南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书(2014)秦商初字第1772号原告（反诉被告）：江苏鹏飞集团有限公司，住所地江苏海安县城北郊。法定代表人：王家安，董事长。委托代诉讼理人：袁俊，江苏慧眼律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦华胜，江苏君远律师事务所律师。被告（反诉原告）：江苏天迅国际贸易有限公司，住所地南京市秦淮区中山东路300号1幢2906室。法定代表人：徐勇，总经理。委托诉讼代理人：郭中方，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丰轲，江苏田湾律师事务所律师。原告（反诉被告）江苏鹏飞集团股份有限公司（以下简称鹏飞集团公司）与被告（反诉原告）江苏天迅国际贸易有限公司（以下简称天迅贸易公司）合同纠纷一案,原告（反诉被告）江苏鹏飞集团股份有限公司于2014年9月28日向本院起诉，本院于同日立案受理，依法组成合议庭适用普通程序于2016年11月23日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）鹏飞集团公司的委托诉讼代理人袁俊、秦华胜，被告（反诉原告）天迅贸易公司的委托诉讼代理人赵丰轲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）鹏飞集团公司向本院提出诉讼请求：1、被告承担因擅自解除《合同》给原告造成的损失517.980826元；2、支付违约金104.5万元；3、并承担全部诉讼费用和鉴定费用。事实和理由：原、被告于2013年12月31日签订《合同》一份，约定由原告为被告在几内亚新建年产50号水泥粉磨站提供设计、供货、安装、技术服务，《合同》标的额为2090万元。《合同》生效后，被告于2014年2月11日向原告支付了3135000元，原告收到预付款后，就立即安排生产，以求按期交货。根据《合同》约定，原告的交货期为收到预付款的五个月内，原告发运设备至上海港（价格术语为FOB上海港）。但在货物发运前的15天，被告应向原告支付《合同》总价款的45%即9405000元，并向原告提供四大银行开具的有效期为六个月的银行保函且提前告知原告运货的船名、船期、停靠码头。但被告一直未能履行上述义务。原告按《合同》约定备妥全部货物，但被告未按《合同》约定履行付款义务及告知出船信息，致使原告无法发货。在此后的电话交流中，被告曾提出《合同》中磨机桶体重达50吨，几内亚境内有一座桥可能通不过，要求将一台大磨机改为几台小磨机，原告因货物已准备完毕故未予同意。2014年9月4日，被告突然向原告发送一份解除《合同》通知书，要求解除《合同》。原告认为被告解除《合同》无事实的法律依据，系被告单方行为，故诉至法院，请求判如所请。被告天迅贸易公司（反诉原告）诉、辩称，原告要求被告赔偿损失没有事实依据，并提出反诉请求：1、请求判令反诉被告返还反诉原告《合同》预付款313.5万元；2、支付反诉原告违约金104.5万元；3、请求反诉被告承担诉讼费用。事实和理由：2013年12月31日，被告与原告签订《合同》由原告为被告在几内亚新建年产50万吨水泥粉磨站设计、设备成套供货、设备安装及非标件制作，并提供安装调试及服务、培训等事项。《合同》约定原告应当在收到被告预付款后五个月内将设备发运至上海港，在发运前应当通知被告对设备进行验收合格，并将设备交货清单邮寄给被告，但是原告至今未完成设备的制作，无法通过被告验收，无法完成供货，已经逾期超过一个月，构成根本违约，被告依据双方《合同》第八条约定：“1、不能交货，应向甲方(委托人)偿付违约金。违约金为货款总值的5%，同时甲方有权解除《合同》，并由乙方（贵公司）承担甲方相应损失。2、逾期交货的，如超过交货期一个月仍不交货则按不能交货处理”，有权解除《合同》并追究原告的违约赔偿责任。原告发邮件称设备“基本”准备完毕，但是在被告提出要求验收时，原告又无法组织验收，“在货物甲乙双方验收合格后”被告才具备支付《合同》总价45%的条件。未经被告验收，被告付款条件不具备。本案是因原告未按时完成设备制作，无法供货，系原告原因导致被告行使解除权，原告要求被告赔偿损失没有事实和法律依据。