金华市婺城区人民法院行 政 判 决 书〔2015〕金婺行初字第66号原告徐浩军，男，1974年7月13日出生，汉族，住永康市芝英八村上文塔**号（身份证号码3307221974********）。委托代理人贾立新，浙江赤松律师事务所律师。被告金华市城市管理行政执法局(以下简称金华市城管执法局)，住所地金华市青春路211号。法定代表人潘之江，局长。出庭负责人胡海峰，该局副局长。委托代理人李国建，该局法规处处长。委托代理人朱江涛，该局开发区分局法制科科长。被告金华市人民政府，住所地金华市双龙南街801号。法定代表人暨军民，市长。委托代理人张瑜，市政府法制办行政复议处工作人员。委托代理人陈胜，浙江思大律师事务所律师。原告徐浩军不服被告金华市城管执法局、金华市人民政府房屋规划城管行政处罚及行政复议一案，于2015年5月5日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于同年6月24日公开开庭进行了审理。原告徐浩军的委托代理人贾立新，被告金华市城管执法局的委托代理人李国建、朱江涛，被告金华市人民政府的委托代理人张瑜、陈胜到庭参加诉讼。因本案审理需以其他案件的审理结果为依据，本院于同年7月16日裁定中止审理，2016年8月19日恢复审理。因审判人员岗位调整，于同日另行组成合议庭，于同月20日第二次公开开庭审理，原告徐浩军的委托代理人贾立新，被告金华市城管执法局的出庭负责人胡海峰及委托代理人李国建、朱江涛，被告金华市人民政府的委托代理人陈胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2014年12月31日，被告金华市城管执法局作出浙金城法罚（经开）字〔2014〕第694号行政处罚决定，认为徐浩军未经规划部门审批许可，改建、扩建其所有的新世纪美墅园53幢别墅，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，属违法建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款规定，决定：1.没收新世纪美墅园53幢别墅改建、扩建面积409.97㎡的违法收入，计人民币926736元；2.对徐浩军处以新世纪美墅园53幢别墅改建、扩建工程造价人民币91547元10%的罚款，计人民币9155元。原告不服，向被告金华市人民政府申请行政复议。金华市人民政府于2015年4月15日作出〔2015〕金政复字第19号行政复议决定，维持了上述行政处罚决定。被告金华市城管执法局向本院提交的证据和依据有（均系复印件）：1.金华市城管执法局组织机构代码证1份，证明被告主体资格；2.《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》1份，证明金华市城管执法局设立和履行职权的法律依据；3.金华市人民政府办公室抄告单1份，证明金华市区内违法建设规划行政处罚权划转金华市城管执法局行使；4.金华市城管执法局主要职责内设机构和人员编制规定1份，证明金华市城管执法局系依法成立并履行职责；5.《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》各1份，证明被告对违法建设进行查处并作出行政处罚决定的法律依据；6.《浙江省城乡规划条例释义与应用》第130页至第137页，证明我局依据规定对原告的违法建设行为进行查处，并作出处罚决定；7.浙金城法罚（经开）字〔2014〕第694号行政处罚决定书、送达回证各1份，证明我局依照法律规定作出行政处罚决定并送达；8.立案审批表1份，证明金华市城管执法局依法对金华美墅园53号别墅违法建设进行查处；9.现场勘查笔录1份，证明我局就美墅园53号别墅现状情况进行勘查，并由原告签名确认；10.现场勘查照片1份，证明美墅园53号别墅改建、扩建后的现状；11.调查（询问）笔录1份，证明我局依法对美墅园53号别墅改建、扩建情况进行调查，原告改建、扩建行为未办理规划审批手续以及改建、扩建53号别墅的时间；12.关于要求核对金华市新世纪美墅园小区部分业主房产信息的函及新世纪美墅园53号楼平面图各1份，证明美墅园53号别墅房屋产权证上登记的建筑面积；13.浙江省房屋建筑面积测绘成果书1份，证明美墅园53号别墅现状及建筑面积；14.