江西省南昌市西湖区人民法院民 事 判 决 书(2016)赣0103民初1119号原告（反诉被告）：江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县迎宾大道1409号，组织机构代码：76702832-4。法定代表人：汪恩友，系该公司董事长。委托代理人：尧先平，系江西华邦律师事务所律师。被告（反诉原告）：南昌市第一建筑工程公司，住所地：江西省南昌市西湖区桃花路400号，组织机构代码：15837763-3。法定代表人：刘扬国，系该公司总经理。委托代理人：宗志翔，江西司达律师事务所律师。第三人：南昌市园林绿化局，住所地：江西省南昌市红谷滩大厦B座二十四楼，组织机构代码：01451120-7。负责人：王向阳，委托代理人：陈炜，系该局员工。委托代理人：谢旺财，系该局员工。原告江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司诉被告南昌市第一建筑工程公司、第三人南昌市园林绿化局建设工程施工合同纠纷，以及被告南昌市第一建筑工程公司反诉原告江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司建设工程施工合同纠纷两案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。原告江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司的委托代理人尧先平、被��南昌市第一建筑工程公司的委托代理人宗志翔、第三人南昌市园林绿化局的委托代理人谢旺财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：根据招、投标安排，原、被告就南昌市新动物园大门天鹅雕塑项目达成了建设工程施工合同，约定了工程总价及工程款结算方式。该工程于2011年1月21日经多方验收合格并交付使用，并由被告委托第三方江西正信造价咨询有限公司对该工程造价进行了审核定案，核定工程造价及相关费用合计4656041.83元。但迄今为止，被告仅支付了工程款2580000元，其余款项拖延支付，经原告多次催告后仍拒绝支付。原告为维护自己的合法权益，请求人民法院依法判决：1、被告向原告支付工程款2076041.83元及利息612233.56元（按同期银行贷款自2011年1月21日起暂计算至2015年12月21日）；2、本案诉讼费由被告承担。在本案审理过程中，原告向本���申请变更诉讼请求，认为依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，第三人作为发包人应在欠付工程款范围内承担责任，故请求判决：1、被告向原告支付工程款2076041.83元及利息612233.56元（按同期银行贷款自2011年1月21日起暂计算至2015年12月21日，截止至实际支付之日）；2、第三人在其未付工程款范围内向原告支付欠付的工程款；3、诉讼费由被告和第三人承担。被告南昌市第一建筑工程公司辩称：南昌市第一建筑工程公司与江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司建设工程分包合同纠纷一案，南昌市第一建筑工程公司认为，江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司以南昌市第一建筑工程公司拖欠支付工程款为由起诉南昌市第一建筑工程公司要求支付工程款及利息无事实和法律依据。一、目前江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司无权诉请南昌市第一建筑工程公司支付工程款及利息。2009年5月南昌市第一建筑工程公司作为承包方与发包方南昌市园林绿化局签订了《南昌市动物园迁建工程C标（科学馆及大门）建设工程施工合同》。之后，经南昌市园林绿化局同意南昌市第一建筑工程公司与江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司签订了《天鹅雕塑建设工程施工专业分包合同》（以下简称《分包合同》）一份。《分包合同》就分包工程项目名称、地点、承包范围、分包工程量及合同价款、合同工期、工程质量标准、付款方式、违约责任等事项进行了约定。在《分包合同》履行期间，经双方协商，江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司于2010年11月10日向南昌市第一建筑工程公司出具《承诺书》一份。其内容为“南昌市一建公司：我公司承建新动物园迁建工程C���段——(天鹅雕塑单项工程项目)，现已基本完工，市园林绿化局要求我公司与贵公司签订施工合同，市园林绿化局对C标段(天鹅雕塑单项工程项目)工程款进行专款专用，我公司将该项目建设工程的所需相关资料及存档资料和质量成果资料装订成册交于贵公司，在扣除相关费用后，再由贵公司将此专用款拨付给我公司。