安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖01民终5552号上诉人（原审原告）：朱玲丽，女，1987年7月4日出生，汉族，住安徽省庐江县，委托诉讼代理人：吴大兆，安徽剑戈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢小安，男，1975年12月24日出生，汉族，住安徽省庐江县，委托诉讼代理人：卜世楼，庐江县法律援助中心法律工作者。上诉人朱玲丽因与被上诉人卢小安劳动争议纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院(2016)皖0124民初1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。朱玲丽上诉请求：撤销一审判决，改判朱玲丽不承担卢小安的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计102348元；减少卢小安的工资赔偿3884元；其他赔偿项目的工资标均应按每月1500元计算。事实和理由：1、一审判决程序错误。朱玲丽一直未收到伤残等级鉴定结论，鉴定机构未向朱玲丽送达，剥夺了朱玲丽的再次申请鉴定权。2、一审判决认定卢小安的工资标准为2471元没有依据。朱玲丽一审中提交了领班发放工资的记录，能够证明卢小安的月平均工资只有1500元左右。卢小安辩称，朱玲丽应当收到了伤残鉴定报告，仲裁期间也对此予以认可。双方口头约定工资标准为3000元，一审判决按服务行业标准认定符合法律规定。劳动关系解除应以提起仲裁时为准，卢小安工作时间超过半年。朱玲丽向一审法院起诉请求：判令朱玲丽不承担卢小安的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计102348元以及经济补偿金4942元；判令减少卢小安的工资赔偿3884元；一审法院认定事实：卢小安于2014年10月13日进入庐江县吉匆客快捷餐饮店从事传菜员工作，期间双方未签订劳动合同，庐江县吉匆客快捷餐饮店按月支付卢小安工资。2014年11月17日，卢小安在送菜到分店的过程中因翻车致右手受伤。2014年11月17日至同年12月19日，卢小安在庐江县中医院住院治疗。期间，庐江县吉匆客快捷餐饮店负责其中餐和晚餐，并支付了早餐伙食费400元；卢小安的家人负责其日常护理。庐江县吉匆客快捷餐饮店已支付卢小安工伤医疗费用共计15050元。2015年2月28日，庐江县人力资源和社会保障局作出庐江工认[2015]44号认定工伤决定书，认定卢小安受到的事故伤害为工伤。2015年6月14日，经合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定，卢小安的劳动功能障碍程度鉴定为九级。庐江县吉匆客快捷餐饮店未为卢小安缴纳工作期间的社会保险。2015年7月15日，卢小安因与庐江县吉匆客快捷餐饮店发生劳动争议向庐江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年9月10日，庐江县市场监督管理局城南市场监督管理所对庐江县吉匆客快捷餐饮店提交的注销登记申请作出“准予注销登记”的决定。朱玲丽系吉匆客餐饮店的出资人。庐江县劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月8日作出庐劳仲案字[2015]202号仲裁裁决书，裁决：一、卢小安与朱玲丽于2015年10月12日解除劳动合同；二、朱玲丽于仲裁裁决生效后十日内支付卢小安工伤保险待遇合计116424元（此款包含住院期间护理费3912元、停工留薪期工资9884元、鉴定费280元、一次性伤残补助金22239元、一次性工伤医疗补助金30041元、一次性伤残就业补助金50068元）；三、朱玲丽于仲裁裁决生效之日起十日内支付卢小安未签订劳动合同的二倍工资差额494元；四、朱玲丽于仲裁裁决生效后十日内支付卢小安解除劳动合同经济补偿金4500元；五、驳回卢小安的其他仲裁请求。朱玲丽对该裁决不服，在法定期限内提起诉讼。一审法院认为，卢小安在庐江县吉匆客快捷餐饮店工作时发生事故遭受伤害，被认定为工伤，有庐江县人力资源和社会保障局的生效文书等证据确认，庐江县吉匆客快捷餐饮店未为卢小安缴纳工作期间的各项社会保险费，且本案中庐江县吉匆客快捷餐饮店已被依法注销登记，故卢小安诉求的各项工伤保险待遇应由原庐江县吉匆客快捷餐饮店出资人朱玲丽依法承担。