江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终1999号上诉人（原审被告）：周鹤云，男，1958年10月14日生，汉族，住淮安经济技术开发区。委托诉讼代理人：吴延波，江苏六仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛美风，女，1946年9月10日生，汉族，住淮安经济技术开发区。委托诉讼代理人：周海清，江苏淮宁律师事务所律师。上诉人周鹤云因与被上诉人葛美风侵权责任纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2015）淮开民初字第3222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周鹤云上诉请求：二审法院撤销一审判决，改判周鹤云少赔偿葛美风100000元。事实和理由：1、一审判决上诉人承担××的残疾赔偿金有误，对一审鉴定意见书中构成××及参与度的结论有异议，我方认为即使受害人构成××也与交通事故无关，并申请重新鉴定；2、一审判决护理费数额偏高。鉴定意见书确定的护理期限包含了交通事故、股骨头翻修术两次住院的护理期限，而鉴定结论未对护理期限与交通事故的参与度进行鉴定，故护理期限认定偏长；3、一审判决认定的精神损害抚慰金偏高，应以8000元为宜。被上诉人葛美风辩称，鉴定意见书可以作为定案依据，一审判决正确，请求维持原判。葛美风向一审法院起诉请求：葛美风的损失为医疗费149637元，营养费4500元、住院伙食补助费4900元、残疾赔偿金186050.86元、精神抚慰金30000元、护理费155340元、交通费2000元、鉴定费2700元，由周鹤云按照80%予以赔偿，并由周鹤云承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月31日15时15分，周鹤云驾驶电动三轮车沿本市南马厂大道机动车道由南向北行驶至田港村六组村道岔路口处，与沿田港村六组村道由东向西行驶至该处的葛美风驾驶的人力三轮车发生碰撞，造成葛美风受伤和两车损坏的交通事故。经淮安市公安局交通警察支队三大队作出的道路交通事故认定书认定，周鹤云驾驶非机动车沿机动车道行驶，在通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，未让右方道路的来车先行是事故发生的主要原因。葛美风驾驶非机动车在没有交通信号灯的道路上行驶时，未在确保安全的原则下通行也是事故发生的原因之一，应由周鹤云负事故的主要责任，葛美风负事故的次要责任。事故发生后，葛美风被送至南京军区第八二医院治疗，共住院51天，产生医疗费114637元。经一审法院委托，淮安市涟水县人民医院司法鉴定所就葛美风伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限、护理依赖进行鉴定，于2016年2月1日出具司法鉴定意见书，意见为：1、葛美风本次交通事故致左侧肢体偏瘫构成道路交通事故××（骨折外伤参与度15%）；左侧3-11肋骨骨折，构成道路交通事故××；颅骨缺损6cm，构成道路交通事故××；2、葛美风事故治疗期间营养期限150日，护理期限120日为宜；自我移动不能独立完成，需要他人协助，考虑三级护理依赖。葛美风支付鉴定费2700元。另查明，葛美风家中房屋已于2012年4月20日被征收，其现住南马厂小区22幢407室。葛美风因本次事故所致合理损失为：1、医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据葛美风提供的出院记录、费用清单、医疗费发票等证据，葛美风主张第一次住院医疗费用114637元，予以确认。葛美风另主张二次手术费35000元，但该费用并未发生，可待实际发生后另案主张。2、住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。葛美风第一次住院51天，其住院伙食补助费为2040元[51天×40元/天（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准）]。葛美风主张超出部分可另案主张。3、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。葛美风营养期限经过鉴定为150天，根据其伤残情况，葛美风营养费为3000元(150天×20元/天)。葛美风主张超出部分不予支持。4、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。