吉林省长春市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）吉01刑终447号抗诉机关吉林省榆树市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄平福，男，1971年3月16日出生于吉林省榆树市，汉族，住榆树市。因涉嫌犯合同诈骗罪，2015年2月9日被河南省渑池县公安局刑事拘留，同年2月11日被榆树市公安局解回，并刑事拘留，2015年3月9日被逮捕。现羁押于吉林省榆树市看守所。辩护人沈大明，吉林鸿洋律师事务所律师。吉林省榆树市人民法院审理吉林省榆树市人民检察院指控原审被告人黄平福犯合同诈骗罪一案，于2016年9月13日作出（2015）榆刑初字第383号刑事裁定书，裁定该案终止审理。宣判后，吉林省榆树市人民检察院以原审判决适用法律错误，原审被告人黄平福的行为构成犯诈骗罪为由提出抗诉；原审被告人黄平福以原审违反法定程序，适用法律错误，应宣告黄平福无罪为由，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省长春市人民检察院指派代理检察员李丰出庭履行职务，上诉人黄平福及其辩护人沈大明到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认为，被告人黄平福之行为不构成合同诈骗罪，涉嫌侵占罪，我院建议公诉机关撤诉，现公诉机关未作出撤诉决定。因侵占罪属于依照刑法告诉才处理的犯罪，现被害人未向法院提起告诉。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，裁定本案终止审理。吉林省榆树市人民检察院以适用法律错误，原审被告人黄平福的行为构成犯诈骗罪为由提出抗诉。原审被告人黄平福以原审违反法定程序，适用法律错误，应宣告黄平福无罪为由，提出上诉。吉林省长春市人民检察院出庭意见，支持抗诉。经审理查明，被告人黄平福为了给吉林省锦洋房地产开发有限公司联系房地产开发工程项目事宜，通过中间人肖某某找到省委原部门领导魏立昌。2012年8月7日肖某某与魏立昌来到榆树，与时任榆树市委书记李国强、锦洋房地产开发公司的实际经营人罗某某的外甥张某甲等人在榆树市盛世之星酒店就餐，并谈及工程开发项目的事宜。之后肖某某、黄平福找到罗某某和罗某某公司的员工张某乙称运作该项目需要给肖某某提供好处费，2012年8月9日、11日张某乙委托张某丙分两次汇给肖某某人民币50万（以下币种相同），黄平福出据了借据一枚，并约定了相关事项。（此款系黄平福给肖某某用于西部新区A地段办事用款。应达到以下四项条款：1、投资改造地段给予棚户区改造政策。2、由于此地段拆迁量大，含有多种不可预见的难度，回迁楼面积多，请政府将该地段中的净地给予划拨，不另计费。3、请政府将容积率做适当调整。4、由我公司负责拆迁，政府派人协助征收。如未达到以上四项条款中任何一项，黄平福、肖某某应在10日内无条件返还此款。借款人：黄平福，签字2012年8月11日。）后因工程项目未有进展，黄平福遂向肖某某索要该款，2013年4月至2014年3月间肖某某妻子魏某某分10次通过银行转账和现金方式给黄平福50万元，黄平福将该款占为己有。上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：（一）书证1.受案登记表、立案决定书、到案情况及破案报告证实，本案系张某甲、张某乙于2014年11月24日控告至榆树市公安局经侦大队，该队于次日受案，于2014年12月4日立案侦查。