广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤51民终314号上诉人(原审原告)：林锐楷，男，1963年8月8日出生，汉族，住广东省潮州市潮安区。委托诉讼代理人：李潮揭，广东正冉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春晓，广东正冉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潮州市侨木汽车贸易有限公司，住所地广东省潮州市枫春路体育馆东侧。法定代表人：黄英全。被上诉人（原审被告）：潮州市侨木侨兴汽车贸易有限公司，住所地广东省潮州市潮安区庵埠镇郭四新塭大道。法定代表人：黄英全。被上诉人（原审被告）：黄林润，男，1989年5月21日出生，汉族，住广东省潮州市。委托诉讼代理人：洪生铧，广东粤韩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓磊，广东粤韩律师事务所实习律师。上诉人林锐楷因与被上诉人潮州市侨木汽车贸易有限公司、潮州市侨木侨兴汽车贸易有限公司、黄林润建设工程施工合同纠纷一案，不服潮州市潮安区人民法院（215）潮安法民一初字第574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人林锐楷的委托诉讼代理人李潮揭、刘春晓和被上诉人黄林润的委托诉讼代理人洪生铧到庭参加诉讼，被上诉人潮州市侨木汽车贸易有限公司、潮州市侨木侨兴汽车贸易有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林锐楷上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判潮州市侨木侨兴汽车贸易有限公司和黄林润对工程款人民币578630.53元承担连带清偿责任；2.二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人黄林润作为债务担保人，应依法承担连带清偿责任。1、2014年6月9日结算单上，黄林润在担保人位置上签名确认承担担保责任，按照法律规定，担保责任约定不明，视为担保人承担连带担保责任，上诉人举证的证据已体现担保人三字的存在，黄林润主张签名前没有“担保人”三字的存在，是上诉人添加的，应由其承担举证责任，此法有明文，法院庭审时已有告知并征求被上诉人一方是否提起时序文检鉴定，被上诉人当庭答复不申请，理应承担举证不利后果，本案应确认担保事实的存在。2、上诉人持有的2014年6月9日结算单与被上诉人举证的2014年6月9日的结算单不是一式二份的凭证，是二份各自独立的证据，体现的内涵不一致。上诉人举证的证据是一份体现潮州市侨木汽车贸易有限公司单方对债务确认并由黄林润提供担保事实的凭证，上面没有林锐楷签名，被上诉人持有的2014年6月9日的结算单上面有潮州市侨木汽车贸易有限公司盖章及林锐楷的签名，是一份仅有确认债权债务功能的凭证，不能成为被上诉人否认黄林润承担担保责任的理由及证据。潮州市侨木汽车贸易有限公司和潮州市侨木侨兴汽车贸易有限公司一直以来由黄英全控制并进行经营管理。黄林润作为两公司法定代表人黄英全的儿子，为父亲公司的欠款提供担保，这一事实既有上诉人提供的结算单可以证实，也并不违背社会常理。黄林润答辩称“黄林润是被告潮州市侨木汽车贸易有限公司的经理助理，出于职务所在才签名”，意图推卸其应负担保责任。但所谓黄林润担任经理助理职务，被上诉人都无法提供任何证据加以证明，应由其承担举证不能的法律后果，既然无从证明黄林润是出于职务所在才签名，排除所有合理怀疑，足以认定黄林润在当时做出提供担保的意思表示，应承担连带保证责任。二、潮州市侨木汽车贸易有限公司是建设主体，且结算单上也是注明潮安侨兴专营店工程款结算单，潮州市侨木侨兴汽车贸易有限公司作为涉诉建筑工程的实际使用人，现仍以涉诉建筑工程作为经营场所，应共同承担清偿责任。恳请人民法院查明事实，依法判如所请。被上诉人黄林润辩称，一、答辩人不是本案的债务担保人，不应承担任何担保责任，故不应成为本案的被上诉人。本案建设工程施工合同是由林锐楷与潮州市侨木汽车贸易有限公司作为双方当事人签订的，有关工程款的清偿责任该由潮州市侨木汽车贸易有限公司承担。2014年6月9日，被答辩人与潮州市侨木汽车贸易有限公司双方对工程款进行结算，结算单由潮州市侨木汽车贸易有限公司盖章，出于职责所在答辩人于该结算单上签字。答辩人的签字属审核行为，即对结算单款项予以校对核算，且结算单上并无“担保”字样，答辩人签字行为不发生任何担保效力。潮州市侨木汽车贸易有限公司具有独立人格，答辩人作为该公司的总经理助理，代表公司利益依法履行职务，对外实施的民事行为应认定为该公司的法人行为。两份结算单落款时间均为2014年6月9日，印证了两张结算单是同一时间、同一地点形成的事实。被答辩人起诉后，黄林润才发现，由被答辩人林锐楷保存的潮安侨兴专营店工程款结算单上赫然出现了“担保人：”字样，该字迹的形成日期并非2014年6月9日。