浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终6788号上诉人（原审原告、反诉被告）：王章服，男，1957年4月22日出生，汉族，住江西省上饶市潘阳县。委托代理人：俞瑛，浙江君安世纪律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州雅阁装饰工程有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区转塘街道凌家桥社区。法定代表人：刘红碧，董事长。委托代理人：宋晓军，浙江政法联律师事务所律师。上诉人王章服因与上诉人杭州雅阁装饰工程有限公司（以下简称雅阁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西泗民初字第536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2011年1月15日，浙ＸＸ元建设置业有限公司（以下简称华元公司）（甲方）与雅阁公司（乙方）、杭州元瑞置业有限公司（丙方）签订《蒙卡岸项目外墙保温材料供货及施工工程承包合同》，约定华元公司系蒙卡岸项目的施工总包单位，雅阁公司为该项目保温材料供货及施工工程的分包单位，丙方为该项目的建设单位。承包范围及内容为：施工图纸、图纸会审纪要及施工联系单范围内（含所有楼体楼梯对应外墙至×号楼商铺外墙部分，及×号楼（商业用房）外墙部分）的所有保温材料供货、施工。承包方式：雅阁公司对上述范围内的工程实行包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工等全过程承包。承包要求：不得转包第三方或擅自分包。乙方必须投入足够的并能满足工程质量要求的施工队伍，本工程不得转包或擅自分包。合同对工程质量标准及价款结算支付及付款方式等做出了约定。2011年6月20日，雅阁公司（甲方、发包方）、王章服（乙方、承包方）签订《清工承包合同》一份，约定蒙卡岸项目外墙保温工程由王章服承包，承包范围为蒙卡岸外墙防水、保温清工，屋面保温清工。工程量暂估为9.5万平方，按实际工程量结算。每月30日双方核实实际施工量，并于次月15日前支付给乙方50%工程款，每幢楼保温施工完工后15天内付至85%，保温全部完工单项竣工验收后付至90%，竣工验收后付至95%。5%工程余款作为质保金，验收合格一年后一个月内无质量问题一次性付清。在质保期间，施工班组必须定期现场检验及时修补，乙方在接到甲方通知修补24小时内到场。未能及时修补甲方有权委派其他人员修补，费用在质保金中扣除。乙方必须严格按图及工地施工员的更改内容施工，如擅自修改图纸及施工员更改内容所引起的返工损失均由乙方负责承担。每道工序施工完成后，首先自检后报甲方验收通过，必须符合质量检查部门的验收要求。乙方在施工时不得有半点误差，若未按图施工，所引起的一切返工费用（材料费、人工及进度）均由乙方负责。如因甲方供料质量不能通过验收，所引起的返工费用由甲方负责。承包合同签订后，王章服依约进行了施工，案涉工程于2012年10月整体验收合格。王章服于2014年12月11日向原审法院起诉，请求：1.雅阁公司支付工程款575628.73元，并支付逾期利息损失62678元（暂计至2014年12月31日），此后直至实际支付日止的利息另计；2.本案诉讼费由雅阁公司承担。诉讼过程中，王章服将诉讼请求变更为：1.雅阁公司支付工程款501142元，并支付逾期利息损失81997元（暂计至2015年11月30日），此后直至实际支付日止的利息另计；2.雅阁公司支付司法鉴定费50000元、复印费1407元；3.本案诉讼费由雅阁公司承担。雅阁公司提出反诉，请求：1.王章服继续履行承包合同，承担质保期内修复责任，或赔偿雅阁公司修复费用779576.95元；2.王章服赔偿雅阁公司因施工质量问题造成的经济损失56200元；3.反诉诉讼费由王章服承担。诉讼中，雅阁公司变更第1项诉讼请求为：王章服赔偿雅阁公司修复费用779576.95元。