四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终7206号上诉人（原审原告/被告）：包留红，男，汉族，1976年1月10日出生，住四川省邛崃市。委托诉讼代理人：欧永刚，四川顺泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告/原告）：四川泰康堂医药连锁有限公司。住所地：四川省成都高新区益新大道***号*号厂屋*层。法定代表人：钟晓斌，总经理。委托诉讼代理人：陈鹏，国浩律师（成都）事务所律师。委托诉讼代理人：高攀恒，国浩律师（成都）事务所律师。上诉人包留红因与被上诉人四川泰康堂医药连锁有限公司(以下简称泰康堂公司)劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院(2016)川0191民初5773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。现已审理终结。上诉人包留红上诉请求：撤销一审判决，依法改判泰康堂公司向包留红支付违法解除劳动合同的赔偿金75216元、2015年5月1日至8月24日未足额发放的工资6791元。事实和理由：包留红并非不主动去公司上班，而是包留红上班的工作场地已经不存在。由于双方签订的劳动合同约定实行不定时工作制，包留红不知道泰康堂公司已经从2015年7月20日开始计算其旷工。泰康堂公司于2015年7月15日发出的《工作调动函》，调动包留红到四川科盟医药贸易有限公司从事司机工作，违反双方签订的劳动合同的约定，该调动函载明的内容变更了双方劳动合同的主体，因此，包留红没有同意泰康堂公司变更劳动合同，此后，包留红一直处于等待泰康堂公司安排工作，也未接到泰康堂公司告知其违反公司制度属于旷工的通知。泰康堂公司没有证据证明所依据的的员工手册经过民主程序制定，且包留红也只是在最后一页签字，也没有明确声明知晓该制度的内容。包留红的工资从2015年5月开始明显低于正常工资。由于一审法院错误认定包留红2015年7月15日有旷工的行为，导致计算工作时间错误，应当计算到2015年8月24日。泰康堂公司存在违法解除与包留红劳动合同、未足额支付包留红工资的行为，应当向包留红支付违法解除劳动合同的赔偿及以及补足未支付的工资。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故请求支持包留红的上诉请求。泰康堂公司答辩称，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。包留红向一审法院起诉请求：泰康堂公司向包留红支付违法解除劳动合同赔偿金75216元；二、泰康堂公司向包留红支付2015年5月1日至2015年8月24日未足额发放工资6791元；二、本案诉讼费由泰康堂公司承担。泰康堂公司向一审法院起诉请求：一、确认泰康堂公司解除与包留红签订的劳动合同的行为合法；二、泰康堂公司不支付包留红赔偿金25072元；三、包留红承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明，包留红系于1997年6月28日进入成都地奥制药集团有限公司工作。2000年1月1日至2007年12月31日期间，包留红与成都地奥制药集团有限公司签订了8份固定期限均为一年的《工人劳动合同》。2008年1月1日，包留红与成都地奥制药集团有限公司签订了固定期限自2008年1月1日起至2009年12月31日止的劳动合同。但自2007年12月起，包留红的社会保险由泰康堂公司缴纳。2011年12月31日，包留红与泰康堂公司(原公司名称为成都地奥医药连锁有限公司)签订了期限自2012年1月1日起的无固定期限劳动合同。劳动合同约定包留红从事仓储工作，泰康堂公司可根据工作需要及包留红的工作能力，调整包留红的工作岗位；劳动合同还约定，包留红的工作地点为成都地区，泰康堂公司可根据工作需要及包留红的工作能力，调整包留红的工作岗位，变更包留红的工作地点，包留红应当予以积极配合。2015年7月15日，泰康堂公司向包留红作出《工作调动函》一份并送达给包留红，该函载明：因工作需要，现安排你于2015年7月20日起前往四川科盟医药贸易有限公司（以下简称科盟公司）从事司机岗位工作，在派驻期间，你应遵守科盟公司的规章制度及管理流程。人事管理工作中所涉及到的相关事宜，由科盟公司告之我公司同意后，以科盟公司名义具体执行。你的工资、社保及相关福利待遇按科盟公司制度执行。包留红于2015年7月15日收到该《工作调动函》后，拒绝到科盟公司报到工作，同时也未到原工作岗位上班。2015年8月24日，泰康堂公司向包留红送达《解除劳动通知》一份，载明：包留红：你于7月20日起至今未到公司报到，也未到公司指定地点上班，无正当理由也无任何手续。