浙江省杭州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)浙01刑终1078号原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐花，绰号“阿花”，女，1980年1月28日出生，汉族，浙江省长兴县人，初中文化程度，农民，户籍所在地浙江省东阳市。因本案于2015年12月10日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。上诉人（原审被告人）郭亚，绰号“老亚”，男，1982年10月23日出生，汉族，安徽省颍上县人，初中文化程度，无业，户籍所在地颍上县。2013年12月30日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年三个月，2014年9月6日刑满释放。因本案于2015年12月10日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。上诉人（原审被告人）曹绘，男，1988年5月28日出生，汉族，安徽省萧县人，初中文化程度，务工，户籍所在地萧县。因本案于2015年12月10日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。原审被告人王朗，男，1984年2月8日出生，汉族，安徽省颍上县人，初中文化程度，无业，户籍所在地颍上县。2012年8月14日因寻衅滋事被处行政拘留十日。因本案于2015年12月10日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。原审被告人杨苏芬，女，1979年10月29日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，农民，户籍所在地杭州市余杭区。因本案于2015年12月19日被取保候审。原审被告人李强，男，1975年2月28日出生，汉族，江苏省大丰市人，初中文化程度，农民，户籍所在地大丰市，现住杭州市余杭区。因本案于2015年12月10日被刑事拘留，2016年1月15日被取保候审。原审被告人章奎相，绰号“老北京”、“脑白金”，男，1964年9月7日出生，汉族，浙江省杭州市人，文盲，农民，户籍所在地杭州市余杭区。2005年11月11日因犯赌博罪被判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金二万元；2006年12月6日因赌博被处罚款五百元；2006年12月28日因赌博被处行政拘留十二日，并处罚款三千元；2008年3月17日因赌博被处行政罚款五百元；2011年12月13日因赌博被处行政拘留十五日，并处罚款一千元。因本案于2015年12月10日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。原审被告人沈月连，女，1966年8月30日出生，汉族，浙江省杭州市人，小学文化程度，农民，户籍所在地杭州市余杭区。因本案于2015年12月10日被刑事拘留，2016年1月15日被取保候审。原审被告人陆国琴，绰号“矮国琴”，女，1963年9月3日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，无业，户籍所在地杭州市余杭区。2007年3月31日因赌博被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十日并处罚款二千元。因本案于2016年2月15日被取保候审。杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人徐花、郭亚、曹绘、王朗、杨苏芬、李强、章奎相、沈月连、陆国琴犯开设赌场罪一案，于2016年10月18日作出（2016）浙0110刑初474号刑事判决。原审被告人徐花、郭亚、曹绘均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年5、6月份至同年9月底期间，彭某（另案处理）伙同他人以非法获利为目的，在杭州市余杭区崇贤街道沾桥村1组南马浜、洪田浴场、崇贤村2组姚家角、沾桥村3组南马浜外浜、龙旋村7组朝西埭、龙口浜梅子湾农庄、晓虎港茭白基地等多处开设以扑克牌打“小九”的方式赌博的赌场，吸引人员参赌，设定抽头规则从中抽头渔利。该赌场一般每天固定时间以晚上开设为主，并有专门的赌场服务人员严密分工，分别负责提供赌具、赌资、抽头、监督抽头、放哨、接送参赌人员等事项。其间，被告人徐花于2015年5、6月份至同年8月份为该赌场招引参赌人员，涉及40次左右，同年8月份之后成为赌场老板参与共同开设赌场并分成，负责管理赌场、招引参赌人员、联系确定开设地点，涉及40次左右，故其共参与开设赌场80余次，涉及抽头金额人民币150余万元；被告人郭亚负责为参赌人员提供赌资，共参与40余次，涉及抽头金额人民币80余万元；被告人曹绘负责监督抽头、联系赌场外放哨人员，共参与40次左右，涉及抽头金额人民币80万元左右；被告人王朗负责抽头，共参与40次左右，涉及抽头金额人民币80万元左右；被告人杨苏芬、李强、章奎相、沈月连、陆国琴明知被告人徐花等人开设赌场，为非法获利，仍提供赌场开设场所，其中被告人杨苏芬提供场地6次，涉及抽头金额人民币12万余元，其个人获利人民币3000元左右；被告人李强提供场地5次，涉及抽头金额人民币10万余元，其个人获利人民币1500元；被告人章奎相提供场地3次，涉及抽头金额人民币6万余元，其个人获利人民币1000元左右；被告人沈月连提供场地3次，涉及抽头金额人民币6万余元，其个人获利人民币900元；被告人陆国琴提供场地3次，涉及抽头金额人民币6万余元，其个人获利人民币1000元。2016年2月15日，被告人陆国琴主动到杭州市公安局余杭区分局南苑派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实。原审审理期间，被告人杨苏芬退出违法所得人民币3000元，被告人李强退出违法所得人民币1500元，被告人沈月连退出违法所得人民币900元，被告人陆国琴退出违法所得人民币1000元，上述款项现均暂存于原审法院。