重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民终1071号上诉人（原审被告）：重庆西南建设工程有限公司，住所地重庆市渝北区。法定代表人：何天祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏娜，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方玉林，男，汉族，1955年5月27日生，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：方文博，重庆涪陵区中心法律服务所法律工作者。原审被告：重庆西南建设工程有限公司第九分公司，住所地重庆市渝北区。负责人：孙洪全，该公司经理。原审被告：重庆建波建筑劳务有限公司，住所地重庆市永川区。法定代表人：罗江利，该公司董事长。上诉人重庆西南建设工程有限公司（以下简称西南公司）因与被上诉人方玉林，原审被告重庆西南建设工程有限公司第九分公司（以下简称西南公司九分公司）、重庆建波建筑劳务有限公司（以下简称建波公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院（2014）秀法民初字第01769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月21日公开开庭进行了审理，上诉人西南公司的委托诉讼代理人魏娜，被上诉人方玉林及其委托诉讼代理人方文博到庭参加了诉讼，原审被告西南公司九分公司、建波公司经公告传唤未到庭。本案现已审理终结。西南公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回方玉林的诉讼请求，方玉林承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决西南公司作为承包人将建设工程非法转包、违法分包，是错误的。（1）建波公司具有劳务分包壹级资质，西南公司将涉案工程劳务分包给建波公司系合法分包，不存在转包行为；（2）方玉林与建波公司是否系挂靠关系，西南公司不清楚，西南公司没有义务审查建波公司与方玉林之间的关系，他们之间即或是挂靠关系，也是他们之间的关系，不能认定西南公司分包行为违法。2.一审判决认定工程款合计4383805.51元，还剩317805.51元未支付，是错误的。（1）方玉林举示证据均为复印件，西南公司对真实性均未认可，故一审判决认定工程款总额为4383805.51元，证据不足；（2）西南公司除直接支付建波公司工程款4066000元外，还代建波公司垫付了塔吊工资、材料款、罗学友工伤费用、项志勇工伤费用、临时工费、C1栋加固费、维修费等243455.18元；建波公司在施工过程中闹事被扣款20000元；工程完工后，建波公司未按约履行质保义务，应扣质保金83676.11元；因此，实际支付了4417131.29元。方玉林辩称，1.西南公司的第一点理由，我方同意，方玉林是实际施工人；2.不存在西南公司陈述的证据是复印件的问题；3.方玉林有权请求西南公司支付工程款，一审判决西南公司九公司支付工程款并由西南公司承担补充责任是正确的。西南公司九分公司及建波公司未作答辩。方玉林一审诉讼请求：判令西南公司、西南公司九分公司、建波公司立即偿付方玉林工程劳务费647075.31元、违约金141392.25元、资金利息931788.45元、差旅费22669元，共计1742925.02元。一审法院认定事实：2008年1月6日，西南公司九分公司与建波公司签订《建筑工程劳务（周材）分包合同》，约定西南公司九分公司将秀山县中和街道“爱源·中央丽都C区1号楼一单元、F区1号楼三单元”工程劳务施工承包给建波公司，合同就工程概况、承包范围及内容、合同的单价及付款方式、履约保证金、双方的权利义务、违约责任等作了约定。2008年6月27日，西南公司与建波公司签订《补充协议》，双方就“爱源·中央丽都C1、F1区”劳务承包合同工程因设计变更产生增、减工程量及劳务工资费用达成协议。2007年12月28日建波公司与方玉林签订了《重庆建波建筑劳务有限公司经营承包合同书》，该合同约定建波公司将其承接的西南公司九分公司承建的“爱源·中央丽都C区1号楼一单元、F区1号楼三单元”的劳务（周材）施工任务由方玉林承包经营，方玉林按总收入的1%上交管理费给建波公司。建波公司向方玉林出具授权委托书，授权其为建波公司在秀山县“爱源·中央丽都C区1号楼一单元、F区1号楼三单元”项目工程的项目部经理，委托其全权处理建波公司在该项目工程劳务分包所涉及一切事务（包括施工现场管理、财务结算、劳务工程款的支付等）。委托权限为全权委托，为建波公司法定代表人委托的全权代表，所履行的工作对建波公司法定代表人负责。方玉林进场施工，2009年10月17日工程竣工验收，2010年5月20日建波公司与西南公司签订《爱源中央丽都C栋、F1栋劳务班组结算单》。三栋工程款总合计4383805.51元，方玉林已领取工程款共计4066000元。方玉林于2001年8月30日取得重庆市建设委员会颁发的工程师叁级资质等级证书，且方玉林与建波公司签订的《经营承包合同》中明确约定由方玉林向建波公司交纳管理费，双方之间系挂靠关系。西南九分公司为西南公司的分公司，非法人企业。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”西南公司九分公司与建波公司签订《建筑工程劳务（周材）分包合同》、《补充协议》系方玉林借用建波公司的企业名义与西南公司九分公司签订，方玉林作为工程实际施工人，未取得建筑施工资质，借用他人名义签订的合同，系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违约分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。方玉林作为实际施工人，与本案有直接利害关系，其以自己名义进行诉讼，符合法律规定。西南公司作为承包人，将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的，实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。