江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终3638号上诉人（原审原告）：刘其成，男，1958年9月6日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：邱建刚，淮安经济技术开发区东城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：淮安味特美餐饮管理有限公司，住所地淮安市清浦区武墩镇武墩街武黄路38号。法定代表人：齐秀美，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐业江，江苏天立言信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨利国，江苏天立言信律师事务所律师。上诉人刘其成因与上诉人淮安味特美餐饮管理有限公司（以下简称味特美公司）劳动争议纠纷一案，双方当事人均不服淮安市清浦区人民法院于2016年11月10日作出的(2016)苏0811民初1778号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘其成的委托诉讼代理人邱建刚，上诉人味特美公司的委托诉讼代理人徐业江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘其成向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第三项，变更判决第二项为支付经济赔偿金39000元，支付刘其成加班费62879元，拒绝安排工作岗位期间工资7080元，失业保险待遇损失14280元。事实与理由：1、一审法院确认双方的劳动关系解除时间是2015年12月19日错误，应该以刘其成提起劳动仲裁的时间确认为双方解除劳动关系的时间，故计算经济赔偿金的年限应该为7.5年。2、刘其成自2009年2月9日至味美特公司上班开始，每天工作12小时，每周休息一天，对此公司还经常以工作繁忙为由要求放弃这一天的休息时间。对此既不安排补休，也未足额支付加班费，故味美特公司应该按照法律规定补足加班费。3、我国劳动合同解除实行的是法定制度，口头辞退本身并不能导致劳动合同解除的法律效果，故双方应于2016年4月28日解除劳动关系，味美特公司应该支付未安排工作岗位期间工资7080元。4、参加社会保险是用人单位的法定义务，不能由劳动关系双方当事人通过约定变更或者放弃。味特美公司也并未将社保补贴发放给刘其成，故刘其成的失业保险待遇损失主张应予支持。味美特公司答辩称：刘其成的上诉请求无事实与法律依据，请求法院予以驳回。味梅特公司向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判。主要理由是刘其成系主动离职，并不是公司非法解除劳动合同，公司是按照其入职时留下的地址邮寄特快专递要求其上班，其未收到的责任不在公司。刘其成答辩称：公司的上诉请求无事实与法律依据，上班后其在公司附近租房子住，并将地址告知了公司。原告刘其成一审请求法院判决：1、确认被告解除劳动关系行为违法，被告出具解除劳动关系证明、协助办理退工、失业登记等相关手续。2、被告支付经济赔偿金39000元、失业待遇损失14280元。3、被告支付两年加班加点工资60987元。4、被告支付拒绝安排工作期间（2015年12月20日至2016年4月28日）的待岗生活费6688元。一审认定事实如下：2006年9月4日，味特美公司成立并领取营业执照，公司类型为有限公司（自然人独资），经营范围为餐饮企业管理，法定代表人为齐秀美。2009年2月9日，原告到味美特公司在淮安经济技术开发区江苏膳魔师家庭用品有限公司食堂担任厨师职务，月工资2600元，原告工资由基本工资、职务津贴、技能津贴、加班费、固定绩效、公司承担社保组成。原告在味美特公司工作期间，在内容为“本人自愿申请贵公司不为我缴纳社会保险，请贵公司将社会保险费直接支付于本人，本人保证以后不追究贵公司未为我缴纳社会保险的责任。2015年的各项社会保险费和加班费已结清”的《申请书》中申请人一栏签字。2015年12月5日，味美特公司向原告邮寄《通知》，要求原告于1月10日到岗，逾期视为自动离职。2015年12月5日，味美特公司又作出通知，告知原告无故旷工15日，根据劳动法规定视为自动离职。上述1月份的快递退回件有改退批条的粘贴痕迹，味美特公司系向原告淮安市淮阴区棉花庄镇条洪村刘庄11号地址邮寄。原告庭审中称没有收到该通知，原告是在淮安市开发区租房子住的，地址都告知味美特公司的。