根据《员工守则》第五章第三条第八项“旷工累计达到三天，公司有权与其解除劳动合同”的规定，你已严重违反公司制度，且造成不良影响，公司决定与你解除劳动合同。请你在本通知之日5日内完成工作交接，本公司将依法为你办理档案和社会保险转移手续以及为你出具解除劳动关系证明。按照劳动合同法的规定，本公司将不对你进行经济补偿。另查明，泰康堂公司于2015年1月制定了《员工守则》，包留红在该员工守则上签字确认。该《员工守则》第五章第三条第八项规定：旷工期间工资不计，旷工半天及半天以上当月绩效工资计半；旷工一天以上的，当月绩效工资不计。旷工累计达到三天，公司有权与其解除劳动关系。泰康堂公司的原公司名称为成都地奥医药连锁有限公司，系由成都地奥制药集团有限公司与四川天麒医药有限公司共同出资设立。成都地奥医药连锁有限公司于2015年10月10日更名为四川泰康堂医药连锁有限公司。还查明，就本案所涉劳动争议事项，包留红作为申请人，向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，成都市劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月16日作出成劳人仲委裁字(2015)第10633号《仲裁裁决书》。裁决泰康堂公司支付包留红违法解除劳动关系的赔偿金25072元，并为包留红出具书面的解除劳动合同证明。包留红、泰康堂公司双方均不服同一仲裁裁决，提起诉讼，诉请如前。一审法院认为，双方的争议焦点为泰康堂公司解除与包留红劳动关系的行为是否系违法解除。就该争议焦点，一审法院认为，从本案的事实脉络来看，泰康堂公司于2015年7月15日向包留红送达的《工作调动函》，拟将包留红调动到科盟公司从事司机岗位工作，且将包留红的“工资、社保及相关福利待遇按科盟公司制度执行”，基于泰康堂公司的上述调动要求，故泰康堂公司的调动行为已超出“调整工作岗位、变更工作地点”的范围，包留红有权拒绝。但是，包留红即使有权拒绝到泰康堂公司通知的新的工作单位上班，并不意味着包留红有权开始旷工。即包留红拒绝履行泰康堂公司出具的《工作调动函》，但包留红作为泰康堂公司的员工，应当继续到泰康堂公司工作。包留红本人于仲裁庭审中陈述“2015年7月15日被申请人向我送达了《工作调动函》，但我没有同意调动到四川科盟贸易有限公司上班，于是我于2015年7月15日后就再未到被申请人单位上班”，由此可见，包留红作为泰康堂公司的员工，于2015年7月15日收到《工作调动函》并拒绝履行后，就未到泰康堂公司上班，包留红的上述行为已构成旷工。直至2015年8月24日，包留红的旷工时间已达一个多月。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…；（二）严重违反用人单位的规章制度的；…。依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条之规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；……。于本案中，包留红的长期旷工行为，明显已构成“违反用人单位规章制度”及“严重违反劳动纪律”之情形，泰康堂公司于2015年8月24日因包留红的旷工行为所作出的解除劳动关系的行为合法。在评析上述争议焦点的情况下，一审法院对包留红、泰康堂公司双方的诉讼主张评判如下：关于包留红要求泰康堂公司支付违法解除劳动合同的赔偿金75216元以及泰康堂公司要求确认其解除与包留红签订的劳动合同的行为合法，不支付包留红赔偿金25072元的主张。一审法院认为，由于泰康堂公司系合法解除与包留红的劳动关系，故依法不应向包留红支付赔偿金。故一审法院对包留红的主张不予支持，对泰康堂公司要求不支付赔偿金的主张予以支持。关于包留红要求泰康堂公司支付2015年5月1日至2015年8月24日未足额发放工资6791元的主张。一审法院认为，从泰康堂提交的2015年5月至7月份的工资表以及包留红的提交的工资转帐记录来看，泰康堂公司于2015年5月发放包留红工资765.27元、2015年6月发放包留红工资998.23元、2015年7月发放包留红工资508.57元。该三个月的工资明显少于之前各月的工资。泰康堂公司作为用人单位陈述称该期间包留红有较多的旷工，故工资额减少较多，但泰康堂公司于本案中并未举证证明包留红于2015年5月1日至2015年7月15日(包留红本人陈述其未再到泰康堂公司处上班之日)有其他应扣减工资的旷工行为，故应当足额支付包留红于2015年5月1日至7月15日期间的工资。