重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终6686号上诉人(原审被告）：王永祥，男，汉族，1961年4月16日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：杨才静，重庆金状律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘波，重庆金状律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审原告）：董建，男，汉族，1977年5月9日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：徐振华，重庆康实律师事务所律师。原审被告：欧登琼，女，汉族，1961年5月15日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：杨才静，重庆金状律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘波，重庆金状律师事务所律师实习律师。原审被告：郑泉妹，女，汉族，1965年11月3日出生，住重庆市九龙坡区。上诉人王永祥因与被上诉人董建、原审被告欧登琼、郑泉妹民间借贷纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初2614号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王永祥上诉请求：1.撤销原判，依法改判王永祥偿还借款本金83.92万元；2.二审诉讼费由董建负担。事实及理由为：1.借款合同并未约定利息，一审法院将还款先抵扣违约金计算错误，应当直接抵扣本金；2.一审法院按月3%计算，超过部分抵扣本金错误，应当按照不超过年利率24%计算，超过部分抵扣本金。按照上述计算方法，抵扣后，王永祥应当偿还借款本金为83.92万元。董建答辩称，借款合同明确约定王永祥若逾期还款，应当支付违约金，违约金或利息均是王永祥违约应承担的违约责任，且一审法院按照月息3%计算，先抵扣利息再抵扣本金并无不当。董建向一审法院起诉请求：1.王永祥、欧登琼、郑泉妹偿还欠款150万元；2.王永祥、欧登琼、郑泉妹支付逾期还款利息，自2016年2月19日起至实际还款之日止按照年利率24%计算；3.王永祥、欧登琼、郑泉妹支付律师费45000元。一审法院认定事实：2015年1月21日，董建与王永祥、欧登琼、郑泉妹签订《借款合同》（编号：借字第20150121001号）。合同约定：王永祥、欧登琼因资金周转需要向董建借款450万元，借款期限为15天，自2015年1月21日至2015年2月4日；董建将借款划入王永祥、欧登琼指定账户（兴业银行阳河支行），王永祥、欧登琼归还借款时应存入董建指定账户（招商银行重庆高新支行）；郑泉妹提供保证担保对王永祥、欧登琼上述条款的履行向董建提供担保并承担连带责任；若王永祥、欧登琼到期无法还款，董建有权向担保方追偿；王永祥、欧登琼逾期偿还借款，按借款金额每日的2‰支付违约金；因王永祥、欧登琼逾期偿还借款以及产生的违约金，董建委托律师以非诉讼或者诉讼方式催收借款所发生的调查费、财产保全费、财产保全担保费、执行费、案件受理费、律师代理费及其他合理费用均由王永祥、欧登琼承担，董建有权以一审阶段实际支付的律师服务费的100%主张可能发生的二审阶段及执行阶段的律师服务费。同日，董建向前述合同指定账户转账450万元，王永祥、欧登琼向董建出具了《借条》载明借到董建450万元（转账支付）。2015年2月4日，王永祥向董建支付18000元；2015年2月6日、王永祥向董建支付286万元；2015年3月6日、王永祥向董建支付21000元；2015年3月13日、王永祥向董建支付21000元；2016年2月3日、王永祥向董建支付21000元。郑泉妹向董建转账支付的情况为：2015年2月7日、14万元，2015年3月18日、1.5万元，2015年3月21日、9万元，2015年4月20日、10.5万元，2015年5月18日、1.5万元，2015年5月25日、3万元，2015年6月19日、1.5万元，2015年6月23日、6万元，2015年8月24日、6万元，2015年10月18日、1.5万元，2015年10月25日、6万元，2015年11月21日、6万元，2015年11月24日、1万元，2015年11月29日、5000元，2015年12月21日、1.5万元，2015年12月27日、2万元，2015年12月28日、2万元，2016年1月6日、3万元。郑泉妹支付共计75.5万元。