湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终5328号上诉人（原审被告）：徐科。委托诉讼代理人：魏海涛，湖南金桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫虎，湖南金桥律师事务所律师。上诉人（原审原告）：唐令斌。委托诉讼代理人：黄婷，湖南如金律师事务所律师。原审第三人：陈胜。上诉人徐科因与上诉人唐令斌及原审第三人陈胜民间借贷纠纷一案，均不服湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人徐科及其委托诉讼代理人魏��涛、莫虎，上诉人唐令斌及其委托诉讼代理人黄婷均参加了诉讼，本案现已审理终结。徐科上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回唐令斌对徐科的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由唐令斌负担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实有误，缺乏证据证明。唐令斌仅以郭威在《谈话笔录》中的陈述来证明唐令斌与徐科之间存在口头上的借款关系缺乏证明力，郭威未出庭作证，郭威与唐令斌之间存在利益关系。二、徐科与唐令斌之间为个人合伙关系，涉诉20万元系投资款，二人应共担风险、共负盈亏。2013年，徐科、唐令斌、郭威共同投资湘乡水库“出险加固工程”，各投入20万元用于托人协助投标、招待等前期开销。唐令斌打给陈胜的20万元，是作为陈胜以湖南省金科建设有限公司的名义协��投标的费用，投标结束后，湖南省金科建设有限公司未中标，唐令斌所汇的20万元投资款仅剩1万余元。通过其他公司，徐科最终中标湘乡水库项目（含七个子项目），并将其中一个名为划船塘水库项目分配给了唐令斌，唐令斌觉得项目收益较小，不愿参与实施划船塘水库项目。后因前期投标花费过多，湘乡水库的部分项目尚未做完，整体处于亏损状态。唐令斌见项目停滞，不愿承担风险和亏损，三番五次找徐科要钱，徐科表示要等工程做完以后才能结算，并未同意唐令斌退伙。唐令斌对徐科的上诉意见，辩称，一、一审法院认定双方之间由合伙投资转为民间借贷无误，徐科所称徐科与唐令斌之间是合伙关系不成立。唐令斌与徐科之间从未签订合伙协议，唐令斌从未参与过合伙经营，在徐科围标成功后，唐令斌曾找徐科要求签订书面协议确认合伙关系及义务，但徐科拒绝，徐科仅同意给唐令斌10万元，并要求唐令斌到工地上做事，不发工资，唐令斌不同意，就要求徐科退还其投入的20万元，徐科称款项已用于项目，要年底归还，计算月息2分的利息，且在2014年春节前，徐科向唐令斌支付了2万元利息。综上，徐科的上诉请求不成立。唐令斌上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持唐令斌一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由徐科负担。事实与理由：一、一审判决认定事实与裁决相互矛盾，导致一审裁判错误。一审法院认定唐令斌与徐科之间的借贷关系成立，判决徐科对借款承担责任，却认为唐令斌关于利息的主张，证据不足，视为不支付利息，有悖逻辑，判决错误。二、唐令斌的借款利息应当得到法律支持。唐令斌与徐科之间合伙资金转为借款，本案的借款利息有证人的《谈话笔录》和双方的电话录音等证据予以证明，一审法院不予支持，于法无据，与常理不符。即使唐令斌主张的口头约定月息2分的诉请不能支持，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条之规定，唐令斌有权要求徐科按中国人民银行贷款逾期还款利息向唐令斌支付利息。三、一审法院将徐科已还款2万元从本金20万元中扣除是错误的。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，徐科的还款应先冲抵利息，再抵扣本金，一审法院将徐科归还的2万元全部抵扣本金错误。四、一审判决适用法律错误。一审法院适用《合同法》第二百一十一条第一款规定作出判决适用法律错误，应依照《合同法》第二百一十一条第二款作出判决。徐科对唐令斌的上诉意见，辩称，一、唐令斌与徐科之间不存借贷关系，唐令斌与徐科之间无任何书面或口头形式的借贷合同，唐令斌并未将所诉的20万元款项打入徐科的账户，郭威在一审中的证人证言不足以认定唐令斌与徐科之间存在借贷关系。二、徐科与唐令斌之间系合伙投资关系。三、唐令斌存在提起虚假民事诉讼的重大嫌疑，请求二审法院依法驳回唐令斌的全部诉讼请求，维持徐科的合法权益。唐令斌向一审法院起诉，请求：1、判令徐科偿还唐令斌借款本金20万元整及2013年9月12日起按月息2分向唐令斌支付借款利息至实际还清之日止（暂计算至2016年3月11日止未付的为10万元）；2、判令徐科承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月，徐科投标湘乡水库项目，因资金短缺，遂口头���请唐令斌一起做该项目。