四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终8457号上诉人（原审被告）：重庆腾越汽车半轴制造有限公司。住所地：重庆市沙坪坝区中梁镇茅山峡村大田口社。法定代表人：廖晓东，总经理。委托诉讼代理人：邹东桥，重庆尚然律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴志勇，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川华庆机械有限责任公司。住所地：四川省彭州市致和镇长江路***号。法定代表人：周莉，董事长。委托诉讼代理人：黄敬东，四川中则律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴红斌，四川迪扬律师事务所律师。原审第三人周祝道，男，1965年1月5日出生，汉族，居民，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：熊伟，四川中民律师事务所律师。上诉人重庆腾越汽车半轴制造有限公司（以下简称腾越公司）与被上诉人四川华庆机械有限责任公司（以下简称华庆公司）、原审第三人周祝道买卖合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2015）彭州民初字第3390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。腾越公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回华庆公司诉讼请求或者发回重审。主要事实和理由：1.一审判决认定2013年期间腾越公司向华庆公司采购1482.69吨钢材是错误的，认定该事实的证据不足。《收货清单》、《送货单》、《入库单》仅能证明周祝道在2013年期间购买1487.465吨钢材的事实，其中需方系周祝道经营的重庆铸德汽车配件有限公司（以下简称重庆铸德公司），供方为成都航材电子工业有限公司，上述交易与腾越公司无关。2013年对账明细系华庆公司在起诉前在一份盖有双方公章的空白对账明细中自行填写的，对账明细与《收货清单》、《送货单》、《入库单》记载的内容是矛盾的。腾越公司2013年12月28日支付的货款3084000元，是履行2014年《工矿产品购销合同》所支付的钢材预付款，合同中也有提前付款的约定。腾越公司没有收到26份增值税发票，收到的增值税发票中的供货数量、单价也与实际交易不符。李斌和汤丽玲的询问笔录可以印证2013年腾越公司与华庆公司未发生钢材买卖合同关系。2013年对账明细和2013年11月25日签订的两份《工矿产品购销合同》的内容相互矛盾。2.一审判决认定腾越公司仅支付货款12834588.28元是错误的，腾越公司实际向华庆公司支付了货款16334589元。华庆公司出具的委托书虽然没有授权肖霄收取货款，但事实上肖霄多次收取腾越公司用来支付货款的承兑汇票，华庆公司亦认可肖霄多次代为收取承兑汇票的事实。华庆公司提出肖霄与腾越公司存在其他经济来往，肖霄只转交了部分汇票，华庆公司应该提交证据予以证明，一审判决将举证责任分配给腾越公司错误。3.一审判决腾越公司支付截止于2015年8月8日的违约金2040000元没有事实和法律依据。华庆公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.腾越公司对2014年收货无异议，争议的是2013年的交货数量和买卖合同主体。2013年的货物是周祝道用腾越公司的名义收取。腾越公司向公安机关出具的证明材料中也说明了周祝道和腾越公司之间属于借用资质关系，腾越公司加盖了印章就应当承担责任。2.腾越公司将盖了印章的函件交给华庆公司，华庆公司如实填写，不属于伪造或者变造证据。3.从整个交易流程看，是成都航材电子工业有限公司直接发货给腾越公司，属于第三人辅助履行，生效法律判决对其中的交易关系作出认定。周祝道述称：周祝道与本案无关。1.腾越公司的法定代表人、周祝道、肖霄等人设立目标公司与腾越公司合作，周祝道的行为是代表目标公司重庆铸德公司，周祝道的行为是职务行为，应当由重庆铸德公司承担相应的责任。2.腾越公司与华庆公司的交易是走账交易，不实际交货。合同的主体是腾越公司与华庆公司，腾越公司也支付了部分货款，腾越公司加盖了印章的对账单有约束力。3.2014年合同上没有预付款的约定，交易习惯是先供货后付款。华庆公司向一审法院起诉请求：1.腾越公司立即支付拖欠华庆公司的货款12358102.41元；2.腾越公司向华庆公司支付加价款872372.64元及违约金（计算至2015年8月8日止的违约金为2040000元，从2015年8月9日起至付清之日止的违约金，以未支付的货款及加价13230475.05元为基数，按每日万分之五的标准另行计算）。