文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)徐民终字第3051号上诉人（原审原告）：葛立新，男，1965年1月19日生，汉族，徐州市泉山���城市管理局干部，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：葛兆昕，女，1964年3月29日生，汉族，无业，系葛立新之妻，住址同上。委托诉讼代理人：上官丙权，江苏富玲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市第一中心医院，住所地天津市南开区复康路24号。法定代表人：沈中阳，该医院院长。委托诉讼代理人：刘扬，该医院职工。委托诉讼代理人：安好，天津长丰律师事务所律师。原审被告：徐州市中心医院，住所地徐州市解放南路199号。法定代表人：张培影，该医院院长。委托诉讼代理人：崔铁军，该医院职工。委托诉讼代理人：李孝叶，该医院职工。上诉人葛立新因与被上诉人天津市第一中心医院、原审被告徐州市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第3732号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人葛立新的委托诉讼代理人葛兆昕、上官丙权、被上诉人天津市第一中心医院的委托诉讼代理人刘扬、安好、原审被告徐州市中心医院的委托诉讼代理人崔铁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葛立新上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判天津市第一中心医院赔偿葛立新1997127.19元（之后的费用再另案主张）。事实和理由：1、一审法院适用法律错误。本案系发回重审案件，并非普通的一审程序，而发回重审本质上属于纠错程序。（2009）泉民一初字第2376号案件裁判时适用《医疗事故处理条例》（以下简称条例）是正确的，而且双方当事人对适用条例均未提出异议，本案一审却适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）进行裁判，适用法律错误。2、一审法院认定由天津市第一中心医院承担85%的赔偿责任比例是错误的。一审法院在进行医疗事故鉴定前，经过确定拟鉴定所采用的病历材料存在缺少、伪造、涂改等情形，在此种情况下仍然进行医疗事故技术鉴定程序不合法，应该直接认定天津市第一中心医院承担��部赔偿责任。依据徐州市医学会的鉴定报告，所提交的鉴定材料缺少了大量的病历材料，在此种情形下不能直接将鉴定报告中的责任认定作为最终各方责任承担的依据。且鉴定报告认定天津市第一中心医院负主要责任，徐州市中心医院无责任，并未认定葛立新对事故负有次要责任，故一审法院认定葛立新承担15%的责任无事实和法律依据。3、一审法院认定的原发病费用错误。一审法院所认定原发病的依据均是来源于天津市第一中心医院所提交的医疗费统计表，葛立新对此提出了异议。在一审时，针对原发病的数额问题曾进行过鉴定，但鉴定机构无法准确作出原发病数额的鉴定意见。而从天津市第一中心医院所提供的医嘱单来看，发生医疗事故前，有医嘱单的医疗费才3万余元，虽然本案中涉及原发病的事实认定相当复杂，但可以按照公平、公正的原则酌定支持部��原发病的数额。4、一审法院关于误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾生活补助费、精神损害抚慰金的认定是错误的。一审法院对误工费少计算41444.8元，实际误工损失是87014元；护理费少计算426815.56元，实际损失为777876元；住院伙食补助费少计算45050元，应为86400元；残疾生活补助费少计算20890元，应为364350元；精神损害抚慰金少计算32870元，应认定为72870元。天津市第一中心医院辩称，1、一审法院适用法律错误。就本案而言，无论侵权行为及后果均在侵权责任法施行之前，一审法院适用侵权责任法没有法律依据，与最高人民法院司法解释相违背，本案应当按照当时法律即条例进行处理。2、一审法院认定天津市第一中心医院承担85%的赔偿责任比例是错误的。