安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖18民终1435号上诉人（原审被告）：宣城市顺通机动车检测有限公司，住所地安徽省宣城市。法定代表人：方剑，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾庆彪，男，该公司经理。委托诉讼代理人：毛家云，安徽金皖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宣城市第三建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省宣城市宣州区。法定代表人：梁家宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡德春，安徽师阳安顺律师事务所律师。上诉人宣城市顺通机动车检测有限公司（以下简称顺通公司）因与被上诉人宣城市第三建筑安装工程有限责任公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2016）皖1802民初1148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人顺通公司的委托诉讼代理人曾庆彪、毛家云，被上诉人三建公司的委托诉讼代理人胡德春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺通公司上诉请求：撤销原判，改判其给付三建公司工程款34305.46元。事实和理由：1.三建公司指派负责案涉工程的项目经理秦明贵为履行施工合同先后向顺通公司借支23万元，顺通公司为三建公司代付与案外人冯云4万元钢材款、付与案外人赵恒屋面防水维修款5000元，上述275000元款项均与案涉工程相关，依法均应认定为顺通公司已付工程款，原判决对此未作认定失当。2.三建公司迟延155天交付案涉工程，构成违约，依据双方合同约定，其应向顺通公司按工程总价的日万分之二标准承担违约金43229元（1394507.83元×日万分之二×155天）。综上，顺通公司应给付三建公司工程款的数额为34305.46元（352534.46元-275000元-43229元）。三建公司辩称，1.顺通公司付给秦明贵、冯云、赵恒的275000元，不能认定为支付案涉工程款。其一，案涉工程竣工验收报告表明，三建公司委派的项目经理是李林福。秦明贵仅系挂名的项目经理，其未经三建公司授权的借款行为不能代表三建公司，且不能证明借款实际用于案涉工程。其二，顺通公司分别借给案外人冯云、赵恒的款项，系该双方之间的民间借贷法律关系，与三建公司无涉。2.双方业已作出结算，且结算时扣除了逾期交付工程违约金。顺通公司如对违约金持有异议，应提起反诉或另行起诉，本案中不应一并处理。综上，顺通公司的上诉理由均不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。三建公司向一审法院起诉请求：判令顺通公司给付工程款422259.85元及自2015年10月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止的利息。一审法院认定事实：2012年11月12日，三建公司与顺通公司签订一份合同编号为2012-38#的《建设工程施工合同》，约定：三建公司承建顺通公司办公楼、食堂工程；开工日期为发包人开工通知书载明日期，合同工期总日历天数120天；工程款按工程进度支付，单栋工程竣工验收合格，顺通公司支付至单栋工程合同价款的85%，办理结算且三建公司的竣工备案资料经档案馆验收合格及归档后，顺通公司支付单栋工程结算价余款，累计付款达单栋工程审定结算价的95%，剩余5%作为质量保修金；三建公司未按约定时间竣工交付的，每推迟一天按工程总价的万分之二进行罚款，并在结算中扣除；合同专用条款第7条记载项目经理为“钱明贵”；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间的外墙面的防渗漏质量保修期为5年，装修工程等质量保修期为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。上述工程于2012年11月15日开工。2013年3月19日，双方就顺通公司增加办公楼及附属工程签订一份编号为SHT-002号的《建设工程施工合同》，约定：增加办公楼合同工期总日历天数50天、附属工程的合同工期总日历天数为50天；专用条款第7条记载项目经理为“秦明贵”。2013年6月，案涉工程完工并通过竣工质量验收。2015年6月24日，双方就案涉工程进行结算后形成一份《建设工程结算审定情况汇总表》，确认报审结算金额为1651674.99元，审定结算金额为1394507.83元，审减额257167.16元。