浙江省临安市人民法院民 事 裁 定 书(2016)浙0185民初5169号原告：临安大禹水电有限公司，住所地临安市锦城街道衣锦街386号，统一社会信用代码913301857271971906。法定代表人：许斌龙，该公司执行董事兼总经理。被告：临安市润丰水电有限公司，住所地临安市锦城街道衣锦街386号，统一社会信用代码91330185143770264R。法定代表人：万凌峰，该公司董事长。委托代理人：洪黎明，浙江钱王律师事务所律师。原告临安大禹水电有限公司(以下简称大禹公司)为与被告临安市润丰水电有限公司(以下简称润丰公司)确认合同有效纠纷一案，于2016年9月18日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员舒人俊独任审判，于2016年11月17日公开开庭进行了审理。原告大禹公司法定代表人许斌龙、被告润丰公司的委托代理人洪黎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大禹公司起诉称：被告润丰公司前身临安市水电开发公司(以下简称水电开发公司)因履行《浙ＸＸ光潭梯级水电站工程建设协议》，需要筹措资金而通过新溪水电站名义发起设立原告大禹公司。2001年2月8日，原、被告签订《股份转让协议》、《借款协议》各一份，原告依《股份转让协议》约定支付被告421.5万元，依《股份转让协议》、《借款协议》第一条约定支付给被告78251575.25元，合计共计人民币12036575.25元。一、案涉《借款协议》第一条约定符合《民法通则》、《合同法》民事法律行为主体资格要求。二、案涉《借款协议》第一条约定是原、被告真实意思表示，不存在符合《合同法》所规定的欺诈、胁迫而损害国家利益、恶意串通损害国家、集体或第三人利益、以合法形式掩盖非法目的等无效合同构成要件的情形。1.被告自愿与原告合意签订《股份转让协议》，作为《股份转让协议》的补充协议，《借款协议》也是原、被告的真实意思表示。2.被告是原告的隐名发起人和大股东(持股比例为27.75%)，既有对原告公司股东会决议和法人意志控制权，也对《股份转让协议》和《借款协议》的签订具有控制权，因此，《股份转让协议》和《借款协议》的签订是被告的真实意思表示。3.根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，其第一(项)规定的无效合同的构成要件为“欺诈、胁迫”手段+“损害国家利益”后果，但就案涉《借款协议》而言，一方面涉案合同为双方真实意思表示，不存在“欺诈、胁迫”的手段情形；另一方面，根据中华人民共和国最高人民法院(2015)民申字第3578号民事裁定书的解释，“在市场经济条件下，国有企业参与市场交易与其他市场主体地位平等，其资产利益不能直接等同于国家利益……”，无论被告是否属于国有企业，其资产利益均不能直接等同于国家利益，也就不存在“损害国家利益”的后果。案涉《借款协议》既不存在“欺诈、胁迫”，也不存在“损害国家利益”，更不存在“欺诈、胁迫”+“损害国家利益”的情形，因而是合法有效的。4.根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，其第(二)项规定的无效合同的构成要件为“恶意串通”手段+“损害国家、集体或第三人利益”后果，但案涉《借款协议》并不符合其构成要件，理由如下：第一，被告认可《股份转让协议》、《借款协议》签订的合同目的就是为了投资华光潭，而华光潭项目是临安市人民政府、浙江省电力开发公司和临安市水电开发公司合作的政府工程、民心工程，《股份转让协议》、《借款协议》不存在“恶意”；第二，《股份转让协议》、《借款协议》响应临安市水利水电局的号召、得到临安市水利水电局的支持的，不存在“串通”和“恶意串通”情形。第三，《股份转让协议》、《借款协议》只是两个企业法人之间的股份转让和债务承担问题，不存在损害集体、第三人利益情形；第四，根据中华人民共和国最高人民法院(2015)民申字第3578号民事裁定书的解释，“在市场经济条件下，国有企业参与市场交易与其他市场主体地位平等，其资产利益不能直接等同于国家利益……”，无论被告是否属于国有企业，其资产利益均不能直接等同于国家利益，也就不存在“损害国家利益”的后果。第五，原告为履行《股份转让协议》而签订了案涉《借款协议》，并比《股份转让协议》约定价421.5万元增加承担了7821575.25元的对价负担，在事实，被告所谓的“国有资产”、“国家利益”也没有受到损害。案涉《借款协议》约定既不存在“恶意”，也不存在“恶意串通”，也不存在“损害国家、集体或第三人利益”，更不存在“恶意串通”+“损害国家、集体或第三人利益”情形，因而是合法有效的。