根据司法实践，就医疗事故鉴定书所表述的主要责任，应当为60%-90%之间，考虑到本案葛立新所实施手术为移植手术，在国内仍属复杂高危的手术，且本案也发生过一些特殊情况，例如：天津市第一中心医院遗失的病历，在本案一审开庭中，其原件在葛立新手中发现，天津市第一中心医院就此报案，并经公安机关受理。结合相关特殊情况，我们认为一审法院认定天津市第一中心医院承担85%的责任比例相对过高，应该依法调整。3、就一审法院认定的原发病费用，有医药费清单、医嘱单及徐州市医学会的鉴定意见予以佐证，该认定依据是充分的，对此予以认可。4、关于一审法院误工费的认定。误工时间计算至定残日前一天，符合最高人民法院相关司法解释规定，但葛立新提交的误工费证据时间不连续，一部分误工费因缺乏证据支持不予认可。一审法院���于护理费的认定是错误的，依据条例，陪护费的支持期间是患者的住院期间，而在本案中双方均认可适用条例，而且在计算误工费、残疾生活补助费及精神损害抚慰金时葛立新均是适用条例进行主张，没有任何理由在护理费的计算上脱离条例的规定。根据葛立新的实际住院期间，护理费的计算周期为838天，而非一审判决的83个月。关于住院伙食补助费，应基于当时住院伙食补助标准，葛立新按照现行住院伙食补助标准进行计算没有法律依据。关于残疾生活补助费，同样应根据条例规定予以调整。关于精神损害抚慰金属酌定事项，葛立新要求调高没有依据。综上，上诉人葛立新的上诉请求没有事实和法律依据，但对关于适用法律的上诉请求予以认可。徐州市中心医院述称，该案既应当适用条例也应适用侵权责任法，因为损害后果既有在侵权责任法施行之前，也有在施行之后发生的。葛立新向一审法院起诉请求：判令天津市第一中心医院、徐州市中心医院共同按条例计算赔偿葛立新医疗费525604.59元（至2011年３月底）、误工费87014元（至2013年11月15日）、住院伙食补助费86400元（至2009年6月8日）、陪护费777876元（至2013年12月20日）、残疾生活补助费364350元（15年）、残疾器具费55550元、被扶养人生活费8370元、交通费14167.60元、住宿费1229元、直接财产损失1996元、精神损害抚慰金72870元，鉴定费1700元，合计1997127.19元。后续治疗费、护理费等其他损失另行主张。一审法院认定事实：2006年12月21日，葛立新因“乙肝6年，腹胀尿少”入住天津市第一中心医院。入院诊断：乙肝后肝硬化。2006年12月28日，天津市第一中心医院为葛立新行原位肝移植手术，术后转入移植ICU治疗。2006年12月30日，葛立新由移植ICU转至普通病房，生命体征平稳。2007年1月2日23时55分，天津市第一中心医院给予葛立新肌肉注射地西泮10毫克、哌替啶100毫克。2007年1月5日23时50分许，葛立新突发双眼上翻、意识丧失。经过治疗后，于2007年3月16日出院，共计住院85天，医疗费住院收据金额为298090.24元，病人费用清单金额为348090.24元，其中天津市第一中心医院免收50000元。葛立新出院时神智仍不清，双下肢肌力为零，不能站立行走。葛立新因肝移植术后、双下肢运动功能障碍、××，于2007年3月28日起多次在徐州市中心医院等医院门诊及住院康复治疗。具体情况如下：2007年3月28日至5月26日在徐州电力医院住院治疗59天，支出医疗费8437.90元，其中个人自负3341.20元；2007年5月26日至6月2日在徐州市中心医院住院治疗7天，支出医疗费314.30元；2007年6月2日至11月24日在徐州电力医院住院治疗175天，支出医疗费39064.16元，其中个人自负4303.67元；2007年11月24日至11月28日在徐州市中心医院住院治疗4天，支出医疗费199.6元；2007年11月28日至2008年2月27日在徐州电力医院住院治疗91天，支出医疗费19203.95元，其中个人自负2077.02元；2008年2月27日至3月3日在徐州市中心医院住院治疗5天，支出医疗费254.50元；2008年3月3日至5月12日在徐州电力医院住院治疗70天，支出医疗费22008.14元，其中个人自负8052.25元；2008年5月12日至5月14日在徐州市中心医院住院治疗2天，支出医疗费19.80元；2008年5月14日至7月30日在徐州电力医疗住