.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省高级人民法院行政赔偿判决书（2016）青行终58号上诉人（原审原告）西宁城北内燃机销售维修部，住所地青海省西宁市城北区柴达木路78号。负责人魏焕星，该销售维修部执行事务合伙人。委托代理人徐晓同，青海徐晓同律师事务所律师。上诉人（原审被告）西宁市城北区人民政府，住所地青海省西宁市城北区朝阳西路27号。法定代表人张爱红，该区区长。委托代理人李志强，青海启晨律师事务所律师。委托代理人张国栋，男，1979年8月30日出生，藏族，西宁市城北区建设局副局长，住青海省西宁市。上诉人西宁城北内燃机销售维修部（以下简称维修部）、西宁市城北区人民政府（以下简称城北区政府）因拆迁行政赔偿一案，不服西宁市中级人民法院(2016)青01行初8号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。维修部的负责人魏焕星及委托代理人徐晓同，城北区政府的委托代理人李志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2011年12月20日，维修部与城北区大堡子镇大堡子村签订《土地租赁合同》，租赁该村土地50亩，租赁期限15年，准备在该村投资建设种植基地。该建设项目经西宁市城北区大堡子镇人民政府、城北区农林牧水局、城北区环境保护局、西宁市国土资源局城北分局、城北区建设局立项前置审查并盖章同意后，由城北区发展和改革局于2012年12月25日以城北发改备字【2012】09号项目备案通知书对该项目登记备案。维修部在项目登记备案后，没有按照项目建设程序的要求，办理土地、规划等相关手续便开工建设。后西宁市城乡规划局执法人员在巡查中发现维修部未经规划管理部门批准，擅自在西钢高速路口向北500米原耕地处修建三个钢结构、砖混结构温棚（其中3号温棚尚未完全建成），占地约50亩，建筑面积约为1300平方米。该局遂于2013年9月14日以宁规函（2013）194号《关于对”西宁城北内燃机销售维修部福利种植基地”违法建设查处的函》，通知城北区政府依法查处并拆除该违法建设。对维修部修建轻钢结构温棚被确认为违法建设的结论，西宁市城乡规划局未书面告知维修部。2013年9月25日，城北区政府以维修部福利种植基地建设项目未取得建设规划许可证，属违法建设为由将该福利种植基地强制拆除（其中3号温棚未完全拆除）。2014年3月19日，维修部诉至法院，请求确认城北区政府的强制拆除行为违法及行政赔偿。本院生效判决已确认城北区政府实施的强制拆除行为违法。维修部请求依法赔偿违法强制拆除行为给其造成的经济损失5，747，220元（损失清单列43项共计5，743，220元）。该损失主要由以下几部分组成：建设轻钢结构温棚投入3，222，100元；种植基地财产损失319，900元；藏獒死亡赔偿1，700，000元；土地租赁费88，620元；搬迁费30，000元；人员工资82，600元；预期利润300，000元。一审法院委托青海省规划设计研究院对轻钢结构温棚及相关设施造价进行鉴定，青海省规划设计研究院评估报告书对于轻钢温棚造价的鉴定意见为：（一）双方无争议的轻钢结构温棚造价鉴定价格为人民币1，342，842.93元，其中材料费为737，848.57元。（二）双方有争议的3号轻钢结构温棚造价鉴定价格为人民币207，416.22元，其中材料费144，547.71元。对于围墙、室外上下水等项目造价鉴定意见为：（一）围墙项目造价鉴定价格为人民币91，409.31元，其中材料费48，479.69元。（二）净水池土方项目造价鉴定价格为人民币7457.33元，其中材料费503.23元。（三）室外土方回填项目造价鉴定价格为人民币32，232.12元，其中材料费42.00元。（四）双方有争议的室外上下水管道项目造价鉴定价格为人民币94，345.69元，其中材料费25，163.44元。（五）双方有争议的室外电缆项目造价鉴定价格为人民币5369.01元，其中材料费4318.56元。在重审期间，一审法院委托青海省规划设计研究院司法鉴定所对该轻钢结构温棚中可以保留及重复利用的材料予以区分，并确定该部分材料的价值，青海省规划设计研究院司法鉴定所答复称：”因我单位业务范围仅为工程造价鉴定。涉案轻钢结构温棚中可以保留及重复利用的材料应由相关专业部门进行检测鉴定。至于可以保留及重复利用的材料价值，则根据具体委托要求由工程造价机构或价格评估机构再进行计算或评估其价值”。经释明，维修部、城北区政府均不申请评估鉴定。