河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫03民终4020号上诉人(原审被告)洪永山，男，汉族，1966年3月5日生，住安徽省全椒县。上诉人(原审被告)张燕，女，汉族，1973年5月2日生，住址同上。34112419690502502X。委托代理人：李玉梅，河南丹诺律师事务所律师。特别授权。系上诉人洪永山、张燕共同委托。委托代理人：李正林，男，原合肥仲天混凝土设备有限公司职工。特别授权。系上诉人洪永山、张燕共同委托。被上诉人(原审原告)洛阳拓力建筑机械有限公司，住所地：洛阳市廛河区马坡村。法定代表人：孙萍，总经理。委托代理人：王秋霞，河南开物律师事务所律师。特别授权。上诉人洪永山、张燕因与被上诉人洛阳拓力建筑机械有限公司（以下简称洛阳拓力公司）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2016）豫0304民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洪永山、张燕的委托代理人李玉梅、李正林，被上诉人洛阳拓力公司的委托代理人王秋霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。洪永山、张燕上诉称：一、被上诉人一审的诉讼请求已经超过诉讼时效，其诉讼请求应予驳回。以仲天公司的注销时间作为诉讼时效的中断时间，毫无根据，二审应予改判。一审判决认定本案没有超过诉讼时效的理由根本不能成立，本案明显已经超过诉讼时效，被上诉人的诉讼请求依法应予驳回。二、一审判决认定主要事实错误。（一）、一审判决认定是被上诉人单方履行完毕8份合同，是错误的，因为它没有考虑上诉人共同履行合同的事实，8份合同是双方共同履行完成的，是客观事实。本案是双方共同履行完成合同，既然是共同履行，双方就均有举证的义务。一审将共同履行的举证责任全部分配给上诉人，没有分配给被上诉人，是错误的。（二）、一审判决对上诉人提交的400多份证据，没有做只言片语的交代，视为不存在，这样做出的判决显然不可能公正，只会是错误判决。1、上诉人提交证据证明8份合同中有1031297.4元是仲天公司履行，不是被上诉人履行，并且每个站都有明细。这些证据与一审认定的证据“仲天公司总欠款明细”中的代垫数额860098.5元有出入（相差171198.9元），被上诉人欠款明细中每个站只有总代垫数额，没有具体明细。2、上诉人对比早期建造的洛阳力拓建筑机械有限公司的的4个搅拌站，同功站、友联站、高强站、永升站，发现被上诉人所列“仲天公司总欠款明细”的代垫与仲天公司实际代垫相出入的地方，除了永升站代垫双方没有出入，其余出入主要在：第一，同功站出入在因为质量问题赔偿的同功损失费4万元，对此，被告已经提交了2005年1月同功公司发出的通知函来证明，法庭若对真实性存疑，可向同功公司调查核实。由同功公司的来函可以证明，是搅拌站质量原因，同功公司要求上诉人赔偿其损失4万元，该款已经从上诉人的保证金中扣除。这是被上诉人与上诉人合作的第一个搅拌站，搅拌站建成后存在质量问题，通知被上诉人去维修，被上诉人没有去，上诉人是总承包人，上诉人只有自己多次去维修，“仲天公司总欠款明细”中同功站代垫的29361.3元，全部是维修费。因为给同功公司造成了损失，上诉人赔偿了同功公司4万元。根据合同相对性，上诉人赔偿了同功公司，被上诉人应当赔偿上诉人。第二，高强站出入在做字费3000元，在水泥罐上做字牌，是各个站必然发生的费用，被告已经提交2005年12月高强公司发出的通知函来证明，对此证据法庭对真实性存疑，既可以向高强公司核实，也可以核查被上诉人财务账有无高强共做字牌费支出，还可以了解当年做字牌的市场价。