山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1738号上诉人（原审被告）：赵庆省，男。委托诉讼代理人：韩念壮，山东韩念壮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵庆勇，男。委托诉讼代理人：张京安，五莲高泽法律服务所法律服务工作者。上诉人赵庆省因与被上诉人赵庆勇合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2015）莲民一初字第1925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，现已审理终结。赵庆省上诉请求：撤销一审判决并依法改判；一二审诉讼费用由赵庆勇承担。事实与理由：一、一审程序违法。1、一审法院适用简易程序审理本案，依据《民事诉讼法》第一百六十一条的规定，应当在三个月内审结。一审法院第一次给赵庆省送达开庭传票的落款时间为2015年11月13日，本案应在2016年2月13日前审结。一审法院告知赵庆省判决书是在2016年7月作出的，而一审判决书落款时间却是2016年3月2日，即使按照一审判决书落款时间，也超过了3个月的审理期限。2、赵庆勇一审起诉状自认双方之间为买卖合同纠纷，一审法院按照买卖合同纠纷立案，一审数次庭审也是按照买卖合同纠纷进行审理，而一审判决竟然匪夷所思的将案由变更为合伙纠纷，该行为剥夺了赵庆省庭审按照合伙纠纷进行抗辩的诉讼权利。二、一审法院认定事实错误，适用法律不当，逻辑不清。一审法院庭审未按照合伙纠纷组织审理，赵庆省与赵庆勇之间也没有书面的合伙协议，且一审证据可以证明日照汇鑫仓库的实际权利人既非赵庆省，也非赵庆勇，而是案外人迟玮。一审判决将根本未成立的日照永洁有限公司与日照汇鑫仓库混为一谈，认定赵庆勇在日照汇鑫仓库享有股权，将双方无效的买卖协议视为退伙协议，不仅不符合事实，也混淆了有限责任公司、合伙企业、个体工商户、个人独资企业、个人合伙等法律规定。三、一审判决显失公平。赵庆勇自认双方为买卖合同纠纷，但赵庆勇关于买卖合同标的的陈述却前后矛盾，也没有提供充分的证据证明，根据谁主张谁举证的原则，赵庆勇应当承担举证不能的不利后果。一审法院在赵庆省不知情的情况下将案由改为合伙纠纷，并支持了赵庆勇的诉讼请求，该判决显失公平。赵庆勇辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。赵庆勇向一审法院起诉请求：判令赵庆省偿付赵庆勇欠款21万元，违约金6.3万元并承担诉讼费用。一审认定事实：赵庆勇与赵庆省系兄弟关系。2012年6月8日，赵庆勇与赵庆省双方签订协议书一份，约定“甲方：赵庆省……乙方：赵庆勇……甲乙双方在五莲县潮河镇日照晨舒尔服装厂东侧委托邹红与五莲县潮河镇党委签订《投资协议》实际归甲方所有，现名称为日照汇鑫仓库。经甲乙双方本着自愿的原则，达成如下协议：一、甲方付给乙方人民币叁拾万元整，一次性买断乙方在日照汇鑫仓库的一切权利，乙方自愿退出日照汇鑫仓库，放弃所有权利，一切资产和权利全部归甲方所有。二、甲方自本协议签字之日起，首先支付给乙方人民币玖万元整，余款贰拾壹万于2013年12月30日付给乙方。三、甲乙双方自签字生效后，乙方完全退出日照汇鑫仓库的所有权利和义务，自此以后该仓库与乙方无任何关系，该企业一切权利归甲方所有，由甲方享有和行使一切权利并承担义务和责任。如乙方出现违约，干涉甲方正常生活和经营，按本协议第四条所约定的违约责任进行处理。四、本协议自甲乙双方签字生效后，双方共同遵守，如甲方违约除承担因违约造成的一切损失外还应另行承担违约金人民币贰佰万元整，如乙方违约除承担因违约造成的一切损失外还应另行承担违约金人民币贰佰万元整，并将已付的叁拾万元退回给甲方。五、本协议签订之前所有涉及该企业的甲乙双方所书写的书面协议和字据一律作废，以本协议为准。六、本协议经五莲县公证处公证后即发生法律效力。”。2012年6月9日，五莲县公证处出具（2012）莲证民字第299号公证书，对上述协议书进行公证。协议签订后，赵庆省向赵庆勇支付了9万元，余款21万元至今未付。赵庆勇主张其与案外人牛治伟自2003年起合伙在五莲县农机中心大院内经营永洁五征配件中心，该配件中心未办理工商登记，后赵庆省加入参与经营。赵庆勇陈述，永洁五征配件中心于2005年秋进行清理，剩余库存价值约50万元。赵庆省向牛治伟支付约3万元，牛治伟退出永洁五征配件中心，剩余库存由赵庆省接管，永洁配件中心由赵庆省经营管理。