黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑12民终1168号上诉人（原审被告）：安达市嘉和木业有限公司，住所地黑龙江省安达市哈大齐工业走廊。法定代表人：孟庆涛，职务董事长。委托诉讼代理人：陈兴华，黑龙江釜民律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵庆红，住大庆市。被上诉人（原审原告）：郑玉喜，住安达市。委托诉讼代理人：刘铁峰，住大庆市。上诉人安达市嘉和木业有限公司因与被上诉人郑玉喜建设工程施工合同纠纷一案，不服安达市人民法院（2015）安先民初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人安达市嘉和木业有限公司委托诉讼代理人陈兴华、赵庆红、被上诉人郑玉喜委托诉讼代理人刘铁峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安达市嘉和木业有限公司上诉请求：请求撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。被上诉人是自然人，没有施工资质，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第3条规定，是验收合格给付工程款，不合格不付款。一审适用《合同法》58条规定，判决上诉人承担无效合同过错责任，判决上诉人给付工程款本金、利息、违约金责任，不符合事实。一审判决既判决给付利息，又判决给付违约金不当。二、一审认定事实不清。双方签订合同中约定陶粒砌筑计量单位是立方米，平方米是笔误，一审未审查错误。双方签订合同第六条约定所有工程完工后预留10%的总工程款作为质保金，而一审判决全额给付不当。上诉人在一审时提出工程质量鉴定，但未交纳鉴定费，上诉人仍坚持进行鉴定。郑玉喜辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持原判，驳回上诉人上诉请求。郑玉喜向一审起诉请求：要求被告给付工程款6,212,971.00元、利息285,175.00元及违约金1,468,155.00元，共计7,966,301.00元。一审法院认定事实：2014年7、8月份，原、被告达成协议，原告为被告承建6000米办公楼事宜，2014年9月3日，原、被告签订了建筑工程施工合同1份，合同约定该工程位于安达市哈大齐工业走廊安达开发区，该楼共五层和西侧二栋，建筑面积共约6000平方米，工程总造价采用固定价的方式发包，室内毛坯交工，不包任何装修，即墙体陶粒砌筑每平方米240.00元，按实际砌筑面积计算，抹灰每平方米150.00元，水暖电每平方米180.00元，工期定于2014年8月20日至2014年9月25日竣工。拨款方式为主楼每完成一个分项工程甲方在三日内给付50%工程款，工程完工后，甲方应在11月15日前拨付剩余工程款。所有工程完工后，预留10%为质保金。2014年10月28日，双方签订了单项分包合同，合同约定工程范围增加一楼地面、地沟、外墙保温、弱电，工程单价一楼地面每平方米90.00元（含地沟），外墙保温每平方米150.00元，外墙真石漆每平方米120.00元，弱电每平方米30.00元（按建筑面积计算）。付款方式每单项工程完工后应付所完成工程量80%，所有工程完工后应在三日内验收。验收合格后甲方应把剩余的所有工程十日内支付，同时另约定，此合同具有约束双方同等效力，如有单方违约将负法律责任，同时赔偿违约金，违约金按照所发生的工程款50%计算。2014年12月20日被告单位聘用的现场工作人员崔利民与原告分别在工程量计算表进行工程量确认承认签字，其中完成工作量如下：墙体砌筑面积8400平方米、墙体抹灰23717平方米、窗户960平方米、水暖电6390平方米、弱电6390平方米、外墙保温6724平方米、真石漆5800平方米、一楼地面1773.89平方米、路面1200平方米、女儿墙压顶403平方米。工程总价款及人工费分别为：（一）主合同中的价款为5,976,120.00元，其中（1）墙体砌筑8400平方米×240.00元计2,016,000.00元，（2）抹灰面积为23717平方米×150.00元计3,557,550.00元，（3）水暖电6390平方米×180.00元×35%计402,570.00元。（二）单项合同中的价款为2,055,950.00元，其中（1）弱电6390平方米×30.00元计191,700.00元，（2）外墙保温6724平方米×150.00元计1,008,600.00元，（3）真石漆5800平方米×120.00元计696,000.00元，（4）一楼地面1773.89平方米×90.00元计159,650.00元。以上工程总造价及人工费合计为8,032,070.00元。另外单项分包合同外增加工程量的价款及人工费，原告主张为880,560.00元，其中（1）窗户960平方米×550.00元计528,000.00元，（2）路面1200平方米×220.00元计264,000.00元，（3）女儿墙压顶403平方米×120.00元计48,360.00元，（4）清理费用40,000.00元。本案在审理过程中，因原被告对已完成工程量中窗户、路面、女儿墙压顶工程单价没有约定，经双方同意并依法委托黑龙江东信工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，经鉴定上述三项分包工程总造价为505,439.63元，花鉴定费10,000.00元。自2014年7月1日至2014年12月30日期间，被告通过给付现金、以楼房顶账等方式共计给付工程2,699,459.00元。同时在审理过程中被告对原、被告签订的建筑施工合同以及补充合同及其他单项分包工程的工程量、价格均有异议，要求进行司法鉴定，但被告在法定期限内未交纳鉴定费。关于对双方签订合同及未签订合同所完成的单项工程，被告法定代表人孟庆涛已明确表示，对没有约定的单价进行协商，协商不成按实际工程量进行审计。本院认为，原、被告签订的建筑工程施工合同，因原告没有取得建筑施工企业资质违反有关法律规定，应属无效合同。