山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1660号上诉人（原审原告）：邢贞伟，男。上诉人（原审被告）：刘欣荣，女。被上诉人（原审被告）：邢贞云，男。上诉人邢贞伟、刘欣荣因与被上诉人邢贞云财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2016）鲁1121民初1125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邢贞伟上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持邢贞伟的一审诉讼请求。事实和理由：第一，一审未让邢贞伟对邢×贞书面证言、一审法院对邢×江、邢×贞、徐×伟的调查笔录等进行质证。邢×贞出具的书面证明是虚假的。河滩地是由邢×贞转包给邢贞伟，而不是村委会发包；兄弟三人的共有财产是大、小竹园，与河滩地无关；邢×江并不知情，其在录音中的陈述与庭审中的陈述矛盾。第二，一审中邢贞云、刘欣荣提供的两页账本没有任何人签字，且前后矛盾，不具有法律效力。针对邢贞伟的上诉请求，刘欣荣辩称，第一，涉案竹子并非全部从涉案河滩地砍伐，其中部分是在其自己承包的竹园里砍伐。第二，评估费用的发生与刑贞伟的过错行为直接相关，故评估费应由刑贞伟承担。第三，刘欣荣移出自然生出的小竹子栽树也是在履行与村委签订的合同。第四，评估机构现场取样的地点不在涉案河滩地上，而是在管理的竹园里。评估机构认定竹子的价格与本地市场价相差太大，况且刘欣荣只砍了200棵左右，是在自己应得的三分之一范围内。刘欣荣上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：第一，一审根据价格评估结论书认定涉案砍伐竹子价值为5100元错误。评估机构现场取样的地点不在涉案河滩地上，而是在诉讼双方承包经营的竹园内取样，涉案河滩地上生长的竹子数量质量远远不如竹园内的竹子。刘欣荣仅砍伐200余棵小竹子，其余涉案河滩地上的竹子系邢贞伟自己砍伐。评估机构进行价格认定时，依据的竹子价格与市场价大相径庭。第二，一审举证责任分配不公。刘欣荣自认砍伐200余棵竹子，其余邢贞伟应提供证据证实。第三，涉案评估费应由邢贞伟负担。针对刘欣荣的上诉请求，邢贞伟辩称，第一，派出所证明能够证明竹子是刘欣荣与刑贞云砍伐的。有笔录可以证实刘欣荣和刑贞云砍伐竹子的棵数，竹子价格是评估公司调查出的价格。第二，评估机构是一审法院委托。评估费当时刑贞云也签字认可。邢贞云辩称，对邢贞伟的上诉请求，答辩意见与刘欣荣的答辩意见一致；对刘欣荣的上诉请求没有意见。邢贞伟向一审法院起诉请求：判令邢贞云、刘欣荣赔偿损失11000元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：邢贞伟与邢贞云、案外人邢×平系兄弟关系。邢贞云、刘欣荣系夫妻关系。涉案河滩地位于五莲县潮河镇花崖村（下称花崖村）西莲海大道南侧，面积一亩左右。双方对涉案河滩地由邢贞伟、邢贞云兄弟三人共同承包还是由邢贞伟一人承包发生争议。邢贞伟主张，涉案河滩地是案外人邢×贞从花崖村竞买，后于2002年冬天转让给邢贞伟，提交邢×平拍卖合同书、邢×贞拍卖合同书、2016年2月19日邢×贞书面证言证实己方主张。其中邢×贞拍卖合同书中竞买方为邢×贞，但邢×贞名字后面又添加手写内容“转给邢贞伟”。邢贞云、刘欣荣对两份拍卖合同书真实性无异议，但主张邢×贞将其拍卖所得的河滩地转让给了邢贞伟、邢贞云兄弟三人，并非转让给邢贞伟一人，对邢×贞拍卖合同书中添加内容不予认可。邢贞云、刘欣荣提交2016年3月26日邢×贞书面证言，证明其竞买的涉案河滩地是转让给兄弟们的，不是转让给邢贞伟。2016年2月29日，邢贞伟因邢贞云、刘欣荣砍伐涉案河滩地上的竹子向五莲县公安局潮河派出所报警。邢贞伟主张被砍伐竹子价值为11000元，邢贞云、刘欣荣不予认可。