.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院刑事判决书（2016）新32刑终369号原公诉机关和田县人民检察院。上诉人（原审被告人）安海涛，男，1983年5月17日出生，汉族，大学本科，原系新疆地矿局第八地质大队项目负责人，户籍所在地新疆维吾尔自治区，住新疆阿克苏市。因涉嫌犯非法采矿罪于2015年12月17日被羁押，2015年12月18日刑事拘留，2016年1月27日因涉嫌受贿罪被逮捕，现羁押于新疆维吾尔自治区和田地区看守所。辩护人马林，新疆制衡律师事务所律师。原审被告人许疆，男，1988年6月6日出生，汉族，大学本科，原系新疆地矿局第八地质大队助理工程师，户籍所在地新疆维吾尔自治区阿克苏地区阿克苏市，住新疆阿克苏市。因涉嫌犯非法采矿罪罪于2015年12月17日被羁押，2015年12月18日刑事拘留，2016年1月27日因涉嫌受贿罪被逮捕，现羁押于新疆维吾尔自治区和田地区看守所。和田县人民法院审理和田县人民检察院指控原审被告人安海涛、原审被告人许疆犯受贿罪一案，于2016年8月22日作出（2016）新3221刑初68号刑事判决。宣判后，被告人安海涛不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院指派检察员孙丽洁、张美娟出庭履行职务，上诉人安海涛及其辩护人马林、原审被告人许疆到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原审经审理查明，被告人安海涛在担任新疆地矿局第八地质大队地调所项目负责人（副科级）期间，被告人许疆在担任新疆地矿局第八地质大队地调所项目助理工程师期间，向非法采矿团伙指点已经探明的铅锌矿矿点，并为非法采矿团伙偷挖铅锌矿通风报信、被告人安海涛、许疆多次共同受贿183万元，被告人安海涛又单独受贿20万元，许疆单独受贿5万元。具体事实如下：（一）2015年5月-10月，被告人安海涛伙同该项目部技术员许疆向非法采矿的刘志成（另案处理下同）、马帅（另案处理下同）团伙指点已经探明的ZK1607铅锌矿矿点和允许其团伙在老矿坑挖矿，并为团伙偷挖铅锌矿通风报信，先后四次共同收受刘志成、马帅团伙给予的好处费60万元。（二）2015年8月-10月，被告人安海涛伙同许疆向非法采矿的陶汝泽（另案处理下同）团伙指点已经探明的TC035铅锌矿矿点，并为团伙偷挖过程中通风报信，先后四次共同收受陶汝泽团伙给予的好处费63万元；同时，被告人许疆单独收受陶汝泽给予的允许其在老矿坑挖矿的好处费5万元。（三）2015年8月-10月，被告人安海涛伙同许疆为非法采矿团伙刘学攀等人指点铅锌矿矿点并提供便利，共同收受给予的好处费共计60万元，另被告人安海涛单独收受该团伙给予的好处费20万元。认定上述事实的证据有：1银行卡及交易明细单，2取款凭证、3通话记录详单、4手机短信记录、5证人证言、6被告人安海涛、许疆的供述以及公安机关出示的其他证据。原审法院认为，被告人安海涛在担任新疆地矿局第八地质大队地调所项目负责人（副科级）期间，利用职务便利，伙同被告人许疆向非法采矿团伙指点已经探明的铅锌矿矿点，并为非法采矿团伙偷挖铅锌矿通风报信、提供便利，多次共同收受非法采矿团伙给予的人民币183万元，单独受收人民币20万元，计收受人民币203万元的行为构成受贿罪，被告人安海涛在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人到案后认罪态度较好，有悔罪表现，退缴全部赃款。被告人许疆在担任新疆地矿局第八地质大队地调所项目助理工程师期间，利用职务便利，与被告人安海涛向非法采矿团伙指点已经探明的铅锌矿矿点，并为非法采矿团伙偷挖铅锌矿通风报信、提供便利，共同收受非法采矿团伙给予的人民币183万元，单独受收人民币5万元，计收受188万元的行为构成受贿罪。被告人许疆在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人许疆到案后认罪态度较好，有悔罪表现，退缴全部赃款。