贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔04民终1081号上诉人（原审被告）安顺市腾达爆破工程有限公司。住所地安顺市普定县城关镇文明路**号。组织机构代码：76138XXXX。法定代表人：董潜，系公司董事长。委托代理人郭明，贵州山全律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）田景志，男，苗族，1962年4月25日生，贵州省道真仡佬苗族自治县人，农民，住贵州省道真仡佬苗族自治县。公民身份号码×××。被上诉人（原审原告）胡国庆，男，汉族，1967年9月16日生，四川省资阳市安岳县人，农民，住四���省资阳市安岳县。公民身份号码×××。二被上诉人共同委托代理人郭志龙、郑厚荣，贵州定南律师事务所律师。代理权限均为特别授权。被上诉人（原审被告）安顺市腾达爆破工程有限公司普定县分公司。住所地普定县城关镇市场路***号。负责人：冯玉华，系该分公司总经理。委托代理人张洪智、汪文卫，贵州巨人律师事务所律师。代理权限均为一般授权。被上诉人（原审被告）冯玉华，男，汉族，1971年1月8日生，贵州省安顺市人，系安顺市腾达爆破工程有限公司普定县分公司总经理，住安顺市。公民身份号码×××。上诉人安顺市腾达爆破工程有限公司（以下简称“腾达公司”）因与被上诉人田景志、胡国庆、安顺市腾达爆破工程有限公司普定分公司（以下简称“腾达普定分公司”）、冯玉华建设工��施工合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2016）黔0422民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。田景志、胡国庆在一审诉称：2011年8月23日，腾达普定分公司负责人冯玉华与其二人协商一致，决定由二人承包腾达公司向安普大道施工方承包来的爆破工程。并与腾达公司签订《爆破工程劳务分包合同》，约定工程2013年年底完工，爆破作业每立方米工程单价为6.8元，炸材由腾达公司提供，炸药单价为每吨10100元，雷管每枚1.8元，按进度支付工程款。因安普大道工程系施工方垫资，对方以一直未在施工方处结算为由不与二人结算。经多次找冯玉华，至2015年12月，冯玉华通知二人进行结算，双方对已经完成的工程量无异议，但冯玉华提出应按照土石比扣减10%的爆破方量，并提高炸材价格，扣除已��工程款后，对方仅同意再支付工程款430723.37元。2016年1月，对方提出增加20万元进行结算，但其方案严重背离合同，二人不能同意，经多次协商未果，特诉至法院，请求判令：对方支付工程款3802550.6元。腾达公司在一审辩称：冯玉华不是我公司工作人员，而是腾达普定分公司的工作人员，腾达普定分公司是依法设立并领取营业执照的法人分支机构，具有独立承担民事责任的能力，安普大道爆破工程不是承包给我公司，而是太平洋公司承包给腾达普定分公司，再由腾达普定分公司发包给田、胡二人。我公司与二人未发生承包关系。腾达普定分公司明确可以独立承包爆破工程，田、胡二人是与腾达爆普定分公司有独立合同关系，工程的结算应由腾达普定分公司与二人进行，我公司未与二人对爆破工程进行过协商与结算，也从没有向二人支付工程款的情况。即便我公司需对分公司的行为承担责任，也只能是补充责任，只能是在执行过程中，分公司财产不足以履行确定义务的情况下，方可追加我公司作为被执行人。综上，请求驳回对我公司的诉讼请求。腾达普定分公司在一审辩称：诉状所述不是事实，首先，腾达公司并未承包有安普大道爆破工程，是我公司向普定县太平洋建设有限公司普定至安顺城市大道项目经理部承包，该事实田景志是清楚的。其次，我公司与田景志签订的合同并未对炸材价格进行书面约定，该区域确定的土石方比为1比9，所以计算时应按此减去土方量后才能得出总爆破工程量。另外，我公司工作人员2014年1月10日交给田景志的工程结算单中确定的挖方量2928018.14立方米中还未完全扣减其他施工班组的爆破工程量，不存在所述“双方对已完成的工程量均无异议”。综上，我公司未与二人进行过工���结算，二人起诉拖欠工程款没有任何证据支撑，请求驳回诉讼请求。一审法院经审理查明：腾达公司机构类型是企业法人，是腾达普定分公司的上级公司。2011年8月23日，田景志、胡国庆与腾达公司签订《爆破工程劳务分包合同》，约定腾达公司将普安城市大道K0+000-K14+751的石方爆破工程分包给二人，炸材由腾达爆破有限公司提供，腾达爆破有限公司按进度支付工程款，工程于同日开工，2012年8月22日竣工。并明确工程单价为6.8元/m³、炸药单价为每吨10100元、雷管每枚1.8元。