中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书(2016)最高法民终494号上诉人（一审被告、反诉原告）：贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市新华北路75号。法定代表人：田宏顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢平，贵州乾锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：何鑫，贵州乾锦律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道东义路111号3楼。法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾倞，贵州黔坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁仲锜，贵州黔坤律师事务所律师。上诉人贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司（以下简称南长城公司）因与被上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（以下简称一审法院）（2015）黔高民初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。南长城公司的委托诉讼代理人谢平、何鑫，广厦公司的委托诉讼代理人贾倞、袁仲锜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南长城公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第五项，改判为南长城公司下欠广厦公司工程款合计12142215.4元（包括工程保修金280万元），双方应履行以房抵工程款协议，南长城公司不再支付现款，工程欠款不应计付利息，广厦公司应提供工程款税收发票；2、撤销一审判决第二项，改判为以逾期付款金额为基数按月利率2％计算逾期付款的违约金，其违约天数应为375天，违约金数额为845914.65元；3、撤销一审判决第三项，改判为广厦公司逾期交房61天，应承担逾期交房违约金610000元；4、一、二审案件受理费、反诉费由广厦公司负担。事实和理由：（一）一审法院对南长城公司代广厦公司向铜仁天翼混凝土工程有限公司（以下简称天翼公司）支付的350万元商砼款没有认定，对群楼中增加的100万元工程款没有扣除错误。一审法院对南长城公司以房抵工程款的主张不予支持违背当事人意思自治原则，对下欠工程款计算利息错误；（二）南长城公司逾期支付工程进度款是375天，一审法院认定南长城公司逾期付款872天并按照每天1万元计算违约金错误。广厦公司逾期交房是61天，应承担违约金61万元。一审法院认定广厦公司逾期交房19天并承担19万元逾期交房违约金错误；（三）广厦公司应向南长城公司开具工程款税收发票，不开具发票南长城公司有权拒付工程款。广厦公司答辩称，（一）南长城公司与广厦公司签订的《半岛豪苑K、H栋工程结（决）清单》是对所有工程款的总体决算，不存在漏计350万商砼款情况。100万工程款是决算清单中约定的，一审法院予以认定没有错误。以房抵账没有签订合同，南长城公司要求以房充抵下欠工程款没有依据。（二）一审法院认定南长城公司逾期支付工程进度款天数及广厦公司逾期竣工天数证据充分。广厦公司垫资施工数额巨大，南长城公司长期拖欠工程款至今未予偿还，给广厦公司造成重大损失。一审法院按照合同约定对双方以同等标准计算违约金正确。（三）南长城公司就发票问题没有在一审提出请求，且合同约定不付款不开具发票，一审法院对此判决正确。广厦公司向一审法院起诉请求：1、判决南长城公司向广厦公司支付工程款14342215.4元；2、判决南长城公司向广厦公司支付工程保修金280万元；3、判决南长城公司向广厦公司支付配合费862527元；4、判决南长城公司向广厦公司支付被扣商砼款利息624525元；5、判决南长城公司向广厦公司支付工程款应付利息1792776.93元（工程款以14342215.4元为基数，按每月2.5%计，从2015年2月1日起暂算至2015年7月1日，计算到南长城公司付清欠款为止），280万元保修金从2016年2月1日起按每月2.5%计算利息；6、判决南长城公司向广厦公司支付进度款逾期违约金1446万元；7、判决南长城公司向广厦公司支付擅自发包违约金1000万元；8、判决南长城公司向广厦公司支付停工窝工损失3034666.7元；9、本案诉讼费、保全费由南长城公司承担。以上款项合计：48846711.03元。