海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)琼02民终1407号上诉人（原审被告）：杭州萧山江南园林工程有限公司，住所地萧山区新街镇山末址村。法定代表人：凌纪江，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔海涛，浙江永大联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海南北林大景观园林工程有限公司，住所地海口市龙昆北路海外大厦11层A2房。法定代表人：ＸＸＸ，该公司总经理。委托诉讼代理人：李传申，海南上哲律师事务所律师。原审第三人：中国人民解放军总医院海南分院，住所地三亚市海棠湾区海棠湾大道海棠湾南区C10片区。法定代表人：栾复新，该院院长。委托诉讼代理人：缪兴海，该院员工。上诉人杭州萧山江南园林工程有限公司（以下简称江南公司）与被上诉人海南北林大景观园林工程有限公司（以下简称北林公司）及原审第三人中国人民解放军总医院海南分院（以下简称解放军海南分院）建设工程合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。江南公司上诉请求：1、请求撤销（2015）城民二初字1128号判决，并依法改判（一审判决第一项工程款金额依法改判为人民币7238987.9元，一审判决第二项违约金金额依法改判为人民币383261.7元）。2、由北林公司承担一、二审相应的诉讼费。事实和理由：一、一审法院违反法定程序，认定事实错误。一审法院在判决书第10页认定：“沈自俊实际转款数额与ＸＸＸ出具的收据载明双方预先约定好的转款数额不符，有些转款数额少于收据载明的数额，有些没有支付。如...2012年3月28日的收据载明的数额为2万元（实际没有转账）”。江南公司在一审过程中，除一审法院依法认定的转账凭证外，还提供了以下转账或取款凭证：“2011年7月29日转账25万元；2011年5月31日取款10万元；2011年12月1日转账20万元；2011年11月22日转账20万元；2012年1月14日取款15万元”，江南公司已将上述凭证复印件提交法庭并将原件交法庭核对。而一审法院在庭审中未对上述证据进行质证，判决中缺少对上述证据的认定，这显然违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。此外，北林公司出具收据时间并非如一审判决书所认定的“预先由ＸＸＸ向沈自俊出具”，而是事先及事后的情况都有出具；从双方的支付习惯看，北林公司与江南公司之间现金支付工程款的情况较多，且大部分大额的现金支付行为，北林公司均提供了取款证明，从一审法院对2011年10月25日收据所涉23万工程款是现金支付事实的认可，也可推出江南公司与北林公司之间存在通过大额现金支付工程款情况的存在，部分小额的现金来源于江南公司的自有资金也合情合理。退一步讲，若江南公司未按北林公司出具的收据支付工程款，从常理来说北林公司必然会在下一次出具收据前要求江南公司付清余款，若北林公司未收到足额的款项，后续的收据北林公司不可能出具。故江南公司认为，一审法院对现金支付的工程款事实的认定错误。此外，江南公司在一审判决后另行找到载明数额为5万元的收据一份，对应取款凭证为49900元。另，解放军分院在2015年11月30日实际支付给江南公司的工程款为7042635.11元，为扣除水电费及项目罚款330599.95元后的金额，非一审法院认定的7373235.06元。综上，江南公司应向北林公司支付的工程款应为35441165.51*70%-330599.95=24478215.9元，江南公司实际支付工程款金额为15654228+1585000=17239228元，江南公司拖欠北林公司的工程款余款应为24478215.9-17239228=7238987.9元。二、一审法院适用法律错误。一审法院判决中，以“合同价款24496300元的15%即3674445元”的标准支持了北林公司要求支付违约金的诉请。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，北林公司受到的实际损失为江南公司迟延支付工程款对其造成的财务损失，而以人民银行同期同档次贷款利率4.75%/年的标准计算得出的北林公司财务损失应为人民币383261.7元，一审法院判决中认定的违约金已经远远超出了北林公司受到损失的百分之三十。