一审法院对维修部申请的种植基地财产损失委托青海华信价格评估有限公司进行了鉴定，结论为：种植基地财产损失13，515元，其中715元电缆线有争议。维修部起诉所附的损失清单中未列有松下传真机，评估报告上有显示（价值791元）；损失清单中列有汽车损失，评估报告上未显示。在庭审中，城北区政府对维修部汽车损失2000元予以认可。城北区政府向一审法院申请对维修部要求赔偿的藏獒价值及死因进行鉴定，经联系多处鉴定机构，均答复不具备鉴定的条件，一审法院组织双方当事人到强拆现场挖出被埋藏獒与维修部提供照片上的藏獒进行比对，但难以辨认是否为同一藏獒，对其死因亦无法确认。在重审期间，维修部又提交了青海省藏獒协会的鉴定证书及加盖青海囊谦县青藏高原藏獒保护与发展协会公章的收条。青海省藏獒协会鉴定证书的内容为：”我协会会员魏焕星（西宁城北内燃机销售维修部）同志，在2011年藏獒市场高峰期以1，700，000元整从玉树养獒人阿尼白才手中购得青海玉树种公名獒（小三江王）。经青海省发展和改革委员会物价认证局聘任的青海省藏獒行业认证专家吕建宁、周艺，依据国家农业部《藏獒》标准认证：该藏獒（小三江王）为中国纯种藏獒A级獒。当时评定市场价格和交易价均为1，700，000元，合情合理，真实可靠”。鉴定人吕建宁、周艺签名并加盖了两枚公章。一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：”在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。本案中，维修部建设项目虽经城北区发展和改革局以城北发改备字【2012】09号项目备案通知书登记备案，但其在登记备案之后，没有按照项目建设程序要求，办理土地、规划等相关手续便开工建设，已被西宁市城乡规划局确认为违法建设。对违法建设实施强制拆除，国家不应当承担赔偿责任。但由于城北区政府对维修部种植基地实施强制拆除时，未能依照《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，严格履行催告、公告等程序规定，客观上剥夺了维修部自行拆除及尽量保留建筑材料使用价值的机会，同时对维修部的其他合法财产也造成了损失，其行为已经被生效判决确认违法，因此，维修部申请赔偿的前提条件成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：”国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。第十五条规定：”人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：”原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”根据上述规定，赔偿请求人获得国家赔偿，应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员违法行使职权为前提条件，且赔偿请求人和赔偿义务机关均应对其主张承担举证责任。关于维修部诉求的建设轻钢温棚及附属设施损失。虽然涉案建筑被确认为违法建设，但轻钢结构温棚建设材料具有可以再利用的特殊性，如果城北区政府在实施拆除行为前允许维修部自行拆除，可以减少其部分损失，因城北区政府的强制拆除行为已被确认违法，故应当赔偿维修部轻钢结构温棚中可以保留及重复利用的建筑材料部分。由于维修部、城北区政府均不申请对轻钢结构温棚中可以保留及重复利用的材料进行评估、鉴定，原鉴定机构又无法依据其鉴定意见予以区分，同时考虑到水泥等建材已混同于建筑，不论是行政机关强拆还是行政相对人自己拆除，都会导致建材的损耗，无法单独保留其原价值，因此，对违法建筑的合法建筑材料应酌情按照鉴定结论中材料费价格的70%予以计算（其中有争议的3号温棚按照该温棚材料费的50%计算）。具体赔偿数额计算为：无争议温棚737，848.57+(有争议的温棚144，547.71÷2）+围墙48，479.69+净水池503.32+土方回填项目42+室外上下水25，163.44+室外电缆4318.56×70%=622，040.60元。关于维修部诉求的种植基地财产损失。由于城北区政府在强拆过程中未对拆迁范围内的物品进行登记和妥善保管，也未向法庭提交强拆前进行证据保全的相关证据。故维修部有权要求城北区政府赔偿因行政行为违法造成的合法财产损失。鉴于该损失已依照法定程序委托鉴定部门进行了评估鉴定，应当按照评估结论予以赔偿。