文书内容重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0108民初10672号原告刘广东，男，汉族，1973年2月15日出生，住北京市大兴区。委托代理人万红平（特别授权），重庆承羲律师事务所律师。委托代理人江龙（特别授权），重庆承羲律师事务所律师。被告姚燕，女，汉族，1978年12月28日出生，户籍地四川省威远县。原告刘广东与被告姚燕民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘广东的委托代理人万红平到庭参加了诉讼。被告姚燕下落不明，经本院依法公告送达传票、诉状副本，未出庭应诉，故本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告刘广东诉称，2013年9月9日，原告与被告签订《借款协议》。被告向原告借款金额为12万元整，借款期限一年。借款协议还约定了借款用途、还款方式、违约责任等。协议签订后，原告按照合同约定按期放款。借款到期后，被告未偿还全部借款本息，已经违约。原告为了维护其合法权益，起诉来院，要求：1、依法判决被告立即归还原告借款本金人民币80000元及利息9600元，合计89600元；2、请求判令被告依据合同约定承担违约责任，从2014年8月31日起，以本金80000元为基数，按照年利率24%支付逾期还款利息、违约金、罚息至本金清偿之日止（逾期还款利息、罚息、违约金三项合计按照24%计算）；3、本案诉讼费由被告承担。原告刘广东为证实其诉讼请求，举示了如下证据：1、借款协议；2.中国建设银行电子银行实时转账交易回单；3.信息咨询及管理服务协议；4.还款管理服务说明书；5.委托扣款授权书；6.冠群驰骋投资管理（北京）有限公司收据。被告姚燕未出庭应诉答辩。经审理查明，2013年9月9日，原、被告双方签订了《借款合同》。约定：第一条（借款信息）、被告（甲方）向原告（乙方）借款120000元。还款分期月数12个月，还款日为每月30日，从2013年9月30日起至2014年8月30日，月偿还本息为11200元；（甲方专用账号略）第二条（付款方式）网上银行付款，由乙方通过网上银行付款方式将款项汇入到本协议第一条约定的甲方专用账号内。第三条、协议签署后，经甲方（被告）同意及授权乙方（原告）将本协议第一条借款本金数额，在扣除代替甲方应交纳给冠群驰骋投资管理（北京）有限公司（以下简称：冠群管理公司）服务费后剩余款项支付到本协议第一条规定的甲方专用账号中。服务费的有关事项及具体金额参见甲方与冠群管理公司签订的《信用管理及咨询服务协议》和服务费发票或者收据。第六条、若甲方晚于本协议第一条规定的还款日还款，应向乙方支付罚息和逾期违约金。逾期违约金按照当月应还本息的10%计算，不低于100元，每月单独计算；罚息以每日按当月直至借款期结束的应还本息的0.05%收取，每月单独计算。《借款协议》同时明确合同签订地为重庆市南岸区，争议解决方式为向合同签订地人民法院诉讼解决。被告在与原告签订《借款协议》的同时，与冠群管理公司签订《信用咨询及管理服务协议（借款人）》，约定：甲方（被告）在经乙方（冠群管理公司）推荐，与特定出借人已经签订《借款协议》，借款金额12万元，因此，被告应当向冠群管理公司支付服务费14400元，该款项经甲方同意，在出借人交付借款本金的当日一次性从借款本金中扣除，并由出借人代为交付乙方。2013年9月9日，原告通过银行转账方式向被告的银行账户转账支付借款本金105600元。同日，冠群管理公司向原告出具收据，载明收到本案所涉服务费14400元。庭审中，原告陈述每期归还借款本金为10000元、利息1200元，均是固定的。被告向原告借款后，被告第1-4期本息均按时归还，从第5期开始就未归还，未归还的本金为80000元，利息为9600元。因被告下落不明，本院依法公告向其送达法律文书，为此原告交纳公告费800元。上述事实，有原告举示的证据和原告的陈述在卷为佐证，本院足以认定。本院认为，结合刘广东与被告签订的《借款协议》可知，双方已达成借款合意，且约定刘广东通过网上银行付款方式将款项汇入被告的指定银行账户。当日，刘广东即通过银行转账的方式向被告的指定银行账户汇款105600元。就此可知，双方之间的民间借贷关系依法成立并生效，被告按约担负偿还借款本息的合同义务。关于出借金额，本院认为虽然被告向刘广东出具了收条，但根据《借款协议》的约定，款项的出借方式仅为银行转账，并不约定其他方式出借款项的情形。并且，自然人之间的借款自贷款人提供借款时生效，借款的金额以实际收到的金额为准。鉴于刘广东并未举证证明剩余款项的出借方式，故双方之间的民间借贷金额应为105600元。《借款协议》虽然约定经被告同意及授权，刘广东将借款本金数额，在扣除代替被告应缴纳给冠群公司服务费14400元后，剩余款项支付到被告的指定账户中。但该服务费系被告与冠群公司之间的合同约定，并非本案民间借贷案件审理范畴，更不能就此认定本案自然人之间的借款金额为12万元。关于借款利率，原告与被告之间签订的《借款协议》并无利率的约定，该协议约定的是固定利息金额每月1200元。事实上，原、被告之间约定的借款利率系逐月上升方式，初始利率最低、结束利率最高。