山东省高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)鲁民终2001号上诉人（原审原告）：刘强国，男，1977年9月12日出生，汉族，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：白乐平，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏云，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海博奥房地产开发有限公司，住所地威海市经济技术开发区齐鲁大道63号202。法定代表人：郭来明，董事长。被上诉人（原审被告）：威海冠发置业有限公司，住所地威海市环翠区温泉镇温泉康城-41号。法定代表人：冯国森，董事长。被上诉人（原审被告）：威海市森威房地产开发有限公司，住所地威海经济技术产业开发区海滨南路5号。法定代表人：冯国森，董事长。被上诉人（原审被告）：威海德源房地产有限公司，住所地威海市青州南街12号。法定代表人：林秀德，董事长。以上四被上诉人之共同委托诉讼代理人：王宇平，山东宏安律师事务所律师。以上四被上诉人之共同委托诉讼代理人：张勇，山东宏安律师事务所律师。上诉人刘强国因与被上诉人威海博奥房地产开发有限公司（以下简称博奥公司）、被上诉人威海冠发置业有限公司（以下简称冠发公司）、被上诉人威海市森威房地产开发有限公司（以下简称森威公司）、被上诉人威海德源房地产有限公司（以下简称德源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2016）鲁10民初42号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘强国上诉请求：1.依法撤销一审法院(2016)鲁10民初42号民事裁定书;2.依法改判支持上诉人的诉讼请求；3.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。一审法院已进入实体审查阶段，而且就涉案工程实际施工问题进行了审查，不符合裁定驳回起诉的条件。二、一审法院认定事实错误。1.涉案工程应为强制招投标工程,2010年5月份签订的补充合同并没有实际履行,而且无效。2.一审法院认定上诉人的行为构成表见代理,其权利、收益由江苏金鹰建设有限公司（以下简称金鹰公司）享有的观点错误。表见代理适用于民事责任的承担方面,但并不适用权利、收益的享有方面。（1）在民事责任承担方面,一审法院认定表见代理的行为导致被代理方要承担责任是正确的。但是行为人的权利要受到保护,在行为人主张民事权利时,××即本案的被上诉人以表见代理为抗辩理由就不能成立。（2）表见代理行为,属于无权代理行为或超越代理权限的行为。其价值在于保护交易安全和善意第三人的合法利益,根据表见代理制度,即使本人与第三人对表见代理的发生都没有过错,但当本人的利益和第三人的利益发生冲突时,法律将保护第三人的利益,即以“牺牲”本人的利益满足和实现第三人之信赖,从而维护交易安全。（3）根据法律规定的表见代理合同构成要件分析，表见代理的结果是保护相对方的利益不受损害,但是不是说表见代理行为会导致行为人的权益丧失。3.在建设施工合同中的挂靠行为、借用资质行为本身就是一种表见代理的行为。(1)挂靠、借用资质在建筑工程施工合同中本身就是存在表见代理,但是并没有据此否定实际施工人的诉讼地位。(2)表见代理制度并没有实际否定真实法律关系的认定,更未否定行为人与被代理人之间真实的权利、义务归属问题。(3)实际施工人向发包人主张工程款是司法解释明确规定的。4.上诉人为本案的实际施工人。(1)金鹰公司出具的证明：“2010年7月27日,刘强国私刻我公司公章与威海博奥房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》承建温泉康城项目,我公司并不知情,后因工程欠付材料款,我公司在万般无奈情况下起诉博奥公司。实际上,该工程并不是我公司投资承建,因该工程所发生的所有法律后果由刘强国承担,与我公司无关。”