广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书(2016)粤1202民初2480号原告：傅尧，男，19xx年x月x日出生，汉族，身份证住址广东省肇庆市端州区，住广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：陈露，女，19xx年x月x日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区，为原告妻子。被告：肇庆市端州区东澳装饰设计工程有限公司，住所地广东省肇庆市端州区信安路东侧109区骏景湾豪庭第二幢首层之一2号商铺内第1、2、3卡。法定代表人：陈志华。委托诉讼代理人：曾炳灿，广东七星律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾小兵，广东七星律师事务所律师。原告傅尧与被告肇庆市端州区东澳装饰设计工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年9月7日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告傅尧及其委托诉讼代理人陈露、被告肇庆市端州区东澳装饰设计工程有限公司的法定代表人陈志华及委托诉讼代理人曾炳灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。傅尧向本院提出诉讼请求：1、解除双方签订的《装饰工程施工合同》，其尾款55558元原告将不会支付；2、判令被告返还违反合同要求施工的部分工程款38541.40元（其中木工材料及人工27649.10元，天花10892.30元）；3、判令被告自行拆除木工及天花违反合同施工部分，并赔偿原告因拆除违反合同施工部分工程所造成的房屋二次损坏，修复费用3000元；4、判令被告赔偿原告因其违反合同约定而导致施工无法按时竣工而产生的误工费用21360元；5、判令被告按合同价25%赔偿原告违约金37139.5元；6、本案诉讼费、鉴定费用由被告承担。庭审中，原告明确其第1项诉讼请求的解除合同调整为确认合同于2016年9月5日解除。事实和理由：2016年5月3日，原告与被告签订《装饰工程施工合同》，被告为原告按合同进行装修施工，原告已支付了930000元。合同工程明细表约定，原告将林隐天下二期18栋602房交由被告装修，被告包工包料，材料及工价报价细则里列明客厅鞋柜、酒柜、主人房、次卧、客房里的衣柜、榻榻米、书桌、电视台等均使用“森源牌”大芯板作主材施工并外置饰板，实木线条修边；客厅、主卧、儿童、次卧等天花均使用轻钢龙骨底，面封6厘硅钙板天花工艺施工,但事实上原告2016年9月3日才发现被告方在施工中弄虚作假，偷工减料。双方于2016年9月4日协商，无果。为保留原施工现场原貌，并杜绝被告计划拆除过程中可能造成原告房屋的二次损坏，也为便于日后取证，原告当即告知林隐天下物业管理部取消施工方人员所持电子门卡并委托其制止施工人员进入原告方房屋进行拆除施工。为维护自己的合法权益，原告特依法提起诉讼，要求判如所请。肇庆市端州区东澳装饰设计工程有限公司辩称：一、原告请求解除合同的诉讼请求理据不足，应予驳回。1、原、被告在合同中未约定解除合同的条件。2、合同履行期限尚未届满，工程尚未交付，工程施工是否符合约定标准目前不具备判定条件。3、施工过程中部份更换材料已征得原告同意，原告使用同质同价的板材的行为不构成违约。4、因被告履行合同没有违约或没有根本违约，即使被告履行合同有一定瑕疵，合同期内被告尚能以更换、重做或返工等方式补救。二、原告请求部份返还工程款的主张理据不足。1、因不具备解除合同约定或法定条件、合同尚未被确认因被告违约而解除，原告的返还请求权欠缺前提条件。2、原告自始明知被告施工过程中存在的瑕疵，但未履行及时告知的义务而在施工接近峻工时提出，其行为导致扩大的经济损失应自行承担。三、答辩人对天花未使用轻钢龙骨存在的施工瑕疵同意以返工方式补救，不影响单项工程的交付，不存在房屋二次损害的事实。四、双方在施工合同中没有约定误工费或违约金，原告误工费及违约金的请求，没有事实根据。