江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终3398号上诉人（原审被告）：无锡市惠龙建筑工程有限公司，住所地无锡市惠山区洛社新兴西路170号。法定代表人：徐惠龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴建伟，无锡市惠山区金诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：符文新，男，1968年1月29日生，汉族，住无锡市滨湖区。上诉人无锡市惠龙建筑工程有限公司（以下简称惠龙公司）因与被上诉人符文新买卖合同、承揽合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2014）惠商初字第00816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。惠龙公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回符文新的一审诉讼请求。事实与理由：1.惠龙公司并不是买卖合同的相对方。惠龙公司没有参与买卖合同的实施，也没有收到过材料商开具的发票或向材料商付款，而且汪介法、张某也无权代表惠龙公司对外签订买卖合同、办理结算。2.惠龙公司在一审中对汪介法签字的真实性提出了异议，并申请文检鉴定，但是一审法院并未按照法定程序启动鉴定程序。符文新辩称，汪介法是惠龙公司的工地总负责，张某是工地施工员，汪介法不在工地时，汪介法都是叫张某负责签收材料的，现结算单、完工单有汪介法、张某的签字，惠龙公司应当承担付款责任，请求驳回上诉，维持原判。符文新向一审法院起诉请求：惠龙公司立即支付所欠材料款281859元。一审法院认定事实：2012年7月12日，无锡市汉英机器有限公司（以下简称汉英公司）与惠龙公司签订建设工程施工合同一份，约定惠龙公司承建汉英公司的车间土建工程；惠龙公司驻工地代表或工程负责人为汪介法，汪介法代表惠龙公司在合同上签字。2013年11月起，符文新送建筑材料至汉英公司工地，由汪介法、张某出具完工单、结算单，其中，2012年11月21日的结算单内容为“今有汉英机器制造厂公司黄沙款共计67200元”，该结算单由汪介法、张某签字；2013年2月6日的结算单载明“有汉英机器厂外运土结算共计23650元”，该结算单由汪介法签字；2013年5月4日的完工单内容为“2012-2013年一月底黄沙、石子款共计47085元，汉英机器制造厂使用”，该完工单由汪介法、张某签字；2013年12月23日的完工单内容为“今有符文新承包汉英机器制造厂工地的油漆，合计48054元”，该完工单由张某签字；2014年1月21日的完工单载明“今有符文新运汉英机器制造厂工地、石子、黄沙合计81270元、运土方款合计14600元”，该完工单由张某作为经手人签字。汪介法于2014年1月17日去世。符文新自认惠龙公司通过汪介法、汉英公司支付了26390元，且同意在黄沙、石子款中予以扣除，余款催讨未果，遂诉至无锡市滨湖区人民法院，该院于2014年10月27日将案件移送至一审法院。一审中，符文新申请证人张某到庭作证，张某陈述：其在汉英公司的工地上工作，汪介法通知符文新送水泥砖来，其受汪介法委托进行接收并签字，但没有汪介法的书面授权。为了证明张某的身份，符文新向法院提供了在汉英公司工地所拍的责任牌照片一张，显示张某系惠龙公司的施工员。惠龙公司于2015年1月向一审法院提出对结算单、完工单上汪介法的签字进行笔迹真伪鉴定，但惠龙公司未能提供经符文新认可的检材，因汪介法已去世，双方一致要求一审法院至无锡市滨湖区建设局调取有汪介法签字的文件，但一审法院至无锡市滨湖区公共资源交易中心建设工程交易科调查取证后，未取得有汪介法签字的材料，此后，惠龙公司亦未能提供其他检材的线索，导致无法进行笔迹鉴定。上述事实，由合同、结算单、完工单、鉴定申请书、谈话笔录、照片及当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，汪介法是惠龙公司在汉英公司工地项目的负责人，又代表惠龙公司在与汉英公司签订的建设工程施工合同上签字，因此，汪介法向符文新出具收货单的行为，系履行职务行为，且符文新所供建筑材料用于惠龙公司在汉英公司的工地使用，因此，符文新与惠龙公司存在买卖合同关系；符文新还为惠龙公司运土方，因此，双方还存在承揽合同关系。