山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终1731号上诉人（原审原告）：青岛立特新能源科技有限公司。住所地：山东省青岛胶州市李哥庄镇李哥庄村。法定代表人：高成义，总经理。委托诉讼代理人：方梁，山东方良律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘梅，山东方良律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平度市南村镇人民政府。住所地：山东省青岛平度市南村镇政府驻地。法定代表人：张夕强，镇长。委��诉讼代理人：王云鹏，山东海之信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张希合，山东北峰律师事务所律师。上诉人青岛立特新能源科技有限公司（以下简称“立特新能源公司”）因与被上诉人平度市南村镇人民政府（以下简称“南村镇政府”）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2015)青民一初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人立特新能源公司的委托代理人方梁、刘梅，被上诉人南村镇政府的委托代理人王云鹏、张希合到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。立特新能源公司上诉请求:撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人各项损失共计人民币12446489.51元，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:一、涉案《投资协��书》未违反“效力性强制性规定”,应认定合法有效。1、涉案《投资协议书》符合《合同法》第2条之规定。涉案《投资协议书》系由作为平等民事主体的机关法人和公司法人之间签订,所涉法律关系系平等民事主体间的权利义务关系,符合《合同法》第2条之规定。依《合同法》第44条,涉案《投资协议书》自成立时即已生效。2、涉案《投资协议书》不符合《合同法》第52条之规定。为维护市场交易的稳定、有序、安全和高效,防止法律、行政法规对私法自治的不当干预,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第14条将《合同法》第52条中的“强制性规定”明确限制为“效力性强制性规定”，即须得法律、行政法规明确规定,违反该规定即导致合同无效或不成立方可。原审判决中援引的《土地管理法》第40条,仅为规定农用地转建设用地审批手���之“管理性强制性规定”,而并未涉及相关土地使用权出让合同的效力认定。原审判决中援引的《房地产管理法》仅适用于城市规划区国有土地范围内房地产开发用地取得土地使用权的情形,不适用于本案;该法第9条、第15条之规定系为限制城市国有土地使用权合同出让主体而作出的“管理性强制性规定”，亦非“效力性强制性规定”。本案中,涉案《投资协议书》系上诉人为响应政府号召,支持乡镇建设,与被上诉人双方在平等互惠基础上,经友好协商,为投资兴办涉案项目所签署的协议,该协议不仅未损害国家、集体、第三人及社会公共利益,反而繁荣经济,造福桑梓。为保障涉案项目合法合规,该协议特载明,由被上诉人依国家土地政策为涉案项目办理相关审批手续。故,该协议本身既未违法,亦未违规,理应合法有效。二、涉案《投资协议书》履行不能,应依法解除。《合同法》第94条规定,在履行期限届满前,当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务;或当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的,当事人可以解除合同。本案中,被上诉人在上诉人一审提交证据25《关于青岛立特新能源科技有限公司戚振洲要求政府尽快按协议办理土地指标问题的答复意见书》中,明确表示涉案项目因无法取得用地指标而无法继续履行。故,上诉人有权依法请求解除涉案《投资协议书》,并依《合同法》第97条之规定,在合同解除后,终止继续履行,对己履行的部分,要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。