杭州市萧山区人民法院民 事 判 决 书(2014)杭萧瓜商初字第1011号原告：朱振东，男，1973年8月23日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托诉讼代理人：赵一同，浙江永大联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：游海明，浙江永大联合律师事务所律师。被告：方汉洪，男，1961年2月2日出生，汉族，住杭州市萧山区。被告：毛国珍，女，1965年1月3日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托诉讼代理人：方鸿根，男，1951年5月4日出生，汉族，住杭州市萧山区，系被告方汉洪胞兄。（代理资格在审理过程中被终止）原告朱振东与被告方汉洪、毛国珍民间借贷纠纷一案，本院于2014年10月8日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。同日，依原告申请，依法作出保全裁定并采取了相应的财产保全措施。本案分别于2015年1月16日、2月16日、3月20日三次公开开庭进行了审理，原告朱振东及其委托诉讼代理人赵一同、两被告的委托诉讼代理人方鸿根到庭参加诉讼，因方鸿根扰乱法庭秩序，本院依法终止其代理资格。本案于同年4月21日进行了第四次庭审，原告朱振东及其委托诉讼代理人赵一同到庭参加诉讼。因本案相关事实涉及案外人童永榕案，而该案尚在审理中，本院依法中止审理，后中止情形消除，本案依法恢复审理，并于2016年10月17日第五次公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人赵一同到庭参加诉讼，被告方汉洪、毛国珍经本院传票传唤无正当理由未到庭。两被告在开庭过程中申请本案审判长回避，被本院驳回。本案因案情复杂，经院长批准，延长审理期限六个月，现已审理终结。原告朱振东向本院提出诉讼请求：一、被告方汉洪、毛国珍立即归还原告借款500万元，并按月利率2%支付该款自2014年6月11日起至实际还清日止的利息；二、本案诉讼费用由两被告承担。审理过程中，原告放弃了利息部分诉讼请求。事实和理由：2014年6月11日，被告方汉洪向原告借款500万元，并出具借条一份，约定月利率2%。同年9月10日，原告委托律师向被告方汉洪发函催讨借款，但未果。另被告毛国珍与被告方汉洪系夫妻关系，该债务形成于两被告夫妻关系存续期间，系夫妻共同债务，被告毛国珍应共同承担。被告方汉洪、毛国珍辩称：首先，案涉借条为原告将内容书写完毕后由被告方汉洪和担保人签名，借条中“该借款利率按月20‰计息”的内容为原告事后添加，故两被告申请对借条中利息部分内容与其他内容的形成时间进行鉴定；其次，被告方汉洪并非真正的借款人，实际为童某借用被告方汉洪的名义向原告借款，方汉洪在收到原告汇入的500万元后立即转给童某，对此原告不仅知情，而且是其设计要求童某以方汉洪名义借款，方汉洪为此还与童某签订了反担保协议，以防范自己的代借款风险。根据法律规定，“被借名人”无需承担责任，故两被告无需承担还款责任；再次，2014年7月8日，童某向原告借款1000万元，同日，其又通过自己账号为62×××97的账户向原告账户汇入530万元，该530万元用于归还方汉洪代童某向原告所借500万元借款本息，故案涉借款实际已还清；第四，原告称其曾委托律师向方汉洪发律师函，但被告从未收到过，直至收到诉状副本才知原告曾给担保人发过律师函，原告所述与事实不符；第五，本案因在审理中发现案件涉及刑事犯罪，按照先刑后民的程序中止审理。现浙江省高级人民法院已经认定童永榕构成刑事犯罪，故原告的诉讼不属于人民法院审理的民事案件范围，法院无需再开庭审理，可直接驳回原告的诉讼。萧山区人民法院受理的涉及童永榕“借名代借”的案件有多起，均是先裁定“中止诉讼”再直接裁定驳回原告诉讼，两被告认为，本案也不应例外。综上，要求法院驳回原告对两被告的诉讼请求。原告朱振东为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、借条及转账凭证各1份，欲证明被告方汉洪于2014年6月11日向其借款500万元，原告于同日通过银行转账方式交付借款的事实；2、杭州市萧山区档案馆于2014年9月23日出具的结婚登记申请书1份，欲证明上述借款发生于两被告夫妻关系存续期间，系两被告夫妻共同债务的事实。