陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕07民终910号上诉人（原审被告）：郭全敏，男，生于1966年1月3日，住洋县。委托诉讼代理人：魏高峰，男，生于1984年8月31日，住陕西省汉中市汉台区，系上诉人郭全敏外甥。被上诉人（原审原告）：何改侠，女，生于1959年2月18日，住洋县。委托诉讼代理人：全智建，陕西秦汉律师事务所律师。上诉人郭全敏因与被上诉人何改侠民间借贷纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院（2016）陕0723民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭全敏及其委托诉讼代理人魏高峰，被上诉人何改侠及委托诉讼代理人全智建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。郭全敏上诉请求：撤销原判，依法改判，并判决被上诉人返还上诉人25000元计利息，由上诉人承担本案上诉费及证人出庭作证的相关费用。事实和理由：1、上诉人外地打工家里无人居住，未收到一审原审开庭通知；2、原审认定事实不清，上诉人之前并不认识被上诉人，系因投资纽高鹏锐进基金通过周纪云认识被上诉人，被上诉人让上诉人帮其在网络电脑上进行投资，后因基金公司出现问题，不能及时兑付返利，被上诉人不断找上诉人所要投资本息，上诉人陆续给付何改侠25000元后，被上诉人多次来上诉人家中闹事，上诉人因好面子怕人笑话，被迫写下“下欠何改侠45000元整”的欠条，上诉人与被上诉人之间并非民间借贷关系，而是委托合同关系，被上诉人诉讼所称70000元，其中60000元是其投资本金，另外9996元为基金公司返利，上诉人不应为被上诉人承担投资风险。何改侠辩称，被上诉人于2011年7月18日通过上诉人投资40000元，时间为三个月。20011年10月18日，被上诉人拿到到期的本金40000元及利息6800后再未涉入上诉人所称基金。2011年10月19日，上诉人到被上诉人家中借去现金70000元，并出具书面借条，2013年正月初六上诉人到被上诉人家中偿还20000元，并抽回远借条，重新出具50000元的借条，2014年2月6日，被上诉人又偿还5000元，出具下欠45000元的借条。请求二审法院驳回上诉，维持原判。何改侠向一审法院起诉请求：判决被告偿还借款本金45000元及利息，并承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2011年7月，被告郭全敏因资金周转困难向原告何改侠借款7万元，截止2014年，被告已向原告偿还2.5万元，下欠4.5万元未予偿还。2014年2月6日，被告就该4.5万元债务向原告出具借条，载明：“今欠何改侠现金45000元整，还款期限为2014年10月底，全部还清。每月30日前必须还5000元。郭全敏。”借款到期后被告未按约定偿还借款。原告催收无果，于2016年2月17日向本院提起诉讼。审理中，原告主张其曾与被告口头约定该借款按月利率2%计付利息，因被告未到庭，原告对其主张未提供充分证据证明，本院对其利息约定情况无法核实。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案被告郭全敏向原告何改侠借款的事实清楚，双方债权、债务关系明确。被告郭全敏未按约定向原告偿还借款，显属违约，依法应当承担对债务的清偿责任。故原告主张被告偿还借款之诉讼请求符合法律规定，予以支持。根据原告提供现有证据分析，双方对借款的利息约定不明确，且原告无充分证据证明其与被告曾口头约定过利息，法律规定,自然人之间的借贷对利息约定不明确的视为不支付利息。故对原告主张按照月利率2%计付利息之请求本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告郭全敏于本判决生效后十日内向原告何改侠清偿借款4.5万元；二、驳回原告其它诉讼请求。本案诉讼费925元、公告费600元，共计1525元，由被告郭全敏承担。现原告已预交，被告在履行上述判决时一并支付给原告1525元，不再向原审法院院交纳。二审中，上诉人提交如下证据：1、王镨仪书面证人证言；2、周纪云所书写的一份介绍材料；3、何改侠投资账号。