江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏民终字第00321号上诉人（原审原告）：江苏汉中建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区迎宾大道20号江苏汉中公司驻徐办事处转。法定代表人：吴显辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张茂军，江苏禾嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州润物科技发展有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区汇金路5号。法定代表人：王华良，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙景利，江苏义行律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓陈，北京市商安律师事务所律师。上诉人江苏汉中建设集团有限公司（以下简称汉中公司）因与上诉人徐州润物科技发展有限公司（以下简称润物公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2014)徐民初字第00213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月12日立案后，依法组成合议庭，于2015年8月26日公开开庭审理了本案。上诉人汉中公司的委托诉讼代理人张茂军，润物公司的委托诉讼代理人孙景利、刘晓陈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汉中公司上诉请求：改判增加工程款本金316545.48元及相应的利息违约金。事实和理由：原审判决查明的事实及法律适用基本正确，但认定双方无争议付款4977678.68元错误。经双方对账认可的付款应为4430000元，加上代付的税款及社保基金合计657252.34元，再加上原审法院认为应扣的防盗门款7400元，润物公司欠付汉中公司工程款应为3162307.66元。另原审判决违约金没有明确起算时间点，导致违约金无法计算。润物公司答辩意见同上诉意见。润物公司上诉请求：二审查明事实，依法改判。事实和理由：一、原审判决认定双方履行的合同价款为8256960元，并以此判决再付工程款2845762.18元是错误的。双方实际履行的并非备案合同，而是合同价款为5925300元的合同，故润物公司实际欠付工程款为514162.18元。故原审判决以备案合同作为结算依据错误，应予纠正。二、关于合同效力的问题。本案两份合同均应认定为无效，案涉工程的实际施工人是胡永松，挂靠在汉中公司名下承接本案工程。原审法院对润物公司提供的与备案合同同一日签订的合同价款为5925300元的合同未进行评价，也未进行论证和认定。江苏省高级人民法院审理指南明确规定非属强制性招标范围的工程，备案与否不影响合同的效力。当事人签订的合同尽管与备案合同有实质性内容不同，但并非不能作为结算依据。故非备案合同才是双方真实意思表示，也是实际履行的合同。三、关于逾期付款利息及违约金问题，由于原审判决认定事实错误，故该项数额计算不当。2012年12月18日，润物公司出具的承诺显然是为了竣工验收而出具的，并非我公司的真实意思表示，因此，不能作为计算违约金的依据。汉中公司答辩意见同上诉意见。同时，汉中公司认为：工程价款为8256960元的备案合同是有效的，双方实际履行了该份合同。工程价款为5925300元的合同是为了减少税费而签订的假合同，应属无效。案涉工程是以汉中公司名义承包并施工，胡永松是汉中公司的项目负责人。案涉工程已经验收合格，双方对工程价款也已按8256960元进行结算，故无论案涉合同是否有效都不影响润物公司按照8256960元结算价款支付工程款。2014年8月11日，汉中公司向原审法院起诉请求：润物公司立即支付工程款3926960元，并支付该款自2012年9月1日至实际给付之日的利息，利率按同期银行贷款利率计算，暂计算到2014年7月30日，按两年期银行贷款利率6.15%计算，共计241508元。同时润物公司应承担违约责任，为合同约定的同期银行利率及润物公司承诺的同期银行贷款利率的三倍共计966032元，并承担相应的诉讼及其他费用。