山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终8228号上诉人（原审被告）：孙书军。上诉人（原审被告）：李付敏。上诉人（原审被告）：张云波。三上诉人共同委托诉讼代理人：兰洪波，山东睿韬律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张成军。原审被告：马伟功。上诉人孙书军、李付敏、张云波因与被上诉人张成军、原审被告马伟功民间借贷纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙书军、张云波、三上诉人的共同委托诉讼代理人兰洪波、被上诉人张成军到庭参加诉讼。原审被告马伟功经传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人孙书军、李付敏、张云波上诉请求：撤销原审判决，依法改判（从一审判决的数额中减少3.5万元）或发回重审，一、二审诉讼费用由张成军承担。事实和理由：1、上诉人于一审庭审中提交了孙书军、张云波与张成军之间的电话录音，证明除银行汇款外，上诉人还向张成军偿还3.5万元，应予扣减；二、孙书军、张云波、马伟功就本案债务重新出具了三份借条，该三份借条所涉债务与本案债务系同一笔债务，上诉人提交的录音证据可以证明，原审法院对该事实未予认定。被上诉人张成军辩称，一审认定事实清楚，判决正确，其请求二审法院维持原判。张成军向一审法院起诉请求：孙书军、李付敏、张云波、马伟功偿还张成军借款15万元及利息。一审法院认定事实：2015年7月12日，孙书军、李付敏夫妻共同向张成军借款15万元，并由张云波、马伟功为其担保，并为张成军出具了借条，载明：“今借到香店张成军人民币150000元，于2015年7月12日至10月11日一次性付清余款，逾期责任自负。2015年7月12日，借款人：孙书军，借款人：李付敏，担保人：张云波，担保人：马伟功”。孙书军、李付敏、张云波、马伟功出具借条后，张成军即通过中国农业银行向孙书军付款12.75万元。借款到期后，孙书军通过银行向张成军偿还借款3万元。庭审时，张成军称出具借款时另支付现金2.25万元，孙书军称偿还2.5万元，张云波称偿还1万元。在法院指定的期限内，双方当事人均未能提供证据证明自己的上述主张。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。孙书军、李付敏借款时出具的借条虽然载明借款数额为15万元，但张成军无证据证明实际支付借款除银行汇款外又支付现金2.25万元。根据银行转账记录以及民间借贷的交易习惯，孙书军、李付敏、张云波、马伟功称张成军付款时扣除三个月的利息2.25万元，符合实际情况，原审法院予以采信。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。根据上述规定，张成军要求偿还借款15万元，除12.75万元外，其余借款2.25万元原审不予支持。关于孙书军、李付敏、张云波、马伟功支付借款的数额如何确定的问题，孙书军、李付敏、张云波、马伟功称已偿还了6.5万元，除通过银行汇款3万元外，其余款项张成军均不予认可，在原审指定的期限内，孙书军、李付敏、张云波、马伟功未能提供证据证明自己的主张，故除3万元银行汇款外，原审对孙书军等的其余主张不予采信。关于利息问题，虽然借条中未约定利率，但双方口头约定利率为月息5分，并预扣利息，故孙书军、李付敏、张云波、马伟功应支付借款期间法律限额内的利息即127500元的2%×3个月，即7650元。关于逾期利息，由于没有明确约定，应按中国人民银行同期贷款利率计息。庭审时，孙书军、李付敏、张云波、马伟功称曾经为张成军出具过两份借据，但张成军在本案中没有主张，亦没有向法庭提供，原审对此不予审理，当事人可另案主张。综上所述，孙书军、李付敏共同向张成军借款12.75万元，已偿还3万元，尚欠9.75万元，张成军要求孙书军、李付敏立即支付，符合法律规定，原审予以支持。对张成军主张的利息，原审仅支持上述利息，其余的利息不予支持，担保人张云波、马伟功应为孙书军、李付敏偿还借款本息承担连带清偿责任。张成军的其他诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。马伟功经原审传票传唤，无正当理由未到庭，原审依法缺席判决。判决：一、孙书军、李付敏于判决生效之日起十日内付给张成军借款97500元及利息（自2015年10月12日至判决生效付款之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、孙书军、李付敏于判决生效之日起十日内付给张成军借款127500元的利息7650元（自2015年7月12日至2015年10月11日3个月×127500元×0.02）；三、张云波、马伟功对上述付款责任负连带清偿责任；四、驳回张成军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元、保全费1320元，共计4620元，由张成军负担613元，孙书军、李付敏、张云波、马伟功负担4007元。