第三，友联站的出入全是维修发生的费用，友联站的维修被上诉人没有履行，维修发生的费用是24583.2元是友联公司垫付，已由仲天公司承担，上诉人已经提交2005年6月友联公司发出的通知函来证明，8个站，上诉人代垫部分每个站都有维修费，前几个站主要是维修费，上诉人还是找出当年的通知函提交法庭。而一审中，上诉人提交的证据，完全符合证据的真实性、合法性、关联性，一审判决对这些证据没有认定也没有阐明任何理由，视为不存在，是完全错误的。3、对于代垫数额相差的171198.9元，由于是被上诉人对上诉人的证据一律不认可，而这些证据有购货收据、清单、出货单和发票，有被上诉人工作人员签字的氧气和乙炔费、起重机的吊装费、借款，有付给被上诉人工作人员的银行转账凭证，有售后维修发生的费用等等，这些证据客观真实。对于证据的关联性被上诉人不承认，一审中上诉人已经明确向法庭说明，这些证据中例如远大站的空调3585元、屋面瓦3567元，蚌埠站的钢材4620元、木地板2254元、复合板17957元、空调3580元，宏桥站的主楼封装夹芯板27000元、空调2450元、钢材165587.1元，这些东西都是明明显显各个站用到的，其他配件、软管，通风管、水泵等材料都是见搅拌站必不可少的，该部分发生的费用计算在仲天公司账上的支出，被上诉人的账上就没有这些相应支出。一审中上诉人要求被上诉人提交860098.5元各站代垫明细，而被上诉人拒绝提交，一审法庭也没有责令其提交。没有被上诉人的代垫明细，使得上诉人无法有针对性的具体举证质证反驳。上诉人认为，上诉人所举证据的1031297.4元并列有明细，其中的171198.9元必然应得到认定，这相差的171198.9元代垫，上诉人已经完成举证责任，加上860098.5元是被上诉人仲天公司欠款明细中承认的，上诉人无需举证，仲天的实际代垫1031297.4元，应得到法庭的认定。而一审法庭仅认可仲天公司代垫860098.5元，是错误的。（三）、一审认定仲天公司“代原告借给严光（应是严广）明99500元”，不是事实，这99500元，是仲天公司借给被上诉人的其他借款。严广明借款是65万元，包括在524万元中，而这99500元借款是不在524万元中的。一审判决认定主要事实错误，分担举证责任也错误，对上诉人提交的证据没有做出任何阐明错误。二审应当依法改判。三、仲天公司事实上已经不欠被上诉人任何合同款项。仲天公司注销前被上诉人已经不是仲天公司的债权人。1、根据前述已经证明了仲天公司实际代垫金额1031297.4元，加上其他各项已付款项，扣除后，仲天公司合同欠款余额只剩207422.6元。2、一审判决剥夺了上诉人依法享有的241042.56元合同债务抵消权。开具增值税发票既是被上诉人的法定义务，也是合同义务，而被上诉人没有履行该义务，已经给仲天公司造成了损失，在本案同一合同法律关系中，结算合同款时，仲天公司依法有权抵销。上诉人提出依法主张抵销，而一审判决对上诉人的该抗辩，不予理睬。按照仲天公司的已付款总额来算，应开发票金额为7477897.4元，一审认定已给仲天公司开具了606万元的增值税发票。还欠1417897.4元增值税发票未开，按照我国法律规定的17%的抵扣税款率计算，导致仲天公司事实上无法抵扣该部分的税款数额是241042.56元，而这241042.56元是被上诉人在仲天公司注销前就已经给仲天公司造成损失。3、仲天公司合同欠款余额只剩207422.6元，被上诉人给仲天公司造成的损失是241042.56元，二者相互抵销，损失大于合同余款，仲天公司根本就不欠被上诉人任何款项，无需再支付被上诉人分文合同款。在仲天公司注销前，被上诉人就已经不是仲天公司的债权人。四、一审判决超越诉讼请求范围裁判本案，被上诉人主张违约金，应当明确具体数额，并补缴相应的诉讼费，否则，本案不应当审理。一审被上诉人诉讼请求没有主张支付利息，一审判决让支付利息属于超越诉讼请求范围。况且，本案上诉人根本就不存在违约。前面已经阐明双方债务相互抵销后，上诉人不欠被上诉人任何款项。