江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终2621号上诉人（原审被告）：江苏华泰装饰工程有限公司，住江苏省镇江市义士路31号。法定代表人：赵镇，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁晴，该公司员工。委托诉讼代理人：林海，江苏金东吴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:杜全旺。委托诉讼代理人：王平，江苏海滋律师事务所律师。原审被告：江苏东海青松林温泉度假有限公司，住所地江苏省东海县李埝林场场部。法定代表人：刘德亮，该公司董事长。委托诉讼代理人何毓，该公司总经理助理。委托诉讼代理人朱健，江苏苍梧律师事务所律师。原审被告：周发兵。原审被告：周法连。上诉人江苏华泰装饰工程有限公司因与被上诉人杜全旺，原审被告江苏东海青松林温泉度假有限公司(以下简称青松林公司)、周发兵、周法连建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初1792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月5日公开开庭审理了本案。上诉人华泰公司的委托诉讼代理人丁晴、林海，被上诉人杜全旺的委托诉讼代理人王平，原审被告青松林公司的委托诉讼代理人何毓、朱健到庭参加诉讼。原审被告周发兵、周法连经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人华泰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：首先，一方面，一审法院认定原审被告系挂靠上诉人的实际施工人，另一方面对于被上诉人如何参与本案所涉工程含糊其辞。现有证据无法证明上诉人与被上诉人存在合同关系，被上诉人仅有周发兵签署的接待中心水电安装款项决算单一张，而周发兵并非实际施工人，更无权代表上诉人。退一步讲，即使被上诉人参与了涉案工程的水电施工，也是周法连与其建立分包关系，根据合同相对性原理，被上诉人应直接向周法连主张权利。其次，即使上诉人与周法连存在事实上的转包（分包）关系，由于上诉人从未直接付款给被上诉人，所有款项均系周法连及周发兵支付，被上诉人作为包工头，应明知周法连与上诉人之间系挂靠关系，应驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。再次，关于连带责任的问题，承担连带责任的前提是被上诉人与周法连以上诉人的名义签订了建设工程施工合同，一审法院在无证据显示存在上述合同的情况下判决属法律适用不当。最后，一审法院程序不当。一方面认定上诉人与周法连承担连带责任，但另一方面又允许撤回对周法连的诉讼，上诉人和周法连承担的是由于建设工程施工合同引起连带责任，而不是担保之债引起的连带责任，所以被上诉人无选择权。本案被上诉人参与的工程，上诉人和被上诉人之间无合同关系，所有的工程的联络和实施是周发兵、周法连和被上诉人之间发生的，若一审法院允许撤回对周法连的诉讼不利于对本案事实的查清，对上诉人也是不公平的。被上诉人杜全旺辩称，一、周法连以华泰公司名义与青松林公司签订建设工程合同，杜全旺是该工程水电项目施工人，杜全旺的行为属于周法连因履行建设工程合同对外产生的纠纷，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程合同，因履行该合同产生民事责任，挂靠人和被挂靠人应当承担连带责任。二、杜全旺先前收到工程款是华泰公司支付的，该事实得到连云港市中级人民法院（2015）连民终字第01717号生效判决的间接证实，该工程对外是以华泰公司名义施工的。杜全旺不认识周法连，也没有从周法连手中取得过工程款，周法连挂靠华泰公司连发包单位都不知情，华泰公司也没有采取其他方式告知杜全旺，杜全旺也不可能知情，上诉人推定杜全旺明知挂靠属主观臆断。三、周发兵、周法连与华泰公司承担连带责任的依据是法律规定，被上诉人是可以作出选择的。