.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民事判决书（2016）内07民终799号上诉人（原审被告）：王洪岐，男，1955年3月8日出生，回族，原呼伦贝尔市公路管理局牙克石市公路养护管理处工人，住内蒙古自治区牙克石市。委托诉讼代理人：李宝志，牙克石市红旗法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：呼伦贝尔市公路管理局牙克石市公路养护管理处，住所地内蒙古自治区牙克石市建设路1号。法定代表人：方哲华，主任。委托诉讼代理人：王树明，内蒙古敖森律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢玉娟，内蒙古敖森律师事务所律师。上诉人王洪岐因与被上诉人呼伦贝尔市公路管理局牙克石市公路养护管理处（以下简称牙克石养护管理处）劳动争议一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2016）内0782民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王洪岐及其委托诉讼代理人李宝志、被上诉人牙克石养护管理处的委托诉讼代理人王树明、谢玉娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王洪岐上诉请求：撤销一审判决，改判驳回牙克石养护管理处的诉讼请求。事实和理由：一、牙克石养护管理处在2009年引用《职工奖惩条例》开除王洪岐适用法律错误，《职工奖惩条例》只适用于全民所有制企业和城镇集体所有制企业的职工，而牙克石养护管理处是全额拨款的事业单位，不适用该条例。并且上报呼伦贝尔市公路管理局后，呼伦贝尔市公路管理局并未作出开除王洪岐的批示；二、王洪岐与牙克石养护管理处劳动争议一案，牙克石市劳动争议仲裁委员会于2010年3月19日作出（2010）1号仲裁裁决，裁决牙克石养护管理处为王洪岐恢复职工身份。牙克石养护管理处于2015年11月3日向呼伦贝尔市中级人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回。牙克石养护管理处在2016年1月20日又在牙克石市人民法院起诉，此案不属于人民法院受案范围，应先经劳动仲裁前置程序，（2010）1号仲裁裁决没有被依法撤销；三、从2000年10月17日牙克石养护管理处上报呼伦贝尔市公路管理局拟定开除王洪岐，至今已16年，牙克石养护管理处没有依法仲裁或诉讼确认已经解除劳动关系，现已超过诉讼时效。牙克石养护管��处辩称，一、牙克石养护管理处是实行企业化管理的事业单位，王洪岐系工人编制。牙克石养护管理处依据经过职工代表大会通过的《职工奖惩条例》相关规定，对王洪岐进行除名处理，符合法律规定；二、牙克石养护管理处不服劳动仲裁裁决起诉到一审法院后，一审法院认为本案存在管辖权问题，为此要求牙克石养护管理处撤诉。牙克石养护管理处撤诉后于2015年11月3日向呼伦贝尔市中级人民法院提起申请撤销仲裁裁决诉讼。牙克石养护管理处起诉是基于王洪岐提起的劳动仲裁，因不服仲裁裁决为王洪岐恢复职工身份的结果而诉至法院。因此本案已经经过劳动仲裁前置程序。对于王洪岐提出的劳动仲裁裁决没有被撤销的主张，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生��律效力；三、一审法院已经认定，劳动仲裁裁决作出后，牙克石养护管理处在法定时限内向法院递交起诉状，因此并未超过诉讼时效。牙克石养护管理处作为用人单位，有权对劳动者做出除名决定，无需通过仲裁或诉讼即发生效力。