山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终1714号上诉人（原审原告）：江苏省建工集团有限公司。住所地江苏省南京市鼓楼区江北路***号**楼。法定代表人：陈迪安，董事长。委托诉讼代理人：江石平，男，该单位法务部主任。上诉人（原审被告）：日照岚山海纳建设发展有限公司。住所地山东省日照市岚山区岚山东路西段。法定代表人：郭苏泉，董事长。委托诉讼代理人：田莎莎，该单位职工。委托诉讼代理人：王伯钊，山东锐境律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照海纳建筑安装工程有限责任公司。住所地山东省日照市东港区兰州路与刘石路交汇处西50米路北大韩家村段。法定代表人：刘华东，总经理。委托诉讼代理人：赵维武，该单位职工。上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工）因与上诉人日照岚山海纳建设发展有限公司（以下简称岚山海纳公司）、被上诉人日照海纳建筑安装工程有限责任公司（以下简称海纳建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2013）日民一初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人江苏建工的委托诉讼代理人江石平，上诉人岚山海纳公司的委托诉讼代理人王伯钊，被上诉人海纳建安公司的法定代理人刘华东、委托诉讼代理人赵维武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人江苏建工上诉请求：一、维持一审判决第一项;二、维持诉讼保全费的负担判决；三、判决被上诉人海纳建安公司给付受让设备材料款2200217元;四、判决被上诉人海纳建设公司偿还材料借款44490.32元;五、一、二审案件受理费全部由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对上诉人主张的受让设备材料价款2200217元不予支持,属认定事实错误,判处不当。上诉人一审过程中提交了“江苏建工龙苑华庭项目资产移交表”共6页,明确载明各项设备的金额,共计为2200217元。被上诉人海纳建安公司作了四点抗辩:第一、对资产移交表上交接人刘节顺、苗青松、申作林的身份不承认:第二、对移交的资产价格不承认;第三、因委托书无效和未生效,该行为应归于无效;第四、移交的设各现仍堆放在现场,可以拉走。对被上诉人的以上四点意见，上诉人认为:一、2011年9月8日工程量确认单上申作林、苗青松、刘节顺均代表两被上诉人签字,这几人是两被上诉人的管理人员身份毋庸质疑。二、资产移交表对每一项设备的金额均有明细,合计金额为2200217元。三、委托书中工程招投标事项没经过招投标程序可以认定无效。但设备移交是双方的真实意思表示,不违反任何法律法规,不能因委托书中部分内容无效而全盘否定。四、2011年9月9日移交的120项设备和电缆线等,全部被被上诉人在工程上使用,事隔四年多,设备已坏旧,再让上诉人拉走违背诚信。一审法院驳回上诉人要求海纳建安公司给付该设备款的请求错误，请求二审法院支持上诉人的该项主张。二、一审判决不支持上诉人主张的被上诉人岚山海纳公司偿还材料借款44490.32元,也属认定事实错误,判处不当。一审中,上诉人提交了岚山海纳公司刘节顺等人借用材料折款的三份证据。被上诉人岚山海纳公司一概不承认。针对被上诉人不认可。上诉人江苏建工认为，第一、“海纳借用材料折款(一)(二)(三)”三张表是延续性的,表一是刘节顺的签字,表二是郑祥元的签字,表三是代世宝的签字。一开始岚山海纳公司对刘节顺的身份也不承认,当上诉人拿出多份刘节顺代表被上诉人签字的证据才认可了是其工作人员。现对郑祥元、代世宝又不承认,这种做法违背诚信,因为这三张借条明确表明一、二、三张表的连续性。第二、铅笔标注的内容是分条上的等于数,如2011年5月15日借条上钢管2.7mX30支是签字笔所写,“等于81”是铅笔所写,内容是得数,不影响前面内容,二者是一致的,一审法院以“借用材料的内容并非同一时间形成,不能确定系材料借用人所写”为由,否定了上诉人的主张不正确。请求二审法院纠正一审法院以上两项错误判决,支持上诉人的请求。