湖北省孝感市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)鄂09刑终288号原公诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。上诉人(原审被告人)朱胜利，男，1980年3月18日出生，汉族，湖北省孝感市人，初中文化，无业，住湖北省孝感市孝南区。2016年6月14日，因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同日被取保候审。同年8月9日被逮捕。辩护人吴勇、汪敏霞，湖北律之心律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡思建，男，1997年6月16日出生，汉族，湖北省孝感市人，初中文化，无业，住孝感市孝南区。2016年6月5日，因吸食毒品、为赌博提供条件被孝感市公安局高新区分局行政拘留十日；同年6月7日，因涉嫌容留他人吸毒罪被刑事拘留，同月14日被逮捕。原审被告人廖亚龙，男，1990年9月19日出生，汉族，湖北省孝感市人，中专文化，无业，住湖北省孝感市孝南区。2016年4月10日，因涉嫌故意毁坏财物罪被刑事拘留，同月28日被取保候审。同年6月5日，因吸食毒品、为赌博提供条件被孝感市公安局高新区分局行政拘留十日；同年6月7日，因涉嫌容留他人吸毒罪被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。原审被告人邹毅，男，1986年3月20日出生，汉族，湖北省孝感市人，高中文化，无业，住湖北省孝感市高新区胡家墩子。2010年8月4日，因犯寻衅滋事罪被孝感市孝南区人民法院判处有期徒刑八个月。2016年3月28日，因涉嫌故意毁坏财物罪被刑事拘留，同年4月28日被取保候审。同年8月4日被逮捕。上列上诉人、原审被告人现均羁押于孝感市第一看守所。湖北省孝感市孝南区人民法院审理孝感市孝南区人民检察院指控被告人朱胜利、胡思建、廖亚龙犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪；被告人廖亚龙、邹毅犯故意毁坏财物罪一案，于2016年9月6日作出(2016)鄂0902刑初307号刑事判决。宣判后，被告人朱胜利、胡思建不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人和会见辩护人，认为原判认定的犯罪事实清楚，于2016年11月23日对本案的量刑事实进行了公开开庭审理，湖北省孝感市人民检察院指派检察员李海英出庭履行职务，被告人朱胜利及其辩护人汪敏霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、开设赌场罪。2016年3月至2016年6月期间，被告人朱胜利伙同被告人廖亚龙、胡思建在孝感市付冲社区一出租屋内，设置具有退币、退分及现金兑换等功能的电子游戏设备，邀约他人进行赌博。2016年6月4日，公安机关现场查获1台“捕鱼机”（包含8个基本操作单元）、7台“牌机”、3台“老虎机”，抓获参赌人员游某、项某、周某、徐某,4、程某、胡某共计6人。经孝感市公安局高新区分局治安大队鉴定，上述被扣押的11台（其中“捕鱼机”1台含8个基本操作单元）电子游戏及均具备以小博大的赌博功能。二、容留他人吸毒罪。2016年3月至2016年6月期间，被告人朱胜利、廖亚龙、胡思建在孝感市付冲社区一出租屋内，提供毒品以及吸管、自制吸壶等物品，供参赌人员吸食毒品。2016年6月4日，公安机关在该出租屋内抓获吸毒人员游某、项某、周某、徐某,4、程某、胡某共计6人。经公安机关检测，上述6名参赌人员人体尿样毒品检测均呈阳性。2016年6月5日，孝感市公安局高新区分局对2016年6月4日在孝感市付冲社区一出租屋内参与赌博及吸食毒品的胡三凤、程文、徐某,4、周启、游康、项昇处以行政拘留十五日，对吸食毒品的廖亚龙、胡思建处以行政拘留十日的行政处罚。三、故意毁坏财物罪。2011年9月28日15时许，被告人邹毅伙同廖亚龙、廖某（已判刑）在孝感市北京路华安酒店大堂，以酒店婚庆显示牌关闭过早为由，将酒店大堂内的电脑显示器、花盆、电子POP牌砸毁。经孝感市物价局价格认证中心鉴定，酒店损坏物品价值共计9932元人民币。另查明，2016年3月30日，被告人邹毅赔偿华安大酒店财物损失人民币10000元，2016年4月20日，该酒店出具谅解书对被告人邹毅的行为予以谅解；2016年4月5日被告人廖亚龙在西昌火车站被成都铁路公安局西昌公安处抓获羁押于西昌市看守所。原判认为，被告人朱胜利、廖亚龙、胡思建设置具有赌博功能的赌博机供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪。被告人朱胜利、廖亚龙、胡思建提供场所容留他人吸毒，其行为均构成容留他人吸毒罪。被告人邹毅、廖亚龙因为琐事伙同他人将他人所有的物品砸坏，经鉴定，涉案物品价值人民币9932元，其行为均故意毁坏财物罪。在开设赌场、容留他人吸毒共同犯罪中，被告人廖亚龙、胡思建所起作用相对轻于被告人朱胜利，对被告人廖亚龙、胡思建依法予以从轻处罚。