云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云26民终1001号上诉人（原审原告）云南乐居物业服务有限公司。组织机构代码：34667375-5。住所地：广南县莲城镇广南大道中段北侧莲城1号18楼2号。法定代表人张志勇，该公司经理。委托代理人农春光，云南君山律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）张焕泽，男，1958年1月5日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人云南乐居物业服务有限公司因与被上诉人张焕泽劳动争议纠纷一案，不服广南县人民法院（2016）云2627民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人云南乐居物业服务有限公司的法定代表人张志勇及其委托代理人农春光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人云南乐居物业服务有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销广南县人民法院（2016）云2627民初770号民事判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。2.本案的上诉费由被上诉人承担。事实及理由是：一、双方之间的劳动争议纠纷，经一审法院受理、审理，已作出判决。上诉人认为一审判决认定事实不清，被告是擅自离职，而不是判决书所认定适用《劳动合同法》第三十八条第三款规定的情形。二、被上诉人在公司期间严重违反公司纪律，不遵守公司规定，给公司造成了损失。1、被上诉人自2016年1月23日起就持续无辜旷工，直到2016年2月29日一个多月没出现在工作岗位上，因而上诉人默认其擅自离职，没有继续对其进行考勤登记，而不是上诉人主动要求被告离职，不符合《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿条件。2、上诉人提供的考勤表显示出，被上诉人在节假日是按国家规定休假的，不存在加班情形。3、被上诉人是在试用期期间擅自离岗的，且在职期间属于试用期，试用期限未满，并不是上诉人不愿与被上诉人签订正式劳动合同，因而不适用双倍工资条款。基于以上事实和理由，为保护上诉人的合法权益，向二审法院提起上诉，请求人民法院依法支持上诉人诉讼请求。被上诉人张焕泽答辩称：一、被答辩人在其的仲裁答辩状、起诉书中，以及在仲裁庭审、一审庭审中均已经明确承认没有与答辩人签订劳动合同，事实上被答辩人的确没有与答辩人签订合同，也没有为答辩人购买社保。广南县人民法院根据《劳动合同法》第八十二条裁决被答辩人支付答辩人双倍工资，事实清楚，证据充分。二、一审判决确认的事实充分说明，既然被答辩人已经将答辩人解雇，并于2016年1月23日与答辩人办理了移交手续，结算了工资，答辩人与被答辩人之间的劳动关系已经解除，又何来答辩人“自2016年1月23日起就就持续无故旷工，直到2016年2月29日一个多月没有出现在工作岗位上”之事？这明显是被答辩人为逃避其责任而违背事实的谎言。综上，被答辩人没有与答辩人签订劳动合同，不给答辩人购买劳动保险，单方随意解除与答辩人的劳动关系事实是清楚的，一审法院根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定裁决被答辩人向答辩人支付半个月的补偿金是正确的。三、被答辩人称其“提供的考勤表显示出，被上诉人在节假日是按国家规定休假，不存在加班情形”，被答辩人提供的所谓考勤表只是考勤统计表，不是出勤签到表。并且被答辩人提供的考勤表已经在一审中被答辩人提交的原始出勤签到表照片和原同事的电话录音等证据证明是被答辩人临时另行编制的。以上事实情况说明，被答辩人提交的所谓考勤表是被答辩人为掩盖其违法侵害答辩人合法劳动权利，逃避法律制裁而另行编制伪造的，且存在明显自相矛盾，作为证据是无效的，故不能作为被答辩人证明其“被告在节假日是按国家规定休假，不存在加班情形”主张的证据。由于被答辩人不提供原始《出勤情况》签到表，就应当按节假日加班6天，平常加班8天支付答辩人加班工资。基于以上事实理由请求二审法院：1、依法驳回被答辩人的上诉请求，判决维持一审一、二项判决；2、依法对三项进行改判，判决被答辩人支付答辩人：（1）“9.3”抗战纪念日1天、中秋节1天、国庆节3天、元旦节3天、共6天，加班工资4500÷21.5×3×6＝3767.4元；（2）支付答辩人自入职到离职期间日常加班未补休的8天加班工资4500÷21.5×8＝1674.4元；3、依法判决被答辩人返还扣答辩人1900元服装费；4、依法判决被答辩人承担本案诉讼费。