云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云03民终1357号上诉人（原审原告）梅某1，男，汉族，1983年11月20日生，曲靖市麒麟区人，住曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：路文伟，曲靖市麒麟区寥廓街道办事处法律服务所法律工作者。一般授权代理。上诉人（原审被告）盛某，女，汉族，1985年10月2日生，曲靖市马龙县人，住曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：陈昌梅，云南珠江源律师事务所律师。一般授权代理。上诉人梅某1、盛某因离婚纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2015）麒民初3922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭于2016年11月29日公开开庭进行了审理，上诉人梅某1及其委托诉讼代理人路文伟、上诉人盛某其委托诉讼代理人陈昌梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梅某1上诉请求：一、撤销麒麟区人民法院（2015）麒民初3922号民事判决第二项，改判婚生子梅某2由梅某1抚养，不需盛某支付抚养费。二、本案上诉费由上诉人梅某1承担。事实与理由：盛某虽有工作和一定的收入，既又要工作又要照顾梅某2的学习、生活，其精力明显不够，且在外租房，不利于婚生子梅某2的健康成长。而梅某1是本地人并与家人共同生活，有较好的居住条件和稳定的收入，我的父母可以全职照顾梅某2，因此，婚生子梅某2由梅某1抚养更有利于孩子的健康成长。盛某答辩称，梅某2自出生至今均是由我带领生活，梅某2的日常生活、学习也是由我照顾。梅某1好逸恶劳、脾气暴燥，在其心情不好时就恐吓孩子，且其作风有问题。自2014年6月我和孩子搬出后，梅某1及家人未探望过孩子，也未给孩子买过任何衣物和学习用品，从不关心孩子的学习、生活。梅某1无稳定工作和住房，其与父母居住在金牛2组，地处农贸市场旁，环境恶劣，不利于孩子居住、生活，孩子跟随梅某1生活，不利于孩子的健康成长。盛某上诉请求：1、维持麒麟区人民法院（2015）麒民初3922号民事判决。2、判决梅某1支付盛某精神损害赔偿100000元。3、对金龙花园9栋2单元602室房屋一套及位于金宝路和靖江路交汇处的底商楼16-3号商铺进行分割，金龙花园9栋2单元602室房屋判归盛某所有，对商铺每年的租金作出分割认定。4、梅某1支付盛某变卖车辆价值一半60000元。5、判决梅某1支付2014年6月至2016年6月两期间孩子抚养费14400元，每月按600元计算。事实与理由：1、我一审提供的照片、视频，足以认定梅某1与第三人长期同居的事实，原判对该证据不予采信是错误的，这是夫妻感情破裂的重要原因。梅某1系有配偶者与他人同居，导致双方离婚，其存在过错，盛某无过错，有权请求损害赔偿。2、金龙共园9幢2单元602室房屋、金宝路和靖江路交汇处16-3商铺权属未作认定是错误的。金龙花园9幢2单元602室房，该房屋的分配方案是三个人头一套，而不是三个人一套，梅定生的户头只用于分房，户头费75000元已经给付了梅定生，梅定生并不拥有该房屋的权属。靖江商城内16-3商铺，该商铺的分配方案是四个人头一套，而不是个四个人一套，根据分配方案，梅某2系独生子女，除其本人的一个人头外，还奖励了半个人头，加上梅某1和盛某，又补了半个人头费75000元，该套房屋与梅定生无关。3、梅某1提供的证据不能证实云Ｄ×××**车辆被上海通用汽车金融有限责任公司收回的事实，云Ｄ×××**车辆应认定为夫妻共同财产。