杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书(2015)杭西民初字第3306号原告：于晓光，女，1957年7月2日出生，汉族，住杭州市西湖区。被告：中国联合工程公司，原住所地杭州市石桥路338号，现住所地杭州市滨江区滨安路1060号。法定代表人：郭伟华，总经理。委托诉讼代理人：周春，浙江五联律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱珣，浙江五联律师事务所律师。被告：浙江省建工集团有限责任公司，住所地杭州市西湖区文三路20号。法定代表人：吴飞，董事长。委托诉讼代理人：蒋军平，浙江东辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁庆文，浙江东辰律师事务所律师。原告于晓光与被告中国联合工程公司（以下简称中联公司）、浙江省建工集团有限责任公司（以下简称省建工集团）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2015年9月16日立案后，依法适用普通程序，分别于2015年11月24日、2016年1月15日、2016年9月13日公开开庭进行了审理。原告于晓光及被告中联公司的委托诉讼代理人周春、钱珣、被告省建工集团的委托诉讼代理人袁庆文到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原告于晓光向本院提出诉讼请求：1、二被告赔偿原告停业47个月的营业损失6288600元（其中旅店营业损失5583600元、旅店沙县小吃营业损失705000元）；2、二被告对旅馆内空气能热泵保修三年；3、由二被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告于2011年4月22日向杭州市西湖区人民法院起诉二被告，法院于同年9月21日作出（2011）杭西民初字第1308号民事判决书。判决书生效后，根据法院判决，原告于2011年10月4日正式停止营业、人员全部撤出，并在当日原、被告办理了物品移交手续。但是被告拒不履行判决书确定的5个月内对原告旅店进行加固、修复的义务，原告不得不在2012年3月向法院申请强制执行。在强制执行过程中，被告采取消极、敷衍、抗拒抵制的态度履行法院判决书，造成加固、修复工程无故拖延，且被告不按照法院指定的设计单位设计的图纸进行施工，不按交接清单、留存原证物复原。在法院指定的监理单位的监理下，多次勒令被告停工、整改，至今仍可见部分所留后遗症。到2015年5月份还有高达16项修复工程未完成。后在法院执行局的协调下，原、被告达成和解，被告出资10万元由原告自行完成未完成的项目。2个月后各个项目基本完工并开始试营业时，原告发现被告安装的多处插座内只有线管没有电线、所有马桶在数次使用后均开始漏水无法使用、空气开关频繁跳闸停电，更恶劣的是，被告安装的卫生间折叠门刚开始使用就发生倒塌砸伤客人、砸坏店内物品的事件，大多数卫生间瓷砖空鼓现象严重，淋浴龙头基本上无法正常使用等。如此工程，造成原告旅店无法正常使用。经过原告多次整改，直至2015年9月2日旅店才勉强开张营业。至此，原告旅店停业长达47个月之久，造成原告巨大经济损失。另，杭州博盛综合经营服务有限公司（以下简称博盛公司）已于2011年9月17日将损害赔偿请求权让渡给原告。综上，原告认为，二被告无视法院判决，践踏法律尊严，拖延、抗拒法院执行，给原告造成巨大的经济损失。其中，旅店的营业损失为：旅店共18间房，按每天每间房220元的价格，计算47个月，计5583600元；沙县小吃的营业损失为：每天利润500元，计算47个月，计705000元。两项合计6288600元。