重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终2199号上诉人（原审原告）：向明，男，汉族，1972年3月2日出生，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：徐长江，重庆洲同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱押南，男，汉族，1961年7月6日出生，住江苏省镇江市京口区。委托诉讼代理人：秦郁艳，重庆百安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芮建平，男，汉族，1970年5月3日出生，住江苏省高淳县。委托诉讼代理人：秦郁艳，重庆百安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆佳信建设集团有限公司，住所地重庆市忠县忠州镇巴王路30号附9号，统一社会信用代码91500233207935727D。法定代表人：任勇，董事长。委托诉讼代理人：周晓洪，男，1970年2月25日出生，汉族，公司总经理，住重庆市万州区。上诉人向明因与被上诉人朱押南、芮建平、重庆佳信建设集团有限公司（以下简称佳信建设公司）建设工程施工合同一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。向明上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者依法改判三被上诉人连带支付工程款2133680.82元，并按照中国人民银行贷款利率5.6%支付利息至付清之日止；2、判决三被上诉人连带支付各项停工损失347129.00元；3、一、二审诉讼费用由三被上诉人负担。事实及理由：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。本案于2016年1月7日立案受理，上诉人没有收到任何关于延长审限的法律文书，一审法院于2016年7月20日才作出一审判决。一审法院严重违反法定程序；2、上诉人与被上诉人工作人员陶丹签订的结算清单是上诉人在受到欺骗的情况下签订，不能作为定案根据。上诉人两次开庭提交的数十份证据足以证明结算清单虚假，一审法院不作任何分析、评判，可以查清事实却故意不查清案件事实；3、涉案工程的结算是否经过审计，应当由被上诉人承担举证责任，而一审法院却要求上诉人承担，分配举证责任严重不公；4、2015年2月2日，上诉人和被上诉人工作人员陶丹签订结算清单，2015年12月30日，工程发包方委托江苏克瑞斯工程投资咨询有限责任公司作出苏克工（2015）03058号咨询报告。因此，结算清单标注的“此款已通过华歌、中邦认可的审计单位审计”为虚假内容，二者形成时间相差十个月之久；5、苏克工（2015）03058号咨询报告对重庆中邦科技有限公司厂房基础及道路工程量、工程款进行了详细的审计，充分证明被上诉人给上诉人的结算工程量和工程款存在严重漏算和错算。上诉人在一审中提交了涉案工程的工程量签证单据，一审法院恶意回避，未作出任何说法。上诉人根据原始的有业主代表和监理代表签字确认的工程量签单，委托重庆顶轶建设工程项目咨询有限公司作出的结算编制报告书，同样可以证明被上诉人的结算清单存在严重漏算和错算；6、上诉人在一审中书面申请调取证据，一审法院收到申请后敷衍应对，在调查不能的情况下，既不重新分配举证责任，又不同意上诉人提出的对工程量和工程款进行司法鉴定的请求，糊里糊涂将案件审结；7、涉案工程系由被上诉人佳信建设公司承包后，再次违法分包给被上诉人朱押南、芮建平，一审法院没有对被上诉人之间的工程款是否结清等情况进行调查，就盲目判决佳信建设公司不承担连带责任，没有做到以事实为依据、以法律为准绳；8、被上诉人在上诉人没有任何过错的情况下，强行要求上诉人停工。上诉人的停工损失都有事实依据，都有证据支持，一审法院没有给出任何可以相信的理由，却判决不予支持。上诉人被迫停工数月，到现在都没有钱支付工人工资。被上诉人朱押南、芮建平答辩，一审法院宣判后多次通知向明领取判决书，向明拒不领取。