山东省日照市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)鲁11刑终74号原公诉机关山东省五莲县人民检察院。上诉人（原审被告人）龚海宗，男。辩护人于曰刚，山东扶平律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李碧杰，男。辩护人管旭光，江苏鑫淮律师事务所律师。原审被告人苏某某，女。山东省五莲县人民法院审理五莲县人民检察院指控原审被告人龚海宗犯诈骗罪、被告人李碧杰、苏某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二○一六年六月二十四日作出(2016)鲁1121刑初2号刑事判决。原审被告人龚海宗、李碧杰不服，提出上诉。本院于二○一六年七月十八日立案，依法组成合议庭，并分别于二○一六年九月二十三日、十二月五日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员曹阳出庭履行职务。上诉人龚海宗及其辩护人于曰刚，上诉人李碧杰及其辩护人管旭光到庭参加诉讼。审理期间，日照市人民检察院阅卷期限依法从审限中扣除，辩护人申请延期审理一次，现已审理终结。原审判决认定：2015年6月29日13时许，山东大丰园农业有限公司发生资金诈骗案，犯罪嫌疑人通过QQ号码冒充该公司总经理钟某与该公司财务人员取得联系，让该公司财务人员郑某向其指定的陈某某银行账户汇入人民币33.7万元。郑某汇款后向总经理钟某核实，发现被骗，遂向公安机关报警。五莲县公安局经周密侦查，发现涉案资金33.7万元经陈某某银行账户（账号62×××72）、谭某某银行账户（账号62×××76），汇入李某银行账户（账号62×××77），并由李某支取。另查明，山东大丰园农业有限公司33.7万元资金诈骗案发生后，被告人龚海宗即接到取款通知。龚海宗遂安排何某波，何某波安排李碧杰，李碧杰安排苏某某，苏某某安排李某，依次按照事先约定的操作程序，将33.7万元从李某专门为此开设的农业银行账户中支取。后被告人龚海宗、何某波、李碧杰、苏某某及李某按照事先各自约定的好处费提取比例，从33.7万元的转移资金中支取了好处费。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、被害人钟某（山东大丰园农业有限公司董事长、总经理）的陈述证实：2015年6月29日中午，他公司的财务主管郑某给他打电话，问他是否用过钱，他说他没有用钱。郑某马上意识到公司的钱被骗了，就立即报了警。对方是采用QQ聊天的方式行骗的。他没有QQ号。2、证人郑某（山东大丰园农业有限公司财务主管）的证言证实：2015年6月29日中午1点左右，公司副总王晓菲让她添加公司老总钟某为QQ好友，她添加后，“钟某”给其发过来一个汇款信息，要求她向一个叫陈某某的银行账户汇款。她先后通过日照银行、中国农业银行的网上银行分7笔向该账户汇款共计33.7万元。在汇最后一笔款时，她见对方聊天没有反应，就打电话向老总确认，老总说没有这个事情，她知道资金被诈骗了，并立即向五莲县公安局报了警。3、被告人龚海宗在侦查机关的供述证实：他在很多年前就知道在他们当地有专门为QQ诈骗取钱的，赚取中间的提成。今年他在赌场认识了一个叫陈某的人，也约他为QQ诈骗取钱，并许诺给他14个点的利润提成。他因为赌博输了很多钱就同意做。后来他与何某波谈起这件事，二人约定，拿出来11个点给何某波，让何某波分给下边的人，剩下的3个点他与何某波平分。何某波就找了李碧杰，具体怎么找的他不清楚。2015年6月20号左右的一天下午一两点钟，他接到陈某的电话，说有一笔33万多的钱需要取，他就通知了何某波，并将何某波发给他的银行卡号和持卡人姓名转发给了陈某。下午五六点钟，在南宁市江南区江边，何某波给了他不到29万元现金，另外给了他5000元左右的提成。他与何某波一起打车到了南宁“嘉和城”路边，将钱给了一个受陈某委托取钱的人。后来他们听说李碧杰被山东五莲的公安抓了，他才知道这一单是山东五莲的。龚海宗还证实，为了防止被抓，他们的手机号码都使用专门的做工号码，并且会经常更换。