贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔04民终999号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东一新长城建筑集团有限公司，住所地：广东省广州市越秀区。法定代表人：邹某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：帅某某，该公司云南分公司负责人。上诉人（原审原告、反诉被告）：广东一新长城建筑集团有限公司云南分公司，住所地：云南省昆明市。负责人：帅某某。被上诉人（原审被告、反诉原告）：安顺海烨旅游地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区。法定代表人：张某某，总经理。委托诉讼代理人：张某��贵州联通律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：张某某1，贵州联通律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人广东一新长城建筑集团有限公司（以下简称广东一新建筑公司）、广东一新长城建筑集团有限公司云南分公司（以下简称广东一新建筑公司云南分公司）为与被上诉人安顺海烨旅游地产开发有限公司（以下简称海烨地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2016)黔0402民初927号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。广东一新建筑公司、广东一新建筑公司云南分公司上诉请求：依法撤销一审判决第一、二、三、四项，改判由被上诉人支付给上诉人工程款3127200元，一、二审诉讼费用由被上诉人承��。事实和理由：1、双方当事人签订的《建设工程施工合同》明确约定工程款须汇入上诉人设立的公司账户，一审判决滥用职权将两笔共计1500000元私人借款认定为支付上诉人工程款错误；2、一审法院超越职权调取《项目工程内部管理目标责任书》违反法律规定，该证据系复印件且证据来源及真实性均不能核实，不能证明谌建中系项目实际施工人并混同收取工程款；3、因不能确定《建设工程施工许可证》颁证时间，故合同约定的开工日期暂定为2013年9月24日，开工日期应当以开工令或《建设工程施工许可证》颁证时间为准,《建设工程施工许可证》颁证时间为2014年9月18日，上诉人并未延期竣工。被上诉人海烨地产公司答辩称：1、上诉人收到被上诉人两笔工程借款系用于支付农民工工资，不但有实际施工人谌建中签名还加盖了上诉人广东一新建筑公司云南分��司公章；2、上诉人延期竣工是事实，《安顺市建筑工程竣工验收报告》、《竣工验收备案表》、《建筑工程施工许可证》客观真实，上诉人应当承担违约责任。广东一新建筑公司、广东一新建筑公司云南分公司共同向一审法院提出如下诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付工程款3700000元人民币；2、判令被告立即向原告返还资料押金500000元；3、判令被告承担本案的所有诉讼费用。事实和理由：原告广东一新建筑公司属下的广东一新建筑公司云南分公司与被告经友好协商，于2013年9月24日签订了合同编号为MLTP-01的《建设工程施工合同》，约定由原告分公司承接苗岭屯堡古镇项目一标段房屋建筑施工的总承包工程。合同签订后，原告分公司依照合同约定完成了该项目的建筑施工，并于2015年1月22日通过了竣工验收，取得了《安顺市建筑工程竣工验收报告》。2015年1月28日，云南安盛工程造价咨询有限公司出具了苗岭屯堡古镇一期一标段竣工结算审核报告，并经由原、被告签字确认。同年11月4日，原告分公司将所有建筑资料移交至安顺市城建档案馆。现该工程项目已经完全移交。《建设工程施工合同》中明确约定，被告应在该工程结算后一个月内付清全部工程款的97%，只暂时扣留3%的工程保修金，列传签证扣款等事项。