江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏11民终2542号上诉人（原审被告）：沈昂。委托诉讼代理人：张明其。被上诉人（原审原告）：刘术新。委托诉讼代理人：屠冰，江苏天晖律师事务所律师。上诉人沈昂因合伙协议纠纷一案，不服句容市人民法院(2014）句后民初字第1348号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。沈昂上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、其与刘术新等人合伙后，对相关事项进行了明确分工，其后因生产经营产生分歧后,沈昂为避免合伙资金产生损失,与第三人签订经营协议是其职责所在;2、在刘术新20**年5月13日提出解除合伙后,对此之前的所有收益、亏损，以及因合伙人员不懂财务制度，没有严格按照财务制度完善账册，导致审计无法完成的责任；合伙期间新购设备经过几年所发生的折旧，应当由合伙人共同承担；刘术新投资款是汇入合伙公共资金账户而非沈昂个人账户，也不是沈昂个人使用的，不应当由沈昂承担返还刘术新投资款的义务。刘术新辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。刘术新向一审法院起诉请求：要求解除其与沈昂之间的合伙关系；沈昂立即归还投资款人民币30万元。一审法院认定事实：2010年元月19日，陈昌荣与丁正龙签订《忠堂石场承包协议》一份，约定：“由陈昌荣从丁正龙处承包忠堂石场，承包期限自2010年3月1日至2013年2月底。”2010年11月6日,陈昌荣与沈昂签订《关于忠堂石场石子承包加工的补充协议》一份，约定：“陈昌荣将忠堂石场转让给沈昂经营，陈昌荣在经营过程中产生的一切债务由沈昂承担，因陈昌荣未能按照合同约定将设备安装，则沈昂必须在2010年12月20日前将设备安装好投产。”双方还对其他事项作了约定。同日，沈昂出具承诺书一份，载明：“关于忠堂石场石子加工协议，甲方忠堂石场，乙方陈昌荣所签订的加工协议，由乙方陈昌荣转让给沈昂进行加工，乙方沈昂必须在2010年11月20日前把生产设备全部进场安装，节前必须安装调试完毕，因合同终止造成甲方经济损失由乙方沈昂赔偿经济损失计20万元给甲方，安装结束后此承诺无效”。该《补充协议》签订后，沈昂、刘术新、陈太林、汪晓林、孙强年五人口头约定，由五人共同出资200万元购买、安装一套生产加工设备后，共同承包经营石场的石子加工事宜，刘术新出资30万元，占15%份额；陈太林出资40万元，占20%份额；汪晓林出资30万元，占15%份额；孙强年出资60万元，占30%份额；沈昂出资40万元，占20%份额。五人未约定合伙经营的期限。合伙期间，五人以孙强年的名义开立银行账户作为合伙投资款公共账户，由陈太林保管银行卡，由刘术新作为现金出纳，由陈太林和汪晓林负责采购，由沈昂负责支配使用投资款，孙强年委托韩建和参与管理。后刘术新分两次向公共账户汇入30万元。2010年11月，上述合伙人购买了新的生产加工设备，并安装调试新设备。2011年4月9日，沈昂就30万元收款向刘术新出具收据一份，收据上载明的收款事由为“股金”。2011年4月，刘术新、孙强年与沈昂因合伙经营事宜产生分歧，刘术新、孙强年于2011年4月25日离开石场，后未能参与合伙事务的经营。2011年５月和８月，陈太林、汪晓林分别退出合伙经营并将其出资份额转让给沈昂，石场的合伙经营事宜及全部财务会计资料由沈昂一人掌管。刘术新、孙强年对陈太林、汪晓林退伙予以认可。2011年年底，上述新设备由沈昂安装完毕，2011年12月26日，沈昂未经刘术新、孙强年同意，与李峰签订《协议书》一份，约定：“因石场现负责人变更为李峰，2010年11月6日签订的承包协议对李峰继续有效，双方之间的加工承包事宜全部适用该协议。”2011年12月26日，沈昂向李峰出具委托书，载明：“根据双方签订的生产加工协议，现沈昂把生产设备全权委托给李峰管理，加工费按每吨2元计算，期限自2012年元月10日至2013年元月10日止。”协议书签订后沈昂将生产设备交由李峰使用；2013年１月10日，李峰使用设备期限届满后，双方又重新签订了委托加工协议，期限为一年，协议一年一签，加工费按2元每吨计算。因刘术新要求沈昂退还投资款未果，刘术新于2011年12月21日向一审法院申请诉前调解，要求沈昂立即归还投资款30万元及利息，利息从2011年4月10日起计算至归还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，并承担本案诉讼费用。一审法院于2013年4月24日立案受理，并于2013年10月24日作出（2013）句蜀民初字第0157号民事判决,判决沈昂于判决生效后十日内归还刘术新人民币30万元。