中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2016)最高法民申1098号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张家口市兴英房地产开发集团有限公司。法定代表人：左克兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：张志诚，该公司职员。委托诉讼代理人：郑占玉，河北郑占玉律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：石家庄天元名品投资管理有限公司。法定代表人：董宝库，该公司执行董事。再审申请人张家口市兴英房地产开发集团有限公司（以下简称兴英公司）因与被申请人石家庄天元名品投资管理有限公司（以下简称天元名品公司）委托合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院(2015)冀民一终字第339号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。兴英公司申请再审称，（一）本案双方当事人在一、二审中争议的核心问题是：天元名品公司不履行合同约定的义务是否构成违约、应否承担违约赔偿责任。天元名品公司不履行合同约定的1.与购商铺业主签订回租合同2.开展招商工作3.商场竣工验收后七日内交接商场等义务，致使合同的目的不能实现，天元名品公司的行为构成三项违约，依法应承担违约赔偿责任。（二）原判决认定事实方面的主要错误：1.销售商铺不是兴英公司自行销售，是其委托天元名品公司指定的销售公司进行销售,委托经营管理的标的物是宣化百货大楼D区，其按照合同的约定实际要交付给天元名品公司经营管理的也是该商场的整体，而不是销售的商铺。天元名品公司没有按照合同约定的时限办理商场交接手续，却以其指定的销售公司销售的地上五层商铺面积推定兴英公司不打算将地下一层交其经营管理，无据证实；2.原判决认定《兴英·奥特莱斯广场价格表》是兴英公司与销售公司一同作出既无证据证实，也不符合客观事实；3.原判决不顾客观事实和证据证明的事实，按照天元名品公司的理由也认定兴英公司销售商铺的价格高于合同约定的价格，显失公正；4.关于《商业物业经营管理合同》第四条第二项约定的剩余未销售物业由乙方购买，价格双方另订协议的理解问题。当时并未约定销售额达到多少，才由天元名品公司购买剩余未售物业。《项目全程独家销售合同》约定的销售期满销售率达到95%是对销售公司销售进度的要求，岂能用《项目全程独家销售合同》约定的内容去解释《商业物业经营管理合同》约定条款的含义。5.原判决认定“本案中，双方履行《商业物业经营管理合同》的基础是《项目全程独家销售合同》的完全的履行”没有事实依据，更是错误的。《商业物业经营管理合同》和《项目全程独家销售合同》二者不存在基础与上层，依附与被依附的关系。6.原判决认定合同履行的基础发生重大变化，双方对合同进行修改和完善不能达成一致意见，导致合同解除。这样认定既无事实依据，又无合同约定，更无法律规定。7.关于兴英公司的损失问题。兴英公司为履行合同己支出费用200万元，其中销售出62套商铺所纳税金119万元和支付销售公司佣金123256元，原判决认为以上两项支出费用不属于兴英公司的损失，显然是错误的。另外，兴英公司一审主张的“兴英商厦”租金损失500万元，既是可得利益，同时也是已经形成的实际损失。（三）原判决适用法律错误。原判决无视本案的客观事实、证据和法律，完全按照天元名品公司的意愿认定本案争议的事实，随意解释合同及法律，以此作出的判决结果必然是错误的，实属适用法律错误。综上，兴英公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。天元名品公司提交意见称，（一）兴英公司在再审申请书中就原判决认定事实方面列举的所谓“理由”，都是不成立的。1.本案《项目全程独家销售合同》和《商业物业经营管理合同》都属于委托合同，兴英公司未将地下一层作价销售，就是违反合同约定的先期违约行为。2.兴英公司享有包括销售方案在内的企划方案最终确认权和不同阶段的销售价格确定权，销售公司的身份只是代理人。3.天元名品公司从商厦开盘销售一开始便对销售价格过高提出异议。我方代表张金红2013年8月10日在《兴英·奥特莱斯广场价格表》首页批语“各层房价过高，可销售商业面积也与主合同不符。