发包人已经将工程价款全部支付给承包人，发包人不应当再承担支付工程价款的责任，方玉林向承包人主张剩余工程价款，符合法律规定。西南公司主张方玉林与其无合同关系，其不是适格的被告，不予支持。《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。2009年10月工程竣工验收，双方对工程总量均签字确认，工程款总合计4383805.51元，扣除方玉林已领取工程款共计4066000元，还剩317805.51元未支付。方玉林主张西南公司支付其剩余工程款647075.31元，是以未经双方审核同意的《中央丽都C栋、F栋劳务费结算单》中的总价款4713075.31元，包含安全奖、进度奖、质量奖等扣除已领取的工程款4066000元而得，其工程总价未经双方签字认可，不符合法律规定，不予支持。对于违约金问题，因双方签订的合同系无效合同，合同无效后其合同中约定的违约责任应亦当然无效，故方玉林主张要求支付违约金，不予支持。关于资金利息的问题，因合同为无效合同，方玉林主张资金利息则不能按照合同的约定计算，应参照合同约定支付剩余工程价款，但西南公司一直未支付，西南公司理应赔偿其未支付工程款的资金占用利息，即利息计算方式为：以317805.51为基数，从2010年5月21日起至2014年4月20日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于差旅费、误工费问题，方玉林因主张权利而产生的费用，双方之间没有另行约定，故没有事实基础和法律依据，方玉林主张差旅费、误工费22669元的诉讼请求不予支持。关于支付的主体，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。西南公司第九分公司系西南公司的分公司，属非法人组织，不具有企业法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任应由总公司西南公司承担。西南公司第九分公司、建波公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、重庆西南建设工程有限公司第九分公司在判决生效之日起十日内支付方玉林工程款317805.51元；二、重庆西南建设工程有限公司第九分公司在判决生效之日起十日内支付方玉林资金占用利息（利息计算方式为：以317805.51为基数，从2010年5月21日起至2014年4月20日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、重庆西南建设工程有限公司对上述二项债务承担补充支付责任。四、驳回方玉林的其他诉讼请求。案件受理费17280元，公告费360元，由方玉林负担2280元，重庆西南建设有限责任公司负担15360元。本案二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院二审查明：西南公司已付工程款实际直接支付给方玉林。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：西南公司和西南九公司是否尚欠方玉林工程款317805.51元的问题。现分析评判如下：首先，方玉林与建波公司的关系问题。方玉林与建波公司于2007年12月18日签订《经营承包合同书》，约定建波公司将承接的西南公司九分公司承建的“爱源.中央丽都C区1#楼一单元、F区1#楼三单元”的劳务（周材）施工任务，由方玉林承包施工；方玉林上交管理费按收入的1%计算；一切税费均由方玉林交纳。方玉林在庭审中也认可是借建波公司名义施工，因此，方玉林与建波公司的关系实际上挂靠关系，方玉林是以建波公司名义承接工程的实际施工人。其次，建波公司与西南公司九分公司于2008年1月6日签订《建筑劳务（周材）分包合同》时，方玉林以建波公司委托代理人的名义签订合同；2008年6月27日方玉林以建波公司代表名义与西南公司签订《补充协议》，不管西南公司及其九公司是否知道方玉林与建波公司的挂靠关系，法律并明确规定一定需要发包方、分包方或者转包方一定知道，但客观事实存在，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，西南公司九分公司与建波公司签订的《建筑工程劳务（周材）分包合同》、西南公司与建波公司签订的《补充协议》，系方玉林借用建波公司的企业名义与西南公司九分公司签订，方玉林作为工程实际施工人，未取得建筑施工资质，借用他人名义签订的合同，系无效合同。一审判决此认定并无不当。再次，《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违约分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。2009年10月工程竣工验收，双方对工程总量均签字确认，工程款总合计4383805.51元，扣除方玉林已领取工程款共计4066000元，还剩317805.51元未支付。针对方玉林来说，西南公司及其九分公司是发包方，结合西南公司将已付工程款直接支付给方玉林的事实，方玉林作为实际施工人有权向发包人主张支付工程款。方玉林一审判决后没有上诉，视为服判。西南公司主张垫付了其他款项，一是西南公司没有证据证明，二是方玉林抗辩不属于其施工或责任范围，故本院碍难认定。第四，西南公司与西南公司就分公司的关系问题及责任主体问题。西南公司九分公司是西南公司下设分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，西南公司第九分公司系西南公司的分公司，属非法人组织，不具有企业法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任应由总公司西南公司承担，但方玉林对一审判决没有上诉，视为服判。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17280元，由上诉人重庆西南建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  彭松涛代理审判员  段成一代理审判员  陈明生二〇一六年十二月六日书 记 员  高红林