新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院民 事 判 决 书(2015)哈垦民初字第1030号原告:曹顺兵，男，1980年9月22日出生，住新疆哈密市。委托诉讼代理人:王虎，新疆伟民律师事务所律师，代理权限特别授权。被告:新疆红星中非矿冶煤化工有限公司，住所地新疆哈密地区农十三师二道湖工业园区文化南路1号，营业执照注册号650000038003437。法定代表人:魏家骏，董事长。被告:甘肃紫金矿业煤化工有限公司，住所地兰州市城关区东岗西路455号，营业执照注册号620000200023971。法定代表人:魏家骏，董事长。被告:新疆天勤投资有限公司，住所地乌鲁木齐桂林路92号万泰怡郡小区2号楼14层14B号房，营业执照注册号650000059140611。法定代表人:魏家鸽，董事长。被告:新疆生产建设兵团第十三师国有资产经营管理有限公司，住所地哈密市大营房百花路4号，营业执照注册号65220030000701。法定代表人:ＸＸ福，董事长。委托诉讼代理人:黄章仁，新疆黄章仁律师事务所律师，代理权限特别授权。被告:张勇，女，1958年12月20日出生，住山东省烟台市。被告:高子堂，男，1966年7月10日出生，住甘肃省景泰县。原告曹顺兵与被告新疆红星中非矿冶煤化工有限公司（以下简称中非矿冶）、甘肃紫金矿业煤化工有限公司（以下简称紫金矿业）、新疆天勤投资有限公司（以下简称天勤投资）、新疆生产建设兵团第十三师国有资产经营管理有限公司（以下简称十三师国资公司）、张勇、高子堂建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曹顺兵的委托诉讼代理人王虎、被告十三师国资公司的委托诉讼代理人黄章仁到庭参加诉讼，被告中非矿冶、紫金矿业、天勤投资、张勇、高子堂经本院���告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告曹顺兵向本院提出诉讼请求：1.判令被告中非矿冶向原告退还履约金3000000元。2.判令被告中非矿冶向原告支付工程款4388183.37元。3.判令被告中非矿冶按照土建意向书的约定向原告赔偿违约金1477636.67元（临时建筑费4388183.37元+履约金3000000元的20%）。4.判令被告中非矿冶按照每月5000元的标准支付原告每月支付的看场费45000元。5.判令被告紫金矿业、天勤投资、十三师国资公司、张勇、高子堂在未出资数额或抽逃资金数额范围内对原告第1项至第4项损失承担共同连带清偿责任。6.本案诉讼费由被告承担。事实和理由:被告中非矿冶成立于2012年，现在册股东为：紫金矿业、天勤投资、十三师国资公司、张勇、高子堂、魏家骏。按照中非矿冶公司章程，各���东出资情况为紫金矿业3000万元（无形出资）、天勤投资货币出资500万元、十三师国资公司货币出资1000万元、张勇货币出资200万元、高子堂货币出资100万元、魏家骏4300万元（无形资产4000万元，货币出资300万元）。2014年9月6日，原告与被告中非矿冶签订土建工程意向书。该意向书约定：1.被告中非矿冶将被告中非矿冶位于第十三师二道湖工业园区准备建设的铝硅合金循环经济产业项目中土建工程交原告施工，工程总造价预计90000000元，总造价以哈密地区单价估算表、材差人差调整，取费标准一类上线，不下浮，最终概算价为准。2.原告人员施工机具进场后，被告中非矿冶向原告支付工程量总价的5%即450万元，为保证合同的履行，原告向被告中非矿冶支付履约金3000000元。3.如果因为被告中非矿冶原因影响正常施工，被告中非矿冶按照临建费和履约金的20%赔偿违约金。土建意向书达成后，原告于2014年9月7日向被告中非矿冶支付3000000元的履约金，原告人员、施工机具也全部到达现场。但被告中非矿冶却违背承诺，无款向原告支付450万元预付款。由于人员机具已经全部到达现场，在被告中非矿冶确认的情况下，原告只得垫资按照被告中非矿冶要求修建临时用水供电工程、临时用水土建工程、生活区临时建筑工程，三项工程合计总价4388183.37元，现原告已垫付工程款及支付履约金高达7388183.37元，同时还承担每月5000元的看场费用。而中非矿冶目前人去楼空，无任何资产。很明显，作为中非矿冶股东的被告紫金矿业、天勤投资、十三师国资公司、张勇、高子堂并没有按照中非矿冶章���约定认交中非矿冶股金或认购后将股金予以抽逃，致使注册资金上亿元的中非矿冶人去楼空、无任何资产。为维护原告合法权益，向法院提起诉讼。被告十三师国资公司答辩称：一、曹顺兵与中非矿冶签订的《土建工程意向书》违反法律强制性规定，是无效的。二、原告在施工的工程未完工、未验收、未使用的情况下，要求支付工程款没有事实和法律依据。三、在中非矿冶存续的前提下，股东依法不承担责任。原告负有举证义务，说明要求股东承担责任的事实、证据和法律依据。四、国资公司不是中非矿冶的股东，只是代持高子堂在中非矿冶10%股份，不应承担股东法律责任。