天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津01民终5444号上诉人(原审被告):大连沈铁港口物流集团大连商贸有限公司,住所辽宁省大连市金州区站前街道南棉路366号。法定代表人:曲振芳,总经理。委托诉讼代理人:郭建,辽宁德中律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨冲,辽宁德中律师事务所律师。被上诉人(原审原告):鑫天霖(天津)能源科技发展有限公司(原名称为天津市天林煤炭有限公司),住所天津市南开区宾水西道时代奥城商业广场19号楼2401室。法定代表人:张德华,总经理。委托诉讼代理人:肖明,天津儒法律师事务所律师。原审被告:白山市鑫达煤业有限公司,住所吉林省白山市江源区八宝村驾校东侧。法定代表人:杜晓东,总经理。上诉人大连沈铁港口物流集团大连商贸有限公司因与被上诉人鑫天霖(天津)能源科技发展有限公司、原审被告白山市鑫达煤业有限公司借款合同纠纷一案,不服天津市南开区人民法院(2015)南民初字第6309号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人大连沈铁港口物流集团大连商贸有限公司(以下简称“沈铁集团大连公司”)的委托诉讼代理人郭建、杨冲、被上诉人鑫天霖(天津)能源科技发展有限公司(以下简称“鑫天霖公司”)的委托诉讼代理人肖明到庭参加诉讼。原审被告白山市鑫达煤业有限公司(以下简称“鑫达公司”)经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人沈铁集团大连公司上诉请求:1.撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审;2.两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、原审判决认定事实严重错误。1、原审法院认定上诉人与鑫达公司之间合作经营煤炭生意证据不足,属认定事实错误。上诉人与鑫达公司之间既没有直接的书面合同关系,也没有实际的合同履行关系。上诉人依据与鑫天霖公司之间签订的《煤炭买卖合同》实际履行,该行为不能说明上诉人与鑫达公司之间存在合作经营煤炭关系。即使认定上诉人与鑫达公司之间存在合作经营煤炭生意关系,鑫天霖公司也是该合作关系中的重要一方。原审法院认定上诉人与鑫达公司之间存在合作经营煤炭关系明显与事实严重不符。同时原审法院认定的“上诉人负责煤炭采购、运送,鑫达公司负责销售”的事实没有任何证据予以证明,属严重认定事实错误。2、上诉人与鑫天霖公司之间系煤炭买卖合同关系,不仅有签订的《煤炭买卖合同》并且有真实的业务往来。原审法院认定为借贷关系属事实认定错误。2013年8月5日,上诉人与鑫天霖公司签订《煤炭买卖合同》,同时签订了《补充协议》,补充协议从性质上是对《煤炭买卖合同》的补充,其内容与《煤炭买卖合同》“买受人预付货款”的约定内容相符合。不应单独认定补充协议的效力,而否认《煤炭买卖合同》的效力。原审法院对《补充协议》及《煤炭买卖合同》证明内容认定错误,导致其对事实认定错误。事实上《煤炭买卖合同》也已实际履行完毕。上诉人依据与鑫天霖公司之间买卖合同的约定,将煤炭交付鑫达公司,无法履行完毕的部分货款已退还鑫天霖公司,合同已实际履行完毕。3、原审法院作出的判决没有任何事实、法律和案例依据。目前各地人民法院作出的认定“名为买卖、实为借贷”的判决均属只有买卖合同而无真实货物交易、或者货物或代表货物权利的单证流转最后都到达同一个企业或者该企业可控的企业,形成一个闭合的贸易的情形,而本案中上诉人存在真实将货物交付鑫达公司的行为,并且没有货物的回流,不属于法院认定“名为买卖、实为借贷”所属的情形。原审法院在没有事实依据、法律依据和其他法院判例参照的情形下,作出的原审判决严重侵害上诉人合法权益。二、原审法院适用法律错误。本案被上诉人于2015年7月6日在一审法院起诉,一审法院于2016年7月6日作出一审判决,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日起实施,根据法律规定,尚未审结的一、二审、再审案件,适用规定实施前的司法解释进行审理,一审法院适用该规定属于适用法律错误。