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，民间借贷双方约定的利率未超年利率24%的，出借人请求借款人按照约定利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%的，超过部分无效，超过部分利息应当予以返还或者抵扣本金。按照上述规定可以得知，当本案原告与被告之间约定还款利息所对应的利息，实际支付部分已经超过年利率36%的，超过部分违反法律的禁止性规定而无效，不应视为利息对待，应当抵扣本金；约定利息未支付部分，对应利率在予以主张时，不应超过年利率24%。按照上述规定推算被告每次付息时的实际利率如下：付息时      计息期限              付息      金额              付息时      计息本金              实际      月利率                  1个月              1200              105600              1.14%                  1个月              1200              95600              1.26%                  1个月              1200              85600              1.40%                  1个月              1200              75600              1.59%                  1个月              1200              65000              1.85%                  1个月              1200              55000              2.18%                  1个月              1200              45000              ／                  1个月              1200              35000              ／                  1个月              1200              25000              ／                  1个月              1200              15000              ／                  1个月              1200              5000              ／                  1个月              1200              ／              ／      上表可以发现，被告还息时月利率逐月上升。因被告从第五期开始就未归还借款，从第6期开始，利率已经超过法定上限。故本院按照年利率24%的标准主张原告后7期借款期内的利息。所以第五期利息为1200元；第六期利息为：55000元×2%=1100元；第七期利息为：45000元×2%=900元；第八期利息为：35000元×2%=700元；第九期利息为：25000元×2%=500元；第十期利息为：15000元×2%=300元；第十一期利息为：5000元×2%=100元。故借款期内未支付的利息为：1200元＋1100元＋900元＋700元＋500元＋300元＋100元=4800元由于被告未按照约定期限足额偿还借款本金，其行为已经构成违约，应当承担违约责任。按照《借款合同》约定，违约时除应当继续支付利息外，还应当支付利息、罚息、违约金。但被告违约时，合同约定利率已经超过法定上限，其超出部分依法不应主张。因此，本院仅主张被告按照年利率24%支付逾期利息或违约金。综上，因被告已归还本金40000元，故剩余本金为：105600元－40000元=65600元。从2014年2月1（第5期）起，被告就再未归还过利息，借款期内的利息为4800元。对于逾期利息或违约金，从2014年8月31日起，本院按照年利率24%计算违约金或逾期利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告姚燕于本判决生效后十日内偿还原告刘广东借款本金65600元和借款期内的利息4800元；二、被告姚燕从2014年8月31日起以65600元为基数，按年利率24%支付违约金至本金65600元清偿之日止；三、驳回原告刘广东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2120元、公告费800元，合计2920元，由被告姚燕负担（此款原告刘广东已交纳，限被告姚燕于本判决生效后十日内给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  罗远西人民陪审员  刘成丽人民陪审员  邹崇跃二〇一六年十二月二十八日书 记 员  陈晓露