江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终9015号上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1979年8月13日出生，汉族，住江西省抚州市南丰县。委托诉讼代理人：刘柏成，北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏州奔腾塑业有限公司,住所地江苏省苏州工业园区新发路58号。法定代表人：郑文涌。委托诉讼代理人：杨世友，北京盈科（苏州）律师事务所律师。上诉人ＸＸ、苏州奔腾塑业有限公司（以下简称奔腾公司）劳动争议纠纷一案，均不服苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初2446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。ＸＸ上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、奔腾公司系违法解除劳动关系，之前双方虽有协商但未达成一致；2、其已提供了考勤打卡记录，应支持其加班费；3、原审判决经济补偿金计算方式有误，2008年之前的工作年限不满六个月的也应当按照一年计算，故计算基数应为9年，而非8.5年。奔腾公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：其已两次向ＸＸ发出书面回岗通知，但ＸＸ连续旷工，故其2016年3月31日解除与ＸＸ的劳动关系为合法解除。ＸＸ向一审法院起诉请求：判令奔腾公司支付其自2011年至今加班费467959元及违法解除劳动合同补偿金128700元。一审法院认定事实：ＸＸ自2007年10月入职奔腾公司，双方签订劳动合同，最后一期劳动期限自2015年11月3日起至2016年5月3日止，约定从事工程师工作，实行标准工时工作制。2014年、2015年工资明细显示ＸＸ的加班费为0。2016年2月26日及3月16日，奔腾公司分别向ＸＸ的户籍地邮寄回岗通知，3月16日的通知邮寄退回，ＸＸ表示未收到上述通知。2016年4月5日，奔腾公司向ＸＸ的户籍地邮寄《解除劳动关系通知书》，通知ＸＸ“本公司分别于2016年2月26日及2016年3月16日两次以EMS方式向你发出回岗通知，你至今仍不按期返回公司上班且没有向公司提供任何解除和说明，你的持续旷工行为已严重违反了我公司的规章制度。根据我公司规章制度，连续旷工三天按自动离职处理，现我公司决定于2016年3月31日与你解除劳动合同关系。…”奔腾公司已就解除事宜告知工会，工会表示同意。另查明，2015年12月28日接处警工作登记表显示，ＸＸ报警称其在奔腾公司上班7年，公司上周就离职赔偿谈妥，但公司不给还不让进公司；2015年12月30日接处警工作登记表显示，ＸＸ报警称保安不让进上班。ＸＸ提供的打卡记录、工资单、工资明细，以证实其每日加班4小时、每周六加班12小时，奔腾公司质证来源无法确认，公司实行打卡考勤，打卡记录不能作为上下班时间依据，以书面签字确认的考勤确认表为准；提供录音，以证实ＸＸ被奔腾公司开除后，公司答复开除并非休假，奔腾公司质证真实性无法确认，录音体现双方就协商解除合同，不能证明奔腾公司解除ＸＸ劳动合同；申请证人出庭，证人夏某出庭陈述，其和ＸＸ系同事，ＸＸ每天上班12小时，无周六周日，其有加班费，加班不用写申请单，其是底薪加加班费，ＸＸ是月薪，具体不清楚，每月要签考勤，如当天请假没碰到就不签，严家强出庭陈述其和ＸＸ系同事，上班时间早上7点到晚上7点，其是拿底薪的，有加班费，ＸＸ没有加班费，每月拿考勤表给其看，有时确认有时不确认，奔腾公司质证证人确认存在书面考勤确认，证人陈述ＸＸ上下班作息时间与客观不一致。奔腾公司提供员工手册及公示图片，以证实公司规定考勤制度及加班申请，ＸＸ质证不予认可；提供员工薪酬考勤确认，以证实ＸＸ无申请延时加班及休息日加班的事实，ＸＸ质证其中三份系本人签字，因领导要求其签字，其余不认可故未签字；提供证人的考勤确认表及加班申请单，以证实证人加班需加班申请并对考勤确认，ＸＸ质证不予认可，加班申请系其起诉后才实行。双方当事人确认ＸＸ解除劳动合同前十二个月平均工资为7150元。再查明，ＸＸ于劳动争议发生后法定期限内申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2016年3月15日裁决不予支持ＸＸ的全部仲裁请求。ＸＸ对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至原审法院。