辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽09民终1030号上诉人（原审原告）：李延国，男，1939年6月30日生，汉族，退休干部。委托代理人：徐言春，辽宁紫剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王国彬，男，1947年10月17日生，汉族，退休工人。委托代理人：李淑岚，阜新市细河区中苑法律服务所法律工作者。上诉人李延国因与被上诉人王国彬合伙纠纷一案，不服阜新蒙古族自治县人民法院（2016）辽0921民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案，上诉人李延国及其委托代理人徐言春，被上诉人王国彬及其委托代理人李淑岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李延国上诉请求：依法改判被上诉人承担执行过程原告投资24.7万元的50%即12.35万元及利息。由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：上诉人与被上诉人因阜蒙县东梁乡北峰煤矿投资纠纷，贵院于1993年8月10日，以（1993）民初字第21号民事判决书，1998年12月28日（1998）阜民初再字第10号判决书，2000年9月6日（2000）阜县法民初再字第6号判决书，2000年12月26日阜新市中级人民法院（2000）阜民再终字第28号判决，对相关事实予以认定，裁定北峰煤矿返还原告投资款191931.75元及利息（从1993年3月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算），返还被告投资款95831.44元及利息，（从1993年3月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算），该判决生效后，上诉人与被上诉人申请执行，贵院以2004年8月17日（2004）阜县执字第18号民事裁定，强行将北峰煤矿交由李延国，王国彬经营管理，以恢复生产。在此期间上诉人为了恢复生产投入24.7万元，该款是上诉人高息贷款拆借。在此期间被上诉人即未投资又不参加管理，为此被告王国彬应承担投资款的一半即12.35万元及利息。1990年签署的联营协议约定是5:5分成，1992年销售协议是按50%分配，而且给付被上诉人的执行款是全额及利息，但给付上诉人的投资款却按33%给付且无利息，故一审判决被上诉人承担33％显失公正，特此上诉，请依法改判。被上诉人王国彬辩称：1.煤矿于2004年9月7日交接后，我与上诉人在阜蒙县法院执行笔录中达成协议，即王国彬因缺少启动资金，该矿由李延国独自投入并经营管理，在其收回启动资金后，再由王国彬主张利息。该笔录签字后，被上诉人一直在铁路医院和市医院住院，收到了法院执行的钱后，就没有对煤矿重新参与经营。2.上诉人诉被上诉人给付第二次启动经营煤矿的资金5:5的分成是错误的。上诉人投资经营并未与被上诉人商议，亦未向被上诉人告知，而且与第一次的投入毫无关联性。（1）被上诉人虽然没有资金投入，但作为合伙人，上诉人即使对该矿投资生产也应与被上诉人商议，让被上诉人参与该项投资的风险效益评估。（2）上诉人所投入给矿井工人投资48715元，材料费166343元，电费19700元的款项应由合伙人一起签字确认。但账目上所有的白条子并不是合法的收据。吴海峰以监督人身份的签字的真实性未知，应由吴海峰本人到庭作为证人或是第三人参与。（3）上诉人诉称是高利息拆借的借款，没有证据证明。根据民法通则第34条规定，个人合伙的经营活动，应由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。第58条3款规定，一方以欺诈或胁迫的手段，不以当事人的真实意思表示的。不受法律保护。被上诉人认为上诉人无视法律与事实依据，在明知该煤矿没有任何开采手续，明知阜蒙县政府将对该煤矿因未通过2001年煤矿安全专项整治采取关停处理的措施，且未与被上诉人协商的情况下擅自做主，对煤矿进行投资，应承担全部损失。被上诉人不应承但任何风险及损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。