河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)郑民三初字第29号原告:浙江中普建设集团有限公司，住所地诸暨市牌头镇站前路239号。法定代表人:张桂林,该公司总经理。委托诉讼代理人：孙磊，河南天坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王锟，该公司员工。被告:河南财信置业有限公司，住所地:郑州市郑东新区商都路31号四楼。法定代表人:薛刚，该公司董事长委托诉讼代理人：师维，河南天荣律师事务所律师。原告浙江中普建设集团有限公司（以下简称浙江中普公司）与被告河南财信置业有限公司（以下简称河南财信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告浙江中普公司的委托诉讼代理人孙磊、王锟，被告河南财信公司的委托诉讼代理人师维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江中普公司向本院提出诉讼请求：1.判令河南财信公司支付浙江中普公司各项停工损失16511501.15元（包括人工及班组赔偿、机械租赁赔偿、材料损失赔偿等），并从停工之日起按中国人民银行公布的同期贷款利率向浙江中普公司支付利息至实际赔付之日；2.判令浙江中普公司对其承建的财信·圣堤亚纳15#楼工程享有优先受偿权；3.本案诉讼费用、鉴定费用由河南财信公司承担。事实和理由：2012年2月23日，浙江中普公司与河南财信公司签订《建设工程施工合同》两份，约定由浙江中普公司承建河南财信公司开发的财信·圣堤亚纳7#、13#、14#楼及地下车库工程，因河南财信公司原因在施工过程中将浙江中普公司承建的13#楼调换到15#楼，并在15#号不具备开工条件的情况下要求浙江中普公司开工，并于2013年8月22日下发停工通知，要求浙江中普公司立即停工，复工日期等待河南财信公司通知，且时至今日也未通知复工时间；浙江中普公司在河南财信公司要求停工后多次向河南财信公司进行停工索赔，要求河南财信公司赔偿因停工给浙江中普公司造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用，但河南财信公司时至今日仍不予赔偿，故诉至本院。河南财信公司辩称，一、浙江中普公司要求河南财信公司支付停工损失1600余万元的计算依据不确实，不充分。河南财信公司与浙江中普公司于2011年11月21日经充分协商签订由浙江中普公司承建财信·圣堤亚纳7#、13#、14#的施工合同，该合同约定了双方的各项权利义务，其中包括停工赔偿计算方法及解除合同的条件等具体条款，本案涉及的15#楼由原合同13#楼变更而来，15#楼于2013年4月16日开工，2013年8月22日停工，2014年2月11日浙江中普公司发函解除了15#楼的施工合同，至此，停工时间共计173天，依照合同约定，河南财信公司同意向浙江中普公司支付停工期间的损失，但是，浙江中普公司却故意隐瞒合同已经解除的事实，将损失计算至本案浙江中普公司起诉之日，因此，浙江中普公司的诉讼请求没有事实依据。二、浙江中普公司制作的停工设备及人员工资损失金额的单方制表不具法律效力，人民法院不应采纳。15#楼停工之后，双方及监理人员对15#楼停工模板及木方、钢管、脚手架等现场留置物进行了清点，河南海华工程建设监理公司总监理师冯双华对停工期间的实际情况作了说明并向河南财信公司提交了15#楼停工期间各工种人员数量的施工日志，三方共同清点的停工期间设备及人员情况是本案原始证据和客观事实。综上，请求人民法院查明事实，以维护各方的合法权益。浙江中普公司为支持其诉讼请求，提交的证据有：证据一、2012年2月23日签订的财信·圣堤亚纳7#、13#楼及7#、13#、14#楼地下车库《建设工程施工合同》、财信·圣堤亚纳14#楼《建设工程施工合同》、财信·圣堤亚纳7#、13#、14#楼及地下车库《建设工程施工合同》，证明河南财信公司就财信·圣堤亚纳7#、13#、14#楼及地下车库建设工程与浙江中普公司签订了建设工程施工合同并依法进行了备案，备案合同约定，因发包人原因停工的，发包人应当赔偿承包人因此造成的损失。