三、上诉人认为本案原审判决对于鑫达公司的诉讼地位及自认内容的认定错误,上诉人与鑫达公司并非同一诉讼角度和地位的被告。本案中是相对立的被告,只能由一方承担相关责任。因此鑫达公司对上诉人作出不利的自认,对上诉人不发生法律效力,也不应笼统的视为对所有被告的自认。同时鑫达公司之前多次书面还款承诺与当庭陈述自认相反,明显是逃避矛盾,推卸责任。本案中鑫达公司如最终因被上诉人的撤诉而不承担相应的法律责任,则不应在判决书中列为被告主体,其如不承担法律责任,应以无独立请求权第三人参加诉讼,其在庭审中的自认也应作为证人证言性质,不应视为是对所有被告的自认。被上诉人鑫天霖公司辩称,不同意上诉人沈铁集团大连公司的上诉请求,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院驳回上诉,维持原判。其答辩理由:本案主要是由于上诉人长期从事煤炭买卖交易,掌握煤炭的货源和铁路运输,通过采购煤炭赚取差价。上诉人在2013年缺少资金,与被上诉人相识,达成了借款的合作意向。在2013年8月份上诉人为向鑫达公司出售煤炭,向被上诉人借款500万元,用于煤炭的采购。双方为了达成合作,还签订了补充协议。上诉人属于国有企业,碍于企业间不能资金拆借。没有买卖合同上诉人无法接受欠款。上诉人与鑫达公司之间是否有其他买卖合同,被上诉人鑫天霖公司不清楚。鑫天霖公司与鑫达公司以前也并不相识,从来也没有买卖贸易关系。我方和鑫达公司都是通过上诉人的介绍相识才签订的合同。本案实际上是上诉人与鑫达公司存在煤炭买卖关系,而与我方是民间借贷关系,原审判决认定事实清楚,准确。上诉人强调煤炭买卖关系,是为了逃避还款责任。原审被告鑫达公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。鑫天霖公司向一审法院起诉请求:判令沈铁集团大连公司给付鑫天霖公司欠款3783054.9元及以3783054.9元为基数自2013年8月5日至法院判决确定给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算,本案诉讼费等相关费用由沈铁集团大连公司负担。一审法院经审理认定事实如下:沈铁集团大连公司与鑫达公司合作经营煤炭生意,沈铁集团大连公司负责煤炭采购、运送,鑫达公司负责销售。因购煤资金不足,故沈铁集团大连公司向鑫天霖公司借款,但鑫天霖公司与鑫达公司无业务往来。2013年8月5日,鑫天霖公司与沈铁集团大连公司签订了《补充协议》,双方约定:鑫天霖公司负责提供经营项目运营资金,沈铁集团大连公司负责经营项目的日常管理并负责煤炭的采购、发运、销售方的关系协调,负责协调结算、回款等事宜。如发运过程中出现问题造成的经济损失与鑫天霖公司无关,均由沈铁集团大连公司承担。鑫天霖公司根据沈铁集团大连公司经营的需要及时提供经营资金,沈铁集团大连公司应以鑫天霖公司所投入资金总额按煤炭采购成本(煤炭成本加铁路运费)完成相应的采购量并保证每吨20元的利润。结算周期为隔月结算,结算月5日前保证回款。如沈铁集团大连公司未按约定的结算周期回款或款项压滞,造成的损失由沈铁集团大连公司承担,按投资额的经营利润及约定的结算周期计算损失给予鑫天霖公司补偿直至款项全部返回鑫天霖公司等条款。同日,应沈铁集团大连公司要求鑫天霖公司与沈铁集团大连公司、鑫达公司分别还签订了《煤炭买卖合同》。协议签订后,鑫天霖公司以电汇方式向沈铁集团大连公司汇款5000000元,后沈铁集团大连公司陆续向鑫天霖公司退还借款1216945.1元。由于沈铁集团大连公司发运给鑫达公司煤炭在销售过程中出现回款滞留的情况,导致鑫达公司无法按时将货款给付沈铁集团大连公司,进而导致沈铁集团大连公司无法将借款偿还鑫天霖公司。后就还款事宜经三方协商未果,遂成诉。另查,鑫达公司法定代表人杜晓东表示鑫天霖公司并不参与沈铁集团大连公司、鑫达公司之间的煤炭经营,鑫天霖公司与鑫达公司之所以签订买卖合同,是因为沈铁集团大连公司作为大型国有企业,其不允许参与企业间拆借资金。再查,在一审庭审过程中,鑫天霖公司于2016年4月7日将企业名称由天津市天林煤炭有限公司变更为鑫天霖(天津)能源科技发展有限公司。一审法院认为,根据相关法律规定,法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、相关司法解释规定无效情形外,当事人主张民间借贷合同有效,人民法院应予支持。