四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川34民终874号上诉人（原审被告）：雷波县人民医院。住所地：四川省雷波县。法定代表人：郑荐波，该医院院长。委托诉讼代理人：翁吉尔者，四川德古律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：洪万群，女,1977年11月出生，汉族，村民，住四川省雷波县。委托诉讼代理人：毛柏秀，四川箭星律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人雷波县人民医院（以下简称雷波医院）因与被上诉人洪万群医疗损害责任纠纷一案，不服四川省雷波县人民法院(2016)川3437民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人雷波医院委托诉讼代理人翁吉尔者，被上诉人委托诉讼代理人毛柏秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷波医院上诉请求：一、撤销原判，改判责任比例；二、判令由被上诉人退还上诉人垫付的6800元救护车运输费和4000医疗费；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、客观事实。被上诉人在上诉人处针灸、推拿、按摩过程中感到头晕，但不是被上诉人所述全身瘫痪，被上诉人在华西的病历病史记录不是昏迷和全身瘫痪。因是中医理疗，上诉人当日对被上诉人的理疗是按传统中医诊疗规范进行，并非按照西医规范。被上诉人理疗过程中感到不适时，上诉人的医生立即采取措施，安排该理疗科医生观察看护被上诉人的病情发展情况以备应急抢救，直到第二天8:30上诉人相关人员全程陪同被上诉人做完相关检查，并安排到内二科输液观察治疗，并非是被上诉人在一审中主张的上诉人在被上诉人发生不适头晕后，不履行医院的救死扶伤责任以及没有及时对被上诉人进行救治的客观情况。二、上诉人的医疗主体地位适格，中医物理理疗过程合法。虽然上诉人的医生未取得执业医师资格并不必然意味着该诊疗医生不能从事相关业务范围内的诊疗活动，根据《中华人民共和国执业医师法》第九条、第十条及《卫生部办公厅关于正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复》的规定，该理疗医生可以在执业医师的指导下进行相关的诊疗活动，所以当日理疗医生黎渊在刘文龙医师的指导下对被上诉人进行针灸推拿理疗行为并非是被上诉人所讲上诉人非法行医的违法行为。根据四川大学华西医院病历及检查资料被上诉人头晕瘫痪症状属于自身原发性疾病小脑脑干栓塞所致，并非是上诉人的针灸推拿理疗行为所致。三、一审法院判决存在下列问题：（一）查明事实不清。一审被上诉人没有提供应按城镇标准计算赔偿的充分依据，仅凭事后补签的《售房合同》确定被上诉人的相关损失按城镇标准计算不公正不客观。一审采用被上诉人提供的司法鉴定意见计算损失数额过高，后续治疗费未实际发生，该鉴定为被上诉人单方委托，不具有公正性，不符合相关规定，对此鉴定结论上诉人提出了质证异议，但一审法院未予理会，相反以此作出不公正的判决。（二）一审法院划分承担损失比例有失客观、公平、公正。从本案审理过程可以看出上诉人对被上诉人的人身损害不存在医疗过错或者过失行为，被上诉人的损害结果是因自身疾病所致，与被上诉人无因果关系，一审判决上诉人承担被上诉人损害结果40%责任比例过高，有失公平、公正。洪万群辩称，一、上诉人依据答辩人在华西医院住院记录否认答辩人全身瘫痪无依据，医院住院记录为病人及家属自述，不具有专业性和唯一性，病人家属不具备医学知识，其陈述与事实有偏差合乎情理，答辩人一审中申请的证人已证实答辩人在上诉人处就诊后昏迷，证人证言证实答辩人所述是事实。二、上诉人称其工作人员按照传统中医诊疗规范进行，但上诉人没有提供证据证明其当天的医疗行为符合医疗规范。三、上诉人称被上诉人出现不适后立即采取措施，安排理疗医生观察看护答辩人直到第二天陪同答辩人做检查等不是事实，答辩人感到不适后，上诉人没有医生在场，没有采取任何措施，没有检查更没有抢救治疗。一审上诉人医院人员黎渊和刘文龙出庭作证，他们与上诉人有利害关系，证言证明力低，不能达到证明目的，他们的证言相反证明了答辩人当天就诊时没有一位有资质的医生在场，病人生命体征出现异常后没有及时进行抢救，正因为医院管理不到位违反相关规定才会导致这些结果出现。四、上诉人所引用的法律规定以及卫生部的批复不能证明上诉人医疗主体地位适格，恰恰证明上诉人医疗人员不具备医疗主体资格。上诉人引用的执业医师法是医师资格考试条件与上诉人证明目的无关，上诉人引用的卫生部批复是关于刚毕业的医学院见习医生的，黎渊是雷波医院聘用多年的工作人员，根据该规定属于非法行医。五、一审对答辩人按城镇标准计算赔偿损失符合客观事实，希望二审予以维持。六、答辩人的鉴定合法真实，应当予以采信，后续治疗费鉴定符合最高人民法院司法解释的规定。七、上诉人存在重大过错，给被上诉人造成伤残，一审法院认定的过错比例低，但被上诉人为了息诉止争没有提起上诉。