山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁09民终2487号上诉人（原审原告）：赵守木，男，1965年1月27日出生，汉族，住肥城市。委托诉讼代理人：李修华，肥城石横法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沈怀玉，男，1968年7月29日出生，汉族，原住肥城市，现于山东省滕州监狱服刑。被上诉人（原审被告）：王云飞，男，1980年1月4日出生，汉族，住肥城市。被上诉人（原审被告）：李正伟，男，1976年7月19日出生，汉族，原住肥城市，现于山东省滕州监狱服刑。上诉人赵守木因与被上诉人沈怀玉、王云飞、李正伟生命权、健康权纠纷一案，不服肥城市人民法院（2016）鲁0983民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵守木上诉请求：1.撤销一审判决，改判由被上诉人连带赔偿上诉人因身体遭受伤害而形成的损失31372.27元（应赔偿总额41829.69元÷4人=每人10457.422元×追究3人=31372.27元）；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定部分事实不清。上诉人在一审时提起的是民事诉讼而非刑事附带民事诉讼。上诉人于2015年2月份因身体遭受伤害达到轻伤二级并被鉴定为十级伤残，上诉人在遭受伤害的刑事案件审理过程中没有提起附带民事诉讼，而是单独在刑事案件审结后又单独提起的民事诉讼。二、一审法院适用法律错误。根据《民法通则》第一百一十九条、《侵权责任法》第四条，《法释》[2003]30号》第十七条的规定，均应支持上诉人的请求支付残疾赔偿金，原审法院适用《最高人民法院关于适用的解释》是错误的。另外，一审开庭时，被上诉人王云飞和李正伟均当庭表示同意按照起诉状请求的数额进行赔偿，但一审法院剥夺了被上诉人真实意思表示进行赔偿的权利。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人沈怀玉、王云飞、李正伟未答辩。原告赵守木向一审法院起诉请求：要求被告连带赔偿原告医疗费10601.69元、住院伙食补助费360元（12天×30元/天）、误工费2929.5元（农村居民可支配收入每年11882元/365天×90天）、护理费976.5元（11882元/365天×30天）、交通费588元、残疾赔偿金23764元（11882元×20年×10%）、鉴定费2610元（伤残鉴定费2310元+伤情鉴定费用300元）等费用三人应承担部分共计31372.27元，本案诉讼费、邮寄费、代理费等由被告承担。一审法院认定事实：原告赵守木与被告沈怀玉均为肥城市石横镇北高余村村民。2015年2月14日，在被告沈怀玉的指使下，被告王云飞伙同被告李正伟、案外人郝超在肥城市石横镇北高余村西南北公路对原告赵守木实施殴打，期间被告王云飞用锤子砸伤原告赵守木头部，被告李正伟用刀子捅伤其腿部。后原告即被送往肥城矿业中心医院治疗，经诊断为创伤性蛛网膜下腔出血、顶骨骨折、颅内积气、头皮裂伤、左耳廓裂伤、左腿软骨组织挫裂伤，住院12天，于2015年2月26日出院，出院医嘱注意连续休息2个月，住院治疗共花费医疗费10601.69元。经法医鉴定，原告赵守木头部之损伤构成轻伤二级，因此三被告被本院依法判处有期徒刑。2015年9月29日山东省泰安泽宇司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份，认定原告伤情构成十级伤残，原被告对该伤残等级均无异议。同时，原告赵守木住院病案显示，出院情况为××患者仍诉阵发性头疼、头晕、生命体征正常，神志清楚，精神差，伤口已拆线，愈合良好，无红疹及渗出，肢体活动可”。案外人郝超在刑事诉讼中得到原告赵守木的谅解并进行了赔偿，原告自愿放弃案外人郝超应当承担的份额，要求三被告连带承担赔偿责任。一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。被告王云飞与被告李正伟共同实施伤害行为，造成原告伤残，应当承担连带赔偿责任。被告沈怀玉辩称其只是授意并未直接实施侵权行为，对共同侵权行为人的认定，并不要求其必须亲自实施加害行为，受害人也不必证明每个共同行为人的行为与损害结果之间都存在因果关系，只需要证明共同行为与损害结果之间存在因果关系即可。在本案中，被告沈怀玉指使被告王云飞、被告李正伟对原告赵守木进行殴打并致伤残，构成多人共同实施侵害他人权益的行为。三被告在主观上有共同的意思联络即共同的伤害故意，在客观上，被告王云飞与被告李正伟实施了殴打等侵权行为，造成原告伤害，被告沈怀玉虽未直接实施侵害行为，但因其行为是服从于共同意思的行为分担，应当与被告王云飞、被告李正伟承担连带责任。关于被告沈怀玉不应承担赔偿责任的辩称，应不予采纳。综上，三被告构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。