5.根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，其第(三)项规定的无效合同的构成要件为“非法目的”，但一方面，案涉协议“签订的目的就是为了投资华光潭，而华光潭项目是临安市人民政府、浙江省电力开发公司和临安市水电开发公司合作的政府工程、民心工程，另一方面，案涉协议响应了临安市水利水电局的号召，得到临安市水利水电局的支持，不存在“非法目的”情形，因而是合法有效的。三、案涉《借款协议》第一条约定不存在符合《合同法》所规定的损害社会公共利益或违反法律、行政法规强制性规定等无效合同构成要件的情形。1.根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，其第(四)项规定的无效合同的构成要件为“损害社会公共利益“，但根据中华人民共和国最高人民法院(2013)民申字第2036号民事裁定书和中华人民共和国最高人民法院(2015)民申字第3578号民事裁定书的解释，“本案……系转让国有资产，不存在损害公共利益的问题”，“在市场经济条件下，国有企业参与市场交易与其他市场主体地位平等，其资产利益不能直接等同于国家利益和社会公共利益，”被告作为一个企业法人不能代表社会公共利益，被告资产不能被视为社会公共利益，被告作为一个所谓的“国有企业”及其所谓的“国有资产”不能直接等同于社会公共利益，案涉《借款协议》约定是合法有效的。2.根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，其第(五)项规定的无效合同的构成要件为“违反法律、行政法规的强制性规定”，同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第四条规定，合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条规定，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性规定。案涉《借款协议》及其基础关系《股份转让协议》的效力性审查依据必须严格遵循上述两个关键点：“法律和行政法规”+“效力性强制规定”，两者缺一不可。案涉《借款协议》的基础关系是《股份转让协议》，同时，被告将还款义务转移给原告的同时，也把其债权及债权的请求权转让给了原告，因此，案涉《借款协议》所约定的债权转让本质上仍然属于“国有资产”的转让，《借款协议》的效力既与《股份转让协议》具有同一法律关系的同质性，又可能具有以《股份转让协议》的效力为前提、基础的从属性，有必要结合被告在《股份转让协议》案中提出的审查依据进行“法律和行政法”+“效力性强制性规定”构成要件上的评议。被告在《股份转让协议》案中提出的审查依据和临安市人民法院民事判决书的判决依据有或可能有《企业国有产权转让管理暂行办法》(第4条、第5条)、《国有资产评估管理办法》(第3条)、《企业国有产权转让管理暂行办法实施细则》(第5条)、《浙江省企业国有产权转让管理暂行办法》(第9条)、《国有资产评估管理办法施行细则》以及《中华人民共和国企业国有资产法》。①根据国务院国有资产监督管理委员会和财政部第3号令，《企业国有产权转让管理暂行办法》是国务院国有资产监督管理委员会制定的部门规章，不属于国务院制定的行政法规，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定的“法律和行政法规”+“效力性强制性规定”构成要件中的“法律和行政法”要件，不能成为审查合同效力的裁判依据。②1991年施行的国务院行政法规《国有资产评估管理办法》只规定了国有资产转让应当评估，但未规定国有资产转让须评估后生效；只规定了，国有资产转让应当评估，但未规定未经评估的国有资产转让行为无效；只规定了国有资产转让应当评估，但未规定国有资产转让应当经过审批，亦未规定国有资产转让须审批后生效。并且，根据最高人民法院相关判例的解释和认定，“《国有资产评估管理办法》……中关于国有资产转让应当进行评估、批准等程序的规定，……属规范内部程序的管理性规定，而非效力性强制性规定，不应影响国有企业与第三人签订合同的效力，”即“未经有关机关批准不影响《股份转让协议书》的效力；……未经评估亦不影响《股权转让协议书》的效力……。”《国有资产评估管理办法》不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定的“法律和行政法规”+“效力性强制性规定”构成要件中的“效力性强制性规定”要件，不能成为审查合同效力的裁判依据。