重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2014)渝五中法民初字第01085号原告深圳市建装业集团股份有限公司，住所地深圳市南山区深南大道北侧艺园路佳嘉豪商务大厦05层5A、5C、5D，组织机构代码72987546-9。法定代理人管纪忠，董事长。委托诉讼代理人邹东桥，重庆尚然律师事务所律师，特别授权。被告重庆润智建设开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区谢家湾龙腾大道79号，组织机构代码20314615-7。法定代表人杨硕，董事长。委托诉讼代理人刘文治、范珈铭，重庆中豪律师事务所律师，特别授权。原告深圳市建装业集团股份有限公司(下称建装公司)与被告重庆润智建设开发有限公司(润智公司)装饰装修合同纠纷一案，本院于2014年10月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建装公司的委托诉讼代理人邹东桥、被告润智公司的委托诉讼代理人刘文治、范珈铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建装公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付工程款1340000元，并自2014年1月24日起按每日万分之五支付赔偿金至付清之日止；2.判决被告向原告支付工程款2691750.61元，并自2013年3月8日起按按中国人民银行公布的同期贷款利率支付资金利息至付清之日止；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年7月，原被告双方签订《首创.世外桃源样板房及会所装饰装修工程施工合同》，约定被告将其开发建设的首创·世外桃源房地产项目中的会所及别墅样板房的装饰装修工程发包给原告。合同还就工程承包范围及内容、合同工期、合同结算价款及付款方式等进行了约定。原告按照合同约定完成了全部施工内容。2013年3月8日，原被告双方及设计单位、监理单位对工程进行验收，确认验收合格，并进行了移交。原告按照要求报送了结算书，送审金额为17544860.20元，但是被告未能及时出具结算审核报告也未支付相关款项。2014年1月17日，双方签订备忘录（精装-02）约定，如1月22日前无法完成核对并形成三方（甲乙双方及审计事务所）确认的初审结果，超出已审产值（1325）万元的部分按85%支付乙方（原告），审计事务所正式的一审报告后超出部分付至90%，甲方（被告）应在1月23日前划款给乙方（原告），否则应按照每日万分之五支付赔偿金作为资金占用利息。2014年1月22日，经核对，审计单位出具初步审核定案表，确认初步审核结果为16498535元，经计算，被告应在1月23日支付约268万元，但是被告仅在2014年3月支付134万元，另外134万元至今未支付，应当按照约定支付赔偿金。润智公司辩称，《备忘录》是胁迫手段签订，依法无效；无法结算，润智公司无过错，是因为建装公司的违约行为导致，不应当支付相应罚息；工程款以鉴定结论为准。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：润智公司系国有参股建设开发有限责任公司。2012年5月16日，建装公司向润智公司报送《投标函》称，“我方已仔细研究了首创·世外桃源样板房室内及会所室内外装饰装修工程施工招标文件的全部内容，……若中标，则愿按此计算规则确定的造价为合同总价”。同月21日，润智公司向建装公司发送《中标通知书》称，“我公司世外桃源项目一期会所室内外及样板房室内精装修工程，经评标委员会评审，公司领导签字确认由贵公司中标……。本次招投标中标价按照总价后(即税前)下浮19%计入合同价款(其中人工及材料费价差、装饰及安装未计价材料费、包干价执行的费用不下浮)，材料结算时经招标人认质核价后按实进行调整的报价方式进行报价，其中外立面精装修及局部室内硬装采用市场综合单价的方式……。”2012年7月，润智公司(甲方)与建装公司(乙方)签订《首创·世外桃源项目一期样板房及会所装饰装修施工合同》约定，首创·世外桃源项目一期样板房及会所装饰装修工程由乙方承包施工。1.2工程地点重庆市九龙坡区走马镇金马村。1.3工程规模建筑面积合计约为4073平方米……。1.4承包范围以发包人提供的施工图纸、设计交底图纸会审纪要、设计变更(或技术核定)单、甲方下达的工程指令单，以及有经验的承包人根据实际情况可推断出的为完成此项完整工程所需要的全部工作……。