审理过程中，经王章服申请，原审法院准许后，浙江天健工程造价咨询有限公司出具浙天工司（2015）第8号工程造价咨询报告书，鉴定意见为由王章服施工的华元蒙卡岸外墙保温施工过程中的鉴定造价为人民币2567532元。为此，王章服支出司法鉴定费50000元、查档复印费1407元。2016年3月31日，雅阁公司向原审法院提出鉴定申请，申请对案涉工程是否存在质量问题、质量问题是否为王章服施工所致以及可能需要的修复费用进行鉴定。2016年4月14日，原审法院委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司进行鉴定，因雅阁公司未在规定期限内缴纳鉴定费用，鉴定机构终止鉴定。另查明，雅阁公司已向王章服支付工程款2066390元。原审法院认为：王章服并不具有承揽案涉建筑工程的资质，其以个人名义与雅阁公司签订的《清工承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，且在雅阁公司与华元公司签订的《蒙卡岸项目外墙保温材料供货及施工工程承包合同》中明确约定不得转包第三方或擅自分包，故王章服与雅阁公司签订的承包合同系非法转包，应属无效。无效合同自始不产生法律效力，故该承包合同对双方均无约束力。根据规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉《清工承包合同》虽无效，但案涉工程已竣工验收合格，故王章服可要求雅阁公司支付相应工程款。浙天工司（2015）第8号工程造价咨询报告书明确王章服施工的华元蒙卡岸外墙保温施工过程的鉴定造价为2567532元，雅阁公司应按此支付王章服工程款。关于雅阁公司辩称应扣除相应费用的问题。1600元修补费用，王章服表示认可，该部分费用应予扣除。16500元样板房费用，双方均无异议，应予扣除。至于雅阁公司所称王章服未按合同要求及行业标准施工，应扣除相应费用的问题。首先，雅阁公司对其所称王章服应做保温的部分未作保温以及不需要做保温的地方做了保温未提供相应的合同及施工依据；其次，根据承包合同的内容可知，王章服每道工序均需施工完成后，首先自检，再报雅阁公司验收通过，因此在王章服实际施工过程中，雅阁公司有义务也完全有能力就王章服的施工进行监督、指导，若王章服施工存在问题，也有义务及时制止。但雅阁公司未举证证明其已就所谓不规范施工问题要求王章服整改，现工程已竣工验收合格，雅阁公司就此问题提出异议并无依据，对其抗辩不予支持。关于案涉工程的保修期问题。国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。国务院《民用建筑节能条例》第二十三条规定：在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年；保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。国家对于建设工程保修期限的规定属于强制性的规定，当事人之间约定的保修期限不得低于国家强制最低保修期限。故王章服与雅阁公司关于1年保修期限的约定违反国家相关规定，应属无效，案涉工程的保修期限应为5年。案涉工程于2012年竣工验收合格，目前尚处于工程质保期内，根据双方承包合同约定，5%工程款作为质保金，目前尚未达到付款条件，故该部分128376.6元应予扣除。综上，扣除1600元维修费用、16500元样板房费用、128376.6元质保金、已支付的2066390元，雅阁公司尚需支付工程款354665.4元。关于欠付工程款利息问题。双方对此未作约定，故应按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，利息从应付工程价款之日计付。案涉工程已于2012年竣工验收合格，王章服现要求自2013年1月1日起计算利息，符合法律规定，原审法院予以支持。自2013年1月1日起，至2015年11月30日止，按年利率5.6%计算的利息为58645.89元，此后利息按此标准另计。至于雅阁公司反诉要求王章服支付因工程质量问题导致其经济损失的反诉请求。王章服并不具备施工资质，故客观上不能履行修复责任，案涉工程若有因王章服造成的质量问题，应由雅阁公司自行修复或委托他人修复，相应修复费用由王章服承担。