因原告未按时完成设备制作，无法组织被告对货物验收，无法供货，原告存在根本违约，致《合同》目的无法实现，故反诉原告主张解除《合同》具有事实和法律依据，反诉被告作为违约方应当承担违约责任并赔偿反诉原告的损失。因为原告存在上述违约事实，故提出反诉请求。原告（反诉被告）鹏飞集团公司辩称，根据合同约定，反诉被告已经按约履行《合同》，是反诉原告违约在先，因此其要求所谓的返还预付款，承担违约金没有事实和法律依据，请求驳回反诉原告的诉讼请求。为了证明自己的主张，原告（反诉被告）向本院提交如下证据：1、原告（乙方）与被告（甲方）于2013年12月31日签订《合同》一份，《合同》2.1项约定：乙方应在收到预付款后五个月内，发运设备至上海港，乙方负责货物装船前运费及保险费；《合同》第四条约定《合同》总价：人民币：FOB上海万元（含税）大写贰仟零玖拾万元整。付款方式：1、《合同》总价15%，共计人民币313.5万元（人民币叁佰壹拾叁伍仟元整），在《合同》订立后1周付出。2、《合同》总价的45%，共计人民币940.5万元（人民币玖佰肆拾万伍仟元整），在货物甲乙双方验收合格后，发运前15天付出。乙方应在收到甲方银行电汇凭证复印件后的3个工作日内通过特快专递向甲方提供符合甲方出口报关要求的全额货款增值税专用发票。3、《合同》总价的30%，共计人民币627万元（人民币陆佰贰拾柒万元整）在发货前二周内，由甲方开具四大银行保函给乙方，保函有效期为六个月。在保函有效期内无条件支付该款项给乙方。证明原告在发货前必须具备3个条件：1、被告支付合同总价45%的货款；2、被告开具30%为期6个月的四大银行保函给原告；3、被告必须向原告通知船名、船期、停靠码头。被告没有按合同约定履行上述义务，系违约在先。2、2014年2月11日被告向原告支付货款的收据二份、承兑汇票二份，证明被告一共313.5万元预付款给原告。3、海安县公证处的公证书一份（以下简称《公证书》），内容为原告的业务经办人刘亚芹和被告经办人尤文明之间的邮件往来。其中刘亚芹于2014年7月9日发给被告一份邮件，告知被告货物已经准备完毕，按照计划进行包装，要求被告支付45%的货款和30%的银行保函。证明原告已在合同约定期内做好交货准备，通知被告接货以及履行付款义务。2014年8月11日下午发出的邮件是关于几内亚境内有一个桥通不过，之前双方电话联系，被告要求原告改一台合同中的大磨机为几台小磨机，原告认为被告的要求不合理，不符合技术要求，就书面发了一份邮件向被告解释，并且提供了原告方的解决方案，但是被告没有同意。4、2014年9月4日《解除合同通知书》一份，证明被告向原告提出解除合同的要求。5、原告与第三方的采购合同、设计合同共计26份，原告向第三方的付款证明共28份，证明相关损失的发生情况。6、原告与梅县金雁水泥有限公司于2014年5月10日签订的合同一份以及汇款单11份、与襄汾县鸿达集团水泥建材有限公司于2013年11月27日签订的合同一份，证明案涉辊压机价格分别345万元和332万元。辊压机的市场价值为338.5万元。原告与黑龙江省牡丹江农垦北方水泥有限公司虎林分公司于2013年10月16日签订的合同一份以及客户付款单、销售发票，及原告于2013年12月16日与靖西县浙浦水泥有限责任公司签订的合同一份及客户付款单、销售发票等，证明水泥磨的价格分别为229万和230万元，市场价值应当是229.5万元。被告（反诉原告）对上述证据发表质证意见如下：1、对于《合同》的真实性没有异议，但是原告提供的合同不完整，该合同附件还包括工艺设计说明，设备材料表等。同时对原告的证明目的有异议，根据《合同》第4条约定，在货物经双方验收合格后被告在发运前支付合同总价的45%，但是原告未完成货物的制作，不具备验收条件。在被告提出要求对货物验收时，原告无法组织验收，被告支付45%合同价款条件无法成立。是原告的原因构成根本违约，被告不存在违约行为。2、对于付款的事实没有异议。3、对于证据的形式上的真实性没有异议，邮件都是发生过的。对于原告的证据目的有异议，原告发的第一份邮件称粉磨站设备基本准备完毕不符合事实，在被告根据合同约定要求对货物进行验收时，原告拒绝组织被告进行验收，原告的设备未全部完成，不具备验收交货条件。即使在2014年8月11日，在原告逾期交货一个月后被告仍有履行合同的意愿，就货物发运到几内亚后如何通过桥头提出疑问。