上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初61299号原告(反诉被告)：张鸿祥，男，1956年1月29日生，汉族，户籍地上海市浦东新区，现住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：张维俊(系原告张鸿祥的儿子)，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：张开印，男。被告(反诉原告)：施兰英，女，1955年9月30日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：曲英华，上海国年律师事务所律师。原告张鸿祥与被告施兰英委托合同纠纷一案，本院于2016年8月26日立案受理后，依法适用简易程序审理。被告施兰英提出反诉，本院予以受理。本院于2016年11月10日公开开庭审理了本案。原告(反诉被告)张鸿祥及其委托诉讼代理人张维俊，被告(反诉原告)施兰英及其委托诉讼代理人曲英华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张鸿祥向本院起诉要求：被告偿还欠款人民币(下同)31万元。事实和理由：原告张鸿祥与被告施兰英是朋友关系。2011年6月，施兰英向张鸿祥推荐买股票，张鸿祥不懂股票生意，根据施兰英的要求，张鸿祥与施兰英一起，以张鸿祥的名义在招商银行曹杨支行设立账号，张鸿祥将所有资料交给施兰英进行操作。同年8月，根据施兰英的要求，张鸿祥将自己的房屋抵押贷款90万元，转入张鸿祥在招商银行的卡中，由施兰英进行买卖股票操作。张鸿祥无法偿还贷款，只好将抵押的房屋卖掉，偿还贷款90万元。由于股票买卖效果不好，张鸿祥投入的90万元没有收益，于是施兰英于2014年5月27日写下欠条，表示承担31万元的欠款，2年还给张鸿祥。还款期限届满后，施兰英没有归还欠款。审理中，张鸿祥的儿子张维俊陈述，当初张鸿祥和施兰英说好用张鸿祥的房屋抵押贷款，45万元借给施兰英，45万元代张鸿祥炒股。2012年5月27日曾经打过欠条，因时间已过，所以2014年5月27日重新打欠条。2012年的欠条内容与2014年的欠条内容差不多，当时是各还45万元。后来发现这笔钱转到锦天公司，没有转回来，所以“我们”怀疑是诈骗。现在“我们”认倒霉，只要施兰英归还欠条上的金额。本案的诉状是请律师代写的，可能律师听错了。被告施兰英辩称，不同意张鸿祥的诉请。双方之间的法律关系不是民间借贷，是委托关系。张鸿祥委托施兰英购买股票以及代为偿还银行贷款。张鸿祥为购买股票，从招商银行贷款90万元，购买了保险10万元，支付了中介费8万元(后又称因为办理的是汽车消费贷，因没有买车，扣除违约金8万元)，将银行卡交给施兰英委托操作购买股票时剩余72万元。加上张鸿祥购买的10万元保险退保的退款88,000元，施兰英代为管理的银行账户中有808,000元。施兰英于2011年为张鸿祥及其儿子购买境外股票，共计花费312,000元。施兰英代替张鸿祥偿还33个月的银行贷款，共计461,106.81元。后因为张鸿祥着急用钱，施兰英向张鸿祥打款5万元。经核算，张鸿祥尚欠施兰英15,106.81元。张鸿祥与施兰英两家原来关系很好，张鸿祥到施兰英家中向施兰英哭诉说股票投资收益不好，受到妻子、儿子责难，恳请施兰英写30万元的欠条应付老婆、孩子，所以数字都是瞎写的。反诉原告施兰英向本院提出反诉请求：判决反诉被告张鸿祥返还反诉原告施兰英15,106.81元。事实和理由：张鸿祥委托施兰英购买股票及代为管理银行贷款偿还。张鸿祥委托给施兰英管理的银行账户内共有72万元，再加上张鸿祥后来卖掉保单的88,000元，其中用于购买股票312,000元，偿还33个月的银行贷款计461,106.81元，施兰英因张鸿祥着急用钱打给张鸿祥5万元。