重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终8148号上诉人（原审原告）谢强健，男，1963年12月21日出生，汉族，住重庆市永川区。委托代理人冉平海，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆市永川区箕山电煤有限责任公司，住所地重庆市永川区。法定代表人唐光军，董事长。委托代理人吴凤勤，重庆新源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆市永川区箕山电煤有限责任公司西二分公司，住所地重庆市永川区。负责人张永涛，总经理。委托代理人吴凤勤，重庆新源律师事务所律师。上诉人谢强健因与被上诉人重庆市永川区箕山电煤有限责任公司（以下简称箕山电煤公司）、重庆市永川区箕山电煤有限责任公司西二分公司（以下简称西二分公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初5605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院查明，谢强健为西二分公司职工。2013年10月12日，谢强健在工作中受伤，受伤后未再上班。2013年11月8日，谢强健受伤性质被认定为工伤。2014年3月18日，谢强健经重庆市永川区劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，无护理依赖。2014年5月15日，西二分公司与谢强健签订《西二分公司谢强健工伤处理协议》（以下简称《工伤处理协议》），载明：“根据《劳动法》、《保险法》、《工伤保险条例》等配套法律、法规的规定，本着双方平等、自愿、互谅、互让的原则，经协商达成如下协议：一、解除谢强健与西二分公司之间的劳动关系；二、按照国家相关规定，经双方协商，西二分公司支付谢强健工伤保险一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间的伙食补助费、井下津贴、住院期间的护理费、解除劳动关系的经济补偿金、未缴纳各种社会保险的赔偿费用、年休假工资报酬、后续医疗费等一切费用共计70000元，不足部分本人自愿放弃，不再要求西二分公司支付；三、谢强健必须在本协议签订后日内到有相应资质的医院（机构）进行职业病离岗体检并将离岗体检结果交给西二分公司，谢强健未在上述期限内将离岗体检结果交给西二分公司，西二分公司对谢强健工作期间所患职业病不承担任何赔偿责任。本协议赔偿费用金额是双方协商的最终结果，任何一方不得反悔，若谢强健未在规定时间内提供离岗体检结果，西二分公司有权拒付所有费用；四、支付方式：2014年6月4日支付35000元，2014年7月4日支付35000元；五、西二分公司向谢强健付清本协议约定费用后谢强健不得以任何理由再要求西二分公司作任何赔偿或补偿；六、本协议一式三份，签字后生效，具有同等法律效力。”协议尾部有西二分公司加盖印章及负责人签字，谢强健签字并加盖手印。谢强健已收到协议费用70000元。2015年3月4日，谢强健到西二分公司上班，双方签订劳动合同，合同期限自2015年3月4日起至2020年3月3日止。谢强健从2016年4月10日起未再上班。2016年4月13日，谢强健向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会（永川仲裁委）申请仲裁，要求解除与箕山电煤公司、西二分公司之间的劳动关系，由箕山电煤公司、西二分公司支付各项工伤保险待遇、未签书面劳动合同的双倍工资、经济补偿、一次性生活补助金、井下津贴、年休假待遇、养老保险费用损失、医疗费用损失、2016年3月、4月工资、2015年押金。永川仲裁委于2016年6月1日作出裁决：谢强健与西二分公司之间的劳动关系于2016年4月27日解除，由西二分公司支付谢强健经济补偿4716元、一次性生活补助金1575元，驳回谢强健的其他仲裁请求。谢强健与箕山电煤公司、西二分公司均不服仲裁裁决，提起诉讼，后箕山电煤公司、西二分公司撤回起诉，其诉讼请求并入本案审理。一审另查明，西二分公司于2011年5月26日成立，该公司从2011年9月起为谢强健参加了工伤保险。谢强健要求确认2014年5月15日所签《工伤处理协议》无效的理由为：用人单位在其未进行离岗前职业病健康检查就与其解除劳动关系，违反了《职业病防治法》中关于用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同的强制性规定，应当认定为无效；谢强健2013年10月12日受伤后一直未再上班，直至2015年3月又到西二分公司工作，每年春节放假十五天，单位未支付工资；2016年3月24日西二分公司安排其干杂工工作，2016年3月31日，谢强健请假两天，2016年4月2日上班，4月4日、5日、6日请假，4月7日上班，后因觉得工资低不划算，从2016年4月10日起未再上班；谢强健主张的养老保险待遇费用损失及医疗保险费用损失是指单位应当向社会保险机构缴纳的由用人单位承担的社会保险费；经济补偿的理由是单位未为其购买社会保险。谢强健申请仲裁前未向单位主张过2014年5月15日前的相关待遇。