天津市高级人民法院民 事 判 决 书(2016)津民终388号上诉人(原审被告):中国铁路物资天津有限公司,住所地天津市河东区津塘路21号。法定代表人:孙珂,总经理。委托诉讼代理人:张克,天津国鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人:李红,天津国鹏律师事务所律师。被上诉人(原审原告):天津市仁通物流有限公司,住所地天津市静海县子牙环保产业园。法定代表人:甘增会,总经理。委托诉讼代理人:常万祥,天津万华律师事务所律师。委托诉讼代理人:李洋,天津万华律师事务所律师。原审第三人:唐山兴业工贸集团有限公司,住所地河北省唐山市开平区税务庄后街。诉讼代表人:张志新,唐山兴业工贸集团有限公司破产管理人负责人。原审第三人:唐山市开平区兴业轧制厂,住所地唐山开平区越河乡税后村。诉讼代表人:张志新,唐山兴业工贸集团有限公司破产管理人负责人。上诉人中国铁路物资天津有限公司(以下简称中铁公司)因与被上诉人天津市仁通物流有限公司(以下简称仁通公司)、原审第三人唐山兴业工贸集团有限公司(以下简称兴业公司)、唐山市开平区兴业轧制厂(以下简称兴业轧制厂)买卖合同纠纷一案,不服天津市第二中级人民法院(2015)二中民二重字第7号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人中铁公司的法定代表人孙珂、委托诉讼代理人张克、李红,被上诉人仁通公司的委托诉讼代理人常万祥、李洋到庭参加诉讼。原审第三人兴业公司、兴业轧制厂经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁公司上诉请求:1、撤销(2015)二中民二重字第7号民事判决,改判驳回仁通公司一审全部诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费用由仁通公司承担。事实和理由:一、仁通公司起诉时早已超过诉讼时效期间,其诉请应当被全部驳回。依据诉争合同约定,双方履行义务均应在2010年6月底之前完成,而事实上双方在2010年6月25日已经将合同履行完毕,中铁公司不拖欠仁通公司任何款项。自2010年6月25日至仁通公司起诉之时,已经过去四年多时间,早已超过诉讼时效期间。二、原审判决将人格混同的兴业公司和兴业轧制厂当作两个法律主体,同时追加为第三人违背法律常识。河北省唐山市开平区人民法院(2014)开破字第1-2号民事裁定书认定兴业公司和兴业轧制厂人格混同,属于同一法律主体,作为同一法律主体进行裁破。原审法院在已经查明该事实的前提下,仍将兴业公司和兴业轧制厂当作两个不同的法律主体追加为本案第三人,违背法律常识。三、原审判决认定事实错误。中铁公司提供了充分的证据可以证明双方之间为“名为买卖、实为借贷”法律关系,原审法院无视案件客观事实,未对案件事实进行查明,严重损害了中铁公司的利益。1、双方合同约定每月加价1.33%的约定违背买卖合同的常理,充分说明仁通公司是在借用中铁公司的资金进行钢材采购,双方系融资法律关系。2、包括诉争合同在内的双方签订的系列合同均具有固定收益条款,且约定了中铁公司作为转售方不承担市场交易风险,不符合一般买卖合同法律特征,属于典型的融资合同。3、双方自2009年始六笔共计21单交易合同的实际履行也印证双方系融资法律关系。4、基于双方系融资法律关系,诉争合同项下中铁公司已放款,仁通公司在使用融资款项后理应履行还款义务,仁通公司现诉请中铁公司返还的所谓货款实质是诉争合同项下仁通公司对中铁公司出借本金的归还。四、原审判决将本案错误定性为买卖合同纠纷,进而以中铁公司未实际交付货物构成违约为由,判决中铁公司返还仁通公司“货款”认定事实严重错误。1、中铁公司重审中对答辩意见的变更不同于禁止反言原则中对所述事实的变更,答辩意见属于法律认识范畴,变更无需承担举证责任。原审判决因中铁公司变更答辩意见将举证责任转嫁给中铁公司,并认定中铁公司举证不能应承担不利后果没有法律依据。2、原审判决将仁通公司提供的磅单认定为中铁公司提供,认定事实错误;将诉争合同关于货物交付方式为拟制交付的约定认定为实际货物交付,并以双方之间存在实际货物流转为由认定双方系买卖合同法律关系,适用法律错误。3、退一步讲,即便双方之间存在所谓的货物流转,也不能否定双方之间实质的借贷关系,因为双方对于交易款项的流转(包括中铁公司放款、仁通公司还款)完全是根据合同约定的固定回报进行,与货物流转无关。