江苏省南京市六合区人民法院民 事 判 决 书（2016)苏0116民初4027号原告:刘少南，男，1976年1月27日生，汉族，居民。委托诉讼代理人：秦卫东，江苏江海明珠律师事务所律师。被告：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。法定代表人：陈迪安，执行董事。委托诉讼代理人：朱网祥，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈健，该公司员工。原告刘少南与被告江苏省建工集团有限公司（以下简称省建工公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年6月16日立案后，依法适用普通程序，由审判员屠本俊、代理审判员徐传洋，人民陪审员秦勇组成合议庭公开开庭了进行审理。原告刘少南的委托诉讼代理人秦卫东，被告省建工公司委���诉讼代理人朱网翔、沈健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘少南向本院提起诉讼请求：判令被告给付拖欠的工程劳务款360000元。事实与理由：2014年4月23日，被告公司下属位于南京市六合区龙袍街道的金陵亨斯迈项目部作为劳务分包方与原告签订劳务分包协议书一份，协议书约定市政工程龙袍地区金陵亨斯迈一期道路工程由原告配备组织足够的劳动力进行劳务施工，工程款按工程清单造价的7%进行结算，对非承包工程量范围内的点工另外计算劳务款。协议签订后，原告按约组织人员进场施工作业，至2015年6月底完工。2015年7、8月份，案涉的道路工程交付使用，然而被告未能按约支付劳务工程款。此后，经原告多次催要，被告仍未完全履行其付款义务，构成严重违约。案涉劳务款包含按工程量清单造价计算的631726元（9024661元×7%）及非承包范���内的点工工资189560元（1354×140），被告已支付46万元，尚欠361286元。被告省建工公司辩称：被告认为原告的诉请没有事实和法律依据，请求驳回原告诉请。1、原告在签订合同后在施工过程中存在严重违约的行为，合同第二条第四款约定原告应当派驻张某某、陈某作为驻工地代表，但原告从未派驻工地代表，合同第二条第三款约定，原告在正常施工期间，要确保现场劳务人员不少于15人，在整个施工期间，原告最多只提供了不超过8人在现场，原告的违约行为不仅延误了被告的整体工期，而且直接增加了被告的招募工人等直接经济损失，被告保留对此提起反诉或另诉的权利；2、根据双方签订的劳务分包协议，双方的结算方式是根据原告所完成的工程造价的7%进行结算，超出清单的工程量部分按5%结算，原告实际提供劳务所完成的工程只有项目一、二期的开挖土方、路机碾压、石灰稳定土，劳务人员主要负责现场的安全监护和现场的清理，且合同约定分包内部的桥涵部分也不是原告施工并提供劳务的。水稳、沥青的部分都是由其他单位完成的，根据协议书及工程实际结算的情况，被告应当向原告结算的劳务款为194589.52元，其中20公分的灰土部分75757.97元、50公分灰土部分118831.55元；3、抽水和修复部分的点工数是在合同约定的承包范围内，在道路施工过程必须要抽水和修复，点工部分不应当计算抽水和修复，就具体的点工数而言，而承包范围外的点工数为578.5，点工单价根据合同约定应当为南京市物价信息的统一价74元每工，根据原告的实际施工情况，被告应付点工数为42809元，实际已经完全支付。综上所述，被告应付原告劳务费237398.52元，被告实际已经支付46万余元，实际已经超付237352.52元，被告无须再向原告支付���何劳务款和点工劳务费。另外，原告应当按照合同约定提供结算金额的5%作为质保金，被告保留就超付工程款和5%质保金提起反诉或另诉的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院经审理认定事实如下：2014年4月23日，原被告签订一份《劳务分包协议》，约定由原告对被告承建的金陵亨斯迈项目工程中一期道路、桥涵及现场内容的劳务部分进行分包。协议约定结算方式为根据原告所完成工程合同造价的7%，工程结束后付至工程结算量的95%，工程质保期为一年，质保金为工程结算价款的5%。协议签订后，原告按约进场施工，于2015年6月完成工程。在施工过程中，原告对超出合同范围的点工制作成签证单，签证单上均有被告指派的项目经理“陈必荣”签字确认，其中包括“道路挖水稳”、“水稳上清扫”“沥青铺设”等点工。