重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终7352号上诉人（原审被告）：中航（重庆）微电子有限公司，住所地重庆市沙坪坝区西永镇西永路367号四楼，统一社会信用代码915000006608596898。法定代表人：李锋，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：龚建，重庆坤源衡泰律师事务所所律师。委托诉讼代理人：文香末，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海精泰机电系统工程有限公司，住所地上海市浦东新区新金桥路28号3108室，统一社会信用代码91310000787807472J。法定代表人：居上，董事长。委托诉讼代理人：黄瀚，中豪律师集团（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：宋琴，中豪律师集团（重庆）事务所律师。上诉人中航（重庆）微电子有限公司（下称中航公司）因与被上诉人上海精泰机电系统工程有限公司（下称精泰公司）承揽合同纠纷一案,不服重庆市沙坪坝区人民法院(2015)沙法民初字第13342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，进行了调查审理。上诉人中航公司的委托诉讼代理人龚建、文香末，被上诉人精泰公司的委托诉讼代理人黄瀚、宋琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中航公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回精泰公司的所有诉请；2.本案一、二审诉讼费用由精泰公司承担。事实和理由：一、《HOOK-UP工程合同》约定：开工日期为2012年4月23日，里程碑完成日期为2012年10月31日；除本合同另有明确规定之外，精泰公司如未能于规定工期完工，则视为逾期，中航公司有权终止本合同，且按逾期的日数，每逾一日，精泰公司应支付工程总价千分之一（0.1%）金额的违约金，其逾期违约金累计最高金额以工程总价百分之十（10%）为限。中航公司有权从精泰公司未领的工程款项内扣除该逾期违约金，如有不足中航公司有权向精泰公司追缴。分包一合同相关项目、分包二合同相关项目的合同也有同样关于若精泰公司逾期完工，则中航公司有权直接从工程款内扣除违约金的约定。一审庭审中，双方对涉案项目是否逾期完工争议较大，同时，中航公司在庭审过程中已提出精泰公司逾期完工并提交相关证据证明，也对逾期完工进行确认。一审法院针对涉案项目是否承担逾期完工违约金问题，直接判决不予处理属于严重的认定事实不清。二、2013年12月19日，精泰公司与KINGPOINTTECNOLOGYLIMETED（下称KTL）组成联合投标体，共同参加分包二的投标，并确定精泰公司为联合体牵头人，并承诺对外承担连带责任。2014年1月6日，中航公司与精泰公司签订的分包二合同，约定中航公司负责工程及国内材料供应部分，KTL负责进口材料部分。后工程项目内容发生变更，精泰公司与KTL按照变更后的报价单提供了进口与国内材料采购和安装服务，因此，精泰公司与KTL均为分包二合同的主体，KTL公司应为必要共同诉讼当事人参加诉讼。因一审法院遗漏的必要诉讼当事人KTL系在外国设立的公司，故本案属于涉外民事案件，一审法院没有管辖权。另，一审法院审理的本案所涉合同虽均为承揽合同，但至少包含了三份合同，属于多个可分之诉，且不属共同诉讼范围，一审法院予以合并审理，程序违法。精泰公司辩称，本案并未遗漏必要诉讼当事人，虽然KTL与精泰公司作为联合体对分包二项目工程进行投标，但分包二合同仅由中航公司与精泰公司签订，相关合同义务由精泰公司履行，精泰公司作为合同主体享有对合同相关权利的诉讼权利，精泰公司与KTL间的权利义务关系由双方自行解决，与中航公司无关。一审中，中航公司并未提出本案涉及多个合同关系，不同意合并审理，且多个合同关系均发生在中航公司与精泰公司之间，作为非必要的共同诉讼一并审理节约司法资源。