黑龙江省绥化农垦法院民 事 判 决 书(2015)绥民初字第560号原告：王龙，男，汉族，无业。委托诉讼代理人：宫海波，黑龙江瀛满律师事务所律师。被告：黑龙江恒隆房地产开发有限责任公司，机构代码72692135-1，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区长江路380号宏洋综合楼9层1号。法定代表人：李传业，该公司董事长。委托诉讼代理人：李培生，黑龙江福峰律师事务所律师。被告：黑龙江和通建设工程集团有限公司，机构代码24561419-0，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区红平小区17号楼。法定代表人：张凤兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐冰，黑龙江珍珑律师事务所律师。委托诉讼代理人：奚继彬，黑龙江珍珑律师事务所律师。被告：宋宝山,男，汉族，农民。被告：张喜发，男，汉族，无业。委托诉讼代理人：路秀林，黑龙江承成律师事务所律师。被告：陈金兵，男，汉族，无业。委托诉讼代理人：奚继彬，黑龙江珍珑律师事务所律师。原告王龙为与被告黑龙江恒隆房地产开发有限责任公司(以下简称恒隆公司)、黑龙江和通建设工程集团有限公司（以下简称和通公司）、宋宝山、张喜发、陈金兵建设工程施工合同纠纷一案，于2014年1月25日向本院起诉。本院同日受理后，依法组成合议庭审理。于2014年12月9日、12月24日，公开开庭进行审理，于2015年1月14日依法作出判决后，被告恒隆公司不服从本判决，2015年7月13日上诉于黑龙江省农垦中级法院。2015年8月12日，黑龙江省农垦中级法院认为原审认定的基本事实不清，裁定撤销黑龙江省绥化农垦法院（2014）绥民初字第82号民事判决，发回黑龙江省绥化农垦法院重审。本案于2015年11月24日重新立案后，依法另行组成合议庭。在审理期间，原、被告于2016年3月31日向本院申请庭外和解45天（2016年3月31日-2016年5月15日），因案情复杂在法定审限内不能结案，于2016年5月6日报请本院院长审批延长审限6个月，原告又于2016年6月18日向本院提出申请追加陈金兵为本案被告。本院于2016年3月29日、12月5日公开开庭进行审理，原告王龙及其委托诉讼代理人宫海波，被告恒隆公司的委托诉讼代理人李培生，被告和通公司的委托诉讼代理人徐冰、奚继彬，被告宋宝山，被告张喜发的委托诉讼代理人路秀林，被告陈金兵的委托诉讼代理人奚继彬均到庭参加诉讼。现已审理终结。原告王龙向本院提出诉讼请求：请求判令四被告给付原告人工费738515.00元，并承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2012年4月，原告与被告宋宝山口头约定，原告承包由恒隆公司开发、和通公司承建的位于哈尔滨市南岗区王岗镇旗凯丽园小区8号、11号楼木工单项工程。原告多次找宋宝山索要人工费欠款，宋宝山于2012年7月11日给原告出具了工程量确认单一份，确认拖欠工程款1226515.00元、租房费10000.00元、电费2000.00元，合计1238515.00元。原告多次向被告索要欠款，被告给付空头支票一张，原告一直无法兑现，经原告多次主张，被告陆续给付原告500000.00元，尚欠木工工资738515.00元。被告张喜发与宋宝山是合伙关系。原告带领农民工为旗凯丽园小区建设8号、11号楼，时至今日多名农民工也没有全部拿到工资，为了维护农民工的合法权益不受侵害，现向法院提起诉讼，请求保护原告合法权益。被告恒隆公司辩称：第一，本案原告主体错误，原告代表所有的木工诉讼，是否具有代表人资格，代表多少人，有无授权，立案时为何不审查，从法院的卷宗中没用看到相关材料。原告也不是适格的实际施工人，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定提起诉讼。首先要明确《解释》第二十六规定的“实际施工人”应如何界定。《解释》共有四条提及实际施工人，其中第一条第二项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据《解释》的上述规定，目前较为一致的观点认为，实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见也认为，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。本案中，原告只是劳务作业承包人，根本不符合实际施工人的条件。第二，本案是欠薪诉讼，本案中王龙即无劳动合同，也无承包合同，也无建筑公司的工资发放明细表，也未得到建筑公司的认可，法院立案将恒隆公司作为被告主体，如何证明存在利害关系，再说也应由劳动仲裁立案，而不是法院。第三，从法律关系上看，欠薪是不平等主体之间的劳动纠纷案件，开发与建筑是平等主体之间的合同纠纷，王龙诉恒隆公司依据不足，两个不同的法律关系一个案件解决，也不符合法律规定。