陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终7926号上诉人(原审被告)：西安婧希豪实业有限公司，住所地西安市雁塔区高新二路1号。法定代表人：吴艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：张永慧，陕西华庸律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：七冶建筑有限责任公司陕西分公司,住所地西安市雁塔区高新区高新三路东财富中心二期1栋3单元7层30705号。法定代表人：张贵清，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘战彬，陕西静远新言律师事务所律师。上诉人西安婧希豪实业有限公司（以下简称婧希豪公司）因与被上诉人七冶建筑有限责任公司陕西分公司（以下简称七冶陕西分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服户县人民法院(2016)陕0125民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人婧希豪公司委托诉讼代理人张永慧、被上诉人七冶陕西分公司委托诉讼代理人刘战彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。婧希豪公司上诉请求：一、依法撤销陕西省户县人民法院(2016)陕0125民初571号民事判决书，改判一审判决中的第一项为：婧希豪公司与七冶陕西分公司2015年5月11日签订的《陕西省建设工程施工合同》继续履行，婧希豪公司不予退还履约保证金100万元，婧希豪公司不承担高额赔偿130万元的损失；二、依法判令一审、二审全部诉讼费用由七冶陕西分公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，将婧希豪公司附条件的民事行为意思没有完整理解，将婧希豪公司同意解除合同的前置条件不顾，随意解除合同依法不能成立。婧希豪公司当庭表示同意解除合同时是附条件的民事行为解除的（条件是：如果只退还己收取的100万元，双方可以解除《建设工程施工合同》，否则不同意解除该合同）。但原审法官没有将婧希豪公司的意思完全理解，竟然将双方签订的合法有效的合同随意解除。婧希豪公司收取七冶陕西分公司100万元质量保证金，原审判令退还履约保证金100万元，没有事实依据。二、一审法院适用法律错误。三、七冶陕西分公司主张的退还工程保证金，承担损失依法不能成立用。七冶陕西分公司辩称，一、一审法院查证事实清楚。婧希豪公司与七冶陕西分公司于2015年5月11日签订了《建筑工程施工合同》，七冶陕西分公司依约履行了合同义务，并且为了无瑕疵的履行合同，在双方签订合同后，积极的做出了履行合同的准备工作。但是婧希豪公司却迟迟不予开工，已经违反了双方合同的约定。由于婧希豪公司的违约行为，造成了七冶陕西分公司巨大的经济损失。一审开庭时对此做了详尽的询问及调查。二、一审法院适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。七冶陕西分公司向一审法院起诉，请求判令：1、解除双方于2015年5月11日签订的建筑工程施工合同；2、婧希豪公司支付七冶陕西分公司保证金及损失共计300万元，3、婧希豪公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年5月11日，婧希豪公司与七冶陕西分公司签订《陕西省建设工程施工合同》，合同附件1约定“保证金缴纳及退还：1、项目约15万平方米建筑面积，缴纳300万元质量保证金，合同签订后5个工作日内缴纳100万元（若5日内未履行、则视为合同自动放弃）余下进入工地七日内发包方土方桩基动工，补交完……。其他约定3、本合同签订之日起，7天内乙方（七冶陕西分公司）不能进场正式施工，甲方（婧希豪公司）无条件全额退还乙方所交纳的履约保证金，10天内按本金的200%赔偿”。同日，七冶陕西分公司交纳履约保证金100万元，并与重庆市万州区荣文建筑劳务有限公司签订建筑工程劳务承包合同，并收取该公司履约保证金100万元。2015年5月16日，七冶陕西分公司与陕西乾亿建筑工程有限公司签订《防水工程施工合同书》及《外墙保温工程施工合同》；并分别收取该公司履约保证金100万元及50万元。后因婧希豪公司建筑工程方案变更，致使七冶陕西分公司不能进场施工。2015年10月19日，重庆市万州区荣文建筑劳务有限公司将七冶陕西分公司诉至户县人民法院，户县人民法院作出（2015）户民初字第02924号民事判决书，判决七冶建筑有限责任公司应于判决生效后五日内给付重庆市万州区荣文建筑劳务有限公司履约保证金100万元，违约金50万元，合计150万元。七冶建筑有限责任公司不服上诉至西安市中级人民法院。