贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔04民终941号上诉人（原审原告）中交第一公路工程局有限公司。住所地北京市朝阳区管庄周家井世通国际大厦*座***室。法定代表人：都业洲，该公司董事长。委托诉讼代理人胡鹏飞、李勇，均系该公司员工。特别授权代理。被上诉人（原审被告）张某某，男，1968年4月24日生，汉族，贵州省安顺市人，住安顺市平坝区。被上诉人（原审被告）龙某某，女，1967年4月3日生，汉族，贵州省安顺市人，住址同上。被上诉人（原审被告）张某，男，2015年11月5日生，汉族，户籍、住址同上。法定代理人赵某（系张某之母），女，1993年7月16日生，穿青人，贵州省纳雍县人，户籍所在地贵州省纳雍县人，现住安顺市平坝区。三被上诉人共同委托代理人王乃顺、郭菲，平坝区司法局法律援助中心法律工作者。一般授权代理。上诉人中交第一公路工程局有限公司（以下简称“中交公司”）因与被上诉人张某某、龙某某、张某劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2016）黔0403民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。中交公司在一审诉请：1、确认2015年10月2日至2015年10月11日期间，张银与原告之间不存在事实劳动关系；2、依法撤销平劳人仲裁字（2016）第008号裁决及平劳人仲定更字（2016）第01号决定；3、诉讼费用由三被告承担。事实和理由：经劳动人事仲裁，2016年2月5日、2016年6月16日，平坝区劳动仲裁委员会分别制发平劳人仲裁字（2016）第008号《仲裁裁决书》和平劳人仲定更字（2016）第01号《仲裁决定书》确认张银与中交贵安项目部之间存在事实劳动关系，但该裁决事实不清、证据不足；我方认为张银可能曾向第三方提供过间歇性临时性劳务，并非存在劳动关系：1、中交公司承建了“贵安综合保税区建设项目”部分工程，中交公司下属贵安综合保税区建设项目部就房建部分涉案工程与第三方劳务分包人定有口头协议，而徐以强则是与项目部与第三方分包人钢管外架搭建工作的负责人，其并非中交公司及项目部人员；2、针对钢管外架搭建工作，中交贵安项目部曾与第三方徐以强协议，约定该涉案争议工程全部由第三方承包，项目部向第三方支付劳务费，第三方自行负责工人的数量、管理、指挥、考勤和工资标准，第三方考勤需向项目部备案，以计量并考核第三方的劳务工作量；3、张银仅在2015年10月2-4日、6日、8日在第三方处“间歇性”干活，并非连续性工作，且10月9日后未再干活，即10月9日后，张银与项目部及第三方均没有关系；4、从徐以强手机的通话记录看，2015年10月11日早晨没有与张银的通话记录，故10月11日早晨张银来项目部工地的事实存疑；5、平劳人仲裁字（2016）第008号裁决对《三家安全教育登记表》的性质及记载内容的理解有误。结合上述事实，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，对方未就张银与项目部之间存在劳动关系提供有效且充分的证据，故平劳人仲裁字（2016）第008号裁决认定张银与中交公司之间存在事实劳动关系，缺乏证据支撑。另外，上述裁决书及决定书适用法律错误或失当：1、张银及其他工友提供的是间歇性和临时性劳务，裁决书认定存在事实劳动关系，适用《劳动合同法》第七条明显不当；2、适用劳社部[2015]号文件第二条第五项认定存在事实劳动关系过于牵强三被上诉人在一审辩称：2015年张银在中交公司业务部分的工程从事过工作，张银与中交公司均具有合法的劳动主体资格，尽管张银的劳动接受了案外人徐以强的监督，但通过对方举证，在上一次庭审中法官与徐以强的通话，证明了徐以强系其员工，中交公司所说的分包情况无相关证据证明，相反对方对张银进行的安全教育及工资发放恰好证明了双方之间存在劳动合同关系；且本案通过劳动仲裁，又通过法院一、二审的审理，在劳动仲裁和一审中均认定中交公司与张银之间存在劳动关系的事实，对方今天在此起诉的理由仅是因为劳动仲裁委员会的笔误，把申请人和被申请人之间的劳动关系没有阐明清楚，应裁决张银与中交公司存在劳动关系，而不是仲裁申请人与中交公司存在劳动关系，劳动仲裁委也在中院审理时将此笔误更正，只是由于更正的时间与上诉时间不符，所以中院才撤销了当时的一审判决，故我方认为张银与中交公司之间存在劳动关系，请求驳回对方的诉讼请求。一审法院经审理查明：中交公司是以公路、房建等工程施工为主要业务的企业法人，张银系本案张某某、龙某某之子，张某之父。