重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终8143号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆谢氏胶粘制品有限公司，住所地重庆市合川工业园区草街拓展区。法定代表人:谢周明，董事长。委托诉讼代理人:胡政武，重庆大工律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆市长寿区渝龙恒盛建设有限公司，住所地重庆市长寿区邻封镇邻封正街120号1-5。法定代表人：王山岗，董事长。委托诉讼代理人：胡长文，重庆市长寿区渡舟法律服务所法律工作者。上诉人重庆谢氏胶粘制品有限公司（以下简称谢氏公司）因与被上诉人重庆市长寿区渝龙恒盛建设有限公司（以下简称渝龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初2995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月17日进行了询问，上诉人谢氏公司的法定代表人谢周明及其委托诉讼代理人胡政武，被上诉人渝龙公司的委托诉讼代理人胡长文到庭参加询问。本案现已审理终结。谢氏公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由渝龙公司承担。主要事实和理由：1、原审法院对谢氏公司就工程造价问题多次提出的司法鉴定要求置之不理，也不说明原因，程序不公。渝龙公司延误工期，不按《草街拓展区胶带工业园建筑安装工程施工合同》（以下简称《施工合同》）约定提交竣工验收的资料，不进行竣工验收，在谢氏公司的多次催促下，于2015年11月30日才将工程造价结算书交谢氏公司，但提交的资料中缺少竣工图等重要资料，导致无法验收和决算。渝龙公司未提供增加的工程量的证据，其决算金额大幅超过合同金额，实际施工范围小于《施工合同》工程范围。2、徐晋不是渝龙公司的职工，承包涉案工程系违法挂靠，违反国家的强制性规定，徐晋代表被上诉人与上诉人签订的《施工合同》和《补充协议》是无效协议，对双方没有约束力，原判认定《施工合同》合法有效错误。3、原判认定双方违约,按工程总价5%承担违约责任适用法律错误。双方签订的《施工合同》和《补充协议》是无效协议，不存在违约的问题。4、原判认为谢氏公司收到结算书后未作答复视为认可系适用法律错误。渝龙公司辩称：2010年10月31日，2012年6月4日签订的《施工合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，合法有效，合同签订后渝龙公司进场施工，且在2013年7月将全部工程建设完毕并交付谢氏公司使用，2013年10月向有关部门报告中也提交有关工程全部竣工，不存在谢氏公司所说工程没有完工的情况。谢氏公司一直未提供施工许可证，导致工程无法进行预验收，2015年12月19日将整个竣工决算资料交给谢氏公司，其也签字认可接受了，《补充协议》第7.6条规定，在28日之内未审核完毕视为认可我方报告，不存在上诉人说到的适用法律错误问题。一审法院没有准许司法鉴定，合同意见明确约定28日之内视为认可决算资料。第8.3条规定，合同约定工期，付款方式等。由于谢氏公司一直未办理该项目工程的施工许可证，导致有关职能部门无法介入进行验收，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。渝龙公司向一审法院起诉请求：1、判决谢氏公司支付工程款6627626.05元、违约金404675元，共计7032301.05元；2、诉讼费由谢氏公司承担。谢氏公司向一审法院反诉请求：1、判决渝龙公司以工程结算造价的1%支付工期违约金；2、从2012年11月6日起至2015年11月30日止，每天按合同工程结算造价的千分之一支付违约金，暂定为200万元，最后以鉴定结论为准；3、诉讼费由渝龙公司承担。一审法院认定事实：渝龙公司为房屋建筑工程施工总承包贰级、土石方工程专业承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包叁级、机电设备安装工程专业承包叁级企业。