重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终1239号上诉人（原审被告）：重庆市农产品集团云阳农产品市场有限公司，住所地重庆市云阳县。法定代表人：朱铁能，该公司董事长。委托诉讼代理人：盛荣相，重庆君之合律师事务所律师。委托诉讼代理人：扈力，重庆索通（万州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆嘉恒广告有限公司，住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：黄声亮，中豪律师集团（重庆）事务所律师。上诉人重庆市农产品集团云阳农产品市场有限公司（以下简称农产品公司）因与被上诉人重庆嘉恒广告有限公司（以下简称嘉恒公司）纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2016）渝0235民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。农产品公司上诉请求：1、撤销原判决，依法驳回嘉恒公司的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由嘉恒公司承担。事实和理由：（一）一审程序存在的问题。1、一审采用简易程序审理涉案金额数千元的民商事纠纷，不利查清案情和重大案件合议审理的民事诉讼原则；2、一审确定的举证期限不足30日。农产品公司在一审提出延期举证和质证鉴定申请，但未获充分行使，以致案件事实不清；3、一审中若干证据真实性存在瑕疵，但一审仅在调解室走过场进行了一次审理便武断宣判，完全没有保护诉讼向对方的合法权益。（二）一审实体存在的问题。1、嘉恒公司超出经营范围，逃避市场监管，获取1200多万元的销售佣金不应得到法律保护；2、嘉恒公司具有并恶意利用与农产品公司股东之间的关联关系，不当获取大量不当利润和对农产品公司不利的证据。其一，嘉恒公司采用“以租代售”方式骗取销售佣金。其二，嘉恒公司持有的确认函，以及大量农产品公司的一手资料，均是利用与农产品公司部分股东的关联关系并恶意利用，从而产生灰色的关联交易；3、一审判决剥夺农产品公司的先于履行抗辩权，不当维护嘉恒公司诉权，更让国家税收受损。双方约定是先开票后付款，但嘉恒公司至今没有开全票据，而一审判决仍然将没有开票的300多万元款项视同已经开具。4、一审判决对事实认定错误，表现在没有查清农产品公司与嘉恒公司之间项目代理合同所涉及的全部结算资料，事实明显不清。按照双方签订的确认函，农产品公司签注的意见仅为数据正确，并未对相关款项的合法正当性予以确认。双方之间订立的主合同，即独家代理合同，以及相关补充协议，嘉恒公司主张的总额为12145154是没有依据；5、包租促销、返租促销行为实质上是一种并非以房屋销售为目的，而是以售后包租的方式非法吸收资金，依照最高人民法院有关非法集资的司法解释，该行为实质是违法的；6、即便一审判决认定的农产品公司的违约事实存在，违约数据也应当是150多万元，而非470多万元。嘉恒公司辩称，第一，农产品公司称嘉恒公司销售楼盘超出经营范围，但嘉恒公司的营业执照明确可以销售楼盘，符合法律规定，也没有逃避市场监管而获取不当利益；第二，对于主合同履行以及最终的结算确认问题。嘉恒公司认为主合同得到了持续有效的履行，而且嘉恒公司按月定期向农产品公司提交合同所涉项目的销售佣金、溢价奖励、结算支付申请表，以及佣金结算通知书等材料，农产品公司盖章确认予以认可。在主合同履行完毕后，农产品公司仅支付了部分销售佣金，仍拖欠483万余元，故双方以确认函的形式对合同履行及项目销售进行了最终确认，并且该确认函明确表述农产品公司应支付嘉恒公司12145154元，截止2015年9月17日，已支付7313072元，未支付4832082元。