重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终8150号上诉人（原审原告）：罗阳碧。委托诉讼代理人：魏华建，重庆翔荣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆黄越汽车配件有限公司，住所地重庆市铜梁区东城街道办事处铜合路509号。法定代表人：黄孝国，总经理。委托诉讼代理人：李华，重庆奕平律师事务所律师。上诉人罗阳碧因与上诉人重庆黄越汽车配件有限公司（以下简称黄越公司）劳动争议一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2016）渝0151民初970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月17日进行了询问，上诉人罗阳碧的委托诉讼代理人魏华建，上诉人黄越公司的委托诉讼代理人李华到庭参加询问。本案现已审理终结。罗阳碧上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判为支持其一审诉讼请求；2、诉讼费用由黄越公司承担。主要事实和理由：1、2013年11月20日罗阳碧入职黄越公司，与黄越公司建立劳动关系，原判认定2014年8月1日签订劳动合同时入职错误。罗阳碧入职至因工受伤均在同一地点上班，由黄越公司安排工作，黄越公司成立时间，与罗阳碧无关；2、罗阳碧受伤时已经年满五十周岁，并未享受任何退休待遇，原判不支持罗阳碧支付经济补偿金和一次性生活补助金（领取失业保险金）的诉讼请求错误，原判不支持罗阳碧因工伤的鉴定期间生活费（评残期间生活津贴）、一次性工伤医疗补助金、支付年休假工资、支付营养费、一次性伤残就业补助金的诉讼请求错误；3、原审法院判决罗阳碧住院期间伙食补助费，护理费，交通费过少。黄越公司对罗阳碧的上诉辩称：原审判决对工资标准认定错误，其余正确。黄越公司上诉请求：1、依法改判黄越公司支付罗阳碧停工留薪期工资9200元，支付一次性伤残补助金20700元。2、本案诉讼费由罗阳碧承担。事实和理由：原审判决认定罗阳碧工资基数错误，罗阳碧工资系黄越公司委托银行代为发放，故要求罗阳碧提供其工资账户交易记录，罗阳碧应提供其工资明细。罗阳碧对黄越公司的上诉辩称，一审中黄越公司没有举示有关工资标准证据，应当承担举证不利责任，一审判决工资标准正确。罗阳碧向一审法院起诉请求：1、解除与黄越公司的劳动关系；2、判令黄越公司支付解除劳动合同的经济补偿金8750元（3500元/月×2.5月）、一次性生活补助金6300元（875元/月×6月×120%）、未签订书面劳动合同书双倍工资38500元（3500元/月×11月）、带薪年休假工资9660元（161元/天×5天/年×2年×300%×2）、一次性伤残补助金31500元（3500元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4月）、一次性伤残就业补助金42642元（4738元/月×9月）、停工留薪期工资21000元（3500元/月×6月）、鉴定期间生活津贴4900元（3500元/月×2月×70%）、护理费4200元（100元/天×42天）、住院伙食补助费420元（10元/天×42天）、交通费2000元、鉴定费400元、营养费2304元（32元/天×72天），各项共计191528元；3、诉讼费由黄越公司承担。一审庭审中，罗阳碧撤回要求黄越公司支付未签订书面劳动合同书双倍工资38500元的诉讼请求，一审法院当庭裁定准许罗阳碧撤回该诉讼请求。主要事实及理由：罗阳碧于2013年11月20日起到黄越公司处上班，工种是普工操作工，其一直未间断工作到2014年9月25日因工受伤。2014年9月25日晚上7时10分左右，罗阳碧在从单位下班回家途中，于铜合大道南雁集团路段发生交通事故受伤，罗阳碧对此次事故不承担责任。受伤后，罗阳碧当即被送往重庆市铜梁区人民医院住院治疗，于2014年11月6日伤势好转出院，2015年10月20日被认定为工伤，于2016年1月12日被鉴定为工伤九级伤残，无护理依赖。罗阳碧工作期间月平均工资为3500元。工作期间，黄越公司未依法为罗阳碧购买养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险，而且罗阳碧每天上班工作时间12小时以上，没有休息日和节假日，每月工作30天或31天，黄越公司未依法给付相应加班工资，也未依法与罗阳碧签订书面劳动合同书，未依法安排罗阳碧年休假，也未支付相应的带薪年休假工资等。一审法院认定事实：黄越公司是2014年6月10日成立的有限责任公司。2014年8月1日，罗阳碧与黄越公司签订《劳动合同书》，约定其于2014年8月1日开始到黄越公司从事生产工工作。罗阳碧于2014年9月23日年满50周岁，因罗阳碧入职之时已近届满50周岁，黄越公司未为其购买任何社会保险。2014年9月25日晚上7时10分左右，罗阳碧在下班回家途中，于铜合大道南雁集团路段发生交通事故受伤。受伤后，罗阳碧被送往重庆市铜梁区人民医院住院治疗，住院天数为42天。