江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终7588号上诉人（原审被告）：北京中建华昊装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区望花路西里16号楼。法定代表人：王健，该公司执行董事。委托诉讼代理人：楼慧强，浙江百畅律师事务所律师。委托诉讼代理人：余建平，浙江百畅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黎晟，男，1973年5月26日出生，汉族，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：姜斌，江苏联合-合力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆敏龙，男，1977年12月15日出生，汉族，住江苏省张家港市。上诉人北京中建华昊装饰工程有限公司（以下简称华昊公司）因与被上诉人黎晟、陆敏龙买卖合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2015）张开商初字第00354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华昊公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判扣除三车石材费用并调整资金占用费及滞纳金。事实和理由：1、双方实际并未发生三车“湖北随州黄金麻石材”172540元的买卖关系，该金额应在货款中扣除。2、双方合同约定三次垫资，共计500万元，资金占用费70万元分两期支付，故资金占用费的计算应以500万元为基数。3、在支付资金占用费及总金额10%的违约金后，再承担年利率24%的滞纳金不合理，应予调低。4、黎晟未提供货物发票及合格证，未完成补充协议的约定，其不应付款。5、26万元汇票是陆敏龙向黎晟的借款并非材料款，不应计算该款项的资金占用费。黎晟辩称，1、三车石材是对方选定的，送货也是先到一车，对方检验后才会发后面两车。石材送到工地，其垫付了相应费用，未使用该材料的原因并非其造成。2、双方有合同约定70万元是200万元的资金占用费。3、双方对滞纳金、违约金有合同约定，且不违反法律规定。4、其供货时已交付相应发票与合格证，对方材料清单也已签字确认。5、其与陆敏龙个人没有借款关系。陆敏龙经本院合法传唤未到庭应诉亦未提交书面答辩意见。黎晟向一审法院起诉请求：1、解除其与华昊公司之间于2015年3月6日签订的《供货合同》；2、华昊公司立即支付其垫支货款1384676元，并按约支付资金占用费484636元（1384676*70/200=484636元），滞纳金（自被告收到第一次工程款第4日起至起诉之日，每日千分之一），违约金138467.4元，原告律师费60000元；3、陆敏龙承担连带责任；4、本案诉讼费由被告方承担。一审审理中，黎晟明确滞纳金起算点为金华市康盛房地产开发有限公司（以下简称康盛公司）向华昊公司、陆敏龙第一次付款后第四日，即2015年6月29日。一审法院认定事实：黎晟（甲方）与华昊公司（乙方）、陆敏龙（担保方）于2015年3月6日签订供货合同1份，约定由华昊公司就其承接的浙江金华市问桂居房产项目外墙石材干挂工程向黎晟购买石材、辅材及钢材等产品。合同首先确认，华昊公司与康盛公司签订了外墙干挂石材工程施工合同及承接了问桂居外墙石材干挂工程，并确认“陆敏龙为乙方的委托代表人”，全权代表华昊公司处理问桂居工程全部事务。合同第二条，合同价款，约定“甲方承诺供给乙方的上述产品的价格不高于市场价格，乙方应提前十日向甲方发出采购订单，在订单中标明品名、规格、型号、品牌、数量等内容，价格由双方确认。”合同第三条，货款及其支付。合同约定了黎晟同意为华昊公司在额度200万元范围内垫资，该垫资款以黎晟供货方式支付。