广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤06民终6656号上诉人（原审被告）佛山市奥肯机械有限公司，住所广东省佛山市南海区。法定代表人赵秋生，总经理。委托代理人陈银章，男，汉族，1983年11月27日出生，住广东省广宁县，系公司员工。被上诉人（原审原告）吴金云，男，汉族，1968年7月1日出生，住湖南省衡东县。原审被告刘彬彬，男，汉族，1983年5月12日出生，住湖南省湘潭市雨湖区。上诉人佛山市奥肯机械有限公司（以下简称“奥肯公司”）因与被上诉人吴金云、原审被告刘彬彬劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第1581号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，本案判决如下：“一、被告刘彬彬应于本判决发生法律效力之日起十日内支付劳务报酬5000元予原告吴金云。二、被告佛山市奥肯机械有限公司对被告刘彬彬的上述第一项债务承担连带清偿责任。三、驳回原告吴金云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取50元，由被告刘彬彬负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”上诉人奥肯公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、一审法院认定事实错误，吴金云为奥肯公司装修工程提供劳务完全没有事实依据。刘彬彬与吴金云之间的关系，奥肯公司完全不清楚。吴金云手持的《保证》仅指向“奥肯做事人工费”，并没有说明是何工程场地，且欠款人签名是“刘彬”而不是刘彬彬。另外，《保证》内容是“如果拿不到钱我同意你们锁铁门”，欠款对象是你们，不是本案的个人吴金云。刘彬彬是包工头，到处承包工程，一审法院仅根据劳务时间简单推定是奥肯公司的装修工程没有依据。吴金云单方陈述自相矛盾。吴金云在一审期间陈述“负责瓷片、水泥、沙、红砖上楼一共费用5000元整”，可见是搬运费。《保证》中指明“奥肯做事人工费5000元整”。做事人工费与搬运费明显不同。刘彬彬一审缺席，吴金云所持的《保证》真实性无从核实。一审法院仅凭一份真实性、关联性尚待确定的《保证》就简单认定事实完全错误。首先，本案欠条中“刘彬”的签名字迹与另案刘祖云的《欠条》中的“刘彬杉”签名字迹完全不同；其次本案欠条所写内容字迹风格与另案刘祖云《欠条》签名字迹风格完全不同，《欠条》字迹秀气，《保证》字迹粗犷。另外，《保证》多出涂改，内容首字不知道是“今”字还是“我”字，“锁铁门”还是“锁奥门”，落款处2015.5.29中的29涂改痕迹明显。二、一审判决适用法律错误。本案是建设工程领域发生的劳务合同纠纷，应当适用建设工程劳务争议法律规定，一审法院适用劳动合同的相关法律错误。三、一审判决奥肯公司再次支付劳务报酬违背公平原则。刘彬彬至今没有完成奥肯公司的装修工程，奥肯公司已经付清刘彬彬装修工程的进度款。刘彬彬目前不知所踪，一审判决判决奥肯公司承担连带责任，实际上就是奥肯公司再次支付劳务报酬。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，奥肯公司请求二审法院：1.撤销原审判决第二项；2.改判驳回吴金云对奥肯公司的诉讼请求；3.本案二审诉讼费用由吴金云承担。被上诉人吴金云答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。原审被告刘彬彬经法庭合法传唤无正当理由未出庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。上诉人奥肯公司在二审期间提交了以下证据材料：第一组证据为银行流水2份、收款收据2份、收款收条1份，拟证明刘彬彬收到了奥肯公司支付的工程进度款；第二组证据装饰预算表和刘彬彬身份证复印件（注明了刘彬彬的银行账户），拟证明奥肯公司与刘彬彬签订的装修工程已经按照总造价支付了工程款；第三组证据为装饰合同书和装饰结算表，拟证明由于刘彬彬没有完成整个工程，奥肯公司又将该工程交给其他装修公司并结算。吴金云对上述证据发表质证意见如下：第一组证据的真实性不予确认，奥肯公司尚拖欠刘彬彬的工程款10多万元，导致刘彬彬无法支付吴金云的劳务费；第二组证据由于没有刘彬彬的确认，之前也没有见过，故对其真实性不予确认，况且工程预算之外一般会有增加的工程，不能反映实际的工程量；第三组证据的真实性不予确认，吴金云已经将相应的工程完工，且刮塑是最后一道工序，只可能存在一些收尾工作。