2015年2月4日将其上网列逃，2015年2月9日黄平福在河南省渑池县城关镇胜利后街如家旅店309房间被该县城关派出所抓获到案。2.公民户籍信息及证明证实，被告人黄平福出生于1971年3月16日在辖区内无违法犯罪记录。黄平福于2015年2月9日临时羁押于渑池县看守所，同年2月11日由吉林省榆树市公安局带走。3.在逃人员登记/撤销表证实，黄平福于2015年2月4日被上网列逃，同年2月9日被抓获。4.2012年8月9日吉林省锦洋房地产开发有限公司的申请报告证实，榆树市政府：我公司通过到贵市实地考察，决定投资改造西部新城A区。经榆树市城乡规划勘测设计院规划，西部新城A区建设项目用地面积91236.35㎡，总建筑面积138443.08㎡，建筑物占地面积15476.56㎡.容积率1.5L。由于此地段房屋拆迁密度大，回迁面积数量大，拆迁费用约需2.1亿元，经测算，利润空间微小，恳请贵政府在增加容积率上予以考虑。另外申请享受贵市招商引资及棚户区改造政策。望贵政府予以批复。（批复：经过对贵公司调查，考核符合政府相关要求，同意将此项目交给贵公司李国强签名。）5.借据复印件证实，张某乙提供的借款人黄平福，借款50万元，用于西部新区A地段办事用款此款系黄平福给肖某某用于西部新区A地段办事用款。应达到以下四项条款：1、投资改造地段给予棚户区改造政策。2、由于此地段拆迁量大，含有多种不可预见的难度，回迁楼面积多，请政府将该地段中的净地给予划拨，不另计费。3、请政府将容积率做适当调整。4、由我公司负责拆迁，政府派人协助征收。如未达到以上四项条款中任何一项，黄平福、肖某某应在10日内无条件返还此款。借款人：黄平福签字2012年8月11日。6.中国工商银行业务凭证复印件证实，2012年8月9日、8月11日汇款人张某丙汇入肖某某名（卡号×××）10万元和40万元。7.银行交易流水情况、业务凭条证实，肖某某的账户2012年8月9日、8月11日分别汇入10万元、40万元；王桂云的账户2012年8月12日从肖某某的账户汇入50万元；魏某某的账户往来情况；上诉人黄平福于2013年4月7日、2013年6月10日至同年8月22日收到汇款计45万元。8.收条证实，魏某某提供的2014年2月9日黄平福出据的收条，收到肖某某让李某某转给黄平福的5万元。9.魏某某出具的证明材料证实，给黄平福汇款及给付现金共计50万元，除此与其无任何经济往来。10.中共榆树市委办公室提供的发文会签单证实，原榆树市委书记李国强签名的图文形状。11.榆树市住房和城乡建设局情况说明证实，吉林省锦洋房地产开发有限公司未在原榆树大曲酒厂西侧地块进行过开发和规划审批活动。12.付春出具的情况说明证实，2011年经人介绍认识黄平福，当时黄平福想在榆树市做项目，让我找人帮忙，我找到肖某某。在此期间，黄平福从来没有给我拿过钱和其他东西，也没有通过我给肖某某，办过任何专款、现金和其他东西。13.中共榆树市委办公室证明证实，李国强2008年4月至2013年3月任榆树市委书记。14.李国强出具的证明材料证实，2014年1月25日和2015年10月25日由张某乙和郭洪芹提供给榆树市公安局的，《（原榆树市大曲酒厂西侧）的申请报告》两份材料中“经过对本公司的调查，考核符合政府的相关要求，同意将此项目交给贵公司。李国强手写体字部分，不是本人书写的，也不是其让他人代写的，此事与榆树市委、市政府及本人无关。15.人口信息查询证实，康志敏出生于1957年11月28日，于2012年7月7日死亡。16.