山西省吕梁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）晋11刑终360号抗诉机关山西省中阳县人民检察院。原审被告人武某甲，中共党员，中阳县第十五届人大代表，2008年10月至2014年10月任中阳县暖泉镇乾村党支部书记兼村委主任。因涉嫌犯贪污罪于2015年6月9日被刑事拘留，同月27日被逮捕。经中阳县人民法院决定于2016年2月9日被取保候审。辩护人胡建平、姜朝雄，山西建志律师事务所律师。山西省中阳县人民法院审理山西省中阳县人民检察院指控原审被告人武某甲犯贪污罪一案，于二〇一六年八月二十二日作出（2015）中刑初字第107号刑事判决。原公诉机关山西省中阳县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员杨小亮、刘国华出庭支持抗诉。原审被告人武某甲及其辩护人胡建平、姜朝雄到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，贪污事实之一：2011年，时任中阳县暖泉镇乾村党支部书记兼村委主任的被告人武某甲受中阳县扶贫办委托，在实施乾村“整村推进”扶贫项目过程中，利用职务便利，将中阳县水务局于2009年在该村实施“雨水集蓄利用工程”时修建的旱井谎报为“整村推进”项目工程，骗取工程款11万元。期间，武于2011年11月26日因公垫付三项整治款48343元，2012年6月12日支付乾村村民保险费11700元，2013年1月30日支付该工程款税款7012.5元，余款42944.5元占为已有。原判认定上述事实的证据有：暖泉镇会计服务中心查账证明及财务凭证、工程资料复印件及证人景某的证言证明，2009年，乾村村委实施了中阳县水务局的“雨水集蓄利用工程”，打旱井208口，该工程由景某承揽修建，工程款已全部支付景某。中阳县扶贫办“整村推进”项目资料复印件及证人王某（时任中阳县扶贫办副主任）、张某甲（时任暖泉镇镇长）、张某乙（时任暖泉镇党委书记）的证言证明，中阳县扶贫办于2011年在乾村实施过“整村推进”扶贫项目，其中包括旱井工程，该项目资金来源为省财政拨付，由中阳县扶贫办委托村委具体实施。县扶贫办与村委签订项目实施合同，并发出项目启动书，扶贫办工作人员对该项目进行检查、监督、验收，镇政府不参与项目工程的实施、验收，工程款由核算中心直接拨付村委。被告人武某甲供述，2011年，中阳县扶贫办在乾村实施“整村推进”项目工程，在实施过程中，因村委有其他开支没钱支付，他就将水利局于2009年在乾村修建旱井上报为“整村推进”项目中的旱井工程，套取工程款11万元，缴纳保险费11700元，垫支“三项整治款”40000余元，缴纳税款8000元，余款用于个人开支。中阳县人民检察院清点记录证明，2015年5月9日，经中阳县人民检察院工作人员主持，县纪委、县扶贫办、县交通局工作人员参与，武某乙、武某戌见证，武某甲对乾村中庄小组窑身梁到神山的扶贫项目旱井数量进行了清点，未发现旱井。证人李某、武某乙（均为乾村村委干部）的证言证明，2011年，中阳县扶贫办在乾村的“整村推进”项目中未打过旱井，该项目二人均未参与实施。中阳县暖泉镇财政所、暖泉镇会计服务中心查账明及财务凭证复印件证明，2012年7月至2013年1月，暖泉镇财政所分2笔收到县财政拨付的“整村推进”扶贫款共计37.4万元，转付暖泉镇会计服务中心，该款均由武某甲分4次领取。其中，2012年7月27日领取10万元、2012年8月5日领取10万元、2013年1月24日领取15万元、2013年5月7日领取2.4万元。乾村村委记账凭证及所附单据复印件证明，该村共支付“整村推进”工程款37.4万元，其中旱井款为11万元，收款方为武某丙。证人武某丙（被告人武某甲之弟）的证言证明，他于2011年在乾村实施的“整村推进”项目中承揽过栽植核桃、管护核桃树、维修核桃园区道路的工程，没有修建过旱井。经辩认，他对村委财务账中施工方为武某丙工队的合同书、收款方为武某丙的税票均不知情。武某甲曾拿过他的名章和身份证。中国人寿保险公司中阳县支公司提供的乾村村民保单信息、暖泉镇会计服务中心查账证明及财务凭证复印件以及证人周某、李某的证言证明，2012年6月12日，武某甲为乾村村民购买农村小额意外伤害保险和农村小额意外医疗保险，交纳保费36700元。2012年5月，暖泉镇会计服务中心支付武某甲保险款25000元。