两被告因未到庭，虽对上述证据未直接予以质证，但根据两被告提交的答辩状内容，可以反映两被告对证据1中除借款利率有过约定不予认可外，对其余内容的真实性并无异议。至于借条上记载的“该借款利率按月20‰计息”之内容，原告自认系其单方面添加，故在原告未举证证明方汉洪对此表示认可的前提下，该添加内容对方汉洪不具有约束力。又因原告已放弃要求被告支付利息的诉讼请求，故两被告要求对有关利息约定的内容进行鉴定并无必要，本院也已告知两被告对其申请不予准许。据此，本院认为原告提交的证据1除“该借款利率按月20‰计息”这一部分内容外，其余内容均具有证明效力。证据2真实、合法，与本案具有关联性，其证明效力予以确认。被告方汉洪、毛国珍未到庭参加第四、五次庭审，但向本院提供了下列证据材料：1、落款为童永榕的借条复印件1份，内容显示为童永榕于2014年7月8日向原告借款1000万元；2、反担保协议复印件1份，协议内容为：童永榕在一个月内将方汉洪代为向原告所借的500万元本息还清，若逾期未还，需支付相应的违约金，杭州市萧山区笑笑幼儿园教育集团为该债务提供连带责任担保；3、账号为62×××97的银行卡交易明细复印件、方汉洪与童永榕（账号为62×××97）之间的银行转账凭证复印件及童永榕与朱振东之间的银行转账凭证复印件各1份，分别为2014年6月11日方汉洪向童永榕汇款500万元、2014年7月8日朱振东向童永榕汇款1000万元，同日童永榕又向朱振东汇款530万元；4、浙江永大联合律师事务所律师函复印件1份，内容为原告向方汉洪及担保人催讨借款；5、落款为童永榕的情况说明复印件1份，内容为：方汉洪于2014年6月11日向朱振东所借的500万元为代其所借，其于同年7月8日向朱振东借款1000万元，又于同日汇给朱振东530万元用于归还方汉洪所借的500万元借款本息，故其尚欠朱振东1000万元；6、浙江省高级人民法院（2016）浙刑终53号刑事裁定书复印件1份，该裁定书认为杭州市中级人民法院判决童永榕构成合同诈骗罪、集资诈骗罪定罪和适用法律正确，量刑适当，裁定驳回上诉，维持原判；7、杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商初字第4931-3号、第4932-3号、第4930-3号、本院（2016）浙0109民初5601号民事裁定书复印件各1份，内容均为因案涉借款已经生效刑事判决认定为童永榕的违法所得，属于刑事退赔范畴，需经刑事追赃退赔处理，故驳回各案原告的起诉；8、本案民事裁定书复印件1份，内容为因本案案件事实涉及童永榕，而其涉嫌刑事犯罪被立案侦查，本案依法中止诉讼。经庭审质证，原告对证据1的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，原告从来没有见过该反担保协议；对证据3中方汉洪与童永榕之间转账情况原告不知晓，转账凭证的真实性无法确认，对原告与童永榕之间的转账凭证真实性无异议，但认为与本案无关，另原告认为上述证据均不能达到两被告的证明目的，因童永榕汇给原告的530万元系其本人用于归还欠原告的借款，现童永榕仍欠原告借款未还；童永榕与原告之间借款往来频繁，也更为熟悉，不需要与原告没那么熟悉的方汉洪代其向原告借款；对证据4的真实性、合法性、关联性均无异议，该证据恰好证明原告对案涉借款进行了合理催讨；对证据5的证据三性均有异议，该情况说明应属于证人证言，证人未出庭作证，真实性无法确认；对证据6、7、8的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关，也不能达到两被告的证明目的。本院经审查后认为，原告对证据1及证据3中原告与童永榕之间的转账凭证的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；原告对证据2、5及证据3中方汉洪与童永榕之间的转账凭证的证据三性均有异议，虽两被告提供的上述证据为复印件，经本院与童永榕核实，其确认上述证据的真实性，本院对童永榕与被告方汉洪签订《反担保协议》、向方汉洪出具情况说明以及方汉洪于2014年6月11日向童永榕汇款500万元的事实予以确认；原告对证据4的证据三性无异议，本院对其证明效力予以确认；对被告证据6、7、8，与本案事实的认定并无关联，对两被告欲达到的证明目的不予确认。