重庆市梁平县人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0228民初2435号原告况兴秀，女，生于1963年12月28日，汉族，重庆市梁平县人，农民，住重庆市涪陵区。委托代理人石炎林，重庆市涪陵区荔枝法律服务所法律工作者。被告重庆海丰建设工程集团有限公司。住所地，重庆市大渡口区金桥路*号。统一社会信用代码91500104709464136C。法定代表人ＸＸ安,该公司董事长。委托代理人黄宝存，重庆渝豪律师事务所律师。原告况兴秀与被告重庆海丰建设工程集团有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张中波独任审判，公开开庭进行了审理。原告况兴秀的委托代理人石炎林、被告重庆海丰建设工程集团有限公司（下称重庆海丰公司）的委托代理人黄宝存到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告况兴秀诉称，原告系被告重庆海丰公司聘请的杂工，平时月基本工资约4000元左右不等。2015年8月28日上午，原告在给被告承建的位于梁平县红桂路美丽·泽京楼盘项目部为其打扫搅拌机时，项目部的电工突然接上电源线合闸启动搅拌机将其右脚绞伤，在梁平县中医医院住院治疗42天出院。被告承担了医治的大部分费用。2016年1月15日，重庆市大渡口区人力资源和社会保障局以渡人社伤险认决字（2015）886号《工伤认定决定书》认定原告为工伤。2016年3月25日，《重庆市大渡口区劳动能力鉴定委员会工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》鉴定原告所受伤为工伤八级。根据《工伤保险条例》和相关法律规定，请求人民法院判决解除原告与被告之间的劳动关系，由被告向原告支付如下工伤待遇：伙食补助费2100元、医疗期间护理费5460元、交通食宿费3000元、停工留薪期工资28000元、一次性伤残补助金44000元、一次性工伤医疗补助金31044元、一次性伤残就业补助金62088元、出院后垫付医疗费和复查费600元、鉴定和检测费1600元、后续取内固定费用15000元，共计人民币192892元。被告重庆海丰公司辩称，原告诉称是被告公司的杂工不属实，原告于2015年8月27日随其班组的负责人况云兵到被告承建的美丽·泽京项目工地试用，因况云兵无法提供保证金，其班组与被告没有形成劳务分包关系，于当晚离开工地，但不知晓具体原因，况兴秀没有随况云兵一起离开。8月28日上午10时左右，原告以抢占作业面的方式占据搅拌机，其他不知晓的人合上电阀，况兴秀受伤。综上，原告未与被告形成劳动关系，又以违法作业的方式受伤，被告不应当承担赔偿责任，更没有原告诉称的其月工资约4000元的说法，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，被告重庆海丰公司系经工商登记的从事建筑工程施工的用工主体。2015年8月27日，原告随况云彬进入被告承建的重庆市梁平县美丽·泽京商品房住宅小区工地从事杂工工作。况云彬因未能就该项目部分工程分包事宜与原告海丰公司达成一致意见而撤场。原告况兴秀继续留在该工地从事杂工工作，工作受该项目部安排，工资由该项目部支付，双方未签订劳动合同，被告也未为原告建立工伤保险关系。2015年8月28日上午10时左右，原告进入该工地上被告施工用的搅拌机内对该机进行清理，搅拌机被该工地工人接上电源而启动，导致原告受伤，于当日被送梁平县中医院住院治疗，经诊断为：1、右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折；2、右髋关节脱位合并髋臼骨折；3、右侧第1肋骨骨折；4、腰部软组织挫伤；5、右内踝骨折；6、右侧胫前内侧裂口不愈合合并部分骨外露；7、右侧耻骨上支骨折。同年10月9日，原告出院，被告承担了住院期间的医疗费用。同年11月9日，原告在涪陵区协和医院门诊治疗用去医疗费369元。2016年1月15日，重庆市大渡口区人力资源和社会保障局以渡人社伤险认决字[2015]886号《工伤认定决定书》认定原告为工伤。2016年3月25日，《重庆市大渡口区劳动能力鉴定委员会作出的渝渡劳初鉴字[2016]53号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》鉴定原告所受伤为八级，无生活自理障碍。被告不服，申请再次鉴定，重庆市劳动能力鉴定委员会于2016年8月17日以渝劳再鉴字[2016]499号《再次鉴定结论书》确认原告所受伤为：伤残捌级，无生活自理障碍。原告就其所受工伤于2016年7月20日向梁平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于当日作出不予受理通知书，决定不予受理，原告为此诉讼来院，请求人民法院判决解除原告与被告之间的劳动关系，由被告向原告支付如下工伤待遇：伙食补助费2100元、医疗期间护理费5460元、交通食宿费3000元、停工留薪期工资28000元、一次性伤残补助金44000元、一次性工伤医疗补助金31044元、一次性伤残就业补助金62088元、出院后垫付医疗费和复查费600元、鉴定和检测费1600元、后续取内固定费用15000元，共计人民币192892元。在诉讼中，原告方自认原告的月工资为3900元/月。上述事实，有原告提供的相关证据及双方委托代理人的当庭陈述予以证明。