陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终9291号上诉人（原审被告）：吕从强，男，1967年12月13日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：王海生，湖北云开正泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭子朴，男，1970年4月23日出生，汉族，住湖北省安陆市。原审被告：北京大兆新元停车设备有限公司，住所地北京市延庆县经济技术开发区双杏东街48号。法定代表人：杨晓川，该公司董事长。上诉人吕从强因与被上诉人彭子朴、原审被告北京大兆新元停车设备有限公司（以下简称：新元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初1214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕从强委托诉讼代理人王海生、被上诉人彭子朴到庭参加诉讼。原审被告新元公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕从强上诉请求：1、撤销原判，改判驳回彭子朴对吕从强的诉讼请求。事实和理由：1、彭子朴提交的《劳务承包协议》的发包方为新元公司，承包方为彭子朴，原判对此已查明。因该合同双方不是吕从强，依据《劳务承包协议》支付工程款的义务人应是新元公司，原判脱离该协议否认本案是建设工程合同纠纷，判决由吕从强承担彭子朴的工程款45765元无事实和法律依据，违反合同法的规定。2、原审法院未向吕从强送达彭子朴的起诉状、证据及开庭传票，其仅收到一审判决。原判认定吕从强未到庭亦未提交书面答辩意见，但却出现“其向本院陈述”，且未注明该陈述的来源及是否吕从强的陈述。因此原判程序违法。彭子朴辩称，涉案合同是吕从强和大兆公司之间签订，其是吕从强的代理人。其承包的工程已干完，之前的工程款是吕从强向其支付。一审判决认定事实正确。原审被告新元公司未到庭陈述意见。彭子朴向一审法院起诉请求：判令1、吕从强向彭子朴支付剩余工程款53555元；2、吕从强支付以53555元为基数从2016年1月25日计算至判决生效之日以中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、新元公司就上述1、2项诉请承担连带清偿责任；4、彭子朴、新元公司承担本案诉讼费。一审法院审理查明，彭子朴提交《劳务承包协议》，该协议签订时间为2011年6月9日，发包方（甲方）为新元公司，承包方（乙方）代表人处签字人员为彭子朴，协议载明甲方委托乙方从事西安观唐盛景项目停车设备安装工程，合同金额为92300元；乙方施工队接到甲方通知进入工程施工现场一周内，甲方向乙方支付合同总额的20%即18460元；乙方完成全部劳务承包协议规定的内容并具备调试条件，经甲方相关部门联合验收合格后7日内，甲方向乙方支付合同总额的25%即23075元；设备经当地国家质量监督检验部门验收合格，取得《立体停车设备检验报告书》并通过甲方厂检合格后，将设备移交最终用户方使用后7日内，甲方向乙方支付合同总金额的45%即41535元；质量保证金为合同总金额的10%即9230元，产品交付用户方使用6个月后，在无安装质量问题的条件下支付。新元公司对该协议书真实性认可，但称合同的相对方是吕从强而非彭子朴。彭子朴称其系从吕从强处承包的该工程，其与吕从强之间就工程款如何支付无明确约定，吕从强共支付工程款46535元。彭子朴称，合同签订后其于2011年7月5日组织工人进场施工，2011年11月底完工后进行交工。彭子朴提交《观唐盛景立体车库整改方案》复印件，以证明该工程存在增量，增加的工程款为11020元。该《观唐盛景立体车库整改方案》复印件内容载明整改费用总计11020元，有彭子朴签字，无吕从强及新元公司的签字或盖章。新元公司称因无其公司人员签字故不认可该证据。彭子朴提交《结算情况说明》以证明吕从强对欠付彭子朴工程款予以确认。该《结算情况说明》中落款时间为2014年1月27日，载明工程工时费总额92300元，截止2014年1月27日，吕从强已支付46535元。新元公司称其无法确认该证据的真实性。彭子朴提交《补签确认单》，以证明涉案项目车库已交付使用，使用方已将所有工程款支付新元公司。该确认单中项目名称为西安观唐盛景项目停车设备安装工程，使用单位为西安盛唐置业有限公司，施工人员为彭子朴领队，施工结果为安装完毕，使用方付款情况为“所有款项已全部付清大兆公司”，补签验收日期为2015年12月16日。新元公司对该份证据予以认可，并称西安盛唐置业有限公司是涉案项目的使用单位。经询，新元公司称涉案工程已经验收合格，并于2012年年初向使用方交付使用；涉案工程款新元公司支付给了吕从强，具体数额不清楚。