云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云25民终1518号上诉人（原审原告）：杨然飞，男，1988年9月28日生，汉族，农民，住云南省昭通市鲁甸县。委托诉讼代理人：陈国胜，四川晓明维序律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨登昌，攀枝花市盐边县渔门法律服务所法律服务工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：云锡建水官厅矿业有限公司。住所地：建水县北山路。法定代表人：刘凡云，公司董事长。委托诉讼代理人：师薇，本公司职工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李滔，本公司职工。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：蔡永美，男，1976年10月13日生，汉族人，农民，云南省建水县室。被上诉人（原审被告）：红河九天发展有限公司，住所地：云南省建水县临安镇建水大道广大楼**。法定代表人：文钟正，公司总经理。委托诉讼代理人；毛荣芳，云南毛荣芳律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。原审被告：蔡国聪，男，1980年3月7日生，汉族人，农民，云南省昭通市鲁甸县号。委托诉讼代理人：梁从新，云南中天律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。原审被告：建水县官厅鑫隆矿业开发有限责任公司，住所地：云南省建水县官厅镇。法定代表人：罗忠好，公司董事长。委托诉讼代理人：冯琳，本公司职工，代理权限：特别授权代理。上诉人杨然飞因与上诉人云锡建水官厅矿业有限公司（以下简称“云锡官厅公司”）、被上诉人红河九天发展有限公司（以下简称“九天公司”）、蔡永美及原审被告蔡国聪、建水县官厅鑫隆矿业开发有限责任公司（以下简称“鑫隆公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2015）建民初字第905号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨然飞的诉讼代理人陈国胜、杨登昌，上诉人云锡官厅公司的诉讼代理人师薇、李滔，被上诉人九天公司的诉讼代理人毛荣芳，被上诉人蔡永美、原审被告蔡国聪的诉讼代理人梁从新、鑫隆公司的诉讼代理人冯琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨然飞上诉请求：在一审判决的基础上判令蔡永美、云锡官厅公司、九天公司连带赔偿上诉人损失302676.5元（其中，残疾赔偿金217028元，误工费32188.5元，护理费42560元，营养费10900元）；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由是：1、已生效的建水县劳动人事争议仲裁委员会建劳仲案字（2012）第3号仲裁裁决书第3页“本案查明”部份确认上诉人在鑫隆公司工作已超过一年。上诉人向一审还提交了居住证、保险合同、安全培训证及证人证言证实上诉人自2011年3月中旬至2012年6月19日在建水官厅镇苍苔铅锌矿十四工区工作的事实。故上诉人的残疾赔偿金应当按城镇标准进行计算。在上诉人构成五级伤残的情况下，残疾赔偿金的的系数按60%计算。一审中赔偿金的系数按50%计算错误。2、上诉人受伤前的工作是采矿，其工资为5000元左右。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。上诉人的误工费应按云南省2015年矿山行业的在岗职工平均工资为43897元/年计算，其追加误工费应为32188.5元（43897元/年÷12月÷21.75天/每月工作天数×365天－29200元）。一审按照80元/天计算上诉人的误工费错误。3、上诉人住院期间实际是两人护理。根据云南省2015年服务行业的在岗职工平均工资是40802元/年，其追加护理费应为42560元（以40802元÷12月÷21.75天/每月工作天数＝156.3元/天,其要求以120元/天×500天－17440＝42560元来计算给付）。一审以80元/天的标准计算上诉人的护理费明显偏低。4、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，医疗机构的意见仅是参考。结合本案上诉人残疾达五级，多次住院和后续治疗的实际情况，上诉人在住院期间应当按50元/天的标准计算给付营养费。云锡建水官厅矿业有限公司答辩称：上诉人杨然飞的上诉请求不应支持。