上诉人岚山海纳公司辩称，1、江苏建工诉讼主体资格存在争议，涉案合同实际的施工单位并不是江苏建工，而是南通恒大建筑安装工程有限公司（以下简称南通亨大公司）。由于南通亨大公司没有建筑资质，所以江苏建工和南通亨大公司之间存在事实性的转包关系。工程款应该由实际施工的南通亨大公司收取。因此，为了查明案件事实，在原审过程中，我们要求追加南通亨大公司作为案件的第三人参加诉讼。同时南通亨大公司掌握了施工资料，而江苏建工实际上并不持有详细全面的施工资料。因此，工程造价以及工程造价鉴定都需要南通亨大公司配合才能完成。2、龙园华庭项目交接表材料借条都与岚山海纳公司无关。而且证据本身因为是复印件，也无法采信。这两份证据当中涉及的刘节顺等三人都不是岚山建设公司的工作人员，而且这三人的签字也没有进行确认、也没有进行质证。3、三方委托书无效，因此该协议书当中关于2200万的暂定工程造价也不应作为本案裁决的依据。4、工程款造价数额需要通过鉴定才能进一步认定，双方由于当时急于退场，所以暂时确定了一个工程造价2200万。但是这只是暂定价格，不是最终的结算价格。在一审判决之后，我们核对了相关账户，发现除了原审判决所认定的已付款之外，岚山海纳公司还为江苏建工垫付款项250多万元。这个款项应该从工程造价从扣除。而且作为无效合同，它的工程造价和有效合同的核算是不一样的。无效合同的工程造价主要涉及的是直接工程款，不包括监理工程费。所以当时暂定的2200万元没有考虑合同无效的问题。被上诉人海纳建安公司辩称，1、岚山分公司无权代表海纳建安公司签订合同。2、对方所说的代表我公司与三人签字，不是我公司的职工，也没有公司的委托，这个可以查实。关于我公司在后期中标后承担了建筑200余万元的材料工程款是因原施工方欠款，没有办法，我公司予以垫付。原施工方工程完工后，有工程质量问题，我公司修复了50余万元。上诉人岚山海纳公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项,改判上诉人不承担被上诉人江苏建工的工程款674万元及利息。理由：一、一审法院已确认上诉人与江苏建工及海纳建安公司的2011年7月6日的《委托书》无效，作为无效证据,该证据中的相关内容也不应被采信。二、本案对于涉案工程并未最终结算,涉案工程的工程款并未最终确定,对未确定的数额不能直接采用。因此,《委托书》中的“暂为2200万元”工程款的数额不应被采用。一审以2200万元工程款予以推算是错误的。本案所涉工程的工程款至今未结算,也不存在利息的情况。上诉人江苏建工辩称，一、2011年7月6日的《委托书》是在江苏建工催要工程款的情况下与对方签订的,内容是真实有效的,因为依据7月6日的委托书,双方于8月26日签订终止施工合同函,这是连续的行为。二、《委托书》对2200万元己完工程款的计算是依据施工合同所确认的包死价(己完工程量×单价)所得来的数字。暂字的含义是指还有签证、设计变更、隐蔽工程量等未加进去,也就是说2200万是最低价,签证部分、变更部分均设计算在这2200万工程款中。三、利息的计算本应从岚山海纳公司拖欠工程款之日起计算,但顾虑到对方不诚信,所以依照《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第18条第三款规定从起诉之日计算的最低收益。被上诉人海纳建安公司对岚山海纳公司的上诉没有意见。上诉人江苏建工向一审法院起诉请求：1、海纳建安公司给付江苏建工工程款674万元，岚山海纳公司在应付款范围内承担连带责任；2、海纳建安公司给付江苏建工受让设备材料价款2200217元；3、岚山海纳公司偿还江苏建工材料借款44490.32元；4、海纳建安公司支付江苏建工自起诉之日起至欠款付清之日止的逾期付款违约金，以本金14255443元为基数，比照同期银行贷款利率的130%计算；5、案件受理费、保全费由岚山海纳公司、海纳建安公司承担。后在本案审理过程中，江苏建工变更诉讼请求为：1、岚山海纳公司给付江苏建工工程款674万元；2、海纳建安公司给付江苏建工受让设备材料价款2200217元；3、海纳建安公司偿还江苏建工材料借款44490.32元；4、岚山海纳公司支付江苏建工自起诉之日起至欠款付清之日止的逾期付款违约金，以本金14255443元为基数，比照同期银行贷款利率的130%计算；5、海纳建安公司对第1、4项请求承担连带付款责任；6、案件受理费、保全费由岚山海纳公司、海纳建安公司承担。