新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书(2016)兵08民终632号上诉人（原审被告）：康建兵，男，1972年11月9日出生，住四川省夹江县甘江镇。委托诉讼代理人：高阳，新疆新石律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：石河子市平安经贸有限责任公司，住所地：石河子市乌伊公路北459-2号。法定代表人：贾乐强，该公司经理。被上诉人（原审被告)：石河子市广联建筑安装工程有限责任公司，住所地：新疆石河子开发区东六路72-B号。法定代表人：高光辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宁，新疆双信律师事务所律师。上诉人康建兵因与被上诉人石河子市平安经贸有限责任公司(以下简称平安经贸公司)、被上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联公司）买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院(2015)石民初字第3176号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月27日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康建兵的委托诉讼代理人高阳、被上诉人平安经贸公司的法定代表人贾乐强、被上诉人广联公司的委托诉讼代理人李宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康建兵上诉请求：撤销石河子市人民法院(2015)石民初字第3176号民事判决第一、二、三项，改判由被上诉人广联公司承担给付货款及利息的责任，并承担本案上诉费用。事实及理由：l、本案涉及的第八师一四一团6小区廉租房项目系被上诉人广联公司作为施工单位进行施工的，上诉人只是该工地的项目经理，为了工程能够顺利完工，与被上诉人平安经贸公司达成口头买卖合同。根据《民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，一审法院认定上诉人作为被上诉人广联公司的项目经理，履行的是职务行为，又判决上诉人承担责任前后矛盾。2、上诉人担任项目经理的工地较多，各个工程开工、进度、竣工时间不同，付款时间也不同。一审庭审中，被上诉人广联公司也未拿出付款凭证对于其付款情况予以说明，一审法院根据付款时间的先后来认定被上诉人广联公司所欠钢材款已付清，缺乏事实依据。3、上诉人康建兵替被上诉人平安经贸公司代缴税款40000余元，应当从未付货款中予以折减。平安经贸公司辩称，一审判决正确，不同意上诉人提出的40000元税款从货款中扣减，因给上诉人供货的价格是不带发票的价格。广联公司辩称，1、上诉人康建兵以个人名义与平安经贸公司建立合同关系，整个合同履行广联公司均未参与。依据一审中广联公司提供的证据，足以证实上诉人是涉案工程的实际承包人，是独立承担民事责任的主体，并非法律意义上的项目经理。在一审庭审中，康建兵代理人也认可康建兵与广联公司无劳动关系，且康建兵的上述行为，不在广联公司的授权范围内，不是广联公司授权的履行职务行为。再者，平安经贸公司明知康建兵的实际承包人身份，还擅自与其建立合同关系，不符合表见代理的情形。因此，根据合同的相对性，康建兵作为涉案合同的相对人，应承担付款责任。2、康建兵虽然在多个工地、多家公司任项目经理，也均是工程实际承包人，并未与任何公司建立劳动关系，其不论在哪个工地上的欠款均是自己的债务，从平安经贸公司的起诉状中也可以看出，康建兵根本分不清楚也不需要分清楚是哪个工地的欠款。另外，从平安经贸公司提供的付款证据来看，涉案工程的钢材款已付清。综上，一审判决康建兵承担责任合理合法，应予维持。平安经贸公司向一审法院起诉请求：判令二被告给付原告钢材款45230.13元，赔偿利息损失9525元(45230.13元×5.85%×36个月，2012年1月至2015年1月)，并承担诉讼费、邮寄送达费、公告费。一审法院认定事实：2011年5月，被告广联公司承建一四一团6小区廉租房工程项目，2011年8月23日，被告广联公司与被告康建兵签订一份工程项目内部经济承包合同，将该工程项目5楼施工工程承包给被告康建兵，并以其作为项目经理，签订授权委托书，对授权事项、范围等作了约定。后原告与被告康建兵达成口头买卖合同，由原告为被告康建兵负责的工程项目提供钢材。2011年6月19日至2011年6月25日，原告共计为该工程项目提供三车钢材，价值为450199.33元。同时在2011年6月21日、8月31日，原告为被告康建兵在一三二团的施工项目提供钢材两车，价款分别为239155.20元、355875.60元，共计为595030.80元。原告为上述两处工程项目提供的钢材共计为1045230.13元。2011年6月17日、6月21日，被告康建兵通过其邮政储蓄的银行卡分别向原告支付300000元、300000元，后又于2012年6月15日、6月20日通过其农业银行的银行卡向原告分别支付200000元、200000元。后原告向两被告索要剩余钢材款45230.13元未果，故诉至法院。庭审中，原告称被告康建兵明确告知原告，其于2011年6月先后给付的1000000元，已把一三二团工程项目的钢材款付清，仅剩一四一团工程项目的钢材款未付，但原告及被告康建兵均无证据能证明其所收到的是哪个工程项目的钢材款。被告康建兵称尚有其代缴的应由原告承担的税款40000余元，应从未付货款中予以折减，但未提供证据予以证明，原告未予认可。两被告均称一三二团工程项目由天龙公司承建，但未提供证据予以证实。