湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂06民终673号上诉人（原审原告）：黄祎虎（曾用名黄小虎），男，1965年2月9日出生，汉族，住湖北省老河口市。委托诉讼代理人：石艳辉，湖北宏义律师事务所律师，代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：张明才，男，1962年6月14日出生，汉族，住湖北省老河口市。被上诉人（原审被告）：张慧焕，女，1961年11月26日出生，汉族，住湖北省老河口市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：饶国强，湖北遇真律师事务所律师。代理权限：特别授权，包含代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解。上诉人黄祎虎与被上诉人张明才、张慧焕民间借贷纠纷一案，不服湖北省老河口市人民法院（2015）鄂老河口民初字第00575号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人黄祎虎及其委托代理人石艳辉，被上诉人张明才及其与张慧焕共同的委托代理人饶国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄祎虎上诉请求:二审法院依法撤销原审判决,发回重审或者改判决支持上诉人在一审的诉讼请求，由被告承担本案诉讼费用。事实和理由:1.一审判决认定“上述借款到期后，被告张明才未按合同约定偿还，但自愿用其所有的坐落在老河口市××楼××44.32平方米的营业用房以55万元的价格抵偿给黄小虎”。一审判决认定“上述事实既与老河口市光化法律服务所任某作为调解人进行调解时制作的调解记录记载相符合、亦与任某在本案开庭时作为证人出庭作证时的证言相一致。可以确认，本案原、被告诉争的20万元借款的诉讼标的，已在另一案件中经一、二审法院生效判决解决完毕。”一审判决认定上述事实错误。没有判决书提到公证书涉及的20万元债务用于冲抵房款；在任某制作的调解笔录中，上诉人未确认公证书涉及的20万元债务用于冲抵房款。上诉人提出存在另一笔20万元借款。任某证实，在冲抵房款时，上诉人将20万元借条原件与13万元的借条交任某查验后，交给了张明才，张明才收回了借条原件；上诉人一直陈述公证书涉及的20万元债务与冲抵房款的20万元债务不是同一笔；张明才一会说借条原件是假的，一会说款已还。张明才口头答辩：请求二审法院维持原审判决。黄祎虎向一审法院起诉请求：判决被告偿还借款20万元，并按约定年利率30％支付利息，并承担违约金4万元；由被告承担本案的诉讼费及实际支出费用。一审法院认定事实：2010年10月10日，被告张明才因经营业务需要，向原告黄祎虎借款20万元，并向其出具借条一张，内容为“借到黄小虎人民币贰拾万元整：￥200000.00元借款人：张明才2010.10.10日”未约定利率利息，亦未约定还款期限。2011年2月24日，双方补签了一份借款合同，合同约定“…一、贷款人黄祎虎借给借款人张明才人民币贰拾万元整（￥200000.00元），借款年利率为2％，用于借款人经营业务。二、借款期限：从2010年10月10日起至2012年10月9日止。三、贷款人所借款项不得用于违法经营。四、违约责任：借款人不按时还款视为违约，借款人向贷款人支付违约肆万元整。五、本借款合同具有强制执行效力。若借款人不按期还款，贷款人有权向人民法院申请强制执行，造成的一切损失由借款人张明才承担。六、本合同经贷款人和借款人签字后生效。七、本合同一式叁份，双方各执壹份，公证机关存档壹份。”张明才、黄祎虎分别在该合同上签字，并通过老河口市光化法律服务所任某（系该所法律工作者）代办公证。2011年2月27日，老河口市公证处对借款合同进行了公证。上述借款到期后，被告张明才未按合同约定偿还，但自愿用其所有的坐落在老河口市××楼××44.32平方米的营业用房以55万元的价格抵偿给黄小虎，2012年12月23日，张明才（曾用名吴运顺）、张慧焕（曾用名张会焕）作为售房人，黄祎虎（曾用名黄小虎）、李庆艳作为购房人，双方签订了房屋买卖合同。老河口市光化法律服务所任某作为调解人进行调解，制作了调解记录，该调解记录中载明：“关于张明才向黄祎虎借款20万元和13万元纠纷，经调解人多次调解，张明才自愿用其所有的座落在市××楼××44.32平方米的营业用房以55万元的价格抵偿给黄小虎。双方已于2012年12月23日签订了《房屋买卖合同》。…因房屋价格55万元高于借款33万元。经结算张明才给黄小虎出具购房款5万元、10万元、40万元三张收据。黄小虎给张明才出具欠购房款7.5万元、6万元两张欠条，因黄小虎对6万元欠条持异议，要求收回，双方为此发生争议。”