被告中联公司辩称：1、中联公司不是浙江省财政厅票据管理中心等业务用房及地下停车库建设工程项目（以下简称票据中心工程）的相邻关系主体，也不是票据中心工程的施工人，若于晓光的诉请可以得到全部或者部分支持，对中联公司的诉讼请求也应予以驳回。⑴票据中心工程系政府代建项目。浙江省财政厅（以下简称省财政厅）系票据中心工程的使用人，该项目根据政府投资建设程序的要求，由省财政厅作为项目法人，浙江省发展和改革委员会（以下简称省发改委）作为委托人，通过招标投标程序确认中联公司为代建人，代其管理票据中心工程。故票据中心工程的相邻关系主体为省财政厅。⑵中联公司在接受省财政厅、省发改委的委托后，根据代建合同的约定及政府投资项目实施代建制的规定，通过招标投标程序确定省建工集团为票据中心工程的施工人，负责建筑安装工程的总承包。故票据中心工程的施工人为省建工集团。2、中联公司受省财政厅与省发改委的委托承担票据中心工程的管理工作，中联公司系该二单位的代理人，若因中联公司实施代理工作原因导致于晓光受损，根据相关法律规定，于晓光对中联公司的诉讼请求也应予以驳回。3、案涉金祝南路1号房屋的加固、修复工程延期系于晓光故意阻扰导致。于晓光在施工单位进场时，多次无理阻扰施工单位开工，拒不让施工单位进场；在施工过程中又采用各种极端手段阻扰，经公安部门处理后，仍采用上述手段阻扰施工；在加固、修复工程完工后，又采用各种手段不接收房屋。因于晓光的上述行为导致工期严重拖延，给建设单位、施工单位造成严重损失，由此造成的损失应由于晓光自行承担。4、根据于晓光与中联公司、省建工集团于2015年5月15日达成的《执行和解协议》，判决书确定的义务中联公司、省建工集团已履行完毕，于晓光的诉讼请求与《执行和解协议》的内容不符。5、于晓光主张的营业损失不符合常理，没有依据，依法不应得到支持。根据中联公司在（2011）杭西民初字第1308号案件（以下简称前案）提供的《西湖区集体土地登记申请表》，案涉房屋超过285㎡部分为违章建筑，于晓光就该部分主张的营业损失不应得到支持。再者，由于案涉房屋存在上述违章建筑，导致相关施工许可证无法办理，又因于晓光自行举报，案涉工程被城管责令停工，导致工期延误，该部分延期损失应由于晓光自行承担。6、关于于晓光第二次庭审增加的要求被告对空气能热泵保修三年的诉讼请求，该请求已经过了举证期限，法院应不予受理。且空气能热泵的买卖合同关系不是发生于原、被告之间，与被告没有关系。综上，于晓光对中联公司的诉讼请求没有事实和法律依据，其主张的营业损失也不符合常理，没有依据，依法不应得到支持，请求法院依法驳回于晓光对中联公司的诉讼请求。被告省建工集团辩称：1、省建工集团在组织票据中心工程的施工过程中严格按照规范的要求采取必要的安全措施，施工方案也经过专家的认证，整个施工过程符合现行的施工规范要求，省建工集团没有任何过失。造成于晓光房屋开裂事件的原因，至少目前包括前案的判决来看，不是因施工引起。前案判决对施工单位在施工过程中采取的安全措施进行了认可，根据前案委托的检测单位出具的检测结果，房屋开裂并非外力引起，如果说因房屋自身质量、非外力变形恢复存在的损失应由于晓光自行承担。2、于晓光拒绝配合对房屋的加固、修复工程，其过错直接导致损失的扩大，且该过错行为同时给中联公司、省建工集团及相关的主体造成了停工、窝工等损失。从后续的发生情况看，于晓光应负主要责任。3、于晓光主张的营业性经济损失并不是必然存在的。任何经营活动本身并不必然是盈利的，原告主张的营业利润没有任何依据。即使案涉相关主体应对于晓光承担相应的赔偿责任，赔偿的标准应该是房屋不能正常使用的损失，具体应该是该房屋正常使用情况下的使用费或者租金。且从现有证据来看，并不能证明原告损失的客观存在。4、前案的判决内容及执行过程中的和解协议可以看出，原告诉请的损失在前案中已经做了处理。即使前案的赔偿金额是预付或者暂付，也应当在本案中予以扣除。