重庆市第一中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)渝01刑终738号原公诉机关重庆市合川区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴晓，女，1985年10月15日出生于重庆市合川区，汉族，大学文化，无业，住重庆市合川区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年9月23日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。辩护人张全权，重庆天朗律师事务所律师。重庆市合川区人民法院审理重庆市合川区人民检察院指控原审被告人吴晓犯诈骗罪一案，于2016年7月19日作出（2016）渝0117刑初100号刑事判决。原审被告人吴晓对原判决不服，提出上诉，本院受理后，于2016年8月23日立案，并依法组成合议庭，于2016年11月15日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派代理检察员卓力多出庭履行职务，上诉人吴晓及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定：1、2014年7、8月份，被告人吴晓虚构自己有前往马尔代夫旅游的特价团，骗取戴某、李某1等人的报名费共计70800元。2、2014年8月，被告人吴晓虚构自己有前往欧洲旅游的特价团，骗取董某的报名费20000元。后董某要求吴晓退还报名费，吴晓至今未退还。吴晓挂靠的重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司退还董某20000元。3、2014年9月3日，被告人吴晓虚构自己有前往欧洲旅游的特价团，骗取梁某的报名费20000元。后梁某要求吴晓退还报名费，吴晓以各种理由推拖，至今未退还。4、2014年10月28日，被告人吴晓虚构自己有前往马尔代夫旅游的特价团，骗取雷某的报名费15000元。后雷某要求吴晓退还报名费，吴晓以各种理由拖延，至今未退还。吴晓挂靠的重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司退还雷某15000元。5、2015年2月，被告人吴晓在未为龙某等人办理任何日本旅游出团手续的情况下，骗取龙某等人的报名费共计32400元。吴晓因怕被害人报案于同年4月，将报名费以及赔偿金共计37260元退还给了龙某等人。6、2015年3月，被告人吴晓虚构自己有前往马尔代夫旅游的内部考察团，骗取马某等人的报名费共计16500元。2015年6月27日，被告人吴晓退还12000元。7、2015年3月，被告人吴晓虚构自己有前往马尔代夫旅游的内部考察团，骗取许某等人的报名费共计22000元。2015年6月29日，被告人吴晓退还6000元。8、2015年3月，被告人吴晓以明显低于日本旅行的市场价取得被害人陈某的信任，骗取陈某等人的报名费共计75000元。到2015年5月底，吴晓将报名费还清。9、2015年3月，被告人吴晓虚构自己有前往马尔代夫旅游的内部考察团，骗取李某2的报名费共计16250元。10、2015年3月，被告人吴晓虚构自己有前往马尔代夫旅游的内部考察团，骗取罗某、夏某等人的报名费共计22000元，后退还10000元。11、2015年6月，被告人吴晓虚构自己有前往马尔代夫旅游的内部考察团，骗取姚某等人的报名费共计65000元，后退还2000元。12、2015年6月，被告人吴晓虚构自己有前往马尔代夫旅游的内部考察团，骗取康某等人的报名费共计16000元。13、2015年6月，被告人吴晓虚构自己有前往马尔代夫旅游的内部考察团，骗取汪某等人的报名费共计32000元。14、2015年6月，被告人吴晓虚构自己有前往马尔代夫旅游的内部考察团，骗取孙某等人的报名费共计15000元。15、2015年6月，被告人吴晓虚构自己有前往马尔代夫旅游的内部考察团，骗取曹某等人的报名费共计33000元。16、2015年8月，被告人吴晓以自己可以帮忙办理法国签证需要缴纳保证金为由，骗取张某15000元，后退还6000元。另查明，2014年11月底，被告人吴晓利用低价吸引徐某、李某3、李某4等人在自己处报名到巴厘岛旅游，并与徐某等人签订了从重庆大新华运通国际旅行社有限公司取得的合同，先后收取徐某等人的报名费共计299800元用于归还自己的债务。后吴晓向重庆大新华运通国际旅行社有限公司承诺自己偿还全部旅游费，重庆大新华运通国际旅行社有限公司安排徐某等人出行后，被告人吴晓向重庆大新华运通国际旅行社有限公司陆续偿还部分旅游费。被告人吴晓归案后如实供述了自己的上述犯罪事实。