证明目的：上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系，案涉7万元均系上诉人为何改侠投资纽高鹏基金的投资款。经被上诉人质证，对证据1内容的真实性部分认可、对证据2真实性无异议，但均不能达到证明目的；对证据3真实性不予认可。经审核，因王镨仪及周纪云本人到庭接受了质证，对二人的证言以接受质证时的证言为准；对证据3因被上诉人否认真实性，上诉人亦不能提举其他证据证明其真实性，故对该证据真实性不予认定。被上诉人提交如下证据：1、周纪云书面调查笔录；2、2011年7月14日郭全敏给何改侠在洋县农行开户存折；3、郭全敏2011年7月18日拿何改侠4万元现金入三个月期的账本。证明目的：2011年7月11日何改侠由周纪云介绍投资4万元，三个月到期返了本息后就没有再投资了。经上诉人质证，对证据1真实性不认可，对证据2、3真实性认可，但不能达到证明目的，被上诉人何改侠投资基金2011年11月18日到期后，又追加了投资。经审核，因周纪云本人到庭接受了质证，对其证言以接受质证时的证言为准；对证据2、3因上诉人认可真实性，对该两份证据的真实性予以认定，该两份证据能证明上诉人2011年7月18日为被上诉人代投资基金这一事实，关于2011年10月18日被上诉人投资到期后是否继续投资这一事实，不能达到证明目的。二审庭审前，上诉人申请证人王镨仪、周纪云出庭作证，经法院通知，王镨仪出庭接受了质询，周纪云拒绝出庭作证，因被上诉人庭审中亦提交了周纪云书面调查笔录，合议庭要求被上诉人庭审后三个工作日内通知周纪云来院进行进行质证。2015年11月14日，周纪云至法院进行了质证。王镨仪主要证明内容如下：2010年5、6月份，因自己认为纽高鹏基金汇报高，就告诉了郭全敏，郭全敏告诉了周纪云，周纪云又告诉了何改侠，因周纪云、何改侠不会网上操作，就委托郭全敏进行投资，2011年10月基金网站关闭，所有人的投资都取不出来了，目前已经被汉中经侦支队立案。何改侠投资4万元是自己也在场，但后面还有没有投资不清楚，听郭全敏说何改侠追加了几万元。周纪云主要证明内容如下：郭全敏多次找自己给一个投资公司投资，自己投了2万元，每个月1万元返利息800元，我投了一年期。何改侠知道后也进行了投资，投了4万三个月期，三个月到期后，听何改侠说她的本息都出来了，还听何改侠说自己借给了郭全敏钱。周纪云在接受质证时否认了上诉人所提举的证据2的真实性，其陈述自己从未见过该证据，上面的签名和指印均非自己所为。经审核，二人的陈述仅能证实上诉人与被上诉人之间存在上诉人2011年7月18日为被上诉人代投资基金这一事实，王镨仪、周纪云的证言中关于2011年10月18日被上诉人投资到期后与被上诉人之间的经济关系，陈述均系传来，无法认定。二审审理中，本院依职权调阅了汉中市公安局汉台分区经侦支队立案侦查纽高鹏基金一案的卷宗，该卷宗中无涉及郭全敏、何改侠的资料。在二审审理中，被上诉人何改侠陈述，其起诉时所称上诉人郭全敏2011年7月向其借款七万元，系记忆错误，实际借款时间应为2011年10月19日。依据双方当事人的一致陈述及庭审举证质证，另查明，2011年7月18日，被上诉人委托上诉人代为投资纽高鹏基金4万元，期限为三个月。二审查明的其他案件事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人上诉称其未收到一审传票，经审查，原审法院受理本案后，因在上诉人住所地找不到上诉人，亦无法查到上诉人的具体住址及联系方式，故采用公告送达的方式向上诉人送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、廉政监督卡、司法公开告知书及开庭传票，该送达方式符合民事诉讼法的规定。本案的争议焦点为上诉人与被上诉人之间就案涉七万元是民间借贷关系还是委托投资关系。被上诉人在诉讼中提举了郭全敏本人出具的借条一张，以证实其主张的借贷关系。上诉人上诉主张案涉7万元系被上诉人2011年7月18日投资纽高鹏基金三个月的4万元期满后又追加投资所形成，但其提举的证据并不足以证实该主张。综合本案的事实审查，按照民事诉讼的，上诉人应就其上诉主张承担举证不能的不利后果，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费925元，由上诉人郭全敏负担。本判决为终审判决。审 判 长 汤 涛代理审判员 张 杪代理审判员 陈耀斌二〇一六年十二月十二日书 记 员 刘 娜