5、关于于晓光第二次庭审增加的要求被告对空气能热泵保修三年的诉讼请求，该请求已经过了举证期限，法院应不予受理。且空气能热泵的买卖合同关系不是发生于原、被告之间，与被告没有关系。综上，省建工集团的施工符合法律要求，于晓光应当向票据中心工程的业主（省发改委）或者使用人（省财政厅）或者管理人（中联公司）主张相应的诉讼请求，请求法院依法驳回于晓光的诉讼请求。原告于晓光为支持其诉讼主张，向法院提交以下证据：1、（2011）杭西民初字第1308号民事判决书。证明因被告中联公司、省建工集团的侵权行为导致原告的房屋开裂下沉，后法院判决二被告应于判决书生效之日起五个月内对房屋进行加固、修复的事实。2、移交凭证。证明博盛公司开办的旅店于2011年10月4日停业的事实。3、执行和解协议。证明前案的强制执行程序到2015年5月15日执行终止的事实。4、让渡赔偿权利的函。证明博盛公司将相应的赔偿让渡给原告的事实。5、营业执照。证明原告系博盛公司法定代表人的事实。6、照片。7、图片。证据6、7证明，在前案的强制执行过程中，二被告的加固、修复工程质量差，导致旅店不能正常营业，后旅店于2015年9月2日正式开业；且原告在加固、修复工程的施工过程中不存在阻扰施工的事实。8、金祝南路1号房屋加固与修复工程施工方案工艺技术措施、工程开工报审表、金祝南路1号房屋现场情况交接汇总清单、答复函。证明二被告没有进场对旅店进行加固、修复，原告也没有阻扰施工的事实。9、要求被告履行执行终止条款。证明空气能热泵由二被告购买的，二被告应负责保修的事实。10、关于让渡我公司停业损失的赔偿权利的函。证明博盛公司将本案的停业损失转让给于晓光个人的事实。11、2011年10月至2015年8月公司财务明细。证明博盛公司虽然停业，但还有相应的人员费用支出的事实。12、2011年9月至2015年11月公司社保清单。证明博盛公司在停业期间有工资支出的事实。13、录音、录像资料。证明加固、修复工程的延误是因为被告以低价中标，没有资金开工、不断停工，故停工是由被告造成的事实。14、在前案的强制执行程序中，于晓光提出的意见及函等材料。证明于晓光不存在阻扰施工的事实。原告于晓光提交的证据，经被告中联公司质证认为：证据1无异议。在前案的审理过程中，中联公司向法院提交了《西湖区集体土地登记申请表》，证明案涉房屋超过285㎡的部分为违章建筑。经判决书认定，中联公司为票据中心工程的代建单位，代为履行项目的管理、实施工作。判决书第17页第3段“本院委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司就房屋……进行鉴定。2011年7月20日，浙江省建筑科学设计研究院有限公司就房屋损害出具鉴定报告和加固方案”以及第18页第2段“加固设计方案明确载明了基础加固处理方案、墙体加固处理方案及注意事项。其中注意事项对于材料要求、施工单位、使用年限等做了说明”的内容可以说明，在前案作出判决前，加固设计方案对案涉房屋的加固、修复设计予以明确，且该加固设计方案系由法院委托的设计单位出具，另该加固设计方案经庭审质证，法院予以确认。在本案的加固、修复工程的施工过程中，由于于晓光不认可该加固设计方案，阻扰施工单位进场，由此导致工程延期的损失应由于晓光自行承担。前案判决书中第二项判决二被告支付于晓光的款项，是对此前施工活动确已造成损失，以及中联公司自愿对于晓光作相应补偿的情况下做出的，该判项与本案无关，于晓光无权就该判项为依据计算本案的损失。对证据2的证明目的有异议。该证据不能证明博盛公司于2011年10月4日停止经营及将案涉房屋交给二被告的事实。从落款时间可以看到，接收人、监证人手写的时间，均为2011年10月9日，而案涉房屋的实际交接时间为2012年5月25日。对证据3的真实性无异议，该协议第三条明确，在于晓光领取10万元后，中联公司、省建工集团对前案判决书的第一项判决义务就已履行完毕。