广州知识产权法院民 事 判 决 书（2016）粤73民初1875号原告：梁永振，男，汉族，1980年2月29日出生，住广东省电白县。委托诉讼代理人：杨玉新，北京市东元（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭思婉，北京市东元（广州）律师事务所律师。被告：广州市荔湾区顺荔五金工具行，住所地广东省广州市荔湾区南岸路埗头新一巷**号首层。经营者：周树带，男，汉族，1982年9月3日出生，住广东省清新县。本院受理原告梁永振与被告广州市荔湾区顺荔五金工具行（以下简称顺荔工具行）侵害外观设计专利权（专利号：ＺＬ20153014××××.2）纠纷一案，本院于2016年9月27日受理后，依法适用普通程序，于2016年12月9日公开开庭进行了审理。原告梁永振的委托诉讼代理人杨玉新到庭参加诉讼。被告顺荔工具行经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,本院依法进行缺席审理,现已审理终结。原告梁永振向本院提出诉讼请求：１．判令被告立即停止生产销售侵犯原告专利权产品（ＺＬ20153014××××.2）的侵权行为；２．判令被告赔偿原告因侵犯外观设计专利权的经济损失5万元；3．判令被告赔偿原告因本案而支出的律师费5000元；4．判令被告承担原告为购买侵权产品所支出的费用784元；5．判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告于2015年5月向国家专利局申请“油边笔”的外观设计专利及“筒状转芯型油边笔”的实用新型专利，并于2015年9月9日取得了外观设计专利证书及实用新型专利证书，证书号分别为3377238号及4605070号。同时，原告获得“油之宝YZB”商标在第六类商品的独占使用许可授权。原告发现市场上出现大量与“油边笔”外观与使用相同的假冒产品，并在产品上冒用“油之宝YZB”商标。经调查发现市场上大部分假冒产品都来源于被告。2016年8月30日原告在被告经营的广州市荔湾区顺荔五金工具行档处发现大量在售的“油边笔”产品的外观及实用新型与原告第3377238号外观、第4605070号实用新型专利极其相同，并在产品上使用“油之宝YZB”商标。原告当日就向被告购买了涉嫌侵权的“油边笔”产品，价值共784元。被告未经许可销售近似产品的行为已严重侵犯了原告的外观设计专利和实用新型专利，以及商标独占使用权。被告顺荔工具行未发表答辩意见，亦未提供质证意见及其他证据材料，本院视其为放弃相应的诉讼权利。经审理查明：专利号为ＺＬ20153014××××.2，名称为“油边笔（筒状转芯型）”的外观设计专利申请日是2015年5月15日，授权公告日是2015年9月9日，专利权人是原告梁永振。原告提交专利收费收据显示，最新年费缴纳日期为2016年6月13日。本案外观设计专利见附件一。2011年10月1日，第8442274号“油之宝YZB”注册商标的注册人陆金辉与原告签订商标独占许可授权书，授权许可原告独占使用该注册商标，授权期限为2011年10月1日至2017年9月31日。2016年8月30日原告委托肖生到广州市顺荔五金工具行购买产品，并于2016年8月30日和2016年8月31日先后取得两张编号分别为“NO.0003118”和“NO.0002527”的送货单。上述两张送货单均记载有“广州市顺荔五金工具行”、“地址：广州市荔湾区南岸路埗头新一巷47号”、“电话：020-8134****手机：133××××5255/136××××3926”的内容，并盖有“广州市荔湾区顺荔五金工具行专用章”。编号为“NO.0003118”的送货单记载的货物详情为：油边笔2支，金额44元；斜口钳1把，金额为4元；红柄打孔钳1把，金额为28元。编号为“NO.0002527”的送货单记载的货物详情为：油边笔10支，金额220元；斜口钳10把，金额为40元；红柄打孔钳16把，金额为448元。对上述购买过程原告另提供有四张购买现场照片予以佐证，该照片中有编号为“NO.0003118”的送货单及两盒分别标有紫色和玫瑰红的油边笔。庭审中，原告提交了四份被诉侵权产品实物，实物外包装上有“油之宝YZB”注册商标，实用新型及外观专利号，油边笔的拼音及中文名称，颜色标签以及“专利产品仿冒必究”的声明。该被诉侵权实物外包装与原告提交的购买现场照片中两盒油边笔的外包装一致。将原告购买取得的被诉侵权产品的外观（见附件二）与本案专利设计对比，原告认为构成相同侵权，被诉侵权产品无论从正面、侧面、后视图、仰视图、俯视图、立体图均与原告专利产品相同。另查明，原告发现被告的侵权行为后，委托北京市东元（广州）律师事务所于2016年9月5日向被告发出《律师函》，告知被告生产、销售的油边笔与原告享有专利权的油边笔产品几乎相同，被告擅自使用该产品专利权的行为已经侵犯了原告的外观设计和实用新型专利权，要求被告于2016年9月10日停止生产、销售侵权产品。