上述事实，有劳动合同书、接处警工作登记表、打卡记录、工资单、工资明细、录音资料、员工手册及公示图片、员工薪酬考勤确认、考勤确认表及加班申��单、苏园劳仲案字[2016]第306号仲裁裁决书以及当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，原审法院予以认定。一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。劳动者与用人单位签订劳动合同，双方均应依法履行各自义务，劳动者应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。关于是否构成违法解除劳动合同，首先，奔腾公司虽表示2015年12月底通知ＸＸ休假，但其并未提供证据证实向ＸＸ发出休假通知，而ＸＸ提供的2015年12月28日及30日报警记录显示因奔腾公司不给赔偿及不让ＸＸ进入公司而报警，故奔腾公司的上述意见，缺乏事实依据，原审法院不予采信。其次，奔腾公司庭审中陈述及ＸＸ提供的证据足以表明双方在2015年12月底就劳动关系解除协商过，而ＸＸ提供的报警记录显示2015年12月28日及30日奔腾公司不让ＸＸ进入公司，表明奔腾公司以其实际行动解除劳动合同，而此后ＸＸ亦未履行劳动义务，且ＸＸ提供的证据表明ＸＸ同意协商解除双方劳动合同，基于双方均以实际行动于2015年12月30日一致合意解除劳动关系，故原审法院认定双方存在协商解除劳动合同的合意，奔腾公司应根据ＸＸ的工作年限与离职前十二个月月平均工资，由奔腾公司向ＸＸ支付经济补偿金60775元（7150×8.5）。关于加班工资，ＸＸ主张自2011年至今的加班工资，但其仅提供打卡记录不足以证实其加班事实，且奔腾公司提供ＸＸ及其他劳动者签字的员工薪酬考勤确认，与证人的陈述相互印证，足以证实奔腾公司就员工的考勤情况每月进行确认的事实，表明ＸＸ对其每月考勤统计及加班统计情况是知晓的，此外��华并未提供证据证实其在职期间就加班费提出异议，故ＸＸ的该项主张，缺乏事实依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、奔腾公司于判决生效之日起十日内支付ＸＸ经济补偿金60775元。二、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由ＸＸ负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，关于双方劳动关系解除的问题，本案中，ＸＸ及奔腾公司均认可双方在2015年12月底就劳动关系的解除进行过协商，ＸＸ提供的报警记录显示2015年12月28日及30日奔腾公司不让ＸＸ进入公司，奔腾公司的该行为可以认定为其以实际行为解除了与ＸＸ的劳动合同，而2015年12月28日接处警工作登记表显示ＸＸ报警称其与奔腾公司上周就离职赔偿谈妥，但公司不给，可以认定ＸＸ已同意解除与奔腾公司的劳动关系，只是尚未拿到相应的离职赔偿，且之后ＸＸ确未履行劳动义务。据此原审法院认定双方均以实际行动于2015年12月30日一致合意解除了劳动关系并无不妥。关于经济补偿金的计算问题，ＸＸ2007年10月入职奔腾公司，至2008年1月1日，按照《江苏省劳动合同条例》、《劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。加上自2008年1月1日起至2015年12月30日的工作年限，ＸＸ的工作年限合计为9年，故奔腾公司应向ＸＸ支付经济补偿金64350元（7150×9）。关于加班工资，ＸＸ主张自2011年至今的加班工资，但其仅提供了打卡记录，而奔腾公司提供了ＸＸ及其他劳动者签字的员工薪酬考勤确认表，且有证人证言相佐证，足以证明奔腾公司已就员工的考勤情况每月进行确认。同时，2015年4月打卡记录中所显示的ＸＸ的打卡时间远多于其签字确认的员工薪酬考勤确认表中的时间，进一步说明了ＸＸ提供的打卡记录不足以作为证明其存在加班事实的依据。ＸＸ的该项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，奔腾公司上诉请求不能成立，应予驳回；ＸＸ上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、《江苏省劳动合同条例》第四十条第二款、《劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初2446号民事判决���二、苏州奔腾塑业有限公司于本判决生效之日起十日内支付ＸＸ经济补偿金64350元；三、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币10元，由ＸＸ、苏州奔腾塑业有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  游冰峰代理审判员  姚栋财代理审判员  俞 渊二〇一六年十二月七日书 记 员  王 贞