具体约定为：第一款，“甲方先期在额度100万元人民币范围内供货，在乙方收到金华市康盛房地产开发有限公司第一次工程款三日内，乙方应立即将前期垫资款支付给甲方。在乙方收到前期垫资款全款后，再为乙方在额度200万元范围内第二期垫资供货……”；第2款，“考虑到甲方垫资产生资金成本，乙方同意支付甲方资金占用费70万元（对应的垫资额度为200万元，如垫资超出200万元，则超出部分的资金占用费双方另行商议），该款项70万元分两期支付，第一期在乙方收到金华市康盛房地产开发有限公司第三次工程款后三日内支付50万元，第二期在工程竣工验收合格之日起一年内支付20万元。”第4款，“如乙方未能按照前述约定及时支付垫资款项的，每逾期一日，承担千分之一的滞纳金，同时，甲方有权终止本合同，停止供货，且要求乙方按照垫资总金额的10%承担违约金。”第6款，“由于甲方未按照乙方和分包方的要求采购的材料不符合国家标准造成的全部损失由甲方负责。”合同第四条，担保条款约定“担保方自愿为乙方履行本合同项下的义务承担不可撤销的连带担保责任，直至全部款项付清为止，担保的范围包括但不限于甲方的垫资款项、资金占用费、货款、滞纳金、违约金以及实现债权的费用（包括诉讼费、差旅费、律师费等）。”合同第五条，因诉讼产生的诉讼费、差旅费、交通费、律师费等概由败诉方承担。合同第六条，“其他”，约定了华昊公司与康盛公司签订的《外墙干挂石材工程施工合同》为本合同附件。2015年1月18日，华昊公司与康盛公司签订《外墙干挂石材工程施工合同》1份，合同第五条第4款合同价款支付的安排和进度如下：“第一次付款：21栋主龙骨焊完，50%的平面板材进场，样板房1栋施工完，付工程款总价的25%；第二次付款完成总工程量的50%，支付完成工作量的80%……”。2015年3月4日，陆敏龙出具委托书，安排褚某全权负责现场管理等全部事务，“全权负责浙江金华市问桂居房产项目外墙石材干挂工程的现场管理等全部事务。其权限如下：1、进行现场施工管理；2、代为采购施工材料、产品；3、代为办理材料入库、出库手续；4、代为收货、交接、验收等相关事宜”。嗣后，黎晟出具2份材料清单，褚某于10月3日在1212136元的材料清单上签字确认，同时注明“以上货款已核对，除退角钢运费待双方协商解决，无误”字样，其中退角钢来回运费9173元；另一份湖北随州黄金麻石材172540元的材料清单，无人签字。2015年12月14日，黎晟委托江苏联合-合力律师事务所代理本案，约定律师费为60000元，黎晟已实际交款，该所已开具了相应金额的增值税发票。黎晟进行垫资后，华昊公司及陆敏龙未支付任何款项，为此引起本案诉讼。另，黎晟与华昊公司、陆敏龙一致确认康盛公司于2015年6月25日第一次支付华昊公司、陆敏龙工程款350000元，至2015年9月22日分多次支付总计工程款3960000元，达到华昊公司、陆敏龙与康盛公司所签订的施工合同项下25%的工程款。以上事实由黎晟提供的供货合同、外墙干挂石材工程施工合同、授权委托书、材料清单、委托代理合同、进账单、发票、华昊公司提供的付工程款情况及庭审笔录等予以证实。一审法院认为，本案双方存在的争议焦点为：一、褚某的行为是否代表华昊公司？黎晟与华昊公司在供货合同中一致确认“陆敏龙全权代表华昊公司处理问桂居工程全部事务”，而陆敏龙以华昊公司代表人的身份安排褚某全权负责现场管理等全部事务，“包括进行现场施工管理，代为采购施工材料、产品；代为办理材料入库、出库手续；代为收货、交接、验收等相关事宜”，且褚某签收的货物已经实际用于华昊公司承接的问桂居工程，故陆敏龙及褚某的行为系代表华昊公司的职务行为，其行为后果应由华昊公司来承担。华昊公司抗辩褚某系陆敏龙作为担保人身份进行的委托，无权代表华昊公司的主张与事实不符，不予采信。二、黎晟垫资供货总额为多少？具体分述如下：1、三车“湖北随州黄金麻石材”172540元。黎晟提供圣地石业发出产品出仓单（大黄光板，合计金额172539元）、现场存放照片及工地安装工人朱业军、陪同随州考察人黄开旗的证言，证明上述三车湖北随州黄金麻石材总计价格172540元系由褚某指定选购，先发一车石材，褚某支付运费后又通知发二车石材。