（2016）粤05民终973号上诉人（原审被告）：佘琼波，男，汉族，1972年10月4日出生，住汕头市龙湖区，委托诉讼代理人：王峰，广东海鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：林俊桐，广东海鸿律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：余朝喜，男，汉族，1971年10月16日出生，住汕头市龙湖区，委托诉讼代理人：吴克志，广东和为律师事务所律师。原审被告：谢丽群，女，汉族，1974年3月11日出生，住汕头市龙湖区，上诉人余琼波因与余朝喜、原审被告谢丽群民间借贷纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2015）汕龙法民一初字第496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佘琼波及其委托诉讼代理人王峰、王俊桐，被上诉人余朝喜的委托诉讼代理人吴克志到庭参加诉讼；原审被告谢丽群经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。佘琼波上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回余朝喜的全部诉讼请求。理由和事实：一、本案客观事实经过。2014年7月25日，佘琼波在陆羽茶楼和郑松洲一起喝茶，期间郑松洲问佘琼波最近可有生意可做，佘琼波说最近一直在吃老本，目前也没资金，所以闲着。郑松洲说他和蔡开安一直在合伙做冻品生意、利息可观，如佘琼波有兴趣可以投资参与，佘琼波说只有固定资产没有流动资金，郑松洲就告诉佘琼波资金方面能够帮忙解决，说有一朋友余朝喜最近手头有笔钱闲着，要的话可以帮佘琼波向余朝喜借，利息按月2%，借到后把钱放他那里进行投资，每月能得到7.6%利息的回报。当时，佘琼波觉得虽然郑松洲和佘琼波才认识几年，对他的印象就是比较热心够朋友，基于郑松洲承诺的月7.6%利息回报就同意向余朝喜借款了。2014年7月28号在佘琼波还没认识余朝喜的情况下，佘琼波的工商银行账户就收到余朝喜转账的人民币100万元，郑松洲在向佘琼波电话告知后，用另一手机（手机号码：135××××0388，平时郑松洲与我联系的手机号码是：135××××0808）发了一个短信，指示佘琼波把100万元汇给蔡开安。当晚，又约佘琼波到金馨茶楼与余朝喜，在金馨茶楼，佘琼波写了一张本金100万元、利率2%的欠条给余朝喜。在事后直至2014年9月13日期间，佘琼波总共收到郑松洲汇给的利息106600元。大概在9月17、8日的时候，佘琼波接到郑松洲的电话，说跟他合伙做生意的蔡开安失踪了，生意没法做了，钱放在蔡开安处，可能要不回来了。听到后佘琼波就懵了，因为佘琼波跟蔡开安没见过面也不认识。于是一再向郑松洲追问100万元的去向、蔡开安的去向，但郑松洲一直支支吾吾，不能详细说明，佘琼波也不知郑松洲所说的100用于做生意是真是假。另一方面，刚跟余朝喜借的100万元每月都有2%的利息，郑松洲说利息由他来先帮佘琼波还。事情拖到2015年3月份，郑松洲说因为帮佘琼波所还利息及之前借给佘琼波的钱合计已经有20万了，没办法再替佘琼波还利息了，另外，由于余朝喜与郑松洲之间有债务关系，所以该20万元债权也都归给余朝喜。3月28日夜，在佘琼波父亲住院的市中医院一楼，郑松洲让佘琼波写了欠余朝喜20万元、利率2%的借条。后来，佘琼波多次追问郑松洲与蔡开安合伙生意的事情，郑松洲居然说不认识蔡开安了，要佘琼波的100万元不了了之。在干涉过程中，郑松洲说漏嘴，说余朝喜转给转给佘琼波100万元原来是郑松洲转给余朝喜的，再由余朝喜转给佘琼波，该100万元实际上是郑松洲的。2015年8月20日，佘琼波接到法院传票，余朝喜向龙湖法院起诉佘琼波欠款本金120万元及利息30.4万元，还查封了佘琼波的房产，而为余朝喜提供的担保物是郑松洲老婆名下的房产。至此，佘琼波才明白，原来郑松洲通过虚构与蔡开安做生意，以月息7.6%高息回报为诱饵，假借余朝喜名义借款给佘琼波，将佘琼波拖入骗局，然后宣告生意失败，达到既骗取了佘琼波借款本金，又让佘琼波欠下其借款本金和利息的诈骗目的。在一审开庭时，余朝喜举证的《转账凭证》，证明该100万元系分2笔每笔50万元由姚振生于借款当日转给余朝喜的。