山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终1642号上诉人（原审原告）：山东中恒链传动有限公司。住所地：滕州市洪绪镇东赵沟村。法定代表人：张开峦，经理。委托诉讼代理人：宗文明，山东真谛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：俞常宾，男，1987年4月4日出生，汉族，农民，住滕州市。委托诉讼代理人：董伟，山东荆河律师事务所律师。上诉人山东中恒链传动有限公司因与被上诉人俞常宾工伤保险待遇纠纷一案，不服滕州市人民法院（2016）鲁0481民初3318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山东中恒链传动有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院判定上诉人向被上诉人支付一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金依据双方存在劳动关系，而确定劳动关系依据的是枣庄市中级法院于2014年8月21日作出的（2014）枣民终字第244号民事判决书。该判决依据被上诉人提供的入库单上无上诉人公章或其他授权且无任何书面证据能够佐证，证人证言的真实性亦未查明。2.工伤确认诉讼中，上诉人为证明双方不存在劳动关系，提供了2013年3月、4月、5月份的《工资发放花名册》、《职工考勤记录》，但法院及第三人对此不予质证，使本案再次丧失查明机会。二、一审法院程序适用存在错误。1.在上诉人与被上诉人劳动关系确认的一审、二审及工伤确认的一审、二审中，滕州市劳动人事争议仲裁委员会存在送达程序违法行为，一审法院没有就此对上诉人的合理诉请进行保障。2.在本案工伤申请及工伤赔偿仲裁中，滕州市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决超出被上诉人请求，一审法院对上诉人的合理诉请没有保障。被上诉人俞常宾答辩称：1.上诉人与被上诉人之间存在劳动关系已经枣庄市中级法院（2014）枣民终字第244号终审生效判决予以确认。2.双方当事人是否存在劳动关系不属于工伤行政确认案件审理范围。3.上诉人提出的滕州市劳动人事争议仲裁委员会送达程序违法没有任何事实依据，退一步讲，无论是否违法都不属现在审理的工伤保险待遇纠纷案件审理范围。4.被上诉人在工伤赔偿仲裁中已经当庭请求解除与上诉人的劳动关系，不存在超请求裁决情形。5.滕州市劳动人事争议仲裁委员会滕劳人仲案字（2016）95号裁决书及一审判决中均明确论述了按照被上诉人主张的数额予以支持，并未作出超请求的裁决。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人山东中恒链传动有限公司向一审法院起诉请求：判令上诉人不向被上诉人支付一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金及一次性伤残就业补助金。一审法院认定事实：被告于2013年3月19日到原告处工作，双方未签订书面劳动合同，原告既未为被告缴纳工伤保险，又未给被告发放工资。2013年4月2日，被告在工作时受伤，随后被送至滕州市中心人民医院进行救治。至4月18日，被告先后住院治疗17天。原告未安排人员对被告进行护理，被告由其妻董继英（农村居民）进行护理。2014年12月30日，滕州市人力资源和社会保障局作出【2014】滕人社工字第284号工伤认定决定书：认定申请人俞常宾为因工受伤。2015年8月20日，枣庄市劳动能力鉴定委员会作出枣劳能鉴【2015】689号职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知：鉴定申请人俞常宾的劳动能力达到《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级》（GB/T161802006）标准九级。原、被告因工伤保险待遇产生争议，被告作为申请人向滕州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年3月27日作出滕劳人仲案字【2016】第95号裁决书：一、申请人俞常宾与被申请人山东中恒链传动有限公司之间的劳动关系解除；二、被申请人山东中恒链传动有限公司支付申请人俞常宾护理费414.29元、住院伙食补助费255元、一次性伤残补助金18924.75元、一次性伤残医疗补助金24532元、一次性伤残就业补助金42055元、停工留薪期待遇25233元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服此裁决，于2016年4月25日以滕州市人力资源和社会保障局为被告、以俞常宾为第三人诉至一审法院，一审法院于5月25日以主体不适格为由裁定驳回原告的起诉。原告又于2016年6月16日以俞常宾为被告再次诉至一审法院。2013年枣庄市职工平均工资为42055元，2013年全国农村居民人均纯收入8896元，2014年枣庄市职工平均工资为46131元。上述事实，有原、被告陈述、裁决书、民事裁定书等证据在卷为凭。一审法院认为，劳动关系是指用人单位与特定劳动者之间基于依附性体力、脑力付出而产生的合法社会关系。其本质是依附性，体现在人身依附性和业务依附性两个方面。劳动者是符合劳动法规定的条件参加劳动，并以劳动报酬为主要生活来源的人。劳动者的合法权益受法律保护。用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系属于实践性社会关系而非诺成性社会关系，应以用工的实践行为而非书面或口头用工合意为劳动关系成立的标志。依据相关规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。