安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖15民终1892号上诉人（原审被告）:六安恒远房地产开发有限公司,住所地安徽省六安市大别山15号,统一社会信用代码91341500698962243K。法定代表人：黄群峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：高洁，安徽皋兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：高胜，安徽皋兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:合肥建工金鸟集团有限公司,住所地安徽省合肥市临泉路7266号，统一社会信用代码91340100149069276D（2-6）。法定代表人：丁勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王宏光，该公司员工。委托诉讼代理人：张成，安徽健友律师事务所律师。上诉人六安恒远房地产开发有限公司（以下简称恒远公司）因与被上诉人合肥建工金鸟集团有限公司（以下简称金鸟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院(2016)皖1503民初3345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月20日公开开庭审理了本案。上诉人恒远公司的委托诉讼代理人高洁、高胜，被上诉人金鸟公司的委托诉讼代理人张成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人恒远公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不支付被上诉人剩余工程款人民币751881.37元及利息。2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定双方合同解除，未履行部分不再履行是错误的，被上诉人诉请主张的是质量保修金，一审认定是剩余工程款，一审变更了诉请，与被上诉人的诉讼请求和案件事实不符。根据六安市中级人民法院（2013）六民一初字第00053号民事判决书和安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00308号民事判决书，明确确认上诉人与被上诉人之间签订的建筑施工合同及补充协议是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应依照约定履行各自的义务。判决上诉人支付工程款的95%，5%的质保金依然有效，一审对以上判决内容否定，显属不当。二、被上诉人诉请无事实依据，双方约定质保期为五年，补充条款中约定质保金不计算利息，退还质保金需要物业单位签字确认无质量问题。三、一审适用法律错误，根据相关法律规定，被上诉人应对其建设的工程负责，其施工工程存在质量问题，留存质保金确有必要性，目前维修费用由上诉人垫付，被上诉人并没有尽到保证工程质量的义务。四、有证据证明，上诉人实欠被上诉人421881.37元。金鸟公司答辩：上诉人的事实与理由不能成立，请求法院依法驳回上诉，维持原判。1、原审法院判决支持被上诉人主张的剩余工程款有明确事实和法律依据，本案涉案工程系被上诉人承建，在被上诉人承建过程中，因上诉人逾期支付工程款，在被上诉人主张权利期间，被上诉人单方解除了双方合同关系，经贵院多次审理并予以确认，此后的工程是由被上诉人委托第三方继续施工，根据最高人民法院关于建设工程施工合同若干规定、安徽省高院关于审理建设工程施工合同纠纷指导意见第14条，被上诉人申请解除建设工程施工合同之前，被上诉人施工的工程均验收合格，被申请人要求支付剩余工程款有明确事实和法律依据，应当依法予以支持。2、我们要求的工程款仅仅是95%，有事实依据，之前有生效判决。3、关于被上诉人主张的利息，原审法院判决是正确的，被上诉人施工合同被解除后，上诉人没有及时支付，原审法院以起诉之日逾期利息有事实依据。4、上诉人在上诉状称认可5%作为质保金的观点不能成立，我们当时主张的是95%，并没有确认5%，贵院没有审理5%工程款，不能推定被上诉人就认可了5%作为剩余工程款的保证金。在另案诉讼过程中，双方于2014年1月3日达成了调解协议，其中第三条明确了被上诉人不承担责任，第二条约定对主体结构和地基不包括桩基的部分由上诉人负责，并没有约定被上诉人应当承担或扣留5%的质保金，原审法院以双方合同已解除合同条款不再具有约束力，调解过程中也没有涉及5%质保金为由，判决上诉人支付剩余工程款有事实依据。5、施工过程中施工单位单方解除合同，扣留质保金法院不予支持，调解协议也没有约定被上诉人扣留质保金，被上诉人主张该项质保金有事实依据。上诉人在一审过程中称存在质量问题，我们认为，在被上诉人起诉本案之前，被上诉人从未收到对涉案工程存在质量问题要求被上诉人承担维修或担保责任，对其工程质量均不予认可，无法确定是被上诉人承担范围之内。上诉人该项理由不能成立。6、上诉人称实际欠款不能成立，通过我方提供的证据，及另案95%工程款案件中，被上诉人主张的款项与上诉人主张的付款凭证均做了全部审理，数额在另案中已经主张过了，并经省高院确认，被上诉人从来没有收到上诉人的其他工程款，该剩余款项不存在另外支付剩余工程款。对总额可能会多于一审判决，是因为另外案件进行执行，可能会涉及到执行费用，在另案判决以后，被上诉人并没有收到上诉人支付的任何款项，认定涉案的工程款是79万元有事实依据，系经过贵院审计确定的金额。上诉人对于本案上诉的理由及事实没有事实和法律依据，一审判决正确，请求予以驳回。