经双方协商，原告不需要对设备进行改动，只是对到达几内亚后发运方式进行变更，该邮件并不影响原告对设备的交货日期。但在此时原告也仍然不能向被告完成发货，证明原告在履行《合同》过程中存在违约行为。4、对于《解除合同通知书》的真实性没有异议。因原告无法按时完成供货，逾期达一个月以上，造成合同目的无法实现，被告因此根据合同约定解除合同。5、对于原告提供的合同和付款凭证的真实性不予认可。即使是真实性的，也是原告与案外人的合同关系，与被告无关，也与本案不具备关联性。6、对于原告提供的与其它公司的买卖合同的真实性、关联性均不予认可。为了证明自己的主张，被告（反诉原告）向本院提交如下证据：1、原告与被告签订的《合同》一份，根据约定，原告已经逾期交货一个月以上，仍然无法完成交货，构成根本违约，天迅贸易公司有权解除合同并追究鹏飞集团公司的违约责任。2、收款收据和法人授权委托书，证明被告于2014年2月11日向原告支付合同预付款313.5万元。3、《解除合同通知书》及EMS邮寄查询单，证明：因鹏飞集团公司未能按合同约定向天迅贸易公司交货，逾期一个月以上，造成天迅贸易公司合同目的根本不能实现，天迅贸易公司不得不因此解除合同，要求鹏飞集团公司返回313.5万元预付款并承担违约赔偿责任。被告已经签收，双方的合同关系已经解除。原告（反诉被告）对上述证据发表质证意见如下：1、合同的真实性没有异议，对证明被告的证明目的有异议。本案涉案合同是FOB上海港，也就说被告应该将具体的装船港口提前告知原告，否则原告无法交货。并且被告也没有履行交货前的付款义务，系被告违约在先。2、真实性没有异议，确认收到该笔款项。3、对于被告付款的真实性没有异议，解除合同通知书已经收到了。通知书中的内容有异议，不同意被告通知书中提到的解除合同的理由。经审理查明，原告（乙方）与被告（甲方）于2013年12月31日签订《合同》一份。《合同》约定甲方将在几内亚新建年产50吨水泥粉磨站，甲方委托乙方为粉磨站承担设计、设备成套供货、设备安装及非标准件制作，并对该粉磨站提供成套粉磨站安装调试及试生产技术服务、现场人员培训。粉磨站的土建、钢结构及供配电由甲方负责。《合同》2.1项约定：乙方应在收到预付款后五个月内，发运设备至上海港，乙方负责货物装船前运费及保险费；《合同》第四条约定《合同》总价：人民币：FOB上海万元（含税）大写贰仟零玖拾万元整。付款方式：1、《合同》总价15%，共计人民币313.5万元（人民币叁佰壹拾叁伍仟元整），在《合同》订立后1周付出。2、《合同》总价的45%，共计人民币940.5万元（人民币玖佰肆拾万伍仟元整），在货物甲乙双方验收合格后，发运前15天付出。乙方应在收到甲方银行电汇凭证复印件后的3个工作日内通过特快专递向甲方提供符合甲方出口报关要求的全额货款增值税专用发票。3、《合同》总价的30%，共计人民币627万元（人民币陆佰贰拾柒万元整）在发货前二周内，由甲方开具四大银行保函给乙方，保函有效期为六个月。在保函有效期内无条件支付该款项给乙方。4、《合同》总价的10%，共计人民币209万元（人民币贰佰零玖万元整）在系统验收合格后壹年内付出或发货之日起18个月内付出（以先到时间为准）。第6.7条约定，乙方应于收到甲方预付款后5个月内将所有设备发运至甲方指定的上海港。甲方提前15天通知乙方港口及指定仓库的名称及预计装船时间。第八条违约责任第（一）项乙方的违约责任：1、不能交货，应向甲方偿付违约金。违约金为货款总值的5%，同时甲方有权解除《合同》，并由乙方承担甲方相应损失；2、乙方所交货物的规格、型号、质量等不符合《合同》规定，如果甲方同意利用，应当按质论价（双方协商），如果甲方不同意利用的，应根据货物的具体情况，由乙方负责包修、包换和包退，并承担修理、调换或退货而支付的实际发生费用。乙方不能修理或不能调换的按不能交货处理；3、逾期交货的，到达交货期限一天后起，第一周为宽限期，以后每周支付违约金为《合同》总价的1‰，最高不超过该《合同》总额5%的限额；如超过交货期一个月仍不交货则按不能交货处理。《合同》附件为：几内亚金亚年产50万吨水泥粉磨机械设备部分共计12项，价值1444万元；电气设备部分共计8项，价值220万元；自动化及仪表设备共计5项，价值60万元；安装费286万。以上《合同》价款共计2090万元，另注明报价为FOB上海港人民币含税价。