文书内容陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕05民终1645号上诉人（原审被告）：华阴市华山高级中学。法定代表人：赵晓明，该校校长。委托诉讼代理人：员良洲，男，汉族，1965年11月23日出生，系该校副校长。委托诉讼代理人：李选举，陕西省华阴市148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：姚敏言，女，汉族，1965年8月26日出生。委托诉讼代理人：王临战，陕西省华阴市华山法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张应龙，陕西省华阴市华山法律服务所法律工作者。上诉人华阴市华山高级中学因与被上诉人姚敏言福利待遇纠纷一案，不服华阴市人民法院（2016）陕0582民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人华阴市华山高级中学的委托诉讼代理人李选举、员良洲，被上诉人姚敏言及其委托诉讼代理人王临战、张应龙到庭参加了诉讼。上诉人华阴市华山高级中学法定代表人赵晓明经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华阴市华山高级中学上诉请求：1、依法撤销华阴市人民法院（2016）陕0582民初27号民事判决；2、驳回被上诉人全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决证据匮乏，事实认定不清，适用法律无相应事实根据，导致判决严重错误；2、一审法院将不属于法院受案范围的社保费缴纳纠纷予以受理并作出判决；3、被上诉人与上诉人之间建立的是劳务关系，从未签订过劳动合同，故一审法院在没有相应事实的情形下不应该赖于劳动法的规定作出判决；4、一审法院违反法律不但审理并判决超出受案范围的被上诉人诉请，而且在无事实根据的条件下，擅自依法论法审判本案，损害了上诉人的合法权益。姚敏言辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决基本正确。1、双方当事人未签订书面劳动合同，双方之间存在事实劳动关系；2、社会养老保险费属于人民法院管辖；3、双倍工资未超过诉讼期间，法院应予支持。姚敏言向一审法院起诉请求：1、要求被告向原告补发工资28526元；2、要求被告向原告补发星期六、星期日加班费43230.8元；3、要求被告向原告补发法定节假日加班费7724.8元；4、要求被告给付原告垫付的社保费36371.97元及利息;5、要求被告给付原告未签订书面劳动合同工资22000元；6、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告华阴市华山高级中学系全额拨款事业单位法人。原告姚敏言2006年3月以临时工身份进入被告单位工作至今，任女生宿舍管理员，负责所管理楼层的卫生和学生的日常管理工作。原、被告至今未签订劳动合同。2014年12月原告向被告出具了承诺书（内容为“于华阴市华山高级中学签订的临时用工合同书只用于办理统筹。办理统筹所需的一切费用由个人承担。办理统筹和签订合同无法律意义。”）后，华阴市养老保险经办中心于2015年9月6日核准了原告社会保险费征缴计划核单，其中单位应缴纳金额36371.97元，个人缴纳金额14548.68元，利息6334.76元，共计57255.41元。原告于2015年9月11日以个人名义缴纳了上述57255.41元。后原告以缴纳社会保险费是用人单位法定义务为由，要求被告返还其替被告交付的养老保险费，双方发生争议。2015年11月4日，原告向华阴市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，被以申请事项不属于劳动争议为由通知不予受理。另查明：1、原告历年工资与陕西省最低工资标准及其差额为：时间              工资              最低工资标准              时间及差额                  2006年3月至12月              350元/月              2005年7月起460元/月      2006年10月起500元/月              3月-9月 (460-350)*7=770元       10月-12月(500-350)*3=450元                   2007年1月至2月              350元/月              500元/月              1月-2月(500-350)*2=300元                  2007年3月至12月              420元/月              500元/月              3月-12月 (500-420)*10=800元                  2008年1月至12月              420元/月              2008年1月起560元/月              12个月 (560-420)*12=1680元                  2009年1月至12月              420元/月              560元/月              12个月 (560-420)*12=1680元                  2010年1月至8月              420元/月              2010年7月起680元/月              1月-6月(560-420)*6=840元      7月-8月(680-420)*2=520元                  2010年9月至12月              550元/月              680元/月              9月-12月(680-550)*4=520元                  2011年1月至12月              550元/月              2011年1月起780元/月              12个月 (780-550)*12=2760元                  2012年1月至12月              550元/月              2012年1月起910元/月              12个月 (910-550)*12=4320元                  2013年1月              550元/月              2013年1月起1050元/月              1个月 (1050-550)*1=500元                  2013年2月至12月              1050元/月              1050元/月              /                  2014年1月至12月              1050元/月              2014年2月起1170元/月              2月-12月(1170-1050)*11=1320元                  2015年1月至12月              1050元/月              2015年5月起1370元/月              1月-4月(1170-1050)*4=480元      5月-12月(1370-1050)*8=2560元      2、2012年前女生宿舍有五位管理员，遇节假日，每天有三人上班，两人轮休。