但经原告多次催告，被告仍未按照合同约定向原告付清工程款项，到起诉之日计算，被告仍欠原告工程款3700000元未予支付。同时，原告将工程资料如数移交至安顺市城建档案馆后，被告也未依约退还预先保留原告的500000元档案押金。综上所述，被告欠付工程款的行为已违反合同法的规定，构成违约，并严重损害原告的合法权益，故向人民法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。海烨地产��司辩称：一、本案中案外人谌建中系涉案工程项目的实际施工人，其针对本案工程项目所实施的行为对其所挂靠的施工单位（即本案二原告）具有拘束力。二、本案中，针对工程进度款和工程借款的收款主体三者高度混同。三、我公司所有工程款项已经支付了96.6%，仅剩余3.4%即1014674元尚未支付（其中3%为质保金），不存在欠付3700000元以及500000元押金的事实。故请求依法驳回二原告不合理的诉讼请求。海烨地产公司并向一审法院提出反诉请求：1、请求判令被反诉人支付工期延误的违约金人民币1400000元；2、请求判令被反诉人支付竣工验收延误的违约金人民币3590000元；3、本案的诉讼费及相关费用由被反诉人承担。反诉的事实和理由：2013年9月24日，反诉人与被反诉人签订了《建设工程施工合同》，被反诉人承建反诉人开发的苗岭屯堡古镇项目一标段房屋建��施工工程，合同约定竣工日期为2014年5月24日，如延误一天，则承担违约金200000元，每延期一天追加违约金5000元；及在2014年8月24日取得《竣工验收备案表》，如延迟一天承担违约金10000元。合同签订后，反诉人均按约定以预付或者借支的形式支付工程进度款，协助组织安排施工，然而，被反诉人由于投入不足，管理混乱，导致工期延误，工程竣工时间拖延，对检查提出存在的问题拒不进行整改处理和收尾消缺，导致最终竣工日期为2015年1月22日，竣工时间延误滞后242天；备案时间拖延至2015年10月30日，延误滞后432天。综上所述，反诉人认为，由于被反诉人的施工不达标，管理混乱，导致最终竣工及备案时间拖延，造成反诉人巨大损失，据此，现向人民法院提起反诉，请求支持反诉人的诉讼请求。广东一新建筑公司、广东一新建筑公司云南分公司共同对海烨��产公司的反诉辩称：1、合同约定的时间不是实际开工时间，只是暂定为2013年9月24日，实际开工日期应以施工许可证的发证日期为准，竣工日期应当在取得相关证书后的一段时间；2、被告提供的财务明细中也没有提出我方工程有延误的情形。故我方不存在违约情形，请求依法驳回被告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，认定如下：1、对二原告提供的合同、《建筑工程施工许可证》因系复印件，无原件进行核对，且被告不同意质证，依法不予采信；2、对二原告提供的财务结算明细，其真实性被告无异议，依法予以采信，但只能证实是双方一个时间段内的一个结算，不是最终结算，其证明目的依法不予采信；3、被告提供的合同编号MLTP-01《建设工程施工合同》，《关于苗岭屯堡古镇一期工程的进度、施工组织设计及安全文明专题会议纪要》及会议签到表，《关于苗岭屯堡古镇一期工程的进度、质量、监理工作细则专题会议纪要》，工程施工劳务合同，《2014.7.8号关于质量、安全、进度专题会议纪要》及会议签到表，苗岭屯堡一期工程2014第二次、第三次、第五次、第六次、第17次、第20次、第21次工地监理例会及会议签到表，发文登记表，监理工程师通知单、安顺市建筑施工安全（隐患）检查整改通知单、苗岭屯堡第一标屋面盖瓦结算清单、安顺市建设工程安全监督限期整改通知书、维修协议、苗岭屯堡一标对账明细、供货合同，以上证据证实原、被告双方签订了建设工程施工合同，并按合同进行了施工，二原告对以上证据的真实性提出异议，认为以上证据中《建设工程施工合同》中所加盖“广���一新长城建筑集团有限公司云南分公司”公章系谌建中私刻，不具有真实性，同时认为“谌建中”签名不具真实性，经释明是否要求对公章和签名进行鉴定，二原告明确表示不要求鉴定，并且二原告未能提供反驳证据，以上证据依法予以采信；4、对被告提供的2014年