贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)黔02刑终358号原公诉机关贵州省盘县人民检察院。上诉人（原审被告人）张保国，男，1952年2月26日出生，，汉族，云南省富源县人，初中文化，系盘县平关平迤煤矿合伙人，住云南省曲靖市富源县。因涉嫌合同诈骗罪于2014年5月20日被刑事拘留，同年6月17日被释放，因涉嫌挪用资金罪于2014年11月21日被逮捕。现羁押于贵州省盘县看守所。辩护人范飞，北京市北斗鼎铭律师事务所昆明分所律师。辩护人杨栎莼，北京市北斗鼎铭律师事务所昆明分所律师。原审被告单位盘县平关平迤煤矿，组织机构代码520000000096692，住所地贵州省盘县平关镇迤车村。合伙企业执行事务合伙人暨诉讼代表人胡士卫，男，1969年9月22日出生，汉族，云南省富源县人，住云南省曲靖市富源县。贵州省盘县人民法院审理贵州省盘县人民检察院指控原审被告单位盘县平关平迤煤矿犯非法吸收公众存款罪，原审被告人张保国犯非法吸收公众存款罪、挪用资金罪一案,于2016年9月26日作出（2016）黔0222刑初237号刑事判决。原审被告人张保国不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省六盘水市人民检察院指派检察员程丰出庭履行职务，上诉人张保国及其辩护人范飞、杨栎莼到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，盘县平关镇小岩子煤矿并购盘县平关镇龙家地煤矿后，于2008年4月2日变更名称为盘县平关平迤煤矿，工商登记为个人独资企业，2008年8月15日，变更登记为合伙企业，合伙人有胡士卫、张保国、刘某、陈某，胡士卫为执行事务合伙人，煤矿的实际合伙份额状况为张保国占79%，刘某占10%，陈某占2%，胡士卫占5%，余下4%的份额属于支付胡士卫个人的报酬，平迤煤矿成立后，经营范围确定为原煤的开采及销售，由于开采规模不断调整，平迤煤矿在生产同时进行扩大规模的整改建设，在建设过程中，因煤矿缺乏资金周转，合伙人张保国、胡士卫、刘某、陈某达成合意，通过对外借款作为资金来源。从2008年开始至2013年12月期间，被告人张保国本人及安排其儿子顾某1、社会人员邹某、胡某1、胡某2等人与合伙人胡士卫、陈某、刘某共同或分别以3%至8%不等的月息，向黎某、何某1、孙某1、张某、蔡金杓、孙某2、赵某1、赵某2、沈某、马灯利、赵某3、赵某4、薛和静、谢某、黄某、钟某、顾某2、李某、胡某2、王某1、何某2、吕某、耿某、支某、何某3、戈某、陈大会、王某2、唐某、何某4等人吸收资金，其中，查明向黎某借款281.2万元、向何某1借款140万元、向孙某1借款24万元、向张某借款75万元、向蔡金杓借款100万元、向孙某2借款43万元、向赵某1借款1500万元、向赵某2借款100万元、向沈某借款186万元、向马灯利借款186万元、向赵某3借款500万元、向赵某4借款290万元、向薛和静借款280万元、向谢某借款200万元、向黄某借款50万元、向钟某借款60万元、向顾某2借款200万元、向李某借款1000万元、向胡某2及王某1借款580万元、向何某2借款2070万元、向吕某借款300万元、向支某借款3000万元、向何某3借款8472万元、向唐某借款3000万元，共计22637.2万元，所吸收的资金逐渐形成借后款补前款及利息的恶性循环。原审法院根据上述事实及相应证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项的规定，作出如下判决：一、被告单位盘县平关平迤煤矿无罪；二、被告人张保国犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币38万元；三、对被告人张保国的违法所得人民币22637.2万元继续追缴，追缴后发还被害人。宣判后，原审被告单位盘县平关平迤煤矿服判。原审被告人张保国不服，以“其行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，不构成非法吸收公众存款罪；一审法院认定其以个人名义向张某、孙某1、赵某4等25人借款与事实不符，属于认定事实错误；平关司法所制作的人民调解调查记录不能作为刑事证据使用，不能作为定罪量刑的依据；侦查机关收集的有关赵某4等人的借条、汇款凭证等书证系复印件，不符合证据的形式要件，不能作为定罪量刑的依据；一审法院两次建议公诉机关补充侦查所收集的证明其有罪的证据不能作为定罪量刑的依据；侦查机关制作的讯问笔录属于非法证据，应予排除；公安机关在审判阶段收集的证据不具有合法性，不能作为定罪量刑的依据”为由，提出上诉。其辩护人除未提出“公安机关在审判阶段收集的证据不具有合法性，不能作为定罪量刑的依据”的辩护意见外，其余辩护意见与张保国的上诉理由相同，此外，辩护人还提出“本案经原审法院判决有罪后被二审法院以事实不清、证据不足发回重审，重审后在公诉机关没有提供新证据的情况下再次判张保国有罪属于认定事实不清，证据不足”的辩护意见。六盘水市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚、证据充分，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人张保国违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款22637.2万元，扰乱金融秩序的犯罪事实清楚。原审法院已在一审判决书中分项列述了认定本案事实的相应证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人张保国及其辩护人未提出新的证据，对原判认定的事实和所列证据，除平关司法所制作的人民调解调查记录外，本院予以确认。