重庆市渝中区人民法院刑 事 判 决 书(2016)渝0103刑初36号公诉机关重庆市渝中区人民检察院。被告人徐开琴（化名：徐小瑗），女，1984年2月26日出生于贵州省遵义市，汉族，高中文化，无业，居住地重庆市荣昌县。因本案于2014年1月21日被捉获，次日被取保候审，2015年1月28日被监视居住，2015年8月11日被执行逮捕，现押于重庆市第一看守所。委托辩护人彭轶平、秦亚亚，重庆智豪律师事务所律师。重庆市渝中区人民检察院以渝中检刑诉[2015]1848号起诉书指控被告人徐开琴犯诈骗罪，于2016年1月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序，先后于2016年3月22日、12月1日公开开庭审理了本案，重庆市渝中区人民检察院指派检察员汤涛出庭支持公诉，被告人徐开琴及其辩护人彭轶平、秦亚亚到庭参加诉讼。审理过程中，公诉机关提出延期审理的申请，经合议庭评议，依法予以准许。现已审理终结。重庆市渝中区人民检察院起诉指控被告人徐开琴于2013年4月初，在重庆市渝中区得意世界一家酒吧认识被害人莫某某后，通过虚构身份等方式骗取莫某某的信任并以谈恋爱的名义与莫某某交往。2013年6月至8月期间，被告人徐开琴在重庆市渝中区某餐厅以做生意需要投资为名要求莫某某入股并许诺分红，骗得莫某某430万元，随后徐开琴通过购买广西省北海市房产、保时捷卡宴轿车、个人消费等方式将上述款项消费殆尽。2014年1月21日13时许，被告人徐开琴在北海市银海区侨港镇某号房被捉获，退出部分赃款。针对指控事实，公诉机关向法庭提交了相关证据。公诉机关认为被告人徐开琴以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定判处。被告人徐开琴对起诉指控的事实和罪名予以否认，辩称自己和莫某某是男女朋友关系，莫某某知道自己的名字叫徐开琴，也知道自己是在澳门洗码的。徐开琴和莫某某说过风险很高，但莫还是要拿钱给她做，徐开琴把钱放给台湾人“凯哥”，后来被他赌博亏了，自己没有诈骗莫某某的钱。辩护人认为本案被告人徐开琴不构成诈骗罪。第一，被告人徐开琴没有非法占有他人财产的目的，十万元渣场项目没有证据证实被害人莫某某所说的是被告人徐开琴骗他的。第二，案发之后被告人徐开琴积极和被害人莫某某协商钱的归还问题，证明被告人徐开琴没有非法占有的目的，就客观事实而言，徐开琴也没有采取欺骗的手段，本案是在两个人恋爱期间发生的，不宜作为刑事案件处理。案件审理过程中，辩护人还申请对被告人徐开琴的辩护人所提对被告人徐开琴进行产后抑郁症鉴定。经审理查明，2013年4月初，被告人徐开琴在重庆市渝中区得意世界一家酒吧认识被害人莫某某后，通过虚构身份等方式骗取莫某某的信任并以谈恋爱的名义与莫某某交往。2013年6月至8月期间，被告人徐开琴在重庆市渝中区某餐厅以做生意需要投资为名要求莫某某入股并许诺分红，骗得莫某某430万元，随后徐开琴通过购买广西省北海市房产、保时捷卡宴轿车、个人消费等方式将上述款项消费殆尽。2014年1月21日13时许，被告人徐开琴在北海市银海区侨港镇某号房被捉获，案发后退出20万元赃款及以一部宝马Z4轿车的实物形式退赔。以上事实，有下列经庭审质证、辩证的证据为证：一、书证类证据1、受案登记表、立案决定书，证实莫某某于2013年9月17日到刑警支队报案称其2013年4月初在得意世界一家酒吧认识了自称叫徐小瑗的年轻女子，年轻女子以做生意需要投资为名，要求莫某某入股分红，之后莫某某分多次给自称叫徐小瑗的女子转账汇款430万元。最后一次汇款后不久这名女子就联系不上了。莫某某发现被骗，到公安机关查询，该女子真实姓名叫徐开琴。2、到案经过，证实2014年1月21日13时许，被告人徐开琴在北海市银海区侨港镇某号房被公安机关捉获。