贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔民终479号上诉人（原审被告）:湛江市第四建筑工程有限公司,住所地:广东省湛江市麻章区政通中路北13号。法定代表人：吴培文，该公司负责人。委托代理人：林达邦，广东民赐律师事务所律师。上诉人（原审被告）:湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司,住所地贵阳市观山湖区碧海花园第六组团。负责人：黄建章。委托代理人：林达邦，广东民赐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宋庆康,男性,汉族,住贵州省修文县。委托代理人：周登开，贵州今阳律师事务所律师。委托代理人：邓文政，贵州今阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:重庆渝臻建筑劳务有限公司,住所地重庆市长寿区凤城金山街。法定代表人：周泽闻，该公司负责人。委托代理人：罗成武，贵州圣伦达律师事务所律师。上诉人湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司（以下简称湛江四建六分公司）、湛江市第四建筑工程有限公司（以下简称湛江四建）、宋庆康因与被上诉人重庆渝臻建筑劳务有限公司（以下简称渝臻公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院(2016)黔01民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人湛江四建、湛江四建六分公司、宋庆康提起上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或驳回被上诉人的起诉；2、案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、原审判决确认渝臻公司的原告主体资格违背事实及法律。《建筑工程施工劳务分包合同》没有被上诉人的签章只有刘彭元签字，被上诉人出具的委托书在2013年2月，签订该合同时刘彭元并没有得到授权。200万元保证金是刘彭元组织的资金，并非被上诉人。刘彭元与被上诉人系挂靠关系。刘彭元才是本案的合同主体。2、刘彭元缴纳的200万元保证金系由博德鑫公司非法占有，本案应追加该公司作为被告，一审遗漏主体。保证金已由宋庆康支付给博德鑫公司，上诉人并未经手及实际占有200万元保证金。3、原审认为湛江四建六分公司和宋庆康共同承担保证金退还义务属认定事实错误，违反法律原则。宋庆康与湛江四建六分公司系挂靠关系，收取刘彭元保证金的行为属于宋庆康的个人行为，与湛江四建六分公司无关，退还保证金的主体不应是湛江四建六分公司。4、原审以渝臻公司不要求宋庆康承担责任为由判决湛江四建承担退还保证金责任属于程序违法。宋庆康才是本案适格被告，渝臻公司在一审放弃对宋庆康主张权利，依法应驳回其诉讼请求。5、原审对宋庆康向游勇志退还保证金30万元不予确认违背事实。该30万元是宋庆康按刘彭元安排汇给游勇志的。6、本案涉及刑事诈骗案，依法应中止审理，保证金依法应当由公安机关向犯罪分子追缴或责令退赔。被上诉人答辩称：一审原告主体资格适格。200万元保证金由谁占有与本案无关。上诉人的第3、4条上诉理由相互矛盾。请求维持一审判决。一审原告渝臻公司诉讼请求：1、解除原告与湛江四建六分公司2013年2月26日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》；2、湛江四建、湛江四建六分公司返还原告保证金200万元；3、湛江四建、湛江四建六分公司按照月息5%支付原告违约金至执行完毕时止（至立案时暂计为340万元）；4、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年2月7日，湛江四建六分公司与宋庆康签订《工程项目责任书》，约定：湛江四建六分公司于2013年2月7日承包的贵州博德鑫房地产开发公司开发的清镇市学府城小区项目，由宋庆康以内部承包的形式自行组织施工，自主经营、自负盈亏。宋庆康按工程竣工结算总价的1%交纳挂靠管理费。2013年1月23日，宋庆康出具《责任承诺保证书》，承诺其挂靠湛江四建六分公司承包的清镇市学府城小区项目引发的一切经济和法律责任全部由其个人承担，与湛江四建及湛江四建六分公司无关。2013年2月20日，渝臻公司向刘彭元出具《委托书》，载明：授权刘彭元与湛江四建六分公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，并负责相关事宜。