2015年10月2日起，张银开始在中交公司承建的贵安新区“贵安综合保税区建设项目”处从事钢管外架搭建工作，双方未签订书面劳动合同。在提供劳务过程中，中交公司下属的贵安项目部对张银进行了一级、二级、三级安全教育和外架班安全技术交底，做工期间由徐以强对张银等“架子工”进行考勤管理，由中交公司在册员工孙奇主管，以考勤数据上报，中交公司凭考勤结果按每人每天300元与徐以强结算报酬，再由徐以强向其他架子工支付。2015年11月25日，张某某在徐以强处领取了张银五天的报酬共1500元。在第一次庭审过程中，本院法官常礼武电话询问徐以强，内容为：徐以强是为中交公司做工的人，张银系徐以强应中交公司要求找来在贵安项目处搭钢管外架的农民工，张银的工资和其他人一样都是每天300元，由中交公司支付；如遇雨天，“架子工”都要息工；2015年10月11日上午，张银打电话给徐以强，问是否有工做，徐以强表示让张银到工地看一下，结果当天下午五点左右了解到张银在前往工地的途中因交通事故死亡。后本案张某某三人向平坝劳动人事仲裁委员会申请仲裁，2016年2月5日劳动仲裁委员会裁决认定该仲裁庭申请人（本案被告）与被申请人（本案原告）存在事实劳动关系，中交公司不服起诉至本院，2016年3月29日本院判决驳回中交公司的诉讼请求，其提起上诉，因中院确认仲裁裁决书中所裁决“申请人与被申请人存在事实劳动”之事项与中交公司诉求不符，诉求未经劳动仲裁委员会仲裁，根据劳动争议案件仲裁前置程序的规定，撤销本院（2016）黔0403民初295号判决；2016年6月16日，平坝区劳动人事争议仲裁委员会制发平劳人仲定更字（2016）第01号《仲裁决定书》对该委之前所制发的平劳人仲裁字（2016）第008号《仲裁裁决书》中的笔误予以更正，确认张银与中交公司存在事实劳动关系。中交公司不服，再次起诉至法院，提出如上诉请。一审法院认为：事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有、履行了劳动法所规定的权利义务而形成的劳动关系。在劳动关系中，劳动者与用人单位具有隶属关系，劳动者接受用人单位的管理，受用人单位规章制度的制约，同时，劳动者需在用人单位的安排下从事劳动。劳动关系的建立以劳动者提供劳动为标志，即劳动关系自用人单位用工之日起建立。在本案中，张银于2015年10月2日起经徐以强招用，在中交公司项目部开始提供劳动，在劳动过程中，中交公司对其进行安全教育，且对张银进行了技术交底，并由徐以强组织出工考核，由中交公司在册员工孙奇担任主管监督，而后根据考核情况结算报酬，并经考核人员徐以强核发。综合以上事实，1、中交公司客观上对张银进行了制度化管理，并按其劳动结算报酬；2、双方均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格；3、中交公司系以公路、房建等工程施工为主要业务的企业法人，张银所从事的“钢管外架搭建工作”属于原告业务的组成部分。故双方虽未签订书面劳动合同，但双方情形符合劳社部发（2015）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，应当认定中交公司与张银之间劳动关系成立。庭审中中交公司主张张银的工作具有临时性和非连续性，应认定双方之间不存在劳动关系；但根据上述规定及劳动关系的本质而言，认定劳动关系并不以其工作状态而定，且具体到本案，由于张银所从事的“架子工”工种具有岗位的特殊性（钢架外搭工作，如遇雨天则息工），用人单位如要求该工种工人每天出勤出工是不符合客观事实，也不符合劳动规律的，故对于中交公司关于“临时性和连续性”的主张，不予采纳。另，中交公司陈述将本案涉案工程劳务分包给徐以强，张银与徐以强系雇佣关系的主张，因其未提供相关证据予以证明，不予采纳。再而，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十九条第一款之规定，中交公司第二项诉请不属于民事案件的受理范围，应予驳回。综上所述，中交公司与张银之间存在事实劳动关系，劳动关系成立的时间以张银开始为中交公司提供劳动之日，即2015年10月2日起计算。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十九条第一款、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告中交第一公路工程有限公司的诉讼请求。