山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终4898号上诉人（原审原告）：烟台格科华泰食品设备有限公司，住所地烟台经济技术开发区珠江路32号留学人员创业园区。法定代表人：吴剑华，总经理。委托诉讼代理人：宋彦文，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张宗瑞，无业。委托诉讼代理人：于尊勇，山东广宇行律师事务所律师。上诉人烟台格科华泰食品设备有限公司因与被上诉人张宗瑞劳动合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院(2016)鲁0691民初2403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。烟台格科华泰食品设备有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人之间是非全日制用工形式，上诉人不需要支付被上诉人双倍工资；2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：本案争议的焦点问题是：上诉人与被上诉人之间是否形成非全日制用工？《劳动合同法》68条对非全日制用工定义为：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”上诉人提供的“招工启事”和对被上诉人的考勤表能够证明：被上诉人在上诉人处工作期间，每日工作时间不超过4小时，每周累计工作不超过24小时，被上诉人是非全日制工。《劳动合同法》70条“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”从被上诉人提供的工资证据和上诉人发给被上诉人的工资情况能够看出：被上诉人在上诉人处第一个月从10号至月底20天的工作时间，发给工资2685元，是正常工作应得工资，不是试用期的工资，被上诉人没有试用期，双方也没有约定试用期。《劳动合同法》71条：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。”2016年3月26日，被上诉人离职，上诉人为其结清工资，符合非全日制用工任何一方都可以随时通知对方终止用工的规定。一、上诉人提供的“招工启事”证据是否属实。2015年10月8日，上诉人为本单位工作需要，在开发区业达人才市场发布一则“招工启事”。(1）一审法院在判决中说其“审理查明，2015年10月8日，上诉人在开发区业达人才市场发布一则招工广告，被上诉人应聘至上诉人公司。”但又说“不能充分证明内容属实，被上诉人也不认可”。在人才市场发布招工信息，需要经过人才市场管理部门的审核通过并加盖管理部门“已审核”公章，管理部门收取相关费用后，才允许招工单位向社会公开发布。2015年10月8日，上诉人发布的“招工启事”同样也是通过审核后才公开向社会发布的。再说，上诉人招工内容只需人才市场管理部门的审核通过，不需要其他人“认可”。一审法院赋予被上诉人来“认可”招工启事内容，判断招工内容是否具有真实性，是在滥用审判权。（2）被上诉人在一审中辩解说没有见过这份招工启事，但又矛盾地说，自己是2015年10月8日在开发区业达人才市场看到上诉人“招工启事”的招工信息，主动联系上诉人招工负责人，要求应聘招工启事上的工种，才应聘到上诉人处。（3）上诉人认为，2015年10月8日上诉人在人才市场发布的“招工启事”，已经市场管理部门的正常审核通过，加盖“已审核”公章认可，并收取了相关费用，是铁的事实，任何的语言表达都无法否认其存在和真实性，同时，上诉人与被上诉人依据该招工启事内容约定了“工作时间、工资、社保、工资发放时间、不签订劳动合同”的内容，真实有效，该基础约定，不违背法律强制性规定，是双方自愿达成并愿意受该约定拘束，双方履行该约定应受法律保护。二、又脏又累的辅助性工种，能否招收钟点工。一审法院说“又脏又累而且给技术工人作辅助工作的工种，不符合钟点工的特点”。法律对钟点工工种的从业人员没有规定，辅助性工种可不可以用钟点工，是企业自主用工权的范围，上诉人涉案的辅助工，工作周期短，而且是任何有体能的人都能完成的，上诉人选择用钟点工来做更经济实惠，一审法院法外强加限制上诉人不能招收钟点工做辅助性工种，没有事实和法律依据。三、一审法院说，对“适用不定时工作制的工种，用人单位须到劳动部门办理申报手续”。办不办理申报手续，不是认定非全日制用工的依据。