湖北省咸宁市咸安区人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂1202民初1834号原告：湖北宁通建筑工程有限责任公司,住所地：咸宁市银泉大道506号时代广场4号楼1单元4楼。法定代表人:张雅琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：梅进白，湖北海舟律师事务所律师，特别授权。被告：咸宁市瑞园房地产开发有限公司,住所地：咸宁市温泉路70号。法定代表人：王磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘艳军，湖北今天律师事务所律师，一般代理。原告湖北宁通建筑工程有限责任公司(以下简称宁通公司)诉被告咸宁市瑞园房地产开发有限公司（以下简称瑞园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人梅进白，被告委托代理人刘艳军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宁通公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告退还原告履约保证金200万元及约定利息损失（履约保证金自缴纳之日起按月息二分计算至付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年6月30日，原、被告签订《建设工程总承包施工合同书》，被告瑞园公司将位于咸宁市老水利局院内“缤纷楼住宅楼”总承包给原告施工建设，合同书第四条约定履约保证金条款，约定本合同签订后二个月内，不能正式进入施工，被告按照原告所交保证金自缴纳之日起按月息3分补偿原告利息损失，如三个月不能开工，被告连本带息退还原告全部履约保证金。原告依约向被告缴纳履约保证金贰佰万元。2014年12月23日，原、被告签订补偿协议，确认系被告原因工程至今无法开工，被告应当于2015年3月10日进场开工，如不能进场开工则连本带息退还履约保证金。但至今工程无法开工，被告以种种理由不予退还原告保证金。故原告诉至法院。被告瑞园公司辩称，一、《建设工程总承包施工合同书》应为无效。首先，该合同为案外人李波在未授权的情况下私自签订，合同约定的权利义务被告不知情。其次，《建设工程总承包施工合同书》约定的工程至今未取得建设工程规划许可证。再次，《建设工程总承包施工合同书》约定的工程未进行招标，依法应当认定为无效合同。二、补充协议为案外人李波个人名义私自签订，未加盖被告公章，亦应无效。三、被告只收到原告100万元保证金。原告将另外100万元保证金打入案外人李波私人账户，存在重大过错。请求法院查清事实，依法公正判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的证据二，被告仅以不知道内容对其真实性有异议，但未提交相反证据推翻该证据，故本院对该证据予以采信；对原告提交的证据三，被告对打入李波账户的100万元付款凭证有异议，但被告事后对原告汇款行为予以确认并向原告出具了收款收据，且该款项用于被告项目拆迁经营活动，对该证据本院予以采信；对原告提交的证据四，协议虽然没有加盖被告公章，但协议签字的甲方系被告委托代表李波以被告名义签订，能够证明是被告原因导致工程至今无法施工事实，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2014年6月30日，原告与被告签订《建设工程总承包施工合同书》，被告瑞园公司将位于咸宁市老水利局院内“缤纷楼住宅楼”总承包给原告施工建设，合同书第四条约定了履约保证金条款，约定本合同签订后二个月内，不能正式进入施工，被告按照原告所交保证金自缴纳之日起按月息3分补偿原告利息损失，如三个月不能开工，被告连本带息退还原告全部履约保证金，若拖延迟还，除应按月息3分支付利息外，还应按应退未退金额的20%支付违约金。2014年3月16日，原告向被告委托人李波账户汇款100万元，2014年3月17日，被告向原告开具了一份100万元项目保证金的收款收据，并加盖了被告财务专用章。2014年7月2日，原告向被告账户汇款100万元，同一天，被告向原告开具了一份100万元项目保证金的收款收据，也加盖了被告财务专用章。2014年12月23日，原告与被告委托人李波签订补充协议，确认系被告原因工程至今无法开工，并约定在2015年3月10日前按月利率3%连本带息结清保证金，并进场开工。但因被告原因原告至今未能进场施工。被告向原告发包的咸宁市老水利局院内“缤纷楼住宅楼”项目，被告尚未通过法定程序获得该地块的开发权，该项目也未取得建设工程规划许可证。李波是被告在开发咸宁市老水利局院内“缤纷楼住宅楼”项目活动中常驻代表人，负责拆迁，管理公司公章。2016年8月17日，被告向本院申请，要求追加李波为本案第三人参与诉讼。2016年8月19日，被告向本院申请对原告提交的证据二《建设工程总承包施工合同书》上的甲方公司印章，与被告公司印章是否一致进行鉴定。2016年10月26日，本院向被告发出《交纳鉴定费通知》，但被告未能在限定期限内交纳鉴定费。本院认为：本案的焦点问题有如下几个:一、合同效力问题。被告至今未通过招标获得温泉路72号综合楼地块的开发权，也未取得建设工程规划许可证，违法了有关法律规定，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款规定，“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效”，故原、被告签订《建设工程总承包施工合同书》，违反了法律的强制性规定，属于无效合同。被告是否应当退还200万元保证金及承担约定利息损失问题。因合同无效，被告应当返还因该合同取得的财产即履约保证金200万元。同时，被告明知自己没有获得地块的开发权，也没有取得项目建设工程规划许可证，但与原告签订建设工程施工总承包合同并收取原告履约保证金200万元，违反法律规定并具有明显过错，原告对此并无过错。原告与被告签订的建设工程施工合同无效，但不影响合同中解决争议条款效力和清算条款的效力，依据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立的有关解决争议方法的条款的效力”和第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，被告应当按照合同的约定依法赔偿原告利息损失。原被告约定不能按期进场施工，应退还保证金，按月息3分支付利息，还应按应退未退金额的20%支付违约金，现原告起诉要求被告退还保证金，并按月息二分计算利息损失符合合同约定，也未超出法定标准，故对原告该诉求本院予以支持。是否追加李波为本案第三人问题。李波代表被告与原告签订合同，应视为职务行为和代理行为。李波收取原告100万元保证金的行为，因被告向原告出具了加盖其财务专用章的收款收据，故应认为系被告的收款，因此对被告辩称该收款是李波个人行为，请求追加李波为第三人的意见，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定“企业法人对它的法定代表人和其它工作人员的经营活动，承担民事责任”和第六十三条规定“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”，故被告应当对李波的代表行为承担民事责任。同时，被告申请对合同公章真伪进行鉴定，但未在规定的期限内缴纳鉴定费，视为放弃申请鉴定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第九十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：被告咸宁市瑞园房地产开发有限公司返还原告湖北宁通建筑工程有限责任公司履约保证金200万元并赔偿利息损失（其中以100万元为本金，自2014年3月17日起按照月利率2%计算至付清之日止；以100万元为本金，自2014年7月2起按照月利率2%计算至付清之日止），限在本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11400元，由被告咸宁市瑞园房地产开发有限公承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时,根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行咸宁市金穗支行；账号：17×××50。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。审判员  李福坤二〇一六年十二月九日书记员  高 磊附：原告湖北宁通建筑工程有限责任公司提交的证据目录：证据1、原告营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证复印件、法人身份证明书。证据2、《建设工程总承包施工合同书》。证据3、2000000元履约保证金收款收据、汇款凭证。证据4、补充协议。