四川省遂宁市船山区人民法院民 事 判 决 书(2016)川0903民初3713号原告：田忠宝，男，1968年3月8日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。特别授权委托诉讼代理人：蒋艳平，四川文林律师事务所律师。被告：李孝平，男，1961年8月18日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。委托诉讼代理人：许明荣，四川斗城律师事务所律师。被告：周远军，男，1968年3月21日出生，汉族，户籍地遂宁市船山区，现住遂宁市船山区。委托诉讼代理人：余巧义，遂宁市船山区法律援助中心工作人员。原告田忠宝与被告李孝平、周远军合伙协议纠纷一案，本院于2016年10月26日立案后，依法适用简易程序，于2016年12月7日公开开庭进行了审理。原告田忠宝及其特别授权委托诉讼代理蒋艳平、被告李孝平及其委托诉讼代理人许明荣、被告周远军及其委托诉讼代理人余巧义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告李孝平、周远军各自给原告以合伙项目履约保证金2000000元及利息的1/3的计算方式分摊损失，利息的计算方法：以1200000元为基数，从2014年9月5日起计算，以800000元为基数，从2014年9月23日起计算，均按照月息2%计算至付清之日止，；2、诉讼费由二被告承担。事实与理由：2014年9月6日，原告与二被告达成共同承包四川省福峰科技有限公司（以下简称福峰科技公司）位于遂宁市安居区的综合楼装饰、安装、消防工程的合伙协议，约定由原告筹集承包项目履约保证金2000000元，三方共同承担利息，利率按月息2%计入成本，三方共同承包，共同承担所签合同的一切责任、权利、义务。2014年9月5日，原告将筹集的履约保证金2000000元支付给了福峰科技公司。因合伙装修项目发包方的原因，该项目未进行施工。2015年11月25日，遂宁市安居区人民法院判决项目承包合同无效，并由合伙项目发包方及担保方退还履约保证金2000000元及损失560000元，但至今法院执行未果。原告因筹集履约保证金已给付了高额利息，二被告应按合伙协议约定各占1/3给付原告项目履约保证金及损失和利息。被告李孝平辩称：1、虽然原、被告签订了合伙协议，但在合伙未开始之前，被告已经退出了合伙，没有参与承建的合伙装饰工程。2、原、被告于2014年9月4日与福峰科技公司签订的施工承包合同是无效合同；合伙协议仅约定了原告个人缴纳履约保证金，该笔款项约定的是原告的出资义务，在协议中没有对二被告约定出资义务。所以被告认为该协议的约定不符合法律关于合伙的法律特征，也不符合最高法院的规定，不能认定三方具有合伙关系。原告要求被告分摊保证金及利息无依据。3、原告在处理承包装饰工程中存在严重过错，应当承担相应责任。4、被告对原告是否缴纳保证金2000000元存在质疑，对损失及利息的计算方法亦存在异议，原告应该举证予以证明。综上，原告的诉请不符合法律规定，也无依据，请求法院驳回原告对被告的诉请。被告周远军辩称：1、被告不应该承担原告诉称的履约保证及其损失和利息，请求法院驳回对周远军的诉讼请求。被告没有参与合伙事务，在签订合伙协议一个月左右就已退伙，不应该承担合伙责任；原、被告于2014年9月6日签订合伙协议，而原告于2014年9月5日支付完毕了履约保证金2000000元，隐瞒了重要合伙事务，采取签订合伙协议的手段让合伙人分担损失，被告不应承担责任；根据合伙协议的约定，被告不承担履约保证金的出资义务；被告质疑原告诉称的标的是否存在，即使标的存在，由于原告行为存在重大过错，其主张的责任应该自行承担。2、本案诉讼费应该由原告自行承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年9月6日，原告与二被告签订《合伙协议》，约定三方经过协商，共同承包福峰科技公司综合楼装饰、安装、消防工程；该项目工程为三人共同承包，共同承担所签合同中的一切责任、权利和义务；履约保证金贰佰万元由田忠宝负责筹集，三人共同承担资金的利息，利息从甲方收到款项之日起计算，利率按月息2%计算计入成本；拨款资金打入三人共同开设的账户，资金支出必须由三人共同签字完成后方可支出，否则，未签字方有权不予认可，由擅自支出方负责；经三人商议，李孝平负责甲方拨款，田忠宝负责财务做账，周远军负责管理保管银行卡。