广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终11289号上诉人（原审被告）：广州市百库电子科技有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：佘雨原。委托代理人：肖守华，北京德恒(广州)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕芝培，住广东省揭东县。上诉人广州市百库电子科技有限公司（以下简称百库公司）因与被上诉人吕芝培网络购物合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初3363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年5月12日，吕芝培通过百库公司在淘宝网站上的美即官方旗舰店购买了MG美即汉草单片双花臻白深层洁净软化表皮角质层美白面膜（下称美白面膜）30片、MG美即汉草理肤五味保湿清颜祛痘面膜（下称祛痘面膜）30片。为此，吕芝培向百库公司支付了货款900元（每片单价15元）及运费8元。上述涉案产品单片使用铝箔袋封存包装，其中，美白面膜包装上印制的简介为“《红楼梦》载有一经典美白润肤秘方；金陵十二钗以新鲜桃花或杏花、莲花花瓣，加泉水浸泡7天制成香脂洗面，容颜宛如白雪般晶莹剔透，中医古籍《普济方》称此为‘双花美颜方’……”。成分：水、桃花提取物、白睡莲花提取物。祛痘面膜上印制的简介为“被记载于《石室秘箓》中的应验古方添容丸，为清初名医陈某所创，是不可多得的清颜祛痘良方。伴随着无数失而复得的传奇，此古方在美容领域的地位越来越玄妙……”。成分：水、黄岑根提取物、防风根提取物、龙胆根提取物、丹参根提取物、地榆根提取物。吕芝培称上述产品的外包装标识使用古文语言虚假误导夸大且并未将全部成分标注，系误导及欺诈消费者，遂成讼。原审庭审中，经核实涉案两款面膜经吕芝培使用后尚余共计57片。吕芝培还提交了以下证据：1.涉案产品网上宣传截图，显示有“面膜销量第一品牌”、“凝萃天地汉草芳华、复兴东方美颜经典，以传世古方、调理肌肤根本，借科技之力，融合倍润保湿精华，让肌肤汲满自然芳华，于纯粹澄净间，绯绯玉容悠然而生”。吕芝培拟证实百库公司夸大宣传。2.广州市番禺区食品药品监督管理局于2015年7月9日向案外人阳某灿出具的复函，内容为“有关于你对广州美即化妆品有限公司涉嫌生产不合格化妆品的事项，经研究，现将有关情况函复如下：……（二）该公司生产的……‘美即五味清颜祛痘面膜’、‘美即双花臻白嫩白细肤面膜’等六款产品未完整标注化妆品全部成分的名称。……我局认为：1.该公司生产的‘美即八珍水润柔滑补水面膜’等6款产品的标识违反了《化妆品标识管理规定》第十二条的规定；……”等等。原审法院当庭上网核实吕芝培上述证据1、2，其中证据1无法显示，证据2网上可以查询核实。百库公司对此认为真实性由法院认定。2016年3月18日，吕芝培向原审法院起诉，请求判令：1.百库公司退还货款908元，并支付三倍赔偿金2724元；2.本案诉讼费由百库公司承担。原审法院认为：吕芝培通过淘宝网站上的美即官方旗舰店向百库公司购买美白面膜、祛痘面膜各30片，吕芝培已支付相应价款且已收取百库公司交付的产品，故吕芝培、百库公司之间的买卖合同关系成立，双方均应恪守履行。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款规定，经营者向消费者提供有关商品或服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。《化妆品广告管理办法》第八条之规定，化妆品广告禁止出现下列内容，（一）化妆品名称、制法、成份效用或者性能有虚假夸大的；……。《化妆品标识管理规定》第十二条，化妆品标识应当标注全成分表。现涉案两个品种面膜的外包装上均分别印制了记载于古文的制作方法并暗指参照上述制作方法等用语，夸大了其制法。同时，两个品种面膜的外包装并未按照规定把全部成份进行标注，故涉案面膜产品的广告宣传及成份标注违反了上述规定，原审法院对此予以确认。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。现百库公司销售的涉案产品存有欺诈行为，其行为已侵犯了吕芝培的合法权益，故吕芝培诉请要求百库公司返还涉案产品的价款及支付赔偿金的请求，符合法律规定，原审法院予以支持，唯该价款应为900元、赔偿金应为2700元。另吕芝培所购的涉案产品余下共计57片应当退还百库公司，对于吕芝培已使用了的三片面膜原审法院认为亦属消费者购买产品后的正常使用行为，鉴于本案起因在于百库公司过错行为，故原审法院不予以抵扣。