南长城公司反诉请求：1、判令从广厦公司的剩余工程款14342251.4元中扣除南长城公司代付的混凝土款350万元；扣除南长城公司代扣的劳保基金统筹金306.82万元；扣除《决算清单》中错误增加的工程款100万元；扣除南长城公司在决算后于2015年2月16日已支付给广厦公司的工程款50万元。合计应扣除806.82万元；2、判令广厦公司支付南长城公司延期竣工的违约金436万元；3、判令广厦公司承担本案的诉讼费和反诉费。一审法院认定事实：2008年5月15日，南长城公司（发包人，甲方）与广厦公司(承包人，乙方)签订《金滩半岛豪苑小区建筑安装工程合同书》（以下简称《合同书》），约定：一、工程概况。工程名称：金滩半岛豪苑小区；工程地点：铜仁市浅滩大道；工程内容：金滩半岛豪苑小区房建工程A栋、H栋、L栋（2栋）、K栋（2栋）（共六栋）总建筑面积约20万㎡；资金来源：企业自筹。二、工程承包方式及承包内容。承包方式：施工总承包。施工总承包工程内容包括：建筑范围内的房屋建筑土建工程。总承包不包括的工程内容：自来水室内外供水工程，供电室内外工程、暖通、精装修、消防工程、弱电、智能化工程。三、合同工期。开工日期：2008年8月15日；竣工日期：2010年8月15日。合同工期总日历天数730天，孔桩砼浇注完成日开始计算工期。四、质量标准…。五、合同价款。金额：预决算制按实结算约2亿元人民币…九、为配合南长城工作，广厦公司同意垫付部分资金施工。金滩半岛豪苑小区高层建筑工程垫进度为±0.000（含地下室）以上两层裙楼结构顶板浇筑完毕为限。…十一、工程款支付。1、房屋建筑以每栋单体建筑为1个加量计价支付及结算单位。2、工程款支付形式：达到第九条约定的垫资形象进度后，南长城公司支付垫资工程款额的80%，后续施工每完成六层主体结构，南长城公司支付该部分工程款额的80%，主体结构封顶时，南长城公司支付至主体总工程款的80%，主体工程验收后的装饰工程按月进度的80%支付，该栋工程竣工验收后30日内，南长城公司支付至85%（决算前南长城公司代广厦公司上缴的税、费暂不扣除），竣工交房并由双方确认决算后28日内，南长城公司支付工程款至97%（凭建安税发票支付或由南长城公司代扣税），如南长城公司延期付款，则由南长城公司承担应付款总额的银行同期贷款利息，本栋剩余3%作为工程保修金（保修责任及保修金的使用和退回方式按保修合同书的约定条款执行）。3、中间进度款的审核支付，该栋单体建筑工程从广厦公司申报进度起，南长城公司应于七天内确认，否则视为南长城公司认可进度表的全部内容，并支付该部分的应付进度款。4、该栋单体建筑工程的竣工结算。从广厦公司提交竣工结算书之日起，南长城公司应于28个工作日内审核完毕，并于审核完毕双方确认决算后30个工作日内将扣除工程保修金后的全部尾款额支付广厦公司。5、增加工程和设计变更部分、材料差价的补差部分等的中间进度款及工程结算款支付形式，如变更总价在10%以内，南长城公司不用支付该部分中间进度款，如变更总价在10%以上则均按本条2.3.4款方式同额同期支付。十四、违约责任：1、除不可抗力外，任何一方违约都应承担相应的违约责任。2、广厦公司违反第三条、第九条及第十条第一款的约定，将由广厦公司向南长城公司支付违约金每天一万元（10000元/天），并赔偿南长城公司所有损失。3、南长城公司违反第十条及第十一条的任何一款约定，将由南长城公司向广厦公司支付违约金每天一万元（10000元/天）。工期顺延并赔偿广厦公司所有损失。4、南长城公司收广厦公司一千万元（1000万元）工程保证金是以本楼盘约20万㎡及本项目约定的施工总承包内容为前提，如南长城公司在总承包规定的范围内再向第三方发包，将由南长城公司赔偿广厦公司违约金壹仟万元（1000万元）。在约定时间内广厦公司不交清保证金则本合同无效，在规定时间内广厦公司不进场施工则广厦公司所交保证金归南长城公司……十八、本协议是双方多次协商的结果，也是双方真实意思的表示，经双方负责人或代理人签字盖章后生效。十九、本协议在组成该工程总承包合同文件中的执行和解释程序优先，一切与此相赎的专、通用条款均以此协议为准。二十、本协议一式八份，双方各执四份。该合同有南长城公司印章及其法定代表人签名，广厦公司合同专用章及代理人签名。2009年9月20日，南长城公司（发包人，甲方）与广厦公司（承包人，乙方）签订《补充协议》，约定：原订合同区域现重新命名为金滩半岛豪苑小区B区，现开工栋号编号为临河侧B区：A、B、C三栋，建筑面积约15万㎡。二、原合同保证金总额为1000万元，现开工15万㎡，保证金额改为800万元，此款在2009年9月22日前广厦公司先交付500万元到位，在2009年9月29日前再交付300万元。此后一个月内广厦公司进场准备临时设施，二个月内南长城公司确保广厦公司进行三栋全部挖孔桩施工作业。退保证金条款依原合同一次性退还。三、南长城公司退还保证金及支付工程款的时间按原合同约定条款不得超过7日，否则视为南长城公司违约，应承担原合同约定的违约责任；广厦公司如有违约项，应承担原合同约定的违约责任。