一审法院认定事实：腾越公司与周祝道在2013年8月至2014年12月期间租赁、合作经营期间，华庆公司、腾越公司于2013年8月至12月双方发生买卖合同关系，腾越公司向原告购买杆件坯件钢材1487.465吨（其中2013年8-11月数量为1368.275吨，12月数量为119.19吨），其中退货4.775吨，实际供货1482.69吨，在此期间，华庆公司、腾越公司双方于2013年11月25日签订了二份《工矿产品购销合同》，该合同涵盖了以上双方发生的买卖合同内容，合同约定，华庆公司向腾越公司供货杆件坯件钢材1500吨；结算方法、结算周期：以华庆公司的供货单，双方确认的《西宁特殊钢股份公司价格委员会文件》、华庆公司、腾越公司双方确认的《供货物对帐明细》均为结算依据；在收到每批次坯件后30天内付款，以购销基准价结算，第31天开始至第90天内付款，该结算批次在基准价上每天每吨加价3.5元进行结算；供货时间在9月、10月、11月（含未满最长垫资时间90天的货款），必须在当年12月31日交全部付清。违约责任约定，若腾越公司未按约定期限内付清货款，每迟延一天，按迟延付款部分向华庆公司支付万分之五的违约金。华庆公司、腾越公司双方事后对二份合同华庆公司供货进行了结算，华庆公司向腾越公司供货1482.69吨，货款为6673587.69元。2014年1月至7月，华庆公司、腾越公司双方签订了除数量不同，内容基本一致的7份《工矿产品购销合同》，合同约定，腾越公司在货权转让之日起，第90日内付清全部货款及加价，逾期未付清，视为腾越公司违约；付款期限为收到货物之日起90日内，若腾越公司未按约定期限内付清货款，每迟延一天，按迟延付款部分向华庆公司支付万分之五的违约金。在7份合同签订期间及此后，华庆公司于2014年1月28日向腾越公司供货191.835吨，货款金额为852706.575元，2014年2月9日供货59.995吨、11日供货121.68吨、退货64.682吨、12日退货24.488吨、28日供货60.635吨，扣除退货后，该月合计向腾越公司供货153.14吨，货款金额为680707.3元，2014年3月4日供货74.555吨、8日供货180.855吨、12日供货69.635吨、14日供货60.36吨、18日供货58.43吨、20日供货60.275吨、21日供货59.62吨、24日供货119.35吨，该月合计向腾越公司供货683.08吨，货款金额为3036290.6元，2014年4月1日供货60.505吨、7日供货59.325吨、8日供货60.99吨、9日供货61.165吨、11日供货60.49吨、23日供货62.14吨、24日供货119.85吨、25日供货59.49吨、25日供货59.49吨、26日供货68.875吨、28日供货59.925吨、30日供货59.765吨，该月合计向腾越公司供货732.52吨，货款金额为3256051.4元，2014年5月12日供货65.685吨、13日供货60.46吨、14日供货58.82吨、17日供货58.25吨、19日供货59.705吨、20日供货59.62吨、23日供货61.195吨、27日供货117.335吨、30日供货61.32吨，该月合计向腾越公司供货602.39吨，货款金额为2677623.55元，2014年6月9日供货59.715吨、12日供货61.09吨、13日供货58.51吨、16日供货60.635吨、20日供货61.37吨、21日供货58.91吨、23日供货67.815吨、30日供货59.44吨，该月合计向腾越公司供货487.485吨，货款金额为2152246.275元，2014年7月1日供货59.645吨、2日供货57.695吨、5日供货61.005吨、12日供货120.01吨、15日供货68.81吨、17日供货58.81吨、24日供货57.885吨，该月合计向腾越公司供货483.86吨，货款金额为2156496.55元，2014年8月13日供货66.04吨、14日供货70.53吨、19日供货70.36吨、20日供货65.31吨、21日供货66.785吨、25日供货59.705吨、29日供货65.76吨，该月合计向腾越公司供货464.49吨，货款金额为2074727.7元，2014年9月1日供货59.315吨、19日供货64.24吨、25日供货59.77吨、26日供货58.36吨、30日供货60.265吨，该月合计向腾越公司供货301.95吨，货款金额为1335095.85元，2014年10月6日向腾越公司供货59.795吨，货款金额为265788.775元，2014年华庆公司全年合计向腾越公司供货4160.545吨，腾越公司开出的对帐单与供货相符，货款金额为18487734.58元。