证人肖某某证言证实，2012年8月份，黄平福通过付春找到我想在榆树做房地产开发项目，只要我把魏立昌领到榆树和李国强书记见上面谈到工程这个事，就给我拿50万，我和魏立昌说了此事，2012年8月7日，我和魏立昌开了两台车到陶赖昭收费站，接我们的有黄平福、榆树市五棵树开发区的主任吴某某，黄平福给我在长春介绍的他的所谓的同学(证人张某甲)。我们到榆树市后，黄平福给我和魏立昌领到他所要工程批件的那块地，黄平福给我和魏立昌介绍这个地块的地理优越性，开发前景非常好。然后我和魏立昌、吴某某还有就是黄平福的同学我们到榆树盛世之星酒店和李国强书记吃的饭。因为黄平福形象不好，我就和黄平福说让他找一个能说明白工程项目、形象好的人去和李国强书记一起吃饭，黄平福说让他的同学去。当时吃饭的有李国强书记、魏立昌、黄平福的同学、五棵树的吴某某主任、榆树市主管城建的市长（我记不清了），还有我。在吃饭的过程中魏立昌主任说：这次来主要是了解黄平福所介绍的这个工程项目，想做这个项目。李国强书记也说这个工程项目是一个非常好的项目，榆树市政府想把这个工程做好。魏立昌说我们也了解的差不多了，让黄平福的同学介绍公司的情况，黄平福的同学就介绍了他的公司。李国强书记说这个工程项目是由上海的一个设计院设计的，你们（我和黄平福同学）可以先到榆树市城建局了解一下，看一下规划图纸，欢迎你们到榆树来投资投标。2012年8月8日，黄平福给我打电话向我要的银行卡卡号，说先给我汇10万元，第二天我接到10万元。2012年8月11日给我汇了40万元。这50万元转到我名的卡上后，我就把我名的卡给我妻子魏某某了。2012年9月初，我找吴某某，吴某某让我回去，他帮我联系城建局的人。我走后，吴某某领着黄平福去城建局，黄平福给我反馈的信息是这个项目有，但现在下不来得等着，2013年的2月份，我就和黄平福说不做这个项目了。2014年3月份，黄平福又来找我说办这事，我说这事不办理了，黄平福说你也办不了，向我要50万元，我就让魏某某把钱给黄平福陆续转过去了。我收到这50万元后黄平福找过我很多次，每次都是和我说怎么办这个工程的事，我也是找魏立昌问这事。同时证实和黄平福有其它经济往来。17.证人张某甲证言证实，我是吉林省锦洋房地产有限公司的项目经理，该房地产公司的法人代表是罗某某。肖某某和魏立昌到榆树后，先到的五棵树开发区参观一下，后到榆树市向阳路南榆树市大曲酒厂西侧棚户区改造的地块，当时魏立昌说这个项目不错。魏立昌当时提到在榆树市大曲酒厂西侧的棚户区改造工程，李国强书记说现在棚户区改造不好整，你朋友要干的话，就让吴某某先领着了解一下这个工程，在不违背原则情况下可以研究。在盛世之星吃饭之后的几天，吴某某领着我、黄平福、张某乙去榆树市城建局，找到宋局长，吴某某说我们要办理榆树市向阳路南大曲酒厂西侧棚户区改造工程的事。当时，宋局长说领导没和他说，让我们回去再问问，我们就走了。带有李国强签字的申请报告我没见过。18.证人罗某某证言证实，我是吉林省锦洋房地产开发有限公司的法人。张某乙是我侄子，张某甲是我外甥，他们都是我公司的员工。2012年8月初，肖某某来榆树在凯旋宾馆住了二三天，肖某某和我说，人已经找到了，是长春的，省发改委主任老魏，老魏和李国强书记关系非常好，老魏以前总来榆树找人办事。但是得给人拿50万元钱的好处费。他们到榆树市后我听黄平福说李国强书记安排吃的饭是在盛世之星，当时参加的有省里的老魏和李国强书记还有五棵树开发区的吴某某还有张某甲参加了。吃完饭后，肖某某、黄平福和张某甲都到我办公室，黄平福和我说，领导答应了，得赶紧拿好处费50万元，给老魏20万元，给李国强30万元，钱送上去后就办手续。2012年8月9日上午，黄平福和康志敏来找我，黄平福说：李国强答应了，得打个报告，找李国强签字。