山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1740号上诉人（原审被告）：日照龙盛建筑劳务有限公司。法定代表人：马汝亮，经理。委托诉讼代理人：任远，山东东方太阳律师事务所律师委托诉讼代理人：郑世杰，山东东方太阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张国华，男。委托诉讼代理人：张继合，日照东港弘德法律服务所法律工作者。原审被告：姜正军，男。上诉人日照龙盛建筑劳务有限公司（以下简称龙盛劳务公司）因与被上诉人张国华、原审被告姜正军建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2015)东民一初字第2385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。龙盛劳务公司上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、原审判决中，一审法院仅仅凭借被上诉人提交的不具有证据效力的“结算单”就认定了被上诉人的工程量，完全没有考察核实被上诉人实际完成的工程状况和工程质量。被上诉人提交的结算单仅仅是工程施工过程中对相关楼层需要完成模板面积的预估和概算，没有注明用于结算字样，也没有上诉人相关负责人的签字确认。事实上，被上诉人在工程施工后期单方无故撤场，已构成严重违约，之后的工程量是由上诉人自行召集工人完成的，工人的工资也是上诉人承担的，被上诉人在撤场时也曾向上诉人出具承诺书，明确其承包期间范围内的全部工人工资已经结清。原审没有核实被上诉人提交证据的真实性、客观性和关联性，在上诉人对被上诉人的工程存在明确且重大异议的情况下，没有对被上诉人完成的工程量及工程质量进行现场实地考察或委托具有相关资质的司法鉴定机构对其进行鉴定，仅仅片面依据被上诉人单方提供的虚假陈述，错误认定被上诉人完成的工程量及工程质量，应予撤销。二、被上诉人在施工过程中并未按合同约定施工，工程存在严重质量问题和安全隐患，并发生多起安全事故，上诉人也因此遭受施工单位的罚款，造成巨大的经济损失。张国华辩称，上诉人上诉的一二两条没有事实和法律依据，上诉人一审时没有主张该权利，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，不予支持其主张。本案中，被上诉人认为一审对该案判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，主体得当，请求维持原判。姜正军述称，涉案工程是我们公司的工程，由我负责，开始的时候我代表公司和被上诉人签订合同，但被上诉人没有按照合同履行，后来是公司找人干完工程，被上诉人没有履行合同却拿合同起诉公司。我们公司下面有很多班组，结算流程时先审核班组的工程量，然后再到安全员处签字确认，再到食堂结算饭钱，然后再到项目经理进行所干项目的总划分，哪些项目是由班组承担的，由仓库保管员、安全员、项目经理、财务签字确认，然后到我这签字。但被上诉人没有走这个结算流程，因为没走这个流程，无法确认是否欠付工程款。张国华向一审法院起诉请求：要求姜正军与龙盛劳务公司支付张国华劳务费218000元；龙盛劳务公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月19日，龙盛劳务公司为发包方（甲方代表姜正军）与承包方张国华（乙方）签订建筑劳务木工班组作业承包协议书一份，约定张国华承包位于山东路以南、东关路以西荣安广场安置楼工程中的模板拼装设计、模板安装拆除和脚手架搭设、拆除等（吊模电焊工、墙柱定位电焊工、焊卫生间马登等），采取包清工模式，采用建筑平米包干价计算，其正负零向下按模板和砼按接触面叁拾贰元/㎡，正负零向上按模板和砼按接触面贰拾柒元/㎡，单价一次性包干；计价方式按照实际施工有效工作量,或经甲方审核按承包单价进行结算，超出图纸范围，发包人造成承包人返工或损失，由现场项目经理和主管两人以上签字等；付款方式为平时不付款，每月付工人生活费1500元，吃食堂记账，结算时在工程款中扣除，跨年度工程经验收合格，付工程量的80%，主体工程封顶经验收合格，付工程量的85%，10%年底一次性付清，10%作为质保金，待抹灰结束后两个月内无息付完全款。合同签订后，经甲方代表姜正军签字确认，正负零向上四层飞标为叁拾贰元整。2014年1月18日，张国华施工的荣安广场Ｂ楼的工程量确定为19602.5㎡＋20509.12㎡，唐某签字确认，2014年６月1１日经结算工程量价款为16094.10元，张国华自行记账工程价款1616921元，已付1389900元，尚有227021元。提供计算单据两份及自行记账单据三份予以证实。龙盛劳务公司对张国华提交的协议书真实性无异议，认可合同约定了承包模式为包清工，认为尽管计价采用按照建筑平米的方式，作为发包方仅仅需要承担工人工资，至于施工材料由龙盛劳务公司自行采购。张国华提供的证据结算清单上没有项目经理和主管工长的签字，且在该清单明确标注“工程量由马经理核算为准”，因此该清单不能证明张国华已经完成工程量。张国华提供的模板面积的草稿无法证明张国华已经完成了工程量。认可唐某、郑步清系龙盛劳务公司公司项目临时聘用管理木工，无权出具材料。龙盛劳务公司提供张国华承诺书一份予以证实，载明：张国华班组在荣安广场G区承包了木工木模板分项工程至2014年5月26日付款三万元时，本人承诺在承包范围内所施工的工人工资全部清账。同时提供工人领取工资明细及张国华签字领款证明等21份。