贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016)黔27民终1901号上诉人（原审原告）：罗绍芬，女，1955年7月10日出生，布依族，贵州省都匀市人，都匀市小围寨办事处（原河阳乡）展甲村村民，住，上诉人（原审原告）：杨宽发，男，1989年11月9日出生，布依族，贵州省都匀市人，都匀市小围寨办事处（原河阳乡）展甲村村民，住，上诉人罗绍芬之子，委托诉讼代理人：陈朝柱，贵州行者律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨万科，男，生于1941年10月26日，布依族，贵州省都匀市人，退休教师，住都匀市，上诉人罗绍芬、杨宽发因与被上诉人杨万科恢复原状纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2016）黔2701民初1005号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗绍芬、杨宽发上诉请求：1、撤销一审判决，判决支持上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。1、本案通道是上诉人和相邻隔壁居住的杨万和、杨世勇等三户历史以来的必经出行通道。该通道上到上诉人和杨世勇家老房屋西角天井坝，下至田坝大路，自古以来马驮东西上下，人抬或扛东西出行不受阻，上诉人通行便利。自被上诉人新建的房屋侵占该通道以来，堵塞了上诉人和上述两户的消防安全通道，极大影响了上诉人及其该两户的正常出行和生活。2、被上诉人将违法建筑房屋侵占相邻历史形成的石阶路通道后，上诉人一直不间断地向小围寨办事处及展甲村人民调解委员会反映，要求被上诉人新建的房屋靠近老路角系猪圈属侵占通道应拆除，可是，2011年8月27日经村、组调解和2015年6月29日都匀市小围寨办事处人民调解委员会调解将被上诉人空间的建筑物拆除，前往上诉人家岔路口保持1.85米宽，中段保持1.7米宽，斜坡度被上诉人侵占要退出50公分属上诉人水沟。此后被上诉人不但不履行，反而将通行的道路完全封闭老路通行。3、一审法院对一审程序中上诉人提交的证据未进行认定。4、被上诉人庭审时，出示持有的土地证是1954年其父的房屋地基证，该地基证前述标明的是一丘田，后被上诉人其父才占这丘田建的圈房，所以被上诉人继承的该房屋一直就没有办到宅基证与现行土地用途不一致，与此互相矛盾。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条之规定，农村村民翻旧建新未经批准占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。为此，一审法院确认上诉人持有60年的土地证上标注了土地的四至范围，被上诉人2013年新建的房屋没有侵占上诉人的道路通行及堡坎，认定事实不清。二、一审法院判决存在程序违法。1、一审法院在审理本案过程中袒护被上诉人方，不让上诉人说话，加之上诉人提交书写的证人证言以及十余名寨邻签名加盖指纹的证明材料、拍照被上诉人新建的房屋侵占出行通道的相片与旧房屋对比有差异等证据一审法院不予确认。2、被上诉人退休回家居住后将其妻的责任田非法倒卖给同组的杨世芳新建房屋，同时被上诉人违法占地建房，据说国土部门对被上诉人的违法仍在调查之中，一审判决驳回上诉人的诉讼请求，程序违法。三、一审法院适用法律错误，实体处理错误。1、一审法院以被上诉人持有“1954的土地证权属确认已失效”，没有法律政策依据，一审法院应当以《中华人民共和国土地管理法》、《原国家土地管理局关于确定土地所有权和使用权的有关规定》为依据来确认通过时间。鉴于此，上诉人认为《中华人民共和国土地管理法》在1954年未颁布，但一审法院按被上诉人持有的1954年土地权属来认定判决，明显适用法律错误。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人享有历史形成的石阶路通道及恢复原有堡坎现状，并将通道和堡坎的权属判归上诉人使用。