四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终10886号上诉人（原审被告）：成都源鑫泡沫制品有限公司。住所地：四川省成都高新区桂溪乡红光村*组。法定代表人：梁本罗，总经理。委托诉讼代理人：章方秋，四川环奕律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗张明，四川环奕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛光辉，男，1990年5月23日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。上诉人成都源鑫泡沫制品有限公司（以下简称源鑫公司）因与被上诉人毛光辉劳动争议纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2016）川0121民初2132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。源鑫公司上诉称：请求撤销一审判决，依法改判源鑫公司向毛光辉支付加班费1476元。事实和理由：一、毛光辉要求支付经济补偿金的请求未经仲裁前置。仲裁中毛光辉请求支付的是经济赔偿金，仲裁委不支持后，毛光辉起诉时变更为经济补偿金，该请求未经仲裁程序，一审进行判决系适用法律错误。二、源鑫公司解除与毛光辉之间的劳动合同关系符合《劳动合同法》的规定，不应向毛光辉支付经济补偿金。毛光辉未提前30天通知源鑫公司解除劳动合同关系，源鑫公司无从知晓毛光辉停止上班的行为系擅自旷工还是其他意思表示。由于毛光辉自2015年11月30日停止上班的行为意思表示不明确，只能视为其旷工。源鑫公司于2016年1月25日以毛光辉旷工为由主动解除劳动合同，不应向毛光辉支付经济补偿金。三、一审法院认定的加班天数有误。对于一审认定的加班天数，仅2015年4月5日、2015年10月2日、3日系法定假日，应当向毛光辉支付加班工资。剩余上班的天数，源鑫公司均通过调休、补休的方式安排毛光辉休息。因此，源鑫公司仅应支付毛光辉加班工资1476元。被上诉人毛光辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。毛光辉向一审法院起诉请求：1、源鑫公司支付加班工资11250元；2、源鑫公司支付经济补偿金13200元；3、源鑫公司支付二倍工资44000元。源鑫公司向一审法院起诉请求：源鑫公司支付毛光辉加班费1476元。一审法院认定事实，毛光辉于2011年11月15日至2015年11月30日在源鑫公司上班，从事驾驶工作，双方未签订劳动合同，也未购买社会保险。2015年11月30日，毛光辉认为源鑫公司“即日起无假”等规定是霸王条款，不愿意签字认可，停止上班。2015年12月，毛光辉向金堂县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、源鑫公司支付加班工资11250元；2、源鑫公司支付经济赔偿金13200元；3、源鑫公司支付二倍工资44000元；4、源鑫公司为毛光辉补缴2011年12月15日至2015年11月30日期间的社会保险费用。2016年1月25日，源鑫公司以毛光辉旷工严重违反公司规章制度为由向毛光辉发出《解除劳动合同通知书》。2016年2月16日，金堂县劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、源鑫公司在裁决书生效之日起十日内支付毛光辉法定节假日加班工资补差3506.5元；二、驳回毛光辉的其他仲裁请求。毛光辉、源鑫公司均不服仲裁裁决，分别于2016年2月22日、3月7日提起诉讼。一审另查明，毛光辉在2015年4月30日至2015年11月30日期间月平均工资为4014元；毛光辉于2015年1月2日、1月3日，4月4日至6日，5月3日，6月20日、6月22日，9月26日，10月2日至7日节假日期间均在上班。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、加班工资如何认定的问题。毛光辉主张2015年之前的加班工资，未提供证据证明，不予支持。源鑫公司主张2015年部分节假日上班属于调休，但未提供相应证据证明，不予采纳。一审法院采用仲裁计算加班工资的方法，即3506.48元（4014元÷21.75天×11天×100％＋4014元÷21.75天×4天×200％）。二、经济补偿金是否支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；…”的规定，源鑫公司未及时支付加班工资，未缴纳社会保险费，“即日起无假”的规章制度违反劳动法规定，损害劳动者权益，毛光辉有权辞职。毛光辉于2015年11月30日停止上班，属于辞职，合法有效，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有权获得经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”规定，源鑫公司应当支付经济补偿金16056元（4014元/月×4个月）。三、二倍工资是否支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”规定，双方形成了无固定期限劳动合同，现毛光辉主张二倍工资无法律依据，不予支持。综上所述，源鑫公司应支付毛光辉加班工资3506.48元、经济补偿金16056元。源鑫公司关于加班费、经济补偿金的主张，理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、源鑫公司在判决发生法律效力之日起7日内支付毛光辉加班工资3506.48元；二、源鑫公司在判决发生法律效力之日起7日内支付毛光辉经济补偿金16056元；三、驳回毛光辉的其他诉讼请求；四、驳回源鑫公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由源鑫公司负担。二审审理期间，毛光辉提交以下证据：2015年11月24日源鑫公司出具的通知（复印件）、2015年11月24日源鑫公司招聘（复印件），拟证明毛光辉不存在旷工的问题。源鑫公司质证认为，上述证据系复印件，真实性无法核实，招聘与本案不具关联性。本院经审查认为，因毛光辉提交的上述证据系复印件，真实性不能确认，本院不予采信。二审查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：源鑫公司应否支付毛光辉经济补偿金；一审计算的加班工资是否正确。对此，本院评判如下：（一）关于源鑫公司应否支付毛光辉经济补偿金的问题。根据本案查明的事实，在毛光辉与源鑫公司建立劳动关系存续期间，源鑫公司未为毛光辉缴纳社保，2015年11月，源鑫公司开会规定“即日起无假”，而该规定明显违背劳动合同法的相关规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；…”的规定，毛光辉因源鑫公司存在上述情况于2015年11月30日离职，并不违反法律规定，源鑫公司应向毛光辉支付解除劳动关系的经济补偿金。对于源鑫公司提出毛光辉要求支付经济补偿金的主张未经过仲裁前置程序的问题，对此，本院认为，毛光军申请仲裁时虽主张的是违法解除劳动合同的赔偿金，但由于该请求中已包含了经济补偿金，故源鑫公司关于毛光军主张经济补偿金的请求未经仲裁前置程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决源鑫公司支付毛光辉经济补偿金16056元并无不当，本院予以确认。对源鑫公司关于不应支付毛光辉经济补偿金的上诉主张本院不予支持。（二）关于一审计算毛光辉加班工资金额是否正确的问题。源鑫公司对于一审法院认定的毛光辉在2015年1月2日、1月3日，4月4日至6日，5月3日，6月20日、6月22日，9月26日，10月2日至7日节假日期间均在上班的事实不持异议，源鑫公司虽认为除2015年4月5日、2015年10月2日、3日应当支付加班工资外，其余上班时间均通过调休、补休的方式安排毛光辉休息，但对此源鑫公司并未提交证据证明，本院对源鑫公司的该上诉主张不予支持。一审计算源鑫公司应支付毛光辉的加班工资金额正确，本院予以确认。综上，源鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人成都源鑫泡沫制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 崔俊安审判员 滕 洁二〇一六年十二月五日书记员 胡 静