2012年8月29日，腾达普定分公司与田景志签订《普安城市大道石方爆破工程（公司内部）施工承包协议书》，约定：腾达普定分公司将普定至安顺城市大道石方爆破工程普定县K0+000-K14+751处，炸材由腾达公司提供（从工程款中扣除），腾达公司按进度支付工程款，道路工程平基石方爆破单价为6.8元/m³。2014年1月10日，腾达普定分公司出具《安普城市大道路基（田景志班组）石方爆破工程结算》，载明该工程爆破石方量扣除土石比10%后为2635216.33m³（2928018.14m³×0.9），明确应补的结算款为430723.37元。因田、胡二人不认可该结算扣减的土石比后得出的工程量及炸材价格，因此引起诉讼。一审法院认为：《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，该规定很明确说明了分公司是总公司的分支机构，代表总公司对外从事民事活动，其行为的后果由总公司承担。总公司对分公司的债务，既不是承担连带责任，也不是承担补充责任，而是直接承担清偿责任，债权人无需先向分公司主张，可直接要求总公司偿还债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（五）项规定“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；……”，该规定并未禁止分公司具有独立的缔约能力，而是明确分公司可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人，具有诉讼资格。但诉讼资格不等于民事责任的承担资格，分公司的民事责任依据法律规定还是应由设立该分支机构的总公司来承担。本案中，腾达普定分公司对外不具备独立的法人资格，该分公司行为的后果应由腾达公司承担，冯玉华不承担责任。腾达公司与田、胡二人签订《爆破工程劳务分包合同》后，腾达普定分公司又与田景志签订《普安城市大道石方爆破工程（公司内部）施工承包协议书》，两份合同的工程施工地点相同，约定的工程单价也一致，后一份合同应视为对前一份合同内容的承认和合同细则的变更，两份合同从内容和形式上均符合法律规定，均是有效合同，合同的双方当事人均应遵守合同约定，履行各自义务。腾达普定分公司2014年1月10日出具的《安普城市大道路基（田景志班组）石方爆破工程结算》上已经确认了该工程爆破石方量是2928018.14m³，扣除10%的土石比及其他合同约定及工程施工的扣减的其他费用和已付的工程款，结论是应补的工程款是430723.37元，已经很明确的表示了对工程的结算，田、胡二人只是对该结算上的确认的爆破石方量及炸材价格提出异议，并不影响结算的效力。两份合同针对扣除10%的土���比计算工程量的方式均无该内容的约定，故被告所举的其他证据中明确工程土石比为1比9的内容对田、胡二人并无约束力，根据《最高人民法院》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，故应按《安普城市大道路基（田景志班组）石方爆破工程结算》上确认总的爆破石方量2928018.14m³来认定工程量，同时，田景志与腾达普定分公司签订的《普安城市大道石方爆破工程（公司内部）施工承包协议书》上对炸材单价没有明确约定，根据证据认定的相关规定，应以腾达普定分公司认可的炸材价格为准，故对田、胡二人要求按与腾达公司合同约定的炸材单价扣减工程款的诉讼请求不予支持，腾达公司应支付二人的工程款为2421775.68元{（2928018.14m³-2635216.33m³）×6.8元/m³+430723.37元}。综上，三被告主张驳回原告诉讼请求的辩解理由不符合法律规定，且与庭审查明事实不符，均不予采纳。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，判决：一、被告安顺市腾达爆破工程有限公司支付原告田景志、胡国庆工程款2421775.68元。限判决生效后一个月内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费39584元，被告安顺市腾达爆破工程有限公司承担25210元，原告田景志、胡国庆承担14374元。一审宣判后，腾达公司不服上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人田、胡二人对上诉人的诉请；2、诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决由上诉人负担腾达分公司的民事责任属认定事实和适用法律错误。首先，上诉人未与田、胡二人签订爆破工程合同，一审查明的事实系太平洋公司将工程发包给腾达普定分公司，腾达普定分公司又分包给田景志，而整个工程中田、胡二人也是与腾达分公司发生业务往来，一审认定“普安城市大道石方爆破工程（公司内部）施工承包协议书”是对“爆破工程劳务分包合同”的承认和变更，也属认定事实错误。