2014年6月9日双方对结算单进行核对时两张结算单上并无“担保人：”字样，很明显该字样是被答辩人林锐楷擅自添加的，其于一审庭审时也承认了“担保人：”字样系林锐楷单方面擅自添加的事实。因此，原审判决是正确的，合法的。二、2014年6月9日形成的两份“潮安侨兴专营店工程款结算单”实属同一法律行为，是一式两份的证据。被答辩人主张两份结算单是各自独立的证据，所体现的内涵不同。该主张有悖事实依据，无法成立。两份结算单成立时间均为2014年6月9日，是同时同地形成的证据，且一式两份。被答辩人林锐楷与潮州市侨木汽车贸易有限公司双方各执一份。两份结算单形成之时就是一式两份的证据，所体现的内涵完全一致相同，并不存在任何歧义。被答辩人所保留的潮安侨兴专营店工程款结算单经过擅自添加“担保人：”字样，该字样仅是被答辩人单方面意思表示，并非黄林润本人真实之意思表示，且内容形式不合法，不符合民事法律行为的构成要件，乃无效的法律行为，不具备法律效力。综上所述，黄林润依法不应承担任何担保责任，请求法院依法维持原审判决，还答辩人清白。林锐楷向一审法院起诉请求：1.判令被告潮州市侨木汽车贸易有限公司、潮州市侨木侨兴汽车贸易有限公司付还拖欠的建筑工程款人民币578630.53元；2.判令被告黄林润对以上建筑工程款人民币578630.53元承担连带清偿责任；3.诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2015年10月16日，原告林锐楷以与被告潮州市侨木汽车贸易有限公司和潮州市侨木侨兴汽车贸易有限公司存在建设工程施工合同、被告潮州市侨木汽车贸易有限公司和潮州市侨木侨兴汽车贸易有限公司结欠原告工程款应付还、被告黄林润作为担保人应承担担保责任为由，向法院起诉，提出上述诉讼请求。又查明:原告自认对此建设工程双方没有签订书面合同，被告潮州市侨木汽车贸易有限公司于2014年6月9日在《潮安侨兴专营店工程款结算单》上加盖印章，对结欠款项进行确认。其中确认已付工程款3504800元；待处理工程款400000元，备注:柯正岳挪用公款等待法院判决处理；结欠工程款378630.53元。原告自认结算之后被告潮州市侨木汽车贸易有限公司又再付还原告200000元。再查明:原告提交的证据2014年6月9日《潮安侨兴专营店工程款结算单》上有被告黄林润的签名，签名之前的纸张空白地方有原告书写的“担保人:”字样，原告以此证明被告黄林润系债务的担保人；而被告黄林润提供的2014年6月9日《潮安侨兴专营店工程款结算单》仅有被告黄林润的签名和原告的签名，并没有“担保人:”字样，被告黄林润据此证明“担保人:”系原告事后添加，被告黄林润不应承担担保责任。另查明:原告陈述被告黄林润系被告潮州市侨木汽车贸易有限公司和潮州市侨木侨兴汽车贸易有限公司法定代表人黄英全的儿子，被告黄林润也自认是黄英全的儿子。但是双方对此身份关系均没有提交证据加以证明。另外，被告黄林润自认是被告潮州市侨木汽车贸易有限公司员工，但也没有提供劳动合同等予以证明。原告陈述柯正岳系被告潮州市侨木汽车贸易有限公司员工现已被判刑而涉案40万元没有处理均没有提交证据加以证明。原告主张被告黄林润系债务的担保人，但又表示双方对于担保的具体内容包括担保债务的期限和性质均没有作出具体约定，仅是对结算单确认的债务进行担保。一审法院认为：本案有4个争议焦点。1谁是合同的相对方；2合同的效力；3如何处理待处理工程款400000元；4被告黄林润应否承担担保责任。1、关于谁是合同的相对方的问题。因为没有签订书面合同，但被告潮州市侨木汽车贸易有限公司于2014年6月9日在《潮安侨兴专营店工程款结算单》上加盖印章进行确认，故可以推定合同相对方仅为被告潮州市侨木汽车贸易有限公司。原告主张合同相对方为被告潮州市侨木汽车贸易有限公司和被告潮州市侨木侨兴汽车贸易有限公司，根据目前证据，仅能认定合同相对方为被告潮州市侨木汽车贸易有限公司。原告主张合同相对方还有被告潮州市侨木侨兴汽车贸易有限公司，没有证据证明，不予采信。2、关于合同的效力的问题。原告陈述工程已经竣工建成交付使用，被告潮州市侨木汽车贸易有限公司、潮州市侨木侨兴汽车贸易有限公司均未作出抗辩，故对原告的陈述，予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，认定双方合同成立；但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，原告未能提供相应建设资质，故应认定原告与被告潮州市侨木汽车贸易有限公司之间的合同无效。3、如何处理待处理工程款400000元的问题。被告潮州市侨木汽车贸易有限公司于2014年6月9日在《潮安侨兴专营店工程款结算单》上加盖印章，对结欠原告的款项进行确认。双方确认已付工程款3504800元；待处理工程款400000元，备注为柯正岳挪用公款等待法院判决处理。经核实，湘桥法院对柯正岳的刑事判决中并未对此400000元作出处理。