广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终15342号上诉人（原审被告）：银汇融资担保有限公司，住所地：广州市天河区。法定代表人：王国华，该司董事。委托代理人：余鸿飞，该公司职员，联系地址。被上诉人（原审原告）：广州市双雄化纤有限公司，住所地：广州市花都区。法定代表人：吴乾雄，该司董事长。委托代理人：江辉，广东卓明律师事务所律师。上诉人银汇融资担保有限公司（以下简称银汇公司）因与被上诉人广州市双雄化纤有限公司（以下简称双雄公司）民间委托理财合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第2433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年7月16日，双雄公司与银汇公司签订编号为WTLC100716的《委托理财协议》，约定：双雄公司委托银汇公司管理受托投资资产，委托投资资产为1050000元；本协议自双雄公司将受托投资资产汇入银汇公司指定账户之日起算；委托资产的投资品种包括证券交易所已上市和拟上市交易的股票、国债和债权、期货、其他国家法律法规允许范围内的投资；银汇公司对投资所获得的收益享有分配权，分配比例为50%，原则上每12个月双方对投资收益作一次分配，银汇公司将双雄公司所应获得的收益在双方确认后5个工作日之内汇入双雄公司所指定的账户；银汇公司以自己的名义设置账户，对双雄公司的资金进行受托投资管理；双雄公司确保未利用银行信贷资金进行委托投资，并对委托投资资产来源及用途的合法性作出承诺；双雄公司有权获得委托投资的投资收益，监督委托投资的经营状况、获取委托投资的经营状况和理财状况资料、获取受托投资管理报告，征得银汇公司书面同意后，可以在本协议有效期内部分收回委托资产本金等；银汇公司应按照协议约定管理投资资产，在合同终止时及时清算并返还受托投资资产，在委托期限内向某公司提供相关咨询服务，对于双雄公司的咨询，银汇公司不得拒绝和推脱；任何一方违反本协议规定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；若受托投资管理协议期限已满未能续期或受托投资管理协议期限未满，但双方协议终止的，任何一方有权随时以书面通知对方终止本协议；本协议因任何原因终止情况下，双方应派代表组成清算组在委托关系终止后5个工作日内对委托资产进行清算，并提交清算报告，内容包括但不限于资产明细及实际收益率；清算结束后，受托投资期末资产在扣除银汇公司应得的收益后，余额全部返还双雄公司；因本协议引起或有关的任何争议，双方30天内未能协商解决的，提交银汇公司所在地的法院处理等。2010年9月20日，双雄公司通过案外人陈某账户向银汇公司账户汇款1050000元。2014年3月28日，双雄公司向银汇公司的住所地邮寄《合同履行情况确认函》一份，该函载明双雄公司要求银汇公司收到该函件后五日内向某公司邮递自签订《委托理财协议》至今的经营状况和财务状况资料及相关凭证，并提交一份详细的受托资产管理报告，若逾期双雄公司未收到相关资料，将视为委托理财协议自寄出之日起终止。该邮件被退回，快递单备注一栏注明：收方在外出差拒收此件退回。2014年4月15日，双雄公司向一审法院提出本案诉讼，请求法院判令：一、确认双雄公司、银汇公司2010年7月16日签订的《委托理财协议》已于2014年3月28日解除；二、银汇公司立即退还投资本金350000元；三、银汇公司支付给双雄公司截止起诉之日止的投资红某667800元（按双雄公司贷款利率的四倍计算）；四、诉讼费用全部由银汇公司承担。银汇公司经一审法院公告送达传票传唤，未到庭参加诉讼。一审庭审中，双雄公司称，合同签订后，双雄公司从未收到过委托投资资金的分红；投资资金1050000元的来源系双雄公司的法定代表人吴乾雄向银行贷款，吴乾雄将款项汇至案外人陈某账户，又从该账户将该款汇至银汇公司账户，至开庭之日，银汇公司已返还投资本金700000元，该款项以偿还前述贷款的方式支付，双雄公司对此事实予以确认，银汇公司尚欠投资本金350000元，但无法提供证据证明银汇公司返还700000元的具体时间。