黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑01民终5403号上诉人（原审被告）：杨家新，住哈尔滨市香坊区。上诉人（原审原告）:哈药集团中药商贸有限公司，住所地哈尔滨市道里区机场路243号。法定代表人：程鹏远，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙文广，住哈尔滨市道里区。上诉人杨家新、哈药集团中药商贸有限公司（以下简称哈药公司）因劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2015）里民一民初字第251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭以阅卷、调查、询问当事人的方式进行了审理。上诉人杨家新、哈药公司的委托诉讼代理人孙文广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨家新上诉请求：确认杨家新与哈药公司签订的非全日制用工合同性质为全日制用工合同；哈药公司现金支付应为杨家新交纳的社会保险费37177元；诉讼费用由哈药公司负担。事实和理由：杨家新与哈药公司于2009年8月28日签订的《非全日制用工合同》实质为《全日制用工合同》，该合同符合《全日制用工合同》的特点。该合同以月为单位建立全日制劳动关系，并约定杨家新不得随意与其他用人单位建立劳动关系，合同的履行情况亦是按月向杨家新发放工资。《非全日制用工合同》不得约定试用期，而双方签订的合同约定了六个月的试用期，双方在合同中还约定了销售目标及如不能完成销售目标即解除合同。哈药公司辩称，一审判决认定基本事实清楚，除判令哈药公司给付杨家新赔偿金7200元外，均符合客观事实及法律规定。哈药公司上诉请求：杨家新于一审的诉讼请求为支付违约解除劳动关系的经济补偿金、要求缴纳社会保险、返还风险抵押金。杨家新未在一审中变更和增加诉讼请求，但一审判决却判令哈药公司给付杨家新赔偿金7200元属超出诉讼请求范围。杨家新辩称，不同意哈药公司的上诉请求及理由，一审判令哈药公司给付赔偿金7200元正确。杨家新向一审法院起诉请求：确认杨家新与哈药公司签订的《非全日制用工合同》为全日制用工；哈药公司支付违约解除劳动关系的经济补偿金6000元；哈药公司为杨家新缴纳社会保险37177元；返还杨家新的风险抵押金2000元。一审法院认定事实：2009年8月28日，杨家新与哈药公司签订《非全日制用工合同》，约定：杨家新同意根据哈药公司工作需要，担任或从事临床事业部医药代表岗位工作，杨家新的工作任务或职责是完成公司产品在医院的销售，并保证货款及时回收；工作地点为哈派外埠；杨家新的工作时间为每天不超过四小时，实行弹性工时制，每周不超过二十四小时；杨家新完成合同约定的工作内容后，哈药公司应当以货币形式向杨家新支付劳动报酬，哈药公司向杨家新支付的工资不低于当地最低小时工资标准，哈药公司向杨家新支付劳动报酬的时间为每月上半月12日，下半月20-30日；双方可以在销售账目及货款清晰，无呆死账的情况下，随时通知对方办理交接后终止劳动合同；双方初次签订劳动合同时，考查期为6个月，考查期间，杨家新必须开发2家以上（含2家）医院用药，医院级别在一甲以上（含一甲），品种不限；如杨家新接管已用药医院，该医院销量要逐月增加；考查期间杨家新销售产品累计货款必须达到一万元；杨家新不能达到以上要求，哈药公司可随时解除合同；杨家新必须服从哈药公司的分配和管理，并尽职尽责地完成指定地区医院的开发及维护工作，否则，哈药公司有权解除合同；杨家新兼职需报告哈药公司，否则，哈药公司有权解除合同，并扣回已支付给杨家新的底薪，如给哈药公司造成经济损失，哈药公司有权给予杨家新经济处罚；杨家新有保守哈药公司机密的义务和责任，如杨家新对哈药公司造成不良影响和经济损失时，哈药公司有权给予杨家新经济处罚，情节严重者将依法追究法律责任；双方解除劳动合同时，须结清杨家新在职期间的往来账目，办理正常的交接手续，否则，按违约处理，如给哈药公司造成经济损失，哈药公司有权给予杨家新经济处罚，情节严重者将依法追究法律责任。合同签订后，双方开始履行合同，哈药公司收取杨家新风险抵押金2000元。2014年11月12日，哈药公司以杨家新违反组织纪律为由，解除了与杨家新签订的非全日制劳动合同。一审法院认为，非全日制用工是以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。双方在《非全日制用工合同》中约定杨家新的工作时间为每天不超过四小时，实行弹性工时制。每周不超过二十四小时，符合非全日制用工的特征。非全日制用工双方当事人不得约定试用期。用人单位违法与劳动者约定试用期的，如违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。双方在《非全日制用工合同》中约定，考察期为6个月，并且已经履行，违反了法律规定，哈药公司应以每月1200元的标准计算，给付杨家新6个月的赔偿金7200元。用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，故哈药公司应返还已收取杨家新的风险抵押金2000元。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。故杨家新要求哈药公司给付违约解除劳动关系的经济补偿金的诉讼请求，不予以支持。未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费，故杨家新要求哈药公司缴纳社会保险费的诉讼请求，不予支持。判决：一、哈药公司哈药集团中药商贸有限公司于判决生效后十日内给付杨家新杨家新赔偿金7200元；二、哈药公司哈药集团中药商贸有限公司于判决生效后十日内返还杨家新风险抵押金2000元；三、驳回杨家新的其他诉讼请求。案件受理费10元，由哈药公司哈药集团中药商贸有限公司负担，于本判决生效后十日内缴至本院，逾期未缴，强制执行。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查确认一审法院认定的事实。本院认为，杨家新与哈药公司签订《非全日制用工合同》，该合同约定的工作时间及劳动报酬发放方式均符合非全日制用工的特征，杨家新主张与哈药公司应属全日制用工的上诉主张，无事实依据，不予支持。因杨家属哈药公司的非全日制用工，故其请求哈药公司为其缴纳社会保险的上诉主张，无法律依据，不予支持。一审中，杨家新的诉讼请求为：“1、确认双方签订的《非全日制用工合同》为全日制合同；2、哈药公司给付违约解除劳动关系经济补偿金6000元、3、哈药公司为杨家新缴纳社会保险37177元、4、哈药公司返还杨家新风险抵押金2000元。”一审判决在杨家新于劳动仲裁程序中未提出仲裁请求及杨家新未变更诉讼请求的情况下，以哈药公司违法约定试用期为由判令哈药公司给付杨家新6个月赔偿金7200元，超出杨家新申请仲裁的请求及其诉讼请求范围，本院对此纠正。哈药公司关于一审判令给付杨家新赔偿金7200元超出杨家新申请仲裁的请求及其诉讼请求范围，本院对此纠正。哈药公司关于一审判令给付杨家新赔偿金7200元属适用法律错误的上诉主张应予以支持。综上所述，杨家新的上诉请求不能成立，应予驳回。哈药公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持哈尔滨市道里区人民法院（2015）里民一民初字第251号民事判决第二项；二、撤销哈尔滨市道里区人民法院（2015）里民一民初字第251号民事判决第一项、第三项；三、驳回上诉人杨家新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人哈药集团中药商贸有限公司负担；二审案件受理费共20元，由上诉人杨家新负担。本判决为终审判决。审判长  郑兴华审判员  王爱军审判员  刘 春二〇一六年十二月十六日书记员  王春贺