广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终15002号上诉人（原审原告）：许某良。委托代理人：易新文，广东三民律师事务所律师。委托代理人：管铁流，广东华商（龙岗）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市番禺区沙湾力昇金属加工机械厂（个体工商户）。经营者：林汝标。委托代理人：张明双，广东敏锐律师事务所律师。委托代理人：黄少芳，广东敏锐律师事务所律师。上诉人许某良、广州市番禺区沙湾力昇金属加工机械厂（以下简称力昇加工厂）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决如下：一、广州市番禺区沙湾力昇金属加工机械厂应于本判决生效之日起五日内向许某良支付一次性伤残补助金差额13219.18元；二、广州市番禺区沙湾力昇金属加工机械厂应于本判决生效之日起五日内向许某良支付2014年6月1日至2016年4月4日期间工资差额23826.64元；三、驳回许某良就职业病危害岗位津贴提出的起诉；四、驳回许某良其余诉讼请求。本案受理费10元，由广州市番禺区沙湾力昇金属加工机械厂负担。判后，上诉人许某良、力昇加工厂均不服，均向本院提起上诉。许某良上诉请求：撤销（2016）粤0113民初字第476号民事判决书，改判力昇加工厂向许某良支付如下款项：1、一次性伤残补助金差额26197.6元，计算为5500元/月×13个月－45302.4元（社保已支付）；2、住院伙食补助费差额15910元，计算为100元/天×70%×288天-4250元（力昇加工厂已支付）；3、2014年6月1日至2016年4月4日工资差额85733元，计算为5500元/月×22个月＋（5500÷30×4）元-36000元（力昇加工厂已经支付）；4、职业病危害岗位津贴62500元（按500元/月的标准，自2004年1月至2014年5月）。以上合计190340.6元。上诉主要理由：一、许某良患病前12个月（2013年5月至2014年5月）平均工资是5500元/月，原审法院认定平均工资为4501.66元/月是错误的。许某良患病前12个月的实际平均工资是5500元/月。许某良从2014年5月开始停工进行职业病诊断治疗，由于劳动者的工资发放记录实际由用人单位掌握，许某良患病前12个月的工资，根据相关法律规定应当由用人方举证证明。用人方不能证明，且无相反证据否认员工主张的平均工资的，应以员工主张的平均工资为准。原审法院仅仅根据许某良提供的记载有部分工资的工资单，并且在该些工资单不能合理表现许某良实际工资的情况下，认定许某良的平均工资是4501.66元/月是错误的。许某良患病前12个月的实际平均工资应当以许某良主张的5500元/月为准。二、2014年6月1日至2016年4月4日，许某良都处于患病期间，原工资福利待遇应不变，原审法院只认定2015年1月19日至2015年5月18日，2015年7月2日至2016年4月4日为停工留薪期是错误的。2014年5月13日，许某良在广州市番禺区疾病预防控制中心进行在岗期间职业健康检查，被检查出白细胞、中性粒细胞绝对值偏低；2014年6月30日，广州市番禺区疾病预防控制中心向许某良发放了疑似职业病通知书，并通知力昇加工厂将许某良调离苯系物岗位。根据《工伤保险条例》第三十三条规定:职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。许某良2014年5月患病，最终也被确诊为职业病，患职业病后，为治疗，不得不停止工作。另外根据《职业病防治法》第五十六条规定，用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断。在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，单位不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。故从许某良患病到确诊为职业病以及认定为职业病后的停工留薪期，力昇加工厂均应按正常工资照发许某良每月工资。另外，2014年8月、9月住院期间的工资，原审法院适用《广东省工资支付条例》第二十四条：“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当按照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。”是错误的，许某良患职业病，属于工伤，在医疗期内原工资福利待遇不变，不应当适用因病或者非因工负伤的规定。三、职业病岗位津贴是工资的组成部分，与本案具有不可分性，重复诉讼浪费司法资源，原审法院应当进行审理。根据《职业病防治法》第五十七条第四款规定“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”许某良自2004年1月入职力昇加工厂，从事生产玻璃钢工作，工作中会接触树脂、甲乙酮等职业危害因素，应当按月领取职业病岗位津贴。