对于吕芝培截图举证的网络宣传用语，因吕芝培现无法上网核实，吕芝培亦未有就该截图证据进行公证，故吕芝培该项证据，原审法院不予采信。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款、第五十五条第一款，《化妆品广告管理办法》第八条，《化妆品标识管理规定》第十二条之规定,于2016年6月3日作出判决：一、自判决生效之日起五日内，百库公司返还吕芝培货款900元及支付赔偿金2700元。二、自判决生效之日起五日内，吕芝培返还百库公司MG美即汉草单片双花臻白深层洁净软化表皮角质层美白面膜以及MG美即汉草理肤五味保湿清颜祛痘面膜共计57片；逾期，则按照每片15元的价款折抵百库公司退还的价款。三、驳回吕芝培的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，由百库公司负担。上述费用吕芝培已预交，其中百库公司负担部分，吕芝培同意由百库公司在履行判决时向吕芝培直接给付。判后，上诉人百库公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审关于“夸大制法”的认定事实不清。原审判决中认定“现涉案两个品种面膜的外包装上均分别印制了记载于古文的制作方法并暗指参照上述制作方法等用语，夸大了其制法”。该认定没有任何事实依据。1.相关文字内容与产品制法没有任何关系。首先，产品包装上的文字“悠悠古人慧心，淡淡汉草芳华”，出自2010年文汇出版社出版的《本草纲目千金方中的女人养颜经》的一句话，实际难以界定为古语。其次，这句话的大意是汉草的使用是古人智慧的体现，根本与制作方法毫不相关。而“全新美即汉草理肤系列面膜，深解古人美肤慧心，精研传世养眼名方，凝萃天地汉草芳华，复兴东方养眼经典。‘美即汉草理肤’之美，澄静纯粹，意蕴悠远，与汉草灵气相聚，与古人慧心相同，臻至身心合一，在肌肤与自然的契合中，诠释一段传世芳华”，上述文字只是体现了相关产品参考古人的智慧，将汉草作为产品成份，强调人与自然的和谐及融合，其意境优美但并不是面膜的制作方法，也不能看出古代就有该种制作方法。2.相同文字内容在生产商其它产品注册过程中已经过国家食品药品监督管理局的专家审核。广州美即化妆品有限公司所生产的美即汉草理肤六酿御白水润白滑面膜、美即汉草理肤双花臻白嫩白细肤面膜产品包装上同样具有相同的文字内容，由于此两款产品为特殊化妆品，需要进行产品注册，接受比非特殊化妆品更为严格的审查。而依照《国产特殊用途化妆品审批指南》第八条的规定，生产商需提交产品设计包装(含产品标签、产品说明书)及其它材料，按照法定程序经过审评专家讨论，通过后方可取得批准文号。生产商在申请上述两款产品注册时，所提交的产品设计包装即包含了相同的文字内容，主管部门并未提出异议，最终两款产品均获准注册。在主管部门对此相关文字内容予以认可的情况下，原审法院却随意将其认定为“夸大制法”，将会使企业在拟定包装文字内容时无所适从，给其生产经营带来不可预测的重大风险。3.相关文字内容不可能引起消费者误解。如果原审法院认为有“引入误解”之嫌，则吕芝培是如何“误解”的?是否因为该种“误解”来购买面膜?“煮酒论英雄，才子赢天下”是才子男装的广告语，“车到山前必有路，有路必有丰田车”是丰田汽车的广告语，碧桂园广告词“给你一个五星级的家”，此种广告语非常之多，广告中引用古语，运用到广告中来，可以使广告语生动形象，通俗易懂，言简意赅，但读者、听者或者使用者并未认为其中有何暗示或者误解。同时，广告法中也未禁止使用古语。因此，原审法院以面膜上有古语而认为属于“暗指”或者“夸大”，没有任何事实依据。（二）原审判决认定百库公司构成欺诈属于适用法律错误。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。而本案中，百库公司的行为并不符合欺诈的构成要件。1.百库公司并无欺诈消费者的故意。本案中百库公司交付的产品的型号、数量、标注的成分实际均与网络宣传平台产品一致。对于主管部门已经认定的问题，百库公司及时予以修正、调整。因此，百库公司不存在误导、欺诈消费者的主观故意。2.百库公司不存在欺诈行为。主管部门对百库公司违法行为的认定与本案分属两个不同的法律关系，百库公司的相关文字内容，即使被认定不当，百库公司产品包装及产品信息页面也对产品的功能、有效期等进行真实、全面的表述，百库公司的行为不可能构成对消费者有关质量、性能、用途、有效期限等客观信息的隐瞒、虚构或者扭曲。3.吕芝培的购买行为与百库公司的行为之间没有因果关系。本案中，吕芝培作为一个具有完全民事行为能力的理性人，对其购买的产品应有基本的了解和认识，对产品的性能有基本的合理判断，百库公司对所出售的产品的信息进行了披露，吕芝培完全可以根据广告页面中的相关信息披露综合判断是否购买产品。