陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终7747号上诉人（原审原告）西安晨浩电子科技有限公司法定代表人吕艳玲，该公司总经理。委托代理人杨过，陕西泽界律师事务所律师。委托代理人胡杰，陕西泽界律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国移动通信集团陕西有限公司西安分公司负责人张宇锋，该公司总经理。委托代理人刘引荣，陕西丰瑞律师事务所律师。委托代理人张小洁，陕西丰瑞律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）西安煜邦电子科技有限公司法定代表人张利锋，该公司总经理。被上诉人（原审被告）西安欧比特电子科技有限公司法定代表人范亚洲，职务不详，已于2013年1月6日死亡。原审第三人杨金荣委托代理人卢军，陕西金镝律师事务所律师。上诉人西安晨浩电子科技有限公司（以下简称晨浩公司）因与被上诉人中国移动通信集团陕西有限公司西安分公司（以下简称移动西安公司）、西安煜邦电子科技有限公司（以下简称煜邦公司）、西安欧比特电子科技有限公司（以下简称欧比特公司）、原审第三人杨金荣建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第06105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人晨浩公司之委托代理人杨过与胡杰、被上诉人移动西安公司之委托代理人刘引荣与张小洁、原审第三人杨金荣之委托代理人卢军到庭参加诉讼，被上诉人煜邦公司、欧比特公司经本院合法传唤未出庭应诉。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，移动西安公司（甲方）与煜邦公司（乙方）签订了《2012年集团客户切块资金小区宽带建设项目西安二府庄小区等一处综合布线施工合同》将西安二府庄小区宽带网络覆盖工程发包给了煜邦公司。欧比特公司以挂靠的方式从煜邦公司承包了该工程。晨浩公司向法庭提交了加盖其与欧比特公司公章的《西安移动有线宽带合作协议》约定：将二府庄小区移动有线宽带接入工程发包给晨浩公司。2012年12月20日加盖欧比特公司公章的《停工通知》载明：二府庄小区项目信息点1425户，6月底前期工程全部完工，移动公司提供的交换机至今没到货。本工程以信息点计价，每个信息点275元，该工程价款为391875元。并通知晨浩公司停止施工。晨浩公司现依照上述合同及停工通知要求欧比特公司、煜邦公司、移动西安公司支付其工程款391875元。但其并未提供由欧比特公司盖章确认的任何施工资料佐证其已实际履行了施工义务。杨金荣辩称晨浩公司提供的合作协议及停工通知均系伪造，晨浩公司并非涉案项目的实际施工人，涉案项目前期的实际施工人为陕西福瑞佳电子科技有限公司（以下简称福瑞佳公司），该公司当时的法定代表人李小峰为施工现场的负责人，李小峰退场之后的后期施工为杨金荣找人完成的。且杨金荣向法庭提交了2013年1月2日欧比特公司的法定代表人范亚洲出具的声明一份载明：“因本人与吕志兴及西安晨浩电子科技有限公司之间存在债权债务纠纷，西安欧比特电子科技有限公司的公章已被西安晨浩电子科技有限公司和吕志兴拿走，至今未还，故本人特别声明，如有西安欧比特电子科技有限公司与西安晨浩电子科技有限公司签订的有关移动工程工地的任何合同及协议，均系虚假协议。事实为：西安欧比特电子科技有限公司的所有移动工程项目都系西安欧比特电子科技有限公司独自投资并组织施工，且海棠学院、瑞鑫摩天城小区以及二府庄小区工地的实际施工人是李小峰（福瑞佳公司），本公司从未与西安晨浩电子科技有限公司就任何移动工程工地进行过合资、合作，也无施工合同关系。”2015年11月6日晨浩公司找到欧比特公司在施工现场的工作人员屈博，申请法庭向其核实情况。