广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)粤18民终2390号上诉人（原审原告):清远市清新区清晖房地产开发有限公司。住所地：清远市清新区。法定代表人：罗松生。委托代理人：罗健章，广东法行律师事务所律师。委托代理人：傅志坚，广东法行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：粟泽双，男，汉族，1965年12月18日出生，住四川省岳池县。被上诉人（原审被告）：苏汝强，男，汉族，1966年2月1日出生，住清远市清新区。两被上诉人共同委托代理人：赵碧，广东金舵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖国明，男，汉族，1979年3月8日出生，住广东省仁化县。委托代理人：肖伟光，广东业证律师事务所律师。委托代理人：谢焯健，广东业证律师事务所律师。上诉人清远市清新区清晖房地产开发有限公司（以下简称清晖公司）因与被上诉人粟泽双、苏汝强、廖国明建设工程施工合同纠纷一案，不服清远市清新区人民法院（2015）清新法民二初字第499号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2008年8月18日，粟泽双、苏汝强（以粟泽双为代表）与清晖公司签订《工程承发包合同》，清晖公司将位于清远市清新区山湖世纪花园1期1幢商住楼工程发包给粟泽双、苏汝强承建。第一条约定工程概况：1、工程名称为山湖世纪花园1幢商住宅楼；2、工程承包内容为1幢19层住宅楼钢筋混凝土框剪结构，建筑面积约37904.37㎡（详见内容以清晖公司提供的施工图设计为准）。第二条约定工程承包方式：一、包工包料部分。1、内外墙脚手架搭设，包括满堂红脚手架搭设，含安全挡板，防护拦，安全网，临时出入口通道，安全网检测费用，内外排栅用钢排栅搭设，排栅的工地安全标志、电梯的安全标志质量要求必须符合国家建筑规范当地质检部门的有关规定，确保达标工作。2、主体工程施工使用的支架、木方、模板、夹板、铁钉、铁线。其中柱、外边梁的模板使用夹板。二、包机械部分。A、吊塔、施工电梯、提升笼、卷扬机(包括对讲系统、平层控制等全套配置)及安装和拆除:介木机、混凝土搅拌机、交直流弧焊机、焊条、平板振动器、振捧、抽水机、水管、砂浆机、手持电机机具、施工用的斗车、砂轮、介片、钢筋绑扎的扎线等。B、施工机械，电器设备，施工临时用电线路、临时用水管道，架设电路照明，施工机具等，并符合县质检及安监部门的验收合格标准，必须满足施工现场所用的一切机械，机件，施工工具，电器设备等。三、包工不包料部分。1、基础工程（包括室内地面，地下室）：基坑开开挖由清晖包机械开挖、回填。粟泽双、苏汝强包基础清理，浮土余泥，排水、抽水，基坑找平等，室内外回填，捣混凝土垫层，钢筋开单、下料、制安、捣制砼；砌化粪池，地下挖坑埋管，排污雨立埋管，室内外平整，混凝土地骨，水泥沙地面（按图纸滴水线为准）等（凡是包工的工作均由粟泽双、苏汝强负责）；2、主体工程：施工放线，模板制安，模板的拆除清理，上落料，平板的搭设安装，钢筋开单，下料，制安。砼柱子预埋拉结，捣制砼垫块，砼压顶，墙面工艺装饰花架及线条的一切制作安装，天面水池，天面拦板，阳台压顶等钢筋绑扎模板制安及砼捣制，地下车库地面捣制，楼台梯墙面贴砖，梯级铺贴块料。砼工程包淋水养护。3、层面防水工程：A、卫生间的沉位全部批水泥砂浆做防水。B、屋面做防水，铺设清晖公司指定的隔热屋，人工费粟泽双、苏汝强负责，天面水池批防水。4、排水工程：A安装空调排水管防水，安装室内外粪管，安装厨房排污，内外雨立管，室内外时、暗沟散水。B各层卫生间浸水验收，楼面清理，楼面各层每户上足装修用的沙等。排水工程包括地下排水管道。5、粟泽双、苏汝强包施工人员，施工放线，技术员，电工。捍工，机架工，工程施工管理人员。6、本工程从基础至天面所有一切土建施工工作，并配合水电、消防安装中出现的洞口堵塞等工作，由粟泽双、苏汝强承包工。