广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终16423号上诉人（原审原告）：李锦彪，身份证地址：广州市花都区。委托代理人：刘业峰，广东法盛律师事务所律师。委托代理人：江咏妤，广东法盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州农村商业银行股份有限公司花都支行。住所地：广东省广州市花都区。负责人：凌游，职务：行长。委托代理人：张运锐，该公司员工。委托代理人：邝国鹏，该公司员工。被上诉人（原审被告）：卢显根，住广州市花都区。被上诉人（原审被告）：王玉明，住广州市花都区。被上诉人（原审被告）：卢庆章，住广州市花都区。被上诉人（原审被告）：卢庆联，住广州市花都区。以上四被上诉人共同的委托代理人：李建辉，广东金科律师事务所律师。以上四被上诉人共同的委托代理人：李达强，广东金科律师事务所律师。原审第三人：王浩伙，住广州花都区。原审第三人：广州市新东盛预拌混凝土有限公司。住所地：广州市花都区。法定代表人：利伟聪，职务：董事长。以上两原审第三人的共同委托代理人：曾春霞，广东合誉律师事务所律师。原审第三人：李明洋，住广州市花都区。委托代理人：胡文洲，广州市花都区狮岭镇法律服务所工作人员。原审第三人：中国民生银行股份有限公司广州分公司。住所地：广州市天河区。负责人：邱尚启。委托代理人：黎荣贵，广东南国德赛律师事务所律师。原审第三人：简花茹，住广州市白云区。原审第三人：江丽勤，住广州市花都区。委托代理人：王桂荣，广东富荣律师事务所律师。委托代理人：林健兴，广东富荣律师事务所律师。原审第三人：甘梓波，住广州市花都区。原审第三人：江万真，住广州市花都区。委托代理人：范国茂，广东合誉律师事务所律师。委托代理人：罗月薇，广东合誉律师事务所律师。上诉人李锦彪因与被上诉人广州农村商业银行股份公司花都支行（以下简称广州农商行花都支行）、卢显根、王玉明、卢庆章、卢庆联、原审第三人王浩伙、李明洋、中国民生银行股份有限公司广州分行（民生银行广州分行）、简花茹、江丽勤、甘梓波、江万真、广州市新东盛预拌混凝土有限公司（以下简称新东盛公司）执行分配方案异议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院(2016)粤0114民初2269号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李锦彪上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判撤销广东省广州市花都区人民法院2015年11月16日作出的《关于被执行人对卢显根、王玉明的财产的拍卖款分配方案》；改判广州农商行花都支行对卢显根、王玉明的财产的拍卖款仅享有60%份额（暂计）的优先受偿权，其余拍卖款由法院依法分配给李锦彪等债权人。2、本案一、二审诉讼费用由广州农商行花都支行、卢显根、王玉明、卢庆章、卢庆联承担。事实和理由：一、原审判决认定事实和适用法律错误。1、原审判决认定“故此，债权人即农商行按照合同的约定，要求卢显根、王玉明就其提供的抵押房产实现债权，既符合合同约定，也符合法律规定”，显然与事实不符，广州农商行花都支行要求实现债权执行的是六处抵押房产而非四处，这在仲裁书中已有详细论述，且其关于优先处理四处房产的请求被明确驳回。2、原审认为“本院作出的《分配方案》并无不当之处，原告未能证明其主张，对此应承担举证不能的法律后果”，也与事实不符，我方已从执行程序违法（未告知各债权人拆分拍卖方案、更未举行听证），执行结果显失公平，有恶意串通之嫌，并从常理、逻辑、与其它执行案件相比之不正常地方等进行了充分陈述举证，并申请原审向农商行调取原捆抵押六处房产分别的评估价、所占比例等资料，但原审法院对此没有回应。且原审法院在论述《分配方案》和要求我方承担举证责任时没有事实和法律的依据。二、执行局对应当承担连带责任的被执行人卢庆联、卢庆章的房产没有一同执行，损害了卢显根、王玉明的其他债权人的利益。1、在（2014）穗花法执字第1591、1592号案件中，卢显根、王玉明、卢庆联、卢庆章均为被执行人，申请执行人广州农商行花都支行对涉案被拍卖的四处房产及卢庆联、卢庆章名下的两处房产在抵押权限内均享有抵押优先受偿权，卢庆联、卢庆章对广州农商行花都支行的债权负连带责任。2、原捆联贷共同入押时，正是以评估价值达14578010元的六处不动产共同抵押给广州农商行花都支行，广州农商行花都支行才按银行业的惯例贷款全部不动产价值的60%即约880万元给借款人。