庭审中，原告与二被告均同意终止合伙关系。2015年11月25日，田忠宝、李孝平诉四川省福峰科技有限公司、遂宁市金鑫柠檬种植有限公司、彭洪兴、谢志亮装饰装修合同纠纷一案，遂宁市安居区人民法院作出（2015）安居民初字第1002号民事判决书，认定如下事实：“……原告李孝平经被告谢志亮介绍认识被告彭洪兴后，被告谢志亮告知原告李孝平被告彭洪兴有装修工程，在被告谢志亮的保证下三方就装修工程达成协议。2014年9月4日，被告福峰科技公司（甲方），原告李孝平、田忠宝（乙方），被告金鑫柠檬公司（丙方）三方签订了《装修工程施工承包合同书》。该合同约定，工程名称：四川省福峰科技有限公司综合楼装修工程；……履约保证：在签订合同3日内，乙方向甲方交履约保证金2000000元人民币，甲方收到乙方保证金后合同生效；履约保证金从甲方收到之日起，两个月不计息，如超过2个月无论什么原因超过两个月后的时间甲方应按月利率30‰计息，且月月结息；……次日，原告田忠宝借款（月息5%）人民币2000000元转账到被告福峰科技公司。收到该款后，被告福峰科技公司向原告田忠宝出具收条一张。该收条载明:“收条。今四川省福峰科技有限公司收到田忠宝人民币贰佰万元（小写2000000.00元）。此据。收款人：四川省福峰科技有限公司（加盖印章）。2014年9月5日。”之后，被告彭洪兴、福峰科技公司口头、书面三次通知原告田忠宝进行施工，当原告田忠宝组织人力等到施工场地时，被告彭洪兴均借故叫原告田忠宝暂缓施工。……2014年12月4日、17日、29日，被告彭洪兴向原告田忠宝分别转款人民币60000元、40000元、80000元，此期间，还给付现金人民币80000元，共计人民币260000元，此款用于原告田忠宝支付其所给履约保证金的借款利息。此后，原告方仍未能进场施工。”，并作出如下判决：“一、彭洪兴、四川省福峰科技有限公司在本判决生效之日起五日内向李孝平、田忠宝支付履行保证金等人民币2560000元及其利息（计算方法为：以本金为基数，从2015年5月15日起计算至本判决确定的给付之日止，以月利率2%为标准进行计算）。遂宁市金鑫柠檬种植有限公司承担彭洪兴、四川省福峰科技有限公司不能支付上述款项总额30%的保证责任。二、驳回李孝平、田忠宝的其他诉讼请求”。后原告田忠宝、被告李孝平申请执行上述判决，遂宁市安居区人民法院于2016年6月12日作出（2016）川0904执123号执行裁定书，载明：“本院依据已经发生法律效力的遂宁市安居区人民法院（2015）安居民初字第1002号民事判决书，……本院在执行中，被执行人遂宁市金鑫柠檬种植有限公司已给付申请人欠款20000元，并定了分期履行计划。经查：三被执行人在金融机构无存款，房管部门无登记记录，被执行人彭洪兴在车管所登记有牌号为川Ｊ×××××昂科雷小型普通客车一辆（已被其他机关查封）。另查明，被执行人彭洪兴因四川积源投资有限公司非法吸收公众存款，遂宁市船山区公安分局已于2015年6月15日立案侦查。……裁定如下：终结遂宁市安居区人民法院（2015）安居民初字第1002号民事调解书的本次执行程序。”本院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告双方是否存在合法的合伙关系？二被告是否已退出合伙？2、原告在履行合伙事务中是否存在过错？3、原告是否缴纳履约保证金2000000元？原告主张的损失是否应当得到支持？关于第1个争议焦点：虽然原告田忠宝、被告李孝平与被告福峰科技公司签订的《装饰工程施工承包合同书》为无效合同，但原告田忠宝与被告李孝平、周远军签订的《合伙协议》，系各方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，其合伙关系真实、合法、有效，本院予以确认，合伙人对外签订合同的效力不能否定合伙关系的成立。二被告辩称已经退出合伙的主张，未提供证据予以证明，本院不予支持。庭审中，原、被告均同意终止合伙关系，本院予以确认。关于第2个争议焦点：二被告主张原告在履行合伙事务过程中存在过错，但未提供证据予以证明，故本院不予支持。被告周远军辩称原告故意隐瞒签订书面合伙协议前已缴纳履约保证金的事实，欺骗其签订合伙协议，不应承担责任的主张，从《装饰工程施工承包合同书》的约定和原告缴纳履约保证金的过程来看，不足以证明被告周远军的主张，故本院不予支持。