山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终1046号上诉人（原审原告）：杜玉荣，男，1973年9月20日出生，汉族，住山东省肥城市。委托诉讼代理人：查才有，山东才有律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜兆东，山东鸿祥律师事务所律师。上诉人（原审原告）：梁斌，男，1966年8月26日出生，汉族，住山东省肥城市。委托诉讼代理人：查才有，山东才有律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜兆东，山东鸿祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：信邦建设工程有限公司。住所地：山东省肥城市龙山路****号。法定代表人：苗庆明，董事长。委托诉讼代理人：李相杰，山东誉实律师事务所律师。委托诉讼代理人：付海丽，山东誉实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：本溪钢铁（集团）第二建筑工程有限公司。住所地：辽宁省本溪市明山区环山路**号。法定代表人：马文君，董事长。委托诉讼代理人：陈宾，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李国泰，北京金诚同达（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吉林省新空间钢构建筑有限公司。住所地：吉林省长春市金川街*号。法定代表人：杨海波。原审被告：山东省肥城市第一设备安装工程有限公司青岛分公司。住所地：山东省青岛市经济技术开发区黄河西路***号***室。法定代表人：苗庆明，董事长。上诉人杜玉荣、梁斌因与上诉人信邦建设工程有限公司（以下简称信邦公司）、被上诉人本溪钢铁（集团）第二建筑工程有限公司（以下简称本钢二建）、被上诉人吉林省新空间钢构建筑有限公司（以下简称吉林新空间公司）、原审被告山东省肥城市第一设备安装工程有限公司青岛分公司（以下简称肥城设备安装公司青岛分公司）、建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院(2014)泰民一初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜玉荣、梁斌共同委托的诉讼代理人查才有、杜兆东，上诉人信邦公司的委托诉讼代理人李相杰、付海丽，被上诉人本钢二建的委托诉讼代理人陈宾、李国泰到庭参加诉讼，被上诉人吉林新空间公司、原审被告肥城设备安装公司青岛分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。杜玉荣、梁斌共同上诉请求：1.撤销（2014）泰民一初字第72号民事判决第二项判决；2.改判被上诉人吉林新空间公司、被上诉人本钢二建支付工程欠款2560872.09元，并自2005年9月1日起按银行贷款利率支付利息至判决生效之日止；3.上诉费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认为，只有“在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起与之没有合同关系的当事人为被告的诉讼。本案中，原告杜玉荣、梁斌并未举证证实被告信邦公司存在上述情形。”一审判决据此驳回上诉人对被上诉人的诉讼请求。但上述判案理由与最高人民法院的相关解释不符。最高人民法院出版的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（现已重印）一书第223页中的论述为“承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系”，最高法院对第26条的通篇解释均没有“实际施工人的合同相对方破产、下落不明”才可以向发包方或总承包人主张权利的阐释。因此，一审判决的判案理由于法无据。二、被上诉人本钢二建及吉林新空间公司均是违法转包人。