李延国向一审法院起诉请求：原、被告因与阜蒙县东梁镇北峰煤矿投资纠纷，以贵院1993年8月10日（1993）民初字第21号民事判决书、1998年12月28日（1998）阜民初再字第10号判决书、2000年9月6日（2000）阜县法民初再字第6号判决书、阜新市中级人民法院以2000年12月26日（2000）阜民再终字第28号判决书，最终判决北峰煤矿返还原告投资款19.193175万元及利息，返还被告投资款9.583144万元及利息，上述利息均从1993年3月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算。判决生效后，原、被告申请执行，贵院于2004年8月17日作出（2004）阜县执字第18号民事裁定，强行将北峰煤矿交由李延国、王国彬恢复生产、经营管理。在此期间，原告为了恢复生产投入资金24.7万元，该款项系原告高息贷款拆借的，被告即未投资没有参加管理，王国彬对此事实在法院的笔录中予以认可。原告认为，被告王国彬应承担原告为恢复生产所投资的款项的一半即12.35万元及利息。本案的诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原、被告因与阜蒙县东梁镇北峰煤矿、吴海峰、王凤林、胡生等人的投资纠纷于1993年到本院起诉，最终经阜新市中级人民法院（2000）阜民再终字第28号终审判决，北峰煤矿返还原告李延国投资款、借款19.193175万元及利息，返还被告王国彬投资款9.583144万元及利息，吴海峰、王凤林、胡生承担连带给付责任。另查明，本院于2004年8月17日作出（2004）阜县执字第18号民事裁定，申请执行人为李延国、王国彬，被执行人为阜蒙县东梁镇岗岗村北峰煤矿，被执行连带责任人为吴海峰、王凤林、胡生，裁定内容如下：“一、对被执行人北峰煤矿及连带责任人吴海峰、王凤林、胡生经营管理的北峰煤矿一井，强制交付申请执行人李延国、王国彬经营管理。二、在申请执行人经营管理期间，被执行人及连带责任人可派一人监督经营管理活动。但不能参与经营管理活动。（如被申请人不予监督，则以经营管理者财务账目为准），从正式出煤起，经营管理者每月给付监督人工资400元。在此之前，申请人的监督人不得工资，也不计入成本。三、出煤后，从收回恢复生产投资起，申请执行人分得税后利润的80%作为收回债权，20%给付被执行人，每三个月在法院监督下结算一次。进至申请执行人收回全部债权止。四、煤矿交接后，申请执行人自担风险。”2004年9月17日，李延国、王国彬在本院所作的执行笔录中称：“你们法院的裁定是把矿给我们俩经营管理，但现在王国彬没有钱，所以也投不了启（动）资金，这样如说李延国一个人经营管理，老李一个人投入，等老李收回启动投资后，税后利润部分，分期分批给付。王国彬的本金，基本上每月给付10000.00元，等老李收回他的投资、判决本金利息后，再由王国彬主张利息。”再查明，原告李延国接收煤矿后，作如下投入：1、矿井工人工资4.8715万元；2、材料费用16.63437万元；3、电费1.97万元；上述款项合计23.4758万元，账目表由吴海峰签字确认，北峰矿地面工资1.2247万元吴海峰未签字确认。还查明，2004年12月15日，阜新蒙古族自治县人民政府发布公告，因未通过2001年煤矿安全专项整治，县政府决定对北峰煤矿一井进行房屋拆迁及井口填平。一审法院认为：根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第302条的规定，被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人。本案中，原告李延国接收煤矿并投入资金，被告王国彬因资金原因未实际经营煤矿但要求从原告李延国的经营收入中收取判决所确定的本金及利息。（2004）阜县执字第18号民事裁定是将北峰煤矿一井强制交付李延国和王国彬两人，原告李延国予以接收并投入资金经营，如果王国彬不接收煤矿，也不应当要求从原告李延国经营煤矿的收入中收取判决所确定的本金及利息，所以，不能认定被告王国彬拒绝接收煤矿。按照法律规定，约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。被告王国彬表示不参与煤矿经营，但并未放弃从原告李延国经营煤矿的收入中主张权利，应视为约定参与盈余分配。