上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪高民二(商)终字第35号上诉人(原审被告)：上海龙仓置业有限公司，住所地上海市浦东新区潍坊路XXX号XXX室XXX区。法定代表人：何建树，董事长。上诉人(原审被告)：王士明，男，1951年12月15日生，汉族，住上海市合肥路XXX弄XXX号XXX室。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：刘潇江，国浩律师(上海)事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：朱蕾，国浩律师(上海)事务所律师。被上诉人(原审原告)：深圳市即达行国际投资有限公司，住所地深圳市福田区景田南路瑞达苑XXX。法定代表人：刘建设，董事长。委托诉讼代理人：刘少雄，北京市仁人德赛(深圳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亮，北京市仁人德赛(深圳)律师事务所律师。原审第三人：上海瑞证投资有限公司，住所地上海市浦东新区潍坊路XXX号XXX室。法定代表人：郁永军，董事长。委托诉讼代理人：林坚，上海润言律师事务所律师。上诉人上海龙仓置业有限公司(以下简称龙仓公司)、王士明因与被上诉人深圳市即达行国际投资有限公司(以下简称即达行公司)、原审第三人上海瑞证投资有限公司(以下简称瑞证公司)损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(以下简称一审法院)(2012)沪一中民四(商)初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙仓公司、王士明的共同委托诉讼代理人刘潇江、朱蕾，被上诉人即达行公司法定代表人刘建设、委托诉讼代理人刘少雄、刘亮，原审第三人瑞证公司的委托诉讼代理人林坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙仓公司和王士明(以下合称两上诉人)上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回即达行公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审判决适用法律错误。涉案土地使用权转让的法律关系的基础不是侵权之债，而是合同之债，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)。截至2005年9月9日，龙仓公司对瑞证公司约有人民币(以下币种相同)2.55亿元或3亿元合法有效的借贷债权，在(2006)沪仲案字第0229号案件(以下简称0229号案件)的审理期间，仲裁庭委托评估机构对涉案土地使用权进行了评估，评估价是2.35亿元，低于龙仓公司对瑞证公司的债权金额。2、一审判决认定“违约金显失公平”和“欠款数额未经审计，缺乏客观性”的事实不存在。虽然两上诉人在2005年9月9日签订的协议书(以下简称9.9协议)以及(2006)沪仲案字第0229号裁决书(以下简称0229号裁决)中存在“赔偿与土地使用权等值的违约金”的约定，但龙仓公司并没有主张该违约金，土地评估价格对应的是借贷本息，不包括违约金。龙仓公司获得涉案土地使用权是基于两上诉人协议将借贷的金钱给付之债变更为以物抵债，从而实现了双方之间债权债务的清算。因此，9.9协议以及0229号裁决的实质，属于债的内容的变更，整个行为是以公平对价为基础的。3、退一步说，假设法院最终认定龙仓公司应对瑞证公司承担侵权责任，那么在龙仓公司承担赔偿责任的同时，应当允许就瑞证公司与龙仓公司之间的前述合同之债予以抵销。龙仓公司与瑞证公司之间已经就互负的不同种类的债务抵销条件和抵销方式作出了约定，该约定属于双方意思表示一致而成立的法律行为，于法不悖。