湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘06民终1712号上诉人（原审被告）上海源荣化工有限公司，住所地上海市闵行区七宝镇九星村星港街58幢1号E41室。法定代表人：赵伟，总经理。委托诉讼代理人：周超，该公司员工。委托诉讼代理人：陈德武，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）湖南新永利交通科工贸有限公司，住所地湖南临港产业新区管委会科技创业中心519室。法定代表人：李琐龙，董事长。委托诉讼代理人：焦中文，湖南天朋律师事务所律师。上诉人上海源荣化工有限公司（以下简称源荣公司）因与被上诉人湖南新永利交通科工贸有限公司（以下简称永利公司）买卖合同纠纷一案，不服岳阳市云溪区人民法院（2016）湘0603民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人源荣公司的委托诉讼代理人周超、陈德武，被上诉人永利公司的委托诉讼代理人焦中文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。源荣公司上诉请求：撤销原判，驳回永利公司的诉讼请求并由其承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院要求美德维实伟克（上海）有限公司（以下简称美德维实伟克公司）协助对永利公司留存的剩余乳胶的外包装进行调查得出的结论，证人未出庭作证，法院主动调查，未审先判，严重违法。美德维实伟克公司出具的永利公司送检的源荣公司提供的胶乳样品的检测报告系英文字体，无中文翻译，不符合法律规定。调查结论、检测报告均依法不应采信，除此之外，没有任何合法有效的证据证明源荣公司提供的产品非美德维实伟克公司产品，更没有任何证据表明源荣公司提供的产品不合格，源荣公司提出合理合法的对产品进行鉴定的要求，一审法院拒不采纳，严重违法。一审法院不允许源荣公司申请参加永利公司与多维路桥公司之间的诉讼，源荣公司对永利公司与多维路桥公司就所谓的不合格乳化沥青造成的损失达成的协议不知情，同时剥夺了源荣公司提出管辖异议的法定权利，程序违法，且认定损失无事实与法律依据。永利公司辩称，美德维实伟克公司的两名工作人员在一审法院的见证下现场查验的涉案乳胶外包装与该公司产品明显有区别，答辩人将涉案的乳胶产品送美德维实伟克公司检测，检测结果明确不是该公司产品，源荣公司派人来答辩人公司进行多次实验，均无法作出合格的乳化沥青产品。事实表明源荣公司提供的产品不仅是假冒产品，更是质量不合格的产品，本案不需要进行鉴定即可认定这一事实。答辩人并未与多维路桥公司就争议事项进入诉讼，被答辩人称未通知其参与诉讼不存在，被答辩人超过管辖异议期限还提出管辖异议没有依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。永利公司向一审法院起诉请求：判令源荣公司退还乳胶款185737元、乳化剂款99791.2元，赔偿各项损失562141.6元，支付违约金116918.61元，并承担本案诉讼费、保全费等相关费用。一审法院认定事实：2015年10月19日，永利公司与多维路桥公司签订《乳化沥青加工协议》一份，约定：永利公司按照多维路桥公司提供的配方和指定的材料品牌型号生产加工200吨乳化沥青，价格为4693.5元/吨（不含税）。合同签订后，多维路桥公司代理人邓辉仲依合同要求永利公司购买美德维实伟克公司生产的Indulinll468胶乳和乳化剂作为加工乳化沥青的原材料。2015年10月19日，永利公司与源荣公司通过传真形式签订《购销合同》一份，主要内容为：1、永利公司向源荣公司购买美德维实伟克公司生产的Indulinll468胶乳7429.5公斤，共计货款185737元，另购买该公司生产的IndulinlMQ-3乳化剂3792.4公斤，货款159280.8元，购买IndulinlMQ-65乳化剂1397.2公斤，货款44710.4元，共计货款389728.7元；2、质量标准按源荣公司提供的美德维实伟克公司质量标准；3、违约责任为，任何一方违反本合同任何一条均构成违约，违约方除承担实际损失外，还应向对方按合同总标的的30%支付违约金；4、争议解决方式为：任何一方均有权向各自所在地人民法院起诉。合同签订后，永利公司按约支付了全部货款。源荣公司亦按约定的数量于2015年10月23日交付了货物。2015年10月25日，永利公司与多维路桥公司根据调整后的配方补充签订了微表乳化沥青调价协调函，将乳化沥青的配方进行更改并将价格从4693.5元/吨提高到4987.5元/吨。永利公司收货后不久即开始使用胶乳生产加工乳化沥青，共计加工生产了87.23吨，并将其中的36.87吨沥青分两次送往多维路桥公司工地，结果该乳化沥青在客户储罐中出现离析现象以及铺设到路面后出现脱落、坑洞等问题。