确认函明确表述是“应当支付”，且由农产品公司会计侯宁，以及陈远彬签字确认。故该确认函是双方对主合同履行及双方结算的最终意思表示；第三，农产品公司提出的发票问题。嘉恒公司开具的1543624元的发票，农产品公司明确表示收到但未支付，系严重违约行为。嘉恒公司根据合同法相关抗辩权以及对税务机关开票负责的态度，不敢再开具任何发票。这是农产品公司违约造成的，应承担全部责任；第四，对于农产品公司提到的售后包租行为违法，系非法集资的问题。嘉恒公司认为，是否属于非法集资应由公安机关予以立案，而非主观认定。对于主合同8.3.2条约定的内容是双方的真实意思表示，且并没有违法，双方应当依法履行。嘉恒公司依法履行了主合同，并进行了沟通结算，并得到确认，故农产品公司的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。嘉恒公司向一审法院起诉请求：1.农产品公司立即向嘉恒公司支付销售佣金人民币4832082元；2.农产品公司立即向嘉恒公司支付违约金500000元；3.农产品公司立即向嘉恒公司支付自2015年4月1日起至全部本息付清之日止，以4832081元为基数，按照人民银行同期贷款利率四倍的标准计算资金占用损失（截止起诉之日约834000元）；4.由农产品公司承担本案全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、公告费、保全费、评估费、拍卖费等）。一审法院认定事实：2013年1月25日，农产品公司作为委托方（甲方），嘉恒公司作为代理方（乙方）签订了《重庆市云阳农产品综合交易市场项目独家代理合同》，约定甲方委托乙方就重庆市云阳农场品综合交易市场项目的商业策划、营销策划、广告策划、商业招商、商业及商品房销售（甲方自用房除外）等事项进行代理，合作期限30个月，自2013年1月25日起至2015年7月25日止；乙方应尽力强化营销策略，适时调整销售思路，加大销售力度，努力实现或超越完成销售目标任务，在完成销售任务指标的同时，尽量实现销售价格的提升，乙方在收取各阶段费用之前需要向甲方提供合法的发票；在甲乙双方签订的合同期内甲方若自行招商、销售该项目，及无故解除合同，以及不按期支付乙方策划费、月顾问费、招商佣金、销售佣金、溢价奖励或不按合同约定聘用乙方员工等事件，任其一项发生，乙方有权告诫甲方，可单方向甲方提出解除合同并停止提供服务的诉求，并可向甲方索取50万元违约金。另合同还对代理范围、目标任务、项目全程策划服务工作及收费、双方权利义务、乙方佣金结算比例及支付方式等进行了约定。后双方还签订了《云阳农产品综合交易市场项目（二次定位、商业综合策划、广告策划补充合同）》和《云阳农产品综合交易市场项目补充协议》。合同签订后，嘉恒公司按照合同的约定履行代理职责，且制作了亿隆国际商贸城销售佣金及溢价奖励结算支付申请和佣金结算通知单，并由农产品公司加盖了公章。2015年9月18日，嘉恒公司向农产品公司发出《确认函》，载明：“兹有重庆市农产品集团云阳农场品市场有限公司（以下简称：‘贵司’）和重庆嘉恒广告有限公司（以下简称‘我司’）于2013年1月25日签订《重庆市云阳农场品综合交易市场项目独家代理合同》及2014年1月25日签订《“重庆市云阳农产品综合交易市场项目独家代理合同”补充协议》以来，在贵司的大力支持和信任下，我司团队在‘云阳亿隆国际商贸城’项目的整体代理工作推进顺利有效，直至双方合约结束。至此，按双方关于销售代理的销售指标、佣金及支付方式等合约规定，至2015年3月31日，贵司应支付我司计提销售佣金合计人民币12145154元，截止2015年9月17日，贵司已经支付我司销售佣金7313072元，余销售佣金4832082元未付（其中我司已开具票面金额为人民币1543624元的发票）。