事实和理由是：上诉人杨然飞上诉请求中提供的计算依据和方式不符合法律、法规的相关规定。杨然飞向一审法院提交的暂住证的时间不能证明应当按照城镇户口来计算，只能按农民人均纯收入来计算；上诉人杨然飞主张的误工费、护理费、营养费等费用，在一审过程中没向一审法院提供计算方式，也未提供有资质的医疗部门的陪护证明和陪护者的工资情况证明相应证据支持其主张。红河九天发展有限公司答辩称：上诉人杨然飞的损伤，不是安全生产事故造成的。不能以云南省职工工伤标准进行赔偿。一审判决实用法律错误，上诉人杨然飞的上诉请求不成立，对当庭增加的诉讼请求不应该支持。请求法庭综合本案实际，作出判决。建水县官厅鑫隆矿业开发有限责任公司答辩称：上诉人杨然飞的上诉理由不应支持。蔡永美、蔡国聪对上诉人杨然飞的上诉请求没有异议。云锡建水官厅矿业有限公司上诉请求：撤销一审判决。事实和理由是：提供劳务者受害责任，是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务者因劳务活动而受到伤害，在提供劳务者向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案经一审法庭调查，杨然飞自己的陈述及其向法庭提供的所有依据，已生效的红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2013）红中民一终字第327号民事判决书，均证明了杨然飞与云锡官厅公司之间不存在任何形式的劳务关系，不存在人身和经济上的隶属关系。且杨然飞在整个庭审过程中自始自终未提出任何证据来证明云锡官厅公司须承担本案连带赔偿责任。一审法院判令由上诉人云锡官厅公司承担连带赔偿责任没有事实和法律的依据，适用法律错误。杨然飞答辩称：上诉人云南官厅公司是适格的被告，应该与九天公司一起承担连带责任。蔡永美答辩称：上诉人杨然飞的损伤属于安全生产事故造成，云锡官厅公司、九天公司应该承担连带赔偿责任。蔡国聪答辩称：支持上诉人杨然飞的答辩意见及维持一审对我方的的判决。红河九天发展有限公司答辩称：对上诉人云锡官厅公司的上诉没有异议。建水县官厅鑫隆矿业开发有限责任公司答辩称：支持云锡官厅的上诉意见及维持一审对我方的判决。杨然飞向一审法院起诉请求：判令四被告连带赔偿原告医疗费188146.77元、住院伙食补助费21800元、护理费113760元、误工费180000元、交通费3000元、鉴定费3120元、残疾赔偿金291588元、营养费10900元、续医费22000元、精神损害抚慰金50000元、辅助器具费898元，各项共计885212.77元；本案诉讼费用由四被告承担。一审法院审理查明，苍台铅锌矿第十四工区原由采矿权人建水县苍台铅锌矿开采，后因矿山资源整合，由被告鑫隆公司统一管理。被告鑫隆公司将该工区的矿山采掘项目发包给管自溪，管自溪又将具体的采掘业务转包给被告蔡永美。被告蔡永美以其实际采掘的进尺和采矿数量按约定的单价与管自溪进行结算并负责对其所雇请的劳务人员发放工资。原告杨然飞、被告蔡国聪系被告蔡永美亲属，在被告蔡永美转包工程后，先后到苍台铅锌矿第十四工区从事井下除渣工作。在管自溪将矿洞转让给被告九天公司法定代表人文钟正后，2012年3月13日，文钟正与被告鑫隆公司就苍台铅锌矿第十四工区矿山采掘的相关业务签订《建水县官厅鑫隆矿业开发有限责任公司矿山采掘劳务合同》，合同有效期自2010年7月1日至2013年6月30日止。合同签订后被告蔡永美及其原来雇请的劳务人员仍继续在苍台铅锌矿第十四工区进行矿石采掘，并沿袭原来的结算方式及工资发放方式。合同履行期间，矿山资源再次整合，被告云锡官厅公司接手矿山经营管理。因矿区管理主体变更，2012年6月13日，被告云锡官厅公司与被告九天公司法定代表人文钟正就同一事项签订《云锡建水官厅矿业有限公司矿山采掘企业承包合同》，合同自2012年6月13日至2013年6月30日止，文钟正继续对苍台铅锌矿第十四工区进行矿山采掘。2012年12月25日，被告云锡官厅公司、被告九天公司出具证明并加盖公章，证明记载：《矿山采掘企业承包合同》严格意义上是延续九天公司与鑫隆公司签订的《矿山采掘劳动合同》，在签订合同时疏忽未把九天公司名称写入合同，也未加盖九天公司公章，现双方盖章认可。2012年6月19日13时许，原告杨然飞在斜井下作业时，被被告蔡国聪驾驶的绞车上失控的矿斗砸伤。原告杨然飞伤后先后被送至个旧市人民医院、红河州滇南中心医院、昆明医科大学第一附属医院、成都军区昆明总医院治疗，伤情经医院诊断为:创伤失血性休克；左股骨开放性骨折；左小腿毁损伤；右小腿下段毁损伤；双下肢伤口感染；电解质紊乱。原告杨然飞2012年10月9日到昆明法医院司法鉴定中心进行司法鉴定，经鉴定其损伤达五(伍)级伤残，劳动能力大部分丧失；后期治疗费为22000元；误工损失日为365日。