重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民终1736号上诉人（原审被告）：罗贵昌，男，1972年1月16日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：张宏，重庆渝东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨云昌，男，1949年4月17日出生，侗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：彭敬国，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。原审被告：黄应光，男，1966年8月20日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。上诉人罗贵昌因与被上诉人杨云昌、原审被告黄应光建设工程施工合同纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2016）渝0243民初3441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人罗贵昌及委托诉讼代理人张宏，被上诉人杨云昌及委托诉讼代理人彭敬国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗贵昌上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回杨云昌的诉讼请求，一、二审诉讼费由杨云昌负担。事实及理由：1.杨云昌未依合同约定向罗贵昌交付1100平方米，而是差了120平方米，杨云昌未全部履行合同且双方未进行竣工验收，原审认定杨云昌履行了合同义务并判决罗贵昌支付余下工程款错误；2.杨云昌承诺变压器安装费80000元在工程款中扣除，罗贵昌垫资购买变压器、办理相关手续并将变压器送到杨云昌家中，花去73638元，未能安装是杨云昌的原因，该款应当在工程款中抵扣，原审判决认为此属于另一法律关系不应在工程款中扣除错误；3.原审对罗贵昌提交的录音光盘未质证，程序违法。杨云昌辩称：1.原审认定事实清楚，罗贵昌所说面积120平方米，涉及杨云昌与罗贵昌二人地基相邻的权属争议；2.变压器问题因罗贵昌未安装，于本案中抵扣无据；3.一审审理中罗贵昌未提交录音资料，其是在一审判决前提交，原审程序合法。杨云昌向一审法院起诉请求：罗贵昌、黄应光立即支付杨云昌工程劳务费308000元并承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：2014年4月7日，黄应光（甲方）与杨云昌签订了《土地施工协议》，约定：“甲方将位于保家镇鹿山居委五组国道319线旁（李子洞大桥桥头）一块土地承包给乙方施工整平，经甲乙双方本着平等互利的原则达成如下协议：一、承包范围：该土地位于保家镇鹿山居委五组国道319线国道旁（李子洞大桥桥头），施工范围全长为37米，进深为30米，整体面积约1110平方米。二、工程承包金额：工程施工承包金额为368000元（叁拾陆万捌仟元整）。三、付款方式：双方协议签字且乙方正常进场施工后，甲方预付工程款20000元给乙方，工程进度到达总工程量的50%时，甲方付总工程款的40%；工程完工经甲方验收合格后，则付清工程余款……”后杨云昌进场施工。罗贵昌称其以黄应光的名义在做涉案工程，为实际履行上述协议的甲方，黄应光没有参与工程。罗贵昌已经支付杨云昌工程款60000元。杨云昌将部分工程分包给案外人胡显奎，罗贵昌支付了胡显奎工程款168000元。本案审理中，杨云昌自愿放弃对黄应光的请求。另查明，2014年4月4日，罗贵昌出具承诺书，载明：“罗贵昌与杨云昌达成李子洞大桥旁一块土地施工协议，在互利互惠基础上，罗贵昌承诺给乙方安装高供高计80KVA变压器一台，安装期限为6月1日前，并保证在7月1日前过户给杨云昌。变压器安装费用为80000元，在罗贵昌给付杨云昌工程款中扣除”。罗贵昌于一审中举示承诺书、发票、收据等，拟证明杨云昌需要安装一台变压器，罗贵昌承诺为其安装，其购买了变压器及材料，以胡显奎砖厂的名义开具发票、办理了变压器安装立户手续等，共计花费73638元，应当抵扣工程款。杨云昌称以上证据与本案不具有关联性。杨贵昌称其将变压器等设备交付给杨云昌，但尚未安装变压器。杨贵昌称其将变压器等设备交付给杨云昌，但尚未安装变压器。罗贵昌称施工的土地与杨云昌的土地是相邻的，约定的1100平方米的土地都是打平的，杨云昌认为相邻的120平方米土地是他的，但罗贵昌认为该120平方米土地是罗贵昌的，杨云昌将占有的120平方米还罗贵昌，罗贵昌就愿意支付工程款。