1.5工作内容按甲方确认的首创·世外桃源样板房及会所室内装饰装修施工图(含设计变更或技术核定单等)的全部工作内容进行施工。8.1合同暂定总价为人民币13000000元(大写壹仟叁佰万元)。8.2计价均按2008《重庆市装饰工程计价定额》、《重庆市安装工程计价定额》、《重庆市建筑工程计价定额》及其相关配套文件执行。其中装饰人工工日单价调整到70元/工日，其余人工工日单价按2012年度第三季度《重庆市工程造价信息》调整，按上述计算总价后（即税前）下浮19%计入合同价款（其中人工价差及材料费价差、未计价材料费、独立费不下浮），取费表详见附件。8.3部分采用综合包干单价包括但不限于：人工费、材料费、机械设备费、临时设施费、管理费、安全文明施工措施费、半成品及成品保护费、施工及生活水电费、抢工等各种措施费和施工过程中可能发生的各种风险费用、交叉施工产生的费用、各种保险费用及不可预见费、试验检验费及竣工验收、利润、各种税金、国家和地方规定的任何收费等产生的所有费用……。上述综合包干单价除了由甲方原因发生重大设计变更外不因其他任何因素而调整……。8.12付款方式为：本工程预付款、备料款暂定金额的15%作为备料款，在合同签订后10个工作日内支付给乙方……。工程进度款按月支付，甲方按审定后的当次已完合格工作量产值75%支付进度款(备料款同比例扣除)，工程竣工验收合格、竣工结算办理完毕后10日内(节假日顺延)，甲方向乙方支付至工程结算总价款的95%，剩余5%作为质保金……。9.1施工用的各类乙供材料和设备，所有材料应符合设计要求及国家相关规定，承包方在采购前，其质量、品牌、价格需征得监理工程师、发包方书面签字认可，并按规定向监理工程师和发包方提供材料合格证书、检验合格证且材料样品封存后才能用与工程。所有未按计价材料(或独立费)均需甲方认质认价，为便于认质认价工作有计划的顺利开展，乙方应在采买前提前10个工作日上报核价资料，未经甲方认质认价或同意，乙方自行采买施工的，甲方对该部分不予计价，同时拒绝支付工程款，有权要求撤除及整改，所有损失由乙方承担，工期不予顺延。若未按计划上报核价材料，造成的相关损失及工期损失，由乙方承担……。甲方认质认价材料(或独立费)按照现款现货方式进行核定价格，若核定的价格市场能够采买而承包方拒绝，该材料(或独立费)改为甲供，同时甲方收取乙方材料款(或独立费)20%的违约金。……。合同签订后，建装公司于2012年9月2日开工，同年12月27日该工程竣工。庭审中，建装公司和润智公司均确认已经支付工程款13513109.59元。2013年3月8日，润智公司作为建设单位，建装公司作为施工单位，与作为监理单位的重庆建新建设工程监理咨询有限公司以及设计单位共同出具“首创·世外桃源一期会所室内外硬质精装修及样板房室内硬质精装修工程竣工验收会议纪要”，均同意竣工验收。后因双方对部分材料价格发生争议，工程款结算被迫搁置。同年7月30日，润智公司、建装公司等13家施工及监理单位，在润智公司李自顺主持下，在首创·世外桃源工程部会议室，召开“首创·世外桃源项目一期结算工作协调会议”，达成以下一致意见的《会议纪要》：1.竣工结算前提条件：完成施工合同及施工图纸的全部内容；各项施工资料完整；经竣工验收合格。2.具体结算流程和办法详见我司下发的结算资料目录。各施工单位皆表示对结算程序及相关资料填写无任何不清楚之处。3.各施工单位对工程竣工验收合格后报送结算资料的具体时间作出了明确答复，具体如下：……建装公司结算资料上报时间为15日历天，开始时间为所有争议问题(核价、设计费、抢工费)解决后。4.所有的结算资料，各施工单位必须保证完整、全面、真实以后，按上述约定时间一次性报送甲方，超过上述约定时间所有遗漏资料甲方不再接收，视为施工单位让利，该部分不再进入结算。同年8月19日，建装公司黄志勇在该纪要上签字并盖上该公司首创·世外桃源工程项目部印章。同年10月25日，润智公司(甲方)与建装公司(乙方)在首创·世外桃源一期会所就有关“赶工费、设计费、变更签证及材料核价遗留问题等与结算相关事宜”达成《备忘录》：1.赶工费：……决定按20万元记取进入结算。2.设计费：……决定按5万元记取进入结算。3.材料核价遗留问题：以甲方最后一次核价和建装公司最后一次报价的价差双方各承担一半的原则进行核价，甲乙双方尽快完善相关手续。4.上述……所确定的进入结算的费用系最终包干价格，针对上述问题，建装公司不得在以存在遗漏、费用过低等任何原因向润智公司提出其他权利主张。5.特别约定：……甲方明确将尽快核实外墙综合单价，尽快解决外墙结算相关问题……。同年11月26日、12月3日，建装公司分二次将世外桃源一期会所及4#、20#楼别墅精装修工程结算资料一至五册递交给何林渝签收，润智公司对何林渝的公司员工身份不予确认。