江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0583民初10630号原告：昆山鹿宏装饰工程有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇曹新璐203号，统一社会信用代码913205836649239916。法定代表人：沈小琴，该公司总经理。委托代理人：张宏，江苏海联海律师事务所律师。被告：昆山大鸿运房地产开发有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇312国道北侧、徐公桥路西侧，统一社会信用代码91320583787655499J。法定代表人：王浩，该公司董事长。委托代理人：张晓蒙，江苏法德永衡律师事务所律师。原告昆山鹿宏装饰工程有限公司（以下简称“鹿宏公司”）与被告昆山大鸿运房地产开发有限公司（以下简称“大鸿运公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月12日立案后，依法由代理审判员孙学谦独任审理，于2016年8月11日公开开庭进行了审理。原告鹿宏公司委托代理人张宏，被告大鸿运公司委托代理人张晓蒙到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院依法适用普通程序组成合议庭，于2016年11月17日公开开庭进行了审理。原告鹿宏公司委托代理人张宏，被告大鸿运公司委托代理人张晓蒙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鹿宏公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告投标保证金100000元；2.判令被告赔偿原告直接经济损失498500元；3.判令被告赔偿可得利益损失652884.6元。（计算方法：合同总额4352564元*行业应税所得率20%-应纳所得税217628.2元=652884.6元）；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2013年5月20日签订了一份《外墙砂岩漆及涂料工程施工合同书》，由原告承接被告开发的大光商墅二期北区外墙砂岩漆工程，包工包料。暂定开工日期2013年5月23日，竣工日期2013年8月18日，合同总价计人民币4352564元。合同签订后，原告立即开始组织生产，已生产砂岩真石漆80吨，罩面漆500公斤，外墙腻子粉5吨，合计价值498500元。后来被告因原主体改变方案，正式发函通知解除合同，被告的违约行为给原告造成直接经济损失498500元，可得利益损失652884.60元，故原告诉至法院。被告大鸿运公司辩称：关于原告的第1项诉讼请求，我方无异议同意退还投标保证金10万元。对于第2项诉讼请求我方认为原告主张无事实依据，因为原告没有任何施工人员进场，也无任何施工材料进场，调配的材料也没有进行任何的打样，原告更没有对外采购任何材料。对于第3项诉讼请求，我方认为：1.计算方式存在问题而且所计算的利润率不符合事实；2.由于合同还没有履行，原告的工程的质量包括验收等都未进行，是否存在返工和工期延误都未确定，由此，对于原告的利润均会造成影响。特别是在此情况下原告是具有其他交易机会，若将此期间可能的利润损失要求被告承担也不符合公平原则。经审理查明：2013年5月22日，原、被告签订《外墙砂岩漆及涂料工程施工合同书》（以下简称“施工合同”）一份，约定由原告承包被告开发的大光商墅二期北区外墙砂岩漆工程（包工包料）。双方约定暂定开工日期2013年5月23日，具体以被告交付原告合格的外墙面为正式开工日期。竣工日期2013年8月18日，合同工期总日历天数80天，合同总价计人民币4352564元，采用固定总价包干方式，合同总价不作调整。施工合同中列明了前述固定总价的明细，包括各项费用具体金额、名称、采用的涂料品牌以及涂料使用的部位，由被告提供约30平方米的仓库供原告使用，放置材料及施工器具等。施工合同第十五条“违约处理”约定：当发生被告不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，被告承担违约责任，赔偿因其违约给原告造成的经济损失，顺延延误的工期。原告因该工程已于2011年11月12日向被告支付投标保证金100000元。另查明：原告称其在施工合同签订后立即开始组织生产，已经生产了部分涂料。2014年6月5日，被告向原告发出解除合同通知书，以被告原主体已改变方案无法履行与原告签订的合同内容为由，要求将施工合同解除。