江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终3641号上诉人（原审被告）：连云港若谷纺织品进出口有限公司，住所地连云港市赣榆区金山镇集中工业园区。法定代表人：苏守文，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭铁钧、戴喜凤，山东中青律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭合栋，男，1962年1月16日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：于玉红，连云港市赣榆区城头法律服务所法律工作者。上诉人连云港若谷纺织品进出口有限公司（以下简称若谷纺织品公司）因与被上诉人郭合栋建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第5422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月18日公开开庭审理了本案，上诉人若谷纺织品公司的委托诉讼代理人郭铁钧、戴喜凤，被上诉人郭合栋及其委托诉讼代理人于玉红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人若谷纺织品公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人郭合栋的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清。被上诉人未能提供证据证明涉案工程的发包方是上诉人，也没有证据证明其是涉案工程的实际施工人，更没有证明其与上诉人之间存在建设工程施工关系。一审法院的该判决明显无事实依据。2、一审判决适用法律错误。一审法院在无事实依据的情况下适用《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条明显无法律依据。本案不应使用简易程序。被上诉人郭合栋答辩称：1、一审判决认定事实清楚，证据明确合法有效，适用法律正确，程序合法，请求二审依法驳回上诉，维持原判。上诉人与被上诉人之间完全形成工程施工合同关系，事实明确，本案不在于双方是否签订书面合同，上诉人在赣榆区金山镇工业集中区投资兴办纺织品加工进出口项目，该项目施工完全是上诉人要求被上诉人包工包料施工建设的，工程现场指挥是上诉人指派的，在现场指挥技术、质量及管理，有现场照片证实，本案对该工程造价审核表由上诉人制作交给被上诉人，被上诉人按照上诉人的审核表造价已经实干了工程款为1535841元，拆除旧房及建院墙等附属工程是364159元，合计是190万。一审评估数额为1458721.95，实际被上诉人损失近50万元。被上诉人没有钱支付给施工人员施工费，也没有钱对本案提出上诉，一审法院认定事实清楚，双方之间确实存在工程施工承包关系，只要这种关系存在，其实双方是否有书面合同，只是一种形式上的东西，并不影响本案的实质。郭合栋向一审法院起诉称：判令若谷纺织品公司支付郭合栋材料费、人工费等各项工程款1900000元及利息，并由若谷纺织品公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年6月，若谷纺织品公司在金山镇工业集中区投资兴办纺织品加工进出口项目，该项目施工由郭合栋包工包料承包建设，若谷纺织品公司提供技术员及管理人员现场指挥，郭合栋自2013年12月18日组织人员进场施工，完成拆除旧房、平整场地及基础施工，后因若谷纺织品公司没有支付郭合栋工程款，致使工程停工。案件审理过程中，一审法院根据郭合栋的申请，对郭合栋完成的工程量委托江苏新时代工程项目管理咨询有限公司鉴定，郭合栋完成的1、2号厂房工程造价为1556038.95元，其中含规费48815元，税金48502元，郭合栋支付鉴定费22000元，郭合栋无建设工程施工资质。一审法院认为，若谷纺织品公司将其投资兴办的位于金山镇工业集中区纺织品加工进出口项目的厂房发包给郭合栋施工，双方已形成工程施工合同关系，因郭合栋无建设工程施工资质，双方施工合同应为无效，但若谷纺织品公司应按郭合栋完成的工程量支付郭合栋工程款，郭合栋完成的工程量经鉴定为1556038.95元，其中包含的各项规费48815元、税金48502元共计97317元，该部分费用郭合栋没有缴纳，应予扣除，若谷纺织品公司应支付给郭合栋的工程款为1458721.95元，并应给付郭合栋自2015年11月30日起至给付之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息。