4、原审判决以合同约定中铁公司承担交付磅单和材质单附随义务为由推定中铁公司负有实际货物接收和交付义务属于适用法律错误。对于货物的交付合同有明确约定,中铁公司向仁通公司提交提货单即完成交付义务,此时起货物所有权及所有风险转移至仁通公司。提供磅单和材质单仅是中铁公司的附随义务,原审判决以附随义务推论出实际交付货物的主合同义务属于适用法律错误。5、原审判决以兴业公司破产管理人出具的情况说明作为定案依据,违反法律规定。情况说明如作为证人证言,兴业公司破产管理人应当出庭作证,依法接受质询,否则不具有证据效力;情况说明如作为书证,因未有负责人和制作人签字,形式上不符合证据要求,且内容中使用了认为等诸多推测性语言,不能作为证据使用。6、即便本案按照买卖合同纠纷审理,亦应当认定中铁公司履行了交货义务,原审判决认定中铁公司未履行交货义务违背客观事实和法律规定。双方合同约定交付提货单时货物所有权转移,风险随之转移,买受人不得以货物的质量、数量、单价异议为由拒绝向出卖人付款。双方《2010年度购销框架协议》中还约定,乙方(仁通公司)应同时为甲方(中铁公司)向第三人(兴业公司)支付货款、第三人交付货物及第三人应为甲方开具真实有效的增值税发票提供不可撤销的连带责任担保。通过以上约定,假设兴业公司未实际供货,应由仁通公司对未供货承担连带保证责任。仁通公司不得以货物数量、质量、单价异议为由拒绝付款的约定充分表明仁通公司放弃了货物未交付的抗辩。五、中铁公司是否履行了变更交货地点的告知义务并不影响其已经履行了合同约定的交货义务的客观事实,不影响双方的主合同权利义务。事实上,中铁公司已经履行了告知义务,原审判决认定中铁公司构成根本违约并判决返还货款不能成立。虽然合同约定的为“库发”提货方式,但实际履行时双方已变更为“直发”,中铁公司已经向仁通公司出具了兼具通知提货地点变更的“直发提货单”,仁通公司盖章确认并未提出任何异议,故中铁公司已履行了书面告知义务。退一步讲,履行通知义务只不过是一项合同附随义务,即便中铁公司未履行,仅需承担未履行通知义务的违约责任,原审以此判决中铁公司承担根本违约责任,属于适用法律错误。仁通公司辩称,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。一、中铁公司认为应当从开票日2010年6月25日起计算诉讼时效没有法律依据。合同没有约定开票日为供货日,开票仅是付款凭证,因双方合同没有约定供货期,仁通公司可以在任意时间内向中铁公司主张权利,原审判决认定仁通公司诉请未超过诉讼时效是正确的。二、中铁公司在原一审、二审期间始终坚称双方是买卖合同关系,到重审一审时突然改为融资法律关系,根据禁止反言原则,中铁公司应提供充分的证据证明现有主张足以推翻以前的主张,否则应承担不利的法律后果。事实上双方就是买卖合同关系,中铁公司没有相反的证据证明双方是融资法律关系,重审法院以事实和自认原则认定为双方属买卖合同法律关系正确。诉争合同不仅约定了交付提货单,同时还约定了付款提货、交货地点、交付磅单和材质单等义务,中铁公司应全面履行其义务,不能仅交付提货单而不履行其他义务,就视为货物交付了。双方争议不在合同性质上,而在提货单的真实性上,提货单交付前必须具备提货条件,具有真实性,但事实是根本没有货,提单不具有真实性。中铁公司强调已履行交付义务的事实不能成立。三、中铁公司主张双方系融资法律关系纯属虚构,与事实不符。1、双方订立的其他《钢材销售合同》已实际履行,有3万吨钢材发到天津,没有发到天津的也按照合同约定转卖给兴业轧制厂。2、仁通公司将采购的货物又加价卖给了第三人,有增值税发票为证。3、合同约定使用承兑汇票加价1.333%,相当于16%的利润率,这个加价并不等同于利息,仅是利润率的系数。4、融资要有出借人和借款人,仁通公司从未使用过中铁公司的资金,每次支付货款都是用自有资金,收完中铁公司的货,加价转卖出去后再收回货款。5、仁通公司不能拒绝向中铁公司付款的合同约定是指货物的质量、数量和单价有异议时放弃抗辩权,但不包含未供货的情况,且该约定与双方是否融资没有关系。四、兴业公司与兴业轧制厂是两个独立的法人单位,独立的登记在工商系统中,原审判决同时追加兴业公司与兴业轧制厂作为本案第三人正确。