因此，广州农商行花都支行的债权应以六处抵押房产依法变卖、拍卖后所得款共同偿还。如其中部分抵押物变卖拍卖后的价款能偿还他项权人之债，由于各抵押物抵押权完全平等、无变卖拍卖先后顺序之法定依据，故应全部拍卖变卖后按其原捆贷款时各房产的评估价的比例范围内有限偿还。因此我方认为广州农商行花都支行对卢显根、王玉明的财产的拍卖款仅享有60%的受偿权。3、执行局仅拍卖其中四处抵押房产并优先偿还广州农商行花都支行的全部债权，直接导致卢庆联、庆章名下的两处房产抵押被涂销，这是明显不公平的。4、本案王玉明并非借款人，其与卢庆联、卢庆章一同作为抵押人、连带责任保证人，在仲裁等法律文书中所承担的责任与卢庆联、卢庆章一致，但其不动产份额也被拍卖了，所以若以借款人以外的不动产不拍卖、不执行为由不处理卢庆联、卢庆章的房产，是不公平的。5、拍卖行为、执行行为、分配方案并未忠于原裁判文书执行，损害了各债权人的权益。（1）上述两执行案的生效裁决文书依法驳回了卢显根、王玉明等四人提出的“请求优先处理卢显根、王玉明的抵押房产，再处理卢庆联、卢庆章的抵押房产”的请求。执行局的执行不是按裁判文书的内容执行的，而是按被驳回的请求执行的。（2）上述执行案的裁判文书均载明广州农商行花都支行对涉案六处房产均享有优先受偿权，但执行局没有依据各被执行人名下房产的抵押范围内进行拍卖分配，该拆分拍卖行为无法律依据。6、广州农商行花都支行并未放弃对卢庆联、卢庆章的不动产的抵押权、物上请求权，执行局认为消灭其权利显属违法。同时广州农商行花都支行也无权在已拍卖的四处不动产上主张六处不动产的优先份额。三、在拍卖四处房产所得款再扣除评估费、公告费、优先受偿范围的债权后，应预留其他债权人的诉讼成本（案件受理费等）再作分配，因此执行局未作预留即直接分配的行为不妥。此外，我方作为债权人，应依法享有相应权利。从执行案的基本情况来看，各申请执行人垫付的案件受理费（含保全费）合计近12万，该费用应该包括卢庆联、卢庆章在内的被执行人承担，但执行局并未要求卢庆联、卢庆章承担任何费用，该做法令申请执行人遭受不同程度的损失。综上，请求二审法院查明事实，依法判决。被上诉人广州农商行花都支行答辩称：同意原审判决。被上诉人卢显根、王玉明、卢庆章、卢庆联答辩称：同意原审判决，请求维持原审判决。原审第三人王浩伙、新东盛公司、李明洋、简花茹、江丽勤、江万真述称：同意上诉请求。原审第三人民生银行广州分行述称：原审法院拍卖程序不当，应当将全部抵押房屋一并处理才公平。甘梓波没有到庭参加诉讼。李锦彪向原审法院起诉请求：1、依法撤销广东省广州市花都区人民2015年1月16日的《关于被执行人对卢显根、王玉明的财产的拍卖款分配方案》。2、广州农商行花都支行对卢显根、王玉明的财产的拍卖款仅享有60%份额（暂计）受偿权，其他拍卖款由法院依法分配给李锦彪等债权人。3、卢庆章、卢庆联与卢显根、王玉明共同对广州农商行花都支行承担连带清偿责任。4、广州农商行花都支行按比例对卢庆联、卢庆章名下的花都区新华镇云山大道77号108铺之一、花都区新华镇云山大道77号108铺之二两处抵押房产依法变卖、拍卖后的财产在其抵押权限内享有优先受偿权。5、本案诉讼费由广州农村商业银行股份公司花都支行、卢显根、王玉明、卢庆章、卢庆联承担。原审法院经审理查明：广州仲裁委员会于2013年9月17日受理了申请人（即广州农商行花都支行）与第一被申请人（即卢显根）、第二被申请人（即王玉明）、第三被申请人（即卢庆联）、第四被申请人（即卢庆章）之间关于借款合同的仲裁申请，并于2013年1月29日作出（2013）穗仲案字第2951号裁决书，查明：2015年11月5日，广州农商行花都支行与卢显根签订《最高额借款合同》约定广州农商行花都支行向被告卢显根提供600万元借款。同日，广州农商行花都支行与卢显根、王玉明、卢庆章、卢庆联签订《最高额抵押合同》，约定卢显根、王玉明、卢庆章、卢庆联以其名下六套抵押房产为卢显根的上述主债权提供担保，广州农商行花都支行于2012年11月16日办理了六套房产的抵押登记手续，《最高额抵押合同》第1.3条约定：担保债权包括借款本金600万元及其利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、实现抵押权以及实现债权而发生的费用。抵押房产分别为卢显根、王玉明所有的花都区新华镇建设北路103号411房、花都区新华镇建设北路103号511房、花都区花东镇苏小区商业街东幢、花都区花东镇苏小区商业街西幢，卢庆联、卢庆章名下的花都区新华镇云山大道77号108铺之一、花都区新华镇云山大道77号108铺之二。