2015年4月28日，原告向清浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求味美特公司支付经济赔偿金、加班费、待岗工资等。2016年5月4日，该仲裁委员会作出《不予受理案件通知书》，载明：因申请人没有提供证明劳动关系的初始证据，本委决定不予受理。原告不服该通知书，引致本案诉争。本案庭审中，被告申请证人孙某1、黄某到庭作证，证人孙某1陈述：“孙某1于2013年9月3日到味美特公司担任生产经理职务，味美特公司名下共经营十几个公司食堂，孙某1负责管辖其中威灵电机等公司食堂，刘其早、刘其成、韩秀丽和王召前均在孙某1之前就到被告处工作的，刘其早在威灵电机食堂担任厨师长，韩秀丽是威灵电机食堂的服务员组长，王召前是威灵电机食堂的厨师，刘其成是海龙冷链食堂的厨工。2015年11月份左右，刘其早、刘其成、韩秀丽和王召前离开，离开时间前后相差不超过一个月，应该是四人不服从公司调动，才私自离开的。味美特公司通知四人来上班，他们不来，电话也不接，邮寄的通知就韩秀丽收了一封，其他都是退回的，具体退回原因孙某1不清楚。食堂的考勤由厨师长负责，厨师长将考勤表上交味美特公司，然后公司根据考勤表计算加班费发给员工。案件中当事人举证的考勤表格式和当事人都是对的，具体考勤是厨师长负责的，孙某1不是很清楚。”证人黄某陈述：“黄某于2011年9月到味美特公司担任总账会计职务，刘其早、刘其成、韩秀丽和王召前的具体上班时间记不清，刘其早是厨师长，其他人是厨师或者服务员。四人都是在食堂上班，作息时间按照食堂要求，厨师长安排上班时间，除了刘其成以外，其他三人在一个食堂，四人上班都是有考勤表的，后来四人没来上班，黄某和味美特公司的成本会计一起向四人邮寄两次通知，只有韩秀丽第一次的通知是签收的，其他都被退回了，邮局说是对方不签收。案件中当事人举证的考勤表是味美特公司食堂的考勤表，都是由厨师长负责的考勤，会计根据该考勤表核算员工的加班费。被告对两证人上述陈述内容均无异议。原告对两证人陈述原告系自动离职的内容不认可。庭审中，原告举证考勤表一份，载明原告2013年5月出勤31天。被告对上述考勤表不予认可，称没有加盖被告的印章。关于经济赔偿金问题。原告主张系被告单位口头辞退，被告主张原告系自动离职。原审认为，根据法律规定，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位持有不同意见的，应由用人单位负举证责任，用人单位不能证明的，由其承担不利后果。本案中，被告申请的两证人仍在味美特公司工作，与味美特公司具有利害关系，且证人分别为总账会计和生产经理，工作地点均不在原告工作的食堂中，其陈述原告系自动离职的证言存有疑点。被告在快递退回件有改退批条被撕毁痕迹的情形下，未向法庭提供快递邮寄情况的相关材料，故其抗辩原告拒绝签收EMS快递的意见缺乏事实依据。同时，被告也未提供其他证据证实原告系自动离职，故被告该项抗辩意见缺乏事实和法律依据，对此不予采纳。在被告违法解除与原告之间劳动关系的情形下，原告主张经济赔偿金的请求，不违反法律规定，结合原告在味美特公司的工作年限（2009年2月9日至2015年12月19日，超过六年半不满七年）和原告离职前一年期间月平均工资标准（2600元），原告应向被告支付十四个月工资标准的经济赔偿金共计36400元。同时，劳动关系解除后，味美特公司负有向原告出具解除劳动关系证明的义务，故原告该项请求，符合法律规定，对此予以支持。关于原告要求被告协助办理失业登记及社会保险关系转移手续问题。原审认为，原、被告均陈述被告未替原告缴纳社保，故其原告该项请求无法实际履行，对此不予支持。关于待岗工资问题。原审认为，待岗工资是指在用人单位和劳动者劳动关系存续期间，用人单位拒不安排劳动者工作所应支付的生活费用。本案中，原告陈述被告已于2015年12月19日口头辞退原告，之后原告也未到被告处继续上班，原告据此也提起诉讼，主张违法解除劳动合同的经济赔偿金，故其主张被告解除劳动关系之后的待岗生活费缺乏法律依据，对此不予支持。关于加班费问题。被告陈述向原告支付的工资中已包含了加班费，该项陈述内容与被告举证工资表载明的工资构成相互印证，具有可信性，在原告未提供充分证据证实其该项请求的情形下，对该项诉请不予支持。关于失业赔偿金问题。原告主张未替原告缴纳社保，故应赔偿原告失业金损失。被告抗辩原告申请不用缴纳社保，所以无须赔偿失业金。本院认为，民事活动应当遵守公平、合法的原则，原告向被告出具的申请书，因其申请单位不用缴纳社保的内容违反法律规定，故不具有法律约束力。