湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终7779号上诉人（原审被告）：湖南俊龙建设有限公司，住所地长沙市雨花区洞井镇牛头村。法定代表人：彭运林，总经理。委托诉讼代理人：皮健，湖南如金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南省宁乡县市政建设工程公司，住所地宁乡县玉潭镇荷叶路68号。法定代表人：周铁山，董事长。委托诉讼代理人：成和平，湖南河清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁乡卓远置业有限公司，工商登记注册地宁乡县玉潭镇一环西路（同兴花园8栋102号），现办公地点宁乡县春城北路与学府路交汇处御景园营销部。（幸福里旁边）法定代表人：陈欲刚，总经理。被上诉人（原审被告）：刘林。被上诉人（原审被告）：刘卓。被上诉人（原审被告）：肖木桥，男，1957年11月13日出生，汉族，居民，湖南省娄底市娄星区长青办事处小花居委会二十三组。上诉人湖南俊龙建设有限公司（以下简称俊龙公司）因与被上诉人湖南省宁乡县市政建设工程公司（以下简称市政公司）、宁乡卓远置业有限公司（以下简称卓远公司）、刘林、刘卓、肖木桥建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2016）湘0124民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。俊龙公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判俊龙公司不承担连带担保责任。事实和理由：1、刘林、刘卓、肖木桥的行为不是职务行为。一审庭审中证实，2015年10月6日刘林等人出具欠条时，刘林没有卓远公司的公章，不能代表卓远公司，其签字行为只能代表其个人，而不是代表公司的职务行为。一审没有证据认定肖木桥及刘卓为卓远公司职员，且有公司授权，其行为系职务行为，由公司来承担法律后果。2、唐汉军不是作为担保人签字。唐汉军在欠条签字并加盖项目部公章的本意并非作为担保人作保证作用，且欠条上的“担保人”三字并不是唐汉军书写，是唐汉军签字盖章后加上去的。该欠条也只有一份，不能证明唐汉军及项目部有保证的意思表示。3、工程款欠条有“余下款项双方另行协商”字样，该款项的连带责任缺乏法律依据。该欠条上，双方约定2015年12月30日支付505000元，余款约定另行协商，没有还款时间，也无法核实上诉人的保证期限，因此该部分不具有担保的法律效力。4、俊龙公司项目部的担保系无效担保，市政公司有过错。市政公司辩称：卓远公司与市政公司之间存在合同，且早已进行了竣工验收结算，也早就应付工程款和返还保证金，债权债务关系明确，理应一次性支付保证金及工程款。俊龙公司在欠条上明确是担保地位，应当承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。刘林辩称：俊龙公司不应承担连带责任。肖木桥辩称：俊龙公司不应承担连带责任，还款主体为卓远公司而非个人。市政公司向一审法院起诉请求：1、卓远公司、刘林、刘卓、肖木桥立即返还市政公司保证金695000元；2、卓远公司、刘林、刘卓、肖木桥立即支付所欠市政公司工程款1482000元；3、俊龙公司对市政公司诉讼请求第1、2项所涉保证金及工程款承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由卓远公司、刘林、刘卓、肖木桥、俊龙公司承担。一审法院认定事实：2014年8月29日，乙方市政公司作为承包方与甲方发包方卓远公司签订《宁乡御景城（暂定名）场地平整合同书》，该合同就承包范围和内容、承包结算标准及款项支付办法、违约责任、合同履约保证金、发生争议的解决办法等作出详细的约定。合同中约定：“……2、承包结算标准及款项支付办法：……5)工程款支付：该项采用由乙方全部自带资金，项目做完后，在15天内完成结算，工程款待完工后双方完成结算后，以双方确定结算签订日一个月内评税票按工程总额50%支付工程款。在结算后的第六月付清剩余款项。如不能按时付清剩余款项，则所欠款项按同期银行贷款利率计算利息……6、乙方在签订合同后，一个工作日向甲方缴纳施工工期、安全事故风险保证金50万元(伍拾万元)。如乙方不能按时把保证金打到甲方指定账户，则所签合同无效。