金华市规划局开发区分局关于认定新世纪美墅园小区39幢（户）别墅违法建设行为影响规划程度的复函1份，证明美墅园53号别墅违法建设行为属无法采取改正措施消除影响的情形；15.金华诚房（估）字（2014）第08-1150号房地产估价报告1份，证明我局开发区分局依法委托对美墅园53号别墅违法改建、扩建房屋面积的价值作出评估；16.金信立泰估字（2014）第3—228号房地产估价报告1份，证明我局开发区分局依法委托对美墅园53号别墅违法改建、扩建的建设工程造价、单价作出评估；17.听证笔录，证明我局依法组织听证，制作听证笔录；18.行政处罚告知书、送达回证各1份，证明我局依据法律规定向原告送达行政处罚告知书，保障原告的陈述、申辩权利；19.全国人大常委会法制工作委员会法工委发〔2011〕1号对住房和城乡建设部关于没收违法收入问题的请示答复1份，证明我局于2014年委托金华华诚评估公司就美墅园53号别墅违法改扩建的市场价值进行评估，行为合法；20.商品房买卖合同1份，证明我局依据美墅园53号别墅现状面积减去房产证上登记面积并结合客厅上空浇筑情况，确定违法建筑面积，计算方式合法；21.〔2015〕金政复字第19号行政复议决定1份，证明行政复议机关维持我局行政处罚决定；22.电话录音1份，证明我局送达行政处罚告知书、行政处罚决定书前通过电话方式联系原告，告知其送达相关法律文书的时间、地点。被告金华市人民政府向本院提交的证据和依据有（均系复印件）：1.行政复议申请书、处罚决定书、身份证、授权委托书、律师事务所公函、特快专递各1份，证明复议所涉行为系金华市城管执法局行政处罚事项；2.行政复议答复通知书、交寄大宗挂号函件清单各1份，证明被告已经履行通知义务；3.行政复议答复书、证据清单、现场勘查笔录、违法建设案现场勘查照片、调查（询问）笔录、送达回证、关于要求核对金华市新世纪美墅园小区部分业主房产信息的函、房屋建筑面积测绘成果书、金华市规划局开发区分局认定新世纪美墅园39幢（户）别墅违法建设行为影响规划程度的复函、房地产估价报告、房地产估价报告（金信立泰估字（2014）第3-228号）、关于明确评估价格相关事宜的函、关于规划行政执法新旧法律适用问题的答复意见（2012）函法字626号、对关于违反规划许可工程建设强制性标准建设设计违法行为追诉时效有关问题的意见、浙江省城乡规划条例各1份，证明金华市城管执法局行政处罚行为合法；4.行政复议决定书、交寄大宗挂号函件清单各1份，证明被告作出行政复议决定，行为合法。原告徐浩军起诉称：一、被告金华市城管执法局不具备处罚主体资格。根据《浙江省违法建筑处置规定》第一条、第二条、第三条、第六条、第十条，城乡规划主管部门有权对违法建设的当事人作出处罚。被告金华市城管执法局没有法定权限，也无合法授权，其作出的处罚行为无效。二、被告金华市城管执法局作出处罚程序违法，具体体现在：1.被告现场勘查是在委托金华市华诚房地产土地评估有限公司对原告别墅面积测绘之后，鉴定在先，勘验在后，现场勘验笔录是为处罚而补作。2.被告金华市城管执法局于2014年12月26日向原告留置送达行政处罚告知书，程序违法。原告手机畅通，不存在原告拒收情形，被告可以直接送达或邮寄送达，但被告恶意采取留置送达，致使原告无法及时行使陈述申辩的权利。原告同月29日向被告申辩，被告以过期为由拒绝听证，其行为违反行政处罚法有关听证程序的规定。3.根据《浙江省违法建筑处置规定》第十二条，对于不能实施拆除的情形，由城乡规划主管部门根据其委托的具有相应建设工程设计或者建设工程质量检测资质的单位出具的鉴定结论作出认定。被告金华市城管执法局没有鉴定，即认定涉案房屋属于“无法采取改正措施消除影响”的情形，并作出处罚，程序严重违法。三、被告金华市城管执法局认定事实依据错误。1.房地产估价报告确认超建筑面积数额，认定错误。被告以测绘实际建筑面积与房产证记载建筑面积不同，从而认定超建，与客观事实不符。依据原告与开发商签订的商品房买卖合同约定，该商品房按幢销售，原告对地上建筑物享有合法权利，原告按合同约定面积全额支付对价。因此，超建面积应以商品房买卖合同载明的面积与实际测绘面积的差距作为计算标准。2.房地产估价报告以2014年7月31日为估价时点，确定超建面积房地产价值、作为房地产评估价的计价依据，是错误的。本案中，原告改建、扩建行为发生在2010年9月份之前，违法行为已经终了，应当以违法行为发生的时点确定超建面积价值，而不能将违法行为完成将近4年后的时点作为计价取费依据。