证据二、2013年3月5日工作联系函、2013年3月6日工作联系单、2013年4月15日工程开工令、2013年8月22日工作联系单、2013年8月23日停工索赔报告一套、2013年9月18日工作联系单、2013年10月12日工程函、2014年1月3日回复函、2014年4月29日豫财信函[2014]14号文件、2014年6月10日函、2014年11月20日函、2015年3月4日函、2015年3月12日回函、接处警登记表各1份，证明：因河南财信公司原因导致13#楼浙江中普公司无法承建，且河南财信公司要求浙江中普公司对15#楼进行承建；因河南财信公司未取得相关许可证书等原因造成15#楼停工至今的事实，河南财信公司应当依法赔偿因停工给浙江中普公司造成的一切损失；河南财信公司于2013年9月18日发函给浙江中普公司明确双方使用的是2012年签订的备案合同；河南财信公司于2014年4月29日发函给浙江中普公司明确双方的施工范围不变，合同继续履行，双方关于15#楼的合同至今仍未解除；河南财信公司将浙江中普公司办公临建违法拆除，导致浙江中普公司大量资料丢失。证据三、财信·圣堤亚纳15#楼停工索赔资料、财信·圣堤亚纳15#楼及相邻车库工程停工模板及木方现场留置物资清点情况、浙江中普河南财信圣堤亚纳项目部工资表，证明：因河南财信公司证照不全造成停工至今，因停工给中普公司造成的损失具体数额及计算依据。证据四、豫科造鉴字[2016]第03号鉴定意见，证明经鉴定浙江中普公司承建的财信·圣堤亚纳15#楼停工损失金额为7624735.13元。河南财信公司对浙江中普公司提交的证据的质证意见为：14#楼合同上没有建设部门备案章，对有我方确认盖章的工作联系函均予认可，但浙江中普公司单方制作的证据不予认可。浙江中普公司出示对15号楼旁边车库的清点情况，系由浙江中普公司、河南财信公司及监理单位三方共同清点，对此无异议。河南财信公司为支持其答辩意见，提交的证据有：证据一、2011年11月21日河南财信公司与浙江中普公司签订的《财信·圣堤亚纳工程施工总承包合同书》，证明：该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律及国家政策规定，为有效合同，双方均应受该合同约束；该合同中明确载明了合同补充条款、补充协议、甲供材料及价格、乙供材料及价格、合同计价方式、优惠百分之6.5等详细内容，具备履行性和可操作性;该合同约定了双方的各项权利义务，其中包括停工赔偿计算方法及解除合同的条件等具体条款。证据二、2012年9月18日会议纪要、2012年12月28日《7#13#14#楼及相邻车库工程总承包合同书补充协议（一）》各1份，证明：2011年11月21日合同约定施工的13#楼调整为15#楼并经协商并签订的补充协议，是双方真实的意思表示，应受法律保护。证据三、工程开工令1份，证明：财信·圣堤亚纳项目15#楼及相邻车库于2013年4月16日开工。证据四、2013年8月22日工作联系单1份，证明：2013年8月22日河南财信公司发函要求15#楼主体工程暂停施工。证据五、2014年2月11日浙江中普公司《函》1份，证明：浙江中普公司2014年2月11日来函要求解除合同，依据2011年11月21日签订的《财信·圣堤亚纳工程施工总承包合同书》中约定解除合同的情形，2014年2月11日即为合同解除之日。证据六、《15#楼及相邻车库工程停工模板、木方现场留置物资清点情况》1份，证明该份清单经过浙江中普公司、河南财信公司双方及监理公司三方的签字确认，可准确反映15#楼停工后施工现场物资情况。证据七、2015年3月31日《调查笔录》1份，被调查人河南海华工程建设监理公司总监理师冯双华，证明：浙江中普公司、河南财信公司双方在施工中实际履行的是2011年11月21日签订的《财信·圣堤亚纳工程施工总承包合同书》；2014年2月11日浙江中普公司来函表示解除15#楼施工合同，该合同已解除；关于工程停工期间人员、设备补偿标准2011年合同有约定，应严格按照约定执行。证据八、《浙江中普15#楼停工期间人工、设备、机械、周转材料留用情况确认表》（施工日志），证明：15#楼停工期间监理公司作为第三方出具的确认表（施工日志）当时施工现场的具体情况。浙江中普公司对河南财信公司提交的证据的质证意见为：1.2011年11月21日的合同签订在招标之前，没有经过招投标程序，属于无效合同，2012年2月23日签订的合同对前期合同进行了变更，且在建设部门进行了备案，是双方实际履行的合同，应按照2012年2月23日备案合同进行结算。2.2012年9月18日的会议纪要因2011年11月21日的合同无效而不发生法律效力。2012年12月28日的补充协议亦因2011年11月21日合同无效而无效，同时也证明河南财信公司违约不能将13#楼交给浙江中普公司按时施工的事实。