一审法院认定事实：2010年7月20日，江苏建工与岚山海纳公司签订建设工程施工合同一份，约定岚山海纳公司将龙苑华庭1#商住楼、2#-6#楼及南北车库工程发包给江苏建工，承包范围为：龙苑华庭1#商住楼、2#-6#楼及南北车库工程图纸所含除电梯工程、通风消防工程外的所有土建、安装工程，开工日期2010年7月20日，竣工日期2011年12月20日，合同工期总日历天数510天，合同价款采用固定单价合同方式确定为98452628.6元。合同签订后，江苏建工入场施工。2011年7月16日，江苏建工作为委托人与被委托人海纳建安公司岚山分公司、建设单位岚山海纳公司签订委托书一份，载明：“现委托海纳建安岚山分公司全权处理山东日照龙苑华庭项目前期施工的相关事宜，其前所欠工程款项在我公司已完成工程造价（经岚山海纳公司和我公司核算后暂为贰仟贰佰万元）的范围内根据甲方的拨付款由海纳建安分步支付，但押金、保证金、违约金不在此列。其前的债务由海纳建安承担。其前的施工质量由我公司负责。本工程后续施工由海纳建安全权负责，其各项责任及权利由海纳建安承接，所有安全质量责任及债权债务由海纳建安承担。如有违规，责任由被委托方和建设方负责，并终止委托。现场的设备、设施、材料经与接收方共同核价后冲抵欠付工程款，如有盈余，归我公司所有。我公司同意该工程的工程款由海纳房地产直接拨付至海纳建安公司账户，海纳建安开具的凭证有效。本委托由岚山海纳公司和海纳建安公司签章认可后生效。”江苏建工与海纳建安公司岚山分公司、岚山海纳公司均在该委托书落款处盖章确认。2011年8月26日，江苏建工向岚山海纳公司出具关于终止龙苑华庭施工合同的函，载明：“由我公司承建的龙苑华庭项目，因各方面因素已无法继续推进，考虑到双方的权益，经双方协商同意该工程终止合同，并到当地建设主管部门备案。对经双方约定原合同中的所有条款包括违约责任，双方均放弃追偿。如无异议，请予以确认。”江苏建工与岚山海纳公司均在该函落款处加盖公章。之后，江苏建工撤离涉案施工工地。2011年10月31日，海纳建安公司中标岚山海纳公司的4#地块龙苑华庭1#楼及北区车库[1#楼主体（基础已完成）、北区车库、2#—3#楼：装饰及安装]施工工程（中标价3418万元），并与岚山海纳公司签订建设工程施工合同。之后，海纳建安公司入场施工。关于2011年7月16日委托书的效力。岚山海纳公司主张，三方委托书违反了招投标法的规定，内容无效，委托书涉及的债权转移事项未通知债务人，债务事项未经债权人同意，故债权债务转移部分不但无效也未生效。海纳建安公司主张，三方委托书违反了招投标法，且三方均未实际履行该委托书，海纳建安公司也未收到江苏建工已施工工程的工程款。江苏建工主张，三方委托书签订后，江苏建工按照约定与海纳建安公司进行了资产交接，并提交了江苏建工龙苑华庭项目资产移交表一份，载明资产总金额2200217.01元，移交表共6页，其中1-5页底部均注明：“材料价格折旧未定，结算时经领导协调双方重新约定为准申作林2011.9.9”，另有徐虎、苗青松签字。海纳建安公司质证认为：对资产移交表交接人的身份不清楚，江苏建工应举证证明资产移交表由海纳建安公司签订；从资产移交表可以看出，设备款项并未最终确定，资产移交表仅是对相关设备的清点登记表，并非资产所有权转移的交接单。岚山海纳公司质证认为：不了解资产移交情况，但如果该资产移交行为基于委托书，因委托书无效和未生效，该行为也应归于无效；江苏建工的相关设施设备现仍堆放在施工现场，如江苏建工无证据证明已经交接给他人，有权利拉走。为证明资产移交表上交接人员的身份，江苏建工提交了如下证据：证据一、2011年9月8日工程量确认单复印件一份，海纳建筑工程有限公司经办人处有“申作林、苗青松”签名，岚山海纳公司经办人处有“刘节顺”签名。江苏建工称工程量确认单复印件是申加芳代表岚山海纳公司交给江苏建工的，并提交2011年11月16日资料交接单一份，载明：“今收到海纳岚山龙苑华庭工程资料签证单1-3#楼、北车库、复印件壹份。收件人徐虎、交件人申加芳。”海纳建安公司质证认为：工程量确认单系复印件，对其真实性不予认可；对资料交接单不清楚。岚山海纳公司质证认为：工程量确认单由四方形成，不可能只有一份原件，江苏建工称交接的是复印件不合常理，江苏建工已施工工程量应由建设单位、施工单位或者监理单位共同确认才能生效；对资料交接单的真实性有异议，不清楚申加芳是否系岚山海纳公司的工作人员；资料交接单中的复印件一份也不能证明即工程量确认单；资料交接单本身是否系原件无法辨别。