山东省日照市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)鲁11刑终133号原公诉机关山���省日照市东港区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴治龙，男。辩护人李兆焱，山东世纪星律师事务所律师。辩护人娄伟，山东世纪星律师事务所律师。山东省日照市东港区人民法院审理日照市东港区人民检察院指控原审被告人吴治龙犯诈骗罪一案，于二○一六年十月十一日作出（2016）鲁1102刑初314号刑事判决。原审被告人吴治龙不服，提出上诉。本院于二○一六年十一月二十四日立案，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定:（一）2014年夏天，被告人吴治龙以更改手机最低消费协议的名义，骗取被害人潘某人民���1000元。上述事实,有经庭审质证、认证的下列证据证实:1、被害人潘某陈述，其于2014年通过网上一男子购买一号码为189××××3633的手机号，这个号码有最低消费120多元。后该男子告诉其交1000元可以改最低消费套餐，2014年夏天其遂向该男子提供的账号存款1000元，之后该男子未给更改，后联系不上。2、被告人吴治龙供述，其自2012年开始贩卖手机号，卖过189××××3633的号码，该号码有最低消费每月129元，其出售后，向机主打电话说交1000元可以更改消费套餐，其实消费套餐是有协议的，要到期才能更改，其改不了。机主打款后，其没有为机主更改套餐，为了躲避，将手机号码更换，让他联系不上。（二）2014年12月，被告人吴治龙以办理手机靓号180××××8888、办理买手机号码赠送三星W2015手机名义骗取被害人杜某人民币17500元。上述事实,有经庭审质证、认证的下列证据证实:1、被害人杜某陈述，其系来某的朋友，2014年12月，来某告诉其自称“王某”的男子贩卖180××××8888手机号，其想买就跟王某联系，对方让其交定金5000元，其遂向对方提供的账号打款5000元；过了几天，“王某”让其再交5000元办理手机号，其又向对方提供的账号打款5000元；2014年12月13日，“王某”联系其说这个手机号码交7500元可以办理三星W2015手机，其又给方提供的账号打款7500元。之后，再给“王某”打电话，他就不接了。手机号和手机一直没给，���的款也未退。2、被告人吴治龙供述，来某的朋友想买180××××8888的手机号，其让对方交定金5000元，其交款后，其又说可以办理三星W2015手机，需交款7500元，对方又交了款。其共收了他17500元，是让他打到王某银行卡上的。3、银行汇款记录，证实杜某分别于2014年12月3日、12月10日、12月13日三次以银行账号为62×××88的银行卡向用户名为王某账号为62×××68银行卡号转账17500元。（三）2014年12月，被告人吴治龙以更改手机套餐、办理手机靓号180××××5555、办理手机号码赠送苹果手机等名义骗取被害人来某人民币23400元。上述事实,有经庭审质证、认证的下列证据证实:1、被害人来某陈述，2014年3月，其从网上联系一男子购买了181××××1666手机号码，该号码有最低消费；2014年11月，该男子给其打电话，说交1500元可更改消费套餐，其同意了，就向对方提供的账号打款1500元，但他未给更改；后该男子又打电话说有180××××5555号码，可10400元卖给其，其同意了，就向对方提供的账号打款8900元（讲好原打款1500元算这次购买款）；后该男子称可以办理苹果手机，其又给他打款3000元、4000元，还让杜某打款6000元。之后再跟对方联系，对方找理由拖，在后来就找不到了。该男子自称王某，他提供的让其打款的账号是王某的62×××68。2、被告人吴治龙供述，其跟来某说有180××××5555的手机号卖，他同意买，其就让他给其银行账号打款，他给打了；后其又说可以办理三星W2015手机，让他打款，他又给打了���来某共给打款好几次，其中他朋友还给打款6000元，总数在23000元、24000元左右，他打完款后，其让他等，后来其把手机号换了，就不联系了。