四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终11558号上诉人（原审原告）：何发彬，男，1974年8月29日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。委托诉讼代理人：向阳，四川金领律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨欢，四川金领律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川长江出租汽车公司，住所地：四川省成都市二环路北一段151号。法定代表人：毛启瑜，总经理。委托诉讼代理人：刘爱民，四川维信律师事务所律师。上诉人何发彬因与被上诉人四川长江出租汽车公司（以下简称长江出租车公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初5000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。何发彬上诉请求：撤销一审判决，依法改判长江出租车公司向其支付2008年10月至2016年4月的最低工资与实际发放工资的差额35500元，并支付加付赔偿金35500元；向其支付经济补偿金12000元；向其赔偿由于长江出租车公司收取保证金而遭受的经济损失15487.5元（按中国人民银行同期贷款利率计算至2016年4月29日）；向其支付加班费201884.1元。事实和理由：（一）一审认定何发彬每月工资收入既包含劳动合同约定的固定工资也包含绩效工资错误。何发彬所获报酬中的营运任务超额部分收益系何发彬履行正常劳动义务后，超额提供劳动所获的收入，故该部分收益不应计入何发彬的最低工资。何发彬每月需支付高额的“营收定额费用”，还要支付车辆营运中所消耗的燃料和维护费、养护费等，如果只考虑何发彬的总收入，而不考虑扣除上述费用后的其他收入显然不恰当。双方于2012年续签《劳动合同书》和《出租汽车（内部）公司员工经济目标责任书》，“营收提成”或“绩效工资”仅在《出租汽车（内部）公司员工经济目标责任书》载明，未在《劳动合同书中》约定，这部分收入不应该计算在上诉人何发彬的工资收入中。（二）长江出租车公司应向上诉人何发彬支付经济补偿金。一审认定长江出租车公司提供了更优越的条件与何发彬续签劳动合同，实际上长江出租车公司仅优惠了每日6元的承包定额费，面对当今飞涨的物价，何发彬实际收入远远低于以前。长江出租车公司在劳动合同到期后，出具了《终止劳动合同通知书》，因劳动合同终止，依法应该支付经济补偿金。（三）《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条第二款规定“用人单位以担保或其他名义向劳动者收取财物……给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”，《出租汽车（内部）公司员工经济目标责任书》和《出租企业承包经营合同》是《劳动合同书》的补充协议，何发彬和长江出租车公司之间是劳动关系，因此，长江出租车公司应该向何发彬支付因收取保证金而遭受的损失。（四）综合计算工时工作制平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。本案中，何发彬工作时间长达十小时以上，没有法定节假日，故何发彬有理由要求长江出租车公司支付加班费。法律法规未明确规定未休年休假工资不属于加班工资的范畴，未休年休假可以认定为加班。长江出租车公司辩称，（一）出租车行业属于特殊行业，何发彬与长江出租车公司既有劳动关系又有内部承包关系；用人单位给劳动者支付报酬，包括基本工资、奖金、补贴及绩效，从长江出租车公司一方提交的证据看，近两年支付到驾驶员的现金或打到卡上的工资累积达到或远远超过本市最低工资标准。本市出租车行业采用了绩效的模式，即绩效工资。绩效工资不上交公司，由驾驶员自理；出租车行业员工实行不定时工作制，无法认定法定工作时间，也不能使用最低工资标准。（二）长江出租车公司通过多次召开会议、发公证通知书、登报等方式告知劳动者要求续签合同，且签约条件优于之前的劳动合同，何发彬一方拒绝续签劳动合同，长江出租车公司不应支付经济补偿金。（三）关于保证金，本案还存在承包合同关系，收取保证金基于承包合同，不存在保证金收取的赔偿问题。关于保证金计算基数，何发彬主张从2008年起计算保证金损失，但该期间银行利率进行了多次调整，应当分段计算，而且应当受时效的限制。