③《企业国有产权转让管理暂行办法实施细则》不存在，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定的“法律和行政法规”+“效力性强制性规定”构成要件中的“法律和行政法规”要件，不能成为审查合同效力的裁判依据。④《浙江省企业国有产权转让管理暂行办法》为浙江省人民政府发布的行政规章，不符合不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定的“法律和行政法规”+“效力性强制性规定”构成要件中的“法律和行政法规”要件，不能成为审查合同效力的裁判依据。⑤《国有资产评估管理办法施行细则》为1992年国有资产管理局发布，只是一般性文件，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定的“法律和行政法规”+“效力性强制性规定”构成要件中的“法律和行政法规”要件，不能成为审查合同效力的裁判依据。⑥《中华人民共和国企业国有资产法》是全国人大常委会制定的法律，其中亦规定了评估、批准的要求，而且亦没有最高人民法院等国家机关对该相关规定予以“规范性强制性规定”或“效力性强制性规定”的解释或认定，似乎符合《合同法》第五十二条第(五)项规定的“法律和行政法规”+“效力性强制性规定”构成要件，似乎可以成为审理合同效力的裁判依据。但是，《中华人民共和国企业国有资产法》的施行时间为2009年5月1日，而案涉《借款协议》及其主合同《股份转让协议》的签订时间为2001年2月8日(合同成立日期为2001年2月28日)，这就涉及2009年《中华人民共和国企业国有资产法》是否可以适用于其施行之前的2001年案涉《借款协议》和《股份转让协议》，即2009年《中华人民共和国企业国有资产法》如果适用于2001年案涉《借款协议》和《股份转让协议》是否违反“法律不能溯及既往”的禁止性原则。法不溯及既往是中国现代法治的一般原则，《中华人民共和国企业国有资产法》不能适用于案涉《借款协议》、《股份转让协议》的签订和履行。合同的签订只是一个时点，而合同的签订与履行以及履行本身两者都是一个持续性时间，如果案涉《借款协议》和《股份转让协议》的履行延续至2009年5月1日及以后，那么，2009年《中华人民共和国企业国有资产法》就可以在不违背“法不溯及既往”的原则前提下。通过适用于案涉《借款协议》、《股份转让协议》的履行时间而间接适用于案涉《借款协议》、《股份转让协议》的签订。也就是说，如果案涉《借款协议》、《股份转让协议》没有履行完毕，则其继续履行的未来期间可能适用《中华人民共和国企业国有资产法》及其评估、批准的规定，反之，如果案涉《借款协议》、《股份转让协议》已经履行完毕，则其因没有继续履行的未来期间而不适用《中华人民共和国企业国有资产法》及其评估、批准的规定。根据临安市人民法院(2015)杭临商初字第1683号民事判决书的认定，被告已经实际履行了《借款协议》、《股份转让协议》约定的将“三座水电站”资产交付给原告的义务。对此，原告不予认可与认同。事实上，原告目前拥有临安青山殿水电开发有限公司股权的合同依据是2003年3月11日《临安青山殿水电开发有限公司股东转让出资协议》，其转让主体是杭州临安水利水电实业公司；原告目前拥有临安天目水力发电有限公司股权的依据是2002年7月8日《临安天目水力发电有限公司股东转让出资协议》，其出资转让的基准日是2002年7月10日；原告目前拥有临安市新溪水电有限公司股权则是作为符合法律行为的原始注资，其标的公司总股本是100万元而不是案涉《借款协议》、《股份转让协议》约定的那个只有70万元总股本的临安新溪水电站、原告股权的绝对值是55万元而不是案涉《借款协议》、《股份转让协议》约定的38万元。在存在上述如此多的区别的情况下，原告目前拥有的三家单位股权根本就不是“因案涉2001年2月8日《股份转让协议》取得的财产”。被告在(2015)杭临商初字第1683号案的二审庭审中主张“钱还给上诉人(即原告)，然后股权拿回来”，因此认定其已实际履行了《借款协议》、《股权转让协议》约定的将“三座水电站”资产交付给原告的义务，并且认定“股权转让的时间为01年至03年止”的时间限定。对此，原告同样不予认可与认同。原告在被告起诉之前也曾一直存在错觉，以为原告拥有的三座水电站的资产就是被告曾经拥有并转让给原告的，但现在看来，事实并非如此，因为被告在另案中自起诉以来一直未曾提供其“拥有”并“实际交付”的证据，因此原告认为被告实际上并未实际履行了案涉《借款协议》、《股份转让协议》约定的将“三座水电站”资产交付给原告的义务。