山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1926号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司日照中心支公司。诉讼代表人：耿维刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：王树涛，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：李洪念，男。委托诉讼代理人：董瑞富，山东聚祥律师事务所律师。原审被告：胡兆新，男。上诉人阳光财产保险股份有限公司日照中心支公司（以下简称阳光财险日照公司）与被上诉人李洪念、原审被告胡兆新机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第4034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光财险日照公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法驳回李洪念关于残疾赔偿金的诉讼请求，对误工天数予以重新认定；二审诉讼费由李洪念承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，裁判不当。一、经李洪念申请，一审法院委托日照方正法医司法鉴定所对李洪念的伤残等级、后续治疗费进行鉴定，经鉴定李洪念的伤情不构成伤残。后李洪念在没有证据证实日照方正法医司法鉴定所作出的鉴定报告存有瑕疵及最高院规定的可申请重新鉴定的法定事由的情形下，申请山东金盾司法鉴定所进行伤残鉴定，经山东金盾司法鉴定所鉴定，李洪念的伤情构成十级伤残，该鉴定意见的依据系推断（因李洪念愈合周期长还需要手术，对机体造成伤害严重，该损伤的后遗症综合评定相当于十级伤残），不符合鉴定要求和规定，系对将来未发生、不可预见的情况进行的推测，不应作为证据使用。2016年4月20日，山东金剑司法鉴定中心作出第三次鉴定意见书，因间隔时间较长，其伤残系自身原因造成还是其他原因造成，均无法排除，也不应予以采信。日照方正司法鉴定所在遵循法院委托的鉴定程序，且具备鉴定资质的情况下，作出的鉴定意见应予采信。因此，对于李洪念的残疾赔偿金请求，不应支持。二、关于李洪念误工期限的认定问题。在没有证据证实李洪念受伤至评残一直持续误工的情况下，应当按照公安部标准150天来认定误工期限。李洪念的伤情不构成伤残，一审认定其误工时间560天过长，不符合实际情况。申请对李洪念的误工时间进行司法鉴定。李洪念辩称，上诉人的上诉理由不成立。鉴定机构应当根据伤者的伤情恢复以及体征稳定状况来确定伤残评定时间，第一次鉴定时，李洪念尚处于伤情恢复期，不稳定，鉴定结果不准确。待伤情基本稳定后，李洪念再次申请鉴定，经鉴定机构确认，其左下肢功能丧失10%以上，构成十级伤残。后一审法院为了慎重，委托山东金剑司法鉴定中心对李洪念的伤情进行第三次鉴定，该鉴定所也认定李洪念的伤情构成十级伤残。因此，李洪念的伤情确实构成十级伤残。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明确规定，受害人构成伤残，其误工期可以自受伤之日计算至评残之日。李洪念为左胫腓骨开放性、粉碎性骨折，手术后骨折处一直未愈合，至今没有劳动能力，符合持续误工的标准，一审认定其误工560天合情合理。李洪念向一审法院起诉请求：判令胡兆新、阳光财险日照公司共同赔偿李洪念医疗费、误工费、护理费、精神损害抚慰金等经济损失共计266313.05元。一审法院认定的事实：2013年11月29日晚20时许，李洪念驾驶鲁Ｌ×××××/鲁LR6**挂号牌机动车沿335省道自西向东行驶至东港区三庄镇红绿灯路口处时，与胡兆新驾驶的鲁Ｌ×××××号牌小轿车由南向北行驶中相撞引发交通事故，李洪念驾驶的机动车撞到路口边（路口东北角）的房屋、路灯、消防栓等设施。