云南省陆良县人民法院民 事 判 决 书(2016)云0322民初1194号原告：云南滇东水泥有限公司,公司住所陆良县马街镇大龙潭村，统一社会信用代码9153032275067758L。法定代表人：杨爱国，公司董事长。（未出庭）委托诉讼代理人：袁永坤，云南华恒律师事务所律师。（特别授权代理）被告：中瑞信投资担保有限公司，公司住所北京市东城区广渠门55号金桥国际公寓酒店A座2111室。法定代表人汪礼彬，公司董事长。（缺席）被告中瑞信投资担保有限公司云南分公司，统一社会信用代码530102100017901，公司住所昆明市青年路志远大厦389号志远大厦三层IJ座。主要负责人：脱秀，分公司经理。（缺席）原告云南滇东水泥有限公司（以下简称“滇东水泥公司”）与被告中瑞信投资担保有限公司（以下简称“中瑞信公司”）、中瑞信投资担保有限公司云南分公司（以下简称“中瑞信云南分公司”）保证合同纠纷一案，本院于2016年7月4日立案后，因被告中瑞信投资担保有限公司云南分公司无法直接送达，依法在2016年8月23日的《人民法院报》刊登公告，向其送达民事诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，公告期限和举证期限届满后依法适用普通程序，于2016年11月25日上午9时公开开庭进行了审理。原告云南滇东水泥有限公司的委托诉讼代理人袁永坤到庭参加了诉讼，被告中瑞信公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，被告中瑞信云南分公司经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告滇东水泥公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除原被告签订的《委托担保协议》；2.依法判令被告返还原告已支付的风险保证金人民币150万元；3.依法判令被告向原告支付其自起诉之日起至实际全额返还风险保证金之日止的违约金，违约金按每天担保总金额人民币1000万元的0.05%计算；4.诉讼费由被告负担。事实和理由：2009年7月23日，原告与国家开发银行股份有限公司（以下简称“国开行”）签订了《借款合同》，合同约定原告向国开行借款人民币2400万元，被告中瑞信公司为本贷款提供连带责任保证担保。后原告滇东水泥公司与国开行又签订《借款合同变更协议》，协议约定贷款金额变更为1000万元，按年分七期还款，被告中瑞信公司为本贷款提供连带责任保证担保不变。2009年7月23日，国开行向原告发放了贷款1000万元，最后一期还款期限为2016年7月22日。原告与被告中瑞信公司签订了《委托担保协议》，协议约定原告委托被告中瑞信公司为本笔借款提供连带责任保证担保，其担保期限截止2016年7月22日，同时该协议约定原告除提供反担保外，还应按本合同的约定向被告支付风险保证金。本协议第五条第二款约定，风险保证金需在银行贷款到账日划拨到被告指定账户，由被告中瑞信投资有限公司以自己的名义存入贷款银行作为银行存款。2009年7月31日，原告与被告中瑞信投资担保有限公司云南分公司签订《账户共管协议》，协议约定双方同意以中瑞信投资担保有限公司云南分公司的名义在中信银行昆明分行开立临时账户，用于暂时存放原告依据《委托担保协议》约定向被告支付的风险保证金150万元。2009年8月3日，原告按双方签订的《委托担保协议》将风险保证金150万元汇入被告在中信银行昆明分行开设的临时账户，其开户名称为中瑞信投资担保有限公司云南分公司，账号为73×××11，开户银行为中信银行昆明分行营业部。2009年8月5日被告中瑞信投资担保有限公司云南分公司向原告出具了收到保证金150万元的收据。原被告签订《委托担保协议后》，原告按约定向被告支付担保费，可自2014年6月起，被告因经营不善，涉及多起债权债务纠纷，其在国家开发银行股份有限公司云南分行的全部账户已被多家法院冻结，至今未解冻。被告无法正常经营，更不能为原告承担连带保证担保责任，原告所欠国家开发银行的贷款均按期偿还，现尚欠贷款130万元，还款时间为2016年7月22日，故被告没有为原告承担保证担保责任，构成违约行为，应当返还原告支付的风险保证金150万元并支付违约金。综上所述，被告无担保能力，双方签订的《委托担保协议》应予以解除，并返还风险保证金及支付违约金。被告中瑞信投资担保有限公司、中瑞信投资担保有限公司云南分公司均未到庭应诉亦未提交书面答辩意见，视为其放弃答辩权利。原告滇东水泥公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.原告洪东水泥公司营业执照、法定代表人身份证明；2.《借款合同》、《借款合同变更协议》、借款凭证；3.《委托担保协议》、《反担保协议》、《保密协议》；4.《保证合同》；5.《账户共管协议》、汇款凭证、收据，被告中瑞信公司、中瑞信云南分公司未到庭应诉，视为其放弃质证权利，本院认为，原告所举证据来源合法，客观真实，与本案有关联性，对其证明效力予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和庭审确认的证据，本院认定事实如下：2009年7月23日，原告与国家开发银行股份有限公司（以下简称“国开行”）签订了《借款合同》，合同约定原告向国开行借款人民币2400万元，被告中瑞信公司为本贷款提供连带责任保证担保。后原告滇东水泥公司与国开行又签订《借款合同变更协议》，协议约定贷款金额变更为1000万元，借款期限七年，按年分七期还款，被告中瑞信公司为本贷款提供连带责任保证担保不变。