重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终7998号上诉人（原审原告）：重庆掌易魔方网络科技有限公司，住所地重庆市北部新区金渝大道68号5幢1-13层跃下-6，统一社会信用代码91500000358716281Y。法定代表人：罗辉，总经理。委托诉讼代理人：牟妍菁，四川渡攀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖乃心，男，汉族，1982年5月18日出生，住重庆市沙坪坝区，委托诉讼代理人：陶浩，重庆银盾律师事务所律师。上诉人重庆掌易魔方网络科技有限公司（以下简称掌易魔方公司）与被上诉人廖乃心劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2016年9月18日作出（2016）渝0112民初14509号民事判决，掌易魔方公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日受理本案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，代理审判员万怡主审，与审判员张薇组成合议庭，于2016年11月16日进行了询问。上诉人掌易魔方公司的委托诉讼代理人牟妍菁，被上诉人廖乃心及其委托诉讼代理人陶浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。掌易魔方公司上诉请求：一、撤销原判第一项，改判掌易魔方公司不支付廖乃心2016年1月1日至2016年4月27日工资34448元；二、撤销原判第二项，改判掌易魔方公司支付廖乃心2015年11月8日至2015年12月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额9000元；三、撤销原判第三项，改判掌易魔方公司不支付廖乃心经济补偿金；四、撤销原判第五项；五、本案诉讼费由廖乃心承担。主要事实和理由：一、一审认定廖乃心的工资标准是9000元/月证据不足，应当采用重庆市2015年度城镇职工行业平均收入来确定廖乃心的工资标准。二、一审对廖乃心的而实际离职时间认定有误。廖乃心早在邮寄解除通知书的三个月之前就已经主动提出终止与掌易魔方公司的劳动合同关系，且事实上也没有在上班，不应再享受工资待遇。三、廖乃心存在违反竞业限制等行为，且其能力不能胜任其职位，所以掌易魔方公司才决定终止与廖乃心的劳动关系，且有理由不支付经济补偿金。廖乃心答辩称，不同意掌易魔方公司的上诉请求和理由，请求驳回上诉，维持原判。掌易魔方公司向一审法院起诉请求：1、掌易魔方公司支付廖乃心2015年11月8日至12月31日未签书面劳动合同的双倍工资差额9000元（4500元/月×2个月）；2、掌易魔方公司不支付廖乃心2016年1月至3月的工资19655元、拖欠工资的经济补偿金4914元、解除劳动关系的经济补偿金4500元。一审法院认定事实：2015年9月22日，廖乃心、另案原告洪飞签署了一份《情况说明》。该《情况说明》主要内容为：洪飞、廖乃心现从重庆集递村信息技术有限公司自愿退出，并以股东的身份加入重庆掌上魔方科技有限公司，与其他五位股东共同从事快递社会服务工作，为了避免不必要的冲突，保证2015年9月27日到新公司上班，新公司以严建华为代表的其他五位股东出资50万元人民币为技术咨询及人才引进费用给予洪飞、廖乃心。洪飞、廖乃心自负与原公司的法律责任。为了确保洪飞和廖乃心顺利退出原公司，新公司各股东必须保密。如洪飞和廖乃心不能到新公司上班的情况，愿以100万人民币作为违约金赔偿。新公司洪飞和廖乃心23%的股份出资由其余五位自然人出资，其中5%股份以待挂的方式在洪飞的名下，以保证在10月底完成引入15家加盟门店，如逾期未完成则5%的月份归公司集体所有。廖乃心、洪飞均在《情况说明》上签名确认。2016年4月26日，廖乃心通过韵达速递向掌易魔方公司法定代表人罗辉发出《解除劳动关系通知书》，主要内容为，因公司一直不依法为我缴纳社会保险，并拖欠2016年1月1日后至今的劳动报酬，因此本人被迫按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定提出解除劳动关系。掌易魔方公司法定代表人罗辉于2016年4月27日收悉该通知书。2016年4月29日，廖乃心为申请人，以掌易魔方公司为被申请人向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付申请人：1、2016年1月至2016年4月克扣的工资36000元，并加付拖欠工资25%的经济补偿金9000元；2、解除劳动合同的经济补偿金9000元，并加付50%的额外经济补偿金4500元；3、2015年10月27日至2016年4月27日未签订书面劳动合同的双倍工资差额54000元。