文书内容安顺市中级人民法院发文稿纸            签发：                                核稿：                                    主办单位拟稿人：                杨虹      2016.12.27                  事由 民事判决书              （2016）黔04民终1066号      安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔04民终1066号上诉人（原审原告）吴洪菊，女，1963年9月20日出生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住该区。上诉人（原审原告）吴洪兰，女，1970年3月3日出生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县。上诉人（原审原告）吴洪萍，女，1972年8月25日出生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住该区。以上三上诉人共同委托代理人文晓敏、贺晓叶，贵州磐正律师事务所律师、实习律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）吴洪明，男，1974年9月28日出生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住该区。原审原告徐洪珍，女，1936年11月16日出生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住该区。委托代理人文晓敏、贺晓叶，贵州磐正律师事务所律师、实习律师。代理权限：特别授权。上诉人吴洪菊、吴洪萍、吴洪兰因与被上诉人吴洪明土地承包经营权纠纷一案，不服贵州省平坝区人民法院（2016）黔0403民初1257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。徐洪珍、吴洪菊、吴洪兰、吴洪萍在一审诉称：吴锡林户内成员包括吴锡林、徐洪珍、吴洪菊、吴洪兰、吴洪萍、吴洪明六人。第一轮土地承包时，该六人以吴锡林为户主承包了马场镇××村土地6.97亩；1998年第二轮土地承包时延包该土地、吴锡林2013年去世后，户内成员有徐洪珍、吴洪菊、吴洪兰、吴洪萍、吴洪明。原告要求确认该户内的土地承包经营权，被告拒绝，故诉请确认四原告对吴锡林户内的土地分别享有五分之一的土地承包经营权；诉讼费由被告承担。吴洪明委托代理人在一审庭审中口头辩称：四原告中有三人已经出嫁，没有在本村生活，对争议土地没有参与管理经营和耕种，也没有赡养父亲；现土地被征收四原告才来主张，请求驳回原告的诉讼请求。一审认定:原、被告系母子、姐弟关系。第一轮土地承包时以吴锡林为户主共六人，从马场镇××村承包了土地6.97亩。1998年第二轮土地承包时，该户仍以吴锡林为户主继续向马场镇××村承包了土地6.97亩，但户内承包人口变更为三人。现原、被告因原告是否享有该户土地承包经营权产生争议。徐洪珍、吴洪萍、吴洪菊目前系马场镇××村村民。据马场镇××村现任村委即1998年第二轮土地承包时任该村村支书的许传益陈述，1998年土地承包时吴锡林户的土地承包人口三人，是按照家庭成员承包，当时吴锡林户的家庭成员有吴锡林、徐洪珍、吴洪明。吴洪明目前家庭成员有四人，其户籍和经常居住地均在马场镇××村。一审认为，农村集体经济组织成员是否享有本集体经济组织的土地承包经营权，应以土地承包经营权证书的记载为依据。第二轮土地是第一轮土地的延包。延包要遵循绝大多数承包户土地承包面积、范围继续保持稳定，但该延包并非不分情况、不加调查的延续，而是要求集体经济组织对原承包户内人员情况、是否仍享有经营权等进行调查，并可根据调查情况在个别农户或农户家庭成员中进行适当调整，本案是吴锡林户第一轮承包人口六人，第二轮变更为三人即属于此情况。对于以哪次承包记载为准，根据上述陈述，第二轮承包是经家庭经济组织核实后进行的延包，土地承包经营权证书是记载村民享有合法经营权的凭证，根据新证优于旧证的原则，应以第二轮经营权证书为准。本案争议的第二轮承包证记载人口三人，根据村委和原任支书陈述，认定第二轮土地承包时作为家庭成员参与吴锡林户土地承包的人员为吴锡林、徐洪珍、吴洪明。其余三原告在第二轮土地承包时未作为吴锡林户家庭成员参与承包，故吴洪菊、吴洪萍、吴洪兰的诉请吴事实即法律依据，不予支持。原告徐洪珍享有份额的问题，应根据目前吴锡林户的实际人口认定，根据增人不增地、减人不减地的政策，吴洪明家庭新增的三人享有的承包地仍在第二轮的承包地内，因此，目前吴锡林户承包地的实际承包人口为五人，承包经营权由该五人享有，徐洪珍要求享有五分之一经营权与法有据，予以支持。现双方提交土地承包证证明吴锡林户土地面积、四至，故一审认为原告主张的吴锡林户土地面积及四至应在该户范围内认定。另本案再审理中，当事人双方均认可吴锡林户部分土地已被征收，四原告目前仅要求确认享有剩余土地的五分之一土地承包经营权。因原告变更诉讼请求是其对自己权利的处分，不违反法律规定，予以认可。