上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2015）黄浦民五(商)初字第9830号原告：杨晓芸，女，1969年3月20日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：林艳冰，上海市中天阳律师事务所律师。被告：上海秋富金融信息服务有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：崔钦，总经理。被告：上海传眉心秀演出有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区华申路XXX号XXX幢一层31053室。法定代表人：卢一华。委托诉讼代理人：朱磊，上海海一律师事务所律师。被告：周国林，男，1979年6月4日出生，汉族，户籍地浙江省温州市。委托诉讼代理人：朱磊，上海海一律师事务所律师。被告：黄俭，男，1962年9月13日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。委托诉讼代理人：李强，上海市纽思达律师事务所律师。被告：杭州传眉心秀文化创意有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：王屹平。委托诉讼代理人：朱磊，上海海一律师事务所律师。被告：上海掌尚信息服务咨询有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：黄俭。委托诉讼代理人：李强，上海市纽思达律师事务所律师。第三人：周炜，男，1972年9月23日出生，汉族，户籍地上海市高境一村***号***室，现于上海市高境强制隔离戒毒所强制戒毒。原告杨晓芸与被告上海秋富金融信息服务有限公司(以下简称秋富公司)、上海传眉心秀演出有限公司(以下简称传眉心秀公司)、周国林、黄俭、杭州传眉心秀文化创意有限公司(以下简称杭州传眉心秀公司)、上海掌尚信息服务咨询有限公司(以下简称掌尚公司)民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，依法组成合议庭，于2016年5月3日公开开庭进行了审理，原告杨晓芸的委托诉讼代理人林艳冰，被告传眉心秀公司、被告周国林、被告杭州传眉心秀公司的共同诉讼委托代理人朱磊，被告黄俭、被告掌尚公司的共同委托诉讼代理人李强到庭参加诉讼，被告秋富公司经本院合法传唤未到庭。因案件审理需要，本院决定追加周炜作为本案第三人，并于2016年12月2日进行第二次庭审，原告杨晓芸的委托诉讼代理人林艳冰、被告黄俭及其委托诉讼代理人李强(兼被告掌尚公司的委托诉讼代理人)到庭参加诉讼，被告传眉心秀公司、被告周国林、被告杭州传眉心秀公司的共同委托诉讼代理人朱磊，被告秋富公司、第三人周炜经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告杨晓芸向本院提出诉讼请求：1.被告传眉心秀公司返还原告借款本金530,000元、合同借款利息15,900元、逾期利息15,900元(暂计算至2015年10月13日)，逾期罚息32,330元(暂计算至2015年10月13日)，违约金53,000元；2.被告秋富公司、周国林、黄俭、杭州传眉心秀公司、掌尚公司对被告传眉心秀公司的上述赔偿总额承担连带赔偿责任；3.本案的诉讼费用、保全费用由六被告共同承担。诉讼过程中，原告杨晓芸变更第1项诉讼请求为：被告传眉心秀公司返还原告借款本金530,000元、合同借款利息15,900元、逾期罚息85,860元(暂计算至2016年6月13日，此后逾期利息计算自2015年6月14日开始，以本金530,000元为计算基数，按每日万分之五利率计算至实际清偿日)，违约金53,000元。事实和理由：2015年2月13日，原告经朋友介绍与被告秋富公司签署《投资咨询服务协议》(合同编号：JQXXXXXXXXXXX/JQXXXXXXXXXXX)，约定由被告秋富公司提供投资咨询、财务规划、投资管理服务。经被告秋富公司的推荐与协助、提供居间服务，同日原告与被告传眉心秀公司签署《借款协议》(合同编号：JQXXXXXXXXXXX/JQXXXXXXXXXXX)，借款金额分别为人民币230,000元(以下币种均为人民币)、300,000元，共计530,000元，借款用途“2015年6月13日陈奕迅太原演唱会补充流动资金”，借款年利率为9%，借款期限为4个月，自2015年2月13日至2015年6月13日，到期还本付息。当日原告用本人平安银行上海徐家汇支行卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行卡划转230,000元至被告传眉心秀公司招商银行上海分行徐家汇支行账户，中国农业银行股份有限公司上海张庙支行卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行卡划转300,000元至被告传眉心秀公司招商银行上海分行徐家汇支行账户，至此原告已经完全履行了《借款协议》的全部义务。