事故发生后，交警部门到现场进行勘察，由于双方当事人对事故发生过程陈述不一致，部分事实无法查清，日照市公安局交警支队东港大队于2013年12月6日作出日公交证字（2013）第C0008号道路交通事故证明。诉讼中，李洪念、胡兆新各自辩解对方违反交通信号灯，但均未提供相应的证据证明。事故发生后，李洪念即被送往日照市中医医院救治，住院治疗16天（2013年11月29日至12月15日），其伤情经诊断为：左胫腓骨开放性粉碎性骨折、脑震荡、左侧第8肋骨折，李洪念支付医疗费27297.07元。2013年11月30日该院对李洪念行左胫腓骨开放性粉碎性骨折切开复位内固定术。2014年1月17日，李洪念因左胫腓骨骨折术后感染，在莒县人民医院住院治疗11天（2014年1月17日至1月28日），支付医疗费1566元。此后，李洪念自2014年3月至2015年6月期间，多次进行门诊复查治疗，其中在东港区人民医院支付门诊治疗费704元，在莒县人民医院支付1563元，在日照市中医医院支付296.80元，在日照市妇幼保健院支付145元（左胫腓骨正侧CR透视）。2014年4月10日，日照市公安局交警支队东港大队事故处理科委托日照昊大价格评估有限公司对李洪念驾驶的鲁Ｌ×××××号牌牵引车损失进行评估，评定该机动车材料费32915元、工时费5750元，扣除残值500元，实际损失价值为38165元。李洪念支付评估费1300元。2014年10月28日，一审法院根据李洪念的申请委托日照方正法医司法鉴定所对李洪念伤残等级、后续治疗费进行鉴定，该所认定李洪念的损伤不构成伤残，其后续治疗费需7000元。后李洪念在治疗恢复过程中伤情发生变化，2015年5月25日李洪念再次申请伤残程度鉴定。经一审法院委托，山东金盾司法鉴定所于2015年6月23日作出【2015】临鉴字第1090号鉴定意见书，认定“被鉴定人李洪念因交通事故，致左胫腓骨开放性粉碎性骨折，并行内固定术治疗，因愈合周期长又需手术（最少两次）对机体造成伤害严重，该损伤的后遗症综合评定相当于道路交通事故十级伤残”，李洪念支付鉴定费1300元。经质证，胡兆新、阳光财险日照公司提出异议。2015年12月16日，山东金盾司法鉴定所就胡兆新、阳光财险日照公司的异议作出书面《解释说明》，说明“……根据贵院（2015）东鉴字569号对被鉴定人李洪念伤残等级进行司法鉴定的委托事项，我所依据《司法鉴定程序通则》相关规定，于2015年6月17日受理此案，并于2015年6月23日作出【2015】临鉴字第1090号鉴定意见书。我所受理后，根据法医门诊对被鉴定人李洪念的检查及送检病历资料伤情记载，并参照（GB186672002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准中比照相当条款第4.10.10i条、附录A.10及负责5.1条之规定，对其损伤当时的伤情、结合损伤的后果，全面分析、综合评定，作出相当于道路交通事故拾级伤残的鉴定意见。我所鉴定程序合法，参照‘道路交通事故标准’正确，引用‘标准’中比照条款有据，客观意见正确，并无不当……”。由于李洪念的伤情在是否构成伤残方面存在不同的鉴定意见，一审法院在征得双方当事人同意后，再次委托鉴定机构对李洪念的伤残程度重新鉴定。2016年4月20日，山东金剑司法鉴定中心作出鲁金司法鉴定中心【2016】临鉴字第622号鉴定意见书，分析说明“被鉴定人李洪念于2013年11月29日因交通事故致左胫腓骨开放性粉碎性骨折等。临床于2013年11月30日予以左胫腓骨骨折切开复位内固定术。经复阅片见左侧胫腓骨骨折术后，内固定存留等情况属实，予以认定。现被鉴定人伤情基本稳定，已达伤残评定时机。