江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)锡民终字第02034号上诉人(原审被告、反诉原告）：江阴市博世杰科技有限公司，住所地江苏省江阴市华士镇华西十一村(龙山路南侧)。法定代表人：陶勇，该公司经理。委托诉讼代理人：马涛，江苏润众律师事务所律师。委托诉讼代理人：张振荣，江苏润众律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海威士文通风工程设备有限公司，住所地上海市奉贤区浦卫公路8258号。法定代表人：骆振相，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶春，上海理帅律师事务所律师。上诉人江阴市博世杰科技有限公司(以下简称博世杰公司)因与被上诉人上海威士文通风工程设备有限公司(以下简称威士文公司)定作合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2015）澄华商初字第00117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博世杰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判即1、威士文公司赔偿博世杰公司损失26万元；2、博世杰公司退还威士文公司预付款224000元，上述两项相抵，威士文公司向博世杰公司支付36000元；3、驳回威士文公司的其他诉讼请求，本案一、二审诉讼费由威士文公司负担。事实及理由：一、原审认定事实不清，1、原审未正确认定在双方于2013年9月18日签订补充协议后威士文公司多次中途提出变更定作要求才造成设备迟延交付的事实，(2014)澄华商初字第0112号案中，博世杰公司提供了工作联系函3份、商务函4份，均能证明博世杰公司每次接到威士文公司的变更定作要求的工作联系函后都及时予以改制并及时通知威士文公司验收设备，但威士文公司在2014年2月13日发函要求解除合同，属威士文公司规避合同义务的恶意解除。2、原审认定补充协议变更了原合同的履行顺序，据此博世杰公司丧失了先履行抗辩权错误。补充协议的约定并没有改变履行顺序，博世杰公司将“一体式防火阀成型设备”及“法兰式防火阀成型设备”变更了交货方式送货至威士文公司还是威士文公司至博世杰公司自提设备，其前提依然是威士文公司需先向博世杰公司支付合同总金额的65%的货款，但事实上威士文公司在博世杰公司根据其要求最后一次改制设备完成后一直未支付合同总金额的65%货款。补充协议签订后，双方未就履行顺序达成过任何其他协议。二、原审适用法律错误。1、威士文公司不享有根据合同法第93条、94条规定行使解除合同的权利，其解除合同实际行使了定作人的任意解除权，在此情形下补充协议中第4条有关违约责任的条款不能适用。2、原审未能正确适用合同法第258条及第268条规定，对于威士文公司行使任意解除权对博世杰公司造成的损失应承担赔偿责任。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，原审判决应予纠正。威士文公司答辩称，一、2013年9月18日补充协议第3条双方对交货期、交货方式及已交货设备的调试合格时间均进行了重新约定，违反该约定，应承担补充协议第4条规定的违约责任，威士文公司有权解除合同。二、博世杰公司在重新约定的时间内没有交货，也没有对已交货设备调试合格，均已超出规定时间的60天，威士文公司于2014年2月13日函告宣布解除合同，要求退还预付款，支付违约金，符合补充协议的约定，且在博世杰公司退还预付款后，双方约定互不追究责任。对此，原审判决正确，应予维持。威士文公司一审诉称，2013年6月13日、6月22日、7月2日，其公司先后与博世杰公司签订设备买卖合同3份，合同约定其公司向博世杰公司购买4套设备。合同签订后其公司支付了30%的预付款，之后又支付了1套已经交付的设备货款。