张国华不予认可，主张2014年5月26日最后一批工人离开工地，马经理要求张国华签字后给张国华三万元，此三万元是预付给工人的工资，先约定工人从张国华处领取工资，后经龙盛劳务公司要求工人工资直接从龙盛劳务公司公司领取。在龙盛劳务公司提供的1、2、3、4份证据中的款项有重复，第1份中工人纪文成等领取的55000元就是2014年4月29日支取的57000元，其中2000元因工人打架被扣，实际领取55000元；第2、3两份证据证据中的564152元，即2014年1月16日签字领取的564000元，152元的零头被抹掉；第4份证据中的134280元即第5份证据中2014年4月21领取的款项，第20份证据承诺书中领取30000元就是第7份证据中2014年5月26日领取的30000元，第21份证据张国华签字领取的数额为25870元，其他工人领取与张国华无关。张国华认可签字领取的总劳务费数额为1432270元。要求龙盛劳务公司支付拖欠劳务费218000元。一审认定上述事实的证据有双方当事人陈述、结算证明等。一审法院认为：张国华提供的建筑劳务木工班组作业承包协议书，龙盛劳务公司无异议，一审法院予以确认。该协议书足以证实张国华、龙盛劳务公司之间存在模板拼装设计、模板安装拆除和脚手架搭设、拆除等劳务分包关系。从张国华提供的两份工程量的结算单可以看出，公司临时聘用在工地管理木工的唐某、郑步清进行了签字确认，而是否应有马经理签字确认仅是龙盛劳务公司公司管理的一种方式，不影响张国华工程量的测量确认，故张国华提供的三份工程量的结算单足以证实张国华施工完成的工程量，按照合同约定“其正负零向下按模板和砼按接触面32元/㎡，正负零向上按模板和砼按接触面27元/㎡，正负零向上四层飞标为叁拾贰元整”，虽双方并未实际结算，按照张国华提供的三份工程量结算单，可以区分“正负零向下或正负零向上”的具体工程量数额，参照合同中双方约定的价款，确认张国华实际施工的为1616921元（16144.28㎡×27元/㎡）＋（20509.12㎡×27元/㎡）＋（19602.5㎡×32元/㎡），经与张国华对账确认已支取1432270元，最终确认龙盛劳务公司拖欠张国华劳务费的数额为184651元，由龙盛劳务公司承担付款义务，姜正军系公司管理人员，签字确认系职务行为，不承担付款义务。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条之规定，一审判决：一、龙盛劳务公司于判决生效之日起十日内支付张国华劳务费184651元；二、驳回张国华要求姜正军支付劳务费的诉讼请求；三、驳回张国华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4570元，由张国华负担500元，龙盛劳务公司负担4070元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交工程质量罚款单及被上诉人书写的在工程施工过程中与他人发生打架斗殴的材料（共计13页），上诉人承担了相应的罚款。证明被上诉人负责的工程存在严重质量问题和安全隐患，根据证人的陈述，最终结算必须经过安全员审核，相应罚款必须从工程款中扣除，被上诉人没有履行该程序。被上诉人质证认为，上诉人提交的证据与本案没有事实和法律关系，本案要解决的法律关系是上诉人欠被上诉人的工程款，请求法庭不予采信上诉人的主张和证据，该证据没有事实和法律依据。原审被告对证据无异议，罚款单是发包方罚款。上诉人申请证人唐某（系上诉人的木工工长）、马某（系上诉人的项目经理）出庭作证，证明尽管唐某与被上诉人就工程量进行了预算，但并非是最终的结算单，相应的费用和罚款也没有扣除，因此该两份清单不能作为被上诉人领取工程款的依据。证人马某证言可以看出，被上诉人没有经过最终的结算程序。被上诉人对上述证人证言质证认为，两位证人同属于上诉人公司工作人员，并且是要职，有利害关系，庭审中还有恶意贯通的可能，对此请求法庭依照法律规定不予采信。原审被告对证人证言无异议。本院认为，龙盛劳务公司将涉案工程分包给张国华，因张国华不具备施工资质，该分包合同无效。龙盛劳务公司主张其与张国华未结算，不应支付工程款，但未提供证据证明张国华实际施工的工程量与张国华一审提交的工程量结算单不符，二审申请证人出庭作证证明工程未经结算，龙盛劳务公司提交的上述证据不能推翻张国华一审主张的工程量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。龙盛劳务公司亦未举证证明张国华施工的工程质量经监理单位或鉴定机构鉴定为不合格，龙盛劳务公司应按张国华实际完成的工程量给付工程价款，一审时张国华提交的三份工程量结算单足以证明其实际施工的工程量，龙盛劳务公司应按张国华实际施工的工程量支付工程款。一审按张国华提交的工程量结算单计算工程款并无不当。龙盛劳务公司主张张国华实际施工的工程状况和工程质量违反合同约定，二审提交工程质量罚款单及被上诉人书写的在工程施工过程中发生的打架斗殴事件的材料予以证明，张国华施工质量及施工状况引起的罚款问题，龙盛劳务公司一审未明确提出抗辩或提起反诉并举证，可另案主张。综上所述，上诉人龙盛劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3993元，由上诉人日照龙盛建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 琳代理审判员 李 云代理审判员 汤 阳二〇一六年十二月二十六日书 记 员 赵小璐