广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)粤01民终16844号上诉人（原审原告）：广州市海珠区穗花新村六幢高层大楼业主委员会，住广州市海珠区。负责人：黄秉禧。被上诉人（原审被告）：广东诚正物业服务有限公司，住广州市黄埔区。法定代表人：刘当百，总经理。上诉人广州市海珠区穗花新村六幢高层大楼业主委员会（以下简称穗花业委会）因与被上诉人广东诚正物业服务有限公司（以下简称诚正公司）物业服务合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初2050号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。穗花业委会上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持穗花业委会的全部诉讼请求。事实和理由如下：一、穗花业委会是经备案登记的合法组织，具有诉讼主体资格。穗花业委会作为穗花新村第四届的业主委员会是经业主大会按照法定程序依法成立的并于2012年2月22日经广州市国土资源和房屋管理局海珠区分局备案的合法业主自治组织。穗花业委会即使改选，所变更的只是业委会的成员，该组织机构仍将存续。本案合同解除之诉与业主委员会的决定是否合法之诉是不同之诉，应分属不同的法律关系。原审法院将两种不同的法律关系混为一谈，不加区分一并处理，程序违法。二、原审法院依据穗花北社区居委会的回函和相关材料认定穗花业委会的业委会资格被撤销明显事实不清、程序违法。穗花北社区居委员(以下称居委会)出具的回函及相关资料均不能反映业主投票的真实情况，该些资料仅表明居委会对上述结果进行了公示但公示内容是否真实、合法无法考证。该居委会为群众性的自治组织，其出具的回函及对外进行的公示并不具有法定的证明效力，对其所出具的回函内容及提供的相关材料应由该居委会出庭接受法庭质证。原审法院在居委会未出庭接受质证的前提下，对该证据效力予以采信，属程序违法；对证据所反映的内容没有相关业主投票材料及法定证明机构的证明佐证《业主大会临时会议》的真实召开及程序合法，认定穗花业委会被撤销和改选明显事实不清。三、现有新证据证实穗花业委会的业委会仍未被撤销，业主大会临时会议的决议并未得到业主大会的最终确认，穗花业委会仍有权行使业主委员会的职权。为此，穗花业委会基于合法身份并依据《议事规则》之规定进行表决通过提起本案诉讼，符合法律的规定。原审以穗花业委会不具备诉讼主体资格和违反程序驳回穗花业委会之起诉明显事实不清。穗花业委会于2016年3月11日向原审法院提起本案诉讼，请求：1.解除穗花业委会与诚正公司所签订的《穗花新村六幢高层大楼物业服务合同》及《补充协议》；2.诚正公司退出穗花业委会所在的物业小区并移交物业服务用房和相关设施以及相关物业资料；3.对诚正公司在2013年9月至2015年9月期间利用穗花业委会小区物业公有部分所收取的各种经营收入进行审计并按照审计结果返还属穗花业委会所有的各种经营收入；4.诚正公司支付穗花业委会自2015年1月至2015年8月份的办公费38400元（每月4800元，合计8个月）；5.诚正公司在2015年9月1日后收取穗花业委会物业管理费的行为违法；6.诚正公司履行向海珠区供水公司支付拖欠代收水费的义务；7.判令诚正公司按照穗花业委会、诚正公司间所签订的《物业管理服务临时支援合同》（以下简称支援合同）、《物业合同》以及《补充协议》之约定配合对所收取的物业管理费及电梯整改维护分摊费用进行审计；8.本案诉讼费由诚正公司承担。原审法院认定事实：穗花新村六幢高层大楼业主大会议事规则规定：（第九条）业主大会特别授权：业主委员会在涉及共有和共同管理权利事项上，有权代表全体业主进行法律诉讼维护权益，以及行政复议等事项行为，业主委员会通过招标或议标方式按法定程序完成招聘物管企业工作，公布结果后即代表六幢大楼签订物业管理委托合同并公示生效；（第十条）业主委员会的议事内容：为业主大会选聘、续聘、解聘物业服务企业做好相关准备工作执行业主大会决定和授权，代表业主与物业服务企业签订、解除物业服务合同事项；（第十六条）业主大会会议现采用集体讨论的业主代表会议制和书面确认意见两者相结合的形式，但应当有物业小区内专有部分占建筑物总面积二分之一以上业主票权且占总人数二分之一以上业主票权的代表参加；业主代表会议制：本六幢大楼业主超过300户……业主代表代表该大楼全体业主（及建筑总平方面积）行使投票表决等业主的法定权利，业主代表会议所作出具体内容行为均是业主大会的决议、决定对全体业主产生约束力；业主代表会议设定为全权代表制形式，具体为：全权代表制下的业主代表在参加业主大会会议表决15日前，应就业主大会拟讨论的事项征求所代表的业主意见，以公布形式公布（在各大楼公布栏），六幢大楼的业主应在公示期间将表达的意见、意愿速反映给各自大楼的业主代表，以便业主代表行使权力，在大会会议上形成决议、决定；等。