沈昂不服该判决，向江苏省镇江市中级人民法院提起上诉，江苏省镇江市中级人民法院于2014年4月1日裁定撤销（2013）句蜀民初字第0157号民事判决，对本案发回重新审理。2014年12月15日一审法院立案并重新组成合议庭对本案进行审理后，刘术新变更诉讼请求，要求解除其与沈昂之间的合伙关系；沈昂立即归还投资款30万元。审理中，沈昂陈述李峰向其支付了部分加工费，具体的加工费沈昂与李峰尚未结算。刘术新、沈昂均向一审法院提出委托审计申请，均委托该院对合伙经营的相关事宜进行审计，刘术新委托审计事项具体内容为：“1、合伙投入资金总额；2、自2010年11月14日起至2011年4月25日止期间的合伙盈亏状况；3、2011年4月25日时共同购买的新设备的残值。”沈昂委托审计事项具体内容为：“１、自2010年11月6日起至2015年5月13日止合伙盈亏状况；２、合伙时接手的一套石子加工设备及合伙购买的一套新设备残值。”一审法院遂委托有资质鉴定机构对合伙相关事宜进行审计，后因现有相关的财务资料不能满足审计的要求，导致鉴定机构无法进行审计，刘术新、沈昂的审计申请后按退案处理。一审法院认为，刘术新、沈昂等五人共同出资购买、安装生产加工设备，共同承包经营石场的石子加工事宜，五人之间形成合伙关系，该合伙关系已成立，并合法有效。五人合伙期间，陈太林、汪晓林退出合伙，并分别将出资份额转让给了沈昂，庭审中刘术新、孙强年对此予以认可，故现合伙组织的合伙人为刘术新、孙强年、沈昂三人。由于刘术新、孙强年与沈昂在合伙经营过程中产生矛盾，不再具备继续合伙经营的合意基础，且刘术新在2011年4月后未能参与合伙经营，故对刘术新提出解除合伙关系的主张予以支持。合伙关系解除后，各合伙人应就解除后合伙组织剩余的现有财产进行清点，并对盈余进行分配或对亏损额进行分担。个人合伙组织自2010年11月成立后，刘术新和孙强年只从事了新设备的购买及安装等前期工作，后两人因与沈昂产生分歧于2011年4月离开石场，未能从事石场的经营管理，亦无法了解合伙组织经营状况和财务情况，2011年8月陈太林、汪晓林退出合伙后，合伙组织在实际经营中的财务账目、现有资产及经营情况由沈昂一人掌握，合伙经营实际成为沈昂个人经营，故沈昂应对个人合伙组织经营盈亏情况承担举证责任。沈昂认为合伙组织经营存在亏损，其委托对合伙财产的残值及合伙经营盈亏情况进行审计，因沈昂提供的账本账册等相关财务会计资料不能满足审计的要求，导致鉴定机构无法对合伙组织的经营盈亏情况进行审计，因沈昂无法通过审计证明合伙组织的经营存在亏损亦未能提供其他证据证明合伙组织经营存在亏损，故对沈昂辩称合伙组织经营现存在亏损的意见不予采纳。综上，合伙关系解除后，在沈昂未能举证证明合伙组织经营存在亏损的情况下，因合伙组织所有资产由沈昂管理支配，设备加工费亦由沈昂收取，故沈昂应将刘术新投资款30万元返还。判决：一、从判决生效之日起解除沈昂、刘术新、孙强年之间的合伙关系。二、沈昂于判决生效后十日内退还刘术新投资款30万元。如果沈昂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为,沈昂与刘术新等人合伙后，虽然对相关事项进行了分工，但在合伙期间因生产经营产生分歧,刘术新、孙强年2011年4月25日离开石场，不再参与合伙事务经营后，沈昂在既没有对合伙经营期间相关财产、账目进行核对，也没有征询其他合伙人意见的情况下，就合伙购买的资产自行与第三人签订经营协议显属不当;同时，由于其他合伙人的退出，本应由合伙人共同经营管理的合伙组织，已经实际转变为沈昂个人经营体，在沈昂个人实际经营中的财务账目、现有资产及经营情况也由沈昂一人掌握，一审法院综合上述情况，认定沈昂对合伙组织经营盈亏情况承担举证责任，理由恰当。在沈昂通过申请审计的方式，对合伙组织的经营盈亏情况进行审计寻求救济时，由于其提供的账本账册等相关财务会计资料不能满足审计的要求，导致鉴定机构无法通过审计证明合伙组织的经营存在亏损，对此沈昂应当承担举证不能的后果，且沈昂亦未能提供其他证据证明合伙组织经营存在亏损。虽然刘术新投资款是汇入合伙公共资金账户，但所购买的本应用于合伙经营的设备，在刘术新等其他合伙人退出后，是由沈昂安装完毕并经营使用的，由此所发生的折旧，应当由沈昂个人承担。综合上述实际情况，可以认定刘术新所投资款项，并未实际用于合伙经营，而是沈昂个人使用的，因此，沈昂应当承担返还的义务。综上所述，沈昂的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人沈昂负担。本判决为终审判决。审 判 长  李书文代理审判员  宋 涛代理审判员  奚松伟二〇一六年十二月十四日书 记 员  张建华