海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)琼02民终400号上诉人（原审被告）：郑金生，男，汉族，1970年4月1日出生，公民身份号码。被上诉人（原审原告）：任学军，男，汉族，1980年12月30日出生，公民身份号码。委托诉讼代理人：康萍，海南建亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许荣江，男，汉族，1965年1月1日出生，公民身份号码。被上诉人（原审被告）：广东宏昌建设工程有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道中309号自编3-07A。法定代表人：郑凯铭，该公司董事。上诉人郑金生与被上诉人任学军、许荣江、广东宏昌建设工程有限公司（以下简称宏昌公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。郑金生、任学军委托代理人康萍、到庭参加诉讼。被上诉人许荣江、广东宏昌建设工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院将依法缺席审理。本案现已审理终结。郑金生上诉请求：1、请求撤销三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第126号民事判决，改判驳回任学军一审的诉讼请求。2、被上诉人承担本案的诉讼费用。上诉事实与理由:一、一审法院认定的事实错误，应当依法撤销并改判。郑金生在2014年10月28日，许荣江与任学军签订了《协议书》，并约定了总工程量和工程款，在同年的12月20日工程量未完成，也没有清算和结算工程量，就悄悄的自动退场，经被上诉人广东宏昌建设工程有限公司项目部多次催促交付工程量和竣工时间，由于任学军擅自逃跑丢下未完成的工程，宏昌公司为了按照业主约定的交付时间，同时确认工程量和工程款为95537.50元，在庭审中任学军也承认没有完成约定的工程量，一审法院认定的事实错误，因为任学军和许荣江签订的《协议书》约定的工程款是全部竣工验收合格才全额支付工程款，而任学军根本就没有完成，就依照任学军主张的工程款172700元。在一审中对工程量进行鉴定，而任学军在指定期限内未缴纳鉴定费，三亚市中级人民法院终结对外委托鉴定，对任学军所做的工程量没有鉴定，而一审法院就认定了任学军主张的工程款，应当依法撤销一审判决。二、任学军所做的工程量和工程款未确定，一审判决证据不充分且没有法律依据。综上所述，二审法院应当依法撤销（2015)城民二初字第126号民事判决，改判驳回任学军的诉讼请求。任学军辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，应维持原判。任学军向一审法院起诉请求：任学军、许荣江、宏昌公司向任学军连带支付拖欠的工程款71000元及工程材料款987元。一审法院认定事实：2014年4月30日，郑金生与许荣江签订《干挂大理石幕墙工程施工合同》，约定郑金生将其从宏昌公司承包的三亚市吉祥阁工程中的干挂大理石幕墙工程转包给许荣江施工。承包价每平方米50元，工程面积大约为3000平方米。许荣江将该工程又转包给任学军施工，任学军2014年4月28日进场施工。2014年6月12日，许荣江承诺按照每平方米30元，共3000平方米的总价款，在工程完成时一次性向任学军付清，双方签订《协议书》，郑金生作为担保人在协议上签名。2014年10月28日，许荣江与任学军对工程施工费确认如下：干挂石材钢骨架现完成量按3000平方米，以每平方米35元计算，施工费105000元;钢结构6层和楼面施工费35000元；铝合金栏杆6层-15层共640米以每米45元计算施工费28800元；百叶窗框边300平方米，以每平方米8元计算施工费2400元。10月30日，许荣江向任学军追加费用20000元；11月28日，许荣江又向任学军追加人工费用25000元，并要求任学军必须把工程做完，再不增加费用。12月20日工程未完工退场，剩余部分由其他人接手完成。庭审中，郑金生对约定工程总量221000元无异议，但认为任学军只完成95537.5元工程量；对任学军主张的购买材料款987元，郑金生认为应包含在约定的工程款里面；对任学军主张的增加楼梯施工费5000元，郑金生承认有做楼梯，但认为应包含在约定的工程款内，且只需1500元人工费即可。