（四）关于加班费问题，出租车行业经政府批准实行不定时工作制，原劳动部的规定明确了“实行不定时工作制的劳动者不执行上述规定”，因而长江出租车公司不应支付加班工资。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。何发彬向一审法院起诉请求：1.判决长江出租车公司向其支付2008年10月至2016年4月成都市最低工资与实际发放工资的差额35500元，支付35500元的加付赔偿金；2.判决长江出租车公司向其支付经济补偿金12000元；3.判决长江出租车公司向其支付由于收取保证金造成的经济损失15487.5元（按中国人民银行同期贷款利率暂计算至起诉之日止）；4.判决长江出租车公司向其支付加班费201884.1元。一审法院认定的事实：（一）2008年10月22日，何发彬与长江出租车公司签订了《劳动合同书》，约定：“何发彬在长江出租车公司担任驾驶员工作，劳动合同期限为2008年10月25日至2012年4月24日，采取单车承包经营的方式，执行不定时工作制，每月基本工资500元，奖金300元（含综合考核奖金100元），其他收入按《出租汽车承包经营合同书》办理。”2008年10月22日，何发彬及另一出租车司机共同作为乙方与作为甲方的长江出租车公司签订了《出租汽车承包经营合同书》，约定：“长江出租车公司将指定的出租车发包给乙方经营出租汽车客运业务，承包时间为2008年10月25日至2012年4月24日，乙方的报酬分为基本工资每人每月500元，奖金每人每月300元（含综合考评奖300元）及营收提成（当月营运收入减去承包定额费用、燃料费、维修费、保养费后的超额部分）”。2012年4月27日，何发彬与长江出租车公司续签了《劳动合同》，合同期限为2012年4月30日至2016年4月23日止，劳动报酬变更为每月基本工资850元，综合考核奖金100元，其他收入按《出租汽车营运经济合同书》执行。2012年4月27日，何发彬与另一出租车司机共同作为乙方与作为甲方的长江出租车公司签订了《出租汽车（内部）公司员工经济目标责任书》，约定：“承包时间为2012年4月30日至2016年4月23日，乙方的基本工资、综合考核奖金按劳动合同执行，绩效工资为当月运营收入减去月应收定额费用，再减去车辆营运中所消耗的燃料和维护、保养等费用后的余额。乙方向甲方处预存安全生产和诚信服务责任金70000元，用于责任书履行期间，因乙方责任应承担的安全事故赔偿费及诚信服务违约金的支付，责任书期满，按实际余额退还乙方（不计息）……”。何发彬按《出租汽车（内部）公司员工经济目标责任书》的约定向长江出租车公司支付了诚信服务责任金70000元中35000元，后长江出租车公司于2016年4月29日向何发彬全额退还了诚信服务责任金。2016年3月2日、2016年3月23日，长江出租车公司两次召开会议，长江出租车公司在两次会议中均表达了其愿意以优于之前任何方案的条件与何发彬等人续签《劳动合同》、《出租汽车内部员工经济目标责任书》的意愿，何发彬出席了前述第一次会议。2016年4月26日，长江出租车公司在《成都日报》上刊发《通知》，其上载明：“何发彬的《劳动合同》及《出租汽车（内部）公司员工经济目标责任书》将于2016年4月28日到期，请何发彬等人在2016年4月28日前到长江出租车公司办理续签手续，长江出租车公司的现行方案对驾驶员的优惠力度超过了以往任何阶段的方案，逾期未到长江出租车公司办理相关续签手续，视为何发彬拒绝续签。”何发彬在收到长江出租车公司的前述通知后至今仍未与长江出租车公司续签《劳动合同》，而是至四川省劳动仲裁委提起劳动仲裁，何发彬的仲裁请求除包含前述诉讼请求外，还要求长江出租车公司向其出具辞退证明并协助办理失业保险金待遇手续，何发彬并未在劳动仲裁申请书中列明未休年休假工资的仲裁请求，劳动仲裁庭审过程中何发彬也未明确其仲裁请求中包含了未休带薪年休假工资。后四川省劳动仲裁委驳回了何发彬的全部仲裁请求，劳动仲裁裁决书中未对未休年休假工资问题予以处理，何发彬不服劳动仲裁裁决结果遂诉至法院，何发彬在民事起诉状中仍未明确要求长江出租车公司向其支付未休年休假工资，但其在一审庭审过程中明确了要求长江出租车公司向其支付的加班费201884.1元中包含了未休年休假工资。（二）2008年5月7日，四川省劳动和社会保障厅发文批准长江出租车公司实行不定时工作制。2010年2月4日、2011年10月14日、2014年1月8日，四川省人力资源和社会保障厅发文批复准许长江出租车公司的出租车驾驶员岗位实行不定时工作制，最后一次发文批复有效期1年。2014年12月19日，成都市人力资源和社会保障局发文批准长江出租车公司实行不定时工作制，时间从2015年1月6日至2017年1月5日有效。