江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏10民终2586号上诉人（原审原告）：扬州兴汇钢铁有限公司。上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司扬州琼花支行。上诉人（原审被告）：元利瑞德资产监管有限公司。上诉人扬州兴汇钢铁有限公司（以下简称兴汇公司）因与上诉人中国工商银行股份有限公司扬州琼花支行（以下简琼花工行）、元利瑞德资产监管有限公司（以下简称元利公司）质押合同纠纷一案，一审法院于2014年7月15日受理，2014年10月10日作出判决，兴汇公司不服该判决上诉于本院，本院于2015年9月6日发回一审法院重审。一审法院重新组成合议庭，进行审理，作出（2015）扬开商初字第00285号民事判决，兴汇公司、琼花工行、元利公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。兴汇公司的上诉请求：请求撤销原判，依法改判琼花工行、元利公司共同赔偿3542585.97元，并按照人民银行贷款基准利率、以3542585.97元为基数，支付自2013年2月19日起至判决给付之日止的利息；一、二审诉讼费用由琼花工行、元利公司负担。事实和理由：1.兴汇公司与琼花工行、元利公司共同签订《商品融资质押监管协议》，该协议约定了元利公司享有的权利与承担的义务，一审判决认定元利公司不是质押合同的当事人，不享有权利、承担义务，没有依据，元利公司应当承担违约责任。2.位于长润公司的质物数量应为682.171吨，价值为3542585.97元。兴汇公司一审已提供证据证明至2016年10月26日，兴汇公司向长润公司实际供钢材682.171吨，一审判决已经确认682.171吨的钢材纳入了监管范围，应当按照确认的682.171吨的数量、送货单约定的单价赔偿损失。琼花支行的上诉请求：请求撤销原判，依法驳回兴汇公司的一审诉讼请求。一、二审诉讼费用由兴汇公司负担。事实与理由：1.存放于长润公司仓库的682.171吨钢材并没有作为质押物由元利公司监管，该钢材系元利公司销售给长润公司的货物，兴汇公司没有完全的处分权，无法设定质权。元利公司无法实现对该钢材的监管，该钢材已用于建造船舶，兴汇公司应当基于销售合同向长润公司主张货款。2.即使该钢材为质押物，根据《商品融资质押监管协议》第12.1条的约定，应当由元利公司承担责任。3.琼花支行未收到元利公司、兴汇公司的上诉状，一审法院未依法送达。元利公司的上诉请求：请求撤销原判，驳回兴汇公司一审诉讼请求。一、二审诉讼费用由兴汇公司负担。事实与理由：1.兴汇公司主张的682.171吨钢材不属于质押物，贷款发放前，质押担保手续已办理完毕，琼花工行已取得《质物清单》和保单正本，而兴汇主张的钢材在此之后才全部送货至长润公司场地，不可能包含在《质物清单》载明的质押钢材内；2.一审认定元利公司出具的《质物清单》时间为2011年10月28日，认定事实错误。兴汇公司提供的复印于琼花工行的《质物清单》上面的时间是空白的，而落款为2011年10月28日的《质物清单》是元利公司的留存件，与琼花工行的《质物清单》不符时，应以作为质权人的琼花工行持有的《质物清单》为准，且《质物清单》的时间应当在贷款发放之前；3.兴汇公司无权将销售给长润公司的钢材进行质押，兴汇公司虽保留钢材的所有权，但所有权能不完整，兴汇公司无权设定质权，且该钢材不符合《商品融资质押监管协议》第2.3条的约定，也未提供相应的权属证明，质押不成立；4.长润公司的钢材已经被长润公司用于加工建造船舶，不能转移占有，也不能特定化，不符合质押条件；5.兴汇公司未与琼花工行签订书面的质权合同，质押不生效力；6.兴汇公司提交琼花工行的《提货申请书》内容虚假，不符合事实，至少在2012年10月15日之前，兴汇公司已经知道长润公司的钢材不复存在，但仍向琼花工行出具《提货申请书》，且附有清单，是为了诉讼做准备，在兴汇公司偿还贷款后，元利公司即退出监管现场，不存在兴汇公司在琼花工行签发提货通知书后提取扬城港、新港钢材的情况；7.