山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)烟商初字第125号原告（反诉被告）：上海荣进实业有限公司。住所地：上海市虹口区逸仙路**号*号楼*楼。法定代表人：裘晓民，总经理。委托代理人：吴玉，女，1983年11月26日出生，汉族，上海荣进实业有限公司运营部经理，现住上海市宝山区。委托代理人：张劲柏，山东平和律师事务所律师。被告（反诉原告）：烟台欣和企业食品有限公司。住所地：山东省烟台经济技术开发区成都大街**号。法定代表人：孙德善，董事长。委托代理人：姜明，男，1983年9月27日出生，汉族，烟台欣和企业食品有限公司会计科主管，住山东省烟台市芝罘区。委托代理人：陈桂勇，山东西政律师事务所律师。原告上海荣进实业有限公司诉被告烟台欣和企业食品有限公司买卖合同纠纷一案，本案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴玉和张劲柏、被告委托代理人姜明和陈桂勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告自2003年8月起与被告建立六月鲜酱油系列调味品经销合同关系。2012年底，双方再次签订2013年欣和经销商合同，内容包括业绩与返利、市场支持费用、KA系统、违约责任等。之后双方又补签了欣和上海形象店陈列协议，确定了新开形象店的投资预算和费用核销办法。但自2013年下半年，被告对原告市场支持费用压缩，实际支付比例不足12％，对已支出部分费用在核销时随意扣减，7月开始控制发货，7月至10月对原告已付款的未发货或延至次月发货的订单金额达1800万元。12月下旬，完全停止发货，未发货订单金额达2000多万元，致原告无法实现销售业绩，被告籍此拒绝返利。11月10日，被告书面通知原告不再支付三个系统的促销人员费用并收回经销权。2014年1月1日起全部停止支付原告所有终端导购人员费用，被告单方终止履行合同，将由原告经销的所有系统全部收归自营，致原告损失巨大。请求判令：1.被告支付原告2013年度市场费用188.6万元，其中①导购人员工资131.6万元；②形象店费用38万元；③新店条码费19万元。2.被告支付原告2013年返利款222万元。3.被告赔偿原告经济损失1620万元，其中①可得利润损失100万元；②可得返利损失222万元；③导购人员工资损失139万元；④现代渠道开户、品牌、单品条码费损失707万元；⑤运营成本损失452万元。被告辩称，一、原告请求被告支付2013年度市场费用188.6万元及返利222万元，没有事实依据。原告通过买卖被告的货物赚取差价利润，故双方签订的2013年欣和企业经销商合同为买卖合同。合同约定，被告提供的市场支持费用限于“上海整体KA渠道市场投入”,且该投入须“先申请、同意后核销”，并于“活动结束日起三个月内提供相应发票及协议”。合同约定，被告可以给予原告返利，但原告必须完成预定销售指标且无违约行为。被告已超额支付原告2013年市场支持费用及返利，故原告诉讼请求没有依据，应予驳回。二、原告违反合同约定，致合同自动解除，责任应由原告承担。1.合同第六条约定，原告承诺不以任何方式与被告展开竞争。但是，原告违反合同约定，擅自在授权系统经销其它同类产品，与被告竞争，依合同第九条约定，双方合同自动解除，原告应承担违约责任。2.原告经销千禾酱油等其它同类产品，与被告竞争后，不再向被告足额付款订货，退还了未销售货物，应视为其认可双方合同自动解除、先行中止合同履行的行为，故原告应自行承担责任。综上，原告的诉讼请求应予驳回。被告反诉称，双方签订的2013年欣和企业经销商合同约定，原告及关联方不得通过与第三方合资合作以及其他方式展开与被告竞争业务，被告非授权系统除外；如果原告违反前述约定，合同解除，并支付双方此前所有业务总额30％的违约金。原告违反合同约定，擅自在授权系统经销其他厂商生产的酱油产品，与被告竞争，按合同约定，双方合同自动解除，原告应承担违约责任。