查明事实是适用法律的前提，一审法院已作出判决，周发兵、周法连是否承担责任不影响结果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。原审被告青松林公司答辩称，我方在涉案过程中仅是将工程发包给上诉人，对之后华泰公司是自己施工还是将工程发包给他人我方不知晓，所以被上诉人与上诉人、周发兵、周法连之间的关系我方无法确认。被上诉人和上诉人之间就涉案的工程款确实尚未结清，由于双方还要就款项核对，若我方欠付工程款，我方承担的责任是在所欠工程款范围之内。杜全旺向一审法院起诉请求：判令华泰公司、周发兵、周法连支付杜全旺工程款42000元（青松林公司在所欠工程款范围内承担赔偿责任）并承担本案诉讼费用。一审庭审中，杜全旺诉讼请求变更为要求华泰公司承担本案所涉工程款支付责任，青松林公司在欠付工程款范围内承担责任。一审法院认定事实：2010年12月8日，青松林公司作为发包人与华泰公司作为承包人签订了《马崚山森林休闲度假中心工程装修工程施工合同书》，双方约定，青松林公司将马崚山森林休闲度假中心工程装修一、二标段施工装修工程发包给华泰公司施工。周法连挂靠华泰公司进行本案所涉工程的总施工。杜全旺在本案所涉工程中对接待中心水电安装工程进行施工，经结算接待中心水电安装款项共计525937元，已付385000元，余款140937元未付，2015年1月31日，周发兵在载有以上内容的纸张上签字。抬头为马陵山森林休闲度假中心装修工程实际承包施工实施人周法连欠款发放明细表（截止2015年2月15日）记载“电工工资（小杜）欠款金额140000元，实际付款金额98000元杜全旺”。2015年2月14日，杜全旺出具收条一份，内容为“我杜全旺（水电工资）（身份证号××，今收到周法连委托周发兵发放的马崚山森林休闲度假中心工程民工工资（材料款）玖万捌仟元整。收款人：杜全旺日期：2015、2.14（在该收条的左下方--一审法院注）一次性结清周法连委托确认人：周发兵。”杜全旺、周法连均无施工资质。周发兵与周法连系亲兄弟关系。一审庭审中周发兵称，在本案工程中其系采购员，其工资系周法连发放。青松林公司与华泰公司双方签订的马崚山森林休闲度假中心工程装修一、二标段施工装修工程款并未最终结算。一审法院认为，根据本案查明的事实，青松林公司与华泰公司就马陵山森林休闲度假中心工程装修一、二标段施工装修工程签订施工合同，后不具有施工资质的周法连挂靠华泰公司进行实际总施工，同样不具有施工资质的杜全旺承建该工程中的水电安装，工程款实际核算后，仍有42000元未予实际支付，杜全旺就该未付工程款提起诉讼符合法律规定，予以支持。周法连否认其与本案所涉工程的关系，不符合本案查明的事实，不予采纳。根据法律规定，周法连无施工资质挂靠华泰公司进行实际施工，华泰公司允许不具有施工资质的周法连进行挂靠并进行实际施工，双方在本案中均有过错，应对欠付杜全旺的水电施工款项承担连带支付责任。一审庭审中杜全旺诉求变更为只要求华泰公司对所欠付工程款进行支付符合法律规定，予以支持。根据本案查明的事实，青松林公司与华泰公司就本案所涉工程并未结算完毕，根据法律规定，青松林公司应在未支付华泰公司的工程款范围内对本案欠付杜全旺的工程款承担给付责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、华泰公司在判决生效之日起十日内支付杜全旺42000元；二、青松林公司就马陵山森林休闲度假中心工程装修工程未支付华泰公司工程款的范围内对杜全旺以上款项承担给付责任。一审案件受理费减半收取425元，由华泰公司承担。二审中，上诉人华泰公司提交下列证据：1、周法连和上诉人签订的单项工程承包合同，证明双方是挂靠关系，周法连对马陵山工程承担全部责任，包括债权债务的处理、工程款的支配；2、一审法院（2016）苏0722民初3656号民事判决书一份，证明该判决书确认了周法连与上诉人之间的关系及其应该承担的法律责任；3、周法连就本案马陵山工程委托上诉人及其哥哥周发兵处理相关事务的委托书；4、周法连在本案所涉工程结算过程中签署给供应商的确认单，证明周法连在本案工程中对债权债务的处理情况是其本人亲自签署的，且相关供应商对周法连处理债权债务的情况予以认可。