重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终8316号上诉人（原审原告）：何应明委托诉讼代理人：刘万富，重庆天朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：王成，重庆天朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆奥顺特机械制造有限公司，住所地重庆市合川区工业园A区，注册号500382000014954。法定代表人：伍怀秋，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵品学，重庆首理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆长兴工业有限公司，住所地重庆市九龙坡区火炬18号，注册号500107000032748。法定代表人：伍怀秋，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵品学，重庆首理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伍怀秋委托诉讼代理人：赵品学，重庆首理律师事务所律师。上诉人何应明因与被上诉人重庆奥顺特机械制造有限公司（以下简称奥顺特公司）、重庆长兴工业有限公司（以下简称长兴公司）、伍怀秋合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2016初152号民）渝0117民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月09日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月14日进行了调查审理。上诉人何应明及其委托诉讼代理人刘万富、王成、被上诉人的委托诉讼代理人赵品学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何应明上诉请求：1.依法撤销合川区人民法院（2016）渝0117民初152号民事判决第二项；2.鉴于何应明无经济条件再次支付500万元违约金的诉讼费，请求二审法院依法改判奥顺特公司、长兴公司、伍怀秋支付违约金500万元的40%，计200万元；3.判决奥顺特公司、长兴公司、伍怀秋承担本案的一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：1.本案《项目合作合同》有效期为20年。一审判决未予以认定系认定事实错误。《项目合作合同》封面首页与后面的1、2、3页同属一个合同是不可分割的整体。合作有效期限写在封面首页上是合法的，也符合奥顺特公司、长兴公司、伍怀秋签订合同惯例；2.虽然《项目合作合同》签订双方为何应明与奥顺特公司，但从之后的履行情况看长兴公司构成债务加入，而一审法院认定该合同的权利义务主体只能为何应明和奥顺特公司，何应明与长兴公司不存在合同关系属于认定事实错误；3.奥顺特公司在一审庭审中承认其停止发放工资和补贴，收回交通工具，强行解散研发团队等一系列行为，即明确表示不履行合同义务，属根本违约，而一审法院并未判决奥顺特公司承担违约责任；4.何应明与奥顺特公司签订的《项目合作合同》约定了500万元的违约金，应由奥顺特公司举证证明何应明没有损失的证据，一审法院将该举证责任交由何应明承担是错误的。奥顺特公司、长兴公司、伍怀秋辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确。1.何应明举示的合同首页是由其单方制作，已经过鉴定，该合同为格式合同，若有履行期限的约定按照惯例应在合同条款中约定，而双方签订合同时本身便没有首页；2.《项目合作合同》实际并未履行，该责任应由何兴明承担，何兴明无权要求奥顺特公司赔偿损失；3.《项目合作合同》的主体是奥顺特公司与何应明，与长兴公司并无关系，长兴公司虽然聘用了何应明担任指导，但双方仅存在劳务关系，该事实与本案无关。何应明向一审法院起诉请求：1.解除双方于2006年4月26日签订的《汽车发动机废气能量驱动的空气循环制冷空调装置》项目合作合同；2.判决奥顺特公司、长兴公司、伍怀秋向何应明连带支付违约金500万元；3.本案诉讼费由奥顺特公司、长兴公司、伍怀秋负担。一审法院认定事实：2006年4月26日，何应明与奥顺特公司签订《项目合作合同》，主要载明：“甲方：重庆奥顺特机械制造有限公司，住所地：合川工业园区，法定代表人：伍怀秋……乙方：何应明……经甲乙双方友好协商，在真实、充分地表达各自意愿的基础上，根据《中华人民共和国合同法》的规定，就合作研发-生产-销售汽车发动机废气能量驱动的空气循环制冷空调装置项目事宜，达成如下协议，各方共同恪守。第一条甲方出资，乙方出技术和负责经营管理，共同组建“重庆博鳌（或博世）汽车空调新技术科技有限公司”，合作研发-生产-销售空调装置产品，预计年生产纲领为5-10万台。第二条本着共谋发展和双赢的原则，甲乙双方商定：甲方担任董事长，聘请乙方担任总经理，实行董事长领导下的总经理负责制……第四条双方商定，总经理工资待遇为年薪120000元人民币，每月基本工资为10000元（不含税）。基本工资含所有津贴、补贴在内的个人所得。合同签订后，甲方一次性付给乙方60000元人民币作保证金，作为半年的预付工资。若乙方在半年内无故离职，乙方赔偿甲方10万元人民币；若甲方在半年工作期间内无故不再合作，乙方不退给甲方预付的保证金，并赔偿乙方10万元人民币……第八条本合同的变更必须由双方协商一致，并以书面形式确定。