吉林省抚松县人民法院民 事 判 决 书(2016)吉0621民初942号原告（反诉被告）抚松县北新区供热有限公司，住所地：吉林省抚松县抚松镇北新区。法定代表人：郭长军，系经理。委托诉讼代理人：吴来国，吉林连星律师事务所律师。被告（反诉原告）吉林省东勘建筑装饰工程有限公司，住所地：吉林省长春市绿园区正阳街正阳广场以南春城街道办事处二楼。法定代表人：李瑞雁，系经理。委托诉讼代理人：张居祺，吉林华信律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙甜，吉林华信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李忠义，吉林华信律师事务所律师。原告（反诉被告）抚松县北新区供热有限公司（以下简称供热公司）与被告（反诉原告）吉林省东勘建筑装饰工程有限公司（以下简称东勘公司）合同纠纷一案，本院于2016年4月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。2016年6月29日，本案第一次庭审，供热公司的法定代表人郭长军、委托诉讼代理人吴来国，东勘公司的委托诉讼代理人张居祺、孙甜到庭参加诉讼。2016年8月1日，本案第二次庭审，供热公司的法定代表人郭长军、委托诉讼代理人吴来国，东勘公司的委托诉讼代理人张居祺到庭参加诉讼。2016年8月4日，本案由简易程序转为普通程序继续审理。2016年12月22日，本案第三次庭审，供热公司的法定代表人郭长军及委托诉讼代理人吴来国到庭参加诉讼。东勘公司取消了对张居祺、孙甜的委托，另行委托吉林华信律师事务所律师李忠义作为其诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。供热公司向本院提出诉讼请求：一、判决解除2014年7月30日其与东勘公司签订的抚松会所施工合同；二、判决东勘公司赔偿违约金364,800.00元。庭审过程中，供热公司要求撤回第一项诉讼请求并将第二项诉讼请求变更为判决东勘公司赔偿违约金并返还超支工程款共计364,800.00元。事实和理由：2014年7月30日，供热公司与东勘公司签订抚松会所施工合同，约定施工地点为抚松县原烟草局大楼，工程装饰装修面积1,500平方米，工期90日，工程价款为380万元。合同同时约定承包人（指东勘公司）延误工期的，每延误一天，应向发包人（指供热公司）支付整个合同工程造价金额2‰的违约金。合同签订后，供热公司依约向东勘公司支付工程款，但东勘公司在施工过程中人为拖延工期，超出约定工期16个月后仍未交工。由于东勘公司的违约行为，致使原告不能实现合同目的，且给原告造成巨大经济损失。2016年4月13日，供热公司已向东勘公司送达了书面通知终止了合同。东勘公司辩称，供热公司多次延迟给付工程款，导致东勘公司无法施工。依据双方签订的《抚松会所施工合同》第十二条违约责任第一款，一方当事人未按约定履行合同义务给对方造成损失，应当承担赔偿责任；第三款发包人无正当理由未按合同约定期限支付第二次、第三次、第四次工程款，每延误一日应向承包人支付延迟部分工程款2‰的违约金。供热公司没有按照双方约定支付工程款，应由供热公司赔偿东勘公司违约金。东勘公司向本院提出反诉请求：一、判令供热公司给付工程款1,569,730.89元；二、判决供热公司给付违约金485,985.58元；三、判令供热公司承担看护场地工人工资162,000.00元；四、诉讼费由供热公司承担。庭审中,东勘公司将诉讼请求变更为请求判决供热公司给付违约金16万元。事实和理由：2014年7月31日，东勘公司与供热公司签订《抚松会所施工合同》，双方约定工期为2014年8月1日至2014年11月1日，后根据供热公司的要求又签订了抚松会所施工二次补充合同。根据《抚松会所施工合同》第十一条之约定，供热公司应按照工程的工期拨付工程款。在施工过程中，供热公司迟延给付工程款。根据双方共同确认的《抚松县三合酒店室内外土建及装饰工程结算书》，东勘公司已实际完成工程量的工程造价为4,609,730.89元，供热公司已支付工程款3,040,000.00元，实际还欠工程款1,569,730.89元。根据《抚松会所施工合同》第十二条的约定，发包人无正当理由未按合同约定支付工程款，每延误一日应向承包人支付迟延部分工程款2‰的违约金，供热公司一直拖欠工程款，故其应向东勘公司支付违约金1,619,951.96×3%＝485,985.58元。由于供热公司迟延支付工程款导致东勘公司迟延交工，东勘公司每月雇佣两名工人在工程所在地负责照看场地，为此每月支付两名工人工资9,000.00元，共支付18个月，计162,000.00元。2014年10月，东勘公司应供热公司要求，增加长春市昂展公园内的装修工程，造价为44,000.00元。供热公司对东勘公司的反诉辩称，供热公司已超支工程款，不存在拖欠工程款情况。另外，供热公司没有违约，不应支付违约金。在施工过程中，看护场地费用应由东勘公司自行承担，请求法院驳回东勘公司的反诉请求。