福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽01民终5213号上诉人（原审原告）：黄朝发，男，1972年11月11日出生，汉族，福建省古田县人，务工，住福建省古田县。委托诉讼代理人：陈淑艳，福建元一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石胜波，男，1971年10月6日出生，汉族，住福建省罗源县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司福州市五一支公司，住所地福建省福州市鼓楼区斗东路12号。负责人：林雨，经理。委托诉讼代理人：包艳玉，福建国富律师事务所律师。原审被告：李艳瑛，女，1972年8月5日出生，汉族，住福建省罗源县。上诉人黄朝发因与被上诉人石胜波、中国人民财产保险股份有限公司福州市五一支公司（以下简称保险公司）及原审被告李艳瑛机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省罗源县人民法院（2016）闽0123民初1408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄朝发的上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项中的营养费、护理费、误工费、精神损害抚慰金以及鉴定费的赔偿金额。依法改判为营养费8000元（10000元×80%）、护理费64314.元（80392。61×80%）、误工费76560元（95700×80%）、精神损害抚慰金12800元（16000元×80%）、鉴定费2320元（2900元×80%）；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、黄朝发因本次事故受伤后至今一直未愈合，且已构成9级伤残，经鉴定其营养期为522日，因此营养费酌定为10000元是合理的。2、黄朝发受伤至今未恢复生活自理能力。2015年12月10日因骨不连在福建省内医院无治疗条件的情况下，由2个家属陪同前往上海治疗，后经鉴定部门鉴定护理期为522日，故定残前的护理费为80392.6元[148.6元×19天×2+148.6元×（522-19）天]。3、原判从最后一次出院开始计算到定残日前一天共231天，没有法律依据，实际上，从事故发生后，黄朝发就已经开始误工，应从事故发生后算至定残日前一天共522天。4、按照福建省的司法实践，黄朝发九级伤残，精神损害抚慰金应该定为16000元。5、黄朝发鉴定费共2900元，有发票为据，一审法院对此计算错误。保险公司辩称，1、一审判决的营养费是正确的，请求二审法院维持一审判决。2、根据最高人民法院的司法解释，病历没有特别载明住院期间需要两名护理时，只按一名护理人员计算，上诉人住院41天，一天按照148元计算；出院后按50元每天，支持120天是合理的。3、对于误工费黄朝发一审时提供的证据是不足以证明每月工资5000元，领款单没有单位盖章，且系个人手写，真实性无法证明。银行流水最后两笔是本事故发生后转入，与本案无关联性。4、本案是交通事故，精神损害抚慰金应当采用人身损害的标准，一审法院酌定一万元已臻合理。5、保险公司已经提供保险单证明鉴定费不属于保险公司的赔偿范围。被上诉人石胜波提供书面答辩意见称：1、营养费参照住院伙食补助费每天40元，住院41天，此项费用为1640元。2、因黄朝发未提供证据证明护理费用的实际支出情况，故住院期间每天按148.6元计算，出院后每天按50元计算，合计12092.6元合情合理。3、关于误工费，以2015年度统计数据单位从业人员年平均工资54235元计算，黄朝发的误工天数系住院41天加上最后一次出院至定残日前一天5个月22天，即213天，该项费用为31651.8元。4、依据鉴定机构出具的票据，伤残鉴定费、后续治疗费合计1398.06元予以支付，其他费用无法无据，不予支付。石胜波请求二审法院维持一审判决。原审被告李艳瑛未作答辩。黄朝发向原审法院起诉请求：1.石胜波、李艳瑛、保险公司向黄朝发赔偿各项损失共计334688.8元（418361元×80%），其中，保险公司在商业三者险限额内承担285672.6元，剩余的49016.2元应由石胜波、李艳瑛承担。2.石胜波、李艳瑛、保险公司承担本案诉讼费用。原审法院认定的事实：石胜波、保险公司承认黄朝发在本案中主张的事故发生过程，而李艳瑛未提出辩解，故对黄朝发主张的事故发生过程予以确认。石胜波准驾记录A2，其所驾驶的闽Ａ×××××号小型轿车系其妻子即李艳瑛所有，该车向保险公司投保交强险及商业三者险500000元。