一审法院认定事实：2011年2月20日，润物公司(××)与汉中公司(××)签订建设工程施工合同，将润物公司的办公楼及2号厂房工程发包给汉中公司承建。合同约定，该工程由××自筹资金施工，承包范围包括施工图及双方约定的内容（土建、水电安装）。合同价款为固定价8256960元。合同价款中包括的风险范围：施工期间主要材料（钢材、水泥、商品砼、电线电缆、钢管等）±5%的风险。风险范围以外合同价款调整方法：本次发包范围内及以外的工作内容以及相关政策性文件调整，均根据实际发生情况按实调整。工程预付款：××向××预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例合同签订7日内预付工程价款的10%。工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按工程形象进度支付工程款，以发包方、监理审核的承包方月报为准，支付上月完成工程量的70%工程款，竣工结算报告及结算资料报送发包方审计后（××自接到资料后28日内完成审计），除留3%的工程保修金外，余款在28天内付清。双方当事人在合同尾部加盖合同专用章，及法人章。在合同的通用条款第21条，安全防护部分，双方约定××在动力设备、输电线路、地下管道、密封防震车间、易燃易爆地点以及临街交通要道附近施工时，施工开始前应向工程师提出安全防护措施，经工程师认可后实施，防护措施费用由××承担。签订上述合同的当日，双方当事人还签订了合同价款为固定价5925300元的合同一份。除合同价款外，其余部分均与上述合同一致。2011年3月14日，徐州市城乡建设局招投标管理办公室向润物公司公司下发徐州市非国有资金投资工程项目批准直接发包通知书一份，该通知书内容为：经调查和核实办公楼、2号厂房工程的实际情况，该工程符合《徐州市非国有资金投资项目发包监督管理办法（试行）》规定的情形，同意采用直接发包的形式。请自本通知书发出之日起30日内与××签订书面合同，并于合同签订之日起7日内，将合同报我办备案。××名称：江苏汉中建设集团有限公司，建设规模6768平方米，工程造价8256960元。2011年3月23日，润物公司将合同价为8256960元的合同备案（以下简称备案合同），并按合同标的向徐州市地方税务局缴纳了相应的税金。2012年8月22日，润物公司向汉中公司出具一份承诺书，内容为：我公司承诺江苏汉中建设集团有限公司开具的《徐州润物公司发展有限公司2号厂房、办公楼工程款支付证明》，仅用于办理徐州润物科技发展有限公司2号厂房、办公楼竣工验收，不做其他任何用途。双方均未提供此承诺中所述的工程款支付证明。2012年11月3日，润物公司出具一份关于徐州润物科技发展有限公司办公楼及2号厂房工程竣工验收情况说明，内容为：根据2012年8月30日徐州润物科技发展有限公司办公楼及2号厂房工程竣工验收意见，施工单位进行了相应的整改。整改后，我公司认为工程技术资料及工程实体质量均能满足设计图纸及相关验收规定要求。我公司对工程质量满意，今后若出现一切质量问题均由我公司自行解决。特此说明。2012年12月18日，润物公司向汉中公司出具承诺一份，内容为：我公司承诺江苏汉中建设集团有限公司承建的徐州润物科技发展有限公司2号厂房、办公楼工程，工程款支付进度将严格按照合同约定进行，即余额待竣工结算报告及结算资料报送发包方审计后（××自接到资料后28天内完成审计），除留3%的工程保修金外，余款在28天内付清。若我公司违约，愿承担所剩余额同期银行贷款利率三倍的违约金付与施工方。2012年12月18日，润物公司向汉中公司出具承诺书一份，内容为：我公司承诺江苏汉中建设集团有限公司2012年12月18日出具的证明（内容为徐州润物科技发展有限公司的办公楼及2号厂房工程由江苏汉中建设集团有限公司承建，现此工程已完工，农民工工资全部付清，不存在拖欠现象），仅用于办理徐州润物科技发展有限公司2号厂房、办公楼工程资料备案使用，不做其他任何用途。2013年4月15日，双方当事人共同盖章确认工程结算证明一份，内容为：徐州润物科技发展有限公司2号厂房、办公楼工程合同总价为8256960元（大写：捌佰贰拾伍万陆仟玖佰陆拾元整），工程最终结算价为8256960元（大写：捌佰贰拾伍万陆仟玖佰陆拾元整）。甲乙双方对此结算价均无异议，同意按此价格为该工程进行结算。2013年4月22日汉中公司盖章确认、2013年8月22日润物科技公司盖章确认建筑工程项目付款证明一份，内容为：项目名称：润物公司办公楼、2号厂房。项目地址：徐州经济开发区汇金路5号。工程预算金额8256960元，已付金额8256960元。