山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终4377号上诉人（原审原告）：孙洪昆，男，1941年8月27日出生，汉族，无固定职业，住烟台市福山区。委托代理人:王大圣，山东福山门楼第一法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：烟台毓璜顶医院，住所地烟台市芝罘区毓璜顶西路**号。法定代表人：杨军，院长。委托代理人：孙维强、杨典东，该医院职工。上诉人孙洪昆因与被上诉人烟台毓璜顶医院医疗损害责任纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民综初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人孙洪昆上诉请求：一、撤销一审判决，改判或发回重审；二、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院没有充分保障上诉人申请鉴定的权利，导致实体权利未得到全面有效保护。一审法院在明知上诉人有精神抚慰金、残疾赔偿金的诉请要求时，虽然告知了上诉人需要向法庭提交伤残鉴定报告，但未向上诉人释明不提供伤残报告其所主张抚慰金、残疾金将得不到赔偿的不利法律后果，致使上诉人在无法权衡利弊情况下没有行使申请伤残鉴定诉讼权利，从而导致伤残赔偿金抚慰金等损失得不到赔偿。二、一审法院错误适用了过错责任原则并按该规则采纳了医学报告所认定的30%因果关系参与度，并作为被上诉人赔偿损失的计算标准，致使上诉人因治疗膀胱结石70%的经济损失得不到保护。司法医学鉴定报告所依据的病历资料是一审中经双方当事人质证过的鉴定材料，对双方当事人及法庭裁判均有约束力，报告中指出：××被上诉人在为上诉人进行前列腺电切术中存在手术时间过长、未尽谨慎注意义务、病历记载不规范、手术记录存在缺陷、没有履行告知义务”等违反我国医疗卫生管理法律法规等诊疗规范规定的行为，所以，一审法院当拿到该报告时应当依据《侵权责任法》第58条第一款规定直接推定被上诉人诊疗行为存在过错并且在适用过错推定原则时《侵权责任法》不要求作为医疗机构的被上诉人举证证明自己的诊疗行为同上诉人的损害结果不存在因果关系，就是说××有过错就赔偿与因果关系及大小无关”，所以一审法院适用过错原则以医学报告中30%的因果关系参与度作为计算被上诉人赔偿上诉人治疗膀胱结石损失标准是违背法律规定的。三、本案一审审理时间是2016年，所以一审法院在计算上诉人误工费护理费时，不应按2013年山东省农村人均纯收入标准计算（庭审中上诉人书面提出变更诉请）应按2015年的标准计算。被上诉人烟台毓璜顶医院答辩称，1、我方认为上诉人未申请伤残赔偿金、抚慰金等的诉求，系上诉人未主动提出视为对自身权利的处分，法院应当支持。2、上诉人表述认为应当根据侵权责任法第58条第一款是不恰当的，鉴定报告中虽载明病历记载不规范，手术记录存在缺陷等表述，与侵权责任法第58条规定内容不同，并不能适用第58条规定，我方认为不存在侵权责任法第58条规定的推定医方过错的行为。3、一审法院适用2013年人均纯收入标准是正确的，误工费、护理费等计算应当参照费用发生实际时间进行计算，而不应参照最新年度标准进行计算。一审原告孙洪昆向一审法院起诉请求：要求被告赔偿医疗费127074.11元、误工费53100元、护理费83243元、住院伙食补助费948元、交通费3891元（含鉴定发生交通费475元）、住宿费1490元、鉴定费5700元、鉴定人员出庭费用2000元、精神损害抚慰金50000元，共计327446.11元。一审法院认定事实：2009年8月9日原告孙洪昆入住被告烟台毓璜顶医院泌尿外科，被告为原告所立住院病历简要如下：8月9日的入院记录载明××主诉：进行性排尿困难8年余，加重1月余。现病史：患者8年前因饮酒出现排尿困难、尿频、尿急，夜尿34次，排尿等待，排尿时间延长、尿流细、射程短。8年来患者自觉上述症状时重时轻，××药物（具体药物不详），效果显著。1月前患者自觉排尿困难加重，夜尿57次，到107医院和海阳市人民医院就诊B超检查示‘前列腺增生’、××’给予‘泽桂癃爽胶囊’、‘加替沙星’等药物保守治疗，症状无明显好转。