河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）豫16民终4120号上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司扶沟支分公司。住所地：扶沟县支亭路。负责人：ＸＸ，经理。委托诉讼代理人：刘大鹏、ＸＸ，河南团结律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：何梦娟，女，1993年11月25日生，汉族，住河南省扶沟县。被上诉人（原审原告）：陈某。法定代理人：何梦娟，女，1993年11月25日生，汉族，住河南省扶沟县。系陈某母亲。委托诉讼代理人：张燕霞，扶沟县法律援助中心律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：张华涛，男，1986年11月5日生，汉族，住扶沟县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司扶沟支公司（以下简称人保财险扶沟支公司）因与被上诉人何梦娟、陈某、张华涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服扶沟县人民法院（2016）豫1621民初1761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人保财险扶沟支公司委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人何梦娟、陈某委托诉讼代理人张燕霞，被上诉人张华涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保财险扶沟支公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判上诉人承担责任数额，不服部分为36930元。二、由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一审法院认定何梦娟误工费没有适格证据支持，误工费是因误工造成的收入减少，没有适格证据证明何梦娟是从事经营。即使其从事经营，但其住院期间，由他人无偿帮工(由帮工人证言为证)，并没有造成收入减少。一审法院按照零售业工资标准计算误工费牵强。后续治疗费不应支持，原告已鉴定伤残，说明伤情已经固定并治疗终结，后续治疗费的请求与残疾赔偿金相矛盾。陈某构成十级伤残，精神抚慰金不应超出5000元。何梦娟、陈某辩称，一、原审判决何梦娟误工费21930元完全合法法律规。首先，何梦娟原审提交了村委会、营业执照、证人证言，证明何梦娟在受伤前一直从事零售业经营，应该按照零售业的赔偿数额予以计算，上诉人对此并未提出异议。其次，事故造成何梦娟腿部及陈某头部遭受严重伤害，化肥农资门市部关门是客观事实。误工费的计算天数依据《审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题解释》定残的前一天予以计算，判决公平公正。二、何梦娟腿部至今仍有两处钢钉固定，该费用经过许昌莲城法医临床鉴定所，根据临床认定的费用数额，二次手术费用依法应支持。三、原审判决支付陈某精神抚慰金8000元适当，事故发生时陈某刚刚四岁，况且头部神经受伤，至今陈某仍流口水、语言及行走仍有障碍，每星期都需要定期理疗做康复训练，十级伤残不超过5000元并无明确的法律规定。请求依法维持原审判决。张华涛辩称，对上诉人的上诉意见和被上诉人何梦娟、陈某的答辩意见均无异议。何梦娟、陈某向一审法院起诉请求：1、人保财险扶沟支公司在交强险和商业险的限额内赔偿何梦娟的各项损失：医疗费116516.53元（扶沟县人民医院抢救检查费484元，住院91天19903.13元，河南省人民医院28天84129.40元），误工费：（定残日期2016年9月27日的前一天止）102元/天（零售业36690元)×215天=21930元，护理费119天×85元（服务业30482元护工标准）=10115元，营养费：119天×20元=2380元，住院伙食补助费119天×40元=4760元，伤残赔偿金10853元/年（农村纯收入）×20年×20%=43412元，被抚养人生活费：陈某（2011年11月19日生）7887元/年×14年（18岁4岁）÷2人×20%=11041.8元，精神抚慰金15000元，交通费1800元，鉴定费1600元。共计228071.33元。2、人保财险扶沟支公司在交强险和商业险的限额内赔偿陈某各项损失：医疗费63420.47元（河南省人民医院11天19541.59元，郑州大学第三附属医院35天31129.48元，扶沟县人民医院36天4869.4元，郑州大学第五附属医院6600元），护理费82天×85元（服务业30482元护工标准）=6970元，营养费：82天×20元=1640元，住院伙食补助费82天×40元=3280元，伤残赔偿金10853元/年（农村纯收入）×20年×10%=21706元，精神抚慰金10000元，交通费1754元，鉴定费2100元。共计109590.47元。超出保险限额部分由张华涛承担。一审法院认定事实：对双方当事人对扶沟县公安局交通警察大队作出的道路交通事故责任认定书认定案件事实、责任划分、何梦娟和陈某受伤治疗情况及肇事车辆豫Ｐ×××××小型普通客车在人保财险扶沟支公司投保有交强险和商业三者险的证据均无异议，予以确认并在卷佐证。对于有异议的事实，认定如下：何梦娟与其丈夫陈广龙及陈广龙父亲共同生活，其家庭共同经营个体经济，何梦娟庭审中提交营业执照，并申请证人出庭作证，结合其他证据，何梦娟提交的证据相互一致，故其误工费的标准应依据2016年河南省零售业年收入36690元计算，人保财险扶沟支公司辩称营业执照为陈平安个体经营，不能认定为家族经营，证据不足，不予采信。