江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终747号上诉人（原审原告）:江苏万顺置业有限公司，住所地江苏省沭阳县迎宾大道公安局东侧帝景佳园售楼处。法定代表人：季敬斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：解兆明，江苏雅凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:沭阳县第二建筑工程有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇环城南路32号。法定代表人:蒋春杨，该公司董事长。委托诉讼代理人:孙爱军，男，1966年6月8日生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：蔡小建，江苏名典律师事务所律师。上诉人江苏万顺置业有限公司（以下简称万顺公司）因与沭阳县第二建筑工程有限公司（以下简称沭阳二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中民初字第0092号民事判决，向本院上诉。本院于2016年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万顺公司的委托诉讼代理人解兆明、被上诉人沭阳二建公司的委托诉讼代理人孙爱军、蔡小建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万顺公司上诉请求：撤销一审判决，改判沭阳二建公司向万顺公司支付逾期完工违约金7457939.13元，一、二审诉讼费用由沭阳二建公司承担。事实和理由：1.尽管万顺公司迟延支付工程款，但未导致施工无法进行，沭阳二建公司未曾要求付款，亦未按合同约定请求顺延工期，一审判决认定工期顺延173天缺乏依据。2.一审判决将违约金标准从工程造价日千分之二调整为日万分之二缺乏依据。3.一审判决确认增加工程和材料调差合计1420048元缺乏证据。溧阳二建公司辩称：1.万顺公司存在严重迟延支付工程款行为，一审判决认定顺延工期173天正确。2.万顺公司是在涉案工程交付后才取得施工许可证并办理销售许可证，涉案工程的迟延竣工并未给万顺公司造成损失，一审判决将违约金标准调整为日万之二仍然过高。3.增加工程及材料调差系万顺公司陈永明确认，一审判决认定增加工程及材料调差为1420048元并无不当。故请求驳回上诉，维持原判。万顺公司向一审法院起诉请求:判令沭阳二建公司向万顺公司支付工期延误违约金7457939.13元，由沭阳二建公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2008年5月12日，万顺公司与沭阳二建公司签订万顺·帝景天成一期工程（17#-26#楼）建设工程施工合同，约定由沭阳二建公司承建施工，工程价款为10738368元。合同专用条款13.2约定，承包人在合同约定的工期延误情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。26.4约定发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。同日，双方另行签订补充协议一份，约定工期为180日历天数中,开工日期以土方开挖为准。承包方式为包工包料，固定价格。工程款支付方法为：主体结构封顶支付总工程款的60%;经中介机构结算审核并双方确认后2个月凭建安发票支付到总工程款的95%；余款作为保修金。按工期控制点考核：主体工程延期五天内每天罚总造价的0.5‰，超过十五天，每天罚总造价的1‰；竣工日期不延误时，主体工程延期不予罚款；竣工延期十五天内每延期一天罚总造价的1.5‰，超过五天每天罚2‰；工期提前完成，经双方协商，适当奖励。万顺公司将土方门窗、栏杆扶手、防水等分项专业工程进行分包或指定分包商，并统一纳入沭阳二建公司管理，积极做好配合工作,并收取配合服务费，如由分包方造成的工期延误，由分包方负责承担一切经济损失。2008年6月10日，沭阳二建公司开工。2009年1月4日涉案工程，主体结构封顶。在2009年1月4日前，万顺公司向沭阳二建公司支付工程款合计100万元。涉案工程17#-21#于2009年11月13日经四方主体竣工验收合格，22#-26#于2009年11月28日经四方主体竣工验收合格。2010年9月28日，万顺公司及沭阳县招标投标管理中心共同向沭阳二建公司发送中标通知书，该中标通知书确定沭阳二建公司作为帝景天成小区17#-27#楼工程（一标段）的中标人。2011年1月13日，沭阳县住房和城乡建设局向万顺公司颁发帝景天成小区一标段（17-26#）楼建设工程施工许可证。2012年7月13日，万顺公司与沭阳二建公司签订工期确认书：万顺帝景天成17#-26#楼工程由沭阳二建公司承建施工，工程于2008年6月10日开工，竣工日期为2009年11月28日；按合同工期为180日历天，竣工日期为2008年12月10日，超出施工合同工期348天。一审法院认为，双方于2010年9月30日签订的合同并办理招投标手续仅系履行相关行政审批手续需要，并未实际履行，涉案工程属于普通商品房项目，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须强制招投标项目范围，故双方实际履行的2008年5月12日的建设工程施工合同及补充协议因不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方一致确认工期超出合同约定348天，涉案工程存在工期延误情形。根据合同约定，2009年1月4日封顶时万顺公司应当支付的工程款为6443020.8元（10738368元*60%），但万顺公司直至2009年6月26日支付完毕。故2009年1月4日至2009年6月26日173天应予顺延，沭阳二建公司工期延误175天（348天-173天）。