患者今为进一步治疗前来我院就诊，门诊检查后以‘前列腺增生症’收住院治疗。病人发病以来饮食好，无便秘，无消瘦乏力及体重下降，无咳嗽。初步诊断：前列腺增生症。”8月16日术前小结载明××术前诊断：前列腺增生症；手术指征：有明显手术适应症，无手术禁忌症；拟实施手术名称和方式：TURP术；手术定于2009年8月17日进行。”2009年8月16日术前讨论记录载明××主持人：高某主任医师，参加人员：高某、姜仁慧主任医师；王某、孙德康、王琳、杨典东、石磊副主任医师；王科、奉友刚、赵俊杰、张鹏主治医师；林春华住院医师；实习医师。大家意见基本统一，决定如下：（1）施行TURP术，（2）手术安排在2009年8月17日上午进行，（3）由王某副主任医师主刀。”2009年8月17日烟台毓璜顶医院麻醉记录显示：手术医生王某、奉友刚，麻醉开始时间为8:50左右，结束时间为16:55左右，手术时间是9:30至16:55。2009年8月17日病程记录载明××16:39输血记录：患者由于贫血，术中需要输入悬浮红细胞8U，输血开始时间17日14点；17:55输血记录：患者由于术中出血，需输入冰冻新鲜血浆620ml，输血开始时间17日17:23，结束时间17日22:23”。××病人后尿道通畅，反复冲洗膀胱，反复止血，由于腺体较大，冲洗液仍较红，术中输血8U，术中高某主任医师会诊后决定开放止血，与家属交待病情取得同意后取耻骨上正中纵切口长约8cm，依次切开皮肤及腹前壁各层……”。手术护理记录单载明××手术者高某，第一助手王某，第二助手奉友刚”。出院记录载明××出院日期2009年8月28日，诊疗经过：入院后完善相关检查，积极术前准备，于2009年8月17日在全麻下行TURP术+膀胱造瘘术。术后予以抗感染以及相关对症治疗，术后1周拔出膀胱造瘘管，第10天拔除尿管，患者恢复良好，××理为前列腺增生。出院诊断：前列腺增生症，出院情况：患者一般情况良好，无发热，无咳嗽、咳痰，无腹胀，伤口愈合良好，排尿通畅，伴尿频及间歇失禁。”住院19天，于2009年8月28日出院，发生住院医疗费25124.58元，其中自费20258.65元。后原告多次到被告处复查。2010年7月30日原告孙洪昆再次入住被告泌尿外科，被告为原告所立住院病历简要如下：7月30日的再入院记录载明××主诉：前列腺增生术后11个月余，伴尿频、尿急、尿痛、肉眼血尿。现病史：第1次住院：患者主因‘进行性排尿困难8年余，加重1月余’于2010.08.09第一次入院，于2009.08.17在全麻下行‘TURP术+膀胱造瘘术’。术后予以‘抗感染’等治疗，术后1周拔除膀胱造瘘管，第10天拔除尿管，××理为前列腺增生。于2010.08.28出院，出院时排尿通畅，伴尿频及间歇失禁。患者出院后至今仍有尿频、尿急、尿痛，起夜10次左右，伴尿失禁，并全程肉眼血尿，偶尔有血凝块、破碎组织排出，有时排尿费力，排出血凝块后恢复通畅，无发热乏力，无腰痛腹痛，精神状态一般，食欲良好，睡眠良好，大便正常，体力情况良好，体重无明显变化，曾服用‘头孢克洛’等药物，症状无明显改善，来我院就诊，收入院。初步诊断：前列腺增生术后。”出院记录载明××诊疗经过：入院后完善相关检查，拟行手术治疗，患者拒绝手术并要求出院。”住院1天，2010年7月31日原告出院，发生医疗费395.02元。2010年8月5日原告入住解放军总医院，医院诊断为膀胱多发结石、前列腺增生症术后，2010年8月11日行××膀胱镜检查+钬激光碎石术”，手术过程中因结石坚硬，钬激光不能将结石击碎，因而又于2010年8月13日行耻骨上膀胱切口取石术，住院15天，于2010年8月20日出院，发生住院医疗费18436.01元，其中自费16406.67元。2010年11月8日原告入住107医院，入院记录中载明××主诉：前列腺增生术后尿频、尿急、尿痛伴肉眼血尿1年余，加重1月余。