一审法院按照向明提供的地址邮寄送达一审判决，被退回。虽然一审法院又以直接送达方式给向明送达一审判决，但应以退回日期即2016年8月2日起计算其上诉期限，向明在2016年8月20日提起上诉，已超过上诉期限。即便向明能够提出上诉，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人佳信建设公司答辩，佳信建设公司与向明没有直接的合同关系，不是本案适格主体。而且，向明曾对佳信建设公司作出承诺，本案纠纷与佳信建设公司无关，佳信建设公司不应承担任何责任。请求维持原判。向明向一审法院起诉请求：1、判决朱押南、芮建平连带支付工程款2133680.82元，并按中国人民银行同期贷款年利率5.6%支付利息至付清之日止；2、判决朱押南、芮建平支付各项停工损失347129.00元；3、判决佳信建设公司对以上款项承担连带支付责任；4、诉讼费用由朱押南、芮建平、佳信建设公司负担。一审法院认定事实：2013年5月12日，江苏宏昌建设集团有限公司（以下简称宏昌公司）与重庆红太阳生物化学有限公司（后变更登记为重庆华歌生物化学有限公司、以下简称华歌公司）签订《建设工程施工合同》，工程内容包括道路、地下管网、二期场平、广场水池、管廊基础、土方换填等附属工程，工程地点在万州区盐气化工业园化工大道988号；工程造价暂定1800万元；开工日期2013年4月28日，竣工日期2013年10月28日；合同价款采用可调价格，调整方式按照2008年《重庆市建筑工程计价定额》、2008年《重庆市市政工程计价定额》、2008年《重庆市安装工程计价定额》、2008年《重庆市装饰工程计价定额》以及相关配套文件取费标准执行，直接工程费以人工、材料、机械的消耗量及规定的单价或市场价确定，工程竣工结算以审计核定价税前下浮13.5%考虑；工程量确认由承包人向工程师提交，已完工程量报告时间为在每月25日前由乙方向甲方及监理报送；基础完成至±0.00七天内支付总造价的10%，每月按进度验收合格后付50%（总价的60%），竣工验收合格后分两年付清，第一年付决算价的20%（工程总价的80%），第二年付工程决算的20%（工程总价的100%尾款）。朱押南作为宏昌公司委托代理人签名，合同中约定芮建平为宏昌公司项目经理。2013年12月29日，芮建平作为甲方与向明作为乙方签订《工程承包协议》，承包内容为道路、地下管网、二期场平、钢结构基础、土方换填等附属工程。约定：甲方在乙方进场之前已施工或完成的工程量经双方确认后由甲方负责结算，以此为节点之后的工程量由乙方负责施工和结算，乙方承担施工项目的工程资料编制；工期按建设单位下发的项目目标进度计划执行，如有困难以施工单位联系单的形式由甲方反馈给建设单位，如进度达不到要求而造成的罚款等损失由乙方承担（在工程拨款时直接扣除）；乙方除承担甲方与建设单位签订的大合同（即上述《建设工程施工合同》）的下浮点外，甲方再收取乙方施工项目总价的10%，最终结算时，甲方按照乙方完成产值、质量、进度及信誉方面，适当的减少1%-2%，税金、代缴代扣等其他费用由乙方承担；参照建设单位与甲方订立的合同，建设单位每次下发的资金按乙方的进度支付，与甲方之前完成的工程量按比例分配，在2014年年前产生的工程量甲方原则上不支付工程款等等。芮建平签名处盖有宏昌公司技术资料印章。2013年6月6日，朱押南、芮建平借用佳信建设公司资质以佳信建设公司名义与重庆中邦科技有限公司（以下简称中邦公司）签订《建设工程施工合同》。工程内容为中控楼、3000t/a2.3～二氯吡啶项目、4000t/a医药中间体项目及道路等附属工程；工程地点在重庆市万州区盐气化工业园化工大道998号；开工日期2013年6月6日，竣工日期2014年6月6日；工程造价暂定3180万元；合同价款采用可调价格，调整方式按照2008年《重庆市建筑工程计价定额》、2008年《重庆市市政工程计价定额》、2008年《重庆市安装工程计价定额》、2008年《重庆市装饰工程计价定额》以及相关配套文件（配套文件只执行合同签订之日前重庆建设委员会颁发的文件，合同签订之日后颁发的有关政策文件不予执行，但不包含合同签订之日前装修文件的修订文件）。朱押南、芮建平将道路、基础部分分包给向明，双方未签订书面合同。