院77天，支出医疗费21749.23元，其中个人自负9418.76元；2008年7月30日至8月1日在徐州市中心医院住院2天，支出医疗费75.80元；2008年8月1日至9月16日在徐州电力医院住院46天，支出医疗费11281.60元，其中个人自负945.23元；2008年9月23日至11月17日在徐州电力医院住院55天，支出医疗费9038.97元，其中个人自负728.26元；2008年12月29日至2009年1月5日葛立新在徐州市中心医院住院7天，支出医疗费265.30元；2009年1月5日至2月25日在徐州电力医院住院51天，支出医疗费8502.90元，其中个人自负759.78元；2009年2月26日至4月10日在徐州市矿山医院住院43天，支出医疗费4827.90元，其中个人自负1144.4元；2009年4月10日至4月16日在徐州市中心医院住院6天，支出医疗费160.80元；2009年4月16日至6月2日，在徐州市矿山医院住院47天，支出医疗费5358.80元，其中个人自负132.79元；2009年6月2日至6月8日在徐州市中心医院住院6天，支出医疗费169.40元。以上葛立新住院计753天，共计支出医疗费150933.05元，其中个人自负30903.36元，其他为基金支付。另，葛立新还在徐州市中心医院、徐州医学院附属医院等医院支出门诊费用8281.3元，其中统筹基金付1162.77元。于2009年8月10日至2011年3月2日在徐州民政医院按摩推拿理疗支出门诊费用68000元。以上葛立新多次住院及门诊治疗合计支出医疗费525304.59元。葛立新为购买康复按摩器、康复支具、轮椅共花费5950元。徐州市泉山区城市管理局出具《关于葛立新误工费的证明》两份，证明一内容为：“葛立新同志系我局副科级干部��自2007年以来因身体原因未能正常上班，到2009年底共扣发其各种津贴、补助等伍万叁仟零伍拾元（53050）”；证明二内容为：“葛立新同志系我局副科级干部，自2010年1月起因身体原因不能正常上班，至今（2013年11月15日）共扣发其各种津贴补助等叁万叁仟玖佰陆拾肆元（33964元）”。另查，葛立新的户籍性质为家庭户口，其母钟秀莲（1935年4月4日生）共育有四名子女。钟秀莲靠供养费260元维持生活，无其他收入。本案审理过程中，根据申请，一审法院依法委托徐州市医学会进行医疗事故鉴定，徐州市医学会于2010年8月11日作出了徐医鉴〔2010〕040号医疗事故技术鉴定书，其分析意见为：（一）天津市第一中心医院：1、诊断明确，有肝移植手术指征；2、2007年1月2日23时50分左右给予肌肉注射地西泮10毫克、哌替啶100毫克，用药有无指征及出现病情变化情况，医方不能提供相关的医疗病历记录。2007年1月5日23时50分左右出现癫痫发作，给予静脉注射地西泮15毫克，用药有指征。3、《中华人民共和国药典临床用药须知》规定地西泮及哌替啶联合应用时应减量，而医方未遵守该规定，××有因果关系。（二）徐州市中心医院:诊疗行为符合医疗规范，与患者目前状况无因果关系。鉴定结论为：综上分析，根据条例第二条、第四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本案例构成三级甲等医疗事故，天津市第一中心医院负主要责任，徐州市中心医院无责任。对葛立新医学建议：继续��复治疗。对该鉴定结论，天津市第一中心医院申请委托江苏省医学会重新鉴定，葛立新则以天津市第一中心医院提供的病历不完整且存在刮擦、涂改为由不同意重新鉴定。2013年5月17日，徐州市医学会出具《关于葛立新的专家会诊意见》：1、葛立新目前存在二级护理依赖，需2人长期护理。2、葛立新需气垫床一张、轮椅一辆、足托一双，按目前徐州市市场价格水平：气垫床每张约人民币1600元，使用周期为4年；轮椅每辆约人民币1800元，使用周期为4年；足托每双约人民币3000元，使用周期为4年。葛立新因此支出鉴定费1700元。2013年8月2日徐州市医学会���具《关于葛立新医药费用审查的专家会诊意见》：1、2007年1月2日23时50分天津市第一中心医院给患者肌肉注射地西泮10毫克、哌替啶100毫克，经2010年8月11日徐州市医疗事故技术鉴定，构成三级甲等医疗事故。因此，2007年1月2日23时50分之前所产生的费用为患者原发病治疗所需的费用。