广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终10033号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州联合交易园区经营投资有限公司。法定代表人：阳兵，董事长。委托诉讼代理人：潘文何，广东金轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：林降雄，广东金轮律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：日立电梯（中国）有限公司广州分公司。负责人：陈永雄，总经理。委托诉讼代理人：刘永权，广东永通律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘元君，广东永通律师事务所律师。上诉人广州联合交易园区经营投资公司（以下简称联合公司）因与被上诉人日立电梯（中国）有限公司广州分公司（以下简称日立广州分公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第2643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年4月26日，双方签订编号为AH1101246的《电梯安装工程合同》（以下简称《安装合同》），约定日立广州分公司负责联合公司47台电梯的安装，合同总价为1010740元，数量按实际安装数量；联合公司于提货前将需安装的电梯总额的80%作为开工款支付给日立广州分公司，日立广州分公司收到款后按商定的开工日期进场安装。联合公司延期支付开工款，完工期顺延。联合公司应在当地质量技术监督部门对电梯安装工程检验合格后（以取得安装检验合格证书为准）15天内将本合同的余款支付给日立广州分公司。由于联合公司原因，部分电梯未能在按照工期内完成，联合公司需对已完工的电梯按上述条款办理结算，余下电梯的结算在其完工后办理。联合公司认为土建具备安装条件后，通知日立广州分公司进行安装前勘查作业，由双方确认安装开工条件是否具备并商定计划开工日期。日立广州分公司进场安装前用书面形式通知联合公司，联合公司签收确认的日期为正式开工日期。确定开工日期之日起80天内完工。日立广州分公司逾期完工或联合公司逾期付款，应向对方支付违约金，违约金按逾期部分合同款额计算，每日按逾期部分合同款额的万分之五计算，最高不超过本合同总额的10%。电梯的安装必须由日立广州分公司或日立广州分公司通过合同委托、同意的依照国家对特种设备安全监察条例取得许可的单位进行安装；等。2012年1月19日，双方签订《补充合同（一）》，对供货数量和技术参数及设备安装价格进行了调整，调整后的安装费合计1262237元。2012年3月22日，双方签订《补充合同（二）》，对部分电梯变更型号、数量和价格，变更后的安装费减少2277元。2013年1月29日，双方签订《补充合同（四）》，对部分电梯变更型号、数量和价格，变更后的安装费为1020827元。此外，双方还签订了《电梯安装附加工程协议书》。约定，由于联合公司土建需要增加防护板，联合公司向日立广州分公司支付工程总价款16191元，日立广州分公司款到备料及施工。此后，日立广州分公司因向联合公司追索货款未果，向原审法院提起诉讼。诉讼过程中，日立广州分公司提交了案涉47台电梯的《电梯监督检验报告》、检验标志和开平市华发电梯工程发展有限公司的特种设备安装改造维修许可证。检验报告显示，所有电梯检验合格，其中2011年8月检验合格的有3台，2013年1月检验合格的8台，其余检验合格时间均在2012年，最后一台检验合格日期为2013年1月25日，部分电梯的安装单位为开平市华发电梯工程发展有限公司。特种设备安装改造维修许可证显示，开平市华发电梯工程发展有限公司获准从事电梯的安装和维修。日立广州分公司表示，联合公司于2011年5月31日、2012年2月29日、3月13日分别付款46560元、119984元和634560.8元。按照228141.52（235913.2元-16191）元从最后一台电梯检验合格15天后，即2013年2月9日起每日百分之五的标准计算的违约金已超过合同金额的10%，故要求按照合同金额的10%计付违约金。