在本案中，被上诉人本钢二建作为承包人，在承包工程后，自己不履行合同义务，将工程转包给吉林新空间公司，属于非法转包。吉林新空间公司签订承包合同后，即又与原审被告签订了承包合同，将涉案合同的权利义务转包出去，也属于非法转包。在2005年7月9日，本钢二建与吉林新空间公司解除了合同，2005年7月18日，被上诉人本钢二建又出具证明承诺“同意代结以前吉林省新空间钢构建筑有限公司的欠款”。本钢二建将解除协议及承诺付款证明均交给了上诉人杜玉荣。可见，在本案的建设工程施工过程中，本钢二建已经与上诉人建立了直接的权利义务关系。依法以理，本钢二建应当支付工程款。三、原审被告曾在辽宁省本溪市中级人民法院起诉，当初承诺打回工程款后即立即支付，但后来竟又撤诉，原审被告的行为已损害了上诉人的工程款债权的实现。在此情况下，上诉人直接向被上诉人主张权利，符合法律的规定。信邦公司同意杜玉荣、梁斌的意见。信邦公司上诉请求：1.撤销（2014）泰民一初字第72号民事判决，改判被上诉人本钢二建、吉林新空间公司在欠付工程款2560872.09元的范围内承担支付责任，并自2005年9月1日起按银行贷款利率支付利息；2.上诉费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决判令本钢二建支付工程款于法无据。本案中，工程的总承包人是被上诉人本钢二建，本钢二建虽与吉林新空间公司签订有承包合同，但信邦公司在本案中仅有将收到的工程款转付给实际施工人的义务，在总承包人欠付工程款的前提下，判令上诉人支付工程款，既于法无据，也不公正。二、被上诉人本钢二建及吉林新空间公司应当承担支付欠付工程款的责任。一审判决免除其付款责任的理由与最高人民法院的有关司法解释的理解与适用及司法判例相悖，适用法律不当。1、判令被上诉人本钢二建及吉林新空间公司承担支付欠付工程款的责任有事实依据。涉案所述的整体工程系本溪钢铁集团的浦项冷轧薄板有限责任公司的工程，工程发包给本钢二建，该公司与业主隶属同一集团公司，具有紧密联系。该公司又将涉案的工程包给了被上诉人吉林新空间公司，吉林新空间公司又与原审被告肥城设备安装公司青岛分公司签订了转包合同，由于本钢二建严重拖欠工程款，导致工地根本无法继续施工，在多次交涉之后，2005年7月9日本钢二建与吉林新空间公司解除了合同，吉林新空间公司已经退出了本案工程的建筑合同关系。同月18日，本钢二建向被上诉人杜玉荣出具声明：同意代结以前欠款。本钢二建与信邦公司形成直接的建筑施工合同关系。由于本钢二建没有按照声明及时支付工程款，导致工地施工难以为续，工程被迫停止。被上诉人本钢二建作为总承包方，将工程包出去，没有付出，却只享受成果，本案经多次庭审，已经证实本钢二建存在着严重拖欠工程款的行为，在2005年7月18日作出承诺后，也违背诚信原则拒不履行，这是导致工程无法正常施工的直接原因。一审判决免除其支付工程款的责任是极不公正的。2、判令被上诉人本钢二建及吉林新空间公司承担支付欠付工程款的责任有法律依据：首先，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对第二十六条的理解与适用，在其出版的《理解与适用》一书中，根本没有一审判决认为的“合同相对方破产、下落不明”才可以突破合同相对性起诉。实际施工人能否将总承包人列为被告一并主张权利，在最高人民法院主编的《民商事裁判精要与规范指导丛书》一书中早有定论：在层层转包、违法分包的纠纷中，总承包人在欠付工程款的范围内负有直接向实际施工人支付工程款的义务。其次，《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”本案中，被上诉人本溪建筑公司作为次债务人，欠付工程款的事实清楚。依据该法条，被上诉人杜玉荣、梁斌将其列为被告并向其主张权利，符合《合同法》第七十三条的规定，判令被上诉人本钢二建支付工程欠款有充分的法律依据。三、被上诉人本钢二建的不诚信诉讼行为也表明其恶意拖欠工程款的行为。本钢二建在诉讼中声称“2005年7月9日的解除协议证明以及2005年7月18日的声明是其贴在墙上，被杜玉荣在墙上揭下来的”，这样的辩称是违背常理的。