2015年9月28日，罗阳碧向重庆市铜梁区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，重庆市铜梁区人力资源和社会保障局作出铜人社伤险认决字（2015）692号《认定工伤决定书》认定罗阳碧受伤性质属于工伤。2015年11月19日，罗阳碧向重庆市铜梁区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2016年1月8日作出铜劳鉴(初)字（2016）15号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定罗阳碧系玖级伤残，无护理程度依赖。罗阳碧为此支付鉴定费400元。罗阳碧于2016年2月2日向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求解除与重庆黄越公司的劳动关系；要求黄越公司支付经济补偿和工伤九级待遇等共计191528元。该委于2016年2月14日向罗阳碧出具并于2016年2月14日送达逾期未作出决定案件证明书。罗阳碧遂起诉至一审法院。一审法院于2016年3月8日向黄越公司送达了起诉状副本。一审法院认为,本案的争议焦点为一、罗阳碧的入职时间；二、罗阳碧的工资标准。下面将分别阐述：关于罗阳碧的入职时间。因双方对劳动关系的存在并无争议，那么罗阳碧的入职时间应由黄越公司承担举证责任。黄越公司为证明罗阳碧的入职时间为2014年8月1日，举示了双方2014年8月1日签订的《劳动合同书》以及黄越公司的营业执照，营业执照显示黄越公司于2014年6月10日成立。罗阳碧主张其于2013年11月20日到重庆凌达汽车配件有限公司（以下简称凌达公司）工作，凌达公司是黄越公司在2014年6月10日注册登记之前的名称，因其仅举示了抬头为凌达公司工作牌及考勤牌，且工作牌及考勤牌无任何公司盖章确认，除此之外，罗阳碧并未举示任何能够证明凌达公司与黄越公司关系的证据，故，对于罗阳碧称其于2013年11月20日入职的主张，一审法院不予采纳。一审法院确认罗阳碧的入职时间为2014年8月1日，2014年8月1日至2014年9月23日期间双方存在劳动关系。罗阳碧于2014年9月23日年满50周岁，达到退休年龄，故，其与黄越公司从2014年9月24日起便不再属于劳动合同关系，但罗阳碧在工作中受伤，被认定为工伤，黄越公司对罗阳碧的受伤应承担工伤主体责任。关于罗阳碧的工资标准问题。劳动者的工资标准应由用人单位承担举证责任。黄越公司与罗阳碧均认可罗阳碧的工资为银行代发，黄越公司主张罗阳碧的工资标准为2300元/月，但仅举示了其公司自行制作的工资汇总表，无罗阳碧签字确认，因黄越公司未举示相应的银行代发工资记录，应承担举证不能的法律责任，因此，本院推定罗阳碧主张的3500元/月的工资标准成立。故，对于罗阳碧要求按3500元/月计算工资的主张，一审法院予以支持。现根据劳动法、劳动合同法等劳动法律、法规的规定，对罗阳碧的各项诉讼请求分别评判如下：关于罗阳碧要求解除与黄越公司劳动关系的诉讼请求。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。罗阳碧在2014年9月23年满50周岁达到法定退休年龄，故，自2014年9月24日起，罗阳碧与黄越公司不再有劳动关系，罗阳碧提出解除劳动关系，一审法院不予支持。关于罗阳碧要求黄越公司支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求。如前所述，罗阳碧于2014年9月23达到法定退休年龄，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的规定，故，罗阳碧要求黄越公司支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于罗阳碧要求黄越公司支付一次性生活补助金的诉讼请求。《社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的”。本案中，黄越公司未为罗阳碧缴纳失业保险费，罗阳碧于2014年9月23达到法定退休年龄，不符合以上领取失业保险金的情形，故，罗阳碧要求黄越公司支付一次性生活补助金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于罗阳碧要求黄越公司支付年休假工资的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业……等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。本案中，罗阳碧与黄越公司于2014年8月1日至2014年9月23日期间存在劳动关系，双方之间的劳动关系存续时间不足一年，故，罗阳碧要求黄越公司支付年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于罗阳碧要求黄越公司支付一次性伤残补助金的诉讼请求。罗阳碧系九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，其一次性伤残补助金为9个月本人工资。该条例第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。