安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖01民终5691号上诉人（原审原告）：中原轨道交通工程有限公司，住所地安徽省合肥市滨湖世纪城临滨苑写字楼A栋1112室，统一社会信用代码91340100796443949N（2-2）。法定代表人：姚群，董事长。委托诉讼代理人：乔金雪，公司员工。委托诉讼代理人：崔怀生，安徽陈有志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李学平，男，1975年8月1日出生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：孙瑞，安徽凯安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甄涛，男，1982年4月26日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。上诉人中原轨道交通工程有限公司（以下简称中原公司）与被上诉人李学平、甄涛买卖合同纠纷一案,不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2016)皖0191民初2373号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。中原公司上诉请求:一、依法撤销(2016)皖0191民初2373号民事判决，改判上诉人减少支付被上诉人货款25万元，被上诉人赔偿上诉人损失5万元(暂定)；二、一二审诉费由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实错误。一审判决以“双方签订的《材料供应合同》约定，禄晨公司将材料运到工地后，中原公司抽检发现不合格的，或监理业主发现不合格的。禄晨公司应当自行运回，并另行提供合格的材料，费用由禄晨公司自行承担。……，中原公司在在货物运送抵达后并未对材料进行抽检，……，该试验过程不符合双方合同约定的检验过程，且摊铺后的取样无法排除其他干扰因素。中原公司仅以《混合料筛分试验报告》中的实验结果诉请要求减少向李学平、甄涛支付货款25万元，并要求李学平、甄涛支付其损失5万元，举证不足，本院不予支持。”驳回上诉人诉讼请求属事实认定错误。(一)《材料供应合同》第二条约定“按乙方磅码单计算……，在乙方送货单上签字(签字不代表验收合格，合格以第三方实验报告为准)。乙方材料运到工地后，甲方抽验发现不合格的，或监理业主发现不合格的。乙方应自行运回，并另行提供合格的材料，费用由乙方自行承担。”该约定至少说明二个问题，首先，签字不代表验收合格，合格以第三方实验报告为准，一审中上诉人提交了业主单位委托第三方做的试验报告，报告明确“该级配不满足图纸设计要求”;其次，上诉人对被上诉人所提供的材料仅仅是抽检，抽检合格并不代表所有的材料均是合格的。(二)材料是否合格上诉人凭肉眼是无法做出正确判断的，而被上诉人对所提供的材料的配比是清楚的，其故意以不合格材料冒充合格材料明显带有欺诈成分，缺乏起码的商业道德，也违反了合同约定，《材料供应合同》第四条双方责任第1项“按合同和甲方要求提供约定的合格材料，严格按配比执行。”第五条违约责任约定，材料不符合约定要求的，视为违约，甲方可责令限期改正、赔偿损失、有权终止合同。被上诉人提供的货物不符合合同约定，己构成违约，上诉人的诉讼请求事实清楚，证据充分，依法应予支持。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院在查明事实的基础上依法维护上诉人的合法权益。被上诉人李学平辩称：1、上诉人施工的路供货商不仅仅只有被上诉人供货方一家，仅仅凭该份报告不能证明李学平提供的材料不合格，仅仅能说路面不合格。2、且上诉人与被上诉人在之前也有供货关系，之前的供货上诉人也没有说明被上诉人的材料不合格。被上诉人甄涛未作答辩。中原公司向一审法院起诉请求判令：1、中原公司减少支付货款约25万元；2、李学平、甄涛赔偿中原公司损失5万元。一审法院认定事实：中原公司（甲方）因承建合肥经济技术开发区云谷路建设工程需要，于2015年4月14日与禄晟公司（乙方）签订《材料供应合同》一份，约定禄晟公司向中原公司供应水泥稳定碎石混合料。合同约定：“按乙方磅单计算，甲方随时抽查，如发现重量有误，当天所有运送水稳全按差额计算，甲方指定云谷路现场工作人员现场收货，在乙方送货单上签字（签字不代表验收合格，合格以第三方实验报告为准）。乙方材料运到工地后，甲方抽检发现不合格的，或监理、业主发现不合格的。乙方应当自行运回，并另行提供合格的材料，费用由乙方自行承担”。合同签订后，禄晟公司向中原公司供应水稳材料。中原公司收到水稳材料后并未进行抽检，也未立即进行摊铺，在1-2日内摊铺完毕后，发现路面状况不良。2015年4月22日，合肥市海恒项目管理有限公司（建设单位）委托安徽环通工程试验检测有限公司进行混合料筛分试验，该试验报告显示K0+650-K0+805南半幅，该级配不满足图纸要求。2015年4月24日，合肥市建筑质量安全监督站经开区分站向中原公司发出《监督意见书》，要求对不合格部位（水稳二层）全部返工处理，并留下相关记录资料。2015年5月9日，合肥市天翰工程咨询有限责任公司（监理单位）向中原公司发出《监理工程师通知单》，要求中原公司对在2015年4月22日监理人员旁站工作过程中，发现的现场摊铺的水泥稳定碎石混合料配比不符合设计要求部分，进行全部返工，并须于5月10日前处理完毕。禄晟公司现已被注销，其原股东为李学平、甄涛。原审法院认为：本案争议焦点为，中原公司是否应当减少向李学平、甄涛支付货款约25万元，并要求李学平、甄涛支付其损失5万元。根据双方签订的《材料供应合同》约定，禄晟公司将材料运到工地后，中原公司抽检发现不合格的，或监理、业主发现不合格的。禄晟公司应当自行运回，并另行提供合格的材料，费用由禄晟公司自行承担。但通过庭审陈述，中原公司在货物运送抵达后并未对材料进行抽检，后中原公司进行摊铺，因摊铺后发现路面状况不良，将路面水稳层取样进行混合料筛分试验，进而得出试验结果。该试验过程不符合双方合同约定的检验过程，且摊铺过后的取样无法排除其他干扰因素。中原公司仅以《混合料筛分试验报告》中的试验结果诉请要求减少向李学平、甄涛支付货款约25万元，并要求李学平、甄涛支付其损失5万元，举证不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:驳回原告中原轨道交通工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告中原轨道交通工程有限公司负担。二审期间，双方没有提交新证据，二审查明的事实与原审一致。本院认为：中原公司与禄晟公司双方存在水泥稳定碎石混合料买卖合同关系，依据合同约定，禄晟公司将材料运到工地后，中原公司项目经理部或监理、业主应当及时进行抽验，发现不合格，禄晟公司应自行运回。中原公司对禄晟公司所供应的材料已摊铺完成，现就路面状况不良而对已摊铺的水稳材料进行检验为不合格，要求禄晟公司承担责任没有合同依据。因材料摊铺过程中的施工工艺问题及材料是否是唯一供应商问题均存在不确定性，中原公司亦未提交相应证据予以证明。且合同已明确约定材料验收方法，即对禄晟公司所供材料在摊铺前现场及时验收，而中原公司并没有提供对禄晟公司所供材料在摊铺前抽检验收不合格的证据。因此，中原公司要求原禄晟公司两股东李学平、甄涛承担相应责任的上诉理由不能成立，对其上诉主张，本院依法不予支持。一审法院处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人中原轨道交通工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  陈 烜审判员  程亚娟二〇一六年十二月二十六日书记员  汪 磊附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。