本院认为，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1987]104号）第一条规定“全民所有制企业、事业和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁…”。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格…。”根据以上文件的规定，我国企业的女职工，年龄届满五十周岁即达法定退休年龄，原告况兴秀到被告处从事杂工时，已超过五十周岁，不具有建立劳动关系的主体资格，原、被告之间未建立起劳动关系，对于原告要求解除与被告之间的劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。虽然原、被告之间未建立劳动关系，但被告系合法的用工单位，原告在被告公司的工作场所、工作时间内受伤，被告仍应承担工伤赔偿的主体责任，被告未为原告建立工伤保险关系，对原告所受之伤，应由被告按工伤保险赔偿标准承担赔偿责任。按照《工伤保险条例》第三十七条第（一）项之规定，工伤职工捌级伤残的，应当享有8个月本人工资的一次性伤残补助金。本案中，被告工资为3900元/月，应享有的一次性伤残补助金为42900元（3900元/月×11个月）。按照《工伤保险条例》第三十七条第（二）项和《重庆市人民政府关于印发的通知》（渝府发〔2012〕22号，以下简称《实施办法》）第三十六条之规定，工伤职工被鉴定为捌级伤残，经职工本人提出解除劳动合同的，应当按照解除劳动合同之日的上年度重庆市职工月平均工资为基数享有6个月的一次性工伤医疗补助金，达到法定退休年龄的，不计发一次性伤残就业补助金。原告于2015年10月9日出院后，未再到被告处工作，其工作关系从此事实上已经终止，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于2015年度社会保险工作适用上年度城镇非私营单位在岗职工平均工资有关问题的通知》（渝人社发〔2015〕64号）之规定，应以2014年度重庆市职工平均工资4738元/月为基数计算其应享有的一次性工伤医疗补助金，具体为28428元（4738元/月×6个月）。原告到被告处从事杂工时，已达法定退休年龄，不具有建立劳动关系的主体资格，不应再享受一次性伤残就业补助金，对于原告要求被告支付一次性伤残就业补助金62088元的诉讼请求，本院不予支持。原告到被告处从事杂工时，已不具有建立劳动关系的主体资格，对于原告要求被告支付停工留薪期工资的诉讼请求，本院不予支持。按照《工伤保险条例》第三十条第四款之规定，职工住院治疗工伤期间，依法应当享受住院伙食补助费。按照《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发〔2010〕284号）第四条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行。本案中，被告实际住院42天，其享有的住院伙食补助费为336元（8.00元/天×42天）。原告住院治疗期间需要护理，根据梁平县的护工市场标准，其护理费应按100元/天的标准计算，共计4200元（100元/天×42天），原告的请求中超过此金额的部分，本院不予支持。原告提供的交通费发票与其申请工伤认定、劳动能力鉴定检查时间不相吻合，对于原告要求被告承担交通费的诉讼请求，本院不予支持；原告提供的食宿费发票系参加诉讼而产生，要求被告承担相关费用，于法无据，本院不予支持。被告参加劳动能力鉴定发生了鉴定费1150元、鉴定检查费337.07元，共计1487.07元，根据《实施办法》（渝府发〔2012〕22号）第二十四条之规定，应由用人单位承担，对于被告要求原告支付鉴定检查费1487.07元的请求，本院依法予以支持，超过此金额的部分，本院不予支持。原告出院后门诊治疗用去医疗费369元，系其治疗的合理费用，应予支持。原告主张的后续取内固定费用15000元，因该费用尚未发生，对于原告要求被告支付该笔费用的诉讼请求，本院不予支持。现依照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1987]104号）第一条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、《工伤保险条例》第三十七条第（一）、（二）项、《重庆市人民政府关于印发的通知》（渝府发〔2012〕22号）第二十四条、第三十六条、《重庆市人力资源和社会保障局关于2015年度社会保险工作适用上年度城镇非私营单位在岗职工平均工资有关问题的通知》（渝人社发〔2015〕64号）、《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发〔2010〕284号）第四条之规定，判决如下：一、由被告重庆海丰建设工程集团有限公司向原告况兴秀支付以下工伤保险待遇：一次性伤残补助金42900元、一次性工伤医疗补助金28428元、伙食补助费336元、护理费4200元、出院后医疗费369元、鉴定费1150元、检查费337.07元，共计77720.07元，限本判决生效后十日内付清。二、驳回原告况兴秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由被告重庆海丰建设工程集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  张中波二〇一六年十二月二十三日书记员  冯显莉