.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院民事判决书（2016）晋民终385号上诉人（原审被告）：刘高潮，男，1956年2月28日出生，汉族。委托代理人：阎秀丽，山西正清和律师事务所律师。委托代理人：杜荷丹，山西正清和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地：江苏省如皋市如城镇福寿路336号。法定代表人：宋小忠，该公司董事长。委托代理人：李阳，山西华炬律师事务所律师。委托代理人：张帅，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京首开中拓房地产开发有限公司，住所地北京市东城区沙滩后街22号6号楼。法定代表人：张惟捷，该公司董事长。上诉人刘高潮因与被上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）、北京首开中拓房地产开发有限公司（以下简称首开中拓公司）担保合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2015）并民初字第523号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。刘高潮的委托代理人阎秀丽、杜荷丹、南通六建公司的委托代理人李阳、张帅到庭参加了诉讼。首开中拓公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原审原告南通六建起诉称，2012年3月9日，原告与首开中拓公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建首开中拓公司开发的”忻州市安置房项目”建筑施工工程，建筑面积约30万平方米，约定开工时期为2012年4月15日，同时约定了��方的权利义务，付款条件及违约责任。因首开中拓公司未能及时办理好开工前期相关手续，2012年6月21日，原告（乙方）与被告首开中拓公司（甲方）签订《补充协议》，对履约保证金及开工时间进行了重新约定，要求原告于六月底前先支付20％的工程履约保证金400万元，作为项目定金，被告首开中拓公司承诺：”确保该项目在2012年3月18日前开工并顺利进行了施工”。补充协议签订当日，被告刘高潮作为该项目的介绍人向原告出具《担保书》，承诺对原告与被告首开中拓公司的前期合作承担保证责任。合同签订后，原告于2012年6月28日向被告首开中拓公司支付定金400万元，原告对该工程作了大量前期准备工作，组织了项目团队和施工作业人员，订购了部分现场临时设施。但由于被告首开中拓公司原因，项目一直未能按约定期限开工，双方合同��经实际无法继续履行，给原告造成了巨大的损失，具体如下：（1）2012年3月15日，原告与案外人南通市下原建筑安装劳务有限公司签订了《建筑工程劳务承包合同》，将原告承建的忻州市安置房项目的劳务分项分包给南通下原公司，南通下原公司为履行合同积极组织施工人员、机械，等待进场施工。但是由于被告首开中拓公司一直未能如期进场施工，给下原公司造成了损失。2015年2月8日，先行赔偿了下原公司损失500万元，该笔损失系因被告首开中拓公司违约导致、应该由被告首开中拓公司承担。（2）2012年8月15日，与案外人南通金茂建筑材料有限公司签订了《建筑工程机械设备，材料租赁合同》，租用该公司机械设备、钢管、扣件等建筑设备，用于忻州安置房工程。由于被告首开中拓公司原因导致合同无法继续履行，2014年3月30日，南通金茂公司向江苏如皋市人民法���提起诉讼要求南通六建公司赔偿损失。如皋市法院依法作出（2014）皋商初字第897号民事判决书，判决南通六建公司扣除已经支付的200万元租赁合同定金外，还应支付南通金茂公司违约金323.8万元。现该判决已经生效。根据该判决，被告北京首开中拓房地产开发有限公司还应赔偿原告323.8万元的损失。以上两项损失合计823.8万元。而且，从原告承担上述两项的赔偿责任开始，已经产生银行利息，该利息损失也应由被告承担。原告认为，原告和被告首开中拓公司双方签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思的表示，现由被告首开中拓公司原因导致合同无法履行，双方合同应予解除。被告首开中拓公司除应全额返回收取的原告定金400万元外，还应支付从原告支付定金第二日（即2012年6月29日）开始计算，直至法院判决被告付清之日的同期银行贷款利息。