北京市第二中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)京02民终9795号上诉人（原审原告）:绿野国际旅行社（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区劲松三区甲302楼地下一层B111室。法定代表人：甄浩，总经理。委托诉讼代理人：张涛，北京市亿达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北京商务国际旅行社有限公司，住所地北京市东城区体育馆路2号、4号74幢二层东北侧。法定代表人：薛礼，总经理。委托诉讼代理人：张思，北京市京悦律师事务所律师。上诉人绿野国际旅行社（北京）有限公司（原名称微旅程（北京）国际旅游有限公司，以下简称绿野公司）因与被上诉人北京商务国际旅行社有限公司（以下简称商务公司）旅游合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2015）东民（商）初字第11590号民事裁定，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。绿野公司上诉请求:撤销（2015）东民（商）初字第11590号民事裁定，指令一审法院审理。绿野公司的主要上诉理由为：一审法院认定事实错误，所做出的裁定应当撤销。1、绿野公司与商务公司虽然没有签订书面合同，但商务公司的分公司商务公司幸福大街门市部（以下简称幸福大街门市部）发布的海鸥假期品牌介绍及报价、幸福大街门市部的确认单、商务公司的资质证明、绿野公司的付款记录等证据，足以证明绿野公司与商务公司的合同成立。绿野公司、商务公司均是具有出境旅游资质的旅行社，约定的内容未违反法律禁止性规定应当有效，一审法院仅以绿野公司与商务公司不存在业务往来、网签合同亦不能确定为行业惯例加以否定是明显错误的。2、幸福大街门市部作为商务公司设立的分公司，商务公司应承担相应法律责任。虽然幸福大街门市部是在2015年7月成立，但是一审庭审法庭讯问商务公司负责人薛礼时，其承认是商务公司让其员工李×在2015年4月份进行筹备幸福大街门市部。证人陈×与幸福大街门市部2015年4月10日签署的协议足以证明陈×等人是以商务公司名义对外经营的，商务公司应当承担相应责任。虽然商务公司否认幸福大街门市部公章的真实性，但是协议上有李×的签字，李×出庭作证时也承认是其签字，而且李×的签字是在幸福大街门市部业务章印鉴之上签署的，是字压章，从该证据原件上可以看出是先加盖“北京商务国际旅行社东城幸福大街经营部”椭圆形业务章然后李×签字确认的。一审法院并未释明双方是否对该公章与签字的形成时间进行鉴定，在一审裁定书中认定时也并未考虑该情况，就认为绿野公司需要对该椭圆形印章的真实性具有举证责任是明显错误的。3、商务公司所述幸福大街门市部没有成立，不存在门市部业务章等抗辩只是其内部事务，不具有对外对抗效力。李×作为幸福大街门市部的负责人，其已经形成表见代理。公安机关针对王静思的询问笔录、证人陈×与幸福大街门市部2015年4月10日签署的协议、视听材料、证人陈×及王×1的证人证言等证据证明绿野公司已尽注意义务，商务公司提供了其资质证书复印件，在行业内发布消息，其他旅行社参加海鸥假期并将团费汇入到单位或个人帐户等情况，幸福大街门市部收取游客的护照等，绿野公司有理由相信商务公司经营海鸥假期品牌。4、一审认为所有指向的连接点为“张奎”，据此驳回绿野公司的起诉是明显错误的。绿野公司在本案中从未与所谓的“张奎”有任何业务和经济往来，绿野公司与商务公司通过网络签订本案所涉合同前和履行合同中也没有与“张奎”发生任何联系，所指向的“张奎”只是商务公司所述，没有任何证据证明所谓的“张奎”有本案有任何联系，此人身份不明与本案没有关联关系。5、一审法院认定证人陈×未能提供其与商务公司之间存在劳动合同关系的证明是明显认定事实错误。依据证人陈×与幸福大街门市部2015年4月10日签署的协议第4条第3款以及商务公司一审时认可的视听资料，陈×是商务公司正式员工，一审法院在查明事实时均未考虑该证件做出的事实认定是明显错误的。商务公司同意一审裁定。绿野公司向一审法院起诉请求：判决商务公司退还绿野公司定金112000元，赔偿绿野公司各项经济损失762946元。