办理申报手续，是企业向劳动部门履行的申报手续，使用全日制工或钟点工是法律赋予企业根据自身发展需要的自主选择用工权。上诉人让被上诉人做钟点工，是上诉人在履行自主用工权，即便不申报也无法改变上诉人招聘被上诉人做钟点工的现实情况，钟点工不应因为未申报而变身成为全日制工。上诉人在劳动市场发布招工广告时，己经经过劳动部门的审核批准，并得到审核通过，上诉人招聘的钟点工是已经经过申报并得到劳动部门批准的。一审法院说上诉人没提供证据证明申报，是没查清事实。四、上诉人与被上诉人之间是否存在“口头用钟点工协议”。一审法院说，“该招工启事上的内容被上诉人也不认可，因此不能认定双方存在口头用钟点工协议”。2015年10月8日，上诉人通过正当程序在人才市场向社会公开发布招收钟点工的“启事”，“启事”内容明确说明：招收钟点工、每日工作不超4小时、每小时35元、月补社保500、不签订劳动合同、每月发工资时间。当日，被上诉人依据该“启事”内容主动联系上诉人应聘该钟点工，双方达成合意。不难看出，上诉人的“招工启事”具有确定的招收钟点工的完整内容，这是一个正式的合同要约，被上诉人承认看到“招工启事”而主动找上诉人应聘该工作的，被上诉人的应聘就是承诺，要约、承诺达成合意，是合同成立的最基本形式。上述事实证据，足以证明上诉人与被上诉人之间不仅仅存在的是“口头用钟点工协议”，而是实实在在存在书面钟点工协议。退一步讲，即便双方是口头约定，也符合《劳动合同法》69条“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”的规定。一审法院的判决于理不通、与法相悖。五、一审法院说，从上诉人“提交的考勤表上无法看出被上诉人的工作时间小于4小时”，因此认为被上诉人不是钟点工而是全日制工，一审法院确认该事实错误。上诉人提交的考勤表上被上诉人每日的工作时间均小于4小时，用肉眼可以清楚地看出来。六、关于工资发放问题。《劳动合同法》“非全日制用工，是指以小时计酬为主”，上诉人给予被上诉人以小时计酬，每小时35元。劳动报酬的支付周期，《劳动合同法》规定非全日制用工的劳动报酬结算周期最长不超过15日。虽然上诉人未按上述规定支付被上诉人劳动报酬，而是采取了月工资的支付形式，但这并不能作为认定为全日制用工的充分条件，也不能否定上诉人实为非全日制用工这一事实。综上，一审判决事实认定错误，适用法律错误，严重违反法律规定，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人张宗瑞辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。烟台格科华泰食品设备有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认上诉人、被上诉人之间是非全日制用工形式，上诉人不需要支付被上诉人双倍工资；2、案件受理费由被上诉人承担。一审法院认定事实：2015年10月8日，上诉人在烟台开发区业达人才市场招工并发布一则招工广告，被上诉人应聘至上诉人公司，双方口头确定了工作时间、工资、保险、福利、工资发放日期。上诉人主张是被上诉人提出的每月发放工资，但没有提供证据，同时上诉人也没有被上诉人考勤或钟点工工作时间的履行情况的证据。2016年3月份，上诉人辞退被上诉人后，被上诉人提起仲裁申请，要求上诉人给予不签订劳动合同的二倍工资，烟台开发区仲裁委的仲裁裁决支持了被上诉人要求上诉人给予不签订劳动合同的二倍工资差额的请求。上诉人不服仲裁裁决，起诉至一审法院。上诉人、被上诉人在审理过程中向一审法院提供以下证据，并经当庭质证：上诉人提交证据如下：证据1、2015年10月8日上诉人在烟台开发区业达人才市场审核通过的招工启事一张，证明上诉人于2015年10月8日在开发区业达人才市场发布招工广告，在第四条约定招收钟点工，并约定不签订劳动合同，每月10-12日发工资，该招工信息经过人才市场审核通过，并允许招收符合条件的钟点工。被上诉人质证称，招工启事真实性有异议，被上诉人从来没有见到过这份招工启事，并且被上诉人到上诉人处工作并不是钟点工。证据2、2015年10月8日人才市场出具的收据一张，证明2015年10月8日上诉人在业达人才市场发布招工广告和信息，市场管理处按规定收取上诉人100元管理费。被上诉人质证称，收据上的印章并不是业达人才市场的印章，我记得在仲裁时看的是一个餐饮公司的印章。证据3、2015年10月至2016年3月考勤表手写和电子表格各一份，证明被上诉人2015年10月10日至2016年3月26日在上诉人公司工作期间每日出勤情况。