广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤09民终1409号上诉人（原审原告）凌德胜，男，汉族，1950年1月13日出生，住信宜市。诉讼代理人吴保元，广东粤茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）信宜市东镇街道办事处，住所地:茂名市信宜市东龙路**号。法定代表人罗胜，主任。诉讼代理人刘小和，广东泰的律师事务所律师。诉讼代理人罗灵犀，该办事处干部。上诉人凌德胜因与被上诉人信宜市东镇街道办事处（下称东镇街道办）劳动争议纠纷一案，不服信宜市人民法院(2016)粤0983民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明：凌德胜于1970年起在原信宜县东镇公社六宅电站参加工作，后担任东镇公社汽车队修理工等，于1979年10月起至2002年5月东镇公社任司机，期间，东镇公社在建制上经历了多次变动，先改为东镇区，后又与竹山区、信城镇合并为信宜县东镇镇人民政府，信宜县撤县建市后为信宜市东镇镇人民政府，后又改为东镇街道办。凌德胜于2002年5月因机构改革减员下岗。2002年8月，甲方信宜市东镇镇人民政府与乙方凌德胜签订《关于镇政府清退自行聘用人员中没有参加竞岗资格人员的社会保险费的协议》1份，协议约定：“根据《东镇镇政府清退自行聘用人员实施方案》，乙方不具备竞岗资格。为解决乙方老有所养问题，经二00二年八月一日甲方班子会议研究同意，并与乙方协商，按以下条款执行：一、优惠办法：从乙方参加投保之日计起，投保未够10周年的差额年限，由镇政府出钱续买。即从二00二年七月至二00四年五月的社会保险费由镇政府负责。二、购买办法：按原定档次核定的月保费额度，由镇政府按一季度一次的办法支钱给乙方，由乙方以个人名义自行到社会保险局投保。三、有关责任：1、乙方必须拥护中国共产党的领导，服从镇党委、镇政府的教育管理。否则停止支付投保费用。2、乙方是镇政府的分流下岗人员，今后与甲方不存在任何劳动合同关系，并没有权利享受镇政府的所有福利待遇。四、本协议如与上级规定有抵触时，以上级的为准。五、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，自签字之日起生效。”信宜市东镇镇人民政府在协议的甲方处盖章，凌德胜在乙方处签字。同月，信宜市东镇镇人民政府作为甲方还与（乙方）凌德胜签订《协议书》1份，协议书约定：“甲方为了维护正常的办公秩序，保证大院内的公共财物及镇干部的个人财物不受损失，营造一个良好的办公环境。特聘用乙方为门卫值班员，现订立此协议：一、乙方工作职责和要求：1、必须遵纪守法，忠于职守，服从镇领导安排。2、坚持每天（包括星期天、日，节假日）24小时有人值班，值班人员共3人，甲方派1人，聘用2人，乙方属其中聘用的1人。要服从甲方派出人员的值班工作安排。3、确保镇政府大院内的公共财物及个人财物的安全，提高警惕，敢于同破坏办公秩序和盗窃财物的行为作斗争。4、禁止闲杂人员进入镇政府大院和任何车辆在大院门口乱停乱放。5、负责书刊、报纸、信件（含汇款单、挂号信）的分发和签收。6、负责甲方小车入库登记、7、每天要打扫壹次镇政府大院门前空旷地卫生（包括镇务公开栏前空地）。8、如不按甲方要求做好工作，若被甲方警告3次后，甲方有权终止协议。二、工资待遇：乙方工资补助为每月叁佰伍拾元，另甲方每月共支壹佰伍拾元值夜班费，由值夜班人员分取。除此之外，不再享受镇政府的福利待遇及奖金。三、协议期限:本协议期限为一年，即从二00二年八月一日起至二00三年七月三十一日止。四、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，自甲、乙双方签字之日起生效。二00二年八月一日。”信宜市东镇镇人民政府在协议书的甲方处盖章，凌德胜在乙方处签字。凌德胜签订上述两份协议后，于2002年8月至2004年3月期间，与梁增权等三人在信宜市东镇镇人民政府承担镇政府大院门卫工作，期间工资由信宜市东镇镇人民政府直接发给个人，夜间值班费也由值夜班人员分取。