成都市锦江区人民法院民 事 判 决 书(2015)锦江民初字第5640号原告：成都一千零一味投资管理有限公司，住所地：成都市武侯区永盛南街3号1栋6层2室。法定代表人：卿绍福。委托诉讼代理人：冯燕，北京德恒（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周倩，北京德恒（成都）律师事务所律师。被告：成都懿鼎商贸有限公司，住所地：成都市武侯区机头镇祥和街30号。法定代表人：周江军，成都懿鼎商贸有限公司总经理。委托诉讼代理人：陶江南，男，系成都懿鼎商贸有限公司工作人员。委托诉讼代理人：叶瑞超，四川恒和信律师事务所律师。被告：成都新同瑞资产管理有限公司，住所地：成都市锦江区总府街15号B幢27层B2号。法定代表人：廖俊萍，成都新同瑞资产管理有限公司总经理。委托诉讼代理人：王玉婷，女，系成都新同瑞资产管理有限公司工作人员。委托诉讼代理人：刘楠，四川汇韬律师事务所律师。原告成都一千零一味投资管理有限公司（简称一千零一味公司）与被告成都懿鼎商贸有限公司（简称懿鼎公司）、成都新同瑞资产管理有限公司（简称新同瑞公司）租赁合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了两次审理。在两次开庭审理中，原告一千零一味公司的法定代表人卿绍福及其委托诉讼代理人冯燕和周倩、被告懿鼎公司的委托诉讼代理人叶瑞超、被告新同瑞公司的委托诉讼代理人刘楠均到庭参加了诉讼。审理中，当事人申请庭外和解，和解期间未能达成协议。本案现已审理终结。原告一千零一味公司向本院提出诉讼请求：懿鼎公司、新同瑞公司承担违约责任，向一千零一味公司限期返还和赔偿款项2105000元（装修保证金2万元、推广费15000元、以租金、押金和装修保证金72万元为基数按5‰/日从2014年10月1日起计至2016年5月1日止的合同违约金207万元)，并承担本案诉讼费。事实和理由：懿鼎公司系出租房屋[地址：成都市锦江区总府路8号1栋2-5层(产权证号：]的产权人，委托新同瑞公司经营管理该出租房屋(简称“春熙荟”)，懿鼎公司、新同瑞公司在租赁物业经过结构性改造后并未取得相关部门的验收合格意见书，且不符合消防规范的情况下，隐瞒重要事实，通过新同瑞公司于2014年7月14日与一千零一味公司签订了《商铺租赁合同》，懿鼎公司承诺承担连带担保责任。合同签订后，新同瑞公司多次电话催促一千零一味公司，要求一千零一味公司按照合同约定时间到场接收租赁房屋，若逾期交房责任由一千零一味公司承担，还要求一千零一味公司在通知的开业日期前完成装修，并向一千零一味公司收取装修管理费和装修保证金。一千零一味公司进场后，按照限定的开业期限，开始进行店铺装修、招纳合作商、购买销售产品、人员配备，进行了大量的经济投入。其后，新同瑞公司通知“春熙荟”定于2015年2月10日正式开业，并通过消防验收，但时至2015年2月10日，“春熙荟”商场并没有实现正常开业，在一千零一味公司多次口头和书面催告后，新同瑞公司2015年3月25日书面通知于2015年5月1日正式开业，并要求一千零一味公司在开业前备齐执照，完成装修，确保开业。一千零一味公司按照要求，充分做好了开业准备。然而，截止一千零一味公司起诉之日，由于懿鼎公司、新同瑞公司未完成消防、燃气、环保和电梯的工程项目验收、招商未完成等原因导致“春熙荟”商场至今仍然无法实现正常开业，且懿鼎公司、新同瑞公司针对逾期开业现状未采取任何积极有效的措施，也未向一千零一味公司提供任何切实可行的方案，能够保证具体可行的开业时间，导致一千零一味公司的损失无限期扩大。在春熙荟商家焦急的等待中，懿鼎公司、新同瑞公司恶意不接听电话，留守的工作人员多次拒绝签收一千零一味公司递交的承担违约责任告知函。一千零一味公司为维护自己的合法权益向新同瑞公司、懿鼎公司发出了解除合同通知书，哪知懿鼎公司、新同瑞公司的注册地址也早已人去楼空。懿鼎公司、新同瑞公司的违约行为已经严重影响了一千零一味公司的租赁房屋使用收益，懿鼎公司、新同瑞公司已经构成根本性违约，难以实现一千零一味公司订立租赁合同的目的。一千零一味公司请求懿鼎公司、新同瑞公司限期返还已收取的款项，并赔偿一千零一味公司由此产生的一切损失，并在持续逾期开业期间承担违约责任。