江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终5063号上诉人（原审被告）：王广东，男，1987年11月2日生，汉族，农民，住沛县。委托诉讼代理人：陈凡海，沛县龙固法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘运祥，男，1960年8月4日生，汉族，农民，住沛县。委托诉讼代理人：刘夫强，沛县金诺法律服务所法律工作者。原审被告：陈德勤，男，1976年9月3日生，汉族，农民，住沛县。原审被告：魏中鑫，男，1970年12月4日生，汉族，农民，住沛县。上诉人王广东因与被上诉人刘运祥、原审被告陈德勤、原审被告魏中鑫一般人格权纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2015)沛大民初字第0166号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王广东及其委托诉讼代理人陈凡海，被上诉人刘运祥及其委托诉讼代理人刘夫强，原审被告陈德勤、魏中鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王广东上诉请求：依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1、一审认定王广东操作叉车时将原料包和刘运祥推下错误，认定王广东承担80%的责任错误，张应祥不在现场，只是听刘运祥陈述，其证言不能证明刘运祥受伤与王广东有关；苑某证言系孤证，且刘运祥受伤与苑某有直接关系，苑某害怕事故牵连到自己，其证言无事实依据，不能作为认定本案事实的依据；且王广东无工作单位，无法办理操作证，无操作证也不是承担民事责任的依据。2、刘运祥伤情不符合十级伤残，涉案鉴定是刘运祥单方启动的鉴定程序，不能作为定案的依据；刘运祥所治伤病是在受伤后一个多月才进行的治疗，不能证明治疗行为与2013年7月2日摔伤有关。3、一审调查程序违法，调查情况不能作为认定案件事实的依据。4、一审认定刘运祥、王广东与原料销售人黄某系承揽合同关系错误，应当是雇佣关系。被上诉人刘运祥辩称，原审关于本案事实认定清楚，确定了责任比例适当，原审鉴定意见出具后王广东并未提出异议，也未申请重新鉴定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告陈德勤、魏中鑫认可王广东的上诉主张。刘运祥向一审法院起诉请求：判决王广东、陈德勤、魏中鑫赔偿其医疗费4644元、伤残赔偿金27196元（13598×2）、精神损失费5000元、误工费15000元（1500元×10个月）、护理费4250元（50元×85天）、伙食补助费1530元（18元×85天）、营养费1105元（13元×85天）、鉴定费1200元，合计59925元。一审法院认定事实：2013年7月2日上午11时左右，案外人苑某到位于沛县杨屯镇甘庄开发区的徐州祥源纺织有限公司的仓库内购买温州人黄某销售的纺织原料，经协商，黄某负责将纺织原料装车并运送到苑某指定的厂家。黄某遂找来一辆五征三轮车，又找来装卸工郑守镇、刘运祥，同时找到王广东的叉车进行装车。王广东负责将打好包的纺织原料用叉车装载到五征车上，车厢内装载第二层原料包时需要装卸工手动摆正原料包的位置，刘运祥在摆放原料包的过程中，王广东的叉车从车厢上推下落地，致使刘运祥的右腿摔伤。刘运祥摔伤后，当天到沛县杨屯镇卫生院进行了检查，陈德勤支付了门诊费用。后刘运祥到杨屯镇后屯村中医正骨所购买膏药，使用后伤情未见好转，于2013年8月31日到杨屯镇卫生院、沛县大屯镇郝寨卫生院进行拍片检查，经诊断，刘运祥右膝内外侧半月板后角损伤、右侧胫骨外髁骨损伤、右膝关节腔积液。