2015年4月1日，被告周国林、黄俭、杭州传眉心秀公司、掌尚公司共同出具《担保函》对通过被告秋富公司居间的针对被告传眉心秀公司的全部借款承担不可撤销的连带责任担保，保证范围为主合同项下的债权本金、利息、违约金、罚息及债权人为实现债权发生的费用。至2015年6月13日，被告传眉心秀公司未能按照协议内容履行其相应的义务，不仅未能返还原告借款本金与利息，且居间人被告秋富公司的办公地点也人去楼空，原告多方催讨均无果。2015年6月26日其他前期通过被告秋富公司借款给被告传眉心秀公司的债权人由于未收到还款已向上海市公安局黄浦分局经侦支队报案，公安部门未予立案。起诉前，原告获知被告传眉心秀公司根本未将所借资金用于“陈奕迅演唱会”。综上所述，被告秋富公司作为投资咨询服务居间人，未对被告传眉心秀公司的资信背景作谨慎的调查与分析，未对担保人的担保能力进行调查与核实，就草率地促成原告与被告传眉心秀公司之间签署《借款协议》，对于原告的损失有不可推卸的责任。被告传眉心秀公司作为借款人未能按时还本付息，未将资金用于承诺的借款用途，严重违背诚实信用原则，具有欺诈的性质。被告周国林、黄俭、杭州传眉心秀公司、掌尚公司自愿为原告和被告之间的借贷合同提供连带责任保证，符合法律规定，应当承担连带赔偿责任。被告传眉心秀公司、周国林、杭州传眉心秀公司辩称：对于借款、欠款事实，但认为计收逾期罚息和违约金过高，希望法院调整。被告传眉心秀公司、周国林、杭州传眉心秀公司未提供证据。被告黄俭辩称，原告杨晓芸委托第三人周炜向其催款，黄俭已向周炜支付250,000元，应从债权总额中予以扣除。被告掌尚公司辩称：原告提供的担保函未附债权人清单，无法认可原告诉请。被告掌尚公司未提供证据。因第三人周炜正接受强制隔离戒毒，本院于2016年11月3日至上海市高境强制隔离戒毒所提审第三人周炜。第三人周炜述称，其接受原告杨晓芸的口头委托向被告黄俭催讨债权，黄俭共计向周炜支付250,000元，但周炜未将款项转给杨晓芸，鉴于周炜目前状况，希望延期向杨晓芸支付。第三人周炜未提供证据。被告秋富公司未答辩，亦未提供证据。案件审理期间，本院向被告秋富公司法定代表人崔钦调取了三份担保函：第一份担保函是被告周国林、黄俭于2015年2月6日向被告传眉心秀公司出具，担保的债权金额是4,500,000元；第二份担保函是被告周国林、黄俭于同日向被告传眉心秀公司出具，担保的债权金额是5,500,000元(两份担保函所附的“附件：债权人信息统计”表均为空白)；第三份担保函为被告周国林、黄俭、杭州传眉心秀公司、掌尚公司于2015年4月1日出具，担保的债权金额为10,000,000元。原被告各方对于该三份《担保函》均无异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织到庭当事人进行了证据交换和质证。鉴于被告秋富公司未到庭应诉，本院根据到庭当事人的陈述及举证、质证意见，对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于原告是否委托周炜向黄俭催款的事实，原告承认通过朋友介绍口头委托周炜为本案借款向被告黄俭催款，周炜对此予以确认，根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条第一款“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式……”的规定，本院认定原告与周炜之间的委托关系成立。另查明，2015年2月13日，原告杨晓芸与被告秋富公司签订两份《投资咨询服务协议》(合同编号：JQXXXXXXXXXXX、JQXXXXXXXXXXX)，约定：秋富公司同意向原告杨晓芸提供投资咨询服务，按如下范围和规则进行：秋富公司可以选择是否通过金秋财富平台向杨晓芸提供其自行收集或从其他第三方合作机构获得的除借款人联络信息之外的其他借款人信息，包括但不限于借款人的注册资本等证明其财产状况的信息，以供原告自行决定是否向借款人出借资金时参考，原告应自行判断该等信息的真实性、准确性和完整性；秋富公司向原告提供的所有投资咨询服务仅供原告决定是否出借资金时予以参考，无论原告通过金秋财富平台形成的借贷关系是否存在第三方担保，在任何情况下均不应视为秋富公司及其关联方对借款人偿还能力及借款协议的履行作出了任何明示或默示的担保，亦不应视为秋富公司及其关联方对原告的本金和/或收益作出了明示或默示的担保或保证；秋富公司应当按照本协议的规定，恪尽职守，以诚实、信用、谨慎、有效管理的原则为原告进行服务；任何一方违反本协议的约定给对方造成损失，均应承担违约责任，并赔偿对方因此遭受的损失(包括由此产生的诉讼费和律师费)。同日，原告杨晓芸作为出借人、被告传眉心秀公司作为借款人签订《借款协议》(合同编号：JQXXXXXXXXXXX)一份，约定：原告杨晓芸为被告传眉心秀公司提供借款230,000元；借款用于2015年6月13日陈奕迅太原演唱会补充流动资金；借款利率为年化率9%；借款期限为4个月，从2015年2月13日起至2015年6月13日，实际放款日晚于约定日期的，以实际放款日为准，到期日作相应调整；自借款划转至被告传眉心秀公司指定银行账户之日起计息；还款方式和结息方式为每月计息、到期一次性还本付息。