4、2014年6月至2016年6月期间，盛某就在外租房带领孩子生活，支付了孩子的各种学习、生活开支，梅某1应支付此期间孩子的抚养费。梅某1答辩称，一、金龙花园9栋2单元602室房屋和靖江商城16-3号商铺，系拆迁房屋安置补偿，分配办法中明确是3人一套，组成人员有梅某1、梅定生、盛某，虽签订了并户协议，该并户协议是为分配房屋，但并未支付梅定生户头费，梅定生已死亡，应由梅黎明继承，属家庭共有，且尚未取得产权证，依法不能按夫妻共同财产分割。二、靖江商城16-3号商铺，在分配办法中明确是4人一套，组成人员有梅某1、梅定生、盛某、梅某2，梅某2是独生子女，依分配办法，可多分半个人的份额7.5万元。该商铺的房款是53万元，梅某2的份额7.5万元冲抵房款后，其余房款45.5万元系梅某1的父亲梅黎明所交，该商铺是家庭共有财产，且尚未取得产权证，依法不能分割。三、车辆系按揭贷款，因未偿还按揭贷款，已被公司收回，不能按共同财产分割。四、梅某1和家人多次将孩子带回家照顾，2014年6月至2016年6月期间的抚养费不应支付。五、盛某提供的视频资料、照片及文字说明，存在瑕疵，不能确认其真实性，不能证实梅某1与她人同居，盛某主张梅某1赔偿精神损害100000元，无事实依据，不应得到支持。梅某1向一审法院起诉请求：1、判令准予原、被告离婚。2、婚生子梅某2由原告抚养。2、案件受理费由原告承担。一审法院认定事实：原、被告于2002年10月自由恋爱，××××年××月××日登记结婚。婚后夫妻感情较好，××××年××月××日生育儿子梅某2。在共同生活期间，双方因生活琐事发生争吵，导致夫妻感情不睦。原告于2014年9月4日向本院起诉要求与被告离婚，后经判决不准离婚。判决后，双方夫妻感情仍未得到改善，原告再次诉至本院，要求离婚。另查明，原、被告共同财产有：长虹牌电视机一台、海尔洗衣机一台、西门子冰箱一台。2014年10月份，原、被告双方发生争吵后，被告带着儿子梅某2居住在外，梅某2的生活、学习均由被告照顾。一审法院认为，夫妻感情是婚姻关系存续的基础。原、被告婚后未建立起良好的夫妻感情，双方因生活琐事产生矛盾，导致夫妻感情不睦，原告提出离婚，被告同意离婚，本院予以确认。被告于2014年10月就与其儿子梅某2居住在外，梅某2的生活学习均由被告照顾，从有利于孩子的健康成长等因素考虑，梅某2应当由被告抚养。根据原、被告双方的实际情况，原告应当每月支付抚养费600元。本案中，原、被告双方争议的位于金龙花园9栋2单元602室房屋一套及位于金宝路和靖江路交汇处的底商楼16-3号商铺一套，因该房屋未取得房屋所有权证，故对该房屋，本院不宜判决所有权归属。庭审中，原告同意共同财产长虹牌电视机一台、海尔洗衣机一台、西门子冰箱一台归被告所有，系其权利的放弃，本院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条的规定，判决如下：一、准予原梅某1杰与被盛某花离婚。二、婚生梅某2铠由被盛某花抚养，原梅某1杰自2016年6月起每月支付抚养费600元，梅某2铠年满18周岁止。每半年支付一次，于每年6月30日前支付上半年的抚养费，12月31日前支付下半年的抚养费。三、共同财产：长虹牌电视机一台、海尔洗衣机一台、西门子冰箱一台归被盛某花所有。于本判决发生法律效力后十五日内履行。案件受理费人民币300元（原告已预交），由原梅某1杰承担。二审中梅某1杰向法庭提交下列证据：第一组、2005年11月10日曲靖市土地储备中心民与梅黎明、梅定生签订的拆迁补偿协议2份、图纸1份、证明1份。证明南城门社区第十居民民小组在靖江商城底商住宅楼房的土地属于拆迁产权调换，不属于南城门集体可以按人口平均分配的土地。第二组、2012年7月20日、23日、24日、28梅某1杰的父亲梅黎明的借条4份（复印件）。