山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）鲁民终2038号之一上诉人（一审原告）：白敬友，男，1971年2月8日出生，汉族，无业，住济南市槐荫区。委托诉讼代理人：苏宁，山东金成诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾卫平，山东鹏飞律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：胡家麟，男，1971年11月1日出生，汉族，无业，住青岛市市南区。被上诉人（一审被告）：赵岩，女，1976年9月30日出生，汉族，无业，住济南市市中区。被上诉人（一审被告）：马冀，男，1973年6月24日出生，汉族，无业，住济南市历下区。三被告共同委托诉讼代理人：孙子鑫，山东金仑律师事务所律师。三被告共同委托诉讼代理人：于洋，山东金仑律师事务所实习律师。原审第三人：魏玉来,男，1973年6月24日出生，汉族,无业，住济南市天桥区。原审第三人：张俊平,女,1962年3月27日出生，汉族，无业，住济南市市中区。上诉人白敬友因与被上诉人胡家麟、赵岩、马冀及原审第三人魏玉来、张俊平房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2014）济民一初字第6号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。白敬友上诉请求：撤销济南市中级人民法院（2014）济民一初字第6号民事裁定书，指令原审人民法院审理。诉讼费用由被告承担。事实和理由：（一）原审将买卖合同法律关系认定为民间借贷关系，属于认定事实和适用法律错误。上诉人与被上诉人胡家麟之间签署的《房屋买卖合同》是双方真实意思表示，并且在合同签订后得到了实际履行。一审时，上诉人提交了11份证据，均是清晰的原始证据、直接证据。第一次开庭时被上诉人的答辩和陈述以及被上诉人赵岩2014年12月16日《调取证据申请书》的表述，均证实了上诉人与被上诉人胡家麟之间存在着房屋买卖合同的事实。第二次开庭时，被上诉人在没有任何新证据的情况下全盘否定第一次开庭的陈述和答辩意见，原审法官不要求被上诉人提供其主张借贷关系发生和存在的证据；反而要求上诉人提供否定被上诉人“借贷关系说”的证据，是本末倒置。（二）一审裁定所依据的五点理由毫无事实依据和法律依据。1、“一般常理”、“订立习惯”、“交易习惯”、“交易价格”的具体内容根本不是法律上的习惯和常理。2、从“现实”和“习惯”来分析，“市场交易价格”不是法律意义上的交易习惯，法官将银行贷款时的评估价说成是市场交易价格，且交易价格的高低也不能作为判断交易是否存在的依据和论点。对于无利润不交易的“一般常理”的认识，被上诉人胡家麟已就涉案房产收取3年的租金，再者房地产投资、二手房买卖，从来就没有一定要赚取中间差价的“常理”。3、关于合同欠缺主要条款等问题。本案房产现场交付，不需要签订交付时间。被上诉人胡家麟要先行房产的过户变更，双方无法明确约定产权变更过户的时间。4、关于案外人汇款与本案的关系问题。被上诉人胡家麟没有支付过这些款项，上诉人也没有收到这些款项，而且举证责任不在上诉人这一方。5、关于126万元的借款合同。上诉人认为126万元借款合同与本案没有关联。若双方之间系借贷关系，可以将借款金额直接写成1176万。（三）一审裁定错误的适用了法律。原审裁定将“交易习惯”作为判断和解释合同是否存在的条件和前提，违背法律规定。一审裁定引用最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》作为裁判依据，是错误适用法律，双方的买卖合同不存在提供担保的意思。一审法院认为，本案原告白敬友诉讼请求为：1、判令被告胡家麟、赵岩协助原告白敬友办理房屋过户登记;2、依法撤销被告胡家麟与被告赵岩签订的《济南市存量房买卖协议》;3、判令被告胡家麟继续履行与原告白敬友签订的《房屋买卖合同》。上述诉讼请求所依据的主要事实和前提应为，双方存在真实的商品房买卖合同关系。但经一审法院审查，2013年5月，原、被告双方在涉案房屋买卖合同中约定的交易价款为1050万元，单价为每平方米8556元。2013年8月，涉案房屋已抵押给兴业银行济南分行，涉案房屋同期评估价格单价为每平方米24905元，双方交易价格明显远远低于同期市场正常交易价格；涉案房屋系被告胡家麟2009年6月30日自济南市历下区人民法院以1050万元的价款拍卖取得，现被告胡家麟又以1050万元卖出，二者之间并无价格差异，不符合二手房房屋买卖中出卖人会赚取中间差价的一般常理；双方在合同中亦未就涉案房屋的实际占有现状、房屋的交付期限、房屋产权证的变更过户期限等主要合同条款予以具体约定，不符合房屋买卖合同的一般订立习惯；且一审法院依法调取的银行账户资料显示，涉案房屋买卖合同签订之后，原告白敬友向被告胡家麟汇款1050万元后，被告胡家麟和被告赵岩通过案外人牛孜晨名下银行账户又向原告白敬友支付多笔款项，经一审法院调查案外人牛孜晨之母张彬彬陈述,牛孜晨名下账户系由其实际控制使用，但经一审法院合法传唤，案外人牛孜晨之母张彬彬拒绝到庭接受质证并说明其收到被告上述汇款的事由，原告亦未能举证证明其自案外人牛孜晨账户收到有关汇款款项的债权依据，现被告胡家麟和被告赵岩持有银行汇款凭证，当时该汇款凭证载明该汇款系胡家麟还白敬友历东大厦购房款，上述作为卖房人的被告胡家麟和被告赵岩多次向作为买房人的原告白敬友的汇款行为，不符合房屋买卖合同中买房人不应收取卖房人款项的交易习惯；2014年4月，白敬友曾以胡家麟为被告向济南市槐荫区人民法院提起诉讼，并提供了同期原、被告之间签订的借款合同，主张曾与被告胡家麟之间存在民间借贷纠纷，请求法院判令被告胡家麟偿还126万元借款，而后自行申请撤诉。