五、假设被告存在违约，原告要求的违约金过高，请求法院调整。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月3日，原告作为甲方（发包方）与被告作为乙方（承包方）签订《装饰工程施工合同》（合同附件为《东澳设计工程有限公司工程价格》），约定工程地址林隐天下二期18栋602房（以下简称602房），承包范围详见报价单，工期90个工作日，开工日期2016年6月23日，合同价款153558元；合同价款按照本工程已签订的报价单中有关工程计价规定及实际施工的工程量计算造价，并进行竣工结算；甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，甲方不按时参加隐蔽工程和中间工程验收，乙方可自行验收，甲方应予承认；合同增减项必须经双方签字认可；由于甲方原因导致延期开工或者中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，甲方按合同价款的_‰/天向乙方支付停工（窝工）费，甲方不按合同的约定支付工程款，每拖期一天，按窝工一天计算；由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方按合同价款的_‰/天向甲方支付违约金，甲方要求提前竣工，除支付赶工措施费外，每提前一天，甲方按合同价款的_‰/天向乙方支付赶工费，作为奖励；因甲方原因，合同无法继续履行，应提前三天书面通知乙方，并由甲方赔偿乙方合同价款25%的违约损失；工程结算实际金额与工程预算金额浮动不超过5%；（五一活动）送4m以内橱柜（地柜），优惠工程款项5000元。合同对双方的工作、工程质量及验收、争议纠纷的处理等事宜进行了详细约定。双方在《东澳设计工程有限公司工程价格》中，对工程项目的单价、数量、人工费单价、项目特征描述等进行了详细约定。该《东澳设计工程有限公司工程价格》记载了如下内容：1、木工部分，森源牌大芯板外置饰面板，实木线条修边包工料；2、天花部分，轻钢龙骨底，面板6厘硅钙板天花，包工料；3、监理费3011.72元。上述合同签订后，被告进场为原告装修602房，原告亦陆续支付了装修款93000元（含代购材料款）。2016年9月3日，原告认为被告没有按约定施工。次日，双方协商无果，原告更换602房钥匙禁止被告施工人员进入。后双方经相关部门调解无果，原告遂向本院提起诉讼，要求判如所请。庭审中，原告和被告一致确认如下事实：1、原告已向被告支付工程款93000元（含被告代垫材料款）；2、602房现场已施工工程无争议部分工程的造价是60465.26元（含被告代购主材部分）；3、电视背景墙部分（即合同约定的优惠工程款项5000元部分），被告已施工部分不再计算工程量，未施工部分被告不再赠送。原、被告对如下事实存在分歧：1、原告认为双方签订的《装饰工程施工合同》于2016年9月5日解除，被告则认为在2016年9月5日，合同期限尚未届满，不同意原告的主张。2、原告认为602房现场木工已完工27649.1元，因被告在进行木工施工时没有按照约定使用森源牌大芯板与进行实木修边，所以该部分工程款不应支付；被告对木工的工程量及更换板材施工予以确认，但认为其更换板材是征得原告同意，故该部分工程款应予计付，并为此提供了原告和被告工作人员的微信记录；原告认为虽有微信记录，但没有证据显示其同意更换板材。3、原告认为602房现场天花部分已完工10892.3元（其中走廊天花1425元、厨房天花554.4元），因被告在施工过程中没有按照约定使用轻钢龙骨，造成天花不牢固，存在安全隐患，故天花部分工程款不应支付；被告对天花部分的工程量予以确认，但认为厨房部分和走廊部分是使用轻钢龙骨及硅酸钙板的，客厅使用的是木底结构及硅酸钙板，这是根据设计的要求进行的，不会影响质量。庭审中，经本院释明，原告认为所有天花都存在质量问题，明确表示对厨房部分和走廊部分天花是否存在质量问题不申请司法鉴定。4、对于合同约定赠送的4米橱柜，原告认为已经施工部分不再计算工程量，且橱柜实际没有按约定施工；被告则认为在合同全部履行的前提下才能赠送橱柜，现在合同不再履行，则橱柜不再赠送，已施工部分原告应向被告计价付款。