陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕05民终1916号上诉人（一审原告）陕西宏兴汽贸有限责任公司。住所地：陕西省渭南市临渭区朝阳大街西段。法定代表人李杰，系该公司总经理。委托代理人吴育林，陕西谷正律师事务所律师。被上诉人（一审被告）薛展朋。被上诉人（一审被告）董天佑。委托代理人王军鹏，韩城市经开区法律服务所法律工作者。委托代理人王红，韩城市经开区法律服务所法律工作者。上诉人陕西宏兴汽贸有限责任公司（以下简称宏兴公司）因与被上诉人薛展朋、董天佑财产损害赔偿纠纷一案，不服陕西省韩城市人民法院（2015）韩民重字第00012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案受理，依法组成合议庭，于2016年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人宏兴公司委托代理人吴育林，被上诉人薛展朋，被上诉人董天佑委托代理人王军鹏、王红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宏兴公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人被扣车架号为LZGJLNR42AX040239的陕汽牌牵引汽车的损失27.33万元。2、请求依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实上不清，对焦点问题没有查清，该认定的没有认定。（1）一审认定了涉案车辆的所有权为上诉人，但未认定董天佑取得车辆的情况和身份，而认定董天佑是看管车辆，与事实不符。（2）薛展朋在原审开庭是自述其将涉案车辆强制扣留停在宏源停车场。而一审法院却认定薛展朋是将车辆开至宏源停车场，与事实不符。（3）薛展朋将车辆停放在宏源停车场，上诉人没有停车手续无法开走。一审法院对此事实没有认定。（4）原审庭审已经查明的事实，及被上诉人当庭承认的事实，可以证明就是被上诉人将车辆扣押。2、涉案车辆是否有残值，是返还车辆还是赔偿损失，应由被上诉人举证。一审在庭审中和庭审后询问上诉人是否变更诉讼请求，但已过举证期限，上诉人无法变更。根据《中华人民共和国物权法》第37条的规定，上诉人有权主张选择性赔偿，既然上诉人已经选择了赔偿，涉案车辆已经不能作为机动车行驶上路，所以原物返还没有必要。薛展朋答辩称，我在宏兴公司购买车辆询价时报价与交易价格不一致，因此我要求宏兴公司退回车辆预交款10万元，他们让我等着，我等了一周没有结果。我多次找相关部门，也都没有解决。我就从宏兴公司把车开走了，第一个月购车款我就没有还。后来宏兴公司在韩城办展销会，董天佑作为宏兴公司的代理商，出面协调我与宏兴公司的购车纠纷，称给我退7000元，但是一直都没有给，后面董天佑也就不管了。据我了解，本案的车辆是在展销会一年后才到韩城的，所以本案车辆与展销会的车辆没有任何关系，我并没有开走展销会的车辆，也没有开走过任何车辆。本案的车辆是因宏兴公司的谭马停车场要拆迁，董天佑让我将车辆挪至宏源停车场。后面发生的事情我就不知道了，与我无关。董天佑答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，关于事实部分同一审的陈述。本案的损失我方不应该赔偿，上诉人与薛展朋有纠纷，我方只是在中间调解，没有任何过错，所以不承担任何责任。宏兴公司向一审法院起诉请求：1、二被告赔偿原告车架号为LZGJLNR42AX040239的陕汽牌牵引汽车的损失27.33万元。2、请求依法判令二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：陕汽牌珠光红色牵引汽车一辆（车架号为LZGJLNR42AX040239）属原告陕西宏兴汽贸有限责任公司所有。2012年1月，原告因故将该车辆停放在韩城市新城区谭马村停车场交由董天佑看管，后该停车场需要拆迁，薛展朋将该车辆开至韩城市宏源停车场停放至今。2014年国家工信部发布27号公告，规定自2015年1月1日起国三柴油产品不得销售，原告遂提起诉讼。