三、原审判决对上诉人直接损失认定不足。1、原审判决对上诉人支付的50万定金认定片面。涉案《投资协议书》合法有效,原审判决既已认定上诉人支付的50万元性质为定金,且被上诉人存在违约过错行为,理应依法���定被上诉人双倍返还该定金。2、原审判决对上诉人一审提交证据18《关于对立特公司基础设施建设情况的说明》认定片面。上述证据形成于2013年7月18日,系在涉案项目被迫停工后,上诉人多方控诉无门,无奈上访之下,与被上诉人就涉案项目“基础设施”部分即无法拆除的部分所作的现场确认。届时,上诉人为减少损失,便于管理,已将涉案项目车间主体的钢结构及临时房的彩钢瓦拆除,连同搭建钢结构的行车、钢轨等材料异地保管。该证据本身亦确认:“1.厂房基础:挖4米x4米x2.7米穴99个，其中用水泥、石子、沙、钢筋浇灌24个”，及“7.建临时房，当时有，现在无”。该等米穴上方搭建的车间主体及临时房建设所须的建筑材料即钢结构、彩钢瓦，搭建工具则为相应的行车及钢轨,而该证据所载明米穴的挖掘,如无相应的设计图纸,根本无法开工,更无从浇灌。故,原审判决缺乏建筑���识,对上述证据片面认定,仅以主观猜测推定上诉人主张的建筑材料及设计图纸费用并未发生。其法律推理看似严谨,实则无稽，系以错误的前提得出错误的结论,推理过程令人唏嘘。3、原审判决对上诉人一审提交证据4至8、证据10、证据15至16、证据19至20、证据22至23,即上诉人主张的建筑材料及车间设计损失认定错误。上诉人一审提交的上述协议、合同、收款凭证、实物照片等证据,与涉案项目的设计图纸,及前述《关于对立特公司基础设施建设情况的说明》所载内容均吻合应对,该等证据之间相互关联、相互印证,构成了完整的证据链。原审判决却无视该等证据之间的紧密联系,无视前述《关于对立特公司基础设施建设情况的说明》对相应建筑材料的记载,肆意否定上诉人主张的建筑材料及车间设计损失,该等认定于法无据。4、原审判决对上诉人一审提交证据24,上诉人主张的��案项目工资损失认定错误。涉案《投资协议书》签订于2011年,合同期间50年,合同金额高达500万,加之设施建设、运营管理等后期投入,该项目投资所须资金不下千万。对上诉人而言,涉案项目涉及公司的长远规划,面临巨大的风险和挑战,关乎公司运营的生死存亡。如此重大的项目,上诉人怎会不进行相应的人员配置。即使该项目所涉产业尚未正式投入运营,为保证该项目建设,上诉人如何能不投入相应的技术、管理、安保人员。原审判决仅以涉案项目尚未实际经营,即全面否定上诉人因对被上诉人机关法人身份和行为的合理信赖,基于对政府公信力的尊重和信任,为涉案项目加速建设所投入的巨额人员管理费用,与事实不符,与常理相异,该等认定不孚众望。四、原审判决对上诉人利息损失及土地增值损失未予认定。资金是公司运营不可或缺的血液和命脉,是公司赖以生存的必要条件。本案中,被上诉人早在涉案《投资协议书》签订之初,即立即到工商局、发改局、环保局等单位咨询,并完全知悉涉案项目不符合产业规划,无法取得用地指标。对该重要信息,被上诉人本应立即通知上诉人,并同上诉人协商解决事宜。然而为追逐政绩,被上诉人不仅未及时通知上诉人上述重要信息,反而积极敦促上诉人加快涉案项目建设,以期完成青岛市重点项目申报工作。该等违约行为直接导致上诉人为涉案项目的巨额资金投入,并终使原本欣欣向荣、朝气蓬勃的公司,因无法承受巨大的资金压力沦落至举步维艰、濒临破产。依据《合同法》第113条及《最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发(2009)40号】之规定,被上诉人不仅应赔偿上诉人因履行涉案《投资协议书》,巨额公司资金被占用而遭受的孳息利润减少;还应承担上诉人因涉案《投资协议书》终止、土地经营成本增加而遭受的经营利润减少。然而,原审判决虽确认被上诉人存在重大过错,却对其应承担的上诉人之利息、损失及土地增值损失金额只字未提,如此裁量,有失偏颇,于法不公。五、原审判决对上诉人损失之过错分担认定不公。涉案项目的盲目建设皆因被上诉人好大喜功,失信履约而致,依《合同法》第107条,被上诉人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上诉人作为一般法人，不具备被上诉人机关法人的身份,并不知悉涉案土地之具体审批流程,且已在涉案《投资协议书》中明确约定由被上诉人办理涉案土地相关手续,并代办项目立项审批,编写项目报告书等报批材料。