湖北省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂民终1342号上诉人（原审原告）：蒋云龙，男，汉族，1990年1月16日出生，住湖北省潜江市，委托诉讼代理人：黄俊，湖北多能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘芳，女，汉族，1975年7月30日出生，住湖北省武汉市，委托诉讼代理人：吴畏，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁荆江，湖北立丰律师事务所律师。上诉人蒋云龙因与被上诉人刘芳建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人蒋云龙及其委托诉讼代理人黄俊，被上诉人刘芳的委托诉讼代理人吴畏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。蒋云龙上诉请求:1、撤销一审判决，依法改判。2、本案一审、二审诉讼费由刘芳承担。事实和理由：（一）一审判决认定的基本事实不清。蒋云龙与刘芳至今未对马36污水处理站土建工程（以下简称马36工程）、西气东输二线工程南昌-上海支干线线路10标段土石方工程一标段（以下简称西二线工程）、磨湾水工保护工程（以下简称磨湾工程）进行过结算。2012年1月18日，蒋云龙与刘芳出具的工程结算单，以及同日刘芳向蒋云龙出具的欠条上记载的数额实为三项工程的进度款。不能仅凭“工程款结算单”几个字就认为已结算完毕。“工程款结算单”及欠条上记载的数额究竟是三项工程的结算值还是进度款，短信记录具有重要作用。蒋云龙不可能对短信进行修改或者伪造。短信的内容表明刘芳还没有支付161.9万元进度款。故一审法院认定“扣除欠条出具后，刘芳向蒋云龙支付的1155000元，刘芳尚欠蒋云龙马36、西二线、磨湾工程垫付款464000元”错误。一审法院认为“三项工程(马36、磨湾、西二线)的造价、直接费用的鉴定已无必要，故对蒋云龙的鉴定申请，不予准许”，但只有对这三项工程作出工程造价鉴定，再结合刘芳针对这三项工程向蒋云龙支付了多少款项，方能查明上述三项工程是否已结算完毕，确定刘芳应支付给给蒋云龙的款项数额。（二）一审法院法律适用错误。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定：“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”最后一次开庭时，蒋云龙和刘芳均认为刘芳针对每项工程具体支付了多少款项无法查明，一审法院却认为“江汉井下配液站迁建工程综合楼维修工程（以下简称配液站工程）的垫付款刘芳已向蒋云龙支付完毕”，属法律适用错误。刘芳答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。刘芳已就蒋云龙经手部分的五项工程费用结算完毕，蒋云龙主张刘芳欠其5649638元垫付工程费用不能成立。蒋云龙证明其为五项工程垫付款9082660元的证据均为白条，无法核实真实性、关联性。蒋云龙称刘芳仅向其支付3433022元，与事实不符。蒋云龙称马36、西二线、磨湾工程在2012年1月18日前没有完工，“工程结算单”仅是进度款，没有事实与法律依据。马36工程、西二线工程、磨湾工程已在承包人刘芳与转包人、发包人之间结算完毕，造价没有争议，与蒋云龙没有法律关系。蒋云龙向一审法院起诉请求：1、刘芳向蒋云龙支付所欠工程款共计5816340.32元；2、刘芳承担本案全部诉讼费用。