4、同案犯何某波在侦查机关的供述证实：他于2015年新年创办南宁市绿源汇富房地产投资公司，5月份他到宾阳考察时认识了龚海宗。两人相识后，龚海宗想利用他公司的账户，将一些“黑钱”走账，当时他没有同意。后来龚海宗说，只要他提供账号，帮着取出钱来，龚海宗就给他们取钱的人百分之十的提成，他就找了李碧杰。他告诉李碧杰，要取的钱是黑钱，有10个点的提成，他要拿2个点，剩下的8个点如何分配让李碧杰自己把握，他不会去实际取钱。李碧杰就找人取钱去了，具体找的谁他不知道。他与龚海宗、李碧杰联系，使用的都是专门的做工手机号码。2015年6月29日中午，龚海宗给他打电话说有一笔30万元左右的款要汇过来，让他找李碧杰提供一个账号给龚海宗，他就联系了李碧杰，并将李碧杰提供的账号转发给了龚海宗。钱到账后，龚海宗打电话让他通知李碧杰取钱。李碧杰取钱并扣除提成后，与他在邕江江边给了龚海宗差不多30万块钱。他从中拿了6600块钱。5、被告人李碧杰在审查起诉阶段的供述证实：他认识何某波有二三年了，以前不经常联系。2015年5月份，何某波找他，让他帮忙将何某波银行卡里的几十万元取出来，何某波说钱是公司过账的，可能是境外赌场、贪官之类的黑钱，去取有风险，让他帮着找人取，还说去取钱可以给百分之五的好处费。后来他同意了，他就找了苏某某帮忙开卡取钱，赚手续费。他与苏某某有债权关系，苏某某一直欠他钱。他将何某波跟他说的话又对苏某某说了，并强调帮人取钱肯定有风险，让苏某某自己考虑。后来苏某某同意了，他给苏某某的好处费比例是百分之五。2015年6月29日中午，何某波通知他取一笔钱，金额是33.7万元，他联系了苏某某，并从何某波处拿回了李某的农行银行卡给了苏某某。下午5点左右，苏某某提现后扣除了提成，给了他32万元现金。他在一花鸟市场将现金给了何某波。何某波给了他2个点的好处费6700元。6、被告人苏某某在审查起诉阶段的供述证实：她与李碧杰是债务关系，私人不交往。2015年5月份，李碧杰跟她说，她欠的钱好几年没有还了，他有个路子可以让她还钱，还可以挣些钱。李碧杰让她用她的私人银行账户帮李碧杰转账取钱，李碧杰给她取款金额的百分之五的好处费提成。她问李碧杰转的是些什么钱，是不是贩毒、走私之类的钱，李碧杰说钱不干净但也不是很脏，她以为是逃避税务之类的钱，就同意了。她第一次取钱之后，李碧杰又让她多找几个人帮着开卡取钱，有1到3个点的好处费提成，并让她找靠得住的人，她就找了朋友李某开卡帮着取钱。2015年6月29日中午，李碧杰让她联系李某取钱，取款金额是33.7万元，并让她们不要打钱的主意。她与李某到李某单位附近的农业银行柜台取了33万元现金。因为ATM机上没钱了，剩余的7000元没取出来。她将33万元现金当面给了李碧杰，并向李碧杰要好处费，李碧杰则向她要了2300元钱，并说卡里的7000元钱让她取出来归她。7、证人李某的证言证实：她与苏某某是朋友关系。2015年6月1日，苏某某让她办理一张银行卡，帮助苏某某做外贸生意。苏某某说会按银行卡内资金的百分之一给她提成，她同意了，即办理了一张农业银行卡，银行卡的预留电话是苏某某提供给她的，银行卡办好后她将卡交给了苏某某。2015年6月29日，苏某某联系她，说下午的时候会有一笔钱三十几万过来，约她去取钱。下午3点多，她与苏某某相约到附近的农业银行柜台，用身份证和苏某某还给她的银行卡提取了现金33万元，她将33万元现金交给了苏某某，苏某某说给她1685元的好处费。李某还证实，苏某某还让她发动身边的朋友办理银行卡给苏某某，但她朋友都不愿意，害怕持卡人干违法犯罪的事情。8、书证陈某某的银行账户（卡号62×××72）、谭某某的银行账户（卡号62×××76）的电子银行实时转账交易回单、李某的银行账户（卡号62×××77）的交易流水清单、银行卡取款凭条证实：山东大丰园农业有限公司2015年6月29日被骗资金33.7万元，于同日经陈某某、谭某某的银行账户转入李某的银行账户，李某于同日取款33万元、3000元、3000元、900元。9、书证郑某QQ聊天记录截图复印件证实：犯罪嫌疑人利用QQ冒充公司经理钟某与郑某取得联系后，指令郑某向犯罪嫌疑人指定的陈某某银行账户汇入现金33.7万元。