山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁0481民初4290号原告：济南济大钢结构彩板工程有限公司。住所地济南市市中区段店南路腊山路**号。法定代表人：赵继留，董事长。委托诉讼代理人：归鑫，男，出生于1970年5月11日，汉族，住济南市。系公司员工。委托诉讼代理人：王晶，山东常春藤律师事务所律师。被告：深圳中航幕墙工程有限公司。住所地广东省深圳市宝安区龙华街道东环二路**号华盛科技大厦*楼。法定代表人：闵守祥，总经理。委托诉讼代理人：王再鸣，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。第三人：山东济大钢结构建筑工程有限公司。住所地山东省济南市济阳县仁风镇开发区。法定代表人：赵继留，董事长。委托诉讼代理人：郑保东，男，出生于1952年5月26日，汉族，住济南市天桥区。公司员工。原告济南济大钢结构彩板工程有限公司（以下简称济南济大彩板公司）与被告深圳中航幕墙工程有限公司（以下简称深圳中航公司）、第三人山东济大钢结构建筑工程有限公司（以下简称山东济大建筑公司）加工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员黄淑敏独任公开开庭进行了审理。原告委托的诉讼代理人归鑫、王晶，被告委托的诉讼代理人王再鸣，第三人委托的诉讼代理人郑保东，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告济南济大彩板公司向本院提起诉讼请求，1、判令被告支付钢材料费、加工费及损耗费736484.40元,并依原告另案实际主张之日2012年8月16日至被告实际履行之日,按照人民银行同期同类贷款利率承担逾期付款违约金；2、判令被告支付从工程竣工之日至原告另案实际主张之日2012年8月16日加工进度款延迟支付违约金共计59235.36元；3、诉讼费由被告承担。事实与理由:2009年11月4日，原告济南济大彩板公司与被告深圳中航公司北京装饰分公司签订《建设工程材料供应合同》，约定由原告对滕州伦达商贸城A区展示中心室外装修工程（以下简称伦达商贸城A区钢结构工程）钢结构件进行材料采购、加工制作及运输。工程量约120吨，竣工后据实结算。“合同价款”部分还约定：材料出厂价为每吨5330元，合同价共计639600元，加工制作完成后运输至涉案工地。合同签订后，原告如约履行了合同义务，因建设方方案多次变更，实际加工量远大于合同约定的工程量；依据另案已生效的（2012）滕民初字第3749号民事判决书及所委托的鉴定机构鉴定报告可确认原告钢结构制作量为157.245吨，材料损耗为9.435吨，再根据合同约定加工制作费单价5330元/吨，那么被告应向原告支付加工制作费838115.85元（含材料费），材料损耗费50288.55元，两项合计888404.40元。就涉案工程被告共付款一次计151920元，还欠付原告加工费736484.40元。2010年2月5日涉案工程竣工，依据合同约定竣工前被告应支付原告合同价款的97%，即639600X97%=620412元，但被告除于2009年11月30日向原告支付材料款151920元外，至今未支付剩余款项（合同价内欠付468492元），从竣工日至另案原告主张之日2012年8月16日，逾期923天，逾期利息执行人民银行同期贷款利率，逾期利息共计59235.36元。2010年2月21日、12月15日、2011年7月4日原告多次向被告提交结算书，并多次交涉，要求被告对涉案工程加工费进行结算，但被告尽是搪塞不予结算，2012年8月16日，第三人山东济大建筑公司（涉案钢结构工程施工方）起诉被告，向被告主张涉案工程施工费以及原告的加工费等费用，原告作为第三人参与了该诉讼，依据（2012）滕民初字第3749号民事判决书认为原告应另案起诉，故此特具状贵院，请求判如所请。为证明自己的主张，原告向法庭提供如下证据：1、2009年11月4日原告与被告北京分公司签订的编号为NO.20091104号《建设工程材料合同》，证明工程承包范围、工程价款的结算方式；被告对合同的真实性无异议。2、2009年11月4日本案第三人山东济大建筑公司与被告北京分公司签订的编号为NO.20091104号《建设工程施工合同》，证明本案第三人使用原告公司加工的钢结构材料为伦达商贸城A区钢结构项目进行了施工，并对合同价款进行了相关约定；被告对证据的真实性无异议。