证据4，真实性无异议，合法性、关联性有异议。该函实际是将博盛公司的权益转让给股东于晓光，根据法律规定，股东对公司的收益只享有分红的权利，且分红的前提是扣除税收、成本等费用后的税后利润，股东获取分红也应当缴纳个人所得税；且转让公司权益涉及其他股东的利益，需要召开股东会进行决议。故该函不合法。同时，该函转让的是前案诉讼的债权，并非本案；该函确认转让的权益为31.08万元，且部分在前案中已得到实现，而本案于晓光的主张远远超过转让的数额，故该函与本案没有关联性。证据5无异议，但从营业执照来看，博盛公司的经营范围不包括餐饮，故于晓光主张的沙县小吃经营损失不应得到支持。对证据6、7有异议。单从照片无法知道照片的拍摄时间及当时的情形，不能证明与本案之间的关系。证据8，因于晓光未提交原件，对真实性不予发表意见。关联性及证明目的有异议，该证据反而能够证明二被告积极履行前案判决的义务，但由于原告的阻扰导致二被告不能进行施工，二被告只能向法院寻求帮助。对证据9有异议，该证据不能证明空气能热泵存在质量问题，且不应该向二被告提出，应该是原告与销售厂家之间的买卖合同关系。证据10，真实性、合法性有异议。根据该证据所述的内容，二被告因加固、修复工程造成博盛公司停业的损失为6288600元，不符合事实；合法性的质证意见同证据4的意见。证据11，真实性、关联性有异议。该证据系原告方单方制作，真实性不予认可；该证据载明的内容与原告提供的证据12即社保清单载明的内容相矛盾，故该证据所涉内容与事实不符；根据该证据，博盛公司在2013年12月至2015年8月期间，还产生除了工资、社保之外的开支，如果公司停业，不应有上述开支。另外，该证据与本案没有关联性。证据12，形式真实性予以认可，对内容的真实性有异议，且与本案没有关联性。从该证据看，2012年2月份，博盛公司社保缴纳的在职人数为5人，但前后月份均为4人，在增加一人的情况下，该月份的社保的核定金额及缴纳基数分别从652.50元、25460元增加到2635.22元、64518.34元，该增加的一个人一个月的工资基数达到了4万元；且从2012年7月份开始，社保的核定金额及缴纳基数反而有所增加。以上种种都与日常生活经验不符，故博盛公司缴纳社保的人员存在挂靠公司交纳社保的情形，且博盛公司在停业期间还存在参保人员的变化，不符合实际情况。对证据13有异议。首先，该录音是针对加固、修复工程施工单位的人员，施工单位不是本案的当事人，经与施工单位核实，施工单位表示无法核实录音、录像的内容，本案应当以施工单位出具的报告及施工联系单为准。其次，于晓光在录音、录像过程中未告知对方，假设录音、录像为真实，相关人员在协调或者对话过程中，为避免引起进一步的冲突存在退让、不予申辩等情形。最后，该证据系经过整理删减，与实际情况严重不符。证据14，除对2012年9月15日的《房屋租赁合同》及2014年8月11日及8月21日的《执行笔录》的真实性予以确认外，其余内容的真实性均有异议。中联公司并非上述意见及函等材料的收件人，真实性无法确认，且材料所涉的内容均是于晓光或者是博盛公司的单方陈述，与事实不符。《房屋租赁合同》与本案没有关联性；《执行笔录》系在法院的协调下，中联公司所作出的让步，不能证明于晓光的证明目的。另外，就算该材料属实，可以看出，于晓光在明知案涉房屋存在违章建筑的情况下向城管及消防部门举报或者要求办理相关许可证等，阻扰工程开工；经过招标投标程序确定施工单位后，原告无正当理由要求更换施工单位；在施工过程中对施工方案不予认可，要求法院重新委托设计单位进行设计；以监理单位态度差要求更换监理单位，等等。以上种种情形均表明于晓光在加固、修复工程的施工过程中存在阻扰施工的情形。原告于晓光提交的证据，经被告省建工集团质证认为：对证据1的证明目的有异议。