现病史：患者于2009年8月因‘前列腺增生症’在烟台毓璜顶医院行‘经尿道前列腺电切术+膀胱造瘘术’，××理为‘前列腺增生症’，拔除尿管后尿频、尿急、尿痛明显，伴全程肉眼血尿，有时有腐肉样组织排出，后于2010年8月在北京3**总院诊断为‘膀胱结石’，并行‘耻骨上膀胱切开取石术’，术后症状明显缓解，但近1个月来症状再次加重，尿频、尿急、尿痛明显，伴全程肉眼血尿，有时有腐肉样组织排出，约1小时排尿1次，严重影响日常生活，无排尿困难，遂来我院行彩超检查提示‘膀胱内多发结石’，为进一步系统治疗，门诊以‘膀胱结石’收住我科，自发病以来，精神饮食正常，大便无异常，近来体重无明显下降。最后诊断（2010年11月8日）：1、膀胱多发结石并感染，2、前列腺电切术后。”2010年11月11日原告在该医院行××经尿道膀胱结石钬激光碎石+前列腺等离子电切术”，病理结果显示：前列腺增生伴坏死钙化，住院11天，于2010年11月19日出院，发生住院医疗费15734元，其中自费11935.26元。2011年8月24日原告再次入住107医院，医院诊断为膀胱结石、前列腺电切术后，在该院进行了××经尿道膀胱结石钬激光碎石术”，住院12天，于2011年9月5日出院，发生住院医疗费16736元，其中自费12166.91元。2012年4月29日原告第三次入住107医院，医院诊断为泌尿系统感染、膀胱结石碎石术后，在该院进行了经尿道膀胱结石清除术，住院21天，于2012年5月20日出院，发生住院医疗费16249元，其中自费10899.18元。2014年8月21日原告入住烟台万华医院，入院诊断为左肾结石（多发）并积水、左侧输尿管起始部结石并全程扩张、膀胱结石、××、前列腺电切术后、尿失禁、肾囊肿、高血压？，2014年9月17日出院，住院27天，发生住院医疗费13179.69元，自费12309.69元。原告认为被告对其诊疗行为有过错，就赔偿事宜协商未果，遂诉至法院，要求被告赔偿医疗费108462.29元、误工费94084元、护理费94084元、住院伙食补助费936元、交通费住宿费4147.50元、精神损害抚慰金20000元，共计321713.79元。诉讼中，原告变更诉讼请求为：医疗费127074.11元、误工费53100元、护理费83243元、住院伙食补助费948元、交通费3891元（含因鉴定发生的交通费475元）、住宿费1490元、鉴定费5700元、鉴定人员出庭费用2000元、精神损害抚慰金50000元，共计327446.11元。被告认为其在诊疗过程中没有任何违法违规之处，原告结石的产生与被告医疗行为没有因果关系。诉讼过程中，法院根据原告申请委托青岛万方医院司法鉴定所进行医疗过错司法鉴定。该鉴定所于2014年5月12日出具青万方司[2014]临鉴字第843号司法鉴定意见书，认为：由于医院存在医疗过错，被鉴定人TURP手术不够顺利，手术时间过长、出血多，××人负担，医院与此后果之间存在因果关系。医院术者如××擅离职守”不符合卫生部有关规定及手术操作常规，其因果关系参与度拟为80%90%，如不存在××擅离职守”，因果关系参与度拟为50%60%。被鉴定人术后出现膀胱结石的原因较为复杂，有个体原因，如体质因素、代谢因素、营养不良等等，此外感染、膀胱内异物也是原因之一。早在术后2个月B超复查（2009.10.29）即提示：××前列腺电切术后，内腺区大片钙化”。第2天行膀胱镜见××膀胱以及前列腺窝可见大量松软白色钙化物，××性滤泡”。××症、异物等可成为膀胱结石之内核，进一步发展成膀胱结石，医院手术时间过长，损伤较大，术后处置未能控制膀胱感染等。因此本案手术的损伤与膀胱结石之间存在一定的因果关系，××答辩书”称被鉴定人××有先天的结石体质”，因无具体根据，不能成立。本案个人因素是其主要原因，而医疗过错的结果是次要原因，所以医疗过错的参与度拟为20%30%。鉴定意见为：烟台毓璜顶医院在对被鉴定人孙洪昆行TURP治疗活动中，存在医疗过错；对被鉴定人延长手术时间、增加损伤和增加负担之间存在因果关系，其参与度拟为50%60%，但如存在手术者擅离职守则参与度拟为80%90%；术后被鉴定人发生膀胱结石与烟台毓璜顶医院对被鉴定人的医疗过错之间也存在一定的因果关系，医疗过错的因果关系参与度拟为20%30%。原告支付鉴定费用5700元。原、被告对该鉴定意见均有异议。