内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内07民终905号上诉人（一审原告）：呼伦贝尔市海峰房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。法定代表人：毕学成，董事长。委托诉讼代理人：曙光，内蒙古环通律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王思银，男，1959年12月27日出生，汉族，现住黑龙江省齐齐哈尔市。委托诉讼代理人：尚晓光，黑龙江新天地律师事务所律师。上诉人呼伦贝尔市海峰房地产开发有限责任公司（以下简称海峰公司）因与被上诉人王思银建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂温克族自治旗人民法院（2015）鄂温克民初字第939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海峰公司的委托代理人曙光、被上诉人王思银及其委托代理人尚晓光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海峰公司上诉请求：1.请求依法撤销鄂温克旗人民法院作出的（2015）鄂温克民初字第939号民事判决，并依法改判；2.请求法院依法判令王思银承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院采信证据不当，适用法律错误。一、关于回访期内发生的维修费67790元。海峰公司一审时就提供了有维修业主签名的明细、维修人员与海峰公司签订的维修合同、物业公司的签章证明、维修费用的收据等证据，可以形成证据链条证明维修事实的发生和费用的支付。但一审法院仅以”没有购买材料的发票”为由作出不予支持的判决，显然错误。二、关于回访期满后发生的管道改造费236769.60元。1.一审法院以”工程质量保修期已过”为由，驳回海峰公司一审诉讼请求显然错误。首先，保修期是指施工单位对保修期内出现的保修范围内的质量问题无条件实施修复的期限，并非是对违约责任承担赔偿义务的期限。保修期届满并不影响向建设单位要求施工单位承担违约责任。法律虽然规定了保修期，但从未规定保修期满后出现本案情况的问题承包人就可以免除责任。其次，本案损失产生的原因是基于王思银在施工过程中使用不合格的原材料，按照通常情况来看，涉案暖气管道使用的PPR管最低使用年限应为50年，但事实上王思银使用的PPR管仅使用了3年，由于王思银使用不合格原材料，使暖气管道根本无法达到正常的使用年限，王思银的行为违反双方合同约定和《建设工程质量管理条例》的规定，应承担赔偿责任。最后，保修责任和违约赔偿责任是完全不同的两个概念，本案出现的问题并不是保修责任的问题，而是王思银在合同履行施工过程中，违反合同约定及法律强制性规定，使用不合格的原材料，致使海峰公司不得不重新更换PPR管，发生实际损失，因此，根据相关法律规定，王思银应就其违约行为给海峰公司造成的损失承担赔偿责任。2.一审法院以”本案工程已竣工验收”为由，驳回海峰公司一审诉讼请求错误。房屋建筑工程涉及公共安全利益，根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条及《建筑工程质量管理条例》第六十四条的规定，验收合格是房屋建筑工程交付使用的前提条件，是保证房屋建筑工程质量安全的第一道防线，验收合格并不免除施工单位的瑕疵担保责任。《建筑工程质量管理条例》第六十四条的规定显然包括施工单位经验收合格后造成建设工程质量缺陷的情形。3.王思银应对海峰公司主张的此项损失承担赔偿责任。首先，虽然涉案工程通过了竣工验收，工程保修期已过，但是根据鄂旗建设局出具的文件可以认定王思银确实在施工过程中使用不合格的PPR管等原材料，该行为不但违反了双方合同约定，也违反了《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规的强制性规定，王思银显然存在过错和违约行为。其次，根据海峰公司提供的损失数额的证据中有一审原告、第三方施工方、物业公司、建设局等单位的签字盖章，完全可以证明损失事实的发生、损失数额真实有效，王思银理应按照证据中反映的数额予赔偿。最后，根据《建筑工程质量管理条例》第六十四条的规定，结合本案，由于王思银在施工过程中违反合同约定及法律规定，擅自使用不合格的建筑材料，应对海峰公司承担损失赔偿责任。综上，一审判决证据采信不当，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上，依法撤销一审判决，并依法改判。王思银辩称，1.关于海峰公司所述的2009年至2011年回访情况，是海峰公司单方面出的单子，是由于惠普家园欠王思银工程款，王思银与海峰公司发生诉讼，因此王思银一直居住在本地，也经常与海峰公司联系，海峰公司并没有通知王思银工程发生问题。2.关于管道改造费23万元，海峰公司在施工过程中有赊购材料的情况，在改造过程中没有通知王思银。海峰公司向一审法院起诉请求：1.王思银偿还海峰公司实际发生的回访期内发生的维修费用67790元；2.王思银承担暖气管道改造材料费及人工费236769.6元；3.王思银承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2007年7月28日，海峰公司与王思银签订《工程施工承包协议书》，海峰公司将惠普家园15号综合楼以包工包料形式承包给王思银施工，落款处甲方由刘忠签字，乙方由王思银签字。协议第十三条约定，保修期自竣工验收合格之日起计算。惠普家园15号综合楼于2008年8月15日竣工验收，同年9月21日完成竣工验收备案。另查明，2013年5月21日，鄂温克族自治旗住房和城乡建设局根据惠普小区住户反映，经该局组织设计、质监等部门现场勘察检验后，认定导致海峰公司承建的惠普小区经济适用房14、15、16号楼供热不足、用水排水不畅的主要原因为部分供热、用水排水管网材质不过关，供暖后供热管道爆裂的原因是安装的暖气管材PPR质量不达标。