因此,上诉人已全面履行了合同签订过程中的注意义务。相反,被上诉人则在完全知悉涉案项目无法履行的情况下,以完成项目主体建设即可完成项目审批的承诺,每每要求上诉人加快建设。因此,上诉人之损失应全部由被上诉人承担,原审判决中要求上诉人自行承担20%的依据于法不足,于理不公。综上,原审判决对本案的事实认定不清,法律适用错误,请求依法改判。南村镇政府辩称，原审判决认定事实和适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。立特新能源公司向一审法院起诉请求：一、解除原告立特新能源公司与被告南村镇政府之间2011年3月10日签订的投资协议书；二、被告南村镇政府赔偿原告立特新能源公司各项损失合计人民币30082910.54元；三、被告南村镇政府承担本案诉讼费等原告为诉讼支出的一切必要费用。一审法院查明，2011年3月10日，原告立特新能源公司与被告南村镇政府（原平度市兰底镇人民政府）签订《投资协议书》一份，主要内容为：被告南村镇政府在辖区内平度市兰底镇（现为南村镇）驻地向原告立特新能源公司提供用地120亩、土地出让价格50000元/亩；土地使用权年限为50年，自办理国有土地使用证之日起算；原告立特新能源公司工商登记变更后，被告南村镇政府承诺15日内负责将土地交付原告立特新能源公司，在国家土地政策允许的情况下，为原告立特新能源公司办理土地相关手续，使原告立特新能源公司以自己的名义取得国有土地使用证，并代办项目立项审批、编写项目报告书等报批材料；原告立特新能源公司在协议签订五日内向被告南村镇政府交付土地使用权出让定金50万元，工商登记变更后，再向被告南村镇政府交付土地使用金310万元，并备齐建设项目审批所需材料，被告南村镇政府保证3个月内为原告立特新能源公司办好国有土地证；原告立特新能源公司保证在被告南村镇政府征用土地后30日内开工建设；双方还就其他事项进行了约定。2011年3月21日，原告立特新能源公司以电子银行转账方式向被告南村镇政府支付50万元。2012年1月10日，被告为原告出具证明一份，内容为：青岛立特新能源项目符合规范，不是非法建筑，土地使用权归原告所有，用地面积110800平方米，建筑面积40400平方米。2012年9月5日，平度市兰底镇人民政府出具平兰政发【2012】18号文件一份，主要内容为：自2011年3月份签约以来，我镇对合同约定的土地进行了协调征收。今年6月份，与贵公司协商确定，一月左右搞好车间主体施工，以迎接青岛市实地察看项目有关进度，确保将青岛立特新能源科技有限公司项目列入青岛市重点项目范围，彻底解决该项目土地指标问题。因贵公司工程进度缓慢只对围墙进行了建设，主体车��基本没有进度，严重影响了青岛市对有关项目的实地察看，影响了向青岛申报2012年重点项目的时机，同时也影响了该项目用地指标的审批。现正处于申报2013年青岛市重点项目的关键时期，建议贵公司立即恢复施工，确保在一个月内该项目院墙、车间、办公楼土建工程有大的进展，同时积极配合镇投资服务中心准备好申报材料，争取在九月底前完成青岛市重点项目申报手续。2013年7月18日，被告处工作人员杨洪晓、潘显利、生晓旭、耿锡明四人同原告公司高志红等三人对涉案项目进行实地丈量及落实，双方人员签字确认《关于对立特公司基础设施建设情况的说明》，载明：1、厂房基础：挖4米×4米×2.7米穴99个，其中用水泥、石子、沙、钢筋浇灌24个。2、围墙：厂区西墙（大门南）长286米，花墙，墙基高1.2米（砖砌），宽0.24米，其中40米基上有铁栏杆；厂区���墙东西长175米，实砖墙，水泥抹面，墙高2.9米；厂区北墙东西长105米，花墙，墙基高1.2米（砖砌），宽0.24米，基上全有铁栏杆（高1.55米）。3、垫土方：2800方。4、垫路：用石子200方，沙400方。5、水管：水泥水管10节。6、砖：12000块（砌桥用）。7、建临时房：当时有，现在无。8、交兰底财政所：50万元属实。9、道路开口：属实。10、迎观摩开业典礼：聘礼仪公司、烟花爆竹、展示牌、车辆、人工等费用。11、拉电及电缆：电缆及挖沟235米（3×25+1铝线）。因涉案项目现状已发生变化，现已无法根据该说明记载对涉案项目进行鉴定。另查明，被告向戚振洲出具《关于青岛立特新能源科技有限公司戚振洲要求政府尽快按协议办理土地指标问题的答复意见书》（以下简称“答复意见”），载明：1、关于反映你公司与原兰底镇政府签订《投资协议》，原兰底镇政府负责提供120亩土地问题。