重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终2380号上诉人(原审被告)：刘志专，男，汉族，生于1980年6月5日，住重庆市云阳县。被上诉人(原审原告)：云阳君莱酒店有限公司，住所地重庆市云阳县双江街道滨江大道2151号。统一社会信用代码：91500235554074861U。法定代表人：刘奎，董事长。上诉人刘志专因与被上诉人云阳君莱酒店有限公司劳动合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院(2016)渝0235民初4207号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘志专的上诉请求：撤销原判，依法改判由被上诉人支付上诉人经济补偿金33637.50元、二倍工资差额部分52118.00元。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。上诉人从2010年2月28日至2016年5月，在被上诉人处上班，任工程部领班。因被上诉人未依法与上诉人签订书面劳动合同以及为其购买社会保险，2016年5月20日，上诉人就以被上诉人未为其参加社会保险为由书面通知被上诉人，要求解除劳动关系，并要求被上诉人支付经济补偿金，符合法律规定。而一审法院却采用被上诉人的虚假证据，认定上诉人利用职务之便变卖单位的物品以及因保管不善致使单位物品丢失的事实，还认定了上诉人与被上诉人之间达成了上诉人不要求被上诉人支付经济补偿金的事实，这是错误的。2、一审法院适用法律错误。一审法院的判决依据是《劳动合同法》第39条的规定，而该规定是指用人单位可以解除劳动合同的情形，并不适用于本案上诉人依法向被上诉人提出解除劳动关系，并要求经济补偿金之情形。3、一审法院程序违法。一审法院在2016年8月16日开庭审理本案，法庭辩论已经结束，但是一审法院并无合法理由，又于9月1日再次开庭审理本案，并让与被上诉人有利害关系的证人出庭作证并予以采信。云阳君莱酒店有限公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。云阳君莱酒店有限公司向一审法院起诉请求：1.原告不支付被告二倍工资差额；2.原告不支付被告经济补偿金；3.被告承担诉讼费。刘志专答辩称：被告在原告处务工的起始时间及向云阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的事实属实。原告陈述的被告在其他地方上班、工作期间不负责任给公司造成了损失及双方签订协议均不属实。仲裁委认定的事实清楚，裁决原告支付被告经济补偿金的裁决正确，同时被告要求原告支付其2010年3月28日至2011年2月26日的二倍工资差额。请求驳回原告的起诉。一审法院认定的事实，2010年2月28日，被告到原云阳县艺源酒店有限公司工作，2013年1月23日原云阳县艺源酒店有限公司变更为云阳君莱酒店有限公司，被告继续在该酒店工作，并任工程部主管一职，其同时也在平安公馆兼职。工作期间，被告未经批准擅自将原告所有的电瓶私自处理，并将电钻丢失。为此，原告于2016年5月14日召开中层干部会（其中被告也参会），会上提出了被告的失职行为，并形成了会议记录，会后原、被告也达成了书面协议，被告于当天结清工资办完交接后离开原告单位，再没有去原告处上班。原告君莱酒店、被告刘志专均对该裁决不服，并分别于2016年7月25日、2015年8月1日向法院提起诉讼。因原告君莱酒店系先提起诉讼的一方，依照法律规定，被告刘志专在本案的庭审过程中，以另案原告的身份提交书面撤诉申请，法院当庭依法准予刘志专撤回对君莱酒店的起诉，并将被告刘志专在另案中的诉讼请求纳入本案一并进行审理及处理。一审法院认为，本案的争议焦点一：原告是否应支付被告经济补偿金？针对焦点，原、被告均坚持各自的诉辩意见。该院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”从本案查明的事实看，被告在工作期间利用职务之便将原告的物品进行变卖、因保管不善将保管的物品丢失以及在其他单位兼职的事实清楚，且原告出示的会议记录、协议、证人证言对上述事实也予以佐证。