证实上诉人为实际施工人。(2)一审法院作出的(2014)威刑二重字第8号刑事判决书认定:“另查,2010年7月27日,刘强国以江苏金鹰建设有限公司的名义与威海博奥房地产开发有限公司签订建设工程施工合同,在威海经济技术开发区承包建设温泉康城C7#、C10#、C16#住宅楼及门市房工程。”该刑事判决书也对上诉人是实际施工人的权利义务作出认定。(3)上诉人实际收取了被上诉人支付的部分工程款。三、一审法院适用法律错误。1.一审法院依据表见代理的规定认定建筑施工合同关系,确定上诉人非合同主体,无权进行诉讼不成立。2.既然一审法院认定了表见代理行为,那么就不可能产生被代理人与被上诉人的合同关系。3.认定实际施工人无权向发包人主张权利,违背最高人民法院关于建设工程司法解释的规定。被上诉人博奥公司、冠发公司、森威公司、德源公司共同答辩称，一审法院认定事实清楚,适用法律正确。事实与理由：一、上诉人主张：“一审法院已进入实体审查阶段,就涉案工程实际施工问题进行了审查,不符合驳回起诉的条件”不能成立。1.一审开庭审理时,被上诉人当庭答辩时明确提出上诉人主体不适格,只针对上诉人的主体资格进行答辩,涉案工程实体不做答辩。2.一审法院只是对工程概况进行了询问,包括何时招标、何时签订主合同及补充合同、何时竣工、何时验收合格等工程的基本内容,并未进入实体审理阶段,双方也未提供工程实体的任何证据(如工程量、付款等),当然也不存在实体证据的质证。双方所提供的证据均是围绕主体资格这一焦点而进行,一审法院在审查了双方所提供的证据后认定上诉人主体不适格,完全符合程序,对事实的认定也完全正确。二、上诉人关于:“表见代理适用于民事责任的承担方面,但并不适用权利、收益的享有方面”的观点不能成立。1.表见代理制度其保护的对象是善意第三方(××),具体到本案即是被上诉人。2.权利与义务相辅相成,互为依存,享有权利的同时,须承担相应的义务。一旦认定行为人的行为构成表见代理,那自然享有权利、承担义务的主体就应是××和被代理人。3.涉案工程系经招投标程序,金鹰公司中标,且经威海市环翠区建设工程管理处审查，并在威海市建委备案。2010年5月所签订的补充合同也是被上诉人与金鹰威海分公司所签订的。结合中标通知书、进威施工备案申请表一宗、授权委托书、金鹰公司向威海市建筑工程管理处出具的介绍信、金鹰公司威海分公司的工商登记材料、金鹰公司另案起诉被上诉人的诉状等相关证据足以证明涉案工程的主体系金鹰公司、上诉人只是金鹰公司的代表人。三、上诉人主张其为“涉案工程的实际施工人”不能成立。1.实际施工人是指无效合同的承包人,如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。根据这一定义,实际施工人必须是基于无效合同而产生的。从本案来看,被上诉人与金鹰公司所签订的备案合同及与金鹰分公司所签订的补充合同均已履行完毕,并不存在无效的情形。因此,上诉人所谓的实际施工人并不成立。2.关于上诉人所引用的(2014)威刑二重字第8号刑事判决书(第7页)的内容系断章取义,在其引用的内容后原文尚有:“…具体自刘强国任负责人的金鹰威海分公司施工,工程于2012年8月竣工。”判决书中该部分内容充分说明了两个问题:一是涉案工程系由金鹰公司威海分公司施工的；二是刘强国系金鹰公司威海分公司负责人,是该公司在涉案工程的具体代表人，其一切关于涉案工程的行为均代表的是金鹰公司,而并非上诉人所称的实际施工人。四、金鹰公司是经政府相关部门严格审批后,办理齐备进威施工手续后，才进驻威海施工的。五、金鹰公司进驻威海施工,主要因素就是在之前金鹰公司派刘强国与被上诉人就涉案工程施工事宜达成初步意向,事实上金鹰公司就是为了承揽涉案工程才办理了进威施工的相关手续的。六、金鹰公司在威海有多起涉及本案工程的建筑材料买卖合同纠纷等案件,金鹰公司均是作为被告参与诉讼。七、被上诉人的观点符合最高人民法院(2016)最高法民申425号裁定书的精神。八、金鹰公司就涉案工程以拖欠工程款为由起诉被上诉人,被上诉人已提起反诉的案件尚未审结。刘强国向一审法院起诉请求：1.