中华人民共和国福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽07民终1424号上诉人（原审原告）：南平市剑桥英语学校。住所地：中华人民共和国福建省南平市延平区解放路91号建大商厦4层剑桥英语学校，组织机构代码73567897-1。法定代表人：张水寿，董事长。委托诉讼代理人：邱树华，福建全信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：埃德（AdamMudinyuShiononya），男，肯尼亚共和国国籍，1981年6月11日出生，暂住中华人民共和国福建省南平市延平区。委托诉讼代理人：杨昌灿，福建九越律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈柳明，福建九越律师事务所律师。上诉人南平市剑桥英语学校因与被上诉人埃德劳动争议纠纷一案，不服中华人民共和国福建省南平市延平区人民法院（2015）延民初字第4381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人南平市剑桥英语学校（以下简称南平剑桥学校）的委托诉讼代理人邱树华、被上诉人埃德的委托诉讼代理人杨昌灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人南平剑桥学校一审诉讼请求：剑桥英语学校无须向埃德支付2015年2月至6月期间在学校教学区域内幼儿园教学的报酬以及解除劳动合同后的任何费用。一审法院查明：2010年7月12日，南平剑桥学校取得福建省外国专家局《聘请外国专家单位资格认可证书》，并年检合格。2012年12月4日，埃德取得福建省外国专家局签发的《外国专家证》，到南平剑桥学校从事教学工作。之后，南平剑桥学校多次聘用埃德从事教学工作，双方建立劳动关系。2015年1月10日，南平剑桥学校与埃德签订《聘用合同》、《聘用外籍教师劳动合同（附件）》，合同期限为2015年2月1日起至2015年11月30日止。双方约定：（1）南平剑桥学校安排埃德从事教师岗位工作，工作内容为教学、教师口语培训及相关的教学工作。工作地点为南平市南平剑桥学校所属区域。（2）埃德税前工资为人民币5200元/月（伙食自理，南平剑桥学校提供住宿）。（3）工作时间制度：埃德每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时，每周休息日为每周一和周二。（4）违约金：当事人一方不履行合同或者未完全履行合同所规定的义务，即为违反合同，应当向另一方支付800至3000美元或相当于受聘方月工资3到10倍数额人民币的违约金。聘方若无故解除合同，除负担受聘方离华费用外，还应当向受聘方支付违约金。同时，合同对双方的权利和义务以及其他事项进行了约定。2015年2月至6月21日埃德在南平剑桥学校任教期间，其在校本部上课课时分别为16课时、16课时、31课时、40课时和22课时。南平剑桥学校指派埃德到小明星、小金星、大地等幼儿园上课，课时分别为2课时、16课时、32课时、25课时和17课时。2015年6月19日，南平市公安局出入境管理支队注销埃德的居留证，其原因是埃德接受南平剑桥学校的指派先后在南平玉屏幼儿园、南平市延平区江南第一城小金星幼儿园和南平市延平区山水大地幼儿园等处任教，属于超出工作许可限定范围在中国境内工作，违反了《中华人民共和国出境入境管理法》。2015年6月27日，南平剑桥学校向埃德送达南剑桥（2015）04号《关于解除外教艾德聘用合同的通知》，该通知对解除与埃德聘用合同的原因进行了列明。2015年6月27日，南平剑桥学校向南平市公安局出入境管理支队发出南剑桥（2015）05号《关于解除外教AdamMudinyu聘用合同的请示》。南平剑桥学校已支付埃德2015年2月至5月的工资，未支付6月份的工资。2015年1月16日，南平剑桥学校与小金星幼儿园签订《幼儿园英语教学合作协议书》，授课期为2014年12月19日至2015年1月30日，课时费为人民币180元。小明星幼儿园2015年4月17日支付南平剑桥学校外教外派3月份授课3次，每次为人民币150元，计为人民币450元。埃德有迟到、早退现象，南平剑桥学校对埃德进行扣薪处理，其中4月份扣薪人民币10元、5月份扣薪人民币5元。因埃德向南平剑桥学校主张加班工资，经济赔偿金及违约金未果，于2015年7月15日向南平市劳动争议仲裁委员会提起申诉。2015年9月17日，南平市劳动争议仲裁委员会作出南劳仲案[2015]第33号仲裁裁决：1、南平剑桥学校应在本裁决生效之日起七日内支付埃德2015年2月至6月在幼儿园教学的报酬人民币15900元、2015年6月工资人民币3600元，违法解除劳动合同的赔偿金人民币31200元，违约金人民币26000元。南平剑桥学校不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案主要的争议焦点为：1、《聘用合同》中关于违约金约定是否违法，以及南平剑桥学校是否支付违约金；2、南平剑桥学校解除劳动合同依据是否充分，以及解除劳动合同是否违法；3、南平剑桥学校指派埃德到小明星、大地等幼儿园教学是否应当支付劳动报酬。