广东省龙川县人民法院刑 事 判 决 书(2016)粤1622刑初175号公诉机关龙川县人民检察院。被告人黄建辉，男，1957年3月11日出生，汉族，大专文化，中共党员，居民，系龙川县鹤巿镇政府主任科员，广东省河源巿龙川县人，住龙川县。因本案于2016年1月18日被龙川县人民检察院取保候审，2016年10月20日被本院继续取保候审。辩护人杨拓，广东唐龙律师事务所律师。被告人黄炳兴，男，1956年2月19曰出生，汉族，大专文化，中共党员，居民，原系龙川县鹤巿镇中心小学教师，广东省河源巿龙川县人，住龙川县。因本案于2016年1月18日被龙川县人民检察院取保候审。2016年10月20日被本院继续取保候审。辩护人李树茂，广东法全律师事务所律师。龙川县人民检察院以龙检诉刑诉[2016]168号起诉书指控被告人黄建辉、黄炳兴犯贪污罪，于2016年10月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙川县人民检察院指派代理检察员黄勇强出庭支持公诉，被告人黄建辉及其辩护人杨拓、被告人黄炳兴及其辩护人李树茂到庭参加了诉讼。现已审理终结。龙川县人民检察院指控，龙川县鹤巿镇莲坑村富下自然村被龙川县扶贫办规划列入2012年度”两不具备”项目搬迁村，根据前期摸底规划安排搬迁对象30户，每户补助建房款人民币3万元。被告人黄炳兴（富下村人）获悉这一信息后，就想给户口已迁至深圳巿，不符合申报条件的儿子黄陆峰弄个补助名额。便打电话给时任龙川县扶贫办业务股副股长并负责该项目的叶某1（另案处理）请求给予关照。叶某1答应帮忙，并叫被告人黄炳兴去找一下鹤巿镇扶贫办负责”两不具备”申报工作的被告人黄建辉，同时，叶某1也给被告人黄建辉打了电话，称额外增加3个名额给鹤巿镇一并上报，之后，被告人黄建辉即交代被告人黄炳兴去收集3户申报材料，被告人黄炳兴提出资金到位后要给提供资料者一定费用，被告人黄建辉表示同意。被告人黄炳兴即将不符合申报条件的其儿子黄陆峰、其大嫂黄某2、其弟媳曾某的身份证复印件等资料收集好交给被告人黄建辉。补助款全部到帐后，被告人黄建辉即叫被告人黄炳兴将款取出。被告人黄炳兴将其儿子黄陆峰的补助款人民币3万元留下，将黄某2及曾某两户人民币6万元取出后交给被告人黄建辉，被告人黄建辉当场拿出人民币1万元给被告人黄炳兴，让其分给黄某2和曾某，并嘱咐在有人来调查时要让她们承认领足了3万元补助款。另拿了人民币2.5万元给叶某1表示感谢，剩下的人民币2.5万元留下自用。另外，被告人黄建辉在申报富下自然村”两不具备”搬迁村项目时曾向莲坑村支部书记黄某1提出村里申报该项目要几万元费用。黄某1即同其他班子成员讨论后决定向每户搬迁户收取补助款百分之十作为申报费用，并让村民签了承诺书。黄某1向30户村民共收取人民币9万元，其中6.5万元用于村里公共事业等开支，2.5万元交给被告人黄建辉。被告人黄建辉收取此款后，未交镇政府入账，且侦查机关无法查清该款具体去向，故应当由被告人黄建辉负责。综上，被告人黄建辉、黄炳兴共同贪污涉农扶贫资金人民币9万元，另被告人黄建辉个人贪污人民币2.5万元。被告人黄建辉、黄炳兴分别在检察机关摸查期间主动交代犯罪事实并退清了赃款。公诉机关认为，被告人黄建辉作为国家机关工作人员，利用职务便利，骗取涉农扶贫资金，数额较大；被告人黄炳兴伙同国家机关工作人员骗取涉农扶贫资金，数额较大。二被告人的行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。鉴于被告人黄建辉、黄炳兴能自动投案并如实供述其罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚，并提供有相应的证据证实，提请本院依法判处。被告人黄建辉庭审时辩护称，我收取村委会的2.5万元不是贪污，是申报两不具备项目前期用于接待等费用的支出。庭审结束后，被告人黄建辉向本院提交了认罪悔过书，表示认罪，承认共贪污11.5万元。辩护人杨拓辩护称，被告人黄建辉收取村委会的2.5万元并不清楚这钱的来历，所以他并不清楚这钱是村委会从搬迁户那里收取的。被告人黄建辉收取的2.5万元是用于办理两不具备项目时前期垫付的费用，不是贪污。公诉机关指控被告人黄建辉、黄炳兴共同贪污9万元不符合客观事实，3个名额是上面定下来的。被告人黄建辉具有自首情节，当庭认罪、悔罪，积极退赃，没有造成经济损失，没有造成严重社会后果，是初犯，请求对被告人黄建辉免予刑事处罚。被告人黄炳兴对起诉书指控的犯罪事实无异议，并供述了作案经过。