如何说仲天公司还有207422.6元合同余款未付是违约，那么被上诉人还有1417897.4元增值税发票未开也是违约，开具增值税发票是被上诉人的合同义务和法定义务。上诉人已经多次提出这一问题抗辩。五、一审判决诉讼费的承担存在错误。一审不仅判决错误，诉讼费的分担也错误，没有按比例计算。被上诉人保全错误，保全费不应由上诉人承担。所有诉讼费，应当根据二审的判决结果，一并改判。综合以上，本案无论从诉讼时效方面审查，还是从实体法中的案件事实方面审查，被上诉人一审的诉讼请求都应当驳回。望二审查明事实依法改判。洛阳拓力公司答辩称：一、本案未超过诉讼时效。被上诉人洪永山、张燕是合肥仲天混凝土设备有限公司和安徽西法机械设备有限公司的股东,又是夫妻,而且都在一个地方办公,被上诉人一直认为是一家公司。实际上也是一家公司两块牌子,上诉人给答辩人最后一次的付款时间是2011年6月。2012年我公司起诉时才知道,合肥仲天于2010年7月己经注销。而且我公司一直在催要货款。因此,根据法律相关规定,本案不超过诉讼时效。一审判决认为本案没有超过诉讼时效合法有据,是非常正确的。二、一审判决认定答辩人与上诉人签订的8份合同己履行完毕是正确的。答辩人提供的发货清单以及8个搅拌站均已投入使用能够充分证明答辩人已按合同约定履行完毕。而上诉人却没有按合同约定支付货款,8份合同的总价款为768532O元,上诉人付款总额是524万元,答辩人开具的增值税发票是606万元,如果按照一审判决的数额,我公司多开了46万元的增值税发票。这些事实在一审时上诉人均已认可。上诉人代垫的主机部分110710O元、严光明的借款65万元和99500元,都已从应付款中扣除。上诉人在上诉状中的所述不是事实。根据双方提交的证据充分证明上诉人至今实际仍欠答辩人1120139.7元。因我公司工作人员失误,错过了上诉期限,而未上诉。三、上诉人在庭审中提供的票据全部都是自己的工作人员签字报销的,没有答辩人公司的工作人员的任何签字,该费用都是上诉人自己经营过程中发生的费用,不是为答辩人代垫的费用,双方在合同中也没有约定该费用由答辩人承担。因此,一审法院将上诉人自己经营发生的费用860098.5元从欠上诉人的货款中扣除,没有事实和法律依据。上诉人说8份合同中有1O31297.4元其履行的更是没有任何依据。而在第一次庭审时说8份合同中有1534287.4元其履行的。由此可见,上诉人的目的就是为了不支付货款,把案件搅混。四、由于合肥仲天混凝土有限公司于2010年7月已经注销,该公司的股东为洪永山和张燕,由于当时向登记机关提供了虚假的清算报告,根据公司法司法解释的规定,应共同承担清偿的责任。综上所述,答辩人认为,上诉人的上诉请求没有事实和法律依据,其上诉理由不能成立。一审判决除了认定欠款数额和应当按合同约定计算违约金外,其它事实都是正确的。请二审判决查明事实,依法判决。洛阳拓力公司一审诉讼请求：判令被告洪永山、张燕支付拖欠原告的货款1120139.7元及违约金,违约金从2011年7月1日起开始计算,按日0.2%计算;2本案的一切诉讼费用均由被告承担。原审经审理查明：原告及洛阳力拓建筑机械有限公司与被告合肥仲天公司系多年的业务单位。被告洪永山、张燕系合肥仲天公司股东。2003至2005年10月1日期间,合肥仲天公司(即总承包、甲方)与洛阳力拓建筑机械有限公司(即分包方、乙方)分别就乙方承建甲方`总承包的合肥同功工贸有限公司混凝土搅拌站2#线、合肥友联混凝土有限公司搅拌站新线、安徽省高强新型建材有限公司搅拌站二条生产线(先承建一条生产线)、合肥永升机械(谊联)HZS60站共签订承建合同四份,合肥仲天公司应给付洛阳力拓建筑机械有限公司的合同总价款为3215320元,其中合肥同功站合同总价为130万元(其中乙方造价为819030元,乙方造价包括乙方应付给甲方的吊机费用10000元),合肥友联新线合同总价为117万元,安徽高强站承建一条生产线合同总价为98万元,合肥永升站合同总价为256290元。