重庆市梁平县人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0228民初47号原告重庆市华东建筑集团有限公司，住所地重庆市梁平县梁山镇鲁班路，组织机构代码75305271-0。法定代表人欧龙贵，该公司董事长。委托代理人吴兴勇，重庆正衡律师事务所律师。委托代理人常仕武，重庆正衡律师事务所律师。被告重庆鹏奕房地产开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪珠江路48号3幢20-5#，组织机构代码55903497-3。法定代表人张晓燕，该公司总经理。委托代理人黄维，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托代理人相连昌，北京德恒（重庆）律师事务所律师。原告重庆市华东建筑集团有限公司（以下简称“华东公司”）与被告重庆鹏奕房地产开发有限公司（以下简称“鹏奕公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员白在勇适用简易诉讼程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人常仕武到庭参加了诉讼，被告重庆鹏奕房地产开发有限公司的法定代表人张晓燕及其委托代理人黄维、相连昌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告华东公司诉称，2012年8月13日，原、被告签订了《重庆市建设工程施工合同》，被告将“鹏奕.东方天籁”×栋及地下车库的建设工程发包给了原告，合同约定工期540天。2014年3月，工程竣工，2014年10月29日，该工程经梁平县城乡建设委员会办理了备案登记证。原告将房屋和车库交付给被告使用、出售。工程验收备案后，原、被告协商办理相关结算事宜，由原告聘请梁英，被告委托重庆鼎兴公司共同办理结算。重庆鼎兴公司出具结算报告后，被告对结算报告的结果却不予认可，拒绝盖章签字，一直拖延至今，不肯与原告办理结算。施工期间，被告预付了部分工程款，按照重庆鼎兴公司结算报告的结果，被告还应当支付原告工程款281.00万元。为此，原告多次找到被告要求支付拖欠的工程款，被告均以各种理由拒绝付款或与原告重新结算。为此，向人民法院提起诉讼，请求判令被告支付尚欠原告的工程款303.00万元，并支付拖延付款利息（按月利率2%，从2014年11月29日起计算至实际履行之日止）。原告的工程款就被告建设工程（东方天籁小区住房和车位）拍卖或折价的价款优先受偿。诉讼费由被告承担。被告鹏奕公司辩称，原告诉称由原告聘请梁英，被告聘请鼎兴进行结算与事实不符，原告未按合同约定提交工程结算文件，双方尚未办理工程款结算，系争工程的应付工程总款尚未确定，故原告主张的应付工程款数额并无依据，同时工程款总结未能确定的原因并非被告造成，因此被告不应承担延迟支付工程款的违约责任；原告主张的延期付款利息的起算点没有事实和法律依据；原告主张对被告工程拍卖或折价优先受偿没有事实和法律依据，因为系争工程竣工自原告本次起诉之日已经远远超6个月法定期限。本院经审理认定如下事实：2012年8月13日，原、被告双方《签订重庆市建设工程施工合同》一份，合同第一部分“合同协议书”约定被告将其开发建设的鹏奕.东方天籁×栋及地下车库工程发包给原告进行修建，工程规模14805.05㎡，签约合同价16000000.00元（大写：壹仟陆佰万元），安全文明施工专项费用165816.56元，工期为540日历天。合同第二部分为通用合同条款。合同第三部分为专用合同条款，该第三部分对原、被告双方的权利义务进行了详细的约定。该部分17.计量与支付中约定了计量周期为按月计量。17.3进度款中约定每两栋基础完工后，甲方（鹏奕公司）支付乙方（华东公司）完成工程量造价的80%，然后乙方（华东公司）每月25日申报当月完成工程量，甲方（鹏奕公司）按工程造价的80%在次月3日前支付给乙方（华东公司）工程款，竣工验收后一月内办理完毕工程竣工决算，并支付到工程总价的97%的工程余款，余下3%作为工程保修金。其他未尽事宜按照2012年8月13日承诺协议实行。17.4中约定质量保证金的比例为结算总款的3%，在决算办理完毕，支付决算时扣留。合同的补充条款中载明“2012年8月2日重庆鹏奕房地产开发有限公司和重庆胜必达建筑工程有限公司签订的协议书与本合同具有同等法律效力。”合同签订后，原告修建了涉案工程，该工程（鹏奕.东方天籁×栋及地下车库）于2014年10月29日竣工验收，并于2014年11月3日取得梁平县城乡建设委员会颁发的《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。2015年2月6日，在被告鹏奕公司的委托下，案外人深圳市鼎兴工程造价咨询有限公司重庆分公司（以下简称“鼎兴公司”）针对涉案×栋及地下车库工程及鹏奕.东方天籁×、×栋、×栋现场签证部分土建工程出具了一份《结算审核报告书》。