陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民初1257号原告苏琦，女，1986年5月6日出生，汉族，榆林市供电公司职工。委托代理人裴磊，陕西一代律师事务所律师。委托代理人王鲜侠，女，1953年12月27日出生，汉族，榆林发电管理中心退休职工，系苏琦之母。被告西安凯威实业有限公司，法定代表人罗小阳，该公司董事长。委托代理人杨汝轩，陕西尚文律师事务所律师。委托代理人张海斌，陕西尚文律师事务所律师。原告苏琦与被告西安凯威实业有限公司（以下简称凯威公司）商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告苏琦的委托代理人王鲜侠、裴磊，被告凯威公司的委托代理人杨汝轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏琦诉称:2012年8月，在被告位于西安高新区光泰路2号凯威昆城商业办公楼施工还没有达到正负零时，双方开始协商原告购买被告所建楼房用于开办商务酒店。被告当时承诺所建楼房可以用于开办商务酒店，可以办理50%银行按揭贷款。被告还承诺原告购买楼房可以添建，可以自行安装一部观光电梯，被告再专门为原告提供一部电梯供酒店使用等优惠条件。为此，双方在2012年9月13日签订了一份《商品房买卖合同》补充协议，该协议名为补充协议，实际是原、被告双方就购买被告所建商业办公楼用于开办商务酒店的前提条件协议。2012年8月26日至2013年4月1日，原告的哥哥苏炜先后8次给被告支付购房款28511485元。2013年3月开始，原告和哥哥苏炜与被告陆续签订《商品房买卖合同》，购买被告凯威昆城商业办公楼第2幢第一层的部分房屋以及四、五、六、七、八、九、二十五层整层用于开办商务酒店（其中原告与被告签订有一层部分房屋和七、八、九层房屋合同）。合同总价54647173元（其中原告签订合同总价23443295元），付款方式为首付50%，剩余款通过银行贷款支付。合同约定交房时间为2013年10月31日，出卖人逾期交房90天，买受人可以解除合同，出卖人30天内退还已付款并按买受人已付款的1%支付违约金。合同签订后，原告与其哥哥苏炜除已支付被告首付款28511485元外，还通过银行按揭贷款支付被告房款1826万元（其中原告所购房屋按揭贷款1160万元）。合同约定交房时间到期后，被告没有按期交房。因被告所建楼房上不适宜开办商务酒店且不能按期交房，加上有原告哥哥的967万银行按揭贷款不能顺利贷款，双方经多次协商，在2014年3月达成了解除双方全部商品房买卖合同的意向，此后对合同解除后的退款金额及时间双方有进行了多次协商。期间在2014年7月28、9月2日，被告给原告哥哥发律师函要求解除其中一、四、二十五层没有取得银行按揭贷款的商品房买卖合同。原告同意解除合同，双方在2014年11月6日达成解除全部合同口头协议，被告承诺在当天上午由其律师对双方协商的内容起草一份解除合同的协议，发到原告的邮箱。之后被告违背承诺一直没有发邮件，原告多次催促，并在2014年11月28日给被告送达了解除双方全部合同的催告函，明确通知被告解除双方全部合同并按合同约定返还原告的全部房款。被告接到函件后，不但不退换购房款，反而向法院起诉，仅要求解除第二十五层的房屋买卖合同。该案经法院审理，一审判决确认双方第二十五层商品房买卖合同解除，被告返还原告哥哥购房款3420891元，并支付利息。被告不服上诉，二审双方达成调解协议，法院出具了调解书，现正在履行。原告购买被告楼房的目的是开办商务酒店，在被告所建楼房还没有达到正负零时原告已支付了50%的购房款，被告承诺所建楼房可以开办商务酒店且保证可以取得50%的银行按揭贷款。但被告的楼房建成后，其结构明显不能开办商务酒店，且房屋不能按期交付。被告对原告的承诺有明显的欺诈性，被告严重违约且使原告开办商务酒店的购房目的不能实现。依据我国相关法律规定和双方合同约定，原告和被告也均向对方送达了解除合同和部分解除合同的通知，双方均没有在三个月内对合同解除提出异议。根据我国合同法及相关法律规定，双方商品房买卖合同已经全部解除。现请求人民法院判决确认双方全部商品房买卖合同解除，判决被告返还原告购房款、支付利息并承担违约责任。综上，请求：1、判决确认原被告双方商品房买卖合同解除；2、被告返还购房款23443295元；支付利息3737916.29元，并支付自本案起诉至判决生效期间的银行同期贷款利息；3、支付违约金234432.95元；4、被告承担本案诉讼费。凯威公司辩称：1、关于合同的解除问题。涉案房屋均取得了按揭贷款，原告按时履行了还款义务，被告也交付了房屋，合同已履行完毕，不存在解除的问题。