前案在判决书中明确，省建工集团在票据中心工程的施工过程中没有过错；本案涉及的加固、修复工程不是省建工集团施工，施工过程中因于晓光自身过错造成的损失应由其自行承担，如因其他原因的损失应向实施加固、修复工程的第三人主张权利。从前案二被告提交的证据可以看出，省建工集团在票据中心工程中的所有施工都是符合要求的。虽然前案判决二被告给原告一定数额的赔偿款，但是并未明确是按照什么样的标准计算，且前案二被告已支付的赔偿款应当在本案原告举证所能够确定发生的损失中予以扣除。证据2，真实性无异议，关联性有异议。该凭证显示的交接时间与于晓光诉状中中止营业的时间不一致。证据3，无异议。证据4-7，与中联公司的质证意见一致。证据8，与中联公司的质证意见一致，根据该组证据中的开工报告，加固、修复工程的开工时间为2012年3月5日，计划竣工日期为2012年5月4日，按照正常的施工进度应在2个月完成；且省建工集团并非加固、修复工程的施工方，对于晓光的主张无法接受，且对于超过2个月的损失，系扩大的损失，该损失省建工集团不应承担。证据9，形式不合法，内容不真实，与本案没有关联性。证据10-12，与中联公司的质证意见一致。证据13，在同意中联公司质证意见的基础上，补充一点，该组证据系于晓光单方制作，不能证实原告的证明目的，且该组证据反而可以证明于晓光在加固、修复工程的施工过程中提出了额外的要求，直接证明其阻扰正常施工的情况是存在的。证据14，在同意中联公司质证意见的基础上，补充一点，于晓光在施工过程中自定施工标准，作为一个不懂工程的人瞎指挥，实际上就是阻扰施工，导致工期的延误。被告中联公司为支持其抗辩主张，向本院提交了以下证据：1、《委托代建合同》。证明票据中心工程的建设主体是省财政厅，中联公司受省发改委的委托履行管理义务，系省发改委及省财政厅的代理人的事实。2、《建设工程施工合同》。证明票据中心工程的施工单位为省建工集团的事实。3、《执行和解协议》。证明中联公司、省建工集团就前案判决确定的义务已履行完毕，于晓光无权再根据该判决向中联公司主张任何权利的事实。4、《中国联合工程公司和浙江省建工集团有限责任公司关于履行【（2011）杭西民初字第1308号】情况的函》、2011年11月28日《函》、《建设工程设计合同（一）》、《终止协议书》、《金祝南路1号房屋加固与修复工程招标文件》、《建设工程施工合同》。5、2012年2月21日及3月2日《工作函》、2012年3月9日《律师函》、2012年3月13日《函》。6、录像。7、图片。证据4-7证明：⑴相关责任方按照前案判决书确定的判项履行了义务；⑵于晓光多次无理阻扰施工单位开工，拒不让施工单位进场，导致工程延期的事实。8、《金祝南路1号房屋现场情况交接汇总清单》。证明由于于晓光阻扰，案涉房屋实际交接时间为2012年5月25日的事实。9、2013年1月25日、3月12日、4月26日、8月15日《工作函》、2013年11月12日《关于回复于晓光提交给杭州西湖区人民法院执行局的函》。10、录像。11、图片。证据9-11证明：⑴相关责任方按照前案判决书确定的判项履行了义务；⑵在案涉房屋加固、修复工程的施工过程中，于晓光多次无理阻扰施工，并采用各种极端手段，导致工期延误的事实。12、《关于申请金祝南路1号房屋加固修复工程完工移交的函》、《关于申请金祝南路1号房屋修复工程移交的函》。证明案涉房屋的加固、修复工程尽管因于晓光原因导致延期，但工程早已完工，于晓光拒不接收房屋的事实。13、《关于要求停工的报告》、《施工联系单》。证明在案涉房屋加固、修复工程施工过程中，于晓光多次无理阻扰施工，并采用各种极端手段，导致工期延误的事实。14、《一星级饭店统计数据》、《2011年度全国星级饭店统计公报》、《2014年度全国星级饭店统计公报》、《2014年第四季度全国星级饭店统计公报》。证明于晓光主张的营业损失不符合常理的事实。