福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)闽05刑终1441号原公诉机关福建省南安市人民检察院。上诉人(原审被告人)陈木炎，男，1992年10月21日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年2月1日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。辩护人黄琪聪、陈小华，福建竞得律师事务所律师、实习律师。上诉人(原审被告人)陈木艺，男，1991年10月12日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月9日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。上诉人(原审被告人)张世国，男，1968年4月22日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年2月1日被刑事拘留，同年3月2日被取保候审，同年8月18日被逮捕。南安市人民法院审理南安市检察院指控原审被告人陈木炎、陈木艺、张世国犯诈骗罪一案，于2016年9月14日作出（2016）闽0583刑初1131号刑事判决。原审被告人陈木炎、陈木艺、张世国均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人陈木炎、陈木艺、张世国，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年11月至2016年2月1日间，被告人陈木炎在南安市溪美镇山锦塘建材3楼租房内，在其开设的淘宝网店上，通过虚构的商品交易骗取淘宝买家的信任，诱骗程某等买家先行线下付款或者支付定金到其指定的多个支付宝账户，陈木炎再将款项转移到其持有的多张银行卡中后取出。2015年11月起，被告人陈木艺受陈木炎雇佣，帮其取款。2016年1月7日起，被告人张世国受陈木炎雇佣，与陈木艺共同帮陈木炎取款。2016年2月1日，南安市公安局接到举报后，到该租房抓获被告人陈木炎、张世国，当场查获作案工具笔记本电脑4台、手机10部、系统盘4个、启动盘2个、网卡3个、红色U盘1个、笔记本1本及户名谭兴海的工商银行卡（卡号62×××82）1张、户名程洪的建设银行卡（卡号62×××45）1张和现金人民币(币种，下同)35000元。2016年3月9日，南安市公安局民警在安溪县大同路车辆管理所抓获被告人陈木艺。至案发前，被告人陈木炎等人专用于诈骗的户名谭兴海的工商银行账户（卡号62×××82）共汇入114994.98元，户名程洪的建设银行账户（卡号62×××45）共汇入9548元，户名饶运林的建设银行账户（卡号62×××54，该账户系公安机关从淘宝公司后台调取）共汇入50377元。上述三个涉案银行账户共计汇入174919.98元（其中，从2016年1月7日至案发前，共汇入124542.98元）。其中，已查明的程某等25名被害人共计被骗34640元（其中程某被骗4500元、包某被骗850元，林某被骗1100元，姚某被骗1000元，赵某被骗1200元，李某1被骗1000元，王某1被骗2400元，胡某被骗3000元，宋某被骗1000元，马某被骗800元，吴某1被骗1700元，刘某被骗800元，李某2被骗800元，荆某被骗1600元，王某2被骗500元，郭某被骗90元，江某被骗1300元，亚某被骗1500元，王某3被骗950元，陈某2被骗1000元，吴某2被骗1200元，南某被骗1500元，陈某3被骗500元，葛某被骗3000元，李某3被骗350元）。综上，被告人陈木炎、陈木艺、张世国共同实施诈骗犯罪，其中，陈木炎、陈木艺犯罪数额174919.98元，张世国犯罪数额124542.98元。原判认定上述事实的证据有：被告人陈木炎、陈木艺、张世国的供述，被害人程某、包某、林某、姚某、赵某、李某1、王某1、胡某、宋某、马某、吴某1、刘某、李某2、荆某、王某2、郭某、江某、亚某、王某3、陈某2、吴某2、南某、陈某3、葛某、李某3的陈述，证人陈某1、洪某的证言，辨认笔录及照片，淘宝公司报案材料，支付宝、淘宝账户信息，手机微信聊天记录，通话记录，笔记本记录材料，银行账户交易记录，转账记录，淘宝公司投诉记录，监控视频截图，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，写有电话号码的纸张，归案经过，户籍证明等证据。原判认为，被告人陈木炎、陈木艺、张世国以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，陈木炎起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陈木艺、张世国起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。三被告人利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，均应酌情从严惩处。三被告人归案后如实供述自己的罪行，均可予从轻处罚。案发后，公安机关追回部分赃款，对三被告人均可予酌情从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人陈木炎犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、被告人陈木艺犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人张世国犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；四、扣押在案的赃款人民币35000元，按比例返还给各被害人（其中，返还程某900元，返还包某170元，返还林某220元，返还姚某200元，返还赵某240元，返还李某1200元，返还王某1480元，返还胡某600元，返还宋某200元，返还马某160元，返还吴某1340元，返还刘某160元，返还李某2160元，返还荆某320元，返还王某2100元，返还郭某18元，返还江某260元，返还亚某300元，返还王某3190元，返还陈某2200元，返还吴某2240元，返还南某300元，返还陈某3300元，返还葛某600元，返还李某370元）。