辩护人李树茂辩护称，被告人黄炳兴在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，可以从轻、减轻或者免除处罚。被告人黄炳兴自愿认罪，是自首，是初犯，积极退赃，情节轻微，主观恶性较小，请求对被告人黄炳兴免除处罚。本案不应适用《刑法修正案九》和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的罚金刑。起诉书认为两被告人贪污的是涉农扶贫资金，没有法律依据。经审理查明，龙川县鹤巿镇莲坑村富下自然村被龙川县扶贫办规划列入2012年度”两不具备”项目搬迁村，根据前期摸底规划安排搬迁对象30户，每户补助建房款人民币3万元。被告人黄炳兴（富下村人）获悉这一信息后，就想给户口已迁至深圳巿，不符合申报条件的儿子黄陆峰弄个补助名额。便打电话给时任龙川县扶贫办业务股副股长并负责该项目的叶某1（另案处理）请求给予关照。叶某1因考虑与被告人黄炳兴是老同事答应帮忙，并叫被告人黄炳兴去找鹤巿镇扶贫办负责”两不具备”申报工作的被告人黄建辉，同时，叶某1也给被告人黄建辉打了电话，称额外增加3个名额给鹤巿镇一并上报，之后，被告人黄建辉即交代被告人黄炳兴去收集3户申报材料，被告人黄炳兴提出资金到位后要给提供资料者一定费用，被告人黄建辉表示同意。被告人黄炳兴即将不符合申报条件的其儿子黄陆峰、其大嫂黄某2、其弟媳曾某的身份证复印件等资料收集好交给被告人黄建辉。补助款全部到帐后，被告人黄建辉即叫被告人黄炳兴将款取出。于是被告人黄炳兴将其儿子黄陆峰的补助款人民币3万元留下，将黄某2及曾某两户人民币6万元取出后交给被告人黄建辉，被告人黄建辉当场拿出人民币1万元给被告人黄炳兴，让其分给黄某2和曾某，并嘱咐在有人来调查时要让她们承认领足了3万元补助款。另拿了人民币2.5万元给叶某1表示感谢，剩下的人民币2.5万元留下自用。另外，被告人黄建辉在申报富下自然村”两不具备”搬迁村项目时曾向莲坑村支部书记黄某1提出村里申报该项目要几万元费用。黄某1即同其他班子成员讨论后决定向每户搬迁户收取补助款百分之十作为申报费用，并让村民签了承诺书。黄某1向30户村民共收取人民币9万元，其中6.5万元用于村里公共事业等开支，2.5万元交给被告人黄建辉。被告人黄建辉收取此款后，未交镇政府入账而自用了。综上，被告人黄建辉、黄炳兴共同贪污公款人民币9万元，另被告人黄建辉个人贪污人民币2.5万元。被告人黄建辉、黄炳兴分别在检察机关摸查期间主动交代犯罪事实并退清了赃款，其中被告人黄建辉退出赃款人民币5万元，被告人黄炳兴退出赃款人民币4万元。上述事实有以下经庭审举证、质证的证据证实：1、书证：破获经过、任职证明、户籍证明、检讨书、申报材料、资金拨付材料、开户材料、取款凭证、户籍信息、收条复印件、会议记录、承诺书、退赃收据；2、证人叶某1、黄某1、曾某、黄某2、叶某2、叶某3、黄某3、黄某4、黄某5、黄某6、罗某、陈某的证言；3、讯问视频光盘；4、被告人黄建辉、黄炳兴的供述。被告人黄建辉提交的证据：龙川县鹤市锦光酒店餐费两张，龙川县鹤市恒生酒店餐费一张，打印复印费收据一张，拍照相片收据一张。这些证据均是在2016年开的餐费发票，而申报富下自然村”两不具备”搬迁村项目是在2012年，故这些证据不符合客观性和真实性，本院不予采纳。本院认为，被告人黄建辉作为国家机关工作人员，利用职务便利，骗取公款，数额较大；被告人黄炳兴伙同国家机关工作人员骗取公款，数额较大。二被告人的行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人黄建辉、黄炳兴犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人黄建辉、黄炳兴贪污涉农扶贫款不成立，本院不采纳，理由是被告人黄建辉、黄炳兴申报的三户是不符合”两不具备”搬迁村项目的，是以欺骗的方法骗取国家公款9万元，另被告人黄建辉收取村里的2.5万元，被告人黄建辉并不知道是村里从农户那里收的，故被告人黄建辉、黄炳兴贪污的不属于涉农扶贫款。鉴于被告人黄建辉、黄炳兴能自动投案并如实供述其罪行，系自首，依法可以从轻处罚。辩护人杨拓辩护称，被告人黄建辉收取村委会的2.5万元并不清楚这钱的来历，所以他并不清楚这钱是村委会从搬迁户那里收取的。经查属实，本院予以采纳。辩护人杨拓还辩护称，被告人黄建辉收取的2.5万元是用于办理两不具备项目时前期垫付的费用，不是贪污。公诉机关指控被告人黄建辉、黄炳兴共同贪污9万元不符合客观事实，3个名额是上面定下来的。