（三）一审庭审中，何发彬认可长江出租车公司通知了其续签劳动合同，但其称长江出租车公司所提出的续签劳动合同条件中仅优惠了每日6元钱的承包定额费用，何发彬认为现今的物价上涨较大，应视为长江出租车公司提出的续签劳动合同条件实际低于原劳动合同约定的条件，故何发彬明确要求长江出租车公司按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”的规定支付经济补偿金。同时，何发彬向明确其每月实得工资高于成都市最低工资标准，但何发彬称其工资是通过长期加班，每月工作300小时以上得来的，故何发彬仍要求长江出租车公司支付成都市最低工资标准与劳动合同中约定的固定工资的差额。一审法院认定上述事实，采信了劳动合同、出租汽车承包经营合同书、出租汽车（内部）公司员工经济目标责任书、会议纪要、签到表、成都日报、劳动仲裁裁决书、劳动仲裁庭审笔录、退款收据、四川省人力资源和社会保障厅关于四川长江出租汽车公司实行特殊工时制的批复、成都市人力资源和社会保障局关于批准四川长江出租汽车公司部分岗位实行不定时工作的函以及何发彬、长江出租车公司当庭陈述等证据。一审法院认为，就何发彬要求长江出租车公司支付最低工资差额和加付赔偿金的诉讼请求，因长江出租车公司向何发彬支付最低工资差额的前提是何发彬实得工资低于成都市最低工资标准，而劳动合同中约定何发彬每月的劳动报酬除固定工资外，还包括绩效工资（营收提成），同时考虑到出租车行业的特点，何发彬每月实得的劳动报酬应主要来源于绩效工资（营收提成），故何发彬以劳动合同中约定的固定工资低于成都市最低工资标准为由要求长江出租车公司支付最低工资差额和加付赔偿金的诉讼请求没有法律依据。就何发彬要求长江出租车公司向其支付经济补偿金的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”的规定，因长江出租车公司已向何发彬提出以不低于原劳动合同约定的条件与何发彬续签劳动合同，故在此情形下何发彬未与长江出租车公司续签劳动合同，长江出租车公司不应支付经济补偿金。就何发彬要求长江出租车公司赔偿因长江出租车公司违规向何发彬收取保证金（安全生产和诚信服务责任金）所产生的利息损失的诉讼请求，因长江出租车公司是基于《出租汽车内部员工经营目标责任书》、《出租汽车承包经营合同书》的约定向何发彬收取的安全生产和诚信服务责任金，该约定是基于双方的承包关系，不属于双方劳动关系的内容，故不在本案中作处理。就何发彬要求长江出租车公司支付加班工资中的工作日加班工资、法定节假日加班工资、休息日加班工资的诉讼请求，根据《工资支付暂行规定》第十三条“实行不定时工时制的劳动者，不执行上述规定”的规定，因何发彬实行的是不定时工作制，长江出租车公司对何发彬可不执行工作日加班工资、法定节假日加班工资、休息日加班工资的规定，故一审对何发彬要求长江出租车公司支付工作日加班工资、法定节假日加班工资、休息日加班工资的诉讼请求不予支持。就何发彬要求将未休带薪年休假工资计入加班工资，由长江出租车公司支付何发彬未休带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院认为，其一，何发彬并未出示证据证明其在劳动仲裁时提出了未休带薪年休假工资的诉讼请求，且劳动仲裁委也未对未休带薪年休假工资问题进行审理，故何发彬直接向法院起诉要求长江出租车公司支付未休带薪年休假工资违反了仲裁前置原则；其二，未休带薪年休假工资不属于加班工资的范畴，何发彬以其未休带薪年休假属于加班为由要求支付加班工资没有法律依据。综上，一审法院对何发彬要求长江出租车公司支付未休带薪年休假工资的诉讼请求不作处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《工资支付暂行规定》第十三条之规定，判决：驳回何发彬的诉讼请求。案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由何发彬负担。二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，二审中双方当事人的争议焦点为：（一）何发彬的工资收入是否低于本地最低工资标准；（二）长江出租车公司是否应当向何发彬支付经济补偿金；（三）长江出租车公司是否应向何发彬支付安全生产与诚信服务责任金利息损失；（四）长江出租车公司是否应向何发彬支付加班费和未休年休假工资。对此，本院评判如下：（一）关于补足最低工资标准差额问题。