一审过程中，蒋云龙变更诉讼请求为：1、刘芳返还蒋云龙为五项工程所垫付的材料费、人工费等各项费用共计5649638元；2、刘芳向蒋云龙支付垫付款5649638元的利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自蒋云龙起诉之日2014年9月17日计算至刘芳清偿之日止）；3、刘芳承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年至2012年，发包方中国石化集团江汉石油管理局油田建设工程公司（以下简称油建公司）分别与承包方江汉油田天恩建设工程潜江有限公司（以下简称天恩公司）、湖北华盛建设工程有限公司（华盛公司）、江汉油田华宸工程有限公司（以下简称华宸公司）签订五份工程合同，约定由天恩公司承建盖板涵工程，华盛公司承建西二线、磨湾、配液站三项工程，华宸公司承建马36工程。天恩公司派刘芳为盖板涵工程项目经理；华盛公司派蒋云龙为西二线、配液站工程项目经理，刘芳为磨湾工程项目经理；华宸公司派刘芳为马36工程项目经理，负责施工管理和合同履行。天恩公司（甲方）与刘芳（乙方）就盖板涵工程签订《工程项目责任书》约定：甲方同意盖板涵工程项目由乙方进行管理并组织施工，乙方签订本责任书承诺承担相应责任。乙方向甲方按决算总造价上交2%的固定利润，利润不包括应上缴按国家规定的各项税金、按税金计缴的附加费以及政府规定的其他费用，项目盈亏由乙方承担。甲方根据完成的工程量给乙方拨付建设单位所支付的相应款项。华盛公司（甲方）与刘芳（乙方）分别就西二线、配液站、磨湾三项工程签订三份《内部经济责任制》约定：乙方负责完成建设方与甲方签订的施工合同，负责工程上的人事、质量、安全、税收、资金支配及机械设备管理。乙方单独核算、亏盈自负，建设方所付工程款甲方不能私自动用，工地所发生的人工等费用由承包人负责。甲方收取工程总价款2%作为上交公司的利润，甲方应在收到建设方所付工程款项后及时支付给乙方（按每次收到款项的2%扣除上交利润后）。华宸公司（甲方）与刘芳（乙方）就马36工程签订《单项工程施工承包合同》约定：合同价款80万元，承包形式为单独核算、自负盈亏、按比例交管理费、个人承担经济和民事责任。乙方向甲方交纳管理费为工程结算价款的5%。自2010年4月起，配液站、磨湾、西二线、马36、盖板涵等工程相继开始施工，刘芳委派蒋云龙作为项目管理人员负责上述工程的现场管理。2010年底至2012年，五项工程陆续竣工。其中，发包人油建公司于2010年12月31日认可的配液站工程审定值为79万元（不含税）；于2012年11月12日认可的磨湾工程审定值为2033159元（不含税），于2013年1月17日认可的西二线工程审定值为4613100元（含税），于2011年12月31日认可的马36工程审定值为1934800元（不含税），于12年12月31日认可的盖板涵工程审定值为681300元（含税），五项工程审定值共计10052359元。五项工程结算完毕后，蒋云龙认为刘芳共获取工程款960万元，刘芳认为扣除管理费和税，实际获得9276300元。该五项工程的付款流程为油建公司将工程款分别支付给天恩、华盛、华宸三家公司，该三家公司扣除相关费用后将余款支付给刘芳，作为项目管理人的蒋云龙向刘芳报账，刘芳再对蒋云龙付款，另有部分款项刘芳直接向第三方支付。其中，2010年8月10日至2012年1月18日，刘芳通过银行转账向蒋云龙支付3196000元，2011年9月2日、9月12日、11月18日蒋云龙共向刘芳出具收条四份，确认收到刘芳工程款10万元、5万元、10万元、税款105700元，共计355700元，刘芳认为此355700元已向蒋云龙现金支付，蒋云龙认为收条上的金额与银行转账记录有部分重合。2010年10月31日至2012年1月19日，刘芳通过银行转账向第三方支付105万元。2012年1月18日，蒋云龙出具工程款结算单一份，载明：“马36、西二线支干线、磨湾等工程刘芳应付蒋云龙261.9万元，今收到100万元整”。