即使按合同约定被告延期交房90日后原告取得解除权，但同时合同附件七约定，发生原告可以解除的事由后，原告应在30内向被告发出书面解除合同，即原告应在2014年3月2日前通知被告解除合同，但原告并未因迟延交付而提出解除合同，其解除权已消灭。同意按照合同约定支付逾期交房违约金。3、房屋买卖的合同目的最终是取得商品房，被告虽延期交房，并发了延期通知及公告，也邮寄了交房通知，从该日起视为交付，原告实现了合同目的，开办酒店的用途是原告自己的用途，不是合同目的。根据合同及补充协议，被告无承诺原告购买后作何用，原告办理自己的酒店审批手续，被告只负责协助。如果有关部门不予批准，是原告自己的问题。4、2014年之后，由于经济发生变化，原告的哥哥苏炜支付房款遇到困难，向被告提出对未办理按揭贷款的房屋是否可以退房，为此被告与原告进行了协商。被告认为如果能找到有人购买原告房屋的，可以解除，未找到前按合同履行。所以原告所说与被告就退房达成一致的说法与事实不符。经审理查明，2012年9月13日，原告苏琦与其哥哥苏炜（乙方）、被告凯威公司（甲方）签订《〈商品房买卖合同〉补充协议》，约定：乙方购买甲方开发建设的凯威昆城项目1层部分商铺、4-9层及25层……一、……待凯威昆城项目交付并完成各项验收后（三日内），乙方可自行在25层顶楼、4层（商铺顶层延伸处）搭建一阳光房。乙方搭建阳光房不得损害公共利益并遵守相关管理规定。该两处屋顶搭建的阳光房部分使用权归乙方，使用年限与所购房屋相同。二、如果因甲方原因屋顶建筑（阳光房）不能建造或建造后被相关部门勒令拆除，甲方赔偿乙方违约金100万元（未搭建成或拆除之日起一个月内，甲方付清乙方违约金）。三、甲方同意，提供项目东边第一部电梯乙方单独使用（该电梯只有4至9层升停）。在项目的东侧面甲方同意乙方自行安装一部观光电梯（自1层至9层），费用及施工由乙方自行承担，相关手续由乙方自行承担，相关手续由甲方配合乙方办理。四、甲方同意，每层赠送乙方6部户式中央空调，每部功率不小于3匹。五、项目一楼北侧地面甲方为乙方预留9个访客车位，具体位置待项目交付后由甲方划定，但不影响门面房的正常通道及使用。车位相关服务费即管理费由乙方按照规定交纳。六、甲方同意，乙方可在项目顶楼东侧、南侧及4层（商铺顶层延伸处）设置广告牌，相关审批手续及费用由乙方自行承担。但甲方须配合乙方办理审批手续。使用权归乙方所有，年限与所购房屋相同。七、甲方积极配合乙方在项目交付使用后，装修及阳光房建设工作，避免无关人员阻碍工程进度。因甲方协调不当致使工程连续停工五日以上，甲方应承担相应违约责任。因乙方原因导致的停工，甲方不承担任何责任。……十二、搭建的阳光房方案须与甲方沟通协商后开始施工（五个工作日内回覆）。2013年8月9日，苏琦与凯威公司签订编号为Y13058549号、Y13058551号、Y13058548号、Y13058525号、Y13058540号的五份《商品房买卖合同》（以下简称《合同》）。五份合同分别约定，苏琦购买凯威公司开发的位于西安市××新区光××号，名为“凯威昆城商业办公楼”的办公用房第2幢1单元之10102号（一层部分，预售预测建筑面积32.32㎡）、10105号、（一层部分，预售预测建筑面积55.38㎡）、七层10701（其层整层，预售预测建筑面积659.29㎡）、八层10801号（八层整层，预售预测建筑面积698.03㎡）、九层10901号（九层整层，预售预测建筑面积698.03㎡）。五份《合同》第四条分别对计价方式与价款进行了约定，其中一层10102号房、10105号房每平凡米售价为36000元），七层10701号、八层10801号、九层10901号房每平方米均按9700元计价。本案五份合同涉及的房屋总房款为：1163520元+1993680元+6744313元+6770891元×2=23443295元。五份《合同》第八条交付期限均约定：出卖人应当在2013年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将“经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位验收合格”的商品房交付买受人使用。第九条对出卖人逾期交房的违约责任均约定：逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应自买受人解除合同到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。五份《合同》第七条买受人逾期付款的违约责任均约定：买受人“逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。”