上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2015）黄浦民五(商)初字第12130号原告：陶晓芹，女，汉族，1976年2月10日出生，住江苏省南京市。委托诉讼代理人：程中华，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告：上海御富股权投资基金管理有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：廖翌芳，总经理。委托诉讼代理人：陈凌，上海市锦天城律师事务所律师。第三人：上海御贺投资中心(有限合伙)，住所地上海市崇明县长兴镇潘园公路***号***号楼***室。执行事务合伙人：廖翌芳。第三人：廖翌芳，男，1973年8月10日出生，汉族，住福建省三明市梅列区青山一村**幢***室。委托诉讼代理人：陈凌，上海市锦天城律师事务所律师。原告陶晓芹与被告上海御富股权投资基金管理有限公司(以下简称御富公司)合同纠纷一案，本院于2015年12月9日立案后，依法组成合议庭。2015年12月21日，原告陶晓芹申请追加上海御贺投资中心(有限合伙)(以下简称御贺投资中心)、廖翌芳作为本案第三人参加诉讼。本院于同日追加廖翌芳、御贺投资中心为第三人参加诉讼。2016年3月11日，被告御富公司向本院提起管辖异议，本院依法裁定驳回其申请，被告御富公司不服该裁定，提起上诉，上海市第二中级人民法院于2016年6月22日做出终审裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院于2016年9月18日公开开庭进行了审理，原告陶晓芹的委托诉讼代理人程中华，被告御富公司及第三人廖翌芳的委托诉讼代理人傅莲芳、陈凌到庭参加了庭审，第三人御贺投资中心未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。被告御富公司及第三人廖翌芳于2016年10月14日撤销了对傅莲芳的委托。本案现已审理终结。原告陶晓芹向本院提出诉讼请求：1.判令御富公司还款600,000元；2.判令御富公司支付自2015年4月14日起至实际清偿日的迟延支付违约金(以600,000元为基数，按每日万分之五计算)。事实与理由：2014年初，御富公司在网上发布名称为御贺投资中心的基金募集广告，称其与宝山房产经营公司合作一房地产项目，该项目属于浦东新区政府重点项目，由政府回购作为保证，该基金采用有限合伙制，由御富公司担任执行事务合伙人，投资人以有限合伙人身份参与投资，不参与日常管理与决策，基金存续期间为12个月，预期年化收益在11%-14%，御富公司作为基金管理人承诺到期回购投资者持有的基金份额。陶晓芹看到该基金回报率尚可，而且有御富公司回购可以保本，于是与御富公司商谈认购事宜，双方于2014年4月11日签署了一系列文件，包括《认购风险声明书》、《认购协议》、《合伙人决议》、《保密协议》、《回购协议》，并填写了投资人信息登记表等。由陶晓芹向御富公司认缴出资600,000元。《回购协议》约定：陶晓芹所投资实际金额，相对应的预期年化投资收益为11%，御富公司回购的标的为陶晓芹所投基金实际金额。回购时间自陶晓芹签署《认购协议》并缴付全部投资款项后12个月内。回购价格为陶晓芹取得基金实际有限合伙份额所支付的对价。如果御富公司逾期回购，则每逾期一天，按逾期金额的万分之五按日向陶晓芹支付迟延付款违约金。协议签订后，陶晓芹于2014年4月11日、14日分别向御贺投资中心支付了500,000元和10,000元的认购款。2014年4月20日，御富公司向陶晓芹签发了《基金成立公告》，确认陶晓芹认购金额为600,000元，预期税后年化收益率为11%，基金期限为12个月，自成立之后起计算，每半年支付一次预期投资收益，到期一次性返还本金和最后一期预期收益。2015年4月，基金一年期限届满。御富公司共向陶晓芹支付了收益款66,000元。但未按约支付回购款。2015年11月5日，陶晓芹通过查询，发现御贺投资中心的合伙人只有廖翌芳和李军标，并非如御富公司募集广告和协议中所说的让所有投资人成为有限合伙人，御富公司一直在利用有限合伙的名义欺骗陶晓芹及其他所有投资人。陶晓芹认为，陶晓芹与御富公司之间实际上就是借款关系。被告御富公司辩称，回购协议承诺保本条款不符合合伙企业及商业精神，是无效合同。陶晓芹参加合伙企业后，成为有限合伙人，应共同享有收益、承担亏损。陶晓芹投入的是投资款，不是合伙企业的债务，而是资产。