重审过程中，原告一再坚持放弃涉案车辆的所有权，对涉案车辆不主张返还，对该车辆的现有价值也不申请鉴定，坚持按该车辆的出厂整车价值要求二被告赔偿损失。一审法院认为，本案原告宏兴公司在明知自己所有的涉案车辆尚未灭失的情况下，不依所有权行使返还车辆主张，且对涉案车辆的现有价值也不申请鉴定，在本院向其释明后，仍坚持放弃涉案车辆的所有权，主张由二被告按该车辆的出厂整车价值赔偿其损失27.33万元的诉请，不符合法律相关规定，亦无充分的证据支持，故现对原告的诉请依法应予驳回。为了维护公民、法人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条之规定，一审法院判决如下：驳回原告陕西宏兴汽贸有限责任公司的诉讼请求。案件受理费5400元，由原告陕西宏兴汽贸有限责任公司负担。二审经审理查明，薛展朋在宏兴公司购买车辆，双方因购车价款一事产生纠纷，2012年8月薛展朋从上诉人经销商董天佑处将涉案车辆开走停放至宏源停车场，停放至今。2014年4月工业和信息化部第27号文件公告，2015年1月1日起国三柴油车产品将不得销售。2014年5月28日宏兴公司将薛展朋、董天佑及案外人宏源停车场作为被告起诉至韩城法院，要求返还车辆并赔偿损失10.33万元，后于2014年12月9日撤诉。宏兴公司又于2015年4月10日以董天佑、薛展朋为被告，请求二被告按照车价27.33万元赔偿损失，形成本案诉讼。其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，薛展朋庭审中辩称“因谭马停车场拆迁，董天佑让其帮忙将涉案车辆停放至宏源停车场，车钥匙就在车上”，因无证据支持，且与本案之前审理中的陈述矛盾，故不予认定。薛展朋在处理之前纠纷时理应采取合法合理的方式妥善解决，其却选择了开走涉案车辆放任不管、消极处理，侵害了宏兴公司对涉案车辆的所有权，导致解决之前纠纷未果却又造成新的纠纷，引起本案的诉讼；董天佑作为宏兴公司的经销商应当妥善保管涉案车辆，但本案中董天佑在薛展朋开走涉案车辆时，采取放任的态度，且如果没有董天佑的配合，薛展朋是不能开走涉案车辆的，因此董天佑不仅未履行保管义务而且主观有过错。薛展朋与董天佑的行为共同造成了宏兴公司无法取走车辆致使车辆长时间停放，二人构成共同侵权，应当对本案损失承担连带赔偿责任。关于涉案车辆的损失认定：（1）涉案车辆的所有权为宏兴公司所有，其购车价为27.33万元，车辆损失应当减去车辆的现有价值。但宏兴公司对车辆的现有价值不申请鉴定，车辆损失不能具体确定。（2）由于政策的出台导致现车辆无法销售，政策因素导致车辆现有价值减少。（3）宏兴公司于2014年5月28日第一次起诉时，若解决纠纷返还车辆后，涉案车辆有时间有机会进行销售，但宏兴公司却撤回起诉，在本案诉讼时涉案车辆已无法销售。因此，宏兴公司对于车辆损失的扩大有过错，应当减轻二被上诉人的赔偿责任。鉴于本案车辆损失的造成有以上三方面原因，因此上诉人请求二被上诉人以购车全价27.33万元赔偿车辆损失不能成立。二被上诉人共同侵害他人财产的行为是法律所禁止的，并且二被上诉人的侵权行为及损害结果均存在，如驳回上诉人的诉讼请求有违公平和公序良俗。综合以上，结合本案车辆现状，本院酌定认定车辆损失为5万元。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，二被上诉人应对上诉人车辆损失5万元承担连带赔偿责任；一审认定事实基本正确，适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销陕西省韩城市人民法院（2015）韩民重字第00012号民事判决；二、被上诉人薛展朋、董天佑在本判决生效后十五日内连带赔偿上诉人陕西宏兴汽贸有限责任公司5万元；三、驳回上诉人陕西宏兴汽贸有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5400元，二审案件受理费5400元，合计10800元，由上诉人宏兴公司承担6848元，被上诉人薛展朋、董天佑负担3952元。本判决为终审判决。审 判 长  秦文强审 判 员  李 谦代理审判员  赵 静二〇一六年十二月二十一日书 记 员  张晓娟