江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏09民终4341号上诉人（原审被告）：孙飞祥。上诉人（原审被告）：徐立进。被上诉人（原审原告）：蔡华。委托诉讼代理人：王东，射阳县合兴法律服务所法律工作者。原审被告：常泰建设集团有限公司，住所地在常州市樱花路8号。法定代表人：钱志祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：张正光，江苏德佳律师事务所律师。上诉人孙飞祥、徐立进因与被上诉人蔡华、原审被告常泰建设集团有限公司（下称“常泰建设公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2016）苏0924民初3315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙飞祥、徐立进、被上诉人蔡华及其委托诉讼代理人王东、原审被告常泰建设公司委托���讼代理人张正光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙飞祥、徐立进上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案上诉费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决按城镇居民收入标准计算护理费依据不足，应按农村居民收入标准计算护理费；2.上诉人承包射阳县人才公寓的木纹格栅项目，根据合同约定上诉人负责将木纹格栅加工好、安装、油漆，是加工承揽合同，并非装潢分包项目，无需建筑施工资质，故一审判决常泰建设公司承担连带责任错误；3.一审判决程序违法，一审判决改变了被上诉人的诉讼请求；4.本案责任比例划分错误，被上诉人将电梯井当成门一步跨进去才摔下电梯井，其稍微注意一下便会避免本次事故发生，其应承担主要责任；5.被上诉人已年满60周岁，不应再计算误工费；6.误工费应当以被上诉人受伤前12个月平均工资计算���现其已提供了工资报表，没有工资报表的情况下，被上诉人陈述其未上班，按照射阳最低工资标准领取工资，故一审判决以城镇职工平均收入标准计算被上诉人误工费错误。蔡华辩称：1.蔡华在受伤前一直从事非农业劳动，故按照城镇居民标准计算其误工费有事实根据；蔡华受伤之后由其女儿和护工护理亦应按城镇标准计算误工费；2.上诉人所从事的装潢工程从其经营规模、作业要求以及工序特征看，完全属于建筑工程施工合同，故常泰建设公司应承担连带责任；3.被上诉人要求一审被告承担损失赔偿责任是明确的，一审法院根据其查证的法律关系进行判决，适用法律正确；4.一审判决认定的责任比例有利于上诉人。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。常泰建设公司述称，认可上诉人的上诉请求及理由。蔡华向一审法院起诉请求：请求判令常泰建设公司、孙飞祥、徐立进连带赔偿蔡华各项损失合计194827元。一审法院认定事实：孙飞祥、徐立进系合伙关系。常泰建设公司（甲方）将射阳县人才公寓楼层的木纹格栅工程承包给孙飞祥、徐立进（乙方）施工，双方于2015年11月3日签订了合同，主要内容为：1、承包形式及价格：乙方负责6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#所有木纹格栅工程的制作、安装，乙方进场人员自备安全帽、安全带；2、乙方必须做到文明施工，如因乙方自身原因发生事故的一切损失由乙方自负；3、工程款：施工期内付款40%，工程按期完工，春节前付总价的80%，工程竣工验收合格付总价的15%，余5%作为质保金，竣工验收满2年无息付清。孙飞祥、徐立进又雇佣蔡华做工。2015年11月18日中午12时多，蔡华按照要求核实摆放材料的位置，行至二楼电梯��口时，从电梯井口跌落致伤，被送往医院抢救治疗。孙飞祥、徐立进为蔡华垫付了医疗费27757.33元。事发电梯井口无防护措施。经蔡华申请，一审法院委托盐城市阜宁县人民医院司法鉴定所对其误工、护理、营养期限以及伤残等级进行鉴定，该所作出盐阜司法（2016）临鉴字第233号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人蔡华因高坠致左侧多发性肋骨骨折、左肺挫伤伴血肿、左肾蒂损伤、脾挫伤、T7-9左侧横突骨折、左桡骨远端骨折等。其左侧多发性（10根）肋骨骨折的损伤后遗症已构成人损九级伤残，其本次损伤后的误工、护理（单人）、营养期限分别为210日、120日、150日。一审法院认为：1.孙飞祥、徐立进系合伙关系，雇佣蔡华做工，双方形成法律意义上的劳务关系。现蔡华在提供劳务的过程中受伤，双方应当按照各自的过错承担相应的责任。事故发生时，蔡华身体没有负重，不存在尽到审慎观察义务的干扰性因素。