陕西省定边县人民法院民 事 判 决 书(2016)陕0825民初6510号原告常某甲，男，汉族。委托代理人常某乙，男，汉族。被告何某某，男，汉族。被告刘某某，女，汉族。委托代理人何某某，男，汉族。本院于2016年9月26日受理了原告常某甲诉被告何某某、刘某某民间借贷纠纷一案后，依法由审判员梁彦明适用简易程序于2016年11月29日、12月19日两次公开开庭进行了审理。原告常某甲两次开庭均未到庭，其委托代理人常某乙均到庭参加了诉讼，被告何某某及被告刘某某的委托代理人何某某第一次开庭均到庭参加了诉讼，第二次开庭经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已依法缺席审理终结。原告诉称，2013年1月20日，被告何某某向原告借款1300000元，约定月利息为1.5%，还款期限为2014年1月20日，被告以其所有的位于定边县贺圈集镇五套房产（五套房产所有权登记号为：定边县房屋权证东区字第贺-0294**号、定边县房屋权证东区字第贺-0294**号、定边县房屋权证东区字第贺-0294**号、定边县房屋权证东区字第贺-0294**号、定边县房屋权证东区字第贺-0294**号）作为抵押。同日，二被告给原告做出了借款承诺，将借款期限变更为2015年1月20日，并再次承诺用以上五套房产作为还款抵押的事实，双方达成合意后，原告向三名亲戚筹集130万元现金，并将130万元的现金交付给被告何某某。2013年2月25日，原、被告共同到定边县房地产交易所就上述抵押房产办理5份《房屋他项权证》（房屋他项权证为：定边县房他证东区字第020**号、定边县房他证东区字第020**号）。借款后被告何某某给原告偿还了一年的利息230000元，从2014年1月20日之后的利息没有支付，2015年1月20日借款到期后，二被告没有按照约定偿还本金及利息，原告多次向二被告索要，被告不予偿还，为了维护原告的合法权益，故诉至法院请求依法判决：1、依法判决被告何某某、刘某某共同给原告偿还借款本金1300000元及利息，（利息从2014年1月20日起按照月利率1.5%计算至本息偿还完毕之日终；2、依法确认原告对被告何某某名下位于定边县贺圈集镇第三排1号、2号、3号、6号，第二排2号房屋抵押权和优先受偿权；3、由二被告承担本案诉讼费用。原告向法庭提交以下证据：一、借款合同及借据复印件一份，主要证明被告向原告借款1300000元及还款期限（期限从2013年1月20日至2014年1月20日）并约定月利率为1.5%。二、借款承诺书复印件一份及他项权证复印件5份和房屋所有权证书复印件5份（五套房产所有权登记号及他项权证为：定边县房屋权证东区字第贺-0294**号，定边县房他证东区字第020**号；定边县房屋权证东区字第贺-0294**号，定边县房他证东区字第020**号；定边县房屋权证东区字第贺-0294**号，定边县房他证东区字第020**号；定边县房屋权证东区字第贺-0294**号，定边县房他证东区字第020**号；定边县房屋权证东区字第贺-0294**号，定边县房他证东区字第020**号），证明借款是用上述房屋做抵押，并且被告夫妻二人签字。三、国有土地使用证、房屋变卖协议书、法院的执行裁定书和出具的收据的复印件，主要证明被告何某某欠邹慧人民币15万元及利息，经定边县人民法院依法判决后，于2013年11月29日将位于定边县原鼓楼南大街东七巷的房地产一处（土地证号：6-48**）予以查封，后经定边县人民法院调解，原告常某甲与被告何某某就该房屋（无房产证）达成买卖协议，被告何某某自愿以总价值48万元卖给原告常某甲，同时还证明原告常某甲向定边县人民法院交纳案件款及评估费24万元，根据房屋变卖协议土地变更的手续费用由被告何某某承担，故交易金额48万元中的24万元交纳给法院，23万元作为偿还原告常某甲的借款一年间的利息，剩余1万元作为土地变更手续费用了。被告何某某辩称：借款是事实。当时用了6处房屋给原告做抵押，其中5处有房产证并且办理了他项权证，另外1处位于鼓楼南大街东七巷（原工商银行家属院）这套房屋只有土地证没有房产证，所以未办理他项权证，到2013年的12月17号被告何某某将该房屋折抵给原告，并且偿还了23万元本金，同时将土地证过户到原告名下。后来，被告刘某某去找原告求情，口头协议以拆迁标准计算进行计算折抵，应该返还217.8平米的房屋，每平米4500元，折合人民币980100元，土地每亩200万元，合计折抵46万元，房屋以及土地折抵共计1440100元，因此所欠原告之款已经全部偿还完毕，现在要求原告返还由原告保管的5个房产证及他项权证。同时，被告所出具借据是给“常宗”的，而起诉名字是“常某甲”，说明诉讼主体不符，要求法院依照法律公平裁判。被告何某某向法庭提交以下证据：证据一、原告出具的收款收据复印件一支，证明被告何某某在2013年12月17给原告常某甲偿还了本金23万元。证据二、收据复印件一支，证明原告收到被告的房产证五本（房产证号依次为029466、029459、029465、029464、029461）及土地证一本（定口用6-4806），这五本房产证和一本土地证由原告常某甲保管。证据三、何某某、刘某某给原告出具的借款承诺复印件一份，证明目的1、借款数额，2、借款期限，3、约定的借款利率，4、五套房屋抵押给常某甲等三人。