湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)湘民申1648号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：谭君波，男，1973年7月2日出生，汉族，住湖南省攸县,现住湖南省株洲市荷塘区。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴国庆，男，1951年9月1日出生，汉族，住湖南省攸县，现住广东省广州市。被申请人（一审被告、二审上诉人）:湖南省第五工程公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路28号。法定代表人：熊用机，该公司董事长。委托诉讼代理人:肖何，湖南卓进律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）:许长明，男，1958年9月23日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区，现住湖南省株洲市荷塘区。委托诉讼代理人:肖何，湖南卓进律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）:彭瑢，女，1963年3月5日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区，现住湖南省株洲市荷塘区。委托诉讼代理人:肖何，湖南卓进律师事务所律师。再审申请人谭君波、吴国庆因与被申请人湖南省第五工程公司（以下简称第五公司）、许长明、彭瑢建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2015）株中法民四终字第355号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。谭君波、吴国庆申请再审称：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、二审判决认为审核造价不是承包方第五公司实际所得工程款金额，与事实不符。该金额系工程造价确认的金额，系申请人应得的工程价款，应当根据双方合同约定按此金额向申请人支付工程款。第五公司以其与业主方的约定来对抗申请人，没有法律依据。即使第五公司与业主方的约定系双方真实意思表示，也仅系其与业主方之间对权利义务的约定，并不能以此来对抗毫不知情的申请人方。第五公司自己考虑其整体工程施工的利益而自愿放弃20万元的利益是其对自己权利的处分，但将该20万元的处分行为造成的后果转嫁到申请人方承担缺乏证据和法律依据。2、二审判决认为审定金额必须考虑变更起调点的系数后才是承包方第五公司实际应得工程款金额，并依此为前提将所有申请人应得款项均增加了起调点系数，该认定、计算方式以及计算结果没有证据支持，不符合法律规定。第五公司与申请人之间的合同并无此约定，第五公司与业主方关于起调点的约定依法不能对抗其合同外的申请人，申请人方应得的工程款项不应增加起调点系数。3、二审对申请人提出还应增加的材料调差款27万元以没有提供相关证据证实为由判决申请人承担举证不能的法律后果，没有事实依据。二审已认定双方在合同中对价差约定不明，故应当参照材料实际价差进行调整，对此申请人已经提交了关于钢筋增加和加强结构变更等内容的《会议纪要》、钢筋销售商的证明以及被申请人提交的两份造价咨询报告予以证明。4、二审对钢筋补偿、冰雪灾害补偿、延期付款利息损失等的认定与事实不符，没有依据。5、二审认定被申请人第五公司应当支付申请人的总工程款为合同约定的大包干价与增加工程的工程款和施工材料的调差之和，缺乏事实依据及证据支持，且计算方法错误。二、原判决适用法律错误。二审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条进行处理是错误的，本案应当适用合同法第五十六条的规定确认合同自始无效，工程价款应当重新认定，并应适用合同法第六条及第五十四条规定对该合同价款进行调整。请求依法再审。第五公司、许长明、彭瑢提交意见称：一、二审判决适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，申请人没有建设施工资质，双方签订的建设施工合同无效，但承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。对于双方争议的工程款应支付多少，二审依据上述司法解释中的“参照合同约定支付工程款”规定，查明了本案变更增加工程的工程款总数和双方的分配比例约定。至于合同范围内的工程款，双方约定的是大包干价，该约定系双方真实意思表示，其中的商业风险双方均是清楚的，不存在重大误解和显失公平问题。申请人提出本案应进行鉴定的理由不能成立，合同无效时的工程款支付方式只有在双方约定不明或不能查明工程量情况下才依法鉴定，而本案的变更工程款及材料调差在工程结算书中均可以查明，无须鉴定。申请人的起诉依据也是双方签订的大包干合同约定，法院也是依此进行审理的。此外，申请人提出本案工程款计算利息的理由也不能成立，利息只能从工程结算之日起计算，但合同约定的工程款被申请人已经超额支付。二、二审判决认定事实清楚，证据确实充分。