江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终2644号上诉人（原审原告）：无锡中彩新材料股份有限公司，组织机构代码74393475-2，住所地江苏省无锡市惠山区玉祁镇。法定代表人：周元庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：张礼强，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：刘伟伟，男，1985年2月18日生，汉族，户籍地江苏省无锡市惠山区，现被羁押于宜兴监狱。被上诉人（原审被告）：江苏伊鸿国际货运代理有限公司，组织机构代码55377283-6，住所地江苏省无锡市滨湖区河埒口上蒋巷176号。法定代表人：匡立华，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：薛松，男，1983年5月12日生，汉族，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：周叙明，江苏申越律师事务所律师。上诉人无锡中彩新材料股份有限公司（以下简称中彩公司）因与被上诉人刘伟伟、江苏伊鸿国际货运代理有限公司（以下简称伊鸿公司）、薛松财产损害赔偿纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2014）惠民初字第0453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中彩公司的委托诉讼代理人张礼强、被上诉人薛松的委托诉讼代理人周叙刚到庭参加诉讼，刘伟伟、伊鸿公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。中彩公司上诉请求：1、撤销原判；2、改判伊鸿公司返还上诉人2506910元；3、刘伟伟、薛松对伊鸿公司的返还责任承担连带责任；4、一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：刘伟伟原在中彩公司担任外贸销售助理，负责货物出口、货代询价、运费定价、支付运费及收汇。2010年4月至2012年1月间，刘伟伟利用职务之便，与薛松串通，利用伊鸿公司名义为中彩公司办理出口业务，在成交价基础上再加价后开具虚假发票，并以该虚假发票和中彩公司结算运费。三被上诉人内外勾结，虚增运费，共同侵权，造成中彩公司损失共计2506910元。依据伊鸿公司在武汉海事法院常熟法庭起诉中彩公司时提交的海运费及包干费表格足以证明上诉有事实和金额。薛松辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘伟伟、伊鸿公司均未答辩。中彩公司向一审法院起诉请求：1、判令刘伟伟立即返还侵占的款项2506910元；2、判令伊鸿公司、薛松对刘伟伟的上述义务承担连带责任；3、本案诉讼费用及律师代理费64700元由刘伟伟、伊鸿公司、薛松承担。一审法院认定事实：2012年7月23日，无锡市惠山区人民检察院以惠检诉刑诉[2012]390号起诉书指控被告人刘伟伟、张挺、薛松犯职务侵占罪向法院提起公诉。2012年8月30日，法院作出（2012）惠刑二初字第0125号刑事判决书，认定：1、被告人刘伟伟提议并与被告人张挺合谋，于2010年7月至2012年2月间，利用被告人刘伟伟担任中彩公司外贸销售助理负责公司货物出口、货代寻找、运费定价、支付运费及收汇的职务便利，由被告人张挺以上海携进国际货物运输代理有限公司、上海凯恒国际货物运输代理有限公司、上海瀛哲国际货物运输代理有限公司的名义承接其公司出口的部分代理业务，在成交价的基础上再加价后开具运输发票与中彩公司结算运费，中彩公司经被告人刘伟伟签字认可即按发票金额支付运费，被告人张挺收到运费后，除将虚增的部分扣除6%作为多开发票的税金外，其余均通过银行卡转账返还给被告人刘伟伟，共计7354200元。