即达行公司辩称，两上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。1、即达行公司起诉的是两上诉人损害瑞证公司利益的侵权行为，一审判决认定本案系侵权赔偿之诉，符合法律规定。本案起诉的诉讼请求、事实和理由，与案外人澳怡企业发展有限公司(以下简称澳怡公司)起诉的另案完全一致，最高人民法院(2009)民提字第135号民事裁定书确认澳怡公司提起的诉讼属于侵权责任之诉，且为股东代表诉讼。2、两上诉人关于“债的变更”的上诉理由没有事实和法律依据，一审判决认定两上诉人在仲裁中调解确认的欠款数额“缺乏客观性”与客观事实相符，且该数额真实与否，与本案争议的侵权之债无关。涉案土地使用权的价值在另案中经司法评估，在两上诉人实施侵权行为时的市值为4亿多元(不包括项目建成后的巨额收益)，两上诉人的“以物抵债”协议，对价显失公平，损害了瑞证公司和其他小股东的合法权益。3、龙仓公司主张抵销权的上诉理由不能成立。首先，本案争议的法律关系是侵权之债，而龙仓公司主张的抵销权是基于合同之债，两者分属不同法律关系，不符合法定抵销的要件。其次，龙仓公司提出与瑞证公司之间有抵销的约定，但相关的资金占款协议书在各方十二年的诉讼历程中从未出现过，龙仓公司也从未主张过抵销。该协议书的内容系龙仓公司单方恶意伪造，未经瑞证公司股东会讨论，瑞证公司的其他股东对此毫不知情。最后，两上诉人及瑞证公司在一审审理期间，不顾合议庭的释明而执意退庭，放弃抗辩权等诉讼权利，应当承担相应的法律后果。两上诉人在二审时再提出抵销权的抗辩，对即达行公司的程序利益乃至实体利益都有影响，对即达行公司来说有失公平，不应予以准许。瑞证公司述称，同意两上诉人的意见。即达行公司向一审法院起诉请求：判令龙仓公司、王士明向瑞证公司返还涉案地块开发项目的可得税后利润(暂计为4亿元，最终数额以审计结果为准)，或向瑞证公司返还涉案地块上已开发的上海嘉瑞国际广场(上海市向城路XXX号)相应价值的房地产权(已经出售的部分不再坚持)。一审法院认定事实：瑞证公司系案外人深圳市德易投资有限公司(以下简称德易公司)与广州市德源投资有限公司(以下简称德源公司)设立，注册资本为5,000万元，设立瑞证公司的目的系为开发陆家嘴金融贸易区2-13-3A地块(以下称涉案地块)。2003年11月20日，德易公司、德源公司分别与即达行公司签订《股权转让协议书》，由德易公司将其所持瑞证公司的40%股权转让给即达行公司，德源公司将其所持的瑞证公司50%的股权转让给即达行公司。至此，即达行公司持有瑞证公司90%的股权，德易公司持有瑞证公司10%的股权。同年12月26日，案外人上海陆家嘴金融贸易区联合发展有限公司(以下简称陆家嘴公司)作为转让方、瑞证公司作为受让方签订《土地使用权转让合同》，约定：陆家嘴公司将涉案地块的土地使用权转让给瑞证公司。同年12月31日，案外人澳怡公司与即达行公司签订股权转让合同，约定：即达行公司同意将其持有的瑞证公司20%的股权转让给澳怡公司，转让价为1,000万元,澳怡公司应于当日向瑞证公司投入11,908,880元，合计为21,908,880元；瑞证公司向土地出让人陆家嘴公司支付土地转让金80%后的7个工作日内，澳怡公司再向瑞证公司投入21,908,880元，否则由即达行公司返还澳怡公司已支付的款项，解除合同等。合同签订后，澳怡公司支付了股权转让款1,000万元和首笔投资款11,908,880元，其余21,908,880元没有支付。2004年11月23日，澳怡公司提起仲裁，要求确认上述股权转让合同有效，即达行公司办理20%的股权过户手续。2004年3月30日，即达行公司、德易公司与案外人王某某(王士明女儿)、陈品佳(两人均为龙仓公司股东)及刘建设(即达行公司时任法定代表人)签订《合作框架协议》，约定即达行公司将其持有的瑞证公司33%的股权以1,650万元转让给王某某，22%的股权以1,100万元转让给陈品佳，35%股权转让给刘建设；基于王某某已向即达行公司支付2,100万元，且王某某、陈品佳另需向瑞证公司注入175,271,040元，因此，王某某、陈品佳无需再向即达行公司支付股权转让款，而直接在以上款项中折抵。