贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔01民终5467号上诉人（原审被告）：贵州三利房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市新添大道南段302号。法定代理人：李某，该公司董事长。委托诉讼代理人：穆涛，贵州公达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小果，贵州公达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘钊，男，汉族，1989年8月17日出生，住所地山东省章丘市明水铁道北路1392号中区，现住贵州财经大学。委托诉讼代理人：鲁真真，住贵阳市。系被上诉人亲属。上诉人贵州三利房地产开发有限公司（以下简称三利房开）因与被上诉人刘钊商品房买卖合同纠纷一案，不服贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初3524号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。三利房开上诉请求：一撤销贵��省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初3524号民事判决；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实主要基于证人王某的证言，但未有其它证据与其印证且其证言并未能证明争议的内容是否是由上诉人原因导致；二、根据合同约定，被上诉人应在2016年1月15日前主动与上诉人签订正式的房产买卖合同，实际上被上诉人在2016年1月17日才找上诉人商洽签订合同事宜；三、上诉人与被上诉人签订的《定金合同》是有效合同，而且未能签订合同不是上诉人方的过错，所以被上诉人已付定金不应退还。被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。刘钊向一审法院起诉请求：一、责令被告双倍返还定金6万元；二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月28日，���告刘钊（乙方）与被告三利房开签订一份《商品房认购书》（以下简称认购书）载明“乙方经充分了解，自愿购买由甲方开发建设的B区B8栋1单元73号房，建筑面积103.18平方米;该商品房标准价为:伍拾贰万壹仟零佰伍拾玖元整（￥521059）；该商品房认购价为叁万元整(￥30000)甲乙双方在签订本认购书时，乙方自愿支付人民币贰万壹仟柒佰肆拾陆元整，已交定金8254元，补交定金21746元给甲方作为认购该商品房的定金买卖双方约定付款方式：2、（1）买方需于2016年1月15日前向卖方支付楼款人民币首付（2）买方需于本认购书签订后七日内，即2016年1月15日到大上海项目部与卖方签订正式房地产买卖合同买卖双方共同遵守以下条款：一、乙方在签订此认购书是需支付足额购房定金，本认购书生效后，若乙方提出退房，乙方已付甲方的购房定金不予退回（3）甲方已向乙方出示双��将签订的正式房地产买卖合同文本及其补充协议。乙方已认真阅读并完全理解上述文本及补充协议，且无异议。3、乙方向甲方支付的购房定金可转化为购楼款的一部分，乙方必须按照双方约定的付款方式与付款时间交付楼款（或按揭手续）。若乙方未按期支付楼款，甲方有权要求乙方向甲方支付没延迟一日按应付欠款额的五万分之五延期付款滞纳金；若延期付款超过五日，则甲方有权单方解除此认购书，甲方无需事先通知乙方，有权将上述房屋另行出售，乙方已交甲方的购房定金不予退回4、乙方必须按照双方约定的时间主动与甲方签订正式的房地产买卖合同，若乙方未按约定的时间主动与甲方签订正式的房地产买卖合同，若乙方未按约定时间与甲方签订正式房地产买卖合同，则甲方有权单方面解除此认购书，甲方无需事先通知买方，有权将上述房产收回另行出售���乙方交甲方的购房定金不予退回。12、买受人需2016年1月15日前签合同，可享受每平米4850元，逾期不享受”。同日，被告三利房开出具收据一载明“今收到刘钊交来上海之春B8栋1单元73号房定金30000元”。庭审中，原告陈述其已经按照认购书的约定到被告处去签订正式的《商品房买卖合同》，具体去签订合同的时间记不清楚了，大概是在2016年1月中旬的样子，当时是在证人王某的陪同下到被告的售楼中心去签订的合同，当我们看见被告提供的合同文本时，因我们对合同的条款存在争议并与被告磋商后仍未达成一致意见，故那天我方并未和被告正式签订《商品房买卖合同》。对于原告的陈述，被告对于原告是否到其营业场所签订《商品房买卖合同》未表示否认，只是认为原告去签订正式的《商品房买卖合同》的时间是晚于认购书约定的时间的。原告在庭审中��交两份中国工商银行的流水清单拟证明原告已经在当时准备好了购房款，原告是有诚意购买被告的房屋的。庭审中，原告申请出庭的证人王某陈述，其确实陪伴过本案原告到被告处去签订《商品房买卖合同》，具体日期记不清楚了，当时接待我们的是个小女生，而且其也看过合同文本，只是因为上面有些选项不能让原告自主进行选择，经与被告沟通后仍无法更改，原告认为损害了原告的权益，故未和被告签订《商品房买卖合同》。一审法院认为，案涉认购书系双方当事人基于诚实信用原则而订立的预约合同，而订立本约合同即案涉《商品房买卖合同》的关键在于双方当事人能否协商一致，如果出现客观不能或者主观达不成一致的情况，当视为不可归责于双方当事人的事由。本案中，原告刘钊与被告三利房开都在积极的为促成《商品房买卖合同》的订立而做工作，只是因刘钊与三利房开在磋商订立商品房买卖合同时对合同中的条款无法达成合意，且原被告双方在庭审中均未举证证明《商品房买卖合同》未订立系原被告双方中一方的原因导致合同不能订立，故《商品房买卖合同》未能订立系不可归责于任何一方之原因，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，故对于原告要求被告支付其双倍定金的请求，法院依法支持被告三利房开返还原告定金3万元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后���”之规定，判决如下：一、被告贵州三利房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告刘钊定金3万元；二、驳回原告刘钊其余诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取650元，由原告刘钊负担325，被告贵州三利房地产开发有限公司负担325元（原告已预交，被告在履行本判决时一并支付给原告）。本院二审期间，上诉人三利房开提交了该楼盘《商品房买卖合同》样本，拟证明合同不存在刘钊起诉时所提出的九个问题。被上诉人刘钊对此不予认可，提出当时签约的合同有手写改动部分。二审查明事实与一审基本一致，上述事实，有《商品房认购书》、收据、银行流水清单和证人出庭陈述、双方当事人陈述等相关材料在卷佐证，本院予以确认。本院认为，双方当事人签订的《商品房认购书》符合预约合同构成要件。预约合同成立后，双方��事人均应遵循诚实信用原则，诚实履行订立正式买卖合同的义务。刘钊准备了相应购房款，并在约定的时间去商谈具体的《商品房买卖合同》，对其而言，已经履行了后期的的磋商义务。三利房开主张刘钊超过约定时间前去签约，但并未就此举证。应该说，本案的双方当事人都有买卖房屋的诚意，但由于双方在正式订立商品房购销合同时就原先预约合同中没有出现的条款不能协商一致，导致最终未能签订合同，这属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条所说的“不可归责于当事人双方的事由”，故一审法院判决三利房开返还刘钊定金30000元并无不妥。综上所述，三利房开的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第��款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由贵州三利房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 妍审判员 唐有临审判员 李云鹤二〇一六年十二月二十九日书记员 任 静