2013年双方业务总额为98268268元，原告应支付被告违约金29480480元。针对被告的反诉，原告答辩称，一、原告没有违反2013年欣和企业经销商合同的约定。1.合同第二条第8项约定，原告承诺在经销被告产品的同时不在本区域经销的其他品牌有“海天、龟甲万”。上述两品牌在上海市场排名前列，对被告“六月鲜”酱油有竞争力。合同约定被告授权原告在上海区域KA渠道经销其产品，KA系统是指上海区域的大卖场和连锁超市，而被告具体授权的如“家乐福”系统，包括在大卖场范围内。因此根据合同，原告可经销“海天、龟甲万”之外的酱油产品。2.合同第六条约定，原告及关联方不得通过与第三方合资合作以及其他方式展开与被告竞争业务，被告非授权系统除外。本条是指原告经销同类产品之外的竞争方式，而不是已作出明确约定的经销“海天、龟甲万”。因此，被告根据第六条约定所提反诉，缺乏事实根据。二、合同第二条第8项和第六条的约定，是对公平竞争行为的禁止和限制，属不正当竞争行为，违反《反不正当竞争法》和《反垄断法》规定，应为无效。三、被告没有损失，其主张的违约金不成立。原告经销的“千禾”酱油，不论从合同约定还是市场份额，都不构成对被告产品的竞争，被告未因此遭受实际损失，其主张2948万元违约金，不应支持。经审理查明，㈠被告为研发、生产酿造酱油、复合调味料等的企业，其生产酱油的品牌为“六月鲜”。2003年8月18日，原告与被告签订经销合同，约定：自2003年起8月18日起，被告授权原告作为上海区域“欣和六月鲜”酱油系列调味品的总代理商。此后，双方业务一直延续。㈡2013年1月1日，原、被告签订2013年欣和企业经销商合同（以下称2013年经销合同），约定：被告授权原告在上海区域授权的KA渠道经销被告授权品牌的产品。一、货款。1.付款方式执行。双方约定，款到发货。被告收到原告货款后，按订单要求发货。产品的数量货值以被告送货单数量为准，原告需在送货单上签章确认。2.双方对账期限与频率为每年至少二次：6月30日、12月31日。被告出具对账单发给原告进行确认，半年度对账单需要原告在9月30日前确认完毕、年度对账单需要在次年的3月31日前确认完毕，并进行盖章、签字后返回被告和账务，指定日期内未返回的，被告将不予以季度或年度反利核算。二、双方的权利和义务。1.关于产品进经销地区销售的相关费用承担，单品条码费，原、被告各承担50％。若双方对相关费用没有选择约定或对约定有任何争议时，费用100％由原告承担。2.经被告同意的市场活动，原告需于活动结束之日起三个月内提供相应的发票核销。如上述费用由原告直接向超市或商场交纳，应提供与超市或商场签订的协议及合格发票，被告核实后依合同处理。8.原告承诺：在经销被告产品的同时不在本区域经销的其他品牌有：海天、龟甲万。11.所有向KA系统（国际大卖场或超市）供欣和产品的经销商，每月须提供其负责KA单店或系统的月度销售数据。三、销售业绩达成。1.双方约定年度销售业绩，分至每个月份，按照季度和年度考核，详细分配见附件。2.在原告遵守合同并达成规定业绩的情况下，被告可以给予原告一定销售返利，按季度结算；返利以产品折让形式在以后月度进行，其不计销售业绩，具体细则见附件。六、原告承诺，原告及关联方不得通过与第三方合资合作以及其他方式开展与被告竞争业务，被告非授权系统除外。七、双方在签订此合同之前已经存在的任何书面材料，如果与本合同的内容相冲突，均以本合同为准。九、原告出现以下情形，合同自动解除，并须向被告支付违约金：3.如果原告违反第六条承诺，合同解除，并支付双方此前所有业务总额的30％违约金。十三、有效期自2013年1月1日至2014年12月31日。附件二：业绩与返利。1.业绩：双方在该区域设定的年销售额（含税）为12180万元，分解为：第一季度2435万元、第二季度2801万元、第三季度3410万元、第四季度3534万元。2.销售奖励：如原告能够达成指定业绩目标，被告可以原告所经销产品进行一定额度的销售奖励，奖励产品价值不计入年/月销售额，具体如下：季返①业绩达成大于、等于100％，季返2％；②业绩达成大于、等于80％，小于100％，季返1％。