安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖民终950号上诉人(原审原告):安徽华光置业发展有限公司,住所地安徽省合肥市芜湖路万达广场6号楼806室,组织机构代码75682016-4。法定代表人：陈迪光，董事长。委托诉讼代理人：杨守源，安徽巨铭律师事务所律师。被上诉人(原审被告):安徽省肥东县第三建筑安装工程公司,住所地安徽省合肥市肥东县店埠镇龙泉西路64号，组织机构代码14930044-X。法定代表人：童本瑜，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵平选，安徽威名律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺琪，安徽威名律师事务所律师。上诉人安徽华光置业发展有限公司(简称华光公司)为与被上诉人安徽省肥东县第三建筑安装工程公司(简称肥东三建公司)侵权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民一初字第00231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。华光公司委托诉讼代理人杨守源，肥东三建公司委托诉讼代理人赵平选到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华光公司上诉请求：撤销一审判决，改判肥东三建公司赔偿华光公司损失1123.864万元，一、二审诉讼费用由肥东三建公司承担。事实和理由：肥东三建王岗分公司在补充协议中承认30万土方是其从外边运到皇马花园，并承诺无偿运离，如2010年12月30日前未运离，华光公司按每立方20元的价格追求法律责任。因肥东三建王岗分公司未能按照约定运离土方，华光公司只能委托其他公司进行土方外运，为此支出1123.864万元。肥东三建王岗分公司是肥东三建公司的分支机构，不具有独立的责任能力，其行为的法律后果由法人承担。根据物权法第三十五条、第三十七条的规定，华光公司有权向肥东三建公司要求赔偿。至2014年9月肥东三建公司的侵权行为一直存在，因此华光公司2015年起诉不存在超过诉讼时效期间。肥东三建公司辩称：（一）华光公司与肥东三建王岗分公司的约定是“奇葩”约定，在这个约定中肥东三建王岗分公司仅是证人的角色，既不是履行职务行为，也不是经营行为。（二）施工合同和函告均称约30万土方是肥东三建公司运倒的，但在一审庭审时华光公司又称是肥东三建王岗分公司运倒的，到底是如何运倒的，华光公司也不清楚。（三）皇马花园2期C组工程于2012年10月8日开工建设，如有约30万方土堆放在施工现场，不可能进行施工，华光公司述称约30万方土根本不存在。华光公司函告后，肥东三建公司立即派人到皇马花园现场进行勘察，现场是繁忙的施工现象，没有30万方土。对此华光公司在一审时解释是2012年6月前运走了，这显然与其诉称事实不一致。（四）倒土事实、运离批准，运离路线、运离倾倒位置，华光公司均无证据证明，且在一审时华光公司称渣土的运离是有审批手续的，但没有提供。肥东三建公司到相关主管部门进行查询，华光公司、合肥凌云建设工程有限责任公司（下称凌云公司）、安徽新昊建筑工程有限公司（下称新昊公司）均没有向相关单位申请往外运土，如存在约30万方土的堆放事实，不可能无声消失。5、华光公司提交的与凌云公司和新昊公司签订的施工合同内容有重复有交叉，而且发票明显存在造假，足以证实其往来支付是不真实的。根据行业测定，皇马花园一、二、三期工程建设也形成不了约30万方土，本案没有侵权主体，没有侵权行为，没有侵权结果，不具备侵权的要件，故不存在侵权损失。综上，华光公司的请求与理由均不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。华光公司向一审法院起诉请求：判令肥东三建公司赔偿华光公司损失1123.864万元。庭审中，华光公司明确其诉讼请求权基础为侵权纠纷。一审法院认定事实：2009年8月20日，华光公司（甲方）与肥东三建王岗分公司（乙方）签订《土方工程施工合同》，约定由乙方承建甲方皇马花园二期土方工程，合同付款方式为：合同自签订生效之日起，甲方2009年8月25日前支付给乙方工程进度款的70%作为备料及施工费，工程结算后扣总款的40%作为余款，余款待肥东三建公司将其运倒至皇马花园小区的土方（约三十万方土）运离后支付。2010年2月7日，华光公司与肥东三建王岗分公司签订《土方工程施工合同补充协议》，内容如下：针对华光公司与肥东三建王岗分公司2009年所签的皇马花园小区土方工程施工合同，双方协商后进行以下补充：华光公司按合同规定的付款条款将工程决算款的60%支付给肥东三建王岗分公司，肥东三建王岗分公司保证于2010年12月30日前将其运倒至华光公司项目地的土方（约30万方）无偿运离皇马花园小区。2010年12月30日前肥东三建王岗分公司未将30万方土运离皇马花园小区，华光公司将不再支付剩余40%工程款。2010年12月30日前肥东三建王岗分公司未将30万方土运离皇马花园小区，华光公司按每立方土20元的价格（计600万元），追究肥东三建王岗分公司的法律责任。2014年9月9日，华光公司向肥东三建公司发函，内容如下：我司与贵司在2010年2月7日签订了《土方工程施工合同补充协议》，合同约定2010年12月30日前贵司应将其此前运倒皇马小区的约30万方土运离皇马小区，若不能在此期间完工则每延误一天贵司应承担20元每方违约金（600万违约金），但贵司直至今日也未将土方移走，已构成违约。