广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤13民终3005号上诉人（原审被告一）：惠州家路酒店投资有限公司。法定代表人：张长斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：方雁强，系广东日升律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。法定代表人：邹建华，总干事。委托诉讼代理人：张有楷，系广东协远律师事务所律师。原审被告二：惠州家路酒店投资有限公司家路国际大酒店。负责人：张长斌。委托诉讼代理人：方雁强，系广东日升律师事务所律师。上诉人惠州家路酒店投资有限公司因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会、原审被告二惠州家路酒店投资有限公司家路国际大酒店侵害作品放映权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2016)粤1302民初2471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月2日公开开庭审理了本案。上诉人与原审被告二委托诉讼代理人方雁强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州家路酒店投资有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请：1、请求贵院依法撤销惠城区人民法院作出的(2016)粤1302民初2471号民事判决书,依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求,即上诉人无需赔偿被上诉人15000元。2、一审诉讼费、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：一审法院作出的(2016)1302民初2471号民事判决书认定事实错误,适用法律错误，请求二审法院依法查明本案的事实并依法撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。第一、被上诉人中国音像著作权集体管理协会并非涉案歌曲的著作权人,被上诉人无权提起民事诉讼,被上诉人的主体不适格。根据《著作权法》第11条规定:“著作权属于作者,创作作品的公民是作者”，而如何认定作者即著作权人通常以署名为准,在本案涉诉曲目中，由歌曲作词作曲及演唱者署名的居多,而这些歌曲的著作权人均没有依法授权给被上诉人中国音像著作权集体管理协会，恰恰是被上诉人未取得作者授权的作品，被上诉人中国音像著作权集体管理协会并非这些歌曲的著作权人，被上诉人无权提起民事诉讼,被上诉人的主体不适格,恳请二审法院依法驳回被上诉人的全部诉求。第二、上诉人惠州家路酒店投资有限公司、惠州家路酒店投资有限公司家路国际大酒店不构成著作权侵权,被上诉人起诉主张侵权以及赔偿经济损失没有法律依据。涉诉曲目均为音像制品,被上诉人主张著作权的放映权侵权不成立，上诉人不构成对被上诉人著作权的侵权。涉诉曲目均为音像制品,绝大部分为普通卡拉OK,根据《著作权法》的规定,音像作品中权利人所享有的权利包括复制权、发行权、出租权，通过信息网络向公众传播权,以及获酬权，但不具有放映权。本案涉诉曲目均为对表演或其他影像形象声音进行简单制作和机械录制，不具有创作成分的卡拉OK，也不是MTV，不属于以类似电影制作，不含多项创作性劳动的作品，被上诉人不能对上诉人主张放映权，上诉人的行为根本不构成任何的著作权侵权，被上诉人起诉主张侵权以及赔偿经济损失没有法律依据。同时，因为涉诉曲目大部分未取得合法授权或者授权已过期已失效，根据著作权法第11条规定：著作权属于作者。而如何认定作者，法律通常以署名为准。在涉诉曲目中,由作词作曲及演唱者署名的居多，而这些恰恰是被上诉人未取得作者授权的作品，被上诉人也无权起诉上诉人构成侵权，上诉人也没有任何的义务赔偿被上诉人的经济损失。第三、被上诉人所提供的证据根本不足以证明上诉人构成著作权侵权，应当承担举证不能的不利后果。（1）被上诉人所提供的证据所谓单独的印刷品不能证明涉诉曲目著作权是被上诉人所指的人享有,印刷品可以是永久性的，而权利和授权是有期限及有限制条件的，一般而言,著作权属于作者。而如何认定作者，法律通常以署名为准，被上诉人并没有依法获得涉案歌曲的著作权人的依法授权。(2）被上诉人所提供的公证书及《音像著作权授权合同》全部内容与本案毫无关联性，合同没有载明涉诉曲目在内，被上诉人并没有依法获得涉案歌曲的著作权人的授权。(3）被上诉人没有证据证实上诉人实施了侵权行为。被上诉人提交的公证证据，试图证明被上诉人委派的人员在上诉人处点唱了涉诉曲目，但就其音像证据资料而言，画面模糊，没有时间、地点及人物，与上诉人的场所没有关联，有些公证影像与其称取得授权的版本不同，有些公证影像的歌曲在上诉人处找不到或与上诉人全部版权不相同，不能证明是在上诉人场所内录制，更不能证明上诉人和其他人在上诉人场所点唱播放了这些曲目的事实，也就是说不能以你自己点播了的事实来证明其他人也点播了这些曲目的事实。系统存在原曲目与上诉人是否点唱播放没有必然的因果关系，也不表示必然会发生。系统里的歌曲，没有被人点唱操作，是不会自动播放的，因此被上诉人的证据与本案诉求的事实并没有直接关联性。