证据三、四、五无异议，同时该证据证明因河南财信公司原因而停工，浙江中普公司向河南财信公司发出解除合同的要约，需河南财信公司作出承诺后才能生效，但河南财信公司在2014年4月29日向浙江中普公司发函，明确拒绝了浙江中普公司解除合同的要求，双方关于15#楼的合同至今仍未解除。证据六无异议。证据七、八，该证据系河南财信公司单方面作出，且监理单位系河南财信公司委托并支付建立费用，与河南财信公司存在利害关系，不能作为定案依据。本院依据双方当事人质证及庭审意见，确认事实如下：2011年11月21日，浙江中普公司与河南财信公司签订《财信?圣堤亚纳工程施工总承包合同书》一份，载明：由浙江中普公司承建河南财信公司的财信?圣堤亚纳7#、13#、14#楼及相邻车库工程，合同价款为9275万，其中土建工程部分工程款为7950万，安装工程部分工程款为1325万元，工期为600天，开工日期为2011年12月15日，竣工日期为2013年8月6日，土建工程进度款支付方式为：±0.000以上5层结构顶板砼浇筑完成的次月支付预算价的75%，全部工程竣工验收合格后支付至预算价的85%，工程结算完成后一个月内支付至工程结算金额的97%，剩余3%作为质量保证金；安装工程价款支付方式为：主体封顶、室内抹灰完成及工程完工后分三次支付预算金额的10%、30%、35%，工程结算完成后一个月内支付至工程结算金额的97%，剩余3%作为质量保证金。该合同中双方当事人就以下内容也进行了约定：合同补充条款、补充协议、甲供材料及价格、乙供材料及价格、和计价方式、优惠6.5%，计价原则、工程进度款计价及结算方式，违约责任、工程结算等。2011年11月21日的合同虽经过双方的招投标程序，但未经过招投标代理机构代理，也未在建设环保部门进行备案。2012年2月23日，浙江中普公司与河南财信公司签订《建设工程施工合同》三份，分别为：2012年2月23日签订的财信·圣堤亚纳7#、13#楼及7#、13#、14#楼地下车库工程《建设工程施工合同》、财信·圣堤亚纳14#楼工程《建设工程施工合同》和财信·圣堤亚纳7#、13#、14#楼及地下车库工程《建设工程施工合同》，该三份合同无实质性区别，合同总价款也未更改，仅是将财信·圣堤亚纳7#、13#、14#楼及地下车库工程《建设工程施工合同》分为两个分合同，合同总价款分为两部分，财信·圣堤亚纳7#、13#楼及7#、13#、14#楼地下车库工程《建设工程施工合同》的合同价款为6050万元，财信·圣堤亚纳14#楼工程《建设工程施工合同》的合同价款为1230万元。该三份合同经过双方的招投标程序，有招投标代理机构代理，其中财信·圣堤亚纳7#、13#楼及7#、13#、14#楼地下车库工程《建设工程施工合同》于2012年4月18日、财信·圣堤亚纳7#、13#楼及7#、13#、14#楼地下车库工程《建设工程施工合同》于2012年2月29日在郑州市郑东新区建设环保局进行了备案。该三份合同主要载明：由浙江中普公司承建河南财信公司的财信?圣堤亚纳7#、13#、14#楼及相邻车库工程，合同价款为7280万，合同价款采用可调价款，价款调整方法未约定，工期为600天，开工日期为2012年2月27日，竣工日期为2013年10月19日，工程进度款支付方式为：按每月实际完成的工程量支付75%，主体全部施工完毕支付80%，工程竣工验收合格后支付至施工图预算价的85%，工程结算完成后一个月内支付至工程结算金额的97%，制度3%在竣工验收合格满5年30日内一次性付清，对违约责任未作详细约定。2011年12月30日、31日，浙江中普公司向河南财信公司交纳履约保证金50万元。2012年2月22日，河南财信公司、浙江中普公司和河南海华工程建设监理公司三方的财信·圣堤亚纳7#、13#、14#楼合同交底会议纪要显示,合同开工日期为2011年12月15日，签约日期为2011年11月21日，该会议纪要对承包范围、工程款支付时间及方式、质量奖罚及支付方式、竣工工期延期违约等内容进行了约定。2012年3月30日，浙江中普公司向河南财信公司出具的《承诺书》显示，因我司需调整农民工工资保证金缴纳比例，需重新签订备案合同。原我司与贵司签订的建设局备案合同（编号为：郑东合同备案2012022901）约定的范围：财信·圣堤亚纳7#13#14#楼及地下车库调整为两部分，分别是财信·圣堤亚纳14#楼工程和财信·圣堤亚纳7#13#楼及7#13#14#楼地下车库工程。我司承诺此次调整不会对贵司造成任何影响（包括政府关系协调也由我司解决），如因此对贵司造成损失，由我司全额承担并赔偿损失。