四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终10831号上诉人（原审被告）：上海惠怡装潢设计有限公司成都分公司，住所地：四川省成都市金牛区人民北路一段15号A座302。负责人：陈乐章。委托诉讼代理人：鲍向义，男，汉族，1971年7月12日出生，住四川省三台县，系公司员工。被上诉人（原审原告）：罗学彪，男，汉族，1971年4月30日出生，住四川省西充县。委托诉讼代理人：邹琼，四川成都市法律援助中心指派律师。原审被告：上海惠怡装潢设计有限公司，住所地：上海市金山区干巷镇金张公路2550号207室。法定代表人：陈乐章。上海惠怡装潢设计有限公司成都分公司（以下简称惠怡成都分公司）因与罗学彪、上海惠怡装潢设计有限公司（以下简称惠怡公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第4598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。惠怡成都分公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实及理由：1.惠怡成都分公司在一审中申请重新鉴定，但一审法院未组织双方重新鉴定，程序违法；2.惠怡公司与罗学彪于2014年12月1日签订的《一次性赔偿协议书》是双方真实意思表示，具有法律约束力，在协议已经开始履行的情况下罗学彪再次提出后续治疗费、护理费、误工费等诉讼请求依据不足。罗学彪答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回惠怡成都分公司的上诉请求。惠怡公司答辩意见与惠怡成都分公司一致。罗学彪向一审法院起诉的请求为：1.惠怡公司及惠怡成都分公司向罗学彪支付工伤后续医疗费15000元、住院期间生活补助营养补助费1080元、护理费3240元、误工费26400元、工伤及医疗再就业补助金117520元；2、惠怡成都分公司支付罗学彪经济补偿金24000元；3、惠怡成都分公司支付拖欠工资9105元；4、惠怡成都分公司支付罗学彪申请工伤和仲裁所产生的费用4400元。以上费用总计：200745元。一审法院认定以下事实：罗学彪系惠怡成都分公司聘用的工人。惠怡公司、惠怡成都分公司均未与罗学彪签订书面劳动合同，未为罗学彪缴纳社会保险费。2014年1月12日下午17点左右，罗学彪在惠怡成都分公司承建的成华高新区国际广场波鸿高尔夫项目工地从事木工工作中，不慎被弹出的切割机打伤面部。罗学彪先在成都市第一人民医院、四川大学华西医院治疗，后于2014年1月14日至四川大学华西口腔医院住院治疗，于2014年1月23日出院。四川大学华西口腔医院为罗学彪出具的《出院病情证明》载明：“出院诊断：1.左侧上颌骨骨折；2.鼻骨骨折；3.左侧颌面部、鼻部清创缝合术后。出院医嘱及建议：……3.加强营养，增强身体抵抗力，建议休息3个月”。2014年7月28日，成都市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定罗学彪受到的前述事故伤害为工伤。2014年9月26日，成都市劳动能力鉴定委员会出具《成都市劳动能力鉴定（确认）结论书》，认定罗学彪的伤情为伤残九级。2014年12月1日，罗学彪与惠怡公司签订一份《工伤一次性赔偿协议书》，约定：“针对罗学彪于2014年1月12日在高新区国际广场波鸿高尔夫项目工地因工作过程中不慎被弹出的切割机打伤面部，为解决罗学彪工伤事宜，达成协议如下：惠怡公司于本协议签订之日起支付罗学彪一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费、住宿费、营养费、护理费、交通费、误工费等（含二次手术费），以及全额工资共计人民币145000元，截止2014年12月1日，惠怡公司已付罗学彪26000元，罗学彪已交票据13197元，剩余未支付132197元。在本协议签订之日起，分三次付清：2014年12月初支付50000元，2015年2月底支付50000元，2015年5月底支付32197元。自本协议签订之日起，罗学彪自愿放弃赔偿差额的权利。本协议签订后，双方终结有关工伤事故赔偿问题的一切权利义务关系，罗学彪不得另行向惠怡公司主张任何权利和任何费用，惠怡公司也不再承担任何义务，双方再无任何纠纷，并且一方放弃追究另一方的一切法律责任。同时，自签订本协议之日起，罗学彪自愿放弃工伤赔偿事宜所享有的一切仲裁、诉讼等权利，如惠怡公司违约，罗学彪可以申请工伤赔偿事宜所享有的一切仲裁、诉讼等权利。