浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终6386号上诉人（原审原告）朱志华，男，1975年11月11日出生，汉族，住广东省广州市东山区。委托代理人李强，广东正大联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杭州袋狮信息技术有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道文一西路1218号17幢3单元401室—4。法定代表人王思佳，总经理。委托代理人邱斌，浙江金道律师事务所律师。委托代理人徐腾，该公司职员。上诉人朱志华因与被上诉人杭州袋狮信息技术有限公司服务合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江民初字第1776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：朱志华以其名下手机号码139××××9000在杭州袋狮信息技术有限公司名下的名为发财金网站（网址为××）设立账号为97×××73、97×××80、97×××93的三个股票资金账户，朱志华在该网站注册且同意《借款协议》（朱志华作为乙方、借款人，杭州袋狮信息技术有限公司作为丙方）后方可获得上述账户的使用权。《借款协议》中约定，丙方是一家在浙江省杭州市合法有效成立并有效存续的有限责任公司，拥有××网站（下称“发财金”）的经营权，提供信用咨询，为交易提供信息服务；乙方已在发财金网站注册，并承诺其提供给丙方的信息是完全真实的；乙方有借款需求，甲方亦同意借款，双方有意成立借贷关系；甲、乙双方同意根据本协议约定出借和使用借款，乙方经由丙方向甲方按约支付利息；甲、乙双方签订《借款协议书》之后，丙方将甲方的出借资金和乙方的保证金从指定银行账户转入股票交易账户中，同时将股票交易账户的交易密码告知乙方；乙方可以使用上述股票交易账户内资金总额（包括借款和保证金）购买上海或深圳证券交易所交易的股票，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担，即乙方对上述账户进行股票交易等操作产生的一切风险和后果由乙方承担，与甲方、丙方无关；甲方和乙方一致同意委托丙方对乙方进行全程账户管理和风险控制，在乙方使用股票交易账户进行投资交易的过程中，乙方愿意接受甲方及丙方的监管，在本合同的约定条件成就时，丙方有权接管账户并进行操作；乙方应根据《借款协议》的约定支付保证金到丙方指定账户，并及时补足保证金；当股票交易账户的总资产（包括现金和证券）大于借款额和保证金的总额时，视作股票交易账户的盈利，归乙方所得，乙方有权要求丙方将盈利部分转至乙方名下账户，每次需按操盘资金的10%起提取；当借款账户内的总市值低于借款额110%为警戒线，乙方应禁止继续买入股票，如购买了股票，乙方承诺对因此带来的损失承担全部责任；当借款账户内的总市值低于借款额107%时为平仓线，甲方及丙方可以立即卖出质押账户内的股票，无需通知乙方，乙方被平仓后，须继续追加至账户总市值达到警戒线以上方可操作，等等。通过上述账户，朱志华各汇入保证金人民币105000元，借款金额均为525000元，止损金额为561750元，预警金额为577500元。根据朱志华提供97×××73账户查询界面图，朱志华曾于2015年7月3日以每股20元价格买入“光明乳业”1000股，以每股20.01元价格买入“光明乳业”23700股，7月8日10时46分,被杭州袋狮信息技术有限公司以16.44元每股的价格平仓。根据朱志华提供97×××80账户查询界面图，朱志华曾于2015年7月2日以每股20.21元价格买入“光明乳业”9100股，于2015年7月3日以每股19.98元价格买入“光明乳业”15700股，以每股19.42元价格买入“光明乳业”100股，并于同日以每股20.41元价格卖出9100股后，以每股19.99元价格买入“光明乳业”9200股，7月8日10时51分，被杭州袋狮信息技术有限公司以16.44元每股的价格平仓。根据朱志华提供97×××93账户查询界面图，朱志华曾于2015年7月3日以每股20元价格买入“光明乳业”8292股，以每股19.75元价格买入“光明乳业”4700股，以每股19.79元价格买入“光明乳业”200股，以每股19.8元价格买入“光明乳业”4200股，以每股19.86元价格买入“光明乳业”6889股，以每股19.77元价格买入“光明乳业”611股，7月8日10时51分，被杭州袋狮信息技术有限公司以16.44元每股的价格平仓。