山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终9498号上诉人(原审被告)：江苏南通三建建筑装饰有限公司。法定代表人：花志华，职务总经理。委托诉讼代理人：潘旭光，山东正洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛协进建筑配套工程有限公司。法定代表人：张鸿勇，职务总经理。委托诉讼代理人：李向辉，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人江苏南通三建建筑装饰有限公司因与被上诉人青岛协进建筑配套工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初583号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托代理人潘旭光、被上诉人委托代理人李向辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。江苏南通三建建筑装饰有限公司上诉请求：1.依法改判（2016）鲁0213民初583号民事判决第一项上诉人给付货款总额中的10万元或发回重审；2.请求依法撤销判决第二项，驳回被上诉人请求的违约金；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由，上诉人因承包济南市市中区兴隆片区二环南路北侧B1地块二期项目外墙饰面专业分包工程，向被上诉人购买外墙砖。合同约定，货物单片规格为60×240，每包装箱60片，0.864平米，单价为每平方米39元，一审判决每箱为一平米，与事实不符，且违反公平和合同解释原则，并给上诉人造成了明显的亏损。另外，上诉人晚于约定时间付款，是因存在质保期，双方没有就实际货款数额达成一致，上诉人无法支付，并不存在违约，合同也没有违约赔偿的任何约定。一审判决系认定事实和适用法律错误，上诉人为维护其合法权利，特提起上诉，恳请二审法院依法裁判。青岛协进建筑配套工程有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对于上诉人提出的单价计算问题已经作了充分的审理，一审法院判决合法有效，不存在上诉人上诉所称的货物单价计算错误问题。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。青岛协进建筑配套工程有限公司向一审法院起诉请求：1、江苏南通三建建筑装饰有限公司向青岛协进建筑配套工程有限公司支付货款290424元；2、江苏南通三建建筑装饰有限公司按照银行同期贷款利率向青岛协进建筑配套工程有限公司支付违约金5000元，直至付清之日止；3、本案诉讼费及青岛协进建筑配套工程有限公司实现债权的费用由江苏南通三建建筑装饰有限公司承担。一审法院认定的事实：2014年9月12日，青岛协进建筑配套工程有限公司作为供方、江苏南通三建建筑装饰有限公司作为需方签订了合同编号为“2014年9月12日”的《工矿产品购销合同》，主要内容为,一、产品名称、商标、型号、厂家、数量、金额、供货时间及数量:需方从供方处购买商标为“协进”的外墙砖，规格为60×240，型号为D24C09的棕色外墙砖数量9000件，单价40元；型号为D24Y09的黄色外墙砖数量21000件，单价40元，合计数量30000件，合计金额120万元。备注中约定，合同签订需方付生产定金后25工作日产品下生产线。二、项目名称：山东济南华润置业兴隆片区二环南路北侧B1地块二期一标段。三、质量要求技术标准，供方对质量负责的条件：按国标GB/T41002006附录C标准及需方签字样品生产。四、运输方式及到达站港和费用负担：每发货批次以集装箱货柜为单位，每个货柜约1450件。不予承担零担运输。运输周期约15工作日。