山东省高级人民法院执 行 裁 定 书(2016)鲁执复293号复议申请人(异议人、被执行人)：济宁市人民防空办公室，住所地济宁市。法定代表人：苗兴华，主任。委托代理人：李平，山东中昊律师事务所律师。申请执行人：吉林省建筑工程有限公司，住所地吉林省长春市。法定代表人：曹贵祥，经理。委托代理人：曹义勇，该公司职员。复议申请人济宁市人民防空办公室(以下简称济宁人防办)不服济宁市中级人民法院（以下简称济宁中院）（2009）济执字第121-1号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，已审查终结。济宁中院在执行申请执行人吉林省建筑工程有限公司(以下简称吉林建工)与被执行人济宁人防办工程合同纠纷一案中，被执行人济宁人防办因对山东天恒信有限责任会计师事务所于2016年1月20日作出的天恒信专审字〔2016〕20001号审计报告不服提出异议，其异议理由为：一、天恒信专审字〔2016〕20001号审计报告依据的资料是依法确认的无效证据。天恒信专审字〔2016〕20001号审计报告第二部分审计依据是济宁中院执行二庭提供的关于济仲裁字(2008)第116号仲裁的有关说明，即异议人支付申请执行人的延期付款违约金按济宁市城市信用社开发区办事处贷款上浮基准利率的2.3倍计算后支付。关于异议人如何支付申请执行人延期付款违约金计算方法以及济仲裁字(2008)第116号仲裁的有关说明的效力问题，2015年异议人提出执行异议时，济宁中院审查作出了(2009)济执异字第121-1号执行裁定，该裁定明确认定，申请执行人请求以城市信用社和农村信用社的贷款基准利率的2.3倍上浮进行计算利息没有依据，对申请执行人提供的署名为原仲裁庭三名成员的《说明》问题，因该说明并未盖有济宁仲裁委员会的公章，不能构成变更仲裁书的依据。同时，中国人民银行的基准利率明确相对固定，也符合司法实务中的利息计算的惯例。申请执行人对该裁定不服，向山东省高级人民法院提出复议，山东省高级人民法院作出(2015)鲁执复字第164号执行裁定，驳回了申请执行人的复议申请，维持了济宁中院(2009)济执异字第121-1号执行裁定。对申请执行人提供的济宁仲裁委原三名仲裁员的说明，两级法院均认定不能作为申请执行人计算延期支付贷款利率的证据适用，而天恒信专审字〔2016〕20001号审计报告却作为异议人支付申请执行人同期贷款利率的依据适用，该审计报告显然不能作为执行异议人的依据。二、审计报告第三部分计算出的迟延履行金无任何依据。济宁仲裁委济仲裁字(2008)第116号裁决书没有规定异议人支付该款项的义务，也无法律依据，属重复计算利息或利息计算违约金，该数额是《审计报告》在没有任何事实、法律依据的情况下任意夸大计算出的数字，异议人不予认可。三、执行程序违法。异议人应支付的延期付款违约金，有济宁中院(2009)济执异字第121-1号执行裁定和山东省高级人民法院(2015)鲁执复字第164号执行裁定，两份裁定均规定异议人支付申请执行人延期付款违约金按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算，济仲裁字(2008)第116号裁决书明确载明，异议人应支付款时间、数额、实际付款时间、数额，比照中国人民银行同期发布的贷款基准利率，应付款数额×基准利率×基准利率×延付天数等于应付数额，法院却花10万元做审计。异议人申请委托鉴定之初，为防止不公平，告知济宁中院找一家济宁域外机构审计，未予许可。进入委托程序后，异议人明确告知济宁中院技术室不再委托鉴定，2015年12月23日济宁中院技术室书面告知异议人不再委托鉴定，通知异议人作退案外理，但济宁中院仍以天恒信专审字〔2016〕20001号《审计报告》作为执行依据，程序违法。四、济宁中院应立即解除查封的异议人单位银行账户。申请执行人承建的防空指挥中心是政府建设项目，该项目款项的支付全系市财政支付，专款专用，异议人是市直行政机关，没有分文支付能力，异议人单位账户仅有少量资金，是工资办公费用。异议人请求：一、确认山东天恒信有限责任会计师事务所天恒信专审字〔2016〕20001号审计报告不能作为执行异议人清偿延期付款违约金的依据；二、解除对异议人单位银行账户的查封。济宁中院查明，2009年1月16日，济宁仲裁委员会作出济仲裁字（2008）第116号裁决书，裁决主要内容有两项：一、自本裁定作出之日起十日内被执行人向申请执行人支付拖欠工程款5536481.14元；并从2006年3月9日起至2006年11月24日止，承担违约金（即贷款利息）计算方式为：1965184.91×天数×同期银行贷款利率×70%；从2006年11月25日起至2008年5月16日止，承担违约金（即贷款利息）计算方式为：4643657.08元×天数×同期银行贷款利率×70%；从2008年5月17日起至裁决之日止，承担贷款利息计算方式为：5536481.14元×天数×同期银行贷款利率×70%。二、自本裁决作出之日起十日内被执行人向申请执行人支付停工后的人员工资损失144500元。2015年11月，济宁中院根据双方当事人意见，就济仲裁字〔2008〕第116号裁决书的利息及迟延履行金计算金额问题委托审计，2016年1月12日山东天恒信有限责任会计师事务所作出天恒信专审字〔2016〕20001号审计报告。2016年3月30日济宁中院作出(2009)济执字第121号执行裁定，冻结济宁人防办在济宁市财政局的款项3582020元，并向济宁市财政局送达了相应协助执行通知书。济宁中院另查明，本案执行过程中并未冻结被执行人济宁人防办的银行账户。