因博世杰公司已经交付的1套设备存在严重的质量问题，以及其他3套设备也因质量问题无法交货，故其公司于2014年2月13日向博世杰公司发出律师函，告知3套没有交付的买卖合同予以解除，并要求博世杰公司返还预付款224000元，支付违约金。博世杰公司收到律师函后，向江阴市人民法院起诉要求确认律师函解除合同无效。该院于2014年12月17日作出判决，驳回了博世杰公司的诉讼请求，该判决书现已生效，故威士文公司有权要求博世杰公司返还预付款，特具状诉讼。请求判令：1、博世杰公司返还预付款224000元；2、博世杰公司支付上述款项自2014年3月1日起至付清日止的利息损失，按中国人民银行同期贷款利率计算；3、博世杰公司支付违约金（罚款）37000元。博世杰公司一审辩称，要求依法驳回威士文公司的全部诉讼请求。威士文公司诉称其公司已经交付的1套设备存在严重问题，以及其他3套设备也因质量问题无法交货并没有事实依据。一方面威士文公司就涉案设备没有提供质量问题的鉴定报告，另一方面是威士文公司在中途单方面变更相关定作要求并将其变更的定作要求单方面认定不符合合同约定。虽然威士文公司向其公司出具律师函，后其公司向江阴市人民法院起诉，该院认定双方之间加工承揽合同的解除是基于威士文公司行使的任意解除权，因此，威士文公司在本案中以其公司违约解除合同没有事实和法律依据，应予驳回。博世杰公司一审还反诉称，双方先后于2013年6月13日、6月22日、7月2日签订名为买卖合同实为加工定作合同的《设备买卖合同》3份，约定其公司根据威士文公司的要求加工制作非标设备。合同签订后威士文公司多次提出改造要求，双方于2013年9月18日又签订了《补充协议》1份，其公司按约定并按照威士文公司中途变更的要求履行了合同义务，但威士文公司未依约支付价款，并且恶意解除合同，仅1套设备便给其公司造成26万元的损失。其他2套设备至今尚未能作出处理（其公司保留向威士文公司追偿该2套设备损失的权利），威士文公司解除合同的行为严重侵害了其公司的合法权益，故特提起反诉，请求判令：1、威士文公司赔偿经济损失26万元；2、威士文公司承担全部诉讼费用。威士文公司针对反诉辩称，其公司不同意博世杰公司的反诉请求，也不认可其事实理由。首先，其公司解除3套设备合同的理由在律师函中有非常明确的陈述，主要是基于博世杰公司提供的设备质量存在问题以及迟迟无法交货，这种情况已经严重影响到其公司的生产经营，为此，其公司依据双方签订的补充协议依法解除合同，有事实和法律依据。其次，博世杰公司的设备因存在严重问题，现低价卖给第三方，是其自身的原因造成，应当自行承担损失。一审法院认定事实：2013年6月13日、6月22日、7月2日，威士文公司与博世杰公司签订合同号分别为20130613、20130622、20130702的《设备买卖合同》3份。合同约定威士文公司向博世杰公司购买4套设备，质量标准为“按双方签字的技术要求，从威士文公司收到设备之日起博世杰公司负责免费保修壹年，终身提供售后服务。”验收标准为“博世杰公司厂内按合同附件编号为20130613进行预验收，合格后货到威士文公司厂内，威士文公司收货后10天内通知博世杰公司调试，逾期通知视为调试验收合格。威士文公司应在收到设备之日起1个月内提出质量异议，逾期提出视为设备质量合格。”并约定“威士文公司未付清所有设备款项前，设备的所有权归博世杰公司所有；博世杰公司收到设备所有应收款项后，3天内安排发货；双方签字的技术要求与图纸作为本合同的附件，与本合同同具法律效力”。2013年9月18日，双方签订补充协议，约定，“博世杰公司答应于2013年9月8日已到威士文公司现场的设备在2013年9月25日调试合格完毕，另外两台‘一体式防火阀成型设备’（合同号：20130613）及‘法兰式防火阀成型设备’（合同号：20130622）于2013年9月30前交付到威士文公司；20130702号合同中‘防火阀叶片成型设备’于2013年10月15日前交付威士文公司。”