具体到本案，原告与被告均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，被告的工作由原告安排管理，原告支付给被告劳动报酬，被告提供的劳动是原告业务的组成部分，因而原、被告虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系。被告构成九级工伤伤残，由有权机关已生效的一系列的法律文书所确认，事实清楚，证据充分确实，因而一审法院对被告构成九级工伤伤残这一事实予以确认。原告在滕州市仲裁委裁决书送达后15日内的4月25日以滕州市人力资源和社会保障局为被告，以俞常宾为第三人诉至一审法院，虽然主体不适格被裁定驳回，但其已在法定期限内行使了诉权，应视为其已主张了权利。且原告在一审法院于5月26日送达上述民事裁定书后的6月16日又以俞常宾为被告诉至一审法院，在该裁定书生效后15日内再次主张了权利，因而被告关于原告未在法定期间内起诉已丧失诉权应予裁定驳回的主张，未有法律依据，一审法院不予采信。原、被告虽未签订书面的劳动合同，但存在事实劳动关系。作为用人单位的原告未依法为作为劳动者的被告缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会费的”之规定，被告要求解除与原告的劳动关系，符合法律规定，一审法院予以支持。根据《工伤保险条例》第六十二条“依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，作为劳动者的被告要求用人单位的原告支付护理费、住院期间的伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期待遇，于法有据，与理相符，一审法院予以支持。具体计算标准及数额如下：一、被告住院17天，由其妻护理，护理费应为414.29元（24.37元/天×17天）；二、被告住院17天的伙食补助费为255元（15元/天×17天）；三、被告在原告处工作14天，未领取工资，其工资按2013年枣庄市职工月平均工资的60%计算为2102.75元（42055元÷12个月×60%）；四、被告的一次性伤残补助金按其9个月的工资标准计算为18924.75元（2102.75元/月×9个月）；五、被告的一次性伤残医疗补助金应按其解除劳动关系时枣庄市上年度职工月平均工资计算7个月为26909.75元（3844.25元/月×7个月）；六、被告的一次性伤残就业补助金，应按其解除劳动关系时枣庄市上年度职工月平均工资计算12个月为46131元（3844.25元/月×12个月）。因被告主张的一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金的数额低于该标准，这是其行使民事处分权的体现，为法律所允许，因而对被告要求原告支付一次性伤残医疗补助金24532元及一次性伤残就业补助金42055元予以支持。七、被告的停工留薪期待遇应按其工资计算12个月为25233元（2102.75元/月×12个月）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告对其诉求未能提供充分有效证据加以证明，应承担对其不利的诉讼后果，其诉求无事实依据及法律依据，予以驳回。这不仅符合公序良俗，而且亦与法律法规规定的诚实信用原则相一致。公序良俗即公共秩序与善良风俗的简称，公共秩序谓为国家社会之存在及其发展所必要的一般秩序，而善良风俗谓为社会国家之存在发展所必要的一般道德。民法的公序良俗原则在本质上是道德原则的法律化，一方面是指民事主体在参与民事活动时，在不违背法律强制性规则的条件下，可以以公共秩序的一般要求和善良风俗习惯进行民事行为；另一方面，民事纠纷的裁决者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下，可以适用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。诚实信用原则是公民在社会经济活动中应当遵守的基本道德准则，也是社会主义核心价值观的重要内容。它要求民事主体在民事活动及诉讼活动中要恪守诺言，诚信不欺，不因追求个人利益而损害社会或他人利益，这在我国《民法通则》及《民事诉讼法》中均有规定，这是以道德规范为基本内容的法律原则。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第五十条、第七十二条、第七十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决：一、驳回原告山东中恒链传动有限公司的诉讼请求；二、解除原告山东中恒链传动有限公司与被告俞常宾的劳动关系；三、原告山东中恒链传动有限公司告于判决生效后10日内向被告俞常宾支付护理费414.29元、住院期间的伙食补助费255元、一次性伤残补助金18924.75元、一次性伤残医疗补助金24532元、一次性伤残就业补助金42055元、停工留薪期待遇25233元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取即5元，由原告负担。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人以已发生法律效力的另案判决存在错误为由，主张本案一审判决认定事实错误，其理由不成立，本院不予采纳。上诉人所持滕州市劳动人事争议仲裁委员会送达程序违法、其裁决及一审判决超出当事人请求的主张亦不成立，本院均不予采纳。综上，山东中恒链传动有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东中恒链传动有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈林泰审判员  杜 磊审判员  朱海燕二〇一六年十二月二十日书记员  张 婕