2005年11月1日至2006年12月25日期间,被告合肥仲天公司(即总承包、甲方)与原告洛阳拓力公司(即分包方、乙方)就淮南市顶力混凝土有限公司搅拌楼、马鞍山市远大商品混凝土有限公司2HZS120搅拌站、蚌埠市鑫泰新型建材有限公司HZS120搅拌站及安徽宏桥新型建材有限公司HZS180搅拌站共签订承建合同四份,合肥仲天公司应支付给原告的合同总价款为446万元,其中淮南顶力站合同总价为118万元,马鞍山远大站合同总价为196万元,蚌埠站合同总价为58万元,安徽宏桥站合同总价为74万元。前述八份合同同时就价款及付款方式、质量标准、安装、调试、期限、验收交付、保修期限、售后服务及配件订购、违约责任等均进行了约定。现该八份合同所承建的搅拌站均已交付使用。2005年4月30日,洛阳力拓建筑机械有限公司(即甲方)与原告洛阳拓力公司(即乙方)签订协议书一份,约定:由于乙方公司于2005年3月7日成立,甲方全部业务都转入乙方公司,甲方的所有债权从2005年5月1日起全部转给乙方,甲方的所有债务全部都由乙方承担。截止至2009年9月9日,原告及洛阳力拓建筑机械有限公司已向被告合肥仲天公司开具增值税专用发票606万元。截止2008年9月30日,被告实际向原告付款2400000元,向洛阳力拓建筑机械有限公司付款2840000元。另外原告认可被告合肥仲天公司代垫主机1107100元,并代原告借给严光明99500元。2008年9月30日后,被告合肥仲天公司未再向原告及洛阳力拓建筑机械有限公司支付过款项。2008年,洛阳力拓建筑机械公司被工商部门吊销营业执照。2010年7月26日,合肥仲天公司办理了注销登记。合肥仲天公司注销前其注册资本为50万元,其中洪永山出资275000元,张燕出资225000元。现原告诉至法院,要求依法判令:被告洪永山、张燕支付拖欠原告的货款1120139.7元及违约金。庭审中,被告提交由原告出具的仲天公司总欠款明细复印件一张,显示被告合肥仲天公司为洛阳力拓建筑机械有限公司代垫款项为126365.7元,其中就合肥永升站代垫16855.4元,就合肥同功站代垫29361.3元,就安徽高强站代垫80149元;合肥仲天公司为原告代垫款项为733732.8元,其中就淮南顶力站代垫64770元,就蚌埠鑫泰站代垫77331.7元,就马鞍山远大站代垫365971元,就安徽宏桥站代垫225660.1元。另外,在庭审中,被告洪永山、张燕同意就合肥仲天公司与洛阳力拓建筑机械有限公司之间的四份合同价款并入原告诉求之内一并处理。另查明:2010年7月,合肥仲天公司办理了注销登记。2010年5月1日,合肥仲天公司作出股东会决议,决定解散公司,并成立清算组,由洪永山、张燕、金艳3人组成,洪永山系清算组组长。2010年6月5日,合肥仲天公司在合肥晚报上发布公告,公告债权人申报债权。2010年7月15日,合肥仲天公司股东洪永山、张燕通过清算报告,并在清算报告上签字确认。原告提供一份情况说明及多份记账凭证,证明其公司业务人员孙志强、徐瑞斌在起诉前曾多次到被告公司追要货款。原告提供情况说明一份,证明力拓公司和拓力公司是两个企业一个公司,两公司的法人是夫妻关系。原告提供2015年4月30日协议书一份,证明洛阳力拓建筑机械有限公司2005年5月1日起将全部债权债务转让给洛阳拓力机械有限公司。原审认为:洛阳力拓建筑机械有限公司及原告与合肥仲天公司所签八份合同系双方的真实意思表示,合法有效,各方均应按合同约定履行各自的义务。现该八份合同均已履行完毕,被告应当向洛阳力拓建筑机械有限公司及原告支付相应货款。根据洛阳力拓建筑机械有限公司与原告2005年4月30日所签协议书,洛阳力拓建筑机械有限公司自2005年5月1日起将其债权债务一并转给原告,且被告洪永山、张燕同意就洛阳力拓建筑机械有限公司与合肥仲天公司的债权债务并入原告公司,故就合肥仲天公司应支付给洛阳力拓建筑机械有限公司的货款应在本案中一并处理,此部分货款应直接给付原告。