黄朝发主张的各项赔偿数额核定如下：1、医疗费，依据医疗机构入院出院记录、正式收费票据、用药清单等，黄朝发主张的医疗费用33346.8元及庭审中增加诉讼请求的1015.31元合计34362.11元，于法有据，予以支持；2、住院伙食补助费，参照本地出差人员伙食补助标准40元/天，黄朝发住院天数合计41天，故该项费用为1640元（40元/天×41天）。3、营养费，依据黄朝发住院天数，参照住院伙食补助费数额，故该项费用确定为1640元。4、后续治疗费，该数额尚未实际产生，因鉴定机构出具明确鉴定意见，可参照鉴定结论确定为15600元。5、护理费，黄朝发未提供证据证明护理费用实际支出情况，参照本地护理人员报酬标准，其主张以148.6元/天为标准计算住院期间护理费用，予以支持；黄朝发住院天数41天，但未能举证证明住院期间需2人护理，故住院期间护理费应为6092.6元（148.6元/天×41天）；出院后的护理费用保险公司承认以50元/天计算120天，较为合理，予以支持，故出院后护理费应为6000元（50元/天×120元），上述合计12092.6元。6、误工费，黄朝发提供的领款单、银行账户明细单不足以证明其月工资收入状况，依据其提供的户籍本、暂住证明，其事发前一年就暂住于罗源县罗源湾开发区并在该地区务工，而罗源湾开发区属于城镇地区，故应以2015年度统计数据单位从业人员平均工资54235元/年即148.6元/天计算误工费用；保险公司承认误工天数最长可计算至定残日前一天，则黄朝发最后一次出院日期2015年12月29日，计算至定残日2016年6月21日前一天为5个月22天，误工费天数应为住院41天加出院后5个月22天即213天，故该项费用应为31651.8元（148.6元/天×213天）。7、残疾赔偿金，因黄朝发经常居住地及收入来源地均属于城镇地区，可以2016年度统计数据城镇居民人均可支配收入33275元/年计算，依据鉴定机构鉴定意见，其构成一处九级伤残，故该项费用应为133100元（33275元/年×20年×20%）。8、被扶养人生活费，鉴定机构出具的鉴定意见中，××致残等级标准认定黄朝发构成八伤伤残，属于部分丧失劳动能力，与本案道路交通事故不相符，保险公司相应的辩解成立。虽然该鉴定结论不予采纳，但依据道路交通事故评定标准，黄朝发构成九级伤残，可依据伤残等级比例适当支持被抚养人生活费。事发时，黄朝发的女儿黄丽婷12周岁，应抚养6年，费用应为7176.6元（11961元×20%÷2人×6年），儿子黄新浩10周岁，应扶养8年，费用应为9568.8元（11961元×20%÷2人×8年），父亲黄明庆已75周岁以上，按5年计算，生育子女6人，费用应为1993.5元（11961元×20%÷6人×5年），母亲黄春妹69周岁，按11年计算，生育子女6人，费用应为4385.7元（11961元×20%÷6人×11年），上述合计23124.6元。9、残疾辅助器具，该费用系拐杖及其辅助设备费用，且有销售机构正式票据可予证明，故该项费用230元予以支持。10、交通费，因黄朝发提供的铁路运输票据4张合计1117元与就医的时间、地点等相符，予以支持，但其他票据无法证明交通费用实际支出，参照其住院治疗、伤残鉴定地点，该项数额酌情确定为4117元。11、精神损害抚慰金，依据事故伤者情况、黄朝发伤残等级，酌情确定为10000元。12、鉴定费，依据鉴定机构出具的票据，伤残鉴定费、后续治疗费合计1398.06元予以支持，其他鉴定费用于法无据，不予支持。上述各项合计268956.2元。事发后事故另一伤者翁秀娟先前已向本院提起民事诉讼，经判决生效，保险公司交强险医疗费用、死亡伤残限额已全部赔付完毕，商业三者险限额剩余285672.6元。原审法院认为，公民的生命健康权应当受到法律保护。本起事故经罗源县公安局认定，石胜波负事故主要责任，黄朝发负事故次要责任，翁秀娟不负事故责任，事实清楚，程序合法，予以采信。依据事故认定书中事故形成原因分析认为，黄朝发违反《道路交通安全法实施条例》第七十条第一款之规定，是造成本事故另一原因，该条款属于非机动车通行规定，因此黄朝发应当属于非机动车驾驶人，其负事故次要责任，机动车一方即石胜波应承担80%赔偿责任。石胜波驾驶机动车致黄朝发损伤，系侵权人，应在其责任范围内承担赔偿责任，其驾驶的车辆虽系李艳瑛所有，但李艳瑛在本事故中没有过错，不需要承担赔偿责任。石胜波驾驶的闽Ａ×××××号小型轿车已向保险公司投保交强险及商业三者险，保险公司应在保险责任限额内承担赔付责任。因交强险医疗费用、死亡伤残限额已全部赔付完毕，则保险公司应在商业三者险限额余额285672.6元内赔偿黄朝发经济损失。