但原、被告关于建筑工程装修、工程价款、人工费及违约责任的约定，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，同时双方对于分包装修合同进行了约定和补充，原告按照合同约定进行了施工，被告对其按照合同完成工程量进行了确认，被告理应按照合同约定给付原告工程价款。原、被告对双方单项分包合同中没有明确约定而由原告完成的工程量即窗户、地面、女儿墙的工程造价进行了司法鉴定，工程造价为505,439.63元，双方对此无异议，本院应予准许，在审理过程中，被告对于双方在合同中有明确约定，墙体砌筑、外墙保温以及单项分包工程的工程量及总体造价有异议，要求进行司法鉴定，但被告在法定期限内不缴纳鉴定费，应视为被告放弃请求鉴定权利主张。庭审中原告对工程量中清理费用40,000.00元，放弃向被告主张给付，应予准许。原、被告在主合同中约定，不及时付款所造成损失由被告负责，故被告应在未给付的工程款中违约部分赔偿原告损失，损失应按银行同期贷款利息予以赔偿，原告主张自2014年11月15日起至2015年8月15日止，给付利息的请求合理，应予以支持。利息应按主合同中工程总造价款5,976,120.00元，扣除被告已给付工程款2,699,459.00元，按剩余未支付工程款3,276,661.00元计算利息。同时原、被告在单项分包合同中明确约定，因单方违约、违约金赔偿按照所发生的工程的50%计算，因被告未按照单项工程完成后应付工程量80%付工程款，故被告应承担违约责任，故违约金数额应按单项分包合同中明确约定的一楼地面、外墙保温、弱电工程总额共计2,055,950.00元的50%计算违约金。综上，原、被告所签订的建设工程施工合同违法国家法律法规的强制性规定，属无效合同，但被告应按照合同的约定理应给付原告装修施工工程款及人工费，被告不履行合同约定的义务理应承担违约责任，对原告的损失，被告应承担相应的过错责任。故依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第十七条规定，判决：一、被告安达市嘉和木业有限公司给付原告郑玉喜工程款及人工费合计为8,530,509.63元，扣除被告已给付2,699,459.00元，被告再给付原告5,831,050.63元；二、被告安达市嘉和木业有限公司给付原告郑玉喜所欠工程款利息125,332.00元（自2014年11月15日至2015年8月15日止，按银行同期贷款年利率5.1‰即3,276,661.00元×5.1‰÷12×9）；三、被告安达市嘉和木业有限公司给付原告郑玉喜所欠工程违约金1,027,975.00元；以上判项于判决生效后十日内付清。四、驳回原告郑玉喜其他诉讼请求。案件受理费67,564.00元、鉴定费10,000.00元，由被告安达市嘉和木业有限公司负担70,666.00元，由原告郑玉喜负担6,898.00元。二审时上诉人提供2014年8月5日监理验收通知单一份，内容为：通知嘉和木业配套附属用房施工费，有关主体工程质量一事，通知内容九项，证明被上诉人所承建工程质量不合格。被上诉人质证称，该通知单不生效，没有通知的时间，只有监理一人签字，没有在劳动局、建设局备案，是虚假的，不能作为证据使用。因被上诉人对该份证据真实性有异议，本院对该证据的真实性不予以采信和认定。对于双方在单项分包合同中约定，因单方违约，违约金赔偿按照所发生工程的50%计算。因上诉人未按照单项工程完成后应付工程量80%工程款，故一审法院按违约款项2,055,950.00元的50%计算违约金。一审时当事人未主张调整，二审时，经向上诉人释明，同意对违约金项予以调整。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一、关于一审判决适用法律是否存在错误问题。被上诉人是自然人，没有施工资质，一审法院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，认定双方签订的建设工程施工合同无效。对于郑玉喜施工的工程双方已经进行了结算，并形成了工程量计算表。对于主合同所欠付的工程款，一审判决按所欠工程款数额计算给付利息，对于单项分包合同，双方约定了一方违约向另一方支付违约金的方式，一审法院对于利息及违约金并未重复计算。一审法院适用《合同法》规定，判决上诉人给付被上诉人工程款本金、利息及违约金，有事实根据，符合法律规定。第二、关于一审认定事实是否存在不清问题。对于是否应在工程款中预留10%质保金问题，双方签订建设工程合同第六项拨款方式中约定，所有工程完工后，预留总工程款的10%做为质保金，验收合格后一次性付清。被上诉人施工的工程，双方已于2014年12月20日进行了工程量结算，并形成了工程量计算表，双方对工程量认可，应当视为双方进行了验收并合格。因此，对于10%的质保金一审未在工程款中扣除有事实依据。双方签订合同中约定陶粒砌筑计量单位是每平方米240元，并没有证据证实是因为上诉人一方笔误形成的。上诉人在一审时提出对郑玉喜已完工程量进行鉴定，但未交纳鉴定费。对于工程质量是否应进行鉴定问题，因上诉人在一审审理时未提出，二审时不予支持。关于对违约金项如何进行调整问题，第二十九规定:当事人主张约定的违约金过高,请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据本案实际情况，违约金调整为30%适宜。综上，安达市嘉和木业有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安达市人民法院（2015）安先民初字第101号民事判决第一项、第二项、第四项。二、变更安达市人民法院（2015）安先民初字第101号民事判决第三项为：上诉人安达市嘉和木业有限公司给付被上诉人郑玉喜所欠工程款违约金616785.00元（按本金2,055,950.00元的30%计算）。以上给付款项于本判决生效后十日内给付完毕。一、二审案件受理费128245.00元，鉴定费10,000.00元，由上诉人安达市嘉和木业有限公司负担118030.00元，由被上诉人郑玉喜负担10215.00元，鉴定费10000元，由上诉人安达市嘉和木业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜再民审 判 员  赵 明代理审判员  杨晓涵二〇一六年十二月二十六日书 记 员  孙 月