鑫天霖公司与沈铁集团大连公司之间签订的《补充协议》不违反法律、行政法规的规定,属于有效的合同,双方均应按照合同约定履行各自的义务。协议约定的内容符合还本付息的民间借贷的法律特征,故应认定双方为民间借贷关系。一审庭审中,沈铁集团大连公司以《补充协议》未履行,鑫天霖公司与其之间系买卖合同关系,不存在借款关系为由进行抗辩。一审法院认为,依据鑫天霖公司、沈铁集团大连公司的诉辩和举证,可以证实,鑫天霖公司已经依约将5000000元经营资金汇给沈铁集团大连公司,沈铁集团大连公司也使用上述资金完成了煤炭的采购、发运等工作,《补充协议》已经实际履行。另鑫达公司自认与沈铁集团大连公司之间存在买卖关系,因沈铁集团大连公司缺少资金,遂向鑫天霖公司借款用于沈铁集团大连公司、鑫达公司之间的煤炭买卖生意,其与鑫天霖公司之间无业务往来。虽然鑫天霖公司与沈铁集团大连公司、鑫达公司分别签订《煤炭买卖合同》,但上述两份买卖合同不足以证实鑫天霖公司与沈铁集团大连公司之间存在真实的买卖合同关系。现鑫天霖公司起诉要求沈铁集团大连公司返还借款3783054.9元于法有据,一审法院予以支持。关于利息部分的诉请,鑫天霖公司主张自2013年8月5日起至法院判决确定给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。一审法院认为,虽然依据补充协议的约定,沈铁集团大连公司承诺给付鑫天霖公司一定的经济利润作为占用其资金的补偿,在鑫天霖公司、沈铁集团大连公司就借款利息未作明确约定情况下,应按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。另外,一审庭审中鑫天霖公司未举证证明其曾向沈铁集团大连公司主张还款,因此,鑫天霖公司起诉之日应视为其主张权利之日。对鑫天霖公司主张自2015年7月6日起至判决确定的履行期限届满之日止,以借款3783054.9元为基数按照人民银行同期贷款利率计算利息的损失部分,一审法院予以支持。综上,一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十五条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,判决如下:一、本判决生效后十五日内,被告大连沈铁港口物流集团大连商贸有限公司偿还原告鑫天霖(天津)能源科技发展有限公司借款3783054.9元及利息(以3783054.9元为基数自2015年7月6日至本判决确定的履行期限届满之日止按照人民银行同期贷款利率计算);二、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38939元,诉讼保全费5000元,共计43939元,由鑫天霖公司负担2563元,沈铁集团大连公司负担41376元,沈铁集团大连公司负担部分于判决生效后十五日内交付一审法院。二审中,上诉人沈铁集团大连公司提交如下证据:内蒙古增值税专用发票三张。证明上诉人与鑫天霖公司2013年8月5日所签订的《煤炭买卖合同》,分别于2013年9月、10月向扎鲁特旗扎哈淖尔煤业有限公司采购煤炭共计13786吨,每吨145元。该吨数与上诉人公司依据《煤炭买卖合同》销售给鑫天霖公司时,所开具的发票中记载的数量正好一致,从而证明上诉人已实际履行了煤炭买卖合同,且有实物交付。被上诉人鑫天霖公司对上诉人沈铁集团大连公司二审提交的证据质证如下:该证据不符合二审期间新证据的规定,不应当作为认定案件事实的依据。该证据是在2013年8、9、10月开票的。所以该证据自2013年开始就在上诉人手中,本案已经经过了一审程序,上诉人始终没有提过。对于发票的真实性、合法性没有异议。对证据的关联性、证明目的有异议。上诉人通过三张发票想证明向扎鲁特旗扎哈淖尔煤业有限公司采购了相应的煤炭,再销售给了鑫天霖公司,仅仅是数量吻合就认定这个事实存在,是不成立的。根据被上诉人与上诉人签订的补充协议约定,被上诉人向上诉人提供借款后,上诉人就是要使用钱款进行煤炭采购销售给第三人,是符合补充协议约定的。上诉人提供的增值税发票开具的时间与买卖合同中约定的结算时间不符。8月份签订合同后,最早也在8月29日,与买卖合同信息不吻合。上诉人沈铁集团大连公司二审期间申请证人崔某、商某到庭作证,拟证明2013年8月5日沈铁集团大连公司与鑫天霖公司签订《煤炭买卖合同》及履行情况。