康志敏和黄平福拟的（原榆树市大曲酒厂西侧）的申请报告，我看完后盖的我单位的章。盖完章后我把报告交给黄平福，黄平福说找李国强签字。当天上午，黄平福就把带有李国强签字的申请报告（复印件）给我了，说这事成了，抓紧打钱，给完钱后好给咱们办手续。张某乙和张某甲一直没见过这个申请报告（包括原件和复印件）。我就让张某乙给肖某某打了10万元钱，2012年8月11日又给肖某某打了40万元。在给肖某某打完这50万元后的当天，在榆树市凯旋酒店办公室，我和黄平福说：这事是你办的，人也是你找的，如果这事办不成，钱冲你要。然后黄平福给出的借据。我说的带有李国强书记签字的批件就是这个，而且黄平福只给我一张复印件，我向黄平福要原件，黄平福说原件得办手续用也没给我原件。我见过原件，当时黄平福拿原件来给我看的，我向黄平福要这个原件，黄平福没给我，我就让他给我复印的。这个原件一直在黄平福手里。另一份证言证实，“申请报告”时间改动的问题，郭洪芹挺厉害，每次见面和通话提到要我把黄平福给的“申请报告”给她，但是报案时的原件我都始终没有让她看，为了应付她，在最后那次之前我把报案时原件到复印社处理一下，日期改动了，原件上的时间是2012年8月9日改为2012年7月9日，我实在是信不过她，怕她看到原件不给我给毁了，在这种情况下，我又做了个影印件给她看，除掉日期有变动，其他所有内容都是和黄平福当初给我的件是一致的。原审庭审证实，“申请报告”是在吃饭前，我起草的，落款时间为什么是8月9日这个我不清楚。涉案的50万元是张某乙的钱，将来退赔这钱归张某乙，他是被害人。19.证人吴某某证言证实，我是五棵树开发区管委会的工作人员，我认识魏立昌。魏立昌、肖某某为了沟通榆树市棚户区改造工程一事找到李国强书记，李国强说在不违背原则的前提下可以研究，等整个设计规划出来后再研究进行，李国强让我牵头帮助办理此事。我领着他们罗某某公司的人到榆树市城建局去了解规划情况。20.证人张某丙证言证实，我在榆树市凯旋酒店做财务工作。我和张某乙是亲属关系。罗某某是我舅舅，黄平福以前是给罗某某干清工的。我不清楚黄平福和罗某某是怎么认识的。2012年7、8月份，我见过一次肖某某，他和“魏老爷子”来榆树，我没参加迎接肖某某和“魏老爷子”。我不认识李国强书记，更没和李国强书记吃过饭。我后来听张某乙说的是他们和领导去盛世之星吃饭了，张某乙和黄平福去接的肖某某和“魏老爷子”，张某乙也没去盛世之星吃饭。我听说吃饭时有李国强书记、“魏老爷子”，还有谁我也不知道了，吃完饭后，肖某某和罗某某、黄平福是怎么和他们说的工程项目的事我也不知道。张某乙找我借钱说找肖某某办榆树市大曲酒厂西侧土地开发的事情要给肖某某50万元的好处钱，他现在手里没钱找我借钱，我说我现在就10万元现金，等两天我再借你40万元，就这样，张某乙和我一起到榆树市工商银行汇了10万元现金给肖某某，在2012年8月11日，张某乙又找我一起到榆树市工商银行又汇了40万元现金给肖某某。汇完钱的小票我就都给张某乙了，这钱是我借给张某乙的，他当时给我出欠条了，后来还我了。21.证人魏某某证言证实，我是肖某某的妻子，王桂云是我丈夫肖某某的嫂子。2012年8月11日肖某某卡转入王桂云账号50万元，2012年8月12日又将这50万元分别于2012年8月17日，8月21日，8月23日，8月24日，8月26日，8月28日，8月29日，8月30日转入我×××的卡上，这50万元是什么钱我不知道，肖某某把王桂云的这张银行卡给我了，我把这50万元钱分几次转到我名下的银行卡上了。肖某某告诉我这卡里有50万元钱，暂时保存到我这里的。