河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)冀01民终9289号上诉人(原审原告)：河北亨达劳务分包有限公司，住所地石家庄市裕华区神兴小区11-5-102号。法定代表人：赵建忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨献东，河北时代经典律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛燕华，河北时代经典律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：石家庄市名宸房��产开发有限公司，住所地晋州市光明街（朝阳街）交叉路口。法定代表人：陈国立，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈丽璇，该公司财务主管。委托诉讼代理人：牛聚强，河北牛聚强律师事务所律师。上诉人河北亨达劳务分包有限公司因与被上诉人石家庄市名宸房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省晋州市人民法院(2016)冀0183民初1454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河北亨达劳务分包有限公司委托诉讼代理人杨献东、牛燕华与被上诉人石家庄市名宸房地产开发有限公司委托诉讼代理人陈丽璇、牛聚强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北亨达劳务分包有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判为支持上诉人一审诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院部分事实查明错误。一审查明2011年1月5日的《协议书》是被上诉人和上诉人签订；胡玉琪代表一建公司，吴建卫代表的是新大地公司；上诉人认为被上诉人主张的2011年1月5日付124950元包含在当天签协议时的已付款总数中；上诉人认为“水费、用土、瓷砖、网布、打井共计174335元”均发生在2011年1月5日对账前，已包含在2011年1月5日协议的已付款总数中；一审引用的（2014）晋商初字第00079号、（2015）晋民二初字第00006号案件判决已被中院撤销，未生效，一审法院以此认定1#楼已付工程款显然错误。二、一审法院认定错误。中院（2015）石民六终字第01630号民事判决书已认定2011年1月5日《协议书》是被上诉人和吴建卫签的协议，不约束一建公司；被上诉人在2011年1月5日后付劳务费和工程款共计2883375元，其中一部分为2#楼工程款，一部分为1#楼的劳务费，因2#楼的工程款已付清，故所欠的686214元均为1#楼的劳务费。石家庄市名宸房地产开发有限公司辩称，一、本案中施工的主体是混乱的，按照双方确认是上诉人进行施工，而法律事实上石家庄市中级人民法院（2015）石民六初终字第01630号民事判决却认定了1#楼的施工协议与合同总价，该施工协议是由石家庄一建建设集团有限公司包工包料完成，而工是由上诉人完成的。二、关于本案的支款情况，自上诉人开始施工，上诉人的工作人员从被上诉人处所支款项达到了3287850元，在一审时已经出示相关证据佐证。上诉人对支款情况也是认可的。三、本案中一审认定的数额没有错误。关于上诉人主张的已付款174335元的发生时间不影响本案的最终结果。河北亨达劳务分包有限公司向一审法院起诉请求：要求被告给付劳务费���686214元及2012年1月1日起至给付之日止的利息，按人民银行同期贷款利率计算，诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2008年被告开发建设晋州市朝阳公寓1#楼和2#楼工程，与石家庄一建建设集团有限公司签订了《晋州市朝阳公寓1#楼施工合同》、《晋州市朝阳公寓2#楼施工合同》，同时被告将1#楼工程的劳务发包给原告河北亨达劳务分包有限公司，双方签订了《建筑工程劳务承包合同》。施工完毕后，2011年1月5日签订《协议书》一份，甲方为：石家庄市名宸房地产开发有限公司，乙方为：石家庄一建建设集团有限公司。约定内容：一、朝阳公寓1﹟楼工程由河北亨达劳务分包有限公司进行劳务施工，劳务费用决算总价为2796842元。二、朝阳公寓2﹟楼工程由乙方进行施工，决算总价为16747697元。三、以上两项合计工程总价款为19544539元。四、甲方已支付1﹟楼劳务费、2﹟楼工程款合计15974950元。五、甲方还需支付1﹟楼劳务费、2﹟楼工程款合计3569589元。六、甲方承诺在2011年1月31日前给付乙方1000000元，除质保金外在2011年12月31日前给付剩余款项。七、收取的1﹟楼劳务费用不用向甲方开具发票，收取的2﹟楼工程款向甲方开具（15000000元）正式发票。八、本协议签订后，双方对1﹟、2﹟楼工程涉及事项不存在任何争议。九、本协议一式二份，双方各持一份，具有同等法律效力。十、本协议自甲方盖章、乙方委托代理人签字后生效。最后落款由石家庄一建建设集团有限公司代理人吴建卫和被告代表人陈国立签字。另查明，2010年10月5日被告石家庄市名宸房地产开发有限公司（甲方）与原告河北亨达劳务分包有限公司（乙方）1号楼工程决算单。决算总价2796842元。该决算单加盖（甲方）被告公章、及经手人陈国立、李增军签字；（乙方）原告公章。2011年1月4日由胡玉琪、吴建卫代表石家庄一建建设集团有限公司，李增军、陈国立代表被告石家庄市名宸房地产开发有限公司在晋州市××公寓××楼决算单签字并盖有被告公章。总决算价为16747697元。