甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书(2016）甘0102民初字第3388号原告（反诉被告）：甘肃金轮文化传媒有限公司。法定代表人：门金耀。委托诉讼代理人：魏晋双。委托诉讼代理人：杨红霞。被告（反诉原告）：张掖市云端文化传媒有限责任公司。法定代表人：徐伟钟。原告（反诉被告）甘肃金轮文化传媒有限公司（以下简称金轮公司）与被告（反诉原告）张掖市云端文化传媒有限责任公司（以下简称云端公司）广告合同纠纷一案，本院于2016年5月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人魏晋双、杨红霞、被告云端公司总经理徐伟钟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。甘肃金轮文化传媒有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求解除金轮公司与云端公司于2014年9月29日签订的兰新客专高台南、临泽南、民乐和张掖南4站进、出站通道的《广告资源使用协议书》及兰新客专玉门、嘉峪关南、酒泉南和清水北4站进、出站通道的《广告资源使用协议书》；2、请求云端公司支付拖欠的广告资源使用费234.47万元，违约金232.4088万元，总计466.8788万元（以上费用计算至2016年5月31日）；2016年6月1日后，云端公司实际占用广告资源期间的费用及违约金计算至云端公司将广告设施实际交付金轮公司时止；3、本案诉讼费、律师费109375元由云端公司承担。事实与理由：2014年9月29日，金轮公司与云端公司在兰州市城关区签订了《广告资源使用协议书》（以下简称协议书一），约定云端公司占用兰新客专高台南、临泽南、民乐和张掖南4站进、出站通道广告位资源承揽并发布广告，合同总标的为561.6万元。同日，金轮公司与云端公司还签订了《广告资源使用协议书》（以下简称协议书二），约定云端公司占用兰新客专玉门、嘉峪关南、酒泉南和清水北4站进、出站通道广告位资源承揽并发布广告，合同总标的为655.2万元。协议书一、协议书二第四条约定广告资源使用费支付方式为半年预付，协议一约定的广告资源费的支付为：第一次2014年10月15日前支付（2014年10月1日—2015年5月31日期间）54万元，第二次2015年5月15日前支付（2015年6月1日—2015年11月30日期间）54万元，第三次2015年11月15日前支付（2015年12月1日—2016年5月31日期间）54万元；协议书二约定的广告资源费的支付为：第一次2014年10月15日前支付（2014年10月1日—2015年5月31日期间）63万元，第二次2015年5月15日前支付（2015年6月1日—2015年11月30日期间）63万元，第三次2015年11月15日前支付（2015年12月1日—2016年5月31日期间）63万元。协议书一、协议书二第十四条第三款约定云端公司未按期足额缴纳广告资源使用费用视为违约，每迟延一日，以本协议总标的的万分之五向金轮公司缴纳滞纳金；甲方诉讼、聘请律师、交通误工费用由乙方承担。协议书一、协议书二第十二条第2款约定云端公司逾期一个月仍不按协议约定缴纳足额广告资源使用费时，金轮公司有权单方面解除协议。协议书一和协议书二第六条约定本协议期满或解除后资产所有权归甲方原告所有。协议书一和协议书二第十五条约定合同争议发生诉讼的管辖地为合同签订地。合同签订后，金轮公司依约履行了合同，但云端公司仅支付了58.5万元的履约保证金，支付了111.5万元的广告资源使用费，因用电故障原告减免了被告费用33.83万元，在双方履行协议过程中，云端公司超出协议约定增加了16块广告牌，云端公司承诺愿承担一年的广告使用费，该费用为28.8万元，现尚欠234.47万元广告资源使用费（截至2016年5月31日）逾期近一年未付，同时，按合同约定应支付违约金232.3897万元（截至2016年5月31日），总计466.8597万元。张掖市云端文化传媒有限责任公司法定代表人徐伟钟辩称：1、我们不同意解除合同；2关于原告诉请第二项欠款部分我们没有异议；3、原告所说的16块广告费我们对其计算方式有异议；4、关于违约金部分我们认为我们没有违约，而且计算的违约金过高，我们不接受；5、诉讼费和律师费我方不承担。反诉原告张掖市云端文化传媒有限责任公司向本院提出反诉请求：1、请求法院判令被反诉人向反诉人返还在高铁站进出站地下通道LED广告灯箱制作费用692562元；2、请求法院判令被反诉人对反诉人返还履约保证金585000元；3请求法院判令被反诉人对反诉人支付在因用电故障导致广告牌不良造成的经济损失338300元。（以上合计：1615862元）；4、本案本诉与反诉的诉讼费用由被反诉人承担。事实和理由：反诉人与被反诉人于2014年10月1日经平等协商一致，签订了二份《广告资源使用协议书》。由反诉人出资建设并租用民乐、张掖、临泽、高台、清水、酒泉、嘉峪关、玉门高铁进出站地下通道LED广告位，租期五年。