山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终1967号上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊景世乾太阳能有限公司，住所地山东省潍坊滨海经济开发区滨海街以北朝阳路以西2号楼3号。法定代表人：郎金军，董事长。委托诉讼代理人：马春燕，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：付德玉，山东春水律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：潍坊启宏工程配套有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区虞河路南首16号。法定代表人：谭素芳，总经理。委托诉讼代理人：单益新，山东北海律师事务所律师。原审被告：中天银都（天津）建设工程有限公司，住所地天津市河东区卫国道189号帅越地热科技开发中心300室。法定代表人：尹玉娥，总经理。原审被告：中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司，住所地山东省济南市市中区建设路86号西楼201室。负责人：周维明，经理。上诉人潍坊景世乾太阳能有限公司(以下简称景世乾公司)因与被上诉人潍坊启宏工程配套有限公司(以下简称启宏公司)、原审被告中天银都（天津）建设工程有限公司（以下简称中天银都公司）、中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司（以下简称中天银都济南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍民一初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月29日公开开庭进行了审理。景世乾公司委托诉讼代理人马春燕、付德玉，启宏公司委托诉讼代理人单益新到庭参加诉讼，中天银都公司和中天银都济南分公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。启宏公司向一审法院起诉请求：1.判令景世乾公司支付欠付的工程款8222810元及滞纳金；2.判令中天银都济南分公司支付停工损失1822250元及滞纳金；3.判令中天银都公司对中天银都济南分公司无力承担的部分承担补充责任；4.本案诉讼费用由三被告负担。景世乾公司向一审法院提起反诉请求：撤销2013年8月23日签订的《垫付款协议》。一审法院认定事实：2013年4月25日，景世乾公司与中天银都济南分公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由中天银都济南分公司承建景世乾公司滨海35MW光伏发电项目，总建筑面积为247191.75平方米，承包范围包括土石方工程、基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、厂区道路地面工程、挡土墙工程、防水工程等，工程质量标准为合格，合同价款按实结算。2013年4月30日，中天银都济南分公司与启宏公司签订土石方分包施工合同一份，约定由启宏公司（乙方）分包中天银都济南分公司（甲方）承包的景世乾公司光伏发电项目的土石方工程，案外人马玉堂作为中天银都济南分公司的委托代理人同时在分包合同落款处签字。5月1日，中天银都济南分公司滨海项目部下发开工令，启宏公司工程进场施工。5月6日，中天银都济南分公司及其负责人周维明出具授权委托书，全权委托马玉堂为景世乾公司滨海35MW光伏发电项目负责人，全权处理该工程项目的所有事宜。2013年7月2日，启宏公司向中天银都济南分公司滨海项目部出具停工明细一份，其中载明：一、停工日期及原因，1、2013年5月26日停工计5.5小时，停工原因是报验后甲方及现场施工人员不予验收；2、2013年6月2日停工计2小时50分，停工原因是甲方命令停工整理；3、2013年6月12日停工计4.5小时，停工原因是甲方及现场施工人员通知停工整理；4、2013年6月30日至7月4日，申请三方共同测量A坑北部区段，确认施工方量，至7月4日未见动静，误工40小时；5、2013年7月2日至6日，申报验收C坑北区底部整平，至6日未予理睬，计40小时；以上15项共停工计92小时50分。二、启宏公司的损失，挖掘机12台、350元/台时，装载机3台、250元/台时，运土车60台、187.5元/台时，推土机4台、350元/台时，链轨车4台、250元/台时，压路机3台、250元/台时，刮平机1台、350元/台时，损失合计1822250元。对上述停工明细，中天银都济南分公司滨海项目部盖章确认，同时署有“因甲方现场停工所造成，应由甲方全部负责”字样。景世乾公司对该停工明细不予认可。2013年8月23日，景世乾公司（甲方）与启宏公司（乙方）签订《垫付款协议》一份，主要内容为：鉴于启宏公司与中天银都济南分公司于2013年4月30日签订的土石方分包施工合同，中天银都济南分公司将承揽的甲方的工程部分分包给乙方，甲方已于2013年8月2日通知中天银都济南分公司解除两方于2013年4月25日签订的《建设工程施工合同》，现经友好协商，就建设工程合同解除后的工程款支付事宜达成如下协议：一、土方工程款甲方同意按中天银都济南分公司项目部2013年8月2日给乙方出具的《协商清算意见书》第1项为中天银都济南分公司向乙方支付。