精泰公司不存在中航公司所称的逾期完工事实，且中航公司既未就精泰公司逾期完工的事实举证，又未提出反诉，请求二审法院维持原判。精泰公司向一审法院起诉请求：判令中航公司立即向精泰公司支付拖欠的承揽价款7613788.21元，并向其支付资金占用损失，以7613788.21元为基数、按中国人民银行同期贷款利率自2015年6月19日计算至付清之日。一审法院认定事实：2012年10月18日，重庆市工商行政管理局决定准予渝德科技（重庆）有限公司名称变更为中航公司。精泰公司（乙方）与中航公司（甲方）签订《HOOK-UP工程合同》，约定甲方将FabIHookup工程交给乙方承做，工程范围详见工程标单、施工规范及相关附件，工程总价详见标单，工程开工日期为2012年4月23日，竣工日期为2012年10月31日。并约定如因甲方原因致使工程变更而增加工作超过合同内所订工程数量时，乙方须于工期延长原因产生之日（含当日）起十日内以书面形式向甲方提出所需增加的工期，甲乙双方应另行协商决定工程期限。如乙方超过本条规定之期限提出工程延期申请或甲方合理认为不应延期的，甲方有权拒绝乙方之工期延期申请，乙方应按原工程期限保质保量完成本工程，否则乙方3应按本合同第二十四条之规定承担赔偿责任。在此情况下，因赶工而增加的支出由乙方自行承担，不得影响本工程总承包价格。付款方式为：（1）材料部分预付款50%，其余货到请款，资料送交采购后次月付款；（2）人工部分支付方式：于合同签订后7个工作日内支付50%预付款，其余按工程进度月结30天，海涛签订且工程正式开工后，乙方每月应将工程计价的资料交由甲方及相关单位审核。工程自验收后保固期一年，一年以后支付5%尾款。工程施工期间，甲方按照规范（ProQ施工标准及规范）规定查核工程品质时，乙方应给与必要配合与充分便利，并派员协助办理。工程进度于符合完工或阶段性验收标准时，乙方应书面完工验收，由甲方进行初验。验收时，乙方应派员会同办理。验收合格后由甲方将完工证明书发给乙方，办理工程款结算，并核发工程尾款。2012年4月10日，双方经议价会议确定“渝德同意此51台合同精神即延伸到后面200台。工程时限，该51台需于2012年5月31日前完工”。2012年4月26日，中航公司与精泰公司签署《工程总标单》，并载明工程名称为尾号2023A、2042A、2067A的订单，总价为1495024元。2012年5月至12月期间，中航公司陆续向精泰公司发出《HOOK-UP工程合同》项下订单，由精泰公司完成相应订单工作。2013年5月29日，中航公司向精泰公司签核《完工证明》，载明HOOK-UP工程已竣工验收，保固期限为2013年3月15日至2014年3月15日。庭审中，精泰公司提供2012年3月28日总价为2442970元的工程标单，并附带材料清单,中航公司均予以认可。双方均认可该工程合同主要内容为精泰公司为中航公司安装于海外购买的生产线，具体工作内容系设备到厂后由双方工程师进行明确。双方共同向该院提交251台设备安装时间清单，精泰公司认为其工程师移交中航公司时间即为完工时间故已按时完成2012年4月10日会议约定内容，中航公司认为完工时间应为其经理检验签字的时间故精泰公司仅完成安装249台。审理中，双方认可本项目下订单总金额为47258325元，精泰公司自认请款金额为47257147.04元，中航公司已付款45311528.75元（包含中航公司于对账函后支付200000元），未付款为1945618.29元。双方履行《HOOK-UP工程合同》期间，中航公司另就Cleanroom相关项目陆续向精泰公司发出尾号为2035A、2032A、2068A、2168A、2190B的订单，共计金额1690000元，由精泰公司完成相应项目工作。后中航公司于其2013年5月29日向精泰公司签核的《完工证明》上一并载明该五份订单所涉项目已竣工验收进入质量保修期。双方于庭审中认可订单总金额为15695000元，精泰公司自认请款金额应为1656224.72元，已收款1275000元。2012年至2015年期间，因生产线安装配套等，中航公司还陆续向精泰公司发出零星订单，由其完成相应零星工作。