同日，刘芳向蒋云龙出具欠条一张，载明：“马36、西二线支线、磨湾，刘芳应付蒋云龙工程款261.9万元，今付100万元整，余款161.9万元于2012年4月底付清”。2012年1月20日，刘芳向蒋云龙银行转账支付90万元，刘芳称另向蒋云龙支付20万元现金，蒋云龙出具收到刘芳付磨湾、马36、西二线工程款110万元整的收条；2012年5月21日、6月22日，刘芳分别向蒋云龙银行转账5000元及5万元。2013年2月8日，刘芳向蒋云龙银行转账38万元，刘芳认可该款系盖板涵工程费用的结算，与上述欠款无关。经蒋云龙申请，一审法院委托武汉长诚工程造价咨询有限责任公司对配液站及盖板涵工程的基本造价及直接费用进行鉴定。2016年4月26日，该公司出具《司法鉴定意见书》：一、配液站工程鉴定造价为895102.03元，工程直接费用鉴定造价为762144.47元；二、盖板涵工程鉴定造价为659104.94元，工程直接费用鉴定造价为528523.15元。并对上述鉴定结论作出说明，由于蒋云龙非合同主体（非建筑施工企业），在鉴定造价中的间接费用（组织措施费、规费、管理费、利润及税金）是否计取由法院裁定，也就是仅计取直接工程费用（人工、材料及机械费），本项目鉴定造价计价方式遵循项目施工合同约定结算条款，仅计取直接工程费用方式同样应受施工合同约束。蒋云龙对上述鉴定结论无异议，同意按鉴定结论中的直接费用认定蒋云龙在该两项工程中的垫付款。刘芳认为配液站工程鉴定结论的取价没有执行业主方的标准，鉴定结论远远高于刘芳从业主方结算的金额，对鉴定结论中关于盖板涵工程直接费用的认定没有意见。在本案审理过程中，蒋云龙提交《有关五项工程的开工时间、结算时间、结算值等事项的说明》，“综上……2、配液站工程的结算值为804189.5元，结算日期为2010年12月31日，截止该日，刘芳支付的工程款总额为44.6万元，余款直到2011年1月28日才开始付清。3、2011年1月28日之前，即配液站工程工程款项支付完毕之前，西二线、磨湾、马36工程已开工，蒋云龙已开始为这三项工程垫付费用，这也能说明这三项工程是蒋云龙垫资后，刘芳再付款给蒋云龙的……”。蒋云龙曾以不当得利为由起诉刘芳要求返还本案所涉五项工程的工程款3594362.32元。在该案中，蒋云龙诉称配液站、磨湾、西二线、马36、盖板涵等工程的施工时间分别为2010年4月30日至12月29日、2010年6月7日至10月10日、2010年6月20日至2012年1月4日、2011年5月1日至12月30日、2012年2月至2012年5月，扣除发包方、挂靠方及刘芳应提取的费用后，其应得的工程款分别为758716元、1952645.9元、4280664元、1636403.6元、620932.82元，共计9249362.32元。期间刘芳分多次共付进度款5655000元，侵占蒋云龙款项金额3594362.32元。之后又出具说明认为诉称中有关收到刘芳进度款的数额有误，应为3813022元。在该案中，法院认为蒋云龙和刘芳之间不存在居间关系，驳回了蒋云龙以不当得利请求刘芳返还工程款的诉讼请求。一审法院认为，本案中，蒋云龙首先向刘芳主张工程款的支付，但从合同关系上看，承包方天恩公司、华盛公司、华宸公司从发包方油建公司承接到配液站等五项工程后，与刘芳签订《工程项目责任书》、《内部经济责任制》、《单项工程施工承包合同》，将工程转包给刘芳。而蒋云龙并未与任何一方签订过施工合同。从工程的实际履行情况看，工程的付款流程为天恩、华盛、华宸三家公司在发包方支付的工程款中扣除相关费用后将余款支付给刘芳，蒋云龙向刘芳报账，刘芳再对蒋云龙付款。因没有签订施工合同，蒋云龙提交的取汇款凭证、购货收据等证据只能证明蒋云龙为本案项目投入过资金、购买过材料、组织过人员，实施过施工现场管理行为，但组织施工的行为不足以说明蒋云龙实际转、分包了本案所涉的五项工程。因此，蒋云龙与油建公司、天恩公司、华盛公司、华宸公司及刘芳并无工程转分包关系。