武某甲未在村委账上支出过该保险费，个人垫支11700元。山西省地方税务通用发票证明，武某丙在山西省中阳县地方税务局缴纳“其他工程作业”项目款11万元的税款7012.5元。暖泉镇政府情况说明、暖泉镇会计服务中心查账证明及有关财务凭证复印件、乾村村委记账凭证、财务支出联签报销单、三项整治砌砖用工花名表证明，2011年11月26日，被告人武某甲垫付暖泉镇政府欠乾村村民三项整治款48343元。贪污事实之二：2011年，时任乾村党支部书记兼村委主任的被告人武某甲受中阳县暖泉镇政府委托，在协助镇政府实施中阳县交通局在乾村的“街巷硬化”项目过程中，利用职务便利，将中阳县扶贫办在2010年该村“整村推进”项目过程中硬化的中庄至南沟路段以“街巷硬化”工程上报、验收，折算长度1.317公里，计工程款263400元，案发时尚未领取。原判认定上述事实的证据有：暖泉镇财政所查账证明及财务凭证复印件、暖泉镇会计服务中心查账证明及财务凭证复印件、乾村村委记账凭证及工程资料复印件、中阳县扶贫办2010年“整村推进”项目资料复印件等书证、现场测量记录及证人王某（时任中阳县扶贫办副主任）、武某丁的证言证明，2010年，中阳县扶贫办在暖泉镇乾村村委实施了“整村推进”项目工程，其中有中庄到南沟硬化路工程1.2公里，具体由武某丁向武某甲承揽施工，工程款共计26万元已全部支付乾村村委，由武某丁结算支取。2015年5月9日，经中阳县人民检察院工作人员主持，县纪委、县扶贫办、县交通局工作人员参与，武某乙、武某戌见证，武某甲对中阳县扶贫办2010年“整村推进”项目园区田间路实地进行测量，测得中庄至南沟硬化路1120米，河暖公路乾村村口至核桃园区400米。证人高某（时任中阳县交通局局长）、张某甲（时任暖泉镇镇长）、张某乙（时任暖泉镇党委书记）的证言证明，2011年，中阳县交通局在全县范围内实施了“街巷硬化”工程，资金来源为省、市、县三级财政拨付，工程款由交通局按比例给各乡镇支付。该项目实施主体为各乡镇，由乡镇统一组织实施，镇政府签订委托书和责任状委托各村委组织具体实施本村村委工程，工程验收由村委干部带领乡镇和交通局工作人员进行验收。乾村村委的“街巷硬化”工程是由武某甲负责实施，工程款刚开始由交通局拨到镇里，镇里给各村委支付，后来镇里将工程款付给中标的祥宏公司，由祥宏公司给各村委支付。该工程账已结算，但工程款未全部到位。暖泉镇“街巷硬化”工程资料复印件证明，2011年5月，暖泉镇政府成立领导组，组织实施“街巷硬化”工程，并与各村委签订了安全生产合同和责任状，由各村委组织施工。乾村、桥上村与武某丁工队签订了街巷硬化施工合同。被告人武某甲供述，2011年，中阳县交通局在乾村实施“街巷硬化”工程。他承揽该项目工程后，为多领取工程款，在带领验收组验收时，将乾村2010年“整村推进”工程中硬化的中庄至南沟的1.2公里路谎报为“街巷硬化”工程进行验收，工程款尚未付完，具体款数额以镇里的记载为准。证人武某丙的证言证明，乾村村委于2011年实施的“街巷硬化”工程实际是武某甲承揽，他只是替武某甲管理，并没有参加过该工程的验收、决算和付款。经辨认，中阳县人民检察院调查人员出示的2011年乾村村委和武某丙签订的安全生产合同书1份、街巷硬化合同书2份、乾村村委中庄村和武某丙签订的街巷硬化合同书上“武某丙”的签名都不是他本人签的。证人武某戊（时任暖泉镇副镇长）的证言证明，他分管交通、水利等工作。2011年，暖泉镇开展“街巷硬化”工程，镇政府开会决定由各村委自行确定工队并实施“街巷硬化”的路段，并安排各村委干部负责协助政府做好该工程。乾村的“街巷硬化”工程由武某丙向村委承揽，工程验收由武某甲带人验收，验收工程包括乾村中庄到南沟的硬化路。该项目工程款向武某甲支付，但未付完。证人杨某（时任中阳县交通局监察室主任）的证言证明，2011年10月份，武某甲和暖泉镇干部带领交通局工作人员验收暖泉镇乾村村委“街巷硬化”工程。中阳县交通局出具的情况说明证明，乾村中庄至南沟的1.2公里硬化路（X11）作为2011年“街巷硬化”工程中的街道工程已验收，折算长度为1.317公里。街道硬化工程的补助资金为每公里20万元，计工程款263400元，资金由县财政批拨。中阳县暖泉镇财政所、暖泉镇会计核算中心查账证明及财务凭证复印件、刘某保管的武某甲领条及银行业务回单证明，2011年，暖泉镇“街巷硬化”工程款由交通局拨付镇财政所，镇财政所拨付镇会计核算中心，镇核算服务中心已支付武某甲工程款2716312元，刘某支付武某甲818670元。