安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖15民终1773号上诉人（原审被告）：邓小燕。委托诉讼代理人：马青，安徽征宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮国丽，安徽征宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪应霞。委托诉讼代���人：王兆文，安徽大别山律师事务所律师。上诉人邓小燕与被上诉人洪应霞民间借贷纠纷上诉一案，不服六安市金安区人民法院作出(2015)六金民二初字01504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邓小燕及其委托诉讼代理人马青、阮国丽、被上诉人洪应霞及其委托诉讼代理王兆文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓小燕向本院上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、邓小燕没有收到洪应霞的30万元款项，只收到了洪应霞18万元的入股款。二、百友鉴定中心的鉴定意见不能作为定案依据。首先邓小燕没有收到洪应霞的30万元款项；其次鉴定材料没有经过双方达成一致意见；最后洪应霞单方退出合伙，与他人合伙经营，已经严重违反合伙协议，洪应��要求解除合同不符合约定。三、一审判决的诉讼费负担不符合法律规定。洪应霞辩称，本案不具有撤销原判、依法改判或者发回重审的法定情形，请二审法院查明事实后依法驳回上诉，维持原判。洪应霞一审诉讼请求：1.判令原、被告解除合同，返还借款和投资款共计47万元，并支付银行同期贷款利息的四倍至本清息止；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2015年4月23日，洪应霞将前期借给邓小燕的18万元转为投资款，与邓小燕共同筹建“豪骏物流公司。”双方于2015年6月23日签订了《合伙投资筹办物流公司协议书》，约定，洪应霞出资17万元，作为合作股份投入，另双方商议用洪应霞的房产证抵押贷款30万元，作为物流公司的流动资金，公司以8厘的利率支付借款利息，从2015年5月起计息。同时约定，若其中一方中途退股���需经双方共同结算账务后，协商处理一切事务。但该公司一直没有注册，且双方在经营中发生纠纷。该院委托安徽百友司法鉴定中心，对洪应霞与邓小燕在合伙经营期间的往来账目进行司法鉴定。鉴定意见为，1、邓小燕列支的前期投入合计金额为158593.00元，其中2015年4月30日以后发生的合计金额为27561元的支出洪应霞予以认可；2015年1月27日支付给曹林的苏州线路费58000.00元，洪应霞不予认可，其余2015年4月30日前发生的合计金额为73032元的支出，洪应霞提出需邓小燕提供相应票据方予认可；2、截止2015年7月25日资金结余金额为363635.50元，该结余款未扣除洪应霞不认可的苏州线路费80000元和需补充单据方认可的零星费用73032元，这部分费用需经法院组织当事人质证后方可认定其真实性；3、截止委托日（2016年1月18日），物流公司应支付洪应霞的借款利息为20640.22元。2015年1月15日至2015年6月23日的收支情况：1、收入，收到洪应霞借款及投资款合计470000元，营业收入为11707.00元，收入合计481707.00元。2015年6月24日至2015年7月25日收入合计4892.50元。2、支出，2015年1月15日至6月23日支出108813.00元，2015年6月23日至7月25日支出14151元。对争议的苏州线路费80000元，洪应霞不认可，对于73032元洪应霞认可其中的59170元。因邓小燕未能提供相应票据佐证，本院只能采信洪应霞认可的数额。截止2015年7月25日资金结余金额应为304465.50元（363635.50元-59170元）。一审法院认为，本案立案案由为民间借贷纠纷，但结案案由应当为合伙协议纠纷。原告洪应霞与被告邓小燕之间合伙关系成立，且签订了《合伙投资筹办物流公司协议书》。合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。双方约定盈余分配比例为“五五分成。”因此，原被告双方的收入和支出应按50%比例承担。根据安徽百友司法鉴定中心的鉴定意见及当事人的质证意见，经计算得出：双方的支出合计为182134元；营业收入合计为16599.50元，洪应霞借款及投资款合计470000元。原、被告双方按50%承担，邓小燕应当返还洪应霞387232.75元［470000+（11707+4892.50）×50%-（108813+14151+59170）×50%］，及合同约定的利息。双方在协议中约定“若其中一方中途退股，需经双方共同结算账务后，协商处理一切事务。”现双方账务经鉴定已经结算。综上所述，原告要求解除合同，返还借款和投资款的诉讼请求，其合理的部分依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十六条、四十七条、四十八条、第五十二条、第五十四条的规定判决：一、解除原告洪应霞与被告邓小燕于2015年6月23日签订的《合伙投资筹办物流公司协议书》；二、被告邓小燕于判决生效之日起五日返还原告洪应霞合伙财产387232.75元，利息（以30万元为基数按月利率0.8%自2015年5月起计息至本清息止）；三、驳回原告洪应霞的其他诉讼请求。