原告意见如下：1、鉴定意见认为医院的手术记录书写不规范是错误的，事实上医院篡改了手术记录，本台手术是由王某医生主刀，高某没有为原告进行手术，高某不是手术医生；鉴定意见中所载手术的起止时间错误，原告手术时间是从8:50至18：00左右，手术时间长达9个多小时；2、鉴定意见认为结石与原告自身因素有关，与事实不符，原告的病情完全是医院过错造成，被告应承担全部赔偿责任。被告不予认可鉴定意见，并认为鉴定意见不具备专业性、客观性、科学性，申请医疗事故技术鉴定，意见如下：1、被告在术前讨论时已充分认识到术中及术后可能出现的意外，并以手术知情同意书的形式向患者及其代理人作了详细的交代，并取得其签字同意，××人家属的书面签字同意，对此在鉴定会现场原告也予以承认，鉴定意见书认为医院未尽告知义务、未尽谨慎注意义务与客观事实不符；2、关于手术记录中记录手术者为高某，是因为TURP术由王某医生实施，术中决定开放止血是在高某主任医师会诊后作出的决定，并且由他为患者实施开放手术，因此最终手术记录以参与该手术的最高级别医生作为主刀医师，这也是医疗行业的常规；3、关于时间问题，鉴定意见书中仅仅因为手术时间超过所谓的常规用时就断定被告存在过错是不科学、不专业的，被告在经充分止血后，冲洗液仍然较红的情况下，请上级医师会诊决定开放止血是作出的合理选择。对于被告提出的医疗事故鉴定申请，法院未予允准。原、被告均明确表示不申请重新鉴定。法院依原告申请，通知青岛万方医院司法鉴定所派鉴定人侯某、李某到庭接受质询。原告预付鉴定人员出庭费用2000元。诉讼中，原、被告还就以下问题存在争议：（一）手术者是否存在擅离职守。1、青万方司[2014]临鉴字第843号司法鉴定意见书载明：××由于手术记录的缺陷，以及质证会上医院方未能证实王某医生在手术过程中，是否离开手术室或一直在手术室，因此‘术者’（王某）是否有‘擅离职守’之事，本所不能确定，请法庭调查裁决。因从麻醉记录上麻醉开始时间为上午8:40左右，结束时间为16:55左右，手术时间是上午9:30至16:55，手术共用时近7个半小时，比此项手术常规用时（国内资料平均12小时，先TUPR后改开放手术用时也不过34小时），而本案用时过长，单纯用‘前列腺巨大’不能解释手术时间为何如此延长。如果因为‘出血过多’，应及时决定开放手术止血（何况上级医师在场，可以决定改变术式），所以手术时间过长，医院存在过错。”原告认为主刀医生王某存在擅离职守，并称手术者一直是王某医生，高某并没有为原告实施手术，当日对原告实施的手术长达9个多小时，是因为王某医生不负责任，在原告手术尚未结束的情况下先行离开医院，原告在冲洗过程中发生大出血，被告没有及时对原告采取有效的止血措施，致使原告长达五六个小时一边失血一边输血，直到原告家属打电话通知王某医生，王某才于当日下午4点多返回医院为原告实施了开放性止血手术和膀胱造瘘术。为证明该项主张，原告提交2012年6月12日原告女儿孙振兴与王某的对话录音一份，录音中，王某称：××因为当天是9点多钟，好像也是10点多钟，因为我那边还有一个课，我记得好像也就10点左右吧，我做完了，我说就这样吧，清理清理就可以了，后来我们科高主任过来一看，可能切得不够数，他可能也是好意，他又继续做，这个因为我走了，我不知道，后来就是到什么时候，我想想啊，到中午吧，好像是你家里人谁给我打电话。我记得给我打电话，我就觉得挺那什么的，我告诉他那手术已经结束了，我就赶紧又回来了，回去一看那情况，就是这么个情况，高主任做可能又出血。”证人王某于2015年11月3日到庭称，原告提交的录音是其与原告女儿的对话录音，证人认为手术已经做完，所以交待助手清理器械，证人离开时器械还在原告体内，下一台手术是高某医生主刀，高某医生在手术室通过仪器看到原告手术后的情况，认为手术不够完善，还要继续做，所以高某就继续做，证人不存在擅离职守的情况，因为证人认为原告的手术已经做完，具体手术后证人是去讲课还是会诊记不清了。2016年3月22日，法院依职权对证人高某、王某就原告手术情况进行调查，高某称其参与了2009年8月17日对孙洪昆所做的前列腺电切术，当时其是该科主任，主刀医生是王某，王某离开手术室时电切已经做完，奉友刚在做后续工作，奉友刚在冲洗的时候发现出血，处理不了，当时以王某的水平也处理不了，高某是王某的上级医生，奉友刚就把该情况告诉高某，高某就上了手术台，后来王某是否回来参与手术记不清了，电切切完，王某离开手术室符合常理，手术时间长是因为患者一直在出血，需要止血，止血也是手术的一部分。