陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终6749号上诉人（原审原告）田刚伟，男，1963年8月17日出生，汉族，无业，住西安市新城区。委托代理人许葆月（系原告之妻），女，汉族，无业，1964年8月7日出生，住西安市新城区。上诉人（原审被告）西安市公共交通总公司小公共汽车分公司。住所地西安市未央区经济技术开发区凤城二路*号。法定代表人王国保，该公司经理。委托代理人陈丽红，陕西正宜律师事务所律师。委托代理人陈州芹，陕西正宜律师事务所实习律师。原审被告陕西华脉人力资源有限责任公司。住所地：西安市碑林区长安北路**号陕西体育场北门金兰商务会馆*座****室。法定代表人张锁院，该公司总经理。委托代理人杨蓓，陕西正宜律师事务所律师。委托代理人董增龙，陕西正宜律师事务所实习律师。上诉人田刚伟与上诉人陕西华脉人力资源有限责任公司、西安市公共交通总公司小公共汽车分公司劳动争议一案，双方均不服西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初776号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2008年1月，陕西华脉人力资源有限责任公司与田刚伟签订书面劳动合同，约定陕西华脉人力资源有限责任公司将田刚伟派遣至西安市公共交通总公司小公共汽车分公司从事驾驶员工作，合同约定用工单位安排田刚伟执行不定时工时制度，田刚伟的工资标准由用工单位根据岗位要求确定。2013年8月1日起田刚伟离岗，陕西华脉人力资源有限责任公司自2013年8月起停发田刚伟工资。2014年10月16日，田刚伟到陕西华脉人力资源有限责任公司询问养老保险费缴纳问题时，陕西华脉人力资源有限责任公司告知田刚伟已被解除劳动关系，并向田刚伟送达一份落款时间为2013年11月14日的西安市公共交通总公司小公共汽车分公司《关于对劳务派遣员工郭静等106人连续缺勤的处理意见》，该处理意见将郭静等106人退回劳务派遣公司，所附名单中含有田刚伟的名字。2014年11月14日，田刚伟申请劳动争议仲裁，2014年11月26日，西安巿碑林区劳动争议仲裁委员会作出碑劳仲案字（2014）第522号不予受理案件通知书。田刚伟不服，诉至原审法院，诉讼请求为：由西安市公共交通总公司小公共汽车分公司支付违法解除劳动合同赔偿金60000元，由陕西华脉人力资源有限责任公司承担连带责任。原审法院于2015年5月20日出具（2014）碑民初字第04372号民事判决书，判决：一、陕西华脉人力资源有限责任公司于本判决生效后三日内支付田刚伟违法解除劳动合同赔偿金29149.68元；二、西安市公共交通总公司小公共汽车分公司对上述赔偿承担连带责任。陕西华脉人力资源有限责任公司不服一审判决，提出上诉，西安市中级人民法院于2015年9月1日出具（2015）西中民二终字第01249号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2015年7月7日，田刚伟以陕西华脉人力资源有限责任公司为被申请人申请仲裁，请求陕西华脉人力资源有限责任公司支付其垫付的2008年至2010年养老、医疗保险费，支付2008年1月至2013年8月加班费，田刚伟不服西安市碑林区劳动争议仲裁委员会出具的碑劳仲案字（2015）第324号不予受理案件通知书，向原审法院起诉，后申请撤诉，原审法院裁定予以准许。2015年10月30日，田刚伟以陕西华脉人力资源有限责任公司和西安市公共交通总公司小公共汽车分公司为被申请人申请仲裁，其不服该委出具的碑劳仲案字（2015）第572号不予受理案件通知书，遂向原审法院提起诉讼。另查明，西安市公共交通总公司小公共汽车分公司与陕西华脉人力资源有限责任公司签订的劳务派遣协议约定，由西安市公共交通总公司小公共汽车分公司负责田刚伟的考勤。西安市公共交通总公司小公共汽车分公司和田刚伟均认可的实际考勤办法为：每天早上由驾驶员到调度室口头报到，调度员安排车辆后发放行车路单，路单上有驾驶员和乘务员的名字及工号，晚上收车后由驾驶员和乘务员在调度日志和行车路单上签字，并于当晚交给调度员，由调度员汇总考勤。