江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣10民终727号上诉人（原审原告）：何旭，男，1990年10月18日生，汉族，江西省崇仁县人，教师，住崇仁县，上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司江西分公司，住所地江西省南昌市东湖区洪都大道636号西格玛商务中心13-13A层，组织机构代码78149442-8。负责人：周小平，公司总经理。委托诉讼代理人：孙小荣、黄江伟，公司员工，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：侯小平，男，1973年4月1日生，汉族，江西省崇仁县人，出租车司机，住崇仁县，被上诉人（原审被告）：崇仁县永安汽车出租有限公司,住所地江西省崇仁县巴山镇人民大道，组织机构代码：73919086-9。法定代表人：章华，该公司董事长。上诉人何旭、安邦财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称安邦保险江西分公司）因与被上诉人侯小平、崇仁县永安汽车出租有限公司（以下简称永安出租公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省崇仁县人民法院（2016）赣1024民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。何旭上诉请求：依法改判增加赔偿款74,333.4元，上诉费由被上诉方负担。事实及理由：一审依照2012年度的工资表计算误工费错误，应参照2016年度江西省教育行业平均工资标准计算误工费。按照影像报告单、医嘱和休息证明，误工费时间应从2013年8月19日计算至2016年5月11日。安邦保险江西分公司辩称，实际误工费标准应按照工资来算，一审判决认定标准正确。另外，残疾赔偿金是对受害人因人身遭受损害或无劳动能力的赔偿，它就是对误工费的赔偿，为此，保险公司已经赔了何旭20年的误工费。何旭增加误工费的诉请不合理，请法院驳回。侯小平辩称，我不同意何旭的上诉请求，请法院依法处理。永安出租公司未作答辩。安邦保险江西分公司上诉请求：依法改判上诉人少赔偿100,000元，上诉费由被上诉人负担。事实及理由：1、何旭在农保报销的医疗费15,481.4元不应由我方赔偿。2、一审认定误工费计算到定残后不符合法律规定，应考虑与残疾赔偿金是否存在重复计算。且一审判决未核减何旭第一次起诉时我方已经给付了的误工费赔偿款9,829.48元。3、护理费41,093.9元不符合法律规定，何旭不存在护理依赖，且鉴定的护理期均含住院天数，一审判决未核减住院天数也未核减第一次起诉时的护理费5,631元。4、营养费应按照住院天数计算。5、交通费8,665元过高，应当参照住院天数计算10元/天。何旭辩称，医保报销的费用同意一审判决意见，一审法院也已经通知了医保局，此事跟安邦保险公司和侯小平、及汽车公司都没有关系；对误工费，既然双方自愿同意鉴定，就以鉴定为准；请法庭根据江西在岗职工的标准补足200多天的误工费；保险公司要求减9,829.48元误工费，这笔钱跟第二次的费用没关系，护理费也是一样的，都是双方自愿鉴定出的结果，而且定残之前5,631元跟41,039元是没有关系的；对营养费7,740元，同意一审法院的意见；交通费8,665元，我方还算少了。侯小平辩称，请法院依法处理。永安出租公司未作答辩。何旭向一审法院起诉请求：要求安邦财产保险股份有限公司江西分公司、侯小平、崇仁永安汽车出租有限公司赔偿其各项损失计人民币219,666.4元。一审法院认定事实：2013年8月9月11时20分许，侯小平驾驶赣Ｆ×××××出租车由崇仁郭圩乡甘家村往崇仁城方向行驶，途经郭圩乡××村弯道路段附近时，遇相对方向由何旭驾驶二轮电动车由崇仁往郭圩乡甘家村方向行驶，因侯小平驾车通过急转弯路段未保持安全车速，致使两车发生相撞，造成何旭受伤及两车受损。何旭受伤后，被送至崇仁县人民医院抢救，住院一天，因伤情严重，于2013年8月20日转入南昌市第六医院住院治疗，住院24天，花费医疗费69,692.84元，出院诊断为：全身多处开放性外伤，1、全身多处皮肤软组织损伤；2、右骸韧带部分断裂；3、右股深动脉及伴行静脉断裂；4、右膝降动脉及伴行静脉断裂；5、右膝关节囊、关节韧带损伤；6、右骸骨骨折；7、右股骨粉碎性骨折。