广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终15000号上诉人（原审原告）：林燕。委托代理人：王海峰，广东经纶律师事务所律师。委托代理人：崔媛，广东经纶律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州市番禺区柏健堂药店。投资人：周昭展。委托代理人：毛志峰，广东银德律师事务所律师。上诉人林燕因劳务纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初2527号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。林燕于19××年×月×日出生，至20××年×月×日达到法定退休年龄，此后，因林燕已不具有法定的劳动者主体资格，故其与广州市番禺区柏健堂药店（以下简称柏健堂药店）之间属劳务关系。虽然双方并非劳动关系，但根据等价有偿的民法原则，在林燕依约向柏健堂药店提供劳务的情况下，柏健堂药店仍应按约定支付劳务报酬。林燕主张其2016年1月1日至同年2月3日的劳务报酬为5788元，与相应的工资计算清单及双方短信息聊天记录相吻合，原审法院予以确认。就可否与挂证费用充抵问题，因林燕将其执业证件挂靠在柏健堂药店与双方的劳务关系有一定关联，而就柏健堂药店负责人提出以多支付的挂证费用充抵上述工资的主张，林燕已表示同意，故对柏健堂药店提出无须另行向林燕支付劳务报酬的辩解，原审法院予以采纳。对于未订立书面劳动合同二倍工资差额问题，林燕自称其于2011年12月入职，但相应的社保缴费历史明细反映其在2015年5月前的用人单位均非柏健堂药店。即使林燕主张的入职时间属实，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，计算未订立书面劳动合同二倍工资差额的期间为2012年1月至11月。但《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”林燕延至2016年3月31日才就此提出主张，早已超过法定的时效。故林燕要求柏健堂药店支付未订立书面劳动合同二倍工资差额缺乏法律依据，原审法院不予支持。林燕主动向柏健堂药店提出辞职，且在其离职时，双方之间为劳务关系，故林燕主张柏健堂药店支付解除劳动关系的经济补偿缺乏事实及法律依据，原审法院不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回林燕的诉讼请求。本案受理费10元，由林燕负担。判后，上诉人林燕不服，上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、一审、二审诉讼费用由柏健堂药店承担。上诉主要理由：一、原审法院认定事实不清。1、原审法院对于挂证费用认定事实不清。挂证费属于林燕将执业药师证租借给“广东××连锁企业有限公司钟村分店”收取的费用，与柏健堂药店无任何关联，与劳动关系也无任何关联，同时对于挂证费的具体金额也未调查核实，原审法院在基本事实未查清的情况下，如何可以认定抵销劳动报酬？2、原审法院对于林燕开始工作的时间认定不清。由工商登记及实际经营场所现场我们看到：广州市番禺区钟村镇××路88号仅为一个地址，并不存在“广州市番禺区钟村镇××路88号101”的地址，同时上述地址的药店仅有一家，面积仅仅几十平米，不可能同时有两家药店经营，广东××医药连锁有限公司钟村分店（××钟村分店）于2015年8月6日注销，而柏健堂药店于2014年11月6日注册，并且直至目前在柏健堂药店经营的药店内依然悬挂着“×源堂”的牌匾，结合员工的证人证言，林燕认为由此可以确定：×源堂钟村分店与柏健堂药店实际为同一家企业，实际经营者均为柏健堂药店的投资人，林燕于2011年12月1日已经开始在×源堂钟村分店工作，同时，根据社保缴费的法定流程判断，林燕在开始工作的第一个月不可能就完成社保缴费手续。原审法院对于该基本事实认定不清。3、原审法院对于林燕离职的原因认定不清。本案中，由短信记录的前后内容可以看出：林燕是在确定柏健堂药店明确拒绝支付劳动报酬的情况下才提出辞职，该辞职完全是在被迫的，是由于柏健堂药店无理拒付劳动报酬所导致。二、原审法院判决曲解法律，适用法律错误。1、原审法院认定林燕与柏健堂药店于2015年4月6日劳动关系终止没有法律依据。（1）根据《中华人民共和国宪法》第四十二条规定：中华人民共和国公民有劳动的权利，林燕何时存在“不具有法定的劳动者主体资格”？（2）根据《中华人民共和国宪法》第八十九条规定：国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；根据《中华人民共和国立法法》第六十五条规定：国务院根据宪法和法律，制定行政法规；第八十八条规定：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；第九十六条规定：下位法违反上位法规定的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法》由中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会制定，而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》由国务院制定，本案中，原审法院不顾上位法的规定，片面根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定认定劳动合同终止，明显是错误的；（3）根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。《劳动合同法》设立支付二倍工资的惩罚性法律责任，其立法目的是为督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同，是为了规范劳动关系，从而杜绝事实劳动关系的存在，但是劳动者在未解除劳动关系的情况下去申请劳动仲裁无疑会为自己带来严重的后果，因此，原审法院不考虑实际情况，单纯以时间超过一年就可以使支付二倍工资的法律义务归于消灭，该种认定不合逻辑，也明显不符合立法本意。