山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（20l6）晋08民初21号原告（反诉被告）：山西武圣新材料有限公司，住所地山西平陆县圣人涧镇东延村。法定代表人：李兵，公司董事长。委托诉讼代理人：乔峰，男，汉族，1968年3月7日生，公司法务部主任。委托诉讼代理人：刘锐，北京昂晟律师事务所律师。被告（反诉原告）：太重集团机械企业公司机器设备制造厂，住所地太原市万柏林区太重厂内。法定代表人：侯春明，厂长。委托诉讼代理人：李俊星，男，汉族，1957年8月1日生，公司法律顾问。委托诉讼代理人：范春莉，男，汉族，1959年3月6日生，公司职工。原告山西武圣新材料有限公司（原山西武圣铝业有限公司，以下简称武圣公司）与被申请人太重集团机械企业公司机器设备制造厂（以下简称太重设备厂）合同纠纷一案，本院2009年2月23日立案受理后，2010年3月5日做出（2009）运中民初字第23号民事判决书，被告太重设备厂不服提出上诉，山西省高院于2010年12月6日做出（2010）晋民终字第130号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院重审后于2012年3月5日做出（2011）运中商初字第12号民事判决，被告太重设备厂不服，再次提出上诉，省高院做出（2012）晋商终字第46号民事判决，武圣公司不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年7月21日作出（2013）民申字第608号民事裁定，指令省高院再审本案。省高院于2015年12月28日做出（2015)晋民再字第7号民事裁定，撤销省高院（2012）晋商终字第46号民事判决及本院（2011）运中商初字第12号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。武圣公司的委托代理人刘锐、乔峰，太重设备厂的委托代理人李俊星、邢春年到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告武圣公司向本院提出诉讼请求：一、解除原被告双方于2007年9月28日签订的购销合同，对被告太��设备厂所供设备予以退货；二、被告太重设备厂返还武圣公司已付合同价款713万元；三、被告太重设备厂赔偿武圣公司损失500万元；四、被告太重设备厂承担诉讼费、鉴定费、律师代理费。事实和理由：原、被告双方签订了一份《Φ3．2M二段式煤气站工程购销合同》，原告按合同约定履行了付款义务，但被告太重设备厂未按照合同约定调试合格，设备故障频繁，发生炉在运行过程中问题百出，被告提供的煤气发生炉内径仅为3米，所谓的DCS系统不仅不是合同约定的浙大中自生产，而且根本不是DCS系统。被告太重设备厂在履行合同中存在严重欺诈行为，导致原告签订合同的目的不能实现且造成巨大经济损失。太重设备厂辩称，双方签订的合同性质是承揽合同，本案讼争的煤气发生炉和控制系统的设计变更，是双方当事人��过协商同意变更的，我们根据合同已经完成了整个合同的义务，是原告方先违约，恶意把风险转移给我们。DCS系统变更必须经过双方的同意，对方鉴定意见书应该是山西省产品质量监督检验所，此所没有资格鉴定，鉴定人员都是搞计量的，没有资格进行产品鉴定，所以此鉴定书无效。请求驳回武圣公司的诉讼请求。被告太重设备厂向本院提出反诉称：请求武圣公司支付太重设备厂277万元货款，并承担同期银行贷款利率损失和本案全部诉讼费。事实和理由：双方签订的《Φ3．2M煤气站工程购销合同》约定了付款方式，但反诉人履行了合同义务后，被反诉人武圣公司自2007年9月29日至2008年6月5日仅支付了反诉人713万元货款，经反复催要未果，因被反诉人武圣公司的违约造成了反诉人严重的经济损失。