四川省绵阳市游仙区人民法院民 事 判 决 书（2015）游民初字第3136号原告（反诉被告）：绵阳川峰房地产开发有限公司，住所地：绵阳市涪城区长虹大道北段高水小区。法定代表人：龚国清，公司董事长。委托诉讼代理人：蒋太明，四川弘风律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西宏图建筑工程有限公司，住所地：西安市未奂区未央中路赛高国际B2区16号5幢1-000505室。法定代表人：沈天利，公司总经理。委托诉讼代理人：宋明东，四川法丛律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄骅，公司员工。原告绵阳川峰房地产开发有限公司（以下简称川峰公司）与被告陕西宏图建筑工程有限公司（以下简称宏图公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。被告陕西宏图建筑工程有限公司在庭审过程中提起反诉。原告（反诉被告）绵阳川峰房地产开发有限公司之委托诉讼代理人蒋太明，被告（反诉原告）陕西宏图建筑工程有限公司之委托代理人宋明东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）绵阳川峰房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即履行双方签订的施工合同中所约定的义务（川峰龙汇雅园工程竣工资料备案及结算审计备案）；2.依法判令被告按照合同约定赔偿给原告工期拖延的违约金90万元；3.依法判令被告赔偿原告边坡塌方重新修建及赔偿的损失665250元；4.依法判令被告承担从应当交房之日起，至川峰龙汇雅园项目竣工备案完成之日止，此期间被告致使原告无法按照该项目的商品房买卖合同约定时间交房而需赔偿给广大业主的延迟交房违约金的损失1842631.83元；5.依法判令被告按照合同约定应支付而未支付的部分工程履约保证金的资金利息385689.6元。以上共计3793571.43元。6.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：原告经过招标比选确定被告为川峰龙汇雅园项目施工总承包单位并于2013年4月2日签订施工合同。合同约定开工日期2013年4月8日，竣工日期2014年6月6日。工程中第一被告委托黄成为该项目的代理人，负责全面履行施工合同约定的管理工作等相关事宜。被告在施工合同履行期间，未严格按照相关施工规范要求施工、边坡质量不合格，因边坡塌方给原告造成直接经济损失60余万元；被告又因施工管理体系不健全、负责人长期脱岗，人工、材料、机具组织不到位，导致施工进度缓慢，超出施工合同约定完工时间10个月。该项目商品房买卖合同向业主承诺交房时间为2015年1月30日，至今未取得该项目的工程竣工备案证书，未达到交房条件，因迟延交房及办证，广大业主要求给予违约赔偿。被告（反诉原告）陕西宏图建筑工程有限公司辩称：1.合同义务、竣工资料备案及结算审计需原、被告双方配合，庭后被告将配合；2.工期延误既有发包人延迟拨付工程款原因，又有承包人原因，还有不可抗力自然灾害的原因。对于工期延迟造成了双方损失，所以应减轻、免除承包人的违约责任，针对双方损失予以品迭。原告主张的商品房买卖合同损失并未发生，并没有产生实际的损失，其主张不应得到支持。（1）原、被告于2013年4月2日签订《建设工程施工合同》并于2013年4月16日在绵阳市住房和城乡建设局备案，备案后绵阳市住房和城乡建设局于2013年4月28日颁发本工程施工许可证。所以本工程合法有效的开工日期为2013年4月28日，工期计算开工之日应顺延至2013年4月28日。（2）在《建设工程施工合同》第29页第六条1款约定合同总价3858万元，第4款约定：第一次拨付款在地上主体五层完成10天内，按合同总价支付20%（即3858万元*20%=771.6万元）；第二次拨付款在地上主体十层完成10天内，按合同总价支付10%（即3858万元*10%=385.8万元）。本工程于2013年8月18日进行主体五层验收（见证据“主体五层建设工程隐蔽检验记录”），应于8月28日前拨付771.6万元；本工程于2013年9月24日进行主体十层验收，应于10月4日前拨付385.8万元。原告均严重拖延付款，至2014年初才正常拨付，致使被告因资金严重不足无法按期施工，2014年2月中旬春节后才按进度施工。根据合同第21页第十条35.1（2）款“——发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。”