海峰公司根据鄂温克族自治旗住房和城乡建设局下发的鄂建字（2013）115号、174号文件的要求，于2013年11月8日对惠普小区14、15、16号楼的暖气管道进行了改造维修。一审法院认为，2007年7月28日海峰公司与王思银签订《工程施工承包协议书》，但因海峰公司将其承建的建设工程分包给无建设工程资质的自然人王思银，其行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方所签订的工程施工承包协议无效。王思银承建的惠普家园15号综合楼已于2008年8月15日竣工验收合格。海峰公司主张，要求王思银赔偿回访期间发生的维修费67790元，因海峰公司向该院提交的工资表及所附明细均是由其自行制作而成，未提交购买材料的正式发票，未提交相关证据证实材料用于惠普小区15号楼的维修工程，无实际施工人及业主出庭佐证，故海峰公司提供的上述证据不足以证明产生维修费67790元的主张。海峰公司对自己提出的主张负有补强证据的责任，现海峰公司提供的证据不足以证明其事实主张成立，因此承担由此带来的不利后果，故对于海峰公司要求王思银赔偿67790元回访期间维修费的诉求，该院不予支持。对于海峰公司主张，要求王思银承担暖气管道改造费236769.60元，根据《建设工程质量管理条例》第四十条第（三）、（四）项之规定，供热系统的保修期为2个采暖期，给排水管道、设备安装和装修工程的保修期为2年。涉诉工程是于2008年8月15日竣工验收，而海峰公司是于2013年11月8日对惠普小区14、15、16号楼进行了改造维修，故该时间已过保修期限。海峰公司将其承建的建设工程分包给无建设工程资质的自然人王思银，存在过错，也应承担相应的民事责任。故对于海峰公司要求王思银承担暖气管道改造费236769.60元的诉求，该院不予支持。判决：驳回原告呼伦贝尔市海峰房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费5869元，由原告呼伦贝尔市海峰房地产开发有限责任公司负担。本院二审期间，海峰公司提交《管道更换维修清单》1份，证明29户户主管道爆裂维修，证据形成时间是2013年10月30日，是为了补强一审提交的证据。王思银质证称，该份证据不是新证据，不符合最高院证据规则，该份清单与其一审提供的清单基本一致，该清单是单方面的业主没有出庭。该组证据的形成时间是2013年，在一审开庭之前，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条中关于新的证据的规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条的规定本院不予以采纳。海峰公司在二审期间提交一份《申请书》，申请对鄂温克族自治旗巴彦托海镇惠普家园15号楼的供暖管道（PPR管）是否属于合格产品进行鉴定。王思银称，不同意鉴定，按照最高院的规定，海峰公司应当在一审提出鉴定，二审不存在重新鉴定。2008年竣工至今，时间过长，管材没法鉴定。管材是经过批准的，是几百户统一使用该管材，是海峰公司提供的管材，但是没有证据证实。本院认为，该项鉴定申请系在二审审理期间提出，在一审审理期间并未申请对管道进行鉴定，而该管道系由谁提供，应当由谁来负担该部分更换管道费用为本案争议焦点，该项鉴定申请与本案争议焦点无关，本院不予准许。王思银未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：王思银是否应当给付海峰公司维修费用67790元及暖气管道改造费用236769.6元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，王思银作为自然人与海峰公司签订的《工程施工承包协议书》无效。涉案工程已经于2008年8月15日竣工验收，根据建筑行业习惯，工程在保修期内发现质量问题，海峰公司应当通知王思银，如王思银拒绝履行保修义务，海峰公司可以委托第三方进行修复。但海峰公司并未提交证据证实其向王思银主张过质量问题或通知王思银履行报修义务，海峰公司提交的与第三方形成的《工资表》、《协议书》等证据不足以证明系工程质量问题而产生，海峰公司主张由王思银给付其维修费用67790元的主张本院不予支持。海峰公司主张其根据鄂温克族自治旗住房和城乡建设局鄂建字【2013】115号文件对王思银施工工程管道进行了更换，双方当事人签订的《工程施工承包协议书》无效，因此应当依据《建设工程质量管理条例》第四十条”在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：......（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期”的规定执行，涉案工程于2008年8月15日竣工验收至2013年维修管道，已经超过两个供暖期，对海峰公司要求王思银承担暖气管道改造费用的主张本院不予支持。海峰公司主张根据《建设工程质量管理条例》第六十四条”施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的规定......造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失”的规定，王思银应当承担暖气管道改造费用，但鄂温克族自治旗住房和城乡建设局鄂建字【2013】115号《关于对鄂温克旗巴彦托海镇惠普家园经济适用住房14#～16#楼部分管线限期整修的通知》中并未载明王思银承包的工程中哪部分管线存在质量问题，且并未经过专业机构进行质量鉴定，海峰公司亦未提交有效证据证实涉案工程的所更换的PPR管系由王思银购买，因此对海峰公司的该项上诉请求本院不予支持。综上所述，海峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5869元，由呼伦贝尔市海峰房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 伟审判员 张静超审判员 阿 润二〇一六年十二月十二日书记员 陈 蕾