四、粟泽双、苏汝强不承包部分。门窗制安，金属栏杆，供水、供电、消防，资料，其他内墙、阳台、天棚刮塑，室内（除首层）不包过水泥砂浆，卫生间、厨房不包铺贴。第三条约定工期：工程开工的时间以清晖公司发出通知书为准，完工时间以工程承包项目全部竣工为准。第四条约定工程量计算方法：1、以建筑自然层的投影面积作为工程计算面积（装饰线、装饰架及花架门窗过梁不列入计算工程面积范围）。抛板、抛窗按50%面积计算；2、天面水池按投影面积计算工程面积。第五条约定工程承包单价：工程造价按每平方280元结算，此价包括粟泽双、苏汝强负责投入二套支顶、木方、模板、钢排栅等工程所需的周转材料及因工程施工时所需的机械设备。第六条约定付款方式：粟泽双、苏汝强捣制完基础、地下室到完成三层板的混凝土后，清晖公司到每幢框架封顶后付给粟泽双、苏汝强已完成的地下室及二、三层板的工程量总价的40%付给粟泽双、苏汝强作进度工程款。从第四层（含第四层板）开始，清晖公司应按粟泽双、苏汝强每完成一层楼板已完成工程进度，按完成的工作量的70%款支付粟泽双、苏汝强费用到封顶。全部工程完成后由清晖公司自检验收合格，排栅拆除后时起计十五天内付至总包工费总额90%，余款5%的工程款在2个月内付清，余5%的工程款在6个月内付清（付工程进度款必须经清晖公司派出的施工负责人各项验收合格及核准数量并签名后才能支付）。付款方式二部份：（1）框架按总造价的40%计算；（2）砌筑工程及装饰工程、外排栅工程、管道工程按总造价60%计算进行付款。第七条约定双方责任：……；（二）粟泽双、苏汝强责任：2、对施工验收后保修期内发现的属粟泽双、苏汝强责任的质量问题负责返修。第八条约定工程质量标准：质量要求和施工验收规范另有附录，工程竣工验收合格后，由双方负责人共同洽谈交接，办理移交手续。第九条约定经济责任，任何一方由于未履行本合同规定的义务，给对方造成经济损失，其损失由责任方负责赔偿。2011年1月22日，粟泽双、苏汝强再与清晖公司签订了一份《工程承发包合同》，清晖公司将位于清远市清新区山湖世纪花园1期8幢商住楼工程发包给粟泽双、苏汝强承建。第一条约定工程概况：1、工程名称：山湖世纪花园8幢商住宅楼；2、工程承包内容：8幢32层住宅楼钢筋混凝土框剪架结构，建筑面积约53568㎡，独立地下室按顶板面积约4500㎡（详见内容以清晖公司提供的施工图设计为准）。条二条约定工程承包方式：：一、包工包料部分。1、内外墙脚手架搭设，包括满堂红脚手架搭设，含安全挡板，防护拦，安全网，临时出入口通道，安全网检测费用，内外排栅用钢排栅搭设，排栅的工地安全标志、电梯的安全标志质量要求必须符合国家建筑规范当地质检部门的有关规定，确保达标工作。2、主体工程施工使用的支架、木方、模板、夹板、铁钉、铁线。其中柱、外边梁的模板使用夹板。二、包机械部分。A、吊塔、施工电梯、提升笼、卷扬机(包括对讲系统、平层控制等全套配置)及安装和拆除:介木机、混凝土搅拌机、交直流弧焊机、焊条、平板振动器、振捧、抽水机、水管、砂浆机、子持电机机具、施工用的斗车、砂轮、介片、钢筋绑扎的扎线等。B、施工机械，电器设备，施工临时用电线路、临时用水管道，架设电路照明，施工机具等，并符合县质检及安监部门的验收合格标准，必须满足施工现场所用的一切机械，机件，施工工具，电器设备等。三、包工不包料部分。1、基础工程（包括室内地面，地下室）：基坑开开挖由清晖包机械开挖、回填。粟泽双、苏汝强包基础清理，浮土余泥，排水、抽水，基坑找平等，室内外回填，捣混凝土垫层，钢筋开单、下料、制安、捣制砼；砌化粪池，地下挖坑埋管，排污雨立埋管，室内外平整，混凝土地骨，水泥沙地面（按图纸滴水线为准）等（凡是包工的工作均由粟泽双、苏汝强负责）；2、主体工程：施工放线，模板制安，模板的拆除清理，上落料，平板的搭设安装，钢筋开单，下料，制安。砼柱子预埋拉结，捣制砼垫块，砼压顶，墙面工艺装饰花架及线条的一切制作安装，天面水池，天面拦板，阳台压顶等钢筋绑扎模板制安及砼捣制，地下车库地面捣制，楼台梯墙面贴砖，梯级铺贴块料。砼工程包淋水养护。3、层面防水工程：A、卫生间的沉位全部批水泥砂浆做防水。