博奥公司支付原告工程款1405186.41元，并支付相应利息1961547.49元（自2014年7月22日起按同期银行贷款利息计算至2016年3月28日，之后仍按同期银行贷款利率计算利息之判决生效之日止），共计2366733.9元；2.冠发公司承担连带清偿责任，森威公司、德源公司承担共同付款责任。一审法院认定事实：2009年12月6日，金鹰公司与原告签订承包经营合同书，约定金鹰公司在威海设立分公司，原告负责承包经营，金鹰公司为原告刻制3枚行政公章及财务专用章（未交付给原告）。同日，金鹰公司法定代表人毛学贤为原告出具授权委托书一份，授权原告全权代表金鹰公司处理该公司在威海地区的业务。2009年12月7日，金鹰公司威海分公司成立，原告任金鹰公司威海分公司负责人。2010年4月6日原告给金鹰公司出具承诺书，原告承诺其在威海没有接到任何工程，也没有私刻任何公章。同年6月17日金鹰公司与原告签订解除合同协议，商定撤销金鹰公司威海分公司。2012年3月19日，金鹰公司威海分公司负责人变更为王建华。2013年12月30日，金鹰公司威海分公司被工商行政部门注销。2010年5月，被告博奥公司与金鹰公司威海分公司签订补充合同，约定金鹰公司威海分公司承包温泉康城C7、C10、C16号楼及门市房除被告博奥公司单独发包以外的土建工程、水电暖安装工程、装饰工程、设计变更、图纸会审及施工过程中被告博奥公司需要增加的室外配套等部分零星项目。合同签订后，金鹰公司威海分公司开始进行施工准备工作。同年5月25日，被告博奥公司出具工程报告，同意金鹰公司威海分公司进行涉案工程投标。同年7月26日金鹰公司中标，同年7月27日金鹰公司与博奥公司签订建设工程施工合同。同年8月，涉案工程开工建设。2012年9月工程单体竣工验收合格，2016年1月工程综合竣工验收合格。现双方就工程款的结算问题产生纠纷，原告诉至一审法院，请求处理。诉争中，双方对于原告主体资格问题产生争议，原告主张其借用金鹰公司名义与被告博奥公司签订建设工程施工合同，原告系涉案工程的实际施工人。为证实其主张，原告提供如下证据：证据一，中标通知书复印件一份，拟证明被告博奥公司于2010年7月10日将温泉康城C7#、C10#、C16号楼及网点工程在威海市建设工程交易中心进行公开招标，2010年7月26日，金鹰公司中标，威海市环翠区建设工程招标管理机构对此进行审查备案；证据二，2010年7月27日，被告博奥公司与金鹰公司签订的建设工程施工合同复印件一份、拟证明被告博奥公司将温泉康城C7#、C10#、C16#楼及门市房工程发包给金鹰公司；证据三，威海市中级人民法院（2014）威刑二重字第8号刑事判决书及金鹰公司说明原件一份，拟证明涉案工程实际施工人是原告，该工程的相关权利、义务应当有原告享有或承担；证据四，被告冠发公司出具的说明复印件一份，拟证明被告认可涉案工程实际施工人是原告。经质证，被告主张证据一、二可以证实被告博奥公司系与金鹰公司就涉案工程签订建设工程施工合同，与原告无关；证据三威海市中级人民法院（2014）威刑二重字第8号刑事判决证实金鹰公司曾经授权原告全权代表金鹰公司处理该公司在威海地区的业务，原告就涉案工程签署的文件、合同及所行使的一切权利义务均是代表金鹰公司的职务行为；对金鹰公司出具的证明真实性有异议，其在另案中亦明确认可涉案工程系由金鹰公司承建；证据四真实性没有异议，但说明上载明金鹰公司为涉案工程的中标建设单位，原告仅是金鹰公司威海分公司的负责人及该工程实际负责人，并未认可该工程是由原告个人承建。被告为证实其主张，提供如下证据：证据一，进威施工备案申请表一宗，内载明企业基本情况、相关项目管理人员名单、营业执照、2009年12月22日金鹰公司及其法定代表人毛学贤出具的授权委托书（载明“我毛学贤系江苏金鹰建设有限公司的法定代表人，现授权委托江苏金鹰建设有限公司威海分公司的刘强国为我公司签署威海地区工程的投标文件的法定代表人授权委托代理人，我承认代理人参加的本工程的投标文件的内容。代理人无转委托权，特此委托。”）、安全生产许可证、2009年12月6日毛学贤出具的授权委托书（载明“本人毛学贤，系江苏金鹰建设有限公司法定代表，现委托刘强国全权代表处理山东省威海地区公司业务。代表人无转委托权。”）