经核算，张鸿祥欠施兰英15,106.81元。经审理查明，张鸿祥与施兰英系朋友关系。2011年6、7月份，张鸿祥与施兰英协商，由张鸿祥委托施兰英为其炒股。因无资金，张鸿祥拟将其上海市浦东新区云山路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称云山路房屋)抵押给银行办理授信贷款。2011年7月7日，张鸿祥在招商银行上海曹杨支行办理一张银行卡，账户尾号为2479。当日，张鸿祥从自己的其他账户转入该卡10万元。7月11日，上述账户存入5万元。施兰英于7月12日转入5万元，此时账户内余20万元。7月29日，该卡中保险投保扣款计10万元，转入施兰英账户10万元，余0元。2011年8月1日，张鸿祥与招商银行股份有限公司上海曹扬支行签订了个人授信及担保协议，以其云山路房屋抵押，获得授信额度90万元。8月25日，通过银联消费的方式，上述账户内划给上海锦天汽车销售有限公司(以下简称锦天公司)90万元。次日，招商银行对划出的90万元作消费易贷款处理。自此该账户开始还贷，银行卡一直在施兰英处(对于该卡交给施兰英的时间双方说法不一)，由施兰英负责还款。除阳光保险公司于2011年11月29日转入88,270.03元外，其余的入账款数额均不超过14,000元(相当于一个月的还贷额)，且均用于还贷，而保险公司转入的上述钱款次日即转了83,000元至施兰英的账户。2014年5月27日，施兰英写下欠条一份，主要内容为：张鸿祥云山路房屋在招商银行贷款的钱，现从2014年6月21日起无贷款，剩余贷款额62万元，施兰英和张鸿祥各承担50%，施兰英本人承担31万元(限额时间在2年整还清给张鸿祥至2016年6月30日)(本次还款无利息)。张鸿祥在欠条上签署同意。张鸿祥的儿子张维俊、儿媳杨素军作为证明人签字。截止至2014年5月21日，在当日归还一笔贷款11,674.20元后，上述账户余2,025.80元。至此，该账户共归还贷款本息44万余元。2014年5月31日，张鸿祥从施兰英处取回了上述银行卡，当日张鸿祥将出售云山路房屋的售房款打入该账户60万元，6月21日归还贷款本息13,621.26元。2014年7月2日，施兰英转入5万元，张鸿祥再存入24,000元。2014年7月7日，张鸿祥归还贷款本金668,807.57元、贷款利息2,920.46元，结清贷款。结清后，账户余额813.10元。施兰英让张鸿祥在一份抬头为塞浦路斯投资公司、落款日期为2014年1月9日的全英文接受通知函上签名。该接受通知函的主要内容为：根据所提供的信息并依据法律的规定，你的账户已被激活，你已被归类为零售客户，我们现在可以向你由Eurivex代持的证券账户转入13499股全球数字服务公司(塞浦路斯交易所代码：STC)的股票，该公司股票在塞浦路斯证券交易所新兴公司市场上市；该股票将奉命并按MLDSInc.的指示过户给你；签署此通知书，你就承诺并同意Eurivex已经完成你已支付了管理和股票过户的服务，Eurivex就与股票交易事宜有关的任何其它方面并无其它任何责任而且并不对你提供投资建议。落款下面还有“为完成此交易，你必须签署并退回原件表接受通知函，并寄给塞浦路斯某地址。施兰英还让张维俊签署了一份落款日期为2014年1月16日的上述同样形式和内容的通知函，其中的股票数为833股。施兰英在两人签署后收回了通知函。2014年12月，张鸿祥向本院提起诉讼，要求施兰英返还其676,886.82元。施鸿祥在该案诉称，因张鸿祥与施兰英是多年的朋友，施兰英一直在做股票生意。2011年6月，施兰英向张鸿祥推荐买卖股票，张鸿祥本不懂股票，出于对施兰英的信任，根据施兰英的要求，同施兰英一起在招商银行上海曹杨支行设立账号，办理一卡通业务，将所有资料包括银行卡全部交给施兰英，由施兰英操作股票买卖事宜。