2012年7月12日，原告杨然飞与被告蔡永美、被告蔡国聪及文钟正签订《协议书》，协议确认雇佣关系产生于被告蔡永美与原告杨然飞之间，被告蔡国聪对原告杨然飞受伤承担主要过错责任；协议还约定原告杨然飞的医疗费由被告蔡永美向文钟正借支垫付。原告杨然飞伤后于2012年6月19日至2012年8月20日住个旧市人民医院治疗62天；2012年8月24日至2012年10月8日住昆明医科大学第一附属医院治疗45天，两次医疗费计185818.47元，已由被告蔡永美支付。原告2013年5月23日至2013年6月27日住红河州滇南中心医院治疗35天；2013年8月19日至10月10日住红河州滇南中心医院治疗51天；2013年10月10日至11月3日住成都军区昆明总医院治疗25天，三次医疗费计144699.16元，已由被告九天公司支付。被告蔡永美还为原告支付了门诊放射费等费用2329.3元、支付了拐杖及轮椅费898元、支付了鉴定费3120元。原告杨然飞认为其与被告云锡官厅公司存在劳动关系，于2012年11月22日向建水县人民政府劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2012年12月31日，仲裁委员会作出建劳仲案字（2012）月第3号裁决书，裁决原告杨然飞与被告云锡官厅公司不存在劳动关系。2013年1月21日原告向本院提起诉讼，请求确认其与被告云锡官厅公司存在劳动关系，2013年5月27日，本院作出(2013)建民初字第314号民事判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服判决，向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提起上诉，2013年10月30日，云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院作出(2013)红中民一终字第327号民事判决，驳回上诉，维持原判。后原告向云南省高级人民法院提起再审申请，2014年7月23日，云南省高级人民法院作出(2014)云高民申字第499号民事裁定书，裁定驳回原告的再审申请，2014年9月25日，原告向云南省红河哈尼族彝族自治州人民检察院提出抗诉申请，2014年12月24日，云南省红河哈尼族彝族自治州人民检察院作出红检民(行)监[201453250000036号《不支持监督申请决定书》。原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告杨然飞、被告蔡国聪均系被告蔡永美雇佣的工人，双方形成了事实上的雇佣关系，被告蔡国聪在工作中致伤原告，对原告杨然飞因伤所造成的经济损失，被告蔡永美作为雇主应承担赔偿责任。也因此被告蔡国聪在本案中不应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，被告九天公司承包苍台铅锌矿十四工区采掘劳务前，被告蔡永美就在该工区提供矿石采掘劳务，虽其与被告九天公司未签订书面的劳务合同，但被告蔡永美仍沿袭原来的结算方式与被告九天公司进行劳务费用结算，双方已形成了事实上的劳务合同关系。被告云锡官厅公司作为工程的发包方在发包前未认真审查承包方的资质和安全生产条件，将工程发包给无资质和不具备安全生产条件的被告九天公司，被告九天公司又将工程发包给无资质和不具备安全生产条件的被告蔡永美，故被告云锡官厅公司、九天公司应承担连带赔偿责任，因此，对被告云锡官厅公司、被告九天公司主体不适格、不应承担赔偿责任的辩解，本院不予采信。被告鑫隆公司已将苍台铅锌矿十四工区的经营管理权转让给被告云锡官厅公司，且原告杨然飞的损害也是发生在被告云锡官厅公司与被告九天公司的承包合同期间，故本案中，对原告杨然飞的损害被告鑫隆公司不应承担民事责任。原告杨然飞主张的住院伙食补助费21800元、后期医疗费22000元，符合法律规定，本院予以支持；医疗费按医院出具的医疗费单据确定；鉴定费、辅助器具费按收据金额确定；因原告定残后还三次住院治疗，故其误工期本院采纳司法鉴定意见365天，每日按80元计算；故其误工期本院采纳司法鉴定意见，确定为365天，误工费按每天80元的标准计算；护理期为原告的实际住院期间共计218天，由一人护理，护理费按每天80元的标准计算；营养费因无相关医疗机构的证明，本院不予支持；交通费本院酌情支持2000元；原告提交的居住证有效期在其受伤以后，故其残疾赔偿金应按农村居民标准计算；精神抚慰金本院酌情支持2万元。原告杨然飞受伤造成的经济损失本院确定为：医疗费332846.93元（185818.47元﹢2329.3元﹢144699.16元）、住院伙食补助费21800元（218天×100元/天）；误工费29200元（365天×80元/天）；护理费17440元（218天×80元/天）；后期医疗费22000元；残疾赔偿金74560元（7456元/年×20年×50%）；交通费2000元；鉴定费3120元、辅助器具费898元；精神抚慰金2万元，合计523864.93元。