2013年8月28日，穗花业委会与诚正公司签订《物业管理服务临时支援合同》，约定由诚正公司对穗花新村六栋高层大楼进行物业管理，期限至穗花业委会招投标工作结束，等。2014年12月23日，广东采联采购招标有限公司向穗花业委会发出《中标确认函》，记载第一中标候选人为诚正公司，第二中标候选人为广州安某物业管理有限公司。2015年1月19日，穗花业委会与诚正公司签订《穗花新村六幢高层大楼物业服务合同》，约定由诚正公司对小区提供物业服务，期限自2015年1月20日起至2020年1月19日止，等。2015年2月27日，穗花业委会与诚正公司签订《补充协议书》，约定合同适用于半年试用期，届时期满，选择去留的决定，双方以函知会对方确认，试用期从2015年2月28号至2015年8月31日止，等。2015年8月20日，小区22名业主代表投《表决票》表决不同意与诚正公司试用期满后续约。2015年8月21日，穗花业委会向诚正公司发出了《关于不续约通知函》，记载经我会议决定，前与签订至2015年8月31日协议期满的合同，不再与贵司签约聘留，继由第二中标的广州安某物业管理有限公司进行接管，等。原审法院于2016年8月5日向广州市海珠区昌岗街穗花北社区居委会发函调查本案相关情况，该居委会回函如下：穗花新村六幢高层业主确实于2014年10月召开业主大会临时会议，是在房管局和街道于2014年3月发出《责令限期召开业主大会临时会议通知书》后，经我居委会向业主委员会送达了该通知书，并多次催促其尽快召开业主大会临时会议，其并不执行，在这种情况下，居委会才指导业主召开的。居委会于2014年9月26日在小区张贴了《公告》，公告了本次业主大会临时会议的时间、地点、议程形式及表决规则等。该业主大会临时会议召开完成后，居委会于2014年11月19日在小区公告张贴了《公示》，公示了该业主大会临时会议的表决结果及表决事项统计表，在公示期间，居委会没有收到异议，并于2014年12月19日公告张贴了《公示》，告知全体业主并未收到对业主大会临时会议的表决结果的异议，居委会于2015年1月7日向业主委员会发出了《关于督促穗花六栋高层业主委员会执行业主大会决定的函》，但没有人签收，所以居委会在业主委员会办公室门口张贴了该函件。居委会向原审法院提交了以下材料：一、2014年9月26日其发出的《公告》及张贴该《公告》的照片，《公告》主要内容是公布了业主大会临时会议的时间及议题：1、表决通过“广州市南越物业管理有限公司”在保证现在服务项目和服务质量基础上，以住宅1.45元/平方，商铺3.00元/平方的管理费进驻本小区物管服务；2、罢免黄秉禧业委会委员资格，业委会主任职务；3、废除业主代表“在任期内全权行使对大楼物业事项表决权”的条例，按照国家物权法和广东省物业管理条例的相关规定，由全体业主对物管重大事项进行投票表决；4、重选业主代表和业主委员会……。二、2014年11月19日其发出的《公示》及张贴该《公示》的照片，《公示》主要内容：我社区已于2014年10月16日至30日在昌岗街穗花北社区居委会一楼会议室召开穗花新村六栋高层大楼业主大会临时会议，现将大会表决结果进行公示，从即日起公示期为30天，在公示期间，业主如对表决结果有异议的，请持本人有效身份证明和有效房产证明向社区居委会进行书面查核，并附表1《穗花新村六栋高层业主大会临时会议表决结果》及表2《穗花新村六栋高层业主大会临时会议表决事项统计表》；三、2014年12月19日其发出的《公示》及张贴该《公示》的照片，《公示》主要内容：我社区于2014年11月19日至12月18日将穗花新村六栋高层大楼业主大会临时会议表决结果进行公示，公示期间未收到六栋高层业主对业主大会临时会议表决结果提出异议，表决结果显示对于议题2、3均为同意票513，百分比62.86%，面积43075.5平方米，百分比65.52%。诉讼中，穗花业委会申请撤回第六项诉讼请求，表示：其提起本案诉讼的目的是与诚正公司解除合同，要求诚正公司迁出小区，届时将小区交给第二个中标的公司管理；其解聘诚正公司的依据是根据双方补充协议书的约定诚正公司有半年的试用期，2015年8月20日业主代表召开了会议进行投票，不同意与诚正公司续约；居委会提交的材料都是居委会盖的章，但选举过程如何，业主有无投票、计票、监票等没有证据证实，表决结果没有经过业主大会盖章确认，业主大会的公章在业委会手里；根据议事规则，小区采取业主代表制，小区召开业主大会仅需要业主代表会议即可，根本不需要所有业主都去投票，所以我方认为业主大会临时会议程序上违法，表决结果程序上不符合业主大会的议事规则;本案诉讼涉及到业主共同管理及共同利益，根据议事规则第九条第12项，穗花业委会提起可以不需要得到业主大会的授权提起本案诉讼。