B、屋面做防水，铺设清晖公司指定的隔热屋，人工费粟泽双、苏汝强负责，天面水池批防水。4、排水工程：A安装空调排水管防水，安装室内外粪管，安装厨房排污，内外雨立管，室内外明、暗沟散水。B各层卫生间浸水验收，楼面清理，楼面各层每户上足装修用的沙等。排水工程包括地下排水管道。5、粟泽双、苏汝强包施工人员，施工放线，技主员，电工。捍工，机架工，工程施工管理人员。6、本工程从基础至天面所有一切土建施工工作，并配合水电、消防安装中出现的洞口堵塞等工作，由粟泽双、苏汝强承包工。四、粟泽双、苏汝强不承包部分。门窗制安，金属栏杆，供水、供电、消防，资料，其他内墙、阳台、天棚刮塑，室内（除首层）不包过水泥砂浆，卫生间、厨房不包铺贴。第三条约定工期：工程的开工时间以清晖公司发出通知书为准，完工时间以工程承包项目全部竣工为准。第四条约定工程量计算方法：1、以建筑自然层的投影面积作为工程计算面积（装饰线、装饰架及花架门窗过梁不列入计算工程面积范围）。抛板、抛窗按面积计算；2、天面水池按投影面积计算工程面积。第五条、工程承包单价，8栋楼工程造价按每平方295元结算，地下室（中心花园）按265元结算。此价包括粟泽双、苏汝强负责投入二套支顶、木方、模板、钢排栅等工程所需的周转材料及因工程施工时所需的机械设备。第六条约定付款方式，工程全部完成达到合格后按工程总价支付至90%，竣工验收合格后付至总价的95%，余款保质期过后一个月内付清。第八条约定工程质量标准：质量要求和施工验收规范另有附录，工程竣工验收合格后，由双方负责人共同洽谈交接，办理移交手续。第九条约定经济责任，任何一方由于未履行本合同规定的义务，给对方造成经济损失，其损失由责任方负责赔偿。2011年2月1日，粟泽双、苏汝强、廖国明三人签订一份协议，载明“1号、地下室；8号楼，5号楼地下室。粟泽双、苏汝强、廖国明三人合伙承包，所有成本共同承担组成，利润亏损三个平均股份（注：风险亏损共同承担）。合同由粟泽双、苏汝强签订，廖国明不参与签订合同，廖国明与合同同等法律责任。现金收支由粟泽双负责，所有班组数目计算由苏汝强负责。所有支出由廖国明签字后由粟泽双支付。特此三个人共同签字各执一份，具有法律效力。附注：廖国明、苏汝强工作由粟泽双本人安排，安排后各自负责自己工作。如资金各人投资方面要先投资金后用（如果帐上没钱）”。2013年4月2日，苏汝强确认山湖世纪花园工地8#清地班组（铙水宁等6人）总工资20800元。2013年4月18日，苏汝强在山湖世纪花园工程项目班组时工确认签证统计单上签名确认饶水宁、仇卫洪班组8#楼2013年3月份手尾工程清地面（清晖公司代支）金额20800元，统计单上载明：工程数量统计详见3月份人工工资表，扣除粟泽双、苏汝强工程款。日期为2013年4月18日的清晖公司费用报销单上载明“用途：付仇卫洪8栋手尾工程清地面工人工资，金额20800元；备注代8栋楼施工队苏汝强预付工人工资廖国明加急处理，领款人仇卫洪”。同日，苏汝强收到8#楼3月份手尾工程清地面工人工资20800元。2013年4月2日，苏汝强确认山湖世纪花园工地8#批荡班组（仇卫洪、陈树海等23人）的总工资39075元。2013年4月，苏汝强在山湖世纪花园工程项目班组时工确认签证统计单上签名确认陈树海、仇卫洪班组2013年3月份8#楼手尾工程批荡人工工资（清晖公司代支）金额39075元。统计单载明：工程数量统计详见附件人工工资单记录表，扣除粟泽双、苏汝强工程款。日期为2013年4月18日的清晖公司费用报销单上载明“用途：付仇卫洪8栋手尾工程批荡工人工资，金额39075元；备注代8栋楼施工队苏汝强预付工人工资廖国明加急处理，领款人仇卫洪”。同日，苏汝强收到3月份8#楼手尾工程批荡工人工资39075元。2013年5月3日（为现场施工员签名落款的日期），苏汝强在山湖世纪花园工程项目班组时工确认签证统计单上签名确认仇卫洪班组8#修补墙首手尾工程、2层至6层地面清余泥、排水管安装、A单元B单元2楼平台清余泥、下水道机械钻孔人工工资（清晖公司代发款）金额115095元。