江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终4811号上诉人（原审被告）：邳州市炮车街道办事处，住所地邳州市炮车新街道***号。法定代表人：韩冰，该办事处主任。委托诉讼代理人：焦娜，江苏景来律师事务所云龙分所律师。被上诉人（原审原告）：丁小膘，男，1987年11月17日生，汉族，住邳州市新城区。委托诉讼代理人：张龙梅，女，1984年12月7日生，汉族，住邳州市新城区。上诉人邳州市炮车街道办事处（以下简称炮车街道办事处）因与被上诉人丁小膘劳动合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第2731号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。炮车街道办事处上诉请求：一审法院认定事实和适用法律错误，依法改判或发回重审。事实与理由：1、双方之间存在劳动关系的证据不足。根据丁小膘提交的《关于丁晓彪反映问题的回复意见》，可以证实在劳动监察部门处理丁小膘反映的问题时，炮车街道办事处已表明双方为承包经营关系。丁小膘享有收益、人员聘用、自行支付聘用人员工资等权利，足以证明双方之间存在承包关系而非劳动关系，原审判决依据《劳动合同法》判决，属认定事实和适用法律错误。2、丁小膘以邳州高新技术开发区为被申请人申请过仲裁，而非炮车街道办事处，本案未经仲裁前置程序，法院即审理判决属程序违法。3、原审法院认定经济补偿金的计算年限、标准错误，丁小膘提供的证据无法证实其主张。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。丁小膘辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律关系准确。2010年2月起，丁小膘在炮车街道办事处食从事厨师工作，由炮车街道办事处发放工资及相关福利待遇，按照丁小膘在炮车街道办事处的安排进行工作。直至2015年4月，炮车街道办事处没有任何原因，将丁小膘辞退。在工作期间，双方没有签订劳动合同，炮车街道办事处未为丁小膘购买社会保险，亦未给予经济补偿。请求二审法院驳回炮车街道办事处的上诉，维持原判。丁小膘向一审法院的诉讼请求：判令炮车街道办事处1、为丁小膘购买2010年2月至2015年4月的社会保险；2、支付给丁小膘经济补偿金20900元；3、支付给丁小膘二倍工资231800元；4、补发一个月的工资3800元。一审法院查明事实：2013年8月17日，邳委发［2013］36号中共邳州市委文件载明：二、行政区划调整方案1、……2、撤销炮车镇，以原炮车镇的蒋庄、……刘口12个村委会区域设立炮车街道办事处。丁小膘曾用“丁小标”对外自称。2010年2月起，丁小膘进入炮车街道办事处食堂提供餐饮劳务，双方没有签订书面劳动合同。丁小膘在被告食堂工作期间，曾聘用部分帮工，自行支付工资报酬。自2011年7月12日起，炮车街道办事处向丁小膘银行账户支付劳动报酬等。2015年4月2日，炮车街道办事处没有书面通知丁小膘即解除合同，并进行结算：今盘点食堂共计款项53194元（伍万叁仟壹佰玖拾肆元整），盘点明细：①接待15739元；②职工用餐19474+2452=21876元；③剩菜11826元；④工资253+3500=3753元。以上款项未付。陈强何莉（均签名）2015.4.2。丁小膘自认以上欠款均已领取完毕。丁小膘就解除劳动关系相关赔偿问题，向炮车街道办事处索要未果，引起本案诉争。一审法院认为，2013年8月17日，邳州市区划调整中，邳州市炮车镇人民政府变更为邳州市炮车街道办事处。2010年2月起，丁小膘向炮车街道办事处提供劳务，至2015年4月2日，炮车街道办事处单方面解除与丁小膘之间的劳动关系。在此期间，双方没有签订书面劳动合同，丁小膘事实为炮车街道办事处提供劳务，炮车街道办事处在解除劳动关系前按3800元/月支付给丁小膘劳动报酬。炮车街道办事处应依照法律及合同的约定向丁小膘承担相应责任。关于丁小膘主张的补缴社会保险问题。根据相关规定，用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资数额足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，不属于劳动争议案件受案范围，在不予受理的同时告知劳动者通过劳动行政部门解决。故本案中丁小膘主张炮车街道办事处补缴社会保险的请求，法院不予理涉，丁小膘可另行主张。关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的……。第四十七条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上，不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。炮车街道办事处在2015年4月2日解除与丁小膘之间劳务关系时，没有按照法律规定提前一个月书面通知丁小膘，故丁小膘主张被告支付一个月3800元的主张，法院予以支持。关于经济补偿，自2010年2月至2015年4月，共计5年零2个月，丁小膘主张炮车街道办事处支付经济补偿金20900元，法院予以支持。关于炮车街道办事处是否应该支付丁小膘二倍工资问题。炮车街道办事处辩称该项诉请已经超过诉讼时效，不应支持。《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第一条规定“劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年”。本案中，丁小膘自2010年2月起至2015年4月2日解除劳动合同，双方一直没有签订书面劳动合同。依据上述规定，丁小膘于2015年6月18日才提出仲裁申请，已过法定时效，因此丁小膘主张炮车街道办事处支付二倍工资的诉请，法院依法不予支持。遂判决：一、炮车街道办事处于判决生效后十日内向丁小膘支付一个月工资3800元、经济补偿金20900元，合计24700元。二、驳回丁小膘其他的诉讼请求。双方在二审期间均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。炮车街道办事处认为与丁小膘之间系承包经营关系，而非劳动关系，但未提供证据予以证明，亦与丁小膘在被解除劳动关系按3800元/月领取工资的事实矛盾，故对于炮车街道办事处有关与丁小膘之间不存在劳动关系的观点，本院不予支持。炮车街道办事处认为原审认定经济补偿金的计算年限、标准错误，但在一、二审举证期限内，均未提供相应证据证明其观点，原审法院依据当事人陈述及银行打款明细等证据，认定丁小膘工作时间为2010年2月至2015年4月2日，月工资为3800元，并在此基础上确定炮车街道办事处应支付丁小膘经济补偿金20300元，并无不当。根据《徐州市邳州市劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书》中“你诉邳州市高新技术开发区（原名炮车镇政府）”可知，丁小膘确曾以“邳州市炮车街道办事处”的前身“炮车镇政府”提出过劳动仲裁，故炮车街道办事处关于本案未经仲裁前置，程序违法的主张，本院不予支持。综上所述，炮车街道办事处的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  李存生审判员  史善军审判员  程 叶二〇一六年十二月二十六日书记员  孙晓明