电梯井口虽没有防护措施，但事发时是白天，只要审慎观察，是有可能避免损害发生的，所以蔡华对其损害结果存在一定的过错，应当承担相应的责任，一审法院酌定其承担30%的责任，孙飞祥、徐立进共同承担70%的责任。2.案涉木纹格栅安装工程由常泰建设公司分包给孙飞祥、徐立进施工，该工程属于建设工程中的装修装饰工程范围，承建方需要相应的资质，而孙飞祥、徐立进无相应资质，故常泰建设公司应当与孙飞祥、徐立进承担连带责任。3.对蔡华主张的损失认定如下：(1)医疗费：27757.33元；（2）住院伙食补助费：864元；（3）营养费：1350元；(4)误工费：37173元/年÷365天×210天=21387.21元；（5）护理费：37173元/年÷365天×120天=12221.26元；（6）残疾赔偿金：37173元/年×4年=148692元；(7)精神���害抚慰金：一审法院酌情认定2000元；（8）交通费：一审法院酌情认定500元。除精神损害抚慰金外，合计212771.8元，由孙飞祥、徐立进承担70%责任为：148940.26元，加上精神抚慰金2000元，合计150940.26元。扣除孙飞祥、徐立进垫付的27757.33，还应支付123182.93元。据此，一审法院判决：一、孙飞祥、徐立进于判决生效之日起15日之内共同赔偿蔡华各项损失合计123182.93元；二、常泰建设公司对孙飞祥、徐立进的上述赔偿义务承担连带责任；三、驳回蔡华的其余诉讼请求。案件受理费1474元，减半收取737元，鉴定费1310元，合计2047元，由蔡华承担753元，由孙飞祥、徐立进、常泰建设集团有限公司共同负担1294元。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实本院予以确认。二审另查明：二审庭审中，蔡华陈述其受伤后���护工、其妻子及女儿护理，其女儿在城镇工作。本案二审争议焦点为：1.护理费的计算标准；2.应否支持误工费及误工费的计算标准如何认定；3.一审判决认定的责任比例是否恰当；4.常泰建设公司应否承担连带赔偿责任；5.一审程序是否合法。（一）关于护理费的计算标准问题本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。本案中，蔡华受伤后有护工、蔡华妻子及女儿护理。蔡华的家庭成员因照顾、料理蔡华的日常生活必然要付出一定的劳动时间和精力，并带来一定经济收入的减少。孙飞祥、徐立进认为应按照农村标准计算蔡华的护理费，但未提交证据证明。现蔡华未能举证证明���理人员的收入状况，且当地无明确不同级别护理的报酬标准，故一审判决根据护理人员的生活居住地按照城镇居民人均可支配收入计算护理费并无不当。（二）关于应否支持误工费及误工费的计算标准如何认定问题关于应否支持被上诉人误工费及误工费的计算标准问题本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，蔡华虽年满60周岁，但其具有劳动能力，且一直从事劳动获取报酬，故其误工损失应当获得支持。上诉人以被上诉人具有养老保险及子女赡养为由，认为不应支持被上诉人的误工费，依据不足。因被上诉人未能举证证明其近三年的平均收入状况，故一审判决按城镇居民人均可支配收入计算其误工费有事实及法律依据。（三）关于一审判决认定的责任比例是否恰当的问题本院认为，事发电梯井口没有护栏，亦未设置警示标志，存在严重的安全隐患，孙飞祥、徐立进作为雇主，未为雇员蔡华提供安全的生产环境，故应承担相应的赔偿责任；蔡华在提供劳务过程中未尽审慎观察义务，其自身亦存在过错。一审法院根据双方的过错程度、行为对事故发生原因力的大小等因素，综合判决由蔡华承担30%的责任，孙飞祥、徐立进共同承担70%的责任并无不当。（四）关于常泰建设公司应否承担连带赔偿责任的问题经本院审查，孙飞祥、徐立进承包的滨海人才公寓外装潢工���的木纹格栅工程的制作、安装、油漆是整个装潢工程的一部分，该装潢工程需要施工资质，现常泰建设公司将装潢工程的部分工分包给不具有装潢施工资质的孙飞祥、徐立进个人施工，根据法律规定，常泰建设公司应当对孙飞祥、徐立进的赔偿责任承担连带责任。且常泰建设公司对其承担的责任未提出异议，故上诉人的该上诉理由不能成立。（五）关于一审程序是否合法的问题孙飞祥、徐立进认为，一审法院变更被上诉人诉讼请求，属程序违法。经本院审查，蔡华在一审中的诉讼请求为请求判令常泰建设公司、孙飞祥、徐立进连带赔偿蔡华各项损失，一审法院以查明的案件事实为依据判决孙飞祥、徐立进直接赔偿蔡华的相关损失，由常泰建设公司对上述赔偿义务承担连带责任，适用法律正确，审理程序合法。综上，孙飞祥、徐立进��诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1474元，由孙飞祥、徐立进负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞静云代理审判员  杨汉勇代理审判员  张海静二〇一六年十二月一日书 记 员  乔 羽