如发生未能按期限完工、中途退场、安全事故，由乙方公司全权承担并赔偿甲方和名誉损失费。如乙方在规定工期内顺利完成工程，甲方必须在完工即日全额退还乙方向甲方缴纳施工工期、安全事故风险保证金……。”合同签订后市政公司按照合同约定缴纳500000元保证金并履行施工义务，经卓远公司验收后交付使用。2015年10月6日，市政公司与卓远公司进行结算，一致确认卓远公司尚欠市政公司保证金695000元和工程款1482000元。同日，卓远公司时任法定代表人刘林亲自书写，向市政公司出具两张欠条，俊龙公司宁乡钰景苑项目部负责人唐汉军作为担保人在该两张欠条上签字并加盖项目部公章。欠条内容分别为：“欠条今欠到湖南宁乡县市政工程公司保证金人民币现金陆拾玖万伍仟元正（￥695000.00元），本款付清时间为2015年12月30日，双方所签订合同终止。欠款人：刘卓、刘林、肖木桥担保人：唐汉军湖南俊龙建设有限公司宁乡•钰景苑项目部专用章2015年10月6日”；“欠条今欠到湖南宁乡县市政建设工程公司工程款壹佰肆拾万贰仟元正（￥1482000.00元）本款于2015年12月30日付伍拾万伍仟元正（￥505000.00元）余下款项双方另行协商，双方合同签订合同终止。欠款人：刘卓、刘林、肖木桥担保人：唐汉军湖南俊龙建设有限公司宁乡•钰景苑项目部专用章2015年10月6日。”刘林、刘卓、肖木桥分别在欠款人处签名。债务到期后市政公司多次向卓远公司催收，卓远公司均未偿还，遂于2016年1月19日向一审法院提起诉讼。一审法院认为：合法的建设工程施工关系应受到法律保护。市政公司与卓远公司签订《宁乡御景城（暂定名）场地平整合同书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。市政公司按照合同约定履行施工义务，且卓远公司已进行验收并结算，卓远公司理应按照合同约定退还保证金以及支付工程款。本案争议的焦点一：1482000元债权是否全部到期。刘林、刘卓、肖木桥、卓远公司辩称2015年10月6日出具的金额为1482000元的欠条中约定2015年12月30日付505000元，余下款项双方另行协商，故该债权中只有505000元到期，余下977000元债权未到期的意见，因该借条系市政公司与卓远公司基于2014年8月29日的《宁乡御景城（暂定名）场地平整合同书》而进行的结算，根据该合同的约定，该笔工程款已到期，但卓远公司并未如期支付，虽双方在欠条上约定余下款项双方另行协商，但由于卓远公司并没有在2015年12月30日付款505000元，且双方对余下款项也并未再协商，故应认定该笔1482000元债权已全部到期。故刘林、刘卓、肖木桥、卓远公司的该部分抗辩意见一审法院不予采纳。本案争议的焦点二：保证金的数额认定。2014年8月29日市政公司与卓远公司签订的《宁乡御景城（暂定名）场地平整合同书》中约定市政公司向卓远公司缴纳保证金500000元，按照约定退还期限现已到期。刘林在庭审中称2015年10月6日向市政公司出具的欠条保证金为695000元，其中的195000元系因卓远公司没有按照合同约定及时退还而应当支付的违约金一道出具保证金的欠条，系双方当事人真实合意，且与事实相符，不违反法律规定，市政公司要求认定返还金额695000元的意见一审法院予以支持。本案争议焦点三：刘林、刘卓、肖木桥是否应当承担偿还责任。市政公司与卓远公司在2015年10月6日进行结算，刘林、刘卓、肖木桥向市政公司出具两张欠条，刘卓、肖木桥为卓远公司工作人员，刘林时任卓远公司法定代表人，刘林、刘卓、肖木桥个人与市政公司并无债权债务关系，且市政公司并未提供刘林、刘卓、肖木桥作为市政公司股东身份应为公司承担清偿债务责任的证据，故三被告在欠条上签字的行为属于职务行为，其责任应当由卓远公司承担，故刘林、刘卓、肖木桥辩称其不应当承担责任的抗辩意见一审法院予以采纳。本案争议的焦点四：俊龙公司在本案中是否应承担连带清偿责任。俊龙公司称其是作为见证人而非保证人在2015年10月6日的两张欠条上签字的意见，经查，唐汉军时任俊龙公司宁乡钰景苑项目部的项目经理，2015年10月6日，市政公司与卓远公司的股东刘林、肖木桥、刘卓结算，出具欠条的过程中，唐汉军在场并签署自己的名字并亲自加盖：“湖南俊龙建设有限公司宁乡钰景苑项目部”的公章。庭审中唐汉军称自己签名时前面并无“担保人”字样，但未提供证据予以佐证。