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》明确规定了用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，但并未明确禁止用人单位与劳动者约定由用人单位承担违约金。故《聘用合同》约定的“当事人一方不履行合同或者未完全履行合同所规定的义务，即为违反合同，应当向另一方支付800－3000美元或相当于受聘方月工资3至10倍数额人民币的违约金”、“聘方若无故解除合同，除负担受聘方离华费用外，还应当向受聘方支付违约金”的条款有效，对双方当事人具有法律约束力。南平剑桥学校违反《中华人民共和国出境入境管理法》第四十三条规定，指派埃德到就业许可限定范围以外的幼儿园上课，导致埃德的工作签证被注销。南平剑桥学校未完全履行聘用合同第五条所规定的义务，应向埃德支付违约金。埃德向劳动争议仲裁机关提出违约金人民币52000元的申诉请求，劳动争议仲裁机关裁决南平剑桥学校支付埃德违约金人民币26000元，埃德未提起诉讼，视为对仲裁裁决的服从。故，南平剑桥学校应支付埃德违约金人民币26000元。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可以即时解除劳动合同的情形，其中第二项规定：“劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。”埃德存在迟到，早退现象，南平剑桥学校已经依照《学校管理制度》的规定，扣罚了埃德的工资，且埃德的上述行为不构成严重违反南平剑桥学校的规章制度，南平剑桥学校据此解除埃德劳动合同的理由不能成立。埃德的居留签证于2015年6月19日被南平市公安局出入境管理支队注销。依照《外国人在中国就业管理规定》第八条关于未取得居留证件的外国人不得在中国就业的规定，埃德在被注销居留证件后客观上无法再至南平剑桥学校从事教学工作，埃德自2015年6月25日后未到南平剑桥学校教学，不属于无故停课，南平剑桥学校以埃德无故停课而解除劳动合同的理由不能成立。南平剑桥学校提出“埃德私自在外兼职”的解除合同事实，缺乏证据支持，该解除合同的理由亦不能成立。所以，南平剑桥学校解除埃德的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位解除劳动合同的规定，属于违法解除劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向埃德支付赔偿金。埃德在南平剑桥学校工作年限三年（2012年到2015年），月工资人民币5200元，南平剑桥学校应支付埃德赔偿金为人民币31200元（5200元/月×3个月×2倍）。关于第三个争议焦点。埃德的工作除上课外，还包括备课、写教案等，其工作量主要以课时进行考核。南平剑桥学校指派埃德到工作许可范围以外的幼儿园进行教学，课时计92课时，应向埃德支付相应的报酬，报酬的标准参考幼儿园2015年支付给南平剑桥学校的授课费，即人民币150元/次×92课时，计人民币13800元。需要指出的是，埃德提出到工作许可范围以外的幼儿园进行教学属于加班的主张。加班是指在规定的工作时间外，延长工作时间、休息日工作又不能安排补休的或法定节假日工作的行为。埃德在聘用合同规定的日八小时时间内到校外幼儿园教学，不属于加班。虽然，埃德在劳动争议仲裁申诉请求主张加班费，但劳动争议仲裁机关已作出南平剑桥学校支付埃德到校外幼儿园教学的报酬，埃德服从该项裁决，视为同意将加班费变更为报酬，予以准许。另外，埃德于2015年6月21日尚在南平剑桥学校教学，故南平剑桥学校应支付埃德2015年6月份的工资，经计算为人民币3640元（5200元/月÷30天×21天）。劳动争议仲裁裁决南平剑桥学校支付埃德2015年6月份工资人民币3600元，埃德未提起诉讼，视为对该项裁决的服从，故本案认定南平剑桥学校应支付埃德2015年6月份的工资为人民币3600元。埃德向劳动争议仲裁机关提出了离华费用、损失赔偿、精神损害赔偿金的申诉请求，劳动争议仲裁裁决驳回了埃德的上述申诉请求，埃德未提起诉讼，视为对劳动争议仲裁裁决的服从，故南平剑桥学校可不支付埃德离华费用、损失赔偿、精神损害赔偿金。综上所述，南平剑桥学校应支付埃德2015年6月1日至21日期间的工资人民币3600元，以及指派埃德到校外幼儿园的教学报酬人民币13800元。南平剑桥学校违法解除劳动合同，应支付埃德赔偿金人民币31200元。南平剑桥学校未完全履行合同义务，应支付埃德违约金人民币26000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：南平市剑桥英语学校于本判决生效之日起七日内支付埃德（ShiononyaAdamMudinyu）2015年6月的工资人民币3600元、2015年2月至6月在幼儿园的教学报酬人民币13800元、违法解除劳动合同的赔偿金人民币31200元、违约金人民币26000元。