2016年11月16日，被上诉人张焕泽因故不能参加庭审，其向法庭提交了《庭审陈述》中明确表示，认为一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告云南乐居物业服务有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令原、被告双方不存在劳动关系；2、请求人民法院依法判决原告不用向被告履行（二）至（四）项裁决；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理确认本案法律事实是：原告云南乐居物业服务有限公司于2015年6月16日经工商部门登记设立，同年8月7日被告张焕泽入职原告云南乐居物业服务有限公司参加工作，任项目物业服务公司经理，试用期第一个月为月工资4000元，从2015年9月起每月工资为4500元。按原告公司的规定，单位员工每天的上下班须在《出勤情况》表上签到注明，后由公司汇总后上报财务室作为员工工资的发放依据。期间，被告从入职参加工作后经常到杨继艳开的福利彩票投注点购买彩票，赊欠购买彩票款人民币14407元。2016年1月21日彩票投注点店主杨继艳到原告公司办公室彭华处反映被告欠款之事，后彭华通知被告张焕泽到办公室核实欠彩票款之事后即以张焕泽欠款之事影响原告公司的信誉，叫被告移交相关手续并予以解雇。同年1月23日被告与原告公司财务室进行工资、加班费等结算，后被告同意将结算的工资余额7000元由彩票店店主杨继艳领取作为欠彩票店的部分欠款。2016年3月15日被告张焕泽向广南县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动关系仲裁，广南县劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月21日以广劳人裁字（2016）第03号仲裁裁决书认定申请人张焕泽与被申请人云南乐居物业服务有限公司存在劳动关系，并由被申请人云南乐居物业服务有限公司支付申请人张焕泽经济补偿等各项费用24362.10元，事因原告云南乐居物业服务有限公司不服仲裁裁决向本院提起起诉。另查明：被告张焕泽从受雇到原告云南乐居物业服务有限公司工作至今双方未签订书面劳动合同，云南乐居物业服务有限公司提交的考勤表、职工工资发放表及被告提交的《出勤情况》签到表均能证明被告张焕泽自2015年8月7日至2016年1月23日在原告云南乐居物业服务有限公司工作。在整个庭审过程中，原告提交的证据不能证明被告张焕泽与原告云南乐居物业服务有限公司不存在事实上的劳动关系。一审法院认为，劳动关系是指人们为完成一定的生产劳动任务而对劳动力占有、支配、使用和管理所形成的社会关系。构成劳动关系的三个条件是：一是组织性即用人单位招用劳动者，劳动者成为用人单位组织的成员；二是从属性，即劳动者在用人单位的管理、指挥、监督下提供劳动；三是有偿性，用人单位对劳动者提供劳动需支付劳动报酬。本案中，原、被告之间虽未签订劳动合同，但双方具备劳动关系的法律特征，且原告所主张原、被告双方之间不存在劳动关系的诉讼请求，未能提交充分依据加以印证，其提交的证据，依法不能认定原、被告之间不存在事实上的劳动关系，故对原告请求确认其公司与被告张焕泽之间不存在劳动关系的主张，理由不能成立，本院不予支持。被告辩解其与原告虽未签订劳动合同，但自用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系的辩解理由成立，本院给予支持；被告辩解其入职原告公司参加工作至离职时止共有节假日加班12天、日常工作加班8天共20天的加班费应由原告支付的辩解，因其在离职前的法定节假日中秋节1天，国庆节2天共3天，故对其合理部分本院予以支持；被告辩解其入职原告公司参加工作后被扣服装费1900元，要求原告公司退回的理由，未提交相关依据加以印证，对其辩解理由本院不予支持。据此，对于被告张焕泽的各项经济损失和相关费用，本院依法予以计算和认定：一、半个月经济补偿金月工资4500元÷2＝2250元；二、节假日加班工资4500元÷21.75×3天×300﹪＝1862.10元；三、未签订劳动合同的双倍工资2015年9月7日至2016年1月22日共计4个月15天的双倍工资：4500元×4.5＝20250元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十九条、第三十八条（三）款、第四十六条、第四十七条，《全国年节及纪念日放假办法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回原告云南乐居物业服务有限公司要求确认与被告张焕泽之间不存在劳动关系的诉讼请求；二、由原告云南乐居物业服务有限公司给付被告张焕泽解除劳动关系的半个月经济补偿金2250元、给付节假日加班工资1862.10元、给付未签订书面劳动合同双倍工资20250元，三项共计人民币24362.10元，限于法律文书生效后十日内履行；三、驳回被告要求退回扣出服装款及给付其他加班工资的请求。案件受理费人民币5.00元，由原告云南乐居物业服务有限公司承担。本院二审审理期间，当事人双方未提交新的证据。