对于已付工程款的数额，本钢二建将毫无关联的大量材料用于证明其不欠工程款，这反而证明了本钢二建拖欠工程款的主观恶意。四、上诉人根本无力支付欠款，一审判决对上诉人既不公正，也必将引发社会的不安定。上诉人是一家建筑公司，在本案中，上诉人没有截留任何款项，且上诉人本身经济极为困难，管理人员的工资尚且难以为继，不可能履行一审判决。杜玉荣、梁斌同意信邦公司的意见。本钢二建对于杜玉荣、梁斌、信邦公司的上诉一并答辩称，一、信邦公司在上诉状中声称虽与新空间公司签订有承包合同,但仅有将收到的工程款转付给实际施工人的义务,该说法无事实与法律依据。信邦公司与新空间公司签订承包合同,又与杜玉荣、梁斌签订合同,将工程转包给杜玉荣、梁斌,是两份合同的签订主体,依据合同相对性原则,信邦公司应当对该两份合同承担责任,而本钢二建并非合同主体,其要求本钢二建承担合同责任无法律依据。二、被答辩人引用其自述为最高人民法院出版的书籍中的内容,认为一审判决适用法律错误,答辩人应当承担责任,但被答辩人的该主张既与事实不符,也无法律依据。1、本钢二建及吉林新空间公司并非违法转包人,在整个工程建设过程中,本钢二建根本不存在转包的行为。本钢二建与本溪钢铁(集团)浦项冷轧薄板有限责任公司签订《建设工程施工合同》第一部分第二条工程承包范围:“承包范围:热镀铮机组厂房设备基础、钢结构制作安装;1#、2#入口电气室;1#、2#出口电气室;1#、2#辗子维修间、碱库、压缩空气机房及辅助设施等的士建、采暖、给排水、电气、钢结构制作安装”。可见,本钢二建承包的工程范围不仅仅是钢结构制作安装,而吉林新空间公司只承包了其中的钢结构制作安装工程,总承包人本钢二建的行为属于分包行为。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第九条第四项:“施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外。”据此,钢结构工程专业性较强,可以进行分包,因此本钢二建将钢结构工程承包给新空间公司并不违法。2、杜玉荣、梁斌在上诉状中表述最高人民法院出版的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中有记载:“承包人将建设工程非法转包、违法分包后,建设工程施工合同的义务都是有实际施工人履行的。实际施工人与发包人己经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系”,该段表述是界定实际施工人与发包人之间的关系,而发包人并非本案当事人,该段表述不适用于本案。此外,被答辩人依据《合同法》第73条:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”被答辩人据此认为答辩人应当承担责任。但是,本案债务人为信邦公司,债权人为杜玉荣、梁斌,次债务人是新空间公司,本钢二建并不在该层法律关系之中。另外,适用合同法第73条是有条件的,一是要满足信邦公司与杜玉荣、梁斌的债务确定且到期,二是要满足信邦公司与新空间公司的债务确定且到期,三是债务人信邦公司怠于行使到期债权。本案事实并不满足上述条件,无法适用合同法关于代位权的规定。三、被答辩人对事实的描述偷换概念,被答辩人在上诉中称2005年7月9日,被上诉人本钢二建与吉林新空间公司解除合同,新空间公司遂退出合同关系,本钢二建于同月18日,作出声明“同意代结”以前欠款。由于新空间公司管理混乱致使工程全面停工,后面的工期无法保证,本钢二建遂于2005年7月9日作出解除合同的证明,2005年7月18日本钢二建又作出声明,本钢二建可“协调代结”2005年7月5日之前的工程款给肥城设备安装公司青岛分公司,“但是后来的工期必保”。可以看出,声明中是“协调代结”而非直接付款。其次,该声明内容是附有条件的,必须在保证后边工期的前提下,本钢二建才会协调付款。肥城设备安装公司青岛分公司于2005年8月份离开工地,根本不满足声明中协调付款的条件。四、本钢二建于2005年7月9日的解除协议证明及2005年7月18日作出的《声明》是张贴在墙上的,针对多数群体或者说不特定对象,是公开的，不仅仅是针对杜玉荣、梁斌作出的。