四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川09民终1077号上诉人（原审被告）：四川中沃中拓食品有限公司，住所大英县工业集中发展区，组织机构代码06239563-4。法定代表人：黄晓军。委托诉讼代理人：汤洪波，四川蜀中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑贤贵，男，1955年3月25日出生，汉族，住遂宁市船山区永兴镇。委托诉讼代理人:杨昌贵，四川斗城律师事务所律师。委托诉讼代理人:张世明，四川斗城律师事务所律师。上诉人四川中沃中拓食品有限公司（简称中沃中拓食品公司）因与被上诉人郑贤贵建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省大英县人民法院（2016）川0923民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中沃中拓食品公司的法定代表人黄晓军、委托诉讼代理人汤洪波，郑贤贵及其委托诉讼代理人杨昌贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中沃中拓食品公司上诉请求：1.撤销四川省大英县人民法院（2016）川0923民初801号民事判决；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款213200元无事实和法律依据，是错误的。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，被上诉人主张上诉人支付工程款必须具备的一个前提条件是建设工程经竣工验收合格。从一审情况看，没有任何一个证据能够证明被上诉人所完成的工程进行了竣工验收，被上诉人不享有参照合同约定支付工程款的权利，一审法院判决被上诉人享有该权利是错误的。2.一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定驳回了被上诉人的抗辩，无论从司法解释的立法本意还是从本案事实来看都不应适用该条司法解释。该条规定适用的对象是有效的建设工程施工合同，且一审判决认定工程已交给上诉人使用，上诉人使用就不是擅自使用。一审判决适用该条规定驳回上诉人的抗辩是适用法律错误。3.一审判决适用法律时不适用法律条文全部，对可能有利于上诉人的例外规定视而不见，有违公平原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”一审在没有查清上诉人提出的质量问题是不是基础工程和主体结构质量问题的情况下就引用法条前半部分驳回上诉人的抗辩是先入为主，对上诉人极不公平。郑贤贵辩称：1.上诉人拖欠被上诉人工程价款213200元的事实是客观存在的，已经形成了事实上的合同关系，在一审庭审中上诉人已经明确承认，并对欠工程价款的数额予以认可。2.上诉人要约被上诉人承包时明确不需要资质，就连书面合同也不签订，主要是因为本案建设工程项目结构简单，口头约定大幅减少承包价和承包人利润，本案合同无效是建设方所为。3.本案所涉工程在承包人还没有申报竣工验收，发包方未组织验收时上诉人为了提前生产作业就开始安装机器设备并进行了生产，使用了全部工程项目，当承包人要求支付工程尾款时上诉人便提出工程存在质量问题拒不支付。上诉人在没有经过竣工验收并合格之前就使用了该工程属于擅自使用，其上诉请求没有事实和法律依据。请求二审驳回上诉，维持原判。郑贤贵向一审法院起诉请求：1.判令中沃中拓食品公司给付工程款213200元及利息，利息从2015年2月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：郑贤贵主张，2012年2月份，中沃中拓食品公司与郑贤贵商谈大英工业集中发展区的咖啡厂轻型彩钢厂房等工程，该工程面积3200平方米，由中沃中拓食品公司提供图纸，后经双方协商，口头约定：由郑贤贵承建该工程，工程总价款1700000元，包工包料，中沃中拓食品公司预付100000元作为开工费用，余下款项根据建设进度分次给付。2013年4月，郑贤贵带人开始进场施工。同年5月11日，中沃中拓食品公司转账给付工程款100000元。2014年春节前工程完工。在此期间，中沃中拓食品公司陆续通过转账方式支付工程款共计1600000元。该厂房修建完毕后，郑贤贵又为中沃中拓食品公司修建生活区的住房、食堂、办公室、厕所共计800多平方米以及厂房后排水沟、厂房周边坝子等工程。通过双方结算，中沃中拓食品公司欠郑贤贵厂房工程款100000元和修建食堂款37533元、厂房周边排水沟工程款70667元、修建厂房周边坝子工程款5000元，合计213200元。郑贤贵已施工完毕并交付中沃中拓食品公司使用。中沃中拓食品公司在一审中辨称下欠郑贤贵2132**元工程款无异议，但是认为工程存在质量问题，工程款不应当支付。