2012年9月18日，浙江中普公司与河南财信公司的会议纪要主要约定，将施工楼栋由13#调整为15#楼。2012年12月28日，浙江中普公司与河南财信公司签订的《7#13#14#楼及相邻车库工程总承包合同书补充协议（一）》显示，双方于2011年11月21日就财信·圣堤亚纳7#13#14#楼及地下车库工程施工确定了《建设工程施工合同》（简称原合同）。现基于2012年9月18日双方会议中提到的所有问题，以及截至目前合同执行过程中的所有分歧，并结合现场实际情况，经双方友好协商，达成以下一致意见。…该补充协议对工程承包范围约定：1.工程此笔范围由“7#13#14#楼及地下车库工程”调整为“7#14#15#楼及地下车库工程”（其中13#楼调整为15#楼，相邻车库工程具体分界面以甲方书面通知为准）。2.工作内容：以发包方提供的上述工程施工图纸、施工图说、设计交底及图纸会审纪要、涉及变更通知（或技术核定单）等所示内容为准，以及甲方临时增加制定实施或变更的工作内容，原合同及本置换协议约定未实施的桩间土开挖和桩基工程（即15#楼和7#14#15#相邻车库的桩间土和桩基）由甲方直接发包，乙方按要求将分包资料收集整理、归档、签章和备案等工作。除施工楼号和桩间土、桩基工程发生变化外，其他施工工程范围（内容、分包等不发生变化）。该补充协议另外对工期、工程合同价款调整、履约保证金等进行了约定。双方在13#楼变更为15#后未另行签订建设工程施工合同。2013年4月15日的工程开工令显示，财信·圣堤亚纳15#楼及相邻车库开工日期为2013年4月16日，工期为650历天。2013年8月22日河南财信公司向浙江中普公司出具的工作联系单显示，为配合郑州市创建文明卫生城市检查，现要求你单位施工的15#楼主体工程暂停施工，预计停工时间为两周。2014年2月11日浙江中普公司向河南财信公司出具的函主要显示，我公司承建的河南财信·圣堤亚纳7#、14#楼已竣工验收，进入工程款决算阶段。15#楼于2013年8月22日结贵公司工程管理部门工作联系单（编号：HNCX-2013-14）暂定施工至今近半年，给我公司承建的财信·圣堤亚纳7#、14#、15#楼及相邻车库工程项目造成巨大亏损，在15#楼停工期间，我公司项目部分别于2013年8月23日、2013年10月12日、2014年1月12日函告贵公司，要求明确15#楼复工时间及协商15#楼停工损失事宜，贵公司一直未能积极解决，现已出现15#楼材料供应商诉讼事件。经我集团公司研究决定，要求终止履行财信·圣堤亚纳15#楼及相邻车库工程施工承包合同[补充协议（一）]。2014年4月29日，河南财信公司向浙江中普公司出具的豫财信函[2014]14号函一份，主要载明：考虑到项目目前的推进状况，特函请贵司理解和支持，同意我司另行委派其他施工单位实施完成该部分区域从桩间土清理至筏板砼垫层浇筑等工作内容。筏板砼垫层标高以上范围为贵司工程合同承包范围不作变动，待归我双方解决相关合同争议后再行组织施工。2014年11月24日，河南财信公司向浙江中普公司出具的豫财信函[2014]33号回函一份，主要载明：1.15#楼及相邻车库工程双方已解除合同，根据合同约定，无论双方就停工损失及结算事宜能否达成协议，贵公司应在合同解除后的7天内立即撤场，撤场乃贵公司应履行的合同义务。按合同约定停工损失及结算事宜与撤场义务并无关联，贵司不按时撤场导致的经济损失扩大应由贵公司自行承担。2.就停工损失我司愿意先行商定一定金额的补偿，提前支付，就此也多次电话邀约贵司法定代表人及项目负责人前来面谈解决，但贵司均未给出明确答复。因此，我司再次书面邀约贵司于接函后7日派员（合法并有决策权的代表人）到郑州协商处理未解决事宜。案件审理过程中，浙江中普公司申请对其承建河南财信公司的财信?圣堤亚纳7#、14#、15#楼及相邻车库工程的工程造价进行鉴定，本院依法委托河南省科健工程造价咨询有限公司进行鉴定，河南省科健工程造价咨询有限公司于2016年3月25日出具豫科造鉴字[2016]第03号司法鉴定意见书。该鉴定意见书载明：1.根据浙江中普公司提供的资料，15#楼停工给浙江中普公司造成的损失和实际费用为7624735.13元；2.依据河南财信公司提交的合同计算，15#楼给浙江中普公司造成的损失和实际费用为2192338.12元。另查明，河南财信公司提交的2015年3月31日对河南海华工程监理公司财信项目总监冯双华的调查笔录中，冯双华陈述称浙江中普公司与河南财信公司之间实际履行的是2011年11月21日签订的合同。又查明，浙江中普公司的临时办公用房在2015年3月9日晚约24时左右被推倒拆除。