山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终4896号上诉人（原审原告）：烟台福霖居装饰设计工程有限责任公司，住所地烟台经济技术开发区长江路150号13层18号。法定代表人：孔翠荣，总经理。委托诉讼代理人：杨玉改，天津津海律师事务所律师。委托诉讼代理人：山常佩，天津津海律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：于朋燕。上诉人烟台福霖居装饰设计工程有限责任公司（以下简称福霖居公司）因与被上诉人于朋燕劳动合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初2061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福霖居公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判上诉人不向被上诉人支付2460元工资，不向被上诉人支付未签订劳动合同双倍工资差额8167元；2、一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的依据仅为上诉人与被上诉人补签的劳动合同书，并补缴了社会保险。除此之外，未有其他任何证据证明双方之间存在劳动关系。补签的《劳动合同书》并不能构成上诉人对双方存在劳动关系的事实的确认。补签劳动合同，同时缴纳社保是上诉人与被上诉人在仲裁调解阶段为了节省双方的时间，减少诉累，上诉人对被上诉人的要求进行的妥协，是上诉人为了解决争议而作出的让步。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，上诉人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。因此，一审判决不应将上诉人在调解过程中补签的劳动合同、补缴社保行为作为认定双方存在劳动关系的唯一依据。二、依据双方签订的《设计师工资及提点制度》可以认定上诉人与被上诉人之间属于设计承包关系，被上诉人并未受上诉人公司劳动规章制度的约束，无须进行考勤，其工资实行与所承包工程设计挂钩的形式，应当认定双方之间系设计承包关系，并非劳动关系。即便认定双方之间系劳动关系，该《设计师工资及提点制度》也可以认定是双方之间签订的一份劳动合同。因此，上诉人不应当向被上诉人支付双倍工资差额。综上所述，一审判决认定事实不清，应当依法予以撤销，并予以改判或者发回重审，请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人于朋燕辩称，一审判决正确，应予维持。福霖居公司向一审法院起诉请求：1.判令上诉人不向被上诉人支付2460元工资；2.判令上诉人不向被上诉人支付未签订劳动合同双倍工资差额8167元；3.案件受理费由被上诉人负担。一审法院认定事实：2015年8月19日，被上诉人到上诉人处从事设计师工作，负责做家装设计方案。入职时双方未签订书面劳动合同。被上诉人在上诉人处工作至2016年1月8日。工作期间，上诉人给被上诉人发放了2015年8月至11月的工资，分别为：807.45元、2557元、1500元、3355元。2015年12月和2016年1月的工资未发放。2016年2月23日，被上诉人（申请人）向烟台××技术开发区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求上诉人（被申请人）支付：1、2015年7月10日至2015年11月30日工资差额6000元；2、2015年12月1日至2016年1月7日的工资3700元；3.2015年7月至2016年1月期间的双倍工资21000元；4.解除劳动合同赔偿金6000元；5.未及时支付劳动报酬的加付赔偿金3000元。该仲裁委于2016年7月6日作出烟开劳人仲案字（2016）第274号裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人2015年12月1日至2016年1月7日工资2460元；二、被申请人支付申请人未签劳动合同双倍工资差额8167元；三、驳回申请人其他申诉请求。上诉人不服该裁决，诉至一审法院。2016年5月4日，上诉人在烟台经济技术开发区劳动监察处的责令下与被上诉人补签了《劳动合同书》，约定双方签订固定期限劳动合同，自2015年9月1日起至2015年12月31日止，试用期为一个月。上诉人安排被上诉人在设计师岗位从事设计图纸、算报价工作。被上诉人试用期的工资标准为1500元/月，试用期满后，月工资为1500元-2000元/月。上述合同签订后，上诉人为被上诉人补缴了合同期限内的社会保险。双方均认可合同期限与实际工作时间不一致，是为了取整月缴保险。对以上事实，双方无争议，且有仲裁裁决书、劳动合同为证，予以确认。本案双方争议的焦点问题是上诉人与被上诉人是否存在劳动关系及是否应支付未签劳动合同的双倍工资。上诉人主张根据双方签订的《设计师工资及提点制度》的约定，双方之间是设计承包关系，并非劳动关系，被上诉人无权主张双倍工资差额。双方在劳动仲裁审理阶段进行调解时，上诉人作出让步，在劳动监察处补签劳动合同，希望能通过为被上诉人缴纳社会保险的方式尽快解决纠纷，在调解中作出的让步不应该作为认定本案事实的依据。