贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔23民终1348号上诉人（原审原告）：黄如明，男，1966年4月13日生，布依族，贵州省册亨县人，公务员，住册亨县。上诉人（原审原告）：岑福高，男，1958年11月3日生，布依族，贵州省册亨县人，公务员，住册亨县。被上诉人（原审被告）：龙运江，男，1963年6月18日生，汉族，贵州省册亨县人，个体工商户，住册亨县。被上诉人（原审被告）：韦忠仕，男，1975年11月1日生，布依族，贵州省册亨县人，农民，住册亨县。原审第三人：胡雪梅，女，1969年10月6日生，布依族，贵州省册亨县人，个体工商户，住���亨县。原审第三人：夏秋，男，1981年6月19日生，汉族，贵州省黔西县人，个体工商户，住兴义市。上诉人黄如明、岑福高因与被上诉人龙运江、韦忠仕及原审第三人胡雪梅、夏秋合伙协议纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院（2015）册民初字第409号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人黄如明、岑福高上诉请求：撤销册亨县人民法院（2015）册民初字第409号民事判决，改判支持原告诉讼请求，并由被上诉人承担上诉费用。事实及理由如下：（一）擅自中止案件审理，拖延时间，程序违法；（二）二被上诉人委托诉讼代理人系兴义市的法律工作者，不能代理册亨县的案件；（三）鉴定违反法律规定；（四）二上诉人仅与二被上诉人合伙，对二被上诉人与二原审第三人合伙的情况不知��，应改判支持二上诉人一审诉讼请求。被上诉人龙运江答辩称：一审判决认定事实清楚，审判程序合法，请求维持原判。黄如明、岑福高向一审法院诉讼请求：（一）判令解除原、被告的合伙协议；（二）判令被告龙运江退回原告的合伙资金530000元；（三）判令被告支付二原告从2011年5月8日起至起诉之日止应得的利润500000元（以法院委托评估为准）；（四）判令被告韦忠仕承担连带责任；（五）诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年5月8日，原告黄如明、岑福高与被告韦忠仕作为甲方，被告龙运江为乙方签订《砂石合伙协议》，合同约定，甲方提供装载机一台、变压器一台、皮卡车一辆、空压机一台、电焊机等五金工具折合人民币150000元入股，占总投资的10%，乙方投资生产线一条，折合人民币3500000元，占总投资90%，���册亨县者楼镇红旗村五组上冗怀处共同开采砂石场；砂石场在正常生产时必须保证每天生产900方砂石，如达不到每天900方砂石的标准，甲方的股份提高一倍即20%，且甲方有权自行安装第二条生产线，自行享有。甲乙双方各出一人共同管理砂石场，除去成本后，利润部分按甲方10%、乙方90%进行分配，定于每月月底进行结算。甲方代表签字为韦忠仕、岑福高，乙方代表签字为龙远江。原告黄如明因系国家公务员，为此由被告韦忠仕代表与被告龙运江在协议上签名，黄如明、岑福高亦没有实际参与企业的管理经营。2011年7月6日被告韦忠仕、龙运江邀约第三人胡雪梅入伙并签订《册亨县者楼红旗村上冗怀砂石场合伙开采经营联营合同》，合同约定甲方（韦忠仕）出资1500000元，占利润分成的30%，乙方（龙运江）出资1750000元，占利润分成的35%，丙方（胡雪梅）出资1750000元，占利润分成的35%。2011年7月11日该砂石场取得《采矿许可证》，该采矿许可证记载：采矿权人为册亨县者楼镇上冗怀砂石场（韦忠仕）；地址为册亨县者楼镇红旗村五组上冗怀；矿山名称为册亨县者楼镇上冗怀砂石场；经济类型为私营合伙企业；开采矿种为建筑石料用灰岩；开采方式为露天开采；生产规模为8.0万吨／年；有效期限拾年，自2011年6月17日至2021年6月17日。后被告韦忠仕、龙运江、第三人胡雪梅将三人签订的《册亨县者楼红旗村上冗怀砂石场合伙开采经营联营合同》和《采矿许可证》及相关资料交到原册亨县工商行政管理局申请办理合伙企业营业执照。2011年10月5日，被告韦忠仕为甲方、被告龙运江为乙方、第三人胡雪梅为丙方、第三人夏秋为丁方签定《册亨县者楼镇红旗村上冗怀砂石场合伙开采经营联营合同》，接收第三人夏秋入伙，合同约定，四方当事人联合在册亨县者楼镇红旗村上冗怀砂石场（在原册亨县者楼镇上冗怀砂石场处）开采砂石。砂石场总投资为310万元以上，甲方以投资法人资格及提供原砂石场手续作为新办砂石场的条件，为无形资产，甲方包含原投资人黄如明、岑福高、韦忠仕三人，黄如明、岑福高各占利润分成3.3%的股份，韦忠仕占利润分成的20%；乙方投资130万元，占利润分成25%；丙方投资113万元，占利润分成28.4%；丁方提供挖掘机一台折价67万元，占利润分成20%。2011年10月5日前各方须缴纳出资额，不足部份由乙、丙两方筹资，但砂石场生产产生效益后先归还乙、丙两方多筹资部分，再进行分配。投资所产生的利息各方共同承担，利息按月1.5%计算。每月月底进行一次结算并进行利益分成。