重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终7407号上诉人（原审被告）：万代英。委托诉讼代理人：桂海啸，重庆法霖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周艳。委托诉讼代理人：黄维，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建，北京德恒（重庆）律师事务所律师。上诉人万代英因其与被上诉人周艳合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2015)渝北法民初字第17779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月10日进行了调查审理。万代英及其委托诉讼代理人桂海啸，周艳的委托诉讼代理人黄维、李建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万代英上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回周艳的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用和财产保全费由周艳负担。事实和理由：一、一审法院诉讼程序错误。案涉酒店实际经营者李廷兰与本案审判结果有直接利害关系，依法必须参加诉讼，一审法院未通知其参加诉讼属于程序错误。二、一审判决认定事实错误。1.经营者认定错误。案涉酒店实际经营者为万代英和李廷兰，因二人均不愿被登记为经营者，于是将李廷敏（系李廷兰堂妹）登记为经营者，并雇请其经办一些日常具体事务，一审判决认定案涉酒店经营者为李廷敏错误。2.法律关系认定错误。署名“万代英”（甲方）、“李廷敏”（乙方），落款日期为“2014年10月9日”的《合伙协议书》，系李廷兰打印制作好，交万代英先签名捺印，然后拿回去再填写；结果李廷敏被填写成乙方当事人。实际上乙方当事人并非李廷敏，而是李廷兰。合同签订日期，也不是“2014年10月9日”，而是该日期之后半年左右形成的。具体情形是：万代英和李廷兰共同经营案涉酒店且李廷敏被登记为经营者将近半年之后，万代英找李廷兰交涉才仓促形成。署名“万代英”（甲方）、“周艳”（乙方），落款日期为“2014年10月9日”的《合伙协议书》，内容、条款、格式、字体与上述《合伙协议书》完全一致，只是姓名和金额作了修改，是复制上述《合伙协议书》而来的；签订时间也不是落款日期。鉴于两份合同都不是真实意思表示，之后各方并完全未严格按照合同履行。周艳实际只是投资案涉酒店逐利，与万代英等并非真正严格意义的合伙关系。3.付款性质认定错误。周艳系国家公务员，明确表示不便也不愿亲自参与案涉酒店日常经营管理，甚至拒绝了万代英等委托他人代其参与的合理要求。但是周艳非常关心投资回报，经常到案涉酒店查询、审核营业流水、财务会计账簿，或要求案涉酒店员工送交相关资料到其工作、居住的地方供其查询、审核，了解、掌控案涉酒店经营活动，并追索投资红利。从2014年11月到2015年10月，案涉酒店按月通过周艳转账支付了利润38650元（月均4831.25元，年收益率14.494%）。一审判决认为以上付款系万代英个人支付给周艳的其他款项，而非支付给周艳的投资红利，进而认为周艳合同目的未能实现，显然错误。三、一审判决适用法律错误，本案中并不存在周艳入伙无效、合同目的无法实现的事实前提，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项等法律规定解除合同，明显法律适用错误。四、一审判决计算受理费、责任分配错误。首先，周艳主张的资金占用损失没有明确的数额，无法也不应计算受理费。其次，按照周艳主张的40万的诉讼标的额计算，受理费即使全额交付，也只有7300元，而一审法院计算的受理费高达28400元，计算错误。最后，一审法院并未支持周艳全部诉讼请求，却让万代英承担全部受理费。周艳二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、周艳与万代英之间的《合伙协议》关系、万代英与李廷敏之间的《合伙协议》关系是两个相互独立的法律关系。在周艳与万代英的合伙协议法律关系当中，周艳的意思表示是与万代英合伙经营富莉翔酒店，如有其他第三人入伙，应当经过周艳与万代英的一致同意。