吉林高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2016)吉0291民初794号原告：张海彬，男，1966年2月11日生，汉族，无职业，住吉林市龙潭区。委托代理人：佟艳芹���吉林权维律师事务所律师。原告：铉绪成，男，1962年7月16日生，汉族，无职业，住吉林市昌邑区。委托代理人：佟艳芹，吉林权维律师事务所律师。被告：蛟河市泰和保温工程有限公司，住所：吉林省蛟河市。法定代理人：金强谟，经理。委托代理人：栾凤云，吉林耘鼎律师事务所律师。委托代理人：徐杰，吉林耘鼎律师事务所律师。被告：吉林安装集团盛安建筑安装有限公司，住所：吉林市丰满区。法定代表人：薛克明，经理。委托代理人：张德海，吉林德北律师事务所律师。被告：吉林市金地房地产开发有限公司，住所：吉林市北大湖镇经济开发区。法定代表人：姜维俊，经理。委托代理人：张颖，吉林恒正达律师事务所律师。委托代理人：江玥颖，吉林恒正达律师事务所律师。原告张海彬、铉绪成诉被告蛟河市泰和保温工程有限公司（泰和公司）、吉林安装集团盛安建筑安装有限公司（盛安公司）、吉林市金地房地产开发有限公司（金地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月9日受理，于2016年11月18日组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张海彬、铉绪成及其委托代理人佟艳芹，被告泰和公司委托代理人栾凤云、徐杰，被告盛安公司委托代理人张德海，被告金地公司委托代理人江玥颖、张颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张海彬、铉绪成诉称：金地公司系吉林市江南金地红大蓝湾房地产项目的开发商，盛安公司为该工程的建筑总承包商，泰和公司为该工程项目的外墙保温分包，原告为外墙保温项目的实际施工工人。2015年8月1日原告与泰和公司签订《外墙保温施工承包合同》一份，双方约定：“由乙方承包甲方承揽的吉林市江南红大蓝湾小区三标段1#、4#楼的外墙保温工程，工程开工时间是2015年8月1日至2015年9月10，工程单价为每平方米31元，付款方式为每栋楼完成后，按三次结款，其余部分等实际面积出来后付清”。合同签订后乙方按合同约定履行了合同的全部义务，工程也如期交工并投入使用，但被告却至今拖欠原告工程款117800元未付。现原告起诉到法院，请求法院判令：1.泰和公司立即向原告支付尚欠工程款117800元；2.泰和公司向原告支付逾期利息2989.18元（从2015年11月1日起至2016��5月31日止，按中国人名银行同期贷款利率计算），从2016年6月1日起至本息全部还清之日止的利息另行计算，本息合计为120789.18元；3.盛安公司、金地公司在其对泰和公司所欠工程款的范围内对原告承担连带给付责任；4.本案诉讼费由泰和公司承担。被告泰和公司辩称：被告泰和公司不欠原告工程款，双方最后一笔工程款10万元是在孟广东为其出具10万元欠款后已经通过本案盛安公司予以支付，在（2016）吉0291民初628号案件审理期间，原告提起的案件中被告盛安公司提供的票据中加以证明。原告诉状中所写的金额系双方约定因原告所雇工人李景武在工作期间受伤，为保障受伤工人的赔偿能够落实，而预留的赔偿款项，原告在上次起诉时向贵院提供的证据三写明有工人受伤而预留的工程量款，原告方所雇工人李景武因赔偿事宜向丰满法院提起民事���讼，该案件正在审理期间，已向该院申请追加本案的两名原告为该案的被告参加诉讼。目前原告所雇工人李景武赔偿案件未审结，如果经审理所留款项中超出对工人的赔偿款，对超出部分泰和公司会给付原告，对此款项的预留是原被告经过协商予以确定的事实。所以在双方约定解决完受伤员工赔偿事宜后处理该款项是不争的事实，原告此时提起诉讼违背了双方的诚实信用原则，应该依法驳回原告的诉讼请求。原告所雇的员工李景武赔偿事宜处理完后，双方再行确定被告是否还应该向原告支付相应的款项。被告盛安公司辩称：1.原告的身份不属于实际施工人，无权对答辩人主张权利，原告将盛安公司列为被告是属于适用法律错误，答辩人与原告之间不存在任何合同关系，最高人民法院民一庭编著《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案��适用法律问题的解释》的理解与适用，对实际施工人认定的意见为，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人，违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这张情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。