根据以上约定，我公司慎重承诺，若市园林绿化局未支付C标段(天鹅雕塑单项工程项目)工程款，我公司不向贵公司讨付该项目工程款。特此承诺，江西省东方雕塑景观艺术有限公司。2010年11月10日”。事实上，到目前为止，市园林绿化局并未向南昌市第一建筑工程公司完全支付C标段(天鹅雕塑单项工程项目)工程款，因此，根据双方的约定和江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司的承诺，江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司目前无权向南昌市第一建筑工���公司讨付工程款及利息。二、江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司所主张的未付工程款的具体金额与实际不符。江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司诉称南昌市第一建筑工程公司未付工程款的具体金额为2076041.83元与实际不符。因为按照《分包合同》和《承诺书》之相关规定，南昌市第一建筑工程公司应当支付给江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司的工程款的具体金额应当扣除依法依约应由江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司承担的相关费用。但是，江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司所主张的具体金额并未扣除应由江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司承担的相关费用。三、江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司诉称“但迄今为止，被告仅支付了工程款2580000元，其余款项拖延支付，经原告多次催告后，仍拒绝支付”与事实不符。��先，南昌市第一建筑工程公司不存在拖延支付其余款项问题；其次，其所谓“原告多次催告”也不是事实，实际上江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司从未催告过南昌市第一建筑工程公司。总之，江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司的诉请缺乏事实和法律依据。法院应依法驳回江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司（原告）的诉讼请求。第三人南昌市园林绿化局对本诉述称：1.作为市政府工程我方依照合同约定发放给各单位，我方没有故意拖延款项；2.今年年初，本案诉争工程款已经拨付到我局，我组织双方进行协调，双方已经进行协调，我会根据双方协调给双方拨付资金。原告江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司对本诉为证明其主张提供了如下证据：证据一、《天鹅雕塑建设工程施工专业分包合同》，证明：1、原、被告就南昌市新动物园大门天鹅雕塑品采购项目达成了协议，由原告承接大门天鹅雕塑专业制作；2、工程总价定为448万元。证据二、《甲方工程师通知单》，证明：1、新动物园大门主入口雕塑分包项目经过公开招标，原告排序第一名，并确定最终分包价为448万元；2、发包单位于2009年10月12日通知被告和原告签订分包合同并组织施工。证据三、《天鹅雕塑工程竣工验收报告》，证明：1、南昌市新动物园天鹅雕塑经建设、设计、监理、施工单位共同验收，并一致认为工程质量满足工程施工质量验收标准要求；2、竣工验收日期为2011年1月21日。证据四、《建设工程造价审核定案表》，证明：天鹅雕塑建设工程总价经江西正信造价咨询有限公司审核定价为37675806.28元，本案诉争工程项目为汇总表28、29、30项总价格为4656041.83元。证据五、银行回单五份，证明：被告分五次共支付给原告工程款248万元，并通过他人转账方式支付10万元，共支付工程款项258万元。证据六、《协调书》，证明：原被告及第三人之间通过代表协商，第三人同意按合同要求付款。被告南昌市第一建筑工程公司对本诉为证明其主张提供了如下证据：2011年11月10日原告向我方出具的承诺书一份，证明我方剩余款项未支付给原告，是因为第三人园林局没有支付我方款项，所以我方无需支付给原告雕塑公司；并且还需要扣除相关费用在支付给原告。第三人南昌市园林绿化局未提交证据。被告南昌市第一建筑工程公司（反诉原告）反诉称：2009年5月南昌市第一建筑工程公司作为承包方与发包方南昌市园林绿化局签订了《南昌市动物园迁建工程C标（科学馆及大门）建设工程施工合��》。