贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔05民终2601号上诉人（原审被告，反诉原告）宋明福，男，1963年9月29日生，汉族，农民，住贵州省赫章县。委托代理人杨学勇，贵州浩锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告)田维学,男,1959年10月25日生,汉族,农民,住贵州省赫章县。委托代理人穆华兴，赫章县野马川镇法律服务所法律服务工作者。上诉人宋明福因与被上诉人田维学农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2016）黔0527民初460号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人宋明福上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中提出的反诉请求，驳回被上诉人田维学在一审中所提出的本诉请求。事实和理由：（一）一审判决未考虑日常生活经验与常识，认定事实不清，表现如下：1、一审判决以未实际测量上诉人房屋角度而否认角度不直、不认可上诉人返工事实错误。2、上诉人支付给谭和先用于处理挑梁下掉等的质量问题维修费用2.5万元，是人证、物证、书证相结合可以认定的。3、一审判决以证人李某1、李某2等人的证言相矛盾而不采信上诉人与侯应福签订的房屋修建承包协议错误。上诉人的第五层房屋楼面现浇板确实是侯应福所实施，但钢筋的铺设、架构是李万洲等人所做。4、上诉人之妻于2015年7月17日(农历)付给被上诉人5万元的问题，上诉人之妻于当日未带身份证故才在5万元取款额度下取了49900元，之后又加上100元筹足5万元付给被上诉人。程天勇、姜孝荣、杨守中的证人证言陈述了该付款事实。（二）一审判决认定宋明福对何种状态下为工程完工未作说明，对浇筑房盖状态下不属于工程完工未举证证实违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条关于合同是否履行由负有履行义务的当事人承担举证责任的规定。一审判决肯定了第四层房屋的跳梁下吊问题属于被上诉人的情况下又认为被上诉人在双方就第五层房屋修建过程中出现的第四层房屋质量问题未达成共识而中止修建房屋的行为不构成违约是于法无据。（三）一审判决关于合同自然终止的说法没有法律依据。（四）一审判决对案件的处理有明显不公平之处，上诉人所举证据足以证明上诉人共支付给被上诉人22万元工程款。被上诉人田维学答辩：请求驳回上诉人的诉求，维持原判。一审判决认定事实清楚，在涉案房屋第五层基础建设将竣工要打盖子之时，被答辩人以第四层挑梁突出单方终止合同，从而恶意扣押答辩人工程设施及欠款。一审判决采信证据真实，适用法律正确。原审原告田维学向一审法院起诉请求：一、判令宋明福立即偿付田维学工程款164500元，工程队房租1000元，并承担违约赔偿责任金262500元；二、判令宋明福归还田维学工程设备及材料；三、本案诉讼费由宋明福承担。原审被告宋明福反诉请求：一、判决解除田维学与宋明福2015年9月1日签订的《房屋修建承包协议》，由田维学承担反悔违约责任，按照该合同约定的工程总价款的双倍对宋明福赔偿违约金101220元；二、判决田维学承担质量方面的违约责任，赔偿宋明福返工损失34300元；三、判决田维学承担逾期违约责任，按照工程总价的30%扣除工程款59346元；四、判决田维学返还多收宋明福的工程款22180元；五、本案本诉受理费和反诉受理费等一切诉讼费用由田维学承担。一审法院认定事实：2015年2月15日，原告(反诉被告)田维学与被告(反诉原告)宋明福签订《房屋修建承包协议》约定，宋明福将其位于赫章县河镇乡街上的房屋一栋（四层）承包给田维学修建，由宋明福提供建筑材料，田维学负责施工，田维学须按照宋明福要求施工。工程分为两部分，第一部分为房屋基础的浇筑，第二部分为房屋主体建筑。基础浇筑工程价款为2万元，基础工程价款于工程结束后，达到宋明福要求，宋明福一次性结清；主体建筑工程价款按210元每平方米计算,分三次结算,第一次预付定金2万元,第二次在第二层板面工程结束时付建筑款10万元,第三次于工程结束后十天内按照工程量一次性将欠款结清。