，因此被告施工工期也应顺延半年。（3）2013年6月20日因暴雨造成施工现场边坡垮塌，6月21日监理单位发现“监理工程师通知单”要求“施工现场该区域暂缓施工，待隐患排除后方可进行。”被告于同月27日向监理单位提交“整改复查报审表”正在按临时加固方案加固，监理单位于同年7月18日批复“上述问题已整改”，至此该安全隐患已整改完毕。因此耽误工期一个月，工期也应顺延。（4）由于原告将被告总包范围内小区道路、绿化以及电力工程等外包，这也是小区整体逾期完工的原因。虽然这部分外包工程施工对整个工程工期的影响难以准确量化，但其显而易见的会导致延迟交付商品房。根据上述工期顺延理由，工期（425天）至少应顺延至2015年1月底。2015年3月18日被告向原告（建设单位）提出竣工验收申请，监理单位拖延至同月30日才签字同意，原告又延至同年4月8日组织竣工验收，结论为合格。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条（二）款规定，工程完工时间应以施工单位提出验收申请时间为准，即2015年3月18日为完工时间。根据上述工期顺延理由和实际开工、完工时间，被告实际延误工期不足2个月。原告主张的工期损失没有真实依据，即使有损失也应由原告承担主要责任。3.护坡垮塌维修加固施工费用由原告自行承担，因为护坡垮塌是由于暴雨这一不可抗自然灾害造成，护坡土质十分疏松，易垮塌，所以应由原告自身承担损失。4.被告不应承担履约保证金贷款利息。首先，履约保证金的目的是为保证被告履约，交纳后由原告保存且会及时退还，原告对此笔款项即无所有权也无支配权，被告保存保证金仅仅可能享有的是活期利息，不会有贷款利息的损失。其次，合同虽然约定了保证金数额，但实际履行中只交纳了108万元，视为变更了保证金数额，保证金条款为“实践性合同条款”，只有实际履行时才有效，不履行则无效，不完全履行则视为变更。原告提交的“承诺”证明无效。因为在陕西宏图建筑工程有限公司名字处既无单位盖章，也无法定代表人签名，法定代表人处由黄成签名明显无效。最后，即使保证金数额交纳违约，2013年8月原告第一次向被告拨款时，原告仍然拨款，原告也以实际行为放弃了请求权。至2015年9月24日原告起诉时，原告也因经过两年诉讼时效已丧失请求权，被告对此不应承担保证金利息损失。综上，因原告应退还被告履约保证金，应支付增加工程量款等，所以被告不应赔偿原告任何费用及损失，原告应向承包人支付反诉相应款项，本案诉讼费和保全费也应由原告承担。被告（反诉原告）陕西宏图建筑工程有限公司向本院提出反诉请求：1、反诉被告川峰公司欠到反诉原告宏图公司合同工程款391215.5元，应立即支付并承担延期支付的利息，利息从起诉之日（2016年4月12日）至付清之日止。2.反诉被告川峰公司应立即结算并支付合同外边坡施工工程款18万元及利息，利息从起诉之日至付清之日止。3.川峰公司应立即结算并支付合同外的室内腻子增加工程量工程款77万元，零星工程增加量工程款8万元。4.川峰公司应立即退还履约保证金108万元及利息。5.川峰公司应支付工程进度款逾期支付利息7.4万元。6.川峰公司应支付总包配合费24.54万元。7.川峰公司应支付安全文明施工增加费12万元。8.反诉诉讼费应由反诉被告川峰公司承担。事实及理由：2013年4月2日反诉人和被反诉人签订“川峰-龙汇雅园”建设工程施工合同。合同约定，被反诉人应按工程进度分批支付工程进度款，但被反诉人在第一、二次拨款期限未按期支付。在被反诉人违约的情况下，反诉人在前期主体工程施工中仍然按照正常施工进度垫资施工。因为被反诉人一直拖欠应付工程进度款，致使反诉人无法按期施工、完工。2015年3月，“川峰-龙汇雅园”工程竣工后经验收合格交付使用。因为被反诉人一直未按合同约定支付工程款，所以应承担逾期支付的利息。同时，反诉人在本工程施工中除按合同范围施工外，另增加工程量被反诉人一直不予决算，被反诉人应支付增加工程量的工程款。经反诉人多次催促被反诉人结算并支付工程欠款，被反诉人一直拖延不予办理。反诉人请求人民法院支持反诉请求。原告（反诉被告）绵阳川峰房地产开发有限公司辩称：1.原被告双方订立的施工承包合同中，被告所承担部分的工程实际合同价款为2940万元，按施工合同约定，工程竣工验收合格后按承包合同总价应支付到2352万元；截止2015年原告提请诉讼时，原告直接转款至被告账户金额为1772.7万元，被告委托原告支付及被告以商品房抵扣工程款名义取得的工程款为1126.6211万元，实际工程款已合计支付2899.3211万元。（按合同约定应扣留合同总价5%作为质保金，金额为147万元，现未支付金额仅余406789元，原告已超出合同约定向被告支付了工程款1063211元）且被告至今未按合同履行工程结算及资料移交备案相应义务。