2004年初，信宜市东镇镇人民政府时任领导温平生找凌德胜协商，了解凌德胜是否有意包干门卫值班，凌德胜表示同意承包。此后，信宜市东镇镇人民政府经镇领导班子讨论决定，从2004年1月起开始实行门口守卫值班包干（包发放报纸），每月包干金额为1100元，凌德胜为承包人。凌德胜与信宜市东镇镇人民政府没有签订书面承包协议。承包初期，凌德胜与梁增权、陈子平三人担任门卫工作，后期凌德胜与梁增权两人担任门卫工作。承包期间，信宜市东镇镇人民政府认为包干经费已经包括3个人守卫值班的工资，遂不再另外发放门卫夜间值班费。2004年4月至2010年10月期间的门卫值班包干工资为凌德胜所领取，凌德胜领工资后再向其他门卫发放。凌德胜担任门卫值班期间，门卫包干工资有变化：2007年10月至2009年3月份为1150元。2009年4月至2010年10月为1450元。2010年，凌德胜认为工资少，便向东镇街道办提出不做门卫了。东镇街道办见此，便再找来张武驱参加门卫工作，凌德胜也因此继续门卫工作。此后，东镇街道办又对门卫工资进行了调整：从2010年11月起为每人每月750元，从2011年8月至2013年12月为每人每月为850元，从2014年4月至2014年12月为每人每月950元，从2015年1月份至2015年6月为每人每月1100元。2015年6月22日，东镇街道办通知凌德胜从次日起不用再上班，凌德胜遂于2015年6月23日起停止在东镇街道办处上班。东镇街道办向凌德胜支付了2015年6月的整月工资。凌德胜于2016年1月20日向信宜市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.判令被申请人东镇街道办（原信宜市东镇镇人民政府）立即支付应付未付的申请人从2004年1月起至2015年6月止(174个月，每月150元)的夜间值班费26100元给申请人；2.判令被申请人立即支付应付未付的申请人从2004年8月1日至2010年8月31日，共73个月的加班工资65700元(按每月加班工资900元计)给申请人；3.判令被申请人立即支付应付未付的申请人从2002年8月1日起至2015年6月30日止(每年115个节假日，共12年又10个月，1387个节假日，每日36.70元)的节假日加班费50902.90元给申请人；4.判令被申请人立即支付解除与申请人解除劳动合同的经济补偿13200元(按2014年5月至2015年6月平均月工资1100元×12个月=13200元)给申请人；5.判令被申请人立即支付赔偿金26400元(13200元×2倍=26400元)给申请人；以上五项共计，被申请人应当支付182302.90元给申请人；6.判令被申请人立即为申请人补缴1991年至1993年的社保费和2004年6月至2015年6月的社保费。信宜市劳动人事争议仲裁委员会于同日作出信劳人仲案字[2016]01号不予受理通知书，审查认为不符合受理条件，决定不予受理，主要理由是不符合第5、8项（第5项为：申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效；第8项为：其他申请人于1950年1月生，今年65岁，已超出国家法定退休年龄。用人单位招用已达到法定退休年龄的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理）。此后，凌德胜于2016年1月21日向原审法院提起诉讼，提出上述诉称中的诉讼请求，并于庭审中对诉讼请求作出上诉变更。庭审中，凌德胜表示请求13200元的经济补偿的依据是东镇街道办在凌德胜退休后没有与凌德胜续签劳动合同，凌德胜继续在东镇街道办处工作，根据劳动合同法应视为无固定期限合同，东镇街道办应支付经济补偿金12个月共1100元；请求26400元经济补偿金的依据是根据劳动合同法，东镇街道办应支付2年的工资给凌德胜，计算标准是2014年5月至2015年6月的平均工资，理由是东镇街道办突然要求凌德胜离开职位。另查明，凌德胜、东镇街道办确认东镇街道办为凌德胜购买了10年社会保险费。