综上所述，一审法院对郭合栋要求若谷纺织品公司给付工程款1900000元及其利息中合理部分请求予以支持；若谷纺织品公司法定代表人经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其质辩等诉讼权利的放弃，不影响案件的审理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第一款第（一）项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：若谷纺织品公司应于判决生效之日起十日内给付郭合栋工程款1458721.95元及其利息（利息自2015年11月30日起计算至给付之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）。一审案件受理费21900元减半收取10950元，保全费5000元共计15950元，由郭合栋负担1950元，若谷纺织品公司负担14000元；鉴定费22000元由若谷纺织品公司（上述费用郭合栋已预交，若谷纺织品公司承担部分应予判决生效之日起十日内支付给郭合栋）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交新证据。上诉人若谷纺织品公司向本院提交：1、金山镇政府与青岛千鹤纺织品进出口有限公司（以下简称千鹤公司）于2013年6月3日签订的合同一份，证明：金山镇工业集中区投资兴办纺织品加工进出口项目是千鹤公司，不是上诉人，上诉人与涉案项目无关。同时证明被上诉人起诉的主体不合格，应驳回起诉，一审判决认定基本事实错误。同时合同第三条第一项的约定，可以证明拆除、清理地面上的建筑物是由金山镇政府负责完成，与千鹤公司无关。暂且不论司法鉴定报告的真实性，鉴定造价中1#厂房拆除及变更费用与涉案工程发包人千鹤公司无关，更与上诉人无关，恰好证明被上诉人未经发包人同意擅自施工的事实。2、建筑工程设计合同一份、收据一份，证明：涉案工程发包人是千鹤公司，涉案工程与上诉人无关，被上诉人起诉的主体不适格，应驳回起诉。3、投标书一份，证明：该投标书是被上诉人交给千鹤公司的，被上诉人明确知道涉案工程项目是千鹤公司的，与上诉人无关，被上诉人的起诉主体不适格。被上诉人郭合栋质证称：对证据1，与本案无关，该合同书是否真实，被上诉人不清楚。对证据2，建筑工程设计合同与本案无关，只有上诉人与青岛邦太建筑设计有限公司。收据与本案无关。对证据3，与本案无关，该证据系上诉人单方制作，无任何人签字认可。本院对上诉人若谷纺织品公司提供证据认证意见如下：因证据1、2中的当事人均不是本案当事人，故与本案无关联性，证据3无郭合栋签名，且郭合栋也不认可，故本院对证据1、2、3的证明目的不予采信。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。本案在二审期间的争议焦点为：涉案双方是否形成了建设工程施工合同关系。本院认为，关于该争议焦点，上诉人若谷纺织品公司上诉称其不是适格被告，本案的实际发包人应是千鹤公司。本院经审查后认为，第一，郭合栋与若谷纺织品公司未签订书面的建设工程施工合同，但涉案工程位于若谷纺织品公司厂区内。上诉人若谷纺织品公司辩称其不清楚涉案工程是否在其厂区内的上诉理由无事实依据，本院对此不予采信；第二，千鹤公司与江苏省赣榆县金山镇政府签订《江苏省赣榆县工业项目投资合同书》，其后在涉案场地上于2013年8月22日成立了若谷纺织品公司。虽然千鹤公司的法定代表人与若谷纺织品公司的法定代表人均为苏守文，但是千鹤公司的注册地位山东省青岛市，而若谷纺织品公司的注册地为赣榆区金山镇工业集中区。若谷纺织品公司系独立的企业法人，同时，千鹤公司亦未与郭合栋签订过涉案工程的相关建设合同。故若谷纺织品公司应是涉案工程的发包方。第三，从郭合栋一审期间提供的照片以及千鹤公司起诉江苏省赣榆县金山镇政府、郭合栋、王行国、蒋希顺的起诉书中，千鹤公司认为“2015年2月份，由被告金山镇人民政府指派的给涉案项目前期施工的建筑公司负责人郭合栋，……”，由此可知，涉案工程的前期施工系郭合栋完成；结合上述几点，上诉人若谷纺织品公司该项上诉理由不能成立。一审法院据此认定并无不当，本院对上诉人若谷纺织品公司的上诉理由不予支持。综上，上诉人若谷纺织品公司的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21900元，由上诉人连云港若谷纺织品进出口有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨代理审判员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一六年十二月二十二日书 记 员  杨 慧法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。