出院医嘱为：1、出院后右下肢避免重力撞击；出院后1个月内右下肢避免负重行走，患肢关节渐进性进行功能锻炼；2、1年后来院取右股骨钢板内固定或定期复查根据骨折端愈合情况决定内固定物的取出；3、出院后建议休息一个月。何旭先后转入崇仁县中医院住院、佳美美容医院、崇仁县人民医院门诊治疗。何旭住院期间由其父母护理，母亲在机械厂工作，但无固定收入。2013年9月12日，崇仁交通警察大队对该交通事故作出认定，认定侯小平负交通事故主要责任，何旭负交通事故次要责任。2013年11月27日江西抚州司法鉴定中心作出司法鉴定，鉴定意见如下：何旭九级伤残，休息期为300天，营养期90天，护理期120天，手术期间两人护理，后续治疗费8,000元，何旭为此花费了鉴定费1,800元。事故发生后侯小平支付了何旭赔偿款55,762.79元（包括支付的赔偿款52,000元，崇仁县人民医院的医疗费3,192.79元，支付的交通费570元），安邦保险江西分公司支付了何旭理赔款10,000元。何旭系农村户籍，其于2012年7月10日从九江职业大学毕业，于同年7月20日取得了初级中学教师资格证，2012年8月26日受聘于温州经济技术开发区沙城区仁品外语培训中心，每月工资为3,020元。何旭于2012年1月购买了坐落于崇仁县巴山××房屋××（育才路拆迁安置房，该房屋于2009年建成，于2012年11月20日办理房产证），并从2012年1月开始在此房居住。何旭在温州经济开发区沙城仁品外语培训中心工作期间在单位居住，但至事故发生时，在温州市居住未满一年。肇事车辆赣Ｆ×××××出租车的实际车主侯小平，登记车主为永安出租公司，该车于2012年8月24日开始挂靠在永安出租公司从事出租车客运经营，2012年3月6日，侯小平办理了出租车从业资格证，有效期至2018年3月6日止。永安出租公司为该肇事车辆在安邦保险江西分公司投保了交强险和限额为500,000元的第三者责任险，并且投保了不计免赔险，投保时间从2013年8月14日至2014年8月13日止。何旭就2014年2月以前的赔偿已诉至崇仁县人民法院，2014年5月24日崇仁县人民法院作出判决：1、安邦保险江西分公司在交强险范围内赔偿何旭104,034元；2、安邦财保公司在第三者责任险范围内赔偿何旭49,521.21元；3、何旭返还侯小平55,762.79元（该款从安邦保险江西分公司理赔中扣除）；4、侯小平、永安出租公司在本案中不承担民事责任。由于何旭在案件审理中又进行了后续治疗，其表示后续治疗费在下次诉讼中解决，本案不主张后续治疗费用，故何旭可以就实际发生的后续治疗费另行主张权利。安邦保险江西分公司对该判决不服，上诉至抚州市中级人民法院，2014年10月8日抚州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判，现该判决履行完毕。2014年2月11日，何旭到河北××县中医骨伤医院治疗，花费医疗费952元。3月13日至24日，何旭在上海市第六人民医院住院治疗，入院诊断为骨骨不连，出院诊断为右股骨骨不连，住院11.5天，花费医疗费46,358.72元。3月24日下午至4月1日转入上海市公安消防总队职工医院治疗，入院诊断为右股骨骨不连，出院诊断为右股骨骨不连，住院7.5天，花费医疗费3,592元。3月27日在上海市中医院购药593.9元。12月12日至17日到上海市第六人民医院治疗。入院诊断为右股骨骨不连，出院诊断为右股骨骨不连，住院5天，花费医疗费3,941.86元。2014年12月18日至2015年1月16日到崇仁中医院住院治疗，入院诊断为右股骨干骨折术后，出院诊断为右股骨干骨折术后，住院29天，花费4,414.7元。同年2月12日在抚州第一人民医院做脑磁共振花费716元，在崇仁县人民医院拍片花费667元。另外何旭分别于2014年2月27日、3月13日、3月27日、6月16日、7月14日、8月25日、9月29日、11月26日、12月10日，2015年2月9日、2月17日、3月31日、5月26日、6月23日、11月27日，2016年4月2日、4月11日共计十七次到河北肃宁中医骨伤医院、崇仁县人民医院、上海市第六人民医院等门诊诊治及购药，花费医疗费23,098.37元，上述何旭共花费医疗费共计人民币84,334.61元。其中何旭在崇仁农医中心报销住院医疗费13,484.7元，崇仁中医院直报住院医疗费1,999.7元，合计人民币15,481.4元。