……六、包装标准、包装物的供应与回收：协进纸箱包装，不计价、不回收；1件60片包装为1平方。七、验收标准、方法及提出异议期限：按合同条款二执行，若有异议，需方应在货到工地七个工作日内提出。……九、结算方式及期限：合同签订，需方付20万元作为生产定金；分批供货，每批次供货前付至该批次货的80%货款；剩余15%货款在发最后一批货前付清；定金在最后一批货款时抵扣，总货款5%为合同质保金，在合同生效后一年内结清。……十三、其他事项：1、需方如需开税票，由青岛协进建筑配套工程有限公司负责开具；如不需供方提供税票，供货价为39元/件。青岛协进建筑配套工程有限公司于2014年10月15日向江苏南通三建建筑装饰有限公司供货1000件，江苏南通三建建筑装饰有限公司公司的现场工作人员“俞宝忠”在送货单中签字；青岛协进建筑配套工程有限公司于2014年11月7日供货1450件，……共计于2015年4月15日前向江苏南通三建建筑装饰有限公司供货30904件。2015年4月15日，青岛协进建筑配套工程有限公司向江苏南通三建建筑装饰有限公司发出对账单函件，内容为“南通三建需方，14年9月份与贵所签《工矿产品购销合同》，编号：2014年9月12日，总合同数量30000件，现已供货至项目30904件。已收货款（含生产定金）1039832元。请贵司签字回传，以近期结清此编号合同往来。祝商祺！”江苏南通三建建筑装饰有限公司收函后，于函件中需方栏内加盖“江苏南通三建建筑装饰有限公司项目专用章”，并有“以上件数属实俞志军”签写内容，落款时间为2015年6月18日。2015年5月6日，青岛协进建筑配套工程有限公司作为供方、江苏南通三建建筑装饰有限公司作为需方签订了合同编号为“2015年4月10日”的《工矿产品购销合同》，主要内容为:一、产品名称、商标、型号、厂家、数量、金额、供货时间及数量，需方从供方处购买规格为60×240、型号为D24Y09、商标为“协进”的外墙砖5000件，单价39元，金额195000元。备注中约定，合同签订需方付生产定金后30工作日产品下生产线。二、项目名称：空白。……四、运输方式及到达站港和费用负担：供方负责集装箱海运的运输成本，汽运需方需自理运输成本（走汽运的货物运费，供方承担当时市场海运成本）。……九、结算方式及期限：合同签订，需方付总货款的30%作为生产定金；发货时付合同款的50%货款；货到现场10个工作日内付合同款的剩余20%，即结清该合同款（因是小批量补单所作的补充协议，不再作质保金的条款）。……十三、其他事项：此合同单价供方不提供税票。该合同的其他条款与双方2014年9月12日所签《工矿产品购销合同》的对应条款内容相同。2015年5月18日，青岛协进建筑配套工程有限公司向江苏南通三建建筑装饰有限公司发出对账单函件，内容为“南通三建需方，14年9月份与贵所签《工矿产品购销合同》，编号：2015年4月10日，总合同数量5000件，现已供货至项目5000件。请贵司签字回传，以近期结清此编号合同往来。祝商祺！”江苏南通三建建筑装饰有限公司收函后，于函件中需方栏内加盖“江苏南通三建建筑装饰有限公司项目专用章”，并有“以上件数属实俞志军”签写内容，落款时间为2015年6月18日。青岛协进建筑配套工程有限公司称，青岛协进建筑配套工程有限公司所供货物标准和尺寸为江苏南通三建建筑装饰有限公司的甲方即华润置业确定的60×240的尺寸标准，所供货已交由检验机构检验，青岛协进建筑配套工程有限公司已向江苏南通三建建筑装饰有限公司、开发商、设计院、检验机构提供样品；规格为60×240的挤压劈开墙面砖是建筑行业内通用的常用尺寸标准，在施工过程中瓷砖必须留有810毫米的砖缝，留边后铺开面积可以达到1平方米，青岛协进建筑配套工程有限公司与江苏南通三建建筑装饰有限公司均为多年从事该行业的企业，对该行业规范和一包60片铺在墙面上施工后达到1平方米的行业惯例均是熟知的，江苏南通三建建筑装饰有限公司作为装饰施工企业，知道一箱