四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川34民终962号上诉人（原审原告）：凉山州金城驾校有限责任公司。住所地：四川省会理县会太路*号。法定代表人：李勇，系金城驾校校长。委托诉讼代理人：陈杲，四川明炬（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：罗伟军，四川明炬（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：郭文祥，男，1982年9月出生，汉族，村民，住四川省会东县。委托诉讼代理人：王作建，四川万鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人凉山州金城驾校有限责任公司（以下简称金城驾校）因与被上诉人郭文祥劳动争议纠纷一案，不服四川省会理县人民法院（2016）川3425民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人金城驾校的委托诉讼代理人陈杲、被上诉人郭文祥的委托诉讼代理人王作建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金城驾校上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金3750元（1250元/月×3月），返还被上诉人押金5000元、安全保证金3100元；2.判令被上诉人向上诉人缴纳上诉人已代被上诉人退还违规收取学员的费用合计1600元或在上诉人应支付费用中予以抵扣。事实和理由：一、一审判决以本地区社会平均工资作为经济补偿金的计算标准不当，应当以本地区的最低工资标准计算认定上诉人应向被上诉人支付的经济补偿金。根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定，被上诉人的工资实行底薪800元加提成，其提成收入需教授学员合格后才能获取，故被上诉人的工资收入并不确定，因被上诉人所教授学员合格人数较少，其工资不能达到本地区的社会平均标准。二、被上诉人在上诉人处工作期间违规收取学员费用，上诉人接到学员反映后已退还被上诉人违规收取的费用合计1600元，该费用被上诉人应向上诉人缴纳或在上诉人应当支付被上诉人的费用中予以扣除。二审庭审中，上诉人变更上诉请求为：改判上诉人按2100元/月的标准计算支付被上诉人经济补偿金；并变更第一项事实理由为：一审判决按照社会平均工资作为计算经济补偿金的标准没有法律依据，一审判决作出后，上诉人在经会计师事务所清理账目时发现了杨志国、江晓林、魏国华等人在上诉人处领取工资的工资花名册，应参照该三人的工资标准计算上诉人应当支付被上诉人的经济补偿金。郭文祥辩称，上诉人在二审中变更上诉请求及事实与理由于法无据，依法应不准许上诉人变更，对于上诉人变更的上诉请求及事实不属于本案审理范围。根据劳动合同法及劳动合同法实施条例的相关规定，上诉人在仲裁阶段及一审审理中拒不提供被上诉人的工资表和工资领取情况，仲裁及一审按照省职工平均计算经济补偿金于法有据，也即月工资不能确定的按省职工平均工资计算。根据劳动合同法实施条例第二十七条之规定，月平均工资低于最低工资的才按最低工资计算，被上诉人的工资明显高于最低工资，故不应按最低工资标准计算经济补偿金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持。金城驾校向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告双方的劳动关系；2.确认原告支付被告经济补偿金3750元（1250元/月×3月）；3.确认缴纳社会保险争议不在劳动案件受理范围。一审法院认定事实：2012年8月原、被告双方订立劳动合同，郭文祥在金城驾校从事教练工作，又于2014年1月1日签订期限从2014年1月1日至2017年1月1日的劳动合同，工资为底薪加提成方式，即每月基本工资800元，提成工资按教授一名合格学员计提，提成工资包含加班工资。金城驾校收取了郭文祥5000元的押金。2015年1月至6月郭文祥共带学员26人，金城驾校在郭文祥的工资中按学员人数每人扣取50元的安全责任保证金，共计1300元。2015年4月30日金城驾校以开职工会的名义口头通知申请人解除劳动关系。另查明，金城驾校在郭文祥工作期间未为郭文祥缴纳社会保险，2014年以现金的形式发放了申请人部分城镇职工养老保险费。据此，会理县劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、郭文祥与金城驾校之间的劳动关系已经实际解除，金城驾校应在15日内为郭文祥办理好各项证件、社会保险、档案的转移或移交手续；二、金城驾校向郭文祥支付解除劳动关系经济补偿金11040元；三、金城驾校退还郭文祥押金5000元；四、金城驾校退还郭文祥2014年至2015年安全保证金1300元；五、上述费用共计17340元，金城驾校应在本裁决生效之日起15日内一次性支付上述金额；六、郭文祥退还金城驾校2014年报销的养老保险费，金城驾校在15日内按照相关社会保险政策，在社保经办机构为郭文祥缴纳2012年8月至2015年3月的社会保险。其中应由郭文祥承担的个人部分由郭文祥承担，金城驾校承担单位缴纳部分及因补缴而产生的滞纳金和利息；七、裁定驳回郭文祥的其他仲裁请求。仲裁裁决送达后，金城驾校认为双方自愿解除劳动关系，仲裁裁决未写明经济补偿金的计算数及工作年限的情况下，裁定原告向被告支付11040元经济补偿金没有法律及事实依据；经济补偿金的基数应当参照本地区的最低工资标准；缴纳社会保险纠纷不在劳动争议的受案范围内。