目前法医学检查所见左膝关节活动受限，经与右侧膝关节活动功能比较后计算，左膝关节活动功能丧失已达左下肢功能的10%以上（不足25%），根据GB186672002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.10.10.i条之规定，属十级伤残范畴，构成十级伤残”，鉴定意见：“被鉴定人李洪念因交通事故致左下肢损伤遗留左膝关节活动受限，已构成道路交通事故十级伤残”，李洪念支付鉴定费1000元。经质证，胡兆新、阳光财险日照公司对该鉴定结论仍然提出异议，但未提供有效的反驳证据。李洪念是事故车辆鲁Ｌ×××××/鲁LR6**挂号牌货车的实际车主，李洪念自2002年5月22日取得了道路运输资格证。2011年11月24日李洪念与日照市吉顺运输有限公司取得了车辆挂靠合同，李洪念挂靠该运输公司从事运营至今。胡兆新驾驶的鲁Ｌ×××××号牌小轿车已在阳光财险日照公司投保了交强险和商业险。本次交通事故还造成事发路段路边第三方齐玉军的房屋、家具、家电和王永强的路边太阳能路灯电杆毁损，以及胡兆新受伤，齐玉军、王永强以及胡兆新已向一审法院提起赔偿诉讼。一审法院做出了（2014）东民一初字第316号、第318号、第3201号民事判决书，判决赔偿其经济损失。其中，判决认定李洪念、胡兆新对事故各承担50%责任。上述民事判决现已生效。一审认定上述事实的证据有当事人陈述、交通事故证明、住院病历、门诊病历、用药明细、住院收费票据、门诊收费票据、法医司法鉴定报告、鉴定费收据、价格评估结论书、评估费收据、拖车费、拖箱费单据，买卖房屋合同、车辆挂靠合同、道路运输从业资格证、驾驶证、民事判决书等。一审法院认为：李洪念驾驶机动车与胡兆新驾驶的机动车在行进中通过道路十字路口时发生碰撞，引发本次交通事故。虽然交警部门未作出事故责任认定，但从事故的发生过程看，李洪念和胡兆新在驾驶机动车通行十字路口时均未尽到安全注意义务，双方对本次事故的发生均存在过错。由于本次事故还造成第三方财产损失，一审法院作出的已生效民事判决中已经认定了李洪念和胡兆新对该交通事故各承担50%的责任份额，故李洪念因本次事故造成的经济损失，胡兆新应承担50%赔偿责任。关于李洪念的经济损失，结合双方当事人的举证、质证作如下认定：1、关于医疗费。李洪念在日照市中医医院住院支付医疗费27297.07元、在莒县人民医院住院治疗支付医疗费1566元、在东港区人民医院支付门诊治疗费704元、在莒县人民医院支付门诊费1563元，在日照市中医医院支付门诊费296.80元、在日照市妇幼保健院支付145元（左胫腓骨正侧CR透视），系李洪念为治疗事故受伤所支出的必要费用，且有相应的的票据佐证，上述医疗费共计31571.87元，予以确认。2、关于残疾赔偿金。李洪念的伤情先后经过三次伤残评定，第二、三次都明确认定“李洪念因交通事故致左下肢损伤遗留左膝关节活动受限，已构成道路交通事故十级伤残”。虽然李洪念在第一次鉴定时未确定构成伤残，但由于李洪念伤情的康复治疗一直持续进行，鉴定机构是根据伤者的伤情恢复以及体征稳定状况来确定评定时机的，即“应以外伤直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的症状及体征稳定为准”。本案李洪念由于交通事故致左胫腓骨开放性、粉碎性骨折等，临床于2013年11月30日予以左胫腓骨骨折切开复位内固定术。在经过较长时间的康复治疗后，当事人再次选择的鉴定机构复查确诊李洪念左侧胫腓骨骨折术后内固定存留等情况属实，认为被鉴定人目前伤情基本稳定，已达伤残评定时机，通过专业临床医学检查后确诊目前李洪念的左膝关节活动受限，经与右侧膝关节活动功能比较后计算，左膝关节活动功能丧失已达左下肢功能的10%以上（不足25%），从而认定李洪念的伤情构成十级伤残。从伤者的受伤程度、治疗康复周期、伤残评定所要求具备的临床症状、体征稳定性方面考虑，李洪念后来所进行的伤残评定更具有可信度，对李洪念伤情伤残与否作出了最终鉴定意见，更具有说服力。胡兆新、阳光财险日照公司虽然提出异议，但无充分的理由和证据足以推翻该鉴定意见，不予支持。