重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终2673号上诉人（原审被告）：吴明久，男，1968年5月14日生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：黄全军，重庆鹏腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽永安建设集团股份有限公司。法定代表人：薛松，董事长。委托诉讼代理人：杨明海，重庆金仓律师事务所律师。上诉人吴明久与被上诉人安徽水安建设集团股份有限公司劳动争议一案，不服巫山县人民法院(2016)渝0237民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴明久及其委托诉讼代理人黄金军、被上诉人安徽永安建设集团股份有限公司的委托诉讼代理人杨明海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴明久上诉请求：1、撤销一审判决，改判其与被上诉人之间从2015年7月起至今存在劳动关系；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、虽然双方之间签订有《劳务工程施工合同》，但不能因此否认双方之间存在劳动关系，上诉人不是真正的承包人，是按被上诉人的意志在该工地做劳务的人员中招一人作为带班人（班组长），系被上诉人的职工，且上诉人与其他工人同工同酬，接受被上诉人的指挥、管理、考核，上诉人和其他工人的工资均是被上诉人直接发放；二、被上诉人具有用工主体资格，上诉人是合法的劳动者，在被上诉人承建的工地上务工时受伤，上诉人提供的劳动也是被上诉人施工业务的组成部分，符合劳动关系的特征。被上诉人答辩称：1、双方之间签订了《劳务工程施工合同》，各自的权利义务明确，法律关系清楚，不存在劳动关系；2、上诉人招用了其他工人，具体工资的发放也是由上诉人拟定花名册后由我公司发放，而不是我公司决定；3、劳动者的身份不代表就与我公司存在劳动关系，双方之间签订的中间结算单、上诉人出具的承诺书均可以表明上诉人系劳务承包人。安徽永安建设集团股份有限公司向一审法院提出诉讼请求：确认其与吴明久之间劳动关系不成立-无劳动关系。一审法院认定事实：安徽永安建设集团股份有限公司于2002年4月8日经合肥市工商行政管理局登记注册。安徽永安建设集团股份有限公司巫山后溪河电站厂房工程项目部系该公司的下属机构。2005年7月10日，以安徽永安建设集团股份有限公司巫山后溪河电站厂房工程项目部为甲方，吴明久为乙方，双方签订《劳务工程施工合同》，安徽永安建设集团股份有限公司巫山后溪河电站厂房工程项目部将其承建的巫山后溪河峡门口大坝、中咀坡电站厂房工程中的“峡门口大坝启闭机房、液压泵房构造柱混凝土、砌体结构、部分装饰及中咀坡厂房后期挡墙等”承包给吴明久。合同约定：“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其它有关法律、法规的规定，为确保工程优质、按期完工，甲乙双方本着诚实信用原则，经自愿、平等协商就峡门口大坝、中咀坡厂房工程施工事项达成一直，且乙方已充分注意、理解本合同各项格式条款的约定，并自愿履行由此产生的全部义务，特订立本合同。第一条项目概况项下约定，项目名称为巫山后溪河电站峡门口大坝、中咀坡电站厂房工程，项目地点为重庆市巫山县平河乡。第二条主要合同内容项下约定，峡门口大坝启闭机房、液压泵房构造柱混凝土、砌体结构、部分装饰及中咀坡厂房后期挡墙等工程内容等工程内容。……主要工作项目及单价项下约定，M5砂浆砌200厚水泥空心砖、工程量25立方米、单价150……根据施工需要，甲方需要乙方作业人员进行本合同外的零星工作，甲方付给乙方人工费150元/人.天。第三条承包方式项下约定，本合同的施工内容及主要施工工序，乙方同意按固定包干综合单价方式进行承包。本合同综合单价在合同执行期间，无论工程子目和工程量是否变化合同综合单价均不做调整。合同综合单价包括全部的为完成本工程全部工作内容和综合管理费用。综合管理费是指以下内容：社会保险及工伤保险费、企业经营管理费（含管理人员工资）、安全文明施工专项费、周转材料损耗赔偿费、企业经营风险费、企业利润费、现场冬雨季施工增加费、设备进出场费用、工人进出场交通费、食宿费、与其他分包方的配合费以及各种不可预见费。第四条双方的权利与义务项下约定，……甲方负责向乙方发布书面开工通知，并向乙方下达承包工程总体进度计划、月工程进度计划及周进度计划。……乙方需按节点工期按时完成任务，非甲方原因造成不能按期完成工程任务的，甲方有权将乙方不能按期完成的单项任务交由另一班组施工，发生的费用（包括因工期延误给甲方造成的其他损失，含业主的罚款、重新安排队伍施工造成的单价差、赶工费等）由乙方承担，甲方直接从工程结算款中扣除。……乙方负责组织人员研究和熟悉施工图纸，按照施工总布置要求做好各项施工准备工作。乙方负责按规定每月30日向甲方提交已完成当月工程量统计报表。乙方确保其施工人员工资及时发放，并配合甲方对其施工人员工资发放情况的检查和监督工作。