一审法院认为：本案是一起建设工程施工合同纠纷。杨云昌、罗贵昌均无建设施工的相应资质，《土地施工协议》因违反法律的强制性规定而无效。罗贵昌认可1100平方米的土地都是打平的，杨云昌认为相邻的120平方米土地是他的，但罗贵昌认为该120平方米土地是其所有。故罗贵昌认可涉案工程已经完成，杨云昌与罗贵昌双方只是对涉案土地的权属发生争议，但本案系建设工程施工合同纠纷，对于权属争议不在本案审查范围内，罗贵昌可另案提起诉讼。杨云昌已经将1100平方米的土地打平，履行了施工合同约定的义务。罗贵昌认可其为实际履行施工协议的甲方，黄应光没有参与工程，故罗贵昌应当参照合同约定支付工程价款。罗贵昌已经支付工程款228000元，尚欠杨云昌工程款140000元。对于罗贵昌提起的安装变压器花费73638元，庭审中，罗贵昌认可尚未安装变压器，且此属另一法律关系，罗贵昌若认为其权利受损，应当另案主张。杨云昌自愿放弃对黄应光的请求，予以尊重。综上所述，杨云昌的部分诉讼请求符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、罗贵昌于本判决生效后十日内支付杨云昌工程款140000元；二、驳回杨云昌的其余诉讼请求。案件受理费5920元（杨云昌已预交5920元），由杨云昌负担2820元，罗贵昌负担3100元。二审中，罗贵昌向本院提交了对吴相文的《调查笔录》及罗贵昌与杨云昌2016年10月13日的电话录音，证明变压器已经交付杨云昌，杨云昌承认承担65000元。杨云昌质证认为，调查笔录内容部分不客观，杨云昌找吴相文购买地用于变压器安装是事实，但实际是重庆康发公司给杨云昌安装的变压器，不是罗贵昌安装的；录音中通话双方是杨云昌与罗贵昌，但录音收集没有告知杨云昌，程序不合法，且通话内容也是说明变压器交付是事实，但没有安装也无正式发票，原约定是交付变压器、发票并安装，现没有发票未安装，不同意抵扣。本院经审查认为，《调查笔录》及罗贵昌与杨云昌2016年10月13日的电话录音，内容涉及双方关于变压器安装等相关事宜的处理，与本案《土地施工协议》无关联，不符合证据三性，本院不予采信。本院二审查明，罗贵昌依据《土地施工协议》平整的土地与杨云昌自有的土地部分相邻。《土地施工协议》所涉范围内的土地平整作业已经完成。罗贵昌交付给杨云昌的变压器尚未完成安装。本案二审查明的其他事实同于一审法院查明的事实。本院认为，本案系杨云昌要求罗贵昌按《土地施工协议》支付尚欠的土地平整款而形成的建设工程施工合同纠纷。因杨云昌无相应土地平整施工资质，双方签订的《土地施工协议》协议无效。而杨云昌已经按《土地施工协议》完成了所涉土地平整作业，且没有证据证明其完成作业不符合合同约定。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，杨云昌要求罗贵昌按照《土地施工协议》约定，支付尚欠土地平整款140000（368000－168000－60000）元的请求成立，原审予以支持正确，本院予以确认。至于罗贵昌关于杨云昌尚差120平方米未交付的上诉理由，因罗贵昌没有证据证明杨云昌没有完成《土地施工协议》约定的平整范围，而罗贵昌就《土地施工协议》平整的土地与杨云昌自有的土地部分相邻亦是事实，罗贵昌与杨云昌就120平方米的争执，实质是权属争议，并非履行《土地施工协议》的争议，此不属于本案审查范围，相关当事人可另寻他途解决。罗贵昌的该上诉理由不能成立，相应上诉请求本院不予支持，原审对此认定正确，本院予以确认。虽然，2014年4月4日罗贵昌出具承诺书，明确变压器安装费用为80000元在罗贵昌给付杨云昌的案涉工程款中扣除是事实；但是，该承诺同时明确罗贵昌承诺安装期限为6月1日前，并保证在7月1日前过户给杨云昌亦是事实。而本案中案涉及变压器交付杨云昌至今尚未安装的事实双方不争。故，根据《承诺书》的内容，用变压器款抵扣工程款的条件尚不成就，罗贵昌要求以变压器款抵扣应付工程款的该上诉理由不能成立。鉴于罗贵昌与杨云昌之间关于变压器安装属于另一法律关系，原审未予抵扣工程款并告之罗贵昌另寻他途解决并无不当，本院予以确认。至于程序问题，因无证据证明罗贵昌依法向一审提交了相关证据，罗贵昌关于原审未组织质证而程序违法的上诉理由无据，不能成立。综上所述，罗贵昌的上诉请求不能成立，应予以驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由罗贵昌负担。本判决为终审判决。审判长 何 玉审判员 刘文玉审判员 万永福二〇一六年十二月二十三日书记员 谢 一