年返①业绩达成大于、等于100％，年返1％；②业绩达成大于、等于90％，小于100％，年返0.5％。附件三：市场支持。支持项目为上海整体KA渠道市场投入，先申请，同意后核销，标准约为24％。2013年1月1日，被告给原告出具授权书，内容为：兹授权原告为我公司在下表中列明的系统和品牌的供货商，在授权系统内负责授权品牌系列产品的送货、结算等业务。授权渠道有：家乐福（上海）系统、吉买盛系统、易初莲花（上海）系统等共九个卖场和超市，授权品牌为：六月鲜、葱伴侣，授权期限为：2013年1月1日至2014年12月31日。㈢2013年10月8日，被告给原告出具账款对账单(以下称2013月10月8日账款对账单)，载明的内容有：交易时间为2013年1月1日—2013年6月30日，原告的销货金额，被告收原告货款的金额，被告支付原告形象店费用、陈列费、新品进店费用、人工费用等，该账款对账单最后一页客户签章栏，原告加盖了其财务专用章。2014年3月3日，被告给原告出具账款对账单(以下称2014年3月3日账款对账单)，载明：交易时间为2013年7月1日—2013年12月31日，其余项目同2013年10月8日账款对账单。该账款对账单最后一页客户签章栏，原告加盖了公章，且在空白处添加手写内容：“有异议，双方对有关费用处理需进一步核对，协商处理费用支付时间及相关金额”。2014年8月14日，被告给原告出具账款对账单(以下称2014年8月14日账款对账单)，载明：交易时间为2014年1月1日—2014年8月14日（被告称该时间系其记账的与原告发生款项往来时间），其余项目同2013年10月8日账款对账单。原告收到了该账款对账单，但没有进行盖章确认。㈣关于2013年12月原告是否享有被告给予的授信额度200万元，及被告未发货原因问题。原告主张其在2013年12月在被告处有200万元的授信额度，被告应在授信额度内向其发货。原告于2013年12月向被告发大量订单并催促其发货，但被告未给原告发货，致原告第四季度未达到业绩目标，影响返利。原告对其上述主张提供证据：1.双方于2011年1月1日签订的补充协议，约定：授信金额600万元，授信期限从2011年1月1日起至2012年12月31日止，在此期限及额度内，综合授信额度可多次循环使用，每次使用的方式、金额等由双方商定后另行书面确定，但授信的使用余额不得超过综合授信金额。2.被告工作人员朱喜于2013年4月7日发给原告工作人员王俊浩、抄送原告运营部经理吴玉的电子邮件，载明：原告一季度信用额度600万元，根据前期报告及经销商协议，已于4月1日取消至200万元，截止4月7日原告仍欠5994739.64元。本次根据各总监意见，将原告信用额度再次增加到600万元至4月25日。3.被告工作人员朱喜于2014年1月2日发给原告运营部经理吴玉的电子邮件，载明：接到通知，于今日取消原告200万元信用额度，现原告账上余额为495142.81元。4.原告于2013年12月通过传真向被告所发采购订单92份，订单金额共计为22061340.12元。5.原告工作人员王俊浩自2013年10月30日至12月24日向被告工作人员朱喜所发要求被告发货的电子邮件23封。其中2013年12月3日邮件的内容为：朱经理，截止目前，贵司仍有约380万货未交单，均为我司11月份较早下的订单且已及时打款；2013年12月11日邮件的内容为：朱经理，贵司今日交单金额82.17万，仍有订单233.85万元未交单发货。6.被告给原告出具的制表时间为2015年5月22日的账款对账单，载明：原告2012年12月完成销售业绩为1069.5万元。被告2013年12月未给原告发货，致原告业绩未能达成目标。被告对原告的上述主张不予认可，称根据2013年经销合同第二条第4项约定：“被告对原告所有关于价格、反利、政策的承诺都须有被告公章或大区总监签字，其他形式无效”。授信额度的邮件没有公章和签字，不具证明力。2013年12月原告的有效订单被告已全部发货。