牙克石养护管理处起诉至法院是基于王洪岐提起的劳动仲裁，因不服仲裁裁决，而非16年后才诉至法院确认已解除劳动关系；四、牙克石养护管理处经多次向上级主管部门请示和汇报征得同意后对王洪岐作出除名决定，而且上级主管部门是否批准不是双方解除劳动关系的法定条件；五、王洪岐在停薪留职期满后7年间未与单位联系，未留联系方式，劳动仲裁期间和一审庭审中王洪岐均自认离职期间不在乌奴耳生活，其也未提交当年有成年同住家属的证据。牙克石养护管理处在无处可寻的情况下才采取了公告送达的方式；六、王洪岐自停薪留职期满后长达15年期间，未给牙克石养护管理处提供劳动，没有接受管理，牙克石养护管理处也没有给其支付工资，双方已不存在劳动关系的基础。即便不被除名，依据停薪留职协议也已经解除了劳动关系。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回王洪岐的上诉请求，维持原判。牙克石养护管理处向一审法院起诉请求：请求确认牙克石养护管理处与王洪岐之间的劳动关系已经解除。一审法院认定事实：王洪岐原系牙克石公路段职工，1992年8月1日与牙克石公路段签订停薪留职的协议，期限为2年，约定职工需在停薪留职期满前1个月向原单位提出申请，原单位应安排适当工作，逾期不报到，原单位有权按自动离职处理。王洪岐称停薪留职期满后回单位要求安排工作，牙克石养护管理处对此不予认可，王洪岐未提供证据予以证实。1998年单位改制，更名为牙克石公路养护管理处。1999年4月5日牙克石养护管理处召开一届一次职代会，审议通过《人事改革竞争上岗实施办法》和《职工奖惩制度》，规定连续旷工3个月、1年累计旷工6个月者开���。因王洪岐在停薪留职期满后未按照协议约定回单位报到，牙克石养护管理处于2000年8月21日召开处主任会议，研究决定拟对王洪岐作出除名处理，并于2000年10月17日上报呼伦贝尔市盟公路管理局。该局于2000年12月6日召开局长办公扩大会议，研究决定先在报纸上发出通知，如王洪岐在公告1个月后仍未回单位报到，则按规定予以除名。牙克石养护管理处于2001年4月30日在呼伦贝尔日报发出通知，要求王洪岐在30日内返还单位办理有关手续。因王洪岐未按期返回单位，牙克石养护管理处于2001年8月2日召开处主任会议，根据《企业职工奖惩条例》等规定，研究决定对王洪岐按自动离职处理，予以除名。王洪岐于2009年11月回单位要求办理退休手续，得知已被除名，申请劳动仲裁。牙克石市劳动争议仲裁委员会于2010年3月19日作出牙劳仲裁字（2010）1号仲裁裁决书，认定牙克石养护管理处适用法律错误程序违法，裁决恢复王洪岐原职工身份，于2010年4月13日向牙克石养护管理处送达裁决书。牙克石养护管理处不服仲裁裁决，于2010年4月20日向一审法院递交起诉状，一审法院于2015年4月11日立案受理。在审理中牙克石养护管理处向呼伦贝尔市中级人民法院提起诉讼，请求撤销仲裁裁决，并撤回在一审法院的起诉。呼伦贝尔市中级人民法院经审理认为该裁决不属于终局裁决，裁定驳回，遂成本诉。一审法院认为，王洪岐于1994年停薪留职期满后长期未回原单位报到，牙克石养护管理处���据《企业职工奖惩条例》的相关规定对王洪岐作出处理决定，适用法律并无不妥。根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第3条：”国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法”之规定，牙克石养护管理处属于实行企业化管理的事业单位，王洪岐亦认可其属于工人编制，按照上述规定应适用《中华人民共和国劳动法》解决劳动争议，当然可以适用《企业职工奖惩条例》，王洪岐认为其属于事业单位工作人员不应适用劳动法的相关规定解决劳动争议没有法律依据，不予支持。王洪岐认为该案已经呼伦贝尔市中级人民法院作出判决，现再起诉属于重复诉讼，并已超过诉讼时效。