一审审理中，董建与郑泉妹确认，郑泉妹支付的款项中18万元是双方就（2016）渝0107民初2621号案件中所涉争议的利息：2015年3月18日15000元，2015年3月21日40000元、50000元（即潘利支付的90000元），2015年5月18日15000元，2015年6月19日15000元，2015年10月18日15000元，2015年11月24日10000元，2015年11月29日5000元，2015年12月21日15000元。2016年1月19日，董建与王永祥、欧登琼签订了《补充协议》。协议约定：双方于2015年1月21日签订的借款合同中，王永祥、欧登琼尚余本金150万元未偿还：借款利率为月息4%、按月每月20日前支付利息。2016年5月25日，董建与重庆康实律师事务所签订了《法律事务委托合同》。合同约定：董建委托重庆康实律师事务所指派律师为其与王永祥、欧登琼、郑泉妹就借款纠纷一案中提供法律服务；董建应当向重庆康实律师事务所支付律师服务费45000元。同日，董建向重庆康实律师事务所支付了律师服务费45000元。2016年5月27日，重庆康实律师事务所向董建开具增值税普通发票，记载收费事项为法律服务，价税合计45000元。一审另查明:（2016）渝0107民初2621号案件中，郑泉妹因需要资金周转于2015年1月19日向董建借款50万元、借款利率为月利率3%、逾期罚息利率为借款利率基础上上浮100%，约定还款时间为2015年3月18日；该案被告汪顺海和重庆铂信商贸（集团）有限公司自愿对前述债务承担连带担保责任。一审审理中，董建举示短信截屏，证明其自2015年4月14日起至2016年2月22日期间几乎每月均向王永祥、郑泉妹催款（催息）。王永祥认为只是催款并未催息，也不认可应当支付利息；郑泉妹认可催款催息，并且认可支付了部分利息。一审审理中，王永祥举示了个人活期明细结果，其中2015年1月21日现金支取13.5万元（建设银行杨家坪支行南方分理处），王永祥主张该款系于当天存入了董建建行卡中，并申请一审法院调取董建建行卡的历史明细（2015年1月21日至2015年2月10日），经董建确认，在王永祥申请调取的银行卡历史明细中确实在2015年1月21日有收入13.5万元（杨家坪南方分理处），但不清楚存入原因。一审审理中，证人潘利出庭作证后，因家中急事未能在笔录上签字就离开，后也未能及时到庭补签。一审法院认为，董建与王永祥、欧登琼、郑泉妹签订《借款合同》，董建与王永祥、欧登琼签订《补充协议》，且董建举示证据证明其向欧登琼转账支付出借款项的事实，故董建与王永祥、欧登琼之间的借贷关系成立，董建与郑泉妹之间的担保关系成立，均应受法律保护。虽然证人潘利未在庭审笔录上签字确认其证言，但证人出庭接受询问属实，且证人潘利支付的9万元经郑泉妹与董建确认属于支付的非本案款项，故对该9万元在本案中不作出认定。因郑泉妹与董建确认郑泉妹支付的款项中有18万元非本案借款关系所涉，故本案有证据证明的王永祥、欧登琼、郑泉妹向董建的还款为：2015年2月4日、王永祥支付18000元，2015年2月6日、王永祥支付286万元，2015年3月6日、王永祥支付21000元，2015年3月13日、王永祥支付21000元，2016年2月3日、王永祥支付21000元。郑泉妹支付情况：2015年2月7日、14万元，2015年4月20日、10.5万元，2015年5月25日、3万元，2015年6月23日、6万元，2015年8月24日、6万元，2015年10月25日、6万元，2015年11月21日、6万元，2015年12月27日、2万元，2015年12月28日、2万元，2016年1月6日、3万元。现双方争议焦点为：一、董建出借款项的金额；二、董建应否向王永祥、欧登琼主张利息及利息金额；三、董建应否要求王永祥、欧登琼承担律师费；四、董建应否要求郑泉妹承担担保责任及担保范围。一、董建出借款项的金额问题。董建举示了证据证明其向欧登琼转账450万元。同日，王永祥账户现金支付了13.5万元，在同一银行同一分理处，董建的银行账户现金存入了13.5万元，且按照双方约定2‰每日计算15日（借款期）的违约金为13.5万元；董建对该13.5万元的存入的原因未作出合理解释。故一审法院认为该13.5万元系王永祥提前支付给董建的借款期内的利息，应从本金中予以扣除，董建实际出借款项为436.5万元。董建与王永祥、欧登琼于2016年1月19日签订了《补充协议》确定尚欠借款本金150万元，但综合王永祥、欧登琼、郑泉妹的还款情况，该补充协议即使计算了违约金，违约金支付标准也超过了月利率3%，故一审法院对借款本金及利息（违约金）予以重新审查。王永祥本应于2015年2月4日偿还全部借款本金，但其仅在2015年2月4日支付1.8万元，随后才于2015年2月6日支付286万元，2015年2月7日郑泉妹作为担保人向董建支付14万元；之后至2016年2月3日均是陆续支付了部分款项。