成都市锦江区人民法院民 事 判 决 书(2014)锦江民初字第5097号原告:伍金华。委托诉讼代理人:阳跃，四川恒和信律师事务所律师。委托诉讼代理人:李如厚，宜宾市翠屏区第一法律服务所法律工作者。被告:四川万景建设工程有限公司,住所地：成都市锦江区古卧龙街10号“成物大厦”24层。法定代表人:朱涛，四川万景建设工程有限公司总经理。委托诉讼代理人:王林国，四川谷雨律师事务所律师。原告伍金华与被告四川万景建设工程有限公司（简称万景公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，并公开开庭进行了两次审理。在第一次开庭审理中，原告伍金华的委托诉讼代理人阳跃和李如厚、被告万景公司的委托诉讼代理人王林国到庭参加诉讼。在第二次开庭审理中，原告伍金华及其委托代理人阳跃和李如厚、被告万景公司的委托诉讼代理人王林国均到庭参加诉讼。审理中，当事人申请庭外和解，和解期间未能达成协议。本案现已审理终结。原告伍金华向本院提出诉讼请求：1、被告按约履行劳务分包报酬结算义务，向原告支付劳动报酬10万元并按合同约定向原告支付违约金；2、被告向原告支付小型器具购置费、零星材料费用4万元及按人民银行同期贷款利率的逾期支付利息；3、被告退还原告交付的履约保证金5万元及按人民银行同期贷款利率的逾期支付利息；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告与云南武警8750部队签订了位于云南省蒙自县的通信营、食堂、修理所宿舍及食堂的建筑工程总承包合同后，于2011年3月3日将该工程的劳务分包给原告，并与原告签订了《云南武警8750部队二标段建设工程施工劳务合同》（简称《劳务合同》）。原告按约向被告交付了10万元履约保证金，并保质保量的按时完成了合同义务，被告应按约以该工程采用审计后的结算价乘以22%向原告支付劳务报酬以及另向原告支付4万元小型器具购置费及零星材料费用、应该退还原告剩余的5万元履约保证金。原告多次要求被告对劳务分包报酬进行结算，未果。被告万景公司辩称，双方签订合同属实，但原告只履行了部分合同。被告共向原告支付了160万元款项（包含第一阶段工程量和第二阶段部分工程量劳务费以及小型器具购置费、零星材料费用），并退还了5万元的保证金，原告无履行合同的能力，自行退场，没有履行应履行的合同义务，因此剩余5万元保证金不予退还。被告为原告垫付了20多万元的班组劳务费，原告在与班组合同没有履行完毕的情况下离开工地给被告留下隐患，被告与班组沟通后由班组继续施工并直接与被告进行结算，被告已经给班组付清了款项。另外，被告还找了第三方完成合同项目。关于小型器具购置费、零星材料费用4万元应当建立在工程全部完成的基础上，被告在第一阶段已经支付了30%，因原告未履行完合同，剩余的28000元不应当支付。综上，应驳回原告诉请。本院经审理认定双方无争议的事实如下：原被告于2011年3月3日签订《劳务合同》，约定原告为被告承包的云南武警8750部队二标段工程提供劳务分包（包括通信营宿舍、食堂和修理所宿舍、食堂共四栋，内外墙抹灰、涂料，室内外墙地砖、水磨石、屋面、门窗、室外工程、土石方开挖回填以及水电安装等），分包工作期限为2011年3月3日至2011年9月19日；劳务报酬采用审计后的结算价乘以22%的方式计算，此结算价包括二标段施工图纸内所有内容（含管理费、养老保险金、工伤事故保险金等），另计4万元作为小型工器具材料购置及零星耗材等费用一次性包干；劳务报酬采用中间支付的方法，与工程承包人和业主签订的总承包合同付款方式同步，即业主支付工程承包人进度款后，工程承包人支付劳务分包人已完成并经项目执行经理确认的工程量结算款的80%支付；劳务分包人向工程承包人交纳10万元履约保证金作为履约担保，基础工程全部完工并验收合格15个工作日内退还50%，主体工程全部完工并验收后15个工作日内无息退还剩余全部履约保证金。同日，原告向被告支付履约保证金10万元。原告进场施工后，被告向原告支付款项160万元。案涉工程于2012年完工。后被告退还原告履约保证金5万元。双方有争议的事实是：被告认为原告在第二阶段工程尚未完成时即撤场，合同其余工程由被告聘请原告留下的班组人员以及被告另行聘请的第三方人员完成，提交《涂料工程施工合同》、涂料班组结算统计表、班组结算确认单、《水磨石供销合同》、《协议书》、《产品供销合同》支付凭证拟证明。