陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕07民终1144号上诉人（原审原告）：陕西省洋县华大膨润土矿业有限公司。住所地：洋县戚氏镇农机站*楼。法定代表人：潘永军，公司经理。委托诉讼代理人：吴军，陕西锐博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，生于1976年10月14日，住洋县。上诉人陕西省洋县华大膨润土矿业有限公司因与被上诉人ＸＸ工伤保险待遇纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院（2016）陕0723民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陕西省洋县华大膨润土矿业有限公司上诉称：一、自2015年1月底后，被上诉人未给上诉人提供任何劳动，上诉人也没有给被上诉人支付劳动报酬，双方未发生实质用工内容，和不履行劳动合同权利义务。该现状��方均予以默认，双方劳动关系实际已经解除。因此，上诉人不需要支付被上诉人待岗生活费；二、计算被上诉人的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，应当以汉中市统计局2014年6月30日公布的在岗职工工资每年42160元标准计算，应为31620元。综上，双方的劳动关系于2015年1月底解除，一审判决认定2016年4月19日解除错误。请求撤销一审判决，改判支付一次性工伤医疗补助金31620元，一次性伤残就业补助金31620元，不予支付被上诉人2015年2月1日至2016年4月19日期间的生活费17490元。被上诉人ＸＸ答辩称：2015年1月11日以后，上诉人既未通知被上诉人回单位上班，也不给被上诉人发生活费。2016年4月18日，被上诉人才与上诉人解除劳动关系。上诉人称双方的劳动关系已于2015年1月底解除，属无理狡辩。被上诉人与上诉人解除劳动关��时间为2016年4月18日，汉中市该年度在岗职工平均工资为每年51411元，按此标准计算，上诉人应当支付的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金均为38556，与仲裁裁决和一审判决相差3795元，被上诉人为了息事宁人，及时拿到赔付款认可一审判决，请求二审法院及时判决。陕西省洋县华大膨润土矿业有限公司向一审法院起诉请求：依法确认陕西省洋县华大膨润土矿业有限公无需向ＸＸ支付生活费17490元。一审法院认定事实：被告ＸＸ于2013年3月10日到原告陕西省洋县华大膨润土矿业有限公司从事机修工作，同年4月1日，双方签订了劳动合同，约定被告月基础工资2200元，合同期限自2013年4月1日至2014年4月1日止。劳动合同订立后，原告未给被告缴纳各项社会保险。2014年2月21日，被告在工作中受��致左跟骨骨折，被送四O五医院住院治疗，该医疗费已由原告支付。被告出院后继续在原告处工作至2015年1月10日，原告给被告发放工资至2015年1月底。同年9月22日，洋县人力资源和社会保障局认定ＸＸ受伤为工伤。2015年11月17日，被告在四O五医院住院行内固定物取出术，支住院医疗费2923.8元、门诊医疗费903.3元。2015年12月31日，被告向汉中市劳动能力鉴定委员会申请鉴定，2016年3月31日汉中市劳动能力鉴定委员会鉴定被告ＸＸ损伤为九级伤残，被告支鉴定费200元。2016年4月18日，被告ＸＸ以原告未给其交纳社会保险为由，书面告知原告解除劳动关系，次日原告收到该告知书。洋县劳动争议仲裁委员会受理ＸＸ工伤保险待遇纠纷案件后，于2016年7月12日裁决：一、陕西省洋县华大膨润土矿业有限公司支付ＸＸ第二次住院费2923.8元、门诊医疗费903.2元、伤残鉴定费200元；二、��西省洋县华大膨润土矿业有限公司支付ＸＸ一次性伤残补助金19800元；三、陕西省洋县华大膨润土矿业有限公司支付ＸＸ未上班期间（2015年2月至12月及2016年4月）的生活费10890元、劳动能力鉴定期间（2016年1月至3月）生活费6600元；四、陕西省洋县华大膨润土矿业有限公司支付ＸＸ一次性工伤医疗补助金34761元、一次性伤残就业补助金34761元；五、上述一至四项合计金额110839元，由陕西省洋县华大膨润土矿业有限公司在裁决书生效后十日内给付清结。原告收到该裁决书后，对该裁决第三项不服，提起诉讼。一审法院认为：关于争议焦点一，原、被告签订的劳动合同于2014年4月1日期满后，双方未续签合同，被告ＸＸ继续在原告处上班，原告继续支付被告工资，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，形成了无固定期限劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。