2011年8月，根据施兰英的要求，张鸿祥将云山路房屋进行抵押贷款90万元，打入银行卡中，由施兰英进行股票买卖。事后，张鸿祥多次询问施兰英炒股情况，施兰英一直讲股票炒得很好。2014年4、5月份，银行向张鸿祥催贷，张鸿祥去询问施兰英，施兰英表示还贷，并于2014年5月27日写下欠条。由于银行一直向张鸿祥催贷，张鸿祥出于无奈，只好于2014年5月30日将云山路房屋出售还贷。张鸿祥的银行卡一直在施兰英手中，张鸿祥对于股票买卖的信息一概不知。在张鸿祥的家人的催促下，施兰英于2014年6月3日将银行卡交给张鸿祥。张鸿祥拿到银行卡后，于2014年9月10日去调取账单，才知道贷款90万元并没有用于炒股，而是在银行放款90万元的同时，将90万元划给了锦天公司。至张鸿祥于2014年6月3日拿到银行卡时，发现施兰英共归还贷款223,113.18元，尚欠贷款676,886.82元，后由张鸿祥归还。起诉要求施兰英归还676,886.82元，锦天公司承担连带责任。在该案审理过程中，张鸿祥曾向本院递交一份说明，称，由于当时施兰英写欠条时，张鸿祥不知道90万元没有用于炒股，属于重大误解，因此要求撤销该欠条。随后，张鸿祥撤回了该案的起诉。在上述案件审理中，当事人作了以下陈述：1、张鸿祥和施兰英一致确认施兰英是2014年5月31日买房人打款那天将卡还给张鸿祥的。2、张鸿祥称卡是施兰英陪同一起办理的，办好后就一直放在施兰英处。施兰英称卡办好后没多久放在施兰英处的，交卡时卡内有72万元，除归还其垫资款351,000元后，剩余的36万元是借给施兰英的。3、张维俊作为张鸿祥的委托代理人陈述，出售房屋时，中介有一张剩余贷款证明，是68万元，张鸿祥看成了62万元。4、锦天公司陈述，因为张鸿祥办理了专项贷款，贷款通过银行直接划账到锦天公司处，后张鸿祥没有买车，90万元应该打回给了张鸿祥的账户。是施兰英和张鸿祥一家三口一起到锦天公司办理的。5、施兰英陈述其从事保险金融业务18年。以上事实，有下列证据证明：一、张鸿祥提供的欠条、张鸿祥的招商银行账户明细。二、施兰英提供的证据：1、(2015)浦民一(民)初字第879号张鸿祥诉施兰英、锦天公司一案的起诉状、庭审笔录、张鸿祥向法院所作的说明、张鸿祥提交的撤诉申请书；2、招商银行协议、施兰英于2014年7月2日转账5万元的转款凭证；3、接受通知函英文件和翻译件。三、本院调取的(2015)浦民一(民)初字第879号民事裁定书。四、当事人的陈述。本院认为，张鸿祥依据施兰英于2014年5月27日所写的欠条提出主张，施兰英称该欠条系张鸿祥为应付其妻、子而叫施兰英所写，并非双方的真实意思表示，因此本案的关键在于施兰英于2014年5月27日所写的欠条的效力问题。当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或所提供的证据不足以证明自己的主张的，应当承担举证不能的不利后果。施兰英主张其于2014年5月27日所写欠条并非双方的真实意思表示，对此负有举证责任，施兰英不能就此举证，应当承担举证不能的不利后果，故本院其对其主张不予采信，对该欠条予以认定。关于本案双方的法律关系的问题。张鸿祥在第一次起诉时诉称双方仅仅存在委托关系，从未提出过与施兰英之间存在借款关系。即使在本次以民间借贷为案由起诉时，在其诉状中也未提及施兰英向张鸿祥借款之事，而是在庭审中方由其子作为代理人提出此事。反之，施兰英在第一次审理中确认了由张鸿祥将除去购买股票垫资款35万元后剩余的钱款借给施兰英，但在此次审理中又否认了借款之事。由于双方的说法未曾一致，对于双方之间是否存在借贷关系难以认定，但施兰英所写欠条是基于张鸿祥将贷款交给施兰英并委托施兰英炒股所致，故本案双方法律关系宜认定为委托合同关系。