江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终749号上诉人（原审原告）：南通经典门窗有限公司，住所地江苏省海安县西场镇人民西路86号。法定代表人：杨长峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张连春，江苏海陵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通山冉建设工程有限公司，住所地江苏省海安县白甸镇傅舍村六组。法定代表人：徐天山，该公司董事长。上诉人南通经典门窗有限公司（以下简称经典公司）因与被上诉人南通山冉建设工程有限公司（以下简称山冉公司）、原审被告江苏金厦置业有限公司（以下简称金厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院(2015)宿中民初字第00081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人经典公司的委托诉讼代理人张连春到庭参加诉讼。被上诉人山冉公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。经典公司上诉请求：改判支持经典公司全部诉讼请求。事实和理由：原审法院已经查明山冉公司在补充协议签订后收到建设方金厦公司工程款75万元，按照2014年2月14日双方签订的《协议书》约定：工程款按建设单位拨付给山冉公司的工程款同期支付，建设单位每期支付的山冉公司工程款，山冉公司按不低于50%支付给经典公司直至付清为止，但山冉公司并未能向经典公司支付分文工程款，山冉公司的行为已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七、一百零八条的规定，山冉公司欠经典公司的工程款应视为全部到期，经典公司有权要求山冉公司立即支付剩余的全部工程款473.50万元。山冉公司未提交答辩意见。经典公司向原审法院起诉请求：1、山冉公司及金厦公司立即支付经典公司工程款473.5万元；2、案件受理费由山冉公司及金厦公司负担。经典公司在原审诉讼过程中，向原审法院申请撤回对金厦公司的起诉，原审法院于2015年11月10日作出（2015）宿中民初字第00081号民事裁定，准许经典公司撤回对金厦公司的起诉。山冉公司原审答辩称：经典公司主张与山冉公司之间存在门窗制作及安装工程施工合同关系属实，但双方未就工程造价进行过结算。山冉公司为便于经典公司直接向金厦公司索要工程款，曾于2015年2月6日向经典公司出具的一份工程造价结算单，但该结算单上落款时间为2014年4月18日。因出具上述结算单时，山冉公司与经典公司尚未对工程量进行过结算，山冉公司仅就工程量及工程款进行粗略的估算，并在出具结算单的同时要求经典公司承诺不得以该结算单向山冉公司索要工程款，并要求经典公司在山冉公司提供的承诺书上签字，但经典公司在收到结算单后却未在承诺书上签字。山冉公司于2015年2月6日报警处理，公安机关对山冉公司的工作人员曹德群做了相应的谈话。且结算单上载明的已付工程款286万元也是错误，山冉公司与经典公司于2014年2月12日的签订的协议中曾确认已付款为239万元。综上，经典公司持有的结算单不能作为向山冉公司索要工程款的依据，其诉讼请求不应得到支持。一审法院认定事实：2010年4月19日，山冉公司沭阳沃德嘉园工程项目部与经典公司签订《沭阳沃德嘉园门窗工程合同》一份，约定山冉公司将其承建的金厦公司开发建设的位于沭阳县苏州路与临安路交叉口的“沃德嘉园”（后改名为“金地鑫城”）小区高层住宅楼门窗制作及安装工程发包给经典公司施工。合同第二条关于施工范围约定：工程中的断桥铝合金门窗约9500平方米，百叶窗约500平方米，幕墙约1200平方米，铝合金卷帘门约100平方米及其它铝合金、玻璃的相关项目。总造价约600万元。合同第三条关于承揽形式约定：包工包料、包检测、包安装、包验收通过、包工程量申报审计核对。合同第四条约定了门窗的品种及规格约定。合同第五条关于工程量约定：山冉公司不提供门窗清单，经典公司根据图纸、现场的实际尺寸指定规格、尺寸清单进行生产安装，安装中有与图纸不符或变更的应协助山冉公司与业主办理签证手续。山冉公司在编制工程决算书时属经典公司完成的门窗分项工程量，经典公司应提供相应工程量，山冉公司负责审计核对，审计报告中的门窗工程量作为山冉公司与经典公司最终结算依据。合同第六条约定了施工进度及期限。合同第七条关于价款约定：铝合金门窗单价为540元/平方米，装饰百叶窗为210元/平方米，铝合金玻璃幕墙为850元/平方米。其它项目由双方询价后以签证方式确定。合同第八条关于付款方式约定：门窗安装完成付分项总价的20%，窗扇安装完成付分项总价的20%，卷帘门、幕墙全部完成付分项总价的40%，通过竣工验收付总价的10%，之后3个月内付总价的30%，之后6个月内付清余款。