为证明前述事实，双雄公司提交了以下证据：1、双雄公司的法定代表人吴乾雄与中国银行广州天河支行于2010年8月27日签订编号为JTHCA20101472的《个人贷款合同》，约定吴乾雄向中国银行股份有限公司广州天河支行（以下简称中国银行天河支行）贷款7000000元用于双雄公司资金周转，银汇公司为合同项下贷款本息和费用提供连带责任保证；2、案外人陈某的银行账户明细；3、银汇公司于2013年5月29日向吴乾雄出具《承诺函》，载明：银汇公司同意在中行保证金账户上扣除1050000元用于偿还吴乾雄的前述贷款，但中行仅划扣700000元用于还贷，现银汇公司承诺，待银汇公司与中行天河支行合作的担保项目全部结清后，银汇公司在中行天河支行的剩余保证金优先退还350000元至吴乾雄账户。本案一审审理过程中，案外人吴乾雄到庭陈述称，其受双雄公司委托将案涉投资本金1050000元通过陈某账户汇至银汇公司账户，银汇公司出具的《承诺函》中所称的700000元款项即为返还双雄公司的投资本金。另查明，银汇公司于2011年5月5日进行变更登记，将公司名称由“银汇投资担保有限公司”变更为“银汇融资担保有限公司”。一审法院认为：双雄公司与银汇公司签订的《委托理财协议》是双方的真实意思表示，合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双雄公司、银汇公司之间委托理财合同关系成立，双方均应依约履行。关于合同效力的问题。双雄公司于2010年9月20日通过案外人将委托投资资金1050000元汇至银汇公司账户，银汇公司未能提供证据证明，其在收到委托投资资金后已履行合同义务对投资收益进行分配或向某公司提供了相关咨询服务，双雄公司向银汇公司的住所地寄送《合同履行情况确认函》，要求银汇公司提供经营及财务状况的资料等，并告知逾期不提供将解除合同，银汇公司拒收而退回邮件，银汇公司的行为已构成严重违约，使得合同目的不能实现，现双雄公司主张确认双方2010年7月16日签订的《委托理财协议》已解除符合法律规定，双雄公司已以书面形式函告银汇公司，因银汇公司拒收邮件，故该协议应自银汇公司拒收之日起解除。关于双雄公司要求返还剩余投资本金并支付投资红某的问题。双雄公司在庭审中确认银汇公司已返还700000元的投资本金，尚欠350000元，银汇公司未能举证证明其已返还全部的投资本金，故双雄公司要求银汇公司返还尚欠投资本金350000元有理，依法予以支持。银汇公司收到双雄公司的投资本金后，未依约向某公司分配红某，亦未按合同约定进行清算，现双雄公司要求银汇公司支付投资红某有理，依法予以支持，由于双方未在合同中承诺投资回报的收益标准，且投资本就是存在风险的行为，双雄公司主张按其贷款利率的四倍赔偿缺乏事实及法律依据，一审法院酌情调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于起算时间，根据合同约定，合同有效期自委托人将受托投资资产汇入受托人指定账户之日起算，双雄公司于2010年9月20日将款项汇至银汇公司账户，现双雄公司主张以1050000元为本金从2010年10月1日起算是其对自身权利的处分，并无不可；由于银汇公司已经返还了投资本金700000元，故计算红某的本金应自返还之日起相应减少，但双雄公司无法提供证据证明银汇公司返还本金的具体时间，仅提供了银汇公司于2013年5月29日出具《承诺函》确认尚欠350000元，故应以该《承诺函》作出之日起，以350000元为本金计算红某。综上所述，银汇公司应向某公司支付投资红某，以1050000元为本金，自2010年10月1日起计至2013年5月29日，以350000元为本金，自2013年5月30日计至清偿之日，均以中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条的规定，于2016年6月10日作出一审判决：一、确认广州市双雄化纤有限公司与银汇融资担保有限公司于2010年7月16日签订的《委托理财协议》已解除；二、银汇融资担保有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向广州市双雄化纤有限公司返还尚欠投资本金350000元；三、银汇融资担保有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向广州市双雄化纤有限公司支付投资红某，以1050000元为本金，自2010年10月1日起计至2013年5月29日，以350000元为本金，自2013年5月30日计至清偿之日，均以中国人民银行同期同类贷款利率计算；四、驳回广州市双雄化纤有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9280元，由银汇融资担保有限公司负担。