重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终8168号上诉人(原审原告）：李慧全，男，1959年10月22日生，汉族，住天津市南开区。委托代理人段廷会，重庆市永川区昌州法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：明昌华，男，1965年2月19日生，汉族，住重庆市永川区。被上诉人(原审被告)：罗敏，女，1975年2月5日生，汉族，住重庆市永川区。二被上诉人共同委托代理人舒展，重庆新源律师事务所律师。二被上诉人共同委托代理人刘培桃，重庆新源律师事务所律师。上诉人李慧全因与被上诉人明昌华、罗敏建设工程施工合同纠纷一案，不服永川区人民法院(2016)渝0118民初3955号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审经审理查明：明昌华与罗敏系夫妻。2014年2月14日，明昌华向李慧全出具收条一张，该收条载明：“今于2014年1月24日收到李慧全交来保证金现款600000元（大写陆拾万元正），该款系李慧全与明昌华合伙承建南方怡园项目施工承包工程向甲方伍光财及伍光财合伙人交纳的工程保证金。该保证金即伍光财于2015年1月24日出具的《关于收款计息条》中1500000元的一部分，收款人明昌华，时间2014年1月24日。”2014年7月31日，明昌华通过重庆农村商业银行股份有限公司永川支行红河分理处分两次向李慧全转账支付共计8万元，用途载明为工程款。李慧全于2015年2月7日向明昌华出具该8万元的收条。2015年4月3日，明昌华通过中国农业银行股份有限公司重庆永川红河支行向李慧全转账支付20万元。庭审中，李慧全陈述其付给明昌华的60万元，最初系用于缴纳工程保证金，但李慧全并未得到工程，所以就转为借款。李慧全还陈述，2014年1月，明昌华因欠工人工资急需用钱，找李慧全借钱，李慧全转账60万元给明昌华，后经李慧全催促，明昌华于2014年3月向李慧全出具了收条，出具收条时明昌华说明了该笔款项是用作南方怡园项目工程的保证金，李慧全对收条中载明的系合伙承建南方怡园项目缴纳的工程保证金的事实是清楚的，但自己从未参与过合伙事务。李慧全认可收到明昌华转账支付的28万元，认为其中8万元系支付的前期利息，20万元系退还的保证金。同时李慧全称，明昌华实际于2016年1月才开始正式进场施工，其开始施工的时间晚于明昌华所述给李慧全分配利润的时间。李慧全一审诉称，明昌华、罗敏系夫妻，其与明昌华系朋友关系。2014年1月24日，明昌华以双方合伙做南方怡园工地项目为由收取李慧全保证金60万元，并出具收条。收条载明，该保证金即伍光财2015年1月24日出具的关于收款计息条中150万元的一部分，伍光财承诺按照月息3%计算。此后，明昌华没有将工程给李慧全做，只返还了李慧全保证金20万元，余款40万元经李慧全多次催收未果，故起诉请求判令明昌华返还保证金40万元，并从2014年1月24日起按月息2%计算利息至付清为止，明昌华、罗敏承担连带清偿责任。明昌华、罗敏一审共同辩称，明昌华与李慧全之间系合伙关系。2013年南方怡园项目立项以后，李慧全找到明昌华要求合伙经营该项目的劳务工程，李慧全出资60万元，明昌华将李慧全的出资款作为工程保证金交给了发包人。明昌华与李慧全合伙期间，明昌华投入了数百万元费用，对外均以明昌华的名义挂靠施工单位从事劳务工程施工，涉案工程现仍在施工过程中。明昌华在收到发包人依约退回的150万元保证金后，已预先分配给李慧全28万元。明昌华与李慧全之间合伙关系未终止，未进行合伙结算，合伙工程暂无收入，不应再分配。李慧全要求退还保证金没有事实和法律依据。本案属合伙纠纷，合伙时未约定合伙投入要计付利息，故不应支付利息。明昌华、罗敏系夫妻关系属实，但合伙收入未用于家庭生活，罗敏不是合伙人，不应承担责任。请求驳回李慧全的诉讼请求。一审法院认为，明昌华与李慧全之间虽然没有订立书面合伙协议，但从明昌华出具的收条中所载明的内容，以及李慧全在庭审中认可其对收条中载明系合伙承建南方怡园项目交纳的工程保证金的事实是清楚的，但自己从未参与过合伙事务的陈述，可以认定明昌华与李慧全之间为合伙承包经营南方怡园项目劳务工程及交纳保证金，达成过合意，双方系合伙关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案李慧全没有举证证明其与明昌华之间已经终止合伙关系，双方已对合伙期间的债权债务进行清算，李慧全应当承担举证不能的不利后果。故对李慧全要求退还保证金的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回李慧全的诉讼请求。案件受理费7330元，减半收取3665元，由李慧全负担。李慧全不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判改判由明昌华返还保证金40万元并从2014年1月24日起按照月息2%计算直到付清为止（暂定2000元），合计402000元，罗敏承担连带清偿责任。