原审被告刘彬彬经法庭合法传唤无正当理由未出庭参加诉讼，也未提交书面质证意见。本院对以上证据材料的认证意见如下：首先，奥肯公司在二审期间提交的证据材料该证据材料在本案劳动仲裁和一审期间已经形成，但是奥肯公司没有在法定的举证期限内提交，依法不属于二审期间的新证据。其次，第一组证据中从奥肯公司的法定代表人赵秋生的私人账户向刘彬彬转账的款项可以认定为涉案工程的工程款，其他收据和收条虽然有原件，但是由于刘彬彬本人并未到庭予以核对也未发表质证意见，其真实性无法核对。况且，即使确认上述收据和收条，也无法证实奥肯公司已经足额支付刘彬彬工程进度款。第二组证据的装饰预算表由于刘彬彬本人并未到庭予以核对也未发表质证意见，该装饰预算表的真实性无法确认。即使该装饰预算表是真实的，该表签名落款处注明了”工程结算按现场实际施工数量为最后结算”的字样，且该约定符合装修施工工程的行业惯例，故该装饰预算表并不能反映真实的工程量，无法证实奥肯公司已经足额向刘彬彬支付工程款。刘彬彬的身份证复印件与本案没有关联。第三组证据为案外的装修公司与奥肯公司签订的装修工程合同书和装修结算表，但是奥肯公司未能提供其他证据予以佐证其真实性，况且与本案的争议焦点关联性不大，无法证实奥肯公司已经足额支付刘彬彬的工程款。综上，奥肯公司二审期间提供的三组证据均无法证实其主张，本院不予采信。被上诉人吴金云、原审被告刘彬彬在二审诉讼期间均没有提交新证据。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳务合同纠纷。上诉人奥肯公司对原审判决第一项没有异议，被上诉人吴金云、原审被告刘彬彬未提起上诉视为其服判，故本院对原审判决第一项不予审查、迳行维持。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。关于吴金云是否在奥肯公司装修工地提供劳务的问题。奥肯公司认为不能确认刘彬彬在奥肯公司的装修工地聘请吴金云提供劳务。吴金云提供的刘彬彬书写的《保证》中有“奥肯做事人工费”的字样，其中奥肯与奥肯公司的公司名称简称一致，况且，结合奥肯公司提供的有刘彬彬签名确认的《说明》显示的装修工程开工时间和持续时间、《保证》的落款时间和吴金云陈述、奥肯公司的陈述能够吻合，据此可以确认吴金云被刘彬彬聘请在奥肯公司的装修工地提供劳务。奥肯公司否认吴金云在其装修工地提供劳务，但是未能提供相反的证据予以反驳，奥肯公司的抗辩理由不能成立，本院予以驳回。关于奥肯公司是否需要承担用工主体责任的问题。奥肯公司主张已经根据工程进度足额向刘彬彬支付了工程进度款，并在二审期间提供了三组证据予以证实，奥肯公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本院对此综合分析如下：首先，如前所述，由于奥肯公司并未与刘彬彬就装修工程进行结算，也没有相关的进度表等证实刘彬彬实际施工的进度，上述三组证据和奥肯公司在一审期间提供的《说明》均无法证实工程实际进度情况，亦无法证实奥肯公司已经根据工程进度足额向刘彬彬支付了工程进度款。其次，本案中奥肯公司将装修工程发包给不具备用工主体资格的自然人刘彬彬，该情形符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，即建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，奥肯公司作为装修工程发包方属于本案的适格主体并应承担用工主体责任。本案不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的情形。吴金云与刘彬彬形成的是劳务关系，刘彬彬应向吴金云支付劳务报酬5000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，奥肯公司应对刘彬彬的上述债务承担连带责任。奥肯公司主张无需承担连带责任缺乏法律依据，本院予以驳回。原审法院认定正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。案件受理费10元，由上诉人佛山市奥肯机械有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 川审 判 员  谢达辉代理审判员  钟 玲二○二○一六年十二月五日书 记 员  伍倩桃