联合公司称电梯没有按期安装使用，导致其无法如期交付商铺给客户，客户要求减免租金产生损失，但无提交证据证明其损失。日立广州分公司原审诉讼请求为：1.联合公司向日立广州分公司支付工程款235913.2元；2.联合公司向日立广州分公司支付逾期付款违约金，按合同总价1020827的10%计算即102082.7元；3.联合公司承担该案的诉讼费用。联合公司原审反诉请求为：1.日立广州分公司向联合公司支付违约金102082.7元；2.日立广州分公司承担本诉与反诉全部诉讼费用。原审法院认为：日立广州分公司与联合公司签订的《电梯设备买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据该合同，日立广州分公司是承揽方、联合公司是定作方，双方成立承揽合同关系。合同签订后，日立广州分公司为联合公司提供了涉案电梯的安装服务且电梯已经检验合格，履行了合同义务，联合公司未按合同约定支付安装工程款，构成违约，应承担相应的违约责任。现日立广州分公司起诉要求联合公司支付安装工程款余额235913.2（1020827-46560-119984-634560.8+16191）元，并支付违约金102082.7元，符合双方合同约定，原审法院予以支持。联合公司主张涉案《电梯安装工程合同》与《电梯设备买卖合同》为一个建筑工程施工合同，在工程款经结算后日立广州分公司方可向联合公司主张款项。联合公司的主张与《电梯安装工程合同》的约定不符，原审法院不予采纳。关于联合公司以日立广州分公司逾期安装电梯和电梯施工单位为开平市华发电梯工程发展有限公司为由主张日立广州分公司违约，并要求日立广州分公司支付合同价款10%违约金的请求，原审法院的意见是，根据合同的约定，联合公司于提货前将需安装的电梯总额的80%作为开工款支付给日立广州分公司，日立广州分公司收到款后按商定的开工日期进场安装。从双方的陈述来看，联合公司2012年3月最后一次付款给日立广州分公司，合计付款801104.8元。不论是按照双方当时签订的《补充合同（一）》，还是按照最终确定的《补充合同（四）》，联合公司支付的款项均低于总价的80%。作为具有先履行付款义务的一方，联合公司违约在先。此外，开平市华发电梯工程发展有限公司系有资质的电梯安装公司，其安装的电梯亦均检验合格。故对于联合公司的反诉请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、联合公司在判决发生法律效力之日起十日内向日立广州分公司清偿工程款235913.2元、违约金102082.7元；二、驳回联合公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7541元（本诉受理费6370元，反诉受理费1171元），由联合公司负担。上述本诉受理费6370元、反诉受理费1171元已分别由日立广州分公司、联合公司预交，日立广州分公司同意由联合公司在履行判决时将应负担的受理费6370元直接支付给日立广州分公司。判后，联合公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实不清。1.日立广州分公司以合法的形式掩盖避税和逃避承担建设工程的质量担保责任的非法目的，将建筑工程施工合同拆分为买卖合同和安装合同。本案应与（2015）穗海法民二初字2644号案为同一建筑工程施工合同纠纷。日立广州分公司为联合公司建造电梯工程，属于建筑工程施工合同中的一部分，本案证据也可证明买卖合同与安装合同本为一个合同。合同补充协议已经明确将设备和安装费用同时列在其中。2.日立广州分公司没有依照合同约定期限施工。根据《电梯安装工程合同》、《电梯设备买卖合同》及补充合同的约定，联合公司于2011年5月26日前支付了80%的工程款，并向日立公司及其广州分公司发出《关于加快70号观光电梯生产的函》、《关于客梯、扶梯排产通知》及《2012年1月广州联合交易园区客扶梯排产表》，要求所有客扶梯均须在2013年3月30日前供货及安装完毕。但直至2012年8月30日，日立公司才开始向联合公司移交电梯，严重迟延交付，构成违约。3.电梯工程验收不合格。上述电梯验收过程中，监理单位列出了电梯有安全触板无光屏保护或有光屏无触板保护、扶梯无扶手带照明等问题。4.日立广州分公司未经联合公司同意违法分包。