江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)徐商撤终字第00002号上诉人（原审被告）徐州淮海农村商业银行股份有限公司。法定代表人黄保华。委托代理人赵前宇。委托代理人朱源。被上诉人（原审原告）彭凤翔。委托代理人王玉。被上诉人（原审被告）彭丽。被上诉人（原审被告）陆雅琦。法定代理人彭丽。被上诉人（原审被告）陆九如。被上诉人（原审被告）戴瑞淑。以上四位被上诉人共同委托代理人宋晚霞。上诉人徐州淮海农村商业银行股份有限公司因与被上诉人彭凤翔、彭丽、陆雅琦、陆九如、戴瑞淑第三人撤销之诉纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院(2014)泉商撤初字第0001号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人徐州淮海农村商业银行股份有限公司的委托代理人朱源，被上诉人彭凤翔及其委托代理人王玉，被上诉人彭丽、陆雅琦、陆九如、戴瑞淑的委托代理人宋晚霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭凤翔原审诉称：一、徐州淮海农村商业银行股份有限公司与彭丽、陆雅琦、陆九如、戴瑞淑金融借款合同纠纷一案，经泉山区人民法院审理，于2014年5月14日作出(2014)泉商初字第469号民事判决，认定陆某以其夫妻共有房屋作为抵押借款，其抵押行为有效，其中判决的第二项内容为“淮海农村商业银行股份有限公司对徐州市淮海西路某某号菁华园小区某某室房屋享有优先受偿权”。该项内容侵害了彭凤翔的民事权益，应予撤销。具体的事实和理由为：彭凤翔与陆某系单位同事，陆某购买了位于淮海西路某某号菁华园小区某号楼3单元501室单位集资房后，于2008年11月与彭凤翔签订房屋买卖协议一份，将该房以455000元的价格出售。协议约定2008年年底前分期付款440000元，收到房款后，陆某将房产交付给彭凤翔，剩余款项过户时付清。彭凤翔支付部分款项后，陆某因在阿尔卡迪亚另购房屋急需支付首付款，要求彭凤翔提前支付房款，彭凤翔不得不向亲友借钱，并于2008年11月9日付清约定房款440000元，陆某于次日出具收条，并将房屋钥匙交给彭凤翔，彭凤翔家人于2008年12月入住至今。二、彭凤翔与陆某、彭丽签订的���屋买卖协议不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十六条规定：“买卖双方自愿、并立有契约、买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认定买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。”江苏省高级人民法院1999年11月1日印发的《全省民事审判工作座谈会纪要》中规定：“房地产转让未办理权属登记手续的，不因此认定转让合同无效，应依法判令义务人办理权属变更登记手续，履行转移标的物所有权的义务。”本案中，彭凤翔向陆某付清了房款，陆某交付房屋后，彭凤翔家人入住至今，房屋没有办理过户的原因是房证一直由陆某所在单位保管，对此彭凤翔没有过错。按照相关法律规定彭丽等人应该配合办理过户手续，履行转移���屋所有权的义务。三、陆某将房屋出售给彭凤翔、收取了房款、交付了房屋后，又将同一标的物抵押给他人，不仅违反国家的法律，也违反社会最起码的公德，造成了权利的冲突。任何房屋买卖，从签订合同到办理过户手续之间，都有一个时间差，如果认定这种抵押行为有效，等于鼓励房屋出卖人利用这个时间差，把卖出的房屋再抵押给他人获利，那么，不动产交易就失去了安全感，与尊重社会公德的原则相违背。