该《结算审核报告书》虽然有鼎兴公司原告华东公司加盖公章予以确认，但缺乏被告鹏奕公司的签章或法定代表人签字。原告获得该份报告书后，要求被告按照该报告书载明的审核金额向原告支付工程款，被告对该报告书载明的审核金额有异议而拒绝付款。原告于2015年3月5日向本院提起诉讼，请求人民法院判决由被告支付尚欠原告修建涉案工程东方天籁×栋及地下车库的工程款303.00万元，并支付延期付款利息，原告的工程款就被告建设工程（东方天籁小区住房和车位）拍卖或折价的价款优先受偿，诉讼费由被告承担。该案经本院审理认为，主要证据《结算审核报告书》形式、内容以及原告获得该报告的途径等问题上存在众多异议，不能作为被告付款的直接依据。例如：1、该种方式并非原、被告合同约定的结算方式，且《结算审核报告书》是被告单方委托第三方所作出的咨询报告，第三方鼎兴造价咨询公司当庭称由于被告公司未支付咨询价款，要求收回该报告并称自己所作的只是咨询报告，并不是原、被告双方委托的作为结算的报告，对于工程量没有审核义务；2、《结算审核报告书》中被告公司及负责人处无签字和盖章；3、《结算审核报告书》涉及的工程量的部分工程量签证单缺乏监理方以及被告的施工负责人签字；4、《结算审核报告书》到原告手中的过程存在合理怀疑……。故，本院限期原、被告自行从新进行结算，并建议原告自行结算不能另行起诉，由人民法院主持双方委托有资质的鉴定机构对工程造价进行鉴定。在该案的审理过程中，本院针对原告承包被告鹏奕.东方天籁×栋及地下车库工程的付款情况进行了对账，虽然最终原、被告双方在款项的总金额上确认为已付款2200.00万元。此后，该案经本院协商结算不能，原告于2015年12月30日撤回了该次诉讼。并于2016年1月6日再次针对涉案工程起诉至本院，请求人民法院判令支持如其诉称。本案在审理过程中，原告申请了对涉案工程的工程造价进行司法鉴定，经鉴定程序，接受委托的重庆铂码工程咨询有限公司于2016年9月18日出具鹏奕.东方天籁×栋及地下车库工程造价司法鉴定意见书，该意见书确认梁平鹏奕.东方天籁×栋及地下车库工程造价为22928700.03元（贰仟贰佰玖拾贰万捌仟柒佰元零叁分）。同时，由于涉案房屋的消防工程是其他公司承包，重庆铂码工程咨询有限公司按照司法鉴定的规则，在鉴定意见书中明确计算出本工程总包服务费为82181.63元，该费用没有包含在最终的鉴定意见价格中，由人民法院依法定夺。在出具本最终鉴定意见书之前，重庆铂码工程咨询有限公司于2016年6月30日向原、被告出具了司法鉴定征求意见稿，征求了原、被告的意见。关于原告在庭审中称鉴定机构未将种植回填土量准确计算，少计算了103818.90元。被告在庭审中称鉴定机构出具的鉴定报告应当扣除税、档案资料费、外墙完工奖励等费用。由于原、被告在鉴定机构对司法鉴定初稿征求意见阶段未提出异议，也未提出证据予以证实，本院对原、被告在庭审中的上述意见不予支持。故，本院对鉴定意见书确认梁平鹏奕.东方天籁×栋及地下车库工程造价为22928700.03元（贰仟贰佰玖拾贰万捌仟柒佰元零叁分）予以采信。另查明，原告申请了对被告未销售的住房和车位进行了查封，缴纳了财产保全费5000.00元；为进行涉案鹏奕.东方天籁×栋及地下车库工程的工程造价司法鉴定，原告向重庆铂码工程咨询有限公司缴纳了司法鉴定费235000.00元。上述事实，有原告举示的《建设工程施工合同》、《工程预结算书》、鼎兴公司出具的《结算审核报告书》，以及本院依法调取的（2015）梁法民初字第00887号案件的证据、庭审笔录、结算协调会记录及工程量核对记录，加上重庆铂码工程咨询有限公司出具的《鹏奕.东方天籁×栋及地下车库工程造价司法鉴定意见书》，结合原、被告双方的当庭陈述，本院予以确认。本院认为，原、被告双方签订《重庆市建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，内容合法，原、被告双方应当按照合同切实履行各自的义务。原告华东公司所承包建设的涉案工程鹏奕.东方天籁×栋及地下车库已于2014年10月29日竣工验收，并于2014年11月3日取得竣工验收备案登记证，原、被告双方应当按照合同的约定在竣工验收后一月内办理完毕工程竣工决算，由被告按照决算总金额付款至97%，余下3%作为工程保修金。但因双方对结算过程和工程款支付产生争议，诉讼至人民法院。在人民法院的主持下，通过双方随机抽选委托重庆铂码工程咨询有限公司对涉案工程鹏奕.东方天籁×栋及地下车库的工程造价进行了评估，鉴定的工程造价为22928700.03元。鉴定意见书中所确认的总承包服务费82181.63元，由于有证据显示涉案房屋的消防工程是其他公司承包，原告在施工过程中势必会与之配合协调，履行总包服务义务。加上原、被告双方原本也约定了管理费，又符合鉴定机构采用的司法鉴定规则，所以该总包服务费82181.63元应当算着工程价款，由被告一并支付给原告，故被告应当支付给原告涉案工程款共计23010881.70元。因原、被告双方约定工程保修金为工程总款的3%，双方未对该工程保修金的预留期限进行约定，参照2012年8月3日的承诺协议也无约定。