法院向高某宣读了2015年11月3日对王某所做调查笔录后，高某称，当时的具体情况记不清了，也可能是王某说的情况，下一台手术室是高某的，高某看到之后，觉得不完善就继续做，当时虽然出血了，有高某在场就不需要王某，所以不存在王某擅离职守，手术结束之后，王某去哪里记不清了，可能去会诊也可能去讲课，每个医生手术量很大，不一定要跟一个手术到底，有高某这个上级医生在场，他可以去干别的工作。王某称手术大约于上午9点开始，一开始其是主刀医生，手术大约做到10:30，主要工作已经做完，其就离开手术室，在手术室外其还向家属交代了病情，剩余的止血及清理工作由其下级医生奉友刚进行，当时其具体去了哪里记不清了，但是没有离开医院，当日下午大约两三点钟，孙洪昆家属给其打电话，问孙洪昆怎么还没从手术室出来，其就给手术室打电话问怎么回事，手术室里的人称高某在做手术，其就马上回到手术室，看到出血很多，高某正在给患者止血，高某、王某还有几个比较有经验的大夫会诊决定实施开放性手术，开放性手术由王某实施，具体高某是否参加记不清，高某是在其走后进的手术室。被告对以上两位证人的陈述无异议，认为王某不存在擅离职守，王某称离开手术室时手术已完成是指手术的主要步骤完成，王某此时离开没有问题，因为还有助手在手术室，这是行业的约定俗成，无法提供医疗规范或国家规定。原告对两位证人的陈述有异议，认为王某存在擅离职守。（二）原告各项诉讼请求。1、医疗费。原告主张127074.11元，并提交如下证据：（1）烟台毓璜顶医院住院病历2份、门诊病历1份、住院费单据复印件1张、福山区新型农村合作医疗住院费用结算单1张、住院费单据1张、门诊收据32张，原告称能证明其两次在被告处住院及门诊共计花费医疗费28123.02元。被告称以上花费均为治疗患者自身疾病所需，与其无关。（2）中国人民解放军总医院门诊病历手册1份、住院病历1份、膀胱镜检查报告单1份、福山区新型农村合作医疗住院费用结算单1份、门诊收费单据1张。原告称能够证明其在该医院花费医疗费19072.51元。被告对该组证据的真实性没有异议，但称2010年8月原告因患××的需要，被告不予认可。（3）福山区新型农村合作医疗住院费用结算单1张、解放军第一○七医院门诊病历2份、住院病历3份、门诊收费单据15张、福山区新型农村合作医疗住院费用结算单2张、原告的新型农村合作医疗证1本、住院收费发票复印件2张，原告称能够证明其先后在107医院治疗结石花费计50526元（含已报销费用），被告称该组证据所有××治疗花费，与被告无关；对于发票复印件不予认可，要求提供原件或者提供新型农村合作医疗报销单；对病历的真实性没有异议，对医保报销的部分不予认可，对原告的自费部分同意按比例承担，不认可2014年8月18日原告的门诊费用，合作医疗证不是正式的报销回执，不予认可。（4）福山区门楼镇斗余卫生院门诊病历2本、门诊收据6张、烟台市福山区新型农村合作医疗门诊费用报销凭证16张，原告称能够证明2011年至2012年期间其在该卫生院门诊就医治疗膀胱结石并花费医药费7507.99元。被告对该组证据的真实性没有异议，但称无法明确该费用是否完全治疗结石，即便是治疗泌尿系统疾病，××治疗需要，对该组证据不予认可。（5）万华医院出院记录1份、住院收费单据复印件1份、门诊病历1份、证明1份、门诊单据1张、B超检查单1张，原告称能证明其花费住院医疗费13179.69元、门诊医疗费145元，共计13324.69元（含已报销费用）。被告对住院收费单据复印件有异议，对原告陈述的报销数额有异议，在原告提供有效证据之后同意按比例承担，门诊花费的证据真实性没有异议，系原告自身疾病的需要，与被告无关。（6）烟台国医糖尿病医院门诊病历1份、医疗费单据5张，原告称能证明其花费医疗费1032.20元，被告称病历记载原告于2012年10月25日到该医院就诊，诊断为左肾膀胱结石，单据都是收据，不是发票，而且只有三张是当日，其他四张是其他时间，没有病历佐证，同时其花费系原告自身疾病的需要，与被告无关。