山冉公司可用其名下的B栋商品房冲抵不超过30%的工程款，对此经典公司能够接受，用于冲抵工程款的房屋按售楼部销售价格下浮3%结算。2012年10月20日，山冉公司与经典公司签订《补充及修改协议》一份，约定：“针对合同履行现状，为协调解决争议，经双方协商对原合同作如下修改及补充：一、原合同第八条付款方式约定做如下修改：经典公司于2012年10月25日前恢复施工，山冉公司于2012年10月底前预付80万元门窗款。经典公司必须保证在2012年11月底前完成A栋和商铺所有合同项目的工程，经山冉公司验收后再付70万元。经典公司必须保证在2012年12月底前完成原B栋窗扇60%以上的安装，然后山冉公司再支付50万元，经典公司保证于2013年1月10日前完成该工程所有合同项目的完工并验收合格。2013年春节前，建设单位支付山冉公司年终分配款，山冉公司至少支付150万元门窗款（如果建设单位付款超过200万元，山冉公司保证按照50%的比例加付给经典公司）。余款在工程竣工后，山冉公司与建设单位结算后按原合同约定给付。若山冉公司违约，承担欠款产生的银行利息；若经典公司违约，须赔偿给山冉公司造成的损失。二、工程总包单位监督支付经典公司工程款，工程款到帐后优先支付给经典公司。三、原合同其它条款内容不变。”2013年8月1日，山冉公司与经典公司签订《补充及修改协议》一份，约定：“针对合同履行现状，为协调解决争议，经双方协商对原合同作如下修改及补充：一、原合同第八条付款方式约定做如下修改：经典公司于2013年7月20日前恢复施工，山冉公司于2013年7月底前预付80万元门窗款。经典公司必须保证在2013年8月底前完成A栋和商铺所有合同项目的工程，经山冉公司验收后再付70万元。经典公司必须保证在2013年9月10日前完成原B栋窗扇60%以上的安装，然后山冉公司再支付50万元，经典公司保证于2013年9月28日前完成该工程所有合同项目的完工并验收合格。2014年春节前，建设单位支付山冉公司年终分配款，山冉公司至少支付250万元门窗款（如果建设单位付款超过500万元，山冉公司保证按照50%的比例加付给经典公司）。余款在2015年春节前付清。若山冉公司违约，承担欠款产生的银行利息；若经典公司违约，须赔偿给山冉公司造成的损失。二、经典公司按本协议约定完成施工，山冉公司补偿经典公司合同外造价49万元。三、工程总包单位监督支付经典公司工程款，工程款到帐后优先支付给经典公司。四、原合同其它条款内容不变。”2014年2月14日，山冉公司与经典公司就此前施工过程中发生的纠纷及后续施工事宜签订《协议书》一份，约定：双方在履行《沭阳沃德嘉园（现金地鑫城）门窗工程合同》过程中，由于经典公司严重违约导致合同解除。现经典公司承认愿意承担违约责任，补偿山冉公司遭受的损失，并请求继续履行上述施工合同。双方经协商后具体约定如下：一、经典公司继续施工，工期限定在2014年3月31日前完成所有合同项目的工程量并保证验收合格。如有延误按建设单位处罚山冉公司的方式和标准（每天处罚5万元）追究经典门窗责任，经典公司以山冉公司及金厦公司检查验收后确认为准。二、经典公司在工程完工后提交相关合格证、检测报告（满足工程资料要求），负责与金厦公司核对确认工程量。山冉公司与经典公司结算以金厦公司确认的数量和原合同约定的价格为准。本协议签订后发生的山冉公司签证可纳入结算，其余均无效。三、本协议签订后，山冉公司在金厦公司向山冉公司支付工程款同期，向经典公司支付工程款，每次向经典公司支付的工程款数额不低于金厦公司支付给山冉公司的工程款数额的50%，直至付清为止。除此之外，经典公司不得向山冉公司另行主张本合同约定的工程款（双方共同承担金厦公司的工程款支付风险）。山冉公司可委托公司总部监督支付经典公司的工程款，在工程款进账后优先支付给经典公司。四、经典公司同意赔偿山冉公司损失69万元，此款作为已付工程款在结算时予以扣除。加上山冉公司此前已付款170万元，合计已付款239万元，双方对此予以确认。五、工期、付款、结算按本协议执行，其它工程施工事宜参照原合同。双方于2013年8月1日签订的补充协议失效，不再执行。2014年4月18日，山冉公司向经典公司出具《金地鑫城铝合金门窗工程结算单》一份。载明：“一、完成工程量造价合计712.5万元：1.断桥铝推拉窗：8778.78平方米×540元/平方米=474.1万元；2.百叶窗：1215.65平方米×210元/平方米=25.5万元；3.2505平方米×850元/平方米=212.9万元。二、已付工程款及往来：至2014年4月18日已付工程款286万元。三、门窗欠款：门窗工程结算欠款426.5万元（712.5-286）。”该结算单加盖山冉公司印章，并由包德成作为山冉公司代表在落款处签名。2015年2月6日，山冉公司副经理吉久成向江苏省海安县公安局白甸派出所报警，称“与他人因结账产生经济纠纷”。白甸派出所接警后对吉久成进行了询问调查，并做了询问笔录。吉久成向白甸派出所陈述了2014年4月18日《金地鑫城铝合金门窗工程结算单》出具经过，主要内容与山冉公司在本案中答辩意见内容一致。