虽然被告洪永山、张燕提供的由原告出具的仲天公司欠款明细系复印件,原告虽在本案中没有作为证据出示,但认可系由原告出具,故根据该八份合同、被告付款凭证及原告出具的合肥仲天公司欠款明细,被告尚欠原告的货款为368621.5元(3215320元+4460000元-5240000元-1107100元-99500元-126365.7元-733732.8元)。关于诉讼时效问题,原告提供的情况说明及记账凭证,证实其公司业务人员孙志强、徐瑞斌在起诉前曾多次到被告公司追要货款,原告的诉求并未超过两年的诉讼时效。现合肥仲天公司已注销,根据法律规定,公司解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,有限责任公司的清算组由股东组成,洪永山、张燕系合肥仲天公司股东,是当然的清算组成员,金艳并非合肥仲天公司股东,根据公司法规定不能作为清算组成员。被告洪永山、张燕作为合肥仲天公司的股东及当然的清算组成员,并没有在诉讼时效期间内依据公司法的规定通知原告及根据公司章程规定在报纸上至少公告三次,因此,作为合肥仲天公司股东及清算组成员的洪永山、张燕存在过错,其应对合肥仲天公司拖欠原告的货款承担连带清偿责任。故对原告要求被告洪永山、张燕支付货款的诉讼请求,本院予以支持。关于违约金,双方合同约定过高,可按照银行同类贷款利率计算。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条,《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十四条、第一百八十五条、第一百八十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,经本院审判委员会讨论决定,判决如下:一、被告洪永山、张燕于本判决生效后十日内给付原告洛阳拓力建筑机械有限公司货款人民币368621.5元及利息,利息按照银行同类贷款利率计算,自2011年7月1日起至实际偿还之日止。二、驳回原告洛阳拓力建筑机械有限公司的其他诉讼请求。如果被告洪永山、张燕未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14880元、保全费5000元,共计19880元,原告洛阳拓力建筑机械有限公司负担9880元,被告洪永山、张燕负担10000元。本院二审经审理查明的事实与原审查明的基本事实一致。本院认为：被上诉人洛阳拓力公司及洛阳力拓建筑机械有限公司与合肥仲天公司系多年的业务单位。由于合肥仲天公司已注销，被上诉人洛阳拓力公司撤回对其的诉讼，上诉人洪永山、张燕系合肥仲天公司股东，应由上诉人洪永山、张燕承担所欠货款及逾期违约金。关于上诉人洪永山、张燕提出原审计算其所垫付款数额问题，虽然上诉人洪永山、张燕提供的由被上诉人洛阳拓力公司出具的仲天公司欠款明细系复印件,但被上诉人洛阳拓力公司认可系其出具,由此计算出的欠款数额应予以认定。关于上诉人洪永山、张燕上诉提出原审超诉讼请求判决问题，原审所判货款利息指的是逾期付款违约金，被上诉人在起诉时有该项请求，不存在超诉讼请求判决问题。关于诉讼时效问题，由于被上诉人的工作人员一直在催要货款，因此，本案未超过法定诉讼时效。上诉人洪永山、张燕的上诉理由，因无相应证据予以证实，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6829元，由上诉人洪永山、张燕负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  姬秋萍审判员  黄兴东二〇一六年十二月三十日书记员  雷小静