因雅阁公司未举证证明案涉工程存在质量问题以及其所称的质量问题的原因，也未证明其实际支出的修复费用，故对其要求王章服承担修复费用779576.95元、赔偿经济损失56200元的反诉请求不予支持。同理，对于雅阁公司辩称因王章服施工存在质量问题并拒绝修复，导致业主方要求雅阁公司赔付履行保证金204900元，该部分费用应从雅阁公司应付的工程款中扣除的抗辩不予采信。关于鉴定费及王章服因鉴定而支出的复印费的问题。该两项费用属双方工程结算而支出的必要费用，应由双方各半承担。该款已由王章服预交，故雅阁公司应支付给王章服25703.5元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2016年8月30日判决：一、雅阁公司于判决生效之日十日内支付王章服工程款354665.4元、利息58645.89元（利息已计算至2015年11月30日），合计413311.29元；自2015年12月1日起至主债务履行完毕之日止的利息按年利率5.6%另计。二、雅阁公司于判决生效之日十日内支付王章服鉴定费、复印费25703.5元。三、驳回王章服的其他诉讼请求。四、驳回雅阁公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费预收5092元，应收10145元减半收取计5073元，由雅阁公司负担3510元，由王章服负担1563元；其中雅阁公司负担部分于本判决生效之日起七日内交纳至原审法院。反诉案件受理费6079元，由雅阁公司负担。宣判后，双方当事人均不服，王章服向本院提起上诉称：一、一审法院判决王章服对案涉工程五年期限内承担保修责任，系适用法律错误。1、一审法院已经认定“王章服不具有承揽案涉建筑工程的资质，其以个人名义与雅阁公司签订的《清工承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定……故王章服与雅阁公司签订的承包合同系非法转包，应属无效”。故王章服显然并非适格的“施工单位”，甚至非适格的“劳务分包人”，王章服与雅阁公司的法律关系，更类似于“雇佣”关系。2、一审法院将《民用建筑节能条例》第二十三条规定的“保温工程的最低保修期限为5年，保温工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失依法承担赔偿责任”作为王章服承担涉案工程五年保修责任的法律依据，混淆王章服与“施工单位”的法律地位。（1）该条款明确规定，“施工单位”应当履行保修义务，而“施工单位”在《建筑法》中有特定含义的：依据《建筑法》第十二条、《建设工程质量条例》第二十五条规定，施工单位系指“有注册资本、专业技术人员、技术装备和资质等级许可证的企业”，而绝非没有资质、技术和装备的个人。（2）王章服及其施工队提供的仅仅是劳务（劳动力）。王章服在整个施工过程中，图纸、技术、材料均是由雅阁公司提供和支持。每道工序施工时，雅阁公司有现场施工员督导和智慧；每道工序完成后，都要报雅阁公司验收通过，如果发现问题，必须要整改，才能进入下一道工序。因此，王章服仅对劳务输出对雅阁公司承担责任，而该责任一经雅阁公司验收确认即告完成。而雅阁公司应当对整个保温工程的设计、施工方案、材料、设备等承担法定保修义务。（3）在建筑施工领域中，包清工/劳务分包人不承担责任（或者仅按与转包人的合同约定承担保修责任）系行业惯例。A、建设部和国家工商总局联合发布的《建设工程施工劳务分包合同》（示范文本）第22.2条约定“全部工程竣工（包括劳务分包人完成工作在内）一经发包人验收合格，劳动分包人对其分包的劳务作业的施工质量不再承担责任，在质量保修期内的质量保修责任由工程承包人承担”；B、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法》第十条规定“劳动分包合同中不得包括维修保证金内容”；第三十六条规定“发包人、承包人有下列情况，市住房城乡建设委和区建委可以责令改正、通报批评：发包人要求承包人提供维修保证金”。C、涉及到建筑保温工程市场中事实上大量存在的劳务分包领域，由于包清工仅仅赚取的是一点低廉的劳务费用，因此该领域中的《包清工合同》普遍约定的保修期仅系一年。