公告费1000元，由银汇融资担保有限公司负担（该费用广州市双雄化纤有限公司已预交有关单位，银汇融资担保有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内迳付双雄公司）。判后，银汇公司不服原审判决，向本院提起上诉称：双方以委托理财的名义签署了缴存105万保证金的协议，但该105万元是双雄公司作为现金质押反担保的方式交予银汇公司用于向贷款人缴存担保金。一审判决认定银汇公司需返还双雄公司的“投资本金”以及以中国人民银行同期贷款利率向某公司支付“投资红某”的事实认定错误，缺乏充分证据。双雄公司因贷款需要于2010年7月1日向银汇公司提出贷款担保申请和书面的《承诺的反担保措施》(以下简称“反担保承诺函”)，在反担保承诺函中，双雄公司因其提供的反担保措施不足，继而承诺愿意以全额贷款资金额的15%为标准额作为反担保保证金，担保费以剔除保证金后的金额作为计算基数，按3%的比例收取。反担保承诺函作为双雄公司发出的要约，经银汇公司签字盖章作出了承诺，并形成书面文字，具备生效合同的法律效力，双方理应依约履行。银汇公司与双雄公司就贷款担保申请达成了一致协议后，双方于同年7月16日签订了《个人经营性贷款担保委托担保协议》(以下简称“委托担保协议”)、《个人经营性贷款担保保证反担保合同》(以下简称“保证反担保合同”)、《个人经营性贷款担保抵押反担保合同》以及本案诉争所涉及的《委托理财协议》。其中，委托担保协议的第九条第一款关于担保费的收取和反担保承诺函的内容相一致。中国银行天河支行的700万元贷款于2010年9月17日发放到吴乾雄账户。签订上述系列协议后，银汇公司在2010年9月20日收到案外人陈某的105万元汇款。吴乾雄在2013年3月向贷款人申请提前还贷，并向银汇公司申请要求退回保证金。按照正常的担保行业业务流程，客户的保证金是在其结清贷款，贷款人解除了银汇公司的保证责任、释放等额保证金额度后，才予以退还。鉴于双方业务合作良好，出于维护客户关系，亦本着减轻双雄公司还贷压力的想法，即便双方约定保证金是在贷款全部结清之后才予以退还(该约定出于反担保承诺函)，银汇公司还是同意以贷款人扣除银汇公司保证金账户内105万作为退还105万元的方式，以协助客户顺利还贷。由于贷款人只在银汇公司的保证金账户内划扣了70万元，剩余的35万需要双雄公司自筹。针对该情况，在银汇公司2013年5月29日出具承诺函中，银汇公司明确交代了105万元去向和现状，待银汇公司在贷款人的在保项目结清、贷款人释放保证金后再退还35万保证金。该份承诺函双雄公司无异议，亲笔签字进行了确认。双方2009年接触开展委托担保业务合作以来，一直到2013年5月24日贷款结清的期间，双雄公司与银汇公司都清楚知道贷款人要求银汇公司不能收取借款人及其关联公司的保证金，也清楚该项委托理财款是作为现金质押反担保的方式交予银汇公司用于向贷款人缴存担保金。双雄公司与银汇公司双方对以委托理财款的名义收取保证金是协商一致、心知肚明的，这份合同只是违背了贷款人与银汇公司的合作协议，并没有违反任何法律规定。另外，双雄公司在2010年至2013年的贷款存续期间，并未对其所谓的委托理财没有收到投资红某提出过异议，也没有要求银汇公司支付所谓的投资红某。银汇公司也不存在利用案涉《委托理财协议》“委托理财款”进行理财的可能性。开展担保业务需要存放一定比例的保证金在贷款人开立的保证金账户中，该账户是银行的内部账户，不是普通意义上的银行账户，不具备结算与理财功能。不经过贷款银行的后台操作，银汇公司是不能自行提取资金或者做投资理财操作的，银汇公司更无法去控制、管理、利用该账户中的资金，不存在什么投资活动获取收益的可能性，也不可能向某公司支付所谓的投资收益。综上，银汇公司请求二审法院撤销一审判决第二、三项，并判决本案的一、二审诉讼费用由双雄公司负担。双雄公司答辩称：不同意银汇公司的上诉请求，请求二审法院予以驳回，维持原审判决。经审查，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，2011年5月5日，银汇公司变更公司名称的同时，经营范围由“为中小企业及个人提供信用担保。经济信息咨询，项目投资咨询。信用担保咨询服务”变更为“为企业和个人提供贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保等融资性担保；兼营诉讼保全担保、履约担保业务，与担保业务有关的融资咨询、财产顾问等中介服务，以自有资产进行投资（有效期至2016年3月24日）。”