2.被告反诉原告“应立即结算并支付合同外边坡施工工程款18万元及利息”，原告拒绝支付。理由为：被告在深基坑边坡喷锚施工时，未按照要求对安全危害性较大的地下室深基坑边坡施工方案进行专业设计审图和专家论证，未编制专项施工方案，且被告方委托人将该工程发包给不具备专业施工资质的个人，属于违法分包。而边坡防护是为施工安全采取的防范措施，费用已在安全施工措施费中，合同第21条第2款有相关约定，无图纸资料可证明，甲方及监理已对其深基坑施工方案进行认可。3.被告诉原告结算并支付合同外的室内腻子增加工程量及价款77万元，零星工程量价款8万元的事实不成立，理由：工程报价单或预算书清单计价中已包含涂料腻子的数量及金额，该部分金额已包括在投标文件的2940万元之中，是组成总价其中一部分。工程施工合同补充协议第四条包干范围（2）中并只说厨房卫生间顶棚的腻子等不包含在内，并未说房间室内封面天棚的腻子不做，且预算书中已确认有此子项。其他的零星工程量增量，以经济签证核定单为准，在结算审计时再一并纳入审核结算。4.被告诉原告未按合同退还履约保证金108万元及利息。原告认为该保证金不应退还且不予支付任何利息。理由：工程履约保证金按施工合同约定为合同价款的10%，由被告支付给原告，而被告并未及时、全额支付（应付294万，实际仅支付108万元）。被告于项目施工期间因管理不善造成工期严重拖延，对原告造成诸多损失，远大于实际支付108万元履约保证金。5.被告反诉原告应支付工程进度款逾期支付所产生的利息7.4万元，原告认为不成立，理由：原工程款已向被告按合同约定付款，答辩意见第一条及会计对账可证实。6.被告反诉原告应支付总包配合费24.54万元，原告拒绝支付，理由：由原告分包的工程（电梯、强电等合计818万元），因施工过程中，被告管理不善、拖欠民工工资，造成工地民工多次长期罢工，从而影响到原告分包单位的施工，给原告造成额外费用。各分包单位拒绝支付总包服务费，以弥补由此给分包单位造成上述损失。同时分包单位要求被告承担工期延长而造成的相关费用，且被告已认可怠工停电的部分事实。7.被告反诉原告应支付安全文明施工增费12万元，该诉不成立，理由：原被告约定合同竣工时间为2014年6月，主体完成时间应在2013年底且有主体完工记录为证。而被告提供施工增加费是绵建局【2014】15号文件中对安全施工费增加附加费2%。原告和被告关于费用是否增加的情况在合同中有约定，被告所主张事项不在合同约定可增加内容范围。本院经审理认定事实如下：2012年12月6日，黄成与杨明、刘安国签订《工程分承包合同》，将川峰雅园工程中的基坑锚杆支护（双包）；挖孔桩土方及护壁分包给杨明、刘安国，工期为2012年12月7日至2013年1月2日共25天。2012年12月17日《施工监理日志》中记载：坡地面存在安全问题，已向现场负责人说明，立即作出开挖和支护方案，安全问题不排除不得施工。次日，《施工监理日志》中记载：坡地面继续开挖，在现场已向现场负责人说明，立即作出支护方案，挖机停止向外开挖。同月19日《施工监理日志》中记载：现场边坡已经出现局部塌陷，在现场要求现场负责人立即支护。同月21日《施工监理日志》中记载：边坡支护存在安全隐患，没有方案资质报审，已发出监理通知，对挖孔桩的护壁、要求、严格按设计要求做，特殊地质，要求专家论证。次日《施工监理日志》中记载：施工单位出具了一份没有专业资质和相关单位审批的支护方案。监理评定为不符合要求，要求施工单位暂停边坡支护作业，出具符合要求的支护方案才能施工。同月24日《施工监理日志》中记载：市监察大队检查后要求办理施工的相关手续，所有资质方案马上报审（特别是边坡支护方案）。原告川峰公司于2012年12月9日、被告宏图公司于2013年1月22日签订了《建设工程施工合同补充协议》，约定本工程合同包干总价为2940万元，并约定总工期为450个日历日，开工日2012年12月2日，竣工日2014年3月1日，每延迟完工一天罚被告宏图公司3000元；承包范围包括文明施工费等共12项工程及费用；被告宏图公司在签定合同时向原告川峰公司打合同总价款10%的履约保证金，主体验收合格后10日内退还50%，剩余50%在竣工初验合格后10日内退付，保证金不计利息；工程竣工验收报告经甲方（原告川峰公司）认可且全部工程移交甲方后28天内，乙方（被告宏图公司）向甲方递交竣工结算报告及完整的工程资料、结算资料，甲方进行工程结算审计；工程进度款的支付分七个阶段（第一次拨付款在地上主体五层完成10天内，按合同总价支付20%；第二次拨付款在主体十层砼浇完10天内，按合同总价支付10%；第三次拨付款在主体结构验收完15天内，按合同总价支付10%……）；甲方需另行专业分包的项目，甲方向乙方支付3%的总包服务费（总承包管理服务费）；《建设工程施工合同》与本《补充协议》相抵触的部分，以本《补充协议》为准。