广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤53民终742号上诉人（原审原告）：李有长，男，1965年4月18日出生，汉族，住广东省云浮市新兴县。委托代理人：黄自强，广东云新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新兴县建宏纺织有限公司新城分公司。地址：广东省云浮市新兴县。负责人：李来建，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：新兴县建宏纺织有限公司。地址：广东省云浮市新兴县。法定代表人：李来建，该公司董事长。上诉人李有长因与被上诉人新兴县建宏纺织有限公司新城分公司（以下简称建宏新城分公司、新兴县建宏纺织有限公司（以下简称建宏公司）经济补偿金纠纷一案，不服新兴县人民法院(2016)粤5321民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李有长及其委托代理人黄自强到庭参加诉讼，被上诉人建宏新城分公司、建宏公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李有长上诉请求：一、撤销新兴县人民法院（2016）粤5321民初631号《民事判决书》；二、判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系经济补偿金19600元；三、判决被上诉人向上诉人支付无签订劳动合同二倍工资差额30800元的经济赔偿金；四、判决被上诉人向上诉人支付拖欠加班工资46803.12元、2016年1月份工资630元；五、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定基本事实错误。1、认定上诉人与建宏公司存在劳动关系错误。上诉人自入职到被“炒”（违法解除）都是在建宏新城分公司任职工作，详见一审法院向建宏新城分公司有关人员《调查笔录》证据，证明上诉人是与梁伙进同一班，上、下班是在设在建宏新城分公司的“指模打卡机”上打卡记录上下班时间；一审出庭作证的证人也证明同上诉人在建宏新城分公司工作。上诉人完全没有在新兴县车岗镇河东工业区的建宏公司工作过一天，甚至不知道建宏公司在什么地方。故，原审认定错误。2、认定“可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同”错误。被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动关系经济赔偿金。建宏新城分公司在一审答辩称“不同意与原告（上诉人）解除劳动关系”；建宏公司在一审答辩甚至不承认是本案当事人，又称“口头告知希望其（指上诉人）继续到建宏公司上班”，故，解除劳动合同被上诉人没有与上诉人‘协商一致’的事实，被上诉人建宏新城分公司在发放辞职工资给上诉人时强迫上诉人签“辞职书”，但上诉人坚持是建宏新城分公司炒他，而拒绝签订“辞职书”，才引起本案的仲裁、诉讼。被上诉人上述行为，是单方违法解除了与上诉人的劳动关系，没有经双方协商一致解除劳动合同的事实。被上诉人为掩盖其违法解除劳动合同、强行上诉人每班工作12小时等违法行为，建宏公司及代理人采取故意不出庭，拒绝法庭调查，用缠讼来浪费拖延时间，作为用人单位的被上诉人，有道理为什么不到法庭上讲清楚，而采取下流手段？3、认定“李有长离开建宏公司没有上班”错误。是建宏新城分公司的工程部主管梁永康在会上单方宣布“炒”上诉人和叶继芳，说炒即时炒，不准上诉人上班，不是上诉人离开建宏公司没有上班，而是被建宏新城分公司违法解除劳动关系，证人叶继芳出庭作证证实了上述事实。4、一审认定上诉人的月平均工资2635.43元有误。上诉人的月工资组成有基本工资2400元，每月的评选奖金、加班费（指未休息的每月二天的加班费）和被克扣的每月2天的工资184.61元（2400元÷26天=92.31元/天×2天），故，上诉人的月平均工资为2820.61元。5、认定上诉人请求未签订劳动合同二倍工资经济赔偿金已过仲裁时效错误，上诉人都没有与建宏公司建立劳动关系，不存在与其签订劳动合同，没有过仲裁时效。二、一审对上诉人请求被上诉人支付加班工资及2016年1月份工资不予处理，没有在判决书中叙述、评议，程序违法。上诉人为证明被上诉人强行要求工人每班工作12个小时不给加班工资，剥夺工人每月至少4天休息的基本权利等主张，依法申请一审法院调查取证，一审法院批准，也调取到了被上诉人的违法事实证据。但在判决书中只字不提，好象没有这回事；上诉人申请证人出庭作证在判决书中没有作为上诉人的证据、评议；程序违法。三、关于两被上诉人由谁承担责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，建宏新城分公司不具有法人资格，不能独立对外承担民事责任，其民事责任由建宏公司承担。