被上诉人质证称，对证据3真实性有异议，因为这是上诉人单方面形成的，并且考勤表中也没有被上诉人的签名确认，因此不能作为本案定案的依据。上诉人庭审中提出考勤表是车间主任对每位员工的出勤情况进行考核，手写后交给办公室，办公室打出电子版，然后由考勤车间主任及办公室主任在电子表格打出后签名。没有指纹考勤或者录像。电子表格打出后会让像被上诉人一样的职工本人看，但没有让其签字，如果有异议，他们会提出来的。证据4、2015年10月至2016年3月工资发放情况表一份，证明被上诉人在上诉人公司每月出勤情况，加上500元保险补贴，合计应发给被上诉人的工资总额。被上诉人质证称，对证据4工资发放情况表真实性有异议，与被上诉人实际工资发放情况不符。证据5、被上诉人在2015年10月10日给上诉人打的申请报告一份，证明被上诉人本人于2015年10月10日向上诉人打申请报告，申请上诉人每月500元的保险补贴和工资一起打进被上诉人的工资卡。被上诉人质证称，对证据5申请报告上的签名是被上诉人本人签的，没有异议。但是当中提的500元的补贴上诉人根本就没有发放。证据6、劳动仲裁裁决书一份，上诉人对该裁决不服向法院提起诉讼。被上诉人质证称，对证据6劳动仲裁裁决书真实性无异议。被上诉人提交证据如下：证据1、发放工资的银行卡明细一份，自2015年11月13日开始发放工资，2015年11月13日发放工资2685元；2015年12月12日发放工资2880元；2016年1月份3615元；2016年2月份发600元春节补贴以及4005元的工资；2016年3月份2880元；2016年4月份3638元；上述工资中包含加班费，不包括每个月500元保险补贴。工资是按照每天8小时120元，超过8小时每个小时15元。300元的元旦福利也没有发。上诉人质证称，不属实。被上诉人的工资中没有加班费，被上诉人是按小时计算工资的，每天不超过4个小时，被上诉人每小时35元。工资发放时间为第二个月的10-12日。比如2016年1月份的工资会在2016年2月份的10-12日发。当月的工资是上个月出勤的累积。以2016年2月份为例，除了600元的春节补贴，工资为4005元，2月份发了1月份的工资，扣除500元保险补贴，600元的春节补贴是单独发的，300元的元旦福利是发在工资里的。上诉人主张招收的工人分钟点工和签订劳动合同的员工，在2015年10月份，上诉人单位只招收两种人，一种是技术焊工，这个工资较高在4000-5500元；另外一种根据单位工作的需要招收普通职工，但是单位觉得可能用工时间比较短，而且活儿比较脏、累、差，就决定招用钟点工，应聘人员和单位有很大的自主性，应聘人员觉得干不下去了，可以自己走，单位觉得应聘人员干的不合适，也可以随时辞掉。因为普通工人需要与单位签订劳动合同，单位为其缴纳社会保险。钟点工和单位约定不需要签订劳动合同。被上诉人质证称，在天山业达人才市场的玻璃橱窗里，看到一个招工广告，招普通工人和电焊工，但是那个招工广告并不是本次庭审中上诉人所提交的这份，我打了邢金海主任的电话，他说让我去，我就去了。他问我能干什么，我说我的专业不对口，没有什么技能，我就干个普通工人，然后他就和我说了说工资，每人一天120元，一天干8个小时，超过8个小时每个小时15元。我到上诉人处干了一些没有技术含量的活儿，一些打磨、钻孔等脏活累活，早晨7点半上班，我们每天上班时由领头班长栾某来考勤，来时由他打勾，一般每天加班3个小时。每月的考勤都会给我们看，看完之后没有异议就交给办公室主任了。上诉人主张因为被上诉人是钟点工，按照小时计算，没有加班费，每天不超过4个小时，干一个小时35元，不够一个小时按照每个小时35元平均计算，月底累计的总数。按照法律规定，在15天之内发放一次工资，上诉人单位对这一次招聘的钟点工也是面试当日跟被上诉人约定好了要半个月给其一次现金，被上诉人不愿意拿现金，要求和其他工人一样每月往工资卡中打工资。具体的情况上报给单位副总，副总研究决定每月和其他员工一样以打卡的形式给被上诉人发放工资。上诉人提供其单位职工三人作证：上诉人的证人栾某是上诉人单位领着被上诉人干活的的车间主任。主要是负责安排工人每日工作、记考勤、面试新工人等，其作证称，2015年9月份我们单位来了一个定单，我觉得车间工人不够，我就向副总提意见说找工人，一个是技术工，一个是干脏活累活的普通工人，我们单位决定招用焊工和钟点工，10月9日办公室主任邢主任找我说面试张宗瑞，我和邢主任领着张宗瑞看了车间的情况，我们跟被上诉人讲钟点工是不签劳动合同的，你随时可以辞职，我们公司也是可以随时辞退的，他说能干这个活儿，我看了他的身体状况，觉得也可以。每天工作不超过4个小时。