江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)赣04民终895号上诉人（原审被告）：河南中原黄河工程有限公司，住所地：河南省新乡市新飞大道（南）169号，组织机构代码：17294230-1。法定代表人：李河，该公司经理。委托诉讼代理人：卢金生，男，该公司九江县县城防洪工程项目技术负责人。委托诉讼代理人：陈新泽，江西惟民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：九江市顺徽贸易有限公司，住所地：九江市庐山区馨苑山庄（黄土岭村四组）多D栋2-301，组织机构代码：07903038-3。法定代表人：汪文娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈永钊，江西惟民律师事务所律师。上诉人河南中原黄河工程有限公司（以下简称中原黄河公司）因与被上诉人九江市顺徽贸易有限公司（以下简称顺徽公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省九江县人民法院于2016年4月1日作出的（2015）九民二初字第329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中原黄河公司的委托诉讼代理人卢金生、陈新泽、被上诉人顺徽公司的委托诉讼代理人陈永钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中原黄河公司上诉请求：要求二审法院依法撤销江西省九江县人民法院（2015）九民二初字第329号民事判决第一项，依法改判上诉人享有先履行抗辩权，上诉人无需承担10万元违约金。事实和理由：1、被上诉人顺徽公司因在卸料及泵送施工布管过程中发生安全事故，致使案外人万海珍严重受伤，上诉人因此被处罚2万元；2016年2月15日九江县人民法院因万海珍与上诉人、被上诉人等身体权、健康权纠纷一案向上诉人送达民事裁定书和协助执行通知书，要求上诉人停止向被上诉人支付货款；2、被上诉人委托案外人高建平分三次共从上诉人处收取了75万元，因双方所签订合同明确约定由被上诉人提供发票，但被上诉人未向上诉人提供发票，导致上诉人无法正常完成财务支付流程，即无法继续向被上诉人支付货款；3、因被上诉人管理不善导致发生三次严重质量事故，上诉人发函被上诉人要求整改并界定损失，双方并未进行结算，被上诉人违约在先，上诉人未支付货款属行使先履行抗辩权行为，不存在任何违约行为。顺徽公司辩称，1、万海珍与上诉人、被上诉人等身体权、健康权纠纷一案与本案不具有关联性，且九江县安检部门出具的行政处罚决定书认定上诉人作业现场安全管理不到位是万海珍受伤的主要原因；2、被上诉人于2015年7月13日到一审法院起诉上诉人，九江县人民法院因万海珍一案于2016年2月15日出具民事裁定书进行财产保全，并不构成上诉人拒付货款的理由，况且上述民事裁定书是进行货物保全，而不是让上诉人缓付货款；3、双方所签订合同写明供方提供发票，但并未约定提供发票的时间，在上诉人未支付货款的情况下，被上诉人无法出具发票，这不能构成上诉人拒付货款的理由；4、上诉人没有提供证据证明三次质量施工是被上诉人造成；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。顺徽公司向一审法院起诉请求：要求法院判令中原黄河公司立即向其支付混凝土货款578732.4元、违约金100000元，共计678732.4元。一审法院认定事实：2014年10月29日，顺徽公司（供方）与中原黄河公司（需方）签订《预拌商品混凝土合同》，主要约定：二、工程项目、强度等级、数量、供货方式。三、商品混凝土技术、质量要求：1、供方应按国家标准JGJ/T10-95《混凝土拌松施工技术规范》中的要求规范操作。砼试块抗压强度和抗渗等级必须达到合同要求，以供方现场监证取样试块报告为准。2、需方按国家标准和供方提供的有关技术规定做好施工现场的混凝土养护工作。五、（一）结算方式：1、双方同意按以下方式支付货款：月结（次月15日以前付清）。七、违约责任：1、本合同签订后，任何一方不得违反约定，否则违约方应按以下方式承担违约责任。①如供方未能按合同约定的日期及时供货，则按日承担应送货款项千分之五违约金；②如需方未能按约定的日期支付货款，则按日承担应付货款金额千分之五违约金。