经庭审释明，原告明确表示对橱柜是否按约定施工不申请司法鉴定，被告亦明确表示对已施工的橱柜的工程量不申请司法鉴定。5、对于木工和天花部分，原告认为均不合格，要求被告拆除，被告则认为天花仅是存在瑕疵，要求进行修复，而木工部分，如果不符合要求，可予拆除。6、对于监理费3011.72元，原告认为合同没有约定监理，被告在施工过程中也没有实际聘请监理，没有履行监理的职责，故该部分监理费不应支付；被告则要求按合同计70%，为2107元。案经本院主持调解，无果。本院认为，本案是装饰装修合同纠纷。原、被告签订的《装饰工程施工合同》，是双方当事人在平等自愿的基础上协商一致的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，上述合同合法有效，应受法律保护。双方当事人应按照合同的约定享受权利和履行义务。根据双方的陈述和举证，本院对双方争议的问题进行如下评判：关于合同应否解除的问题。双方因《装饰工程施工合同》的履行引致纠纷，原告于2016年9月4日对602房进行换锁，以实际行动表明不再履行合同，导致合同已没有继续履行的可能，应予解除。原告要求确认合同已解除的请求，合理合法，应予支持，但解除日期应确定为换锁的2016年9月4日。被告不同意解除合同的抗辩理由依据不足，本院不予采信。关于原告应付工程款数额的认定。庭审中，双方对原告已向被告支付工程的数额、602房现场已施工合格的工程量以及电视背景墙部分工程的处理达成共识，本院予以确认。对于双方存在争议的工程款，本院认定如下：（一）木工部分，双方对已完工的木工工程量为27649.1元无异议，本院予以确认；但双方对该款项应否支付存在争议。双方在《东澳设计工程有限公司工程价格》中约定了木工部分使用森源牌大芯板，但现场并没有使用该板材。被告虽提供了微信记录，但不足以证实原告同意其更换板材，因此，被告虽完成了木工工程，但该工程不符合合同的约定，故原告无需支付该部分工程款。而已施工的木工工程，被告可自行拆除，原告应予以协助。（二）天花部分，双方对现场天花部分已完工10892.3元（其中走廊天花1425元、厨房天花554.4元）无异议，本院对此予以确认。《东澳设计工程有限公司工程价格》约定天花部分需使用轻钢龙骨底和面板6厘硅钙板天花，原告认为被告在施工天花过程中没有按照约定使用轻钢龙骨，造成天花不牢固，存在安全隐患，故天花部分工程款不应支付。被告则认为厨房部分和走廊部分是使用轻钢龙骨及硅酸钙板的，客厅使用的是木底结构及硅酸钙板。据此，本院认定客厅部分的天花是不符合合同的约定。被告虽表示如天花不符合合同约定，其愿意进行补救、维修；但结合实际情况，现场的该部分天花是难以补救、维修的，即使进行补救、维修，所产生的费用与重做亦相差不多，据此，本院确定原告无需支付该部分工程款。而走廊天花和厨房天花，被告否认原告的说法，原告在庭审中没有提供证据证实该部分工程的施工不符合合同的约定，且经本院释明，原告表示对该部分工程是否符合合同约定不申请司法鉴定，故本院对原告认为该部分工程不符合合同约定的说法不予采信，原告应向被告支付该部分工程的工程款1979.4元（1425元＋554.4元=1979.4元）。（三）《装饰工程施工合同》约定赠送4m以内橱柜（地柜），而602房现场的4米橱柜已施工了部分，尚未完工。原告认为已施工部分不应计付工程款，且橱柜实际没有按约定施工。被告则认为在合同全部履行的前提下才能赠送橱柜，现在合同不再履行，则橱柜不再赠送，已施工部分原告应向被告计价付款。合同约定赠送的项目，是双方基于完整履行合同的基础上的真实意思表示，是在合同整体履行的前提下被告通过对自己因该合同而获取的利润进行一定的让利，从而促成双方合作。但案涉合同需解除，根据公平合理原则和权利、义务相一致原则，赠送的橱柜项目的工程款应参照《装饰工程施工合同》已完成的工程量和合同约定的工程量进行折算。经庭审释明，被告表示对已施工的橱柜的工程量不申请司法鉴定，致本院无法确定橱柜的工程量，从而通过折算的方式计算原告应向被告支付该部分的工程款。对该部分的工程款无法计付，被告应承担举证不能的责任。