2015年10月21日，案涉工程竣工验收资料业已备案归档，其中工程验收报告、备案表上记载的三建公司项目经理为李林福。2016年3月9日，三建公司诉至一审法院，请求判如所请。诉讼中，双方对顺通公司已付给三建公司工程款972247.98元不持异议，对秦明贵、冯云、赵恒分别向顺通公司、曾庆彪借支的23万元、4万和5000元，总计275000元是否属于支付案涉工程款存在分歧。综合双方诉辩意见，一审法院归纳双方争议的焦点问题为：1.秦明贵、赵恒、冯云等向曾庆彪、顺通公司的借款应否在案涉工程款中扣除；2.案涉的5%工程质量保修金是否已满足返还条件；3.案涉工程逾期竣工交付的违约金应否扣除。一审法院认为，案涉《建设工程施工合同》合法有效，对双方具有法律拘束力。关于焦点1。首先，顺通公司提供的证据不足以证明秦明贵系三建公司委派的系争工程项目经理；其次，顺通公司未提交证据证明秦明贵具有领取工程款的授权，故即使秦明贵系三建公司委派的项目经理，根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定的项目经理权责，其亦无向发包方支取工程款的权限；第三，从秦明贵出具给曾庆彪或顺通公司的借条来看，其形式上属于民间借贷关系；第四，顺通公司未能举证证明赵恒、冯云具有代为三建公司领取相应款项的权利。鉴于三建公司对上述275000元款项的支取均不予认可，故对顺通公司主张在案涉工程款中予以扣除的辩驳意见，不予支持。关于焦点2。双方约定质量保修期从工程竣工验收合格之日起算，分别为5年、2年，由于返还期限未作约定，依法应视为自质保期届满后支付。经查，案涉工程于2013年6月竣工验收合格，返还质保金的期限尚未届至，故案涉工程款中应予扣除5%的工程质量保修金69725.39元（1394507.83元×5%）。三建公司于质保期限届满后，依法可再行主张。关于焦点3。双方约定逾期竣工交付工程违约金应在结算中扣除，双方已于2015年6月24日进行了最终结算，顺通公司辩称双方仅为决算而不是结算，不符合客观事实，故对顺通公司要求扣除工期迟延违约金的主张不予采信。综上，顺通公司应支付三建公司工程款352534.46元（1394507.83元-69725.39元-972247.98元）。结合双方约定，顺通公司未在2015年10月21日办理竣工验收资料备案归档后即给付三建公司上述工程款，构成违约，鉴于双方未对逾期付款违约责任作出约定，故三建公司请求自2015年10月22日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息损失，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条第一款规定，判决：一、被告宣城市顺通机动车检测有限公司于判决生效之日起十日内支付原告宣城市第三建筑安装工程有限责任公司工程款352534.46元及逾期付款利息（自2015年10月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告宣城市第三建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7634元，由三建公司负担1302元，顺通公司负担6332元。本院二审期间，顺通公司围绕上诉请求补充提交如下证据：证人秦明贵当庭陈述的证言1份，拟证明秦明贵系三建公司委派到案涉工程的项目经理，且秦明贵领取的23万元款项实际用于案涉工程。秦明贵证言的主要内容为：（1）其系挂靠三建公司承建案涉工程，施工过程中因经济周转困难曾向顺通公司、曾庆彪借款23万元，其中5万元用于支付农民工工资，其余18万元用于支付钢材和装修款；（2）根据合同约定，顺通公司将工程进度款付给三建公司，三建公司扣除管理费和税金后将剩余款项付给其，三建公司未授权其直接领取工程款，其向顺通公司借款事宜亦未告知三建公司；（3）三建公司收到顺通公司支付的工程款873000元，在扣除管理费和税金后已付其工程款82万元；（4）其为案涉工程施工向三建公司借款20万元，其中以工程款抵扣了5万元，尚欠15万元左右；（5）其不认识冯云、赵恒。三建公司未提交新证据。本院组织当事人进行了举证和质证。经审查，本院对上述证据认定如下：秦明贵的证人证言中，与当事人一致陈述及合法有效证据相为印证部分的内容予以认定，对其余陈述内容不予认定。根据采信的证据，结合当事人陈述等情况，本院对一审法院认定的案件事实予以确认。二审另查明：案涉《建设工程施工合同》中记载的项目经理“钱明贵”系笔误，实际应为秦明贵。双方于2015年6月24日签订的《建设工程结算审定情况汇总表》，内容包括：单位工程名称、建筑面积、报审结算、审定结算、审减额。