上述事实，有经一审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过说明、户籍信息、银行交易记录、短信记录，重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司营业执照、劳动合同、旅游百事通门市经营管理责任协议书、重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司与雷某、董某的协议书、旅游合同、欠条、承诺书、支付宝记录、被害人陈述、证人证言以及被告人吴晓的供述和辩解等证据证实，足以认定。原判认为，被告人吴晓以非法占有为目的，骗取他人财物数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人归案后，能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。其骗取被害人的钱款，依法应责令其退赔。被告人吴晓收到徐某等人的报名费后，虽用于归还其个人债务，但仍积极为徐某等人联系旅游公司，并促成徐某等人与大新华公司订立了旅行合同，且向旅游公司承诺其代付余款，大新华公司也对该行为予以认可，同时大新华公司按约定安排了徐某等人出行，履行了合同义务，被告人事后也陆续履行支付余款义务，故该笔事实中，被告人非法占有的目的不明显，不宜认定为诈骗行为，宜认定为民事法律关系。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人吴晓犯诈骗罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金30万元；责令被告人吴晓退赔各被害人经济损失。上诉人吴晓提出上诉，称对原判认定诈骗戴某、李某1、董某、梁某、雷某、龙某、陈某的定性有异议，均应属民事纠纷，故请求二审法院依法改判。其辩护人提出同意吴晓的上诉意见，上述事实系民事纠纷；本案系合同诈骗罪，原判定性错误，请求二审依法改判。重庆市人民检察院第一分院认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，上诉人吴晓成立重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司南岸区亚太商谷门市部，与重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司系挂靠关系，直至2014年12月9日对其注销登记，并登报公告。吴晓自2014年8月份以来，在并未取得旅游团体名额的情况下，虚构自己手上有到马尔代夫、日本、欧洲等地旅游的内部考察团名额，可以低价出行的事实，通过银行转账、微信转账等方式，先后骗取戴某、董某、雷某等人报名费用于偿还债务和自己使用。具体犯罪事实如下：1、2014年7、8月份，吴晓虚构自己有前往马尔代夫旅游的特价团，骗取戴某、李某1等人的报名费共计70800元。2、2014年8月，吴晓虚构自己有前往欧洲旅游的特价团，骗取董某的报名费20000元。后董某要求吴晓退还报名费，吴晓未予退还。重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司退还董某20000元，吴晓至今未偿还该款。3、2014年9月3日，吴晓虚构自己有前往欧洲旅游的特价团，骗取梁某的报名费20000元。后梁某要求吴晓退还报名费，吴晓以各种理由推拖，未予退还。4、2014年10月28日，吴晓虚构自己有前往马尔代夫旅游的特价团，骗取雷某的报名费15000元。后雷某要求吴晓退还报名费，吴晓以各种理由拖延，未予退还。重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司退还雷某15000元，吴晓至今未偿还该款。5、2015年2月，吴晓用重庆渝之旅国际旅行社有限公司鸳鸯加盟店的合同文本与龙某签订了日本旅游合同，并收取龙某等人报名费共计32400元后，用于偿还其个人债务，并未为龙某等人办理日本旅游手续。后因怕被害人报案而于同年4月将报名费以及赔偿金共计37260元退还给了龙某等人。6、2015年3月，被告人吴晓虚构自己有前往马尔代夫旅游的内部考察团，骗取马某等人的报名费共计16500元。2015年6月27日，被告人吴晓退还12000元。7、2015年3月，被告人吴晓虚构自己有前往马尔代夫旅游的内部考察团，骗取许某等人的报名费共计22000元。2015年6月29日，被告人吴晓退还6000元。8、2015年3月，被告人吴晓以明显低于日本旅行的市场价取得被害人陈某的信任，骗取陈某等人的报名费共计75000元，并以重庆康辉旅行社的合同文本与陈某签订合同。到2015年5月底，吴晓将报名费还清。9、2015年3月，被告人吴晓虚构自己有前往马尔代夫旅游的内部考察团，骗取李某2的报名费共计16250元。