重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终7337号上诉人（原审被告）：重庆玉龙建筑工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区金松岩1号附1号，统一社会信用代码91500106203099100N。法定代表人：刘明文，经理。委托诉讼代理人：刘婷婷，重庆学苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余龙彪，男，1963年7月11日出生，汉族，住重庆市丰都县，现住重庆市江北区。上诉人重庆玉龙建筑工程有限公司（以下简称玉龙建司）因与被上诉人余龙彪劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初4751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人玉龙建司的委托代理人刘婷婷、被上诉人余龙彪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。玉龙建司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决玉龙建司不支付余龙彪工资24000元、经济补偿金12000元、未休年休假工资14221元。事实和理由：1、关于余龙彪的工资问题。玉龙建司不拖欠余龙彪工资，双方签订的劳动合同明确约定余龙彪的工资为6000元，且玉龙建司提供的工资表及银行打款记录也能够证明余龙彪的工资与合同约定一致，一审法院认定余龙彪的工资为18000元错误。2、关于余龙彪工作年限的问题。根据双方合同约定，余龙彪仅在玉龙建司工作了两年，余龙彪称已工作六年半没有证据证实。3、玉龙建司严格执行国家法定节假日放假的规定，并提供了相关证据证明，不存在余龙彪所说的未休年休假问题。余龙彪辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。余龙彪向一审法院起诉请求：1、玉龙建司支付2015年12月、2016年1月未付工资24000元；2、玉龙建司支付经济补偿金126000元（18000元×7个月）；3、玉龙建司支付加班工资340724元（其中周末加班工资125天×18000元÷21.75天×200%=206750元，法定假日加班工资54天×18000元÷21.75天×300%=133974元）；4、玉龙建司支付未休带薪年休假工资74430元（30天×18000元÷21.75天×300%）。一审法院认定的事实：余龙彪先后在玉龙建司承建的秀山留金国际、宏城名都、皓晖•香雨蓝苑项目工作，并于2014年1月1日与玉龙建司签订了一份以完成一定工作任务为期限的劳动合同，约定合同期限自2014年1月1日至皓晖•香雨蓝苑二期工程项目完工之日止；实行固定工资制，其中工资6000元。余龙彪在皓晖•香雨蓝苑项目工作期间，任生产经理，主要负责项目的质量、进度、安全，同时也负责该项目工作人员的考勤及考勤表余龙彪件和请假条原件的保管。2016年1月21日，余龙彪承建的皓晖•香雨蓝苑二期工程项目竣工。2016年1月26日，玉龙建司老板薛玉龙的女婿梁毅与余龙彪进行了谈话，谈话内容大致如下：告知余龙彪因项目完工，公司没有接到新的项目，公司只有放人。至于余龙彪，经与薛总和聂总沟通后，余龙彪的事情已经基本做完了，也就暂时回去休息，来年如果公司有其他项目，老板承诺会优先考虑老员工。公司会想办法把拖欠的2015年12月、2016年1月工资发放了，同时考虑到余龙彪在公司工作那么长时间，公司额外再发放12000元。当余龙彪追问其是解聘还是放假休息时，梁毅答到解聘后，余龙彪可以依法领取部分失业保险金。之后双方又就余龙彪的工作情况及补偿问题进行了沟通，其中通话第40分10秒时，梁毅说到“……后面老板给你工资涨到18000，……”，第53分50秒时他又说：“洋人街这个项目工资卡发6000元，其余的发现金，也是给你们考虑到免税，公司也是考虑到员工的收入”。2016年4月1日，余龙彪就本案诉讼请求向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委超过五个工作日未作出受理决定。余龙彪遂诉至一审法院，要求判如所请。一审审理中，关于双方劳动关系存续期间，余龙彪陈述其2009年4月23日入职，双方协商一致于2016年1月31日解除劳动关系；玉龙建司陈述每个项目完工后均分别与余龙彪解除了劳动关系，但未提供任何证据。