重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民终1501号上诉人（原审原告）:刘良奎，男，汉族，1976年12月18日出生，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：彭先斌，重庆纵深律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆磊鑫矿业集团有限公司，住所地重庆市黔江区。法定代表人：王中良，该公司董事长。委托诉讼代理人：王东波，该公司职工。委托诉讼代理人：陈伟，重庆川东南律师事务所律师。上诉人刘良奎因与被上诉人重庆磊鑫矿业集团有限公司（以下简称磊鑫公司）劳动争议一案，不服重庆市黔江区人民法院(2016)渝0114民初2223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，进行了询问审理。上诉人刘良奎及其委托诉讼代理人彭先斌，被上诉人磊鑫公司的委托诉讼代理人王东波、陈伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘良奎上诉请求：请求撤销原一审判决第二项判决，改判支持上诉人的其余诉讼请求。事实及理由：1.原审判决认为双方签订的解除劳动合同协议书不违反法律规定的事实和理由不能成立。2.原判以上诉人没有证据证明法定赔偿条件的成立为由，驳回上诉人要求被上诉人赔偿其为给上诉人缴纳养老、医疗保险的经济损失32000元诉讼请求的理由不能成立。磊鑫公司辩称，1.上诉人与被上诉人在签订《解除劳动合同协议》时解除劳动合同的约定内容，系双方真实意思所为，该约定内容合法有效，故上诉人诉称的该项上诉理由不能成立；2.被上诉人不应当支付被上诉人主张的未为其缴纳养老、医疗保险费的损失。综上，上诉人的诉称的理由不成立，故各项诉求均不能得到支持，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。刘良奎向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告签订的《解除劳动合同协议书》第2、3、4、5条约定无效；2.判令被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金62000元；3.判令被告赔偿原告未缴纳养老、医疗保险费的经济损失32000元。一审法院认定事实：磊鑫公司是一家从事煤炭开采、销售的企业。2012年5月28日，刘良奎与磊鑫公司签订固定期限劳动合同，合同期限从2012年5月28日起至2013年5月27日止，在采煤岗位从事采煤工作。2013年6月26日，双方再次签订固定期限劳动合同书，合同期限从2013年6月26日至2014年6月25日，刘良奎仍在采煤岗位从事采煤工作。2015年3月6日，磊鑫公司为甲方，刘良奎为乙方，双方签订临时用工合同，合同期限从合同签订之日至甲方（磊鑫公司）当年春节前放假之日止，刘良奎的工作内容仍为采煤工作；关于工资福利，双方约定：甲方对乙方实行计件日薪计酬（暨做一天有一天工资、多劳多得、不劳不得），甲方在次月10日前，根据乙方的工作完成情况，结合甲方工资发放制度，经财务部统一核算后一次性计发给乙方；关于社会保险，双方约定：甲方按国家有关规定，应依法为乙方缴纳相关社会保险，由于甲方行业的特殊性，劳动用工流动太频繁（三天在来、五天在走），同时甲方对乙方实行计件日薪计酬，其薪酬中已包含相关保险费用，因此甲方只给乙方缴纳工伤保险和人生意外伤害险……；双方在该合同中同时约定，“经甲、乙双方协商一致，本合同可以解除”。2015年6月26日，刘良奎在甲方井下2223采煤工作面打支护时受伤，当天入住黔江民族医院住院治疗。2015年10月15日，刘良奎在重庆市职业病防治院进行职业病诊断，其诊断结论为：观察对象，处理意见为：壹年后复查。