贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔01民再166号上诉人（原审原告）：贵州金税实业发展有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路2号邮政大厦13楼。法定代表人：袁浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭幼强，贵州听君律师事务所律师（执业证号：15201201110395687）。上诉人（原审被告）：赵义，男，1971年12月28日出生，仡佬族，现于贵州省沙子哨监狱服刑。委托诉讼代理人：滕峰，贵州博文律师事务所律师（执业证号：15201199610672132）。被上诉人（原审第三人）：贵州爱信诺航天信息有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路27号鑫都财富大厦20楼。法定代表人：龚保国，该公司董事长。委托诉讼代理人：滕峰，贵州博文律师事务所律师（执业证号：15201199610672132）。上诉人贵州金税实业发展有限公司（以下简称金税公司）、赵义因与被上诉人贵州爱信诺航天信息有限公司（以下简称爱信诺公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民再初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金税公司上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民再初字第11号民事判决；2、依法改判被上诉人赵义与被上诉人爱信诺公司连带支付上诉人股东分红收益9297847元（2008年5月至2012年12月30日期间赵义应分配的爱信诺公司40%的股份收益）；3、本案一、二审诉讼费及其他费用均由两被上诉人承担。事实和理由：1、赵义作为上诉人股东和总经理，违反高级管理人员禁止行为期间的所得收入9297847元，不具有合法性，应当归上诉人所有；2、赵义参与设立的爱信诺公司与上诉人从事的经营业务范围相同，持续数年，且爱信诺公司在诉讼过程中拒绝提交股东分红及分红领取情况的相关证据，故应当承担连带支付责任；3、个人所得税是基于合法收入才产生的，赵义从爱信诺公司分到的股东分红收益是不合法的，赵义所得的全部股东分红收益都应归金税公司所有。爱信诺公司辩称，一审法院判决爱信诺公司不承担连带责任，符合法律规定，应予维持。因此，请求驳回金税公司的上诉。赵义辩称：1、其于2008年离开金税公司，2010年被羁押，一审判决把2011年和2012年的收入作为其所得利益是错误的；2、金税公司的起诉已超过诉讼时效；3、赵义在爱信诺公司仅是股东，未担任任何职务，没有参与经营，一审判决把赵义参与经营和持有股份混为一谈，混淆了法律关系。赵义上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民再初字第11号民事判决第一项，并依法改判上诉人不承担责任；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、赵义所涉刑事案件与本案没有法律关系上的任何联系，一审判决将不同的法律关系混为一谈，按照赵义所涉刑事案件二审刑事判决书落款日期起算诉讼时效，导致本案诉讼时效计算错误，金税公司的起诉已超过诉讼时效；2、金税公司与爱信诺公司属于不同层级的代理商，双方的业务不完全相同，爱信诺公司多次要求法院对双方公司相同部分进行财务审计，均被拒绝，赵义参与分红部分与金税公司的业务不是同一业务；3、金税公司商业机会的丧失是自身原因所致，并非赵义导致，赵义没有利用职权谋取本属于金税公司的商业利益和商业机会；4、赵义与金税公司之间既没有竞业禁止的相关协议，在公司章程中也没有竞业禁止的相关规定，赵义与金税公司不存在竞业禁止的问题。即使认为赵义的竞业禁止行为成立，也仅应当判决赵义向金税公司支付两年所得；5、赵义持有的股份名为40%，但证据显示仅有28%，赵义向其他隐名股东分发红利，赵义实际所得仅为1922816元。金税公司辩称：1、本案不存在诉讼时效问题；2、根据公司法的相关规定，赵义所得收益应归金税公司所有。因此，请求驳回赵义的上诉请求。