基于上述事实，一审法院认为，原、被告之间存在的纠纷应系民间借贷纠纷，并非房屋买卖合同纠纷。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。根据上述法律规定，对本案法律关系及诉讼请求，经一审法院向原告白敬友释明，其有权变更诉讼请求。但原告白敬友认为本案法律关系为房屋买卖合同纠纷，并明确表示不变更诉讼请求。因此，一审法院认为，原告白敬友的诉讼请求，与一审法院认定的事实和法律关系不符，经一审法院释明后原告白敬友拒绝变更，其起诉应予驳回。裁定：本案经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，裁定驳回原告白敬友的起诉。本院认为，本案的争议焦点在于上诉人与被上诉人之间的法律关系为房屋买卖关系还是民间借贷关系。被上诉人主张双方之间的法律关系为民间借贷关系，但是被上诉人未能提供《借款协议》以及该借款出资构成的证据，亦不能举证证明白敬友持有该借款协议。且一审法院对第三人魏玉来的调查笔录中显示，魏玉来否认其对1050万购房款有过出资。对于马冀书写的《声明》，一审第一次庭审中被上诉人对此证据的真实性并无异议，第二次庭审中又表示不认可该《声明》，称系马冀被胁迫所写，但被上诉人一方对被胁迫并没有提供相关的证据。对于被上诉人称其已经归还的几笔款项，被上诉人主张赵岩汇入牛孜晨账户的款项系归还白敬友的利息及借款，对此被上诉人应负举证责任。被上诉人提供的银行交易凭证不能证明是白敬友收到了该几笔款项。对于其所称系经白敬友短信指示才将上述款项汇入牛孜晨的账户，但就白敬友指示付款，被上诉人未提供任何证据，且牛孜晨汇入白敬友账户的钱数额与赵岩汇入牛孜晨账户的数额并不一致。经过一审法院调取牛孜晨账户半年来的流水，牛孜晨与白敬友存在多笔经济往来，因此牛孜晨账户汇入白敬友账户的款项不具有唯一性，不能证明牛孜晨汇给白敬友的款项就是被上诉人归还白敬友的借款。被上诉人主张案外人张天鼓汇入白敬友账户的42万，系张天鼓经魏玉来指示，替马冀归还欠白敬友700万借款的一个月利息，但是并未提供相应的证据予以证明。被上诉人所称126万借款实为1050万借款后两个月的利息，但在槐荫区人民法院审理的白敬友诉胡家麟126万民间借贷纠纷一案的庭审笔录中，胡家麟自认：“对于原告提交的证据均无异议，被告的确收到了这笔款，对于原告所说的借款过程也没有异议，当时双方没有约定利息，借款我们在当天就返还了。原被告是朋友关系，被告也是急用钱才找到原告，后来被告有其他资金来源后就把钱还给原告了。”无法看出该126万借款与1050万借款的关联性。针对被上诉人一方所述共归还张俊平108万元，与张俊平之间的欠款已经结清，但从还款时间及还款金额来看，与被上诉人陈述的1050万借款利息为月息6%不符。一审法院认定上诉人与被上诉人之间的交易行为不符合房屋买卖的“交易习惯”进而基于合理怀疑认为上诉人与被上诉人之间的法律关系名为房屋买卖实为民间借贷。“交易习惯”的运用，是为增强当事人之间合同权利义务的确定性，运用其判断当事人之间的交易行为时应持谨慎态度。首先，关于房屋价格的问题，一审法院认为白敬友与胡家麟之间的房产交易价格为8556元每平米，而涉案房屋评估价格为24905元每平方米，双方交易价格远低于同期市场价格。对于不合理低价的判断，应以当时当地房地产管理部门公布的同等房地产交易价格为准。其次，关于二手房交易赚取差价的问题。房地产作为在市场流动的商品，其价格会随市场波动变化，二手房交易出卖人一定会赚取差价并不符合交易习惯。再次，关于房屋买卖合同欠缺主要条款的问题。本案中涉及的房产为现房当场交付，上诉人在签订合同后就享有了对房屋的占有、使用、收益的权利。因此不宜以合同缺少房屋实际占有现状、交付期限等条款从而认定不符合一般订立习惯。另外，关于赵岩向案外人牛孜晨汇款，在银行汇款凭证载明的收款人与白敬友不一致的情况下，被上诉人一方应就该款项汇给白敬友承担举证责任。仅凭汇款备注“系胡家麟还历东大厦购房款”认定该款项系赵岩向白敬友汇款，证据不足。最后，关于126万借款合同问题，与《房屋买卖合同》同一日签订的《借款协议》，白敬友提起诉讼后来又撤诉，基于此认定该行为不符合交易习惯，缺乏事实与法律依据。综上，一审法院在没有直接证据证明双方当事人之间存在借贷关系的情况下，认定双方之间的法律关系构成让与担保，名为房屋买卖实为民间借贷法律关系从而裁定驳回白敬友的起诉，缺乏充分的事实与法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山东省济南市中级人民法院（2014）济民一初字第6号民事裁定；二、指令山东省济南市中级人民法院对本案进行审理。审 判 长  张传毅代理审判员  谢 醒代理审判员  朱 烨二〇一六年十二月二十一日书 记 员  胡 悦