因为该津贴是职工工资的组成部分，应当计入许某良的平均工资内，直接关系到许某良的其他诉讼请求，如工资差额等的计算。此外，如果仅针对职业病岗位津贴另行申请劳动仲裁，其所依据的事实与原审所审理的事实一致，会造成司法资源的浪费。所以，对于许某良的职业病岗位津贴，原审法院应当一并审理。综上，原审人民法院原判决事项有误，损害了许某良的合法权益，为此许某良特依法向广州市中级法院提起上诉，请求二审法院查明事实，判如所求，以维护许某良作为一个职业病人的合法权益，彰显社会的公平与公正。针对许某良的上诉，力昇加工厂答辩称：我方对原审判决结果有异议，不同意许某良的上诉意见，具体答辩意见与我方提交的上诉状意见一致。力昇加工厂上诉请求：1、撤销广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初476号民事判决；2、改判驳回许某良全部诉讼请求；3、一、二审案件受理费用由许某良承担。上诉主要理由：一、原判决认定事实不清，关键事实认定错误。具体如下：1、力昇加工厂已为许某良缴纳社会保险费用，工伤保险待遇理应由社会保险机构支付，原审判决力昇加工厂向许某良支付一次性伤残补助金差额缺乏依据。许某良在力昇加工厂工作期间有为许某良缴纳社会工伤保险。许某良于2015年6月11日被广州市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍程度为七级，故工伤保险待遇应由社会保险机构支付，与力昇加工厂无关。原审法院判决由力昇加工厂向许某良支付一次性伤残补助金差额缺乏依据。2、原审法院关于许某良停工留薪期的认定明显错误，停工留薪期待遇计算方式也不正确，依法应予以纠正。首先，从劳动能力鉴定结论来看，许某良的停工留薪期仅为两个阶段，第一阶段从2015年1月19日至2015年5月18日，为4个月；第二阶段从2015年7月2日至2015年11月4日，为4个月零3天。两个阶段总共才8个月零3天，并非原审认定的14个月零3天。其次，根据鉴定结论，2015年11月5日至2016年4月4日为医疗期，共计5个月，并非是“停工留薪期”，原审法院将该期间认定为是停工留薪期，与事实不符，明显错误，理应纠正。再次，从期间计算上来讲，原审法院存在明显的计算错误问题。单纯从时间上来讲，从2015年7月2日至2016年4月4日，应为9个月零3天，原审法院计算为10个月零3天，明显错误，理应纠正。另外，原审法院关于许某良的停工留薪期工资标准及计算方式错误。许某良每月工资为4501.66元，是每月工作30天包含加班工资在内的工资收入，并非原审法院认定的21.75天的工资收入。原审法院将许某良每月30天的工资收入4501.66元认定为是正常工作时间的工资收入，明显与事实不符，计算方式不正确，理应撤销纠正。二、原判决适用法律错误，依法应当撤销。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”另根据《广东省工资支付条例》第二十四条第一、二款“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。”依照上述法律规定，根据广州市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，许某良的停工留薪期为8个月零3天，即“从2015年1月19日至2015年5月18日；从2015年7月2日至2015年11月4日”。该期间内应按原工资待遇发放。从2015年11月5日至2016年4月4日为医疗期，共计5个月，并非是停工留薪期，所以原审法院将“医疗期”认定为是“停工留薪期”，没有事实和法律依据，属于适用法律错误。另外，原审法院将“从2015年11月5日至2016年4月4日的5个月医疗期”病假工资，按停工留薪期标准支付工资，明显与上述法律规定不符，最多应按当地最低工资标准（1895元/月）的80%，即按1516元/月的标准支付医疗期工资。所以，原判决适用法律错误，理应撤销。综上所述，力昇加工厂认为原判决认定事实不清，适用法律错误，损害了力昇加工厂的合法权益，恳请二审法院依法公正判决，支持力昇加工厂的上诉请求。针对力昇加工厂的上诉，许某良答辩称：我方对原审判决结果有异议，不同意力昇加工厂的上诉意见，具体答辩意见与我方提交的上诉状意见一致。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审期间，许某良向本院提交了5份证据：1、《疾病诊断证明书》；2、穗劳鉴[2016]08136号《广州市劳动能力鉴定结论》；3、《工伤停工留薪期、医疗期、工伤复发申请表》；4、2015年5月19日至2015年7月1日医疗票据。5、穗劳鉴[2016]016356号鉴定结论。