贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔04民终923号上诉人（一审原告）皮家启，男，1945年8月10日生，汉族，普定县总工会退休干部，贵州省普定县人，住普定县。上诉人（一审原告）魏秀华，女，1949年9月20日生，汉族，普定县自来水公司退休职工，贵州省普定县人，住普定县。被上诉人（一审被告）贵州夜郎湖茶业有限公司，住所地：普定县城关镇富强路245号。法定代表人邓道明，系该公司董事长。组织机构代码证：70956454-0。上诉人皮家启、魏秀华与被上诉人贵州夜郎湖茶叶有限公司恢复原状纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2016）黔0422民初1097号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人皮家启、魏秀华的的上诉请求:1、判令被上诉人赔偿因侵权行为给上诉人造成的一切损失，按原样在原址恢复锅炉房、建筑面积为176.51平方米。如不愿恢复该房要求赔偿23万元；2、判令被上诉人恢复房内设施。如赔款要求人民币5万元。3、所有因此纠纷发生的一切费用（包括诉讼费）等由被上诉人承担。4、赔偿锅炉房内被卖掉的所有设施费用。事实理由：本案诉争房屋所有权属于原贵州省普定县恒丰芭蕉芋开发有限公司，恒丰公司将诉争房屋抵押给上诉人。该抵押没有办理过户是因为找不到相关负责人。本案诉争房屋的产权证在上诉人手中，且上诉人持有原恒丰公司负责人签字认可的《协商意见》，故诉争房屋应当属于上诉人皮家启、魏秀华所有，法院无权拍卖，且法院的拍卖目录上也没有本案诉争的房屋。一审判决上诉人承担举证不能的责任，却未要求被上诉人举证证明诉争房产不在拍卖清单内。被上诉人贵州夜郎湖茶叶有限公司在二审中未作答辩。皮家启、魏秀华在一审中提出诉讼请求：1、判令被告按照原样在原址恢复锅炉房、建筑面积为176.51平方米，如不愿恢复，要求赔款23万元；2、判令被告恢复房内设施，如赔款要求赔偿5万元；3、所有由此产生的费用由被告承担。庭审中原告变更诉讼请求为：要求被告在原址按照原样恢复锅炉房。事实及理由：原贵州省普定县恒丰芭蕉芋开发有限公司拖欠该公司种植部皮家启等人的劳务费、种植提成、收购加工淀粉的大量资金及为该公司从社会、民间借贷的款项。经多次协商未果，2003年年底，该公司将坐落于普定县城关镇园丁路普房权证字(第0019**号)锅炉房及其设备抵押给种植部皮家启等人，并言明：三年内如公司不能偿还和补偿我们的损失，该房产归原告所有。因此该房产属于皮家启等人所有。2012年被告在拆建工程过程中，未征得我们的同意，强行将该房拆除并将房内设备全部卖掉，并在原址建楼房。公司破产拍卖时该房产未被列入拍卖目录和移交清单，被告也知道此事，为了维护合法权益，原告向法院提交诉状、并向有关部门反映过此事均未有结果。一审法院认定事实：贵州省普定县恒丰芭蕉芋开发有限公司于1997年8月11日和1998年12月24日先后两次向中国农业银行普定县支行贷款共计212万元，并与中国农业银行普定县支行签订了《保证担保借款合同》、《抵押担保借款合同》，约定该公司以房屋1930平方米和土地使用权地号21号作为该笔贷款的抵押物，评估价值为145万元，普定县公证处以（99）普证字76号进行了公证，因贵州省普定县恒丰芭蕉芋开发有限公司未按期归还贷款，中国农业银行普定县支行于2007年4月4日向本院申请强制执行。本院以（2007）普执字第53号民事裁定书查封了贵州省普定县恒丰芭蕉芋开发有限公司管理使用的坐落于普定县食品厂（××关镇××路××）的土地使用权（使用年限为60年，地号为21号）及普定县食品厂所属土地上的全部建筑物和供水、供电设施。贵州省普定县恒丰芭蕉芋开发有限公司土地证编号为：普土国用（1997）315号。