彭子朴称其主张吕从强向其支付工程款53555元；依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，主张新元公司对工程款承担连带给付责任。一审法院认为，彭子朴称其从吕从强处承包了涉案工程，吕从强称彭子朴系以吕从强的名义与新元公司签订《劳务承包协议》；且三方均称工程款系由新元公司向吕从强支付；吕从强与彭子朴均称系吕从强向彭子朴付款。根据彭子朴提交的《结算情况说明》载明工程款金额为92300元，经吕从强签字；吕从强经合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见，应当承担不利法律后果；其向法院陈述其确系向彭子朴出具了该《结算情况说明》。故吕从强应当按照该《结算情况说明》向彭子朴支付剩余工程款45765元。关于工程增项，彭子朴提交的证据《观唐盛景立体车库整改方案》为复印件，且无吕从强及新元公司的签字或盖章，彭子朴该项主张无事实依据，故不予支持。因吕从强与彭子朴就逾期支付工程款的利息计算方式无明确约定，以中国人民银行同期贷款利率计算为宜。关于彭子朴诉请主张新元公司承担连带给付责任一节，因其未提交证据证明新元公司作为工程发包方欠付吕从强工程价款，故其该项诉请无事实及法律依据，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条规定，判决：一、吕从强于本判决生效之日起十日内支付彭子朴工程款45765元；二、吕从强于本判决生效之日起十日内支付彭子朴以45765元为基数自2016年1月25日计算至判决生效之日以中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、驳回彭子朴其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1139元，由彭子朴承担139元、吕从强承担1000元。鉴于彭子朴已预交，吕从强应当于本判决生效后十日内将其应当承担的案件受理费一并给付彭子朴。经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，彭子朴提供的涉案《劳务承包协议》的首部及落款处均载明承包方为吕从强，彭子朴在落款承包方代表人处签字。彭子朴提供的2014年1月27日的“关于彭子朴西安观唐盛景项目停车设备安装工程工时费结算情况说明”还载明，已付款包括18460元、23075元、5000元三笔共计46535元；工程暂扣的额度3万元由吕从强带彭子朴与甲方三方当面协商，额度由现场协商额度为准，以3万元为上限，税金另算。其上吕从强的签名下方有其手机号码。一审卷宗显示，2016年3月30日一审法院按照吕从强的户籍地址向其邮寄送达起诉状等诉讼材料，邮件详情单上注明了结算情况说明上吕从强的手机号码，后被以逾期无人领取、原址已搬迁为由退回。2016年5月4日一审法院电话告知吕从强已委托当地法院向其送达开庭传票等诉讼材料，但位于武汉市武昌区武珞路586-63-2-7地址的房屋已拆迁，吕从强坚持让邮寄到该地址，法院告知其如邮件被退回或拒收，则自邮件被退回之日起视为送达，吕从强同意。法院遂于2016年5月5日再次向吕从强户籍地址邮寄送达起诉状、开庭传票等材料，邮件详情单上注明了吕从强的手机号码，后被以收件人不在指定地址、逾期退回。一审庭审后，一审法院于2016年7月20日电话联系吕从强，吕从强称涉案《劳务承包协议》系由彭子朴以其名义与新元公司签订，彭子朴的工程款是由吕从强支付，新元公司仅负责向吕从强付款；其向彭子朴的已付款数额记不清了；其确系给彭子朴出具过《结算情况说明》；涉案工程没有增项，剩余工程款未付是因彭子朴延误了工期；仍要求法院将法律文书邮寄至其户籍地址。2016年8月5日一审法院向吕从强户籍地址邮寄送达一审判决，邮件妥投。一审庭审中，新元公司称其与彭子朴之间无合同关系。二审中，吕从强在庭审中称，整个工程款中其不享有任何权利，没有谋利，不存在向彭子朴付款的问题，明确表示其没有向彭子朴付过款；另称其就是在一审法院邮寄送达法律文书的地址居住。庭审后，吕从强书面说明，因其与新元公司有多年的业务往来，彭子朴与其是老乡，请其介绍工程，其便将涉案工程介绍给彭子朴，彭子朴个人与新元公司签订了涉案劳务承包协议，该协议与其无关，其也没有参与施工、未收取任何费用，直到新元公司扣了彭子朴3万元，其应彭子朴要求一同与新元公司进行了协商，但新元公司是否支付了所扣的3万元及所欠工程款其不清楚；结算情况说明内容系彭子朴一方所写，其本人签的字，但彭子朴的工程款不是其支付。彭子朴提供了其银行账户明细，显示2014年1月29日户名为“吕从强”的账户向彭子朴该账户转入3000元，以期证明吕从强曾向其支付过涉案工程款。