2010年7月16日，银汇公司与双雄公司签订的《委托理财协议》第二条载有“委托投资管理期限、委托方式与权限”载有“本协议有效期为月，自委托人将受托投资资产汇入受托人指定的账户之日起算，即从年月日起，至年月日止。”2010年7月16日，银汇公司作为受托人，吴乾雄作为委托人，双雄公司作为用款人签订了《个人经营性贷款担保委托担保协议》，协议约定委托人申请受托人为其向中国银行广州天河支行借款700万元、期限为36个月的借款合同提供保证担保；在受托人与贷款人签订上述借款合同项下的保证合同之前，委托人必须向受托人提供下列一项或多项反担保方式：1、经受托人认可的第三人，正式向受托人签发以受托人为受益人的不可撤销、连带责任的反担保保证书，或者与受托人签订反担保保证合同；2、委托人以其合法拥有的、法律法规规定可以设立抵押权或者质押权的财产或权利抵押或质押给受托人，以作为其偿付债务的反担保方式……3、第三人（在委托人要求下）以其合法拥有的、法律法规规定可以设定抵押权或质押权的财产或权利抵押或质押给受托人，以作为委托人偿付债务的反担保方式……4、委托人或第三人与受托人将另行签署下列一种或多种文件：（1）反担保保证合同；（2）质押合同；（3）抵押合同。委托人根据借款合同所确定的借款期限，按年费率3%计收，担保费共25.025万元。同日，银汇公司作为甲方与吴乾雄、王某甲、双雄公司作为乙方（保证人）、吴乾雄作为丙方（借款人）签订了《个人经营性贷款担保保证反担保合同》，约定吴乾雄、王某甲、双雄公司提供反担保的范围是：甲方履行保证责任所应承担的全部代偿本金、利息、罚息、滞纳金以及担保逾期保费、违约金、实现债权的费用，乙方为保证范围内的全部债务承担无限连带偿还责任。二审诉讼中，银汇公司表示还与吴乾雄及其妻子王某甲签订了《个人经营性贷款担保抵押反担保合同》，用吴乾雄位于花都区的1套房产作为反担保抵押物；与案外人沈妹仔签订了《个人经营性贷款担保抵押反担保合同》，用沈妹仔提供的2套房产作为反担保抵押物。银汇公司表示上述3套房产也是吴乾雄向中国银行天河支行贷款的抵押物，向银行借款办理了抵押登记。2010年8月27日，中国银行天河支行作为甲方（贷款人）与吴乾雄作为乙方（借款人）签订了编号为JTHCA20101472号《个人贷款合同》，贷款金额为7000000元，款项用途为用于广州市双雄化纤有限公司周转款项。贷款合同还约定了该合同项下的贷款本息和有关费用由银汇投资担保有限公司提供连带责任保证担保，并另签订贷款保证合同等内容。同日，银汇公司与中国银行天河支行签订了编号为“BTHCA20101472”《个人贷款保证合同》。2013年5月29日，银汇公司向吴乾雄发出《承诺函》，函称：我司于2010年9月为你向中国银行广州天河支行（下称“中行”）申请700万元个人投资经营贷款提供担保，并收取105万元作为该笔贷款的保证金，存入我司在中行的保证金账户内。截至2013年5月23日，我司尚有105万元未退还给你，现你向中行申请到期还贷，我司同意在中行保证金账户上扣除105万元用于偿还贷款，但中行只在我司保证金账户划扣70万元用于还贷，另外还贷资金35万元由你自筹。你在中行贷款于2013年5月24日全部结清。由于我司保证金账户由中行管理，现我司承诺，待我司与中行现合作的担保项目全部结清后，我司在中行的剩余保证金，优先退还35万元至你账户上。诉讼中，双雄公司称其司自筹了35万元用于还贷。银汇公司表示《承诺函》中“担保项目全部结清”是指其司担保的所有借款人还清在中国银行天河支行的全部贷款，目前其司在中国银行天河支行还剩1单担保尚未解除，全部保证金释放后其司会退回35万元给双雄公司。2013年6月4日，中国银行天河支行出具《贷款结清证明》，证明吴乾雄2010年9月17日所贷的700万元已于2013年5月17日提前结清。二审诉讼中，银汇公司称案涉105万元是双方以委托理财之名，由双雄公司交予银汇公司，用于银汇公司向银行贷款缴存保证金，是双雄公司向银汇公司提供的现金质押反担保；双雄公司于2010年7月1日出具了《承诺的反担保措施》，表明双雄公司拟以吴乾雄名义向银行贷款1500万元，其中向中国银行天河支行申请700万元，由银汇公司提供担保，双雄公司承诺向银汇公司提供包括沈妹仔的房产2套、王某甲与王某乙共有的房产1套、吴乾雄暂未出证的房产1套办理抵押登记作为反担保措施；吴乾雄及其妻子王某甲、双雄公司提供无限连带保证责任；担保费为250250元、保证金按15%支付，担保费和保证金于放款前一次性支付，保证金在所有贷款还清之后予以退还；上述反担保措施经银汇公司签字盖章后生效。