黄平福账号为×××的银行流水：2013年6月10日肖某某6217000940003756476转入5万元，2013年6月17日肖某某转入5万元，6月18日肖某某转入5万元，6月28日转入5万元，8月3日肖某某转入5万元，8月20日肖某某转入5万元，8月22日肖某某转入5万元，2014年3月6日由魏某某×××转入5万元，以上这8笔共计40万元。另外在工商银行肖某某的卡给黄平福×××卡转款5万元，还有5万元现金。肖某某和我说：这钱是肖某某帮黄平福办工程事的好处费共计50万元，事没办了给黄平福退的钱，他到我家来要这50万元的好处费，有一次他到我家楼下要钱说他穷困潦倒，要跑路了。22.证人李某某证言证实，我和肖某某是同学。2010年，我和肖某某来榆树市办理房地产开发的事认识的黄平福，我个人和黄平福没有经济往来。2014年正月，肖某某让我给黄平福拿5万元现金，当时肖某某说是退给黄平福的工程款，黄平福给我出了一个5万元钱的收条。23.被害人张某乙陈述证实，黄平福和我说能找人把榆树市西部新区A地段开发项目批下来，我现在没有资金，你能不能出点钱把这个项目弄下来。我当时觉得他不准成，他后来就找来一个自称是吉林省机电总公司肖某某处长的人，肖某某和黄平福说他们能把这个事情办下来，并提出事情办得给50万元钱的好处，就这样我就相信他们了。在2012年8月9日黄平福给我拿来了一个“原榆树市大曲酒厂西侧的申请报告”，上面有榆树市市委书记李国强签字的报告书，说是这个是肖某某在省里领导找李国强书记签的，并把这个报告书的复印件交给了我，我看这个才觉得这个事情靠谱，黄平福就和我提出要50万元。吃完晚饭后，我请黄平福、肖某某去歌厅玩。在玩儿的过程中，肖某某找黄平福在走廊，肖某某和黄平福说：“这事办的差不多了，得拿钱，领导等着要呢。”黄平福就和我说这事，我说得和罗某某说。黄平福又给罗某某打电话说钱的事，最后罗某某答应先给肖某某汇10万元，过几天再给汇40万元。我提供给公安机关的带有李国强签字的批件是罗某某给我看的，这个批件就是给肖某某打款当天我看见的这个件（复印件）。24.上诉人黄平福供述证实，2012年6、7月份，肖某某和一个叫老魏（什么名我不知道）来榆树是我接的，肖某某和我说这个人是省里领导。我们接的人有我、张某乙、还有一个五棵树开发区管委会一个姓张的主任（和老魏熟悉）。在这之前，老魏就和李国强联系了，李国强约老魏一起吃饭。然后他们就到榆树的盛世之星酒店吃饭，吃饭我没参加。我听肖某某和张某甲说，吃饭的人有肖某某、老魏、姓张的主任、张某甲（罗某某的外甥）、李国强。我和肖某某的朋友及肖某某的司机和老魏的司机在凯旋宾馆吃完饭，老魏就走了，肖某某没走，到榆树市凯旋宾馆（我在凯旋宾馆等着）和我说，这事成了，等给拿点钱。我问肖某某得多少，肖某某说50万元。我就和罗某某说这饭吃完了，张某甲也去了，也知道怎么回事。这事成了，李国强同意给你们干了，手续让张主任领着办，得给拿50万好处费。我给罗某某出具借据是因为如果工程项目拿下来，这50万元钱我和罗某某共同承担；如果项目不下来，罗某某给肖某某的50万元我是个证人。汇完钱后，张某甲找张主任，张主任领着张某甲去榆树市城建局办手续，到榆树市城建局见到宋局长，张主任和宋局长说了他们是投资的，张主任就走了。宋局长就给我们介绍榆树市的规划。我们就感觉领导没过话。我就给肖某某打电话说：这事没办，李国强没和城建局说。肖某某说：没事，领导答应了，再等等。我问肖某某钱给没给老魏，肖某某说给了。后来这事也一直没办成，我就找肖某某，肖某某就一直拖着。肖某某没能把我的事办了，我把钱都要回来了。我都是向肖某某要的。以上这50万元就是罗某某找肖某某办工程的好处费。这些钱都是我自己和我家用了，具体干什么用了我记不清了。