向明进场施工至2014年9月3日时，朱押南、芮建平通知向明停工（该工程2014年7月基本完工）。2015年2月2日，向明与朱押南、芮建平的现场管理者陶丹办理结算，结算清单载明：1、甲酰胺基础签证，向明工程款50536.99元…合计3052456.06元，（备注）此款已通过华歌、中邦认可的审计单位审计，特出此据以作证实，作为结算依据。向明在结算清单上签名。2015年3月24日，朱押南、芮建平作出承诺书：兹有重庆华歌中邦由宏昌公司转包给向明的分包工程，今后所有外面人工工资和外欠材料款及所有债务都与佳信建设公司及周晓洪无关，并对工程审计结果认可。同年4月14日，向明在承诺书上签名，同时将承诺书中“并对工程审计结果认可”一句圈掉，并注明“同意更改与向明无关”，同时批注“工程审计结果不认可”。2015年8月8日，向明邀约工人至工地阻扰施工，万州区公安局龙都派出所出警组织双方调解，双方达成调解协议书，载明：2013年12月29日向明在宏昌公司芮建平手上承包重庆红太阳化学有限公司附属工程，此工程于2014年7月基本完工，此工程总款3052456元，现已付向明方2232456元（包括所有税费及管理费材料费转让费6万元）后差向明820500元（此款不涉及税费及管理费）。经调解，2015年8月11日宏昌公司芮建平方给向明付40万元，余下420500元按合同付给向明方。2015年8月27日，芮建平支付向明364440元，向明出具收条。按调解协议书载明金额，芮建平、朱押南尚欠向明工程款456060元。向明在诉讼前自行委托重庆顶轶建设工程项目咨询有限公司对其完成的工程量进行结算编制。2015年10月16日，重庆顶轶建设工程项目咨询有限公司分别作出顶轶云咨（2015）第05号、06号结算编制报告书，05号报告书对向明在重庆中邦科技有限公司道路、厂房基础等工程结算总额是3279889.8元（含安全文明施工专项98447.44元）；06号报告书对向明在重庆红太阳生物化学有限公司道路及附属工程结算总额是964262.02元（含安全文明施工专项27997.44元），两项合计4244151.82元。诉讼中，向明提出停工损失数据，但未提交监理单位的签证资料。一审法院依据向明申请向华歌公司、中邦公司提取向明完成工程量的审计结论，中邦公司提交江苏克瑞斯工程投资咨询有限责任公司苏克工字（2015）03058号咨询报告，该咨询报告对中邦公司厂房及道路工程的审计审定金额是2806150.03元，包含有芮建平、朱押南在向明进场前的施工工程量，不能完全区分向明的工程量。华歌公司未提交审计结论。一审法院认为，向明与芮建平、朱押南签订的《工程承包协议》及口头约定均属无效合同，但该构筑物已交付使用，其合同约定的结算条款对双方仍具有约束力。向明以自行委托的咨询报告中的结论要求朱押南、芮建平承担支付责任缺乏法律依据。苏克工字（2015）03058号关于重庆中邦科技有限公司厂房及道路工程结算的咨询报告涉及向明已完的工程量与芮建平前期完成的工程量，无法分离及计算。按向明提交的咨询报告结论下浮13.5%，再约定下浮10%，工程总额是3304072.19元（税前金额），与双方办理结算结果虽有相差，但在合理范围内。2015年8月8日，在派出所出警协调下，向明与芮建平达成调解协议书中仍然确认工程总额是3052456元。综上，向明要求芮建平、朱押南按其自行委托咨询报告支付工程款2133680.82元的请求不能成立，不予支持。芮建平、朱押南尚欠向明工程款456060元应当支付，双方未约定支付期限，应自向明主张之日起承担资金占用损失即利息；向明主张的停工损失无事实和法律上的依据，不予支持；向明与佳信建设公司并无合同关系，且向明承诺所欠款项与佳信建设公司无关，故向明要求佳信建设公司承担连带责任的理由不成立，不予支持；依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：1、芮建平、朱押南在本判决生效后十日内共同向向明支付工程款456060元并从2016年1月9日起按中国人民银行颁布的同期贷款利率计算利息至付清之日止；2、驳回向明要求重庆佳信建设集团有限公司承担连带责任的诉讼请求；3、驳回向明在本案中的其他诉讼请求。