在原审起诉状中，吕芝培只是模糊的指责百库公司的产品“涉嫌虚假标注保质期或者未能进行全成分标注”，这表明其购买行为完全不是因为百库公司的某个欺诈行为所导致，而是基于其先假定产品存在欺诈，然后通过借助行政投诉或法院判决对百库公司的产品进行全面审查来发现是否有违法或不当，继而获取赔偿的策略。其购买产品的行为与产品包装或网页上的信息不存在任何因果关系。4.吕芝培没有损失产生，其真实目的是获得不当利益。《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。因此，赔偿的前提是具有构成欺诈和造成损失两个要件，但结合本案看：（1）百库公司没有欺诈行为。该论点上述已经阐述，不赘述。（2）吕芝培实际没有证据证实产生损失。在吕芝培反应涉案产品问题后，百库公司积极配合处理，但吕芝培完全不配合且言语粗鲁，且其目的无法实现后企图通过媒体曝光等手段恐吓、要挟百库公司。吕芝培购买的是三种产品，其如果不想购买产品，其可以通过退货的方式要求退款，且其已经就其中之一的产品退货退款，因此，吕芝培通过退货退款实际不会产生任何损失。（3）吕芝培并无证据证实涉案产品对其造成人身或财产损害，且吕芝培实际是否使用该产品均未知。吕芝培在起诉状中称“因此违法宣传和未进行全成分表示对皮肤敏感和对特定元素过敏的广大群众造成的危害和影响非常大，多少人因为不知道上述面膜还有其他成分而导致皮肤红肿或者毁容，给广大人民人民群众造成了痛苦”，该说法属于吕芝培主观臆断，毫无事实根据，该说法实际上才是虚构事实，损毁百库公司商誉。因此，吕芝培实际并无损失产生，不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的赔偿条件，吕芝培的实际目的是企图获得不当利益。百库公司查询得知，本院2015年8月3日作出一份非常值得参考的判决书【案号：(2015)穗中法民二终字第346号】，该判决书对于欺诈的构成要件作出了全面的阐述及论证，认为小米公司的广告宣传行为“即使在文字表述上存在不足，也不足以认定其隐瞒、变更或虚构事实”，梁某赢的购买行为是基于其自由意志作出的真实的意思表示，工商行政部门对小米公司的广告违法行为的认定和处置与法院对该案的审理分属两个不同的法律关系，不影响该案的认定和处理。百库公司认为，该案与本案的法律关系一致，事实上也有重合，该案判决对本案具有指导意义。（三）涉案产品不存在任何质量问题。L.涉案产品经过国家相关部门检测，质量不存在任何问题。2.吕芝培声称使用该产品后给其造成“伤害”，但并未提供任何证据。若吕芝培认为产品质量存在问题，可通过向有部门申请鉴定，鉴定产品是否存在质量问题，从而才能下一步解决是否给其造成伤害的问题。（四）吕芝培并非《中华人民共和国消费者权益保护法》中的“消费者”。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。1.本案原审中吕芝培声称购买产品后使用购买的产品给其造成了伤害，但实际并未提供任何“使用”或者“伤害”的任何依据，是否“使用”该产品也无从知晓，是否造成“伤害”更无从谈起，因此，吕芝培并非“消费者”。2.吕芝培购买产品后，可以通过无理由退货的方式退还购买的产品，其实际也退还了一个批次的产品，说明通过退货的方式可以不给其造成任何损失；同时，其在与百库公司的沟通中语言粗俗，目的就是为了获得赔偿，并非关注产品质量本身。3.消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)第二条规定：消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的，其权益受本条例保护。但是金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。上述条例目前虽然是征求意见阶段，但反应了立法者的态度以及未来的立法趋势，对于以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不应该适用《中华人民共和国消费者权益保护法》进行保护。（五）原审判决适用程序错误。1.原审法院遗漏了诉讼主体。百库公司仅仅为产品的销售者而非生产者，若原审法院认定“悠悠古人慧心，淡淡汉草芳华”的文字构成对制作方法的“暗指”或夸大，则应该追加该产品的生产者作为诉讼主体参与诉讼，从而能够查明、查清该产品的制作方法，进而核实是否存在“暗示或者夸大”。原审法院未追加生产者作为诉讼主体，在无证据的情形下，直接认定该广告语存在“暗示或者夸大”，无疑剥夺了生产者的合法权益。2.“悠悠古人慧心，淡淡汉草芳华”的文字完全符合化妆品的标示管理规定，不存在夸大。