3、中国农业银行个人结算业务申请书三份、莫某某账号为6228XXXX农业银行卡账户明细一份，证实莫付成向徐开琴于2013年7月1日转账200万元，8月3日和4日分别转账150万元和70万元的情况。4、徐开琴银行卡账单明细，证实莫某某尾号为5116银行卡向徐开琴转账420万元的事实；该账单明显还显示：徐开琴在获得第一笔200万元后在广西北海金港酒店、商都商铺、南安市罗东宝珍石材经营部、TaiFOKJEWELRYANDWATCHESLTD等地消费殆尽；徐开琴在获得第二笔150万及第三笔70万元后，随即在本市渝中区较场口转至徐开琴另外一张卡上70万元，又于2013年8月6日转账130万元给石某，其余在广西北海等地消费殆尽。5、徐开琴工商银行个人业务凭证五份，证实徐开琴工商银行卡尾号为2661于2013年7月13日、8月6日向石某转账共计140万，2013年8月4日向自己尾号0208的工商银行卡转账70万元，2013年9月5日0208的工行银行卡向石某转账60万元。6、石某的银行卡账单明细和转账汇款指令各一份，证实其银行卡的收支情况，虽然账单明细没有交易相对方，但是和证据5、8相互印证，共同证实徐开琴向石某转账和石某向汪某某转账等的事实，并有石某签字捺印确认。7、石某记录的款项收支情况，与徐开琴的银行账单、石某的银行账单等证据相印证，共同证实徐开琴向石某转账和石某向汪某某转账等的事实。8、汪某某的银行卡工行尾号8620、8298、3981账单和购房刷卡记录、购房收据和发票，证实石某在收到徐开琴的转账后很快将钱转入了汪某某尾号为8620的银行卡中，总金额为200万元左右，汪某某将其中的120万元转入了自己的尾号为8298的银行卡中。后将该卡中消费取现剩余的109万元取现，随即存入了新办理的尾号为3981的银行卡中59万元，并用新办理的的尾号3981的银行卡刷卡35万元购买怡康春城的住房一套。9、房屋购置合同和房屋所有权转移登记申请书各一份，证实汪某某于2013年10月以68万元的价格从北海凯源房地产开发公司购买住房北海市新世纪大道38号某号的事实。10、登记信息查询，证实徐开琴和汪某某于2013年8月5日在重庆荣昌登记结婚。11、医学出生证明，证实徐开琴和汪某某所生的孩子汪某甲出生于2014年5月1日，出生地北海市某人民医院。12、徐开琴的港澳通行证情况和出入境记录，证实徐开琴在案发时2013年7月24日、7月27日、8月6日和8月8日有出入澳门的事实。13、徐开琴的通话账单，证实了徐开琴和莫某某的通话情况。14、徐开琴和莫某某二人2013年全年在重庆市辖区的酒店住宿登记记录和公安机关出具的情况说明，证实了2013年全年徐开琴在重庆市辖区酒店单独登记住宿记录10次，莫某某单独登记住宿10次，未查询到2013年全年二人共同入住酒店登记的记录。15、资金走向情况说明，证实：（1）200万元的资金走向。徐开琴于2013年7月多次进行个人消费用计9.55万余元；2013年7月24日在南安市罗东宝珍石材经营部、TaiFOKJEWELRYANDWATCHESLTD等地刷POS机4笔共计82万余元，自称用于澳门赌场洗码；2013年7月25日刷卡消费3笔共计87万余元，自称用于澳门赌场洗码；2013年7月26日刷卡消费10万余元，自称用于澳门赌场洗码；2013年7月27日在珠海免税集团、璇玲商行刷卡消费5笔，共计2万余元，自称用于澳门洗码和个人消费。徐开琴于2013年7月13日转款10万元给石某，随后石某转款6万元给汪某某。（2）220万元的资金走向。2013年8月4日，徐开琴转给自己银行卡70万元，随后8月6日、9月5日转款共计190万元给石某。随后，石某分12次将上述款项转给汪某某，汪某某收到上述款项后于2013年8月7日在重庆消费50万元，自称购买保时捷轿车；2013年9月6日转账120万元给其另外一张银行卡，9月15日卡取109万元，自称用于购买北海怡康春城1单元13-2的房产。