（7）烟台警备区医院收款收据8张、芝罘区刘松顺中医诊所收据1张、福山区泊子村中医诊所收据1张、中医世家收款收据2张，原告称能证明其花费医疗费7494.70元。被告质证称，该组证据全部是收据，费用没有病历佐证，××，拿的是什么药，不予认可。被告称其所认可的比例：TURP手术治疗费用比例为55%，膀胱结石费用比例为25%。2、误工费。原告主张53100元，按照2013年度山东省农村人均纯收入10620元计算5年得出53100元。误工时间2009年8月9日至2014年8月9日是原告估算的，无法提供医院出具的诊断证明书，且不申请鉴定。原告提交如下证据：（1）烟台市福山区门楼镇邱家庄村村民委员会分别于2012年4月13日和2012年11月19日出具的证明两份，内容为：我村村民孙洪昆是烟台市农村最低生活保障户，多年因病无劳动能力，无其他经济收入。原告称在被告处手术之前，自己平时种地，有果园、樱桃园，山上还有麦地，冬天还能打零工看大门，手术后，自己大小便失禁，不能种地了。被告称原告已经七十四岁高龄，丧失劳动能力，不存在误工费，不同意支付误工费。（2）烟台市福山区门楼镇邱家庄村村民委员会于2016年8月2日出具的证明1份，内容为孙洪昆在该村分得土地的情况。被告对该证据真实性无异议，但认为无法证明所承包土地由孙洪昆耕种。（3）烟台福民康尔寿食品有限公司于2016年8月2日出具的证明1份，内容为2005年至2009年孙洪昆在该公司从事晚上安全保卫工作，月工资1500元。被告对该证据真实性无异议，但认为该证据不是单位的误工证明，原告也没有提供劳动合同。3、护理费。原告主张83243元，按照城镇居民人均可支配收入28264元计算两年零三百四十五天得出，原告主张护理时间为2009年8月9日到2012年7月20日。原告称自己由原告女儿孙振兴护理，孙振兴没有固定工作，居住在城镇，并提交烟台市芝罘区芝罘岛街道大疃社区居民委员会于2012年11月30日出具的证明一份，载明：孙振兴于2006年11月13日结婚后，居住在大疃佳苑街10310号。被告仅认可原告住院期间需要护理，对原告主张的其他护理时间不予认可，同意按照每天48元计算护理费。4、住院伙食补助费。原告主张948元，并称共计住院79天，按照每天12元计算。被告对计算方式无异议，同意按比例负担。5、交通费。原告主张3891元，并称其到北京治疗时，原告大女儿及小女婿一同去，提交烟台至北京机票3张（每张金额760元）、北京至烟台机票1张（金额760元）、保单1张（金额20元）、发票3张（金额48元）、北京至烟台火车票1张（金额130元）、北京出租车票3张（金额178元），以上交通费共计3416元；原告还称去青岛鉴定花费交通费475元，提交油票一张（200元）、过路费单据2张（175元），另外去的时候油费估算为100元，没有证据证明。被告仅认可交通费375元。6、住宿费。原告主张1490元，并提交住宿费发票1张，金额1490元，原告称是护理人员陪同原告到北京治病发生。被告对此不予认可。7、鉴定费及鉴定人员出庭费用。原告主张鉴定费5700元，并提交鉴定费单据2张。被告对证据的真实性无异议，同意按比例承担。原告主张鉴定人出庭费用2000元，并提交单据一张。被告对单据无异议，但不同意承担。8、精神损害抚慰金。原告主张50000元，并称自己估算的数额。被告认为原告不构成伤残，没有精神损害抚慰金。一审法院依据原告提交的病历、医疗费单据、交通费单据、住宿费单据、村委会证明、被告提交的病案，青岛万方医院司法鉴定所出具的[2014]临鉴字第843号鉴定意见书等证据认定上述事实。一审法院认为：（一）《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。故被告对孙洪昆的治疗过程中有无过错是本案的争议焦点，也是被告承担民事赔偿责任的前提。原告为证明被告的医疗行为存在过错而申请司法鉴定，青岛万方医院司法鉴定所作出的鉴定意见，客观科学，法院对该鉴定意见予以采信。（二）鉴定意见认为烟台毓璜顶医院在对被鉴定人孙洪昆行TURP治疗活动中，存在医疗过错；对被鉴定人延长手术时间、增加损伤和增加负担之间存在因果关系，其参与度拟为50%60%，但如存在手术者擅离职守则参与度拟为80%90%；术后被鉴定人发生膀胱结石与毓璜顶医院对被鉴定人的医疗过错之间也存在一定的因果关系，医疗过错的因果关系参与度拟为20%30%。