3.依据原告国有土地使用权证，涉案房屋的土地使用面积经过确权发证登记于原告名下，原告改建、扩建的是地上建筑物，但房地产估价报告确定的超建面积评估价值，包含了土地与地上建筑物，被告以此计算违法收入明显错误，不应将土地使用权的价值计作违法收入。四、处罚决定书适用法律错误。《浙江省违法建筑处置规定》第一条、第二条、第三条，本案应以该地方性法规作为处理法律依据。被告未依据《浙江省违法建筑处置规定》作出处罚，明显有误。五、被告金华市城管执法局处罚所依据的主要证据，严重违法。2014年8月20日金华市规划局金华经济技术开发区分局金华开规（2014）27号复函：“该39幢（户）别墅违法建设行为属于无法采取改正措施消除影响的情形，关于违法建筑能否拆除问题，请你局依据《浙江省违法建筑处罚规定》第十二条相关规定组织鉴定”。该复函严重违反《浙江省违法建筑处置规定》第十二条第二款，城乡规划主管部门应当将违法建筑不能实施拆除的认定向社会公示，并报本级人民政府决定。该复函违反法定程序，属于无权决定。其次，依据该规定第十二条第三款，委托鉴定的主体应当是规划部门，该复函中关于委托鉴定的内容违法。综上，被告金华市城管执法局作为处罚主体不适格，适用法律不当，程序严重违法。被告金华市人民政府复议时，未对被告金华市城管执法局非法采用的主要证据进行审查。原告请求法院：1.判令撤销金华市城管执法局浙金城法罚（经开）字〔2014〕第694号行政处罚决定；2.判令撤销被告金华市人民政府作出的〔2015〕金政复字第19号行政复议决定；3.本案诉讼费由被告承担。原告向本院提交的证据有（均系复印件）：1.身份证1张，证明原告主体资格；2.行政处罚决定书1份，证明被告对原告作出行政处罚；3.行政复议决定书1份，证明复议机关作出复议维持决定。被告金华市城管执法局答辩称：一、关于被告的执法主体。金华市城管执法局属市政府序列履行城市管理“7+1”行政处罚权的部门，其职权系2004年7月经浙江省政府批复、划转实施。2009年1月1日起施行的《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》明确了浙江省内城市管理行政执法部门的法律主体资格、职责、权限。同时，根据金华市人民政府办公室〔2009〕37号抄告单和金华市人民政府办公室关于印发金华市城管执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知（金政办发〔2011〕140号）规定，目前金华市区内违法建设的规划行政处罚权已全部划转给我局。原告所处的新世纪美墅园53号别墅位于金华市三江街道万达社区的管理辖区，属于城市规划区范围内。因此，我局依据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》等法律法规，对原告的违法行为进行查处，主体适格。二、关于处罚程序。由于美墅园53号别墅为独幢别墅，外形不规则，执法队员无法通过普通测量工具测算建筑面积。为了客观、真实反映美墅园53号别墅的建设现状，我局委托金华市测绘院就美墅园53号别墅改建后的建筑面积进行测绘。2014年7月9日金华市测绘院出具房屋建筑面积测绘报告。2014年7月14日我局执法队员对美墅园53号别墅的现状制作现场勘查笔录，事实清楚。2014年12月26日我局依法向原告送达行政处罚告知书。之前，我局已通过电话联系原告，告知向其送达行政处罚告知书的时间、地点，送达时，由于原告不在美墅园53号别墅，予以留置送达，并由万达社区工作人员进行见证，送达程序合法。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。根据上述法律规定和规划部门出具的美墅园53号别墅违法建设“属无法采取改正措施消除影响的情形”的规划审核意见，从避免社会财富损失、减少社会影响和不适宜拆除的角度考虑，以及美墅园53号别墅已装修、入住，如采取拆除方式，对原告房产的整体结构将造成影响，也不利于原告对该房产的实际利用。而且，原告履行行政处罚后，有权要求按现状调整房产证面积，将会获得更大的收益。故我局依法作出没收违法收入并处建设工程造价10%罚款的行政处罚，依据充分。三、事实认定方面。房地产管理部门在房屋所有权证上载明的建筑面积为房地产建筑面积的合法认定。