庭审中，精泰公司提供2012年零星订单5份及相应完工证明，2013年零星工程订单27个及相应完工证明、2014年零星订单27份及相应26份完工证明、2015年零星订单24份及相应完工证明，中航公司除认为2014年尾号为4063A零星订单系精泰公司未完工外，对其余订单及完工证明均予以认可。审理中，双方认可该部分订单总金额为3061757.10元，精泰公司自认该部分零星订单中航公司已付款222470元，未付款为2839287.10元。2013年，精泰公司（乙方）与中航公司（甲方）签订编号为201311-012《合同协议书》（下文简称分包一合同），由中航公司（发包人）将2013年MEMS设备采购及安装项目（分包一）发包给精泰公司（承包人）。约定合同工期为44天，以双方签订合同后第三个工作日起开始计算。未经发包人同意，工期不得延误，承包人有责任采取措施确保按照本合同约定工期完成施工，因承包人原因导致的工期延误承包人需支付发包人违约金，按合同价1.5‰/天计算。合同价款金额为2626000元。并约定工程备料款项：预付款额度和预付方法为合同签订后10天内，发包人向承包人支付合同金额的20%，作为工程备料款。工程按预付款、验收款、质保款方式支付：预付款，承包人需提供与预付款相同金额的预付款保函；验收款，当竣工验收合格，发包方于六十日内向承包方支付至经审计的本工程结算价的90%工程款；质保款，发包方同时扣留10%的保修金。余款作为缺陷责任期的保修金，缺陷责任期满后发包方无息退还。2013年12月1日，精泰公司、中航公司于《开工报告》上签章确认，并载明项目内容及施工范围，包括内装系统、电力系统、暖通专业自控系统、消防系统等。2014年1月17日，中航公司通过上海浦东发展银行向精泰公司支付525200元。2014年2月20日至2014年3月15日，精泰公司陆续将各系统交付中航公司验收。2014年7月23日，中航公司向精泰公司出具《完工证明》，载明工程造价为2626000元，保固期限为2014年7月23日至2016年7月22日。2014年1月6日，精泰公司（乙方）与中航公司（甲方）又签订编号为201312-015《合同协议书》（下文简称分包二合同）一份，中航公司（发包方）将2013年MEMS设备采购及安装项目（分包二）发包给精泰公司（承包方），约定合同工期为55天，以双方签订合同后第三个工作日开始计算。未经发包人同意，工期不得延误，承包人有责任采取措施确保按照本合同约定工期完成施工，因承包人原因导致的工期延误承包人需支付发包人违约金，按合同价1.5‰/天计算。合同价款金额为4838800元。并约定工程备料款项：预付款额度和预付方法为合同签订后10天内，发包人向承包人支付合同金额的30%，作为工程备料款。工程按预付款、验收款、质保款方式支付：预付款，承包人需提供与预付款相同金额的预付款保函；验收款，当竣工验收合格，发包方于六十日内向承包方支付至经审计的本工程结算价的95%工程款；质保款，发包方同时扣留5%的保修金。余款作为缺陷责任期的保修金，缺陷责任期满后发包方无息退还。2014年4月15日，中航公司向精泰公司发出《工程变更函》，载明对于2013年MEMS设备采购及安装项目（分包二）工程（一次配二次配工程）材料及数量进行变更，并注明“本次先行施作一期工程，二期工程等甲方通知开工，以上变更内容望贵公司予以配合。”精泰公司对该函盖章确认，并载明“以上工程预付款支付后开始施工，计算工期”。2014年5月16日，中航公司通过上海浦东发展银行向精泰公司支付153972元。2014年7月8日至7月9日，精泰公司陆续将分包二合同项目下系统交由中航公司验收。2014年7月15日，精泰公司向中航公司提交《工程完工确认》，项目名称载明为C栋MEMS改造一次二次配工程风管改造，中航公司职工萧君贤于2014年7月15日签字确认，职工杨小刚于2014年12月12日签字确认。2014年7月15日，精泰公司向中航公司出具《质量保固书》载明工程名称为C栋MEMS改造一次二次配工程风管改造，保固期间为2014年3月28日至2015年3月28日。