蒋云龙要求刘芳支付扣除发包方、挂靠方及刘芳应提取的费用和税金后的工程款，无法律依据。2016年7月5日，蒋云龙变更其诉讼请求为向刘芳主张返还材料费、人工费等工程垫付款及利息。根据现有证据及庭审查明的情况，蒋云龙为刘芳的现场管理人员，其与刘芳之间的账目清理、款项往来属于内部关系。若蒋云龙为项目转承包人刘芳在工程施工过程中实际垫付了合理费用，则刘芳应将垫付款返还给蒋云龙并支付相应利息。故蒋云龙变更其诉讼请求后，本案争议焦点转为在刘芳就案涉五项工程已向蒋云龙转账3196000元、向第三方转账105万元，并蒋云龙出具金额共计355700元收条及相关工程款结算单的情况下，刘芳尚欠蒋云龙的工程垫付款数额。对于工程垫付款数额的证明，蒋云龙提交的证据为非正式票单或他人收条，在刘芳对真实性、关联性均不予认可的情况下，这些单据数额的简单相加不足以证明蒋云龙在五项工程中的实际垫付金额。结合蒋云龙2012年1月18日向刘芳出具的工程款结算单及同日刘芳向蒋云龙出具的欠条来看，五项工程中的马36、西二线、磨湾工程，双方已经结算完毕。理由如下：其一，从文义上看，“马36、西二线支干线、磨湾等工程刘芳应付蒋云龙261.9万元，今收到100万元整”的文字写在“工程款结算单”几个字的下方，内容涉及工程具体名称及款项具体数额，性质属于工程款结算，文字上没有此款系进度款的任何表述。其二，从结算单出具时间上看，根据蒋云龙以不当得利为由起诉刘芳返还工程款一案中的诉称，施工时间为2010年6月20日至2012年1月4日的西二线工程是马36、西二线、磨湾三项工程中最晚施工完成的，故该三项工程在2012年1月18日结算单出具时，蒋云龙已完成其负责的内容，进而双方进行结算，在时间顺序上是合理的。其三，蒋云龙认为刘芳于2013年6月26日11:07分向其发送“……结账了161万的进度款先给你……”的短信，说明马36、西二线、磨湾三项工程并未最终结算。对于该短信，因蒋云龙提供的在该时间点上的短信数量与刘芳提供的中国联通短信查询单上的记录相矛盾，刘芳是否向蒋云龙发送过该条短信尚存疑。即使刘芳向蒋云龙发送了该条短信，因在结算单之后还有盖板涵工程的施工，发送短信时双方还涉及该项工程的垫付款事宜，刘芳在短信中使用“进度款”一词不足以推翻工程款结算单的效力。综上，本院认为蒋云龙在马36、西二线、磨湾工程中垫付的费用已与刘芳进行了结算。关于该三项工程的造价、直接费用的鉴定已无必要，故不予准许蒋云龙的鉴定申请。关于五项工程中最早开始施工并完工的配液站工程，蒋云龙存在工程款垫付事实，但提交的垫付款证据仍为关联性、合理性难以判断的非正式票单或他人收条，而刘芳对此虽不予认可，却也并未提交他人施工或向他人支付工程费用的证据。双方没有关于工程结算的书面材料。在此情况下，为进一步审核蒋云龙的垫付款证据，合理分配双方举证责任，准许蒋云龙的申请，委托司法鉴定机构对配液站工程造价及直接费用造价进行鉴定。在此期间，蒋云龙提交了《有关五项工程的开工时间、结算时间、结算值等事项的说明》，载明截止2010年12月31日，刘芳支付的配液站工程款总额为44.6万元，余款直到2011年1月28日才开始付清。在该《说明》中，蒋云龙明确承认刘芳已向其付清配液站工程垫付款的事实，现无充分证据证明其承认行为是在受胁迫或重大误解情况下作出且与事实不符，该承认行为应为有效。据此，认定配液站工程的垫付款刘芳已经向蒋云龙支付完毕。关于五项工程中最晚施工完成的盖板涵工程，武汉长诚工程造价咨询有限责任公司对工程的基本造价及直接费用作出鉴定结论：盖板涵工程鉴定造价为659104.94元，工程直接费用鉴定造价为528523.15元。蒋云龙和刘芳对该鉴定结论认定的工程直接费用均无异议。但蒋云龙诉请刘芳返还的盖板涵工程垫付款具体数额为513855元，少于鉴定结论认定的数额，故应以蒋云龙诉请的金额513855元作为其垫付的盖板涵工程款数额。