北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)京01民终4075号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京世纪佰特节能技术有限公司，住所地北京市丰台区富丰路2号912室（园区）。法定代表人：文凌志，总经理。委托诉讼代理人：李雪萌，北京市时代九和律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京航丰园科技发展有限责任公司，住所地北京市丰台区航丰路1号（园区）。法定代表人：臧兰英，董事长。委托诉讼代理人：董淑君，女，1968年9月16日出生，北京航丰园科技发展有限责任公司董事。委托诉讼代理人：赵新宙，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人北京世纪佰特节能技术有限公司（以下简称世纪佰特公司）因与上诉人北京航丰园科技发展有限责任公司（以下简称航丰园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2012）丰民初字第19421号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人世纪佰特公司之法定代表人文凌志及其委托诉讼代理人李雪萌、上诉人航丰园公司之委托诉讼代理人董淑君、赵新宙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。世纪佰特公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判解除《预定协议》，航丰园公司向我公司返还抵付工程款的购房款559378元（按同期银行贷款利率计算至实际支付之日止）；2、航丰园公司给付我公司房屋涨价损失995599.94元（按评估单价23434元减预订协议约定单价8430元标准赔偿），并按已付房款的一倍承担赔偿责任，即赔偿559378元。事实和理由：1、双方之间是建设工程施工合同关系，补充协议只是关于工程款支付方式的约定，不改变主合同的性质。航丰园公司未向我公司交付房屋的实质是未支付工程款，因此应当在本案中一并处理支付货币部分工程款以及抵付房款的工程款及损失赔偿问题；2、应当认定航丰园公司向我公司开具了125000元的购房收据的事实；3、一审法院关于诉讼费用及鉴定费用的分配比例不合理。航丰园公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持我公司一审的全部反诉请求，或将本案发回重审。事实和理由：1、现有证据和鉴定结论可以证明世纪佰特公司施工的工程存在重大质量问题，一审法院未考虑质量问题，按照合同约定工程款作出判决是错误的；2、双方之间是建设工程施工合同关系，以房屋折抵工程款是关于工程款支付方式的约定，不形成新的法律关系，一审法院认定世纪佰特公司要求我公司返还购房款、给付房屋涨价损失为另一法律关系是错误的；3、一审法院未查明世纪佰特公司延期交工的理由是否成立、可以延期多久等问题，判决世纪佰特公司不承担工期延误的责任依据不足；4、提供产品合格证及材质单系世纪佰特公司的合同义务，应当由世纪佰特公司证明其已经履行，一审法院举证责任分配错误；5、世纪佰特公司离场时工程不具备竣工验收的条件，我公司为了减少损失另行聘请施工单位完成剩余工程，因为世纪佰特公司施工的工程未达到竣工验收的阶段，不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，一审法院适用法律错误。世纪佰特公司向一审法院起诉请求：1、航丰园公司支付我公司工程款（货币）184378元，并按同期银行贷款五年以上基准利率上浮50%支付逾期付款违约金（自2009年5月11日起至实际支付之日止）；2、解除《预定协议》，返还抵付工程款的购房款559378元及利息（按同期银行贷款利率计算至实际支付之日止），同时要求给付房屋涨价损失995599.94元（按评估单价23434元与预定协议约定单价8430元的差额计算），并按已付房款的一倍承担赔偿责任即赔付559378元；3、承担鉴定费及诉讼费。