贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔06民终870号上诉人（原审被告）：毛锡刚，男，1986年2月10日出生，土家族，装修工人，住贵州省沿河土家族自治县。被上诉人（原审原告）：肖登相，男，1980年4月26日出生，土家族，木工，住贵州省沿河土家族自治县。原审被告：沿河土家族自治县夹石镇小李牛肉干包装厂，住所地贵州省沿河土家族自治县夹石镇。法定代表人：杨光霞，该厂厂长。上诉人毛锡刚因与被上诉人肖登相、原审被告沿河土家族自治县夹石镇小李牛肉干包装厂（以下简称小李包装厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省沿河土家族自治县人民法院（2016）黔0627民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月23日公开开庭进行了审理。上诉人毛锡刚、被上诉人肖登相到庭参加了诉讼。小李包装厂的法定代表人经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛锡刚上诉请求：撤销贵州省沿河土家族自治县人民法院（2016）黔0627民初565号民事判决，改判毛锡刚不承担责任或发回重审。事实和理由：1.肖登相是王学良雇佣去干活的，原判应追加王学良作为被告，以查清案件事实。2.肖登相的残疾鉴定是其自行委托，上诉人在一审要求重新鉴定，但是否准许至今未通知。肖登相提供的鉴定书没有鉴定机构的资质证明和许可证，也没有鉴定人员的资质证明，肖登相提交的鉴定意见书不应采信。3.原审认定王学良为雇主，上诉人是转承揽人，王学良是承揽人，肖登相在为王学良做工的过程中受伤，与上诉人无关，上诉人不应承担责任。4、即便上诉人在本案中有过错，也是承担次要责任，王学良承担主要责任。肖登相辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。小李包装厂未答辩。肖登相向一审法院起诉请求：1.毛锡刚、小李包装厂赔偿肖登相鉴定费600元、护理费2528元、住院伙食补助费3200元、营养费960元、误工费22700元、精神抚慰金10000元、残疾赔偿金90192.84元、被扶养人肖中奇的抚养费6368.20元、被扶养人肖锐的抚养费12203.75元、被扶养人肖宇的抚养费13729元，前述共计162481.79元；2.诉讼费用由毛锡刚、小李包装厂负担。一审法院认定事实：2015年6月，小李包装厂将厂房内的住房装修承包给毛锡刚，毛锡刚又将装修工程中的木工工程转包给肖登相的岳父王学良，王学良请肖登相一起去做木工工程。在木工装修过程中，因木梯晃动导致肖登相从2米多高的木梯上掉下来摔伤。当天肖登相被送往沿河××××十字会医院进行救治，经医院诊断为：左股骨粗隆间骨折，住院32天，支付医疗费4471.53元，小李包装厂垫付医疗费5000元。2016年3月6日，肖登相的伤经德江县人民医院司法鉴定所鉴定为九级伤残,肖登相支付鉴定费600元。肖登相之父肖中奇(1952年9月26日出生)，系农村居民，现有三个子女。肖登相生育有肖锐(2005年7月1日出生)、肖宇(2006年7月3日出生)，均为城镇居民。一审法院认为，关于责任的划分。公民的合法权益受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》笫十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。小李包装厂作为定作人选任没有建筑资质的毛锡刚，应当承担相应的赔偿责任；而承揽人毛锡刚在完成工作过程中对肖登相造成损害，也应当承担赔偿责任。承揽人毛锡刚将工程中木工项目分包给没有资质的王学良，属于违法分包，也应承担赔偿责任。肖登相受王学良的雇请，雇佣关系成立。雇员肖登相在雇主王学良的雇佣活动中从木梯上摔下，遭受人身损害，雇主王学良应当承担损害赔偿责任。肖登相作为完全民事行为能力人，应该意识到在没有施工资质，其在施工时未尽到安全注意义务，采取安全防护措施的情况下，从事高层作业具有一定的人身危险性，因此，肖登相对自身受伤承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。按责任划分，小李包装厂作为定作人承担20%的赔偿责任，承揽人毛锡刚承担40%的赔偿责任，雇主王学良承担20%的赔偿责任，受害人肖登相承担20%的赔偿责任。赔偿的项目及标准。