巴中市巴州区人民法院民 事 判 决 书（2016）川1902民初1786号原告:巴中市巴州区金汇建筑工程公司法定代表人：雒洪寿住所：巴中市巴州区。委托代理人（特别授权）:杨辉全，男，生于1955年7月20日，汉族，初中文化，居民，住重庆市云阳县盘石镇。委托代理人:马绍金，四川砝鼎律师事务所律师。被告：四川省金金房地产开发有限公司法定代表人：谢金沙住所：成都市锦江区一环路东五段。委托代理���（特别授权）:谢玲，女，生于1969年8月15日，汉族，高中文化，居民，住巴中市巴州区回风街道办事处。委托代理人：ＸＸ祥，四川宏坤律师事务所律师。原告巴中市巴州区金汇建筑工程公司（以下简称金汇建筑公司）与被告四川省金金房地产开发有限公司（以下简称金金房地产公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告金汇建筑公司的委托代理人杨辉全、马绍金，被告金金房地产公司的委托代理人谢玲、ＸＸ祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2013年8月22日，原、被告签订了建设工程施工合同，约定：被告将其开发的位于巴中市巴州区化成镇上河街“巴州化成镇中心医院北侧改造工程”（龙凤名苑）发包给原告承建。承包范围为基础、主体及约定的水电装修，工期为450天，从2013年9月1日起至2015年2月1日止；工程价款为固定单价乘以实际建筑面积，固定价格为：正负零以下为1000元/平方米，正负零以上为800元/平方米，估算约1658万元。工程价款支付方式：1、原告进场注册300万元，其中包含50万元履约保证金；2、工程量以被告核定达到300万元之后，由被告陆续预付后续直接工程款；3、主体完工后，拨付总价款达到70%，全面完工后，拨付到总价款的80%，工程验收合格后，拨付到总价款的98%，下余2%在一年满后退还1%，三年满后退还1%。合同签订后，原告按照建设工程施工合同的约定全面履行合同义务。但被告却违反合同约定，拒不按照约定支付工程价款，导致工程长期停工。2015年12月21日，原、被告在协商一致的基础上达成如下协议：1、解除2013年8月22日签订的建设工程施工合同；2、就原告完成工程量办理结算：扣除被告支付原告的工程价款，被告下欠原告工程款204.5129万元，被告自愿支付14.4万元停工损失，退还50万元履约保证金。3、工程价款支付：2016年1月11日前支付30万元，2016年2月5日支付50万元，2016年5月30日前支付100万元，2016年12月31日支付889129元。被告以欠条方式对上述内容予以确认。为了保证被告按照上述约定支付上述款项，原、被告双方当天签订《房屋抵押协议》，约定：被告自愿以其开发的、位于巴州区化成镇上河街龙凤名苑住宅楼1单元1-7楼共计14套住房（建筑面积约为1540平方米）为其中1889129元欠款提供担保。任何一方违约，按照月息2%承担违约责任。达成上述协议后，原告退出施工场地，但被告没有按照约定支付原告工程价款和退还履约保证金，虽经原告多次催收，但被告至今分文未付。原告认为：被告在办理工程价款结算后，拒不按照约定支付工程价款、退还履约保证金，被告以自己的行为明示拒不履行合同义务，构成逾期违约，依法应当承担违约责任。综上，为维护原告的合法权益，现原告诉至法院，请求：1、判令被告立即支付下欠原告的工程款204.5129万元、停工损失14.4万元，立即退还原告的履约保证金50万元，上述款项共计268.9129万元；2、判令被告从2015年12月21日起，以268.9129万元为基数，按照每月2%的标准向原告承担违约责任至实际清偿之日止，原告在拍卖的“巴州化成镇中心医院北侧改造工程”（龙凤名苑）工程价款中优先受偿；3、诉讼费由被告承担。被告辩称：1、2015年12月21日被告向原告书立一张金额为2689129元的欠条属实。对于2045129元的工程款，因被告已将其开发的龙凤茗苑住宅楼1单元1-7楼共计14套房屋抵押给原告，故扣减1889129元的工程款后被告现仅下欠原告156000元的工程款；对于停工损失144000元及履约保证金500000元，被告应予退还，但不应计算资金利息；2、原告的委托代理人杨辉全等人临走时尚欠李波沙石款134000元、欠张建松沙石款24000元、欠杜鸿房租2000元、欠张忠华水泥款46900元共计206900元，被告已代为支付，故应从被告应向原告支付的款项中予以扣减；3、原告在2013年8月22日与被告签订建设工程施工合同时，其营业执照未年检，故该合同无效；4、被告向原告书写欠条一份，上面明确约定还款期限，现未到期，故原告的起诉不符合法律规定；5、原告申请法院采取财产保全措施给被告造成损失，要求原告赔偿。