2013年9月10日，陈德勤陪同刘运祥到徐州强华医院住院治疗，2013年9月27日办理出院手续，刘运祥的住院治疗费用由陈德勤支付。经徐州强华医院诊断，刘运祥右膝半月板损伤，该院于2013年9月12日对其在腰麻下行右膝关节探查清理＋切开半月板摘除术；出院时情况：患者双下肢无水仲，术区愈合良好，已拆线；出院医嘱：术后三周后酌情下床功能锻炼，不适随诊。2013年12月10日至2014年5月28日期间，刘运祥多次到徐州强华医院、徐州医学院附属医院进行复查诊治，支出部分门诊费用。2014年5月28日，刘运祥到徐州沛县中医院司法鉴定所申请伤残等级鉴定，经该所检验认定，刘运祥右大腿肌肉萎缩，右小腿轻度肿胀，右膝关节处明显压痛。该所经鉴定后认为刘运祥目前遗留右下肢远距离活动及负重明显受限，右膝关节活动功能受限，右膝关节功能丧失25%以上（未达50%），于2014年5月31日作出鉴定意见，刘运祥右膝关节损伤，损伤程度评定为十级伤残。2014年六月份，刘运祥找到沛县杨屯镇杨屯村治保主任张应祥进行调解，被告陈德勤、魏中鑫参与了调解过程，因双方的意见分歧较大，未达成调解协议。王广东未取得特种作业操作证（特种作业人员证书），没有操作叉车的资质。王广东系陈德勤的妹夫，魏中鑫系陈德勤的姐夫。一审法院认为，一、被告王广东依法应当承担赔偿责任。根据原、被告的陈述，结合证人苑某的证言，能够认定原告刘运祥与纺织原料的销售人黄某系承揽合同关系，被告王广东与黄某也系承揽合同关系。刘运祥与王广东在各自的承揽活动中需相互协作，根据双方的工作职责，王广东操作叉车需要尽到更多的安全注意义务，因王广东未取得叉车操作证，其在操作叉车的过程中将原料包及刘运祥推下车厢，致刘运祥右腿摔伤，王广东存在重大过失应当承担主要责任。刘运祥站在车厢上摆放原料包，该项工作具有一定的危险性，其自身也未尽到安全注意义务，应承担次要责任。本案应适用一般侵权责任的归责原则，根据双方当事人的过错程度，王广东应当承担80%的赔偿责任，刘运祥自行承担20%的损失。王广东辩称，刘运祥站在车厢边沿扭头和别人说话，自己不注意脚下踩滑从车上摔下来，与被告装车没有任何关系。王广东的抗辩主张，缺乏事实依据，不予采信。证人苑某、张应祥的证言能够相互印证，本案侵权事实足以认定。原告受伤治疗终结后，原、被告于2014年6月份协商未果，后原告提起诉讼，并未超过诉讼时效。被告关于本案诉讼时效的抗辩主张，无事实依据，不予采信。被告陈德勤、魏中鑫不是本案侵权责任人，不承担赔偿责任。原告主张三被告系合伙关系，王广东驾驶的叉车系三被告共同购买，无证据证实，三被告也不予认可，对原告主张的该项事实，不予确认。二、关于原告刘运祥各项损失数额的认定问题。经审核，原告刘运祥的各项损失数额确定为：医疗费3169.58元、残疾赔偿金27196元、精神损害抚慰金5000元、误工费15000元、护理费2500元、住院伙食补助费306元、营养费为390元、鉴定费1200元，合计54761.58元。上述费用，被告王广东应当赔偿43809.26元。综上，遂判决：一、被告王广东赔偿原告刘运祥各项损失43809.26元；二、驳回原告刘运祥的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定事实与一审认定事实一致。本院认为，一、关于原审程序是否适当的的问题。王广东主张原审法院对苑某的调查程序违法。经查，原审法院在2015年5月11日庭审时，已向刘运祥释明举证时限（限原告方于5月18日前提交证人证言，如客观申请证人出庭困难，可以申请法庭调查）。庭审结束后刘运祥申请法院向苑某调查本案事实，2015年5月13日苑某到法庭接受调查。2015年9月16日庭审中，双方当事人均对调查笔录进行了质证。