因《借款合同》未约定借款期内利息，故2015年2月4日后尚欠本金为434.7万元，2015年2月6日后尚欠本金为148.7万元，2015年2月7日后尚欠本金为134.7万元。《补充协议》中对偿还本金的时间没有约定，董建可随时向王永祥、欧登琼主张，且王永祥、欧登琼没有按照约定支付利息，故董建向一审法院起诉主张王永祥、欧登琼偿还借款本金，一审法院予以支持。二、董建应否向王永祥、欧登琼主张利息及利息金额的问题。按照《借款合同》约定，王永祥、欧登琼逾期还款应当承担违约金，违约金为每日2‰；而《补充协议》约定的利息标准为月息4%，该违约金或利息计算标准过高，一审法院依据王永祥、欧登琼、郑泉妹的支付情况和法律规定酌情予以调整。2015年2月4日至2015年4月20日，王永祥支付的违约金为14.7万元，扣除按照3%计算的违约金109859元、剩余款项37141元抵扣本金，尚欠本金金额为1309859元；郑泉妹2015年5月25日至2015年6月23日共支付的9万元，扣除按照3%计算的违约金82521.12元、剩余款项7478.88元抵扣本金，尚欠本金金额为1302380.12元；郑泉妹于2015年8月24日至2016年1月6日共支付25万元，2016年2月3日王永祥支付2.1万元，以上付款超过月利率2%但未超过以未还本金为基数按照月利率3%计算的违约金，不抵扣本金。之后不论是依据《借款合同》还是《补充协议》，王永祥、欧登琼均应当对董建承担逾期利息或违约金的支付义务，该逾期利息的计算方式为以1302380.12元为基数，自2016年2月19日起按照月利率2%计算至付清之日止。三、董建应否要求王永祥、欧登琼承担律师费。《借款合同》约定“董建委托律师以非诉讼或者诉讼方式催收借款所发生的调查费、财产保全费、财产保全担保费、执行费、案件受理费、律师代理费及其他合理费用均由王永祥、欧登琼承担”。董建主张的律师费4.5万元有证据证明已经支付，且该律师费并未超过法律规定的标准，故一审法院予以支持。四、董建应否要求郑泉妹承担担保责任及担保范围。郑泉妹认可在借款期限届满后董建每月向其催款催息，其才支付了部分款项，故董建起诉本案在担保期限内。《借款合同》明确约定担保形式为“连带责任”，即使在其后记载“乙方到期无法还款，董建有权向担保方追偿”，该记载仅是对董建行使权利的描述，并未改变保证方式。《借款合同》中约定的逾期还款违约金为每日2‰，虽然《补充协议》中无郑泉妹签字，但协议中约定的月利率4%明显低于合同约定的违约金，且一审法院依法对逾期利息做出了调整，郑泉妹应当对本金、律师费和逾期利息部分承担连带清偿责任。一审法院判决：1.王永祥、欧登琼于原审判决生效之日起十日内偿还董建借款本金1302380.12元，及支付逾期利息（自2016年2月19日起，以1302380.12元为基数，按照月利率2%计算至付清之日止）；2.王永祥、欧登琼于原审判决生效之日起十日内支付董建律师费45000元；3.郑泉妹对前述第一、二项债务承担连带清偿责任；4.驳回董建的其他诉讼请求。案件受理费减半收取9150元，财产保全费5000元，共计14150元，由王永祥、欧登琼、郑泉妹负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，董建与王永祥、欧登琼、郑泉妹签订《借款合同》，董建与王永祥、欧登琼签订《补充协议》意思表示真实，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。董建按约履行了支付款项义务，享有债权。王永祥、欧登琼应当承担偿还借款本息的责任。借款合同约定如王永祥、欧登琼逾期还款，应当支付违约金。违约金及利息均是王永祥、欧登琼逾期还款应当承担的违约责任。补充协议约定利息标准，故一审法院认定王永祥、欧登琼应当支付利息并无不当。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。一审法院将债务人偿还的款项认定为先息后本，并对超过月息3%的部分抵扣本金的方法计算，符合法律规定。王永祥、欧登琼未提供证据证明偿还款项为本金，且其认为偿还部分应当按照月息2%计算，超过部分抵扣本金的主张，缺乏证据和法律支撑，本院不予支持。综上所述，王永祥、欧登琼的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费维持不变，二审案件受理费18300元，由王永祥、欧登琼负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀良审 判 员  王丽丹代理审判员  吴跃辉二〇一六年十二月二十七日书 记 员  李 娜