那么由被上诉人委派的人员点播歌曲是否是一次侵权的事实,这一次是被上诉人知道和有授权的,应该不属于一次侵权行为。如果是的话就是被上诉人与点播系统供应商的共同侵权，而不是上诉人或其他人侵权。(4）关于上诉人是否存在主观过错的民事侵权责任问题。民事侵权责任是由侵权的主观意识、客观侵权行为和侵权结果构成的,上诉人的KTV歌库和点播系统是由合法供应商提供安装的，双方的合同中表明了供应商的合法经营资格，并由供应商保证用户获得软件的正版注册码和取得软件的歌曲版权合法使用权。加之目前对KTV系统软件没有规范管理，拥有著作权的主体众多，中外歌曲像大海一样繁多，KTV版权的归属、收费及保护没有规范和不透明等等客观因素，更重要的是，被上诉人未事先向上诉人作必要的声明和警示，以至上诉人根本无法知道哪些歌曲是侵犯了被上诉人所代理的著作权。因此，上诉人毫无侵犯著作权的主观意识，不存在主观过错。根据有关法律规定，上诉人不承担侵权责任。第四、退一万步讲，即便上诉人构成侵权，被上诉人起诉的赔偿费用严重过高，违反了法律规定，一审法院判决上诉人赔偿的款项数额过高。根据《著作权法》第四十九条的规定，侵权人应当按照权利人的实际损失进行赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确认的，由人民法院根据侵权的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据上述法条的规定，被上诉人应当举证证明其实际损失或上诉人违法所得是多少，但被上诉人并没有提供任何证据证明实际损失或者上诉人违法所得是多少，故被上诉人起诉上诉人赔偿经济损失的数额没有事实和理由。被上诉人未能举证证明因涉案侵权行为所致被上诉人实际损失或上诉人所谓的“违法”所得的数额、更没有提供任何证据证明其实际经济损失。上诉人对KTV房的消费只收酒水、食品费用和工作人员服务费，并未收取卡拉OK点歌费，系统是为了方便顾客欣赏而非以此谋利、营利,上诉人并没有获得相应的经济利益。退一万步讲，假设在确认上诉人侵权的情况下，上诉人应当承担相应的赔偿责任，但被上诉人未能提交相应的证据，根据上述法条的规定，应当根据上诉人侵权的情节判定赔偿的数额，综合参考上诉人的主观过错以及实际情节轻微，一审法院判决赔偿的数额过高，恳请二审法院依法驳回不合理、过高的赔偿费用。综上所述，一审法院作出的(2016)粤1302民初2471号民事判决书认定事实错误,适用法律错误，请求二审法院依法查明本案的事实并依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人中国音像著作权集体管理协会经本院合法传唤未到庭参加诉讼。原审原告中国音像著作权集体管理协会向一审法院起诉请求：1、两被告立即停止侵犯原告中国音像著作权集体协会著作权行为，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除；2、两被告赔偿原告人民币75000元，并赔偿原告为制止侵权行为所产生的合理费用人民币5061元（其中律师费3000元，公证费800元，消费金额1261元），上述两项费用合计人民币80461元；3、两被告承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明，原告主张，被告二惠州家路酒店投资有限公司家路国际大酒店未经其许可将下列音乐电视作品用于卡拉OK经营，侵犯了其合法权益：《OK》、《爱的初体验》、《分手吧》、《改变》、《干妹妹》、《很难》、《两手空空》、《路口》、《秘密》、《讨厌夏天》、《我会想念你》、《我想要的感觉》、《想太多》、《小宇》、《再见》、《自由》、《思念是一种病》、《恋爱ING》、《时光机》、《知足》、《爱情万岁》、《纯真》、《反而》、《憨人》、《好不好》、《候鸟》、《借问众神明》、《明白》、《能不能不要说》、《为什么》、《温柔》、《相信》、《心中无别人》、《爱情》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《阴天》、《爱情有什么道理》、《爱情真伟大》、《北极光》、《盛夏的果实》、《怎么了》、《真的吗》、《坚强的理由》、《广岛之恋》、《春天花会开》。原告为证明对涉诉的音乐电视作品享有合法的权益，提交的证据是：一、《音像著作权授权合同》；二、DVD光碟。2012年3月6日，原告与滚石国际音乐股份有限公司《音像著作权授权合同》，合同约定滚石国际音乐股份有限公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广告权委托原告管理，合同自2012年1月1日起生效，有效期三年。2015年1月28日，滚石国际音乐股份有限公司出具《声明》，《声明》的内容是：我公司于2012年3月6日与中国音像著作权集体管理协会签订《音像著作权授权合同》，有效期自2012年1月1日起三年。根据合同第九条约定，我公司同意《音像著作权授权合同》有效期自动顺延，直至2017年12月31日。为证明被告实施了侵权行为，原告提交了（2015）京方正内经证字第13884号公证书。根据公证书证实的事实，2015年9月20日，原告的委托代理人黄昌宏及北京市方正公证处的公证人员黄威及工作人员梁泳妮到广东省惠州市惠阳区中山四路家路歌剧院一层KTV，以普通消费者身份办理相关手续后，进入该场所二楼名称为“101”的房间进行消费，进入房间后，公证人员监督黄昌宏操作包房内点播器，依序点播了九十九首歌曲，对这九十九首歌曲被点播（其中50个音乐作品涉诉）的画面进行了录像，并取得了被告二开具的收款收据一张，公证书包含刻录的光盘一张，发票一张，歌曲清单，照片一张。