四、本案中，一方面，彭凤翔基于房屋买卖合同有权要求彭丽等人配合过户；另一方面，两证登记在陆某名下，但其无权处分，造成了所有权不明的事实，应属于《物权法》规定的不得抵押的财产，是无效抵押。综上，请求撤销(2014)泉商初字第469号民事判决主文第二项。徐州淮海农村商业银行股份有限公司原审辩称：一、从程序上，彭凤翔提起民事诉讼没有法律依据。首先，彭凤翔无权依据民事诉讼法第二百二十七条提起民事诉讼，因为其在执行阶段提出过异议，后撤诉。其次，彭凤翔无权依据民事诉讼法第五十六条提起民事诉讼，具体理由为：（1）原告主体资格不适格。彭凤翔与彭丽房屋买卖合同未经法院审理，未经法院确认合同是否有效，对房屋是否享有所有权。虽然，原告与陆某签订了房屋买卖合同，但该合同是否履行、是否合法有效，原告是否能够取得所有权，都与淮海银行无关。根据合同的相对性，淮海银行不应作为被告，原告应当另案诉讼。（2）第三人撤销之诉是民事诉讼法第五十六条之规定，该规定的立法本意是为了防止虚假诉讼。当原、被告双方恶意串通取得法院调解或判决后，不经执行程序，直接转移财产时，第三人无法通过旧民事诉讼法规定的第三人参与诉讼或在执行中案外人��出执行异议这两种途径救济时，所规定的一种补充性救济。本案已经进入执行程序，如案外人提出申请就应当严格依据民事诉讼法，在执行程序中提出案外人异议，而不是第三人撤销之诉。本案原告在执行中已经选择提出执行异议并撤诉，为此法院不应支持原告滥用诉权，再提起第三人撤销之诉。（3）原告提出的第三人撤销之诉已经超过6个月的除斥期间。原告在原执行异议申请书中就列明，其早就知晓陆某已将房屋抵押给银行。（4）淮海银行诉彭丽等金融借款一案并不损害原告的合法利益。原告即使无法取得物权，仍可以债权请求权要求彭丽返还房款。最后，（2014）泉商初字第469号判决的依据是产权处所作出的房屋他项权证，在原告未提起行政诉讼，未撤销产权处的房屋他项权证之前，抵押权有效。因此原告无权提起民事诉讼。二、在实体上，(2014)泉商初字第469号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，原告无证据证明被告淮海银行不享有抵押权。首先，淮海银行与陆某、彭丽夫妇签订的抵押合同合法有效。《物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十六条第一款规定“不动产登记薄是物权归属和内容的根据。”本案不动产登记薄记载房屋为陆某所有,因此，办理抵押登记时诉争房屋并不属于产权不明的房屋。淮海银行与陆某、彭丽签订抵押合同时并不知其已将房屋出售。一方面，陆某、彭丽并没有主动告知。另一方面，该房屋的出售情况并没有在产权登记上有所体现。淮海银行在查阅诉争房屋的房产证与土地证后，于2011年5月，派工作人员与第三方评估机构徐州市大正土地房产评估有限公司工作人员在陆某的陪同下实地调查了房产，并拍下房屋无人居住的照片。因此淮海银行主观上没有与人恶意串通的故意，且抵押合同的签订是双方的真实意思表示。综上，产权处通过审核后办理的抵押登记有效。其次，原告对涉案房产不享有物权，即使房屋买卖合同有效，其仅享有合同债权。在我国，合同效力与物权效力采用区分原则，与物权变动联系在一起，是一种物权变动的公示方式。原告与陆某、彭丽夫妇就诉争房屋达成买卖协议，但至今未办理产权过户手续，因此其不能依据买卖合同成为房屋的所有人，只享有合同权利（债权）而不享有物权。原告不能依据合同债权撤销淮海银行的抵押物权。原告与陆某签订合同后，未办理登记过户手续，此时陆某仍然是房屋的所有权人，完全有权利处分房屋。