四平市铁西区人民法院民 事 判 决 书(2014)四西民再初字第1号原告王彬，男，现在吉林省未成年犯管教所服刑。被告李明，男，现在四平市英城监狱服刑。委托代理人于林，系吉林吉鼎律师事务所律师。原告王彬诉被告李明合伙协议纠纷一案，四平市铁西区人民法院于2012年8月27日作出（2012）西民一初字第88号民事判决书。李明不服上诉至吉林省四平市中级人民法院。吉林省四平市中级人民法院于2013年1月10日作出（2012）四民一终字第395号民事判决书：一、维持四平市铁西区人民法院（2012）西民一初字第88号民事判决第二项、第三项，撤销第一项；二、驳回被上诉人王彬请求确认原、被告共同施工九州第二期3号楼工程的合伙关系的诉讼请求。二审案件受理费5800元，由上诉人李明负担。李明不服，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2013年9月25日作出（2013）吉民申字第1635号民事裁定，指令吉林省四平市中级人民法院再审。吉林省四平市中级人民法院于2013年12月9日作出（2013）四民再字第31号民事裁定书，裁定：一、撤销四平市中级人民法院（2012）西民一终字第395号及四平市铁西区人民法院（2012）四民一初字第88号民事判决；二、将本案发回四平市铁西区人民法院重审。四平市铁西区人民法院另行组成合议庭，于2016年12月7日公开开庭审理了本案。原告王彬、被告委托代理人于林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。四平市铁西区人民法院（2012）西民一初字第88号民事判决情况。原审案件中的原告王彬诉称，从2005年开始，原告就始终在第三人处承包工程，作为第三人的内部承包施工人。2009年第三人在开发四平九州第二期工程时，将回迁3号楼交给原告施工，但要求不能以原告的名义签订承包合同，所以原告和被告达成口头协议，合伙承建回迁3号楼，双方共同投入资金和材料，共同分配利润，由被告签订承包工程合同书，合同签订后，在实际施工中，都是原告组织人员、设备、材料进行施工，被告因为有工作，很少到工地。工程款的拨付都是被告签字领取。工程结束后，被告拒不进行合伙结算，只付了一小部分材料款，将九州三期加州风情小区4/514幢1单元1002号房屋给付原告，致使现在外欠工程材料费很多，债主纷纷要账，给原告造成了巨大损失和影响。告诉到贵院，请求判令原、被告进行合伙结算，给付原告合伙应得的利润及投资30万元。原告提供证据在卷佐证：吉林桩基础有限公司四平分公司证明材料、四平市铁西区归燕防盗门经销处情况说明、辽源市顶丰机械安装有限公司情况说明、四平市建筑基础工程施工处情况说明、四平市华龙建筑工程公司运输分公司情况说明、明细分类账三页、证人吕庆辉出庭证明、证人孙淼出庭证明、姜国君出庭证明、证人安宝仁出庭证明、证人陈喜军出庭证明、证人李书明出庭证明、证人刘伟出庭证明、汤凌智通过公证的证言证明、房屋买卖合同书一份、发票一张、认购书一份。原审案件中的被告李明辩称：一、2009年5月答辩人与福建中马建筑公司四平分公司签订的施工协议，工程所有款项都是答辩人投入的，施工协议项下的权利义务由答辩人享有和承担。被答辩人只不过是答辩人聘用的一个人员，听从管理人员张纯的指示，其本人无权与福建中马建筑公司四平分公司进行合同行为；二、合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的协议；合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共同风险。本案中，被答辩人对答辩人所签订的施工协议项下的该工程并没有出资，更谈不上共同经营、共负盈亏、共同风险。事实上，被答辩人与答辩人之间根本不存在合伙事宜。综上，从事实上和法律上，被答辩人与答辩人之间并不存在合伙法律关系。被答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。被告提供证据，与福建中马建设合同一份、证人张纯出庭证明、证人田宝玉出庭证明。原审认定事实：被告李明于2009年5月在与福建中马建设工程有限公司四平分公司签订承包九州回迁3号楼工程时（年仅23岁），而且被告李明居住在梨树县喇嘛甸镇农村。