医生王某到庭作证称其离开手术室时医疗器械尚在原告体内，但手术已完成，被告辩称王某所称手术已完成是指手术的主要步骤已经做完，并不代表手术结束，此时王某离开没有问题，因为有助手在场，被告对于其主张未能提供相关的医疗规范或国家规定予以证明，故被告的该项辩解法院不予采信，结合原告提供的王某的录音及法院对王某、高某所作调查笔录等材料，法院认为王某存在擅离职守，故原告孙洪昆到中国人民解放军总医院治疗之前在被告处发生的医疗费等其他相关损失由被告承担90%，余10%由原告自行承担。原告在中国人民解放军总医院治疗期间及之后发生的治疗膀胱结石的费用及其他相关损失由被告承担30%，余70%由原告自行承担。（三）原告主张的各项诉讼请求。1、关于医疗费，应以原告实际支付的医疗费结算，经医保报销的医疗费，原告仍要求被告负担，法院不予支持。2010年8月5日原告入住中国人民解放军总医院之前，原告在被告处发生医疗费计23257.67元，应由被告承担90%即20931.90元。原告在烟台警备区医院、芝罘区刘松顺中医诊所、福山区泊子村中医诊所、中医世家所花费医疗费共计7494.70元，原告提供的收据并未载明药品具体名称，亦未提供相应的门诊病历佐证，被告对该费用不予认可，故该费用法院不予支持。原告主张的其他医疗费计74692.40元，由被告承担30%即22407.72元。2、关于误工费，应根据原告的误工时间和收入状况确定，被告认为原告已无劳动能力，不存在误工费，于法无据，法院不予采信，原告不申请鉴定误工时间，亦不申请鉴定是否构成伤残，法院酌情确定原告住院期间及到医院等诊疗机构进行门诊治疗的当天造成误工损失，原告主张的其他误工时间，证据不足，法院不予支持；原告要求按照2013年度山东省农村人均纯收入10620元计算，数额合理，法院予以支持，经计算2010年8月5日（入住中国人民解放军总医院日期）之前误工时间为29天，误工费为843.78元，由被告承担90%即759.40元；2010年8月5日原告入住中国人民解放军总医院至2014年9月17日原告自烟台万华医院出院，误工时间为120天，经计算误工费为3491.51元，由被告承担30%即1047.45元。3、关于护理时间，原告主张两年零三百四十五天，被告仅认可原告住院期间需要护理，原告亦不申请司法鉴定，法院酌情确定原告住院及到医院等诊疗机构进行门诊治疗的当天需要护理，原告主张的其他护理时间，证据不足，法院不予支持；原告称护理人员为其女儿孙振兴，系城镇居民，没有固定工作，要求按照2013年度山东省城镇居民人均可支配收入28264元计算，数额合理，法院予以支持；经计算2010年8月5日（入住中国人民解放军总医院日期）之前护理时间为29天，护理费为2245.63元，由被告承担90%即2021.07元；2010年8月5日原告入住中国人民解放军总医院至2014年9月17日原告自烟台万华医院出院，护理时间为120天，经计算护理费为9292.27元，由被告承担30%即2787.68元。4、2010年8月5日之前的住院伙食补助费，每天12元计算20天得出240元，由被告承担90%即216元，之后住院伙食补助费（59天×12元）为708元，由被告承担30%即212.40元。5、住宿费1490元，原告提供相应单据予以佐证，法院予以支持，由被告负担30%即447元。6、原告主张的交通费数额过高，法院酌情确定2010年8月5日之前交通费100元，由被告承担90%即90元，之后交通费为2200元，由被告承担30%即660元。7、鉴定费及鉴定人员出庭费由被告全额负担。8、原告对于其伤情是否构成伤残未申请鉴定，无法确定原告是否构成伤残，故本案中原告要求精神损害抚慰金，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，一审法院判决：一、限被告烟台毓璜顶医院于本判决生效之日起10日内赔偿给原告孙洪昆医疗费43339.62元、误工费1806.85元、护理费4808.75元、住院伙食补助费428.40元、住宿费447元、交通费760元，共计51590.62元。