安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）皖01民终5221号上诉人（原审原告）：蓝月亮（中国）有限公司，住所地广东省广州市黄埔区云埔工业区埔南路36号，统一社会信用代码91440101567914858A。法定代表人：肖海珊，执行董事。委托诉讼代理人：刘露，广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卜雪莲，女，1985年2月19日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。原审第三人：蓝月亮（中国）有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市宿州路与红星路交口南富士广场1814。负责人：陈明亮，经理。上诉人蓝月亮（中国）有限公司（以下简称蓝月亮公司）因与被上诉人卜雪莲、原审第三人蓝月亮（中国）有限公司合肥分公司（以下简称蓝月亮合肥分公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2016）皖0103民初3587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。蓝月亮公司上诉请求：1、撤销（2016）皖0103民初3587号民事判决书第一项至第三项判决，改判蓝月亮无需支付任何款项；2、本案诉讼费由卜雪莲承担。事实与理由：一、关于经济赔偿金问题。（一）卜雪莲与蓝月亮公司的劳动合同关系解除的原因为卜雪莲累计旷工6日，严重违反蓝月亮公司规章制度中《员工奖惩制度》第5.2.4.20条的规定，该制度已经过民主程序制定，同时，蓝月亮公司通过双方《劳动合同》、卜雪莲签字确认的《遵守公司规章制度承诺书》的方式告知了卜雪莲，蓝月亮公司依据劳动合同法第三十九条第二项的规定解除与卜雪莲的劳动合同关系，无需支付解除劳动合同经济赔偿金。（二）卜雪莲旷工的事实清楚。蓝月亮公司就上述旷工事实提供了“限期出勤知会函”、“考勤表”、“录音光盘”等证据，足以证明卜雪莲在2015年11月4日、11月5日、11月9日、11月10日、11月11日、11月16日上午、11月18日、11月19日上午旷工未出勤，全月累积旷工7天，卜雪莲也在与蓝月亮公司的电话沟通中，承认了上述旷工期间，一审判决也认可上述证据的真实性。（三）虽然一审判决中认可“《遵守公司规章制度承诺书》”、“限期出勤知会函”、“考勤表”、“录音光盘”等证据的真实性，但以卜雪莲岗位实行不定时工作制，故不能依据定时定点考勤的方式，记录卜雪莲出勤状态，属于认定错误。首先，蓝月亮公司并非定时定点考勤，卜雪莲如考勤当天确有出勤，可根据其到岗时间签字考勤，根据考勤表可以看出，上午考勤时间在7:50-8:40不等。但事实上卜雪莲在上述缺勤纪录当天，确系存在整天或半天不到岗的情形。因卜雪莲休产假长时间脱离岗位，其原工作岗位撤销，蓝月亮公司为使其重新熟悉工作岗位，要求在卜雪莲待岗期间合肥分公司报到，合法合理。其次，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第五条的规定,即使蓝月亮公司对卜雪莲的岗位实行不定时工作制，卜雪莲也应当遵守用人单位的出勤制度。最后，根据《关于蓝月亮（中国）有限公司申请实行不定时工作制的复函》第二条的规定“对经批准实行不定时工作制的员工，企业应当与职工通过订立劳动合同予以约定，并应根据标准工时制合理确定劳动定额或其他考核标准…”第三条的规定“职工在正常上班时间，因企业原因造成临时停工待料的，在单位停工待料事件应计入总法定标准工作时间”，可知，蓝月亮公司有权以标准工时制对卜雪莲进行考勤，卜雪莲在停工待岗期间，应当按照正常上班时间上班。（四）一审判决认定违法解除劳动合同的赔偿金的金额错误。一审认定卜雪莲的月平均工资为“卜雪莲休产假前十二个月的平均工资3814元”，而不是“劳动合同解除前十二个月的平均工资2835.36元”，系适用法律错误。二、关于支付2015年11月和12月工资3613.3元。（一）蓝月亮公司已足额支付卜雪莲2015年11月和12月的工资。卜雪莲2015年9月产假休完后，即处于待岗状态，蓝月亮公司按待岗工资标准发放其2015年11月和12月的工资符合法律规定。（二）退一步讲，即便一审认为蓝月亮公司应按正常工作时间的工作标准发放工资。