重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终8621号上诉人（原审被告）：纪能才，男，汉族，1974年10月6日出生，住重庆市合川市。委托诉讼代理人：蒲春林，重庆龙都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈绪兰，女，汉族，1975年10月16日出生，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：金跃东，重庆衡天律师事务所律师。上诉人纪能才因与被上诉人陈绪兰劳动争议一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2016）渝0151民初03113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月30日进行了询问，上诉人的委托代理人蒲春林，被上诉人的委托代理人金跃东到庭参加询问。本案现已审理终结。纪能才上诉请求：1、撤销原判第一项、第二项，依法改判为不支付陈绪兰经济补偿金和失业保险待遇损失；2、依法改判原判第三项，不应支付陈绪兰一次性伤残就业补助金27940.95元、一次性工伤医疗补助金10348.5元、评残期间生活津贴4032元、交通费300元；3、一、二审诉讼费用由陈绪兰承担。主要事实和理由：1、陈绪兰于停工留薪期满后，从2014年12月20日起一直未在纪能才处上班，按厂规规定，陈绪兰无故旷工五日，属于自动离职，双方的劳动关系终止（解除），且陈绪兰未工作满一年，由此不应享有经济补偿金、失业保险待遇损失；2014年12月20日陈绪兰自动离职，一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应以工资基数4252元/月计算。2、陈绪兰于2015年10月8日申请劳动能力鉴定，该委于2015年10月27日做出10级伤残结论，陈绪兰申请重新鉴定，故意拖延评残期，重新鉴定产生的扩大费用应由陈绪兰负担；3、陈绪兰未提供交通费相关票据，交通费不应主张。被上诉人陈绪兰辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。纪能才的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。陈绪兰向一审法院起诉请求：1、判决解除与铜梁区金仕达皮鞋加工厂（以下简称金仕达皮鞋厂）的劳动关系；2、金仕达皮鞋厂支付陈绪兰一次性伤残补助金29764元（4252元/月×7月）、一次性工伤医疗补助金10348.5元（5174.25元/月×2月）、一次性伤残就业补助金56856元（5174.25元/月×6月×0.9）、停工留薪期工资25512元（4252元/月×6月）、评残期间生活津贴8929.2元（4252元/月×3月×0.7）、住院期间护理费6500元（100元/×65天）、生活费520元（8元/天×65天）、交通费1000元、鉴定费400元、经济补偿金10630元（4252元/月×2.5月）、失业保险待遇5250元（875元/月×6月），共计126794.65元。主要事实和理由：陈绪兰于2014年5月4日起在金仕达皮鞋厂工作。2014年6月20日，陈绪兰在工作中受伤，经认定为工伤，经鉴定为十级伤残。陈绪兰在工作期间，金仕达皮鞋厂未为其缴纳任何社会保险，特依法就此提出解除劳动关系。一审诉讼中，金仕达皮鞋厂被注销工商登记，陈绪兰将本案被告变更为纪能才，将部分事实和理由变更为：陈绪兰在金仕达皮鞋厂工作期间，金仕达皮鞋厂未为陈绪兰缴纳社会保险费，陈绪兰以此为理由解除了与金仕达皮鞋厂的劳动关系后，金仕达皮鞋厂注销了工商登记，其经营者纪能才应支付陈绪兰工伤保险待遇、经济补偿、失业保险待遇。陈绪兰撤回了第一项诉讼请求（一审法院当庭裁定准许陈绪兰撤回该项诉讼请求）；将第二项诉讼请求变更为：要求纪能才支付各项工伤保险待遇、经济补偿金、失业保险待遇（具体金额同上）。一审法院认定事实：纪能才系个体工商户金仕达皮鞋厂的经营者，金仕达皮鞋厂于2013年5月20日经工商登记成立，2016年7月28日注销工商登记。陈绪兰于2014年5月4日到纪能才经营的个体工商户金仕达皮鞋厂工作。2014年6月20日11时许，陈绪兰在上班期间左手不慎受伤。受伤后到重庆红楼医院住院治疗至2014年8月24日出院（住院65天），被诊断为：左手热压伤：食、中、环指血管神经肌腱损伤；食、中、环指软组织坏死；食、中、环指指间关节囊、韧带损伤。2015年9月9日，重庆市铜梁区人力资源和社会保障局认定陈绪兰的受伤性质为工伤。2015年10月8日，陈绪兰向重庆市铜梁区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2015年10月27日作出陈绪兰系“拾级伤残，无护理程度依赖”的鉴定结论。