2、2007年1月2日23时50分之后所产生的费用应包括原发病治疗及××治疗的费用。原发病治疗的费用应包括：（1）肝移植术后抗排斥药物，如：FK－506、环孢素软胶囊、骁悉等；（2）抗感染药物：如大扶康、马斯平、舒普深、特治星、丽科欣、万古霉素等；（3）抗乙肝病毒药物，如拉米夫定、贺维力等；（4）保肝及抑酸药物，如复方氨基酸注射液、人血白蛋白、乳果糖口服液、优思弗、洛赛克等；（5）升白细胞药物，如科赛思、吉粒芬等。庭审中，葛立新提供其在天津市第一中心医院2006年12月21日至2007年3月16日的未结算的病人费用清单显示总金额为348090.24元。天津市第一中心医院提供其打印的2007年1月2日至3月16日的葛立新住院费用清单显示总金额为192262.07元，并主张155828.17元（348090.24元－192262.07元）为2007年1月2日23时50分前治疗葛立新原发病的费用。经质证，葛立新对此不予认可，认为天津中心医院存在有医嘱但没有实际治疗及缺少相关检验报告和病案材料而多出的相应医疗费情况。但庭审中葛立新未能举证证明可分离的医疗费金额。针对会诊意见，天津市第一中心医院提供了葛立新2007年1月2日23时50分之后关于治疗原发病明细：FK506（普尔可复）5914.81元、环孢素软胶囊284.64元、骁悉6720.78元、大扶康736元、马斯平8574元、舒普深2248.4元、特治星3170.5元、丽科欣207.9元、万古霉素12480元、拉米夫定77.85元、贺维力1066元、复方氨基酸注射液150元、人血白蛋白21959.9元、乳果糖口服液80.34元、优思弗663.4元、洛赛克681.3元、科赛思6578元、吉粒芬760.5元，以上合计72354.32元。葛立新对该原发病医药费用清单真实性不予认可，并主张天津市第一中心医院减免的50000元医药费应从中予以扣除，但上述费用在葛立新提供的总金额为348090.24元的未结算的病人费用清单中均有显示。经一审法院核对葛立新住院85天的医疗费收据及葛立新持有的住院费用清单，减免的50000元为西药费用（117155.36元－67155.36元）。一审法院认为，关于侵权责任的承担问题。本案医疗纠纷经徐州市医学会鉴定，结论明确，本案例构成三级甲等医疗事故，天津市第一中心医院负主要责任，徐州市中心医院无责任。故综合考虑葛立新自身疾病以及天津市第一��心医院的医疗行为在医疗事故损害后果中的责任程度，酌定由天津市第一中心医院对葛立新各项损失承担85%的赔偿责任，由葛立新自行承担其各项损失的15%。因经鉴定徐州市中心医院无责任，故徐州市中心医院不承担赔偿责任，但因徐州市中心医院庭审中表示同意对葛立新补偿10000元，不违反相关法律规定，予以确认。二、关于本案法律适用问题。葛立新对其因医疗行为产生的损害赔偿问题上主张适用条例。一审法院认为，虽本案的侵权行为发生在侵权责任法施行之前，葛立新也是在该法施行前即已提起诉讼，但由于葛立新的损害后果持续发生，跨越了新旧法律规定适用的时间节点，故结合葛立新实际的损害后果等相关因素综合考虑，本案以适用侵权责任法予以处理更能保障被侵权人各项赔偿项目的获偿，亦能体现对双方当事人的公平保护。三、关于葛立新主张的各项损失数额认定问题。（1）葛立新主张医疗费525604.59元（至2011年３月底）。根据葛立新提供的医疗费票据计算，总金额为525304.59元（不含免收50000元），有医疗费收据予以证实，予以确认。经专家会诊，2007年1月2日23时50分之前所产生的费用为患者原发病治疗所需的费用。天津市第一中心医院主张发生在2007年1月2日23时50分之前的原发病费用为155828.17元（348090.24元－192262.07元）。葛立新认为348090.24元的费用清单是葛立新提供的，但���此计算没有事实依据，且忽略了天津市第一中心医院免除的部分医疗费和缺少病案材料而多出的相应医疗费。一审法院认为，葛立新持有的住院费用清单显示总费用为348090.24元，在天津市第一中心医院住院85天的住院费收据金额为298090.24元，双方协议扣除的50000元医疗费已经扣除，因此，2007年1月2日23时50分之前的原发病费用为155828.17元。