即便法院认定双方之间是劳动关系，那么我方提供的《设计师工资及提点制度》应认定为劳动合同的一种形式，也应认定双方已签订了书面劳动合同，不应再支付双倍工资差额。上诉人对其主张，提交2015年8月上诉人出具的《设计师工资及提点制度》，约定：“一、设计部主管底薪2500元。带领小组成员完成任务保证业绩，个人需签单完成个人业绩，小组总提0.5%。二、设计师每月任务额4万元（基础装修）底薪2000元，提点为4万元以上6万元底薪增加5%，提点为3.5%……三、奖励制度：基础装修季度累计超30万元，奖励1%……四、惩罚制度：完不成任务者，底薪1500元，提点为3%，不签单半薪，两个月不签单者无底薪或自动离职。……”上诉人处的其他设计师及被上诉人于朋燕在下方空白处签名。被上诉人对该证据无异议，但主张双方是劳动关系，而非承包关系。一审法院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应主要审查双方是否存在劳动法上的隶属关系。上诉人于2016年5月4日与被上诉人补签劳动合同书，并依法为被上诉人补缴社会保险，对双方之间存在劳动关系的事实进行了确认。上诉人主张补签劳动合同是在仲裁调解阶段作出的让步，不能作为认定事实的依据，其理由不能成立。上诉人主张双方之间是设计承包关系，但其提供的《设计师工资及提点制度》仅是对工资及提点的相应规定，并不影响双方之间成立劳动关系，对其主张不予采信。因此，上诉人与被上诉人自2015年8月19日至2016年1月8日期间存在劳动关系。用工单位应当以货币形式按月支付工资给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。上诉人未给被上诉人发放2015年12月至2016年1月8日的工资。根据上诉人提供的《设计师工资及提点制度》中约定的设计师每月底薪2000元，上诉人应发给被上诉人2015年12月工资2000元和2016年1月工资460元（按月工资2000元折算）。上诉人主张被上诉人在2015年12月和2016年1月没有完成任务额，底薪应降为1500元，按照惩罚制度规定的不签单只发半薪，因此，被上诉人2015年12月应发750元，2016年1月应发200元。上诉人对其主张未提交证据证明，且其主张的应发工资数额低于最低工资标准，对其主张不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。“双倍工资”与“补订书面劳动合同”是并行的两个义务，虽然上诉人与被上诉人于2016年5月4日补签了书面劳动合同，但上诉人仍应向被上诉人支付双倍工资。因此，上诉人应向被上诉人支付自2015年9月19日至2016年1月8日期间的双倍工资差额8167元。上诉人主张其出具的《设计师工资及提点制度》视同双方已签订了劳动合同，因该文件不具备劳动合同的形式要件和内容要件，上诉人理由不能成立。关于被上诉人在劳动仲裁时提出的其他申诉请求，劳动仲裁未予支持，被上诉人也未向法院提起诉讼，视为其对仲裁结果的认可，因此，对被上诉人的其他申诉请求也不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款之规定，一审法院于2016年9月26日判决：一、烟台福霖居装饰设计工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向于朋燕支付2015年12月至2016年1月8日工资2460元；二、烟台福霖居装饰设计工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向于朋燕支付未签劳动合同的双倍工资差额8167元；三、驳回于朋燕的其他申诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由烟台福霖居装饰设计工程有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，按照劳动合同法的相关规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，因上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，经烟台经济技术开发区劳动监察处责令，上诉人才与被上诉人补签《劳动合同书》同时为被上诉人补缴社会保险。但该补签劳动合同书行为，不能视为上诉人自用工之日起已经与被上诉人签订书面劳动合同，但可以证实上诉人认可双方之间存在劳动关系的事实。因此，作为用人单位的上诉人仍应当支付被上诉人未签订书面劳动合同双倍工资差额。上诉人上诉主张其提供的《设计师工资及提点制度》，应当认定双方之间系设计承包关系，并非劳动关系，但其该主张与其补签劳动合同书相矛盾，而《设计师工资及提点制度》亦不具备劳动合同基本要件。综上，上诉人的上诉主张，证据不足，本院不予采纳。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台福霖居装饰设计工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  吴继辉审判员  陈晓彦二〇一六年十二月十九日书记员  林重霄