卜雪莲无权要求其在2015年11月和12月旷工期间的工资。卜雪莲基本工资标准为3500，在全勤的情况下，可获得上述基本工资。卜雪莲2015年11月工作日21天，根据考勤表显示，卜雪莲旷工7天，计薪14天，蓝月亮公司已支付卜雪莲工资1962.70元，扣除个人部分社保275.1元、公积金230元后实发1457.60元。少发金额仅为370.63元。2015年12月全月工作日23天，卜雪莲应出勤14天，实际出勤10天，蓝月亮公司已支付卜雪莲工资925.22元，扣除个人部分社保275.1元后实发650.12元。少支付金额仅为596.51元。三、关于补办2009年9月至2012年9月期间的社会保险。补缴社保不属于劳动争议的受理范围。根据蓝月亮公司、卜雪莲与广州蓝月亮实业有限公司签订的《劳动合同变更协议》，蓝月亮公司承继卜雪莲与广州蓝月亮实业有限公司的原劳动合同内容和期限，承继卜雪莲的工作年限，但不包括承继缴纳社会保险义务。卜雪莲2009年9月至2011年11月的社会保险，蓝月亮公司无法为其补办。蓝月亮公司于2011年1月18日设立，客观上也无法为卜雪莲缴纳2009年9月至2011年1月18日的社保。卜雪莲辩称，1、卜雪莲没有提前收到公司任何解除劳动合同通知，2015年12月份直接收到公司解聘通知书；2、公司主张卜雪莲旷工，没有确实证据证明；3、关于平均工资，公司按解聘前12个月平均工资计算是不合理的，应当按卜雪莲正常上班期间的平均工资来计算；4、2015年11月、12月的工资，公司应当正常支付给卜雪莲，公司提交的考勤记录卜雪莲不认可，上面没有公司公章，也没有本人签字确认，也没有其他员工的签字，不足以证明卜雪莲旷工的事实；5、蓝月亮公司应当为卜雪莲补办从2009年到2012年的社保，公司开始只购买了工伤险，但没有购买其它几项，现要求蓝月亮公司依法补办全部社保。蓝月亮公司向一审法院起诉请求：1、蓝月亮公司无需向卜雪莲支付经济赔偿金45768元；2、蓝月亮公司无需向卜雪莲支付2015年11月、12月工资5721元；3、蓝月亮公司无需为卜雪莲补缴2009年9月至2011年10月期间的社会保险；4、诉讼费由卜雪莲承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。当事人有争议的事实包括卜雪莲是否存在严重违反用人单位规章制度的行为和卜雪莲的月平均工资。蓝月亮公司提供了遵守公司规章制度承诺书、限期出勤知会函、考勤表、录音光盘证明卜雪莲存在连续旷工六天的严重违反公司规章制度的情形。卜雪莲对上述证据不予认可，但鉴于卜雪莲庭审中承认电话录音内容属实，而该电话录音能够反映卜雪莲收到出勤知会函和参与考勤等相关内容，故对上述证据的真实性予以确认。但是，卜雪莲与蓝月亮签订的劳动合同明确约定卜雪莲从事外勤销售方面工作、实行不定时工作制，且解除劳动合同时卜雪莲尚处于哺乳期，每天享有一小时哺乳假，亦属于待岗状态，蓝月亮公司依据定时定点的考勤记录不足以证明卜雪莲存在“累计旷工6日”的严重违反公司规章制度的行为，更何况蓝月亮公司也未能提供证据证明“累计旷工6日可解除劳动合同”的规章制度已经通过公司的民主程序制定并向全体劳动者公示。故蓝月亮公司主张卜雪莲严重违反公司规章制度的事实，不予认定。关于卜雪莲月平均工资，仲裁委依据卜雪莲休产假前十二个月平均工资认定为3814元，较为合理，予以确认。另，蓝月亮公司于2015年11月和12月实际发放卜雪莲工资2107.7元。一审法院认为，卜雪莲自2009年9月29日入职广州蓝月亮实业有限公司。2011年11月1日，卜雪莲、蓝月亮公司和广州蓝月亮实业有限公司签订《劳动合同变更协议书》，约定劳动合同的甲方即广州蓝月亮实业有限公司变更为蓝月亮公司，由蓝月亮公司替代甲方继续履行劳动合同，故蓝月亮公司作为原劳动合同权利义务的承继者应当为卜雪莲补办2009年9月2012年9月期间的社会保险。蓝月亮公司未足额支付卜雪莲2015年11月和12月工资，应补足3613.3元。蓝月亮公司提供的证据不足以证明卜雪莲存在严重违反公司规章制度的情形，据此解除劳动合同不符合法律规定，应当支付解除劳动合同经济赔偿金45768元（3814元/月×6个月×2）。