在庭审时，原被告均认可1、2号楼款项有一部分是打到一建会计李常伟账户，还有一部分由一建公司工作人员胡玉琪和程兰军、吴建卫签字确认后支取的。平时付款1、2号楼没有彻底分清。2011年1月5日签订《协议书》后，原告称：“被告在2011年1月29日付款552900元，当天还付一笔30万。之后几笔我确定不了给付具体日期，20万元、140万元、10万元、10万元、油漆抵103580元、电费120615元、栏杆6280元，以上合计2883375元。3569589元减去2883375元等于686214元。”被告认可付款2883375元，但除此之外，还在2011年1月5日付124950元，还有水费、用土、瓷砖、网布、打井共计174335元。原告认为2011年1月5日付124950元是在协议当天，协议已包括，对174335元不予认可。在（2014）晋商初字第00079号和（2015）晋民二初字第00006号案件中，石家庄一建建设集团有限公司诉称，被告已给付石家庄一建建设集团有限公司工程款187588324元，扣除二号楼工程款16747697元，一号楼实际支付工程款2010627元，所以尚欠工程款5647778.82元。再查明，石家庄市中级人民法院（2015）石民六终字第01630号民事判决书确定被告支付一建公司工程款612996元，现判决已生效，被告对此判决已申请再审。以上事实有《晋州市朝阳公寓1#楼施工合同》、《晋州市朝阳公寓2#楼施工合同》、2011年1月5日签订《协议书》、2010年10月5日1号楼工程决算单、2011年1月4日2号楼决算单、（2014）晋商初字第00079号判决书、（2015）晋民二初字第00006号判决书、石家庄市中级人民法院（2015）石民六终字第01630��民事判决书及庭审笔录证实。一审法院认为，对《建筑工程劳务承包合同》和2011年1月5日签订《协议书》，原被告均已认可，本院对该合同效力予以确认。在庭审时，原告承认吴建卫是原告方的代表，虽然《协议书》署名吴建卫是一建公司代表，但原告认可，《协议书》对其有约束力，又根据2号楼决算单上由胡玉琪和吴建卫代表一建公司签字，2011年1月5日签订《协议书》吴建卫又代表一建公司签字。其协议内容，涵盖了1号和2号楼劳务费和工程款，并且协议第八条写明：“本协议签订后，双方对1﹟、2﹟楼工程涉及事项不存在任何争议，”考虑以上情况，此协议是对1﹟、2﹟楼工程截止到2011年1月5日的结算情况。按此协议截止到2011年1月5日原告只欠劳务费和工程款3569589元。协议之后，被告已付劳务费和工程款2883375元，尚欠劳务费和工程款686214元。因原被���均承认付款不能严格区分劳务费和工程款，造成劳务费具体数额无法确定。另根据（2014）晋商初字第00079号和（2015）晋民二初字第00006号案件中，石家庄一建建设集团有限公司诉称，被告已给付石家庄一建建设集团有限公司1号楼工程款2010627元。又根据石家庄市中级人民法院（2015）石民六终字第01630号民事判决书认定的1号楼合同总价款3409808元，判决被告给付石家庄一建建设集团有限公司1号楼工程款612996元，综合以上情况，石家庄一建建设集团有限公司1号楼工程款为2010627元（石家庄一建建设集团有限公司已支取数额）＋612996元（中院判决再给石家庄一建建设集团有限公司工程款数额）＝2623623元，再加上1号楼的劳务费2796842元，共计5420465元，远远超过1号楼合同总价款3409808元。从以上情况可看出，原被告在施工1号、2号楼期间支款混乱，造成不能严格完全区分1号、2号楼支款具体数额。故此，原告主张的事实证据不足，对其诉讼请求应予驳回，待有新的证据后可另行起诉。判决：驳回原告河北亨达劳务分包有限公司对被告石家庄市名宸房地产开发有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：2009年5月30日，上诉人与晋州市隆发建材有限公司签订《建筑工程劳务承包合同》，该合同中约定了工程概况、工程名称、工期、计价方式、质量要求、合同价款支付等十项内容。其中该合同承包方式为采用劳务清包。在该合同中有上诉人的签章与被上诉人的公章以及被上诉人代表人陈国立的手章。2011年1月5日，被上诉人与案外人石家庄一建建设集团有限公司签订《协议书》，该协议书确定了涉案工程的总价款及已支付的价款，在该协议书中有被上诉人代表人陈国立与石家���一建建设集团有限公司代表人吴建卫签字，上诉人对吴建卫签署的该份协议书予以认可。本院认定的其他事实与一审一致。本院认为，上诉人与被上诉人于2009年5月30日签订《建筑工程劳务承包合同》，该合同约定的承包形式为劳务清包，但同时被上诉人与案外人石家庄一建建设集团有限公司签订施工合同，施工合同约定的形式为包工包料。代表石家庄一建建设集团有限公司的吴建卫在签署合同、支取工程款等活动中，上诉人对其行为认可。因此，在涉案工程中对被上诉人支付工程款及劳务费的方式，石家庄一建建设集团有限公司与上诉人均难以区分出向被上诉人支付的1#、2#楼款项。但据被上诉人提交的支付总款项中显示已经超付了1#、2#楼的总价款，因此如何区分是1#楼还是2#楼的劳务费用，应由石家庄一建建设集团有限公司的代理人吴建卫与上诉人共��算清账目。现有证据不能确定被上诉人还欠付上诉人劳务费，因此，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不妥。综上所述，河北亨达劳务分包有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12461元，由上诉人河北亨达劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵增志审判员  许毅鹏审判员  张国俊二〇一六年十二月九日书记员  于 璐