综上，原告无论是从程序上还是实体上均无权撤销（2014）泉商初字第469号判决书。彭丽等四人原审辩称：首先，原告与陆某夫妻确实签订过房屋买卖合同，原告亦已经交付了一部分房款，但是款项并未全部给付。其次，被告陆九如、戴瑞淑并非房屋买卖合同的当事人，二人被告主体不适格。此外，房屋抵押事宜是由陆某夫妻办理，陆某于2011年9月15日去世后，陆九如和戴瑞淑并没有参与继承，因此对被继承人的债务没有偿还义务。最后，原告的主张证据不足，程序适用不当，请求法庭依法裁决。彭凤翔为证明自己的主张，在原审提交如下证据：一、2008年11月1日陆某、彭丽与彭凤翔签订的房屋买卖协议一份及陆某于11月10日出具的房款收条一份；泉山区段庄街道城西社区居委会出具的内容为“兹有辖区菁华园7-3-501室彭凤翔长期居住。2008年12月至今居住本小区菁华园”的居住证明一份；陆某内容为“由于想多投入本金收取利息，��把已私下卖给本单位彭凤翔的房子抵给银行贷款350000元，以为可以多增加点收入，彭又不得知，心想不会影响她利益。现在想起来太自私，（出卖给彭凤翔房屋的事实本人家庭认可），彭家因此所受损失由我财产补充给彭凤翔。在此对彭凤翔一家深深的歉意。给单位同事参与此事的，也表示歉意，相信钱一定能追回来。据了解何迎秋的资金都放在了她的项目上去了，并不是搞高息投资”的遗书一份。该组证据用以证明2008年11月1日彭凤翔与陆某、彭丽夫妻达成房屋买卖协议，之后双方按协议约定履行合同义务，彭凤翔已将440000元房款交给陆某，对方也于2008年11月10日将房屋交付给彭凤翔，彭凤翔实际居住至今。二、证人曹某1、温某1（曾用名温某2）、曹某2、曹某3、俞某、肖某的证人证言，证人温某22008年11月3日取款100000元的凭条一份，证人肖某2009年7月31��60000元储蓄凭条一份，用以证明彭凤翔向亲友借款用于购买房屋，将购房款以现金的形式交付给陆某，双方之间的房屋买卖关系是真实存在的。三、户名为陆某的中国建设银行个人活期明细信息一份。该账户于2008年11月8日存入了220000元，次日陆某便将该220000元转入荣盛房地产公司。主张该220000元系彭凤翔交付陆某的房款，另主张当日在证人曹某1、陆某、彭凤翔三人都在场的情况下共交付给陆某共计250000元现金。四、彭凤翔的工作笔记一本，用以证明购买陆某房屋及交付房款的经过，以日记的形式予以记录。五、中煤第五建设有限公司（2006）85号文件一份以及2014年8月4日出具的证明一份，内容为“我公司位于淮海西路315号的菁华园小区新建职工集资建房7、8号楼房证暂未发给购房人”，中煤第五建设有限公司于2014年10月29日出具的证明���份，内容为“我公司原职工陆某自2011年3月31日起至2011年4月13日止（共计14天），从单位借出徐州市淮海西路315号菁华园宿舍7号3单元501室房屋所有权证和土地证”。该组证据用以证明彭凤祥购房后，按公司规定房证一直由公司保管，导致房屋未能办理过户手续。六、2015年1月8日淮海银行工作人员端木另昊对彭凤翔关于相关贷款政策咨询的答复电话录音两份，名片一张，整理的录音文字内容两份，用以证明银行规定抵押贷款时房屋两证必须暂放银行，贷款还清时方能返还。七、证人康某、孙某、段某证人证言，三人系原告邻居，用以证明2009年始原告就在涉案房屋居住；江苏省电力公司徐州供电公司营业及电费室出具的2009年11月及2011年4月、6月、10月电费缴纳台账一份，2011年水费用户台账一份，用以证明上述期间原告就已缴纳该房的水电费用。淮海银行原审质证认为：一、对房屋买卖协议、收条的真实性有异议；对居委会证明的真实性不予认可，淮海银行有相反的证据足以证实原告不在该房屋居住；对于陆某的遗嘱，因为没有陆某的签字，真实性有异议；对陆某所出具的收条，因该收条缺乏相关的款项支付凭证，无法推定陆某确实收到了440000元的现金，对此案外人也应当提供相应的进出帐证明。