调解未果，建议通过诉讼解决。随后，黄祎虎、李庆艳作为原告，就房屋买卖合同诉至老河口市人民法院，请求判令解除原、被告签订的房屋买卖合同；被告返还原告购房款55万元，并承担违约责任；诉讼费、实际支出费由被告承担。老河口市人民法院于2013年2月26日立案受理后，于同年7月16日作出（2013）鄂老河口民初字第628号民事判决书，判决：“一、原告黄祎虎（曾用名黄小虎）、李庆艳与被告张明才（曾用名吴运顺）、张慧焕继续履行双方于2012年12月23日签订的《房屋买卖合同》。于本判决生效后三十日内，被告张明才（曾用名吴运顺）、张慧焕提供房屋权属转让过户登记的相关材料，协助原告黄祎虎（曾用名黄小虎）、李庆艳办理房屋权属变更登记。于本判决生效后六十日内，被告张明才（曾用名吴运顺）、张慧焕协助原告黄祎虎（曾用名黄小虎）、李庆艳办理土地使用权证登记。二、被告张明才（曾用名吴运顺）、张慧焕于本判决生效后十日内支付原告黄祎虎（曾用名黄小虎）、李庆艳违约金50000元。三、驳回原告黄祎虎（曾用名黄小虎）、李庆艳其他诉讼请求。案件受理费9800元，诉讼保全费3200元，合计13000元，二原告承担4000元，二被告承担9000元。”张明才、张慧焕不服该判决、提起上诉，被上诉人黄祎虎、李庆艳答辩称该判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。2013年11月18日，襄阳市中级人民法院作出（2013）鄂襄阳中民三终字第00569号终审判决，判决“驳回上诉、维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人张明才、张慧焕负担。”张明才（曾用名吴运顺）、张慧焕（曾用名张会焕）亦就房屋买卖合同诉至老河口市人民法院，请求判令黄祎虎（曾用名黄小虎）、李庆艳支付拖欠的购房款13.5万元和违约金5万元，并要求承担本案的诉讼费用。老河口市人民法院于2013年8月27日立案受理，于2014年6月20日作出（2013）鄂老河口民初字第02128号民事判决书，判决“一、被告黄祎虎、李庆艳应支付原告张明才、张慧焕购房款13.5万元。二、被告黄祎虎、李庆艳应支付原告张明才、张慧焕违约金5万元。三、上述一、二项合计18.5万元，于判决生效后十日内付清。案件受理费1900元，由被告承担。”黄祎虎、李庆艳不服该判决，提起上诉，被上诉人张明才、张慧焕答辩称该判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。襄阳市中级人民法院于2014年11月21日作出（2014）鄂襄阳中民三终字第00462号终审判决，判决“一、撤销老河口市人民法院（2013）鄂老河口民初字第02128号民事判决；二、上诉人黄祎虎、李庆艳于本判决生效后十日内向被上诉人张明才、张慧焕支付购房款13.5万元；三、驳回被上诉人张明才、张慧焕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1900元，二审案件受理费2500元，合计4400元，由上诉人黄祎虎、李庆艳负担3000元，被上诉人张明才、张慧焕负担1400元。”经两审法院生效裁判确认的事实是：张明才、张慧焕与黄祎虎、李庆艳签订房屋买卖合同，实际未付款，用抵账的方式相互出具条据，张明才分别出具收到购房款5万元、10万元、40万元，黄祎虎分别出具欠购房款6万元、7.5万元。该房屋的价款55万元，在庭审中，张明才陈述放弃了5万元，实际房款价款50万元，黄祎虎用其债权36.5万元（本金33万元、利息3.5万元）及出具的欠条13.5万（一张欠条6万元、另一张欠条7.5万元），共计50万元，结清购房款。上述事实既与老河口市光化法律服务所任某作为调解人进行调解时制作的调解记录记载相符合、亦与任某在本案开庭时作为证人出庭作证时的证言相一致。可以确认，本案诉争的20万元借款，已在另一案件中，经一、二审法院生效判决解决完毕。2014年9月28日，黄祎虎作为申请执行人向老河口市公证处提出申请，申请出具具有强制执行效力的执行证书。老河口市公证处于2014年9月30日作出（2014）鄂河口证字第657号执行证书。2014年9月30日，黄祎虎向老河口市人民法院申请强制执行（2011）鄂河口证字第165号公证书和（2014）鄂河口证字第657号执行证书。老河口市人民法院经审查认为前述公证书有关利息部分存在瑕疵，作出前述执行证书的程序有误，于2015年2月15日作出（2015）鄂老河口执字第00258号执行裁定书，裁定“对老河口市公证处出具的（2011）鄂河口证字第165号公证书和（2014）鄂河口证字第657号执行证书不予执行。”。2015年3月19日,黄祎虎向老河口市人民法院提起本案诉讼。