4314元，王加祥诉请的月平均工资为3975.92元。2014年至2015年，荣庆武汉分公司未为其安排带薪年休假。2015年9月30日王加祥离职。一审法院另查明，2014年6月，王加祥出勤28天；2014年9月，王加祥出勤31天；2014年12月，王加祥出勤30天；2015年6月，王加祥出勤28天。2014年4月1日至2015年7月8日，王加祥共请假6天。荣庆武汉分公司的法定代表人张刚分别在考勤表及请假统计表中签名确认。2014年1月26日至2014年2月6日，王加祥申请休假，张刚在审批人处签名确认。2012年6月至2015年10月，邦成公司为王庆祥缴纳工伤保险；2012年11月至2015年11月，邦成公司为王庆祥缴纳生育保险。2015年11月3日，王庆祥向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决荣庆武汉分公司、邦成公司支付：（一）安全基金的押金3000元；（二）经济补偿金47711元（3975.92元／月×12个月）；（三）失业保险金26400元（1100元／月×24个月）；（四）年休假工资42775元（3975.92元／月÷21.75天／月×117天×2）；（五）双倍工资差额43735.12元（3975.92元／月×11个月）。该委于2016年3月20日作出东劳人仲裁字（2016）第172号仲裁裁决：一、荣庆武汉分公司于裁决书生效之日起十日内支付王加祥解除劳动关系经济补偿金15903.68元，失业保险损失6370元，2014年至2015年的年休假工资2924.81元；以上共计25198.49元；二、驳回王加祥的其它仲裁请求。荣庆武汉分公司不服上述仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为：关于王加祥与荣庆武汉分公司之间是否存在劳动关系的问题。中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时刻参照下列凭证：……（四）考勤记录……”。王加祥与荣庆武汉分公司均为法律规定的适格主体。王加祥进入荣庆武汉分公司工作，荣庆武汉分公司负责考勤记录，并对王加祥的请假申请进行批复。双方已经形成了实际的管理与被管理的关系，王加祥接受荣庆武汉分公司的管理，提供劳动，获得劳动报酬，双方之间的关系符合劳动关系的特征，故法院认定荣庆武汉分公司与王加祥之间存在事实劳动关系。荣庆武汉分公司诉称，邦成公司与王加祥之间存在劳动关系，且王加祥的社会保险由该公司缴纳。但其一，王加祥自入职以来，一直在荣庆集团就职，后被派至武汉工作。2012年经荣庆集团决议，让集团部分员工与邦成公司签订劳动合同，再由邦成公司以劳务派遣形式委派至荣庆集团工作。但王加祥拒绝与邦成公司签订劳动合同，即王加祥与荣庆集团并未就劳动合同的变更达成一致，此后，王加祥一直在原岗位工作，履行原劳动合同。此情形不宜认定为王加祥与邦成公司之间已建立新的劳动关系。其二，劳动关系的认定可参照社会保险的缴纳情况，但并非以社会保险的缴纳为唯一依据。王加祥提交的考勤表、请假申请表均有荣庆武汉分公司法定代表人张刚的签名确认，可证明荣庆武汉分公司对王加祥进行了实质管理，故不宜仅以社会保险由邦成公司缴纳而否定王加祥与荣庆武汉分公司之间存在劳动关系。关于王加祥工作年限的认定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同……”。荣庆武汉分公司虽成立于2011年10月31日，但在劳动仲裁时荣庆武汉分公司出具的《追加被申请人申请书》中陈述，王加祥自2004年进入荣庆集团后，先后与上海荣庆国际储运有限公司、荣庆物流供应链有限公司签订劳动合同，后被委派至荣庆武汉分公司工作。该事实属于荣庆武汉分公司自认的事实。由于上述公司均隶属于荣庆集团，属于关联企业。该情形符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，在荣庆武汉分公司未举证证明原用人单位已支付了解除劳动合同经济补偿的情形下，王加祥的工作年限应自2004年开始计算。关于支付2014年至2015年年休假工资的诉讼请求。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”第十八条规定“本办法中的‘年度’是指公历年度。”王加祥的累计工作年限已满10年不满20年，每年应当享受10天带薪年休假。荣庆武汉分公司未举证证明已为王加祥安排2014年至2015年休年休假的天数，故应支付王加祥未休年休假工资，但应扣除已支付的一倍工资。经计算王加祥2014年未休年休假天数为10天，2015年未休年休假天数为7天（273天÷365天×10天），则2014年至2015年王加祥应休年休假为17天。但鉴于原仲裁裁决认定王加祥未休年休假天数为8天，王加祥并未提起诉讼，视为对原仲裁裁决的认可，故法院按8天予以确认。故荣庆武汉分公司应支付未休年休假工资2924.81元（3975.92元／月÷21.75天×8天×200%）。关于经济补偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”。第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”荣庆武汉分公司未支付王加祥年休假工资，属于用人单位“未及时足额支付劳动报酬”的情形，荣庆武汉分公司应支付王加祥经济补偿金。王加祥虽于2004年入职，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条之规定，其经济补偿金应自该法实施之日即2008年1月1日起计算至离职之日（即2015年9月30日）。