李洪念的残疾赔偿金参照上年度山东省城镇居民年人均可支配收入31545元标准，根据伤残等级计算20年，即63090元（31545元/年×20年×10%）。3、关于误工损失和停运损失。李洪念从事道路运输业是其本人及家庭的主要经济收入来源，由于李洪念在交通事故中致左胫腓骨开放性粉碎性骨折等，临床予以左胫腓骨骨折切开复位内固定术，在经过较长时间的康复治疗后内固定仍然存留，加之机动车也受损，就导致李洪念不能正常从事道路运输，产生了经济收入减少的后果，李洪念的误工损失可以参照山东省2014年度交通运输业职工年平均工资66878元计算。至于误工期，由于李洪念在2015年6月23日已经鉴定机构作出伤残评定，此前李洪念因伤未能正常从事原有职业活动，虽然双方存在争议，但不能否认李洪念受伤致残持续误工的事实。因此误工期应从2013年11月29日计算至2015年6月23日，即102607元（66878元/年×560天）。由于李洪念从事道路运输，其主张的停运损失实际与其误工损失是基本一致的内涵，不宜重复计赔。4、关于护理损失。可参照日照护工劳动力市场指导价格2400元/月标准计算李洪念实际住院期间的护工损失，即2160元（2400元/月×27天）。5、关于住院伙食补助费。参照当地国家公务员出差补助标准20元/日计算李洪念实际住院期间的伙食补助费，即540元（20元/月×27天）。6、关于车损及评估费。李洪念机动车在交通事故中受损，经具有评估资质的鉴定机构作出价值认定，确认车损为38165元的鉴定结论可以采信。李洪念支付的评估费1300元属于合理支出，应予赔偿。7、关于拖车费2000元、拖箱费1000元。李洪念在处理交通事故事宜过程中，为及时清障清理事故现场而有偿使用相应的的交通工具，属于合理支出。8、关于伤残鉴定费。李洪念先后三次进行伤残评定，分别支付鉴定费145元、1600元、1000元，由于第二次鉴定意见确认了李洪念伤残的事实，而第三次鉴定是因胡兆新、阳光财险日照公司提出异议才进行重新鉴定，重新鉴定的结论同于第二次。因此，李洪念第二次、第三次支付的伤残鉴定费2600元，胡兆新、阳光财险日照公司应当赔偿。9、关于交通费。根据李洪念提供的交通费票据，结合李洪念居住地与就诊医院、伤残评定机构的路程距离和实际交通条件，酌定2000元为宜。10、关于后续治疗费。李洪念主张取内固定物二次手术费用12000元，由于没有就治医院或鉴定机构作出专门性意见，考虑到李洪念目前确实存在内固定物留存体内的事实，李洪念可以在该费用实际发生后再主张权利，本案不予处理。11、关于精神损害抚慰金。李洪念因交通事故身体受伤，经过长期治疗仍然留有后遗症，身体器官活动功能受限，导致伤残，给李洪念造成了精神痛苦。酌定精神损害抚慰金为1000元为宜。以上李洪念的经济损失共计248033.87元，胡兆新、阳光财险日照公司应当赔偿。由于胡兆新驾驶的鲁Ｌ×××××号牌小轿车投保了交强险，且在保险期限内发生出险事故，李洪念在诉讼中也向保险人主张权利，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第三十一条的规定，阳光财险日照公司应在该机动车交强险死亡伤残赔偿限额内赔付李洪念残疾赔偿金、误工损失、护理费、交通费、精神损害抚慰金等共计人民币110000元；在医疗费用赔偿限额内赔付李洪念医疗费、住院伙食补助费等共计10000元。由于该机动车交强险中的财产损失保险已全部赔付给齐玉军、王永强，李洪念不再享有。李洪念超出上述交强险部分的其他经济损失128033.87元（248033.87元110000元10000元），由胡兆新承担64016.94元（128033.87元×50%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、阳光财险日照公司于判决生效后七日内在鲁Ｌ×××××号牌机动车交强险死亡伤残赔偿限额内赔付李洪念残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等共计人民币110000元，在医疗损失赔偿限额内赔付李洪念医疗费、住院伙食补助费人民币10000元；二、胡兆新于判决生效后七日内赔偿李洪念超出交强险赔偿限额的其他经济损失人民币64016.94元；三、驳回李洪念本案的其他诉讼请求。