航丰园公司向一审法院反诉请求：1、世纪佰特公司赔偿损失20万元；2、支付不合格部分拆改重做的费用约30万元；3、提交其所购材料、设备的产品合格证、产品说明书以及施工资料、竣工图纸（已施工部分，具体以华建审第419号造价鉴定报告为准）。一审法院认定事实：2006年12月4日，航丰园公司（发包人、甲方）与世纪佰特公司（承包人、乙方）签订《航丰园科技大厦水源热泵中央空调机房工程施工合同书》，第一部分工程内容及范围…三、工程内容：水源热泵机房设备及系统安装、调试，不包括：水源热泵机组、水泵、落地膨胀水箱、止回阀的采购。第三部分工程造价及付款方式：一、合同总价款为125万元。二、合同价款及调整：1、双方约定采用固定价格，以工程预算书为基础，在合同规定的工程范围内一次性包死。2、发生下列情况合同价款可调整：（1）超出本合同（第一部分）约定的工程范围，（2）承包人按照双方认可的图纸施工，施工前方案发生变化；由于发包人原因，图纸发生变化，引起的拆装发包人应予追加…。三、付款方式：双方约定按照标志性形象进度作为拨款依据，1、合同签订当日预付款25万元，相关设备采购，2、施工人员进场，主要设备到货，并验收合格付50万元，3、施工基本完工，单方具备调试条件，调试之前付25万元，4、竣工验收完毕付18.75万元，5、质保期满付6.25万元。第四部分施工工期：1、总开工日期为2006年12月5日，施工基本完工日期为25工作日，发包人应保证甲供设备、材料10日到现场。2、工期延误条件（约定工期可以顺延的几种情况）：（1）、发包人负责准备的水源/电源及其他准备工作未能按约定时间到位；（2）、由于图纸方案变化而影响进度；（3）、发包人未按合同付款，承包人可以拖延工期或停工；（4）、与其他施工专业配合施工中存在问题，并征得发包人同意的；（5）、一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时的；（6）、发生其他人力不可抗拒情况；3、奖罚：承包人在没有原因的情况下延误工期，每延误1天，罚款3000元。第五部分质量及安全：一、…4、承包人所购进的设备及材料均应向发包人提供产品合格证或材质单。第六部分保修及售后服务：本工程的质量保修期为二年，质保期自工程调试合格之日或基本完成60日起计算。同日，双方签订《航丰园科技大厦水源热泵中央空调机房工程施工合同书-补充协议》，其中约定：主合同的合同价款125万元，其中62.5万元为货币支付，余下62.5万元由航丰园科技大厦A座可售商品房作为工程款支付；合同外或追加工程款采用货币方式支付；发包人每拨付一次工程款，其中货币部分由承包人开具等额建筑业发票给发包人，商品房房款由承包人开具等额收据给发包人；每次拨款的商品房房款部分，发包人给承包人开具售房收据作为拨款证明。上述合同签订后，世纪佰特公司开始进场施工。施工期间，就工程进度、工程款拨付等问题双方多次互致函件进行协商，其中包括：2006年12月14日，世纪佰特公司与航丰园公司的工作联系单，载明：水源热泵机房工程约定设备均已到现场，因无施工图纸，无法报验。2006年12月15日，世纪佰特公司与航丰园公司的工作联系单，载明：水源热泵机房工程约定甲供设备未到货，无法施工。2007年1月18日，世纪佰特公司与航丰园公司的工作联系单，载明：水源热泵机房管道安装完毕，拟进行管道试压工作。2007年1月29日，有施工单位、监理（建设）单位等签字的强度严密性试验记录，试压项目为空调水系统，试验结论为试验结果符合《通风与空调工程施工质量验收规范》规定，合格。2007年10月30日，航丰园公司给世纪佰特公司的工作函件，载明：双方原合同总额因发生重大设计变更，应按实际工作量据实结算。你方现已完成的施工部分，没有向我方提供相应的施工资料，无法审核，因而无法决定工程款拨付数额。根据你方完成的工作量初步计算，我方不欠你方的工程进度款。如果你方停工，视为单方终止合同，我方将另行委托施工单位继续施工。2007年11月12日，航丰园公司给世纪佰特公司的工作联函，载明：施工已基本完成，马上进行联合调试。2007年11月13日，世纪佰特公司给航丰园公司工作联系函，载明：在你司未按合同履行拨付工程款之前我司处于停工状态。原审中，世纪佰特公司提交2006年12月15日付款申请，载明：我公司已于2006年12月15日前进场，设备亦已到货并验收合格，申请拨款50万元。航丰园公司予以同意。