（4）根据《劳动合同法》第三十八条规定：未及时足额支付劳动者报酬的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，本案中林燕因为柏健堂药店拒不支付劳动报酬而提出解除劳动合同，柏健堂药店理应支付经济补偿金。(5)根据《中华人民共和国合同法》第一百条规定：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，可以抵销。本案中，林燕与柏健堂药店之间是劳动关系，柏健堂药店承担的债务为劳动报酬；而挂证费用为林燕与“广东××连锁企业有限公司钟灵分店”之间产生的租赁费用，与柏健堂药店无任何关联，两个债权债务关系的当事人都不相同，同时林燕与柏健堂药店之间根本不存在协商一致，原审法院如何可以自作主张的将两者进行抵销？综上所述，本案中原审判决认定事实不清、适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，为维护林燕的合法权益，特诉至广州市中级法院，恳请二审法院支持林燕的诉讼请求。二审庭审时，林燕当庭补充如下上诉意见：我方二审提交了新证据，该证据在一审的时候已经提交，在广州市番禺区钟村镇××路88号只有一个药店，而且只有一个经营人（柏健堂药店），我方一审当庭申请法官去核实，但是一审没有去查实。被上诉人柏健堂药店答辩称：我方对原审判决结果没有异议，不同意林燕的上诉意见，请求驳回林燕的上诉请求，维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审庭审时，林燕当庭提交了二份证据：1、电脑打印的照片三张（拍摄日期为2016年8月13日）；2、2015年4月9日广州市番禺区疾病预防控制中心向林燕出具的《健康体检结果通知书》。林燕对上述证据作如下解释：上述证据在一审没有提交过，因为一审我方提交了社会保险缴费明细表，但一审以社会保险的办理时间作为我方的入职时间，这是违背基本常识的，不可能入职当月就办理社会保险，所以我方在一审之后就去打印体检报告证明我方的入职时间。此外，证据1是一审我方申请法官去现场核实，但一审法官没有去，所以我方没有办法就只能自己去拍照片提交给二审法院。证据1保存在林燕代理人的手机里，该证据欲证明柏健堂药店与×源堂药店实际为同一间店，在柏健堂药店的店铺里面还挂着“×源堂”的牌匾，而且门牌号也是广州市番禺区钟村镇人民××路88号，并无88号101的门牌。证据2没有原件，该证据是在体检中心打印出来的，欲证明林燕实际入职时间并非柏健堂药店所主张的时间，其在2015年4月7日已以柏健堂药店员工的身份进行体检，由此可证明林燕的入职时间早于柏健堂药店所主张的时间。柏健堂药店对上述证据发表如下质证意见：1、我方当庭查看林燕代理人手机里保存的相片，其中有照片显示门牌号码有88号之一，但林燕没有将该相片提交给法庭。2、对第三张照片“×源堂”，我方看不出“×源堂”的挂牌是在柏健堂药店里面，即使里面有“×源堂”的挂牌，也不能证实注销前的×源堂药店是由柏健堂药店经营，从林燕提交的企业机读档案登记资料，清楚显示×源堂药店注销的时间是2015年8月6日。在×源堂药店注销以后，不排除柏健堂药店保留了原来的装修，没有把之前的挂牌拆除。对于林燕的健康体检结果通知书，没有原件，我方对该证据的三性不予确认。针对柏健堂药店的质证意见，林燕回应如下：关于地址门牌，我方现场查验的时候看到，××路88号之一是自己钉上去的门牌，但是柏健堂药店登记信息也不是88号之一，88号之一也没有实际的房屋，药店的面积很小，故我方认为×源堂药店和柏健堂药店是混同经营的。林燕的健康体检结果通知书，是行政机关出具的证据，在没有相反证据推翻的情况下，是可以认定的，二审法院对此可以向疾控中心核实原件。柏健堂药店对此则回应称：如果二审法院去疾控中心核实林燕的健康体检结果通知书原件的话，则我方质证意见如下：该证据2没有盖章，该体检应当是林燕入职前去做的，上面的时间也不能证明是林燕入职的时间。关于柏健堂药店地点的问题，柏健堂药店是有120多平方米，并非林燕所说的80多平方米。除上述证据外，林燕还当庭向本院提交了执业药师注册证及网上打印的药师证使用记录。对于上述两份证据，林燕作如下解释：林燕有两个证件，执业药师证是挂在广东××连锁企业有限公司钟灵分店，证件挂出必须要在药店登记注册，网上有相应的登记，所以林燕的陈述是事实；就是因为林燕是柏健堂药店的员工，如果证挂在柏健堂药店的话，就不需要支付挂证费，由于柏健堂药店将林燕的证挂在了广东××连锁企业有限公司钟灵分店，所以才需要支付挂证费用。柏健堂药店对上述证据发表如下质证意见：执业药师注册证没有原件，真实性由法庭认定，即使该证是真实的，我方也没有否认涉案的挂证费用，该费用经双方协商一致相抵扣，故该证与本案没有关系，本案审理的是有无拖欠工资问题，故该证件挂在哪里并不重要。二审期间，柏健堂药店没有向本院提交新证据。本院认为：对于林燕二审期间提交的证据，由于上述证据在一审期间均已经存在，上述证据不属于二审期间的新证据，本院对该证据均不予采纳。根据林燕的上诉及柏健堂药店的答辩意见，本案争议焦点是：1、柏健堂药店与林燕劳动关系存续的期间；2、柏健堂药店应否向林燕支付2016年1月1日至2016年2月3日的工资;3、柏健堂药店应否向林燕支付2012年1月至2016年2月未签订劳动合同的双倍工资；4、柏健堂药店应否向林燕支付解除劳动关系的经济补偿金。对于上述争议焦点，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。本院审理期间，林燕既未有新的事实与理由，也没有提交新的证据佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对林燕的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人林燕负担。本判决为终审判决。审判长 许 群审判员 杨玉芬审判员 邹殷涛二〇一六年十二月六日书记员 张 婷张树苑