贵州省施秉县人民法院民 事 判 决 书(2016)黔2623民初610号原告冉某文，男，1969年5月6日生，苗族，务农。委托代理人文政海，贵州苗都律师事务所律师，特别授权代理。被告贵州汇源建筑工程有限公司（原黔西南州汇源建筑工程有限公司），住所地：黔西南布依族苗族自治州兴义市神奇西路附84号。法定代表人肖余良，系该公司总经理。委托代理人刘某桥，该公司工作人员，特别授权代理。被告陈某生，男，1958年8月26日生，苗族，务农。第三人李某国，男，1958年2月28日生，汉族，务农。原告冉某文诉被告贵州汇源建筑工程有限公司（以下简称汇源公司）、被告陈某生、第三人李某国建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告冉某文及委托代理人文政海、被告汇源公司委托代理人刘兴桥、第三人李某国到庭、被告陈某生经传票传唤未到庭。现已审理终结。原告诉称：2012年被告汇源公司取得施秉县马号乡老县河道治理工程，任命被告陈某生为河道治理工程项目负责人，处理该项目的一切事务。陈某生与原告和第三人签订《河道治理工程材料供应合同》，河道治理工程材料由原告和第三人供应。2014年11月29日经过结算，被告共欠原告及第三人工程材料费、运费220000元，原告多次催促被告支付，被告均以种种理由不支付。因欠第三人费用少，第三人不愿意共同起诉，原告只好单独起诉。为维护原告合法权益，特诉至法院请求1、判决被告汇源公司、被告陈某生支付原告施秉县马号平苗河道工程材料款、运费180000元。2、被告承担本案诉讼费、律师费。被告汇源公司辩称：1、认可马号老县河道治理工程是我公司承包。2、陈某生不是我公司项目经理，只是在施工过程中我公司与陈某生口头约定由陈某生协助我方处理一些事务。3、授权委托书上委托人的名称是错误的。4、欠条上欠款人写的是陈如生，我公司只承认陈某生。因此，我公司不同意支付180000元。被告陈某生未到庭答辩，庭后陈某生提交书面答辩状：1、2016年6月25日原告在思南县人民法院起诉金额是110000元，来施秉县人民法院起诉又变成180000元。2、原告从来没有打电话找我要钱。3、我出具欠条后已经支付给李某国110000元，只有剩余110000元未支付。未支付的原因是原告和第三人对于各自所得数额不能达成一致意见。第三人李某国辩称：1、陈某生出具的欠条只有70000元是原告的，剩余150000元是我的。2、原告曾经去思南法院起诉的是110000元，现在又起诉180000元，原告起诉依据不清。为证实自己的主张，原告提交以下证据：协议书，证实汇源公司承包施秉县马号乡老县河河道治理工程。被告汇源公司没有意见，第三人称不清楚。本院对该证据予以确认。授权委托书，证实被告陈某生是汇源公司施秉县马号乡老县河河道治理工程的项目负责人。被告汇源公司认为1、该证据委托人名称错误，我公司曾经称为黔西南州汇源建筑工程有限公司，现更名为贵州汇源建筑工程有限公司。2、公司地址不对，法定代表人肖余良签字不是我公司法定代表人所签。第三人对该证据不清楚。被告汇源公司虽然有意见，但该委托书系原告从施秉县水务局调取，对于该工程的事务施秉县水务局也一直与陈某生对接，因此本院对陈某生负责施秉县马号乡老县河河道治理工程的事实予以确认。3、欠条，证实被告陈某生欠原告和第三人220000元，承诺待审计报告出来后一个月内结清。欠条上的欠款人陈如生即为本案被告陈某生。被告汇源公司认为：1、欠条上的陈如生不是本案被告陈某生。2、欠条上的工程项目名称与我公司承包的项目名称不一致。3、欠条是2014年1月29日出具的，至今两年半时间，原告从来没有找过我公司。第三人认可欠条真实性。本院对该证据予以确认。被告汇源公司和第三人在举证期限内未向本院提供证据。被告陈某生在举证期限内未向本院提供证据，视为其放弃举证、质证权利。本院依职权调取以下证据：1、第三人李某国笔录一份，证实原告和第三人合伙做马号乡平苗河堤工程，第三人不同意作为原告共同起诉，以及第三人所述其与原告分别投资情况。原告对第三人所说投资情况不认可。被告汇源公司不清楚。本院对原告和第三人合伙做工程的事实予以确认。2、施秉县水务局副局长、施秉县河道管理所所长杨某某笔录，证实汇源公司与施秉县河道管理所签订协议书的过程以及陈某生在施秉县马号乡老县河河道治理工程现场负责、马号乡平苗河堤工程系马号乡老县河河道治理工程的一部分。原告、被告陈某生、第三人对该证据没有意见，被告汇源公司对该证据不予认可。