被告中联公司提交的证据，经原告于晓光质证认为：证据1，无异议。对证据2的证明目的有异议。根据前案判决书确定的义务，应由二被告承担相应的加固、修复义务。证据3，无异议。证据4，不予确认。证据5，不予确认，材料显示的内容不是事实。证据6，对其中6个录像的内容无异议，但是经过裁剪，不是完整的视听资料，且对证明目的有异议。最后2个录像与本案没有关联性。证据7，与本案没有关联性。证据8，无异议。证据9，真实性不清楚，原告没有收到过函，不予认可。证据10,9月6日的两段录像真实性无异议，但与本案没有关联性。3月13日的录像真实性无异议，但对内容不予认可，证明目的有异议。证据11，与本案没有关联性。证据12，真实性不清楚，对内容不予认可。证据13，真实性不清楚，且《施工联系单》均在同一天出具不合理，不予认可。证据14，真实性不清楚，且与本案无关。原告的旅店由于地理位置的特殊性，不能机械地套用统计数据。被告中联公司提交的证据，经被告省建工集团质证，均无异议。被告省建工集团未向本院提交证据。结合双方当事人的质证意见及庭审陈述，本院对原、被告提交的证据综合评析如下：一、原告于晓光提交的证据。证据1，系生效的民事判决书，对该判决书中认定的事实本院予以确认。证据2，二被告对真实性均无异议，本院予以确认，但是结合被告中联公司提交的证据8及庭审当事人的陈述，能够确认双方的实际交接时间为2012年5月25日。证据3，能够证明原、被告于2015年5月15日签订《执行和解协议》，明确了二被告就前案判决书中确定的加固、修复义务履行完毕的事实。证据4，系前案博盛公司出具的函，与本案没有关联性。证据5，本院予以确认，但从营业执照看，博盛公司的经营范围不包括餐饮服务。证据6、7，无法确定拍摄照片的时间及情形，本院不予认可。证据8，本院予以确认，能够证明加固、修复工程的中标单位杭州耀华建筑特种技术有限公司（以下简称耀华公司）于2012年2月26日出具《开工报告》，预计工期为2个月，后因故于2012年5月25日才与于晓光完成交接进场的事实。证据9，与本案没有关联性，本院不予确认。证据10，能够证明博盛公司将本案相关权利转让给于晓光的事实，于晓光当庭提交该证据，应视为权利转让对债务人的通知。证据11，该表格系博盛公司单方制作，二被告不予认可，且博盛公司在停业期间是否有相应费用的支出与本案于晓光主张的营业损失没有直接的关联性。证据12，真实性本院予以确认，但是博盛公司在停工期间是否有工资支出与本案于晓光主张的营业损失没有直接的关联性。证据13，于晓光主张该证据系于晓光与中联公司及施工单位即耀华公司相关人员之间的录音材料，因中联公司不予认可，且耀华公司并非本案当事人，无法对该证据的真实性予以核实，故本院不予确认。证据14，该组证据系于晓光反映问题的材料，与本案于晓光主张的营业损失没有关联性。二、被告中联公司提交的证据。证据1，本院予以确认，能够证明中联公司系票据中心工程代建单位的事实。证据2，本院予以确认，能够证明省建工集团系票据中心工程承包人的事实。证据3，与于晓光提交的证据3系同一组证据，能够证明原、被告于2015年5月15日签订《执行和解协议》，明确了二被告就前案判决书中确定的加固、修复义务履行完毕的事实。证据4、5，招标文件及《建设工程施工合同》能够证明中联公司通过招投标程序，确定耀华公司为加固、修复工程施工单位的事实；相关函件与本案于晓光主张的营业损失没有关联性。证据6、7，于晓光对其中部分录像内容无异议，通过录像能够看到于晓光将旅店的玻璃门加锁的情况。证据8，能够证明旅店实际的交接时间为2012年5月25日的事实。证据9，中联公司因前案执行程序向本院寄送的函件与本案于晓光主张的营业损失没有关联性。证据10、11，无法确定拍摄录像的时间，且于晓光认为，虽然其有拆墙的行为，但是其拆除的是省财政厅砌的墙，故无法确定与本案的关联性，不予确认。