合同约定“先款后货”，原告2013年12月3日和2013年12月11日电子邮件内容，已确认系2013年11月的订单未完成数额是233.85万元。被告2014年1月2日邮件，已说明被告在原告账上余额为495142.81元，没有发货系因原告在被告处没有账款余额。㈤关于被告支付原告陈列费、人工费、新品进店费的事实，及被告是否尚欠原告上述费用问题。1.2013年1月10日，原告与被告签订欣和上海形象店陈列协议，主要内容为：为提升六月鲜品牌在上海形象，提高销量，选择上海23家重点门店进行侧柜展示(明细见附件)，活动时间：2013年1月10日2014年1月10日。原告未达到被告陈列要求的或者未按附件明细进行形象展示的，被告有权拒绝支付相关费用。费用见附件，23家门店促销陈列费用预计99.2万元，由被告负责承担。支付方式：费用按月度核销，原告需提供所有店面形象陈列照片，与卖场的陈列协议及卖场开具的发票复印件，被告在收到上述资料及原告开具的当月全额增值税发票后，于次月20日前支付相关费用。协议附件23家门店费用列表的右下角空白处有手写“具体执行门店、金额，以双方确认为准，荣进，2013.1.21”的内容。2.2013年10月8日账款对账单上列明，①被告支付原告陈列费的项目有4项：序号分别为第184号、2013年3月21日付96780.96元(1月份)，第253号、2013年4月16日付48.55万元(12月份)，第297号、2013年5月7日付3.32万元(3月份)，第312号、2013年5月21日付514250元；②被告支付原告人工费用的项目有1项：序号为第346号、2013年5月30日付74.2万元(4月份)；③被告支付原告新品进店费的项目有1项：序号为第185号、2013年3月21日付280250元。3.2014年3月3日账款对账单上列明，①被告支付原告陈列费的项目有6项：序号分别为第1号、2013年7月10日付1.2万元，第62号、2013年8月9日付108万元，第139号、2013年9月2日付22万元，第143号、2013年9月4日付65.6万元，第247号、2013年10月11日付64.8万元(8月份)，第394号、2013年12月18日付25万元(9月份)；②被告支付原告导购费用、人工费的项目有4项：序号分别为第2号、2013年7月10日付74.2万元(5月份)，第95号、2013年8月21日付73.6万元(6月份)，第180号、2013年9月17日付66万元(7月份)，第384号、2013年12月13日付72.2万元(8月份)；③被告支付原告新品进店费的项目有1项：序号为第130号、2013年8月30日付51750元(14月份)。4.2014年8月14日账款对账单上列明：①被告支付原告陈列费的项目有3项：序号分别为第5号、2014年2月12日付19.9万元(形象店陈列费)，第6号、2014年2月12日付63.5万元(10月份)，第16号、2014年5月16日付62万元(11月份)；②被告支付原告导购费的项目有3项：序号分别为第2号、2014年2月12日付52万元(9月份)，第3号、2014年2月12日付55.2万元(10月份)，第13号、2014年5月16日付51万元(11月份)；③被告支付原告新品进店费用的项目有1项：序号为第4号、2014年2月12日付42.35万元(56月份)。原告主张，按照上述2013年1月10日形象店陈列协议，被告应支付形象店费用99.2万元，实际支付41.9万元，尚欠57.3万元，原告现主张38万元。原告认可被告支付的两笔形象店费用41.9万元为：2014年3月3日账款对账单中第139号所列陈列费22万元、2014年8月14日账款对账单中第5号所列形象店陈列费的19.9万元。原告主张，被告每月应支付其人工费(导购人员工资)74.2万元，其2013年15月均足额支付，但从6月开始扣减，12月未支付，尚欠131.6万元。原告主张，被告尚欠新店条码费(单品条码费、新品进店费)19万元。为此，原告提交其单方所列2013年新开门店明细，以及2013年14月和512月新开门店进场费列表。