为查明本案事实，本院依法调取杭州市中级人民法院（2015）浙杭刑初字第154号刑事判决书、浙江省高级人民法院（2016）浙刑终53号刑事裁定书各1份，并对童永榕制作调查笔录一份。根据上述刑事判决书及刑事裁定书认定的事实，童永榕因犯集资诈骗罪、合同诈骗罪被判处刑罚，其中两被告及原告均系其集资诈骗的被害人，原告被童永榕非法集资3600万元，实际损失额为0元，两被告被童永榕非法集资610万元，实际损失额为310万元。童永榕在调查笔录中陈述称：其确实要求被告方汉洪代为向原告借案涉500万元借款，其于2014年7月8日向原告转账的530万元系用于归还案涉500万元借款本息。案涉借款及还款的过程均是汪丽娟操作的，因汪丽娟不让其与朱振东联系，其从头至尾均没有与朱振东联系过，汪丽娟让其归还530万元时称已跟朱振东讲过是用于归还方汉洪所借500万元借款的。其在2014年7月8日向朱振东所借的1000万元也已通过其尾号分别为847668798711的农业银行账户还清了。经庭审质证，原告认为，对刑事判决书与刑事裁定书的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，案涉借款属于民间借贷，不违反法律规定，不涉及童永榕的犯罪事实。对调查笔录的真实性、合法性、关联性无异议，对童永榕陈述的内容有异议，与客观事实不符。童永榕称在其向原告借款当日将案涉借款本息归还原告与客观事实相违背，也与商业习惯相矛盾，其称通过汪丽娟向原告就案涉借款、还款作了说明不是客观事实，也缺乏相应的依据；且其陈述也表明被告方汉洪系以个人名义向原告借款，童永榕从未向原告提起过该笔借款。根据童永榕关于已经还清其于2014年7月8日向原告所借的1000万元的陈述，本院依职权调取童永榕尾号为847668798711的农业银行账户与原告银行账户之间在2014年7月8日至2015年1月9日期间的款项往来明细，该组明细显示童永榕在2014年7月8日及此后向原告全部汇款总和（包括上述530万元）少于1000万元。经庭审质证，原告对该组款项往来明细的真实性、合法性无异议，认为在2014年7月8日以后童永榕向其所汇款项系用于支付借款利息，但公安机关及刑事判决书中将该部分汇款均认定为童永榕归还的本金，故而认定了原告在童永榕集资诈骗中的实际损失额为0元。因童永榕陈述内容涉及案外人汪丽娟，经查，汪丽娟于2009年2月11日被本院以（2008）萧民特字第4号民事判决书判决宣告为无民事行为能力人。经庭审质证，原告对该民事判决书无异议。上述本院依法调取的证据未经两被告到庭质证，视为其放弃质证权利。本院经审查后认为，上述证据为本院为查明事实依职权调取，部分为生效法律文书，对上述证据的相应证明效力均予以确认。根据以上确认的有效证据及各当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2014年6月11日，被告方汉洪向原告借款500万元并出具借条1份，原告于同日将上述款项汇入方汉洪账户。方汉洪于同日向童永榕汇款500万元。2014年7月8日，案外人童永榕向原告借款1000万元，原告于同日将款项汇入童永榕账户。当日下午，童永榕向原告账户汇款530万元。此外，被告方汉洪与童永榕及杭州市萧山区笑笑幼儿教育集团（以下简称笑笑集团）签订落款日期为2014年6月11日的《反担保协议》一份，协议载明：因童永榕急需向朱振东借款500万元，但朱振东提出借款人的第一笔借款一定要由其他人出面代借方可，待发生第二笔借款时，借款人才能以自己名义直接向朱振东借款。为此，方汉洪、童永榕和担保方笑笑集团就代借款事宜，协商达成协议。童永榕向方汉洪出具落款日期为2014年7月8日的情况说明一份，载明：本人于2014年6月11日与方汉洪达成协议，以方汉洪名义向朱振东借款500万元。当日，朱振东将500万元出借给方汉洪，方汉洪收款后即将500万元划入本人账户。2014年7月8日，本人向朱振东借款1000万元，朱振东出借给本人1000万元当日，本人即将530万元划入朱振东账户，用以归还方汉洪向朱振东的借款本息。