并约定“如在上述时间里未交付及调试合格，威士文公司有权按3‰（日）合同额进行罚款，罚款总额不超过合同总额的5%；如超出规定时间的60天，威士文公司有权解除合同，博世杰公司退还预付款项，双方互不追究责任。”另查明，2013年11月25日，双方又签订《协议书》1份，约定将合同号为20130613、20130622、20130702的3份《设备买卖合同》的质保期修改为设备到现场进行调试确认设备达到基本技术标准，威士文公司在博世杰公司设备使用调试单上签字或盖章作为验收依据（包括博世杰公司提供设备说明书，产品合格证质保书资料齐全）日起。再查明，合同签订后，博世杰公司向威士文公司交付了设备1套，威士文公司向博世杰公司支付了价款266000元，余款5%质保金没有支付。威士文公司向博世杰公司支付了其余3套设备预付款224000元。2014年2月13日，威士文公司致律师函给博世杰公司，要求解除未交付3套设备的合同。2014年2月26日，博世杰公司复函威士文公司不同意解除，要求继续履行，并于2014年5月27日诉至原审法院，要求确认威士文公司出具的解除合同律师函无效，该院经审理，于2014年12月17日作出（2014）澄华商初字第0112号民事判决，以定作合同中定作人具有任意解除权驳回博世杰公司诉讼请求，该判决已生效。2015年4月15日威士文公司以博世杰公司提供的设备存在质量问题，且未按期发货违约为由，向原审法院提起诉讼，形成本诉。同月29日，博世杰公司提起反诉。原审中，威士文公司提出对涉案设备进行质量鉴定，后又函告确认不申请鉴定。以上事实，有生效民事判决书、律师函、《设备买卖合同》、《技术协议》、《补充协议》、《协议书》、付款凭证、回复函、增值税发票、调修整意见书、商务函及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，2013年6月13日、6月22日、7月2日威士文公司与博世杰公司签订的《设备买卖合同》其法律性质实为定作合同。该合同系出于双方真实意思表示，合法有效，合同双方当事人应当忠实履行合同义务。2013年9月18日，双方签订的《补充协议》系对原合同的补充及变更。涉及变更的内容，合同应当以变更后的合同内容为准。虽然原《设备买卖合同》约定“威士文公司未付清所有设备款项前，设备的所有权归博世杰公司所有；博世杰公司收到设备所有应收款项后，3天内安排发货。”按照该约定，博世杰公司享有先履行抗辩权。但双方签订的《补充协议》中约定“博世杰公司答应于2013年9月8日已到威士文公司现场的设备在2013年9月25日调试合格完毕，另外两台‘一体式防火阀成型设备’（合同号：20130613）及‘法兰式防火阀成型设备’（合同号：20130622）于2013年9月30前交付到威士文公司；20130702号合同中‘防火阀叶片成型设备’于2013年10月15日前交付威士文公司。”从该约定内容及《补充协议》签订后合同双方的交涉及履行过程分析，博世杰公司交付设备的义务并不以威士文公司支付所有设备价款为前提条件，该《补充协议》实际上已经变更原合同的履行顺序。博世杰公司未按约定时间交付设备，已构成违约。因此，对博世杰公司称其享有先履行抗辩权不构成违约的抗辩事由不予采纳。博世杰公司另辩称威士文公司多次提出改造要求造成设备延迟交货的事实，因博世杰公司未提供相应证据予以证明，法院也不予采信。2014年2月13日，威士文公司委托上海理师律师事务所向博世杰公司发出律师函，要求解除与博世杰公司签订的《设备买卖合同》3份，已生效判决确认了该合同解除通知的效力。双方签订的《设备买卖合同》及相应《补充协议》已于当日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”威士文公司与博世杰公司在《补充协议中》明确约定：“如在上述时间未交付及调试合格，威士文公司有权按3‰（日）合同额进行罚款，罚款总额不超过合同总额的5%；如超过规定的时间的60天，威士文公司有权解除合同，博世杰公司退还预付款项，双方互不追究责任。”