（60片）60片×60×240是多大面积，且现在墙面砖施工工程已经竣工验收，并已交付使用；青岛协进建筑配套工程有限公司供货35904件，约定价格为39元一件，共计货款1400256元，已付1109832元，现未支付款项为290424元；青岛协进建筑配套工程有限公司最后一次供货是2015年5月18日，江苏南通三建建筑装饰有限公司应于2015年5月28日前即付清第一批次97%的货款和第二批次全部的货款，第一份合同生效日期为2014年9月12日，2015年9月12日江苏南通三建建筑装饰有限公司应该将质保金返还，江苏南通三建建筑装饰有限公司应支付货款290424元；江苏南通三建建筑装饰有限公司称，双方于合同中虽约定了规格但实际履行合同过程中没有留存样品；2份合同是在双方确定每平方米单价为39元，且江苏南通三建建筑装饰有限公司同意订购3万平方米之后，青岛协进建筑配套工程有限公司自行制作了该2份合同并快递寄到江苏南通三建建筑装饰有限公司位于上海的分公司，江苏南通三建建筑装饰有限公司的上海分公司未核实直接盖章之后寄回青岛协进建筑配套工程有限公司处，合同明确规定每件包装货物是1平方米单价为39元；青岛协进建筑配套工程有限公司根据合同于2015年4月15日向江苏南通三建建筑装饰有限公司送货30904件，每件为0.24×0.06×60片，据此每件实际为0.864平方米，共计是26701平方米，青岛协进建筑配套工程有限公司违反了一件为一平方米的承诺，缺斤短两构成违约，因青岛协进建筑配套工程有限公司的供应货物不足，江苏南通三建建筑装饰有限公司又无法更换品牌，被迫向青岛协进建筑配套工程有限公司续订货物5000件，按每件0.864平方米，共计4320平方米；青岛协进建筑配套工程有限公司供货35904件，实际供货面积31021平方米，按照每平方米39元计算，实际货款为1209819元，我方已付1109832元，余款99987元，扣除运费14000元，检测费6000元，最终欠款79987元，因合同质保期为一年，扣除质保金60490.95元，实际本次江苏南通三建建筑装饰有限公司可以付款19496.05元。经一审法院释明，江苏南通三建建筑装饰有限公司未于一审法院限定的期限内提交主张青岛协进建筑配套工程有限公司支付运费14000元和检测费6000元的反诉状并交纳相应诉讼费用。上述事实，有青岛协进建筑配套工程有限公司提交的《工矿产品购销合同》2份、对账单函件2份、双方陈述及庭审笔录在案为证。江苏南通三建建筑装饰有限公司提交其为专业分包单位、华润置地（山东）发展有限公司为建设单位、中国建筑第六工程局有限公司为总承包单位的《山东省济南市市中区兴隆片区二环南路北侧B1地块二期一标段项目之外墙饰面专业分包工程合同文件》中的11页材料，用以证明其所承包的工程需墙面砖面积为27182.81平方米，甲方所给的价格为每平方米42元，基于对青岛协进建筑配套工程有限公司所承诺的每件为1平方米，其为满足装修需要直接订购了3万平方米，从江苏南通三建建筑装饰有限公司所承包的价格看，如果按照青岛协进建筑配套工程有限公司所述0.864平方米39元，那么江苏南通三建建筑装饰有限公司在签订合同时，仅仅购买原材料就已经亏损了，所以青岛协进建筑配套工程有限公司所述不符合事实也不符合逻辑、常理，江苏南通三建建筑装饰有限公司是按每平方米的净面积39元从青岛协进建筑配套工程有限公司处购买墙面砖。青岛协进建筑配套工程有限公司对江苏南通三建建筑装饰有限公司提交的证据的真实性没有异议，称，按照施工规范，墙面砖在铺装时砖与砖之间应留有砖缝810毫米，称为“勾缝”，30000件货物的实铺面积应远超30000平方米，当时江苏南通三建建筑装饰有限公司明知施工面积为27182.81平方米，作为一个规范的施工单位，订货量应该按照常规损耗3%计算，故其订货量绝不会为30000平方米净砖；而且其与业主单位结算的方式里也明确了需要勾缝，即江苏南通三建建筑装饰有限公司提交的该合同26页第一栏中主材料里有勾缝胶，从工艺可以看出江苏南通三建建筑装饰有限公司施工是有勾缝的；瓷砖供货是分批，不存在江苏南通三建建筑装饰有限公司所述的被迫订购，直至江苏南通三建建筑装饰有限公司最后一次给青岛协进建筑配套工程有限公司付款，江苏南通三建建筑装饰有限公司没提出过答辩中的数量异议，现江苏南通三建建筑装饰有限公司以此抗辩有违诚实信用。