而事实上，万代英在此之前已经与李廷敏签订了《合伙协议》，也已形成了共同经营富莉翔酒店的合伙关系，且万代英没有向周艳告知该情况。万代英的违约行为导致周艳与其合伙经营富莉翔酒店的合同目的无法实现，而投入的合伙出资又被万代英占用，合法权益已受到实质性损害。因此一审判决认定事实、适用法律、审判程序及判决结果并无错误。二、一审法院并无程序性错误。本案诉争合同的相对方是周艳与万代英，至于万代英与李廷兰、李廷敏等人的合伙关系，属于另一合伙关系。案外人对本案争议标的也无请求权，不应参加诉讼，一审并无程序错误。三、一审判决认定事实并无错误。首先，一审当中，是万代英自己陈述且举证证明富莉翔酒店是其与李廷敏共同经营，且万代英既未陈述也未举证证实李廷兰是酒店经营者而非李廷敏，因此一审判决认定事实并无错误。其次，一审当中，同样是万代英自己陈述与周艳、李廷敏等系合伙关系，且一审已举示的周艳与万代英签订的《合伙协议》当中均明确约定了共同出资、共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏的合伙宗旨，足以证实本案当中周艳在签订《合伙协议》时的意思表示是开展合伙经营活动。而万代英在上诉理由中对上述自己陈述的事实作出相反陈述，违背了诚实信用原则，应当自行承担不利后果。四、一审判决适用法律并无错误。万代英与李廷敏已成立合伙在先，却对周艳隐瞒上述事实，以与周艳合伙经营酒店为由骗取周艳的出资，而后又不履行与周艳进行合伙经营活动的义务，确属违约行为。且万代英的隐瞒行为，导致周艳与万代英合伙经营富莉翔酒店的合同目的根本无法实现，上述情形符合《合同法》第九十四条第四项的规定，一审适用法律并无错误。五、一审判决并未就38650元款项的性质进行所谓的认定，因此万代英提出一审判决认定其给付的款项系其他款项而非投资红利，此上诉理由不成立。周艳向一审法院起诉请求：1.解除周艳、万代英于2014年10月9日签订的《合伙协议书》；2.万代英返还周艳合伙出资款40万元；3.万代英赔偿周艳合伙出资款的资金占用损失（该资金占用损失以40万元为基数，从2014年10月15日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，计算至万代英实际还清之日止）；4.本案诉讼费用由万代英承担。一审法院认定事实：2014年10月9日，万代英（甲方）与案外人李廷敏签订《合伙协议书》。该合伙协议书主要约定：1.合伙经营项目和范围为宾馆经营。2.合伙名称为北部新区富莉翔快捷酒店，主要经营地位于重庆市××新区××号融创金茂时代1栋××楼。3.合伙宗旨为合伙各方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。4.合伙期限自2014年10月10日起至2024年4月4日止，共9年。5.合伙出资共计180万元，其中合伙人万代英以90万元现金出资，占总出资额的50%；合伙人李廷敏以90万元现金出资，占总出资额的50%。6.合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。7.盈余分配以出资比例为依据，按比例分配；债务承担先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以出资比例为据，按比例承担。8.新合伙人入伙的，须经全体合伙人一致同意。9.合伙期间允许合伙人转让其在合伙中的全部或部分财产份额。在同等条件下合伙人有优先受让权。如向合伙人以外的第三人转让，第三人应按入伙对待，否则以退伙对待转让人。合伙人以外的第三人受让合伙企业财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人。10.合伙期间由全体合伙人共同执行合伙事务；合伙协议约定或全体合伙人决定，委托李廷兰为合伙负责人。11.合伙人未经其他合伙人一致同意而转让其财产份额的，如果其他合伙人不愿接纳受让人为新的合伙人，可按退伙处理，转让人应赔偿其他合伙人因此而造成的损失。同日，万代英（甲方）与周艳（乙方）签订了与上述合伙协议内容基本一致的《合伙协议书》，只是将周艳、万代英共同的出资额变更为270万元。即万代英以135万元现金出资，占总出资额的50%；周艳以40万元现金出资，占总出资额的15%。且该合伙协议中未指定合伙负责人。