福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽07民终1489号上诉人（原审被告）：王友群，男，1981年9月25日出生，汉族，住福建省建瓯市。委托诉讼代理人：黄建勇，福建辉华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴锦超，男，1987年1月27日出生，汉族，住福建省建瓯市。委托诉讼代理人：黄建勇，福建辉华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李双义，男，1981年9月10出生，汉族，住福建省建瓯市。委托诉讼代理人：张小旭，福建元天和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:吴彬忠，男，1979年10月19日出生，汉族，住福建省建瓯市。委托诉讼代理人：张小旭，福建元天和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:梁斌，男，1976年12月13日出生，汉族，住福建省建瓯市。委托诉讼代理人：张小旭，福建元天和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陈永慧，男，1979年5月5日出生，汉族，住福建省南平市延平区。委托诉讼代理人：张小旭，福建元天和律师事务所律师。上诉人王友群、吴锦超因与被上诉人李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧合同纠纷一案，不服建瓯市人民法院(2016)闽0783民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王友群、吴锦超及其委托诉讼代理人黄建勇、被上诉人李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧的共同委托诉讼代理人张小旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王友群、吴锦超上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由：一、被上诉人在名流KTV的签单消费，及用王哥一卡通在名流KTV的消费金额，与上诉人应交的承包金相抵，是上诉人缴交承包金一种方式，且已实际履行，形成交易惯例。一审法院认定上述事实的证据因系服务合同关系，与本案无关联性，故不予采信有误。二、2015年2月12日上诉人王友群通过张旺明银行卡转入被上诉人梁斌银行帐户20000元，交2015年2月份承包金。三、经被上诉人确认，上诉人至2015年1月31日止未缴交的承包金只有221元，一审法院认定上诉人未交2015年1月份的承包金有误。四、2015年7月30日上诉人收到被上诉通知解除合同的律师函，上诉人当日就退出了经营场所，2015年8月6日上诉人向被上诉人索要50万元押金，因意见不合双方发生打架，并向瓯宁派出所报警。2015年8月10日被上诉人向电力公司报停了商业用电，同时将经营场所重新装修，于2015年11月20日申请复装商业用电，2015年11月23复装完成，重新开业。故2015年10、11、12月的水费5242元，系被上诉人自行经营期间的费用，一审判决上诉人承担，与事实不符，于法无据。李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧辩称，一、涉案合同并没有约定签单消费与承包金相抵是交纳承包金的方式。若上诉人认为被上诉人有签单消费未结清，也是双方之间的服务合同纠纷，与本案系不同法律关系，是否能相抵取决于双方当事人对债务数额的确定，现双方对签单消费形成的债务数额尚存在争议，故不能相抵。二、张旺明转入梁斌账户的20000元，系其与梁斌之间的其他法律关系，与本案无关。三、被上诉人虽向上诉人发出解除合同的通知，但上诉人至（2015）瓯民初字第2282号民事判决书生效都不主动将涉案承包经营的场所交还给被上诉人，故其上诉的该项理由没有任何事实依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，请求二审依法驳回上诉，维持原判。李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧向一审法院起诉请求：一、王友群、吴锦超立即支付拖欠的承包金441414元；二、王友群、吴锦超支付2015年10、11、12月的水费5242元。一审法院认定事实：2014年1月6日，李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧（甲方）与王友群、吴锦（乙方）超签订了有关建瓯市鑫桥花园一期2号楼名流世家KTV、客房(以下简称名流世家)的《承包合同》，合同主要内容如下：1.合同承包标的为建瓯市鑫桥花园一期2号楼一至七层经营的KTV、客房等；2.承包期限为2014年1月6日至2016年3月31日，承包期第一月免收承包金，盈亏平摊；3.甲方提供名流世家现有的经营执照，未审批的执照积极办理，由于执照不全造成停业由甲方承担责任；4.乙方有权独立开展经营；5.承包期间所发生的所有债权债务、纠纷及违法责任由乙方承担，与甲方无关。6.乙方应向甲方支付承包金，承包金按月结算支付，承包金为每月10万元，如当月利润超过10万元，承包金为10万元及超出部分的50%的总和，每月5至10日之前一次性支付人民币10万元，利润超过10万元的部分由月底结算；7.履约保证金为50万元，由乙方分两期支付给甲方，如果甲方未按合同约定履约，将赔付乙方双倍履约保证金，如果乙方未按合同约定履约，甲方没收乙方所交的履约保证金；8.甲方依清单移交给乙方经营使用的财产、物品所有权归属甲方所有，乙方不得擅自处理且应妥善保管，如有损坏、短少，应照价赔偿(自然损耗、折旧除外)；9.甲方的收款账户为吴彬忠名下的工商银行建瓯支行账号为62×××28的账户；等等。