一审认定兴汇公司向琼花工行、元利公司出具的《出质人承诺书》无效，没有法律依据，该《出质人承诺书》是兴汇公司的真实意思表示，应为合法有效；8.长润公司的钢材不在兴汇公司的投保范围内，即使为质物，根据《商品融资合同》第3.7条、《出质人承诺书》第4条的约定，该损失应由兴汇公司自行承担；9.本案中所涉质押为非典型质押，质物为拟制转移占有，该模式对质权人、监管人风险较大，《出质人承诺书》在此背景下产生，实践中贷款人偿还贷款后，监管人即退出监管，不存在返还质物的情形；10.如果兴汇公司主张的钢材为质物，元利公司是受托进行监管，并非保管，该钢材被长润公司加工成船用分段，兴汇公司是知情的，长润公司是合法使用该钢材，该钢材并非元利公司的原因导致毁损、灭失；11.兴汇公司主张的钢材为种类物，应首判返还货物，只有双方同意折价赔偿的情况下，方可判决赔偿损失，且一审计算的单价并非目前的市场价格，判决赔偿损失错误；12.一审程序违法，代理审判员吴昊为原一审书记员，应予以回避，但吴昊曾为本案的合议庭成员之一，后予以变更。兴汇公司的委托代理人变更执业律所，出庭时没有重新办理诉讼委托手续，也未重新递交出庭公函，元利公司对此提出异议，但一审法院认为兴汇公司的委托代理人可以参加诉讼，并在庭审结束后，要求兴汇公司委托代理人完善出庭手续，前后矛盾。兴汇公司辩称，位于长润公司的682.17吨钢材属于质押物，兴汇公司对该钢材保留所有权，有权设定质押，元利公司也已实际对该钢材进行监管，在监管工作报告中也予以显示，否则长润公司发生哄抢时元利公司无需到现场。2011年9月16日的《出质人承诺书》是元利公司提供的格式文件，免除了元利公司的责任，应认定无效。质物的投保是由琼花工行全权负责办理，兴汇公司交纳保费，该保险符合琼花工行的要求，符合合同的约定，保单虽未填写扬城港地址，但元利公司与琼花工行认可已对扬城港的质物投保，现该钢材已不复存在，在无法返还的情况下，应当赔偿兴汇公司的损失，现钢材价格下跌，损失数额应当根据质押时质物的价格计算，琼花工行和元利公司应赔偿3542585.97元。一审程序合法，元利公司的主张没有依据。请求支持兴汇公司的上诉请求。琼花工行辩称，兴汇公司认为一审判决认定元利公司不是质押合同的当事人，不享有权利、承担义务，没有依据。我们认可兴汇公司的这个观点。但是本案诉争的682吨的钢材不在质押范围内。该钢材系兴汇公司销售给长润公司，并非质物。琼花工行在长润公司钢材发生哄抢时，并没有主动派人去现场，而是接到电话后了解相关的情况。请求支持琼花工行的上诉请求。元利公司辩称，兴汇公司上诉请求中主张的利息部分超出了一审的诉讼请求，对利息部分二审法院应不予审理。元利公司出具的质物清单，仅仅载明质物的名称、数量，没有质物的存放地点，元利公司也未收到过长润公司出具的第三方仓储承诺书，兴汇公司一审中提交的是复印件，元利公司不予认可，本案诉争的682吨的钢材不在质押范围内。2011年9月21日的保单中载明的保险标的不可能包含长润公司的钢材，兴汇公司对此存在虚假陈述，兴汇公司向琼花工行、元利公司出具的《出质人承诺书》应为有效，其内容证明质押物均存放于兴汇公司原来的存放地，处于兴汇公司的控制下，兴汇公司应投保财产险，否则自行承担质物灭失的损失，故即使认定该钢材为质押物，也应由兴汇公司自行承担灭失的损失。请求支持元利公司的上诉请求。兴汇公司向一审法院起诉请求：琼花工行、元利公司返还存放于长润公司仓库中的682.171吨钢材或赔偿损失3542585.97元。一审法院认定事实：2011年9月10日，兴汇公司与琼花工行签订商品融资合同，约定兴汇公司向琼花工行借款2000万元用于购买钢材，借期12个月，兴汇公司提供质押担保，琼花工行负有妥善保管质押物的义务，质押物保管另签订质押物监管协议，合同项下义务全部履行完毕后，琼花工行通知监管人解除监管。经有关当事人商定，由元利公司履行质押物的监管责任。兴汇公司提供的质押物钢材分别存放于扬城港、扬州新港和扬州长润运豪船业有限公司（以下简称长润公司）仓库。由于长润公司仓库内的钢材是兴汇公司销售给长润公司的钢材，为此，长润公司于2011年9月14日向元利公司出具承诺书，承诺：1.