葛美风护理期限经过鉴定，护理期限为120天，伤后因自我移动不能独立完成，考虑三级护理依赖，结合葛美风的伤情及年龄，酌情先予计算3年；参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，葛美风护理费为44640元﹛80元/天（参照当地护工劳务报酬标准）×【120天+3年×365天×0.4（三级护理依赖系数）】﹜。葛美风主张超出部分可另案主张。5、交通费，葛美风因伤住院，受害人本人及陪护人员客观上发生交通费损失，结合葛美风伤情、治疗经过、居住地，酌情认定交通费损失为600元。葛美风主张超出部分可另案主张。6、残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据司法鉴定意见书，葛美风构成××（骨折外伤参与度15%）、××、××，其居住在城镇，应当按照城镇居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金。故残疾赔偿金为186050.87元﹛37173元/年（2015年度江苏省城镇居民人均可支配收入）×11年×【0.5（××）×0.85（参与度85%）+0.02（××）+0.01（××）】﹜。7、精神抚慰金，根据葛美风过错程度、受伤情况，结合受诉法院所在地平均生活水平，酌情认定精神抚慰金为20000元。以上损失合计370967.87元(医疗费114637元+住院伙食补助费2040元+营养费3000元+护理费44640元+残疾赔偿金186050.87元+交通费600元+精神抚慰金20000元)。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案系非机动车之间发生的交通事故，经淮安市公安局交通警察支队三大队作出事故认定书，认定周鹤云负事故主要责任，对此责任认定予以采纳。结合本案的事故发生经过及过错程度，一审法院酌情确认由周鹤云与葛美风按6:4的比例分担事故损失，且事故发生后，周鹤云已垫付56637元，故周鹤云应赔偿葛美风各项损失合计165943.72元（370967.87元×0.6-56637元）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，一审法院判决：一、周鹤云于判决生效之日起三十日内赔偿葛美风165943.72元。二、驳回葛美风其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费7568元，保全费1268元，鉴定费用2700元，由周鹤云负担6500元，由葛美风负担5036元。二审中，被上诉人举证住院号为00691188的昆山市第一人民医院出院记录、住院号为206693的南京军区第八二医院病历，证明被上诉人在一审判决后因颅脑损伤继发癫痫持续状态，昏迷四天，其伤残等级应高于六级。上诉人对证据的真实性无异议，但认为继发性癫痫与交通事故无关。二审中，本院征询了鉴定人意见并作了调查笔录，鉴定人表示鉴定意见书中的护理期限仅仅指交通事故的护理期限。上诉人不认可鉴定人的陈述意见，仍坚持启动重新鉴定程序。被上诉人对调查笔录真实性不表异议，但认为被上诉人即使没有骨折外伤，也应是三级护理依赖。二审经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，一、关于上诉人应否承担被上诉人××的残疾赔偿金的问题，淮安市涟水县人民医院司法鉴定所的司法鉴定意见书认定：葛美风本次事故致左侧肢体偏瘫，构成道路交通事故××，考虑骨折外伤参与度15%，证明交通事故与葛美风构成××之间存在因果关系。一审中上诉人虽然提出申请重新鉴定，但并未举证证明鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，且一审中上诉人亦未要求鉴定人员出庭接受询问，现二审中上诉人要求重新鉴定，本院不予支持，一审法院以鉴定意见书作为定案依据，并根据鉴定意见书中的参与度判决伤残赔偿金并无不当。二、一审判决护理费是否正确的问题，经本院调查鉴定人员，鉴定意见书的护理期限仅指交通事故引起颅脑外伤的护理期限，一审法院结合鉴定意见书计算护理费并无不当。三、精神损害抚慰金应当根据双方当事人过错程度、受伤情况、受诉法院所在地平均生活水平综合认定，一审法院综合以上因素酌情认定精神损害抚慰金20000元系其行使自由裁量权的范畴，上诉人要求将精神抚慰金调整为8000元无事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人周鹤云负担。本判决为终审判决。审 判 长  季明丽代理审判员  邹艳萍代理审判员  宋慧林二〇一六年十二月六日书 记 员  陈锦蓉