东镇街道办于2016年3月23日出具《证明》1份，称凌德胜在做门卫期间，从2002年6月1日至2010年1月31日领取工资、工作补贴、夜班费、社保补贴等共计94085元，从2010年2月1日至2015年6月30日止共领取的劳动报酬共计73490元。信宜市社会保险基金管理局待遇核发股于2016年3月10日出具《证明》1份，称凌德胜于2010年2月首次领取退休养老待遇，现月标准为1326.73元。原审法院认为，凌德胜于2010年1月办理退休，次月起依法享受退休养老待遇，而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，故凌德胜诉讼请求中退休之前部分应作劳动争议（含追索劳动报酬纠纷和社会保险纠纷）处理，退休之后部分应作劳务关系处理。凌德胜对劳动关系存续期间的劳动报酬等有争议，应在劳动关系终止之日起一年内提出劳动仲裁。信宜市劳动人事争议仲裁委员会审查认为凌德胜仲裁请求超过仲裁申请时效，东镇街道办抗辩称凌德胜的起诉已经超过诉讼时效，该认定或抗辩对于劳动争议部分成立，原审法院予以采信，对凌德胜主张的劳动争议部分诉讼请求不予支持。此外，因征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，凌德胜向原审法院请求处理补缴社会保险费，也属起诉不当，对其第六项诉讼请求不予审查、支持。对于凌德胜、东镇街道办在2010年1月凌德胜退休之后存在何种劳务关系的问题。凌德胜退休之前与退休之后与东镇街道办形成的法律关系不同，且《协议书》的履行期间（2002年8月1日起至2003年7月31日）已过，此后东镇街道办又实行了门卫守卫值班包干，凌德胜对值班工作一度进行了承包（由凌德胜统一领门卫工资），此后值班门卫又各自领工资，东镇街道办对门卫工作进行了多次工资调整，应认为凌德胜、东镇街道办不再按《协议书》所确定的工资待遇（每月350元，每月值夜班费150元由值夜班人员分取）执行。对此，有凌德胜在退休之后从东镇街道办处领取了劳动报酬73490元，平均每月1000多元，可作为佐证。至于凌德胜领取劳动报酬73490元之外的其他收入，凌德胜、东镇街道办并没有书面约定，而已过履行期的《协议书》则约定乙方（凌德胜）不再享受镇政府的福利待遇及奖金，对凌德胜的主张无支持作用，故原审法院认为凌德胜请求夜间值班费、加班工资、节假日加班费、经济补偿等没有充分依据，原审法院不予支持。至于东镇街道办通知凌德胜解除劳务关系的问题，当时凌德胜已达65岁，且东镇街道办又向凌德胜支付了2015年6月当月工资，给了凌德胜必要的准备时间（东镇街道办在2015年6月23日至2015年6月30日不用上班），东镇街道办的解除劳务关系行为无明显过错，故对凌德胜请求26400元经济补偿金，原审法院不予支持。此外，凌德胜请求夜间值班费、加班工资、节假日加班费、经济补偿、赔偿金等，依据的是《中华人民共和国劳动合同法》等有关规定，凌德胜、东镇街道办在凌德胜退休后不是劳动关系有冲突，引用法律不当，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，判决如下：驳回凌德胜的诉讼请求。案件受理费10元（凌德胜已预交），由凌德胜负担。上诉人凌德胜不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，违反法律规定。（一）原审判决认定东镇街道办事处书记为代表参与应诉，不符合法律规定。按照法律规定，该办事处书记管的是党务，行政权应由办事处的法定代表人即主任行使。（二）原审判决对凌德胜主张的劳动争议部分诉讼请求不予支持是错误的，违反《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条的规定。首先，上诉人在达到退休年龄申请退休时，被上诉人没有告知上诉人不能继续履行之前的劳动合同，也没有提出要终止劳动合同，而且继续留用上诉人从事门卫工作；其次，根据《中国人民对外友好协会劳动争议调解仲裁法》第27条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，被上诉人在2015年6月才提出解除劳动合同，原审判决认定上诉人的起诉超过诉讼时效，属认定事实错误，且违反法律规定。