2016年6月29日，该委员裁决：一、被申请人支付申请人1、2015年11月8日至2016年3月5日双倍工资差额35276元，2、2016年1月至3月工资19655元，3、拖欠工资的经济补偿金4914元，4、解除劳动关系的经济补偿金4500元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。掌易魔方公司不服该裁决遂起诉来院。《中国农业银行账户交易明细清单》载明：2015年10月22日掌易魔方公司支付廖乃心250000元，2015年12月19日罗新支付廖乃心9000元，2016年1月8日罗辉支付廖乃心5600元，2016年1月15日罗新支付廖乃心9000元。一审庭审中，掌易魔方公司和廖乃心均认可2015年10月的工资是发放的现金，同时掌易魔方公司陈述2015年11月、12月工资一部分通过现金、一部分通过银行转账的方式发放，廖乃心陈述2015年11月、12月工资都是通过转账的方式发放，其中罗新转账支付的款项系掌易魔方公司发放的工资。掌易魔方公司举示的《扣缴个人所得税报告表》载明，2015年10月至12月，廖乃心的月工资为3500元。廖乃心举示的《收据》载明，2016年3月5日，廖乃心代表掌易魔方公司收取客户交来的短信费。一审法院认为，首先，关于廖乃心的工资标准。用人单位对劳动者的工资标准负有举证责任。本案中，掌易魔方公司主张廖乃心工资为4500元/月，但其仅举示了《扣缴个人所得税报告表》，且该表上载明的廖乃心工资为3500元/月与其主张的工资4500元/月并不一致，故该表不能证明廖乃心的真实工资标准，掌易魔方公司应承担举证不能的法律后果，结合《中国农业银行账户交易明细清单》及廖乃心陈述，一审法院依法确认廖乃心的工资为9000元/月。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同同时出具解除或者终止劳动合同的证明……对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。掌易魔方公司主张2016年1月4日与廖乃心已解除劳动关系，廖乃心予以否认，掌易魔方公司也未举示《解除劳动关系通知书》等予以佐证，其应承担举证不能的法律后果，而廖乃心举示的《收据》能证实其2016年3月5日仍在为掌易魔方公司工作，结合廖乃心于2016年4月26日向掌易魔方公司发出解除劳动关系，掌易魔方公司于2016年4月27日收到该解除通知等事实，一审法院依法确认掌易魔方公司与廖乃心劳动关系于2016年4月27日解除。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，掌易魔方公司应支付廖乃心2016年1月1日至2016年4月27日工资34448元（9000元/月×3个月+9000元/月÷21.75天×18天）。双方劳动关系存续期间，一直未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十条的规定，掌易魔方公司应支付廖乃心2015年11月8日至2016年4月27日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额50896元（9000元/月÷21.75天×18天+9000元+34448元）。再次，廖乃心在职期间，掌易魔方公司未为其缴纳社会保险，也未与之签订书面劳动合同，廖乃心以此为由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，结合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，掌易魔方公司应支付廖乃心解除劳动关系的经济补偿金9000元（9000元/月×1个月）。最后，劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知（劳部发［1994］481号文件）第三条、第十条以及《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的均是用人单位未及时足额支付劳动报酬和未依法支付经济补偿金时，用人单位应当承担法律责任。当劳部发［1994］481号文件规定与《中华人民共和国劳动合同法》规定不一致时，按照上位法优于下位法的原则，应适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定。本案中，廖乃心主张的工资及经济补偿金均未经过劳动行政部门先行处理，故其主张掌易魔方公司支付拖欠工资的经济补偿金以及拖欠经济补偿金的额外经济补偿金，与法律规定不符，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告重庆掌易魔方网络科技有限公司限本判决生效之日起十日内支付被告廖乃心2016年1月1日至2016年4月27日工资34448元。