根据佘琼波了解，姚振生是郑松洲母舅，姚振生账户是郑松洲在使用的，姚振生经济情况完全不具有出借100万元的能力。一审开庭后，郑松洲在接受法庭调查中称，“我也不认识姚振生……我无法确认135××××0388是否我曾使用过的手机。……我没有叫佘琼波将借款一百万元汇给蔡开安”，佘琼波认为，这些内容都是假的，真实情况是，姚振生就是郑松洲的母舅、135××××0388就是郑松洲使用过的手机、100万元就是郑松洲叫佘琼波汇给蔡开安的。郑松洲否认这一切的目的就是为了与余朝喜一起实施诈骗行为。一审开庭后，余朝喜的诉讼代理人在法庭要求姚振生到庭接受调查的反馈中代表余朝喜称，“……姚振生今年六十多岁，其他情况不清楚，姚振生电话号码也记不得，上次原告是通过多个朋友间接通知他，他不同意到庭接受调查。……”上诉人佘琼波认为，这些都是托词，开庭时，余朝喜说姚振生也在做投资生意，平时有借调资金，本案中一借就是100万，现在却说没有联系方式了。这根本就违背一般的生活经验和生活逻辑！这同时暴露了余朝喜与郑松洲一起实施诈骗行为。另外，余朝喜在开庭时声称，在借款给佘琼波之前就见过佘琼波几次，与佘琼波认识。佘琼波郑重向法庭宣誓声明：余朝喜是在撒谎，佘琼波在收到100万元后的当夜才第一次见余朝喜，双方之前根本就不认识。二、一审判决在证据认定上存在下述错误:1、一审判决在第5页第3段提及“郑松洲的证词，原告无异议；两被告均有异议。”，但是整篇判决却没有说明郑松洲证词的内容，双方究竟异议的是什么，没有提及。佘琼波认为，一审忽视了事关本案重大事实的焦点。正如在第一部分“客观事实”中所述的，就郑松洲在接收法庭调查中称，“我也不认识姚振生……我无法确认135××××0388是否我曾使用过的手机。……我没有叫佘琼波将借款一百万元汇给蔡开安。”，佘琼波认为，这些内容都是假的，真实情况是，姚振生就是郑松洲的母舅、135××××0388就是郑松洲使用过的手机、100万元就是郑松洲叫佘琼波汇给蔡开安的。郑松洲否认这一切的目的就是为了与余朝喜一起实施诈骗行为。2、一审判决没有说明，法院责令余朝喜通知姚振生、郑松洲到庭接受调查，姚振生没有到庭接受调查证实资金来源合法，余朝喜没有尽到举证责任。在开庭时，余朝喜就称姚振生是做投资生意的(签笔录时，又将“投资”二字划掉)，平时双方有调剂资金。但在法庭要求余朝喜通知姚振生到庭接受调查后，余朝喜诉讼代理人却向法庭报告称，“姚振生今年六十多岁，其他情况不清楚，姚振生电话号码也记不得，上次原告是通过多个朋友间接通知他，他不同意到庭接受调查。”佘琼波认为，余朝喜声称忘记姚振生电话号码是要隐瞒姚振生的联系方式，让法庭无法查明该100万元的真实资金来源。至今，该100万元是否来源合法，是否来自姚振生还是存疑的。综上，佘琼波认为，1、佘琼波并没有实际使用借款100万元，是郑松洲、余朝喜、姚振生、蔡开安设套让该款在佘琼波账户上进出形成证据，让佘琼波写下借条的；2、借款20万元并没有实际发生；3、这是一种新型的诈骗手段，用高额投资收益利息诱引投资人借款，通过借款给投资人让投资人与之形成貌似合法的民间借贷关系，然后宣布投资失败让投资人成为巨额、高息借款的受害人。这是一种典型的以合法形式掩盖非法目的的诈骗行为。请求人民法院依法查清事实，保护佘琼波的合法权益。二审庭审时，佘琼波补充称，一审判决后，佘琼波向永祥派出所报案，经警方调查，余朝喜承认不认识姚振生，本案的实际出资人是郑松洲。郑松洲承认姚振生是其舅父，郑松洲利用姚振生的账户转账给余朝喜。郑松洲还承认指示佘琼波付款给蔡开安的短信是他的。但是一审法院向余朝喜和郑松洲调查的时候，余朝喜欺骗法庭姚振生是他的生意伙伴，所以余朝喜向姚振生借了这笔钱，但是现在查明实际出资人是郑松洲。余朝喜辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理客观公正，请求二审维持一审判决。谢丽群述称，本案经警方调查，已经查明佘琼波所借款项是被郑松洲所骗用于替郑松洲还债给吴楚香，不是用于佘琼波与谢丽群的家庭生活。根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第二条“关于婚姻家庭纠纷案件”第（四）款“夫妻共同债务认定的问题”第8项“在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷案件中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释（二）》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任”，该债务不属于夫妻共同债务，谢丽群不应承担偿还责任。