白甸派出所未对经典公司有关人员进行调查。另查明：山冉公司就涉案工程价款结算与金厦公司产生争议并向江苏省宿迁市中级人民法院起诉，该院经审理作出（2014）宿中民初字第00113号民事判决。在该案一审中，山冉公司认可金厦公司于2014年2月14日后支付工程款为2014年5月28日付款60万元，2014年8月29日付款15万元。一审法院认为：建设工程施工总承包合同中未有约定，又未经发包单位认可，承包单位将承包的部分建设工程交由其他单位施工的，属违法分包。本案中，山冉公司将其承建的金地鑫城小区高层住宅楼门窗制作及安装工程发包给经典公司施工，未经发包人金厦公司同意，故山冉公司与经典公司之间签订的施工合同应属无效。由于经典公司已经于2014年4月完成合同约定的门窗制作及安装工程施工内容，山冉公司对此予以认可。经典公司有权请求山冉公司依据合同约定支付相应的工程款。关于工程价款。山冉公司已向经典公司出具一份《金地鑫城铝合金门窗工程结算单》，明确载明工程总造价为712.5万元，经典公司对此也予以认可。山冉公司称经典公司于工程结束后曾向山冉公司提供工程量结算书一份，山冉公司对经典公司提供的工程量结算书审核无误后，已将经典公司提供的结算书中载明的工程量计入山冉公司提供给工程建设方金厦公司的工程决算书中。一审法院依法责令山冉公司提交其提供给金厦公司的工程决算书，但山冉公司明确表示拒绝提供该证据。据此，能够认定山冉公司在出具《金地鑫城铝合金门窗工程结算单》之前已经与经典公司就工程量进行过结算。山冉公司不能提供证据证明其是在受欺诈的情况出具《金地鑫城铝合金门窗工程结算单》，又拒绝向一审法院提供工程结算书以确定经典公司施工工程量。因此，一审法院依法采信《金地鑫城铝合金门窗工程结算单》载明工程量及工程造价，对山冉公司要求对经典公司施工工程量进行鉴定的申请不予支持。关于山冉公司已付工程款数额问题。虽然《金地鑫城铝合金门窗工程结算单》载明山冉公司已付工程款为286万元，但双方当事人在本案诉讼中一致认可该结算单载明的已付工程款数额有误，双方均确认山冉公司已付工程款为239万元，据此，可以认定山冉公司尚欠金典门窗公司工程款为473.5万元。关于山冉公司欠经典公司工程款的支付条件是否成就问题。经典公司与山冉公司于2014年2月14日签订的补充协议约定：经典公司与山冉公司共同承担金厦公司的工程款支付风险，山冉公司在该协议签订后，在金厦公司支付工程款的50%以上份额支付给经典公司。并约定经典公司除此之外，不得向山冉公司另行主张本合同约定的工程款。现有证据仅证明山冉公司在该补充协议签订之后收到金厦公司工程款75万元，经典公司并无证据证明金厦公司在此之后还支付了其它工程款。山冉公司已通过诉讼方式要求金厦公司支付工程款，故不存在山冉公司怠于向金厦公司主张权利情况，因此，经典公司要求山冉公司支付全部工程款的请求无事实及法律依据，但山冉公司应在收到75万元工程款后将其中的37.5万元付给经典公司。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、山冉公司于判决生效后十日内支付经典公司工程款375000元；二、驳回经典公司的其他诉讼请求。本案二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对原审判决经审理查明的事实予以确认。本院二审另查明：金厦公司因不服（2014）宿中民初字第00113号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年4月30日作出（2015）苏民终字第00404号民事判决，改判金厦公司支付山冉公司工程款26479389.51元及利息。本案二审争议焦点为：山冉公司向经典公司支付工程款余款的条件是否成就？本院认为：根据双方在2014年2月14日的协议书中第三条的约定，山冉公司向经典公司付款的前提条件是山冉公司从发包方金厦公司取得案涉工程款之后，以不低于所取得的工程款50%的比例向经典公司支付工程款、山冉公司与经典公司承担金厦公司的工程款支付风险。山冉公司在原审诉讼时，仅拿到金厦公司应支付的75万元工程款，尚未取得全部的工程款，因此，一审判决山冉公司按照双方2014年2月14日的协议约定，向经典公司支付75万元工程款的50%，并无不当。本案二审中，经典公司并未举证证明金厦公司除了上述75万元外，还在2014年2月14日支付了山冉公司其余工程款，故经典公司上诉要求山冉公司支付全部工程款的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，经典公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44680元，由上诉人南通经典门窗有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 蔚审判员 邰虓颖审判员 吴 艳二〇一六年十二月二日书记员 张敏慧