2015年11月1日，永利公司的技术人员三次致电源荣公司工作人员周超提出产品存在质量问题的意见。11月2日，多维路桥公司代表邓辉仲书面通知永利公司：因乳化沥青出现质量问题，将拒付第一批乳化沥青的费用、拒收第二、三批乳化沥青，并要求永利公司收回第二批乳化沥青，赔偿损失。随后永利公司邀请美德维实伟克公司派工作人员到永利公司生产车间调查，通过观察源荣公司提供的胶乳外包装有使用标签重贴、包装陈旧等问题，初步判定不是美德维实伟克公司的产品。永利公司再次向源荣公司提出质量问题，源荣公司委派技术人员到永利公司生产车间进行多次试验，同样制作不出合格的乳化沥青。经多维路桥公司提出，永利公司将源荣公司提供的胶乳提取了三份样品送美德维实伟克公司检测，该公司出具报告显示：送检的胶乳与该公司仓库样品之间存在较大差异，该样品并非美德维实伟克公司的产品。根据源荣公司提供给永利公司胶乳质量标准，实测固含量应当在62.5%-65.5%之间，但永利公司提供的三份样品的实测固含量分别为69.1%、72.2%、70.1%。一审审理期间，永利公司要求美德维实伟克公司到现场查验胶乳产品的真伪被拒。一审法院根据永利公司调查取证的申请，要求美德维实伟克公司协助调查前述事实，该公司2016年4月24日委派刘毅强、杨一帆两名工作人员到永利公司车间，在一审法院工作人员的见证下，对存放在永利公司仓库的涉案胶乳的外包装进行现场查验后，得出了涉案胶乳的包装桶存在封口锈蚀，属于旧回收桶、包装桶上的标签用纸材质和形状与正宗产品存在明显差异，涉案胶乳外包装与美德维实伟克公司产品存在明显区别的结论。一审审理期间，多维路桥公司与永利公司就涉案乳化沥青给多维路桥公司造成的损失达成赔偿协议，永利公司共计赔偿15万元（含多维路桥公司支付的预付款93870元）。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、一审法院对本案是否有管辖权；2、买卖合同是否需要解除；3、源荣公司提供的胶乳是否为双方合同约定的美德维实伟克公司产品，该产品是否为不合格产品；4、源荣公司提供的产品与永利公司的损失是否存在因果关系；5、永利公司的损失如何计算。1、关于管辖问题。源荣公司在收到一审法院的开庭传票、起诉书副本后超过十五天的答辩期才提出管辖异议，法院不作审查符合法律规定。2、本案双方之间的合同义务均已经履行完毕，永利公司无须解除合同后再请求源荣公司承担违约责任。3、美德维实伟克公司的检测报告表明，源荣公司供货给永利公司的胶乳并非美德维实伟克公司的产品，该公司工作人员刘毅强、杨一帆通过现场查验证实涉案胶乳外包装与美德维实伟克公司产品存在明显区别，充分证明了源荣公司提供给永利公司的胶乳产品不属于美德维实伟克公司产品，美德维实伟克公司的检测报告表明源荣公司提供给永利公司的胶乳固含量均在69.1%以上，远远高于源荣公司自己提供的质量标准，应当认定为假冒的、质量不合格的产品。4、根据本案事实，可以确认永利公司利用源荣公司提供的假冒的、质量不合格的胶乳生产的乳化沥青交付给多维路桥公司后，出现了质量问题，其质量问题与源荣公司的假冒产品之间存在因果关系。5、永利公司的损失：（1）退还剩余的胶乳款104775元、乳化剂款97216元，共计201991元；（2）按永利公司合同销售价格赔偿永利公司已生产的87.23吨乳化沥青的费用435059.63元，减去永利公司为减少损失处理其中20吨成品乳化沥青获利58155元后为376904.6元；（3）将货物运送到工地运输费用36.87吨×150元/吨=5530.5元；（4）乳化沥青成品仓储费用（43＋7.36）吨×150元/吨/月×8月（2015年10月至2016年5月）=60432元；（5）汽车槽罐清理费用3600元；（6）可得利益损失：已生产87.23吨沥青成本价为384309.5元，销售价为435059.63元，每吨乳化沥青利润为435059.63元－384309.5元)÷87.23=581.8元。按合同应生产200吨，已生产87.23吨，还应生产112.77吨，可得利润为65609.22元。（7）沥青贬值损失35.53吨＋34.9吨=70.43吨，已使用53.538吨，剩余沥青为16.892吨，每吨贬值1200元，贬值损失为20270.4元。以上损失合计734337.42元。综上，双方之间的买卖合同合法有效。永利公司依约支付货款后，源荣公司不但没有提供双方在合同中指定的美德维实伟克公司产品，反而提供的胶乳属于不合格产品，源荣公司的行为已构成违约。