根据被告人安海涛、被告人许疆犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项及第二款、第六十一条、第六十七条第三款、第二十七条、六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人安海涛犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人许疆犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。三、被告人安海涛、许疆退缴赃款人民币二百零八万元依法上缴国库。宣判后，原审被告人许疆未提出上诉。原审被告人安海涛提出上诉称，对于判决认定的受贿罪无异议，但是1、受贿金额自愿认罪153万元，并非203元。收受陶汝泽13万元的事实认可，不是63万元，因为其中50万元我未收到，我也不知道；2、本人是因非法采矿罪被抓捕，在公安机关我主动交代了受贿事实，本人的行为构成自首；3、归案后我如实供述了犯罪事实，积极退还了全部赃款，以上行为均属于从轻处罚的情节，但是一审判决虽然认定了上诉情节，但是在量刑中并没有从轻；4、在受贿的过程中我与许疆从没有商量和谋划过，认定我为主犯有误。辩护人的辩护意见：1、对于收受陶汝泽团伙63万元的事实，上诉人认可收受其中的13万元，因此安海涛全部的受贿数额是153万元而不是203万元。根据陶汝泽的询问笔录可以反映出陶汝泽能够盗采矿石是通过许疆来完成的，安海涛并没有参与。从被告人许疆在检查机关的供述可以看出，有些事实和款项安海涛并不知情。其中50万元就不清楚也没有收到。不应当认定为安海涛收受的数额；2、上诉人安海涛具有自首情节，应当予以从轻或减轻处罚。2015年12月17日和田地区公安局以安海涛涉嫌非法采矿罪采取刑事拘留的强制措施，其在公安机关第一次询问时就将自己收受他人贿赂的犯罪事实如实做了供述。根据两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，安海涛的行为应当认定为自首。而原审法院引用2010年12月12日《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》属适用法律错误；3、原审法院认定安海涛为主犯是错误的。安海涛虽然是火烧云铅锌矿勘探项目的负责人，但是在本案涉及的盗采矿石团伙作案过程中所起到的作用与许疆和护矿队人员的行为没有任何区别，各方行为的共同作用才使得盗采矿的行为最终实现，因此本案就不能也不应该区分主从犯。认定上诉人是主犯加重了对上诉人的处罚；4、原审判处安海涛7年有期徒刑明显过重。根据上诉人的犯罪金额和自首情节加之案发后积极退赃和安海涛的认罪态度等情节，作出处罚才能体现”罚当其罪”的量刑原则。公诉机关发表意见为，一审法院认定安海涛收受贿赂203万元事实清楚，证据确实充分，上诉人安海涛的上诉理由不能成立。针对上诉人安海涛及其辩护人提出陶汝泽行贿的63万元中，50万元不应认定为其受贿数额的意见，经审理查明，2015年8月中旬期间，陶汝泽为盗采矿石取得矿点与许疆联系后以见面礼的名义给许疆人民币10万元，许疆将陶汝泽要求指点矿点的事告知了安海涛，并将此款交付给了安海涛。2015年9月陶汝泽在项目部交给许疆盗挖三天矿石的款人民币3万元，许疆将3万元交给了安海涛。许疆指点矿点后陶汝泽于2015年9月将一张存有25万元人民币的农业银行卡送给了许疆，其中5万元是零散盗挖5天矿石的款许疆未告知安海涛，20万元为指点矿点的好处费。9月18日陶汝泽又向该卡中打入人民币30万元。许疆、安海涛两人下山后一起查询了卡中余额，许疆进入银行查询余额，安海涛在外等候。以上事实有一审认定的经二审审核后予以确认的安海涛的供述、许疆的供述及陶汝泽的询问笔录相互印证。许疆给陶汝泽指点矿点虽然没有事先征求安海涛的意见，但是事后安海涛收取了陶汝泽支付的10万元见面礼和零散盗采三天的3万元的行为，可以证明许疆将陶汝泽等人给付好处费的事宜告知了安海涛。虽然银行卡不在安海涛手中，但是安海涛和许疆两人下山后一起进行了查询，对卡中除许疆隐瞒的5万元之外，其余50万元安海涛应当明知。综上上诉人安海涛及辩护人的上诉和辩护理由不能成立，本院不予支持。针对上诉人安海涛及辩护人提出的自首问题。经审理查明，和田地区公安局刑侦支队”11.21”专案在办理非法采矿案件中，侦查掌握安海涛涉嫌受贿犯罪事实后，将安海涛、许疆受贿一案于2016年1月14日移送新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院管辖。