贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔05民终2286号上诉人（原审原告）张利荣，男，1969年1月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托代理人（特别授权）刘星，贵州崇实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李星，男，1989年7月16日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审被告）吴长秀，女，1966年3月26日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。上诉人张利荣因与被上诉人李星、吴长秀民间借贷纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第4169号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告张利荣一审诉称：2012年4月14日，被告李星需资金周转向原告借款120万元，借款时，被告吴长秀给李星作担保人，因吴长秀系李星的母亲，又提供财产作抵押和连带责任担保，原告相信吴长秀及李星的承诺，与二被告签订了借款协议，协议约定借款时间为两个月，即从2012年4月14日至2012年6月13日止，月息照付（口头约定利息按照国家规定民间借贷利率计算），如超期自愿承担违约金。达成协议后，原告当天付现金20万元和通过银行转账100万元，共计120万元交给二被告，二被告向原告出具了借据、收条。借款期满后，原告找二被告催要借款，被告吴长秀以李星外出下落不明无法联系为由不偿还借款，故原告诉至法院，请求判决：1、被告李星、吴长秀偿还原告借款1,200,000.00元。2、被告李星、吴长秀按月息3%支付原告2012年6月14日至借款本金偿还完毕之日止的逾期利息。3、诉讼费由被告承担。原审经审理查明：2012年4月14日，被告李星因做工程需周转资金向原告借款1,200,000.00元，被告吴长秀作为担保人，二被告向原告出具了《借款协议》及《借据》，双方约定：借款时间为2012年4月14日至2012年6月13日，乙方如有违约自愿按月向甲方支付借款本金金额的10%违约金，借款人将位于毕节市××西××小区安置房175.66平方米的门面、毕市西翠集用（2000）字第011579号集体土地使用证作抵押担保；担保人吴长秀自愿承担本次担保的一切直接责任和连带责任，直至此笔借款本息还清为止。同日，原告通过银行转账1,000,000.00元给被告李星账户及支付现金200,000.00元给李星,李星向原告出具了收到人民币1,200,000.00元的收据。原、被告签订的《借款协议》及《借据》上未约定利息。原告于2014年5月11日、2015年11月10日向李星及吴长秀追讨过债务。原判认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中，原告提供的证据能相互印证原告与被告之间设立民间借贷关系并实际履行借款的事实客观存在，被告应按照约定返还原告借款。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”原、被告之间的借款约定违约金每月为借款本金金额的10%，原告主张被告应按月息3%支付逾期利息，但该约定及原告的主张超过法律的规定，被告李星应按年利率24%计付原告2012年6月14日起至履行完毕之日止的逾期利息。被告吴长秀在被告李星向原告借款1,200,000.00元的《借款协议》、《借据》上作为担保人签名捺印，吴长秀自愿承担本次担保的一切直接责任和连带责任，直至此笔借款本息还清为止。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十一条：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”第三十二条：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”第三十四条第二款：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”二被告在出具《借款协议》时，明确还款期限为2012年6月13日，吴长秀承担保证责任直至主债务本息还清时为止，根据前述司法解释的规定，该保证期间的约定视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年即为2012年6月14日至2014年6月13日。原告于2014年5月11日要求保证人吴长秀承担保证责任，此时间节点正是在保证期间内，开始计算保证合同的诉讼时效即截止到2016年5月11日。原告2015年11月17日提起诉讼，要求被告吴长秀对借款承担连带偿还责任，原告虽在保证合同的诉讼时效期间提起诉讼，但根据法律规定保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，原告的起诉已超出保证人的保证期限，故原告的该诉讼请求，不予支持。被告李星经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响法院依据采信的证据及查明的事实，依法作出裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十一条、第三十二条、第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告李星于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告张利荣借款本金人民币1,200,000.00元，并以该本金为基数按年利率24%计付2012年6月14日起至履行完毕之日止的逾期利息。二、驳回原告张利荣的其他诉讼请求。案件受理费人民币28,208.00元，公告费人民币600.00元，合计人民币28,808.00元，由被告李星承担。宣判后，上诉张利荣不服，向本院上诉称:1、从一审法院查明事实部分可知，担保人吴长秀不仅仅是自愿承担连带责任担保，还自愿履行该债务清偿义务，约定是明确的；2、上诉人于2014年5月11日要求保证人承担保证责任，2015年11月17日上诉人向一审法院提起诉讼，是在法定的两年诉讼时效期间内。上诉人向法院主张权利时，担保人的担保责任是在担保期限内，所以，担保人应当承担担保责任。