双方无争议的已付工程款972247.98元，均由顺通公司以转账方式付给三建公司，其中872247.98元工程款的付款时间和数额分别为：2012年12月21日和2013年1月22日、2月6日、3月19日、4月26日、5月27日、8月28日，分别汇付114247.98元、122000元、156000元、10万元、18万元、5万元和15万元；2014年1月21日，顺通公司给付三建公司10万元，用于支付农民工工资。再查明：系争275000元款项具体为：1.秦明贵于2013年1月9日、4月2日、5月10日分别向顺通公司经理曾庆彪出具借条各一份，分别载明借款3万元、10万元和5万元，用于办公楼、食堂工程备料和装修材料款；秦明贵于2015年2月15日向顺通公司出具借条一份，载明借款5万元用于支付农民工工资，上述款项合计23万元。顺通公司陈述称，因秦明贵欠三建公司钱款，三建公司收款后会先扣除欠款，将影响工程进度，故其未将上述款项付至三建公司账户，亦未事先告知三建公司有关秦明贵借款事宜。秦明贵当庭陈述称，三建公司未授权其直接领取工程款，其向顺通公司借款亦未告知三建公司。顺通公司于一审中提交的预付工程款往来明细表上，未包括秦明贵向曾庆彪借款的18万元。2.案外人冯云于2013年6月13日出具收条一份，载明收到顺通公司垫三建公司秦明贵工地钢材款4万元；案外人赵恒于2013年8月23日出具借条一份，载明借顺通公司5000元，并注明“屋面防水款”。二审庭审中，顺通公司陈述称其付给冯云钢村款时，冯云未出示与三建公司或秦明贵的合同、供货单或欠条，但顺通公司与秦明贵曾有口头协议。秦明贵陈述称其不认识冯云、赵恒。综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审主要的争议焦点为：1.系争27.5万元款项能否认定为顺通公司支付给三建公司的工程款；2.顺通公司主张三建公司承担工期迟延违约金43229元，应否支持。本院认为，关于焦点一。1.秦明贵借款275000元不应认定为已付三建公司工程款。其一，秦明贵向曾庆彪个人借款18万元，顺通公司于一审中提举的预付工程款往来明细表中未将其列入已付三建公司工程款，且顺通公司未举证证明前述款项实际用于案涉工程施工。其二，秦明贵向顺通公司借款5万元虽写为支付农民工工资，但未附工资详单，不能证明借条所载用途真实。其三，顺通公司陈述称其担忧三建公司扣留工程款影响工程进度，故将上述23万元直接付给秦明贵，该辩解理由不能成立。①结合顺通公司汇付与三建公司工程款的情况看，其中秦明贵借款时间为2013年1月、4月、5月的18万元借款，同期顺通公司均向三建公司汇付了工程进度款；秦明贵于2015年2月记载用于农民工工资的5万元借款，此前的2014年1月基于相同事由顺通公司将10万元款项直接付与三建公司，且该笔5万元借款发生时案涉工程业已完工，故顺通公司的上述借款原由与客观事实相为矛盾。②顺通公司系与三建公司建立合同关系，秦明贵在负责施工中发生周转困难理应由三建公司帮助解决或由三方共同协商处理。结合顺通公司、秦明贵陈述的秦明贵因案涉工程需要曾向三建公司借款等事实来看，三建公司亦未怠于或推卸履行施工合同义务，故顺通公司明知三建公司未授权秦明贵领取工程款，二者刻意避开三建公司发生借贷关系，显然不具正当、合理性，其行为后果不应由三建公司承受。2.顺通公司称其代为三建公司给付冯云钢材款4万元、赵恒屋面防水款5000元应予抵扣案涉工程款，但除冯云出具的收条、赵恒出具的借条外，顺通公司未提举充分有效证据印证三建公司因案涉工程建设欠付冯云钢材款和赵恒屋面防水款，且二审中秦明贵否认与冯云、赵恒相识，上述收条和借条上亦无三建公司相关人员签字确认的内容，故不能证明该两笔款项与三建公司相关，顺通公司的此节上诉理由无事实依据，本院不予采纳。关于焦点二。顺通公司在本案中以三建公司工期延误构成违约为由，主张三建公司承担违约金43229元。经查，双方于2015年6月24日达成的《建设工程结算审定情况汇总表》，仅对案涉工程造价作出确认，未涉及已付工程款及违约金等事项，故上述汇总表并非双方最终结算，不能证明双方确认的工程造价中已实际扣除了违约金。原判决此节认定与事实不符，本院予以指正。鉴于顺通公司主张违约金，实质构成独立的诉讼请求，其在一审中未就此提起反诉，故依法在本案中应不予处理，其可另行主张权利。综上所述，顺通公司的上诉请求不能成立。原判决认定基本事实清楚，判决结果适当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人宣城市顺通机动车检测有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 瑛代理审判员  冯忠山代理审判员  李 娜二〇一六年十二月二十七日书 记 员  肖 忞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……