在开庭审理时，被告李明也未向本院提供承包建筑工程投资款来源的相关证据证明其独立投资的行为，故对其辩解本院不予采纳。原审认为：一、原告当庭撤回对第三人九州房地产公司、第三人福建中马建筑公司四平分公司的起诉，符合法律规定，本院予以准许；二、原、被告合伙建楼关系成立。原、被告虽然没有书面的合伙协议书，但监理工程师刘伟、四平九州房地产开发公司的时任总工程师汤凌智、九州公司的甲方代表工程师陈喜军、九州公司的明细分类账、四平市华龙建筑工程公司四平分公司均证明原、被告是合伙承包九州回迁3号楼工程。为此，应认定原、被告双方合伙关系成立；三、九州城三期加州风情小区4/514幢1单元1002号房屋为抵偿原告工程款之房屋。原告当庭提交了四平九州房地产开发公司与张寒凝签订的购房合同书、发票、认购书表明此房屋是顶抵回迁3号楼工程款后转让给张寒凝。原告提供的吉林桩基础有限公司四平分公司的证明材料证明了原告向张寒凝借款、所欠水泥款，最后未还上，才共同到九州公司找“小林总”以房抵账的过程，证明九州公司是以房屋抵顶3号楼的工程款，原告又抵顶了张寒凝用于偿还欠款。开庭审理时，被告未能提出反驳证据来证实自己的主张，故应认定此房屋是抵偿给原告的工程款；四、关于原告要求被告返还投资款30万元的诉请，原告虽然当庭称出资20万元进行建楼，但没有提供相关证据予以证实。原、被告又未提供合伙期间的账目，更没有3号楼的结算，故无法予以支持。原审判决结果：一、原告王彬与被告李明在承包施工九州第二期3号楼期间合伙关系成立；二、九州城三期加州风情小区4/514幢1单元住宅1002号房屋为抵偿给原告工程款的房屋；三、驳回原告王彬要求返还投资款300000元的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告王彬负担2900元被告李明负担2900元。吉林省四平市中级人民法院于2013年1月10日作出（2012）四民一终字第395号民事判决情况。上诉人李明诉称，原审程序违法。原审中被上诉人增加、变更诉讼请求没在法定期限内以法定形式提出。被上诉人增加、变更诉请所涉及的九州三期1002号房屋在上诉人诉张寒凝一案已经原审法院进行了审理，由于被上诉人提起本案而中止审理，原审认定事实错误。被上诉人提供的言词证据有的证明是合伙关系，有的说是挂名，证据之间相互矛盾。被上诉人变更诉状中的诉讼请求之间相互矛盾，两诉状之间的诉讼请求相互矛盾。九州三期1002号房屋应由上诉人所有，上诉人没有授权被上诉人将房屋处分给张寒凝。原审以上诉人未提供相关证据证明系独立投资为由，对上诉人的辩解不予采纳违反了谁主张谁举证的原则。被上诉人王彬辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。3号楼的施工都是由王斌组织和实施的，大量的证据可以证实王彬和李明存在合伙关系。上诉人说不清自己的投资，其反驳不能成立。九州三期1002号房屋是九州房地产公司抵给王彬，由王彬抵给张寒凝，上诉人应当知道此事实。请求驳回上诉，维持原判。吉林省四平市中级人民法院二审查明事实：原审查明的事实基本清楚，除对原审查明的事实予以确认外，另查明，李明诉张寒凝所有权确认纠纷一案因与本案结果有利害关系，已中止诉讼。上诉人李明在原审庭审中诉称：“王彬找我说3号楼工程款通过张寒凝能要回来，但要我出个委托书，我同意了，后来九州说没钱，就有房子，我就顶给张寒凝了，当时说要回来给4万元好处费，后来张寒凝没有给我，我也告她了。”吉林省四平市中级人民法院二审认为：《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，被上诉人所提交的证据不足以证明其存在提供资金、实物、技术等，不足以证明其与上诉人存在合伙协议，不足以证明双方为合伙关系。关于九州三期1002号房屋顶给张寒凝欠款问题，吉林桩基础有限公司四平分公司的证明材料证实张寒凝向被上诉人的工地供水泥，被上诉人欠张寒凝钱的事实。在原审庭审中上诉人亦述称了将此房屋顶账给张寒凝的事实，说明将此房屋顶给张寒凝是经上诉人同意的行为，同时免除了被上诉人对张寒凝的欠款，故原审认定九州三期1002号房屋为抵偿给被上诉人工程款的房屋并无不妥。