二、对曹某1等证人证言的真实性有异议，这些证人基本上都是原告亲戚，并且在借款时没有相关的借款凭条加以印证，不能证明钱款用途，该笔钱款有可能并不是用于购房，有可能是民间借贷。三、对于银行个人活期明细的真实性，在形式上无异议，但该证据与本案无关联性，不能证明原告的主张。四、对彭凤翔的工作日记的真实性有异议，系其单方记录，无法达到其证明目的。五、对中煤集团出具的证���的真实性有异议，淮海银行在2011年6月份就已经就涉案房产办理了他项权证，当时就是陆某拿着房证去办理的他项权证；对中煤第五建设公司文件的真实性无异议，但与本案无关联性。通过该文件可以看出，房屋在五年之内是不可以买卖的，因此陆某与原告之间的买卖无效。六、对录音资料的真实性有异议，不能证明录音中的人就是淮海银行的员工，即便是本行员工，其发表的言辞也不能代表银行有相关的规定。七、对证人康某等人证言的真实性有异议，康某、段某系原告同事，而孙某并非居住房屋的所有权人，对水费台账无异议，恰恰能证明2011年起水费每月均是欠费，缴费为零。电费显示每月只有二三十元，不符合常理，并且不能证明系原告缴纳的水电费。彭丽等人原审质证认为：一、对房屋买卖协议书的真实性无异议；对于收条的真实性无法确定，也无法判断房款是否全额支付，认可收到房款440000元。彭丽在配合陆某签订协议之后，对房屋买卖事宜一概不知。因收条形成于协议之后，所以对此事彭丽并不知情；对居委会出具的证明，从形式上看是居委会所写，应该是真实的，原告究竟是否在此居住无法核实；对遗书的真实性不持异议，是陆某所写。二、对于曹某1等证人证言，虽然证人与彭凤翔都是亲属关系，但可以理解。但是六证人的证言对时间点的记忆非常准确，与彭凤翔的代理人向法庭所陈述的借款分次付款的时间是完全对应。在没有提供原始借条的情况下，这种准确的记忆显然不符合人的记忆规律，因此真实性值得怀疑。三、对于银行明细的真实性无异议，但是与本案缺少关联性。四、对于原告的工作笔记，因系其单方书写，真实性有异议且无关联性，不能证明原告主张。五、对文件的真实性无异议。事实上房屋两证一直在单位，到银行办理抵押的时候是借出去的。六、对录音的质证意见，同淮海银行。七、对康某等人的证言以及水电费台账均无异议，认可水电费用系原告缴纳。淮海银行为支持其抗辩意见在原审中提供以下证据：一、他项权证证明。用以证明淮海银行在与陆某签订抵押合同后已经办理了抵押登记。二、房地产评估报告第九页有诉争房屋的照片，照片显示在2011年5月时，涉案房屋并无人居住。三、大正房地产评估公司出具的（2011）字第F05-8号报告的解释，载明该公司相关估价人员进行了现场勘查，并与委托人及银行借款人共同见证了该房屋的现状并拍摄了现场照片。四、陆某贷款申请及审批手续，用以证明陆某贷款目的系购买家具和装修，以及贷款流程合法。彭凤翔质证认为，对他项权证的真实性无异议，对房屋照片的真���性及评估公司的解释有异议。购买该房屋后，原告子女一直在此居住。2011年5月已经入住，当时房屋已经装修，该照片并非本案所涉房屋的照片，这套楼都是这种房型，现在不能确定是哪套房屋。对陆某的贷款目的有异议，贷款审批手续恰恰证明了审贷倒签。彭丽等质证认为，对他项权证真实性无异议；对照片的真实性无法判断，从照片中不能看出该房屋即诉争房屋。陆某贷款申请不能证明其真正的贷款目的，对评估公司出具的解释无异议。原审法院对原、被告双方有争议的证据综合认定如下：淮海银行对彭凤翔提供的房屋买卖协议及房款收条、证人证言、彭凤翔的工作笔记、中煤第五建设有限公司出具的证明的真实性均有异议，但并未提供相反的证据推翻其真实性。