10月6日谌建中出具的内容为“所欠夏天佳工人工资叁拾玖万壹仟元贰佰元（391200元）”的证明，原、被告双方均认可差欠夏天佳工人工资的事实，二原告认可被告代原告方支付夏天佳工人工资80000元的事实并同意用于抵扣工程款，依法予以采信；5、被告提供的2014年6月19日中国建设银行网上银行电子回单、借款协议，证实在2014年6月19日被告将工程款1000000元打入原告广东一新建筑公司云南分公司的账户上，依法予以采信；6、被告提供的2014年8月29日中国建设银行网上银行电子回单、借款协议，因借款协议上���盖“广东一新长城建筑集团有限公司云南分公司”公章，且借款协议中约定“如到期甲方不能按时还款，可从甲方在安顺海烨旅游地产开发有限公司拨付的工程款中直接扣除”，可证实原告方于2014年8月29日向被告借支工程款1000000元的事实，依法予以采信；7、被告提供的2014年6月8日的借条和证人潘某的证言，未提供其他证据证实该笔借款用于本案工程建设，依法不予采信。8、被告提供的2014年8月6日的承诺书、中国建设银行网上银行电子回单、证人刘某的证言，因承诺书上加盖“广东一新长城建筑集团有限公司云南分公司”公章，且承诺书上约定“承诺于安顺海烨旅游地产开发有限公司拨付一标段工程款时归还连本带息”，可证实原告方于2014年8月6日向被告借支工程款500000元的事实，依法予以采信；9、被告提供的内容为“今借到贵州安顺豪峰门业制造有限公司现金叁拾万元整（300000.00）的借条，与本案无关联性，依法不予采信；10、被告提供的情况说明、西秀区人民政府办公室文件、安顺市西秀区劳动保障监察大队作出西区劳监令字[2014]第11号责令改正决定书及拖欠工资、材料款证据，可以相互印证在建设工程施工中，原告方存在拖欠工程材料款和农民工工资的事实，依法予以采信；11、被告提供的《竣工验收报告》、《竣工验收备案表》、《建筑工程施工许可证》、工程测量定位放线记录、施工测量放线报验申请表，可相互印证证实工程开工日期为2013年9月24日，依法予以采信。12、一审法院依职权调取的项目工程内部管理目标责任书，与原告方陈述相互印证证实谌建中与原告广东一新建筑公司云南分公司之间的关系，依法予以采信。对有争议的事实，一审法院认定如下：2013年9月24日，被告海烨地产公司（作为发包人，甲方）与原告广东一新建筑公司（作为承包方，乙方）签订合同编号为MLTP-01《建设工程施工合同》一份，双方约定：一、工程概况1、工程名称：苗岭屯堡古镇项目一标段房屋建筑施工总承包工程；2、工程地点：贵州安顺市两所屯；……二、工程承包范围：1、总承包范围：甲方提供施工图纸范围内的按发包方提供的苗岭屯堡古镇一期地块1-31幢施工设计图、合同附件及工程承包范围补充说明内全部基础及主体结构施工、外墙砖、室内防水、水电安装、室内消防及屋面瓦包工包料及附属工程（含室外踏步、走道、回廊、散水、院墙及大门等）内容，并包含审图合格后设计所出修改通知的内容及仿古部分（包括：设计图纸所要求的贴砖和屋面冰盘、盘头博风用墀头粘贴仿古表砖、外墙一层临街面商铺柱面满贴仿古青砖、1.2米高下碱砖、0.2米至0.6米高下碱石以及外��面各种样窗套）的内容。……2、工程承包方式：本工程实行总承包，采用包工、包料、包安全文明、包质量、包工期、包施工现场及运输通道的环境卫生的承包方式。三、合同工期。1、计划开工日期：暂定2013年9月24日，具体开工时间以甲方、监理公司签认的开工令为准；2、竣工日期：2014年5月24日；3、合同工期总日历天数240天；四、质量标准1、标准：一次性验收合格并配合取得工程竣工验收备案证明。……六、合同价款本合同工程价款：采用平方米综合包干单价方式确定。1、综合包干单价（人民币）：￥1360元/平方米。2、本工程以包工包料以平方米包干单价方式承包，最终工程结算建筑工地面积按“云南省2003预算定额”所规定的建筑面积计算规则进行实际竣工建筑面积计算，并作为结算依据（“云南省2003预算定额”以外的任何建筑面积计算规范及相关文件规��不作为结算依据）。上述确定的工程造价均包括：人工费、材料费、机械费、水电费、管理费、保险费、税金、……风险费等各项税费。