被上诉人在提起诉讼之日虽提交了两份请求不同的诉状，但经法院释明，其明示以后一份诉状为准，故原审以此诉状进行审理和判决符合法律规定。吉林省四平市中级人民法院二审判决结果：一、维持四平市铁西区人民法院（2012）西民一初字第88号民事判决第二项、第三项，撤销第一项；二、驳回被上诉人王彬请求确认原、被告共同施工九州第二期3号楼工程的合伙关系的诉讼请求。二审案件受理费5800元，由上诉人李明负担。本案经再审发回重审时的审理情况。原告王彬经再审发回重审时的诉称及诉讼请求与原审一致。所提供证据与原审一致。被告李明经再审发回重审时的辨称，李明与福建中马建筑公司四平分公司签订的施工协议，所有工程款项也是李明投入的，与原告王彬无关；李明不承认有关合伙的说法，原告未在工程中投入任何资金，被告约定是给王彬开的工资，属于雇佣关系；纠纷中所涉的房屋是中马公司顶账给李明的工程款，李明不欠张寒凝任何款项，原告王彬欠张寒凝款与被告李明无关；被告李明通过王彬委托张寒凝索要工程款是为自己索要，系委托与被委托的关系，未授权将索要的款项或者房屋给予受委托人。被告所提供证据与原审一致，额外增加两份证据，第一份证据是四平九州房地产开发有限责任公司与李明的部分往来明细账（两页）、第二份证据是吉林省梨树县人民法院（2014）梨刑初字第17号刑事判决书。本案经审理查明，在2009年5月15日，福建省中马建筑工程有限公司四平分公司与李明签订的九州·回迁工程内部施工协议合同一份，证明施工项目为九州回迁楼3号楼、8号楼，甲方为福建省中马建筑工程有限公司四平分公司，乙方为李明。另查明，本案被告李明在任梨树县农村信用合作联社喇嘛甸信用社信贷员期间，利用职务上的便利，挪用资金归个人使用，数额巨大，犯挪用资金罪，被判处有期徒刑六年（自2013年6月3日起至2019年6月2日止）。上述事实，有福建省中马建筑工程有限公司四平分公司与李明签订的九州·回迁工程内部施工协议合同一份、吉林省梨树县人民法院（2014）梨刑初字第17号刑事判决书、双方当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为，一、原告当庭撤回对第三人九州房地产公司、第三人福建中马建筑公司四平分公司的起诉，符合法律规定，本院予以准许；二、本案原、被告合伙关系不成立。按照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，本案原告所提交的证据不足以证明其与被告李明存在合伙协议，不足以证明原告存在提供资金、实物、技术等，不足以证明原、被告之间存在口头合伙关系。同时，根据2009年5月15日，福建省中马建筑工程有限公司四平分公司与李明签订的九州·回迁工程内部施工协议合同，该合同也证明施工项目为九州回迁楼3号楼、8号楼，甲方为福建省中马建筑工程有限公司四平分公司，乙方为李明（本案被告），该合同和王彬（本案原告）没有任何关系。因此，对原告要求确认原、被告共同施工九州第二期3号楼工程的合伙关系的诉讼请求，不予支持；三、本案原告要求确认九州城三期加州风情小区4／514幢1单元住宅1002号房屋为抵偿原告王彬的工程款的诉讼请求，因其与本案原、被告之间合伙协议纠纷是分别属于两个不同之“诉”，与本案不能合并审理。所以，对原告要求确认九州城三期加州风情小区4／514幢1单元住宅1002号房屋为抵偿原告王彬工程款的该项诉讼请求，本院无法予以支持，原告应另案告诉；三、本案原告要求被告返还投资款30万元的诉讼请求，原告虽称出资30万元进行投资，但没有证据予以证实。同时，原、被告又未提供合伙期间的账目，更没有3号楼的结算，故对原告的该项诉讼请求，无法予以支持。综上，本案经本院审判委员会讨论研究决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第五十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告王彬的诉讼请求。案件受理费2360元，由原告王彬负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。审 判 长  董爱民审 判 员  杨 莉代理审判员  王富佳二〇一六年十二月十六日书 记 员  刘天娇