重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终2450号上诉人（原审被告）：张雪勇，男，汉族，1980年9月10日生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：陈爱忠，重庆市万州区太白法律服务所法律工作者，特别授权。被上诉人（原审原告）：向家红，女，汉族，1974年4月13日生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：张陆虎，重庆高山律师事务所律师。上诉人（原审被告）张雪勇因与被上诉人（原审原告）向家红民间借贷纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张雪勇的委托代理人陈爱忠、被上诉人向家红及其委托代理人张陆虎均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张雪勇上诉请求：撤销重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初922号民事判决，依法改判或将本案发回重审。事实及理由：1.本案一审审理程序违法。其一是本案一审审判长父亲曾系被上诉人向家红一审代理人所在律师事务所的原始股东，审判长应当依法回避，但其未主动回避；其二是本案案由为民间借贷纠纷，但一审就双方是否在八斗宴有合伙事实进行了审理，超越了审理范围；其三是一审审理过程中当事人未申请人民法院调取证据，但一审依职权对证人进行了调查，且该证据不属于人民法院主动调取证据的范围。2.一审认定事实错误。其一是向家红与张雪勇共同出资合伙经营八斗宴不属实，张雪勇本人未参与合伙，也未委托向家红代为参与合伙事务；其二是一审证人熊道斌根本不认识张雪勇，其证言不能证实张雪勇参与八斗宴合伙的事实，证人骆红勋所述的其与向家红共同向张雪勇索要借款的事实不属实；其三是即使张雪勇真的参与八斗宴合伙事务，其向向家红丈夫分两次转账120000元的事实也与其入股100000元的事实不相符；其四是本案借条形成是2013年4月2日，当天由向家红向张雪勇转账400000元，但当日向家红提出资金困难，又从张雪勇处拿回了100000元，故实际只借款300000元，并于当日出具借条。3.张雪勇已于2013年8月分两笔将本案争议借款全部清偿完毕。第二次庭审中，上诉人张雪勇提出本案所涉纠纷并非真实借款，而是张雪勇帮向家红利用信用卡透支套现产生的纠纷，张雪勇后来已向银行实际偿还部分，出具借条时仅欠向家红100000元。第二次庭审后，张雪勇又陈述向家红于一审中提供的400000元转账凭证与本案无关，该笔款项系向家红用于偿还之前欠张雪勇的款项，并非向家红诉称的借款给张雪勇。张雪勇小孩办满月酒当天向家红等人同张雪勇一起喝茶属实，但向家红并未向张雪勇主张借款。被上诉人向家红辩称，上诉人提出的回避事由不属于法定回避情形；人民法院认为有必要调查的事实均可主动调查；一审未超越审理范围；故一审审理程序合法。张雪勇与向家红合伙经营八斗宴是否有书面的合伙协议以及合伙是否结算等均与本案无关。借款金额实际为400000元，借款于2013年4月2日发生后至出具借条之前已归还了100000元，故出具了300000元的借条。张雪勇偿还200000元是在2013年10月份，并非一审认定的6、7月份。一审认定其余事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。向家红向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款本金100000元及利息108000元（利息按照月息3分自2013年4月26日至2013年10月26日以本金300000元为基数，自2013年10月26日至起诉时以本金100000元为基数分别计算）；2.案件受理费及保全费由被告承担。一审法院认定事实：向家红于2013年4月2日通过银行转账方式向张雪勇支付400000元，张雪勇于2013年4月26日出具借条一份，载明：“今借到向家红人民币30万元，大写叁拾万元整，借款人张雪勇，2013年4月26日”。庭审中，双方均认可，张雪勇在2013年6、7月份向原告向家红偿还200000元，未支付利息。张雪勇分别于2013年8月6日、8月9日向原告向家红丈夫姜友祥的银行账户转账70000元、50000元。2013年8月10日，万州区北滨大道八斗宴餐厅的经营者向原告向家红出具了一份收据，内容为：“现金20万元，其中向家红、张雪勇各10万元作为万州区北滨大道八斗宴餐厅投资款”，并加盖“万州区北滨大道八斗宴餐厅”的印章。2015年1月，向家红与案外人骆红勋、程地伟、曾安静一同找到张雪勇催收借款，张雪勇承诺愿意还款100000元，利息不计，并答应用收取的人情钱（小孩满月）先还向家红50000元，后未履行。一审受理前，向家红向该院提出诉前财产保全申请。该院作出保全裁定：一、查封被告张雪勇所有的渝F8XX**小型轿车；二、查封原告向家红所有的渝FXX**小型轿车。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。原、被告之间的民间借贷关系合法有效，被告向原告借款后，应当履行返还借款义务；被告辩称尚欠的100000元借款已通过原告丈夫履行完还款义务，原告对此辩称为被告所付100000元系用于共同投资餐饮业，且被告在随后承诺其愿意偿还原告借款100000元；故，原告要求被告偿还借款本金100000元的诉讼请求，该院予以支持。