此外，彭丽对房屋买卖协议不持异议，认可收到彭凤翔440000元房款，并认可��某遗书系陆某本人书写，且该份遗嘱来源于检察机关的卷宗材料。房屋买卖协议、收据、遗嘱内容能够互相印证，具有证据效力，可以作为本案认定事实的依据；关于曹某1等证人证言及彭凤翔的工作笔记，证人虽系彭凤翔亲友，但彭凤翔提供证人证言系用以证明支付陆某房款的资金来源；彭凤翔的工作笔记虽系其个人书写，但记载内容能够反映购房经过以及房款支付经过，证人证言及工作笔记与上述房屋买卖协议、收据、遗嘱形成证据链条，能够印证彭凤翔与陆某、彭丽之间房屋买卖的事实；关于中煤第五建设有限公司出具的证明，彭凤翔及彭丽均无异议，淮海银行认为不能证明彭凤翔的主张，并且认为该公司文件规定涉案房屋五年内禁止交易，恰好说明彭凤翔与陆某的房屋买卖协议无效，对于该份证据能否证明彭凤翔与陆某房屋买卖效力问题，在处理意见中予��论述。对原告提供的银行工作人员的录音，因无法证明录音中通话人员的身份，且录音内容亦无法证明即为淮海银行的贷款流程规定，故淮海银行对该证据的质证意见予以采纳。被告对原告提供泉山区段庄街道城西社区居委会关于2008年至今原告一直在涉案房屋内居住的证明，以及康某等证人证言有异议，并提供评估涉案房屋时的照片以及评估公司的解释，用以证明评估时该房屋无人居住，但该照片不能反映拍摄的房屋确系涉案房屋，评估公司出具的解释内容亦不能对该照片的证据效力予以补强。康某等人虽系原告同事，但确系涉案房屋同一单元的住户，结合水电缴纳情况，均能与居委会出具的证明相互印证。故对居委会证明以及证人证言的效力予以确认。原审法院查明：陆某、彭丽（甲方）与彭凤翔（乙方）于2008年11月1日签订协议书一份，约定甲方将��华园小区7号楼3单元501室房产及地下室以455000元转让给乙方，并约定在产权证下发后满5年，由甲方协助乙方办理过户。陆某于2008年11月10日为彭凤翔出具收到购房款440000元收条一张，后将房屋交付彭凤翔。2011年6月17日，陆某与淮海银行签订《个人担保借款合同》一份，合同约定，陆某向淮海银行借款350000元，借款用途为装修，借款期限自2011年6月17日至2013年6月16日。双方约定借款的担保方式为抵押担保。抵押物为淮海西路315号菁华园小区7-3-501室房屋。2011年6月21日，淮海银行与陆某共同办理了房屋抵押登记手续，取得了房屋他项权证。2011年8月26日，淮海银行依约向借款人陆某发放了贷款350000元。2011年10月，陆某因故去世，上述借款本金及利息未能按约偿还。因陆某去世后，其遗产尚未实际继承，淮海银行起诉陆某之父陆九如、其母戴瑞淑、其女陆雅琦与其妻彭丽。徐州市泉山区人民法院于2014年5月14日作出(2014)泉商初字第469号民事判决，判令：一、被告彭丽于于判决生效后十日内给付原告淮海农村商业银行股份有限公司借款本金人民币350000元并按双方约定利率给付利息（利息计至判决确定给付之日）。二、原告淮海农村商业银行股份有限公司对徐州市淮海西路315号菁华园小区7-3-501室房屋享有优先受偿权。三、被告彭丽于判决生效后十日内给付原告淮海农村商业银行股份有限公司律师费人民币8700元。四、被告彭丽、陆雅琦、陆九如、戴瑞淑在陆某的遗产范围内对陆某所欠原告淮海农村商业银行股份有限公司借款本金人民币350000元及利息、律师费8700元承担清偿责任。2014年6月23日该案移送执行，进入执行程序后，彭凤翔提出执行异议，请求中止对徐州市淮海西路315号菁华园小区7-3-501室的执行。听证期间，彭凤翔于2014年10月28日以另行提起第三人撤销之诉为由主动撤回执行异议申请，并于2014年11月13日提起第三人撤销之诉。