经查：2011年3月10日，你公司与原兰底镇人民政府签订了《投资协议》书，你公司在兰底镇辖区内注册成立独资公司，项目总投资拟3亿元人民币。拟注册资本5616万元。镇政府为你公司在申戈庄提供用地120亩。土地出让价格为每亩5万元。2、关于要求政府尽快按协议办理土地指标问题。经查：投资协议签订后，原兰底镇投资服务中心工作人员立即为你公司的注册登记到工商局、发改局、环保局、消防大队等单位进行咨询。因该投资项目不符合产业规划，属国家限制项目，无法取得用地指标，发改局不予立项，环保局不允许做环境影响评价，因此工商部门不予注册。在该项目注册过程中，你方对厂房基础、围墙、道路、电缆等基础设施进行了部分建设，但是因无用地指标，无法办理用地手续，被国土资源部济南土地督察局查处停建至今。综上调查，处理意见如下：1、因投资项目不符合产业规划，属国家限制项目，无法取得用地指标，决定终止《投资协议》的执行。2、经现场评估，你公司在现有场地上的基础设施建设投资316449元（含道口费）；我方承担开工庆典费用20000元（开工庆典费用总计30000元）。以上费用合计336449元，均由我方负担。如对上述补偿款项有异议，经双方协商可共同委托有资质的评估机构进行现场评估。3、关于土地租赁费及青苗补偿费问题，2011年土地补偿费293141元应由你方负担，费用从2011年3月20日你公司付给镇政府50万元的土地定金中扣除；2012年的土地补偿费205680元及以后的相关费用由我方承担。再查明，涉案土地的性质系一般农田。本案审理中，原、被告双方对下列事实发生争议：1、2011年3月21日，原告以电子银行转账方式依《投资协议》向被��支付定金50万元。被告认为该50万元并非定金，而是原告用于前期租赁土地所需支付的土地租赁费、青苗补偿费等相关费用，被告已代原告支付土地及青苗补偿费71万余元，其中包括原告支付的50万元。2、2011年3月16日，原告依《投资协议》为涉案项目开工建设购买土石方并修缮道路支出费用共计446691元。被告对此不予认可。3、2011年4月20日，原告依《投资协议》为涉案项目开工建设购买钢结构建材支出费用共计568.6万元。被告对此不予认可。4、2011年8月4日，原告依《投资协议》为涉案项目开工建设购买行车钢轨支出费用共计54万元。被告对此不予认可。5、2011年9月3日，原告依《投资协议》为涉案项目开工建设购买国标彩钢瓦支出费用共计112.5万元。被告对此不予认可。6、2011年9月23日，原告依《投资协议》为涉案项���开工建设购买门式行车支出费用共计83万元。被告对此不予认可。7、2011年12月1日，原告依《投资协议》为涉案项目开工建设购买单梁行车支出费用共计12万元。被告对此不予认可。8、2012年2月，原告依《投资协议》为涉案项目车间建设支出设计费用共计54万元。被告对此不予认可。9、2012年2月25日，原告依《投资协议》为涉案项目开业庆典支出策划费用共计3.3万元。被告对此不予认可。10、2012年3月至5月，原告依《投资协议》为涉案项目开业庆典开挖电缆、购买下水管、砖块支出费用共计9800元。被告对此不予认可。11、2012年5月21日，原告依《投资协议》为涉案项目开业庆典铺设道路支出费用共计1.73万元。被告对此不予认可。12、2012年12月7日，原告依平兰政发【2012】18号《平度市兰底镇人民政府文件》为加快工程进度支出运输费用共计2万元。被告对此不予认可。13、2011年至2012年，原告依《投资协议》为涉案项目购买五金支出费用共计50386.6元。被告对此不予认可。14、2013年8月5日，原告致函平度市南村镇党委政府王书记、杨主任，通知其涉案钢结构建材已严重生锈，原告将变卖涉案钢结构建材，望其参加。2013年12月至2015年1月，原告将涉案钢结构建材陆续全部变卖，取得费用共计1241386.4元。被告对此不予认可。15、2013年8月12日，为妥善解决涉案纠纷，原告为涉案项目的厂房基础部分进行价格评估支付费用共计6000元；经评估，涉案项目的厂房基础部分工程造价为680155.54元。被告对此不予认可。16、2013年11月25日，原告致函平度市人民政府杨市长，通知其涉案彩钢瓦已严重生锈，原告将变卖涉案彩钢瓦建材，望其参加。2014年6月至2014年11月，原告将涉案彩钢瓦建材陆续全部变卖，取得费用共计247500元。被告对此不予认可。