重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民再69号再审申请人(原审被告、二审上诉人)：贺啓华，男，1963年10月8日出生，汉族。再审申请人（原审被告、二审上诉人）：张安萍，女，1966年4月21日出生，汉族。二人共同委托诉讼代理人：戴杰，重庆中钦律师事务所律师。被申请人（原审原告、二审被上诉人）：刘纯玉，男，1963年9月26日出生，汉族。委托诉讼代理人：刘海波，重庆嘉豪律师事务所律师。再审申请人贺啓华、张安萍因与刘纯玉合伙协议纠纷一案，不服本院（2015）五中法民终字第07555号民事判决，向本院申请再审，本院于2016年9月13日作出（2016）渝05民申143号民事裁定书，决定由本院另行组成合议庭再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，贺啓华、张安萍的委托诉讼代理人戴杰、被申请人刘纯玉的委托诉讼代理人刘海波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。贺啓华、张安萍申请再审称，1.现有新证据：重庆市大渡口区人民法院（2016）渝0104民初2862号民事调解书证明原审在计算利润时没有扣除尚未实现的工程款等收益198万余元，其中民工工资保证金100万元因海丰公司其他债务纠纷被外地法院扣划，原判认定尚未收取的工程款为54万元，并将这100万元保证金认定为合伙已取得的收益错误。2.原判未将被申请人已领取的的1450290元从应当支付被申请人的利润中扣除错误。3.合伙零星支出的250万元中部分款项虽无票据，但符合建筑市场实际，支出客观真实，原判未予认定错误。4.申请人为合伙融资支出的利息应当计入合伙成本，原判不予认定错误。5.原判认定合伙本金已经收回，属案件事实不清。6.张安萍不是合伙人，合伙利润的支付不属于申请人贺啓华、张安萍的夫妻共同债务，原判判决张安萍与贺啓华共同承担合伙利润的支付义务是错误的。请求撤销重庆市大渡口区人民法院（2015）渡法民初字第00207号民事判决和重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民终字第07555号民事判决，改判驳回被申请人的全部诉讼请求。本案件一审、二审及再审的诉讼费用由被申请人承担。被申请人刘纯玉辩称，申请人的再审理由不成立。申请人与海丰公司的对账单在二审结束前已经持有，且申请人在一审中陈述只有54万元工程款在海丰公司未收取，其余款项已全部收回。原一、二审中均未提起民工工资保证金100万元被扣划，而申请人提交的执行通知并不能证明该款项已被人民法院已划走，重庆市大渡口区人民法院（2016）渝0104民初2862号民事调解书系申请人与海丰公司之间虚假诉讼。原判认定事实清楚，适用法律恰当，应予维持。刘纯玉向一审法院起诉请求：1、判令贺啓华、张安萍立即对双方合伙的“北京迪马科技有限公司的新建厂房的土建、钢结构、装饰、水电安装工程”项目进行清算；2、判令贺啓华、张安萍支付刘纯玉合伙利润220万元（暂定）；3、案件诉讼费用由贺啓华、张安萍负担。重庆市大渡口区人民法院一审查明：2010年刘纯玉与贺啓华口头约定合伙经营，各出资50%，以挂靠重庆海丰建设集团建设有限公司（以下简称海丰公司）的形式承包工程，风险共担、利益共享。同年9月10日，海丰公司作为承包方与北京迪马科技有限公司（以下简称迪马公司）作为发包方签订协议书，约定迪马公司将其位于北京市通州区于家务乡西垡村办公楼等十三项项目发包予海丰公司，合同金额暂定为3100万元。合同签订后，双方进场施工，合伙期间的财务管理由贺啓华、张安萍负责。2013年1月23日经审计部审计，该项目终审金额为37961081.01元，因地坪质量问题，在工程款中被扣除质保金15万元。合伙期间，合伙项目支出共计33454443.26元（26683334.26元+6771109元）。另双方一致确认尚有54万元的工程质量保证金在海丰公司处未领取。经一审法院询问，双方的投入本金均已全部收回，即其收回的金额与投入的金额基本相符。另查明，该合伙项目废材料处理所得价款为244678元。贺啓华与张安萍系夫妻关系。重庆市大渡口区人民法院一审认为，依法成立的合伙关系应受法律保护，合伙人应当按照约定分配利润。本案中，合伙项目总造价37961081.01元，因被扣除15万元的质保金，实际工程款为37811081.01元，加上废材料处理款244678元，合伙收入共计38055759.01元，减去合伙支出33454443.26元及在海丰公司处未领取的54万元保证金，该合伙事项现有利润为4061315.75元。依据双方各投资50%的比例进行分配，刘纯玉应分配利润2030657.875元。因合伙双方的投入成本与收回的金额基本相符，故在收入和支出中均不再予以计算。