如果要劳动者承担本应由施工单位承担的五年保修义务，则合同约定的劳务费用单价起码要增加20%——30%。综上所述，涉案工程已经竣工验收合格，并交付使用。案涉保温工程的保修责任应当由施工单位承担，王章服在其中仅仅提供劳务，且整个施工过程和材料均由施工单位控制，要求王章服承担施工单位的法定保修义务，并无法律依据。二、一审法院不仅判决王章服对案涉工程承担五年期保修责任，而且以此为由认为“5%工程款作为质保金的付款条件尚未达到”，更是没有事实和法律依据。1、一审法院既然认定“《清工承包合同》系无效合同，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。则关于该合同第六条付款方式的约定“5%工程款作为质保金，验收合格一年后一个月内无质量问题一次性付清”，如果是视为“支付工程价款的方式”，从而参照适用于本案的，则该5%质保金的一年期限早已届满，雅阁公司理应当返还；如果是作为无效条款的，即“5%质保金”约定无效，雅阁公司应当立即支付全部工程款。2、退一万步讲，“工程保修期限”与“质保金的返还期限”并不能当然等同。实践中，即使是合法有效的《建设工程施工合同》，发包人与施工单位约定的“工程保修期限”与“质保金的返还时间”通常是不一致的，工程保修期限按国家法定标准，但质保金一般在两年内均会全部退还。因此，一审法院将保温工程五年保修期限作为案涉工程5%质保金的返还期限，没有任何事实和法律依据。更何况，如前所述，王章服对案涉工程并不负五年期保修义务。三、一审法院判决鉴定费以及复印费各半负担，显失公平。涉案工程系于2012年竣工验收，王章服多次找雅阁公司结算工程款，并提交《工程量清单》，但雅阁公司以种种理由拒不结算、支付工程款尾款。王章服迫不得已才于2014年底起诉至人民法院，由此产生额外的鉴定费和复印费用，理应由雅阁公司全部承担。四、雅阁公司拖欠王章服工程款已经超过三年时间，一审法院按照年利率5.6%（即一年期利率）支持王章服的利息损失过低，应当按照年利率6.15%支持。综上，请求撤销原审判决，将第一项判决内容改为“雅阁公司于本判决生效之日起十日内支付王章服工程款483042元、利息51519元（利息已计至2015年11月30日），合计534561元；自2015年12月1日起至主债务履行完毕之日至的利息按年利率6.15%另计”；将第二项判决内容改判为“雅阁公司于本判决生效之日起十日内支付王章服鉴定费51407元”，本案的诉讼费用由雅阁公司负担。针对王章服的上诉，雅阁公司答辩认为：一、案涉《清工承包合同》中，王章服承揽的是一部分非主体工程，非劳务分包合同。王章服是该工程分包人，不是劳务提供人。1、根据合同第一至第五条关于工程标的的种类及施工内容看，王章服承揽的是蒙卡岸项目外墙保温施工工程，除材料外，包括干挂饰面、涂料饰面的施工及防水、保温等所有的工序，施工中不仅需要一定的技术要求还应考虑到施工难度问题，且施工工具、设备、住宿、水电等费用均由王章服自行提供及承担。可见，该承包人应具有一定技术性和设备工具的财产独立性，并非劳务合同中只提供简单的劳动力。2、根据合同第五条第2款及第六条工程量的计算与付款方式上看，双方结算的是工程价款，而不是按劳动力单价和工时数量进行结算，且付款方式、时间与工程进度相适应，不同于劳务合同做一天算一天的即时、简单的结算方式。同时案涉的《司法鉴定报告》中，审计的是工程量与工程价款，审计的依据是浙江省建筑工程预算定额和合同约定执行，并非按人工劳务价计算。3、根据合同第六、七、八条付款、管理及工程期限约定来看，具体的工地施工劳务人员均由王章服自行组织的，由王章服向劳务人员发放工资。且施工工作中其也具有一定的劳务人员数量、技术调配的组织独立性。4、本案王章服起诉时即以建设工程施工合同纠纷为案由，一审法院也以此法律关系进行审理。期间，王章服未就合同的劳务性质提出过异议。故根据以上理由，案涉工程中，王章服自行组织、提供施工所需的设备、工具、技术和人员，独立的完成施工，属于工程分包人。因其分包不具有相应资质而被一审法院判定双方签订的合同无效，并不能否认其分包人的身份，而是属于非法分包人，即最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释中的“实际施工人”。