南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0104民初6652号原告:南京吴地新家餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区汉中路143号、145号，莫愁路446、448、450号环亚广场3楼3-3、3-4铺。法定代表人：罗根法，该公司经理。委托诉讼代理人：丁佐琴，该公司员工。被告：胡国华，男，1978年11月1日，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。委托诉讼代理人：裴光宗，江苏致明律师事务所律师。第三人：黄山旅游发展股份有限公司，住所地安徽省黄山市黄山风景区温泉。法定代表人：叶正军，该公司董事长。委托诉讼代理人：周桃，该公司员工。委托诉讼代理人：柯伶俐，该公司员工。第三人：苏州吴地人家酒店管理有限公司南京新街口分公司，住所地江苏省南京市秦淮区汉中路143号、145号，莫愁路446、448号环亚广场。负责人：冯荣芬。原告南京吴地新家餐饮管理有限公司（以下简称南京吴地新家公司）与被告胡国华、第三人黄山旅游发展股份有限公司（以下简称黄山旅游公司）、第三人苏州吴地人家酒店管理有限公司南京新街口分公司（以下简称吴地人家南京新街口分公司）追索劳动报酬纠纷一案，本院曾于2015年12月16日作出（2015）秦民初字第5012号民事判决。后第三人黄山旅游公司不服上诉，南京市中级人民法院于2016年6月21日作出（2016）苏01民终2942号民事裁定，撤销原判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭进行审理，原告南京吴地新家公司的委托诉讼代理人丁佐琴，被告胡国华及其委托诉讼代理人裴光宗，第三人黄山旅游公司的委托诉讼代理人周桃、柯伶俐到庭参加诉讼。第三人吴地人家南京新街口分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原、被告诉辩意见及第三人陈述意见原告南京吴地新家公司诉称：原告在2014年10月、11月没有聘用过被告，被告提供的证据是单方面制作的证据，现诉至法院，请求依法判决：1、原告无需向被告支付2014年10月至11月30日的工资10000元。2、原告无需向被告支付未签劳动合同二倍工资5000元。被告胡国华辩称：被告与原告存在劳动关系。被告每月基本工资5000元，现主张：1、原告支付2014年10月工资3000元，11月工资2666.67元，合计5666.67元。2、原告支付2014年11月10日至11月30日未签书面劳动合同的二倍工资3000元。3、第三人黄山旅游公司、吴地人家南京新街口分公司对以上款项承担连带给付责任。第三人黄山旅游公司述称，第三人黄山旅游公司与原告是委托管理关系。被告是第三人黄山旅游公司委托管理期间招聘的员工，应由原告向被告支付相关的费用。第三人吴地人家南京新街口分公司未到庭答辩，该公司原负责人张洪峰于2015年12月8日陈述，南京吴地新家公司经营所用的场所、设备均为吴地人家南京新街口分公司所有。向法院起诉的劳动者中的六、七个人原系吴地人家南京新街口分公司的员工，后双方脱离了关系，应聘至黄山旅游公司南京徽商故里，工作地点未变。其他员工也应当是黄山旅游公司自带或者新招聘的员工，与黄山旅游公司之间存在劳动关系，相关的费用应当由黄山旅游公司支付。本院查明的事实被告为主张2014年10月、11月的工资以及未签劳动合同的二倍工资差额，于2015年1月28日向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同年8月20日作出裁决，支持被告的申请，原告不服该裁决，在法定期限内向本院起诉。诉讼中，被告申请追加黄山旅游公司、吴地人家南京新街口分公司为本案第三人参加诉讼，本院予以准许。被告为证明其主张，提供2014年10月、11月份工资表，2014年南京徽商故里10月份、11月份考勤表，第三人黄山旅游公司于2014年11月17日、18日、21日、23日向原告及丁佐琴所发的函件。第三人黄山旅游公司在函件中载明，无论与原告关系如何，都不能影响劳动者的权益，要求原告及丁佐琴将其通过POS机从公司账户上划走的营业款38万元及消费卡资金12万元拿出来给员工发工资，以解燃眉之急。原告认可收到以上函件。原告提供10月份预发工资表，欲以此证明被告等人在第三人吴地人家南京新街口分公司领取工资。预发工资表经制表人胡章军及审核人赵勇签名，杨明于2014年11月25日签署：请财务审核后核发，报丁总知。该工资表载明庄万新、许雄鹰、洪春霞、徐前、鲍云龙、程俊君等人每人已经领取预发的工资850元。