故被告在工作期间存在严重失职行为的事实清楚，原、被告双方所达成的“被告以不要求原告作任何赔偿为条件，要求原告也不要被告赔偿损失”的协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应视为原、被告对各自的权利自愿进行了放弃，故对被告要求原告支付其经济补偿金的请求，该院不予支持。争议焦点二：原告是否应支付被告二倍工资差额？该院认为，本案被告从2010年2月28日在原云阳县艺源酒店有限公司工作，2013年云阳县艺源酒店有限公司变更为原告后，被告继续在原告处上班，被告要求原告支付2010年3月28日至2011年2月26日止期间的二倍工资差额，其请求已经超过仲裁时效，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：原告云阳君莱酒店有限公司不支付被告刘志专经济补偿金和二倍工资差额。案件受理费5.00元，由原告云阳君莱酒店有限公司负担。二审中，双方当事人均无证据推翻一审判决认定的案件事实，本院对一审查明的事实依法予以确认。二审另查明：2016年5月14日，在召开由云阳君莱酒店有限公司组织的中层干部会议后，当日由云阳君莱酒店有限公司与刘志专之间达成协议，内容为：“2016年5月14日经酒店查库发现工程部领班刘志专工作严重失职，其具体情况如下：1、丢失电瓶2个，经查实属工程部领班刘志专没经批准私自处理。2、止回阀因工作失误造成误购2个，车场定时器没经批准自行购买更换。3、在工作责任范围内丢失电钻一个。4、工作时间内上班期间私自离岗。以上情况属实。经双方达成协议：以上全部物件公司不要求刘志专对作出任何赔偿，且公司不再对刘志专作出任何赔偿。”，在该协议上，双方当事人均予以签字、盖章。二审还查明，就云阳君莱酒店有限公司与刘志专之间的纠纷，重庆市云阳县劳动人事仲裁委员会于2016年7月11日作出仲裁裁决书，裁决：一、云阳君莱酒店有限公司支付刘志专经济补偿20536.50元，云阳君莱酒店有限公司于本裁决生效之日起3日内一次性支付完毕；二、驳回刘志专的其他仲裁请求。根据以上事实、双方当事人在庭审中的陈述，针对上诉人的上诉理由，本院综合评判如下：本院认为，首先，关于上诉人刘志专在工作期间利用职务之便将被上诉人云阳君莱酒店有限公司的物品进行变卖、因保管不善将保管的物品丢失以及在其他单位兼职的事实，有被上诉人出示的会议记录、协议、证人证言对上述事实予以佐证，对此，上诉人并无相反证据予以反驳，因此，一审法院认定上诉人在工作期间存在严重失职行为正确。由于上诉人的严重失职行为，给单位造成损失，上诉人自己具有过错，在2016年5月14日，由被上诉人组织召开了上诉人参加的中层干部会议，会上提出了上诉人的失职行为，给单位造成损失，并形成了会议纪要。会后，双方也达成了协议，约定，“以上全部物件公司不要求刘志专对作出任何赔偿，且公司不再对刘志专作出任何赔偿”，由此可见，当事人已通过该协议对其权利自愿进行了处分，并且上诉人也在当天结清工资办完交接后离开被上诉人单位，再未去上班，故上诉人请求被上诉人支付经济补偿金，不能成立。其次，对于上诉人所主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。因上诉人自2010年2月28日至被上诉人单位上班，由于被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，上诉人主张2010年3月28日至2011年2月26日期间的双倍工资差额，但应于2012年2月28日以前向被上诉人主张，但上诉人却并未在此期限向被上诉人主张，其请求已经超过仲裁时效，其此项请求不能得到支持。再则，对于上诉人主张一审法院程序违法的问题。一审法院为查明本案事实，通过两次开庭审理本案，双方当事人以及代理人均参与庭审，不存在剥夺当事人诉讼权利的行为。因此，上诉人主张程序违法不能成立。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人刘志专负担。本判决为终审判决。审判长 李 斌审判员 程 杨审判员 黄文革二〇一六年十二月八日书记员 姜 霞