二审中，当事人没有提交新证据。在一审庭审中，张云波提交其与张成军于2016年3月10日9时14分的通话录音【主要内容为“张云波说：你在去年过来的时候，我卖猪给你1万，把剩下的钱打条。张成军说：你那1万也没在条上。张云波说：你当时说6万，给你1万，还剩下5万，打了一个5万的欠条。张成军说：我说你给我那1万也没在条上，你都扣下了。张云波说：我这就是说，没在条上是没在条上，我就跟你说这个意思，你当时说给我分了6万吧…”】，欲证明张云波曾于2015年偿还张成军1万元。张成军对录音的真实性无异议并称，张云波给其打电话时其喝酒了，不记得说了什么，且张云波并未给其1万元现金。孙书军一审中提交其与张成军于2016年3月13日20时32分的通话录音【主要内容为“孙书军说：你这不一起诉，我就担心法院这么一判，我去年给你的那五万五…张成军说：我向你说说，孙书军，不是你给我多少钱，我这不像你算算账唻，你到现在逾期多长时间了，是不是？你当时怎么说的，是我办到了你没办到，是不是，孙书军？…孙书军说：我这寻思着，…你这一起诉，这十五万这不重新又压我身上了，我还这五万五…张成军说：我也没把这钱压你身上，你三个把费用给我出来，你三个就平摊…孙书军说：我这一寻思，我已经到这个价了，本身我就还你五万五了，我再出来个20万，我亲天唻…张成军说：伙计，孙书军，你也别说你还我五万五了什么什么的，你那么，咱两个跟你说唻！我光起诉费，还有财产保全这是七千块钱，这个都是有单子的，不是胡说八道…”】，欲证明孙书军曾于2015年共偿还张成军5.5万元（含一审查明的银行汇款3万元）。张成军对录音的真实性无异议并称，孙书军给其打电话时其正在地里干活，其说5.5万元系话赶话，因在这之前孙书军提到5.5万元。二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，综合各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于，上诉人孙书军、李付敏尚欠被上诉人张成军款项数额的认定。合法的借贷关系受法律保护。张成军主张其于2015年7月12日出借给孙书军、李付敏15万元，并由张云波、马伟功提供担保，而诉请法院判令孙书军、李付敏、张云波、马伟功偿还借款15万元及相应利息。张成军的证据仅能证明其通过银行付给了孙书军12.75万元，剩余2.25万元以现金形式支付无证据证明，原审对借款本金数额的认定正确。关于还款，从张云波、孙书军分别与张成军的通话录音内容看，张成军认可张云波曾于2015年偿还其1万元，孙书军在录音中多次提到还款5.5万元，张成军始终未予否认，且张成军出借款项时已预扣利息，在孙书军已于2015年10月21日偿还张成军3万元的情况下，张成军于2016年1月4日起诉时诉请的借款本金仍为15万元，有违诚实信用原则，张成军的辩解不成立，本院依法认定张云波、孙书军曾于2015年分别偿还张成军1万元、5.5万元，此6.5万元与借款本金12.75万元进行相应冲抵后，孙书军、李付敏尚欠张成军借款本金6.25万元。随着借款本金数额的减少，利息亦应进行相应调整。关于借款利率，借贷双方口头约定借期内月利率为5%，此约定利率超过了法定的月利率2%的限额，对超出部分本院不予支持，借期内利息及逾期利息均可按月利率2%进行计算。原审法院对上述通话录音的效力未进行认定，导致错判，本院依法予以纠正。综上，孙书军、李付敏、张云波的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初416号民事判决；二、上诉人孙书军、李付敏于本判决生效之日起十日内共同偿还被上诉人张成军借款6.25万元及相应利息（自2015年7月12日至2015年10月11日借期内利息为7650元，自2015年10月12日起至款项付清之日止的逾期利息，以借款本金6.25万元为基数按月利率2%进行计算）；三、上诉人张云波对本判决第二项的给付义务承担连带清偿责任。张云波承担保证责任后，有权向孙书军、李付敏追偿；四、原审被告马伟功对本判决第二项的给付义务承担连带清偿责任。马伟功承担保证责任后，有权向孙书军、李付敏追偿；五、驳回被上诉人张成军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元、保全费1320元（被上诉人张成军已预交），二审案件受理费3300元（上诉人孙书军、李付敏、张云波已预交），共计7920元，由张成军负担4620元，孙书军、李付敏、张云波、马伟功负担3300元。本判决为终审判决。审 判 长  汪青松代理审判员  林伟光代理审判员  谷林平二〇一六年十二月十二日书 记 员  李邓可书 记 员  王 越