成都市武侯区人民法院民 事 判 决 书（2016）川0107民初1086号原告：四川旺利达投资有限公司，住所地成都市武侯区人民南路四段1号1－1幢18层1－2号。法定代表人：王玉安，总经理。委托诉讼代理人：许怀国，四川凯盈律师事务所律师。被告：张令，男，汉族，1986年8月27日出生，住四川省仁寿县。被告：宁艺楠，女，汉族，1985年10月10日出生，住四川省仁寿县。上列二被告共同委托诉讼代理人：毛柏秀，四川箭星律师事务所律师。被告：刘玉奇，男，汉族，1967年4月23日出生，住四川省眉山市东坡区。委托诉讼代理人：崔兴柏，四川洪运律师事务所律师。第三人：乐山市陆地房地产开发有限公司，住所地乐山市市中区。法定代表人：詹后廷。原告四川旺利达投资有限公司（以下简称旺利达公司）与被告张令、宁艺楠、刘玉奇及第三人乐山市陆地房地产开发有限公司（以下简称陆地公司）借款合同纠纷一案，本院于2016年1月26日受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。原告旺利达公司的委托诉讼代理人许怀国，被告张令、宁艺楠的委托诉讼代理人毛柏秀，被告刘玉奇的委托诉讼代理人崔兴柏到庭参加了诉讼，第三人陆地公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告旺利达公司向本院提出诉讼请求：1.被告张令、宁艺楠归还原告借款本金450万元并支付利息、罚息（利息及罚息从2015年12月1日起，按年利率24%计算至本金付清之日止）；2.被告张令、宁艺楠承担原告实现债权的律师费4.5万元；3.被告刘玉奇承担连带清偿责任。事实和理由：2014年8月21日，原告与被告张令签订借款合同，约定被告张令从原告处借款450万元，借款期限2个月，从2014年8月21日起至2014年10月20日止，利息为年利率18%。被告张令如逾期还款，按合同约定利率上浮50%计算罚息并支付滞纳金。被告宁艺楠作为被告张令配偶在借款合同中签字确认该债务系夫妻共同债务。被告刘玉奇同意为被告张令、宁艺楠向原告借款提供连带保证责任并签字确认。借款到期后，被告张令、宁艺楠未按时偿还借款，被告刘玉奇未承担保证责任。被告张令、宁艺楠辩称，签订借款合同属实，借款合同是否生效、借款是否支付无法确认。根据被告与陆地公司的约定，原告是否依约将借款实际转付给陆地公司，被告不清楚，被告没有收到借款，也没有收到陆地公司分红。被告刘玉奇辩称，因其承担的是一般保证责任，请求驳回原告对其的诉讼请求。第三人陆地公司未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了《借款合同》、《服务协议》、《借款申请书》、《转款申请书》、转款凭证、情况说明、代理合同及发票等证据材料。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2014年8月21日，原告与被告张令、刘玉奇签订《借款合同》，约定张令向原告借款450万元，借款期限2个月，自2014年8月21日起至2014年10月20日止；张令指定陆地房地产公司在招行乐山市分行营业部账户收款；张令以西昌领地凯旋国际公馆项目中所占2%的股份作为借款抵押或质押；借款年利率为18%，如未按期还款则应按约定利率上浮50%计算罚息；因张令违约而产生的律师费由其承担；刘玉奇为张令借款承担连带责任保证，担保范围包括借款本金、利息、罚息、滞纳金、违约金和包括律师费在内的实现债权的费用。被告刘玉奇在《借款合同》第一页担保人处手书：“以申请书意见为准”；被告宁艺楠作为被告张令的配偶在《借款合同》上签名并捺印。同日，原告与被告张令另行签订《服务协议》，约定张令向原告按月支付6.75万元作为此次借款服务费。同日，被告张令出具《借款申请书》、《转款申请书》，申请将前述450万元借款转账支付至陆地房地产公司在招商银行股份有限公司乐山分行营业部银行账户；被告刘玉奇在《借款申请书》担保人意见处注明：“请投资公司以西昌公司为主题进行债权义务，本人只担保不足部分”。同日，原告财务人员杨春燕从其银行账户向陆地房地产公司银行账户转款450万元。三、2014年9月25日、10月28日、11月25日、12月31日，被告张令向杨春燕银行账户转款四次，共计54万元。四、2015年12月7日，被告刘玉奇从其银行账户向杨春燕银行账户转款57.3万元。五、原告因本案诉讼支付律师费4.5万元。六、2016年7月5日，陆地房地产公司出具情况说明，其说明如下：1.2014年8月21日，原告以杨春燕作为付款人将450万元借款转入陆地房地产公司；2.张令将案涉借款作为投资领地西昌房地产分公司投资款，并委托陆地房地产公司代为其持有领地西昌房地产分公司2%的股权；3.领地西昌房地产分公司向股东分配红利，张令所应取得的红利由领地西昌房地产分公司代为收取，后根据张令要求于2015年7月27日将分红款中的80万元转入原告，以支付张令借款利息及服务费。本院认为，一、关于《借款合同》是否生效并实际交付借款的争议。根据《借款合同》、《转款申请书》，被告张令明确表示并指定原告将借款转款至陆地房地产公司招商银行账户，原告于《借款合同》签订当日安排财务人员杨春燕向指定银行账户转款450万元的事实清楚，且陆地房地产公司也认可收到被告张令由原告支付的该笔借款。虽然被告张令辩称借款未实际交付、《借款合同》未生效，但其抗辩主张与事实不符，且与其当庭陈述分四次归还原告款项54万元的自认相矛盾。