关于第3个争议焦点：原告田忠宝向福峰科技公司缴纳履约保证金2000000元的事实，已由遂宁市安居区人民法院（2015）安居民初字第1002号民事判决书确认，且二被告未提供相反的证据推翻该已生效判决书确认的事实，故本院予以确认。《合伙协议》约定由原告田忠宝负责筹集履约保证金，是对合伙事务履行的约定，并不是对合伙亏损承担方式的约定，故本院认为，应由原、被告共同承担合伙亏损。因原、被告未对合伙盈余及亏损的分配方式进行书面约定，且均未提供证据证明分配方式，故本院认为，根据公平原则，应由原、被告平均分配。根据《合伙协议》第2条“……三人共同承担资金的利息，利息从甲方收到款项之日起计算，利率按月息2%计算计入成本”的约定，原告缴纳的履约保证金及相应的利息，均应视计入合伙成本。因遂宁市安居区人民法院(2016)川0904执123号执行裁定书已终结执行程序，故原告在合伙关系终止后未收回的合伙成本均应视为合伙损失，应由原、被告三人各自承担合伙损失的1/3，合伙人依据遂宁市安居区人民法院（2015）安居民初字第1002号民事判决书享有的债权，亦应由原、被告三人各自享有1/3。原告田忠宝认可已收回的合伙成本280000元应当从其主张中的损失中予以品跌的事实，符合法律规定，本院予以确认。原告主张利息按照月息2%计付至付清之日止的主张，因《合伙协议》是对合伙期间履约保证金及相应利息计入成本的约定，故本院认为，计入合伙成本的利息应当按照月息2%计付至合伙关系终止之日（即2016年12月7日）止。合伙关系终止后，原告对被告应当分摊的合伙损失有权主张资金占用损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，本院认为，被告应当分摊的合伙损失应当按照年利率6%，从2016年12月8日起计付至付清之日止。综上所述，原告田忠宝要求被告李孝平、周远军分摊损失的主张，本院予以部分支持。根据《合伙协议》将履约保证金按月息2%计入合伙成本的约定，品跌原告已经收回的合伙成本280000元后，经计算，截止合伙关系终止之日，合伙损失为2740297元，原、被告三人各自应承担合伙损失为913432元。对于原告主张以履约保证金2000000元为基数，按照月息2%计付至付清之日止计算损失的诉讼请求，本院认为，合伙关系终止后，二被告应当以其应当分摊的合伙损失913432元为基数，按照年利率6%，从2016年12月8日起计付至付清之日止。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第48条、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条之规定，判决如下：一、被告李孝平于本判决生效后十日内向原告田忠宝支付损失913432元及利息，利息的计算方法为：以损失913432元为基数，从2016年12月8日始计算至本判决确定的损失给付之日止，以年利率6%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付损失，上述利息计算至损失付清之日止；被告李孝平对依据遂宁市安居区人民法院（2015）安居民初字第1002号民事判决书尚未收回的合伙债权享有1/3的份额；二、被告周远军于本判决生效后十日内向原告田忠宝支付损失913432元及利息，利息的计算方法为：以损失913432元为基数，从2016年12月8日始计算至本判决确定的损失给付之日止，以年利率6%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付损失，上述利息计算至损失付清之日止；被告周远军对依据遂宁市安居区人民法院（2015）安居民初字第1002号民事判决书尚未收回的合伙债权享有1/3的份额；三、驳回原告田忠宝的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币12300元，减半收取为6150元，由被告李孝平负担3075元，被告周远军负担3075元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。审判员  朱莉二〇一六年十二月二十九日书记员  黄涛