对由于被告首开中拓公司原因给原告造成的对南通下原公司和南通金茂公司的违约损失823.8万元及产生的利息，根据《合同法》第一百一十三条规定也应当由被告首开中拓公司承担。被告刘高潮向原告出具《担保书》，对原告的合同义务提供担保，应按《担保法》的规定，对被告首开中拓公司的还款责任和违约赔偿责任承担连带保证担保责任。特向法院请求：1、被告首开中拓公司返还原告定金400万元，支付原告从2012年6月29日起至法院判决被告应付款之日的同期银行贷款利息（其中，计算至变更诉讼请求之日2015年5月18日计715044.44元）；2、判决被告首开中拓公司赔偿原告造成的损失8238000元及从原告承担责任开始至法院判决被告应赔偿之日的同期银行贷款利息；3、被告刘高潮对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；4、本案的全部诉讼费由被告承担。被告刘高潮辩称，原告主张的返还定金及赔偿不应由被告承担，我方所签订的担保协议，担保内容保证的是工程真实性，该案的工程真实有效，我方已履行了担保职责。工程未履行的原因不是我方的原因和被告的原因，是政府原因使工程未能履行，故损失的承担不应由被告承担。原审法院经审理查明，2012年3月9日，原告与首开中拓公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建首开中拓公司开发的”忻州市安置房项目”建筑施工工程，建筑面积约30万平方米、约定开工时期为2012年4月15日，同时约定了双方的权利义务，付款条件及违约责任。因被告首开中拓公司未能及时办理好开工前期相关手续，2012年6月21日，原告（乙方）与首开中拓公司（甲方）签订《补充协议》，对履约保证金及开工时间进行了重新约定，要求原告于6月底前先支付20％的工程履约保证金400万元作为项工王并顺利进行了施工”。同时约定，”如在定金支付后本项目不能按时开工则视为甲方违约，甲方按定金罚则承担违约责任”。补充协议签订当日，被告刘高潮于2012年6月21日向原告出具《担保书》承诺：作为首开中拓公司投资开发的忻州安置房项目与南通六建合作事宜的介绍人，为确保本项目的真实性，本人愿以个人名义对前期合作作为担保人，同时承担担保人责任。合同签订后，原告于2012年6月28日向首开中拓公司支付定金400万元，2012年6月29日首开中拓公司给原告方出具了收到400万元定金的收据。原告在本案合同签订后，于2012年8月15日与南通金茂建筑材料有限公司签订《建筑工程机械设备、材料租赁合同》，2013年2月8日南通六建给南通金茂建筑材料有限公司支付了200万元。2014年8月30日因本案合同未能履行，南通金茂建筑材料有限公司在江苏省如皋市人民法院将原告起诉，2015年4月14日该院下达（2014）皋商初字第897号民事判决书，判令解除南通金茂建筑材料有限公司与原告的《建筑设备材料租赁合同》，同时判令原告支付南通金茂建筑材料有限公司违约金323.8万元��该判决生效后，原告已经向江苏如皋法院支付了有关案款3270750元。原告为证明其在劳务方面有损失，向法院提交了2012年3月15日和南通市下原建筑安装劳务有限公司签订的建筑工程劳务承包协议书、2012年7月12日签订的补充协议。2015年2月8日原告与南通市下原建筑安装劳务有限公司签订了解除合同协议书以及2015年2月12日南通市下原建筑安装劳务有限公司给原告出具的收到赔偿款500万元的银行承兑汇票及收到收据的证明。本案涉案工程由于被告首开中拓公司的原因，项目一直未能按约定期限开工。原审法��认为，关于原告和被告首开中拓公司签订《建设工程施工合同》后，由于被告首开中拓公司未能办理完建设项目的有关审批手续，而导致合同无法继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：当事人一方迟延履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行的，有权选择解除合同的规定，双方签订的合同应予解除。由于原告方并未要求按定金罚则主张权利，被告首开中拓公司应全额返还收取原告的定金400万元，并支付该款自支付之日次日起即2012年6月29日开始至2015年5月18日起诉时的同期银行贷款利率计算的相应利息。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款的规定，原告方有权要求被告首开中拓公司赔偿因合同不履行所造成的损失。