.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2016）甘08民终509号上诉人（原审原告）：张耀东，男，1966年5月22日出生，汉族，无业，住平凉市。委托诉讼代理人：李旭东，甘肃胜友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱进平，男，1947年2月2日出生，汉族，平凉市丰收厂职工，住平凉市。上诉人张耀东因与被上诉人朱进平定作合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张耀东及其委托诉讼代理人李旭东、被上诉人朱进平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张耀东上诉请求：1、撤销崆峒区人民法院（2016）甘0802民初第1402号民事判决；2、判令被上诉人朱进平立即向上诉人张耀东支付返工费13500元；3、一、二审诉讼费由被上诉人朱进平负担。事实和理由：1、原审判决认定事实错误。2006年7月至2007年，张耀东将承揽的260套抽油机护栏承包给朱进平及王理、陈志勇三人，其中朱进平承包113套、王理承包90套、陈志勇承包57套。因陈志勇无厂房，由朱进平代陈志勇加工40套，王理代陈志勇加工17套。但是在护栏的制作过程中，朱进平和王理偷工减料，使用劣质油漆，造成护栏油漆大面积脱落。2007年6月，护栏用户长庆采油八厂责令对油漆脱落护栏全部用优质磁漆再喷涂翻新一次。张耀东遂要求朱进平及王理返工，但朱进平拒绝返工维修。王理至陕西省榆林市定边县返工护栏47套，其中王理代朱进平返工27套，返工费用每套500元，剩余部分因成本原因张耀东找当地工人全部返工。后经结算，王理返工费用共计23500元，王理自行承担10000元，下余13500元是王理代朱进平返工的费用，应依法由朱进平承担；2、上诉人张耀东一审提交的证据虽多为复印件，也足以作为认定案件事实的依据；3、原审法院适用法律错误。朱进平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。张耀东向一审法院起诉请求：要求被告朱进平支付27套护栏返工费13500元，诉讼费用由被告朱进平承担。事实和理由：2006年7月至2007年，原告将260套抽油机护栏承包给被告及王理、陈志勇三人，其中被告承包113套、王理承包90套、陈志勇承包57套。但是在护栏制作过程中，被告和王理偷工减料，使用价格不到优质磁漆1/3的劣质油漆，造成护栏油漆大面积脱落。2007年6月，护栏用户长庆采油八厂责令全部返工维修，要求将已安装的护栏全部用优质磁漆再喷涂翻新一次。经与被告多次协商，被告拒绝返工，无奈原告派王理带人去陕西省榆林市定边县先行返工47套护栏，其中王理代被告返工27套，返工费用每套500元，剩余部分因成本原因其自费找当地工人全部返工完毕。后经结算，王理共花费23500元，自愿承担其中的10000元，被告应承担返工费用13500元。一审法院认定事实：对原、被告之间是否存在定作合同关系，原告提供的证据有：1、说明、结算清单、备忘录各1份，证明维修护栏的费用及被告认可应承担修理费13500元的事实；2、验收清单1份9页，证明对护栏维修的事实及数量；3、被告书写的证明1份，证明被告给陈志勇加工护栏40套；4、收条10份，证明被告给原告生产113套护栏及收取加工费的数额；5、（2014）崆民初字第2493号民事判决书1份，证明原、被告之间无合伙关系，原、被告之间是分包关系及其在被告处定作护栏的事实。经质证，被告认为证据1中说明与本案无关联性，结算清单、备忘录是复印件，无法确定真实性，且与本案无关；证据2是复印件，无法确定真实性，且与本案无关；证据3与本案无关；证据4真实性无异议，但与本案无关，是原、被告合伙期间的结算款；证据5真实性无异议，但不认可证明目的，该判决书同时能够证明原、被告之间存在合伙关系。被告未提供证据。经本院审查：原告提供的证据1仅能证明案外人王理制作护栏并维修护栏的事实，不能证明原、被告之间存在定作合同关系；证据2系复印件，且该证据仅能证明抽油机防护栏维修翻新的事实，不能证明是对被告制作的护栏进行维修；证据3与本案无关联性，不予确认；证据4，本院对收条中反映2007年7月6日至2013年1月4日被告收取原告护栏制作费50000元、现金250000元，共计300000元的事实予以确认。