2013年5月15日，苏汝强收到8号楼工人工资116600元。日期为2013年5月16日的清晖公司费用报销单上载明“用途：付仇卫洪8栋楼修补墙身等时工款，金额115095元；备注：‘代苏汝强付款，扣回8栋楼班组（粟泽双、苏汝强、廖国明）工程款廖国明’，领款人仇卫洪”。2013年11月10日，苏汝强在山湖世纪花园工地8#10月瓦工班组工资单上签名确认仇卫洪等8人的总工资24450元。2013年11月11日（为现场施工员签名落款的日期），苏汝强在山湖世纪花园工程项目班组时工确认签证统计单上签名确认仇卫洪班组时工、小工、钻孔、外墙铺贴、1#返工抹灰、上料、现场管理人工工资金额24450元。统计单载明扣除8#工程款。同日，仇卫洪收到山湖世纪8#工程款24450元。2013年11月25日的清晖公司费用报销单上载明“用途：付仇卫洪8栋工程款扣除8栋苏汝强工程款，金额24450元；备注廖国明，领款人仇卫洪”。诉讼中，对上述清晖公司代垫付的4笔金额共200905元的款项，粟泽双、苏汝强予以确认。2014年1月7日，粟泽双、苏汝强与清晖公司对涉案的山湖世纪花园1期1栋、8栋商住楼进行结算，确认1、1栋楼按合同规则计算总面积为：39438.67㎡﹡280元=11042827.60元；2、8栋楼地下室面积为6158.89㎡﹡265元=1632105.85元；首层以上53869.62㎡﹡280元=15891537.90元；3、1栋、8栋楼合计金额28566471.35元；4、1栋、8栋增加部分一次性补185000元；5、总金额28751471.35元。2014年1月14日，粟泽双与清晖公司对山湖世纪花园1期1栋商住楼工程款支付进行汇总核对，确认合同总价11042827.60元，清晖公司已支付工程款10511129.50元（其中付款时间为2010年5月17日至2013年12月31日，含扣除1栋B座303号房600000元），清晖公司尚欠531698.10元未付。2014年1月14日，粟泽双与清晖公司对山湖世纪花园1期8栋商住楼工程款支付进行汇总核对，确认合同总价17523643.75（1632105.85+15891537.90）元，清晖公司已支付工程款16898824.90元，清晖公司尚欠624818.85元未付。2014年9月10日，粟泽双、苏汝强向原审法院提起诉讼，请求清晖公司支付工程款1341516.95元。后粟泽双、苏汝强与清晖公司就所欠工程款达成和解协议，2015年3月27日,原审法院依法作出（2014）清新法民二初字第464号民事调解书。2015年8月3日，清晖公司向原审法院提交一份没有落款日期的“授权委托书”。“授权委托书”抬头载明“委托人”粟泽双、苏汝强、廖国明，受委托人仇卫洪。“授权委托书”内容：现委托上列受委托人就承包清新县清晖房地产开发有限公司开发的山湖世纪1号、8号楼工程的手尾工程、返工、维修等工程由受委托人代为施工，所产生工程价款由委托人支付，若是清新县清晖房地产开发有限公司垫付的，则可从委托人的工程价款中扣减。委托人：廖国明、仇卫洪。2016年3月17日，清晖公司向原审法院确认其提交的现场施工员签名日期为2013年12月8日金额为16215元的山湖世纪花园工程项目2013年11月份班组时工确认签证统计单、日期为2013年12月1日金额为16219元山湖世纪花园工地8#瓦工班组的工资单、日期为2013年12月31日金额为山湖世纪花园工地8#瓦工班12月班组工资单及现场施工员签名日期为2014年1月5日金额为14190元的山湖世纪花园工程项目2013年12月份班组时工确认签证统计单等4份证据上苏汝强的签名不是苏汝强本人所签，并表示对上述4份证据上苏汝强签名的真伪不需进行司法鉴定。另查明，除上述苏汝强签名确认因手尾工程及需返修清晖公司因此代垫付的款项200905元外，清晖公司诉称代粟泽双、苏汝强垫付的其他手尾工程款及因质量问题需返修而垫付的款项所提交的相关证据均无粟泽双、苏汝强的签名,清晖公司费用报销单据备注栏出现廖国明的签名。至今，粟泽双、苏汝强没有向原审法院提交承建工程资质的相关证据。