河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫17民终2985号上诉人（原审原告）：曹磊，男，1982年2月16日出生，汉族，住新蔡县。委托诉讼代理人：董珂、贺蕾，河南伦宸律师事务所律师。上诉人（原审被告）驻马店市久晟置业有限公司，住所地驻马店市天顺路西段南侧。法定代表人：余留成，该公司董事长。委托诉讼代理人：范建军，河南同立律师事务所律师。上诉人曹磊、驻马店市久晟置业有限公司（以下简称久晟公司）因预约合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹磊的委托诉讼代理人贺蕾、刘俊，上诉人久晟公司的委托诉讼代理人范建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹磊上诉请求：1、请求撤销原判第二项，改判久晟公司除返还购房款外双倍返还定金84200元；2、诉讼费由久晟公司负担。事实和理由：1、根据双方签订预约合同的目的是为了签订正式的商品房买卖合同，故其在签订预约合同时缴纳的定金应为立约定金而不是一审法院认定的违约定金。2、久晟公司在商品房开发过程中存在违规行为，不能如期办理商品房预售许可证，进而不能与其签订正式的商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条的规定，久晟公司应双倍返还定金。3、一审法院不支持其双倍返还定金的��讼请求，同时没有判决久晟公司支付84200元定金的利息，无事实根据及法律依据。久晟公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判或发回重审；2、诉讼费由曹磊负担。事实和理由：1、久晟公司与曹磊签订的认购协议是附条件的认购协议，所附条件是曹磊在接到久晟公司的通知3日内，带齐签约所需资料及应付房款和配套费用，到久晟公司营销中心签订商品房买卖合同。因所附条件至今没有实现，故一审法院认定久晟公司违约，无事实根据。2、一审中，久晟公司申请对认购协议上的印章真伪进行鉴定，一审法院不予准许，剥夺了久晟公司的权利，违反法定程序。曹磊向一审法院起诉请求：1、解除其与久晟公司在2013年12月2日签订的“蓝山四季”VIP选房定购协议；2、①根据担保法规定，定金数额不得超过主合同标的额的20%，因双方约定房屋价��为421000元，故其向久晟公司交付的定金数额不得超过84200元（421000元×20%），而实际上其交付171000元定金，故其向久晟公司交付的171000元中的84200元，应视为有效定金，适用定金罚则，久晟公司应双倍返还168400元；②久晟公司应向其返还剩余的86800元（171000元-84200元）并赔偿该款的利息损失（利息损失，以86800元为基数，从2013年12月3日起计至实际还款之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2013年12月2日，曹磊（乙方）与久晟公司（甲方）签订“蓝山四季”VIP选房定购协议一份，约定：1、甲、乙双方经过充分协商，乙方自愿定购位于驻马店市交通路××与××山大道交汇处“蓝山四季”的物业（以下简称“该项目”），购买单元详情如下。单元为5号楼5单元4层东户，建筑面积为114㎡；单价为3780元/㎡，销售总价为430920元；优惠条件为赠5000装修基金+按揭1个点+额外660元；优惠后总价为421000元，优惠后单价为3692.98元/㎡。2、乙方签订本协议之日需向甲方支付定金人民币壹拾柒万壹仟元（171000元）整，乙方在接到甲方通知之日起15个工作日，至蓝山四季售楼中心签订商品房买卖合同，并按规定支付应付房款，定金直接冲抵应付房款。3、签订商品房买卖合同时，选择银行按揭，在签订商品房买卖合同时交付购房款40%，不享受优惠。4、乙方如不能在规定的时间内同甲方签订正式合同，并按规定支付应付房款，甲方有权将该物业另行出售，乙方所支付的定金不予退还。5、甲方在规定时间内无权将乙方所认购该物业另行出售给第三方，否则甲方需双倍返还乙方已付定金。6、甲乙双方签订正式商品房买卖合同并支付应付房款后本定购意向书自动失效等条款。2013年12月15日，曹磊向久晟公���交纳现金171000元。久晟公司向曹磊出具收据一份，写明：兹收到曹磊首付款交来久晟置业蓝山四季5号楼5单元四层东户人民币171000元。另查明：一、久晟公司称，诉争房屋尚未取得房屋预售许可证，但该楼已经竣工，因双方未签订正式商品房买卖合同，所以未将房屋交付给曹磊。曹磊主张久晟公司未能取得预售许可证，且长期未通知其签订正式的商品房买卖合同，侵犯其合法权益，构成违约。二、在本案第一次庭审中，久晟公司对曹磊提交的选房定购协议及收据真实性无异议，但在第二次庭审中，久晟公司对选房定购协议及收据上加盖印章的真实性提出异议，并提出鉴定申请。曹磊对此不予认可，并主张法律规定诉讼中禁止反言，应驳回久晟公司的鉴定申请。一审法院认为，曹磊与久晟公司签订的“蓝山四季”VIP选房定购协议，约定诉争房屋的位置、面积、单价、付款方式等条款，并约定乙方在接到甲方通知之日起15个工作日，至蓝山四季售楼中心签订商品房买卖合同，故该选房定购协议应为预约合同。合同双方意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。预约合同签订后，曹磊向久晟公司交纳现金171000元。本案中，预约合同的签订日期为2013年12月2日，合同约定签订正式合同的期限为乙方在接到甲方通知之日起15个工作日。