经审理查明：2013年8月22日，原告金汇建筑公司与被告金金房地产公司签订了《建设工程施工合同》及附件专用条款，约定：被告将其开发的位于巴中市巴州区化成镇上河街“巴州化成镇中心医院北侧改造工程”（龙凤茗苑）发包给原告承建。双方在专用条款第八条违约、索赔和争议中约定“1、本合同约定发包人违约应承担的违约责任：发包人不能按时如数给承包方拨付工程款，拖欠期限不能超过14天，否则其拖欠款按2%月息给付承包方。”合同签订后，原告随即组织工人施工，后因被告手续不全及资金不到位等原因于2014年10月停工。2015年12月21日，原、被告双方进行结算，被告金金房地产公司向原告金汇建筑公司的委托代理人杨辉全、刘建明书立欠条一张，载明“今欠到巴中市金汇建筑工程公司化成镇上河街危改房（龙凤茗苑）项目经理杨辉全、刘建明结算工程款2045129元，停工损失144000元，履约保证金50万元共计人民币2689129元。大写：贰佰陆拾捌万玖仟壹佰贰拾玖元正。甲乙双方以前的各种条据一律作废。还款时间：2016年1月11日前付30万元。（大写：叁拾万元正）2016年2月5日前付50万元。（大写：伍拾万元正）2016年5月30日前付100万元。（大写：壹佰万元正）2016年12月31日前付889129元。（大写：捌拾捌万玖仟壹佰贰拾玖元正）。四川省金金房地产开发有限公司立条人：谢金沙2015年12月21日。”该欠条上加盖被告公司印章。当天，双方同时签订一份《房屋抵押协议》。该协议载明“……一、甲方对下欠工程款1889129元用龙凤茗苑住房作抵押，面积1453平方米。（单价1300元/平方米）抵押给乙方。二、在抵押期间甲乙双方不能私自销售房屋，若甲方销售房屋必须通知乙方，销售房款归乙方。若甲方私自销售房屋，付乙方双倍房款。若乙方私自销售房屋，付甲方双倍房款。三、抵押时间：2016年12月31日前，若甲方没有把下欠工程款付给乙方，房屋由乙方自行处理，甲方无权干涉。四、若甲方资金到账，可以提前付清下欠工程款，乙方退还抵押合同及各种条据。五、以巴州区化成镇上河街龙凤茗苑住宅楼1单元1-7楼共计住房14套。大约面积1540平方米，（以实际面积为准）作抵押。六、若甲方售房通知乙方不能到场，甲方把售房款打到乙方账户，以银行转账条据为准，甲乙双方持据核对结算。七、在2016年5月31日前付给乙方100万元后，乙方退还抵押住房面积770平房，约7套住宅，由甲方自行销售。八、违约责任，望甲乙双方共同遵守此协议，若任何一方违约，付另一方的违约金2%。（按月计算）九、乙方所欠债务和纠纷与甲方无关，不能影响甲方正常施工。若影响甲方施工，一切损失由乙方负责，若甲方年前80万未到帐，一切损失由甲方负责……”。庭审中，原、被告对下面三个焦点问题发生争议：一、房屋抵押协议上所述房屋是否应抵扣1889129元的工程款。原告方��为，签订该协议的目的是对该笔工程款的一种担保，故不应将抵押房屋用来抵扣1889129元的工程款，被告方认为，协议上所约定的房屋已抵押给原告方，应从工程款总额2045129元中扣减1889129元的工程款。二、被告方代原告方开支的沙石等款项是否应予抵扣。庭审中，被告方提供了部分代为原告开支的收据、领条复印件等证据，并主张从应向原告支付的款项总额中予以扣减，金额共计为206900元，原告方当庭对被告方提供的证据复印件不予认可，主张不予扣减。三、原告诉请的标的款是否应按约定的利率支付利息。原告方认为，双方在签订《建设工程施工合同》及附件专用条款时，约定了发包人若不能按时如数给承包方拨付工程款，其拖欠款按2%月息给付承包方，同时，双方在《房屋抵押协议》第八条的违约责任中，亦约定“若任何一方违约，付另一方的违约金2%。（按月计算）”，故被告方对其拖欠的工程等款项应按照月息2%向原告支付利息至偿清之日，被告方认为，原告的主张于法无据，不应支持原告的该项诉请。以上事实，有原、被告身份证明、《建设工程施工合同》及附件专用条款、欠条、《房屋抵押协议》、证人证言及本院的庭审笔录等证据在卷佐证。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为：2013年8月22日，原告金汇建筑公司与被告金金房地产公司签订了《建设工程施工合同》及专用条款后，原告已经组织工人进行施工并完成了一定的工程量，且在2015年12月21日，原、被告进行结算后，被告方向原告方书立了欠条一张。