二、驳回原告孙洪昆的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6182元，由被告烟台毓璜顶医院负担980元，原告孙洪昆负担5202元。鉴定费5700元、鉴定人出庭费2000元，共计7700元，由被告烟台毓璜顶医院负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据上述法律规定，患者要求医疗机构承担赔偿责任，应举证证明医疗机构及其医务人员的诊疗行为存在过错、患者受有损失、患者的损失与诊疗行为之间存在因果关系。本案中，上诉人因病到被上诉人处就诊治疗的事实清楚。上诉人主张被上诉人的诊疗行为存在过错，造成其损失，要求被上诉人赔偿。经上诉人申请，原审法院委托青岛万方医院司法鉴定所鉴定认为，被上诉人对上诉人的诊疗活动中存在医疗过错，与上诉人的损失之间存在因果关系。根据上述法律规定，被上诉人应承担相应的赔偿责任。关于上诉人的损失数额，上诉人在原审庭审中明确表示要求按照2013年度统计标准计算误工费、护理费损失，上诉人该请求是对自己民事权利的处分，不违反法律规定，应予准许。上诉人在原审法庭辩论结束后向原审法院提交书面申请，要求按照2015年度相关统计标准计算误工费、护理费损失，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的程序时限，原审不予支持并无不当。根据上诉人起诉时的诉讼请求，上诉人没有提出残疾赔偿金的诉讼请求。原审中，上诉人既未主张自己的伤情构成伤残，也未申请原审法院委托鉴定机构鉴定其伤情是否构成残疾，在此种情况下，上诉人对自己提出的诉讼请求能否得到法院支持应该有合理的心理预期，上诉人主张原审未向其释明不提供伤残报告的不利法律后果，未充分保障其申请鉴定权利，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于被上诉人应承担的赔偿责任比例，根据青岛万方医院司法鉴定所作出的鉴定意见，上诉人的伤情系其自身病情与被上诉人的过错诊疗行为共同作用的结果。原审根据鉴定意见认定的过错参与度判令被上诉人承担相应赔偿责任，并无不妥。上诉人要求被上诉人承担全部赔偿责任，于法无据，本院不予支持。因被上诉人的过错诊疗行为，导致上诉人术后出现尿失禁的损害后果，严重影响上诉人饮食起居等日常生活，无论在精神还是肉体上均给上诉人造成了较大的痛苦。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条××侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，被上诉人应赔偿上诉人精神损害抚慰金。综合被上诉人的过错行为、程度及上诉人的损害后果，本院认为，以被上诉人赔偿1万元精神损害抚慰金为宜。上诉人该部分上诉请求成立，本院予以支持。上诉人其他上诉请求不能成立，应予驳回；原审以无法确定上诉人是否构成伤残为由对上诉人精神损害抚慰金的诉讼请求不予支持，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民综初字第3号民事判决；二、限被上诉人烟台毓璜顶医院于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人孙洪昆医疗费43339.62元、误工费1806.85元、护理费4808.75元、住院伙食补助费428.40元、住宿费447元、交通费760元、精神损害抚慰金10000元，共计61590.62元。三、驳回上诉人孙洪昆的其他诉讼请求。如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6182元，二审案件受理费6182元，合计12364元，由被上诉人烟台毓璜顶医院负担2616元，上诉人孙洪昆负担9748元。一审鉴定费5700元、鉴定人出庭费2000元，共计7700元，由被上诉人烟台毓璜顶医院负担。本判决为终审判决。审判长  罗春光审判员  郑 勇审判员  刘 腾二〇一六年十二月十四日书记员  杨风华