上诉人南平剑桥学校上诉称，一、一审判决认定南平剑桥学校指派埃德到南平玉屏幼儿园、南平市延平区江南第一城小金星幼儿园和南平市延平区山水大地幼儿园等处任教属于超出工作许可限定范围，系错误；二、一审判决认为南平剑桥学校违反了《聘用合同》第五条的规定应向埃德支付违约金没有依据；三、南平剑桥学校在埃德在2015年6月17日开始罢工罢课、不去学校、与学校失联的情况下与其解除劳动合同无需向其支付赔偿金；四、埃德申请劳动仲裁时主张加班费，一审法院判决支持报酬，系判非所诉。综上，请求撤销一审判决，改判支持南平剑桥学校一审诉讼请求。被上诉人埃德答辩称，一、外国人在中国工作，根据法律规定，必须在行政审批准许的范围内，即仅限于在南平剑桥学校或其分支机构范围内；二、埃德受南平剑桥学校指派，到南平剑桥学校以外的学校教学的时间不应当属于他的正常工作工时，应属加班行为；三、因为受南平剑桥学校指派到没有外教资质的学校教学，导致埃德因超出工作许可限定范围被南平市公安局出入境管理支队注销居留证，才无法继续去学校教学，南平剑桥学校解除劳动合同系违约应支付违约金。请求二审法院驳回南平剑桥学校上诉，维持原判。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明：对一审查明的事实，南平剑桥学校提出两点异议：1、埃德是2013年1月1日到学校工作，而不是一审认定的“2012年12月4日埃德取得福建省外国专家局签发的《外国专家证》，到南平剑桥学校从事教学工作”；2、埃德在2016年6月17日之后就未到学校任教，并非一审认定的埃德任教期间至6月21日。对当事人无异议的事实，本院予以确认；对二审争议的事实，南平剑桥学校并未提供证据予以证明，其异议不能成立，本院不予支持。本院认为：本案系劳动争议纠纷，被上诉人埃德系肯尼亚国籍，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条的规定，本案属涉外民事案件。因本案双方当事人没有选择适用的法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条之规定，本案适用中华人民共和国法律。本案争议焦点在于南平剑桥学校所属区域的范围以及南平剑桥学校解除与埃德的劳动合同是否需要支付违约金及赔偿金。根据《外国人在中国就业管理规定第二十四条》和《中华人民共和国出境入境管理法》第四十三条的规定，外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致，超出工作许可限定范围在中国境内工作的属于非法就业。埃德与南平剑桥学校签订的《聘用外籍教师劳动合同（附件）》第四条明确约定工作地点为南平剑桥学校所属区域，福建省外国专家局颁发给埃德的《外国专家证》上也仅注明其工作单位为南平剑桥学校，故埃德根据法律规定及合同约定仅能在南平剑桥学校进行教学，超出南平剑桥学校所属区域范围的教学不属于埃德的劳动义务。南平玉屏幼儿园、南平市延平区江南第一城小金星幼儿园和南平市延平区山水大地幼儿园等学校与南平剑桥学校都是独立的法人组织，没有从属关系，南平剑桥学校以与上述学校有合作协议，到该学校处教学属于在南平剑桥学校所属区域范围亦不超出工时，故无需另行向埃德支付任何报酬的理由不能成立。南平剑桥学校与埃德签订的《聘用合同》第五条第（一）项约定聘方的义务包含“向受聘方介绍中国有关法律、法规和聘方有关工作制度，以及有关外国专家的管理规定”，南平剑桥学校明知根据《外国人在中国就业管理规定第二十四条》和《中华人民共和国出境入境管理法》第四十三条的规定，外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致，超出工作许可限定范围在中国境内工作的属于非法就业，却仍指派埃德到南平剑桥学校以外的学校教学，并导致埃德因为违反上述规定于2015年6月19日被南平市公安局出入境管理支队注销埃德的居留证。一审判决认定南平剑桥学校违反上述聘方义务，应向埃德支付违约金并无不当，南平剑桥学校主张该一审判决没有依据的理由不能成立。因2015年6月19日，埃德已被南平市公安局出入境管理支队注销居留证，故其根据法律规定不得再从事教学工作，根据庭审双方陈述，南平剑桥学校亦与埃德在2015年6月19日一同至南平市公安局出入境管理支队协商居留事宜，故南平剑桥学校主张埃德在2015年6月17日开始罢工罢课、不去学校、与学校失联的情况下与其解除劳动合同无需支付赔偿金的上诉理由不能成立。南平剑桥学校指派埃德到其工作许可限定范围以外的幼儿园进行教学，应就埃德的劳动支付相应的报酬。埃德在劳动争议仲裁中主张加班费，但劳动争议仲裁机关裁定南平剑桥学校支付埃德到校外幼儿园教学的报酬，埃德服从该项裁决，一审中并未提出异议或反诉，视为同意将加班费变更为报酬，故南平剑桥学校主张一审判非所诉的理由亦不能成立。综上所述，南平剑桥学校的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南平市剑桥英语学校负担。本判决为终审判决。审 判 长  张聪荣审 判 员  余观贵代理审判员  余 凌二〇一六年十二月二十日书 记 员  卢娟娟本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。