上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2015）奉民三(民)初字第4539号原告：彭行斌，男，1972年1月16日生，汉族，住安徽省。委托诉讼代理人：朱华光，上海鼎力律师事务所律师。被告：上海欧丹厨卫有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：陆克汉，总经理。委托诉讼代理人：肖方霞，女，上海欧丹厨卫有限公司工作。委托诉讼代理人：吕敦郊，上海汇茂律师事务所律师。原告彭行斌与被告上海欧丹厨卫有限公司(以下至判决主文前简称“欧丹公司”)劳动合同纠纷一案，本院受理后，先适用简易程序，后转���普通程序，并组成合议庭两次公开开庭进行了审理。原告彭行斌的委托代理人朱华光到庭参加诉讼，被告欧丹公司的委托代理人肖方霞、吕敦郊两次均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告彭行斌向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金人民币90,112.68元(以下至判决主文前币种同)；2、判令被告支付原告2015年3月12日至2015年6月12日的病假工资12,873.24元。事实与理由：原告于2005年5月8日进入被告处任驾驶员，每天上午8点至晚上5点，至解除劳动合同前12个月的平均工资为4,291.08元/月。2008年10月，双方签订书面劳动合同。2015年春节期间的3月，经检查，原告患XXX疾病，故于2015年3月23日将病假单邮寄给原告请假休息。2015年6月5日，原告身体健康状况好转，电话联系被告要求上班，被告法定代表人称需问下主管再作决定。2015年6月12日，���告再次要求上班，被告知已解除劳动关系。原告病假期间，被告未支付工资。原告于2015年8月4日向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“区仲裁委”)申请仲裁，现原告对裁决结果不服，诉至法院，请求支持其诉请。被告欧丹公司辩称，认可违法解除的事实，同意仲裁结果，对原告诉请的工龄、赔偿金、病假工资的计算基数均不予认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。本院确认如下事实：原告与上海欧丹卫浴洁具有限公司(被告前身，于2012年9月19日变更名称为现被告)于2008年10月6日签订劳动合同，期限为2008年10月6日至2009年10月6日。2014年4月18日，双方续签劳动合同，期限为2014年4月18日至2015年4月17日，合同约定岗位为司机，基本工资1,820元，加班需有加班申请单并征得同意，否则不视为加班。每天8时至17时30分工作，中午休息半小时。原告工作至2015年1月20日回家过春节。2015年3月23日，原告以患XXX疾病需休息为由，将医生建议休息两个月的疾病诊断书(病假单)快递给被告。2015年5月20日，六安市人民医院又出具休息两个月的疾病诊断书。2015年8月4日，原告向区仲裁委申请仲裁，要求被告支付：1、违法解除劳动关系赔偿金90,111元；2、2015年3月12日至2015年6月12日的病假期间工资14,400元。2015年9月27日，区仲裁委认定原告入职时间为2008年10月6日，以上海市最低工资标准为基数作出裁决：1、被告支付原告违法解除劳动关系赔偿赔偿金25,946.67元；2、被告支付原告2015年3月12日至2015年6月12日的病假工资5,526.20元。原告对裁决结果不服，认为原告不存在加班，每月领取的工资中没有加班费，故诉至法院，请求按其2014年2月至2015年1月期间的平均工资4,291.10元，工龄以2005年5月8日至2015年6月12日计算10.5个月，提出如前诉请。另查明：1、原告实发工资2014年6月4,697元(其中饭贴264元)、7月4,645元、8月4,500元、9月4,480元、10月4,447元、11月5,137元、12月4,585元、2015年1月2,321元；2、被告已按仲裁结果支付原告违法解除劳动关系赔偿金25,946.67元、病假工资5,526.20元。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告称其于2005年入职，提供了相关的录音证据，虽被告对其否认的非己方声音未申请鉴定，但录音内容不足以证明被告已认可了原告于2005年入职的事实，本院根据劳动合同，确认原告的入职时间为2008年10月6日；2、对原告工资构成，被告提供了劳动合同及其自行制作的工资明细，证明原告每月除最低工资外其余大多是加班费，原告否认其真实性，但认可明细上的饭贴(误��补助)数额，本院根据劳动合同中关于加班确需加班申请单的相关条款，鉴于被告未能进一步提供有效证据予以佐证，本院对该证据不予采纳。但根据查明的事实，原告实际工作为每天9小时、作六休一，确实存在超出法定工作时间和休息日工作的事实，现无证据证明工资的构成，本院酌定在扣除饭贴后按70%计算作为原告的正常工作时间工资。经计算，其正常工作时间工资为2014年6月3,103.10元、7月3,251.50元、8月3,150元、9月3,136元、10月3,112.90元、11月3,595.90元、12月3,209.50元、2015年1月1,624.70元；3、原告的离职时间，被告认为在春节前原告回老家过节时就称过好年之后就不来上班了，故认为离职时间为2015年1月20日，但未能提供证据予以证明，且如属实，原告在3月23日邮寄病假单的行为不符常理，故本院对被告的意见不予采纳，又因被告对原告提供的节后其与被告法定代���人的通话录音未申请鉴定，故本院确认原告所述，即原告离职时间为2015年6月12日，原告离职前12个月应为2014年6月至2015年5月。本院认为，职工患病治疗期间，在规定的医疗期内享有病假工资，原告主张2015年3月12日至6月12日病假期间符合有关规定，但根据本院认定的工作年限(满六年不满八年)，应按本人工资的90%计发，而本人工资标准按《上海市企业工资支付办法》关于假期工资的规定，对用人单位与劳动者无约定的，统一按劳动者正常出勤的月工资的70%计算。鉴于原、被告对病假工资并未作约定，本院以原告2014年12月3,209.50元作为其正常出勤的月工资。经计算，三个月病假工资为6,065.96元(3,209.50×70%×90%×3)，原告2014年6月至2015年5月的平均工资为2722.37元[(其中2015年2月为零，3月为2,065.89元(3,209.50元/月÷21.75天×14天)],原告工作期限为2008年10月6日至2015年6月12日(以7年计算)，违法解除劳动合同赔偿金为38,113.18元(2,722.37元/月×7个月×2倍)。综上所述，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金38,113.18元(扣除其已支付的25,946.67元，尚需支付差额12,166.51元)、2015年3月12日至6月12日的病假工资6,065.96元(扣除已支付的5,526.20元，尚需支付差额539.76元)。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一、第三款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告上海欧丹厨卫有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告彭行斌违法解除劳动合同赔偿金差额人民币12,166.51元；二、被告上海欧丹厨卫有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告彭行斌2015年3月12日至6月12日的病假工资差额人民币539.76元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告彭行斌负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  肖明弟审 判 员  乔 栋人民陪审员  杨士朋二〇一六年十二月十三日书 记 员  白喻宁附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条在劳动争议���纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。