被告于2016年9月6日签收了上述律师函。之后原告发现被告并未停止侵权行为。2016年9月24日原告委托肖生再次从被告处购买到25支被诉侵权的油边笔产品，并取得送货单一张。还查明，广州市荔湾区顺荔五金工具行类型为个体户，经营者是周树带，注册日期为2010年6月24日，经营场所为广州市荔湾区南岸路埗头新一巷47号首层，经营范围为批发、零售：五金工具，消防器材。以上事实，有原告提交的外观设计专利证书、商标注册证、商标独占许可授权书、权利人身份信息、送货单、律师函、EMS物流信息、专利缴费收据、现场购买侵权产品图片、被告的工商信息，到庭当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，梁永振是名称为“油边笔（筒状转芯型）”、专利号为ＺＬ20153014××××.2的外观设计专利的专利权人，该专利至今处于有效状态，应受法律保护。关于被诉侵权产品是否为被告生产的问题。原告梁永振主张被告有生产被诉侵权产品的行为，但未提出具体证据证实其主张，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对原告指控被告实施了生产行为的主张不予采纳。关于被诉侵权产品是否为被告销售的问题。本院认为，原告提供的加盖“广州市荔湾区顺荔五金工具行专用章”的送货单、被告的工商登记信息、购买现场的照片、被诉侵权产品等证据相互印证，已经形成证据链，足以证明被诉侵权产品由被告销售。关于被诉侵权产品是否落入案涉外观设计专利权保护范围问题。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。上述司法解释第十一条第一款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，将被诉侵权产品与本案专利进行对比，两者仅在底部封头与笔杆之间贴合处有细微差异，被诉侵权产品在上述贴合处没有明显缝隙，本案外观专利设计在上述贴合处有一狭窄缝隙，除此区别外，两者外观设计的其他设计特征相同。虽然被诉侵权产品与本案专利存在上述细微差异，但从整体上观察，上述差异点位于产品的边缘，且缝隙狭窄，两者在整体视觉效果上无实质性差异。因此本院认定被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。被告未经专利权人的许可，销售与本案专利外观相同的产品，侵犯了原告的专利权，依法应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。原告要求被告立即停止销售侵犯原告专利权的产品的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于赔偿损失的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。原告没有充分证据证实其因被侵权所受到的实际损失，也无充分证据证实被告因侵权所获得的利益，且原告在庭审中明确表示由法院酌定赔偿金额，故本院综合考虑涉案专利的类型、被告侵权行为的性质和情节，以及本案被诉侵权产品与原告另案起诉【(2016)粤73民初1874号案】被告侵犯其专利权的产品为同一产品等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及合理开支10000元。原告超出该数额的诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决如下：一、被告广州市荔湾区顺荔五金工具行于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害原告梁永振专利号为ZL201530144639.2、名称为“油边笔（筒状转芯型）”的外观设计专利权的产品；二、被告广州市荔湾区顺荔五金工具行于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告梁永振经济损失及合理开支10000元；三、驳回原告梁永振的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1194.6元，由原告梁永振负担490.23元，被告广州市荔湾区顺荔五金工具行负担704.37元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长  程方伟人民陪审员  倪淑如人民陪审员  吴桄辉二〇一六年十二月十四日法官 助理  李德军书 记 员  屈万举附件一：专利授权公告图片附件二：被诉侵权产品图片主视图后视图左视图右视图立体图俯视图仰视图