河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫17民终3573号上诉人（原审原告）丁清字，曾用名丁金荣，女，1950年5月30日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人郭丽，曾用名郭长华，女，1974年11月10日出生，汉族，系丁清字之女。原籍河南省驻马店市驿城区东高居委会谷邢庄****号，现住驻马店市驿城区。被上诉人（原审被告）驻马店市中心医院。住所地驻马店市中华路***号。法定代表人杨长虹，该院院长。委托诉讼代理人邹昊东，河南良策律师事务所律师。上诉人丁清字因与被上诉人驻马店市中心医院（以下简称中心医院）医疗损害责任纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院(2016)豫1702民初2673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人丁清字的委托代理人郭丽，被上诉人中心医院的委托代理人邹昊东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁清字上诉请求，撤销原判，依法改判。事实与理由：1、丁清字一审提供的住院总清单、一次性针灸针合格证未被法院采用，一审判决只有中心医院提供的证据，审判程序有瑕疵。中心医院提供的证据中显示手术中所用的电刀为一次性耗材，但丁清字提供的住院总清单上没有一次性电刀的记账内容，无记账在法律人上就视为重复使用；丁清字一审提供的一次性针灸及合格证的证据，排除了其他途径感染的可能性，针灸属于低值消耗品，消毒成本高于进货成本，因此没有重复使用的必要，所以针灸感染的途径不成立。2、中心医院提供的证据，只能证明其有使用一次性医用材料的能力和条件，并不能认定在丁清字的手术中一定采用，丁清字提供的证据可以证明施行手术时未使用一次性电刀。3、根据丁清字感染乙肝的时间段，可以合理推定在中心医院手术住院期间感染，其他感染途径可以排除。中心医院辩称，原判决处理正确，接受一万元补偿义务的处理。请求驳回上诉，维持原判。丁清字一审诉讼请求：判令中心医院赔偿其精神损害抚慰金50000元、后期医疗费70000元，共计损失120000元。一审判决认定事实，2015年11月14日，丁清字因突发脑出血被送至驻马店市第四人民医院，行头部CT显示：左侧基底节区脑出血破入蛛网膜下腔，给予“止血、降颅压”等药物治疗，为求进一步治疗，并于当日转至中心医院神经外二科进行住院治疗27天，共花费医疗费22458.51元（医保统筹支付14159.96元，个人支付8298.55元），其住院证、病历及出院证载明：入院日期2015年11月14日11时，出院日期2015年12月11日10时，诊疗经过：入科后给予“1、行心电图，出凝血时间，肝肾功能电解质，××检查，血常规等术前检查；2、止血，降颅压，输液治疗；3、于2015年11月14日急诊行‘左侧基底节区脑内血肿清除术’”，术后继续给予止血，降颅压，降血压，抗感染，营养神经等对症支持治疗；出院诊断：1、左侧基底节区脑出血；2、蛛网膜下腔出血；3、××3级，极高危分层。出院医嘱：院外继续康复治疗，定期复查，不适随诊等。另查明，丁清字在中心医院的住院病历（病案号0083779701）中手术、麻醉及护理记录单记载，2015年11月14日13:40入手术室，13：42静脉输液，13:45人工鼻连接呼吸管路，13:50麻醉开始，13:51可视气管插管术，14:00动脉穿刺置管术、手术开始，15：50手术结束，16:10出手术室；麻醉方法：全麻，麻醉操作情况：气管插管全身麻醉、快速诱导、经口明视、单腔、管号7、机械通气；输血:否，主治医师吴凌志、护士高茹。