若要达到一审法院判决的违约金金额，计算北林公司财务损失的年利率标准需达到45.54%，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中对民间借贷所支持的最高年利率也仅为24%/年，一审法院认定的违约金显然过高。一审法院在判决书第12页释明：“违约金是指由当事人约定或法律规定的在一方当事人不履行或不完全履行合同义务时向另一方当事人支付的一定金钱或其他给付。它具有补偿性和惩罚性，但以补偿性为主”，而一审法院判决的违约金大大超过了补偿性范畴，转化成以惩罚性为主的性质。故一审法院对本案违约金金额的过高认定是违反了相关法律规定的。综上所述，一审法院违反法定程序，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决并改判。北林公司辩称，一、一审认定事实正确，江南公司故意扰乱。江南公司在一审中提交的转款凭证，法院都已经给予认定，江南公司的上诉所称的均与事实不符：1、2011年7月29日转账25万元，此笔北林公司在一审中已承认收到此款25万元，且已包含在一审判决中北林公司实际收到工程款15654228元中。2、2011年5月31日转账10万元，北林公司确实没有入账记录。江南公司提供了同日的10万元现金取款单，北林公司并未收取江南公司的此笔现金。3、2011年12月1日转账20万元，此笔北林公司在一审中已承认收到此款，且已包含在一审判决中北林公司实际收到工程款15654228元中。4、2011年11月22日转账20万元，此笔款北林公司在一审中已承认收到此款，且已包含在一审判决中北林公司实际收到工程款15654228元中。5、2012年1月14日转账15万元，北林公司同日收到一笔15万元，此笔款一审判决中都已包含。此外江南公司说同日重复支付过另一笔15万元，此笔款北林公司确实没有入账记录。江南公司提供的15万元的取款凭条与北林公司无关。6、江南公司找到5万元的收据，对应江南公司取款凭证49900元，而北林公司在2011年11月28日实际收到5万元，此笔款一审判决中都已包含。收现金时间分别为11月28日、11月25日，收现金额分别是20000元、29900元，收据与取款单既不是同一天，也不是相同的金额，没有关联性。二、对江南公司二审提供的证据的说明。江南公司提交的证据，不是新证据，一审已经全部提交过，一审法院也已经全部给以认定；江南公司提交的现金收据与本案无关，现金款交付的北林公司都写明收到现金，转账汇款的收据北林公司均写明转入ＸＸＸ账户，江南公司将收据直接视为收到转账款，将沈自俊取现金的凭条视为北林公司直接收到现金，完全是混淆事实，违背客观事实，江南公司的证据分析如下：1、2011年8月2日收据为72万元，北林公司8月2日实际收到30万，另一笔7月29日25万也实际收到，并且此两笔款一审判决中都已包含。2、2011年5月31日收据为40万，北林公司5月31日实际收到30万，此笔款一审判决中已包含。另一张单是江南园林公司的10万元现金取款单，北林公司并未收取江南公司的现金。3、2011年11月30日收据为50万，北林公司11月29日实际收到5万，另一张单是12月1日北林公司实际收到的20万元。此两笔款一审判决中都已包含。4、2011年11月22日由北京金港机场公司汇入北林公司20万，此笔款一审判决中都已包含。5、2012年1月14日收据为15万元，北林公司1月14日实际收到15万元，此笔款一审判决中都已包含。6、2011年11月25日收据为5万元，北林公司11月28日实际收到5万元，此笔款一审判决中都已包含。因此，江南园林公司提供的证据，都不是新证据，都已经在一审法院中给以认定，有些现金收据与本案无关。三、一审判决适用法律正确。1、一审依照合同约定的违约金判决，符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同对双方当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《民法通则》第一百一十一条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”等法律规定，依据合同约定，违约金按照合同价款的总额的15%计算，即24496300元×15%=3674445元，一审判决3674445元的违约金符合法律规定，符合双方的约定。2、江南公司在一审中并没有请求降低违约金。在合同纠纷案件中，依合同法第一百一十四条第二款之规定，请求减少违约金属于请求权，在应诉时提出减少违约金属于抗辩权。江南公司在一审中未提出调整违约金，在二审中提出该主张，原则上对于违约金问题，应当在一审中提出是否显失公平的主张，这也是一个重要事实的认定问题，而不属于新的证据的认定问题。