但罗阳碧仅于2014年8月1日至2014年9月23日与黄越公司存在劳动关系，其受伤前在单位工作不足12个月，本人工资应按其受伤前的实际平均工资标准3500元/月计算，故，罗阳碧的一次性伤残补助金应按3500元/月计算，即为31500元（3500元/月×9月）。关于罗阳碧要求黄越公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，受工伤职工的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是在劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同时才支付。本案中，罗阳碧在2014年9月23日已达到法定退休年龄，不符合支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的条件。对罗阳碧要求黄越公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于罗阳碧要求黄越公司支付停工留薪期工资的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。罗阳碧系“胸12椎压缩性骨折”，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（S22.0）》规定,其停工留薪期为6个月。黄越公司主张罗阳碧的停工留薪期按4个月计算，一审法院不予采信。罗阳碧受伤前的工资为3500元/月，因此，罗阳碧的停工留薪期工资为21000元（3500元/月×6月）。对于罗阳碧要求黄越公司支付停工留薪期工资21000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于罗阳碧要求黄越公司支付鉴定期间生活费（评残期间生活津贴）的诉讼请求。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或者停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇。未能上班的由用人单位按月发放生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。因罗阳碧在2014年9月23日已达到法定退休年龄，黄越公司与罗阳碧不再属于劳动关系，故，罗阳碧要求黄越公司支付评残期间生活津贴的诉讼请求，一审法院不予支持。关于支付住院期间伙食补助费、护理费的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，罗阳碧在2014年9月23日达到法定退休年龄，从2014年9月24日起便属于黄越公司聘用的达到法定退休年龄人员，但黄越公司应对罗阳碧受伤承担工伤主体责任。罗阳碧住院治疗42天，其住院期间重庆市护工工资为80元/天，重庆市职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为8元/天，故，罗阳碧要求黄越公司支付住院期间护理费4200元（100元/天×42天）、伙食补助费420元（10元/天×42天）的诉讼请求，一审法院依法调整为黄越公司支付罗阳碧住院期间护理费3360元（42天×80元/天）、伙食补助费336元（8元/天×42天）。关于罗阳碧要求黄越公司支付交通费2000元的诉讼请求。罗阳碧仅举示部分交通费的证据，且该部分交通费票据与罗阳碧申请鉴定等时间不一致，但黄越公司同意支付100元交通费，一审法院予以采纳，故罗阳碧要求的超过100元交通费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于罗阳碧要求黄越公司支付鉴定费的诉讼请求。《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条规定，按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。罗阳碧申请劳动能力鉴定时支付鉴定费400元属实，该费用应由黄越公司支付。因此，罗阳碧要求黄越公司支付鉴定费400元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于罗阳碧要求黄越公司支付营养费2304元的诉讼请求，因该请求不属于法院受案范围，一审法院不作评判。综上，黄越公司应支付罗阳碧一次性伤残补助金31500元、停工留薪期工资为21000元、鉴定费400元、护理费3360元、伙食补助费336元、交通费100元，共计56696元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《劳动合同法实施条例》第二十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：“一、被告重庆黄越汽车配件有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告罗阳碧一次性伤残补助金、停工留薪期工资、鉴定费400元、护理费3360元、伙食补助费336元、交通费100元，共计56696元。