湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)鄂09刑终278号原公诉机关湖北省应城市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐官庆，男，1956年12月25日出生，汉族，湖北京山县人，中专文化程度，原武汉迁建王家墩投资建设开发有限公司董事，住武汉市洪山区。因涉嫌犯行贿罪，于2015年1月7日被刑事拘留，2015年1月22日经孝感市人民检察院决定逮捕，同日由应城市公安局执行。2016年6月1日经应城市人民法院决定取保候审。辩护人杨新堂，湖北立丰律师事务所律师。湖北省应城市人民法院审理应城市人民检察院指控被告人徐官庆犯行贿罪、挪用资金罪一案，于2016年9月6日作出（2016）鄂0981刑初62号刑事判决。宣判后，被告人徐官庆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、行贿2006年至2011年间，被告人徐官庆在参与武汉商务区集团与广空后勤部原空军汉口军用机场迁建土地和附着物的搬迁、安置、补偿以及土地置换的过程中，为得到该集团原工会主席易某1、原土地事务部主任干某,4的帮助，分别多次向易某1行贿共计人民币20万元、港币2万元；向干某,4行贿共计人民币31万元、港币10万元。分述如下：1、2006年6、7月的一天，被告人徐官庆到易某1办公室送给其人民币5万元。2、2008年国庆节期间，被告人徐官庆在武汉航空路华美达酒店一楼咖啡厅喝茶时，送给易某1人民币5万元。3、2008年5、6月间，被告人徐官庆从澳门返回武汉后，在金盾酒店吃饭时送给易某1港币2万元。4、2009年5月，被告人徐官庆以易某1手表丢失为由，在武汉雅爵咖啡屋送给易某1人民币5万元。5、2006年至2011年期间，被告人徐官庆在汉口华美达麻将室等地多次与易某1打麻将时，以给“根子钱”为由，分数次送给易某1人民币共计5万元。6、2008年春节前夕，被告人徐官庆以春节拜年为由，安排司机涂传才到干某,4家楼下送给干某,4人民币10万元以及烟酒等物。7、2009年春节前夕，被告人徐官庆以春节拜年为由，到干某,4家楼下送给干某,4人民币5万元以及烟酒等物。8、2010年春节前夕，被告人徐官庆以春节拜年为由，到干某,4家楼下送给干某,4人民币3万元以及烟酒等物。9、2011年春节前夕，被告人徐官庆得知干某,4到澳门游玩，遂安排其友吴昌龙在澳门威尼斯酒店送给干某,4港币10万元。10、2011年底，被告人徐官庆得知干某,4将赴南非考察，遂到其办公室送给干某,4人民币13万元。二、挪用资金广州空军位于武汉市王家墩的机场迁往他处后，武汉市政府决定对老机场4000亩地块进行开发利用。1999年9月，武汉市人民政府成立武汉市汉口机场迁建开发有限公司，负责该地块开发工作，2008年2月5日，该公司变更为武汉商务区集团。在开发中，因该开发地块周边仍然是广空的房屋，无法进入该地块施工，武汉市政府遂与广空方面协商约定，将选择市区内的地块与机场周围的部分广空地块进行置换，市政府提出首先置换550亩土地，以便进入老机场内施工，但双方因土地补偿金数额分歧，致使置换、拆迁工作难以推进。2006年—2007年间，被告人徐官庆利用军地人脉关系协调军地两方，进入该拆迁、置换工作。2007年1月31日，被告人徐官庆成立武汉迁建公司。2007年9月18日，武汉市汉口机场迁建开发有限公司作为甲方，武汉迁建公司作为乙方，签订了国有（划拨）土地委托收回补偿合同约定：甲方代武汉市人民政府收回广空在王家墩商务区内的550亩土地用于储备。