被强制平仓时，三账户内资产分别为543842.02元、541615.92元、543377.25元。2015年8月26日，朱志华诉至原审法院，请求判令：1.杭州袋狮信息技术有限公司赔偿朱志华本金损失267358.32元，可期待利益损失222992.44元；2.本案诉讼费及财产保全费均由杭州袋狮信息技术有限公司承担。原审法院认为：朱志华、杭州袋狮信息技术有限公司签订《借款协议》系双方真实意思表示，各方应按照协议约定履行各自义务。根据朱志华与杭州袋狮信息技术有限公司之间的借款协议，朱志华作为融资方缴纳一定数额的保证金，出借人通过杭州袋狮信息技术有限公司名下发财金交易平台根据配资杠杆比例出借于融资方朱志华用于买卖股票，杭州袋狮信息技术有限公司作为监管方设定警戒线和平仓线，并有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息。对于朱志华主张杭州袋狮信息技术有限公司赔偿朱志华损失的267358.32元保证金，还应赔偿朱志华可期待利益损失222992.44元的诉请。因合同约定：“当借款账户内的总市值低于借款额107%时为平仓线，甲方及丙方可以立即卖出质押账户内的股票，无需通知乙方，乙方被平仓后，须继续追加至账户总市值达到警戒线以上方可操作”，杭州袋狮信息技术有限公司根据合同约定强行平仓系合同权利而非义务，即使案涉股票又存在上涨行情，考虑到证券市场存在极大的不确定性，任何投资者都无法准确判断其行情走向，杭州袋狮信息技术有限公司平仓行为系基于商业判断而作出的正常投资行为，不能以后来的市场发展认定杭州袋狮信息技术有限公司过错；同时，根据《借款协议》约定杭州袋狮信息技术有限公司有权对朱志华的股票交易账户进行监管，监管的目的是确保资金安全，尤其是确保不进行具体操盘的合同出借人的资金安全。朱志华系合同约定的股票具体操盘者，其本身有义务防范风险，杭州袋狮信息技术有限公司在朱志华具体操盘过程中，没有作出任何误导、阻碍其股票交易的行为，朱志华在履行合同中所出现的风险系其自身交易行为所引发，其不能请求他人对其自身行为所引发的风险承担责任，引发风险者应当自行承担风险，故对于朱志华主张，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：驳回朱志华诉讼请求。按规定减半收取案件受理费人民币4327.5元，由朱志华负担。宣判后，朱志华不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。原审法院片面强调被上诉人的权利，却忽视了被上诉人的义务和上诉人在协议中的权利。权利和义务应当是对等的，如果在协议中出现了严重的失衡，要么是显失公平，要么是乘人之危。而判决中出现不对等责任是事实认定出现了偏差。2015年7月8日上午股市刚开盘，上诉人的三个账户即被强行平仓。因当日是以跌停价开盘，故可以计算出7月7日收盘时上述三个账户的余额均未达到预警线，上诉人在那个时间点尚无须承担任何责任或义务。7月8日以跌停价开盘后，账户市值同时突破警戒线与平仓线，此时客观状态是甲方资金出借人本金全天都是安全的，股价不可能再跌、只可能打开跌停上涨。7月8日对上诉人与被上诉人来说都有一个交易日的时间进行有关操作。同时，在这个特定的状态下，双方的权利义务产生了。按约定被上诉人在此价位，有了平仓操作的权利。但上诉人也有补仓的权利，同时被上诉人有提醒的义务、有通知询问上诉人是否补仓的义务。面对客户的损失，被上诉人没有尽到应尽的责任和义务。在行情固定不动且出借人资金安全时，仍然剥夺客户补仓的权利，则显失公平，也是明显的侵权行为。一审认定事实错误的关键在于从协议及相关条款中只是认定了被上诉人的权利，却没有对上诉人的应有权利予以认定，才导致出现了从基本的认知出发都无法接受的结论。三方的协议并不应简单地认定为是一个单纯的借款协议。很明显该协议中借款部分只是次要部分，主要部分、核心内容是融资股票交易。被上诉人与上诉人之间还存在服务合同关系，被上诉人应承担相应的义务，否则被上诉人为何每个账户每天收取1000元的服务费。因为该股票7月9日就停牌，如果被上诉人没有在7月8日作出错误操作，股票复盘后一直上涨，上诉人完全可以有很好的收益，该部分收益的损失完全是被上诉人的错误导致的，被上诉人应当赔偿。二、原审法院适用法律错误。原审法院只适用《合同法》第八条、第六十条之规定有失偏颇，也过于简单。同时，即便按照合同法第六十条规定，当事人也应该根据诚实信用原则，按照交易习惯、合同性质、目的等，履行通知协助的义务，这方面被上诉人没有做到，是被上诉人违约之处。