江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏10民终2725号上诉人(原审原告)：张道余，男，1954年11月6日生，汉族，住扬州市广陵区。委托代理人：成斌，江苏润扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州三盈金属制品有限公司，住所地在扬州市广陵区沙头镇创业路。法定代表人：夏文林，总经理。委托代理人：刘健，江苏石塔律师事务所律师。上诉人张道余因与被上诉人扬州三盈金属制品有限公司（以下简称三盈公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2016）苏1002民初2697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张道余上诉请求：撤销扬州市广陵区（2016）苏1002民初2697号民事判决书，依法改判。事实和理由：1、三盈公司应当支付上诉人2015年9月起至起诉之日期间的工资。超过12个月停工留薪期后，双方并未解除劳动关系。停工留薪期后三盈公司也未通知上诉人上班，且被上诉人处没有适合上诉人的岗位。因此，在解除劳动关系前双方仍存在劳动关系，被上诉人仍应承担支付工资的法定义务。2、三盈公司应当支付上诉人经济补偿金。上诉人因被上诉人克扣、不支付停工留薪期及劳动合同存续期间的工资、且未为上诉人缴纳社保、未签订劳动合同为由向法院提出解除双方之间的劳动关系，并非临时解除劳动合同，而是在上诉人不能、也无法正常提供劳动的情形下解除劳动合同。并且上诉人未提前通知的行为并未给被上诉人造成任何的困难和损失。3、被上诉人应当支付上诉人一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。被上诉人未为上诉人缴纳社会保险，相应的赔偿责任应由被上诉人承担。原审法院对于《江苏省实施工伤保险条例办法》的适用存在错误。三盈公司辩称，第一，原审判决认定事实清楚。1、上诉人请求支付2015年9月至起诉之日期间工资没有事实依据，停工留薪期最多不超过12个月，2015年9月之后上诉人未提供劳动，也未进行停工留薪期的鉴定，故支付超过12个月以外的工资没有事实依据。2、请求支付经济补偿金没有事实依据，上诉人在一审诉讼中才要求解除劳动合同，未履行事先告知义务，请求支付经济补偿金没有事实及法律依据；第二，原审判决适用法律正确，根据江苏省《实施工伤保险条例办法》第二十八条的规定，本案被上诉人不应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。张道余向一审法院起诉请求：1.三盈公司向张道余支付工资24194元（停工留薪期差额工资3140元：2014年9月至起诉之日未付工资21054元）；2.三盈公司支付经济补偿金7656元；3.支付张道余一次性伤残补助金24882元、一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金45000元；4.支付张道余住院伙食补助费270元、护理费5400元、营养费2700元、交通费1000元；5.支付张道余已垫付的医疗费6000元。事实和理由：张道余自2012年8月到三盈公司处工作至今，三盈公司未与张道余签订书面劳动合同，亦未为张道余缴纳社保。张道余每月平均工资1914元。2014年9月1日，张道余在操作磨光机工程中，被磨光片击中眼睛致伤。经苏北医院诊断：左眼创伤性晶状体脱位、玻璃体腔；左眼继发性青光眼；左眼眼挫伤；左眼翼状胬肉，张道余在该院手术后于9月9日出院。2015年3月26日，张道余因多次测量眼压偏高，再次入住苏北医院，手术后与3月31日出院。三盈公司自张道余工伤发生后，仅按扬州市最低工资标准支付其工资至2015年6月，后三盈公司停发张道余工资。2015年5月，张道余向扬州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局经过调查，认定张道余为工伤。后张道余向扬州市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2015年9月2日，该委鉴定张道余构成7级伤残。张道余不服该鉴定结论，要求复核，该委于2016年1月20日作出鉴定结论，维持原鉴定结论。2016年5月24日，张道余向扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委在法定时间内未予受理。三盈金属公司于一审中辩称，1、2012年9月1日，张道余到三盈公司处工作，张道余受伤前12个月的平均工资为1914元，2014年9月1日，三盈公司在工作过程中受伤，2015年7月21日，扬州市人社会局认定张道余受伤构成工伤，2016年1月20日，张道余最终被认定伤残程度为七级。张道余在三盈公司处工作，三盈公司未缴纳工伤保险，但是签定了书面劳动合同。2、张道余要求支付工资没有事实依据，张道余治疗及休息期满时间为2015年5月1日，之后张道余未再向三盈公司提供劳务，三盈公司实际发放的工资直至2015年6月份。3、张道余要求支付经济补偿金没有依据，张道余没有履行事前通知解除劳动合同程序。4三盈公司同意支付一次性伤残补助金给张道余，但不同意支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。5、三盈公司同意按标准支付住院伙食补助费及相应的交通费，由法院酌定。张道余主张护理费和营养费没有依据。6、对医疗费的诉请要庭后与三盈公司核实。原审对有争议事实认定如下：1、劳动争议仲裁申请书；2、劳动合同一份，证明张道余与三盈公司之间签订了劳动合同；3、张道余工伤发生后未再向三盈公司提供劳务，三盈公司按扬州市最低工资标准发放张道余停工留薪期工资自2014年9月至2015年6月，共计10个月。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.三盈公司是否应向张道余支付停工留薪期差额工资3140和2014年9月至2016年6月期间工资21054元；2.三盈公司是否应向张道余支付经济补偿金7656元；3.三盈公司是否应向张道余支付一次性工伤医疗补助金120000元和一次性伤残就业补助金45000元；4.三盈公司是否应向张道余支付护理费5400元、营养费2700元及交通费1000元；5.张道余主张的医疗费6000元是否有事实依据。对于第一个争议焦点，张道余主张每月平均工资1914元，三盈公司认可。三盈公司认可张道余停工留薪期为12个月和差额工资计算方法，但不同意张道余主张的停工留薪的时间。对于张道余主张的10个月停工留薪期间差额工资3140元（1914元×10月-1480×2月-1630×8月），原审法院予以认可；对于张道余主张的2014年9月至2016年6月期间工资，原审法院认为，张道余主张的停工留薪期间已超过12个月，故三盈公司还应给付张道余2个月停工留薪工资计3828元。张道余停工留薪12个月后，未向单位履行病假手续，也未提交医院诊断证明书，故对于张道余主张的超过停工留薪期12个月以外的工资不予支持。