洪万群向一审法院起诉请求：一、判决被告赔偿原告人身损害赔偿215152.42元；二、判决由被告承担诉讼费用。一审法院认定的事实：原告因颈肩痛，于2014年1月6日15时30分左右到被告开设的中医理疗科进行门诊理疗，被告未对原告进行常规的颈部听诊及血管功能实验等检查，仅有被告医务人员黎渊在对原告初诊后上报了执业医师刘文龙，当时诊断原告为颈椎病，后黎渊对原告实施了电疗、针刺、推拿，在用力推拿过程中，原告出现头晕现象，被告人员认为原告系医学上的晕针现象，就叫原告在理疗室休息。后原告出现手麻木不能正常活动。途中仅有被告医务人员黎渊曾对原告进行过询问，约在当天晚上9时许，原告病情损害进一步出现恶化，出现口哦舌降现象，黎渊打电话告知了下班医师刘文龙，刘文龙叫黎渊对原告实施了针灸治疗。约晚上11点，黎渊离开治疗室。至第二天上班时间，被告才对原告实施了全血、彩超、CT、心电图常规检查。但未采取其他治疗。后原告家属同被告发生医患纠纷。2014年1月7日，双方达成了医疗矛盾协议书，晚上约11时许，原告被被告的120急救车送往四川大学华西医院。2014年1月21日，四川大学华西医院出院病情证明书上对原告诊断载明：左侧小脑干栓塞，左侧动脉夹层，高脂血症、脂肪肝、子宫实性结节。医疗费为25071.76元。2014年2月22日至3月4日，原告在云南省永善县中医院治疗费为424.76元。另查明，被告医务人员在对原告门诊及后续过程中，仅有医院门诊日志、检查单外，无其他相关的对原告治疗的其他病程记载和治疗记录。2016年3月7日，原告的损伤经宜宾新兴司法鉴定中心法医学鉴定意见书鉴定为左耳极度听觉障碍八级伤残，面瘫为十级伤残。另原告与其丈夫赵云刚于2005年便购买了位于雷波县锦城镇水巷街的住房一套居住，并将位于雷波县西环路金江园一幢四号门市用于出租。被告医务人员黎渊仅有针灸推拿资格,所学专业为中医骨伤。被告在本案中垫付4000.00元，对急救车120费6800.00元，原、被告均认可作为本案的交通费处理。在本案纠纷发生前一周，原告曾在被告中医理疗科进行过针灸。一审法院认为，公民的健康权依法受法律保护。本案中原、被告双方争议的焦点在于被告的医疗行为与原告的损害后果是否存在因果关系及医疗行为是否存在过错。从本案看，被告在对原告实施推拿之前，未对原告进行必要的常规检查，仅由有针灸推拿资格的黎渊对原告进行初诊上报，且在推拿过程中原告出现晕针及后续手麻木、口哦舌降现象后，被告未采取严密的观察，未及时安排相关科室医生会诊医治，未及时采取必要的回避措施和抢救措施，直至第二天，才对原告进行了常规检查，晚上近11点，才安排转院，客观上导致了对原告损害加重与治疗延误。且医疗过程缺乏相应的病历资料。故被告医务人员在诊治活动中未尽到相对应的诊疗义务，违反了法律、法规有关诊疗规范的规定。故被告的医疗行为存在过错，对原告的损害后果有一定的因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担责任”、第五十八条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错”第一项：“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范活动的规定；”的规定，被告应承担相应的赔偿责任。故对原告诉请被告赔偿的诉讼请求予以支持。但赔偿的数额以原审法院核定的为准。原审法院核定医疗费为25495.83元，对原告在永善县中医院治疗费2633.19元，因原告未能提供原件医疗发票，原审法院不予确认。护理费120.00元／天×57天＝6840.00元，误工费95.00元／天×57天＋90.00元／天×90天＝13515.00元，交通费为7800.00元（其中原告1000.00元，被告急救车6800.00元），鉴定费为800.00元，残疾赔偿金的计算标准，因原告自2005年购房后便在雷波县城居住和生活，收入也来源于城镇。其经常居住地和收入来源均在城镇。故依照城镇标准计算。残疾赔偿金为24381.00元／年×20年×32％＝156038.40元，精神损害赔偿金为5000.00元。以上合计为215489.23元，原审法院结合纠纷的医疗后果、医疗行为在医疗损害的原因力、以及原告病情及个体差异等因素，认定被告承担40％的民事赔偿责任，故被告赔偿原告金额为215489.23元×40％＝86195.69元，扣减被告垫付的10800.00元，被告还应支付原告人民币75395.69元。对被告在庭审中辩称原告在被告诊治过程中仅为头昏，与本案事实不符，对被告辩称中医理疗无需西医检查就可进行理疗的辩解，与法律相悖，于法无据，对被告辩称在原告出现不适时，及时安排了两名医生进行观察，无证据予以证明，依法应承担举证不利的法律后果。对被告辩称黎渊对原告的初步诊断及事后用药行为符合相应规定，但黎渊仅有针灸推拿资格，且其专业为中医骨伤，故被告称黎渊的医疗行为合法，于法无据。对被告称其医疗行为同原告损害后果无因果关系的辩解，因在本案中，被告未能提供充分证据予以证明，不予确认。