2015年11月11日，磊鑫公司为甲方，刘良奎为乙方，双方签订《解除劳动合同协议书》，确定：因乙方于2015年6月26日在甲方井下2223采煤工作面打支护时受伤，经黔江民族医院诊断为轻型颅脑损伤、全身多处软组织伤，经住院治疗15天后痊愈出院，就受伤后赔偿事宜，经双方协商，达成如下协议：1、甲方一次性赔偿给乙方住院期间护理费、误工费等所有费用共计人民币壹万叁仟捌佰元（13800元），同时扣除乙方原在甲方财务部借款伍佰元（500元），甲方实际支付给乙方壹万叁仟叁佰元整（13300元），签订协议后付清；2、签订此协议后，双方解除一切劳动关系；3、本协议签订后，乙方承诺不得以任何形式和理由就与劳动有关的事宜向甲方要求其他任何费用或承担任何责任；4、本协议签订后，乙方无论在生活、工作中身体或精神出现的任何问题均与甲方无关，在签订此协议前，乙方已在重庆市第六人民医院职业病防治中心进行了职业病健康诊断无职业病；5、本协议内容甲乙双方已经全文阅读并理解无误，对方对此协议处理结果完全满意后签订；6、此协议一式三份，甲方两份、乙方一份，都有同等法律效力。协议签订后，刘良奎从磊鑫公司领取了约定的款项。2015年12月11日，刘良奎被重庆市黔江中心医院诊断为右上肺野少许陈旧性结节病灶，建议随访。2016年1月18日，刘良奎以磊鑫公司为被申请人，向重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与磊鑫公司签订的《解除劳动合同协议书》第2、3、4、5条约定无效、磊鑫公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金62000元、磊鑫公司赔偿未缴纳养老、医疗保险费的经济损失32000元；2016年3月18日，重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会作出渝黔劳人仲案字（2016）第19号仲裁裁决书，对刘良奎的仲裁请求均不予支持。刘良奎对前述仲裁裁决不服，于法定期限内向本院提起诉讼。同时查明，从2015年3月开始，磊鑫公司在给刘良奎发放的工资中包含了社会保险一项，每月金额为434元；磊鑫公司认可在2015年之前的工资表构成中没有社会保险这一项，但辩称已经将用人单位应当承担的部分在实际支付工资时支付给了刘良奎。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、磊鑫公司是否存在违法解除劳动合同的情形；2、刘良奎与磊鑫公司签订的《解除劳动合同协议书》第2、3、4、5条约定的效力问题；3、刘良奎要求磊鑫公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金及未缴纳养老、医疗保险费损失的请求是否应当得到支持。评述如下：一、关于磊鑫公司是否存在违法解除劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；……此条规定系对用人单位单方解除劳动合同的限制，但该条规定并不妨碍用人单位与劳动者依据该法第三十六条的规定协商解除劳动合同。本案中，刘良奎在2015年11月11日的时候仍在医学观察期内，作为用人单位的磊鑫公司无权依据劳动合同法第四十条、第四十一条的规定单方解除劳动合同，但在刘良奎与磊鑫公司双方均无意继续履行劳动合同的情形下，协商解除劳动合同并不违反法律的规定，故磊鑫公司不存在违法解除劳动合同的情形。二、关于刘良奎与磊鑫公司签订的《解除劳动合同协议书》第2、3、4、5条约定的效力问题。本案中，刘良奎于2015年10月15日在重庆市职业病防治院检查，其检查结论为观察对象，要求壹年后复查；2015年11月11日双方签订《解除劳动合同协议书》时其仍在医学观察期内，是否患有职业病尚不能最终确定，需要经过复查之后才能确认，但双方在《解除劳动合同协议书》第4条约定“乙方已在重庆市第六人民医院职业病防治中心进行了职业病健康诊断无职业病”，此约定与客观事实不符；双方在第3条关于“乙方承诺不得以任何形式和理由就与劳动有关的事宜向甲方要求其他任何费用或承担任何责任”的约定免除了用人单位的法定责任、排除了劳动者的权利，势必对刘良奎以后行使权利造成妨碍，违反法律规定，故《解除劳动合同协议书》第3、4条约定无效；第2、5条的约定不违反法律的规定，应为有效。三、关于刘良奎要求磊鑫公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金及未缴纳养老、医疗保险费损失的请求是否应当得到支持的问题。