这一意见对《解释》第二十六条第二款的适用进行了限定，故实际施工人应包括转承包人，违法分包合同的承包人，借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括合同的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。因此，应正确理解《解释》第二十六条第二款的真实内涵，严格控制实际施工人的范围，不宜单纯根据字面含义，将所有参与建设工程施工的主体都界定为实际施工人。对于因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与了建设工程施工的农民工，应严格按照合同相对性原则向其合同相对方主张权利，而不应简单适用《解释》第二十六条第二款，加重发包人的法律责任。本案中，原告从事的只是泰和公司外墙保温工程的人工作业部分，充其量是劳务作业的承包人，原告与答辩人之间并没有实际上的权利义务关系，不属于解释中所规定的实际施工人，故原告无权依据该解释第二十六条第二款的规定向答辩人主张权利；2.答辩人并不欠付泰和公司工程款，从2015年8月27日至2016年4月7日，答辩人已依约支付给泰和公司工程款3641000元，上述款项足以满足泰和公司所施工的工程量，答辩人不存在拖欠工程款的行为。另外答辩人曾代替泰和公司在2015年12月份支付原告10万元工人费，泰和公司当时承诺欠原告10万元人工费，照理答辩人代替泰和公司给付��10万，原告与泰和公司之间的权利义务终止。综上，因原告既不是实际的施工人，答辩人与其也不存在任何的合同关系，且答辩人不存在拖欠泰和公司工程款的行为，故请法院依法驳回原告对答辩人的诉请。被告金地公司辩称：1.答辩人金地公司与被答辩人张海彬、铉绪成、泰和公司不存在合同法律关系，张海彬无权向金地公司索要合同价款，答辩人未与被答辩人张海彬签订红大蓝湾项目相关建设施工合同，金地公司没有向其支付工程款的合同义务；2.金地公司已如约履行工程款给付义务，不应承担连带责任，答辩人金地公司与盛安公司签订的《吉林市红大蓝湾项目工程施工补充协议书》明确约定，案涉工程暂定总造价8650万元，目前，该工程尚未竣工结算，而答辩人金地公司已付工程款近8000万元，远超过合同约定的付款进度，据此金地公司已尽给付义务，不应承担连带责任。另本案泰和公司已于2016年5月10日向贵院提起诉讼，向盛安公司及金地公司主张支付工程款，如被答辩人所述属实，则被答辩人所主张的工程款包含在泰和公司向金地公司主张的工程款中，与本案系一事两诉情形应与泰和公司确定哪一方主张该权利，现前述泰和公司起诉的案件尚未审结，因此被告金地公司不应在本案中承担连带责任。综上，被答辩人张海彬要求答辩人金地公司支付工程款及逾期利息的诉请没有事实和法律依据，请求人民法院查清事实，依法驳回原告的诉讼请求，以维护金地公司的合法权利。经审理查明：金地公司是红大蓝湾小区的开发商，金地公司将该小区中包括1、4号楼外墙保温在内的工程发包给盛安公司。2015年7月29日盛安公司与泰和公司签订红大蓝湾1、4、7号楼外墙保温工程合同，��安公司将红大蓝湾小区1、4、7号楼外墙保温工程转包给泰和公司。张海彬与铉绪成系合伙关系，2015年8月1日张海彬与泰和公司签订外墙保温施工承包合同，张海彬与铉绪成合伙（乙方）从泰和公司（甲方）处承包了红大蓝湾小区1、4号楼外墙保温工程，约定：开工日期2015年8月1日至2015年9月10日止，价格为每平方米31元。同时约定甲方除苯板、胶、网格布、钉外，所需所有及工具，包括竹签、线绳等全部由乙方负责，水电费由甲方负责。并约定质保期1年，每栋楼预留1万元作为质保金，现质保期已满。另查明，孟广东是泰和公司本案项目经理，2015年10月21日孟广东给原告出具两份材料：1份名头为红大蓝湾三标段（1号、4号外墙保温），4号楼外墙保温面积16164平方米，1号楼外墙保温面积15322平方米，商业网点面积836.8平方米，面积16164平方米+16158.8平方米=32322平方米，工程款32322平方米×31元=1002000元；另1份名头为红大蓝湾1、4号楼，内容为：3800平方米没有计算在内，因为有工人受伤，有医疗纠纷，以备伤者后期医疗费用加上2万元质保金用。