17、2011年8月至2013年7月，为履行《投资协议》，原告支付员工工资共计285000元。被告对此不予认可。本院认为，本案争议的焦点问题为：1、原、被告双方签订的《投资协议书》效力问题；2、原告因涉案项目投资数额问题；3、原、被告双方过错分担及投资损失负担问题。一、《投资协议书》的效力问题。《中华人民共和国土地管理法》第44条规定：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设��目用地可以由市、县人民政府批准。该款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。《中华人民共和国城市房地产管理法》第9条规定：城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该国有土地的使用权方可有偿出让。第15条规定：土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。本案中，原、被双方于2011年签订的《投资协议书》，从内容及形式分析，均符合建设用地使用权出让合同的构成要件，应认定为建设用地使用权出让合同。涉案土地作为一般农田，未按照上述法律规定办理农用地转用审批手续，被告南村镇政府亦不具备法律规定的土地使用权出让的主体资格，双方签订的《投资协议书》因违反了法律的强制性规定，应��定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第56条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。故，原告要求解除《投资协议书》的诉讼请求，不予支持。二、原告因涉案项目投资数额问题。1、2011年3月21日，原告以电子银行转账方式向被告支付50万元。原告称该50万元系原告根据《投资协议书》约定向被告支付的定金；被告认为该50万元并非定金，而是原告用于前期租赁土地所需支付的土地租赁费、青苗补偿费等相关费用。经审查认为，2011年3月10日，原、被告双方签订《投资协议书》，该协议书约定原告负有“在协议签订五日内，向甲方交付土地定金50万元”的义务，原告支付50万元定金的行为与双方协议书的约定内容相一致，予以采信。关于土地租赁费、青苗补偿费等费用双方并无约定，被告的主张缺乏事实依据，无法采纳。故，原告于2011年3月21日向被告支付的50万元，应认定为定金。2、购买土石方及修缮道路费用。本案审理中，原告提交承包协议一份及收款凭证14张，称其于2011年3月16日为涉案项目开工建设购买土石方并修缮道路支出费用446691元。经审查认为，原告提交的证据虽在形式上存有瑕疵，但原告关于购买土石方及修缮道路的主张，与双方工作人员于2013年7月18日对涉案项目进行实地丈量的结果相一致，被告出具的答复意见书中亦认可原告对厂房基础、围墙、道路等基础设施进行了部分建设。故，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第66条及《最高人民法院关于适用的解释》第108条之规定，对原告的主张予以采信，原告购买土石方及修缮道路支出费用446691元，予以确认。3、同理，关于开业庆典策划费用、为开业庆典开挖电缆及购买下水管、砖块费用，原告提交的收条虽在形式上存有瑕疵，但其与双方工作人员于2013年7月18日对涉案项目进行实地丈量的结果相一致，被告在答复意见书中亦已对开业庆典的事实予以确认。故，开业庆典策划费用3.3万元、为开业庆典开挖电缆及购买下水管、砖块费用9800元，予以确认。4、为涉案项目开业庆典铺设道路费用。本案审理中，原告提交涉路工程建设协议书一份及收款凭证3张，称其为涉案项目开业庆典铺设道路支出费用1.73万元。经审查认为，涉路工程建设协议书已加盖青岛市公路管理局平度分局公章，有青岛市公路管理局盖章确认的“涉路工程建设许可证”相互印证，2013年7月18日双方工作人员进行实地丈量时亦对道路开口的事实予以确认。关于原告提交的收款凭证，其中两张为公路路产损害赔偿费专用票据，并加盖青岛市公路管理局平度分局财务专用���，形式合法有效，记载数额共计15300元，予以确认。另一张收款凭证为收据形式，未加盖有关公章，非有效记账凭证，且收款事由为押金，原告可在道路铺设工程结束后向有关部门申请退回，故，该收条记载的2000元押金，不予计取。5、购买钢结构建材费用。