庭审中，被告人朱胜利、廖亚龙、胡思建对公诉机关指控犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪自愿认罪并如实供述犯罪事实；被告人廖亚龙、邹毅对公诉机指控犯故意毁坏财物罪自愿认罪并如实供述犯罪事实，对被告人朱胜利、廖亚龙、胡思建所犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪；被告人廖亚龙、邹毅所犯故意毁坏财物罪依法予以从轻处罚。案发后，被告人邹毅赔偿被害方财物损失得到被害方谅解，依法酌定从轻处罚。被告人邹毅在因犯寻衅滋事罪判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，其行为构成累犯，依法从重处罚。被告人朱胜利、廖亚龙、胡思建犯有数罪，依法数罪并罚。遂判决：一、被告人朱胜利犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；合并有期徒刑二年六个月，罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月9日起至2018年11月7日止，已扣除羁押期1日，罚金于本判决生效后30日内缴纳）；二、被告人胡思建犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元；合并有期徒刑一年九个月，罚金人民币6000元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月7日起至2017年12月6日止，罚金于本判决生效后30日内缴纳）；三、被告人廖亚龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月；合并有期徒刑二年三个月，罚金人民币6000元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月7日起至2018年5月18日止，已扣除羁押期19日，罚金于本判决生效后30日内缴纳）；四、被告人邹毅犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月4日起至2017年1月2日止，已扣除羁押期32日）。上诉人朱胜利对一审认定的事实没有异议。朱胜利及其辩护人提出：一审未认定朱胜利的自首情节，认定事实不清。量刑过重。上诉人胡思建提出：是替他人打工，不应认定其犯开设赌场罪。经审理查明，二审认定的犯罪事实与一审认定的犯罪事实相同。另查明：上诉人朱胜利于2016年6月14日，主动到孝感市公安局高新区分局投案。认定本案犯罪事实的证据如下：一、开设赌场罪的证据：孝感市公安局高新区分局出具的抓获经过；孝感市公安局高新区分局制作的检查笔录、证据保全决定书、扣押清单；孝感市公安局高新区分局孝公(高新)电鉴意字[2016]01号电子游戏机鉴定意见书；证人项某、游某、周某、徐某,4、程某、胡某的证言；证人游某、徐某,4、程某、胡某、项某、周某、廖亚龙、胡思建的辨认笔录；被告人廖亚龙、胡思建的指认笔录；被告人朱胜利、胡思建、廖亚龙的身份信息；孝感市公安局高新区分局高新公(治)行决字[2016]77号行政处罚决定书，证明公安机关对参与赌博及吸食毒品的胡某、程某、徐某,4、周某、游某、项某、廖亚龙、胡思建处以行政拘留处罚的事实；被告人朱胜利、胡思建、廖亚龙的供述。二、容留他人吸毒的证据：孝感市公安局高新区分局出具的抓获经过；孝感市公安局高新区分局制作的检查笔录、证据保全决定书、扣押清单；孝感市公安局高新区分局高新公尿检(2016)字第008、009、010、011、012、013、014、015号人体尿样毒品检测报告，证明胡某、程某、徐某,4、周某、游某、廖亚龙、胡思建、项某的尿样检测中“麻果”测试呈阳性；证人项某、游某、周某、徐某,4、程某、胡某的证言；证人游某、徐某,4、程某、胡某、项某、周某的辨认笔录；被告人廖亚龙、胡思建的辨认笔录；被告人廖亚龙、胡思建的指认笔录；被告人朱胜利、胡思建、廖亚龙的身份信息；孝感市公安局高新区分局高新公(治)行决字[2016]77号行政处罚决定书，证明公安机关对参与赌博及吸食毒品的胡某、程某、徐某,4、周某、游某、项某、廖亚龙、胡思建处以行政拘留的事实；被告人朱胜利、胡思建、廖亚龙的供述。三、故意毁坏财物罪的证据：证人刘某的证言；同案罪犯廖某的供述；同案罪犯廖某的辨认笔录；被告人邹毅、廖亚龙的辨认笔录；孝感市公安局高新区分局出具的抓获经过；成都铁路公安局西昌公安处出具的归案情况说明；西昌市看守所临时寄押登记表；孝感市物价局价格认证中心孝价鉴证字[2011]052号价格鉴证结论书，证明涉案被砸坏的电脑显示器验钞机等物品价值人民币9932元；被告人邹毅、廖亚龙的身份信息；孝感市孝南区人民法院（2010）孝南刑初字第114号刑事判决书，证明被告人邹毅因犯寻衅滋事罪于2010年8月4日被本院判处有期徒刑八个月的事实；孝感市孝南区人民法院(2016)鄂0902刑初234号刑事判决书，证明同案罪犯廖某因犯故意毁坏财物罪于2016年8月16日被本院判处有期徒刑十个月的事实；收条及谅解书，证明被告人邹毅赔偿孝感华安酒店财物损失，得到该酒店谅解的事实；被告人邹毅、廖亚龙的供述。