西安市高陵区人民法院民 事 判 决 书(2016)陕0117民初1075号原告中钢集团西安重机有限公司。住所地：西安市经济开发区泾渭工业园。法定代表人聂仲毅，该公司董事长。委托代理人房斌，该公司监察法律部部长。委托代理人薛勇，该公司设备工程部部长。被告陕西建工机械施工集团有限公司。住所地：陕西省西安市新城区金花北路***号。现住所地：西安市咸宁路东段华山技校。法定代表人赵胜民，该公司董事长。委托代理人李全荣，该公司内务主管。委托代理人张春昌，该公司项目主管。原告中钢集团西安重机有限公司（以下简称中钢公司）诉被告陕西建工机械施工集团有限公司（以下简称建工公司）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中钢公司的委托代理人房斌、薛勇，被告建工公司的委托代理人李全荣、张春昌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中钢集团西安重机有限公司诉称，原、被告于2014年2月14日签订了采供部办公室等建安工程和修复车间建安工程两份《建设工程施工合同》。合同中明确约定了工程工期：“①新建采供部办公室2014年2月15日-2014年5月30日②新建地磅基础及地磅房2014年2月15日-2014年4月30日③铸钢车间改造2014年2月15日-2014年4月30日④水泥马路上铺沥青砼面层等2014年5月1日-2014年5月30日⑤汽车库扩建与改造2014年2月15日-2014年4月30日⑥电液车间改造等2014年2月15日-2014年4月30日⑦修复车间建安工程2014年2月15日-2014年5月15日”。但被告屡次拖期，经原告一再督促，被告仍然无视合同工期约定，致使该工程直至2014年11月25日才完工，给原告的生产、生活造成了极大的损失。《建设工程施工合同》专用条款第十条约定：“承包人竣工时间超过合同工期的，每延期1天承担合同价款千分之一的违约金。”被告应为自己的违约行为承担相应的违约责任。被告新建采供部办公室工程拖期54天（扣除雨天影响38天）、新建地磅基础及地磅房、铸钢车间改造工程拖期153天（扣除雨天影响56天），截至2014年9月3日前修复车间建安工程进度延期88天、电液车间改造工程拖期73天（扣除雨天影响38天），被告应承担违约责任，向原告支付1177928.58元违约金。就修复车间等工程建设拖期问题2014年9月3日原被告双方对后续工期及违约责任达成新的意见《备忘录》，被告继续违反该协议，未按约定完成工程建设，截至2015年11月25日修复车间工程及电液车间改造工程分别拖期10天、30天按照《备忘录》约定应当承担违约金95000元。以上两项共计1272928.58元。被告承建我单位修复车间等工程在日常巡检中发现存在诸多问题，如酸洗车间地面出现数条不规则裂缝、平车滑触线两侧硫磺砂浆浇灌局部未振捣密实已开裂等问题我公司多次要求被告处理质量问题，至今未解决。为维护原告权益，诉至法院请求判令：1、要求被告向原告支付违约金1272928.28元；2、判令被告限期对修复车间、采供部办公室等工程存在的质量问题进行处理；3、被告承担本案诉讼费用。陕西建工机械施工集团有限公司辩称，原告方以被告工期拖延构成违约的事实不存在，原告要求被告承担1272928.28元的违约金应予驳回。1、被告没有拖延工期的主观故意，被告在开工日进入现场施工，因施工现场堆放了很多杂物，开工日起20天后现场才具备施工条件，混砂车间和电液车间在施工时，原告方对混砂车间的定位放线迟迟不能确定，致施工拖延，电液车间原告迟迟未能提供施工图纸，加之原告多次口头提出现场变更，这才是造成工期拖延的主要原因，责任在原告方。原告在起诉状所称水泥马路上铺沥青砼面层工程，因此不存在被告方工期拖延。原告未考虑因雨后造成的积水和道路泥泞无法施工的客观事实。2、原告方违约在先，被告享有工期顺延和停工的权利，原告第一次支付工程进度款时就拖延了22天，且少付了60万，第二次付款拖延了37天，最后一次支付进度款是经原告方起诉，法院判决后才予以支付，拖延了近400天。3、原告方口头表示该工程工期短，要求被告方桩基工程不做试桩，直接做成工程桩。原告以其他相邻位置的勘探报告作为修复车间桩基的地质资料，才是造成工程桩基承载力不够的主要原因，原告方要求被告重新做试桩才导致了工期延误，造成该工期延误的主要责任在原告方及设计方。4、原被告双方签订的备忘录是双方发生进度款延迟支付及工期延误分歧后，原被告双方达成和解意见的书面依据。5、原告方提出的被告方建设的酸洗池渗漏质量问题，被告方认为渗漏裂缝属于原告方使用不当造成的。被告是按设计要求施工，原告也已经做了现场验收和质量检测，属于合格工程。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2014年2月14日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》二份，约定由被告为原告承建修复车间建安工程及采供部办公室等建安工程。其中，修复车间建安工程中约定开工时间为2014年2月15日，竣工时间为2014年5月15日，合同价款8311460元；采供部办公室等建安工程含有多项，开工日期均为2014年2月15日，新建采供部办公室、水泥马路上铺沥青两项工程竣工日期为2014年5月30日，新建地磅基础及地磅房、铸钢车间改造、汽车库扩建、电液车间改造竣工日期为2014年4月30日，合同价款为7188540元。两份合同的第35.2条约定：承包人应编制详细的时标网络作业计划，竣工时间超过合同工期的，每延期1天承担合同价款千分之一的的违约金；若延期超过30天，发包人有权解除合同。