经查，没有有效的证据证实被告人黄建辉收取的2.5万元用于办理两不具备项目时前期垫付的费用，即使有这笔费用也不应在两不具备款中支付。被告人黄建辉、黄炳兴对3户9万元，有共同贪污的故意，且是被告人黄建辉叫被告人黄炳兴收集3户申报人的资料，并且共分赃款，故被告人黄建辉、黄炳兴属共同贪污，辩护人的辩护理由不足，本院不予采纳。辩护人杨拓又辩护称，被告人黄建辉具有自首情节，当庭认罪、悔罪，积极退赃，没有造成经济损失，没有造成严重社会后果，是初犯，请求对被告人黄建辉免予刑事处罚，经查属实，但其请求对被告人黄建辉免予刑事处罚，因贪污数额较大，不合法律规定，故本院不予采纳。辩护人李树茂辩护称，被告人黄炳兴在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，可以从轻、减轻或者免除处罚。经查，首先是被告人黄炳兴先提出要给其儿子搞一户名额，收集三户的材料也是被告人黄炳兴收集的，被告人黄炳兴在共同犯罪中的作用与被告人黄建辉的作用是相当的，且是共同完成的，故其辩护理由不成立，本院不予采纳。辩护人李树茂还辩护称，本案不应适用《刑法修正案九》和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的罚金刑。经查，依照《刑法修正案九》之前的刑法规定，个人贪污数额在五万元以上不满十万元的法定刑是在五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。个人有贪污数额在十万元以上的，法定刑是十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没上财产。而依照《刑法修正案九》和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，贪污数额较大（3万元－20万元）的法定刑是在三年以下有期徒刑或者拘役，并处没收财产。故本案被告人黄炳兴贪污数额9万元，适用《刑法修正案九》和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，对被告人黄炳兴的主刑法定刑在三年以下有期徒刑或者拘役，比《刑法修正案九》之前刑罚处罚较轻，故根据从旧兼从轻的原则，被告人黄炳兴主刑应适用《刑法修正案九》和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，附加刑应随主刑适用法律，故被告人黄炳兴应适用罚金刑。其辩护人的辩护理由不成立，本院不予采纳。辩护人李树茂还辩护称，起诉书认为两被告人贪污的是涉农扶贫资金，没有法律依据。经查属实，本院予以采纳。辩护人李树茂还辩护称，被告人黄炳兴自愿认罪，是自首，是初犯，积极退赃，经查属实，本院予采纳。辩护人李树茂辩护称被告人黄炳兴情节轻微，请求对被告人黄炳兴免除处罚，经查与事实不符，本院不予采纳。综上，为了打击犯罪，保护国家财产不受侵犯，根据本案被告人黄建辉、黄炳兴的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，第七十二条、第七十三条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人黄建辉犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币110000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、被告人黄炳兴犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币100000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）三、被告人黄建辉、黄炳兴向龙川县人民检察院退出的赃款共人民币9万元，予以没收，由龙川县人民检察院上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河源市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曾金城审 判 员  龚红绸人民陪审员  袁赞鑫二〇一六年十二月三十日书 记 员  孙艾陶附：相关法律规定《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。