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条、五十八条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：被告雷波县人民医院赔偿原告洪万群人民币75395.69元。案件受理费2264.00元，由原告洪万群承担905.60元，被告雷波医院承担1358.40元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院在庭审中组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人提交的商品房所有权证、购房合同、土地使用证，欲证明被上诉人在城镇生活一年以上，应当以城镇标准计算损失，以上证据与被上诉人一审提交的证据相互印证，能够证明被上诉人在城镇生活一年以上，本院予以采信。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、雷波医院的诊疗行为与洪万群的损害后果之间是否存在因果关系，雷波县医院对洪万群诊疗过程中是否存在过错，应承担多大比例责任；二、洪万群的残疾赔偿金是否应当按照城镇居民标准予以计算；三、洪万群在宜宾新兴司法鉴定中心的鉴定意见是否应当作为本案的定案依据。上诉人上诉陈述自己的中医物理理疗过程合法，据此主张上诉人的诊疗行为没有过错，洪万群的损害后果与上诉人的诊疗行为之间没有因果关系，上诉人不应承担40%的责任。就上诉人诊疗行为是否存在过错问题，第一，诊疗行为的主体是医疗机构及其医务人员，根据《中华人民共和国执业医师法》的规定，专业医务人员是指依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中的职业人员。上诉人雷波医院的工作人员黎渊仅有针灸推拿资格，并未取得执业医师资格和执业助理医师资格，不属于专业医务人员，因此，黎渊不具有对患者进行中医诊断的资格，仅有对患者进行针灸推拿的资格，虽然，上诉人称根据《中华人民共和国执业医师法》第九条、第十条及《卫生部办公厅关于正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复》的规定，黎渊在刘文龙医师的指导下对被上诉人进行针灸推拿理疗行为合法，但经本院审查《中华人民共和国执业医师法》第九条、第十条及《卫生部办公厅关于正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复》并未规定未取得执业医师资格和执业助理医师资格的人员可以在执业医师的指导下对患者进行诊疗活动，所以，黎渊对洪万群进行初诊然后电话上报刘文龙医师的做法不符合法律规定，黎渊的医疗主体资格不适格。第二，洪万群在雷波县医院诊疗过程中出现头晕、手麻木不能正常活动现象后，上诉人雷波医院诊断洪万群为晕针，与上级医疗机构四川大学华西医院诊断洪万群为左侧小脑脑干栓塞，左侧动脉夹层不一致，雷波医院的诊断为误诊，在洪万群病情进一步恶化，出现口哦舌降现象后上诉人没有认真对待，其医务人员刘文龙及工作人员黎渊未履行密切注意义务，上诉人工作人员黎渊仅电话请示医师刘文龙后对洪万群进行针灸治疗，刘文龙并未在场，且工作人员黎渊于当晚离开，未对洪万群采取全面检查和进一步治疗措施，在此过程中，上诉人医务人员刘文龙及工作人员黎渊存在疏忽大意，未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，存在过错。综合以上两点，上诉人雷波医院应当对洪万群的损害承担责任，原审划分40%的责任由上诉人雷波县医院承担并无不当，故，上诉人的该项上诉主张不成立，本院不予支持。上诉人主张被上诉人的损失应当以农村标准予以计算，但被上诉人洪万群于一审中提交了雷波县大发水泥预制件厂营业执照、税务登记证、结婚证、房产证、门面出租合同、售房合同，于二审中提交了商品房所有权证、购房合同、土地使用证，以上证据证明了被上诉人在城镇生活一年以上，参照《最高人民法院关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，应当以城镇标准计算洪万群各项赔偿费用，故，雷波医院的该项上诉主张不成立，本院不予支持。上诉人主张被上诉人洪万群在宜宾新兴司法鉴定所进行鉴定，上诉人在一审中提出了质证异议，但一审法院未予理会，该鉴定意见不应作为定案依据。经本院审查一审庭审笔录，上诉人对该鉴定意见的真实性、合法性并未提出异议，仅对鉴定结果提出异议，上诉人在一审中也未提出申请重新鉴定，因此，一审法院采信鉴定意见作为定案依据并无不当，故，上诉人雷波医院该项上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，雷波医院的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2264元，由上诉人雷波县人民医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  江毅夫审 判 员  蒋 强代理审判员  刘志涛二〇一六年十二月十一日书 记 员  黄 丽