同时双方还对工期补充约定：如因乙方原因造成本工程主体断水、外架拆除、竣工三个任务段的实际完成时间滞后于进度计划时，乙方承诺按甲方和监理的要求增加劳动力、设备及材料的投入，确认本工程能在2014年5月24日按时竣工验收合格，并保证不因乙方的任何原因影响甲方在2014年8月24日取得《竣工验收备案表》。施工期间按三方确认的进度计划进行考核，主体断水、外架拆除、竣工验收三个任何段的完成时间作为工期考核标准，未能按期完工，各阶段每延迟一天承担违约金10000元。反之各阶段每提前一天甲方奖励乙方5000元；如乙方预计施工进度将滞后于合同规定的完成日期，不论工期的延误是何种原因造成的，乙方均应在到���该里程完工日期之前30天向甲方提出书面申请报告，详细解释工期延误发生的原因且一并提交相关证明资料。甲方应于10个工作日之内给予书面答复确认，由于设计、甲方变更及不可抗力因素造成的工期延误，经甲方、监理签证后，工期顺延；乙方保证总工期在240日历天内完成本工程所有建设任务，如工期延误除一次性向甲方支付违约金贰拾万元，每延期一天追加违约金5000元。反之每提前一天甲方奖励乙方2500元。同时还约定工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付方式采用：经双方开户银行转账支票支付；无工程预付款，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：该工程按以下3个阶段支付工程进度款，第一阶段：屋面封顶断水前10个日历天，由乙方提出付款申请，屋面封顶断水后10个日历天内付至合同总价的50%；第二阶段：竣工验收合���后10个日历天内付至合同总价的75%；第三阶段：工程结算后一个月内付至结算总造价的97%（扣除3%的工程保修金、列转签证扣款、违约罚款等）。甲方在质量保修期满后30天内将3%保修金（不计息）全额退还给乙方。还约定：本工程结算的报送和审定时间为：工程竣工验收后30天内乙方向甲方报送合格工程结算资料，甲方在收到乙方报送的结算报告后，3个月内审核完毕，若乙方提交的资料不完整并且未取得城建档案馆竣工验收资料预验收证明文件的，则结算时间顺延。并约定违约责任：甲方结算审定后，1个月内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第31天起按乙方同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；如属乙方原因工期延误，一次性罚款20万元，另每延期一天，加罚5000元。其他按合同约定执行；属乙方责任工程质量经验收���不到一次性验收合格，乙方按合同总价款2%支付甲方违约金。合同附件一约定：1、根据现行有关政策法规，对于建设工程所需缴纳的新型墙体材料专项基金、散装水泥专项资金及农民工工资保障金、建设工程社保费由各责任单位自行缴纳；2、工程竣工验收后，甲方配合乙方完成退费手续。合同附件五约定：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：a、地基与基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；b、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；c、装饰装修工程为2年；d、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；e、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；f、以上所界定的保修期以外的施工项目的保修期以甲、乙双方签订的协议为准。……潘某在该份合同委托���理人栏上签名并加盖安顺海烨旅游地产开发有限公司公章；谌建中在该份合同委托代理人栏上签名并加盖广东一新长城建筑集团有限公司云南分公司公章。合同签订后，该工程于2013年9月24日开工，2014年9月24日取得《建筑工程施工许可证》，于2015年1月22日竣工验收合格。