故起诉要求：1、判令解除原被告双方劳动关系；2、确认原告向被告支付的经济补偿金为3750元；3、确认缴纳社会保险争议不在劳动案件受理范围。郭文祥认为仲裁合法应予维持，在一审审理过程中表示不反诉并撤回答辩中要求判令因金城驾校扣证造成2015年3月至2016年1月工资损失36800元，补缴社会保险的诉讼请求。一审法院认为，原被告双方同意并实际解除了劳动合同，对此予以认可。郭文祥从2012年8月工作至2015年双方解除合同，已工作三年，仲裁委按照《劳动合同法》第四十七条的规定支持支付郭文祥三个月工资作为经济补偿金的裁决合法有据，因金城驾校有义务提供但拒不提供郭文祥工资发放证据，仲裁委按郭文祥申请3680元/月的工资计算，符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条对证明妨害行为的处理原则，对此仲裁内容予以支持。根据最高人民法院研究室于2011年3月9日作出《最高人民法院研究室关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复》，社会保险的缴纳属行政管理范畴，法院无权主管，故对有关社保的裁决部分不予审理，郭文祥可向相关部门主张权利。综上所述，为了保护劳资双方的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条的规定，判决:一、确认凉山州金城驾校有限责任公司与郭文祥已实际解除劳动合同；二、限凉山州金城驾校有限责任公司于本判决生效后10日内，支付郭文祥解除劳动关系经济补偿金11040元；返还郭文祥押金5000元、安全保证金1300元；三、除本判决支持的诉讼请求外，驳回凉山州金城驾校有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由凉山州金城驾校有限责任公司承担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：江晓林于2014年7月至2015年6月、魏国华于2014年4月至2015年3月、杨志国于2014年7月至2015年6月分别在金城驾校的工资发放表，拟证明：江晓林、魏国华、杨志国三人与上诉人解除劳动关系前十二个月的平均工资情况，应参照该三人的工资情况，即以2100元/月计算上诉人应支付被上诉人的经济补偿金。本院组织被上诉人对上诉人提交的证据予以质证，被上诉人质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，上诉人在仲裁及一审中均未申请延期举证，也没有主张找不出工资表的原因，故该证据不属于二审新证据；且一审已查明被上诉人的工资收入为基本工资加绩效工资，而根据上诉人提交的工资发放表，所有员工的工资数均一样，与事实不符，该证据依法不应被采信。本院对上诉人提交的证据认定如下：该工资发放表无公司会计、出纳及负责人签章，虽有职工签字，但笔迹存在明显不一致的情形，故对其真实性无法核实，另工资发放表载明的绩效工资除个别职工外其余人员每人每月均一样，与绩效工资按当月教授学员合格人数予以提成的事实不相符，本院对上诉人提交的证据不予采信。双方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院对一审判决认定事实予以确认。另查明，被上诉人在二审审理中陈述其依据本地区2013年度职工平均工资提起仲裁申请要求上诉人支付经济补偿金，凉山州2013年度职工平均工资为44163元，即月平均工资为3680元。本院认为，上诉人要求被上诉人支付上诉人已代为退还的违规收费1600元或在上诉人应支付费用中予以扣除的上诉请求属上诉人在二审中新增加的独立的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，本院对上诉人二审中新增加的诉讼请求不作审理，因被上诉人对本案不同意调解，故上诉人对此项主张可另行起诉。《工资支付暂行规定》第6条第3款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”，该规定明确了劳动者的工资材料应由作为用人单位的上诉人提供，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条亦确定了工资支付相关凭证由用人单位负举证责任。本案中，被上诉人申请仲裁系依据凉山州2013年度职工平均工资主张上诉人应支付经济补偿金，上诉人对此不认可，但在仲裁及一审审理中均未能提交被上诉人或其他劳动者的工资收入材料，也未申请延期举证，上诉人在二审中也没有证据证明被上诉人的工资收入，其提交的证据亦不能充分有效地证明公司其他员工的工资收入情况，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人应当承担举证不能的不利后果。因上诉人与被上诉人均无有效证据证明被上诉人解除劳动关系前十二个月的工资情况，上诉人亦未提交充分证据证明公司其他员工的平均工资情况，也没有证据证实被上诉人的工资收入低于本地区最低工资标准，因此，一审判决参照本地区职工平均工资标准，以被上诉人仲裁主张的凉山州2013年度职工月平均工资3680元认定上诉人应支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金并无不当，本院予以维持。综上，上诉人凉山州金城驾校有限责任公司的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人凉山州金城驾校有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李亚莉代理审判员  朱 江代理审判员  冯文婷二〇一六年十二月七日书 记 员  孙 倩