屈博称其是欧比特公司涉案工程的现场负责人。欧比特公司就该工程与福瑞佳公司的法定代表人李小峰签订了合同，且双方签订合同的时候其就在现场。合同签订后，李小峰带人进场施工，最后仅剩扫尾部分未完成。欧比特公司法人范亚洲去世后，杨金荣的儿子杨浩曾让其帮忙将尾活干完。经一审法院向屈博出示晨浩公司提交的与欧比特公司签订的协议书以及停工通知，其核对之后均称并未见过。且经核实，其称涉案项目施工期间从未听说过晨浩公司，晨浩公司亦未进场施工。2015年11月18日晨浩公司找到福瑞佳公司当时的法定代表人李小峰，申请法庭向其核实情况。李小峰称其为福瑞佳公司法人期间以公司名义与欧比特公司就涉案项目签订了合同，合同签订后，其进场施工，且福瑞佳公司只与欧比特公司签过合同，工程款为欧比特公司支付，施工期间并未见过本案的晨浩公司，晨浩公司亦未进场施工。经核实，其称福瑞佳公司未将工程施工完毕，扫尾部分确系杨金荣带人完成。再查明，欧比特公司的法人范亚洲于2013年1月6日去世，该公司经一审法院合法传唤未到庭，亦未向法庭提交任何书面答辩意见。晨浩公司于2014年10月诉至一审法院称，2012年5月10日，晨浩公司与欧比特公司签订《西安移动无线宽带合作协议》，协议约定由晨浩公司负责安装西安市未央区二府庄小区移动有线宽带接入工程，进行投资并负责具体实际施工。同时协议对工程地点、工程价款、双方责任以及结算方式均作了约定。晨浩公司进行的通信工程“西安二府庄小区网络安装项目”是由欧比特公司与移动西安公司商谈并拟进行施工，但因欧比特公司无通信工程施工资质，便挂靠煜邦公司，从移动西安公司承揽“西安二府庄小区网络安装项目”施工工程。移动西安公司是涉案工程的发包方，晨浩公司与欧比特公司达成转包协议后，即进行了全面的施工，施工中以实际施工人身份从移动西安公司领取了施工所需的主材，施工中垫资购置了工程所需的全部辅助材料，施工中以实际施工人身份支付了涉案通信工程施工的劳务队工费，2012年12月24日晨浩公司收到欧比特公司《停工通知》，对晨浩公司完成的工程量结算为391875元，同时称晨浩公司负责施工的工程款已被案外人申请保全，故通知停工。现晨浩公司作为涉案工程的实际施工人，为工程投入巨资却未得到分文工程款，故诉至法院请求判令：1、移动西安公司、煜邦公司、欧比特公司向晨浩公司支付工程款391875元；2、本案诉讼费用由移动西安公司、煜邦公司、欧比特公司承担。移动西安公司辩称，其经过合法方式将涉案工程发包给了煜邦公司，对于承包人是否存在将工程进行转包分包的情形并不知情，其均是在依照合同约定向合同的相对方主张权利履行义务，与本案晨浩公司及欧比特公司均无往来。涉案项目已经支付到总价款的85%,剩余15%需要竣工结算结束之后才可支付，现还未达到付款条件。煜邦公司经一审法院合法传唤未到庭，亦未向法庭提交任何书面答辩意见。欧比特公司经一审法院合法传唤未到庭，亦未向法庭提交任何书面答辩意见。杨金荣辩称，晨浩公司诉称其与欧比特公司签订《西安移动无线宽带合作协议》，协议约定由晨浩公司负责安装本案无线电接入工程，进行投资并负责具体实际施工，该诉称严重不实。晨浩公司诉称其与欧比特公司达成转包协议后，即进行了全面的施工，包括由其领取施工所需主材，垫资购置施工辅助材料及以实际施工人身份支付劳务队工费，该诉称更是子虚乌有。晨浩公司诉称其于2012年12月24日收到欧比特公司《停工通知》，通知中欧比特公司对其完成的工程结算为391875元，该诉称更是严重的虚构事实。综上所述，晨浩公司并非本案所涉项目的实际施工人，无权以实际施工人身份向本案各被告主张工程款，晨浩公司诉讼主张内容与事实严重不符，请求法院驳回晨浩公司的虚假诉讼，并依法追究相关责任人的刑事责任。一审法院经审理认为，晨浩公司依据其提供的加盖欧比特公司公章的《西安移动无线宽带合作协议》及《停工通知》，以涉案工程实际施工人的身份要求移动西安公司、煜邦公司、欧比特公司依据停工通知载明的数额向其支付工程款391875元。