后由于不符合开发商康盛公司的要求而非黎晟的原因未使用该三车石材，现仍在工地。华昊公司、陆敏龙对此质证认为，证人证言反映了基本事实，石材仍在工地，对出仓单的真实性没有异议，但认为三车石材为同一批到货，褚某只是陪同选购，无权代表公司选购，支付运费不代表签收货物。因黎晟提供的石材不符合协议约定的黄金麻中花，我方不予认可。同时提供补充协议，证明双方补充协议约定的石材为黄金麻中花。一审认为双方对黎晟提供的石材为黄金麻并无异议，争议的是该黄金麻石材是否符合补充协议约定的“中花”。是否“中花”系石材的外观特性，黎晟所供石材经褚某与黎晟一同选购、第三方发货到达华昊公司承接的问桂居工地，褚某支付了运费后石材一直存放在工地上，应视为石材已经交付。华昊公司对石材的外观瑕疵未及时提出异议，华昊公司、陆敏龙辩称曾提出过异议，但黎晟对此不予认可，其又未能提供相应证据证明曾在合理期间内提出明确的外观瑕疵异议，该期间经过，视为货物符合约定，故对华昊公司、陆敏龙抗辩未签收货物、货物存在外观瑕疵不符合约定的主张不予支持。黎晟主张的石材款172539元有出仓单等为证，予以认可。2、关于运费9173元，清单上褚某签字时注明“待协商解决”。一审认为，双方一致确认角钢产生退货的事实，按照买卖合同关系常理，黎晟接受退货在其未提供相应证据证明退货并非基于质量不符等其他原因的情况下，可推定为其认可履行不当，由此产生的退货运费，双方协商不成的，应由黎晟负担。3、退角钢的费用133430元，为清单上列明的金额。华昊公司、陆敏龙认为计算有误，实际退角钢应为12件*171根，而非11件+153根，为此提供3月17日的收料单。黎晟对此质证认为，上述收料单记载的内容与我方提供的清单记载内容并不矛盾，总共12件，有一件未满171根，所以我方提供的清单记载为“11件、153根”，且清单出具在收料单之后，应以清单为准。一审认为，出具在后的清单已由褚某签字确认，对退角钢费用133430元予以认可。4、石材、辅材税金17033元。华昊公司、陆敏龙认为上述税金按照买卖合同关系惯例，应由卖方即黎晟承担。一审认为上述金额已经由褚某签字确认，已经明确了该部分税金由买方即被告承担，对黎晟的主张予以认可。5、青岛石材款200000元、陆敏龙收60000元。黎晟陈述该款为陆敏龙购买青岛石材所垫付的货款，200000元为直接支付给青岛明耀石业有限公司，60000元为先支付给陆敏龙后由陆敏龙支付给青岛明耀石业有限公司。华昊公司、陆敏龙认为260000元系陆敏龙向黎晟的个人借款，不应计算在供货总额内。一审认为，华昊公司、陆敏龙抗辩260000元系陆敏龙个人借款并未提供双方有借贷合意的证据，黎晟对此也不予认可，且褚某已在清单上签字确认，故应认定该260000元在供货范围内。综上，黎晟供货垫资金额为1375502元。三、滞纳金的起算点，也就是第一期垫资款项的支付期限？即黎晟与华昊公司、陆敏龙签订的供货合同约定的“乙方收到金华市康盛房地产开发有限公司第一次工程款三日内”的条款，是否与华昊公司与康盛公司施工合同约定的“第一次付款：21栋主龙骨焊完，50%的平面板材进场，样板房1栋施工完，付工程款总价的25%”的条款相对应？黎晟认为，黎晟无法预见施工甲方会一次性支付还是分期支付至25%，所以滞纳金的起算点约定的“收到第一次工程款”是指康盛公司向华昊公司、陆敏龙第一次付款的时间，即2015年6月25日。华昊公司、陆敏龙认为，康盛公司与我方的合同明确约定了第一次付款为支付工程款总价25%，康盛公司陆续向我方支付工程款，工程总价为15850000元，支付工程款达到25%即3960000元的时间在2015年9月22日。一审认为，施工合同作为本案所涉供货合同的附件，本案合同签署前双方已充分磋商，根据合同的体系解释原则，本案所涉供货合同的“第一次付款条款”应与施工合同的“第一次付款”条款相对应，华昊公司、陆敏龙的主张应予采信，即滞纳金起算日应该是2015年9月22日后第四日，即2015年9月26日。