邢贞伟申请对被砍伐竹子的数量及价值进行鉴定。经一审法院技术部门委托，日照昊大价格评估有限公司作出价格评估结论书，涉案河滩地被砍竹子价值为5100元，邢贞伟支出评估费1103元。邢贞伟对评估结论书无异议，邢贞云、刘欣荣对评估费不持异议，但对评估结论书不予认可，主张评估机构是根据邢贞伟提供的资料作出的结论，评估机构并没有到涉案河滩地进行取样，而是到正常生长的竹园内取样，程序违法，且评估单价与实际市场价格相差甚远。邢贞云、刘欣荣申请评估人员出庭作证，经一审法院通知及释明，邢贞云、刘欣荣未在一审法院指定的期限内预交评估人员出庭费用，导致评估人员未能出庭。案件审理过程中，一审法院对邢×江、邢×贞、徐×伟分别进行了调查，并依邢贞伟申请到五莲县公安局潮河派出所调取了邢贞伟笔录一份、现场照片五份。邢×江陈述，他是邢贞伟、邢贞云的父亲；涉案河滩地是村委会承包给兄弟三人的。邢×贞陈述，他收到了涉案河滩地的承包费，但是对承包情况、承包费是谁给的、多少钱他都记不清楚。徐×伟陈述，他是五莲县公安局潮河派出所民警；接到邢贞伟报警后，他与协警王啸、刘英青赶赴现场，并对现场进行了勘查；涉案河滩地呈梯形，长约五六十米，宽四米左右，生长的竹子被砍了若干；他当场电话联系邢贞云，邢贞云承认是其家属刘欣荣所为，但涉案河滩地有其所有权；邢贞云、刘欣荣两次到派出所陈述情况，并提供三兄弟合伙的账本；邢贞云、刘欣荣均承认涉案河滩地上的竹子系刘欣荣砍伐，但没有陈述砍伐数量。邢贞云、刘欣荣称对邢×江、邢×贞、徐×伟调查笔录均无异议，但对邢贞伟笔录内容不予认可，认为照片14中竹子被砍倒并不是邢贞云、刘欣荣所为，照片5中成捆的竹子是从自家承包的竹园中砍伐的。邢贞伟认为邢×江、邢×贞的陈述不属实，其二人受到了邢贞云、刘欣荣的威胁，提交录音资料两份证实邢贞云、刘欣荣威胁邢×江、邢×贞的情况。邢贞云、刘欣荣对录音资料的证明内容不予认可。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，双方均认可涉案河滩地是从案外人邢×贞处转包而来，故本案争议焦点为涉案河滩地系邢×贞转包给邢贞伟一人还是邢贞伟、邢贞云兄弟三人。邢贞伟主张邢×贞转包给他一人，但邢贞伟提交的邢×贞拍卖合同书中，竞买方邢×贞名字之后又添加手写字迹“转给邢贞伟”，经一审法院向邢×贞核实，邢×贞表示对转包情况已经记不清楚，且邢贞伟、邢贞云的父亲邢×江出庭作证证明涉案河滩地系承包给兄弟三人，故邢贞伟主张涉案河滩地系其一人承包，证据不足，一审法院不予采信。邢贞伟主张邢×贞、邢×江二人均受到邢贞云、刘欣荣威胁，因此作出不实陈述，并提交录音资料证实。但邢×江录音中其本人并未陈述受到威胁，邢×贞录音中虽有陈述“吓死我，不敢说别的”等内容，但因一审法院已经对邢×贞本人进行了调查，其证言应当以当庭陈述或一审法院调查笔录为准。且邢×贞在录音中对邢贞伟的陈述系其自述，不应当作为其受到威胁的证据。故一审法院对邢贞伟主张的该二人受到邢贞云、刘欣荣威胁不予采信。综合本案现有证据，一审法院认为邢贞云、刘欣荣提交证据的证明力大于邢贞伟提交证据的证明力，可以推定涉案河滩地系兄弟三人共同承包。故，涉案河滩地上的竹子应为兄弟三人的共同财产。公民的合法财产受到法律保护。经查，涉案河滩地上的竹子系刘欣荣砍伐，而被砍伐竹子中有邢贞伟份额，刘欣荣未经全体承包人协商一致而私自砍伐作为共同财产的竹子，侵害了邢贞伟的财产权益，应当对邢贞伟的损失承担赔偿责任。对邢贞伟要求的刘欣荣应赔偿其损失的主张，一审法院予以支持。邢贞云并未砍伐竹子，不负赔偿责任。对于赔偿数额，经邢贞伟申请，一审法院委托评估机构进行评估，被砍伐竹子价值为5100元。邢贞云、刘欣荣对评估结论书虽有异议，但未提交反驳证据，一审法院对评估结论书予以采信。因双方并未就涉案河滩地各自所占份额作出约定，一审法院酌定刘欣荣应当赔偿邢贞伟被砍伐竹子评估价值的三分之一，即1700元（5100元/3）。邢贞云、刘欣荣还主张，涉案竹子并非全部从涉案河滩地砍伐，其中部分系在其自己承包的竹园里砍伐，但邢贞云、刘欣荣未对该项主张提交证据证实，故一审法院对邢贞云、刘欣荣该项抗辩意见不予采信。