但鉴于原仲裁裁决认定的经济补偿金为4个月，王加祥并未提起诉讼，视为对原仲裁裁决的认可，故法院按4个月予以确认。经核算，荣庆武汉分公司应支付经济补偿金为15903.68元（3975.92元／月×4个月）。关于赔偿失业保险损失的诉讼请求。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”，人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。《湖北省失业保险实施办法》第二十四条第一款规定“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月。”荣庆武汉分公司未及时足额支付劳动报酬，王加祥依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，符合人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定的“非因本人意愿中断就业”的情形。荣庆武汉分公司未为王加祥缴纳失业保险，导致王加祥无法领取失业保险金，故应支付王加祥失业保险损失。荣庆武汉分公司作为失业前所在单位，自2011年12月10日成立，故应自当日起计算失业保险损失，经核算应为6468元（924元／月×7个月）。但鉴于原仲裁裁决认定的失业保险损失为6370元（910元／月×7个月），王加祥并未提起诉讼，视为对原仲裁裁决的认可，故法院认定荣庆武汉分公司应支付的失业保险损失为6370元。关于邦成公司与希杰荣庆公司是否应承担连带责任。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”本案中，希杰荣庆公司与荣庆武汉分公司之间存在隶属关系。荣庆武汉分公司作为分公司，无法独立承担民事责任，希杰荣庆公司作为总公司，应对荣庆武汉分公司的所应承担的责任承担连带责任。另，根据已查明的事实，无法认定邦成公司与王加祥之间存在劳动关系，故荣庆武汉分公司主张的应由邦成公司承担赔付责任的诉称意见，法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条、第十八条，中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条，《湖北省失业保险实施办法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、驳回荣庆武汉分公司的诉讼请求；二、荣庆武汉分公司于判决生效之日起十日内支付王加祥未休年休假工资2924.81元、经济补偿金15903.68元、失业保险损失6370元，以上共计25198.49元；三、希杰荣庆公司对判决第二项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。双方当事人对一审法院查明均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2016年9月2日，荣庆物流供应链公司武汉分公司经工商登记变更名称为本案上诉人荣庆武汉分公司。本院认为：本案二审争议焦点为：一、王加祥是与荣庆武汉分公司还是与邦成公司构成劳动关系；二、王加祥工作年限的起算时间。一、荣庆武汉分公司认为王加祥与邦成公司存在事实劳动关系的主要依据是邦成公司为王加祥缴纳了社会保险。本院认为，中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定了劳动关系成立应具备的情形。劳动关系并非以缴纳社会保险作为唯一依据。本案中，首先，王加祥提交的证据足以证明王加祥为荣庆武汉分公司提供了劳动，获取了劳动报酬，荣庆武汉分公司对王加祥进行了劳动管理；其次，王加祥入职以来，一直在荣庆集团就职，后被派至武汉工作。2012年，经荣庆集团决议，让集团部分员工与邦成公司签订劳动合同，再由邦成公司以劳务派遣形式委派至荣庆集团工作。但王加祥拒绝与邦成公司签订劳动合同，即王加祥与荣庆集团并未就劳动合同的变更达成一致，此后，王加祥一直在原岗位工作，履行原劳动合同。因此，王加祥与荣庆武汉分公司之间存在事实劳动关系。荣庆武汉分公司上诉认为王加祥与邦成公司存在劳动关系缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、荣庆武汉分公司在仲裁时提交的《追加被申请人申请书》的内容显示，王加祥自2004年进入荣庆集团后，先后与上海荣庆国际储运有限公司、荣庆物流供应链有限公司签订劳动合同，后被委派至荣庆武汉分公司工作。荣庆武汉分公司上诉称《追加被申请人申请书》描述不准确，但荣庆武汉分公司在仲裁庭审时的陈述亦与此相一致。该事实属于荣庆武汉分公司自认的事实。由于上述公司均隶属于荣庆集团，属于关联企业。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，在荣庆武汉分公司未举证证明原用人单位已支付了解除劳动合同经济补偿的情形下，王加祥的工作年限应自2004年开始计算。荣庆武汉分公司认为王加祥的实际工作年限应从其成立之日即2011年10月31日起算不符合上述规定，本院不予支持。综上，荣庆武汉分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人希杰荣庆物流供应链有限公司武汉分公司负担。本判决为终审判决。审判长  黎伟雄审判员  王 勇审判员  曹文兵二〇一六年十二月十二日书记员  刘鑫荣