综上所述，蓝月亮公司的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、蓝月亮（中国）有限公司于判决生效之日起十日内支付被告卜雪莲经济赔偿金45768元；二、蓝月亮（中国）有限公司于判决生效之日起十日内支付卜雪莲2015年11月和12月工资3613.3元；三、蓝月亮（中国）有限公司于判决生效之日起三十日内依法为卜雪莲补办2009年9月至2012年9月期间的社会保险，具体标准由社会保险经办机构核定，其个人需缴纳部分由卜雪莲承担；四、驳回蓝月亮（中国）有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由蓝月亮（中国）有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审所举证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。本院认为，关于双方的争议焦点之一蓝月亮公司是否存在违法解除与卜雪莲劳动关系的问题。蓝月亮公司上诉主张卜雪莲存在旷工事实，蓝月亮公司依据公司规章制度解除劳动合同合法有据。对此，本院认为，虽然蓝月亮公司提供的《遵守公司规章制度承诺书》、《限期出勤知会函》、《考勤表》、“录音光盘”等证据是真实的，但不能就此证明蓝月亮公司解除与卜雪莲劳动关系的合法性。卜雪莲休完产假返岗时，蓝月亮公司已撤销其原工作岗位，但未为其安排新的工作岗位，也未为卜雪莲提供正常的劳动条件或职业技能培训条件。蓝月亮公司针对卜雪莲发出的《限期出勤知会函》及据此作出的考勤记录，违反了蓝月亮公司与卜雪莲之前签订的劳动合同中关于工作时间和休息休假的约定，且卜雪莲对此也一直不予认可。故蓝月亮公司针对卜雪莲发出的《限期出勤知会函》并不具有合理性，其据此单方制作考勤记录并主张卜雪莲存在旷工事实，并因此解除与卜雪莲的劳动关系，不具有合法性。一审法院认定蓝月亮公司违法解除与卜雪莲的劳动关系，并无不当。关于违法解除劳动合同的赔偿金的金额问题。因卜雪莲在劳动合同中止前的休产假期间，只领取了生育津贴，故一审法院按照卜雪莲休产假前十二个月平均工资认定其经济赔偿金的计算标准，并未违反法律规定，本院予以维持。关于支付2015年11月和12月工资的问题。如前所述，蓝月亮公司针对卜雪莲制作的考勤记录不能作为认定卜雪莲旷工的依据，故蓝月亮公司应当按照卜雪莲正常工资标准向其支付工资。一审法院认定卜雪莲离职前平均工资3814元，故卜雪莲2015年11月至12月15日工资合计应为5721元，蓝月亮公司实际已发放2107.7元，故蓝月亮公司还应支付卜雪莲工资3613.3元。一审法院认定无明显不当，本院予以维持。关于补办2009年9月至2012年9月期间的社会保险的问题。卜雪莲自2009年9月29日入职广州蓝月亮实业有限公司。2011年11月1日，卜雪莲、蓝月亮公司和广州蓝月亮实业有限公司签订《劳动合同变更协议书》，约定劳动合同的甲方即广州蓝月亮实业有限公司变更为蓝月亮公司，由蓝月亮公司替代甲方继续履行劳动合同，故蓝月亮公司作为原劳动合同权利义务的承继者应当为卜雪莲补办其在职期间的社会保险。但因蓝月亮公司于2011年1月18日成立，故蓝月亮公司应自其成立之日起为卜雪莲补缴社保，即蓝月亮公司应为卜雪莲补缴2011年1月至2012年9月期间的社会保险。综上，蓝月亮公司关于补缴社保的期限的上诉请求依法成立，其余上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市庐阳区人民法院（2016）皖0103民初3587号民事判决第一项、第二项，即：“蓝月亮（中国）有限公司于判决生效之日起十日内支付卜雪莲经济赔偿金45768元”、“蓝月亮（中国）有限公司于判决生效之日起十日内支付卜雪莲2015年11月和12月工资3613.3元”；二、变更安徽省合肥市庐阳区人民法院（2016）皖0103民初3587号民事判决第四项为：蓝月亮（中国）有限公司于判决生效之日起三十日内依法为卜雪莲补办2011年1月至2012年9月期间的社会保险，具体标准由社会保险经办机构核定，其个人需缴纳部分由卜雪莲承担；三、驳回蓝月亮（中国）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，均由蓝月亮（中国）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆建群代理审判员  方玮韡代理审判员  余海兰二〇一六年十二月十六日书 记 员  朱 敏附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；