陕西省铜川市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕02民终382号上诉人（原审原告）：于学红，男，1969年12月8日生，汉族。委托诉讼代理人：李小娟，陕西兰天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：樊小涛，男，1981年10月10日生，汉族。被上诉人（原审被告）：杨文平，男，1983年2月27日生，汉族。上诉人于学红、樊小涛与被上诉人杨文平提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人于学红、樊小涛不服铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于学红及委托诉讼代理人李小娟、被上诉人杨文平到庭参加了诉讼，上诉人樊小涛经法庭依法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人于学红上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2016）陕0204民初654号民事判决，并依法改判被上诉人承担上诉人人身损害全部损失；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审将于学红在受雇过程中受伤认定为拆房施工事故严重错误，本案不存在临时施工队，杨文平与樊小涛系共同雇佣于学红。1、一审查明，“2014年10月17日上午9时，樊小涛在耀州区七一路劳务市场向于学红讲，给杨文平家拆旧房，每天130元，干完活给钱。该事实说明，于学红去拆房是樊小涛叫去的，叫于学红去是拆杨文平家的旧房，工钱是每天130元，可见，于学红是在劳务市场被樊小涛、杨文平雇佣去给杨文平家拆房的，工钱是每天130元。于学红与樊小涛事先不认识，在劳务市场于学红处于被动地听从樊小涛安排的地位，于学红与樊小涛根本没有进行商量和讨论，也就不可能达成组成临时施工队的合意，一审判决认定的二人组成临时施工队没有任何事实根据。2、对于樊小涛为何会去劳务市场叫人给杨文平拆房，一审庭审时，樊小涛答辩说是杨文平让他去叫人的，杨文平答辩说自己是将拆房的活承包给樊小涛的，从二人答辩看，二人对于学红受雇的事实是没有异议的，只是对于雇主是谁在相互推卸责任，一审对于雇佣不予认定，认定临时施工队纯属凭空臆造。3、于学红拆除旧房的工钱是每天130元，于学红认定的雇主是樊小涛和杨文平，原因是于学红人是樊小涛叫去的，拆房的活是杨文平家的，那么工钱就应当由杨文平或樊小涛支付。于学红是干日子活的，于学红能知道的是拆杨文平家的旧房，干一天给130元钱，自始至终，于学红只和樊小涛讲过干的活和价钱，没有和杨文平谈过活和价钱，而樊小涛与杨文平谈过拆房的活和价钱，因此于学红与樊小涛的地位是不同的，樊小涛在拆房过程中挣多少钱，于学红不知道，因此，樊小涛和于学红在拆房过程中的地位、目的和利益明显不同，一审认定二人系松散型合伙关系与事实严重不符。4、本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，并非事故责任纠纷，于学红在本案就是提供劳务，没有任何承揽施工的能力和性质，一审认定本案为施工事故就是为了给被上诉人不承担赔偿责任寻找理由。二、一审适用法律不当。本案系提供劳务者受害责任纠纷，《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人与被上诉人之间明显形成劳务关系，应当依照侵权责任法的规定判决，一审法院置法律不顾，适用风马牛不相及的民通意见进行判决明显错误。请求二审法院秉公裁判。上诉人樊小涛上诉请求：请求二审法院依法撤销（2016）陕0204民初654号民事判决，判决说我是拆房活动的组织者，没有事实依据；2、由于学红承担我在2014年10月至现在的误工费、精神损失费、车费共计6000元；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审认为我作为拆房活动的组织者，这与事实不符。2014年10月17日，我是受房主的安排去劳务市场喊人的，房主当时说：要3个人，一人一天130元，房主当天付钱。我并没有多拿钱，说我是组织者没有依据。2、于学红受伤后，多次打电话让我作证，从未给我协商赔偿事宜，于学红本人和亲戚（其堂姐、妻姐等）多次感谢我的帮忙，有泥阳村张伟刚的证词作证。后来于学红恩将仇报，为了自己的利益，把我告上法庭。我感到精神受到了很大的伤害，从2015年4月到现在，我去劳务市场打零工时经常精神恍惚，萎靡不振，有时气得血压上升，旧病复发，不能打零工，我的打工收入比2014年要少很多，造成我妻子经常和我吵架，使我失去了安宁的生活。因上诉人樊小涛经法庭依法传唤未到庭参加诉讼，对其的上诉请求本院不予审理，按自动撤回上诉处理。被上诉人杨文平答辩称，于学红不是答辩人叫的，是樊小涛叫的。