庭审中，被告对欠条上载明的工程款2045129元、停工损失144000元，履约保证金500000元共计2689129元的金额无异议。故被告应当向原告支付工程��、停工损失、履约保证金共计2689129元。关于原告的优先受偿权及《房屋抵押协议》上所述房屋是否应抵扣1889129元的工程款问题。原、被告虽签订了《房屋抵押协议》，但未到相关部门进行抵押登记，其抵押权尚未设立。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”及《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”之规定，故原告方要求在拍卖的“巴州化成镇中心医院北侧改造工程”（龙凤名苑）工程价款中享有优先受偿权的诉请，本院不予支持，被告方在庭审中提出房屋已抵押给原��，应当抵扣1889129元的工程款的主张，本院亦不予支持。关于原告诉请的标的款是否应按约定的利率支付利息。2013年8月22日，原、被告在签订了《建设工程施工合同》后又另行签订了合同的附件即专用条款，该专用条款上明确约定了被告若不按期拨付工程款，即按月息2%向原告支付利息。之后，双方结算时在《房屋抵押协议》中又对欠款以违约金的方式再次进行了约定。综合考虑原、被告前后两次约定的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，本院认为，被告对下欠原告2045129元的工程款应当从结算之日即2015年12月21日起按照月息2%向原告支付利息，对于原告��求被告按照月息2%支付停工损失144000元及履约保证金500000元的利息，因双方未作出明确约定，故对其请求，本院不予支持。关于被告方代原告方开支的沙石等款项共计206900元是否应予抵扣的问题。庭审中，被告方虽提供了代为原告开支的部分票据复印件及证人证言等相关证据，但该证据不足以充分证明被告已代为支付的事实，且原告方当庭对被告方提供的证据复印件不予认可。故对被告方提出此笔款项应从工程款中予以抵扣的请求，本院不予支持。被告方可待证据充分后另行主张权利。关于原、被告签订的《建设工程施工合同》是否有效的问题。庭审中，被告方提出2013年双方签订合同时，原告金汇建筑公司的企业法人营业执照未进行年检，故与原告签订的合同无效。本院认为，原告金汇建筑公司的企业法人营业执照未进行年检系原告违反相关行政法规，该违法行为并未导致原告的法人资格消失，其在经营活动中仍具有合法、有效的主体资格，故原、被告签订的《建设工程施工合同》应当有效。关于被告提出欠条上约定的还款期限尚未到期，原告的起诉是否符合法律规定的问题。2015年12月21日，被告书写的欠条上明确约定分四期向原告支付共计2689129元的款项，现前三期的付款时间已过，被告方未按约定向原告方付款，其已构成逾期违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条之规定，本院认为，原告方可在履行期限届满之前向法院起诉主张权利。关于被告要求原告赔偿因法院采取财产保全措施给其造成的损失问题。庭审中，被告未提供相关证据证明其损失的大小，故对其请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共���国担保法》第四十条，《中华人民共和国合同法》第一百零八条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、由被告四川省金金房地产开发有限公司向原告巴中市巴州区金汇建筑工程公司支付工程款2045129元、停工损失144000元、履约保证金500000元共计2689129元。其中工程款2045129元应支付利息，利息的计算方法为：以2045129元为基数，从2015年12月21日起按照月息2%计算至工程款付清之日止；二、驳回原告巴中市巴州区金汇建筑工程公司的其他诉讼请求；以上给付内容限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30800元，由被告四川省金金房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。审 判 长  杨太吉人民陪审员  韩保伦人民陪审员  何 佳二〇一六年十二月一日书 记 员  罗小杰