河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书(2016)豫0311民初4017号原告：赵元周，男，汉族，1957年12月22日生，住河南省洛阳市洛龙区。原告：张丽萍，女，汉族，1963年5月3日生，住河南省洛阳市洛龙区。原告：赵欣，女，汉族，1987年2月15日生，住河南省洛阳市洛龙区。原告张丽萍、赵欣委托代理人：赵元周，特别授权。被告：洛阳中原康城药业有限公司，住所地：洛阳市洛龙区望春门街与牡丹大道交叉口。法定代表人：葛兴坤。被告：洛阳康都置业有限公司，住所地：洛龙新区望春门街与牡丹大道交叉口东北角。法定代表人：林廷敏。委托代理人：王进凤，该公司破产管理人工作人员，一般代理。上列原告诉被告委托合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告赵元周同时作为原告张丽萍、赵欣的委托代理人和被告洛阳康都置业有限公司的委托代理人王进凤到庭参加了诉讼，被告洛阳中原康城药业有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告2005年4月24日购买了被告洛阳康都置业有限公司（以下简称康都置业）出售的位于中原康城医药展示中心西2幢2242号，于同日与二被告签订协议委托两被告经营管理，2011年6月后被告开始擅自变更支付回报金时间和金额，2015年第三季度就不付回报金了，被告应支付拖欠的回报金和违约金，被告康都置业应承担连带责任。请求：1、被告按协议条款支付2015年第三季度以来拖欠的回报金17612元；2、被告退换自协议签订后无故克扣回报金13923元（从2011年4月1日至2015年6月30日）；3、被告按协议支付逾期支付回报金和无故克扣回报金产生的滞纳金4536.12元；4、被告承担本案诉讼费用。被告洛阳中原康城药业有限公司经合法传唤未到庭，亦无书面答辩意见提交。被告洛阳康都置业有限公司辩称：洛阳市中级人民法院以（2016）豫03民破字第3号民事裁定裁定康都置业进行重整，以（2016）豫03民破字第31号指定管理人决定书指定洛阳星耀清算咨询服务有限公司为康都置业管理人，吴兴武为管理人负责人。一、被告康都置业已经进入重整程序，根据法律规定，债权所涉及的利息和违约金应当计算至重整基准日，即2016年8月23日（见洛阳市中级人民法院（2016）豫03民破31号指定管理人决定书）。二、原告系与洛阳中原康城药业有限公司（以下简称康城药业）或康城迈凯龙世博家具广场有限公司（原红星美凯龙世博家具广场有限公司）签订的委托经营协议。被告康都置业仅承担担保责任。目前康都置业已进入破产重整程序，根据破产法及司法解释的相关规定，债权人若向康都置业有限公司主张权利，应当依法向康都置业有限公司的管理人申报债权，法院对于债权人提起的对康都置业有限公司的诉讼应当中止或者驳回诉讼请求。若债权人将来对管理人登记确认的债权有异议，可以再向中级人民法院提起诉讼。三、根据原被告双方协议约定，被告应付的返租金是税前标准，按照法律规定原告收到租金应缴纳相应的税金。因所涉业主户数较多，洛阳市洛龙区地方税务局与被告签订了《委托代征税款协议书》，要求被告代征税款。被告在进行返租时按规定扣除了税金，造成原告税后实际所得与协议约定标准存在出入，其中的差额为原告应当缴纳的税金。因此，康都置业并未无故克扣商铺回报金，该部分所涉的滞纳金也不应当予以支持。四、商铺租金是按照协议约定返还，并非按照商铺面积计算，业主提出的面积差额回报金并没有依据。五、被告在2016年10月份，向业主支付一次回报金，计算时，相应金额应当扣除。经审理查明：原告（甲方）与被告康城药业（乙方）、被告康都置业丙方）签订《中原康城委托经营管理协议书》，约定：三方根据《中华人民共和国合同法》和甲丙双方签订的《商品房买卖合同》…就委托经营《中原康城》医药展示交易中心一期2层2区42号铺位（以下简称该物业）的有关事宜，订立本协议；甲方自愿将该物业委托给乙方实行统一管理，整体经营。在本协议有效期内，甲方将该物业不可撤销地特别授权委托给乙方经营管理，甲方不得参与经营管理。委托经营期限自双方签订之日起至2011年3月31日止，回报金从2006年4月1日起开始支付。乙方承诺在该物业委托期限内，第一年按照859元/月、第二年按照945元/月、第三年按照1040元/月、第四年按照1144元/月、第五年按照1258元/月的标准给予甲方回报金，乙方按季度支付回报金，支付日期为每季度的第一个月。丙方同意做乙方的担保方，如果乙方连续三个月无法按期向甲方交纳回报金，则丙方应付连带责任，代乙方向甲方交纳应付回报金。如乙方不按上述约定，准时向甲方支付回报金，则每逾期一日，按应付未付回报金的万分之二向甲方付违约金；超过半年未付，甲方有权终止本协议。