证据二、2011年2月28日、2011年3月7日龙苑华庭1#-3#楼工程会议纪要各一份，封面均加盖“山东省建设监理服务中心日照监理中心技术专用章”，会议均为工地例会，业主代表：刘节顺、申作林，工地例会人员代表签到栏的建设单位处有刘节顺签名。两被告对证据的真实性均无异议，但认为：该两份会议纪要第二页没有两被告及监理单位的印章，第三页只有刘节顺的签名，没有申作林的签名，不能证实申作林的身份。江苏建工还主张，岚山海纳公司应当偿还材料借款44490.32元，包括：1、刘节顺经手25406.91元，提交借条五份；2、郑祥元经手6905.11元，提交借条2份；3、代世宝经手3538.30元，提交借条7份；4、临时用工记录，为甲方共计用工48个×180元=8640元。岚山海纳公司对江苏建工主张的材料借款不予认可，对江苏建工提交的刘节顺经手部分的借条均提出异议，并否认郑祥元、代世宝系岚山海纳公司的工作人员。江苏建工另主张，按照三方委托书的约定，涉案工程转让施工前的对外债务由海纳建安公司承担，因三方约定不能对抗债权人，其已先行代付债务5315226元（包括：孙振杰钢材款160万元、张宝根模板木方款81.5万元、宋庆吉植钢筋款11620元、青岛连成物资有限公司钢材款1343308元、日照鲁碧新型建材有限公司混凝土款1123298元、刘玉敏和徐付民二个施工班组劳务费42.2万元），海纳建安公司应当给付江苏建工。为证明自己的主张，江苏建工提交了相关案件民事判决书、执行裁定、银行扣款单等证据复印件，两被告对证据的真实性有异议，均不予认可。岚山海纳公司主张，涉案工程由南通亨大公司以江苏建工岚山龙苑华庭项目部的名义实际施工，申请追加南通亨大公司为第三人。为证明南通亨大公司为实际施工人，岚山海纳公司提交了如下证据：1、2010年4月21日安装工程分包施工合同复印件及2010年6月25日补充合同复印件各一份，载明：总承包人南通亨大公司，分承包人南通盈恒建筑劳务有限公司，工程名称为日照市岚山国际海滨城。2、民事上诉状及开庭传票各两份，上诉状载明的上诉人为本案江苏建工，事实与理由第三条：南通亨大公司为涉案龙苑华庭工程的实际施工人，应当追加南通亨大为被告。江苏建工不同意追加南通亨大公司为第三人，认为南通亨大公司与江苏建工之间仅为材料转卖关系。同时查明：2015年7月14日，岚山海纳公司申请对涉案工程江苏建工所施工的工程量及工程价款进行鉴定，本院予以准许。但因双方在建设工程施工合同中约定固定单价，鉴定工程造价必须有双方签字认可的固定单价表作为计算依据，因双方均未能提供，且对固定单价双方未能达成一致意见，鉴定无法继续。一审法院认为，江苏建工与岚山海纳公司于2010年7月20日签订的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定全面履行义务。合同履行过程中，双方于2011年8月26日协商一致，约定解除上述建设工程施工合同，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应予确认。关于2011年7月16日委托书的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……”之规定，涉案工程为必须进行招投标的项目。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包”。江苏建工与岚山海纳公司通过招投标签订涉案建设工程施工合同后，应当按照合同约定履行施工义务，但江苏建工在完成部分施工后，于2011年7月16日与岚山海纳公司、海纳建安公司签订委托书，约定涉案工程后续施工由海纳建安公司负责，该约定违反了上述法律禁止性规定，故2011年7月16日委托书无效。经双方协商一致，江苏建工与岚山海纳公司均同意终止双方签订的建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”岚山海纳公司、海纳建安公司主张，江苏建工施工的工程存在质量问题，但未能提供确实充分的证据证实其主张。江苏建工与岚山海纳公司签订《关于终止龙苑华庭施工合同的函》后撤离涉案工程施工现场，海纳建安公司中标后入场施工。