诚正公司表示：本案涉及到是否更换物业管理公司，是否提起本案诉讼应当由全体业主投票决定，且业主大会临时会议第3项议题已经废除业主代表全权行使对大楼物业的表决权，应由全体业主对重大事项进行表决，穗花业委会在临时会议公示期内没有提出任何异议，穗花业委会又私自在2015年8月20日对诚正公司是否续约由业主代表进行投票，该项投票表决没有开会前的公告，也没有对表决结果进行公告，且其中一名业主代表卢某在投票时已经不是小区业主，业主代表投票表决的决定是无效的。原审法院认为：根据《物业管理条例》第十一条规定，下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业……，第十二条规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。第十五条规定，业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；（四）监督管理规约的实施；（五）业主大会赋予的其他职责。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，小区业主大会临时会议已经于2014年10月召开，穗花业委会没有证据证实其在会议结果公示期内提出异议，公示期后穗花业委会也没有通过合理方式向法院申请过撤销该业主大会临时会议的决议。穗花业委会仅凭2015年8月20日的业主代表会议投票决定不与诚正公司续约，就于2015年8月21日诚正公司发出了《关于不续约通知函》。首先，《议事规则》规定：业主代表会议设定为全权代表制形式，全权代表制下的业主代表在参加业主大会会议表决15日前，应就业主大会拟讨论的事项征求所代表的业主意见，以公布形式公布（在各大楼公布栏），六幢大楼的业主应在公示期间将表达的意见、意愿速反映给各自大楼的业主代表，以便业主代表行使权力，在大会会议上形成决议、决定。说明业主代表在投票时也应当征求全体业主的意见，而非仅仅由业主代表自己决定，且穗花业委会没有证据证明业主代表投票不与诚正公司续约之前有征求过各自代表的业主的意见；其次，业主大会临时大会议题3已经了废除业主代表“在任期内全权行使对大楼物业事项表决权”的条例；最后，根据我国法律规定，解聘物业服务企业必须由全体业主共同决定。虽然《议事规则》中规定也业主大会特别授权业主委员会在涉及共有和共同管理权利事项上，有权代表全体业主进行法律诉讼维护权益，但是穗花业委会提起本案诉讼的目的在于解聘诚正公司要求诚正公司迁出小区，我国法律明确规定解聘物业服务企业必须得到专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的，穗花业委会没有足够证据证实解聘诚正公司已经达到了法定条件，穗花业委会亦无法证实涉案小区的业主共同决定由穗花业委会提起本案诉讼并主张相关权利，因此，穗花业委会不符合本案起诉的条件。穗花业委会提起本案诉讼，依法应予驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十一条、第十二条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款（三）项之规定，作出如下裁定：驳回穗花业委会的起诉。经本院二审审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为：穗花业委会在本案中的诉请是解除其与诚正物业之间的物业服务合同及相关事项。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。故穗花业委会在本案中的诉请涉及广大业主的重大利益，依法应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。虽然穗花新村六幢高层大楼业主大会议事规则规定了业主代表会议设定为全权代表制形式，但该议事规则同时还规定了：全权代表制下的业主代表在参加业主大会会议表决15日前，应就业主大会拟讨论的事项征求所代表的业主意见，以公布形式公布（在各大楼公布栏），六幢大楼的业主应在公示期间将表达的意见、意愿及时反映给各自大楼的业主代表，以便业主代表行使权力，在大会会议上形成决议、决定等。本案中，穗花业委会作出解除与诚正物业之间的物业管理合同之前、业主代表在参加业主大会会议表决15日前，是否就解除与诚正物业之间的物业管理合同这一事项征求过所代表的业主意见并在各大楼公布栏公布，其未能提交相应证据，所以穗花业委会提供的证据不足以证明其的诉请代表了符合法律规定的业主的意见。另，根据广州市海珠区昌岗街穗花北社区居委会出具给原审法院的回函，穗花业委会的诉讼主体资格也存在需要进一步厘清的情况。原审法院根据本案的具体情况，裁定驳回穗花业委会的起诉并无不当，本院予以维持。穗花业委会上诉无理，本院不予采纳。综上所述，经审查原审裁定并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  梁淑敏审判员  陈珊彬审判员  李 焕二〇一六年十二月十三日书记员  杨 旦