广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书(2015)穗天法民二初字第2357号原告：何海强，住广东省广州市荔湾区。原告：黎燕儿，住广东省广州市荔湾区。共同委托诉讼代理人：梁佩欣，北京市盈科（广州）律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：张美玲，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告：正佳企业集团有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：谢铁牛，董事长。委托诉讼代理人：荣鸿飞，广东维纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：江展鸿，广东维纳律师事务所律师。第三人：广州合银广场发展有限公司，住所地广东省广州市广州经济技术开发区。法定代表人：程晶，总经理。委托诉讼代理人：翟蕾，广东合拓律师事务所律师。原告何海强、黎燕儿与被告正佳企业集团有限公司（以下简称正佳公司）以及第三人广州合银广场发展有限公司(以下简称合银公司)债权人代位权纠纷一案，本院于2015年9月30日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告何海强、黎燕儿的委托诉讼代理人梁佩欣、张美玲，被告正佳公司的委托诉讼代理人荣鸿飞、江展鸿第三人合银公司的委托诉讼代理人翟蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告何海强、黎燕儿向本院提出诉讼请求：1．被告向我履行代位清偿义务，代第三人向我支付从2014年10月28日起至实际交楼之日止的延迟交楼违约金，暂计至提起诉讼之日止的延迟交楼违约金为1096117元；2．被告向我履行代位清偿义务，向我支付从2014年10月28日起至实际交付违约金之日止的迟延履行期间的债务利息，按执行款总额每日万分之一点七五的标准，暂计至提起诉讼之日的利息为63684元；3．被告向我支付律师费38000元；4．由被告承担诉讼费。事实和理由：我向第三人合银公司购买位于广州市越秀区XXXX房及广州市越秀区XXXX房共19套房(以下简称案涉房屋)，因第三人合银公司不符合交楼条件违约延迟交楼，我向广州仲裁委员会申请仲裁。经广州仲裁委员会审理，裁决第三人合银公司应向我支付迟延交付房屋的违约金（违约金以楼款总额为基数，按每日0.01%的标准计算）。因第三人合银公司拒不履行生效仲裁裁决书，我依法向广州市中级人民法院申请强制执行，广州市中级人民法院受理后指定由广州市越秀区人民法院执行。经越秀法院强制执行，第三人合银公司支付了我从2012年8月31日起至2014年10月27日止的延迟交楼违约金。经了解，被告正佳公司因向案外第三人借款4000多万元，本案第三人合银公司为被告正佳公司的借款债务作担保人。由于被告正佳公司未依时偿还借款，案外第三人向法院起诉被告正佳公司，同时起诉第三人合银公司要求承担连带担保责任，案号为：（2015）穗天法金民初字第493号。案件审理过程中，被告正佳公司、第三人合银公司与案外人达成调解，法院出具了民事调解书。调解书生效后，被告正佳公司未履行生效的调解书所确定的支付义务，案外人向法院申请强制执行，案号为：（2015）穗天法执字第5630号。第三人合银公司被法院执行划扣了相应的款项。但第三人合银公司为被告正佳公司赔付借款后，并未向被告正佳公司及时主张债权，导致我的债权不能实现，给我的合法权益带来损害，令我从2014年10月28日起至今的违约金未受偿，第三人合银公司一直未支付。综上所述，我认为，我对第三人合银公司的债权经广州仲裁委员会的生效裁决所确认，债权合法有据，应受法律保护。由于第三人合银公司怠于行使其对正佳公司的到期债权，已损害了我的债权实现。特起诉，望判如所请。被告正佳公司辩称：不同意原告的诉讼请求，理由如下：我公司认为第三人合银公司对我公司并没有到期债权，原告所称的在（2015）穗天法金民初字第493号案，第三人合银公司替我公司代偿而产生的债权，已经与第三人合银公司之前所欠我公司的债务进行了抵销。