二、实际施工人应当对建设工程质量问题承担民事责任。最高人民法院司法解释第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。该条规定将实际施工人纳入建设工程质量连带责任体系中。对违法分包、转包、无资质等级借用他人资质的承包所产生的质量纠纷进行规范，弥补了《合同法》对上述几种非法转、分包所产生的质量纠纷缺乏规范性法律依据作出了规范。简单的理解，就是实际施工人应当为其建设的工程质量问题承担责任。本案中，王章服通过承包工程获取了约260万工程款，若无需对工程质量问题承担责任，这在情理法上都说不过去的。此观点，一审法院在民事判决书第13页就雅阁公司反诉要求王章服承担经济损失的反诉请求是一致的，即“案涉工程若有因王章服造成的质量问题，应由雅阁公司自行修复或委托他人修复，相应修复费用由王章服承担。”三、就王章服上诉理由所涉的几个问题：1、《民用建筑节能条例》里规定的施工单位是来源《合同法》、《建筑法》中相关规定，这是一种泛指，包括总包、合法的分包。并不包括非法的转、分包、无资质借用等主体。非法的转、分包如前所述已由解释第二十五条所规定。王章服对法律用词的概念应当有全面的认识，不应简单、机械的理解。2、五年质保期是国家强制性规定，不受合同有效还是无效影响。虽然无资质无法实际履行保修义务，但不妨碍在质保期内的经济赔偿保证的责任。3、合同第六条质保金的约定，首先合同约定的是验收合格一年后一个月内无质量问题一次性付清，是以无质量问题作为条件的，事实上，验收一年内就已经出现了质量问题，王章服也自行修复过，但问题一直存在。可以说至今都没达到无质量问题的条件；其次，通常情况下，质保金的返还与质保期是一致的，除非当事人另行约定。从一审法院认定合同无效的角度，既然质保金、质保期条款约定无效，当然是用5年的强制质保规定，质保金退还时间应当与质保期相一致。三、关于工程结算，雅阁公司不存在不与王章服结算，而是双方经多次结算未达成统一。起诉时王章服请求的标的明显高于鉴定的结果。故本案中通过鉴定明确了工程量和工程造价，是基于双方的利益，一审就相关的鉴定费、复印费按公平合理的原则处理，并无不当。四、关于一审利息利率，根据中国人民银行2013、2014、2015年同期贷款基准利率的规定，一至五年期的利率，2013年为6.15%、2014年为5.55%、2015年为5.50%，故一审在利率上以三年平均值认定并无不当。综上，请求驳回王章服的上诉请求。雅阁公司向本院提起上诉称：一、一审事实认定“2016年3月31日，雅阁公司向法院提出鉴定申请，申请对案涉工程是否存在质量问题，质量问题是否为王章服施工所致以及可能需要的修复费用进行鉴定。2016年4月14日，本院委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司进行鉴定，因雅阁公司未在规定的期限内缴纳鉴定费用，鉴定机构终止鉴定”。其中，雅阁公司未在规定的期限内缴纳鉴定费用，非雅阁公司故意或过失。雅阁公司认为系鉴定机构缴费通知不规范、失权告知不明确及其他原因造成的，不能归责于雅阁公司。同时，目前雅阁公司正在对涉案工程进行维修，维修过程中均发现破损现象系王章服施工不规范造成的，若因不能归责于雅阁公司之原因而造成举证不能，影响判决，实为显失公平。二、一审审理后期，案涉工程业主单位华元公司诉雅阁公司建设工程施工合同纠纷案已由余杭区人民法院立案受理。华元公司诉争标的即为本案案涉工程因施工质量问题造成的维修责任。可见，本案审理中王章服的施工是否存在质量问题及维修的费用是事实认定是必不可少的，该事实不确定，无法进行正确的归责和判决。综上，请求撤销原审判决，改判王章服赔偿雅阁公司修复费用779576.95元及经济损失56200元，并由王章服承担本案一审、二审诉讼费用。针对雅阁公司的上诉，王章服答辩认为：一、一审法院本来就不应当启动质量司法鉴定程序，不仅程序违法，而且徒劳浪费司法成本，并事实上造成严重拖延案件审理。1、一审司法鉴定启动程序违法。