并通过乙方向广空支付土地及附着物相应补偿、安置、拆迁费14.901亿元（该数额2011年7月15日作出变更），土地质换后，武汉商务区集团将其中220亩土地在60日内安排上市交易，地块上的瑕疵由竟得人处理，乙方合同签订人为被告人徐官庆。2007年10月，被告人徐官庆以武汉迁建公司的名义汇款4360万元到广空后勤部，开始对进入机场的通道（航空材料仓库）实施拆迁。同年11月19日，武汉市人民政府发函广空置换原王家墩机场保留土地，具体置换事宜由武汉迁建公司办理。2008年底至2009年初，武汉商务区集团认为土地置换过程的周期过长，需要先期使用550余亩土地中的367.55亩，武汉商务区集团遂与广空方面商定，武汉商务区集团向广空预付土地押金4亿元，有偿使用367.55亩土地，该款由武汉商务区集团支付给武汉迁建公司，再由武汉迁建公司给付广空。武汉商务区集团拟向银行贷款支付土地押金，但无财产抵押，徐官庆找其朋友刘某1，希望刘某1以其控制的武汉高科房地产开发有限公司和尚文房地产共有的“尚方·静安上城（人和家园）”的物业工程作抵押，刘某1同意抵押，但该物业工程已被银行作贷款抵押，必须还贷解押，且刘某1只是物业工程三股东之一，须买断另外两个股东的股权。于是，2009年初，徐官庆介绍蔡某（武汉迁建公司股东）借款1亿元替刘某1偿还了银行贷款解除抵押。2009年3月，武汉商务区集团以“尚方·静安上城（人和家园）”的物业工程作抵押，向中行武汉分行贷款4亿元。同年4月，武汉商务区分两次将4亿元汇至武汉迁建公司的中行账户上，用于支付广空土地押金。同年4月1日、4月10日,武汉迁建公司将该款分二笔汇款武汉尚文公司2.495亿元，分别用于偿还蔡某借款及购买其他两个股东股份，下余1.505亿元，被告人徐官庆通过武汉迁建公司支付广空5000万元，其余分别支付武汉绿色消防公司、武汉飞翔环保公司、武汉泓江公司、武汉东湖阳光公司、福州市中级人民法院以及偿还刘某2借款。2009年9月至2011年3月，刘某1为出售被抵押的房产，代商务区逐步还款1.5227亿元，银行亦随之解除相应价值抵押物。2011年4月8日，武汉商务区集团自行偿还中国银行的全部贷款。2011年7月，武汉商务区集团与武汉迁建公司协商以武汉市荷叶山的499亩（550亩变更为499亩）土地与广空王家墩机场的499亩土地置换，由于荷叶山土地属武汉凯喜雅飞翔房地产公司（“以下简称武汉凯喜雅公司”，武汉凯喜雅公司在荷叶山有927亩土地，且为北京华业公司和武汉飞翔环保公司共有，徐官庆系武汉飞翔环保公司股东之一）。2011年7月25日，武汉商务区集团与武汉迁建公司签订二份协议书约定：对2007年9月18日合同中补偿费用14.901亿元予以变更，武汉商务区按变更后的补偿费用给付武汉迁建公司，由武汉迁建公司支付武汉凯喜雅公司，以完成武汉商务区集团对荷叶山499亩土地收购；关于4亿元土地押金所支付银行的1.5227亿元，按武汉迁建公司偿还武汉商务区集团之款处理，下欠2.4773亿元，武汉商务区集团在支付武汉迁建公司土地置换补偿费的款中扣减。武汉凯喜雅公司拥有在荷叶山的土地927亩，武汉商务区集团协助武汉迁建公司办理499亩土地的分宗手续，499亩土地专用于土地置换；若武汉迁建公司不能在2011年12月31日前完成土地置换工作，荷叶山499亩土地按宗地范围以军地两方确认的评估价值支付武汉迁建公司，由武汉商务区集团进行土地储备。