被告蔡永美、九天公司已为原告杨然飞支付的医疗费等费用，承担责任时予以扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、由被告蔡永美于本判决生效后十日内赔偿原告杨然飞受伤造成的经济损失523864.16元，扣除其已支付的192165.77元及被告九天公司已支付的144699.16元，还应赔偿187000元；被告云锡建水官厅矿业有限公司、被告红河九天发展有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。二、驳回原告杨然飞的其他诉讼请求。案件受理费12650元，由被告蔡永美、被告云锡建水官厅矿业有限公司、被告红河九天发展有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：1、原审判决的适用法律是否正确？2、云锡官厅公司是否应该承担连带赔偿责任？3、杨然飞主张的残疾赔偿金是按照农村居民还是应按城镇居民标准计算以及误工费、护理费按什么标准计算赔偿？4、营养费是否支持？本院认为，关于本案的赔偿责任，根据查证事实，上诉人杨然飞受被上诉人蔡永美雇佣到苍台铅锌矿第十四工区进行矿石采掘。因在斜井下作业时，被蔡国聪驾驶的绞车上失控的矿斗砸伤。本案中，上诉人云锡官厅公司未履行相应资质审查义务，将矿石采掘工程发包给无资质和不具备安全生产条件的被上诉人九天公司，九天公司又将工程发包给无资质和不具备安全生产条件的被上诉人蔡永美。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”、第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，原判认定上诉人云锡官厅公司及被上诉人九天公司承担连带赔偿责任正确。上诉人杨然飞于2011年起在建水县苍台铅锌矿第十四工区务工及生活，工资收入为其主要收入来源，到2016年6月19日工作中受伤时，已在该矿山工作一年以上，残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，其五级伤残残疾赔偿金的赔偿系数应按60%计算，即为291588元（24299元/年×20×60%）。误工费应按2014年采矿业在岗职工平均工资43897元计算，即误工365天应为43897元。杨然飞实际住院期间共计218天，支持一人护理，其主张护理费以居民服务行业在岗职工平均工资标准计算或者以120元/天计算，需二人护理及出院后需专门护理的意见，未提供相应证据证明，均不予支持，一审认定护理费17440元（80元/天×218天）正确。杨然飞虽未提交医疗机构关于营养费的医疗意见，但根据杨然飞实际受伤情况，住院期间确有必要补充营养，本院酌情支持营养费4360元（20元/天×218天）。杨然飞因伤造成的各项经济损失为：医疗费332846.93元、误工费43897元、护理费17440元、住院伙食补助费21800元、后期医疗费22000元、营养费4360元、残疾赔偿金291588元、交通费2000元、鉴定费3120元、辅助器具费898元、精神抚慰金20000元，合计759949.93元。被上诉人蔡永美、九天公司已为原告杨然飞支付的医疗费等费用执行时应予扣除。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。但部份赔偿费用给付计算不合理，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销云南省建水县人民法院（2015）建民初字第905号民事判决。二、由被上诉人蔡永美于判决生效之日起十日内赔偿上诉人杨然飞各项经济损失759949.93元，扣除其已支付的192165.77元及九天公司已支付的144699.16元，还应赔偿423085元。上诉人云锡建水官厅矿业有限公司、被上诉人红河九天发展有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。一审案件受理费12650元，由被告蔡永美、云锡建水官厅矿业有限公司、被告红河九天发展有限公司负担。二审案件受理费12650元，由被告蔡永美、云锡建水官厅矿业有限公司、被告红河九天发展有限公司负担。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨 俊 武审 判 员 徐   飞代理审判员 王   丽二〇一六年十二月二十八日书 记 员 马海（兼）