原审中，根据航丰园公司申请，法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对涉案工程的施工质量进行鉴定。2009年5月7日，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具（2009）建鉴字第29号司法鉴定书，其上载明：根据现场勘验情况，按照国家现行相关标准、规范，对涉案工程的设备、材料及施工质量的鉴定意见如下：5.1、本工程使用的水管保温材料不符合相关规范的规定，且不符合施工合同书第二部分第2条“橡塑保温耐火等级B1级”的约定。5.2、空调冷冻水干管（DN大于40）为无缝钢管，符合设计说明要求；空调冷冻水支管（DN小于等于32）为了便于罗纹连接为镀锌钢管。该镀锌钢管为天津利达厂生产的、带有蓝色标示环的热镀锌钢管。5.3、地下一层Y型过滤器上的铭牌都是“河北远大阀门集团有限公司”生产的，不符合施工合同书第二部分第2条“铜过滤器、铜球阀为浙江永德信”的约定。地下一层2、3、4号机组电磁流量计显示屏不能正常显示读数，但是有累计读数，1号机组电磁流量计显示屏没有任何显示，共4个电磁流量计存在质量缺陷。5.4、地下一层3号机组1个温度计、第4-12层新风机房供回水管温度计、地下二层新风机房1个温度计及1个压力表、地下二层（1）-（2）*1/F-1/G新风机房有4个温度计及2个压力表未安装，以上温度计及压力表应进行补装；地下一层4号机组2个温度计及2号机组2个温度计、地下二层新风机组1个温度计损坏，该损坏的温度计应进行更换。上述温度计及压力表存在质量缺陷。地下一层机房共有7个温度计与原安装不一致，已经进行了更换，无法了解原温度计的具体情况。5.5、屋顶西南角B区排烟风机280度防火阀缺少复位手柄，手工关断不起作用；屋顶A区新风补风70度防火阀缺少复位手柄，其配用70度防火阀固定不到位；屋顶A区排烟风机280度防火阀缺少复位手柄，且固定不到位；屋顶A区正压送风280度防火阀复位不灵活；地下二层PY-B2-4有1个280度防火阀手动打不开，上述防火阀安装不符合相关规范的规定。5.6、“鉴定内容”二.8中关于地下一层DN40补水泵出口止回水阀现场已经更换问题，现场勘查发现确已更换，无法对原止回水阀进行判定。5.7、地上1-3层所有新风机组表冷器的铜管严重破裂漏水，该表冷器不符合相关规范的规定。5.8、地下一层机房内的阀门和各管件法兰，除个别进行了保温外，其他均未见保温，不符合设计图纸设计说明中十一.3关于空调水管道需进行保温的要求。5.9、地下一层机房阀门以上部分不暴露于大气的管道（有保温层包覆）保温隔气层完整的管道及其附件的表面不存在腐蚀现象，地下一层机房阀门以下管道、地上部分个别阀门或三通附近管道、地上各层电磁阀及其法兰盘等虽然不暴露于大气（有保温层包覆），但保温隔气层不完整（保温层接缝处）或保温层端部有开口的管道及其附件，在保温层接缝处或端部开口处附近，其表面均存在腐蚀现象有的还特别严重。即使进行过防腐处理，但只要有领结水存在，就不可避免地发生锈蚀，说明该部位生锈是由于保温层安装不严密的质量缺陷所致。该锈蚀部分保温层安装质量不符合相关规范的规定。5.10、所有暴露于大气的不保温附件、支架均有不同程度的锈蚀现象，不符合相关规范的规定。5.11、地下一层J-B1-1风机房2台风机外壳、空调机房东侧PY-B1-10、PY-B1-8、PY-B1-11、PY-B1-6、J-B1-3外壳及地下二层PY-B2-1排风机外壳P-B2-11、PY-B2-7、PY-B2-6、J-B2-4、J-B2-1、P-B2-1外壳均有不同程度的锈蚀现象，以上设备外壳防腐处理存在质量缺陷。5.12、地下二层P-B3-1现场合闸时，有跳闸现象，电机接口断电后，无跳闸现象，该电机或其电源接线存在质量缺陷。5.13、地下一层空调机房东侧PY-B1-10排烟风机软连接有破损现象（78XM轴），不符合相关规范的规定。5.14、所有与风机盘管风口连接的软管都未用卡咂或压条固定，只是用铁丝局部捆绑或木条压住，无法保证密闭，致使风管漏风严重，不符合相关规范的规定。5.15、大部分风机盘管风口与其相连的风管偏离太多，大大减小了风管有效断面，增大风管阻力，该风口安装与其相连的风管存在质量缺陷。5.16、经风口风量测定，所抽查选定的大部分风机盘管风口的风量与风机盘管标定风量减小很多，该现象主要由于软管未进行封闭固定和风口与风管偏差太大所致。