、金鹰公司于2009年12月15日向威海市建筑工程管理处出具的介绍信、2009年11月份金鹰公司企业职工养老保险缴纳花名册；证据二、温泉康城C7#、C10#、C16#住宅楼工程投标文件；证据三，金鹰公司威海分公司的工商登记材料，载明刘强国为金鹰威海分公司的负责人；证据四，金鹰公司另案起诉被告博奥公司诉状，其上载明涉案工程系金鹰公司与被告博奥公司签订并由金鹰公司施工；证据五、威海市中级人民法院（2015）威商终字第117号民事判决。上述证据证实原告系金鹰公司威海分公司负责人，金鹰公司授权原告参与涉案工程投标并与被告博奥公司签订建设工程施工合同，原告代表金鹰公司签订合同系职务行为，并非其个人行为，原告并非本案适格主体。经质证，原告对证据一的相关材料的真实性均予以认可，该材料中的金鹰公司的公章均是真实的，但该证据系金鹰公司进入威海市场申请备案登记的手续；对证据二的真实性没有异议，但该证据中金鹰公司的公章均为原告自行刻制，与金鹰公司无关；对证据三的真实性没有异议，该证据中金鹰公司的公章系真实的；对证据四的真实性没有异议，金鹰公司系因涉案工程欠付材料款诉至法院，但涉案工程与金鹰无关。刑事判决已经认定涉案工程投资建设系原告个人行为；对证据五的真实性没有异议。上述证据均不能证实原告与金鹰公司之间的法律关系。另查，原告系通过被告博奥公司原项目经理邹某介绍承揽的涉案工程。证人邹某出庭证实，原告与其协商承揽工程时，向其出具了进威施工备案证明及江苏金鹰公司出具的授权委托书，由此，其确认原告有权代表江苏金鹰公司全权处理威海地区的业务。前期谈判中，除原告外，另有两位人员参与，原告向被告博奥公司介绍两人系金鹰公司员工。原告主张二人分别是原告姐夫李训凯和姐夫的大哥李训科，与金鹰公司没有关系。再查，2014年1月24日，金鹰公司曾诉至一审法院，主张金鹰公司与被告博奥公司就涉案工程签订建设工程施工合同，该合同经过威海市建管部门登记备案。合同签订后金鹰公司开始施工并于2012年9月完工并通过验收，诉请被告博奥公司支付剩余工程款300万元。后金鹰公司以未参与涉案工程项目，主体不适格为由撤回起诉。此后，威海市中级人民法院以（2014）威刑二重字第8号民事判决认定，原告伪造金鹰公司印章，并使用伪造印章与他人签订施工合同，其行为已构成伪造公司印章罪。原告在未取得公安机关许可的情况下，擅自刻制金鹰公司印章和毛学贤私章，并使用所刻印章与他人签订建筑工程施工合同，其行为破坏了国家印章治安管理秩序，导致金鹰公司与被告博奥公司之间产生经济纠纷，依法应以伪造公司印章罪追究刑事责任。又查，威海市环翠区建筑工程管理处于2010年5月31日向威海市建筑工程管理处出具《关于江苏金鹰建设有限公司到我区施工的意见》，载明“我处对江苏金鹰建设有限公司拟参加工程招投标所提供的有关资质、资格及其他证件进行了认真审查，经审查符合威海市环翠区温泉康城工程投标资格条件要求，同意江苏金鹰建设有限公司参加威海市环翠区温泉康城工程施工投标。”。涉案工程竣工验收系金鹰公司名义进行的。相关档案材料中亦加盖金鹰公司印章。上述事实，有双方当事人的陈述、中标通知书、建设工程施工合同、补充协议、威海市中级人民法院（2014）威刑二重字第8号刑事判决书、证明、进威施工备案申请表、投标文件、工商登记材料、起诉状、意见、竣工质量验收报告、竣工综合验收报告、竣工验收备案表、证人证言等相关证据在案为证。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，××有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”上述内容即是表见代理的相关规定，司法实践中对表见代理的认定，应从是否在客观上形成具有代理权的表象和××主观上是否善意且无过失的相信行为人有代理权两个方面进行认定。本案中，对原告与被告博奥公司签订建设工程施工合同的行为是否构成表见代理，应从上述两个方面予以评判。从本院查明的事实和当事人提供的证据分析，原告与被告博奥公司之间签订建设工程施工合同行为构成表见代理。（一）在客观上原告具有使被告博奥公司相信其有代理权的相关表象。第一，从本案查明的事实看，金鹰公司于2009年12月22日出具授权委托书，委托原告代表金鹰公司参与威海地区的招投标活动，金鹰公司法定代表人毛学贤于2009年12月9日出具授权委托书，委托原告全权处理威海地区业务。