惠怡公司迟延付款的，罗学彪有权要求惠怡公司一次性支付余款，并有权要求惠怡公司按照人民银行同期贷款利率支付利息。因任何一方违约导致仲裁、诉讼或者申请强制执行的，应当向对方支付实现债权的费用，包括调查取证费、交通费、通讯费、误工费、公证费、律师费及其他经济损失。”双方签订前述《工伤一次性赔偿协议书》后，惠怡公司仅向罗学彪支付了前述协议中的30000元，至今未向罗学彪支付协议中约定的其余费用。2015年3月5日，罗学彪以惠怡公司、惠怡成都分公司为被申请人，向成都市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求为：“1.被申请人向申请人支付因工受伤后续医疗费15000元、住院期间生活补助营养补助1080元、护理费3240元、误工费26400元、工伤及医疗再就业补助金117520元；2.在单位工作四年经济补偿金24000元；3.单位欠申请人工资9105元；4.被申请人为申请人补缴2010年9月至今的社会保险费；5.申请人的申请工伤和仲裁所产生的费用4400元由被申请人支付。”2015年6月8日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》，裁决如下：“一、在本仲裁裁决书生效后5日内，惠怡公司以现金形式一次性支付罗学彪经济补偿金19575元；二、驳回罗学彪的其他仲裁请求。”罗学彪在收到前述《仲裁裁决书》后，对仲裁裁决不服，在法定期限内诉至一审法院。2015年6月23日，成都蓉城司法鉴定中心受成都市法律援助中心的委托对罗学彪的后续医疗费用作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“罗学彪的后续治疗费约需人民币8100元。”另查明，惠怡公司已经支付了截止至一审庭审之时罗学彪的医疗费。罗学彪的工资按实际工作天数计算，为每天200元。惠怡成都分公司在为罗学彪出具的工资表上备注：“俏江南守工地30元/天，30天，共计900元。2012年上海公司项目欠5000元，合计3205+900+5000=9105元未付。”一审认定以上事实采信的证据包括：惠怡公司及惠怡成都分公司的营业执照、罗学彪的身份证、仲裁裁决书、送达证明、出院病情证明、认定工伤决定书、成都市劳动能力鉴定（确认）结论书、工伤一次性赔偿协议书、司法鉴定意见书、惠怡成都分公司出具的工资表以及当事人陈述一致的事实。一审法院认为,因罗学彪的伤情经成都市劳动和社会保障局认定为工伤，并经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，故罗学彪应按九级伤残的标准享受工伤保险待遇。惠怡公司作为惠怡成都分公司的总公司，应承担对罗学彪的赔偿责任。因惠怡公司、惠怡成都分公司未给罗学彪购买工伤保险，故罗学彪的工伤保险待遇应由惠怡公司、惠怡成都分公司向其支付。惠怡公司、惠怡成都分公司辩称应按双方签订的《工伤一次性赔偿协议书》赔偿罗学彪，罗学彪无权再要求其赔偿协议之外的其他损失。就该抗辩理由，一审认为，因惠怡公司除支付该协议中约定的赔偿款132197元中的30000元外，至今未按照协议的约定赔偿其余款项，在此情形下，罗学彪有权依据该协议中“如惠怡公司违约，罗学彪可以申请工伤赔偿事宜所享有的一切仲裁、诉讼等权利”的约定，不再放弃协议金额与实际损失金额的差额部分，而要求惠怡公司、惠怡成都分公司赔偿所有损失，故对前述抗辩理由不予采纳。根据《工伤保险条例》、《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》的规定，一审将惠怡公司、惠怡成都分公司应赔偿罗学彪的工伤保险待遇作如下认定：1.后续治疗费8100元，该费用有《司法鉴定意见书》证明，一审予以认定。2.住院伙食补助费240元，按每天20元，住院12天计算，为240元。3.护理费960元，按住院12天，每天80元计算，为960元，罗学彪出示的证据不能证明其出院后仍需护理，故对罗学彪要求计算出院后护理15天不予认定。4.停工留薪期工资14790元，罗学彪要求计算停工留薪期102天（住院12天+医嘱出院后休息3个月），因罗学彪主张的停工留薪期未超过《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》中载明的同一受伤部位的停工留薪期，故对停工留薪期为102天予以认定。