牙克石市劳动争议仲裁委员会作出裁决后，牙克石养护管理处在规定时限内向本院递交起诉状，并未超过诉讼时效；该案在审理中，牙克石养护管理处向呼伦贝尔市中级人民法院提起诉讼是要求撤销仲裁裁决，不是解决该案争议问题，呼伦贝尔市中级人民法院立案后，牙克石养护管理处撤回在一审法院的起诉。因仲裁裁决不属于终局裁决被裁定驳回，牙克石养护管理处再次起诉要求确认其对王洪岐作出的除名决定正确，而非再次提出撤销仲裁裁决，一审法院依法受理符合法律规定，不存在重复起诉问题，王洪岐的主张没有事实根据和法律依据，不予支持。牙克石养护管理处认为王洪岐申请仲裁超过仲裁时效，因王洪岐是在2009年11月回单位后才得知其被除名，之后申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争���调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”王洪岐并未超过仲裁时效期间,牙克石养护管理处的主张依据不足，不予支持。王洪岐主张其一直向单位主张权利要求安排工作，但未提供确切证据予以证实，且牙克石养护管理处在当时召开会议研究对王洪岐予以除名，在记录上也体现出是依据王洪岐长年未回单位的情形作出除名决定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”王洪岐该主张证据不足，不予支持。根据劳动人事部、国家经委劳人计[1983]61号《关于企业职工要求”停薪留职”问题的通知》第六条的规定：”'停薪留职'期满，本人愿意回原单位工作的，需在期满前一个月向原单位提出申请，原单位应给予安排适当的工作（已关停的企业由原企业的主管部门负责安排）；本人要求辞职的，经单位行政领导同意，可以按辞职处理。'停薪留职'期满后的一个月以内，本人既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，原单位有权按自动离职处理。”王洪岐在停薪留职期满后长年未与单位联系，未按照有关规定和停薪留职协议的约定要求回原单位工作，也未办理辞职手续，牙克石养护管理处对其按自动离职处理，作出除名决定符合有关法律规定，仲裁委裁决由牙克石养护管理处为王洪岐恢复原职工身份不当。牙克石养护管理处诉讼请求合法，予以支持。且王洪岐在1994年停薪留职期满后至2009年11月回原单位要求办理退休手续长达15年之久，在此期间未向原单位提供劳动，牙克石养护管理处也为向王洪岐支付工资报酬，对此事实王洪岐是明知的，双方劳动关系已经名存实亡。王洪岐认为牙克石养护管理处应必须向其本人或近亲属送达要求其回单位的通知，但未提供相应证据证实其主张成立，不予支持。判决：原告呼伦贝尔市公路管理局牙克石市公路养护管理处对被告王洪岐作出的除名决定合法，双方劳动关系已经解除。本院二审期间，牙克石养护管理处围绕答辩意见提交了三份书证并申请证人邹某、牛某出庭作证。证据一、（2015）牙民初字第632号民事裁定书，拟证明第一次在牙克石市人民法院起诉后撤诉是因管辖权问题，而非实体问题，因此向呼伦贝尔市中级人民法院起诉。呼伦贝尔市中级人民法院认为应由牙克石市人民法院受理，故在被驳回后重新向牙克石市人民法院起诉。经质证，王洪岐对该证据真实性认可，对证明目的不认可，认为劳动争议仲裁委已在2010年3月19日作出裁决，而该民事裁定书是在2015年作出，可以证明已经超过诉讼时效。证据二、劳动仲裁送达文书和起诉书，拟证明牙克石养护管理处收到仲裁裁决的时间是2010年4月13日，第一次向牙克石市人民法院起诉的时间是2010年4月20日，没有超过诉讼时效。而且第二次起诉至牙克石市人民法院要求确认劳动关系已经解除是基于仲裁裁决事项，说明已经经过仲裁前置程序。经质证，王洪岐对送达文书的真实性认可，对起诉书的真实性不认可，认为牙克石养护管理处没有提交相关证据证明其在法律规定的期限内向法院起诉，仲裁裁决已经生效。证据三、请求民事立案的申请书，拟证明牙克石养护管理处于2010年4月20日向牙克石市人民法院起诉。