《抵押合同》第7.4条约定：广州农商行花都支行有权选择优先行使本合同项下抵押权，卢显根、王玉明、卢庆联、卢庆章对广州农商行花都支行承担担保责任不受任何其他担保的影响，其担保责任的承担也不以广州农商行花都支行向其他任何担保人提出权利主张或进行仲裁、诉讼、强制执行行为为前提。王玉明、卢庆联、卢庆章以及广州市花都区花东东豪酒店还作为保证人与广州农商行花都支行签订保证合同，约定上述保证人在最高主债权额600万元及其利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、为实现债权而发生的一切费用的最高主债权额限度内为上述债权承担保证担保，《保证合同》第2.4条约定：若处本合同约定的担保方式外，主合同项下还有其他担保的，申请人有权选择优先行使本合同项下权利，要求王玉明、卢庆联、卢庆章承担连带保证责任，王玉明、卢庆联、卢庆章对广州农商行花都支行承担的保证责任不受任何其他担保的影响，其保证责任的承担也不以申请人向其他任何担保人提出权利主张或进行仲裁为前提。截至2013年7月20日，卢显根欠广州农商行花都支行借款本金600万元，利息、逾期利息及复息82767.27元。并裁决如下：（一）解除申请人与第一被申请人于2012年11月5日签订的最高额借款合同；（二）第一被申请人向申请人偿还贷款本金600万元并支付利息、逾期利息和复利（第一部分，截至2013年7月20日，利息、逾期利息和复利共计82767.27元；第二部分，从2013年7月21日起以600万元为本金，按月利率5.5‰的标准支付当期利息，计至裁决作出之日；第三部分，以600万元为本金，按月利率5.5‰×（1+50%）的逾期罚息标准，从裁决作出的次日起计算逾期利息，计至第一被申请人实际清偿之日止，第四部分，对上述不能按时支付的利息、逾期利息，按月利率5.5‰×（1+50%）的逾期罚息标准向申请人支付复利，均计至第一被申请人实际清偿之日止）；（三）、申请人对花都区新华镇建设北路103号411房、花都区新华镇建设北路103号511房、花都区新华镇云山大道77号108铺之一、花都区新华镇云山大道77号108铺之二、花都区花东镇苏小区商业街东幢、花都区花东镇苏小区商业街西幢六处抵押房产经依法变卖、拍卖后的财产在其抵押权限内享有优先受偿权；（四）第二、第三、第四被申请人对上述第（二）项裁决应当由第一被申请人承担的现金给付义务承担连带保证责任；（五）本案仲裁费59104元由四被申请人承担。广州仲裁委员会于2013年9月17日受理了申请人（即广州农商行花都支行）与第一被申请人（即卢显根）、第二被申请人（即王玉明）、第三被申请人（即卢庆联）、第四被申请人（即卢庆章）之间关于借款合同纠纷的仲裁申请，并关于借款合同纠纷的仲裁申请，并于2013年1月29日作出（2013）穗仲案字第2952号裁决书，查明：2012年1月17日，广州农商行花都支行与卢显根签订《最高额借款合同》，约定广州农商行花都支行向卢显根提供300万元借款。同日，广州农商行花都支行与卢显根、王玉明、卢庆章、卢庆联签订《最高额抵押合同》，约定卢显根、王玉明、卢庆章、卢庆联以其名下六套抵押房产为卢显根的上述主债权提供担保，广州农商行花都支行于2012年1月19日办理了六套房产的抵押登记手续，《最高额抵押合同》第1.3条约定：担保债权包括借款本金600万元及其利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、实现抵押权以及实现债权而发生的费用。抵押房产分别为卢显根、王玉明所有的花都区新华镇建设北路103号411房、花都区新华镇建设北路103号511房、花都区花东镇苏小区商业街东幢、花都区花东镇苏小区商业街西幢，卢庆联、卢庆章名下的花都区新华镇云山大道77号108铺之一、花都区新华镇云山大道77号108铺之二，《抵押合同》第7.4条约定：广州农商行花都支行有权选择优先行使本合同项下抵押权，卢显根、王玉明、卢庆联、卢庆章对广州农商行花都支行承担担保责任不受任何其他担保的影响，其担保责任的承担也不以广州农商行花都支行向其他任何担保人提出权利主张或进行仲裁、诉讼、强制执行行为为前提。王玉明、卢庆联、卢庆章以及广州市花都区花东东豪酒店还作为保证人与广州农商行花都支行签订《最高额保证合同》，约定上述保证人在最高主债权额300万元及其利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、为实现债权而发生的一切费用的最高主债权额限度内为上述债权承担保证担保，《保证合同》第2.4条约定：若处本合同约定的担保方式外，主合同项下还有其他担保的，申请人有权选择优先行使本合同项下权利，要求王玉明、卢庆联、卢庆章承担连带保证责任，王玉明、卢庆联、卢庆章对广州农商行花都支行承担的保证责任不受任何其他担保的影响，其保证责任的承担也不以申请人向其他任何担保人提出权利主张或进行仲裁为前提。