关于2007年1月2日23时50分之后治疗原发病的医药费用，天津市第一中心医院提供了2007年1月2日23时50分之后治疗原发病的医药费用清单，据此计算原发病费用为72354.32元，虽葛立新对该清单真实性不予认可，但上述费用在葛立新提供的未结算的病人费用总金额为348090.24元中的清单中均有显示，故原发病应扣除所用药品费用72354.32元。因此，治疗原发病的费用计228182.49元（155828.17元+72354.32元），扣除治疗原发病费用，确认因天津市第一���心医院损害行为产生的医疗费总额为297122.1元（525304.59元－228182.49元）。（2）葛立新主张误工费87014元（至2013年11月15日），系根据徐州市泉山区城市管理局出具的证明，结合葛立新的工作性质，自2007年1月计算至2013年11月15日产生误工损失计算所得。根据相关法律及司法解释规定，误工费按受害人实际减少的收入计算，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，本案中因自2010年8月11日定残后葛立新即享有残疾赔偿金，故葛立新的误工费应计算至定残前一日，即自2007年1月3日至2010年8月10日的误工费为45569.52元[87014元÷2509天（365天×7年－46天）×1314天（365天×4年－146天）]，予以确认。（3）葛立新主张住院伙食补助费86400元（至2009年6月8日），系其按住院846天，每天100元计算所得。一审法院认为，本案中应按其实际住院838天扣除治疗原发病的11天后确定827天，参照住院期间天津市国家机关和事业单位出差人员的伙食补助费标准每人每天50元计算，确认为41350元。（4）关于葛立新主张的陪护费777876元（至2013年12月20日），葛立新系按条例第五十条第（四）项规定的“按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算”的标准，以2014年职工年平均工资56232元、2人、83个月计算所得。一审法院认为，条例仅规定陪护费在住院期间才享有，结合本案葛立新在遭受医疗损害后长期患病治疗的实际情况，从保护受害人利益角度出发，并依照本案已确定的纠纷法律适用原则，以侵权责任法及相关司法解释规定的计算标准对葛立新此项诉请予以救济。对住院期间的护理费用，按实际住院838天扣除治疗原发病的11天后为827天，结合其妻及妻妹无固定职业的情况，参照一审法院所在地城镇居民人均可支配收入每年22944元计算为103970元（51985.5元×2人）。对葛立新出院后的护理，根据徐州市医学会出具《关于葛立新的专家会诊意见》，葛立新目前存在二级护理依赖，需2人长期护理。由此可以确认出院后仍需长期护理。依照侵权相关法律规定，自2009年6月9日至2013年12月20日，结合其妻及妻妹2人无固定职业的情况，参照一审法院所在地城镇居民人均可支配收入分段计算，合计为247090.44元（2009年6月9日至2010年12月31日按每年22944元、计算571天为35893.22元×2人+2011年每年26341元×2人+2012年每年29677元×2人+2013年每年32538元、每月2711.5元计算11个月20天为31634元×2人）。以上确认至2013年12月20日止的护理费总额为351060.44元。（5）关于葛立新主张残疾生活补助费364350元，依据侵权责任法相关规定即残疾赔偿金，故结合葛立新六级伤残情况，参照一审法院所在地上年度城镇居民人均可支配收入每年34346元计算，应为343460元，予以确认。（6）葛立新主张残疾辅助器具费55550元，系按已花费5950元加上按徐州市医学会出具配置意见所确定的49600元[（1600元+1800元+3000元）×7.75次（按人均寿命72岁、每4年更换一次计算）]计算所得。其计算符合法律规定，予以确认。（7）关于葛立新主张的被扶养人生活费8370元计算有误。结合葛立新母亲的年龄与4名子女状况，参照一审法院所在地上年度城镇居民人均消费性支出每年23476元计算，确认为14672元（23476元×5年÷4人×50%）。（8）葛立新主张交通费14167.6元，有票据支持，且符合治疗的实际情况，酌定予以支持。