浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终7757号上诉人（原审原告）：徐龙，男，1988年12月23日出生，汉族，住浙江省嵊州市。委托代理人：吕秋叶，浙江天淳律师事务所律师。委托代理人：赵春玲，浙江天淳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：童刚，男，1987年11月10日出生，汉族，户籍地江西省上饶市鄱阳县，现暂住浙江省杭州经济技术开发区。委托���理人：张锦伟，浙江裕丰律师事务所律师。上诉人徐龙因与被上诉人童刚房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2016）浙0191号民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2014年12月11日，徐龙与童刚签订《食堂转让协议》，约定童刚将其承包经营的位于文津北路××园内的食堂转让给徐龙，徐龙自愿受让该食堂，自徐龙受让该食堂后，童刚原承包享有的权利及义务一并转让给徐龙；食堂的转让费用为65000元，徐龙在2014年12月11日前支付；童刚于2014年12月11日将食堂交付于徐龙，现食堂内设施、设备在童刚交付食堂时一并交付给徐龙，交付后设施、设备的所有使用权即转移给徐龙；食堂的转让期限为1年，即从2014年12月11日起至2015年12月30日止。在协议下方，童刚手书“童刚帮徐龙与××园内食堂重新签订1年合同，合同签不了，转让金退还”。《食堂转让协议》签订后，徐龙支付童刚65000元转让费。徐龙未与××园签订书面合同，但其实际经营案涉食堂至2015年9月。2014年12月-2015年9月，福建兴泰物流有限公司杭州分公司（以下简称兴泰物流公司）的餐费均与童刚进行结算。原审法院另查明，案涉食堂系兴泰物流公司自××园处租赁用作员工食堂。兴泰物流公司知悉童刚将食堂转让予徐龙之事，并同意与徐龙签订合同。2015年8月底，因兴泰物流公司与××园合作中止，公司搬迁，不再使用食堂。现徐龙起诉至原审法院，请求：1.判令童刚立即退还徐龙食堂转让费用65000元；2.案件诉讼费用由童刚承担。原审法院认为，徐龙与童刚签订的《食堂转让协议》系双方真实意思表示，对双方均有约束力。现徐龙主张因童刚未能帮助徐龙与××园重新签订食堂承包合同，致使徐龙只能以童刚的名义经营食堂，订餐费用也由童刚与客户进行结算，要求童刚退还转让金65000元。对此，该院认为，徐龙与童刚签订《食堂转让协议》的目的是为了经营案涉食堂，而童刚确已将案涉食堂交付童刚经营，且兴泰物流公司知悉并同意，徐龙签订合同的目的已经达到，虽然未与兴泰物流公司重新签订书面合同，但徐龙已经事实上经营案涉食堂9个月，故徐龙要求童刚退还全额转让金65000元的诉请于法无据，该院不予支持，但因双方约定案涉食堂的转让期限为1年，后因兴泰物流公司搬迁致使食堂不再使用，徐龙无法继续经营食堂，故该院酌定童刚退还徐龙转让金15000元。童刚辩称转让协议中约定的转让费用65000元包含转让金、设施设备款、人工工资，但并无相应的证据进��佐证各款项的组成，该院不予采信。至于兴泰物流公司与徐龙之间的餐费结算问题，系另一法律关系，由徐龙另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、童刚于判决生效之日起十日内支付徐龙转让金15000元；二、驳回徐龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1425元，减半收取712.5元，由徐龙负担493.5元，由童刚负担219元。徐龙于判决书生效之日起十五日内来该院退费；童刚于判决书生效之日起七日内，向该院交纳应负担的诉讼费。