新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书(2016)兵08民终930号上诉人（原审原告）：石河子开发区保峰建材商行。住所地：新疆石河子开发区北工业园区B5小区**栋***号C415-423、C486-494。经营人侯毅军，该商行业主。委托诉讼代理人：姚新南，新疆航迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李清凤，女，1988年10月11日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：韦会英，新疆七合律师事务所律师。上诉人石河子开发区保峰建材商行因与被上诉人李清凤劳动争议纠纷一案,不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初4417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人石河子开发区保峰建材商行的委托诉讼代理人姚新南、被上诉人李清凤的委托诉讼代理人韦会英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人石河子开发区保峰建材商行上诉请求：撤销原审判决，改判：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。二、上诉人不应当为被上诉人缴纳2015年7月23日-2015年10月4日期间社会保险费、不支付被上诉人2015年9月1日至2015年10月4日工资3314.94元、2015年8月23日至2015年10月4日未签订书面劳动合同双倍工资4344.83元、2015年7月23日至2015年10月4日休息日加班工资3347.13元、2015年7月23日至2015年10月4日法定节假日加班工资1544.83元。一、二审诉讼费、送达费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人自述2015年6月24日建立劳动关系，但上诉人在此时间单位未成立。被上诉人没有证据证明存在劳动关系。原审按照2800元计算工资没有依据。被上诉人辩称：上诉人称在2015年6月24日公司未成立，从仲裁到一审所有案件所确定的劳动关系是2015年7月23日的上诉人取得营业执照时间。上诉人所述不存在劳动关系问题，被上诉人在仲裁、一审中已提交证据，足以证明双方存在劳动关系。上诉人应当依法给付被上诉人原审判决的各项款项。请求驳回上诉，维持原判。石河子开发区保峰建材商行向一审法院起诉请求：原告与被告不存在劳动关系。被告在劳动仲裁中，没有证据证明曾与原告有过劳动关系、从何时开始上班、具体从事什么工作以及工资情况。劳动仲裁委认定原告与被告存在劳动关系是没有事实依据和法律依据的，特起诉至人民法院，请求人民法院查明事实，依法判令：1、原告不支付被告2015年9月至10月4日工资3314.94元；2、原告不支付被告2015年8月23日至10月4日期间未签订书面劳动合同二倍工资4344.83元；3、原告不支付被告2015年7月23日至10月4日期间休息日加班工资5406.90元；4、原告不支付被告2015年7月23日至10月4日期间中秋节、国庆节法定节假日加班工资1544.83元；5、原告不缴纳被告2015年7月23日至10月4日期间的各项社会保险费；6、本案送达费用由被告承担。一审法院认定事实：原告石河子开发区保峰建材商行于2015年7月23日依法在石河子工商行政管理局注册成立，系个体工商户。被告自述其于2015年6月24日在人才市场应聘时进入被告处从事窗帘、壁纸销售工作，与被申请人口头约定每月工资为底薪2300元加提成500元，被告经营“如鱼得水”窗帘及“特普丽”牌壁纸，并以此两个品牌命名其门店，原告安排被告在其位于工业园区温州商城C7区的门店从事销售员工作，工作期间每天上班要进行考勤，受业主侯毅军妻子郑某某的管理，每月在郑某某处签字领取现金。2015年10月4日，被告向郑某某请病假获得批准后于2015年10月5日离开。被告在原告处工作期间，存在休息日、法定节假日加班的情形，而原告未支付其加班工资；原告未与被告签订书面劳动合同，未给被告缴纳社会保险费；被告在2015年10月18日及10月22日向原告索要工资时，原告不予支付。庭审中，被告称2015年7月休息了3天；8月休息了2天；9月休息了2天。原告对被告陈述的事实均予以否认，辨称原、被告之间不存在劳动关系。2016年1月20日，被告（申请人）向石河子市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人石河子开发区保峰建材商行：1、支付申请人2015年9月至2015年10月4日期间工资3314.94元；2、支付申请人2015年7月24日至2015年10月5日期间未签订书面劳动合同二倍工资7473.56元；3、支付申请人2015年6月24日至2015年10月5日期间休息日加班工资7724.14元；4、支付申请人2015年6月24日至2015年10月5日期间中秋节、国庆节法定节假日加班工资1931.03元；5、支付申请人解除劳动关系经济补偿金1400元；6、为申请人缴纳2015年6月24日至2015年l0月5日期间的各项社会保险费，具体金额以社会保险经办机构核算为准。