根据美墅园业主与房地产开发商签订的商品房买卖合同约定，该商品房按幢出售，合同约定面积与产权证登记面积有差异的，以产权证登记面积为准。因此，我局在查处美墅园53号别墅违法建设时，以金华市测绘院对别墅现状测绘得出的面积减去房产证上登记面积，确定违法建设的面积，结论合法。我局对原告调查（询问）笔录等证据证明，原告于2012年1月开始对美墅园53号别墅进行改建、扩建，其违反规划许可、工程建设强制性标准实施改建、扩建行为所产生的违法事实以及建设工程质量安全隐患始终存在，应当认定其行为有持续状态，违法后果并未消除。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》的立法目的、违法建设查处工作要求及2011年1月4日全国人大常委会法制工作委员会对住房和城乡建设部关于没收违法收入问题的请示的答复（法工委发〔2011〕1号），没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当，我局以2014年查处时间作为评估时间，行为合法。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第四款的规定，违法收入按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定；建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。2011年1月4日，全国人大常委会法制工作委员会对住房和城乡建设部关于没收违法收入问题的请示的答复（法工委发〔2011〕1号）指出，根据城乡规划法第六十四条规定，违法建设工程不能拆除的，应当没收实物或者违法收入。没收的违法收入应当与依法没收的实物价值相当。故我局根据上述规定，委托金华华诚评估公司就美墅园别墅违法改建、扩建的面积的市场单价进行评估。2014年8月金华华诚评估公司根据美墅园53号别墅所处位置，确定市场评估价为18886元/平方米。四、本案法律适用方面。《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》，对未经审批许可擅自改建、扩建的行为如何查处、处罚额度等作了明确规定。《浙江省违法建筑处置规定》在秉承《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》立法精神的基础上，对“即查即拆”、“不能拆除情形的认定”等方面进行了突破与细化，但它对违法建筑的处罚额度、违法收入的计算标准等方面并没有具体规定。由于本案采取“没收违法收入并处罚款”的方式进行处理，因此，我局依据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》规定，进行查处、作出处罚决定，适用法律正确、合法。五、我局行政处罚，证据合法。《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》及《浙江省违法建筑处置规定》明确，违法建筑对规划实施影响情形有二种，一是属尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形；二是属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。根据法律规定，上述两种情形的法律后果不同。因此，为了依法、有效处置美墅园小区违法建设，结合我局规划类案件办理实际，在查处美墅园小区违法建设过程中，我局专门提请规划部门就美墅园小区业主对别墅主体违法改建、扩建行为进行规划影响程度审核。规划部门审核意见为，新世纪美墅园小区39幢（户）别墅违法建设行为属无法采取改正措施消除影响的情形。我局依据规划部门审核意见和《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》规定，依法作出处罚决定，合法、合规。我局依据规划部门出具的审核意见和《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》的规定，依法作出处罚决定，合法、合规。综上所述，我局针对原告的违法行为作出的浙金城法罚（经开）字〔2014〕第694号行政处罚决定，合法有效。