江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终3214号上诉人（原审原告）：连云港悠园装饰工程有限公司，住所地在连云港经济技术开发区天山路48号。法定代表人：刘亚超，该公司总经理。委托诉讼代理人：苗茁，江苏田湾（连云）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘尚标，男，1962年9月9日生，汉族，居民，住连云港市开发区。委托诉讼代理人：张成柱，江苏云台山律师事务所律师。上诉人连云港悠园装饰工程有限公司（以下简称悠园装饰公司）因与被上诉人刘尚标劳动争议纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院(2016)苏0703民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。悠园装饰公司上诉请求：请求改判上诉人不承担责任或发回重审，判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间是承揽合同关系，上诉人对被上诉人不存在任何管理行为，不提供劳动工具，被上诉人也不是按月领取固定报酬，一审判决认定上诉人承担工伤保险责任，系认定事实不清，适用法律错误；2、即使认定上诉人与被上诉人存在劳务关系，上诉人承担的责任不应该超过10%。刘尚标辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，依法驳回上诉请求。悠园装饰公司向一审法院起诉请求：1、判决悠园装饰公司不支付各项工伤保险赔偿金合计人民币94738.84元；2、全部诉讼费用由刘尚标承担。一审法院认定事实：悠园装饰公司承包黄窝村至核电路段人行道包砖铺设、路牙石安装、混凝土垫层等工程后，悠园装饰公司的法定代表人刘亚超与刘尚标口头协商由刘尚标承包相关工程，工程价款按照人行道面包砖每平方米人民币17元、收边石每平方米8元、混凝土垫层每平方米5元、路口异形石每米22元结算工程价款，由刘尚标组织人员施工。2014年9月8日，刘尚标带人施工，同时自已也参与施工，施工过程中受伤。刘尚标当日至一四九医院门诊治疗，同年10月13日入住第一四九医院住院治疗9天，支出门诊及住院医疗费合计9896.84元。2014年10月24日刘尚标委托连云港正达司法鉴定中心对其伤情鉴定，该鉴定中心鉴定意见：被鉴定人刘尚标的误工时间为自受伤之日起120日，护理期限为自受伤之日起30日，营养期限为自受伤之日起30日，再次手取内固定的误工时间为30日，护理、营养期限为15日等。刘尚标支出鉴定费1200元。刘尚标于2015年3月3日向连云港市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同年5月21日作出连人社（连）工认字[2015]14号认定工伤决定书，认定刘尚标受到的事故伤害（××），符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，予以认定（或视同）为工伤。同年3月27日刘尚标伤情经江苏云台山律师事务所委托连云港市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残程度为十级。支出鉴定费400元。2015年11月刘尚标作为申请人，以悠园装饰公司作为被申请人向连云港开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、被申请人支付一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、停工留薪期工资36000元、住院伙食补助费180元、护理费4500元、劳动能力鉴定费400元、司法鉴定费1200元、医疗费9896.84元,合计139176.84元;2、被申请人支付未签劳动合同二倍工资66000元；3、被申请人支付解除劳动关系经济补偿金9000元。该委于2015年12月7日作出连开劳人仲案字[2015]79号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人连云港悠园装饰工程有限公司于本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人刘尚标一次性伤残补助金29162元（7×200×20.83）、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、停工留薪期工资5600元（28×200）、住院伙食补助费180元（20×9）、护理费4500元、劳动能力鉴定费400元、医疗费9896.84元，合计94738.84元。2、驳回申请人的其他仲裁请求。悠园装饰公司不服，遂提起诉讼。一审法院另认定悠园装饰公司未给刘尚标交纳工伤保险。一审法院认为，用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源和社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇应予支持。悠园装饰公司承包黄窝村至核电路段人行道包砖铺设、路牙石安装、混凝土垫层等工程后将涉案工程包给不具备资质的刘尚标承包，刘尚标也参与劳动，亦属于劳动者，悠园装饰公司与刘尚标之间不存在劳动关系，刘尚标在施工承包工程中受伤，经连云港市人力资源和社会保障局连人社（连）工认字[2015]14号认定工伤决定书认定已构成工伤并经劳动能力鉴定委员会鉴定伤残程度为十级，悠园装饰公司应对刘尚标承担工伤保险待遇赔偿责任。对刘尚标申请的工伤待遇各项损失认定如下：1、一次性伤残补助金42000元。