2005年冬，赵庆勇了解到五莲县潮河镇有空地，与赵庆省商议后打算租赁土地，因赵庆勇系公职人员，赵庆省亦在银行上班，双方委托案外人邹红出任经理，以赵庆勇所有的环保过滤烟嘴实用新型专利的名义申请征地，成立日照永洁科贸有限公司。后邹红与五莲县潮河镇人民政府签订土地租赁协议，公司由赵庆省经营管理。公司经营过程中，赵庆勇以赵庆省接管永洁五征配件中心的库存但未向赵庆勇支付钱款和使用赵庆勇的专利租赁土地为由要求赵庆省给其公司股份，赵庆省回复称挣钱少不了赵庆勇的。2012年赵庆勇与赵庆省双方因公司股份问题发生矛盾，经过赵庆勇与赵庆省兄弟赵庆忠多次协调后，赵庆省于2012年6月8日同意共向赵庆勇支付30万元，先支付9万元，赵庆省将9万元款交至了赵庆勇与赵庆省姊妹赵庆红手中，双方交易时赵庆省提出办理公证。2012年6月9日，赵庆勇与赵庆省与赵庆忠、赵庆红四人共同到五莲县公证处办理公证，公证办理后赵庆红将9万元交付给了赵庆勇。赵庆省否认赵庆勇与赵庆省曾共同经营永洁五征配件中心，主张永洁五征配件中心没有赵庆勇的投资，系其与牛治伟共同经营，2005年底，赵庆省向牛治伟支付9万元，牛治伟退伙，剩余库存、债权、债务均归赵庆省所有，为此赵庆省提交其与牛治伟协议书一份，证实赵庆省将牛治伟投资款9万元付给牛治伟，牛治伟将公司一切债权债务交给赵庆省全权处理承担。2005年10月19日，案外人邹红以日照永洁有限公司的名义与五莲县潮河镇人民政府签订土地租赁协议后，于2005年10月20日与赵庆省妻子迟玮签订协议将日照永洁有限公司委托迟玮经营，日照永洁有限公司一直由迟玮经营，2012年7月17日，迟玮注册成立个人独资企业，名为五莲县汇鑫仓储中心，赵庆勇在该公司不享有任何权利。案件审理过程中，一审法院依职权对案外人牛治伟、刘海舰进行调查。牛治伟陈述，其与赵庆勇自2003年7月份开始共同经营永洁五征配件中心，经营过程中赵庆省入伙，2005年永洁五征配件中心清理库存，价值60万元。因赵庆勇使用专利在五莲县潮河镇租赁了土地，打算建设仓库给案外人邹红使用，赵庆勇与赵庆省想搬至潮河镇经营，其欲退伙。后赵庆省向其支付现金4万元和价值4万余元的配件，共计约9万元，其退出永洁五征配件中心。关于60万元的库存，牛治伟陈述一部分归其所有，一部分由赵庆省出卖后将钱投入位于潮河镇的日照市永洁科贸有限公司，其余的搬至物资局仓库。刘海舰陈述，其曾于2005年秋与赵庆勇、案外人邹红共同到五莲县潮河镇人民政府以环保烟嘴专利的名义商谈租赁土地，另其与赵庆勇曾共同到刘官村委结算搞土地建设的沙子款。另查明，赵庆省原系建设银行日照分行职工，2011年7月23日赵庆省违法生育二胎，赵庆省主张赵庆勇以举报其违法生育二胎为由胁迫其签订了涉案协议书，涉案协议书签订后，赵庆勇举报赵庆省违法生育二胎，导致赵庆省于2012年10月19日与建设银行日照分行解除劳动关系。另赵庆勇妻子韩翠萍于2012年9月7日冒用赵庆省妻子迟玮名义在互联网上发布不良信息，影响了赵庆省正常生活。一审法院认定上述事实的证据有赵庆勇提供的公证书、笔录、协议书、欠条、报纸、专利证书、道路运输经营许可证、证明、证人证言、赵庆省提供的协议、发票、收据、营业执照、税务登记证、身份证、公证书、户口本、离婚证、结婚证、工会会员证、证明书、协议书、录音资料、一审法院依申请调取的回复单、作出的调查笔录及双方当事人当庭陈述。一审法院认为：本案中，赵庆勇与赵庆省双方于2012年6月8日签订涉案协议书，约定赵庆省以30万元买断赵庆勇在日照汇鑫仓库的一切权利，赵庆勇主张其与赵庆省合伙经营永洁五征配件中心，后合伙成立日照永洁有限公司即协议中的日照汇鑫仓库，赵庆勇在日照汇鑫仓库享有股权，赵庆省抗辩赵庆勇在日照汇鑫仓库不享有任何权利，其亦未曾与赵庆勇合伙经营永洁五征配件中心。通过赵庆勇提供的证据看和案外人邹红的证人证言，可以证实赵庆勇与赵庆省双方曾于五莲共同经营永洁五征配件中心，通过本院对案外人刘海舰作出的调查笔录，可以证实赵庆勇曾参与了日照永洁有限公司的建立事宜。本案中，赵庆勇与赵庆省及案外人牛治伟曾合伙经营永洁五征配件中心，后牛治伟退伙，赵庆勇与赵庆省在潮河成立日照永洁有限公司即日照汇鑫仓库，双方属事实上的合伙行为。双方签订的协议明确约定了赵庆省以30万元买断赵庆勇在日照汇鑫仓库的一切权利，赵庆勇自愿退出日照汇鑫仓库，放弃所有权利，一切资产和权力全部归赵庆省所有，该协议应当视为双方对赵庆勇退伙达成的书面协议，赵庆勇与赵庆省双方均应当履行该协议。