江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终3393号上诉人（原审被告）：武城县志鑫机械有限公司，住所地山东省德州市武城县武城镇曹庄开发区。法定代表人：霍志敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：时子利，山东鑫大公律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨光辉，山东鑫大公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏四达动力机械集团有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区洛社镇中兴东路66号。法定代表人：李则民，该公司董事长。委托诉讼代理人：周缘求，江苏云崖律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯石，江苏云崖律师事务所律师。上诉人武城县志鑫机械有限公司(以下简称志鑫公司)因与被上诉人江苏四达动力机械集团有限公司(以下简称四达公司)买卖合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院(2015)惠洛商初字第00332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。志鑫公司上诉请求：撤销一审判决第二项，并对该项诉讼请求予以驳回，本案二审诉讼费由四达公司负担。事实及理由：原审判决认定事实错误，缺少证据。其一、四达公司没有证据证明向志鑫公司交付样机，即使有实物照片，也不能证明是四达公司交付的。其二、双方协议中对样机未作约定，该样机与本案无关。其三、返还之诉适用于合同无效或解除，本案四达公司诉请返还样机没有事实和法律依据。其四、样机的价格认定未经价格鉴定程序予以确定，原审酌定按13000元计算，违反程序上的法律规定。综上，原审判决不当，应予纠正。四达公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，志鑫公司的上诉请求应予驳回。四达公司提供的2014年6月16日出库单和送货单中的BQ60L-176柴油机1台，未在双方对帐金额中结算，根据四达公司销售人员拍摄的照片，及原审财产保全时查封柴油机的照片看，该样机在志鑫公司，且该样机的型号和编号未包含在向志鑫公司开具的发票中，故志鑫公司除应支付结欠的货款270500元外，还应返还该样机。关于该样机的价格，因该样机是新型号的柴油机，定价为16500元，原审结合志鑫公司已订货的两类柴油机价格13500元和14000元，酌定13000元，具有合法性和合理性。对此，原审判决正确，应予维持。四达公司一审诉称，2014年3月6日，双方签订商务协议，约定四达公司向志鑫公司供应相应型号的柴油机，截止2015年1月，志鑫公司累计结欠货款270500元。2014年6月16日，四达公司交付志鑫公司BQ60L-176柴油机样机1台，该机编号为SD8123254，经四达公司催要，志鑫公司仍未归还。现请求判令：志鑫公司支付货款270500元及赔偿逾期付款利息损失（自2015年1月1日起至款项结清时止，按照银行同期贷款利率计算）；志鑫公司立即返还四达公司编号为SD8123254的BQ60L-176柴油机1台，如不能返还，则按该机售价16500元赔偿。志鑫公司一审辩称，结欠四达公司货款270500元是事实，但四达公司要求赔偿利息损失自2015年1月1日起算缺乏事实和法律依据，双方自2015年2月10日经对帐确认结欠货款的数额，该欠款数额包括2013年度的货款，但双方对该欠款的支付时间未明确约定，故应自四达公司起诉之日开始赔偿利息损失。四达公司要求志鑫公司返还编号为SD8123254的BQ60L-176柴油机1台无事实和法律依据，双方合同中并未约定样机，四达公司也未向志鑫公司交付所谓的样机，四达公司的该项诉讼请求应予驳回。一审法院认定事实：2014年3月6日，四达公司与志鑫公司签订“商务协议”，约定四达公司供应给志鑫公司各种型号的柴油机，协议中详细约定了各种型号柴油机的价格、运输方式等，结算方式为当月发货后，25号前开票，次月20号前付款。协议还约定了一些其他事项。2015年2月10日，经双方对帐，志鑫公司确认结欠货款270500元。四达公司催讨不着，于2015年12月2日诉至法院。原审中，四达公司为证明除己对帐部分之外，还交付给志鑫公司样机1台，提供了证据：1、四达公司开具给志鑫公司的发票4份，2014年3月20日，Q70L-120机1台，价格13500元；2014年5月6日，Q70L-176机1台，价格13500元；2014年5月19日，Q70L-176机18台，单价13500元，价款243000元；2014年6月16日，Q78L-176机1台，价格14000元。