四、原合同单价改为……。五、原合同的其它条款不变。该合同有南长城公司印章及法定代表人签名，广厦公司合同专用章及代理人签名。2010年1月16日工程开工。2010年4月8日广厦公司贵州分公司下发文件《关于同意组建铜仁金滩半岛豪苑项目部的通知》广建黔〔2010〕021号，该通知载明，经广厦公司领导研究决定，同意组建广厦建设集团贵州分公司铜仁金滩半岛豪苑工程项目部（以下简称广厦公司项目部），并任命郭永福、杜进中为项目负责人。2010年5月25日广厦公司完成孔桩砼浇注，工期自此开始计算。2013年8月5日工程质量验收合格。2010年7月9日，广厦公司向南长城公司申请支付工程款863.2万元，南长城公司在合同约定的时间内支付了该笔工程进度款。后广厦公司分别于2010年9月21日向南长城公司申请支付工程款280万元、2010年9月25日申请支付666万元、2010年10月18日申请支付576万元、2010年11月10日申请支付410万元、2010年11月16日申请支付356万元、2010年12月31日申请支付741万元、2011年4月1日申请支付773万元、2011年4月26日申请支付182万元、2011年5月11日申请支付95.5万元、2011年5月18日申请支付436万元、2011年6月8日申请支付113万元、2011年7月29日申请支付116.3万元、2011年9月22日申请支付169.8万元、2011年11月3日申请支付187万元、2011年12月11日申请支付315.2万元、2013年9月3日申请支付587.5万元。南长城公司未按照合同约定在广厦公司于2010年9月21日向其申请支付工程款280万元的第7日即2010年9月27日向广厦公司付清该笔款项，直至2011年7月28日，南长城公司才将广厦公司于2010年9月21日至2011年6月8日期间申报的工程进度款全部支付完毕。这一阶段的逾期付款期间为2010年9月28日到2011年7月27日，共计303天。南长城公司未按照合同约定在广厦公司于2011年7月29日向其申请支付116.3万元的第7日即2011年8月4日付清该笔款项，直至2011年8月18日，南长城公司方付清该笔款项。这一阶段的逾期付款期间为2011年8月5日到2011年8月17日，共计13天。2011年9月29日，南长城公司未按照合同约定付清广厦公司于2011年9月23日申请支付的工程进度款169.8万元，直至广厦公司竣工前的最后一次申报，即2011年12月11日申报315.2万元的付款期限已至之日即2011年12月17日，南长城公司仍未将2011年9月23日以来申报的工程进度款支付完毕。直至2012年1月12日，南长城公司才将上述款项支付完毕。这一阶段的逾期付款期间为2011年9月30日到2012年1月11日，共计101天。2013年9月9日，南长城公司未按照合同约定付清广厦公司于2013年9月3日申请支付的工程进度款587.5万元，直至工程决算之日即2014年12月11日仍未付清该笔款项。这一阶段的逾期付款期间为2013年9月10日到2014年12月10日，共计455天。2014年12月11日，南长城公司（甲方）与广厦公司项目部（乙方）签订《半岛豪苑K、H栋工程结（决）清单》，约定：甲乙双方代表于2014年12月11日对工程决算作最后审定并一致同意作如下决算，一、工程款共计93389635.31元。其中：1、半岛豪苑K栋50668686.07元；2、半岛豪苑H栋41720949.24元；3、K、H栋裙楼增加工程款1000000.00元。上述工程款已含K、H栋连廊、签证及各项费用。二、截止2014年12月11日止已预付工程款76247419.91元。三、工程决算应付工程余款1713万元（93389635－76247420＝1713万元），其中，应扣保修金280万元。五、余款具体支付时间：2015年2月支付200万元（春节前）；2015年3月支付100万元；2015年4月支付100万元；2015年5月支付150万元；2015年6月支付150万元；2015年7月支付100万元；2015年8月支付150万元；2015年9月支付100万元；2015年10月支付100万元；2015年12月支付283万元；2016年1月支付保修金280万元。四、余款利息承担：经双方共同协商，工程余款1713万元中的692万元不计利息（含保修金），其余余款1021万元从2015年2月1日起按实际占用金额和时间月息2.5%计算资金占用费，每支付一笔递减金额不计利息，利息每月支付一次。五、配合费：外漆墙、电梯、铁艺栏杆等各项工程配合费一律不计，由广厦公司自行与工程队协商。六、本工程广厦公司外欠的民工工资、材料款等各项债务均由广厦公司自行承担，如因广厦公司欠款造成民工上访等事件由南长城公司垫付，广厦公司同意南长城公司对垫付款加倍从广厦公司工程款中扣收。