贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔05民终2637号上诉人（原审被告）何正辉，男，1972年5月1日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县，委托代理人（特别授权）杨世卫，贵州山一（金沙）律师事务所律师。委托代理人（特别授权）彭波，贵州山一（金沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李文成，男，1947年11月13日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县，被上诉人（原审被告）彭德才，男，1962年12月2日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县，上诉人何正辉因与被上诉人李文成、彭德才提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2016）黔0523民初1427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告李文成诉称：2015年7月15日晚，被告彭德才找原告到被告何正辉家为其做工。2015年7月16日下午16时左右，原告在做工过程中从房屋楼顶上摔下受伤，经送到金沙县中医院门诊检查诊断为：左第9、10肋骨骨折，左下肺挫伤，左侧少量胸腔积液，颈4椎体滑脱。2015年7月17日0点送到遵义医学院附属医院住院治疗，经诊断为：1、枢椎齿状突骨折；2、颈4椎退变性不稳；3、闭合性胸外伤；3.1右侧第1肋、左侧第9、10、11肋骨骨折；3.2胸壁、背部皮下气肿；3.3左侧少量胸腔积液；3.4肺挫伤；4、双肺囊肿。住院治疗3天转到林东矿业集团总医院金沙分院住院治疗4天，后又转到金沙县中医院住院治疗5天，出院后到金沙县城关镇××村××卫生室治疗。2015年11月30日经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对原告所受损伤鉴定为伤残十级，误工期60-150日，护理期45-60日，营养期45-60日。综上所述，原告给被告做工，二被告理应对原告受到的损伤进行治疗和赔偿。请求依法判决被告赔偿原告医药费16675.54元、护理费6000元、住院伙食补助费1200元、营养费6000元、误工费13800元、残疾赔偿金49159.28元、鉴定费1200元、精神损害抚慰金5000元，合计115710.36元；本案诉讼费由被告承担。原审被告彭德才辩称：被答辩人所诉的案件情况不属实，答辩人只是介绍人和提供劳务者，答辩人不应该承担赔偿责任。答辩人与被告何正辉系寨邻，也在何正辉承包的工地上做小工。2015年7月份，因骤降连续大雨导致被告何正辉房屋受损。7月15日被告何正辉就找到答辩人，请答辩人帮忙找几个人捡房子（维补），并问答辩人多少钱一天，答辩人也不知道多少钱一天，需问清楚回话。答辩人便找到当地的易某2、易某1，二人说帮人家捡房子是300元一天管饭，鉴于被告何正辉家母亲年老，无人做饭，就不管饭了。易某2、易某1说原告李文成是老经验，叫他一起做。原告李文成答应第二天帮忙捡房子。7月16日，我们帮忙为被告何正辉捡房子的同时，被告何正辉还找罗西江来帮忙。当天下午刚开始捡房子，原告李文成告诉易某2说他过去把早上剩下的捡完，易某2对原告李文成说要慢点，注意安全，原告李文成说没有事的，就直接从瓦角上踩过去，因瓦角被连续大雨淋糟了，在原告李文成踩过去时折断，原告李文成就从房子上摔下受伤。被告何正辉家带原告李文成去治疗，我们继续捡房子，完工后，答辩人将被告何正辉给的工钱按之前说好的每人一天300元给了三人。综上所述，答辩人在本案中并没有赚取任何劳务差价，也不存在承包揽活的事实，答辩人对于原告李文成来说只是介绍人，对于被告何正辉来说是提供劳务者，不应承担任何责任。另外原告李文成所诉的赔偿标准有误。恳请查明事实，驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。原审被告何正辉辩称：2015年7月15日，被告彭德才找到答辩人说答辩人家老房子的瓦坏了是否要维修。当时答辩人想到老房子里有母亲居住，还是将其维修一下。被告彭德才就说承包给他做，经反复协商以1200元的价格全部承包给被告彭德才。被告彭德才就找了几个工人去做工，其中就有伤者原告李文成。