2013年1月16日，被告向黄成出具授权委托书，授权其负责办理川峰龙汇雅园工程施工等相关事宜。2013年3月28日，被告陕西宏图建筑工程有限公司黄成以法定代表人、项目负责人的名义向原告川峰房地产开发有限公司作出《承诺》，承诺：原合同约定的工程履约保证金未按合同交齐，我方自愿按农村信用社同期贷款支付利息，并在首次拨款时扣足履约保证金及利息。但该份承诺未加盖宏图公司的公章。同年3月28日，黄成以被告宏图公司的名义向原告川峰公司出具《承诺》，明确原合同约定的工程履约保证金未按合同交齐，公司愿按农村信用社同期贷款支付利息，并在首次拨款时扣足履约保证金及利息。被告宏图公司认为该份协议上没有加盖公司公章，公司对此不予认可，2013年4月1日，被告陕西宏图建筑工程有限公司中标原告绵阳川峰房地产开发有限公司招标的“川峰.龙汇雅园”项目，中标价为3858万元，工期425日历天，中标通知书备案号为2013-30。2013年4月2日，原告川峰公司与被告宏图公司签订（ZS-xxx-【2012】-001号）《建设工程施工合同》（同月16日备案），约定原告川峰公司将“川峰.龙汇雅园”项目中的建筑、装饰、安装（给排水及弱电）及附属等施工图纸设计内容发包给被告宏图公司，护坡及保坎也在承揽工程项目中。合同由双方盖章进行了确认。该合同中双方约定：13.1因以下原因造成工期延误的，经工程师确认，工期相应顺延：……（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；……（6）不可抗力。2013年4月23日，龚国清向三台县农村信用合作联社借款490万元，月利率8.61‰。2013年4月28日，绵阳市住房和城乡建设局下发该项目的建设工程施工许可证。2013年6月22日，原告川峰公司与菜香园餐馆签订协议书约定由原告川峰公司向菜香园餐馆赔偿82250元。同年7月30日双方签订调解协议，约定：因2013年6月20日受暴雨冲击，导致川峰龙汇雅园西侧靠菜香园餐馆处已喷锚的边坡塌方，双方达成约定，由原告川峰公司一次性补偿菜香园餐馆2013年7月25日前停业的营业损失、利润、房租、工人工资、菜品损失、误工损失、后期的营业影响及所有影响、损失等各项费用6万元。两次赔偿共计142250元。2013年7月19日，原告川峰公司与卢志全签订协议，约定：因2013年6月20日受暴雨冲击，导致川峰龙汇雅园西侧靠卢志全房屋处的边坡塌方，由川峰公司一次性补偿卢志全房屋损失费、安全隐患排除及维修加固费、务工费等12万元。2013年6月27日，原告川峰公司花费应急处理工程款5000元；同年10月28日，原告川峰公司花费边坡治理工程咨询费3000元；同年10月30日，原告川峰花费龙汇雅园勘察费35000元。2013年11月12日，原告川峰公司与黄新文签订《边坡治理工程承包合同》、《边坡支护工程施工合同》，将“川峰.龙汇雅园”边坡治理工程承包给黄新文，边坡支护工程施工时间为15日历天，工程期限自2013年7月3日起至2013年7月18日完工，边坡治理工程的开竣工时间自2013年11月25日起至2013年12月30日止，总日历天35天。该工程原告共花费36万元工程款。2015年4月8日《施工监理日志》中记载：同意验收合格。原告川峰公司向本院提交《业主主张延迟交房逾期违约金损失索赔表》一份，表明其需向买房业主支付交房违约金、办证违约金共1842631.83元。被告宏图公司向本院提交银行转账明细及抵扣明细，拟证实原告向其支付工程款金额为27538784.5元。上述事实，有营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、中标通知书、授权委托书、承诺书、借款借据、边坡垮塌现场照片、调解协议、收据、存款单、勘察费发票、设计费发票、图审发票、竣工验收报告、建筑工程隐蔽检验记录、技术签证核定单、绵阳市建设工程施工许可证、监理工程师通知单、专家论证会议记录、整改复查报审表、建设工程安全文明施工监管记录、竣工验收会议记录、《施工监理日志》、《边坡治理工程承包合同》、《边坡支护工程施工合同》、《业主主张延迟交房逾期违约金损失索赔表》、《工程分承包合同》、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《商品房买卖合同》、施工图纸及当事人陈述等证据佐证，足以认定。