合同法最基本原则是公平、合理，在具体条款中无不贯穿该原则。在事实认定部分，上诉人已经陈述过双方的法律关系，被上诉人实质上是交易平台和融资服务的提供者，其行为应受《消费者权益保护法》的调整，在其拟定的格式合同中，凡是双方有争议的，应作出对其不利的解释。未有约定或约定不明的应参照行业惯例。或严格依据公平原则处理。原审法院没有对双方的真实法律关系作出认定并合理适用《消费者权益保护法》也是错误的。三、被上诉人在格式合同中利用自己的优势在最关键的部分作出了显失公平的约定，只是约定了被上诉人的权利，没有对其操作平仓义务作出约定，忽视了上诉人权利，对上诉人权利、义务不对等，违反了合同法的相关规定。平仓操作这一核心问题应对具体的情形作出明确的约定，对暂时无法预见的情形应根据公平原则作出原则性的规定。但被上诉人拟定合同时没有这样做，只是作了简单的约定，应有针对性质的进行约定。对协议中提到的行情“急跌”也没有具体的约定，本案遇到的情形也不属于该情形，又该如何处理也没有约定。对于业内通行的规则即属于上诉人权利的部分，被上诉人的义务“补仓提示”也没有进行约定，这些都属于合同法中没有约定与约定不明的情形，结合被上诉人的专业优势，上诉人有理由认为这是被上诉人特意拟定的不对等条款，应依法予以纠正；一审法院失误在于对显失公平的约定的情况下存在的约定缺失和约定不明确，未能予以发现和认定，也导致一审法院未能正确适用法律。合同法第61、62条有相关的规定，本案被上诉人应按交易习惯通知上诉人补仓，无论按公平原则和交易习惯，被上诉人都有提醒与通知的义务，该义务应根据合同法的规定，由法院依法予以补充和认定。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。上诉人朱志华在二审中未提交新的证据。被上诉人杭州袋狮信息技术有限公司辩称：一、当事人之间的关系属于合同法律关系，应当适用合同法调整，一审判决援引合同法相关条款进行判定并无不当，不存在适用法律错误之情形。双方的合同基于双方真实意思表示而签订，对于合同履行过程中相关内容已进行了约定，尤其是对于被上诉人在什么情况下对其监管帐户进行平仓有明确的约定。二、双方当事人签订的合同系有效的合同，对双方当事人均具有约束力，双方的权利、义务均由该合同进行规定。被上诉人在合同履行过程中对关键资金帐户所采取的操作行为符合合同约定，不存在违约的情形。对上诉人所谓的合同条款“显失公平”的说法不能成立，作为借款方和操作股票方，上诉人对其自身的股票帐户应当有注意义务，在合同中有明确约定在什么情况下上诉人应当对自身操作的帐户进行补仓，对此被上诉人一方没有通知的义务。上诉人提出本案中发生的情况并没有在合同中明确约定，与事实不符。双方合同约定资金帐户资产达到一定数额之下，被上诉人有权进行平仓操作，且7月8日当日上诉人操作的股票以开盘价跌停，此情况就是属于“行情急跌”的情况，在此情况下，被上诉人没有通知义务，而是选择按合同条款进行平仓操作，被上诉人的操作没有不当或违约。三、上诉人要求被上诉人赔偿本金和可期待利益损失没有法律依据和合同依据，上诉人因操作股票这一投资行为产生的损失，应由其自身承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人杭州袋狮信息技术有限公司在二审中未提交新的证据。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。本院认为：朱志华、杭州袋狮信息技术有限公司签订的《借款协议》系双方真实意思表示，属有效协议，双方当事人均应按照协议履行各自的义务。朱志华签订《借款协议》的目的系融资进行股票交易，融资交易股票的行为本身具有极大的风险性，故《借款协议》中约定“当借款账户内的总市值低于借款额107%时为平仓线，杭州袋狮信息技术有限公司可以立即卖出质押账户内的股票，无需通知朱志华”，目的是为了保证借款资金的安全，也是符合行业惯例。故朱志华认为《借款协议》中部分条款显失公平的上诉理由，本院不予采纳。杭州袋狮信息技术有限公司在监管账户市值低于借款额107%时，作出强行平仓的行为，符合《借款协议》的约定，并不存在违约的行为，故朱志华要求杭州袋狮信息技术有限公司赔偿其损失的诉讼请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8655元，由朱志华负担。本判决为终审判决。审 判 长  周志军审 判 员  韩 昱代理审判员  王 超二〇一六年十二月六日书 记 员  潘晓玲