一审法院认为，郑贤贵和中沃中拓食品公司虽未签订书面合同，但中沃中拓食品公司口头约定将其厂房工程承包给郑贤贵，形成事实上的合同关系，因郑贤贵系不具备建筑施工资质的自然人，其承建钢结构厂房等设施违反了建筑法的相关规定，合同无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律若干问题的解释》》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，且中沃中拓食品公司至今下欠郑贤贵工程款213200元的事实客观存在，依法应当给付。因此，郑贤贵要求中沃中拓食品公司给付工程款213200元的诉讼请求，予以支持。中沃中拓食品公司在庭审中虽然抗辩称郑贤贵修建的工程存在质量问题，但因该工程已经交付中沃中拓食品公司使用，且其未提供证据证实该工程存在质量问题，又根据《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，中沃中拓食品公司的抗辩理由不能成立，不予采纳。郑贤贵虽主张从2015年2月1日起计算利息，但其未提供证据证实双方对工程款结算的时间，故利息从起诉之日（2016年5月3日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：“限被告四川中沃中拓食品有限公司于本判决生效后15日内向原告郑贤贵给付工程款213200元及利息（从2016年5月3日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4500元，由被告四川中沃中拓食品有限公司负担。”二审中，上诉人中沃中拓食品公司提供一组照片（8张），主张该组照片于2015年6月拍摄，用以证明厂房主体结构存在质量问题。被上诉人质证认为，钢结构厂房使用时间太长肯定会生锈，上诉人提供的证据来源不清楚，质量问题应进行鉴定，不能作为证据使用。本院认为，上诉人提交的照片无拍摄时间、不能确定具体位置，不能达到上诉人主张的厂房主体结构存在质量问题的目的。对当事人在二审中争议的事实认定如下：2014年下半年，郑贤贵完成钢结构厂房施工，同年9月，中沃中拓食品公司进入开始厂房内开始装修施工，2015年6月左右开始安装生产设备，随后开始生产。二审查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人中沃中拓食品公司与被上诉人郑贤贵达成的关于修建咖啡厂轻型彩钢厂房及配套的办公室、住房、食堂、厕所等工程口头协议，因承包人郑贤贵不具备相应的施工资质，双方达成的口头协议无效。对此双方均无异议，本院予以确认。本案争议为：1.上诉人中沃中拓食品公司是否应支付被上诉人工程价款213200元；2.一审判决适用法律是否正确。1.关于上诉人中沃中拓食品公司是否应支付被上诉人工程价款213200元，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”在郑贤贵完成施工，工程未进行竣工验收的情况下，中沃中拓食品公司已经进行使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”和第十四条第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，发包人在未经竣工验收的情况下擅自使用建设工程，将产生发包人不得以使用部分质量不符合约定为由主张权利和以移转占有建设工程之日起为竣工日期的后果，即可视为涉案工程已经竣工验收并交付使用。上诉人以工程未竣工验收合格为由拒付工程价款的主张不能成立。因双方对上诉人所欠工程价款为213200元没有异议，一审判决上诉人支付工程价款213200元正确。2.关于一审判决适用法律是否正确的问题，《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该条规定，即使建设工程施工合同无效，但建设工程仍然应当经过竣工验收。而该司法解释第十三条所规定的是建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的问题，适用范围为未经竣工验收的建设工程，并未只适用于有效的建设工程施工合同，一审判决适用该条司法解释规定正确。按照《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，即使发包人未经竣工验收擅自使用建设工程，承包人仍应在合理期限内对地基基础工程和主体结构质量承担责任，一审判决在叙理时虽未引用该条全部内容，但不支持上诉人的抗辩主张是因为上诉人在一审中未提供工程存在质量问题的证据。在本案二审中上诉人仍未提供工程存在质量问题的确切证据，以工程存在质量问题为由拒付工程价款的主张不能成立，一审判决适用法律正确。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，不应支持。一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4500元，由四川中沃中拓食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  岳文审判员  周歧审判员  杨玲二〇一六年十二月二十八日书记员  陈琳