另中心医院在丁清字手术中所使用的一次性高频手术电刀由扬州市华威医疗器械有限公司供应，该批器械于2015年10月12日进行质量检验，当月27日质量监测报告显示均为合格。中心医院还提供有灭菌物品登记本及2015年11月10日至11月14日五天医疗器械过氧化氢低温等离子灭菌运行及监测记录，在手术中使用的双极于2015年11月14日上午10时7分开始灭菌、10时57分结束，证明丁清字手术中使用的双极经脉动真空高温高压灭菌器程控正常、灭菌合格。驻马店市第四人民医院免疫检验报告单（标本号：5、质控日期2015年3月30日）示：丁清字、××表面抗原、阴性，××表面抗体、阴性,××e抗原、阴性，××e抗体、阴性，××核心抗体、阴性。中心医院检验报告单（标本号：116、送检时间2015年11月15日08:20）示：丁清字、HCV-Ab丙肝抗体、阴性；中心医院检验报告单（标本号：412、送检时间2015年11月15日08:23）示：丁清字、HBsAg乙肝表面抗原、阴性，HBsAb乙肝表面抗体、阴性，HBeAg乙肝表面e抗原、阴性，HBeAb乙肝表面e抗体、阴性，HBcAb乙肝表面核心抗体、阴性。驻马店市中医院检验报告单（样品编号：20160227MBY092）示：丁清字、HBsAg乙肝表面抗原、阳性，HBsAb乙肝表面抗体、阴性，HBeAg乙肝e抗原、阴性，HBeAb乙肝e抗体、阳性，HBcAb乙肝核心抗体、阳性。驻马店市中医院检验报告单（样品编号：20160303PCR005）示：丁清字、HBV-DNA、1.31E+003、大于参考值。驻马店市中医院检验报告单（样品编号：20160311AUB146）示：丁清字、GLB球蛋白30.30、TBIL总胆红素25.71、DBIL直接胆红素15.01、GGT-谷氨酰基转移酶77。还查明，丁清字系非农业家庭户口，其配偶郭继云，二人有两个子女，儿子郭乙、女儿郭丽。丁清字庭审中陈述，2015年3月30日因脑血管高血压疾病曾在驻马店市第四人民医院住院进行常规输液治疗；2015年12月11日于中心医院出院后曾到驻马店市中医院进行康复治疗，有针灸、运动疗法，作业疗法、PT、下肢机器人、站架、电疗等。丁清字提供了驻马店市第四人民医院免疫检验报告单（标本号：16、报告日期2016年3月5日）示：郭继云、××表面抗原、阴性，××表面抗体、阳性,××e抗原、阴性，××e抗体、阴性，××核心抗体、阴性。驻马店市第四人民医院免疫检验报告单（标本号：10、报告日期2016年3月3日）示：郭丽、××表面抗原、阴性，××表面抗体、阳性,××e抗原、阴性，××e抗体、阴性，××核心抗体、阴性。驻马店市第四人民医院免疫检验报告单（标本号：8、报告日期2016年3月8日）示：郭乙、××表面抗原、阴性，××表面抗体、阳性,××e抗原、阴性，××e抗体、阴性，××核心抗体、阴性。以上事实，有当事人陈述及相关证据经庭审质证，据以认定。一审法院认为，××又称为血清型肝炎、××性肝炎，××（HBV）引起的××。按照医学理论，主要是通过母婴传播、医源性传染（包括手术、牙科器械、采血针、针灸针和内镜等）、输血传播、密切生活接触传播（包括共用剃须刀、牙刷等）、性传播等传染引起的。××学研究中发现，××进入人体后，会有一段时间的潜伏期，潜伏期为6周-6月，一般为3个月左右。乙肝五项也称为乙肝两对半，××（HBV）检测血清标志物。乙肝五项检查，便是××患者静脉血，××的血清学标志。××免疫学标记一共3对，即五项检查包括乙肝表面抗原（用HBsAg表示）和乙肝表面抗体（用抗-HBs或HBsAb表示）、乙肝e抗原（用HBeAg表示）和乙肝e抗体（用抗-HBe或HBeAb表示）、乙肝核心抗体（用抗-HBc或HBcAb表示）。乙肝表面抗原（HBsAg）是××的外壳蛋白，本身不具有传染性，××的存在，××的标志。