江苏南通三建建筑装饰有限公司称，其最早于2015年的3月底、4月初，在第一批货物用完后，发现数量不够，以电话沟通方式向青岛协进建筑配套工程有限公司提出过供货数量的异议，未以书面形式提出异议。江苏南通三建建筑装饰有限公司对其该项主张未向法庭提交证据证明。上述事实，有江苏南通三建建筑装饰有限公司提交的《外墙饰面专业分包工程合同文件》中材料及双方陈述笔录在案为证。青岛协进建筑配套工程有限公司称，江苏南通三建建筑装饰有限公司付款分了很多次，其为了要回货款频繁往来于济南、青岛两地，花销很多费用，其自行估算损失金额为5000元，此金额作为违约金，应由江苏南通三建建筑装饰有限公司支付。江苏南通三建建筑装饰有限公司称，依据合同付款的约定，并根据货物的实际到货平方数进行结算，除质保金外，江苏南通三建建筑装饰有限公司基本已经全额付清了货款，没有任何违约。上述事实，有双方陈述笔录在案为证。一审法院认为，青岛协进建筑配套工程有限公司与江苏南通三建建筑装饰有限公司双方签订的编号为“2014年9月12日”及“2015年4月10日”的2份《工矿产品购销合同》，系买卖合同，合同当事人意思表示真实，合同内容不违反法律的强制性规定，故为有效合同，合同双方应全面履行各自的合同义务。合同中货物的包装条款标明，一件60片包装为一平方，江苏南通三建建筑装饰有限公司以此抗辩青岛协进建筑配套工程有限公司未按每平方米墙面砖39元向江苏南通三建建筑装饰有限公司提供货物。然，合同中约定的产品规格为60×240，即墙面砖长0.24米、宽0.06米，双方按件计价，60片为1件，每件39元，江苏南通三建建筑装饰有限公司作为需方在合同中最后盖章签字完成承诺，应推定双方对合同条款充分磋商后达成一致；合同还约定，“若有异议，需方应在货到工地七个工作日内提出”，而在合同履行过程中，江苏南通三建建筑装饰有限公司收货后未提交充分证据证明其在约定期限内提出过数量异议，且在双方的对账信函中均按“件”计算供货数量；另外，在青岛协进建筑配套工程有限公司交付第一份合同中约定的全部货物后，双方仍按前一合同约定的计价单位签订了继续供货5000件的补充协议，此事实与江苏南通三建建筑装饰有限公司抗辩按每平方米净砖39元购货之主张亦相矛盾。故一审法院采信青岛协进建筑配套工程有限公司的主张，双方按件计算货款。对江苏南通三建建筑装饰有限公司的抗辩意见不予采信。青岛协进建筑配套工程有限公司共向江苏南通三建建筑装饰有限公司交货35904件（30904件+5000件），计货款1400256元（39元×35904件）。青岛协进建筑配套工程有限公司最后一次供货是2015年5月18日，依照合同约定，江苏南通三建建筑装饰有限公司应于2015年5月28日前付清第一份合同项下95%的货款和补充合同项下全部的货款即1339993.2元（39元×30904件×95%+39元×5000件）；关于5%质保金支付时间，因双方第一份合同生效日期为签订之时即2014年9月12日，一年后即2015年9月12日江苏南通三建建筑装饰有限公司应该将质保金60262.8元（39元×30904件×5%）支付给青岛协进建筑配套工程有限公司。江苏南通三建建筑装饰有限公司已付1109832元，现尚欠青岛协进建筑配套工程有限公司290424元（1339993.2元+60262.8元－1109832元），应立即向青岛协进建筑配套工程有限公司支付。江苏南通三建建筑装饰有限公司未按合同约定的期限支付货款，属违约行为，应向青岛协进建筑配套工程有限公司支付违约金。