七、本工程最后一笔余款（不含保修金）支付时广厦公司必须提供本项目的全部工程建安发票才能支付。八、本工程决算清单经双方代表人签字生效。该决算清单有南长城公司印章及其法定代表人田宏顺的签名，以及广厦公司项目部的印章及项目负责人郭永福的签名。决算清单签订后，南长城公司于2015年2月16日向广厦公司支付K、H栋工程款50万元，剩余款项至今未支付。一审法院另查明：2011年9月26日，广厦公司项目负责人郭永福（甲方）与银洪彩（乙方）签订《协议书》，约定：“一、经甲乙双方认真协商，甲方同意将金滩半岛豪苑H、K栋工程的全部金属栏杆工程承包给乙方施工，每米103元包干完成，乙方按竣工验收合格后的实际长度结算。二、付款方式：安装完成六层付进度款70%，余款经竣工验收合格后10天内付清。三、甲方允许乙方施工期间无偿使用脚手架、塔吊、施工电梯、电、水等相关设施。四、乙方负责质量问题：如有质量问题，由乙方自行负责。五、乙方自行做好各项安全施工，完善安全措施。如发生安全事故其经济和法律责任全部由乙方自行承担。以上协议望双方共同遵守。2012年10月16日，广厦公司项目负责人郭永福（甲方）与黔西南州汇源建筑工程有限公司代表刘文（乙方）签订《半岛豪苑K、H栋装饰工程协议》，约定：“经甲、乙双方认真协商，并征得建设单位同意，甲方将半岛豪苑K、H栋商住楼的外墙装饰工程和铝合金窗等子项工程的制作和安装转让给乙方施工。并就相关问题达成如下协议。一、甲方为乙方提供水、电、塔吊、施工电梯等配套服务。二、甲方配合乙方抓好工程质量管理和竣工资料整理与编报。三、乙方施工项目及单价按建设单位与乙方商定的价格执行。由乙方直接与建设单位办理结算手续。四、甲方为乙方提供的配合服务，由甲方与建设单位协商解决，由建设单位直接付给甲方。甲方不再向乙方提取配合费用。五、本协议一式四份。甲、乙双方各执二份，双方签字盖章后生效”。一审法院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：（一）南长城公司尚欠多少工程余款；1、南长城公司以房抵工程余款的主张是否成立；2、350万元商砼款是否应当在工程余款中扣除、南长城公司是否应当向广厦公司支付被扣商砼款利息624525元；3、是否应当在工程余款中扣除306.82万元劳保基金统筹金；4、结算清单中约定的K、H栋裙楼增加工程款100万元是否应当在工程余款中予以扣除；5、南长城公司是否应当支付工程保修金；（二）南长城公司是否应当向广厦公司支付工程余款利息，利息应当如何计算；（三）南长城公司是否应当向广厦公司支付配合费862527元，南长城公司是否将外墙漆、栏杆、护栏等工程擅自发包给第三方及承担相应的违约金1000万元；（四）南长城公司支付工程进度款的时间应从广厦公司申报后何时开始计算，南长城公司是否应当向广厦公司承担逾期支付进度款违约金，若应当承担，违约金如何计算；（五）南长城公司是否应当向广厦公司支付停工窝工损失3034666.7元；（六）广厦公司是否应当向南长城公司支付延期竣工的违约金436万元。一审法院认为，南长城公司与广厦公司签订的《合同书》、《补充协议》及《半岛豪苑K、H栋工程结（决）清单》系双方当事人在平等自愿的基础上签订，是双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定履行各自的义务。根据本案查明的事实，双方争议的涉案工程为金滩半岛豪苑小区K栋和H栋。关于焦点一：南长城公司尚欠多少工程余款问题1、南长城公司以房抵工程余款的主张是否成立问题一审法院认为，南长城公司的该主张不能成立。理由如下：“以房抵工程款协议”的全部内容为“豪苑H栋或K栋负一层。按建筑面积17888元/㎡抵郭永福、杜进中（军）工程款，以合同确定面积额总款为准，税费各自承担。2015年4月20日”。田宏顺、郭永福、杜进中签名。南长城公司在庭审中提交的以房抵款890万元的收据载明所抵款项为L栋的工程款。由此可知，南长城公司主张的“以房抵款”是用“豪苑H栋或K栋负一层”抵L栋的工程款，而本案争议的工程款是K、H栋本身的工程款，故“以房抵工程款协议”与本案争议事实无关，南长城公司主张以房抵工程余款的主张不能成立。2、350万元商砼款是否应当在工程余款中扣除，南长城公司是否应当向广厦公司支付被扣商砼款利息624525元问题广厦公司在庭审中陈述本案双方当事人于2014年12月11日签订的《半岛豪苑K、H栋工程结（决）清单》包括了商砼款及利息的结算。既然商砼款利息已经结算，对于广厦公司提出南长城公司应当向其支付被扣商砼款利息624525元的主张不予支持。南长城公司庭审中陈述《半岛豪苑K、H栋工程结（决）清单》的结算包括一部分商砼款，遗漏了350万元商砼款。但其不能提供充分证据证明结算时有遗漏，故对其提出350万元商砼款应当在工程余款中扣除的主张不予支持。