之后，经南昌市园林绿化局同意南昌市第一建筑工程公司与江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司签订了《天鹅雕塑建设工程施工专业分包合同》（以下简称《分包合同》）一份。《分包合同》就分包工程项目名称、地点、承包范围、分包工程量及合同价款、合同工期、工程质量标准、付款方式、违约责任等事项进行了约定。其中，《分包合同》第三条规定：“开工日期：本分包工程定于2009年9月28日开工；竣工日期：本分包工程定于2009年12月31日竣工”。第九条规定：“乙方（江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司）应按本合同规定时间完成施工，如因乙方原因造成工期延误、由乙方承担违约责任，并承担工程总价2％的违约金”。但是，在合同履行期间，江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司实际上却违反合同约定的工期，没有在合同规定时间内完成施工，��直拖延到2010年底才基本完工。江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司的行为已经构成严重违约，依法应当承担相应的违约责任。在江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司逾期违约之后，南昌市第一建筑工程公司曾多次要求其承担相应的违约责任并支付违约金，但是，江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司却时而拖延搪塞，时而答应在双方最后结算时抵扣工程款。综上所述，南昌市第一建筑工程公司认为，江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司没有在合同规定时间内完成施工的行为，已经构成严重违约，严重侵害了南昌市第一建筑工程公司的合法权益，请求人民法院查明事实，依法判决：1、江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司向南昌市第一建筑工程公司支付违约金93120.84元（4656041.83×2％）；2、本案的诉讼及相关费用由江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司承担。原告江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司（反诉被告）对反诉辩称：对方主张我方未如期履行合同约定的施工工程于事实不符。首先，双方签订的《天鹅雕塑建设工程施工专业分包合同》约定了具体的施工日期为2009年9月28日，但直到2009年10月12日发包单位即本案第三人才通知原、被告双方签订分包合同并组织施工，由此可以看出，由于客观原因，我方在约定的开工日期之后才得以通知准许入场施工，竣工日期应相应顺延。其次，我方承接的雕塑建设项目早已在2010年年初即完成了约定的施工工程，但发包方和反诉原告在我方完成了建设工程后多次要求增加辅助工程，鉴于合作关系，我方也如期完成了增加的工程部分的建设并交付使用，同时也造成了整体工程无法根据合同预定完成竣工验收。再次，我方施工建设的项目属南昌市新动物园整体建设的一部分���根据发包方竣工验收程序和要求，动物园整体工程统一验收，即我方建设的工程与其它工程一道验收，这也客观造成了我方工程未及时得到竣工验收。综上，我方已如期完成了分包的工程建设，没有拖延工期的情况，也未造成反诉原告任何损失。故此，请求驳回反诉原告的反诉请求。被告（反诉原告）南昌市第一建筑工程公司对反诉为证明其主张提交了如下证据：证据一、分包合同一份，证明双方对完工工期进行了明确的规定，即2009年12月31日。证据二、承诺书一份，证明2011年11月10日签订的承诺书中原告表明该工程基本完工。证据三、竣工验收报告三份，证明原告方竣工日期为2011年1月21日，对方没有在规定的时间内竣工，造成严重的违约。原告（反诉被告）江西省东方雕塑景观艺术有限有限公司对反诉为证明��主张提供了如下证据：证据一、甲方工程通知单，证明开工进场的时间。证据二、工作联系单5份，证明本案的第三人以及反诉的原告在2010年3月17日和2010年8月20日分五次要求反诉被告在已完工的基础上增加辅助工程，同时也证明反诉被告的施工工程在2010年3月17日已经完工。