重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终8050号上诉人（原审被告）：重庆市北碚区恒达机械配件厂，住所地重庆市北碚区歇马镇卫星村皂角树社，组织机构代码20324733-7。负责人：陶建华，该厂厂长。委托诉讼代理人：张正辉，重庆渝峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡才华，男，1961年3月3日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：伍继军，重庆海力律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵国，重庆海力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶溪霞，女，1965年3月27日出生，汉族，住重庆市北碚区。被上诉人（原审被告）：李农，男，1969年2月2日出生，汉族，住重庆市北碚区。上诉人重庆市北碚区恒达机械配件厂与被上诉人胡才华、陶溪霞、李农民间借贷纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院(2015)碚法民初字第06617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院组织双方当事人进行了询问调查。上诉人重庆市北碚区恒达机械配件厂的委托诉讼代理人张正辉，被上诉人胡才华的委托诉讼代理人伍继军、赵国到庭参加了询问调查。被上诉人陶溪霞、李农经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。重庆市北碚区恒达机械配件厂上诉请求：撤销重庆市北碚区人民法院(2015)碚法民初字第06617号民事判决第二项，改判驳回一审原告胡才华对上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定上诉人承担连带清偿责任，剥夺了案外人陶建华的诉讼权利。上诉人是一个由自然人投资的非法人企业，因陶溪霞无力支付案外人陶建华工伤赔偿金，将该企业的所有资产折抵给陶建华，陶建华成为该企业的投资人。陶建华接收该企业时，在工商局等相关单位没有设定抵押。因为案外人陶建华接受了该企业的全部资产包括厂房抵偿应支付的工伤赔偿金，陶建华是善意第三人。一审判决上诉人承担责任，其实质是陶建华承担责任。因此，判决上诉人承担赔偿责任侵犯了陶建华的诉讼权利。2.未设定抵押权是胡才华的责任。根据庭审，胡才华代理人陈述，未抵押原因是因为认为借款时间短没必要办理抵押登记。胡才华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院予以维持。上诉人与胡才华签订借款合同的时间是2015年1月15日，陶溪霞仍然是重庆市北碚区恒达机械配件厂的投资人，故陶溪霞有权处分该厂的财产，并非上诉人所述已将重庆市北碚区恒达机械配件厂抵偿给了陶建华。一审证据证明将重庆市北碚区恒达机械配件厂抵偿给陶建华是2015年7月23日，故我方认为上诉人的上诉事由不能成立。陶建华与陶溪霞属于兄妹关系，我方认为系其兄妹间为了逃避债务。陶溪霞、李农未作答辩。胡才华向一审法院起诉请求：1.判令陶溪霞和李农偿还借款50万元，并从2015年1月15日起按照月息2%计付利息至付清本金止；2.重庆市北碚区恒达机械配件厂在其位于重庆市北碚区歇马镇卫星村皂角树社的厂房价值范围内承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年1月15日，胡才华（出借方）与陶溪霞（借款方）签订了一份借款合同，主要内容为：“一、借款金额50万元；二、如借款方因经营不善而关闭、破产、无法履行合同时，此笔借款及利息等均由位于重庆市北碚区歇马镇卫星村皂角树社重庆市北碚区恒达机械配件厂厂房作为抵押，出借方有权处理该厂房；三、借款期限为半年。”出借方胡才华在落款的出借方处签字捺印，陶溪霞和李农在借款方的落款处签字捺印，重庆市北碚区恒达机械配件厂在落款处加盖公章。由于借期较短，重庆市北碚区恒达机械配件厂将抵押厂房的房权证交与胡才华保存，双方未到相关机构办理抵押登记。合同签订后，陶溪霞于2015年1月16日出具收到50万元的收条，胡才华于2015年1月19日向陶溪霞转款49.5万元。2015年6月29日，陶溪霞、李农共同向胡才华出具欠条一张，内容为：“今欠到胡才华利息450000元（注：根据2015年6月27日对账所产生）”。胡才华在庭审中陈述利息约定的是月息5分，该利息是几笔借款一起结算的。另查明，陶溪霞、李农另外还向胡才华分别于2014年12月24日借款80万元（同日发生两次借款，一笔70万元，一笔10万元），于2015年2月15日借款30万元。重庆市北碚区恒达机械配件厂原为陶溪霞作为投资人的个人独资企业，于2015年3月15日转让给了陶建华，现该厂工商注册登记投资人为陶建华。一审法院认为：借款合同系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规的禁止性规定，合法有效，对合同当事人具有拘束力。合法的借贷关系受法律保护，陶溪霞和李农向胡才华借款后未按时偿还，应当承担还款责任。关于借款金额，虽然借款合同和收条上都载明为50万元，但转账实际只转了49.5万元，且转账时间在借款合同和收条之后，故一审法院认定借款本金为49.5万元。关于利息问题。是否约定了利息，借款合同上虽然没有明确约定多少利息，但上面表述有“如借款方因经营不善而关闭、破产、无法履行合同时，此笔借款及利息等均由位于重庆市北碚区歇马镇卫星村皂角树社重庆市北碚区恒达机械配件厂厂房作为抵押”，结合2015年6月29日对利息出具的欠条，且欠条中表述的对账日也在借款到期后不久，故一审法院认定双方确实约定了利息。