关于余龙彪的月工资，余龙彪陈述2013年12月至2014年3月为15000元，代扣个税后每月汇入余龙彪银行账户，2014年4月后，余龙彪的月工资为18000元，其中6000元汇入银行账户，12000元通过现金发放。为证明其月工资为18000元，余龙彪还举示了加盖有香雨蓝苑二期工程项目部印章的2015年奖金发放表影印件，玉龙建司否认该证据的真实性。玉龙建司也举示了2014年1月至2015年12月的工资表，并陈述因余龙彪岗位上新增1名员工，余龙彪工作量相应减少，所以从2014年4月起余龙彪的工资由15000元降为6000元。该工资表中每月固定给余龙彪发放加班费2160元，玉龙建司称是考虑到员工可能存在延时加班的情况，公司综合给每位员工都发放了的，相当于固定工资的一部分。余龙彪质证称该工资表仅显示了银行账户发放部分，也没有余龙彪的签字，对其真实性不认可，即便玉龙建司发放了加班费，也只是延时加班和周末加班工资，并不包括法定节假日加班工资。余龙彪还举示了工作期间的考勤表及请假条，拟证明其休息日及法定节假日加班的事实，其中2009年4月至2011年9月期间考勤表没有考勤员及相关负责人签字；2011年11月至2013年10月期间，即宏城名都项目部，由余龙彪作为考勤员签字；2013年11月至2016年1月期间香雨蓝苑二期工程项目部，余龙彪作为考勤员签字并加盖有项目部印章。余龙彪称其负责项目部考勤，每月会将考勤表复印件上交玉龙建司，自己留存原件，2013年11月开始不定期的将考勤表拿到项目部盖章后自己保管。玉龙建司质证认为余龙彪负责考勤，且项目部印章仅用于施工验收签证，从不用于考勤管理，对考勤表的真实性不予认可。一审法院认为，针对本案的争议焦点和余龙彪的诉讼请求，结合双方提供的证据及其陈述，分别评判如下：一、关于玉龙建司是否拖欠余龙彪工资。用人单位应当及时足额支付工资，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。对于是否已向余龙彪及时足额支付工资以及应支付工资的数额，依法由玉龙建司承担举证责任。对于余龙彪的工资，在银行卡发放之外是否还有其他工资发放形式，在梁毅与余龙彪的谈话中给出了肯定的陈述，虽玉龙建司认为梁毅的身份只是普通员工，但基于其与老板的特殊身份，根据民事诉讼的优势证据证明标准，余龙彪举示的录音资料足以使法官形成内心确信，确信余龙彪月工资18000元可能性大于余龙彪月工资6000元可能性。此情形下，玉龙建司有能力进一步举示属于其掌握的如财务支付凭证等证据来反驳余龙彪的主张，但玉龙建司却未进一步提供，依法应承担举证不利的法律后果。此外，在同一个劳动合同期内，仅仅因为人手增加，余龙彪的岗位津贴等其他工资构成不变，而基本工资在一个月内下降了9000元/月，也与常理不符。因此，一审法院依法采信余龙彪的主张，即认定余龙彪2014年4月后至离职前的工资为18000元/月。玉龙建司应支付余龙彪2015年12月、2016年1月未足额发放的工资24000元。二、关于余龙彪主张的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条的规定，即使如玉龙建司陈述的双方劳动合同因期满而终止，玉龙建司也应向余龙彪支付经济补偿金。关于工作年限，因玉龙建司对双方存在劳动关系无异议，依法应当由玉龙建司就双方劳动关系的存续期间承担举证责任。余龙彪先后在玉龙建司承建的几个项目工作，玉龙建司虽辩称在每个项目结束后双方均解除了劳动关系，但未提供任何证据，故对玉龙建司的该辩解意见，一审法院不予采纳。根据余龙彪的陈述，一审法院认定余龙彪的入职时间为2009年4月23日，至2016年1月，余龙彪在玉龙建司的工作年限为满六年半不足七年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。因此，玉龙建司应支付余龙彪经济补偿金5175元/月×3×7个月=108675元。三、关于余龙彪主张的加班工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案余龙彪负责项目部所有人员的考勤，且自行保管考勤表及请假条原件，因此仅凭其自行制作并保管的考勤表，并不足以证明其周末及节假日加班的事实，且没有证据显示加班事实的证据掌握在玉龙建司处。故对余龙彪要求玉龙建司支付休息日及法定节假日加班工资的请求，一审法院不予支持。四、关于余龙彪主张的未休年休假工资。原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查……。”