原告称该份通知的内容实际是双方在2016年5月协商好的，而且是被告要求将日期写在2014年，原告认为被告要求解除合同原告也同意，所以时间问题无关紧要。原告向被告发出《BOVO商墅工作联系函》，内容为告知被告其已生产砂岩真石漆80吨，罩面漆500公斤，外墙腻子粉5吨，合计价值498500元，加投标保证金100000元，两项共计598500元。被告人员周奇东于2016年5月9日签收该联系函并注明“本联系函已收到”。原告称因被告单方解除合同导致其直接损失即上述联系函中注明的已生产的涂料价款498500元，被告负责人周奇东已签字认可。对此，被告不予认可，并认为周奇东签字写的是本联系函已收到，未对联系函内容予以认可。对于原告主张的前述直接损失498500元，被告亦不予认可，并称原告的主张无事实依据，其没有任何施工人员、施工材料进场，调配的材料也没有进行任何的打样，更没有对外采购任何材料。为此，被告向本院提交涉案大光商墅二期北区项目的监理单位昆山世泰建设工程咨询监理有限公司出具的说明一份，内容为：1.大光商墅二期北区项目因资金问题于2013年12月左右停工，至停工前，该项目外墙面未作任何涂料施工，也无相关施工班组和外墙涂料施工材料进厂；2.按照建筑工程施工的流程，施工单位先行进厂作施工准备，之后由材料供应单位（或专业工种施工班组）将材料送货进厂，通知业主、监理进行验收，核对数量、规格、型号、查验厂家的产品合格证、质保书等一系列资料，并由监理见证取样、送检（由第三方检测单位出具检验报告），填写《工程材料、构配件、设备报审表》，报监理单位审查合格后，由监理签署，此时方可确定该批次材料用于项目施工。材料进场验收合格后，未经业主、监理同意不得出场，防止调换或遗失。对于需要调配的材料，需要作现场打样，经业主或设计单位认可后由监理封存，作为施工完成后验收的依据（样品验收）。被告提交该说明以此证明被告没有做外墙涂料的施工也没有任何施工班组、材料进场，以及材料需要现场打样后由业主、设计单位审核后封存以作为验收的依据，被告不可能在样品还没有做出之前就大面积的正式采购。对此，原告认为，监理陈述的是施工的一般流程，不能证明原、被告之间合同履行的实际情况。关于原告主张已生产完成的价值498500元的涂料，庭审中，原告称相关涂料只是完成涉案工程所需涂料中的一部分，均是向鹿鼎涂料公司采购，鹿鼎公司系原告法定代表人沈小琴女儿开办的企业，与原告是关联企业，所以原告承接的涂料装饰工程是由鹿鼎直接生产的涂料，而且两家公司都开在徐公桥路上，在同一个院子里面。原告并未向鹿鼎公司支付采购上述涂料的货款，原因是两家公司是父女关系的公司，所以对购买材料支付货款的问题要求没有那么严格，通过内部结算。上述涂料在原告与被告签订施工合同后就通知生产，15日左右就生产完成了，因涂料的有效期是6个月，截至目前已经报废了，没有出卖给他人。关于被告主张的打样，原告称已完成了打样封存，在正式施工前已经和被告确认好颜色，然后再组织生产，打样是按被告要求打在工地的北墙上，将确认好的涂料带回去开始生产的，后来曾接到过被告项目部通知进场的电话，工人已到场的情况下因被告欠土建方工程款导致土建方不肯收尾无法进行施工。对此，被告否认曾有打样的过程。再查明：原告主张的可得利益损失652884.6元，计算依据是按照国家税务总局国税发（2007）104号文件，以合同总额乘以行业应税所得率20%减去企业所得税25%得出的，合同总额中材料、人工、税收等成本占80%，20%是利润。庭审中，原告自认在承接涉案工程时还有其他项目正在施工。对于原告主张可得利益损失中的利润率20%，被告不予认可，并认为各个企业因管理能力水平会造成利润不同，可得利益损失的利润应当是净利润，相对公平的方式应当是由原告每年提交给税务部门的财务报表经审计才能确定，在确定损失中应当扣除原告在该期间进行其他交易所获得的利润，国家税务总局国税发（2007）104号文件中的行业应税所得率是税务部门作为测算一个企业毛利率计算的估算标准，而企业毛利润要减去财务费用、管理费用、税金后才能得出净利润，且该文件已经《根据国家税务总局关于失效废止的税收规范性文件目录的公告》（税务总局2011年2号文）公告废止。为此，被告向本院提交国家统计局官网发布的2013年度江苏省建筑行业企业利润率的相关数据，其中，2013年第三季度建筑业企业产值利润率累计值为3.2%，被告认为此利润率可作为参考。原告对此不予认可，认为该数据仅是对建筑行业利润率的评估，不是一个正式文件，不具有普遍约束力。经本院核实，国家税务总局国税发（2007）104号文件《国家税务总局关于调整核定征收企业所得税应税所得率的通知》中规定建筑业应税所得率为8%-20%。