四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终8506号上诉人（原审被告）：崇州市蜀兴投资有限公司，住所地：崇州市崇阳街道学苑东路。法定代表人：沈庆。委托诉讼代理人：张雪艳，北京炜衡（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余翔，北京炜衡（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）成都市现代农业发展投资有限公司，住所地：成都市武侯区群众路新2号。法定代表人：陈军，董事长。委托诉讼代理人：宋关平，四川致高守民律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑程洋，四川致高守民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）成都市崇州济协果业有限公司，住所地：成都市崇州市济协乡。法定代表人：ＸＸ。上诉人崇州市蜀兴投资有限公司（以下简称蜀兴公司）因与被上诉人成都市现代农业发展投资有限公司（以下简称现代农发投公司）、成都市崇州济协果业有限公司（以下简称济协公司）借款合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第4832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蜀兴公司上诉请求：撤销一审判决第三项即“被告崇州市蜀兴投资有限公司对被告成都市崇州济协果业有限公司的上述付款义务承担连带清偿责任”或将本案发回重审。事实和理由：1.依据《项目投资协议》的约定，现代农发投公司要参与经营管理、承担项目风险，现代农发投公司与济协公司之间是协作型联营合同关系，不是借款合同关系。一审法院错误认定案涉《项目投资协议》为借款协议，错误认定借款年利率为17%，错误认定借款利息的起算时间；2.《不可撤销的履约担保函》及《项目投资协议》项下，蜀兴公司均不应承担任何担保责任，现代农发投公司未举证证明项目实现盈利，以及济协果业应当给付的收益额，济协公司的承诺违背了联营活动应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和债权人的合法权益，为无效承诺，蜀兴公司对该无效承诺的担保亦应无效，现代农发投公司并未举证证明其书面通知济协公司变更合作方式等蜀兴公司应当承担担保责任的条件和方式，故蜀兴公司也不应承担担保责任；3.2013年11月20日的《会议纪要》表明现代农发投公司和济协公司将原合同关系调整为借款关系，该纪要并无蜀兴公司加盖印章或工作人员签字认可，故蜀兴公司没有继续提供担保的意思表示，不应再承担担保责任；4.一审法院对项目的经营情况、资产情况等均未审查，认定事实不清；5.一审法院在审理中存在程序违法的情形；6.现代农发投公司对项目的亏损和本金无法收回负有直接责任，损失应由其自行承担等。现代农发投公司答辩称：应通过协议整体的内容来认定协议的性质，济协公司在对项目进行经营管理过程中，项目对外产生的赔偿等都由济协公司单独承担责任。现代农发投公司并没有参与项目的经营管理，也不承担项目经营管理的亏损和风险，因此该项目投资协议属于名为投资，实为借贷。协议有关投资年回报率的约定属于典型的固定收益的约定，2013年11月20日的三方会议纪要再次明确了资金的性质为借款，所谓投资收益实际为逾期利息，实际是对双方借款关系的再次确认，并非变更法律关系。蜀兴公司在项目投资协议上以履约保证人的身份签字盖章，又出具了不可撤销的履约担保函，应当承担连带保证责任。济协公司未向本院提交答辩意见。现代农发投公司向一审法院起诉请求：1.济协公司归还借款本金741万元及利息；2.济协公司支付律师费169360元；3.蜀兴公司对济协公司的上述付款义务承担连带保证责任。一审法院认定的事实如下：2007年7月24日，现代农发投公司、济协公司、蜀兴公司三方签订《项目投资协议》[合同编号：CNTSZJ-2007(01)号]，约定现代农发投公司与济协公司共同投资位于崇州市济协乡和谐大道1号3500吨气调库建设工程。项目总投资20050000元，其中现代农发投公司投资比例为49%，济协公司的投资比例为51%。自项目进入项目经营期之日起，现代农发投公司委托济协公司进行项目的日常经营、管理工作。济协公司承诺现代农发投公司在项目上的总资本盈利率达到现代农发投公司投资款项的17%以上。项目投资收益的分配以会计年度为单位计算。蜀兴公司作为济协公司的履约保证人，向现代农发投公司提供不可撤销的履约连带责任保证函。承诺保证方式为连带责任保证，保证的范围包括济协公司根据合同约定应承担的约定义务及现代农发投公司根据合同约定实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。担保期间为济协公司应履行合同约定义务之日起至全部合同义务履行完毕之日止。蜀兴公司在担保函中承诺该担保不因担保人上级单位的任何指令、现代农发投公司与济协公司地位及财力状况的改变、济协公司与任何单位签订任何协议或条件及担保函所担保的主合同无效或解除而免除。上述协议签订后，现代农发投公司分别于2007年9月3日、2008年1月22日、2008年5月4日向济协公司转账385万元、192万元、192万元，共计769万元。此后，2009年3月13日、2009年4月1日、2012年11月13日，济协公司分别向现代农发投公司支付50万元、40万元、100万元，共计190万元。2004年1月27日，济协公司和成都康田农业开发有限公司（以下简称康田公司）分别向现代农发投公司出具《申请书》，申请将康田公司在现代农发投公司的贴息奖励资金28万元用于偿还济协公司在《项目投资协议》下的本金。2014年2月11日，现代农发投公司收到上述28万元款项。2015年5月27日，现代农发投公司向济协公司寄出《关于返还本金及收益的函》，要求济协公司返还项目本金并支付收益款。