10、2015年3月，被告人吴晓虚构自己有前往马尔代夫旅游的内部考察团，骗取罗某、夏某等人的报名费共计22000元，后退还10000元。11、2015年6月，被告人吴晓虚构自己有前往马尔代夫旅游的内部考察团，骗取姚某等人的报名费共计65000元，后退还2000元。12、2015年6月，被告人吴晓虚构自己有前往马尔代夫旅游的内部考察团，骗取康某等人的报名费共计16000元。13、2015年6月，被告人吴晓虚构自己有前往马尔代夫旅游的内部考察团，骗取汪某等人的报名费共计32000元。14、2015年6月，被告人吴晓虚构自己有前往马尔代夫旅游的内部考察团，骗取孙某等人的报名费共计15000元。15、2015年6月，被告人吴晓虚构自己有前往马尔代夫旅游的内部考察团，骗取曹某等人的报名费共计33000元，并以重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司的合同文本签订合同。16、2015年8月，被告人吴晓以自己可以帮忙办理法国签证需要缴纳保证金为由，骗取张某15000元，并以重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司的合同文本与张某签订合同，后退还6000元。另查明，2014年11月底，被告人吴晓利用低价吸引徐某、李某3、李某4等人在自己处报名到巴厘岛旅游，并将收取的报名费用于归还自己个人债务。后因徐某等人要求吴晓履行合同，吴晓承诺延期，并应徐某等人的要求，于2015年2月11日，以重庆大新华运通国际旅行社有限公司盖章的空白合同，与徐某等人签订了旅行合同，合同总价为264800元，注明团款已收齐，合同上有吴晓及该公司职员朱珂的签名。吴晓签订合同后，并未将合同费用上交公司。重庆大新华运通国际旅行社有限公司发现此事后，仍安排徐某等人出行。吴晓向公司承诺偿还相关费用，但至今未还清。被告人吴晓归案后如实供述了自己的上述犯罪事实。本院认为，上诉人吴晓以非法占有为目的，在履行旅行合同过程中，采取冒用他人名义签订合同的方式，或没有实际履行能力，收受对方当事人给付的旅游费用后躲避、逃匿的方式，骗取他人财物数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。上诉人吴晓归案后，能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。其骗取被害人的钱款，依法应责令其退赔。关于上诉人吴晓的辩护人提出本案系合同诈骗罪的辩护意见，经查，上诉人吴晓以非法占有为目的，在与他人履行旅行合同过程中，或采取使用未经授权的合同与被害人签订旅游合同的方式，骗取费用，符合合同诈骗罪中“冒用他人名义签订旅行合同”的情形；或采用收取被害人旅游费后，以各种借口拖延躲避的方式，符合合同诈骗罪中“履行合同收受对方当事人给付的合同款后逃匿”的情形，上诉人吴晓在本案中的犯罪行为，不仅侵犯了被害人的财产权，同时侵犯了旅游市场的管理秩序，其行为已构成合同诈骗罪。该辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人吴晓及其辩护人提出对诈骗戴某、李某1、董某、梁某、雷某、龙某、陈某的定性有异议，应属民事纠纷的上诉理由及辩护意见，经查，上述犯罪事实有被害人陈述、证人证言及吴晓本人稳定的供述相互印证，足以证实上诉人吴晓在无履约能力的情况下，虚构事实，骗取他人旅行费用，在取得相关费用后即用于归还个人债务，并未按约联系旅游线路的事实。故吴晓非法占有的主观目的明确，并实际实施犯罪，其行为已构成合同诈骗罪。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决主要事实清楚，证据确实充分，程序合法，但适用法律不当，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市合川区人民法院（2016）渝0117刑初100号刑事判决书第二条，即：责令被告人吴晓退赔各被害人经济损失。二、撤销重庆市合川区人民法院（2016）渝0117刑初100号刑事判决书第一条，即：被告人犯诈骗罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金30万元。三、上诉人（原审被告人）吴晓犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月23日起至2021年9月22日止。罚金限本判决生效后十日内向本院缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  谢 懿代理审判员  代英勋代理审判员  郜志龙二〇一六年十二月九日书 记 员  曾维丽