何旭在住院期间花费住宿费250元，购买轮椅828元，购买尿盆、尿片等128元，何旭及其母亲前往治疗医院等往返的火车票5,665元，汽车票及的士车票合计5,831.5元。何旭住院期间由其父母护理，母亲在机械厂工作，但无固定收入。2016年4月8日，何旭自行委托江西抚州司法鉴定中心对何旭的“三期”进行评定。2016年4月13日，江西抚州司法鉴定中心作出抚司鉴中心[2016]残鉴字第48号人体损伤伤残鉴定意见书，该鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人何旭因道路交通事故致右股骨中下段粉碎性骨折，骨折端位移，右髌骨骨折，术后股骨不连，评定其伤后误工期为720日、护理期为720日、营养期为300日。本次鉴定由何旭支付鉴定费700元。2016年5月6日，安邦保险江西分公司申请对何旭误工期、护理期及护理依赖进行重新鉴定，由抚州文昌法医司法鉴定所进行鉴定。2016年5月19日，抚州文昌法医司法鉴定所作出抚文昌司鉴字[2016]临鉴字第7号人法医临床学司法鉴定意见书，该鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人右股骨粉碎性骨折，术后曾出现骨不连，造成愈合期延长，评定其误工期为720日；护理期为360日，其中40日为二人护理，其余时间为一人护理；被鉴定人无护理依赖。本次鉴定由安邦保险江西分公司支付鉴定费1,200元。一审法院认为，根据本案查明的事实，何旭应在本次事故中负30%的责任，侯小平负70%责任。由于肇事车辆在保险公司进行了保险，应当先由安邦保险江西分公司在其投保的交强险及第三者责任险的限定额内进行赔偿，如赔偿不足部分按责任比例由侯小平赔偿。一审判决对何旭的各项损失认定如下：1、医疗费82,579.61元。侯小平同意承担10%的非医保用药即8,257.96元，不纳入保险理赔，2、误工费，何旭因伤残持续误工，第一次诉讼中何旭的误工费计算至定残前一日即2013年11月26日，何旭主张定残后的误工费146,813.4元（误工费55,995元/年÷365天×误工天数957天），何旭于2016年4月13日在抚州司法鉴定中心做出司法鉴定意见书，其鉴定意见为误工期为720日。安邦保险江西分公司对何旭误工期提出重新鉴定，抚州文昌法医学司法鉴定所司法鉴定意见书对何旭的误工期评定亦为720日。故确认何旭的误工期为720日，另何旭事发前每月工资为3,020元，应以此为标准计算误工费，其误工费依法认定为72,480元（720天×3,020元/30天）；3、护理费，何旭主张41,093.9元（44,908元/年÷365×护理天数334天），何旭于2016年4月13日在抚州司法鉴定中心作出司法鉴定意见为护理期720日，安邦保险江西分公司要求对何旭护理期及护理依赖程度重新鉴定，抚州文昌法医学司法鉴定所作出的司法鉴定意见为：何旭护理期限为360日，其中40日为二人护理，其余时间为一人护理，何旭无护理依赖。对于何旭定残后的护理费应参照2014年度江西省其他服务业标准42,746元/年计算，抚州文昌法医学司法鉴定所的鉴定意见为320日为一人护理，40日为2人护理，何旭实际住院天数为53天，故何旭护理费定为53,051.88元（42,746元/年÷365×护理天数453天），现何旭仅主张护理费41,093.9元，故依法予以确认；4、住院伙食补助费，何旭主张住院期间伙食补助费3,270元，根据何旭在上海第六人民医院住院24天，加崇仁中医院住院29天，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助政策，何旭住院伙食补助费应定为2,070元（24天×50元/天+29×30元/天）；5、营养费，何旭主张营养费7,740元，虽然对何旭单方委托抚州司法鉴定中心所出具有的鉴定意见中关于营养期为300天提出异议，但未对此提出重新鉴定申请或提供其他相反证据进行佐证其主张，故应视为为此举证不能，由此产生的不利后果亦有承担，故依法根据鉴定意见确认何旭的营养期为300天，另何旭住院53天，故何旭的营养费计算天数合计为353天（300天+53天），按当地生活标准每天30元计算，何旭的营养费应定为10,590元（30元/天×353天），现何旭仅主张7,740元，故依法予以确认；6、住宿费，何旭主张住宿费250元并提供了相关发票，属实际发生的费用，予以支持；7、交通费，何旭主张交通费11,756.5元，根据何旭及其母亲陪护人员因就医为上海等地，时间长、次数多，其火车票金额5,665元，与其治疗情况相符，予以认定。