山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1895号上诉人（原审原告）：杜祥明，男。委托诉讼代理人：柳贵福，山东律苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐可臣，男。上诉人杜祥明因与被上诉人徐可臣物权保护纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2016）鲁1121民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，现已审理终结。杜祥明上诉请求：撤销一审判决，判令徐可臣恢复杜祥明承包地原状并赔偿损失10000元；上诉费用由徐可臣承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。杜祥明提交的农村土地承包合同、农村土地承包经营权证、村委会出具的“延包地四至证明”完全可以证实杜祥明承包土地的具体位置，四至情况。因承包土地为山岭地，承包地内的荒岭地权益也应由杜祥明享有。杜祥明与徐可臣交换土地时有明确的地界，换回土地时也应以先前的地界为准。徐可臣在杜祥明的土地上挖沟，严重影响了杜祥明的耕种，应当进行赔偿。即使因徐可臣从土地上取土，挖石料，导致部分地阡不清，也应由徐可臣承担不利后果。徐可臣未答辩。杜祥明向一审法院起诉请求：1、判令徐可臣将杜祥明位于五莲县于里镇魏家埠村“小岭”的承包地恢复原状；2、徐可臣赔偿杜祥明土地收益损失10000元。一审认定事实：2006年，杜祥明以家庭承包方式承包位于五莲县于里镇魏家埠村南洼子“小岭”的部分集体土地（由5块地块构成）。2008年春天，杜祥明与徐可臣达成口头换地协议，约定：杜祥明以位于该村“小岭”的1.2亩地换得徐可臣承包的位于该村“庙子前”的1.2亩地。双方未约定换地期限。2010年春天，杜祥明又与徐可臣达成口头换地协议，约定：杜祥明以其位于“小岭”的0.8亩地换得徐可臣位于该村“庙子前”的0.8亩地。双方未约定换地期限。2014年1月，因土地确权需要，杜祥明与徐可臣口头约定将互换的承包地换回。对杜祥明主张徐可臣未将其在该村“小岭”的承包地全部返还问题，杜祥明提供了《农村土地承包合同》（编号：371121105261000032J）一份（该合同载明杜祥明在“小岭”的承包地为五块，面积分别为0.86亩、0.19亩、0.50亩、0.19亩、1.11亩，合计2.85亩）、农村土地承包经营权证（编号：371121105261000032J）一份（该经营权证记载杜祥明在“小岭”的承包地为五块，面积分别为0.86亩、0.19亩、0.50亩、0.19亩、1.11亩，合计2.85亩）、五莲县于里镇魏家埠村民委员会出具的“延包地四至证明”一份（内容为：我村村前小岭南头是村民杜祥明的延包地，东至阡、西至阡、南至阡、北至徐连光），拟证明杜祥明对在“小岭”的承包地亩数为4.8亩。徐可臣质证认为，对上述三份证据的真实性无异议，但不能证实杜祥明主张的事实。徐可臣提供了加盖五莲县于里镇魏家埠村民委员会公章的“明细账”复印件一份，内容为：“杜祥明小岭南头19×28=.79,13×26=.5,8×16.5=.19,34×10=.51,19×7=.19”，拟证明杜祥明在该村“小岭”的承包地亩数是2.18亩。杜祥明质证认为，该“明细账”记载的承包地亩数与事实不符。案件审理中，一审法院依职权向五莲县于里镇魏家埠村支部书记杜庆学（公民身份号码）调查取证，并制作调查笔录一份，主要内容为：我与杜祥明、徐可臣是同村居民。杜祥明在我村“小岭”的承包地面积为2.18亩（分别为0.79、0.69亩、0.7亩），是三口人的地。我村村委会向徐可臣提供杜祥明在“小岭”的口粮地明细账一份。杜祥明在“小岭”的承包地比较薄，但村委并没有告知杜祥明其在该处的承包地面积为4.8亩。我村村委会给杜祥明出具的证明中所涉及的“阡”是指杜祥明最初分得几小块地的“阡”。杜祥明与徐可臣换地后，徐可臣用挖掘机将杜祥明原先的几块地整平，其中部分地块的“地阡”已不存在。双方换地期间，徐可臣从该地中拉了四车石渣用于铺垫村内街道，但没有将地上的土拉走。我村依据村委会的土地明细账进行土地确权。土地确权后，杜祥明在我村“小岭南头”的承包地仍是2.18亩。杜祥明质证认为，杜庆学所述内容与事实不符，我村“小岭”的地并不是杜庆学分的，当时他还未担任支部书记，虽然我在“小岭”的承包地面积为2.18亩，但连同周边的开荒地面积共计4.8亩。徐可臣对调查笔录无异议。