无条件负责修复，工期不予顺延；达不到投标时的质量承诺，承担相当于本工程合同总价10%的违约金，并无偿进行返工直至符合合同要求。2014年9月3日，原、被告就涉案工程的建设进度及合同付款支付达成一致意见，并形成备忘录：1、本备忘录签字后3日内支付乙方（即本案原告）200万元进度款；2、陕机司（即本案被告）承诺款到之日起55天完成修复车间工程施工，具备交工验收条件，25天完成电液车间改造施工，具备交工验收条件，同时向监理及中钢西重提交进度计划及保证措施，修复车间工程施工每延期一天向中钢西重支付8000元违约金；电液车间改造施工每延期一天向中钢西重支付500元违约金；3、修复车间工程进度款按合同节点支付，其它单体应付工程进度款款根据修复车间工程进度节点按比例一并支付；4、陕机司承诺其所承包的中钢西重二标段《修复车间建安工程》及《采供部办公室等建安工程》合同所含工程的20%工程款（不含质保金）可在所有工程竣工验收后一年以内支付，中钢西重不用承担利息等费用。2014年9月29日，被告向原告支付了200万元进度款。2014年11月25日，涉案工程竣工。另查明，2014年4月24日、2014年7月29日，原告就汽车库扩建工程进行变更；2014年5月30日、2014年6月13日、2014年8月16日，原告就新建地磅基础及地磅房工程进行变更；2014年4月30日、2014年7月8日，原告就铸钢车间改造工程进行变更。被告在施工过程中没有因原告拖欠支付工程进度款停止施工，原、被告也未明确约定如何计算因下雨后不能施工的天数问题。庭审中我院要求原告明确诉讼请求第二项，原告称其7日内回复我院是否就质量问题进行鉴定，逾期视为放弃该诉求，庭审后原告并未按规定时间向我院提交鉴定申请，我院依法视为原告放弃该项诉讼请求。现原告以被告延期交工构成违约为由要求被告支付违约金，被告以其并未违约为由拒绝支付违约金，双方发生争议诉至本院。以上事实有双方当事人陈述、建设工程施工合同、函、备忘录、民事判决书、工程竣工验收申请报告等相关证据在卷佐证。本院认为，由于原、被告均认可双方于2014年2月14日签订《建设工程施工合同》2份，且双方至今未对该合同提出异议，那么原、被告就应按照合同约定履行各自的义务。合同在履行过程中，因被告未能按期交工，原告向其发出拟解除合同的函，后双方又经协商，同意继续履行合同，并形成备忘录，在备忘录中就后续的延期交工违约责任作出了明确的约定，该备忘录应视为对原合同部分事项的变更。根据《建设工程施工合同》和备忘录的约定：新建采供部办公室竣工时间应为2014年5月30日，新建地磅基础及地磅房竣工时间应为2014年4月30日，铸钢车间改造竣工时间应为2014年4月30日，水泥马路上铺沥青砼面层等竣工时间应为2014年5月30日，汽车库扩建与改造竣工时间应为2014年4月30日，电液车间扩建与改造竣工时间应为2014年10月24日，修复车间建安工程竣工时间应为2014年11月23日。被告称由于施工现场堆放杂物导致开工时间延迟，但其当庭并未提交相关证据，本院依法不予采信。被告称原告拖期支付工程进度款构成违约，其享有停工的权利，但被告当庭称其并未因原告拖期支付工程进度款停工。由于在合同履行过程中，原告就涉案工程的汽车库扩建工程、新建地磅基础及地磅房、铸钢车间改造工程的施工内容多次变更，且部分变更发生在应竣工日期之后，原、被告也未就工程变更后的工期作出新的约定，原告主张按照原合同计算被告的逾期完工天数与本案实际情况不符，本院依法不予认可，故原告要求被告支付汽车库扩建工程、新建地磅基础及地磅房工程、铸钢车间改造工程的延期违约金证据不足，本院依法不予支持。原告主张计算2014年9月3日前被告电液车间扩建与改造及修复车间建安工程的违约天数，但原、被告签订的备忘录应视为对原合同部分事项的变更，故本院对于原告主张计算以上两项工程2014年9月3日前的违约天数的说法不予认可。对于新建采供部办公室工程，被告应竣工时间为2014年5月30日，实际竣工时间为2014年8月27日，扣除因雨天影响停工的天数38天，本院依法计算被告逾期交工51天。对于被告修复车间建安工程的拖期天数，本院依法计算为2天，对于被告电液车间改造工程的拖期天数，本院依法计算为32天，原告主张计算30天符合法律规定，本院依法予以确认。综上，原告要求被告支付涉案新建采供部办公室工程、修复车间建安工程、电液车间改造工程的违约金符合原、被告合同及备忘录的约定，本院依法予以支持。对于新建采供部办公室工程的违约金，根据合同约定应以每延期1天按合同总价款的千分之一进行计算，但原、被告在庭审时均认可按该分项的合同价款进行计算，原、被告也对该分项合同价款为1913000元予以认可，故本院依法计算该项违约金为1913000元÷1000×51天=97563元；对于修复车间建安工程、电液车间改造工程的违约金，本院按照原、被告备忘录的约定依法计算为8000元/天×2天+500元/天×30天=31000元；以上两项合计为128563元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告陕西建工机械施工集团有限公司在本判决生效后十日内，支付原告中钢集团西安重机有限公司违约金人民币128563元；二、驳回原告中钢集团西安重机有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16360元，由被告陕西建工机械施工集团有限公司承担1360元，由原告中钢集团西安重机有限公司承担15000元。（原告已预交16360元，履行判决时由被告支付原告1360元。）如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  任礼俊代理审判员  贾红梅代理审判员  李玉龙二〇一六年十二月二十日书 记 员  张诗敏