惠龙公司抗辩完工单、结算单上汪介法的签字是伪造的，应承担相应的举证责任。惠龙公司虽提出鉴定申请，但因检材缺失导致无法鉴定，由此造成的不利后果应由惠龙公司承担，因此，一审法院依法认定有汪介法签字（分别为2011年11月21日、2013年2月6日、2013年5月4日）的完工单、结算单的真实性，其中，黄沙、石子款合计114285元，运土方费用为23650元。根据查明的事实，张某在汪介法手下工作，在相关结算单上张某作为经手人与汪介法一起签字，因此，张某出具收条的行为可以代表汪介法，系履行职务行为，符文新主张有张某签字的完工单（2013年12月23日油漆款48054元、2014年1月21日材料款81270元、运土方费14600元）的付款责任由惠龙公司承担，一审法院亦予以支持。综上，符文新供应的材料款为243609元、运土方费用为38250元，符文新自认惠龙公司已付材料款26390元，因此，惠龙公司尚欠货款217219元及运土方费用38250元未付。符文新要求惠龙公司立即支付货款217219元、运土费38250元，合法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第42条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：一、惠龙公司于判决生效后10日内支付符文新货款217219元。二、惠龙公司于本判决生效后10日内支付符文新运土方费用38250元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3030元，由惠龙公司负担（该款已由符文新垫付，惠龙公司应于判决生效后10日内支付符文新，一审法院不再退还）。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审中，惠龙公司称：就汉英公司的车间土建工程，汪介法与惠龙公司之间是挂靠施工关系，惠龙公司原则上对工程不进行管理。同时，惠龙公司申请法院调取汉英公司土建项目的备案手续及竣工验收手续，以查明该工程的项目经理、施工员、安全员、资料员等人员身份。本案二审争议焦点为：涉案合同的相对方是否为惠龙公司。本院认为，合同相对方应认定为惠龙公司。1.根据惠龙公司与汉英公司的建设工程施工合同可以反映，汪介法是该合同经办人又是惠龙公司派驻工地的工程负责人，因此，汪介法为工程施工对外采购建筑材料，属于履行职务的行为。2.惠龙公司已明确表示汪介法与其是挂靠施工关系，既然是挂靠施工，汪介法在工程施工过程，必然会以惠龙公司的名义对外采购建筑材料，也说明惠龙公司是允许汪介法以其之名对外经营。3.由于汪介法是挂靠施工，惠龙公司对工程并不管理，因此涉案工地由汪介法负责组织人员施工，这符合挂靠施工的客观情况，惠龙公司仅以签收人非惠龙公司员工或授权人员而否定收货和结算事实，理由不成立。虽然部分完工单仅有张某签字确认，但是根据汉英公司工地公示的责任牌反映，张某是该工程施工员，而且办理部分结算时，汪介法对于张某经办的事项也是予以确认的，这说明张某作为汪介法组织的工程施工管理人员，其职责范围包括了对工程施工所采购建筑材料的签收与核算，因此，张某签署完工单的行为也应当视为是履行职务的行为。同理，即使该工程备案的项目经理、施工员、安全员、资料员等与工程实际施工过程中的人员并不相符，也不能因此影响汪介法或其组织人员身份和行为性质的认定，故对惠龙公司的调查申请本院不予准许。4.虽然惠龙公司对于汪介法签名的真实性有异议，并申请鉴定，但众所周知，文检鉴定的前提是需要有双方一致确认的签名文本以供比对，由于并无汪介法签名的比对文本，故一审法院未启动鉴定程序并无不当。鉴于汪介法与惠龙公司之间的挂靠关系，惠龙公司有责任就此承担举证责任，但惠龙公司未能举证，故应当承担举证不能的责任，即按照结算单、完工单确认的金额承担合同责任。综上，惠龙公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5132元，由惠龙公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈君审判员  缪凌审判员  胡伟二〇一六年十二月九日书记员  周咪