许某良对上述证据作如下说明：1、证据5我方是在一审庭后才提交的，但一审没有进行质证；2、我方提交上述证据1、2、3欲证实2015年1月19日之后，许某良一直在治疗职业病，自2015年5月17日至2015年6月3日，许某良住院治疗出院之后一直在门诊治疗，2016年8月26日厂方不愿意给许某良盖章证明医疗期，致使许某良无法入院不能继续住院治疗；3、证据4欲证明许某良一直在治疗职业病；3、证据5欲证明许某良住院医疗期自2016年6月5日至2016年6月30日。针对许某良上述提交的证据，力昇机械厂发表如下质证意见：1、对于证据1的合法性没有异议，但是真实性和关联性有异议，上面的入院时间与实际入院时间不真实，许某良在该时间内是没有住院的，详见许某良提交的证据4，住院的话应当提供病历，该证据不能证明许某良连续住院的事实。诊断结论中的第2、3、4项诊断结果与本案没有关联。我方确认许某良有治疗过程，但不认可证据1中所写的住院期间，该证据与本案没有关联；2、对于证据2的真实性没有异议，但是对鉴定结论是有异议的，上面载明的是门诊医疗期，不是住院医疗期，没有提供相关的门诊病历予以证明；3、对于证据3，我方不予确认，对该证据的三性均不认可；4、对于证据4的真实性没有异议，但对关联性有异议。该证据证明不了许某良一直在治疗职业病，治疗职业病是要在广东省职业病防治病治疗的，所以对关联性和许某良欲证明的内容不予确认。5、对于证据5的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。从鉴定结论看，这段时间不清楚其是什么时候进行门诊或者是住院，无法分辨，我方对该鉴定结论有异议，并申请了复查。力昇机械厂没有证据向本院提交，但提交了本院于2016年4月8日作出的（2016）粤01民终2979号民事判决书作为案件处理的参考，力昇机械厂对该判决书作如下说明：该判决书是我方从审判网上打印的，主要证明广州市中级法院对本案纠纷的处理，即对残疾赔偿金和被抚养人生活费是不予支持的。一审判决出来之前我方还没有查到该判决结果，许某良的代理人也是该案件的代理人，但其隐瞒了该事实，许某良的代理人没有提交该生效判决给原审法院。许某良对该民事判决书发表如下质证意见：据我了解，（2016）粤01民终2979号案件的劳动者已经向广东省高级法院申请再审，但是广东省高级法院还没有出再审结果。另查明，许某良在二审期间还向本院邮寄提交了以下民事判决书：1、广州市中级法院作出的（2014）穗中法民一终字第7317号民事判决书；2、佛山市中级法院作出的（2016）粤06民终3499号民事判决书；3、佛山市三水区人民法院作出的（2016）粤0607民初47号民事判决书。许某良表示，上述三份判决提交给广州市中级法院作为参考，其中，广州市中级法院作出的（2014）穗中法民一终字第7317号民事判决书在一审已经提交过，但佛山市中级法院和三水区法院作出的民事判决书是本案二审才提交给广州市中级法院的。由于（2014）穗中法民一终字第7317号民事判决书在一审已经提交过，故本院不再进行质证。对于上述佛山市中级法院和三水区法院作出的民事判决书，力昇机械厂发表如下质证意见：许某良提交的这两份判决不属于广州市范围内的，对本案没有参考的价值，应当以我方提交民事判决书为准。本院认为：对于许某良、力昇加工厂二审期间提交的证据及民事判决书，本院具体分析如下:1、关于许某良提交的5份证据，由于证据1、2、3、5均形成于一审庭审结束后，上述证据属于二审期间的新证据，本院对该证据予以采纳；对于证据4，由于该证据在一审期间已经存在，上述证据不属于二审期间的新证据，本院对该证据不予采纳。2、对于许某良与力昇加工厂提交的民事判决书，由于双方提交该判决书的目的并非是证明案件事实，故本院对双方所提交的民事判决书均不作为证据采纳。本院认为：根据许某良、力昇加工厂的上诉及答辩意见，本案争议焦点是：1、力昇加工厂应否向许某良支付一次性伤残补助金差额及该补助金差额的数额；2、力昇加工厂应否向许某良支付住院伙食补助费；3、力昇加工厂应否向许某良支付2014年6月1日至2016年4月4日期间的工资差额及该工资差额的数额；4、力昇加工厂应否向许某良支付职业病危害岗位津贴。对于上述争议焦点，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。本院审理期间，许某良没有新的事实与理由，其二审所提交的证据也不足以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对许某良的上诉请求，不予支持；至于力昇加工厂的上诉请求及理由，由于其二审期间并没有提交新的证据予以佐证自己的主张，力昇加工厂提起上诉亦没有新的事实与理由，故本院对力昇加工厂的上诉请求，亦不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市番禺区沙湾力昇金属加工机械厂负担。本判决为终审判决。审判长 许 群审判员 杨玉芬审判员 邹殷涛二〇一六年十二月六日书记员 张 婷张树苑