原告持有金鹰公司的相关授权委托书成立金鹰公司威海分公司，并办理了进威施工的相关手续。原告亦认可上述材料中金鹰公司的公章均是真实的。第二，原告以金鹰公司的名义参与涉案工程的招投标，上述手续均是通过政府有关部门进行审核的，虽然原告主张投标书中的公章系其伪造的，但该公章已经过政府职能部门的确认，且原告持有上述手续与被告博奥公司磋商签订合同，基于上述事实，被告博奥公司有理由相信原告持有的金鹰公司相关手续均是真实的，其上所加盖的金鹰公司的公章也是真实的，被告博奥公司对于原告持有的金鹰公司的相关材料形成合理信赖，被告博奥公司的合理信赖利益应当受到保护。第三，金鹰公司曾诉至法院要求被告博奥公司支付涉案工程款，该案中金鹰公司认可涉案工程系金鹰公司与被告博奥公司签订的建设工程施工合同，其后又以金鹰公司并未参与涉案工程为由申请撤回起诉，其行为也表明金鹰公司对于原告以其名义与被告签订的涉案建设工程施工合同是知情并认可的。基于以上分析，在客观上原告具有使被告博奥公司相信其有代理权的外观表象。（二）在主观上，被告博奥公司是善意且无过失的相信原告有代理权。表见代理中××是否善意无过失，是对××在订立协议时主观心态的判断，应结合案件的相关事实进行认定。在合同签订过程中，原告一直以金鹰公司名义或金鹰公司威海分公司的名义与被告博奥公司进行磋商，直至签订涉案建设工程施工合同。虽然金鹰公司曾与原告商议解除金鹰公司威海分公司解除授权事宜，但金鹰公司并未注销金鹰公司威海分公司或更换该公司的负责人。原告在与被告博奥公司签订合同时实际上仍是金鹰公司威海分公司的负责人。基于前述因素，被告博奥公司不知道亦不应当知道原告在此种表象下签订涉案工程合同的行为不具有代理权。通过一审法院调取的金鹰公司进威许可的备案登记档案材料以及金鹰公司威海分公司的工商登记档案，可以认定被告博奥公司与原告在签订涉案工程合同时已尽了合理谨慎的审查注意义务，是善意无过失的。综上，一审法院认定，即使原告伪造了招投标文件以及涉案建设工程施工合同中金鹰公司公章和毛学贤私章，但基于上述事实和证据，被告博奥公司仍有理由相信原告签订涉案建设工程施工合同的行为构成表见代理，且其代理进行涉案工程招投标、工程施工及工程竣工验收行为业经有关政府职能部门审核确认。原告的起诉不符合法定条件，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项之规定，裁定：驳回原告刘强国的起诉。保全费5000元由原告刘强国负担。本院认为,本案的焦点在于刘强国与博奥公司之间签订建设工程施工合同的行为应当如何认定。本案中，金鹰公司出具授权委托书，委托刘强国代表金鹰公司参与威海地区的招投标活动，金鹰公司法定代表人毛学贤出具授权委托书，委托刘强国全权处理威海地区业务。在此基础上成立金鹰公司威海分公司，并办理了进威施工的相关手续。在刘强国持有金鹰公司及法定代表人出具的授权委托书之情况下，其一直以金鹰公司名义或金鹰公司威海分公司的名义与博奥公司进行磋商，并以金鹰公司的名义参与涉案工程的招投标，直至签订涉案建设工程施工合同。上述行为具有使博奥公司相信刘强国具有代理权的外观事实或理由。即使刘强国伪造了涉案建设工程施工合同中金鹰公司公章和毛学贤私章。本院认为，博奥公司在客观上确实无法核实公章真伪，且基于刘强国提供了上述材料，博奥公司相信公章是真实的也符合生活情理。综上，应认定刘强国在与博奥公司进行业务往来时，其代表金鹰公司在授权范围内订立合同的行为，属于职务行为，产生的民事法律后果应由金鹰公司承担。刘强国未提供证据证实其系挂靠或借用建筑施工企业的资质进行施工，亦未提供证据证实自行组织人员、自行筹集资金垫款施工，并完成了涉案工程，其以实际施工人的身份向博奥公司等主张权利不能成立，故刘强国非本案适格原告。一审法院以刘强国的起诉不符合法定条件，并予以驳回是正确的。综上所述,原审裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  栾建德代理审判员  张 磊代理审判员  李守军二〇一六年十二月二日书 记 员  黄世媛