武圣公司辩称，本案双方争议的核心是被告提供的产品是否达到了技术要求，国家标准说明3.0的直径不能生产双方合同约定的产量，对方产品不合格，以假充真，以大充小，是对方违约，DCS是经过山西省高院依法委托进行的司法鉴定，合法有效，由于被告的违约造成没有达到合同的目的，所以其反诉请求不成立，应依法驳回。原告武圣公司围绕其诉讼请求，递交了以下证据：1、2007年9月28日原被告签订的《3.2M二段式煤气站工程购销合同》，证明双方签订的是3.2M二段式煤气站工程；2、被告提供给我们的交工验收证书，证明在08年6月份验收时仍说明是3.2M煤气发生炉；3、2008年3月14日双方代表参与的煤气炉电器仪表会议纪要，证明一个小问题都要进行纪要，大的事项变更不可能不协商；4、2008年6月23日原告给被告方高经理��传真信函，证明仍提出问题要求对方整改；5、被告方提供的图纸，证明型号是3.2M；6、平陆法院2008年12月16日的询问笔录，证明对方同意由法院进行鉴定；7、朱林的证明，证明其是在喝酒的情况下在交工验收书上签字的；8、2008年4月23日被告要求原告准备的点火材料，证明点火时被告仍称是3.2米煤气炉；9、山西省产品质量监督检验所鉴定意见书，证明被告提供的DCS不是DCS分散控制系统。被告太重设备厂围绕其诉讼请求，递交了以下证据：1、《3.2M二段式煤气站工程购销合同》及《技术协议》，证明双方当事人之间建立了合同关系；2、协商变更后的煤气炉设计图纸，证明合同原约定的煤气发生炉设计变更为3m煤气炉，该变更是双方协商同意的；3、煤气炉电器仪表会议纪要，证明双方已经协商同意把煤气炉的控制系统变更为由DCS和智能仪表实行双系统控制；4、2008年4月7日的工程例会，证明煤气炉及控制系统说明书在2008年4月7日前已交给了武圣公司，武圣公司并未提出异议；5、2008年5月30日《煤气站电器安装整改项目》，证明武圣公司并未对设计变更后的控制系统提出异议，该变更是双方协商同意的；6、2008年5月11日我们给原告要求付款的信函及原告6月5日付款凭证，证明5月11日已试车完毕，武圣公司支付了工程进度款；7、焙烧、煤气系统启动安排会议纪要及移交的书面材料和交工验收书，证明煤气发生炉和控制系统变更是双方协商同意的，图纸已移交，工程正式交付使用；8、2008年9月6日-10月20日双方往来信函，证明设计变更是双方协商同意；9、双方设计变更与整改完善后的各项图纸，证明设计变更是双方协商同意的；10、山西省产品质量监督检验所概况及中国国家认证认可监督管理委员会简��，证明山西省产品质量监督检验所不具备司法鉴定资质，该出具的鉴定书无效；11、原告付款情况，证明武圣公司按合同支付了713万元工程款，尚欠277万元未付。对当事人提交的上述证据，本院在庭审中组织双方当事人进行了证据交换和质证，双方对下列证据无异议：1、双方2007年9月28日签购的销合同和技术协议；2、原告武圣公司自2007年9月29日至2008年6月5日共向被告太重设备厂支付货款713万元。对上述当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年9月28日，原告（反诉被告）武圣公司与被告（反诉原告）太重设备厂签订了一份《Φ3．2M二段式煤气站工程购销合同》及《技术协议》，对项目名称、设备规格及主要技术参数、数量、合同总价、付款方式、安装、调试和验收等进行了约定，根据合同约定，一、该项目名称为Φ3．2M二段混合煤气发生炉及净化设备煤气站，为交钥匙工程；二、设备规格及主要技术参数为：TGM-Φ3．2M二段煤气发生炉，仪表控制，仪表原件为上仪1151系列，DCS为浙大中自，主机为美国戴尔，显示器为22寸液晶；三、合同总价为990万元整；四、数量为5台套；五、付款按工程进度进行，即供方收到需方合同总价的30％货款后，合同生效，设备发运前，需方再付40％的货款，安装冷调试合格后，需方再付10％的货款，余款一年后需方在一个月之内一次性支付；五、安装、调试和验收，发生炉的运行由供方牵头组织，需方的操作人员经供方免费培训后到岗操作，发生炉可以正常运行，并生产出合格稳定的煤气，达到设计产量并连续运行一个月��，供、需双方须签订《煤气炉系统接收协议书》；六、质量保证和售后服务，供方应保证所提供的设备是全新的，未使用过的，采用最新设计和合适材料制造的，并在各个方面符合合同规定的数量、质量、规格和性能；七、合同执行期内，双方均不得随意变更或解除合同，合同如有未尽事宜，经双方共同协商，作出补充规定，补充规定与本合同具有同等效力。