关于约定的利率是多少，根据2015年6月27日对账确定的利息金额为45万元和双方总的借款金额以及借款时间来看，该利息约定非常高，比较符合胡才华陈述的5分左右的利率，远高于年利率24%。由于该利息过高，胡才华要求按每月2%计息的请求合法，一审法院予以支持。胡才华于2015年1月19日向陶溪霞转款49.5万元，故利息应从2015年1月20日开始起算。关于重庆市北碚区恒达机械配件厂是否承担连带清偿责任的问题。一审法院认为，当事人之间签订的借款合同中包含了抵押担保合同，重庆市北碚区恒达机械配件厂作为抵押人承诺用其在重庆市北碚区歇马镇卫星村皂角树社的厂房为借款人进行抵押担保，该约定系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规的禁止性规定，合法有效。虽然《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百八十七条也规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”但《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”显然根据《物权法》的规定，在抵押法律关系中，区分了抵押合同和抵押权两个概念，抵押合同是抵押法律关系发生的原因，通过登记设定抵押权则是抵押合同履行的当然结果，并导致抵押权的得丧变更。本案中，虽然没有依法办理抵押登记，但只是导致抵押权没有设立这一个法律后果，并不影响双方抵押合同的法律效力。虽然《物权法》的这种区分抵押合同和抵押权的规定与《担保法》第四十一条的规定相冲突，但《物权法》第一百七十八条明确规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。因此，本案应适用《物权法》，依法认定抵押合同生效，但抵押权未设立。既然抵押权未设立，那么胡才华不能行使抵押权，只能依照抵押合同的约定要求重庆市北碚区恒达机械配件厂承担相应的合同约定责任。合同明确约定“如借款方因经营不善而关闭、破产、无法履行合同时，此笔借款及利息等均由位于重庆市北碚区歇马镇卫星村皂角树社重庆市北碚区恒达机械配件厂厂房作为抵押，出借方有权处理该厂房”，该条内容明确约定了在借款人无法偿还借款时，重庆市北碚区恒达机械配件厂承诺将其厂房交由胡才华处理，也即是重庆市北碚区恒达机械配件厂承诺用其厂房代借款人偿还债务的意思，这是合同约定的重庆市北碚区恒达机械配件厂应当承担的义务。同时，重庆市北碚区恒达机械配件厂将房权证交由胡才华保管的行为也表明其愿意用其厂房为该笔债务作为担保的意思表示。现在陶溪霞和李农在借款到期后无力偿还借款本息，无法履行合同，重庆市北碚区恒达机械配件厂应当按照约定以其厂房价值为限承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、由被告陶溪霞和李农于本判决生效后十日内偿还原告胡才华借款49.5万元，并从2015年1月20日起按月利率2%计付利息至付清本金止；二、被告重庆市北碚区恒达机械配件厂在其位于重庆市北碚区歇马镇卫星村皂角树社的厂房价值范围内对前款债务承担连带清偿责任；三、驳回原告胡才华的其他诉讼请求。案件受理费9589元，财产保全费3415元，共计13004元，由被告陶溪霞和李农负担。二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，并结合相关证据和事实，本案二审审理焦点可归纳为，关于个人独资企业转让前的企业债务负担问题。围绕上述焦点，本院评判如下：一、重庆市北碚区恒达机械配件厂在由原投资人陶溪霞转让给现投资人陶建华之前已经设定了合同债务。经查，当事人之间于2015年1月15日签订的借款合同中包含了抵押担保合同，重庆市北碚区恒达机械配件厂作为抵押人对于其抵押担保合同义务作出了承诺，设定了相应的合同债务。二、抵押合同作为设权合同，一旦生效，抵押人应当按照合同设定的义务，办理抵押登记促使抵押权设立。案涉抵押担保合同约定的抵押权因未登记而未设立，债权人胡才华不能行使抵押权，此时抵押人应当承担相应的违约责任。三、未设定抵押权胡才华不具有过错。抵押担保合同签订之后，未及时办理抵押登记，投资人陶溪霞及抵押人重庆市北碚区恒达机械配件厂应当承担继续履行合同的违约责任，正是由于陶溪霞转让重庆市北碚区恒达机械配件厂才导致继续履行合同办理抵押登记已无履行可能。四、重庆市北碚区恒达机械配件厂作为个人独资企业不具有法人资格，在履行与胡才华签订的借款合同的过程中，企业与投资人的财产均应作为偿还企业债务的财产。胡才华作为交易相对方，考察和信赖的是个人独资企业和当时的投资人的财产及资信状况。因此，即使事后个人独资企业被转让，现投资人受让的是一个已设定债务负担的个人独资企业，该企业应承担的责任并不会使现投资人在已设定的债务基础上额外增加债务负担，因此，上诉人提出的实质是陶建华承担责任，一审判决侵犯了陶建华的诉讼权利的理由不能成立。综上，由于陶溪霞转让重庆市北碚区恒达机械配件厂的行为致使该厂违反了抵押合同的约定，未能办理抵押登记，胡才华在订立抵押合同时预期的抵押权未设立，一审法院根据本案的具体情况，综合评判认定重庆市北碚区恒达机械配件厂应在抵押财产价值范围内承担清偿责任并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费9589元，由上诉人重庆市北碚区恒达机械配件厂负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓瑛审判员  郑 鹏审判员  赵 一二〇一六年十二月六日（）书记员  彭仲达