重庆市公安局九龙坡区分局歇台子派出所出警记录显示，2013年12月27日、30日，2014年1月14日、26日、27日，有民工因拿不到工资到九龙坡区陈家坪申基索菲特酒店A座22楼，即润智公司的住所地发生纠纷。2014年1月17日，润智公司(甲方)顾公、建装公司(乙方)黄立新先后签订有《备忘录》(精装01)~(精装04)份。《备忘录》(精装01)约定：鉴于乙方于2012年12月竣工，目前春节临近，为乙方顺利度过年关，……甲方根据审计事务所提供乙方的初审产值数据为基础，……同意由甲方支付乙方81万元。甲方在2014年1月20日(划款日)如甲方逾期未足额支付，甲方就应付而未付金额以每天万分之五(0.5‰)的标准向乙方支付赔偿金，此赔偿金为乙方的资金占用利息。在甲方付款前，乙方应提交足额的合法发票，否则甲方有权拒绝支付。因逾期支付造成乙方其他损失及一切后果由甲方自行承担。本备忘录经双方签字并盖章生效，对双方具有法律约束力。该《备忘录》(精装01)有润智公司盖章及顾公个人印鉴，有建装公司黄立新签字但无建装公司盖章。《备忘录》(精装02)约定：……双方从即日起力争于2014年1月22日前完成核对形成结算初稿，形成三方(甲乙双方及审计事务所)确认的初审结果。如22日前无法完成，超出已审产值(1325万元)的部分按85%支付乙方，审计事务所出正式的一审报告后超出部分付至90%。甲方在2014年1月20日(划款日)如甲方逾期未足额支付，甲方就应付而未付金额以每天万分之五(0.5‰)的标准向乙方支付赔偿金，此赔偿金为乙方的资金占用利息。在甲方付款前，乙方应提交足额的合法发票，否则甲方有权拒绝支付。因逾期支付造成乙方其他损失及一切后果由甲方自行承担。其他生效要件等部分与《备忘录》(精装01)内容相同。《备忘录》(精装03)约定：……甲方委托审计事务所针对乙方的结算进行一审于2014年3月31日前出具结算审核报告，一审报告出具后二个月内开始二次审计工作。二审工作在二个月内完成。其他生效要件等部分与《备忘录》(精装01)内容相同。《备忘录》(精装04)约定：……在双方签订以上(精装01、02、03)三份备忘录后，乙方承诺：确保其自身及相关人员(包括乙方的施工班组、供货单位及乙方相关的其他人员)自2014年1月17日起不用任何手段、方式影响甲方正常工作，及保证甲方财产、人员的人身安全。如乙方未遵守承诺，每影响甲方正常工作一天或每损害甲方财产、人员人身安全一次，则以壹拾伍万人民币(15万)每天(或每次)为标准向甲方支付违约金，违约金累计计算。甲方有权在应付乙方的款项中直接扣除违约金。如甲方未能按备忘录中约定付款，此承诺作废。其他生效要件等部分与《备忘录》(精装01)内容相同。重庆市九龙坡区清理建设领域工程款协调小组办公室【九龙坡清欠(2014)2号】《关于润智公司“世外桃源”项目拖欠民工工资及工程款问题协调的会议纪要》(下称《清欠纪要》)记载，2014年2月20日上午9时30分，由区建委副主任王斌召集相关单位在区建委十三楼会议室召开了协调解决润智公司“世外桃源”项目拖欠农民工工资及工程款问题的协调会，……会议纪要如下：……三、……经双方协商，润智公司负责人同意在一周内支付268万元给建装公司，并同意在三个月内完成工程的审计及结算工作。按照合同约定进行支付工作，争议部分双方协商，协商不成建议按司法途径予以解决。诉讼中，经润智公司申请、建装公司同意并增加“外墙部分依照市场综合单价”进行鉴定的内容，本院于2015年4月28日以(2015)渝五中法鉴委字第76号委托书，委托重庆华西工程造价咨询有限公司(下称华西公司)进行工程造价鉴定。2016年5月18日，华西公司作出重华西价(2016)司鉴字第712号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.对“首创•世外桃园项目一期样板房及会所装饰装修项目”(不含外墙)依照合同约定的工程造价鉴定金额为11241477.25元(大写：壹仟壹佰贰拾肆万壹仟肆佰柒拾柒元贰角伍分)；2.对前述项目外墙部分依照合同第8条第2款约定的计价原则得出的鉴定金额为2977004.3元(大写：贰佰玖拾柒万柒仟零肆元叁角)；3.对前述项目外墙部分依照市场综合单价(综合包干价)得出的鉴定金额为3194725.59元(叁佰壹拾玖万肆仟柒佰贰拾伍元伍角玖分)。