江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终3868号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宜兴支公司，住所地宜兴市宜城街道人民南路266号义源大厦3楼。负责人：杨春，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴汉川，江苏沁园春律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟全明，男，1953年12月22日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：华芝，江苏宜欣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘胜，男，1988年7月13日生，汉族，住宜兴市，现住宜兴市。被上诉人（原审被告）：马旭，女，1989年12月8日生，汉族，住宜兴市，现住宜兴市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜兴支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人翟全明、潘胜、马旭机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初3441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：保险合同约定医疗费根据国家医保扣除非医保用药。一审无视合同约定，直接判令保险公司全额赔偿医疗费，不合理。申请法院向社保局调取非医保用药的数据并予扣减。翟全明辩称,请求二审法院驳回上诉，维持原判。保险公司未提供相应证据，应承担举证不能的后果。且保险合同中关于扣除非医保用药的条款属于免除相对方主要权利的格式条款，保险公司应该有提醒注意义务，但未予履行。因此，保险公司要求扣除相应比例的非医保用药，翟全明不认可。潘胜、马旭未作答辩。翟全明向一审法院起诉请求：判令保险公司、潘胜、马旭赔偿医疗费5881.95元、住院伙食补助费522元、营养费1080元、误工费28800元、护理费4500元、残疾赔偿金70628.70元、精神损害抚慰金5000元（在交强险限额范围内优先赔付）、交通费500元、摩托车修理费和施救费400元，合计117312.65元。一审法院认定事实：2014年11月3日7时30分，潘胜驾驶登记在马旭名下的苏Ｂ×××××小型轿车（该车当时有保险公司承保交强险和限额为100万元的商业第三者责任保险及不计免赔），沿342省道由南往北行驶至342省道张渚南河路口时，与右侧同向翟全明驾驶自有的苏Ｂ×××××普通二轮摩托车发生相撞，致翟全明受伤、车辆损坏的交通事故。经公安部门认定，潘胜负事故的全部责任，翟全明无责任。事故发生后，翟全明即被送至医院住院治疗至2014年11月22日出院。2015年11月23日又至医院住院治疗至2015年11月30日出院。已花费医疗费33648.71元（其中27766.76元由潘胜支付）。又查明，根据翟全明的申请，经一审法院委托，宜兴市中医医院司法鉴定所于2016年6月21日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人翟全明因交通事故致左肩锁关节脱位、左侧第3及第4肋骨骨折、蛛网膜下腔出血等，其目前遗留的左肩关节各方向活动较右肩关节受限，评定为十级伤残，误工180日、一人护理75日、营养60日（均包括取内固定）。再查明，苏Ｂ×××××普通二轮摩托车车损为300元，另该车产生施救费100元。审理中，翟全明为证明其主张的误工费成立，向一审法院提供如下证据：1、载明宜兴市金顺废品回收有限公司（现名宜兴市五友科技有限公司）于2014年1月1日与翟全明签订的约定月工资为4800元的劳动合同1份；2、载明翟全明2014年8月、9月、10月份工资均为4800元的工资单复制件3份。潘胜和马旭对前述证据表示没有意见。上述事实，有道路交通事故认定书、行驶证、驾驶证、保险单、病历、出院记录、医疗费收据、司法鉴定意见书、发票、庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，苏Ｂ×××××小型轿车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，因潘胜负事故的全部责任，故由苏Ｂ×××××车方赔偿。苏Ｂ×××××车方应赔偿部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由苏Ｂ×××××车方继续赔偿。翟全明在本案中主张的损失确定：1、医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定为33648.71元。对保险公司要求扣除20%非医保用药的主张，因未提供相关证据予以证明，故该院不予采纳。2、住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准18元/天确定为28天×18元/天=504元。3、营养期限按鉴定意见确定为60天。营养费按该院所在地上一年度城镇居民生活消费支出的40-60%比例以18元/天计算确定为60天×18元/天＝1080元。4、误工时间按鉴定意见确定为180天。误工费因翟全明提供的证据不能充分证明其收入有4800元/月，故按该院所在地2014年度其他服务业在岗职工的平均工资44286元/年标准计算确定为180天×44286元/365天=21839.67元。5、护理期限按鉴定意见确定为75天。护理费按当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准60元/天计算确定为75天×60元/天＝4500元。6、残疾赔偿金确定为37173元/年×（20年-2年）×10%=66911.40元。7、精神损害抚慰金确定为5000元。8、交通费属必然产生的费用，该院酌情确定为300元。9、车损为300元。10、施救费为100元。前述损失合计134183.78元，由保险公司在交强险的医疗费用赔偿限额范围内赔偿医疗费33648.71元、住院伙食补助费504元、营养费1080元合计35232.71元中的1万元，死亡伤残赔偿限额范围内赔偿误工费21839.67元、护理费4500元、残疾赔偿金66911.40元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元合计98551.07元（含精神损害抚慰金5000元），财产损害赔偿限额范围内赔偿车损300元，余款25332.71元由苏Ｂ×××××车方赔偿。苏Ｂ×××××车方应负担部分由保险公司在商业第三者责任保险限额范围内赔偿。潘胜为翟全明支付的医疗费27766.76元视为为保险公司垫付部分，由保险公司予以返还。另外，对保险公司提出的不承担鉴定费和诉讼费的主张，因于法无据，故该院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十七条、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第(一)项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《江苏省道路交通安全条例》第五十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、保险公司在交强险和商业第三者责任保险限额范围内赔偿翟全明134183.78元，于判决发生法律效力之日起10日支付翟全明106417.02元，支付潘胜27766.76元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回翟全明对潘胜、马旭提出的诉讼请求。三、驳回翟全明的其他诉讼请求。案件受理费减半收取493元，鉴定费2520元，合计3013元，由翟全明负担280元，保险公司负担2733元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：对医药费的理赔是否应扣除非医保用药部分。首先，商业三者险保险条款对保险公司的赔偿范围确定为“依法应由被保险人承担的经济赔偿责任”，其后却又规定保险公司对医疗费仅按照国家基本医疗保险标准进行赔付，后者属于减轻保险公司赔偿责任的免责条款，但保险公司未采用加黑、加粗、放大或其他方式作出足以引起投保人注意的提示，也未举证证明已向投保人作了明确说明，故该免责条款依法不发生效力。其次，即使有证据证明该免责条款生效，因医疗费用的产生系以维护生命健康权为目的，医院根据专业诊疗需要而确定的费用，在未有证据予以反驳或提供医保范围内同类医疗费用标准予以替代的情况下，都应当被认定为合理费用。故保险公司要求扣除20％非医保用药的主张，本院不予采纳。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由保险公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡利娜审 判 员  费益君代理审判员  包梦丹二〇一六年十二月一日书 记 员  李 佳