江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终2972号上诉人(原审被告):泰兴市亚太疏浚工程有限公司，住所地泰兴市济川街道大庆东路64号。法定代表人：周开寿，该公司总经理。委托诉讼代理人：王峰，江苏恒桥律师事务所律师。被上诉人(原审原告):凌云峰，男，1974年8月22日出生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：薛云峰，泰兴市黄桥法律服务所法律工作者。原审被告:周开寿，男，1957年9月21日出生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：王峰，江苏恒桥律师事务所律师。原审被告:常庆昌，男，1950年10月4日出生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：王峰，江苏恒桥律师事务所律师。上诉人泰兴市亚太疏浚工程有限公司（以下简称亚太疏浚公司因与被上诉人凌云峰、原审被告周开寿、常庆昌劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2016）苏1283民初2354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2016年12月22日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人亚太疏浚公司法定代表人周开寿及常庆昌的共同委托诉讼代理人王峰，被上诉人凌云峰及其委托诉讼代理人薛云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人亚太疏浚公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方之间不存在劳动关系，被上诉人系上诉人的股东，其应当对公司负有清算义务。二、泰工088号船原产权人是江苏亚太泵阀有限公司，2013年又被江苏亚太水工机械有限公司（以下简称亚太水工公司）破产管理人拍卖，该船与上诉人没有任何关联，上诉人不应当因该船承担任何责任。三、一审法院在没有充分证据的情况下认定上诉人与亚太水工公司是关联企业是不合理的。四、一审判决主文第三项要求上诉人股东进行清算不具有可执行性，本案的清算应当经过清算程序。被上诉人凌云峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原审被告周开寿、常庆昌未予答辩。被上诉人凌云峰向一审法院起诉请求：1.双方自2016年3月起终止劳动关系；2.亚太疏浚公司给付拖欠的2012年9月至2013年12月工资144000元，给付解除劳动关系经济补偿金146901元，依法补交各项社会保险，并办理档案关系转移手续，承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：凌云峰于1996年5月到原江苏亚太泵业集团公司（后变更为江苏亚太水工机械集团公司）工作，自1999年以来一直在泰工088挖泥船上工作，先后担任轮机长、船长、项目经理等工作至2014年1月。2003年4月至2003年6月期间，凌云峰的基本养老保险由亚太水工公司为其缴纳。亚太水工公司系由江苏亚太水工机械集团公司（原江苏亚太泵业集团公司）于2002年经改制成立的有限责任公司，法定代表人常庆昌，股东为：常庆昌、周开寿、常伟、张伯生、成荣堂、毛国峰、姚正康。2002年3月31日，亚太水工公司参加泰兴市市属企业“三置换一保障”改革，对包括凌云峰在内的全体职工进行身份置换。2012年4月23日，一审法院裁定受理亚太水工公司破产申请案，2014年4月30日一审法院裁定宣告亚太水工公司破产。亚太疏浚公司于2003年5月设立，法定代表人周开寿，股东为常庆昌、周开寿，2012年1月19日被吊销营业执照。自2003年12月起至2013年4月，凌云峰的社会保险一直由亚太疏浚公司缴纳。2013年3月27日，亚太疏浚公司单方为凌云峰办理了解除劳动关系和停保手续。2014年1月，凌云峰等5人发现亚太疏浚公司为其停缴保险，即向泰兴市人力资源和社会保障局劳动保障监察科投诉，该局于同年4月24日向包括凌云峰在内的五人作出劳动保障监察告知书。凌云峰于2016年2月25日委托泰兴市黄桥法律服务所向亚太疏浚公司、周开寿、常庆昌邮寄解除劳动关系通知书。后凌云峰向泰兴市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于同年3月21日作出泰兴劳人仲通字[2016]第13号仲裁通知书，认为经向凌云峰发出《征询通知书》，凌云峰要求直接向人民法院起诉，故其不再处理。凌云峰遂诉至一审法院。泰兴（工）088挖泥船2007年6月登记的所有人是江苏亚太泵阀有限公司，江苏亚太泵阀有限公司于2006年7月14日成立，法定代表人常磊。2012年4月亚太水工公司申请破产时，该船申报为亚太水工公司的破产财产，2013年已被江苏亚太水工机械有限公司破产管理人拍卖。凌云峰在泰兴（工）088挖泥船上工作期间的同事曹小兵以亚太疏浚公司、周开寿、常庆昌为被告的劳动争议、经济补偿金纠纷一案，一审法院作出（2014）泰民初字第0825号民事判决书，该法律文书已发生法律效力。2012年度泰兴市在岗职工月平均工资标准为3393元。一审法院认为，（一）当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。（二）1.凌云峰自1996年5月到江苏亚太泵业集团公司（后变更为亚太水工公司）工作，后社会保险关系由亚太水工公司转至亚太疏浚公司，并又于2013年3月27日被办理了停保手续，这种内部转移是关联企业之间的内部行为，不影响凌云峰与亚太疏浚公司之间劳动关系的存在，凌云峰在亚太水工公司的工作年限应累计至亚太疏浚公司计算。亚太疏浚公司应当对凌云峰承担相关的权利义务。对于亚太疏浚公司辩称双方不存在劳动关系的观点，如亚太水工公司和亚太疏浚公司没有任何关联，仅出于帮忙而为之，不符合常理，故一审法院依法不予采信亚太疏浚公司的该辩称意见。2.