浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终6703号上诉人（原审原告）：张阿灿，男，1955年9月8日出生，汉族，住杭州市江干区。委托代理人：李卫国，浙江泽厚（杭州经济技术开发区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新世纪建设集团有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区华龙南路866号。法定代表人：黄建华，董事长。委托代理人：陆金才，浙江泽鉴律师事务所律师。委托代理人：朱靖浩，浙江泽鉴律师事务所实习律师。原审原告：范仁法，男，1957年11月11日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。上诉人张阿灿因与被上诉人新世纪建设集团有限公司（以下简称新世纪公司）、范仁法建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2016）浙0191民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2008年2月28日，新世纪公司（承包人）与杭州下沙街道智格社区经济联合社、下沙街道外来人员公寓建设管理办公室（发包人）签订《建设工程施工合同》（编号AQ07006）一份，约定由新世纪公司承包下沙智格社区经济联合社外来人员公寓×标工程（以下简称智格工程）建设。2008年3月6日，新世纪建设工程有限公司杭州项目管理部（甲方）与范仁法、张阿灿（作为智格社区经济联合社外来人员公寓×标工程项目管理部，乙方）签订《项目责任承包合同》，约定根据公司项目法管理通则“独立核算、盈亏自负”的原则，经双方协商同意由乙方对智格工程组织施工管理。承包范围为招标清单范围内工程，工程造价壹亿叁仟叁佰捌拾万零伍仟捌佰贰拾叁元（133805823元）。承包费用：内部管理费乙方按工程项目决算总造价1%计算必保上交甲方，工程项目各项应交纳的税费由乙方缴纳，盈亏自负；工程项目上一切招待费用及甲方垫支的文件、各种押金、资料、运输、复印、印刷品成本等费用纳入乙方成本；凡涉及本工程的债权、债务乙方必须自行了结完毕并承担全部责任。财务管理：项目工程价款统一规定由甲方向建设单位收取，并以甲方开列的发票收据为准，乙方不得擅自向建设单位收取工程价款；工程保修金按甲方与建设单位的工程合同保修条款处理；本项目所有往来账务，须经乙方指定负责人签字确认后方能生效；乙方承担杭州市农民工保证金陆拾万元（无息），保证金在该工程通过竣工验收，相关部门办理退保手续后返还乙方；项目经理报酬费用壹拾万元由杭州公司和项目部各承担一半。上述合同签订后，张阿灿、范仁法依约完成了智格工程建设。2010年9月，智格工程经竣工验收合格。后经下沙街道委托，浙江耀信工程咨询有限公司于2012年8月3日出具《工程造价咨询报告书》一份，最终审定智格工程造价为126781047元；审计费61729元由施工单位支付，由建设单位代扣。关于智格工程工程款的收入情况，新世纪公司认可智格工程工程款已经全部开票完毕。张阿灿、范仁法与新世纪公司之间关于智格工程工程款的支付情况并未进行结算。张阿灿于2016年2月1日向原审法院起诉，原审法院于审理过程中依职权追加范仁法为共同原告参加诉讼。张阿灿、范仁法的诉讼请求为：1.判令新世纪公司立即支付工程款2310430.62元；2.判令新世纪公司支付工程款利息损失412027元（利息按银行贷款利率5.35%，自2012年9月1日起暂计算至2016年1月31日，要求计算至工程款付清之日止）；3.本案诉讼费用由新世纪公司承担。原审法院认为：张阿灿、范仁法作为没有资质的实际施工人，借用新世纪公司名义，取得智格工程的实际施工权，张阿灿、范仁法与新世纪公司所建立的建设工程施工合同关系均为无效。但智格工程已由张阿灿、范仁法实际完成施工，且经竣工验收合格，新世纪公司也已就全部工程款向发包人开票完毕，张阿灿、范仁法请求新世纪公司支付工程价款，应予支持。新世纪公司抗辩认为其已超额支付张阿灿、范仁法智格工程的工程款。对此，原审法院根据张阿灿、范仁法、新世纪公司提供的证据及庭审陈述，认定新世纪公司直接或间接支付给张阿灿、范仁法的工程款数额如下：（一）新世纪公司直接或通过张阿灿、范仁法指定的人向张阿灿、范仁法支付的工程款的数额。新世纪公司提供了一份《智格工程成本支出及支出张阿灿工程款明细表》��总支出金额为120688041.88元，其中该表第35项2008年10月10日张阿灿领用的80万元保证金及第63项2009年6月19日的80万元投标保证金，新世纪公司认可已退回其账户，应予以扣除。对于该表第27项2008年9月2日的80万元保证金，张阿灿、范仁法认为也已经退回新世纪公司账户，但新世纪公司不予认可。对此，原审法院认为，该80万元保证金是新世纪公司通过支票的方式直接支付给浙江大华建设集团有限公司用于投标，并非用于支付智格工程款，故该80万元保证金与本案缺乏关联性，原审法院不予认定，应从新世纪公司已支付的款项中予以扣除。