经质证，王洪岐对该证据真实性、证明目的均不认可，认为应有立案登记或裁定书才能证明该主张。证人邹某、牛某出庭证明其二人是牙克石养护管理处职工，受单位指派于2000年去乌奴耳镇找过王洪岐。经质证，牙克石养护管理处对证人证言认可，认为证人可以证实其在作出除名决定前后和登报声明后，都派人前往王洪岐住处进行通知和送达，在无法找到王洪岐本人且没有同住人的情况下，采用公告送达，送达程序合法。王洪岐对证人证言不认可，认为证人不能确认去找王洪岐的目的，也不能证明牙克石养护管理处开除王洪岐经过了合法的程序，其开除王洪岐系单方解除了与王洪岐的劳动关系，而且王洪岐自1986年起就已搬到牙克石居住。对于牙克石养护管理处提交的三份书证以及两名证人出庭的证言，因与本案二审期间的争议焦点相关，故将在本院认为部分予以综合认定。对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审期间争议焦点为，一、本案一审程序是否存在不符合法律规定的情形；二、牙克石养护管理处与王洪岐是否已解除劳动关系。关于争议焦点一，牙克石养护管理处在2010年4月13日收到仲裁裁决书，于2010年4月20日向牙克石市人民法院起诉，未超过法律规定的十五日期限，仲裁裁决并未发生法律效力。关于王洪岐提出的牙克石养护管理处提交的证据无法证明其在法律规定的十五日内即2010年4月20日向人民法院提起诉讼，本院认为，牙克石市人民法院在一审判决经审理查明部分确认了牙克石养护管理处于2010年4月20日向其提起诉讼，其作为国家审判机关认可牙克石养护管理处在法律规定的期限内提起诉讼，在王洪岐未提交相反证据予以推翻的情况下，二审法院不予支持王洪岐主张。关于牙克石养护管理处在提起诉讼后又撤诉的问题，本院认为，法律规定不服仲裁裁决的十五日起诉期限旨在敦促当事人在不服仲裁裁决的情况下积极行使诉权，对怠于行使诉权的行为不予保护。本案中，牙克石养护管理处在法律规定的十五日期限内向牙克石市人民法院提前诉讼，后因认为本案属于一裁终局案件而在呼伦贝尔市中级人民法院提起撤销仲裁裁决之诉并撤回了在牙克石市人民法院的起诉，撤销之诉被呼伦贝尔市中级人民法院以不属于一裁终局为由驳回后又在牙克石市人民法院起诉，其基于不服仲裁裁决一直在积极行使诉权，故二审法院认定本案程序并无不当。关于争议焦点二，本院认为，一、双方当事人签订的停薪留职协议约定，逾期不报到，原单位有权按自动离职处理。王洪岐在1994年停薪留职期满后直至2009年长达15年的时间未回单位报到；二、牙克石养护管理处的除名决定已上报上级单位呼伦贝尔盟公路管理局，该局作出先在报纸发出通知，如公告1个月后仍未报到则予以除名的决定，且牙克石养护管理处已在呼伦贝尔日报发出通知。综上，牙克石养护管理处在王洪岐停薪留职期满后15年未向单位报到的情况下，依据《企���职工奖惩条例》的规定，对王洪岐作出除名决定的行为并无不当，双方劳动关系已经解除。关于王洪岐提出的其在期满后回单位报到，单位要求其继续外出工作的主张，因其未提交相关证据证明自己的主张，其应承担举证不能的不利后果，故该主张不能成立。关于王洪岐提出的《职工奖惩条例》适用于全民所有制企业和城镇集体所有制企业职工的主张，本院认为，牙克石养护管理处属于实行企业化管理的事业单位，王洪岐亦认可其属于工勤编制，牙克石养护管理处适用《职工奖惩条例》对王洪岐作出除名决定，并无不当，故该主张不能成立。关于王洪岐提出的应在国家级报纸上发出公告的主张，本院认为，王洪岐在二审庭审中承认并无相关法律依据，仅是依据其不在当地生活的事实提出该主张，故该主张不能成立。综上所述，王洪岐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王洪岐负担。本判决为终审判决。审判长栾雪审判员傅玺发代理审判员梁振宇二○一六年十二月七日书记员范晨阳