懿鼎公司与新同瑞公司系委托关系，懿鼎公司应向一千零一味公司承担主要责任，新同瑞公司承担连带责任。被告懿鼎公司辩称，1、懿鼎公司与新同瑞公司虽然签订的是《委托经营协议》，但双方并非委托关系，根据《委托经营协议》第二至六条、第九条约定的内容，该协议符合租赁合同的特征，故懿鼎公司与新同瑞公司之间系租赁合同关系。新同瑞公司是与一千零一味公司签订《商铺租赁合同》的相对方，若应向一千零一味公司承担责任，该责任也应由新同瑞公司向一千零一味公司承担。2、一千零一味公司主张的损失费用，部分不真实，部分计算标准过高，且一千零一味公司并未提出解除《商铺租赁合同》的请求，故一千零一味公司主张的各项损失无事实和法律依据，不应得到支持。3、懿鼎公司向一千零一味公司出具了《承诺书》是事实，但根据承诺的内容，需要解除《商铺租赁合同》，懿鼎公司才承担责任，因一千零一味公司并未提出解除《商铺租赁合同》，故懿鼎公司承担责任的前提条件不具备。综上，请求驳回一千零一味公司的诉讼请求。被告新同瑞公司辩称，1、新同瑞公司与懿鼎公司签订了《委托经营协议》属实，但协议名为委托，实为租赁，双方是租赁关系，非委托关系。《商铺租赁合同》是新同瑞公司与一千零一味公司签订，新同瑞公司是合同相对方，其责任应由新同瑞公司承担，与懿鼎公司无关。2、根据《商铺租赁合同》约定，新同瑞公司逾期3个月交付承租商铺，一千零一味公司可以选择解除合同，也可以选择继续等待交房。合同约定的交付时间为2014年10月1日，新同瑞公司实际交房时间为2014年11月12日。因一千零一味公司未选择解除合同，双方还应继续履行，故违约金的给付条件没有成就，一千零一味公司主张的违约责任、赔偿损失等均不能成立。且《商铺租赁合同》约定的按已支付租金的5‰/天支付违约金，约定过高，请求予以降低。综上，请求驳回一千零一味公司的诉讼请求。经审理查明，懿鼎公司系成都市锦江区总府路8号1栋2-5层X号和成都市锦江区正科甲巷17号X的业主。2014年2月8日，新同瑞公司（甲方）与懿鼎公司（乙方）签订《委托经营协议书》，约定：第一条位于成都市锦江区总府路8号1－23层，建筑面积为21651平方米的春熙大厦一期房产；位于成都市锦江区正科甲巷17号负1－6层，建筑面积为14800平方米的春熙大厦二期房产，乙方为上述商铺的合法所有权人，乙方同意将自有的上述商铺（下称“受托商铺”）交由甲方全权经营和管理。第二条甲方具有独立的法人资格，同意接受乙方的委托经营，对商位号的商业用房享有占有、使用、经营管理和收益的权利。第三条本合同自签订之日起生效，有效期为20年，自2014年8月1日起至2034年7月31日止。第四条甲方享有对受托商位完全自主经营管理的权利，甲方有权在委托经营的全部商位面积内统一招商，按照经营要求统一安排品牌……第十一条乙方不得将受托商位出租、委托经营给除甲方以外的第三人。第十二条在合同有效期内，任何一方都不得无故终止合同。2014年7月14日，新同瑞公司（甲方）与一千零一味公司（乙方）签订《商铺租赁合同》，约定：第一条甲方同意将享有出租权的本协议项下房屋出租给乙方使用，乙方愿意依照本协议的规定承租该出租房屋，并支付甲方相应的租金。第二条甲方出租给乙方的物业坐落于成都市锦江区总府路8号5楼（详见平面图），面积为1268平方米。租赁期限8年，从2014年10月1日起至2022年9月30日止。甲方暂定于2014年10月1日将房屋交付于乙方进行装修，甲方给予乙方3个月装修免租期。如前述日期前无法交付，乙方同意以甲方实际交房开业日为准，租期及免租期相应顺延，但超过3个月未交付的，乙方有权选择解除合同，甲方退还乙方已支付全部费用。第三条乙方在合同签订后七日内向甲方一次性支付合同履约保证金24万元。从2014年8月15日起，乙方按8万元/月的标准（包括物业管理费、中央空调使用费）支付场地租金，每六个月支付一次，首期租金在签订本合同之日七日内一次性交清。从第三年起逐年递增5%。第四条若甲方逾期90天及以上未交付出租房屋、未按双方约定的商场开业时间正常开业，甲方自动构成违约。第五条甲方构成违约后，乙方可选择解除合同。合同解除后，甲方应在乙方通知合约解除后7日内退还乙方已支付租金、保证金等全部费用，并按乙方已支付租金、保证金的5‰/天支付违约金，时间按乙方向甲方通知违约起计算，且乙方有权要求甲方向乙方赔偿因此给乙方造成的损失；也可选择不解除合约继续等待甲方整改至正常，期间甲方应向乙方支付违约金至整改正常止。