陈绪兰不服，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委于2016年1月12日作出陈绪兰系“伤残拾级，无生活自理障碍”的鉴定结论。陈绪兰于2016年6月16日以金仕达皮鞋厂为被申请人向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求解除双方劳动关系；金仕达皮鞋厂支付其工伤待遇、经济补偿金、失业保险待遇共计126794.65元。该委于2016年6月28日向陈绪兰作出逾期未作出决定案件证明书。陈绪兰遂起诉至一审法院。一审法院于2016年7月26日将起诉状副本送达金仕达皮鞋厂。一审另查明，陈绪兰在金仕达皮鞋厂工作期间，金仕达皮鞋厂未为陈绪兰缴纳社会保险费。陈绪兰受伤前平均工资为1920元/月，陈绪兰受伤后，向金仕达皮鞋厂借款2500元。陈绪兰申请劳动能力鉴定时支付鉴定费400元。一审法院认为,陈绪兰与金仕达皮鞋厂自建立劳动关系之日起均应受《劳动法》、《劳动合同法》等相关劳动法律法规调整。陈绪兰在金仕达皮鞋厂工作期间，金仕达皮鞋厂未依法为陈绪兰缴纳社会保险费，陈绪兰以此为由提出解除与金仕达皮鞋厂的劳动关系，符合劳动合同法第三十八条第一款第三项的规定。陈绪兰要求解除劳动关系的意思表示于2016年7月26日到达金仕达皮鞋厂，陈绪兰与金仕达皮鞋厂的劳动关系于2016年7月26日解除。纪能才关于陈绪兰与金仕达皮鞋厂的劳动关系于陈绪兰停工留薪期满之日已解除的意见，一审法院认为，解除劳动关系需明确的意思表示，陈绪兰与金仕达皮鞋厂在2016年7月26日之前均未向对方提出解除劳动关系的意思表示，对纪能才的该意见，一审法院不予采信。金仕达皮鞋厂系个体工商户，在诉讼期间于2016年7月28日注销工商登记，其经营者为纪能才，因此，纪能才应对陈绪兰的工伤保险待遇、经济补偿、失业保险待遇承担支付责任。现分别评述如下：关于陈绪兰要求支付经济补偿金的请求。一审法院认为，陈绪兰根据劳动合同法第三十八条第一款第（三）项规定解除与金仕达皮鞋厂的劳动关系，根据劳动合同法第四十六条第（一）项规定，金仕达皮鞋厂应当支付陈绪兰经济补偿。陈绪兰于2014年5月4日与金仕达皮鞋厂建立劳动关系，至2016年7月26日双方解除劳动关系，金仕达皮鞋厂支付陈绪兰经济补偿的工作年限的期间为2014年5月4日起至2016年7月26日止。根据劳动合同法第四十七条第一款规定，金仕达皮鞋厂应支付陈绪兰2.5个月工资的经济补偿。陈绪兰受伤后一直未上班，其受伤前未工作满十二个月，平均工资为1920元/月，一审法院确认以该工资标准计算陈绪兰的经济补偿。因此，纪能才应支付陈绪兰经济补偿4800元（1920元/月×2.5月）。对纪能才关于不应支付陈绪兰经济补偿的意见，一审法院不予采信。关于陈绪兰要求支付失业保险待遇的请求。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。根据人力资源和社会保障部《实施若干规定》(第13号令)第十三条规定，陈绪兰依照《劳动合同法》第三十八条第一款（三）项规定解除与金仕达皮鞋厂的劳动关系，应当认定为非因陈绪兰本人意愿中断就业，陈绪兰可以享受失业保险待遇。陈绪兰在金仕达皮鞋厂工作期间，金仕达皮鞋厂未依法为陈绪兰缴纳失业保险费，由此给陈绪兰带来的损失，现应由纪能才承担。陈绪兰与金仕达皮鞋厂的劳动关系于2014年5月4日建立，2016年7月26日解除，金仕达皮鞋厂在该期间应为陈绪兰缴纳失业保险费，即累计缴纳失业保险费的时间为满2年不足3年。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第（二）项规定，纪能才应当赔偿陈绪兰最长6个月失业保险待遇损失。陈绪兰系城镇居民户口，根据失业保险条例第十六条第二款规定，其失业保险金应按月发放。陈绪兰与金仕达皮鞋厂于2016年7月26日解除劳动关系，至本案2016年9月28日第一审辩论终结时，陈绪兰失业2个月，纪能才应赔偿陈绪兰2个月失业保险待遇损失。根据重庆市铜梁区目前失业保险待遇为875元/月的标准，纪能才应赔偿陈绪兰失业保险待遇损失1750元（875元/月×2月）。对纪能才关于不应支付陈绪兰失业保险待遇的意见，一审法院不予采信。陈绪兰在金仕达皮鞋厂工作期间，金仕达皮鞋厂没有为陈绪兰缴纳工伤保险费，陈绪兰受工伤，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，纪能才应支付陈绪兰如下工伤保险待遇：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，纪能才应支付陈绪兰一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。