同日，原告杨晓芸作为出借人、被告传眉心秀公司作为借款人签订《借款协议》(合同编号：JQXXXXXXXXXXX)一份，约定：原告杨晓芸为被告传眉心秀公司提供借款300,000元；借款用于2015年6月13日陈奕迅太原演唱会补充流动资金；借款利率为年化率9%；借款期限为4个月，从2015年2月13日起至2015年6月13日，实际放款日晚于约定日期的，以实际放款日为准，到期日作相应调整；自借款划转至被告传眉心秀公司指定银行账户之日起计息；还款方式和结息方式为每月计息、到期一次性还本付息。两份借款合同均约定：如发生逾期还款，被告传眉心秀公司需向原告杨晓芸支付逾期罚息，按照初始借款本金，自逾期之日按日万分之五支付至清偿完毕之日止；如果传眉心秀公司擅自改变借款用途，或未经原告同意擅自转让本协议项下借款债务的，原告有权以书面通知的方式宣告借款提前到期，被告传眉心秀公司应于收到该书面通知后3日内向原告支付借款本金总额的10%作为违约金，并同时清偿全部本金和截至通知发出日的利息；被告传眉心秀公司提供虚假资料或者故意隐瞒重要事实的，构成违约，应承担违约责任，原告有权要求提前终止本协议，以书面通知的方式要求被告传眉心秀公司提前还款，被告传眉心秀公司应于收到该书面通知后3日内向原告支付借款本金总额的10%作为违约金，并同时清偿全部本金和截至通知发出日的利息。同日，原告杨晓芸转账共计530,000元至被告传眉心秀公司。2015年2月6日，被告周国林、黄俭作为保证人向被告传眉心秀公司出具《担保函》一份，为传眉心秀公司通过秋富公司创立的融资平台就2015年6月13日陈奕迅太原演唱会申请的4,500,000元借款提供连带责任担保。2015年2月6日，被告周国林、黄俭作为保证人向被告传眉心秀公司出具《担保函》一份，为传眉心秀公司通过秋富公司设立的融资平台就2015年9月19日陈奕迅长春演唱会申请的4,500,000元借款提供连带责任担保。2015年4月1日，被告周国林、黄俭、杭州传眉心秀公司、掌尚公司向被告传眉心秀公司出具《担保函》一份，为传眉心秀公司通过秋富公司设立的融资平台就2015年陈奕迅长春、太原演唱会申请的总计10,000,000元借款提供连带责任担保；具体债权人信息、主合同编号、借款金额、借款期限等以附件所列为准；保证的范围为主合同项下债权本金、利息、违约金、罚息及债权人为实现债权发生的费用(包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费)；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。该担保函的附件中所列债权人包括本案原告杨晓芸出借的630,000元(原告杨晓芸向被告传眉心秀公司另出借100,000元，已结清)。2015年7月至9月期间，黄俭向周炜个人账户付款250,000元明细如下：1.7月9日支付10,000元，备注“代传眉心秀付杨晓芸欠款1”；2.7月10日支付20,000元，备注“代传眉心秀周国林还杨晓芸欠款”；3.7月16日支付10,000元，备注“代传眉心秀周国林付杨晓芸欠款”；4.7月26日支付10,000元，备注“代传眉心秀周国林付杨晓芸欠款”；5.7月31日支付20,000元，备注“代传眉心秀周国林还杨晓芸欠款”；6.8月24日支付30,000元，备注“代周国林传眉心秀付杨晓芸借款”；7.9月17日支付50,000元，备注“代周国林传眉心秀还杨晓芸欠款4”；8.9月18日支付50,000元，备注“代周国林传眉心秀还杨晓芸欠款5”；9.9月21日支付10,000元，备注“代周国林传眉心秀还杨晓芸欠款”；10.9月23日支付4,600元，备注“还款杨晓芸代理人”；11.9月23日支付10,000元，备注“代周国林传眉心秀还杨晓芸欠款”；12.9月24日支付5,400元，备注“代还杨晓芸欠款”；13.9月25日支付20,000元，备注“代周国林传眉心秀还杨晓芸欠款”。本院认为，原告杨晓芸通过被告秋富公司居间介绍与被告传眉心秀公司达成借款意向，双方签订《借款协议》，为担保债权实现，被告周国林、黄俭、杭州传眉心秀公司、掌尚公司向被告传眉心秀公司出具《担保函》，前述合同均系当事人真实意思表示，应属有效，各方当事人均应恪守约定并按约履行各自义务。原告杨晓芸作为资金出借方已按约向被告传眉心秀公司履行放款义务，然被告传眉心秀公司收款后未按约定于借款期限届满时履行还本付息义务，构成违约，应承担归还本金、偿付利息及逾期利息等违约责任。原告杨晓芸与被告传眉心秀公司签订的《借款协议》中明确约定逾期利率按日万分之五计收，前述约定并未违反相应的限制性规定，本院予以认可，相应地对被告传眉心秀公司、周国林、杭州传眉心秀公司关于逾期利息过高的主张不予支持。被告周国林、黄俭、杭州传眉心秀公司、掌尚公司作为保证人对被告传眉心秀公司的上述债务承担连带保证责任，并对承担连带保证责任的方式、范围、期间等作了明确约定，故被告周国林、黄俭、杭州传眉心秀公司、掌尚公司应依约承担连带保证责任。被告周国林、黄俭、杭州传眉心秀公司、掌尚公司在承担保证责任后，有权在其承担的保证范围内向被告传眉心秀公司追偿。