在两被告未能提供确实充分的证据证实江苏建工施工工程存在质量问题的情况下，应视为江苏建工施工工程质量合格，岚山海纳公司应当按照约定支付相应的工程价款。关于工程价款问题。2011年7月16日三方委托书中载明：江苏建工已完成工程造价经岚山海纳公司与江苏建工核算后暂为2200万元。岚山海纳公司、海纳建安公司主张，上述工程造价为暂定价，不能作为结算依据，且委托书无效，其中所确认的事实亦不能作为依据。岚山海纳公司申请对江苏建工所施工的工程量及工程价款进行鉴定，考虑双方在三方委托书中约定的工程价款为暂定价，一审法院予以准许。但岚山海纳公司作为申请人负有举证义务，因其未能提供鉴定所必需的依据固定单价表，导致鉴定无法继续，相应后果应由岚山海纳公司承担。江苏建工与岚山海纳公司、海纳建安公司均在三方委托书上盖章，应视为各方认可江苏建工已完成工程造价经核算后暂为2200万元的事实。委托书无效，系因其违反法律禁止性规定而对其效力作出的否定性评价，不能否定各方对工程款暂定价格已作确认的事实。在岚山海纳公司、海纳建安公司未能提供证据证实各方确认的江苏建工已完成工程造价与事实不符的情况下，且本案因岚山海纳公司原因不能通过鉴定方式核算出实际工程价款，江苏建工主张按照其已完成工程造价按2200万元确认，应予支持。江苏建工认可岚山海纳公司已支付工程款1526万元，故岚山海纳公司尚应支付江苏建工工程款674万元。江苏建工主张，岚山海纳公司、海纳建安公司恶意串通，以欺诈的手段骗取江苏建工签订三方协议，且三方协议未履行严重损害了江苏建工的合法利益，因此，海纳建安公司应当对岚山海纳公司的付款义务承担连带责任。但江苏建工未能提供证据证实其主张，对其关于海纳建安公司承担连带付款义务的主张，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。岚山海纳公司、海纳建安公司主张因江苏建工遗留债务分别代江苏建工支付人工费200余万元，但未提交证据予以证实，不予处理。关于受让设备材料价款问题。江苏建工主张其撤离施工现场时向海纳建安公司移交资产价值2200217元，并提交资产移交表一份。但根据资产移交表记载“材料价格折旧未定，后结算时经领导协调双方重新约定为准”，因此，该资产移交表所载明的资产价值并非双方约定的交接资产最终价值，不能作为确定双方交接资产价值的依据，在无其他证据佐证或评估机构关于交接资产价值的评估结论的情况下，对江苏建工要求海纳建安公司给付受让设备材料款2200217元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于材料借款问题。江苏建工主张岚山海纳公司应当给付材料借款44490.32元，并提交了借用材料的借条一宗。但是，岚山海纳公司对借条载明的除刘节顺外经手人郑祥元、代世宝的身份不予认可，对载明刘节顺经手的借条亦不予认可。从借条形式来看，对借用材料进行折价的内容系事后用铅笔标注的，与借用材料的内容并非同一时间形成，不能确定系材料借用人所写，不足以证实江苏建工主张的材料借款数额，一审法院不予支持。关于逾期付款违约金问题。江苏建工主张，岚山海纳公司应当支付江苏建工自起诉之日起至欠款付清之日止的逾期付款违约金，以14255443元为基数，按照同期银行贷款利率的130%计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”江苏建工未能提供证据证实双方约定了逾期付款违约金，且双方《关于终止龙苑华庭施工合同的函》中载明：“经双方约定原合同中的所有条款包括违约责任，双方均放弃追偿”。因此，江苏建工请求岚山海纳公司、海纳建安公司支付逾期付款违约金无依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，岚山海纳公司应自江苏建工起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付江苏建工工程款利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十七条、第十八条的规定，判决：一、岚山海纳公司于判决生效后十日内偿付江苏建工工程款674万元及利息（以674万元为基数，自江苏建工起诉之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回江苏建工的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74692元，由江苏建工负担15712元，由岚山海纳公司负担58980元；诉讼保全费5000元，由岚山海纳公司负担。