关于上诉人张保国及其辩护人所提“其行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，不构成非法吸收公众存款罪”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人张保国违反国家金融管理法规，以为煤矿筹集建设资金为由，通过约定高息回报的方式还本付息，以口口相传、人传人的方式向社会公众传播吸收资金的信息，向社会不特定对象25人吸收资金22637.2万元，扰乱金融秩序的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，构成非法吸收公众存款罪。故此上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人张保国及其辩护人所提“一审法院认定其以个人名义向张某、孙某1、赵某4等25人借款与事实不符，属于认定事实错误”的上诉理由及辩护意见。经查，张保国向张某、孙某1、赵某4等25人借款的事实，有收集在案的相关书证、证人证言及上诉人张保国在公安机关的供述等证据相互印证，足以认定。故此上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人张保国及其辩护人所提“平关司法所制作的人民调解调查记录不能作为刑事证据使用，不能作为定罪量刑的依据”的上诉理由及辩护意见。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。本案中，平关司法所属于行政机关，其制作的人民调解调查记录属于言词证据，依法不能在刑事诉讼中作为证据使用。故此上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人张保国及其辩护人所提“侦查机关收集的有关赵某4等人的借条、汇款凭证等书证系复印件，不符合证据的形式要件，不能作为定罪量刑的依据”的上诉理由及辩护意见。经查，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十一条规定，书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。本案中，上述书证系经与原件核对无误后提取，且经过庭审举证、质证，查证属实，可以作为定案的根据。故此上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人张保国及其辩护人所提“一审法院两次建议公诉机关补充侦查所收集的证明其有罪的证据不能作为定罪量刑的依据”的上诉理由及辩护意见。经查，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十六条并未禁止人民法院在审判期间建议人民检察院补充侦查，一审法院两次建议公诉机关补充侦查所收集的证明其有罪的证据可以作为定罪量刑的依据。故此上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人张保国及其辩护人所提“侦查机关制作的讯问笔录属于非法证据，应予排除”的上诉理由及辩护意见。经查，收集在案的提讯提解某、提讯登记表、情况说明等证据证实侦查机关在讯问上诉人张保国时是二人，公诉机关能否提供讯问时的同步录音录像并不影响对此事实的认定，侦查机关制作的讯问笔录符合法律规定，不属于非法证据，不应排除。故此上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人张保国所提“公安机关在审判阶段收集的证据不具有合法性，不能作为定罪量刑的依据”的上诉理由。经查，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十七条规定，在审判过程中，对于需要补充提供法庭审判所必需的证据或者补充侦查的，人民检察院应当自行收集证据和进行侦查，必要时可以要求侦查机关提供协助；也可以书面要求侦查机关补充提供证据。本案中，公安机关在审判阶段收集的证据具有合法性，可以作为定罪量刑的依据。故此上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人张保国的辩护人所提“本案经原审法院判决有罪后被二审法院以事实不清、证据不足发回重审，重审后在公诉机关没有提供新证据的情况下再次判张保国有罪属于认定事实不清，证据不足”的辩护意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，办理非法集资刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。本案曾被本院以“原审判决认定部分事实不清，证据不足”发回重审，重审后公安机关不仅收集了部分新证据，还重新收集了平关司法所制作的人民调解调查记录涉及到的相关集资参与人的言词证据，因客观原因有部分人员的证言未能重新收集，但已收集到的证人证言、相关书证及上诉人张保国在公安机关的供述等证据能够相互印证，证实本案涉案的人数及金额等犯罪事实。故此辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张保国违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款22637.2万元，扰乱金融秩序的行为构成非法吸收公众存款罪。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 丽审判员 任天贵审判员 石瑞勇二〇一六年十二月二十八日书记员 黄 焕