二、甲方按中天银都济南分公司项目部结算工程量清单为结算依据，按乙方与中天银都济南分公司双方确认的价格计算。三、付款计划：甲方于2013年8月23日前为中天银都济南分公司向乙方支付工程款（承兑）3000000元，于2013年9月15日前再支付1000000元，2013年10月底前支付3500000元，2013年12月底一次性付清剩余款项3522810元。协议签订后，景世乾公司向启宏公司支付2800000元，启宏公司于2014年9月24日向一审法院提起本案诉讼。启宏公司另提供落款日期为“2013年9月3日”的《垫付款协议》一份，协议标明甲方为景世乾公司、乙方为中天银都济南分公司、丙方为启宏公司，内容为：鉴于乙方与丙方于2013年4月30日签订土石方分包施工合同，在中天银都济南分公司滨海项目部的统一指挥下进行土方作业，现经友好协商，就建设工程施工合同解除后的工程款支付事宜达成如下协议：1、因景世乾公司未支付中天银都济南分公司工程款，中天银都济南分公司无力支付土方工程款，经甲乙丙三方协商，该土方工程款由景世乾公司代为垫付。2、甲方按中天银都济南分公司项目部结算工程量清单为结算依据，按丙方与中天银都济南分公司双方确认的价格计算，共计工程款11022810元。该协议中仅有启宏公司与中天银都济南分公司签字确认，未见景世乾公司签字或盖章。2013年9月11日，景世乾公司与中天银都济南分公司签订《委托工程审计核定协议书》一份，约定中天银都济南分公司提报的景世乾公司滨海35MW光伏发电项目结算书土建总造价为36505665.55元，两方共同委托潍坊立信工程项目管理有限公司对工程造价进行审计核定，各个公司承担每个公司各自的费用，审计结果双方不能有任何异议，如一方违反协议，由司法仲裁。11月3日，潍坊立信工程项目管理有限公司出具审计报告书一份，审计结论为：总申报金额为36505665.55元，总审定金额为16125921.42元，审减金额为20379744.13元。上述审计报告中，与审计结论对应的工程结算审计核定表，景世乾公司于2013年11月2日盖章确认，中天银都济南分公司未盖章确认。该审计报告景世乾公司主张于2014年6月18日领取，并提供潍坊立信工程项目管理有限公司的送达登记簿予以证明。2014年5月12日，中天银都济南分公司另案【（2014）潍民一初字第52号】诉至潍坊市中级人民法院，请求景世乾公司支付工程款24000000元，并主张工程价款优先受偿权。该案受理后，中天银都济南分公司又增加工程款的请求数额，请求支付工程款29610000余元，并申请对其施工的工程造价进行鉴定，现鉴定正在进行中。因潍坊立信工程项目管理有限公司审定中天银都济南分公司施工的工程总造价为16125921.42元，景世乾公司据此主张其光伏发电项目的土方工程款，远远低于启宏公司与中天银都济南分公司计算的数额，启宏公司与中天银都济南分公司弄虚作假违反诚实信用原则，以欺诈胁迫手段使景世乾公司订立2013年8月23日的《垫付款协议》，该协议显失公平，也非景世乾公司的真实意思表示，于2014年11月18日反诉请求撤销2013年8月23日的《垫付款协议》。景世乾公司对于主张的因受胁迫签订《垫付款协议》的事实，还提供视听资料光盘一份，对该视听资料，启宏公司不予认可，中天银都济南分公司不发表质证意见。经审查，视听资料本身不能证实胁迫签订协议的事实。一审法院认为，景世乾公司于2013年4月25日与中天银都济南分公司签订《建设工程施工合同》，约定由中天银都济南分公司承建景世乾公司光伏发电工程，后中天银都济南分公司于2013年4月30日与启宏公司签订土石方分包施工合同，启宏公司分包其中的土石方工程，事实清楚、证据充分，应予认定。现景世乾公司已与中天银都济南分公司解除《建设工程施工合同》，中天银都济南分公司与启宏公司的土石方分包施工合同也已实际解除。就启宏公司土石方工程价款的数额与支付方式，启宏公司分别于2013年8月23日、2013年9月3日与景世乾公司、中天银都济南分公司签订两份《垫付款协议》，该两份《垫付款协议》应属工程结算协议，协议当事人意思表示真实，不违反法律法规的效力性强制性规定，应为有效协议，协议当事人应依约定履行。上述两份《垫付款协议》，包括2013年8月2日的《协商清算意见书》相互印证、互为补充，足以证明中天银都济南分公司欠付启宏公司工程款11022810元，该款应由景世乾公司代为支付的事实。景世乾公司与中天银都济南分公司曾就后者施工的工程造价共同委托审计，景世乾公司对审计报告没有异议，其欠付中天银都济南分公司的工程款应在16000000元以上，因该欠款总额超过《垫付款协议》约定的应垫付款额，全部付款义务应由景世乾公司承担，逾期支付应承担相应的违约责任，其已支付的2800000元应予扣减。对于停工损失1822250元，启宏公司未提供基础证据证明损失客观存在，中天银都济南分公司虽对启宏公司2013年7月2日的停工损失明细予以确认，但其意思表示为该损失系景世乾公司造成，应由景世乾公司承担，并没有认可该损失应由中天银都济南分公司自己承担，因此，启宏公司主张应由中天银都济南分公司与被告天津中银公司承担该项损失，理由不足，本院不予认定。