经审理查明，原、被告签订《天鹅雕塑建设工程施工专业分包合同》一份，承包人即被告南昌市第一建筑工程公司在与发包人即第三人南昌市园林绿化局施工总承包合同下，将南昌市新动物园大门天鹅雕塑建设工程分包给分包人即原告进行施工，双方约在合同中约定：1、工程总价暂定448万元，按第三人认可和工程决算，按照图纸数量总价包干，包干内容含施工所需的材料、人工、运输、装卸费、机械设备费、其它费用和税金，如建设方图纸变更或增减数量，由第三���签证后计算工程造价，被告配合原告施工，施工用水电由原告装表计量，水电费由原告承担；2、开工日期2009年9月28日，竣工日期2009年12月31日；3、付款方式，原告进场施工后，被告收到第三人就本项目支付的工程款扣除应扣的费用，五天内支付给原告，工程完工经监理单位、发包人即第三人、承包人即被告、验收合格后，原告按实际工作量提交决算文件，待第三人、被告决算审定后，扣相关协议规定的应扣费用和留取工程价款的5%作为保修金（不计息外），其余工程款收到第三人付款后，七个工作日内付给原告；4、违约责任，原告应按本合同规定时间内完成施工，如因原告原因造成工期延误，由原告承担违约责任，并承担工程总价2%的违约金，被告应按本合同规定方式和时间向原告支付工程款，如因被告工程款不能及时到位造成工程延误，按实际时间顺延工期，并有权要求被告承担原告因此造成的经济损失。2009年10月12日，第三人发送《甲方工程师通知单》，载明：“根据招标文件及合同，原招标工程量清单中主入口雕塑400万元暂定价部分将另行分包。2009年8月18日，在青山湖宾馆进行了公开比价招标，江西省东方雕塑景观艺术有限公司排序第一名，投标报价509.94万，经商务谈判，确定最终分包价为448万元，工作内容包括雕塑外形及网架工程，外形贴面不锈钢型号为304，实际厚度2.5毫米，工程必须在2009年12月31日前完工。南昌市第一建筑工程公司的总包服务费为分包价的2%，即8.96万元，总包服务费甲方另行支付。望贵公司接通知后迅速签订分包合同并组织施工。”承包人即被告，分包人即原告和监理单位分别在相应签收栏签字、盖章。2010年3月17日的《工作联系单》及《工程量及隐蔽工程签证���》载明：根据南昌市新动物园工程指挥部要求，“天鹅雕塑”基座部位根据图纸要求整体一同重新往下延30cm，周长103米。2010年8月20的四份《工作联系单》及《工程量及隐蔽工程签证表》，载明：根据南昌市新动物园工程指挥部要求，南昌市新动物园大门“天鹅雕塑”鹅腹部两侧、嘴部、颈下部各加装通风百叶1个，腹部入口上方加装通风百叶、照明灯各20个。2010年11月10日，原告向被告出具《承诺书》一份，载明：“我公司承建新动物园迁建工程C标段——（天鹅雕塑单项工程项目），现已基本完工，市园林绿化局要求我公司与贵公司签订施工合同，市园林绿化承诺对C标段（天鹅雕塑单项工程项目）工程款进行专款专用，我公司将该项目建设施工的所需相关资料及存档资料和质量成果资料装订成册交与贵公司，在扣除相关费用后，再由贵公司将此专用款拨付给我公司。根据以上约定，我公司慎重承诺，若市园林绿化局未支付C标段（天鹅雕塑单项工程项目）工程款，我公司不向贵公司讨付该项目工程款。”2016年1月27日，原、被告及第三人签订《协调书》一份，载明：“市一建公司在2009年5月与我局签订动物园部分建设工程的合同（合同号GF—1999—0201），同年，经南昌市动物园筹建指挥部招标，市一建公司与江西省东方雕塑景观艺术有限公司签订了动物园大门天鹅雕塑施工项目分包合同。目前工程项目资金已筹备到位，可以进行按合同要求履行付款。为了维护各方利益（特别是工程施工方的利益），我局同意将项目尾款拨付。协议如下：一是我局拨付资金尾款给市一建公司后，市一建公司按照项目最终审核资金数额立即付清给东方雕塑景观公司。东方雕塑景观艺术有限公司与我局有属地关系，但与我局没有资金分配关系；二是依照施工合同和工程质量的相关规定，动物园大门雕塑工程项目质量与安全及工程项目资料等由东方景观艺术有限公司担负，并对动物园大门雕塑工程承担一切经济责任。”《天鹅雕塑工程竣工验收报告》载明该工程开工日期2009年10月28日，竣工验收日期2011年1月21日。被告分别于2010年6月17日转款38万元、12月28日转款70万元，2011年1月12日转款70万元、3月7日转款30万元，2013年4月26日转款40万元，共计248万元给原告。2013年10月21日、22日，经第三人、被告及江西正信造价咨询有限公司确认《建设工程造价审核定案表》第28、29、30项天鹅网架工程、雕塑网架签证工程、天鹅雕塑大门内部办公区域装饰工程，审定价格合计4656041.83元。其后，原告以被告未支付工程款为由，诉至本院。另查明，本案诉争的工程尾款，尚在第三人处，被告未收取。第三人尚未向被告主张过本案诉争工程的相关责任。上述事实，有原、被告、第三人的陈述及所提交的证据所证实。根据原、被告双方的诉、辩主张及第三人陈述，基于本院所查明事实，并通过对相关事实与法律关系的认定，本院意见如下：一、关于本案的本诉部分。首先，对原、被告及第三人三方法律关系的认定。