广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终13417号上诉人（原审被告）：童兴，住海南省海口市龙华区。上诉人（原审被告）：海南德禾贸易有限公司。住所地：海南省海口市琼山区。法定代表人：潘国明，该司董事长。上诉人（原审被告）：潘国明，住海南省海口市琼山区。上诉人（原审被告）：陈华妹，住海南省海口市美兰区。上诉人（原审被告）：海南丰禾商业管理有限公司。住所地：海南省海口市金龙路8号嘉华城市。法定代表人：叶毅敏，该司董事长。上诉人（原审被告）：郭世江，住海南省海口市龙华区。上诉人（原审被告）：黎民良，住海南省儋州市。上诉人（原审被告）：海南嘉华置业投资有限公司。住所地：海南省海口市。法定代表人：童兴，该司董事长。上诉人（原审被告）：海南嘉华房地产有限公司。住所地：海南省海口市。法定代表人：童兴，该司董事长。上述上诉人共同委托代理人：陈川，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡大青，住广东省广州市天河区。委托代理人：林焕均，广东丰仑律师事务所律师。委托代理人：宋子枫，广东丰仑律师事务所实习律师。上诉人童兴、海南德禾贸易有限公司（以下简称德禾公司）、潘国明、陈华妹、海南丰禾商业管理有限公司（以下简称丰禾公司）、郭世江、黎民良、海南嘉华置业投资有限公司（以下简称嘉华置业投资公司）、海南嘉华房地产有限公司（以下简称嘉华房地产公司）因与被上诉人胡大青民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法金民初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年10月24日，胡大青与童兴签订《借款合同》，确认：胡大青以自有资金借款给童兴，借款金额为800万元，借款期限自2012年10月24日至2012年11月23日；借款违约罚息按银行同类贷款利率的四倍计算；童兴未按本合同约定期限归还借款的，胡大青有权按借款总额的1%向童兴收取履约金；童兴违约致使胡大青需要通过诉讼或仲裁的方式实现债权的，童兴应承担胡大青为此支付的（包括但不限于）律师费、差旅费及其他实现债权的费用，并按借款金额的10%收取童兴的违约金。2012年9月24日，胡大青向童兴中国银行账号转账710万元；2012年10月25日，胡大青向童兴中国银行账号转账90万元。2012年10月25日，童兴向某大青出具《收据》，载明：童兴今收到胡大青8**万元，借款期限自2012年10月24日至2012年11月23日止；借款划款方式为800万元以银行转账方式支付，收款账号为26×××31，开户银行是中国银行海口蓝天路支行，户名为童兴；童兴在本收据上签字时已确认全额收到了上述借款。另，收据上手写内容：含2012年9月24日至2012年10月23日借款710万元整。2012年10月24日，德禾公司、潘国明、陈华妹、丰某公司、郭世江、黎民良、嘉华置业投资公司、嘉华房地产公司与胡大青签订三份《保证合同》，均约定：为了确保童兴与胡大青签订的《借款合同》的切实履行，德禾公司、潘国明、陈华妹、丰某公司、郭世江、黎民良、嘉华置业投资公司、嘉华房地产公司愿意为童兴依主合同与胡大青所形成的债务提供保证担保；借款金额为800万元；保证范围包括主合同项下的债务（包括但不限于）本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等胡大青为实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证，在童兴无法清偿全部债务或部分债务的情况下，胡大青有权要求德禾公司、潘国明、陈华妹、丰某公司、郭世江、黎民良、嘉华置业投资公司、嘉华房地产公司直接代为清偿全部债务，并在胡大青通知后七日内清偿；保证期间为主合同约定的童兴履行债务期限届满之日起二年。2014年7月2日，胡大青向原审法院提起本案诉讼，请求：1.童兴立即偿还胡大青借款本金800万元及其利息【其中自2012年9月24日起、以710万元为基数，自2015年10月25日起、以90万元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率（6个月）的四倍计算至款项付清日止，扣除已支付的利息121.3万元】；2.