经审理查明：2014年7月30日，供热公司与东勘公司签订了《抚松会所施工合同》一份，约定供热公司将其所有的吉林省抚松县原烟草局大楼的装饰装修工程发包给东勘公司，工程装饰装修面积为1,500平方米；工程承包方式为承包人包工、包部分材料，发包人提供其余部分材料；工程期限为90日，开工日期为2014年8月1日，竣工日期为2014年11月1日。工程造价为380万元，如变更施工内容，变更材料，该部分工程款按实际发生另计；工程款的支付方式为：合同签订后付总工程款的35%即133万元，瓦木工进场前付总工程款的30%即114万元，整体工程验收完毕付总工程款的30%即114万元，一年质保期完毕付总工程款的5%作为质保金即19万元。双方还约定，如发包人无正当理由未按合同约定期限支付第二次、第三次、第四次工程款，每延误一日应向承包人支付迟延部分工程款2‰的违约金。由承包人责任延误工期的，每延误一日应向发包人支付整个合同工程造价金额2‰的违约金。上述合同签订后，东勘公司进入现场开始施工。2014年10月，东勘公司应供热公司的要求增加了部分装饰装修工程的施工，但双方并未就增加的工程重新签订施工合同。在原合同约定的工期内，东勘公司并未完成工程施工。2016年5月10日，供热公司与东勘公司共同签署了《抚松县三合酒店工程最终工程量确认单》一份，对东勘公司已完成的工程量进行了确认，该确认单中还记载了东勘公司曾在长春昂展公园为供热公司进行住宅装修，价款为44,000.00元。上述工程量确认单签署后，东勘公司撤离了施工现场，本案涉诉工程由第三方继续施工，至本案诉讼时装饰装修工程已施工完毕。因东勘公司并未全部完成所承包的装饰装修工程，故供热公司与东勘公司就已完成的工程总造价产生争议。在本案审理过程中，供热公司向本院递交了司法鉴定申请，要求对东勘公司完成工程量的工程造价进行司法鉴定。2016年8月2日，本院组织原、被告到白山市中级人民法院技术处选择鉴定机构。经双方当事人共同确认，选择了吉林通汇工程造价咨询有限公司进行鉴定。2016年12月6日，吉林通汇工程造价咨询有限公司作出通汇工鉴字[2016]043号鉴定意见书，鉴定结果为抚松县三合酒店维修改造已完工程造价为3,432,995.00元。本次鉴定费35,000.00元，由供热公司支付。另查明，在双方当事人签订《抚松会所施工合同》后，供热公司分34次向东勘公司支付了工程款304万元，但并未按照合同约定的付款进度支付，至2014年11月20日所支付的工程价款才超出首笔应付款额度。在双方签订的《抚松县三合酒店工程最终工程量确认单》中记载“94、洁具，数量1，订货定金需补齐余款提货；95、灯具，数量1，已经订货付全款，待提货；96、监控摄像头，数量1，已经订货付全款，待提货；97、消防设备，数量1，已经订货付全款，待提货；98、门锁，数量30把，客房智能卡锁；99、插卡取电，数量35个，已经订货付全款，待提货；100、开关面板，数量330个，已经订货付全款，待提货；101、制卡机，数量1，已经订货付全款，待提货；”，双方在确认单中注明“94－101最终高层领导甲乙双方协商”。因上述8项并非施工工程项目，故双方均同意无须鉴定相关价款。庭审中，东勘公司向法庭提交了商品订购单及收据复印件共六份，用以证明其为上述《抚松县三合酒店工程最终工程量确认单》中94－101项共支付了206,396.00元，供热公司在质证时认为上述证据并非正式发票且均为复印件，故对此不予认可。东勘公司自认，上述94－101项所购物品其并未向供热公司交付，现仍由其保管。供热公司称本案诉争工程已由第三人承包并已完工，故其不应承担该部分款项。另外，东勘公司还认可从供热公司应付工程款中扣除供热公司已承担的5万元购买塑钢窗款项。上述事实，有供热公司提供的工程施工合同一份、给付工程款的统计表二份、2016年5月10日协议书一份、抚松县三合酒店最终工程量确认单一份，东勘公司提供的施工合同一份、三合会所预算汇总一份，吉林通汇工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见书一份及到庭的当事人、委托诉讼代理人的当庭陈述予以证实，本院予以确认。供热公司提供的票据三十六份全部系复印件，其提供的合同终止协议系其单方制作，且东堪公司在质证时对上述证据均持有异议，故本院对该组证据不予采信。东勘公司提交的施工日志，A套餐标配主材表、三合会所主材预算、三合会所外墙预算、预算单项说明、通风报价单、二次补充合同均系其单方制作，并无供热公司的签章，且供热公司在质证时有异议，故本院对上述证据不予采信。东勘公司提供的商品订购单及收据复印件六份，因供热公司在质证时有异议，且该组证据均为复印件其真实性无法认定，故本院对该组证据不予采信。东勘公司提供的抚松县人力资源和社会保障局劳动保障监察责令改正决定书与本案并无关联性，故本院对该证据不予采信。本院认为：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。本案原、被告签订的《抚松会所施工合同》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律规定或社会公共利益，应认定为合法有效。庭审中，供热公司虽然撤回了要求解除合同的诉讼请求，但事实上东勘公司在本案诉讼之前即已撤离了施工现场，本案涉诉工程亦由第三方施工并已完成，故供热公司与东勘公司之间的施工合同已实际解除。