第四，恒隆公司与和通公司之间不存在拖欠工程款的问题，恒隆公司与和通公司合同价款为70000000.00元，而恒隆公司已经支付77572127.72元，远远超额支付全额工程款，恒隆公司在未被证明欠薪、拖欠工程款、与原告王龙之间是否存在利害关系的情况下，法院违法立案、违法查封，严重造成恒隆公司的生产经营困难，和信用损失，请法院立即纠正错误的做法。恒隆公司同时保留追究损失和责任的权利。被告和通公司辩称：第一，对原告的诉讼主体资格提出质疑。原告的主体不适格，因为原告没有任何的书面合同，能够证明原告是某单项工程的负责人，因此原告所主张的是人工费还是工程款，在诉讼主体资格上是有所差别的，为了保护农民工的合法权益，避免发生实际施工的工人再次诉讼，原告应当提供施工队伍的明细，以避免发生工程款的冒领。第二，原告与和通公司之间无直接法律关系，原告与和通公司之间从未签订过书面合同，也未出具其他书面债权合同，对原告从何人手里承包的工程，和通公司也不知情。第三，和通公司与恒隆公司之间的法律关系，不是一成不变的，涉案的工程由恒隆公司没有通过和通公司就包给了宋宝山，并且恒隆公司也直接将工程款支付给宋宝山，按照恒隆公司代理人所列举的法律规定，宋宝山属于项目的实际施工人，这种关系是恒隆公司与宋宝山直接建立的，而不是和通公司转包或挂靠导致的，也就是说本案的争议8号楼施工问题，和通公司与恒隆公司的承包关系已经在事实上解除了，恒隆公司并不对和通公司进行结算，因此和通公司与本案没有法律关系，不应该承担给付工程款的义务。第四，关于原告所提供的主张权利的证据，和通公司没有盖章，也不知情，而且从证据的表面看单价和具体的数字是后添加的，是不是在宋宝山等人确认时就存在，需要法庭查明。被告宋宝山辩称，原告主张的工程款与其无关，原告施工也与其无关。原告是通过刘宝德承揽工程，刘宝德是通过张宏波承揽工程，而张宏波是从张喜发手里承揽工程，这在张喜发的调查笔录里有体现，所以原告与其无关。其未给过原告空头支票。被告张喜发辩称，对于原告主张施工8号楼、11号楼木工工程的事实无异议。张喜发与原告之间没有直接的承包关系，涉案工程是张喜发与宋宝山以和通公司名义从恒隆公司承包的，之后张喜发又将工程五项劳务分包给张宏波，张宏波又将五项劳务当中的木工劳务承包给了刘宝德和原告，其要求追加张宏波为本案被告。张宏波应该与宋宝山共同承担给付责任。王龙承包的木工并未与其进行实际结算，其认为应当以施工图纸为依据计算工程量，而且根据合同相对性的原则，原告应该与张宏波进行结算。被告陈金兵辩称：一、不同意原告追加陈金兵为被告。理由如下：原告于2016年3月29日开庭审理了本案，法庭已对案件事实查明，并进行了法庭辩论。依据民诉法及解释第52条规定，原告已经没有权利在2016年6月18日向法院申请追加陈金兵为被告，依据民诉法规定，依法驳回对陈金兵的追加。二、关于本案原告与被告陈金兵没有法律上的利害关系。理由如下：原告与陈金兵从没有签订过书面合同，也没有出具过书面债权合同，对原告从何人手里承包的工程陈金兵不知情，陈金兵也不认识原告。陈金兵与恒隆公司之间单独核算，所涉及的工程款是通过恒隆公司直接转给陈金兵，恒隆公司将涉案的工程款直接转给张喜发。依据以前的庭审证据可以看出，张喜发是项目的实际施工人，实际施工和给付工程款是恒隆公司与张喜发直接建立的，而不是和通公司转包给陈金兵的分包关系。陈金兵只跟恒隆公司2号楼施工，与本案争议的8号楼施工无任何的法律关系，是由恒隆公司与张喜发核算，与陈金兵没有任何法律关系，不应当由陈金兵给付工程款的义务。从张喜发与恒隆公司签字领取的工程款可以看出，陈金兵没有对涉案8号楼领取1分工程款，或收受张喜发任何承包、转包费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人对其真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对于原告提供的证据1、5，被告虽对其提出异议，但未提供相反证据予以反驳，且二者之间能够相互印证，形成完整的证据链条，故本院均予以采信。对于原告提供的证据2，因该支票的出票人、收款人、背书人均非本案当事人，与本案不具有关联性，故本院不予采信。对于原告提供的证据3、4，均系复印件，亦无其他证据佐证，故本院不予采信。对于被告宋宝山提供的证据1，张喜发借款合同（复印件）一份。原告王龙，被告张喜发，对真实性和证明的问题均有异议。其所提交的借款合同并没有出借人签字确认，该证据为复印件，无法证明该合同真实存在，是否得到履行，亦无其他证据佐证，且与本案不具有关联性，故本院不予采信。提供的证据2，韩紫峰、葛岩证明一份。原告王龙，被告张喜发对证据的真实性和证明的问题均有异议。该份证据为证人证言，证人没有到庭支持法庭诉讼，无法证实恒隆公司代为张喜发偿还借款，也无法证明张喜发同意恒隆公司代为偿还借款、并同意予以工程款中抵扣，故本院不予采信。提供的证据3，情况说明一份。原告王龙，被告张喜发，对此证据的真实性和证明的问题均有异议。该份说明无恒隆公司法人及出具人签字确认，完全是恒隆公司单方出具的。并无张喜发对工程款给付问题任何确认，无法证明恒隆公司已代张喜发偿还对外借款。