3、（1）银行汇款记录，证实被害人来某于2014年12月5日、12月12日、12月19日、2015年1月4日先后以银行账号为62×××61的银行卡向用户名为王某账号为62×××68农业银行银行卡号转账共计17400元。（2）2014年12月13日，杜某向用户名为王某账号为62×××68农业银行银行卡号转账6000元。（四）2015年4月，被告人吴治龙以更改手机套餐、办理手机靓号、办理手机号赠送苹果手机等名义骗取被害人许某人民币29200元。上述事实,有经庭审质证、认证的下列证据证实:1、被害人许某陈述，2014年，其通过QQ联系从自称张甲的网友，购买181××××8555手机号，2015年4月以来，该网友先后以更改该手机套餐、低价办理苹果手机、办理靓号180××××5555、177***7777等号码为名，向其收款，其共将29200元打到了“张甲”提供的户名为孙某尾号1716的建设银行账户，后来就联系不上了。2、被告人吴治龙供述，其卖给姓许的手机号181××××8555后，以办理手机号180××××5555等、办理缴费赠苹果手机等方式收取对方29000余元。3、银行汇款记录，证实被害人许某于2015年4月8日至5月20日以银行账号为62×××31的银行卡向用户名为孙某账号为62×××16建设银行银行卡号转账共计29200元。（五）2015年4月，被告人吴治龙以办理预交话费赠��苹果手机的名义，骗取被害人张某人民币2900元。上述事实,有经庭审质证、认证的下列证据证实:1、被害人张某陈述，2015年4月，其通过朋友许某的网友预存话费办理苹果6手机，2015年4月18日其通过支付宝给该网友提供的姓名为孙某的尾号1716的建设银行账号转账2900元，后该网友未办理手机，也未退款，并失去联系。2、被告人吴治龙供述，其以办理办理缴费送苹果手机为名，让姓许的朋友交款2900元。3、银行汇款记录，证实被害人张某于2015年4月18日以用户名为张某的支付宝账户向用户名为孙某账号为62×××16建设银行银行卡号转账2900元。（六）2015年4月，被告人吴治龙以办理买手机号、赠送苹果手机的名义，骗取被害人胡某人民币4858元。上述事实,有经庭审质证、认证的下列证据证实:1、被害人胡某陈述，2015年5月，“张甲”告诉其，办理手机号177****0016需要1600元、苹果手机3258元，其同意办理，先后四次给“张甲”提供的户名为孙某的建设银行账号打款4858元，后“张甲”失去联系。2、被告人吴治龙供述，其在以办理缴费送苹果手机的名义，收取姓胡的4800余元。3、银行汇款记录，证实被害人胡某于2015年5月2日、5月3日先后以用户名为胡某的支付宝账户向用户名为孙某账号为62×××16建设银行银行卡��转账共计4858元。（七）2015年8月，被告人吴治龙以办理缴话费赠送三星手机的名义骗取被害人刘某人民币1300元。上述事实,有经庭审质证、认证的下列证据证实:1、被害人刘某陈述，2015年5、6月份，其从自称“张甲”的男子处购买手机号189××××1978，该男子以缴费赠手机为名收取刘某1300元，但未给办理手机、也未退款，后来就联系不上了。2、被告人吴治龙供述，其以办理缴费赠手机为由，收取手机号189××××1978的女的1400元，其没给她手机，后来就不联系了。3、银行汇款记录，证实被害人刘某于2015年8月30日、31日向用户名为孙某账号为62×××16建设银行银行卡号转账共计1300元。（八）2015年11月，被告人吴治龙以办理手机靓号的180××××3333、177***17777等名义骗取被害人陈某人民币11400元。上述事实,有经庭审质证、认证的下列证据证实:1、被害人陈某陈述，2015年10月以来，其通过微信联系一自称“张甲”的男子办理189××××3373手机号码，后“张甲”以为其更改手机套餐、办理180××××3333、177***17777、送苹果手机等为名，先后收取其11400元，其将以上款项分四次转到“张甲”提供的户名为吴治龙的尾号为5631的中国银行账号上。2、被告人吴治龙供述，其还收取189××××3373姓陈的机主11400元，是以更改手机套餐、办理手机号177***17777的名义收取的。