综上所述，被上诉人违反劳动法规定单方终止与上诉人的劳动关系，应依照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定，按第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向上诉人支付赔偿金；向上诉人支付3.5年的经济补偿金及无签订劳动合同的经济补偿金等，原判决认定基本事实错误，程序违法，适用法律不当，上诉人请求二审法院查清事实后依法改判如上诉请求。建宏新城分公司书面答辩称，一、一审认定我分公司与上诉人李有长不存在劳动关系事实清楚，证据确实充分，上诉人要求我分公司承担相关义务无事实依据。一审已经查明，上诉人李有长于2012年10月3日入职新兴县建宏纺织有限公司，为建宏公司工作，且发放工资给上诉人李有长的也是新兴县建宏纺织有限公司，2016年1月7日，上诉人李有长提出辞职，并领取辞职工资也是从新兴县建宏纺织有限公司处领取，因此，上诉人李有长不是答辩人的员工，而是新兴县建宏纺织有限公司的员工，上诉人李有长要求答辩人承担相应责任无事实依据。二、一审关于答辩人有关的处理正确，应当予以维持。如前所述，上诉人李有长不是答辩人的员工，与答辩人不存在劳动关系，上诉人李有长起诉答辩人完全是滥用诉权、告错对象，因此，一审判决在查清上述事实的情况下驳回有关答辩人的诉讼请求十分正确，相关判项应当予以维持。建宏公司书面答辩称，一、一审已经查明，上诉人李有长提起本案劳动争议仲裁时仅仅列新兴县建宏纺织有限公司新城分公司为仲裁阶段的被申请人，作为仲裁阶段的当事人，答辩人不是仲裁阶段的当事人，没有获得仲裁阶段当事人应有的答辩和举证等权利；本案上诉人李有长作为一审原告提起本案诉讼时也仅仅列新兴县建宏纺织有限公司新城分公司为单一被告作为当事人，但一审法院追加答辩人新兴县建宏纺织有限公司为本案的当事人，不符合法定的劳动争议案件先仲裁、后诉讼即仲裁前置的程序，答辩人依法不应当属于本经济补偿金争议案件的当事人，一审法院追加答辩人新兴县建宏纺织有限公司作为当事人，足以说明上诉人李有长仲裁程序和本案的一审起诉不当，属于告错对象，答辩人一再在一审诉讼活动过程中坚持对上诉人李有长的追加答辩人作为被告提出异议，但一审对此未作程序处理，仅仅在判决书中加以解释，明显不符合民事诉讼法的规定，请二审法院依法驳回上诉人李有长对答辩人有关本案的起诉。二、正如一审已经查明的事实，本案上诉人李有长诉称的违法解除劳动关系有关“事实”不符合客观事实，请依法驳回其相关诉讼请求。正如一审查明的事实，上诉人李有长于2016年1月7日自己决定突然不上班，答辩人的管理人员发现后电话询问其原因，才知道上诉人李有长自己已经决定单方与答辩人解除劳动关系，准备另谋高就。上诉人李有长突然向答辩人这种以实际行为提出要求解除劳动关系，造成了答辩人相关业务停滞并经济上重大损失，答辩人当时考虑到公司生产的连续性等原因，不同意其离职，建议上诉人李有长再继续工作一段时间待答辩人找到合适替代人选后再离职，但上诉人李有长不肯，答辩人本可要求上诉人赔偿因为上诉人的擅自离职造成公司的巨额经济损失，但念及其在公司服务工作期间还算合格，加上答辩人希望其继续在答辩人处工作，便于2016年1月8日发放2276元（上诉人李有长当月仅上两三天班）工资给上诉人，并同时口头告知上诉人希望其继续在答辩人处工作，之后，上诉人领取了上述工资后没有再到答辩人处上班，但至今未办理工作交接手续。因此，是上诉人因为另谋高就自动不上班在先，主动要求解除劳动关系的是上诉人，过错在于上诉人，至今李有长也未办理正式工作交接手续，对于上诉人因自身原因自行选择离职，答辩人在无可奈何的情况唯有尊重其决定，自然不存在任何违法过错，上诉人的所有诉求无事实和法律依据，故答辩人不同意上诉人的全部诉求，而且答辩人一直希望上诉人李有长放弃解除劳动关系的念头，继续履行与答辩人之间的劳动关系，上诉人李有长与答辩人的劳动关系本可以继续履行的，故请二审法院依法维持双方的劳动关系，并驳回上诉人的全部诉讼请求。三、关于上诉人上诉状所讲的“加班工资”问题，没有任何证据加以证实，且上诉人主张加班也无提供证据加以证明，属于举证不能；上诉人在仲裁阶段也没有提出该项仲裁请求，故该请求违反了仲裁前置程序规定。一审基于上述两点理由驳回其相关诉讼请求无疑是十分正确的，上诉人提出的所谓“加班工资”既无事实依据，又违反法定程序，该项请求应当予以驳回，一审对该项请求的处理得当，应当予以维持。四、一审基于上诉人李有长主张的二倍工资超过法定的仲裁和诉讼时效，依法驳回上诉人李有长的该项请求得当，应当予以维持，上诉人上诉状主张的没有与答辩人建立劳动关系不符合客观事实，故上诉人李有长的该项主张没有事实依据。