福建省霞浦县人民法院民 事 判 决 书(2016)闽0921民初1019号原告：程剑眉，女，1984年11月10日出生，汉族，福建省莆田市人，住莆田市荔城区。委托诉讼代理人：郑庆福、邱学聪，北京德恒（温州）律师事务所律师。被告：福建福宁湾围垦投资发展有限公司，住所地福建省霞浦县松城街道天安花园B区8号楼41号。法定代表人：谢剑波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙添坚，福建瑞权律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄国洪，男，1968年9月6日出生，汉族，福建省莆田市城厢区人，住莆田市城厢区，系福建福宁湾围垦投资发展有限公司员工。第三人：福建隆德集团有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路158号环球广场27层。法定代表人：林志进，该公司董事长。原告程剑眉与被告福建福宁湾围垦投资发展有限公司（简称福宁湾公司）、第三人福建隆德集团有限公司（简称隆德公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年3月22日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在审理过程中，因隆德公司与本案有利害关系，本院追加其为第三人参加诉讼。原告程剑眉及其委托诉讼代理人郑庆福、邱学聪，被告福宁湾公司委托诉讼代理人孙添坚、黄国洪到庭参加诉讼；第三人隆德公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。程剑眉向本院提出诉讼请求：判令福宁湾公司向其支付违约金(按已付购房款519579元的每日1‰，自2015年9月30日起至工程全面复工日止，并以2017年2月28日为限)。事实与理由：因隆德公司向程剑眉借款未还，经协商，福宁湾公司同意代为偿还。2015年7月22日，福宁湾公司出具收款金额为519579元的《收款收据》交付程剑眉，作为债务承担的凭证。为清偿以上债务，福宁湾公司将其开发的坐落于福建省霞浦县福宁湾滨海新城·福宁苑6幢3001号商品房，以545381元的价格出卖给程剑眉，并将其中的519579元价款以上述债权抵扣。为此，双方于2015年7月22日签订（编号为0000688）《商品房定购协议书》，其约定前述房号、面积、价款总额及其先行支付额等事项。之后，因开发项目停工，双方于2015年8月26日签订《补充协议》，约定福宁湾公司承诺福宁湾滨海新城·福宁苑项目于2015年9月30日前全面复工（复工后已达到标准层的楼栋，两个月内不少于2栋建筑主体施工，两个月后不少于4栋建筑主体施工）。若福宁湾公司未能在以上时段内复工，且程剑眉不愿购房的，福宁湾公司同意退款，并已交款的15%作为违约金；若程剑眉不愿退房，福宁湾公司承诺支付已付款的日1‰作为利息补偿，直到福宁湾公司复工。但福宁湾公司至今未履行前述承诺，为此，程剑眉起诉请求判准如上请求。福宁湾公司辩称，1.程剑眉并未向福宁湾公司支付购房款，且无证据证明隆德公司、程剑眉、福宁湾公司之间的债务承担成立，故主张违约金无事实依据；2.福宁湾公司与程剑眉之间仅签订《商品房定购协议书》，并未签订《商品房买卖合同》，即使按同一楼盘的其他购房户与福宁公司签订的《商品房买卖合同》所确定的交房期限即2016年12月31日也未届至，程剑眉的损失尚未发生，故请求支付违约金无法律依据；3.《补充协议》系在程剑眉等胁迫之下签订的，并非福宁湾公司的真实意思表示，应属无效；4.福宁湾公司于2015年9月份后有进行施工，程剑眉主张的停工并不属实，福宁湾公司未违反《补充协议》的约定，故程剑眉诉请追究违约责任没有事实和法律依据；5.即使《补充协议》有效，其约定的违约金过高，应按照银行同期贷款利率计算。综上理由，请求驳回程剑眉的诉讼请求。隆德公司未作答辩。经审理查明，2015年7月22日，程剑眉与福宁湾公司双方签订（编号为0000688）《商品房定购协议书》，约定程剑眉向福宁湾公司定购“福宁湾·滨海新城”6号楼3001单元，房屋建筑面积117.52平方米；总房价545381元；当日交款519579元等。同日，福宁湾公司出具《收款收据》交付程剑眉，其载明：缴款人程剑眉、金额519579元、款项用途为支付房款(6#3001)。