2010年10月31日渝龙公司与重庆市南岸区飞龙汽车化学品厂（现更名为重庆谢氏胶粘制品有限公司）签订《施工合同》，由渝龙公司对谢氏公司1号宿舍楼、1号研发中心、4号办公楼、4号厂房工程进行承建，工期150日，开工时间暂定为2010年10月31日。在施工过程中，谢氏公司于2011年4月28日取得建设用地批准书，于2011年10月14日取得建设用地规划许可。由于该项目系政府提前介入项目，未取得施工许可。2012年6月4日双方签订补充协议。工程名称：胶带工业园1号宿舍楼、1号研发中心楼、4号办公楼工程。施工工期：1，截至2011年2月止，由渝龙公司组织施工完成了1号宿舍、1号研发中心、4号办公楼、4号厂房工程的地基与基础部分工程施工，由于各种原因及因素造成工程停工至今，经双方协商一致，原合同中工期要求以本补充协议约定为准。2，根据本建设工程现在的具体情况，结合双方的资金状况，双方议定后续工程施工合同工期为150天，自2012年6月6日开始重新开工，于2012年11月5日前由渝龙公司全面完成工程施工任务，并达到竣工验收交付条件。付款方式：渝龙公司于每月25日前报送工程进度,谢氏胶粘公司审核后按审核金额的75%于次月15前支付工程进度款。建筑工程竣工验收合格后15日支付至此前累计已核工程量的90%。工程结算办理完成、完成材料结算和财务结算后一个月，谢氏公司向渝龙公司支付工程结算总价97%，余3%作为工程质量保证金。渝龙公司在工程竣工验收后20日内，提交本工程竣工结算书一式三份给谢氏公司，谢氏公司自收到本工程结算书之日起于28日内审核完毕，否则视为认可渝龙公司所提交的结算金额，按渝龙公司所报送结算金额作为工程结算总价并支付给渝龙公司。违约责任：1，因谢氏公司施工手续不齐造成的经济损失及责任由谢氏公司承担。2，双方必须按照本补充条款执行，若一方违约，须支付守约方工程结算总价5%的违约金。3，双方2010年10月31日签订的合同所约定的工期、付款方式等以本补充协议为准，其余执行原合同。双方签订合同及补充协议后，渝龙公司进场施工，在施工过程中，谢氏公司对部分工程进行了变更，也增加了一些工程。2013年10月工程全面完工。2014年7月15日，双方作出会议纪要：关于谢氏胶粘草街拓展区1号研发楼、4号办公楼、1号宿舍楼工程款进行对账。根据财务人员共同认可后，重庆谢氏胶粘制品有限公司已付给重庆市长寿区渝龙恒盛建设有限公司工程款1340000元。付给徐晋人民币4372977.02元，合计付款为5712977.02元。徐晋在该会议纪要签名为：付徐晋的待查。在庭审双方对账过程中，付给徐晋的4372977.02元，渝龙公司确认411068.66元，徐晋签字确认的金额为3875238.83元。代付王祖刚2万元，施工水电费66669.53元没有徐晋签字确认，渝龙公司也不认可。2015年7月1日谢氏公司入驻施工的建筑物，并实际使用。2015年12月29日渝龙公司向谢氏公司发出工程造价结算书，工程造价为8093502.73元。谢氏胶粘公司收到该结算书未予回复，也未支付工程余款。一审法院认为,双方签订的《施工合同》及《补充协议》合法有效，双方均应按合同约定行使权利及履行义务，在补《充协议》中，双方对施工工期，付款方式及违约责任均做了重新约定，对双方均有约束力。对本案的争议焦点评议如下：一，关于应付工程款的金额。双方在补充协议约定：渝龙公司在工程竣工验收后20日内，提交本工程竣工结算书一式三份给谢氏公司，谢氏公司自收到本工程结算书之日起于28日内审核完毕，否则视为认可渝龙公司所提交的结算金额，按渝龙公司所报送结算金额作为工程结算总价并支付给渝龙公司。谢氏公司于2015年7月1日实际接收施工建筑物后，渝龙公司于2015年12月29日向谢氏公司发出结算书，谢氏公司收到该结算书后未予答复，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，一审法院确认工程款为8093502.73元，扣除质保金3%，应付工程款为7850697.65元。二，关于已付工程款。双方在2014年7月15日的会议记录确认付渝龙公司工程款1340000元，审理中渝龙公司又认可411068.66元。对于徐晋签字经手的其余工程款，结合徐晋在施工合同及补充协议和双方对账记录的签字，以及徐晋经手工程款的资金名目及流向，除代付王祖刚20000元，施工水电费66669.53元没有徐晋签字确认，其余3875238.83元予以确认。