涉案工程现已竣工并交付清晖公司使用。原审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。一、关于合同的效力。2008年8月18日、2011年1月22日，粟泽双、苏汝强与清晖公司签订两份《工程承发包合同》，清晖公司将位于清远市清新区山湖世纪花园1期1幢、8幢商住楼工程发包给粟泽双、苏汝强承建，粟泽双、苏汝强至今未向原审法院提交相关承建工程的资质，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。……”、《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，粟泽双、苏汝强与清晖公司签订的两份《工程承发包合同》无效。二、关于授权委托书的效力。2011年2月1日，粟泽双、苏汝强、廖国明三人签订一份协议。协议载明“1号、地下室；8号楼，5号楼地下室。粟泽双、苏汝强、廖国明三人承包，所有成本共同承担组成，利润亏损三个平均股份（注：风险亏损共同承担）。合同由粟泽双、苏汝强签订，廖国明不参与签订合同，廖国明与合同同等法律责任。现金收支由粟泽双负责，所有班组数目计算由苏汝强负责。所有支出由廖国明签字后由粟泽双支付。特此三个人共同签字各执一份，具有法律效力。附注：廖国明、苏汝强工作由粟泽双本人安排，安排后各自负责自己工作。如资金各人投资方面要先投资金后用（如果帐上没钱）”，廖国明是隐名合伙人。该协议对三人的工作进行分工，明确各人的职责。协议特别指明现金收支由粟泽双负责，所有班组数目计算由苏汝强负责，廖国明的职责是粟泽双在支出款项时须由其签名确认才可支付。授权委托书上廖国明的授权，超出其与粟泽双、苏汝强约定权限，粟泽双、苏汝强没有在授权委托书上签名，事后授权委托书上廖国明的授权亦没有得到粟泽双、苏汝强的追认，且廖国明亦不是《工程承发包合同》的相对方，该授权委托书无效。对粟泽双、苏汝强、清晖公司无约束力。三、关于垫付的返修工程款及材料款的返还。清晖公司提交的粟泽双、苏汝强、廖国明三人签订的协议对三人的工作进行分工，明确各人的职责。清晖公司知道涉案工程的班组计算是由苏汝强负责，且一直按此执行，即清晖公司代垫付的200905元手尾工程款、返修工程款，首先由苏汝强对手尾工程、返修工程班组时工、班组工资进行审核确认后由清晖公司代付，苏汝强再开具收据收取该款项，清晖公司垫付的款项200905元在前，涉案工程的结算在后，应认定清晖公司代支付的200905元已在工程结算中扣除（已返还）。至于清晖公司诉称余下代垫付的款项，清晖公司没有提交充足的证据及提出充分的理由证明该款项是因粟泽双、苏汝强承包涉案工程尚有手尾工程未完成及因工程存在质量问题需要返修而代垫付的款项。涉案工程已竣工并交付清晖公司使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定使用为由主张权利的，不予支持”的有关规定，清晖公司的诉求，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、确认清远市清新区清晖房地产开发有限公司与粟泽双、苏汝强于2008年8月18日及2011年1月22日签订的《工程承发包合同》无效。二、驳回清远市清新区清晖房地产开发有限公司诉讼请求。案件受理费10022元，由清远市清新区清晖房地产开发有限公司负担。宣判后，清晖公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求:1、撤销原审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由是：一、原审判决认定事实不清，依据不足，二审应予纠正。1、关于授权委托书的效力。原审判决认定“授权委托书上廖国明的授权，超出其与粟泽双、苏汝强约定权限，粟泽双、苏汝强没有在授权委托书上签名，事后授权委托书上廖国明的授权亦没有得到粟泽双、苏汝强的追认，且廖国明亦不是《工程承发包合同》的相对方，该授权委托书无效。