3、银行汇款记录，证实被害人陈某于2015年10月30日、11月2日、11月6日先后向用户名为吴治龙账号为62×××31中国银行银行账号转账共计11400元。另查明，2016年3月22日，被告人吴治龙被抓获归案。归案后，被告人如实供述上述犯罪事实。以上事实的综合证据有：1、证人王某证实，被告人吴治龙系其对象，平时贩卖手机号；孙某系其表妹，孙某建设银行卡在王某处，吴治龙也使用该账号。其有张农业银行卡一直放家里，吴治龙知道密码。2、证人孙某证实，其将卡号62×××16的建设银行卡号2013年后借给表姐王某使用，就没归还。3、证人安某、李某均证实其不认识被告人吴治龙，未为其办理手机业务。4、户籍证明证实被告人的身份信息。5、抓获经过证实被告人系被抓获归案的。上述证据已经庭审质证、认证，原审法院予以确认。原审法院认为，被告人吴治龙以办理缴费赠手机、出售手机靓号、更改手机消费套餐名义收取他人款项，未给办理，又不退款，数额巨大，侵犯了公民的财产权利，其行为构成诈骗罪。被告人诈骗数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人如实供述犯罪事实、认罪，可以从轻处罚。被告人诈骗获得的财物应当退赔被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第���十四条之规定，以被告人吴治龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币十万元；被告人吴治龙退赔潘某1000元、退赔杜某17500元、退赔来某23400元、退赔许某29200元、退赔张某2900元、退赔胡某4858元、退赔刘某1300元、退赔陈某11400元。一审宣判后，原审被告人吴治龙不服，以一审量刑过重为由提出上诉，理由如下：1、一审认定的八笔事实中，除第四笔诈骗许某29200元和第六笔诈骗胡某4858元外，其他的应属民事纠纷，不属刑事；2、部分业务正在办理中；3、因其他事由和家人等不联系，不是故意躲避被害人。其辩护人提交的辩护词中认为：1、上诉人吴治龙是初犯，无前科，认罪态度好。2、上诉人吴治龙表示愿意退还被害人钱款。3、证人李某应出庭作证。经二审审理查明的事实和��据与一审一致。本院认为，上诉人吴治龙以办理缴费赠手机、出售手机靓号、更改手机消费套餐名义收取他人款项，未给办理，又不退款，数额巨大，侵犯了公民的财产权利，其行为构成诈骗罪。原判定性准确。关于上诉人提出“一审认定的八笔事实中，除第四笔诈骗许某29200元和第六笔诈骗胡某4858元外，其他的应属民事纠纷，不属刑事”的上诉理由，根据被害人潘某、杜某、来某、张某、刘某、陈某的陈述、上诉人吴治龙的供述以及银行汇款记录，能够证明上诉人吴治龙主观上有诈骗的故意，客观上实施了诈骗的行为，上述以构成诈骗罪，上诉人的该上述理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人提出“部分业务正在办理中”的上诉理由，根据证人安某、李某证实，电信公司未���办理该部分业务，上诉人的该上述理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人提出“因其他事由和家人等不联系，不是故意躲避被害人”的上诉理由，上诉人吴治龙在侦查机关多次供述，“骗到对方的钱后，我就不和他们联系了”、“我为了躲避，就把手机号换了，他们就联系不上我了”，上诉人的该上述理由不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出“上诉人吴治龙是初犯，无前科，认罪态度好”的辩护意见，原审法院已充分予以认定并量刑，本院不再评判，故该辩护意见本院不予采信。关于辩护人提出“上诉人吴治龙表示愿意退还被害人钱款”的辩护意见，上诉人吴治龙没有意思表示，故该辩护意见本院不予采信。关于辩护人提出“证人李某应出庭作证”的辩护意见，证人李某的证言取证合法、有效，且纵观本案的其他证人证言、书证，能够与证人李某的证言相互印证，故该辩护意见本院不予采信。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵明佳代理审判员  赵艳霞代理审判员  王学文二〇一六年十二月二十八日书 记 员  佟楠楠