山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终5188号上诉人（原审原告）：武汉三ＸＸ宇物流有限公司济南分公司，住所地济南市。代表人：李智岩，总经理。委托诉讼代理人：腾晓，女，武汉三ＸＸ宇物流有限公司济南分公司人事经理。被上诉人（原审被告）：国停，男，1970年4月6日出生，汉族，无业，住济南市。上诉人武汉三ＸＸ宇物流有限公司济南分公司（以下简称三ＸＸ宇济南公司）因与被上诉人国停劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第2121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人腾晓，被上诉人国停到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三ＸＸ宇济南公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金12543.72元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决没有查明事实，被上诉人在任职门店经理期间，利用职务之便挪用、侵占取暖费、侵占打包费、严重失职等严重违反劳动纪律及规章制度的行为证据充分，应依法予以认定。首先，2014年3月26日，被上诉人自己供述2013、2014年分别挪用公司下发给门店的取暖费共计3800元。侵占打包费60元，严重失职在客户拖欠大额运费的情况下擅自让该客户提取货物，并且不记录公司物流管理系统，致使公司面临巨大的风险。上述被上诉人的供述虽然其拒绝在谈话笔录上签字，但在场其他人员均可以证实。2014年3月25日，被上诉人的下属员工刘某某实名举报并证实上诉人在2013年、2014年侵占挪用门店取暖费，以欺骗形式违反公司规定为其下属员工申请住房补贴200元每月，时间持续一年有余，给上诉人造成5000余元的经济损失。被上诉人的供述、员工谈话笔录及证人证言，已形成了一个完整证据链，相互印证，足以证实被上诉人违反劳动记录及规章制度挪用、侵占暖气费，侵占打包费，侵占短途提供货费的事实，违反制度为下属员工申领住宿补助费，以及违反规定套用大客户账户以大客户折扣标准为零散客户核算运费，损害公司利益，严重失职违规交付货物并不录入物流管理系统的事实。被上诉人的行为，严重违反企业的规章制度，上诉人依法与其解除劳动合同属依法解除，不应支付经济补偿金。综上，原审判决认定事实错误，请求查清事实支持上诉人的上诉请求。被上诉人国停辩称：一、上诉人为了达到开除老员工的目的，捏造理由，三ＸＸ宇济南公司所说的国停挪用公款或者是侵占公款都无事实依据。仅凭几个人的谈话，不能认定国停违反了公司规章制度。上诉人所说的挪用烤火煤，侵占打包费，装卸费等，都没有真凭实据，石某某说把钱给了国停，但是国停没有接到钱，如果国停在石某某手里拿钱应该有欠条或者是借条。二、欺骗公司，国停实事求是为员工申请住房补贴，公司领导同意以后才可能往员工工资卡打上住房补贴，国停无过错。三ＸＸ宇济南公司主张国停侵占打包费60元无事实证据，国停无过错。国停没有开过一单损害公司利益的单据。国停到公司以来都是客户提走货物，钱收不上来，是一种常态，不是国停去了以后而造成的。三、国停提供的工资标准是工资条，显示我的工资是平均工资4799元，一审法院认定是4181元，与事实不符。被上诉人与公司签订合同为四次，一审判决系按最后一次，与事实不符。天地华宇从创建到被上诉人解除合同时曾三次变更公司名称，但同属一个公司，所以被上诉人的真实工作年限是从2005年至2014年3月。四、一审判决的经济补偿金数额不对，应该是4799元乘以9乘以2，一共是86382元。希望法院实事求是维护劳动者的权益，判决上诉人支付被上诉人2014年3月份工资4799元。三ＸＸ宇济南公司向一审法院起诉请求：三ＸＸ宇济南公司不予支付国停解除劳动关系经济补偿金12543.72元；诉讼费由国停承担。一审法院认定事实：三ＸＸ宇济南公司成立于2011年8月12日，系从事国内货运、仓储服务等项目的有限责任公司。国停系三ＸＸ宇济南公司职工，担任分公司经理职务。2014年3月31日，三ＸＸ宇济南公司将国停辞退。辞退理由为国停违反《天地华宇员工手册》，第10.3条的相关规定，挪用取暖费、侵占打包费。