证据5系未生效的裁判文书，本院仅对原、被告之间因合伙协议纠纷诉讼的事实予以确认。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款规定”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定”人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；......”。原告未提供证据证明双方定作113套防护栏及维修被告制作的防护栏支出维修费13500元的事实，应承担举证不能的法律后果；被告虽收取原告防护栏制作费50000元、现金250000元，但该费用与原告陈述的被告制作护栏的数量、价款不符，被告陈述收取的款项的原因也与原告不符。综上所述，原告主张27套防护栏维修费13500元的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条（一）项之规���，判决：驳回原告张耀东的诉讼请求。案件受理费138元，减半收取69元，由原告张耀东承担。本院二审期间，上诉人张耀东提交了崆民初字2493号案件的庭审笔录（复印件14页），证明，1、朱进平给王玉良发工资，说明朱进平和张耀东不是合伙关系。2、王玉良说有护栏返修费每套800元的事情，是听朱进平说的，进而证明本案护栏工程质量不合格，存在返修和返修费用的事情。申请的证人潘某、何某、栾某出庭作证。潘某证明，2006年张耀东承揽下护栏安装工程，王理、朱进平各分包了一部分，我给王理干，后来我们干的护栏工程中有一部分维修，维修的时间是2007年9-10月份，维修了10天左右，大概47套，其中有王理的20套，朱进平27套，预算维修费用每套500元；何某证明，我的车曾给张耀东拉货，他给我结运费。我开的车还去过陕西定边给张耀东送过护栏，我给张耀东代办开过税票；栾某证明，我和张耀东是同事，有时候到张耀东、朱进平干活的地方闲转，2008年朱进平叫我去陕西定边油田安装护栏，干活结束后，回来张耀东给我发的工资，我听别人说2008年以后朱进平给张耀东打工，每月发2000元工资。对以上证据，朱进平质证认为，对笔录的真实性无异议，但与本案无关，是另外案件的笔录。对证明目的不认可，我和张耀东是合伙关系，张耀东负责联系业务结账，我负责生产、拉货、安装，他承揽的活没有钱干，是我投资的，返修的钱也是我付的。对潘某的证言不认可，他给王理干活是事实，我没有指派他干活也没有让他返修，更没有给他支付过费用。证人何某给张耀东拉货是事实，是我叫去拉货的，对何某的部分证言认可。证人栾某的证言不认可，他2006年没有参与干活，2008年我叫栾某安装过两次护栏。他说的我给张耀东打工不真实，他的证言与本案无关。经本院经审查认为，上诉人张耀东提交的庭审笔录的复印件，被上诉人朱进平虽对真实性无异议，但对关联性不认可，且不能证明其证明目的。证人潘某的证言虽与张耀东的诉称一致，但被上诉人朱进平并不认可。证人何某所证内容与本案缺乏关联性。证人栾某所证安装护栏的时间与张耀东诉称的返修时间存在年代差异。因此，上诉人张耀东提交的证据不足以证明其证明目的，不能支持其诉讼请求。本院认为，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。本案中，上诉人张耀东诉称要求被上诉人朱进平支付27套护栏返工费13500元，其起诉的主要依据是2013年8月13日王理出具的”关于维修护栏的说明”，该说明载明：2007年9-10月，我共维修护栏47套，共计23500元，我本人承担费用1万元，按照此情况结算货款。该说明并未记载下余13500元的下落，不能证明该款应由朱进平承担。张耀东既未提交王理关于返修护栏涉及朱进平的相关证据，亦未申请王理出庭作证。其二审提交的证据并不能支持其要求朱进平支付返工费用的诉请，应承担举证不能的法律后果。故其上诉理由因缺乏证据支持，不能成立，不予支持。综上所述，张耀东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费138元，由上诉人张耀东负担。本判决为终审判决。审判长夏祎晖审判员张兴平审判员宫在霞二〇一六年十二月五日书记员童静