福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽01民终5522号上诉人（原审被告）：陈波,男，汉族，1979年11月28日出生，住福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：吴亚娟、王祥霖，福建名仕律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：泛诚（福州）物业管理有限公司，住所地，福州市晋安区三八路10号丽景东方2号楼01店面。法定代表人：严学榜，职务董事长。委托诉讼代理人：朱振渊、黄书俭，系公司员工。上诉人陈波因与被上诉人泛诚（福州）物业管理有限公司（下称“泛诚公司”）物业服务合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈波上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、泛诚公司所主张的物业费、水电公摊费发生在泛诚公司与业委会交接期间，水电公摊费用系由业委会缴纳，且陈波已将相关费用交到业委会处，由业委会主持债权转让及债务抵销，并与泛诚公司做最终结算。故业委会与本案审理结果存在利害关系，应追加其为本案第三人参加诉讼。一审法院在陈波已提出追加申请的情形下径行作出判决，程序违法。2、泛诚公司在退出小区管理之际，与象山社区居委会、业委会共同发布了《关于运盛美之国物业管理权移交事宜的公告》，但此后泛诚公司未按公告的约定在原来的办公地点退还多缴的物业费以及收取未交的物业费,导致业主无法办理退款也无法补交物业费。在此情形下，各业主才在业委会的的主持下签订了《债权转让协议》，多缴费的业主将其对泛诚公司所享有的债权转让给欠费的业主，然后欠费的业主将欠缴的物业费交给业委会，由业委会退还给多缴的业主。《债权转让通知书》、《抵销通知书》可证明债权转让双方已将该债权转让通知了泛诚公司，故该债权债务转移已生效。此外，因《债权转让协议》所涉业主太多，而且个别业主反映缴费时泛诚公司未出具收款收据，故陈波无法提交证据证明《债权转让协议》附件一所列明的多缴费业主对泛诚公司所享有的债权属实，但泛诚公司对各业主的缴费情况均有登记，其应当提供台账以供核对，其未提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，可以推定《债权转让协议》附件一所列明的转让债权属实。3、在合同期内，泛诚公司怠于履行基本义务，不及时清理卫生、不注重小区治安管理，导致多户业主发生盗窃事件，而且利用小区内公用基础设施进行非法牟利，将消耗的水电费等成本分摊至业主身上。故陈波有权要求减免部分物业费并不应计付违约金。泛诚公司答辩称：1、泛诚公司与象山社区居委会、业委会共同发布的《关于运盛美之国物业管理权移交事宜的公告》第二条已载明多缴的物业费由泛诚公司向多缴的业主退还，欠缴的物业费由欠缴业主直接向物业公司补缴。该公告发出后，泛诚公司也已实际向部分业主退还了多缴费用，尚未退费的业主仍可持缴款凭证到泛诚公司处办理退费。2、业主之间签订债权转让合同应当征求泛诚公司意见，泛诚公司也从未收到《债权转让通知书》和《抵销通知书》，而且泛诚公司的部分台账已丢失，故在陈波未提交缴款凭证的情形下，无法确认《债权转让协议》附件所列的债权是否属实。综上，请求驳回上诉，维持原判。泛诚公司向一审法院起诉请求：依法判令陈波立即向泛诚公司支付暂计2015年7月1日至2015年10月10日止共计4个月物业管理服务费446.3元，并按各笔服务费自应付之日起至支付之日止按日仟分之伍的利率支付物业服务合同逾期违约金，暂计至2015年10月10日逾期违约金共计148元，按约定计算标准费用应计至陈波履行义务之日止。2.请求法院依法判令陈波立即向泛诚公司支付暂计2015年9月1日至2015年9月30日止共计1个月代收公共水电公摊费为38.7元，并按福州市自来水公司及供电局的利率支付付款滞纳金，按约定计算标准费用应计至陈波履行义务之日止。3.本案一切诉讼费全部由陈波承担。一审法院认定事实：2012年9月30日，原告泛诚（福州）物业管理有限公司与保福新苑1、2期全体业主（代理人：象山社区居民委员会）签订《福建省前期物业服务合同》，合同约定：一、原告提供服务的受益人为物业管理区域内的全体业主；全体业主享有本合同约定的权利，履行本合同约定的义务。二、原告按照建筑面积（不含附属间）向业主收取物业服务费，具体标准如下：（1）别墅：一、二期：联排、双拼：2.00元/月*平方米；叠拼：1.50元/月*平方米；（2）住宅：1.50元/月*平方米；（3）商业店面：3.00元/月*平方米。以上收费均不含公共水电分摊。三、物业服务费按月进行交纳，业主和物业使用人应在每月5日前履行上月物业服务费交纳义务。本着业主自愿原则也可按季或按年进行交纳。业主和物业使用人逾期交纳物业服务费的，从逾期之日起应当按照欠费总额物业管理服务费的千分之五标准向原告支付违约金。四、该合同为期三年，自2012年10月1日起至2015年9月30日止。原告签约后，即按期提供物业管理服务。2012年11月19日，福州市鼓楼区房地产管理局同意原告泛诚（福州）物业管理有限公司对原告关于保福新苑1、2期物业服务合同给予备案。2015年10月10日，原告与福州市鼓楼区洪山镇象山社区居委会、福州市鼓楼区美之国花园一、二期小区业主委员会共同作出《关于运盛美之国物业管理权移交事宜的公告》，该公告载明：根据2015年10月10日象山社区居委会、美之国业委会、原告联席会的精神，移交小组于2015年10月10日上午在社区会议室开会，经研究决定小区物业管理权力移交事宜如下：一、原告服务截止时间为2015年10月10日24时止；2015年10月11日起由业委会管理；二、物业费用预收、多交的费用2015年10月11日开始由原告负责退还业主（以收款凭证为证），2015年10月10日之前未交物业费的业主及时向原告交纳；三、2015年10月11日开始至2015年12月31日止过渡期间物业费由业委会收取；四、2015年10月11日开始由原告在原办公地点退还多预收的物业费及收交2015年10月10日之前未交的物业费；五、地库车辆管理费暂不退还业主，由移交小组、业委会同原告直接交接。