贺啓华、张安萍系夫妻关系，且均参与了合伙项目的管理，故贺啓华、张安萍应当承担共同责任。故对刘纯玉要求贺啓华、张安萍分配合伙利润的诉讼请求在2030657.875元范围内予以支持，对超出部分不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条之规定，判决：一、贺啓华、张安萍于本判决生效后十日内支付刘纯玉合伙利润2030657.875元；二、驳回刘纯玉其他诉讼请求。案件受理费24400元，保全费5000元，共计29400元，由刘纯玉负担2263元，贺啓华、张安萍负担27137元（刘纯玉已预交，贺啓华、张安萍负担部分由贺啓华、张安萍将上述款项一同径付刘纯玉）。贺啓华、张安萍不服一审判决，向本院提起上诉，请求:1、撤销原审判决，并依法予以改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院对当事双方影响重大，争议较大、专业性较强的清算工作轻率处理，对应认定为项目成本的支出没有认定。二、原审判决在双方争议极大，且没有证据证明情况下，按50%比例进行利润分配，是严重错误的。上诉人的投资比被上诉人要高得多。本案应当按实际出资比例分配利润，上诉人应分得合伙利润的三分之二。一审还未认定的成本支出还有250多万元，扣除所有成本支出后，应当支付给刘纯玉的合伙利润在40万元左右。刘纯玉二审答辩称，一审法院认定的成本比较高，因为资金原因未上诉。一审法院依据证据的三性认定成本费用符合法律规定。双方争议的成本费用有900多万元，争议金额主要表现为上诉人列举的费用没有相应的票据而是一些白条和没有任何人审核的单据。双方应该按照利润各50%进行分配。请求驳回上诉，维持一审判决。二审中，贺啓华、张安萍为支持上诉请求举示了十七组证据，欲证明除一审认定的成本支出外，合伙项目尚有250余万元的成本费用支出。上述证据经质证，刘纯玉对上述十七组证据的真实性均无法确认，同时认为这些证据均不是二审新证据，对其关联性和证明目的也不认可。对于上诉人二审举示的十七组证据，本院将结合全案事实进行综合判定。二审庭审中，贺啓华、张安萍陈述，合伙的期间是从2010年初开始，到现在仍未结束，因为现在仍有一部分尾款没有收到。刘纯玉陈述，合伙的期间是从2010年初到2013年底，因为2013年合伙项目审计金额确定，而且因质量问题扣除15万质保金。2014年开始就没有合伙事务了。对于合伙的投资金额，因为没有书面协议，双方均未举示证据证明。双方二审中均认可双方的最开始投入的钱都已经在合伙事务进行中陆续收回来了。本院二审审理查明的其他事实与原审判决认定的事实相同。本院二审认为，本案主要的争议焦点是：1、本案合伙事务的成本费用的金额；2、本案合伙项目利润分配的方式。对前述争议焦点，本院二审分别评判如下：1、本案合伙事务的成本费用的金额本案争议的合伙事务是自然人之间的合伙，并且双方没有形成书面合伙协议。通过本案现有证据及双方的陈述，本案合伙项目的财务收支事务是由贺啓华、张安萍在负责执行。贺啓华、张安萍应对合伙事务成本费用的具体情况承担举证证明责任。一审中，贺啓华、张安萍举示了《北京迪马材料费用清单》、《北京迪马人工费用明细2010年》以及相关成本费用单据等证据，欲证明合伙期间材料等费用支出29518289.16元，人工费用支出6771109元。一审法院通过对证据的认证的方式认可了合伙项目的全部人工费用以及部分材料费用成本。一审认定的方式是对没有票据部分支出不予认定，对红包类和利息类的支出也不予认定。一审法院对成本费用的认定方式并无明显不当。一审对《北京迪马材料费用清单》中成本费用中的26683334.26元予以了认定。二审中，贺啓华、张安萍认为一审认定的材料成本费用太低，并举示了17组证据，欲证明尚有250余万的成本费用没有被一审法院认定。对于这17组证据，刘纯玉均不予认可，认为这些证据不是新证据，也不能达到其证明目的。对于上述二审举示的证据，本院综合评判如下：首先，本案一审立案时间是2015年1月4日，结案时间是2015年10月14日。上诉人二审提交的17组证据均不是一审结束后新产生的证据，上诉人贺啓华、张安萍在一审长达10个月的审理期间内未将金额高达250余万元的合伙成本费用证据予以提交而在二审中逾期提交明显不符合常理。其次，对于上诉人二审提交的证据，部分证据对应的费用不在其一审提交《北京迪马材料费用清单》之中，这部分证据所证明的费用明显与上诉人一审陈述2套清单能充分说明了合伙成本费用矛盾，本院对这部分不属于《北京迪马材料费用清单》之中的成本费用不予认定。最后，对于部分二审证据显示属于《北京迪马材料费用清单》之中的成本费用支出，本院认为，上诉人二审虽对《北京迪马材料费用清单》中一审没有认定的项目举示了一些支出凭证及书面材料，但这些票据多系复印件，且无法和《北京迪马材料费用清单》中所有项目一一核对。