3、是否应当在工程余款中扣除306.82万元劳保基金统筹金问题本案双方当事人于2008年5月15日签订的《金滩半岛豪苑小区建筑安装工程合同书》第三部分专用条款第二条双方一般权利和义务的第⑼项约定“双方约定承包人应做的其他工作：由发包人代承包人向建设行政管理部门交纳工程总价3.6%劳保基金统筹金，并在进度款中分期扣回，由承包人协助发包人办理质量监督手续和施工许可证”，由此可知，向行政部门交纳劳保基金统筹金的义务人是承包人即广厦公司，发包人即南长城公司只是履行代扣义务而已。因此南长城公司在工程进度款中扣回劳保基金统筹金的前提是其已代广厦公司向相关部门交纳该统筹金，而南长城公司未向一审法院提交其交纳该统筹金的相关凭据，并且其在庭审中也认可未向相关部门实际缴纳过该笔费用，故其提出应当在工程余款中扣除306.82万元劳保基金统筹金的主张不能成立。4、结算清单中约定的K、H栋裙楼增加工程款100万元是否应当在工程余款中予以扣除问题南长城公司与广厦公司签订的《半岛豪苑K、H栋工程结（决）清单》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。其中载明的K、H栋裙楼增加工程款100万元系双方在平等自愿的基础上协商一致的结果，签订合同的双方当事人都应当遵守诚实守信的基本原则。故南长城公司提出结算清单中约定的K、H栋裙楼增加的工程款100万元应当在工程余款中予以扣除的主张不能成立。5、南长城公司是否应当支付工程保修金问题南长城公司与广厦公司签订的《半岛豪苑K、H栋工程结（决）清单》约定保修金280万元的支付时间是2016年1月，虽然广厦公司起诉时还未到该笔款项的支付时间，但截至判决之日已过约定的支付时间，故南长城公司应当支付工程保修金280万元。双方签订《半岛豪苑K、H栋工程结（决）清单》后，南长城公司于2015年2月16日向广厦公司支付了K、H栋工程款50万元，剩余款项至今未支付。综上，南长城公司应当支付给广厦公司的工程余款（包含保修金280万元）为1713万元﹣50万元﹦1663万元。关于焦点二：南长城公司是否应当向广厦公司支付工程余款利息以及利息应当如何计算问题南长城公司与广厦公司签订的《半岛豪苑K、H栋工程结（决）清单》第四条对余款利息承担作了明确的约定“经双方共同协商：工程余款1713万元中的692万元不计利息（含保修金），其余余款1021万元从2015年2月1日起按实际占用金额和时间月息2.5%计算资金占用费，每支付一笔递减金额不计利息，利息每月支付一次”。根据上述约定，除了692万元（含保修金）不计利息外，其余余款从2015年2月1日起按实际占用金额和时间支付资金占用费。南长城公司于2015年2月16日支付了工程款50万元，故其在2015年2月1日至2月15日期间应当以1021万元为基数支付利息，2月16日之后以971万元（1021万元﹣50万元）为基数支付利息。参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限定的，超出部分的利息不予保护”。由于南长城公司与广厦公司约定的月息2.5%超出了银行同类贷款利率的四倍，故法院对超出部分不予保护。综上，南长城公司应当按银行同期同类贷款基准利率的四倍计算向广厦公司支付工程余款利息，2015年2月1日至2月15日期间以1021万元为基数，2015年2月16日起以971万元为基数。关于焦点三：南长城公司是否应当向广厦公司支付配合费862527元，南长城公司是否将外墙漆、栏杆、护栏等工程擅自发包给第三方，其是否应当承担相应的违约金1000万元问题1、南长城公司不应向广厦公司支付配合费862527元。理由如下：虽然广厦公司（甲方）与黔西南州汇源建筑工程有限公司代表刘文（乙方）签订的《半岛豪苑K、H栋装饰工程协议》第四条约定：“甲方为乙方提供的配合服务，由甲方与建设单位协商解决，由建设单位直接付给甲方。甲方不再向乙方提取配合费用”。但该协议签订的时间是2012年10月16日，而2014年12月11日南长城公司与广厦公司签订的《半岛豪苑K、H栋工程结（决）清单》第五条约定：“配合费：外墙漆、电梯、铁艺栏杆等各项工程配合费一律不计，由乙方自行与工程队协商”。该条约定已将配合费的相关内容重新作了约定，即：关于外墙漆、电梯、铁艺栏杆等各项工程配合费不再是由南长城公司与广厦公司进行结算，而是由广厦公司与工程队协商处理。故广厦公司要求南长城公司支付配合费862527元的主张不能成立。2、南长城公司不存在擅自将外墙漆、栏杆、护栏等工程擅自发包给第三方的行为，其不应当承担相应的违约金1000万元。2011年9月26日，广厦公司项目负责人郭永福（甲方）与银洪彩（乙方）签订的《协议书》约定“经甲乙双方认真协商，甲方同意将金滩半岛豪苑H、K栋工程的全部金属栏杆工程承包给乙方施工”。2012年10月16日，广厦公司项目负责人郭永福（甲方）与黔西南州汇源建筑工程有限公司代表刘文（乙方）签订的《半岛豪苑K、H栋装饰工程协议》约定“经甲、乙双方认真协商，并征得建设单位同意，甲方将半岛豪苑K、H栋商住楼的外墙装饰工程和铝合金窗等子项工程的制作和安装转让给乙方施工”。