根据双方提交的考勤表显示：2013年1月至2013年7月，田刚伟出勤情况分别为24天、20天、25天、22天、25天、25天、25天，平均每月出勤23.71天。根据田刚伟提交的2013年7月7日至2013年7月26日其中10天的行车路单显示，田刚伟每天运营5圈，每圈的运营时间分别为：57、60、57、60、57、60、57、60、57、60分钟，平均每天5圈的运营时间为9.75小时。田刚伟2011年8月至2013年7月的平均工资为2061.29元。田刚伟之妻许葆月曾与西安市公共交通总公司小公共汽车分公司签订多份承包合同，主要内容为西安市公共交通总公司小公共汽车分公司向许葆月提供客车一辆，许葆月向西安市公共交通总公司小公共汽车分公司付清全部款项后即可取得528线路经营权，合同期内盈亏自负，许葆月不直接参加线路运营，由公司对线路运营实行统一管理，公司按合同约定收取许葆月管理费。上述事实，有田刚伟提交的上岗证、驾驶员聘用证、不予受理案件通知书、考勤表、调度行车路单、（2014）碑民初字第04372号民事判决书、（2015）西中民二终字第01249号民事判决书、田刚伟工资流水单，原审被告西安市公共交通总公司小公共汽车分公司提交的劳动合同书、小公共汽车线路经营承包合同、工资表及考勤表等证据及庭审笔录附卷佐证。原审法院认为，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬。本案中，田刚伟被派遣至西安市公共交通总公司小公共汽车分公司担任驾驶员，田刚伟每天工作时间为9.75小时，已经超过了每日工作8小时的规定，原审被告西安市公共交通总公司小公共汽车分公司作为用工单位应支付田刚伟2011年8月至2013年7月上班期间每日1.75小时的加班费17700.70元（24×2061.29÷21.75÷8×1.75×23.71×150%）。西安市公共交通总公司小公共汽车分公司辩称双方约定实行不定时工时制，但未提交证据证明该不定时工时制经过了劳动行政部门批准，故对该辩称不予采信。虽然田刚伟只提交了部分考勤表和行车路单，但考勤表和行车路单由西安市公共交通总公司小公共汽车分公司保管，西安市公共交通总公司小公共汽车分公司应承担举证不能的责任，对田刚伟的工作时间根据现有证据按照平均每月23.71天、每天工作9.75小时计算。职工连续工作满1年以上的，享受带薪年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资。本案中，田刚伟2011年8月至2013年7月期间的年休假未休属实，西安市公共交通总公司小公共汽车分公司作为用工单位应支付田刚伟该期间的未休年休假工资1895.44元（2061.29÷21.75×5×2×200%），田刚伟请求2011年8月之前的加班费和未休年休假工资，已经超过诉讼时效，依法不予支持。田刚伟自2014年10月知道其被退回陕西华脉人力资源有限责任公司后一直主张权利，故西安市公共交通总公司小公共汽车分公司关于田刚伟加班费和未休年休假工资已超过时效的辩称理由不能成立。西安市公共交通总公司小公共汽车分公司关于田刚伟的加班费应由与其单位存在承包关系的许葆月支付的辩称无法律依据，依法不予支持。田刚伟要求非用工单位的陕西华脉人力资源有限责任公司承担加班费和未休年休假工资，没有法律依据，依法不予支持。关于田刚伟主张其垫付的社保费一节，该项争议不属于人民法院的受案范围，原审法院不予处理。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、原审被告西安市公共交通总公司小公共汽车分公司于本判决生效后十日内支付田刚伟延时加班费17700.70元。二、原审被告西安市公共交通总公司小公共汽车分公司于本判决生效后十日内支付田刚伟未休年休假工资1895.44元。三、驳回田刚伟其余诉讼请求。诉讼费10元，由原审被告西安市公共交通总公司小公共汽车分公司负担。宣判后，田刚伟及西安公交总公司小公共汽车分公司均不服原判，向本院提起上诉。上诉人田刚伟认为，原审法院关于田刚伟加班费计算错误，田刚伟每月工作时间为23.71天，原审没有对田刚伟多工作的2.88天时间计算加班时间，也没有计算加班费用。