之后，因上述开发项目停工，经霞浦县政府协调，程剑眉与福宁湾公司商定《补充协议》条款，由福宁湾公司制作协议文本，并加盖福宁湾公司公章后，双方于2015年8月26日签署该《补充协议》。协议主要约定：福宁湾公司承诺福宁湾滨海新城·福宁苑项目于2015年9月30日全面复工（复工后已达到标准层的楼栋，两个月内不少于2栋建筑主体施工，两个月后不少于4栋建筑主体施工）。若福宁湾公司在2015年9月30日前未能复工，且程剑眉不愿购房的，福宁湾公司同意退款，并以已交款的15%作为违约金；若程剑眉不愿退房，福宁湾公司承诺支付按已付款的日1‰作为利息补偿，直到复工。另，签订上述定购协议书时，福宁湾公司已取得定购商品房所在的楼盘预售许可权；福宁湾公司在庭审中确认本案所涉房产项目自2016年2月7日至2016年6月12日止均处于停工状态。以上事实，双方当事人共同认可，本院予以确认。本案争议焦点：一、福宁湾公司的债务承担是否成立。二福宁湾公司与程剑眉之间是否成立商品房预售合同关系。三、程剑眉与福宁湾公司签订的《补充协议》是否有效。四、福宁湾公司是否违约。五、若福宁湾公司违约，如何承担违约责任。针对争议焦点一，即福宁湾公司的债务承担是否成立。程剑眉认为，因隆德公司欠程剑眉借款等债务，经协商，福宁湾公司同意代为偿还。为清偿以上债务，福宁湾公司将其开发的坐落于福建省霞浦县福宁湾滨海新城·福宁苑6幢3001号商品房，以545381元的价格出卖给程剑眉，其中的价款519579元以上述债权抵扣。为此，其提供隆德公司出具的《收款收据》四份(票据号0119006、0119035、0119408、0017672)、《借据》两份；两份福宁湾公司出具的《收款收据》以及《商品房定购协议》用以证明，隆德公司向其借款，至2015年7月20日结算，共欠519579元（包含欠工资款）;福宁湾公司于2015年7月22日出具金额为519579元收据，收取房号为6#3001房的购房款519579；2015年7月22日，程剑眉与福宁湾公司签订《商品房定购协议》，约定房价、房号等的事实。福宁湾公司认为，对程剑眉提供的收款单位为隆德公司的《收款收据》、《借据》的真实性无法确认；对程剑眉提供的福宁湾公司出具的《收款收据》的真实性、合法性无异议，但福宁湾公司未收到该款；债权债务关系人未签订书面协议，程剑眉也未履行所谓的债务承担通知义务，故债务承担不能成立。隆德公司未到庭质证，视为其放弃权利（下同）。本院认为，虽然程剑眉、福宁湾公司、隆德公司未以书面形式签订债务承担协议，但从程剑眉提供的以上证据所载明的交款人、收款人、落款时间、金额、用途、房号、价款等可以相互印证证实以上三方对债务承担的意思表示一致，其真实合法，且与本案有关联，故予采信，以此认定：隆德公司因欠程剑眉借款等未还，协商同意由福宁湾公司将其开发的坐落于福建省霞浦县福宁湾滨海新城·福宁苑6幢3001号商品房出卖给程剑眉，欠款519579元从价款中抵扣的事实。上述事实，也印证了程剑眉主张的债务承当及以部份房屋价款抵债的事实系经债权人程剑眉、债务人隆德公司、债务承担人福宁湾公司三方合意而为，其真实合法。因此，上述债务承担成立。针对争议焦点二，即福宁湾公司与程剑眉之间是否成立商品房预售合同关系。程剑眉认为，其与福宁湾公司签订的《【福宁湾·滨海新城】商品房定购协议书》已确定当事人名称或者姓名、标的和数量，故双方之间的商品房买卖关系成立。对此，其提供以上协议等为证。福宁湾公司认为，对上述协议书的真实性无异议，但其不具备买卖合同的主要特征而无效。本院认为，以上协议虽名曰“定购协议书”，但结合程剑眉提供的《补充协议》（其认证意见见以下焦点问题分析三）约定，可以确定商品房预售合同的主要条款已具备，故此定购协议实质是商品房预售合同。上述定购协议系双方当事人的真实意思表示，且签此协议时合同的标的物—商品房已经取得预售许可，其不违反法律法规的规定，合法有效。因此，程剑眉与福宁湾公司存在商品房预售关系。针对争议焦点三，即程剑眉与福宁湾公司签订的《补充协议》是否有效。程剑眉认为，该《补充协议》是在政府的协调下，经双方协商一致而签订的，协议内容并不违反相关法律规定，应属有效。福宁湾公司认为，该《补充协议》系在程剑眉的胁迫下签订，并非其真实意思表示，应属无效。本院认为，首先，从签订《补充协议》的动因、背景上来看，该协议正当合法。该协议是因福宁湾公司向程剑眉预售楼盘，在程剑眉支付首付款之后，楼盘长期停工，程剑眉担心福宁湾公司履约不能，为督促福宁湾公司履行《商品房买卖合同》约定的交房义务而订立，是对《商品房买卖合同》涉及违约责任条款的补充约定。