7月16日原告李文成在屋顶上捡瓦时不慎从楼上摔下，原告李文成受伤后答辩人就将其送往金沙县中医院抢救，为其垫付医药费738.54元，后又将其送往遵义医学院附属医院住院治疗，为其垫付医药费6100元。原告李文成与答辩人之间不存在劳务关系，不应当承担原告受损的赔偿责任。当时被告彭德才与答辩人达成口头约定，答辩人将维修老房子的活以1200元承包给被告彭德才做，由被告彭德才向答辩人交付维修成果。至于被告彭德才如何完成答辩人一概不问，也不知道被告彭德才与原告是如何协商的。被告彭德才与答辩人之间形成的是承揽合同关系，与原告之间并无任何形式上的和实质上的劳务关系或者承揽合同关系。答辩人既不是原告的定作人也不是原告的雇主，依法不应承担赔偿责任。即便答辩人要承担责任，原告自身也存在重大过错，应当减轻或者免除答辩人的赔偿责任。本案原告作为完全民事行为能力人，在维修过错中应当对自身的安全尽到注意和防范义务，原告因疏忽大意而导致事故的发生，原告对此次事故存在重大过错，依法应当减轻或者免除答辩人的赔偿责任。为此，请求依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。原审经审理查明：原告李文成与被告彭德才、何正辉同系金沙县鼓场街道红岩社区（原城关镇红岩村三组）居民。被告何正辉家老房子（瓦房）年久失修而漏雨，由于被告彭德才经常在被告何正辉的天健公司工地做工，被告何正辉便叫被告彭德才找几个人把其老房子维修一下（捡瓦）。被告彭德才就找到案外人易某2、易某1二人，问他们给袁家捡房子多少钱一天，易某2、易某1说300元一天管饭，彭德才便电话告知被告何正辉每人300元一天的情况，并讲需四人一天才能做完，被告何正辉表示同意。经易某2、易某1二人建议，被告彭德才找到原告李文成四人一起于2015年7月16日为被告何正辉家老房子捡瓦。在捡瓦过程中因瓦角腐朽折断，原告李文成从屋顶摔下受伤。经送金沙县中医院门诊检查治疗，共花治疗费648.74元（剔除金额为90元的记账联票据一张，发票联共7张），该费用系被告何正辉垫付。2015年7月17日0时转遵义医学院附属医院住院治疗3天，经诊断为：1、枢椎齿状骨折(Ⅱ型)；2、颈4椎退变性不稳；3、闭合性胸外伤：①右侧第11、左侧第9、10、11肋骨骨折，②胸壁、背部皮下气肿，③左侧少量胸腔积气∕液，④肺挫伤；4、双肺间质××变；5、双肾囊肿；6、双肾结石；7、轻度脑萎缩；8、腰椎骶化。花医药费9006.30元（发票22张）。2015年7月20日转林东矿业集团总医院金沙分院住院治疗4天，花医药费2401.20元（发票2张）。2015年7月25日又转到金沙县中医院住院治疗5天，花医药费2781.04元（发票3张）。2015年7月30日、8月8日、8月21日、9月5日金沙县城关镇××村××卫生室开具的中药、西药费收据4张，金额862元。2015年11月27日遵义医学院附属医院出具的鉴定费发票1张，金额为1200元。遵义医学院附属医院的定额发票6张，金额为45元。原告之伤经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出遵医司鉴［2015］临鉴字第5343号《法医临床学鉴定意见书》鉴定:李文成2015年7月16日所受损伤致双侧多发肋骨骨折达伤残十级鉴定标准；作出遵医司鉴［2015］临鉴字第5344号《法医临床学鉴定意见书》鉴定：李文成2015年7月16日所受损伤致双侧多发肋骨骨折、枢椎齿状突骨折等，误工期评定为60-150日，护理期评定为45-60日，营养期评定为45-60日。在做工过程中，被告彭德才与原告李文成及案外人易某2、易某1四人一起同工同酬，共做工一天，每人获劳动报酬300元，合计1200元。被告何正辉辩称其将房子承包给被告彭德才维修，双方之间系加工承揽合同关系，自己不应承担赔偿责任，但未举出任何证据予以证明。原审认为：雇佣关系是指根据当事人的约定，雇员按照雇主的指示，在一定或不定的期限内利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向雇员提供劳动报酬。本案原告李文成是被告彭德才叫去的，表面上看，原告李文成与被告彭德才建立了雇佣关系，但事实上，雇佣关系成立不能只从形式要件上加以判断，还要从劳动报酬的约定、双方之间是否存在控制、支配和从属的关系，以及劳务的实际受益者是谁等实质要件上加以综合判断。本案中劳动报酬是被告彭德才通过询问案外人易某2、易某1后，电话与被告何正辉联系，经被告何正辉同意后确定。