肖某某退给我的这50万元，我没返还给罗某某。我到现在为止，我认为肖某某就给我20多万，我合计这20多万就还我自己找肖某某办事的钱都不够，所以我就没把钱给罗某某。2012年8月9日申请报告上有“李国强”签字的批文是假的。手写的部分是我写的。这个批复写的“2012年8月9日”的日期是假的，真正申请报告的日期是2011年初。因为当时罗某某总催我办这个项目的事，肖某某那边没有任何动作，肖某某说过完年一定来给运作这个事，当时罗某某的总工康志敏给我出主意说罗某某心小，办事急，总惦记这个事过不好年，我为了把这个事真正办成，让罗某某放心，康志敏告诉我弄个假批件骗罗某某。我给罗某某的是原件（带红章的），这个原件我直接交给罗某某了，原件的具体日期我记不住了，应该是公安机关给我提供的复印件2012年8月9日之前1年多。到目前为止肖某某不知道有这个申请批复的事。公安机关向我出示的申请报告不是我给罗某某的申请报告，内容基本是一致的，但日期不一致。我给罗某某的由我做的申请报告，肖某某不知道。同时证实和肖某某有其它经济往来。关于公诉机关提供的上述证据，本院评判如下：张某乙报案的2012年8月9日“申请报告”因系复印件不能作为证据使用，相关该部分的言辞证据不予采信，其他证据予以采信。辩护人在原审庭审中提供如下证据：1.通知录音及郭洪芹的说明证实，郭洪芹与罗某某、张某乙，郭洪芹与肖某某的通话录音情况。其通过打电话及见面时与罗某某、张某乙的通话录音及现场拍照情况。证实罗某某、张某乙承认申请报告时间有改动。证实黄平福主观上不具有诈骗的故意及黄平福尽心尽责地推进项目的情况。2.郭洪芹提供的“申请报告”照片证实，落款时间为2012年7月9日与张某乙报案时的“申请报告（8月9日）”不一致。证实有二份“申请报告”。3.中国工商银行业务凭证二份证实，2011年10月21日郭洪芹存入肖某某账户2万元。2011年6月30日存入付春帐户2万元。证实黄平福与肖某某有其它经济往来。辩护人提供的证据予以采信。关于抗诉机关所提原审裁定违反法定程序，黄平福的行为构成诈骗罪的抗诉理由，本院评判如下：1.带有李国强签字的“申请报告”的问题：（1）2012年8月9日带有李国强签字的“申请报告”来源不清。上诉人黄平福供述证实“申请报告”上有“李国强”签字的批文是假的。手写的部分是我写的。这个批复写的“2012年8月9日”的日期是假的，真正申请报告的日期是2011年初。我给罗某某的是原件（带红章的），这个原件我直接交给罗某某了，原件的具体日期我记不住了，应该是公安机关给我提供的复印件2012年8月9日之前1年多。证人罗某某证言证实2012年8月9日上午，黄平福和康志敏来找我，黄平福说：李国强答应了，得打个报告，找李国强签字。康志敏和黄平福草拟的（原榆树市大曲酒厂西侧）的申请报告，我看完后盖的我单位的章。盖完章后我把报告交给黄平福，黄平福说找李国强签字。我见过原件，当时黄平福拿原件来给我看的，我向黄平福要这个原件，黄平福没给我，我就让他给我复印的。这个原件一直在黄平福手里。“申请报告”的件我早已准备好了（因为2012年2月份就开始运作这个事，是我草拟的），就等找领导签字，当时我就给黄平福拿一张已经准备好的申请报告，让他去找领导签字。当庭证言证实“申请报告”是在吃饭前，我起草的，落款时间为什么是8月9日这个我不清楚。上诉人黄平福供述证实“申请报告”系其2011年初起草；证人罗某某证言证实2012年8月9日上午康志敏和黄平福草拟（康志敏已于2012年7月7日死亡），同时又证实系“申请报告”其起草。“申请报告”二人证实相互矛盾，依据现有证据无法认定来源，且该“申请报告”系复印件，不能作为证据使用。