电梯的施工单位为开平市华发电梯工程发展有限公司，联合公司并无与开平市华发电梯工程发展有限公司存在电梯安装工程合同关系，也未允许日立公司及其广州分公司将涉案电梯工程转包给第三方施工。故其上述转包行为违反合同约定及法律规定。（二）原审法院适用法律错误。1.根据我国合同法第二百六十九条、《建设工程质量管理条例》第2条第2款、《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款、《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款的规定可以看出，建设工程包括土木建设工程、安装工程和装修工程三类。共同点是：工程施工完成后，均构成了不动产物，包括完全不动产物和类不动产物。电梯工程系添附在建筑物的根据建筑物的规划、依据特殊的场所和环境的大型机电工程，是典型的建设工程。本案应按照《建设工程价款结算暂行办法》第十四条的规定进行竣工结算。同时，建设工程施工合同涉及重大安全及民生问题，是限制违反分包或转包的。日立公司及其广州分公司没有按照上述办法在联合公司通知下进行结算即起诉要求支付工程款，违反法律规定，其转包给案外人亦违法和违反约定。2.根据我国合同法第六十七条的规定，日立公司及其广州分公司作为施工方有相应的先履行合同义务，其未依约履行，联合公司有权拒绝支付工程款。综上，联合公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回日立广州分公司的本诉请求；3.日立广州分公司支付违约金102082.7元；4.日立广州分公司承担本案一审本诉及反诉和二审的全部诉讼费用。被上诉人日立广州分公司答辩称：电梯是一种商品，电梯买卖和安装是两种不同的行为，受法律不同的约束。双方签订买卖合同和承揽合同，不仅有不同的法律主体，并且合同所约定的权利义务有天壤之别，因此两案并不是联合公司所称的建设工程合同，日立广州分公司并非刻意分签不同合同，也没有非法利益可图，或联合公司所称的掩盖非法目的。联合公司在履行合同过程中从未提出过异议，其在诉讼中所称合同无效是为了拖赖货款而寻找的说辞，同时，在履行合同过程中不存在逾期施工的问题，工程质量也符合国家标准，电梯也取得电梯检验监督合格证，能够安全使用，实际上联合公司也一直在使用。在日立广州分公司施工过程中，开平市华发电梯工程发展有限公司完全具备电梯安装资质，也完全配合日立广州分公司完成部分工作。本案合同并没有禁止外单位配合或转包的约定，更无所谓的违约责任。相反，无论买卖合同还是承揽合同，都清晰约定了付款的条件，付款条件早已成就。联合公司以结算为借口恶意拖欠，明显违背了诚信原则和双方的约定，请法院依法驳回联合公司的上诉请求，维持原判。经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。二审另查明：联合公司、日立广州分公司对原审查明的付款时间和付款金额均无异议。又查明：联合公司确认《电梯设备买卖合同》的《补充合同（五）》附件一表中所列设备已经全部安装在联合公司的场所。本院认为：一般来说，配备电梯必然存在电梯购置与电梯安装两个环节。一方面，电梯设备属于工业制成品，有其固有的买卖属性，另一方面，安装环节因极强的专业性需求，必须由具有资质的安装公司负责施工，有特定服务性且安装价格不菲。故电梯的采购也明显有别于一般家电或设备的购置，并未将安装纳入附随义务。依照行业惯例，电梯设备供货合同与安装合同在实践中是分开签署的，也因此会出现设备合同与电梯制造厂商签、安装合同与采购方当地的分公司或安装公司签的情形，虽然合同规制的时间段不同，但两份合同一般同时签署。结合本案所涉的电梯安装与（2015）穗海法民二初字第2644号案所涉电梯购置情况来看，并不符合《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》以及《建筑工程安全生产管理条例》对“建筑活动”、“建筑工程”的定义，并非两大条例所规范的建筑工程中的设备安装工程。故此，对联合公司关于（2015）穗海法民二初字第2643、2644号两案所涉当属同一建筑工程施工合同纠纷的主张，本院不予采纳，原审法院根据电梯采购及电梯安装的性质认定本案为承揽合同纠纷，（2015）穗海法民二初字第2644号案为买卖合同纠纷，合理合法，并无不当。