合同签订后，李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧依约向王友群、吴锦超移交了名流世家经营场所、设施、设备等。王友群、吴锦超接手经营名流世家后，于2015年1月4日至2015年6月15日期间，共向吴彬忠名下账号为62×××28的账户支付承包金275086元，并于2015年8月停业。嗣后，李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧向王友群、吴锦超催要拖欠的承包金未果，遂于2015年8月提起诉讼，经一审法院于2015年12月18日作出的（2015）瓯民初字第2282号民事判决书，判决解除本案的承包合同，王友群、吴锦超应于判决生效之日起三日内将《承包合同》涉及的经营场所返还给李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧。该民事判决书现已发生法律效力。李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧垫付了名流世家2015年10、11、12月份的水费计5242元。一审法院于2016年6月20日作出的（2016）闽0783民初758号民事判决书，认定户号001704、户名林金姬、地址榕建小区2#-101的水费账户即为名流世家的水费账户，该民事判决书现已发生法律效力。一审法院认为，本案的《承包合同》系双方当事人真实意思表示，且未违法法律、行政法规强制性规定，合法有效。该合同在非因法定事由解除之前，合同双方均应严格按照合同约定履行，依照双方签订的《承包合同》的约定，王友群、吴锦超享有独立经营、管理的权利，承包期内所发生的债权、债务及违法责任由王友群、吴锦超承担，与李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧有权要求王友群、吴锦超按合同约定支付承包期的承包金。依据合同第二条款的约定，双方仅在承包期的第一个月盈亏平摊，而非整个承包期盈亏平摊。故对王友群、吴锦超提出双方系合伙关系，整个承包期均为盈亏平摊的抗辩意见，不予采纳。双方签订的承包合同正式解除之前，王友群、吴锦超按承包合同约定即每月100000元的标准向李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧支付承包金，2015年1月至2015年8月6日期间，王友群、吴锦超应支付的承包金为716500元，扣除已付的承包金275086元，王友群、吴锦超结欠李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧承包金441414元，有双方签订的合同与银行的历史明细清单、微信聊天记录为凭，事实清楚，且王友群、吴锦超未能提供尚有其他承包金支付的凭证，故对李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧要求王友群、吴锦超支付承包金441414元的诉讼请求，予以支持。关于王友群、吴锦超提出李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧在名流KTV消费的服务合同纠纷问题，李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧不予认可，且属另一法律关系，王友群、吴锦超可另行主张。本院于2015年12月18日作出的（2015）瓯民初字第2282号民事判决书，判决解除本案的承包合同，王友群、吴锦超应于该判决生效之日起三日内将《承包合同》涉及的经营场所返还给李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧。故王友群、吴锦超在退还李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧经营场所并办理交接手续之前，李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧已垫付的名流世家2015年10、11、12月份的水费5242元，应由王友群、吴锦超承担。王友群提出2015年8月6日退出名流世家，此后名流世家由李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧管理的抗辩意见，因未提供证据予以证实，故对该抗辩意见不予采纳。综上所述，李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧提出的要求王友群、吴锦超立即支付拖欠李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧的承包金441414元并支付李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧代垫2015年10、11、12月的水费5242元的诉讼请求，事实清楚，符合双方合同的约定，亦符合法律规定，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、王友群、吴锦超应于判决生效之日起十日内支付李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧尚欠的承包金441414元。二、王友群、吴锦超应于判决生效之日起十日内支付李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧垫付的水费5242元。一审案件受理费7200元，由王友群、吴锦超负担，(于判决生效之日起三日内缴纳),财产保全申请费1070元，由王友群、吴锦超负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、上诉人尚欠被上诉人承包金的数额。