贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔04民终874号上诉人（原审原告）贵州省普定县挂毯厂，住所地贵州省普定县城关镇富强路**号。法定代表人：刘坤益，系该厂厂长。委托代理人郭志龙、郑厚荣，普定县定南律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）普定县建业建安有限责任公司，住所地贵州省普定县城关镇住建局大楼内。法定代表人：黄发源，系该公司经理。被上诉人（原审被告）黄加祥，男，1953年9月28日生，汉族，贵州省安顺市人，住安顺市。公民身份号码：×××。上诉人贵州省普定县挂毯厂（以下简称“普定挂毯厂”）因与被上诉人普定县建业建安有限责任公司（以下简称“建业公司”）、被上诉人黄加祥建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2016）黔0422民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。普定挂毯厂在一审诉请：1、对方对其承建的普定县挂毯厂厂房进行改正重做；2、诉讼费由其承担。庭审中，普定挂毯厂要求对方对厂房钢筋跟混凝土分离的部分进行重新浇筑。事实和理由：1997年12月12日其将挂毯厂综合办公楼的建设工程发包给建业公司承建，黄加祥为实际施工人。施工期间，因对方的施工与自己提供的设计图纸严重不符，经双方协商后停止施工。因工程款的支付问题，双方之间的争议不断。2004年9月29日，经原普定县建设局评估，确认对方实际完成工程价款为247949.69元，由于未按照施工图纸施工的问题，己方未付工程款。2008年2月，黄加祥与刘坤益协商，同意己方支付160000元工程款了结争议，因资金未到位，协议未履行。2014年12月29日，黄加祥向普定县人民法院起诉支付工程款，普定县人民法院判决驳回了黄加祥的诉讼请求，黄加祥不服一审判决提起上诉，安顺市中级人民法院以（2015）安市民终字第605号民事判决撤销了一审判决，判决普定挂毯厂支付黄加祥工程款247949.59元及垫资利息，同时认定对方“应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，由于未按照施工图纸施工，除了导致己方不能按照原设计完成建设外，特别是工程地基下沉、圈梁混凝土脱落等现象，严重影响了房屋安全，因对方拒绝改正，故诉至法院。建业公司在一审书面答辩称：1、黄加祥系挂靠建业公司建设挂毯厂办公楼的情况属实，建业公司没有收取黄加祥的挂靠费和其他任何费用，也没有到现场组织施工，黄加祥是实际施工人，工程款也是由法院判决付给黄加祥，根据权利义务一致原则，应当由黄加祥承担质量责任。2、建业公司现已不存在，从解决纠纷的角度讲，也应当由黄加祥承担责任。黄加祥在一审答辩称：对方的诉讼请求没有事实及法律依据，本案所涉工程对方已经接收使用18年，现在才提出质量问题，请求法院驳回。一审法院经审理查明：1997年12月12日，普定挂毯厂将挂毯厂综合办公楼的建设工程发包给建业公司，黄加祥和刘德友作为建业公司的委托代理人与普定挂毯厂签订了一份建设工程施工合同，该工程的实际施工人为黄加祥，之后黄加祥组织工程队进场施工。1998年12月1日，挂毯厂代表廖前龙、李祥云与建业公司代表黄加祥、刘德友在挂毯厂会议室就该建设工程一直未完工进行协商，达成了《关于普定县挂毯厂综合办公楼基建问题联席会议纪要》，会议纪要大概内容为：黄加祥、刘德友自愿停止工程建设，所建工程在本月20日前请相关专家进行评估折价，评定后若挂毯厂应补黄加祥、刘德友工程款，由厂方负责，若20日前未评定，何方责任，何方负责。2004年9月29日原普定县建设局对黄加祥、刘德友所建工程作出了《建安工程价值评估书》，评估普定县挂毯厂办公楼已建工程价款总额为247949.59元。2008年2月24日，黄加祥作为乙方和作为甲方的挂毯厂法定代表人刘坤益就工程款给付问题达成协议，约定：甲方承诺付给乙方已完工程款160000元，甲方处理土地房屋时支付。后因挂毯厂未处理土地房屋，其未支付工程款160000元给黄加祥。2013年12月29日，建业公司法定代表人黄发源向黄加祥出具情况说明“原我公司与挂毯厂签订的工程施工合同虽约定是公司垫资承建，但实际垫资人是黄加祥，由于公司已注销，该合同权利由黄加祥享有”。