爱信诺公司认可赵义的上诉请求。金税公司向一审法院起诉请求：1、判令被告自2008年5月起暂算至2012年12月30日止在爱信诺公司取得的股东分红收益9297847元归原告所有，直至被告付完为止；2、判令第三人爱信诺公司对被告的上述付款义务承担连带清偿责任；3、本案案件受理费及财产保全费等各种诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2005年9月16日，原告金税公司经依法登记设立，其主要经营业务为增值税防伪税控开票子系统专用设备及服务，被告赵义系原告股东并担任总经理一职。2008年4月21日，赵义将原告货款23万元转入第三人爱信诺公司的验资专用账户用于成立爱信诺公司。爱信诺公司于2008年4月23日成立，注册资本300万元，成立时股东为航天信息股份有限公司及赵义，其中航天信息股份有限公司出资180万元，持股比例为60%，赵义出资120万元，持股比例为40%，均为货币出资。经营范围包括电子及通信设备（卫星地面接收设施等涉及前置许可的除外）、计算机及外部设备、智能机电产品、财税专用设备的研制销售；信息安全技术、信息技术、网络及终端技术、多媒体技术、工业自动化控制技术、环保技术、生物工程技术的开发、转让、咨询；化工材料销售（除专项）、经济信息咨询、进出口业务（以上经营范围，国家禁止、限制的除外）；电子设备维修（精密仪器除外）；代理记帐，企业事务代理；计算机软件开发及销售、系统集成；教育培训咨询（非职业非学历）；企业管理咨询。第三人的经营业务中也包含了增值税防伪税控开票子系统专用设备及服务。2008年4月30日，在一份名为《关于第三人爱信诺公司股权转让协议》的协议记载了赵义将所持第三人40%股权转让给黄兵。同日，在记载黄兵与冉小峰、杨权、吴丽、王吉硕、张冠聪签订《股份代表协议书》上约定由黄兵代以上五人持有对第三人共计10%的股份。但对上述协议，黄兵在公安机关对其所做询问笔录中陈述对此股权转让及代持股份并不知情。2008年5月4日，贵阳市云岩区工商行政管理局对赵义和黄兵的股权转让行为予以了登记。对此原告认为黄兵在公安机关的询问笔录中表示对爱信诺公司的存在以及股权转让行为毫不知情，而赵义也在公安机关的询问笔录中承认是为了规避责任进行了虚假股权转让，基于黄兵的不知情，其也不可能与他人签订股份代表协议，这一系列行为是虚假和无效的，赵义仍然是持有第三人40%股份的股东；赵义及第三人则认为股东身份应当以工商登记为准。2009年6月18日，贵阳市劳动争议仲裁委员会依照本案原告的申请，对本案原告、被告及第三人之间的劳动争议作出筑劳仲裁字（2009）第169号裁决书。2010年10月10日，本案原告提交诉状，就增值税防伪税控开票子系统专用设备及服务经营资格和损失赔偿问题将本案被告、第三人、北京航天信息股份有限公司和贵州航天金穗科技有限公司诉至法院，对此被告及第三人认为上述仲裁和诉讼行为与本案系相同法律关系，属一事不再理的情形。第三人在2008年的税后利润为25.3183元，2009年税后利润为3020000元，2010年税后利润为6039108.68元，2011年税后利润为7763514.25元，2012年税后利润为6421995.22元。另查明，第三人2008年至2012年股东红利分配金额情况为，40%股份在提取法定盈余公积金、扣除个人所得税等后实得股利为6867200元。2014年7月14日，贵州省贵阳市云岩区人民法院出具情况说明，赵义所挪用23万元，在案发前已发还。一审法院认为：原告金税公司在本案发回重审中增加要求第三人爱信诺公司承担连带清偿责任的诉讼请求，赵义及爱信诺公司辩称根据法律规定增加诉请不属于重审的审理范围。由于原告向第三人提出主张是基于赵义在侵害了原告利益情况下成为了第三人的股东并占有股份，原告与第三人之间并无直接的法律关系，其无法通过另行起诉向第三人主张权利，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条第（四）项“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的”的规定，原告增加诉讼请求符合法律的规定，赵义及爱信诺公司的辩解意见不能成立，不予采纳。