故，本院对被告张令的抗辩主张不予采信，案涉《借款合同》已经生效，原告已经实际向被告张令交付案涉借款的事实，本院予以认定。二、关于被告刘玉奇应当承担何种担保责任及其保证责任是否因超过保证期间而免责的争议。根据《借款合同》关于保证内容的条款约定，如被告张令逾期违约，被告刘玉奇承担连带责任保证，但是被告刘玉奇在《借款合同》中手写注明“以申请书意见为准”，因此应当结合《借款申请书》来判断其担保责任。被告刘玉奇在《借款申请书》担保人意见处注明：“请投资公司以西昌公司为主题进行债权义务，本人只担保不足部分”，结合被告张令以西昌领地凯旋国际公馆项目中所占2%的股份作为借款抵押或质押的意思表示，当被告张令违约逾期还款之时，首先是以其项目股份清偿到期债务，对不能清偿的部分债务才由被告刘玉奇承担担保责任，因此符合一般保证的意思表示。故，被告刘玉奇辩称其承担的是一般责任保证，本院予以采信。案涉《借款合同》未明确约定保证期间，则保证期间为6个月，约定借款期限止于2014年10月20日，保证期间从该日起算，被告刘玉奇于2015年12月7日向原告财务人员银行账户转款57.3万元，以其行为履行案涉合同项下的保证义务，原告据此主张在借款期限届满后积极向被告刘玉奇主张权利，本院予以采信，因此保证期间应当适用诉讼时效中断的规定。原告在2015年12月7日对被告刘玉奇主张权利的诉讼时效基于被告刘玉奇的履行而中断，之后原告于2016年1月26日提起本案民事诉讼，再次产生诉讼时效中断的法律效力，但是由于被告刘玉奇承担的是一般保证责任，在本案主合同纠纷未经裁判并依法强制执行仍然不能履行债务前，被告刘玉奇有权对原告拒绝承担保证责任。三、关于被告张令归还借款、支付利息的事实认定。原告与被告张令约定借款年利率为18%，罚息按合同约定利率上浮50%，《服务协议》另行约定按每月6.75万元支付原告服务费，该约定服务费仍然具有利息性质，折算服务费的年利率为18%（6.75万元÷450万元×12），利息与服务费的年利率合计为36%，已达法律规定的利率上限。依照利息与服务费的约定，被告张令每月应支付原告利息6.75万元、服务费6.75万元，合计13.5万元。借款期限从2014年8月21日起算，则被告张令于2014年9月25日、10月28日、11月25日、12月31日每次转款13.5万元，共计54万元视为支付截止于2014年12月20日的利息与服务费。陆地房地产公司于2015年7月27日向原告转款80万元，认为该80万元系被告张令在领地西昌房地产分公司的股份分红，由领地西昌房地产分公司代被告张令支付给原告用以还款，对此原告予以认可，确认系收取的借款利息与服务费。虽然被告张令不予认可，但是其庭审自认通过陆地房地产公司投资领地西昌房地产分公司，由陆地房地产公司代持投资股份，因此由陆地房地产公司代其领取投资分红并代为其清偿债务并无不当，且并未损害被告张令的利益，本院应予采信。从2014年12月21日起算利息与服务费，以上述80万元为限抵扣利息与服务费，折算计费期间止于2015年6月17日。被告刘玉奇于2015年12月7日履行保证责任向原告转款57.3万元，因其保证责任未明确包含服务费，则其保证责任仅限于本金、利息与罚息。因此，从2015年6月18日起算利息与罚息（合计年利率27%），以上述57.3万元为限抵扣利息与罚息，折算计费期间止于2015年12月7日。故，截止2015年12月7日，被告张令尚欠原告借款本金450万元及之后的利息与罚息。综上所述，原告与被告张令、宁艺楠、刘玉奇之间建立借款关系、保证关系是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。原告依约向被告张令指定账户转款450万元履行了出借义务，被告张令未按期归还借款本息的行为构成违约，应当承担违约责任。由于约定年利率为18%，罚息利率为约定利率上浮50%，故原告要求被告张令归还借款本金450万元并按年利率24%合并计算利息、罚息的理由成立，本院予以支持，但利息与罚息应当从2015年12月8日起算。原告要求被告张令支付律师费4.5万元的诉讼请求符合合同约定，本院予以支持。被告宁艺楠作为被告张令的配偶在《借款合同》上签字确认，应属二被告夫妻共同债务，故原告要求被告宁艺楠对前述被告张令的债务承担共同清偿责任的理由成立，本院予以支持。由于被告刘玉奇承担一般保证责任，依据前述被告刘玉奇有权对原告拒绝承担保证责任，故对原告要求被告刘玉奇承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、第二十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告张令、宁艺楠于本判决生效之日起十日内归还原告四川旺利达投资有限公司借款本金450万元；二、被告张令、宁艺楠于本判决生效之日起十日内支付原告四川旺利达投资有限公司利息、罚息，利息与罚息合并计算的方法为：以本金450万元为基数，从2015年12月8日起按年利率24%计算至本金还清之日止；三、被告张令、宁艺楠于本判决生效之日起十日内支付原告四川旺利达投资有限公司律师费4.5万元；四、驳回原告四川旺利达投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43880元，由被告张令、宁艺楠负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 长  李成春人民陪审员  代君秀人民陪审员  邹 娟二〇一六年十二月三十日书 记 员  钟秋吉