被告汇源公司虽有意见但未提供相反证据反驳，本院对该证据予以确认。经审理查明，2012年6月20日，施秉县河道管理所与被告汇源公司签订协议书，约定由汇源公司承包施秉县马号乡老县河河道治理工程。在施工过程中，被告陈某生代表汇源公司与发包方对接工程资料、工程款拨付并在现场负责施工。陈某生找到第三人，第三人又找到原告（原告和第三人均没有施工资质），二人合伙为该工程提供岩石、沙子、水泥并组织民工施工，约定205元一方。施工结束后经过结算，被告陈某生出具欠条一张“欠到李某国、冉某文马号平苗河堤工程运费、材料款共计贰拾贰万元整（￥220000.00元）。待审计报告出来后1个月结清。欠款人陈如生2014年1月29日”。欠条中欠款人虽写的“陈如生”，经本院核实，该欠条是陈某生本人出具。出具欠条后，陈某生支付李某国110000元，剩余110000元未付。另查明，被告陈某生本人承诺愿意支付欠款。施秉县马号乡老县河河道治理工程已经竣工并审计结束、验收合格。原告和第三人所施工的马号平苗河堤工程属于马号乡老县河河道治理工程的一部分。原告和第三人对于欠条中的220000元分配金额无法达成一致意见，原告认为其本人可得180000元，第三人认为原告可得70000元。本院认为，根据案件性质，现将案由定性为建设工程施工合同。本案需要明确以下问题：1、陈某生的行为是职务行为还是个人行为？本院认为工程发包方认可陈某生携带授权委托书与其签订承包协议书，且在工程现场负责，因此陈某生将工程一部分交由原告和第三人施工并结算、出具欠条的行为属于职务行为。虽然汇源公司认为授权委托书是虚假的，但庭后表示不申请鉴定，且陈某生实际在现场负责，发包方也一直与陈某生对接相关事务，汇源公司也自认口头委托陈某生负责工程资料和工程款拨放，因此无论授权委托书是否真实，相对人都有理由相信陈某生有代理权，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条有关表见代理的构成要件。因此陈某生的行为应当视为汇源公司行为。汇源公司有义务承担支付欠款的责任。2、陈某生将工程一部分交由原告和第三人施工属于什么性质？虽然陈某生与原告和第三人达成《河道治理工程材料供应合同》，名为买卖合同，实际是原告和第三人以包工包料的形式施工平苗河堤工程，二人无相应资质，因此应定性为违法分包，合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，由于施秉县马号乡老县河河道治理工程已经竣工验收合格，因此原告有权主张工程款。3、陈某生是否承担支付责任？本院认为陈某生自愿承诺支付欠款，不违反法律规定，因此陈某生与汇源公司承担连带责任。4、原告请求数额应支持多少？由于陈某生已经支付第三人110000元，只欠付110000元，原告和第三人系合伙关系，欠条中也记载是欠二人的费用，对于原告和第三人合伙内部各自多少份额双方各执一词，在该案中本院无法确定。由于第三人认可原告有70000元，因此本院确定支持原告70000元，对于剩余40000元以及第三人已经领取的110000元的分配问题，当事人可另案起诉。5、律师费是否支持？由于双方没有合同约定，且建设工程施工合同纠纷案件并没有支持律师费的法律依据，因此该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：被告贵州汇源建筑工程有限公司、陈某生连带支付原告冉某文70000元（限本判决生效后十日内付清）。驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3900元，减半收取1950元，由原告负担1192元（已交），被告汇源公司负担758元（未交）。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，通过本院或直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉，并提交上诉状正本一份，按当事人的人数提供副本。逾期不上诉，本判决发生法律效力。如果义务人未按本判决书确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。履行期限届满义务人未履行义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内向本院申请执行。审判员 孙 鲁 霞二〇一六年十二月二十七日书记员 黄薇（代）