重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终8018号上诉人（原审原告）：重庆市綦江区第四建设工程有限公司，住所地重庆市綦江区永新镇洞子塘，统一社会信用代码：915002222034512586。法定代表人：张中祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓科，重庆渝綦律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻祯洪，重庆渝綦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程昌国，男，汉族。委托诉讼代理人：杨高干，重庆瀚思律师事务所律师。上诉人重庆市綦江区第四建设工程有限公司（以下简称：綦江四建）因与被上诉人程昌国工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0110民初4404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。綦江四建上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院没有采信上诉人举示的工资表，该表上有被上诉人签名。被上诉人每月出勤天数不同，不应按照每月21.75天计算其月工资为3262.5元，应按2797.33元计算。一审法院以此计算生活津贴、停工留薪期工资、一次性伤残补助金，系认定事实错误。程昌国辩称，一审判决���定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉维持原判。綦江四建向一审法院起诉请求：判决綦江四建不向程昌国支付工伤待遇133031元，本案诉讼费用由程昌国承担。一审法院认定事实：2014年7月，程昌国在綦江四建承建的重庆市綦江区永新镇生态村高山移民生态集中搬迁安置扶贫项目工地入职从事杂工工作，日工资150元，双方未签订书面劳动合同，綦江四建未为程昌国参加社会保险。2015年1月18日14时许，程昌国在作业时从钢管架上摔下受伤，当即被送往重庆市綦江区永新镇卫生院住院治疗，诊断为右股骨颈及股骨上段粉碎性骨折、室性早搏、脂肪栓塞。经内固定手术后，程昌国于2015年1月21日出现呼吸心跳骤停，经抢救后呼吸、心跳恢复，当日即被转入重庆市綦江区人民医院进一步治疗。2015年5月18日，程昌国出院，重庆市綦江区人民医院诊断为右股骨转子间粉碎性骨折并股骨颈骨折术后、缺氧性脑病、心肺复苏术后，出院医嘱：1、院外继续以活血、改善微循环治疗；2、院外卧床壹月，积极预防卧床并发症；3、壹月后患肢不负重行走叁月；4、每月复查X线片，视复查情况决定患肢负重时间；5、定期来院复查（每月1次）；6、视复查情况指定康复锻炼计划；7、休息壹月，由一人护理；8、如有不适，门诊随访；9、上述情况请严格遵循。2015年6月16日，程昌国遵医嘱到重庆市綦江区人民医院进行了门诊检查治疗，医生建议：1、继续休息壹月，扶单拐患肢部分负重行走，加强患肢关节功能锻炼；2、门诊服药对症治疗；3、如有不适门诊继续随诊。之后，程昌国分别于次月17日和8月18日又进行了门诊复查治疗。前述期间，程昌国垫付了人血白蛋白费用2320元（人民医院住院医嘱使用），医保结���了门诊医药费766.14元，綦江四建支付了其他医药费用。2015年7月22日，程昌国之伤经重庆市綦江区人力资源和社会保障局认定为工伤；同年11月2日，该伤经重庆市綦江区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级，无生活自理障碍。鉴定时，程昌国支付鉴定费400元。程昌国受伤后，未再到綦江四建上班。2015年12月11日，程昌国通过特快专递向綦江四建寄送辞职信，当日，辞职信到达綦江四建。2016年4月7日，程昌国向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求确认其与綦江四建劳动关系解除，并由綦江四建支付其工伤保险待遇163118.24元，其中：医疗费3086.14元、一次性伤残补助金42642元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期待遇28428元、生活津贴11608.10元、住院伙食补助费960元、住院期间护理费14400元、鉴定费及检查费400元。次月18日，该委作出裁决，确认双方于2015年12月11日解除劳动关系，由綦江四建支付程昌国一次性伤残补助金29367元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期工资19578元、生活津贴7994元、护理费10800元、住院伙食补助费952元、鉴定400元、医疗费2346元等共计133031元。綦江四建不服，遂提起本案诉讼。另查明，2015年统计部门公布的重庆市上年度职工月平均工资（即社平工资）为4738元、其他服务行业在岗职工日平均工资为97元。又查明，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》之规定，程昌国之伤停工留薪期为6个月。