德禾公司、潘国明、陈华妹、丰某公司、郭世江、黎民良、嘉华置业投资公司、嘉华房地产公司对童兴上述债务承担连带清偿责任。原审中，童兴辩称仅收到借款本金738.7万元，提交中国银行尾号9531的账户流水清单、中国银行《结算业务申请书》，证明2012年9月24日收到胡大青借款710万元，同日向某大青深圳发展银行账户转账21.3万元；2012年10月25日收到胡大青借款90万元，同日向某大青深圳发展银行账户转账40万元，胡大青的实际借款为738.7万元。经质证，胡大青确认童兴返还61.3万元，并说明两笔款项分别是双方口头约定的利息：21.3万元是以710万为基数，月息为3%，借期自2012年9月24日至2012年10月23日；40万元是以800万为基数，月息为5%，借期自2012年10月24日至2012年11月23日。原审中，童兴主张已经归还胡大青1**万元，为此提交中国工商银行《个人业务凭证》、交通银行《结算业务申请书》、中国光大银行《电汇凭证（回单）》，证明2012年12月6日童兴向某大青还款40万元、2012年12月21日嘉华房地产公司委托海南友和装饰工程有限公司向广州富某物业管理有限公司还款40万元、2013年1月17日海南铭泽装饰工程有限公司向某大青代付款20万元、2013年2月7日德禾公司向广州富某物业管理有限公司代付款40万元。经质证，胡大青对于童兴主张已归还的140万元，仅确认童兴归还60万元，对于童兴主张2012年12月21日及2013年2月7日以海南友和装饰工程有限公司和德禾公司名义向广州富某物业管理有限公司支付的80万元有异议，认为其并没有指示童兴向广州富某物业管理有限公司支付款项，故否认收到上述80万元。原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案争议的焦点之一是：胡大青与童兴之间的借款本金问题。胡大青主张童兴向其借款800万元，并提交了《借款合同》和《收据》为证。童兴对《借款合同》和《借款收据》的真实性没有异议，但辩称只收到借款738.7万元，因为在收到胡大青借款800万元的同时已将61.3万元返还给胡大青，为此提交了2012年9月24日、2012年10月25日的银行交易明细，证明21.3万元、40万元是与胡大青口头约定的利息，并分别在收到借款的当天支付给胡大青。胡大青对童兴已支付利息61.3万元没有异议。对此事实，该院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百条，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息的规定，2012年9月24日、2012年10月25日胡大青向童兴转账710万元和90万元后，已于当天收回21.3万元和40万元，应视为胡大青在支付借款的同时预扣利息，其行为违反了有关法律规定，该院不予支持。鉴于胡大青实际仅向童兴支付738.7万元，故胡大青要求童兴归还借款本金应以童兴实际收到的738.7万元计算。童兴借款后未依约还款，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。本案争议的焦点之二：利息的计算标准问题。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定，民间的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。胡大青与童兴在《借款合同》中没有约定利息，而是口头约定月息为3%和5%，故胡大青与童兴双方口头约定借款利率，已超过中国人民银行同期同类贷款利率（6个月）的四倍，现胡大青起诉要求童兴按中国人民银行同期贷款利率（6个月）的四倍给付至款项付清之日止的利息，符合民事处分原则及相关法律规定，该院予以支持。本案争议的焦点之三：童兴已经归还的本息数额问题。童兴主张已经归还胡大青1**万元，其中胡大青对2012年12月6日、2013年1月17日童兴、海南铭泽装饰工程有限公司分别归还的40万元、20万元没有异议，该院对此予以确认。