被上诉人杨万科未作答辩。罗绍芬、杨宽发向一审法院起诉请求：1.判令被告立即拆除通往二原告住房形成的历史通道上的建筑；2.判令被告拆除在二原告原有堡坎范围内修建的违规建筑；3.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告罗绍芬、杨宽发与被告杨万科均居住于都匀市××办事处××）××组，原告罗绍芬户的住宅位于被告户住宅的右后侧的上方位置，在被告户住宅的右面原有一栋用作打米房及圈房的房屋一栋，该栋房屋的后墙与原告罗绍芬户住宅前方的堡坎相邻，原来在被告户两栋木瓦结构房屋之间有一条供村民通行的道路。2011年原告罗绍芬与被告就道路通行问题产生纠纷，同年8月24日双方经都匀市小围寨办事处展甲村人民调解委员会主持调解（原告罗绍芬作为甲方与被告杨万科作为乙方）达成协议，约定“乙方若要改建，原有的堡坎不能动用，只能在堡坎以外施工”。2013年9月，被告在拆除打米房及圈房后另行建成两层砖混结构房屋一栋，被告在该栋房屋的一楼即原有通道的位置留出了宽约1.7米的通道，此后被告再次因通道通行问题与原告杨宽发产生矛盾，2015年6月29日，经都匀市小围寨办事处人民调解委员会主持调解，双方自愿达成如下协议：“1.杨万科户在建房时留出1.7米宽通道供杨宽发户和杨万和户通行，不得在共同通道上堆放杂物或者修建建筑物。2.杨宽发户负责将本户屋檐安装接水槽引雨水到排水沟中，避免冲刷杨万科户房屋。3.杨宽发户在其院坝坡脚修建沉砂池，并将雨水通过管子排入排水沟”。2015年11月左右，被告再次在上述通道的两面修砌砖墙并安装窗户，将该通道完全封闭，双方由此再次产生纠纷，二原告遂于2016年4月20日诉至法院。一审审理期间，被告自行将争议通道两侧的砖墙及窗户拆除。一审法院认为：本案为恢复原状纠纷，由于案件审理期间被告已经自行拆除了堵塞通道的砖墙及窗户，二原告及其家人的通行权得以实现，二原告以妨碍通行权为由，坚持请求判令被告拆除新建房屋的诉讼主张于法无据，本院依法不予支持；现本案的争议焦点为被告修建的房屋是否占用原告罗绍芬户修建堡坎的土地。2011年8月24日，原告罗绍芬与被告杨万科协议约定“乙方若要改建，原有的堡坎不能动用，只能在堡坎以外施工”，依据常埋，如果被告占用原告户堡坎开挖基脚新建房屋，必然对原告户堡坎的基石进行明显毁坏，现二原告提供的相应证据不能证实被告新建房屋违反了上述协议的约定，因此二原告应当承担举证不能的法律后果，故对二原告以被告在其原有堡坎修建房屋而主张被告拆除房屋的诉讼请求，该院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十七条第一款规定，判决：驳回原告罗绍芬、杨宽发的诉讼请求。案件受理费100元，由原告罗绍芬、杨宽发负担。经本院审理,二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：上诉人罗绍芬、杨宽发诉请被上诉人杨万科拆除通道上的建筑及拆除在上诉人堡坎范围内修建的违规建筑，本院对此认为，由于被上诉人在一审期间已经自行拆除了堵塞通道的砖墙，已不影响上诉人通行，上诉人的部分诉请已实际得到支持。上诉人主张被上诉人修建的房屋占用上诉人家修建堡坎的土地，但对此不能提供充分证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人对此应承担举证不能的不利后果，故对其该主张，本院不予采信。对于被上诉人要求拆除“违章房屋”的诉请，本院对此认为，对建筑物是否为违章建筑，应由相关行政部门认定及处理，上诉人该诉请不属于人民法院民事案件的审理范围，其对此可另循法律途径解决。综上所述，上诉人罗绍芬、杨宽发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人罗绍芬、杨宽发负担。本判决为终审判决。审判长 王 锦审判员 莫玉魁审判员 刘国红二〇一六年十二月四日书记员 卢 艺