2014年2月1日和11日，被告分两笔向原告交付313.5万元首付款。另查明，2014年12月15日，原告向本院申请对于案涉《合同》中的部分设备在中国国内市场适用性以及市场价值进行鉴定。经本院委托江苏银信资产评估房地产估价有限公司进行鉴定。2015年2月27日，该公司以“中国国内市场适用性，应属国家相关职能部门权限”及“原、被告双方未就该设备存续（续用或报废）达成一致意见，也未取得国家相关职能部门出具的此类设备适用或者淘汰的证明文件”为由，将该鉴定案退回本院。2015年4月15日，原告向本院申请对于合同标的中的辊压机、水泥磨的残值进行价格鉴定。经本院委托江苏金陵资产评估有限公司进行评估。2015年9月26日，该公司以“原、被告双方对委评设备具体情况存在争议……本评估机构需具有权威机构提供：整体、单项设备的完工程度及单项通用标准并可单独出售设备清单……但相关当事人不能提供上述资料，导致评估工作不能正常进行”为由，将该鉴定案退回本院。2015年10月14日，原告向本院申请对ϕ3.2×13m水泥磨和PFG14080辊压机系非通用产品，以及有关部件的非通用性及生产工程度进行鉴定。经本院委托江苏省产品质量监督检验研究院对上述申请进行鉴定。2016年3月14日，该所出具编号为（2016）sjjd-jdbg002的鉴定报告（以下简称《鉴定报告》）。鉴定结论为ϕ3.2×13m水泥磨和PFG14080辊压机基本属于非通用产品，其中ϕ3.2×13m水泥磨的辅传电机（YEJ225M-8）通用性较好，其他电机、减速机、稀油站等外购件通用性相对较差，磨机、辊压机的其他部分属于非通用产品。2016年5月10日，原告再次向本院提出申请，对于ϕ3.2×13m水泥磨和PFG14080辊压机的残值进行评估。本院委托中联天目兴华资产评估江苏有限公司进行评估工作。2016年10月13日，该公司出具编号为中联天目兴华评报字（2016）第0151号《南京市秦淮区人民法院司法鉴定委评江苏鹏飞集团有限公司辊压机、水泥磨残值资产评估报告书》（以下简称《资产评估报告书》），载明：评估基准日为2016年6月29日；委评辊压机、水泥磨残值为500191.74元。原告对于《鉴定报告》和《资产评估报告书》的真实性、合法性、关联性不持异议。被告对于《鉴定报告》和《资产评估报告书》持有异议。对于《鉴定报告》，被告提出四点异议：一、鉴定报告的鉴定人没有资质，鉴定程序不合法；二、主电机标注的出厂日期是2014年8月份，说明原告方在拿到电机时候远远晚于交货的最后期限2014年7月11日，说明原告未按期完成货物的交货义务；三、鉴定报告最终认定水泥磨和辊压机基本属于非通用产品的认定是没有依据的，是错误的。四、鉴定报告认为涉案产品处于完工待发货状态不符合事实。对于《资产评估报告书》,被告对于合法性有异议，该报告所依据的《鉴定报告》，将涉案的设备按照废铁评估其价值是不科学的。另外即便《鉴定报告》也说明了有部分设备是具有良好的市场通用性，故该《鉴定报告》不能作为判定事实的依据。以上事实，有原、被告陈述，《合同》、付款凭证、函件、《鉴定报告》和《资产评估报告书》及双方当事人陈述予以证明等证据予以证实。本院认为,依法成立的合同受法律保护。原、被告双方订立的《合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。本案原、被告对于《合同》的解除均无异议，只是对于解除《合同》的原因应当归责于哪方存在争议。故本案的争议焦点为：一、案涉《合同》未能实际履行的原因，即违约方为原告（反诉被告）或是被告（反诉原告）；二、如违约方为被告，被告应当承担的违约责任；三、如违约方为反诉被告，反诉被告应当承担的违约责任。关于争议焦点一，本院认为，《合同》约定：“乙方应在收到预付款后五个月内，发运设备至上海港，乙方负责货物装船前运费及保险费；……《合同》总价的45%，共计人民币940.5万元（人民币玖佰肆拾万伍仟元整），在货物甲乙双方验收合格后，发运前15天付出。乙方应在收到甲方银行电汇凭证复印件后的3个工作日内通过特快专递向甲方提供符合甲方出口报关要求的全额货款增值税专用发票。《合同》总价的30%，共计人民币627万元（人民币陆佰贰拾柒万元整）在发货前二周内，由甲方开具四大银行保函给乙方，保函有效期为六个月。