对于何旭提交的汽车票6,019.5元，因何旭病情治疗有时确需打车，且其母亲陪同多次前往省外治疗，其汽车票酌定为3,000元，故何旭的交通费共计8,665元；8、残疾辅助器具费，何旭主张购买轮椅828元，根据何旭的伤情需要，且按照普通适用器具的合理费予以支持；9、后续治疗费，何旭主张后续治疗费12,000元，有抚州司法鉴定中心的鉴定意见书为证，且未提出相反证据进行抗辩，故依法予以认定参照抚州司法鉴定中心的鉴定意见，依法确认何旭的后续取钢板费用为8,000元；10、鉴定费，何旭在抚州司法鉴定中心所做出的误工费、护理期、营养期鉴定花费700元，因未完全支持，故鉴定费支持500元，对于安邦保险江西分公司申请重新鉴定的鉴定费1,200元由安邦保险江西分公司承担1,000元，由何旭承担200元。11、其他费用，何旭主张的杂费和购买尿盆、尿片没有正式发票，故不予支持。综上，何旭的各项损失合计224,006.51元，其中包括非医保用药8,257.96元。何旭的医保内医疗费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费共计人民币92,131.65元，因安邦保险江西分公司已经在交强险医疗限额内赔偿10,000元，故该损失由侯小平赔偿70%即人民币64,492.15元，未超出500,000元的第三者责任险保险限额，故由安邦保险江西分公司全额赔偿，由何旭负担30%计人民币27,639.5元，何旭的误工费、护理费、交通费、住宿费、残疾辅助器具费、鉴定费共计人民币123,616.9元，因安邦保险江西分公司已在交强险伤残赔偿限额内赔偿104,034元，故安邦保险江西分公司还应在交强险伤残赔偿限定内赔偿5,966元，其余损失117,650.9元，由侯小平赔偿70%，计人民币82,355.63元，未超出50万的第三者责任险，故由安邦保险江西分公司全额赔偿，由何旭负担30%,计人民币35,255.27元。非医保用药8,424元，由侯小平承担70%，计人民币5,896.8元，何旭负担2,527.2元。永安出租公司作为挂靠肇事车辆的挂靠单位，依据法律规定，应对侯小平的赔偿承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、侯小平赔偿何旭各项损失共计人民币5,896.8元，崇仁永安汽车出租有限公司承担连带赔偿责任。二、安邦财产保险股份有限公司江西分公司在交强险范围内赔偿何旭损失5,966元。三、安邦财产保险股份有限公司江西分公司在第三者责任险范围责任内赔偿何旭损失146,847.78元。四、上述一至三项限于本判决生效之10日内履行完毕。五、驳回何旭其他诉讼请求。案件受理费计人民币4,463.44元，由何旭负担1,263.44元，由侯小平负担3,200元。二审中，各方当事人没有提交新证据，对一审查明的事实没有提出异议，本院予以确认。另查明，何旭已经收到了崇仁县人民法院（2014）崇民初字第6号判决书判决的误工费9,829.48元、护理费5,631元。本案争议焦点为：1、医保报销的医疗费15,481.4元安邦保险江西分公司是否应当赔偿？2、何旭的误工费应为多少？3、何旭的护理费应为多少？4、何旭的营养费应为多少？5、何旭的交通费应为多少？本院认为，关于争议焦点1。保险公司对何旭医疗费的赔偿责任是基于侵权责任及交强险、商业三者险条款的约定产生的，无论何旭是否报销了医疗费，均不影响保险公司应承担的赔偿责任。至于何旭医疗费报销是否恰当，属于崇仁农医中心处理事宜，崇仁县人民法院也已经书面告知了崇仁农医中心。为此，安邦保险江西分公司要求扣减医保报销费15,481.4元的诉请，应不予支持。关于争议焦点2。依据重新鉴定的最后结论，何旭伤后误工期为720天（含住院期间），何旭在受到交通事故伤害之前的月固定收入为3,020元，其误工费计算为72,480元。因何旭已经收到了安邦保险江西分公司赔付的误工费9,829.48元，本次诉讼何旭应获得误工费为72,480元减去9,829.48元即62,650.52元。一审判决未核减何旭已经获得的误工费9,829.48元，本院依法予以纠正。