该条款属于合同结算与清理条款，不因合同的解除而终止效力。2014年2月13日，威士文公司选择解除合同，符合该约定，双方不能再追究对方的法律责任。故法院对威士文公司要求博世杰公司承担违约金的诉讼请求以及博世杰公司要求威士文公司损害赔偿的诉讼请求皆不予支持。但因博世杰公司迟延退还预付款，博世杰公司因此给威士文公司造成的损失（包括逾期损失）依法应当予以赔偿。一审法院判决：一、博世杰公司于判决发生法律效力之日起10日内退还威士文公司预付款224000元并支付该款自2014年2月14日起至生效判决确定付款之日止按同期中国人民银行贷款基准利率计算的逾期利息。二、驳回威士文公司的其他诉讼请求。三、驳回博世杰公司的反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费已减半收取计2610元，由威士文公司负担610元；博世杰公司负担2000元。反诉受理费已减半收取计2600元，由博世杰公司负担。本院二审中，双方当事人未提交新的证据，对一审查明的事实无异议，二审予以确认。另查明，设备买卖合同还约定设备生产周期为定金按时足额到帐后55天内。本院认为，本案所涉的《设备买卖合同》3份及《补充协议》、《协议书》，均系双方当事人的真实意思表示，合法有效。博世杰公司按技术要求和图纸定制设备，威士文公司支付价款，符合定作合同的法律特征，本案性质名为设备买卖合同，实为定作合同。设备买卖合同约定，威士文公司未付清款项前设备所有权归博世杰公司，且博世杰公司收到设备应收款后3天安排发货。从该内容看，博世杰公司享有先履行抗辩权，但《补充协议》、《协议书》对交货期、交货方式、调试合格时间、违约责任、质保期等作了补充或变更，且该补充协议与原合同具有同等法律效力。也是对原合同的变更。特别是补充协议约定博世杰公司对2013年9月8日到威士文公司现场的设备(20130613法兰式防火阀成型设备)于2013年9月25日调试合格完毕，一体式防火阀成型设备(20130613)及法兰式防火阀成型设备(20160702)于2013年9月30日前交付到威士文公司，20130702合同中防火阀叶片成型设备于2013年10月15日前交付威士文公司。此后实际履行中，20130613法兰式防火阀成型设备于2013年9月8日交付至威士文公司，于11月后调试完毕，该设备除质保金外的款项于2013年9月8日支付完毕。补充协议约定2013年9月30日和10月15日前交付的设备未予交付。由此可见，博世杰公司交付设备并不以威士文公司支付该设备价款为前提条件，且实际已变更原合同的履行顺序。博世杰公司未按约交付设备，构成违约。对于迟延履行的问题，首先，原合同约定生产周期为定金到帐后55天，后补充协议对交付期限进行变更，分别为2013年9月8日、9月30日和10月15日交付设备，对该交货期限的变更，应已预见到设备改造不能按时交付的风险；其次，博世杰公司提交的商务函等证据不足以证明迟延交付设备系威士文公司所致。威士文公司提出解除合同后，博世杰公司提起诉讼，请求确认威士文公司解除合同无效，经(2014)澄华商初字第0112号民事判决，确认威士文公司合同解除通知的效力，驳回博世杰公司的诉讼请求。“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”本案所涉尚未交付的设备相关合同解除，鉴于补充协议的违约责任约定，属于合同结算与清理条款，不因合同的解除而终止效力。威士文公司主张解除合同，博世杰公司退还预付款224000元，其他互不追究，符合该约定。对此，原审法院判令博世杰公司退还威士文公司预付款224000元及相应利息正确。综上，博世杰公司的上诉诉称及其理由不能成立，本院不予支持。对此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5220元，由博世杰公司负担。本判决为终审判决。审判长  费益君审判员  朱光烁审判员  王俊梅二〇一六年十二月二十二日书记员  王久荣