江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终3354号上诉人（原审原告）：张兵，男，1982年10月15日生，汉族，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：高华、刘庆，江苏金牌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜兴市宜城街道氿府壹号景观酒店，住所地江苏省宜兴市宜城街道东氿公园（太湖大道南侧）。经营者：顾桃，该酒店总经理。委托诉讼代理人：蒋红英，宜兴市官林法律服务所法律工作者。上诉人张兵因与被上诉人宜兴市宜城街道氿府壹号景观酒店（以下简称氿府壹号酒店）劳动合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜民初字第2525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张兵上诉请求：改判支持其一审诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审中氿府壹号酒店认可入职申请表、考勤记录表、工资单等证据装订在其每月账册中，从未遗失或被盗，根据举证规则，酒店方应提供相关证据；2.氿府壹号酒店认可为李建缴纳了社会保险，一审法院对李建与酒店之间的劳动关系不予认定没有依据；3.一审法院认定氿府壹号酒店与李建存在承包关系，由李建对厨房进行管理，但是没有向法庭提供证据，也未说明承包合同签订的细节、内容。二、一审法院适用法律错误。1.张兵平时由酒店员工即厨师长李建负责考勤、代发工资，李建的行为均是代表氿府壹号酒店的行为，其是为酒店工作而不是为李建工作，至于酒店与李建的关系其无需过问；2.即使氿府壹号酒店与李建存在承包关系，也不能以此说明张兵是被李建雇佣的，在没有证据证明的情况下，氿府壹号酒店与李建之间的内部法律关系不能对抗其与酒店之间的外部法律关系，如氿府壹号酒店存在违法分包的情形，应与李建承担连带赔偿责任；3.氿府壹号酒店未对其提供的入职申请表、考勤表、工资单的真实性提出鉴定，也没有其他证据反驳上述证据的真实性，一审法院不予采信于法不符。综上，张兵是为氿府壹号酒店工作，请求法院支持其相关诉讼请求。氿府壹号酒店答辩称：一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张兵向一审法院请求判令氿府壹号酒店：1.支付自2013年8月25日起至2014年7月25日止未签订书面劳动合同的二倍工资60500元；2.支付加班工资共计131893元；3.继续履行劳动合同，赔偿主张权利期间的工资损失33000元（如不能继续履行劳动合同，赔偿主张权利期间的工资损失33000元），并支付违法解除劳动合同的赔偿金；4.补缴从入职之日起至今的社会保险费用。一审法院认定事实：张兵自称在氿府壹号酒店厨房处工作期间，双方未签订书面劳动合同，氿府壹号酒店未支付加班工资，且违法解除劳动关系，便与其他二十六名自然人委托代理律师提起劳动仲裁申请，诉求二倍工资、加班工资、继续履行劳动合同以及赔偿工资损失等。劳动仲裁部门受理后，逾期未作出仲裁裁决终结仲裁活动，故诉至法院。以上事实，由仲裁决定书、当事人陈述等在卷佐证。张兵为证明其主张，向一审法院提交了以下证据：1．入职申请表；2.考勤记录表；3.工资单；4.工作牌；5.视频资料；6.社会保险缴费证明，显示缴纳开始时间为2014年9月。其中，证据1-3是厨师长李建向其提供。上述证据用以证明氿府壹号酒店为李建缴纳社会保险费，李建是酒店的职工，张兵经招聘在2013年7月25日入职，在厨房担任冷菜组长，月工资5500元，由李建代发工资。氿府壹号酒店向一审法院提交如下证据：7．银行账户历史交易明细单；8．收条；9．工资单（复印件）；10．入职申请表。证据9的原件在另案诉讼中向法院提交，并作为鉴定材料进入鉴定程序，故不能在本案中提交证据原件核对。上述证据用以证明酒店将厨房劳务发包给李建，按照双方约定每月向李建支付承包金；如果是酒店招录的员工，其负责人会在入职申请表上签字表示同意录用，工资由酒店直接支付，而张兵提供的入职申请表没有酒店负责人签字，工资是由李建支付，说明张兵是李建招用而不是酒店招用的。氿府壹号酒店的质证意见：证据1-3一般是由用人单位掌握的，故对证据材料获得的合法性持有异议，张兵应当说明证据材料的来源，此外该证据也不是酒店制作形成的，与酒店无关；证据4与证据5不予认可；证据6有异议，酒店为李建缴纳社会保险费，不代表双方即具有劳动关系的事实，其系出于其他方面的考虑为李建缴纳社会保险费。