原审法院认为：关于原、被告主体是否适格的问题。第三人撤销之诉是指在法律上有利害关系的案外第三人，因不可归责于己的事由未能参加原审的审理，但原审生效的判决、裁定或调解书使其权利受到损害或者损害威胁无其他救济手段，可以请求法院撤销或者改变判决、裁定或者调解书中对其不利的诉讼程序。本案中，原告彭凤翔购买陆某的房屋且实际占有使用该房至今。后陆某又将房屋设置抵押担保，因此成讼，原告彭凤翔未参加诉讼不是由于其自身过错造成，因此未在原案诉讼时提出异议不能归责于原告。如被告之间的金融借款合同纠纷判决内容涉及到原告主张的民事权利并且对其不利，那么原告符合法律规定的提起第三人撤销之诉的主体条��，故其作为原告主体适格。陆九如、戴端淑虽非房屋买卖合同的当事人，但因陆某去世后，其遗产尚未实际继承，淮海银行将其二人与彭丽、陆雅琦作为共同被告提起诉讼，原审生效裁判亦判决二人在陆某遗产范围内对淮海银行承担清偿责任。原告主张原审生效判决内容损害了其利益，故将原审所涉原、被告均列为本案被告，提起第三人撤销之诉符合法律规定。故陆九如、戴端淑被告主体适格。关于原告的诉讼请求是否超过法定诉讼时效的问题。提起撤销之诉期间的计算，自第三人知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起计算。知道或者应当知道，应当以第三人知悉判决书损害其民事权益为标准。原告主张2014年7月法院对涉案房屋强制执行时方知判决书内容。被告未提供证据证明双方因诉讼获取的判决书生效时原告是知悉的，法院对涉案房屋强制执��时原告即提出执行异议，执行异议撤诉后又于2014年11月提出第三人撤销之诉，其诉请未超过法律规定的6个月期间。关于原审“原告淮海农村商业银行股份有限公司对徐州市淮海西路315号菁华园小区7-3-501室房屋享有优先受偿权”的判决内容是否损害了原告的民事权益，即原告与陆某之间房屋买卖协议是否有效，淮海银行所获得的抵押权能否对抗原告的问题。陆某、彭丽出售给原告的房屋系单位集资建房，双方2008年11月签订协议后，2009年4月陆某即取得房屋所有权证。虽然单位集资建房含有福利性质，且单位对房屋的处分作出限制性规定，但单位的规定不具有法律、法规的效力，不能作为认定合同无效的依据。原告与陆某签订的房屋买卖协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”的规定精神，被告淮海银行关于房屋买卖协议因单位限制性规定而无效的主张没有法律依据。虽然双方未办理房屋过户手续，但并不影响合同的效力，故应认定双方的房屋买卖协议有效。陆某将房屋出售给原告，收取原告大部分房款并将房屋交付原告后，又以此房向银行抵押贷款，违反了诚实信用原则。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产的，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手���的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定精神，支付了全部或者大部分款项的房屋买受人所享有的债权需要更强的保护。本案原告购房出于自己居住的需要，而居住是其生存权利的体现，其居住的权利应优先受到保护，本案银行的抵押权不能对抗原告。原告彭凤翔要求撤销生效判决书部分内容的诉讼请求依法应予支持。遂判决：撤销（2014）泉商初字第469号民事判决主文第二项，即“原告淮海农村商业银行股份有限公司对徐州市淮海西路315号菁华园小区7-3-501室房屋享有优先受偿权”。