宣判后，徐龙不服，向本院提起上诉称：一、一审法院仅凭证人证言就认定“兴泰物流公司知悉童刚将食堂转让予徐龙之事，并同意与徐龙签订合同”，并据此免除童刚“帮助与××园区内食堂重新签订1年合同，合同签不了转让金退还”的合同义务于法无据。童刚提供的两名证人与童刚合作己久，双方之间存在利益关系，其证人证言的效力较低，在未有其他证据互相印证的情况下不宜直接作为认定案件事实的证据。事实上，兴泰公司在徐龙经营涉案食堂期间，从未向徐龙表达过同意食堂转让并同意签订合同的意思表示。胡成的证人笔录记载“同意签合同的，让童刚找徐龙过来找我们，童刚后来没来找我们了”，张玲的证人笔录也记载“我在的时候没看到过童刚带徐龙过来签订过合同”，均说明兴泰公司从未向徐龙表达过可以直接与徐龙签订合同，童刚也未带徐龙到兴泰公司签订合同，即童刚并未履行“帮助徐龙重新签订一年合同”的合同义务。二、一审��院关于“童刚己将涉案食堂交付经营，且兴泰物流公司知悉并同意，徐龙签订合同的目的已经达到”的认定违背了争议双方的合同约定，亦不符合《中华人民共和国合同法》第六十条的规定。徐龙签订涉案合同的目的系取得涉案食堂的经营权，享受经营者的权益。因涉案食堂系从童刚处转让而得，为了确保合同的履行，双方特别约定“童刚帮助徐龙与××园区内食堂重新签订1年合同，合同签不了转让金退还”，童刚只有根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，全面履行合同义务，才能确保上述取得经营权并享受经营者权益的合同目的。事实上，由于童刚未依约帮助徐龙与兴泰物流公司重新签订书面合同，导致兴泰公司一直根据原先与童刚的食堂承包协议，向童刚支付餐费，而童刚也未按时将餐费支付给徐龙，导致徐龙利益受损。所谓经营应当是义务与权益���统一的，但本案中徐龙并未取得经营权，徐龙实际上只承担了经营者的义务，而未有经营者的权益。一审法院仅简单的以徐龙实际上“经营了涉案食堂为由”，而全然不顾是如何经营，是否享受经营权利等实质性的内容，就主观臆断徐龙已经实现合同目的并事实上经营了涉案食堂。综上，请求：一、撤销(2016)浙0191民初2291号民事判决书，并依法改判童刚立即退还食堂转让费65000元；二、本案一审二审诉讼费用均由童刚承担。针对徐龙的上诉，童刚答辩称：一、童刚已经帮徐龙与兴泰公司订立了获得一年经营权的合同(口头形式和其他形式)。(一)徐龙在起诉状中自认其经营了食堂直至2015年9月底。该承包经营权来源于徐龙与兴泰公司之间成立的承包经营合同。(二)胡成、张玲两证人的证言已清楚表明，童刚已经帮助徐龙与兴泰公司确认同意重新签订一年的合同。至此，经童刚居间帮助，在2014年12月时，徐龙与兴泰公司关于重新订立协议事项达成了一致的合意，徐龙与兴泰公司签订了口头形式合同；在徐龙与兴泰公司合同是否订立问题上，能够确定合同当事人名称或姓名(徐龙与兴泰公司)、标的(同意童刚转让骏泰食堂的经营权等)和数量期限(转让期限一年)，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第一条，应当认定合同成立。(三)徐龙实际承包经营了食堂长达9个月，人员招聘、采购、工资发放均由徐龙决定，发包方兴泰公司也从未提出异议，从双方从事的至少持续了9个月的民事行为，能够推定双方明显有订立合同意愿且让该合同持续至少9个月时间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二条，应当也可认定以其他形式订立的合同。不管从哪个角度看，徐龙与兴泰公司确实都已经订立了合同。(四)胡成的证言证明，兴泰物流公司知悉童刚将食堂转让予徐龙之事，并同意与徐龙签订合同，由此也可认定，童刚作为原经营合同的一方，经对方同意，将合同权利义务一并转让给第三人(徐龙)，此后经营合同的双方自然就是徐龙与兴泰公司。因徐龙承包经营了涉案食堂，徐龙与胡成、张玲两证人同样也存在合作关系和利益关系，对徐龙不利的证言同样具有较高的效力。