城北区政府对其中715元电缆线有争议，但鉴定时确实存在，应当予以认定；由于维修部起诉所附的损失清单中未列有松下传真机，应扣除其财产损失鉴定结论中传真机损失部分；维修部在所附的损失清单中列有汽车损失，但在评估报告上未显示，且城北区政府对此损失亦无异议，应增加汽车损失部分。据此，种植基地财产损失应当计算为：13，515-791+2000=14，724元。关于藏獒死亡赔偿1，700，000元，维修部提交的购买收据、证人证言等能够证明其曾以该价格购买过藏獒，强拆录像的片段能证明强拆现场有一条死的藏獒，鉴于城北区政府不能提交相关证据，可以推定该藏獒的死亡与强拆行为之间具有因果关系。但维修部提交的青海省藏獒协会鉴定证书及加盖青海囊谦县青藏高原藏獒保护与发展协会公章的收条，并不能足以证明该藏獒就是维修部花1，700，000元购买的那条藏獒。据此城北区政府应当酌情赔偿藏獒死亡损失100，000元。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：”侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：......（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。据此，国家赔偿中的财产损失的赔偿范围仅限于直接损失。因本案维修部所主张的土地租赁费、轻钢结构温棚被强拆后的人员工资、搬迁费、预期利润不属于直接损失的范畴，故维修部此项赔偿请求于法无据，应予驳回。综上，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，判决：一、被告西宁市城北区人民政府赔偿原告西宁城北内燃机销售维修部轻钢结构温棚及相关设施建设材料损失622，040.60元；二、被告西宁市城北区人民政府赔偿原告西宁城北内燃机销售维修部种植基地财产损失14，724元；三、被告西宁市城北区人民政府赔偿原告西宁城北内燃机销售维修部藏獒死亡损失100，000元；四、驳回原告西宁城北内燃机销售维修部的其他赔偿请求。本案鉴定费38，000元及为鉴定支出的挖掘费用3300元，两项合计41，300元由被告西宁市城北区人民政府承担。上述款项共计778，064.60元，由被告西宁市城北区人民政府于本判决生效之日起30日内给付原告西宁城北内燃机销售维修部。本案诉讼费50元，退回原告西宁城北内燃机销售维修部。一审宣判后，维修部以”一审法院确定轻钢结构温棚及附属设施、藏獒损失赔偿数额无事实和法律依据”为由提出上诉。认为：1.青海省规划设计研究院司法鉴定所对轻钢结构温棚及附属设施均作出造价鉴定意见，应当以此为依据确定赔偿数额，而一审法院以鉴定结论中材料费价格的70%、50%确定没有依据。2.关于藏獒死亡赔偿，其已提供了充分证据证明，在原审被告无相反证据的情况下，一审法院酌情赔偿无依据。3.一审法院未对赛鸽计数扫描器是否属于直接损失予以认定直接驳回不能成立。请求：1.判令原审被告赔偿轻钢结构温棚及附属设施建设材料损失1，781，072.61元；2.判令原审被告赔偿藏獒死亡损失1，700，000元；3.判令原审被告赔偿赛鸽计数扫描器损失250，000元。城北区政府以”一审判决认定事实不清，判决结果缺乏法律依据”为由提出上诉。认为：1.维修部未按照项目建设程序要求办理土地、规划等审批手续，其私自修建轻钢结构温棚已被确认为违法建设，城北区政府在强制拆除前书面告知了维修部，并要求其自行拆除。因此，一审判决认定的事实不符合客观实际，判令对违法建设的建筑材料予以赔偿不符合相关法律规定。2.一审判决酌情确定藏獒死亡损失100，000元及酌情按照鉴定结论中材料价格的70%赔偿无法律依据。请求撤销一审判决，依法改判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，维修部在一审法院第一次开庭审理时曾要求增加赛鸽计数扫描器损失的赔偿，但之后又当庭表示坚持书面诉状中的诉求，原赔偿清单中并未列赛鸽计数扫描器损失赔偿项目。在二审庭审中，经本院释明，维修部明确表示放弃该项上诉请求。本院认为，行政赔偿是一种国家赔偿，只有在符合行政赔偿责任构成要件，即具备行政行为违法、合法权益实际损害及违法行为与损害后果存在因果关系的前提下，国家才根据侵权行为造成的实际损害程度承担赔偿责任，且财产损害赔偿以直接损失为限。本案中，西宁市中级人民法院于2014年4月21日作出（2014）宁行初字第32号行政判决，已确认城北区政府的强制拆除行为违法，故城北区政府对该违法行为造成的维修部合法权益的损害部分应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，结合双方提供的证据，对各方的上诉请求分析如下：1、关于轻钢结构温棚及附属设施损失部分。