上述证据均经一审庭审举证、质证，二审审查核实，认为证据来源合法，证明的事实客观、真实，本院予以确认。由上诉人朱胜利的辩护人提交经二审庭审举证、质证的孝感市公安局高新区分局城东派出所出具的“情况说明”证实。“情况说明”证实：城东派出所民警在办理廖亚龙、胡思建开设赌场、容留他人吸毒案的过程中发现犯罪嫌疑人朱胜利有涉案可疑，2016年6月14日，嫌疑人朱胜利主动到城东派出所投案。二审庭审中，孝感市人民检察院提出：辩护人提交的“情况说明”经核实属实，对该证据的真实性、合法性、与本案的关联性均不持异议。但朱胜利在侦查机关没有如实供述、一审庭审中没有完整供述容留他人吸毒的事实，其行为不符合自首的规定。上诉人朱胜利及其辩护人辩解和辩护称：朱胜利当庭能够如实供述容留他人吸毒犯罪事实，已经一审判决确认，应该认定自首。针对孝感市人民检察院在二审庭审中发表的意见；上诉人朱胜利及其辩护人提出的辩解和辩护意见;上诉人胡思建提出的上诉意见，本院评析如下：一、关于上诉人朱胜利是否具有自首情节的问题。经二审庭审查明：朱胜利主动投案的事实清楚，证据确实、充分。经对2016年8月25日孝感市孝南区人民法院“法庭审理笔录”及一审庭审同步视频光盘进行核对查明：1、朱胜利在一审庭审中，对公诉机关指控其犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪的犯罪事实不持异议，当庭认罪服法；2、公诉机关当庭没有对朱胜利容留他人吸毒的犯罪事实进行讯问。合议庭认为，一审庭审中，公诉机关在朱胜利对指控的犯罪事实不持异议的情况下，对具体的犯罪事实不再进行讯问符合法律规定，据此推定朱胜利不如实供述自己的犯罪事实理由不充分。朱胜利在一审庭审中辩称对容留他人吸毒的事实不清楚，并未影响一审判决对本案事实的认定。一审判决认定朱胜利在庭审中对指控其犯容留他人吸毒罪自愿认罪并如实供述犯罪事实正确，本院予以认同。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项的规定，朱胜利主动投案后，能够如实供述犯开设赌场罪的事实；在一审判决前能够如实供述犯容留他人吸毒罪的事实，应当认定自首。孝感市人民检察院发表的朱胜利在容留他人吸毒犯罪中不构成自首的意见，本院不予采纳。上诉人朱胜利及其辩护人提出“朱胜利具有自首情节”的辩解和辩护意见，本院予以采纳。二、关于上诉人胡思建提出“是替他人打工，不应认定其犯开设赌场罪”的上诉意见。经审理，该上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人朱胜利、胡思建、原审被告人廖亚龙设置具有赌博功能的赌博机供他人赌博；提供场所容留他人吸毒，其行为均已构成开设赌场罪、容留他人吸毒罪。原审被告人邹毅、廖亚龙因为琐事将他人所有的物品砸坏，被毁坏的物品价值较大，其行为均已构成故意毁坏财物罪。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。原判对上诉人胡思建、原审被告人廖亚龙、邹毅的量刑适当，本院予以确认。原判对公安机关查获本案的涉赌工具没有判决予以没收，本院依法予以判决。经二审庭审查明，上诉人朱胜利案发后主动投案，能如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。根据上诉人朱胜利的犯罪事实，犯罪情节及认罪态度，综合案件情况，决定对其从轻处罚。上诉人朱胜利及其辩护人提出“量刑过重”的辩解和辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百五十四条、第二百七十五条、第六十七条第一款、第六十五条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：一、维持湖北省孝感市孝南区人民法院(2016)鄂0902刑初307号刑事判决中第二项、第三项、第四项的判决部分；撤销第一项的判决部分。二、上诉人朱胜利犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月9日起至2018年2月7日止，已扣除羁押期1日。罚金于本判决生效后30日内缴纳）。三、对公安机关查获本案的涉赌工具予以没收。本判决为终审判决。审判长  罗亚东审判员  丁福生审判员  鲁 莉二〇一六年十二月二日书记员  张 乐附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第二百七十五条故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：（一）设置赌博机10台以上的；（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；（三）在中小学附近设置赌博机2台以上的；（四）违法所得累计达到5000元以上的；（五）赌资数额累计达到5万元以上的；（六）参赌人数累计达到20人以上的；（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；（九）其他应当追究刑事责任的情形。可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。