河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫10民终3332号上诉人（一审原告）：王继军，男，1966年12月11日出生，汉族，住鄢陵县。委托诉讼代理人：范柯，河南度邦律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：李宗波，男，1955年9月5日出生，汉族，住许昌市。被上诉人（一审被告）：桓保金，男，1955年9月17日出生，汉族，住襄城县。被上诉人（一审被告）：包海慧，女，1970年12月1日出生，汉族，住许昌市。被上诉人（一审被告）：王群峰，男，1938年7月2日出生，汉族，住许昌市。被上诉人（一审被告）：陈艳美，女，1953年10月16日出生，汉族，住许昌市。五被上诉人共同委托诉讼代理人：李亚杰，河南君志合律师事务所律师。五被上诉人共同委托诉讼代理人：雷振亚，河南君志合律师事务所实习律师。上诉人王继军与因与被上诉人李宗波、桓保金、包海慧、王群峰、陈艳美股东损害公司债权人利益纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2016）豫1002民初516号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王继军及其委托代理人范柯，被上诉人李宗波、桓保金、包海慧、王群峰、陈艳美的委托代理人李亚杰、雷振亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人王继军上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判五被上诉人支付上诉人7090675.8元，或将本案发回重审。事实及理由：一、一审认定事实错误。从2010年3月22日许昌恒基置业有限公司开始申请执行到2015年12月16日，魏都区人民法院作出（2014）魏执裁字第（10）31号执行裁定书，终结了许昌市中级人民法院（2007）许民初字第69号民事判决书的执行程序，在这执行期间前后总共5年，许昌恒基建筑有限公司法定代表人桓保金和股东不积极与法院配合提供财务报表及账目其他可执行的财产，也没有办公场所，致使法院无法进行执行，属于公司解散的法定事由，许昌恒基建筑公司应当在吊销之日起15日内成立清算组，开始清算。而被上诉人怠于履行义务，利用法人独立地位恶意逃避债务，至今未对许昌恒基建筑有限公司进行清算，致使债务迟迟未能实现，严重损害了上诉人的合法权益。而被上诉人陈艳美虽然根据营业执照显示在2007年就已经把许昌恒基建筑有限公司转让，但是根据魏都区人民法院做出的（2009）魏北民初字第39号民事判决书查明，陈艳美仍然是许昌恒基建筑有限公司的实际控制人，并且有询问笔录作为证据，足以充分证明陈艳美为许昌恒基建筑有限公司的实际控制人，因此，陈艳美应当对该债务承担连带责任。二、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条、《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条规定，有限责任公司的股东，股份有限公司的董事和控制股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。被上诉人李宗波、桓保金、包海慧、王群峰、陈艳美答辩称，请求二审人民法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实和理由：一、上诉人以答辩人作为股东怠于清算而导致公司无法清算为由，要求答辩人承担责任，没有事实依据。二、一审法院认定恒基建筑公司虽然被吊销，但是其财产权仍以在其他公司的股权和债权的形式存在，本案不存在股东怠于清算而导致公司财产灭失的情况。三、答辩人陈艳美并非恒基建筑公司的实际控制人，且人民法院生效裁判文书也对该事实予以了认定，上诉人起诉要求答辩人陈艳美承担恒基建筑公司的债务缺少事实和法律依据。四、一审法院判决依据《公司法司法解释二》第十八条第二项驳回上诉人的诉讼请求，根本不存在任何错误。综上所述，一审法院查明的事实清楚，判决适用法律并无不当，依法应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人王继军向一审法院起诉请求：要求五被告支付原告7090675.8元及滞纳金（从2007年6月28日起按同期人民银行逾期付款滞纳金的标准，计算至还款之日止）。一审认定事实：（2007）许民三初字69号判决书及（2009）豫法民二终字第130号民事判决书认定，许昌恒基建筑有限公司应支付许昌恒基置业有限公司7090675.8元的工程款及滞纳金；判决生效后，2010年3月22日，许昌恒基置业有限公司以申请人身份申请执行，后经我院作出的（2014）魏执裁字第（10）335号执行裁定书将王继军变更为申请执行人。2015年12月16日，我院作出（2014）魏执裁字第（10）31号执行裁定书认定，许昌恒基建筑有限公司现无财产可供执行，终结了许昌市中级人民法院（2007）许民三初字第69号民事判决书的执行程序。原告王继军于2016年1月21日以许昌恒基建筑有限公司无财产可供执行为由，向我院提起诉讼。