2、被告人刘伟伟提议并与被告人薛松合谋，于2010年4月至2012年1月间，利用被告人刘伟伟担任中彩公司销售助理负责公司货物出口、货代寻找、运费定价、支付运费及收汇的职务便利，由被告人薛松以上海广誉国际货物运输代理有限公司（以下简称广誉公司）、伊鸿公司的名义承接其公司出口的部分代理业务，在成交价的基础上再加价后开具运输发票与中彩公司结算运费，中彩公司经被告人刘伟伟签字认可即按发票金额支付运费，被告人薛松收到运费后，除将虚增的部分扣除10%作为多开发票的税金外，其余均通过银行卡转账返还给被告人刘伟伟，共计451453元。3、案发后，被告人刘伟伟退赔8005900元，被告人张挺退赔40000元，已由公安机关发还被害单位。基于上述犯罪事实，法院以职务侵占罪分别判处被告人刘伟伟有期徒刑八年，并处没收财产人民币十万元；被告人张挺有期徒刑四年六个月；被告人薛松有期徒刑三年，缓刑五年。后刘伟伟不服提起上诉，无锡市中级人民法院于2012年11月16日作出(2012)锡刑二终字0062号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。2013年8月25日，伊鸿公司向武汉海事法院提起诉讼，称其在2011年12月至2012年2月期间为中彩公司办理了19票货物的出口订舱和报关等事宜，要求中彩公司支付海运费1519278.80元及利息。中彩公司则辩称双方之间不存在货运代理合同关系，并在审理过程中提出刘伟伟、薛松与伊鸿公司相互串通，通过在成交价基础上加价的方式与中彩公司结算运费，侵占中彩公司的财产。后武汉海事法院作出（2013）武海法商字第01316号民事判决书，认定（2012）惠刑二初字第0125号刑事判决书中认定的犯罪事实并未包含该案涉及的货运代理业务，判决中彩公司支付伊鸿公司货运代理费1116004.75元及该款自2012年3月7日至判决给付之日按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息。经询问，中彩公司与刘伟伟、薛松一致认可武汉海事法院中涉及的货运代理费与本案并无重合。在武汉海事法院01316号案件审理期间，中彩公司诉至一审法院，要求三被告返还共同侵占的款项，并就诉状中实际损失的计算方式陈述如下：1、中彩公司自2010年9月至刘伟伟案发共计支付给伊鸿公司海运费115.9570万美元，包干费358.4506万元；2、依据伊鸿公司在武汉海事法院常熟法庭起诉中彩公司时提交的海运费及包干费表格可知，伊鸿公司在报价并开具发票给中彩公司时，海运费方面加开率为40.5%，包干费方面加开率为26.53%；3、据上述加开率，三被告侵占中彩公司的金额应当为：海运费方面115.9570万美元×30%（加开率40.5%扣除伊鸿公司10%的利润）=34.79万美元；包干费方面358.4506万元×13%（加开率26.53%扣除伊鸿公司13.53%的利润）=47.32万元；两项合计2664970元；4、利息损失按照年利率6%计算，金额为293390元。薛松、刘伟伟对中彩公司在2010年10月至2012年2月期间合计向伊鸿公司支付海运费1159570美元、包干费3584506元并无异议，但对中彩公司所述的加开率及利润率不予认可，表明侵占部分的款项已经全部退赔，其余费用均是合理的市场价格，中彩公司的陈述并无相应依据。为查明事实，法院调取了刘伟伟、张挺、薛松职务侵占案的刑事侦查卷宗。刘伟伟在2012年6月17日的讯问笔录中陈述如下：“从2010年开始，我把部分东南亚的业务交给薛松操作，他原本是以广誉公司的名义与中彩公司发生业务的。2011年开始，他跳槽到了伊鸿公司做业务员，此后就以伊鸿公司的名义与中彩公司发生业务往来。薛松那2010年做的都是东南亚线，到韩国的居多，价格比较透明，所以海运费我没有让他做手续，只是让他在结算时在包干费一块上要比我与他商量的成交价基础上每只多开300元的发票，然后到我公司来做账。当时薛松提出来，每只货柜多开300元发票要缴纳相应的税金，所以开票时多开330元，扣除10%作为多开票的税金，多下来的300元/柜返还给我。