案件受理费27530元，诉讼保全费5000元，由向明负担19389元，芮建平、朱押南共同负担13141元。上诉人向明、被上诉人芮建平、朱押南及佳信建设公司在二审中均未提交新的证据。经本院二审查明的事实与一审判决认定事实相同。本院认为，本案的争议焦点分别是向明在本案中提出的上诉是否有效、一审审判程序是否合法、向明完成涉案工程应得的工程款、向明主张的停工损失应否支持以及佳信建设公司在本案中应否承担责任。根据查明的事实及相关法律规定，逐一评析如下：向明在本案中提出的上诉有效。主要理由如下：一审法院按照向明提供的地址邮寄送达一审判决，因原址查无此人，一审判决于2016年8月2日被退回一审法院。但是，在向明要求下，一审法院又于2016年8月15日以直接送达的方式给向明送达一审判决。此后，向明在2016年8月20日向一审法院递交上诉书。从有利于保护上诉人权利的角度考虑，可从2016年8月16日计算上诉期限，向明提起的上诉有效，本院依法予以审理。朱押南、芮建平的该项抗辩理由不能成立，不予采纳。一审法院审判程序合法。主要理由如下：一审法院审理期间因法定事由扣除审理期限二个月。一审法院于2016年1月7日立案受理，应于2016年9月6日宣判。一审法院于2016年7月20日作出一审判决，并未超过六个月的法定审理期限。向明的该项上诉理由不能成立，不予采纳。向明完成涉案工程应得工程款为3052456元。主要理由如下：1、2015年2月2日，向明与朱押南、芮建平的现场管理员陶丹签订结算清单，载明向明工程款合计3052456.06元。向明对该结算清单签名的真实性不持异议；2、2015年8月8日，因向明邀约他人到涉案工地阻扰施工，万州区公安局龙都派出所组织双方调解，双方自愿签订调解协议书一份。该调解协议书明确，向明承包工程总款3052456元，已付向明2232456元后差向明820500元，2015年8月11日前芮建平方给付400000.00元，余下420500元按合同付给向明方。调解协议书中的工程总款与结算清单金额相同；3、向明主张与对方结算时存在漏算、误算和错算，但未提供充分证据证明，且未依法行使撤销权，在法定期限内起诉撤销结算清单。向明请求以单方面委托重庆顶轶建设工程项目咨询有限公司编制的工程造价金额4244151.82元作为工程款结算金额，没有事实根据、法律依据。一审法院以调解协议书中确认的金额3052456元，减除朱押南、芮建平已付2232456元，再减除芮建平在调解协议生效后支付的364440元，认定与朱押南、芮建平尚欠向明工程款456060元，判决朱押南、芮建平立即支付，并无不当。因双方未约定支付期限，一审判决朱押南、芮建平自向明主张之日起承担资金占用损失即利息，亦无不当。向明的该项上诉理由不能成立，不予采纳。向明主张的停工损失不应支持。主要理由如下：1、2015年8月8日，双方当事人经万州区公安局龙都派出所调解，形成调解协议书。该调解协议书记载，2014年7月工程已基本完工。向明在诉讼中主张自2014年7月至2015年2月的停工损失，与调解协议书记载内容不符；2、2015年2月2日、2015年8月8日，向明在与对方当事人结算及调解时，均未计算停工损失。现提出该项损失向对方索赔，显然缺乏事实根据；3、向明主张的该项损失，其根据多数是证人自己书写的证言，证人证言并未经过开庭审理质证，无法证实其客观性。向明的该项上诉理由不能成立，不予采纳。佳信建设公司在本案中不应承担责任。主要理由如下：向明与朱押南、芮建平签订涉案合同，转包涉案工程，事后与朱押南、芮建平的委托代理人办理结算。向明与佳信建设公司之间没有建设工程施工合同关系，请求佳信建设公司承担连带给付责任，没有事实、法律根据。向明的该项上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，向明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22998.00元，由上诉人向明负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨继伟代理审判员  蒋乾巽代理审判员  毋向娟二〇一六年十二月十二日书 记 员  章立立