2004年8月20日，上述五方以及龙仓公司签订《补充协议》，约定：王某某、陈品佳将其在《合作框架协议》中的权利义务转让给龙仓公司。2004年1月2日，王某某向即达行公司支付了2,100万元，龙仓公司分别于2004年4月1日向瑞证公司支付175,271,040元，同年7月26日支付658万元，同年8月17日支付110万元,合计为203,951,040元。2004年8月23日，经变更工商登记，瑞证公司股东及持股情况为，龙仓公司55%、即达行公司35%、德易公司10%，王士明任公司法定代表人。后上海仲裁委员会于2005年7月14日以(2004)沪仲案字第0816号裁决书裁决支持澳怡公司的请求，澳怡公司成为持有瑞证公司20%股权的股东。瑞证公司股东及持股情况为：龙仓公司55%、即达行公司15%、澳怡公司20%、德易公司10%。2005年1月28日，深圳市商业银行皇岗支行向广东省深圳市中级人民法院提起对于瑞证公司为案外人辛安借款1,600万元提供担保的诉讼，该院于2005年1月31日裁定查封瑞证公司所有的本案涉案地块。2005年9月26日，广东省深圳市中级人民法院作出(2005)深中法民二初字第121号民事判决，认定瑞证公司曾于2004年8月17日为案外人辛安1,600万元的借款本息提供连带责任保证，并判令瑞证公司对上述债务承担连带清偿责任。2005年9月9日，两上诉人签订的9.9协议约定，截至2005年8月31日止，龙仓公司共向瑞证公司支付投资款230,314,894.20元(后在仲裁案件中双方确认该款数额实为206,981,561.20元)，其中包括股权受让款4,000万元；瑞证公司保证在协议签署时未为第三方提供担保，并承诺在协议签署后未经龙仓公司同意，瑞证公司不得为其他第三方提供担保。如瑞证公司违反约定，其须向龙仓公司支付等同于涉案地块土地使用权转让金219,088,800元的款项作为违约金，并须将该地块立即无条件过户至龙仓公司名下。签订9.9协议时，龙仓公司和瑞证公司的法定代表人均为王士明。2006年3月13日，龙仓公司法定代表人由王士明变更为王某某(两人均为龙仓公司股东)。2006年3月15日，龙仓公司以瑞证公司违反9.9协议约定为他人担保为由，向上海仲裁委员会提交仲裁申请书，请求裁决瑞证公司支付赔偿金219,088,800元，并将涉案地块土地使用权过户至龙仓公司名下。2006年3月23日，在仲裁庭的主持下，龙仓公司和瑞证公司达成调解协议。2006年3月30日，上海仲裁委员会根据调解协议作出0229号裁决：瑞证公司所拥有的涉案地块土地使用权归龙仓公司所有，以折抵瑞证公司与龙仓公司达成的调解协议所规定的总计389,070,361.20元款项(即瑞证公司应向龙仓公司返还拖欠的投资款169,981,561.20元并赔偿违约金219,088,800元)；瑞证公司于仲裁裁决生效之日起三日内配合龙仓公司办理土地使用权变更手续，所涉一切税费及该案律师费、仲裁费均由瑞证公司承担。2006年8月18日，经法院执行，上述涉案地块的土地使用权过户至龙仓公司名下。2007年6月8日，龙仓公司取得上述涉案地块的建设工程规划许可证，项目名称为上海嘉瑞国际广场。2007年7月19日，龙仓公司取得上海嘉瑞国际广场的建筑工程施工许可证。2010年7月2日，龙仓公司取得上海嘉瑞国际广场的上海市商品房预售许可证。现龙仓公司已将上海嘉瑞国际广场大部分房产出售给SOHO(中国)上海房地产公司。一审法院另查明：2006年5月31日，澳怡公司提起诉讼，以0229号裁决系瑞证公司与龙仓公司恶意串通，严重损害其作为股东的合法权益为由，要求判令瑞证公司向其返还投资款11,908,880元，并赔偿经济损失15,349,325元；即达行公司和龙仓公司承担连带责任。审理中，法院根据澳怡公司申请，委托上海百盛房地产估价有限责任公司对涉案土地使用权的市场价值进行评估。估价结论为：以2006年3月30日为基准日，涉案土地使用权价值为400,690,000元。