但经法庭向欧比特公司当时的工程负责人屈博及福瑞佳公司的法定代表人李小峰核实情况，该二人均称欧比特公司与福瑞佳公司就涉案工程签订了合同，涉案工程系李小峰实际施工，施工期间从未听过亦未见过晨浩公司，工程的扫尾部分系杨金荣完成。屈博及李小峰向法庭陈述的上述情况与杨金荣在庭审中的陈述完全吻合。且第三人杨金荣向法庭提交一份欧比特公司法人范亚洲2013年1月2日签字出具的声明一份载明：因其与吕志兴及晨浩公司之间存在债权债务纠纷，欧比特公司的公章已被晨浩公司和吕志兴拿走，如有欧比特公司与晨浩公司签订的有关移动工程工地的任何合同及协议，均系虚假协议。海棠学院、瑞鑫摩天城小区以及二府庄小区工地的实际施工人是李小峰（福瑞佳公司），欧比特公司从未与晨浩公司就任何移动工程工地进行过合资、合作，也无施工合同关系。现被告欧比特公司的法定代表人范亚洲已于2013年1月6日去世，该公司的实际住所地及负责人已无法查找。但因杨金荣提供的声明及案外人屈博、李小峰的陈述均能相互印证，故晨浩公司提供的《合作协议》及《停工通知》上的公章是否真实，上述两份协议是否系欧比特公司的真实意思表示均存疑。晨浩公司亦未向法庭提供任何经欧比特公司确认的施工资料，仅凭其提供的《合作协议》及《停工通知》不能证实其系涉案工程的实际施工人并实际履行了施工义务。故晨浩公司要求移动西安公司、煜邦公司、欧比特公司支付391875元工程款的诉请，证据不足，依法不予支持。综上，兹根据，《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告西安晨浩电子科技有限公司的诉讼请求。本案案件受理费7178元，由晨浩公司自行承担。宣判后，晨浩公司不服，向本院提起上诉称，1、晨浩公司系本案涉案工程实际施工人，移动西安公司、煜邦公司、欧比特公司应向晨浩公司支付工程款，一审法院认定事实错误。移动西安公司是涉案工程的发包方，煜邦公司为被挂靠方，欧比特公司与移动西安公司为真实的施工协议关系，欧比特公司又将工程转包给晨浩公司，晨浩公司是实际施工人。晨浩公司实际控制人吕志兴负责投资、组织施工并向施工队支付劳务费，晨浩公司应为实际施工人，工程款应当归晨浩公司所有。2、杨金荣提交的证据自相矛盾，不能相互印证，一审法院错误的予以采信，导致裁判结果必然错误。3、一审法院适用法律不当。晨浩公司与欧比特公司签订合作协议后，即以实际施工人身份参与施工，付给欧比特公司入户协调费以及劳务对工费，垫资购买辅材料等，为涉案工程投入巨资直至被通知停止施工，至今未收到分文工程款。虽然建设施工合同无效，但工程经竣工验收，并已投入使用，晨浩公司作为实际施工人有权请求参照合同约定支付工程款。故请求二审法院：1、依法撤销一审民事判决，并改判移动西安公司、煜邦公司、欧比特公司共同向晨浩公司支付工程款391875元。2、本案的诉讼费用由移动西安公司、煜邦公司、欧比特公司共同承担。移动西安公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，不存在对晨浩公司非实际施工人的事实认定错误之情形。2、一审判决对第三人的证据进行采信，不存在错误之处。3、一审判决适用法律正确，不存在错误之处。4、移动西安公司作为涉案工程发包方，在晨浩公司不能证明其为实际施工人，且移动西安公司已付清全部工程款的情况下，不应就晨浩公司主张的工程款承担任何责任。煜邦公司经本院合法传唤未出庭，亦未提交书面答辩意见。欧比特公司经本院合法传唤未出庭，亦未提交书面答辩意见。杨金荣称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法维持；晨浩公司并非本案涉案工程的实际施工人，其无权以实际施工人身份向本案各被上诉人主张权利，晨浩公司称其与欧比特公司就涉案工程施工实施签订《西安移动无线宽带合作协议》，购置施工材料、支付施工费用，并收到欧比特公司含有决算内容的《停工通知》，该诉称严重不实，纯属虚构。