就本案是否属于重复起诉、重复索赔问题，因2009年劳动争议仲裁处理的基础系原、被告及第三人之间的劳动关系，而本案争议的关键系赵义作为原告高级管理人员是否违反了法律所规定的相应义务，两者之间属不同法律关系，故本案并不存在重复起诉、重复索赔。就本案诉讼时效问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，由于赵义所涉与原告相关之犯罪事实系在赵义刑事案件判决作出后原告方才完全得知，而此时方为原告应当知道其权利被侵害之时，故本案诉讼时效应从赵义刑事判决确定之日起计算，即从2011年12月12日起计算（该日期为赵义所涉刑事案件二审判决书落款日期），原告于2013年5月起诉并未超过诉讼时效。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第一款第（一）项、第（五）项“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”、第二款“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”的规定，赵义在担任原告高级管理人员期间乃至在离开原告后，挪用原告资金出资参与成立并经营爱信诺公司，且爱信诺公司业务中包含有与原告相同业务，即增值税防伪税控开票子系统专用设备销售及服务，赵义的行为违反了忠实义务，依法应承担相应法律责任，赵义在第三人所得之收入依法应归原告所有。对于赵义在爱信诺公司所得之收入，爱信诺公司所提交的2008年至2012年股东红利分配金额情况表已证明40%股份实得股利为6867200元，而赵义在爱信诺公司所占股份刚好为40%，则该股利应为赵义在爱信诺公司所得之收入，赵义应将该收入向原告支付。原告诉请主张股东分红收益为9297847元，但所提交之证据不足以对抗第三人所提之证据，故对原告所主张之金额不予采纳。赵义向原告承担支付责任系根据公司法之相关规定，但根据公司法的相关规定，并未强制规定高级管理人员新任职之公司应承担何种责任。无论第三人是否向赵义给付了股东红利，均不能构成其向原告承担支付责任的依据，而现原告又并未提交第三人应向其承担支付责任的依据，故原告诉请第三人与赵义向其承担连带支付责任于法无据，应不予支持。对于第三人所主张的隐名股东、隐名股东红利问题，由于第三人所提交的相关股份代表协议书的签订人为黄兵，而在公安机关对黄兵本人所做询问笔录中黄兵连其何时成为第三人股东都不知晓，并称对股权一事毫不知情，既然黄兵连拥有第三人股权都不知晓，又如何将其所“拥有”的股权隐名？还与隐名股东签订协议？故第三人就此问题所提交之证据并不足以证实其主张，对第三人就该问题之主张，应不予采纳。判决：一、被告赵义于本判决生效之日起十日内向原告贵州金税实业发展有限公司支付股东分红收益6867200元；二、驳回原告贵州金税实业发展有限公司的其余诉讼请求。案件受理费76885元，由原告贵州金税实业发展有限公司负担19990元，由被告赵义负担56895元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于爱信诺公司和赵义提交的贵州黔元通字（2016）第249号《贵州爱信诺航天信息有限公司2008至2012年利润表分类专项审计报告》应否作为证据采信的问题。本院二审审理过程中，爱信诺公司和赵义提交了一份贵州黔元会计师事务所有限公司出具的贵州黔元通字（2016）第249号《贵州爱信诺航天信息有限公司2008至2012年利润表分类专项审计报告》，用以证明爱信诺公司的业务分为几个部分，与金税公司相同的防伪税控系统实际上是亏损的。金税公司认为该审计报告不符合举证程序规则，而且该报告系爱信诺公司自行制作提供，缺乏真实性、合法性、客观性，加之作出该报告的事务所不具有对公司业务分类的审查资格且该报告用词模糊，故不应作为证据采信。本院认为，由于该审计报告是爱信诺公司单方委托作出的，不符合法定程序，故不能作为认定案件事实的证据，本院不予采信。其余事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：1、金税公司的起诉是否超过诉讼时效；2、赵义在爱信诺公司所得收入是否应归金税公司所有以及赵义应承担责任的范围；3、爱信诺公司是否应当承担连带责任的问题。关于诉讼时效的问题。