据此，余龙彪要求玉龙建司支付2013年及其以前的未休年休假工资的请求，一审法院不予支持。根据国务院《职工带薪年休假条例》第二条、人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条之规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。根据人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。余龙彪2014年、2015年应享受的年休假天数均为5天，2016年不足1天不予计算。2014年余龙彪的月平均工资为（15000×3+18000×9）÷12-2160=15090元，2015年为18000-2160=15840元，故玉龙建司应支付余龙彪未休年休假工资15840元／月÷21.75天／月×5天×200%+15090元／月÷21.75天／月×5天×200%=14221元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条，原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、重庆玉龙建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后5日内支付余龙彪工资24000元、经济补偿金108675元、未休年休假工资14221元，共计146896元；二、驳回余龙彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，一审法院予以免收。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点主要在于：第一，余龙彪的工资标准问题；第二，余龙彪的工作年限问题，第三，玉龙建司是否应支付余龙彪未休年休假工资。对此，本院逐一评述如下：关于第一个上诉焦点，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，玉龙建司应当对余龙彪的工资标准问题承担举证责任。虽然玉龙建司举示的劳动合同、工资表和银行交易记录显示余龙彪的月工资收入为6000元，但首先，玉龙建司举示的工资表载明余龙彪2014年1月至3月的月工资应发合计为15000元，该金额与双方劳动合同约定6000元的月工资标准不符，玉龙建司称因余龙彪的工作岗位新增员工，余龙彪工作量相应减少，故其月工资从2014年4月起降为6000元，这明显不符合常理且玉龙建司并未对此举示充分的证据予以证实；其次，2016年1月26日玉龙建司工作人员梁毅在与余龙彪的谈话中陈述“后面老板给你工资涨到18000，……洋人街这个项目工资卡发6000元，其余的发现金，也是给你们考虑到免税”等，鉴于玉龙建司在一审中自认梁毅系“老板薛玉龙的女婿”，且谈话时间在双方纠纷发生前，故梁毅的陈述应该能够客观反映余龙彪工资的真实情况。因此，在玉龙建司并未进一步举示的情况下，一审法院按照余龙彪的合理主张认定其2014年4月后至离职前的工资为18000元/月并无不当，本院予以维持。关于第二个上诉焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；用人单位应当建立职工名册备查。结合前述《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，玉龙建司应当对双方劳动关系的存续时间承担举证责任。因余龙彪先后在玉龙建司承建的几个工程项目工作，虽然玉龙建司辩称每个工程项目结束后双方均解除了劳动关系，但并未举示相关证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，一审法院按照余龙彪的主张认定其工作年限符合法律规定，本院予以维持。关于第三个上诉焦点，带薪年休假不同于法定节假日，一、二审过程中玉龙建司均未举证证实余龙彪已按规定休了带薪年休假，玉龙建司认为其已严格执行国家法定节假日放假规定，不应支付余龙彪未休年休假工资的上诉理由不成立，本院不予支持；一审判决主张余龙彪两年未休年休假工资并无不当，本院予以维持。综上，玉龙建司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆玉龙建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 毅审判员 刘润荔审判员 赵文建二〇一六年十二月二十九日书记员 刘力玮