该工资表加盖原告财务专用章及第三人吴地人家南京新街口分公司公章。第三人吴地人家南京新街口分公司原负责人张洪峰认可该预发工资表上的公章确系其所盖，其述称当时第三人黄山旅游公司与其商量，南京徽商故里公司还没有成立，用工方面存在不规范的行为，想借用第三人吴地人家南京新街口分公司公章一段时间来发放工资，其考虑大家合作经营，且把第三人吴地人家南京新街口分公司的老员工都招聘了，所以觉得可以借用。第三人黄山旅游公司提供：1、《徽商故里全权委托管理合同》及附件。该合同系原告（甲方）与第三人黄山旅游公司（乙方）于2014年5月5日所签订。合同约定为使甲方提升良好的经济效益和社会效益，甲方使用乙方的品牌，并同意全权委托乙方进行经营管理、监督和指导。管理期间甲方将经营管理权充分委托给乙方，并同意不干涉乙方的经营管理活动。在此期间，乙方按照“徽商故里”品牌管理模式和国家行业标准，根据甲方的硬件设施和地域特点及性质进行有效的管理，发挥管理经验和品牌优势为甲方引进先进的经营管理模式和高质量的服务，培养中高级管理人才和员工队伍，不断提高甲方的经济效益和社会知名度。合同期限自2014年7月8日至2021年5月7日。其中2014年7月8日至7月31日为改造交接期，乙方不收取管理费及管理人员工资。乙方在进驻前应做好以下工作：招聘培训饭店的工作人员，定岗、定编、定薪，建立各岗位规章制度，制定员工招聘计划、员工培训计划、用品采购计划、营业推广计划等必须的基本计划，使饭店正常开业。其中第五条约定，管理方式为委托管理，实行总经理负责制。管理期限内，乙方派出总经理（执行总经理）、副总经理（或总经理助理）、财务总监、行政总厨，甲方派出1名业务代表和1名财务人员，其他管理人员由总经理聘任。饭店日常经营和管理工作由总经理全面负责。其中第六条约定，管理人员由乙方任免，同时告知甲方。甲方有权要求乙方撤换不合格的管理人员。第八条约定，管理费用每月支付一次，于次月15日前汇入乙方指定对公账号。第九条约定派驻人员工资，甲、乙方根据南京市场的实际情况确定派驻人员工资，双方确定首次工资为66万元／年，5.5万元／月，共计4人，具体发放标准由乙方自行决定，甲方每月20日前将乙方派驻管理人员工资打入乙方指定账户，由乙方统一发放。第十条约定派驻人员待遇，乙方派出的人员（包括管理人员和业务骨干）的劳动关系仍属于乙方，五险一金由甲方承担，标准双方商定。第十三条第5项约定，乙方根据实际状况提出人事安排、组织机构设置方案，并制订劳动工资计划，根据上述方案计划安排饭店员工工作。2、安徽省黄山市中级人民法院（2015）黄中法民二终字第00029号民事判决书。3、第三人吴地人家南京新街口分公司的租赁协议、营业执照、卫生许可证、餐饮服务许可证、南京吴地新家公司的章程、企业法人营业执照、餐饮服务许可证、卫生许可证。4、南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第1494号民事判决书。5、加盖了第三人吴地人家南京新街口分公司财务专用章、公章的2014年11月21日领付款凭证、2014年9月份工资表、2014年10月工资预发表。6、《关于本月发放南京吴地新家餐饮管理有限公司员工工资的函》。7、劳动者胡国华、许雄鹰写的关于未签订书面劳动合同事实情况的材料。另查明，原告设立于2013年12月3日，股东为丁佐琴、张洪峰，之前的法定代表人为丁佐琴，2014年12月19日变更法定代表人为罗根法。张洪峰与丁佐琴系夫妻关系。第三人吴地人家南京新街口分公司设立于2011年10月8日，2016年3月28日，该公司负责人由张洪峰变更为冯荣芬。以上事实，有预发工资表、考勤表、函件、《微商故里全权委托管理合同》及附件、民事判决书、民事裁定书等证据以及原告、被告、第三人当庭陈述为证。本院判决理由与结果本案争议焦点为：1、被告是否与原告存在劳动关系。2、应由谁向劳动者支付工资及未签书面劳动合同的双倍工资。关于争议焦点1，本院认为，原告虽然未与被告签订书面的劳动合同，但被告提供的2014年10月、11月份工资表及考勤表，足以证明被告作为原告的员工，从事了原告安排的有报酬的劳动，被告的劳动也是原告的业务组成部分。原告对被告进行了考勤，进行了劳动管理。这些事实均证明原、被告之间形成了事实劳动关系。受托人在委托权限内，以委托人名义实施的行为，应由委托人承担一切责任、享有一切权利。如受托人在实施委托行为时有故意或重大过失的，委托人在承担责任后，可以向受托人追究责任。徐希义、杨明、陈瑶、赵勇、胡章军等人均是第三人黄山旅游公司根据《微商故里全权委托管理合同》派至南京吴地新家公司的管理人员，其实施的行为产生的法律后果应由南京吴地新家公司承担。故徐希义、杨明、陈瑶、赵勇、胡章军等人为南京吴地新家公司招聘员工，相关的员工应与南京吴地新家公司产生劳动关系。