该案一审已经于2015年3月16日、2015年11月13日经过两次开庭，雅阁公司从未申请质量鉴定，本案的法庭调查和法庭辩论程序均已终结，原审法院本应当依据已查明的事实作出判决。然2016年3月，当王章服催问一审法官判决何时下达时，一审法院却说还要询问雅阁公司是否要申请司法鉴定，否则没法下判决。申请质量鉴定系当事人的权利和义务，雅阁公司在举证期限届满前甚至整个法庭辩论终结前均未申请司法鉴定。现一审法官却在整个法庭调查程序已经结束后去主动询问雅阁公司是否要质量鉴定，明显违反了《民事诉讼法》的规定，而且也是偏离法院在审查事实中应当依据“谁主张谁举证”的中立原则和立场。2、该质量鉴定结果无论如何，均与王章服无关。一审法院启动的这个程序，徒增司法成本，拖延诉讼期限。①涉案工程早已于2012年10月25日竣工验收合格并交付使用，依据最高人民法院相关司法解释，该工程质量视为合格，再提质量异议本身就应当直接驳回。②王章服仅是包清工，其与雅阁公司约定的工程保修期限为“一年”时间，涉案工程至今已有四年时间，王章服对涉案工程已不承担保修义务。③国家虽然对保温工程规定最低保修期限为5年，但该规定仅适用于施工单位，并不适用劳务分包单位。这是法律有明确规定的，也是行业惯例。雅阁公司提出的质量问题恰恰是发生在工程竣工验收一年之后，因此，如有保修责任，系由施工单位雅阁公司向发包人和业主承担，与王章服是无关的。因此，即使涉案保温工程司法鉴定结论为“存在质量问题，需要承担保修义务”，也是雅阁公司的法定义务，与王章服的合同义务无关。二、退一步讲，一审法院系于2016年4月14日委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司进行鉴定，而雅阁公司迟迟拖延未交纳鉴定费用，雅阁公司系委托专业律师代理诉讼事宜，交纳鉴定费用系诉讼常识，雅阁公司以不存在故意或者过失为由推卸责任，显然极其荒谬。依据《证据规则》第二十五条规定，雅阁公司不予交鉴定费用，致使案件争议事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。三、华元公司与雅阁公司的建设工程施工合同纠纷案件，与本案没有任何关系。雅阁公司作为施工单位，依法对涉案工程承担五年保修义务。并且雅阁公司系提供材料、图纸、技术、指导，王章服仅提供劳务，整个施工过程均有雅阁公司派人现场监督，层层环节验收，退一万步讲，即使存在施工不规范，只要已经通过验收，施工责任亦应由雅阁公司承担。二审举证期限内，王章服未向本院提交属于二审程序的新的证据。雅阁公司向本院提交如下证据材料：1、《司法鉴定费用通知单》，拟证明《通知单》的发文主体为西湖区人民法院，通知不规范；“注：由于我单位无设计、造价预算鉴定资质，故不进行修复费用鉴定”该事项减少雅阁公司鉴定申请事项，理应由一审法院与鉴定机构沟通解决；“若无异议，请在七个工作日内将费用汇入…”，说明缴费期限在七个工作日是基于被通知人对通知事项无异议的前提下的事实。2、《报告》、《关于司法鉴定缴费的情况说明》，拟证明雅阁公司在收到鉴定单位《通知单》后，当天就提出相关异议，同时要求延期缴费，得到鉴定单位同意，并在事后一直与鉴定单位交涉相关事项的事实。3、《回复函》，拟证明鉴定单位收到雅阁公司《报告》及《情况说明》，就《报告》、《情况说明》中的内容未提出异议；鉴定单位于2016年5月6日就发出《缴费通知单》给一审法院，雅阁公司未及时收到信息，在多次询问要求后，鉴定单位于同年6月17日才补发通知单；《回函》中“收函单位名称不符不成立”的答复意见于《回函》当日告知，而雅阁公司是在6月17日收到《费用通知单》时就提出的，期间一直未得到答复；鉴定机构承认沟通衔接上存在问题的事实。上述三项证据拟共同证明一审认定雅阁公司未在规定期限内交纳鉴定费用，不是雅阁公司过错，不应由雅阁公司承担举证不能的不利后果。4、华元公司《民事起诉状》、余杭区人民法院《应诉通知书》《传票》及相关证据材料，拟证明案涉建设工程项目业主就建筑物存在质量问题向雅阁公司提起诉讼，就质量问题与本案存在极大的关联性，查明质量缺陷的原因是本案审理的一个重要事实。5、录音，拟证明雅阁公司向鉴定机构提出缓期交费，鉴定机构同意的事实。