综上所述，上诉人的一审追加答辩人为共同被告违反仲裁前置程序，应当依法驳回其起诉；上诉人李有长的各项上诉缺乏事实和法律依据支持，应当依法驳回其上诉。李有长向一审法院起诉请求：一、判决解除原告与被告的劳动关系；二、判决被告支付违法解除劳动合同经济补偿金19600元给原告；三、判决被告支付未签订劳动合同二倍工资差额30800元给原告；四、判决被告支付欠付工资630元给原告；五、判决被告支付超时工资31199.99元给原告；六、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：建宏公司系有限责任公司，经营范围为生产、销售：高档织物面料、服装、布匹、纱线；布匹、纱线的印染及整理精加工。建宏新城分公司系建宏公司依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。李有长于2012年10月3日入职建宏公司，岗位为河水净水处理，双方没有签订劳动合同，建宏公司通过银行转账向李有长发放工资。2016年1月7日起，李有长离开建宏公司没有上班。2016年1月14日，李有长（申请人）以建宏新城分公司（被申请人）单方解除劳动关系为由提起仲裁，请求：一、裁决依法解除双方的劳动关系；二、裁决被申请人支付违法解除劳动合同的经济补偿金18200元给申请人；三、要求被申请人支付没有签订劳动合同的双倍工资28600元（按2600元/月赔偿11个月）。该委经审理后于2016年4月26日作出新劳人仲案字[2016]第13号仲裁裁决，裁决：一、解除双方的劳动关系；二、申请人的解除劳动关系的经济补偿金8700.48元，由被申请人支付。三、驳回申请人其他的仲裁请求。上述第二项金额8700.48元，扣除已经领取的2276.80元，余款6423.68元，被申请人应在本裁决发生法律效力之日起五日内一次性付清给申请人。原告不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。在第一次庭审时，原告对第五项诉讼请求变更为：“被告支付超时工资46803.12元给原告”。诉讼中，因一审法院依法追加建宏公司为本案当事人，原告在第二次庭审时增加一项诉讼请求为：“被告建宏公司对第一至六项诉讼请求承担共同责任”。另查明，1、从原告提供的账户明细查询、建宏公司提供的工资表及双方庭审陈述可知建宏公司在2015年1月至2015年12月期间向原告应发工资情况如下：2015年1月2353.33元、2015年2月2419.99元、2015年3月2423.33元、2015年4月2696.66元、2015年5月2696.67元、2015年6月2860元、2015年7月2700元、2015年8月2860元、2015年9月2630元、2015年10月2860元、2015年11月2730元、2015年12月2395.20元。2、建宏公司提供2016年1月8日现金支出证明单显示“兹由支付工程部李有长1月份辞职工资：2276.80”。第一次庭审时，原告李有长提出：1、原告离职的原因是用人单位单方解除劳动关系；2、原告入职时就在新兴县新城镇水东鼎村路标注建宏纺织的公司工作，不清楚公司内部营业执照如何登记，故在仲裁时以建宏新城分公司提起仲裁；建宏新城分公司则认为：1、被告没有单方解除劳动关系，是原告自行不上班，被告不同意解除劳动关系，双方劳动关系仍可以继续履行；2、建宏公司给原告发放工资及购买社保，与原告存在劳动关系的是建宏公司而不是建宏新城分公司。一审法院认为，本案是劳动合同纠纷。本案的争议焦点有：1、与原告存在劳动关系的是建宏公司还是建宏新城分公司及原告请求被告建宏新城分公司与建宏公司共同承担责任是否于法有据；2、原告请求支付未签订劳动合同二倍工资是否于法有据；3、原告请求支付2016年1月工资及加班工资是否于法有据；4、原告提出解除劳动关系的原因及被告是否需向原告支付经济补偿金。对于争议焦点，一审法院评判如下：对于第一个争议焦点，根据建宏新城分公司及建宏公司提供的证据，为原告发放工资及购买社保的均是建宏公司，因此与原告存在劳动关系的应为建宏公司。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第六条规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。”故一审法院依法追加建宏公司为诉讼当事人符合法律规定。建宏公司提出的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。关于责任承担问题。本案中，与原告存在劳动关系的是建宏公司，相关民事责任亦由建宏公司承担，故原告请求建宏公司与建宏新城分公司共同承担责任于法无据，一审法院不予支持。对于第二个争议焦点，关于李有长要求支付未签订劳动合同的双倍工资问题。