四份《合同》附件七第九条关于解除合同的补充规定约定：“6、若出现了法定或双方约定的买受人可以解除合同的事由，而出卖人自发生该等事由之日起30日内未收到买受人解除合同的书面通知，则视为买受人放弃《商品房买卖合同》的解除权，买卖双方继续履行，并按照《商品房买卖合同》及其附件的约定履行各自义务。”四份《合同》附件六之四第2项第（2）小项约定：“出卖人解除合同的，买受人在接到出卖人通知之日起15日内，按照国家及地方相关法律、法规办理完结《商品房买卖合同》撤销备案登记手续或提供完整的办理《商品房买卖合同》撤销备案登记的相关文件和提供必要的配合，并承担已缴纳房款的10%的违约金。出卖人在买受人办理完毕《商品房买卖合同》撤销备案登记后15日内向买受人退还买受人已支付房款（扣除买受人应当承担的违约金）。如买受人在接到出卖人通知之日起15日内未办理完结《商品房买卖合同》撤销备案登记或不提供完整的办理《商品房买卖合同》撤销备案等及的相关文件和必要的配合，导致出卖人无法另行销售本合同项下所指房屋的，买受人除承担已缴纳的违约金外，每逾期一天向出卖人支付已缴纳房款的万分之五的违约金。”原告苏琦提供的证人、欲与原告合作开办酒店的焦虹在本院另案解除涉案楼盘二十五层一案中出庭作证称：“因为凯威没有如期交房，我带苏琦就出了一个告知函给凯威公司寄去了（14年3月）”。焦虹还证明其和原告苏琦、苏琦多次到凯威公司与公司总经理张扬协商退房事宜。原告苏琦提交的委托焦虹草拟的2014年3月1日《告知函》写明“购买人多次向贵公司提出退房事宜，现仍保留退房及索赔权利。”2014年11月28日向被告再次发《催告函》，写明：“我们双方的全部购房合同已经解除，请贵司依约尽快拿出已约定的全部退房协议，解除我们与贵司签订的十一份购房协议及合同，退还我们的购房款等”。另查明，原告苏琦通过银行按揭贷款的方式向被告凯威公司支付了全部购房款，另，凯威公司《工程质量竣工验收记录》显示，涉案“凯威昆城商业办公楼”的竣工验收时间为2014年4月29日，凯威公司对该事实亦予以认可。但经本院释明，凯威公司未能向本院提供涉案楼盘的竣工验收报告及备案资料。经本院审查涉案《合同》文本原件，每份合同均为25页，包括违约责任等合同主要内容在内的整个合同文本均为打印稿样式，各页可单面单独成页，文本仅在合同尾页签章、时间、地点位置预留有填写横杠，双方已签章，但签约时间、地点处空白，且尾页无合同主文内容。经本院释明，被告凯威公司对是否将涉案五份《合同》与原告苏琦磋商并将文本交付原告苏琦的问题未作答复，亦不能提供相关交付的证据。结合本院受理的苏炜与凯威公司关于涉案楼盘二十五层（2015）西中民二初字第00022号商品房预售合同纠纷一案中，凯威公司认可其将合同文本以需办理贷款为由未交付苏炜及苏琦，而仅将多份合同尾页交原告苏琦签名后收回的事实。依据证据的高度可能性原则，认定被告凯威公司未将涉案五份《合同》文本交付原告苏琦。本院认为，证据显示，被告凯威公司与原告苏琦共签订涉案一层部分和第七层、第八层、第九层等共五份《商品房买卖合同》。虽然原告苏琦主张其未收到合同文本，但原告知晓被告以办理按揭为名拟制、持有涉案房屋全部买卖合同的事实，且原告也认可双方在签署《补充协议》后，对涉案标的房屋的具体情况、价款等合同主要内容达成了协商一致。因此，本院认定原、被告签订的五份涉案《商品房买卖合同》并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应合法、有效。一、关于涉案楼盘的商品房买卖合同是否应予解除的问题。依据《中华人民共和国合同法》第九十一条第二款的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。双方《商品房买卖合同》第九条关于“出卖人逾期交房超过90日，买受人有权解除合同”的约定应视为双方约定了原告苏琦解除合同的条件。另据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，法律没有规定或者当事人没有约定，且对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使。本案原、被告双方对于被告凯威公司逾期交房的事实均予以认可。但被告凯威公司主张其逾期交房起30日内未收到原告解除合同的通知，故根据五份《合同》之附件七的约定，原告解除权已消灭，且双方已经履行完毕付款、交房义务，不存在合同解除的问题。而原告苏琦对被告上述主张并不认可，认为自己已在法定期间内多次要求解除全部合同，且在被告违反承诺，先行发出解除部分合同函前后，原告也到被告单位并以邮寄书面通知的方式数次发出解除全部合同的通知。