江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终8011号上诉人（原审原告）：苏州市三千代塑料包装厂，住所地江苏省苏州吴中经济开发区澄湖路****号。负责人：王丽雄，厂长。委托诉讼代理人：张莉霞，江苏狮山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪利红，女，1991年4月26日生，汉族，住安徽省桐城市。上诉人苏州市三千代塑料包装厂（以下简称三千代包装厂）因与被上诉人汪利红劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2016）苏0506民初3747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。三千代包装厂上诉请求：撤销原判，改判为支付汪利红2016年1月2月工资4479元、不支付汪利红违法解除劳动合同补偿金17000元。事实和理由：一审凭汪利红提供的工资条复印件认定月工资4500元是错误的，应按照合同约定的4000元；其法定代表人虽发出“开除”内容的短信，但双方在此之前就已经协商一致解除劳动合同了，故不应支付汪利红赔偿金。汪利红辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。三千代包装厂向一审法院起诉请求：请求不予支付汪利红工资5638元以及解除劳动合同赔偿金17000元。一审法院认定事实：2014年3月10日，汪利红入职三千代包装厂处工作，从事工程助理岗位。双方签订了劳动合同，合同期限自2014年3月10日至2016年3月9日，合同约定月固定工资为4000元，三千代包装厂为汪利红缴纳社会保险费用至2016年2月。此后，双方于2016年2月发生劳动争议纠纷，汪利红向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求三千代包装厂支付2016年1月、2月工资6345元、违法解除劳动合同赔偿金17000元、加班费37517元、年休假工资977元，补足社会保险费，出具解除劳动合同证明并办理退工备案手续。该仲裁委经审理于2016年5月18日作出裁决，三千代包装厂一次性支付汪利红2016年1月及2月工资5638元、违法解除劳动合同赔偿金17000元，并向汪利红出具解除劳动合同证明，驳回汪利红的其他仲裁请求。仲裁时，三千代包装厂陈述春节放假时间为2016年2月5日至2016年2月11日。仲裁委认定三千代包装厂应支付汪利红工资至2016年2月11日为5638元。该裁决为非终局裁决，三千代包装厂不服遂诉至一审。一审庭审时，汪利红陈述，其入职时在劳动合同中约定工资为4000元，后在2015年7月工资涨至每月4500元。因三千代包装厂拖欠包括汪利红在内的员工2015年11月、12月份的工资不发，其与另外8名员工于2015年2月4日至当地街道投诉处理，后三千代包装厂承诺于2016年2月29日发放结欠的全部工资，但未按时发放。三千代包装厂在2016年2月5日放春节假，后汪利红在2016年2月15日至三千代包装厂处上班，进行了指纹打卡考勤。三千代包装厂负责人王丽雄不让其进办公室，后向其发短信开除汪利红，第二天你再次至三千代包装厂处上班，但三千代包装厂不让其进厂。为此，提供了如下证据：1、三千代包装厂负责人发送的短信记录，发送短信的手机号码为139××××9888，短信内容为“你上班时间私自外出，公司已决定开除你”。2、2015年7月至2015年12月期间的工资清单复印件6份，其载明汪利红每月基本工资为4500元，扣除社保费用256元，实发工资4244元。对此，汪利红陈述，该工资条系其自三千代包装厂处复印而来，工资以现金形式发放，每次发放工资时，其会签字确认。经一审质证，三千代包装厂认为，对短信的真实性不予认可，上述手机号为三千代包装厂负责人的号码。对于工资清单不予认可，其与汪利红约定的每月工资为4000元。三千代包装厂在2015年2月5日放春节假，汪利红工作至2016年2月4日即未到厂里上班，其未支付汪利红2016年1月、2月工资。一审指定三千代包装厂提供汪利红在其工作期间的工资发放及考勤原始记录，并提供2016年2月15日的考勤记录，但其未予提供。一审另查明，三千代包装厂在仲裁委对上述手机短信质证时，认可该短信的真实性。三千代包装厂已为汪利红办理了退保手续。以上事实，由三千代包装厂提供的仲裁裁决书及送达回执、劳动合同书，汪利红提供手机短信记录、工资清单及一审庭审笔录等予以证实。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或者提供证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于是否存在违法解除劳动合同的问题，三千代包装厂主张其与汪利红协议解除劳动合同，并未提供证据证实，一审不予采信。而汪利红提供了三千代包装厂负责人发送的载有开除汪利红意思表示的手机短信，三千代包装厂在仲裁时认可该短信的真实性，根据该短信内容可以证实汪利红主张三千代包装厂提出解除与其劳动合同的事实，现三千代包装厂不能就该解除行为举证其合法性，应承担举证不能的法律后果，故一审认定三千代包装厂解除与汪利红的劳动合同违法，双方劳动合同于2016年2月15日解除，三千代包装厂应当向汪利红支付赔偿金。关于汪利红的工资情况，双方在劳动合同中约定每月工资为4000元，汪利红认为其自2015年7月起的基本工资为4500元，扣除社保费用的实发工资为4244元，为此提供了工资清单复印件；三千代包装厂作为具有保管工资发放凭据的用人单位不能提供工资发放的原始凭据，应承担举证不能的法律后果，故一审采信汪利红主张的每月基本工资为4500元、实发工资为4244元的事实。一审结合汪利红在三千代包装厂处的工作年限以及工资情况进行核算，汪利红认可仲裁委核算的违法解除劳动合同赔偿金为17000元，不违反法律规定，一审对此予以确认。关于三千代包装厂欠付汪利红的工资问题，三千代包装厂未提供汪利红的考勤记录，但其陈述汪利红工作至2016年2月4日，此后其工作安排春节放假，现无证据证明双方劳动关系于2016年2月4日解除，故仲裁委将汪利红工资计算至2016年2月11日并无不妥，据此核算欠付工资为5638元，汪利红予以认可，不违反法律规定，一审予以确认。至于三千代包装厂应当向汪利红出具解除劳动合同证明，双方均无异议，一审予以认定。对于汪利红在仲裁时提出的其他申请请求，其对仲裁裁决无异议，一审予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、驳回三千代包装厂的诉讼请求。二、三千代包装厂于判决生效之日起十日内支付汪利红2016年1月及2月工资人民币5638元。三、三千代包装厂于判决生效之日起十日内支付汪利红违法解除劳动合同赔偿金人民币17000元。四、三千代包装厂于判决生效之日起十日内向汪利红出具解除劳动合同证明。案件受理费减半收取为5元，由三千代包装厂负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审对一审查明的事实予以确认。本院认为，三千代包装厂在不认可汪利红陈述的月工资标准情况下有义务提供工资发放凭据却未提供，一审结合汪利红提供的工资清单复印件采信汪利红陈述的月工资标准符合法律规定。三千代包装厂虽主张在其法定代表人向汪利红发出“开除”内容的短信前双方就已经协商一致解除劳动合同，但不能提供相关证据印证其陈述，也没有举证证明开除员工的事实依据和制度依据，故一审认定其违法解除与汪利红的劳动合同并无不当。一审依据汪利红月工资标准及工作年限认定三千代包装厂应支付的违法解除劳动合同赔偿金没有不妥。综上所述，三千代包装厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10元，由苏州市三千代塑料包装厂负担。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 锁文举审判员 沈莉菁二〇一六年十二月十二日书记员 郭婷婷