上述证据材料经出示，王章服发表意见认为：五份证据均不是二审新证据，不予质证，对证据一、证据二、证据三形式真实性无异议，对关联性和证明对象有异议，其中证据三回复函反映的内容反而可以体现雅阁公司没有在费用通知书指定的期限内缴纳费用，在2016年5月6日就通知雅阁公司缴纳费用，及之后补充通知后，雅阁公司均未缴纳，即便鉴定结果证明工程质量存在问题，也是雅阁公司的责任，不是王章服的责任，在王章服施工过程中，雅阁公司现场督察，如果事后还有问题，应该是施工单位的责任；证据四真实性有异议，只提供了清单，没有提供公证书的原件，且该证据与本案无关，雅阁公司与王章服约定的保修期是一年，但雅阁公司提出的问题均在一年之后。对证据五真实性不认可，我方无法确认马娇的身份，马娇也不清楚具体过程，无法达到雅阁公司的证明目的。本院经审核认为，王章服对上述证据的异议成立，对上述证据本院均不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（2）房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏，为5年……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。国务院《民用建筑节能条例》第二十三条规定：在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年；保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。国家对于建设工程保修期限的规定属于强制性规定，当事人之间约定保修期限不得低于国家强制最低保修期限。本案双方合同第六条约定“……5%工程余款作为质保金，验收合格一年后一个月内无质量问题一次性付清，在质保期内，施工班组必须定期现场检验及时修补，乙方（王章服）在接到甲方（雅阁公司）通知修补24小时内到场。未能及时修补甲方有权委派其他人员修复，费用在质保金中扣除。”该条款中，双方虽约定质保金于验收合格一年后一个月内一次性付清，但结合下文“未能及时修补甲方有权委派其他人员修复，费用在质保金中扣除”，可以认定双方实质上约定了工程的保修期为一年，若按王章服的理解，退还保证金和保修期系属二事，则费用在质保金中扣除这一约定势将落空。据此，原审法院认定双方关于质保期的约定违反国家强制规定无效的处理并无不当。王章服上诉认为其并非适用上述条文的施工单位，但其作为无相应施工资质的自然人，违反法律规定承接相应工程项目，倘可籍此理由免除自身责任，显违常理，故对王章服的该项上诉意见，本院不予采信。雅阁公司上诉认为原审法院未对本案所涉工程是否存在质量问题、质量问题的成因以及修复费用进行鉴定不当。经核实，雅阁公司未在规定期限内交纳鉴定费用，鉴定机构终止了鉴定。二审中，雅阁公司主张本案工程的业主单位华元公司诉其建设工程施工合同纠纷案业经杭州市余杭区人民法院立案受理，雅阁公司在该案中亦提起司法鉴定申请，其申请的事项和范围与本案原审中申请鉴定的事项、范围一致，经王章服确认，上述案件中所涉的工程，即外墙防水、保温工程系王章服在雅阁公司指导下所施工。故雅阁公司在本案二审阶段提起鉴定申请，本院不予准许，雅阁公司要求中止本案审理的申请，本院亦不予准许。若雅阁公司若认为上述案件中所申请的鉴定认定案涉工程确实存在质量问题，该质量问题确由王章服施工造成，可根据法律规定另行处理，本案对此问题不予处理。同理，王章服上诉提出的其不应承担维修责任的理由是否成立，本案亦不做审查。案涉工程并未进行结算，故原审法院认定鉴定费及王章服因鉴定而支出的复印费系双方工程结算而支出的必要费用，应由双方各半承担并无不当。原审法院以年利率5.6%计算利息损失亦属合理。综上，王章服、雅阁公司的上诉意见依法均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15397元，由上诉人王章服负担3239元，由上诉人杭州雅阁装饰工程有限公司负担12158元。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一六年十二月二十六日书 记 员  徐森燕