辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽12民终483号上诉人(原审原告):宋连华，女，1965年5月25日生，汉族，退休工人，住辽宁省铁岭市银州区。委托诉讼代理人王桂馨，辽宁务实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周同山，男，1953年4月7日生，汉族，住辽宁省调兵山。委托诉讼代理人姜军治，调兵山市诚志法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：于双宁，女，1957年8月14日生，汉族，调兵山市，现羁押于辽宁省女子监狱。被上诉人（原审被告）：徐占杰，男，1953年10月23日生，汉族，无业，住辽宁省调兵山市。上诉人宋连华因与被上诉人周同山、于双宁、徐占杰民间借贷纠纷，不服调兵山市人民法院（2015）调民二初字第00232号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人宋连华及其委托诉讼代理人王桂馨、被上诉人周同山及其委托诉讼代理人姜军治、被上诉人于双宁到庭参加了庭审。本案现已审理终结。宋连华上诉请求：请求撤销原判，依法改判。事实和理由：因于双宁诈骗案羁押适用原告所在地法院管辖，宋连华于保证期间内，起诉至银州区人民法院，提起诉讼应当视为向保证人主张权利，保证人的诉讼时效从撤诉之日起中断并重新计算，银州区法院向周同山送达起诉状等诉讼材料，因周同山拒绝签字，但应当承担保证责任。周同山辩称：上诉人起诉时间为2015年3月18日，已经超过六个月的保证期限，上诉人关于诉讼时效从2013年6月4日中断并重新计算的主张无法律依据，不能支持，原审适用法律正确，请求维持原判。于双宁辩称：借款事实属实，我使用了借款。宋连华向一审法院诉讼请求：请求法院判决于双宁归还借款本金人民币30万元及利息1.5万元，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2012年7月17日起至实际支付之日利息，周同山对上述债务承担连带责任，徐占杰对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实:2012年7月17日于双宁向宋连华借款人民币30万元，于双宁出具借条，双方约定借款期限自2012年7月17日起至2012年8月17日止，利息为1.5万元，借款用途为调兵山幸福花园小区二期工程使用，逾期不还，于双宁按5%计算利息，还需另付15%作为补偿，周同山作为连带责任保证人在此借条的担保人处签字加摁手印。宋连华按照约定给付于双宁现金30万元。借款到期后于双宁未向原告偿还借款。2013年1月4日铁岭市银州区法院受理了宋连华诉于双宁、周同山民间借贷纠纷，银州区人民法院未向于双宁、周同山送达起诉状副本等相关应诉文书，2013年6月5日银州区人民法院出具（2013）铁银民二初字第00021号民事裁定书，准许宋连华撤回起诉。另查，2007年10月26日于双宁与徐占杰在黑龙江省佳木斯市东风区民政局补发结婚登记证。一审法院认为，宋连华与于双宁之间的借贷关系系双方当事人之间的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应予以认定合法有效，当事人应依约定履行权利义务，宋连华主张于双宁偿还借款本金30万元，原审法院予以支持。宋连华与于双宁约定借款期间利息过高，原审法院仅支持年利率的24%为限，超过部分本院不予支持。逾期利息应从2012年8月18日借贷到期之日起算，宋连华主张按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，原审法院予以支持。宋连华主张此笔借款为于双宁和徐占杰间夫妻共同债务，原审法院认为，于双宁借款用于经营，经营收入系于双宁与徐占杰之间的生活收入来源，宋连华主张于双宁和徐占杰共同偿还借款，原审法院予以支持。宋连华主张周同山对于双宁借款人民币30万元提供连带保证责任，宋连华知晓周同山住所地是调兵山市，却在银州区人民法院起诉立案，立案后也未向周同山送达起诉状副本等相关应诉文书，故原审法院认为，宋连华未能在保证期间内向周同山主张承担保证责任，周同山的抗辩成立，其不再对此借款承担连带保证责任。徐占杰经合法传唤未到庭，视为对诉讼权利的放弃。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十四条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、于双宁于本判决生效后十日内偿还宋连华借款本金30万元，借款期间利息0.6万元以及逾期还款利息（自2012年8月18日起至借款全部清偿之日止，按照中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计算）。二、周同山不承担连带保证责任。三、徐占杰对本判决第一项承担连带偿还责任。案件受理费6,000.00元（原告已预付），由于双宁负担。二审中，宋连华提交银州区人民法院（2013）铁银民二初字第21号送达证、开庭传票存根，以证明宋连华在保证期间内向借款人于双宁主张权利；宋连华提交银州区人民法院立案庭出具证实材料，内容为“银州区人民法院于2013年1月4日分别受理了宋连华诉于双宁、周同山民间借贷纠纷一案，案号为（2013）铁银民二初字第21号,工作人员孙邦仁、李清于2013年5月16日给周同山送达起诉状及开庭传票时，周同山拒绝签字。”，以证明宋连华在保证期间内向保证人周同山主张权利。