北京市西城区人民法院民 事 判 决 书(2016)京0102民初17953号原告：中电建建筑集团有限公司，住所地北京市西城区六铺炕南小街1号。法定代表人：常满祥，总经理。委托诉讼代理人：冯荣冰，女，1988年2月24日出生，中电建建筑集团有限公司法务，住北京市西城区。委托诉讼代理人：谢茹，女，1988年2月17日出生，中电建建筑集团有限公司法务，住北京市西城区。被告：张燕佳，女，1986年4月24日出生。原告中电建建筑集团有限公司(以下简称中电建公司)与被告张燕佳劳动争议一案，本院于2016年6月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告中电建公司的委托诉讼代理人冯荣冰、谢茹、被告张燕佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中电建公司向本院提出诉讼请求：请求判令原告不支付被告解除劳动合同经济补偿36872元。事实和理由为：原告于2014年3月组织岗位竞聘，被告竞聘的岗位为劳资管理岗和房屋管理岗，但两个岗位均没有竞聘上。2015年6月9日，被告产假结束。2015年6月23日，原告向被告发送到岗通知书，被告签收后未到岗上班。之后，原告于2015年9月2日再次向被告发送到岗通知书。被告签收后，书面同意将于2015年9月14日到被告安排的西郊物业报到，但被告到岗4天后处于持续旷工状态，未履行任何请假手续，已严重违反原告的规章管理制度。根据法律规定和原告规章管理制度规定，原告可以与被告解除劳动合同。所以，原告于2015年11月3日向被告发送解除合同通知书，同被告解除劳动合同，不属于应当支付经济补偿金的情形。故原告不同意仲裁裁决，向法院起诉。被告张燕佳辩称：2014年3月，原告组织竞聘时我在休哺乳期产假，当时我属于无岗位人员，我要求上岗，确实没有竞聘上。2015年6月9日产假结束后，原告给我安排到北郊物业电梯岗工作，并明确告知我是夜班。因我还在哺乳期，故不能接受调岗，我告知原告要求休哺乳期延休假。2015年9月2日，原告下属实业公司电话告知我，安排我去东郊物业任保洁员职务，或去南场基地任警卫兼保洁职务，让我任选其一，我选的是去南场基地工作。2015年9月14日我去报到，发现工作内容与之前原告承诺不一致。2015年9月17日我跟基地主任回原告公司，与原告下属实业公司的书记和管理物业的副总沟通工作内容，基地主任明确表示我不适合该岗位，想把我的关系退回原告处，原告领导称同意另行安排。2015年9月17日，原告又将我安排到南场基地工作，于是我明确表示不能同意，要求休哺乳期延休假。2015年10月22日，我又收到到岗通知，要求我到南场基地工作。2015年11月2日，我准时前去报到。因基地称原告对我的岗位沟通有误，于是让我回去休息，我未收到任何旷工提示。原告在上述期间内一直发放工资和缴纳社保。但在被告提交的工资汇总表中显示发放奖金、绩效的月份，工资部分都会减少，休产假的过程中工资数额也反复变化，我认为是没有依据的。本案经审理认定事实如下：2004年7月20日，中国水利水电第二工程局（甲方，后更名为中国水利水电第二工程局有限公司、中电建公司）与张燕佳（乙方）签订《劳动合同书》，约定：本合同为中期3年期限的劳动合同。本合同于2004年7月20日生效，其中试用期至2005年7月19日止。本合同于2007年7月19日终止；乙方同意根据甲方工作需要，担任与局签订的《职工上岗协议书》中确定的岗位工作等内容。但双方实际并未签署《职工上岗协议书》。双方于2007年6月13日、2010年7月22日、2013年7月20日，分三次续签三年期限的劳动合同，最后劳动合同的终止日期为2016年7月19日。张燕佳称其实际工作内容为：在实业部负责行政、党务、计生和人员工资等。中电建公司表示张燕佳所在岗位为实业部服务岗，但不具体区分工作内容，对张燕佳所述的工作内容不清楚。在职期间，张燕佳自2014年3月12日起开始休病假至同年5月12日，同年7月15日张燕佳再次休病假，并与产假连休。2014年10月31日，张燕佳生育，系晚育。后经中电建公司批准，张燕佳产假延长至2015年6月9日。产假结束后，2015年6月23日，中电建公司给张燕佳发送到岗通知书，安排张燕佳到北郊物业电梯工岗位工作，并要求于2015年6月24日到北郊物业报到。张燕佳以该岗位工作要值夜班为由予以拒绝。2015年9月2日，中电建公司给张燕佳发送到岗通知，安排张燕佳到东郊物业保洁员或南场基地警卫兼保洁（任选其一）岗位，并要求于2015年9月6日报到。张燕佳在到岗通知存根上手写“9月14日西郊报道”的字样（即西郊物业南场基地）。2015年9月14日，张燕佳到西郊物业南场基地工作，工作4天后停止。张燕佳表示因工作环境和工作时间不能接受，且还在哺乳期，故无法继续工作。2015年9月17日，中电建公司给张燕佳送达到岗通知，安排张燕佳到西郊物业工作，岗位为场基地白班警卫兼院内卫生工作，请于哺乳期满一年后到西郊物业报到。张燕佳在该到岗通知上书写“接受不了工作内容及时间安排，暂休哺乳期延休假”的字样。