从签订上述协议的当事人及协议内容可知，关于外墙漆、栏杆、护栏等工程的发包人是广厦公司，并非南长城公司。因此，南长城公司不存在擅自将外墙漆、栏杆、护栏等工程擅自发包给第三方的行为，其不应当承担相应的违约金1000万元。关于焦点四：南长城公司支付工程进度款的时间应从广厦公司申报后何时开始计算，南长城公司是否应当向广厦公司承担逾期支付进度款违约金，若应当承担，违约金如何计算问题1、南长城公司逾期支付工程进度款的时间起点应从广厦公司申报之日起何时开始计算问题一审法院认为，南长城公司逾期支付工程进度款的时间起点应从广厦公司申报之日起满7日后的次日开始计算。理由如下：广厦公司根据协议书第十一条工程款支付第3项约定：“中间进度款的审核支付，该栋单位建筑工程从乙方（广厦公司）申报进度起，甲方（南长城公司）应于七天内确认，否则视为甲方认可进度表的全部内容，并支付该部分的应付进度款”。主张进度款应当在申报之日起7天内支付。南长城公司根据《合同书》第二部分通用条款第六条第26.1项及《补充协议》第三条约定，主张工程进度款的付款期限为审核计量结果后21天内。其中《合同书》第二部分通用条款第六条第26.1项约定：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）”。《补充协议》第三条约定：“甲方退还保证金及支付工程款的时间按原合同约定条款不得超过7日，否则视为甲方违约，应承担原合同约定的违约责任；乙方如有违约项，应承担原合同约定的违约责任”。但《合同书》第一部分协议书第十九条规定：“本协议在组成该工程总承包合同文件中的执行和解释程序优先，一切与此相赎的专、通用条款均以此协议为准”。据此，应优先适用协议书第十一条工程款支付第3项约定即“在申报之日起7天内支付”，第二部分通用条款第六条第26.1约定的内容即“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）”对双方当事人不产生约束效力。而《补充协议》第三条约定的期限与《合同书》第一部分协议书第十一条工程款支付第3项约定的期限一致，均为7日。综上，南长城公司的主张不能成立，进度款的支付时间应当为从广厦公司申报之日起7日内，超过7天未付，即为逾期。2、南长城公司是否应当向广厦公司承担逾期支付工程进度款违约金，若应当承担，违约金如何计算问题一审法院认为，南长城公司应当向广厦公司承担逾期支付工程进度款违约金，以每天1万元的标准乘以逾期的天数来计算。理由如下：对于南长城公司向一审法院提交的《南长城房地产开发公司付款明细表》载明的付款项目，除了南长城公司于2013年1月31日支付天翼公司6592475.91元外，其余付款项目广厦公司均无异议。结合广厦公司提交的《工程款支付申请表》，可以认定，广厦公司从2010年7月9日开始向南长城公司申报第一笔工程进度款863万元，南长城公司在约定的期限内支付了该笔工程进度款，本案双方当事人对此均无异议。2010年9月21日广厦公司向南长城公司申请支付第二笔工程进度款280万元，至2010年9月27日（申报之日起的第7日），南长城公司未支付该笔款项。之后，广厦公司分期向南长城公司申请支付工程进度款，南长城公司也陆续向广厦公司支付部分工程进度款。直至2011年7月28日，南长城公司才将广厦公司于2010年9月21日至2011年6月8日期间申报的工程进度款全部支付完毕。这一阶段的逾期付款期间为2010年9月28日到2011年7月27日，共计303天。2011年7月29日，广厦公司继续向南长城公司申报工程进度款116.3万元，至2011年8月4日，南长城公司未支付该笔款项。南长城公司于2011年8月18日方付清该笔工程进度款。这一阶段的逾期付款期间为2011年8月5日到2011年8月17日，共计13天。2011年9月23日，广厦公司继续向南长城公司申报工程进度款169.8万元，至2011年9月29日，南长城公司未支付该笔款项。直至广厦公司竣工前的最后一次申报，即2011年12月11日申报315.2万元的付款期限已至之日即2011年12月17日，南长城公司仍未将已经申报的工程进度款支付完毕。南长城公司于2012年1月12日才将2011年9月23日至2011年12月11日期间申报的工程进度款支付完毕。故这一阶段的逾期付款期间为2011年9月30日到2012年1月11日，共计101天。工程竣工后，广厦公司于2013年9月3日继续向南长城公司提出按工程总款85%拨款的申请，申请拨款587.5万元。2013年9月9日，南长城公司未按照合同约定付清该笔款项，直至工程决算之日即2014年12月11日仍未付清。这一阶段的逾期付款期间为2013年9月10日到2014年12月10日，共计455天。综上，南长城公司逾期支付工程进度款的期限为303+13+101+455=872（天）。