若确需修改，合作一方可以向另一方提出变更合同权利与义务的请求，另一方应当在20日内以书面答复，逾期未予答复的，视为同意。第九条甲乙双方确定，甲乙方履行本合同期限内，若因对方违反本合同条款，违约方除赔偿对方500万元外，并承担相应的法律责任，同时，对方还可选择第三方合作进行生产和销售（此条款仅限于甲乙双方）……第十一条未尽事宜协商解决，协商不成，可通过当地人民法院起诉……”该合同尾部，由何应明作为乙方签名，伍怀秋在甲方法定代表人/委托代理人处签名。后何应明在长兴公司处从事工作至2015年，其工作范围包括研发汽车发动机废气能量驱动空调装置项目等，报酬由长兴公司发放。奥顺特公司与长兴公司的工商登记企业类型均为有限责任公司，法定代表人均为伍怀秋，出资者（股东）均为伍怀秋、刘小英。奥顺特公司与长兴公司工商登记的住所地不同，二公司均有各自的办公场所、生产场所和工作人员。审理中，何应明申请对《项目合作合同》首页与其1-3页是否同一打印机、同一次打印形成进行司法鉴定，并垫支司法鉴定服务费28400元。2016年6月21日，西南政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书载明“限于目前技术条件，仅能判断4页字迹是同机复印形成，”并出具鉴定意见《项目合作合同》原件第1页与第2页、第3页、第4页上字迹是同机复印形成。”一审法院认为，何应明与奥顺特公司签订的《项目合作合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效。首先，何应明主张该合同的履行期限为20年但举示的证据不足以证明其主张，合同主文未载明履行期限，一审法院认为该合同并未约定履行期限。根据《最高人民法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉》第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”规定，本案未超过诉讼时效，一审法院对奥顺特公司本案诉讼已经超过诉讼时效的答辩意见不予采信。其次，合同的相对性原则是合同法的基本原则。合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力。只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。本案中，《项目合作合同》载明的甲方为奥顺特公司，乙方为何应明，说明该合同当事人即合同的权利义务主体应为何应明和奥顺特公司，伍怀秋作为奥顺特公司的法定代表人在合同尾部签名，系职务行为，故伍怀秋个人与何应明并无合同关系。长兴公司不系《项目合作合同》载明的相对方，亦未在该合同上签章，其与何应明亦未就本案中的《项目合作合同》建立合同关系，故一审法院认为长兴公司和伍怀秋不应承担本案的民事责任。何应明要求解除于2006年4月26日签订的《项目合作合同》，虽然奥顺特公司辩称已与何应明口头约定解除了该合同，但未提供证据证明合同已经解除，现奥顺特公司对解除合同无异议，一审法院对该项诉讼请求予以支持。奥顺特公司辩称该合同签订后并未实际履行，何应明主张奥顺特公司与长兴公司系关联企业，其履行了《项目合作合同》义务，现奥顺特公司违约，应赔偿其违约金500万元。一审法院认为，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，何应明有责任提供证据证明其已与奥顺特公司实际履行了合同及因奥顺特公司存在违约行为给其造成损失等情况，但庭审中何应明举示的证据不足以证明上述主张，何应明要求赔偿违约金500万元的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：1.何应明与重庆奥顺特机械制造有限公司在2006年4月26日签订的《项目合作合同》于2016年1月16日解除；2.驳回何应明的其他诉讼请求。案件受理费46800元，减半收取23400元，由何应明负担。司法鉴定服务费28400元，由何应明负担。二审查明的事实与一审一致。经双方当事人确认，本案的争议焦点为《项目合作合同》是否已实际履行。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”何应明认为其已履行了《项目合作合同》，应当举证证明。《项目合作合同》主要合同内容为奥顺特公司与何应明共同组建重庆博鳌（或博世）汽车空调新技术科技有限公司，生产汽车空调相关设备，双方按比例分配所获得的利润。现奥顺特公司与何应明并未按约组建新公司，虽然奥顺特公司法定代表人虽与长兴公司法定代表人相同，但二公司办公场所，工作场地与人员均不相同，二公司实为互相独立的法人，何应明认为其在长兴公司工作应视为奥顺特公司与何应明对《项目合作合同》的变更同时长兴公司构成债的加入证据不足。因此，《项目合作合同》虽签订于2006年，但合同签订后双方均未要求对方按照《项目合作合同》履行合同义务，也未实际生产汽车空调装置。按《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，奥顺特公司与何应明均未在合理期限内要求对方履行合同，均无权要求对方承担违约责任。综上所述，何应明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由何应明负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞旭东审 判 员  彭海波代理审判员  翟苏南二〇一六年十二月二十九日书 记 员  张 迁