16、汽车情况说明，附机动车查询结果，证实保时捷卡宴车在2013年8月20日由所有人刘玉桃变更为朱海波，随后在2014年1月23日变更为朱荣山的事实。17、公安机关出具的情况说明，证实关于询问李某某，莫某某支付10万元是否实际用于渣场项目的投资，民警通过工作，未联系上李某某本人，民警正在查找该人。18、情况说明、扣押物品清单、发还清单、汽车登记记录和被害人莫某某2014年9月26日出具的情况说明，证实徐开琴通过公安机关向莫某某退赃10万元，并以其宝马车实物退赃的事实。19、被害人莫某某2016年11月29日出具的情况说明，证实案发后被告人徐开琴已退赔被害人莫某某现金20万元及过户一辆宝马牌Z4轿车。该宝马轿车在由莫某某偿还剩余贷款后由莫某某本人出售，抵扣赃款10万元。二、证人证言、辨认笔录1、证人汪某某（系徐开琴老公）的证言，证实汪某某与徐开琴在2013年8月5日结婚，2013年8月6日徐开琴转账130万元到汪某某干妈石某的银行卡上，随后几天，石某将这笔钱转给了汪某某，汪某某用这笔钱在北海买了套房子，花了90万，剩下的40万被其日常生活用了。2013年10月石某又转账50万元给汪某某，也被他生活用了。其知道石某转给自己的钱都是徐开琴转给石某的，但是徐开琴如何得到这些钱的，他并不清楚，其知道徐开琴的前男友莫某某借钱给徐开琴的事，但是不知道金额多少。2、证人石某的证言，证实汪某某是我认的干儿子，汪某某和徐开琴是2013年8月结的婚。2013年7月13日徐开琴向我银行卡转账10万元，8月6日向我银行卡转账130万元，9月5日向我银行卡转账60万元，共计200万元。这200万元的处理，都是在汪某某或者徐开琴授意下，或转账给汪某某，或给现金给汪某某，或给他们要求的第三方。我自己没有使用徐开琴转账到期银行卡上钱。我还借给了汪某某245600元钱。2013年9月5日我在取现10万元存到徐开琴父亲银行卡上之后将银行卡丢失，后补办了一张银行卡。3、证人肖某的证言、辨认笔录，证实我在菜园坝金沙洲经营茶楼，莫某某是我茶楼的茶客，我不认识徐开琴，认识徐小瑷。2013年4、5月份，莫某某经常带一个叫徐小瑷的女的过来喝茶，我是通过莫某某晓得徐小瑷的，莫某某介绍是他的朋友，此人开有一辆宝马Z4高级轿车。徐小瑷和我们在一起的时候她介绍自己在英国留过学，现在澳门赌场上班，自称父亲经营煤矿，有亲属在海外定居等等。感觉她穿着时髦、出手阔绰、家庭条件富裕，为人处事圆滑，她还经常介绍说她有很多生意上的朋友，经济实力都十分雄厚等等。肖某还辨认出被告人徐开琴就是通过和莫某某在渝中区金沙洲喝茶吃饭认识的自称叫“徐小瑷”的女子。4、证人徐某甲的证言、辨认笔录，证实我不认识徐开琴，在重庆只认识一个叫“徐小瑷”的中年妇女。大约是2013年5、6月份，我通过一个朋友莫某某在一起喝茶时认识的她。她自称是1986年出生，贵州人，在澳门赌场上班，她父亲和她兄弟是在贵州做煤矿生意的，家庭条件比较优越，在重庆南滨路有房子。徐某甲还辨认出被告人徐开琴就是通过和莫某某在一起喝茶认识的自称叫“徐小瑷”的女子。5、证人莫某甲的证言、辨认笔录，证实我是莫某某的堂弟，我是2013年4、5月份和哥哥莫某某还有一些朝天门做生意的朋友经常爱在渝中区金沙洲吃饭喝茶，通过莫某某认识的徐小瑷。徐小瑷和我们在一起的时候介绍自己在英国留过学，现在澳门发展，自称父亲经营煤矿，有亲属在海外定居等等。总之感觉她穿着时髦、出手阔绰、家庭条件富裕，再加又开有一台宝马Z4高级轿车，外表看上去很光鲜，在一起的时候，徐小瑷还经常介绍她有很多生意上的朋友，经济实力都十分雄厚等等。莫某甲还辨认出被告人徐开琴就是通过和莫某某在渝中区金沙洲一起喝茶吃饭认识的自称叫“徐小瑷”的女子。