同意押品存放于仪征市十二圩长润公司内，确保押品不短缺；2.每天将出入库计划上报现场监管员；等等。同时，兴汇公司向琼花工行、元利公司出具承诺书，承诺：1.不动用押品、确保存放的押品不短缺；2.对押品投保财产险，否则承担押品的灭失、失窃等一切损失；等等。9月16日，元利公司与兴汇公司签订仓库租赁协议，约定元利公司租用兴汇公司位于长润公司的仪征市十二圩仓库作为质押物监管区，租赁费1元。同日，兴汇公司与元利公司签订监管费支付协议，约定质押物监管协议下的相关费用由兴汇公司按每月16000元支付元利公司，合计12个月为192000元。9月20日（落款时间，其他文件显示为23日、25日），琼花工行、兴汇公司、元利公司签订质押监管协议，约定元利公司受琼花工行委托代理其监管质押物（占有质押物并根据协议约定履行监管质押物的责任），质押物的品名、数量、存储地点等以元利公司签发的质押物清单的记载为准，监管费用由兴汇公司支付。该协议第3条约定，元利公司收到琼花工行出具的提货通知书后，监管责任解除。2011年10月28日，元利公司出具的质押物清单载明，质押物为7600吨钢材，单价为0.41万元/吨。2011年9月26日，琼花工行根据融资合同约定向兴汇公司发放了2000万元贷款。2012年6月10日，元利公司向琼花工行出具2012年6月1日至6月10日的日常监管工作情况报告，称：截止6月10日，经公司盘点，监管区内监管货物数量为8135.873吨，价值3148.70793元，存放地点为扬州新港、扬城港、长润公司，最高库存3148.70793万元，最低库存3139.74615万元。该报告特别提示称：截止本旬出质人提供的库存清单中钢材符合贵行要求的应控制数，存放的押品可能存在混放和权属不清情况，请贵行督促出质人严格押品单独存放的责任和义务。另，2011年8月26日，兴汇公司与长润公司签订钢材销售合同，由兴汇公司出售累计13000吨钢材给长润公司用于建造船舶，时间从8月28日起，并约定货款未付清前，钢材所有权归兴汇公司所有。9月1日起，兴汇公司第一批供货约510吨，10月11日起，第二批供货约217吨。截止2011年10月26日，兴汇公司累计供货682.171吨。由于长润公司未及时给付货款，自2012年4月起双方发生纠纷，截止2013年3月13日，公安机关多次接到报警电话前往长润公司处理双方的冲突，并制止兴汇公司强行拖走长润公司内的钢材。其中，报警人姜志云于2012年10月15日报警称：兴汇公司在长润公司内约600吨钢材不见了。2012年9月27日，兴汇公司偿还琼花工行全部借款本息。2013年2月16日，兴汇公司向琼花工行提出申请，要求提取存放于长润公司内682.171吨、扬城港及扬州新港内7035.873吨钢材，解除质押监管，并附质押物清单。琼花工行于2月18日向元利公司签发提货通知书，质押物内容同提货申请书。元利公司收到通知书即否认长润公司内存在由其监管的质押物，另两处质押物已释放。后兴汇公司遂提起本讼。再查，在2015年2月6日的扬州市中级人民法院开庭笔录中，琼花工行回答审判庭提问一节内容如下：问？就这批放在长润公司的钢材遭到哄抢的事情是否清楚。答：兴汇公司总经理打电话告诉我们的，要我们派人去，我们这边是我本人（何春明）去后发现现场有很多人有警察，现场混乱，具体情况也搞不清楚。问？当时元利公司有没有派人去。答：有的，是姓叶的负责人去的，他是元利公司扬州公司的负责人。元利公司对以上琼花工行陈述的事实予以了否认。一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护。兴汇公司与琼花工行、元利公司之间签订的质押借款合同、监管协议不违反法律规定，应认定为有效，则当事人均应按合同约定履行义务。兴汇公司的诉求能否得到法律的支持，应首先确定本案的民事法律关系，从而明确各方当事人权利的享有和义务的承担。本案兴汇公司以质押合同关系为请求权基础，则根据合同相对性原则，权利及义务人应为出质人与质权人。元利公司与兴汇公司及琼花工行之间签订了委托监管协议，元利公司作为监管人受琼花工行委托代其履行对质押物的监管责任，其在质押合同关系中并无权利的享有和义务的承担，不是质押合同关系的当事人。