若擅自退伙，会损害合伙企业及其他合伙人的利益。申请退伙不符合合伙企业法规定。该回购协议履行不能，双方可以提出解除，不应强制执行。合同解除并不影响陶晓芹的利益，陶晓芹仍是御贺投资中心的有限合伙人，享有合伙企业中属于其的份额，分配合伙企业财产。合伙企业出现解散事由，可以追回财产后向所有合伙人进行分配。陶晓芹不可按回购协议主张回购款、违约金，而应通过清算分配。第三人廖翌芳的陈述意见与被告御富公司的答辩意见一致。第三人御贺投资中心未作陈述。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于到庭当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于争议的事实，本院认定如下：1.御贺投资中心成立于2013年8月5日，根据工商公示信息显示合伙人为李军标、廖翌芳。由廖翌芳、李军标签订的《合伙协议》约定，新合伙人入伙需经全体合伙人同意。2.2014年4月11日御富公司与陶晓芹签订了《认购协议》，约定御贺投资中心系一家由御富公司等发起设立的有限合伙企业。合伙企业由御富公司负责在设立后执行合伙事务。认购人(陶晓芹)同意作为有限合伙人以人民币现金方式认缴出资600,000元。认购人出资后，认购人将于募集完成时签署《合伙协议》。普通合伙人同意接受并有权接受认购人认缴出资或增资、接纳认购人为合伙企业之有限合伙人。并负责协调其他合伙人，办理认购人实际入资的各项手续，以使得认购人可称为合伙企业有效的有限合伙人。3.2014年4月11日，御富公司与陶晓芹签订了合伙人决议，约定：(1)同意将有限合伙企业的募集资金主要投资到上海市宝山区房产经营公司资金专户及项目公司，用于上海市浦东新区祝桥镇E3-1地块安置房开发项目的招标保证金及开发建设资金；(2)本有限合伙企业的本次投资收益起算时间：打款到账后，隔5天开始起算；(3)每半年支付预期投资收益，到期一次性返还本金和最后一期预期收益。有限合伙企业税后预期收益=投资本金*投资天数*预期年化收益率/365天。预期收益分配及顺序如下：有限合伙企业依法缴纳营业税等税费；合伙协议约定由有限合伙企业缴纳的费用；有限合伙人(优先级)按照投资比例收回税后预期收益；普通合伙人按照投资比例收回税后预期收益；预期税后年化收益为认购金额50万至100万之间的，预期年化利率为11%，100万至300万之间的，预期年化利率为11.5%；300万至600万之间的，预期年化利率为12%；600万至1000万之间的，预期年化利率为13%；大于1000万的，预期年化利率为14%。普通合伙人税后预期收益=投资本金*投资天数*预期年化收益率/365天；实际收益扣除上述分配后的余额为普通合伙人超额收益(如有)。4.陶晓芹与御富公司签订了《回购协议》，约定：御贺投资中心由御富公司发起设立。陶晓芹持有本基金600,000元的有限合伙份额。在陶晓芹投资期限满12个月时，御富公司或其指定的第三方将回购陶晓芹所持有的本基金有限合伙份额。根据《认购协议》、《合伙人决议》等相关法律文件，陶晓芹所投资实际金额，相对应的预期年化投资收益11%。协议项下御富公司回购的标的为：陶晓芹所投资本基金实际金额。回购时间自陶晓芹签署《认购协议》并向御富公司缴付全部投资款项后12个月内。回购价格为陶晓芹取得基金实际有限合伙份额所支付的对价。封闭期限届满后，陶晓芹申请退出的，在陶晓芹全权委托御富公司办理将陶晓芹所持有的有限合伙份额变更至御富公司、御富公司关联企业或御富公司制定投资者名下的相关手续后，御富公司应于三个工作日内将陶晓芹所投资实际金额足额付至陶晓芹银行账户。5.2014年4月11日、14日，陶晓芹按《认购协议》的约定将600,000元投资款转入御贺投资中心账户。6.御富公司至今未提交由陶晓芹及其他合伙人共同签署的合伙协议。本院认为，合伙企业是指由各合伙人订立合伙协议，共同出资，共同经营，共享收益，共担风险，并对企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业应以书面形式订立合伙协议。新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。首先，本案审理过程中，御富公司提交了由廖翌芳与李军标签订的《合伙协议》，该协议约定入伙需经全体合伙人同意。陶晓芹与御富公司签订的《认购协议》也约定募集完成时签署合伙协议，普通合伙人负责协调其他合伙人，办理认购人实际入资的各项手续，以使得认购人可称为合伙企业有效的有限合伙人。