五、原告的诉讼请求没有依据。1.关于退还履约金300万元。原告只是提供中非矿冶收到300万元的《收据》复印件，没有实际支付300万元给中非矿冶的银行凭据。原告与中非矿冶《土建意向书》第三条第4项约定“工程完工后、验收合格，3日内一次性返还。”所以，该请求没有事实和依据。2.支付工程款4388183.37元。原告以2014年9月6日的《土建意向书》、9月28日的《预算书》主张工程款4388183.37元。首先，《预算书》及马发文签字“以最终决算为准”说明其不能作为结算和主张工程款的依据。其次，工程没有完工和验收，决算没有开始。再次，股东没有出庭参与质证，不等于没有提出异议。3.关于赔偿违约金1477636.67元。基于工程款4388183.37元、履约金300万元没有依据，本项请求站不住脚。4.按每月5000元标准支付看场费。原告没有提供任何事实和证据证明其看场及每月支付5000元看场费。5.股东在未出资数额或者抽逃资金数额范围内对原告损失承担责任。前已述及，不再赘言。原告要求十三师国资公司承担责任的诉讼请求，没有事实依据和法律规定，请求驳回对十三师国资公司的诉讼请求。被告中非矿冶、紫金矿业、天勤投资、张勇、高子堂既未做出答辩，亦未参加本院庭审。本院经审理认定事实如下：2014年9月6日，原告曹顺兵与被告中非矿冶就被告中非矿冶位于第十三师二道湖工业园区的铝硅合金循环经济产业项目中部分土建项目签订了《土建工程意向书》。《土建工程意向书》就原告曹顺兵承建的该项目的工程总造价、取费及计价、付款、施工现场的临建等内容进行了约定，并约定“乙方为保证能够履行本协议，决定向甲方支付履约金叁佰万元（300.00万元）人民币，在本合同签订后当日内支付。”2014年9月6日，被告中非矿冶收到原告曹顺兵支付的3000000元履约金，并以“土建工程定金事宜”的名义向原告曹顺兵开具加盖财务专用章的收据一张。之后，被告中非矿冶在《临时供水管道预算书》、《临时供电预算书》和《施工生活区预算书》建筑单位处盖章确认。以上事实有原告提供的《土建工程意向书》、《临时供水管道预算书》、《临时供电预算书》、《施工生活区预算书》和收据等证据，以及原告和被告十三师国资公司当庭陈述予以证明，本院予以确认并在卷佐证。本院认为本案为建设工程施工合同纠纷。根据本案原被告方当事人提供的证据和在庭审中的陈述，本案的争议焦点为：一、原告曹顺��与被告中非矿冶签订的《土建工程意向书》是否有效？二、原告曹顺兵主张的被告中非矿冶向原告退还履约金3000000元的诉讼请求是否应当得到支持？三、原告曹顺兵主张的被告中非矿冶向原告支付工程款4388183.37元的诉讼请求是否应当得到支持？四、原告主张的被告中非矿冶按照土建意向书的约定向原告赔偿违约金1477636.67元的诉讼请求是否应当得到支持？五、原告主张的被告中非矿冶按照每月5000元的标准支付原告每月支付的看场费45000元的诉讼请求是否应当得到支持？六、原告主张的被告紫金矿业、天勤投资、十三师国资公司、张勇、高子堂就原告第1项至第4项诉求承担共同连带清偿责任的诉讼请求是否应当得到支持？一、原告曹顺兵与被告中非矿冶签订的《土建工程意向书》是否有效？依据最高人民法院《关于��理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，原告曹顺兵作为自然人不具备承揽建设工程的条件，其与被告中非矿冶所签《土建工程意向书》构成承包人未取得建筑施工企业资质而签订建设工程施工合同的法律事实。故原告曹顺兵与被告中非矿冶签订的《土建工程意向书》依法应当认定无效。二、原告曹顺兵主张的被告中非矿冶向原告退还履约金3000000元的诉讼请求是否应当得到支持？依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”规定，以及原告曹顺兵与被告中非矿冶签订的《土建工程意向书》无效的认定和2014年9月6日被告中非矿冶收到原告曹顺兵支付的3000000元履约金，并以“土建工程定金事宜”的名义向原告曹顺兵开具加盖财务专用章的收据一张的事实。本案中，原告曹顺兵主张的被告中非矿冶向原告退还履约金3000000元的诉讼请求，具备法律依据和事实依据，本院予以支持。三、原告曹顺兵主张的被告中非矿冶向原告支付工程款4388183.37元的诉讼请求是否应当得到支持？根据民事诉讼法及民事诉讼证据规则的有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告应对其提出的由被告支付工程款4388183.37元这一主张���依据的事实，提供证据加以证明。在本案中，原告仅提供《临时供水管道预算书》、《临时供电预算书》和《施工生活区预算书》，未能就其所承包工程已经竣工验收合格提供证据予以证实，亦未能就其应当获得4388183.37元工程款提供其他证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。