因风口被软管堵塞或风管有效断面大大缩小，致使风机盘管风系统漏风严重和风管阻力增大、风量降低。5.17、所抽查选定的新风系统风量与新风机组标定风量减小很多，系统风量降低、漏风严重，该系统安装存在质量缺陷。5.18、第1层A区西北角新风进风管有1处接头脱落，不符合相关规范的规定。5.19、A区第4-16层风机盘管的供、回水管上下接反是由于系统的供、回水立管与地下室机房的集水器、分水器接反所致，该供、回水管安装存在质量缺陷。5.20、地下一层机房集水器、分水器排水口下部现场未安装泄水管至排水沟，应将该排水管接至排水沟。按常理，排水沟的设置属于土建范围。5.21、5.22、第7层B区女卫生间风机盘管冷凝水管略高于托盘及第22层电梯前室风机盘管机组吊装坡度不够、有倒流现象，不符合相关规范的规定。5.23、地下一层机房水管过滤器，基本上都无法进行过滤网的拆卸和清洗，其过滤器安装存在质量缺陷。5.24、地下一层机房内的所有管道外表面都未做任何色标，不符合相关规范的规定。5.25、地下一层机房制冷机除沙器的泄水管未固定，该管应至少安装一个固定点，且泄水管出口应设有泥沙收集和清理措施。5.26、第26层南端房间2台风机盘管软管漏水、2台风机盘管风机铜接头裂缝漏水、1台风机盘管风机接头处渗水及北端房间有1台风机盘管下边短管与风机盘管接头处有漏水现象；第24层北端房间有1台风机盘管冷凝水管在机盘接头处脱落，同时上侧软管有漏水现象；第12层1206房间风机盘管软管有漏水现象；第13层B区女卫生间风机盘管表冷器集配管有漏水现象，不符合相关规范要求。5.27、第26层南端房间3台风机盘管风筒变形及第1层A区西北房有1台风机盘管风筒变形的现象，该风筒存在外观质量缺陷。5.28、第10层B区女卫生间风机盘管电源接通，但不运转，该风机盘管或其电源接线存在质量缺陷。双方均提出异议，鉴定单位回复：5.4更改为“地下一层3号机组1个温度计、第4-12层新风机房供回水管温度计、地下二层新风机房1个温度计及1个压力表、地下二层（1）-（2）*1/F-1/G新风机房有4个温度计及2个压力表未安装，第4-12层新风机房供回水管温度计均未安装，以上温度计及压力表应进行补装；地下一层4号机组2个温度计及2号机组2个温度计、地下二层新风机组1个温度计损坏，该损坏的温度计应进行更换”，其他异议未予采纳。鉴定费30万元由航丰园公司交纳。原审中，依据航丰园公司申请及案情需要，法院委托北京华建审工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程进行造价鉴定。2010年12月，北京华建审工程造价咨询事务所有限公司出具华建审鉴字（2010）第419号造价鉴定报告载明，鉴定金额：988210元，其中合同工程造价1250000元、合同外增加工程造价24501元、质量有问题和未施工项目工程造价286291元。世纪佰特公司与航丰园公司均提出异议。2011年6月，北京华建审工程造价咨询事务所有限公司出具《复审报告》载明，复审鉴定金额：987607元。鉴定费2.7万元由航丰园公司交纳。重审期间，航丰园公司向国家建筑工程质量监督检验中心申请对涉案工程的设备、材料进行质量鉴定，并支付鉴定费5万元，鉴定单位出具鉴定方案并出庭接受质询。因工程已经交付使用，无法对质量问题的成因做出结论，故法院终止此次鉴定。重审期间，根据航丰园公司申请，法院委托北京建基业工程管理有限公司对涉案工程质量不合格部分的拆除重置费用进行造价鉴定，该公司出具JJY-（司鉴）-2015-001号工程造价鉴定意见书，确认：华建审鉴字（2010）第419号报告中机房工程质量问题拆除费用为11028.7元、重做费用为108086.89元，建研所（2009）建鉴字第29号司法鉴定书中涉及质量问题的拆除费用为8935.29元、重做费用为55390.42元（其中橡塑保温拆除费用8935.29元及重做费用50157.46元为重复计算），合同外增加价款24501元、未施工项目128368元、调试费26774元、甲供材料603元。鉴定费1.34万元由航丰园公司交纳。重审期间，依据世纪佰特公司申请，法院委托北京龙泰房地产评估有限责任公司对位于丰台区航丰路1号院2号楼611号、612号、616号房屋的市场价值进行评估。