但至今御富公司都未提交陶晓芹投资前合伙企业合伙人名单、各合伙人同意陶晓芹入伙以及与陶晓芹签订的合伙协议等证据材料。因此，陶晓芹并未成为御贺投资中心的有限合伙人。其次，根据合伙人决议、回购协议的约定，御富公司将于投资期限届满后返还本金。双方另约定：合伙企业的本次投资收益起算时间：打款到账后，隔5天开始起算。有限合伙企业税后预期收益=投资本金*投资天数*预期年化收益率/365天。御富公司在御贺投资中心未有任何投资收益的情况下按照约定的预期收益标准向陶晓芹支付收益款。因此，根据双方的约定，陶晓芹并不承担合伙企业经营风险，其可获得的收益与合伙企业的经营状况也无关联，仅与投资金额及期限相关。综上，本院认为，陶晓芹与御富公司之间并非合伙关系，而是借贷关系。御富公司应当向陶晓芹清偿本金。第三，《回购协议》约定，若御富公司未按协议约定时间足额向陶晓芹支付股权回购价款的，每逾期一天，御富公司应按逾期金额的万分之五按日向陶晓芹支付迟延付款违约金。故陶晓芹要求御富公司支付至判决生效日止的违约金，符合合同约定，本院予以支持。根据回购协议的约定，御富公司有三个工作日的付款时间，故本院认为迟延支付违约金的起算日应为2015年4月23日。据此，依据《中华人民共和国合伙企业法》第四条、第三十三条、第四十三条、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用》第二百四十条之规定，判决如下：一、被告上海御富股权投资基金管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陶晓芹归还本金600,000元；二、被告上海御富股权投资基金管理有限公司应于本判决生效之日起十日内以600,000元为本金，按日万分之五的标准向原告陶晓芹支付自2015年4月23日起至实际清偿日止的迟延支付违约金。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10,415元，公告费760元，由被告上海御富股权投资基金管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  朱 奇审 判 员  陶卓华人民陪审员  徐国亮二〇一六年十二月二十三日书 记 员  江凝妤附：相关法律条文附：相关的法律条文：《中华人民共和国合伙企业法》第四条合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。设立合伙企业，应当具备下列条件：（一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；（二）有书面合伙协议；（三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；（五）法律、行政法规规定的其他条件。伙协议应当载明下列事项：（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（二）合伙目的和合伙经营范围；（三）合伙人的姓名或者名称、住所；（四）合伙人的出资方式、数额和缴付期限；（五）利润分配、亏损分担方式；（六）合伙事务的执行；（七）入伙与退伙；（八）争议解决办法；（九）合伙企业的解散与清算；（十）违约责任。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定；协商不成的，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定处理。第三十三条合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。第四十三条新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。第六十三条合伙协议除符合本法第十八条的规定外，还应当载明下列事项：（一）普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所；（二）执行事务合伙人应具备的条件和选择程序；（三）执行事务合伙人权限与违约处理办法；（四）执行事务合伙人的除名条件和更换程序；（五）有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任；（六）有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。