3、2016年6月27日本案第三人出具的证明书一份，证明第三人为伦达商贸城A区安装的钢结构件均是原告加工并运到施工现场；被告对证据的真实性、关联性、合法性均不认可，认为本案第三人与原告有利害关系，两家公司的股东都是赵继留、王凤艳。4、结算审核报告，证明为伦达商贸城A区钢结构工程提供的钢结构件经滕州市人民法院委托的鉴定机构进行鉴定，制作费为838115.85元,加工损耗为50286.95元；被告对真实性无异议，但提出审计报告仅是根据现场的状况来审核工程量，并不能证明现场的材料都是由原告来提供的。5、滕州市人民法院（2012）滕民初字第3749号判决书，证明所诉的材料制作费、损耗费、逾期付款的起算时间已经滕州市人民法院判决认可，且该判决对原、被告签订合同的事实进行了确认，只是因为主体不同，而将加工承揽费从该诉讼中剥离出来让其另案起诉；被告对证据的真实性无异议。6、发票交付单及发票一宗，证明已经向被告开具了688480元的增值税发票；被告仅认可收到四份金额为304720元的发票。7、付款凭证一份，证明被告已经向原告支付材料款151920元；被告无异议。8、电子邮件一宗，证明涉案工程量增加的事实；被告对真实性、关联性、合法性提出异议，认为邮件形成时间是2009年10月至11月，没有经过公证确认，收件人名字也没有显示，与本案无关联。9、发货清单一宗，证明从2009年11月23日至2010年1月29日，共发往涉案工地钢结构部件13车约170吨；被告认为是原告单方制作，不予认可。10、2012年8月9日济南中海贸金属材料有限责任公司（以下简称中海贸公司）盖章、法定代表人王平签字的情况说明，证明伦达商贸城A区涉案项目是由原告加工完成，中海贸公司已经将原告开出的68万余元的增值税发票交给了被告；被告对证据的真实性无异议，但提出此说明与滕州市人民法院（2012）滕民初字第3749号案中对王平进行的调查取证内容相矛盾，在调查笔录中王平陈述此情况说明系本案的第三人山东济大建筑公司事先写好让其盖章，同时王平在笔录中陈述他也在涉案工程中提供了59万余元的材料。第三人山东济大建筑公司对原告提供的以上证据均无异议。被告深圳中航公司答辩，一、本案原告的诉讼请求已过诉讼时效。1、根据原告与被告分公司签订的合同第五条约定，付款基数是合同价款639600元，原告在起诉状中称：“2010年2月5日涉案工程竣工，依据合同约定竣工前被告应支付原告合同价款的97％，即639600X97％=620412元，但被告除于2009年11月30日向原告支付材料款151920元外，至今未支付剩余款项”。说明原告完全理解付款基数是合同价款，原告也认为被告应于2010年2月5日前支付468492元。由此根据合同约定及原、被告双方对合同条款的一致理解，原告应于2012年2月5日前向被告主张合同价款97％的工程款；根据被告与业主方的结算资料，钢结构整体工程于2010年8月16日验收，基于质保期一年的约定，原告应于2011年8月16日前向被告主张结算剩余工程款及3％质保金。可被告从未收到过原告的该项主张，直至本案提起诉讼。2、原告主张已经将债权转让给第三人的观点不能约束被告且不能得出原告请求未过时效的结论。于2012年8月16日提起（2012）滕民初字第3749号案的诉讼原告是本案第三人，而非本案原告，在3749号案中，本案原告于2016年4月19日最后一次开庭时才追加为3749号案的第三人。原告主张已经将债权转让给第三人，被告没有收到任何通知，根据合同法的规定，债权转让对被告没有约束力。3、原告庭审结束时改口主张本工程未经结算故未过时效的观点不能成立。如前述第1款的陈述，合同约定的付款方式是按合同价款，并非说按结算金额，所以合同价款97％的部分减去已付的15万余元，尚欠的46万余元已过诉讼时效。二、被告已不欠原告任何款项。1、原告根据3749号案的结算审计报告书，认为被告欠原告加工制作费838115.85元+材料损耗费50286.95元已付款151920元=736482.80元。被告认为材料损耗费不存在，根据合同约定，材料损耗需经业主方认可，本案材料损耗未经业主认可，故不能确认。2、3749号案审计报告确认的是A区整个项目的钢结构加工制作费，但A区钢结构材料并非全部由原告提供。