证据12，能够证明中联公司认为其已将案涉房屋加固、修复完毕，故函告本院要求于晓光予以接收房屋的事实。证据13，结合庭审情况，能够证明本案加固、修复工程在施工过程中因故延期未能及时完工的事实。证据14，与本案没有关联性，但是该组证据系国家旅游局公布的全国星级饭店统计公报，相关统计数据对本案于晓光损失的计算具有参考价值。经审理，本院认定以下事实：于晓光系杭州市西湖区金祝南路1号房屋的所有权人，该房屋用于原告担任法定代表人的博盛公司开办凡人居旅社的住宿经营。省财政厅在金祝南路进行票据中心工程的建设，该建设项目由中联公司作为代建单位，并由中联公司作为发包人通过招标投标程序确定省建工集团为承包人负责施工。2010年10月份，票据中心工程开始施工，在施工过程中造成原告所有的金祝南路1号房屋墙体开裂。之后，于晓光就房屋受损一事多次与中联公司及省建工集团协商，均未果。2011年5月18日，于晓光以物权保护为由，向本院起诉中联公司、省建工集团，案号为（2011）杭西民初字第1308号。该案中，于晓光要求二被告赔偿营业损失172800元，并明确该损失的计算方法是：旅店共18间房，按每天每间房180元均价，从2010年10月份计算至2011年1月份，约三个半月时间，再打对折。2011年9月21日，本院作出（2011）杭西民初字第1308号民事判决书，判决主文第一项内容为：“中国联合工程公司、浙江省建工集团有限责任公司对金祝南路1号房屋进行加固、修复，于本判决生效之日起五个月内履行完毕”。双方当事人于当日签收该判决书，且均未上诉。该判决书第22页第2段认定：“鉴于两被告此前的施工活动确已影响了原告房屋的正常使用，影响到旅社的正常经营，虽原告未对损失提供相应的证据证实，但考虑到本案实际及两被告也表示愿意对原告的损失给予相应补偿的情况，本院对已造成的营业损失确定为原告主张的172800元。同时，现杭州博盛综合经营服务有限公司已将其享有的对两被告主张侵权赔偿请求权转让给原告，故该款项应由两被告给付。至于原告如在两被告恢复施工期间因人员搬离、停业等造成的损失，以及原告诉请的两被告赔偿加固、修复期间的损失，因恢复施工和人员搬离、停业等尚未发生，以及加固、修复的时间尚未确定，营业及停业时间、具体损失目前尚不能确定，故可待相关施工以及加固、修复完毕后另行主张解决”。2011年12月份，中联公司作为招标人，对“金祝南路1号房屋加固与修复工程”进行招标。2012年2月17日，中联公司与耀华公司签订《建设工程施工合同》，确定耀华公司为加固、修复工程的承包人负责施工。2012年2月26日，耀华公司出具《开工报告》，载明工程的开工日期为2012年3月5日，计划竣工日期为2012年5月4日，共计2个月。后耀华公司与于晓光实际于2012年5月25日完成房屋交接。因中联公司、省建工集团未及时履行完毕加固、修复义务，2012年3月7日，于晓光向本院申请强制执行，案号为（2012）杭西执民字第739号。2015年5月15日，于晓光与中联公司、省建工集团在本院的协调下达成《执行和解协议》，该协议约定：“一、由于房屋加固、修复的专业性、复杂性，因客观原因，现完成的加固、修复成果与原状存在部分差异，中国联合工程公司、浙江省建工集团有限责任公司为此同意支付给于晓光人民币10万元，于本协议签订之日起7个工作日内支付。……三、中国联合工程公司、浙江省建工集团有限责任公司将10万元交付到法院，于晓光在法院领取10万元后，中国联合工程公司、浙江省建工集团有限责任公司对（2011）杭西民初字第1308号民事判决书第一项确定的义务履行完毕”。根据庭审于晓光的陈述，二被告按照《执行和解协议》的约定，已支付了10万元，但是具体支付款项的时间原、被告均无法确认，（2012）杭西执民字第739号案件卷宗也未能体现。