其次，从达成协议的过程及其方式上看，双方自愿合法。双方当庭共同确认该协议是在霞浦县政府的协调、双方商定、协议文本由福宁湾公司制作，并加盖其公司公章后，交由程剑眉签章。据此，可以认定福宁湾公司对于协议的内容知悉并认可，属于双方当事人的真实意思表示。第三，从协议的内容上看，并不违法。福宁湾公司关于《补充协议》无效的主张，其对此应负举证责任，现其仅依《补充协议》的内容主张受到程剑眉的胁迫，而并未提供其它证据予以证实，属于举证不能，故前述主张不能成立。综上，《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，对双方具有约束力。针对争议焦点四，即福宁湾公司是否按《补充协议》约定“全面复工”，其行为是否构成违约。对此，程剑眉认为，福宁湾公司违约事实存在。福宁湾公司未按《补充协议》的约定，在2015年9月30日前全面复工，更未达到补充协议中约定的复工要求，其行为构成违约。为此，程剑眉提供：1.（2016）闽霞证内字第417号公证书及光盘，用以证明2016年3月21日经霞浦县公证处人员到福宁湾滨海新城·福宁苑工地现场查看，未见工人在建设，并对工地进行摄像；2.（2016）闽霞证内字第418号公证书，用以证明2016年3月22日经霞浦县公证处查询福宁湾公司官网，确定福宁湾公司最后一次工程节点快报时间为2015年4月13日及当时工程的进度情况，并于同年8月13日发布公告确认停工事实，至今一直处于停工状态；3.霞建字第2014-072建设工程规划许可证、霞建字（2014）072规划设计要求、福宁苑总平面图、福宁苑2、3#楼三至二十八层平面图、福宁苑6、7#楼三至三十一层平面图、福宁苑8、9#楼二至三十三层平面图、福宁苑10#楼二至三十一层平面图、福宁苑16#楼三至三十三层平面图，用以证明涉案楼栋的标准层要求。福宁湾公司对程剑眉提供的上述证据质证认为，对证据1、2、3的真实性及合法性没有异议，但不能证明福宁湾公司在2015年9月30日后未进行施工。本院对程剑眉提供的前述证据1、2、3分析认为，程剑眉提供的上述证据来源合法、客观真实，且与本案有关联性，予以采信，可以证明福宁湾公司在2015年8月13日这一节点停工；在2016年3月21日这一节点未进行施工的事实。对争议焦点四，福宁湾公司认为，其在2015年9月30日后处于施工状态，并无违约。对前述主张，福宁湾公司提供：1.福宁湾滨海新城·福宁苑《打桩记录汇总表》、2.《发货单》、3.《监理通知单》、4.《工作联系函》各一份，证明福宁湾滨海新城建设工程在2015年9月30日之后有进行施工。程剑眉对福宁湾公司提供的上述证据质证认为，证据1无法证实是涉案的一期项目打桩施工，打桩记录的30多个桩位号，更无法证实是全面复工，且复工要求是已达到标准层的楼栋，两个月内不少于2栋建筑主体施工，两个月后不少于4栋建筑主体施工；对证据2关联性有异议，仅为施工备料，不是施工的直接证据；对证据3.4，福宁湾公司均未提供证据原件，无法证实其真实性，不予质证。本院对以上证据评析认为，对证据3.4，因未提供证据原件，且程剑眉持异议，故不予采信。对福宁湾公司提供的证据1.2来源合法、客观真实，且与本案有关联性，予以采信。其可以证实福宁湾公司于2015年10月1日至同年12月1日对涉案工地实施打桩的事实。对争议焦点四，本院认为，《补充协议》第一条约定的“全面复工”是指福宁湾公司必须同时履行以下两项义务：复工需在2015年9月30日前；复工后已达标准层的楼栋必须完成一定规模的工程量。否则，构成违约。缔结以上协议的目的是为保证正常的施工进度，以确保依约按期交房。因此，“全面复工”的对象包含已达到标准层在内的所有状态的楼栋。虽然，前述协议仅约定达到标准层的楼栋的施工进度，即尚未达到标准层楼栋工程的施工进度未明确约定，但从前述签订协议的缔约目的来评判，协议约定的“全面复工”应善意地理解为复工后必须保证施工对象合理的施工进度，以达到按期交房的协议本意和目的。因此，福宁湾公司对前述协议尚未明确约定的工程项目也负有按合理的施工进度组织施工的义务。另外，福宁湾公司负有向建设主管部门报备义务。根据《建筑工程施工许可管理办法》第九条第二款的规定，建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告。