关于原告主张���于被告首开中拓公司的原因导致建设施工合同无法履行而产生的损失弥补问题，1、2012年8月15日，原告与案外人南通金茂建筑材料有限公司签订了《建筑工程机械设备、材料租赁合同》，租用该公司机械设备、钢管、扣件等建筑设备，用于忻州安置房工程。由于被告首开中拓公司的原因导致合同无法继续履行，2014年8月30日，南通金茂公司向江苏如皋市人民法院提起诉讼要求南通六建公司赔偿损失。如皋市法院依法作出（2014）皋商初字第897号民事判决书，判决南通六建公司扣除已经支付的200万元租赁合同定金外，还应支付南通金茂公司违约金323.8万元。该损失已经由江苏如皋法院的生效判决确认和执行，故本院对该部分损失也予以确认，并判令由违约方被告首开中拓公司承担。2、关于原告方主张的2012年3月15日原告为履行与被告首开中拓公司的《建设工程施工合同》，与案外人南通市下原建筑安装劳务有限公司签订了《建筑工程劳务承包合同》产生的损失问题，由于南通下原建筑安装劳务有限公司并未实际到庭作证，原告方也未进一步举证，本院无法确定该部分损失是否实际发生，而且作为原告方，在损失发生后有义务采取措施避免损失扩大，否则无权就扩大的损失部分主张权利，故在本案中对该部分损失不予支持。关于被告刘高潮是否承担担保责任，被告刘高潮在本案建设施工合同签订后向原告出具了《担保书》，其不仅保证本案合同的真实性，同时还承诺承担担保人的责任，该担保书的真实性刘高潮不持异议、担保责任成立。由于该担保书没有明确担保方式的种类，应按《担保法》的有关规定，依法应对被告首开中拓公司的民事责任承担连带保证的担保责任。其承担了担保责任后，有权在实际担责的范围内向被告首开中���公司追偿。被告首开中拓公司未到庭参加诉讼，本院依法缺席裁判。故依法判决：一、判令被告北京首开中拓房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告江苏南通六建建设集团有限公司400万元定金及此款从2012年6月29日至2015年5月l8日止的银行同期贷款利率利息715044.44元；二、判令被告北京首开中拓房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告江苏南通六建建设集团有限公司补偿款3270550元，上述两项合计7985794.44元；三、被告刘高潮对上述款项承担连带责任保证；四、驳回原告江苏南通六建建设集团有限公司的其他诉讼请求。原审判决宣判后，原审被告刘高潮提出上诉，请求：1、撤销太原市中级人民法院（2015）并民初字第523号民事判决，发还重审或依法改判；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：（一）一审法院就上诉人刘高潮对400万定金及利息715044.44元承担连带责任的认定无事实依据。本案中，上诉人在担保书中的内容均是围绕工程的真实性提供的担保，该案的工程真实有效，上诉人已履行了担保职责。该工程未履行的原因即不是上诉人刘高潮和北京首开中拓��地产开发有限公司的原因，是该项目所在地政府的原因使工程未能履行，上诉人刘高潮不应对此承担连带责任；（二）一审法院判决首开中拓公司支付南通六建公司补偿款3270750元，并由上诉人对此承担连带责任的认定无任何法律依据。一审法院认定支付上述款项的依据为如皋市法院作出的（2014）皋商初字第897号民事判决书：被上诉人南通六建与案外人南通金茂公司签订的《建筑工程机械设备、材料租赁合同》，因该项目无法继续履行应支付南通金茂公司违约金323.8万元。违约金是基于双方约定而产生的，违约金323.8万元是被上诉人南通六建与案外人南通金茂公司基于约定产生的高额违约金，并非实际遭受的损失，且该约定的数额远超于可造的租赁费用。该约定与被上诉人北京首开中拓公司及上诉人刘高潮无关，上诉人不应为此费用承担连带责任。被上诉人南通六建答辩认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。经本院公开审理，双方当事人对原审判决审理查明的事实基本没有争议，本院予以确认。本院认为本案的关键问题为：1、南通六建和首开中拓公司签订的《施工合同》是否有效；2、上诉人刘高潮应否对首开中拓公司偿还南通六建各种款项承担连带责任。关于第一个问题。我国《招标投标法》第三条规定：”在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工��建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”而本案中南通六建与首开中拓公司签订的《建设工程施工合同》约定的项目工程总占地面积达250多亩，住房项目28万平方米，总投资约7－8亿元，作为政府保障性住房项目，系忻州市当年重点工程，关系社会公共利益与公众安全。