（9）葛立新主张住宿费1229元，有证据证实，且系2007年1月2日之后产生的费用，予以确认。（10）葛立新主张的直接财产损失1996元，有打印社发票及天津市第一中心医院财务发票予以证实，予以确认。（11）关于葛立新主张的精神损害抚慰金72870元，结合葛立新的伤残程度及各自过错情况，酌定支持40000元。（12）葛立新主张的鉴定费1700元，有票据予以支持，予以确认。以上确认的葛立新因天津市第一中心医院的医疗损害行为产生的损失总计1166176.6元，在葛立新诉讼请求数额之内。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、判决生效后十日内，天津市第一中心医院赔偿葛立新医疗费297122.1元、误工费45569.52元、住院伙食补助费41350元、护理费351060.44元、残疾赔偿金343460元、残疾器具费55550元、被扶养人生活费14672元、交通费14167.60元、住宿费1229元、财产损失1996元，合计1166176.6元的85%，即991250.11元；二、判决生效后十日内，天津市第一中心医院赔偿葛立新精神损害抚慰金40000元；三、判决生效后十日内，天津市第一中心医院支付葛立新鉴定费1700元；四、判决生效后十日内，徐州市中心医院补偿葛立新10000元。五、驳回葛立新的其他诉讼请求。一审案件受理费9880元，由天津市第一中心医院负担。二审期间，上诉人葛立新向本院提供以下证据：1、天津市第一中心医院病历材料十六页（复印件）。长期医嘱记录单中，有医嘱的医疗费为15533.18元，临时医嘱记录单中，有医嘱的医疗费为21284.83元，以上合计36818.01元。以证明医疗事故发生之前，原发病医疗费金额为36818.01元，而其余医药费是××患者实际治疗和使用的费用，应当予以扣除。2、部分药品名称及药品说明书、《中华人民共和国药典》及部分药品的批准文号和文件。以证明舒普深、丽科欣、吉粒芬该三份药品在天津市第一中心医院为葛立新使用时，并不具备合法批文，根据《药品��理法》该三种药品属于假药，该医疗费应予以扣除。而其他药品，根据药典及药品说明书可以证明该药品的实际用途不是用于治疗葛立新肝移植术后抗排异用药，而是在出现医疗事故发生以后，对葛立新抢救及后续治疗时，使用的药品。相对应的医疗费用应予以扣除。天津市第一中心医院质证认为，1、葛立新提交的证据不属于新证据，所有证据形成时间均在2009年以前，不符合新证据要求。2、葛立新计算方式错误。关于医疗事故发生之前的医疗费，葛立新以长期和临时医嘱单相加作为医疗费计算依据，不符合事实。根据葛立新住院期间的全部费用清单显示，医疗事故发生之前，已形成的原发病费用为155828.17元，事故发生之后的医疗费金额是由一审法院向我方提供徐州市医学会会诊意见，要求按照会诊意见确定的原发病药物对医疗事故发生后的药费清单进行分割，从而形成一审判决认定的费用。因此葛立新的质疑缺乏事实基础。徐州市中心医院对此不予质证。对上诉人葛立新所举证据，本院将结合案件其他证据予以认定。二审期间，天津市第一中心医院称其对本案一审判决结果亦提起上诉，经查，一、二审法院并未在法定上诉期内收到天津市第一中心医院递交的上诉状。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案的法律适用问题。对本次医疗纠纷赔偿案件的法律适用问题，葛立新与���津市第一中心医院均认为应当适用条例进行裁判。首先，葛立新的损害后果发生在条例施行之后，侵权责任法施行之前，《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称通知）规定，条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。条例实施后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。本次医疗纠纷已构成三级甲等医疗事故，按照通知要求应参照条例进行处理，但该通知已于2013年4月8日被废止，废止的理由为与侵权责任法等法律规定相冲突。废止的司法解释和司法解释性质文件从该决定施行之日起不再适用。本案一审于2013年9月10日立案受理，在审理时不再适用通知要求继续参照条例进行处理，于法不悖。