二、驳回原告罗阳碧的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由被告重庆黄越汽车配件有限公司负担。”本院二审期间，黄越公司围绕上诉请求依法提交举示了重庆银行批量明细统计清单，证明罗阳碧工资数额，2014年8月工资是2706.16元，2014年9月工资是1904.07元（只工作到23号）。本院组织当事人进行了证据交换和质证。罗阳碧的质证意见为，该证据是复印件，对该证据真实性不予认可，该证据在一审中应该举示而没有举示，不属于新证据。黄越公司称，新证据没有原件，罗阳碧在凌达公司工作和黄越公司无关。在罗阳碧不认可黄越公司举示的证据真实性的情况下，鉴于该证据是复印件，且无原件，本院对该证据不予采信。本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。罗阳碧在2014年9月23日年满50周岁，因其达到法定退休年龄而与黄越公司之间的劳动合同终止。自2014年9月24日起，罗阳碧与黄越公司不存在劳动关系，罗阳碧于2016年2月26日起诉请求解除双方的劳动关系，原判不予支持正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。黄越公司与罗阳碧之间存在劳动关系期间,罗阳碧的工资标准应由黄越公司承担举证责任。黄越公司作为用人单位，委托银行代为发放罗阳碧的工资，在对罗阳碧述其工资标准有异议的情况下，应提供其实际支付工资明细证明罗阳碧的工资标准，黄越公司没有举示相关证据予以证明，应当承担举证不能的责任。原判依据罗阳碧的主张，认定罗阳碧的工资标准为3500元/月，并据此计算罗阳碧的停工留薪期工资、一次性伤残补助金的数额并无不当。罗阳碧主张凌达公司是黄越公司在2014年6月10日注册登记之前的名称，罗阳碧对此应当承担举证责任。罗阳碧在诉讼中未举示凌达公司与黄越公司关系的证据，应承担举证不能的法律责任。在黄越公司于2014年6月10日成立，2014年8月1日双方签订的《劳动合同书》的情况下，原判认定罗阳碧的入职时间为2014年8月1日并无不当。罗阳碧因达到法定退休年龄而与黄越公司之间的劳动合同终止，罗阳碧与黄越公司之间不存在解除劳动合同、罗阳碧不存在失业领取失业保险金的事实，原判对罗阳碧请求黄越公司支付解除劳动合同的经济补偿金、一次性生活补助金不予支持正确。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，劳动者连续工作1年以上，享受带薪年休假。罗阳碧于2014年8月1日至2014年9月23日期间在黄越公司工作，连续工作时间不足1年，依法不享受带薪年休假，罗阳碧请求带薪年休假工资没有事实和法律依据，原判对罗阳碧要求黄越公司支付年休假工资的请求不予支持正确。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定,劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。罗阳碧在2014年9月23日年满50周岁，因其达到法定退休年龄而与黄越公司之间的劳动合同终止。故罗阳碧请求黄越公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，不符合法律的相关规定，原判对罗阳碧的该部分请求不予支持正确。罗阳碧关于一次性伤残补助金31500元、停工留薪期工资21000元、鉴定费400元的诉讼请求，原判已予支持，罗阳碧对此部分判决上诉请求撤销，并支持其一审诉请，没有法律依据，对该部分上诉请求不予支持。原判对罗阳碧住院期间伙食补助费按重庆市职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为8元/天、护理费按重庆市护工工资为80元/天计算支持赔付，符合相关规定，罗阳碧认为判决过少，没有事实依据。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或者停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇。未能上班的由用人单位按月发放生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。罗阳碧在2014年9月23日已达到法定退休年龄，黄越公司与罗阳碧不再属于劳动关系，罗阳碧要求黄越公司支付评残期间生活津贴不符合前述规定，原判对此不予支持并无不当。罗阳碧在一审诉讼中举示的交通费票据，不能证明其因工伤导致的交通费损失，原判依据黄越公司同意支付100元交通费的事实，支持罗阳碧有关要求黄越公司支付交通费的请求并无不当。综上所述，罗阳碧、重庆黄越汽车配件有限公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗阳碧负担5元,重庆黄越汽车配件有限公司负担5元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 陈 瑜审判员 赖生友审判员 闫信良二〇一六年十二月十二日书记员 陈 胜