但胡大青否认2012年12月21日、2013年2月7日嘉华房地产公司委托海南友和装饰工程有限公司、德禾公司各向广州富某物业管理有限公司支付的40万元是归还胡大青的借款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由有负有举证责任的当事人承担不利后果，因童兴无法举证向广州富某物业管理有限公司转账80万元是胡大青的指示，故其主张该80万元是归还胡大青的本息缺乏证据，该院不予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按照利息、主债务的顺序冲抵的规定，因胡大青与童兴签订的《借款合同》没有约定抵扣本息的顺序，故2012年12月6日、2013年1月17日童兴向某大青还款40万元、20万元，应先抵充利息再抵充本金。经核算，2012年9月24日童兴向某大青借款688.7万元，按2012年年利率的四倍计算至2012年12月5日，童兴应付利息为304252.36元（688.7万元×5.6%×4×71天÷360天）；2012年10月25日童兴向某大青借款50万元，按2012年年利率的四倍计算至2012年12月5日，童兴应付利息为12444.44元（50万元×5.6%×4×40天÷360天），上述两笔利息合计316696.80元，故2012年12月6日童兴归还的40万元扣除利息316696.80元，余额83303.20元用于冲抵本金后，童兴尚欠胡大青借款本金7303696.80元（688.7万元＋50万元－83303.20元）。自2012年12月6日至2013年1月16日，童兴应付胡大青利息181780.90元（7303696.80元×5.6%×4×40天÷360天），故2013年1月17日童兴归还20万元扣除利息181780.90元，余额18219.10元用于冲抵本金后，童兴尚欠胡大青借款本金7285477.70元（7303696.80元－18219.10元）。综上，自2013年1月17日起，童兴尚欠胡大青借款7285477.70元，利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率（6个月）的四倍计算至款项付清之日止。德禾公司、潘国明、陈华妹、丰某公司、郭世江、黎民良、嘉华置业投资公司、嘉华房地产公司承诺对童兴的债务承担保证责任，故胡大青要求德禾公司、潘国明、陈华妹、丰某公司、郭世江、黎民良、嘉华置业投资公司、嘉华房地产公司对童兴上述债务承担连带清偿责任，该院予以支持。德禾公司、潘国明、陈华妹、丰某公司、郭世江、黎民良、嘉华置业投资公司、嘉华房地产公司承责后，有权向童兴追偿。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年4月11日作出判决：一、童兴自本判决发生法律效力之日起五日内，向某大青偿还欠款本金7285477.70元及其利息【自2013年1月17日起至款项付清之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率（6个月）的四倍计算】。二、童兴、德禾公司、潘国明、陈华妹、丰某公司、郭世江、黎民良、嘉华置业投资公司、嘉华房地产公司对童兴上述债务承担连带清偿责任；童兴、德禾公司、潘国明、陈华妹、丰某公司、郭世江、黎民良、嘉华置业投资公司、嘉华房地产公司承责后，有权向童兴追偿。三、驳回胡大青的其他诉讼请求。本案受理费90450元、财产保全费5000元、公告费500元，合计95950元，由胡大青承担10945元，童兴、德禾公司、潘国明、陈华妹、丰某公司、郭世江、黎民良、嘉华置业投资公司、嘉华房地产公司共同负担85005元（胡大青已向有关单位预交公告费500元，童兴、德禾公司、潘国明、陈华妹、丰某公司、郭世江、黎民良、嘉华置业投资公司、嘉华房地产公司于本判决发生法律效力之日起五日内径付胡大青该费用）。判后，童兴、德禾公司、潘国明、陈华妹、丰某公司、郭世江、黎民良、嘉华置业投资公司、嘉华房地产公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、童兴有新证据证明童兴是按照胡大青方的指示向广州富某物业管理有限公司转账80万元的，所以该80万元应确认为童兴向某大青还款；一审法院认定有误。上诉人提交的新证据是证人王某提供的新证据、胡大青的代理人胡某军之间的手机短信记录。证人王某2015年7月之前在我方任(兼)财务主管，已经离职。