其次，本案双方当事人均认为应当适用条例进行裁判，但对于各自依据条例所得出的赔偿项目与标准却不尽相同，差别巨大。究其原因，条例确定的赔偿项目与标准采取的是“医疗损害限额赔偿理论”。依据条例第五十条的规定，医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费以及精神损害抚慰金。条例规定的赔偿项目与《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）及《最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损解释）等法律、司法解释的规定有较大的不同，同时其标准一般也低于人民法院办理其他侵权类案件的损害赔偿标准。如，结案后确实需要继续治疗的，条例规定应按照基本医疗费用支付；对于陪护费，条例规定在住院期间需要专人陪护的才予以支持；同时条例对死亡赔偿金亦未作出规定。本案如严格适用条例进行处理，并不能完全弥补受害人葛立新所遭受的损害后果，亦不能体现对双方当事人的公平。最后，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》规定，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的��权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。本案侵权行为虽发生在2007年1月，但由于葛立新的损害后果持续产生，较大部分的损害后果发生或将来发生在侵权责任法施行之后，适用侵权责任法及其他相关司法解释的规定予以处理更能保障其各项赔偿权利。故一审法院对本案处理不适用条例规定，适用侵权责任法及人损解释等相关司法解释的规定进行裁判，具有事实和法律依据。二、关于天津市第一中心医院应承担的责任比例问题。本案医疗纠纷经徐州市医学会鉴定，本案例构成三级甲等医疗事故，天津市第一中心医院负主要责任，徐���市中心医院无责任。葛立新主张，病历材料存在缺少、伪造、涂改等情形，在此种情况下应该直接认定天津市第一中心医院承担全部责任。本院认为，因2007年1月2日23时50分左右给予葛立新肌肉注射地西泮10毫克、哌替啶100毫克，用药有无指征及出现病情变化情况，医方不能提供相关的医疗病历记录，地西泮及哌替啶联合应用时应减量，而医方未遵守该规定，徐州市医学会作出的医疗事故技术鉴定认定天津市第一中心医院负主要责任，已经充分考虑了上述情形。依据侵权责任法第五十八条的规定，伪造、涂改等方式改变病历资料内容，或者遗失、隐匿病历的，亦只产生推定医疗机构有过错的不利后果，不能直接认定医疗机构承担全部责任。同时考虑到葛立新自身的病情及天津市第一中心医院的过错程度，一审法院酌定由天津市第一中心医院对葛立新各项损失承担85%的赔偿责任，由葛立新自行承担其损失15%的责任并无不当。三、关于葛立新的原发疾病费用数额如何确定的问题。经一审法院委托专家会诊，2007年1月2日23时50分之前所产生的费用为患者原发病治疗所需的费用。2007年1月2日23时50分之后所产生的费用包括原发病治疗及××治疗的费用，并列举了原发病治疗的费用种类。依据查明的事实，葛立新在天津市第一中心医院住院费用清单（未结）显示总费用为348090.24元，其在天津市第一中心医院住院费收据金额为298090.24元，双方协议免除的50000元医疗费已经扣除。天津市第一中心医院所提供的葛立新计价日期为2007年1月2日至2007年3月16日住院费用清单显示费用总计为192262.07元，故发生在2007年1月2日23时50分之前的原���病费用为155828.17元（348090.24元－192262.07元）。关于2007年1月2日23时50分之后治疗原发病的医药费用，天津市第一中心医院提供了治疗原发病的医药费用清单，上述医药名称及费用标准在葛立新提供的未结算病人费用清单中均有显示，且亦是依照专家会诊意见确定治疗原发病所列药品名称进行的甄别核算，葛立新对此虽不予认可，但葛立新在天津市第一中心医院住院费用清单（未结）系上诉人葛立新方提供，加盖天津市第一中心医院医疗保险专用章，具有客观性，故一审法院据此计算治疗葛立新原发病的费用计228182.49元（155828.17元+72354.32元），并无不当。