2013年2月26日，湛江四建六分公司（甲方）与渝臻建筑劳务有限公司（乙方）签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定：甲方将清镇市学府城小区工程基础、主体及部分装修工程的人工劳务工程、部分周转材料及辅助材料发包给乙方施工作业。合同双方签字时，乙方向甲方交纳安全、质量、进度和履约保证金200万元。乙方交纳保证金之日起，4个月必须开工，如甲方不按时开工，甲方向乙方赔偿按保证金的总额赔偿月息5%作为违约金，或者工程流产责任在甲方，从交纳保证金之日起，算违约金月息5%，到退保证金为止。湛江四建六分公司在甲方处盖章，第三人宋庆康作为甲方委托代理人在合同中签字捺印。刘彭元作为乙方委托代理人在合同中签字捺印。2013年2月22日，渝臻公司分别向张华轩、杨碧英出具《委托书》，载明：委托张华轩、杨碧英分别向湛江四建六分公司委托代理人宋庆康转账160万元、39万元用于支付签订《建筑工程施工劳务分包合同》需支付的保证金。2013年2月27日，张华轩、杨碧英分别通过银行转账汇款方式向宋庆康支付160万元、39万元。该两笔汇款单中汇款用途均注明为工程保证金。2013年2月26日，宋庆康出具《收条》，载明：今收到刘彭元交来清镇市城北新区3-5A地块（清镇市学府城小区）工程劳务合同安全、质量、合同履约保证金200万元。本案一审过程中，渝臻公司申请刘彭元出庭作证，刘彭元作证称：其受渝臻公司授权委托于2013年2月26日到湛江四建六分公司办公室签订《建筑工程施工劳务分包合同》，签订合同时即向该公司提交了原告公司资质证明和委托书。200万元保证金是由其组织资金支付。其与渝臻公司之间是挂靠关系，本案涉及的劳务分包工程项目由其负责组织施工。案件审理过程中，宋庆康认可收到200万元保证金，但主张该款系刘彭元个人支付，与渝臻公司无关。同时主张宋庆康已经退还刘彭元70万元，其中40万元直接退还给刘彭元，另外30万元是根据刘彭元的指示退还给游勇志。为此，其提交了2014年1月15日通过中国工商银行向刘彭元汇款40万元、2014年3月11日通过中国建设银行向游勇志汇款30万元的汇款凭证各一份。又查明，2015年2月25日、5月18日，宋庆康、湛江四建六分公司分别向公安机关控告贵州博德鑫房地产开发有限公司开发的清镇市学府城小区项目涉嫌合同诈骗。清镇市公安局经济犯罪侦查大队于2015年5月20日向湛江四建六分公司出具《情况说明》，载明：贵州博德鑫房地产开发有限公司涉嫌合同诈骗，已于2014年11月10日立案侦查。一审法院认为，从渝臻公司于2013年2月20日出具的《委托书》以及刘彭元出庭所作证言的内容来看，刘彭元确系得到原告授权委托，代表原告与湛江四建六分公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，因此，该合同的乙方应当认定为渝臻公司，其在本案中具有合法的诉讼主体资格。对于上述工程劳务分包合同的效力问题，因从本案现有证据来看，渝臻公司并非该劳务分包合同的实际承包人，而是刘彭元以挂靠方式，借用该公司名义、资质承接本案工程，与湛江四建六分公司签订劳务分包合同，因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，《建筑工程施工劳务分包合同》应属无效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，该劳务分包合同发包人收取的工程保证金应当返还。虽然宋庆康理应与湛江四建六分公司共同承担返还保证金的义务。但是，由于渝臻公司不要求第三人宋庆康在本案中承担责任，从其自愿。因湛江四建六分公司系湛江四建设立的分公司，依照《中华人民共和国公司法》的规定，本案返还工程保证金的责任依法应当由湛江四建承担。对于应返还保证金的数额问题，因宋庆康提交了其于2014年1月15日通过中国工商银行向刘彭元汇款40万元汇款凭证，虽然原告辩称该40万元系宋庆康与刘彭元之间存在的其他经济往来，但是，在原告未能对其该项抗辩予以举证证明的情况下，只能依据常理推定该笔款项系返还的工程保证金。对于宋庆康提交的2014年3月11日通过中国建设银行向游勇志汇款30万元的汇款凭证，因其未能举证证明是接受刘彭元或者原告指示进行的退款，故该笔款项不能认定为退还的工程保证金。综上，本案中湛江四建应当退还的工程保证金为160万元。对于原告提出的要求被告按照合同约定赔偿违约金的诉讼请求，因本案双方当事人签订的《建筑工程施工劳务分包合同》系无效合同，原告要求被告依约赔偿违约金的请求于法无据，不予支持。但是考虑到必然存在一定数额的资金占用损失，酌定由湛江四建按照中国人民银行公布的同期贷款利率的一半赔偿原告200万元的资金占有损失（其中160万元的计算期限自2013年2月27日至实际返还之日止；另40万元的计算期限自2013年2月27日至2014年1月15日止）。