北京龙泰房地产评估有限责任公司于2015年7月出具京龙泰估字{150375}号房地产估价报告，确认房屋单价为23434元/平方米，总价为957.44万元。世纪佰特公司申请复议，评估机构未予采纳。鉴定费21148元由世纪佰特公司交纳。另查，航丰园公司以货币形式向世纪佰特公司支付工程款共计37.5万元，具体为2006年12月5日付款12.5万元、2006年12月30日付款25万元。再查，航丰园公司于2009年5月11日取得航丰园科技大厦的竣工验收备案，且于竣工验收备案前将航丰园科技大厦投入使用。又查，双方约定以航丰园科技大厦A座可售商品房抵付工程款的房屋，现均处于抵押、查封状态。世纪佰特公司向北京龙泰房地产评估有限责任公司交纳的鉴定费21148元，航丰园公司向北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心交纳的鉴定费30万元、国家建筑工程质量监督检验中心支付的鉴定费5万元，已在双方另一建设工程施工合同纠纷案中处理。上述事实，有世纪佰特公司与航丰园公司签订的施工合同书和补充协议书、世纪佰特公司与航丰园公司互致函件及付款凭证、北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心的建鉴字第29号司法鉴定书及异议回复、北京华建审工程造价咨询事务所有限公司的华建审鉴字（2010）第419号造价鉴定报告和复审报告、北京建基业工程管理有限公司的JJY-（司鉴）-2015-001号工程造价鉴定意见书及异议回复、北京龙泰房地产评估有限责任公司的京龙泰估字{150375}号房地产估价报告及庭审笔录等证据材料在案佐证。一审法院认为，世纪佰特公司与航丰园公司签订的施工合同及补充协议，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。合同签订后，世纪佰特公司履行了部分施工义务，航丰园公司应当给付相应的工程款。根据双方约定，合同范围内采用固定价格，合同外可以调整价款，实际施工过程中，既有增项，亦有未完项目及甲供材料，应予增扣减，具体以北京华建审工程造价咨询事务所有限公司造价鉴定报告和复审报告、北京建基业管理有限公司造价鉴定意见书及异议回复为准，法院认定应付工程款的总额为固定价1250000元加上增项24501元，扣除未施项128368元、调试费26774元、甲供材料603元，应为1118756元。另据补充协议，合同价125万元的支付方式为一半货币、一半房屋，合同外或追加工程款以货币支付。因此，航丰园公司应付货币571628.5元，余下547127.5元以房屋抵付，现航丰园公司已付货币375000元，尚欠196628.5元，世纪佰特公司要求给付该项下的184378元，并无不当，法院予以准许。航丰园公司未按期付款，应承担违约责任，但双方对此未作约定，故以中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。本案系建设工程施工合同纠纷案，解决的是与工程有关的诸如确定工程款数额、工程质量等问题，因此世纪佰特公司解除预定协议、返还购房款、给付房屋涨价损失并按已付房款的一倍承担赔偿责任的请求，与本案不是同一法律关系，应另案处理。涉案工程未按期完工已是不争的事实，但从合同履行及双方往来函件看,航丰园公司前期工作准备不足、施工过程中的设计变更、未按期限拨付工程款等，造成了工期延误，依照施工合同第四部分约定，世纪佰特公司不承担工期延误的责任。故对航丰园公司赔偿损失的反诉请求，法院不予支持。虽然北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心的建鉴字第29号司法鉴定书及异议回复显示涉案工程存在一定的质量缺陷，但世纪佰特公司在2007年11月已经停止施工，后续工程由航丰园公司委托第三方完成，而涉案工程的质量鉴定系在2009年5月，依据的亦为当时的工程现状，现有证据不足以证明质量缺陷仅为世纪佰特公司所致；况且，航丰园公司在涉案工程未经竣工验收的情况下擅自投入使用，重审期间提出质量鉴定，鉴定单位又无法对成因给予结论，因此该项申请已无必要，加之航丰园公司至今未对司法鉴定所指的质量缺陷进行修复，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，故对航丰园公司相关抗辩并反诉要求世纪佰特公司给付拆改重做费用的请求，法院不予支持。