2011年11月10日，被告人徐官庆与刘某3共同成立了“湖北迁建王家墩投资建设开发有限公司”（以下简称湖北迁建公司），并将武汉凯喜雅在武汉荷叶山927亩土地中划出499亩登记至湖北迁建公司名下。武汉商务区集团发现后，要求市政府责令相关部门，对927亩土地所有权益予以了冻结，随后，广空又发现499亩土地的宗线与原宗线不符，亦提出重新选址，致使该置换工作停滞。另查明：2007年1月31日,武汉迁建公司注册成立，营业期限至2017年1月24日，该公司分别由武汉绿色消防公司占股份40%、武汉飞翔环保公司占股份60%。2008年，该公司股份登记变更为武汉泓江集团占股份51%、武汉绿色消防公司占股份9%、武汉飞翔环保公司占股份为40%。2010年9月，该公司由武汉泓江公司持股份100%。原判认为，被告人徐官庆为谋取不正当利益,给予国家工作人员钱物，数额达人民币51万元、港币12万元；其行为已构成行贿罪；其还利用经手管理土地押金的职务便利，挪用本单位资金3.5亿元归个人使用或借贷给他人，且数额巨大，其行为还构成挪用资金罪，依法应予数罪并罚。公诉机关指控被告人徐官庆犯行贿罪、挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。公诉机关认定被告人徐官庆挪用本单位资金4亿元，因被告人徐官庆已于2009年4月21日汇款5000万元土地押金给广空，故该笔款项应从其犯罪金额总额中予以扣减。案发后，被告人徐官庆尚能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，具有酌定从轻处罚情节。鉴于被告人徐官庆在挪用3.5亿元土地押金中，巳返还商务区1.5227亿元，可酌情对其从轻处罚。被告人徐官庆及其辩护人针对行贿罪辩称，被告人的行为属单位行贿，经查，被告人徐官庆为得到汉口空军机场的拆迁项目，即向武汉商务区集团相关人员送予钱物，虽然被告人在得到项目后成立了武汉迁建公司，但该公司的股权多次发生股权变更，直至丧失全部股权，且公司名义法人、股东及公司行管人员对此行为并不知晓，该公司财务账上亦无同等金额的反映，故其行为不符合单位行贿的构成要件；其还辩称送给干某,413万元属索贿行为，不应计入犯罪数额以及未送给干某,45万元买手表，经审查认为，索贿行为并无证据证实，该辩护意见不予支持，关于送干某,45万元买手表，被告人徐官庆在侦查阶段已作供述，与证人干某,4的证言相一致，能充分证实送5万元钱的事实，故该辩护意见亦不予支持。被告人徐官庆及其辩护人针对挪用资金罪辩解、辩称，被告人徐官庆的行为不构成挪用资金罪，而是企业间依照合同约定形成的债权债务关系。经查，被告人徐官庆在代表武汉迁建公司承办武汉商务区集团与广空土地置换的过程中，利用武汉商务区集团授予其掌管土地押金的便利条件，在未得到武汉商务区集团与广空明确许可下，其擅自将土地押金用于个人和借贷给他人使用，其行为符合挪用资金罪的构成要件，故该辩解、辩护意见不能成立，该辩解、辩护意见不予支持。被告人和辩护人的其他辩护意见与庭审查明的事实不符，均不予采信。被告人归案后及庭审中，认罪态度较好，亦具有酌定从轻处罚情节。综合被告人徐官庆犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条，第三百九十条第一款，第二百七十二条第一款，第六十九条第一款，第六十四条之规定，判决：（一）被告人徐官庆犯行贿罪，判处有期徒刑二年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年,决定执行有期徒刑七年。