案件受理费9650元，减半收取4825元，保全费2520元，鉴定费12000元，合计19345元，由被告邓小燕负担。本院在二审期间，当事人未提供新证据，本院对双方存在争议的事实与证据认定如下：双方是否结算问题。洪应霞在一审中提供的证据十经双方签名确认的结算单证明双方已经对合伙期间的账目进行了结算，邓小燕在��审开庭时要求对该结算单上其签名的真实性进行鉴定，开庭后又撤回了鉴定申请，因此本院对该结算单上邓小燕的签名的真实性予以认定。二审庭审后，邓小燕又申请对该结算单中部分内容系后期添加进行鉴定，鉴定的目的是意图证明没有收到洪应霞的30万元贷款及结余现金由邓小燕保存。本院认为，该结算单在一审开庭时已作为证据向邓小燕进行出示，邓小燕并未申请鉴定，在二审开庭时邓小燕要求对其签名真实性申请鉴定，但未要求对部分内容是否为后期添加进行鉴定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协���确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人”之规定，邓小燕在二审庭审后申请鉴定已超过申请期限，故本院不予准许。该结算单中邓小燕未申请鉴定的部分明确载明了有贷款费用的支出，邓小燕申请鉴定的内容不影响本案的处理结果。因此，该结算单能够证明双方已就合伙期间的账目进行了结算。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为：一、关于双方合伙协议是否具备解除条件问题。本院认为，从邓小燕在一审答辩及二审上诉所陈述之事实，均能够证明双方已实际解除合伙关系，故洪应霞要求解除合伙协议，应予支持。二、双方合伙期间是否收到洪应霞30万元问题。双方在合伙投���筹办物流协议书中明确约定洪应霞用自己的房产抵押贷款30万元出借给合伙筹建的物流公司作为流动资金使用。洪应霞在一审中也提供了其用房产在银行贷款30万元的借款合同，双方在结算时载明了收到洪应霞贷款的30万元，因此上述证据能够证明双方合伙期间收到了洪应霞的30万元款项。三、一审鉴定意见书能否作为双方结算的依据问题。个人合伙是指合伙人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共负盈亏。从双方签订的合伙协议及2015年7月25日双方结算的账目清单来看，邓小燕以物流线路作为合伙投资，而洪应霞共投入47万元。至2015年78月25日散伙时，合伙期间的亏损应双方共同承担。因双方在2015年7月25日已进行了结算，而且双方系合伙关系会计账目及费用支出并不规范，因此双方的费用支出应以双方结算的结果为准。一审委托的鉴定机���对部分费用支出以双方未达成一致为由未进行处理不当，应予纠正，但其他内容是以双方结算单的依据作出，对该部分内容本院予以采纳。根据双方的结算单及鉴定意见书，本院认定双方合伙期间的收入：11707元（2015年6月23日前的收入）、4802.5元（2015年6月24日至2015年7月25日南康线收入）、-1690元（2015年6月24日至2015年7月25日苏州线亏损）、1780元（另收房租费），以上共计收入16599.5元。双方合伙期间支出为：261845元（2015年6月23日前支出费用）、14151元（2015年6月23日至2015年7月25日），以上共计支出275996元。两比后，合伙期间亏损259396.5元。因双方为合伙关系且未约定合伙份额，根据法律规定双方对亏损应各自承担50%，故洪应霞应承担129698.25元，因此邓小燕应返还洪应霞的款项为340301.75元（470000-129698.25）。同时，双方在合伙协议中约定了洪应霞的30万元贷款利息由合伙组织按月利率0.8%支付，因双方已散伙，故洪应霞的利息损失由双方各自承担50%。邓小燕上诉称洪应霞单方退伙且与他人合伙，利用了邓小燕提供的物流资源，但未提供相应证据予以证明，本院不予采纳。综上所述，邓小燕上诉请求部分成立，一审法院认定事实部分错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持六安市金安区人民法院（2015）六金民二初字第01504号民事判决第一项、第三项，即一、解除原告洪应霞与被告邓小燕于2015年6月23日签订的《合伙投资筹办物流公司协议书》；三、驳回原告洪应霞的其他诉讼请求。二、变更六安市金安区人民法院（2015）六金民二初字第01504号民事判决第二项，为邓小燕于判决送达之日起五日给付洪应霞340301.75元及利息损失（以30万元���基数按月利率0.4%自2015年7月26日起计息至本清息止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9650元，减半收取4825元，保全费2520元，鉴定费12000元，合计19345元，由被告邓小燕负担14345元，由洪应霞负担5000元。二审案件受理费9650元，由洪应霞负担1000元，由邓小燕负担8650元。本判决为终审判决。审 判 长  顾德明审 判 员  朱晓青代理审判员  卢文乐二〇一六年十二月二十六日书 记 员  夏雅俊附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。