10、扣押清单、发还清单、办案说明证实：案发后，被告人龚海宗上交赔偿款现金人民币11.7万元，何某波上交赔偿款现金人民币11万元，均已退还被害单位。李碧杰主动要求赔偿被害人经济损失，公安机关从扣押的李碧杰现金人民币30万元中退赔被害单位11万元。11、抓获经过、户籍信息等证实了被告人龚海宗、李碧杰、苏某某的归案情况及身份情况，并证实被告人苏某某协助公安机关抓获被告人李碧杰的事实。原审法院认为：被告人龚海宗明知他人从事犯罪活动仍协助转移犯罪所得资金，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人李碧杰、苏某某均系具有高中、中专文化程度的成年人，明知其协助转移的资金系非法所得，仍采用指使他人开立银行账户，同时使用专用的手机号码，保管控制银行卡的使用，许诺给予开卡人取款好处费等隐秘、非法手段，协助他人转移巨额资金，并从中非法收取高额好处费，根据最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，李碧杰、苏某某对其协助转移资金的犯罪属性应为明知，故被告人李碧杰、苏某某协助他人转移犯罪所得的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对公诉机关的相关指控予以支持。被告人龚海宗、李碧杰、苏某某掩饰、隐瞒犯罪所得，犯罪数额巨大，应处三年以上有期徒刑，并处罚金。对公诉机关关于被告人龚海宗构成诈骗罪的意见，现有证据不能证实被告人龚海宗参与实施了诈骗活动，除龚海宗的供述外，亦无证据证实龚海宗与实施诈骗的犯罪嫌疑人事前有通谋，故认定被告人龚海宗构成诈骗罪，事实不清，证据不足。对公诉机关关于被告人龚海宗构成诈骗罪的意见不予采纳，对龚海宗的辩护人的相关辩护意见予以采纳。对被告人李碧杰的辩护人关于被告人李碧杰无罪的辩护意见不予采纳。被告人龚海宗归案后如实供述自己的犯罪事实，主动退赔被害单位经济损失11.7万元，在法庭审理中自愿认罪，可从轻处罚。被告人李碧杰亦在归案后主动要求赔偿被害人的经济损失，在法庭辩论后表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人苏某某在法庭审理中自愿认罪，归案后协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可从轻处罚。根据被告人苏某某的犯罪情节，结合苏某某的上述量刑情节及悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项的规定，《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款第七项的规定，以被告人龚海宗犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五万元。以被告人李碧杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币五万元。以被告人苏某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。一审宣判后，原审被告人龚海宗、李碧杰提出上诉，龚海宗的上诉理由为：原审判决量刑过重，请求改判缓刑；其辩护人提出：一审量刑过重。李碧杰的上诉理由为：1、其没有与龚海宗形成共同的犯罪故意，其与苏某某也都不知涉案款项是犯罪所得。2、一审法院没有排除非法证据。3、何某波没有被追究刑事责任，证据链断裂。4、其主动如实坦白自己的罪行，并协助抓捕同案犯，对受害单位作出赔偿，没有前科，一审量刑偏重。其辩护人提出：1、一审程序违法，没有启动非法证据排除程序就已经对实体继续进行审理，各被告人在监视居住期间的供述，取证方式、来源、形式上不合法，应当予以排除，不能作为定案依据。2、本案涉及的33.7万元没有证据证实是犯罪所得，且李碧杰不明知涉案款项是龚海宗犯罪所得，一审认定李碧杰与龚海宗有共同犯罪故意，认定事实错误。