对粟泽双、苏汝强、清晖公司无约束力。”明显属认定事实不清，依据不足，具体理由如下：首先，授权委托书上廖国明的授权，是廖国明作为涉案工程承包方三名合伙人之一的身份对外作出的授权，至于该授权是否有超出其与粟泽双、苏汝强等人的约定，这是被上诉人内部之间的约定，上诉人不得而知，对外没有法律约束力，合伙人不得以内部的约定对抗第三人。其次，即使粟泽双、苏汝强没有对廖国明的授权委托书进行追认，也不影响廖国明的签名对外的授权效力。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，因廖国明与粟泽双、苏汝强是合伙关系，一人对外以合伙人的名义签订协议，应对全体合伙人均有约束力，全体合伙人共同承担连带责任。再次，虽然廖国明不是《工程承发包合同》的相对方，但通过粟泽双、苏汝强、廖国明三人在2011年2月1日签订的协议中清楚表明，廖国明须承担同等的法律责任，因此其对外所作的授权委托书上签名对全体合伙人均有约束力。2、关于垫付的返修工程款及材料款的返还。原审判决认定“清晖公司垫付的款项200905元在前，涉案工程的结算在后，应认定清晖公司代支付的200905元已在工程结算中扣除（己返还）”属认定事实不清，依据不足，具体理由如下：第一，上诉人一审要求被上诉人返还垫付的返修工程款是622158元，该数额是经过被上诉人粟泽双、苏汝强或者是廖国明签名确认的单据统计得来，依法应由被上诉人返还。但原审判决仅对被上诉人苏汝强、粟泽双等人签名的返修工程款200905元进行认定，却对廖国明签名确认的返修工程款不予确认，明显对上诉人不公，属认定事实错误。第二，涉案工程结算只是双方仅对涉案工程的面积、单价、总价等进行总体的结算，并没有对被上诉人应承担的返修、手尾工程等内容进行结算，而且按建筑工程常规习惯也不可能结算，因为这些返修、手尾工程发生在工程结算的前后，并未有最终确定的具体数额，因此双方在工程结算中并不涉及到被上诉人的返修、手尾工程等的内容，更没有对此进行明确说明涉案返修工程款己包含在工程结算价款之中且不再支付等的相关表述。第三，被上诉人既没有在庭审中抗辩工程结算款已包含上诉人垫付的返修、手尾工程款，也没有对工程结算最终价款中已扣减涉案的拖欠的返修工程款、手尾工程款的内容进行相应举证，原审判决擅自以工程结算时间在后为由推定上诉人代为垫付的返修、手尾工程款项已在工程结算款中扣除，明显没有事实和法律依据，属认定事实不清，二审应予纠正。3、关于上诉人的一审诉求是否证据充分应予支持的问题。原审判决认定“至于清晖公司诉称余下代垫付的款项，清晖公司没有提交充足的证据及提出充分的理由证明该款项是因粟泽双、苏汝强承包涉案工程尚有手尾工程未完成及因工程存在质量问题需要返修而代垫付的款项。”的理由来否定上诉人的一审诉求，明显认定事实不清，依据不足。上诉人在一审时已提交足够充分的证据证实由被上诉人承包的涉案工程确实存在返修、手尾工程，该事实也得到被上诉人苏汝强、廖国明、实际施工人仇卫洪等人的认可，只不过其中苏汝强只认为仅产生返修工程款200905元而已，但这也能从侧面证实确实存在涉案工程的返修、手尾工程，因此原审判决简单认定上诉人的一审证据不足，明显偏袒被上诉人，恳请二审予以纠正。退一步，即使原审判决不支持上诉人一审主张的622158元返修等工程款，亦应当按照被上诉人认可的200905元返修工程款支持上诉人的一审诉讼请求，并非一概驳回上诉人的一审诉讼请求。二、原审判决适用法律错误，二审应予纠正。原审判决认定“涉案工程已竣工交付清晖公司使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定使用为由主张权利的，不予支持”的有关规定，清晖公司的诉求，不予支持。”明显适用法律错误，二审应予纠正。具体理由如下：首先，原审判决前面一句已认定“涉案工程已竣工交付清晖公司使用”，后面却依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，…”的规定，认定事实与适用法律前后矛盾，明显适用法律错误。