陈绪兰一次性伤残补助金为7个月本人工资。陈绪兰2014年6月20日受伤，受伤时上一年度我市职工平均工资为4252元/月，60%为2551.2元/月。陈绪兰受伤前的工资标准为1920元/月，低于其受伤时我市上一年度职工平均工资的60%，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，陈绪兰本人工资应按其受伤时我市职工平均工资的60%即2551.2元/月计算。因此，陈绪兰的一次性伤残补助金为17858.4元（2551.2元/月×7月）。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均以解除劳动关系之日的我市上年度职工月平均工资为计发基数。拾级伤残的一次性工伤医疗补助金为2个月，一次性伤残就业补助金为6个月。陈绪兰1975年10月16日出生，至2016年7月26日与金仕达皮鞋厂解除劳动关系时距法定退休年龄（50岁）9年以上不足10年，根据该条规定，一次性伤残就业补助金应按90%支付。陈绪兰与金仕达皮鞋厂的劳动关系于2016年7月26日解除，而我市2015年度职工月平均工资为5174.25元/月，因此，纪能才应支付陈绪兰一次性工伤医疗补助金10348.50元（5174.25元/月×2月）,一次性伤残就业补助金27940.95元（5174.25元/月×6月×90%）。停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，用人单位应当支付工伤职工停工留薪期工资，原工资待遇不变。陈绪兰系“食、中、环指血管神经肌腱损伤”，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（S64.4）》规定,陈绪兰的停工留薪期为6个月。陈绪兰受工伤前平均工资为1920元/月，纪能才在陈绪兰停工留薪期间仍应按1920元/月支付其工资。因此，纪能才应支付陈绪兰停工留薪期工资11520元（1920元/月×6月）。评残期间生活津贴。根据《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发[2012]22号）第三十二条的规定，纪能才应当按不低于病假待遇的标准向陈绪兰支付评残期间的生活津贴。因陈绪兰于2015年10月8日申请劳动能力鉴定至2016年1月12日鉴定结论作出时，其劳动能力鉴定的期间3个月零5天，陈绪兰主张3个月，一审法院予以尊重。根据渝府发[2000]47号《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，纪能才应支付陈绪兰评残期间生活津贴4032元(1920元/月×70%×3月)。住院期间护理费、伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，纪能才应支付陈绪兰住院期间护理费。陈绪兰住院治疗65天，其住院期间护工工资标准为80元/天，因此，纪能才应支付陈绪兰住院期间护理费5200元（80元/天×65天）。根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，纪能才应支付陈绪兰住院伙食补助费，陈绪兰住院期间我市工伤职工住院伙食补助费的标准8元/天，因此，纪能才应支付陈绪兰住院伙食补助费为520元（8元/天×65天）。交通费。陈绪兰要求支付交通费1000元，未向法庭举示支付交通费的票据，但一审法院根据陈绪兰受工伤应产生交通费的实际，一审法院予以支持300元。鉴定费。根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条的规定，纪能才应当支付陈绪兰劳动能力鉴定费。陈绪兰申请劳动能力鉴定时支付鉴定费400元属实，因此，纪能才应支付陈绪兰鉴定费400元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项，第四十七条第一、三款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第（二）项，《失业保险条例》第十六条第三款、人力资源和社会保障部《实施若干规定》(第13号令)第十三条，《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第（二）项，《工伤保险条例》第三十条第四款，第三十三条第一款、第三款，第三十七条，第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发[2012]22号）第二十四条、第三十二条、第三十六条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》（渝府发[2000]47号）第四条的规定，判决如下：“一、被告纪能才于本判决生效之日起十日内支付原告陈绪兰经济补偿4800元；二、被告纪能才于本判决生效之日起十日内支付原告陈绪兰失业保险待遇损失1750元；三、被告纪能才于本判决生效之日起十日内支付被告陈绪兰各项工伤保险待遇即一次性伤残补助金17858.4元，一次性工伤医疗补助金10348.50元,一次性伤残就业补助金27940.95元，停工留薪期工资11520元，评残期间生活津贴4032元，住院期间护理费5200元、住院期间伙食补助费520元、交通费300元、鉴定费400元，共计78119.85元。