加之被告彭德才与原告李文成，及案外人易某2、易某1同工同酬，共同为被告何正辉提供劳务，三人未受被告彭德才的安排和指示，也不接受其指挥和监督，不符合雇佣关系的法律特征，故被告彭德才与原告李文成之间不存在雇佣关系。原告李文成及案外人易某2、易某1三人通过被告彭德才接受被告何正辉的指示而为其提供劳务，被告何正辉作为劳务的实际受益者，应为雇主，原告李文成、被告彭德才及案外人易某2、易某1四人同为雇员。而原告李文成诉称被告何正辉将工程承包给被告彭德才，是被告彭德才直接与自己联系的，被告彭德才与何正辉二人应共同承担赔偿责任，其陈述与庭审查明的案件事实不相符，依法不予采信。承揽合同是指当事人双方约定，一方按照他方的要求完成一定的工作，他方接受工作成果并给付约定报酬的合同。承揽合同的目的是工作成果，而非劳务。在承揽合同中，虽然承揽人为了完成工作成果需要付出劳动，即劳务，但劳务本身不是加工承揽的目的，而是完成工作成果的手段，而且承揽合同一般需要承揽人有专业资质。本案中，被告何正辉辩称与被告彭德才系承揽合同关系，被告彭德才表示否认。双方未签订书面承揽合同，被告何正辉亦未举出任何证据予以证明，结合查明的事实，被告何正辉与被告彭德才之间不符合加工承揽合同关系的法律特征，故被告何正辉辩称与被告彭德才之间系加工承揽合同关系的抗辩主张无事实法律依据，不予认定。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”，原告李文成因此次受伤所造成的损失应由雇主即被告何正辉承担相应的赔偿责任，被告彭德才不承担赔偿责任。而原告李文成系完全民事行为能力人，对捡瓦工作有一定的经验，其在从事劳务的过程中未做好人身安全工作便在高处作业，未尽到审慎注意义务，对自身受到的损害存在疏忽大意的过失、有一定过错，可以减轻被告何正辉相应的赔偿责任。综合全案，被告何正辉对原告李文成产生的损失承担60%的责任较妥。原告李文成依法应获支持的损失为：1、医药费。凭正规医药费发票，原告李文成的医药费为第一次在金沙县中医院的648.74元（被告何正辉垫付）、遵义医学院附属医院的9006.30元（其中被告何正辉垫付6100元）、林东矿业集团总医院的2401.20元、第二次在金沙县中医院的2781.04元，合计14837.28元予以认定；对于原告在金沙县城关镇××村××卫生室的医药费862元，无正规医药费发票及相关病历印证，不予支持；另遵义医学院附属医院的定额发票6张，金额为45元，原告未提供与本案有关联性的证据，不予认定。2、护理费。结合原告的伤残等级、住院天数等因素，同时参考鉴定机构的三期鉴定意见，酌定原告护理期45日，参照2015年贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资35528元，其护理费计算为35528÷365×45=4380.16元。3、住院伙食补助费。原告李文成共住院12天，参照贵州省机关一般工作人员的出差伙食补助标准为省内100元/天，其住院伙食补助费计算为100×12=1200元。4、残疾赔偿金。原告李文成所受之伤经鉴定为伤残十级，至定残之日2015年11月30日，原告李文成年满68周岁，其残疾赔偿金应按12年计算，参照2015年贵州省城镇居民人均可支配性收人24579.64元，计算为24579.64×12×10%=29495.57元。5、误工费。结合原告的伤残等级、住院天数等因素，同时参考鉴定机构的三期鉴定意见，原告的误工期酌定60日，参照2015年贵州省城镇单位从业人员平均工资47466元，其误工费计算为47466÷365×60=7802.63元。6、营养费。结合原告的伤残等级、住院天数等因素，同时参考鉴定机构的三期鉴定意见，原告的营养期酌定45日，其营养费计算为30×45=1350元。7、鉴定费。原告李文成主张的鉴定费1200元，有鉴定费发票及鉴定意见书在案，予以认定。8、精神损害抚慰金。原告李文成主张的精神损害抚慰金5000元过高，酌定为2000元。以上1-8项合计62265.64元。被告何正辉承担60%的责任，即62265.64元×60%=37359.38元，扣除被告何正辉在金沙县中医院垫付的医药费648.74元和遵义医学院附属医院垫付的医药费6100元，被告何正辉尚应赔付原告李文成各项损失30610.64元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条,第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，原审判决：一、被告何正辉在判决生效后十日内赔偿原告李文成医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计30610.64元。