澳怡公司根据估价结论又变更诉讼请求为，判令瑞证公司和龙仓公司共同赔偿其20%股权所对应的土地使用权增值损失与全部投资损失58,169,120元，即达行公司承担连带责任。该案法院于2007年12月17日作出(2006)沪一中民三(商)初字第134号民事判决：一、龙仓公司应于判决生效之日起十日内向澳怡公司赔偿34,726,545.40元；二、对澳怡公司的其他诉讼请求不予支持。一审判决后，澳怡公司及龙仓公司均提起上诉。二审法院经审理认为，一审判决以0229号裁决作出之日为基准日，计算澳怡公司对土地增值部分受到的损失，并无不当。在龙仓公司滥用股东权利将涉案地块使用权从瑞证公司过户到自己名下后，澳怡公司显已无法收回原投入瑞证公司的投资款11,908,880元及股权转让款1,000万元。对澳怡公司的上述投入损失，龙仓公司应当一并赔偿。二审法院于2008年11月20日作出(2008)沪高民二(商)终字第20号民事判决：维持(2006)沪一中民三(商)初字第134号民事判决第一、二项；龙仓公司应于判决生效之日起十日内赔偿澳怡公司21,908,880元，合计56,635,425.40元。二审判决后，澳怡公司和龙仓公司又均不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院再审认为，澳怡公司起诉的主要理由是龙仓公司侵占了瑞证公司的财产利益，在瑞证公司法人资格仍然存在情况下，澳怡公司主张将瑞证公司可能获得的赔偿利益按持股比例直接归属股东，没有法律依据，一、二审判决属于适用法律错误，予以纠正。在最高人民法院再审期间，澳怡公司提出变更诉讼请求为：龙仓公司向瑞证公司返还涉案地块；若客观上不能返还，应按土地现值向瑞证公司赔偿。最高人民法院再审认为，澳怡公司已经拥有瑞证公司20%的股权，其变更诉讼请求系根据《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)的规定正当行使股东代表诉讼的权利，为方便当事人诉讼，准许澳怡公司变更诉讼请求，瑞证公司的诉讼地位变更为第三人。最高人民法院于2010年5月4日作出民事裁定，撤销一、二审民事判决，将案件发回重审。重审中【案号为(2010)沪一中民四(商)再重字第1号】，澳怡公司变更诉讼请求为：1、确认2005年9月9日龙仓公司与瑞证公司签订的协议无效；2、龙仓公司向瑞证公司返还涉案地块的项目开发权；若客观上不能返还，应按该项目可得利润向瑞证公司赔偿；诉讼费由龙仓公司承担。2010年12月13日，澳怡公司再次变更诉讼请求为：1、确认龙仓公司损害了瑞证公司对涉案地块的开发项目权；2、龙仓公司向瑞证公司返还涉案地块的项目开发权益，若客观上不能返还，应按该项目可得利润向瑞证公司赔偿；诉讼费由龙仓公司承担。在重审期间，澳怡公司与龙仓公司达成调解协议：由于澳怡公司投入1,000万元购买瑞证公司20%股权，现由龙仓公司以1,000万元收购澳怡公司所持有的瑞证公司20%股权。澳怡公司在瑞证公司的所有权益、权利(包括股权转让前以股东名义应得的股东权益)也全部转让给龙仓公司；由于澳怡公司将上述1,000万元连同另行投入的11,908,880元投入于涉案地块，龙仓公司同意支付澳怡公司补偿款6,000万元，澳怡公司将11,908,880元所对应的权利及收益转让给龙仓公司；澳怡公司对龙仓公司、瑞证公司及两公司的董事、监事、高级管理人员、实际控制人、代理人均不再提起民事等任何形式的权利主张、索赔、补偿、申诉，不得再以瑞证公司股东身份行事等。现瑞证公司的股东情况为：龙仓公司持股75%，即达行公司持股15%，德易公司持股10%。一审法院再查明：2004年9月9日，龙仓公司以即达行公司、德易公司违反《合作框架协议》和《补充协议》约定应当承担违约责任为由提起诉讼，请求判令即达行公司、德易公司支付违约金并无条件将其持有的瑞证公司股权给付龙仓公司。该案经一、二审审理后判决即达行公司和德易公司共同向龙仓公司支付违约金，即达行公司和德易公司分别将其持有的瑞证公司15%和10%股权过户登记至龙仓公司名下等。