广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤06民终8008号上诉人（原审被告）：何家业，男，汉族，1988年1月15日出生，住广东省佛山市禅城区。被上诉人（原审原告）：岑伟雄，男，汉族，1975年8月31日出生，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：朱姝，广东广佛律师事务所律师。原审被告：何溢辉，男，汉族，1962年12月7日出生，住广东省佛山市禅城区。上诉人何家业因与被上诉人岑伟雄、原审被告何溢辉追偿权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初8117号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。被上诉人岑伟雄向一审法院起诉请求：1.何溢辉应向岑伟雄偿付由岑伟雄代其向劳锦棠垫付的款项543491.1元及执行费7834.91元，合计551326.01元；2.何溢辉自起诉之日起以551326.01元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率向岑伟雄计付利息至清偿完毕之日；3.何家业按何溢辉不能清偿的款项的二分之一的份额承担清偿责任；4.本案诉讼费用由何溢辉、何家业承担。一审法院认定事实：岑伟雄、何溢辉、何家业与案外人劳锦棠曾存在借款保证合同纠纷。该纠纷经佛山市顺德区人民法院审理，该院作出（2015）佛顺法乐民初字第151号民事判决书。该民事判决书查明事实如下：2012年5月25日，劳锦棠与何溢辉签订借款合同一份，约定何溢辉因资金周转需要向其借款500000元，借款期限自2012年5月25日至2012年8月24日，借款期满，何溢辉应以现金方式全额归还岑伟雄；借款利息在借款期限内按借款额同期银行利息4倍计算；何溢辉未经劳锦棠书面同意延期还款而不按期还款的，应承担以下违约责任：何溢辉除需返还本金利息外，仍需按欠款金额计银行利息4倍支付违约金，计付至全部还款日止……；以及约定相关的其他内容。当日，劳锦棠通过广东顺德农村商业银行股份有限公司从其账户转账475000元到何溢辉的账户，何溢辉在电子交易回单上签名确认如下：“本人收到劳锦棠借款人民币伍拾万元正（500000元），其中肆拾柒万伍仟元正（475000元）以转帐方式收取，贰万伍仟元正（25000元）以现金收取”。同日，岑伟雄、何家业为何溢辉的借款向劳锦棠提供担保，与劳锦棠签订《借款（抵押、质押、保证）担保合同》一份，其中约定岑伟雄、何家业作为连带保证人对主合同债务人承担连带保证责任、担保期限为主合同债务到期日另加两年等。借款期满后，何溢辉没有依约偿还借款，至2013年1月23日止，只偿还了80000元。2013年12月20日，劳锦棠要求岑伟雄承担保证责任，岑伟雄通过转帐向劳锦棠支付了30000元。2014年2月3日，岑伟雄在账户名为霍秀乔的账户交易明细表上注明：“代何溢辉还款人民币3万元，该债务本人继续承担连带保证责任至全部款项还清时止”。案经审理后，佛山市顺德区人民法院遂作出民事判决如下：何溢辉应于判决发生法律效力之日起十五日内向劳锦棠偿还借款495444.44元及支付利息（从2013年1月24日起以所欠借款495444.44元为基数按中国人民银行规定的六个月以下的贷款利率的计算至清还借款本息之日止并扣除30000元）；岑伟雄、何家业对判决第一项确定的债务负连带清偿责任；驳回劳锦棠的其他诉讼请求，案件受理费减半收取为5601.67元（劳锦棠已预付），由何溢辉、岑伟雄、何家业承担。劳锦棠、岑伟雄、何溢辉收到上述（2015）佛顺法乐民初字第151号民事判决书后没有提起上诉，而何家业对此提起上诉，但没有交纳上诉费用。佛山市中级人民法院（2015）佛中法立民终字第877号民事裁定书，按何家业自动撤回上诉处理。之后，在（2015）佛顺法乐民初字第151号民事判决书发生法律效力后，债务人均没有履行债务，劳锦棠申请法院强制执行，佛山市顺德区人民法院经强制拍卖了岑伟雄位于佛山市顺德区乐从镇葛岸村北区东头街一巷5，7号（房产证号03××88）房产。劳锦棠于2016年4月21日收到执行款543491.10元及执行费7834.91元而债权获得清偿，劳锦棠所获得的上述执行款项由拍卖岑伟雄上述房产所得。岑伟雄履行了代为清偿债务的责任后而提起本案诉讼。一审法院认为：本案所涉的借款保证合同关系已经生效民事判决书所确定。岑伟雄作为何溢辉的保证人，在何溢辉没有履行向劳锦棠归还借款本金及利息的情况下，岑伟雄代为履行了偿还执行款543491.10元及执行费7834.91元，合计551326.01元，根据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”的规定，岑伟雄有权要求何溢辉向其返还551326.01元及利息，利息从起诉之日即2016年5月24日至清还完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。何家业是何溢辉借款的另一保证人，因两者并没有约定承担担保责任的份额，故可认定两者应各自平分承担保证责任。在保证人岑伟雄承担了债务人何溢辉的债务后而何溢辉而无法向岑伟雄清偿全部部款项时，何家业应在何溢辉无法清偿范围内承担二分之一份额的清偿责任。岑伟雄的主张合法有理，法院予以支持。何溢辉、何家业认为本案借款属于高利贷不受保护及何家业在本案中无须承担责任的辩称，没有证据证实，法院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、何溢辉应在判决发生法律效力之日起十五日内向岑伟雄返还代付款项551326.01元及利息（利息从2016年5月24日计至清还完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、何家业对何溢辉在判决第一项所确定债务中不能清偿的债务范围内的二分之一份额中承担清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为4656.63元（岑伟雄已预交），由何溢辉负担，何家业的责任同上。