重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终8669号上诉人（原审原告）：陆子荣。委托诉讼代理人：张茂华，江苏江洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王宁。被上诉人（原审被告）：重庆汉盾防火材料有限公司。法定代表人：王宁，该公司总经理。上诉人陆子荣因其与被上诉人王宁、重庆汉盾防火材料有限公司（以下简称汉盾公司）合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第17717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月16日进行了调查审理。陆子荣的委托诉讼代理人张茂华，王宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆子荣上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判支持陆子荣的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由王宁、汉盾公司负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。陆子荣已经完全履行了《合作协议书》中的义务，无任何违约行为。陆子荣负责落实业务，签订合同并负责施工，工程款已到帐889124元，占工程总价955176元的93%以上。一审判决认定18293元未到账无依据，按照《合作协议书》约定，汉盾公司应承担施工中的燃油、水电等费用，且该费用已经实际发生，工程结算中，业主方必然要求在工程款中扣除。即使18293元是工程余款，催收也是王宁、汉盾公司的义务，陆子荣没有授权不能催收。王宁、汉盾公司怠于履行清收余款的义务，恶意阻止王宁、汉盾公司向陆子荣支付佣金条件成就的事实清楚。一审中，陆子荣表示如果认为催收18293元的义务由其承担，陆子荣请求责成王宁、汉盾公司提供委托书等手续，陆子荣愿意催收；陆子荣还表示，愿意承担18293元，并同意从应得的分成款中扣除，同样未得到准许。二、一审判决违反诚信、公平原则，适用法律错误。王宁、汉盾公司想要独占案涉业务利润，不正当阻止付款条件成就，王宁、汉盾公司不收回工程余款的利益大于全部到账的利益。陆子荣为了工程垫付了20余万元，至今未得到任何收益，明显违反公平原则。王宁、汉盾公司二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案付款条件并未成就，账还没有结清。王宁、汉盾公司作为施工方、投资方，不可能不积极催收工程款。陆子荣向一审法院起诉请求：判令王宁、汉盾公司向陆子荣支付佣金（业务费）250000元。一审法院认定事实：2012年3月26日，以陆子荣为甲方、王宁为乙方签订《合作协议书》一份，约定：“甲、乙双方就隧道防火涂料的有关事项达成以下条款：1.业务主要由陆总联系前期项目信息，然后由公司派人协助前往工程所在地洽谈、签订合同；2.根据每单的实际情况，在合同签订之前由王总向陆总交底，说明本合同的大约成本（原材料、实际施工费用、税金、业务费等）及利润，误差不超过5%作为双方分成的依据，分成比例双方各得利润的50%；3.结算方式：实行单份合同结算，每项工程按回款比例提取佣金，质保金由公司承担，后期保证金由陆总协助收回，单份合同回款完毕，佣金在款项到账15个工作日内付清给陆总；4.业务费用：双方支出费用先由各自垫付，待提取佣金之日将各自垫付费用报销再提取佣金”。上述《合作协议书》签订后，陆子荣就开始联系业务。2012年10月30日，陆子荣代表汉盾公司（乙方、承包方）与中交第四公路工程局有限公司大思高速公路DSTJ-8合同段项目经理部（甲方、发包单位）签订《隧道工程承包合同》一份，载明：“1.工程名称：梵净山1号及梵净山2号隧道进口端（675米）隧道洞内防火涂料及装饰层面，合同形式：本合同单价为综合单价，采取固定单价承包方式，合同单价包括直接费用、间接费用、利润；2.期限：2012年10月20日开工，2012年12月20日竣工，工期2个月；3.工程预计数量、工程价款：预计数量为41000立方米，单价为24元每立方米，合价为984000元，以上工程预计数量不作为结算依据，合同单价作为结算依据；4.甲方每月结算时将扣除乙方领用的材料费用、超用材料费、使用甲方的机械费用、违约金等各项费用；甲方每月结算时扣留乙方工程款的10%作为保留金，其中5%在乙方全部完工后，与当地没有发生各种纠纷，由当地地方村委及以上机关出具债务偿清证明后无息支付予乙方，另5%作为质量保证金待缺陷责任期满、最终交验后无息支付予乙方，至此全部履行完毕，合同自行终止；甲方每期工程款支付时，不超过当期结算款的80%，乙方工程完工后，在扣除按照合同条款应该扣除或者暂扣项目后的余额进行无息支付”。该合同落款乙方处加盖的印章为汉盾公司的合同专用章，乙方委托代理人处有陆子荣的签名。上述承包合同所涉工程现场施工由陆子荣负责，汉盾公司提供施工所需材料，该工程于2013年7月19日之前全部竣工，汉盾公司与中交第四公路工程局有限公司大思高速公路DSTJ-8合同段项目经理部（以下简称大思经理部）经过结算后确认实际所做工程量总计为39799平方米，工程总金额为955176元。大思经理部就该项目的付款情况为：于2013年2月5日向汉盾公司支付工程款30万元，于2013年5月29日向汉盾公司支付工程款40万元，于2013年7月22日向汉盾公司支付工程款18.9124万元，共计向汉盾公司支付工程款889124元，余款66052元至今未付，该尚欠工程款包含了合同约定的质保金47758.8元，对于未付款项66052元中除质保金47758.8元外的18293.2元款项，陆子荣陈述该款项是汉盾公司在施工过程中应当承担的水、电、气费，王宁、汉盾公司陈述该款项也是工程款的一部分，说明除质保金外，还有部分工程款未收回。