后即达行公司持有的瑞证公司15%股权过户登记至龙仓公司名下。2008年4月10日，即达行公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2010年12月29日以(2010)民提字第34号民事判决，撤销一、二审关于即达行公司和德易公司将瑞证公司股权过户至龙仓公司名下的判决，即达行公司仍持有瑞证公司15%股权。根据工商登记信息，2003年11月19日，瑞证公司监事为李卫平。2004年8月20日瑞证公司股东会决议选派王士明为董事长，陈品佳、王某某、刘建设和谢咏竹为瑞证公司董事，选派邱刚为瑞证公司监事。2006年7月24日，瑞证公司的董事长为郁永军，董事为王士明、王某某、陈品佳、刘建设，监事为邱刚。一审法院认为，本案第一个争议焦点在于即达行公司提起本案股东代表诉讼的前置程序是否已经履行，对即达行公司的起诉是否应予驳回。一、我国公司法规定：公司董事、高级管理人员等有损害公司利益行为的，股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，监事有损害公司利益行为的，股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事、或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。即达行公司作为瑞证公司股东，认为瑞证公司股东龙仓公司有损害瑞证公司利益的行为，其在2012年6月11日向瑞证公司法定代表人郁永军寄出《关于要求追究上海龙仓置业有限公司、王士明等人以假仲裁手段侵占瑞证公司巨额资产相关法律责任的函》，并未向瑞证公司监事邱刚提出书面请求，故难以认定即达行公司已经按照公司法规定履行股东代表诉讼的前置程序。即达行公司主张其于2010年12月15日向瑞证公司监事、董事等寄出相关函件，但未提交相关寄送和签收的证据，且李卫平当时已经不是瑞证公司的监事，即达行公司于2011年1月11日在澳怡公司重审案件中亦表示其尚未履行股东代表诉讼的前置程序，故对即达行公司的该项主张不予采信。二、最高人民法院在(2009)民提字第135号民事裁定书中认定，涉案地块土地使用权过户后，瑞证公司没有表达行使诉权的意思，而澳怡公司为此事件已经提起诉讼，可以认定澳怡公司变更诉讼请求系根据公司法的规定正当行使股东代表诉讼的权利。因此，澳怡公司在最高人民法院申请再审期间已经变更本案诉讼为股东代表诉讼，而最高人民法院在终审裁定中也确定了澳怡公司提起股东代表诉讼的合法性。在澳怡公司诉讼过程中直至澳怡公司将瑞证公司的股权转让给龙仓公司，时间长达数年，瑞证公司从未向龙仓公司主张权利。三、瑞证公司目前的股东情况是：龙仓公司持股75%、即达行公司持股15%、德易公司持股10%，瑞证公司由龙仓公司掌控，瑞证公司不可能向龙仓公司提起诉讼。事实上，在即达行公司提起本案诉讼至今也有3年，瑞证公司也是本案当事人，也从未表示要向龙仓公司提起诉讼。瑞证公司收到即达行公司2012年6月11日的函后，也未提起诉讼。四、即达行公司提起本案诉讼时，龙仓公司已与案外人SOHO(中国)上海房地产公司签订上海嘉瑞国际广场的房屋销售合同，即达行公司为避免损失扩大，提起本案诉讼应当符合公司法规定的情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到损害的情形。综上所述，虽然即达行公司未履行股东代表诉讼前置程序即提起本案诉讼，但符合我国公司法关于股东提起股东代表诉讼的规定，故对龙仓公司、王士明和瑞证公司认为应当驳回即达行公司起诉的主张，不予采信。本案第二个争议焦点在于龙仓公司和王士明是否有损害瑞证公司利益的行为及责任承担。一、我国公司法第二十一条规定：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。龙仓公司的行为符合上述法律规定的情形，理由为：1、从龙仓公司与瑞证公司的关系分析。