由于赵义所涉与金税公司相关之犯罪事实系在赵义刑事案件终审判决作出后，金税公司方才完全得知，且金税公司遵循先刑后民的原则，待刑事部分作出判决后再行解决民事纠纷，并不违反法律规定，故一审判决以赵义所涉刑事案件二审判决书落款日期作为本案诉讼时效的起算时间并无不妥。因此，金税公司的起诉并未超过诉讼时效。关于争议焦点二。本案中，赵义在担任金税公司高级管理人员期间乃至在离开金税公司后，挪用金税公司资金出资参与成立爱信诺公司，且爱信诺公司业务中包含有与金税公司相同业务，即增值税防伪税控开票子系统专用设备销售及服务，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（一）项、第（五）项“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；”、第二款“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”的规定，赵义的行为违反了忠实义务，侵犯了金税公司的利益，依法应承担相应的法律责任，故赵义在爱信诺公司所得之收入依法应归金税公司所有。关于收入的范围，一审法院判决赵义将2008年至2012年在爱信诺公司的所得收入支付给金税公司并无不当，但一审判决依照爱信诺公司提交的股东红利分配情况表确定赵义实际所得收入不妥，因该股东红利分配情况表已扣除赵义应缴纳的相关税费，并不是赵义应得的全部收入，而赵义所得的全部股东分红收益都应归金税公司所有，故应按赵义在爱信诺公司的股份占比情况计算其所得收入，一审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。爱信诺公司在2008年至2012年的税后利润共计为23244592.8317元，根据法律规定，公司的税后利润中最少需提取注册资金的50%作为法定公积金，爱信诺公司的注册资本为300万元，故其可用于分红的利润最多应为23244592.8317－3000000×50%，即21744592.8317元，赵义作为爱信诺公司40%股份的实际持有人，其应得分红为21744592.8317×40%，即8697837.13元。至于赵义提出其在2010年已被羁押、未参与爱信诺公司经营，故不应将2010年之后的收入支付给金税公司的主张，因本案是按照赵义在爱信诺公司作为股东所得的股东分红收益计算赵义所得收入，故赵义被羁押并不影响其所得，本院对赵义的该上诉主张不予采信。此外，赵义还提出，其持有的股份名为40%，但其向其他隐名股东分发红利，其实际所得仅为1922816元，由于赵义就此问题所提交之证据并不足以证实其主张，一审判决认定赵义仍然持有爱信诺公司40%股份并无不妥，本院依法予以维持，至于赵义是否向其他隐名股东分发红利，与本案无关，故对赵义的该上诉主张亦不予采信。关于爱信诺公司是否应当承担连带责任的问题。因爱信诺公司的注册资本中有部分资金系赵义挪用的金税公司资金，且爱信诺公司业务中包含有与金税公司相同业务，即增值税防伪税控开票子系统专用设备销售及服务，故赵义侵犯金税公司利益的行为是与爱信诺公司共同完成的，故依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，爱信诺公司负有连带责任。一审法院判决爱信诺公司不承担责任不当，本院依法予以纠正。综上所述，金税公司的上诉请求部分成立，予以支持；赵义的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（一）项、第（五）项、第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民再初字第11号民事判决；二、赵义于本判决生效之日起十五日内向贵州金税实业发展有限公司支付赵义在贵州爱信诺航天信息有限公司的股东分红收益8697837.13元；三、贵州爱信诺航天信息有限公司对赵义的上述付款义务承担连带清偿责任；四、驳回贵州金税实业发展有限公司的其余诉讼请求。如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原一审案件受理费76885元，原二审案件受理费153770元，共计230655元，由贵州爱信诺航天信息有限公司、赵义负担216815元，由贵州金税实业发展有限公司负担13840元。本判决为终审判决。审判长 何 艳审判员 赵 曜审判员 刘 梅二〇一六年十二月三十日书记员 李快年