三、被害人莫某某的陈述、辨认笔录我在2013年4月初，在渝中区得意世界一家酒吧认识了一个自称叫徐小瑗的年轻女子，其自称是荣昌人，在英国留学2年，现在在澳门发展，并且自称父亲在经营煤矿，小姨在新加坡定居，有个表哥沈远彬在一家信贷公司入股经营，还偶尔介绍一些自称是搞开发的人给我认识，徐小瑗自己开了一辆宝马Z4跑车。我在开她的车的时候看到车上的行驶证和身份证都是徐小瑗的名字。后来徐小瑗给我说她在澳门的生意需要资金，叫我入股分红，我就答应了，在2013年6月15日给她10万元现金，7月1日我又用自己的农业银行账户给她亲戚徐开琴账户汇款200万元，后来在8月3日、4日又汇款150万元和70万元，一共是430万元。之后给她打电话发微信一直再也联系不上了，于是到公安机关报案。我和徐开琴认识后，我误以为她家庭条件不错，人也不错，想和她建立恋爱家庭关系，她也没有拒绝我，我们经常一起耍，关系算比较亲密。认识之后，我俩见面相对频繁，经常一起吃饭喝茶，主要是在渝中区某餐厅。我问过她，具体是什么项目能够这么赚钱，她说这些事情你不懂，你只管把钱给我就行了，到时候你就等着分红。我当时被她搞得没有戒心，她这样回答，我也没有再问。她向我提出了三次投钱，都是在渝中区金沙洲提的。我汇款的账户是在重庆农业银行渝中两江汇支行，也就是渝中区朝天门。我是在公安机关报案后才知道她叫徐开琴，她之前都说自己叫徐小瑗。2013年6月我在和徐开琴交往的过程中，徐开琴谈到他有一个朋友在大渡口准备开设渣场，她提出这个项目很赚钱，叫我投入10万元到她朋友的渣场占有30%，并且给我分析一个渣车倾倒有200元的30%的收入，利润颇丰，所以在2013年6月15日我和她各自开了车到大渡口区茶叶市场门口碰头，碰头后她上我的车，在我的车上我给她10万元现金，她驾车到不远处交给了一个人，之后我们又去金沙洲喝茶。我俩在交往过程中开过两次房，都是我单独出示的身份证，我付的房费，徐开琴没有出示过身份证。准确的说，在2013年7月1日我给徐开琴汇款后，我们就再也没有见过面了，但她的手机还是能够联系，直到2013年8月汇款220万元之后，她人还是没有见到，电话也联系不上了，微信也联系不上了。但我记得在8月底的一天，我突然接到徐开琴的电话，我和她通话几分钟后就断了，我又给她回过去，之后再也联系不上了。通话的内容是她在澳门这边还需要800万的资金，她说叫我不管，这次用她父亲的房产来做抵押。莫某某还辨认出被告人徐开琴就是渝中区一酒吧认识的，并以在澳门投资做生意为名，按其要求给了她430万元，自称叫“徐小瑷”的女子。四、被告人徐开琴的供述和辩解2013年4月，我认识了莫某某，我告诉莫某某说我叫徐小瑗，1986年出生，我谎称我家里很有钱，在英国留学两年，主要在澳门发展，我父亲是开煤矿的，我小姨在新加坡定居，我有个表哥叫沈远彬。没过多久，我就和莫某某开始交往。那时候我开了一辆宝马Z4跑车，在交往过程中，我经常和莫某某换着车开。当时我从朋友李某某处得知他有一个渣场项目，需要吸收投资资金，当时我认为这是一个好项目，就找到莫某某借我10万元，2013年6月，我和李某某约好地点，莫某某驾驶他那辆路虎汽车，我坐在副驾驶位，开到九龙坡区巴国城一带，莫某某在车上将10万元现金给我，我下车将钱交给李某某后离开。李某某曾带我一人去过位于大渡口一个山坡上看了一下，我只知道是李某某投了一个渣场，具体情况我也不清楚。我们双方没有签立投资合同，10万元也没有收款依据。好像此项目李某某并没有成形，他并没有拿到这个项目，当初投资的这10万元也并没有归还于我。这10万元时我向莫某某借款，而后以我的名义投入李某某的渣场。2013年6月份，我对莫某某谎称说我在澳门做生意需要投资，收益很高，向他提出入股分红。莫某某6月份给我10万元的现金，7月份又给我的工商银行卡汇了200万。我就拿着这200万元去澳门赌博，没有两三天就输完了。我回到重庆之后，我想赚点钱把莫某某的钱还了。