贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔04民初70号原告：福建省东昇建设工程有限公司贵州黔南分公司，住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州平塘县平湖镇后山大道。负责人陈躬棋，该公司经理。委托诉讼代理人：戴启荣，贵州青蓝紫律师事务所律师。委托代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：向伟，贵州青蓝紫律师事务所实习律师。委托代理权限为特别授权。被告：贵州国家公园投资控股集团有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区北京路66号。法定代表人：唐宗潮，该公司董事长。被告：贵州国家公园旅行服务有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区北京路27号鑫都财富大厦20楼8号。法定代表人：唐宗潮，该公司董事长。原告福建省东昇建设工程有限公司贵州黔南分公司（以下简称东昇公司）为与被告贵州国家公园投资控股集团有限公司(以下简称投资公司)、贵州国家公园旅行服务有限公司（以下简称服务公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭于2016年11月18日公开开庭进行了审理。原告东昇公司委托代理人戴启荣、向伟，被告投资公司、服务公司的法定代表人唐宗潮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东昇��司诉讼请求:1、二被告连带返还履约保证金10000000元并按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息；2、二被告连带赔偿损失5277700元；3、诉讼费由二被告连带承担。事实和理由：原告应被告投资公司的要求，以借款的形式支付履约保证金10000000元给被告投资公司，被告投资公司收到该履约保证金后，同意其下属子公司被告服务公司与原告签订一份中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目《建设工程施工合同》。合同签订后，原告按照被告要求进场准备施工，但被告却一直未向原告下达开工通知。因被告违约致使原告合同目的不能实现，故提出前述诉讼请求。被告投资公司、服务公司共同答辩称：1、我们没有收取原告保证金，是因为被告投资公司经营困难，找到原告公司借款，作为回报承诺依法依规在承包工程时同等条件下给对方优先。郑某所交的这1000万元不是保证金，是借款。借款没有办理转化为保证金的手续之前，不能认定为保证金；2、被告服务公司发包工程给原告是依照法律规定，但是合同后来并未实际履行；3、指挥部没有权利通知原告进场，发出的通知没有对外效力，对原告的损失公司不承担赔偿义务。请求人民法院依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的以下证据：1、原告《营业执照》、《建筑业企业资质证书》、《法定代表人身份证明》；2、《全国企业信用信息公示系统信息》、收据二份、付款凭证一份、《建设工程施工合同》；3、原告要求退还履约保证金的《申请》、投资公司《复函》；4、证人郑某证人证言，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据认定如下：虽然被告投资公司、服务公司对《进场通知书》，《进���损失统计表》、《未开工证明》真实性提出异议，但未提交相反证据加以证明，且原告要求退还履约保证金的《申请》、投资公司《复函》能与《进场通知书》，《进场损失统计表》、《未开工证明》相互印证，本院予以采信。根据以上认定的证据，本院查明事实如下：2014年7月2日，原告以郑某的名义借款10000000元给被告投资公司，在收到该款后，被告投资公司同意其下属子公司被告服务公司于2014年9月20日与原告签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：被告服务公司将其中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目发包给原告进行施工，计划开工日期为2015年1月30日。合同价格形式：按贵州省政策文件计取，主要材料调差由承包人与指挥部每月核定一次。履约担保和承诺：发包人与承包人签订施工合同前，承包人应向发包人转账支付10000000元合同履约保证金，发包人收到履约保证金后三天内签订施工合同。承包人支付履约保证金时，发包人需出具被告投资公司对工程款支付及履约保证金的担保承诺函，并明确将该款支付给被告投资公司。因发包人的原因在年月日前不能正常施工以及工程累计停工超过30天，发包人退还承包人剩余履约保证金的50％，超过60天退还所有履约保证金，同时发包人要支付同期贷款利息的四倍的赔偿。违约责任：因发包人的原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知。因非承包人原因造成工程不能正常施工或暂停施工，由承包人按合同约定计价方式将所造成的窝工损失报发包人审核后随工程进度款一并支付。