2014年8月26日，大思经理部向陆子荣出具《说明》一份，载明：“我公司与重庆汉盾防火材料有限公司于2012年10月30日签订大思高速公路DSTJ-8合同段，该合同系陆子荣与我公司联系后并代表汉盾公司签订，我公司与汉盾公司仅此一份合同”。双方合伙工程完工后，未就合伙工程进行过结算。庭审中，陆子荣陈述：合伙工程原料费用为195000元，人工工资为155800元，面漆费用为7500元，其他费用为125700元，合计成本支出费用为484000元，因合同约定的工程价款为984000元，扣除成本费用484000元后的利润为500000元，据此陆子荣应当分得的利润为250000元，以上费用及最后应分得利润金额均为估算数据。王宁、汉盾公司陈述：合伙工程的防火涂料费用为553350元，面漆费用为80000元，人工工资为151236元，管理费为39799元，机械设备撤场费用为6000元，合计成本支出费用为830385元，应得工程总价款为955176元，据此产生的利润应为124791元，应分配利润为62395.5元，但王宁、汉盾公司不同意向陆子荣支付该62395.5元，因为工程款没有回款完毕，在追款过程中很可能再产生其他费用。对于陆子荣与王宁签订的《合作协议书》中第3条的约定：“结算方式：实行单份合同结算，每项工程按回款比例提取佣金，质保金由公司承担，后期保证金由陆总协助收回，单份合同回款完毕，佣金在款项到账15个工作日内付清给陆总”，王宁、汉盾公司陈述该3条中约定的是包含质保金在内的款项全部回款完毕后，才能进行佣金的支付，而该案中包含质保金47758.8元在内还有66052元工程款未收回，故支付佣金条件不具备，王宁、汉盾公司不应当向陆子荣支付佣金。陆子荣对此陈述：第3条约定的回款完毕中的款指的是除质保金外的款项，质保金本身约定由汉盾公司承担，且未付款66052元中除质保金47758.8元外的18293.2元系应当由汉盾公司承担的水电气费。另，双方一致确认：工程回款应先扣除成本费用后，再进行利润分配，但不需要扣除业务费，业务费由各自承担。一审法院认为，陆子荣与王宁于2012年3月26日签订的《合作协议书》及汉盾公司与大思经理部于2012年10月30日签订的《隧道工程承包合同》均是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。该案争议的焦点是：陆子荣是否有权请求王宁、汉盾公司支付佣金即利润。对此，评判如下：关于陆子荣是否有权请求王宁、汉盾公司支付利润的问题。双方建立的是合伙协议法律关系，双方共享收益、共担风险。合伙事务完成后，双方并未进行清算，未确定成本费用的金额，仅确定了合伙工程项目的应得总收入为955176元，实际到位收入金额为889124元，未收回的款项金额为66052元，该款项金额包含了质保金47758.8元，对于未收回款项中除质保金外的余款18293.2元的性质问题，陆子荣陈述该款项是汉盾公司在施工过程中应当承担的水电气费，但陆子荣对其陈述未举示书面证据加以证明，故应当认定该笔费用为工程款项，据此，涉案合伙工程的工程款项除质保金外并未全部收回，尚有除质保金外的工程款项18293.2元未收回，根据《合作协议书》第3条的约定的在单项合同回款完毕，佣金（利润）在款项到账15个工作日内付清给陆子荣，现查明工程款项未全部收回，故陆子荣请求支付佣金不符合其与王宁签订的合作协议书中的约定，即本案目前支付佣金（利润）的条件还不具备，王宁、汉盾公司的辩称意见符合合同约定，应予采纳。综上所述，因陆子荣的请求缺乏事实依据及证据支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告陆子荣的诉讼请求。案件受理费5050元，由原告陆子荣负担。二审当中，双方均未举示新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审的争议焦点为：陆子荣是否有权要求王宁、汉盾公司分配合伙利润。首先，根据《合作协议书》约定，案涉工程系陆子荣联系并负责，同时，陆子荣代表汉盾公司与大思项目部签订《隧道工程承包合同》，并作为汉盾公司的委托代理人在该合同中签字，因此，在案涉工程中，陆子荣应当负有催要工程款的义务，其作为《隧道工程承包合同》的委托代理人也具有催要工程款的条件和可能，这也是《合作协议书》约定佣金（合伙利润）分配的前提是合同回款完毕的原因，该约定并不违反法律规定，本院予以认可，陆子荣应当举证证明案涉工程已经回款完毕。其次，陆子荣也没有举证证明其已经向业主方催要工程款，经过多种渠道催收未果，或者催收当中遇到了客观困难的情形，因此，也就不存在需要人民法院考量在已经收回大部分工程款的情况下，如果因为客观原因无法收回全部工程款导致分配利润的条件不成就，是否有违公平原则和诚信原则的前提。最后，陆子荣提出未回款当中的18293元系工程施工中产生的费用，业主方已经扣除并不会支付，但并没有证据证明，其自愿负担的意思表示也不明确，即使明确，根据《合作协议书》的约定回款完毕应当包括保证金47758.8元，陆子荣同样没有证据证明保证金47758.8元已经回款完毕，因此，《合作协议书》约定的分配合伙利润的前提条件并未成就，陆子荣的诉讼请求缺乏事实依据。综上所述，陆子荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5050元，由上诉人陆子荣负担。本判决为终审判决。审判长 胥 庆审判员 向 川审判员 乔小勇二〇一六年十二月二十一日书记员 刘威言