同日，现代农发投公司向蜀兴公司寄出《要求承担保证责任的函》，要求蜀兴公司按照担保函的约定代济协公司向现代农发投公司清偿债务。现代农发投公司为提起本案诉讼，支付律师代理费169360元。一审法院认定上述事实所依据的证据有：《项目投资协议》，银行转账凭证，《申请书》，《关于返还本金及收益的函》，《要求承担保证责任的函》及当事人陈述等。一审法院认为，济协公司经一审法院传唤未到庭参加诉讼，放弃答辩和质证的权利，一审法院对现代农发投公司提交的证据原件的真实性、合法性、与本案的关联性和证明力均予以确认。现代农发投公司与济协公司虽然签订的是《项目投资协议》，但从协议内容看，现代农发投公司向济协公司提供资金，不参与经营管理，取得固定收益，不承担风险，该《项目投资协议》不具有合伙投资的基本特征，现代农发投公司与济协公司之间的关系名为投资，实为借贷关系，现代农发投公司与济协公司在协议中约定的盈利率实为双方对借款利息的约定。现代农发投公司向济协公司提供借款769万元，济协公司应当按照约定履行还款义务。因现代农发投公司收取了康田公司在现代农发投处的贴息奖励奖金28万元用于偿还济协公司在《项目投资协议》下的本金，故现代农发投公司诉请济协公司归还借款本金741万元的理由成立，一审法院予以支持。关于借款利息，现代农发投公司分别于2007年9月3日、2008年1月22日、2008年5月4日向济协公司转账385万元、192万元、192万元，共计769万元。截止2014年2月11日，2007年9月3日的借款385万元产生利息4219284元；2008年1月22日的借款192万元产生利息1940515元；2008年5月4日的借款192万元产生利息1883966元，以上利息共计8043765元，扣除济协公司已经支付的192万元，截止2014年2月11日，剩余借款利息6123765元。2014年2月11日，现代农发投公司收到28万元用于抵扣借款本金，即自2014年2月12日的利息以借款本金741万元为基数，按照年利率17%计算至借款付清之日止。故现代农发投公司要求济协公司支付借款利息的诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于律师费，现代农发投公司与济协公司未在《项目投资协议》中对为实现债权而支付的律师费做出约定，故现代农发投公司要求济协公司支付律师费169360元的理由不成立，一审法院不予支持。关于蜀兴公司的担保责任，一审法院认为，现代农发投公司与济协公司在《项目投资协议》中约定的实际为借款关系，蜀兴公司对济协公司在该协议中约定的付款义务提供的担保实际是对济协公司向现代农发投公司的借款及利息提供的担保。因此当济协公司违约不履行还贷义务时，蜀兴公司应当履行其保证责任。故现代农发投公司诉请蜀兴公司对济协公司的上述付款义务承担连带清偿责任的理由成立，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：1.济协公司于判决生效之日起十日内归还现代农发投公司借款本金741万元；2.济协公司于判决生效之日起十日内支付现代农发投公司借款利息（截止2014年2月11日，未支付借款利息为6123765元，从2014年2月12日起，利息以借款本金741万元为基数，按年利率17%计算至借款本金付清之日止）；3.蜀兴公司对济协公司的上述付款义务承担连带清偿责任；4.驳回现代农发投公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取57362.5元，由济协公司、蜀兴公司负担。双方当事人对一审法院已经查明的事实均无异议，在二审中亦未提交新证据。本院除对一审已经查明的事实予以确认外，另查明：《项目投资协议》第四部分“项目经营期”第二条“投资收益”中约定：5、合作方式的变更：（1）如乙方（济协公司）不能按上述条款约定确保对甲方（现代农发投公司）投资收益的给付或项目出现不正常亏损或总资本盈利率不正常偏低时，甲方有权对双方的合作方式进行变更，……（2）变更后的合作方式包括但不限于：双方分别以双方最终结算日确定的投资款项为限作为出资共同就项目成立有限责任公司，甲乙双方对新设立公司按照《中华人民共和国公司法》的规定进行共同管理、共享收益。（3）履约保证：如果甲乙双方在甲方对乙方发出要求合作方式变更的书面通知30日内，没有就项目完成新的有限责任公司的设立，则视为乙方违约，甲方有权要求乙方在30个工作日内对项目的投资及经营委托审计机构进行最终审计结算。乙方应以审计结算报告最终确定的甲方投资总额与项目利润总额之和为对价购买甲方在项目上享有的权益，同时应向甲方支付甲方在项目上的投资总额20%的违约金。上述款项乙方应在最终审计报告出具后10个工作日内支付。履约保证人将就乙方的上述给付义务承担连带保证责任。本院认为，双方在本案中的主要争议焦点在于《项目投资协议》的性质认定。现代农发投公司主张《项目投资协议》名为投资实为借款，则应当证明双方在《项目投资协议》中明确约定济协公司应当确保现代农发投公司的投资本金及收益的安全。根据《项目投资协议》第四部分第二条第5款的约定，当济协公司不能按约定支付投资收益时，现代农发投公司能够选择的最终救济途径为要求济协公司购买现代农发投公司在案涉项目上的投资总额与利润总额之和，即济协公司在《项目投资协议》第四部分第二条中实际上对确保现代农发投公司的投资本金安全做出了承诺。因此，一审法院认定《项目投资协议》名为投资实为借贷并无不当，蜀兴公司在《项目投资协议》中承诺对济协公司在第四部分中的付款义务承担连带保证责任，即应当对济协公司对现代农发投公司投资本金及收益的给付义务承担连带保证责任。因此，蜀兴公司提出一审法院认定《项目投资协议》名为投资实为借贷系认定错误的上诉主张不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费负担方式不变。本案二审案件受理费114725元，由上诉人蜀兴公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 寅审判员 陶田源审判员 刘冠男二〇一六年十二月二十七日书记员 肖 华庭审书记员代长江