上述事实有经一审庭审质证二审审核后予以确认的”和田地区公安局移送案件通知书”及和田地区公安局刑侦支队出具的”安海涛涉嫌受贿犯罪事实情况”在案佐证。因此本院认为公安机关是在侦查非法采矿一案中掌握了安海涛受贿线索后安海涛供述了自己受贿的犯罪事实，该行为不属于自首。上诉人安海涛和辩护人的上诉理由和辩护意见本院不予支持。另外，该案是和田地区公安局刑侦支队在办理非法采矿案件中，侦查掌握安海涛、许疆涉嫌受贿犯罪后，将安海涛、许疆受贿一案移送新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院管辖，二审庭审中公诉机关出示了和田县公安局于2016年11月8日出具的”关于对安海涛、许疆在公安机关侦查环节有无自首、立功的情况说明”，对该证据本院不予采纳。针对上诉人安海涛及辩护人提出的不应区分主从犯问题。上诉人安海涛虽然是新疆地矿局第八地质大队地调所项目负责人，但是在本案犯罪过程中，上诉人安海涛为马帅等盗采矿石团伙指点矿点事前未与原审被告人许疆进行商量和预谋，原审被告人许疆给陶汝泽等盗采矿石团伙指点矿点也未征得上诉人安海涛的同意，没有证据证明两人进行预谋和商量。该项目部在探矿的同时也肩负着护矿的义务，盗采矿石团伙能够顺利盗采矿石，需要安海涛和许疆两人同时许可的情况下才能顺利盗采矿石。因此上诉人安海涛和原审被告人许疆在本案犯罪过程中所起的作用相当，不应区分主从犯。一审确认主从犯证据不足。上诉人安海涛及辩护人的上诉理由和辩护理由本院予以采纳。针对上诉人安海涛及辩护人提出的积极退赃、认罪态度好，未体现从轻处罚的问题。经审理查明，案发后公安机关在上诉人安海涛家中、办公室及一张银行卡中收缴赃款516825元，收缴许疆赃款586050元，项目部其他人员退缴赃款235000元，另外，又冻结了上诉人安海涛的银行存款计761905.37元，冻结了尾号7678卡中赃款127247.62元，冻结尾号0980卡中赃款132888.10元。以上事实一审法院均已认定，在定罪量刑中均已考虑。因此上诉人上诉理由和辩护意见本院不予采纳。二审中查明的其他犯罪事实和一审查明、认定的事实一致，原审认定的证据已经开庭质证，证据确实、充分，二审中经核实后予以确认，上诉人安海涛也无异议。本院认为，上诉人安海涛在担任新疆地矿局第八地质大队地调所项目负责人、原审被告人许疆担任该项目部技术员期间，利用职务便利，两人向非法采矿团伙指点已经探明的铅锌矿矿点，并为非法采矿团伙偷挖铅锌矿通风报信、提供便利，多次共同收受非法采矿团伙给予的人民币183万元，上诉人安海涛又单独受收人民币20万元，原审被告人许疆又单独收受人民币5万元的行为，均构成受贿罪，依法应当严惩。在上诉人安海涛和原审被告人许疆共同犯罪过程中，没有证据证明两人进行了预谋和商量，在共同犯罪中两人所起的作用相当。因此原审法院以上诉人安海涛为项目部负责人为由认定为主犯不当，证据不足，本院依法予以改正。鉴于上诉人安海涛具有当庭认罪悔罪的情节，并且赃款已全部追回，依法可以酌情从轻处罚，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第六十一条、第六十七条第三款、六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第三项的规定，经2016年审判委员会第二十九次会议讨论，判决如下：一、维持和田县人民法院（2016）新3221刑初68号判决书中第二项即”被告人许疆犯受贿罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币30万元”。二、维持和田县人民法院（2016）新3221刑初68号判决书中第三项即”被告人安海涛、许疆退缴赃款208万元依法上缴国库”。三、撤销和田县人民法院（2016）新3221刑初68号判决书中第一项即”被告人安海涛犯受贿罪，判处有期徒刑7年，并处罚金30万元”。四、上诉人安海涛犯受贿罪，判处有期徒刑5年，并处罚金30万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）审判长李有忠审判员章晓萍审判员王喆二○一六年十二月五日书记员吴东冬