.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民事裁定书（2016）新02民申15号申请再审人（一审被告）：博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司。委托代理人：李明，男，汉族。被申请人（一审原告）：克拉玛依西建建材有限责任公司。委托代理人：刘洋，男，汉族。委托代理人：步新军，男，汉族。原审被告：新疆众邦顺发房地产开发有限公司。申请再审人博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司（以下称华鑫公司）因与被申请人克拉玛依西建建材有限责任公司（以下称西建公司）、原审被告新疆众邦顺发房地产开发有限公司（以下称众邦顺发公司）买卖合同纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院做出的（2014）克民二初字第577号民事判决，向我院提出再审申请。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。申请再审人华鑫公司称：申请人不服(2014)克民二初字第577号民事判决书，认为该判决认定事实不清，程序错误、判决结果侵害了申请人的合法权利。故申请人依法按照再审程序申请提起再审，同时，请求贵院依法解除对申请人公司的银行存款854475.30元的查封。返还已经扣划的5400元。事实和理由：第一，克拉玛依市克拉玛依区人民法院(2014)克民二初字第577号民事判决书，认定主体错误，申请人公司自成立以来，没有在第七师或者第七师的任何团场从事过建筑安装工程和项目开发。申请人公司的注册地在博乐市，接受项目也仅仅在博尔塔拉蒙古自治州的范围之内。因此对于在博尔塔拉蒙古自治州之外的工程，其真实性、合法性、以及与华鑫公司的关联性，公司一概不予认可。申请人公司从来没有与被申请人西建公司签订任何买卖合同。申请人公司的法定代表人是吴大军董事长，而不是赵文现。申请人公司从来没有委托或者授权赵文现代表公司出售房地产开发和建设工程项目。需要特别声明赵文现不是申请人公司的工作人员。本案中的合同申请人注意到，买方是众帮公司，而加盖的公章则是博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司商品楼项目部。委托代理人为赵文现。申请人公司没有在博乐市公安局备案，申请人公司也没有刻制这枚项目部公章，公章已经被确认为私刻。申请人公司已向博乐市公安局报案，目前案件正在调查之中。衡明裕也不是申请人公司的员工，所有询证函与对账单只有衡明裕和赵文现的签字和盖章，没有申请人公司确认的公章。因此上述证据不能证明所欠混凝土款是申请人公司所为。原审法院应当将赵文现与衡明裕列为共同被告出庭参加诉讼。否则案件主体错误，事实不清。第二、案件事实不清。原审法院以新疆生产建设兵团第七师建设工程质量安全监督站出具的《租赁监督登记表》、《工程质量保证体系审查表》的内容载明的施工单位为华鑫公司予以证实案情情况。也是错误的。申请人已有证据证明：我公司目前所使用的公章编号为：。而新疆生产建设兵团第七师建设工程质量安全监督站提供的证据所使用的公章编号为：652XXXXXXXX30。该枚公章早在2009年2月9日丢失，申请人公司已在博尔塔拉报上发布了遗失公告。这是一枚失效的公章。而本案中的另一被告众帮公司违法盗用。其行为完全是编造虚假事实，欺骗新疆生产建设兵团第七师建设工程质量安全监督站的信任进行的房地产项目开发。与申请人公司没有任何法律上的关系，原审法院在没有质证的情况下，断然认定该证据的真实性、合法性。明显错误。第三、程序不当，申请人公司是一个合法存续的并每年通过年检的有限责任公司，有明确的地址和组织机构。原审法院完全可以通过正当的邮寄方式或者直接送达的方式进行送达。原审法院没有给申请人公司送达的情况下。进行了缺席审理并判决。使申请人公司丧失了答辩、质证和辩论的权利，且案件标的巨大，原审法院直接进行缺席审理实属草率。不但侵害了申请人公司的合法权利。还导致申请人公司的上诉权被剥夺。第四、由于克拉玛依区人民法院在案件审理过程中存在的诸多错误，使申请人公司的银行账户中854475.30元的被贵院查封，另外5400元被错误的扣划。已经严重影响到申请人公司的正常经营活动。综上事实和理由，申请人认为克拉玛依区人民法院的判决确实存在事实不清、证据不足，程序不当等多处错误，现在执行过程中又将申请人公司在银行的账户被查封和部分现金被划扣。已经严重侵害了申请人公司的利益，故申请人依据民诉法第200条第一款、第二款、第三款、第四款、第六条、第十款的规定，提起再审申请。请求法院予以再审。被申请人西建公司称：对方说没有在农七师范围内有施工项目，但是根据一审提供的证据华鑫公司是在农七师有施工过130团客运商货楼项目，西建公司跟华鑫公司签订过《混凝土购销合同》，当时对方的委托代理人是赵文现，我单位是业务员乔皖蜀去与赵文现签订的，当时考虑到签合同付款比较方便的问题，最后还是以华鑫公司的名义签订了合同，华鑫公司在同一时期可能承接多项工程，启用很多项目章，各自负责项目，所以当时赵文现使用了商品楼项目部章子，综上，原审认定事实、审理程序是正确的。经本院审查所查明的基本事实与原审所查明一致。另查明，1、新疆生产建设兵团第七师中级人民法院，在2015年7月2日作出的（2015）兵七民二终字第19号民事判决书查明：2012年7月24日，众邦公司作为发包方与赵文现签订《工程施工意向协议书》，约定众邦公司为赵文现提供挂靠单位，由赵文现带领工人进行施工。