3、何某波的供述与辩解的真实性、合法性无法查明，证据链断裂。4、李碧杰与龚海宗不认识，何某波未被指控犯罪，因此被告人李碧杰也应不构成犯罪。5、李碧杰协助抓获龚海宗，应认定为立功。6、李碧杰认罪悔罪、积极退赃、没有前科，一审量刑过重。出庭检察员认为：1、上诉人龚海宗、李碧杰、原审被告人苏某某掩饰隐瞒犯罪所得的犯罪事实清楚、证据确实充分，一审判决认定准确。2、一审判决适用法律正确、量刑适当，且审判程序合法进行，依法保障了各被告人的合法权益。3、上诉人龚海宗和李碧杰所提上诉意见没有依据，不能成立。监视居住期间，侦查机关在法定时间、地点内对二上诉人采取的讯问，所做供述具有合法性，二上诉人被羁押在看守所期间及庭审期间也做出了与之前内容一致的有罪供述，均应被采信。4、李碧杰被公安抓获后供述其知道的同案犯的犯罪事实及联系方式，按规定不构成立功。经二审审理查明的基本事实和证据与一审一致。二审开庭审理过程中，上诉人龚海宗、李碧杰均当庭表示对一审认定的犯罪事实没有异议，之前在侦查阶段的供述均属实、是真实意思表示。二审期间，检察院又提供以下证据并经庭审举证、质证：1、同案犯何某波于2016年10月21日在河北省鸡泽县公安局看守所向五莲县公安局侦查人员的供述，其于2015年6月底参与了五莲县的诈骗案件，当时是龚海宗找的其，然后其又通知了李碧杰，由李碧杰安排人取钱，当时谈好取钱后给其总金额的2%的好处费，给李碧杰及其手下的人10%。后来李碧杰将扣除好处费之后的钱在南宁给了其，其又扣除了自己的6000多元的好处费之后，将剩下不到30万现金给了龚海宗。另供述其之前在五莲县侦查机关所作的所有供述都是属实的，办案民警没有刑讯逼供、变相体罚等行为，保障了其正常的休息和饮食以及相关权利。2、五莲县刑警大队办案人员出具的办案说明，证实本案被告人在办案中心接受讯问时，办案人员没有违法行为，保障了被告人正常的饮食和必要的休息时间，所作各种笔录、文书经被告人阅读并签字确认。3、五莲县刑警大队办案人员出具的办案说明，证实办案民警将李碧杰抓获之后，李碧杰供述其上线叫波哥，并供述给波哥的上线龚海宗在南宁开过旅馆住宿等情况，公安民警通过技术手段查询并初步确定了何某波、龚海宗的真实身份后，让李碧杰对二人进行辨认的情况。此外，本案还有经一二审庭审举证、质证的下列证据：1、上诉人李碧杰于2015年7月23日辨认出何某波就是安排其取大额现金的人，龚海宗就是何某波的老板。2、同案犯何某波于2015年8月7日辨认出龚海宗就是安排其取钱并给予其好处费的人。本院认为：上诉人龚海宗明知他人从事犯罪活动仍协助转移犯罪所得资金，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人李碧杰、原审被告人苏某某明知其协助转移的资金系非法所得，仍采用隐秘、非法手段，协助他人转移巨额资金，并从中非法收取高额好处费，系协助他人转移犯罪所得的行为，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判定性准确。针对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，分析如下：（一）上诉人龚海宗及其辩护人关于“原审判决量刑过重，请求改判缓刑”的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决充分考虑上诉人龚海宗归案后如实供述、主动退赔、自愿认罪等情节，对其从轻处罚判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五万元，量刑适当，本院不再予以调整。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。（二）上诉人李碧杰及其辩护人关于“一审程序违法，没有启动非法证据排除程序就已经对实体继续进行审理”的上诉理由和辩护意见，经查，送达起诉书副本笔录证实，原审法院在向上诉人李碧杰送达起诉书副本时已明确告知其有权要求法院对证据的合法性进行审查，同时提供非法取证的相关线索和证据，上诉人李碧杰明确表示不申请，并表示自愿认罪，对起诉书指控的事实及罪名均无异议。