原告称，被告按合同约定已支付其14月新开门店条码费的50%，即51750元，即2014年3月3日账款对账单中第130号所列新品进店费51750元。2013年5月12月新开门店条码费实际发生394700元，被告应按合同约定承担50%，为197350元。被告对原告的上述主张均不予认可，主张按合同约定，费用需由原告先申请，经被告批准后再进行核销，合同第二条还明确约定，如果双方对于相关费用没有选择约定，或者对约定有任何争议时，费用100%由原告承担。㈥关于原告主张的被告应支付其2013年返利款222万元问题。2013年10月8日账款对账单记载，截止2013年6月30日原告的销货金额共计51136342.60元；2014年3月3日账款对账单记载，截止2013年12月31日原告的销货金额共计47131925.55元。上述二份账款对账单记载原告2013年销售金额共计98268268.15元。被告于2013年10月8日、2014年3月3日还分别给原告出具了费用对账单，记载2013年4月25日，被告支付原告2013年第一季度返利230819.11元；2013年7月31日，被告支付原告2013年第二季度返利631838.28元；2013年10月25日被告支付原告2013年第三季度返利274032.50元。上述返利共计1136689.89元。上述二份费用对账单，其中2013年10月8日一份，原告在客户签章栏加盖了其账务专用章；2014年3月3日一份，原告在客户签章栏加盖了公章，且在空白处添加手写内容：“有异议，双方对有关费用处理进一步核对，协商处理费用支付时间及相关金额”。原告提交其单方制作的2013年度完成业绩差异表，其上记载：原告完成业绩为134060196元(134060196元=被告对账单业绩98268268元+2013年12月被告未发货22061340元+213年折让/搭增2926112元+2013年季返1136690元+被告应付2012年市场费用的发货9652603元+退货15128元)。原告称合同约定业绩达到100%，季返2%、年返1%，原告已完成全年营业额，故应按1.12亿元×3%计算，共计应返利336万元。被告2013年一至三季度共计已返利113万元，尚欠原告返利222万元。被告提交2013年返利说明，内容为：合同约定一季度业绩目标为2435万元，原告实际业绩为23081911元，业绩达成率为94.79%，应季返1%，金额为230819.11元。二季度业绩目标为2801万元，原告实际业绩为28054432元，业绩达成率为100%，应季返2%，金额为561088.64元，实际上账金额为631838.28元，多上账70749.64元，待查。三季度业绩目标为3410万元，原告实际业绩为24905994元，业绩达成率为73.04%，无返利，但区域业务特殊申请按照打款金额的1%给予返利，三季度打款金额合计为27403250元，返利金额为274032.50元。四季度业绩目标为3534万元，原告实际业绩为22225931.55元，业绩达成率为62.89%，无返利。原告2013年业绩目标为12180万元，全年业绩98268268.15元，业绩达成率为80.68%，无返利。㈦关于原告要求被告赔偿损失1620万元问题。原告提交：1.扣缴个人所得税报告表(2014年12月)，称系其从税务系统打印，主张因被告解除合同，原告继续为导购人员支付工资139万元，此系被告解除合同给原告造成的损失。2.被告内部(新)SOSTAC申请报告单，载明：被告终止原告经销权后给予了原告补偿，证明双方的交易习惯为，被告收回原告现代渠道后，即对单品条码费进行实际赔偿的事实。3.原告单方制作的2012年被告收回直营渠道(大润发、乐购)条码费用表、2008年2013年被告应付渠道、品牌开户及条码费损失表，证明原告为被告承担了渠道、品牌开户、条码费共计7376150元，按照双方已往交易习惯，被告应承担该部分费用，且被告单方解除合同后，其也应承担原告已实际支出的该部分费用。