腾越公司于2013年12月27日付款3084000元，2013年12月28日付款50588.28元，2014年3月1日付款1000000元，2014年3月7日付款800000元，2014年3月29日付款800000元，2014年3月31日付款900000元，2014年7月1日付款2500000元，2014年7月30日付款1700000元，2014年9月2日付款2000000元，合计付款12834588.28元，尚欠货款12326733.99元未付。华庆公司在2013年12月至2015年4月22日共计开出金额为24505505.28元的增值税专用发票。华庆公司与中国诚通国际贸易有限公司签订合同购买本案涉及的货物，再与腾越公司签订合同，卖与腾越公司。一审法院认为，一、华庆公司、腾越公司双方在2013年是否有买卖关系。根据周祝道向彭州市公安局提交的收货清单、送货单、入库单，证明2013年腾越公司收到了华庆公司所供货物，同时，腾越公司于2013年向华庆公司支付货款3084000元，华庆公司向腾越公司总共开出了金额为24505505.28元的增值税发票，而华庆公司、腾越公司2014年双方确认的货物买卖金额为18487734.58元，能印证华庆公司、腾越公司双方2013年发生买卖合同关系的事实，腾越公司向华庆公司出具的2013年对帐明细能真实反映腾越公司收到华庆公司供货的吨数及所欠华庆公司货款的金额，故对华庆公司主张2013年双方发生买卖关系的事实，腾越公司欠华庆公司货款的主张，予以支持。腾越公司在休庭后提出申请对对帐明细的形成时间进行鉴定，但根据以上华庆公司提交的证据能证明腾越公司于2013年向华庆公司购买并收到货物及欠华庆公司货款的事实，双方对帐明细的形成时间不影响双方买卖关系的成立，腾越公司欠华庆公司货款事实的认定，故对腾越公司的申请，不予准许。二、关于2014年双方买卖货物的数量及金额问题。根据腾越公司举出的供货清单，结合华庆公司举出的对帐单，能印证2014年双方发生买卖货物的数量、时间及货款金额，且华庆公司当庭对腾越公司举出的清单予以认可，故确认2014年双方买卖货物的数量为4160.545吨，货款金额为18487734.58元。三、关于周祝道的诉讼主体问题。因周祝道与腾越公司在2013年发生租赁、合作关系，华庆公司、腾越公司2013年期间发生的买卖合同关系涉及到周祝道，周祝道向彭州市公安局提交的收货清单、送货单、入库单能证明原、腾越公司之间发生的买卖关系，华庆公司将其作为周祝道参加诉讼，符合法律规定。对周祝道述称其主体资格不符的意见，不予采纳，腾越公司与周祝道之间租赁、合作关系不属于本案审理的范围。华庆公司、腾越公司之间的买卖合同关系合法有效，双方应按合同约定履行。腾越公司2013年欠华庆公司货款6673587.69元，2014年欠华庆公司货款18487734.58元，扣除腾越公司已支付华庆公司货款12834588.28元，腾越公司应支付华庆公司货款12326733.99元，故对华庆公司主张腾越公司欠华庆公司货款超过部分，不予支持。腾越公司辩称已通过案外人支付华庆公司货款16834589元，虽然腾越公司通过案外人肖霄转交承兑汇票支付华庆公司部分货款，但腾越公司未举证证明其已完成收到的汇票已用于支付华庆公司的货款，根据举证责任，应由腾越公司承担举证不能的后果，故对腾越公司交付肖霄的汇票证明已全部用于支付华庆公司货款的辩称，不予采纳。华庆公司、腾越公司在2013年签订的二份合同部分，虽然约定加价，但合同约定的加价与逾期支付的违约责任，均属腾越公司未按期付款的违约责任的约定，如两项违约责任叠加后的责任明显过重，酌定2013年华庆公司向腾越公司供货部分，腾越公司应承担的违约责任以超过90日后按每日万分之五计算腾越公司应承担的违约金为宜。对2013年供货部分，腾越公司请求人民法院调低的主张，予以支持，对华庆公司主张超过部分，不予支持。华庆公司、腾越公司双方在2014年签订的合同部分，虽然双方在合同第七条2.2项约定了腾越公司在货权转移之日起，第90日内付清全部货款及加价。但双方在合同中并未明确加价内容，不应计算加价，对华庆公司主张加价部分，不予支持，腾越公司应承担的违约责任，按双方约定的超过90日部分的应付货款的违约责任按每日万分之五计算。华庆公司在诉讼中自愿放弃部分违约金请求，只要求腾越公司承担从应付款之日至2015年8月8日的违约金为2040000元，根据腾越公司未按期支付货款的金额和逾期付款的时间，腾越公司应承担的违约金超过华庆公司自愿放弃部分后的请求金额，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款的规定，判决如下：一、腾越公司于判决生效之日起三日内支付华庆公司货款12326733.99元；二、腾越公司于判决生效之日起三日内支付华庆公司截止于2015年8月8日的违约金2040000元，2015年8月9日起至付清之日止以未付款本金为基数，按每日万分之五的标准计算；三、驳回华庆公司其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人腾越公司为了证明2013年于华庆公司无买卖合同关系，提交了如下证据：1.