本院二审审理中，经征询上诉人云南乐居物业服务有限公司对一审认定的本案法律事实的意见，上诉人云南乐居物业服务有限公司提出如下异议：一审判决中“即叫被告移交相关手续并予以解雇，同年1月23日被告与原告公司财务室进行工资、加班费等计算”的认定错误，事实是并不是我方解雇被上诉人，而是被上诉人擅自离开，不存在结算的情况。对其余事实没有异议。针对上诉人云南乐居物业服务有限公司提出的异议，本院认为，根据上诉人云南乐居物业服务有限公司在一审提供的《云南乐居物业服务有限公司资料移交清单》，恰好能够证明上诉人于2016年1月23日与被上诉人办理移交相关手续并予以解雇的事实，而上诉人在二审审理中并没有提供相反证据予以证明，故一审判决关于该事实的认定并无不当。上诉人云南乐居物业服务有限公司提出的异议不能成立，本院不予采纳。综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1、上诉人云南乐居物业服务有限公司与被上诉人张焕泽之间是否存在劳动关系；2、上诉人云南乐居物业服务有限公司是否应支付被上诉人张焕泽解除劳动关系半个月经济补偿金2250元、支付中秋、国庆加班工资1862.10元、以及支付未签订书面劳动合同双倍工资20250元。本院认为，关于上诉人云南乐居物业服务有限公司与被上诉人张焕泽之间是否存在劳动关系的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……”的规定,引起劳动关系产生的基本法律事实是用工,而不是必须订立劳动合同。订立劳动合同是用人单位的义务，是证明用人单位与劳动者之间存在劳动关系的依据之一，但不是必然证明劳动关系存在的唯一依据。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立。本案中，上诉人云南乐居物业服务有限公司与被上诉人张焕泽虽未签订劳动合同，但根据上诉人云南乐居物业服务有限公司在一审提供的2、3、4、5、6、7号证据即考勤表、职工工资发放表等，以及上诉人对被上诉人于2015年8月7日到公司上班，工资每月4000元，在公司从事物业经营管理的认可，能够证实上诉人与被上诉人之间存在事实上的用工行为，双方之间从用工之日起即已建立劳动关系。故上诉人云南乐居物业服务有限公司关于其与被上诉人张焕泽之间不存在劳动关系的上诉主张，本院不予支持。关于上诉人云南乐居物业服务有限公司是否应支付被上诉人张焕泽解除劳动关系半个月经济补偿金2250元、支付中秋、国庆加班工资1862.10元、以及支付未签订书面劳动合同双倍工资20250元的问题，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿”。本案中，上诉人因被上诉人欠彩票款之事后即以被上诉人欠款之事影响公司的信誉，叫被上诉人移交相关手续并予以解雇。同年1月23日被上诉人与上诉人财务室进行工资、加班费等结算，被上诉人同意将结算的工资余额7000元由彩票店店主杨继艳领取作为欠彩票店的部分欠款的事实，说明上诉人与被上诉人就双方劳动关系终止已达成一致意见，双方系协商一致解除劳动关系，故上诉人应按法律规定支付被上诉人经济补偿。被上诉人从2015年8月7日至2016年1月23日在上诉人云南乐居物业服务有限公司工作不满六个月，故上诉人云南乐居物业服务有限公司应向被上诉人张焕泽支付半个月工资的经济补偿，即2250元（工资4500÷2）。其次，如前所述，本院已认定被上诉人张焕泽从2015年8月7日至2016年1月23日在上诉人云南乐居物业服务有限公司上班期间，没有签订劳动合同，双方存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍的工资。”故上诉人云南乐居物业服务有限公司应支付被上诉人张焕泽未签订书面劳动合同双倍工资20250元。第三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”的规定，被上诉人张焕泽在一审提交的14号证据，上诉人云南乐居物业服务有限公司予以认可，能够证明被上诉人张焕泽在法定节假日中秋节加班1天，国庆节加班2天，共3天。因此，上诉人云南乐居物业服务有限公司应向被上诉人张焕泽支付中秋、国庆加班工资1862.10元。一审判决上诉人云南乐居物业服务有限公司向被上诉人张焕泽支付半个月经济补偿、加班费以及未签订劳动合同的双倍工资等费用并无不当。上诉人云南乐居物业服务有限公司关于其不应当向被上诉人张焕泽支付半个月经济补偿、加班费以及未签订劳动合同的双倍工资等费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人云南乐居物业服务有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5.00元，由上诉人云南乐居物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长  邹祖俊审判员  张 祺审判员  韦祖庆二〇一六年十二月二十三日书记员  王文锦