本案的借贷关系其实是发生在童兴与胡大青代理人胡某军之间，双方谈妥后，胡大青代理人胡某军以胡大青的名义借出款项给童兴，然后童兴根据胡大青代理人胡某军的指令，将还款汇至胡大青代理人胡某军指定的银行账户。证人王某作为本案发生时我方的财务主管，童兴要求他按照胡大青代理人胡某军的指令将还款汇入胡大青代理人胡某军指定的账户。胡大青代理人胡某军通过电话和短信指示证人王某还款汇到哪个账户，他就汇到那个账户。根据证人王某提供证言及手机短信记录，可以证明证人王某就是按照胡大青方的指示将童兴还款的80万元分二次汇至胡大青指定的广州富某物业管理有限公司账户的；具体是2012年12月21日以海南友和装饰工程有限公司名义和2013年2月7日以德禾公司名义向广州富某物业管理有限公司各支付40万元合计80万元。胡大青在一审案件审理中否定该80万元是还款不符合客观事实，违背了诚实信用原则。因此，本案中童兴实际已经还款140万元。计至2013年2月7日，童兴尚欠胡大青借款6584812.81元。综上所述，在一审中否认曾指令童兴将80万元还款汇入广州富某物业管理有限公司的行为，违背了诚实信用原则，浪费司法资源。童兴按照胡大青方的指令将该80万元人民币汇至广州富某物业管理有限公司的事实应得到确认，童兴实际已经向某大青还款140万元。据此请求：1、撤销原审判决第一项，改判为向某大青偿还借款本金6584812.81元及利息[自2013年2月7日起至款项付清之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率(6个月)的四倍计算】。2、判决由胡大青承担本次诉讼的费用。胡大青答辩称原审判决认定事实清楚，判决结果基本合理，请求驳回童兴、德禾公司、潘国明、陈华妹、丰某公司、郭世江、黎民良、嘉华置业投资公司、嘉华房地产公司的上诉请求。二审中，童兴、德禾公司、潘国明、陈华妹、丰某公司、郭世江、黎民良、嘉华置业投资公司、嘉华房地产公司提交：1.（2016）琼崖证字第3157号公证书，申请人王某签署《证明书》，称其于2015年7月前就职于海南嘉华房地产有限公司及兼职海南德禾贸易有限公司，任财务主管，具体办理涉案800万元借款和支付利息的事宜。2012年12月21日接到胡某军手机短信指令，要求将童兴的还款汇到广州富某物业管理有限公司账户，帐号：80×××66，开户行：广州银行农林支行。其接到手机短信指令后，经请示童兴同意，于2012年12月21日安排并通过海南友和装饰工程有限公司将40万元汇至上述账号；2013年2月7日接胡某军电话指令，再次安排并通过海南德禾贸易有限公司将40万元汇至上述账户，两次共计80万元。2.（2016）琼崖证字第3056号公证书，申请人黄某委托代理人王某申请对号码为180××××9039三星手机中的短信证据进行保全公证，其中包括138××××3132（手机中标注为“胡某军”）与该号码为180××××9039的三星手机的若干短信往来记录，其中2012年12月21日138××××3132发来信息：“公司名称：广州富某物业管理有限公司。账号：80×××66；银行：广州银行农林支行。”上述两证据拟证明本案80万元还款是根据胡大青的指令汇给广州富某物业管理有限公司的。3.（2016）琼崖证字第3057号公证书，黄某出具的情况说明，称与王某系夫妻关系，180××××9039的手机号码是以其名义于2011年底至2012年初左右申请的号码，但该号码自申请后其从来未使用过，一直由王某在使用该号码。拟证明前述公证书手机号码是证人王某使用。4.证人王某社保对账表及缴费明细表，拟证明证人王某的身份及与本案的关联性。5.嘉华房地产公司、德禾公司出具的《证明书》，拟证明王某2015年7月为上述两公司的财务主管。6.童兴出具的《情况说明》，称：为偿还债务，解除我实际控制的海南德禾贸易有限公司名下的三套房产的查封，使之能将该房产用于东亚银行广州分行(以下简称东亚)贷款放款的抵押，经东亚银行聂副行长和某经理的介绍，于2012年7、8月间，在海口认识了广州万某实业有限公司的总经理胡某军和副总经理杨某华，并与他们谈妥了借款过桥的事宜。过桥借款分两笔，共计800万……从认识到洽谈，我和部下王某(己辞职)只与胡某军和杨某华联系往来，以胡某军为主；在办手续和转款以及利息支付时，我们也只是跟胡某军和杨某华联系往来，也是以胡某军为主；没有单独跟胡大青往来过。