广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤53民终653号上诉人（原审被告）：吴丽芳，女，汉族，1969年10月26日出生，住新兴县。委托代理人：张国星，广东修善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祝松照，男，汉族，1971年9月13日出生，住新兴县。上诉人吴丽芳因与被上诉人祝松照建设工程施工合同纠纷一案，不服新兴县人民法院作出的（2016）粤5321民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院查明：2013年3月5日，吴丽芳与祝松照签订了一份《建房施工合同》，载明吴丽芳雇请祝松照建设一幢位于新兴县XX镇XX街的五层半住宅楼，按图施工。合同约定：吴丽芳负责建房所需要的钢筋、水泥、沙石、红砖、碎石等材料，祝松照负责楼房的主体工程施工及施工的机械工具（包括模板支撑、外墙排栅）；工程价款：按楼面投影面积计算单价220元/㎡，夹层及重复部分面积亦按220元/㎡计算价款；祝松照要确保施工质量，如达不到吴丽芳的质量要求，吴丽芳有权要求祝松照翻工，翻工所需价款和材料由祝松照负责；工程价款的支付：工程按图纸施工，每完成一层主体工程后，吴丽芳付给祝松照80%的款项，余下款项在工程验收合格后一次性结清；工程施工时间：从2013年3月5日至2013年12月。合同签订后，祝松照进场施工，并于2013年11月底完成楼房主体结构施工工程。期间，吴丽芳支付了90000元工程价款给祝松照。之后，吴丽芳另雇他人对楼房进行全面装修，并于2014年底使用涉案楼房。祝松照完工后，双方一直没有结算工程价款。为此，祝松照自行结算工程价款，认为施工的楼面投影面积（含夹层及重复部分面积）为712.22㎡，工程价款为156688元。另外施工增加了工程量：1、对外墙扫水泥油218㎡，单价5元/㎡，价款为1090元；2、对楼面进行光面，单价150元/人，5工人，价款750元。以上合计为158528元。该款扣减吴丽芳已付的90000元，尚欠68528元。对该欠款，祝松照经向吴丽芳追讨，但未果。为此，祝松照遂于2016年1月12日诉至原审法院，并提出诉讼请求：1、判令吴丽芳清偿尚欠的工程款68528元；2、本案诉讼费由吴丽芳承担。庭审中，祝松照认为其在施工过程中，另外增加了两项工程量：1、对楼房外墙扫水泥油；2、对楼面进行光面。对此，吴丽芳不予认可，祝松照又无提供相关证据证实。而吴丽芳认为祝松照没有按设计图纸施工，楼房主体工程多处存在质量问题，其另雇请他人重新改造翻工支出了人工费65000元。对此，吴丽芳没有提供相关证据证实。诉讼中，吴丽芳对祝松照主张尚欠工程款68528元不予认可，认为双方一直未曾结算过工程款，尚欠的工程款无法确定。对此，祝松照向原审法院提出司法鉴定申请，要求对其已施工的工程量进行评估和造价结算。对此，原审法院按有关鉴定程序委托了广东天粤工程造价咨询有限公司进行鉴定。经鉴定，广东天粤工程造价咨询有限公司作出了《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：工程价款为155294.7元。祝松照因此支付了鉴定费2000元。另查明，祝松照作为涉案工程的承包方，对其建筑施工资质未提供相关的证据证实。原审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，由于祝松照未取得建筑施工企业资质，因此，双方签订的《建房施工合同》，为无效的建设工程施工合同。祝松照从2013年11月底完成楼房的主体结构施工工程后，虽然双方没有进行竣工验收，但吴丽芳于祝松照完工后已接手对楼房进行全面装修，并于2014年底开始使用楼房至今。诉讼中，吴丽芳在本案提出祝松照施工的楼房主体结构多处存在质量问题的抗辩，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，故对吴丽芳上述关于楼房存在质量问题的抗辩，原审法院不予采纳，应视作吴丽芳对楼房主体结构质量表示认可。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，祝松照作为《建房施工合同》的承包人，即使与吴丽芳签订的合同属无效，祝松照仍可依合同约定得到相应的工程价款。现吴丽芳未按合同约定结算并付清工程价款给祝松照，责任在于吴丽芳，依约应负清偿责任。对于支付祝松照工程款数额的问题。由于双方对涉案的工程量和工程价款没有结算，而祝松照于工程完工后单方作了结算，认为工程价款为158528元，但由于吴丽芳对该结算款不予确认，故原审法院不予采纳。诉讼中，原审法院根据祝松照方的申请，依法委托了鉴定单位广东天粤工程造价咨询有限公司对楼房的工程量及其相应的工程价款进行了评估和结算，工程总价款为155294.7元，经庭审质证，双方均无异议，应予确认。该款抵扣吴丽芳于施工期间已付的90000元，吴丽芳尚欠祝松照工程价款65294.7元。对于祝松照认为其在施工过程中，另外增加了两项工程量，由于吴丽芳不予认可，而祝松照又无提供相关证据证实，属证据不足，不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决：吴丽芳应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款65294.7元给祝松照。本案受理费756.6元，由祝松照负担40.42元，吴丽芳负担716.18元；鉴定费2000元，由吴丽芳负担。