二审中江南公司提出的理由和请求应当是针对原审法院对其一审中的诉讼理由和主张没有采纳或者予以驳回的那一部分。在一审中没有提出的问题应认定为当事人已经自认，不应该作为二审应当审理的问题。民事诉讼法第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。法谚云：“法律不保护权利上的睡眠人”，权利人能够行使权利而不行使的，导致权利失效。权利失效后，效力不能恢复。3、江南公司二审请求降低违约金的标准不符合事实。江南公司请求减低违约金为利息，显然不符合违约事实和法律规定。4、江南公司恶意违约，应该支付约定的违约金。江南公司不是一般的违约，而是恶意违约：在工程完工以后，不退还保证金，逼迫北林公司起诉；在已经取得工程款以后，不支付北林公司工程款，拖延三年多；在工程已经结算完毕之后，仍然不支付工程款，属于严重的、恶意的违约，给北林公司造成巨大损失。（1）、保证金不及时退还，构成违约。在工程竣工完工，按照合同第三条第7项第7.2款的约定：“于整体工程竣工验收合格后15日内一次性返还保证金100万元”，工程竣工日期为2012年9月4，江南公司应该在2012年9月14日前，将100万元保证金退还给北林公司，北林公司多次催讨，可是江南公司均拒绝退还。北林公司无奈起诉到杭州市萧山区法院，在法院主持调解达成《民事调解书》，江南园林公司才被迫返还100万元。（2）、工程进度款不按时支付工程款构成违约。自2012年9月4日竣工后，经过一年多的养护，苗木已经全部成活，于2013年7月20日交付建设单位指定养护单位负责接收养护。自此，北林公司完成合同全部义务和责任，按照约定江南公司应该支付全部工程款。但是，江南公司没有按照约定支付工程款。尤其是2015年2月10日，解放军医院转帐给江南公司660万元工程款，其中有660万元×70%=462万元属于北林公司的工程款，按照合同第六条第5项第5.4款：“待竣工验收合格并结算完毕，支付至结算价的90%，剩余10%养护期满苗木100%成活10天内付清”的约定，江南公司应该支付全部工程款，可是江南公司却没有按照约定支付462万元给北林公司。（3）、江南公司不按时支付完工后的90%工程款进度款。江南公司应在2014年6月25日结算完毕之后的十日内即2014年7月5日，结清90%的工程款，35771765.46元×90%=32194588.9元，江南公司支付北林公司32194588.9元乘以70%即22536212.2元。可是，江南公司仅仅支付15424228元。（4）、江南公司逾期支付剩余10%工程款。2013年7月20日，将施工的工程移交给建设单位，不存在养护问题，江南公司应该在2014年7月5日，结清剩余10%的工程款。也就是说江南公司应该在2014年7月5日结清全部工程款，工程款的金额即35771765.46元×70%=25040235.8元。可是，江南公司仅仅支付15424228元，还欠25040235.8元-15424228元=9616007.8元。（5）、江南公司以种种借口拒付工程款。北林公司多次催讨所欠工程款，江南公司要么不接电话，要么关机：2014年4月14日，北林公司向江南公司发出电子邮件《协议书》：确认工程价款；并要求江南公司按照合同约定的70%的比例支付工程款；逾期支付必须按照日千分之五计算违约金。但是，江南公司在收到函件后，不予回复，也不支付工程款。综上，江南公司的上诉没有事实依据，违背双方的约定，违背法律规定，请求二审法院依法予以驳回。北林公司向一审法院起诉请求：1、请求判令江南公司支付北林公司工程款人民币9616007.82元；2、请求判令江南公司支付北林公司工程款违约金3674445元；3、请求判令江南公司支付北林公司逾期付款利息205975元（自2015年2月10日起暂计至2015年12月10日止的利息，按同期中国人民银行一年期贷款利率计算利息，请求法院判决到付清之日止，以本金462万元为基数计算）；4、请求判令江南公司承担诉讼费。一审法院认定事实：北林公司（乙方）与江南公司（甲方）就合作完成解放军医院园林绿化独立工程一标段工程于2011年1月18日签订《工程合作协议书》，约定：甲方负责与本工程建设单位的前期沟通工作，按照招标文件准备标书。甲方负责前期工作直至本工程中标。本工程依法中标后，由甲方实施施工总承包管理。乙方负责本工程的劳务施工、材料设备代购代租等内部承包范围内施工工作，工程施工建设由甲方与乙方共同合作完成。所有工程施工合同文件中涉及的甲方对建设单位应承担的责任和义务视同乙方对甲方应承担的责任和义务（详见工程合同文件）。