余朝喜向一审法院起诉请求：1、佘琼波、谢丽群立即付还余朝喜借款1200000元及按月利率20‰计付的借款利息（其中借款1000000元自借款之日即2014年7月28日计至实际还款之日，借款200000元自2015年3月28日计至实际还款之日）；二、诉讼费用由佘琼波、谢丽群负担。一审法院认定事实：2014年7月28日，佘琼波向余朝喜出具借条，确认向余朝喜借款1000000元，月利率为20‰。2015年3月28日，佘琼波向余朝喜出具借条，确认借到余朝喜借款200000元，月利率为20‰。另查，余朝喜于2014年7月28日通过银行转账付给佘琼波1000000元。再查，佘琼波、谢丽群于1996年6月13日登记结婚，系夫妻关系。一审法院认为，余朝喜已向一审法院提交佘琼波确认向余朝喜借款1200000元的借条、汇款凭证等依据，故一审法院对余朝喜诉称的佘琼波向余朝喜借款1,200,000元的事实予以确认。余朝喜与佘琼波的借贷关系，不违反法律的规定，借贷行为有效。佘琼波应付还余朝喜的借款并按约定的月利率20‰支付相应的借款利息，其中2014年7月28日至2015年3月27日按借款本金1000000元计为160000元，2015年3月28日至本判决确定还款之日按借款本金1200000元计。佘琼波与谢丽群系夫妻关系，上述借款发生在两夫妻关系存续期间，而谢丽群未能提供证据证明余朝喜与佘琼波明确约定上述借款为佘琼波个人债务，佘琼波与谢丽群也确认双方对婚姻关系存续期间所得的财产没有约定归各自所有，且余朝喜知道该约定，故上述债务应认定为夫妻共同债务，谢丽群应与佘琼波共同付还结欠余朝喜的上述借款本息。综上所述，余朝喜的请求，证据充分，理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：一、佘琼波、谢丽群应于判决发生法律效力之日起十日内付还余朝喜余朝喜借款1200000元；二、佘琼波、谢丽群应于判决发生法律效力之日起十日内付还余朝喜余朝喜借款利息160000元；三、佘琼波、谢丽群应于判决发生法律效力之日起十日内付还余朝喜余朝喜借款1200000元按月利率20‰计自2015年3月28日至判决确定还款之日止的利息。债务人未在上述限定期限内履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18336元，财产保全申请费5000元，合计23336元，由佘琼波、谢丽群负担。一审判决后，谢丽群向本院提起上诉，但二审经传票传唤无正当理由拒不出庭参加诉讼，本院依法作出（2016）粤05民终973号《民事裁定书》，裁定谢丽群的上诉按撤回上诉处理。二审期间，经佘琼波申请，本院依法向汕头市公安局金平分局永祥派出所调取佘琼波控告郑松洲等人诈骗财产的案卷材料（不予立案通知书及佘琼波等人的31页询问笔录）。经质证，佘琼波认为，一、不予立案通知书只能证明郑松洲等人主观故意诈骗的犯罪意图证据不充分，但是因为民事诉讼的证据标准低于刑事诉讼的证据标准，本案中余朝喜与郑松洲等人是否构成民事欺诈行为应以民事证据的优势证据标准进行判断。二、陈耘笔录中，公安机关问“郑松洲对你有否做冻品生意是否了解？”，陈回答“郑松洲了解”；由郑松洲笔录中，公安问郑“你是否有向佘琼波介绍过你和他人合作做冻品生意？”，郑回答“我和陈耘之前一直有合作冻品生意”；而陈耘目前已因涉嫌诈骗被羁押待审判。以上三项事实足以证明了，郑松洲在主观上明知陈耘没有做冻品生意，为骗取佘琼波信任，客观上虚构了郑松洲自己在与他人（郑松洲跟佘琼波是说成蔡开安）合伙做冻品生意，以高额回报引诱骗取佘琼波投资，郑松洲在资金用途上欺诈佘琼波。三、陈耘、吴楚香、蔡开安、郑松洲、余朝喜的笔录，足以证明：1、佘琼波的100万元去向是郑松洲指示佘琼波向蔡开安支付的；2、郑松洲在资金去向上欺诈佘琼波；3、郑松洲在还欺骗一审法院，要撇清佘琼波资金去向与其关系。四、余朝喜笔录承认了其不认识姚振生、资金实际来源于郑松洲；余朝喜证据4转账凭证中账户余额只有10065.95元，100万当日到达又当日转给佘琼波。