内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书(2016)内民终210号上诉人（原审被告）：呼伦贝尔北方药业有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市牙克石市。法定代表人：梁和成，总经理。委托诉讼代理人：苗荣盛，内蒙古文盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：邬美清，内蒙古文盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国煤炭国际经济技术合作总公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区。法定代表人：王玉泉，总经理。委托诉讼代理人：谭林，北京王玉梅律师事务所海拉尔分所律师。上诉人呼伦贝尔北方药业有限公司（以下简称北方药业公司）因与被上诉人中国煤炭国际经济技术合作总公司（以下简称中煤公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2014）呼民初字第163号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北方药业公司的委托诉讼代理人苗荣盛、邬美清，被上诉人中煤公司的委托诉讼代理人谭林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北方药业公司上诉请求：请求二审法院驳回中煤公司的诉讼请求或发回重审，判令中煤公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：北方药业公司与中煤公司于2010年9月1日、2010年10月13日签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》中，涉及到北方药业公司厂区内食堂土建和安装工程、大事故池、小事故池、循环水池、循环水泵房、厌氧池、调节池、沉淀池、综合池及6APA回收、四效三个车间的土建工程项目。2015年12月12日，呼伦贝尔正平建设工程造价咨询有限责任公司（以下简称正平公司）作出的司法鉴定报告中，涉案工程总价为48417011.92元（含甲供材和非中煤施工项目），与2011年末双方进行结算的工程总金额1904.24万元相比多出29374611.92元，主要原因是鉴定结构片面采信中煤公司单方提供的材料，而对于北方药业公司提供的证据和意见不予重视，没有进行客观的鉴定。在中煤公司所施工的单体项目，其中有14个项目是接手其他施工队伍的工程或有的部分工程是其他单位施工，不是所有工程都是中煤公司完成，但鉴定机构没有对此进行区分，造成所有工程为中煤公司施工的假象。14个项目包括：1、辽宁光大建设工程有限公司第二分公司（以下简称光大公司）施工的《食堂铝扣板吊棚、内墙大白工程》；2、呼伦贝尔市宏业钢构彩钢板有限公司施工的《食堂屋面改钢构保温板工程》；3、哈尔滨阿城区南方铁艺部施工的《食堂地面大理石工程》；4、齐齐哈尔华宇深基础有限责任公司施工的《食堂取水井工程》；5、牙克石鑫修房屋维修队施工的《食堂门脸装饰工程》；6、中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）施工的《一期凉水塔土方工程、回填、平整、基础垫层工程、底板钢筋工程》；7、北方药业公司施工的《一期循环水泵房的回填工程》；8、呼伦贝尔市宏业钢结构彩钢板有限公司施工的《一期循环水泵房的钢构厂房》和李元林施工的《循环水泵房彩钢隔断工程》；9、林州市建筑工程九公司（以下简称林州公司）施工的《一期环保厌氧池工程》；10、林州市建筑工程九公司施工的《小事故池工程》；11、林州市建筑工程九公司施工的《调节池工程》；12、呼伦贝尔市正大建筑工程有限公司施工的《6APA(VC溶媒)回收厂房土建工程》；13、呼伦贝尔市正大建筑工程有限公司施工的《青霉素回收厂房土建工程》；14、呼伦贝尔市正大建筑工程有限公司施工的《四效厂房土建工程》。