贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔02民终1958号上诉人（原审原告）:六盘水恒鼎实业有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘县红果经济开发区电信大楼9楼，注册号520000000022746，组织机构代码：789781173。法定代表人：徐文发，系该公司总经���。委托诉讼代理人：陈涌，系贵州丰玺律师事务所律师，执业证号：15201201610177819。委托诉讼代理人：卢思江，系贵州公达律师事务所实习律师，证号：2301160811253。被上诉人（原审被告）:龙汉发，男，1971年9月8日生，彝族，住贵州省盘县。委托诉讼代理人：陇世燕，系贵州忠章律师事务所实习律师，执业证号：15202200510540701。上诉人六盘水恒鼎实业有限公司（以下简称“恒鼎实业公司”）因与被上诉人龙汉发劳动争议纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初3866号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行��审理。上诉人恒鼎实业公司委托诉讼代理人陈涌、卢思江及被上诉人龙汉发及委托诉讼代理人陇世燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人恒鼎实业公司上诉请求：一、撤销原判，改判无需支付经济补偿金17000元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：龙汉发于2009年11月与恒鼎实业公司签订劳动合同后，在恒鼎实业公司下属盘县民主镇弓角田煤矿工作。龙汉发工作期间，恒鼎实业公司每月均足额支付被告的工资，偶有几次没有足额支付工资，是因现在煤炭行业体制改革，企业经济效益不好，并非恶意拖欠工资。偶尔拖欠工资，之后都及时补发，并未出现连续拖欠或不足额支付工资的情形。龙汉发工作的煤矿于2015年10月被关停后，恒鼎实业公司积极妥善处理员工的就业问题，并做出了“六盘水��鼎实业（2016）74号关于弓角田煤矿留守人员工作调动的通知”，安排龙汉发到其他工作岗位继续工作，但龙汉发并不服从工作安排，没有到提供的工作岗位工作，恒鼎实业公司无奈做出“关于何发喜等十二位员工解除劳动合同的决定【六盘水恒鼎实业（2016）86号】”，解除劳动合同关系。所以并不存在支付经济补偿金的情形。二、一审判决的法律适用错误。一审法院基于错误的事实认定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第2条、第25条、第37条、第38条的规定，判决支付经济补偿金不符合法律规定。被上诉人龙汉发辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求二审法院维持原判。上诉人恒鼎实业公司向一审法院起诉请求：一、判令恒鼎实业公司无需支��龙汉发2009年11月至2016年5月的经济补偿金17000元；二、由龙汉发承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年11月，恒鼎实业公司聘用龙汉发，并将龙汉发安排在恒鼎实业公司盘县民主镇弓角田煤矿工作。被告龙汉发在恒鼎实业公司盘县民主镇弓角田煤矿工作期间，原告恒鼎实业公司拖欠龙汉发2015年5月、6月、12月、2016年14月的工资共计22300元。2016年4月28日，恒鼎实业公司作出六盘水恒鼎实业（2016）74号恒鼎实业公司关于弓角田煤矿留守人员工作调动的通知，将龙汉发调往盘鑫选煤厂工作，但未及时通知。2016年5月3日，龙汉发向盘县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，1、龙汉发要求解除与恒鼎实业公司之间的劳动关系；2、请求裁决恒鼎实业公司支付拖欠的工资25700元；3、请求裁决恒鼎实业公司向龙汉发支付2016年1月至2016年4月未与龙汉发签订劳动合同的双倍工资13600元；4、裁决恒鼎实业公司向龙汉发支付解除劳动合同的经济补偿金17000元。2016年5月30日，恒鼎实业公司作出六盘水恒鼎实业（2016）86号恒鼎实业公司关于与何发喜等十二位员工解除劳动合同的决定，以龙汉发未按六盘水恒鼎实业（2016）74号文件规定，于2016年5月1日到盘鑫选煤厂上班，形成旷工事实，违反公司管理规定，决定与龙汉发解除劳动合同，该决定并未送达，仅在仲裁过程中作为证据向仲裁机构提交。