田刚伟提供2013年7月间共10日行车路单及车辆“三检”登记本，认为其每日工作时间为13小时19分钟，故每日加班时间为5小时19分钟，因此应当计算田刚伟加班费共计63618.37元。田刚伟未休带薪年休假工资应当计算为2843.16元。原审法院认定事实错误，请求二审法院依照田刚伟上诉请求予以改判。被上诉人西安交通总公司小公共汽车分公司答辩认为，田刚伟前述请求不符合法律规定，其诉讼请求违反了“一事不二理”原则，已经超过诉讼时效。田刚伟主张的加班费已经包含在其趟次工资内，其另行主张加班费并无事实和法律依据。本案应当追加许葆月作为本案的共同被告，许葆月作为车辆承包人，应当承担田刚伟的工资和社保待遇。原审被告陕西华脉人力资源有限责任公司同意被上诉人西安交通总公司小公共汽车分公司的答辩意见。上诉人西安交通总公司小公共汽车分公司上诉认为，田刚伟诉讼请求违反了“一事不二理”原则，已经超过诉讼时效。田刚伟主张的加班费已经包含在其趟次工资内，其另行主张加班费并无事实和法律依据。本案应当追加许葆月作为本案的共同被告，许葆月作为车辆承包人，应当承担田刚伟的工资和社保待遇。一审没有追加许葆月作为本案共同被告错误。请求撤销原判第一二项，改判驳回被上诉人的上诉请求。诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人田刚伟答辩认为上诉人西安交通总公司小公共汽车分公司之上诉请求没有法律依据。请求支持其全部上诉请求。原审被告陕西华脉人力资源有限责任公司同意被上诉人西安交通总公司小公共汽车分公司的上诉请求。经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者主张劳动权益，应当在仲裁时效内进行。上诉人田刚伟主张西安交通总公司小公共汽车分公司应支付其因未休年休假三倍工资报酬，因年休假应于当年安排，故上诉人田刚伟至迟应于2014年12月前主张其2013年7月前未休年休假三倍工资报酬。现田刚伟于2015年10月30日方就未休年休假三倍工资报酬申请劳动争议仲裁，已经超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的一年期仲裁时效，本院对田刚伟该项请求不予支持。上诉人西安交通总公司小公共汽车分公司主张田刚伟该项请求超过诉讼时效合法，且西安交通总公司小公共汽车分公司于一审中已经提出时效抗辩，故对上诉人西安交通总公司小公共汽车分公司该请求予以支持。对田刚伟主张的加班费问题，田刚伟于2015年7月7日申请劳动仲裁，请求支付其垫付2008年至2010年养老、医疗保险金22396元，支付2008年1月至2013年8月加班费100500元。碑林区劳动争议仲裁委员会于2015年7月14日出具不予受理案件通知书，以超过法定仲裁时效为由，对田刚伟申诉不予受理。田刚伟不服向碑林区人民法院起诉，后于2015年12月24日申请撤诉。碑林区人民法院认定由于田刚伟的岗位系司机，其与西安交通总公司小公共汽车分公司双方于劳动合同中已经约定实行不定时工作制，实际工作中亦实行按圈次计算工资办法，并不违反《劳动法》及相关法律法规规定，对双方的约定应予认可。故田刚伟主张还应当支持其加班工资的诉请没有法律依据，本院不予支持。上诉人西安交通总公司小公共汽车分公司该项上诉请求成立，本院予以支持。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。故关于社会保险费漏缴、欠缴纠纷不属于人民法院受案范围，故对田刚伟主张的保险费问题，原审法院不予处理并无不当。综上，原审判决存在认定事实错误，适用法律不当的情形，该判决第一、二项应予撤销，第三项应予变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初776号民事判决第一、二项；二、变更西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初776号民事判决第三项“驳回田刚伟其余诉讼请求”为“驳回田刚伟全部诉讼请求”；一、二审案件受理费各10元，由田刚伟承担。本判决为终审判决。审 判 长  李 娟代理审判员  姜海燕代理审判员  陈洁婷二〇一六年十二月二十八日书 记 员  王利君