因此，元利公司仅与琼花工行之间存在委托关系，与兴汇公司无民事法律关系。故，兴汇公司根据质押合同请求返还质押物的义务主体应为琼花工行，琼花工行与元利公司之间的权利义务依监管协议确定。关于元利公司提出的根据兴汇公司的承诺，质押物处于兴汇公司控制下，发生损毁灭失的由其自行负责的抗辩，一审法院认为，该承诺书于监管协议前签订，且明显排斥主要义务，致使监管形同虚设，严重损害债权人即委托人利益，应为无效。关于涉案质押物682.171吨钢材是否纳入监管范围。首先，在元利公司出具的质押物清单中，认可质押物为钢材7600吨，但未载明存放地点。该清单证明了质押物总量为7600吨；其次，在元利公司出具的监管工作报告中，载明钢材7035.873吨、废钢1100吨，合计8135.873吨，存放地点分别为扬州新港、长润公司、扬城港。元利公司对其出具这份监管报告中提及的存放地点有长润公司予以否认，认为自始就未将该处钢材纳入监管，只是后来因工作上的失误将该处地点写入报告中。该辩称，第一，在说辞上使人难以信服；第二，在数据上不能自圆。按其说法，纳入其监管的只有扬州新港和扬城港钢材，该两处钢材予以解除监管时释放量为7035.873吨，即监管报告中的序号1“钢材7035.873吨”，但质押物清单载明7600吨，则纳入监管的其余钢材564.127吨何在？如果7600吨钢材均在另两处，那么8135.873吨-7600吨，多出的535.873吨钢材为何？再次，在琼花工行签发的提货单中载明了长润公司682.171吨，说明琼花工行自始就认可该钢材为质押物。元利公司称未对此处钢材予以监管，但又未向琼花工行报告，不符合监管协议的约定。作为质权人的琼花工行，自借款合同签订时即与兴汇公司确定了长润公司内的钢材为质押物，否则不能达到债权担保的数量，再至借款还清后释放质押物时，也是认可该部分质押物，兴汇公司在事实上截止2011年10月26日也运送了682.171吨钢材至长润公司仓库内，履行了质押物的交付。最后，琼花工行及兴汇公司在本案原一审的上诉审开庭时均确认元利公司、琼花工行分别派人去长润公司内钢材被哄抢时的现场。因此，无论元利公司在事实上是否履行对长润公司内钢材的监管，均不影响质押合同的当事人一致对该质押物的认可，应当认定长润公司内的682.171吨钢材已纳入本案的质押范围。至于该质押物在监管期间内缺损、灭失等之风险的承担或赔偿，与本案无合同上的牵连关系，由有关当事人另行处理。综上，兴汇公司以钢材为质物向琼花工行借款，琼花工行负有妥善保管质物的义务，并在兴汇公司履行债务后负有返还质物的义务。因保管不善致使质物灭失或毁损的，琼花工行应当承担民事责任。元利公司受琼花工行委托代为保管质物，根据我国《合同法》第65条规定，元利公司履行债务不符合约定，由债务人承担违约责任。因此，兴汇公司主张元利公司承担合同违约责任于法无据，不予支持。因涉案钢材682.171吨已不存在，故琼花工行应当赔偿损失。根据质押物清单，质物钢材总量为7600吨，扬州新港、扬城港两处质物钢材合计7035.873吨，余下的564.127吨应作为出质物的数量而非682.171吨。对于单价，本院以质物清单中载明的单价每吨0.41万元计算，琼花工行应赔偿损失2312920.7元。判决：一、琼花工行于一审判决生效后十日内赔偿兴汇公司2312920.7元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回兴汇公司对元利公司的诉讼请求。一审案件诉讼费35140元，保全费5000元，由兴汇公司负担5000元，琼花工行负担35140元。二审中，元利公司提供三份新证据：1.《钢材仓储服务协议》复印件一等，兴汇公司与扬州新港物流有限公司签订，证明兴汇公司向琼花工行质押的钢材在质押之前即以仓储的形式存放于包括新港物流公司在内的仓储公司内；2.质押监管区域平面图，对质押监管区域的确认；3.新港物流公司的营业执照复印件、新港物流公司的土地使用权证复印件、扬州市扬城港金属交易城有限公司营业执照复印件各一份，证明兴汇公司质押物存放地的仓储公司的基本情况。