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；”之规定，被上诉人应承担返修工程款622158元。再次，竣工验收备案只是建设工程中程序性的验收，不能等同于免除作为承包人的修复责任、保修责任，况且建设工程本身是有保质期限的，如主体结构是终身制的，加上涉案工程是双方移交的，不是发包人擅自使用工程，所以不能免除承包人即被上诉人的保证工程质量责任。粟泽双、苏汝强答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实依据。第一、廖国明的授权委托书对答辩人及上诉人不具有约束力。案涉工程从签订工程合同，到工程具体施工，再到工程款结算，廖国明都没有以合伙人的身份参与过，廖国明是隐名的合伙人。其没有得到粟泽双、苏汝强的授权，廖国明所有关于对案涉工程的对外委托不管真实与否，不仅对粟泽双、苏汝强没有约束力，而且对上诉人也无约束力。上诉人认为廖国明的授权委托书作为合伙人之一的授权，是否超出粟泽双、苏汝强、廖国明之间的约定，其不得而知。然而上诉人在廖国明没有参与签订合同，没有进行具体工程施工，没有与上诉人进行过工程结算，又没有粟泽双、苏汝强的授权的情况下，凭什么确定廖国明是合伙人之一？上诉人知道苏汝强、粟泽双、廖国明之间的约定，即廖国明仅负责对合伙内部事务支出的签字而已，其不具有对外代表合伙体对外处理合伙事务的权力，更不用说以其本人名义委托他人处理合伙事务。况且，在2013年4月2日至2013年11月，案涉工程出现返修项目等，是苏汝强委托其施工，苏汝强在返修项目的《班组时工确认签证统计单》及《班组工资单》上签名确认，上诉人才予支付款项给仇卫洪。同时，上诉人提供的部分《班组时工确认签证统计单》、《班组工资单》中苏汝强的签名是冒充苏汝强所签，也证明上诉人及仇卫洪知道返修项目需要苏汝强的确认才对苏汝强、粟泽双产生效力。同时也佐证廖国明没有对返修工程的确认权，如有，廖国明已在对应的《费用报销单》备注栏上签了名，就没有再在具体返修项目的《班组时工确认签证统计单》、《班组工资单》上冒充苏汝强签名的必要了。第二、苏汝强、粟泽双确认的返修项目工程款及材料款200905元已在上诉人支付给答辩人的工程款中作了扣减。在上诉人诉求由答辩人支付返修工程材料、人工款622185元中，由苏汝强确认签名的有200905元，其余的均没有苏汝强的签名确认。由苏汝强签名确认返修款项200905元已在上诉人支付答辩人工程款时作了扣减，这有充分的证据证明。首先，该部分返修工程款发生在2013年4月11月，均发生在上诉人与答辩人2014年1月7日对工程款的结算及2014年1月14日《工程款支付汇总计算表》前，按常理，一般都予扣减。其次，上诉人提供证据7中12、22、32、42苏汝强向上诉人出具的《收据》，就证明苏汝强收到了工程款共200905元，该返修工程由仇卫洪完成而不是苏汝强完成，照理应由仇卫洪出具《收据》给上诉人，如该部分款项上诉人未与答辩人结算，答辩人就无须出具《收据》给上诉人。至于其余没有苏汝强的签名确认的上诉人认为应由答辩人负责返修的工程项目及相应款项，因上诉人提供的证据未能证明是答辩人承包工程所需，不应由答辩人承担。1、如答辩人承包的工程存在瑕疵，需要返修，应由上诉人通知答辩人，由答辩人苏汝强在具体的返修项目及人工清单上签名确认。廖国明在上诉人内部使用的《费用报销单》备注栏上签名，完全符合其作为上诉人的员工履行职务的行为。上诉人提供的证据足以证明廖国明在《费用报销单》备注栏签名是其作为上诉人的员工履行职务所签，而不是作为合伙人的身份所签。上述证据如果廖国明作为合伙人的身份签名确认，其必然与苏汝强一样，在具体的返修项目的《班组时工确认签证统计单》、《班组工资单》上签名，而不是在上诉人内部使用的《费用报销单》备注栏上签名。2、退一步而言，即使没有苏汝强签名确认的返修项目的确为答辩人承包的工程，上诉人提供的证据也不能证明是因为答辩人的施工工艺原因导致质量瑕疵而须返修。