依据双方《劳动合同书》约定，何发彬每月工资包括基本工资、综合考核奖金和其他收入，其他收入按照《出租汽车营运经济合同书》执行；双方签订的《出租汽车（内部）公司员工经济目标责任书》亦约定，何发彬的工资由基本工资（基本劳务报酬）、综合考核奖金和绩效工资三部分组成，绩效工资为当月运营收入减去月应收定额费用、车辆营运中所消耗的燃料和维护、保养等费用后的余额。虽然《劳动合同书》约定的基本工资低于成都市最低工资标准，但基本工资只是何发彬月收入中的一部分。按照前述两份合同约定，综合考核奖金、其他收入或绩效工资亦为何发彬月收入的组成部分。根据众所周知的事实，出租车司机的主要收入来源于营运提成，本案审理中，何发彬亦认可其基本工资、综合考核奖金和绩效工资总额，不低于成都市最低工资标准。故本院对何发彬关于补足最低工资标准差额的上诉主张不予支持。何发彬上诉称绩效工资系其履行正常劳动义务之外超额提供劳动所获收入，该收入不应计入每月工资收入内，本院认为，其一，双方签订《劳动合同书》中明确了何发彬工资报酬构成，并约定其他收入由《出租汽车营运经济合同书》（即《出租汽车（内部）公司员工经济目标责任书》第四条）进行规定。故《出租汽车（内部）公司员工经济目标责任书》第四条对工资及福利待遇的约定，系对《劳动合同书》关于何发彬工资约定的补充，属于双方劳动合同的组成部分。前述合同约定绩效工资属于何发彬收入组成部分，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。其二，根据本案查明的事实，何发彬实行不定时工作制，且长江出租车公司实行不定时工作制经过了劳动行政部门审判。《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第六十七条规定：“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”由此可知，对于采取不定时工作制工作岗位，不能类比标准工时制所规定的工作时间。因此，何发彬的工作时间和工作任务量不能直接类比标准工时制或者综合计算工时制岗位的工作时间和工作任务量。根据行业特点，出租汽车承包给出租车司机营运后，出租车司机的工作任务量由司机自主决定，没有超额与否之说。因此，本院对何发彬的上诉理由不予采纳。（二）关于经济补偿金问题。劳动合同法第四十六条第一款第（五）项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的规定支付经济补偿金”，本案中，双方的劳动合同期限届满前，长江出租车公司通知何发彬续签劳动合同，并明确表示将提高劳动合同约定条件，而何发彬拒绝续签劳动合同，属于前述法律规定的用人单位向劳动者支付经济补偿金的例外情形。因此，对何发彬关于经济补偿金的上诉主张，本院不予支持。何发彬上诉称长江出租车公司实际仅优惠了每日6元的承包定额费，实质上降低了劳动合同约定条件，对此，本院认为，长江出租车公司通知何发彬续签劳动合同时，仅作出了将提高劳动合同约定条件的意思表示，并未明确提高劳动合同约定条件的具体内容，且即使实际每日仅优惠6元的承包定额费，也不低于原劳动合同条件。何发彬的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。（三）关于安全生产与诚信服务责任金利息损失问题。根据本案查明的事实，双方当事人之间既存在劳动合同关系，亦存在内部承包关系，《出租汽车内部员工经营目标责任书》是双方基于内部承包关系权利义务的约定，长江出租车公司基于《出租汽车内部员工经营目标责任书》约定收取安全生产和诚信服务责任金的行为，不违反法律禁止性规定。双方的劳动合同期限届满后，长江出租车公司已全额向何发彬退还了所缴纳的安全生产和诚信服务责任金。《出租汽车内部员工经营目标责任书》约定，收取的安全生产和诚信服务责任金不计利息，该约定系双方的真实意思表示，对双方均具有法律约束力，因此，对何发彬关于利息损失的上诉主张，本院不予支持。（四）关于加班费和未休年休假工资问题。何发彬实行不定时工作制，根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定，一审法院不支持其加班工资的主张并无不当。未休年休假工资系劳动者未休年休假应当得到的补偿，其性质、计算依据和计算标准均与加班工资不同，何发彬未经过劳动争议仲裁前置程序直接在诉讼中提出未休年休假工资的请求，一审法院不予处理亦无不当。综上，何发彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何发彬负担。本判决为终审判决。审判长 冯 燕审判员 史 洁审判员 罗健文二〇一六年十二月二十六日书记员 云倩岚