何梦娟、陈某在审理期间向法院提出伤残评定申请，经法院技术部门依法委托许昌莲城法医临床鉴定所作出司法鉴定意见书。经鉴定：1、何梦娟盆骨骨严重畸形愈合的伤残程序评定为IX（九）级伤残。2、何梦娟的二次手术内固定物取出费用约需12000元左右。陈某轻度失语七构音障碍，伤残程序评定为X（十）级伤残。人保财险扶沟支公司庭审中虽对何梦娟九级伤残提出异议，但未在指定期限内提出书面重新鉴定的申请并预交鉴定费用，视为其放弃重新评定的申请，故对其辩称不予采信。张华涛辩称已支付给何梦娟、陈某方赔偿款21000元，经查明张华涛支付何梦娟、陈某方现金18000元，垫付医疗费1764元，下余部分张华涛没有证据证明，且何梦娟，陈某不予认可，不予采信。一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护，张华涛作为豫Ｐ×××××小型普通客车的驾驶员及车主，因违规驾驶对何梦娟、陈某造成的伤害应民事赔偿承担责任。因豫Ｐ×××××小型普通客车在人保财险扶沟支公司投保有交强险和商业三者险，故人保财险扶沟支公司应在交强险和商业三者险保险限额内赔偿何梦娟、陈某因此事故造成的损失。因豫Ｐ×××××小型普通客车的交强险和商业三者险保险限额足以赔偿何梦娟、陈某的损失，张华涛不再承担赔偿责任。另对张华涛垫付医疗费1764元及赔偿款18000元应由保险公司直接支付给张华涛。何梦娟误工费的请求具有法律和事实依据，予以支持。人保财险扶沟支公司辩称无证据证明，不予支持。另何梦娟、陈某诉请住院伙食补助费偏高，部分予以支持。何梦娟、陈某诉请精神抚慰金过高，酌情认定何梦娟为10000元，陈某为8000元。另何梦娟、陈某二人的交通费，酌情各定为1500元。综上所述，1、何梦娟医疗费104516.53元，误工费102天/元（零售业36690元)×215天=21930元，护理费119天×85元=10115元，营养费119天×20元=2380元，住院伙食补助费119天×30元=3570元，二次手术费12000元，伤残赔偿金10853元/年（农村纯收入）×20年×20%=43412元，被抚养人生活费：陈某7887元/年×13年（18岁5岁）÷2人×20%=10253.1元，精神抚慰金10000元，交通费1500元，鉴定费1600元。共计221276.63元。2、陈某各项损失：医疗费63420.47元，护理费82天×85元（服务业30482元护工标准）=6970元，营养费：82天×20元=1640元，住院伙食补助费82天×30元=2460元，伤残赔偿金10853元/年×20年×10%=21706元，精神抚慰金8000元，交通费1500元，鉴定费2100元。共计107796.47元。依照《中华人民共和国道路安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司扶沟支公司于本判决生效之日起五日内在交强险项下赔偿限额内赔偿何梦娟医疗费5000元、误工费21930元、护理费10115元，精神抚慰金10000元，后续治疗费12000元，交通费1500元、被抚养人生活费10253.1元，残疾赔偿金13865.95元；赔偿陈某医疗费5000元，护理费6970元，精神抚慰金8000元，交通费1500元，伤残赔偿金13865.95元。上述合计120000元。二、中国人民财产保险股份有限公司扶沟支公司于本判决生效之日起五日内在第三者责任商业险项下赔偿限额内赔偿何梦娟医疗费99516.53元、住院伙食补助费3570元、营养费2380元，残疾赔偿金29546.05元；陈某医疗费58420.47元、住院伙食补助费2460元、营养费1640元，残疾赔偿金7840.05元。上述合计203609.1元，其中195674.1元由中国人民财产保险股份有限公司扶沟支公司直接支付给何梦娟、陈某，另9699元直接支付给张华涛（张华涛垫付给何梦娟、陈某19764元应扣除其应承担的本案鉴定费1600元+2100元及本案受理费6365元，合计应扣除10065元）。三、张华涛不再承担民事赔偿责任。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6365元，鉴定费3700元，由张华涛负担（此款何梦娟、陈某已垫付，张华涛在其垫付款中直接扣除给何梦娟、陈某）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据原审审理中何梦娟举证的扶沟县练寺镇秦沟村民委员会出具的证明、出庭证人证言等证据，原审判决认定的何梦娟误工费标准及数额适当，有事实根据和法律依据。该案中许昌莲城法医临床司法鉴定所依原审法院委托作出的司法鉴定意见书鉴定意见中载明有被上诉人何梦娟二次手术费用，上诉人人保财险扶沟支公司对该鉴定结论未能提供证据予以反驳，原审判决对被上诉人何梦娟的后续治疗费用予以支持，合理合法。被上诉人陈某在该事故发生时尚未年满五周岁，经鉴定其伤情，已构成十级伤残，综合该次事故对其带来的伤害程度及年龄情况等因素，原审判决酌定的精神抚慰金数额8000元适当，并未违反法律规定。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司扶沟支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费724元，由中国人民财产保险股份有限公司扶沟支公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱新章审判员  曹春萍审判员  何琼琼二〇一六年十二月十四日书记员  王秋洁