由于工期紧，12个单体项目同时由多个施工单位进行施工并且除了6APA回收车间、青霉素溶煤车间、四效车间无甲供材料外，其余工程均由北方药业公司供材，可鉴定机构将施工所需材料列为中煤公司提供。一审法院未查清案件事实，未区分中煤公司施工的范围,造成在中煤公司诉讼前与北方药业公司核算的工程总价与诉讼后通过所谓鉴定的全部工程总价相差3000万元。另北方药业公司在一审庭审中多次要求鉴定机构将鉴定的依据、图纸及计算底稿提供法庭核实，但鉴定机构至今没有出示。为了更好地将案件事实查清，在庭审中向一审法院提出要求将上述相关的施工单位（个人）追加为本案的第三人，并请求重新选择司法鉴定机构进行鉴定，但一审法院没有采纳，依据错误的司法鉴定作出判决。一审判决逻辑混乱，前后矛盾，先查明“本案存在中煤公司在他人施工的基础上进行施工的情形”，而在该院认为中“……仅凭上述证据无法说明中煤公司主张完成的工程存在他人施工的情形，本院对上述证据的证明目的不予采信。同时对北方药业公司追加当事人的申请不予支持”。综上，一审判决认定事实错误，程序违法。中煤公司辩称,（一）北方药业公司所提的十四项工程系其他施工单位完成，而涉案工程造价鉴定报告将该部分工程计入中煤公司完成的工程量之中无事实根据。1、光大公司施工的《食堂铝扣板吊棚、内墙大白工程》，此项工程涉及的“食堂铝扣板吊棚”工程，并非中煤公司施工，鉴定报告也未计入此项工程。内墙大白工程是中煤公司施工并完成，并包括在鉴定报告中，依据的是中煤公司与北方药业公司于2010年9月1日签订的《建设施工合同》及施工图纸。北方药业公司提交其与光大公司签订的《工程建筑承包合同》及付款凭证，无法证明内墙大白工程系光大公司完成，通过付款凭证及所列付款明细，无内墙大白付款，证明此项工程不是光大公司完成。2、呼伦贝尔市宏业钢构彩钢板有限公司施工的《食堂屋面改钢构保温板工程》，该工程非中煤公司完成，鉴定报告无此项工程。3、哈尔滨阿城区南方铁艺部施工的《食堂地面大理石工程》，鉴定报告无此项工程；4、齐齐哈尔华宇深基础有限责任公司施工的《食堂取水井工程》，鉴定报告无此项工程。5、牙克石鑫修房屋维修队施工的《食堂门脸装饰工程》，鉴定报告无此项工程。6、中建六局施工的《一期凉水塔土方工程、回填、平整、基础垫层工程、底板钢筋工程》，此项工程是中煤公司依据双方于2010年10月13日签订的《建筑施工补充协议书》进行的施工，鉴定报告也是依据该补充协议及施工图纸将该部分工程计入到鉴定报告中。北方药业公司提交的其与中建六局签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》的签订日期为2010年5月和2010年6月，北方药业公司与我公司签订的协议在后，且其提交的证据不能证明中建六局实际完成了此项工程。7、北方药业公司施工的《一期循环水泵房的回填工程》，鉴定报告无此项工程。8、呼伦贝尔市宏业钢结构彩钢板有限公司施工的《一期循环水泵房的钢构厂房》和李元林施工的《循环水泵房彩钢隔断工程》，鉴定报告无此项工程。9、林州公司施工的《一期环保厌氧池工程》，此工程涉及六个厌氧池，其中两个由中煤公司完成,鉴定报告依据2010年10月12日内部联系单及2011年6月2日现场鉴证及图纸，将此项工程计入鉴定报告之中。北方药业公司提交的其与林州公司签订的《建设施工合同》时间晚于内部联系单和现场签证，该合同不能证明林州公司实际完成了此项工程。实际上此项工程是在林州公司不能完成施工任务的情况下，北方药业公司将此项工程重新发包给中煤公司。10、林州公司施工的《小事故池工程》，鉴定报告依据2010年10月21日工作联系单及图纸将此项工程计入鉴定报告。该工程最初由林州公司施工，后因林州公司施工中存在严重的质量问题造成返工，北方药业公司将此项工程重新发包给中煤公司实际完成，工作联系单对该事实予以了充分证明。11、林州公司施工的《调节池工程》，此项工程计入鉴定报告的理由同前一项。