截至2013年7月20日，卢显根欠广州农商行花都支行借款本金280万元，利息、逾期利息及复息49260.39元。并裁决如下：（一）解除申请人与第一被申请人于2012年1月17日签订的编号为0803008201202229的《最高额借款合同》；（二）第一被申请人向申请人偿还贷款本金280万元并支付利息、逾期利息和复利（第一部分，截至2013年7月20日，利息、逾期利息和复利共计49260.29元；第二部分，从2013年7月21日起以130万元为本金，按月利率5.5‰的标准6.75‰×（1+50%）支付逾期利息，计至第一被申请人实际清偿之日止；第三部分，从2013年7月21日起以150万元为本金，按月利率6.75‰的标准支付当期利息，计至2014年1月16日，从2014年1月17日起以150万元为本金，按月利率6.75‰×（1+50%）的标准支付逾期利息，计至第一被申请人实际清偿之日止，第四部分，对第一被申请人上述不能按时支付的利息、逾期利息，按月利率6.75‰×（1+50%）的标准支付复利，均计至第一被申请人实际清偿之日止）；（三）、申请人对花都区新华镇建设北路103号411房、花都区新华镇建设北路103号511房、花都区新华镇云山大道77号108铺之一、花都区新华镇云山大道77号108铺之二、花都区花东镇苏小区商业街东幢、花都区花东镇苏小区商业街西幢六处抵押房产经依法变卖、拍卖后的财产在其抵押权限内享有优先受偿权；（四）第二、第三、第四被申请人对上述第（二）项裁决应当由第一被申请人承担的现金给付义务承担连带保证责任；（五）本案仲裁费38736元由四被申请人承担。广州农商行花都支行向本院申请执行上述两份仲裁裁决书，原审法院依法予以受理，执行案号为（2014）穗花法执字第1591、1592号。原审法院执行局在执行被执行人为卢显根、王玉明的案件中，于2015年11月16日作出《关于被执行人卢显根、王玉明的财产的拍卖款的分配方案》（以下简称《分配方案》），《分配方案》内容如下：原审法院依法拍卖、变卖了被执行人卢显根、王玉明的房产，其中花都区新华镇建设北路103号411房拍卖成交价为480800元，评估费2404元；花都区新华镇建设北路103号511房拍卖成交价460800元，评估费2304元；花都区花东镇苏小区商业街东幢变卖成交价5792000元，公告费6833.52元；花都区花东镇苏小区商业街西幢变卖成交价5632000元，公告费5992.35元。分配情况：上述标的的成交款共计12365600元，扣除评估费、公告费17533.87元，余款未12348066.13元，因（2014）穗花法执字第1591、1592号案件的申请执行人广州农商行花都支行对于上述标的享有抵押有限受偿权，故优先偿还广州农商行花都支行的债权本息、仲裁费11040953.71元，及扣除两案的执行费88983元，余款共计1218129.42元作为一般债权的执行款，按比例进行分配，参与分配的申请执行人有新东盛公司、李明洋、王浩伙、李锦标、江丽勤、民生银行、简花茹、甘梓波、江万真。李锦彪于2012年11月26日向原审法院执行局提交执行分配异议书，对分配方案提出书面异议。广州农商行花都支行对该分配方案无异议。原审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十六条、第二百三十七条的规定，（2014）穗花法执字第1591、1592号案的执行依据是广州仲裁委员会于2013年1月29日作出（2013）穗仲案字第2951号裁决书、（2013）穗仲案字第2951号裁决书。该两份裁决书共裁决卢显根向广州农商行花都支行偿还贷款本金880万元并支付利息、逾期利息和复利，广州农商行花都支行对花都区新华镇建设北路103号411房、花都区新华镇建设北路103号511房、花都区新华镇云山大道77号108铺之一、花都区新华镇云山大道77号108铺之二、花都区花东镇苏小区商业街东幢、花都区花东镇苏小区商业街西幢六处抵押房产经依法变卖、拍卖后的财产在其抵押权限内享有优先受偿权；王玉明、卢庆联、卢庆章对上述第（二）项裁决应当由卢显根承担的现金给付义务承担连带保证责任，裁决费由卢显根、王玉明、卢庆联、卢庆章承担。