本案审理中，原告提交其与青岛九鼎立钢结构工程有限公司签订的合同书一份及收款凭证14张、实物照片6张，称其为涉案项目开工建设购买钢结构建材支出费用共计568.6万元。经审查认为，原告提交的证据无法证明其与涉案项目具有关联性，无法证明该购买钢结构的行为系因涉案项目而发生。原告称2013年12月至2015年1月，原告才将涉案钢结构建材陆续全部变卖，但在2013年7月18日，原、被告双方工作人员对涉案项目进行实地丈量及落实时，现场并无原告所称的钢结构。综合本案案情，原告提交的证据不足以证明其��张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第90条、第104条、105条之规定，不予采信。同理，原告关于购买行车钢轨、国标彩钢瓦、门式行车、单梁行车支出费用的主张，证据不足，均不予采信。6、涉案项目车间设计费用。本案审理中，原告提交建设工程设计合同一份及收款凭证8张，称其于2012年2月为涉案项目车间建设支出设计费用54万元。经审查，建设工程设计合同签订时间为2012年2月27日，根据该合同约定，设计人应于2012年3月向原告提交车间施工图、办公楼施工图等设计资料及文件，本案中，原告未有该合同相应的设计资料及文件成果予以佐证；且根据该合同约定，原告应于合同签订后三日内向设计方支付20%定金120000元，于施工图完成后与设计方结算剩余的80%，但原告提交的收款凭证时间分别为2011年4月5日���2011年11月25日、2012年5月22日等，时间与金额均与建设工程设计合同的约定不一致。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第90条、第104条、第105之规定，原告提交的证据不足以证明其主张，不予采信。7、购买五金费用。本案审理中，原告提交收款收据3张，称其于2011年至2012年为涉案项目购买五金支出费用50386.6元。经审查认为，2013年7月18日，原、被告双方工作人员对涉案项目进行实地丈量及落实时，并未对购买五金一事进行确认，现原告提交的收据非标准统一发票凭证，因被告不予认可，不予采纳。故，原告提交的证据不足以证明其主张，原告关于购买五金支出费用的主张，不予采信。8、运输费用。本案审理中，原告提交运输协议一份及收款凭证2张，称2012年12月7日，原告依平兰政发【2012】18号文件为加快工程���度支出运输费用2万元。经审查认为，原告提交的证据无法证明其与涉案项目具有关联性，无法证明运输行为系因涉案项目而发生；且运输协议写明运输货物为厂房钢结构、工程地点为平度市兰底镇，但在2013年7月18日，原、被告双方工作人员对涉案项目进行实地丈量及落实时，涉案项目现场并无运输协议所称的钢结构。故，原告提交的证据，不予采纳，原告关于运输费用的主张，不予采信。9、厂房基础部分工程造价。2013年8月12日，原告单方委托青岛信科达工程咨询有限公司对涉案厂房基础部分进行鉴定，青岛信科达工程咨询有限公司出具《造价报告书》，鉴定结论为：涉案项目工程总造价680155.54元。经审查认为，该鉴定行为虽系原告单方委托，但鉴定人及鉴定程序并无明显违法之处，鉴定所涉项目内容与2013年7月18日双方工作人员实地落实的状况亦基本一致。现涉案项目已无法再次进行鉴定，为妥善解决纠纷，减少当事人诉累，对该造价报告书予以采纳。涉案项目厂房基础部分工程总造价680155.54元，予以确认。17、员工工资。本案审理中，原告提交平度兰底项目工资表一份，称2011年8月至2013年7月，原告为履行涉案协议支付员工工资285000元。经审查认为，原告提交的工资表无法证明支付工资的行为系因涉案项目而发生；且涉案项目并未实际经营，原告称因涉案项目支付员工工资，不符合常理。故，因原告仅提交其单方制作的工资表，未有相关员工的劳动合同、社会保险缴纳记录或者银行付款凭证等其他证据予以佐证，原告提交的该证据不足以证明其主张，无法采信。综上，原告因涉案项目向被告支付定金500000元，因涉案项目投资数额共计1184946.54元（446691元+33000元+9800元+15300元+680155.54元）。三、原、被告双方过错分担及投资损失负担问题。《中华人民共和国合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，《投资协议书》因违反法律的强制性规定被认定为无效合同，根据上述法律规定，被告应当返还原告已支付的500000元定金。