四、是否符合资金占用费支付条件及具体计算方法？同时约定滞纳金、违约金的条款如何适用？黎晟认为，其垫资已超过约定的第一期垫资1000000元，被告华昊公司应按合同约定支付垫资后再进行第二期垫资。按照合同约定的资金占用费条款，2000000元对应700000元的资金占用费这一标准进行计算。另外，应同时适用10%违约金和每日千分之一滞纳金。华昊公司、陆敏龙认为，其垫资未达到1000000元，不应计算资金占用费，即使达到1000000元，按照合同约定，第一期垫资1000000元，然后三期每期垫资2000000元，故计算方法应该是按照7000000元对应700000元的资金占用费这一标准进行计算。而这一条款约定标准过高，要求按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条规定的占用费年利率6%计算；滞纳金属于行政性质，条款无效；违约金需以违约为前提，其并不存在违约行为；滞纳金、违约金不能并用，不予认可。一审认为，买卖合同中的资金占用费，在约定的垫资期限内其性质应该为价格的特别约定条款，在垫资期限届满后则仅仅是逾期付款的违约金性质。黎晟与华昊公司、陆敏龙在三方友好协商下签订了供货合同，合同约定了资金占用费、垫资期限，在垫资期限届满后约定了滞纳金及违约金，是双方真实意思表示，也不违反法律强制性规定，滞纳金属于行政责任、条款无效的抗辩主张，不予支持。对上述条款的效力予以认定，华昊公司理应按照合同约定支付资金占用费、滞纳金及违约金。关于资金占用费，黎晟第一期垫资已超1000000元，已经达到了支付资金占用费的条件。合同第三条第2款约定700000元资金占用费对应2000000元垫资款，条款明确无歧义；华昊公司、陆敏龙抗辩700000元对应垫资7000000元，与合同文义不符，不予采信；华昊公司、陆敏龙抗辩适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条，没有法律依据，不予支持。对此，按照黎晟实际垫资供货金额计算后，资金占用费481425.7元应予支持。关于滞纳金、违约金。黎晟供货后，华昊公司、陆敏龙未支付任何款项，黎晟在华昊公司未按约定支付垫资款项后才终止履行双方的供货合同，华昊公司违约在先，理应承担违约责任。华昊公司、陆敏龙抗辩黎晟存在违约行为并无证据加以证实，不予采信。本案供货合同约定了在华昊公司不能按期支付垫资款项时需承担每日千分之一的滞纳金及垫资款10%的违约金，该滞纳金、违约金条款，同属违约金性质，华昊公司、陆敏龙抗辩不可并用。对此，一审认为，双方合同约定的违约金适用前提是到期不付款，为欠款数额的10%，一个固定金额，而滞纳金适用前提是逾期付款，可计算至实际给付之日，两者适用前提与计算方法不同，黎晟主张并用并无不当，但基于同属合同违约金性质，两者总额不得过高，依法对总额调整为按年利率24%计算。一审法院认为：黎晟与华昊公司、陆敏龙签订的买卖合同合法有效，各方均应按照合同约定履行各自的义务。合同签订后，黎晟履行了钢材等的供货义务，后因华昊公司未能如期支付垫资费用，黎晟停止供货。合同约定逾期支付垫资款项即可终止合同，该条款为约定解除合同条款。黎晟以向华昊公司送达诉状副本的方式告知解除合同，华昊公司于2016年1月18日签收诉状副本，故确认本案所涉供货合同于2016年1月18日解除。黎晟依约垫付1375502元货款，华昊公司理应支付该货款并按合同约定支付资金占用费481425.7元。华昊公司未及时支付上述款项已构成违约，理应按合同约定支付10%违约金，即137550.2元。黎晟主张的每日千分之一的滞纳金应支持以结欠货款为本金，以年利率24%计算后扣除137550.2元违约金的部分。供货合同约定了败诉方需承担诉讼费、律师费等，对于律师费黎晟主张60000元，双方有代理合同，黎晟已实际支付，并不超过江苏省律师费收费的最高标准，应予支持。陆敏龙在供货合同上以保证人身份签字系其真实意思表示，对本案债务应承担连带保证责任。