2014年12月29日，黄加祥起诉挂毯厂支付工程款，普定法院以（2015）普民初字第74号民事判决书驳回了黄加祥的诉讼请求，黄加祥不服该判决提起上诉，安顺市中级人民法院以（2015）安市民终字第605号民事判决书撤销了一审判决，判决普定挂毯厂支付黄加祥工程款247949.59元。同时查明，黄加祥所修建的挂毯厂综合办公楼工程至今未交付给挂毯厂，现该工程已被挂毯厂工人占用。普定挂毯厂和建业公司现处于吊销状态。一审法院认为：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程主体结构质量承担民事责任。”的规定，普定挂毯厂主张黄加祥所建工程出现混凝土与钢筋分离、圈梁脱落等质量问题，要求黄加祥对此进行重新浇筑的诉讼主张，因该工程未经竣工验收，已由挂毯厂工人占用，应当视为发包人擅自使用，故挂毯厂的该项诉讼请求依法不予支持。对于地基基础工程和主体结构质量方面是否有问题，普定挂毯厂主张该工程出现地基下沉，但是没有举证加以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，依法不予认定。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告贵州省普定县挂毯厂的诉讼请求。案件受理费200元，减半收取100元，由原告贵州省普定县挂毯厂承担。一审宣判后，普定挂毯厂不服上诉请求：依法撤销原审判决，改判被上诉人履行修理重作义务。事实和理由：一审以上诉人举证不能驳回诉请错误，回避上诉人在一审提交的现场照片，该照片已经反映主体梁柱混凝土与钢筋分离的事实，故一审认定事实错误，请求改判。建安公司答辩意见与一审一致；黄加祥未答辩。二审中，各方均未提交新证据。二审经审理，确认一审查明事实。本院认为：本案争议焦点系案涉工程是否具有质量瑕疵，被上诉人建安公司及黄加祥是否应对案涉工程履行返修义务。上诉人主张其提交的照片已经反映了主体梁柱与钢筋分离的事实，即证明主体工程存在质量瑕疵，要求被上诉人履行返修义务。本院认为，案涉工程在黄加祥诉普定挂毯厂的（2015）安市民终字第605号案件中查明如下事实：其一案涉公司系黄加祥垫资修建，普定挂毯厂未支付工程价款；其二工程因进度款无法拨付而停工，双方未进行验收或其他验证工程质量的行为；其三双方曾经委托原普定县建设局对工程造价进行评估，其中未提到存在质量瑕疵。据上述事实可知，案涉工程系停建，没有进行工程验收，且普定挂毯厂擅自使用至今，上诉人现以圈梁脱落、钢筋裸露的照片证实质量存在瑕疵不能认同。因案涉工程系工程款未能拨付停工，上诉人首先存在违约行为；其次因工程并未完工，主体梁柱暴露于外受风雨侵蚀而钢筋裸露实属正常，该情形也系上诉人未能支付工程进度款导致停工所致，并不能证明是因建筑本身质量问题造成。案涉工程停工后上诉人在与黄加祥磋商过程中也未提出该问题，可佐证该质量问题并非施工行为停止时出现。上诉人在黄加祥诉请其支付工程价款的案件终审判决之后提出本案诉讼，显有恶意拖延的嫌疑；再次，工程未经验收而发包人擅自使用的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，上诉人的请求不应支持，一审认定并无不当。同时，该解释第十三条后段“但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程主体结构质量承担民事责任。”之规定，系对工程主体质量的要求，结合前段的理解，发包方擅自使用未竣工验收的工程，应当视为验收合格。既然已视为合格，在擅自使用后又主张存在质量问题的，举证责任当然在于发包方，否则显示公平，一审对该举证责任的分配恰当。建设工程是否存在质量，也不能仅以外观论断，且案涉工程停工至今已近20年，上诉人仅凭工程现状就认定质量存在问题，不能认同。综上，上诉人上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人贵州省普定县挂毯厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 黎 福 伟审 判 员 黄 光 美代理审判员 齐   艳二〇一六年十二月一日书 记 员 张智（代）