更重要的是，两证人的证言能相互印证，与双方当事人庭审中对相关内容的陈述一致，因此真实有效，应当作为认定本案事实的证据。二、从本案转让协议手写条款文字看，徐龙的真实意思表示和目的并没有要求帮助签订的协议是书面协议，因此口头协议或者以其他形式订立的协议，当然符合转让协议的约定。徐龙实质目的是为了从合同的角度向兴泰公司获取一年的经营权。徐龙实际承包经营了食堂长达9个月，人员招聘、采购、工资发放均由徐龙决定，在事实上获得了经营权，童刚已经全面履行了合同义务，且履行的结果也达到了徐龙的订立合同的目的。徐龙称未取得经营权，不符合取得经营权并实际经营9个月的客观事实。一审法院因此认定不支持返还全额转让金的意见正确。至于餐费结算问题，是徐龙自己委托童刚去兴泰公司结算，否则，徐龙认为章刚去公司结算导致自己未享受经营利益，却在经营长达9个月时问里从未提出异议或者自己去公司结算，完全是自相矛盾，也完全不符合情理。三、本案合同为何未签成书面形式，其过错完全在于徐龙自身。胡成和张玲的证言已清楚表明，兴泰公司同意签合同的，是让童刚找徐龙过来找公司。张玲的证言亦证明徐龙曾到公司办公室，找张玲询问过餐费结算的事，但对于签合同一事只字未提，也没有找过经理胡成。该事实徐龙一审中自认，就食堂转让事项徐龙从来没去问过兴泰公司的意见，重新签订合同事项从来没去过公司、也从来没有以任何方式向公司提出要求签订书面合同。同时对去公司签订书面合同的通知迟迟不予以理睬。这是徐龙自己有意无理拒绝签订书面合同、违反转让协议约定。徐龙一方面要求别人帮助签订合同，另一方面却自始至终放弃签订合同的权利、逃避履行签订合同的义务，然后偷换概念称童刚未帮助签订书面合同，令童刚确实拿不出书面合同证据而很难证明履约，从而企图达到不法追究童刚违约责任的目的，这种做法实在有违诚实信用原则。四、一审法院在认定徐龙与兴泰公司订立经营合同的前提下，考虑到徐龙经营不到一年实际只经营了9个月，但这又完全不归咎于童刚原因导致的情况下，酌情令童刚返还四分之一的费用，已经是网开一面了。童刚虽对返还部分费用持有异议，但为了纠纷的解决未提起上诉要求改判驳回，也已经是仁至义尽了。综上，请求：驳回徐龙的全部上诉请求。二审中，童刚向本院提交证人证言，拟证明餐费结算是徐龙委托童刚与兴泰公司进行的，徐龙是因经营亏损不想做了，离开食堂的。徐龙未向本院提交新的证据。针对童刚提交的证据，徐龙认为，该两份证据超过二审举证期限。三性均有异议，该两人的身份无法核实，该证据属于证人证言，需要出庭接受质询，但是证人未出庭作证，故不应当认定为定案依据。本院认为，上述证据属于证人证言，而证人并未出庭接受询问，且徐龙对上述证据存在异议，故本院对于上述证据不予采纳。本院经审理查明的事实与原审法院���定的事实一致。本院认为：双方签订的《食堂转让协议》系双方当事人的真实意思表示，并不违反强制性的法律法规，应为有效，对双方均具有约束力。现徐龙以童刚未能帮助其与兴泰物流公司重新签订食堂承包合同为由要求童刚退还转让金，对此，本院认为，徐龙虽然没有与兴泰物流公司重新签订书面合同，但其确实已经实际经营了案涉食堂，且兴泰物流公司对此知悉并同意，徐龙在经营的9个月时间内亦未对未签订书面合同提出异议，故徐龙签订案涉合同的目的已经达到，原审法院根据徐龙的实际经营时间酌情确定返还转让金15000元尚在合理范围内，本院予以确认。至于徐龙主张童刚应帮助徐龙与兴泰物流公司签订2015年12月30日至2016年12月30日合同的意见，因无事实和法律依据，本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中��人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由徐龙负担。（徐龙于本判决生效之日起十日内来本院办理退费手续）本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一六年十二月二十九日书 记 员 袁其伟