当时答辩人把活包给了樊小涛，应该由他提供干活工具。农村盖房什么的都是口头协议，没有证据，也没有中间人可以证明这个事实。于学红摔下来的时候樊小涛还问他能不能继续干活，樊小涛应该负主要责任，因为他是该工程的包工头，答辩人承担次要责任，于学红应该也有责任。原告于学红一审请求：1、依法判决两被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、后续医疗费、伤残补偿金等各项费用共计195071.85元；2、判令由被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2014年10月17日上午樊小涛到耀州区七一路劳务市场叫其共同给杨文平家拆除旧房。早上9点左右，在拆房过程中，其从房顶摔下受伤。事故发生后，樊小涛和杨文平将其送往耀州区人民医院治疗，同日转往陕西省富平县朱老大骨伤医院住院治疗，住院20天，花费医疗费15500元。住院期间，杨文平通过樊小涛向其给付共计1500元。出院后，其就医疗费、伙食补助费、营养费等赔偿事宜与二被告交涉未果，无奈现诉至法院。被告杨文平一审辩称，不认可于学红的诉讼请求，其经过和樊晓涛商量将拆房的活包给樊晓涛，后樊晓涛叫的于学红来干活；另外，于学红干活过程中没有采取安全措施才从墙上摔下。被告樊小涛一审辩称，不认可于学红的诉讼请求，于学红所述事实与真实情况有出入，其当时只是帮杨文平去市场喊工人，叫的于学红，并非其雇佣于学红，其和于学红同时受雇于杨文平，对于学红的拆房摔伤没有任何过错和责任，不应承担赔偿责任。请求驳回原告的诉讼请求，本案诉讼费由原告承担。一审法院审理查明，2014年10月17日上午9时许，樊小涛在耀州区七一路劳务市场向于学红讲，给杨文平家拆旧房，每天130元，干完活给钱。上房前杨文平说明房是旧房，注意安全，并提供棕绳让其上房时用棕绳固定。于学红在干活时未用提供的绳子固定，9点左右在拆除旧房过程中从屋顶摔下受伤。事故发生后，樊小涛和杨文平将于学红送往耀州区人民医院治疗，当日转往陕西省富平县朱老大骨伤医院住院治疗，住院20天，住院期间，杨文平通过樊小涛向于学红共计给付1500元。出院后，于学红为医疗费、伙食补助费等赔偿事宜与二被告交涉未果，提起诉讼。2015年5月19日于学红申请对其伤残等级及后续医疗费进行鉴定，2015年8月1日陕西公正司法鉴定中心作出陕公正司鉴［2015］临鉴字第690号鉴定意见书，1、于学红腰椎损伤属九级。2、于学红后续医疗费预计约为10000元人民币。一审法院认为，本案的焦点问题是，于学红在本次事故中自身有无过错以及樊小涛、杨文平对本次事故是否承担法律责任。公民的生命、健康权受法律保护，本案系因拆房施工事故引起的身体权、健康权纠纷，拆房活动是由樊晓涛与于学红组成临时施工队，结合本案的事实，拆房活动是由樊小涛组织，于学红到杨文平处拆房也是由樊小涛介绍的，但结合目前本案拆房实际情况及本案事实，樊小涛和于学红之间的分工合作都是为了完成共同的工作目标，有共同的利益，他们之间应是平等的协作关系，即是为了共同的目的和利益而组织的松散型合伙关系，松散型合伙的合伙人在施工中遭受人身损害，其他合伙人对受害人均无过错，即不承担赔偿责任，但根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第157条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”结合本案事实，于学红在拆房过程中未采取任何安全措施，从高处摔下致伤，其自身存在一定的过错。樊小涛作为拆房活动的组织者，应当履行更多的安全注意义务，樊小涛依法应当给予一定的经济补偿；杨文平作为房主，是本案建房活动的最直接的受益人，依法应承担相应的补偿责任。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第157条之规定，判决：一、樊小涛补偿于学红3500元；二、杨文平补偿于学红30000元（杨文平给付时扣除已向于学红支付的1500元）；三、驳回于学红其他诉讼请求。以上赔偿数额在本判决生效后15日内付清。本案案件受理费4201元（于学红已交350元，免交3851元）、鉴定费1800元，于学红负担2150元（即已交的350元案件受理费与鉴定费），樊小涛负担402元，杨文平负担3449元。二审查明事实过程与一审查明一致，对一审查明事实过程予以认定。一审卷宗记载：2016年5月11日樊小涛在谈话笔录中称，我是拉脚干体力活的，靠这养家糊口，2014年10月份，具体那一天记不清了，当时有一三原的工头在劳务市场叫人干活，实际是给杨文平拆房，当时连我在内叫了三人，其他两人我不认识，当时因工钱问题，和杨文平没有谈成。