呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终3288号上诉人（原审原告）：高有旺，男，1959年9月3日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区呼和浩特市土默特左旗察素齐镇跃进巷2管区***号。上诉人（原审原告）：韩香女，女，1959年9月18日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区呼和浩特市土默特左旗察素齐镇跃进巷2管区***号。上诉人（原审原告）：高冬霞，女，1982年11月13日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区呼和浩特市土默特左旗察素齐镇跃进巷2管区***号。上诉人（原审原告）：高根录，男，1988年1月5日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区呼和浩特市土默特左旗察素齐镇跃进巷2管区***号。四上诉人共同的委托诉讼代理人：王志，内蒙古益鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：土默特左旗察素齐镇中山村村民委员会。住所地：内蒙古自治区呼和浩特市土默特左旗察素齐镇中山村。法定代表人：申补财，该村民委员会主任。被上诉人（原审被告）：高旺旺，男，1954年7月23日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区呼和浩特市土默特左旗察素齐镇。委托诉讼代理人：吕俊生，内蒙古益鑫律师事务所律师。上诉人高有旺、韩香女、高冬霞、高根录因与被上诉人土默特左旗察素齐镇中山村村民委员会（以下简称中山村委会）、被上诉人高旺旺土地承包经营权纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2016）内0121民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩香女、高根录及其与高有旺、高冬霞共同的委托诉讼代理人王志、被上诉人高旺旺及其委托诉讼代理人吕俊生到庭参加诉讼。被上诉人中山村委会经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人高有旺、韩香女、高冬霞、高根录的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持高有旺、韩香女、高冬霞、高根录的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定2005年11月4日韩香女与高旺旺的妻子闫玉娥就涉案土地到村委会作了变更是完全错误的。庭审过程中，根本没有证据证明上述事实。相反，由于原中山村委会村长陈公旺和会计高银虎去世，村委会台账中的变更记载是如何形成的这一事实根本无法查清。原审判决认定涉案土地的土地承包经营权发生变更，是完全错误的。按照《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，村民的土地承包经营权30年不变。土地承包经营权流转过程中，村民并没有丧失原始权利。原审判决认为高有旺、韩香女、高冬霞、高根录丧失了土地原始权利，这是完全错误的，如果原审判决正确，那么村民的土地承包经营权就会以各种形式受到侵害，变相土地买卖或转让也是合法的。本案应适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，而非《中华人民共和国合同法》；一审法院没有查清我国现行农村集体权利及流转问题，农村土地所有权属于村集体，承包权属于农户，经营权可以流转，一审认为土地流转就丧失了承包权是法律理解的错误。被上诉人高旺旺辩称，高拴拴、贾二女是高有旺和高旺旺的父母亲，1998年二轮承包时，高有旺和高拴拴、贾二女在一个户上，高旺旺是另外分的土地。1999年高拴拴去世，后来贾二女眼睛失明在两个儿子高旺旺、高有旺家轮流吃饭，贾二女主张把自己的1亩承包地给了高旺旺，在村委会做了变更登记，村委会的台账变更也是按照他们之间调地过程调整的。2006年春天开始，高旺旺耕种该1亩地至今，一审对本案事实已经查明，高有旺、韩香女、高冬霞、高根录认为当时村委会会计、主任已经去世、台账变更无法查清的理由不能成立，贾二女现在也已经去世，是其生前把自己的1亩地给了高旺旺，不是原始的承包，是亲属间的赠与，村委会也做了备案登记，是合法的行为。本案是亲属间的赠与行为，不存在土地流转。本案已经发生了11年之久，现在无法查清当时的情况。请求依法维持原判。被上诉人中山村委会未到庭，未发表答辩意见。高有旺、韩香女、高冬霞、高根录向一审法院起诉请求：1、判决中山村委会、高旺旺停止对高有旺、韩香女、高冬霞、高根录土地承包经营权的侵害；2、排除中山村委会、高旺旺对高有旺、韩香女、高冬霞、高根录土地承包经营权的妨碍。一审法院认定事实：1998年，土默特左旗察素齐镇中山村二轮土地承包时，高拴拴代表家庭与察素齐镇中山村村委会签订了土地承包经营权合同，承包人包括高拴拴、高拴拴的妻子贾二女、儿子高有旺、儿媳韩香女、孙女高冬霞、孙子高根录6人。承包期限自1998年至2027年。承包土地包括”十五亩地”0.4亩、”五十亩地”3亩、”林南三排”地1亩、”老大贵地”（又称”老大柜地”）3.1亩，合计7.5亩。另查明，高有旺、高旺旺系兄弟，其母亲贾二女2005年因糖尿病双目失明，生活不能自理，为了给贾二女养老，在贾二女的侄女婿刘全在的主持下，将高拴拴承包地内的”十五亩地”0.4亩和”老大贵地”3.1亩中的0.6亩，从高有旺处转给了高旺旺，由高旺旺的妻子闫玉娥和高有旺的妻子韩香女，在2005年11月4日到村委会作了变更。变更的土地自2006年起由高旺旺耕种至今。中山村村委会土地台账中高有旺（72号）、高旺旺（73号）土地台账记载：2005年11月4日，”十五亩地”0.4亩和”老大柜地”3.1亩中的0.6亩，由高有旺（72号）转高旺旺（73号）。当事人没有签订书面的土地变更合同，亦没有向县级以上地方人民政府申请登记。一审法院认为，本案所涉及的”十五亩地”0.4亩承包经营权是否发生变更系本案的争议焦点。从中山村委会台账上记载内容显示本案所涉土地变更行为属于土地承包经营权流转中的转让行为。根据《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，土地承包经营权流转的主体是承包方，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式；土地流转应当签订书面合同；采取转让方式流转的，应当经发包方同意；当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记，未经登记，不得对抗善意第三人。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定”法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。综上所述，本案中的土地转让，虽然未签订书面合同，但自2006年起，高旺旺已实际耕种，至今已有11年，本案土地变更合同因实际履行而成立并生效。高有旺、高旺旺为同一集体经济组织成员，到村委会更改台账，属于经发包方同意。此外未向县级以上地方人民政府申请登记，不是土地变更的生效要件。本案土地变更行为符合法律规定，应在当事人之间产生约束力。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第三十八条，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，判决如下：驳回原告高有旺、韩香女、高冬霞、高根录的诉讼请求。案件受理费100元，由原告高有旺、韩香女、高冬霞、高根录各负担25元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理，没有证据证明是高旺旺的妻子闫玉娥和高有旺的妻子韩香女在2005年11月4日到村委会作了台账变更；高旺旺称其从2005年起耕种诉争土地至今，高根录称2009年开始高旺旺耕种至今。诉争土地的粮补仍一直由高有旺、韩香女、高冬霞、高根录领取。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：高有旺、韩香女、高冬霞、高根录的诉讼请求有无事实和法律依据，应否予以支持。刘全在与高有旺、高旺旺均系同一亲属关系，其证言真实性予以采信。诉争土地已由高旺旺耕种多年，该事实与土地台账变更事实、刘全在的证言相印证，应当认定诉争土地是合法流转给了高旺旺。综上所述，高有旺、韩香女、高冬霞、高根录的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人高有旺、韩香女、高冬霞、高根录负担。本判决为终审判决。审 判 长  靳宝维审 判 员  刘 艳代理审判员  张 浩二〇一六年十二月二十七日书 记 员  李元日