我院于2007年11月5日委托安顺嘉信房地产估价事务有限公司对贵州省普定县恒丰芭蕉芋开发有限公司管理使用的普定县食品厂土地使用权及所属土地上的全部建筑物进行价值评估，经评估，土地评估价值为2587572元，建筑物评估价为654523元，评估总价为3242095元。2008年5月27日，本院以（2008）普执字第53-01号民事裁定书裁定拍卖贵州省普定县恒丰芭蕉芋开发有限公司所有的坐落于普定县食品厂的房屋及地号为21号，图号为11号的国有土地使用权（使用面积为7372平方米）以清偿债务。2008年5月28日我院委托贵州春秋拍卖有限责任公司对普定县城关镇富强路53号土地使用权及地上建筑物进行拍卖，被告贵州夜郎湖茶业有限公司以382万元价格竞拍取得拍卖标的。本院以（2007）普执字第53号-04号民事裁定书裁定拍卖所得款项优先扣除本院相关费用，剩余款项按债权比例受偿给付申请人。其中原告皮家启申请标的15000全额得以清偿。原告皮家启称贵州省普定县恒丰芭蕉芋开发有限公司欠其20多万元，所以将坐落于普定县城关镇园丁路的房产证号为普房权证字第××号房产作为抵押（该房产属于普定县城关镇富强路53号土地上的建筑物），但至今未办理抵押登记或产权过户手续。原告皮家启因手里有该房产证，认为该房产属于其所有，并认为该房产不在拍卖清单内，所以在本院公告债权登记期间未向本院申请登记贵州省普定县恒丰芭蕉芋开发有限公司的其他债权，也未向本院提出过执行异议。同时查明：贵州省普定县恒丰芭蕉芋开发有限公司于2005年11月9日被吊销。一审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告皮家启、魏秀华诉请被告在原址按照原样恢复锅炉房，理由是普房权证字第××号房产是贵州省普定县恒丰芭蕉芋开发有限公司抵押给原告的，属于原告所有，且该锅炉房未在拍卖清单内，但该锅炉房未办理过抵押登记，也未办理过产权过户，原告也未提交证据证明该房产不在拍卖清单内。根据《中华人民共和国担保法》第四十三条第二款“当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人。……”及《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外。”的规定，应由原告承担举证不能的法律后果，故原告的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告皮家启、魏秀华的诉讼请求。案件受理费5500元，减半收取2750元，由原告皮家启、魏秀华承担。上诉人皮家启、魏秀华与被上诉人贵州夜郎湖茶叶有限公司在二审中均未提交新的证据。二审确认一审查明的事实。本院认为，上诉人皮家启、魏秀华提起的是侵权之诉，首先必须举证证实其对本案诉争房屋享有权利。在本案中，上诉人皮家启、魏秀华主张本案诉争房屋系2003年从原贵州省普定县恒丰芭蕉芋开发有限公司抵押受让而来。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”及第四十二条“办理抵押物登记的部门如下：……（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；……”之规定，尽管上诉人皮家启、魏秀华拥有诉争房屋的产权证及原贵州省普定县恒丰芭蕉芋开发有限公司出具的《关于公司与种植部债务问题的协商意见》等证据，但是因该行为不符合法律规定的不动产抵押的成立要件而致使抵押行为无效，故上诉人皮家启、魏秀华对本案诉争房屋不享有权利，则二人基于享有权利前提下提出的所有上诉请求不能成立。同时，因上诉人皮家启、魏秀华对诉争房屋不享有权利，诉争房屋是否在拍卖清单上不影响本案的处理，故本院不作审查。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5500元，由上诉人皮家启、魏秀华负担。本判决为终审判决。审判长 廖 美 娟审判员 辜 贤 莉审判员 齐   艳二〇一六年十二月十六日书记员 罗爽（代）