对罗学彪的月平均工资的认定，因罗学彪的岗位具有集中时间工作的特殊性，其每月超过月平均工作时间21.75天所计算出的劳动报酬不能作为计算停工留薪期工资的参考，故罗学彪的月平均工资为4350元（200元/天×扣除法定休息时间后月工作天数21.75天），停工留薪期工资为14790元（4350元÷未扣除法定休息时间每月30天×未扣除节假日102天）。5.一次性伤残补助金39150元，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资”的规定，一次性伤残补助金为39150元（4350元×9个月）。6.一次性工伤医疗补助金25842元，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》中“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为九级伤残六个月……一次性伤残就业补助金标准为九级伤残10个月”的规定，一次性工伤医疗补助金为25842元（4307元/月×6个月）。7.一次性伤残就业补助金43070元，根据《工伤保险条例》第三十七条、《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》，一审按43070元（4307元/月×10个月）予以认定。8.经济补偿金19575元，因惠怡公司、惠怡成都分公司未提起诉讼，应视为其同意按照仲裁裁决中认定的4.5个月支付经济补偿金，故本项为19575元(4350元×4.5个月)。9.工资9105元，该项费用有罗学彪出示的工资表证明，一审予以认定。10.公告费260元，因惠怡公司未在其工商登记地址经营，导致一审法院不能直接向其送达法律文书，罗学彪为此垫付的公告费260元应由惠怡公司、惠怡成都分公司承担，罗学彪主张的因仲裁、诉讼产生的误工费，因罗学彪出示的证据不能证明与误工的关联性，故一审不予支持。综上，在扣除惠怡公司已支付罗学彪的42803元（145000元-132197元+30000元）后，惠怡公司、惠怡成都分公司还应支付罗学彪118289元（后续治疗费8100元+住院伙食补助费240元+护理费960元+停工留薪期工资14790元+一次性伤残补助金39150元+一次性工伤医疗补助金25842元+一次性伤残就业补助金43070元+经济补偿金19575元+工资9105元+公告费260元-42803元）。据此，一审依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四、第三十七条，《劳动合同法》第三十条、第四十六条之规定，判决：一、惠怡公司、惠怡成都分公司于判决生效之日起十日内向罗学彪支付后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金、工资、公告费共计118289元；二、驳回罗学彪的其他诉讼请求。案件受理费10元，由惠怡公司、惠怡成都分公司负担。二审中双方未提交新的证据。本院查明事实与一审认定事实一致。本院认为，1.《工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”罗学彪所受工伤经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，若惠怡成都分公司不服该鉴定结果，应在规定时间内向四川省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，但其并未依照法定程序提出重新鉴定的申请，故一审采信成都市劳动能力鉴定委员会作出的结论正确无误，本院对惠怡成都分公司主张一审程序违法的观点不予支持。2.惠怡公司与罗学彪签订的赔偿协议书约定，如惠怡公司违约，罗学彪可以申请工伤赔偿事宜所享有的一切仲裁、诉讼等权利。惠怡公司在履行了部分赔偿款项后并未按协议支付完毕所有赔偿费用，构成违约，依照双方协议约定，罗学彪有权提起本案仲裁及诉讼主张其应获得的工伤赔偿费用。故本院对惠怡成都分公司主张其与罗学彪签有协议不应再次计算罗学彪的后续治疗费、护理费、误工费等，不予支持。综上，惠怡成都分公司的上诉主张不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上海惠怡装潢设计有限公司成都分公司、上海惠怡装潢设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 史 洁审判员 冯 燕审判员 罗健文二〇一六年十二月十五日书记员 何鸿卓