扣除原告陈绪兰借款2500元，被告纪能才还应支付原告陈绪兰工伤保险待遇75619.85元。四、驳回原告陈绪兰的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由被告纪能才负担。”本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求没有提交证据。本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：陈绪兰与金仕达皮鞋厂存在劳动关系，金仕达皮鞋厂系个体工商户，其经营者为纪能才，金仕达皮鞋厂于2016年7月28日注销工商登记，陈绪兰与金仕达皮鞋厂之间的劳动争议依法应当由纪能才作为当事人参加诉讼，承担金仕达皮鞋厂与陈绪兰之间关于劳动争议的相关责任。陈绪兰在金仕达皮鞋厂工作期间，金仕达皮鞋厂未依法为陈绪兰缴纳社会保险费，陈绪兰以此为由提出解除与金仕达皮鞋厂的劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第（一）项的规定。陈绪兰要求解除劳动关系，纪能才应当支付陈绪兰经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。陈绪兰于2014年5月4日到金仕达皮鞋厂工作，双方劳动关系于2016年7月26日解除，陈绪兰的实际工作年限超过二年，纪能才关于陈绪兰的工作年限不足一年，不享受经济补偿金的上诉理由没有事实和法律依据，原判支持经济补偿金正确。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第（二）项规定，非因本人意愿中断就业的失业人员，享受失业保险金。陈绪兰在金仕达皮鞋厂工作期间，金仕达皮鞋厂未依法为陈绪兰缴纳失业保险费，陈绪兰依照《劳动合同法》第三十八条第一款（三）项规定解除与金仕达皮鞋厂的劳动关系，应当认定为非因陈绪兰本人意愿中断就业，纪能才支付陈绪兰失业保险待遇。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第（二）项规定，纪能才应当赔偿陈绪兰最长6个月失业保险待遇损失。陈绪兰与金仕达皮鞋厂于2016年7月26日解除劳动关系，至本案2016年9月28日第一审辩论终结时，陈绪兰失业2个月，原判主张纪能才赔偿陈绪兰2个月失业保险待遇损失正确。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残，职工本人提出解除劳动合同的，享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的工伤待遇。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均以解除劳动关系之日的我市上年度职工月平均工资为计发基数。拾级伤残的一次性工伤医疗补助金为2个月，一次性伤残就业补助金为6个月。陈绪兰与金仕达皮鞋厂的劳动关系于2016年7月26日解除，我市2015年度职工月平均工资为5174.25元/月，原判据此计算纪能才应支付陈绪兰一次性工伤医疗补助金10348.50元,一次性伤残就业补助金27940.95元并无不当。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。陈绪兰于2015年10月8日申请劳动能力鉴定，至2016年1月12日鉴定结论作出，其劳动能力鉴定的期间3个月零5天，原判支持陈绪兰3个月生活津贴主张并无不当，纪能才关于重新鉴定期间不享受生活津贴的上诉理由没有法律依据。陈绪兰要请求支付交通费1000元，虽未举示支付交通费的证据，陈绪兰因工伤而就医、鉴定等事项理应产生交通费，原判支持300元应属合理。综上所述，纪能才的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由纪能才负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 赖生友审判员 闫信良二〇一六年十二月十六日书记员 陈 胜