审理中，綦江四建认可劳动关系于2015年12月11日解除；程昌国则认为应于30日后的2016年1月11日解除。一审法院认为，劳动者因工作遭受事故伤害，享有获得工伤保险待遇的权利，用人单位有依法支付规定费用的义务。程昌国工作期间，綦江四建未为程昌国参加工伤保险，程昌国遭受工伤后，綦江四建则应当按照工伤保险待遇的项目和标准支付全部费用。根据法律法规的规定，劳动者遭受工伤后，享有单方解除劳动关系的权利。程昌国于2015年12月11日向綦江四建寄送辞职信，綦江四建于同日收到，程昌国解除劳动关系的意思表示于该日即到达綦江四建，因此，应当认定自2015年12月11日起綦江四建、程昌国之间的劳动关系解除；程昌国认为双方的劳动关系应自綦江四建收到辞职信后满30日的2016年1月11日解除，该辩解混淆了法律关于职工在工伤条件下和在正常情况下提出解除劳动关系的不同时限规定，理由不成立，一审法院不予采纳。对于程昌国受伤前的工资标准，程昌国未提供证据证明，仅要求按2015年统计部门公布的社平工资4738元/月确定，綦江四建虽然提供了工资表，但工资表均无程昌国本人签字，且程昌国又不认可，加之工资表也不完整，一审法院对该工资表不予确认；鉴于双方一致认可程昌国日工资标准为150元/天，因此，宜以法定计薪天数21.75天乘以150元/天作为计算程昌国的月工资标准较为合理，即为3262.50元/月。对于护理人员工资标准，双方存有争议，但綦江四建、程昌国均未提供证据证明，参照就医当地一般护工工资标准和统计部门公布的其他服务行业在岗职工工资标准（97元/人.天），宜以100元/人.天确定护理人员的工资标准。对于程昌国垫付的人血白蛋白费用2320元，有住院医院重庆市綦江区人民医院的病历资料证明，綦江四建应当依法支付该笔费用；门诊医药费766.14元，已由城乡居民医疗保险结算，程昌国没有垫付该费用，其要求綦江四建承担相应的支付责任，理由不成立，綦江四建不予支持。经审查，綦江四建应当支付程昌国的工伤保险待遇为：医药费2320元、护理费14900（100元/人.天×1人×149天）、住院伙食补助费952元（8元/天×119天）、劳动能力鉴定费400元、停工留薪期满至鉴定结论作出前的生活津贴7993.13元（3262.50元/月×3.5月×70%）、停工留薪期工资19575元（3262.50元/月×6月）、一次性伤残补助金29362.50元（3262.50元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4月）、一次性伤残就业补助金42642元（4738元/月×9月），共计137096.63元。綦江四建诉称，程昌国申请工伤认定及伤残等级鉴定时，其没有到场。但相关结论作出后，綦江四建并没有通过法律途径行使相应救济权利，且工伤认定、劳动能力鉴定已发生法律效力，綦江四建以此为由拒不支付工伤保险待遇，理由不成立，一审法院不予支持。为���，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条第一款、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，参照《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第二十四条、第三十二条、第三十六条、第五十四条第一款之规定，遂判决：一、重庆市綦江区第四建设工程有限公司与程昌国之间的劳动关系于2015年12月11日解除；二、重庆市綦江区第四建设工程有限公司于判决生效之日起三日内支付程昌国医药费2320元、护理费14900、住院伙食补助费952元、鉴定费400元、生活津贴7993.13元、停工留薪期工资19575元、一次性伤残补助金29362.50元、一次性工��医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元，共计137096.63元；三、驳回重庆市綦江区第四建设工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由重庆市綦江区第四建设工程有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院查明事实相同。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：程昌国受伤前的工资标准问题。因在诉讼过程中，被上诉人程昌国未提供证据证明其工资标准，仅要求按2015年统计部门公布的社平工资4738元/月确定，而綦江四建仅提供了被上诉人7月的部分时间工资表，并不能完整反映被上诉人收入情况。一审法院根据双方一致认可的程昌国日工资标准150元/天，并按照法定计薪天数21.75天乘以150元/天计算出程昌国的���工资标准为3262.50元/月并无不当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市綦江区第四建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  肖 飞二〇一六年十二月十日书 记 员  肖 姗