经质证，被上诉人杜全旺的质证意见为：对证据1，根据合同名称是单项工程承包合同，他们之间应该是分包关系，而不是挂靠关系，根据上诉人在马陵山项目部派驻上诉人单位的工作人员也能够说明上诉人对该工程进行全程的管理，青松林公司将所有工程款全部汇入上诉人的账户，在马陵山工程处是以上诉人名义进行施工的而不是以周法连名义进行施工的。对证据2，该民事判决书已经上诉，从判决书内容看是买卖合同纠纷，而本案是工程款纠纷，适用的是不同的法律规定。对证据3，委托书是周法连单方出具的，并无其他债权人的认可。对证据4，确认单是复印件，仅仅是对数额的认可，并不是对周法连个人身份的证明。周法连是该工程的项目经理。原审被告青松林公司质证意见为：对上诉人所举证据真实性有异议，因青松林公司未参与，对其真实性无法确认。被上诉人杜全旺向本院提交下列证据：1、（2014）新商初字第762号民事判决书，证明该生效判决书认定周发兵是华泰公司项目部工作人员，根据华泰公司给发包方出具的支付段培兵材料款的函，上诉人明确承认该工程是华泰公司施工的，华泰公司支付部分材料款，因此该工程都是华泰公司施工的，被上诉人是不可能知道周法连挂靠华泰公司；2、工程签证单，施工单位有周发兵签名并加盖公章，证明周发兵是华泰公司项目部工作人员，周发兵签收工程单行为是履职行为；3、委托书一份，证明周发兵是华泰公司的材料采购员，周发兵已将该材料给华泰公司，周发兵对外签字产生的一切责任由上诉人承担。经质证，上诉人华泰公司质证意见为：对证据1真实性无异议，对其证明目的有异议，段培兵的案件和其他不一样，实际施工人周法连和上诉人协商称他确实欠段培兵货款，请求将部分工程款作为债权转让给段培兵，后来协议未得到履行，因为货款是征得上诉人同意的，所以段培兵案件未提起上诉，段培兵的案子是经过上诉人认可的；对证据2的真实性予以认可，但签证单是和青松林公司发生的，实际施工人和甲方对工程量和范围进行签证是其职务范围之内，我们只授权周发兵和甲方进行往来，原件在被上诉人处说明周法连和被上诉人恶意串通企图逃避责任，这份证据被上诉人一审时未获取，不能作为表见代理的证据；对证据3，该委托书在另案已经出示过，从委托书形式和内容看，这是一份明显拼凑的委托书，上半部分和下部分笔迹不同，且在复印件上盖上诉人的公章，这份证据是被上诉人伪造的，对其真实性质疑，这份委托书的取得也是在二审中取得的，是被上诉人和周法连发生经济往来时未取得的。原审被告青松林公司质证意见为：对证据1真实性无异议，但上诉人和被上诉人之间的关系请法院进行判断；对证据2真实性无异议；证据3真实性无法确认。本院认证意见：对上诉人华泰公司所举证据1、2的真实性予以确认，但证据2所涉案件与本案并非同一法律关系，与本案无关联性；对证据3、4，因周法连未到庭，本院对其真实性不予确认。对被上诉人杜全旺所举证据1的真实性予以确认，对证据2、3，因周发兵未到庭，本院对其真实性不予确认。本案二审争议焦点：被上诉人杜全旺是否是涉案工程实际施工人；上诉人华泰公司是否应对杜全旺所诉本案工程款承担给付责任。本院认为，被上诉人杜全旺一审期间所举抬头为马陵山森林休闲度假中心装修工程实际承包施工实施人周法连欠款发放明细表（截止2015年2月15日）记载“电工工资（小杜）欠款金额140000元，实际付款金额98000元杜全旺”，该发放明细表的真实性已有本院（2015）连民终字第01717号生效民事判决予以确认，故依据该发放明细表，可以确认杜全旺是涉案工程的实际施工人。关于华泰公司的付款责任，本院认为，上述欠款发放明细表对华泰公司与杜全旺之间的工程款金额及欠款金额已经予以明确，华泰公司与杜全旺之间的债权债务关系明确，华泰公司应当支付杜全旺剩余工程款42000元。故杜全旺撤回对周法连的起诉，并不影响华泰公司在本案应当承担的责任。综上，上诉人华泰公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，由上诉人江苏华泰装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨代理审判员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一六年十二月一日书 记 员  王 辉法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。