因此，本节的焦点问题是：原告苏琦享有的合同解除权是否因超过《合同》附件七的约定通知期限以及因合同履行完毕而归于消灭。结合本案，双方涉案合同除《补充协议》外，五份《合同》均为被告凯威公司拟制并提供，每份均为25页，文本内容为单面打印，仅尾页签名处留有空白，涉案多份《合同》不同于预留有灵活协商部分的房管部门拟制的制式合同文本，符合格式合同的法律特征。按期交房是商品房买卖法律关系中出卖人主要、基本的合同义务。从违约责任约定的内容上看，《合同》第九条均约定：被告逾期交房超过90日后，原告有权解除合同。而《合同》附件七则约定：发生法定或约定解除事由之日起30日内未收到原告解除合同的书面通知，则视为原告放弃合同解除权。可见，依据上述两条约定，在被告逾期交房这一约定解除事由出现后的任何时间点，原告均无法行使合同解除权，这实际上剥夺了原告解除合同的权利。相反，如果原告苏琦逾期付款超过90日，涉案五份《合同》不仅对被告凯威公司行使解除权的期限未作出任何限制性约定，而且附件七规定的原告付出的违约金代价也要显著高于被告在相似违约情形下所应付出的代价。另，涉案《合同》附件六第四条第2款第(2)项还对原告解除《商品房买卖合同》的流程做了严苛的规定。因此，同样是解除权项下的违约责任，原告苏琦与被告凯威公司相比，提供格式条款的凯威公司免除了其自身责任，加重了对方的责任，排除了对方主要权利，显与公平原则相悖。再则，被告凯威公司不将其拟制的、包括涉案合同在内的多份《合同》格式文本交付苏琦的做法，无法证明其尽到了提示和说明义务，与平等自愿、协商一致的缔约原则相悖。综上，五份《合同》附件七第九条关于解除合同的补充规定约定6的合同条款应属无效。另，经本院释明，被告无法向本院提交竣工验收及备案资料，原告也并未占有、使用涉案房屋，故被告主张合同已经履行完毕、权利义务终止的主张与事实不符。综上，被告凯威公司认为原告苏琦解除权消灭的理由不能成立，原告苏琦应依法、依约享有解除合同的权利。本案证据显示，原告曾以被告逾期交房导致无法按期开办酒店、返还高息借贷困难等原因，与被告凯威公司协商过退房问题，并于2014年3月、2014年11月28日和2014年11月30日，先后发出了解除全部合同的催告函。据此，本院认定原告在被告预期交房的解除事由出现，即自被告凯威公司迟延交房九十日即2014年2月1日后，至苏琦发出解除函时，应在法定除斥期间内发出了解除合同的通知。虽然解除合同并不以书面通知为限，且本案亦存在在一年除斥期间内原告通过面谈、电话协商等非书面形式要求被告解除合同、返还购房款的高度可能性，但因无法确定通知解除的具体时间，故结合本案实际，本院确认原告苏琦与被告凯威公司签订的涉案的《商品房买卖合同》于原告苏琦2014年11月30日发出解除函的次日，即2014年12月1日解除。本院根据原告苏琦付款的实际情况，以签订的《个人购房借款合同》的时间作为起息点，被告凯威公司应支付原告苏琦2013年7月23日至判决生效之日期间的中国人民银行同期贷款利息。三、关于被告凯威公司是否应支付违约金的问题我国立法对于违约造成的损失倾向于“填平原则”，违约金应当与实际损失相当。本案除法定孳息外，原告提交的证据不足以证明其还造成了其他损失，故在本院对原告利息请求予以支持的情况下，原告苏琦的违约金请求本院予以驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款、第四十条、第四十一条、第九十一条第二款、第九十三条、第九十五条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，判决如下：一、确认原告苏琦与被告西安凯威实业有限公司签订的合同登记号为Y13058549号、Y13058551号、Y13058548号、Y13058525号、Y13058540号的五份《商品房买卖合同》于2014年12月1日解除；被告西安凯威实业有限公司于本判决生效后三十日内返还原告苏琦支付的涉购房款23443295元并支付自2013年7月23日至本判决生效之日的中国人民银行同期贷款利息。二、驳回原告苏琦的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告苏琦预交的177706元案件受理费，由被告西安凯威实业有限公司负担，且被告西安凯威实业有限公司于执行本判决时一并给付原告苏琦。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长  王宏审 判 员  董凡代理审判员  张伟二０一六年十二月三十日书 记 员  高柱