2014年7月31日，精泰公司向中航公司提交《工程完工确认》，载明工程名称为“MEMS-VOX机台Hookup安装工程”，中航公司职工杨小刚于2014年8月1日签字确认，职工萧君贤、李雨庭亦于后签字确认。2015年1月22日，中航公司向精泰公司发出《工程变更函》，载明对于2013年MEMS设备采购及安装项目（分包二）工程内容进行变更，“一期1台V**（氧化钒）二次配中取消PumpingLine管路安装”，精泰公司予以确认，并载明“取消管路部分金额为12410元，一期调整后报价为500830元整”。庭审中，中航公司认为精泰公司逾期完成分包一合同、分包二合同所涉项目，应当于应付款中扣除相应违约金。精泰公司认为，中航公司逾期支付工程备料款，应当自支付之日起算工期，不存在逾期完工。2015年5月31日，精泰公司向中航公司发出对账函，载明“如无误，请贵司财务盖章签字认可”，应收账款为5064501.11元，并说明各项目下订单金额及请款金额。2015年6月19日，中航公司于该对账函上加盖公章，并手写：“截止2015年5月31日，我公司账面应付余额4717643.11元，尚有346858元待完成请款手续。”后精泰公司诉至该院，要求判如所请。庭审中，双方当事人均认可尾号为4063A的订单发生错误要求付款的事实；双方当事人均认可《HOOK-UP工程合同》项目下订单为对中航公司购买的海外生产线的安装，但庭审中中航公司仅提供所购买设备到厂时间的自制清单，并未提供其他证据证明案涉设备到厂时间；中航公司对精泰公司庭审中提供的所有项目（除尾号为4063A订单）的完工证明均予以认可，但认为精泰公司逾期完成项目，应当扣除相应违约金；精泰公司陈述2014年零星订单中尾号为4063A的订单已完工但中航公司未出具完工证明，该订单金额为19000元，中航公司认为该订单未完工；中航公司认为其2012年至2015年总付款47488170.65元均系滚动付款，对精泰公司陈述的各项目付款不予认可。双方争议较大，调解未果。一审法院认为，渝德科技（重庆）有限公司依法登记更名为中航公司，渝德科技（重庆）有限公司的权利和义务应由中航公司享有和承担。本案双方当事人均认可中航公司向精泰公司发出订单及精泰公司实际履行相应项目的事实，足以证明双方形成系列承揽合同关系。庭审中中航公司自述根据正规流程，其于现场实际验收合格后才出具完工证明，现中航公司对案涉项目完工证明（除尾号为4063A订单）的真实性均予以认可，亦未提供其他证据证明已有完工证明的案涉项目未经验收，即案涉项目已经完工验收，中航公司应当向精泰公司支付订单约定金额。双方均认可中航公司已付款47488170.65元，中航公司陈述其为滚动付款，而未能明确其对各项目的付款金额，亦未于精泰公司提供的对账函上直接对各项已付款金额提出异议，故对精泰公司自认各项下已付款金额予以采信。中航公司还称于精泰公司举示的对账函上写明“尚有346858待完成请款手续”，即为对该对账提出异议，并未认可函件上各项金额，不应作为本案证据。但考虑对账函已表明“如无误，请贵司财务盖章签字认可”，中航公司现已盖章签字，其手写内容系针对346858元提出异议并表明该金额尚未完善手续，而该金额又刚好与精泰公司计算分包二合同未付金额一致。加之中航公司自述2012年至2015年期间的付款总额与该对账函载明也一致，庭审中精泰公司陈述的订单金额、请款金额亦与对账函一致，中航公司均未提出异议，仅认为应当扣除对账函中相应项目的逾期违约金及分包一合同质保金尚未到期，故对被中航公司提出的对账函不予采信的意见不予采纳，其于对账函上载明的手写内容并非完全否定该对账函载明金额，该对账函应当作为本案证据予以采纳。因精泰公司提供订单较多，故以订单所涉项目分类对本案分五部分（《HOOK-UP工程合同》项目、Cleanroom相关项目、零星项目、分包一合同相关项目、分包二合同相关项目）评述如下：一、关于《HOOK-UP工程合同》项目的问题。《HOOK-UP工程合同》已约定竣工日期为2012年10月31日。精泰公司认为该竣工日期应为相应工程师或完工检查的最晚时间，中航公司认为该竣工日期应为其经理签核的时间，即验收合格的时间。