合同还对其他事项进行了约定。2014年10月20日，中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地指挥部向原告发出《进场通知书》，要求原告各施工机械与人员必须在2014年10月25日前到位上班。事后，中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地指挥部向原告作出《未开工证明》称因发包人原因未通知施工单位施工。2015年7月16日，原告向被告服务公司提交退还履约保证金的《申请》，称多次向发包人申请开工但发包人均未答复，要求退还履约保证金并赔偿损失。2015年7月30日，被告投资公司复函原告称2015年7月16日来函收悉，因审计工作尚未完成，帐目不能异动，将依法退还履约保证金并承担合同义务。2016年1月3日，中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地指挥部确认原告进场各型机械台班费、临时设施费、施工人员人工费损失5277700元。事后，原告多次向被告投资公司、服务公司要求退还履约保证金并赔偿损失未果，致成诉讼。综合双方当事人的诉讼请求及答辩意见，本案争议焦点为：1、原告是否按照约定交纳履约保证金；2、被告投资公司、服务公司是否应当承担退还履约保证金并赔偿损失的责任。本院认为：原告与被告服务公司签订的《建设工程施工合同》是建立在平等自愿、协商一致的基础上的，是双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反国家法律法规的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”之规定，合同有效，应受法律保护。关于原告是否按照约定交纳履约保证金问题。虽然被告投资公司出具给原告的收条载明的是借款，但原告与被告服务公司于2014年9月20日签订的《建设工程施工合同》明确约定，发包人收到履约保证金后三天内才签订施工合同，承包人支付履约保证金时，发包人需出具被告投资公司对工程款支付及���约保证金的担保承诺函，并指示将该款支付给被告投资公司，且事后被告服务公司及投资公司均承诺退还原告该履约保证金，故应当认定被告投资公司于2014年7月2日收到的10000000元为原告交纳的履约保证金。关于被告投资公司、服务公司是否应当承担退还履约保证金并赔偿损失的责任问题。被告服务公司未按照合同约定向原告发出开工通知，已经违约，且本案合同已经不能继续履行，原告以被告违约致使原告合同目的不能实现为由要求退还履约保证金并赔偿损失符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（���）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，本院予以支持。虽然被告投资公司、服务公司对中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地指挥部作出的《进场通知书》，《进场损失统计表》、《未开工证明》真实性提出异议，但原告进场等待开工是事实，且《建设工程施工合同》也约定主要材料调差由原告与指挥部每月核定一次，而被告投资公司、服务公司未提交相反证据进行反驳，故中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地指挥部作出的《进场损失统计表》应当予以认定作为赔偿原告事实的依据。另外，被告服务公司未退还原告履约保证金，给原告造成利息损��客观存在，亦应当予以赔偿。被告服务公司系被告投资公司下属子公司，系关联公司且在本案中收取了原告履约保证金并混同履行本案合同，事后被告投资公司亦向原告承诺将依法退还履约保证金并承担本案合同义务，故原告请求被告投资公司、服务公司返还履约保证金并赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决如下:一、被告贵州国家公园投资控股集团有限公司、贵州国家公园旅行服务有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告福建省东昇建设工程有限公司贵州黔南分公司履约保证金10000000元及利息（以本金10000000元为基数按照中国人民银行同期流动资金贷款利率自2014年7月3日起计算至本判决指定的履行期限届满之日止）。二、被告贵州国家公���投资控股集团有限公司、贵州国家公园旅行服务有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告福建省东昇建设工程有限公司贵州黔南分公司损失5277700元。三、驳回原告福建省东昇建设工程有限公司贵州黔南分公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决书指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141756元，由被告贵州国家公园投资控股集团有限公司、贵州国家公园旅行服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 谢 晖审判员 宋 颂审判员 刘 熹二○一六年十二月是五日书记员 赵奇瑾