本案二审争议焦点在于：日立广州分公司是否存在违约行为，其要求联合公司支付安装工程款的条件是否已成就。联合公司主张日立广州分公司违约并拒绝付款的理由主要基于以下几点：1.日立广州分公司迟延供货及安装；2.部分电梯缺失合同约定的功能，验收不合格；3.日立广州分公司未经联合公司同意违法转包给第三方施工安装。本院逐一分析如下。第一，迟延供货和安装的问题。按照《电梯安装工程合同》的约定，联合公司应于提货前将需安装的电梯总额的80%作为开工款支付给日立广州分公司，日立广州分公司收到款后按商定的开工日期进场安装，如联合公司延期支付开工款，完工期顺延。《电梯安装工程合同》所确定的合同总价款暂定为1010740元，而后签订的几份《补充合同》因情况有变陆续对价款作出调整，《补充合同（四）》最终确定的总价为1020827元。联合公司按照履行主体的不同，分别向日立公司、日立广州分公司打款，但并无注明所支付的款项的性质。截至2012年3月联合公司最后一次向日立广州分公司付款，共支付801104.8元，并无达到合同总价的80%，且已距《电梯安装工程合同》签订之日近一年时长。换言之，联合公司未充分履行付款义务，故依合同约定，日立广州分公司有权顺延完工期。现联合公司并未付清合同价款，且已确认涉案电梯已全部安装完毕，可见，联合公司存在先前违约行为，日立广州分公司并无违反合同约定迟延安装。联合公司无法证明其具体指出的部分电梯迟延安装的事实，本院不予采纳。至于电梯迟延供货的问题，不属于本案的审查范围，在此不作赘述。第二，关于验收时部分电梯功能缺失的问题。《关于日立电梯验收事宜》中，建设单位及监理单位提出关于安全触板功能、光屏保护功能及扶手带照明的问题。本院注意到，《电梯设备买卖合同》附件《技术规格（2）》载明基本功能含“安全触板保护功能”，而“红外光幕保护功能”为手书添加，但无添加方签名或盖章。《补充合同（二）》附件《技术规格（2）》（五份）中均载明基本功能含“安全触板保护功能”，而手书的“红外光幕保护功能”字样被划掉且有改正方签名并加盖联合公司合同专用章。《补充合同（三）》第五条载明“本项目所有垂直梯均须带有光幕保护功能”。但双方签订的所有合同中均无约定“扶手带照明”功能。由此可见，双方曾就此多次沟通，电梯功能不断进行过变更，直至交付过程中还陆续在进行交涉、变更，双方最终达成的合意并无形成书面意见。其次，联合公司提交的《承诺书》并无双方盖章确认，日立公司不予认可，本院依法不予采信。再者，合同并未约定质量异议的期间，但明确约定了尾款的支付条件，联合公司如在验收过程中发现任何质量不合格的问题，至少应在尾款支付条件成就前明确向日立公司或日立广州分公司提出异议。现涉案电梯均已通过检验，附有《电梯监督检验报告》及安全检验合格证，亦全部安装完毕，尾款的支付条件已经成就，而联合公司至本案诉前未向日立公司或日立广州分公司提出过任何书面的质量异议，应视为其对已验收电梯的质量表示认可，本院对其提出的上述意见不予支持。第三，关于转包由第三方施工安装的问题。根据《电梯安装工程合同》第9.2条的约定，电梯的安装必须由日立广州分公司或其通过合同委托、同意的依照国家对特种设备安全监察条例取得许可的单位进行安装。经查，开平市华发电梯工程发展有限公司系经广东省质量技术监督局审批、具有从事电梯安装、维修资质的单位，经日立广州分公司委托，开平市华发电梯工程发展有限公司负责涉案电梯的施工安装并无违反合同约定。综合上述分析，本院认为，日立广州分公司已依约履行供货义务且无其他违反《电梯安装工程合同》约定的行为，联合公司的合同目的业已实现，理应支付相应对价。原审法院判令联合公司清偿未付的工程余款235913.2元及相应的逾期付款违约金符合双方合同约定，有事实及法律依据，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人联合公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6369.94元，由上诉人广州联合交易园区经营投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许东劲审判员  陈舒舒审判员  唐佩莹二〇一六年十二月一日书记员  谢佩君杜梦