本院认为，案涉工程为中标价3898万元的商品房修建，依照《中华人民共和国》第三条第一款第（一）项及第二款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项“关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅、包括经济适用住房；”、第七条“本规定第二至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：……（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项“建设工程施工合同具有下列情形之五的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标的或者中标无效的。”之规定，案涉工程属必须进行招标项目，原、被告在招标之前就该案涉工程签定的《建设工程施工合同补充协议》系无效合同。再根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”之规定，原、被告经招投标程序和签订并经备案的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按约履行。现根据双方诉辩主张，本院确定如下争议焦点并逐一说明：一、关于案涉合同总包干价的确定。本案中《建设工程施工合同补充协议》为无效合同，应适用《建设工程施工合同》的相关约定，故本案合同总包干价应认定为3858万元，工期应认定为425日历天之规定。二、边坡塌方是否属于质量问题，原告是否应支付被告修建边坡的工程款，边坡重新修建损失应由哪方承担。双方对于被告进行了边坡初次修建这一事实无争议，但被告未举示其修建边坡工程质量合格的证据，且从常理讲：普通的夏季暴雨冲刷不足以对一个符合质量标准的建筑产生威胁，被告也未能举出该冲塌边坡的暴雨系超出普通的灾害性天气或足以达到“不可抗力”标准的证据，应认定边坡垮塌系质量问题，由此造成的重新修建费用及损失应由被告承担。被告修建边坡的工程已包括在双方签订的《建设工程施工合同》（附件表1）约定的施工范围内，应纳入合同总价款结付，故本案中无法支持被告对该边坡工程按增加工程索要工程款的请求。三、涉案工程工期延迟的责任如何划分。首先，关于工期迟延时间的确定。虽然双方签订的《建设工程施工合同》约定开工日期为2013年4月8日，但从《绵阳市建设工程施工许可证》可看出，绵阳市住房和城乡建设局在2013年4月28日下发许可，准予本案涉案工程开工，故涉案工程的开工日期应认定为2013年4月28日。依双方约定的总工期425日历天，约定竣工日期应为2014年6月28日。对于实际竣工日期的确定，被告提出：2015年4月工程竣工后，被告宏图公司向原告川峰公司递交竣工结算报告，但其拖延不办理，但被告对此未举证证实；且据《竣工验收报告》显示，被告在2015年3月18日自检合格，原告在2015年4月3日即确认工程验收合格，据双方签订的《建设工程施工合同》中约定的竣工验收条款32.2条“发包人收到竣工验收报告28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。”、32.3条“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”可知：原告验收在合理期限之内，不应认定存在拖延。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（一）、（二）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；”之规定，竣工日期应为竣工验收报告作出之日即2015年4月3日，实际工期比约定期限推后280天。其次，关于工期迟延责任的认定。被告提出，在施工过程中发生的边坡垮塌、维修加固边坡、原告将被告总包范围内小区道路、绿化等工程外包以及原告没有按时支付工程进度款的情况，均影响到工程施工，应顺延相应工期。如前所述，边坡垮塌认定为被告初次施工边坡质量问题，导致工期延误也系被告原因造成，且根据《施工监理日志》可看出，边坡垮塌后主体工程仍然在施工，不存在顺延工期的情形；原告将小区道路、绿化等工程外包，被告未举证其它外包工程致使被告工期延误，故对其因外包而导致延误工期的主张不予支持。被告认为原告没有按时支付工程款并提交转账明细，认为在地上主体五层完成及十层完成后应在十天内付款，但这两次都逾期支付工程款，其余阶段未逾期付款，依《建设工程施工合同》通用条款13.1条（2）项的约定，造成工期延迟是原告的责任，工期应当顺延。