4.2011年12月7日被告不给予原告核销费用的邮件，证明被告以双方对进店费没有约定为由不核销20082009年度原告支出的渠道、品牌开户、条码费2119500元，该费用系原告为被告利益发生，被告应予承担。被告对原告提交的上述证据均不予认可，认为原告主张由被告承担上述费用，即是将所有的销售费用全部由被告承担，而由其享受全部销售利润，即不符合同约定，也不合理。㈧2013年10月1日至31日，原告在家乐福超市上海巨峰店、上海虹口店、上海宜山路店，销售千禾牌的酱油10瓶，共计金额为271.09元。2013年11月4日，被告工作人员朱喜发给原告运营部经理吴玉一份电子邮件，载明：鉴于贵司目前家乐福系统代理千禾酱油，我司将不再承担该系统门店终端人员费用，并将终止贵司在家乐福系统行销权。2013年11月10日，被告给原告发函一封，主要内容为：1.被告将自2014年1月1日起使用公司自己聘用的终端导购人员，同时停止支付原告终端导购人员费用。2.因家乐福、易初莲花，及吉买盛三个系统原告已经进店竞争品牌，自2013年11月1日起，被告将不再支付以上三个系统的促销人员费用。㈨被告提交2015年5月21日山东省烟台市业达公证处出具的公证书，载明：公证人员于2015年5月15日下午15：24时操作电脑，进行百度搜索后，第六页电脑页面显示内容有：《糖烟酒周刊》：欣和真的舍得放弃荣进吗？裘晓民(原告法定代表人)：其实是我们主动放弃了欣和……但是欣和要剥离华东，对我们伤害很大，所以只能早作打算，为后面发展做准备。一是丰满产品结构，二是形成互补。但是欣和非常不愿意，强调“有其他品牌就不能有欣和”……我们认为，欣和也不是想放弃荣进，只是想利用强势地位，使得荣进不做其他品牌……虽然放弃欣和很痛苦，但也不得不走这条路。㈩2014年3月3日账款对账单显示，原告2013年11月25日向被告支付最后一笔货款后，再未向被告支付货款。被告于2013年12月31日停止向原告供货。(十一)被告提交了欣都(上海)商贸有限公司的记账凭证和增值税普通发票，用以证明被告重新在授权系统销售自己的产品，另行投入的费用，共计1305263.16元。原告对被告的上述证据不予认可。以上事实，有经销合同、授权书、授信补充协议、形象店陈列协议、账款对账单、费用对账单、电子邮件、公证书、开庭笔录、当事人陈述等，予以证明。本院认为，原告与被告于2013年1月1日签订的2013年欣和企业经销商合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应合法有效，双方当事人均应依约履行。合同约定，款到发货，被告收到原告货款后，按订单要求发货。合同中虽还约定了被告按原告销售业绩返利、被告承担市场投入费用，但只能认定为该合同是一份特别经销协议，被告在交付货物前必须由原告先支付货款表明买卖关系的实质。因此，本案合同应认定为买卖合同。关于2013年经销合同是否解除问题。首先，原告与被告于2011年1月1日签订的补充协议，应为合法有效。原、被告在合同履行过程中相互所发电子邮件，真实性亦应予认定。补充协议约定了被告给予原告600万元的授信额度，期限至2012年12月31日。被告工作人员朱喜于2013年4月7日发给原告工作人员王俊浩、吴玉的电子邮件称，原告一季度信用额度为600万元；于2014年1月2日发给原告工作人员吴玉的电子邮件称，于今日取消原告200万元信用额度，根据该两份电子邮件内容与2011年1月1日补充协议约定相结合看，可以认定在2013年12月原告在被告处应有200万元的授信额度。2013年经销合同虽约定“款到发货”，但在该合同履行过程中，双方在本年度不同时间段承延了2011年1月1日补充协议的部分授信金额的约定，具体到2013年12月期间原告在被告应有200万元的授信金额，被告应在此信用额度内向原告发货。其次，2013年经销合同约定“款到发货”。原告工作人员王俊浩于2013年12月3日、11日给被告工作人员朱喜所发电子邮件称，至12月3日被告仍有约380万元货未交单，均为11月份较早下单且已及时打款；12月11日被告仍有233.85万元未交单发货。