（三）原审判决认定征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，对上诉人请求处理补缴社会保险费的诉讼请求不予审查并支持，是认定事实错误，违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，追索社会保险费而发生的纠纷，属于《中华人民共和国劳动法》第二条规定的劳动争议，法院应当受理；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者与用人单位因社会保险而发生的争议，法院应当受理。因此，原审判决违反法律规定。（四）原审判决认定上诉人实行了门卫守卫值班包干，上诉人对值班工作一度进行了承包，是认定事实错误，没有证据，也与其后面的认定相互矛盾。（五）原审判决认定凌德胜退休之后领取劳动报酬73490元与事实不符，上诉人实领取的是35370元。夜间值班费（夜班津贴）、加班工资、节假日加班费、经济补偿是法定的，不是当事人约定的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条等规定，解除或终止劳动合同要给予经济补偿。因此，上诉人请求的都是法律规定范围内的费用，原审判决认为“没有充分依据”，属有法不依。（六）原审判决对上诉人请求26400元经济补偿金不予支持是违法的。上诉人请求的不是过错责任赔偿，而是根据相关的法律规定请求经济补偿，原审判决以被上诉人“无明显过错”为由不予支持上诉人的请求是违反法律规定。（七）原审判決对上诉人请求夜间值班费、加班工资、节假日加班费、经济补偿、赔偿金等不予支持不当，应予以纠正。（八）原审判决认定涉案《协议书》的履行期间已过，不符合法律规定。《协议书》的期限虽是一年，但期满后被上诉人继续留用上诉人，相当于双方之间已订立了无固定期限劳动合同，劳动报酬跟被上诉人的职工同工同酬。因此，原审判决认定《协议书》过期而不予以支持上诉人的请求违反了上述法律规定。二、原审判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例对用人单位与劳动者是否订立劳动合同、劳动报酬、没有定立劳动合同的责任、解除或终止劳动合同的补偿、赔偿等等都作了明确的规定。可是，原审判决却适用《中华人民共和国民法通则》的相关规定而驳回上诉人的诉讼请求，显然是适用法律错误。综上，请求：一、撤销原审判决；二、支持上诉人在一审时的诉讼请求，即判决被上诉人立即支付应付未付的加班工资、节假日加班费、解除劳动合同的经济补偿、赔偿金等共176902.9元给上诉人，并为上诉人补缴1991年至1993年的社保费和2004年6月至2015年6月的社保费。被上诉人东镇街道办答辩称：一、本案涉及到三个不同的法律关系，第一，从2002年8月1日到2010年1月，这段时间属于劳动合同关系。第二，从2010年1月上诉人退休以后这段时间属于劳务关系。第三，2004年到2010年这段时间属于承包关系，因此原审判决认定事实正确。二、对于上诉人上诉称被上诉人仅凭自己出具的《凌德胜在东镇街道签领工资情况》来认定上诉人领取补贴数额，没有依据，上诉人对其领取工资补贴的所有数额都已当庭确认。三、上诉人与被上诉人建立的劳动关系至2010年1月已经终止，在2010年1月31日退休后，上诉人与被上诉人在劳动关系期间产生的纠纷的诉讼时效时间应该从2010年1月31日起算，应认定上诉人从这个时间已经知道自己的权益被侵害，因此原审法院认定依法有据。四、原审判决部分数据存在笔误，但对本案事实认定和法律的适用没有影响。五、对于最高人民法院对甘肃省高级人民法院所作的答复里面明确规定对于征缴社保费的纠纷不属于人民法院的受理范围，原审判决处理正确。综上，请求二审法院驳回上诉的上诉请求。