山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终1633号上诉人（原审原告）：山东泉兴水泥有限公司。住所地：枣庄市台儿庄区张山子镇驻地。法定代表人：张斌，总经理。委托诉讼代理人：王祥稳，山东京杭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冯斌，男，1973年4月11日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：李纬华，山东信雅律师事务所律师。上诉人山东泉兴水泥有限公司（以下简称泉兴公司）因与上诉人冯斌劳动争议纠纷一案，不服枣庄市台儿庄区人民法院（2016）鲁0405民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。泉兴公司上诉请求：一、撤销（2016）鲁0405民初723号民事判决，将本案发回重审；或依法改判泉兴公司与冯斌之间已经解除劳动合同，驳回冯斌的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由冯斌承担。事实和理由：因冯斌无故旷工超过15天，泉兴公司依法解除了和冯斌之间的劳动合同，并依法对冯斌进行了送达，故已经不存在劳动关系，一审认定泉兴公司与冯斌之间劳动关系尚未解除无事实和法律依据。冯斌答辩称：泉兴公司上诉无事实与法律依据，冯斌不存在无故旷工问题。泉兴公司单方解除劳动合同行为被人民法院认定无效并撤销后，依据山东省高院关于适用仲裁调解法和劳动合同法若干问题意见第33条规定，泉兴公司应按冯斌提供正常劳动应得工资向其支付违法解除期间的工资待遇，请求二审法院驳回泉兴公司上诉。其他答辩意见同我方上诉状。冯斌上诉请求：依法撤销（2016）鲁0405民初723号民事判决第三项、第四项，改判泉兴公司向冯斌支付工资24476.97元；二审诉讼费用由泉兴公司承担。事实和理由：一、本案系泉兴公司单方变更合同，取消冯斌工作岗位并拒绝冯斌提供劳动，不能免除其依据劳动合同向冯斌支付工资报酬的合同义务及法律义务。二、台儿区劳动人事争议仲裁委员会台劳人仲案字（2016）第33号仲裁裁决已经查明，冯斌工资为3496.71元/月。泉兴公司违法解除劳动合同的决定被撤销后，泉兴公司应当按违法解除劳动合同前冯斌提供正常劳动应得工资标准，向冯斌支付违法解除期间的劳动报酬。泉兴公司答辩称：冯斌上诉无事实与法律依据，其无故旷长达15天以上，且至今未能上班，未参加被上诉人考勤，没有未给我公司提供劳动，其依法不应获得相应报酬，请求依法驳回冯斌上诉。泉兴公司向一审法院起诉请求：1.撤销台劳人仲案字（2016）第10号仲裁裁决书，确认泉兴公司和冯斌之间已经解除劳动关系；2.诉讼费用由被告承担。冯斌向一审法院起诉请求：1.判令泉兴公司履行《劳动合同书》，恢复冯斌在控制室的工作岗位；2.判令泉兴公司向冯斌支付工资24476.97元（2015年7月22日至2016年2月22日，工资按3496.71元/月计算）。一审法院认定事实：2009年11月1日，原、被告双方签订无固定期限劳动合同一份。合同约定，被告的工作岗位为控制室；任何一方要求变更本合同的有关内容，都应以书面形式通知对方；双方协商一致可以变更本合同，并办理变更本合同的手续。2015年7月21日原告作出泉兴劳字（2015）第10号员工调令，将被告调至宿州泉兴相山水泥有限公司（原告为该公司股东）工作，为此双方发生争议。后原告山东泉兴水泥有限公司作出与被告冯斌解除劳动合同的决定，并停发其工资。被告以原告违反劳动合同约定、擅自变动被告工作地点及岗位为由，向枣庄市台儿庄区劳动争议仲裁委申请仲裁，要求原告恢复其原工作岗位，并补发停工期间的工资24476.97元（2015年7月22日至2016年2月22日，工资按3496.71元/月计算）。2016年4月20日，枣庄市台儿庄区劳动人事争议仲裁委员会作出台劳人仲案字（2016）第10号仲裁裁决书，裁决：1.山东泉兴水泥有限公司恢复冯斌原工作地点及工作岗位；2.山东泉兴水泥有限公司支付冯斌工资人民币9100元。后原、被告均不服该裁决，向该院提起诉讼。一审法院认为：原、被告双方签订劳动合同后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条的规定，“应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”。双方的劳动合同明确约定“任何一方要求变更本合同的有关内容，都应以书面形式通知对方；双方协商一致可以变更本合同，并办理变更本合同的手续”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条亦规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”因此，原告在未与被告进行协商、亦未书面通知被告的情况下，单方变更被告的工作地点和工作岗位，将被告调往与其不存在隶属关系、具有独立用工主体资格的工作单位，违反了双方劳动合同的约定和劳动合同法的规定。被告无法返岗上班系因原告的上述违约行为所致，故不能将被告的行为认定为无故旷工，原告解除劳动合同的理由不能成立。即使被告存在原告所称的可以解除劳动合同的情形，原告解除劳动合同的程序也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，即“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”。因此，原告单方变更劳动合同和单方解除劳动合同的行为均无效，该院对其解除劳动合同的决定依法予以撤销，其仍应继续履行与被告所签的劳动合同，恢复被告在控制室的工作岗位。被告在原告于2015年7月21日出现违约行为损害其合法权益后，应当按照法律规定的途径和程序及时采取救济措施以减少自身所受损失，而不应放任损失的扩大，其对自身所受的损失存在一定的责任，且其亦未提供劳动，因此该院根据相关法律法规的规定和公平原则，对其主张的补发工资数额予以部分支持，即按照本地区最低工资标准计算其应补发工资9100元（1300元/月×7个月）。综上所述，该院对原告的诉讼请求不予支持；对被告判令原告履行劳动合同、恢复被告在控制室工作岗位的诉讼请求予以支持；对被告判令原告向被告支付工资24476.97元的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第四十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第一款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条的规定，判决：一、驳回原告山东泉兴水泥有限公司的诉讼请求；二、原告山东泉兴水泥有限公司于判决生效之日起十日内继续履行与被告冯斌所签订的劳动合同，恢复被告冯斌在控制室的工作岗位；三、原告山东泉兴水泥有限公司于判决生效之日起十日内向被告冯斌支付工资9100元；四、驳回被告冯斌的其他诉讼请求。案件受理费10元，由山东泉兴水泥有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，2015年7月21日泉兴公司单方变更冯斌的工作岗位，系对劳动合同的变更，但未与冯斌协商一致，违反了双方之间劳动合同的约定。冯斌无法返岗上班系因泉兴公司的上述违约行为所致，泉兴公司作出解除其与冯斌的劳动合同关系的理由不能成立。故一审法院对泉兴公司解除劳动合同的决定予以撤销，并判决恢复冯斌的工作岗位，符合法律规定。泉兴公司关于冯斌长期旷工并依法与冯斌解除了劳动关系的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。冯斌在泉兴公司于2015年7月21日出现违约行为损害其合法权益后，应当按照法律规定的途径和程序及时采取救济措施以减少自身所受损失，而不应放任损失的扩大，其对自身所受的损失存在一定的责任。故一审法院根据相关法律法规的规定和公平原则，按照本地区最低工资标准计算其应补发工资9100元，并无不当。冯斌关于泉兴公司应当正常劳动工资标准向其支付违法解除期间的劳动报酬的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上，上诉人泉兴公司、冯斌上诉理由和请求，均没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东泉兴水泥有限公司、冯斌各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  陈林泰审 判 员  朱海燕代理审判员  李凯歌二〇一六年十二月二十日书 记 员  张 婕