以上事实有当事人提交的证据、司法鉴定意见书及庭审笔录在卷佐证。本院认为：浙江中普公司与河南财信公司2011年11月21日签订的《财信?圣堤亚纳工程施工总承包合同书》（以下简称“11.21合同”）及2012年2月23日签订的财信·圣堤亚纳7#、13#楼及7#、13#、14#楼地下车库工程《建设工程施工合同》、财信·圣堤亚纳14#楼工程《建设工程施工合同》、财信·圣堤亚纳7#、13#、14#楼及地下车库工程《建设工程施工合同》（该三份合同以下简称“2.23合同”）均系当事人真实意思表示，均经过招投标程序进行，“11.21合同”未经招投标代理机构代理，也未在建设部门进行备案，“2.23合同”经过招投标代理机构代理，并在建设部门进行了备案，但涉案建设施工工程并非《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定的必须进行的工程，同时，该涉案工程合同是否在建设部门进行备案，仅是规范性规定，并非效力性规定，故“11.21合同”和“2.23合同”均不违反相关法律和国家法规强制性规定，均为有效合同。关于双方实际履行的是“11.21合同”还是“2.23合同”、应以哪个合同作为计价依据的问题，根据双方当事人之间2012年2月22日的交底会议纪要、2012年12月28日签订的补充协议（一）、监理公司项目总监冯双华的陈述、浙江中普公司庭审所陈述的河南财信公司分项付款情况，且“11.21合同”就合同补充条款、补充协议、甲供材料及价格、乙供材料及价格、和计价方式、优惠6.5%，计价原则、工程进度款计价及结算方式、违约责任、工程结算等方面进行了约定，而“2.23合同”中部分条款提到详见补充协议、实际双方就此并无补充协议。本院认为，双方当事人实际履行的是“11.21合同”，而非“2.23合同”，双方当事人亦应按照“11.21合同”的约定全面履行自己的义务。关于浙江中普公司请求河南财信公司支付因涉案15#停工各项损失16511501.15元及利息问题。一、损失问题。根据本院认定的双方实际履行的合同以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款规定，本院采纳河南省科健工程造价咨询有限公司依据河南财信公司提交的合同所做出的鉴定意见，即依据河南财信公司提交的合同计算，15#楼给浙江中普公司造成的损失和实际费用为2192338.12元，二、利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，河南财信公司应当以2192338.12元为基数从2014年2月24日起按中国人民银行公布的同期贷款利率向浙江中普公司支付利息至本判决确定的还款之日止。综上，浙江中普公司请求河南财信公司支付停工损失及利息的过高部分，本院不予支持。关于浙江中普公司是否对其承建的工程享有优先权的问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，承包人为按照约定支付价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程的折价或者拍卖的价款优先受偿，结合本案的涉案工程由第三人承建以及诉讼保全的实际情况，本院对浙江中普公司的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：河南财信置业有限公司于本判决生效后十日内向浙江中普建设集团有限公司支付停工损失款项2192338.12元及利息（利息按照以2192338.12元为基数，利率按照中国人民银行公布的同期贷款利率从2014年2月24日起计算至本判决确定的还款之日止）；驳回浙江中普建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120869元、保全费5000元、鉴定费100000元，共计225869万元，由浙江中普建设集团有限公司负担195879元，河南财信置业有限公司司负担29990元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省高级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省高级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判长 朱 梅审判员 李 黎审判员 李剑锋二〇一六年十二月二十六日书记员 候李爽