原告认为该部分工程款无需计付及被告认为应全额计付的主张，均于法不合，本院不予采信。（四）监理费问题。《装饰工程施工合同》约定监理费为3011.72元，原告认为合同没有约定监理，被告在施工过程中也没有实际聘请监理，没有履行监理的职责，故该部分监理费不应支付；被告则要求按合同计70%，为2107元。《装饰工程施工合同》的附件《东澳设计工程有限公司工程价格》约定监理费为3011.72元，该监理费是工程预算总价153558元的组成部分，因此原告认为合同没有约定监理费的说法与事实不符。被告要求计付监理费合理合法，但具体数额应以本院确定的为准。根据公平合理原则，监理费应根据工程量进行折算。根据本院确定原告应支付的工程款与合同约定的工程款的比例，原告应向被告支付监理费1249.22元【3011.72元÷（153558元－3011.72元）×（60465.26元＋1979.4元）】。综上所述，原告应向被告支付的工程款是63693.88元（60465.26元＋1979.4＋1249.22元）。原告已向被告支付了93000元，故被告应向原告退回工程款29306.12元。原告要求被告自行拆除木工及天花违反合同施工部分，并赔偿房屋二次损坏的修复费用3000元。如上所述，对于木工及天花违反合同施工部分，被告可自行拆除，原告应给予必要的协助。至于修复费用，因尚未发生，且原告无法提供证据证实该费用所需的具体金额，故本院对原告该项请求不予支持。待该费用发生后，原告可持依据另案主张权利。原告要求被告赔偿原告因其违反合同约定而导致施工无法按时竣工而产生的误工费用21360元（从2016年9月5日计至2016年10月23日，按445元/天计算）。首先，合同对逾期竣工应计付的违约金的具体标准没有进行详细约定；其次，双方因合同履行产生纠纷后，在没有如何解决达成共识的情况下，原告擅自更换门锁，致使合同无法继续履行。因此工程无法如期履行，责任不在被告。且如上所述，被告不按合同施工的违约行为已受到相应处罚，不应重复处罚。因此，原告该项请求，本院不予支持。原告要求被告按合同第9.7条约定按合同价25%赔偿原告违约金37139.5元。合同解除后，双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。合同第9.7条约定：“因甲方原因，合同无法继续履行，应提前三天书面通知乙方，并由甲方赔偿乙方合同价款25%的违约损失”。如上述查明，合同无法履行的原因是因原告在双方未就纠纷妥善协商解决的前提下以换锁的方式所致，并非被告原因所致；且在合同履行过程中，对于天花等隐蔽工程，原告负有较其他工程项目更严格的检查、验收义务，但在本案中直至被告完成施工，原告才提出，显然原告对此没有尽责，原告亦应承担相应的责任。庭审中，原告没有提供证据证实其实际遭受损失的具体情况，故其依据该约定要求被告支付违约金37139.5元的诉讼请求，理据不足。结合案件的实际情况，原告亦确实因此而遭受了一定的损失，综合全案并结合双方存在的过错，本院酌定被告应向原告支付违约金3000元。综上所述，原告的诉讼请求，合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第五项、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告和被告于2016年5月3日签订的《装饰工程施工合同》于2016年9月4日解除；二、被告应在本判决生效之日起七日内向原告退回工程款29306.12元；三、被告应在本判决生效之日起七日内到原告位于肇庆市林隐天下二期18栋602房拆除其施工的木工及天花违反合同部分，原告应给予协助；四、被告应在本判决生效之日起七日内向原告支付违约金3000元；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，依法减半收取1150元（原告已交纳1150元），由原告承担800元，被告承担350元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  蒙婉珊二〇一六年十二月××日书记员  陈宗华