这份声明从法律性质上应定性为邀约邀请,接受邀请的相对方可以跟本钢二建另行谈判具体的签约内容及施工事宜,但双方并未谈判及签约,被答辩人也并未成为该工程的新的承包人,无权向本钢二建要求支付工程款。杜、梁二人在声明上签字,并不能使该声明成为一份合同。杜玉荣、梁斌向一审法院起诉请求：1.被告肥城设备安装公司青岛分公司、被告信邦公司支付工程欠款3593462.30元，并自2005年9月1日起按银行贷款利率支付利息；2.判令被告本钢二建、吉林新空间公司在欠付工程款2560872.09元范围内承担支付责任，并自2005年9月1日起按银行贷款利率支付利息。3.诉讼费、公告费、财产保全费等由被告承担。一审法院认定事实，2004年9月被告本钢二建承包了浦项公司的二冷轧及涂镀生产线热镀锌机组厂房工程，后经与被告吉林新空间公司口头协商，被告本钢二建将其中的钢结构制作安装工程分包给被告吉林新空间公司。2004年11月份，被告吉林新空间公司与被告肥城设备安装公司青岛分公司签订一份《钢结构制作安装合同》，约定被告吉林新空间公司将承包的本溪钢铁（集团）二冷轧厂房车间整体钢结构制作安装工程承包给被告肥城设备安装公司青岛分公司施工，承包方式为包工包辅材，工程日期从2004年12月到2005年8月31日。合同单价1800元/吨，该价不包含税金及国家和吉林新空间公司及地方等的各种费用。合同暂估总价为7200000元，合同暂估量4000吨，工程量按实际完成量为本合同结算量。在该合同工程价款结算与付款部分约定，本工程按工程量月报表付款，吉林新空间公司每月按肥城设备安装公司青岛分公司申报工程量的85%支付工程款。如建设单位不能按时支付吉林新空间公司工程款，工程款由吉林新空间公司支付给肥城设备安装公司青岛分公司，肥城设备安装公司青岛分公司全部损失由吉林新空间公司负责。工程竣工验收后，肥城设备安装公司青岛分公司在十五日之内，与吉林新空间公司办理完结算，吉林新空间公司需在三十日内付清工程款。2004年11月20日，被告肥城设备安装公司青岛分公司与原告杜玉荣签订《分包合同》一份，将其承包的本溪钢铁（集团）二冷轧厂房车间整体钢结构制作安装工程（以业主图纸为依据）分包给原告杜玉荣。承包方式包工包辅材，合同价款暂定叁佰万元整，被告肥城设备安装公司青岛分公司按实际完工量5%的比例提取管理费，工程款的支付按肥城设备安装公司青岛分公司与业主签订的合同执行，据实拨付，并按实际完成工程量据实结算。2004年11月29日，被告肥城设备安装公司青岛分公司与原告梁斌签订《分包合同》一份，约定将其承包的本溪钢铁（集团）二冷轧厂房车间整体钢结构制作安装工程（以业主图纸为依据）分包给原告梁斌。该分包合同基本内容同与杜玉荣签订的分包合同内容相同。该两份合同签订后，原告杜玉荣、梁斌即按照该分包合同的约定，进行了工程的实际施工。2005年7月9日，被告本钢二建公司向被告肥城设备安装公司青岛分公司出具一份《关于解除吉林新空间钢结构建筑公司工程施工协议的证明》。主要内容为，在本钢二冷轧（1700㎜）及涂镀生产线三区钢结构工程施工中，本钢二建金结分公司（甲方）与吉林新空间钢结构建筑公司（乙方）签订了工程施工协议，由乙方承担本钢二冷轧及涂镀生产线三区钢结构工程的钢柱系统及屋面系统钢结构的施工任务。由于乙方在管理上严重混乱，组织不得力，致使工程进度缓慢，工程质量不高，给甲方带来较大的经济损失及不良的社会信誉。为了保证二冷轧工程的顺利施工，按时完成其施工任务，同时为了达到国家优质工程的标准，甲方与乙方解除了工程施工协议。该证明同时送达给了被告吉林新空间公司。2005年7月18日，被告本钢二建下属的本溪钢铁（集团）第二建筑工程有限公司金属结构分公司向原告杜玉荣出具声明一份，主要内容为：关于吉林新空间钢结构建筑公司和山东肥城第一设备安装公司青岛分公司2005年7月5日之前，二冷轧工程本钢定额范围内的工程由本钢二建金结安装分公司协调代结给山东肥城第一设备安装工程公司青岛分公司，但是后来的工期必保。本溪钢铁（集团）第二建筑工程有限公司金属结构分公司系被告本钢二建开设的分公司，无独立法人资格。