一、二审诉讼费由明昌华、罗敏承担。主要事实和理由:1.一审法院未查清本案基本事实。明昌华何时签订合同，何时交保证金给发包方，项目何时进场，何时退回保证金150万元，明昌华支付28万元给李慧全款项的性质，厦坤公司、永豪公司、何埂公司与本案的关系等，一审均未查清，且一审法院要求明昌华提供工程开工时间和中川公司与何埂公司签订合同时间的证据，明昌华也未予提供。2.双方合伙关系不成立。李慧全缴纳保证金的时间为2014年1月24日，伍光财出具委托书的时间为2015年9月，厦坤公司缴纳保证金给永豪公司的时间为2013年12月，明昌华转款给马永明的时间有2013年12月13日，2014年3月14日，明昌华挂靠中川公司与何埂公司签订合同没有写明时间，庭审中也没有说明，而何埂公司与明昌华的内部承包协议时间为2015年7月14日，进场施工时间未举证，应是2016年1月。明昌华支付李慧全20万元以及8万元的时间早于明昌华签订合同的时间，在合同没有签订的情况下不可能分配利润，明昌华也不可能在自己投入几百万元的情况下，预分配28万元给李慧全，且工程未完工，甲方也不可能退还保证金。2.如果双方是合伙关系，收条中不可能注明利息的计算方式，收条中关于该保证金系伍光财于2015年1月24日出具的《关于收款计息条》中150万元的一部份，应视为双方对于利息的约定。3.双方合伙关系应有书面的合伙协议，且如为合伙关系，明昌华对外签订协议，处理事务，应有李慧全的书面委托书，根据民法通则及其解释，认定合伙关系应当采用书面形式，但当事人之间没有书面协议，未经工商行政部门核准登记，又具备合伙其他条件的，又有两个以上无利害关系的证人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。一审中，明昌华并未举示任何证据证明双方系合伙关系。单从收条上注明该款系缴纳南方怡园保证金的字样不能证明合伙关系的成立，只是双方去承揽工程的意愿，工程是否拿到手是未知数，事实上，明昌华签订合同的时间也是李慧全缴纳保证金之后，明昌华拿到工程以后并没有将工程给李慧全合伙经营，合伙涉及事项众多，不可能没有书面协议。4.如双方达成合伙合意，明昌华签订合同之前支付李慧全20万元的行为应认定为退还保证金的行为，视为双方对于合伙协议的解除，李慧全要求退回剩余40万元保证金也符合法律规定。5.明昌华与李慧全不具有施工资质，合伙协议应属于无效，也应返还40万元保证金。6.明昌华认为李慧全举示的计息条上载明的计息约定并非指本案合伙出资的利息计算，计息条是与发包方之间对于保证金的计息约定，而从明昌华举示的永豪公司出具的收据中载明的保证金是不计算利息，明昌华的辩解与事实不符，应是双方对李慧全出资的利息进行的约定。明昌华、罗敏共同答辩称:李慧全缴纳的60万元系基于与明昌华的合伙关系向发包方缴纳的保证金。计息条是合伙双方找发包人开具，目的是要求发包人对于工程保证金计算利息，明昌华中途转账给李慧全的款项系提前分配给李慧全的利润，以及发包方退回的部分工程保证金，双方的合伙关系没有解除，明昌华并无义务向李慧全支付任何款项。综上，一审判决正确，请求维持原判。二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”明昌华出具给李慧全的收条载明，明昌华收到李慧全缴纳的保证金600000元，该款系李慧全与明昌华合伙承建南方怡园项目施工承包工程向甲方伍光财及伍光财合伙人交纳的工程保证金，该保证金即伍光财于2015年1月24日出具的《关于收款计息条》中1500000元的一部分。根据上述内容，明昌华与李慧全合伙承建南方怡园项目的意思表示明确。庭审中，李慧全认可其与明昌华共同与发包方协商，要求发包方伍光财出具《关于收款计息条》，明确其与明昌华缴纳的保证金应予计付利息，该行为亦是李慧全履行其与明昌华之间合伙协议的体现，李慧全否认其与明昌华系合伙关系，认为给付明昌华的60万元款项已转为借款，但其并未举示证据予以证明，本院对其该项上诉理由不予采纳。明昌华于合伙期间转款给李慧全，系双方合伙期间合伙财产的分配，李慧全以李明昌华转款的行为视为其退伙的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因双方合伙关系并未终止，李慧全要求退伙，应与明昌华就合伙期间的债权债务进行清算，故李慧全于双方合伙期间要求明昌华返还其入伙的出资款项，于法无据，本院不予支持。综上，李慧全要求明昌华与罗敏返还其缴纳的保证金40万元，以及从2014年1月24日起按月息2%计算利息至付清为止的上诉请求均不能成立，本院均不予采纳。一审法院认定事实清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7330元，由李慧全负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  张小明代理审判员  岳 林二〇一六年十二月二十日书 记 员  徐一佳