国停于2015年3月15日，向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求三ＸＸ宇济南公司支付其解除劳动合同经济补偿金39250元（2005年5月至2014年3月），支付加班工资153225元，支付带薪年休假工资3000元（近两年），支付未足额按劳动法规定与实际工资水平差额23500元。经审理，济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会作出济历城劳人仲案【2015】184号仲裁裁决书，裁决三ＸＸ宇济南公司支付国停解除劳动关系经济补偿金12543.72元，对国停的其他仲裁请求，不予支持。三ＸＸ宇济南公司不服仲裁裁决，提起诉讼。国停于2015年6月16日领取上述仲裁裁决书，未在十五日内提起诉讼。另查明，国停解除劳动合同前十二个月平均月工资为4181元。庭审中，双方对国停在三ＸＸ宇济南公司处的入职时间及国停是否存在挪用取暖费、侵占打包费行为存在争议。关于第一个争议问题。国停提供工作照片、工作中与客户处理问题资料、养老保险个人账户对账单、国停2006年8月1日、2008年8月1日与济南万隆华宇物流有限公司签订的期限均为1年的劳动合同、三ＸＸ宇济南公司的企业信息查询资料拟证实其自2005年入职三ＸＸ宇济南公司处。三ＸＸ宇济南公司对上述证据与本案的关联性不予认可，称济南万隆华宇物流有限公司与三ＸＸ宇济南公司系同时存在的两家不同公司。根据本案的证据可以认定国停于2006年、2008年职于济南万隆华宇物流有限公司，因三ＸＸ宇济南公司与济南万隆华宇物流有限公司为两个不同法人，一审法院对国停主张其2005年在三ＸＸ宇济南公司处入职的观点不予采信，确定其2011年8月在三ＸＸ宇济南公司处入职。关于第二个焦点问题。三ＸＸ宇济南公司称国停挪用取暖费、侵占打包费，并严重失职，严重违反三ＸＸ宇济南公司的规章制度和双方劳动合同的约定，三ＸＸ宇济南公司对此进行辞退并无过错。三ＸＸ宇济南公司提供与国停签订的劳动合同、《天地华宇员工手册》，《天地华宇集团员工诚信守则承诺书》、三ＸＸ宇济南公司督察部与刘某某于2014年3月25日的谈话笔录（内容涉及国停侵占部分取暖费、办通行证费用、短途送货费、装卸费）、三ＸＸ宇济南公司督察部与国停于2014年3月26日的谈话笔录（无国停本人签名，杨某某、李某某、孙某某在谈话记录后书写核实内容并签名，其三人核实内容为国停承认有私自从收银员手中取走取暖费挪与他用行为，收银员证实国停有支走短途挪与他用，并且金额不相等，私自支取取暖费挪与他用，没有经过济南任何管理人员批准）、三ＸＸ宇济南公司督察部与石某某于2014年3月26日的谈话笔录（内容涉及国停侵占2012年取暖费1500元、支取2014年取暖费1500元、收取石某某交给其的200元打包费、为在公司居住的两名员工申请住宿补贴、用签约客户为其他客户打折）、三ＸＸ宇济南公司督察部与李培国于2014年3月27日的谈话笔录（内容涉及听收银员说国停已经把取暖费拿走了，国停有时收取打包费后交给收银员，有些充伙食费，其他是否交到财务入账不清楚，给公司两名员工申请住宿补贴）、三ＸＸ宇济南公司督察部与杜道明于2014年3月27日的谈话笔录（内容为其自公司领取住宿补贴）、2014年3月27日安康的自述材料（内容为其自公司领取住宿补贴），并申请其公司员工石某某、李培国、杜道明出庭作证。国停对劳动合同、《天地华宇员工手册》，《天地华宇集团员工诚信守则承诺书》的真实性无异议，对杜道明、安康领取租房补贴予以认可，对其他证据均不予认可。并提供2014年3月27日有石某某签名的款项支出证明，证实相关款项支出情况。《天地华宇员工手册》第10.3条内容为业务准则。综合分析上述证据，一审法院认为，三ＸＸ宇济南公司提供的与国停的谈话记录无国停本人签名，其他谈话记录的被谈话人均为公司员工，且石某某的陈述内容与其在2014年3月27日的款项支出证明中签字确认内容存在矛盾，其他人员的陈述内容均不能证实国停是否挪用取暖费、侵占打包费及具体数额，出庭作证的证人均为三ＸＸ宇济南公司的员工，与三ＸＸ宇济南公司存在利害关系，国停对证人证言亦不予认可，三ＸＸ宇济南公司亦为提供其他有效证据证实其主张，故一审法院对三ＸＸ宇济南公司称国停存在挪用取暖费、侵占打包费行为的主张不予采信。一审法院认为：三ＸＸ宇济南公司与国停存在劳动关系，双方应依法履行各自合同义务。