云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云03民1610号上诉人（原审被告）：广西盛丰建设集团有限公司。法定代表人：盛铁桥职务：董事长。住所：桂林市环城西路183号。注册号：45030000000214815-1委托代理人：刘东峰，云南言承律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：包懂，男，1996年2月8日生，汉族，初中文化，农民，云南省宣威市人，现住宣威市。委托代理人王宗斌，云南乐超律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：孔维宏，男，1969年12月26日生，汉族，初中文化，居民，云南省宣威市人，原住宣威市。被上诉人（原审被告）：包广成，男，1978年4月11日生，汉族，初中文化，农民，云南省宣威市人，原住云南省曲靖市沾益县。上诉人广西盛丰建设集团有限公司（以下简称盛丰集团）与被上诉人包懂、被上诉人孔维宏、被上诉人包广成提供劳务者受害责任纠纷一案，宣威市人民法院作出(2015）宣民初字第3198号民事判决，盛丰集团不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。盛丰集团上诉请求：撤销原判，依法改判驳回包懂对上诉人的诉讼请求。主要上诉理由：1、原审判决认定事实错误。一审认定“上诉人将工程转包给无资质的孔维宏承建”错误，该工程系孔维宏用上诉人公司资质进行投标，中标后孔维宏承建，公司从投标到建设均未实际参与，全由孔维宏独立进行；一审认定“包懂受雇在建设工作中受伤”无证据证实，包懂一审申请了两名证人出庭作证，但二人的证言相互矛盾，与包懂的陈述也不吻合，不能证实包懂受雇在建设工作中受伤。事实上包懂并不是在公路改造施工的过程中受伤，而是在包广成自己设立的采石厂工地受伤，即便存在雇佣关系，也应由包广成承担，与上诉人无关；从一审包懂提供的合同等证据可以看出，本案涉案工程自2012年5月施工，工期为240天，包懂受伤的时间为2014年4月，该工程早已完工。2、一审判决适用法律错误。包懂私自跟包颖学开叉车，且在没有资质的情况下不注意安全驾驶，酿成事故，根据侵权责任的相关规定，其自身应承担相应责任，一审对此没有给予考虑，明显适用法律不当。一审判决精神抚慰金25000元适用法律错误，根据法律规定，精神抚慰金的适用前提条件是赔偿义务人具有侵权过错，本案属提供劳务者受害责任纠纷，对雇主适用无过错责任原则，不适用精神损害赔偿。被上诉人包懂、被上诉人孔维宏、被上诉人包广成均未向本院提交书面答辩。包懂向一审法院起诉请求：“依法判令由盛丰集团、孔维宏、包广成连带赔偿其伤后损失：1、医疗费14691.65元；2、护理费81天×（28844元/年÷365天）×2=12802元；3、住院期间生活补助费81天×100元/天=8100元；4、误工费（2014年10月10日至2015年5月15日）214天×（28844元/年÷365天）=16911元；5、伤残赔偿金7456元×20年×（0.5+0.03）=79033.60元；6、后期治疗费20000元；7、差旅费3000元；8、鉴定费1880元；9精神损害抚慰金50000元；10、假肢费（13000+7300）×（75岁-18岁）÷3年=385700元，共计592118.25元。一审法院认定法律事实：2012年5月1日，招标人宣威市东山镇人民政府、招标代理云南千航招标有限公司和宣威市东山镇交通管理所向被告广西盛丰建设集团有限公司发出《中标通知书》，通知被告广西盛丰建设集团有限公司为“宣威市东山寺至马场农村公路改造工程第二标段”中标人，并对相关事项进行了通知。2012年5月8日，宣威市东山镇人民政府、宣威市东山镇交通管理所与被告广西盛丰建设集团有限公司签订了《宣威市东山寺至马场公路改造工程第二标段（勺各丫口至电视台段）（K9+826～K30+006）合同协议书》，工程进入建设中，被告广西盛丰建设集团有限公司将工程包给孔维宏，孔维宏又转包包广成。2014年10月9日，原告到建设工地打工，被安排跟包颖开叉车，次日，原告在开叉车送料过程中，叉车侧翻致原告受伤送宣威市第一人民医院抢救后于同月11日转中国人民解放军昆明总医院住院治疗至同年11月10日，住院30天，病情诊断为：1.右足毁损伤；2.左小腿皮肤挫裂伤；3.左侧胫腓骨远端、内外踝开放性骨折。支付医疗费57366.97元。后转曲靖市第一人民医院住院治疗至同年12月5日出院，住院25天，支付了医疗费20455.13元。之后，又于2014年12月11日转回曲靖市第一人民医院住院治疗至31日，住院20日，支付了医疗费13917.11元。后复查等支付了门诊等费174.54元。以上共支付医疗费91913.75元中，原告支付的是14691.65元，其余77222.10元属被告支付。住院期间原告亲属1人在医院陪护。原告之伤残及后期治疗费经宣威利民司法鉴定中心鉴定后，于2015年5月15日以[2015]第143号司法鉴定意见书出具鉴定意见：1、包懂之损伤评定为六级伤残；2、包懂的后期治疗费评估为人民币20000.00元（大写：贰万元整）。原告支付了鉴定费1300元。假肢及辅助器具经昆明英中耐康复器具司法鉴定所鉴定后，于2015年6月12日以昆明英中耐司法鉴定中心【2015】鉴字第2015013号司法鉴定意见书出具鉴定意见：根据该患者的伤残情况、年龄结构、身体状况、生活环境，建议安装以下型号假肢：假肢型号：BKY006MS（镁合金弹力调节脚小腿假肢），单价：￥13000元（人民币大写：壹万叁仟元整）该假肢可正常使用叁年，建议每叁年更换壹次；建议安装硅胶套及具，单价：￥7300元/套（人民币大写：柒仟叁佰元整），该硅胶套可正常使用叁年，建议每叁年更换壹次，以上费用均未含食宿费。原告支付鉴定费580元。