于双宁质证上述证据，认为借款是其所借，不同意宋连华向周同山主张权利，借款用于工程；周同山质证上述证据，认为本案原审立案时间已经超过保证期间，证明目的不能成立。本院对上述证据审查后认为，宋连华提供的证据能够证明宋连华在借款保证期间内通过“提起诉讼”方式向于双宁、周同山主张了权利，对该证据本院予以确认。周同山提交铁岭市政法委关于协调解决调兵山市幸福花园有关问题的会议纪要文件一份，以证明此案相关问题已由调兵山市政法委解决当中；周同山提交于双宁诈骗殃及及汇总表一份，以证明涉案的二上诉人借款在于双宁诈骗案中予以审计；周同山提交于双宁聘用法律顾问合同两份及授权委托书一份，以证明其担保40万元借款系履行职务行为。于双宁对上述证据真实性和证明目的没有异议；宋连华质证认为对会议纪要、于双宁诈骗殃及及汇总表真实性没有异议，证明目的有异议，宋连华确实对于双宁刑事举报并立案，但于双宁刑事犯罪案件结果不涉及关于本案借款事实，对聘用法律顾问合同两份及授权委托书一份真实性有异议，其证明目的与本案无关。本院对上述证据审查后认为，周同山提供的证据会议纪要、于双宁诈骗殃及及汇总表，仅能反应于双宁诈骗犯罪事实存在，无法证明于双宁诈骗案件是否与本案所涉民间借贷有交叉，对该证据本院不予确认。聘用法律顾问合同及授权委托书仅能证明周同山与铁岭市城市建设综合开发有限责任公司幸福花园项目部、调兵山市睿圣粮油加工厂有法律顾问合同关系，不能证明委托事项中包括周同山本案借款担保内容，且授权委托书落款日期为2013年11月7日，在本案所涉借款日期之后，与本案无关联性，对该证据本院不予确认。本院对原审法院认定事实予以确认。另查明：宋连华在借款保证期间内，于2013年1月4日通过“提起诉讼”方式向于双宁、周同山主张了权利。于双宁曾被调兵山市人民法院(2013)调刑初字第107号刑事判决书、本院(2014)铁刑终字第00047号刑事判决书以合同诈骗罪判处有期徒刑十三年，该刑事案件中证据铁丰会审字(2013)第273号审计报告显示,于双宁签订合同收全价或首付房款诈骗金额为1547.8万元，民间高利借贷(用房屋抵顶)4083.11万元,企图赚取高利民间借贷(无房屋抵顶)1039.79万元，骗取三期订房款金额84.5万元。该刑事案件检察院指控于双宁犯罪金额为5715.41万元,包括签订合同收全价或首付房款诈骗金额为1547.8万元，民间高利借贷(用房屋抵顶)4083.11万元，骗取三期订房款金额84.5万元共三部分；不包含企图赚取高利民间借贷(非工程性借款)1039.79万元，而上述审计报告已审计但未被检察院提起公诉的1039.79万元中包含本案债权人宋连华30万元借款。本院认为：本案争议焦点是周同山是否对于双宁向宋连华借款本金30万元及利息承担连带保证责任。宋连华与于双宁之间的借款协议系双方当事人之间的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应诚实履行。该协议虽未约定借款用途，但于双宁自认收到并使用了该笔借款，到期未能偿还应当承担偿还义务，周同山抗辩提出其为该笔借款担保系履行职务行为，于双宁擅自改变借款用途，其不应承担担保责任的抗辩主张，仅有于双宁认可，无其他充分证据证明，其抗辩主张的事实无法形成高度盖然性，不能成立。另，本案宋连华虽然已就于双宁诈骗行为向公安机关报案并且立案，但根据刑事案件公诉书指控的于双宁犯罪金额反映，宋连华案涉30万元借贷债权并未通过刑事案件得到清偿，宋连华在于双宁合同诈骗案件宣判后选择民事诉讼主张权利，向调兵山市人民法院提起诉讼，未超过诉讼时效，其借贷债权应得到合法保护。因本案借款协议未约定保证人的保证方式，保证人周同山应按照连带责任保证承担保证责任，因该协议的保证人与债权人未约定保证期间，则债权人要求保证人承担保证责任的期限是自主债务履行期届满之日起6个月内，即在该协议约定的保证期间和主债务履行期届满之日起6个月期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案主债务履行期届满之日是2012年8月16日，即宋连华要求周同山承担保证责任的期限应是2012年8月17日至2013年2月16日，宋连华于2013年1月4日向银州区人民法院起诉，银州区人民法院依法立案，根据最高人民法院对《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复（[2002]民二他字第32号）第一条“主张权利的方式”内容，可以视为宋连华在法定期间内已经通过提起诉讼的方式，向周同山主张连带保证责任，后宋连华对该案撤回起诉，向调兵山市人民法院起诉周同山主张连带保证责任，调兵山市人民法院依法立案，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，故周同山对上述借款的保证责任不能免除，应当承担，原审以宋连华起诉后未向周同山送达起诉状副本等相关应诉文书为由，认定宋连华未能在保证期间内向周同山主张保证责任，判决周同山对上述借款不承担保证责任，缺乏事实依据，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持调兵山市人民法院（2015）调民二初字第00232号民事判决第一、三项；二、变更调兵山市人民法院（2015）调民二初字第00232号民事判决第二项为“周同山对本判决第一项承担连带保证责任”。一审案件受理费6000元，二审案件受理费6,000元，合计12,000元，由被上诉人于双宁、徐占杰、周同山共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 田 宇代理审判员 宋 格代理审判员 周新蕊二〇一六年十二月一日书 记 员 祝 伟