悠园装饰公司、刘尚标约定以固定单价作为工程价款结算方式，刘尚标主张工资为200元/天未能举证。双方只约定根据工程量及单价结算价款，并未约定月工资标准。用人单位和劳动者均不能对工资数额举证的，由法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。根据2014年连云港市在岗职工平均工资为4001元/月，支持刘尚标一次性伤残补助金28007元（7月×4001元/月）。2、一次性工伤医疗补助金。刘尚标十级伤残，其主张一次性工伤医疗补助金30000元符合法律规定，予以支持。3、一次性伤残就业补助金15000元。刘尚标十级伤残，其主张一次性伤残就业补助金15000元符合法律规定，予以支持。4、停工留薪期工资36000元。工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。刘尚标住院9天，双方就是否构成工伤存在争议，刘尚标就诊医疗机构并未出具休息证明。刘尚标就其受伤需休息的时间向连云港正达司法鉴定中心申请鉴定，该鉴定中心出具意见刘尚标两次手术需休息150天，该鉴定机构具有鉴定资质，且休息时间未超过12个月，不需劳动能力鉴定委员会认定，故确认刘尚标休息期限为150天，按2014年连云港市在岗职工平均工资为4001元/月，支持刘尚标停工留薪期工资20005元（5月×4001元/月）。五、住院伙食补助费180元（20×9）。刘尚标住院9天，主张住院伙食补助费180元符合法律规定，予以支持。六、护理费4500元。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。刘尚标在停工留薪期需护理，经连云港正达司法鉴定中心鉴定需45天，应由悠园装饰公司支付护理费。根据连云港2014年度在岗职工月平均工资4001元/月，支持刘尚标护理费3001元（45天×4001元/月×50%）。七、劳动能力鉴定费400元。劳动能力鉴定费由工伤保险基金支付，未参加工伤保险的，由用人单位支付。刘尚标劳动能力鉴定费400元，应由悠园装饰公司承担。八、医疗费9896.84元。悠园装饰公司没有为刘尚标交纳工伤保险，刘尚标治疗工伤所需医疗费由悠园装饰公司承担。刘尚标申请悠园装饰公司支付未签劳动合同二倍工资66000元及支付解除劳动关系经济补偿金9000元和司法鉴定费1200元，连云港市开发区劳动人事仲裁委员会连开劳人仲案字[2015]79号仲裁裁决书不予支持，双方均无异议，予以确认。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条第（一）项、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十五条、第二十七条、第三十六条、第三十八条、《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决一、驳回连云港悠园装饰工程有限公司要求不支付刘尚标一次性伤残补助金29162元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、停工留薪工资5600元、住院伙食补助费180元、护理费4500元、劳动能力鉴定费400元、医疗费9896.84元,合计94738.84元的诉讼请求。二、连云港悠园装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付刘尚标一次性伤残补助金28007元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、停工留薪工资20005元、住院伙食补助费180元、护理费3001元、劳动能力鉴定费400元、医疗费9896.84元,合计106489.84元。三、驳回刘尚标要求连云港悠园装饰工程有限公司支付其未签劳动合同二倍工资66000元及支付解除劳动关系经济补偿金9000元和支付司法鉴定费1200元的诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费用10元，由连云港悠园装饰工程有限公司承担（已交纳）。本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。一审法院认定事实的证据已经开庭质证，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审判决查明的事实相同。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，上诉人将所承包的工程发包给不具备用工主体资格的被上诉人，被上诉人在组织并参与承包工程施工过程中受伤，被社会保险行政部门认定为工伤，作为发包方的上诉人，依法应承担用工主体责任，即承担劳动者因公受伤后享有工伤保险待遇的赔偿责任。原审法院判决上诉人悠园装饰公司承担被上诉人工伤保险待遇计106489.84元，计算金额正确，于法有据。上诉关于其与被上诉人系承揽关系或劳务关系，最多承担10%赔偿责任，一审认定事实不清，适用法律错误的上诉意见，因没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序适当，应予维持，上诉人的上诉请求依法不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人连云港悠园装饰工程有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  曹新海审判员  谢善娟审判员  李翠玲二〇一六年十二月三日书记员  徐 瑞法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。