2016年3月25日，西安市中级人民法院作出（2016）陕01民终2532号民事判决书，判决七冶建筑有限责任公司应于判决生效后五日内给付重庆市万州区荣文建筑劳务有限公司履约保证金100万元，违约金30万元，合计130万元。一审受理费18300元，由重庆市万州区荣文建筑劳务有限公司负担2300元，七冶建筑有限责任公司负担16000元，二审案件受理费18300元，由七冶建设有限责任公司承担16000元，由重庆市万州区荣文建筑劳务有限公司负担2300元。期间，七冶陕西分公司与陕西乾亿建筑工程有限公司双方协商，给付该公司违约金50万元及30万元。一审法院认为，婧希豪公司与七冶陕西分公司自愿签订《陕西省建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合同有效；现七冶陕西分公司要求婧希豪公司退还履约保证金并解除合同，婧希豪公司表示同意，依法应予准许；七冶陕西分公司为承揽工程向婧希豪公司缴纳履约保证金100万元，婧希豪公司未能按合同约定让七冶陕西分公司如期进场，构成违约，应当承担赔偿责任。婧希豪公司称其公司未能开工是因建筑方案变更，开工顺延是正常的，不属违约，理由不能成立，对其辩称不予采信。婧希豪公司与七冶陕西分公司双方在合同中约定承担违约责任是给付保证金的200%，即200万元，而七冶陕西分公司实际损失为114.75万元，故违约金明显过高；七冶陕西分公司要求婧希豪公司赔偿违约金及损失200万元，但未提供其实际损失高达200万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，以实际损失为基础，考虑到婧希豪公司违约的实际情况，酌情确定赔偿数额为130万元。判决：一、婧希豪公司于判决生效后10日给付七冶陕西分公司履约保证金1000000元，赔偿损失1300000元，合计2300000元。二、驳回七冶陕西分公司其余诉讼请求。案件受理费30800元，由婧希豪公司负担。如果婧希豪公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明七冶陕西分公司与陕西乾亿建筑工程有限公司双方协商，给付该公司违约金50万元及30万元，该事实缺乏七冶陕西分公司已向陕西乾亿建筑工程有限公司实际支付的证据。除此之外，一审法院查明的事实基本正确。本院认为，2015年5月11日，婧希豪公司与七冶陕西分公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定将涉案工程交由七冶陕西分公司，但直至当前，婧希豪公司仍未通知七冶陕西分公司进场施工，严重违反合同的约定。七冶陕西分公司请求解除合同应予准许，加之一审时婧希豪公司也同意解除合同，故一审判令解除婧希豪公司与七冶陕西分公司签订的《陕西省建设工程施工合同》，并无不当。婧希豪公司与七冶陕西分公司签订合同的附件1约定“保证金缴纳及退还：1、项目约15万平方米建筑面积，缴纳300万元质量保证金，合同签订后5个工作日内缴纳100万元（若5日内未履行、则视为合同自动放弃）余下进入工地七日内发包方土方桩基动工，补交完……。其他约定3、本合同签订之日起，7天内乙方（七冶陕西分公司）不能进场正式施工，甲方（婧希豪公司）无条件全额退还乙方所交纳的履约保证金，10天内按本金的200%赔偿”。因此，一审判令婧希豪公司退还七冶陕西分公司保证金100万元，也无不妥。一审认定由于婧希豪公司违约，给七冶陕西分公司实际损失为114.75万元，其中的347540元，已经实际产生，本院予以确认。至于七冶陕西分公司与陕西乾亿建筑工程有限公司协商，给付陕西乾亿建筑工程有限公司的违约金80万元，首先，该80万元违约金，与婧希豪公司的违约行为并无直接的因果关系，系七冶陕西分公司自身的不当行为造成；其次，七冶陕西分公司也未提交该80万元违约金已向陕西乾亿建筑工程有限公司实际支付的充分证据，故一审将该80万元认定为七冶陕西分公司实际损失不妥。七冶陕西分公司请求依照合同约定，由婧希豪公司赔偿损失200万元，由于该约定明显过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，以实际损失为基础，考虑到婧希豪公司违约的实际情况，本院酌情确定赔偿数额为45万元。综上所述，婧希豪公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持户县人民法院(2016)陕0125民初571号民事判决第二项；二、变更户县人民法院(2016)陕0125民初571号民事判决第一项为：被告西安靖希豪实业有限公司于判决生效后10日内退还原告七冶建筑有限责任公司陕西分公司保证金100万元，赔偿七冶建筑有限责任公司陕西分公司损失45万元。一、二审案件受理费共计56000元，由原告七冶建筑有限责任公司陕西分公司负担26000元，被告西安靖希豪实业有限公司负担30000元。本判决为终审判决。审 判 长 张 熠代理审判员 陈 晶代理审判员 魏 哲二〇一六年十二月十六日书 记 员 ＸＸＸ姜莉娜