黄朝发各项经济损失268956.2元，其中不属于保险赔付的鉴定费用1398.06元，依据事故责任比例，由石胜波赔偿1118.5元（1398.06元×80%），余款由黄朝发自行承担；属于商业三者险赔付的数额由保险公司按事故责任比例赔偿214046.5元[（268956.2元-1398.06元）×80%]，余款由黄朝发自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第九十条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司福州市五一支公司应在商业三者险限额内赔偿黄朝发各项经济损失214046.5元；二、石胜波应赔偿黄朝发经济损失1118.5元；三、驳回黄朝发的其他诉讼请求。二审期间，上诉人、被上诉人均未提供新的证据。被上诉人对原审查明的事实无异议；黄朝发对原审查明的事实中“鉴定费1398.06元”有异议外，对其他事实无异议。经查，黄朝发在福建正中司法鉴定所做了伤残评定、后续治疗费评定、误工期、护理期、营养期评定、丧失劳动能力评定，总花费2900元。一审法院采用了伤残评定及后续治疗费评定，故对这两项的鉴定费予以采纳。根据在案证据及庭审陈述，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2015年1月8日19时许，石胜波驾驶闽Ａ×××××号小型轿车，由罗源县松山镇滨海新城往城关方向行驶，途经江滨南路路段，碰撞由道路右侧往左侧横过人行横道的由黄朝发驾驶的无牌二轮电动车（车后乘坐翁秀娟），造成黄朝发和翁秀娟受伤及两车局部损坏的交通事故。事发后，黄朝发被送往南京军区福州总医院治疗，经诊断为左胫腓骨粉碎性骨折，住院22天。2015年12月10日，黄朝发因左胫骨骨折术后骨不连到上海市第六人民医院治疗，住院2天，遵医嘱于12月12日至上海市松江区九亭医院继续康复治疗，12月29日出院，住院17天。2016年6月21日，福建正中司法鉴定所鉴定黄朝发构成九级伤残、部分丧失劳动能力，左胫腓骨两处钢板取出的后续治疗费用共计约为15600元，误工期522日、护理期522日、营养期522日。本院认为，石胜波驾驶机动车，未能遵守道路交通安全法，与黄朝发驾驶二轮电动车碰撞，造成黄朝发九级伤残，石胜波应承担侵权赔偿责任。原判对侵权的性质及责任的划分正确，本院予以维持。黄朝发对一审判决的医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具、交通费的金额没有异议，本院予以维持。关于营养费。经查，黄朝发因事故造成左胫腓骨骨折入住福州总医院，出院医嘱“注意休息，加强营养”。后又因左胫骨骨折术后骨不连至上海市第六人民医院、上海市松江区九亭医院治疗，其住院期间及出院后一定时间内均需加强营养。一审法院认定的营养费金额偏低，本院予以调整，酌定营养费5000元。关于护理费。一审法院认定在住院期间的护理费每天按148.6元、出院后的护理费每天按50元计算120天已臻合理，本院予以维持。黄朝发要求住院期间护理人数按照2人计算、出院后的护理费仍按每天148.6元及护理天数应按522天计算无法律及事实依据，本院不予支持。关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，黄朝发从事故发生之日因伤误工一直延续至定残日前一天，故本案误工期的天数应是522天，误工费用应为77569.2元。黄朝发关于误工天数的上诉有理，本院予以支持。一审法院未计算从福州总医院出院至前往上海医院治疗前的误工天数，是错误的，本院予以纠正。一审法院对精神损害抚慰金及鉴定费的认定已臻合理，本院予以维持。综上所述，黄朝发的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省罗源县人民法院（2016）闽0123民初1408号民事判决第二、三项；二、变更福建省罗源县人民法院（2016）闽0123民初1408号民事判决第一项为被上诉人中国人民财产保险股份有限公司福州市五一支公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人黄朝发各项损失共计253468.41元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2420元由黄朝发负担1000元，由石胜波负担1420元。本判决为终审判决。审 判 长  郑 芳代理审判员  刘茂元代理审判员  纪得军二〇一六年十二月十五日书 记 员  郑皓翰附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。