因二审中，被上诉人认可应从2015年2月开始计算承包金至2015年8月6日，故该期间上诉人应交承包金数额为616500元。已查明，自2015年1月起上诉人共向合同约定的账户交纳承包金275086元，扣除其1月份的转账34000元，应认定自2015年2月1日开始自2015年8月6日，上诉人共向合同约定的账户交纳承包金241086元。二审中，上诉人向本院提交证据如下：证据1.《娱201501库存现金科目明细查询表》，拟证明2015年2月份的承包金，王友群已于2015年1月缴交75389元，凭证号131#。被上诉人质证认为对真实性有异议。本院认证认为，该证据系上诉人单方制作，故对该证据不予采信。证据2.《2015年2月至2015年7月名流世家承包费支付清单》《（2015）瓯民初字第2282号案件庭审笔录》《2015年6月6日微信截图》，拟证明吴彬忠有认可过2015年5月份有收到承包费6万元，结合打款凭证来看，打款只有15086元，剩下的44914元都是现金支付。吴彬忠认可2015年6月份的收到承包金35000元。结合打款凭证来看，6月份一共打款2笔，合计25000元，剩余1万元是当时POS机是拿到吧台去刷的。被上诉人质证认为，吴彬忠的记忆不够准确，应当要以转账凭证为准。本院认证认为，因吴彬忠于（2015）瓯民初字第2282号案件庭审中确认上诉人于2015年5月份支付承包金6万元、6月份支付承包金35000元，结合打款凭证，2015年5月打款15086、6月打款25000元的事实，上诉人主张余款系以其他方式支付，因二审中被上诉人对其自认未提供证据予以推翻，故本院对《（2015）瓯民初字第2282号案件庭审笔录》予以采信，《2015年2月至2015年7月名流世家承包费支付清单》《2015年6月6日微信截图》因真实性无法确定，故不予采信。（2015）瓯民初字第2282号案件《庭审笔录》足以证实，在汇款之外，上诉人以其他方式共向被上诉人支付承包金54914元。证据3、《短信记录》《张旺明的证明》《银行流水》《身份证复印件》，拟证明王友群通过张旺明的银行卡汇给梁斌2万元，缴2015年2月承包金。被上诉人质证认为，是其他的债权债务关系，与本案无关。本院认证认为，因该款项系张旺明转给梁斌的，不符合合同约定的承包金支付方式，同时被上诉人亦不予认可，且张旺明亦未出庭佐证，故该组证据与本案无关，本院不予采信。综上，应认定自2015年2月1日起，上诉人共向被上诉人支付承包金241086元+54914元=296000元，尚欠承包金320500元。二、上诉人退出经营场所的时间问题。二审中，上诉人向本院提交《申请报告》《低压客户暂拆（复装）用电申请单》《（2016）闽0783民初758号民事判决书》，同时，还向本院申请调取建瓯市公安局（2015）00212号拘留决定书案卷档案中关于王友群、李双义双方当事人及其他证人的笔录及证人王某，拟证明上诉人于2015年8月6日退出经营场所，故不需要支付水费。被上诉人质证认为，对照片有异议，因照片的拍摄时间不能确定。对调取的笔录形式上的真实性没有异议，合法性没有异议，但对证明对象有异议，认为不能证明上诉人所要证明的对象。对证人王某的证言认为证人系上诉人王友群的同胞兄妹，故证言陈述不真实。本院认证认为，上述证据不足以证实上诉人主张的其于2015年8月6日即退出经营场所的事实，故本院不予采信。结合2015年12月18日建瓯市人民法院作出的生效判决，即（2015）瓯民初字第2282号民事判决书，判决解除双方《承包合同》及上诉人返还经营场所的事实，应认定至少至2015年12月18日止，上诉人仍占用经营场所。本院认为，就上诉人提出的其于2015年8月即已退出经营场所，故2015年10、11、12的月水费不应由其承担的上诉理由，因上诉人未能举证证明其主张的于2015年8月即已退出经营场所的事实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，上诉人依法应承担举证不能的不利后果，故对其该项主张，本院不予支持。另，上诉人提出以签单消费抵扣承包金的问题，因双方于《承包合同》中并未约定该结算方式，且双方当事人对签单消费的数额存在争议，被上诉人亦不同意抵扣，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。综上所述，上诉人王友群、吴锦超的部分上诉请求有事实与法律依据，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持建瓯市人民法院(2016)闽0783民初759号民事判决第二项，即“王友群、吴锦超应于本判决生效之日起十日内支付李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧垫付的水费5242元”；二、撤销建瓯市人民法院(2016)闽0783民初759号民事判决第一项，即“王友群、吴锦超应于本判决生效之日起十日内支付李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧尚欠的承包金441414元”；三、王友群、吴锦超应于本判决生效之日起十日内向李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧支付承包金320500元；四、驳回李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7200元，由王友群、吴锦超负担6200元，李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧负担1000元,财产保全费1070元，由王友群、吴锦超负担；二审案件受理费7200元，由王友群、吴锦超负担6200元，李双义、吴彬忠、梁斌、陈永慧负担1000元。本判决为终审判决。审 判 长  熊建安代理审判员  邱丽琴代理审判员  吴彦瑾二〇一六年十二月二十八日书 记 员  张 隽本案依据的主要法律条文《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。