本院拆封了公证书封存的光盘，同时播放公证书封存的光盘与滚石国际音乐股份有限公司出品的DVD碟，经比对，涉诉的五十首音乐作品画面一致。2005年3月15日，惠州家路酒店投资有限公司成立，经营范围是酒店服务管理、兴办酒店、投资兴办实业（具体项目另行审批）。2005年10月24日惠州家路酒店投资有限公司家路国际大酒店，经营范围是歌舞厅、旅业、桑拿、沐足、健身、美容美发、音乐茶座、中西餐厅服务（持有效期许可证经营）。一审法院认为，本案应解决的问题是：一、中国音像著作权集体管理协会是否是适格的原告？二、被告是否实施了侵权行为？三、在侵权的情况下，被告应当按什么标准向原告赔偿？第一个问题，原告与滚石国际音乐股份有限公司签订《音像著作权授权合同》，取得了该公司制作的音乐电视作品的部分著作权利，包含了对卡拉OK点播服务进行的放映权、复制权及网络管理传播的管理权，原告出示的权利来源DVD碟，收录了涉诉的全部音乐电视作品，符合合同关于音像制品要求提供载体的约定。参照《广东省高级人民法院关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》关于认定音乐作品与录音录像制品的标准，两者的区别是：第一，主张权利的主体不同，作品由制片人来主张权利，制品由剧本、词曲作者主张权利；第二，摄制的方式不同，音乐作品采用蒙太奇等剪辑手法，由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；录音录像制品的拍摄方式采用镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、片头片尾美工设计、将场景从室内改变到室外等摄制方式。因此，中国音像著作权集体管理协会获得了涉诉音乐作品的著作权，是本案适格的原告。第二个问题，根据北京市方正公证处公证的事实，被告二在经营场所中使用了涉诉的音乐电视作品，而被告未提交证据证明使用这些音乐电视作品经过原告的许可，被告二将未经许可使用的音乐电视作品在经营场所中放映，用于营利，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的行为属于侵权行为，因此，可确认被告二侵犯了原告对涉诉音乐电视作品享有的合法权益。第三个问题，在确认被告二侵权的情况下，被告二应当承担相应的赔偿责任。五十个音乐电视作品，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵权人应当按照权利人的实际损失进行赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确认的，由人民法院根据侵权的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据上述法条的规定，原告应当举证证明其实际损失或被告违法所得是多少，但原告未能提交相应的证据，或无法衡量经济损失或第一被告的获利，应当根据被告侵权的情节判定赔偿的数额，综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，原告维权的合理费用，对本案被控侵权的音乐作品，酌定赔偿数额为15000元（已包括原告维权的合理费用）。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告二是被告一设立的分公司，侵权行为是被告二独立的行为，应当由被告二自行立即停止侵权，对被告二承担的金钱债务，不能清偿的部分由被告一清偿。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，作出如下判决：一、被告二惠州家路酒店投资有限公司家路国际大酒店应在本判决生效之日停止侵犯下列五十个音乐电视作品【《OK》、《爱的初体验》、《分手吧》、《改变》、《干妹妹》、《很难》、《两手空空》、《路口》、《秘密》、《讨厌夏天》、《我会想念你》、《我想要的感觉》、《想太多》、《小宇》、《再见》、《自由》、《思念是一种病》、《恋爱ING》、《时光机》、《知足》、《爱情万岁》、《纯真》、《反而》、《憨人》、《好不好》、《候鸟》、《借问众神明》、《明白》、《能不能不要说》、《为什么》、《温柔》、《相信》、《心中无别人》、《爱情》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《阴天》、《爱情有什么道理》、《爱情真伟大》、《北极光》、《盛夏的果实》、《怎么了》、《真的吗》、《坚强的理由》、《广岛之恋》、《春天花会开》】的行为；二、被告二惠州家路酒店投资有限公司家路国际大酒店应自本判决生效之日起十日内向原告中国音像著作权集体管理协会赔偿15000元；三、被告一惠州家路酒店投资有限公司对被告二惠州家路酒店投资有限公司家路国际大酒店欠原告中国音像著作权集体管理协会上述金钱债务不能清偿的部分承担连带清偿责任；四、驳回原告中国音像著作权集体管理协会其它的诉讼请求。