乙方承担本工程开工至工程保修保养结束所发生的全部费用，并对本工程施工合同文件和质量保修事项的履约负全责。工程合同价款：24496300元;工程合同工期：计划122天。具体按建设单位要求，并自2010年12月24日开始计算工期。甲乙双方就本工程共同组建项目部，负责完成本工程合同履约全过程的工作。甲方派驻本工程项目总监为：沈自俊,乙方派驻本工程项目经理或现场代表为：ＸＸＸ；甲乙双方各自承担其派驻项目部人员的工资及按规定应缴纳的管理人员各种社会保险费。项目部驻场人员的生活办公费用全部由乙方承担(含办公用房、水电、办公用品、桌椅、设备、耗材、人员住宿用餐等）。乙方具体承接本工程施工，在履行工程合同过程中独立核算。项目部的经营活动及成本控制由乙方负责，并相对独立。工程造价中除上交甲方管理费和税费之外，其余部分由乙方合法自主经营，盈余部分归乙方所有，自主分配；相应的亏损部分亦由乙方承担。乙方承担项目部因履行其职责而发生的各类费用，对项目部合同履约以及生产经营过程中可能给甲方造成的直接或间接损失承担全部责任。乙方承诺收到甲方拨付的工程款后必须优先支付农民工工资，不得以任何理由拖欠农民工工资，因拖欠农民工工资造成的不良影响及一切损失由乙方全部承担。乙方向甲方指定账户一次性支付履约保证金人民币壹佰万元。本笔款项甲方作为监督乙方施工合同的履行、监督乙方农民工工伤保险自行交纳之用，于整体工程竣工验收合格后15个工作日内一次性无息返还乙方。在履约过程中如因乙方违反本协议约定给甲方造成损失的，甲方可直接自履约保证金中扣除其相应损失，如因乙方原因造成履约保证金不足以弥补甲方损失的，甲方保留申诉的权利或其他途径要求乙方进一步补偿。乙方向甲方交纳本工程结算总价的30%的管理费(管理费内含税金），税金由甲方代收代缴，在各中期付款中全部扣除。合同还对财务管理和款项支付方面及违约责任作了约定：乙方必须严格按甲方的财务管理制度执行财务管理；甲方在施工所在地设立专用账户，该账户由甲方负责管理。乙方所承包的工程项目全部工程款由发包人汇入甲方公司注册所在地账户，再由甲方公司汇入施工所在地专用账户。甲方自专用账户拨款至乙方。进度款参考甲方与发包方签订的施工合同之节点付款条款，在不超过发包人拨付进度款比例及进度款总金额的条件下按月形象进度付款；参考甲方与发包方签订的施工合同之条款，各项工程完成100%时,支付至合同价款总额的80%。待工程竣工验收合格并结算完毕后，支付至工程结算价的90%;剩余10%养护期满苗木100%成活10天内付清。甲方将在工程结算尾款中全额扣除最终结算总价中所包含的全部管理费及税金（包含质量保修金和养护期内养护费用中的管理费及税金)。甲乙双方如任何一方发生违约，由违约方承担相应的违约责任。并承担不超过合同价款15%的违约金。如发生争执，在甲方注册所在地的法院通过诉讼解决。合同签订后，因江南公司迟迟不能与发包方签订主合同，江南公司（甲方）与北林公司（乙方）于2011年1月21日签订《补充协议》，约定甲方承诺即日起80个工作日内如果发包方还未与甲方签订主合同，乙方支付甲方的履约保证金全额返还给乙方。甲乙双方签订的工程合作协议书自动失效。返还100万元保证金。同日，江南公司出具《授权委托书》，授权沈自俊以个人身份在海南省农村信用社设立账户，代表江南公司用于合作工程事宜。同日，北林公司将10万元现金交付江南公司；2011年1月27日，北林公司将90万元转入江南公司账户。2011年2月28日，涉诉工程开工，北林公司按照合同约定进场施工，在施工过程中，建设方额外增加园林景观等项目，导致工期顺延。工程于2012年6月10日竣工，并于2012年9月4日经验收合格。2013年7月11日，解放军海南分院致函包括江南公司、山东光合园林科技有限公司、青岛园林集团有限公司在内的三家作为施工单位的园林公司，称为了提高园林绿化养护水平，经研究，自2013年7月20日起所有疗养区绿化养护任务均由解放军医院另行委派其他队伍组织绿化养护，其养护所需费用均从江南公司、山东光合园林科技有限公司、青岛园林集团有限公司的相应结算款中扣除。2013年7月20日涉诉工程交付解放军海南分院，由解放军海南分院指定养护单位负责接收养护。2014年12月31日，解放军海南分院与江南公司对涉诉工程造价进行确认，确认涉诉工程总造价为35771765.46元。扣除解放军海南分院代为垫付的水电费318899.95元及工程项目罚款11700元,解放军海南分院应付江南公司工程款为35441165.51元。自2011年工程开工至2014年12月31日即涉诉工程总造价确认之日止，解放军海南分院已付江南公司工程款为21798530.4元。