广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤06民终7955号上诉人（原审原告）陈海青，女，壮族，1975年5月4日出生，住广西壮族自治区忻城县。委托代理人陈琦，佛山市三水区公职律师事务所律师。上诉人（原审被告）佛山市祥瑞物业管理有限公司三水分公司，住所地广东省佛山市三水区西南街道健力宝北路4号401（自编403）。法定代表人陈少辉，经理。委托代理人叶润贞,系公司员工。委托代理人朱天保，广东粤高律师事务所律师。上诉人陈海青因与上诉人佛山市祥瑞物业管理有限公司三水分公司（以下简称“祥瑞三水分公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一项、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：“一、被告佛山市祥瑞物业管理有限公司三水分公司于本判决生效之日起十日内向原告陈海青支付解除劳动关系经济补偿金1030元。二、驳回原告陈海青的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取即5元，本院免予收取。”上诉人陈海青不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、2016年1月20日至2月27日用工期间祥瑞三水分公司未能足额向陈海青支付工资。祥瑞三水分公司提供的2016年1月及2月的《工资发放明细表》计发了节假日加班工资，故陈海青无需再对加班事实举证，加班工资应以1510元为计算基数。陈海青每周仅休息一日，春季和元宵4个法定节假日无休。祥瑞三水分公司尚应支付差额874元。陈海青主张补发的差额低于祥瑞三水分公司应付的差额，请求法院判决时以祥瑞分公司实际应支付差额874元为准。二、陈海青在祥瑞三水分公司的工作年限应从2013年2月28日起算，至2016年2月27日被辞退，合计年限为3年。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定了“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的五种情形。陈海青的用工单位由同信三水分公司变更为祥瑞三水分公司，工作场所、工作岗位没有发生任何变化，符合《解释（四）》第（一）种情形；原单位同信三水分公司与祥瑞三水分公司的负责人、电话号码、经营地址、服务对象均相同，而且李福英、余翠芬、陈少娜三名员工同时在同信三水分公司与祥瑞三水分公司处任职，两公司存在人事混同，因此同信三水分公司与祥瑞三水分公司之间构成关联企业，陈海青与两公司轮流签订劳动合同，符合《解释（四）》第五条规定的第（四）种情形。陈海青属于被违法解除劳动合同，在计算陈海青应得的赔偿金时应将在同信三水分公司与在祥瑞三水分公司的工作年限应合并计算。三、祥瑞三水分公司拒不出具解除劳动关系证明是陈海青无法享有失业保险待遇的原因。祥瑞三水分公司在口头辞退陈海青后没有出具任何书面证明，导致陈海青无法向社保部门申请失业保险待遇。根据《广东省失业保险条例》第四十二条第（二）项的规定，祥瑞三水分公司应向陈海青赔偿失业保险待遇，具体赔偿标准以该《条例》第十七条、第二十条的规定为准。综上，陈海青请求二审法院：1.撤销原审判决；2.改判祥瑞三水分公司向陈海青支付2016年1月20日至2月27日工资差额874元；3.改判祥瑞三水分公司向陈海青支付违法解除劳动合同的赔偿金13200元；4.改判祥瑞三水分公司向陈海青支付失业保险金3624元、求职津贴4176元。上诉人祥瑞三水分公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：原审法院认定事实错误，本案纠纷是由于原岗位所在的物业项目合同在2016年2月28日到期，祥瑞三水分公司无法投标成功，只能把陈海青调岗到其他物业项目（九江医院）。祥瑞三水分公司认为调岗行为合法合理，陈海青应当及时到岗上班。陈海青不到岗，从2016年2月28日起没有继续上班，拒绝提供劳动力，应当视为旷工，并严重违反规章制度，其以明确的行为拒绝继续履行双方的劳动合同，可视为主动解除劳动关系，故祥瑞三水分公司无需支付任何经济补偿。综上，祥瑞三水分公司请求二审法院：1.撤销原审判决；2.改判祥瑞三水分公司无需支付陈海青解除劳动经济补偿金1030元；3.判决陈海青承担全部诉讼费用。针对陈海青的上诉，祥瑞三水分公司的答辩意见与其上诉意见一致。针对祥瑞三水分公司的上诉，陈海青的答辩如下：没有证据证明人民医院项目招标不成功才对陈海青调岗。