西二分公司举示了2011年7月23日劳动合同，拟证明谢强健于2011年7月23日到西二分公司工作，西二分公司与谢强健签有劳动合同，该合同虽然加盖的公章为重庆市永川区永正涛煤炭销售有限公司（以下简称永正涛公司）公章，但实际是西二分公司与谢强健签订的劳动合同，合同上载明的信息为谢强健及西二分公司，当时因西二分公司的公章与永正涛公司公章放在一起，工作人员盖章时错拿了永正涛公司公章。谢强健对该份劳动合同的真实性无异议，谢强健称，合同上面的签字确实为本人所签，西二分公司确实在2011年与其签订过书面劳动合同，谢强健未在永正涛公司处工作过。西二分公司举示了2015年3月至2016年4月期间的工资表，拟证明谢强健的平均工资情况及公司向谢强健发放了井下津贴及社会保险费，其中2016年3月（3340元）、4月（685元）工资谢强健尚未领取。谢强健对工资表真实性无异议，但称西二分公司有两份工资表，公司举示的只是其中一份。谢强健一审诉称，谢强健从2008年2月起在西二分公司从事采煤工作，实行计件工资，平均工资为6000元/月。工作期间，西二分公司未与其签订劳动合同，未依法为其缴齐社会保险，也未支付过井下津贴，未休过年休假。2013年10月12日，谢强健在工作中受伤，后被认定为工伤，伤残等级九级。现起诉要求解除与西二分公司之间的劳动关系，确认谢强健与西二分公司于2014年5月15日订立的《工伤处理协议》无效，由箕山电煤公司、西二分公司支付2008年2月至今未签订书面劳动合同的二倍工资561000元（6000元/月×11个月/年×8.5年）、经济补偿51000元（6000元/月×8.5个月）、井下津贴38250元（4500元/年×8.5年）、年休假待遇36725.88元（6000元/月÷20.83天/月×5天/年×8.5年×300%）、失业保险待遇8400元（875元/月×16个月×50%×120%）、养老保险待遇费用损失122400元（1200元/月×12个月×8.5年）、医疗保险费用损失48960元（480元/月×12个月/年×8.5年）、一次性伤残补助金54000元（6000元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金42642元（4738元/月×9个月）、停工留薪期工资72000元（6000元/月×12个月）、住院期间伙食补助费328元（8元/天×41天）、护理费3280元（80元/天×41天）、2016年3月、4月工资7000元。箕山电煤公司、西二分公司一审辩称，谢强健于2011年7月23日到西二分公司工作，双方签订有书面劳动合同。谢强健与西二分公司于2014年5月15日签订协议，双方劳动关系已经解除，谢强健的工伤保险待遇、井下津贴、经济补偿、年休假工资等已经处理，谢强健也收到了西二分公司支付的上述费用。谢强健要求支付2014年5月15日之前的工伤保险待遇、井下津贴、经济补偿、年休假工资、失业保险待遇、养老保险费用损失、医疗保险费用损失、未签订书面劳动合同的二倍工资差额已经超过仲裁时效。谢强健于2015年3月4日到西二分公司工作并签订劳动合同，谢强健从2016年4月10起旷工，双方劳动关系已经终止。2016年3月、4月工资是谢强健自己不来领取。西二分公司已经支付了井下津贴，谢强健每年春节放假二十天左右，已经享受了年休假，且单位已经发放工资。谢强健在2015年3月4日签订劳动合同时向公司承诺放弃由单位为其购买社会保险，由单位将保险费发放给谢强健，不应向谢强健支付经济补偿、养老保险费用损失、医疗保险费用损失、失业保险待遇。谢强健的平均工资为2994元/月。谢强健与西二分公司之间的工伤处理协议是双方自愿签订且已经履行完毕，谢强健要求确认无效于法无据，也不属于劳动争议受案范围。一审法院认为，谢强健称其于2008年2月到西二分公司工作，但西二分公司于2011年5月26日才成立，谢强健不可能在该公司成立前就与其建立劳动关系。西二分公司称谢强健于2011年7月23日到其公司工作并举示了劳动合同予以证明，谢强健对该合同真实性并无异议，谢强健承认确实与西二分公司签订了该份合同，可以认定谢强健于2011年7月23日到西二分公司工作。西二分公司与谢强健签有书面劳动合同，谢强健要求西二分公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资的请求于法无据，不予支持。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。谢强健与西二分公司于2014年5月15日签订的《工伤处理协议》是双方真实意思表示且已经履行完毕，谢强健认为，西二分公司在其离岗前未进行职业病健康检查即与其解除劳动关系，违反《职业病防治法》关于用人单位对离岗前未进行职业健康检查的劳动者不得解除或者终止劳动合同的强制性规定，《工伤处理协议》违反法律强制性规定而无效。《职业病防治法》第三十六条规定，用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。但谢强健与西二分公司解除劳动关系为双方协商一致解除，并非西二分公司单方解除，双方在解除劳动关系时对谢强健进行职业病检查亦作出了相应约定，且《职业病防治法》该规定并非强制性规定，谢强健要求确认协议无效的理由不能成立。