关于施兰英所称其仅收到72万元和保险退款8万余元，其中归还自己的垫资款35万余元、归还贷款41万余元、自己转账给张鸿祥5万元，因而张鸿祥欠自己1万余元的问题，本院认为缺乏依据，不予认定。第一，施兰英所称其仅收到72万元的陈述与事实不符。施兰英陈述张鸿祥贷款90万元，扣除保险款10万元、再扣除中介费(其又说是违约金)8万元，剩余72万元，张鸿祥将银行卡交到其手中时卡内剩余72万元。首先，保险扣款10万元是施鸿祥获得授信之前，距90万元贷款发生尚有将近一个月时间。其次，90万元通过消费划至锦天公司账户后，由招商银行作了消费贷处理，划至锦天公司的90万元再未划回至张鸿祥的涉案银行卡内，该卡内自90万元贷款发生之后，直至施兰英将卡交还给张鸿祥，卡内从未有过10万元以上的剩余金额。再次，张鸿祥交给施兰英的卡内并没有钱款，而施兰英却称收到了72万元，唯一的解释就是，划至锦天公司的90万元直接退给了施兰英或施兰英所控制的其他银行账户，而张鸿祥对此并不知情。由此可见，施兰英隐瞒了该90万元贷款的去向。第二，施兰英称为张鸿祥、张维俊垫资购买股票花费35万余元，该说法存有很大的疑点。首先，施兰英为张鸿祥、张维俊垫资35万余元买股这一行为本身就可信度不高。其次，施兰英除了提供了两张接受通知函之外，从未提供过其为张鸿祥、张维俊垫资买股的直接证据，包括购买时间、购买途径、资金支出证明。而施兰英所提供的两张英文接受通知函的真实性、合法性以及所代表的真实意思均难以考证，况且通知函的时间为2014年1月，而施兰英称其为张鸿祥父子购买股票的时间为2011年。第三，施兰英虽然从2011年至2014年5月归还本息41万余元，但其所称是用除了扣除其所垫付的股票款35万元外剩余的贷款来归还的说法不可信。首先，如前所述，90万的贷款均由施兰英所控制，施兰英并没有提供该90万元的确切去向。其次，施兰英本人从事金融行业，自然深知资金利用的价值，因此，施兰英长期让巨额资金闲置，逐月从贷款中取款来还贷的做法不合常理。况且，如果剩余贷款仅仅用于还贷的话，只需将剩余贷款提前归还即可，即使要承担违约金，肯定也比要承担的利息要少。又，或者只要将剩余贷款放在张鸿祥的卡内、将该卡交还给张鸿祥，让银行从卡内自动扣款即可，而不必再费心费力去逐月取款存入或转入张鸿祥的账户。显然，如果不是剩余的贷款借给了施兰英所用的话，那么就是施兰英将张鸿祥的贷款挪作了他用。综上，施兰英隐瞒了张鸿祥的贷款90万元的去向和使用情况，施兰英与张鸿祥于2014年5月27日就贷款的处理达成一致意见，该意见对双方具有约束力。即使施兰英所称为张鸿祥和张维俊购买股票的事实存在，因购买股票的事实发生在前，也不影响欠条的效力和执行。张鸿祥虽然曾在第一次起诉过程中请求过要撤销该欠条，但并没有撤销，且现在其仍然承认该欠条的效力，双方应当按该欠条的约定履行。欠条约定由施兰英承担剩余贷款中的31万元，2016年6月30日之前无息给付张鸿祥，后施兰英在签署欠条后给了张鸿祥5万元，该5万元应从中扣除，故施兰英应再给付张鸿祥26万元。施兰英要求张鸿祥给付其15,106.81元缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：一、被告施兰英于本判决生效之日起十日内给付原告张鸿祥26万元；二、驳回反诉原告施兰英的反诉请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5,950元，减半收取计2,975元，由原告张鸿祥负担479.80元，由被告施兰英负担2,495.20元；反诉案件受理费602.50元，由反诉原告施兰英负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  李桔英二〇一六年十二月二十一日书记员  余晨曦附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。