为配合今日开盘，暂且以此价格执行，待日后调整”可以证明；2013年9月4日《会议纪要》也载明，天元名品公司“认为销售价格相对过高”。4.关于“剩余未销售物业，由乙方购买，价格双方另订协议”如何理解问题，原判决进行了透彻、逻辑缜密的分析和正确的解释，既有证据支持，也符合本案实际情况。5.截止到2013年9月4日售出62套商铺后未再有商铺售出，基于项目现实情况，在《商业物业经营管理合同》的得以履行的基础发生重大变化的情形下，天元名品公司提出对原合同内容进行修改变更。6.原判决就导致合同解除的原因所作的认定完全符合本案的基本事实情况，客观公正。7.关于已实际支出费用损失问题，一、二审法院均认定已实际支出费用损失为48.134958万元，一审判决后，兴英公司未就此提起上诉，表明其对一审判决认定的损失数额没有异议；在合同解除前天元名品公司一直有人员在兴英大厦留守，一审认定天元名品公司中途退场并依此承担损失缺乏事实和法律依据。（二）原判决没有“适用法律确实错误”的情形，兴英公司没有举出原判决适用法律错误的确切证据，其所陈述的再审理由根本不成立。本院经审查认为，（一）兴英公司与天元名品公司2012年11月29日签订《商业物业经营管理合同》，兴英公司将兴英商厦委托给天元名品公司经营管理，对已销售物业，天元名品公司将依法与购买者签订回购合同。同时兴英公司委托天元名品公司指定销售公司进行销售，销售期限为九个月。剩余未销售物业，由天元名品公司购买，购买价格双方另议。同日，兴英公司还与天元名品公司指定的张家口市天元名品房地产投资咨询有限公司签订《项目全程独家销售合同》，约定销售期为9个月，2014年3月30日达到总销售额的95%，兴英公司享有销售价格的确定权。从上述两份合同的内容可以看出，兴英公司与天元名品公司并未约定销售额达到多少时，才由天元名品公司购买剩余未销售物业，销售额达到95%系《项目全程独家销售合同》中对销售公司销售进度的要求，销售额达到95%与《商业物业经营管理合同》中约定的“剩余未销售物业，由乙方购买，购买价格甲乙双方另订协议”没有必然联系。（二）根据一、二审法院查明的事实，2013年8月9日正式开盘销售后，由于受销售价格、招商、公众产权式商铺的认知等因素影响，截止2013年9月4日仅售出62套。2013年11月8日兴英商厦竣工验收合格后，经兴英公司催告，天元名品公司未接收商场。2013年12月25日，天元名品公司给兴英公司发出变更合同内容的函，要求未销售物业由兴英公司持有，由天元名品公司租赁。兴英公司坚持应按原合同内容履行。从合同履行情况来看，天元名品公司未充分考虑到市场风险，在兴英商厦销售不利的情况下，认为其公司返租压力过大，合同目的、经营利益根本无法实现，遂要求变更《商业物业经营管理合同》的内容，改购买“未销售物业”为租赁，但兴英公司不同意变更。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”“当事人协商一致，可以变更合同”，在兴英公司与天元名品公司不能协商一致的情形下，天元名品公司未接收商场，也未与已购商铺业主签订返租协议，其行为构成违约。（三）兴英公司在一审时的诉讼请求是要求天元名品公司赔偿损失700万元，包括兴英公司已实际支出的费用200万元和违约损失500万元。一审法院根据兴英公司提交的证据进行审核，认定实际支出费用损失为48.134958万元，兴英公司未就此提起上诉；关于违约损失500万元的问题，因双方当事人在《商业物业经营管理合同》中约定的违约责任是“甲乙双方在筹备期及市场启动期内擅自单方终止合同均需赔偿对方投入及损失费用五百万元”“委托期内，非本合同规定的情况或未经甲方许可，乙方中途擅自退出的，向甲方缴纳全部应缴委托金作为补偿”，而双方签订的《补充协议书》约定：“委托金是指甲方为乙方一次付给购房者3年的租金，即：1.25亿元×8%×3年”。但是，本案的实际情况并不符合双方有关违约责任的约定，天元名品公司既未“擅自单方终止合同”，也未“中途擅自退出”，故兴英公司主张500万元的违约损失缺乏事实和法律依据。综合考虑本案的实际履行情况，天元名品公司为履行合同也投入了人力、物力和财力，为了衡平保护双方当事人的利益，原判决判令天元名品公司支付兴英公司赔偿金24.67479万元并无明显不当。综上，兴英公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回张家口市兴英房地产开发集团有限公司的再审申请。审 判 长  张颖新审 判 员  吴晓芳代理审判员  肖 峰二〇一六年十二月二十三日书 记 员  张莉莉