上诉人李碧杰的辩护人在法庭审理过程中的法庭调查环节提出排除非法证据的申请，原审法院在法庭调查结束前及时对证据收集的合法性进行了审查，符合刑事诉讼相关程序。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。（三）上诉人李碧杰及其辩护人关于“各被告人在监视居住期间的供述，取证方式、来源、形式上不合法，应当予以排除，不能作为定案依据”、“何某波的供述与辩解的真实性、合法性无法查明，何某波没有被追究刑事责任，证据链断裂”的上诉理由和辩护意见，经查，第一，原审判决采信的是上诉人龚海宗及同案犯何某波在侦查阶段的供述以及上诉人李碧杰在审查起诉阶段的供述。第二，上诉人龚海宗及同案犯何某波在侦查阶段受到监视居住期间，公安机关将其依法传唤至五莲县公安局办案中心在法定工作时间内进行了讯问，所作讯问笔录均经龚海宗、何某波核对并签字确认，与龚海宗、何某波在侦查机关的其他供述亦前后基本一致。上诉人龚海宗在二审开庭中亦当庭表示相关供述内容都属实、是真实意思表示，同案犯何某波在2016年10月21日的讯问笔录中亦明确供述其之前在侦查阶段的供述都属实，不存在刑讯逼供、变相体罚等行为，侦查人员保证了其正常的休息及饮食。故现有证据不能证实龚海宗、何某波的讯问笔录系刑讯逼供取得，不能作为非法证据予以排除。第三，上诉人龚海宗、李碧杰及其同案犯何某波的相关供述与原审被告人苏某某的供述、证人证言及书证等其他证据均能够相互印证，足以形成完整的证据链条，故相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。（四）上诉人李碧杰及其辩护人关于“本案涉及的33.7万元没有证据证实是犯罪所得，李碧杰没有与龚海宗形成共同的犯罪故意，李碧杰不知涉案款项是犯罪所得”的上诉理由和辩护意见，经查，现有证据证实，本案涉案的33.7万元系山东大丰园农业有限公司被诈骗的资金。上诉人李碧杰在审查起诉阶段供述，何某波让其帮忙将银行卡里的几十万元取出来，何某波说钱可能是境外赌场、贪官之类的黑钱，去取有风险，让其帮着找人取，并允诺其给百分之五的好处费，与同案犯何某波、苏某某等人供述相互印证。上诉人李碧杰为收取高额好处费，明知其协助转移的资金系非法所得，仍与其上下线积极配合，采用指使他人开立银行账户，同时使用专用的手机号码，保管控制银行卡的使用，许诺给予开卡人取款好处费等隐秘、非法手段，协助他人转移巨额资金，系明知涉案款项是犯罪所得而掩饰、隐瞒的行为，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。（五）上诉人李碧杰及其辩护人关于“李碧杰主动如实坦白自己的罪行，并协助抓捕同案犯，构成立功。李碧杰对受害单位作出赔偿，没有前科，一审量刑偏重”的上诉理由和辩护意见，经查，第一，根据相关法律规定，共同犯罪中同案犯的基本情况，属于被告人应当供述的范围。公安机关根据被告人供述抓获同案犯的，不应认定其有立功表现。本案抓获经过、办案说明等证据证实，上诉人李碧杰到案后供述了其所知的同案犯龚海宗、何某波的情况，属于其应当如实供述的内容。侦查人员根据其供述内容，并通过技术查询初步确定了龚海宗、何某波的真实身份，后安排上诉人李碧杰对二人进行了辨认，其辨认行为对于公安机关抓获龚海宗、何某波并没有起到实质性的协助作用，依法不能认定为立功。故其关于立功的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。第二，关于量刑，原审判决充分考虑上诉人李碧杰归案后主动赔偿被害人、自愿认罪等情节对其酌情从轻处罚，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币五万元，量刑并无不当，本院不再予以调整，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵明佳审 判 员  刘 娟代理审判员  王学文二〇一六年十二月十三日书 记 员  佟楠楠