因我司施工需要亟需移走土方，现要求贵司在2014年9月15日前动工，在一个月内全部移走土方，否则我司将另行组织施工，由此产生的费用由贵司全部承担，并追究贵司的违约责任。2014年9月23日，肥东三建公司向华光公司出具《回复函》，内容如下：一、我公司在皇马小区运倒土方不属实。贵公司称皇马小区约30万土方系我公司运倒无事实依据。迄今为止，我公司没有任何工程项目需要在皇马小区堆倒30万方土方。贵公司作为该地块的使用权人和管理人，有责任掌握这块地的使用情况和提供证据证实。二、约定土方已全部运走。我公司王岗分公司报称审核约定的土方当年已经全部运走，后期如有土方形成与约定无关。三、贵公司的诉求已过时效，不受法律保护。四、我公司将严肃追究合同签订人滥用职权和失职被骗等行为的法律责任。贵公司对我公司的函告没有事实和法律依据。华光公司与凌云公司曾签订《皇马花园小区二期C组团、三期工程土方工程施工合同》（该合同未标注签订日期），合同约定：凌云公司承包皇马花园二期C组团土方工程约23万方，工程范围为：皇马花园二期C组团及三期工程图纸范围内的场地多余土方外运，地下车库大开挖及基坑回填，工程内容包括工程机械进退场费、土方开挖、装土、卸土、压实、场内汽车行驶道路施工及养护、工作场地的修编、清理机下余土以及弃土场地的推土、平整等工作，合同二期C组团工程于2011年11月1日开工至2012年1月22日竣工。2012年7月6日，华光公司与凌云公司进行皇马二期C组团土方工程决算，主要内容为：皇马花园二期C组团挖运建筑垃圾土131000立方米，土方工程总价为458.5万元。2014年9月23日，华光公司与新昊公司签订《皇马花园三期工程土方工程施工合同》，约定由新昊公司承接皇马花园三期土方工程，土方量17.84万方，工程范围为：皇马花园三期工程站前东路北侧、华源社居委以西顺祥路以东、小板桥河东顺祥路以西用地范围内的场地按站前东路与顺祥路交口路面标高多余土方外运，工程内容包括工程机械进退场、土方开挖、装土，运土、卸土以及弃土场地的推土、平整及青苗补偿等工作。华光公司主张其已向新昊公司支付工程款6888640元。一审法院认为，华光公司与肥东三建王岗分公司分别签订的《土方工程施工合同》及《土方工程施工合同补充协议》中均确认肥东三建公司（肥东三建王岗分公司）曾有在皇马小区运倒土方（约30万方土）的事实，对此予以确认。肥东三建公司关于其未倾倒土方的主张，与事实不符，不予采信。本案在审理过程中，华光公司坚持选择侵权之诉，本案根据此案的事实将立案时的建设工程施工合同纠纷案由变更为侵权纠纷。根据华光公司与肥东三建王岗分公司签订的《土方工程施工合同》及《土方工程施工合同补充协议》反映的内容，可以确认肥东三建公司倾倒土方的事实发生在2009年8月之前，华光公司与肥东三建公司曾就运离土方事宜进行明确约定，即肥东三建王岗分公司应于2010年12月30日前将土方运离皇马小区，否则华光公司将不再支付肥东三建公司王岗分公司剩余40%工程款并按每立方土20元的价格（计600万元）承担责任。肥东三建公司在本案中未提供证据证明其在约定期限内履行运离土方的义务，故华光公司应当按照协议约定自2010年12月30日向肥东三建公司主张相应损失赔偿的法律责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，判决：驳回华光公司的诉讼请求。一审案件受理费89232元，由华光公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、肥东三建公司是否应承担1123.864万元的赔偿责任。二、华光公司的请求是否超过诉讼时效。关于争议焦点一，华光公司与肥东三建王岗分公司分别签订的《土方工程施工合同》及《土方工程施工合同补充协议》中均确认肥东三建公司（肥东三建王岗分公司）曾有在皇马小区运倒土方（约30万方土）的事实，对此予以确认。补充协议约定2010年12月30日前肥东三建王岗分公司将土方运走，华光公司支付剩余40%的工程款，但华光公司在此之前于2010年10月26日将余款付清，应视为付款条件已成就，即肥东三建王岗分公司已将土方运走，且肥东三建公司在2014年9月23日回复函里提到：我公司王岗分公司报称审核约定的土方当年已全部运走，后期如有土方形成与约定无关，从这一表述来看，也应当认定肥东三建王岗分公司已将土方运走。华光公司与凌云公司签订的施工合同工程范围包括地下车库开挖、基坑回填等，不能证明凌云公司运走的垃圾土就是肥东三建王岗分公司遗留下来的。华光公司与新昊公司签订的施工合同工程名称是皇马花园三期，与皇马花园二期无关，而2009年8月20日协议约定的是皇马花园二期。关于争议焦点二，在2010年12月30日以后两年内，华光公司未向肥东三建公司主张权利，虽然其于2014年9月9日发函，但肥东三建公司不予认可存在侵权事实，应认定华光公司主张权利超过诉讼时效期间。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第㈠规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89232元，由安徽华光置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈 光 明审 判 员 胡 小 恒代理审判员 王 惠 玲二〇一六年十二月二十四日书 记 员 刁萌（代）附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。