2、四达公司产品出库单6份，说明四达公司向志鑫公司发货22台（其中1份“状态：山东国丰”，发货量为-1，其他5份发货量总数为23）；3、送货通知单5份，说明志鑫公司收到机器23台，其中，2014年6月16日送货通知单中的1台即为争议样机，由志鑫公司法定代表人霍志鑫6月18日签收；4、无锡亚欧运输有限公司、无锡聚广发物流有限公司出具的证明各1份，证明两公司己为四达公司将23台机器运送至志鑫公司；5、照片2张，证明争议样机就在志鑫公司车间内。志鑫公司质证称，对发票真实性无异议，但不能作为认定案件基本事实的依据；出库单、送货通知单真实性不认可，对2014年6月16日送货通知单中霍志鑫签字真实性不认可；2份证明有矛盾，对其真实性及证明目的均存在异议；照片不能确定拍摄场地，即使机器系四达公司提供给志鑫公司，也不能证明该机器是四达公司向志鑫公司提供的样机，且未作公证。另外，四达公司称，在原审法院对志鑫公司采取财产保全措施中，查封现场照片清晰显示，BQ60L-176型号机器当场被查封，机器编号为SD8123254。经核查，原审法院采取财产保全措施的查封照片中确有一台柴油机编号为SD8123254，订货号为BQ60L-176，标定功率60KW。关于如果志鑫公司不能返还该样机，四达公司要求按16500元售价赔偿，志鑫公司有异议，其认为四达公司销售产品70KW售价达到13500元，而所谓样机60KW主张16500元，严重违背事实，这也证明了志鑫公司的主张，即使存在样机，也系四达公司免费提供。以上事实，有商务协议、往来单位帐务核对调节表、发票复印件、送货通知单、照片以及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，双方所签订的商务协议，系双方真实意思表示，合法有效。经对帐，志鑫公司确认结欠货款270500元，四达公司要求志鑫公司支付该款，理由正当，应予支持。因所欠货款包含2013年的部分，四达公司要求赔偿逾期付款利息损失的起算时间自2015年1月1日开始，及志鑫公司认为应自四达公司起诉之日起算，均理由不当，双方于2015年2月10日对账，应视为四达公司催讨该欠款，故志鑫公司应于对账次日即2015年2月11日起赔偿逾期付款利息损失。四达公司提供的证据以及原审法院财产保全在志鑫公司车间内查封的柴油机及照片，能够形成证据链，证明四达公司确曾交付给志鑫公司型号为BQ60L-176，编号为SD8123254的样机1台，四达公司要求志鑫公司返还，理由正当，应予支持；四达公司称该样机售价为16500元/台，未提供相应证据，志鑫公司称即使有样机，也是四达公司免费提供，亦未提供相应证据，根据四达公司开给志鑫公司发票中各种型号的价格，法院酌定，该样机价格按13000元计算。一审法院判决：一、志鑫公司自判决生效之日起五日内支付四达公司货款270500元，并赔偿逾期付款利息损失（以270500元为基数，自2015年2月11日起，至判决给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、志鑫公司自判决生效之日起五日内返还四达公司型号为BQ60L-176，编号为SD8123254的样机1台，如不能返还，则按13000元折价赔偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5358元，财产保全费2020元，合计7378元，由志鑫公司负担。本院二审中，当事人没有提交新证据，一审查明的事实，二审予以确认。本院认为，志鑫公司与四达公司之间的柴油机买卖合同关系有效。双方经对账确认志鑫公司结欠四达公司货款270500元，原审认定并判决志鑫公司向四达公司支付该货款及其相应利息损失正确，本院予以支持。2014年3月6日商务协议项下的业务，四达公司向志鑫公司开具发票计柴油机21台，相对应的出库单和送货单中2014年6月16日交付的BQ60L-176柴油机样机不在已开票的21台柴油机之列，但该柴油机在志鑫公司处，原审法院查封财产时在志鑫公司现场得到确认，即编号为BD8123254，订货号BQ60L-176，标定功率60KW，对此志鑫公司并未举证该柴油机向第三方采购，四达公司否认免费提供。志长鑫公司取得该柴油机没有事实依据，四达公司要求返还该柴油机，理由正当，原审予以支持并无不当。鉴于该柴油机实物已由原审法院予以查封，具备返还条件，志鑫公司不能返还，参照相近型号的价格折价赔偿，即使价格相对偏高一点，具有惩罚性质，督促志鑫公司及时返还，也为合理。综上所述，志鑫公司的上诉请求不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125元，由志鑫公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡利娜审 判 员  费益君代理审判员  包梦丹二〇一六年十二月十二日书 记 员  卢志鹄