彭子朴称新元公司没有向其付过款；吕从强也从未带其到新元公司索要工程款；其与吕从强就涉案工程的关系是，新元公司将进度款支付给吕从强，吕从强扣除了8%的税金后的余额支付给彭子朴；2014年1月27日《结算情况说明》记载的已付款中18460元和23075元两笔包含了已扣除的8%税金、不是实际付款金额，第三笔5000元是实际付款金额、未扣除税金，2014年1月29日支付的第四笔3000元也是实际付款金额、未扣除税金；2014年1月29日之后吕从强再未向其付过款；全部工程款92300元都要扣除8%税金（92300×8%）共计7384元，在总工程款92300元基础上减去18460元、23075元余额为第二笔后的剩余工程款50765元，50765元中应扣除（50765元×8%）税金4061.2元，剩余工程款扣除税金后的最终结算金额为50765元-5000元-3000元-4061.2元=38703.8元。本院认为，本案的争议焦点是：吕从强应否向彭子朴支付工程款45765元及相应的利息。关于吕从强应否向彭子朴支付工程款45765元及相应利息的问题。本案中，新元公司作为涉案工程的发包方签订的涉案《劳务承包协议》首部及落款处载明的承包方均为吕从强，新元公司明确其合同相对方是吕从强，与彭子朴并无合同关系，结合吕从强签字确认的“关于彭子朴西安观唐盛景项目停车设备安装工程工时费结算情况说明”载明吕从强已支付46535元以及出面协调新元公司暂扣款，表明吕从强系以新元公司的承包方的身份参与了涉案工程，而彭子朴系自吕从强处承包的涉案工程，即彭子朴的合同相对方是吕从强，彭子朴已完成施工，吕从强理应向彭子朴付清剩余工程款。结算情况说明书虽然载明新元公司暂扣的3万元由吕从强带彭子朴与甲方协调，因彭子朴称新元公司未向其付过款、新元公司称其将涉案工程款付给了吕从强，而现有证据并未反映在2014年1月29日之后，吕从强还向彭子朴付过款或者新元公司代吕从强向彭子朴支付了工程款，且新元公司暂扣款问题不影响本案中彭子朴向其合同相对方吕从强主张工程款。彭子朴就其与吕从强之间合作关系的说明表明其自认与吕从强结算涉案工程款的方式是合同价款中扣除8%的税金，则吕从强实际应付彭子朴工程款总额为92300元×（1-8%）=84916元。因《结算情况说明》载明截止2014年1月27日的已付款3笔共计46535元，彭子朴有关《结算情况说明》记载的已付款18460元和23075元中包含了已扣除的8%税金、不是实际付款金额的主张并无相关证据证明，其认可2014年1月29日吕从强还向其支付了3000元，因此截止目前已付款4笔共计49535元，扣除税金后吕从强还应支付彭子朴剩余（84916元-49535元）工程款35381元。因涉案工程早已交付并投入使用，吕从强未及时向彭子朴付清工程款，客观上造成利息损失，故应向吕从强承担逾期付款利息。综上，对原判认定的欠付工程款数额以及计算利息的基数予以变更。关于吕从强提出的一审程序问题。原审法院在向吕从强邮寄送达起诉状、开庭传票等诉讼材料前与吕从强电话联系核实送达地址，其要求法院向其户籍地址邮寄送达诉讼材料，法院告知了邮件被退回或拒收的后果，后向该地址邮寄送达并在邮件详情单上注明了其联系电话，后被退回。而此后一审法院仍按其户籍地址邮寄送达一审判决，则妥投。以上表明，吕从强明知彭子朴起诉本案，且一审法院要向其邮寄送达诉讼材料，按其户籍地这一法定送达地址邮寄后却未妥投而之后送达判决却妥投，一审法院已保障其程序权利，无论是因其主观原因还是客观原因，其未签收邮件的责任均在吕从强；原判将一审审理期间吕从强通过电话对有关案件事实所做说明在一审判决吕从强答辩意见部分以“其向本院陈述”的形式予以体现，处理方式不当，但这一问题不足以影响本案实体处理结果。故对吕从强有关一审程序违法的上诉理由不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初1214号民事判决第三项；二、变更西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初1214号民事判决第一项为：吕从强于本判决生效之日起十日内支付彭子朴工程款35381元；三、变更西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初1214号民事判决第二项为：吕从强于本判决生效之日起十日内支付彭子朴以35381元为基数自2016年1月25日计算至判决生效之日以中国人民银行同期贷款利率计算的利息；四、驳回彭子朴其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1139元（彭子朴已预交）、二审诉讼费1139元（吕从强已预交），共计2278元，由彭子朴负担750元、吕从强负担1528元。本判决为终审判决。审 判 长  唐居文代理审判员  李沫雨代理审判员  郑 蓉二〇一六年十二月十九日书 记 员  姚 楠