2009年7月23日，国开行向原告发放了贷款1000万元，最后一期还款期限为2016年7月22日。原告与被告中瑞信公司签订了《委托担保协议》，协议约定：原告委托被告中瑞信公司为本笔借款提供连带责任保证担保；原告除提供反担保外，还应按本合同的约定向被告支付风险保证金，风险保证金需在银行贷款到账日划拨到被告指定账户，由被告中瑞信投资有限公司以自己的名义存入贷款银行作为银行存款；在原告按期归还银行全部本金和利息后，被告中瑞信公司应当将风险保证金依据合同约定和履行情况按时返还原告，没有按时返还应当承担相应的违约责任并赔偿由此给甲方造成的损失；本协议生效后，任何一方出现违约行为，违约方应向守约方支付违约金我，自违约行为发生之日起至违约行为消除之日止，每天按担保总额的0.05%计算违约金。2009年7月23日，被告中瑞信公司与国开行签订《保证合同》，该合同约定：被告中瑞信公司为借款人原告滇东水泥公司向国开行的借款2400万元提供连带责任保证；保证期间为主合同项下的每笔债务履行期限届满之日起两年；保证人的义务等。2009年7月31日，原告与被告中瑞信云南分公司签订《账户共管协议》，协议约定双方同意以中瑞信云南分公司的名义在中信银行昆明分行开立临时账户，用于暂时存放原告依据《委托担保协议》约定向被告支付的风险保证金150万元。2009年8月3日，原告按双方签订的《委托担保协议》将风险保证金150万元汇入被告中瑞信云南分公司在中信银行昆明分行开设的临时账户。2009年8月5日被告中瑞信云南分公司向原告出具了收到保证金150万元的收据。原被告签订《委托担保协议后》，原告按约定向被告支付反担保的保证金150万元。之后原告滇东水泥公司按借款合同约定的还款期限已结清了国开行的贷款本息。可被告中瑞信公司和中瑞信云南分公司已出现债务危机，且公司处于歇业状态，至今未返还原告滇东水泥公司支付的风险保证金。另查明：被告中瑞信云南分公司及负责人脱旭以自己的名义在《委托担保协议》、《保证合同》的签章处署名和盖章。本院认为，原告滇东水泥公司与被告中瑞信签订的委托担保协议，因委托担保协议约定原告的义务已全部履行，且期限届满，原告滇东水泥公司可以请求解除委托担保协议。合同解除后，根据履行情况，被告应当返还原告缴纳的风险保证金。被告中瑞信公司与国开行签订的《保证合同》及原告滇东水泥公司与被告中瑞信公司签订的《委托担保协议》均属于原告滇东水泥公司与国开行签订的借款1000万元的《借款合同》的从合同，作为主合同的《借款合同》，因债务人原告滇东水泥公司已经按照约定履行了债务，主合同的权利义务即告终止，随之作为被告中瑞信公司与国开行签订的从合同《保证合同》的权利义务也随之终止，免除了被告中瑞信公司的保证责任后，被告中瑞信公司应当按照委托担保协议的约定，返还原告滇东水泥公司交纳的风险保证金150万元。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”协议双方未曾约定返还风险保证金的时间，债权人可以在保证责任解除后即清结了借款本息后要求被告中瑞信公司返还。未按时返还的，视为违约，应当承担违约责任，双方约定了违约金的计算方式每天按照担保总额的0.05%计算，即每天的违约金为1000万元*0.05%=5000元，在二被告未到庭参加诉讼，尤其被告中瑞信云南分公司下落不明，本院无法向其释明有权对过高的违约金请求减少的情况下，本院考虑违约金的功能是填补损失和体现法律的公平正义，对过高的违约金应当予以变更，结合本案的违约行为即未及时返还风险保证金150万元，可以参照民间借贷不超过年利率24%的标准计算违约金，折合日利率为0.065%，即每日违约金为150万元*日利率0.065%=975元。被告中瑞信云南分公司及负责人脱旭以自己的名义在《委托担保协议》、《保证合同》的签章处署名和盖章,《账户共管协议》及以中瑞信云南分公司的名义收取风险保证金150万元，系在被告中瑞信公司的授权下为之，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十七条第二款“企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。”第三款“企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。”故应先由被告中瑞信云南分公司承担返还保证金及支付违约金的责任，中瑞信云南分公司的财产不足以承担该责任时，应由被告中瑞信公司承担。据此，依照《中华人民共和国担保法》第九十一条第二项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十七条第二款、第三款之规定，判决如下：一、解除原告云南滇东水泥有限公司与被告中瑞信投资担保有限公司云南分公司签订的《委托担保协议》。二、由被告中瑞信投资担保有限公司云南分公司返还原告云南滇东水泥有限公司风险保证金150万元，并按每日违约金975元支付自2016年7月23日起至还清风险保证金之日止。三、若被告中瑞信投资担保有限公司云南分公司不能清偿前述债务时，由被告中瑞信投资担保有限公司承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由被告中瑞信投资担保有限公司、中瑞信投资担保有限公司云南分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年期限内向本院申请执行。审 判 长  秦 文人民陪审员  张发贵人民陪审员  张绍桥二〇一六年十二月九日书 记 员  伏剑华