2012年8月赵文现与王某某签订施工合同，合同书有赵文现签字并加盖华鑫公司商品楼项目部公章。2012年10月5日，众邦公司通过招标方式与华鑫公司就涉案工程签订《协议书》，协议约定工期为2012年8月29日至2013年7月25日竣工。该判决认为，华鑫公司将承包的涉案工程转包给赵文现，并签订挂靠承包协议，由赵文现借用华鑫公司的资质施工。赵文现在诉讼中称华鑫公司项目部公章不是赵文现伪造的，工程上所有的施工资料包括竣工验收资料都盖的这枚公章，华鑫公司总经理田金星也知道这枚公章，整个工程都是由田金星出面负责。华鑫公司在庭审中陈述田金星原是华鑫公司的工程师，于2013年12月30日离开了华鑫公司。兵团第七师中级人民法院在审理案件时向博乐市公安局调取了该局对田金星的三份询问笔录，田金星称其与吴大军签订了一份内部承包协议，华鑫公司的法定代表人吴大军知道邬远清、赵文现挂靠华鑫公司对外承接工程的事实。田金星持华鑫公司的营业执照正副本、开户许可证、税务登记本、组织机构代码正副本和吴大军的身份证原件，在第七师130团农业银行以华鑫公司名义开设了账户，工程完工后甲方将工程款打到此账户上，田金星扣除1%的管理费后，再将剩余工程款付给邬远清和赵文现，田金星在农七师130团农业银行开设账户这件事吴大军知道，2014年9月，华鑫公司单方面制作了一份《农七师130团商服客运楼项目支付工程款明细》，扣除赵文现管理费83452元。截止该院审结该案前，工程发包人众邦公司、总承包人华鑫公司、赵文现未对涉案工程进行竣工结算，该院认为，虽然田金星与赵文现签订的工程项目施工内部承包协议加盖的是华鑫公司所说的遗失的公章，但赵文现以华鑫公司名义对外承接工程并给华鑫公司缴纳管理费的事实华鑫公司法定代表人吴大军是明知的，赵文现与华鑫公司之间的挂靠关系成立。赵文现曾与其他案件当事人王某某签署的《施工合同》中加盖的华鑫公司商品楼项目部公章，虽然华鑫公司陈述该枚公章是私刻的，但该合同行为从属于赵文现的挂靠经营活动，华鑫公司资质在挂靠中被赵文现借用，华鑫公司作为公开的被挂靠人单方以内部做账的形式扣除管理费，依法应当与挂靠人对外承担民事责任。2、兵团第七师中级人民法院在2015年3月23日作出（2015）兵七民二终字第7号民事判决书，查明：2012年7月24日，发包方众邦公司与赵文现就一三0团客运商服楼工程签订《工程施工意向协议书》，2012年8月赵文现雇佣工人开始施工，2012年底该工程主体结构完工。2012年10月5日众邦公司通过招投标方式与华鑫公司就涉案工程签订《协议书》。2013年8月23日，因赵文现拖欠其工人工资引起工人上访，后经130团及团派出所、司法所协调在衡明裕等人见证下，经众邦公司与赵文现对该工程所完成的工程量、工程款进行对账，华鑫公司正式接管涉案工程，华鑫公司于2013年8月支付蒲某君劳务工资100万元。2013年9月2日至2014年3月26日，华鑫公司为此工程已直接向赵文现支付工程款111560元、向赵文现雇佣的王某军支付119722元。3、被申请人西建公司依照《混凝土购销合同》自2012年7月至2012年11月25日向130团客运站商品楼工程（即一三0团客运商服楼工程）工地供货价值647542.50元，并提交了四张结算单予以证实。本院审查认为：一、关于原审期间法律文书送达问题。原审法院在无法通知到华鑫公司的情况下，该院按照华鑫公司营业执照注明的地址和当事人提供的送达地址，邮寄送达法律文书，被退回后，以公告的形式送达开庭传票及判决书，符合法律规定，华鑫公司陈述在2013年公司住址被拆迁没有收到法律文书，理由不能成立，华鑫公司应以明示方式告知有关邮寄公司或部门其收件的具体地址，华鑫公司亦未证明自公司房屋被拆迁后其未进行公司经营活动或未收到任何邮件。因此，申请人以公司拆迁未收到邮件为由，理由不成立，原审法院审理程序和送达方式符合法律规定。二、关于华鑫公司诉讼主体是否错误以及是否应该承担民事责任的问题。兵团第七师中级人民法院在审理（2015）兵七民二终字第19号、第7号民事案件中，对华鑫公司作为总承包人承建农七师130团客运商服楼工程、赵文现作为具体施工人招募劳务工进行施工以及挂靠华鑫公司，由华鑫公司支付工程款、劳务费等事项予以查明认定，并向博乐市公安局调取了该局对原华鑫公司工程师田金星的三份询问笔录，明确证实田金星与吴大军签订内部承包协议、华鑫公司的法定代表人吴大军知道邬远清、赵文现挂靠华鑫公司对外承接工程的事实以及田金星持华鑫公司的营业执照正副本、开户许可证、税务登记本、组织机构代码正副本和吴大军的身份证原件，在第七师130团农业银行以华鑫公司名义开设了账户，工程完工后甲方将工程款打到此账户上，田金星扣除1%的管理费后，再将剩余工程款付给邬远清和赵文现的事实。赵文现在参加诉讼时的陈述、提交的证据对上述事实予以佐证。故申请人华鑫公司所述公司自成立以来，没有在第七师或者第七师的任何团场从事过建筑安装工程和项目开发所述不实，作为该项工程的总承包人和被挂靠人以没有签字盖章不承担责任理由不成立。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、第二百零四条之规定，裁定如下：驳回申请再审人博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司的再审申请。审判长张建军审判员成干代理审判员魏艳美二0一六年十二月二十日书记员熊雪娇