龙仓公司与瑞证公司签订9.9协议时，龙仓公司系瑞证公司控股股东(持股55%)，两公司的法定代表人均为王士明；0229号裁决系双方当事人调解形成，裁决作出时，龙仓公司已持有瑞证公司80%股权，瑞证公司法定代表人王士明与龙仓公司法定代表人王某某系父女关系，且两人均为龙仓公司股东。因此，可以认定在9.9协议签订和0229号裁决作出时，龙仓公司已经全面控制瑞证公司；2、从9.9协议的内容来分析。9.9协议约定只要瑞证公司在协议签订之时或之后对外担保，不仅要向龙仓公司支付与土地出让金等值的2亿余元违约金，并要无条件转让系争土地使用权给龙仓公司。签订该协议时，瑞证公司的主要资产就是系争土地使用权，该协议约定意味着无论违约是否造成实际损失及损失大小，瑞证公司不仅要转让土地使用权，还要赔偿与之等值的违约金，这一约定显失公平，并非正常的交易双方所作出的合理约定。而且，2005年1月28日深圳市商业银行皇岗支行已经提起了对于瑞证公司为辛安借款1,600万元提供担保的诉讼，且广东省深圳市中级人民法院于2005年1月31日就已因该案裁定查封了瑞证公司的涉案地块。基于查封具有公示性，龙仓公司签订9.9协议时应当属于明知瑞证公司已经对外担保但仍约定违约条款。3、从0229号裁决的过程来分析。0229号裁决系瑞证公司与龙仓公司在9.9协议基础上调解形成，双方在调解协议中约定：瑞证公司所拥有的系争土地使用权归龙仓公司所有，以折抵瑞证公司对龙仓公司所负389,070,361.20元债务(即瑞证公司应向龙仓公司返还拖欠的投资款169,981,561.20元并赔偿违约金219,088,800元)。首先，这一调解裁决是在9.9协议的基础上作出的，9.9协议本身系龙仓公司单方控制形成，而调解也是在龙仓公司控制瑞证公司的情况下作出的；其次，瑞证公司尚欠龙仓公司的投资款169,981,561.20元系双方仲裁中确认，未经审计，在龙仓公司控制瑞证公司的情况下，该欠款数额的认定缺乏客观性；再次，瑞证公司应赔偿违约金损失219,088,800元，系根据9.9协议约定而来，该数额瑞证公司未作抗辩而全部认可。最后，瑞证公司主要资产就是系争土地使用权，双方达成的仲裁调解并裁决将其过户，毫无考虑瑞证公司其他股东的利益，使其他股东的投资全部归零。因此，龙仓公司存在利用其瑞证公司控股股东的关联关系，在控制瑞证公司的情况下，采用订立9.9协议并进行仲裁的形式，侵占瑞证公司系争土地使用权的侵权行为。二、在签订9.9协议时，王士明系龙仓公司和瑞证公司的法定代表人，虽然0229号裁决书作出时龙仓公司法定代表人已经变更为王士明的女儿王某某，但是瑞证公司的法定代表人仍是王士明，仲裁调解的基础也是9.9协议，故王士明作为瑞证公司的法定代表人对瑞证公司也造成了损害。但基于瑞证公司的土地使用权被龙仓公司实际取得，故应由龙仓公司承担损害赔偿责任。三、龙仓公司于2006年3月30日通过仲裁裁决从瑞证公司处获得的是涉案地块的土地使用权，因此，龙仓公司侵害的客体是瑞证公司所拥有的涉案地块的土地使用权。当时瑞证公司并未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证等相应许可证，亦未在该地块上进行工程建设等开发工作，龙仓公司获得上述地块的土地使用权后，已经通过规划、施工许可，在该地块上建造了上海嘉瑞国际广场，并取得了预售许可证，也已经实际对外销售。故即达行公司要求将龙仓公司未销售的房产返还给瑞证公司的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。四、龙仓公司对于瑞证公司损失赔偿数额的确定问题：龙仓公司系根据0229号仲裁裁决获得涉案地块的土地使用权，根据仲裁法规定，仲裁裁决一经作出即发生法律效力。故0229号裁决生效时，龙仓公司即取得涉案地块的土地使用权。因此，2006年3月30日，即0229号仲裁裁决的作出日，就是龙仓公司侵权行为结果的发生日，也是造成瑞证公司损失的时点。