关于大包干范围外的场地平整A标排水涵、场地平整A标毛石垫层和场地平整厂前区毛石碎石层变更增加的工程款以及材料的调差款，因被申请人已提供了“工程结算申请书”，申请人方也予以认可。二审所认定的工程款变更总数及调差金额，有事实依据。对于工程变更部分有20万元起调点的事实，被申请人已提供了与业主方的《施工合同》和工程结算书，上述证据均对20万元起调点有着详细规定及计算。对于钢材水泥等材料调差款以及钢材量增加的款项（场地平整A标32.2万元变更增加款包含56.81吨钢材增加款），二审根据工程结算书也已将该部分按约定判给了申请人，同样是以事实为依据。申请人提出材料调差及钢材增加款，但没有工程签证等认可材料，其要求无事实依据。对于冰雪灾害补偿，被申请人已提出证据证明申请人系雪灾后才入场开工，灾害与申请人无关，且申请人无任何入场开工证明。至于双方对变更工程款的分配，大包干合同已明确约定“按甲方（业主方）该部分给第五公司的增减比例3：7由双方分成，价差按2008年1月后”，该约定不仅为工程款支付提供了计算依据，同时也是申请人对被申请人与业主方合同的认可，被申请人与业主方的合同对申请人有效。请求依法驳回申请人的再审申请。本院经审查认为：本案系湖南株洲攸县煤电一体化项目一期工程筹建处作为发包人将拟建工程以固定总价承包方式发包给承包人第五公司承建并与第五公司先后签订了《湖南株洲攸县煤电一体化项目一期（2×600MW）工程场地平整工程A标段施工合同》、《湖南株洲攸县煤电一体化项目一期（2×600MW）工程厂前区场地平整工程施工合同》后，再由第五公司项目部负责人与申请人谭君波签订《湖南株洲攸县电厂场平A标段.厂前区排洪沟工程承包合同》约定将其中的厂前区排洪沟工程量以总价180万元一次性包干给申请人实际施工所引起的纠纷。对于上述合同的真实性以及申请人根据包干合同实际完成了工程并在大包干价工程范围外增加完成了场地平整A标段的排洪涵工程、场地平整A标段的毛石垫层工程、场地平整厂前区的毛石碎石基础垫层工程，本案双方并无争议。对于所增加的工程审核造价，第五公司及许长明、彭瑢在原审也提供了《关于湖南株洲攸县电厂“上大压小”新建项目场地平整A标段工程结算造价咨询报告》，对其中显示的场地平整A标段的排洪涵工程、场地平整A标段的毛石垫层工程、场地平整厂前区的毛石碎石基础垫层工程的审核造价，双方也没有异议。双方争议的问题主要是，上述所增加工程的审核造价是否就是第五公司的实际所得工程款金额，第五公司是否应按该审核造价向申请人支付增加的工程款。从上述证据及原审查明的案件事实来看，本案工程发包人湖南株洲攸县煤电一体化项目一期工程筹建处在与承包人第五公司签订总包干价承包合同时已明确约定“设计变更与设计漏项的累计增减超过20万元，仅对20万元以上部分进行调整；累计增减未超过20万元，将不予调整”，第五公司项目负责人与申请人谭君波所签订的一次性包干价承包合同亦在付款方式中约定“由乙方（即谭君波）施工的变更部分按攸县煤电一体化筹建处给甲方（即第五公司项目部）的该部分增减金额按比例3：7（甲方：乙方）分成。价差按08年01月后”。上述事实表明，本案双方之间所约定的增加工程部分的款项支付是与第五公司与发包方的结算存在关联的。而且，第五公司作为工程承包人，其就增加工程所作的造价咨询报告中的审核造价在结算时并非实际可得的工程价款，在此基础上还存在20万元的调整金额；申请人与被申请人约定的变更增加工程款的支付也只是“按攸县煤电一体化筹建处给甲方的该部分增减金额按比例3：7（甲方：乙方）分成”。虽然第五公司项目负责人与申请人所签订的承包合同已因申请人没有建筑资质而被原审认定无效，但对于建设工程施工合同无效后的处理，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条已予明确规定，即：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原审适用上述司法解释规定对本案进行处理，适用法律正确。故原审依据被申请人第五公司与发包方的合同约定以及申请人与被申请人之间的付款约定来计算认定申请人的实际可得增加工程款金额，是符合双方合同约定的，也是于法有据的。申请人称不能按合同约定来对增加的工程价款进行调整和计算，缺乏事实和法律依据，其理由不能成立。此外，在本案诉讼前，申请人事实上也曾就本案相同事实、相同法律关系于2014年3月向原审法院提起过诉讼，其之前的诉讼标的为被申请人结算款余额13万元（具体以工程造价评估核算为准），这表明申请人自己之前认可的工程项目金额也是与本案二审判决基本相一致的。二审依据第五公司与发包方所签总包干承包合同及本案双方所签分包干承包合同中对增加部分工程的调整基数与比例进行计算后，确认申请人可得的增加工程项目工程款为16.715188万元、施工材料的调差为5.5438万元，并认定第五公司应当支付给申请人的总工程款为合同约定的大包干价180万元+增加工程的工程款+施工材料的调差，并无不当。申请人的再审申请理由不能成立。综上，谭君波、吴国庆的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回谭君波、吴国庆的再审申请。审 判 长  吴若顺代理审判员  罗 斌代理审判员  孙劲松二〇一六年十二月二十八日书 记 员  李雪梅