宣判后，上诉人吴丽芳不服，向本院提起上诉，请求：一、二审法院撤销原审法院判决并在查清事实真相的基础上依法改判；二、本案一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人负担。上诉的事实与理由：一、原审法院根本就没有考虑过我方因为被上诉人的工程质量问题造成我的重大经济损失，把责任全部判给我，让我方按合同约定支付清被上诉人的工程款，这是错误的。因为双方从来没有结算过任何工程款，我不同意支付清剩下的工程款。根本的原因是这样的，于2013年3月5日，被上诉人与我签订《建房施工合同》，双方协商一致，由被上诉人建一幢位于新兴县XX镇XX街的五层半住宅楼，合同约定由我负责建房所需的钢筋、水泥、红砖、碎石等材料，被上诉人负责主体工程的施工及建房中的一切机械工具，工程价款按楼面投影面积计算，每平方米220元，夹层及重复部分亦按价款计算。工程时间从2013年3月5日到2013年12月结束，但是被上诉人并没有按时完工，就在被上诉人还没有完工的时候，施工的过程中，就存在如下严重的工程质量问题：1、天台顶围墙没有按照施工图纸建设，我多次找到被上诉人，需要翻工，但是被上诉人直到2014年都没有帮我翻工，无奈我只好另找他人翻工重建，花费20000元。2、楼梯级全部大小不一，全部都没有按照设计图纸建设，楼梯级规格不同令我无法装修，而且装修增大成本，花费了差不多10000元。3、所有窗户以及房门口没有按照设计图纸施工，大小不一；落地窗门口以及房门口与设计图纸都是不一样的，根本没有按照设计图纸来施工，最后我方都是重新另找他人翻工重建，花费20000元。最令我烦恼的就是找人安装门窗以及房门时，都需要重新改墙体才能安装到房门以及门窗。4、一楼的大门口的横梁没有按照设计图纸施工，导致新兴县规划局验收不合格。因为按照设计图纸需要下沉20公分的横梁才能符合规划，最后无奈我只好另找他人翻工，重新改造，花费15000元，最后于2014年年底新兴县规划局才勉强验收合格。5、被上诉人没有按照设计图纸来施工，本来设计图纸上的前后阳台的底部比室内底部要低2公分的，但是现在是平衡成直线的，根本没有下沉2公分。6、被上诉人没有按照设计图纸来施工，本来天台设计需要压顶的，但是被上诉人并没有在天台顶做一层铁丝网来压顶。7、被上诉人没有按图纸来抹水泥油，现住该楼房左右两边全幢楼都没有抹水泥油，本来设计需要在楼的两边抹水泥油的，就是因为被上诉人偷懒没有抹水泥油，导致现在楼房多处渗水严重。我方就上述质量问题多次给电话被上诉人，根据双方签订的《建房施工合同》的第六款“乙方要确保施工质量，如达不到甲方要求，甲方有权要求乙方翻工，翻工所需工钱和材料由乙方负责”。但是被上诉人就是不同意翻工，也不同意按照设计图纸继续施工，双方因为工程质量问题而最终没有结算，所以才导致我不同意支付剩下的工程款62528元，根本原因是被上诉人根本没有按照图纸施工。原审法院根本就没有考虑过我方因为被上诉人的工程质量问题造成我的重大损失，到目前为止，我另找他人翻工重建或者重新翻工，花费好几万元，这样的损失应该由被上诉人来承担才对。综上所述，原审法院认定事实真相及作出判决是不公平、不公正的，请求二审法院撤销一审法院判决并在查清事实真相的基础上依法改判。上诉人吴丽芳在二审期间没有提供新的证据。被上诉人祝松照答辩称：一、我认为原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决合法合理，请二审法院依法予以维持。二、上诉人上诉称工程质量存在问题造成其重大经济损失，根本不是事实，请二审法院依法不予采信。我的整个施工行为都是依据上诉人提供的图纸及要求进行的，工程质量合格，且上诉人目前对该楼房已办理房产证，并对外出租多时，实际使用了楼房。如果建筑质量不合格，上诉人也不可能办理产权证并出租。因此，上诉人上诉称工程质量存在问题纯属故意拖延时间，不愿付款罢了。三、在工程估价时，法院到现场所做的现场笔录可见，上诉人与我方对法院现场所作的工程计量都是无异议的。故原审法院直接采信了广东天粤工程造价咨询有限公司所出具的《工程造价鉴定意见书》中确认的工程造价，实体处理是正确的。综上所述，原审判决正确、合法，请二审法院依法予以维持，并依法驳回上诉人的上诉请求，上诉费用由上诉人承担。被上诉人祝松照在二审期间没有提供新的证据。原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：被上诉人祝松照承建的工程是否存在质量问题，应否扣减工程款。上诉人吴丽芳认为祝松照承建的工程存在多处质量问题，但工程未经竣工验收，吴丽芳即已接收房屋装修，并从2014年底使用至今。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，吴丽芳擅自接收房屋使用，应视为吴丽芳对房屋主体结构质量表示认可。吴丽芳认为其因房屋质量问题另找人返工，花费了几万元，对此也没有证据证实，本院不予采信。经鉴定，本案工程的总价款为155294.7元，减除吴丽芳已经支付的90000元，吴丽芳尚欠祝松照工程价款65294.7元，应予支付。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，实体处理正确，程序合法，应予维持。上诉人吴丽芳的上诉请求理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1432.37元，由上诉人吴丽芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓建勇审 判 员  罗晓红代理审判员  陈洁涛二〇一六年十二月十九日书 记 员  冯梓叶