至此，本人尚欠朱振东1000万元，方汉洪向朱振东的借款500万元已结清。童永榕陈述称该《反担保协议》和情况说明并非在借款和还款当日所写，系事后补写。另查明，被告方汉洪、毛国珍于1986年2月10日结婚，案涉500万元借款发生于两被告夫妻关系存续期间。本院认为：本案的争议焦点主要在于：一、原告与被告方汉洪之间的借贷关系是否成立；二、若成立，案涉借款有无还清。关于争议焦点一：首先，借条为证明双方存在借贷合意的直接证据，从查明的本案事实看，方汉洪向原告出具了借款500万元的借条，原告也将借条中载明的款项汇入了方汉洪的银行账户，可见借贷系双方当事人真实意思表示；其次，方汉洪提供了其与童永榕订立的《反担保协议》，这实际上恰恰明确了其与原告之间属于借款人和出借人的关系，否则其无需为减轻其作为借款人应承担的风险而要求童永榕为他提供反担保；第三，虽童永榕确认方汉洪有关案涉借款系其要求方汉洪代借的说法，但同时亦确认其并没有联系原告告知由方汉洪代借事宜，反而为了不穿帮特意不联系原告。而据原告及童永榕所述，其两人自2013年开始已发生多次借款往来，童永榕若需向原告借款，应当可以自行与原告联系，童永榕与方汉洪签订的《反担保协议》所载的“原告提出童永榕的第一笔借款一定要由其他人出面代借”的内容明显不符合正常逻辑和生活常理。故即使童永榕与方汉洪之间确实存在相关协议约定，也不影响原告与方汉洪之间的借贷合意，至于方汉洪借到原告款项后实际交由谁使用更不影响原告与方汉洪之间借贷关系的效力。第四，被告认为本案涉及童永榕刑事犯罪，法院应裁定驳回原告起诉，但两被告并未提供证据证明案涉借款列入童永榕非法集资或诈骗犯罪数额内。综上，原告与方汉洪之间的借贷关系成立且合法有效，对两被告提出的方汉洪非实际借款人的抗辩本院不予采纳。关于争议焦点二：首先，虽童永榕认可《反担保协议》以及情况说明的真实性，但同时亦承认在向原告汇款530万元前后并未与原告联系告知该530万元系用于归还案涉的500万元借款本息并取得原告同意，其称听汪丽娟说已经跟原告说过，此并无相应证据支持，况且汪丽娟在2009年已经被宣告为无民事行为能力人。其次，在原告未认可被告方汉洪向其所负债务由童永榕代为归还之下，方汉洪与童永榕所签之协议对原告不能产生相应约束力；在童永榕尚欠原告借款未还清之下，原告认为上述530万元系童永榕用于归还其所负的1000万元债务也更具合理性。再次，童永榕称在2014年7月8日以后通过汇款还清了其向原告所借1000万元借款，而据账户款项往来查询清单，包括其向原告所汇530万元在内，其在7月8日及此后向原告所汇款项并未达到1000万元，根据刑事判决书及刑事裁定书所认定的事实，原告因童永榕集资诈骗的实际损失额为0元，可见上述530万元应当已计入童永榕向原告归还的集资款之内。承上分析，被告方汉洪尚欠原告借款500万元未还属实，两被告有关案涉借款已经还清的抗辩本院亦不予采纳。综上，原告要求方汉洪返还案涉借款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。本案诉争的借款发生于被告方汉洪、毛国珍夫妻关系存续期间，两被告未提供相应的证据证明该借款系被告方汉洪的个人债务，或属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形，故该借款应按两被告夫妻共同债务处理，被告毛国珍负有共同返还的义务，现原告要求毛国珍承担上述债务的诉讼请求，符合法律规定，本院亦予支持。两被告经本院传票传唤无正当理由未到庭参加第四、五次庭审，视为对原告主张的事实和诉讼请求自行放弃抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：方汉洪、毛国珍在判决生效后十日内返还朱振东借款人民币500万元。如方汉洪、毛国珍未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费46800元，诉讼保全申请费5000元，共计51800元，由方汉洪、毛国珍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  金晓璐人民陪审员  姚金华人民陪审员  朱彩英二〇一六年十一月八日书 记 员  徐婷婷