涉案土地系一般农田，按照法律规定应当办理农用地转用审批手续，法律针对土地使用权出让主体及审批程序亦有强制性规定，原告作为涉案土地使用权的受让方，作为涉案项目的投资主体，对《投资协议书》的签订负有自行了解涉案土地性质、评估涉案项目等义务。被告作为行政部门，具有社会公信力，被告并不具备土地使用权出让主体资格，��与原告签订《投资协议书》，在获悉涉案土地尚未办理农用地转用审批手续、涉案项目不符合产业规划等情况后，未及时告知原告终止涉案项目的继续投资，且为原告出具涉案项目符合规范的书面证明，导致原告的投资损失不断扩大。故，原、被告双方对《投资协议书》的签订及后续履行均有过错，根据上述法律规定，因《投资协议书》无效导致的投资损失1184946.54元，原告应承担20%的责任，被告应承担80%的责任，被告应当支付原告投资损失947957.23元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十六条、第五十八条、《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条、第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零四条、一百零五条、第一百零八条之规定，判决：一、被告平度市南村镇人民政府于本判决生效后十日内返还原告青岛立特新能源科技有限公司定金人民币500000元；二、被告平度市南村镇人民政府于本判决生效后十日内赔偿原告青岛立特新能源科技有限公司投资损失人民币947957.23元；三、驳回原告青岛立特新能源科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费192215元，由原告青岛立特新能源科技有限公司负担182963元，被告平度市南村镇人民政府负担9252元。二审期间，上诉人立特新能源公司提交如下证据：证据一、青岛立新建筑设计有限公司出具说明及设计图纸各一份。证明：签订的设计合同是设计图纸出具以后补签的，2011年3月份上诉人与被上诉人签订《投资协议》后，上诉人就委托青岛立新建筑设计有限公司为其设计图纸，并于2011年4月份实际支付设计公司第一笔费用，后双方于2012年2月27日补签设计合同，该合同权利义务已经实际履行完毕，设计费用已经实际支付给青岛立新建筑设计有限公司，该公司设计图纸也已经出具。针对该证据，青岛立新建筑设计有限公司设计员李某出庭作证称，证据一属实。证据二、电话录音及录音笔录。证明平度市南村镇于镇长、杨镇长等去实地看过上诉人购买的钢结构、行车等材料，认可钢结构有1000来吨、有行车等事实，当时购买的钢结构一直存放在胶州场地上，于镇长与杨镇长也是去的胶州的场地，在南村镇政府催促上诉人建设时，上诉人才将一小部分钢结构等材料运送到南村镇场地上，���2013年7月18日，原被告双方工作人员实地测量时已将该材料运回胶州，所以在一审时提交的证据18《关于对立特公司基础设施建设情况的说明》中没有钢结构、行车等材料，上诉人的工作人员已经将该情况向其他勘测人员说明，但未记录，其中在该证据中“7、建临时房，当时有，现在无”，说明当时临时建房的钢结构及彩钢瓦也已经不在该厂地。证据三、青岛红灿废旧金属回收有限公司出具证明及明细一份。证明青岛红灿废旧金属回收有限公司从上诉人处收购钢结构等材料347吨，共计557351.4元。当时购买钢结构的时候是7000元一吨，347吨钢结构购买时花费2429000元，这三百多吨钢结构造成损失1871648.6元。针对该主张，青岛红灿废旧金属回收有限公司法定代表人刘某出庭作证称，当时其仅是从九鼎立公司购买过一些废旧钢结构框架，没从上诉人处购买过。证据四、青岛天立成钢结构有限公司出具证明一份，证明于2013年12月后陆续从拉走上诉人钢结构65吨，130000元，损失325000元。拉走钢轨26吨，41600元，废旧彩钢瓦47吨，117500元；青岛龙起机械有限公司出具证明一份，证明2014年5月后拉走上诉人钢结构97.65吨，166005元；青岛万杰物流有限公司出具证明一份，证明拉走上诉人厂房钢结构98.44吨，167348元；青岛同丰物流有限公司出具证明一份，收到钢结构91.08吨，150282元。以上证据与一审时提交的证据4、5、6、7、8、20、设计图纸、与杨镇长的电话录音等证据一起，足以证明上诉人因该项目购买材料以致造成损失的事实。