仁通公司向一审法院起诉请求:1、解除仁通公司与中铁公司签订的编号TJGCEX(2010)029号《钢材销售合同》;2、中铁公司向仁通公司返还货款40000000元;3、中铁公司向仁通公司支付利息9656810.96元(自2010年6月30日至2014年6月30日)至返还货款时止;4、诉讼费由中铁公司承担。一审法院认定事实:2009年12月29日,中铁公司作为出卖人甲方,与作为买受人乙方的仁通公司签订编号TJGCEQT(2010)001号《2010年度购销框架协议》,约定:甲方根据乙方的生产需要情况,从乙方指定或认可的生产厂家/供应商(下称第三人,包括但不限于兴业公司)采购标的物销售给乙方,乙方从第三人或甲方指定的地点自提货物,乙方对甲方的每次付款期限自甲方向第三人付款之日起不超过60日;乙方应同时为甲方向第三人支付货款、第三人交付货物及第三人应为甲方开具真实有效的增值税专用发票提供不可撤销的连带责任保证担保;合作期限为2009年12月29日至2010年12月31日;甲、乙双方在本协议期间所发生的业务应另行签订具体购销合同、补充、变更合同、协议等,作为本协议项下不可或缺的组成部分;乙方向甲方支付甲方订货金额的20%作为甲方代为采购货物的保证金;当第三人如约向甲方履行交货义务且开具真实有效增值税专用发票,在业务周期结束时,保证金可以作为销售环节中乙方支付甲方结算货款的一部分或转为下笔义务的保证金。该协议还约定了其他事宜。2010年5月5日,中铁公司作为出卖人供方,与作为买受人需方的仁通公司签订编号TJGCEX(2010)029号《钢材销售合同》,约定:中铁公司向仁通公司供应钢坯,材质Q195~235,规格型号150-165*150-505*6000,产地为兴业公司,数量为10600吨,单价人民币4000元/吨,总价人民币42400000元;交付货物及货物单证的时间、地点、方式为天津市静海县大邱庄镇静邱钢材市场中储仓库,如需调整交货地点,买受人需以书面通知为准;买受人支付货款后持出卖人的提货单提货,出卖人交付提货单时起货物所有权转移并转移风险承担;出卖人应当于发货的同时将该批货物的磅单、材质单交付给买受人;买受人应当在货物抵达交货地点后七日内进行质量检验并提出书面质量异议,出卖人负责协助买受人解决,如出卖人的生产厂家对质量异议不予认可的,应当由双方共同委托权威检验机构,对货物质量进行最终认定,鉴定费用由责任方承担;价款结算双方以出卖人提货单确认的数量进行价款结算,买受人交款提货,买受人对出卖人以承兑结算,并于出卖人向生产厂家付款之日起60日内结清全部货款;买受人以现款方式向出卖人支付合同价款20%的定金,买受人以承兑向出卖人支付货款,结算价格以出卖人的生产厂家的结算价格为基础,出卖人每吨每月加价1.333%与买受人结算,出卖人应当于买受人提货后当月月末向买受人开具有效发票;违约责任,自出卖人向生产厂家付款之日起,如遇市场价格下跌,当跌幅超过出卖人采购价格10%的时候,买受人向出卖人补足跌价部分用作补充保证金,超过三日未补足,出卖人有权单方处置相关货物,并扣除买受人全部保证金,买受人超过60天付款的,属于根本性违约,出卖人有权解除合同,有权对保证金不予返还,并单方处分货物,同时买受人应向出卖人承担未交货款10%的违约金,给出卖人造成经济损失的,买受人另行赔偿,买受人不得以货物的质量、数量、单价异议为由拒绝向出卖人付款。该合同还约定了其他事宜。同日,兴业公司作为出卖人供方,与作为买受人需方的中铁公司签订编号TJGCEC(2010)011号《钢材采购合同》,约定:中铁公司自兴业公司购买与编号TJGCEX(2010)029号《钢材销售合同》约定的材质、规格、数量均相符的钢坯,单价人民币3900元/吨,总价人民币41340000元,并约定出卖人应当于买受人付款之日起发货,在付款之日起30-60天内均匀发货,并发清所有货物。2010年5月6日,兴业公司出具收据载明收到中铁公司承兑汇票24张,共计人民币80000000元。2010年6月24日,兴业公司给中铁公司开具总额为人民币79999998元的增值税专用发票。2010年6月10日,中铁公司为仁通公司开具往来收据,确认收到仁通公司货款人民币80000000元。2010年6月25日,中铁公司为仁通公司开具总额人民币80995555.56元的增值税专用发票,仁通公司已全部收取并已认证抵扣税款。2010年6月10日,中铁公司通过中国银行向仁通公司转账人民币17119968元,在银行客户借记通知上付款用途注明是退保证金。