双雄公司对上述《承诺的反担保措施》不予认可，主张双方之间的权利义务应以《个人经营性贷款担保委托担保协议》为准。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案双方当事人对一审法院判决确认解除《委托理财协议》的处理不持异议，二审需要解决的是案涉105万元的性质认定及35万元的处理问题。关于案涉105万元的性质认定问题。双雄公司基于双方当事人签订的《委托理财协议》主张案涉105万元为委托投资理财款。考察该《委托理财协议》，协议对委托理财的期限、受托人接收资产汇入的账户、委托人领取收益的账户、受托人以自己名义设置的资金管理账户等内容均未予以明确；自2010年7月16日协议签订之日至双雄公司2014年3月28日发出《合同履行情况确认函》之前，没有证据表明双雄公司曾某汇公司主张过投资收益，这与《委托理财协议》约定双方原则上每12个月进行一次投资收益分配的内容并不相符；也无证据表明双雄公司曾依协议监督委托投资资产的经营状况；在双雄公司发出《合同履行情况确认函》要求终止委托理财协议后，双方当事人也未依协议约定对委托资产进行清算。银汇公司2013年5月29日出具的《承诺函》中亦明确载明案涉105万元是为向银行申请700万元经营贷款提供担保，由银汇公司向某公司收取的保证金。可以确认，双雄公司与银汇公司签订的《委托理财协议》并未实际履行，双方当事人是以签订《委托理财协议》为名，由银汇公司向某公司收取105万元，作为银汇公司提供贷款担保的保证金。双雄公司主张案涉的105万元为投资理财款，本院不予支持。关于35万元的处理问题。鉴于700万元的银行贷款已于2013年5月17日提前结清，银汇公司无需再就该笔贷款承担保证责任，其所收105万元保证金应退回给双雄公司。银汇公司也于2013年5月29日的《承诺函》中表示105万元的保证金应予退还。双方当事人对其中70万元的处理已无争议。银汇公司主张其司在中国银行天河支行的全部担保项目结清后才能退回剩余的35万元保证金，双雄公司不予接受，这是本案纠纷产生的原因所在。银汇公司需对其无对价占用双雄公司35万元承担相应的民事责任。一审法院关于银汇公司向某公司返还35万元投资本金及投资红某的处理不妥，银汇公司应向某公司返还剩余35万元保证金，并计付从2013年5月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率至清偿之日止的利息。综上所述，银汇公司关于案涉105万元性质的上诉部分有理，本院予以采信。一审法院部分处理不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第2433号民事判决第一、四项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第2433号民事判决第二项为：银汇融资担保有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向广州市双雄化纤有限公司返还保证金350000元；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第2433号民事判决第三项为：银汇融资担保有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向广州市双雄化纤有限公司计付利息（从2013年5月17日起至实际清偿之日止，以35万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9280元，由广州市双雄化纤有限公司负担5336元,银汇融资担保有限公司负担3944元。一审公告费1000元，由银汇融资担保有限公司负担（该费用广州市双雄化纤有限公司已预交有关单位，银汇融资担保有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内迳付广州市双雄化纤有限公司）。二审案件受理费9280元，由银汇融资担保有限公司负担6496元，由广州市双雄化纤有限公司负担2784元。本判决为终审判决。审判长  赵云川审判员  蔡培娟审判员  杨晓怡二〇一六年十二月八日书记员  杨银桃