合计已付款为5626307.49元。三，关于违约责任。根据《施工合同》及《补充协议》约定，谢氏公司未按约定支付工程款，渝龙公司未按约定工期交付建筑物，双方均应按工程结算总价5%承担违约责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，判决如下：“一，由被告重庆谢氏胶粘制品有限公司在本判决生效后30日内向原告重庆市长寿区渝龙恒盛建设有限公司支付工程款2224390.16元；二，由被告重庆谢氏胶粘制品有限公司在本判决生效后30日内向原告重庆市长寿区渝龙恒盛建设有限公司支付违约金404675元；三，由反诉被告重庆市长寿区渝龙恒盛建设有限公司在本判决生效后30日内向反诉原告重庆谢氏胶粘制品有限公司支付违约金404675.14元；四，驳回原告重庆市长寿区渝龙恒盛建设有限公司的其他诉讼请求；五，驳回反诉原告重庆谢氏胶粘制品有限公司的其他反诉请求。本案案件受理费61026元，减半收取30513元，由重庆谢氏胶粘制品有限公司负担11407元，由重庆市长寿区渝龙恒盛建设有限公司负担19106元。反诉费22800元，减半收取11400元，由重庆市长寿区渝龙恒盛建设有限公司负担2306元，由重庆谢氏胶粘制品有限公司负担9094元”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交证据。本院二审审理查明：《施工合同》第21.14条约定，总承包商应在竣工验收后10日内将完整的内业资料一式两份（其中一份必须为原件），竣工图一式四份移交发包商，否则发包商有权拒绝进行结算、由此引起的损失由承包商承担。二审审理中，谢氏公司申请对工程造价司法鉴定。本院查明的其余事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。谢氏公司上诉提出实际施工范围小于《施工合同》工程范围、徐晋不是渝龙公司的职工，承包涉案工程系违法挂靠，应当承担举证责任。谢氏公司在本案诉讼中，没有举示的证据主张的事实，应当承担举证不能的责任。谢氏公司与渝龙公司签订的《施工合同》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照相关约定履行义务，主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。《施工合同》第21.14条约定，渝龙公司应在竣工验收后10日内将完整的资料及竣工图一式四份移交谢氏公司，否则谢氏公司有权拒绝进行结算、由此引起的损失由渝龙公司承担。《补充协议》约定，渝龙公司在工程竣工验收后20日内，提交本工程竣工结算书一式三份给谢氏公司，谢氏公司自收到本工程结算书之日起于28日内审核完毕，否则视为认可渝龙公司所提交的结算金额，按渝龙公司所报送结算金额作为工程结算总价并支付给渝龙公司。谢氏公司于2015年7月1日实际接收施工建筑物后，渝龙公司于2015年12月29日向谢氏公司发出结算书，谢氏公司收到该结算书后未予答复，原判据此支持渝龙公司主张的结算金额并无不当。谢氏公司上诉认为，渝龙公司没有按约提交竣工图，渝龙公司按约有权拒绝结算，由于案涉工程因谢氏公司原因至今未取得施工许可证，案涉工程不可能竣工验收，《施工合同》第21.14条约定，渝龙公司应在竣工验收后10日内将完整的资料及竣工图一式四份的条件不可能成就；再结合补充协议关于结算的约定，应视为双方对《施工合同》第21.14条的约定予以了变更。由于谢氏公司实际使用了案涉工程，在收到渝龙公司的结算资料后未向渝龙公司提出异议，可以认定补充协议约定的结算条件已经成就，故谢氏公司该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。对谢氏公司在本案审理中，申请对工程造价司法鉴定的问题，因原判采纳渝龙公司的工程结算书符合合同约定，故对谢氏公司的司法鉴定申请不予准许。综上所述，谢氏公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61026元，由重庆谢氏胶粘制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 赖生友审判员 闫信良二〇一六年十二月十九日书记员 陈 胜