对于赵庆省辩称的其在赵庆勇以举报赵庆省超生为胁迫的情形下签订的涉案协议，该协议是以合法的形式掩盖非法目的，赵庆省未提交相关证据证实其主张，对于该抗辩意见一审法院不予采信。对于赵庆省主张的赵庆勇违约干涉其生活和工作，根据赵庆省提供的证据仅能证实赵庆勇妻子韩翠萍于2012年9月7日冒用赵庆省妻子迟玮名义在互联网上发布不良信息，该行为非赵庆勇本人所为，故对于赵庆省主张的赵庆勇存在违约行为，一审法院不予支持。对赵庆勇主张的违约金，协议约定如赵庆省违约应承担违约金200万元，该约定明显高于法律规定，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，故对赵庆勇主张的违约金，一审法院酌定从欠款到期日（2013年12月31日）起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第55条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：赵庆省偿还赵庆勇欠款21万元及违约金（以21万元为基数，自2013年12月31日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决生效之日止），于判决生效之日起十日内交付；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5395元，由赵庆省负担。二审中，当事人未提交新证据。经查阅一审卷宗，本案于2015年11月13日立案，2016年1月29日承办人申请不计入审限20天，不计入审限原因为：双方当事人调解，庭长、分管院长在案件不计入审限审批表签字。本院认为:2012年6月8日，赵庆勇与赵庆省签订协议，约定赵庆省2013年12月30日前共给付赵庆勇30万元，一次性买断赵庆勇在汇鑫仓库的一切权利，若赵庆省违约除承担因违约造成的一切损失外还应另行承担违约金200万元，次日，五莲县公证处对上述协议进行了公证。协议签订后，赵庆省仅向赵庆勇支付了9万元，余款21万元至今未付。赵庆勇与赵庆省签订的协议是双方的真实意思表示，且无《中华人民共和国合同法》第52条规定的情形，因此双方签订的协议合法有效。协议中明确约定赵庆省2013年12月30日前共给付赵庆勇30万元，否认承担违约责任，现赵庆省仍欠赵庆勇21万元未付，赵庆省的行为构成违约，赵庆勇请求赵庆省偿付欠款21万元于法有据。双方约定的违约金明显高于法律规定，一审法院以21万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算予以调整符合法律规定。对于赵庆省主张该协议是在赵庆勇举报其超生，其被胁迫的情况下签订的，因赵庆省未能提交有效证据证实自己的主张，对此应承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国合同法》第二条规定，合同系平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同纠纷，是指因合同的生效、解释、履行、变更、终止等行为引起的合同当事人的所有争议。2012年6月8日赵庆勇与赵庆省签订协议，但是赵庆省未按协议履行义务，双方产生争议，因此本案案由应为合同纠纷。一审法院认定本案案由不当，本院予以纠正。根据《民事案件案由规定》：当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。一审法院虽然认定案由不当，但是依据赵庆勇、赵庆省签订的协议，赵庆省亦应给付赵庆勇欠款21万元及违约金，一审法院判决结果正确，本院予以维持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十八条规定，适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。本案中，一审审理期限到期，一审法院未经双方当事人同意继续适用简易程序便延长了审理期限，同时存在未按时送达裁判文书的情况，系程序瑕疵，该瑕疵并不影响实体处理。一审法院判决结果正确，本院予以维持。综上，赵庆省的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5395元，由上诉人赵庆省负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 琳代理审判员 李 云代理审判员 汤 阳二〇一六年十二月二一日书 记 员 王建秀