对于第二个争议焦点，张道余以三盈公司未为其缴纳社会保险和未签订劳动合同为由要求解除劳动合同，但张道余未通知三盈公司解除劳动合同并说明理由，因张道余未履行告知义务，故张道余要求三盈公司支付经济补偿，原审法院不予支持。对于第三个争议焦点，根据2015年6月1日江苏省实施《工伤保险条例》办法的规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，达到法定退休年龄的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。张道余于2016年5月23日要求解除劳动关系，张道余申请解除劳动关系的节点发生在江苏省实施《工伤保险条例》办法实施之后，故对于张道余的该两项诉请，原审法院不予支持。对于第四个争议焦点，考虑张道余伤情及其年龄，对于张道余主张的护理费5400元（按每天60元计算90天护理期），原审法院予以认可；对于张道余主张的营养费，原审法院酌定为1350元（按每天15元计算90天）；对于张道余就医发生的交通费，原审法院酌定为500元。对于第五个争议焦点，张道余主张的垫付医疗费6000元，三盈公司提供票据计5950.85元，故原审法院认可张道余的医疗费、鉴定费共计5950.85元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十五条，《工伤保险条例》第三十三条，江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：扬州三盈金属制品有限公司于判决生效之日起十日内给付张道余10个月的停工留薪期差额工资3140元、2个月停工留薪工资3828元、一次性伤残补助金24882元、住院伙食补助费270元、护理费5400元、营养费1350元、交通费500元及医疗费、鉴定费5950.85元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由三盈公司负担（此款张道余已预交5元，三盈公司应负担款项于判决生效后十日内直接给付张道余）。二审中各方并未提供新的证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本相同。本案二审的争议焦点为：一、三盈公司应否支付张道余2015年9月至2016年6月7日期间的工资；二、张道余主张因三盈公司存在克扣、不支付停工留薪期及劳动合同存续期间的工资、未缴纳社保、未签订劳动合同等违法情形，需支付经济补偿金的诉求能否得到支持；三、三盈公司应否支付张道余一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。关于第一个争议焦点，本院认为，三营公司无需向张道余支付2015年9月至2016年6月7日期间的工资。理由是：根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中，在无设区的市级劳动能力鉴定委员就停工留薪期确认的前提下，原审法院酌定张道余的停工留薪期为12个月并无不当。对于停工留薪期满后2015年9月至2016年6月7日期间的工资应否支持的问题。三盈公司主张停工留薪期满后已通知张道余上班，但其并未提供相关证据。张道余对于三盈公司已通知其上班的事实不予认可，但自认三盈公司并无与其伤情相适应的工作岗位，也即张道余并无提供劳动的主观意愿。劳动关系双方在停工留薪期满后均未就继续提供劳动进行磋商，双方之间的关系因互未履行劳动合同义务而转入中止状态，即自2015年9月起至本案起诉之日，张道余与三盈公司之间相互不负劳动法上的权利义务，张道余要求三盈公司支付该期间的工资的诉求无法得到支持。关于第二个争议焦点，本院认为，被上诉人无需向上诉人支付经济补偿金。理由是：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。此规定赋予了用人单位及劳动者终止劳动合同的权利。即劳动者达到法定退休年龄后，劳动关系任何一方均有权终止劳动合同。本案中，张道余于达到法定退休年龄后以起诉的形式要求解除与三盈公司之间的劳动合同关系，但根据法律规定，此时张道余实为行使劳动合同终止权。因现行法律对于此类劳动合同关系的终止情形并未有需支付经济补偿金的相关规定。故张道余在其达到法定退休年龄后以克扣、不支付工资、未缴纳社保为由要求解除劳动合同关系并主张经济补偿金的诉求无法得到支持。关于第三个争议焦点，本院认为，三盈公司不应向张道余支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。理由是：根据《江苏省实施办法》（省政府令第103号）第二十八条“达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”的规定，超过法定退休年龄人员无法享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。再根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发【1978】104号）第一条的规定，男同志年满60周岁即达到法定退休年龄。显然，本案中张道余主张终止双方之间的劳动合同关系时已超过法定退休年龄，故根据上述规定，三盈公司无需向张道余支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。综上所述，张道余的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张道余负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  苏岐华审 判 员  吕 露代理审判员  郝佳佳二〇一六年十二月十四日书 记 员  李菲菲附相关法律条文：1、《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。3、《江苏省实施办法》（省政府令第103号）第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的，按照全额的60%支付；不足3年的，按照全额的40%支付；不足2年的，按照全额的20%支付；不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。4、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发【1978】104号）第一条规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。（三）男年满五十周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。（四）因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确定，完全丧失劳动能力的。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。