本案为建设工程施工合同纠纷，而从本案诉争的《天鹅雕塑建设工程施工专业分包合同》来看，被告将其与发包人即本案第三人签订的施工总承包合同下，南昌市新动物园大门天鹅雕塑建设工程分包给原告进行施工，因此被告与第三人为建设工程合同关系，第三人为项目发包人，被告为工程总承包人，而原、被告之间为上述工程合同项下的分包合同关系，原告为本案诉争项目的分包人，原告与第三人之间并无直接的合同关系。其次，关于原告要求被告支付工程尾款，以及原、被告对付款方式的约定。原、被告在分包合同第五条付款方式约定：原告进场施工后，被告收到第三人就本项目支付的工程款扣除应扣的费用，五天内支付给原告，工程完工经监理单位、发包人即第三人、承包人即被告、验收合格后，原告按实际工作量提交决算文件，待第三人、被告决算审定后，扣相关协议规定的应扣费用和留取工程价款的5%作为保修金（不计息外），其余工程款收到第三人付款后，七个工作日内付给原告。由此可见，该约定属附条件的支付条款，并且从原告于2010年11月10日向被告出具《承诺书》来看，原告对于付款方式所附条件显然明知，故该款约定系双方真实意思表示，且未违反相关法律、法规规定，内容合法有效，本院对该款效力予以确认。现被告并未取得尚在第三人处的本案诉争工程尾款，故原告要求被告支付相关款项，条件尚未成就，与合同约定不符，本院对原告该项诉请不予支持。然后，关于原告要求第三人直接付款给原告的诉请。从原告该项诉请来看，其主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对此本院认为，该解释第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”根据该条上下文的含义来看，实际施工人主张相关权利，应存在违法转包、分包的事实，且从该条第二款的规定来看，实际施工人应以发包人为被告主张权利。本案中，原、被告均为合法分包人和承包人，原告以发包人作为本案第三人要求其承担责任，实为行使代为求偿权。而根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”据此，如因被告怠于行使对本案第三人的到期债权，原告可以自己名义代位向本案第三人主张相关权利，其应以本案第三人为代位诉讼的被告，且代位诉讼的诉争标的应为被告与本案第三人的建设工程合同和原、被告的分包合同。现原告直接在本案中行使代位权，与本案诉争合同标的不符，且使得本案第三人难以行使相关抗辩权，故原告该项诉请，于法不符，本院不予支持。原告如欲行使相关权利，可依据相关法律，另行主张。二、关于本案的反诉部分。被告以原告工期延误为由，反诉要求原告承担违约责任。对此，本院认为：首先，原、被告在《天鹅雕塑建设工程施工专业分包合同》中对工期约定开工日期为2009年9月28日，竣工日期为2009年12月31日。并且2009年10月12日，第三人发送的《甲方工程师通知单》也明确了“工作内容包括雕塑外形及网架”，并要求工程竣工日期为2009年12月31日，但该通知单也同时可以表明本案诉争工程的开工日期已并非分包合同约定的9月28日，开工日期已有延误。同时，2010年3月17日和8月20日的，共5份《工作联系单》及《工程量及隐蔽工程签证表》也可表明，三方已对原施工方案作出了部分调整���因此，开工日期推迟，并增加了部分施工工程，原告工期延长实为有情可循。其次，对被告是否因原告工期延长而造成实际损失问题，从本案已查明事实来看，发包人即本院第三人并未向被告主张过本案诉争工程的相关违约责任或赔偿等，而被告也未提交任何相关证据证明已发生的实际损失。因此，被告在尚未发生任何损失的情况下，要求原告承担违约赔偿责任，实有悖公平。综上两点意见，依据公平原则，对被告（反诉原告）的反诉请求，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告江西省东方雕塑景观艺术有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）南昌市第一建筑工程公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费28310元，被告预交的反诉费1065元，由双方各自承担，互不负偿付义务。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院，且应在递交上诉状后七日内，到南昌市中级人民法院缴纳上诉费，或办理减、免、缓交手续，逾期不交或未按规定办理相关手续，南昌市中级人民法院按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决书的��部义务，一方不履行的，权利人可以向人民法院申请强制执行，申请执行的期限为2年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日后起计算。审 判 长  肖海涛人民陪审员  万康康人民陪审员  邓冬林二〇一六年十二月二十九日书 记 员  万追星