关于争议焦点2，本院认为，原告出具的工资表载明被告月应发工资为5000元，其中被告2014年11月份的工资，在工资表中根据被告的实际出勤天数载明数额为2666.67元，被告对此无异议，本院予以确认。有关被告2014年10月的工资，虽然在原告出具给被告的工资表中没有记载，原告也予以否认，但原告未提供相反的证据推翻被告的陈述，故被告陈述其入职时间为2014年10月10日，陈述原告拖欠其10月份工资，本院予以采信。原告作为用人单位，应向被告支付2014年10月10日至10月31日的工资，计算为5000元／月÷21.75天×17天=3908.13元。诉讼中，被告表示其只主张3000元，是被告对自己权利的自由处分，不违反法律规定，本院予以准许。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。原告无正当理由未与被告签订书面劳动合同，应当自用工之日起满一个月的次日后每月向被告支付二倍工资。计算原告自2014年11月10日至30日应向被告支付未签书面劳动合同的二倍工资差额为5000元／月÷21.75天×15天=3448.35元。现被告只主张3000元，是被告对自己权利的自由处分，不违反法律规定，本院予以准许。第三人黄山旅游公司与南京吴地新家公司约定：在黄山旅游公司管理期间将经营管理权充分委托给黄山旅游公司，并同意不干涉黄山旅游公司的经营管理活动；由黄山旅游公司负责招聘、培训工作人员，定岗、定编、定薪，建立各岗位规章制度，制定员工招聘计划、员工培训计划；管理人员由黄山旅游公司任免；黄山旅游公司根据实际状况提出人事安排、组织机构设置方案，并制订劳动工资计划，根据上述方案计划安排饭店员工工作；各级员工的聘任、奖惩、调动和安置均由黄山旅游公司派出总经理按经营需要和用工计划决定和处理。据此，在黄山旅游公司管理期间，员工的聘任、培训、定岗、定薪、奖惩、调动和安置均由黄山旅游公司负责并完成。黄山旅游公司主张其提出与劳动者签订劳动合同，但因南京吴地新家公司要求与劳动者签订空白劳动合同，并要求劳动者承诺放弃“五险一金”，劳动者不同意，导致未能及时签订劳动合同，但其对此未能提出充分的证据加以证明，其提交的劳动者证明材料所表述内容系听胡章军所说，并非亲身经历，也即是否丁佐琴不同意，无法证明，故对其该证据及主张，本院不予采信及支持。黄山旅游公司所主张其与南京吴地新家公司仅为委托关系，相关法律责任应由南京吴地新家公司承担的观点，与事实不符，也缺乏法律依据，本院不予支持。作为实际管理人，在合同明确约定员工招聘、培训、定岗、定薪、奖惩、调动和安置等行为由其负责时，仍未按时与劳动者签订书面的劳动合同，也未按时向劳动者支付工资，存在重大过错，给劳动者造成了损害，应对以上款项的支付承担连带责任。第三人吴地人家南京新街口分公司未到庭应诉，应视为其放弃自己的法定诉讼权利。该公司与南京吴地新家公司的办公场所、设备相同，其员工成为南京吴地新家公司的员工，其负责人张洪峰也成为南京吴地新家公司的股东，且在南京吴地新家公司向劳动者出具的2014年10月份工资预发表上予以盖章确认，两者经营地址、卫生许可证号、餐饮服务许可项目、使用设备相同，南京吴地新家公司原法定代表人和第三人吴地人家南京新街口分公司原负责人系夫妻关系等以上事实足以证明第三人吴地人家南京新街口分公司与南京吴地新家公司混同，第三人吴地人家南京新街口分公司应对以上款项的支付承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第八十二条第一款，《江苏省劳动合同条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、驳回原告南京吴地新家餐饮管理有限公司的诉讼请求。二、原告南京吴地新家餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向被告胡国华2014年10月10日至10月31日工资3000元、2014年11月工资2666.67元，合计5666.67元。三、原告南京吴地新家餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向被告胡国华支付2014年11月10日至11月30日未签书面劳动合同二倍工资差额3000元。四、第三人黄山旅游发展股份有限公司、苏州吴地人家酒店管理有限公司南京新街口分公司对以上第二、三项款项的支付承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院。审 判 长  沈小军审 判 员  陈 歆人民陪审员  陈秋芬二〇一六年十二月三十日见习书记员  徐 霞