山西省吕梁市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)晋11民终1364号上诉人（原审被告）武甲。委托诉讼代理人：任二平。被上诉人（原审原告）：任乙。委托诉讼代理人：薛慧慧，山西泰邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贺丙。被上诉人（原审被告）：朱丁。上诉人武甲因与被上诉人任乙、贺丙、朱丁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省中阳县人民法院（2015）中民初字第627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人武甲的委托诉讼代理人任二平、被上诉人任乙及其委托诉讼代理人薛慧慧、被上诉人贺丙、朱丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武甲上诉请求：1、撤销一审判决，改判由被上诉人贺丙、朱丁赔偿任乙的损失；2、驳回被上诉人任乙针对上诉人的诉讼请求，责令被上诉人任乙返还上诉人垫付的3050元费用；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（1）、上诉人与被上诉人任乙是给朱丁提供劳务，其与任乙没有劳务关系。（2）、原判认定任乙的伤残等级为九级错误。任乙的伤不是压缩性骨折，不构成××。且鉴定人未出庭接受质询，该鉴定意见不能作为认定事实的依据。（3）、原判认定任乙的损失错误。任乙辩称：被答辩人的诉请与事实不符，于法无据，应当驳回其诉求。贺丙辩称：任乙不是我雇用的，是武甲雇用的。任乙从车上掉下来时我不知情，之后他还干活。朱丁辩称：任乙和武甲都不是我直接雇用的，我是找的贺丙结算。任乙向一审法院起诉请求：判决被告给付伤残赔偿金96276元、伤残鉴定费1800元、精神损失费10000元、交通费食宿费556元、误工费24700元、妻子陪侍费5040元，共计138372元。一审法院认定事实：2015年5月，朱丁在段家庄村修建房屋时，朱丁与贺丙口头达成一致协议，由贺丙负责修建，工程款由朱丁与贺丙一人结算,由贺丙统计大工人数、小工人数及工作时间。朱丁与贺丙结算工资后，由朱丁发放。朱丁与贺丙的结算标准为大工240元/天，小工120元/天。武甲系大工，与贺丙结算工资，任乙系小工，由被告武甲向被告贺丙结算后再支付原告，武甲实际领取的报酬为每天240元，任乙每天领到的报酬为每天120元。2015年5月11日下午5时，原告任乙在工地的福田汽车上装卸钢制模型板时不慎掉下车来，被随后掉下来的模型板砸在身上。随后继续干活至当天完工后骑摩托回家。事后发现身体不适两次与武甲分别在汾阳医院和山西大医院进行了检查，武甲垫付了3050元费用。原告任乙于2015年11月4日在山西省交口县司法鉴定中心进行工伤鉴定，伤残等级为工伤九级。关于原告的损失：1、医疗费，正式票据记载的医疗费为2411.7元；2、误工费21360元，从受伤之日2015年5月11日至伤残鉴定前一日2015年11月6日共计178天，每天按120元计算，178天×120元＝21360元；3、原告任乙构成九级伤残，其精神损害抚慰金认定为10000元；4、关于原告要求的护理费及陪侍费，因其并未住院治疗，故此项请求不予支持；5、交通费用酌情认定200元；6、××赔偿金的计算，根据原告的伤残等级鉴定为九级，被告仅对鉴定意见提出异议，但未申请重新鉴定，故对鉴定意见予以采信。原告系农业户口，居住在城镇，按照居民人均可支配收入16538元计算，赔偿20年，××赔偿金计算为160538元×20×20%＝66152元；7、鉴定费1800元，原告任乙的各项损失共计101923.7元，应予以确认。一审法院认为，朱丁按照贺丙提供的大工和小工人数及工作天数计算工资，朱丁将大工、小工的工资结算给贺丙后，贺丙发放给武甲，再由武甲发放给任乙，武甲、贺丙与朱丁不是按照工程量结算报酬。因此，原告与武甲、贺丙、朱丁之间形成了劳务关系，原告在装卸钢制模型板时不慎掉下车来，被随后掉下来的模型板砸在身上造成了损害，对于该损害结果的发生，原、被告双方均有过错，根据各方的过错承担相应的责任。对于原告的损失应该按照主次责任来由原告和三被告共同承担。原告对其损失承担30%的责任，其余损失由三被告共同来承担。故原告要求被告赔偿损失的部分诉讼请求，予以支持，损失金额以确认的金额为准。即原告自行承担30577.11元。其余各被告承担原告总损失70%的责任，即71346.59元。因此，三被告各自承担23782.20元，庭审中，原告明确表示放弃对朱丁的赔偿请求，予以认可。另被告武甲垫付的3050元医疗费用，在原告任乙获得赔偿款时予以抵顶。