双方在《合同书》第十四条违约责任第3项约定：“甲方违反第四条及第十一条的任何一款约定，将由甲方向乙方支付违约金每天壹万元（10000元/天）。工期顺延并赔偿乙方损失”。据此，南长城公司应当向广厦公司支付违约金每天1万元。南长城公司在庭审中表示违约金过高，请求调低。但其未向一审法院提供违约金过高的相关依据，故对其请求调低的主张不予采纳。并且，南长城公司也是以每天1万元的标准向广厦公司主张延期竣工违约金，本案当事人对违约金的约定系双方的真实意思表示，是双方愿意且能接受的标准，应当尊重当事人的意思自治。故对于广厦公司请求违约金按每天1万元支付的主张应予支持。综上，广厦公司请求南长城公司承担逾期支付工程进度款违约金的主张成立，具体金额为：872×10000元=8720000元。关于焦点五：南长城公司是否应当向广厦公司支付停工窝工损失3034666.7元问题广厦公司为证明其停工窝工损失，向一审法院提交一份《工期延期损失计算表》，该表系广厦公司单方制作，无其他证据佐证，且南长城公司不予认可。一审法院认为，广厦公司提交的证据材料不足以证明其存在3034666.7元停工损失的真实性，故对于广厦公司的该项请求不予支持。关于焦点六：广厦公司是否应当向南长城公司支付延期竣工的违约金436万元问题广厦公司与南长城公司签订的《合同书》第一部分协议书第三条约定合同工期为730天，第十四条第2项约定：“乙方违反第三条、第九条及第十条第一款的约定，将由乙方向南长城公司支付违约金每天壹万元（10000元/天），并赔偿南长城公司所有损失”。根据上述约定，广厦公司延期竣工应当向南长城公司支付延期竣工的违约金每天1万元。同时，双方在《合同书》第一部分协议书第十四条第3项约定：“甲方违反第四条及第十一条的任何一款约定，将由甲方向乙方支付违约金每天壹万元（10000元/天）。工期顺延并赔偿乙方损失”。由于南长城公司从开始计算工期之日到工程竣工之日存在逾期支付工程进度款417天的事实，根据上述约定，工期可以顺延417天。南长城公司主张广厦公司延期竣工的天数为436天，扣除工期顺延的417天，广厦公司实际延期竣工19天（436天－417天）。综上，广厦公司应当向南长城公司支付延期竣工违约金19×10000元=190000元。一审法院判决：一、南长城公司于判决生效十日内支付广厦公司工程款1663万元（含280万元保修金），并对其中部分工程款按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍支付利息（2015年2月1日至2月15日期间以1021万元为基数计算利息，2015年2月16日起至判决生效第十日以971万元为基数计算利息，自判决生效十日起至付清之日止以1663万元为基数计算利息）；二、南长城公司于判决生效十日内支付广厦公司逾期支付工程进度款违约金872万元；三、广厦公司于本判决生效十日内支付南长城公司延期竣工违约金19万元；四、驳回广厦公司的其他诉讼请求；五、驳回南长城公司的其他反诉请求。本院二审期间，南长城公司、广厦公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院在庭审中组织当事人进行了质证。二审中当事人没有提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、南长城公司欠付工程款数额；2、南长城公司逾期支付工程进度款违约金数额；3、广厦公司逾期竣工违约金数额；4、工程款税收发票问题。（一）关于南长城公司欠付工程款数额问题本院认为，该问题主要涉及350万元商砼款、100万元增量工程款及是否以房充抵工程欠款问题。1、关于350万元商砼款问题。2013年1月31日，天翼公司向南长城公司发《公函》确认涉案工程商砼价款共计10576438.45元，已收货款480万元，下欠货款本息是6592475.91元，双方对此不持异议。天翼公司已收货款480万元系广厦公司支付，广厦公司为此提供的收款收据、银行转账支票、商砼款发票等证据之间可相互印证，足以证明广厦公司是480万元商砼款的支付方。对于下欠6592475.91元商砼款，依据天翼公司、南长城公司与广厦公司三方签订的《协议书》约定，由南长城公司从应支付给广厦公司的工程进度款中扣除。除上述6592475.91元应扣除款项外，南长城公司称其代广厦公司另行支付了350万商砼款。对此，南长城公司虽提供了四张350万元的收款收据，但该收据的出具时间系2010年11月至2011年5月，均在天翼公司向南长城公司发出的《公函》之前。该收据与南长城公司提供并认可的《公函》、砼方量清单不能相互印证，南长城公司主张代广厦公司支付了350万商砼款的上诉理由缺乏事实与法律依据。一审判决对此不予支持正确，本院予以维持。2、关于100万元工程增量款问题。南长城公司与广厦公司在签订的《半岛豪苑K、H栋工程结（决）清单》中确认K、H群楼增加工程款100万元。