本次付款金额大写：捌佰贰拾伍万陆仟玖佰陆拾元整。双方当事人均认可工程款并未付清。润物公司主张双方实际履行的是标的为5925300元的合同，而非汉中公司主张的备案合同。润物公司主张其已付款为3485078.68元，另有案外人王兴贺付款1530000元，合计5015078.68元。汉中公司主张润物公司已付款部分为3447678.68元，对案外人王兴贺代为付款1530000元无异议，共计付款4977678.68元。双方有争议的部分包括：1、2011年4月8日办公楼高压防护材料及施工费30000元，由汉中公司的项目负责人胡永松签字领取。2、2014年1月15日润物公司自行安装的西大门、北大门的防盗门款共计7400元。竣工验收备案表显示，涉案工程开工时间为2011年3月20日，竣工时间为2012年8月30日。备案时间为2013年1月30日。案件审理过程中，润物公司提供案外人王兴贺到庭作证，王兴贺到庭陈述，涉案合同初期是由其与汉中公司项目负责人胡永松洽谈，涉案工程对外以润物公司的名义实际系其与润物公司合作建设。王兴贺主张在合同履行过程中曾向胡永松付款154万，另垫付材料款4万元。对于厂房造价王兴贺认为是315.7万元，不是备案合同价格。因为备案的原因双方签订了两份合同。办公楼的造价其不清楚。汉中公司对于王兴贺的身份不持异议，但是认为王兴贺付款部分为153万元，垫付款5万元应由胡永松与王兴贺另行结算。润物公司对王兴贺付款153万元亦予以认可，同意垫付款部分由王兴贺与汉中公司另行结算。润物公司于2014年9月21日委托徐州大正建设项目管理有限公司作出的工程造价显示，涉案办公楼工程总价为2702980.78元。原审经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、哪份建设工程施工合同能够作为结算依据，合同效力如何认定；2、已付工程款数额如何认定；3、汉中公司主张的逾期付款利息及违约金应否支持，如何计算。原审法院认为：一、关于涉案工程款应以哪份合同作为结算依据的问题。尽管双方签订了两份价款不同的建设工程施工合同，但双方在2013年4月15日的工程结算证明中已经明确“合同总价为825.69万元”，佐证了双方实际履行的合同为备案合同。润物公司对此虽有异议，但并无合理解释，亦未提供反驳证据。故认定双方履行的是价款为825.69万元的备案合同。二、关于合同效力的问题。双方当事人签订的建设工程施工合同不违反法律规定，且双方已将涉案合同进行了备案。该合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，并已经实际履行，应当作为定案依据。三、关于已付款数额如何认定的问题。对于双方无争议的已付款4977678.68元部分依法予以确认，对于双方当事人有争议的部分具体分析如下：1.2011年4月8日办公楼高压防护材料及施工费30000元，润物公司主张应当计入本案已付款，理由是该工程系涉案工程的前期工程，系为了保证涉案工程的施工而作的防护工程，并由胡永松签字领取。汉中公司主张此部分工程款系由汉中公司代润物公司向案外人付款的部分，故不应作为已付款计入。原审法院认为，双方均认可此部分工程不包含在涉案合同约定的工程范围内。双方合同约定内容看，安全防护措施费用应由发包方承担，因此，此30000元即使由汉中公司方领取也不应作为涉案工程已付款计算。2.2014年1月15日润物公司支付的防盗门款7400元。此部分工程双方均认可是合同内工程，现汉中公司对润物公司支付防盗门款7400元数额并无异议，该款应当视为润物公司垫付，作为已付款扣减。综上，润物公司已付款数额为4985078.68元。润物公司自认其垫付税金为总价款的5.16%，即426059.14元，汉中公司同意予以扣减。由于双方在结算证明中明确“工程最终结算价为825.69万元”，故润物公司应付款为总价款8256900元-已付款4985078.68元-税金426059.14=2845762.18元。四、关于逾期付款利息问题，涉案工程于2012年8月30日竣工验收，双方在2013年4月15日结算完毕，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，逾期付款利息应当从应付工程价款之日计付。本案中双方在合同中约定“竣工结算报告及结算资料报送发包方审计后（××自接到资料后28天内审计完成审计），除留3%的工程保修金外，余款在28天内付清”可以看出双方的真实意思表示是在工程款审计确定后28天内支付工程款。