依照《中国人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条之规定，判决：（一）、被告武甲赔偿原告任乙医疗费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项损失共计人民币230782.20元（被告武甲垫付款3050元在执行时予以扣除）；（二）、被告贺丙赔偿原告任乙医疗费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项损失共计人民币230782.20元；（三）、原告任乙自愿放弃对被告朱丁的赔偿请求，被告朱丁对其应承担的赔偿份额不承担责任；（四）、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3068元，由被告武甲负担767元，贺丙负担767元，原告任乙负担1534元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案当事人双方对涉及被上诉人任乙的受伤事实均无异议。上诉人武甲主张“其与被上诉人任乙不存在劳务关系”的诉请理由能否成立的问题，经查，本案被上诉人朱丁将房屋承揽给被上诉人贺丙修建，被上诉人贺丙按照朱丁的设计建房，二者之间建立的是承揽关系。上诉人武甲受雇于被上诉人贺丙，被上诉人任乙又受雇于上诉人武甲，三者之间形成劳务关系。作为房主的朱丁与武甲、任乙之间无直接的法律关系，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的责任”。本案中，贺丙作为承揽人无建房资质，所雇用的工人也是由其接到工程后临时组建的。因此，作为房主的朱丁在定作、选任上存在过失，应对被上诉人任乙的损失承担相应的责任,（原判确认其对任乙的损失承担23782.20元的损失），但鉴于被上诉人任乙在一审时已表示放弃对被上诉人朱丁的赔偿请求，二审时其未提出上诉，本院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”据此，贺丙、武甲应对任乙的人身损害承担相应赔偿责任，但被上诉人贺丙作为承揽人应对任乙受到的损害承担主要的赔偿责任，武甲承担次要的赔偿责任，即被上诉人贺丙承担37564.4元，上诉人武甲承担10000元。上诉人武甲提出“原判认定被上诉人任乙的伤残等级以及损失计算有误”的上诉意见，因未提交相反证据，也未申请重新鉴定，故该诉请理由，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，但认定被上诉人朱丁与被上诉人贺丙的法律关系，以及各自按照过错应当承担的赔偿责任失当，应予以纠正。上诉人武甲的部分上诉理由成立，本院部分予以支持。其余上诉理由于法无据，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二项规定，判决如下：维持山西省中阳县人民法院(2015)中民初字第627号民事判决的第三、四项，即原告任乙自愿放弃对被告朱丁的赔偿请求，被告朱丁对其应承担的赔偿份额不承担责任；驳回原告的其他诉讼请求；撤销山西省中阳县人民法院(2015)中民初字第627号民事判决的第一、二项，即被告武甲赔偿原告任乙医疗费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项损失共计人民币23782.20元（被告武甲垫付款3050元在执行时予以扣除）；被告贺丙赔偿原告任乙医疗费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项损失共计人民币23782.20元；上诉人武甲在本判决生效后十五日内赔偿被上诉人任乙医疗费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项损失共计人民币10000元（被告武甲垫付款30050元在执行时予以扣除）；被上诉人贺丙在本判决生效后十五日内赔偿被上诉人任乙医疗费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项损失共计人民币37564.4元；驳回上诉人武甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3068元，由上诉人武甲承担400元，被上诉人贺丙承担1134元，被上诉人任乙承担1534元。二审案件受理费471元，由上诉人武甲承担100元，被上诉人贺丙承担371元。本判决为终审判决。审判长  王晓瑜审判员  张晓艳审判员  李智玲二〇一六年十二月十五日书记员  雷珊珊