12、呼伦贝尔市正大建筑工程有限公司施工的《6APA(VC溶媒)回收厂房土建工程》，鉴定机构依据2011年5月22日双方签订的《补充协议》、2012年2月23日签订的6APA、青霉素、四效三个车间土建工程项目情况报告及现场签证和图纸，将此项工程的部分工程计入鉴定报告。13、《青霉素回收厂土建工程》，此项工程计入鉴定报告的理由同前一项。14、呼伦贝尔市正大建筑有限公司施工的《四效厂房土建工程》，此项工程计入鉴定报告的理由同前一项。上述事实充分证明，北方药业公司所持的涉案鉴定报告中，将中煤公司未施工的十四个项目列入鉴定范围的抗辩理由，显然有悖法律和事实。（二）涉案工程中，确实存在一部分北方药业公司以材料抵付工程款的事实，但不属于甲供材。涉案施工合同性质，属于包工包料，且没有约定北方药业公司提供甲供材，因此涉案工程不存在甲供材的事实。综上，请求驳回北方药业公司的上诉请求。中煤公司向一审法院起诉请求：一、判令北方药业公司给付工程款210万元（最终以工程造价鉴定结果，确定应支付的工程款数额）；二、判令北方药业公司支付逾期付款利息，截止到2014年10月1日所产生的利息32万元以及2014年10月1日至判决生效后所产生的利息损失（最终以工程造价鉴定结果，确定应赔偿的利息数额）；三、诉讼费由北方药业公司承担。在本案鉴定结论确定后，中煤公司将原第一、二项诉讼请求变更为：一、判令北方药业公司给付工程款16836317.37元；二、判令北方药业公司按中国人民银行同期贷款利率支付自2011年6月20日开始至欠付工程款全部支付完毕之日所产生的利息。一审法院认定事实：2010年9月1日，北方药业公司作为发包人与中煤公司签订《建设工程施工合同》，将北方药业公司的食堂土建、水电装修、事故池土建及设备采购与安装工程发包给中煤公司，北方药业公司的土建工程师乔元峰在委托代理人处签字。《建设工程施工合同》第23.2条约定合同价款为可调价款，第23.3条约定的合同价款调整因素为主材、轴材按双方约定的实际价格，人工费按当年取费文件执行，如当年没有调整，则参照当年的辽宁省定额人工调整文件执行等。2010年10月13日，北方药业公司与中煤公司签订《建筑施工补充协议书》，北方药业公司将循环水池、循环水泵房、厌氧池、调节池、沉淀池、厌氧池里面的小事故池全部土建工程交给中煤公司施工，并约定工程预算执行2009年内蒙古建筑工程预算定额及相应取费定额。同时，中煤公司又承建了北方药业公司6APA、青霉素、四效三个车间的零星土建工程。在相应工程项目完成后，中煤公司均向北方药业公司提交“工程交工验收证明书”。双方当事人就涉案工程一直未进行结算，中煤公司认为北方药业公司仍拖欠其工程款，遂将北方药业公司诉至该院，并在诉讼过程中申请对其已完工程进行造价鉴定，经该院委托正平公司进行鉴定，中煤公司合同内完成工程总造价为48413475.92元，其中按图纸计算部分造价为46834486.92元，签证部分为1578989元，中煤公司对该鉴定结论无异议，北方药业公司认为该鉴定结论未将甲供材及非中煤公司施工的情况考虑进去，对鉴定结论持有异议。北方药业公司就涉案工程向中煤公司支付了21448274.04元工程款，双方当事人均无异议。北方药业公司主张在施工过程中提供了价值8798674.5元的混凝土以及价值5241739.9元的钢材等材料，中煤公司未予全部认可。北方药业公司辩称中煤公司主张的工程中有其他单位或个人完成的部分，并向该院提出追加呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司等九家单位和个人作为本案第三人的申请，中煤公司对其抗辩主张及追加当事人的申请不予认可。中煤公司在涉案工程施工过程中，存在增加、变更工程量的情况，双方当事人以现场签证单、经济技术签证单、工程洽商记录等形式进行确认。另外，本案存在中煤公司在他人施工的基础上进行施工的情形。在本案审理过程中，原告中煤公司申请对其完成的工程进行造价鉴定。