如前所述，磊鑫公司在本案中不存在违法解除劳动合同的情形，而在协商解除劳动合同的情形下，只有在解除劳动合同系用人单位提出并与劳动者协商一致的情况下才支付经济补偿金；刘良奎提起诉讼，应对其提出的主张提供证据，本案刘良奎无证据证明系磊鑫公司提出解除劳动合同，故对其要求磊鑫公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求，因无证据支撑，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，劳动者要求用人单位赔偿未办理社会保险的损失，应当同时满足以下条件：1、用人单位未为其办理社会保险手续；2、社会保险经办机构不能补办；3、劳动者无法享受社会保险待遇。刘良奎要求磊鑫公司支付未缴纳养老、医疗保险费的损失，但未举示证据证明其满足前述三个条件，也无证据证明损失的存在及大小，应承担举证不能的法律后果，本院对该两项诉讼请求亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第三十六条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、刘良奎与磊鑫公司于2015年11月11日签订的《解除劳动合同协议书》第3条（本协议签订后，乙方承诺不得以任何形式和理由就与劳动有关的事宜向甲方要求其他任何费用或承担任何责任）、第4条（本协议签订后，乙方无论在生活、工作中身体或精神出现的任何问题均与甲方无关，在签订此协议前，乙方已在重庆市第六人民医院职业病防治中心进行了职业病健康诊断无职业病）无效；二、驳回刘良奎的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆磊鑫矿业集团有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：1.双方当事人于2015年11月11日签订的《解除劳动合同协议书》第二、五条约定是否无效。2.磊鑫公司是否应当支付刘良奎违法解除劳动合同的经济赔偿金。3.磊鑫公司是否应当赔偿刘良奎未缴纳养老、医疗保险费的经济损失。对此，分别评述如下：首先，就双方当事人于2015年11月11日签订《解除劳动合同协议书》第二、五条约定的效力问题。该协议第2条约定，“签订此协议后，双方解除一切劳动关系”。该约定系双方之间关于协商其间劳动关系解除的意思表示，并不违反法律规定。同时，该协议第5条约定，“本协议内容甲乙双方已经全文阅读并理解无误，对方对此协议处理结果完全满意后签订”。该条约定是双方之间关于协议的签订是否系合同当事人自由意思表示的约定，符合法律规定。因此，一审判决未认定双方当事人于2015年11月11日签订的《解除劳动合同协议书》第二、五条约定无效，并无不妥。其次，就磊鑫公司是否应当支付刘良奎违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。刘良奎在2015年11月11日的时候仍在医学观察期内，作为用人单位的磊鑫公司无权单方解除劳动合同。但在刘良奎与磊鑫公司双方均无意继续履行劳动合同的情形下，协商解除劳动合同并不违反法律的规定，故磊鑫公司不存在违法解除劳动合同的情形。因此，刘良奎要求磊鑫公司向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的请求，于法无据。一审判决未对其该请求予以支持，并无不当。最后，就磊鑫公司是否应当赔偿刘良奎未缴纳养老、医疗保险费的经济损失问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定可知，劳动者要求用人单位赔偿未办理社会保险的损失，应当同时满足以下条件：1.用人单位未为其办理社会保险手续；2.社会保险经办机构不能补办；3.劳动者无法享受社会保险待遇。刘良奎要求磊鑫公司支付未缴纳养老、医疗保险费的损失，但未举示证据证明其满足前述三个条件，也无证据证明损失的存在及大小，应承担举证不能的法律后果，一审判决据此对刘良奎的该项诉讼请求未予支持，亦无不当。综上，上诉人刘良奎的的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘良奎负担。本判决为终审判决。审 判 长  王东义代理审判员  王军峰代理审判员  万华瑜二〇一六年十二月二十二日书 记 员  曹 琳