2015年1月28日，云南安盛工程造价咨询有限公司出具苗岭屯堡古镇一期一标段竣工结算（总包单位实施部分）审核报告，审核结论为：结算送审造价：33161052.12元，审核造价：29953374.47元。原、被告于2015年2月11日在《竣工结算审核定案汇总表》上签名并盖章。2015年10月30日，该工程经安顺市西秀区建设局同意备案，取得《贵州省建设工程竣工验收备案表》。2015年11月4日，被告将涉案工程城市建设档案移交安顺市城建档案馆。期间，被告向二原告支付工程款和代原告缴纳其他费用如���：1、被告于2014年3月13日向原告广东一新建筑公司转账支付工程款人民币2000000元；2、于2014年4月28日向原告广东一新建筑公司转账支付工程款人民币2000000元；3、被告于2014年5月16日向原告广东一新建筑公司转账支付工程款人民币1980000元；4、被告于2014年5月29日向原告广东一新建筑公司转账支付工程款人民币360000元；5、被告于2014年6月19日向原告广东一新建筑公司云南分公司转账支付工程款人民币1000000元；6、被告于2014年6月27日代原告向西秀区地方税务局垫缴税费人民币1000000元；7、被告于2014年7月17日向原告广东一新建筑公司云南分公司支付四笔工程款共计人民币10740000元；8、2014年7月18日,原告广东一新建筑公司云南分公司偿还被告借款人民币1000000元；9、被告于2014年7月28日代原告向安顺市西秀区人力资源和社会保障局代付农民工保障金人民币590000元；10、被告于2014年7月31日向原告广东一新建筑公司云南分公司转账支付工程款人民币900000元；11、2014年8月6日，广东一新建筑公司云南分公司出具内容为“因我公司（广东一新长城建筑集团有限公司云南分公司）资金周转紧缺原因，现特向刘某同志（身份证号码：）借款伍拾万元（￥500000.00）整，利息3%并向刘某同志承诺于安顺海烨旅游地产开发有限公司拨一标段工程款时归还连本带息”的承诺书一份交被告收执，谌建中在该份承诺书上签名并加盖原告广东一新建筑公司云南分公司公章，被告将500000元转入刘某账户，刘某又将该笔500000元转入谌建中账户；12、2014年8月29日，广东一新建筑公司云南分公司（谌建中）出具内容为“甲方：广东一新长城建筑集团有限公司云南分公司（谌建中）乙方：潘某丙方：安顺海烨旅游地产开发有限公司。因甲方资金短缺，向乙方借款，签订以下���议：一、甲方向乙方借款人民币1000000.00(大写:壹佰万元整);二、借款时间2014年8月29日至2014年9月30日，共计33天；三、借款利息按月息3%计算，共计利息33000（大写叁万叁仟元整），协议期满甲方归还乙方利息及本金；四、资金拨付方式：由乙方将款拨付到丙方账户，再由丙方拨付给甲方；五、如到期甲方不能按时还款，可从甲方在安顺海烨旅游地产开发有限公司拨付的工程款中直接扣除；……”的《借款协议》一份，向原告借支工程款人民币1000000元，并由谌建中签名、捺印并加盖原告广东一新建筑公司云南分公司公章，被告将1000000元转账支付到谌建中账户；13、被告于2014年9月1日代原告向安顺市建筑安装工程劳动保险费用管理办公室转账支付建安劳保费人民币279072元；14、被告于2014年9月26日向原告广东一新建筑公司云南分公司转账支付工程款人民币3000000元；15���被告于2014年10月7日代原告方向夏天佳支付其工资人民币80000元；16、被告于2014年10月7日代原告广东一新建筑公司云南分公司垫付水电费75685.8元；17、被告于2015年2月12日向原告广东一新建筑公司云南分公司转账支付工程款人民币2922700元。综上，被告向原告方支付工程款和代原告方缴纳各项费用共计金额为人民币27427457.8元。原告广东一新建筑公司云南分公司于2015年2月10日出具金额为人民币28901734元的建筑业统一发票交予被告。嗣后，二原告以被告欠付工程款为由，诉至本院，要求支持如前所请。