合同签订后，被告太重设备厂即向原告武圣公司提供煤气站工程设备并进行安装，但将原合同约定的Φ3．2M煤气发生炉变更为Φ3M煤气发生炉，将原合同约定的仪表控制浙大中自DCS变更为台湾研华生产的主控机。2008年5月安装完毕。原告武圣公司自2007年9月29日至2008年6月5日共向被告太重设备厂支付货款713万元，剩余277万元未付。本案在一审时经原告武圣���司申请，一审法院报请山西省高级人民法院委托对被告太重设备厂提供给原告武圣公司的煤气站控制系统是否是DCS系统进行司法鉴定，2009年11月27日山西省产品质量监督检验所作出（2009）民鉴字第12号鉴定意见书，结论为：太重集团企业公司机器设备制造厂设计、组装的煤气站监视、控制系统由于缺少构成DCS的主要硬件、相关应用软件及各种操作控制功能，所以，该系统不是（DCS）分散控制系统，鉴定费用为15万元。关于合同解除后的损失问题，经法庭释明，双方对损失均未提出证据。本案经本院审判委员会讨论认为，原告（反诉被告）武圣公司与被告（反诉原告）太重设备厂签订的《Φ3．2M二段式煤气站工程购销合同》及《技术协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行���法规强制性规定，为有效合同。根据合同约定，被告太重设备厂应给原告武圣公司提供的是Φ3．2M煤气发生炉和浙大中自生产的DCS控制系统。但被告太重设备厂提供给原告武圣公司的却是Φ3M煤气发生炉和台湾研华生产的主控机，且该主控机经鉴定并非DCS控制系统，违反了双方合同的约定，属根本违约。本案争议的主要焦点是煤气炉型号和DCS控制系统变更是否双方行为，是否存在根本违约。关于双方争议的焦点，本院认为，煤气炉型号和DCS控制系统变更不能认定为双方行为，理由如下：一、原被告签订的《Φ3．2M二段式煤气站工程购销合同》及《技术协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定，应为有效合同。根据合同约定，被告太重设备厂应给原告武圣公司提供的是Φ3．2M煤气发生炉和浙大中自生产的DCS控制系统。但被告太重设备厂提供给原告武圣公司的却是Φ3M煤气发生炉和台湾研华生产的主控机，并且该主控机经鉴定并非DCS控制系统，无法正常运行，被告提供的煤气炉不是合同约定的煤气炉型号，其产汽量不能达到合同约定的标准，违反了双方合同的约定，因此合同目的不能实现，属根本违约。二、根据双方所签合同第十八条约定，合同执行期内，双方均不得随意变更或解除合同，合同如有未尽事宜，须经双方共同协商，作出补充规定，补充规定与本合同具有同等效力。对煤气发生炉和控制系统变更属于对合同主要内容和技术协议的变更，根据该规定，应经双方共同协商，做出书面变更协议。原告武圣公司认为双方未变更协议，太重设备厂辩称变更是经过双方协商同意的，但提供不出任何有关合同��更的书面文件，故不能认定变更是双方行为。三、太重设备厂也提供不出原告武圣公司对其变更后的协议予以认可的证据。庭审中太重设备厂提供了变更后的煤气炉设计图纸和安装调试过程中的一些会议纪要、双方往来信件、书面材料的移交及原告在安装期间的付款凭证，以证明合同变更是经双方同意的。经过庭审质证，被告太重设备厂提供的Φ3M煤气炉设计图纸、仪表盘正面布置图、电气接线图、系统接线图、报价清单等，均为其单方制作，无原告方签字，原告武圣公司予以否认，并提供了被告制作的3.2米煤气炉设计图及部分往来信件。