此外，张阿灿、范仁法认为该表第4项3112000元材料款、第67项80万元材料款、第90项张阿灿领用的30万元、第97项郑国钢代张阿灿领用的370675.67元、第98项张阿灿领用的9000元、第99项张阿灿领用的105000元，共计4696675.67元，新世纪公司虽确已支付��张阿灿、范仁法，但系用于支付其他工程款。对此，张阿灿、范仁法并未提供证据予以证明，故对张阿灿、范仁法的此项意见，原审法院不予采信。对于该表中所列的其他工程款，张阿灿、范仁法均予以认可。综上，新世纪公司直接或通过张阿灿、范仁法指定的人向张阿灿、范仁法支付的工程款可以确认的数额为118288041.88元。（二）新世纪公司为智格工程缴纳的企业所得税。新世纪公司举证证明其为智格工程共缴纳企业所得税854364.03元，根据《项目责任承包合同》约定应由张阿灿、范仁法承担，张阿灿对此均予以认可。（三）新世纪公司为智格工程缴纳的营业税等税金。新世纪公司提供了一份《智格工程缴纳营业税明细表》，总金额为5002435.53元。张阿灿认为该表第25项2010年9月27日缴纳的营业税393463.16元、第26项2011年1月24日缴纳的营业税291200元，系张阿灿缴纳，并��供了2011年1月24日消费291200元的银行凭证，与第26项缴税时间和金额完全一致，原审法院予以采信。对第25项393463.16元营业税，张阿灿、范仁法未提供有效证据予以证明，原审法院不予采信。综上，新世纪公司为智格工程支出的营业税等税金可以确认的数额为4711235.53元，该税金按约定应由张阿灿、范仁法承担。（四）新世纪公司因智格工程支出的律师费、法院扣款等。新世纪公司提供了一份《张阿灿智格工程新世纪被法院扣划款及诉讼费用明细》，总金额为1221714元，利息为253274.12元（利息暂计算至2016年3月10日）。张阿灿对总金额没有异议，对利息有异议，认为不应支付利息。关于利息，原审法院认为，张阿灿、范仁法是否应向新世纪公司支付利息尚不确定，新世纪公司若认为其存在利息损失可另行提起诉讼予以请求，本案中不予确认。（五）维修费。因智格工程地下室地面出现裂痕，发包人自行委托他人维修，产生维修费573438元，发包人直接从保修金中扣除，该费用应由张阿灿、范仁法承担，张阿灿予以认可。（六）审计费用。智格工程造价审计产生审计费61729元，应由施工单位支付，已由建设单位代扣。该审计费用应由张阿灿、范仁法承担。（七）管理费。根据《项目责任承包合同》约定，张阿灿、范仁法应向新世纪公司交纳工程决算总造价1%的管理费，即1267810.47元。张阿灿、范仁法认为其系借用新世纪公司名义取得智格工程的实际施工权，双方之间的合同是无效的，且新世纪公司也没有付出相应的管理，故新世纪公司不能收取管理费。原审法院认为，虽然张阿灿、范仁法、新世纪公司之间所建立的建设工程施工合同关系无效，但新世纪公司在施工过程中也派出了相应的管理、技术人员，并承担了部分项目经理的报酬，对于管理费，可参照《项目责任承包合同》予以支持。综上，新世纪公司在智格工程中，直接或间接支付张阿灿、范仁法工程款共计126978332.91元，多于智格工程审计造价。因此，对于新世纪公司的抗辩意见，原审法院予以采信。新世纪公司已向张阿灿、范仁法支付智格工程的全部工程款，故张阿灿、范仁法要求新世纪公司支付剩余工程款及利息的诉请，原审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2016年9月26日判决：驳回张阿灿、范仁法的全部诉讼请求。案件受理费28580元，减半收取14290元，由张阿灿、范仁法负担。宣判后，张阿灿不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对张阿灿缴纳的税收393463.16元没有认定是错误的，且仅凭开票申请单位而作出的税收交纳单位是新世纪公司的认定是错误的。张阿灿在原审庭审期间，向原审法院提交了申请调取税收交纳的申请书，鉴于杭州市建筑管理站对交税银行刷卡单没有保留，新世纪公司作为发包人，因建管站把开票申请单开成新世纪公司，在新世纪公司没有提供汇款记录的情况下，原审法院仅依开票申请单位是新世纪公司，就据此把交纳的税收认定是新世纪公司交纳的。而张阿灿通过查找自己名下的汇款记录，仅找到了二份汇款金额与税收交纳金额一致的记录，且该二笔数字金额与税款金额一致且均是同一天。现原审法院仅因张阿灿交的一张银行打印单没有盖章而作出了错误认定，显然是事实认定不清，从而错误的认定393463.16元税收及其他开票项下的税收是新世纪公司交纳的。���、原审法院对张阿灿质疑的4696675.67元系其他合同项下的款项没有进行核实，从而导致事实认定错误。张阿灿与新世纪公司之间签订有三个合同，三个合同在履行期间内因是交叉作业，从而三个合同项下的工程款往来也是有交集的。