证梅某1杰的父亲梅黎明分别向朋友借款并打入村上的帐户，支付所分配的两套房屋款45.5万元。第三组、2012年8月1梅某1杰的父亲梅黎明向南城门社区第十居民民小组集资建房户缴款的银行转帐单（复印件）。证明商住房的所有补交款是梅黎明所交梅某1杰盛某花均未出资。第四组梅某1杰的父亲梅黎明、母亲顾粉仙书写的说明1份。证梅某2铠自出生8个月后梅某1杰的父母协助抚养，梅黎明、顾粉仙有时间、精力和经济条件，愿意帮梅某1杰照梅某2铠。杰申请刘成鸭、李中香出庭作证，刘成鸭的证言：我认梅某2铠，我们是邻居，前几年经常见梅某2铠，最近两年基本没见到梅某2铠的奶奶有时会说要去梅某2铠。李中香的证言梅某2铠的奶奶早上在广场跳舞，下午打牌，就认梅某2铠，最近两年基本没见梅某2铠。花向法庭提交下列证据：1、并户协议1份。证明本案所涉的单元房是三个人头一套，不是三个人一套，梅定生的户头只是用于分房，梅定生并没有该房的产权，与梅定生无关。2、房屋同意出租授权委托书1份。证明商住楼与梅黎明、梅定生无关，所有权盛某花梅某1杰。3、商务区房屋租赁合同及房租记录、房屋分配图纸。证明商住楼16-3，于2004年9月2日被南城门社区租给靖江商贸有限公司，租期20年，前五年租金52046.4元，五年后依合同约定上浮租金。4、工作证明。证盛某花自2007年在廖廓街道康康桥社区工作，收入稳定，各方面表现优秀。5、光盘、照片7张及光盘、照片的文字说明（5份）。证梅某1杰在婚姻期间有婚外情并与第三者长期同居至今，同居地点梅某1杰盛某花曾共同生活的住处。6、三张光盘的文字说明。证××××年××月××日梅某1杰盛某花及婚生子赶出家门，导致婚姻破裂。7、2012年8月1日转帐进帐单1份。证明95万元的房款中包梅某1杰本人所交的房款。花申请本院向廖廓街道法律服务所、潇湘街道南城门社区第十居民小组调取的南城门社区第十居民小组单元房、底商楼分配办法及图纸。证实户口在本村的均可参与分配，单元房分配办法及图纸上梅某1杰的签名，底商楼分配办法及图纸上也梅某1杰的签名。盛某花质证认为，对第一组证据中的拆迁补偿协议的三性不予认可，协议中无任何条款说明本案所涉房屋是该两份协议中的土地调换。图纸与本案无关，不能证明其待证事实。对证明的真实性不予认可，梅黎明是潇湘街道的副书记，公章是梅黎明盖的，根据分配办法商住楼每户都可以分配，证明内容不属实，且没有认定16-3房屋的所有权。对第二组证据的真实性不予认可，在银行转帐进帐单上梅某1杰的名字，但被涂抹了，该证据系复印件，没有原件，不能证明其待证事实。对第三组中第一份进帐单是梅黎明帮其弟媳吴买仙缴纳的进帐单。对第四组证据不予认可，是虚构的，不能证明其待证事实。二证人并不认盛某花，也不能提交证据证实他们是邻居，对证人证言不予认可。对本院从南城门社区调取南城门社区第十居民小组单元房、底商楼分配办法的三性无异议，凡户口在本村的，均可分房，对从法律服务所调取的南城门社区第十居民小组单元房、底商楼分配办法，有两页被人为改动，系重新打印，其他页的排版、字体、内容也与从社区提取的分配办法盛某花一审提交的分配办法明显不一致，底商楼附有图纸，但未调取，一盛某花提交的602室梅某1杰，从法律服务所调取的图纸上的602室被改为梅黎明，系假证。梅某1杰质证，对第一组证据的真实性无异议，但并不盛某花所说的并户头，是拆迁安置房梅某1杰盛某花未对梅定生作出补偿，梅定生有权属。对第二组证据的真实性有异议，委托书梅某1杰的签名盛某花所签，也不能证明该房屋梅某1杰盛某花的共同财产。对第三组证据的真实性无异议，图纸上的名字虽梅某1杰所签，但不能证明是夫妻共同财产，而是家庭共有财产，租金盛某花收取。对第四组证据的真实性无异议。第五、六组证据来源不合法，且无其他证据佐证，不能证明其待证事实。对第七组证据的三性不予认可，我未交过房款。