如果不通过招投标程序就确定下项目工程承包人，显属违反《招标投标法》之规定。南通六建作为浸润建筑市场多年的正规建筑企业，应该知道任何建设工程的承包建设国家都强制规定必须进行招投标程序，特别是建筑面积如此之大的民生工程，其以为不通过法定的招标投标程序，经人介绍即可承包该工程，在签订《施工合同》时主观过错是明显的。同时，作为开发商的首开中拓公司故意违反《建筑法》与《招标投标法》关于招标投标相关规定，与他人不经招投标程序即签订《施工合同》，其过错责任亦不可免除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：...（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，双方所签订的《施工合同》应认定无效，本案中各方当事人虽然未对《施工合同》的效力提出意见，但根据《最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉》：”第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院依法对本案《施工合同》的效力作出无效的确认。我国《合同法》关于无效合同的处理��则是”因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，首开中拓收取的工程定金400万元应予返还，但由于签订《施工合同》的双方都有过错，故不应向南通六建支付利息。对南通六建的损失即根据江苏省如皋市人民法院的（2014）皋商初字第897号民事判决确定的3270750元违约金，考虑其自身过错责任，亦应自行承担50%，另外的50%损失由首开中拓予以赔偿。关于第二个问题。上诉人刘���潮于2012年6月21日向南通六建出具《担保书》，其内容为：”本人刘高潮作为首开中拓公司投资开发的忻州安置房项目与南通六建合作事宜的介绍人，为确保本项目的真实性，本人愿以个人名义对前期合作作为担保人，同时承担担保人责任。特此说明，担保人：刘高潮。”。在本院二审中，南通六建提供了由忻州市房地产管理局与首开中拓公司于2011年9月签订的《山西省忻州市保障性住房项目投资建设合作协议》，其内容主要约定根据忻州市人民政府（2011）26次专题会议精神，由首开中拓投资开发建设忻州市保障性住房项目”首开民生居园”。结合双方当事人庭审时对该工程项目的陈述，可以认定首开中拓公司开发的”忻州市安置房项目”工程是当年忻州市的重点项目，对该工程项目的真实性��方都不存在争议，而且双方的前期合作已经开始实施，南通六建已经进场进行施工前的准备。而从《担保书》的内容分析，刘高潮仅是作为南通六建与首开中拓的介绍人保证工程项目的真实性及前期合作，现对该两项内容的担保义务已得到双方确认及实施，故其的担保责任可以免除。况且我国《担保法》对适用范围明确规定为：”在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”本案中，南通六建与首开中拓的经济活动并不在此适用范围，故上诉人刘高潮出具的《担保书》亦不应视为对南通六建的施工活动设定担保，即上诉人刘高潮不应对南通六建最终没有施工的结果承担责任。综上所述，上诉人关于其不应承担担保责任的理由有事实和法律依据，应予支持；原审判决查明的案件事实基本清楚，但对法律关系的确认适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国担保法》第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条之规定，判决如下：一、维持太原市中级人民法院（2015）并民初字第523号民事判决第（四）项，即”驳回原告南通六建的其他诉讼请求”；二、撤销太原市中级人民法院（2015）并民初字第523号民事判决第（一、二、三）项；三、首开中拓返还南通六建定金400万元及赔偿其损失1635375元；四、驳回南通六建对刘高潮的诉讼请求。一审案件受理费99518元，由首开中拓公司负担39518万元、南通六建负担1万元；二审案件受理费67700元���由首开中拓公司负担57700元、南通六建负担10000元。本判决为终审判决。审判长苏星君审判员邱国义审判员刘英二○一六年十二月二十日书记员冯春燕