涉案美白产品经过国家FDA批准，拥有同样的字眼，并不被认为是有问题，在没有生产者参与的情形下，原审法院直接认定该“悠悠古人慧心，淡淡汉草芳华”的文字构成对制作方法的“暗指”或夸大，实际间接否定国家食品药品监督局的许可文件。原审法院草率的将经过国家FDA认可且适用多年的广告语进行否定，剥夺了生产者的合法权益，将给生产者带来不仅仅是经济上的损害，是不恰当和错误的，后果难以预料。综上，百库公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回吕芝培全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费全部由吕芝培承担。被上诉人吕芝培答辩称：不同意百库公司的上诉请求，同意原审判决。本院经审理查明：原审判决查明的事实正确，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院另查明，二审审理期间，吕芝培补充提交了案涉“美即汉草理肤双花臻白嫩白细肤面膜”在国家食品药品监督管理总局的备案信息、备案的技术要求、“美即汉草理肤五味清颜祛痘面膜”备案信息的网页打印件，拟证实案涉产品没有将全部成分进行标识，对消费者构成了欺诈。对此，百库公司质证认为：上述证据不属于新证据。上述证据证明案涉产品经过备案，没有质量问题。吕芝培称其购买的案涉产品没有标注全部成分，请吕芝培指出具体没有标注的成分，原审法院也没有对此进行表述。吕芝培关注的不是产品质量本身，而是通过诉讼行为获得巨额赔偿。百库公司称，其向原审法院提交的证据显示吕芝培以威胁方式要求百库公司赔偿。本院再查明，1.吕芝培二审补充提交的“美即汉草理肤双花臻白嫩白细肤面膜”配方成分包括：水、丙二醇、白睡莲花提取物、苯氧乙醇、甘油、甘油聚甲基丙烯酸酯、PVM/MA共聚物、丁二醇、桃花提取物、黄原胶、乙基己基甘油、甲基异噻唑啉酮、碘丙炔醇丁基氨甲酸酯……，“美即汉草理肤五味清颜祛痘面膜”配方成分包括：水、丙二醇、甘油、丁二醇、地榆根提取物、苯氧乙醇、龙胆根提取物、PVM/MA共聚物、甘油聚甲基丙烯酸酯、PEG-40氢化蓖麻油……。2.二审庭询中，吕芝培称购买案涉产品的用途是自己和家人使用，以前未购买过案涉产品。本院认为：本案二审上诉争议的焦点：一是本案是否必须追加案涉产品的生产者参与本案诉讼；二是百库公司销售案涉产品是否存在欺诈的行为；三是如存在欺诈的行为，则吕芝培是否符合消费者权益保护法所规定的消费者的范围，百库公司是否应按照消费者权益保护法的规定向吕芝培承担赔偿责任。关于上述争议的第一个焦点问题。本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法(2013修正)》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”。本案为合同纠纷，案涉产品的生产者并非案涉合同的相对方。现吕芝培以经营者（百库公司）构成欺诈为由提起诉讼，符合上述法律的规定。百库公司上诉主张原审遗漏诉讼主体，本案应追加案涉产品的生产者参与诉讼，据理不足，本院不予支持。关于上述争议的第二个焦点问题。本院认为，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。根据本案查明的事实证实，案涉产品并未按照《化妆品标识管理规定》的要求标注全部成分，且所标注的成分除“水”外，其余的均表述为某种植物或中草药的“提取物”，而未标注含有其他化学合成物等成分。鉴此，本院认为，百库公司销售案涉产品的行为符合上述司法解释规定的“欺诈行为”。原审判决对此认定正确，本院予以确认。百库公司对此的上诉主张，本院不予支持。关于上述争议的第三个焦点问题。本院认为，二审庭询中，吕芝培称以前并未曾购买案涉产品，购买案涉产品为自用，百库公司并无法提交充分的证据可以证实吕芝培购买案涉产品为牟利或经营，故对百库公司上诉主张吕芝培并非《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的消费者的意见，本院不予采纳。综上，原审判决百库公司向吕芝培承担退款及三倍赔偿的责任，并无不当，本院予以维持。至于双方争议的案涉产品广告语的使用是否构成欺诈的问题，由于对本案的实体处理已无影响，故本院不再予以评述。综上所述，原审判决审理程序合法，实体处理正确，本院予以维持。百库公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市百库电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘冬梅审 判 员  张纯金代理审判员  马 莉二〇一六年十二月二十八日书 记 员  陶智斌介晨飞