判决：一、黎晟与北京中建华昊装饰工程有限公司、陆敏龙于2015年3月6日签订的合同自2016年1月18日解除。二、北京中建华昊装饰工程有限公司应给付黎晟货款1375502元、资金占用费481425.7元、违约金137550.2元、滞纳金（以货款1375502元为本金，自2015年9月26日起至实际给付之日止按年利率24%计算后扣除137550.2元）、律师费60000元。三、陆敏龙对北京中建华昊装饰工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任。陆敏龙承担保证责任后，可向北京中建华昊装饰工程有限公司追偿。四、驳回黎晟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23342元、保全费5000元，合计28342元，由被告华昊公司、陆敏龙负担。本院二审期间，华昊公司围绕上诉请求依法申请证人褚某到庭陈述，拟证明黎晟提供的石材不符合约定。褚某陈述：其在问桂居工地管理材料，负责验货、收货。黎晟带其去湖北石材市场看石材，其看到符合要求的就定下来了，石材是先付款再运货的，其支付了运费。第一车石材就发现颜色不对，后来又来了两车。因三车石材到货后不符合康盛公司的要求，后来其和黎晟去青岛采购了符合要求的新石材。老的石材还在工地上，多次通知黎晟把石材拉走。其和陆敏龙私下是郎舅关系，其在材料清单签字是听陆敏龙和黎晟说20万支付青岛石材款，陆敏龙借6万。本院认证意见：证人证言证明了双方争议的三车“湖北随州黄金麻石材”不符合开发商康盛公司的要求重新选购，黎晟为陆敏龙购买青岛石材垫付货款的事实，至于其中60000元是否为陆敏龙向黎晟的借款应以褚某签字的材料清单为准。本院经审理查明：对于原审查明的案件事实，当事人并无异议，本院予以确认。本院认为，褚某采购施工材料是代表华昊公司的职务行为，后果应由华昊公司承担。关于黎晟所供的三车“湖北随州黄金麻石材”172540元，该石材是褚某与黎晟一同选购，且褚某支付了运费后将石材发货到达华昊公司承接的问桂居工地。根据褚某证言，三车石材陆续到货，但华昊公司未能举证对石材的外观瑕疵及时提出异议的证据，且双方一致确认石材未使用的原因是康盛公司不予认可，并非供货人黎晟过错造成。争议石材一直存放在工地上，一审认定石材已交付且符合约定并无不当。关于资金占用费，双方在《供货合同》第三条第1款约定的是黎晟为华昊公司滚动垫资三期，第一期100万元额度，第二、三期200万元额度，并非总垫资500万元。同时，该合同第三条第2款则约定华昊公司同意支付黎晟资金占用费70万元，对应的垫资额度为200万元，70万元分两期支付等内容，该约定明确具体并无歧义。华昊公司称资金占用费700000元对应垫资基数为500万元无合同依据，不予采信。一审按照黎晟实际垫资供额计算资金占用费的数额正确。关于滞纳金，因华昊公司未按约支付货款，构成违约，双方在《供货合同》第三条第4款虽同时约定了滞纳金、违约金，但一审法院认为两者总额不得过高已酌情调整为按总额的年利率24%计算，该调整不违反法律规定，且系一审自由裁量权限内，二审不再调整。关于黎晟供货时是否应交付相应发票与合格证，双方在《供货合同补充协议》虽有此约定此义务，但并未约定黎晟履行该义务系华昊公司付款的必要条件，且褚某签字的材料清单已确认收到货物并无异议。因此，华昊公司称黎晟提供货物发票与合格证是其付款的前置义务无合同依据，不予采信。关于青岛石材款200000元、陆敏龙收60000元，因褚某已在材料清单上签字确认为货款，且华昊公司也无该款系陆敏龙个人向黎晟借款的证据，一审认定该260000元在供货范围内亦无不当。综上所述，华昊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23342元，由北京中建华昊装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙晓蕾审 判 员  李晓琼代理审判员  李 诚二〇一六年十二月十三日书 记 员  杨俊生