另,2014年5月27日,天津市静邱钢材市场出具证明载明:“天津市静邱钢材市场2010年全年没有兴业公司发运至钢材市场钢坯货物的收货磅单、入库手续、出库磅单和收取出库过磅费用的凭证;证明天津市静邱钢材市场没有收到兴业公司的钢坯货物;中储公司租用钢材市场作为仓库,磅站仅一个,入库、出库都要经过磅站过磅并收费,因此,任何单位出具的2010年天津市静邱钢材市场收储和出库兴业公司的钢坯货物相关材料,均不具有真实性。”2014年7月25日,兴业公司破产管理人出具情况说明载明:“兴业公司与中铁公司于2010年5月5日签订的两笔钢坯采购合同[编号TJGCEC(2010)011、TJGCEC(2010)012号]的履行过程中是否实际履行发货的义务,管理人委托会计师事务所对此进行了专项审计,管理人在审计结论的基础上又经调查核实,认为兴业公司没有按照上述合同实际履行发货义务。”中铁公司原审主张双方交货方式分为库发与直发两种方式,提货单上加盖有中铁公司出库专用章、财务结算章、中储公司质押操作部印章与仁通公司结算专用章的为库发;提货单上只加盖中铁公司出库专用章、财务结算章、仁通公司结算专用章,未加盖中储公司质押操作部印章的为直发。中铁公司提供涉及编号TJGCEX(2010)0029、030号《钢材销售合同》的提货单,加盖有中铁公司出库专用章与财务结算章、仁通公司结算专用章,仓库盖章一栏未加盖中储公司质押操作部印章。该提货单载明:库别为NC二期直发库;购货单位仁通公司;提货品种为唐山兴业生产的矩形坯;入库单号为CR10062501676预提数量为9912.82吨;入库单号为CR10062501677预提数量为10600吨。双方当事人均认可上述提货单、往来收据、增值税发票均涉及本案诉争合同及另案编号TJGCEX(2010)030号《钢材销售合同》;另案编号TJGCEX(2010)030号《钢材销售合同》买卖钢坯的数量为10000吨,单价人民币4000元,总价人民币40000000元。仁通公司、中铁公司于2009年开始进行贸易业务,共从事六笔业务,此前五笔业务均采取以上的交易方式。仁通公司认可实际交货中部分货物采取合同约定的库交方式,交货后由仁通公司进行转售,其余货物采取直交方式,仁通公司转售予兴业轧制厂。一审法院认为,仁通公司与中铁公司签订的编号TJGCEQT(2010)001号《2010年度购销框架协议》及编号TJGCEX(2010)029号《钢材销售合同》,均是双方当事人的真实意思表示,合法有效,对双方当事人均具有约束力。根据以上合同的约定,仁通公司向中铁公司支付货款,中铁公司应交付货物,并一同交付货物的磅单、材质单。中铁公司在原审中陈述双方之间系买卖合同关系,并称合同项下货物为直供货物,已经履行了交货义务,该陈述系中铁公司的自认。现中铁公司又称与仁通公司之间仅系融资关系,中铁公司与货物的实际交付无关,根据相关司法解释的规定,中铁公司应当提交充足证据对其答辩意见的变更予以证实。中铁公司提交了以往业务中的相关款项流转手续,及部分磅单及出库单等业务凭证,但结合原告提交的相关证据,可以发现双方当事人之间并非完全闭合且仅为资金往来的融资业务。相关业务凭证显示,双方业务中存在着大量的实际货物流转,且根据合同约定,中铁公司在履行交货义务时还应承担交付磅单和材质单等附随义务,进一步证实,双方之间的业务关系包含了中铁公司实际接收和交付货物的合同义务。而本案所涉合同签订后,仁通公司履行了向中铁公司支付货款的义务,而从兴业公司破产管理人出具的情况说明来看,中铁公司为履行诉争合同与兴业公司签订编号TJGCEC(2010)011号《钢材采购合同》后,兴业公司并未按照约定履行发货义务,故中铁公司也不可能按照其与仁通公司的约定,将诉争合同项下货物运至合同约定的天津市静海县大邱庄镇静邱钢材市场中储仓库交付给仁通公司。中铁公司抗辩认为诉争合同项下货物为直发,是仁通公司从兴业公司或者中铁公司指定的地点自提货物,但未能提供书面通知,证明按照诉争合同“如需调整交货地点,买受人需以书面通知为准”的约定,调整了交货地点。故应认定中铁公司未能按照诉争合同约定,向仁通公司履行交付货物之义务,构成违约,仁通公司提起诉讼,主张解除诉争合同符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的,当事人可以解除合同……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的……”的规定。