谢强健与西二分公司之间的劳动关系已于2014年5月15日解除，双方解除劳动关系时，已经对谢强健应当享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费及伙食补助费、经济补偿、井下津贴、年休假工资作出处理，谢强健已收到西二分公司支付的相关费用，谢强健再次主张上述费用于法无据，不予支持。谢强健在2014年5月15日后至其申请仲裁前也未向单位主张过相关待遇，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，其主张的2014年5月15日前的相关待遇也已超过仲裁时效。谢强健于2015年3月4日到西二分公司工作，双方重新建立了劳动关系。双方于2015年3月4日签订了书面劳动合同，谢强健要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资不能成立，不予支持。谢强健及西二分公司均陈述谢强健从2016年4月10日起未再上班，可以认定双方劳动关系于2016年4月10日解除。谢强健陈述其是因工资低不划算从2016年4月10日起未再上班，而非单位未为其购买社会保险，谢强健以单位未为其购买社会保险为由要求支付经济补偿的请求不能成立，不予支持。谢强健系因本人原因中断就业，不符合领取失业保险待遇的条件，对谢强健主张的失业保险待遇，不予支持。西二分公司举示的2015年3月至2016年2月工资表载明单位已经向谢强健发放了2015年3月至2016年1月期间的井下津贴，2016年2月井下津贴未发放，该月为春节期间，西二分公司未举示该月出勤表，酌情主张谢强健该月井下津贴150.82元（14天÷29天×20.83天×15元/天）。西二分公司举示的2016年3月、4月工资表载明谢强健该两月未领取的工资为4025元（3340元+685元），谢强健陈述其该两月工资不止此金额，单位有两份工资表，但未举证证明，对谢强健2016年3月、4月工资，认定为4025元。《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假；职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入；职工累计工作已满一年不满十年的，年休假五天；单位根据生产、工作的具体情况并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排。谢强健陈述其每年春节放假十五天，西二分公司陈述上述假期就是安排谢强健休年休假。而法定的春节假期是三天，加上周末调休一共是七天，谢强健在春节期间享受的超过法定假期的时间作为单位安排的年休假并无不当，予以确认。西二分公司并未举证证明其向谢强健发放了年休假期间的工资，应当承担举证不利的法律后果。谢强健从2015年3月4日起在西二分公司工作，从2016年起可以享受年休假，因谢强健与西二分公司于2016年4月10日解除劳动关系，谢强健2016年应享受的年休假天数经折算为一天[（100天÷365天）×5天＝1.37天]，根据西二分公司举示的工资表计算出谢强健平均工资为3157.50元/月，谢强健的年休假工资为145.17元（3157.50元/月÷21.75天/月×1天）。谢强健并不是养老保险费及医疗保险费的收取主体，不具备适格的主体资格，且该费用也不属于谢强健的损失范围，对谢强健主张的养老保险待遇费用损失及医疗保险费用损失，不予支持。根据公司法相关规定，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担，应由箕山电煤公司承担相应责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、谢强健与西二分公司之间的劳动关系于2016年4月10日解除；二、由箕山电煤公司于本判决生效后三日内支付谢强健2016年3月、4月工资4025元；三、由箕山电煤公司于本判决生效后三日内支付谢强健井下津贴150.82元；四、由箕山电煤公司于本判决生效后三日内支付谢强健年休假工资145.17元；五、驳回谢强健的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由箕山电煤公司负担。一审判决后，谢强健不服，提起上诉，请求撤销原判改判：由箕山电煤公司、西二分公司支付2008年2月至今未签订书面劳动合同的二倍工资561000元（6000元/月×11个月/年×8.5年）、经济补偿51000元（6000元/月×8.5个月）、井下津贴38250元（4500元/年×8.5年）、年休假待遇36725.88元（6000元/月÷20.83天/月×5天/年×8.5年×300%）、失业保险待遇8400元（875元/月×16个月×50%×120%）、养老保险待遇费用损失122400元（1200元/月×12个月×8.5年）、医疗保险费用损失48960元（480元/月×12个月/年×8.5年）、停工留薪期工资72000元（6000元/月×12个月）、一次性伤残补助金54000元（6000元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金42642元（4738元/月×9个月）、住院期间伙食补助费328元（8元/天×41天）、护理费3280元（80元/天×41天）、2016年3月、4月工资7000元和2015年一年的押金1200元。