四、关于一审法院确定葛立新的误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾生活补助费及精神损害抚慰��数额是否适当的问题。1、关于误工费。葛立新主张误工费为87014元（至2013年11月15日），并主张如依据条例规定计算，误工费可按照受害人实际误工损失为依据，没有截止时间限制，一审法院将误工时间计算至定残前一天是错误的。本院认为，无论是民法通则中规定的残废者生活补助费，条例中所规定的残疾生活补助费以及人损解释中规定的残疾赔偿金，虽赔偿项目名称不尽一致，但性质上均是对因造成残疾导致受害人收入减少或者生活来源丧失给予财产损害性质赔偿的规定，与因伤残导致受害人所产生的误工费不宜交叉重复计算，故一审法院计算葛立新的误工时间至定残前一日符合法律规定。一审法院据此计算葛立新自2007年1月3日至2010年8月10日期间的的误工费为45569.52元[87014元÷2509天（365天×7年－46天）×1314天（365天×4年－146天）]，本院予以确认。2、关于护理费。人损解释第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”依据专家会诊意见，葛立新目前存在二级护理依赖，需2人长期护理。葛立新关于住院期间及出院后均由其妻及妻妹二人护理的主张，符合专家会诊意见关于护理人员人数的认定。对于住院期间的护理费认定，葛立新从2006年12月21日开始至2009年6月8日止，陆续住院838天，扣除原发病住院天数11天后为827天。结合护理人员无固定收入的情形，可参照城镇居民人均可支配收入的标准计算，一审法院参照2010年度城镇居民人均可支配收入22944元计算其住院期间的护理费为103970元（51985.5元×2人），并无不当。对葛立新出院后的护理费认定，按照专家会诊意见，葛立新目前存在二级护理依赖，需2人长期护理，且已构成残疾，对于出院后及今后长期护理费的确定应充分考虑葛立新的年龄、伤残等级、受伤部位等因素确定护理期限，亦应综合考虑葛立新的护理依赖程度确定护理级别。葛立新出院后的护理系长期护理，一审法院按照分段计算的方法计算葛立新出院后的护理费，已经充分保障了葛立新的权益，故对其上诉要求对护理费予以增加的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。3、关于住院伙食补助费。人损解释第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”葛立新主张住院伙食补助费应按照100元/天的标准计算为86400元（至2009年6月8日）。本院认为，住院天数应以实际住院838天扣除治疗原发病的11天后确定为827天。因葛立新较长时期在本地住院治疗，故结合本地的经济发展水平，一审法院确定按照50元/天的标准计算住院伙食���助费为41350元，并无不当。4、关于残疾赔偿金。人损解释第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”一审法院结合葛立新的伤残等级及年龄，按照一审法院所在地2014年度城镇居民人均可支配收入34346元/年，计算20年，为343460元符合法律规定，本院予以确认。5、关于精神损害抚慰金。依据《最高人民法院关于确���民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，一审法院在综合考虑侵权人的过错程度、侵害具体情节、侵权后果、本地生活水平等因素酌定为40000元，并无不当。对于后续产生的损失，葛立新可另行主张权利，对相关赔偿项目亦可依据人损解释第三十二条之规定继续行使诉权。综上所述，葛立新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第���百二十条、第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9880元，由上诉人葛立新负担。本判决为终审判决。审 判 长  费 蜜代理审判员  周东海代理审判员  刘 洋二〇一六年十二月三十日书 记 员  李 静