（2）带有李国强签字的“申请报告”是否存在二份不同时间的问题：张某乙提供给公安机关的带有李国强签字的“申请报告”时间是2012年8月9日；郭洪芹提供的“申请报告”照片证实，落款时间为2012年7月9日。二份报告除时间不一致，其它内容一致。虽然证人罗某某证言证实“申请报告”时间改动是为了应付郭洪芹，但在该证言中同时证实有原件，原件罗某某至今没有提供。2.黄平福主观上是否具有非法占有为目的问题：所谓的“非法占有为目的”是指排除权利人的占有，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并对财物进行利用和处分。本案中有一个核心的问题是，上诉人黄平福并未取得财物，涉案50万元当时是由案外人肖某某取得，而且肖某某在取得涉案50万元时无法确定黄平福能够实际取得，现有证据亦无法证实黄平福和肖某某预谋骗取50万元。在肖某某取得50万元时，黄平福主观上不具有非法占有为目的。3.上诉人黄平福是否虚构榆树市大曲酒厂项目问题：黄平福一直在积极促成“榆树市大曲酒厂项目”，上诉人黄平福相信肖某某协调能力，通过肖某某又找到魏立昌，魏立昌又找到时任榆树市市委书记李国强及开发区相关领导，谈合作后开发区吴姓领导又去住建部洽谈。所有这一切都是真实存在的，并且从肖某某及魏立昌的行动及谈话可以看出是真实地促成此项目，而且黄平福等人一直积极运作，奔走。在跑项目、吃饭洽谈过程中，罗某某、张某甲等人也一直积极参与。上诉人黄平福没有虚构榆树市大曲酒厂项目。4.上诉人黄平福在促成工程的过程中有虚构李国强签字和批示的申请报告的行为如何评价问题：根据卷中被害人提供的有李国强签字和批示的申请报告、李国强的证言及上诉人的原始供述，上诉人曾向罗某某提供了虚假的该申请报告。但根据上诉人的供述，并结合实际情况来看，上诉人提供该虚假的领导批件，并非为帮助肖某某非法占有被害人的钱款，而是为了促成工程的承揽，合作此项目，使被害人放心。依据现有证据无法证实黄平福在实施该行为时有非法占有被害人钱款或帮助肖某某非法占有被害人钱款的故意，上诉人是在各方均知道工程不能承揽的情况下才向肖某某要得该50万元钱款，而其从肖某某处得到该钱款时没有虚构事实和隐瞒真相的行为，结合带有2012年8月9日李国强签字的“申请报告”来源不清等问题,故不能仅依据黄平福曾向罗某某提供过假的领导批示行为来认定上诉人黄平福的行为构成诈骗罪。故抗诉机关的抗诉意见及吉林省长春市人民检察院出庭意见不予采纳。关于上诉人黄平福上诉及其辩护人提出原审裁定违反法定程序，适用法律错误，应宣告黄平福无罪的上诉理由。经查，原审法院认为黄平福之行为涉嫌犯侵占罪，在原审法院对本案作出裁判时被害人未向法院提起告诉。原审法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，即“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。”……（四），即“依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的。”的规定，裁定本案终止审理并无不当。故对上诉人黄平福上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人黄平福犯诈骗罪事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  梁福庆代理审判员  齐东雷代理审判员  裴铭浩二〇一六年十二月十四日书 记 员  苗 惠