合同签订后，反诉人根据被反诉人提出的《灯箱技术标准》在民乐、张掖、临泽、高台、清水、酒泉、嘉峪关、玉门高铁进出站地下通道建设LED广告灯箱共计144块，（其中包括超出《广告资源使用协议书》的14块LED广告灯箱）共计灯箱建设费用：1022823.6元。广告合同外多出的14块灯箱反诉人承诺支付一年的广告资源使用费。灯箱建设完毕，经被反诉人验收合格后交由反诉人进行租赁使用。在《广告资源使用协议书》签订之后，被反诉人要求将清水、酒泉、嘉峪关、玉门高铁站地下通道广告位租赁于其介绍的ＸＸ（男，汉族，1988年6月28日出生，、住甘肃省酒泉市肃州区北环西路61号2栋222号）。因此广告段位为最好站段，但介于被反诉人强求下，反诉人无奈与ＸＸ签订了灯箱租赁合同，合同约定ＸＸ租用反诉人上述四个高铁站广告段位共计69块，租期从2015年2月1日至2019年12月31日止，共计5年。在反诉人与被反诉人合同履行期间，嘉峪关、酒泉二站广告牌安装完成之后至2015年8月15日，长期处于不亮状态，反诉人自查自纠寻找原因，最终被反诉人认可是因他们电路故障导致，与反诉人无关。但是如此长的事故处理期间，引发次承租人ＸＸ以此为由拒绝缴纳租赁费（自2015年2月1日起ＸＸ只向反诉人支付2015年第一季度39.16万元，此后再未向反诉人缴纳分文租赁费），截止目前拖欠反诉人广告费293.74万元，反诉人已向甘肃省酒泉市肃州区人民法院对ＸＸ提起诉讼，同时ＸＸ亦提起反诉，案件正在审理中。由于被反诉人电路事故及次承租人ＸＸ的违约，从而导致反诉人逾期缴费行为，但绝不是反诉人故意逾期，目前反诉人受到来自被反诉人及ＸＸ的内外夹击，使反诉人蒙受了巨大经济损失，完全背离了当初签约合作的目的，2015年5月18日，被反诉人向贵院提起诉讼要求反诉人支付广告牌资源使用费。因当初广告灯箱制作后由反诉人可以租赁使用5年，目前使用时间未到，先反诉人为维护自己的合法权益，遂向法院提出反诉。反诉被告甘肃金轮文化传媒有限公司辩称：1、69.25万元根据合同第六条约定，合同解除后灯箱归被反诉人所有，由于本案反诉人违约，达到合同解除条件，所以灯箱应归被反诉人所有；2、履约保证金58.5万元可以冲抵广告资源费用；3、请求的338300元的广告牌损失费我们认可，我们在起诉的时候已经扣除这部分；4、广告经营是反诉人自己的经营行为与被反诉人无关。甘肃金轮文化传媒有限公司围绕诉讼请求依法提交了证据：证据1：《广告资源使用协议书》两份；证据2：关于嘉峪关南站、酒泉南站地下通道LED广告位费用减免申请函；证据3：关于嘉峪关南站、酒泉南站地下通道广告用电故障的确认函；证据4：关于高铁站LED广告牌数量核准后相关问题的申请函；证据5：律师函及寄件凭证；证据6：甘肃银衡律师事务所《民事案件委托代理合同》；证据7：甘肃增值税普通发票NO02728050、NO00271745；证据8：银行付款凭证。张掖市云端文化传媒有限责任公司提供了以下证据(本诉反诉)：1、确认函一份；2、录音证据一份；3、广告资源使用协议书两份；4、与ＸＸ签订的租赁合同一份；5、加工承揽合同和发票；6、起诉ＸＸ的起诉状一份。本院根据当事人陈述和经审查认定事实证据，本院认定的事实如下：2014年9月29日，原告金轮公司与被告云端公司在兰州市城关区签订了一份《广告资源使用协议书》（以下简称协议书一），约定被告云端公司占用兰新客专高台南、临泽南、民乐和张掖南4站进、出站通道广告位资源承揽并发布广告，合同总标的为561.6万元。同日，原告金轮公司与被告云端公司还签订了另一份《广告资源使用协议书》（以下简称协议书二），约定被告云端公司占用兰新客专玉门、嘉峪关南、酒泉南和清水北4站进、出站通道广告位资源承揽并发布广告，合同总标的为655.2万元。协议书一、协议书二第四条约定广告资源使用费支付方式为半年预付，协议一约定的广告资源费的支付为：第一次2014年10月15日前支付（2014年10月1日—2015年5月31日期间）54万元，第二次2015年5月15日前支付（2015年6月1日—2015年11月30日期间）54万元，第三次2015年11月15日前支付（2015年12月1日—2016年5月31日期间）54万元；协议书二约定的广告资源费的支付为：第一次2014年10月15日前支付（2014年10月1日—2015年5月31日期间）63万元，第二次2015年5月15日前支付（2015年6月1日—2015年11月30日期间）63万元，第三次2015年11月15日前支付（2015年12月1日—2016年5月31日期间）63万元；协议书一、协议书二第十四条第三款约定云端公司未按期足额缴纳广告资源使用费用视为违约，每迟延一日，以本协议总标的的万分之五向金轮公司缴纳滞纳金；甲方诉讼、聘请律师、交通误工费用由乙方承担；协议书一、协议书二第十二条第2款约定云端公司逾期一个月仍不按协议约定缴纳足额广告资源使用费时，金轮公司有权单方面解除协议。合同签订后，原告金轮公司按约定履行了合同，被告云端公司于2014年11月11日支付了58.5万元的履约保证金，于2014年11月11日至2015年2月2日分三次支付了111.5万元的广告资源使用费。