若甲方提前解除合同或另行租赁给第三方的，甲方构成违约，应向乙方支付违约金，违约金为本合同租赁期限内租金总额的10%，并赔偿乙方因此而造成的一切损失。《商铺租赁合同》附有懿鼎公司的《承诺书》，内容为：本公司作为出租房屋的产权人，委托新同瑞公司经营管理该出租房屋。当新同瑞公司不能按合同约定交付出租房屋，承租人有权选择解除租赁合同，要求退还已支付租金、保证金、支付违约金等费用时，本公司承诺对新同瑞公司上述退还已支付租金、保证金、支付违约金等费用的责任，承担连带担保责任。《商铺租赁合同》中还附有租赁物的位置图,位置图上懿鼎公司加盖了公章。庭审中一千零一味公司与新同瑞公司确认，在双方签订《商铺租赁合同》时新同瑞公司就告知了一千零一味公司，新同瑞公司与懿鼎公司已签订了《委托经营协议书》的事实。2014年7月21日，一千零一味公司通过其法定代表人卿绍福账户向新同瑞公司支付租金和履约保证金共70万元。2014年11月6日，新同瑞公司发出《关于春熙荟开业情况说明》，内容为：春熙荟商场将于2015年2月10日正式开业，并“一消”验收通过。如因客观原因及不可抗力因素不能如期开业，我公司将另行通知开业时间。2014年11月12日，新同瑞公司将租赁商铺交付给一千零一味公司。一千零一味公司接收商铺后进场进行了装修，并于2014年12月30日通过其法定代表人卿绍福账户向新同瑞公司支付2万元。2015年3月25日，新同瑞公司向承租人发出《致春熙荟全体商户开业通知书》，内容为：结合目前商场工期及各商户装修工期的实际情况，特通知商场拟定于2015年5月1日正式营业。新同瑞公司在庭审中陈述“整个春熙荟馆，按面积现已招租80%以上，一层至六层现开业面积约占10%至20%。以上事实有当事人陈述一致的事实及以下证据在案为证：1、一千零一味公司提交的：一千零一味公司、懿鼎公司、新同瑞公司营业执照、《委托经营协议书》、《商铺租赁合同》、《承诺书》、楼层平面图、商铺移交单、客户回单。2、新同瑞公司提交的：《商铺租赁合同及其附件》、商铺移交单、装修申请表。上述证据材料其来源合法，内容客观真实，且与本案有关联，本院予以采信，作为本案证据。原告一千零一味公司提交2015年2月2日、2月5日及4月17日工作联系函、通知、复函系复印件，不作为本案证据。原告一千零一味公司提交的联名公函、公函，不能证明已向懿鼎公司、新同瑞公司送达，属单方证据材料，不作为本案证据。被告新同瑞公司提交的其他商铺已经开业的照片、《消防工程验收合格意见书》与本案无关，本院不作认定。本院认为，一、关于懿鼎公司与新同瑞公司的法律关系问题。本案查明，懿鼎公司系一千零一味公司承租的案涉商铺的业主。2014年2月8日，新同瑞公司与懿鼎公司签订了《委托经营协议书》，该协议书载明：懿鼎公司将其所有的位于成都市锦江区总府路8号1－23层，建筑面积为21651平方米的春熙大厦一期房产，位于成都市锦江区正科甲巷17号负1－6层，建筑面积为14800平方米的春熙大厦二期房产交新同瑞公司全权经营和管理……新同瑞公司具有独立的法人资格，同意接受乙方的委托经营，对商位号的商业用房享有占有、使用、经营管理和收益的权利。因上述协议书的名称定义为委托，合同内容中也表明新同瑞公司同意接受懿鼎公司的委托经营，且《委托经营协议书》未对租金标准进行约定。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”、第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”的规定，《委托经营协议书》不具备租赁合同的构成要件，符合委托合同的法律特征，故懿鼎公司与新同瑞公司之间的法律关系为委托关系。懿鼎公司和新同瑞公司辩称双方系租赁合同关系的理由不能成立。二、关于责任主体问题。本案查明，一千零一味公司与新同瑞公司签订《商铺租赁合同》时，新同瑞公司已向一千零一味公司告知了懿鼎公司与新同瑞公司签订了《委托经营协议书》，且懿鼎公司在《商铺租赁合同》附件楼层平面图加盖了公章，以上事实表明一千零一味公司在签订《商铺租赁合同》时已知道懿鼎公司与新同瑞公司存在委托关系。