安徽省怀宁县人民法院民 事 判 决 书(2016)皖0822民初209号原告：怀宁县建筑安装有限公司，住所地安徽省怀宁县，统一社会信用代码91340822153861127D(1-1)。法定代表人：占善群，该公司经理。委托诉讼代理人：刘兆祥，男，该公司员工，住安徽省怀宁县。委托诉讼代理人：汪爱民，安徽晨曦律师事务所律师。被告：孙建文，男，1959年11月9日出生，汉族，住安徽省怀宁县。被告：程文生，男，1968年9月14日出生，汉族，住怀宁县。上述二被告共同委托诉讼代理人：毕志飞，安徽中皖律师事务所律师。被告：遵义龙山生物塑业科技有限公司，住所地贵州省遵义市。法定代表人：李奇鑫，该公司总经理。第三人：张海峰，男，1964年1月20日出生，汉族，住安徽省怀宁县。委托诉讼代理人：张卫东，男，怀宁县金拱镇法律服务所法律工作者。第三人：程曹森，男，1963年4月14日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。第三人：江汪来，男，1960年10月8日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。委托诉讼代理人：毕志飞，安徽中皖律师事务所律师。第三人：杨才辉，男，1962年10月25日出生，汉族，住重庆市江津区。第三人：李锡珍，女，1967年9月15日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。原告怀宁县建筑安装有限公司（以下简称“怀宁建司”）与被告孙建文、程文生、遵义龙山生物塑业科技有限公司（以下简称“遵义龙山公司”）、第三人张海峰、程曹森、江汪来、杨才辉、李锡珍挂靠经营合同纠纷一案,本院于2016年1月20日立案后,依法组成合议庭，于2016年10月11日公开开庭进行了审理。在审理过程中，经被告孙建文、程文生两次申请，先后追加张海峰、程曹森、江汪来、杨才辉、李锡珍作为本案的第三人参加诉讼，追加遵义龙山公司作为本案的共同被告参加诉讼。原告怀宁建司的委托诉讼代理人刘兆祥、汪爱民、被告孙建文、程文生及第三人江汪来共同的委托诉讼代理人毕志飞、第三人张海峰的委托诉讼代理人张卫东到庭参加诉讼，被告遵义龙山公司、第三人程曹森、杨才辉、李锡珍经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。诉讼中，双方当事人申请庭外和解期限为120日。本案现已审理终结。怀宁建司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同偿还原告783551元，并支付该款利息（自2015年11月2日起按同期银行贷款利率计息至款清之日）；2、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2010年8月28日，二被告与原告签订《内部施工承包协议书》，约定由二被告负责遵义龙山公司土石方平场、挡土墙、厂区公路工程，工作期间所发生的一切经济费用由二被告承担。后原告因二被告在施工期间拖欠他人债务而被诉，二被告态度消极。2013年8月，重庆市江津区人民法院作出（2013）津法民初字第05645号民事判决，二被告对该判决结果不理。2015年11月2日，重庆市江津区人民法院作出（2013）津法民执字第01360号执行裁定，强制从原告账户中扣划履行款783551元。由于二被告拒不履行生效判决确定的义务给原告造成巨大的经济损失，二被告依法应当承担偿还及赔偿责任，故诉诸法院。孙建文、程文生、江汪来辩称，遵义龙山公司的工程系怀宁建司承建，怀宁建司委派孙建文、程文生、江汪来、程曹森、张海峰、李锡珍、杨才辉七人负责该工程，该七人代表怀宁建司，而非其个人。怀宁建司称因孙建文、程文生拖欠他人债务而被诉，明显与事实不符。李国军的工程款是怀宁建司所欠的债务，此案经重庆市江津区人民法院判决，并已发生法律效力。由于怀宁建司自己怠于行使合法权利，导致重庆市江津区人民法院作出对其不利的判决，这与二被告无关，怀宁建司向二被告追偿无事实和法律依据。该工程原告与遵义龙山公司已经进行了结算，工程款为1000000元，其中包括李国军的400000元工程款，遵义龙山公司也书面同意在该工程款中扣除。由于遵义龙山公司未支付工程款，造成怀宁建司损失，应由遵义龙山公司向怀宁建司承担所有损失。另外，如果在李国军案中追加遵义龙山公司为共同被告，由于遵义龙山公司尚欠怀宁建司1000000元工程款，即使由怀宁建司承担付款责任，最终仍是向遵义龙山公司行使追偿权，怀宁建司的所有损失仍由遵义龙山公司承担。遵义龙山公司未作出答辩。张海峰述称，本人与怀宁建司无任何协议或承诺，与本案无直接利害关系，故请求法院依法驳回对第三人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、怀宁建司提交的《怀宁县建筑安装公司内部施工承包协议书》，证明孙建文、程文生以怀宁建司的名义承建遵义龙山公司的施工工程，怀宁建司将公司印章、财务专用章、合同专用章、法定代表人印章交予孙建文和程文生在施工期间使用。孙建文和程文生没有建筑行业经营权的主体资格，通过和怀宁建司签约，以怀宁建司名义承建遵义龙山公司的施工工程，实行经济上单独核算、自负盈亏，并承担着向怀宁公司交纳管理费的义务，该协议的性质属于挂靠经营合同。