关于向家红主张的按照月息三分计息，因其未提供证据证实双方关于利息及利率标准的约定，视为未约定利息，故对利息该院不予支持。一审判决如下：一、被告张雪勇在本判决生效后十日内返还原告向家红借款本金100000元。二、驳回原告向家红的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明的基本事实及证据与一审一致，本院二审予以确认。本院二审另查明，双方当事人均认可，双方除了本案争议借款以外还有多笔经济往来，且于2013年8月之后双方未再发生新的债权债务关系。借款发生后，向家红自认2013年10月张雪勇已归还200000元，现尚余借款本金100000元未归还。本院二审过程中，针对上诉人张雪勇提出的新的抗辩主张，本院向其明确了举证期限，但其未在期限内向本院提交新证据。本院认为，关于向家红与张雪勇之间的借贷关系何时成立、借条形成的具体经过及借款的具体金额等基本事实争议，因向家红提供了书证即借条、转账凭证等证据予以证实，且张雪勇亦于一审中自认借款300000元的事实，故本院对向家红原审中诉称的借款事实予以确认。上诉人张雪勇虽对向家红主张的借贷经过提出异议，但其于一、二审中多次变更关于借贷过程的辩解意见，且就其主张的事实均未提供证据予以证实，亦未提供任何证据推翻其自认事实，故本院对其该项辩称意见不予采纳。关于讼争借款的归还，上诉人张雪勇二审中主张其于2013年4月归还200000元，此后仅余10000元未还，当年8月再次分两笔共计偿还120000元，故本案讼争借款已偿还完毕。本院认为，上诉人张雪勇未就其主张的2013年4月归还200000元的事实提供证据，故对其主张的2013年8月支付120000元后，借款即清偿完毕的事实，本院不予采纳。被上诉人向家红自认张雪勇已于2013年10月偿还200000元，本院予以确认。本案中，虽然双方当事人对借款的发生以及张雪勇曾经偿还200000元的时间和方式有异议，但主要的争议焦点是2013年8月张雪勇向案外人姜友祥银行账户转账的120000元是否用于归还本案借款。上诉人张雪勇于原审中提供了转款凭证，拟证实其于2013年8月6日、8月9日分两笔转账的共计120000元款项系用于清偿讼争借款。但因双方当事人均认可双方有较多的经济往来，而向家红又否认该笔款项系用于清偿讼争借款。故，张雪勇应就该两笔转账款项的用途是否属于偿还讼争借款继续承担举证责任及举证不能的后果。其次，张雪勇转账给案外人姜友祥的120000元款项在金额上也与其主张的只欠100000元未归还的事实不能形成印证。最后，借据系证明当事人之间存在借贷关系的重要证据，而向家红现仍持有借条原件，故张雪勇辩称该笔款项系用于清偿借款并据此主张借款全部清偿完毕的意见不符合常理，也不符合民间借贷的一般交易习惯。依据前述理由，上诉人张雪勇于本案中提供的现有证据尚不足以证实其向案外人姜友祥转账的120000元系用于清偿借款。至于该笔款项是否系用于双方共同投资八斗宴的经营与本案不具有必然联系，故本院不予评判。被上诉人向家红为证实其主张的借款尚有100000元未清偿的事实，提供了借条、转账凭证等书证。其还提供了证人骆红勋的证言，该证人证言已经双方当事人质证，应作为证据采信。二审中，张雪勇对于骆红勋证实的向家红与骆红勋等人于2015年1月一起找过张雪勇的事实予以认可，但其否认向家红曾向其追索借款。本院认为，上诉人张雪勇自述的骆红勋曾于2015年1月与向家红一起找过张雪勇的事实能够与向家红提供的证人证言基本形成印证，证人骆红勋的证言可以作为本案的定案依据。结合双方当事人均认可的2013年8月份之后双方未发生新的债权债务关系的事实，可以确信本案讼争借款尚余100000元未清偿的事实具有高度可能性，向家红提供的证据已达到高度盖然性证明标准。上诉人张雪勇未就其主张的借款已经全部清偿的事实完成举证责任，故本院对张雪勇的上诉理由及请求不予支持。关于上诉人张雪勇就本案一审审理程序提出的问题，上诉人张雪勇未在一审中主动行使回避权，且其于二审中提出的回避理由亦并非法定主动回避情形，故对其该项上诉理由，本院不予采纳。本案一审法院未经当事人申请主动调查收集证人证言，程序上虽存在一定瑕疵，但该瑕疵行为尚不构成严重违反法定程序，故对上诉人要求将本案发回重审的请求，本院不予支持。本案一审诉讼过程中，一审法院对向家红抗辩的内容即双方是否有投资八斗宴的事实予以了审理，系围绕当事人争议的问题进行审理，并未超越审理范围。综上所述，上诉人张雪勇提出的原审审理程序违法，本案应当发回重审的意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人张雪勇的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审程序存在一定瑕疵，但尚不构成严重违反法定程序，且认定基本事实清楚，适用法律正确，裁判结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、一百零八条、第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人张雪勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙玉涛代理审判员  赵自辉代理审判员  江 平二〇一六年十二月二十三日法官 助理  何贤龙书 记 员  张惠中