到东南亚的海运费肯定没有增加，2011年薛松到伊鸿公司后，我把公司出口到俄罗斯的货运代理业务也交给他做，这时候我要求他在海运费上每只柜加100美元给我，开票时也要加10%的税金，我拿到的是每只柜100美元。到去年底，我让他在俄罗斯的海运费上多加一点，但因为这笔运费我公司尚未支付，所以我也没有拿到。薛松经手的业务中，2010年出口了货柜1057只，其中广誉公司代理的有1045只，伊鸿公司代理的有12只；2011年出口了货柜1184只，其中广誉公司代理的有8只，伊鸿公司代理的有1176只。伊鸿公司出口到俄罗斯的有394只货柜，其他的都是出口到东南亚的。我从薛松那拿到50多万左右，但这些钱都是已经扣除了多开票的10%部分了。”薛松在2012年3月27日的询问笔录中称其并非伊鸿公司的员工，与伊鸿公司只是合作关系，业务自己做，通过伊鸿公司走账。合作方式是与伊鸿公司的老板匡志榕谈的，具体业务由其本人操作，先将成本发票开具给伊鸿公司，再由伊鸿公司为其开具包干费及海运费发票给客户。扣除成本发票之外多余的部分为毛利润。伊鸿公司在毛利润部分扣除10%的税金，其余部分为净利润，伊鸿公司在净利润部分再收取15%的管理费。其将钱给刘伟伟的事情，伊鸿公司应当该是知道的，是心知肚明的。薛松在2012年6月15日的讯问笔录中陈述如下：“从2011年开始，我就到伊鸿公司做业务员了，从刘伟伟那里承接的业务除了到东南亚还有到俄罗斯的，这时候到东南亚的他要求包干费每只增加到300元，海运费不增加，到俄罗斯的货柜在海运费上加100美元，这样我开票的时候还把应缴纳的10%的税再加上，就变成了到东南亚的每只货柜上加了330元的包干费，到俄罗斯的每只货柜上加了110美元的海运费，我从中彩公司拿到运费后把多开的部分给刘伟伟。据统计，以伊鸿公司的名义代理出口的货柜是1188只，其中到东南亚的有794只，到俄罗斯的有394只，东南亚的794只中有25只没有拿到运费，到俄罗斯的有35只没有拿到运费，这样东南亚的货柜300元/只，我给了刘伟伟230700元，到俄罗斯的货柜100美元/只，计35900美元，那时的汇率是6.3，我给刘伟伟的是226170元。上述款项都按10%扣了税金。”经质证，刘伟伟、薛松对询问笔录中的陈述均无异议。薛松表示在刘伟伟要求加价的基础上又加开的10%都是税金，应该是由伊鸿公司用于交税了。以上事实，由（2012）惠刑二初字第0125号刑事判决书、(2012)锡刑二终字0062号刑事裁定书、（2013）武海法商字第01316号民事判决书、询问笔录及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。刘伟伟利用职务便利，与薛松通过在正常报价基础上虚抬价格的方式侵占中彩公司的财产，对于侵占所得金额应当予以返还。伊鸿公司作为发票开具单位，是上述侵权行为的必要环节之一，且根据薛松陈述的双方业务合作模式，伊鸿公司应当是知晓薛松的上述行为，故对于中彩公司的损害，刘伟伟与薛松、伊鸿公司存在共同侵权行为，应当承担连带责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。就刘伟伟与薛松、伊鸿公司的侵权行为对中彩公司造成的实际财产损失，中彩公司仅凭伊鸿公司在武汉海事法院诉讼的一案中涉及的成本发票与运费发票推算出海运费及包干费的加开率，并自称认可伊鸿公司的海运费利润率为10%，包干费利润率为13.53%，鉴于武汉海事法院一案中涉及的货运代理业务与本案并无重合，中彩公司的上述推算及对利润率的陈述并无相应的依据佐证，且刘伟伟、薛松均不予认可，故法院对中彩公司的上述陈述不予支持。对于中彩公司要求被告赔偿其律师代理费64700元的请求，亦无相应的事实和法律依据，法院不予支持。根据刘伟伟与薛松的一致陈述，2010年至2011年期间，薛松以伊鸿公司的名义为中彩公司共计代理出口东南亚货柜794只，其中25只没有收到运费，每只货柜多加包干费人民币330元，其中300元由刘伟伟收取，30元由薛松扣作多开票的税金；代理出口俄罗斯货柜394只，其中35只没有收到运费，每只货柜多加海运费110美元，其中100美元由刘伟伟收取，10美元由薛松扣作多开票的税金。