如果胡兆新、阳光财险日照公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5295元，李洪念负担1637元，胡兆新负担3658元。诉讼保全费250元，由胡兆新负担。本院二审期间，李洪念提交日照市中医医院2016年9月30日放射科检查报告单一份，用于证明李洪念骨折处骨折线仍然存在，未恢复完整。阳光财险日照公司质证认为，该检查报告单恰恰证实了李洪念已经康复，骨折处对位较好，骨折线显示不清，该证据不能证实李洪念的主张。二审经审理查明的其他事实和证据与一审认定一致。本院认为，李洪念驾驶鲁Ｌ×××××/鲁LR6**挂号牌机动车与胡兆新驾驶的鲁Ｌ×××××号牌小轿车之间发生交通事故，致李洪念、胡兆新等受伤，车辆及部分道路设施损坏。因双方对事故发生过程陈述不一致，现场无监控录像，公安交通管理部门对该事故部分事实无法查清，故未认定事故责任。以上事实有公安交通管理部门出具的道路交通事故证明予以证实，本院予以确认。关于李洪念的伤残等级问题。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》3.2规定，评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。即鉴定机构应根据伤者的伤情恢复以及体征稳定状况来确定评定时机。本案中，李洪念于2013年11月29日发生交通事故受伤，日照方正法医司法鉴定所于2014年10月28日对李洪念的伤残等级出具鉴定意见，认定其损伤不构成伤残。在经过较长时间的康复治疗后，李洪念申请重新鉴定，经山东金盾司法鉴定所重新鉴定，李洪念的损伤构成十级伤残。阳光财险日照公司对该鉴定意见提出异议，一审法院委托山东金剑司法鉴定中心进行再次鉴定，该鉴定中心在对送检材料进行文证审查，对被鉴定人进行法医学检验，综合分析后，出具鉴定意见书，认定：现被鉴定人伤情基本稳定，已达伤残评定时机。目前法医学检查所见左膝关节活动受限，经与右侧膝关节活动功能比较后计算，左膝关节活动功能丧失已达左下肢功能的10%以上（不足25%），……构成十级伤残。从伤者的受伤程度、治疗康复周期、伤残评定所要求具备的临床症状、体征稳定性方面考虑，山东金剑司法鉴定中心对李洪念的伤残鉴定意见更具有可信度和说服力。一审法院采信该鉴定意见认定李洪念的伤情构成十级伤残正确，阳光财险日照公司关于李洪念的伤情不构成伤残的上诉理由不成立，本院不予支持。关于李洪念误工时间的确定问题。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。李洪念于2013年11月29日因交通事故致左胫腓骨开放性粉碎性骨折等，并行内固定术治疗，愈合周期较长，一审法院结合李洪念的伤情治疗及恢复等情况，认定李洪念在定残前存在持续误工情形，其误工时间自2013年11月29日计算至2015年6月23日共560天，并无明显不当，本院予以维持。阳光财险日照公司对李洪念的误工时间有异议，但未提供足以反驳的相反证据，其申请对误工时间进行司法鉴定，无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3064元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司日照中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨荣国代理审判员  张锦秀代理审判员  徐笑梅二〇一六年十二月七日书 记 员  吴俊霞