一审法院经审理查明：2015年6月，绿野公司通过互联网接到以商务公司名义发布的名称为“海鸥假期”的欧洲旅游项目报价后，即通过网络与对方签署了确认单，预定了7个批次的德法意瑞出国旅游团。绿野公司于2015年6月1日、6月23日分两次向案外人丁芸杰个人账户转账80000元、32000元。此后，绿野公司与200余人签订了个人出境旅游合同。因上述合同未能履行，绿野公司为游客办理了转团、退团等手续，并赔偿了游客相应损失。现绿野公司认为其所受损失系商务公司违约所致，即来院起诉，诉如所请。一审庭审中，商务公司否认与绿野公司存在合同关系。为此，绿野公司向法庭提供了合同确认单七份。上述确认单为互联网下载的图片，内容与绿野公司所述一致。其中确认单中载明接待社为“海鸥假期”，销售员为王静思、收款人为丁芸杰。合同下部有“北京商务国际旅行社有限公司业务专用章”的椭圆形印章。绿野公司同时申请证人陈×到庭证明上述合同真实存在。陈×到庭称，其系商务公司的工作人员，负责欧洲团专线销售，王静思、丁芸杰系其同事。三人均系案外人“张奎”以商务公司名义招录。“张奎”招聘三人的地点位于本市朝阳区建国门外盛世嘉园3号楼207号房屋。商务公司的部门经理李×与陈×见过面，故陈×相信“张奎”的身份。陈×、王静思等人发布的欧洲游项目系“张奎”所制定。所有客户的合同确认单均在网络上确认，销售人员在合同中加盖“北京商务国际旅行社有限公司业务专用章”的椭圆形印章后，再通过网络回传给客户。绿野公司将其客户护照交给销售员后，再转交给“张奎”办理手续。客户的合同款项交至丁芸杰个人账户内。丁芸杰的银行卡亦由“张奎”保管。绿野公司客户的出团期限临近时，“张奎”失去联系，丁芸杰账户内的款项亦被“张奎”取走，故绿野公司等客户的合同无法履行。陈×、王静思等人只得到派出所报警。陈×同时称此前曾代表“张奎”与李×签订协议一份，李×为其开具收款收据一张。上述协议及收据均由李×签字并加盖“北京商务国际旅行社东城幸福大街经营部”的椭圆形印章。绿野公司将该份协议及收据作为证据提交。该协议及收据载明日期为2015年4月10日，协议所用纸张抬头印有商务公司的名称，内容为：甲方北京商务国际旅行社有限公司，乙方陈×。乙方在北京中广国际旅行社有限责任公司办公室内使用办公桌经营旅游业务，期限为2015年4月11日至2016年4月10日。乙方使用一间办公室，费用42000元。该费用包括办公桌使用费、电费、办公室上网费、管理费。乙方对外签署协议书或者合同文件时，合法使用甲方提供的制式合同。乙方不得私自以甲方名义对外签订任何意向协议或者合同。乙方对外发布所有广告及文字应向甲方申请，由甲方统一安排。乙方独立开展业务，自负盈亏。总社只承认本协议乙方签字人员为我社员工，可以开具工作证明等。上述协议中甲方处有李×签字及“北京商务国际旅行社东城幸福大街经营部”的椭圆形印章，乙方有陈×签字。商务公司既否认陈×等人为其员工，亦否认“北京商务国际旅行社有限公司业务专用章”及“北京商务国际旅行社东城幸福大街经营部”的椭圆形印章的真实性。为此，绿野公司申请证人王×1到庭作证。王×1称其与“海鸥假期”品牌销售人员陈×签署了北京市出境旅游合同。绿野公司将该合同书作为证据提交，该合同签订日期为2015年6月26日，内容为王×1等人参加商务公司组织的德法意瑞四国旅游，同时约定了行程及费用。合同中加盖有“北京商务国际旅行社有限公司合同专用章”。绿野公司据此认定陈×应为商务公司的员工。商务公司对于证人王×2的合同中的所盖的合同专用章的真实性予以认可，但未能说明该合同形成原因。同时，商务公司的证人李×到庭作证。李×称：其原为北京中广国际旅行社的工作人员，办公地点在本市朝阳区建国门外盛世嘉园3号楼207号。因与该旅行社合同将结束，李×准备到商务公司处工作，商务公司亦授权其开始筹建门市部。在此期间，案外人“张奎”找到李×要求承租上述盛世嘉园部分房屋，陈×代替“张奎”与其签订了协议。因李×当时并非商务公司员工，亦未授权“张奎”等人以商务公司名义经营，更未在协议中加盖任何印章。绿野公司提供证据中的“北京商务国际旅行社有限公司业务专用章”及“北京商务国际旅行社东城幸福大街经营部”的椭圆形印章李×均不认可。为此，李×提供了未加盖印章的协议及收据。该协议及收据与绿野公司所提供的协议及收据内容一致。另查，2015年7月3日，王静思等人到北京市公安局朝阳分局建国门外派出所报案。派出所民警为王静思制作了询问笔录。王静思报案称：“海鸥假期”旅游产品因没有旅游业资质，故挂靠在商务公司名下。