汪某某对我说广西北海房子很好，买了可以赚钱，你可以再从莫某某那骗200万元过来，在北海买了房子等赚了钱就还给他，于是我又给莫某某谎称说澳门投资很赚钱，你可以继续投资。之后2013年8月3日和4日，莫某某又给我的农业银行卡分别汇了150万和70万。同年8月6日我转了130万元给石某银行账户，之后转了70万到我另外一张户名为70万到徐开琴工商行。我又从我的开转给60万给石某。我转给石某是在汪某某要求下转给石某的，2013年9月石某和汪某某在广西北海市怡康春城买了一套房子。我还知道他们在2013年8月买了保时捷卡宴。汪某某是2013年6月份我在重庆南滨路认识的，然后我们就开始交往了，2013年8月5日我和汪某某办了结婚登记。我没有给莫某某说叫徐开琴。我没有去过英国留学，小姨也没有在新加坡定居。沈远彬不是我表哥，是我前夫。我共骗了莫某某430万元。200万元被我赌博赌输了。有200万元转给了汪某某买房子了，剩下的被我日常生活用了。我没有想和莫某某结婚，就想从他那骗点钱。我愿意退还赃款，愿意将北海的房子和自己的宝马Z4跑车卖了，把所得的钱还给莫某某。上列庭审中由公诉机关出示的证据，控辩双方以及被告人均对各类型证据发表了质证、辩证意见，法庭认为上列证据收集程序合法、内容客观真实，且证据之间能相互印证，具有关联性。应作为定案证据予以采纳。对于控辩双方在法庭辩论中争议的焦点问题，法庭认为：1、关于被告人徐开琴的辩护人所提对被告人徐开琴进行产后抑郁症鉴定，由于被告人徐开琴未能提供相关病历材料，无法进行鉴定，故法庭就该鉴定申请予以驳回。2、关于被告人徐开琴是否构成诈骗罪的问题。现有证据中，证人肖某、徐某甲、莫某甲等人的证言及辨认笔录可以证实被告人徐开琴在与被害人莫某某交往过程中虚构身份的事实。被告人徐开琴以恋爱的名义与莫某某交往，进而取得莫某某的信任，并在2013年8月3日和4日收到莫某某转来的220万元后，于8月5日即与他人结婚，实属被告人徐开琴以恋爱为幌子，致使莫某某陷入错误认识，以投资为名，骗得被害人财物后并占为己有，以购买房产、高档汽车、个人消费等方式大肆挥霍，在事情难以掩饰时立即逃匿切断联系，足以认定其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了骗取他人财物的行为，符合诈骗罪的构成要件。故被告人徐开琴自行辩解以及辩护人辩护意见所提被告人徐开琴的行为不构成诈骗罪的辩解和辩护意见缺乏合理性，且与证据相悖，不能成立。本院认为，被告人徐开琴以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物达四百三十万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。重庆市渝中区人民检察院指控的罪名和事实成立。被告人徐开琴案发后退赔被害人莫某某经济损失三十万元，酌定予以从轻处罚。根据被告人徐开琴的犯罪事实、性质及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第六十四条之规定判决如下：一、被告人徐开琴犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月11日起至2029年2月8日止）二、责令被告人徐开琴于本判决发生法律效力之日起三十日内向被害人莫某某继续退赔四百万元。上述罚金于退赔被害人经济损失完毕后十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在接到本判决书第二天起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  程 斌人民陪审员  宋春蓉人民陪审员  王玉碧二〇一六年十二月一日书 记 员  袁霄媛