2013年9月12日，唐令斌通过其妻卞静的账户向第三人陈胜转账20万元参与该项目。后唐令斌、徐科双方就合伙事宜发生分歧，徐科口头同意唐令斌退出合伙，返还20万元，转为借贷。2014年春节前徐科向唐令斌支付了2万元，之后徐科未再向唐令斌支付剩余款项，遂酿成本案纠纷。一审法院认为，本案中，从唐令斌提供的郭威的《谈话笔录》及徐科提供的（2015）芙民初字第1716号民事判决书，可以得出唐令斌、徐科之间原为合伙关系，唐令斌主张双方已口头约定将合伙资金转为借款，并提供了郭威的《谈话笔录》和唐令斌、徐科之间的电话录音予以佐证，一审法院予以采信。徐科已归还唐令斌20000元，尚欠180000元，故徐科还应返还唐令斌180000元。对于唐令斌关于利息的主张，证据不足，视为不支付利息。因此，对于唐令斌关于自2013年9月12日起按月息2分支付借款利息至实际还清借款之日止的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十一条之规定，判决如下：一、限徐科于判决生效之日起10日内一次性返还唐令斌借款180000元；二、驳回唐令斌的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由徐科承担。二审中，徐科提交了如下证据：证据一、郭威的询问笔录并申请了郭威出庭作证，拟证明郭威、唐令斌同为湘乡水库工程项目的投资人，郭威、唐令斌各投入了20万元，郭威并未表述其知道诉争款项的性质是借款；证据二、陈胜的询问笔录，拟证明唐令斌投入的20万元主要用���材料费和单位的投标费，投标完成后仅剩10000余元；证据三、湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第1716号民事判决书，拟证明唐令斌出资的20万元是用于湘乡水库投资，是投资款，而非借款。唐令斌质证认为：证据一、1、证人出庭可以证明唐令斌从未参与工程项目的经营管理；2、可以证明实质上唐令斌、郭威、徐科直接的合伙是无论盈亏按期回本并收取固定利息，该种所谓的合伙违反了合伙法律法规的规定，证明唐令斌、徐科之间名为合伙，实为借贷；3、证明郭威只知道唐令斌曾跟其讲述过唐令斌退出合伙，唐令斌投入的20万元按月息2分作为借款；4、2014年2月份即距离唐令斌借钱给徐科5个月时徐科向唐令斌支付了2万元，印证了20万元月息为2分，5个月的利息正好为2万元；5、郭威自称已退还16万元本金，可以证明20万元本金是全部退还，郭威是拿固定工��，没有参与盈亏结算，郭威只是履行工作职责。证据二、陈胜的询问笔录的真实性、合法性、关联性均有异议，陈胜系本案当事人，陈胜与徐科之间是雇主与雇员的关系，陈胜的询问笔录不具有证明效力。证据三、其他案件中的陈述不能作为认定本案事实的依据。关于2013年9月12日唐令斌妻子卞静转入陈胜账户20万元的性质，本院在说理部分进行论述。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，唐令斌、徐科、郭威原协商合伙从事湘乡水库工程项目，唐令斌按徐科的指示通过其妻子卞静的账号向陈胜账户转账20万元，郭威也投入了20万元，徐科也认可收到了唐令斌转账的20万元，对此双方均没有争议。对于该20万元，唐令斌主张由于双方的合伙未进行下去，双方协商确定���令斌投资的20万元转为徐科向唐令斌的借款，并按月息2分计算利息；徐科主张唐令斌投入的20万元系合伙投资款，徐科未同意唐令斌投资的20万元转为徐科向唐令斌的借款，徐科与唐令斌之间不存在借贷关系。根据庭审查明的事实及当事人的陈述，关于原计划合伙的湘乡水库工程项目，工程中标后唐令斌未参与项目的经营管理，既然唐令斌未再参与湘乡水库工程项目，按事务正常逻辑发展，唐令斌定会找徐科协商关于其投入的20万元的处理，且从唐令斌提供的电话录音来看，唐令斌与徐科就唐令斌投入的20万元进行过协商，同时从电话录音的内容来看，在电话中，徐科对唐令斌提出的借款20万元，未提出反对意见，同时徐科对唐令斌提出要求还钱是同意的。且对于郭威投入的20万元，徐科自己表示已退还郭威20万元本金（郭威当庭陈述已收到16万元）。徐科提出湘乡水���工程项目已亏损，并未提供证据加以证明。综上，根据本案的实际情况，本院认为一审法院认定唐令斌因合伙投入的20万元转为徐科向唐令斌的借款，并无不当。徐科已归还唐令斌20000元，故徐科还应归还唐令斌180000元。关于唐令斌主张的利息，唐令斌提供的证据不足以证明其与徐科之间约定了利息和具体的还款时间，因此，一审法院对唐令斌主张的利息未予支持，并无不当。综上所述，徐科、唐令斌的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5800元，由徐科负担2900元，由唐令斌负担2900元。本判决为终审判决。审 判 长  ＸＸ宇审 判 员  唐亚飞代理审判员  邓 安二〇一六年十二月八日书 记 员  高沁莹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、���定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。