请求确认双方于2014年5月15日所签《西二分公司谢强健工伤处理协议》无效并解除双方事实劳动关系。上诉理由同起诉状理由。箕山电煤公司、西二分公司二审答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审另查明，谢强健于2015年3月4日重新与西二分公司建立了劳动关系，双方签订了劳动合同。劳动合同关于劳动报酬的约定载明，第四条：劳动报酬（分工种选择任意一种）：1、基础工资+绩效工资+社会保险+福利待遇。其中基础工资为元/月，其他工资实行绩效考核。2、计件工资，按西二分公司所制定的定时定额及单价，计发工资。劳动合同没有对谢强健具体实行的工资制进行勾选，基础工资项下的数额为空白。谢强健称，西二分公司没有为其购买社会保险，西二分公司称，谢强健曾承诺不要求购买社保，有关社保费用已按劳动合同约定在谢强健的工资中一并发放给了谢强健。西二分公司没有举证证明谢强健曾承诺不要求其购买社会保险。谢强健于2016年4月9日离开西二分公司，次日起未再上班，没有证据证明西二分公司通知过谢强健回单位上班。一审中，西二分公司向法庭出示了一份旷工通报，谢强健称没有收到过该通报。2016年4月13日，谢强健向永川仲裁委申请仲裁，西二分公司于同月28日收到该仲裁申请书副本。永川仲裁委于2016年6月1日作出裁决。二审审理中，谢强健对一审法院已经判决部分的项目和费用的计算没有异议。二审查明的其余事实与一审所查明的事实相同。本院认为，谢强健在请求确认《工伤处理协议》无效的理由时称，谢强健与西二分公司解除合同前未进行职业病健康检查，违反了《职业病防治法》第三十六条的规定。《职业病防治法》第三十六条指出，用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。该规定的旨意是指用人单位对于未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得单方解除或者终止劳动合同，本案属于谢强健与西二分公司协商一致解除，且《工伤处理协议》也已经将离岗前职业健康检查列入谢强健必须完成的事宜。《工伤处理协议》是双方当事人的真实意思表示且已履行完毕，谢强健要求确认《工伤处理协议》无效的理由不能成立。此外，谢强健在2014年5月15日解除合同后直至2016年4月13日才向仲裁机构申请对2014年5月15日前的相关待遇提出仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，其主张2014年5月15日前相关待遇的请求已超过仲裁时效。谢强健于2015年3月4日重新与西二分公司建立了劳动关系，双方签订了劳动合同，谢强健要求支付未签订书面劳动合同二倍工资的请求不能成立。谢强健与西二分公司重新建立劳动关系后，谢强健于2016年4月9日离开西二分公司，次日起未再上班，西二分公司没有证据证明曾通知过谢强健回单位上班或对谢强健作出过处理，此时双方劳动关系并未解除。谢强健于2016年4月13日申请仲裁，西二分公司于2016年4月28日收到谢强健仲裁申请书副本，本次劳动关系于2016年4月28日解除。谢强健以西二分公司未缴纳社会保险为由提出解除合同并要求西二分公司支付经济补偿金等，西二分公司不能证明已为谢强健参加了社会保险，也没有证据证明谢强健曾承诺不要求西二分公司参加社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款（一）项的规定，谢强健要求西二分公司支付经济补偿金和一次性生活补助金的请求成立。一审根据西二分公司举示的工资表计算出谢强健平均工资为3157.50元/月，西二分公司应当向谢强健支付经济补偿金4736.25元（3157.50元/月×1.5个月）和失业保险损失即一次性生活补助金1575元（875×3个月×50%×120%）。一审关于谢强健因本人原因离职以及不支付经济补偿金、一次性生活补助金的认定和处理不当，应予纠正。谢强健对一审法院已经判决部分的项目和费用的计算没有异议，对该部分判决本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（三）项、第四十六条第一款（一）项、第四十七条，《重庆市失业保险条例》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初5605号民事判决第一项、第五项。二、维持重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初5605号民事判决第二项、第三项、第四项。三、谢强健与重庆市永川区箕山电煤有限责任公司西二分公司之间的劳动关系于2016年4月28日解除。四、由重庆市永川区箕山电煤有限责任公司于本判决生效后三日内支付谢强健经济补偿金4736.25元。五、由重庆市永川区箕山电煤有限责任公司于本判决生效后三日内支付谢强健一次性生活补助金1575元。六、驳回谢强健的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由重庆市永川区箕山电煤有限责任公司负担。本判决为终审判决。(此页无正文）审 判 长  申 威审 判 员  张小明代理审判员  岳 林二〇一六年十二月十二日书 记 员  封 蜜