亚太疏浚公司尽管于2012年1月19日被吊销营业执照，具备劳动合同终止的条件，但亚太疏浚公司并未依法办理与凌云峰解除劳动关系的相关手续，且凌云峰继续在原岗位实际工作至2013年12月底、2014年1月初，后因其发现被亚太疏浚公司停缴社会保险才向有关部门主张权利，并于2016年2月25日向亚太疏浚公司、周开寿、常庆昌提出解除劳动关系，故双方的劳动关系应认定至2016年2月25日终止,但其间从2014年1月至2016年2月25日，因双方已不发生用工关系，应视为凌云峰与亚太疏浚公司的劳动关系中止。3.亚太疏浚公司称公司被吊销后实际由凌云峰及其他人员实行股份合作，凌云峰系亚太疏浚公司股东，其应当对公司负有清算义务的意见，因亚太疏浚公司未能提供充分的证据予以证明，应当承担举证不能的责任，故一审法院不予采信。4.凌云峰主张其2012年以后月平均工资是12000元，每次发工资均由公司委派的会计严海波在项目部负责发放，发放形式是签字拿现金，证人田某（泰工088号挖泥船驾驶）和成某（泰工088号挖泥船轮机）出庭作证证明该事实，自2012年9月起即拖欠工资。对此事实，亚太疏浚公司在规定的期间内未向一审法院提交财务帐册、工资表、发放工资的财务记录等证据予以反驳。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据规则》的规定，一审法院确认凌云峰离职前12个月的月平均工资12000元，因凌云峰自认自2012年9月至2013年12月拿了4个月的工资，应从拖欠的工资总额中予以扣减。由于凌云峰的月工资高于泰兴市在岗职工月平均工资的三倍，故向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。凌云峰原系亚太水工公司的职工，其所在单位参加泰兴市市属企业“三置换一保障”改革时依据当时政府文件规定进行测算经济补偿金，但凌云峰提供的证据并不能证明当时亚太水工公司尚欠其2901元经济补偿金未给付，故一审法院对其主张的2002年3月改制前的经济补偿金2901元不予支持。综上，亚太疏浚公司应支付凌云峰从2002年4月至2013年12月终止劳动合同的经济补偿金133074元（12000元/月×6个月+10179元/月×6个月）；应支付凌云峰拖欠的工资144000元（12000元/月×16个月-48000元）。（三）亚太疏浚公司被吊销营业执照，周开寿、常庆昌作为亚太疏浚公司公司的股东，依法负有清理亚太疏浚公司的资产对外承担清偿责任的义务。故周开寿、常庆昌应当清理亚太疏浚公司的资产向凌云峰承担上述款项的清偿责任。（四）关于凌云峰要求亚太疏浚公司为其补交各项社会保险之请求，不属法院民事案件受理的范围，其可另行向相关部门主张权利。（五）关于凌云峰要求亚太疏浚公司为其办理档案关系转移手续的请求，根据我国劳动合同法的相关规定，亚太疏浚公司应当在解除或者终止劳动合同后十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，凌云峰的该项请求一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十八条，《江苏省劳动合同条例》第三十三条，《江苏省工资支付条例》第五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、凌云峰与亚太疏浚公司的劳动关系于2016年2月25日终止；二、亚太疏浚公司于判决生效之日起十五日内支付凌云峰终止劳动合同的经济补偿金133074元、支付拖欠的工资144000元，合计人民币277074元；三、周开寿、常庆昌于判决生效之日起三十日内清理泰兴市亚太疏浚工程有限公司的资产向凌云峰承担上述第二项的还款责任；四、亚太疏浚公司于判决生效之日起十五日内为凌云峰办理档案和社会保险关系转移手续；五、驳回凌云峰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由亚太疏浚公司、周开寿、常庆昌负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、亚太疏浚公司与凌云峰之间是否存在劳动关系，应否承担给付经济补偿金和拖欠工资的责任；二、周开寿、常庆昌的责任如何认定。一、亚太疏浚公司与凌云峰之间存在劳动关系，其应当承担给付经济补偿金和拖欠工资等责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，凌云峰1996年5月至江苏亚泵业集团公司（后变更为亚太水工公司）工作，自1999年以来一直在泰工088挖泥船上工作，其工作场所、工作岗位并无变化，而从2003年12月起至2013年4月凌云峰的社会保险由亚太疏浚公司缴纳，根据上述司法解释的规定，应当认定属于“凌云峰非因其本人原因从亚太水工公司被安排到亚太疏浚公司工作”，即亚太疏浚公司与凌云峰之间存在劳动关系。现凌云峰因亚太疏浚公司停缴社会保险而提出解除劳动关系，该公司依法应向凌云峰承担给付经济补偿金及拖欠工资等责任。而且，因亚太水工公司未支付经济补偿金，凌云峰在亚太水工公司的工作年限应累计至亚太疏浚公司计算。上诉人亚太疏浚公司辩解称仅出于帮忙而代缴社会保险，双方之间不形成劳动关系，不符合常理，且于法无据，本院不予采信。二、周开寿、常庆昌应清理亚太疏浚公司的资产向凌云峰承担清偿责任。亚太疏浚公司被吊销营业执照，但一直未依法进行清算，依据最高人民法院法经[2000]23号文《关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉问题的复函》和法经[2000]24号文《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》的规定，周开寿、常庆昌作为该公司股东，应以该公司的全部财产对该公司的债权债务进行清算。因此，一审判决要求周开寿、常庆昌清理亚太疏浚公司的资产向凌云峰承担经济补偿金及拖欠工资的清偿责任，并无不当。综上所述，上诉人亚太疏浚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人亚太疏浚公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 旭审 判 员  刘艳生代理审判员  陈其海二〇一六年十二月二十八日书 记 员  邵 峰