被告黄俭称其已向原告杨晓芸委托的周炜支付250,000元用以承担保证责任，原告杨晓芸、第三人周炜均确认了委托关系，第三人周炜表示已收悉250,000元款项，但并未支付给委托人杨晓芸。对此节事实，本院认为，原告杨晓芸委托第三人周炜向被告黄俭催款，双方之间虽然没有书面委托合同，但口头委托亦属有效，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”之规定，代理行为的结果归于委托人，故被告黄俭向周炜支付的250,000元，构成向原告杨晓芸履行保证责任。由于《借款协议》或《担保函》中均未约定抵充顺序，原告在庭审中表示还款顺序可为本金、利息、罚息，被告黄俭也表示归还的用意是抵充本金，故本院认定该250,000元从欠款本金中予以扣除。被告黄俭有权就该250,000元向被告传眉心秀公司追偿。又，鉴于原告杨晓芸与第三人周炜代理关系成立，周炜应将从黄俭处收取的250,000元支付给杨晓芸。至于原告关于因被告秋富公司向原告介绍了缺乏诚信的公司作为借款人、给原告造成损失，故因承担连带担保责任的主张，因原告杨晓芸与被告秋富公司之间签订的《投资咨询服务协议》中，被告并未对借款人清偿本息承担连带担保责任，故原告该项主张作为缺乏相关的法律依据和事实依据，本院不予支持。原告主张被告传眉心秀公司擅自改变借款用途，故应承担借款总额10%的违约金，原告仅提供证人傅源证人证言一份，而该证人作为秋富公司员工，本身也有资金出借给本案被告传眉心秀公司，本院认为其证言真实性较低，此外原告并未提供其他证据证明被告传眉心秀公司改变借款用途，故本院认定该主张因缺乏事实依据不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条、第四百零四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条第一款的规定，判决如下：一、被告上海传眉心秀演出有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告杨晓芸借款本金人民币280,000元;二、被告上海传眉心秀演出有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告杨晓芸自2015年2月13日起至2015年6月13日止的利息15,900元,并偿付自2015年6月14日起至实际清偿全部借款本息之日止的逾期利息(以本金280,000元为计算基数，按日万分之五计息)；三、被告周国林、黄俭、杭州传眉心秀文化创意有限公司、上海掌尚信息服务咨询有限公司对上述判决主文第一、二项所确定的被告上海传眉心秀演出有限公司的还款义务，向原告杨晓芸承担连带清偿责任；四、被告周国林、黄俭、杭州传眉心秀文化创意有限公司、上海掌尚信息服务咨询有限公司有权在已承担的保证责任范围内向被告上海传眉心秀演出有限公司追偿；五、第三人周炜应于本判决生效之日起十日内支付原告杨晓芸250,000元；六、驳回原告杨晓芸其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,266元，由原告杨晓芸负担840.79元，由被告上海传眉心秀演出有限公司、周国林、黄俭、杭州传眉心秀文化创意有限公司、上海掌尚信息服务咨询有限公司共同负担5,459.24元，由第三人周炜负担3,965.97元；财产保全费3,753元，由原告杨晓芸负担1,757.23元，由被告上海传眉心秀演出有限公司、周国林、黄俭、杭州传眉心秀文化创意有限公司、上海掌尚信息服务咨询有限公司共同负担1,995.77元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  虞 憬代理审判员  谢琴铮人民陪审员  方国芬二〇一六年十二月三十日书 记 员  陈芊颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。……第六十五条民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。……二、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。第四百零四条受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。三、《中华人民共和国担保法》第十八条保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。……。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。五、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国担保法%26gt;若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。六、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。