被告工作人员朱喜于2014年1月2日给原告工作人员发电子邮件称，现被告账上原告货款余额为495142.81元。从上述原、被告双方工作人员相互往来电子邮件的内容可以看出，被告在2013年12月的发货，应有380万元系11月原告所发订单的货物。原告于2013年12月向被告发采购订单价值2000余万元，但其在2014年1月2日之时，在被告账上的货款余额为495142.81元。在此情况下，原告多次向被告发电子邮件，要求被告按2000余万元订单发货，不符合同约定。第三，2013年经销合同约定，原告在经销被告产品的同时不在本区域经销的其他品牌为“海天、龟田万”；原告不得与第三方合资合作开展与被告竞争业务，合同有效期自2013年1月1日至2014年12月31日。在合同的履行过程中，原告于2013年10月期间，在被告授权系统内的家乐福超市三个门店内销售了“千禾”品牌的酱油。“千禾”品牌虽然不是合同约定的原告同时不予经销的两个品牌，但是被告仍于2013年11月4日11月10日分别给原告发邮件称，不再承担家乐福、易初莲花、吉买盛系统促销人员费用，终止原告在家乐福系统行销权。被告所发上述邮件称不再承担促销人员费用的行为，仅为双方合同中约定的被告承担费用的次合同义务，本案合同的主义务为原告支付货款、被告收到货款后按原告订单要求向原告供货。据此，在2013年经销合同履行期限届满前，原告在2013年11月25日后未再向被告支付货款，系以自己的行为表明不履行合同主要债务。被告在原告未付货款的情况下，亦未向原告催告要求其履行，故原、被告双方系以各自的行为表明双方实际达成了协商解除合同合意。最后，原告法定代表人裘晓民在《糖烟酒周刊》对其采访时，表示其实是原告主动放弃了“欣和”，故也可认定原告已认可其与被告已实际解除合同的事实。关于2013年经销合同双方之间的费用结算问题。一、合同约定，双方对账，被告出具对账单发给原告进行确认。被告给原告出具了三份账款对账单，记载了原告2013年的销售业绩、原告支付原告的货款、被告支付原告各项费用的金额。2013年10月8日账款对账单，原告加盖了财务专用章进行了确认，真实性应予认定。原告虽然对2014年3月3日账款对账单有异议，提出需进一步核对；对2014年8月14日账款对账单没有进行确认。但是2013年经销合同附件三约定，市场支持为上海整体KA渠道市场投入，先申请，同意后核销。原告主张的形象店陈列费、导购人员工资，系为市场投入的费用，应按合同约定先申请，由被告同意后核销。二、2013年1月10日形象店陈列协议约定，促销陈列费用预计99.2万元，由被告承担，费用按月度核销，另外协议还在右下角空白处有“具体执行金额以双方确认为准”的内容。三份账款对账单列明被告支付原告陈列费共计5449730.96元。原告虽然称账款对账单的“陈列费”与其主张的2013年1月10日形象店陈列协议项下的“形象店陈列费”不相同，且对被告共支付的陈列费5449730.96元中，仅对两笔计41.9万元认可系被告支付其“形象店陈列费”。但是该两笔41.9万元中的一笔22万元，在账款对账单中即列为“陈列费”；另外，形象店陈列协议中约定的也为“陈列费”预计为99.2万元”，而不是原告所称的“形象店陈列费”。再次，原告未能提供陈列协议约定的由被告进行核销的相关材料，或双方确认为准的金额。据此，原告所称账款对账单支付的“陈列费”不是支付的“形象店陈列费”，被告还应支付其形象店费用(形象店陈列费)38万元，证据不足。三、三份账款对账单中已列明被告支付了2013年1月至11月的人工费。原告主张被告2013年1月至4月均按每月74.2万元向其支付人工费，故被告每月应向其支付人工费即为74.2万元，被告从2013年5月开始扣减其人工费，且未支付12月人工费，共尚欠人工费131.6万元。对此，本院认为，如前所述根据合同约定，市场投入的费用应由原告先申请，被告同意后核销。