庭审中，原告广东一新建筑公司对原告广东一新建筑公司云南分公司承接该项工程予以追认。诉讼中，2016年5月9日，原告广东一新建筑公司的法定代表人由陈平变更为谢炳生；2016年7月25日，其法定代表人由谢炳生变更为邹某某。另，经一审法院向二原告释明是否需要主张调整违约金，原告广东一新建筑公司在本院指定的期限内不予答复，原告广东一新建筑公司云南分公司明确表示不需要主张调整违约金。同时查明，广东一新建筑公司云南分公司（作为甲方）与谌建中（作为乙方）签订《项目工程内部管理目标责任书》一份，双方约定：为确保贵州省安顺市苗岭屯堡一期一标段项目的顺利完成，提高企业的综合效益，根据有关规定，甲方授权乙方负责该项目的施工管理，乙方按项目总额的1%向甲方上交综合服务费，甲方在业主支付的每笔工程进度款中按1%的比例扣缴。一审法院认为：合同编号为MLTP-01《建设工程施工合同》上注明的发包人是被告海烨地产公司，承包人是原告广东一新建筑公司，虽然该份合同上加盖的是原告广东一新建筑公司云南分公司公章，但庭审中原告广东一新建筑公司对原告广东一新建筑公司云南分公司承接该项工程予以追认，且拨付工程款时被告分别向二原告拨付工程款，二原告均认可收到被告拨付的工程款，应视为原告广东一新建筑公司承接该项工程，即被告海烨地产公司作为发包人将苗岭屯堡古镇项目一标段房屋建筑施工总承包工程发包给原告广东一新建筑公司施工，该建设工程施工合同未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，依法应受法律保护。对被告向原告方支付工程款及代原告方缴纳其他费用的问题，本案中，被告代原告方向税务部门缴纳税费人民币1000000元、代原告方向建安保险费用管理办公室缴纳建安劳保费人民币279072元、代原告方支付夏天佳工资人民币80000元、代原告方向西秀区人力资源和社会保障局代付农民工保障金人民币590000元，以上费用按合同约定应为原告方支付，现被告已代原告方支��了上述费用，应作为工程款进行抵扣；另外，被告向原告方支付或借支工程款共计人民币25478386元。故被告向原告方共计支付工程款为人民币27427457.8元。该项工程已竣工验收合格，按双方合同约定：工程结算后一个月内付至结算总造价的97%（扣除3%的工程保修金、列转签证扣款、违约罚款等）。经查明，该项工程经竣工结算审核，且经双方在《竣工结算审核定案汇总表》上签字、盖章确认总工程价款为人民币29953374.47元，被告应在工程结算一个月即2015年3月11日内支付97%工程款即人民币29054773.2元，现扣除被告已支付的工程款人民币27427457.8元后，尚差欠原告方工程款人民币1627315.4元。到期后被告拒不支付，显属无理，故二原告要求被告支付差欠工程款，予以支持人民币1627315.4元。对于扣除3%的工程保修金、列转签证扣款、违约罚款等即人民币898601.234元，因尚未到期，支付条件尚未成就，故该笔工程款不予支持。对二原告要求被告返还资料押金500000元的问题，经查，二原告未提供证据证实向被告交纳资料押金人民币500000元的事实，且双方均认可是暂扣工程款作为资料押金，故不存在返还资料押金的问题，二原告要求被告返还资料押金的诉请，依法不予支持。对被告反诉要求二原告支付工期延误的违约金和要求被反诉人支付竣工验收延误的违约金的问题，双方在合同中约定：2014年5月24日按时竣工验收合格，并保证不因原告方的任何原因影响被告在2014年8月24日取得《竣工验收备案表》。双方约定被告在竣工验收合格后10个日历天内付至合同总价的75%，而二原告承接该项工程后，该项工程于2015年1月22日竣工验收合格，截止竣工验收合格后10个日历天内被告已支付工程款24504757.8元，为总价款的89.3%，已超出被告应付的75%的比例，证实被告已履行支付工程款的义务，而原告方竣工验收合格，比合同约定晚了243天，因二原告未提供证据证实工期有顺延的情况，而双方在合同约定：“乙方保证总工期在240日历天内完成本工程所有建设任务，如工期延误除一次性向甲方支付违约金贰拾万元，每延期一天追加违约金5000元。”