二人陈述其均曾为沈铁集团大连公司职工,与鑫天霖公司经理张迁共同沟通考察鑫达公司,事后签订本案《煤炭买卖合同》,本案《煤炭买卖合同》已履行。沈铁集团大连公司与鑫天霖公司在货物交接时并没有交接手续。被上诉人鑫天霖公司对证人崔某、商某的证言质证认为:两位证人崔某、商某与上诉人之间的利害关系有异议,根据两位证人的表述,目前其二人虽已从上诉人处离职,但是还在上诉人的关联公司工作,实际上是一家公司。所以崔某、商某的证人证言更应当归结为当事人的陈述,不能作为证据、证人证言被法庭采纳。崔某、商某作为煤炭贸易买卖合同还是补充协议的签字人与本案存在重大利害关系,其意思表示与本案审理有可能有重大利益关联,所以不认可其陈述。就二人回答提问可以看到,商某其承认了这种贸易形式是在三方分别利用自身优势资源从事,其表述的意思承认被上诉人应当是出资金的角色。商某的回答,补充协议是否在上诉人有备案、留档的问题。商某陈述补充协议仍然在其单位存档中,上诉人是认为该补充协议是在履行中的合同,该合同是本案借款法律关系的基础。上诉人沈铁集团大连公司二审期间提交的证据未能改变一审查明的事实,本院经审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致,本院对一审查明的事实予以确认。案经本院调解未果,诉讼当事人各持己见。本院认为,本案的争议焦点为双方之间法律关系的性质。上诉人沈铁集团大连公司上诉主张与被上诉人鑫天霖公司之间系煤炭买卖合同关系。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人沈铁集团大连公司在一、二审期间提交的证据均未能证实双方实际按照《煤炭买卖合同》履行,对此其应当承担对其不利的法律后果,故上诉人沈铁集团大连公司的上诉请求,缺乏证据支持,本院予以驳回。一审法院根据双方签订的《补充协议》、《补充协议》的实际履行情况及双方当事人举证情况,认定双方为民间借贷关系,判决上诉人偿还借款并支付利息,认定事实清楚,处理结果并无不当,本院应予维持。上诉人沈铁集团大连公司主张本案并非“名为买卖、实为借贷”的上诉主张,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。关于上诉人沈铁集团大连公司上诉主张一审法院适用法律错误,经本院审查,一审法院援引《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》作为定案依据,属于适用法律错误,本院予以纠正。关于上诉人沈铁集团大连公司上诉主张原审被告鑫达公司诉讼地位及自认内容的问题,系被上诉人鑫天霖公司自行处分其诉讼权利,一审法院处理并无不当,上诉人沈铁集团大连公司该项上诉请求,本院不予支持。关于上诉人沈铁集团大连公司和原审被告鑫达公司之间的法律关系,上诉人沈铁集团大连公司可依据原审被告鑫达公司自认和相关证据向其另行主张。综上所述,一审判决认定事实清楚,适用法律存有瑕疵,但裁判结果正确,故对上诉人沈铁集团大连公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费37064元,由上诉人大连沈铁港口物流集团大连商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭武强代理审判员  姚 鹏代理审判员  李兴明二○二○一六年十二月十六日书 记 员  孔娇阳附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文:1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项:第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;……2、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条:原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵,但裁判结果正确的,第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后,依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。