该旅游产品品牌负责人为案外人“张奎”。王静思等人系“张奎”招聘而来。商务公司在位于北京市朝阳区盛世嘉园3号楼207号的负责人为李×。“海鸥假期”旅游品牌团队与李×共同办公，双方签署过相关协议。王静思等人负责宣传、招揽客户，“张奎”负责旅游业务开展。客户预付款一般转至丁芸杰账户内，也有部分转至商务公司的账户中。订金确认单中的“北京商务国际旅行社东城幸福大街经营部”的椭圆形印章是平时签订合同所用。因“张奎”将丁芸杰账户中的客户合同款取走，且失去联系，不能为客户办理相关旅游手续，在客户提出被骗后，其到公安机关说明情况。另，“张奎”的身份信息并不真实，公安机关亦未对该案进行刑事立案。一审法院认为：根据已查明的事实，绿野公司在网络中签订本案所涉合同前，其与商务公司并不存在业务往来，网签合同亦不能确定为行业惯例。绿野公司的证人所称其系商务公司的工作人员、其与商务公司负责人李×签订有协议书、“北京商务国际旅行社东城幸福大街经营部”椭圆形业务章系李×所加盖等内容，商务公司及李×均不予认可。现绿野公司不能证明该椭圆形印章的真实性，且证人证言均属间接证据，其所指向的连接点为“张奎”，此人身份不明。证人陈×亦未能提供其与商务公司之间存在劳动合同关系的证明。且李×与陈×所签协议中的内容为“乙方在北京中广国际旅行社有限责任公司办公室内开展业务”，故一审法院不能认定绿野公司与商务公司之间存在合同关系。绿野公司的起诉，应当依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项的规定,裁定如下：裁定：驳回绿野国际旅行社（北京）有限公司的起诉。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院审理期间，绿野公司新提交中国银行国内支付业务付款回单一份，其认为：该回单与证人杨×的证言相佐证，足以证明案外人中商国际旅行社有限公司和商务公司签订了海鸥假期的合同，将旅游费用汇到了商务公司的帐户上；本案中绿野公司没有汇到对公帐户上，而是汇到了私人账户上。商务公司认可回单的真实性，但不认为是新证据，不认可证明目的，并称没有见过杨×，且回单没有体现海鸥假期的名称。本院认为:绿野公司系依据王静思发布的海鸥假期旅游团报价信息、王静思通过QQ群传送的加盖商务公司业务专用章的确认单及要求向丁芸杰账户汇款的信息、汇款记录绿野公司与游客签订的赔偿协议、陈×与北京商务国际旅行社东城幸福大街经营部签订的协议、王×1的证言等证据，主张其与商务公司存在旅游合同关系。对此，本院认为：（1）海鸥假期旅游团报价信息、王静思通过QQ群传送的加盖商务公司业务专用章的确认单及要求向丁芸杰账户汇款的信息、汇款记录等证据中，除了确认单以外，其他与商务公司并无直接关联。（2）通过QQ传送的加盖商务公司印章的确认单，因系通过网络传输，交易时并无其他客观信息佐证，亦不足以令交易主体信赖订立涉案旅游合同系商务公司的行为，绿野公司在订立及履行涉案旅游合同时未尽到商事交易主体应有的注意义务。（3）向绿野公司发布涉案旅游信息及收取相关款项的人员，均系案外人“张奎”招录，绿野公司未能举证证明“张奎”系代理商务公司或作为商务公司的员工发布相关信息、订立涉案合同。（4）陈×与北京商务国际旅行社东城幸福大街经营部签订协议时，商务公司尚未设立分支机构，李×在与陈×签订协议时并非商务公司员工，亦未取得商务公司的授权，故陈×与北京商务国际旅行社东城幸福大街经营部签订协议不能证实李×系代商务公司开展涉案旅游业务，不足以证明商务公司与本案具有直接利害关系。（5）证人王×1系与陈×签署北京市出境旅游合同，虽然合同加盖有“北京商务国际旅行社有限公司合同专用章”，因陈×系案外人“张奎”招录，加之绿野公司或陈×未能证明陈×签订该合同系得到商务公司的授权或作为商务公司的员工而签订，故依据王×1的证言也难以认定商务公司与本案具有关联。绿野公司在本院审理期间新提交的证据，与本案没有直接关联，本院不予采信。综上，本院认为，综合全案现有证据，难以认定绿野公司与商务公司存在旅游合同关系。一审法院裁定驳回绿野公司的起诉是正确的，本院予以维持。绿野公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  李汉一审 判 员  卫 华代理审判员  孙玉宁二〇一六年十二月十二日书 记 员  于明洁