综上，五项工程中的配液站工程，刘芳已向蒋云龙支付完毕工程垫付款；马36、西二线、磨湾工程，双方已经进行了结算，根据工程款结算单及刘芳向蒋云龙出具的欠条，截至2012年1月18日，刘芳尚欠蒋云龙1619000元，扣除欠条出具后刘芳向蒋云龙支付的1155000元，刘芳尚欠蒋云龙马36、西二线、磨湾工程垫付款464000元；蒋云龙为盖板涵工程垫付的金额为513855元，2013年2月8日，刘芳向蒋云龙银行转账38万元，刘芳认为该款系支付的盖板涵工程费用，蒋云龙予以否认，但未提交反驳证据，对蒋云龙的辩驳不予支持，扣除已支付的38万元，刘芳尚欠蒋云龙盖板涵工程垫付款133855元。故五项工程刘芳应返还蒋云龙工程垫付款总额为464000元（马36、西二线、磨湾工程垫付款）+133855元（盖板涵工程垫付款）=597855元，并按中国人民银行同类贷款利率支付自起诉之日起至付清之日止的利息。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、刘芳于本判决生效之日起十日内支付蒋云龙工程垫付款597855元及利息（以597855元为基数，按照中国人民银行同类贷款利率自2014年9月17日起计算至付清之日止）；二、驳回蒋云龙的其他诉讼请求。如果刘芳未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52514元，由蒋云龙负担42735元，刘芳负担9779元；鉴定费15000元，由蒋云龙负担9000元，刘芳负担6000元；保全费5000元，由刘芳负担。二审时各方当事人均未向本院提交新证据。庭审时，蒋云龙提交《工程造价鉴定申请书》，申请对马36、西二线、磨湾工程进行工程造价和工程直接费用鉴定。本院认为，蒋云龙诉请刘芳向其支付垫付的工程款，应对存在垫付款及垫付款数额的事实承担证明责任。工程造价和直接费用不能等同于蒋云龙垫付款项的金额。一审法院综合考虑本案的具体情况，委托鉴定机构对配液站工程和盖板涵工程造价进行了鉴定，未准许蒋云龙对马36、西二线、磨湾工程造价的鉴定申请。现蒋云龙认为一审法院认定双方对马36、西二线、磨湾工程垫款已经结算完毕错误，但并未提供充分证据予以证明。因此，本院对蒋云龙的鉴定申请不予准许。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。蒋云龙起诉时向刘芳主张支付工程款。因蒋云龙仅有证据证明其为本案项目投入过资金、购买过材料、组织过人员、实施过施工现场管理行为，未举证证明其与油建公司、天恩公司、华盛公司、华宸公司及刘芳之间存在工程转分包关系，故蒋云龙变更其诉讼请求为向刘芳主张返还材料费、人工费等工程垫付款及利息，事实依据实质为蒋云龙与刘芳之间存在事实上的工程转包关系。因此，本案的案由应当确定为建设工程施工合同纠纷。本案中，虽然刘芳并不否认蒋云龙为五项工程垫付款项的事实，并且双方事实上也存在收付款和结算行为，但因蒋云龙不能举证证明其与刘芳之间存在有效的合同，导致双方当事人的权利义务处于不明确的状态。双方对蒋云龙为五项工程所做的工作范围、垫付款金额以及刘芳已经向蒋云龙付款的金额均存在争议，且蒋云龙在相关案件及本案诉讼过程中提出的诉请和主张的收款金额也存在不一致。一审法院通过依法分配举证责任并根据双方当事人提交的证据认定了相关事实。蒋云龙上诉称一审法院认定马36、西二线、磨湾三项工程已结算完毕，结算单及欠条上所记载的数额属于进度款等事实错误，但未举证证明自己的主张，本院依法不予支持。综上，蒋云龙的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52514元，由蒋云龙负担。本判决为终审判决。审判长  任辉献审判员  杨豫琳审判员  陈 茁二〇一六年十二月二十八日书记员  华 卉