其中大部分由王平所在的中海贸公司提供，被告为此向中海贸公司支付材料款四笔共计594202.40元。据王伟讲由于原告供货延期且质量不合格，北京分公司未再让原告进行后续供应，而是由中海贸公司按原告与被告北京分公司签订的合同继续供货。3749号案判决书认定被告向中海贸公司支付四笔共计59万余元，同时还认定王平所在的中海贸公司向伦达A区工地提供过部分材料共计价款59万余元。3、被告实际已支付A区钢结构材料款746122.40元，其中向原告支付151920元，向中海贸公司支付594202.40元，根据业主审定的钢结构材料款757872.70元，被告不欠原告款项。4、本案原告没有证据证明其提供了A区的全部材料。三、本案原告错告被告。原告是与被告北京分公司签订的合同，北京分公司由个人承包，根据公司法及相关法律规定，分公司的债务应由分公司承担，分公司无法承担时，可以由公司承担，但本案中的分公司由个人承包经营，分公司除按约定上交承包款外，与公司无关。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。为证明自己的辩解，被告向法庭提供如下证据：1、被告向中海贸公司的汇款凭证，证明被告已就伦达商贸城A区的钢结构工程支付工程款59万余元；原告对证据的真实性无异议，但认为此款与原告无关。2、原告与第三人公司的信息查询资料，证明原告与第三人有利害关系；原告对证据的真实性无异议，但不认可被告的证明目的，称本案的合同只所以分两个单位签订，是因为原告有钢结构的加工资质，而第三人有钢结构的施工资质，对这个事实被告是明知的。3、滕州市人民法院（2012）滕民初字第3749号案件中对中海贸公司的法定代表人王平的调查材料，证明王平在法院向其取证时，陈述其曾向伦达商贸城A区供应过材料及原告未将材料完全送齐；原告认为王平的此证言与中海贸公司出具的说明相互矛盾，不予认可，同时提出王平在伦达商贸城A区、D区的确提供过材料，但提供的材料是玻璃墙、铝型材及不在本案施工范围内的钢结构，被告是在有意混淆原告对涉案工程进行施工及王平对涉案工程施工范围外的工程进行施工的事实。第三人山东济大建筑公司对被告提供的证据发表的质证意见同原告一致。第三人山东济大建筑公司辩称，伦达商贸城A区钢结构材料及加工是原告提供，并且是原告将钢结构件运送到施工现场，由我公司负责全部安装完毕。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年10月24日，滕州伦达商贸城开发有限公司（以下简称伦达公司）与被告深圳中航公司签订《室外装修工程施工合同》一份，伦达公司将伦达商贸城A区钢结构工程承包给深圳中航公司。2009年11月4日，原告与被告北京分公司经中海贸公司的法定代表人王平介绍签订《建设工程材料合同》，约定由原告对伦达商贸城A区钢结构工程中的钢结构件进行材料采购、加工制作及运输。合同第二条承包范围：施工图纸范围内的钢结构工程材料加工约120吨，竣工后据实结算；第三条合同工期：开工日期2009年11月4日，竣工日期2010年11月30日；第五条合同价款：本工程材料加工出厂价为每吨5330元，金额共计639600元；第七条（5）规定：材料损耗按8％计算（需经业主方认可）；第八条工程材料款支付：合同签订后预付合同价款的20％作为工程预付款;……全部工程安装完毕后支付至80％;全部工程安装完成并验收合格后三日内支付至合同价款的97％;留3％作为质保金,自竣工之日起期满一年时七日内付清。合同签订后，原告按约定履行合同义务，将加工制作完成后的钢结构件运输至涉案工地，由第三人山东济大建筑公司进行安装，2010年2月5日涉案工程完工，被建设方实际占有并投入使用。因建设方方案多次变更，实际加工量大于合同约定的工程量，双方经多次协商未能进行结算。2009年12月1日，被告通过中国农业银行股份有限公司支付给原告材料款151920元，2009年12月18日原告向被告出具了号码为0007264700072655的增值税发票8张，合计金额为688480元，由王平接收并负责转给被告，但被告一直未予支付该笔款项。另查明，2012年8月10日，原告将对被告在伦达商贸城A区钢结构工程中所享有的债权转让给第三人山东济大建筑公司，2012年8月16日山东济大建筑公司作为原告以被告深圳中航公司欠其工程款913158元（包括受让所得的伦达商贸城A区钢结构材料加工费、损耗费）为由在本院起诉。