一审法院认为：许昌恒基建筑有限公司虽然于2013年被吊销了营业执照，但被告在许昌恒基置业有限公司及河南省泰祥置业有限公司均有投资，并享有股权，且在其他公司享有部分债权，原告的证据不能证明由于被告在法定期限内未成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失；而且原告诉称的陈艳美为许昌恒基建筑有限公司的实际控制人的理由不足，证据不充分，对方也不予认可；因此原告要求五被告支付原告7090675.8元及滞纳金的请求，本院不予支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告王继军的诉讼请求。案件受理费61505元，保全费5000元，共计66505元，由原告王继军负担。上诉人王继军围绕上诉请求依法提交了：1、禹州公安局在2012年8月13日的询问笔录一份；2、2012年7月23日许昌市纪检委、监察局询问陈艳美笔录一份；3、2012年7月23日许昌市纪委询问河南泰祥置业董事长王三军笔录一份；4、2012年8月12日许昌市魏都区纪检委询问陈德福（许昌市魏都区新兴办事处裴山庙社区主任）。证明：陈艳美是该公司实际控制人。五被上诉人根据上诉人提供的证据发表质证意见为：真实性、合法性、关联性均有异议。1、该四份证据系复印件，且无公章及合法有效的印鉴，真实性无法核实。2、四份笔录中，2012年7月23日陈艳美笔录是一审已经提供的，意见同一审卷宗。3、其他三份笔录的产生时间均为2012年8月，不符合二审新证据条件。4、笔录均系相关部门会见询问笔录，并非法律出具的结论性意见，更非相关法律出具结果。均无法证明上诉人的证明目的。笔录中对陈艳美的询问笔录，其部分回答与客观情况有矛盾。公司法中的实际控制人是法律概念，需要按照法律规定的标准和条件依法综合判断后认定，并非某人自认就能成立的事实。笔录中陈艳美或者其他询问人均认可在2007年2008年间恒基建筑公司已经转让给案外人王三军。公司吊销情形出现时，陈艳美已不是该公司实际控制人。几份询问笔录中没有任何一份中明确提到陈艳美是恒基的实际控制人。本院针对上诉人出示的证据经审核后认为，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。上诉人提供的询问笔录无其它证据印证，不能证明被上诉人陈艳美系许昌恒基建筑有限公司的实际控制人。故本院不予采信。五被上诉人二审中向法院提供的证据有：清算备案通知书。证明：许昌恒基建筑公司已经于2016年11月1日依法进入清算程序。本案并不存在无法进行清算的客观事实。上诉人的上诉理由提到的司法解释适用的前提条件并不成就。上诉人针对五被上诉人提供的证据发表质证意见为：真实性无异议。该证据是在恒基建筑吊销营业执照后三年半才提交备案，充分说明恒基建筑股东怠于履行法律规定的义务。按照规定，公司吊销执照后15日内成立清算，但是其在3年都未成立，说明股东违反法律规定的义务，应付应承担连带清偿责任。本院针对五被上诉人出示的证据，经审核后认为，因上诉人对五被上诉人提供的证据真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。经二审查明，许昌恒基建筑有限公司于2016年11月1日，向许昌市工商行政管理局提交了清算组成员备案申请，许昌市工商行政管理经审查后，予以备案。本院经审理查明事实与一审查明事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东，股份有限公司的董事和控制股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东适用公司解释（二）第18条第1款规定承担赔偿责任的前提是，清算后因财产贬损而使债权人无法受偿；有限责任公司的股东适用公司解释（二）第18条第2款规定承担连带责任的前提是，债权人能够证明由于清算义务人怠于履行义务，导致无法清算。结合本案，上诉人王继军未提供证据证明被上诉人在法定期限内未成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，亦未提供证据证明由于清算义务人怠于履行义务，导致无法清算。且许昌恒基建筑有限公司已于2016年11月1日，向许昌市工商行政管理局提交了清算组成员备案申请，许昌市工商行政管理局经审查后，予以备案。关于被上诉人陈艳美是否应承担本案赔偿责任的问题。本院认为，本案现有证据不能认定被上诉人陈艳美系许昌恒基建筑建筑有限公司实际控制人，且上诉人亦无举证证明《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条规定的情形是由被上诉人陈艳美的原因造成，故上诉人要求被上诉人陈艳美承担责任缺乏事实和法律依据。故上诉人王继军的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人王继军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61505元由上诉人王继军负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  蒋家康审判员  尤 薇二〇一六年十二月二十四日书记员  付艳娜