（二）对挪用尚未归还的1.9773亿元继续予以追缴。宣判后，上诉人徐官庆提出上诉，其上诉理由是：一、上诉人认为其不符合行贿罪的构成要件，应为单位行贿罪。理由如下：（一）行贿目的：上诉人是为了武汉迁建王家墩投资建设开发有限公司(下称武汉迁建公司)的利益，向武汉中央商务区投资控股集团有限公司(下称武汉商务区集团)负责土地事务的易某1、干某,4行贿。而武汉迁建公司的股东从其成立至今都是法人股东，武汉迁建公司不是上诉人徐官庆个人独资公司。（二）行贿资金的来源：本案没有查明行贿资金的来源，而根据上诉人当庭的供述，其行贿资金是从武汉迁建公司账上支取的.二、上诉人认为其不构成挪用资金罪。上诉人有如下上诉理由：（一）4亿资金来源2009年3月，武汉商务区集团以“尚方．静安上城(人和家园)”的物业工程作抵押，向中行武汉分行贷款4亿元。名义上是武汉商务区向中国银行的贷款，实际抵押物和承担责任人是武汉迁建公司和上诉人。因此，该款项武汉商务区只是名义上的债务人，实际的债务人是武汉迁建公司和上诉人。（二）关于4亿元资金的使用1、根据2008年12月8日的《会议纪要》约定：4个亿由武汉商务区集团拨付给武汉迁建公司，再由武汉迁建公司交广空。“空军、总部批准保留土地方案后，军地双方再办理结算手续”。《会议纪要》的这一段约定表明，4个亿是待结算的。这也是地方(武汉商务区集团)和军队默许武汉迁建公司对4亿资金的使用且没有要求武汉迁建公司收到4亿后立即、全部将4个亿转到军方的原因之一。2009年4月，武汉商务区分两次将4亿元汇至武汉迁建公司的中行账户上。同年4月1日、4月10日，武汉迁建公司将该款分二笔汇款武汉尚文公司2.495亿元，分别用于偿还蔡某借款及购买其他两个股东股份。从蔡某的证言来看，武汉迁建公司的股东蔡某对支付2.5亿给刘某1的武汉尚文公司之事是知情和认可的。下余1.505亿元，上诉人徐官庆通过武汉迁建公司支付广空后勤部5000万元。本案帐据资料证实：武汉迁建公司支付5049.5万元到汉南区人民法院，这5049.5万元是为了支付二七货场的拍卖款，而购买二七货场，是为了与军方进行土地置换，军方2010年2月发函，同意并确认了二七货场作为置换用地。因而，上诉人认为，实际上，为了拿到二七货场，武汉迁建公司还支付给另一拍卖竞买人数千万元的补偿，武汉迁建公司为拿到二七货场支出1.3亿。况且，从蔡某的证言来看，武汉迁建公司的股东蔡鉴对武汉迁建公司支付5049．5万元给汉南区人民法院之事是知情和认可的。2、关于4亿元土地押金所支付银行的1.5227亿元，按武汉迁建公司偿还武汉商务区集团之款处理，还欠2.4773亿元，武汉商务区集团在支付武汉迁建公司土地置换补偿费的款中扣减。武汉凯喜雅公司拥有在荷叶山的土地927亩，武汉商务区集团协助武汉迁建公司办理499亩土地的分宗手续，499亩土地专用于土地置换；若武汉迁建公司不能在2011年12月31日前完成土地置换工作，荷叶山499亩土地按宗地范围以军地两方确认的评估价值支付武汉迁建公司，由武汉商务区集团进行土地储备。2011年11月10日，上诉人徐官庆与刘某3共同成立了“湖北迁建王家墩投资建设开发有限公司”(以下简称湖北迁建公司)。并将武汉凯喜雅在武汉荷叶山927亩土地中划出499亩登记至湖北迁建公司名下。上诉人认为：依照湖北省武汉市中级人民法院(2014)鄂武汉中民商初第00505号民事判决书，其中已说明湖北迁建公司499亩100％股权转让给北京华业全资子公司武汉凯喜雅公司是代持行为，武汉凯喜雅公司将该股权转让给自然人杨某的行为无效，上诉人依然拥有对499亩置换土地的控制权。