上述事实，有润智公司提交的1.1《首创•世外桃源项目一期样板房及会所装饰装修施工合同》、1.2《首创•世外桃源项目一期结算工作协调的会议纪要》、1.3《备忘录》、2.1~2.23及3.16~3.19进度付款发票回单等、2.24《首创•世外桃源项目一期会所室内外硬质装修及样板房室内硬质精装修工程结算审核说明》、3.1~3.10前台监控视频和出警记录等、3.11《关于敦请提供结算资料并停止扰乱正常办公秩序违法行为律师函》、3.12~3.15《备忘录》（精装01-04）、4.1~4.28会议纪要、解除若干员工劳动关系协议、经济补偿金赔偿金绩效及各项应发福利方案等以及经润智公司申请，本院委托，重庆华西工程造价咨询有限公司作出的重华西价(2016)司鉴字第712号《司法鉴定意见书》，以及补充提交的1.1~1.3《工商登记档案》、全国市场主体公示信用信息、《上市公司2012年年度报告》；2.1~2.3招标文件及招标合同、投标文件、《中标通知书》等证据；有建装公司提交的1.《首创·世外桃源项目一期样板房及会所装饰装修施工合同》、2.《首创·世外桃源项目一期会所室内外硬质精装修及样板房室内硬质精装修工程竣工验收会议纪要》、3.重庆市建设工程结算书、4.世外桃源一期会所及4#、20#楼别墅精装修工程结算资料移交单、说明（两份）、5.备忘录、6.备忘录（精装02）、7.初步审核定案表、8.重庆市九龙坡区清欠办公室《清欠纪要》等证据。前述证据具有真实性、合法性、关联性，足以作为本案的定案依据。本院认为，本案的争议焦点有二：一是双方于2013年10月25日、2014年1月17日签订的全部《备忘录》，2014年2月20日形成的《清欠纪要》是否应当被撤销；二是润智公司在首创•世外桃源一期会所、样板房精装修项目中尚欠建装公司工程款的具体数额及其利息的承担比例和起算点。现评判如下：一、首创•世外桃源一期会所、样板房精装修项目并非必须招标的项目润智公司系国有参股公司，本案中标合同暂定总价为人民币壹仟叁佰万元。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，“中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设施、材料等的采购，必须进行招标：……(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目……。”国家计委2001年11月8日颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……(五)商品住宅，包括经济适用房……。”第七条规定，“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设施、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：……(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的……。”故本案招标项目从法律法规规定上看为必须招标项目，亦即国家计委有前述第三条和第七条规定，但在房地产开发建设实践中，商品住宅已经被剔出“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”的范围之外；同时，润智公司并没有证明涉案项目所用资金全部或者部分属于国有投资或者国家融资。二、当事人双方签订的5份《备忘录》及《清欠纪要》依法有效《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。第三十条规定，“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十四条规定，“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的；(二)在签订合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。本案中，润智公司没有举证证明，《备忘录》及《清欠纪要》中，有重大误解和显失公平的情形，或者在订立过程中，建装公司实施了欺诈、胁迫或者乘人之危的手段，使润智公司在违背真实意思的情况下订立。亦即，双方在中标合同签订之后形成的5份《备忘录》及《会议纪要》，虽然对中标合同有实质性变更，但并不违反法律法规的效力性规定，也不属于依法应当被变更或者被撤销的范围，应当依法有效。润智公司关于撤销5份《备忘录》及《清欠纪要》的诉讼请求，因事实和法律依据不足，本院不予支持。三、5份《备忘录》及《清欠纪要》的给付内容应当计入决算内容2013年10月25日双方签订的《备忘录》中有，关于“1.赶工费……决定按20万元记取进入结算。2.设计费：……决定按5万元记取进入结算。”