2、如上述违约金不足以赔偿对方所受到的实际经济损失，则违约方还应承担继续赔偿责任。3、如遇不可抗力因素，导致不能正常履行合同，免除双方违约责任。合同签订后，顺徽公司、中原黄河公司在一审第二次庭审中核对后共同认定顺徽公司依约向中原黄河公司供应了1327478元的混凝土，中原黄河公司已向顺徽公司支付了753430元货款。2015年2月7日顺徽公司工作人员高建平向中原黄河公司出具收据一份载明：“交款单位：河南中原黄河工程有限公司，收款方式：现金，人民币（大写）：玖万元正90000，收款事由：交医院治疗费（商砼款），高建平，2015年2月7日。”2015年3月18日高建平向中原黄河公司出具收据一份载明：“人民币（大写）贰万叁仟元整23000，收款事由：混凝土款医院看病。”中原黄河公司除支付上述货款外未向顺徽公司支付剩余货款。一审法院认为：顺徽公司与中原黄河公司签订的《预拌商品混凝土合同》系双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，应受法律保护。顺徽公司、中原黄河公司在庭审中核对后共同认定顺徽公司依约向中原黄河公司供应了1327478元的混凝土，中原黄河公司已向顺徽公司支付了753430元货款。另2015年2月7日收据，2015年3月18日收据显示顺徽公司收到中原黄河公司的混凝土款分别为90000元和23000元。故中原黄河公司应向顺徽公司支付货款461048元（461048元＝1327478元-753430元-23000元-90000元）。中原黄河公司辩称顺徽公司未按合同提交材料发票且因万海珍受伤一案，故其未能支付货款属正常行为不属违约。因顺徽公司已履行了合同主要义务，交付发票只是一种从义务，中原黄河公司因顺徽公司未交付发票作为拒付混凝土款的理由不能成立。万海珍受伤一案与本案无关，中原黄河公司以此为由拒付混凝土款的理由不能成立。中原黄河公司辩称由于顺徽公司现场管理不严，造成中原黄河公司现场停工停产，因此中原黄河公司要求顺徽公司赔偿10万元损失，法院认为中原黄河公司向法院提交的关于混凝土浇筑现场无管理情况告知函一份无法证明其已告知顺徽公司，且中原黄河公司停工损失是否由顺徽公司造成及造成损失多少都无其他证据证明，故对其抗辩法院不予支持。中原黄河公司辩称顺徽公司在2015年3月23日供应的混凝土存在短斤少两，中原黄河公司要求总的货款应按此次供应少量的百分比进行总体扣除，法院认为因顺徽公司、中原黄河公司在第二次庭审中核对后共同认定顺徽公司依约向中原黄河公司供应了1327478元的混凝土，中原黄河公司已向顺徽公司支付了753430元货款，对于2015年3月23日的少量已进行了扣除，不能推论应付货款按照此次少量的百分比进行整体扣除。顺徽公司在庭审中要求中原黄河公司承担10万元的违约金，起算日为2015年5月15日。庭审中中原黄河公司辩称其不属违约，不应支持顺徽公司诉请的违约金要求，法院认为，顺徽公司向中原黄河公司最后一次供货时间为2015年4月2日，根据双方签订的《预拌商品混凝土合同》约定支付货款为月结（次月15日以前付清），第七条违约责任中“如需方未能按约定的日期支付货款，则按日承担应付货款金额千分之五违约金”的规定，违约金应从2015年5月15日起算，违约金过高应予调整。顺徽公司未举证证明因中原黄河公司违约导致的损失，能够认定的损失仅为顺徽公司的利息损失，结合违约金兼具补偿性与惩罚性，法院将中原黄河公司应当支付的违约金计算标准酌减为按月利率2%计算，顺徽公司诉称主张违约金按10万元计算不违反法律规定，法院予以认可。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告河南中原黄河工程有限公司于判决生效之日起三十日内向原告九江市顺徽贸易有限公司支付混凝土款461048元及违约金10万元；二、驳回原告九江市顺徽贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10587元，由原告九江市顺徽贸易有限公司负担1177元，被告河南中原黄河工程有限公司负担9410元。本院二审期间，上诉人中原黄河公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：江西省九江县人民法院（2015）九民一初字第267号民事判决书、（2015）九民一初字第267号民事裁定书、（2015）九民一初字第267号协助执行通知书复印件各一份，以证明因意外事故造成万海珍受伤，法院判决被上诉人承担367422.4元的赔偿责任，上诉人扣留被上诉人货款是有事实依据的。