田维学必须在2015年农历7月20日前将工程按宋明福要求完成。协议签订当日，宋明福给付田维学建房定金2万元。后田维学组织进行施工。2015年6月23日浇筑房屋第二层房盖，宋明福给付田维学10万元建房工程款。2015年8月30日(农历2015年7月17日)田维学浇筑了第四层房盖。2015年9月1日，双方再次签订《房屋修建承包协议》，宋明福将该栋房屋第五层承包给田维学修建，协议内容与前一份协议基本一致。协议签订后田维学组织施工，第五层房屋建设施工过程中，第四层房屋出现质量问题（过道挑梁向下凸出），双方就房屋质量问题的责任主体问题，即由哪一方承担责任的问题产生争执，未能协商一致，田维学停止第五层房屋建设施工，宋明福另找工匠将第五层房屋未完工程修建结束。现宋明福已将该房屋装修并进行使用。审理中，双方一致确认了以下事实，原审法院予以认定：第五层房屋原告（反诉被告）田维学砌砖4万块，砌砖工价按0.30元/块计算；接房屋第三层外修建楼梯间3.6平方米；原告（反诉被告）田维学尚有施工设备：搅拌机一台、调直机一台、弯曲机一台、吊机一台、斗车两个、振动泵一个、振动板一个及木料若干放置于被告（反诉原告）宋明福处。原审法院召集双方对宋明福房屋板面进行测量，双方一致认可宋明福房屋板面面积每层为211.98平方米，四层共计847.92平方米。双方对以下问题有争议：1、房屋基础工程价款是以何种方式支付的；2、被告（反诉原告）宋明福向原告（反诉被告）田维学支付房屋建设工程的款额是多少；3、双方对对方是否构成违约；4、宋明福是否还欠田维学工程价款。关于房屋基层工程价款以何种方式支付的问题。原告（反诉被告）田维学称，基础工程价款2万元是以宋明福2015年2月15日给付的建房定金2万元折抵的。田维学对此未提供证据证实，且其签署的建房定金收据（交款人联）一直留存于宋明福处。根据定金的性质，定金作为合同履行的担保，按照常理，应在合同履行完毕时抵作合同价款或由给付方收回；再根据双方合同约定，基础工程价款于基础工程浇筑结束经宋明福验收达到其要求后由其一次性结清，定金是作为主体建筑工程的预付款。原告（反诉被告）田维学主张该定金抵作基础工程价款，即是主张合同内容变更，其应承担变更事实成立的举证证明责任，田维学未能提供证据证明，应承担举证不能的不利后果，且田维学的该主张不符合常理，故对其主张原审法院不予采纳。对于基础工程价款，应认定为是以田维学所主张的用建房定金折抵以外的其他方式给付的。关于被告（反诉原告）宋明福向原告（反诉被告）田维学支付房屋建设工程款额的问题。被告（反诉原告）宋明福称，其包括基础工程价款和建房定金共计向田维学支付了工程款22万元。原告（反诉被告）田维学称，被告（反诉原告）宋明福只给付其工程工资12万元，其中，2015年2月15日双方签订第一份《房屋修建承包协议》时给付建房定金2万元，基础工程结束时该2万元定金用于折抵基础工程价款2万元；2015年6月23日浇筑第二层房盖时给付10万元工程款。双方对于定金2万元和建房工程款10万元无争议，原审法院予以认定；对于基础工程价款2万元，田维学主张是以2万元建房定金折抵，即田维学认可基础工程款2万元已结算给付，原审法院予以认定。支付的方式，前已作了认定，此不再赘述。综上，被告（反诉原告）宋明福向原告（反诉被告）田维学支付的房屋建设工程款额认定为：建房定金2万元，基础工程价款2万元，主体建筑工程价款10万元，共计14万元。关于双方对对方是否构成违约的问题。原告（反诉被告）田维学称，被告（反诉原告）宋明福恶意拖欠工程工资，无正当理由单方违反承包协议。工程结束后田维学并未及时要求对工程进行验收，对工程量和工程欠款进行结算，故其主张的违约事实不能成立，原审法院不予认定。被告（反诉原告）宋明福称，田维学所作工程，从第一层开始，柱子和挑梁的误差都超过3公分，楼梯角不直。对此宋明福未提供有效证据证实，且房屋已投入使用，原审法院不予认定。宋明福称，第四层房屋有五处挑梁下吊，是田维学的责任，田维学认可第四层房屋过道吊担向下凸出，对宋明福房屋第四层过道挑梁向下凸出的事实原审法院予以认定，因该质量问题属于主体结构质量，施工方田维学不能免除其责任。