在（2015）穗天法金民初字第493号执行案中，第三人合银公司被法院扣划了2000多万元的执行款项，但是因为第三人对我公司有借款没有清偿，在2014年4月至2015年7月期间第三人因经营需要资金周转，向我公司短期拆借资金借款总额为4470万元，鉴于双方互负债务，在2015年9月18日协议中已经明确第三人合银公司因（2015）穗天法金民初字第493号案件被法院扣划的款项与第三人合银公司所欠我公司的借款进行了抵销，因此第三人对我公司没有到期债权，原告主张行使代位权没有依据，我公司已经就民间借贷案件向法院起诉第三人合银公司，该案件审理内容涉及到上述债务的抵销问题，我公司认为根据相关法律规定由于债务已经抵销，第三人合银公司已经不享有对被告的到期债权，因此我公司要求法院依法驳回原告的诉讼请求，或者先中止本案审理待我公司起诉第三人合银公司民间借贷纠纷案件审理完结后再恢复本案审理。据我公司所知，原告申请执行第三人合银公司的案件还没有执行完结，不能够确定第三人合银公司没有财产可供原告执行，因此原告主张其债权受到损害缺乏足够的依据。综上，我公司认为原告的诉请没有法律依据，请法院予以驳回。第三人合银公司述称：1．根据合同法对于债权人提起代位权诉讼的基本要求和条件，关键要点是债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。其中明确债务人的债权已到期，并且在其怠于行使债权的行为对债权人造成损害，鉴于（2015）穗天法执字第5630号民事裁定书要求执行的内容未执行完毕，因此，我公司认为，我公司与被告之间所谓的债权并不存在到期情况，同时鉴于上述执行裁定尚未执行完毕，所以不能确定我公司没有可供执行的财产，也不存在对债务人造成损害的情况。2．鉴于我公司从2014年4月至2015年7月期间，存在向被告短期借款的情况，在发生短期借款及（2015）穗天法执字第5630号裁定书执行事实发生后，我公司与被告就双方之间的借款及执行款项达成了还款协议，双方就已经执行的款项及后续尚未执行完毕的款项，与之前我公司向被告的借款进行了债权债务抵销的约定，因此我公司认为已不存在与被告之间的债权债务，即我公司与被告之间已经不存在向被告主张债权的事实。经审理查明：2014年10月13日，广州仲裁委员会以(2014)穗仲案字第3155－3173号裁决书对何海强、黎燕儿与合银公司之间的商品房买卖合同纠纷作出裁决：1．合银公司向何海强、黎燕儿支付迟延交付房屋的违约金(违约金以33015561元为基数，按每日0.01%的标准，自2012年8月31日起计至合银公司实际交付房屋给何海强、黎燕儿之日止)；2．合银公司补偿何海强、黎燕儿因办理本案支付的律师费38000元及财产保全费20639元；3．上述案件仲裁费121520元由合银公司承担。上述裁决确定合银公司应付何海强、黎燕儿的款项，自本裁决书送达之日起十日内一次性支付给何海强、黎燕儿。逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理等。2014年10月27日，广州市中级人民法院以(2014)穗中法执字第3234－3252号案对上述裁决予以立案执行，另于2014年11月1日裁定将(2014)穗中法执字第3234－3252号案指定由广州市越秀区人民法院执行。2015年6月8日，本院以(2015)穗天法金民初字第493号案对柯某与正佳公司、合银公司间的民间借贷纠纷一案作出民事调解书，柯某诉称由于正佳公司需要资金维持经营运作，遂向其提出借款请求。自2013年4月17日起至2014年9月22日止，柯某分批借出42205000元给正佳公司…后经协商达成了在2014年12月31日前由正佳公司归还全部借款本息并且由合银公司对该笔借款承担连带担保责任。确定调解协议如下：1．正佳公司、合银公司于2015年6月15日前向柯某清偿借款本金42205000元；2．柯某放弃其他诉讼请求；3．本案诉讼费279755元减半收取139877.5元、保全费5000元，均由正佳公司、合银公司共同负担。2015年7月15日，何海强、黎燕儿、案外人何健宗（同为甲方）与北京市盈科（广州）律师事务所（乙方）签订民事委托代理合同，约定乙方接受甲方委托，委派其所律师在上述案件中担任甲方的仲裁、强制执行代理人。乙方委派龙英律师作为上述案件中甲方的委托代理人，甲方同意上述律师指派其他律师或律师助理配合完成委托代理工作，经双方协商同意甲方在签署本合同当日向乙方支付申请强制执行程序的律师服务费50000元。