北京市《建筑工程资料管理规程》规定，建设单位是竣工图的管理和使用者，因此航丰园公司应为组织编制竣工图的责任主体，该公司未委托世纪佰特公司完成此项任务；而且，涉案工程已经通过竣工备案登记，并投入使用，航丰园公司亦无证据证实世纪佰特公司未履行交付其所购设备、材料的产品合格证、说明书以及已完工程施工资料的义务，故对航丰园公司上述反诉主张，法院不予支持。至于鉴定费、案件受理费，按照责任比例由双方分担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条之规定，判决如下：一、北京航丰园科技发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付北京世纪佰特节能技术有限公司工程款十八万四千三百七十八元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自二〇〇九年五月十一日起至实际付款之日止。二、驳回北京世纪佰特节能技术有限公司其他诉讼请求。三、驳回北京航丰园科技发展有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，2006年5月28日，航丰园公司（发包人、甲方）与世纪佰特公司（承包人、乙方）签订《航丰园科技大厦空调末端及防排烟工程施工合同书》，其中约定，防排烟工程内容为现有图纸范围内的所有设备及系统安装，空调末端工程内容为现有图纸范围内的所有设备及系统安装等相关工程由世纪佰特公司施工，合同总价款为1100万元。合同同时约定工程造价的调整情形以及具体的付款时间及条件。同日，双方签订《航丰园科技大厦空调末端及防排烟工程施工合同书-补充协议》，其中约定：主合同的合同价款1100万元，其中550万元为货币支付，余下550万元由航丰园科技大厦A座可售商品房作为工程款支付；由于几套商品房的构成总数不一定是550万元，双方商定如承包人选购的商品房总金额不足550万元，差额小于50万元可凭有效单据向发包人换取等额货币；合同外或追加工程款采用货币方式支付；发包人每拨付一次工程款，其中货币部分由承包人开具等额建筑业发票给发包人，商品房房款由承包人开具等额收据给发包人；每次拨款的商品房房款部分，发包人给承包人开具售房收据作为拨款证明。2006年6月29日，世纪佰特公司（乙方）与航丰园公司（甲方）签订《预定协议》，约定乙方购买甲方开发的时代财富天地六层11、12、16房屋、面积405.77平方米，单价8430元/平方米，总价款3420641元，交房日期为2006年10月31日；乙方购房款由甲方在支付乙方工程款中扣除。同日，双方签订《预定协议》，约定乙方购买甲方开发的时代财富天地六层18号房屋、面积247.1平方米，单价8630元/平方米，总价款2132473元，交房日期为2006年10月31日；乙方购房款由甲方在支付乙方工程款中扣除。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：世纪佰特公司与航丰园公司于2006年6月29日签订的两份《预定协议》，以及航丰园公司与世纪佰特公司于2006年12月4日签订《航丰园科技大厦水源热泵中央空调机房工程施工合同书》及《航丰园科技大厦水源热泵中央空调机房工程施工合同书-补充协议》均为双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。预订协议中约定，世纪佰特公司购买航丰园公司开发的四套房屋，并明确约定了所购房屋的坐落、面积、价款、交付日期以及购房款的支付方式，依据上述约定，航丰园公司与世纪佰特公司之间成立房屋买卖合同关系，世纪佰特公司应当向航丰园公司支付的购房款，与航丰园公司应当向世纪佰特公司支付的工程款相互抵销。航丰园公司与世纪佰特公司均上诉主张双方之间只存在建设工程施工合同关系，补充协议是关于工程款支付的约定，并不影响双方之间的法律关系性质。但《航丰园科技大厦水源热泵中央空调机房工程施工合同书-补充协议》虽有“可售商品房作为工程款支付”的约定，但同时约定了货币以外部分工程款的具体支付方式，即“商品房房款由承包人开具等额收据给发包人”，并由“发包人给承包人开具售房收据作为拨款证明”。