一审法院以《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定来裁判诉讼时效的起止期限，违背了《中华人民共和国担保法》第三十四条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的立法本意，导致错误裁判。综上，合同中约定的担保责任是明确的，吴长秀应当承担债务的连带清偿责任。被上诉人李星、吴长秀二审未答辩。二审中，被上诉人吴长秀向本院提交一份中国银行业务结算单，用于证实其于2014年1月26日向张利荣偿还过30万元。上诉人对该证据的质证意见为：该笔款项是李星用于偿还所欠的其他借款，与本案无关。本院认为，上诉人张利荣认可李星于2014年1月26日向其偿还30万元的事实，其虽主张该笔款项是用于偿还李星所欠的其他债务，但并无提供证据证明，应当认定该30万元为偿还本案所涉借款。经二审审理查明的事实与原审一致。本案双方争议焦点为：1、吴长秀应否承担保证责任；2、涉案借款本金为多少；3、2014年1月26日李星向张利荣转账支付的30万元应如何认定。本院认为，2012年4月14日，上诉人张利荣作为出借人，被上诉人李星作为借款人，被上诉人吴长秀作为担保人共同签订借款协议一份及借据一份，约定借款金额为120万元，还款时间为2012年6月13日，吴长秀承担该借款连带保证责任。后张利荣向李星转款100万元，李星向张利荣出具收据一张证实收到现金120万元。对于以上事实有相关证据予以证实，本院予以确认。关于本案借款本金应为多少的问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”之规定可知，自然人之间的借款合同为实践性合同，自出借人提供借款时生效。一审中，借款人李星虽未出庭，但上诉人所提交的证据能够证明其向李星转账支付100万元的事实，应当认定该100万元已经交付。对于现金交付的20万元部分，上诉人张利荣陈述是当天给付的现金，借款人李星虽未出庭对案件情况进行陈述，但被上诉人吴长秀作为担保人并不认可当天有交付20万元现金的事实，并陈述该20万元为借期内利息。从本案借款合同来看，借款期限为两个月，借期内不支付利息，与被上诉人吴长秀所述一致。由于上诉人对于交付20万元现金的部分除其自身陈述外并无其他证据予以佐证，结合被上诉人吴长秀所述符合民间借贷交易习惯，不能认定该20万元已经实际交付。综上，本案借款合同约定的借款金额虽为120万元，但上诉人提供的证据仅能证实其交付100万元，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”之规定，本案本金应认定为100万元。关于被上诉人吴长秀是否应对本案借款承担保证责任。经查，上诉人与被上诉人签订的借款协议上约定还款时间为2012年6月13日，担保人吴长秀承担的系连带责任保证，担保期限为“直至此笔借款本息还清为止”，而依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。“之规定，吴长秀承担保证责任的期间为2012年6月13日后的两年，即2014年6月14日届满。再依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”之规定，即债权人在保证期间内向保证人主张了权利即开始计算保证合同的诉讼时效，不再计算保证期间。从上诉人所提交的证据来看，上诉人分别于2014年5月11日和2015年11月10日追讨过本案借款，保证人吴长秀均在条子上签字认可追讨事实，对于以上条子的真实性被上诉人吴长秀不持异议，对于上诉人张利荣到其家中追讨债务也予以认可，因此，应当认定债权人张利荣在保证期限内向保证人主张了权利，依据《中华人民共和国担保法》第三十四条第二款之规定，债权人在保证期间内向保证人主张过权利后便从当天开始计算诉讼时效，债权人应当在2016年5月11日之前提起诉讼，而本案立案时间为2015年11月17日，因此，本案亦未超过诉讼时效。原判认为本案借款保证期间已过属于适用法律错误，本院应予纠正。上诉人认为其于保证期间内要求保证人承担保证责任，而在法定诉讼时效期间内起诉，保证人应当承包保证责任的上诉理由有事实及法律依据，本院予以采纳。关于2014年1月26日李星向张利荣转账30万元应如何认定的问题。上诉人张利荣认可李星于2014年1月26日向其偿还30万元的事实，其虽主张该笔款项是用于偿还李星所欠的其他债务，但并无提供证据证明，应当认定该30万元为偿还本案所涉借款。从本案所涉借款合同的内容来看，双方并未约定利息，但对于超过借款期限要求按月支付10%违约金，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，该逾期利息的约定超过了年利率24%的规定，对于超出部分应不予支持。而依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，李星于2014年1月26日向张利荣支付的30万元应当先支付利息。本案借款本金为100万元，按照年利率24%计算，则每月需支付100万元×2%=2万元，30万元即为15个月利息。依据借款合同约定，借款人应自2012年6月14日起支付逾期利息，即该30万元应计为支付至2013年9月13日的利息。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，本院应予纠正。依据依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、第三十四条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院作出的（2015）黔七民初字第4169号民事判决；二、由被上诉人李星于本判决发生法律效力之日起十日内返还上诉人张利荣借款本金人民币1,000,000.00元，并以该本金为基数按年利率24%计付自2013年9月13日起至履行完毕之日止的逾期利息；三、被上诉人吴长秀对上述借款本息承担连带责任保证；四、驳回上诉人张利荣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币28208.00元，公告费600.00元，由被上诉人李星负担；二审案件受理费人民币28208.00元，由上诉人张利荣承担8208.00元，由被上诉人李星负担20000.00元。本判决为终审判决。审 判 长  舒 平审 判 员  李厚军代理审判员  代 珊二〇一六年十二月一日书 记 员  胡 欢