该院依法委托正平公司进行鉴定，正平公司于2015年12月12日作出《中国煤炭国际经济技术合作总公司与北方药业合同内完成工程造价司法鉴定报告》，并于2016年1月8日作出《关于修正结论的说明》，最终鉴定结论为合同内完成工程总造价为48413475.92元，其中按图纸计算部分造价为46834486.92元，签证部分为1578989元。经质证，中煤公司认可鉴定结论，北方药业公司质证称需要看到鉴定报告的依据再做决定。该院认为，虽然北方药业公司在诉讼过程中一直主张原、被告的预算部门进行了结算，工程款总额为1902.24万元（扣除甲供材和非中煤公司施工项目），但中煤公司不予认可，北方药业公司也未提供双方已经进行结算的证据，因此，不能认定双方就涉案工程已经进行了结算，中煤公司在此情形下申请对其已完工程进行造价鉴定符合法律规定。鉴定过程中，该院向正平公司提供了经双方当事人质证的证据材料以及补充的鉴定材料，在鉴定报告作出后，向双方当事人进行了送达，并赋予了异议期，并将异议期内北方药业公司提交的异议材料转交至正平公司，后将正平公司针对异议的答复送达给北方药业公司，应北方药业公司的申请，正平公司的鉴定人员贾蕊、王昆到庭接受质询。正平公司在鉴定过程中，在该院司法鉴定技术室的组织下会同双方当事人进行了现场踏勘，并依据双方当事人提交的鉴定材料，按照双方当事人合同及补充协议的约定进行了工程造价鉴定，把非中煤公司施工的工程根据签证材料进行了剥离，做出了明确的鉴定结论。虽然北方药业公司主张工程中存在甲供材及非中煤公司施工的工程，但鉴定过程中并未提供证据佐证，在异议期内也未提出充分证据支持其主张。因此，正平公司的鉴定结论依据充分、程序合法、鉴定结论明确，该院对该鉴定报告予以确认。一审法院认为，中煤公司与北方药业公司签订的《建设工程施工合同》、《建筑施工补充协议书》系双方当事人真实意思表示、亦不违反法律规定，应属有效，双方当事人均应依此履行。中煤公司因承建北方药业公司6APA、青霉素、四效三个车间的零星土建工程而与北方药业公司形成的法律关系亦为有效民事法律关系。本案争议焦点为北方药业公司是否欠付中煤公司工程款。关于本案工程款总额的认定。对于中煤公司所主张的建设工程是否存在他人施工以及北方药业公司申请追加当事人的问题，北方药业公司以其出示的第四组至第七组证据证明中煤公司在本案中所主张的建设工程存在他人施工的情形，并向该院提出追加呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司等九家单位和个人作为本案第三人的申请。第四组证据因中煤公司不予认可且北方药业公司未提供证据原件予以核对，该院对该组证据真实性不予确认。第五组证据系北方药业公司对正平公司鉴定报告提出的异议材料，证据形式为自行书写的书面异议材料以及自行制作的书面表单材料。第六组证据系北方药业公司自行书写的书面情况说明以及书面表单材料，该组材料中落款处有内蒙古华讯工程咨询监理有限责任公司字样，并加盖了“呼伦贝尔北方药业公司工程项目施工监理项目部”章。第七组证据为书面“证明”一份，材料中落款处有内蒙古华讯工程咨询监理有限责任公司字样，并加盖了“呼伦贝尔北方药业公司工程项目施工监理项目部”章，北方药业公司称该证明系监理公司出具，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，该证明并不符合单位出证的形式要求，该院不予确认。该院认为，北方药业公司如证明中煤公司主张完成的工程有他人施工的情况，应当提供他人施工的充分证据，本案中，北方药业公司仅提供了其与呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司等单位签订的合同和付款凭证复印件，自行书写的书面材料、自行制作的表单材料，以及不符合单位出证形式要求的“证明”，上述证据主要以陈述的方式说明中煤公司主张完成的工程中存在他人施工的情况，但并未提供存在他人施工行为的事实证据予以佐证，因此，仅凭上述证据无法证明中煤公司主张完成的工程中存在他人施工的情形，该院对上述证据的证明目的不予采信。同时对北方药业公司公司追加当事人的申请不予支持。