上诉人徐州淮海农村商业银行股份有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。1.被上诉人彭凤翔并未在诉争房屋实际居住。2.被上诉人彭凤翔是否善意、无过错原审未查清。二、原审法院适用法律错误。1.被上���人彭凤翔与被上诉人彭丽就诉争房屋买卖达成协议，双方之间的买卖合同成立，但至今没有办理产权过户手续，其只享有合同权利，不享有物权。上诉人在2011年6月21日与陆某共同办理了房屋登记手续，依法取得了对诉争房屋的优先受偿权。2.被上诉人彭凤翔的居住权已经体现。原审认为彭凤翔居住是其生存权的体现，但该判决也载明彭凤翔另有居住地，其居住权已得到保障。3.原审判决认为被上诉人彭凤翔的生存权大于上诉人的抵押权没有法律依据。4.被上诉人彭凤翔先提出执行异议后撤回异议无权再提起第三人撤销之诉。因此，被上诉人彭凤翔的债权不能对抗上诉人的抵押优先权。综上，请求撤销原审判决，改判驳回彭凤翔的诉求并承担诉讼费用。被上诉人彭凤翔答辩称：一、上诉人认为诉争房屋未由彭凤翔实际居住是主观猜想。诉争房屋已经于房款��付时交付，居委会的证明、邻居的证言及水电费缴费依据等证据均能证实。二、上诉人关于原审判决适用法律错误的观点，是其片面理解。陆某将诉争房屋出售，收取房款交付房屋后，再将房屋抵押，违反了诚实信用原则。在彭凤翔没有参加诉讼的情况下，（2014）泉商初字第469号民事判决直接认定抵押有效，损害了彭凤翔的民事权益，应予撤销。因此，原审判决不存在适用法律错误的问题。请维持原审判决。被上诉人彭丽等四人答辩称：一、陆某为了筹集资金，购买其他房屋，而将涉案房屋出售给彭凤翔，收取了相应房款，并且予以实际交付，该事实客观真实。二、债权与抵押物权究竟谁优先，首先应当在债权和抵押物权均真实、合法、有效的前提下进行比较。本案中，我们认为彭凤翔所享有的债权是客观真实合法有效的，但是对于上诉人所谓的抵押物权，我们认为是存在瑕疵的，主要表现在上诉人在办理抵押物的现场查看过程中存在着不足，上诉人提供的主要证据就是现场照片，但该照片并不能证明是涉案房屋的照片，不能证明上诉人对涉案房屋进行了现场勘察，由此上诉人在设立抵押权的过程中存在过错。所以，在本案中彭凤翔的债权应当得到支持。本院认为，上诉人徐州淮海农村商业银行股份有限公司否认涉案房屋已经实际交付给被上诉人彭凤翔，但根据涉案买卖协议的约定，该房屋应于陆某、彭丽收到房款后立即交付彭凤翔占有，被上诉人彭凤翔和彭丽等人就该事实的陈述一致且符合协议的约定。另，被上诉人彭凤翔在原审提供的居委会的证明、邻居的证言及水电费缴费依据等证据亦足以证实涉案房屋已交付，因此，原审确认涉案房屋已经交付给彭凤翔依据充分。本案二审查明的事实和一审��明的事实一致，双方当事人在二审审理期间均未提交新的证据。本案二审期间，当事人争议的焦点是：一、彭凤翔是否具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格；二、（2014）泉商初字第469号民事判决主文第二项确认徐州淮海农村商业银行股份有限公司对本案诉争房屋享有优先受偿权是否损害彭凤翔的民事权益。一、关于彭凤翔是否具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前��款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”据此可知，第三人撤销之诉的主体为因不能归责于自己的事由未参加诉讼且案件的处理结果原则上影响到其利益的第三人。本案中，陆某将诉争房屋卖予彭凤翔，收取款项并在房屋交付后，将该房屋抵押给徐州淮海农村商业银行股份有限公司作为其与徐州淮海农村商业银行股份有限公司之间借款合同得以履行的担保，违反诚实信用原则。