二、原告重庆掌易魔方网络科技有限公司限本判决生效之日起十日内支付被告廖乃心2015年11月8日至2016年4月27日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额50896元。三、原告重庆掌易魔方网络科技有限公司限本判决生效之日起十日内支付被告廖乃心解除劳动关系的经济补偿金9000元。四、原告重庆掌易魔方网络科技有限公司不支付被告廖乃心拖欠工资的经济补偿金以及拖欠经济补偿金的额外经济补偿金。五、驳回原告重庆掌易魔方网络科技有限公司的其他诉讼请求。六、驳回被告廖乃心的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告重庆掌易魔方网络科技有限公司负担。二审询问中，掌易魔方公司举示该公司2015年10月份的工资表一张，用以证明廖乃心的月工资为6000元。廖乃心质证认为，该证据系有掌易魔方公司保存，其在一审中未提交，不符合二审新证据的条件；该证据上廖乃心的签字属实，但廖乃心是2015年10月8日才开始上班，且该证据记载除了基本工资6000元以外还有车补3000元，均属于工资组成。针对上述证据，本院认证认为，双方当事人对证据的真实性没有异议，本院对证据的真实性予以确认，对该证据予以采信。本院二审查明：廖乃心2015年10月的工资组成为基本工资6000元加上“车补”3000元。廖乃心于2016年4月25日向掌易魔方公司邮寄《解除劳动关系通知书》，掌易魔方公司于2016年4月26日收悉该通知书。二审询问中，掌易魔方公司认可如果二审法院采信廖乃心主张的劳动关系解除事由，认定本案劳动关系系因廖乃心提出解除，那么掌易魔方公司认可一审法院认定的劳动关系解除的时间和工资差额的计算。二审询问中，掌易魔方公司陈述罗辉、罗新向廖乃心转账的钱一部分是工资、一部分是车补费用，还有一部分是请客吃饭的应酬费用，罗辉、罗新的付款均是代表掌易魔方公司的付款。针对掌易魔方公司上诉关于本案劳动关系系由该公司解除的上诉理由，掌易魔方公司陈述相关证据为公司的股东会决议，系通过口头方式通知过廖乃心解除劳动关系，无书面证明。廖乃心陈述其未参加过该次股东会，公司没有公示过相关会议内容，也没有人通知过廖乃心解除劳动关系本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于廖乃心的工资标准，首先，应当由作为用人单位掌易魔方公司对该争议事实承担举证责任，而该公司在一审中举示的《扣缴个人所得税报告表》的内容与其一审主张的廖乃心的工资标准相矛盾，即当事人陈述与书证之间不一致，不能达到证明目的。其次，掌易魔方公司二审举示证据证明廖乃心2015年10月的工资组成为基本工资6000元加上“车补”3000元。国务院《关于工资总额组成的规定》第四条第一款第（四）项规定津贴和补贴属于工资总额的组成部分，故该证据证明廖乃心的工资总额应为9000元。再次，掌易魔方公司陈述罗辉、罗新向廖乃心转账的款项中除了工资，还有部分报销费用，但就相关款项中工资和报销费用的具体金额是多少并无明确陈述，且并未提供报销票据、审批手续等证据对报销事实予以佐证。因此，掌易魔方公司对廖乃心工资标准的上诉理由不成立。关于劳动关系解除的事由和时间，掌易魔方公司上诉主张本案劳动关系系由该公司提出解除，但并无证据证明该公司向廖乃心作出过解除劳动关系的意思表示。该公司2015年12月27日的会议纪要，因系单方制作，廖乃心在一审庭审中对其真实性予以认可，且该会议纪要上参会人员并无廖乃心，亦无证据证明会议决定告知过廖乃心。因此，掌易魔方公司此项上述主张不成立，本案的劳动关系应当认定为因廖乃心行使《中华人民共和过劳动合同法》第三十八条赋予的解除权而解除，且解除时间应当认定为掌易魔方公司收到解除通知书的时间，掌易魔方公司应当向廖乃心支付经济补偿金。虽然一审法院查明的廖乃心邮寄解除通知书以及掌易魔方公司收到解除通知书的时间有误，但掌易魔方公司二审询问中认可，如果二审法院采信廖乃心主张的劳动关系解除事由，认定本案劳动关系系因廖乃心提出解除，那么掌易魔方公司认可一审法院认定的劳动关系解除的时间和双倍工资差额的计算，故本院对一审判决的相关判项予以维持。掌易魔方公司上诉主张廖乃心存在违反竞业禁止等义务的情况，并以此为由认为不应支付经济补偿金。本案系因廖乃心行使法律规定的劳动者的解除权解除劳动关系而引发的诉讼，法律并未规定此种事由解除劳动关系的情况下用人单位支付经济补偿金的例外情形，即便掌易魔方公司主张的事实成立，也是另行主张权利的问题，不构成本案法律责任的抗辩事由。综上所述，掌易魔方公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆掌易魔方网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖鸣晓审 判 员  张 薇代理审判员  万 怡二〇一六年十二月五日书 记 员  王银银