被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告金华市人民政府答辩称：原告2015年2月27日向我政府提起行政复议申请，要求撤销金华市城管执法局于2014年12月31日作出的浙金城法罚（经开）字〔2014〕第694号行政处罚决定。我政府审查后，通知原告补正，于同年3月3日受理，并在同月9日将行政复议申请书副本及证据材料送达金华市城管执法局。金华市城管执法局同月10日收到，同月13日提交书面答复及作出行政行为的证据、依据等材料。我政府经审理查明：2014年7月14日，金华市城管执法局对美墅园53号别墅现场进行了勘查，并制作了现场勘查笔录。金华市城管执法局向金华市规划局金华经济技术开发局分局作出关于金华市城管执法局经济技术开发区分局要求认定“新世纪美墅园小区39幢（户）别墅”违法建设行为规划影响程度的请示。2014年8月20日，金华市规划局经济技术开发区分局作出答复，称原告违建行为属于无法采取改正措施消除影响的情形。2014年7月9日，金华市测绘院根据金华市城管执法局委托，测得涉案建筑总面积为472.35㎡。2014年8月7日，金华市城管执法局委托金华市华诚房地产土地评估有限责任公司对涉案房产扩建、改建面积进行评估，根据测绘，实际超出房产证记载面积为49.07平方米。2014年7月29日，金华市城管执法局委托金华信立泰房地产评估代理有限公司对扩建、违建部分的工程造价进行价格评估，确定涉案房地产房屋建设工程造价为416.46万元，单价1502元/平方米。2014年12月31日，金华市城管执法局对原告作出浙金城法罚（经开）字〔2014〕第694号行政处罚决定并送达。我政府认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的…无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的…无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。金华市城管执法局根据规划部门关于原告的违建行为属于无法采取改正措施消除影响情形的认定，按照测绘测量结果和评估结果作出浙金城法罚（经开）字〔2014〕第694号行政处罚决定，并无不当，遂于2015年4月15日作出〔2015〕金政复字第19号行政复议决定，维持金华市城管执法局浙金城法罚（经开）字〔2014〕第694号行政处罚决定，并于2015年4月20日送达给原告。综上，我政府作出的行政复议决定，程序合法，认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确。被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求。在审理过程中，本院依法组织到庭当事人及代理人对上述证据进行了当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：1.对第1被告证据1、2、4、5、6、8、22，原告及第2被告均无异议，本院确认其证据证明力。2.对第1被告证据3，第2被告无异议。原告提出：对真实性无异议，但原告至今没有看到省政府的批准文件，根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》相关规定，市县实施城市管理相对集中行政处罚权，被告没有提供省级人民政府的批准文件，明确被告处罚权范围；而涉区的县市是由城乡规划主管部门负责，其他部门配合，故被告不是本案适格处罚主体。被告解释：浙江省城市管理相对集中处罚权条例是2009年1月1日实施的，金华市城市管理行政执法局2004年挂牌成立。2009年金华市政府抄告单明确规定，对金华市区二环以内违法建设由被告依法行使处罚权；被告对美墅园违法建设有查处主体资格。经查：原告异议不成立。被告经法规授权，具有执法主体资格。本院确认第1被告证据3的证明力。3.对第1被告证据7，第2被告无异议。原告提出：对真实性无异议，不存在原告拒收情况，被告不应该采用留置方式送达。被告解释：被告已事先在电话告知原告送达时间、地点，并告知如原告不在家，将以留置方式送达。经查：原告已收到被告的处罚决定书，原告异议不影响被告证明目的。本院确认第1被告证据7的证明力。4.对第1被告证据9、10，第2被告无异议。