2005年7月20日，原告杜玉荣在该声明上签字表示同意。其后，原告杜玉荣、梁斌按照约定继续对该工程进行了施工，由于被告本钢二建未能按约定支付工程款，原告杜玉荣、梁斌于2005年8月撤出工地。其后工程由被告本钢二建施工完毕，并于2005年11月交付业主使用。2006年1月10日，被告肥城设备安装公司青岛分公司给原告梁斌出具本溪钢厂二冷轧工程梁斌施工队安装工程结算表，认定原告梁斌实际工程价款为1958512.28元，在该结算表中同时注明“待与本钢二建结算后，以结算为准”。2006年1月18日，被告肥城设备安装公司青岛分公司又给原告杜玉荣出具本溪钢厂二冷轧工程杜玉荣施工队安装工程结算表一份，认定原告杜玉荣实际工程价款为2414950.02元，在该结算表中亦同时注明“待与本钢二建结算后，以结算为准”。诉讼中，原告杜玉荣自认自被告肥城设备安装公司青岛分公司收到工程款60万元，原告梁斌自认自被告肥城设备安装公司青岛分公司处收到工程款18万元。2008年11月17日，原告杜玉荣以肥城设备安装公司青岛分公司、山东省肥城市第一设备安装工程有限公司、本钢二建、本溪钢铁（集团）浦项冷轧薄板有限责任公司为被告就涉案工程向肥城市人民法院提起诉讼，要求判令肥城设备安装公司青岛分公司立即支付工程款1814950.02元，并自2005年9月1日起支付利息至付清之日止，山东省肥城市第一设备安装工程有限公司、本钢二建、本溪钢铁（集团）浦项冷轧薄板有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。2008年11月28日，原告梁斌也以肥城设备安装公司青岛分公司、山东省肥城市第一设备安装工程有限公司、本钢二建、本溪钢铁（集团）浦项冷轧薄板有限责任公司为被告就涉案工程向肥城市人民法院提起诉讼，要求判令肥城设备安装公司青岛分公司立即支付工程款1778512.28元，并自2005年9月1日起支付利息至付清之日止，山东省肥城市第一设备安装工程有限公司、本钢二建、本溪钢铁（集团）浦项冷轧薄板有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。在该两案件审理过程中，经肥城设备安装公司青岛分公司申请，肥城市人民法院依法委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司对杜玉荣、梁斌施工的工程量进行了鉴定，认定涉案工程由本钢二建公司工作人员签字认可的工程量价款为3340872.09元。2012年5月30日，肥城市人民法院就杜玉荣诉肥城设备安装公司青岛分公司、山东省肥城市第一设备安装工程有限公司、本钢二建、本溪钢铁（集团）浦项冷轧薄板有限责任公司一案作出（2008）肥民初字第82885号民事判决，本钢二建公司对该判决不服上诉至一审法院，一审法院于2013年2月25日作出（2012）泰民一终字第959号民事裁定，认为该案认定事实不清、证据不足，将该案发回重审。该案重审期间，经肥城市人民法院审查，认为该案与梁斌一案二人在施工过程中就施工内容无法分清，委托鉴定的工程量价值3340872.09元也为二人共同施工的工程量，故两案应合并审理，经征询各方当事人意见，亦均同意合并审理。2014年7月30日，一审法院作出（2014）泰立提字第1号提级管辖通知，将该两案依法由一审法院提审合并审理。在一审法院审理期间，被告本钢二建对肥城市人民法院委托的山东立信工程造价咨询事务所对杜玉荣、梁斌实际施工的工程量工程价款所作出的审计报告仍持有异议，一审法院明确告知其在2015年6月17日庭审结束后七日内向一审法院提交对该审计报告的具体理由，但被告本钢二建公司未在上述指定的期限内提交关于该鉴定报告的实质性异议，故一审法院认定山东立信工程造价咨询事务所出具的该份鉴定报告为本案有效证据。上述事实有《钢结构制作安装合同》、《分包合同》、《关于解除吉林新空间钢结构建筑公司工程施工协议的证明》、《声明》、本溪钢厂二冷轧工程梁斌施工队安装工程结算表、山东立信工程造价咨询事务所出具的泰立信泰基字（2011）23号审计报告及各方当事人当庭陈述在卷予以证实，足以认定。