在该《合伙协议书》中未载明北部新区富莉翔快捷酒店本身系万代英与案外人李廷敏合伙经营，以及该酒店的登记类型、组织形式以及登记的经营者等情况。该合伙协议签订后，周艳于2014年10月14日通过银行转账方式向将合伙出资款40万元支付给了万代英。2014年11月至2015年11月期间，万代英通过银行转账方式共向周艳支付款项38650元。另查明，北部新区富莉翔快捷酒店原由万代英与李廷治于2014年10月13日共同出资166万元从胡天银处受让取得。该酒店登记的类型为个体工商户，组成形式为个人经营。2014年12月16日，经工商登记管理机关核准，该酒店的经营者由胡天银变更登记为案外人李廷敏。万代英在庭审中陈述，其在与周艳签订《合伙协议书》之前已将其与案外人李廷敏合伙经营北部新区富莉翔快捷酒店的事实告知了周艳，且周艳亦实际参与了该酒店合伙事务的执行。周艳对此不予认可，万代英亦未举证证明。一审法院认为,该案所涉合同均体现了各方当事人的真实意思表示，其内容未违反有关法律法规的效力禁止性规定，所涉合同均合法有效。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。第51条规定，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。在该案中，虽然北部新区富莉翔快捷酒店登记的类型为个体工商户，组成形式为个人经营，登记的经营者为案外人李廷敏。但从万代英与案外人李廷敏所签订的《合伙协议书》及其履行情况来看，该酒店名为案外人李廷敏个人经营，实为万代英与案外人合伙经营，其合伙形式不违反有关法律规定。因双方在《合伙协议书》中约定；新合伙人入伙的，须经全体合伙人一致同意。合伙期间如合伙人向合伙人以外的第三人转让其在合伙中的全部或部分财产份额，在同等条件下合伙人有优先受让权，此时第三人应按入伙对待，否则以退伙对待转让人。合伙人以外的第三人受让合伙财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙的新合伙人。另外，周艳、万代英亦在《合伙协议书》中约定：双方合伙经营北部新区富莉翔快捷酒店的宗旨为，共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。北部新区富莉翔快捷酒店经营的合伙事务由全体合伙人即合同中列明的周艳、万代英共同执行。上述可见，尽管周艳、万代英签订合伙协议约定，周艳系北部新区富莉翔快捷酒店享有15%份额比例的合伙人，但因万代英与案外人李廷敏在合伙协议中约定，周艳通过受让万代英的合伙财产份额取得该酒店合伙人的资格必须取得其二人的一致同意，且新合伙人入伙须修改原合伙协议。鉴于该案万代英在本判决作出前未能举证证明周艳已经案外人李廷敏同意，入伙取得了北部新区富莉翔快捷酒店的合伙人资格，并实际参与了该酒店合伙事务的执行。故应认定周艳至今尚未取得北部新区富莉翔快捷酒店的合伙人资格，其入伙行为无效。现周艳以其入伙北部新区富莉翔快捷酒店的合同目的无法实现为由，诉请解除该合同，符合合同法的有关规定。对其该项诉讼请求应予支持。万代英辩称，周艳对拟合伙的酒店项目进行了充分的了解和考察，其在与周艳签订《合伙协议书》之前已将其与案外人李廷敏合伙经营北部新区富莉翔快捷酒店的事实告知了周艳，且周艳亦实际参与了该酒店合伙事务的执行。周艳对此不予认可，万代英亦未举证证明。对此不予采信。万代英另辩称，其将自己享有的该酒店50%份额转让15%给周艳，合法有效，应受法律保护。因其该项主张与万代英和案外人李廷敏所签订的《合伙协议书》的约定及上述司法解释的规定相悖，故一审法院不予采纳。万代英还辩称，其于2014年11月至2015年11月期间通过银行转账方式向周艳支付的款项38650元，系周艳分得该合伙酒店经营的利润。因该部分款项系万代英在其从该合伙酒店分得50%份额的利润后支付给周艳的，并非合伙酒店直接按周艳所应享有的15%份额比例的利润向周艳支付，无法推出周艳已实际取得该酒店15%份额的合伙人资格。故万代英抗辩的该项事实依据不足，一审法院不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。就该案而言，周艳未能入伙北部新区富莉翔快捷酒店取得合伙人资格的主要责任在万代英，对周艳已经交付给万代英的40万元合伙出资，在合同解除后万代英依法应予返还，并应按照银行同期贷款利率赔偿周艳的资金占用损失。