黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书(2016)黑81民终491号上诉人（原审原告）：张金发，无职业。委托诉讼代理人：候凤侠，无职业。被上诉人（原审被告）：沈阳华友行商贸有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区云集街25号311。法定代表人：王淑兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙锡奎，黑龙江省兴凯湖农场三十队队长。委托诉讼代理人：高贵生，该公司法律顾问。上诉人张金发因与被上诉人沈阳华友行商贸有限公司（以下简称华友行公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江农垦法院〔2016〕黑81**民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月29日公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人候凤侠，被上诉人华友行公司委托诉讼代理人孙锡奎、高贵生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张金发上诉请求：撤销黑龙江省牡丹江农垦法院（2016）黑8108民初201号民事判决，依法改判或者发回重审；由被上诉人承担诉讼费用及相关费用。事实及理由：一、原审判决错误。上诉人提供证据是真实的，一审法院以被上诉人不予认可就不予采信不当。被上诉人的工作人员承诺负责修堤坝，承担维修义务，上诉人才同意种植有风险的土地。二、请求将本案发回重审或者查清事实后改判。上诉人于2015年承包耕种土地，在耕种过程中发现所承包土地附近兴凯湖自然保护区的坝基有缺口，一直向六排干的排水壕中淌水。上诉人承包地南侧地头挡水堤出现塌方，可能漏水导致耕地被淹，为此多次找被上诉人维修，但被上诉人一直未修。2015年9月水大冲开堤坝，将水稻田内排水沟灌满，水向上诉人种植的水稻地内流淌，原告采取措施堵缺口未果，向被上诉人要求雇佣挖掘机修理六排干排水壕的土棱子，但被上诉人以成本过高为由拒绝修理。被上诉人为了防止水向其他区域漫延，决定将上诉人承包土地圈起，导致上诉人承包水田绝产。被上诉人只免去上诉人应当缴纳的地租，拒绝赔偿其他损失。由于被上诉人的水利设施不到位，没有采取必要的补救措施，未及时维修堤坝，造成上诉人经济损失，应当承担赔偿责任。华友行公司辩称：一、原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。2015年9月，兴凯湖自然保护区南堤被水冲开将上诉人9区5-6号地淹没是不可抗拒的自然灾害造成，答辩人不应承担赔偿责任。答辩人与上诉人签订的种植协议中约定出现水淹地，答辩人不承担赔偿责任；另外上诉人承包土地费用低于其他土地，上诉人知晓水淹地风险。二、上诉人无证据证明圈地行为是答辩人所为，答辩人提供的证人证明圈地时答辩人队长孙锡奎并不在现场，上诉人所称答辩人圈地不成立。三、上诉人所称答辩人水利设施不完善，导致湖水淹地的主张不成立。双方签订合同时上诉人对于水利设施的状况认可，且在合同中亦约定发生人为和天灾（如水淹地）发包人不承担责任。兴凯湖自然保护区南堤的所有人和管理人是兴凯湖农场，而兴凯湖农场在2015年秋将该堤加高加宽，上诉人应当向兴凯湖农场主张权利，答辩人不存在水利设施不完善情况。请求维持一审判决。张金发向一审法院起诉请求：要求华友行公司赔偿水稻损失300,000.00元，承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月25日，原、被告签订《沈阳华友行商贸有限公司农业生产承包协议书》一份，约定承包的土地为被告9区5号、6号地，总面积为229亩，货币租金标准为每亩360.00元，合计82,400.00元。承包费以下打租方式交纳。双方同时签订一份《种植协议》，约定“如发生人为和天灾（如水淹地等）发包方不承担任何赔偿责任，都由承包方自行承担。”2014年秋天，大兴凯湖湖岗被水冲开一个豁口，湖水通过豁口往自然保护区内流淌，自然保护区的弃土堆也被水冲开，进入了兴凯湖农场三十队的六排干和十六排支。2015年9月16日，大湖水通过兴凯湖自然保护区进入十六排支，将原告承包的9区6号的南侧土棱（即十六排支北侧）冲开，因挖掘机无法作业，被告队长孙锡奎组织农户将豁口基本堵上。当日，原告与其他农户要求将挖掘机留下，为保护原告5号地不被水淹，原告及其他农户带领挖掘机在9区5号与6号地之间的农道由南向北修了一道土棱。9月22日晚，大湖水再次将原告承包的9区6号的南侧土棱冲开，农户李洪德带领被告所雇的一台大型挖掘机，在其承包的耕地农道上修了一道南北走向的土棱。当晚，农户任金盾为准备23日早开始抢收，雇佣一台挖掘机沿着李洪德修的土棱在东西农道南侧修了一道土棱防止湖水将公用大道冲开无法拉粮。23日下午，9区土地全部被湖水淹没，导致原告张金发种植的水稻绝产。被告免除了原告2015年的土地租金82,400.00元，并退回原告所交纳的保证金22,900.00元。另查明，与被告耕地相邻的六排干和十六排支所有人和管理人为兴凯湖农场，六排干和十六排支临近自然保护区一侧没有大堤，堆放的土方是开挖六排干和十六排支时堆放的弃土。