因诉争合同并未约定履行期限,仁通公司起诉,并未超过诉讼时效。综上,仁通公司主张解除其与中铁公司之间诉争合同,返还货款,并赔偿自2010年6月30日至返还货款之日的利息损失,符合法律规定,予以支持。中铁公司之抗辩理由,无事实与法律依据,理据不足,不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定,判决:一、仁通公司与中铁公司之间编号TJGCEX(2010)029号《钢材销售合同》予以解除;二、中铁公司于本判决生效后十日内,返还仁通公司货款人民币40000000元;三、中铁公司于本判决生效后十日内,向仁通公司支付2010年6月30日至返还全部货款之日的利息损失(以未返还货款为基数,按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算)。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币290084元,由中铁公司负担。本院二审期间,中铁公司、仁通公司均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:2010年6月24日,中铁公司向仁通公司开具提货单一份。仁通公司认可收到诉争合同项下中铁公司出具的提货单,其收到提货单后与兴业公司联系,被告知提货单项下没有货物。重审一审庭审中,仁通公司自认在其与中铁公司履行的前五笔买卖合同中,第二笔的部分及第三、四、五笔均没有实际见到货物,双方是提货单形式完成货物交付,前五次买卖合同双方已履行完毕。仁通公司一审诉讼请求中主张中铁公司支付利息的起算时间为2010年6月30日。二审中,仁通公司自述其于2010年6月10日付款后,中铁公司没有交付货物构成违约,应承担相应的违约责任。仁通公司自愿放弃20天的利息损失,即从2010年6月30日起主张利息损失。仁通公司同时认为诉争合同没有约定交货时间。本院认为,中铁公司与仁通公司对双方所签编号为TJGCEQT(2010)001号《2010年度购销框架协议》、TJGCEX(2010)029号《钢材销售合同》的效力,均不持异议,上述两份合同是双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规强制性规定,应为合法有效。根据《2010年度购销框架协议》、《钢材销售合同》的约定,仁通公司的义务是于中铁公司向生产厂家付款之日起60日内结清全部货款,支付货款后持提货单提货。中铁公司的义务是交付提货单,于发货的同时将该批货物的磅单、材质单交付给仁通公司。合同签订后,仁通公司履行了支付货款的义务,中铁公司亦向仁通公司交付了提货单、开具增值税专用发票、退还保证金,双方各自履行了合同约定的主要义务。根据《钢材销售合同》关于“中铁公司交付提货单时起货物所有权转移并转移风险承担”的约定以及双方的交易惯例,中铁公司向仁通公司交付提货单后,即完成了货物交付义务,货物所有权转移至仁通公司,是否能够实际提取货物及货物毁损灭失的风险亦随之转移给仁通公司。仁通公司收到中铁公司的提货单后未实际提到货物的风险应由其自行承担。关于诉讼时效,虽然《钢材销售合同》中对提货时间未明确约定,但仁通公司于2010年6月24日即已收到中铁公司出具的提货单,其应当在合理期限内提货并检验货物的质量。仁通公司自认收到提货单后曾致电兴业公司询问是否有货,被告知没有货,其明知权利受到侵害而未向中铁公司主张,在知悉兴业公司进入破产程序后,才诉请解除合同退还货款。现仁通公司不能举证证明其曾向中铁公司主张过权利,且中铁公司又予以否认的情形下,仁通公司的诉请已超过诉讼时效期间,不应予支持。综上所述,中铁公司的上诉请求成立,予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:一、撤销天津市第二中级人民法院(2015)二中民二重字第7号民事判决;二、驳回天津市仁通物流有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各290084元,由被上诉人天津市仁通物流有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘    智    晶代理审判员 赵蕾代理审判员荆媛媛二〇一六年十二月五日书 记 员 林    世    开