又根据我国侵权责任法第二条规定，侵害民事权益，应当承担侵权责任。民事权益，包括所有权、用益物权、担保物权。该法第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。在澳怡公司案件审理中，法院根据澳怡公司的申请，以2006年3月30日为基准日委托评估机构对涉案土地使用权进行评估，估价结论为，该基准日，涉案土地使用权价值为400,690,000元。故瑞证公司在2006年3月30日因龙仓公司的侵权行为所受土地使用权损失数额应以此评估结论为基础。同时，侵权之债自侵权结果发生之日侵权人即负有赔偿义务，但龙仓公司至今未对瑞证公司履行赔偿责任，对于瑞证公司因未及时获得赔偿所扩大的损失亦应由龙仓公司承担赔偿责任，龙仓公司应另行向瑞证公司支付以400,690,000元为本金按同期贷款利率计算的利息(利息的计算自2006年3月30日起至本判决生效之日止)。在本案审理中，各方当事人对上述评估报告均不予认可，即达行公司认为该评估报告已过有效期，不具有参考价值，评估基准日确定错误，未能真实反映侵权行为人给瑞证公司和即达行公司造成的损失，故要求对涉案地块重新评估，评估基准日应为2011年8月5日，同时要求对龙仓公司开发涉案地块项目的净收益进行评估。龙仓公司、王士明和瑞证公司均认为其未侵害瑞证公司利益，涉案地块的价格应以0229号仲裁案件审理过程中的评估报告为准，涉案地块的价格应为235,890,900元。对此一审法院认为，澳怡公司案件审理中的土地价格评估报告系法院合法委托，评估基准日的确定亦有法律依据，各方当事人并未提出该份评估报告存在错误，故对各方当事人对评估报告的意见均不予采信。五、即达行公司要求对龙仓公司开发涉案地块的净收益进行审计，并诉请龙仓公司将开发项目的净收益返还给瑞证公司。由于即达行公司未能举证证明瑞证公司开发涉案地块可能获得的收益存在，龙仓公司获得收益是经过其自行投资、开发、运作，因此不能将龙仓公司获得的收益简单理解为瑞证公司开发获得的收益。故对即达行公司要求对龙仓公司净收益的审计和该项诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照公司法第二十一条、第一百四十九条、第一百五十一条第一款，侵权责任法第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)第一百四十四条的规定，判决：一、龙仓公司于判决生效之日起十日内赔偿瑞证公司400,690,000元并支付该款自2006年3月30日起至判决生效之日止、按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息。二、驳回即达行公司其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,041,800元、财产保全费5,000元，均由龙仓公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙仓公司提交以下证据：1、上海申威联合会计事务所的《审计报告》，证明截至2015年9月30日，龙仓公司对瑞证公司享有债权本金229,369,595.04元(未计利息)。2、龙仓公司与瑞证公司往来款项明细表(作为证据1的补强)，证明截至2006年1月23日，龙仓公司对瑞证公司享有合法有效的债权212,314,894.20元，《审计报告》对截至该日的债权确认为184,814,894.20元(《审计报告》对龙仓公司的股权投入2,750万元不作为债权)，龙仓公司认可《审计报告》的结论。3、龙仓公司与瑞证公司签署的委托付款协议书、资金占款协议书(签订日期分别为2004年12月15日、2010年6月7日)，证明双方约定上述债权按同期银行利率4倍计收利息，对互负到期债务的，依法依约应进行债务抵销。即达行公司质证认为，龙仓公司提交的证据均不属于新证据，对三组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。