根据诉辩双方意见、举证、质证情况以及一审法院依职权调取的证据，对杜祥明主张的该项事实，一审法院作如下确认：杜祥明提供的承包合同、土地承包经营权证载明其在“小岭”的承包地面积为2.85亩；五莲县于里镇魏家埠村的土地明细账记载杜祥明在该村“小岭”的承包地面积为2.18亩，该村党支部书记杜庆学在一审法院对其调查时陈述杜祥明在“小岭”的承包地面积为2.18亩，且在土地确权后仍为2.18亩。上述证据均不能证实杜祥明在五莲县于里镇魏家埠村“小岭”的承包地面积为4.8亩，且杜祥明提供的“延包地四至证明”也不能证实徐可臣未将全部承包地返还给杜祥明，故对杜祥明主张的该事实不予确认。对杜祥明主张的徐可臣将其3.7亩承包地上的土拉走、并在其承包地中挖掘一条沟致其承包地无法正常耕种问题，杜祥明提供了打印在A4纸上的照片三份（十二张）、卫星云图照片一张，拟证明杜祥明承包地现状以及徐可臣实施的侵权行为致杜祥明的承包地无法正常耕种。徐可臣质证认为：对证据的真实性无异议，但该证据不能证明其实施了损害杜祥明承包地的行为。徐可臣提供了加盖五莲县于里镇魏家埠村民委员会公章的证明一份，〈内容为：“2012年3月徐可臣从村前小南岭（原杜祥明延包地与徐可臣自愿互换后）的土地中土层下面的石渣4车用于村内垫街，村委会没有付给徐可臣石渣款”〉；由“赵金贵、徐可臣、唐庆江、杜庆学”共同签名的证明一份（内容为“2012年国家土地整改项目中我村有项目4项，其中水库加固，坡下路硬化、修扬水站、深翻土地等项目。项目用料场4处，项目工程结束后所用料场都用挖掘机深挖整平，无其它补偿”），拟证明徐可臣没有将杜祥明承包地上的土拉走，只是拉走了四车石渣。杜祥明质证认为：对村委会出具的证明有异议，徐可臣将其承包地上的土拉走，而不是将石渣拉走；“赵金贵、徐可臣、唐庆江、杜庆学”出具的证明与本案无关，不予认可。根据诉辩双方意见以及双方举证、质证情况，对杜祥明主张的上述侵权事实，一审法院认为，五莲县于里镇魏家埠村委会出具的证明能够证实徐可臣从杜祥明的承包地中拉了四车石渣，而未将杜祥明承包地中的土拉走；杜祥明提交的照片并不足以证实涉案承包地在双方互换前后发生过变化及该变化足以影响土地的正常耕种；同时，涉案承包地现四至不明确，无法确定徐可臣所挖掘的沟在杜祥明的承包地内。故对杜祥明主张的侵权事实不予确认。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，杜祥明未能提供充分证据证实其位于五莲县于里镇魏家埠村“小岭”的承包地地界（四至）情况；同时，杜祥明提供的证据不足以证实因徐可臣实施的侵权行为导致其承包地无法正常耕种，应承担举证不能的法律后果。故对杜祥明的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第九十条、第九十一条的规定，一审法院判决：驳回杜祥明的诉讼请求。案件受理费50元，由杜祥明负担。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为:《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。本案中，《农村土地承包合同》、农村土地承包经营权证均载明杜祥明在“小岭”的承包地为分散的五块，共2.85亩，该村党支部书记证实土地确权前后杜祥明在“小岭”的承包地均为2.18亩。对于五块承包地间的荒山，杜祥明未采取《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定的方式承包，杜祥明对五块承包地间的荒地无承包经营权。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。杜祥明主张其与徐可臣换地期间，徐可臣擅自将其承包土地上的土拉走并在承包地中挖掘大沟，徐可臣对此不予认可，因村委会出具的证明明确载明徐可臣从小南岭运走四车石渣，而非杜祥明主张的土，杜祥明又未能提交有效证据证实自己的主张，对此杜祥明应承担举证不能的不利后果。即使徐可臣运走的是土，因杜祥明主张徐可臣运走的是3.7亩承包地中的土，而杜祥明拥有土地承包经营权的土地又不足3.7亩，且换地期间徐可臣将杜祥明承包土地边的荒地进行平整，使得杜祥明承包的土地与荒地连在一起，杜祥明又未能提交证据证实徐可臣运走的土即是杜祥明承包地中的土。同理，杜祥明未能提交有效证据证实徐可臣挖掘的沟即是在杜祥明的承包地中。综上所述，杜祥明未能提交有效证据证实自己的主张，一审法院判决驳回杜祥明的诉讼请求并无不当。综上，杜祥明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人杜祥明负担。本判决为终审判决。审 判 长  张琳代理审判员  李云代理审判员  汤阳二〇一六年十二月二十六日书 记 员  刘敏