庭审中，久晟公司认可在曹磊起诉前其尚未取得涉案房屋的房屋预售许可证，且对何时能够取得诉争房屋的预售许可证也不能确定；预约合同签订后，至今已两年有余，双方仍未能签订涉案房屋的商品房买卖合同，且何时签订也不能确定。诉讼中，曹磊主张久晟公司未能取得涉案房屋的预售许可证，且长期未通知其签订正式的商品房买卖合同，构成违约，因该不确定的期限已超过��合理预期，致使其签订预约合同的合同目的不能实现，故对其主张久晟公司违约的意见予以采纳。现曹磊请求解除双方之间的选房订购协议，于法有据，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。①诉讼中，曹磊主张其向久晟公司交付的171000元中的84200元应适用定金罚则，因选房定购协议中明确约定“乙方如不能在规定的时间内同甲方签订正式合同，并按规定支付应付房款，甲方有权将该物业另行出售，乙方所支付的定金不予退还。甲方在规定时间内无权将乙方所认购该物业另行出售给第三方，否则甲方需双倍返还乙方已付定金”，该定金系违约定金，即定金适用于双方的上述约定，且曹磊未有证据证明久晟公司将诉争房屋另行出售给第三方，故曹���的该项主张，无事实依据，不予采纳。曹磊请求久晟公司向其双倍返还84200元即168400元，无事实依据，不予支持。久晟公司应向曹磊返还84200元。②曹磊请求久晟公司返还171000元中的86800元并赔偿该款的利息损失，于法有据，予以支持。利息损失，曹磊主张从2013年12月3日起开始计算，因其提交的收据显示其向久晟公司交款的时间是2013年12月15日，故其主张从2013年12月3日起开始计算利息损失，无事实依据，不予支持。利息损失，应从2013年12月15日起计至返还完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综合以上①②，久晟公司应向曹磊返还房款171000并赔偿171000元中的86800元的利息损失。利息损失以86800元为基数，从2013年12月15日起计至返还完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于久晟公司申请鉴定，在本案第一次庭审中，该��司对曹磊提交的选房定购协议及收据真实性予以认可，现又对选房定购协议及收据加盖印章的真实性提出异议并申请鉴定，即为撤回承认，但久晟公司的撤回承认未经曹磊认可，也未有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或重大误解的情况下作出的且与事实不符，现该公司仅以对印章真实性有异议为由申请鉴定，理由不足，不予启动鉴定程序。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款的规定，判决：一、解除曹磊与驻马店市久晟置业有限公司于2013年12月2日签订的“蓝山四季”VIP选房定购协议；二、限驻马店市久晟置业有限公司于本判决生效后十日内向曹磊返还房款171000元并赔偿171000元中的86800元的利息损失（以86800元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2013年12月15日起��至返还完毕之日止）；三、驳回曹磊的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5130元，由曹磊负担1690元，由驻马店市久晟置业有限公司负担3440元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审对原审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，由于曹磊与久晟公司签订的选房定购协议中对适用定金罚则的两种情况已作出明确约定，即曹磊不在规定的时间内同久晟公司签订正式合同并按规定支付应付房款和久晟公司在规定时间内将曹磊所认购的房屋另行出售给第三方，而久晟公司在选房订购协议履行期间未将曹磊认购的房屋出售给第三方，故一审法院对曹磊提出的双倍返还定金84200元的诉讼请求不予支持并无不当。因曹磊一审中未请求其所付171000元中的84200元的利息，一审法院没有判令久晟公司支付该款的利息并无不当，曹磊对此可另行主张。曹磊与久晟公司之间的选房订购协议于2013年12月2日签订，在协议签订时，久晟公司未取得涉案房屋的预售许可证，且在曹磊起诉前仍未取得，进而可以认定九晟公司未能在合理期限内与曹磊签订正式购房合同，致使曹磊签订选房订购协议的目的不能实现，故一审法院判决解除双方签订的选房订购协议并无不当。上诉人九晟公司上诉称久晟公司与曹磊签订的认购协议是附条件的认购协议，所附条件是曹磊在接到久晟公司的通知3日内，带齐签约所需资料及应付房款和配套费用，到久晟公司营销中心签订商品房买卖合同，所附条件至今没有实现的上诉理由，缺乏证据证明及法律依据，不予支持。一审中，久晟公司在第一次庭审中对曹磊提交的选房订购协议的真实性予以认可，后对选房订购协议上加盖印章的真实性提出异议并申请鉴定，但久晟公司撤回承认未经曹磊同意，也没有提供证据证明其承认行为是在受胁迫或重大误解的情况下作出的且与事实不符，故一审法院对久晟公司印章真伪鉴定的申请不予准许并无不当。综上所述，曹磊、久晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7030元，由上诉人曹磊负担1900元，由驻马店市久晟置业有限公司负担5130元。本判决为终审判决。审 判 长  于俊义代理审判员  呼小伟代理审判员  王 威二〇一六��十二月十二日书 记 员  刘 青