二、驳回原告李文成的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1310元，原告李文成承担524元，被告何正辉承担786元。宣判后，何正辉不服，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人彭德才经协商以1200元将上诉人老房子维修工程承包给被上诉人彭德才，由彭德才向上诉人交付维修成果，上诉人与被上诉人彭德才系承揽合同关系，被上诉人李文成系受雇于被上诉人彭德才。原审以被上诉人彭德才与李文成、易某1、易某2同工同酬，就认定上诉人与被上诉人彭德才不存在承揽合同关系，认定被上诉人李文成与被上诉人彭德才不存在劳务关系错误；被上诉人李文成护理费应以其实际住院天数10天予以计算，被上诉人李文成出院医嘱并无加强营养，不应支持其营养费，被上诉人李文成已69岁，不属于劳动者范畴，不应支持其误工费，原审以“三期鉴定意见”为依据计算误工期、护理期、营养期适用法律错误；基于“三期鉴定”不合法，故鉴定费1200元中的三期鉴定费600元应不予支持；原审既已支持残疾赔偿金就不应再支持精神损害抚慰金，原审判决支持精神损害抚慰金错误。综上，请求撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审。一、二审案件受理费由被上诉人承担。被上诉人李文成、彭德才均未作答辩。经审理查明：二审认定的事实及证据与原审认定无异。本院认为：证人易某2、易某1证言均证实被上诉人彭德才、李文成、易某2、易某1四人，以每人每天300元的工资帮上诉人何正辉家维修老房屋的事实，原审认定被上诉人李文成与上诉人形成劳务关系事实清楚。上诉人何正辉主张其系将老房屋维修工程承包给被上诉人彭德才，与彭德才成立承揽合同关系，被上诉人李文成系受雇于被上诉人彭德才，其不应对被上诉人李文成受伤造成的损失承担赔偿。但其并未举证予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，其应承担举证不能的不利后果，故上诉人何正辉主张其与被上诉人彭德才系承揽合同关系的上诉理由无事实依据，依法不予采纳，原审根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决上诉人何正辉对被上诉人李文成受伤造成的损失承担赔偿责任于法有据；被上诉人李文成因此次事故受伤造成的误工期、护理期、营养期经具有司法鉴定资质的遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出遵医司鉴［2015］临鉴字第5344号《法医临床学鉴定意见书》鉴定：李文成2015年7月16日所受损伤致双侧多发肋骨骨折、枢椎齿状突骨折等，误工期评定为60-150日，护理期评定为45-60日，营养期评定为45-60日。原审依据三期鉴定评定的误工期、护理期、营养期结合被上诉人李文成受伤情况及其因务工受伤的事实，据以计算误工费、护理费、营养费于法有据，并支持被上诉人李文成做三期鉴定产生的鉴定费600元并无不当，故对上诉人何正辉主张原审以“三期鉴定意见”为依据计算误工期、护理期、营养期适用法律错误，基于“三期鉴定”不合法，鉴定费1200元中的三期鉴定费600元应不予支持的上诉理由予以驳回；根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”及《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”之规定，残疾赔偿金与精神损害抚慰金属于两个不同的赔偿项目，原审支持被上诉人李文成精神损害抚慰金于法有据，上诉人何正辉称既已计算被上诉人李文成的残疾赔偿金，就不应再重复支持其精神损害抚慰金，原审支持精神损害抚慰金错误的上诉理由不能成立，本院予以驳回。综上，上诉人何正辉的上诉理由及请求无事实和法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费570元，由上诉人何正辉承担。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  罗 珣审判员  喻 智二〇一六年十二月十六日书记员  任云娇