何旭主张误工期应从2013年8月19日计算至2016年5月11日，该主张与鉴定结论不符，应不予采信；其主张误工费参照2016年度江西省教育行业平均工资标准计算，因为何旭在受伤之前有固定月收入，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，其误工费应按照其固定收入计算。为此，本院对该主张亦不予采信。安邦保险江西分公司主张误工费不能计算到定残后，该主张与事实不符，何旭定残后因伤势愈合不好，仍前往各地医院多次住院及门诊治疗，实际发生了误工损失，鉴定结论也明确了其伤后误工期为720天，对其定残后发生的误工损失，仍应支持，为此，安邦保险江西分公司关于误工费不能计算到定残后的主张与事实不符，不予支持。安邦保险江西分公司要求扣减已经赔付的误工费9,829.48元，符合法律规定，应予支持。关于争议焦点3。何旭一审主张护理费41,093元，按照文昌法医学司法鉴定所的鉴定意见320天1人护理，40天2人护理，合计为400天1人护理，住院天数53天应包含在内不得重复计算，扣减安邦保险江西分公司已经赔付的护理费5,631元，应为41,213.93元，依然大于何旭主张的数额。为此，何旭主张护理费41,093元，应予支持。关于争议焦点4。江西抚州司法鉴定中心评定何旭伤后误工期为720日、护理期为720日、营养期为300日，安邦保险江西分公司仅对误工期、护理期提出了重新鉴定，对营养期未提出重新鉴定。为此，何旭营养费依照该鉴定结论计算并无不当。依照该鉴定结论，何旭营养费计算为9,000元，扣减崇仁县人民法院（2014）崇民初字第6号判决的营养费1,260元，何旭营养费应为7,740元，与何旭一审诉请的营养费7,740元相吻合，应予支持。一审判决亦认定了何旭营养费7,740元，但其阐述理由不当、计算方法错误，其计算营养费时未扣减已判决的营养费1,260元，另外又重复计算了住院天数53天的营养费。关于争议焦点5。何旭定残后仍到河北肃宁中医骨伤医院、江西省崇仁县人民医院、上海市第六人民医院等各地医院进行治疗，一审判决结合何旭的治疗情况认定何旭及其母亲前往治疗医院等往返的火车票5,665元，对汽车票及的士车票合计5,831.5元仅酌定了3,000元，最终确定其交通费8,665元。一审判决认定及酌定的交通费与何旭的治疗情况能够相互印证，应予以支持。综上所述，何旭各项损失确定为：1、医疗费82,579.61元；2、误工费62,650.52元；3、护理费41,093.9元；4、住院伙食补助费2,070元；5、营养费7,740元；6、住宿费250元；7、交通费8,665元；8、残疾辅助器具费828元；9、后续治疗费8,000元；10、鉴定费700元，以上合计为214,577元。安邦保险江西分公司应在第三者责任险保险限额赔偿医保内医疗费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费共计人民币92,131.65元的70%即64,492.15元；安邦保险江西分公司应在交强险伤残赔偿限额内赔偿何旭误工费、护理费、交通费、住宿费、残疾辅助器具费、鉴定费共计人民币114,187.42元的5,966元，在第三者责任险保险限额赔偿其余损失108,221.42元的70%即人民币75,755元。综合所有赔偿项目，安邦保险江西分公司应赔偿何旭人民币146,213元。一审判决认定事实清楚，但计算赔偿数额存在错误，应依法纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省崇仁县人民法院（2016）赣1024民初179号民事判决第一项、第五项；二、撤销江西省崇仁县人民法院（2016）赣1024民初179号民事判决第二项、第三项、第四项；三、上诉人安邦财产保险股份有限公司江西分公司赔偿上诉人何旭各项损失146,213元。本判决所有赔偿款应在本判决生效之十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,595元，由上诉人何旭负担1,402元，被上诉人侯小平负担3,193元。二审案件受理费3,958.5元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司江西分公司负担2,148元，上诉人何旭负担1,810.5。本判决为终审判决。审判长  黄慧群审判员  刘志军审判员  王 琳二〇一六年十二月二十八日书记员  华丽娜