原告提出：对现场勘查笔录真实性、合法性、关联性均有异议；执法人员在现场勘查时，注明经金华市测绘院测定的面积，违反先勘查，再委托测绘部门进行测绘的程序，是为了做处罚决定，而补充的证据；现场勘查照片真实性没有异议，但是不能证明违法行为发生的时间。经查：测绘部门的测绘及被告的现场勘查行为均系在被告立案查处后进行，该时间先后不影响事实认定。原告异议不成立。本院确认第1被告上述证据证明力。5.对第1被告证据11，第2被告无异议。原告提出：对调查（询问）笔录真实性有异议；除照片外，没有其他任何证据证明违法行为发生时间，笔录是被告事先打好，让原告签名。经查：原告笔录及照片等能够证明原告有违法建设行为；笔录有原告签名，原告也未提供其他证据证明笔录不具有真实性。原告异议不成立。本院确认第1被告证据11证明力。6.对第1被告证据12、13，第2被告无异议。原告提出：对测绘报告有异议，房地产公司卖给原告的面积，大于房管局最终确定的面积；如果按照房管局最终确定的面积测算，是多处罚原告；测绘结果不客观。经查：原告未提供反驳证据，异议不成立。本院确认第1被告证据12、13的证明力。7.对第1被告证据14，第2被告无异议。原告提出：原告就该答复提起行政诉讼，该证据违法。经查：原告未说明该证据违法的理由及依据，异议不成立。本院确认第1被告证据14的证明力。8.对第1被告证据15、16，第2被告无异议。原告提出：对真实性无异议，对合法性、关联性均有异议，该两份报告的依据和事实不足，凭经验作出结论，不客观；报告包含地价，但土地本来就归原告，而且土地处罚权归土地主管部门，被告无权处分。被告解释：上述报告系具有专业资质的评估公司所作出，原告无证据证明报告违法。经查：被告解释合理，原告未提供反驳证据，异议不成立。本院确认第1被告证据15、16的证明力。9.对第1被告证据17、18，第2被告无异议。原告提出：对真实性无异议，对证明内容有异议。经查：原告未明确异议内容及理由，异议不成立。本院确认第1被告证据17、18的证明力。10.对第1被告证据19，第2被告无异议。原告提出：部门文件与上位法矛盾；根据立法法，适用法律应当从旧兼从轻，法律不溯及既往，对原告不适用。经查：原告异议不成立。本院确认第1被告证据19的证明力。11.对第1被告证据20，第2被告无异议。原告提出：对真实性无异议，证明目的有异议；被告在处罚时不是按照合同中确定的面积进行处罚。被告解释：涉案房房屋按幢出售，房屋确权作为一种要式行为，应以房产证上载明的面积为法定面积，按照登记面积与房屋现状进行查处合法。经查：被告解释合理。房屋改建前的面积应以房产登记面积为准。原告异议不成立。本院确认第1被告证据20的证明力。12.对第1被告证据21，第2被告无异议。原告提出：对真实性无异议，该决定认定事实错误，适用法律错误，程序严重违法。经查：原告异议不成立。本院确认第1被告证据21的证明力。13.对第2被告证据，第1被告无异议，原告提出：对证据的真实性没有异议；对第1被告复议证据的质证意见同前述。复议机关对第1被告的勘查笔录、调查（询问）笔录，没有进行合法性审查；行政执法局在审查规划部门出具的复函时，未对其合法性进行审查；对鉴定机构的鉴定计价依据、估价时间点也没有审查；对复议决定真实性无异议，对内容有异议。经查：原告异议不成立。本院确认第2被告上述证据的证明力。14.对原告证据，第1、2被告均无异议，本院确认其证明力。根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人和代理人当庭陈述，本院确认本案事实如下：原告徐浩军于2008年购买座落于金华市丹溪路158号新世纪美墅园53号别墅1幢。根据商品房买卖合同约定，该商品房按幢出售。原告取得房屋所有权证，核准登记建筑面积303.13平方米。原告未经规划部门审批，对上述房屋进行改建、扩建，具体情况为：1.一层南侧西段外扩，一层南侧中部门楼外扩；2.二层东侧北段外扩，二层东侧南段外扩；3.二层南侧东段外扩，二层南侧中部外扩成门楼；4.客厅上空浇筑（面积11.88平方米）。2014年3月25日，金华市城管执法局对上述违法行为立案调查。同年7月14日，金华市城管执法局对现场进行勘察，并制作现场勘察笔录。同年6月，被告委托金华市测绘院对上述别墅的违法建筑面积进行测绘，确认实际建筑面积为：第1层建筑面积188.15平方米，第2层建筑面积175.93平方米，地上部分建筑面积共计364.08平方米，超过房屋所有权证登记面积60.95平方米。