2014年1月17日，双方同一天签订的4份《备忘录》(精装01~04)，主要约定有：……双方从即日起力争于2014年1月22日前完成核对形成结算初稿，形成三方(甲乙双方及审计事务所)确认的初审结果。如22日前无法完成，超出已审产值(1325万元)的部分按85%支付乙方，审计事务所出正式的一审报告后超出部分付至90%。甲方在2014年1月20日(划款日)如甲方逾期未足额支付，甲方就应付而未付金额以每天万分之五(0.5‰)的标准向乙方支付赔偿金，此赔偿金为乙方的资金占用利息。2014年2月20日，双方虽然又形成《清欠纪要》，但其内容是对前述《备忘录》的重复诉请，没有新的给付内容。因华西公司作出的重华西价(2016)司鉴字第712号《司法鉴定意见书》并不包括前述5份《备忘录》及《清欠纪要》的给付内容，故赶工费20万元+设计费5万元应当计入工程款总价中去，2014年1月20日应当作为润智公司逾期未足额支付而计算资金占用利息的时间起算点，每天万分之五(0.5‰)没有超过法定利息，应当作为润智公司资金占用利息的计算标准。四、润智公司在首创•世外桃源一期会所、样板房精装修项目中应当支付建装公司工程款231947.93元润智公司向建装公司发送《中标通知书》有“外立面精装修及局部室内硬装采用市场综合单价的方式”的表述，双方签订的中标合同也有“8.3部分采用综合包干单价”的内容，但双方最终没有对外墙部分签订实行综合包干单价的合同，形成合意。根据华西公司作出的重华西价(2016)司鉴字第712号《司法鉴定意见书》，首创•世外桃园项目一期样板房及会所装饰装修项目的工程造价为：1.对“首创•世外桃园项目一期样板房及会所装饰装修项目”(不含外墙)依照合同约定的工程造价鉴定金额为11241477.25元(大写：壹仟壹佰贰拾肆万壹仟肆佰柒拾柒元贰角伍分)；2.对前述项目外墙部分依照合同第8条第2款约定的计价原则得出的鉴定金额为2977004.3元(大写：贰佰玖拾柒万柒仟零肆元叁角)；2013年10月25日双方在《备忘录》中约定的赶工费20万元，设计费5万元进入结算。三项合计，工程造价共计为11241477.25元+2977004.3元+25万元=14468481.6元。庭审中，建装公司和润智公司均确认已经支付工程款13513109.59元。那么，润智公司尚欠建装公司工程款等于：工程总造价14468481.6元-已付工程款13513109.59元=955372.01元。建装公司的部分工程款及资金占用利息的请求，因约定明确，本院予以支持。中标合同即《首创·世外桃源项目一期样板房及会所装饰装修施工合同》第8.12条约定，工程竣工验收合格、竣工结算办理完毕后10日内(节假日顺延)，甲方向乙方支付至工程结算总价款的95%，剩余5%作为质保金……。有鉴于此，首创•世外桃园项目一期样板房及会所装饰装修项目的质保金等于工程总造价14468481.6元×质保金比例5%=723424.08元。润智公司应付工程款955372.01元-应留质保金723424.08元=231947.93元。综上，首创•世外桃源一期会所、样板房精装修项目并非必须招标项目；双方在中标合同签订后另行签订的《备忘录》、《清欠纪要》，虽然对中标合同有实质性变更，也应当有效；润智公司在首创•世外桃源一期会所、样板房精装修项目中尚欠建装公司工程款金额依法确定后，建装公司的部分工程款资金占用利息的请求，本院应予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十条、第三十二条、第五十二条第一款第(五)项、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下：一、原告重庆润智建设开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告深圳市建装业集团股份有限公司工程款231947.93元，并以231947.93元为基数，自2014年1月20日之次日起，以每日万分之五(0.5‰)的标准计付利息至付清时止；二、驳回被告深圳市建装业集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49410元，由重庆润智建设开发有限公司和深圳市建装业集团股份有限公司各承担24705元；财产保全费5000元，由重庆润智建设开发有限公司和深圳市建装业集团股份有限公司各承担2500元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  王伯文审 判 员  张泽兵代理审判员  岳 林二〇一六年十二月十五日书 记 员  李家兴