根据苏建函价【2014】569号文件记载，2014年9月1日后，南京市市政建设包工不包料工程人工工资指导价为99元/天。工程结束后，被告向业主单位递交了《分部分项工程量清单与计价表》，载明案涉一期案涉工程工程造价为9024661.22元。至原告起诉时止，被告共向原告支付工程劳务款460000元。2014年4月1日，被告与南京秋栗工程材料有限公司签订《水稳销售合同》，将案涉工程的水稳工程发包给南京秋栗工程材料有限公司施工，在施工后进行了结算。2015年6月12日，被告与胡某签订《施工协议书》，将案涉工程中的桥涵（南厂区三座，北厂区一座）中的劳务部分发包给胡某施工，2016年2月6日，胡某出具收条和协议给被告，载明收到被告案涉劳务费110000元，剩余25000元劳务费作为质保金，待使用一年后结清。2015年6月30日，被告与江苏恩圣建设工程有限公司签订《沥青砼路面施工合同》，将案涉工程的沥青混凝土路面施工等工程发包给江苏恩圣建设工程有限公司施工，在施工后进行了结算。上述事实，有原、被告的庭审陈述、劳务分包协议、分部分项工程量清单与计价表、工程签证单、沥青砼路面施工合同、水稳销售合同、胡某出具的收条和协议、证人证言等在卷佐证，本院依法予以认定。本院认为，劳务分包合同是施工总承包企业或者专业承包企业就其承包工程中的劳务作业与劳务分包企业之间签订的合同，承包人应是具有相应资质的劳务企业。本案中，原告作为个人，并不具有相应资质，原被告之间签订的劳务分包合同违反了法律法规的强制性规定，应属无效。但原告在协议签订后按约履行了协议义务，进行了施工，被告理应支付劳务款。关于劳务款计算，双方在协议中约定按照所完成工程造价的7%计算，被告在本院要求的期间内并未能提供其与业主单位之间就案涉工程的最终结算价格，原告主张以被告向业主单位提供的工程量清单与计价表载明的金额为基数进行计算的诉请，本院予以支持。被告已向原告支付劳务款金额为460000元。关于被告主张应在劳务款中应扣除水稳和沥青部分，但沥青和水稳本应由机械设备和专业人员进行施工的情况在双方订立合同时被告就应该知晓，且在被告项目经理签字确认的签证单上亦有关于“水稳”、“沥青”劳务的记载，因此被告这一主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于被告主张应扣除由胡某组织施工的桥涵工程劳务款，因原告认可该部分工程包含在原被告订立的协议范围内，且原告并未提供该部分工程的劳务，因此被告要求扣除���支付胡某的13.5万元劳务款的主张，本院予以支持。关于合同外发生的劳务工程款，被告对签证单均予以认可，仅要求扣除“抽水”和“修复”部分的点工。因双方在协议中已经对劳务款计算方式做出了约定，如协议中按7%计算的劳务款中已包括“抽水”和“修复”工程的劳务，被告就不应在该部分签证单上签字确认。因此对被告这一主张，本院不予采信，本院认定合同外点工数为1354。因双方对合同外点工工资标准未进行约定，在本院审理过程中双方对此未达成合意，本院参照案涉工程施工期间南京市建设工程人工工资指导价认定点工工资为99元/工，合计134046元。综上，本院认定被告尚欠原告案涉劳务款170772元（合同内工程款9024661元×7%＋合同外点工工程款134046元－桥涵工程劳务款135000元－已付工程款460000元），被告应承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：被告江苏省建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘少南劳务工程款170772元；二、驳回原告刘少南超出部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，由原告刘少南负担3522元，被告江苏省建工集团有限公司负担3178元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出���本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费6700元。南京市中级人民法院的开户行：中国工商银行南京汉口路支行，账号：43×××18。审 判 长  屠本俊代理审判员  徐传洋人民陪审员  秦 勇二〇一六年十二月十五日书 记 员  周 平