后2007年12月8日，双方就上述合同物业又签订《中原康城委托经营管理补充协议书》，委托经营期限自该物业视为交付之日起到2017年12月31日止，回报金从2006年4月1日起开始支付。乙方代为收取回报金，丙方承诺在该物业委托期限内，代为支付回报金，自2011年按照1258元/月的标准给予甲方回报金，乙方按季度支付回报金，支付日期为每季度的第一个月。如乙方不按上述约定，准时向甲方支付回报金，则每逾期一日，按应付未付回报金的万分之二向甲方付违约金；超过半年未付，超过此期限的滞纳金增至每日万分之三。乙、丙两方已经支付甲方的回报金均为乙、丙两方履行协议约定的支付回报金义务。根据原告提供的银行流水，被告自2014年1月起每月按照982.45元的标准向原告支付回报金，原告称二被告回报金付至2015年6月。因被告未按约定的时间给付回报金，致使原告诉至本院。另查明，本案委托经营管理补充协议书所涉商铺由承租人实际经营使用，协议第十一条规定回报金的税收由原告承担，被告康都置业称向原告支付回报金时已扣除了相关税费。原告提交的计算清单要求被告支付拖欠的回报金包含2011年4月1日至今被告扣除的差额部分，违约金计算至2016年8月31日，共计4536.12元。本院认为：原告与二被告签订的协议书，系双方真实意思表示，该协议不违反法律法规的强制性规定，真实合法有效，本院对此予以认定。双方应按照协议约定的内容行使权利并履行义务。原告的商铺在约定的委托经营期限内由被告康城药业受托经营并支付回报金，同时被告康都置业也承诺对该回报金承担连带支付责任。现原告因未收到回报金诉至本院，根据双方协议约定及原告提供的证据，原告诉求回报金符合双方协议约定，被告康城药业应依约支付原告回报金，康都置业作为保证人，应按协议约定对原告的回报金承担连带支付责任。本案商铺委托经营期限至2017年12月31日，从2011年起每年按照1258元/月的标准支付回报金，被告应当按1258元/月的标准支付原告的回报金，被告辩称应当扣除税费但未提交相关计算标准，故按原告的主张予以认定，原告主张的回报金数额17612元系从2015年7月计算至2016年8月，并认可于2016年10月收到510.97元，故被告应付回报金金额为17101.03元。原告诉求的该拖欠部分的违约金符合双方协议的约定，且被告的逾期支付回报金的事实存在，并不违反法律的强制性规定，对该诉求予以支持。关于原告主张的回报金中包含的差额部分，依据原告提供的被告支付回报金的银行流水可查，被告自2014年1月1日开始每月实际支付原告的回报金金额为982.45元，与应付金额1258元差额275.55元，截止到2015年6月30日，18个月的差额共计4959.9元（275.55元/月×18个月），该差额部分被告应当予以支付给原告。被告辩称该其在支付回报金时已扣除税费（本院注：扣除税费即为差额部分）的意见，其提供了2012年度的《委托代征税款协议书》，但没有提供代扣税税金的全部税票及后期协议，因依法纳税是每个公民的义务，其若提供不了税票，则应返还代扣的税金，由原告自行交纳税款，若其已经代交,可在执行中用税票折抵。对于原告主张的2011年4月至2013年12月的差额部分和2015年7月1日之前差额部分的违约金，仅凭其提供的2014年起的银行流水不能证明被告该时段逾期付款的事实及时间，本院不予支持。因依法纳税是每个公民的义务，若被告已经代交税款,可在执行中用税票折抵，其若其未代交，由原告自行交纳税款。因本案被告康都置业已于2016年8月23日进入重整程序，故对该日之后的违约金不再承担保证责任。依照被告康城药业经本院合法传唤未到庭，视为对其民事抗辩权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条之规定，判决如下：一、被告洛阳中原康城药业有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵元周、张丽萍、赵欣自2015年7月1日至2016年8月31日的回报金17101.03元及违约金（违约金从2015年7月1日至2015年12月31日，该段期间被告按未付回报金的日万分之二支付违约金；从2016年1月1日至本判决生效之日止，该段期间被告按未付的全部回报金的日万分之三支付违约金），并返还代扣三原告2014年1月至2015年6月的回报金4959.9元（执行中若有税票，可折抵）。二、被告洛阳康都置业有限公司对上述第一条中的回报金22060.93（17101.03+4959.9）元及2016年8月23日之前的违约金承担连带支付责任。三、驳回三原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费702元，由二被告共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  张唯颖审 判 员  陈 雷人民陪审员  段国华二〇一六年十二月二十日书 记 员  李慧云