原告于2016年1月20日同意减免了被告费用33.83万元。2015年12月22日被告云端公司向金轮公司提出超出协议约定增加了16块广告牌，承诺愿承担一年的广告使用费，该费用为28.8万元。2016年3月24日，原告金轮公司委托律师向被告云端公司发律师函告知若被告云端公司在2016年3月31日前不能全额支付拖欠的所有费用，则原告金轮公司解除与被告云端公司签订的协议书一和协议书二，后被告云端公司也未支付费用，故产生纠纷。被告云端公司出示的关于与本案中案外人ＸＸ之间的租赁合同及之后ＸＸ未向云端公司支付租赁费用导致云端公司无法向金轮公司支付广告资源使用费的证据，与本案没有直接关系，只能证明本案中的云端公司与案外人之间的法律行为，因合同相对性，与本案原告金轮公司没有直接关系，遂不予采信；关于本案中云端公司提出的因广告灯箱不亮给其造成的经济损失，原告金轮公司已经将双方均确认的33.83万元扣除，遂关于这项的证据本院不予采信；云端公司提供的与门金耀的电话录音，主要内容证明了门金耀介绍给云端公司客户的事实，与本案争议事实并没有直接利害关系，遂不予采信。本院认为，金轮公司与云端公司签订的广告资源使用协议书是双方真实意思的表示，其内容不违反法律法规的相关规定，应确认有效。协议书签订后，金轮公司按照协议交付给了云端公司广告位使用资源，云端公司在履约过程中未按约定向金轮公司按时支付广告资源使用费，在金轮公司多次交涉催要后，至今未付，构成违约，引起本诉，为此，云端公司应向金轮公司承担支付欠款的责任和相应违约责任，关于云端公司抗辩的金轮公司诉请的要求云端公司承担的违约金232.4088万元计算过高的问题，因最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，故应根据双方合同的履行情况及当事人的过错责任，违约金应按被告云端公司拖欠的广告资源使用费数额的百分之三十计算为宜；金轮公司提出解除合同的请求符合合同约定的解除条件和法律规定，本院予以支持；关于金轮公司要求被告承担的律师费，因双方在合同中有明确约定，在本案中已构成金轮公司给付律师费的事实，为此本院予以支持。被告云端公司在反诉中提出的高铁站进出口地下通道LED广告灯箱制作费是其为履行原被告签订的广告资源使用协议书产生的费用，要求金轮公司承担的诉请，因云端公司制作灯箱是与案外人之间的法律关系，且金轮公司、云端公司之间在协议中明确约定：广告设施由乙方即被告负责投资建造…乙方投资设立的广告设施在协议期满或解除后归甲方即原告所有，为此被告（反诉原告）这项反诉请求无事实和法律依据，应不予支持；关于本案被告云端公司反诉中提出的返还履约保证金，因金轮公司在庭审中表示愿意在未支付的广告资源使用费中扣除，为此该费用应在双方协议约定的未支付的广告使用费中扣除；关于被告云端公司提出的因用电故障导致广告牌不亮造成的损失，本案原告金轮公司已经在广告资源使用费中扣除338300元，而被告云端公司也已认可，遂本院不予支持该项诉讼请求。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，关于本诉判决如下：一、解除原告（反诉被告）甘肃金轮文化传媒有限公司与被告（反诉原告）张掖市云端文化传媒有限责任公司于2014年9月29日签订的兰新客专高台南、临泽南、民乐和张掖南4站进、出站通道的《广告资源使用协议书》及兰新客专玉门、嘉峪关南、酒泉南和清水北4站进、出站通道的《广告资源使用协议书》。二、被告张掖市云端文化传媒有限责任公司给付原告甘肃金轮文化传媒有限公司广告资源使用费2929700元（已扣除履约保证金585000元），违约金1054410元（以上费用计算至2016年11月30日止），律师费109375元，总计4093485元；2016年12月1日之后，被告实际占用广告资源期间的费用及违约金计算至被告将广告设施实际交付原告时止。三、驳回反诉原告张掖市云端文化传媒有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费45025元，由原告甘肃金轮文化传媒有限公司负担5477元，被告张掖市云端文化传媒有限责任公司负担39548元；反诉受理费9671元，由反诉原告张掖市云端文化传媒有限责任公司负担。以上由被告张掖市云端文化传媒有限责任公司负担的款项共计4133033元，由被告于本判决生效后十日内付清原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳上诉案件受理费的，按照自动撤回上诉处理。本判决生效后，如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决书发生法律效力后，在判决书规定的履行期限届满之日起，权利人向本院申请执行的期限为二年，未在法定期限内申请的，视为放弃申请执行的权利。审 判 长  张 洁审 判 员  郝隆璋人民陪审员  廖艳鸿二〇一六年十二月五日书 记 员  孙 玥