另查明，被告陈波系福州市鼓楼区梅峰路166号保福新苑（运盛美之国）二期22#404室的业主，房屋建筑面积总计为89.27平方米。根据物业服务合同的约定，其每月应缴纳的物业费为：89.27平方米×1.5元/月/平方米=133.9元。被告自2015年7月1日起至2015年10月10日止共欠缴3个月零10天物业管理费，合计为人民币446.3元。一审法院认为：根据住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》的相关规定，居民委员会代行职责代表全体业主与物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。2012年9月30日，原告与保福新苑1、2期全体业主的代理人象山社区居民委员会签订《福建省前期物业管理服务合同》为保福新苑（运盛美之国）提供物业服务，该合同效力及于保福新苑1、2期全体业主。被告系福州市鼓楼区洪山镇梅峰路166号保福新苑（运盛美之国）二期22#404室的业主，应受该合同约束，依约享有原告物业管理服务的权利，亦应承担履行交纳物业管理费的义务。被告在享受原告提供物业服务的同时未按约交纳物业管理费已构成违约，应承担违约责任。被告自2015年7月1日起至2015年10月10日止共欠缴物业管理费人民币446.3元，因此，原告诉请被告应缴纳物业费，于法有据，原审法院予以支持。关于逾期违约金的诉请，虽有合同明确约定，但是原告主张被告按照日千分之五的标准支付逾期违约金，明显过高，原审法院依法予以调整为按照中国人民银行同期贷款利率的四倍标准计付。关于原告主张代收公共水电公摊费用等诉请，原审法院认为，原告未能提供证据证明其已为被告垫付相应的公共水电公摊费用金额及分摊依据、计算方式，故其要求被告支付水电公摊费用等的诉请，原审法院不予支持。关于被告的答辩意见，被告辩称已受让其他人对原告的债权，且其他债权人和被告均向原告发送通知书，原告称并未收到该通知书，且被告并未提交其他证据证明所谓的其他人对原告的债权的真实性、具体金额等情况，故该答辩意见原审法院不予采信。被告辩称原告怠于履行义务、非法利用小区公用基础设施牟利并将成本分摊至业主身上，均无证据证明，原审法院不予采信，如属实，被告可另行主张。被告将款项交给业主委员会，属另一法律关系，与本案无关，被告与业主委员会之间可另行主张解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《物业管理条例》第四十二条第一款、第六十七条，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条之规定，判决：一、被告陈波于本判决生效之日起十日内向原告泛诚（福州）物业管理有限公司支付从2015年7月1日至2015年10月10日止的物业管理费人民币446.3元以及逾期违约金（以每月物业费133.9元为基数，逐月递增133.9元直至446.3元，从2015年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍标准分别计付到款项还清之日止）。二、驳回原告泛诚（福州）物业管理有限公司的其他诉讼请求。经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至原审法院。根据本案现有证据，原审法院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，讼争《福建省前期物业服务合同》的签订程序合法，内容未违反法律的强制性规定，合法有效。上诉人作为运盛美之国一、二期小区业主，应受该合同约束。被上诉人已经为小区提供了物业服务，根据国务院《物业管理条例》第四十二条之规定，上诉人应当按照合同的约定缴纳相应物业服务费。上诉人称被上诉人存在怠于履行合同义务、不及时清理卫生、不注重小区治安管理等情形，并以此为由拒交物业管理费，但其无证据证明被上诉人存在上述情形。而且被上诉人已履行了合同主要义务，即便存在部分服务不到位的情形，上诉人亦不能以此为由对抗其合同主要义务的履行，故其该上诉理由不能成立。若因被上诉人服务不到位而导致部分业主遭受损失或多支出费用，相关业主可另行向被上诉人主张权利。上诉人另称其已在业委会的主持下从薛理勇等多缴费业主处受让了多缴费业主对被上诉人所享有的债权，本案债务已抵销。根据谁主张谁举证的原则，上诉人除应举证证明其与薛理勇之间达成了债权转让的合意之外，还应举证证明薛理勇等业主确有向被上诉人多缴了物业管理费以及多缴金额，但上诉人未能提交任何《收款收据》、《转账凭证》等缴款凭证予以证明，故应自行承担举证不能的法律后果，其关于本案债务已抵销以及应追加业委会参加诉讼的上诉理由亦不成立。此外，业主作为物业费缴款义务一方，而且物业费的缴款凭证理应由缴款业主持有，故是否存在多缴费的举证责任应由业主方承担，本案不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的适用条件，故上诉人以被上诉人未提交台账为由推定薛理勇等人债权属实的主张不能成立。综上，一审判决结论正确，上诉人的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人陈波负担。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一六年十二月二十九日法官助理 刘 奕书 记 员 段 薇