原告未能提供其支付了人工费且将相关材料提交给被告核销，被告不予支付的证据，其主张被告每月应支付人工费为74.2万元，也无证据证明。因此，原告诉讼请求被告支付尚欠人工费(导购人员工资)131.6万元，不符合同约定。四、根据2013年经销合同约定，产品进经销地区销售的相关费用承担，单品条码费，原、被告各承担50%。三份账款对账单列明被告支付原告新品进店费共计三项，共计755500元。原告对被告支付的新品进店费的金额，除认可一笔51750元外，其余金额不予认可，但原告提交的主张被告欠付其新品条码费的证据为其单方制作的2013年新开门店明细及进场费列表，不能证明其在被告已支付的新品进店费之外，还需支付其主张数额部分的新品进店费用。据此，原告请求被告支付尚欠新品进店费(新店条码费)19万元，无事实依据。五、2013年经销合同约定，业绩目标为年销售额12180万元，每季度的业绩目标分别为：2435万元、2801万元、3410万元、3534万元。季返业绩达成大于、等于100%，季返2%；业绩达成大于、等于80%，小于100%，季返1%。年返业绩达成大于、等于100%，年返1%；业绩达成大于、等于90%，小于100%，年返0.5%。按照2013年6月30日和2014年3月3日账款对账单载明，原告2013年一至四季度业绩分别为：23081911元、28054432元、24905994元、22225931.55元，全年业绩为98268268.15元。据此计算原告业绩达成率及返利分别为，第一季度达成率94.79%，按1%返利金额应为230919.11元；第二季度达成率为100%，按2%返利金额应为561088.64元；第三季度达率为73.04%，第四季度达成率为62.89%，全年达成率为80.68%，应均无返利。据此计算被告应支付原告返利款为792007.75元。两份费用对账单载明，被告共支付原告返利为1136689.89元，原告虽只对其中一份费用对账单盖章确认，但其对收到上述金额的返利款没有异议，该金额应予认定。2013年经销合同明确约定，产品的数量货值以被告送货单数量为准。合同附件二也约定，业绩与返利：奖励产品价值不计入年/月销售额，返利以产品折让形式在以后月度进行，其不计销售业绩。因此，原告主张其完成业绩达成134060196元中，包括的折让/搭增、年季返利的金额部分，不符合同约定；包括的2012年市场费用的发货和退货金额部分，没有合同约定；包括的2013年12月被告未发货金额部分未实际发生，上述部分均计算在达成业绩金额内，没有依据。据此，原告主张被告除支付上述返利外，还应支付返利222万元，没有合同及事实依据。如前所述，本案合同在履行过程中原、被告已实际解除了合同。合同解除的原因在于原告未按合同约定先向被告支付货款，在原告不支付货款的情况下，被告未向原告进行催告即停止向原告发货。因此，原、被告双方对于合同解除均有过错。法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。”本案中，在原、被告双方对合同的实际解除均有过错的情况下，原告主张的可得利益损失、其支付的2014年导购人员工资损失、2008年和2009年费用的损失，以及被告反诉要求原告赔偿的损失，均因缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，原告的诉讼请求不符合合同约定，且无事实依据，本院依法不予支持。被告的反诉请求无事实依据，本院亦依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条规定，判决如下：一、驳回原告上海荣进实业有限公司的诉讼请求。二、驳回被告烟台欣和企业食品有限公司的反诉请求。案件受理费143330元，由原告上海荣进实业有限公司负担；反诉案件受理费94601元，由被告烟台欣和企业食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  杨少华审 判 员  王汝娟人民陪审员  刘汉宝二〇一六年十二月二十六日书 记 员  汤学宇