由于双方未举证证明包留红的月薪标准，故一审法院参照包留红2015年度在泰康堂公司处工作期间社保月缴费基数2874元作为包留红的月薪标准，故泰康堂公司应补发包留红2015年5月份工资2108.73元(2874元-765.27元)、6月份工资1875.77元(2874元-998.23元)7月份(7月1日至7月15日)工资928.43元(2874元÷2-508.57元)，以上合计应补发工资4912.93元。关于仲裁裁决泰康堂公司为包留红出具书面解除劳动合同证明的主张。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。因此，泰康堂公司作为包留红的用人单位，与包留红解除劳动关系后，应当为包留红出具解除劳动合同证明。由于双方对该项仲裁裁决均未向本院提起诉讼，视为双方对该仲裁裁决的认可，故一审法院予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、泰康堂公司解除与包留红劳动关系的行为合法；二、泰康堂公司公司于判决生效之日起十日内支付包留红工资4912.93元；三、泰康堂公司于判决生效之日起十日内为包留红出具解除劳动合同证明；四、驳回包留红的其他诉讼请求；五、驳回泰康堂公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由泰康堂公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交新证据。本院查明事实与原审法院查明事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院另查明，成都地奥医药连锁有限公司由成都地奥制药集团有限公司、四川天麒医药公司发起设立，2015年10月10日成都地奥医药连锁有限公司向工商行政部门申请企业名称变更，更名为现在的泰康堂公司。本院认为，根据上诉人包留红的上诉理由以及被上诉人泰康堂公司的答辩意见，本案争议的焦点为：1、泰康堂公司是否存在违法解除与包留红劳动关系行为，应否向包留红支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题；2、泰康堂公司是否足额支付包留红2015年5月1日至8月24日工资的问题。针对焦点问题，本院评判如下：一、关于泰康堂公司是否存在违法解除与包留红劳动关系行为，应否向包留红支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。用人单位与劳动者在不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的情形下，可以变更劳动合同约定的内容，但，变更劳动合同约定的内容的前提是双方当事人协商一致。用人单位有权根据自身经营需要对劳动合同进行变更，但，不得滥用权利损害劳动者利益，必须就岗位和薪酬标准的调整与劳动者进行协商。在本案中，首先，包留红原所在工作地点因泰康堂公司的经营需要已被撤销，原场地只是处理日常其他业务，导致泰康堂公司与包留红原劳动合同签订时所依据的客观情况已发生了实质性变化，原劳动合同已无法继续履行。在此情况下，泰康堂公司虽然有权对包留红的工作岗位、地点进行调整，但泰康堂公司在调整前未与包留红进行协商，而是直接通知其到科盟公司报到，由此造成包留红无地方可以上班。其次，包留红虽然与泰康堂公司签订的劳动合同中约定，泰康堂公司可根据工作需要及包留红的工作能力，调整包留红的工作岗位、变更工作地点。但是，根据泰康堂公司出具的《工作调动函》载明“包留红的工资、社保及相关福利待遇按科盟公司制度执行”，而科盟公司与泰康堂公司并非关联公司，科盟公司属于具有独立的法人资格的主体。由于泰康堂公司的调动行为超出了与包留红签订的劳动合同约定的范围，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”之规定，泰康堂公司在并未与包留红协商达成一致意见的情况下向其发出《工作调动函》，其行为违反法律、法规的规定以及双方劳动合同的约定，包留红有权拒绝该调动行为。本院认为，法律虽然赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，以保障用人单位的用工自主权，但立法上严格限定用人单位与劳动者解除劳动合同，以保护劳动者的劳动权，禁止用人单位随意或者武断地与劳动者解除劳动合同。泰康堂公司在违法作出《工作调动函》而包留红拒绝调整工作岗位和地点的情况下，应当与包留红进行协商。而泰康堂公司在原劳动合同约定的工作地点被撤销，双方也未达成协商一致的情形下，以包留红构成旷工为由作出《解除劳动合同通知书》，其属于违法解除劳动合同的行为，泰康堂公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，向包留红支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院认定事实不清，适用法律不当，本院应予纠正。