因此，在双方当事人未就涉案工程进行结算的情况下，应当按照正平公司对涉案工程的造价鉴定结论确定本案中煤公司所主张的工程款，即本案中煤公司主张的工程款总额为48413475.92元。关于北方药业公司已付工程款的认定。第一，关于北方药业公司主张以现金形式支付中煤公司工程款21448274.04元的问题。中煤公司对其主张认可，该院对该项事实予以确认。第二，关于北方药业公司主张涉案工程施工过程中的混凝土、钢材等甲供材问题。中煤公司认为本案不存在甲供材，合同中也没有约定甲供材，北方药业公司以材料抵付工程款不能认定为甲供材。该院认为，甲供材即甲供材料，由甲方与承包方在合同中事先进行约定。中煤公司提供《建设工程施工合同》中“通用条款”第七项“材料设备供应”中第27小项“发包人供应材料设备”对甲供材料进行了明确说明，但在合同“专用条款”以及《建筑施工补充协议书》未见双方当事人关于甲供材料的约定，北方药业公司也未提供涉案工程存在甲供材料约定的其他证据材料，故对北方药业公司关于涉案工程存在甲供材的主张不予支持。其所主张的提供的混凝土款项、钢材等材料款，应当视为以提供建筑材料形式支付的工程款。对于北方药业公司主张提供了8798674.5元混凝土的问题，因其用于佐证此问题的第二组证据未提供证据原件予以核对，中煤公司对其真实性提出异议，故该院对该组证据不予确认，但中煤公司认可北方药业公司提供了3813185元的混凝土，系中煤公司自认行为，该院对北方药业公司该主张中的3813185元予以支持。对于北方药业公司主张提供了5241739.9元钢材等材料款的问题，其用于佐证此问题的第三组证据亦未提供证据原件予以核对，且其中的“厌氧池交接材料”存在无任何人签字的情况，北方药业公司以此自行计算的材料款数额缺乏准确性，但中煤公司认可北方药业公司提供了5021740.32元的钢材等材料，系中煤公司自认行为，该院对北方药业公司该主张中的5021740.32元予以支持。因此，北方药业公司欠付中煤公司的工程款余额为18130276.56元（48413475.92元－21448274.04元－3813185元－5021740.32元），中煤公司按16836317.37元主张欠付的工程款不违反法律规定，该院予以确认。关于中煤公司主张的工程款利息的认定。第一，对于发包人欠付工程价款的，承包人有权要求发包人支付利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方当事人签订的《建设工程施工合同》“专用条款”第26条“工程款（进度款）支付”、《建筑施工补充协议书》第五条“工程款的支付”对按形象进度支付工程款进行了约定，其中包括预留一年的5%的质保金，质保金在预留期间内可以豁免利息支付，但双方当事人未就涉案工程进行结算，合同约定的多项工程质保金预留时间节点以及质保金金额均无法确定，而且中煤公司主张的6APA、青霉素、四效三个车间的零星土建工程双方当事人未签订书面合同，没有关于质保金方面的约定。涉案工程中的质保金预留问题应属北方药业公司的举证责任，但该公司在诉讼过程中并未提出相应抗辩，该院视为北方药业公司对此部分利益的放弃。第二，中煤公司主张的利息起算时间以及适用利率的问题。在涉案建设工程施工合同履行过程中，中煤公司在单项工程完成后均向北方药业公司提交工程交工验收证明书，然后由北方药业公司土建工程师乔元峰在“工程部”一栏签字。在该院询问北方药业公司关于工程实际交付使用时间问题时，北方药业公司表示不清楚、以验收单为准，但其并未提供验收单，虽然北方药业公司辩称工程交工验收证明书没有其盖章，但证明书上有其工作人员的签字，已经在双方当事人之间就涉案工程形成了特定的交工验收模式，因此，在现有证据下应当以工程交工验收证明书载明的竣工日期作为涉案工程竣工交付的时间。中煤公司提交的第三组证据中的工程交工验收证明书显示其所主张的工程中最后一个交工验收的工程是6APA、青霉素、四效三个车间的零星土建工程，时间是2011年6月20日。