湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂02民终1323号上诉人（原审被告）：翟细水（又名翟九归），个体工商户。委托诉讼代理人：马先明，湖北富川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁建久，上海久长建筑劳务有限公司总经理。委托诉讼代理人：肖文娟，湖北文光律师事务所律师。上诉人翟细水因与被上诉人丁建久返还原物纠纷一案，不服阳新县人民法院（2016）鄂0222民初2265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。翟细水上诉请求：撤销一审判决，改判驳回丁建久的诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定丁建久单独出资购买两台挖掘机与事实不符。其与丁建久是表兄弟关系，双方协商共同出资购买两台挖掘机合伙经营，其为此出资20万元用于支付两台挖掘机的首付款。为了方便按揭贷款，双方以丁建久持股的上海久长建筑劳务有限公司（以下简称久长劳务公司）名义购买了案涉两台挖掘机。后因经济不景气，经营亏损，双方进行多次清算，未能形成一致意见，于是邀请长辈亲属进行协调。一审庭审中，其提交了双方长辈亲属参与协调的录音证据，证明丁建久认可其投资20万元购买挖掘机的事实，丁建久对该录音证据的真实性、合法性并无异议，仅提出录音中提到的20万元可以理解为借款、往来账目或者是赠与，并无合伙协议印证的辩解，一审判决以该录音系江苏方言，录音书面材料系其单方翻译，且录音里参加谈话的长辈未出庭作证为由，对该证据不予采信，明显存在错误；2、一审判决适用法律错误。本案为共有关系，其与丁建久共同出资购买的挖掘机属两人共同共有，双方均有使用权，故丁建久无权要求其返还原物。综上，一审判决认定事实和适用法律均存在错误，应当予以改判。丁建久辩称：案涉两台挖掘机系其个人出资购买，有订金收据、贷款合同、银行流水等证据证实，足以认定。翟细水提供的录音证据系孤证，录音里虽提到翟细水出资20万元之事，但其真实意思是就算翟细水出资20万元，其愿意予以返还，当作赠与翟细水，实际上该款系双方的往来账，翟细水主张双方存在合伙关系，但没有合伙协议等证据证实，故应当承担举证不能的法律责任。综上，请求驳回翟细水的上诉请求。丁建久向一审法院起诉请求：1、要求翟细水立即返还其所有的挖掘机两台（一台型号为PC220-8、机号DBBG6664,另一台型号为PC300-7、机号DBP3986）及挖掘机发票、合格证和所有配套工具；2、由翟细水承担该两台挖掘机运回上海的费用；3、由翟细水承担本案诉讼费。庭审中增加诉讼请求：要求翟细水支付挖掘机两年租赁费用48万元（按每台每月1万元计算）。一审法院认定事实：丁建久系久长劳务公司法定代表人并持有该公司99%的股份，其与翟细水系表兄弟关系。从2007年开始，翟细水就来上海帮丁建久做事。因业务发展需要，丁建久决定以银行按揭方式在上海成基机械工程有限公司(以下简称成基公司)购买挖掘机。2011年5月20日，丁建久在成基公司购买型号为PC300-7、机号DBP3986的小松牌挖掘机一台，并交纳该台挖掘机首付款362956元；同日又预购型号为PC220-8、机号DBBG6664的小松牌挖掘机一台，并预付订金1万元，并在同月27日交纳该台挖掘机首付款195946元。上述缴款，成基公司均向丁建久个人出具收据。为承揽工程及结算、缴纳相关费用方便，丁建久要求成基公司在开具正式增值税发票时将两台挖掘机的所有人登记在久长劳务公司名下。2011年7月，丁建久就该两台挖掘机分别与中国光大银行上海花木支行签订两份个人贷款合同，贷款期限均为三年，并以其控股的久长劳务公司作抵押担保。此后，银行贷款一直由丁建久个人偿还，直至2014年7月全额还清。2014年9月，丁建久所购买的两台挖掘机均在上海处于闲置状态，翟细水听朋友说在老家挖掘机有业务承揽，即与丁建久商量将挖掘机运至阳新县揽活。鉴于双方的亲戚关系，且翟细水跟随丁建久多年，故丁建久没有拒绝翟细水的要求。随后翟细水将两台挖掘机运至阳新县，并承揽了部分工程。2016年8月，丁建久在上海承接了相关工程，即要求翟细水返还两台挖掘机，翟细水拒不返还，双方遂引起纠纷，故而成讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案丁建久就两台挖掘机系其个人所有的事实，提供了以下证据加以证明：1、购买两台挖掘机的订金收据和首付款费收据记载的交款人均是丁建久，证明两台挖掘机是丁建久个人购买；2、银行贷款合同系丁建久个人贷款合同，贷款用途是购工程机械（挖掘机），证明丁建久个人为购买挖掘机在银行贷款；3、相关银行流水，证明两台挖掘机的银行贷款均是丁建久个人偿还；4、两台挖掘机销售商成基公司出具的证明，证明丁建久个人于2011年5月在其公司购买本案诉争两台挖掘机的事实，且上述证据之间能相互印证，符合证据的高度盖然性，应当予以采纳。