张兵的质证意见：证据7与证据8有异议，证据8因涉及案外人李建，真实性无法确认，酒店与李建是何种法律关系与本案无关，从酒店的证据可以看出酒店与李建存在劳动关系；证据9是复印件，真实性无法确认，且2015年7月份的工资单与本案没有关联；证据10不予认可。一审法院认为：本案首先应当解决双方当事人之间是否存在劳动关系的法律问题。在双方没有订立劳动合同的情形下，双方是否存在事实劳动关系是围绕劳动关系具有的几个特征综合予以认定的。本案中，根据已有的证据和双方的陈述，可以确认厨房的工作人员是由李建负责考勤、管理，发放工资的事实。因此在判断双方之间的法律关系之前，应当先厘清李建与酒店之间的法律关系。张兵证明李建在氿府壹号酒店处参加了各项社会保险，但参保的起始时间（2014年9月）在其自称的录用时间（2013年7月）之后，而且缴纳社会保险费仅是劳动关系的特征之一，并不能直接证明李建与酒店存在劳动关系。李建是氿府壹号酒店厨房的厨师长，酒店每月支付李建的款项少则几万元，多则十多万元，不可能是支付其一个人的工资；李建与厨房其他工作人员基本上是同时进入酒店的厨房，没有证据证明李建之前是酒店聘用的职工，也没有证据证明氿府壹号酒店委托李建代发厨房工作人员的工资，一般不可能同是酒店的员工，一部分员工的工资由酒店的财务部门直接发放，另一部分员工却由厨师长代为发放；李建对厨房其他工作人员进行考勤、发放工资，却不将考勤记录、工资单交给酒店而是自行保管，以上说明李建是厨房工作人员的实际管理者。综上，基于本案的事实以及餐饮行业的习惯做法，可以认定氿府壹号酒店将厨房劳务发包给平等民事主体地位的李建，李建自行聘用的其他厨房工作人员与酒店欠缺建立劳动关系的合意，行为表现不符合劳动关系的特征，不认定是劳动关系。张兵以劳动关系为基础法律关系，依照劳动法律法规提出的第一、二、三项诉求无事实依据，不予支持。且张兵提供的证据之一考勤记录表，不仅有明显涂改的痕迹，内容上还显示，在连续的二年时间里，所有人员每月出勤天数完全相同，每月均是休息2天，有违生活经验，该证据真实性存在问题，也不能作为加班事实的证据。张兵的第四项诉求要求补缴社会保险费不属于劳动争议案件受理范围，不予理涉。一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回张兵的全部诉讼请求。二审期间：双方当事人对一审查明的事实及记载的举证质证经过无异议，本院予以确认。氿府壹号酒店为补强其酒店于一审提供的证据9，从宜兴市人民法院调取的酒店账册中又复印了部分书面材料，以证明与李建之间的结算关系不同于酒店的其他职工，其酒店与李建的结算金额都比较大，据此主张双方的结算属于承包款。张兵质证认为，尽管氿府壹号酒店提供的复印材料中有部分金额与其一审提供的与李建之间的打款往来一致，但也有部分金额与银行的打款往来不一致；这些复印材料也没有反映全部的结算关系；因无原件核对，故对相关复印材料的真实性不予确认。本院认为，张兵一审提出的补缴社会保险费的主张不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本院不予理涉。本案中，张兵为主张与酒店之间存在劳动关系，提供了入职申请表、考勤表、工资单等，氿府壹号酒店为抗辩与张兵不存在劳动关系，同样提供了入职申请表、工资单等。对于双方提交的相同性质的证据材料，应做如下认定：上述材料理应由用人单位保管，而张兵则从李建处取得了相关材料，但是李建没有到庭予以说明，故相关材料与氿府壹号酒店没有直接关系；结合张兵等人的陈述，其平时受李建管理、由李建考勤、发放工资，故上述材料应认定为系李建在管理厨房过程中形成的材料，而不是氿府壹号酒店在管理厨房过程中形成的材料，氿府壹号酒店另有一套入职申请表、工资单等管理资料。氿府壹号酒店主张与李建存在厨房承发包关系，张兵等人系李建雇佣，主要提供了与李建之间的银行打款明细、收条、支出证明单等结算材料，相关材料确实反映了一个基本情况，即酒店打给李建的金额远高于打给酒店员工的金额，结合餐饮行业包厨的经营习惯，故氿府壹号酒店与李建之间存在承发包关系的意见较为可信，张兵仅依据酒店为李建缴纳社会保险主张李建是酒店的员工，依据不足。因张兵等人没有提供证据证明有与氿府壹号酒店建立劳动关系的合意，其在实际工作中受李建的管理、指挥，由李建发放工资；氿府壹号酒店提供了独立于李建的人事管理资料及与李建存在承包关系的结算依据，故本院认定张兵与氿府壹号酒店不存在劳动关系，其基于劳动关系提出的请求不予支持。综上，张兵的上诉请求不成立，予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭 云审 判 员  陶志诚代理审判员  张朴田二〇一六年十二月八日书 记 员  王嘉熙