肖登相请求赔偿护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金，被扶养人生活费、精神抚慰金，鉴定费，于法有据，应予支持。根据贵州省统计局，参照贵州省2015年其他侵权事故造成的普通人身损害赔偿项目计算标准确定，对肖登相的赔偿项目及费用认定为：医疗费4471.53元、护理费2493.10元、误工费22700元、住院伙食补助费为960元、残疾赔偿金90192.84元、鉴定费600元、肖中奇的赡养费6368.20元、肖锐满的抚养费10678.24元、肖宇满的抚养费12203.71元、精神抚慰金6000元，前述各项费用共计156667.62元。肖登相主张营养费960元，不予支持。按照前述赔偿比例，小李包装厂应赔偿肖登相医疗费等各项费用26333.53元（已扣除小李包装厂垫付的5000元医疗费），毛锡刚赔偿肖登相医疗费等各项费用62667.05元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决:一、由沿河土家族自治县夹石镇小李包装厂在判决生效后十日内赔偿肖登相医疗费、误工费等各项费用26333.53元；二、由毛锡刚在判决生效后10日内赔偿肖登相医疗费、误工费等各项费用62667.05元；三、驳回肖登相的其他诉讼请求。案件受理费己减半收取1774元，由沿河土家族自治县夹石镇小李包装厂负担355元，由毛锡刚负担710元，由肖登相负担709元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。合议庭组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、原判程序是否严重违法；二、毛锡刚承担的责任是否恰当。关于焦点一，本案是否遗漏了必须参加诉讼的当事人。本案中，肖登相因做工受伤的过程，各方并无实质争议，仅仅是对各自的责任大小存在争议，毛锡刚上诉中也未提出事实不清的主张。本案不存在必须追加王学良作为被告或第三人才能查清案件事实的情形。肖登相因做工受伤，承担赔偿责任的主体可能包括小李包装厂、毛锡刚、王学良，但肖登相明确表示不要求王学良承担。为此，原审法院经审理，认为应当由王学良承担部分的责任，从毛锡刚的损失金额中予以扣除，本案即便未追加王学良参加诉讼，但对其责任进行了考量。毛锡刚要求对肖登相的伤残等级进行重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。毛锡刚未提供充分证据反驳肖登相的伤残等级鉴定，故对其重新鉴定的申请，不予支持。肖登相自行鉴定的残疾等级鉴定书没有附鉴定机构和鉴定人员的资质证明，因德江县人民医院法医司法鉴定所具有伤残等级鉴定资质的事实可以通过贵州省司法厅印制的国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册予以查询，且本院在二审审理过程中，补正了该鉴定机构及鉴定人员的鉴定资质。关于焦点二，毛锡刚承揽了小李包装厂的房屋装修工作，毛锡刚在承揽了小李包装厂的房屋装修工程后，又将其承揽的业务装包给同样不具有建筑资质的王学良。毛锡刚在本案中存在选任过失，与小李包装厂的过错责任相当。王学良在承揽了小李包装厂的工程后，雇请肖登相干活，王学良在从事雇佣活动中受伤。王学良承担的是雇主责任，其责任应比小李包装厂、毛锡刚的责任大。原判认定毛锡刚承担40%的责任，在本案中是主要责任，与其在本案中的过错不相适应，参照小李包装厂的责任比例，确定毛锡刚承担20%的责任为宜。因肖登相不要求王学良进行赔偿，故对其余损失，本院不予认定。综上所述，毛锡刚的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省沿河土家族自治县人民法院（2016）黔0627民初565号民事判决第一项，即”由沿河土家族自治县夹石镇小李包装厂在判决生效后10日内赔偿肖登相医疗费、误工费等各项费用26333.53元”；二、撤销贵州省沿河土家族自治县人民法院（2016）黔0627民初565号民事判决第二项、第三项；三、由毛锡刚在判决生效后十日内赔偿肖登相医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、精神抚慰金共计31333.52元；四、驳回肖登相的其他诉讼请求。一审案件受理费1774元，由沿河土家族自治县夹石镇小李包装厂负担355元，毛锡刚负担710元，肖登相负担709元。二审案件受理费1367元，由毛锡刚负担700元，肖登相负担667元。本判决为终审判决。审 判 长  谢稼祥代理审判员  付 伟代理审判员  罗依婷二〇一六年十二月二日书 记 员  余 涛