考虑《HOOK-UP工程合同》中第三十条即对“完工验收”进行约定，并载明“工程竣工后，乙方应将所有工地废料杂物及临时设备及时清理完毕，并将所有剩余材料及设备运离工地，始可书面报请验收”，其中竣工和验收明显为两个阶段，而中航公司亦自认合同中仅约定验收程序未约定验收时间，现其主张竣工日期即为经理签核日期、验收合格日期显然不合常理，故竣工日期应为精泰公司主张日期。现双方均认可《HOOK-UP工程合同》项下设备已完工并验收，被中航公司应当向精泰公司支付相应订单费用，精泰公司自认该项目下订单请款金额为47257147.04元，中航公司已付款45311528.65元（包含对账函后中航公司支付的200000元），故中航公司尚应向精泰公司支付1945618.39元。中航公司认为精泰公司逾期完工，应当扣除相应违约金。双方对于是否逾期完工争议较大，中航公司在本案中亦未提起反诉，故对精泰公司逾期完工违约金的问题，本案不予处理。二、关于Cleanroom相关项目的问题。双方均认可精泰公司提供的完工证明，并现已过保质期，精泰公司要求中航公司支付相应订单费用，合法合理，精泰公司自认请款金额应为1656224.72元，扣除精泰公司自认中航公司已付款1275000元，中航公司尚应支付381224.72元。三、关于2013年至2015年期间零星项目订单的问题，双方当事人均于庭审中认可2013年至2015年零星订单项目的总金额为3061757.10元，且中航公司已向精泰公司出具相应完工证明（除订单尾号为4063A项目）。精泰公司未能提供其他证据证明订单尾号为4063A项目（金额为19000元）已完工，并于庭审中自认已收款222470元，还自愿承担尾号为3195A、4139B订单金额中的税金6981.39元，故扣除上述金额后，中航公司尚应向精泰公司付款2813305.71元。四、关于分包一合同相关项目的问题。精泰公司提出，合同已约定工程备料款，开工日期应当自工程备料款支付之日起算，但分包一合同除约定被中航公司支付工程备料款的时间为“合同签订后10天内”，还明确载明“合同工期：44日历天，以双方签订合同后第三个工作日起开始计算”，工程备料款的支付显然并非开始施工的必要条件。现分包一合同中并未载明合同签订时间，而精泰公司于庭审中提供了2013年12月1日《开工报告》，故分包一合同开始施工时间，即工期起算时间应为2013年12月1日；精泰公司提出中航公司于2014年1月17日支付的525200元系工程备料款，该款金额与合同约定的备料款金额一致，故对精泰公司该意见予以采信。现中航公司认可精泰公司已对分包一项目完工，应当依照合同约定支付相应款项，扣除已预付的525200元及双方于审理中均认可未达付款期限的质保金262600元，尚应向精泰公司支付1838200元。中航公司认为精泰公司逾期完工，应当扣除相应违约金。双方对于是否逾期完工争议较大，中航公司在本案中亦未提起反诉，故对精泰公司逾期完工违约金的问题，本案不予处理。五、关于分包二合同相关项目的问题。精泰公司提出，合同已约定工程备料款，开工日期应当自工程备料款支付之日起算，但分包二合同除约定中航公司支付工程备料款的时间为“合同签订后10天内”，还明确载明“合同工期：55日历天，以双方签订合同后第三个工作日起开始计算”，工程备料款的支付显然并非开始施工的必要条件，精泰公司提供的《工程变更函》虽载明支付预付款后开工计算工期，但该函件系被中航公司向精泰公司发出，精泰公司未提供其他证据证明精泰公司签章后中航公司对该内容予以认可，故对该意见不予采信；中航公司认为应当按照合同约定日期起算，但精泰公司于庭审中提供中航公司于2014年4月15日工程变更函，中航公司予以认可，其载明一期工程的变更内容及“二期工程等甲方通知开工”（甲方即中航公司），而中航公司于庭审中未提供该工程变更后的开工相关证据，其主张应当按合同签订时间（2014年1月6日）后第三个工作日起算显然与该变更函相矛盾，故对其主张不予采信；精泰公司提出中航公司于2014年5月16日支付的153972元系工程备料款，该款金额与合同约定的备料款金额一致，故对该意见予以采信。