综上，原告李延国与被告王国彬之间合伙关系成立。煤矿接收仅几个月后政策性关停，原告李延国投入之后并未取得任何收益，被告王国彬作为合伙人也应承担部分投入损失，其比例为被告王国彬在阜新市中级人民法院（2000）阜民再终字第28号民事判决中所确定的返还投资额在北峰煤矿应返还原、被告的投资总额中所占的比例即33%，原告李延国投入的23.4758万元资金的33%为7.747014万元。据此判决：一、被告王国彬于本判决生效后十日内给付原告李延国经营煤矿投资款7.747014万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为，被上诉人王国彬承担投资损失比例及数额应如何认定是本案的争议焦点。上诉人李延国所提由王国彬承担投资损失诉请的主要依据，是其为实现阜新蒙古族自治县人民法院（2004）阜县执字第18号民事裁定所确定的执行内容，而在人民法院的主持下与王国彬达成的协议。即依该协议约定，李延国接收北峰煤矿并投入启动资金，王国彬因资金原因未进行投资，但要求从李延国的经营收入中收取（2000）阜民再终字第28号终审判决所确定的本金及利息。据此，王国彬应否承担责任及承担的数额，应从上述生效裁判文书所确定的内容及其与李延国间达成的协议内容进行认定。关于王国彬应否承担责任的问题。《民通意见》46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。本案中，王国彬在人民法院主持下与李延国达成的协议中约定其不参与煤矿经营，但并未放弃从李延国经营煤矿的收入中主张权利，应视为约定参与盈余分配，故其与李延国共同经营北峰煤矿的合伙关系成立。又因双方在该协议中未对亏损的负担方式进行约定，故应参照《民通意见》53条“合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任”的规定，对北峰煤矿投资的亏损承担责任。被上诉人王国彬所提未参与该矿的经营管理，故不应承担责任的辩解意见无事实及法律依据，不予支持。关于王国彬承担投资损失比例及数额的认定问题。前述协议系其与李延国为实现阜新蒙古族自治县人民法院（2004）阜县执字第18号民事裁定所确定的执行内容，而在人民法院的主持下而达成，鉴于该裁定系对本院（2000）阜民再终字第28号终审判决的执行而作出，而应以该判决所确定的本金及利息为依据。该判决在审理查明的部分表明，“因此，李延国应得返还投资款和借款共计191931.75元。王国彬应得返还投资款95831.44元。”并在判项的第三项、第四项对上述事实作出相应的判决。经计算，北峰煤矿向二人返还金额共计为287763.19元，其中应返还王国彬的款项约占总金额的33％。李延国所提应按照1990年签署的联营协议中约定的5:5分成，1992年销售协议按50%分配，故一审判决被上诉人承担33％的损失显失公正的上诉意见，与本院查明的事实不符，不予支持。原判作出王国彬作为合伙人应承担部分投入损失，比例为其在本院（2000）阜民再终字第28号民事判决中所确定的北峰煤矿返还投资额中所占的比例即33%的认定并无不当，本院予以维持。综上，李延国所提应由王国彬承担50％投资损失的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但漏判李延国所诉应由王国彬承担投资损失部分的利息一节，应予增判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、（二）项之规定，判决如下：一、维持阜新蒙古族自治县人民法院（2016）辽0921民初140号民事判决第一项；二、撤销阜新蒙古族自治县人民法院（2016）辽0921民初140号民事判决第二项；三、增判被上诉人王国彬于本判决生效后十日内给付上诉人李延国经营煤矿投资款7.747014万元的以同期人民银行贷款利率计算的利息（即自2004年8月17日起至本判决生效之日止）。一审案件受理费3770元，由被上诉人王国彬负担。二审案件受理费3770元，由上诉人李延国负担3016元，由被上诉人王国彬负担754元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  冮明映审 判 员  朱士杰代理审判员  李长江二〇一六年十二月二日书 记 员  贾奥宇