据庭审查明，双方在《建设工程施工合同》中13.1条约定“因以下原因造成工期延误的，经工程师确认，工期相应顺延：……（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；……”以及13.2条约定“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意思，视为同意顺延工期。”，被告亦未能提出因原告未按约定日期支付进度款致使施工不能正常进行的证据，也未能提出其就延误的工期以书面形式向工程师提出了报告。现有证据只能认定原告有逾期支付进度款的情况，但不能认定原告的逾期支付行为造成了被告的工期延误。综上，总工期延误280天的责任应当由被告（反诉原告）承担。四、原告逾期支付工程进度款利息的承担。原告答辩总工程款未出现逾期支付的情况，据查明，被告主张原告支付工程进度款时第一、二次拨付有逾期行为情况属实，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，应当依照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息。按《建设工程施工合同》专用条款第六款第4条约定，第一次拨付款应在地上主体五层完成10天内，按合同总价支付20%，即771.6万元，则第一次拨款应付金额为398.13万元，地上主体五层完成日期依据建筑工程隐蔽检验记录应为2013年8月18日，则第一次拨付日期应为2013年8月19日止，根据打款记录（2013年8月7日支付100万，2013年8月30日支付150万元，2013年9月17日支付40万元，2013年11月13日支付300万元，2013年12月18日支付300万元），截止2013年8月29日，原告支付款项仅为100万元，则以余款671.6万元为基数，从2013年8月29日起至2013年8月30日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息；同理，以余款521.6万元为基数，从2013年8月31日起至2013年9月17日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息；以余款481.6万元为基数，从2013年9月18日起至2013年11月13日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息；以余款181.6万元为基数，从2013年11月13日起至2013年12月18日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息。第二次拨付款应在地上主体十层完成10天内，按合同总价支付10%，即385.8万元。地上主体十层完成日期依据建筑工程隐蔽检验记录应为2013年9月24日，则第二次拨付日期应为2013年10月5日止，根据打款记录（2014年1月15日支付150万元，2014年1月21日支付200万），截止2013年10月5日，原告未支付第二次拨付款项，应以余款204.2万元为基数，从2013年10月6日起至2014年1月15日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息；以余款54.2万元为基数，从2014年1月16日起至2014年1月21日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息。因被告（反诉原告）诉请为7.4万元，则以上利息的计算总额不超过7.4万元。五、履约保证金的退还及利息承担。根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第（四）项第3条“为保证工程质量及合同履约，乙方（陕西宏图建筑工程有限公司）在签定合同时向甲方打合同总价款10%的履约保证金，主体验收合格后10日内退50%，剩余50%在竣工初验合格后10日内退付，保证金不计利息；如本工程未达到约定质量标准，乙方应当负责返工以达到约定质量标准，并赔偿由此给甲方（绵阳川峰房地产开发有限公司）造成的全部损失。工程竣工验收报告经甲方认可且全部工程移交甲方后28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的工程资料、结算资料、甲方进行工程结算审计。”可看出，被告在签订合同时应向原告支付合同总价3858万元的10%，即385.8万元的履约保证金。但双方在代理词和反诉状中的相关陈述可印证被告向原告交纳履约保证金仅为108万元。