2015年10月22日，中电建公司再次给张燕佳发送到岗通知，安排张燕佳到南场基地警卫兼保洁岗位工作，于2015年11月2日前到西郊物业报到，逾期未到岗视为旷工，按《公司劳动合同管理办法》及公司相关规定，连续旷工满5日视为自动解除劳动合同。2015年11月3日，中电建公司作出书面《解除合同通知书》并向张燕佳邮寄送达，张燕佳于2015年11月6日签收。《解除合同通知书》的内容为：张燕佳，您与公司签订的劳动合同期限为2013年7月20日至2016年7月19日，工作岗位为办事员，因您延休产假已于2015年6月9日结束，实业公司先后两次为您安排工作，由于个人原因不能胜任工作。现通知您与公司的劳动合同及劳动关系于2015年12月4日正式解除等内容。关于张燕佳在职期间的工资收入情况，张燕佳提交银行卡客户交易查询明细，中电建公司提交张燕佳2015年个人工资汇总。经核对可见，双方证据中张燕佳2015年1月至11月期间每月实发工资数额一致。张燕佳提交的明细中显示中电建公司已支付其生育津贴19249.97元。中电建公司提交的汇总中显示张燕佳应发（台账）数额在2015年1月至11月期间为2040.65元至2879.1元不等。另，双方认可经由北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会核算后确定的，自2014年12月5日起至张燕佳产假期限届满时应享受的生育津贴数额为11730.45元。因发生经济补偿金等争议，张燕佳向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中电建公司支付解除劳动关系经济补偿金36872元、支付2014年1月至2014年12月奖金1000元（兑现奖）。该案经审理，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月14日作出京西劳人仲字[2016]第417号裁决书，裁决：一、中电建公司于本裁决书生效之日起五日内，支付张燕佳解除劳动合同经济补偿金36872元；二、驳回张燕佳的其他申请请求。现中电建公司对上述裁决不服起诉；张燕佳持辩称理由予以抗辩。上述当事人没有争议的事实，本院予以确认。本院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。中电建公司与张燕佳在签订书面劳动合同后，虽未签订书面的《职工上岗协议书》，但从本案证据及双方陈述中可以看出，张燕佳的工作内容虽然有较大变化，但工作部门为实业部。因此，上述情况可以说明在工作中，双方实际对张燕佳的工作岗位进行了约定并履行，即使存在工作内容不同，也是属于双方协商一致进行的变更。但是，在张燕佳产假结束后，在未与张燕佳达成一致意见的情况下，中电建公司单方要求张燕佳到所属物业从事保洁、警卫等岗位工作，违反上述法律规定。虽然张燕佳曾按照到岗通知要求，在2015年9月14日之后到西郊物业南场基地工作4天，但因未满一个月，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定的，可以视为双方对变更劳动合同内容已达成一致的情形。进而，中电建公司以两次为张燕佳安排工作，张燕佳不能胜任工作为理由，以及在本案中称张燕佳未履行任何请假手续，持续旷工，严重违反中电建公司的规章管理制度的理由，解除与张燕佳劳动合同关系的行为，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的，可以由用人单位解除劳动合同的情形。但鉴于张燕佳在劳动仲裁时要求中电建公司支付解除劳动合同经济补偿金，仲裁裁决已支持张燕佳的该项申请请求，故中电建公司应当向张燕佳支付解除劳动合同经济补偿金。经本院按张燕佳的工资收入，以及在中电建公司的工作年限情况进行核算，仲裁裁决支持张燕佳的该项请求数额，未高于本院核算的数额，故中电建公司应当支付张燕佳解除劳动合同经济补偿金36872元。对中电建公司请求不支付张燕佳解除劳动合同经济补偿的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款、第三十九条、第四十条、第四十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，原告中电建建筑集团有限公司支付被告张燕佳解除劳动合同经济补偿金三万六千八百七十二元；二、驳回原告中电建建筑集团有限公司的全部诉讼请求。如果原告中电建建筑集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，由原告中电建建筑集团有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件的受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长 李 晗人民陪审员    孙雨岐人民陪审员    冯强二〇一六年十二月二十三日书 记 员 贾迥然