但被告实际已按月向原告支付社保费用，原告在收到该费用的情形下，再次主张失业金损失，不具有合理性，且违反了公平原则，因此对原告该项请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决:一、被告淮安味特美餐饮管理有限公司于本判决生效后五日内向原告刘其成出具解除劳动关系证明。二、被告淮安味特美餐饮管理有限公司于本判决生效后五日内一次性给付原告刘其成经济赔偿金36400元。三、驳回原告刘其成其他的诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免于收取。二审庭审时，味美特公司围绕上诉请求，向法庭提供：1、刘其成入职登记表，证明公司是按照刘其成提供的地址邮寄的通知，邮寄被退回的后果应该由刘其成负担；2、味特美公司电话查询快件的电话录音，证明公司邮寄的快递系对方拒收。3、申请证人郑某、孙某2出庭，用以证明刘其成系自动离职，且平时工作中没有加班，如果存在加班，加班费也已经按时发放。刘其成质证称：1、其在入职后地址进行了变更，并书面告知了味道特美公司；2、电话录音不属于新证据，且真实性不予认可，快递的退回原因有更改的痕迹；3、对证人证言的真实性不予认可，郑某、孙某2仍系味美特公司的员工，与其存在利害关系。经审理查明，原审判决除了对双方之间通过邮政特快专递邮寄信函的事实认定有误以外，其余事实认定无误，本院予以确认。二审另查明，上诉人刘其成在一审开庭时当庭陈述其是于2015年12月19日、22日、25日向味特美公司邮寄信函的。味特美公司在一审开庭时当庭陈述其没有向刘其成通过ＥＭＳ邮寄信函的底单，庭后再向邮局查询。但味特美公司未再向法庭反馈查询结果。本院认为：劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位持有不同意见的，应由用人单位负举证责任，用人单位不能证明的，由其承担不利后果。本案中，刘其成主张其被味美特公司口头非法辞退，提供了其先后三次向公司邮寄的内容为要求安排工作岗位上班的函件的特快专递予以证明，味特美公司都已经签收。味美特公司主张刘其成系自动离职，但并未提供相关证据予以证明；而味特美公司申请的证人仍系其员工，与其存在利害关系，且证人陈述的工作时间与厨师的工作性质明显不相符，故证人证言不足采信。综上，味特美公司称刘其美系自动离职的主张，无充分证据证明，本院不予采信，味特美公司应承担违法解除劳动合同的法律后果，原审判令其向刘其成支付经济赔偿金并无不当，本院对此予以支持。刘其成主张其于2015年12月19日被味特美公司口头辞退，之后其也未再提供过劳动，故一审法院在计算经济赔偿金时，以2009年2月9日至2015年12月19日来计算刘其成的工作年限，数额与方法符合法律规定，应予支持。对刘其成主张2015年12月19日至2016年4月28日的待岗工资不予支持，符合事实与法律，本院对该主张亦不予支持。关于加班费问题，本院认为，刘其成主张其每天工作12小时，且没有正常的休息时间，对此仅提供考勤表复印件予以证明，但考勤表上没有味美特公司的印章，味美特公司也不予认可，故对考勤表的真实性不予确认。从日常生活经验可知，厨师的工作性质很有可能存在加班，但考虑到味特美公司在刘其成实发工资中已包含加班费，在刘其成亲笔署名的《申请书》中亦反映2015年的各项社会保险费和加班费已结清，足可证明刘其成如有加班，味特美公司已足额发放了加班费，现刘其成再主张加班费，无事实与法律依据，本院不予支持。关于失业保险待遇损失问题。刘其成主张味特美公司未替其缴纳社会保险，故应赔偿其失业金损失。本院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则，上诉人刘其成向味特美出具申请书，申请味特美公司不办理社会保险，纵然味特美公司依此实施因违反法律规定不具有法律约束力，其应因此承担行政法律责任。味特美公司实际已按月向刘其成支付社保费用，履行了与刘其早之间的约定，在此情形下，刘其早再次主张失业金损失，既无法律依据，也违反了诚实信用原则。原审对此未予支持并无不当，本院对此亦不予支持。综上，一审判决虽然认定事实存在部分瑕疵，但适用法律正确，判决结果并无不当，对双方当事人的上诉请求，本院均不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。应由刘其成交纳的上诉案件受理费10元，本院免予收取；由淮安味特美餐饮管理有限公司交纳的上诉案件受理费10元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙晓明审 判 员  蒋同宝代理审判员  黄春丽二〇一六年十二月二十六日书 记 员  ＸＸ平