中间隔了1天，在第三天的时候，我和往常一样到劳务市场找活干，由于执法大队阻挡，我就往回走，正好顺路，我突然想起杨文平家还有活，我就到他家问，当时杨文平说，现在已经九点了，工钱能否少些，我说只要十二点前，工钱都算一天，一天130元是行价，不能再少了,当时杨文平让我再找两人，说我找的人，干活方便些，我后找到于学红和另外一个人，这两人我之前根本不认识，这两人是我在劳务市场随机叫的，当时我拿的安全帽，于学红拿的黄色安全帽，我们三人干活，杨文平拿出棕绳，放在地上，并给我们说干活注意安全。干活当天，我先去了厕所，回来后，发现于学红坐在地上。杨文平给我说好的，干天天活，一天130元。2016年5月19日杨文平在谈话笔录中称，2014年的时候，我屋里要建房，当时找一三原人工头，后来这三原人找的樊小涛给我拆房，后来樊小涛找的于学红。我当时和樊小涛口头约定由樊小涛全包，工钱1800元。干活时，我提供棕绳，让他上房时固定用，我还再三叮嘱干活注意安全，但于学红干活时没带安全帽，他自身也没有安全意识。一审庭审杨文平称，活是全包给樊小涛，1500元。2015年6月30日杨文平在谈话笔录中称，樊小涛包我的活，当时别人给我介绍的樊小涛，言明把房子拆完1600元，由他组织民工，我啥都不管，出事当天，樊小涛一个人来我家，他二次出去叫人，没有说过每人每天130元。原一审庭审笔录中记载：于学红称，2014年4月17日樊小涛在耀县七一路菜市场说给杨文平拆房，樊小涛说一天给130元。当天干活杨文平没有和我说过怎么干活，怎么发工钱。于学红原一审要求二被上诉人赔偿医疗费、住院伙食补助费等共计22000元，审理中于学红又变更各项损失为162071.85元，后再次变更各项损失为113450元。本次一审重审于学红又变更各项损失为195071.85元。本院认为，本案的焦点是：各方的过错责任及相应法律关系。从一、二审各方的陈述及相关证据来看，于学红陈述樊小涛叫其至杨文平处做工，并口头约定每天130元，工钱由樊小涛支付，杨文平陈述其和樊小涛口头协议，将其旧房拆除交由樊小涛施工，樊小涛虽不予认可其承包拆房之事，但从各方陈述及证据的效力来看，樊小涛和杨文平之间形成承揽关系。樊小涛与于学红之间形成雇佣关系。于学红在提供劳务过程中身体受到伤害的事实有住院病历、鉴定机构出具的鉴定意见书及当事人陈述等相关证据相互印证，摔伤住院接受治疗的事实可以认定，其请求于法有据，应予支持。于学红在从事雇佣活动中人身遭受伤害，樊小涛作为雇主应当承担赔偿责任。杨文平拆除旧房，作为房主，选任没有从业资格的樊小涛施工，对承揽人选任存在过失，是造成于学红受伤事故发生的因素之一，其应当承担相应赔偿责任。于学红作为完全民事行为能力人，以打零工为生，明知拆除房屋有一定的危险性，在干活过程中，未采取安全措施，未尽到安全注意义务，其存在重大过失，应对受伤事故发生承担主要责任。根据本案实际，各方的经济能力等综合判断，樊小涛对于学红拆房摔伤负担20%的责任，杨文平负担20%的责任，于学红自己负担60%的责任。一审经核实，于学红住院治疗20天，支付医疗费16290.85元；住院期间，伙食补助费每天按30元计算，即600元（30×20）；护理费每天按70元计算，即1400元（70×20）；误工288天（误工计算至定残日前1天），每天按70元计算，即20160元（70×288）；于学红治愈出院医嘱中未要求需要加强营养，其主张营养费用不予认可；主张交通费617元，票据存在瑕疵，酌情考虑为400元；后续医疗费用鉴定意见书预计10000元，酌情考虑为5000元为宜；伤残等级为九级，伤残赔偿金按第一次庭审辩论终结上年度城镇居民可支配收入24366元计算20年，即97464元（24366×20×20%）；于学红妻子陈玉萍虽未满60岁，但其为精神三级残疾人，无劳动能力，被抚养生活费为29008元（7252×20×20%），孩子于景风5076.4元（7252×7×20%×1／2）。以上所有费用合计175399.25元。樊小涛对于学红拆房摔伤承担20%的责任，即35079.85元，杨文平承担20%的责任，即35079.85元（扣除已支付的1500元，应为33579.85元。），于学红自己负担60%的责任。于学红申请伤残等级鉴定交纳费用1800元有票据证实，应予以认可。综上，一审认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初654号民事判决；二、樊小涛于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿于学红35079.85元。三、杨文平于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿于学红33579.85元。四、驳回于学红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4201元，于学红承担350元（其它应承担部分免交）、樊小涛承担677元，杨文平承担677元；鉴定费1800元，于学红承担1080元，樊小涛承担360元，杨文平承担360元。二审案件受理费50元，减半收取25元，由上诉人樊小涛承担。本判决为终审判决。审判长  康建军审判员  梁兴旗审判员  张 鲜二〇一六年十二月七日书记员  任敏蕾