江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终5868号上诉人(原审被告):徐州苏悦文化艺术传播有限公司，住所地徐州市云龙区戏马台批发市场B区。法定代表人：李珊，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔园莉，女，1979年3月10日生，汉族，该公司员工，住徐州市徐州经济开发区。委托诉讼代理人：李晓梅，女，1969年11月13日生，汉族，该公司员工，住徐州市泉山区。被上诉人（原审原告）骆显，女，1980年1月21日生，汉族，住徐州市云龙区。上诉人徐州苏悦文化艺术传播有限公司（以下简称苏悦公司）因与被上诉人骆显劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初2319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人苏悦公司的委托诉讼代理人崔园莉、李晓梅、被上诉人骆显到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人苏悦公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：1、上诉人执行的工作时间为每日6.5个小时，每周工作六天共计39个小时，未超过相关法律规定，故每周一天休息。被上诉人提出的2015年2月及4月至10月的加班工资，上诉人已经给予调休，不存在加班情况。2、被上诉人提出自2015年3月至2016年1月期间11个月的双倍工资，应按照公司工资发放记录，被上诉人基本工资是2000元，应当计算为21300元（2000元*9个月+1650元*2个月）。被上诉人骆显辩称：1、对方所说的我的工资2000元没有依据。2、虽然上诉人有给我调休，但没有调休到位，我只认可有我签字的调休单。骆显向一审法院提出诉讼请求：1、苏悦公司赔偿社会保险损失10761.3元。2、2015年3月至2016年1月的双倍工资28050元（2550*11个月）3、2015年2月至10月底的加班工资12774.8元。一审法院认定事实：骆显于2015年2月4日进入苏悦公司，从事市场管理工作，自2015年2月至2015年8月每月工资2550元，2015年9月实发工资2560元，2015年10月实发工资2600元，2015年11月2150元，由苏悦公司发放，双方未签订劳动合同，苏悦公司没有为骆显缴纳工作期间的社会保险。2015年12月，苏悦公司决定实行竞聘上岗制度，骆显未竞聘上岗位，后被调至招商部进行工作，留职3个月查看，当月工资调整为基本工资1650元，后2016年1月发放工资1650元，2016年2月发放工资1600元，2016年3月发放工资1500元。2016年3月30日骆显向苏悦公司口头申请，请求辞职，苏悦公司予以批准，双方劳动关系解除。2016年4月13日，骆显依法向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求苏悦公司赔偿社会保险损失11242元、支付双倍工资28050元、支付加班工资11227元、支付拖欠工资3650元。徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月21日作出徐云劳人仲不字[2016]第50-2号不予受理通知书，并于2016年5月9日向骆显送达。后骆显不服上述仲裁，于2016年5月10日提起诉讼。另查明，2015年2月骆显休息日加班天数为4天、法定节假日加班天数为1天。2015年4月骆显休息日加班天数为7天。2015年5月，骆显休息日加班天数为10天、法定节假日加班天数为1天。2015年6月，骆显休息日加班天数为8天、法定节假日加班天数为1天,调休2天。2015年7月，骆显休息日加班天数为8天、调休2天。2015年8月，骆显休息日加班天数为7天、调休3天。2015年9月，骆显休息日加班天数为5天、调休3天。2015年10月，骆显休息日加班7天、法定节假日加班天数为2天，调休5天。2015年11月，骆显休息日加班天数为4天，调休7天。2015年12月，骆显休息日加班4天、调休6天。2016年1月，骆显休息日加班8天、调休3天。2016年2月，骆显休息日加班5天、调休3天。2016年3月，骆显休息日加班6天、调休5天。以上合计，骆显休息日加班83天，法定节假日加班5天，调休39天。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。骆显自2015年2月进入苏悦公司工作至2016年3月，期间苏悦公司未与骆显订立书面劳动合同，违反相关法律规定，骆显主张苏悦公司支付自2015年3月至2016年1月期间11个月的双倍工资的诉请符合法律规定，予以支持。双倍工资的数额确认为25910元(2550元*6个月+2560+2600+2150+1650元*2个月)。关于骆显主张的社会保险损失，因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费基数等发生的争议，不属于人民法院民事案件受案范围，故骆显的该项诉请不属于人民法院民事案件受案范围，不予理涉。关于骆显主张2015年2月至10月的加班工资。用人单位在节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。对于骆显2015年3月的加班情况，骆显未能提供相关证据予以证实，不予确认。对于骆显自2015年2月以及2015年4月至10月加班情况，查明为休息日加班44天（已扣除调休），法定节假日加班5天，结合骆显的工资情况支持为12075.86元（2550元/21.75天*2*44天+2550元/21.75天*3*5天）。遂判决：被告徐州苏悦文化艺术传播有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告骆显未签订劳动合同的双倍工资25910元、加班工资12075.86元。二审期间上诉人提交会议纪要复印件，证明计算双倍工资的基数。被上诉人认为该证据真实性有异议，从未见过该份证据。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，首先，关于上诉人主张被上诉人不存在加班事实的问题。上诉人主张公司上班时间为上午9点到12点，下午14点到17点30，每天工作时间6.5销售，每周六天共计39小时，没有超过《劳动法》规定的40小时，并且对被上诉人给予了调休，被上诉人不存在加班的事实。1、被上诉人对上诉人主张的工作时间不予认可，上诉人未能提供证据证明其所说的被上诉人每天工作时间仅为6.5小时的事实成立，相反在上诉人提交的考勤制度中载明市场管理经营部因工作需要，工作时间为每周一至周日，每周休息一天，上午8：30-18：00，中午轮流休息，而被上诉人则属于市场经营部工作人员。因此，本院认定被上诉人周六上班的行为也属于加班。2、上诉人认为给予被上诉人进行了全部调休的主张亦不成立。如上所述，本院已经认定了被上诉人周六上班也属于休息日加班，不能算为正常工作上班时间，那么上诉人也应当对被上诉人周六加班的行为进行调休，未调休的，应当支付及班费。据此审查虽然上诉人给予被上诉人进行了调休，但是没有调休到位，故应当向被上诉人支付休息日或法定节假日加班的加班费用。其次，关于加班费用计算的问题。上诉人认为应当按照被上诉人基本工资2000元的标准计算加班费用。上诉人提供的会议纪要仅能说明公司各岗位的薪酬标准，无法证明其与劳动者约定了加班工资的计算基数。在双方未约定加班工资计算基数的情况下，应当以劳动者的月平均工资为计算基数，而月平均工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入。因此上诉人认为以被上诉人的基本工资为基数计算加班费用，该观点不能成立，本院不予支持。综上，上诉人苏悦公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 陈 颖审判员 崔金城二〇一六年十二月二十六日书记员 许 丽