原告关于双方的劳动关系已于2015年1月因被告离职而终止的主张，缺乏相应的事实依据，亦与其告知被告在家休息等待通知的事实不符，不予采信。原告于2016年4月19日收到被告解除劳动关系告知书后无有异议，双方的劳动关系即行终止。关于争议焦点二，从2015年1月11日起至2016年4月19日劳动关系终止之日，原告未安排被告工作，仅支付原告工资至2015年1月底，依照《陕西省企业工资支付条例》第二十五条之规定，原告应当按照不低于本地最低工资标准（月工资1260元）的75%，向被告支付从2015年2月1日起至劳动关系终止之日（中间2015年12月31日至2016年3月31日劳动能力鉴定期间除外）生活费10890元；对于劳动能力鉴定期间生活费，依照《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第十条之规定，该期间生活费标准不得低于停工留薪期待遇（原工资福利待遇），故原告应当支付被告生活费6600元。两项计17490元。综上，原告以双方的劳动关系因被告离职而于2015年1月终止的主张，没有事实依据，其不同意向被告支付2015年2月1日起至劳动关系终止之日生活费17490元的诉讼主张，于法相悖，不予支持；对其应支付被告第二次住院费2923.8元、门诊医疗费903.2元、伤残鉴定费200元、一次性伤残补助金19800元、一次性工伤医疗补助金34761元、一次性伤残就业补助金34761元等工伤保险待遇给付事项，予以确认。依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（三）项，��工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条第二款，《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条（二）项之规定，判决：一、陕西省洋县华大膨润土矿业有限公司支付ＸＸ2015年2月1日至2016年4月19日期间的生活费17490元；二、陕西省洋县华大膨润土矿业有限公司支付ＸＸ第二次住院费2923.8元、门诊医疗费903.2元、伤残鉴定费200元，计4027元；三、陕西省洋县华大膨润土矿业有限公司支付ＸＸ一次性伤残补助金19800元；四、陕西省洋县华大膨润土矿业有限公司支付ＸＸ一次性工伤医疗补助金34761元、一次性伤残就业补助金34761元，计69522元。上述一至四项，总计110839元，限判决生效后三十日内履行完毕。二审中双方均没有提交新证据���本院审理查明的事实，与一审判决认定事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、双方劳动合同解除时间如何确定问题；二、上诉人是否应当支付被上诉人解除劳动合同前的生活费问题；三、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准问题。关于第一个争议焦点。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动合同的解除可以分为协商解除、法定解除和约定解除三种情况。本案中，上诉人于2015年1月10日给被上诉人发放当月工资后，让被上诉人回家休息等待通知，直到2016年4月19日，被上诉人书面通知上诉人解除劳动关系。期间上诉人没有与被上诉人协商解除合同事宜，同时本案不存在约定解除和上诉人单方解除劳动合同的情形。因此，上诉人主张双方在2015年1���后，因互不履行劳动合同的权利义务，劳动关系实际已经解除的上诉理由不能成立。一审判决确定双方劳动合同于2016年4月19日解除，并无不当。关于第二个争议焦点。本院认为，自2015年1月11日至双方解除劳动关系前，上诉人未安排被上诉人工作，且被上诉人在此期间经历了工伤认定、二次住院治疗以及申请劳动能力鉴定。一审判决上诉人支付被上诉人该期间生活费，符合《工伤保险条例》等法规规定。本院对上诉人不予支付被上诉人劳动合同解除前的生活费的上诉请求，不予支持。关于第三个争议焦点。本院认为，双方自2016年4月解除劳动关系，按照《工伤保险条例》第三十七条、《陕西省实施办法》第二十四条的规定，以解除劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。九级伤残各支付9个月的平均工资。因此，在计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金时，应以解除劳动合同时的上一年度在岗职工平均工资标准为基数计算。一审按照2014年基数确定，被上诉人认可，本院予以确认。上诉人关于按照2013年标准42160元为基数计算的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  陆 波代理审判员  刘际勇代理审判员  岳 媛二〇一六年十二月八日书 记 员  丁腾龙