综上所述，上诉人认为一审判决不认定上诉人构成单位行贿罪，与行贿事实不符；认定上诉人构成挪用资金罪，与事实不符，请依法改判。辩护人杨新堂的辩护意见是：1、上诉人徐官庆不构成行贿罪，而是武汉迁建公司构成单位行贿罪。虽然徐官庆是武汉迁建公司的实际控制人，但该公司股东一直是法人股东，并非徐官庆的个人公司，徐官庆有权决定公司资金的运作。2、上诉人徐官庆对涉案资金的运作和使用不构成挪用资金罪。⑴商务区集团与武汉迁建公司之间究竟是委托代理关系还是发包与承包的关系，一审法院并未查明，而这一事实是直接关系本案定性的核心事实。商务区集团与武汉迁建公司之间签订的合同尽管包含委托“承办搬迁、安置、补偿及地上附着物等相关工作的”内容，但实质上是就上述委托事项的一种综合总发包与承包合同关系，一审判决没有查清双方存在的法律关系。⑵是武汉迁建公司挪用了商务区集团的资金还是徐官庆个人挪用了商务区集团的资金，一审法院没有查明。⑶如果认定是徐官庆个人挪用资金，那他究竟是挪用武汉迁建公司的资金还是挪用商务区集团的资金？⑷商务区集团为何不将4亿元资金直接交付给广空后勤部，却要先交给武汉迁建公司，再由武汉迁建公司支付给广空后勤部？难道仅仅是因为广空后勤部有这样的要求，而不是因为商务区集团根本就无法交付4亿元押金，转而让武汉迁建公司承担责任，由该公司想办法化解难题吗？武汉迁建公司对4亿元资金的使用，其目的也为了贷到4个亿资金和土地置换,事实也得到了商务区集团和军队的默许,即使存在违反合同使用的情况,也只能界定为是民事违约行为,而非犯罪行为。4亿元押金表面上看是预付金，实际上预付的是承包合同款。⑸在商务区集团先期占用广空282亩土地用于修建市政基础设施的过程中，存在大量的拆迁、补偿、安置，同时也存在土地置换的难题，此过程中必定会发生大量的资金投入，而商务区集团没有一分钱的给付。这些资金必定由武汉迁建公司或者由徐官庆以个人名义举债，举债的数额分别是多少？这些债务是否从4亿资金中偿还？商务区集团先期占用广空282亩土地应当支付武汉迁建公司多少费用？对如此重要的事实，一审判决没有予以查明。⑹二七货场的土地竞拍是否准备用于与商务区空军保留土地的置换？是否有利于推进整个商务区开发建设进程？一审判决根本就没有谈及。武汉迁建公司花去5千多万元竞拍到二七货场的土地64亩，也是为了商务区对空军保留土地的置换，并不是徐官庆挪作个人使用或借贷给他人使用。⑺东湖滨村的那块土地置换过程中，武汉迁建公司或徐官庆是否有资金投入或负债，债务数额是多少？⑻荷叶山土地置换过程中，武汉迁建公司或徐官庆个人是否为此负债？如果负债，债务数额是多少？⑼武汉迁建公司付东湖阳光公司200万元及福州中院112.18万元执行款，这两笔执行款是什么债务，是武汉迁建公司的债务还是徐官庆的个人债务？是否与商务区拆迁、土地置换有关系？以上未予查明的事实均对本案是否构成挪用资金罪以及量刑幅度起着决定性的作用。⑽4360万元是武汉迁建公司为拆除航材库先行支付的，该款应由商务区集团承担，从2.4773亿元资金中冲抵。（11）一审法院在没有查明事实的情况下，直接认定徐官庆构成挪用资金罪并处以六年有期徒刑明显属于牵强附会。请求依法认定徐官庆不构成挪用资金罪或者发回一审法院重审。