二、确认张银与原告中交第一公路工程局有限公司在2015年10月2日至2015年10月11日期间存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告中交第一公路工程局有限公司负担。一审宣判后，中交公司不服上诉请求：1、依法撤销原审判决，确认2015年10月2日至2015年10月11日，张银与上诉人之间不存在事实劳动关系；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人在一审提交的“施工范围调整说明”、徐以强领款收据证明上诉人与徐以强系劳务分包关系，徐以强从上诉人处领取费用后发放农民工工资。证据“2015年9月-11月贵安项目处工资表”，可以证明徐以强及张银并非上诉人员工。而对方提交的陈光海等人的书面证言及“工资结算表”可以证明均受徐以强的雇佣及管理，工资也由徐以强发放。故上诉人认为张银与徐以强之间系民事雇佣关系或无效的劳动关系。二、原审适用法律错误。法办（2011）442号《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条明确规定，“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”，而劳社部发（2005）12号文件不是法律或法规，也不是部门规章或司法解释，原审适用该文件裁判，缺乏法律依据。张某某三人答辩称：1、张银与中交公司均具备劳动关系主体资格；2、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，答辩人向仲裁庭申请了张银的工友出庭作证，足以证实双方之间存在劳动关系；3、在法院审理中通过电话与徐以强联系，其表示张银是其应中交公司的要求找来做工的，且事故当天也系徐以强让张银到工地看下是否要做工；而中交公司也对张银进行过安全教育等管理行为。综上，请求驳回上诉人的上诉。二审中，双方均未提交新证据。二审经审理，确认一审查明事实。本院认为：本案争议焦点系徐以强与上诉人之间是否存在劳务分包协议；原审适用法律是否正确。第一、上诉人主张其提交的“关于给通用仓库外在队伍搭设和拆改外架的范围”与徐以强签字领取农民工工资的收据可以证实上诉人与徐以强之间系劳务分包关系，不能认同。首先对于“关于给通用仓库外在队伍搭设和拆改外架的范围”，其内容为“为了满足外装队伍作业的需求，需要对主体的外架进行相应的调整，具体的调整范围如下：通用仓库A、B四个立面外架调整，南北两侧上人屋面脚手架的搭设，南北门厅脚手架的搭设东西两侧悬挑脚手架搭设，四个立面外架的拆除。”，上有徐以强的签字，但其内容并未体现上诉人与徐以强之间存在分包关系，仅仅是对外架范围的调整，并未涉及任何其他事项。如上诉人所说，至少应将分包人分包的范围进行表述，但并未出现任何人名；对于徐以强签字领取农民工工资的收据，该收据的真实性已经各方确认，但对于工资发放，用人单位可以有自己的做法，通过转账或现金支取、本人领取或者主管分发，均不具备特别意义，也不能用以证明双方之间没有劳动关系，法律上对此也没有任何关于工资发放必须通过某种方式的规定，故该证据也不能证明上诉人与徐以强之间系劳务分包关系，其上诉理由不能成立。第二、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，系原劳动和社会保障部发布的部门规范性文件，虽然不具备行政法规的效力而不能直接作为裁判的依据，但如对具体事项作出规定且未与法律法规冲突的情形下，也是可以参照适用的，且本案中适用的部分系对证明双方劳动关系是否存在所涉及的证据部分，也未与劳动合同法等法律相冲突，上诉人认为适用法律错误不能认同；对于其主张的《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条的规定，其并非法律法规或规范性文件，实为全国法院审理案件的指导性文件，法院在审理当中应当遵循该文件的精神，但该条文涉及的是承包人非法转包或违法分包的情形，本案中上诉人主张其与徐以强系劳务分包关系，但据前述，其对主张的事实不能举证证明，提交的证据也难以认定其与徐以强之间存在分包关系，则对于第五十九条的规定就没有适用的条件，原审法院适用劳动合同法及劳动争议仲裁调解法的相关规定予以裁判，并无错误。综上，一审认定事实、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中交第一公路工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 廖  美  娟审判员 辜  贤  莉审判员 黎  福  伟二〇一六年十二月八日书记员 金家伦（代）