根据上述陈述，刘伟伟与薛松自认在中彩公司与伊鸿公司的上述业务往来中共计侵占款项为253770元（330元/只×769只）及39490美元（110美元/只×359只），依据2011年人民币对美元的年平均汇率6.3折算，上述款项总计502557元。薛松抗辩称多扣的10%用于缴纳税金，不应再返还，对此，法院认为正是由于刘伟伟与薛松、伊鸿公司虚抬价格的行为导致税金提高，该税金不应由中彩公司承担，而应由侵权人自行承担，故对薛松的上述抗辩意见不予采信。鉴于刘伟伟已经退赔中彩公司451453元，故刘伟伟、薛松还应返还中彩公司51104元。刘伟伟、薛松及伊鸿公司的侵权行为发生在2010年至2011年期间，其行为给中彩公司造成的利息损失应当予以赔偿，现中彩公司要求利息按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率自2012年2月1日起计算至2013年9月30日并无不当之处，法院予以支持。据此，一审判决：一、刘伟伟、薛松、伊鸿公司于判决发生法律效力之日起十日内返还中彩公司款项51104元及利息（自2012年2月1日起至2013年9月30日，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）。二、驳回中彩公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27372元，公告费1482.8元，合计28854.8元，由中彩公司负担28220.8元，由刘伟伟、薛松、伊鸿公司负担634元。该款已由中彩公司预付，刘伟伟、薛松、伊鸿公司于判决发生法律效力之日起十日内将应负担部分直接支付给中彩公司。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实相同，法院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中彩公司认为，刘伟伟、伊鸿公司、薛松内外勾结，虚增运费，共同侵权，造成中彩公司损失共计2506910元，主张刘伟伟应返还中彩公司2506910元，伊鸿公司、薛松对刘伟伟的返还义务承担连带责任。但中彩公司该的主张证据不足，理由如下：首先，刘伟伟、薛松确有通过伊鸿公司，采用在成交价基础上再加价的方式与中彩公司结算运费，从而侵占中彩公司的财产的犯罪行为，但中彩公司仅凭刘伟伟有此犯罪行为就认定，从2010年9月至刘伟伟案发，所有刘伟伟经手支付给伊鸿公司的海运费、包干费都存在着在成交价的基础上再加价与中彩公司结算运费，从而侵占中彩公司的财产，显然证据不足。其次，中彩公司所主张的损失数额是依据伊鸿公司在武汉海事法院诉讼的一案中涉及的成本发票与运费发票，自行推算出海运费及包干费的加开率，并自认伊鸿公司的海运费、包干费利润率，从而计算出损失数额。但伊鸿公司在武汉海事法院诉讼中涉及的货运代理业务与本案并无重合，伊鸿公司在武汉海事法院诉讼中提供的成本并不等同本案的货运代理业务成本。因此，中彩公司自行推算的海运费及包干费加开率，没有依据。显然中彩公司所主张的损失数额同样也是没有依据。第三，刘伟伟职务侵占一案，经公安机关刑事侦查，法院的刑事判决，在（2012）惠刑二初字第0125号刑事判决书中，也仅认定刘伟伟于2010年4月至2012年1月间，利用职务便利，通过上海广誉国际货物运输代理有限公司、伊鸿公司，在成交价的基础上再加价后开具运输发票与中彩公司结算运费，侵占451453元。如中彩公司认为，刘伟伟侵占公司达250万元，应提请公安机关继续侦查。综上所述，中彩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26855元，公告费560元，合计27415元，由上诉人中彩公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 伟审 判 员  潘晓峰代理审判员  李 飒二〇一六年十二月九日书 记 员  张 威