证据五、青岛旭起大件运输有限公司出具证明一份，证明于2013年5月份从上诉人处将钢结构拉回的事实，所以在7月份勘测时兰底镇厂地上没有钢结构等材料。证据六、平度市招商局下发的《关于敦促青岛立特新能源科技有限公��尽快开工建设的函》，敦促上诉人尽快与被上诉人协调恢复施工，配合被上诉人完成重点项目申报，与一审提交证据一起，证明我单位完全有理由相信政府的行为，上诉人不存在过错，应由被上诉人承担全部责任。证据七、青岛九鼎立钢结构有限公司的用电明细一份，证明自2011年1月至2013年12月其用电量并非为0，该单位一直正常生产经营。被上诉人南村镇政府质证称，对上述证据的真实性不予认可，也不属于二审新证据，与本案无关联，不应采信。证据六假设真实，也不能证明上诉人无过错，同时该证据也说明上诉人并未进行主体车间建设。证人李某当庭明确未参与上诉人主张的建筑设计工作、证人刘某当庭明确没有从上诉人处购买过钢结构，两位证人不能支持上诉人的主张，其证人证言不能采信。本院二审审理查明的其他事实和一审法院查��的事实一致。本院认为，双方当事人在二审期间的争议焦点为：一、一审判决认定涉案《投资协议书》无效及双方当事人对导致该协议无效过错的分担是否正确；二、上诉人上诉主张的“建筑材料、运输费、设计图纸费用及工人工资等”损失是否成立。一、关于一审判决认定涉案《投资协议书》无效及双方当事人对导致该协议无效过错的分担是否正确的问题。《中华人民共和国土地管理法》第44条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第2款、第3款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。涉案土地系农用地，未按照上述法律规定办理农用地转用审批手续，同时被上诉人亦不具备法律规定的土地使用权出让的主体资格，一审判决认定双方签订的《投资协议书》违反了法律的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第52条第（5）项的规定，认定涉案《投资协议书》无效是正确的。被上诉人明知自己不具备土地使用权出让主体资格，在涉案土地未办理农用地转用审批手续的情况下，仍与上诉人签订《投资协议书》，对涉案协议无效负主要过错；上诉人作为涉案土地使用权的受让方，负有了��土地性质、被上诉人是否具备土地使用权出让主体资格等义务，上诉人未尽应尽义务，对导致涉案协议无效负次要过错。一审法院综合本案情况，认定上诉人对涉案损失承担20%的责任，被上诉人承担80%的责任，并无不当。上诉人主张“《中华人民共和国土地管理法》第44条系管理性规范、涉案《投资协议书》有效，以及涉案损失应由被上诉人承担”的上诉理由，没有事实和法律依据。协议无效，上诉人要求双倍返还定金及土地增值损失，亦无法律依据。二、关于上诉人上诉主张的“建筑材料、运输费、设计图纸费用及工人工资等”损失是否成立的问题。上诉人一审提交证据4至8、证据10、证据15至16、证据19至20、证据22至23,欲证明建筑材料、运输费、设计图纸费实际存在，但被上诉人对其真实性不予认可，且双方当事人于2013年7月18日对现场建设情况的确认记录对此又无明确确认，上诉人提交的上述证据所体现的法律关系是否实际发生、成果是否用于涉案项目、损失的具体数额是多少，没有充分证据证明，一审法院不予支持，并无不当。上诉人在二审期间提交的青岛立新建筑设计有限公司出具的说明及设计图纸、电话录音及录音笔录、青岛红灿废旧金属回收有限公司出具证明及明细、青岛天立成钢结构有限公司出具证明、青岛旭起大件运输有限公司出具证明、平度市招商局下发的《关于敦促青岛立特新能源科技有限公司尽快开工建设的函》、青岛九鼎立钢结构有限公司的用电明细，因单位证明不符合证据的有效形式，被上诉人对其真实性不予认可，上诉人申请的两位证人出庭作证证言与其中对应证据证明的事实不一致，不能实现上诉人的证明目的，本院不予采信。上诉人上诉主张的“建筑材料、运输费、设计���纸费用及工人工资等”损失，证据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费96479元，由上诉人青岛立特新能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  岳彩林代理审判员  陈 浩代理审判员  曹 毅二〇一六年十二月二十日书 记 员  黄世媛