因源荣公司提供的假冒不合格产品致使永利公司生产加工的乳化沥青供货给客户后，出现了质量问题，造成了剩余胶乳、乳化剂产品无法使用，货款无法到位，剩余乳化沥青成品仓储费用、运费、汽车槽罐清理费用及可得利益等损失，源荣公司应承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定，判决：一、源荣公司向永利公司退还剩余胶乳款104775元、乳化剂款97216元，共计201991元；源荣公司赔偿永利公司各项损失532346.42元；三、永利公司收到前述款项时将相应的胶乳、乳化剂退还给源荣公司，运费由源荣公司承担；四、驳回永利公司的其他诉讼请求。上述款项限于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12390元，保全费4810元，由源荣公司负担。二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本案造成永利公司的损失有：1、永利公司已生产的87.23吨乳化沥青的费用435059.63元，减去永利公司为减少损失处理其中20吨成品乳化沥青获利58155元后为376904.6元；2、已生产87.23吨沥青成本价为384309.5元，销售价为435059.63元，乳化沥青利润为435059.63元－384309.5元=50750.13元；3、沥青未能及时销售造成乳化沥青成品仓储费用损失（43＋7.36）吨×150元/吨/月×8月（2015年10月至2016年5月）=60432元。本院认为，一、永利公司要求美德维实伟克公司到现场查验胶乳产品的真伪被拒，无法证实胶乳产品真伪的情况下申请一审法院调查取证，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据”的规定。源荣公司认为一审法院主动调查，严重违法的理由不能成立，本院不予支持。美德维实伟克公司出具的永利公司送检的源荣公司提供的胶乳样品的检测报告系中文字体，并非源荣公司所称的英文字体。源荣公司称检测报告系英文字体，无中文翻译不是事实。本案永利公司向源荣公司要求购买的是美德维实伟克公司生产的产品，但经美德维实伟克公司证实本案涉案产品不是该公司产品。永利公司利用源荣公司提供的胶乳生产的乳化沥青交付给多维路桥公司后，出现了质量问题，源荣公司派人来永利公司进行实验，亦无法作出合格的乳化沥青产品。上述事实无需鉴定就足以证实源荣公司提供的产品与合同约定不符，且产品存在质量问题。源荣公司称没有任何合法有效的证据证明其提供的产品非美德维实伟克产品，更没有任何证据表明其提供的产品不合格，其提出合理合法的对产品进行鉴定的要求，一审法院拒不采纳，严重违法的理由不能成立，本院不予支持。二、永利公司与多维路桥公司之间并未未形成诉讼，一审法院不存在允许源荣公司参加永利公司与多维路桥公司之间诉讼的问题,且一审判决并未要求源荣公司承担永利公司赔偿给多维路桥公司的损失。源荣公司未在答辩期间提出管辖异议，一审法院并未剥夺源荣公司提出管辖异议的权利。源荣公司称一审法院程序违法的理由不能成立，本院不予支持。三、源荣公司的行为构成违约，应当退还永利公司剩余的胶乳款104775元、乳化剂款97216元，共计201991元，并赔偿永利公司的损失。永利公司的损失为：1、永利公司已生产的87.23吨乳化沥青损失376904.6元，永利公司的损失中运输费用、汽车槽罐清理费用均系生产成本，应当计入永利公司已生产的87.23吨乳化沥青的费用435059.63元中，一审法院将运输费用、汽车槽罐清理费用再予计算永利公司的损失系重复计算；2、因源荣公司违约，造成永利公司沥青未能及时销售造成乳化沥青成品仓储费用损失60432元；3、永利公司生产87.23吨乳化沥青的利润损失50750.134元。上述损失共计488086.7元。一审法院计算200吨沥青的利润损失超过了违反合同一方源荣公司订立合同时预见或者应当预见违反合同可能造成的损失。沥青贬值损失20270.4元，系市场因素造成，不应归责于源荣公司。一审法院源荣公司上诉称一审法院认定损失有误的部分理由成立，本院部分予以支持。综上所述，源荣公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持岳阳市云溪区人民法院（2016）湘0603初50号民事判决的第一、三项，撤销该判决的第二、四项；二、由上海源荣化工有限公司赔偿湖南新永利交通科工贸有限公司损失488086.7元；三、驳回湖南新永利交通科工贸有限公司的其他诉讼请求。上述应当履行的义务，限在本判决书送达后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12390元，保全费4810元；二审案件受理费12390元，合计29590元，由湖南新永利交通科工贸有限公司负担9765元，上海源荣化工有限公司负担19825元。本判决为终审判决。审判长  姚孟君审判员  冯媛君审判员  周闻丽二〇一六年十二月十九日书记员  马任聪