根据裁决书及其查明的《最高额借款合同》、《最高额抵押合同》，抵押担保的范围包括借款本金600万元及其利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、实现抵押权以及实现债权而发生的费用，故此，李锦彪主张广州农商行花都支行对卢显根、王玉明四处抵押房产的拍卖款仅享有60%的优先受偿权没有事实和法律依据，原审法院不予支持。根据裁决书及其查明的《最高额借款合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》，债权人即广州农商行花都支行有权选择优先行使《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》项下的权利，有权要求任一卢显根、王玉明、卢庆联、卢庆章承担抵押担保责任或要求任一王玉明、卢庆联、卢庆章承担连带保证责任，并不受其他担保的影响，根据《中华人民物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形的，债权人应当按照约定实现债权。故此，债权人即广州农商行花都支行按照合同约定，要求卢显根、王玉明就其提供的四处抵押房产实现债权，既符合合同约定，也符合法律规定，原审法院据此作出《分配方案》，符合法律规定。李锦彪提出撤销原审法院作出的《分配方案》并主张应当就卢庆联、卢庆章提供的两处房产实现债权没有事实和法律依据，原审法院不予支持。原审法院执行局作出的《分配方案》无不当之处，李锦彪未能提供证据证明其主张，对此应承担举证不能的法律后果。卢庆章、卢庆联、第三人简花茹、甘梓波经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，违反法律规定，原审法院依法缺席判决。为此，依照《中华人民担保法》第二十一条、第四十六条、第五十三条、第五十九条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六条、第二百零三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第一百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十六条、第二百三十七条，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条的规定，作出判决：驳回李锦彪的全部诉讼请求。案件受理费100元，由李锦彪负担。二审查明的事实与原审查明的事实一致。二审另查明，李锦彪在二审期间表示，其提出的广州农商行花都支行对卢显根、王玉明的财产拍卖款仅在百分之六十的份额内享有优先受偿权的主张没有明确的法律依据，其是根据公平合理的原则提出诉请。本院认为，本案为执行分配方案异议之诉纠纷。原审法院于2015年11月16日作出的《关于被执行人卢显根、王玉明的财产的拍卖款的分配方案》显示，原审法院拍卖、变卖了卢显根、王玉明名下四处房产，拍卖所得价款扣除公告费、评估费后，由广州农商行花都支行优先受偿，余款作为一般债权的执行款。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七十五条之规定，广州农商行花都支行作为抵押权人有权就任一抵押物行使抵押权，原审法院选择拍卖六处抵押房产中的四处，广州农商行花都支行对此予以认可，视为广州农商行花都支行对其自身权利的处分，故原审法院的拍卖行为正确。从现有证据看，在执行卢显根、王玉明的财产过程中，李锦彪申请执行分配的是没有涉案抵押物担保的一般债权，而广州农商行花都支行申请执行分配的借款及利息是有涉案抵押物担保的债权，且涉案抵押物担保的范围包括了借款本金及利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、实现抵押权以及实现债权的费用，故上述分配方案确定涉案抵押物拍卖款优先偿还广州农商行花都支行的债权本息、仲裁费以及执行费，符合《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条的规定。李锦彪上诉主张撤销上述分配方案且广州农商行花都支行对卢显根、王玉明四处抵押房产的拍卖款仅在60%的范围内享有优先受偿权，无事实和法律依据，原审法院不予支持正确，本院予以维持。综上所述，上诉人李锦彪的上诉缺乏依据，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由上诉人李锦彪负担。本判决为终审判决。审判长  丁阳开审判员  谢国雄审判员  茹艳飞二〇一六年十二月十二日书记员  李苇镟