本院组织当事人进行了质证。经庭审质证，被上诉人顺徽公司对上诉人中原黄河公司提交的上述证据的真实性均无异议，但对其关联性、证明目的均提出异议，认为依据双方所签合同的约定上诉人应付货款时间为2015年5月15日之前，被上诉人于2015年7月13日到法院起诉上诉人，上述民事裁定书于2016年2月15日作出，上述民事判决书于2016年8月10日作出，目前被上诉人不服该判决，已提起上诉；上诉人拒付货款没有依据。本院认为，因被上诉人顺徽公司对上诉人中原黄河公司提交的上述证据的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性均予以确认。本院二审查明：江西省九江县人民法院因万海珍诉中原黄河公司、顺徽公司等身体权、健康权纠纷一案于2016年2月15日作出（2015）九民一初字第267号民事裁定书，裁定冻结顺徽公司、九江县顺风混凝土有限公司在中原黄河公司未结工程款80万元，并于同日作出（2015）九民一初字第267号协助执行通知书，要求中原黄河公司停止向顺徽公司支付货款80万元，停止支付期限为6个月，从2016年2月26日起至2016年8月26日止。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人中原黄河公司与被上诉人顺徽公司签订的《预拌商品混凝土合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。各方均应按合同约定履行自己的义务。被上诉人顺徽公司已向上诉人中原黄河公司履行了供货的义务，中原黄河公司应向顺徽公司履行支付货款的义务。双方当事人在上述《预拌商品混凝土合同》约定：货款按月结，次月15日以前付清，如需方（中原黄河公司）未能按约定的日期支付货款，则按日承担应付货款金额千分之五违约金。中原黄河公司未按约支付货款构成违约，应承担相应违约责任。因双方约定的违约金过高，一审根据案涉合同的履行情况以及当事人的过错程度等综合因素，酌定以中原黄河公司应付货款金额为基数按月利率2%标准计算本案违约金并无不当，顺徽公司主张违约金按10万元计算未超出按上述标准计算违约金的范围；顺徽公司已依约向中原黄河公司供应了1327478元的混凝土，中原黄河公司已向顺徽公司支付了753430元货款，中原黄河公司尚需向顺徽公司支付货款461048元，故一审判决中原黄河公司向顺徽公司支付货款461048元及违约金10万元并无不当。中原黄河公司上诉称因顺徽公司在卸料及泵送施工布管过程中发生安全事故，致使案外人万海珍严重受伤，一审法院因万海珍与中原黄河公司、顺徽公司等身体权、健康权纠纷一案向中原黄河公司送达民事裁定书和协助执行通知书，要求其停止向顺徽公司支付货款，故其未按约向顺徽公司支付货款不构成违约，因顺徽公司向中原黄河公司最后一次供货时间为2015年4月2日，中原黄河公司应依约在2015年5月15日以前付清货款，而一审法院因万海珍一案于2016年2月15日才作出民事裁定书和协助执行通知书，要求中原黄河公司暂停向顺徽公司支付货款，上诉人未按约向被上诉人支付货款构成违约，故对上诉人的此项上诉理由，本院不予支持。中原黄河公司上诉称顺徽公司委托案外人高建平分三次共从上诉人处收取了75万元，被上诉人未按约向上诉人提供发票，致使其无法继续向被上诉人支付货款，因双方并未约定被上诉人提供发票的时间，而双方对上诉人支付货款的时间进行了明确的约定，被上诉人未向上诉人提供发票不能成为上诉人未按约支付货款的正当理由，故对上诉人的此项上诉理由，本院不予支持。中原黄河公司称因被上诉人管理不善导致发生三次严重质量事故，上诉人发函被上诉人要求整改并界定损失，双方并未进行结算，被上诉人违约在先，因属另一法律关系，本案不作处理，当事人可另行主张。综上所述，上诉人中原黄河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人河南中原黄河工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高 猛审 判 员  郑敏红代理审判员  周和良二〇一六年十二月十二日书 记 员  余 程