2、孙建文和程文生提交的内部股东会议记录和股东合作协议，仅证明孙建文、程文生、张海峰、程曹森、江汪来、杨才辉、李锡珍七人就共同投资承建遵义龙山公司的施工工程达成意向性协议，但孙建文和程文生并未提供各实际投资人的出资证据予以佐证，并且张海峰对此事实予以否认，故对孙建文和程文生辩解此项工程系与五名第三人共同出资承建的意见，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年8月28日，怀宁建司的原法定代表人刘兆祥与孙建文和程文生签订一份《怀宁县建筑安装公司内部施工承包协议书》，将遵义龙山公司的工程进行内部承包施工，约定由孙建文和程文生全面负责，一切费用由孙建文和程文生负担，怀宁建司按照工程款的1%收取管理费。协议中，双方就权利义务进行了约定。怀宁建司并将公司印章、财务专用章、合同专用章、法定代表人印章交予孙建文和程文生在施工期间使用。此后，孙建文和程文生以怀宁建司名义与遵义龙山公司签订施工合同，并将部分工程分包给李国军施工。2011年3月2日，经双方结算，怀宁建司欠李国军工程款400000元，并出具欠条一份，约定该款由遵义龙山公司在2011年4月30日前付清，并在怀宁建司的工程款中扣除，如在4月30日前不能付清此款，按月息5%计息。遵义龙山公司也在此欠条中注明此款从怀宁建司工程款中扣除。事后，因没有按期给付工程款，李国军向重庆市江津区人民法院提起民事诉讼，要求怀宁建司给付400000元的工程款及利息。怀宁建司未提出答辩意见，也未提供相应证据。2013年8月27日，重庆市江津区人民法院作出（2013）津法民初字第05645号民事判决，判令怀宁建司于判决生效后十日内给付李国军欠款400000元及其利息损失。该法律文书发生法律效力后，怀宁建司亦未还款，李国军向重庆市江津区人民法院申请强制执行。2015年11月2日，重庆市江津区人民法院作出（2013）津法民执字第01360号执行裁定，强制从怀宁建司两个银行账户中共扣划履行款783551元。另查明：2011年2月28日，怀宁建司与遵义龙山公司就工程量及工程款结算事项达成协议，一致同意怀宁建司所做的工程折款为1000000元（不包含此前已付款），还约定由遵义龙山公司代付李国军的工程款。另外，双方约定于2011年4月30日前结清上述工程款。此后，因遵义龙山公司并未按约付款，经孙建文催要，遵义龙山公司于2013年4月21日出具一份《承诺》，争取一次性付清欠款。2013年3月25日，怀宁县工商行政管理局以（皖安）登记名预核变字〔2013〕第81号企业名称变更核准通知书核准将怀宁县建筑安装公司名称变更为怀宁县建筑安装有限公司。本院认为，挂靠是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人（即挂靠人）借用有资质建筑公司（被挂靠人）的资质、公章、财务凭证等，向被挂靠人交纳管理费，承揽并进行工程建设的行为。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定，双方签订的合同违反了法律的禁止性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应属无效合同。合同虽然无效，但违约责任可参照合同的约定按照公平原则予以确定。在《怀宁县建筑安装公司内部施工承包协议书》中，双方约定施工的一切费用由孙建文和程文生负担。现被挂靠人怀宁建司替挂靠人孙建文和程文生垫付的李国军工程款400000元及其利息，应由挂靠人承担。因怀宁建司没有积极应诉，并且在（2013）津法民初字第05645号民事判决生效后，没有及时履行法律文书确定的付款义务，导致加倍支付迟延履行期间的债务利息以及执行费用，应由怀宁建司自行承担。由于383551元所包含的各项费用并不明确，故此项损失由怀宁建司与孙建文和程文生各承担50%，即为191775.5元。孙建文和程文生主张怀宁建司应向遵义龙山公司行使追偿权，因怀宁建司与遵义龙山公司之间构成建设施工合同的法律关系，而怀宁建司在本案中是基于挂靠经营合同提起的民事诉讼，二者并非同一法律关系，故对孙建文和程文生的此项反驳意见，本院不予支持。遵义龙山公司也并非本案的适格被告，其欠怀宁建司的1000000元工程款，孙建文和程文生可以实际施工人的名义进行主张。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第一百一十九条第一款、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告孙建文和程文生在本判决生效后五日内支付原告怀宁县建筑安装有限公司591775.5元（400000元+191775.5元）。二、驳回原告怀宁县建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11736元，由怀宁建司负担2736元，孙建文和程文生共同负担9000元；保全费4520元，由怀宁建司负担520元，孙建文和程文生共同负担4000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审 判 长  田存明审 判 员  李劲松人民陪审员  丁秀芬二〇一六年十二月六日书 记 员  杜晴晖