万代英于2014年11月至2015年11月期间通过银行转账方式向周艳支付的38650元款项，亦应从中予以扣减。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第51条和《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原告周艳与被告万代英于2014年10月9日签订的《合伙协议书》；二、被告万代英限于本判决生效后十日内，返还原告周艳合伙出资款40万元及其资金占用损失（该资金占用损失以40万元为基数，从2014年10月15日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，计算至被告万代英实际还清之日止），被告万代英已付的38650元从中扣减；三、驳回原告周艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费28400元、财产保全申请费2520元，由被告万代英负担。二审当中，万代英举示了李廷兰、李廷敏、唐晶的书面证词，并申请袁渊作为证人出庭作证，拟证明与万代英共同经营酒店的主体是李廷兰且相互允许对方转让自己名下的份额，周艳是国家公务员，不便于直接参与或由其亲属参与酒店经营活动，但周艳实际查询酒店账目参与酒店管理且分享利润等事实。对此，本院认为，上述证言的效力较低，与相关书证所载也不一致，而且当事人依法应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，万代英于二审期间提交的证据材料并非在一审庭审结束后新发现的证据，系逾期提交证据，因此本院结合本案案情不采纳其所提交证据材料作为本案二审新证据。二审双方均未举示足以推翻一审认定事实的新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.本案是否需要追加李廷兰为案件当事人；2.周艳是否有权解除《合伙协议书》；3.一审诉讼费用计算是否有误。关于第一个争议焦点，首先，万代英举示的证人证言不足以证明万代英系与李廷兰合伙。其次，即使可以证明万代英与李廷兰合伙，而不是与李廷敏合伙，根据周艳与万代英签订的《合伙协议书》，双方的合伙关系并不涉及他人，周艳也没有加入万代英与李廷兰的合伙关系的意思表示（具体理由后文详述），因此根据合同的相对性，周艳请求解除其与万代英之间的权利义务关系，无需追加与双方合伙关系无关的李廷兰作为案件当事人。关于第二个争议焦点，首先，根据已查明的案件事实，北部新区富莉翔快捷酒店系万代英与李廷兰（李廷敏）合伙经营，没有证据表明北部新区富莉翔快捷酒店的合伙是由周艳与万代英、李廷兰（李廷敏）三人合伙。根据万代英与李廷兰（李廷敏）签订的《合伙协议书》，第三人加入合伙关系的必须双方一致同意，但目前没有证据表明李廷兰（李廷敏）同意周艳加入合伙关系。其次，根据周艳与万代英签订的《合伙协议书》的约定，无涉其他人，只是表明周艳愿意与万代英合伙，而且约定了共同执行合伙事务，共同经营、共同劳动，表明周艳的主观目的是参与合伙事项，并且只与万代英之间建立合伙关系。第三，万代英没有证据证明，周艳知晓万代英与李廷兰（李廷敏）合伙的事宜，并且周艳愿意加入万代英与李廷兰（李廷敏）的合伙关系当中，也没有证据证明周艳实际参加了合伙事宜。第四，周艳已收取万代英支付的38650元，该款项的收取无法推知周艳愿意加入万代英与李廷兰（李廷敏）合伙当中，也无法推知其不愿意参加合伙经营。综上，周艳通过签订《合伙协议书》拟与万代英之间建立合伙关系，并共同经营北部新区富莉翔快捷酒店的合同目的无法实现，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定的，因一方违约行为致使合同目的不能实现的情形，周艳有权解除《合伙协议书》。关于第三个争议焦点，周艳的诉讼请求当中包括解除《合伙协议书》，而《合伙协议书》的标的额为270万元，一审法院以270万元核算案件受理费并无不当。并且一审法院支持了周艳解除《合伙协议书》的诉讼请求，判定万代英负担所有诉讼费用并无不当。综上所述，万代英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费28400元，由上诉人万代英负担。本判决为终审判决。审判长 胥 庆审判员 向 川审判员 乔小勇二〇一六年十二月一日书记员 刘威言