2012年后为三位管理员，遇节假日，每天有两人上班，一人轮休。一审法院认为，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，原告出具的承担全部社会保险费缴纳义务的承诺，既非原告真实意思表示，也违反了有关法律规定，依法不具有法律效力，被告依法应向原告支付原告替其缴纳的社会保险费。《最低工资规定》是国家为保障劳动者个人及其家庭成员基本生活等权益所制定的规章，最低工资标准是用人单位依法应向劳动者支付的最低劳动报酬。被告作为原告的用人单位，依法应支付原告不低于最低工资标准的工资，工资达不到最低工资标准，依法按最低工资标准支付工资，原告工资不足部分，应按照最低工资标准补发。故对于原告补足工资差额的主张，法院予以支持。2006年3月至2015年12月被告应补发原告工资19500元。关于原告节假日加班问题，由于原告节假日是轮休，具体的轮休天数应有考勤表佐证，否则与其他两位管理员的工作时间无法区分。故被告应当提交考勤表证明原告是否存在加班的事实，现被告未提交该证据，应承担举证不能的法律后果。但根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，对原告仲裁前两年内的节假日加班费请求予以支持，其余部分因原告未及时主张，导致事实无法查明，依法不予支持。具体加班天数根据原告轮休的事实，确定周末休息日加班每年为69天，法定节假日加班为7天，根据日薪分段计算，2014年和2015年周末加班工资及法定休假日加班费分别为15625.28元和3781.71元。关于未签书面劳动合同的双倍工资的问题，因未签劳动合同双倍工资差额属于对用人单位违法行为的惩罚，不属于劳动报酬范围，故应当适用诉讼时效的规定，被告的时效抗辩理由依法成立，法院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条、第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，遂判决：一、华阴市华山高级中学给付姚敏言现金40896.80元（其中社会保险费36371.97元，利息4524.83元）；二、华阴市华山高级中学给付姚敏言补发工资19500元；三、华阴市华山高级中学给付姚敏言加班工资19406.99元；四、驳回姚敏言其他诉讼请求。上述给付于本判决生效之日起十日内一次履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由华阴市华山高级中学负担。本院二审期间，被上诉人姚敏言提交的证据有：一、马西玲的解除终止劳动合同证明书一份，欲证明其与华阴市华山高级中学之间存在劳动关系；二、（2014）华阴民初字第00606号、（2015）渭中民一终字00004号民事判决各一份，欲证明单位应该受理养老保险纠纷。因上述证据材料与本案无关联性，故姚敏言提供的证据不予认定。二审查明事实除一审查明事实外，另查明，姚敏言的工资月月发放，遇学生放寒、暑假等节假日休假期间其工资照常发放。本院认为，我国法律对于用人单位与劳动者之间未签订劳动合同如何认定双方之间的劳动关系有明确规定，被上诉人姚敏言于2006年3月进入上诉人华阴市华山高级中学工作，受华阴市华山高级中学的劳动管理，从事华阴市华山高级中学安排的有报酬的劳动，并且有华阴市华山高级中学提供的临时工工资发放单能够证明华阴市华山高级中学为姚敏言支付劳动报酬，上述事实符合劳社部发[2005]12号文件《关于确定劳动关系事项的通知》第一条、第二条（一）项的规定，故双方之间存在事实劳动关系。上诉人华阴市华山高级中学认为其与姚敏言之间属劳务关系缺乏事实及法律依据，依法不予支持。上诉人提出一审法院不应受理社会养老保险费缴纳纠纷的理由，经查，本案中，社会保险部门已为姚敏言办理了社会养老保险并已收取了全额费用，用人单位应当缴纳的社会养老保险费明确、具体，劳动者要求用人单位给付其代为缴纳的社会养老保险费的请求符合法律规定，依法应予支持。关于上诉人华阴市华山高级中学提出姚敏言仲裁时未提出要求其支付补发工资的请求，法院直接受理违反了仲裁前置程序，因姚敏言仲裁请求事项中提出由华阴市华山高级中学支付全部少支付的劳动报酬的请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，当事人增加的诉讼请求，与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，因补发工资属劳动报酬，虽未仲裁但可一并审理。另根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，我国实行最低工资保障制度，用人单位支付给劳动者的工资不能低于国家或当地的最低工资标准。华阴市华山高级中学未按照法律规定支付姚敏言劳动报酬，依法应由其补足差额部分。故一审对于华阴市华山高级中学给付姚敏言补发工资19500元的判决正确，依法应予维持。关于上诉人华阴市华山高级中学提出姚敏言在一审提出支付加班工资的请求未经过仲裁程序，一审判决支付加班费程序违法的理由，经审查，姚敏言在仲裁未提出该项请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，明确将“劳动报酬”和“加班费”单独列开，两者之间彼此不相包含，具有可分性，在本案中不可一并审理。故对一审判决支付加班工资的事项予以纠正。综上所述，华阴市华山高级中学上诉认为不应支付加班费的请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省华阴市人民法院（2016）陕0582民初27号民事判决第一、二项、四项，即华阴市华山高级中学给付姚敏言现金40896.80元（其中社会保险费36371.97元，利息4524.83元）；华阴市华山高级中学给付姚敏言补发工资19500元；二、撤销陕西省华阴市人民法院（2016）陕0582民初27号民事判决第三项，即华阴市华山高级中学给付姚敏言加班工资19406.99元；上述给付于本判决生效之日起十日内一次履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由华阴市华山高级中学负担。本判决为终审判决。审 判 长  王五喜审 判 员  鱼小强代理审判员  南 楠二〇一六年十二月十四日书 记 员  常晓婷