该文件已于2011年1月4日国家税务总局发布的《国家税务总局关于公布全文失效废止部分条款失效废止的税收规范性文件目录的公告》（国家税务总局公告2011年第2号）中宣布废止。现因原告要求被告赔偿单方解除合同造成的损失，被告拒不赔偿，为此，引起纠纷。上述事实有施工合同、投标保证金收据、解除合同通知书、BOVO商墅工作联系函、建设工程委托监理合同、说明、国家统计局官网发布数据截图以及双方当事人的陈述予以证实。本院认为，原告与被告签订的施工合同系双方当事人的真实意思表示，依法成立有效，应当受到法律的保护。被告在原告正式进场施工前单方发出解除合同通知书要求解除施工合同，违反了双方约定及合同约定，应当承担相应的违约责任，赔偿因违约所造成的损失，包括直接损失及可得利益损失。被告对原告主张其返还已付投标保证金100000元的诉请予以认可，本院对此予以确认。本案的争议焦点为：一、原告是否实际存在其主张的直接经济损失498500元；二、原告是否实际存在其主张的可得利益损失652884.6元。关于争议焦点一，本院认为，原告主张的直接经济损失实际为其备料损失。原、被告虽未在合同中约定原告须在进场前进行备料，但因双方约定的工期为80天，且被告单方提出解除合同是在暂定开工日期后一年后，在此期间，原告进行适当的备料以保证工期并无不当。原告要求被告赔偿其备料损失应当举证证明备料事实存在。对此，原告未能举证证明其主张的价值498500元的涂料的来源，即便如原告所述是从其关联公司购买，也应提供相应的财务凭证以证明交易确实存在，原告未能对此举证，应当承担举证不能的法律后果。另外，从涉案工程监理单位昆山世泰建设工程咨询监理有限公司出具的说明内容来看，原、被告对于需要调配的涂料没有经过打样并由各方确认后进行封存，且涉案项目并未实际进行任何涂料施工，也无原告施工人员和材料进场，结合监理单位所述的一般建筑施工的流程，原告在未与被告及监理对涂料进行打样确认、被告未通知原告组织人员和材料进场的情况下即预先生产了近五十万元的涂料，与常理不符。再者，原告采购并生产的涂料本身为通用产品，并非专属于被告工程，原告也自认在承包被告项目的同时还有其他正在施工的项目，在得知被告单方解除后其应当及时采取适当措施处理已生产的涂料，以防止损失扩大。原告将涂料放置一边直至全部报废，未采取适当措施避免损失扩大，由此导致的损失原告亦有过错。原告虽称被告人员周奇东已在其发出的工作联系函上签字认可，能够证明被告确认了原告的上述损失，对此，本院认为，被告人员周奇东在签字时已注明“本联系函已收到”，不应认定为其对函件内容的认可。因此，原告要求被告赔偿其因备料产生的直接经济损失498500元，缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，被告在单方解除施工合同时应当能够预见其违约解除合同的行为会给原告造成相应利润损失。现双方就可得利益损失的计算方式产生争议，对此，本院认为，原告主张按建筑行业应税所得率20%计算，其所依据的国家税务总局国税发（2007）104号文件《国家税务总局关于调整核定征收企业所得税应税所得率的通知》已经废止，无法作为认定可得利益损失的依据。被告主张按国家统计局官网发布的2013年度第三季度建筑业企业产值利润率累计值3.2%作为原告净利润的参考，对此，本院认为，被告的主张与原告的主张相比能够更为客观的反映原告所处行业利润的真实状况，且可得利益损失的确定本就应当扣除相应的交易成本。本院根据可预见性规则，综合考虑合同履行情况、双方过错程度等因素，合理认定以国家统计局官网发布的2013年度第三季度建筑业企业产值利润率累计值3.2%乘以合同总价款4352564元所得139282.05元作为原告的可得利益损失数额。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告昆山大鸿运房地产开发有限公司返还原告昆山鹿宏装饰工程有限公司保证金100000元并赔偿损失139282.05元，两项合计239282.05元，于本判决生效后十日内支付完毕。二、驳回原告昆山鹿宏装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16062元，由原告昆山鹿宏装饰工程有限公司负担11172元，由被告昆山大鸿运房地产开发有限公司负担4890元。该款原告已预交，本院不再退还，被告负担部分由其在履行上述第一项付款义务时一并支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  孙学谦人民陪审员  郭静芳人民陪审员  陆 芳二〇一六年十二月十三日书 记 员  徐ＸＸ附：1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。