靠近十六排支的北侧土棱即被湖水冲开的9区6号的南侧土棱是被告开挖的排水壕中的弃土堆积而成，既不是马道，也不是大堤，所有人和管理人是被告。原告承包的9区5号、6号土地租金每亩360.00元与4区5号地租金每亩502.40元相比，每亩少交承包费142.40元。原告9区6号地及李洪德的9区7号地为最低洼地块。华友行公司在兴凯湖农场承包的地块位置又称兴凯湖农场三十队。一审判决认为：原告主张被告将其承包的土地圈起挡水的侵权行为，导致原告种植的水稻绝产，因无证据证实圈地行为系被告所为，不予确认。原告主张被告被水冲开的9区6号的南侧土棱的水利设施不完善，致湖水进入原告承包土地，导致原告损害，因该土棱系临近十六排支被告排水壕的弃土堆积而成，并非是专门防水的大堤，原告的主张无事实依据，不予确认。综上，对于原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，判决驳回原告张金发的诉讼请求。案件受理费5,800.00元，减半收取2,900.00元，由原告张金发负担。本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交如下证据：证据一，2015年11月15日上诉人与被上诉人队长孙锡奎的电话录音及整理材料一份。欲证明被上诉人在一审中提供的证人证言虚假。被上诉人对证据真实性及证明问题有异议有异议，认为上诉人未向法庭提交原始录音载体，证明问题在该对话中不能体现，上诉人称证言是虚假的，没有根据。该有疑点的视听资料没有其他证据佐证，不能单独作为证据使用。证据二，2016年6月17日上诉人与任金盾的电话录音及整理材料一份。欲证明任金盾在原审出庭证言虚假。被上诉人质证意见同证据一。认为不能证明任金盾在原审中证言虚假。证据三，2016年6月16日刘德库与候凤侠的通话录音及整理资料一份。欲证明在刘德库原审中出庭证言虚假，上诉人没有找过刘德库圈自己家的土地。被上诉人质证意见同证据一。认为原审中已经确认上诉人自行进行圈地，为了保护5号地，舍弃6号地。证据四，第四份证据是2016年1月2日与孙锡奎电话录音（录音在一审提供的证据5、6光盘中）及整理资料一份。欲证明孙锡奎当时答应报灾处理赔偿上诉人水淹地损失。被上诉人称孙锡奎没有答应过对上诉人损失向公司报灾，该录音不能证明曾经答应过对上诉人损失进行赔偿或补偿。证据五，2016年5月19日候凤侠与任金盾通话录音（录音在一审提供的证据5、6光盘中）及部分整理资料。欲证明当时圈地时不是上诉人同意圈的地，是按照队长孙锡奎要求圈的地。被上诉人质证意见同证据一，认为该录音不能证明队长所称圈地及赔偿的事宜，也不能证明任金盾在一审出庭作证为虚假证明。证据六，2015年9月23日上诉人地邻李海东拍摄的三张照片。欲证明被上诉人队长雇佣的钩机圈上诉人家的地是为了减少被上诉人损失。被上诉人对证据真实性有异议，认为照片反映是八、九区的农道，显示的不是上诉人家土地，不能证明被上诉人队长雇佣钩机圈上诉人家土地。证据七，证人赵某出庭陈述证言，证言内容为：2015年9月23日，队长孙锡奎圈证人所在的九区土地，当时九区土地南头的大堤让水冲开了，证人及其他农户当时没有堵住，孙锡奎称老板让损失降低到最低限度，要圈证人及上诉人的四条土地。当时任金盾圈地时，证人不同意，任金盾称是队长孙锡奎让圈的，证人给孙锡奎打电话询问，孙锡奎答应给证人及上诉人一个说法，证人就同意了。为了保其他人家的地，后来证人与上诉人的土地被淹，导致绝产。欲证明2015年9月22日晚被上诉人队长孙锡奎雇佣钩机圈地。上诉人对证人证言无异议，认为证人只是陈述的时间不正确。被上诉人对于证人证言有异议，认为证人陈述队长当时不在现场，对于证人所称队长让圈地，没有提交有效证据证明。证人所述内容不真实，2015年9月23日大水已将九区5、6、7、8四条地淹没。另外证人对其出生年月陈述不清，其不能作为证人出庭作证。对于上诉人提供的证据一、四，被上诉人有异议，且作为被上诉人诉讼代理人的孙锡奎对于上诉人所称孙锡奎作出圈地决定并给予上诉人补偿予以否认，故对证据一、四不予采信；对于证据二、三、五，因被上诉人对真实性有异议，且被录音人任金盾、刘德库一审已经出庭陈述证言，该录音证据不足以否定证人当庭的证言内容，故对于证据二、三、五，不予采信；对于证据六，因照片不能单独证明上诉人所称的圈地情况，且无其他证据佐证，故对该证据不予采信；对于赵树清证言，因证人所述与孙锡奎通话内容未得到孙锡奎认可，且证人承租土地亦因绝产与本案存在一定关系，故对于证人证言不予采信。本院经审理确认一审法院判决认定的事实。本院认为：上诉人承包经营的土地因水淹导致绝产的事实清楚，对于水淹地所造成的损失，上诉人称其是在得到被上诉人同意补偿的情况下，同意圈自己承租的土地减少其他农户损失。由于被上诉人不认可与上诉人之间存在圈地后补偿的约定，且当时参与圈地的人员亦证实并非被上诉人作出圈地决定，另双方签订的种植合同亦约定由上诉人承担种植风险，故上诉人主张被上诉人赔偿其绝产损失的请求，因缺乏事实依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,800.00元（上诉人预交），由上诉人张金发负担。本判决为终审判决。审判长  周志强审判员  赵玉忠审判员  石 岩二〇一六年十二月六日书记员  翟士岩