经审理查明，原判认定的事实有证人孟某、干某,4、易某1、徐某、陈某、周某、刘某1、蔡某、易某2的证言；有关书证：武汉市人民政府（函）、广空武汉王家墩商务区驻军单位房地产管理领导小组办公室【2008】1号函、【2009】1号函、【2010】2号、3号函、会议纪要、土地委托收回补偿合同书（一）、（二）、（三）、补充协议、补充合同书、499亩土地处置协议书、广空后勤部（通知）后营【2010】484号、武汉商务区集团会议纪要武王管纪【2009】1号、武汉市政府办公厅内部签报二份、委托书、接收委托书、承诺函、协议书、国有土地使用权收购及房屋拆除补偿协议书、武汉东湖新技术开发管委会【2011】15号文件、干部履历、任免表、文件、工商登记资料、借款合同、2008年司借字001号借款合同之补充协议、鄂中银法意字【2009】247号、2009年司抵字001、002号、账据资料、资金流向表、中行湖北省分行借款借据、武汉商务区集团记账凭证及账据、到案经过、被告人信息查询证明、被告人徐官庆的供述及辩解等证据在卷，以上证据均经一审开庭质证，本院审查核实，予以确认。本案争议的焦点是：1、徐官庆是否符合行贿罪的构成要件，是否符合单位行贿罪的构成要件。2、徐官庆是否符合挪用资金罪的构成要件。其与商务区集团之间是否是内部承包结算关系，此4亿元究竟是土地押金还是承包合同预付款。针对上述争议焦点，本院评判如下：关于第1个焦点。上诉人徐官庆为得到汉口空军机场的拆迁项目，即向武汉商务区集团相关人员送予钱物，虽然上诉人在得到项目后成立了武汉迁建公司，但该公司的股权多次发生股权变更，直至丧失全部股权，且公司名义法人、股东及公司行管人员对此行贿行为并不知晓，该公司财务账上亦无同等金额的反映，故其行为不符合单位行贿的构成要件。其行为符合行贿罪的构成要件。其还提出送给干某,413万元属被索贿，该13万元不应计入犯罪数额的辩解意见，经查，索贿行为并无证据证实，对该辩解意见本院不予采纳。关于第2个焦点。武汉商务区集团与广空方面商定，武汉商务区集团向广空预付土地押金4亿元，有偿使用367.55亩土地，该款由武汉商务区集团支付给武汉迁建公司，再由武汉迁建公司给付广空。因此，本案中该4亿元押金不属于商务区集团和武汉迁建公司之间的承包合同预付款。武汉市人民政府（函）证实：要求广州空军将原汉口保留土地（约550亩）按同等数质量与武汉市进行置换，具体置换事宜由武汉迁建公司联系办理。2008年12月4日，武汉商务区集团与广空后勤部召开协调会,经双方单位盖章确认的会议纪要证实：武汉商务区集团占用广空后勤部部分土地用于市政建设，暂付4亿元的土地押金给广空后勤部，同时确定此款由武汉商务区集团先付给武汉迁建公司，再由武汉迁建公司付给广空后勤部。因此，此4亿元是土地押金，与承包合同预付款不是同一个范畴，徐官庆作为武汉迁建公司的实际控制人收到4亿元土地押金应当及时转交给广空，其仅支付给广空5000万元，另外3.5亿元在未得到武汉商务区集团与广空明确许可下，其擅自将土地押金用于个人和借贷给他人使用，构成挪用资金罪。关于徐官庆所称其与商务区集团之间签订了数份协议，其与商务区集团之间是内部承包结算关系，并基于协议其已在土地置换中垫付的款项应当予以冲抵的辩解意见，经查，数份协议的约定内容属徐官庆与商务区集团之间另外的法律关系，不是本案审理范围，不能改变本案3.5亿元土地押金被其挪用的事实，对该辩解意见本院不予采纳。上诉人徐官庆的行为符合挪用资金罪的构成要件。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐官庆的上诉理由及其辩护人的辩护意见本院均不予采纳。对上诉人徐官庆的辩解意见本院亦不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李晓庆审判员  陈 涛审判员  黎艳平二〇一六年十二月十九日书记员  敖尚午