砂石场得的收入先提出60万元作���风险押金存入砂石场专用账户。2013年3月27日上冗怀砂石场取得合伙企业营业执照，该营业执照记载：执行事务合伙人为韦忠仕；合伙企业类型为普通合伙企业。同年4月7日取得安全生产许可证。在经营过程中，被告龙运江、韦忠仕，第三人胡雪梅以册亨县者楼镇上冗怀砂石场的名义分别于2013年6月14日、2016年6月17日向册亨县农村信用合作联社借款本金共计人民币5000000元，后已偿还借款本金1000000元。2015年5月27日原告黄如明、岑福高以被告违反合伙协议约定，给原告造成巨大损失为由向本院起诉，提出上述诉请。本案在审理过程中，原告黄如明、岑福高提出要求对2011年5月至起诉时砂石场的纯利润进行评估鉴定，原告申请鉴定中提供了《砂石合伙协议书》、《采矿许可证》各一份，被告及第三人胡雪梅提供的《资产负债表》一份，原告���被告及第三人胡雪梅提供《资产负债表》有意见，认为该《资产负债表》不属实。由于原告未能提供出其他证据，故各方同意将《砂石合伙协议书》、《采矿许可证》及《资产负债表》作为评估依据要求鉴定机构进行综合鉴定，鉴定机构认为申请人没能提供出日产量，故只能以该《资产负债表》进行鉴定利润，鉴定机构鉴定意见为企业从2011年5月至2016年2月共亏损620000元。原告黄如明、岑福高对该鉴定意见不服，申请重新鉴定，鉴定机构要求原告黄如明、岑福高提供相关的材料，原告黄如明、岑福高未能提供，要求按《采矿许可证》上规定的年产量进行鉴定，而鉴定机构认为按《采矿许可证》上规定的年产量不能鉴定，故本案未能继续鉴定。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。原告黄如明、岑福高、被告韦忠仕，三人以韦忠仕的名义与被告龙��江签订《砂石合伙协议书》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，应予以确认。双方合伙生产砂石场已取得合伙企业营业执照，属于合伙企业，故合伙人发生争议应适用《中华人民共和国合伙企业法》调整。本案中，原告黄如明、岑福高提出要求解除《砂石合伙协议书》并退回合伙资金，其目的是要求退出该合伙企业，根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额”之规定，原告黄如明、岑福高要求退出该合伙企业，如退伙条件成就后可退伙，但应当与其他合伙人对该合伙企业财产状况进行结算。现原告黄如明、岑福高尚未与其他合伙人对该合伙企业财产状况进行结算，故原告黄如明、岑福高提出要求解除《砂石合伙协议书》并退回合伙资金的请求，与法律相悖，本院不应支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条和《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告黄如明、岑福高的诉讼请求。案件受理费14070元，由原告黄如明、岑福高承担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、一审审判程序是否合法？二、黄如明、岑福高要求解除《砂石合伙协议书》并退回合伙资金及分配利润的理由是否成立？关于争议焦点一。首先��原审二被告人共同委托诉讼代理人刘玉泉系兴义市黄草法律服务所法律工作者，册亨县人民法院未审查本案当事人一方是否位于该法律服务工作者执业的基层法律服务所所在的县级行政区划内不当，但该行为并不属于民事诉讼法要求改判或者发回重申的情形，且一审庭审过程中原告亦未对出庭人员提出异议，该法律工作者的代理行为也没有影响本案的公正审理。其次册亨县人民法院根据原告方的鉴定对砂石厂的利润进行评估，中止案件审理符合法律规定，虽未及时将中止审理的裁定书送达本案当事人，但并不影响本案的公正审理。关于争议焦点二。黄如明、岑福高提出要求解除《砂石合伙协议书》并退回合伙资金，其目的是要求退出该合伙企业，根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙���业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额”之规定，原告黄如明、岑福高要求退出该合伙企业，如退伙条件成就后可退伙，但应当与其他合伙人对该合伙企业财产状况进行结算。现原告黄如明、岑福高尚未与其他合伙人对该合伙企业财产状况进行结算，故原告黄如明、岑福高提出要求解除《砂石合伙协议书》并退回合伙资金的请求，与法律相悖，本院不应支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，黄如明、岑福高的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费14070元，二审案件受理费14070元，共计28140元，由黄如明、岑福高承担。本判决为终审判决。审判长 刘 忠审判员 蒋文禄审判员 简 坤二〇一六年十二月三十一日书记员 黎 漓