济宁中院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。根据该规定，当事人认为人民法院的执行行为违反法律规定提出执行异议的，方可按照该规定的执行异议程序处理。本案中，被执行人济宁人防办所提异议系针对评估机构的评估报告，而非针对济宁中院的具体执行行为。对于此类异议的处理，山东省高级人民法院在审查其他案件作出的(2016)鲁执复146号执行裁定书中明确指出：“异议人所提异议系针对评估机构的评估报告结果提出的，并非针对济宁中院的具体执行为。因此，该异议应在执行实施程序中予以处理，即由作出评估报告的机构予以补正说明，而不应按照执行异议复议程序审查处理。”故本案异议人济宁人防办提出的异议事项不属执行异议的审查范围，不符合执行异议的受理条件，济宁中院不予受理。济宁中院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，作出（2009）济执字第121-1号执行裁定书，裁定不予受理济宁人防办的异议。济宁人防办不服，向本院申请复议，请求撤销（2009）济执字第121-1号执行裁定，并依法裁定济宁中院受理其执行异议。其复议理由为：一、济宁中院作出的（2009）济执字第121号协助执行通知书违反法律规定。1、该协助执行通知书冻结款项金额错误，其计算方式与济宁中院（2009）济执字第121-1号执行裁定书和（2015）鲁执复字第164号执行裁定书认定的内容相冲突。（2009）济执字第121号协助执行通知书中的内容为“冻结济宁人防办在济宁市财政局的款项3582020元，冻结期限为一年，冻结期间请停止支付。”其冻结的金额为天恒信专审字〔2016〕20001号审计报告中所计算的利息及迟延履行金的错误数据。天恒信专审字〔2016〕20001号审计报告第3页中审计依据第3项资料依据明确列明有《关于济仲裁字（2008）第116号仲裁的有关说明》一项，并且依据该《说明》错误的以城市信用社和农村信用社的贷款基准利率的2.3倍上浮进行计算利息。而济宁中院（2009）济执异字第121-1号执行裁定书认定：“申请异议人请求以城市信用社和农村信用社的贷款基准利率的2.3倍上浮进行计算利息没有依据。对于申请异议人提供的署名为原仲裁庭三成员的《说明》的问题，因该《说明》并未加盖有济宁仲裁委员会的公章，不能构成变更仲裁书的依据”，并同时确定了该案利息计算标准应为中国人民银行同期贷款利率，裁定撤销了2015年8月5日向复议申请人送达的《通知》（该通知中执行工程款利息以同期银行利率上浮2.3倍计算）。同年山东省高级人民法院作出了（2015）鲁执复字第164号执行裁定书，维持了济宁中院（2009）济执异字第121-1号执行裁定书。审计报告只是法院认定执行金额的证据之一，审计报告有明显法律错误时，法院应当纠正或让作出审计报告的机构进行补正说明，否则属于执行行为违法。因此，济宁中院作出的协助执行通知书中的冻结金额依据天恒信专审字〔2016〕20001号审计报告中错误的数据作出执行行为属于明显错误且违法，并且与济宁中院，山东省高级人民法院作出的生效执行裁定书所认定的内容冲突。2、济宁中院作出协助执行通知书的程序违法。2015年12月23日，济宁中院技术室送达复议申请人（2015）济中法技对外委托字第85号缴费通知，明确告知逾期不缴纳鉴定费用将作退案处理。因之前复议申请人明确告知济宁中院技术室不再委托鉴定，因此至今未予缴纳鉴定费用。对此，复议申请人对天恒信专审字〔2016〕20001号审计报告的作出不予承认。该审计报告委托程序明显违法，济宁中院又依据违反委托程序作出的审计报告作出协助执行通知书，程序明显违法。二、复议申请人所提出的执行异议并非完全针对评估机构的评估结果，而是针对济宁中院于2016年3月30日作出的（2009）济执字第121号协助执行通知书的执行行为。复议申请人所提执行异议中，异议请求是：1、依法确认山东天恒信会计师事务所天恒信专审字〔2016〕20001号审计报告不能作为执行复议申请人清偿延期付款违约金的依据。2、请求解除对复议申请人单位银行账户的冻结。综合上述事实与理由，复议申请人的异议请求是对（2009）济执字第121号协助执行通知书的冻结金额和冻结行为有明显错误而提出的异议，应当按照执行异议程序处理。复议申请人向济宁中院所提执行异议符合《民诉法》第二百二十五条的规定，济宁中院应当受理并支持复议申请人的异议请求。本院认为，复议申请人济宁人防办在执行异议中请求的事项一是对（2009）济执字第121号协助执行通知书的冻结金额存有异议、二是认为济宁中院冻结行为有错误。结合其在执行异议中主张的相关事实和理由，其本意是针对济宁中院于2016年3月30日作出的（2009）济执字第121号执行裁定和协助执行通知书，冻结济宁人防办在济宁市财政局的款项3582020元的执行措施和冻结的款项数额提出的异议。济宁中院认为济宁人防办所提异议系针对评估机构的评估报告，而非针对具体的执行行为，属于对异议请求理解和认识错误，应予纠正，济宁中院应依法对济宁人防办的异议请求予以受理审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条之规定，裁定如下：一、撤销济宁市中级人民法院（2009）济执字第121-1号执行裁定书。二、指令济宁市中级人民法院对济宁市人民防空办公室所提执行异议立案。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈远生代理审判员  刘 娟代理审判员  梁 敏二〇一六年十二月二十六日书 记 员  阎 滨