本院二审期间，上诉人江苏建工提交了两张一审判决后拍摄的照片，证明其设备材料已经物化到工程上。上诉人岚山海纳公司质证称对该照片不了解，被上诉人海纳建安公司称其已于2013年退出该项目，对后续施工不清楚。本院经审查认为该证据不能直接证明上诉人江苏建工的主张。被上诉人海纳建安公司提交了二份证据：1、代付劳务费、材料费凭证。2、工程经济技术签证。证明上诉人江苏建工完工撤场后留下的质量缺陷花费了费用。上诉人江苏建工质证称对该证据的合法性、关联性、真实性均不认可。因证据上付款全是白条，提供的蓝存根上的收款人徐福明是后来施工的人，该证据不符合新证据。上诉人岚山海纳公司认为该证据是真实的。本院认为，被上诉人海纳建安公司提交的证据1不能证明是代上诉人江苏建工付款，证据2落款均没有时间，也没有上诉人江苏建工的确认，不能证明发生费用系上诉人江苏建工工程质量原因产生。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、一审法院依据《委托书》内容确认工程造价为2200万元并判决上诉人岚山海纳公司向上诉人江苏建工支付工程款利息是否妥当；二、被上诉人海纳建安公司应否给付上诉人江苏建工设备材料款2200217元；三、上诉人岚山海纳公司应否支付上诉人江苏建工材料借款44490.32元。一、关于一审法院依据《委托书》内容确认工程造价为2200万元并判决上诉人岚山海纳公司向上诉人江苏建工支付工程款利息是否妥当的问题2011年7月16日《委托书》载明的内容主要包括江苏建工不再施工涉案工程，涉案工程的后续施工、之前的债务及其后的各项责任及权利由被上诉人海纳建安公司承接，其前的施工质量由上诉人江苏建工负责，工程款经核算后暂为2200万元,根据上诉人岚山海纳公司的拨付款由被上诉人海纳建安公司分步支付，现场的设备、设施、材料经与接收方共同核价后冲抵欠付工程款，该工程的工程款由岚山海纳公司直接拨付至海纳建安公司账户，海纳建安开具的凭证有效等内容。因本案所涉工程系商住楼属于必须进行招标投标的工程，江苏建工与岚山海纳公司通过招投标签订涉案建设工程施工合同，符合《中华人民共和国招标投标法》第三条规定。但上诉人江苏建工没有将中标工程施工完毕，即与发包人即本案上诉人岚山海纳公司及被上诉人海纳建安公司通过签订《委托书》约定，将后续工程转由被上诉人海纳建安公司继续施工，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十八条关于“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包”的约定，因此该《委托书》中关于后续工程转由被上诉人海纳建安公司施工的约定是无效的。但《委托书》的其他内容是当事人的真实意思表示，并没有违背法律的强制性规定，应是有效的。一审法院没有区分即认定《委托书》无效不当。因此《委托书》中关于“江苏建工已完成工程造价经岚山海纳公司与江苏建工核算后暂为2200万元”的约定数额虽非十分精确，但在一审法院已考虑该因素并同意上诉人岚山海纳公司鉴定申请，但岚山海纳公司没有提交必要鉴定基础材料致使无法鉴定的情况下，一审法院按照《委托书》上的约定确定江苏建工已完成工程造价符合本案事实和法律规定并无不当。上诉人岚山海纳公司在核算江苏建工已完成工程造价后没有向上诉人江苏建工支付工程款，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，确定上诉人岚山海纳公司自江苏建工起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付江苏建工工程款利息符合法律规定。二、关于被上诉人海纳建安公司应否给付上诉人江苏建工设备材料款2200217元的问题上诉人江苏建工和上诉人岚山海纳公司、被上诉人海纳建安公司在解除合同之前的《委托书》中已约定现场的设备、设施、材料经与接收方共同核价后冲抵欠付工程款，被上诉人海纳建安公司在一审法院2013年10月24日证据交换时表示代理人不清楚《江苏建工龙苑华庭项目资产移交表》（只有10种设备注明购入日期为2010年5月12日-2010年8月6日）上签字的申作林的身份，认为上诉人江苏建工有证明该《江苏建工龙苑华庭项目资产移交表》是被上诉人海纳建安公司签订的义务。