祥瑞三水分公司是口头辞退的，没有收到其他通知。上诉人陈海青、上诉人祥瑞三水分公司在二审期间未提交新的证据。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。关于工资差额的问题。陈海青主张其在祥瑞三水分公司的关联公司广东同信物业管理有限公司佛山市三水分公司（以下简称“同信三水分公司”）的月工资为2200元，而入职祥瑞三水分公司后月工资降至2060元，陈海青在劳动仲裁和一审起诉状请求祥瑞三水分公司支付2016年1月20日至2月27日期间的工资差额200元，一审期间变更为工资差额874元。本院认为，祥瑞三水分公司与同信三水分公司是两个不同的用工主体，工资数额存在差异很正常。陈海青未能提供证据显示祥瑞三水分公司同意按照其在同信三水分公司的工资水平发放且祥瑞三水分公司少发放了工资874元，故陈海青的该项诉讼请求本院不予支持。关于解除劳动关系的原因。陈海青主张2016年2月27日被祥瑞三水分公司口头辞退，但是其未能提供证据予以证实。祥瑞三水分公司则称是由于与服务单位项目合同到期且投标未成功，需要调动陈海青到另一服务单位工作，陈海青拒绝上班旷工。但是祥瑞三水分公司未能提供原有服务单位项目投标未成功的相应证据，无法举证说明调动陈海青的合法性和合理性，也无法举证证实陈海青的旷工行为。故对于祥瑞三水分公司的主张，本院不予采信。双方均未能举证证实本案中陈海青的离职原因。原审法院视为由用人单位祥瑞三水分公司提出，经与劳动者陈海青协商一致解除劳动关系，并判令祥瑞三水分公司支付经济补偿金正确。陈海青请求祥瑞三水分公司向其支付赔偿金缺乏法律依据。陈海青还主张依据司法解释的有关规定，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，把其在同信三水分公司的工作年限合并计算，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条适用的前提是劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作且原用人单位未支付经济补偿。在陈海青与同信三水分公司劳动争议案中的《辞工书》显示陈海青系因个人原因自愿辞去同信三水分公司的工作，并非被同信三水分公司安排到祥瑞三水分公司工作，故对该请求本院不予支持。祥瑞三水分公司主张无需支付经济补偿金缺乏事实依据，本院不予支持。原审处理正确，本院予以维持。关于失业保险金和求职津贴的问题。根据《广东省失业保险条例》第十五条的规定，失业人员同时符合下列条件的，可以领取失业保险金，并按照规定享受其他失业保险待遇：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费累计满一年，或者不满一年但本人有失业保险金领取期限的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经办理失业登记，并有求职要求的。《广东省失业保险条例》第十六条规定，非因本人意愿中断就业包括下列情形：“……（三）用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……。”由此可见，本案中视为由用人单位祥瑞三水分公司提出，经与劳动者陈海青协商一致解除劳动关系属于“非因本人意愿中断就业”。原审法院认定本案不属于非因本人意愿中断就业错误，本院予以纠正。但是，本案中，陈海青20**年1月20日入职祥瑞三水分公司，2016年2月28日起没有回祥瑞三水分公司工作，期间2016年2月至2016年3月祥瑞三水分公司为其缴纳了社会保险。可见，陈海青并不符合第（一）项的情形，另外陈海青也没有提供证据证实其已经办理失业登记，并有求职要求，即未能举证证实是否符合第（三）项的情形。综上，本案中陈海青并不符合上述条款中可以领取失业保险金和其他失业保险待遇的情形。陈海青要求祥瑞三水分公司支付失业保险金和求职津贴缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚、关于失业保险金和求职津贴部分的适用法律错误，但是处理结果并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市祥瑞物业管理有限公司三水分公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 川审 判 员  谢达辉代理审判员  钟 玲二○二○一六年十二月二十九日书 记 员  李晓霖