何家业上诉请求：1.何家业对执行费7834.91元不承担清偿责任；2.撤销一审判决第二项；3.一、二审诉讼费由岑伟雄承担。事实和理由：一、何家业对借款不知情。何家业对担保的借款并不知情，是因为何家业及其家人不停被高利贷及黑社会的人骚扰，才被迫签字的，并非何家业自愿签字，作为何溢辉借款的担保人并非何家业的真实意思表示。二、债权金额的确定有误。首先，何家业对（2015）佛顺法乐民初字第151号判决确定的借款金额有异议。根据何溢辉的陈述，其并没有收到50万元借款，实际上只收到475000元的借款，因该案诉讼时，何溢辉在监狱无法行使抗辩权，也不知道如何提起上诉，合法权利难以得到保障，恳请二审法院查明借款的实际金额。其次，一审法院确定的借款本金余额不正确。借款后，何溢辉曾向劳锦棠偿还了8万元，岑伟雄也曾向劳锦棠偿还了3万元，但一审法院将上述所还款项全部作为利息扣减，明显损害了何家业及岑伟雄的合法权益，上述所还款项应当作为借款本金予以扣除。三、执行费不属于担保债务，不应当纳入清偿范围。四、岑伟雄应当先向何溢辉追偿，不能同时起诉何家业。根据担保法解释第二十条的规定，岑伟雄只有向何溢辉追偿后，就何溢辉确定无法清偿的部分，才能要求何家业偿还其应承担的份额。因此，岑伟雄不能在一案中同时起诉主债务人何溢辉和其余的连带共同保证人何家业。被上诉人岑伟雄辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，希望法院维持原判，驳回何家业的上诉请求。2.执行费是岑伟雄在被执行时产生的债务，该债务本不应该属于岑伟雄承担，因此岑伟雄一审要求何溢辉和何家业承担清偿责任，这是符合法律规定的。3.起诉何溢辉和何家业作为被告是符合法律规定的，分开起诉浪费诉讼成本，也不利于岑伟雄后续追偿。原审被告何溢辉述称：其不清楚为什么何家业要承担担保责任，也不知道岑伟雄被法院强制执行。何溢辉是通过岑伟雄向劳锦棠借钱，按5分息计算，收款时已经扣了利息，何溢辉只收到转账475000元，没收过现金。当时岑伟雄也在场，他也是知道的，不知道为什么岑伟雄会承认借款的总额是50万元。岑伟雄是担保人，但时间太长何溢辉不记得签过什么文件。二审期间，岑伟雄围绕上诉请求依法提交了《借款（抵押、质押、保证）担保合同》复印件一份及《借款合同》复印件一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。何溢辉对其在上述证据中的签名予以确认，何家业亦确认《借款（抵押、质押、保证）担保合同》上的签名是其本人所签，且未能举证证实是受胁迫而签；何溢辉、何家业在（2015）佛顺法乐民初字第151号案件诉讼中亦对上述证据的真实性予以确认，故本院对上述证据予以采信。经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，2012年5月25日，劳锦棠与何溢辉签订《借款合同》，其中第八条约定：“乙方（何溢辉）未经甲方（劳锦棠）书面同意延期还款而不按期还款的，乙方（何溢辉）应承担以下违约责任：……2.承担甲方（劳锦棠）实现债权一切费用（包括但不限于：律师费、诉讼费、诉讼保全费、执行费、交通费等）。”同日，岑伟雄、何家业为上述何溢辉的借款向劳锦棠提供担保，与劳锦棠签订《借款（抵押、质押、保证）担保合同》，其中第二条约定：“本合同担保的范围为主合同债务人应当承担的全部债务的本金、利息、罚息、发生的手续费、违约金、甲方聘请的律师费、实现债权的费用。”本院认为,本案为追偿权纠纷。根据诉辩双方的意见，本院对争议的问题作如下分析：关于何家业是否承担担保责任以及借款本金的问题。何家业以其对借款不知情主张不承担担保责任，并认为何溢辉的借款本金并非50万元。经审查，（2015）佛顺法乐民初字第151号民事判决已发生法律效力，该判决已确认何溢辉向劳锦棠借款50万元，何家业、岑伟雄应对上述借款承担担保责任。何家业在本案中否认上述生效判决认定的事实，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于执行费是否属于担保范围的问题，劳锦棠、何溢辉签订的《借款合同》明确约定逾期还款的违约金包括为实现债权产生的执行费，劳锦棠、何家业、岑伟雄签订的《借款（抵押、质押、保证）担保合同》亦明确约定何家业、岑伟雄的担保范围包括实现债权的费用，因此执行费属于担保范围，岑伟雄已在担保范围内支付了执行费，何伟业与岑伟雄同为连带保证人且未约定担保责任比例，因此对于债务人何溢辉不能清偿的部分，何伟业应与岑伟雄共同承担保证责任。综上，何家业主张执行费不应纳入担保债务的清偿范围，理据不足，本院不予支持。关于岑伟雄能否同时起诉债务人及其他担保人的问题。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“……已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”上述规定并未禁止已承担保证责任的保证人同时起诉债务人及其他担保人，何家业认为岑伟雄不应同时起诉债务人及其他担保人的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，何家业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5434.94元，由何家业负担。本判决为终审判决。审判长  徐立伟审判员  陈 文审判员  翁丰好二○二○一六年十二月二十三日书记员  吕倩倩