另查明：因被告康建兵下落不明，该院进行公告送达，原告为此支付公告送达费250元，后被告康建兵在公告期内委托代理人来该院办理手续，并参加了本案的诉讼过程。一审法院认为，原告与被告康建兵达成的口头买卖合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。一四一团6#小区廉租房工程项目由被告广联公司承建，该项目经理为被告康建兵，故被告康建兵与原告就该施工项目达成的口头买卖合同以及被告康建兵为该项目向原告支付钢材款的行为均应认定为履行职务的行为，其法律后果应由被告广联公司承担。自原告提供的账目往来明细及被告康建兵于2011年6月付款的情况来看，原告在2011年6月19日至25日期间向被告康建兵负责的一四一团工程项目供货450199.33元，在2011年6月21日、8月31日向被告康建兵承包的一三二团工程项目供货239155.20元、355875.6元，2011年6月17日、21日康建兵付款600000元。原告主张欠付的钢材款是由一四一团工程项目欠付，被告康建兵予以认可，但均未提供相应的证据，并且，对于先交付的钢材不进行付款，反而对其后送的货物进行付款，即使是预付款，也不符合逻辑，亦有违常理。因此，可以认定被告广联公司承建的一四一团住宅楼工程项目所用的钢材款450199.33元已付清，欠付的钢材款应为一三二团的工程项目所欠。故原告要求被告广联公司承担民事责任的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。虽然两被告称一三二团工程项目由天龙公司承建，但未提供证据予以证实，该院不予采信。因一三二团工程项目由被告康建兵进行施工，而且被告康建兵支付原告大部分钢材款，由此可以推定，原告提供钢材至一三二团工程项目，与其形成买卖合同关系的相对方即为被告康建兵。被告康建兵未及时、全额支付原告钢材款的行为构成违约，理应承担违约责任。原告要求被告康建兵给付剩余钢材款及赔偿利息损失的诉讼请求，于法有据，该院予以支持，但原告所诉利息损失计算有误，依法予以核减。原告一直在主张权利，所以本案并未过诉讼时效，被告广联公司辩解本案已过诉讼时效的意见不予采纳。被告康建兵辩称尚有其代缴的应由原告承担的税款40000余元应予折减的意见，因未提供证据予以证明，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条和《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，判决：一、被告康建兵给付原告石河子市平安经贸有限责任公司钢材款45230.13元；二、被告康建兵赔偿原告石河子市平安经贸有限责任公司利息损失9362.64元(45230.13元×5.75‰×36个月，2012年1月至2015年1月)；上述一、二项合计54592.77元，被告康建兵于本判决生效之日起三日内给付原告石河子市平安经贸有限责任公司；三、驳回原告石河子市平安经贸有限责任公司要求被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司承担民事责任的诉讼请求；四、驳回原告石河子市平安经贸有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费1168元，邮寄送达费90元，公告费250元，合计为1508元(原告已预交)，由被告康建兵负担，与上述款项一并给付原告石河子市平安经贸有限责任公司。本院二审期间，上诉人对一审查明的“两被告均称一三二团工程项目由天龙公司承建，但未提供证据予以证实”有异议，认为有证据可以证实，对其他事实无异议。被上诉人平安经贸公司对一审查明的事实无异议。被上诉人广联公司对一审查明的“并以其作为项目经理”有异议，认为康建兵不是项目经理。一审中，有关一三二团工程项目由天龙公司承建，上诉人未提交相应的证据，被上诉人广联公司的异议与其提供的证据矛盾，对双方提出的异议，本院不予采信。对一审查明的事实，本院予以确认。在二审庭审中，上诉人提供了本院（2015）兵八民二终字第60号民事判决，证明一三二团工程项目由天龙公司承建，康建兵作为该工程的项目经理。二被上诉人认为该判决书与本案无关。本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：本案应由谁承担给付钢材款的责任及给付的数额。被上诉人广联公司承建了一四一团6小区廉租房工程项目，后与上诉人签订工程项目内部承包合同，由上诉人康建兵承包该工程，并对该工程进行实际施工。与此同时，上诉人还承包了一三二团的工程项目。根据查明的事实，被上诉人平安经贸公司最后一批供应钢材的时间是2011年8月31日，收货方是上诉人承包的一三二团工程项目，货物价款355875．6元，而上诉人分别于2011年6月17日、21日支付被上诉人平安经贸公司钢材款600000元，于2012年6月15日、20日支付被上诉人平安经贸公司钢材款400000元。从支付货款的时间，结合交易习惯，按供货的先后时间来确定付款的顺序较为公平合理。一审认定先交付的钢材，先收到货款，上诉人已对被上诉人广联公司承建的一四一团6小区廉租房工程项目的钢材款付清并无不当。上诉人主张由被上诉人广联公司承担给付货款的责任缺乏事实和法律依据，不予采信。被上诉人平安经贸公司认为出售的钢材是不带发票的价格，不存在税款，上诉人也未提供其缴纳税款的证据，其主张从货款中扣减的理由不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1165元（上诉人已预交），由上诉人康建兵负担。本判决为终审判决。审判长 商 栋审判员 李红敏审判员 胡春红二〇一六年十二月五日书记员 石 静