但其在一审法院2014年1月17日证据交换时对上诉人江苏建工提交的2011年2月28日和3月7日的两份会议纪要的真实性没有异议，该两份会议纪要载明“业主代表刘节顺、申作林”，其对该证据没有异议又以申作林没在会议纪要的第二页签字，从而认为会议纪要不能证明申作林的身份的陈述显系互相矛盾，也违背诚实信用原则。因此本院依法确认该《江苏建工龙苑华庭项目资产移交表》是真实有效的，被上诉人海纳建安公司已经接收了上诉人江苏建工的设备、设施、材料。由于当事人之间没有核价后冲抵欠付工程款，被上诉人海纳建安公司接收该设备、设施、材料，应向该设备、设施、材料的所有人上诉人江苏建工支付相应的对价。又由于该《江苏建工龙苑华庭项目资产移交表》载明的设备、设施、材料的总金额系购买时的价额，而交接时已经超过一年（合同签订时间为2010年7月20日，解除时间为2011年8月26日，《江苏建工龙苑华庭项目资产移交表》落款为2011年9月9日），且申作林也在《江苏建工龙苑华庭项目资产移交表》上加注了“材料价格折旧未定，结算时经领导协调双方重新约定为准”的内容，故本院依照公平原则将被上诉人海纳建安公司接收的设备、设施、材料折价70%为1540151.9元(2200217元×70%=1540151.9元)支付上诉人江苏建工。三、关于上诉人岚山海纳公司应否支付上诉人江苏建工材料借款44490.32元的问题江苏建工在一审法院起初要求岚山海纳公司给付材料借款44490.32元，提交了借用材料的借条一宗，后又变更诉讼请求要求海纳建安公司承担该费用。岚山海纳公司在一审法院质证时对借条载明的除刘节顺外其他经手人郑祥元、代世宝的身份不予认可，对载明刘节顺经手的借条亦不予认可。因上诉人江苏建工提交的刘节顺的借条上只有材料名称和数量，对借用材料进行折价的内容系事后用铅笔标注、与借用材料的内容并非同一时间形成，不能确认后来添加部分系刘节顺所书写，因该证据内容不确定，且双方当事人又不能形成一致意见，一审法院对该证据不予采信并无不当。当事人没有异议的会议纪要上载明郑祥元是监理方代表，其向上诉人江苏建工借用材料的行为在没有其他证据印证的情况下不能认定系发包方岚山海纳公司或后续施工方海纳建安公司的行为。而上诉人江苏建工没有提交代世宝与上诉人岚山海纳公司或被上诉人海纳建安公司之间有法律关系的任何证据，其主张代世宝借用材料款项由海纳建安公司承担没有依据。因此一审法院对上诉人江苏建工要求被上诉人海纳建安公司承担材料借款44490.32元不予支持是正确的。综上，一审判决认定主要事实清楚，证据充分。判决上诉人岚山海纳公司向上诉人江苏建工支付工程欠款及逾期付款利息是正确的，上诉人岚山海纳公司上诉理由不成立。一审法院对上诉人江苏建工要求被上诉人海纳建安公司承担材料借款44490.32元不予支持也并无不当，但对被上诉人海纳建安公司接收的上诉人江苏建工的材料没有做出实体处理不当，上诉人江苏建工上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省日照市中级人民法院（2013）日民一初字第17号民事判决第一项即：日照岚山海纳建设发展有限公司于本判决生效后十日内偿付江苏省建工集团有限公司工程款674万元及利息（以674万元为基数，自江苏省建工集团有限公司起诉之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、撤销山东省日照市中级人民法院（2013）日民一初字第17号民事判决第二项；三、日照海纳建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内偿付江苏省建工集团有限公司材料折款1540151.9元；四、驳回日照岚山海纳建设发展有限公司的上诉请求；五、驳回江苏省建工集团有限公司的其他上诉请求。二审案件受理费83738元，由上诉人日照岚山海纳建设发展有限公司负担58980元，被上诉人日照海纳建筑安装工程有限责任公司负担16987元，上诉人江苏省建工集团有限公司负担7771元。本判决为终审判决。审 判 长  颜振贞代理审判员  王海娜代理审判员  孔祥昆二〇一六年十二月九日书 记 员  黄世媛