证人刘某的证言证明，他负责暖泉镇工程建设工作。2011年乾村和桥上村的“街巷硬化”工程都由武某丙施工，由村干部带交通局和乡镇工作人员验收。该项工程的中标单位是祥宏公司，有部分工程款是由镇政府转给祥宏公司后，指派他到祥宏公司结算，由他给各村付款。经结算，武某丙工队工程款共计4254112元，已领3534982元，均由武某甲领取。其中，镇核算中心分2次付武某甲工程款2716312元，他于2012年7月至2015年2月从祥宏公司结算后，分5次付武某甲工程款共计818670元。贪污事实之三：2012年，时任乾村党支部书记兼村委主任的被告人武某甲受中阳县暖泉镇政府委托，在协助镇政府实施中阳县交通局在乾村的“核桃园区道路硬化”项目过程中，利用职务便利，将可河耐火材料厂硬化的道路以“核桃园区道路硬化”工程上报、验收，折算长度0.9公里，计工程款18万元，案发时尚未领取。原判认定上述事实的证据有：可河耐火材料厂结算单、情况说明、财务资料以及证人武某己（被告人武某甲之子）、张某甲的证言和被告人武某甲的供述证明，中庄小组砖厂到可河耐火材料厂磅房的0.9公里硬化路，包含在武某甲于2012年向张某甲承揽的可河耐火材料厂内外的1.32公里硬化路工程中，工程款已由武某甲之子武某己向张星明结算支取。证人高某、张某甲（时任暖泉镇镇长）、张某乙（时任暖泉镇党委书记）的证言证明，2012年，中阳县交通局在全县20万亩核桃林范围内实施“核桃园区硬化路”工程，资金来源为县财政拨付，工程完工后由交通局验收。该项目实施主体为各乡镇，交通局让各乡镇统一组织实施。暖泉镇政府委托各村委组织实施本村工程。当时乾村村委的工程由武某甲具体负责实施。工程款由交通局支付给乡镇后，乡镇支付给中标的华玉路桥公司，再由华玉路桥公司支付给各工队。暖泉镇政府会议记录、镇政府、交通局文件复印件、施工图设计、施工合同证明，2012年，县政府、交通局、暖泉镇政府对中阳县交通局“核桃园区硬化”项目工程的安排部署情况。被告人武某甲供述，2012年，镇政府开会安排村委负责实施“核桃园区道路硬化”工程。他在工程实施过程中，为多挣钱，将自己向可河耐火材料厂承揽，并由武永宏修建的中庄砖厂至可河耐火材料厂的0.9公里硬化路虚报为“核桃园区道路硬化”工程，并带领验收组人员验收，拟骗取工程款用于自己个人开支。证人武某戊的证言及其保管的单据证明，2012年，暖泉镇政府安排乾村村委实施“核桃园道路硬化”工程，工程由武某甲带领交通局和镇政府工作人员验收。当时在中庄至南沟通往可河耐火材料厂的路上，验收人员发现该路不在规划范围内，就在验收表上批注“否”。后交通局出具了写明各条路的付款金额的一张表，镇里就按那张表上的工程金额比例付款。乾村村委共硬化5条路，工程款总金额为105.1万元，已支付858100元，占81.646%。证人任某（时任中阳县交通局总工）的证言证明，2012年，他参加了对暖泉镇乾村村委实施的“核桃园区道路硬化”项目工程验收，验收由乡镇干部和村委干部带交通局工作人员验收，在验收中庄至南沟（可河耐火材料厂）的路时，发现那条路不在规划范围内，就在验收表中加注了“不在规划范围内”的意见。后因在验收中发现各乡镇都存在部分硬化路不是直接去核桃园区的情况，经请示县委、县政府，将工程分成了核桃园区道路和公共基础设施，后工程款以预付形式拨付。中阳县交通局情况说明及验收资料证明，2012年9月26日，中阳县交通局会同暖泉镇政府工作人员对暖泉镇乾村村委实施“核桃园区道路硬化”工程进行了验收，共验收5条路，其中包括中庄到南沟（可河耐火材料厂）的0.9公里硬化路。工程款根据工程质量核减。截至目前，“核桃园区道路硬化”项目工程款已拨付92%。暖泉镇政府查账证明及记账凭证复印件证明，镇政府支付“核桃园区道路硬化”项目工程款的情况，其中，乾村村委实施的“核桃园区道路硬化”项目工程款尚未全部支付。另认定，2015年10月28日，被告人武某甲家属向检察院退缴涉案款98300元。有扣押决定书及扣押物品清单予以证明。另有经一审庭审举证、质证的下列综合证据：暖泉镇政府任职情况说明证明，武某甲于2008年10月至2014年10月任乾村党支部书记兼村委主任，2014年10月至2015年6月9日任乾村党支部书记。荣誉证书证明，被告人武某甲多次被中阳县委、县政府，乡政府评为优秀农村干部、优秀党员，平时表现一贯良好。