因此，二原告延误工期，已构成违约，应按合同约定承担违约责任；对要求支付竣工验收延误的违约金的问题，因双方在合同中对迟延取得《竣工验收备案表》未约定违约金，故被告反诉要求支付该违约金，依法不予支持。诉讼中，本院就是否需要主张调整违约金问题向二原告进行了释明，二原告在本院指定的期限内不要求调整违约金，二原告应按双方合同的约定支付违约金。因此，二原告因工期延误产生的违约金为200000+5000元/天ⅹ243天=1415000元，予以支持被告的反诉请求。对于工程开工日期的问题，反诉二被告辩称开工日期应以《建筑工程施工许可证》上的发证日期为开工日期，因双方在合同上约定拟开工日期为2013年9月24日，虽然被告未提供开工令证实开工日期，但原、被告双方认可的《安顺市建筑工程竣工验收报告》、《竣工验收备案表》、《建筑工程施工许可证》上均证实开工日期为2013年9月24日，且原告广东一新建筑公司盖章确认的《施工测量放线报验申请表》证实在2013年10月5日已完成苗岭屯堡古镇一期一标段工程的第一步：施工测量定位，并查验合格，而《建筑工程施工许可证》只是准予施工的凭证，未取得该证施工违法建设属行政处罚，不能以此认定该施工许可证上的发证日期为开工日期，故反诉二被告的辩称理由，依法不能成立。综上所述，原、被告签订的合同编号为MLTP-01《建设工程施工合同》未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，依法应受法律保护。被告应在工程结算一个月内支付97%工程款，扣除被告已支付的工程款人民币27427457.8元后，对差欠的工程款人民币1627315.4元予以支持二原告要求被告支付差欠工程款的诉讼请求。对二原告要求被告返还资料押金500000元的诉请，无事实依据，依法不予支持。因二原告延误工期，构成违约，由二原告支付工期延误的违约金1415000元，予以支持反诉原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、由本诉被告安顺海烨旅游地产开发有限公司支付工程款人民币1627315.4元给本诉原告广��一新长城建筑集团有限公司、广东一新长城建筑集团有限公司云南分公司。二、由反诉被告广东一新长城建筑集团有限公司、广东一新长城建筑集团有限公司云南分公司共同支付违约金人民币1415000元给反诉原告安顺海烨旅游地产开发有限公司。三、以上两项相抵，由本诉被告安顺海烨旅游地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付人民币212315.4元给本诉原告广东一新长城建筑集团有限公司、广东一新长城建筑集团有限公司云南分公司。四、驳回本诉原告广东一新长城建筑集团有限公司、广东一新长城建筑集团有限公司云南分公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告安顺海烨旅游地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息给原告。本案受理费人民币40400元，减半收取人民币20200元，反诉费人民币46720元，减半收取人民币23360元，合计人民币43560元。由原告广东一新长城建筑集团有限公司、广东一新长城建筑集团有限公司云南分公司共同负担人民币20200元，由被告安顺海烨旅游地产开发有限公司负担人民币23360元。二审中，上诉人提交银行流水清单及被上诉人一审中提交的付款清单各一份，拟证明个人借款不能认定为支付工程款，《建筑工程施工许可证》一份，拟证明实际开工时间。经质证，被上诉人海烨地产公司对前述证据的真实性均无异议，但认为不能达到上诉人的证明目的。本院二审确认一审查明的事实。综合上诉人的上诉请求及被上诉人答辩意见，本案争议焦点为：1、两笔共计1500000元借款能否认定为被上诉人支付工程款；2、上诉人是否违约。本院认为：双方当事人签订的《建设工程施工合同》合法有效，建设工程也已经竣工验收并交付使用。关于两笔共计1500000元借款能否认定为被上诉人支付工程款问题。