兴汇公司质证认为，对上述证据的真实性均无异议，《钢材仓储服务协议》与本案没有关系，仓储的期限与本案其他期限也不一致，元利公司没有向法庭提供位于长润公司质物的区域平面图，存放于长润公司的质物也是真实存在的。琼花工行质证认为，对上述证据的真实性均无异议，与琼花工行没有关联性。另查明，在扬州市广陵区人民法院（2013）扬广商初字第0108号案件的审理中，兴汇公司提交元利公司与长润公司签订的仓库租赁协议一份、长润公司出具给元利公司的第三方仓储承诺书一份，均复印于琼花工行，在2013年4月17日上午的庭审笔录第6页，琼花工行的委托代理人对此质证认为：“7.仓库租赁协议一份，8.第三方仓储承诺书一份，都是监管公司提供给我们的，不是银行必须保管的档案材料，所以我们也只有复印件。根据监管报告的内容，我们有理由相信监管公司有权利监管存放在长润运豪场地里面的质押物。”再查明，在本院（2015）扬商终字第00017号案件的审理中，在2015年2月6日下午的开庭笔录第10页，琼花工行的委托代理人陈述：“是根据元利瑞德公司提供的质押物清单对7600吨货物投保的。具体手续是工行去办，保费由上诉人承担。”“只是投保了质物清单上的7600吨钢材，没有指明具体存放地点。”再查明，兴汇公司提供的复印于琼花工行的《质物清单》上没有落款日期，元利公司提供的该公司留存的《质物清单》中载明：“本公司已按照相关协议于2011年10月28日接收下表货物并开始履行监管责任。”并在落款处载明：“2011年10月28日”。再查明，2011年9月20日（落款时间，其他文件显示为23日、25日），琼花工行、兴汇公司、元利公司签订的《商品融资质押监管协议》第2.9条约定：“丙方出具《质物清单》的同时，应向甲方发送质物的货位标识图。”第4.6条约定：“监管期间，丙方应当建立质物登记统计制度，定期对质物进行查验、核对种类、清点数目、检查包装盒标识，对质物的出入库的时间、数量、去向以及质物的现状进行记录。”第9.1条约定：“乙方应当就质物向甲方认可的保险人购置保险、投保的险种、金额、期限应符合甲方要求，乙方应指定第一受益人为甲方，保单正本交由甲方保管。”第10.1条约定：“甲、乙、丙三方中的任何两方不得以其双方之间的任何约定或合同对抗本协议项下应履行的义务。”第12.1条约定：“丙方因以下情形给甲乙双方造成损失的，承担实际损失的赔偿责任，但甲方就其实际损失的赔偿款项享有优先受偿：（1）在监管期间，除不可抗力的时间、乙方未按照本协议第4.2条告知丙方质物的特殊保管要求的情况外，质物毁损灭失或由于丙方未尽到保管责任导致质物变质、短少、受污染的；……（5）因丙方违反本协议给甲乙双方造成的损失的其他情况。”对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，琼花工行、元利公司认为一审认定长润公司向元利公司出具承诺书、长润公司与元利公司签订仓库租赁协议，因兴汇公司提供的是承诺书、仓库租赁协议的复印件，元利公司不认可其真实性，一审根据该证据认定相关事实属于认定事实错误。本院认为，兴汇公司提供的长润公司向元利公司出具的承诺书、长润公司与元利公司签订的仓库租赁协议均复印于琼花工行，在（2013）扬广商初字第0108号案件庭审中，琼花工行陈述该复印件均由元利公司提供，与元利公司出具的质物清单、监管工作情况报告相验证，一审根据该复印件认定相关事实并无不当。故对琼花工行、元利公司该主张不予支持。二审中，元利公司对质物清单出具的时间有异议，认为兴汇公司提供的复印于琼花工行的《质物清单》上面的时间是空白的，而落款为2011年10月28日的《质物清单》是元利公司的留存件，与琼花工行的《质物清单》不符时，应以作为质权人的琼花工行持有的《质物清单》为准，结合《质物清单》的时间应当在贷款发放之前推定《质物清单》出具的时间。本院认为，琼花工行的《质物清单》亦为元利公司所提供，上面时间空白，但元利公司留存的《质物清单》明确载明接收货物的时间、落款时间均为2011年10月28日，一审认定《质物清单》出具的时间为2011年10月28日并无不当，元利公司主张根据贷款发放时间推定《质物清单》出具时间，依法不予支持。