该份证据在形式上缺乏合法要件，没有相关证据进行佐证，而且没有张喜发本人签字确认，不能证实恒隆公司与张喜发进行工程结算，无法证实恒隆公司向张喜发支付了工程款，故本院不予采信。被告张喜发提供的与被告张宏波签订的建筑工程劳务承包合同一份（复印件）。原告王龙、被告恒隆公司、和通公司、宋宝山、陈金兵，对其真实性均有异议，不同意质证，故本院不予以采信。为查明案件事实，本院依职权调取以下证据：1、对宋宝山所作调查笔录。原告称工程量确认单上的工程量是顾冰宇打印的，单价是王臣填写的，各款项总额是周思玉合计后填写的，最后由宋宝山等人签字。出具工程量确认单时，刚盖到四楼，当时宋宝山就已经在施工现场了，而宋宝山当庭说，八楼以上由其施工，此前没有进入工地；被告恒隆公司认为此调查笔录系宋宝山个人说法，与其无关；被告和通公司、宋宝山对此调查笔录无异议；被告张喜发对此调查笔录不发表质证意见。2、对张喜发所作调查笔录。原告对此调查笔录无异议，认为足以证明张喜发与宋宝山是合伙关系，工程量确认单是真实的；被告恒隆公司对此调查笔录中涉其部分有异议，认为四栋楼的总工程造价为70000000.00元，张喜发仅承建了两栋楼，而且只施工了八层楼，工程造价不可能达到60000000.00元，被告和通公司对此调查笔录有异议，因为张喜发已被追加为本案被告，此调查笔录属于当事人的陈述，张喜发的陈述为一家之言，需要证据证明。不论张喜发与其他人为何关系，均与和通公司无关。张喜发目前涉嫌的罪名是诈骗罪，其陈述的真实性、可靠性是值得怀疑的；被告宋宝山称其与张喜发不是合伙关系，也没有合伙协议。如果张喜发主张合伙关系，应该提供合伙协议。其与张喜发未进行结算，是因为张喜发逃匿。2012年5月20日，其接手工程后大约过了三、四天，张喜发纠集一些人抢占工地，四天以后其要求与张喜发结算，张喜发当时同意了，此后再次逃匿；被告张喜发对此调查笔录无异议。根据当事人的陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：2012年4月，原告王龙从张喜发处承包了由恒隆公司开发的座落于哈尔滨市南岗区红旗农场旗凯丽园小区8号、11号楼木工工程。2012年7月11日，经张喜发同意，该工程项目经理王臣、技术负责人顾冰宇、工长齐军、肖俊杰及被告宋宝山，在确认人处签字，给原告出具旗凯丽园8号、11号楼模板工程量确认单，对原告施工工程量进行确认。同时，经张喜发同意，会计周思玉在此确认单上对工程价款总额（1226515.00元）及租房费（10000.00元）、电费（2000.00元）进行结算确认。2012年年末，原告收到工程款500000.00元。经查明：被告恒隆公司给付被告宋宝山、陈金兵，翟晓帆等项目部工程款83056773.93元，未向被告张喜发支付工程款。本院认为，王龙等人为进城务工人员，其为张喜发、恒隆公司提供劳务属实，原告作为施工队伍的组织者，负有发放务工人员工资的责任，故由其作为本案原告向被告主张权利并无不当。原告提供的证据足以证明其系从张喜发处承包木工工程，并已实际提供劳务完成此工程，张喜发应承担给付原告劳务费726515.00元（1226515.00元-500000.00元）、租房费10000.00元及电费2000.00元的责任。恒隆公司作为该工程建设单位，明知张喜发不具备施工资质，而准许其组织人员进行施工，由此可见，张喜发系代表恒隆公司参与工程建设，恒隆公司为该工程实际受益人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被告恒隆公司对上述债务承担连带清偿责任。原告并未提供证据证明宋宝山与张喜发为合伙关系及宋宝山拖欠其劳务费，亦未提供证据证明张喜发与和通公司之间存在挂靠关系，故其要求被告宋宝山、和通公司对上述款项承担连带清偿责任，本院不予支持。被告张喜发未提供证据证明与被告陈金兵合伙开发哈尔滨市南岗区红旗农场旗凯丽园小区8号、11号楼工程，也未提供证据证明被告陈金兵与本案有法律关系，故陈金兵不承担责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，判决如下：一、被告黑龙江恒隆房地产开发有限责任公司给付原告王龙劳务费726515.00元、租房费10000.00元及电费2000.00元，合计738515.00元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、被告黑龙江恒隆房地产开发有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任。三、被告陈金兵不承担责任。四、驳回原告王龙要求被告黑龙江和通建设工程集团有限公司、宋宝山，对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11185.00元，诉讼财产保全申请费4320.00元，合计15505.00元，由被告张喜发负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省农垦中级法院。审 判 长  高洪民审 判 员  帅小平人民陪审员  崔海波二〇一六年十二月十六日书 记 员  亓广义