另客户吴爱明于2015年2月10日所购商铺2-1-04，因商铺实测套内面积超出签约面积近20平米，双方对相应提佣金金额存在分歧，计提销售佣金为54220.10元，待双方落实后做相应多退少补。现特向贵司发函，恳请贵司尽块向我司支付全部未付销售佣金，共计4832082元（大写：肆佰捌拾叁万贰仟零捌拾贰元整）。谢谢！”农产品公司会计侯宁在《确认函》回执上签署“截止2015年3月止，销售商铺应计佣金还有4832082元未付，其中已开票未付款1543624元。数据准确”。农产品公司工作人员王三中签署“提拥有问题客户为黎志，属实”，并将《确认函》中“吴爱明”修改为“黎志”，“54220.10”修改为“49966.40元”，“2-1-04”修改成“2-1-05”。农产品公司总经理陈远彬签署“扣除黎志计提佣金后按其金额确认”。一审中，嘉恒公司亦认可将客户黎志的计提佣金49966.40元予以扣除。农产品公司于庭审后向一审法院提交鉴定申请，后其表示认可嘉恒公司提供的证据上农场品公司印章的真实性，并撤回了鉴定申请。一审法院认为，嘉恒公司与农产品公司签订的《重庆市云阳农产品综合交易市场项目独家代理合同》、《云阳农场品综合交易市场项目（二次定位、商业综合策划、广告策划补充合同）》以及《云阳农产品综合交易市场项目补充协议》均加盖了双方公司的公章，农产品公司对公章的真实性也未提出异议，且双方在签订合同后亦实际履行了合同，故农产品公司辩称前述合同并非其真实意思表示的理由不能成立，双方的合同关系依法成立并生效，双方均应按合同的约定全面履行自己的义务。庭审中，农产品公司辩称嘉恒公司没有按照合同的约定勤勉履责，其销售策略损害了农产品公司的利益，但其并未举证加以证明，而嘉恒告公司在履行合同过程中，多次向农产品公司提交亿隆国际商贸城销售佣金及溢价奖励结算支付申请以及佣金结算通知书，农产品公司均加盖公章予以了确认，且根据双方合同的约定，嘉恒公司有权适时调整销售思路，而农产品公司对嘉恒公司的销售方案并未提出异议，故对农产品公司的该辩称意见，不予采纳。嘉恒公司举示的《确认函》能够证明截止2015年3月31日，农产品公司应向嘉恒公司支付4782115.60元（已扣除客户黎志计提佣金49966.40元），以及截止2015年9月17日已开票未付款金额为1543624元。虽然双方在合同中约定嘉恒公司在收取各阶段费用之前需要向农产品公司提供合法的发票，但是对于嘉恒公司已经开具发票的销售佣金，农产品公司至今未能支付，其行为已经构成违约，故对嘉恒公司主张要求农产品公司支付剩余全部销售佣金4782115.60元的诉讼请求，予以支持。嘉恒公司在农场品公司向其履行支付义务时，亦应按照合同的约定积极向农场品公司开具发票。本案双方当事人在合同中约定了若农场品公司没有按约定期限支付销售佣金，其应向嘉恒公司支付违约金50万元，该违约金的约定是双方的真实意思表示，亦不违反法律的规定，现农产品公司未按合同约定支付销售佣金，其应当向嘉恒公司支付50万元违约金。但是嘉恒公司还一并主张要求农场品公司从2015年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的资金占用损失。一审法院认为，资金占用损失为法定孳息损失，其并非合同给付的本来目的，而是合同无法履行或非正常履行的法律后果，旨在恢复或补偿受害的合同关系或合同利益，其属于损害赔偿责任的内容，本案约定的违约金已弥补了嘉恒公司遭受的资金占用损失，故对嘉恒公司主张要求农产品公司从2015年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付资金占用损失的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：（一）农产品公司于本判决生效后十日内向嘉恒公司支付销售佣金4782115.60元和违约金500000元；（二）驳回嘉恒公司的其他诉讼请求。