张阿灿在原审期间，要求原审法院依法调取张阿灿认为关联性有异议的款项的真实来源，但原审法院没有依法责令新世纪公司提供上述款项的原始财务凭证，而把上述款项的举证责任分配给了张阿灿，从而导致事实认定错误。三、原审法院法律适用错误。张阿灿作为挂靠在新世纪公司的一个自然人，并没有能力配备完整的财务人员，所有相关财务数据全部由新世纪公司掌控，张阿灿从新世纪公司领取工程款全部要签字才能领取，没有张阿灿或张阿灿指定的人员签字，新世纪公司是绝对不会支付的。从张阿灿与新世纪公司有交集的几个案件���可以印证，新世纪公司汇款必然要张阿灿或张阿灿指定的人签字才能领取工程款。而原审法院对张阿灿要求调取上述款项来源的原始凭证置之不理，把举证责任分配给张阿灿，从而没有正确适用法律，在新世纪公司拒绝提供财务数据的情况下，没有按证据规则第75条的规定作出推定张阿灿的主张成立。综上，请求撤销原审判决，判令支持张阿灿原审诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费用由新世纪公司承担。针对张阿灿的上诉，新世纪公司答辩认为：1、张阿灿主张税款由其缴纳与事实不符。若张阿灿认为该款项由其缴纳，应该提交对账单和交款凭据予以佐证；2、原审法院不存在适用举证责任错误及适用法律错误，新世纪公司支付的款项，均有张阿灿及授权人的签字确认，张阿灿仅仅认为部分款项系为张阿灿承包的其他工程的工程款与事实不符。在原审��证中，有些款项虽然无张阿灿的签字，但有其他证据予以佐证，但不存在张阿灿主张的其他财务凭证，故新世纪公司已经完成了举证责任。三合同即使存在交叉，也没有影响双方的实体权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，新世纪公司、范仁法未向本院提交新的证据材料。张阿灿向本院提交如下证据材料：1、历史交易清单，拟证明393463.16元税款是由张阿灿的账户缴纳。2、付款通知书和工程价款支付账单，拟证明张阿灿从新世纪公司领取工程款，均有价款支付账单和付款通知书，而一审法院认定的4696675.67元，新世纪公司并未提交相应的价款支付账单和付款通知书，其中3112000元款项，虽然张阿灿在支票承兑联上签字，但张阿灿实际未收到该款项。上述证据材料经出示，新世纪公司发表意见称：1、对证据一，与��阿灿一审中提交的不一致，一审中提交的没有交易时间及张阿灿的交易姓名，现在提交的证据有交易时间及户名，但却没有交易的对象，无法证明是缴纳了本案的税金；2、对证据二的真实性无异议，对证明内容有异议，新世纪公司将款项支付给张阿灿，张阿灿是认可的，但张阿灿认为某些款项非本案的工程款，新世纪公司认为在支付张阿灿款项时并非每笔款项均存在付款通知书和工程价款支付账单，有些款项是通过诉讼或劳动监察或实际施工人的要求支付的，领款时是张阿灿的代表签字的。上述证据材料，范仁法未发表意见。本院经审核认为，对证据1的真实性予以确认。证据2，新世纪公司对其真实性不持异议，但张阿灿在原审中对收到上述款项不持异议，仅表示上述款项系支付其他工程的款项，故新世纪公司对上述证据的异议成立，对该证��，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：当事人对其主张，负有举证的义务，其举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，张阿灿提出2010年9月27日的税款393463.16元系由其交纳，并提交了盖有中国银行杭州下沙支行印章的历史交易记录清单为据，且与新世纪公司原审提交的证据载明的缴税时间、金额相互吻合，新世纪公司亦未提交该笔税款由其缴纳的证据材料，故对张阿灿的该项主张应当予以确认。张阿灿原审中否认4696675.67元系支付本案合同的工程款，但并未提交有效的证据予以证实，原审法院不予采纳正确。据此，新世纪公司在智格工程中直接或间接支付给张阿灿、范仁法的工程款共计为126584869.75元，其应当支付的工程款为126781047元，尚欠196177.25元。原审法院根据当时的证据对本案的处理并无不当，本院依据二审中张阿灿提交的新证据对原审处理结果予以变更，原审判决依法不属于错误判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州经济技术开发区人民法院（2016）浙0191民初411号民事判决。二、新世纪建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付张阿灿、范仁法工程款196177.25元。三、驳回张阿灿、范仁法的其他诉讼请求。一审案件受理费28580元，减半收取为14290元，由张阿灿、范仁法负担13260元，由新世纪建设集团有限公司负担1030元。二审案件受理费28580元，由张阿灿负担26520元，由新世纪建设集团有限公司负担2060元。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  睢晓鹏代理审判��秦海龙二〇一六年十二月十五日书 记 员  徐森燕