同时被告沈怀玉辩称其已受到刑事处罚，不应当承担赔偿责任，原审法院认为，行为人实施侵权行为侵害他人民事权益，侵权责任的承担并不因行为人受到刑事处罚而免除，当事人的权益并不因为行为人的刑事处罚而得到救济，被害人依然有权提取民事诉讼要求侵权行为人承担赔偿责任，因此对被告沈怀玉不予赔偿的主张原审法院不予支持。关于赔偿项目及数额，被告侵权造成原告住院治疗共花费医疗费10601.69元，有住院病案、诊断证明书、费用明细清单及医疗费发票等证据予以证实，原审法院予以支持；关于残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十四条的规定，××被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”因残疾赔偿金不属于刑事附带民事的赔偿范围，对于原告的主张，原审法院不予支持；关于鉴定费用，因原被告均对原告伤情构成十级伤残予以认可，且有鉴定费发票在案为证，原告的主张符合法律规定，原审法院予以支持；关于误工费和护理费，原告赵守木在庭前进行了伤残鉴定，鉴定结论认定护理期限30日、误工期限90日，被告沈怀玉对此持有异议并要求法院依法认定。根据原告提交的住院病案记载，原告赵守木住院12天、出院后连续休息2月，从该两份证据上看，因鉴定结论为原告庭前单方作出且被告对此持有异议，对住院病案，双方均无异议且系医院根据客观情况出具，从证据来看，住院病案的效力和证明力更强且更具有客观真实性，因此对于误工费、护理费的计算，原审法院确定按照住院病案记载的时间计算。关于误工费，因原告未向原审法院提交其收入的证据，原审法院根据山东省人身损害赔偿标准农村居民人居可支配收入11882元、原告赵守木住院12天、出院连续休息2月，原审法院确定原告赵守木的误工费为2343.85元；关于护理费，原告出院时生命体征正常、伤口愈合良好、肢体活动尚可，出院后已不需要护理，故根据农村居民人均可支配收入，结合住院12天，原审法院确定护理费为390.64元；关于原告主张的交通费，因住院产生的交通费288元有车票为证且符合当地交通的实际，原审法院予以支持，对于鉴定发生的交通费用原告虽未提交证据予以证实，但属已实际发生的费用，原审法院酌情确定为150元；关于住院伙食补助费，原告的主张360元不违反法律的强制性规定，原审法院予以支持；综上，原告赵守木的各项损失为医疗费10601.69元、住院伙食补助费360元、误工费2343.85元、护理费390.64元、交通费438元、鉴定费用2610元，合计16744.18元，三被告应连带承担的数额为12558.14元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条、第一百六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告沈怀玉、被告王云飞、被告李正伟于判决生效之日起十日内连带赔偿原告赵守木各项经济损失共计12558.14元；二、驳回原告赵守木其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费584元，由原告赵守木负担350元，被告沈怀玉、被告王云飞、被告李正伟共同承担234元。二审中双方当事人均未提交新证据。本院经二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人赵守木就本案所提上诉，主要是针对原审未将残疾赔偿金计入其损失，而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条之规定，对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入，造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用，在该司法解释中，对于造成被害人残疾所应支付的费用采用了列举的方式进行确定，且对于占比较大的残疾赔偿金未列入其中，应当认定残疾赔偿金不属于该司法解释确定的因犯罪行为而对受害人造成的物质损失的范围。现上诉人赵守木另行单独提起民事诉讼，亦应适用上述司法解释的规定予以认定，故原审适用法律并无不当。至于上诉人赵守木上诉中称的被上诉人王云飞和李正伟在原审时均当庭表示同意按照起诉状请求的数额进行赔偿，故应当予以赔偿的问题，因该二人的陈述属于原审法院组织调解时的调解意见，并不能作为后续诉讼的裁判依据，故上诉人赵守木的该项上诉理由，亦无法律依据，本院亦不予支持。综上，上诉人赵守木的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费584元，由上诉人赵守木负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋许科代理审判员  张晓丹代理审判员  陈 新二〇一六年十二月二十六日书 记 员  马 鑫