涉案工程于2009年11月28日竣工验收合格，但直至2011年1月13日才取得建设工程施工许可证，而取得建设工程施工许可证系办理商品房预售许可证的前提条件，沭阳二建公司延期竣工对万顺公司能否及时向购房者交付房产无影响。同时，万顺公司并未举证因沭阳二建公司延期竣工给其造成的损失。故结合双方在补充协议中约定的违约金标准及逾期竣工可能对万顺公司造成的损失，酌情将逾期竣工违约金调整至按工程总造价日万分之二计算。合同约定的工程总造价为10738368元,经沭阳二建公司相关人员签字确认万顺公司尚欠款为15965元。万顺公司工作人员陈永明于2013年1月31日签字确认的结算说明载明“增加部分及材料调差总计142.0048万元”。万顺公司虽对该结算说明不认可，但对其工作人员陈永明签名不申请鉴定，且万顺公司针对沭阳二建公司提出的签证复印件未能提交反驳证据，故对涉案工程增加部分及材料调差合计1420048元予以确认。涉案工程的总造价为12158416元（10738368元+1420048元）。沭阳二建公司逾期竣工175天，按总造价日万分之二的标准计算，应向万顺公司承担的逾期竣工违约金为425544.56元。万顺公司已向沭阳二建公司给付工程款10722403元，故万顺公司还应向沭阳二建公司支付的工程款为1436013元（12158416元-10722403元）。沭阳二建公司明确主张，将其应承担的逾期竣工违约金与万顺公司欠其的工程款相互抵销。据此，万顺公司还应向沭阳二建公司给付的工程款多于沭阳二建公司向万顺公司给付的工程款，故一审法院判决：驳回万顺公司的诉讼请求，案件受理费64006元，由万顺公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院归纳二审争议焦点为：一、万顺公司迟延173天支付工程款是否应顺延相应工期；二、一审判决将合同约定的违约金标准日千分之二调整为日万之二是否妥当；三、增加工程及材料调差价格1420048元是否正确。本院认为，双方当事人于2008年5月12签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，且双方当事人依据约定实际履行，故该施工合同及补充协议合法有效。2010年9月30日签订的施工合同，系涉案工程于2009年11月28日验收合格后为履行相关行政审批手续所签订，违反《中华人民共和国招投标法》强制性规定，该施工合同无效。双方当事人应按2008年5月12日签订的施工合同及补充协议确定各自的权利义务。关于万顺公司迟延173天支付工程款的工期顺延问题。按期完成约定工程系施工人的合同义务，施工人应对超出合同约定工期的原因承担举证责任。本案中，《建设工程施工合同》通用条款第13.1条约定：发包人未能按约定日期支付工程款、进度款，致使施工不能正常进行，造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。同时，通用条款第26.4条约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。尽管万顺公司存在迟延173天支付工程款的事实，但沭阳二建公司既未提供证据证明沭阳二建公司曾按合同约定程序向万顺公司主张过顺延工期，亦未能证明因万顺公司延迟支付行为致使施工不能正常进行。相反，沭阳二建公司与万顺公司于2012年7月13日签订《工期确认书》，确认“超出施工合同工期348天”。因此，原审认定顺延工期缺乏依据，万顺公司该上诉理由成立，本院予以支持。关于将合同约定的违约金标准日千分之二调整为日万之二的问题。涉案工程于2009年11月28日经四方主体竣工验收合格，2011年1月13日才取得施工许可证。因施工许可证是取得房屋销售许可证的前提，施工许可证晚于竣工验收，故沭阳二建公司迟延交付工程的行为未对万顺公司销售房屋产生影响。同时，万顺公司未提交反驳证据证明其他损失的存在。因此，原审结合双方在补充协议中约定的违约金标准及逾期竣工可能对万顺公司造成的损失，酌情将逾期竣工违约金调整至按工程总造价日万分之二计算并无不当。至于沭阳二建公司认为违约金标准仍然过高的抗辩，因其未上诉，本院不予理涉。关于增加工程及材料调差价格1420048元的问题。沭阳二建公司在一审中提交了万顺公司工作人员陈永明签字的结算说明及系列签证单复印件。沭阳二建公司与万顺公司对结算说明的来源说法不一，沭阳二建公司认为是万顺公司向其送达的结算意见，万顺公司则认为结算说明系万顺公司内部请示材料，不具有结算作用。对此，本院认为，万顺公司主张该结算说明是其内部请示材料，即承认该结算说明的真实性，本院对该结算说明的真实性予以确认。同时，万顺公司亦承认有变更工程的事实，只是对变更工程的价款有异议，认为只有9万多元，而非结算说明上标明的1420048元。对此，本院认为，即使按照万顺公司的主张，该结算说明只是其内部请示，万顺公司认可该结算说明的真实性，反映了万顺公司对变更工程和材料调差价格的意见。现万顺公司对该部分价款提出异议，应提交足以反驳的证据。原审在万顺公司未提交反驳证据的情况下，认定增加工程及材料调差价格为1420048元并无不当。综上所述，涉案工程总造价12158416元，按总造价日万分之二标准计算，沭阳二建公司应向万顺公司支付逾期竣工348天的违约金为846225.75元。沭阳二建公司明确主张以万顺公司欠付工程款抵销其应承担的违约金，尽管一审判决因顺延工期不当导致认定违约金数额不准，本院已予更正，但万顺公司欠付沭阳二建公司的工程款仍足以抵销沭阳二建公司应向万顺公司承担的违约金，故原判驳回万顺公司诉讼请求的结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费64006元，由江苏万顺置业有限公司负担56746元，由沭阳县第二建筑工程有限公司负担7260元。二审案件受理费64006元，由江苏万顺置业有限公司负担56746元，由沭阳县第二建筑工程有限公司负担7260元（江苏万顺置业有限公司多缴的受理费7260元，由本院退回）。本判决为终审判决。审 判 长  施建红审 判 员  朱加赛代理审判员  周杨明二〇一六年十二月二十九日书 记 员  唐文宣