2015年10月16日，原告向本院提起诉讼，要求判决三被告连带赔偿伤后损失592118.25元。审理中，原告至少要被告赔偿50万元，被告广西盛丰建设集团有限公司认为原告假肢及辅助器费用只能计算20年的，除被告孔维宏、包广成应担责任外，只同意再赔偿2万元。一审法院审理认为：被告广西盛丰建设集团有限公司将中标工程转包给无建设资质的被告孔维宏承建，孔维宏又将该工程再转包给无建设资质的被告包广成建设，原告包懂受雇在建设工作中受伤，三被告应对原告的伤后损失承担连带责任，为此，原告要求三被告担责的主张成立，本院予以支持。原告伤后损失本院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《2015年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》确认如下:1、医疗费91913.75元；2、住院伙食补助75天×100元/天＝7500元；3、护理费75天×28844元/年÷365天=5926.85元；4、误工费214天×28844元/年÷365天=16911.27元；5、残疾赔偿金7456元/年×20年×0.5=74560元；6、后期治疗费20000元；7、假肢安装费本院暂计算20年所需费用为20300元÷3年×20年＝135333.33元，其余待之后产生又予主张；8、鉴定费1300元+580元=1880元；9、车旅费原告未提供票据，本院酌情确认1000元；10、精神抚慰金确认25000元，以上共计380025.20元，扣除被告已付77222.10元，被告还应支付302803.10元。原、被告主张中与该确认不一致的部分无据，本院不予支持。被告广西盛丰建设集团有限公司要求驳回原告请求的主张不能成立，本院不予支持。被告孔维宏、包广成经公告送达传票传唤未答辩应诉属自动放弃抗辩权，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”、“第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：一、除被告广西盛丰建设集团有限公司、孔维宏、包广成已支付原告包懂医疗费人民币77222.10元外，再由被告广西盛丰建设集团有限公司、孔维宏、包广成在判决生效后十日内连带赔偿原告包懂伤后损失人民币302803.10元（叁拾万贰仟捌佰零叁元壹角零分）。二、驳回原告的其余诉讼请求。本案案件受理费免交。二审中各方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理查明的法律事实，与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为，就上诉人提出“一审认定其将工程转包给无资质的孔维宏承建错误”的主张，本案中，上诉人盛丰集团为“宣威市东山寺至马场农村公路改造工程第二标段”中标人，并与宣威市东山镇人民政府、宣威市东山镇交通管理所签订合同协议书，但其并未实际施工，而是将中标工程承包给孔维宏，其主张孔维宏系借用资质承建，无证据证实，原审认定盛丰集团将工程转包给无资质的孔维宏承建，于法有据，上诉人的该主张不能成立。就上诉人提出“一审认定包懂受雇在建设工作中受伤无事实依据”的主张，因建设工程合同的工期应以建设施工实际履行合同的时间确认，而上诉人并未参与建设，也不能提供证据证实本案工程的实际完工时间。根据被上诉人包懂一审提供的证据，证人包广锐系该工地的管理人员，两证人证言能与书面证据相互印证，能够证实包懂在涉案工程建设中受伤的事实，原审法院据此认定包懂受雇在建设工作中受伤，有事实依据和法律依据，上诉人的该主张不能成立。就上诉人提出“包懂不是在本案涉及公路改造施工的过程中受伤”主张，无证据证实，不能成立。就本案精神抚慰金的认定问题，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”本案中，包懂在提供劳务过程中身体权受到侵害，且损害后果严重，原审据此酌情判决支持精神抚慰金并无不当，本案赔偿义务人理应按照侵权责任法承担相应责任。上诉人主张精神抚慰金的适用前提条件是赔偿义务人具有侵权过错，无法律依据，不能成立。就上诉人盛丰集团提出“包懂自身应承担相应责任”理由。本案中，包懂开叉车包虽系管理人员安排劳务，但其作为一个完全民事行为能力人，应当意识到危险性，其在并未取得相关驾驶资格的情况下从事开叉车工作，自身存在一定过错，综合本案实际情况，对其损失应自行承担20%，较为恰当，上诉人提出的该上诉理由成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原审法院未认定包懂承担赔偿责任不当，本院予以依法改判。原审法院认定包懂的各项损失，精神抚慰金本院予以确认，其余损失本案当事人均无异议，本院予以认定，共计为380025.20元，由盛丰集团、孔维宏、包广成承担380025.20元×80%＝304020.16元，扣除已支付的77222.10元，还应赔偿226798.06元。综上，上诉人盛丰集团的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但实体处理不当，本院予以依法改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销宣威市人民法院(2015）宣民初字第3198民事判决。二、由上诉人广西盛丰建设集团有限公司、被上诉人孔维宏、被上诉人包广成于本判决生效后三十日内连带赔偿被上诉人包懂各项经济损失合计人民币226798.06元。三、驳回被上诉人包懂的其他诉讼请求。一、二审案件受理费，予以免收。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  高体所审判员  刘滢靖审判员  赵艳绘二〇一六年十二月二十日书记员  何雨洁