河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫03民终4786号上诉人（原审原告）：孟某某，女，汉族，1978年6月20日出生，住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：张运超、杜晓利，河南万基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳东方医院。住所地：洛阳市涧西区西苑路**号。法定代表人：杨黎红，该院院长。委托诉讼代理人：王岩，该院职工。委托诉讼代理人：魏海涛，河南经源律师事务所律师。上诉人孟某某因与被上诉人洛阳东方医院医疗损害责任纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2015）西民一初字第281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孟某某的委托诉讼代理人张运超、杜晓丽，被上诉人洛阳东方医院的委托诉讼代理人魏海涛、王岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟某某上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：上诉人2007年8月开始到被上诉人医院进行（××患者）血液透析治疗至今。从一审医院提交病历资料证据证明：从2008年8月4日、2008年5月16日、2008年12月3日、2009年5月2日、2009年10月20日、2010年4月14日、2010年10月13日、2011年4月16日前8次检查均证明上诉人没有感染丙肝的事实。从2011年10月11日（阳性）、2011年11月19日（阳性）、2011年11月25日（××）2013年4月16日（阳性）、2013年10月21日（阳性）、2014年2月26日（××）、2014年4月19日（阳性）7次经检查证明上诉人已感染丙肝的事实。在这期间，上诉人一直在被上诉人医院进行透析治疗，而且上诉人在2004年因生孩子在被上诉人医院有输血史（被上诉人病历记载证明，但已时隔7年之久），可以充分证明上诉人在被上诉人处透析治疗期间感染丙肝的事实。二、一审法院要求上诉人举证证明被上诉人透析治疗行为存在过错，明显属于举证责任分配错误。××患者，只要证明存在治疗关系及损害结果即完成基本举证义务，而医疗机构却要证明患者损害与其治疗行为无因果关系。即使法院进一步要求双方举证，也应是通过司法鉴定来证明医院过错与患者损害之间的因果关系，而一审法院在上诉人要求司法鉴定的情况下，以无法鉴定为由不予受理而判定上诉人举证不能，属明显不当。在此情况下，一审法院应重新分配举证责任。更何况，透析感染丙肝案件是可以由司法鉴定机构判定医院是否存在医疗过错的(北京、上海、郑州均可鉴定)。三、一审法院同时受理6名患者起诉被上诉人医院感染丙肝，从他们相互之间提供的证据可以证实：他们在感染丙肝后并没有被进行隔离透析，还是××患者一同透析。××患者2003年12月发现丙肝，8年后在2011年冬才被隔离透析。上诉人2008年5月12日(阳性)感染丙肝，4年后在2012年10月15日才被隔离透析。这种医疗行为违反2005年8月11日卫生部发布的《血液透析复用操作规范》2．2条：××患者的血液透析器隔离。这是被上诉人存在医疗过错的主要事实证据，一审法院不进一步查明确认，存在明显错误。四、一审法院在不进行医疗过错司法鉴定的前提下，采信不法证据支持判决观点明显错误。证据必须查证属实才能××认定事实的根据。在一审中，洛阳市卫生局曾组织专家论证并出具意见。首先，专家意见不是法定证据，其次，专家意见在法律上只能理解为专家证人观点，而专家证人只属于证人证言范畴，证人应当依法出庭作证。在一审中，专家人员也并未出庭接受质证，因此专家论证意见本身就不是合法证据。五、一审法院就本案事实存在没有查清的错误。被上诉人何时给上诉人签订复用透析器风险告知书，一审并没有查明时间，是在透析前还是透析开始后，是在感染丙肝前还是在感染丙肝后。透析器的复用在2010年4月被要求停止，但是被上诉人是否停止复用，停止复用的证据何在?综上，一审法院认定基本事实不清，适用法律错误，审理程序严重违法，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。被上诉人洛阳东方医院辩称：本案起诉前经洛阳市卫生局组织专家论证，出具专家论证意见证实我院血透室在诊疗过程中无违规行为。××例均系散发。丙肝感染途径有很多种，这些患者无血透相关性交叉感染的证据。××患者免疫力低下，发生各种感染的机会较正常人多。2010年4月，血液净化标准操作规范实行后才在全国范围内停止透析器的复用。××的原因之一。调查认定，7名患者感染丙肝与医院透析无因果关系。综上，医院的透析行为不存在过错，相关消毒等制度均依照相关规定执行，与患者目前后果无因果关系。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应依法维持。孟某某向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告精神损害抚慰金300000元，并由被告承担全部治疗丙肝的费用免费为原告治疗，免除原告在被告处透析费用的个人部分，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2007年6月28日，原告确诊××，2007年8月1日开始在被告处血液透析。当时签有血液透析同意书、透析器复用协议书。透析治疗中，被告对原告定期进行乙肝五项、丙肝抗体等方面的检验。2011年10月11日的临床检验单中丙型肝炎抗体检验结果显示为阳性（正常为阴性），到2012年10月17日的检验结果丙型肝炎抗体为阳性。原告发现感染丙肝病毒，透析也被划区进行。原告及其他感染人多次与被告协商赔偿事宜，认为是公共卫生事件并向卫生行政主管部门反映，多次赴京信访无果，诉至法院。另查明，董国卫等七名信访人（包括原告）被确诊为慢性丙型肝炎后曾向洛阳市卫生局投诉，卫生局组织专家论证，于2014年2月26日出具专家论证意见：1、根据洛阳东方医院提供的材料和现场调查病人情况，东方医院血透室在诊疗过程中未发现违反《血液净化标准操作规范》行为。2、××例均系散发。3、丙肝的感染途径有多种，这些患者无血透相关性交叉感染的证据。4、××患者免疫力低下，发生各种感染的机会均较正常人群多。5、自2010年4月《血液净化标准操作规范》实施后，××人透析器的复用。6、××患者贫血，××发生率高的原因之一。综上所述，董国卫等7名患者感染丙肝与东方医院透析无直接因果关系。一审法院认为：原告主张被告承担赔偿责任，应当举证证明被告的透析治疗行为存在过错，该过错与原告感染丙肝存在因果关系。原告没有证明感染丙肝与被告诊疗行为存在因果关系；丙肝的感染途径有多种，原告身患××免疫力低下，××发生率高的原因之一；透析器的复用在2010年4月《血液净化标准操作规范》实施后已经停用，之前关于复用透析器签有协议书，进行了风险告知，透析行为没有发现在当时存在违反诊疗行为的事实；卫生局××卫生行政部门，组织的专家论证具备一定的科学性，也没有足以推翻的证据；综上，原告主张感染丙肝由被告赔偿300000元精神损害抚慰金和免除费用的诉讼请求不予支持。判决：驳回原告孟某某的诉讼请求。案件受理费3000元，予以免交。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人认为被上诉人在为上诉人透析治疗时违反卫生部的《血液透析器复用操作规范》，存在医疗过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一项的规定，患者有损害，因违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗活动的规定，推定医疗机构有过错。根据本案现有证据上诉人无法证明被上诉人存在违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗活动的规定的情形，且根据一审查明的事实，董国卫等七名信访人（包括上诉人）被确诊为慢性丙型肝炎后曾向洛阳市卫生局投诉，卫生局组织专家论证，于2014年2月26日出具专家论证意见，卫生局××卫生行政部门，组织的专家论证具备一定科学性，上诉人也没有足以推翻的证据。待上诉人有新证据时，可另行主张。综上所述，孟某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由上诉人孟某某负担（该案件受理费2000元，予以免交）。本判决为终审判决。审判长 高 玲审判员 蔡美丽审判员 陈加胜二○二○一六年十二月二十六日书记员 刘 丰