具体意见如下：对于证据1和证据2，即达行公司认为，首先，龙仓公司控制瑞证公司十多年，即达行公司曾经提起股东知情权诉讼并获支持，但瑞证公司拒不执行法院判决，一直隐瞒财务档案资料，故对相关审计证据的真实性无法确认。《审计报告》仅反映账面记录情况，瑞证公司的原始财务单据不完整，账面数据真实性、准确性均存疑。龙仓公司与瑞证公司之间的划款未签署协议，无法确定划款的性质及合理性。《审计报告》仅反映了瑞证公司对龙仓公司的其他应付款，未能反映龙仓公司与瑞证公司之间的全部真实往来情况。其次，瑞证公司未就委托审计召开过董事会议，该委托系龙仓公司利用控制权再次违规操纵，委托文件上加盖的公章并非瑞证公司合法有效的公章。最后，无论《审计报告》结论真实与否，与本案争议的侵权责任之债没有关联。对于证据3，即达行公司认为，两份协议书上加盖的公章非瑞证公司合法的公章，且根据纸张的新旧程度初步判断，两份协议书的形成时间均不是落款的时间。两份协议书所载内容均不真实，程序上也未经瑞证公司股东会或董事会表决通过，损害了其他股东的利益。两份协议书与本案侵权责任之债争议没有关联性，龙仓公司是否对瑞证公司享有债权，与本案无关。瑞证公司对龙仓公司提供的证据无异议。对于龙仓公司提供的证据能否证明其主张，本院将在以下对争议焦点的分析中，结合相关事实和证据一并予以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审当事人的争议焦点为：1、龙仓公司是否存在损害瑞证公司利益的行为；2、两上诉人的抵销权主张是否成立。关于争议焦点1，本院认为，龙仓公司取得涉案土地使用权，系基于其与瑞证公司在仲裁案中达成的以物抵债的调解协议，即瑞证公司将涉案土地使用权过户至龙仓公司名下，以折抵龙仓公司对瑞证公司的债权。根据0229号裁决，调解协议所确认的龙仓公司对瑞证公司的债权由两部分组成，其中一部分为瑞证公司应返还给龙仓公司的投资款169,981,561.20元；另一部分为赔偿金219,088,800元，来源于瑞证公司因违反9.9协议为他人担保而应当向龙仓公司支付的违约金。因此，龙仓公司称前述调解协议中的债权仅为借贷债权，不包含9.9协议下的违约金的上诉理由，与0229号裁决不符，本院不予采信。9.9协议签署时，瑞证公司已因为案外人辛安提供担保而涉讼，涉案土地亦已被法院查封，该时瑞证公司和龙仓公司的法定代表人均为王士明，因此两公司应当均知晓前述瑞证公司为他人担保的事实，故该担保事实不属于瑞证公司违反9.9协议的情形。龙仓公司与瑞证公司在之后的0229裁决中却又以该担保事实作为瑞证公司承担违约责任的前提，显然不符合9.9协议的约定。龙仓公司在明知瑞证公司不存在违约的情况下，协议确认瑞证公司应向龙仓公司支付违约赔偿金，并将瑞证公司的主要资产即涉案土地使用权作为抵债财产过户给龙仓公司，其结果导致瑞证公司资产的严重贬损，损害了瑞证公司的利益，龙仓公司应当承担赔偿责任。龙仓公司的行为属于侵权行为，一审法院以2006年3月3日0229号裁决作出日作为侵权行为结果的发生日，并以该日涉案土地使用权评估价值作为瑞证公司的损失，符合法律规定，本院予以确认。关于争议焦点2，本院认为，两上诉人在一审庭审中，未经法庭许可中途退庭，放弃了对实体问题的答辩。现两上诉人在二审期间再提出抵销权的主张，超出本案的审理范围，本院对此不予处理。两上诉人为证明其抵销权主张成立所提供的证据，本院亦不予审查。综上所述，龙仓公司和王士明的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,045,250元，由上诉人上海龙仓置业有限公司和王士明共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  壮春晖审 判 员  马清华代理审判员  傅伟芬二〇一六年十二月十九日书 记 员  管 璇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。