根据合同相对性原则，对程剑眉而言，福宁湾公司系属建房、交房义务人，故福宁湾公司对其复工及施工进度的合理性、向相关部门报告等事项应负举证责任。现福宁湾公司提供的证据仅可证明有实施复工行为，但不足以证明其于2015年9月30日前履行全面复工的义务，故构成违约。针对争议焦点五，即若福宁湾公司违约，如何承担违约责任。程剑眉认为，福宁湾公司未按《补充协议》约定的条件履行“全面复工”义务，其行为构成违约。因此，程剑眉有权按照协议约定要求福宁湾公司从2015年9月30日起至全面复工日止按已付购房款的日1‰支付违约金，并以2017年2月28日为最后期限。福宁湾公司认为，其没有违约，且《商品房买卖合同》确定的交房期限即2016年12月31日尚未届至，说明程剑眉的损失尚未实际发生；程剑眉要求违约金逾期计算至2017年2月28日无事实和法律依据，应予以驳回。即使《补充协议》有效，《补充协议》中关于违约金的约定过高，应当降低标准。本院认为，基于前述焦点四的评价得出结论即福宁湾公司违约，因此，本焦点关于违约责任的承担必然涉违约金的计算标准及其起讫时间。首先，关于计算标准。程剑眉虽以《补充协议》约定的违约金按程剑眉已付购房款的日1‰计算的标准主张权利，但基于合同约定交房日尚未届至，且届满前程剑眉不可能产生损失；对此，程剑眉表示无证据证实其受损，故以上约定的违约金计算标准过高，应做合理调整，其可参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条的规定，调整为月利率2%计算。其次，关于违约金的起算点。基于前述焦点二的即关于福宁湾公司提供的证据不足以证明其于2015年9月30日前全面复工的结论，故该日应为违约金的起算日。再次，关于计算违约金的终止日。《补充协议》约定，福宁湾公司未于2016年9月30日前全面复工，若程剑眉不选择退房的，违约金计算至全面复工日止，约定的全面复工日即为违约金计算的截止日。同时，原、福宁湾公司签订的《商品房买卖合同》第九条约定若逾期交房，程剑眉行使解除买卖合同的期限为交房届满之日起60日后，即2017年3月2日为行使解除权的首日，程剑眉请求计算违约金的最后期限2017年2月28日，因此该请求并未超出前述约定的范围，故本院予以支持。综上所述，本院认为，福宁湾公司的债务承担成立，且程剑眉与福宁湾公司签订的《商品房定购协议书》、《补充协议》均系双方真实意思表示，除《补充协议》约定的违约金计算标准过高，应予合理调整为月利率2%外，其余内容不违背法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，双方均应诚信履行。福宁湾公司未履行全面复工的义务，应向程剑眉支付违约金，其按已付款519579元的月利率2%，自2015年9月30日起计算至福宁湾公司“全面复工”之日止，并以2017年2月28日为最后期限。鉴此，程剑眉关于计算违约金起讫时间的请求，予以支持；福宁湾公司关于《补充协议》约定的违约金过高的抗辩意见，予以采纳。隆德公司经本院合法传唤，拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、八十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十八条的规定，判决如下：一、福建福宁湾围垦投资发展有限公司应于本判决生效之日起五日内支付给程剑眉违约金（按已付款519579元的月利率2%，自2015年9月30日起计算至福宁湾滨海新城·福宁苑项目全面复工之日止，并以2017年2月28日为最后期限）；二、驳回程剑眉的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4340元，由程剑眉负担1445元；由福建福宁湾围垦投资发展有限公司负担2895元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。审 判 长  陈言华代理审判员  江 静人民陪审员  陆松青二〇一六年十二月二十日书 记 员  林 辉附注:一、《中华人民共和国民法通则》第九十一条合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。二、《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十八条经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。