一审法院认为，被告本钢二建承包了浦项公司的二冷轧及涂镀生产线热镀锌机组厂房工程后，将其承包工程中的钢结构工程分包给被告吉林新空间公司，吉林新空间公司又将该工程转包给被告肥城设备安装公司青岛分公司，其后被告肥城设备安装公司青岛分公司又将该工程分别分包给本案原告杜玉荣、梁斌，因原告杜玉荣、梁斌均系个人，不具有相应施工资质，其与肥城设备安装公司青岛分公司分别签订的《分包合同》应系无效合同。但原告杜玉荣、梁斌施工的涉案工程在停工后，相应工程均已被被告本钢二建接收，其后也在此基础上继续施工并于2005年11月完工交付使用，应认定二人施工的工程质量合格，其要求被告肥城设备安装公司青岛分公司支付相应工程款的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于欠付工程款的数额，虽然被告肥城设备安装公司青岛分公司分别在2006年1月10日和2006年1月18日为原告梁斌、杜玉荣分别出具了工程结算表，并载明了两原告实际施工的工程价款数额，但在该结算表中同时均注明“待与本钢二建结算后，以结算为准”，且在本案进入诉讼程序后，对两原告实际施工的工程量，经被告肥城设备安装公司青岛分公司申请，由法院委托专业机构进行了鉴定，最终确定两原告施工工程的总价值为3340872.09元，故应以该鉴定报告认定的价值作为认定两原告所实际施工的工程价值。扣除两原告自认的且第一第二被告也已认可的已收工程款780000元，则被告肥城设备安装公司青岛分公司仍欠付工程款2560872.09元，应予支付。至于原告杜玉荣、梁斌主张的利息损失，因涉案工程两原告已于2005年11月份交付业主使用，则被告肥城设备安装公司青岛分公司在该工程交付使用后即应向两原告支付相应工程价款，逾期支付应承担相应利息损失，故两原告杜玉荣、梁斌主张的利息损失，应以2560872.09元为本金，自2005年12月1日起至一审法院确定的付款之日止并按同期银行贷款利率计算。因被告肥城设备安装公司青岛分公司系被告信邦公司设立的分公司，不具备独立法人资格，上述欠付的工程款及利息应由被告信邦公司承担付款责任。关于原告杜玉荣、梁斌要求被告吉林新空间公司、被告本钢二建在欠付工程款的范围内承担付款责任的问题，其主要理由是依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。一审法院认为，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条中所称的发包人，应当仅指工程的建设方或者说业主，被告本钢二建在涉案工程项目中仅系总承包人，并非发包人。其次，该条文第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。该规定本身即是对合同相对性原则的重申和明确，而第二款关于突破合同相对性的规定属于例外，且有严格的适用条件，即只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起与之没有合同关系的当事人为被告的诉讼。本案中，原告杜玉荣、梁斌并未举证证实被告信邦公司存在上述情形。综上，原告杜玉荣、梁斌在本案中要求被告吉林新空间公司、被告本钢二建承担付款责任，没有法律依据，一审法院不予支持。被告信邦公司在承担本案责任后，可依照合同相对性原则，另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、被告信邦建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告杜玉荣、梁斌工程款2560872.09元，并赔偿原告杜玉荣、梁斌以2560872.09元为本金自2005年12月1日起至本判决确定的付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告杜玉荣、梁斌对被告吉林省新空间钢构建筑有限公司、被告本溪钢铁（集团）第二建筑工程有限公司的诉讼请求。三、驳回原告杜玉荣、梁斌的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杜玉荣、梁斌提交肥城市社会保障局开具的一份证明证实，信邦公司拖欠各项社会保险的依据。