一审法院认为：民事活动必须遵守法律，遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。依法成立的合同受法律保护。根据法律规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。张明才因经营业务需要向原告黄祎虎借款并补签了借款合同，该借款合同进行了公证。上述借款到期后，被告未按合同约定偿还，但自愿以房屋抵偿，双方同意后签订了房屋买卖合同，在实际未付款的情况下，采用抵账的方式相互出具条据，以结清购房款。上述事实已经两审法院生效裁判所确认。至此，本案诉争债权已经双方协商一致抵销完毕。现原告将已经抵销完毕的债权重新提起诉讼予以主张，否认已生效裁判的既判力，既不符合法律规定、也不符合民事活动应当遵循的原则，没有事实依据和法律依据，对原告主张不予支持。被告张明才、张慧焕辩称，诉争借款已抵偿，符合法院生效裁判所确认的事实，符合法律规定，予以支持。综上所述，经合议庭评议并经老河口市人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条、第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第一款第三项、第一百条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回原告黄祎虎的诉讼请求。案件受理费8500元，由原告黄祎虎负担。一审于2015年6月5日第一次庭审，在这次庭审中，黄祎虎提交的原告证据一即（2011）鄂河口证字第165号公证书系复印件，被告要求出示原件。一审于2015年11月23日第二次庭审，在这次庭审中，无当事人提交证据。在二审中，黄祎虎提交了内容为“借到黄小虎人民币贰拾万元整。￥200000.00元借款人：张明才2010.10.10日”的借条原件，内容为“借到黄小虎人民币壹拾叁万元整：￥130000.00元（还款时间为2012年11月15日息已付）张明才2011.10.14日”的借条复印件,内容为“今借到黄小虎人民币贰拾万元整：￥200000.00元借款人：张明才2011.11.15日”的借条复印件。这三张借条中“张明才”三字的写法不完全相同。本院认定如下：一审查明的事实正确，本院予以确认。二审另查明：2015年6月25日，黄祎虎出具领条，从老河口市公证处领取公证书原件及2010年10月10日20万元借条原件。本院认为,经查，上诉人黄祎虎以其持有的2010年10月10日20万元借条原件，（2011）鄂河口证字第165号公证书（公证借款合同对应的是2010年10月10日20万元借条），主张被上诉人偿还2010年10月10日20万元借款本息并支付违约金。被上诉人辩称该债务经老河口市光化法律服务所法律工作者任某调解，已用房抵偿，张明才提交的任某出庭证言、任某制作的调解笔录、生效的判决书证明了该辩称。2010年10月10日的20万元借条原件，因债务抵偿而失效。证人任某、张明才关于怎么处理2010年10月10日的20万元借条原件，记忆模糊，陈述有误。但是，黄祎虎于2015年6月25日出具的从老河口市公证处领取公证书原件及借据原件的领条，证明2010年10月10日的20万元借条原件未被销毁，该借条原件在2015年6月25日之前保存于老河口市公证处。上诉人黄祎虎虽持有2010年10月10日的20万元借条原件、公证书，但是不足以证明被上诉人欠其20万元本息未偿。黄祎虎在本案二审时才明确提出张明才曾经向其借了两笔20万元，一笔是2010年10月10日的20万元，另一笔是2011年11月15日的20万。第一、2011年11月15日的20万借条系复印件，不能确定其真实性。第二、在本案二审之前，黄祎虎有很多机会明确提出张明才借了两笔20万元，却未明确提出，违背常理。一方面，本案当事人所有诉讼发生前，经任某主持调解、经办公证，制作了调解笔录；因黄祎虎申请强制执行（2011）鄂河口证字第165号公证书，老河口市人民法院执行局询问当事人，制作了执行笔录；本案一审两次庭审，制作了两次庭审笔录，黄祎虎的一审代理人提交了代理词。在前述笔录、代理词中均无黄祎虎明确提出张明才借了两笔20万元的内容。另一方面，以房抵债时，黄祎虎未以张明才另欠20万元本息未偿为由，拒绝向张明才出具欠条。第三，黄祎虎陈述其向张明才出借两笔20万元的过程，不详实。故对黄祎虎的上诉主张，本院不予支持。综上所述,上诉人黄祎虎的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由上诉人黄祎虎负担。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  刘贤玉审判员  王佼莉二〇一六年十二月二十五日书记员  李梦秋