原审法院在彭凤翔不知情且未参加诉讼的情况下作出（2014）泉商初字第469号民事判决，确认徐州淮海农村商业银行股份有限公司对涉案房屋享有优先受偿权，客观上势必影响彭凤翔的民事权益。基于上述法律规定，彭凤翔显然具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。另，彭凤翔虽曾在执行程序中提出执行异议，但后撤回执行异议申请，其另行提起第三人撤销之诉并不违反现有法律规定。二、关于（2014）泉商初字第469号民事判决主文第二项确认徐州淮海农村商业银行股份有限公司对本案诉争房屋享有优先受偿权是否损害彭凤翔的民事权益问题。本院认为，陆某、彭丽与彭凤翔就本案诉争房屋于2008年11月签订的买卖协议，系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的效力性强制规范的规定，原审判决认定该房屋买卖协议有效是适当的，双方均应依约全面履行各自义务。协议签订后，彭凤翔依���约定支付了房款，陆某、彭丽亦交付了房屋，目前合同尚未得到完全履行，彭凤翔有权依约要求对方继续履行合同义务。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押：……（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；……”据此，2011年6月陆某将已经处分给彭凤翔的房屋抵押给徐州淮海农村商业银行股份有限公司的行为因违反上述法律的禁止性规定，一般应认定为无效，法律另有规定的除外。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。因此，就本案而言，徐州淮海农村商业银行股份有限公司基于借款合同已向陆某支付借款且办理了房屋抵押登记手续，若徐州淮海农村商业银行股份有限公司与陆某之间就涉案房屋有效设立抵押权，其必须在设立抵押权时是善意的，否则不能就诉争房屋有效设立抵押权。所谓善意，要求徐州淮海农村商业银行股份有限公司在设立抵押的过程中对此前该房屋卖予彭凤翔的情况不知情，并且其根据发放贷款的有关规定，已经尽到了专业人士审慎的审查注意义务，仍不可能知晓此情况。中国人民银行颁布的《贷款通则》及中国银行业监督管理委员会公布的《个人贷款管理暂行办法》等规定，是衡量贷���人是否尽到专业人士审慎的审查注意义务的依据，上述通则及办法均要求贷款人实地调查，核实抵押物的情况进而测定贷款的风险度。若上诉人徐州淮海农村商业银行股份有限公司在设立抵押前依归进行必要的审查核实，则不难知晓涉案房屋已出售的情况，根据物权法第一百八十四条的规定，也就不会就此财产设立抵押。上诉人徐州淮海农村商业银行股份有限公司并未就其设立抵押时尽到审慎注意义务提供充分的证据予以证实，不能认定在此过程中其是善意的，根据上述规定，其与陆某就涉案房屋约定设立抵押权因违反法律的禁止性规定且不符合法律规定的例外情形，应为无效，原审法院作出的（2014）泉商初字第469号民事判决主文第二项确认徐州淮海农村商业银行股份有限公司对本诉争房屋享有优先受偿权，显然损害了彭凤翔的民事权益，原审判决支持彭凤翔撤���该判决相关主文的诉讼请求，于法有据。综上，上诉人徐州淮海农村商业银行股份有限公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人徐州淮海农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邱德祥审 判 员  蔡青峰代理审判员  刘 佳二○二○一六年十二月二十二日书 记 员  杨 雪