2014年8月6日，上诉人广东一新建筑公司云南分公司出具内容为“因我公司（广东一新长城建筑集团有限公司云南分公司）资金周转紧缺原因，现特向刘某同志（身份证号码：）借款伍拾万元（￥500000.00）整，利息3%并向刘某同志承诺于安顺海烨旅游地产开发有限公司拨一标段工程款时归还连本带息”的《承诺书》一份交被上诉人收执，被上诉人将500000元转入刘某账户，刘某又将该笔500000元转入谌建中账户。2014年8月29日，上诉人广东一新建筑公司云南分公司（谌建中）出具内容为“甲方：广东一新长城建筑集团有限公司云南分公司（谌建中）乙方：潘某丙方：安顺海烨旅游地产开发有限公��。因甲方资金短缺，向乙方借款，签订以下协议：一、甲方向乙方借款人民币1000000.00(大写:壹佰万元整);二、借款时间2014年8月29日至2014年9月30日，共计33天；三、借款利息按月息3%计算，共计利息33000（大写叁万叁仟元整），协议期满甲方归还乙方利息及本金；四、资金拨付方式：由乙方将款拨付到丙方账户，再由丙方拨付给甲方；五、如到期甲方不能按时还款，可从甲方在安顺海烨旅游地产开发有限公司拨付的工程款中直接扣除；……”的《借款协议》一份向被上诉人借支工程款人民币1000000元，被上诉人将1000000元转账支付到谌建中账户，《承诺书》及《借款协议》均由谌建中签名并加盖了上诉人广东一新建筑公司云南分公司公章，借款行为系上诉人广东一新建筑公司云南分公司意思表示。一审中，西秀经济开发区旅游组团项目工作协调指挥部及安顺市西秀区���动保障监察大队亦证实借款系用于支付本案工程中上诉人拖欠农民工的工资，且上诉人广东一新建筑公司云南分公司在借款时亦承诺拨一标段工程款时归还，在拨付的工程款中直接扣除，故虽然双方当事人签订的《建设工程施工合同》明确约定工程款须汇入上诉人设立的公司账户，但一审判决将两笔共计1500000元借款认定为被上诉人支付工程款符合常理及交易习惯，也符合法律规定。合同履行过程中，谌建中代表上诉人广东一新建筑公司云南分公司履行合同，一审法院调取《项目工程内部管理目标责任书》对此进行印证，并未违反法律规定。关于上诉人是否违约问题。双方当事人在合同中约定计划开工日期暂定2013年9月24日，具体开工时间以甲方、监理公司签认的开工令为准，2014年5月24日按时竣工验收合格，并保证不因上诉人方的任何原因影响被上诉人在2014年8月24日取得《竣工验收备案表》，但本案工程于2015年1月22日才竣工验收合格，2015年10月30日取得《贵州省建设工程竣工验收备案表》，显然已经超过了合同约定的时间。对此，上诉人应当举证证明其有约定或者法定的工期延误免除违约责任的情形。诉讼中，上诉人未提交甲方、监理公司签认的开工令，仅提交了《建筑工程施工许可证》一份，拟证明实际开工时间，但《安顺市建筑工程竣工验收报告》、《竣工验收备案表》、《建筑工程施工许可证》载明开工日期为2013年9月24日，且上诉人广东一新建筑公司盖章出具的《施工测量放线报验申请表》也证实在2013年10月5日已完成苗岭屯堡古镇一期一标段工程的第一步，故《建筑工程施工许可证》不能达到上诉人的证明目的，上诉人应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之规定，合同双方当事人在约定的违约金过高或者过低的情况下，可以申请人民法院或者仲裁机构予以减少或者增加，但诉讼中，经一审法院释明，上诉人广东一新建筑公司不予答复，上诉人广东一新建筑公司云南分公司明确表示不申请对违约金进行调整，本院不再审查。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和��民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币30119元，由上诉人广东一新长城建筑集团有限公司、广东一新长城建筑集团有限公司云南分公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 晖审 判 员  陈雯贞代理审判员  王 爽二〇一六年十二月二十一日（）书 记 员  赵奇瑾