综上，一审判决如下：一、被告湛江市第四建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内退还原告重庆渝臻建筑劳务有限公司工程保证金为160万元；二、被告湛江市第四建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的一半赔偿原告重庆渝臻建筑劳务有限公司200万元的资金占有损失（其中160万元的计算期限自2013年2月27日起至被告实际返还之日止；另40万元的计算期限自2013年2月27日起至2014年1月15日止）；三、驳回原告重庆渝臻建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。案件受理费49,600元，由渝臻公司负担24,800元，由湛江四建负担24,800元。本案二审期间，当事人未提交新的证据。本院查明事实与一审认定事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：1、本案保证金退还主体如何认定；2、上诉人应返还保证金的数额如何认定。首先，案涉《建筑工程施工劳务分包合同》系无效合同。根据查明案件事实，《建筑工程施工劳务分包合同》是刘彭元以挂靠方式，借用该公司名义、资质承接本案工程，与湛江四建六分公司签订劳务分包合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，渝臻公司与湛江四建六分公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》应属无效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，该劳务分包合同发包人收取的工程保证金应当返还。（一）关于本案保证金退还主体如何认定的问题。本案保证金收取的合同依据为湛江四建六分公司（甲方）与渝臻公司（乙方）签订的《建筑工程施工劳务分包合同》，虽然在签约后渝臻公司的保证金支付对象为宋庆康，但宋庆康作为《建筑工程施工劳务分包合同》湛江四建六分公司的委托代理人签字，其收取的保证金应视为缔约方湛江四建六分公司收取。上已述及，因《建筑工程施工劳务分包合同》无效，双方因该合同所获财产依法应相互返还，返还主体亦当然为合同相对方湛江四建六分公司。因湛江四建六分公司系湛江四建设立的分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，本案返还工程保证金的责任依法应当由湛江四建承担。上诉人湛江四建、湛江四建六分公司、宋庆康关于保证金返还主体应为宋庆康的上诉理由不成立，本院不予支持。（二）关于本案保证金数额如何认定的问题。双方二审争议的宋庆康向游勇志汇款的30万元是否属于已返还保证金。上诉人认为该笔款项系根据渝臻公司指示支付，应视为已退还的保证金。但是，上诉人在本案一、二审期间均未能举证证明前述汇款行为系接受刘彭元或者渝臻公司指示进行。本院认为，从在案证据看，宋庆康向案外人汇款系其与他人之间的经济往来，属于其他法律关系，与本案没有关联性，该笔30万元的款项不能认定为已退还的工程保证金。因此，本案中湛江四建六分公司应当退还的工程保证金为160万元。另，关于保证金利息的计付标准问题，各方均未提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院不予审查。关于上诉人提出的本案涉及先刑后民、本案应中止审理的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”的规定，适用先刑后民的前提为民事案件“必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”。经查，上诉人所称刑事案件为案涉房地产项目的业主方贵州博德鑫房地产开发有限公司涉嫌合同诈骗，本案中仅涉及劳务分包合同关系，渝臻公司与贵州博德鑫房地产开发有限公司并未签订合同，本案与前述刑事案件系不同法律关系，不存在事实上的牵连关系，本案无需以前述刑事案件的审理结果为依据。进一步说，虽然两案均涉及同一房地产开发项目的施工，但根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”的规定，两案亦应分别审理，本案不应中止审理。综上所述，湛江四建、湛江四建六分公司、宋庆康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费49,600元按一审判决执行。二审案件受理费49,600元，由上诉人湛江市第四建筑工程有限公司、湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司、宋庆康共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘珊涌代理审判员  陈 卫代理审判员  何陆坤二〇一六年十二月十三日书 记 员  黄 义