其次，分公司作为被告应诉并承担民事责任并不违反公司法的规定，一审法院错误适用公司法第十四条的规定，分公司系在公司外部设立的、有权进行公司部分营业活动的经济组织，并非公司内部职能机构，故其具有承担民事责任的能力。二、一审确认工程欠款为2421775.68元，也属认定事实错误。被上诉人田、胡二人在一审提交的第4��证据“安普城市大道路基（田景志班组）石方爆破工程结算”系打印件，又无任何签字盖章，不符合民事诉讼法对证据的要求，而一审对该证据记载的土石方量予以采信，对其中土石比的扣除又不予认定，存在选择性确认的错误。而一审否认爆破工程中土石比的存在，也严重违反了该行业规则。在爆破工程中，挖掘的部分土石混合，挖掘泥土与山石的价格不同，因此就有土石比的问题，一审不予认定明显不当。田景志、胡国庆二审答辩称：1、腾达公司对第一份劳务分包合同是认可的，即使答辩人系与腾达分公司签订合同，上诉人也应承担责任；2、根据腾达普定分公司支付部分工程进度款的事实，可以推定该公司对工程量进行了确认；3、安普城市大道已经交付使用，工程量已经建设单位太平洋建设有限公司报送业主审计，答辩人与腾达普定分公司的结算���不违反法律规定；4、本案两份合同中，均没有关于土地比例的约定，而且腾达普定分公司向太平洋建设有限公司的承包单价为8.6元每立方米，答辩人的承包价是6.8元，再扣除土石比对答辩人不公平。综上，请求维持原判。其他当事人二审未作答辩。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理，确认一审查明事实。本院认为：本案争议焦点系公司与分公司的法律关系及责任承担问题；案涉爆破工程方量中应否扣除土石比例。第一、根据公司法第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，分公司不具备独立法人资格，不具备法律上拟制的人格，其只是作为公司的组成部分，对公司交付其用于经营的财产享有经营管理的权限，但并不享有所有权，该财产仍属公司所有，故分公司并不具备民事责任能力；同时，即使判令分公司承担民事责任的，也应判令由公司共同清偿，公司对分公司的责任也并非补充性质，一审认定正确，上诉人上诉理由不能成立。第二、对于土石比的问题。田、胡二人在一审提交的第4组证据，确实不符合证据的三性原则，本不应采信；但庭审中，腾达普定分公司及其负责人认可该材料的来源及双方存在过结算行为，但因被上诉人田、胡二人提出异议而未达成一致；腾达普定分公司在一审虽辩称还有部分工程量没有扣减，但未提出证据证实。且该材料也系其腾达普定分公司自身制作，土石方的方量系其自认，也与上报给太平洋建设有限公司的总方量吻合，故一审采信其方量记载并无不当；而是否扣减土石比的问题，因双方合同中对此���未约定，腾达普定分公司与太平洋建设有限公司的承包合同中，也未体现该约定。虽然腾达分公司提交了一份“会议纪要”证明存在土石比的决定，但该会议并未通知田、胡二人参加，即使其知情的，因未进入双方合同约定，不能成为合同的组成部分，自然没有拘束力，一审未予支持也无不当，故该上诉理由不能成立。另，对于田、胡二人与腾达公司及其普定分公司签订的两份合同的效力问题。安普城市大道工程系太平洋建设公司承包建设，太平洋建设有限公司将部分爆破工程分包给腾达普定分公司，该分包合同系属有效；但腾达普定分公司又将承包的爆破工程再次分包给田、胡及其他自然人，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及第五十二条第（五）项的规定，因田、胡二人不具备承揽爆破工程的相应资质，而腾达普定分公司本系分包人，又将该工程再次分包，故腾达公司与田、胡二人签订的劳务分包合同、腾达普定分公司与田、胡二人签订的爆破工程合同均系无效，一审认定为有效合同不当；但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，田、胡二人分包的系劳务部分，该劳务部分已经完成且整个道路工程也已完工，审计工作也正在进行，故田、胡二人诉请支付工程款，应参照合同价款予以支持。一审认定合同效力虽有不当，但裁判结果尚属正确，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共���国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”的规定，应予维持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26174元，由上诉人安顺市腾达爆破工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 廖 美 娟审判员 辜 贤 莉审判员 黎 福 伟二〇一六年十二月二十七日书记员 张智（代）