本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明：在二审中，凌德胜请求撤回其在一审中提交的《民事起诉书》诉讼请求第六项中“判令东镇街道办为凌德胜补缴1991年至1993年社保费”的诉讼请求，撤回其在二审中提交的《民事上诉状》诉讼请求第二项中的“并为上诉人补交1991年至1993年的社保费”，并请求将《民事上诉状》第二项诉讼请求中“为上诉人补缴2004年6月至2015年6月的社保费”变更为“为上诉人补缴2004年6月至2010年1月的社保费”。东镇街道办对凌德胜请求撤回上述诉讼请求没有异议，但对凌德胜上述请求变更的事项则认为不属于人民法院的受理范围。本院认为，本案争议的焦点问题归纳如下：一、凌德胜请求处理补缴社会保险费是否属于法院受理范围；二、东镇街道办应否向凌德胜支付加班工资、夜间值班费、节假日加班费；三、东镇街道办应否向凌德胜支付经济补偿金。一、关于凌德胜请求处理补缴社会保险费是否属于法院受理范围的问题。凌德胜上诉请求东镇街道办为其补缴1991年至1993年的社保费和2004年6月至2010年6月的社保费。在二审中，凌德胜请求撤回“补缴1991年至1993年的社保费”的请求，东镇街道办对此没有异议。本院认为，凌德胜申请撤回对“补缴1991年至1993年的社保费”的诉讼请求，是其对自己民事权利的处分，且东镇街道办对此没有异议，亦未损害他人的合法权益，本院予以准许。至于凌德胜请求东镇街道办为其补缴2004年6月至2010年1月的社保费，本院认为，因征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，用人单位不缴纳社保费，违背的是行政管理法规，应由社会保险机构行使行政权力追缴，不属于法院的受理范围，故对凌德胜该诉讼请求，本院不予审查。二、关于东镇街道办应否向凌德胜支付加班工资、夜间值班费、节假日加班费的问题。凌德胜上诉称原审判决将其与其他门卫值班员所领取的工资认定为门卫值班包干工资金错误，且其从2004年8月1日至2010年8月每天工作16小时，从2002年8月1日至2015年6月从未休假，东镇街道办应向其发放加班费、夜间值班费和节假日加班费。经查，凌德胜与东镇街道办签订《协议书》的履行期限（2002年8月1日起至2003年7月31日）已过，东镇街道办的门卫守卫值班工作由凌德胜从2004年4月至2010年10月止进行包干，其中2007年10月至2009年3月每月工资为1150元，2009年4月至2010年10月每月工资1450元。由此可见，凌德胜在对门卫守卫值班实行包干的情况下，再主张该时间段内的加班工资、值班费和节假日加班费，没有依据，本院不予支持。至于凌德胜主张其从2002年8月1日至2015年6月止从未休过假，但凌德胜对其在除包干工作期间外的加班事实未能提供证据证实，应承担举证不能的不利后果。而且，对于凌德胜在退休后即2010年2月起，其与东镇街道办已形成了劳务关系，对于劳务关系，应按双方约定的协议履行，凌德胜依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定请求加班工资、值班费和节假日加班费，没有依据，本院不予支持。三、关于东镇街道办应否向凌德胜支付经济补偿金的问题。凌德胜上诉称东镇街道办解除了与其的劳务关系，应向其支付经济补偿金。本院认为，东镇街道办在2015年6月22日通知凌德胜解除劳务关系时凌德胜已达65岁，且东镇街道办向凌德胜支付了2015年6月份的工资，给凌德胜预留了必要的准备时间。由此可见，东镇街道办解除与凌德胜劳务关系的行为无明显过错，凌德胜请求东镇街道办向其支付26400元经济补偿金的理由不充分，本院不予采纳。综上所述，原审判决处理正确，本院予以维持。上诉人凌德胜的上诉理由不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人凌德胜已预交），由上诉人凌德胜负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈克铁审 判 员  陈春何代理审判员  巫 钊二〇一六年十二月十九日书 记 员  梁 哲速 录 员  朱华倩