二审中，元利公司否认收到提货通知书后释放扬城港、扬州新港质物的事实，认为在兴汇公司还清贷款后就退出了监管现场，一审认定事实错误。经查，一审认定事实中并未认定元利该公司收到提货通知书后释放扬城港、扬州新港质物，只载明该两处质押物已释放，故对元利公司该主张，不予支持。综上，本院对一审查明的事实依法予以确认。二审中，兴汇公司明确上诉状中主张的损失的利息部分不再作为本案的上诉请求，本院依法予以确认。归纳本案二审的争议焦点为：一、兴汇公司提供的质物是否包含存放于长润公司的钢材；二、若包括，琼花工行、元利公司是否承担返还责任，若不能返还，应否予以赔偿以及赔偿数额应当如何确定。针对争议焦点一，兴汇公司提供的质物包含存放于长润公司的钢材。理由如下：1.元利公司对质物具有清点的义务，其清点后于2011年10月28日出具的《质物清单》，该《质物清单》中载明的质物数量大于存放于扬州新港和新城港的质物之和；2.琼花工行盖章确认的《提货通知书》上明确载明包括长润公司的钢材，重量为682.171吨，虽琼花工行表明未予核实，但对存放的地点应为明知，结合琼花工行在广陵法院庭审中的表述，琼花工行作为质权人，对存放于长润公司的钢材包含在质物范围内在该次庭审中是认可的；3.元利公司作为专业的监管公司，具有丰富的监管经验同时也有严格的管理规范，元利公司主张监管报告中出现其工作人员笔误的观点显然难以服人，元利公司也未能提供其他监管报告证明存放地点不包含长润公司；4.元利公司与长润公司签订了仓库租赁协议用于存放质物，长润公司也向其出具了保管质物不灭失的承诺书，此后没有任何证据表明三方协商不将长润公司的钢材作为质物或者元利公司提出过这样的要求，监管期间元利公司亦从未通知过琼花工行质物发生短少、变更等情况。据此，足以认定存放于长润公司的钢材已纳入质物范围且已处于元利公司的监管之下；5.兴汇公司与长润公司已约定了所有权保留条款，在付清钢材款前钢材所有权仍属于兴汇公司，兴汇公司有权将该钢材质押，长润公司亦向元利公司出具承诺书，确保押品不短缺，同意该钢材质押。故对琼花工行、元利公司认为该钢材不符合质押条件的主张，不予支持。当长润公司出现债务危机时，兴汇公司欲取回钢材只是行使自力救济的行为，并不能推定出相关钢材未纳入质物范围的结论，且兴汇公司已及时将有关情况通知琼花工行，琼花工行亦派员到现场处置；6.《商品融资合同》、《商品融资质押监管协议》中对质权作出了约定，并已实际履行，元利公司以未签订书面质权合同为由，主张质押不生效，依法不予支持。针对争议焦点二，对于责任主体的认定，元利公司主张2011年9月16日兴汇公司出具给琼花工行、元利公司的《出质（抵押）人承诺书》合法有效，本院认为，2011年9月20日，琼花工行、兴汇公司、元利公司签订的《商品融资质押监管协议》，对三方的权利义务做了明确的约定，该协议达成在后，应视为三方协商一致，已对三方的权利义务作出变更，故对元利公司主张依据《出质（抵押）人承诺书》由兴汇公司承担损失，不予支持。元利公司主张因兴汇公司未按要求投保，应由兴汇公司承担相应的损失。本院认为，根据琼花工行、兴汇公司、元利公司签订的《商品融资质押监管协议》第9.1条的约定，兴汇公司的投保应符合琼花工行的要求，本案中质物投保手续系琼花工行办理，琼花工行也认可是根据质物清单载明的7600吨钢材投保，且价值达到了贷款金额要求的2200万元，应视为投保的财产险符合琼花工行的要求，何况元利公司的监管报告中也记载财产综合险2000万，监管报告中未对保险提出异议。故元利公司现以兴汇公司未按要求投保为由，主张由兴汇公司承担相应的损失，依法不予支持。兴汇公司提供的质物包含存放于长润公司的钢材，该质物已经处于元利公司的监管范围，现该质物由于元利公司未尽到监管责任而灭失，根据琼花工行、兴汇公司、元利公司签订的《商品融资质押监管协议》第12.1条约定：“丙方因以下情形给甲乙双方造成损失的，承担实际损失的赔偿责任，但甲方就其实际损失的赔偿款项享有优先受偿：（1）在监管期间，除不可抗力的时间、乙方未按照本协议第4.2条告知丙方质物的特殊保管要求的情况外，质物毁损灭失或由于丙方未尽到保管责任导致质物变质、短少、受污染的；……（5）因丙方违反本协议给甲乙双方造成的损失的其他情况。”