对于保证金未足额交纳部分及利息承担，黄成以被告宏图公司的名义同年3月28日向原告川峰公司出具《承诺》为在第一次拨款中扣付。被告宏图公司认以未加盖公司公章为由对此不予认可，由于但黄成系被告宏图公司对涉案工程项目的委托人，足以让原告川峰公司相信黄成具有签字确认的权利，黄成与原告川峰公司签订相关协议的行为构成代理，该份《承诺》合法有效。原告却一直未予扣付，系以积极行为放弃自身权利，故被告对此不应承担保证金利息的损失。被告（反诉原告）宏图公司诉请原告退还履约保证金并支付利息，依双方签订的上述合同相关条文可看出，履约保证金在工程主体验收合格后10日内退50%，剩余50%在竣工初验合格后10日内退付。现工程已竣工交付，原告扣减相应损失后应当退还剩余的履约保证金。根据《主体结构分部工程质量验收报告》可看出，涉案工程主体验收合格日期为2014年6月3日，竣工初验合格日期为2015年4月3日，因被告缴付保证金108万元，则利息计算方法为：以本金108万元为基数，从2015年4月14日始至本判决确定的本金给付之日止按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算。六、原告（反诉被告）川峰公司是否尚欠被告（反诉原告）宏图公司合同工程款及利息，是否应付被告室内腻子及零星工程的增加工程量工程款、总包配合费及安全文明施工增加费。庭审中，被告举出银行转账记录及列出抵扣清单，认可原告已向其支付工程款27538784.5元，原告认可被告提供的转账金额1772.7万元，但对抵扣工程款的金额认为应当为11266211元两项共28993211元。原告未能举出相应证据证实自己的主张，故本案以被告自认的27538784.5元为已付工程款。依据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第六款第4条f）“承包全部工程竣工，经甲方、监理及相关部门验收合格后10日内，付至合同总价的80%。”的约定，合同总价的80%依上文应为3086.4万元，扣除原告已支付的27538784.5元，现被告主张再付工程款391215.5元未超过约定支付比例，本院予以照准。由于涉案工程现尚未结算，被告（反诉原告）宏图公司也未能举出相应室内腻子、零星工程增加工程量价款的相关证据，应承担举证不能责任，故以上请求本院不予支持。总包配合费系依据双方签订的《建设工程施工合同补充协议》第八条中的“总承包管理服务费”计付，因合同无效，对此不予支持。对安全文明施工增加费，双方对此并无约定，被告主张该费用是依据绵建局[2014]15号文件要求增加的内容，但又未能提供该文件的原件或复印件。故被告（反诉原告）宏图公司要求原告（反诉被告）川峰公司支付安全文明施工增加费的诉请，本院不予支持。原、被告之本、反诉请求对于双方配合完成涉案工程的结算、结算备案、竣工资料备案的义务均无异议，本院予以确认。对于双方有争议的本诉及反诉请求，分别作如下评述：一、本诉部分。1.原告要求被告按照合同约定赔偿给原告工期拖延的违约金90万元。根据《建设工程施工合同》专用条款第三款第1.2-2条“工期延误按合同执行，每延迟一天罚3000元。”计算，延迟工期的违约金为84万元。根据前文论述，总工期拖延的责任应由被告承担。故被告宏图公司应赔偿原告川峰公司工期拖延的违约金84万元。2.原告要求被告赔偿原告边坡塌方重新修建及赔偿的损失665250元。原告与黄新文所签订的《边坡治理工程承包合同》、《边坡支护工程施工合同》以及黄新文签名的领款单、存款单可证实，原告因修建垮塌的边坡花费工程款36万元。根据原告与菜香园餐饮、卢志全签订的调解协议及收据可证实，因边坡垮塌给他人带来损害，原告花费赔偿金26.225万元。根据相应收据、发票可证实，因应急处理边坡垮塌，原告花费工程款5000元、咨询费3000元、勘察费35000元，共计665250元。据上文所述，重新修建费用及损失应由被告承担，故被告应赔偿原告边塌方带来的损失665250元。3.原告要求被告承担从应当交房之日起，至川峰龙汇雅园项目竣工备案完成之日止，此期间被告致使原告无法按照该项目的商品房买卖合同约定时间交房而需赔偿给广大业主的延迟交房违约金损失1842631.82元。因原告无证据证明该延迟交房违约金损失已经实际发生，故该诉请本院不予支持。4.原告请求被告按照合同约定应支付而未支付的部分工程履约保证金的资金利息385689.6元，依上文阐明，对此不予支持。二、反诉部分。1.被告要求原告支付所欠合同工程款391215.5元及利息，依上文阐明，该反诉请求本院予以支持。2.被告要求原告结算并支付合同外边坡施工工程款18万元及利息，依上文阐明，该反诉请求本院不予支持。