同时，根据银行转账支票存根和收据，原告已经履行了案涉《借款协议》、《股份转让协议》的付款义务，而被告并未履行案涉《借款协议》、《股份转让协议》约定的将“三座水电站”资产交付给原告的义务，案涉《借款协议》、《股份转让协议》因未履行完毕而仍有可能适用《中华人民共和国企业国有资产法》的可能，当然《中华人民共和国企业国有资产法》关于评估、批准的规定是否属于效力性强制性规定仍然是一个问题。但如果根据临安市人民法院民事判决书和被告的主张，那么案涉《借款协议》、《股份转让协议》因已经履行完毕而不存在适用《中华人民共和国企业国有资产法》的施行时间条件。原告认为，《借款协议》、《股份转让协议》未履行完毕，仍然存在评估、批准的可能性，因而宜认定为合法有效。四、案涉《借款协议》、《股份转让协议》第一条约定自2001年2月28日成立并应当自2001年2月28日生效。1.案涉《借款协议》虽然与《股份转让协议》均签订于2001年2月8日，但原告签章日期为原告注册成立之日即2001年2月28日，案涉《借款协议》、《股份转让协议》成立日期均为2001年2月28日。2.根据《中华人民共和国合同法》第四十四条，案涉《借款协议》、《股份转让协议》均不存在法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效情形，应当于成立日期200年2月28日生效。3.案涉《借款协议》无需被告向原告提供实际借款、实际上被告也没有向原告提供借款，因此应当于成立日期2001年2月28日生效。综上，特诉请法院判决：一、确认原、被告2001年2月8日签订借款协议第一条“乙方在收购甲方三座三电站的资产后，按时支付甲方在三座水电站的资金本金款项。三座水电站委托甲方筹资的款项转为乙方向甲方的借款”之约定自2001年2月28日始生效；二、本案诉讼费由被告承担。被告润丰公司答辩称：一、案涉《借款协议》实际系债权转让，并非借款关系。在2001年2月8日前被告公司前身临安市水电开发公司拥有对临安青山殿水电开发有限公司人民币685万元的债权，拥有对临安天目水力发电有限公司人民币38万元的债权，合计债权人民币723万元。《借款协议》所涉借款人民币723万元实际为债权转让。案涉《借款协议》签订后，大禹公司已偿还润丰公司本息，临安青山殿水电开发有限公司及临安天目水力发电有限公司也已偿还大禹公司全部本息并支付收益，支付金额大于大禹公司支付给润丰公司的款项金额。案涉《借款协议》已履行完毕。二、原告明确案涉《股权转让协议》、《借款协议》是两个法律关系，《借款协议》约定“乙方在收购甲方三座水电站的资产后，按时支付甲方在三座水电站的资本金款项。三座水电站委托甲方筹资的款项转为乙方向甲方的借款”的内容，已有临安市人民法院（2015）杭临商初字第1683号判决书认定。法院没有法律依据再重新审查该协议上述内容是否有效，且该借款协议已经全部履行完毕。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院审查认为：确认之诉，系指原告请求法院确认当事人之间有争议的权利或者法律关系存在与否的诉讼，提起确认之诉必须具有需要诉讼救济或保护的法律利益，亦即确认之诉的利益。具言之，只有当原告的权利或法律地位现实处于不安之状态，且在原、被告之间，通过对该诉讼标的的权利或法律关系之存在与否作出判决，是消除这种不安有效且适当的方法时，原告才具有确认之诉的利益，法院应当作出实体判决。反之，如原告对于请求权可以提起给付之诉或被告并不否定原告的法的地位时，原告提起确认之诉因缺乏诉的利益，应予驳回。案涉《借款协议》系原、被告之间为履行《股份转让协议》而签订，本院(2015)杭临商初字第1683号民事判决书确认案涉《股份转让协议》已履行完毕，该判决经杭州市中级人民法院二审维持，已发生法律效力。案涉《借款协议》约定原告应支付被告款项已付清的事实，原、被告双方均予确认，故原告提出案涉《股份转让协议》、《借款协议》未履行完毕，仍然存在评估、批准的可能性的意见不能成立，案涉《借款协议》已履行完毕。原告大禹公司提起诉争合同条款效力的确认之诉并不具有诉的利益，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第(一)项、第一百五十四条第一款第(三)项之规定，裁定如下：驳回原告临安大禹水电有限公司的起诉。本案受理费80元，退还原告临安大禹水电有限公司。如不服本判决，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  舒人俊二〇一六年十二月十三日书记员  沈 霞附：相关的法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：有直接利害关系的公民、法人和其他组织。……第一……第一百五十四条裁定适用于下列范围：。（二）对管辖有异议的。（三）驳回起（三）驳回起诉；……