在保函有效期内无条件支付该款项给乙方。”根据合同约定，原告应当于2014年7月11日前将货物送到上海港，而在此之，被告应当履行验收的义务。根据《公证书》的内容，原告方经办人员曾于2014年7月9日告知被告货物已准备完毕，要求被告付款以便发货。但被告对此并未及时予以回应。合同虽然约定原告将货物送至上海港，但在该条件下，原告显然无法独自完成送货义务。另被告主张向原告“提出要求验收时，原告又无法组织验收”的意见，并未能提供相关证据，且《合同》并未明确约定验收应当由原告通知被告。根据《公证书》的内容，原告方经办人员曾于2014年7月9日告知被告货物已准备完毕，此时被告并未对验货提出要求，反而直到2014年8月11日还与原告商量设备的运输和安装问题。被告在《解除合同通知书》中称，经“我公司多次催促及多次到贵公司察看，贵公司至今未完成设备的制作”，原告对此不予认可，被告亦未对此提供相关证据予以证明。被告以原告不能按期交货为由，认为原告违约而导致合同目的不能实现的主张，本院不予支持。被告未能及时验货，未能按照《合同》的约定向原告及时交付相关款项，亦未能向原告明确交货的具体时间、地点和方式，导致原告无法在合同约定的期限内交付货物，实属违约，应当违约相应的违约责任。关于争议焦点二，本院认为，因为被告存在违约行为，故原告主张被告赔偿因其违约而造成的损失，符合法律规定。原、被告虽对违约金的计算标准进行了约定，但根据法律规定，约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。赔偿损失额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同造成的损失。故本院根据原告提供的销售合同记载货物价格，以销售价格相对较低的数额为基数，在扣除17%的增值税后，认定案涉辊压机、水泥磨的市场价值分别为275.56万元（332万元×0.83）和190.07万元（229万元×0.83），共计465.63万元，在扣除鉴定认定的辊压机、水泥磨的残值500191.74元后，原告的损失为4156108.26元。扣除被告已预付的3135000元，被告仍需要赔偿原告损失1021108.26元。被告虽对《鉴定报告》和《资产评估报告书》的鉴定结论提出异议，但并未能提供充分证据予以证明，故对被告此意见，本院不予支持。原告主张的违约金104.5万元（合同总价款2090万元×5%），符合《合同》约定且不超过原告损失的30%，本院对此予以支持。关于争议焦点三，本院认为，因本院已认定反诉被告在履行案涉《合同》过程并无违约行为，故对于反诉原告的反诉请求，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条、第一百五十二条之规定,判决如下:一、被告（反诉原告）江苏天迅国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）江苏鹏飞集团有限公司损失1021108.26元。二、被告（反诉原告）江苏天迅国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）江苏鹏飞集团有限公司违约金1045000元。三、驳回原告（反诉被告）江苏鹏飞集团有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）江苏天迅国际贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费59660元、鉴定费用107000元，共计166660元，由原告鹏飞集团公司负担111348元，由被告天迅贸易公司负担55312元；反诉受理费20120元，由反诉原告天迅贸易公司负担（原告鹏飞集团公司已为被告天迅贸易公司预付诉讼费55312元，被告天迅贸易公司在给付上述款项时一并给付原告鹏飞集团公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省南京市中级人民法院开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，帐号：43×××18）。审 判 长  顾 竞人民陪审员  蒋有建人民陪审员  金 芳二〇一六年十二月十日见习书记员  李佳桐