李有长于2012年10月3日入职，建宏公司未与李有长签订书面劳动合同，应该自2012年11月3日起至2013年9月2日支付未签订劳动合同的双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，因双倍工资差额不属于劳动报酬，应适用该条关于仲裁时效之规定，但李有长于2016年1月14日提起劳动争议仲裁，已超过仲裁时效，因此一审法院对其要求支付未签订劳动合同的双倍工资不予支持。对于第三个争议焦点，原告请求支付加班工资及2016年1月的工资，由于该些请求原告在劳动仲裁时并未提出，且与本案讼争的劳动争议不具有不可分性，故本案对该些请求不予处理，当事人可向劳动争议仲裁委员会另行申请仲裁。对于第四个争议焦点，原告主张被告单方解除劳动关系，被告则认为其公司并没有作出解除决定，是原告自行不上班，被告不同意解除劳动关系。对此，一审法院认为，由于建宏公司提供的现金支出证明单显示发放2016年1月辞职工资给李有长，故建宏公司主张李有长自行离职及李有长主张建宏公司违法解除劳动关系均理据不足，一审法院均不予采纳。劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。故在本案中，可认定原告提出且经双方协商一致解除劳动合同。根据《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应予经济补偿。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。综上，原告李有长在建宏公司工作期间为2012年10月3日至2016年1月7日，李有长主张按应发工资计算其离职前十二个月的平均工资，合理合法，一审法院计得李有长在本案发生争议前十二个月的月平均工资为2635.43元，李有长主张其平均工资为2800元，一审法院不予支持。故建宏公司向李有长支付的经济补偿金按2635.43元为标准支付3.5个月，合共9224.01元。原告主张被告违法解除劳动关系并要求支付赔偿金，于法无据，一审法院不予支持。由于建宏公司在李有长离职时支付了2276.80元给李有长，该款应在上述经济补偿金中予以扣减，故建宏公司尚需向李有长支付6947.21元。被告建宏新城分公司、建宏公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、解除原告李有长与被告新兴县建宏纺织有限公司的劳动关系。二、被告新兴县建宏纺织有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付经济补偿金6947.21元给原告李有长。三、驳回原告李有长的其他诉讼请求。二审审理期间，李有长、建宏新城分公司、建宏公司均没有提交新证据。本院经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是经济补偿金纠纷。根据本案上诉人在二审中的上诉请求和事实理由，不服一审法院对以下几项内容的判决：1、加班工资和2016年1月份工资；2、离职前十二个月的平均工资；3、未签订劳动合同二倍工资；4、离职原因。关于加班工资和2016年1月份工资的问题。该诉讼请求李有长在劳动仲裁时没有提出请求，且与本案讼争的劳动争议不具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，一审法院在本案中对该些请求不予处理，并告知其可向劳动争议仲裁委员会另行申请仲裁，处理正确，本院予以维持。关于离职前十二个月平均工资的问题。一审法院根据李有长提供的账户明细查询、建宏公司提供的工资表及双方庭审陈述，计得李有长离职前十二个月的平均工资为2635.43元正确，本院予以维持。关于未签订劳动合同二倍工资的问题。李有长于2012年10月3日入职，建宏公司未与李有长签订书面劳动合同，李有长于2016年1月14日提起劳动争议仲裁，其提起劳动争议仲裁时已超过1年的仲裁时效，因此一审法院对其提出支付未签订劳动合同的双倍工资的请求不予支持，处理正确，对其该上诉请求，本院亦予以驳回。关于离职原因的问题。建宏公司主张李有长自行离职及李有长主张建宏公司违法解除劳动关系均证据不足，在劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因的情况下，一审法院认定视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，由建宏公司支付经济补偿金给李有长，处理并无不妥，本院予以维持。综上所述，李有长的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费10元，由上诉人李有长负担。本判决为终审判决。审判长 陈 容审判员 彭国荣审判员 陈灿良二〇一六年十二月一日书记员 黄常乐