东勘公司虽未按照合同约定完成全部装饰装修工程的施工，但根据双方签订《抚松县三合酒店工程最终工程量确认单》，双方对东勘公司已完成的工程量已达成一致意见。经鉴定，东勘公司所完成的工程造价为3,432,995.00元，另有东勘公司为供热公司在长春市昂展公园的住宅装修工程价款为44,000.00元，以上合计应为3,476,995.00元，而供热公司仅向其支付了工程款304万元，扣除双方认可应由东勘公司承担的塑钢窗款5万元，尚有386,995.00元未付。现东勘公司要求供热公司向其支付剩余工程款1,569,730.89元，本院对其中不超过386,995.00元的部分予以支持。因供热公司并未向东勘公司超支工程款，故本院对供热公司要求东勘公司返还工程款的诉讼请求不予支持。庭审中，供热公司虽主张应从其支付的工程款中扣除其代付的钢构款14万元，但其并未提交任何证据证实该项主张，且东勘公司对该款项亦不予认可，故本院对该请求不予支持。关于东勘公司要求供热公司支付违约金16万元的诉讼请求能否支持的问题。本院认为，双方在《抚松会所施工合同》中曾约定“工程首期款，付款时间为合同签订之后，付款比例为总工程款的35%，金额为133万；工程二期款，付款时间为瓦木工进场前付，付款比例为总工程款的30%，金额为144万元……”“如发包人无正当理由未按合同约定期限支付第二次、第三次、第四次工程款，每延误一日应向承包人支付迟延部分工程款2‰的违约金”。在合同实际履行的过程中，供热公司至2014年11月20日支付的工程款累计金额才超过工程首期款额度，而双方所签订的合同工期仅为2014年8月1日至2014年11月1日，供热公司在支付首期款项时即发生了违约行为。双方在合同中曾约定“发包方支付工程款每延误一日应向承包人支付迟延部分工程款2‰的违约金”，按照东勘公司所主张的以供热公司目前尚欠的工程款386,995.00元作为本金，自2015年5月1日起计算至本案供热公司提起诉讼时（2016年4月28日）止，按照日2‰的利率所计算出的违约金远远低于双方合同约定的计算方式，但仍高于东勘公司所主张的16万元。现东勘公司仅要求供热公司向其支付违约金16万元，系其对自身权利的处分，并不违反法律规定，本院予以支持。关于供热公司要求东勘公司向其支付工期延误违约金的诉讼请求能否支持的问题。本院认为，本案中供热公司在合同签订后未能按照合同约定及时支付工程款是导致东勘公司工期发生延误的主要原因。另外，在实际施工过程中双方又增加了新的工程项目，故原合同所约定的工期亦应随之产生变更。现供热公司要求东勘公司向其支付工期延误违约金并无事实及法律依据，故本院对该请求不予支持。关于东勘公司要求供热公司承担看护场地工人工资162,000.00元的诉讼请求应否支持的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后”，本案中，东勘公司并未提交相关证据证实其曾雇用工人进行场地看护，亦未提交证据证实工人工资数额，故本院对东勘公司的上述请求不予支持。关于本案双方当事人所签订的《抚松县三合酒店工程最终工程量确认单》中94－101项的支出如何负担的问题。本院认为，虽然双方在《抚松县三合酒店工程最终工程量确认单》中对94－101项的建材及设备进行了确认，但东勘公司在本案诉讼中提交的证据并非正式销售发票且均为复印件，供热公司在质证时提出合理质疑，本院根据东勘公司提供的证据无法确认上述建材及设备的价款数额。在庭审中，东勘公司自认其并未向供热公司交付94－101项中所购建材及设备，现供热公司所发包的抚松县三合酒店工程早已完工，因东勘公司未能及时交付相关建材及设备，供热公司已另行出资进行购置。东勘公司要求供热公司向其支付上述款项并无事实及法律依据，本院不予支持。根据上述司法解释及《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、六十五条规定，判决如下：一、原告（反诉被告）抚松县北新区供热有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）吉林省东勘建筑装饰工程有限公司支付工程款386,995.00元；二、原告（反诉被告）抚松县北新区供热有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）吉林省东勘建筑装饰工程有限公司支付违约金16万元；三、驳回原告（反诉被告）抚松县北新区供热有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）吉林省东勘建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6,772.00元，鉴定费35,000.00元，由原告（反诉被告）抚松县北新区供热有限公司负担；反诉费12,271.00元,由原告（反诉被告）抚松县北新区供热有限公司负担3,067.00元，由被告（反诉原告）吉林省东勘建筑装饰工程有限公司负担9,204.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。审判长  伊海波审判员  刘静维审判员  丁永胜二〇一六年十二月二十四日书记员  姜雅涓