维修部的建设项目虽取得城北区发展和改革局城北发改备字[2012]09号建设项目备案通知书登记备案，但其并未提交建设工程规划许可文件证明被强制拆除的建筑物系经规划部门审批的合法建筑物，且该建设项目已被西宁市城乡规划局确认为违法建设。对违法建筑物实施强制拆除，国家不承担赔偿责任。但按照依法行政的要求，即使对违法建筑物强制拆除，行政机关也应当遵循法定程序和比例原则，尽量减少因强拆行为给行政相对人造成的不必要的财产损失。本案中，城北区政府在实施强制拆除前未遵循法律规定履行催告、公告等程序，客观上剥夺了维修部自行拆除及尽量保留建筑材料使用价值的机会，使一些本可以再利用的建筑材料被损毁，致使维修部损失扩大，对扩大部分的损失，城北区政府理应承担赔偿责任。但因型钢檩条、阳光板屋面、钢筋等可以重复利用的建筑材料已混同于其他建筑材料用于违法建设项目中，即便维修部自行拆除，也无法保留该部分建筑材料的原有价值。另外，由于双方均放弃申请评估的权利，可利用建筑材料的实际价值难以准确计算，加之城北区政府违法强制拆除行为是造成损害事实难以查清的主要原因。基于公平原则，一审法院在充分保障维修部权益的基础上，依据鉴定意见，以较高比例酌情判令城北区政府赔偿622,040.60元并无不当。维修部请求按照鉴定意见中造价鉴定价格赔偿的上诉理由不成立，本院不予支持。城北区政府上诉称其在强制拆除前书面告知了维修部，并要求其自行拆除，因未提供证据证实，本院不予采信。2、关于种植基地棚内财产损失部分。城北区政府在实施强制拆除时未对种植基地内的合法财产进行登记、搬离、制作物品清单，亦未邀请公证人员进行公证。在事后鉴定时，对棚内的财产损失，城北区政府亦部分认可。故此部分损失与城北区政府的违法行为具有直接因果关系，国家应当承担赔偿责任。一审法院对于该部分损失，依照法定程序委托青海华信价格评估有限公司进行了评估鉴定，并依据评估结论，结合维修部、城北区政府的意见，判令城北区政府赔偿维修部种植基地财产损失14，724元。对此，双方当事人均无异议，本院予以确认。3、关于藏獒死亡损失部分。维修部上诉称其已提供了充分证据证明涉案藏獒价值1，700，000元，一审法院酌情判决100，000元没有依据。城北区政府对一审法院酌情判决赔偿亦提出异议。本院认为，城北区政府在实施强制拆除时，应当履行慎重的注意义务，对拆迁现场进行证据保全，并妥善转移、保管被拆迁人财产，确保强制拆除不损害被拆迁人的合法权益。本案中，维修部提供的视频资料及城北区政府提供的强制拆除现场照片均证实，被部分拆除的轻钢结构温棚中有数十条大型犬，维修部提供的间断的视频资料显示强制拆除现场有一条死亡的大型犬。鉴于城北区政府的违法强制拆除行为是导致维修部对该犬死亡是否与强制拆除行为存在因果关系举证不能的主因，在此情况下，仍要求维修部承担举证责任不符合公平原则，故应由城北区政府对此承担举证责任。维修部提供的视频资料虽不是连续拍摄状态，但该片段与见证人鲍顺章的证明相互印证，而城北区政府并未提供相反证据证明其强制拆除未造成犬只死亡。因此，一审法院推定该大型犬死亡与城北区政府的强制拆除行为具有因果关系并无不当，城北区政府对此应当承担赔偿责任。就该犬的价值，维修部提供了收条，卖方及中间人在一审庭审中出庭作证，欲证实该犬价值1，700，000元。但上述证据不足以充分证明该犬价值1，700，000元，维修部的举证责任并未穷尽，经一、二审法院多次释明，维修部亦未补充证据证明其主张，城北区政府对此亦不予认可。故基于公平原则，考虑到维修部的实际损失，一审法院按照普通大型犬的价值酌情判令城北区政府赔偿100，000元并无不当，本院予以维持。4、关于土地租赁费、人员工资损失、搬迁费、预期利润损失部分。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，国家赔偿的范围仅限于违法行为本身对受害人人身及财产造成的直接损失。本案中，维修部主张的预期利润损失，因系可得利益，不属于国家赔偿法规定的直接损失，故不应支持。关于土地租赁费、轻钢结构温棚被强拆后的人员工资、搬迁费不是强制拆除行为造成的损害后果，国家也不应当承担赔偿责任。一审法院对此不予支持并无不当。关于鉴定及挖掘费用41，300元，一审法院判令由城北区政府承担并无不妥，应予维持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长刘富梅审判员边红丽审判员李成花二O一六年十二月十三日书记员周晓武