该公司没有能力履行本案的债务本钢二建质证称，该证据与本案无关，对真实性无异议。信邦公司质证称，对真实性无异议，我方公司无能力支付工程款。本院认为，该证据与本案待证事实无关联性，本院不予采信。在法院要求下，本钢二建提交了本溪钢铁（集团）浦项冷轧薄板有限责任公司与本钢二建签订的《建设工程施工合同》。杜玉荣、梁斌质证称，在合同的第二部分通用条款中第11条，对工程的分包作了明确的约定，合同第38.1条到第38.4条明确约定，非经发包人同意，承包人不得将任何工程承包。同时约定了承包人不得将全部工程肢解以后分包，同时在合同专用条款，第11条在38-1中明确约定，分包工程无分包工程并且分包单位选项也填的没有，通过以上条款约定能够看出，被上诉人本钢二建存在着违法分包问题。信邦公司质证称，同意杜玉荣、梁斌质证意见。被上诉人提交的合同一审没有出示，根据合同内容（第一部分），可以证实本钢二建所分包的工程应认定为本钢二建所承包的主体结构，属于违法分包。本院认为，该证据虽然为复印件，但系本钢二建所提交，杜玉荣、梁斌、信邦公司对真实性均无异议，应予认可。该证据对本案事实的关联性，将予以综合分析。经二审审理查明，山东省肥城市第一设备安装工程有限公司于2014年8月1日更名为信邦建设工程有限公司，肥城设备安装公司青岛分公司系山东省肥城市第一设备安装工程有限公司设立的分支机构，不具备独立法人资格。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审双方争议的焦点问题是：本钢二建与吉林新空间公司是否承担责任。被告本钢二建其承包工程中的钢结构工程分包给吉林新空间公司，吉林新空间公司又将该工程转包给肥城设备安装公司青岛分公司，肥城设备安装公司青岛分公司又将该工程分别分包给不具有相应施工资质杜玉荣、梁斌个人，杜玉荣、梁斌为本案所涉工程的实际施工人。虽然杜玉荣、梁斌依据与肥城设备安装公司青岛分公司分别签订的《分包合同》均为无效合同，但二人施工工程已交付使用，肥城设备安装公司青岛分公司应当依据约定支付欠付工程款及利息。因肥城设备安装公司青岛分公司系被告信邦公司设立的分公司，不具备独立法人资格，上述付款责任应由信邦公司承担。二上诉人主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本钢二建与吉林新空间公司应在欠付工程款的范围内承担责任。本院认为，本钢二建在涉案工程中系总承包人，吉林新空间公司系转包人，并非发包人，本钢二建与吉林新空间公司并非上述规定应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的主体。杜玉荣、梁斌要求吉林新空间公司、本钢二建承担付款责任没有法律依据，本院不予支持。本钢二建与吉林新空间公司解除了合同，并作出声明协调代结肥城设备安装公司青岛分公司2005年7月5日前的工程款，虽然杜玉荣、梁斌在该声明上签字，但双方并未订立合同，没有形成直接的合同关系，杜玉荣、梁斌要求吉林新空间公司、本钢二建承担付款责任亦没有合同依据，本院不予支持。信邦公司认为本钢二建与吉林新空间公司应在欠付工程款的范围内承担付款责任的抗辩主张，属于信邦公司与本钢二建和吉林新空间公司之间的法律关系，不属于本案的审理范围。关于上诉人提出依据《中华人民共和国合同法》第七十三条关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定，被上诉人本钢二建应作为次债务人，承担支付工程欠款责任的问题。本院认为，杜玉荣、梁斌在原审提起的并非债权人代位权纠纷之诉，而系建设工程施工合同纠纷之诉，其要求按照代位权纠纷之诉处理本案与其诉讼请求矛盾，本院不予支持。综上所述，上诉人杜玉荣、梁斌及信邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71096元，由杜玉荣、梁斌负担35548元,由信邦建设工程有限公司负担35548元。本判决为终审判决。审 判 长  颜振贞代理审判员  王海娜代理审判员  曹 毅二〇一六年十二月十日书 记 员  马抒祺