2016年4月11日，该仲裁委员会作出石劳人仲裁字[2016]58号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人（本案原告）支付申请人（本案被告）2015年9月至2015年10月4日期间工资3314.94元；二、被申请人支付申请人2015年8月23日至2015年10月4日期间未签订书面劳动合同二倍工资4344.83元；三、被申请人支付申请人2015年7月23日至2015年10月4日期间休息日加班工资5406.9元；四、被申请人支付申请人2015年7月23日至2015年10月4日期间中秋节、国庆节法定节假日加班工资1544.83元；五、对申请人第五项请求，本委不予支持；六、被申请人为申请人缴纳2015年7月23日至2015年l0月4日期间的各项社会保险费，具体金额以社会保险经办机构核算为准。原告接此裁决后不服，诉至该院，请求判如所请。庭审中，为证明原、被告2015年7月23日至2015年10月4日期间双方存在事实劳动关系，被告向该院提交如下证据：1.如鱼得水员工制度（复印件），该员工制度上有业主侯毅军妻子郑某某的签字,证明该员工制度是原告给被告发放并要求被告遵守的；2、侯毅军和郑某某的结婚登记申请书，加盖了石河子婚姻登记处档案专用章，证明侯毅军与郑某某是夫妻关系；3、如鱼得水门店照片一张，照片上标注C7区2F编号500-485、409-423，以证实原告营业执照注册经营地在区域内；4、如鱼得水员工工牌，证明原告聘用被告后给其发放了该员工工牌；5、如鱼得水窗帘定做单，证明被告在原告处工作期间的部分销售记录；6、销售“如鱼得水”窗帘及“特普丽”牌壁纸的名片一张，证明被告为拓展业务而去印制的；7、录音证据（被告称2015年10月22日下午17时其与另一位店员马某某在石河子温州商城C7栋二楼如鱼得水门店内向郑某某索要工资时所录），郑某某称：“你们俩一分钱都别想要，找去吧，联合起来去找去，你们俩闲的没事干了，到我这来混两三个月，我今早上打电话让你们来拿工资么，来拿，一分钱都别想从我这拿走，没地方呆了在我这混两三个月，我给你们哪一个人没讲过我招收的是长期的。我就是不给，我就是这样子对待，想干就干，不愿意快快离开。”证明原、被告之间存在劳动关系，原告拖欠其工资不付。原告除对侯毅军与郑某某系夫妻关系的真实性予以认可外，对上述其他证据的真实性均不予认可。原告不认可与被告存在劳动关系，但未就其陈述提供任何书面证据。一审法院认为：本案的争议焦点是原、被告之间是否建立劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”根据上述规定，被告应当对原、被告之间是否存在劳动关系进行举证。庭审中，被告提供了证明与原告之间存在劳动关系的员工工牌、部分销售记录、录音证据等相关证据，原告对被告提交的证据仅发表了质证意见，但未提交证据证明其主张。该院认为，被告提供的证据证明力明显大于原告，应当认定原、被告之间存在劳动关系。庭审中，原告不能举证证明被告的入职及离职时间，而被告则称其入职的时间为2015年7月23日、离职的时间为2015年10月5日。因此，该院采信被告的主张，确认2015年7月23日至2015年10月4日期间原、被告之间存在劳动关系。关于未签订书面劳动合同双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”第二款规定：“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”根据上述规定，原告应支付被告自2015年8月23日至2015年10月4日期间未签订书面劳动合同双倍工资。庭审中，原告未提交被告的工资标准，应承担举证不能的不利后果。该院以被告主张的工资数额计算原告应支付被告未签订书面劳动合同双倍工资。关于社会保险费问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。2015年7月23日至2015年10月4日期间，原告与被告之间存在劳动关系，原告应当为被告补缴此期间用人单位应缴纳的部分社会保险费。关于拖欠工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，第三人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供，应当承担不利后果。”该院认为，根据上述法律规定，被告的劳动报酬，原告应当及时足额支付。庭审中，原告虽否认，但未提交相反证据予以反驳。在此情况下，对被告主张原告支付其2015年9月1日至2015年10月4日期间拖欠工资的请求，该院予以支持。