本案双方虽然没有进行审计，但是双方在2013年4月15日以结算单的形式对工程款进行了确定，故工程款应自2013年4月15日后28天内支付。故应自2013年5月14日开始起算逾期付款利息。五、关于违约金问题。2012年12月18日，润物公司向汉中公司出具承诺：“我公司承诺江苏汉中建设集团有限公司承建的徐州润物科技发展有限公司2号厂房、办公楼工程，工程款支付进度将严格按照合同约定进行，即余额待竣工结算报告及结算资料报送发包方审计后（××自接到资料后28天内审计完成审计），除留3%的工程保修金外，余款在28天内付清。若我公司违约，愿承担所剩余额同期银行贷款利率三倍的违约金付与施工方”。如上所述，润物公司支付工程款日期应为2013年5月14日前。但润物公司至今未能支付完毕，存在违约行为，润物公司应按双方约定向汉中公司支付违约金。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院》第十八条第（一）款第（一）项规定，判决如下:一、润物公司于判决生效之日起三十日内给付汉中公司工程款2845762.18元及逾期付款利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，以2845762.18元为基数，自2013年5月14日起，计算至判决确定的给付之日）；二、润物公司于判决生效之日起三十日内向汉中公司支付违约金（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的三倍为标准，以2845762.18元为基数计算）；三、驳回汉中公司的其他诉讼请求。二审庭审中，润物公司当庭提交徐州市天隆建设工程监理有限公司的《证明》一份及《监理补充协议》，用以证明案涉工程备案造价为825.96万元，监理备案造价为592万元，监理费用为5万元。汉中公司对上述两份证据质证认为：1、《证明》的形式不合法，只有监理公司的公章，而无经办人，也没有联系方式，无法核实真实性。从两份证据的内容看，是为了节省监理费，也不具有真实性。2、对《监理补充协议》不提异议；该份协议，监理公司没有给汉中公司。综上，两份证据与本案不具有关联性。本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、涉案两份合同效力如何认定？涉案工程价款应当如何结算？2、逾期付款违约金如何计算？关于争议焦点一。本院认为，双方当事人签订的合同价款为825.696万元的施工合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，且已经备案，同时，双方在2013年4月15日签订的工程结算证明中再次确认案涉工程最终结算价为825.696万元，故该份合同是双方实际履行的合同，应认定为有效，对双方当事人均具有约束力。另一份合同价款为592.53万元的施工合同，因双方并未参照该份合同所确定的工程价款进行结算，故该合同并非双方真实意思表示，对该份合同的效力不予认定。关于案涉工程已付工程价款如何确定的问题。首先，案涉工程价款应当以备案合同所确定的825.696万元工程价款为双方的结算依据，因此，润物公司上诉认为应以未备案合同所确定的工程价款为结算标准，润物公司实际欠付的工程款为514162.18元的理由，不能成立。其次，因汉中公司在2014年12月3日的原审庭审中将诉讼请求变更为“应付工程款数额在原来基础上减去原告应当承担的税费后，现在的数额为3269707.66元”，故可以认为汉中公司愿意承担案涉工程相应的税费，共计657252.34元，润物公司已代缴的该笔税费应作为其已经支付的工程款。第三，因案涉工程从竣工至原审判决之日已超过两年的保修期限，故案涉工程款的3%保修金也应一并支付给汉中公司。根据双方施工合同附件三《房屋建筑工程质量保修书》的约定，“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”、“自保修期开始满1年，返还保修金的50%，满2年后的28日内返还剩余的50%保修金”，因此，案涉工程质量保修金的退还时间应根据上述合同附件三的约定确定，案涉工程质量保修期应自2012年8月30日起计算至2014年8月29日止；保修金数额为8256960元×3%=247708.80元，至2013年8月29日止，应返还50%保修金计123854.40元，至2014年9月26日止，应返还剩余50%保修金计123854.40元。