证据四、房屋买卖合同复印件五份，证明抵押的五套房屋已经出售，分别于2015年8月15日卖给白庆勇48.7万元，于2015年4月20日卖给杨云42万元，于2015年6月7日卖给罗宁16.8万元（这套是平房，其余四套是两上两下），于2015年8月21日卖给秦明月47万元，于2015年9月1日卖给高山虎44万元，共计198.5万元。证据五、由被告出具借据复印件一张，证明起诉人名字与所立借据名字不符，借据上是“常宗”，而起诉名字是“常某甲”，说明诉讼主体不符。证据六、刘某某提交证据申请书，要求法院在不动产登记管理局调取土地转换登记情况。证据七：位于鼓楼南大街房屋照片一组，证明连土地带房屋一并折抵给原告。庭审质证情况。对于原告提供的证据1、2，被告无异议。对于原告提供的证据3，被告经传票传唤未到庭质证。对于被告所提供的证据一，原告不予认可，认为偿还的23万元是利息并不是本金；对于证据二、证据三无异议；对于证据四有异议，认为所抵押的房屋已经在房屋管理部门办理房屋抵押登记，并且办理了他项权证；对于证据五关于原告名字问题当时是由被告出具的，责任在于被告不在原告；对于证据六、证据七无异议。本院对原、被告提供的证据作如下认定：对于原告所提供的证据一，由于被告对于该证据无异议，且客观真实，故予以采信；对于原告提供的证据二，由于被告夫妻二人在此借款承诺书上签字自愿将五套房产做抵押，且被告对此证据无异议，故对该证据予以采信；对于原告提供的第三组证据,由于国有土地使用证、执行裁定书以及法院工作人员出具的收据是国家机关和司法机关出具的具有法律效率的证书和裁判文书，因此予以采信；对于原被告所签订的房屋买卖协议，该协议从形式和内容上符合房屋买卖的特征，也不违背法律规定，故予以采信，且被告经传票传唤无正当理由未到庭进行质证，应承担对其不利的法律后果。对于被告提供的证据一，由于原被告对给付的23万元无异议，应予以采信，但由于所给付的款项是本金还是利息，约定不明，故对被告所要证明给付的全是本金，不予采信；对于被告提供的证据二、证据三、证据六、证据七、原告均无异议，故予以采信，对于被告提供的第四组证据，因被告给原告抵押五套房产在先，故对被告提供的第四组证据，在本案中不予采纳；对于被告提供的证据五，因为当时借款时由被告何某某自己书写的借据，且被告对于借款事实并不否认，故对被告提供的证据五证明诉讼主体不符的目的，不予支持。本院根据当事人的陈述、举证及本院认证，查明以下事实，2013年1月20日，被告何某某向原告常某甲借款人民币1300000元，约定月利息为1.5%，约定还款期限为2014年1月20日，被告以其所有的位于定边县贺圈集镇五套房产（五套房产所有权登记号为：定边县房屋权证东区字第贺-0294**号、定边县房屋权证东区字第贺-0294**号、定边县房屋权证东区字第贺-0294**号、定边县房屋权证东区字第贺-0294**号、定边县房屋权证东区字第贺-0294**号）以及被告何某某自己所有的位于鼓楼南大街东七巷（原工商户家属院）一处院子（只有国有土地使用证，未办理房屋所有权证）作抵押，被告何某某与原告签订的《借款合同》和并给原告出具借据，书写时将原告名字中的“耀”误成“”（七十年代的简化字，现已作废）。同日，二被告共同给原告出具了“借款承诺书”，将借款期限变更为2015年1月20日，并再次承诺用以上五套房产作为还款抵押的事实，原告将130万元的现金交付给被告何某某。2013年2月25日，原、被告共同到定边县房地产交易所就上述抵押房产办理5份《房屋他项权证》（房屋他项权证为：定边县房他证东区字第020**号、定边县房他证东区字第020**号）。另查，被告何某某欠邹慧人民币15万元及利息，经定边县人民法院依法判决后，于2013年11月29日将位于定边县鼓楼南大街的房地产一处（土地证号：6-48**）予以查封，后经定边县人民法院调解，原告常某甲与被告何某某就位于鼓楼南大街房地产一处（无房产证，土地使用证号6-4806）达成买卖协议，被告何某某自愿以总价值48万元卖给原告常某甲，其中24万元，原告常某甲向定边县人民法院交纳案件款及评估费，23万元作为被告给原告偿还的借款，但未明确是本金还是利息，同时，根据房屋变卖协议土地变更的手续费用由被告何某某承担，剩余1万元就作为土地变更手续费用了。2015年1月20日借款到期后，二被告没有按照约定偿还本金及利息，原告多次向二被告索要，被告不予偿还，为了维护原告的合法权益，故诉至法院请求依法判决。综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第八十九条第二项、第一百零八条、第一百一十条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告何某某、刘某某于本判决生效后五日内偿还原告常某甲借款本金1282550元及利息（利息从2013年12月18日起按月利率1.5%计算至兑付完毕之日止）。二、被告何某某、刘某某以其共同所有的位于定边县贺圈集镇五套房产（五套房产所有权登记号为：定边县房屋权证东区字第贺-0294**号、定边县房屋权证东区字第贺-0294**号、定边县房屋权证东区字第贺-0294**号、定边县房屋权证东区字第贺-0294**号、定边县房屋权证东区字第贺-0294**号）作为借款的抵押物有效，原告享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8250元，由被告何某某、刘某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。审判员  梁彦明二〇一六年十二月二十日书记员  陈相龙