2015年2月，解放军海南分院支付江南公司工程款6600000元，2015年11月再支付工程余款7373235.06元。另查，至2013年2月底止，江南公司已支付北林公司的工程款为1565.4228万元，绝大部分均由江南公司派驻本工程项目总监沈自俊通过其设立的个人账户向北林公司法定代表人ＸＸＸ转账支付，少部分则为现金支付。一审法院认为，北林公司与江南公司双方签订的《工程合作协议书》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反国家法律、法规强制性规定，属有效合同，双方均应恪守履行。本案争议焦点：1、江南公司支付北林公司工程款实际数额多少；2、江南公司拖欠北林公司工程款之行为是否构成违约，应否承担违约责任。关于江南公司支付北林公司工程款实际数额的问题。经庭审查明,江南公司支付北林公司工程款绝大部分均经由江南公司工程项目总监沈自俊通过其设立的个人账户向北林公司法定代表人ＸＸＸ转账支付，少部分则为现金支付。通过转账支付的由ＸＸＸ向沈自俊事先出具收款收据，收据载明双方预先约定好的转款数额，同时注明该款转到ＸＸＸ个人账户，但沈自俊实际转款数额与ＸＸＸ出具的收据载明双方预先约定好的转款数额，存在不符情形，有些转款数额少于收据载明的数额，有些没有支付。如2011年5月30日，ＸＸＸ出具的收据载明的数额为40万元（实际转账30万元）；2011年5月30日，ＸＸＸ出具的收据载明的数额为40万元（实际转账30万元）；2011年5月30日的收据载明的数额为40万元（实际转账30万元）；2011年8月2日的收据载明的数额为72万元（实际转账30万元）；2011年8月29日的收据载明的数额为50万元（实际转账40万元）；2011年5月30日的收据载明的数额为40万元（实际转账30万元）；2011年11月30日的收据载明的数额为50万元（实际转账5万元）；2012年10月8日的收据载明的数额为70万元（实际转账68万元）；2011年10月30日的收据载明的数额为15万元（实际没有转账）；2012年1月14日的收据载明的数额为15万元（实际没有转账）；2012年3月19日的收据载明的数额为25000元（实际没有转账）；2012年3月28日的收据载明的数额为2万元（实际没有转账）对此，江南公司主张少付或不付的转账部分已以现金形式支付，但北林公司不予认可，且江南公司对其主张不能举出相关证据加以证明，故对其主张不予支持。关于2011年10月25日的收据载明的数额为23万元，实际没有转账的问题，北林公司主张没有收到该款，但江南公司主张已以现金形式支付，法院认为依据ＸＸＸ在收据背面注明“由沈总现场垫付”这一事实，江南公司主张已以现金形式支付的主张符合常理，应予支持，故认定江南公司于2011年10月25日以现金方式支付23万元北林公司的事实存在。综上，北林公司实际收到江南公司支付的工程款应为15654228元，而非江南园林公司主张的16394228元，亦非北林公司主张的15424228元。关于江南公司拖欠北林公司工程款之行为是否构成违约，应否承担违约责任的问题。本院认为，依双方签订的《工程合作协议书》的约定：各项工程完成100%时,江南公司应支付北林公司合同价款总额的80%，待工程竣工验收合格并结算完毕后，支付至工程结算价的90%;剩余10%养护期满苗木100%成活10天内付清。因本案涉诉工程于2012年6月10日竣工，并于2012年9月4日经验收合格。2013年7月20日涉诉工程交付解放军海南分院，由解放军海南分院指定养护单位负责接收养护。2014年12月31日，解放军海南分院与江南公司对涉诉工程造价进行确认，确认涉诉工程总造价为35771765.46元。扣除解放军海南分院代为垫付的水电费318899.95元及工程项目罚款11700元后,解放军海南分院已于2015年11月底前支付江南园林公司工程款35441165.51元。按合同约定，江南公司扣除30%的管理费后，应将35441165.51元的70%部分即24808816元支付北林公司，但江南公司至今仅支付15654228元，余款9154588元尚未支付。故江南公司迟延付款的行为已违反合同的约定，构成违约，依法应承担违约责任。依据双方在《工程合作协议书》关于“甲乙双方如任何一方发生违约，由违约方承担相应的违约责任。并承担不超过合同价款15%的违约金”的约定。江南公司应按《工程合作协议书》的约定向北林公司支付工程合同价款24496300元的15%即3674445元的违约金。北林公司诉求江南公司支付违约金3674445元于法有据，予以支持。