乙方负责其施工人员的培训、安全教育、持证上岗、职业病防治、工资发放、各种社会保险、伤亡事故处理、劳动争议等事宜，并负责因其施工作业不当给第三人造成的人身、财产损失赔偿。乙方食宿自理，自行承担费用。乙方必须为其施工及管理人员办理意外伤害（或雇主责任）保险，保险费用由乙方承担，保险的办理可由甲方代为办理……第五条施工辅助设施项下约定，施工供水由乙方直接抽用河道流水，水泵、管线材料费以及安装维护费用由乙方负责。相关费用已包含在工程量清单单价中，甲方不再另行支付。施工供电由甲方负责向乙方提供250KVA变压器及400KVA变压器的电源端口（盘柜）。乙方负责电源端口到工作面的支线电缆线（按照合同约定，乙方自带的电动工具）安装、维护及拆除，相关费用已包含在工程量清单单价中，甲方不再另行支付。乙方不承担电费。……第九条，安全生产与文明施工，乙方负责管理本合同工程的施工作业安全以及消防、防汛和抗灾等工作，乙方必须配备合格的专职安全管理人员，加强施工作业的安全管理。乙方必须对所属施工人员进行安全教育，认真执行安全技术规范、严格遵守安全制度、落实安全措施、确保施工安全……第十条乙方人员工资保障措施项下约定，为确保乙方施工人员工资及时发放，乙方委托甲方代发其施工人员工资。每月由乙方制作员工工资表、员工保险名单表、现场作业人员出勤表、列明工资月份、姓名、工资数额，并经乙方负责人签字确认后交甲方。代发金额视为乙方收到工程款数额。……”合同签订后，吴明久喊来工友一起完成该劳务。2015年10月23日，吴明久在后溪河电站大石峡拦水河坝工地施工时受伤。2016年1月24日，吴明久与安徽永安建设集团股份有限公司的职工朱国成签订了《劳务（分包）中间结算清单》，项目名称为：中咀坡、峡门口电站厂区枢纽建筑及峡门口取水电站枢纽土建工程，最终结算总额222704.87元，包括：合同内项目138840.96元、新增项目83863.91元，应扣质保金10%即13884.10元，应扣借款19000.00元，最终结算支付189820.00元。2016年2月2日，吴明久作出承诺，吴明久班组劳务工资由吴明久填写《农民工工资发放表》发放给每个工人，若有未填表发放的，出现劳务纠纷由吴明久全部负责，与永安公司项目部无关。同日，吴明久向安徽永安建设集团股份有限公司出具189800元的领款单，领款事由为“劳务工程款（工人工资）”。2016年3月2日，吴明久与安徽永安建设集团股份有限公司确认劳动关系发生争议向巫山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年4月12日，巫山县劳动人事争议仲裁委员会作出山劳人仲案字[2016]第50号仲裁裁决书，认定吴明久与安徽永安建设集团股份有限公司之间劳动关系成立，安徽永安建设集团股份有限公司不服，依法提起诉讼。一审法院认为，关于双方之间是否存在劳动关系，吴明久提交的证据不能证明其受安徽永安建设集团股份有限公司单位规章制度约束、服从用人单位指挥和管理、接受用人单位考核，不能证明其系安徽永安建设集团股份有限公司的内部成员，双方不存在身份上隶属关系，另吴明久亦无工作证等证明双方劳动关系的凭证，故对吴明久辩称其与安徽永安建设集团股份有限公司存在劳动关系的理由不予采信。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：原告安徽永安建设集团股份有限公司与被告吴明久不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告吴明久负担。本案二审期间，双方当事人均无新证据提交，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是上诉人吴明久与被上诉人安徽永安建设集团股份有限公司之间是否存在劳动关系。根据查明的事实分析，双方当事人之间明显不存在劳动关系。主要理由如下：第一，双方之间并未签订书面的劳动合同，反而签订有《劳务工程施工合同》，这一书面的合同无论是从形式上还是内容上均不符合建立劳动关系的特征；第二，从双方当事人之间履行合同的实际过程分析，虽然上诉人吴明久在完成劳务过程中要接受被上诉人一定的指令，但并非是接受用人单位各项规章制度的管理，而是基于《劳务工程施工合同》的约定所应履行义务的要求；第三、双方当事人在确定劳务报酬时，并非是以计件或计时的工资为标准，而是以合同的约定的工程量和单价为依据，对于合同外新增工程量也据实结算，并按合同约定扣留10%的质保金，待一年缺陷责任期满后方才支付。综上所述，本案双方当事人之间既未签订书面的劳动合同，也不存在符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的能够认定为事实劳动关系的情形，其实体诉讼请求不能成立。综上，一审事实认定清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴明久负担。本判决为终审判决。审 判 长 柯  言审 判 员 肖  毅代理审判员 杜 抗 洪二〇一六年十二月九日书 记 员 欧阳星宇