对于评估费1103元，因本案系刘欣荣擅自砍伐竹子引起，刘欣荣具有直接过错，评估费用的发生与刘欣荣的过错行为直接相关，故评估费应当由刘欣荣承担。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第六十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、刘欣荣赔偿邢贞伟财产损失1700元，评估费1103元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回邢贞伟的其他诉讼请求。案件受理费75元，由邢贞伟负担50元，刘欣荣负担25元。本院二审期间，刘欣荣提交录像资料一份，主张系其评估时在现场用手机录制，用以证明评估机构未到涉案河滩地评估。邢贞伟经质证后认为录像中的就是涉案竹子被砍伐的地点，当时量的是砍倒的竹子。刑贞云经质证后认为录像中的竹子不在涉案河滩地。邢贞伟主张一审中部分证据未经其质证，经查，邢×贞书面证言、一审法院对邢×江所作的调查笔录已于一审庭审中出示并经质证。本院二审庭审中，将一审法院对徐×伟、邢×贞所作的调查笔录向邢贞伟出示，邢贞伟经质证后认为对上述两份笔录没有异议。另查明，涉案日照昊大价格评估有限公司价格评估结论书关于价格评估过程中载明：在原被告双方当事人均在场的情况下，当事人双方对被砍的竹子面积进行了现场指认，根据委托人提供的相关材料，结合价格评估小组现场落实，被砍竹子的占地面积为200平方米；价格评估小组现场对被砍竹子同一地块的竹子随机抽样2平方米，现场清点为37棵，据此测算每平方米竹子的数量位18.5棵，结合被砍现场竹子的密实度与抽样点的密实度实际情况，采取15棵∕平方米较为合理。现场勘察记录中邢贞云、邢贞伟在当事人代表处签字。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人邢贞伟主张涉案河滩林系邢×贞转包给其一人，提交邢×贞拍卖合同书、2016年2月19日邢×贞书面证言予以证明。但邢×贞拍卖合同书中“转给邢贞伟”系手写添加内容，2016年2月19日邢×贞书面证言与邢贞云、刘欣荣提交的2016年3月26日邢×贞书面证言的内容矛盾。结合邢×江关于涉案河滩林系承包给兄弟三人的证言，邢贞伟提交的证据不足以证明其主张，因此，对其关于涉案河滩林系邢×贞转包给其一人的上诉主张本院不予支持。上诉人刘欣荣主张价格评估机构现场取样的地点不在涉案河滩地上，而是在双方承包经营的竹园内，且评估机构进行价格认定时，依据的竹子价格与市场价差距较大。根据日照昊大价格评估有限公司价格评估结论书中关于价格评估过程的记载，在双方当事人均在场的情况下，当事人双方对被砍的竹子面积进行了现场指认；价格评估小组现场对被砍竹子同一地块的竹子随机抽样2平方米；经价格评估小组按照被砍竹子的规格进行了市场调研及网上价格查询，结合本地竹的特性用途，确定市场价格。同时，现场勘察记录中邢贞云、邢贞伟在当事人代表处签字。因此，刘欣荣提交的证据不足以证明其上述主张。上诉人刘欣荣主张仅砍伐200余棵小竹子，其余系邢贞伟自己砍伐，而且竹子并非全部从涉案河滩地砍伐。根据五莲县公安局潮河派出所询问笔录以及一审法院对徐×伟所作的调查笔录，涉案河滩地上的竹子系刘欣荣砍伐。一审以刘欣荣未提交证据证明其上述主张为由对该抗辩意见不予采信并无不当。关于评估费用，一审认定评估费用的发生与刘欣荣的过错行为有直接因果关系，应由刘欣荣承担亦无不当。综上所述，邢贞伟、刘欣荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人邢贞伟负担75元，上诉人刘欣荣负担75元。本判决为终审判决。审 判 长  王春燕代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一六年十二月一日书 记 员  叶 迪