原告认可涂料工程不是由其完成，粘贴班组、不锈钢加工和铝合金班组是被告找的班组，但认为其余工程均由其完成，提交与各班组签订的承包协议拟证明。因双方均未提交证据证明对方提交的证据材料不真实，故本院对上述证据材料的真实性予以确认，双方争议的事实由本院在后进行综合认定。本院确认如下事实：原告分别于2011年3月、4月、8月、9月、10月与杨碧金、颜昌进、陆峰、范善良、李厂、卢国定、宋占平签订《施工工程班组承包协议》（木工、泥工、钢筋）、《泥工班组承包协议》、《水磨石地板工程承包协议书》、《施工工程班组承包协议》（给排水和强弱电安装）、《室内装修班组承包协议》，约定由杨碧金等人承包案涉工程中的上述相应工程。骆常明与被告签订《涂料工程施工合同》，约定骆常明承包案涉工程内外墙涂装工程。2012年12月，被告分别与骆常明、颜昌进结算涂料班组、混泥土班组劳务款。2014年1月，被告分别与泥工班组范善良、木工班组杨碧金、钢筋班组陆峰、水磨石班组李厂、粘贴班组宋占平、铝合金班组余昌荣、水电班组卢国定确认剩余结算款。据本院向施工班组核实，前期劳务款由原告向各施工班组支付，后来原告退场，由被告直接向各施工班组支付劳务款。本院认为，双方的主要争议焦点是：原告是否完成了合同约定的全部工程。第一，原告认可涂料工程不是由其完成，粘贴班组、不锈钢加工和铝合金班组是被告找的班组，也即是说涂料班组、粘贴班组、不锈钢加工和铝合金班组完成的工程量不属于原告完成的工程量。第二，关于泥工班组、木工班组、钢筋班组、水磨石班组及混泥土班组等完成的工程量，被告称系其在原告撤场后继续聘请上述班组进行施工，此与本院向施工班组核实的情况一致，且根据涂料班组结算统计表、班组结算确认单和支付凭证显示，系由被告与各施工班组进行工程结算并支付劳务款。原告仅以其与各施工班组签订的承包协议，不足以证明系由其完成了上述工程量。综上，本院认定，原告未完成合同约定的全部工程。关于原告主张被告按合同约定以审计结算价22%支付劳务费并支付违约金，如前所述，原告只完成部分工程，被告已向原告支付款项160万元。被告还与施工班组结算并支付劳务费，原告未提交证据证明其完成的工程量超出被告已支付的劳务费，故本院对原告此项主张不予支持。同理，原告主张被告支付小型器具材料购置及零星耗材费用4万元及利息，缺乏依据，本院不予支持。关于原告主张被告退还履约保证金5万元及利息。被告辩称原告没有履行完合同义务，剩余5万元保证金不予退还。本院认为，合同约定“劳务分包人向工程承包人交纳10万元履约保证金作为履约担保……主体工程全部完工并验收后15个工作日内无息退还剩余全部履约保证金”，但合同未对劳务分包人没有完全履行合同时履约保证金如何处理进行约定。原告进场施工履行了部分合同义务，原告退场后，被告聘请施工班组继续施工。根据合同法第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告未举证证明其曾要求原告继续履行合同义务而原告仍不履行，也未举证证明原告退场给其造成了损失。工程已于2012年完工，故被告应当向原告退还剩余5万元履约保证金。原告主张被告支付履约保证金利息，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条（法律条文全文附后）之规定，判决如下：一、被告四川万景建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告伍金华退还履约保证金5万元；二、驳回原告伍金华的其他请求。如果被告四川万景建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取2150元，由被告四川万景建设工程有限公司负担525元，由原告伍金华负担1625元（多主张部分）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。代理审判员  潘苏华二〇一六年十二月三十日书 记 员  傅晓婉附：本判决所适用法律条文全文《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。