在本案中，包留红于2000年1月1日至2007年12月31日与成都地奥制药集团有限公签订了8份固定期限均为一年的《工人劳动合同》。2008年1月1日，包留红与成都地奥制药集团有限公司签订了固定期限自2008年1月1日起至2009年12月31日止的劳动合同。成都地奥制药集团有限公司从2003年起为包留红缴纳社会保险，泰康堂公司从2007年12月起为包留红缴纳社会保险。2011年12月31日，包留红与泰康堂公司(原公司名称为成都地奥医药连锁有限公司)签订了期限自2012年1月1日起的无固定期限劳动合同。根据本案现有证据以及审理查明的案件事实，由于成都地奥制药集团有限公司与泰康堂公司系关联企业，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”、第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”之规定，包留红的工龄应当从2000年1月1日连续计算至2015年8月24日。包留红主张工龄为15年，但请求按照12个月主张其赔偿金符合法律规定，本院予以确认。根据本案在仲裁庭审过程中泰康堂公司提交的包留红《工资发放签字表》载明，包留红离职前12个月平均工资为3134元，且包留红在起诉状以及上诉状中对该金额予以认可，本院予以确认。泰康堂公司应当向包留红者支付违法解除劳动合同的赔偿金75216元（3134元×12个月×2）。二、关于泰康堂公司是否足额支付包留红2015年5月1日至8月24日工资的问题。在本案中，根据泰康堂提交的2015年5月至7月份的工资表以及包留红的提交的工资转帐记录，泰康堂公司于2015年5月向包留红发放工资765.27元、6月发放998.23元、7月发放508.57元。泰康堂公司向包留红发放的三个月的工资明显少于之前各月的工资。泰康堂公司在没有举证证明包留红有其他应扣减工资的行为的情形下，应当足额支付包留红于2015年5月1日至7月15日期间的工资。2015年7月15日至8月24日期间，由于非因包留红的原因未能上班，泰康堂公司应当向包留红支付其未期间的工资。包留红在二审庭审中主张因其租赁公司的房屋，公司每月向包留红发放工资时直接扣除了其房租水电费600元，本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，泰康堂公司直接从包留红工资中扣除的房屋水电费600元，应当计入泰康堂公司已支付包留红工资的部分。因此，2015年5月至7月期间，泰康堂公司实际已向包留红分别支付工资1365.27元（765.27元＋600元）、1598.23元（998.23元＋600元）、1108.57元（508.57元＋600元）。综上，泰康堂公司应向包留红支付未足额支付部分的工资为7635.40元（3134元×3－1365.27元－1598.23元－1108.57元＋3134元÷21.75×16天），本案中，包留红请求泰康堂公司向其支付2015年5月1日至2015年8月24日未足额支付的工资6791元，应当视为包留红对其民事权利和诉讼权利的处分，本院予以确认。综上所述，包留红的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持成都高新技术产业开发区人民法院(2016)川0191民初5773号民事判决第三项即“四川泰康堂医药连锁有限公司于本判决生效之日起十日内为包留红出具解除劳动合同证明”；二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院(2016)川0191民初5773号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项即“四川泰康堂医药连锁有限公司解除与包留红劳动关系的行为合法”、“四川泰康堂医药连锁有限公司于本判决生效之日起十日内支付包留红工资4912.93元”、“驳回包留红的其他诉讼请求”、“驳回四川泰康堂医药连锁有限公司的其他诉讼请求”；三、四川泰康堂医药连锁有限公司解除与包留红劳动关系的行为违法；四、四川泰康堂医药连锁有限公司于本判决生效之日起十日内支付包留红工资6791元；五、四川泰康堂医药连锁有限公司于本判决生效之日起十日内支付包留红违法解除劳动合同的赔偿金75216元；六、驳回四川泰康堂医药连锁有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人四川泰康堂医药连锁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 滕 洁审判员 周 文审判员 崔俊安二〇一六年十二月五日书记员 熊 虹