盘县劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月24日作出盘劳人仲案字（2016）第2782号仲裁裁决，裁决龙汉发与恒鼎实业公司劳动合同关系于2016年5月3日起解除；裁决恒鼎实业公司支付龙汉发工资22300元，经济补偿金17000元。恒鼎实业公司不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。另查明，恒鼎实业公司自认龙汉发2015年5月至2016年4月的月平均工��为2575.36元。2015年度六盘水市的在岗职工月平均工资为4061.83元。一审法院认为，本案的争议焦点是，1、双方的劳动关系是否应当解除，2、恒鼎实业公司是否应向龙汉发支付工资及经济补偿金。关于双方的劳动关系是否应解除的问题。龙汉发作为恒鼎实业公司的职工，双方存在劳动合同关系，龙汉发在恒鼎实业公司处工作期间，恒鼎实业公司拖欠龙汉发的工资22300元，应属未及时足额支付劳动报酬的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，虽恒鼎实业公司于2016年5月30日作出六盘水恒鼎实业（2016）86号六盘水恒鼎实业有限公司关于与何发喜等十二位员工解除劳动合同的决定，但该决定并未直接送达给龙汉发，因此，恒鼎实业公司作出的决定并不产生解除劳动关系的法律后果，龙汉发请求解除劳动关系的理由成立，予以支持，龙汉发于2016年5月3日向盘县劳动人事争议仲裁委员会提出解除劳动关系，双方的劳动关系应于2016年5月3日予以解除。关于是否应支付工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬，恒鼎实业公司未及时足额向龙汉发支付劳动报酬，应承担支付劳动报酬的义务。现尚欠22300元工资，应及时足额支付。龙汉发要求判决恒鼎实业公司支付工资22300元，予以支持。对于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，而本案中，龙汉发正是基于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定提出解除劳动合同，因此，恒鼎实业公司要求不支付龙汉发经济补偿金的理由不能成立，不予支持。龙汉发要求支付经济补偿金的理由成立，予以采纳。经济补偿金按劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月的经济补偿，龙汉发在恒鼎实业公司处工作六年零五个月，恒鼎实业公司应支付六个半月的经济补偿。因龙汉发未能向本院提供其停工前12个月的平均工资，恒鼎实业公司也未能提供龙汉发停工前12个月的平均工资，龙汉发的经济补偿金应按六盘水市的在岗职工平均工资作为基数进行计算，但龙汉发仅要求按每月3400元进行计算，不违反法律规定，予以支持，即龙汉发主张的经济补偿金应为17000元（3400元×5=17000元），予以支持。综上所述，根据《中华人民��和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条之规定，判决如下：一、恒鼎实业公司与龙汉发之间的劳动关系于2016年5月3日解除。二、由恒鼎实业公司于本判决生效之日起十日内一次性支付龙汉发工资22300元，经济补偿金17000元，合计39300元。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由恒鼎实业公司承担。双方当事人在二审中均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本案在二审中的争议焦点是：上诉人恒鼎实业公司是否应支付被上诉人经济补偿金。本院认为，关于上诉人恒鼎实业公司是否应支付被上诉人经济补偿金的问题。首先，上诉人认为被上诉人违反公司的管理规定无故旷工导致解除劳动合同，但上诉人未提供证据加以证实，即上诉人解除与被上诉人的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可直接解除劳动合同的情形。其次，在被上诉人提供劳动期间，上诉人未足额支付被上诉人劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，一审判决根据被上诉人自认的工资及查明的劳动者的工作时间即2009年11月起至2016年5月止计算应支付���经济补偿金为17000元，并无不当。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人六盘水恒鼎实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 靖审判员 邓少旭审判员 罗 光二〇一六年十二月二十一日书记员 李炳兰