被告（反诉原告）宋明福称，双方合同约定的工期届满时，田维学未完工。根据双方合同约定，工期要求：田维学必须在农历2015年7月20日前将工程按宋明福要求完成。原审法院查明：田维学于农历2015年7月17日浇筑第四层房屋房盖。宋明福对何种状态下为工程完工并未作说明，对浇筑完房盖状态不属于工程完工未举证证实，故其主张田维学工期届满未完工的事实原审法院不予认定。被告（反诉原告）宋明福主张，双方签订第五层房屋修建承包协议后，田维学在履行该协议过程中，因房屋出现质量问题，双方发生争议，田维学让工人停工，存在反悔违约；原告（反诉被告）田维学认为，修建第五层房屋过程中第四层房屋出现质量问题，责任不在其自己，双方为此争执协调无果，宋明福不准其打房盖。根据双方陈述，双方签订的第五层房屋修建承包协议未能全面履行，是由于双方就第五层房屋修建承包协议履行过程中出现的第四层房屋质量问题未达成共识，双方即产生中止履行该协议的意愿，并非是某一方反悔，故宋明福主张田维学对该协议反悔，原审法院不予认定。关于宋明福是否还欠田维学工程价款的问题。田维学总工程价款认定为：基础工程价款2万元，主体建筑工程价款（847.92㎡+3.6㎡）×210元/㎡=178819.20元，第五层房屋砌砖工价40000块×0.3元/块=12000元，共计210819.20元。宋明福给付了14万元。宋明福尚欠田维学工程价款70819.20元。田维学主张一层吊脚楼两堵墙的工资2000元、工程人员房租1000元，未提供证据证实，原审法院不予认定。宋明福主张2015年6月23日以后支付田维学工程款8万元，未提供充分有效证据予以证实，原审法院不予认定。一审法院认为：本案双方当事人于2015年2月15日自愿签订《房屋修建承包协议》后,原告(反诉被告)田维学为被告（反诉原告）宋明福浇筑房屋基础，修建房屋一至四层的主体建筑；同年9月1日双方再次自愿签订第五层房屋修建的承包协议，田维学完成了第五层房屋的砌砖工程。根据权利义务相对等的原则，原告（反诉被告）田维学按合同约定履行了合同主要义务,在其履行义务的范畴内享有相应的工程价款支付请求权。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，原告（反诉被告）田维学请求被告（反诉原告）宋明福支付工程欠款，原审法院予以支持。宋明福应支付田维学工程欠款为70819.20元。原告（反诉被告）田维学请求被告（反诉原告）宋明福归还其施工设备及材料，审理中，田维学放弃木料返还请求，双方一致确认现放置于宋明福处的设备：搅拌机一台、调直机一台、弯曲机一台、吊机一台、斗车两个、振动泵一个、振动板一个，田维学表示其自行拖走，宋明福表示其愿配合田维学拖走前述施工设备，原审法院予以确认。原告（反诉被告）田维学请求被告（反诉原告）宋明福支付工程队房租，没有事实依据，原审法院不予支持。原告（反诉被告）田维学请求被告（反诉原告）宋明福承担违约赔偿责任金，因工程结束后田维学未及时要求宋明福对工程进行验收结算，田维学该项请求原审法院不予支持。被告（反诉原告）宋明福请求原告（反诉被告）田维学承担质量违约责任，赔偿其返工损失34300元。其中，宋明福主张楼梯角不直的质量问题导致贴楼梯砖时的返工损失9300元，宋明福未能提供充分有效证据证实，且楼梯已投入使用，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，对宋明福的该反诉请求原审法院不予支持。宋明福主张柱子和挑梁误差及房屋第四层五处挑梁下吊的质量问题，修复费用为25000元，宋明福提供了其与谭和先签订的《维修协议》并申请证人谭和先出庭作证证实，且田维学也认可房屋第四层过道挑梁出现向下凸出的问题，故田维学为宋明福修建的房屋主体结构存在一定的质量问题，宋明福因修复房屋支付了一定的修复费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，田维学应承担相应的民事责任。由于宋明福与谭和先签订的维修协议具有一定的随意性，不能确凿证实修复房屋质量问题所确需的费用，原审法院综合本案实际情况，酌定由田维学承担8000元的修复费用。