乙肝表面抗体（抗HBs或HBsAb）是××免疫和保护性抗体，××，××，或者接种过乙肝疫苗，产生了保护性抗体。乙肝e抗原（HBeAg）在急性或慢性乙肝患者的体内可查出，××在体内复制活跃，传染性强。乙肝e抗体（抗HBe或HBeAb），它的阳性表明患者的传染性降低，病毒复制降低或缓解。乙肝核心抗体（抗HBc或HBcAb）滴度高表明××正在复制，有传染性，××。本案中，双方当事人提供的医疗票据及住院证、出院证以及病历、手术记录证明了丁清字于2015年11月14日由驻马店市第四人民医院转院至被告中心医院，并于2015年11月14日急诊行左侧基底节区脑内血肿清除术，2015年12月11日出院，住院期间未输血，以上事实双方均予以认可。出院后，丁清字于2016年2月27日在驻马店市中医院检验报告单示：HBsAg乙肝表面抗原、阳性，HBeAb乙肝e抗体、阳性，HBcAb乙肝核心抗体、阳性。2016年3月3日在驻马店市中医院检验报告单示：HBV-DNA、1.31E+003、大于参考值。2016年3月11日在驻马店市中医院检验报告单示：GLB球蛋白30.30、TBIL总胆红素25.71、DBIL直接胆红素15.01、GGT-谷氨酰基转移酶77，大于参考值。参照乙肝五项检查对照表对原告的乙肝两对半检查结果分析，其HBsAg乙肝表面抗原、阳性，HBeAb乙肝e抗体、阳性，HBcAb乙肝核心抗体、阳性，其它两项检查指标均为阴性，××感染趋向恢复；或慢性HBsAg携带者，俗称乙肝小三阳，说明是急、慢性乙肝，传染性相对较弱。对照其家庭成员的乙肝两对半检查结果分析，其配偶郭继云、女儿郭丽、××表面抗体均呈现阳性,其他项检查指标均为阴性，表明预防注射过乙肝疫苗有免疫力；××已康复。因此，丁清字提供的于2016年2月27日、3月3日及3月11日在驻马店市中医院的三份检验报告单的乙肝五项检测结果证明了其感染××的事实。丁清字陈述“住院手术前完善相关检查，××五项显示全部阴性，其于2015年3月30日在驻马店市第四人民医院住院时检查××五项亦是全部阴性（驻马店市第四人民医院免疫检验报告单、标本号：5），××；于2016年2月22日在驻马店市中医院住院康复治疗时发现眼巩膜及皮肤黄染，2月24日生化检查肝功能显示明显异常，肝转氨酶及胆红素均高出正常值数倍，2月27日××五项示乙肝表面抗原阳性、e抗体阳性、核心抗体阳性（俗称“小三阳”）；3月3日××DNA病毒载量分析报告显示高出正常值10倍，属于乙肝急性发病期；原告从脑出血开颅手术到此次乙肝发病期间，住院输液、康复理疗所用物品均为一次性用品，仅有开颅手术所用手术器械为消毒后重复使用，××传播途径，丁清字符合××潜伏期、××程。并且丁清字全家均无乙肝。丁清字主张应为在中心医院手术时院内感染”。另丁清字提供的驻马店市第四人民医院免疫检验报告单检测结果分析显示其配偶郭继云、女儿郭丽、××携带者。丁清字庭审中亦陈述，2015年3月30日因脑血管高血压疾病曾在驻马店市第四人民医院住院进行常规输液治疗；2015年12月11日于中心医院出院后曾到驻马店市中医院进行康复治疗，有针灸、运动疗法，作业疗法、PT、下肢机器人、站架、电疗等。丁清字于2016年2月至驻马店市中医院进行康复治疗期间检测出感染了××。另本案中心医院在庭审中提供了一次性高频手术电极质量检测报告，证明丁清字手术中所使用的一次性高频手术电刀由扬州市华威医疗器械有限公司供应，该批器械于2015年10月12日进行质量检验，当月27日质量监测报告显示均为合格。中心医院还提供有灭菌物品登记本及2015年11月10日至11月14日五天医疗器械过氧化氢低温等离子灭菌运行及监测记录，在手术中使用的双极于2015年11月14日上午10时7分开始灭菌、10时57分结束，证明丁清字手术中使用的双极经脉动真空高温高压灭菌器程控正常、灭菌合格。