2、在杨金荣起诉欧比特借款纠纷中，户县法院判决后双方均未上诉，一审生效后杨金荣申请执行欧比特公司，同时向煜邦公司、亿龙公司发出协执，同时晨浩公司提出执行异议，称其为实际施工人，后被户县法院驳回晨浩公司执行异议，晨浩公司不服，提出复议，中院做出（2014）西终执复字第00058号执行裁定书驳回晨浩公司的请求。故晨浩公司的上诉请求及理由均缺乏事实及法律依据，要求二审法院依法驳回晨浩公司上诉请求。本院经审理查明，一审查明事实属实。另查明，移动西安公司已将涉案二府庄项目的全部工程款支付完毕。二审审理过程中，移动西安公司提交新证据：1、工程结算审核认证表，证明煜邦公司的二府庄工程价款审定额为391875元，其公司应按照此金额向煜邦公司支付工程款。在本案一审期间，其公司仅剩15%质保金未付，只需付清质保金即完成全部付款义务。2、付款凭证，证明其公司已于2015年11月16日将剩余质保金58781.25元支付给煜邦公司，不再欠付工程款，晨浩公司在不能证明其为实际施工人，且移动西安公司已经付清工程款的情况下，晨浩公司无权要求移动西安公司向晨浩公司支付工程款。晨浩公司、杨金荣对移动西安公司上述证据的真实性及证明目的均认可。杨金荣提交新证据：1、手机短信通信记录。2、中国电信收费发票。证明晨浩公司所持范亚洲向其出具的《授权委托书》，系范亚洲在受到胁迫的情况下出具的，并非范亚洲真实意思表示，该《授权委托书》的合法性存疑，不能作为认定本案的证据。晨浩公司质证意见为：1、手机短信通信记录的真实性、证明目的均不予认可。原因是据其了解范亚洲在此时对外欠债很多，范亚洲人身自由可能受到限制，所以12月8日、9日的短信可能是范亚洲受到胁迫发送的。另外，据其了解范亚洲是在2013年1月份死亡的，死亡之后范亚洲的手机有一段时间是控制在短信收件人杨浩手里，所以不排除短信是他们经过技术处理的。2、对收费发票的真实性认可，对证明目的不认可。移动西安公司认为该证据与移动公司无关，不发表质证意见。晨浩公司、煜邦公司、欧比特公司未提交新证据。本院经审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，晨浩公司认为其系涉案工程的实际施工人，主张移动西安公司、煜邦公司、欧比特公司向其支付工程款。对此，晨浩公司负有举证责任。晨浩公司为证明其主张，提交了其公司与欧比特公司签订的西安移动有线宽带合作协议、停工通知、收条、存款凭条等证据予以证明。晨浩公司主张其系实际施工人，那么晨浩公司就应组织人员进行实际施工。但是在涉案工程中，事实上却是欧比特公司与福瑞佳公司签订《移动WLAN和室内分布系统及有线宽带信息点施工协议书》。且在一审中，晨浩公司申请法院向欧比特公司在涉案项目施工现场负责人屈博及福瑞佳公司当时的法定代表人李小峰核实情况。屈博、李小峰均称，欧比特公司与福瑞佳公司签订了施工合同，涉案工程系福瑞佳公司李小峰实际施工，施工期间均未听说过晨浩公司，工程的扫尾部分系杨金荣完成。同时，杨金荣提交的欧比特公司法定代表人范亚洲的声明中亦称涉案项目的实际施工人系福瑞佳公司李小峰，该声明内容能够与上述施工协议书及屈博、李小峰的陈述相互印证，且晨浩公司提交的其他证据不足以证明其确系涉案工程的实际施工人，因此，晨浩公司应承担举证不能的法律责任。故，晨浩公司以实际施工人身份主张工程款，证据不足。一审法院未支持晨浩公司要求移动西安公司、煜邦公司、欧比特公司支付工程款的诉请，并无不当。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7178元，由西安晨浩电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王吉利代理审判员  任 蕾代理审判员  姬 钊二〇一六年十二月七日书 记 员  周媛媛