工程交付后，作为发包人的北方药业公司对讼争建设工程已经实际控制，从此时开始发包人应当向承包人支付欠付工程款的利息，北方药业公司主张按鉴定结论出具之日作为计算欠付工程款的利息的时间无法律依据，该院不予支持，故本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项的规定计算欠付工程款的利息。因双方当事人未就欠付工程款利息计付标准进行约定，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故中煤公司主张北方药业公司按中国人民银行同期贷款利率支付自2011年6月20日开始至欠付工程款全部支付完毕之日所产生的利息不违反法律规定，该院予以支持。关于北方药业公司提出的本案立案过程中的问题以及中煤公司未开发票的问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，原告起诉时需要有具体的诉讼请求，至于诉讼请求是否能够得到法律支持并非人民法院立案部门的审查义务，本案中煤公司起诉时具有明确的诉讼请求，在法庭辩论终结前依据鉴定结论增加、变更诉讼请求亦符合法律规定，中煤公司的起诉符合法律条件，北方药业公司关于该院未严格依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定立案的主张该院不予支持。关于北方药业公司主张中煤公司尚有1100多万元工程款发票未开具的问题，该院认为，支付工程款与开具发票是两种不同的合同义务，前者是主要合同义务，两者不具有对价关系，除非合同有明确约定，否则一方不得以另一方未及时开具发票作为拒付工程款的理由，本案双方当事人在合同中无此约定，北方药业公司如认为中煤公司尚有已付工程款未开具发票，可以另行主张相应权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、北方药业公司于判决生效之日起十日内给付中煤公司工程款16836317.37元；二、北方药业公司于判决生效之日起十日内给付中煤公司以欠付的工程款16836317.37元为本金、自2011年6月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日所产生的利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122817.9元，由北方药业公司负担，鉴定费270000元，由北方药业公司承担。本院二审期间，北方药业公司在庭前提交了《追加第三人申请》、《中止审理申请》、《重新鉴定申请》。北方药业公司申请追加光大公司等五家单位作为本案第三人参加诉讼，其认为北方药业公司对上述五个单位施工的工程均已结算完毕，但是北方药业公司对所有施工工程的图纸中没有划分各自施工的工程范围，而将全部图纸交给了中煤公司，造成本案诉讼中中煤公司再次就第三人施工完成的工程要求北方药业公司重复付款，上述五家单位与本案具有法律和判决结果上的直接利害关系，申请追加上述五家单位为本案第三人参加诉讼。涉案工程包含了案外人光大公司等九家单位和个人完成的施工量，并且已进行了结算，现北方药业公司与上述单位和个人建设施工合同纠纷已进入诉讼程序，目前正在审理中，根据《民事诉讼法》第一百五十条规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结，本案应中止诉讼。鉴定报告存在施工项目和范围过大的问题，而且套用定额标准错误，存在重复计算的情形，申请重新鉴定。北方药业公司在二审庭审中提交两组新证据，第一组新证据为内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2013）呼民初字第114号民事判决书及北方药业公司与呼伦贝尔正大建筑有限责任公司签订的《建设工程施工合同》，欲证明四效车间工程、6APA回收车间和青霉素回收车间均由正大建筑公司施工。第二组新证据为牙克石市人民法院出具的《应诉通知书》和起诉状及北方药业公司与案外人签订的《施工合同》、付款凭证，欲证明鉴定报告中涉及的工程有第三人所进行施工的内容，其已向牙克石市人民法院起诉确定其工程价款。