作为其所在俊龙公司应对唐汉军的该行为承担法律责任，其辩称唐汉军签字盖章未请示总公司，总公司并不知情不应承担担保责任的意见系其内部管理行为，不能对抗善意第三人；湖南俊龙建设有限公司宁乡钰景苑项目部为被告俊龙公司下属机构，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，因此，被告俊龙公司应对其宁乡钰景苑项目部的经营活动承担民事责任。依据该借条的内容，三方并未明确约定保证责任的方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；综上，俊龙公司应当对上述认定的债务金额承担连带责任，俊龙公司该部分抗辩意见一审法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、宁乡卓远置业有限公司向湖南省宁乡县市政建设工程公司返还保证金695000元；二、宁乡卓远置业有限公司向湖南省宁乡县市政建设工程公司支付工程款1482000元；上述一、二项金钱给付款项，限宁乡卓远置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付完毕；三、湖南俊龙建设有限公司对宁乡卓远置业有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回的其他诉讼请求。案件受理费24216元，由宁乡卓远置业有限公司、湖南俊龙建设有限公司共同负担。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，市政公司与卓远公司签订的《宁乡御景城（暂定名）场地平整合同书》系双方当事人的真实意思表示，且无法定无效情节，合法有效，双方当事人均应全面履行合同义务。刘林、刘卓、肖木桥三人与市政公司并无合同及债权债务关系，其向市政公司出具的两张欠条系依据市政公司与卓远公司签订的《宁乡御景城（暂定名）场地平整合同书》的内容就工程进行结算后而出具，且卓远公司亦认为该笔债务应由公司承担，故一审法院认定应由卓远公司承担债务并无不妥。对于俊龙公司是否应承担连带清偿责任的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条关于“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的只能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款和第二十九条的规定处理”及《中华人民共和国担保法》第二十九条关于“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”的规定，俊龙公司宁乡钰景苑项目部作为俊龙公司的职能部门作出的保证无效，但结合本案案情，市政公司与俊龙公司对此均存在过错，故本院酌情认定双方对由此造成的损失各承担50%的责任，俊龙公司应在1088500元范围内对卓远公司的债务承担连带责任。对于俊龙公司提出的欠条上的“担保人”三字是唐汉军签字盖章后加上去的主张，因俊龙公司未提供任何证据予以证实，故对该主张不予采信。对于俊龙公司提出的其中一张欠条载明的1482000元的债务未全部到期、未到期部分不具有担保的法律效力的主张，虽该欠条上注明“余下款项双方另行协商”字样，但因该欠条系基于涉案合同而进行结算，而根据涉案合同约定，该笔工程款已到期，且双方并未再行协商，一审法院认定该笔债权全部到期并无不妥。综上所述，俊龙公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省宁乡县人民法院（2016）湘0124民初306号民事判决第一项、第二项；二、撤销湖南省宁乡县人民法院（2016）湘0124民初306号民事判决第四项；三、变更湖南省宁乡县人民法院（2016）湘0124民初306号民事判决第三项为“湖南俊龙建设有限公司在1088500元范围内对宁乡卓远置业有限公司的债务承担连带清偿责任”；四、驳回湖南省宁乡县市政建设工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费24216元，由宁乡卓远置业有限公司负担；二审受理费24216元，由湖南俊龙建设有限公司负担12108元，湖南省宁乡县市政建设工程公司负担12108元。本判决为终审判决。审 判 长  周坤审 判 员  熊伟代理审判员  周卓二〇一六年十二月十五日书 记 员  陈娇附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。