在审理过程中，经山东济大建筑公司的申请，委托山东中宇工程造价咨询有限公司对涉案工程进行司法审计，山东中宇工程造价咨询有限公司出具鲁中宇基审字（2013）第119号结算审核报告书，审定涉案工程值为1129566.98元,其中钢结构材料数量为157.245吨，合价838115.85元；钢结构加工损耗按6％计算为9.435吨，合价50286.95元；钢结构安装费157245.00元;钢结构吊车吊装费29903.28元;钢结构除锈、刷防锈漆费用54015.90元。本院（2012）滕民初字第3749号判决书判决被告深圳中航公司支付山东济大建筑公司工程款196583.28元及利息。对于原告、被告、第三人之间基于原告与第三人之间的债权转让协议产生的法律关系，以与审理的建设工程合同关系不是同一标的，且各法律关系的主体不完全一致，无法合并审理为由，驳回了山东济大建筑公司的起诉，告知可另行主张权利。本院认为，原告与被告北京分公司签订的《建设工程材料加工合同》，系双方的真实意思表示，没有违反国家法律及行政法规的强制性规定，合法有效。深圳中航北京分公司系被告深圳中航公司的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，其民事责任由公司承担，故本案原告诉请被告深圳中航公司承担民事责任主体适格，被告辩解原告错告主体的理由不足，于法无据，不予采信。原告依据合同约定将加工制作后的钢结构件运送至被告指定的施工现场，由第三人进行安装，建设方验收合格使用且已过质保期，被告理应支付费用，一是钢结构制作费838115.85元,二是加工损耗费50286.95元,此费用系本院委托经司法审核得出的数据,合法有效,予以确认，由于被告已经支付151920元,被告尚欠736482.80元，故原告起诉被告支付材料制作费及损耗费736482.80元，事实清楚，证据充分，应予支持。对于利息损失，虽然原、被告在合同中对支付材料款的方式和时间进行了约定，但由于合同中约定的材料数量与实际不一致，双方又未进行结算，故原告起诉从竣工之日计算利息不予支持，应从原告主张权利之日即2012年8月16日起至被告实际履行之日止，以736482.80元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。被告辩解伦达商贸城A区钢结构材料并非全部由原告供应，其中大部分由中海贸公司的王平提供，虽然王平在2015年8月7日法庭向其取证时陈述原告没有送齐材料、第三人没有安装完毕，但与2012年8月9日中海贸公司出具、王平签字的情况说明相矛盾，且被告及王平均没有进一步举证证明其主张。而伦达商贸城A区钢结构件系全部由本案第三人山东济大建筑公司负责安装的事实已经过本院（2012）滕民初字第3749号生效的判决认定，第三人亦证实其安装的钢结构件系全部由本案原告提供并运送至现场。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故被告辩解证据不足，不予支持。被告辩解本案已过诉讼时效的问题，由于原、告双方一直未能协商结算，且出现原告欲将债权转让给第三人，而第三人已经起诉请求被告履约的事实，能够认定本案未过诉讼时效，被告辩解于法无据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第二百五十一条之规定，判决如下：一、被告深圳中航幕墙工程有限公司支付原告济南济大钢结构彩板工程有限公司材料制作费、损耗费共736482.80元；二、被告深圳中航幕墙工程有限公司支付原告济南济大钢结构彩板工程有限公司利息损失（以736482.80元为基数，自2012年8月16日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；上述一、二项于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回原告济南济大钢结构彩板工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12060元，减半收取为6030元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  黄淑敏二〇一六年十二月十六日书记员  姚淑珍