综上事实，原审法院为查明案件事实依据当事人申请对苑某进行调查，且双方当事人均对调查笔录发表了质证意见，调查程序合法适当，并不违反法律规定，故本院对王广东的该项上诉主张不予采信。二、关于涉案鉴定意见能否作为认定本案事实依据的问题。涉案鉴定意见系沛县金诺法律服务所委托徐州市沛县中医院司法鉴定所对刘运祥进行了伤残鉴定，徐州市沛县中医院司法鉴定所于2014年5月31日出具了鉴定意见。经质证，王广东、陈德勤、魏中鑫不认可鉴定意见，认为刘某、赵岩无法医师鉴定资格，鉴定意见不能作为本案证据使用。综合全案证据分析，首先，徐州市沛县中医院司法鉴定所出具涉案鉴定意见附页中明确载明该机构业务范围包含法医临床鉴定（一般活体鉴定），司法鉴定人刘某、赵某取得了司法鉴定人执业证，执业类别均为法医临床鉴定。其次，本案中，王广东并未申请重新鉴定，亦未提供相反证据足以反驳涉案鉴定意见错误。另本案并不存在遗漏重要证据或对关键证据未予质证、受害人未治疗终结或有其他需要重新鉴定情形。故，本院对王广东的该项上诉主张不予支持，涉案鉴定意见应当作为认定本案事实依据。三、关于原审判决确定的责任主体、责任比例是否适当的问题。本案中，刘运祥提起侵权损害赔偿之诉，主张其在提供劳务活动过程中遭受王广东侵害，王广东应予赔偿。王广东抗辩称其操作叉车作业时并未接触到刘运祥，其不应承担赔偿责任。对此，本院分析如下：其一，王广东以其自有叉车为黄某提供装车劳务，由黄某给付报酬，结合王广东从事的工作性质（以自身技术、设备为他方完成一定工作），应当认定王广东与黄某之间之间形成承揽合同关系。其二，关于刘运祥受伤与王广东行为之间是否存在因果关系的问题。苑某在接受原审法院调查时陈述：“王广东负责把打好包的原料装到五征车上，在他装到第二层的时候需要装卸工摆正原料包，当时郑守振和刘运祥在车上…在装第二层的时候夹包机（叉车）把刘运祥撞到在地，导致一包原料也掉下来了，当时我在场，看的清清楚楚。”张应祥在一审中出庭陈述：“我们一共调解了两次，第一次是在2014年上半年，刘运祥找我，说姓王的开的车，把他摔伤了，问问怎么赔偿…当时刘运祥要求赔偿30000元，因为一件差距大，没有调解成，是我和陈德勤定的…第二次调解是过了没几天，又在张广新家中进行调解，由陈德勤、魏中鑫两人我们进行谈的，最后陈、魏两人表示最多赔偿18000元了结，我劝他们两人再高点，让刘运祥再低点…后来调解不成，陈、魏两人说经工处理吧。”结合张应祥与刘运祥、陈德勤（系王广东妹夫）、魏中鑫（系陈德勤姐夫）之间系乡邻，其证言能够认定刘运祥受伤后，其曾与陈德勤、魏中鑫商谈刘运祥伤后赔偿事宜。结合现场目击证人苑某陈述，上述证言相互印证，应当认定刘运祥受伤与王广东行为之间存在因果关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条之规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任，故在本案中刘运祥可以将王广东作为赔偿义务人提起侵权之诉。其三，关于本案责任比例的划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，王广东在无叉车操作资质的情形下操作叉车致刘运祥摔伤，是导致刘运祥受伤的主要原因；刘运祥作为完全民事行为能力人，提供劳务时未尽谨慎的注意义务，亦存在一定的过错。原审法院结合事件的性质、双方当事人的过错程度，判决王广东对刘运祥的损害后果承担80%的责任，并无不当。综上，王广东的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人王广东负担。本判决为终审判决。审 判 长 裴    运    栋代理审判员 孙守明代理审判员汤孙宁二〇一六年十二月十六日书 记 员 王    俞    卜