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害作品放映权纠纷，争议焦点为：涉案作品是否属于以类似电影的方法创作的作品；音集协当事人主体资格是否适格；惠州家路酒店投资有限公司家路国际大酒店是否实施了侵权行为；一审法院判令上诉人及其分公司赔偿经济损失是否有事实和法律依据。(一)关于涉案作品是否属于以类似摄制电影的方法创作的作品的问题。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第(十一)项规定:“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,是指摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”本案所涉的50首音乐电视作品都是以特定音乐作品为题材,通过导演、摄影、录音、美术设计、剪辑合成等一系列创作活动,将能够反映音乐主题与旋律的画面制作在一定介质上,并借助适当装置可以连续播放的音乐电视作品。涉案50首音乐电视作品的独创性不但体现在其制作过程中运用了多种技术和艺术创作手段,而且这种艺术形式也是对音乐作品的内涵和风格进行的富有创意的诠释和演绎,实现了音画合一的视听艺术效果，因此，涉案50首音乐电视作品属于以类似电影的方法制作的作品。上诉人认为本案所涉作品不属于以类似电影的方法制作的作品,音集协不能对上诉人主张涉案作品的放映权,理由不成立,本院不予支持。(二)关于音集协当事人主体资格是否适格的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定:“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后,可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利,并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”音集协已经提供证据证明其系依法经批准成立的音像著作权集体管理组织,并证明其与滚石国际音乐股份有限公司签署了著作权集体管理合同,约定在授权有效期内有权管理涉案音乐电视作品,并以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出主张。音集协提交的公证光盘中的涉案音乐电视作品的名称和权利人署名均与滚石国际音乐股份有限公司制作的同名音乐电视作品内容相同,证明了音集协已经取得了涉案50首音乐电视作品权利人的授权,在上诉人未提交相反证据予以反驳的情况下,原审判决认定音集协提交的涉案公证光盘中的电视音乐作品是滚石国际音乐股份有限公司授权音集协管理的音乐电视作品,音集协是本案适格的权利当事人,该认定有充分的事实和法律依据,本院予以支持。上诉人上诉认为音集协对涉案作品中的大部分作品未取得合法授权,理由不成立,本院不予支持。(三)关于惠州家路酒店投资有限公司家路国际大酒店是否实施了侵权行为的问题。北京市方正公证处出具的(2015)京方正内经证字第13884号公证书证实,该公证处应音集协委托代理人黄昌宏申请,派公证员及工作人员于2015年9月20日一起来到广东省惠州市惠阳区中山四路KTV“101”包房,随后黄昌宏以普通消费者的身份在该房间的点歌系统上进行操作,点播了《OK》、《爱的初体验》、《分手吧》、《改变》等99首歌曲（其中涉诉50首歌曲）,对上述歌曲播放画面的过程进行了拍摄,并将其刻录成光盘封存于证物袋内,原审法院播放了公证封存的光盘,经比对,涉诉的50首音乐作品画面一致。上述证据足以证明上诉人未经许可擅自播放了涉案50首音乐电视作品,侵犯了音集协享有的放映权,依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。上诉人上诉认为上述证据不能证明惠州家路酒店投资有限公司家路国际大酒店侵权,该主张显然缺乏事实和法律依据,不能成立,本院不予支持。(四)关于音集协请求判令上诉人及其公司赔偿经济损失是否有事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中,由于音集协的实际损失或上诉人违法所得均难以确定,故原审法院综合考虑本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状、其KTV业务的经营时间、经营规模、过错程度以及音集协为制止侵权行为所支付的合理开支等因素,酌定上诉人赔偿数额为15000元,该认定并无明显不当,本院依法予以维持。上诉人上诉认为其不应承担赔偿责任,没有事实和法律依据,理由不成立,本院不予支持。由于侵权主体惠州家路酒店投资有限公司家路国际大酒店系上诉人的分公司，故原审法院判决上诉人承担连带清偿责任符合法律规定。综上所述,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持。上诉人的上诉理由和请求均不成立,本院予以驳回。被上诉人经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)之规定,缺席判决如下:驳回上诉,维持原判。本案二审案件受理费人民币1812元（上诉人已预交）,由上诉人惠州家路酒店投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱莉娜审 判 员  ＸＸ锋代理审判员  李旭兵二〇一六年十二月二十三日法官 助理  陈惠华书 记 员  张云辉