另被告移交给原告的设备使用说明书和合格证等书面材料并未注明设备型号等，双方会议纪要及往来信件是在安装调试过程中对存在问题进行的沟通和协调，所有这些证据不能证明原告对变更后的协议予以认可。关于涉案设备安装工程是否验收的问题，本院认为，根据双方提供的证据，不能认定已经验收。理由如下：双方所签合同约定的验收条件为：发生炉可以正常运行，并生产出合格稳定的煤气，达到设计产汽量并连续运行一个月后，供需双方须签订《煤气炉系统接受协议书》。调试验收步骤为：冷态运行—汽密性试验—热态运行—合格煤气。被告提供了2008年6月30日的《设备安装工程交工验收书》，该验收书注明工程名称为3米二段混合煤气发生炉及净化设备煤气站，朱林作为使用单位山西武圣铝业煤气站负责人签字并注明“经我车间使用，达到设计指标，设计产能”。李旭波作为被告工地代表在该协议上签字，原告武圣铝业公司未签字。原告提供了2008年6月被告交给其的的《交工验收证书》，该验收书无日期，注明工程名称为山西武圣铝业3.2米二段炉冷煤气站，只有被告太重设备厂技术负责人李旭波、冯平安签字，无验收人（原告武圣公司）签字，原告认为因被告太重设备厂提供的设备不符合合同约定，而拒绝在该《交工验收证书》上签字。因该两份验收书所记载的时间不一致，工程名称不一致，各方签字不全，且存在矛盾，不符合合同约定的验收条件，所以不能认定涉案工程已验收。综上，由于被告太重设备厂单方变更合同主要内容，造成合同目的无法实现，显然已构成根本违约，应当承担相应违约责任。原告武圣公司请求解除双方所签购销合同，退还被告太重设备厂所供设备，被告太重设备厂返还货款，应予支持。由于被告太重设备厂的原因致使合同予以解除，其应承担已收取货款的相应利息，同时，由于被告太重设备厂违约造成合同无法履行，其提出的请求原告武圣公司支付剩余货款及利息的反诉请求不能成立，法院不予支持。对于原告武圣公司请求的可得利润损失，其在本次审理时未提供证据，本院不予支持。关于合同解除后的损失问题，经法庭释明，双方对损失均未提出证据，故本院不予支持。关于鉴定报告问题，被告太重设备厂虽然提出异议，但没有足以反驳的相关证据和理由，该鉴定报告应具法律效力。至于原告武圣公司请求被告太重设备厂承担其律师代理费用的主张，因无法律规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十七条、第一百一十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：解除原告山西武圣新材料有限公司与被告太重集团机械企业公司机器设备制造厂2007年9月28日签订的《Φ3．2M二段式煤气站工程购销合同》及《技术协议》；原告山西武圣新材料有限公司退还被告太重集团机械企业公司机器设备制造厂提供给其的煤气站工程设备，由被告太重设备厂在本判决生效后60日内自行取回；被告太重集团机械企业公司机器设备制造厂于本判决生效后60日内返还原告山西武圣新材料有限公司已付货款713万元及利息（利息按中国工商银行同期同类贷款利率计算。对其中50万元自2007年9月29日起，247万元自2007年9月30日起，20万元自2008年1月17日起，120万元自2008年1月24日起，76万元自2008年1月25日起，20万元自2008年6月5日起计算至款付清之日止）；驳回原告山西武圣新材料有限公司其他诉讼请求；驳回被告太重集团机械企业公司机器设备制造厂反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93780元，反诉费14500元，由原告山西武圣铝业有限公司负担39400元，被告太重集团机械企业公司机器设备制造厂负担68880元，鉴定费150000元由被告太重集团机械企业公司机器设备制造厂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长  程丽珍审判员  梁向英审判员  赵 斌二〇一六年十二月十四日书记员  崔建霞