一审案件受理费54963元，减半收取27481.50元，由嘉恒公司负担3094.50元，农产品公司负担24387元。本院二审中，双方当事人一审判决认定的事实无异议，本院予以确认。本院另认定事实：嘉恒公司成立于2001年7月19日，其经营范围为是：设计、制作、发布字牌……房地产策划、咨询；楼盘代理；代办房产交易手续；房产信息咨询。本院二审期间，农产品公司提出本案存在漏列当事人，案涉云阳农场品综合交易市场项目代理事务，农产品公司除与嘉恒公司签订合同外，还分别与重庆嘉恒广告有限公司第一分公司、重庆合流置业顾问有限公司、重庆吉贵上午咨询中心签订合同，而且该三家公司还分别开具了相应的发票；嘉恒公司对此辩称，由其他三家公司开具发票，系应农产品公司的要求为避税而开具，而非该三家公司与农产品公司之间存在合同关系。二审中，双方对农产品公司支付前述三家公司的款项数额包含中农产品公司已支付的款项中无异议。本院认为，根据当事人的二审诉辩主张，本案讼争焦点是：其一，一审法院在审理中是否存在严重违反法定程序的，并损害农产品公司的权益的行为；其二，本案是否存在漏列当事人的情形；其三，嘉恒公司是否超出经营范围，其依据合同取得的收益是否合法；其四，《确认函》是否系双方结算的依据。关于第一个讼争焦点，农产品公司提出，一是一审采用简易程序审理本案不当，二是未予同意农产品公司延期举证和鉴定申请。本院认为，农产品公司所提一审不应适用简易程序审理本案，主要理由是涉案标的达数千万元，但人民法院是否采用简易程序审理案件并不是以诉讼标的作为标准，故一审法院适用简易程序审理本案并无不当；至于是否同意延期举证，概由审理法院根据案件具体情况予以决定；对于农产品公司提出的鉴定申请，虽该公司在一审提出申请，但事后又放弃，是该公司自己对诉讼权益的处分，并非是一审法院不同意鉴定。因此，一审法院审理程序并无不当。关于第二个讼争焦点，农产品公司虽在二审中提交了该公司与重庆嘉恒广告有限公司第一分公司、重庆合流置业顾问有限公司、重庆吉贵上午咨询中心签署的合同，但农产品公司也认可支付前述单位的款项包含在一审判决认定农产品公司已支付的款项之中，故本案所涉诉讼不涉及前述三公司。故本案存在漏列当事人的情形。关于第三个讼争焦点，根据双方签署合同的约定，嘉恒公司是全权代理农产品公司修建的云阳农产品综合交易市场的整体策划、商业及商品房销售等事务，而嘉恒公司的经营范围就有“房地产策划”、“楼盘代理”，因此嘉恒公司并未超出其经营范围。即使嘉恒公司超出经营范围，也是违反行政管理的行为，也不能当然认定嘉恒公司据此获取的利益不合法。关于第四个讼争焦点，嘉恒公司持有的《确认函》，从内容看是就其应获得的销售佣金而制作，虽然不能直接反应双方是否结算的过程，但农产品公司对确认函的数据进行变更，说明农产品公司是对确认函所涉数据进行充分清算后进行的确认，现嘉恒公司据此主张权利，说明嘉恒公司认可农产品公司修正后的数据，应当作为双方就销售佣金的结算依据。至于农产品公司提出嘉恒公司存在“包租销售”行为，以及售后退房、按揭未能完成等行为，但能成为进行重新结算的理由。若农产品公司认为前述行为损害其权利，可另案诉讼解决。对于开具发票问题，虽然合同约定应由嘉恒公司先开具发票，但农产品公司在嘉恒公司已开具金额1543624元发票后亦未支付前述款项，存在违约，嘉恒公司据此不再开具发票并未不当，但嘉恒公司在农产品公司付款后负有开具相应发票的义务。综上所述，农产品公司的请求不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48774元，由重庆市农产品集团云阳农产品市场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李洪武审判员  李先华审判员  龙江莉二〇一六年十二月三日书记员  陈 冉