由于双方未在合同中约定违约金的金额以及违约金的计算方法，违约金可按预期付款给青岛协进建筑配套工程有限公司造成的利息损失计算，因该利息损失金额高于青岛协进建筑配套工程有限公司主张的5000元违约金，即青岛协进建筑配套工程有限公司仅就其损失中的5000元主张权利，应视为青岛协进建筑配套工程有限公司对自己诉讼权利的处分，该请求不违反法律规定，一审法院对青岛协进建筑配套工程有限公司所主张的违约金金额予以支持。江苏南通三建建筑装饰有限公司未于一审法院限定的期限内提交主张青岛协进建筑配套工程有限公司支付运费14000元和检测费6000元的反诉状并交纳相应诉讼费用。一审法院对江苏南通三建建筑装饰有限公司的反诉请求不予合并审理，江苏南通三建建筑装饰有限公司可另行主张权利。综上，青岛协进建筑配套工程有限公司的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持；江苏南通三建建筑装饰有限公司的抗辩意见不当，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第二十四条第四款之规定，一审判决：一、江苏南通三建建筑装饰有限公司于判决生效之日起十日内给付青岛协进建筑配套工程有限公司货款290424元。二、江苏南通三建建筑装饰有限公司于判决生效之日起十日内给付青岛协进建筑配套工程有限公司违约金5000元。三、驳回青岛协进建筑配套工程有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5731元（青岛协进建筑配套工程有限公司已预缴），由江苏南通三建建筑装饰有限公司负担。江苏南通三建建筑装饰有限公司于判决生效之日起十日内直接给付青岛协进建筑配套工程有限公司5731元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，上诉人与被上诉人对双方分别于2014年9月12日及2015年4月10日签订的两份《工矿产品购销合同》均无异议，应予以确认。该合同合法有效，对双方均有法律约束力。虽然在合同产品名称……供货时间及数量一栏规定的外墙砖规格60×240、每件39元，与合同包装标准、包装物的供应与回收一栏规定的1件60片包装为1平方，从字面上会让人产生歧义，进行不同的解释。但在合同履行中，上诉人江苏南通三建建筑装饰有限公司收到被上诉人货物后，在合同约定的货到工地七个工作日内，未提出数量（包括面积）和质量异议，根据《合同法》第138条的规定，应视为被上诉人青岛协进建筑配套工程有限公司提供的货物符合合同约定。在被上诉人履行供货义务后，上诉人逾期付款构成违约，应承担违约责任。被上诉人请求支付290424元货款及逾期付款违约金5000元，合法有据，应予支持。尽管上诉人江苏南通三建建筑装饰有限公司在上诉中主张，被上诉人缺斤短两，违反了一件为一平方米的承诺构成违约。但其在合同履行中，第一、在收到被上诉人货物后，未在约定期限内提出异议，反而在被上诉人出具的对账单函件上确认“以上件数属实”；第二、对被上诉人提供的货物，上诉人已进行了检测，规格符合规定。且按60×240的规格，60片也达不到一平方；第三、对合同记载的每件60片、包装一平方，被上诉人已根据施工方法做出了解释。第四、上诉人关于其在第一份合同的货物用完后，就向被上诉人提出了数量不够的陈述，与其同被上诉人又签订主要内容完全相同第二份合同的事实相矛盾。故上诉人的上述上诉主张，证据不足，本院无法予以采纳。综上，上诉人江苏南通三建建筑装饰有限公司的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由上诉人江苏南通三建建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高大海审判员  朱见晓审判员  杨传令二〇一六年十二月十六日书记员  李德军书记员  彭晓凤