结合该具体付款方式的约定以及《预定协议》可以看出，双方当事人一致认可《预定协议》中所涉房屋系由世纪佰特公司购买取得，购房款以与航丰园公司应向世纪佰特公司支付的部分工程款相折抵的方式支付。世纪佰特公司依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，向航丰园公司主张已付房款一倍的损失，亦可以说明其认可双方之间存在房屋买卖合同关系。因此，对于航丰园公司以及世纪佰特公司所持该项上诉理由，本院均不予采纳。由于房屋买卖合同与本案所涉及的建设工程施工合同并非同一法律关系，且该两个法律关系具有相对独立性，不宜一并处理。此外，《预定协议》中约定的四套房屋的房款支付涉及《航丰园科技大厦空调末端及防排烟工程施工合同书-补充协议》及《航丰园科技大厦水源热泵中央空调机房工程施工合同书-补充协议》两份合同，该两份合同分别约定了应付工程款总额以及以购房款的方式支付的工程款数额，但该两份合同约定工程款总和的二分之一高于《预定协议》中四套房屋的购房款，仅凭一份《航丰园科技大厦水源热泵中央空调机房工程施工合同书》及相应补充协议无法确定其与《预订协议》中应付购房款以及相关房屋的对应关系，无法确定《航丰园科技大厦水源热泵中央空调机房工程施工合同书》中应折抵购房款的工程款具体数额，故本案中无法对所涉及房屋买卖合同法律关系直接做出处理，双方当事人可以另行主张。关于航丰园公司所主张的拆改重做费用，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，在建设工程未经竣工验收的情况下，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。尽管本案中的鉴定结论显示世纪佰特公司施工的工程存在部分质量缺陷，但现有证据可以证明，在涉案工程未经竣工验收的情况下，航丰园公司已经实际使用了该工程，依据前述司法解释之规定，航丰园公司无权就工程质量问题直接主张拆改重做费用。航丰园公司上诉中提出世纪佰特公司施工完毕时工程不具备竣工验收条件，但工程在施工完毕时是否具备竣工验收条件并非决定是否适用该项规定的条件，亦非对航丰园公司擅自使用未经竣工验收工程的合理抗辩，故本院对其该项理由不予采纳。此外，涉案工程在2008年已经在航丰园公司的控制下，航丰园公司未提交证据证明其在诉讼发生前曾就工程质量问题要求世纪佰特公司承担保修责任，航丰园公司亦未实际进行修复，其直接主张拆改重做费用依据不足。本院对航丰园公司的该项上诉请求不予支持。关于航丰园公司所主张的工期延误问题，《航丰园科技大厦水源热泵中央空调机房工程施工合同书》中约定了工期时间以及不同原因导致的延误的后果及责任承担，故工期是否构成延误以及相关责任的认定应当以双方合同约定作为依据。2006年12月以及2007年1月的工作联系单、2007年1月29日的试验记录等证据可以证明，因航丰园公司的准备工作不足等不可归责于世纪佰特公司的原因，导致开工时间晚于合同约定。航丰园公司未能提交证据证明，在施工过程中，世纪佰特公司存在故意拖延工期或因世纪佰特公司原因导致施工时间超出合同约定的情况，故对于航丰园公司要求赔偿工期延误损失的上诉请求，本院不予支持。航丰园公司作为竣工图编制的责任主体，在并未委托世纪佰特公司完成竣工图编制工作的情况下，主张世纪佰特公司交付竣工图纸缺乏依据。涉案工程已经竣工验收并进行备案登记，航丰园公司未提交证据证明世纪佰特公司现仍持有所购设备、材料的产品合格证、说明书及施工资料，其要求世纪佰特公司履行交付义务，本院不予支持。另经本院审查，一审法院依据双方当事人的诉讼请求得到支持的情况对于案件受理费所确定的负担方式及具体数额并无不当，本院予以确认。综上，世纪佰特公司与航丰园公司的上诉请求均不能成立，本院均予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费三万一千三百二十八元，由北京世纪佰特节能技术有限公司负担二万五千一百九十元（已交纳）；由北京航丰园科技发展有限责任公司负担六千一百三十八元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王良胜审 判 员  徐 冰代理审判员  王 梦二〇一六年十二月十五日书 记 员  罗娇杨