《工矿产品购销合同》两份及附件。2.重庆金材物流有限公司《情况说明》以及《领货凭证》、《介绍信》，内容为华庆公司、诚通公司与重庆金材物流有限公司没有业务往来；《领货凭证》载明的托运人为西宁特殊钢股份有限公司，收货人为重庆金材物流有限公司；《介绍信》为腾越公司委托相关人员到重庆金材物流有限公司提货。上诉人腾越公司申请中止本案审理，并提交了《重庆市公安局沙坪坝区分局案件立案情况通知书》，内容为腾越公司以华庆公司涉嫌虚假诉讼报案，重庆市公安局沙坪坝区分局告知由腾越公司由民警余明、李明负责办理。华庆公司质证称，对腾越公司二审中提交的上述证据真实性、合法性无异议，但与待证事实没有关联性。原审第三人周祝道质证称，对合同书不知情，立案通知书与本案无关。被上诉人华庆公司、原审第三人周祝道未提交新证据。经审查，因华庆公司、周祝道对腾越公司二审提交的新证据的真实性、合法性无异议，本院予以采信，将综合全案证据评判其证明力。本院认为，本案争议的焦点集中在两个方面：一是腾越公司、华庆公司在2013年有无买卖合同关系；二是腾越公司向华庆公司付款的金额。对此，本院评判如下：关于腾越公司、华庆公司在2013年有无买卖合同关系的问题。本院认为，腾越公司对2013年11月25日与华庆公司签订的两份《工矿产品购销合同》真实性无异议，双方争议的是买卖合同是否实际履行。腾越公司上诉称合同未实际履行，认为其盖章《对账明细》系华庆公司在空白函件上自行填写，对此事实华庆公司予以认可。腾越公司在二审中提交的《领货凭证》、《介绍信》证实了腾信公司2013年10月、11月在重庆金材物流有限公司提取了西宁特殊钢股份有限公司发出的钢材，并有《入库单》印证。腾信公司上诉称上述钢材买卖的需方系周祝道经营的重庆铸德公司，供方为成都航材电子工业有限公司。对此，本院认为，已经生效的浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭商终字第1891号民事判决书认定诚通公司将上述钢材卖给了华庆公司，而不是由成都航材电子工业有限公司直接卖给了腾越公司或者重庆铸德公司。腾越公司向华庆公司出具的《情况说明》也载明：2013年11月签订的合同是由腾越公司代签，实际钢材接受和使用腾越公司不知情。因此，2013年的《工矿产品购销合同》的合同相对人是华庆公司和腾越公司，华庆公司提交的《入库单》、《收货清单》以及腾越公司提交的《领货凭证》、《介绍信》足以证明华庆公司已经履行交付货物的义务，腾越公司应当根据合同约定支付相应的货款，腾越公司不能以其与周祝道的内部关系对抗华庆公司。腾越公司关于其未实际接收和使用钢材的抗辩理由，本院不予采纳。腾越公司还于2013年12月27日、28日向华庆公司付款313万余元，腾越公司辩称上述款项系预付2014年合同项下的货款。对此，本院认为，2014年双方签订的《工矿产品购销合同》第七条3.3项约定：“需方若提前付款，每提前一天减价3.5元/吨结算，30日内付款，减价210元结算”，而腾越公司向一审法院提交的《四川华庆钢材明细》中并没有按照上述约定减价结算，故对腾越公司关于313万余元款项系预付2014年货款的上诉理由，本院不予采纳。关于腾越公司向华庆公司付款的金额的问题。本院认为，腾越公司没有证据证明肖霄系华庆公司的工作人员或者华庆公司授权肖霄向腾越公司收取货款，也无证据证明华庆公司兑付了诉争银行承兑汇票的款项，除华庆公司自认的12834588.28元，腾越公司应承担举证不能的法律后果。综上，2013年华庆公司向腾越公司供货1482.69吨，腾越公司应向华庆公司支付货款6673587.69元，2014年腾越公司应向华庆公司支付货款18487734.58元，腾越公司向华庆公司付款12834588.28元，腾越公司已经逾期付款，根据合同约定，腾越公司应当承担相应的违约责任，一审判决腾越公司向华庆公司支付违约金，有充分的事实和法律依据。因公安机关未要求移送案件，且本院未发现华庆公司有捏造事实提起民事诉讼的线索，故对腾越公司中止本案审理的申请，本院不予准许。腾越公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费115087元，由重庆腾越汽车半轴制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯文飞审 判 员  仇 静代理审判员  唐欣欣二〇一六年十二月六日书 记 员  蔡艳1