郑金生主张其已向任学军支付工程款125620元，许荣江支付30000元，合计155620元，但其提供的有任学军签名的收款收据统计只有82600元。任学军认可共收到150000元。案件审理过程中，法院根据任学军的申请，由三亚市中级人民法院对外委托，对任学军关于涉案工程已完成工程量进行鉴定，后因任学军在法院指定期限内未缴纳鉴定费用，三亚市中级人民法院终结对外委托。一审法院认为：许荣江将其从郑金生处承包的工程转包给任学军承建，因任学军是不具备建设工程施工资质的个人，其与任学军之间达成的建设工程分包合同应属无效。合同虽无效，但对任学军完成的实际工程量，许荣江应按合同约定的单价付款。庭审中，当事人均认可任学军工程未完工即退场,故任学军对其已完成工程量负有举证义务，其向法院申请对已完成工程量进行鉴定，但之后未预交鉴定费用导致鉴定终结，任学军故主张按双方确认的工程量进行认定。根据任学军提交的证据，2014年10月28日，任学军与许荣江签署《三亚吉祥阁工程》确认单，该证据显示双方确认任学军截止至该日已完成工程量为171200元。许荣江之后两次追加的人工费45000元，因无法确认任学军之后的实际完成工程量，不予确认。任学军主张的楼梯费用5000元，双方亦无约定,不予采信。但庭审中，郑金生承认任学军做了楼梯，人工费应为1500元。因该楼梯费不在10月28日的确认单里面，故应追加进去。关于材料费987元，郑金生主张应包含在约定的工程款里面，任学军未提供证据证明双方约定材料费另行计算，故对该笔费用不予采信。郑金生主张任学军只完成了95537.5元工程量，其提供了两张《结算表》无宏昌公司公章和任学军的确认，上面签名的人亦无法确认其身份，对其真实性无法确认。综上，根据双方证据和庭审查明事实，可以确认任学军已完成的工程量是172700元。庭审中，郑金生主张其与许荣江共支付155620元，但其提交的证据不足以证明该事实,不予采信，任学军只认可收到150000元，故许荣江还应向任学军支付工程款22700元。郑金生作为担保人应对许荣江的所欠款项承担连带责任。宏昌公司是发包人，其只应在欠付工程款范围内承担责任。但本案当事人未提供宏昌公司欠付工程款的任何证据，故对任学军主张宏昌公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。判决：一、许荣江于判决生效之日起十日内给付任学军拖欠的工程款22700元；二、郑金生对上述欠款承担连带给付责任；三、驳回任学军的其他诉讼请求。案件受理费1598元（任学军已预缴），公告费780元，合计2378元，由任学军负担1628元，许荣江、郑金生共同负担750元。经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点为涉诉工程价款应为多少。确定涉诉工程价款应当依据任学军施工完成涉诉工程量的事实。诉讼中任学军申请对所完成的工程量进行鉴定，后因其未预缴鉴定费用而中止鉴定。但任学军与许荣江于2014年10月28日签署《三亚吉祥阁工程确认单》，确认截止该日任学军已完成工程量价款为171200元。郑金生诉讼中对任学军与许荣江确认的工程价款提出异议，有权申请鉴定却未提出申请，也未举出其它证据推翻《三亚吉祥阁工程确认单》确认的工程价款。因此，一审判决采信《三亚吉祥阁工程确认单》并据此确定涉诉工程价款，并无不当。又，《三亚吉祥阁工程确认单》里不包含郑金生承认的楼梯人工费1500元，应计入工程价款。故一审判决确定任学军施工完成的工程价款为172700元，有事实根据，予以维持。诉讼中任学军承认已获清偿150000元，尚有22700元未获清偿，即涉诉工程价款为22700元。郑金生系涉诉工程款的担保人，且未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，担保人郑金生应当承担连带清偿涉诉工程价款的责任。一审判决郑金生对涉诉工程价款承担连带清偿责任，于法有据，应予维持。综上，郑金生的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1598元（郑金生已预交），由郑金生负担。本判决为终审判决。审判长  尹合欢审判员  左家锋审判员  王晓艳二〇一六年十二月八日书记员  符雅慧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……