原审原告金鸟公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告质量保修金751881.37元及利息45112.88元（该利息暂计算至2016年4月23日，此后款清息止）；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告为六安市大别山路皋城公馆项目开发企业。原告为该六安市大别山路皋城公馆一期I标段住宅5#、6#楼和商业4#、5#楼工程的中标施工单位。原、被告签订《建设工程施工合同》（2011年3月29日）和《皋城公馆一期I标段建安工程承包合同补充条款》(2011年3月29日)。合同履行期间，原告以被告未按工程时间节点向原告支付进度款，诉至安徽省六安市中级人民法院要求其支付工程价款。2015年3月24日，该院审理认定涉案工程总决算款为15037627.33元,按照约定应支付工程款95%即14285745.96元，剩余5%尾款即751881.37元按照合同约定为质量保修金。原、被告在安徽省六安市中级人民法院诉讼期间就部分事项达成协议：一、原告金鸟公司自愿配合被告恒远公司进行皋城公馆一期一标段竣工验收；二、本工程的主体结构、地基（不包括桩基）部分的工程质量由原告金鸟公司终身负责；三、原、被告共同确认，对非原告承建的其他部分的工程质量原告不承担责任等。案经安徽省高级人民法院终审维持原判（2015年9月11日）。2012年8月23日，被告恒远公司向原告金鸟公司发出解除合同通知，原告请求确认解除合同行为无效，未被法院支持。原告为该5%剩余工程款诉至本院。一审法院认为，本案争议焦点：案涉5%工程尾款性质，支付条件是否成就。被告恒远公司认为案涉5%工程尾款是工程质量保证金，在工程质量保修期限内，不应支付该款；原告金鸟公司也未配合被告恒远公司取回其工程质量保证金。从本案证据材料看，本案原、被告就原告施工的工程质量保修问题已达成协议，未约定采用保证金进行工程质量保修。本案且原、被告之间合同已经解除，未履行部分，终止履行。故被告辩解不采信。被告认为该款数额存在不一致问题。被告支付执行款，应依据生效法律文书据实结算，与本案原告主张无关。关于原告主张利息问题，原告依据合同约定主张利息损失，该合同已经解除，故原告主张利息应从生效判决确认时始主张。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告六安恒远房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告合肥建工金鸟集团有限公司剩余工程款751881.37元；二、被告六安恒远房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告合肥建工金鸟集团有限公司剩余工程款751881.37元利息（以751881.37元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年9月11日始到剩余工程款付清时止）；案件受理费11770元，原告合肥建工金鸟集团有限公司承担2000元，被告六安恒远房地产开发有限公司负担9770元。二审中，当事人围绕本案争议焦点向法庭提供了证据，恒远公司提交证据：民事上诉状，证明本案曾有两次起诉，被上诉人第一次起诉时，即要求支付的是质量保修金及利息。金鸟公司质证：对真实性认可。本院认证：对该证据真实性予以确认。对当事人二审争议事实，本院认定如下：恒远公司和金鸟公司之间的相关建设施工合同，尚在履行过程中。本院认为，本案双方当事人签订的《建设施工合同》和2014年1月24日双方签订的《安徽省房屋建筑工程质量保修书》约定，金鸟公司应对其施工建设的工程负担质量保修责任，结合双方签订的《皋城公馆一期Ⅰ标段建安工程承包合同补充条款》第十二条.6项“质量保修金按5%扣留，在国家规定保修期内必须经物业公司签字无质量问题，方可返还质保金（不计利息）”的约定，恒远公司尚未支付的5%工程款项属按合同预扣的质量保修金。对于案涉建设施工合同的履行问题，恒远公司于2012年8月23日向金鸟公司发出解除合同通知，金鸟公司遂于2012年8月28日向本院提起诉讼，要求按合同约定的支付节点支付工程款，另诉请确定其双方签订的合同继续有效以及恒远公司单方解除合同行为无效，该次诉讼本院于2014年4月3日作出判决，但该判决未对合同是否已解除作出事实认定或裁判，实际上双方仍在继续履行合同。金鸟公司于2013年5月29日再次向本院起诉，要求恒远公司按工程节点支付95%的工程款，案经安徽省高级人民法院作出了（2015）皖民四终字第00308号民事终审判决，本次诉讼中，双方达成协议，约定了互相配合办理竣工验收事项以及金鸟公司对已完工程质量保修的义务，对于此协议省高院的判决认定为“属双方在纠纷解决过程中经协商后的自动履约行为”，且在本次诉讼中，一、二审判决亦未认定案涉合同已被解除，故前述双方签订的合同及协议在一系列诉讼中，仍在履行状态，《建设施工合同》和《皋城公馆一期Ⅰ标段建安工程承包合同补充条款》约定质量保修条款和质量保修金的扣留和附条件返还条款应继续履行，原审认定上诉人和被上诉人之间合同已经解除，本院不予支持，因本案涉及的质保金归还未达双方合同约定之条件，被上诉人的诉讼请求依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持，原审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销六安市裕安区人民法院(2016)皖1503民初3345号民事判决；二、驳回合肥建工金鸟集团有限公司诉讼请求。一审案件受理费11770元、二审案件受理费11770元，共计23540元，由合肥建工金鸟集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 武代理审判员  魏晶晶代理审判员  马 龙二〇一六年十二月二十六日书 记 员  张 丽附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。