对于2013年8月23日的《垫付款协议》，协议约定景世乾公司仅有垫付义务，其中中天银都济南分公司欠付启宏公司工程款数额的多少，并不加重景世乾公司本应对中天银都济南分公司承担的民事责任，景世乾公司主张该协议对其显失公平，事实依据不足；同时，该《垫付款协议》于2013年8月23日签订，工程结算审计核定表景世乾公司也于2013年11月2日盖章确认，景世乾公司直至2014年12月才反诉请求撤销，已超过一年的撤销权行使期间，其请求撤销该《垫付款协议》，不应得到支持。综上，启宏公司要求景世乾公司向其代付余欠的工程款及滞纳金的请求成立，予以支持；其要求被告中天银都济南分公司与天津中银公司赔偿停工损失的诉讼请求，依据不足，不予支持。景世乾公司反诉要求撤销2013年8月23日《垫付款协议》的请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：“一、被告潍坊景世乾太阳能有限公司代被告中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司向原告潍坊启宏工程配套有限公司支付余欠的土石方工程款8222810元，并自2014年1月1日起至本判决生效之日止按同期同类银行贷款利率支付利息，均于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告潍坊启宏工程配套有限公司要求被告中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司与中天银都（天津）建设工程有限公司赔偿停工损失1822250元及滞纳金的诉讼请求。三、驳回被告潍坊景世乾太阳能有限公司要求撤销2013年8月23日《垫付款协议》的反诉请求。本诉案件受理费82070元、保全费5000元，共计87070元，由潍坊启宏工程配套有限公司负担15070元，潍坊景世乾太阳能有限公司负担72000元。反诉案件受理费43968元，由潍坊景世乾太阳能有限公司负担。”景世乾公司上诉请求：1.撤销（2014）潍民一初字第105号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.本案与（2014）潍民一初字第52号案件判决结果有直接利害关系，本应中止审理，一审法院在工程欠款总额尚未确定的情况下判决上诉人承担责任，属于程序违法，应予纠正。2.一审法院在本案与（2014）潍民一初字第52号案件中有关涉案工程鉴定结论的认定自相矛盾，二审法院应作出相应认定。3.中天银都济南分公司将涉案工程违法分包给启宏公司，其分包合同无效，上诉人不应承担付款义务。4.上诉人在签订垫付款协议时对实际工程量并不知情，被上诉人与承包人弄虚作假欺骗上诉人，该协议显失公平，上诉人不应承担责任。5.一审法院并未查实上诉人为中天银都济南分公司已经垫付的款项及实际欠款额，属于认定事实不清。启宏公司辩称，两份垫付款协议内容衔接，是三方意思表示真实一致的体现；上诉人向被上诉人支付工程垫付款是其自行约定承担的合同义务，不能因其与中天银都济南分公司的纠纷而减轻；（2014）潍民一初字第52号案件的审理不影响本案审理。中天银都公司和中天银都济南分公司未作答辩。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院认定的案件基本事实本院予以确认。本院认为，本案虽系建设工程施工合同纠纷，但就启宏公司针对景世乾公司的诉讼请求以及景世乾公司的上诉请求来看，双方诉争仅涉及垫付工程款协议的效力问题，争议焦点简单明确。景世乾公司作为滨海35MW光伏发电项目的发包人，中天银都济南分公司作为该项目的承包人，启宏公司作为该项目土石方工程的分包人和施工人，事实是清楚的。无论分包协议是否有效，均不影响启宏公司依约或依法向中天银都济南分公司主张支付工程欠款，而景世乾公司作为发包人，依据承包人与分包人之间达成的付款协议，承诺直接向启宏公司垫付工程款亦不违反法律规定。因此，景世乾公司与启宏公司于2013年8月23日所签《垫付款协议》合法有效，依据合同法诚实信用和实际履行原则，景世乾公司既已承诺，则当兑现，应承担继续履行合同的义务。一审法院判令景世乾公司按照垫付款协议代中天银都济南分公司继续履行付款责任并承担因迟延付款造成启宏公司的利息损失，于法有据，应予维持。但是，一审法院认定启宏公司与景世乾公司于2013年8月23日所签《垫付款协议》为工程结算协议，与付款行为实际仅为景世乾公司代中天银都济南分公司付款的性质不符，该认定结论错误，本院予以纠正。同理，景世乾公司主张本案应中止审理，待另案中其与中天银都济南分公司实际工程欠款确定后再恢复审理的上诉理由，亦因两案并非同一法律关系，不具有必须以另案审理结果为依据的情形而不能成立。综上所述，景世乾公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律和裁判结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82070元，由潍坊景世乾太阳能有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 毅代理审判员  蒋海年代理审判员  马 丽二〇一六年十二月二十一日书 记 员  王 策