江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终8484号上诉人（原审原告）：于明兰，女，1975年12月14日生，汉族。委托诉讼代理人：马倩，江苏苏晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京康诚居装饰工程有限公司，住所地南京市莱茵达路21-2号广汇花园2幢105室。法定代表人：王水涛，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：王水涛。上诉人于明兰因与被上诉人南京康诚居装饰工程有限公司（以下简称康诚居公司）、王水涛装饰装修合同纠纷一案,不服南京市建邺区人民法院(2016)苏0105民初4324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于明兰上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，双方合同中全包价格为70681元，最后确定合同总价为78000元，差价7319元为购买格力中央空调费用，被上诉人未提供该空调。2、一审认定违约金过低，双方合同合法有效，其中约定每逾期一天按合同价款0.5%支付违约金，应尊重当事人意思自治。被上诉人一直未主动提出调整违约金的请求，违约金具有补偿性兼具部分惩罚性，被上诉人因装修拖延致使上诉人无法使用涉案房屋长达8个月。经再次核算，已完成工程款应为43722.6元，已支付费用为6万元，应退还装修工程款16277.4元。一审起诉后因卫生间漏水严重重做，支付了4680元，要求被上诉人支付损失。康诚居公司、王水涛共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确。上诉人的上诉事实和理由没有依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。当时没有做工程量核算，做完后已经超出了6万元的范围，违约很多是因对方原因造成。关于漏水问题，我方已作防水实验，业主也已经认可，当时没有漏水，后面发生的漏水有可能后期破坏，我方不应承担责任。其不同意对此进行调解。于明兰向一审法院起诉请求：解除双方《装修工程施工合同》，康诚居公司、王水涛退还装修款19333元，承担工期延误违约金78000元（自2015年11月29日起计算至2016年6月20日至）。一审法院认定事实：于明兰、康诚居公司、王水涛于2015年9月15日签订《装修工程施工合同》，约定：康诚居公司、王水涛向于明兰承包南京市凤凰和熙4幢205室装修工程，工程预算总造价为78000元，工期为2015年9月19日至2015年11月28日，如由于康诚居公司、王水涛原因逾期竣工，每逾期一天，康诚居公司、王水涛按合同款额0.5%支付违约金。合同签订后，康诚居公司、王水涛进场施工，于明兰陆续支付装修款计60000元，但康诚居公司、王水涛未能如期完工。2016年3月底，康诚居公司、王水涛在工程尚未完工的情形下停工退场。涉案装修工程后由于明兰于2016年6月另找他人继续施工完成。本案一审审理中，康诚居公司、王水涛称自己停工退场时已完成工作量价款为67000元，于明兰则称康诚居公司、王水涛停工退场时已完成工作量价款为58667元。同时，于明兰对康诚居公司、王水涛指称其任意更改合同之说不予认可；康诚居公司、王水涛则认为合同约定的违约金计算标准（每天按合同款额0.5%计算）过高，主张应按每天万分之一计算违约金。此外，于明兰、康诚居公司、王水涛一致认可上述“合同款额”系指合同约定的工程预算总造价78000元。一审法院认为：1、于明兰、康诚居公司、王水涛就解除合同意见一致，一审法院对此予以确认。康诚居公司、王水涛关于于明兰任意更改合同造成工期延误工程成本增加以致康诚居公司被迫停工退场之说，无证据加以证实，不能得到采信。康诚居公司、王水涛未能按合同约定工期如期完工，且在工程尚未完工情形下未经告知并征得于明兰同意便自行停工退场，其已构成违约，于明兰据此向康诚居公司、王水涛提出工期延误违约金的主张，理由正当。但涉案合同约定的违约金计算标准（每天按合同款额0.5%计算）及于明兰据此计算的违约金数额（78000元）明显过高，且于明兰并无证据证明自己确因康诚居公司、王水涛违约而受到相关实际损失，故一审法院依法对违约金调整酌定为4000元。2、康诚居公司、王水涛所称自己停工退场时已完成工作量价款数额67000元，无证据证实，不能得到确认。而涉案装修工程在康诚居公司、王水涛违约停工退场后已由他人继续施工完成，康诚居公司、王水涛停工退场时的施工现场原貌已不复存在，其已完成工作量及相应价款因此在本案中无法通过现场勘查鉴定加以确定。在此情形下，对康诚居公司、王水涛停工退场时已完成工作量价款数额应以于明兰自认的58667元为准。于明兰已支付装修款计60000元，扣除康诚居公司、王水涛已完成工作量价款58667元，余款1333元应由康诚居公司、王水涛退还于明兰。而于明兰主张的退款金额19333元，证据理由均不充分，不能得到确认。判决：一、解除于明兰与南京康诚居装饰工程有限公司、王水涛于2015年9月15日签订的《装修工程施工合同》。二、南京康诚居装饰工程有限公司、王水涛于判决生效之日起十日内连带退还于明兰装修款1333元。三、南京康诚居装饰工程有限公司、王水涛于判决生效之日起十日内向于明兰连带支付违约金4000元。四、驳回于明兰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2314元，减半收取1157元，由于明兰负担1094元，康诚居公司南京康诚居装饰工程有限公司、王水涛负担63元。双方对一审查明的事实并无异议，本院二审对一审查明的事实予以确认。二审中，上诉人主张双方在合同中约定由被上诉人购买6P空调，但被上诉人未提供空调，未安装空调费用为合同明细汇总价格70861元与合同总价78000元的差价7139元。被上诉人认可其未实际购买空调，但双方已有口头约定，双方合同中的明细70681元是签订合同前倒数第二次报价，后又增加了一些项目，与报价单并不一致。二审中，双方一致认可扣除未安装空调所涉及的18000元费用，合同价款为6万元。二审中，被上诉人主张其只剩价值4、5千元油漆没有做，但对方还有主材变更需要补差价几千元。上诉人主张其根据合同附件中的价格表计算认为对方完成的工程量经核算只有43722.6元。以上事实，有当事人陈述在卷证实。本院认为，本案二审争议焦点为被上诉人应退还上诉人的装修款以及一审法院酌定的违约金是否适当。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人于明兰于一审庭审中已确认被上诉人已完成工程量所对应的工程款为58667元，二审中，其主张经核算被上诉人完成的工程量仅有43722.6元，上诉人对此并未提交证据予以证实，对其该上诉主张，本院不予支持。双方确认扣除空调款项后的合同总价款为6万元，上诉人已支付工程总价款6万元，扣除上诉人已自认的被上诉人已完成工程量，一审法院认定被上诉人应退还上诉人1333元，符合法律规定。被上诉人未按照合同约定完成施工，自行停工退场，应该承担违约责任。一审法院根据被上诉人的申请结合涉案工程的实际情况调整违约金，并无不当。上诉人二审中上诉主张的漏水损失并不在其一审诉请范围内，被上诉人亦不予认可，上诉人应另案主张，对其该上诉主张，本院不予理涉。上诉人于明兰的其他上诉请求，并无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，于明兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2314元，由上诉人于明兰负担。本判决为终审判决。审 判 长  殷源源审 判 员  孙 伟代理审判员  张卓慧二〇一六年十二月十三日书 记 员  朱亚芳