2015年9月22日，何海强、黎燕儿向北京市盈科（广州）律师事务所支付38000元法律服务费。2015年12月17日，本院以(2015)穗天法金民初字第6086号案立案对正佳公司与合银公司间的民间借贷纠纷一案予以处理，现该案仍在审理中。正佳公司在该案中请求合银公司归还欠款本金2495000元。事实及理由包括合银公司于2014年4月22日起向正佳公司借款，截止2015年7月7日共借款4470万元，因正佳公司与柯某民间借贷纠纷一案，合银公司因承担连带责任，法院以(2015)穗天法执字第5630号民事裁定书于2015年8月27日从合银公司账户划扣9208116元，于2015年9月15日划扣18802417.82元，为此双方签订还款协议，划扣款项直接抵扣合银公司向正佳公司借款，合银公司尚欠正佳公司2495000元，合银公司承诺于2015年10月18日前予以归还。证据银行转账凭证显示：正佳公司于2014年4月29日转账300万元、4月22日转账400万元、7月16日转账350万元、4月29日转账3000万元和2015年7月7日转账420万元，合计4470万元(本案中正佳公司亦予提供)。2015年9月18日还款协议确定，截止2015年7月7日合银公司共向正佳公司借款4470万元，因正佳公司向柯某借款42205000元由合银公司提供担保。双方协议法院扣划合银公司款项28010533.82元直接抵销合银公司欠正佳公司欠款本金，合银公司尚欠本金16689466.18元。双方确认尚余14194466.18元未执行完毕，该款项继续直接抵销尚欠本金。合银公司承诺于2015年10月18日前归还剩余欠款本金2495000元等条款。另查，合银公司于2010年12月31日变更公司投资人，变更前股东包括广州大鹏房地产有限公司、美河投资有限公司、深圳市兴创业科技有限公司，变更后股东有广州大鹏房地产有限公司、美河投资有限公司。董事会变更前为曹某、谢铁牛等五人，变更后为谢某甲、谢铁牛、谢某乙。正佳公司法定代表人为谢铁牛。上述事实，有(2015)穗仲案字第3155－3173裁决书、受理案件通知书、执行裁定书、民事调解书、民事委托代理合同、发票还款协议、银行转账凭证、(2015)穗天法金民初字第6086号起诉状、变更核准登记通知书、何海强和黎燕儿的陈述、正佳公司的陈述及合银公司的陈述等证据在案佐证。本院认为：涉及何海强、黎燕儿与合银公司间的债权债务关系，业经仲裁裁决予以确定，在此不再重复，足以确定何海强、黎燕儿对合银公司拥有到期债权。本案主要争议在于合银公司是否对正佳公司拥有到期债权而怠于行使权利。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”关于正佳公司、合银公司的债权债务关系，为此正佳公司向本院提供了2014年4月至2015年7月间转付款项4470万元的银行转账凭证以及2015年9月18日双方签订的《还款协议》，明确上述款项的用途以及涉及合银公司作为担保人承担正佳公司借款责任被扣划款项28010533.82元的处理，也明确了合银公司尚欠正佳公司款项2495000元。从上述资料反映，合银公司虽为正佳公司承担了部分担保责任款项28010533.82元，但该部分款项在其收取正佳公司款项中已作冲抵，据此合银公司不再对正佳公司拥有到期债权，在此应以上述收付款的核减确定正佳公司与合银公司(两当事人均为企业法人)间的债权债务关系。而(2015)穗天法金民初字第6086号案的审理，是正佳公司基于上述《还款协议》所确定的扣减后剩余款项债权请求合银公司返还，而本案中合银公司对于上述转账付款及《还款协议》予以确认，也反映正佳公司对合银公司拥有债权，而非合银公司对正佳公司拥有债权，故该案件的审理结果不影响本案的处理。基于上述事实，何海强、黎燕儿以合银公司怠于行使对正佳公司的到期债权为由，请求正佳公司代位承担还款责任，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告何海强、黎燕儿的诉讼请求。案件受理费15580元，由原告何海强、黎燕儿负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  苏 扬人民陪审员  马穗华人民陪审员  李 群二〇一六年十二月十六日法官 助理  林洁玲书 记 员  王施琪杨子倩