三ＸＸ宇济南公司在双方合同履行期间与国停解除劳动合同，且三ＸＸ宇济南公司提供的证据不足以证实国停存在挪用取暖费、侵占打包费行为，故本案中，三ＸＸ宇济南公司提出与国停解除劳动合同，国停亦不再要求继续履行劳动合同，且其提起仲裁要求三ＸＸ宇济南公司支付其解除劳动合同经济补偿金，此种解除劳动合同情形，三ＸＸ宇济南公司应支付国停解除劳动合同经济补偿金，一审法院根据国停的工作时间、离职前12个月的平均工资数额，确定三ＸＸ宇济南公司支付国停解除劳动合同经济补偿金12543.72元。国停在收到济历城劳人仲案【2015】184号仲裁裁决书后未在法定时间内提起诉讼，视为其对济历城劳人仲案【2015】184号仲裁裁决书裁决内容的认可，其在本案中直接主张三ＸＸ宇济南公司支付其拖欠的工资、经济赔偿金等没有法律依据，不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告武汉三ＸＸ宇物流有限公司济南分公司于判决生效之日起10日内支付被告国停解除劳动合同经济补偿金12543.72元。如果未按判决指定的期间履行给付赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，由原告武汉三ＸＸ宇物流有限公司济南分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人国停提交：证据1、TNT大中国地区天地华宇集团的通讯录，证明其2010年前就在天地华宇集团工作。通讯录里显示被上诉人在TNT大中国地区天地华宇集团中原区济南分公司济南十七兖州分公司工作过,证明被上诉人在上诉人处上班的年限（2005年到2010年限）；证据2、2012年12月11日被上诉人与(济南6)博山分公司交接表，拟证明公司存在发货到货，货款收不上来的现象，是一种惯例；证据3、天地华宇中原区电话表复印件，拟证明被上诉人在兖州公司上班的情况；证据4、2012年度社会保险个人权益记录单，拟证明被上诉人在2012年前连续在上诉人单位上班的实际情况。经质证，上诉人三ＸＸ宇济南公司质证意见如下：对证据1通讯录的来源有异议，此份通讯录不足以证明被上诉人曾经在公司工作及其与上诉人存在劳动关系，且通讯录中没有被上诉人本人的名字；对证据2交接记录的真实性有异议，没有公司公章；对证据3的真实性、关联性均有异议，不足以证明对方所要证明的事项。对证据4有异议，2012年社会保险个人权益记录单时间是2012年1月至2012年12月，此段时间被上诉人为公司职工，无法证明在2011年8前与公司的关系。经审理本院认定，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，三ＸＸ宇济南公司成立于2011年8月12日，国停曾系三ＸＸ宇济南公司职工，双方存在过劳动关系。三ＸＸ宇济南公司主张国停在任职门店经理期间，存在利用职务之便挪用、侵占取暖费、打包费等严重违反劳动纪律及规章制度的行为和情形，对此国停不予认可，三ＸＸ宇济南公司为支持其上述主张提交了相关证据。一审法院对三ＸＸ宇济南公司提交的相关证据的分析认定正确，并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。三ＸＸ宇济南公司提供的证据不足以证明国停存在挪用取暖费、侵占打包费等行为或存在其他严重违反劳动纪律及规章制度的情形。三ＸＸ宇济南公司提出与国停解除劳动合同，后国停未再要求继续履行劳动合同，并在提起仲裁时要求三ＸＸ宇济南公司支付其解除劳动合同经济补偿金。一审法院据此认定三ＸＸ宇济南公司应支付国停解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，并无不当。关于国停主张的入职时间、离职前平均工资数额及经济补偿金数额等问题，上述问题在仲裁及一审时均已涉及，但国停在收到涉案济历城劳人仲案【2015】184号仲裁裁决书后未在法定时间内提起诉讼，其在收到一审判决书后亦未在法定期限内提起上诉，同时，国停就其关于入职时间等主张，未提交充分有效证据证明，故一审法院认定三ＸＸ宇济南公司支付国停解除劳动合同经济补偿金12543.72元，并无不当。另，关于国停要求三ＸＸ宇济南公司向其支付2014年3月份工资4799元问题，因该请求未经仲裁前置程序，本院不予处理。综上所述，三ＸＸ宇济南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人武汉三ＸＸ宇物流有限公司济南分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  车言江代理审判员  许海涛代理审判员  王立强二〇一六年十二月六日书 记 员  孙培培