以上这二项事实，足以证明：1、余朝喜当日是不具有出借100万元给佘琼波的能力，如果郑松洲、余朝喜二人没有事先联络的话，不可能发生收到郑松洲100万元后立即转给佘琼波的巧合，唯一合乎逻辑的解释是，郑松洲与余朝喜存在事先联络，以郑松洲转账给余朝喜的100万元出借给佘琼波；2、余朝喜一审时欺骗法院100万元资金来源于姚振生，欺诈佘琼波和一审法院。五、对于余朝喜与郑松洲将彼此间100万元的转账说成“平时的生意来往”的问题。佘琼波认为：1、余朝喜、郑松洲将在当天的100万元转账解释为“平时的生意来往”只是其陈述，该陈述毫无证据支持；2、必须综合考虑，余朝喜、郑松洲合作刻意欺骗一审法院100万元去向和来源的目的；3、由于陈述证据效力最低，在本案物证余朝喜证据4转账凭证已经证明了，合乎逻辑的解释只能是“郑松洲与余朝喜存在事先联络，以郑松洲转账给余朝喜的100万元出借给佘琼波余朝喜当日不具出借100万元的能力，该100万元在出借当日来源于郑松洲”的情况下。佘琼波认为，经对双方证据效力的对比，应认定郑松洲、余朝喜二人存在事先意思联络，转账给佘琼波的100万元由郑松洲提供给余朝喜后，再以余朝喜名义转借给佘琼波的。六、如果余朝喜一方坚持认为与郑松洲之间的100万元转账是“平时的生意来往”，那余朝喜一方必须举证，否则，请法院不要采信余朝喜、郑松洲的谎言。七、一审中，郑松洲刻意欺骗法院其没有指使佘琼波付款给蔡开安，佘琼波认为如果郑松洲没有实施欺诈行为，无需欺骗法院，这是郑松洲无法解释的。余朝喜认为，一、对不予立案通知书无异议。说明佘琼波的报案不符合事实，没有依据，也说明公安机关不介入经济纠纷的基本原则。二、对佘琼波的笔录有异议。认为佘琼波所说的本案涉嫌刑事是不符合事实的。三、对郑松洲、余朝喜、姚振生的笔录没有异议。笔录也同时证明了本案的借款是真实存在的，本案是一个民间借贷纠纷案件。四、蔡开安、吴楚香、陈耘三人笔录与本案没有关联，佘琼波借钱后要怎么使用是他自己的事情，与余朝喜无关，余朝喜对该三人的情况也不清楚。谢丽经本院合法传唤，未到庭质证。上述案卷材料真实、合法，与本案有关联，依法可作为认定本案事实的依据。本院查明，一审判决认定事实与本案证据一致，本案予以确认。另查明，2016年5月21日，佘琼波向汕头市公安局金平分局控告受郑松洲等人诈骗财产，公安机关经向相关人员询问调查，于2016年6月21日作出《不予立案通知书》，决定不予立案。本院认为，余朝喜主张于2014年7月28日其汇款借予佘琼波100万元，提供了银行账户的流水记录及佘琼波同日出具的《借条》为据，佘琼波对收到上述款项及出具借条的事实也无异议，但抗辩余朝喜与案外人联合对其诈骗而形成本案借款。对于是否存在诈骗的问题，公安机关经审查，认为郑松洲等人主观上故意诈骗之犯罪意图证据不充分，并未予立案，故对佘琼波关于本案100万元借款系受诈骗而形成的主张，本院依法不予采纳；一审判决认定双方的该100万元借款事实，证据充分，本院依法予以确认。至于案外人若有因该100万元流向问题而产生相应民事责任，佘琼波可依法另行主张权利。余朝喜主张佘琼波于2015年3月28日再向其现金借款20万元，提供了2015年3月28日佘琼波出具的《借条》予以证明，且余来喜及案外人郑松洲在分别接受公安机关调查询问时，对该20万元现金借款的原因、经过等陈述也基本一致，可以相互印证，故关于该20万元借款的事实依法应予以认定。佘琼波关于20万元借款没有实际发生、该《借条》形成原因的抗辩，缺乏证据予以证明，本院依法不应予以采纳。本案借款形成于佘琼波与谢丽群夫妻关系存续期间，一审认定该债务系夫妻共同债务,判决佘琼波、谢丽群共同偿还本案债务。一审判决后谢丽群虽有提出上诉，但二审经传票传唤无正当理由拒不出庭参加诉讼，依法按自动撤回上诉处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审对其关于本案债务不属夫妻共同债务，其不应承担责任的陈述意见不予审查。综上所述，佘琼波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决佘琼波、谢丽群付还120万元借款及相应利息，认定事实证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18336元，由佘琼波负担。本判决为终审判决。审判长  姚瑞标审判员  陈晓珣审判员  庄晓燕二〇一六年十二月三十日书记员  郑晓华