应由元利公司承担实际损失的赔偿责任。故一审法院以兴汇公司主张元利公司承担合同违约责任于法无据为由，不予支持，属于适用法律错误。故，对琼花工行主张在认定该钢材为质押物的前提下，应由元利公司承担责任，依法予以支持。对兴汇公司主张琼花工行、元利公司承担连带责任，没有依据，不予支持。对元利公司主张应由兴汇公司自行承担损失，依法不予支持。根据琼花工行、兴汇公司、元利公司签订的《商品融资质押监管协议》第2.1条约定：“质物的品名、规格型号、生产厂家（产地）、数量、重量、存储地点等以丙方根据本协议第2.6条签发的《质物清单》的记载为准。”元利公司出具的质物清单明确载明钢材7600吨，单价0.41万元。扬州新港与扬城港的钢材解除监管时释放量为7035.873吨，故存放于长润公司的质物数量应为7600-7035.873=564.127吨。故对兴汇公司主张质物数量为682.171吨，依法不予支持。对于赔偿方式、赔偿数额的确定，根据《商品融资质押监管协议》第12.1条的约定，质物灭失，元利公司应赔偿兴汇公司的实际损失，各方根据《质物清单》明确约定单价为0.41万元，兴汇公司主张按照质物清单载明的单价0.41万元计算损失并无不当，赔偿数额应确定为2312920.7元，故对元利公司主张返还钢材，返还不能，按照市场价赔偿，不予支持。一审程序合法，代理审判员吴昊为原一审的书记员，参加一审的其中一次庭审后即予以回避，未参与本案的合议，对于兴汇公司委托代理人的代理手续有所欠缺，已经于庭后补全，且在其后的庭审中，元利公司也明确表示对兴汇公司的出庭人员身份无异议。琼花工行认为一审法院未向其送达兴汇公司、元利公司的上诉状，经本庭核实，一审法院根据琼花工行一审中确认的法律送达地址确认书邮寄上诉状，琼花工行已签收。故对琼花工行、元利公司关于一审程序违法的主张，不予支持。综上所述，兴汇公司、元利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；琼花工行的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚、适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十四条、第三百七十四条、第三百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销扬州经济技术开发区人民法院（2015）扬开商初字第00285号民事判决；二、元利瑞德资产监管有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿扬州兴汇钢铁有限公司2312920.7元。三、驳回扬州兴汇钢铁有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35140元，保全费5000元，由扬州兴汇钢铁有限公司负担5000元，元利瑞德资产监管有限公司负担35140元；二审案件受理费35140元，由扬州兴汇钢铁有限公司负担5000元，元利瑞德资产监管有限公司负担30140元。本判决为终审判决。审 判 长  秦集成审 判 员  韩 凯代理审判员  袁海兰二〇一六年十二月十九日书 记 员  孙海洋附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百二十四条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”第三百七十四条：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”第三百七十七条：“保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孳息归还寄存人。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；