南长城公司虽称决算时广厦公司曾承诺提供增加工程量的依据而未提供、100万元增量工程款应予扣除，但一、二审审理期间均没有提供证据证明，本院对其此项主张不予支持。3、关于以房充抵工程欠款问题。南长城公司与广厦公司就以房抵工程欠款问题没有签订合同。双方虽有“豪苑H栋或K栋负一层，按建筑面积17888元/㎡抵郭永福、杜进中（军）工程款”的意思表示，但同时明确“以合同确定面积额总款为准”。双方未就此进一步协商签订合同，亦未就抵账房屋及充抵工程欠款数额作出明确约定。前述意思表示系南长城公司与广厦公司就以房充抵工程欠款形成的意向书，该意向书在缺乏合同基本条款的情况下，不具有法律拘束力。南长城公司主张应以房充抵全部工程欠款的上诉理由不能成立，其关于不应支付工程欠款利息的主张亦缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决对此认定正确，本院予以维持。（二）关于逾期支付工程进度款违约金问题本院认为，该问题主要涉及工程进度款的计算方式、南长城公司支付的工程进度款数额及违约金的计算标准问题。1、关于工程进度款的计算方式。双方签订的《金滩半岛豪苑小区建筑安装工程合同书》由四个部分组成，分别是：第一部分《协议书》、第二部分《通用条款》、第三部分《专用条款》、第四部分《房屋质量保修书》。双方在《协议书》第十九条约定，《协议书》在组成该工程总承包合同文件中的执行和解释程序优先，一切与此相赎的专、通用条款均以此协议为准。据此，一审法院依据《协议书》第十一条第3项约定，计算工程进度款的支付时间并无不当。南长城公司要求按照《通用条款》第26.1条计算工程进度款与合同约定相悖，本院不予支持。2、关于南长城公司支付的工程进度款数额问题。南长城公司主张其代广厦公司支付的350万元商砼款应当作为已付工程进度款，但正如第一个焦点问题所述，南长城公司不能证明其代广厦公司支付了该笔款项，其关于350万元商砼款应当计入已经支付的工程进度款中的主张，缺乏依据，本院不予支持。3、关于违约金的计算标准问题。双方在《协议书》第十四条第3项约定，南长城公司不能按时支付工程进度款时，应向广厦公司按照每天1万元标准支付违约金。该条第2项同时约定，广厦公司不能按期竣工时，亦应向南长城公司按照每天1万元的标准支付违约金。本案中，根据《协议书》第九条约定，广厦公司垫付部分工程款至±0.000（含地下室）以上两层裙楼结构顶板浇筑完毕。合同履行过程中，对于工程进度款的拨付，南长城公司除第一笔进度款按约支付外，其余均逾期支付达800余天。且自2013年8月5日工程验收合格至今，南长城公司仍拖欠广厦公司工程款1600余万元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审法院依据合同实际履行情况，在南长城公司不能证明约定违约金过分高于其造成的损失且该公司亦按照每天1万元标准向广厦公司主张违约金的情况下，判决南长城公司按照合同约定每天1万元的标准承担违约责任，并无不当。南长城公司要求按照月利率2%计算违约金的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。由于南长城公司主张逾期支付工程进度款375天的上诉理由是建立在适用《通用条款》第26.1条、将350万商砼款计入工程进度款且按照月利率2%计息的基础上，如前所述，该上诉理由不能成立，故南长城公司称其逾期支付工程进度款375天、应承担845914.65元违约金依据不足，本院不予支持。（三）关于广厦公司逾期竣工违约金问题本院认为，南长城公司主张广厦公司逾期竣工61天是建立在其逾期支付工程进度款375天的基础上，其计算方式是61天=436天-375天。如前所述，南长城公司关于其逾期支付工程进度款375天的主张不能成立，其实际逾期支付工程进度款为872天，其中从工程开工至竣工逾期支付工程进度款天数是417天。根据《协议书》第十四条第3项约定，南长城公司迟延支付工程进度款时，工期顺延。据此，一审法院依据南长城公司关于广厦公司延期竣工436天的主张，按照合同约定工期顺延417天，认定广厦公司实际延期竣工为19天（436天-417天）并无不当，本院予以维持。（四）关于工程款发票问题本院认为，一审审理期间，南长城公司并没有提出要求广厦公司开具工程款发票的反诉请求，二审审理期间，南长城公司要求广厦公司开具工程款税收发票超出其诉讼请求范围，本院不予处理，南长城公司可另寻法律途径解决。综上所述，南长城公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110425元，由贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋春雨代理审判员  王 渊代理审判员  胡 越二〇一六年十二月八日书 记 员  李 颖