关于加班工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。”本案中，能够反映被告加班情况的考勤表、工资表属于原告掌握管理的证据，而原告未按上述规定向该院提交2015年7月23日至2015年10月4日期间的考勤表、工资表。因此，根据上述规定，原告应承担不利后果，原告应当支付被告2015年7月23日至2015年10月4日期间休息日及法定节假日加班工资。庭审中，被告称2015年7月休息了3天；8月休息了2天；9月休息了2天，故在计算加班工资时应予以扣减。关于解除劳动关系经济补偿金问题。该院认为，石河子市劳动人事争议仲裁委员会作出的石劳人仲裁字[2016]58号《仲裁裁决书》，裁决：“……五、对申请人第五项请求（即被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金1400元），本委不予支持；”。庭审中，原、被告对上述裁决内容均无异议，视为原、被告接受该项仲裁裁决内容。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条第一款、第三十一条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照《工资支付暂行规定》第十三条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、原告石河子开发区保峰建材商行支付被告李清凤2015年9月1日至2015年10月4日期间拖欠的工资3314.94元（计算公式：2800元+2800元÷21.75天×4天）；二、原告石河子开发区保峰建材商行支付被告李清凤2015年8月23日至2015年10月4日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额4344.83（计算公式：2800元÷21.75天×8天+2800元×1个月+2800元÷21.75天×4天）；三、原告石河子开发区保峰建材商行支付被告李清凤2015年7月23日至2015年10月4日期间休息日加班工资3347.13元[计算公式：2800元÷21.75天×(20天-7天)×200％]；四、原告石河子开发区保峰建材商行支付被告李清凤2015年7月23日至2015年10月4日期间中秋节、国庆节法定节假日加班工资1544.83元（计算：2800元÷21.75天×4天×300％）；五、原告石河子开发区保峰建材商行为被告李清凤补缴2015年7月23日至2015年10月4日工作期间用人单位应缴部分社会保险费（具体数额以社会保险经办机构核算为准）；六、驳回被告李清凤其他请求。邮寄送达费90元，由原告石河子开发区保峰建材商行负担(原告已付)。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。双方当事人对原审认定的事实均无异议。本院认为，本案的争议焦点是，双方之间是否存在劳动关系。上诉人是否应当为被上诉人补缴2015年7月23日-2015年10月4日期间社会保险费、支付被上诉人2015年9月1日至2015年10月4日工资3314.94元、2015年8月23日至2015年10月4日未签订书面劳动合同双倍工资4344.83元、2015年7月23日至2015年10月4日休息日加班工资3347.13元、2015年7月23日至2015年10月4日法定节假日加班工资1544.83元。关于被上诉人与上诉人之间是否存在劳动关系的问题。被上诉人提供了证明与上诉人之间存在劳动关系的员工工牌、部分销售记录、录音证据等相关证据，上诉人未提交证据证明其主张。被告提供的证据充分证明双方之间存在劳动关系。原审认定上诉人、被上诉人之间存在劳动关系正确。上诉人上诉主张不存在劳动关系的上诉请求于法无据，本院不予支持。关于上诉人是否应当为被上诉人补缴2015年7月23日-2015年10月4日期间社会保险费、支付被上诉人2015年9月1日至2015年10月4日工资3314.94元、2015年8月23日至2015年10月4日未签订书面劳动合同双倍工资4344.83元、2015年7月23日至2015年10月4日休息日加班工资3347.13元、2015年7月23日至2015年10月4日法定节假日加班工资1544.83元的问题。上诉人虽主张不应当支付上述费用，但认为不应当支付的理由为双方不存在劳动关系，在劳动关系的事实已经有充分证据证实的前提下，上诉人应当向被上诉人支付上述费用。上诉人上诉亦未提供不应当支付上述费用的法律及事实依据，故原审判决上诉人向被上诉人支付上述款项正确。对上诉人不支付上述款项的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人石河子开发区保峰建材商行负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  陈宏坚审 判 员  方 园代理审判员  胡少丽二〇一六年十二月二十九日书 记 员  陈 丽