丁建久要求翟细水支付二年租金48万元并承担挖掘机运回上海的费用，无事实法律依据，故对该诉讼请求不予支持。翟细水辩解2011年5月其与丁建久以及他人合伙经营两台挖掘机，但未提交合伙协议等证明合伙关系的证据，其他合伙人亦未出庭作证，不能证明双方是合伙关系；其辩解两台挖掘机系合伙人共同出资购买，属合伙人共有财产，且其已出资20万元，但并未提交其出资的直接证据，虽然其在庭审中提供了一份其与丁建久及双方亲戚的谈话录音，但录音对话全是江苏方言，录音内容系翟细水所翻译，丁建久不予认可，且在场的二个证人未到庭作证，该录音资料系孤证，不能单独作为认定案件事实的依据。综上，认定丁建久所提交证据的证明力大于翟细水所提交证据的证明力，诉争的两台挖掘机属丁建久个人所有，翟细水理应予以返还。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百一十七条、第一百三十四条第一款第（四）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条的规定，判决：一、翟细水于本判决生效后五日内返还原告丁建久所有的两台挖掘机（一台型号为PC220-8、机号DBBG6664,另一台型号为PC300-7、机号DBP3986）及挖掘机所有配套工具；二、驳回丁建久的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明：一审判决认定丁建久经手以久长劳务公司的名义购买案涉两台挖掘机的事实属实。另查明，翟细水提供的录音资料可证明：2016年8月20日，丁建久与翟细水在双方的长辈亲属参与下，就案涉两台挖掘机如何处理进行了协商，协商过程中，翟细水主张案涉挖掘机自己投资了20万元，加上自己的工资和垫付费用，要求丁建久支付其结算款83万元。丁建久提到认可翟细水所投资的20万元和相关垫付费用，但认为经营亏本没有赚到钱，且翟细水所投资的20万元应当考虑挖掘机的折旧，只同意支付25万元，双方因差距较大而没有达成一致意见。一审庭审中，丁建久对该录音材料发表的质证意见为：亲属间参与的调解并非在人民法院等正规场合进行，不具有正式性，且翟细水主张的20万元也可以理解为借款或者来往账目，在没有合伙协议以及其他书证印证的情况下，不能作为定案依据。但未对该录音的真实性提出异议。本院认为：根据法律规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，双方当事人争议的焦点是翟细水是否系案涉两台挖掘机的合伙出资人。翟细水为证明其出资20万元用于共同购买案涉挖掘机的事实，虽只提供了一份录音资料，但该录音资料能反映其与丁建久就案涉挖掘机如何处置和清算在长辈亲属的参与下进行了协商。双方在协商过程中，丁建久对于翟细水投资20万元及垫付相关费用的事实表示认可，只是因为机械折旧以及经营盈亏等问题导致双方未能就清算数额达成一致意见。一审庭审中，丁建久对录音的过程和内容并未提出异议，也没有提出合理的理由解释为何在协商过程中认可翟细水投资20万元。结合双方系较为亲密的亲属关系，且案涉挖掘机一直由双方共同使用，2014年9月之后，翟细水还将两台挖掘机运往阳新县独自管理使用等事实，翟细水主张案涉两台挖掘机系双方共同出资购买、合伙经营，只是基于信任未就出资、经营等情况形成书面证据的可能性较大，应当认定其主张的事实成立。鉴于案涉挖掘机被认定为双方共有，故翟细水与丁建久均有权管理使用，不存在返还原物的情形。至于案涉挖掘机最终如何处置，属合伙清算的范畴，双方当事人均可另案提起合伙结算纠纷之诉解决。综上所述，翟细水的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实以及适用法律错误，本院予以修正。依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销阳新县人民法院（2016）鄂0222民初2265号民事判决；二、驳回丁建久的诉讼请求。一审案件受理费1000元、财产保全费500元，合计1500元，由丁建久负担；二审案件受理费1000元，由翟细水负担。本判决为终审判决。审 判 长  尹 策审 判 员  胡志刚代理审判员  周 希二〇一六年十二月十六日书 记 员  刘必成