加上鹏奕东方天籁小区现在出现众多问题，被告委托的物业公司已经退场，被告公司未对其开发建设的鹏奕东方天籁小区履行实际管理义务等因素，应当保留工程总款的3%即23010881.70元×3%=690326.45元作为工程保修金提存至有关权力部门，以保障东方天籁小区业主的合法权益。原告可在建筑法规等相关法律规定确定的工程保修期届满后，结合原、被告双方的约定和涉案小区实际状况，另行向被告主张退还该笔预留的工程保修金。关于被告要求扣除工程总款的为5%质保金的抗辩，由于工程已经竣工验收备案至今已满两年，同时本院已经扣除工程总款的3%即690326.45元作为工程保修金，对被告的该项抗辩不予支持。由于本案确认的事实是，因原告承包修建鹏奕.东方天籁×栋及地下车库工程共计收款2200.00万元。因被告应当支付给本案原告承建的鹏奕.东方天籁×栋及地下车库工程款23010881.70元，扣除已经支付的22000000.00元，尚有1010881.70元工程款未支付。该部分未支付的工程款扣除应保留工程总款的3%即690326.45元工程保修金，被告应当立即支付320555.25元工程款给原告。关于原告主张的利息问题，因涉案工程在原告起诉要求被告支付利息的起算日2014年11月29日之前已经竣工验收并交付使用，（补充写约定不明或没有约定）由于双方没对未付工程款利息标准进行约定，被告应当按照根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，从2014年11月29日起以应付工程款320555.25元为标准计算支付利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。关于原告起诉要求就被告建设工程（东方天籁小区住房和车位）拍卖或折价的价款优先受偿的请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》的规定，本案的事实是涉案工程竣工验收备案之日为2014年10月29日，原告是在2015年3月5日以向人民法院提起的诉讼形式主张该优先权。虽然该次起诉后，原告撤诉后再次起诉的本案。但撤诉后再次起诉的原因是基于本院建议原、被告双方重新结算，如结算不能后再起诉对涉案工程进行司法鉴定。故，并不能当然界定原告优先受偿权的丧失。所以，对原告要求工程款以东方天籁小区现未出售的住房和车位拍卖或折价的价款优先受偿的请求，本院予以支持。本案的鉴定费235000.00元及诉讼费15520.00元，结合双方在本案中的过错情况及本案案件事实，本院确定由原、被告按照起诉所称尚欠工程款数额和实际尚欠工程款数额按比例进行分担。原告应承担的鉴定费金额为〔（3030000.00元-1010881.70元）÷3030000.00元×235000.00元〕=156598.28元，被告应承担的鉴定费金额为235000.00元-156598.28元=78401.72元，由于原告已先行全额缴纳上述2350000.00元鉴定费，被告应当将应承担的鉴定费78401.72元支付给原告。本案的案件受理费15520.00元，由原告承担〔（3030000.00元-1010881.70元）÷3030000.00元×15520.00元〕=10342.15元，被告承担15520.00元-10342.15元=5177.85元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》之规定判决如下：一、由被告重庆鹏奕房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告重庆市华东建筑集团有限公司支付鹏奕·东方天籁×栋及地下车库工程款320555.25元（尚有工程总造价的3%即690326.45元作为工程保修金未支付），并从2014年12月1日起以应付工程款320555.25元为标准计算向原告支付利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止；二、由原告重庆市华东建筑集团有限公司就被告应支付的上述工程款320555.25元对被告重庆鹏奕房地产开发有限公司鹏奕·东方天籁小区尚未销售的房屋和车位折价或拍卖价款享有优先受偿权；三、由被告重庆鹏奕房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告重庆市华东建筑集团有限公司支付其应承担的本案的司法鉴定费78401.72元。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟履行的债务利息。案件受理费15520.00元，由原告承担10342.15元，被告承担5177.85元；财产保全费5000.00元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  白在勇二〇一六年十二月二十二日书记员  王娅君