于晓光认为，在前案判决生效后，其于2011年10月2日停业并将人员撤出，至加固、修复工程最终完工即2015年9月1日，共经历了47个月，该47个月的损失共计6288600元应由二被告承担。故诉至本院，并提出上述诉请。本案在审理过程中，博盛公司出具《关于让渡我公司停业损失的赔偿权利的函》，将博盛公司本案中的停业损失的赔偿权利转让给于晓光。本院认为，中联公司、省建工集团因其先前行为经（2011）杭西民初字第1308号民事判决书确定，需要对金祝南路1号的房屋进行加固、修复，其为加固、修复工程的履行义务主体。虽然中联公司将加固、修复工程通过招标投标程序确定由案外人耀华公司作为工程的承包人负责施工，但中联公司、省建工集团应当承担的加固、修复义务不因此而发生转移。故中联公司、省建工集团关于其不是本案承担责任主体的抗辩意见，本院不予采纳，其对因加固、修复工程导致博盛公司停业等造成的损失，应承担相应的责任。鉴于博盛公司已将其对二被告享有的赔偿请求权转让给于晓光，故博盛公司相应的损失可由中联公司、省建工集团直接支付给于晓光。于晓光主张赔偿的营业损失包括旅店客房的营业损失及沙县小吃的营业损失。关于旅店客房的营业损失。于晓光认为旅店停业时间为2011年10月2日，虽然中联公司、省建工集团不予认可，但从前案的判决内容来看，案涉旅店于2010年10月份起就存在停业损失，且前案已就2010年10月份至2011年1月份期间的损失进行了处理，故本案中，于晓光主张停业损失从2011年10月2日起计算，本院予以支持。后双方于2015年5月15日签订《执行和解协议》，由中联公司、省建工集团支付于晓光10万元，在于晓光领取10万元后，中联公司、省建工集团对（2011）杭西民初字第1308号民事判决书确定的加固、修复义务履行完毕，庭审中于晓光自认中联公司、省建工集团已按约支付该10万元。综上，本院认为案涉旅店的停业时间为从2011年10月2日起至2015年5月15日止。鉴于加固、修复工程确已影响于晓光对房屋的正常使用，影响到旅店的正常经营，虽于晓光对旅店客房的营业损失未提供相应的充分证据予以证明，但是考虑到损失的客观存在，综合考虑同地段房屋正常使用的租赁费用、国家旅游局公布的同时期星级饭店统计公报的数据、旅店客房的出租率以及双方的过错等因素，本院酌情确定二被告赔偿原告旅店的客房营业损失1500000元。关于沙县小吃的营业损失。根据于晓光提供的营业执照，博盛公司的经营范为：“服务：住宿，家政服务，宠物保健；零售：预包装食品。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”，餐饮服务并不包含在博盛公司的经营范围内。因此，于晓光要求二被告承担沙县小吃的营业损失，本院不予支持。关于于晓光提出的要求中联公司、省建工集团对金祝南路1号旅店内的空气能热泵保修三年的诉讼请求，该请求与本案不属于同一法律关系，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项、第二十六条之规定，判决如下：一、中国联合工程公司、浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿于晓光损失1500000元。二、驳回于晓光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55820元，由于晓光负担42500元，由中国联合工程公司、浙江省建工集团有限责任公司负担13320元。于晓光于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；中国联合工程公司、浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  徐露熙人民陪审员  郑仁孝人民陪审员  陈 杰二〇一六年十二月十六日书 记 员  金 蒙