户籍证明证实，被告人武某甲的基本身份信息。原判认为，被告人武某甲在担任中阳县暖泉镇乾村党支部书记期间，作为村基层组织工作人员，在受委托协助人民政府从事国家对农村公益建设工程项目过程中，利用职务上的便利，使用虚报工程项目等手段，套取国家扶贫款42944.5元、农村公益建设专项款443400元，其行为已构成贪污罪。其中，武某甲于2011年贪污的中阳县扶贫办“整村推进”项目工程款11万元中，其非法占有为目的的主观意志不明显，因其供述称“在项目实施过程中，因村委有不能行的开支，将水利局2009年在乾村做的旱井上报为整村推进工程项目”，故应扣除其因公垫付的保险款11700元、暖泉镇政府欠村民三项整治款48343及缴纳税款7012.5元，其实际占有42944.5元。其贪污农村公益建设资金443400元为犯罪未遂，应对该部分减轻处罚。被告人武某甲在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第二十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十九条，《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》的规定，以被告人武某甲犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；扣押、冻结在案的贪污所得赃款42944.5元依法上缴国库。山西省中阳县人民检察院的主要抗诉意见是：原判认定事实有误，应认定原审被告人武某甲的贪污既遂数额为11万元；对原审被告人武某甲判处有期徒刑八个月属量刑畸轻。吕梁市人民检察院出庭检察员的支持抗诉意见与抗诉机关的主要抗诉意见一致。原审被告人武某甲当庭辩称，原判认定事实清楚，量刑适当。其辩护人的主要辩护意见是：原判认定事实清楚，结合武某甲具有在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生等量刑情节，应对其在三年以下量刑，并适用缓刑。本院经二审审理查明的事实与原判相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经一审庭审出示、质证等法庭调查程序查证属实。二审期间，控辩双方均未提供新的证据，本院对一审认定的事实和证据均予以确认。本院认为，原审被告人武某甲作为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作过程中，利用职务上的便利，骗取公共财物，其行为已构成贪污罪。其中，贪污42944.5元属犯罪既遂；44.34万元属犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。原审被告人武某甲在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，依法可从轻处罚。关于抗诉机关及出庭检察员所提原判认定事实有误、量刑畸轻的抗诉及支持抗诉意见。经查，1、在案证据证明，2011年原审被告人武某甲为解决村委经费不足的问题，虚报“整村推进”扶贫项目旱井工程。期间，其于2011年11月26日为村集体垫支三项整治款48343元，2012年6月12日垫支村民保险费11700元，于2012年7月27日后才陆续领取到下拨的扶贫款项。上述事实能够证明原审被告人武某甲并非出于贪污的故意而非法占有公共财物，故上述款项应在其所得11万元中予以核减。2、原判根据原审被告人武某甲贪污扶贫款42944.5元、农村公益建设资金443400元（未遂）的事实，结合其在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免损害结果发生的情节，对其从轻、减轻处罚，所判处的刑罚基本适当。故该抗诉及支持抗诉意见不能成立，不予采纳。原审被告人武某甲辩护人的合理辩护意见予以采纳，关于所提应对武某甲适用缓刑的辩护意见，经查，原审被告人武某甲贪污犯罪涉及的部分财物属扶贫特定款物，且原判根据其犯罪事实和量刑情节，在法定量刑幅度内已经对其判处了较轻刑罚，故该辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  白永华审判员  刘 宁审判员  米守福二〇一六年十二月二十八日书记员  王晓敏