原判认为，被告人徐花、郭亚、曹绘、王朗、杨苏芬、李强、章奎相、沈月连、陆国琴的行为均已构成开设赌场罪，且均系情节严重。被告人徐花系主犯；被告人郭亚、曹绘、王朗、杨苏芬、李强、章奎相、沈月连、陆国琴在各自参与的开设赌场共同犯罪中均起次要、辅助作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人郭亚系累犯，依法应当从重处罚。被告人陆国琴系自首；被告人郭亚、杨苏芬、李强、章奎相、沈月连如实供述自己的主要罪行，依法均予以从轻处罚。被告人杨苏芬、李强、沈月连、陆国琴积极退赃，被告人郭亚、王朗、杨苏芬、李强、章奎相、沈月连、陆国琴均自愿认罪，酌情从轻处罚，并对被告人杨苏芬、李强、沈月连、陆国琴适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，以开设赌场罪，分别判处被告人徐花有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十五万元，判处被告人郭亚有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元，判处被告人曹绘有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五万元，判处被告人王朗有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元，判处被告人杨苏芬有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币九千元，判处被告人李强有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币七千元，判处被告人章奎相有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元，判处被告人沈月连有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元，判处被告人陆国琴有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；并判令将被告人杨苏芬退出的违法所得人民币三千元，被告人李强退出的违法所得人民币一千五百元，被告人沈月连退出的违法所得人民币九百元，被告人陆国琴退出的违法所得人民币一千元，均予以追缴，上缴国库。上诉人徐花提出，其参与开设赌场5、6场，抽头数额共3万元，原判认定其参与80余场、抽头150余万的证据不足；其作用较轻，应认定为从犯，原判量刑过重。请求从轻改判并适用缓刑。上诉人郭亚提出，其量刑过重。请求从轻改判。上诉人曹绘提出，其参与了30场，总的抽头在四五十万之间；原判量刑过重。请求予以改判。经审理查明，原判认定上述事实的证据有证人方某、黄某、汤某,4、王某、章某、张某、郑某的证言，辨认笔录及照片，浙江省法院执行、调解款票据，抓获经过、破案经过，前科材料，户籍证明，被告人徐花、郭亚、曹绘、王朗、杨苏芬、李强、章奎相、沈月连、陆国琴的供述等证据予以证实。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人徐花、曹绘对参与开设赌场的场次及抽头获利数额所提上诉理由，经查，1、证人方某、黄某、王某、张某等人的证言、上诉人徐花、郭亚的供述等在案证据相互印证，证实涉案赌场平均每场抽头获利至少2万元；2、证人方某、黄某、王某、张某的证言、原审被告人王朗的供述等在案证据相互印证，证实涉案赌场一般每天至少开设一场；3、证人黄某、汤某,4、章某、张某等人的证言、上诉人徐花、原审被告人王朗的供述等证据相互印证，证实徐花于2015年6月份左右即开始参与开设赌场犯罪，为赌场联系、招引参赌人员等；上诉人徐花亦曾明确供称其参与开设赌场的场次有七、八十场，共抽头获利约150万元；4、上诉人郭亚供称曹绘参与开设赌场的时间与其差不多，上诉人徐花供称曹绘参与开设赌场期间基本上都在，上诉人曹绘亦曾供称参与开设赌场共计30余场，故原判认定上诉人曹绘参与开设赌场40场左右、涉及抽头金额80万元左右并无不当。综上，上诉人徐花、曹绘相关上诉理由均不能成立，本院均不予采信。本院认为，上诉人徐花、郭亚、曹绘、原审被告人王朗、杨苏芬、李强、章奎相、沈月连、陆国琴结伙开设赌场，抽头渔利数额累计达人民币5000元以上，均已构成开设赌场罪，且均系情节严重。上诉人徐花系主犯；上诉人郭亚、曹绘、原审被告人王朗、杨苏芬、李强、章奎相、沈月连、陆国琴在开设赌场共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，依法予以从轻、减轻处罚。上诉人郭亚在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。原审被告人陆国琴犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首；上诉人郭亚、原审被告人杨苏芬、李强、章奎相、沈月连如实供述自己的主要罪行，均依法予以从轻处罚。关于三上诉人提出的原判量刑过重的上诉理由，经查，1、原判根据上诉人徐花在共同犯罪中的地位、作用未认定其系从犯并无不当，且原判已对徐花在2015年8月之前在共同犯罪中地位、作用相对较轻等情节酌情予以从轻处罚；2、上诉人徐花、郭亚、曹绘均系开设赌场情节严重，上诉人郭亚系累犯，原判根据三上诉人的犯罪事实和情节对三上诉人所处量刑并无过重，且相互之间亦是均衡的；3、上诉人徐花不符合适用缓刑的条件。综上，对三上诉人提出量刑过重的上诉理由，本院均不予采信，对所提从轻改判及及上诉人徐花所提对其适用缓刑的请求，本院均不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、驳回上诉人（原审被告人）徐花、郭亚、曹绘之上诉；二、维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  钱安定审 判 员  胡 荣代理审判员  张茂鑫二〇一六年十二月二十九日书 记 员  沈钟杭