原告吴洪菊、吴洪兰、吴洪萍如果作为马场镇××村村民，在第二轮土地承包时既未作为吴锡林户的家庭成员参与承包，也未单独从马场镇××村取得承包地，应当认定未实际取得土地承包经营权，但是，可以向有关行政主管部门申请解决。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第五条、第二十三条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，判决：1、原告徐洪珍享有吴锡林户承包土地的五分之一的土地承包经营权（吴锡林户承包土地的的面积及四至以该户土地承包证中记载为准，并扣除没去年已被征收部分。）2、驳回原告吴洪菊、吴洪兰、吴洪萍的诉讼请求。案件受理费60元，减半收取30元，由原告吴洪菊、吴洪兰、吴洪萍承担。吴洪菊、吴洪兰、吴洪萍上诉请求及理由：1、一审未查明关于吴洪菊的两个事实，一是吴洪菊已于2012年1月离婚，向马场镇的吴洪明购买房屋一直居住至今，同时双方约定由吴洪菊耕种部分田地，如被征用，补偿款归吴洪菊所有；二是吴洪菊户口现在马场镇××村，在原结婚地未取得承包地；徐洪珍一直由吴洪菊赡养。2、程序违法。一审所采用的许祖益、陈德洪笔录存在以下违法之处：制作程序违法，询问笔录既不属于最高院规定的因当事人申请，也不属于人民法院认为案件审理需要的证据，一审法院不能主动提取该笔录作为证据使用，违反了谁主张谁举证、居中审理的基本原则；上述笔录未经庭审质证，违反民诉法规定的证据应当自法庭上出示，并由当事人互相质证和未经质证的证据不得作为认定案件事实的根据的规定；询问笔录和判决中记载的证人是许传益，而询问笔录上签字人为许祖益，是否为同一人。3、一审适用法律错误。根据农村土地承包法第三十条和妇女权益保障法的规定，妇女依法享有承包经营权，一审判决侵害了是少数人的土地承包经营权；一审断章取义引用中央文件，对于第二轮承包是大稳定、小调整，而小调整的方案是经村民大会或村民代表大会三分之二以上成员同意。4、上诉人户口在新村村，目前也在该村生活，当然享有相应的土地承包经营权；第二轮土地延包时吴洪明的两个孩子并未出生，一审却推定第二轮承包人包括其两个孩子。请求撤销原判并公正判决。二审中上诉人提交云南省文山壮族苗族自治州富宁县田蓬镇龙哈村委“证明”、平坝区鼓楼办事处城北村“证明”、长垣县方里镇苏庄村委会“证明”的复印件，上述证明记载三上诉人未在其处获得土地承包经营权，除平坝区鼓楼办事处城北村“证明”外，其余均在一审提交过并经一审庭审质证。吴洪明未答辩。二审经审理除确认一审认定事实外，补充认定：吴锡林与徐洪珍系夫妻关系，二人生育吴洪菊、吴洪兰、吴洪萍、吴洪明、吴洪娣五个子女，吴锡林已于第二轮土地承包后死亡，以上事实有双方提交的新村村村委会证明。吴洪菊自认于1983年出嫁到平坝城关镇，离婚后外出打工，2015年11月户口迁回新村村；吴洪兰自认1995年出嫁到云南，2006年户口迁至云南；吴洪萍自认1997年出嫁到河南，户口未迁出。本案主要争议焦点是：三上诉人是否享有案涉土地的承包经营权。本院认为，本案所涉三上诉人父亲吴锡林户承包土地的第二轮土地延包表，明确记载第一轮土地承包时该户的承包人口六人已变更为三人，土地面积、四至范围不变。双方均确认第一轮土地承包的六人即是吴锡林、徐洪珍、吴洪菊、吴洪兰、吴洪萍、吴洪明；第二轮土地延包发生在1998年，此时吴洪菊、吴洪兰、吴洪萍已外嫁他处，均未在新村村居住生活，更未对争议土地进行耕种管理和依靠该土地生存，由于土地是农民的根本生活保障和“增人不增地，减人不减地”的农村土地原则，第二轮变更的承包人口三人即为一直居住在新村村的吴锡林、徐洪珍、吴洪明。第二轮土地延包表和土地承包经营权证是承包人享有土地承包经营权的合法依据，一审据此认定吴洪菊、吴洪兰、吴洪萍已不具备第二轮土地承包的主体资格，符合《中华人民共和国物权法》第十六条、第十七条、第一百二十七条的规定，故其上诉主张享有承包经营权的理由不充分，没有法律依据。至于吴洪菊已离婚现又回到原居住地，是否享有土地承包经营权的问题，鉴于第二轮土地承包时其已丧失了吴锡林户的土地承包经营权资格，离婚时间发生在第二轮土地承包后，其应当向相关组织和部门重新申请土地承包经营权。故一审认定就此情况可以向行政主管部门申请解决，符合《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定。综上，原判认定事实基本清楚，适用法律恰当，判决正确，应予维持。上诉理由均应驳回。至于上诉人在二审提交的证明吴洪菊未在外嫁处承包有土地的“证明”，该证据应当在一审应当提交而未提交，不属于二审新证据的范围（一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。），且该证明并不影响本案的实体处理，故不予审查。一审庭审结束后向“许祖益”所做的笔录确实未经当事人申请调取，存在询问笔录的名字与被问人自己的签名不一致，该笔录未经质证又在判决书中采用等违反法定程序的问题，故该笔录二审不予采信。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费维持；二审案件受理费60元，由上诉人吴洪菊、吴洪兰、吴洪萍负担。本判决为终审判决。审判长 杨    虹审判员 辜  贤  莉审判员 黎  福  伟二〇一六年十二月二十七日书记员 金家伦（代）