辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书[2016]辽01民终10202号上诉人（原审原告）：卫东，男，1970年5月25日出生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：关宏静，辽宁申扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋春光，辽宁申扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔红辉，男，1972年9月19日出生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：王玉娇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯娇阳，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通启益建设集团有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路683号16层。法定代表人：尹向东，该公司董事长。委托诉讼代理人：王玉娇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯娇阳，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳新湖房地产开发有限公司，住所地沈阳市铁西区北一东路31号。法定代表人：邹丽华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王纹佳，辽宁平安律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘霖，辽宁平安律师事务所律师。上诉人卫东因被上诉人崔红辉、南通启益建设集团有限公司（以下简称南通启益公司）、沈阳新湖房地产开发有限公司（以下简称新湖房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院于2016年6月28日作出（2016）辽0106民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。卫东上诉请求：请求依法撤销原判，改判崔红辉偿还工程欠款1813447.76元，按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2016年1月20日起至实际给付之日止的利息，并判令南通启益公司、新湖房地产公司对以上款项承担连带清偿责任，并由三被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决认定基本事实不清，适用法律错误。1、原审判决认定“原告对其中的水电相关工程进行了施工”，属认定事实不清。在卫东有充足证据证明的情况下，原审没有正确认定卫东的施工范围。2、原审判决未查明认定崔红辉与南通启益公司之间的挂靠关系，适用法律错误。3、在涉案主体工程施工合同已结算的情况下，原审法院未依法要求被上诉人提供结算书，适用法律错误。4、原审法院未依法调取结算书，适用法律错误。5、原审判决未查明确定涉案工程崔红辉的已付款数额。崔红辉、南通启益公司辩称，卫东与崔红辉、南通启益公司之间没有任何工程转包关系，卫东职责是由南通启益公司雇佣从事人工服务，卫东干了多少活由南通启益公司向其支付多少人工费，双方之间不存在转包关系，我方也不拖欠卫东任何款项，崔红辉是南通启益公司的员工，双方之间不存在卫东主张的挂靠关系。涉案项目是由新湖房地产公司与南通启益公司签订的施工合同，双方的结算依据不能作为卫东向崔红辉、南通启益公司主张款项的依据，卫东也没有向法庭提交有效证据，证明我方拖欠其款项。因此同意一审判决，请求维持原判。新湖房地产公司辩称，我公司将新湖六期工程承包给南通启益公司，双方签订了建设主体工程协议书。协议书约定未经我方同意工程不能转包分包。卫东与我方无关，无权要求我方承担责任，也无权要求我公司提供与南通启益公司的结算材料，本案不存在分包关系，卫东只是南通启益公司的技术人员，无权要求我方支付工程款，卫东与南通启益公司之间是劳务报酬纠纷，与我公司无关。综上，同意一审判决。一审卫东诉讼请求：1、崔红辉偿还卫东工程欠款1813447.76元并按同期银行贷款利率支付利息；2、南通启益公司、新湖房地产公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2011年1月21日，新湖房地产公司与南通启益公司签订了《建设主体工程施工合同补充协议条款》，约定将沈阳新湖六期工程中的B1、B2、B3、B4、B5、A1、A2、D1、D2、D3、D4楼土建、安装工程、甲委工程、水电暖智能建筑工程等承包给南通启益公司进行施工。合同签订后，南通启益公司进行了施工，卫东对其中的水电相关工程进行了施工，现该涉案工程已经交付使用。另查明，卫东自认已经收到工程款6606240.24元。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。如当事人不能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应承担不利后果。本案中，卫东主张崔红辉借用南通启益公司的资质承包了涉案工程项目，又将该工程中的水电工程分包给了卫东，但卫东并未就该主张提供证据证明，且崔红辉、南通启益公司、新湖房地产公司对此均予以否认，故一审法院不予认定。关于卫东主张崔红辉尚欠其1813447.76元工程款未付。因卫东提供的《建设主体工程施工合同补充协议条款》、民事判决书、劳动协议书、材料购买单、结算单等证据中,无论是签订合同的主体，还是书写记载的内容，均无法证明卫东实际施工的内容、工程量、工程款计算方式、工程款总额，故卫东就该主张提供的上述证据没有足够的证明力，一审法院不予支持。关于卫东提供的新湖卫东帐证据，因该证据内容为手写形式，无被告方签字及盖章，且被告均对此予以否认，故一审法院不予认定。关于卫东申请法院调取新湖房地产公司关于涉案工程的主体工程施工合同结算书，明确涉案工程中卫东所做工程项目的工程款具体数额，以证明卫东诉讼请求的数额。因卫东未能证明其所干工程的具体内容、工程量及工程款的计算方式，且崔红辉、南通启益公司亦否认涉案工程中的水电工程项目是由卫东独自施工完成，故即使调查该证据，亦无法证明卫东的主张，故一审法院对卫东该申请不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回卫东的诉讼请求。案件受理费21121元，由卫东承担。本院认为，本案中，南通启益公司向卫东支付数百万工程款，故应认定卫东存在为南通启益公司施工的事实。卫东主张其与崔红辉、南通启益公司之间存在口头的施工协议，并因此主张剩余工程款。虽然该协议为口头形式，但双方当事人均认可是参照新湖房地产公司与南通启益公司总结算中关于卫东施工相关项目工程款并扣除一定比例后向卫东进行支付，此结算书是由这两家单位制作的，作为本案当事人，应由这两家单位进行提供。至于扣款比例，即使按南通启益公司自认的扣除20%，也应对其认可的部分作出实体认定。如当事人不能提供结算书等相关证据，卫东原审中提供了其与郭耀新（后变更为王卓）、邵喜刚的劳务协议书，并提供南通启益公司出具的《关于尽快与邵喜刚、王卓进行工程款结算的通知》，原审中崔红辉和南通启益公司对该结算通知的真实性亦予以认可，故可通过劳务协议书确定卫东负责的施工区域。卫东在本次审理的庭审时亦提出如不能提供结算单，需对本案工程进行造价鉴定的申请。故原审仅以卫东举证不能为由，驳回其诉讼请求不当；本案在发回重审后，原审法院应在准确认定相关事实的基础上，作出裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初1480号民事判决；二、发回沈阳市铁西区人民法院重审。审判长  王惠丽审判员  孙菁蔓审判员  相 蒙二〇一六年十二月十二日书记员  张鑫桐本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。