经规划部门审核，该违法建设行为属无法采取改正措施消除影响的情形。被告于2014年7月9日、8月8日分别委托金华市华诚房地产土地评估有限责任公司、金华信立泰房地产评估代理有限公司评估该别墅超过规划许可建筑面积（超过房产证面积）的房地产价值和工程造价。经评估，该幢别墅地上部分超过登记面积49.07平方米（已剔除客厅上空浇筑面积11.88平方米）的市场价格为人民币926736元。该别墅改建、扩建面积60.95平方米，工程造价为人民币91547元。被告同年12月26日履行告知程序后，于同月31日作出浙金城法罚（经开）字〔2014〕第694号行政处罚决定，认为徐浩军所有的新世纪美墅园53幢别墅，未经规划部门审批许可的改建、扩建，超登记面积49.07平方米（已剔除客厅上空浇筑面积11.88平方米）的市场价格为人民币926736元。该别墅改建、扩建部分面积60.95平方米，工程造价为人民币91547元。该行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，属违法建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款规定，决定：1.没收新世纪美墅园53幢别墅改建、扩建面积49.07㎡的违法收入，计人民币926736元；2.对徐浩军处以新世纪美墅园53幢别墅改建、扩建工程造价人民币91547元10%的罚款，计人民币9155元。并于同日向原告留置送达。2015年2月27日，原告不服上述处罚决定，向被告金华市人民政府申请行政复议，请求撤销浙金城法罚（经开）字〔2014〕第694号行政处罚决定。金华市人民政府受理后，同年3月9日作出〔2015〕金政复字第19号行政复议案件答复通知书，次日送达被告。同年4月15日，金华市人民政府作出〔2015〕金政复字第19号行政复议决定，认为：案涉违法行为属于无法采取改正措施消除影响的情形，金华市城管执法局按照测绘机构的测量结果和评估机构的评估结论作出处罚决定的行为，并无不当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，决定维持金华市城管执法局的上述行政处罚决定。同月22日，被告金华市人民政府向原告邮寄送达行政复议决定书。本院认为：根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》，被告金华市城管执法局有权依照相关法律、法规查处金华市城市规划区范围内违法建设行为。原告通过买卖取得涉案别墅所有权后，未经审批，对涉案别墅进行改建、扩建，属违法建设，被告依法立案查处，于法有据。原告对涉案别墅的改建、扩建，并非是单纯的添附，而是通过拆除部分原有建筑物、改变房屋局部结构的方式，进行改动和扩建。因原告改建、扩建的面积计算难度较大，为避免争议，被告从有利于相对人角度，以原告改建后别墅现状面积与原别墅面积之差作为原告违法改建、扩建面积，并无不当。原告认为，原涉案别墅房产证登记面积与其与开发商签订涉案别墅买卖合同中记载的面积不符，应以合同记载面积为准。但是，涉案别墅的面积已经房地产登记部门勘验，审查确认，原告取得房屋产权证后对此亦无异议。而且，原告自认涉案别墅是按幢出售，合同价以幢为单位。因此，原告要求以合同记载面积作为原别墅面积，于法无据。经规划部门认定，原告对涉案别墅的违建行为，属于无法采取改正措施消除影响的情形，被告根据相关法律法规，对原告的违建行为处以没收违法所得并处罚款，具有事实和法律依据。被告金华市城管执法局依法受理涉案违建行为，查明事实后，依法履行告知程序，对原告作出行政处罚，基本事实清楚，基本证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，并无不当。被告金华市人民政府依法受理原告的复议申请，审查后，驳回原告的复议申请，程序合法。综上所述，原告的诉讼请求无充分依据，本院不予支持。对两被告抗辩中合法有据部分，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条等规定，判决如下：驳回原告徐浩军的诉讼请求。本案受理费人民币50元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  徐 敏人民陪审员  郭金棠人民陪审员  汪奕南二〇一六年十二月二日书 记 员  金晓阳