四、原告主张的被告中非矿冶按照土建意向书的约定向原告赔偿违约金1477636.67元的诉讼请求是否应当得到支持？依据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”规定，以及原告曹顺兵与被告中非矿冶签订的《土建工程意向书》无效的认定。本案中，原告主张的被告中非矿冶按照土建意向书的约定向原告赔偿违约金1477636.67元的诉讼请求，缺乏法律依据和事实依据，本院不予支持。五、原告主张的被告中非矿冶按照每月5000元的标准支付原告看场费45000元的诉讼请求是否应当得到支持？根据民事诉讼法及民事诉讼证据规则的有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告应对其提出的由被告中非矿冶按照每月5000元的标准支付原告看场费45000元的这一主张所依据的事实，提供证据加以证明。在本案中，原告未能就以上诉求提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。六、原告主张的被告紫金矿业、天勤投资、十三师国资公司、张勇、高子堂在未出资数额或抽逃资金数额范围内对原告第1项至第4项诉��承担共同连带清偿责任的诉讼请求是否应当得到支持？本案讼争的法律关系是建设工程施工合同纠纷，该施工合同的当事人为原告曹顺兵和被告中非矿冶。首先，依据合同相对性的原则，该建设工程施工合同只对合同当事人产生约束力，即对曹顺兵和中非矿冶发生法律效力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。被告紫金矿业、天勤投资、十三师国资公司、张勇、高子堂不是该施工合同当事人，不应对施工合同承担合同义务。其次，公司法对于公司股东就公司债务承担连带责任有严格的规定，原告曹顺兵主张“作为中非矿冶股东的被告紫金矿业、天勤投资、十三师国资公司、张勇、高子堂并没有按照中非矿冶章程约定认交中非矿冶股金或认购后将股金予以抽逃，”并要求“判令被告紫金矿业、天勤投资、十三师国资公司、张勇、高子堂��未出资数额或抽逃资金数额范围内对原告第1项至第4项损失承担共同连带清偿责任。”原告应对其提出的上述主张和诉求所依据的事实，提供证据加以证明。但在本案中，原告未能就以上主张和诉求提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。故原告曹顺兵要求被告紫金矿业、天勤投资、十三师国资公司、张勇、高子堂在未出资数额或抽逃资金数额范围内对原告第1项至第4项诉求承担共同连带清偿责任的诉讼请求，缺乏法律依据和事实依据，本院不予支持。综上所述，对于原告提出判令被告中非矿冶向原告退还履约金3000000元的诉讼请求，本院予以支持。对原告提出判令被告中非矿冶向原告支付工程款4388183.37元的诉讼请求，本院不予支持。对原告提出判令被告中非矿冶按照土建意向书的约定向原告赔偿违约金1477636.67元（临时建筑费4388183.37元+履约金3000000元的20%）的诉讼请求，本院不予支持。对原告提出判令被告中非矿冶按照每月5000元的标准支付原告每月支付的看场费45000元的诉讼请求，本院不予支持。对原告提出判令被告紫金矿业、天勤投资、十三师国资公司、张勇、高子堂在未出资数额或抽逃资金数额范围内对原告第1项至第4项损失承担共同连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。被告被告紫金矿业、天勤投资、张勇、高子堂经本院经公告送达开庭传票后未到庭应诉、答辩，应视为其对法律赋予诉讼活动中应享有的相关权利的主动放弃，依法承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最���人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》、第六十四条、第一百四十四条规定,缺席判决如下：一、被告新疆红星中非矿冶煤化工有限公司向原告曹顺兵返还履约金3000000元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告曹顺兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74176元，由被告新疆红星中非矿冶煤化工有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产��设兵团第十三师中级人民法院。当事人对生效法律文书申请执行的期间为两年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从每次履行期间的最后一日起计算；法律文书没有规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长  徐林东代理审判员  杨 俊人民陪审员  王继忠二〇一六年十二月十五日书 记 员  许 娜