江南公司关于双方在合同中未明确约定违约情形，其不应承担违约金的抗辩理由缺乏事实根据和法律依据，不予支持。违约金是指由当事人约定或法律规定的在一方当事人不履行或不完全履行合同义务时向另一方当事人支付的一定金钱或其他给付。它具有补偿性和惩罚性，但以补偿性为主。本案中北林公司和江南公司所约定的合同价款的的15%即3674445元违约金，已完全弥补因江南公司迟延付款给北林公司造成的实际损失。北林公司在已主张违约金的情况下，其仍主张江南公司按本金462万元为基数依同期中国人民银行一年期贷款利率向其支付自2015年2月10日起至判决付清之日止的逾期付款利息，属重复主张，其诉求因显失公平，有违公平原则，不予支持。此外，关于江南公司提出因北林公司未尽合同义务之原因，导致工程业主据合同约定将本项目养护期由两年缩短为一年，并扣除了养护款2146532.44元的问题。根据本案查明的事实，解放军海南分院是为了提高园林绿化养护水平，才决定自2013年7月20日起所有疗养区绿化养护任务均由解放军海南分院另行委派其他队伍组织绿化养护。其收回养护的不仅包括本案诉争项目亦包括山东光合园林科技有限公司及青岛园林集团有限公司承建的其他绿化工程项目，并非像江南公司主张的系北林公司未尽合同义务之所致。判决：一、江南公司应自本判决生效之日起十日内向北林公司支付工程款9154588元；二、江南公司应自本判决生效之日起十日内向北林公司支付违约金3674445元。三、驳回北林公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、江南公司拖欠北林公司的工程款为9154588元。认定理由：(在二审中，经双方当事人核实，江南公司上诉主张的一审法院未认定的工程款949900元，一审判决已依法在已支付的工程款中予以确认，不存在尚有其他已支付工程款遗漏未认定的事实。(涉案工程总造价为35771765.46元，扣除解放军海南分院代主垫付的水电费318899.95元及工程项目罚款11700元后，工程款余额为35441165.51元，按双方合同约定，北林公司应得工程款为35441165.51元×70％=24808816元，减去江南公司已支付的15654228元，尚欠工程款余额为9154588元。江南公司主张以工程总造价为35771765.46元乘以70％，再减去水电费318899.95元及工程项目罚款11700元，没有合同依据。2、解放军海南分院于2015年11月底向江南公司支付的工程款为7042635.11元，而非一审判决认定的7373235.06元。认定理由：在二审中，经双方当事人核实，至2015年11月底解放军海南分院向江南公司支付工程款7042635.11元前，解放军海南分院尚欠江南公司的工程款为7373235.06元，该款在扣除解放军海南分院代主垫付的水电费318899.95元及工程项目罚款11700元后，余额7042635.11元，解放军海南分院于2015年11月30日向江南公司支付。3、对一审判决认定的事实，除上述第2项认定的事实外，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点除上述尚欠工程款余额的事实认定外，为：江南公司主张违约金过高的上诉请求是否应当支持的问题。江南公司拖欠北林公司的工程款为9154588元，依法应予支付。关于江南公司主张违约金过高的上诉请求是否应当支持的问题。本案中，江南公司在收到解放军海南分院支付的工程款后未及时支付，已构成违约，应当支付违约金。关于违约金的标准，双方合同中明确约定按合同价款的15％赔偿，江南公司在一审中对该违约金的计算标准并未提出调整主张，一审判决按照双方合同约定予以判决，并无不妥。再者，江南公司长期拖欠北林公司的大额工程款未支付（占应付工程款的37％），对北林公司的正常经营及业务开展造成一定影响或损失，且一审判决已不支持北林公司的利息诉求，综上，合同价款15％的违约金标准并未明显过高。据此，对江南公司主张违约金过高的上诉请求，本院不予支持。综上所述，江南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40728.67元，由上诉人杭州萧山江南园林工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  林元贵审判员  左家锋审判员  尹合欢二〇一六年十二月十二日书记员  谢材余附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。