第四，汉中公司在二审中对案涉防盗门款7400元亦同意作为已付款认定。在本院2016年3月25日组织的听证中，双方对案涉工程的付款情况又重新核对，双方一致认可润物公司已支付工程款为5119321.98元，该项已支付工程款包含已由润物公司代缴的税费以及防盗门款7400元，故案涉工程欠付款应调整为：8256960元-5119321.98元=3137638.02元，其中包含3%的工程质量保修金计247708.80元，因此，在扣除3%的工程质量保修金后，润物公司应支付的工程余款为3137638.02元-247708.80元=2889929.22元。关于争议焦点二。本院认为，涉案工程于2012年8月30日竣工验收，双方在2013年4月15日结算完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，逾期付款利息应当从应付工程价款之日计付。本案中双方在合同中约定“竣工结算报告及结算资料报送发包方审计后（××自接到资料后28天内审计完成审计），除留3%的工程保修金外，余款在28天内付清”可以看出双方的真实意思表示是在工程款审计确定后28天内支付工程款。双方已经在2013年4月15日以结算单的形式对工程价款进行了确定，故工程款应自2013年4月15日后28天内支付。故原审法院自2013年5月14日开始起算逾期付款利息，并无不当。关于违约金问题。2012年12月18日，润物公司向汉中公司出具承诺：“我公司承诺江苏汉中建设集团有限公司承建的徐州润物科技发展有限公司2号厂房、办公楼工程，工程款支付进度将严格按照合同约定进行，即余额待竣工结算报告及结算资料报送发包方审计后（××自接到资料后28天内审计完成审计），除留3%的工程保修金外，余款在28天内付清。若我公司违约，愿承担所剩余额同期银行贷款利率三倍的违约金付与施工方”。如上所述，润物公司支付工程余款的日期应为2013年5月14日前。但润物公司至今未能支付完毕，存在违约行为，润物公司应按双方约定，自2013年5月14日起按照同期银行贷款利率的三倍向汉中公司支付违约金。因案涉工程逾期支付工程款的利息及违约金之和并未超出同期银行贷款利率的四倍，故润物公司上诉认为原审判决关于逾期付款利息以及违约金认定事实错误的理由，不能成立。因汉中公司在原审起诉时，要求按照两年期银行贷款利率6.15%计算利息，符合法律规定，故本院予以确认。综上，上诉人汉中公司的上诉理由部分能够成立，本院予以支持。润物公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第00213号民事判决；二、徐州润物科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付江苏汉中建设集团有限公司工程款2889929.22元及逾期付款利息（按照中国人民银行发布的贷款利率6.15%为标准，以2889929.22元为基数，自2013年5月14日起，计算至本判决确定的给付之日止）；三、徐州润物科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏汉中建设集团有限公司支付违约金（按照中国人民银行发布的贷款利率6.15%的三倍为标准，以2889929.22元为基数计算，自2013年5月14日起，计算至本判决确定的给付之日止）；四、徐州润物科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏汉中建设集团有限公司返还工程质量保修金247708.80元及逾期付款利息（按照中国人民银行发布的贷款利率6.15%为标准，计算至本判决确定的给付之日止；其中123854.40元自2013年8月30日起计息，123854.40元自2014年9月27日起计息）；五、驳回江苏汉中建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回徐州润物科技发展有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47741元，由徐州润物科技发展有限公司负担38192.80元，由江苏汉中建设集团有限公司负担9548.20元。二审案件受理费31500元，由徐州润物科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马绍恒审 判 员  邰虓颖代理审判员  丁晓苏二〇一六年十二月八日书 记 员  张敏慧