在我们看来，胡某军是可以说了算的，杨某华有些事可以说了算，但大多数情况下他都要请示胡某军，胡大青只是个办手续时才出现的名义人，只是胡某军的下属，等。《情况说明》还对双方就偿还借款问题进行的协商交往过程进行了陈述，并附有相关司法文书、公证书、物业转让协议、录音记录等。拟证明胡某军是胡大青的代表（或代理人）；7.（2016）琼崖证字第9007号公证书，申请人童兴就其手机短信进行证据保全公证，包括号码+8618818832828【手机中标注为“胡某军（广州2）”】与该手机的部分短信往来记录，拟证明童兴有理由相信胡某军代表胡大青；8.（2016）琼崖证字第9525号公证书，申请人韩某出具《情况说明》，称：2015年12月5日晚，童兴来电称：广州那边东亚银行和高利贷的万某公司来人，明天(12月6日)上午10点钟到海府路的海南大酒店喝早茶，并商谈偿还两家欠款事宜。鉴于我是东亚银行(中国)有限公司广州分行诉海南丰某商业管理有限公司等借款合同纠纷一案所有被告的代理人，特通知我也参加谈判。2015年12月6日上午10时，我准时到达相约的海南大酒店三楼高隆湾包厢(在大厅碰到童兴、陈川律师和郭琦)。随后债权人万某公司的胡某军、刘某、胡大青及一不明身份者(据胡某军介绍为其海口的朋友)。当日债权人一方胡某军是谈判主力，主要由其表达追偿欠款的意愿，胡大青、刘某并未就债权债务问题发表意见。后我因为要照顾老人，提前离开，等。拟证明胡某军就是胡大青的代表人。胡大青认为：上述证据均不属于新证据，因为并不是在举证期限内提交或在举证期限内产生，也不属于上诉人因为客观原因而无法知道的证据，已超过举证期限，故不予发表质证意见。胡某军与胡大青只是认识，曾与胡大青协商过收购胡大青的债权，但并不是胡大青的代表人。二审经审理查明，童兴、德禾公司、潘国明、陈华妹、丰某公司、郭世江、黎民良、嘉华置业投资公司、嘉华房地产公司、胡大青对原审查明事实没有异议，本院予以确认。本院认为，本案二审争议问题是，2012年12月21日、2013年2月7日海南友和装饰工程有限公司、德禾公司分别向广州富某物业管理有限公司支付的40万元共计80万元是否属于归还胡大青的借款。上诉人主张上述款项是根据胡大青的代表人胡某军的指示转账给广州富某物业管理有限公司，以偿还涉案债务，并提交了王某出具的《证明书》及身份证明、韩某出具的《情况说明》、短信记录、录音记录等材料以证明其主张。胡大青对此不予认可。本院认为，王某、韩某出具的《证明书》《情况说明》等材料从性质上属于证人证言，但两人并未出庭作证，且根据上诉人提交的材料，王某曾担任德禾公司、嘉华房地产公司的财务主管，韩某曾担任童兴一方的代理人，两人与上诉人一方具有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，据此，对于上诉人提交的上述《证明书》《情况说明》，本院不予采纳。至于上诉人提交的短信记录、录音记录等其他材料，从内容上看，仅能反映出案外人胡某军曾参与双方对涉案债权债务的协商，但对于胡某军是否为胡大青的代理人，向广州富某物业管理有限公司转账的80万元是否在胡大青的授意下进行、是否用于偿还本案债务等重要事实问题，上述证据未能提供充分的证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由有负有举证责任的当事人承担不利后果。”由于上诉人所提交的证据无法证明向广州富某物业管理有限公司转账80万元是在胡大青的授意下进行的，故其主张该80万元是用以偿还涉案债务本息缺乏证据，本院不予支持。原审认定无误，本院予以维持。综上所述，童兴、德禾公司、潘国明、陈华妹、丰某公司、郭世江、黎民良、嘉华置业投资公司、嘉华房地产公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；原审认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11800元，由上诉人童兴、海南德禾贸易有限公司、潘国明、陈华妹、海南丰禾商业管理有限公司、郭世江、黎民良、海南嘉华置业投资有限公司、海南嘉华房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 平审判员 王 灯审判员 陈嘉贤二〇一六年十二月二十日书记员 陈 莹