上诉人无法证明这些支付凭证及书面材料对应的费用不在一审已经认定的成本费用项目中。一审审理中双方对《北京迪马材料费用清单》之中有2000万元左右的成本支出没有异议，一审法院对这部分成本支出直接予以确认。因为《北京迪马材料费用清单》系上诉人自己制作，且是不符合财务规范的流水清单，中间很多项目的名称相同，项目名目的成本支付费用反复出现。上诉人无法证明二审举示的相关费用对应的支付凭证及票据不是属于一审已经认定的成本费用中。基于上述分析，虽然上诉人二审举示了这部分证据，即使该部分证据真实性予以确认，但无法达到上诉人的证明目的，即无法证明一审未认定的《北京迪马材料费用清单》中的成本费用已经实际进行了支出。同时，对于二审举示的关于借款利息的部分成本费用，诚如一审所述，借款利息不能证明是合伙项目的必要支付，本院不予认定。基于上述分析，贺啓华、张安萍二审举示的证据不足以证明一审认定的合伙项目材料成本费用确有错误。综上，根据现有证据，贺啓华、张安萍上诉理由依据尚不充分，无法成立，对于其相应上诉请求，本院不予支持。2、本案合伙项目利润分配的方式。对于本案合伙利润的分配方式，贺啓华、张安萍上诉认为本案争议的合伙项目没有平均分配利润的约定，应当按照实际投资的比例进行分配，贺啓华、张安萍应分得合伙利润的三分之二，刘纯玉只应分得合伙利润的三分之一。而刘纯玉认为双方在合伙之初就口头约定利润平均分配。对此，本院认为，本案争议的合伙主体双方并未达成任何书面协议，根据双方在一审、二审的陈述，双方对实际投资的金额无法提供一个准确的数字。贺啓华、张安萍陈述其实际投资金额要远大于刘纯玉，但没有相应证据支持。且贺啓华在一审庭审中明确陈述双方没有明确约定出资多少，但是约定同等支付，不管支出还是分配盈余都是同等的。可见在本案合伙事务中，双方对利润分配是有约定的。基于上述分析，一审按照50%平均分配利润并无不当。综上，贺啓华、张安萍要求按实际投资比例进行利润分配的上诉理由缺乏依据，不能成立，其相应上诉请求应予驳回。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费24400元，由贺啓华、张安萍负担。再审中，再审申请人贺啓华、张安萍举示了重庆市大渡口区人民法院（2016）渝0104民初2862号民事调解书，该调解书确认原告贺啓华与被告重庆海丰建设工程集团有限公司达成的协议:一、被告重庆海丰建设工程集团有限公司于2016年6月30日前支付原告贺啓华工程款983849.94元，退还保证金1000000元，合计1983849.94元；二、被告重庆海丰建设工程集团有限公司从2015年12月4日起以上述尚欠款项为基数，按年利率6%计付资金占用损失至欠款本金付清为止；三、本案诉讼费11328元（此款原告贺啓华已预缴），由被告重庆海丰建设工程集团有限公司负担，于支付上述款项时一并支付原告贺啓华。刘纯玉质证认为该民事调解书系贺啓华、重庆海丰建设工程集团有限公司虚假诉讼取得，不应作为定案依据。围绕当事人的再审请求，本院再审对有争议的证据和事实认定如下：民事调解书所依据的证据属本案贺啓华、张安萍在原一、二审应当举示的证据，贺啓华、张安萍未举示，依法应当承担不利的后果。一审中，双方当事人均确认未收到的工程款为54万元，贺啓华、张安萍在一、二审中均未提及100万元保证金未收到的问题，调解书确认的事实明显与一审中双方确认的事实相矛盾。民事调解书的主文不发生既判力的法律效果，不能推翻其他判决的事实认定。因此，不能以重庆市大渡口区人民法院（2016）渝0104民初2862号民事调解书否定原一、二审查明的事实。再审中贺啓华、张安萍提出100万元保证金被其他法院扣划，只有举示了执行通知书，没有举示扣划的裁定与已扣划的证据，其主张不能采信。建设市场中确有一些费用难以用单据体现，但作为合伙人，为合伙事务需要较大数额的支出，应当征得其他合伙人同意或事后签字认可，张安萍作为合伙的财务管理人员，未完善财务手续，对没有真实凭据的支出，对方不认可导致难以认定，其不利后果应当由贺啓华、张安萍承担。合伙事务结束的时间较长，一审审理也经历了较长时间，贺啓华、张安萍未在一审中举示的17组证据，在二审中举示，没有正当理由，与常理常情不符，二审未采信是正确的。本院再审认为，贺啓华、张安萍系夫妻关系，张安萍参与合伙事务，贺啓华、张安萍的权利义务具有一致性，原审判决二人共同承担给付义务并无不当。综上，贺啓华、张安萍再审请求缺乏事实和法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持重庆市第五中级人民法院（2015）五中法民终字第07555号民事判决。再审案件受理费24400元由再审申请人贺啓华、张安萍负担。本判决为终审判决。审判长  代贞奎审判员  蒲宏斌审判员  吴宝山二〇一六年十二月八日书记员  李 亚-10-