被告（反诉原告）宋明福反诉请求判决解除双方于2015年9月1日签订的《房屋修建承包协议》，协议所涉标的即宋明福第五层房屋修建工程，田维学未完成工程已由宋明福另找他人完成，宋明福订立合同的目的已然实现，合同标的已经消灭，宋明福履行完毕应由其履行的相应义务后，该合同即自然终止，无需原审法院判决解除。宋明福请求田维学承担反悔违约责任和逾期违约责任，无事实依据，原审法院不予支持。宋明福请求田维学返还多收工程款，无事实依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）宋明福支付原告（反诉被告）田维学工程欠款人民币70819.20元；二、原告（反诉被告）田维学的施工设备：搅拌机一台、调直机一台、弯曲机一台、吊机一台、斗车两个、振动泵一个、振动板一个，其自行运回，被告（反诉原告）宋明福应给予协助；三、由原告（反诉被告）田维学给付被告（反诉原告）宋明福房屋质量修复费用人民币8000元；四、驳回原告（反诉被告）田维学的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）宋明福其他反诉诉讼请求。上述一、三两项相互抵销后，由被告（反诉原告）宋明福于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）田维学工程欠款人民币62819.20元。本诉案件受理费7720元，由原告（反诉被告）田维学负担6150元，被告（反诉原告）宋明福负担1570元；反诉案件受理费4555元，由被告（反诉原告）宋明福负担。二审中，上诉人宋明福申请了田某、郑某、谢某、叶某出庭作证，并提交了赫章县农村信用合作联社河镇信用社出具的证明作为二审证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为上述证据不能反映上诉人支付给被上诉人金额的情况，不能证明上诉人除了14万元外还支付了被上诉人8万元。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审争议的焦点：上诉人宋明福所举证据能否证明其已支付给被上诉人田维学工程款22万元。本院认为：上诉人宋明福所举证据不能证明其已支付给被上诉人田维学工程款22万元。理由如下：二审时上诉人主张除一审判决已认定的14万元外，上诉人还支付给被上诉人8万元（分别是2015年7月14日支付的1万元，2015年7月31日支付的2万元，2015年8月30日支付的5万元），对于2015年7月14日支付的1万元，2015年7月31日支付的2万元，上诉人所举证据为田某等证人证言及刘某的书面证词，本院认为上述证据不足以证明上诉人已支付上述两笔款项，田某等证人证言并未描述上述两笔款项的支付情况，刘某未出庭核实其书面证词，故上述证据本院不予采纳。对于上诉人主张的2015年8月30日支付的5万元，上诉人所举证据为信用社取款凭证及程某、姜某、杨某证人证言，程某三人的证人证言对于2015年8月30日上诉人支付给被上诉人5万元的主要事实描述不清，且并非证人直接见证，本院不采纳该三份证人证言。信用社取款凭证仅证明取款事实未证明支付事实，本院不予采纳。综上，本院支持一审判决关于上诉人已支付给被上诉人工程款14万元的认定。本院认可一审判决对上诉人的反诉请求及本案证据的认定，上诉人主张被上诉人承担反悔及逾期的违约责任依据不足不予采纳。上诉人上诉称一审判决认定宋明福对何种状态下为工程完工未作说明，对浇筑房盖状态下不属于工程完工未举证证实违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条关于合同是否履行由负有履行义务的当事人承担举证责任的规定。上诉人一审时主张被上诉人田维学工期届满未完工，经一审法院查明，田维学于农历2015年7月17日浇筑第四层房屋房盖。则宋明福对其关于浇筑完房盖状态不属于工程完工的反驳主张应承担相应举证责任，故上诉人该诉称没有法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5498元，由上诉人宋明福负担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇一六年十二月十六日书记员 贾伟茜