共计3800平方米（31元/平方米），该材料中所述有工人受伤指李景武受伤，李景武已在吉林市丰满区人民法院提起诉讼。2015年10月22日孟广东给原告出具承诺1份，内容为在10月31日前把剩余工程全部结清。涉案工程按照合同约定已完工并交付使用，泰和公司已给付原告工程款1070000元。认定上述事实的证据有张海彬、铉绪成身份证复印件、全国企业信息公示系统查询件、外墙保温施工合同、证明材料（名头为红大蓝湾1、4号楼）、承诺、核算单（名头为红大蓝湾三标段）、红大南外1、4、7号外墙保温合同、票据14张、吉林市丰满区人民法院案号为（2016）吉0211民初165号的法院传票、复印于（2016）吉0291民初628号卷宗材料及原被告的当庭陈述予以证实。对盛安公司提举的收据29张，泰和公司质证真实性无异议，双方针对工程款给付的数额产生分歧，已经诉至贵院正在审理中，盛安公司确实已经给付泰和公司部分工程款，确定的数额以另一案件审理结果为准。对金地公司提举的红大蓝湾施工补充协议书、金地公司付款明细表及相关凭证24张、抵账房协议书、结算单，泰和公司质证该证据是盛安公司与金地公司之间的协议及往来账目，与泰和公司无关，对其真实性、合法性均不发表质证意见。本院认为，盛安公司将其从金地公司承包的涉案外墙保温工程转包给泰和公司，泰和公司又转包给原告张海彬、铉绪成，原告张海彬、铉绪成系个人，不具备相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，泰和公司与张海彬于2015年8月1日签订的《外墙保温施工承包合同》无效。虽泰和公司与张海彬签订的《外墙保温施工承包合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，张海彬、铉绪成请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。孟广东系泰和公司涉案项目经理，其代表泰和公司给原告出具了两份书面材���证实，一份为1、4号楼外墙保温工程款1002000元，另一份内容为3800平方米没有计算在内，因为有工人受伤，有医疗纠纷，以备伤者后期医疗费用加上2万元质保金用。共计3800平方米（31元/平方米），可见，3800平方米的工程量未计算在1002000元的工程款内，泰和公司应给付原告工程款总额为1119800元（1002000元+3800平方米×31元/平方米），现泰和公司已给付原告工程款107万元，尚应给付原告49800元。关于本案应否等李景武（受伤人）案件处理结果的问题，因李景武案件应由法院认定的赔偿义务人进行赔偿，而本案原告要求被告给付的系工程款，二者没有必然联系，故无需等另一案件处理结果。关于原告要求被告盛安公司、金地公司在欠付工程款范围内承担连带责任的问题，因原告未能提供证据证明金地公司、盛安公司尚欠泰和公司工程款，故其主张无法支持。关于原告��张欠付工程款逾期利息问题。2015年10月22日孟广东代表泰和公司给原告出具承诺书，约定2015年10月31日前把剩余工程款结清。逾期被告泰和公司未能付清工程款，故应自2015年11月1日起给付逾期付款利息，因双方对利息标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告蛟河市泰和保温工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张海彬、铉绪成工程款49800元及利息损失（利息损失以49800元为本金，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年11月1日起计算至工程款结清时止）；二、驳回原告张海彬、铉绪成的其他诉讼请求。如果被告蛟河市泰和保温工程有限公司未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2707元，由被告蛟河市泰和保温工程有限公司负担1120元，由原告张海彬、铉绪成负担1587元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  吴志奇人民陪审员  常舒辉人民陪审员  付永海二〇一六年十二月六日代理书记员  崔世佳