本院二审查明的其他事实与原审查明一致，依法予以确认。本院认为，根据诉辩各方的主张，确定本案争议焦点：（一）关于本案工程款的问题。（二）关于本案发回重审依据的问题。关于本案工程款的问题。北方药业公司上诉称涉案工程中14项工程是由其他施工单位完成，工程造价鉴定报告将该部分工程计入中煤公司完成的工作量中，造成诉讼前双方核算的工程总造价与鉴定结论的工程总价相差近3000万元。北方药业公司如证明涉案工程部分由第三人施工，应当提供他人施工的充分证据，如监理日志、竣工验收材料等，而北方药业公司仅提供了其与呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司等单位签订的合同、付款凭证及与其他单位诉讼的相关材料并据此申请追加当事人和中止审理本案，未提供存在他人施工行为的事实证据予以佐证，仅凭上述证据无法证明涉案工程存在他人施工的情形。本案建设施工合同相对人是北方药业公司与中煤公司，而北方药业公司申请追加的五家单位与中煤公司没有直接的合同关系，与北方药业公司之间则是另一法律关系。因此，对北方药业公司请求追加当事人的申请不予支持，随之，对北方药业公司要求中止审理本案的申请亦不予支持。鉴定报告是依据双方当事人提交的鉴定材料，按照双方当事人合同及补充协议的约定进行的工程造价鉴定，并把非中煤公司施工的工程根据签证材料进行了剥离，作出了明确的鉴定结论，一审法院依据鉴定结论确定本案工程造价为48413475.92元正确，故对北方药业公司申请重新鉴定的请求不予支持。对于北方药业公司主张提供8798674.5元混凝土的问题。庭审中，北方药业公司提交了其土建工程部于2011年7月19日出具的说明，该说明载明“北方药业公司截止到2011年6月21日共用建兴混凝土12585立方米（中煤6844立方米，奥达5741立方米），总金额5552526.5元（中煤混凝土3254334.5元，含运费+奥达混凝土2286590元…….）”，北方药业公司主张该说明内容表述的是从2011年3月27日至2011年6月21日中煤公司使用混凝土的阶段性汇总量6844立方米，金额为3258386.5元，2010年9月24日至2010年11月24日供给中煤公司混凝土总量为11996.5立方米，金额为5270288元，共计8528674.5元，此款项北方药业公司已经支付给建兴公司，应将相应款项在其总工程款中予以扣除。该说明并未写明中煤公司使用建兴公司混凝土的起始时间，北方药业公司提交的建兴混凝土发货单无法证实北方药业公司提供给中煤公司8798674.5元混凝土，其提交的中煤公司混凝土用量（小票）明细表是其单方制作，本院不予采信。因北方药业公司提交的说明表明其与建兴公司的结算还包括奥达公司使用的混凝土，故其给建兴公司付款的银行付款凭证亦不能证明其主张，故对其该项主张不予支持。对于北方药业公司主张提供了5241739.9元钢材的问题，一审法院依据中煤公司的自认，认定北方药业公司提供了5021740.32元的钢材款，北方药业公司主张相差的22万元实质属于中煤公司在使用北方药业公司钢材时租赁使用吊机、人工产生的费用，该费用应由中煤公司承担，但其所举的《现场交接单》不能证明其主张，故对其该项主张不予支持。关于本案发回重审依据的问题。北方药业公司上诉主张一审判决认定事实错误，证据不足，应将本案发回重审。一审法院在审理本案中不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项规定的情形，北方药业公司请求发回重审的上诉请求本院不予支持。综上所述，北方药业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费122817.9元，由呼伦贝尔北方药业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘红兵代理审判员  陈玉霞代理审判员  刘 杨二〇一六年十二月十九日书 记 员  胡成侠