朱玲丽与卢小安均没有提交任何证据证实卢小安受伤前的月工资标准，依据安徽省2014年城镇非私营单位食宿和餐饮业就业从业人员年平均工资29652元，一审法院认定卢小安受伤前月工资为2471元（29652元/年÷12个月）。朱玲丽应依法支付卢小安住院期间护理费3912元（4584元/月÷30天×80%×32天）、鉴定费280元、一次性伤残补助金22239元（2471元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金30041元（5006.80元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金50068（5006.80元/月×10个月），因卢小安未申请停工留薪期确认，结合医嘱和卢小安实际伤情，一审法院认定卢小安停工留薪期4个月，停工留薪工资9884元（2471元/月×4个月），交通费按照实际情况酌情认定500元。因原庐江县吉匆客快捷餐饮店已经依法注销，故卢小安主张未签订劳动合同的双方工资及经济补偿应由朱玲丽承担。卢小安自上班之日到受伤之日共计在庐江县吉匆客快捷餐饮店工作36天，朱玲丽应支付卢小安未签订劳动合同的二倍工资差额681.66元（2471元/月÷21.75天/月×6天），但卢小安要求维持仲裁裁决的494元，予以认可。卢小安要求解除劳动合同，朱玲丽应支付卢小安解除劳动合同经济补偿2471元（2471元/月×1个月）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条第二款、第四十七条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第五十四条、第六十二条，《安徽省实施办法》第二条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条，判决：一、卢小安与朱玲丽于2015年10月12日解除劳动合同；二、朱玲丽于判决生效之日起十日内支付卢小安工伤保险待遇合计116424元（此款包含住院期间护理费3912元、停工留薪期工资9884元、鉴定费280元、一次性伤残补助金22239元、一次性工伤医疗补助金30041元、一次性伤残就业补助金50068元）；三、朱玲丽于判决书生效之日起十日内支付卢小安未签订劳动合同的二倍工资差额494元；四、朱玲丽于判决书生效之日起十日内支付卢小安解除劳动合同经济补偿金2471元；五、驳回朱玲丽的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由朱玲丽负担。二审中，朱玲丽申请证人蔡某出庭作证，蔡某陈述，“我系原庐江县吉匆客快捷餐饮店店长，卢小安在店里当传菜员，工资标准是老板定的，为1600元/月；我代卢小安领过两次工资，第一次代领是卢小安干了十几天，第二次代领是卢小安受伤后，每次代领都是1000多元”。朱玲丽认为证人的陈述能够证明卢小安的工资是1600元/月。卢小安质证认为，证人与本案有利害关系，且根据证人陈述，也可以证实卢小安干了十几天的活即拿了1000多元工资，说明卢小安工资每月至少在2000多元。当事人所举其他证据均同一审，相对方质证意见亦同一审。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，卢小安所受的工伤事故业经合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，在卢小安提起劳动仲裁期间，原庐江县吉匆客快捷餐饮店以及朱玲丽均未对此提出异议，且在仲裁及一审期间，亦未申请重新鉴定。朱玲丽现上诉认为其未收到伤残鉴定结论，一审判决剥夺其再次申请鉴定权，程序存在错误的理由不能成立，本院不予采信。关于卢小安的工资标准问题，因双方系口头约定，未签订书面合同，卢小安主张其工资标准为3000元/月，朱玲丽主张卢小安工资标准为1600元/月，因朱玲丽提供的证人证言系单方陈述，且证人陈述系其代领工资，并无卢小安的签字确认。故双方当事人针对同一事实主张均没有足够的证据否定对方主张，一审法院依据卢小安所从事的行业性质，按安徽省2014年城镇非私营单位食宿和餐饮业就业人员年平均工资确定卢小安的工资标准，并无不当。综上，朱玲丽的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱玲丽负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  沈 静审判员  王 莉二〇一六年十二月二十一日书记员  罗 晶附本案适用的相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。