责令被告人陈木炎、陈木艺、张世国共同退出违法所得人民币99622.98元，被告人陈木炎、陈木艺共同退出违法所得人民币40297元（合计139919.98元），返还给各被害人（其中，返还给程某3600元，返还包某680元，返还林某880元，返还姚某800元，返还赵某960元，返还李某1800元，返还王某11920元，返还胡某2400元，返还宋某800元，返还马某640元，返还吴某11360元，返还刘某640元，返还李某2640元，返还荆某1280元，返还王某2400元，返还郭某72元，返还江某1040元，返还亚某1200元，返还王某3760元，返还陈某2800元，返还吴某2960元，返还南某1200元，返还陈某31200元，返还葛某2400元，返还李某3280元）。扣押在案的作案工具笔记本电脑4台、手机10部、系统盘4个、启动盘2个、网卡3个、红色U盘1个、工商银行卡1张、建设银行卡1张，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。上诉人陈木炎诉称：其作案时间较短，仅为二个月左右，本案有被害人陈述印证的部分仅为34640元，案发时已被缴部分钱款可退还被害人，其到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，原判量刑畸重，请求予以改判较轻的刑罚。其辩护人提出原审认定本案犯罪数额为17万余元有误，有被害人陈述印证、能够形成证据链的仅有34640元；陈木炎作案时间短，系初犯、偶犯，且自愿认罪，案发时已被缴部分钱款退还被害人，原判量刑畸重，建议予以改判。上诉人陈木艺诉称：其在本次犯罪中起次要作用，是从犯，归案后能如实供述犯罪事实并当庭认罪，公诉机关的量刑建议也仅为有期徒刑一年至一年六个月，原审法院判处其有期徒刑二年六个月量刑畸重。请求从轻或减轻处罚。上诉人张世国诉称：其在犯罪过程中起次要作用，是从犯，归案后能如实供述犯罪事实，并在法庭上当庭认罪、悔罪，公诉机关的量刑仅为有期徒刑一年至一年六个月，原审法院判处其有期徒刑二年量刑过重。请求从轻处罚。经审理查明：上诉人陈木炎于2015年11月至2016年2月1日间，在南安市溪美镇山锦塘建材3楼租房内其开设的淘宝网店上，通过虚构的商品交易骗取淘宝买家的信任，诱骗程某等买家先行线下付款或者支付定金到其指定的多个支付宝账户，再将款项转移到其持有的工商银行户名为谭兴海、建设银行户名为程洪、建设银行户名为饶运林多张银行卡账户中后取出，并雇佣上诉人陈木艺、张世国专门为其到银行ATM机上取款，骗取程某、包某等被害人支付的款项共计174919.98元。陈木艺从2015年11月起受陈木炎雇佣帮其取款，参与全部诈骗犯罪，诈骗数额为174919.98元；张世国从2016年1月7日起受陈木炎雇佣与陈木艺共同帮助陈木炎取款，诈骗数额为124542.98元。案发后公安机关当场查获作案工具笔记本电脑4台、手机10部、系统盘4个、启动盘2个、网卡3个、红色U盘1个、笔记本1本及户名谭兴海的工商银行卡1张、户名程洪的建设银行卡1张和现金35000元。上述事实，有原公诉机关提供并经原审法院庭审举证、质证属实的被害人程某、包某、林某等人陈述，证人陈某1、洪某证言，辨认笔录及照片，淘宝公司报案材料，支付宝、淘宝账户信息，手机微信聊天记录，通话记录，笔记本记录材料，银行账户交易记录、转账记录，淘宝公司投诉记录，监控视频截图，扣押笔录、扣押清单及照片，公安机关的破案经过及工作说明等证据证实，上诉人陈木炎、陈木艺、张世国亦均供认在案且对原判认定的诈骗犯罪事实未提出上诉意见，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人陈木炎的辩护人提出原审认定本案犯罪数额为17万余元有误，应当以有被害人陈述印证的34640元认定为本案诈骗犯罪数额的辩护意见。经查，本案系公安机关接到举报后在作案场所陈木炎的租房内当场抓获利用网络进行诈骗的陈木炎等人，并扣押用于作案的电脑、银行卡等物，经查证确认，陈木炎系通过虚构商品交易骗取淘宝买家的信任，诱骗买家先行线下付款或者支付定金到其指定的多个支付宝账户，再将款项转移到其持有的工商银行户名为谭兴海、建设银行户名为程洪、建设银行户名为饶运林多张银行卡账户中后取出，期间雇佣上诉人陈木艺、张世国专门为其到银行ATM机上取款，诈骗金额为174919.98元。陈木炎、陈木艺、张世国归案后对上述诈骗犯罪事实亦供认不讳，足以认定。上述辩护理由无事实依据，不予采纳。本院认为，上诉人陈木炎、陈木艺、张世国以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，原审判决定罪准确。在共同犯罪中，陈木炎为主实施犯罪，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陈木艺、张世国受雇佣从事负责领取诈骗款，起次要作用，是从犯，均应当从轻或减轻处罚。三上诉人利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，均应酌情从严惩处。三上诉人归案后均能如实供述自己的罪行，可予从轻处罚。案发后，公安机关追回部分赃款，对三上诉人均可予以酌情从轻处罚。原审法院根据本案的事实、情节作出判决，量刑适当，审判程序合法。陈木炎、陈木艺、张世国及陈木炎的辩护人诉请从轻、减轻处罚的诉辩理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈希进代理审判员  傅兴锴代理审判员  蔡凌轩二〇一六年十二月十五日书 记 员  许萍萍附：本案引用的主要法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的。