3.被告要求原告结算并支付合同外的室内腻子增加工程量工程款77万元，零星工程增加量工程款8万元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”之规定，因被告也无证据证明其工程量实际发生情况，应承担举证不能责任，故该反诉请求本院不予支持。4.被告要求原告退还履约保证金108万元及利息，依上文阐明，原告应当退还已收取的履约保证金108万元，利息的计算方式如下：以本金108万元为基数，从2015年4月14日始至本判决确定的本金给付之日止按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算。5.被告要求原告支付逾期支付工程进度款的利息7.4万元。依上文阐明的理由及计算方式，原告应向被告支付逾期支付工程进度款利息。6.被告要求原告支付总承包管理服务费（总包配合费）24.54万元，依上文阐明，该反诉请求本院不予支持。7.被告要求原告支付安全文明施工增加费12万元，依上文阐明，该反诉请求本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”、第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）陕西宏图建筑工程有限公司配合原告（反诉被告）绵阳川峰房地产开发有限公司，于本判决生效之日起15日之内将“川峰.龙汇雅园”项目中的建筑、装饰、安装（给排水及弱电）及附属等施工图纸设计内容工程的相应工程量及工程款结算完毕，并移交结算审计及竣工资料以用于备案。二、被告（反诉原告）陕西宏图建筑工程有限公司在本判决生效后五日内向原告（反诉被告）绵阳川峰房地产开发有限公司支付工期拖延违约金840000元。三、被告（反诉原告）陕西宏图建筑工程有限公司在本判决生效后五日内向原告（反诉被告）绵阳川峰房地产开发有限公司支付因边坡垮塌产生的修复费用及其他损失共665250元。四、原告（反诉被告）绵阳川峰房地产开发有限公司在本判决生效后五日内向被告（反诉原告）陕西宏图建筑工程有限公司支付合同工程款391215.5元及利息，利息的计算方法如下：以391215.5元为基数，从2016年4月12日起至付清之日止。五、原告（反诉被告）绵阳川峰房地产开发有限公司在本判决生效后五日内向被告（反诉原告）陕西宏图建筑工程有限公司支付逾期支付工程进度款利息，计算方法如下：以余款298.13万元为基数，从2013年8月29日起至2013年8月30日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息；以余款148.13万元为基数，从2013年8月31日起至2013年9月17日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息；以余款108.13万元为基数，从2013年9月18日起至2013年11月13日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息。以余款193.93万元为基数，从2013年10月6日起至2013年12月18日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息。利息总额不超过74000元。六、原告（反诉被告）绵阳川峰房地产开发有限公司在本判决生效后五日内向被告（反诉原告）陕西宏图建筑工程有限公司退还履约保证金108万及利息，利息的计算方法如下：以本金108万元为基数，从2015年4月14日始至本判决确定的本金给付之日止按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。七、驳回原告（反诉被告）绵阳川峰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。八、驳回被告（反诉原告）陕西宏图建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费37148元，由原告绵阳川峰房地产开发有限公司承担22289元，被告陕西宏图建筑工程有限公司承担14859元；本诉案件保全费，由被告陕西宏图建筑工程有限公司承担；反诉案件受理费15162元，由原告绵阳川峰房地产开发有限公司承担8036元，被告陕西宏图建筑工程有限公司承担7126元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。审判长 熊 敏审判员 王昕怡审判员 周心海二〇一六年十二月十六日书记员 周小芳文静