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，《商铺租赁合同》直接约束懿鼎公司，故懿鼎公司系《商铺租赁合同》的相对方，应享有和承担《商铺租赁合同》约定的权利和义务。新同瑞公司接受懿鼎公司的委托，与一千零一味公司签订合同，系处理懿鼎公司的委托事务，其责任应由委托人懿鼎公司承担，故新同瑞公司不应承担本案责任。三、关于违约责任以及违约损失赔偿问题。1、一千零一味公司与新同瑞公司签订《商铺租赁合同》后，一千零一味公司向新同瑞公司支付了租赁房屋的租金和履约保证金共计70万元，履行了合同义务。根据《商铺租赁合同》第十一约定，“新同瑞公司暂定于2014年10月1日将房屋交付一千零一味公司，如前述日期前无法交付，一千零一味公司同意以新同瑞公司实际交房开业日为准，租期及免租期相应顺延，但超过3个月未交付的，一千零一味公司有权选择解除合同”，依照上述约定，新同瑞公司向一千零一味公司交付商铺的时间最迟为2014年12月31日，而新同瑞公司于2014年11月12日已将商铺交予一千零一味公司，不属于迟延交付商铺，不构成违约。2、一千零一味公司接受商铺后，已进行了装修，准备开业，但新同瑞公司在向一千零一味公司等承租户多次发出“春熙荟”商场开业通知后，仍未开业，且在一千零一味公司等承租人要求“春熙荟”商场的业主懿鼎公司以及受托的经营管理人新同瑞公司尽快开业时，双方却下落不明。因“春熙荟”是一个整体经营的商场，组织商场整体开业是商场经营管理人的职责，懿鼎公司作为商场的经营管理人，在与一千零一味公司等商家签订合同后，未完全履行商场经营管理人的职责，致使“春熙荟”商场至今未开业，其责任在懿鼎公司。虽然懿鼎公司已将商铺交给了一千零一味公司，但一千零一味公司接受商铺后，由于懿鼎公司的原因不能开展经营，给一千零一味公司造成了损失，按《商铺租赁合同》约定，懿鼎公司应承担违约责任。3、在本案诉讼中，一千零一味公司并未提出解除《商铺租赁合同》，双方签订的《商铺租赁合同》还在履行中，一千零一味公司要求懿鼎公司赔偿推广费损失，真实性无法确认。根据《商铺租赁合同》第十一条对违约一方的处罚约定，并结合一千零一味公司在履行合同中的投入情况以及懿鼎公司的过错程度，本院酌情认定懿鼎公司向一千零一味公司支付违约金30万元，作为因延期开业的损失赔偿。4、关于一千零一味公司主张懿鼎公司退还装修保证金2万元。根据《委托经营协议书》的约定和《承诺书》的内容，“合同解除后，甲方应在乙方通知合约解除后7日内退还乙方已支付租金、保证金等全部费用”、“当新同瑞公司不能按合同约定交付出租房屋，承租人又选择解除租赁合同，要求退还已支付租金、保证金、支付违约金等费用时，本公司承诺对新同瑞公司上述退还已支付租金、保证金、支付违约金等费用的责任，承担连带担保责任”。因一千零一味公司在本案中未主张解除合同，一千零一味公司也未提交证据证明其于2014年12月30日通过法定代表人卿绍福账户向新同瑞公司支付2万元系装修保证金以及该装修保证金符合其他退还条件，故本院对一千零一味公司此项主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款（法律条文全文附后）之规定，判决如下：一、被告成都懿鼎商贸有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告成都一千零一味投资管理有限公司赔偿违约损失30万元；二、驳回原告成都一千零一味投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果被告成都懿鼎商贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费23640元，公告费300元，两项合计23940元，由被告成都懿鼎商贸有限公司负担5800元，由原告成都一千零一味投资管理有限公司负担18140元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 长  潘苏华人民陪审员  张一川人民陪审员  李 杨二〇一六年十二月三十日书 记 员  傅晓婉附：本判决所适用法律条文全文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。