故原告在本次诉讼中提出一并付还待处理工程款400000元的请求，予以支持。4、被告黄林润应否承担担保责任的问题。根据被告黄林润提供的2014年6月9日在《潮安侨兴专营店工程款结算单》，单据上有原告与被告黄林润双方的签名共同确认，单据上并没有“担保人:”字样；而根据原告提供的2014年6月9日在《潮安侨兴专营店工程款结算单》，原告自认“担保人:”字样是原告书写，原告陈述“担保人:”字样先于被告黄林润的签名书写，原告对此应承担举证责任。现原告不能举证“担保人:”字样先于被告黄林润的签名书写，又不申请对书写时序进行文检鉴定，故应由原告承担举证不能的责任。对原告要求被告黄林润承担担保责任的请求，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告潮州市侨木汽车贸易有限公司对尚未付还的工程款578630.53元，应予付还。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条第（五）项、第六十条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告潮州市侨木汽车贸易有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还原告林锐楷工程款人民币578630.53元；二、驳回原告林锐楷的其它诉讼请求。本案受理费人民币9586元由被告潮州市侨木汽车贸易有限公司负担。原告林锐楷可于本判决发生法律效力之日起向法院申请退回预交的受理费9586元，被告潮州市侨木汽车贸易有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向法院交纳案件受理费9586元。本院二审期间，双方当事人均没有围绕上诉请求依法提交新的证据。对当事人争议的事实，一审查明事实清楚，依据充分，本院予以确认。另查明，上诉人与被上诉人黄林润各自提供的结算单结算内容系同时打印，形成一式二份，其中一份由黄林润、林锐楷、潮州市侨木汽车贸易有限公司分别在结算单上签名、盖章后交付给黄林润，另一份结算单上则只有黄林润的签名及潮州市侨木汽车贸易有限公司的公章、且黄林润的签名前有林锐楷书写的“担保人:”字样。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：被上诉人潮州市侨木侨兴汽车贸易有限公司及黄林润应否对涉案工程款承担清偿连带责任。关于被上诉人潮州市侨木侨兴汽车贸易有限公司应否对涉案工程款承担清偿连带责任的问题。潮州市侨木侨兴汽车贸易有限公司既没有与上诉人签订建设工程施工合同将涉案工程发包给上诉人承建，也没有在《潮安侨兴专营店工程款结算单》上签名确认结欠上诉人工程款，故上诉人主张潮州市侨木侨兴汽车贸易有限公司应对涉案工程款承担清偿连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于被上诉人黄林润应否对涉案工程款承担清偿连带责任的问题。双方当事人各自持有的结算单的结算内容系同时打印形成的，黄林润、林锐楷、潮州市侨木汽车贸易有限公司分别在结算单上签名,对该公司结欠林锐楷的工程款进行结算确认时，黄林润并没有对结欠款项作担保的意思表示，且林锐楷也未提出异议；而林锐楷持有的结算单上黄林润的签名前虽有“担保人:”字样，但该字样是林锐楷自行书写，林锐楷主张“担保人:”字样书写在先、黄林润签名确认在后，双方形成担保法律关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”、第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”的规定，林锐楷作为主张其与黄林润存在担保法律关系、要求黄林润承担担保责任的当事人，应对其上述权利主张承担举证责任。林锐楷在一审法院判决前既不能举证“担保人:”字样先于黄林润的签名书写，又不申请对二处笔迹的书写时序进行文检鉴定，故根据上述法律规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“?在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，应由林锐楷承担举证不能的法律后果。因林锐楷不能举证证明“担保人:”字样书写在先、黄林润签名确认在后并自愿对涉案债务提供担保，故一审驳回林锐楷对黄林润提出的诉讼请求，处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人林锐楷的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费人民币9586元由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 芳审 判 员  李照雄代理审判员  张晓霞二〇一六年十二月二十日异书 记 员  黄毅然