公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，侵权赔偿义务人应依法承担相应的民事责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据举证责任的分配原则，因医疗行为引起的侵权诉讼，由患者就医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系或医疗过错承担举证责任。本案丁清字应当对医疗机构的诊疗行为与其感染乙肝之间存在因果关系或医疗过错承担举证责任。丁清字举证虽然排除了所患××的部分传播途径的可能性，但是否有经其它途径传播，丁清字也未能提供充分证据予以排除。综上，丁清字在中心医院治疗出院后至其在驻马店市中医院进行康复治疗期间检测出××，在此期间丁清字在中心医院以外的环境或因其他原因被感染乙肝的可能性也不能完全排除，且丁清字不能举证否定中心医院提供的一次性高频手术电极质量检测报告及灭菌物品登记本、医疗器械过氧化氢低温等离子灭菌运行及监测记录的有效证明力，故丁清字应承担举证不利的法律后果。但因××传播途径具有多样性、潜伏期长等特性，中心医院为丁清字的诊疗行为与丁清字感染乙肝的损害后果之间是否存在因果关系也不能肯定。虽然没有充足证据证明中心医院的医疗行为导致丁清字感染××，但考虑到丁清字确实在中心医院处进行过手术治疗，以及其治疗可能产生的经济损失，按照公平原则，中心医院可以给丁清字适当的经济补偿10000元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、限被告驻马店市中心医院于判决生效后十日内补偿原告丁清字10000元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由原告丁清字负担1350元，被告驻马店市中心医院负担1350元。本院二审期间，丁清字向本院提起其在中心医院住院总清单，驻马店市中医院一次性针灸针、一次性采血针、一次性输液器等医疗用品的检验报告单，驻马店市中医院和驻马店市中心医院住院病历，河南省最新医疗服务价格表。证明丁清字在中心医院做手术前没有乙肝，在中心医院治疗后，××。中医院质证意见为，根据丁清字提供的其在驻马店中医院的病历，其从中心医院出院后立即在驻马店中医院康复治疗，且治疗方式均是有创治疗，该证据不能证明丁清字是在中心医院感染乙肝。二审经审理查明的事实与原判决认定的事实一致。本院认为，上诉人丁清字主张其在中心医院住院手术治疗过程中感染××，中心医院构成侵权，依据我国侵权责任法的规定，本案医疗损害赔偿中，应由被侵权人丁清字举证证明中心医院的医疗行为与侵权后果与具有因果关系。丁清字虽然举证排除部分途径感染乙肝的可能性，但是否存在其它途径感染乙肝的可能性，丁清字没有举证予以排除。并且丁清字在中心医院出院后即在驻马店中医院进行康复治疗，在康复治疗期间检测出××，因此，丁清字在除中心医院以外的医院或因其他原因感染××的可能性不能完全排除。中心医院提供一次性高频手术电极质量检测报告、灭菌物品登记本、医疗器械过氧化氢低温等离子灭菌运行及监测记录，证明在丁清字手术中使用的医疗器械灭菌合格，不存在感染乙肝的可能性，丁清字虽有异议，但没有提供足以反驳的证据，其应承担举证不力的后果。综上，原判决认定事实清楚，其基于公平原则，认定中心医院给予丁清字的一万元的经济补偿合法、合理，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人丁清字负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨宏光代理审判员  呼小伟代理审判员  王 威二〇一六年十二月二十一日书 记 员  赵 婧