答辩人承包是包工不包料，即使答辩人粟泽双、苏汝强承包的工程存在质量问题，也必须经过有关部门的鉴定，确定是由于答辩人的施工工艺造成，才能由答辩人承担返修的责任。第三、一审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。案涉工程己交付上诉人使用，上诉人认为答辩人承包的工程存在质量问题，但其提供的证据未能予以证明。一审查明事实清楚，适用法律正确，程序合法。廖国明答辩称：答辩人与粟泽双、苏汝强是合伙关系，在合伙期间产生的债务应当由合伙人共同承担。本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：清晖公司主张返修费用由粟泽双、苏汝强、廖国明三人承担应否支持。粟泽双、苏汝强、廖国明三人承包涉案工程主要是负责人工部分，其负责提供的材料主要是脚手架、支架、木方等辅助设备及塔吊、施工电梯等机械，涉案工程的主要建材均是由清晖公司提供。现清晖公司主张涉案工程存在质量问题，并要求粟泽双、苏汝强、廖国明三人承担返修费用，根据谁主张谁举证的原则，其应当举证证明返修工程的质量问题是属于承包方粟泽双、苏汝强、廖国明的责任。根据清晖公司提交的证据，其主张的返修费用主要包括两部分。其中一部分是有苏汝强签名确认的费用。该部分费用发生在2013年4月至11月，苏汝强、粟泽双对该部分返修费用予以认可，但抗辩认为该部分费用已经在结算时扣除。本院认为，首先，该部分返修费用发生在双方结算之前，数额也已经双方签字确认，承包人是没有固定办公场所且相对松散的合伙人，作为发包人的清晖公司提出未在结算时扣除不合常理。其次，该部分费用在实际施工人仇卫洪收取清晖公司垫支的工程款后，均由苏汝强向清晖公司出具收据，不是由收款人仇卫洪向清晖公司出具收据，以此也可以佐证该部分费用已经在清晖公司欠粟泽双、苏汝强、廖国明的工程款中扣除。据此，在清晖公司未提交相反证据的情况下，本院对粟泽双、苏汝强提出的该部分费用已经在结算时扣除的抗辩理由予以采纳。清晖公司主张的另一部分费用无苏汝强和粟泽双的签名，只有廖国明在《费用报销单》上签名。对该部分费用苏汝强、粟泽双予以否认。清晖公司上诉认为廖国明作为合伙人之一，其签名确认的债务应当由三人共同承担。对此，本院认为，根据三人的合伙协议，廖国明在合伙中的分工仅负责在合伙财产支出前签名确认，其没有对工程量、工程款进行确认的权限，故在清晖公司明知三人分工的情况下，廖国明在《费用报销单》的签名并不构成对合伙债务的确认，清晖公司据此要求三人共同承担责任本院不予支持。对于清晖公司是否明知三人分工一节，首先，清晖公司一审提交三人的合伙协议作为证据，该合同协议上明确载明三人的权限分工。清晖公司既然持有该合伙协议，则应当清楚三人的权限分工。其次，清晖公司在一审诉讼中主要的抗辩理由是认为廖国明的签名可以代表合伙，清晖公司对于其明知三人的分工一事并未予以否认。再次，经苏汝强、粟泽双确认的部分返修费用，均有苏汝强在《班组时工确认签证统计单》上对工程量和工程款进行确认，再由廖国明在《费用报销单》上签名确认支出，与二人在合伙协议中的分工一致。以此也可以佐证清晖公司对三人的分工是明知的。据此，本院对清晖公司在二审中提出对三人分工不知晓的上诉理由不予支持。此外，涉案工程的主要建材均由清晖公司提供，合同也约定苏汝强、粟泽双、廖国明只对因三人责任导致的质量问题负责返修，现清晖公司提交的证据无法证明涉案工程出现质量问题是由于施工的原因导致，故其要求三人承担返修费用没有依据。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10022元，由上诉人清远市清新区清晖房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  巢忠文审判员  何昭敏审判员  何 燕二〇一六年十二月二十日书记员  冯敏静书记员  潘昌浩附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。