现双方均认可分包二合同下变更后的项目已经完工，金额为500830元，质保期已届满，扣除中航公司已付的153972元，尚应向精泰公司支付346858元。中航公司认为精泰公司逾期完工，应当扣除相应违约金。双方对于是否逾期完工争议较大，中航公司在本案中亦未提起反诉，故对精泰公司逾期完工违约金的问题，本案不予处理。综上，中航公司应向精泰公司付款7325206.82元。对于资金占用损失，中航公司发出的订单约定的付款方式中最晚付款时间为验收后60日付款，至2015年6月19日双方于对账函上盖章确认，该付款期限已届满，现精泰公司于审理中仅要求两部分资金占用损失：第一部分以中航公司于对账函上认可之金额4717643.11元为基数、按中国人民银行同期贷款利率自中航公司于对账函上盖章确认之日起计算至付清之日；第二部分以剩余款项为基数，自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日。第一部分资金占用损失合法合理，应予以支持；第二部分资金占用损失，一审法院对以剩余款项2607563.71元为基数部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十五条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由中航公司于判决生效后十日内向精泰公司支付所欠订单款项7325206.82元。二、由中航公司于判决生效后十日内向精泰公司支付资金占用损失，该资金占用损失按中国人民银行同期贷款利率计算分为二部分：以4717643.11元为本金，自2015年6月19日计算至付清之日；以2607563.71元为本金，自2015年11月12日计算至付清之日。三、驳回精泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65968元，减半交纳32984元（精泰公司已预交），由中航公司负担31600元，由精泰公司自行负担1384元。中航公司负担之款项限于本判决生效后十日内迳付精泰公司。二审中，本院查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为,本案的争议焦点为：1.本案是否存在漏列必要共同诉讼当事人以及是否存在将不属于共同诉讼范围的合同关系合并审理的程序问题。2.一审法院是否应对精泰公司有无逾期完工的事实及该否承担逾期违约金的问题进行实体审理。针对第一个争议焦点，中航公司提出精泰公司与KTL组成联合投标体，参与了分包二工程的投标，中航公司为联合体牵头人，双方承诺由联合体对外承担连带责任，故一审法院漏列了KTL这一必要共同诉讼当事人，且KTL系外国公司，一审法院无管辖权。本院认为，分包二合同仅为精泰公司和中航公司双方订立，虽然该合同中约定美金材料由KTL提供，但双方当事人的陈述，分包二工程项目的验收方仅为中航公司与精泰公司，且精泰公司在本案中所诉请的货款并不涉及KTL，故中航公司的前述理由不能成立。另外，本案双方当事人之间虽有多个合同关系，属于可分之诉，但精泰公司在一审中主张合并审理，中航公司并未提出异议，一审法院予以合并审理并未违反相关法律规定，故中航公司以此认为一审审理程序违法，其理由亦不能成立。针对第二个争议焦点，本院认为，本案诉争的相关合同中虽约定有精泰公司逾期完工应向中航公司承担违约金，且在中航公司应付货款中予以扣除的内容，但对精泰公司是否逾期完工以及是否应承担逾期违约金的问题双方争议较大。因上述问题属于中航公司的反诉请求范围，而中航公司未就此提出反诉，故一审法院对就中航公司要求精泰公司承担逾期违约金的请求不予处理并无不当，中航公司可另行诉讼解决。综上，中航（重庆）微电子有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65968元，由上诉人中航（重庆）微电子有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 毅审 判 员  颜 菲代理审判员  黄春燕二〇一六年十二月十四日书 记 员  张天珍