对本院调取的南城门社区第十居民小组单元盛某花申请本院调取的南城门社区第十居民小组单元房、底商楼分配办法及图纸、底商楼分配办法及图纸真实性无异议梅某1杰对刘成鸭、李中香的证言无异议。本院认为盛某花梅某1杰提交的第一组证据的真实性不予认可，且无其他证据佐证，不予采信盛某花梅某1杰提交的第二组证据真实性不予认可，且是复印件，不予采信盛某花梅某1杰提交的第三组证据不予认可,不予采信盛某花梅某1杰提交的第四组证据的真实性不予认可，无法核实内容的真实性，不予采信。对刘成鸭、李中香的证人证言盛某花不予认可，不予采信梅某1杰盛某花提交的第一组证据的真实无异议，但不认可支付了梅定生户头费盛某花也不能提供其已支付梅定生户头费的相应证据证实，对该证据的真实性予以采信，对证明目的不予采信梅某1杰盛某花提交的第二组证据的真实性不予认可，也不能证盛某花的待明事实，不予采信梅某1杰盛某花提交的第三、四组证据的真实性无异议，予以采信盛某花提交的第五、六组证据内容的真实性不能确认，梅某1杰也不予认可，不予采信盛某花提交的第七组证据系复印件梅某1杰不予认可盛某花未提交原件核对，复印件不能作为证据使用，不予采信盛某花申请本院从南城门社调取的南城门社区第十居民小组单元房、底商楼分配办法双方均无异议，予以采信盛某花对图纸的真实性不予认可，不予采信。经审理查明，二审审理查明的事实与原判认定的基本事实一致，本院对原判认定事实予以确认。本院认为，一、离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属。本案双方争议的位于金龙花园9栋2单元602室房屋、位于金宝路和靖江路交汇处的底商楼**商铺，现尚未取得房屋所有权证，且双方协商不成，对该房屋不宜判决所有权归属及租金分割。二、婚生梅某2铠于2014年10月后就盛某花在外居住生活，梅某2铠的生活和学习均是盛某花照顾，改变生活环境不利梅某2铠的健康成长，故梅某2铠盛某花抚养为宜。三盛某花所提供的光盘、照片，其来源的合法性、内容的真实性无法确认，梅某1杰也不认可，原判不予采信并无不当盛某花主梅某1杰支付2014年6月至2016年6月期间孩子的抚养费14400元，此期间系夫妻系存续期间盛某花未提供证据证梅某1杰未履行抚养义务盛某花的该主张无事实依据。四盛某花虽梅某1杰提供的车辆回收函及车辆交接单不予认可，盛某花未能提供相反证据予以反驳，原判认云Ｄ××××**车辆被上海通用汽车金融有限责任公司收回的事实亦无不当盛某花主云Ｄ××××**车辆应认定为夫妻共同财产缺乏实依据。五盛某花二中主梅某1杰精神损害赔偿100000元，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（一）第三十条：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六时，应当区分以下情况：（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。”一审盛某花未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审中，经本院组织双方当事人调解，但调解不成盛某花可在离婚后一年内另行起诉。综上所述梅某1杰盛某花上诉理由均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币300元，梅某1杰盛某花各承担150元。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内，向原审人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审判长  迟少杰审判员  夏 尧审判员  张玲玲二〇一六年十二月六日书记员  吕梦亭