在2016年3月26日辞退被上诉人，让我将他的工累计一下。我们有考勤记录，一般都是由我签字，但是被上诉人没有签字。每月向被上诉人发放的工资中包含了500元的社保费，与张宗瑞同时工作的钟点工只有他一个。有元旦福利，一次发了300元，过年发了600元。这个福利是否包含在工资里不清楚。上诉人证人邢金海是上诉人单位的办公室主任，其作证称，2015年9月底，公司副总邢某要招工，招技术工和两名钟点工，每个小时给35元，2015年10月8日我和工作人员打广告，在业达人才市场办理招工启事，交了款，8日下午张宗瑞给我们打电话，问我们公司是否招用钟点工，我说你在哪个地方看到的，他说在人才市场，我说这个活儿有点脏累，你能干吗？他说脏累不怕，我说你10月9日上午8点来面试的，负责生产的栾某说好，张宗瑞来了后，我与栾某一起面试张宗瑞，我告诉张宗瑞这个活儿又脏又累，而且还得清洗，我问他为什么要干钟点工，他说节省时间干别的事，我说公司对钟点工有条件，第一为了保证安全，保证干活质量，公司给你交意外险；第二，公司与你不签订劳动合同，但是每个月给你500元的保险补贴，第三正式员工每月打卡，钟点工10天或15天付现金，他说这样麻烦，说要打卡，我请示副总，副总说就让他干了，就同意打卡，第二天10月10日张宗瑞来上班，来上班后签了申请保险补贴的申请，把钱打卡中，我又申请副总，副总同意了，给他一次性打卡中。张宗瑞在工作期间干的还可以，2016年1月1日栾某跟我说邢主任工人都发补贴，张宗瑞也给吗？临时工没有，我给请示一下，这300元也打入工资卡中，2016年春节又给了张宗瑞申请了600元，这个600元是单独打给张宗瑞的卡里，没和工资一起。3月26日张宗瑞早晨找我说，邢主任，我家里有病人，不能工作，说是不想干了，我到车间找栾某给张宗瑞统计一下考勤，我说张宗瑞不干了，栾某把考勤给我我找副总说，副总说在这干的也可以，将工资给张宗瑞结了，我当时已经跟张宗瑞说了不签合同，不签合同的原因是随时来随时走，我有权利支配，已经把国家享受的补贴都给了。上诉人的证人邢某是上诉人公司的副总经理，主管业务和人事。其作证称，在2015年10月9日办公室主任说招到一个工人，我就把招工条件跟他说了一下，第一社保补贴500元，钟点工费用35元/小时，10月10日张宗瑞就过来上班了。上班后关于社保500元的事儿，他说这个钱要打到他的卡里，因为考虑到家里的记录，阳历年300元、年末600元的礼品费，当时是同时打入被上诉人的卡里，2016年3月份提出辞职，我又额外同意生产上打了报告多给了一天（4个小时）的工资。我会让车间主任每天做一个记录，每个月汇总，再拿到总工办，我们根据办公室出具的电子表格我自己再对照一下，钟点工就按照钟点工的工资来结算。按照法律规定，招收非全日制（指钟点工）的劳动报酬结付的周期最长不超过15日，当时办公室汇报给我，他说想和其他工人一起发放，所以我决定，和其他工人一起发放。对上述三个证人证言上诉人、被上诉人的质证意见如下：上诉人对三个证人的证言无异议，钟点工和普通工人的区别，普通工人是签订劳动合同的，每天工作时间是固定的；钟点工工作时间每天不超过4个小时，每周不超过24小时。普通工人需要签订书面劳动合同，钟点工双方可以口头约定不用签订劳动合同。普通工人有试用期，钟点工没有试用期。普通工人不可以随时解除双方之间的劳动合同。被上诉人对三个证人的证言有异议，因为这三个证人都是上诉人公司的管理层人员，与上诉人有相当的利害关系，因此他们的证人证言不能作为定案的依据。上诉人实发工资总数20303元是正确的。第一个月发了2685元。这个2685元是10月10日至10月31日的工资。减去2015年11月10日之前的工资，余额为16778元。11月份的工资发了2880元。11月1日至11月10日的工资我方主张是960元，所以我们用20303-（2685+960）=16658元。再减去2500元的社保费，再减去600元的礼品费，实际的工资实发总额是13558元。上诉人认可上述实发工资数额13558元。上诉人、被上诉人均认可2015年11月10日至2016年3月26日实发工资数额13558元一审法院依据上诉人、被上诉人提供的证据、证人证言及当事人陈述等认定上述事实。一审法院认为，本案争议焦点为上诉人和被上诉人是否形成劳动关系。首先，上诉人主张依据招工启事，招用非全日制人员（即钟点工），启事上约定的不签订劳动合同，但上诉人提供的证据不能充分证明该招工启事上的内容属实，该招工启事上的内容被上诉人也不认可，因此不能认定双方存在口头用钟点工的协议；从几个证人的证言显示，上诉人所招收的工人是干又脏又累而且给技术工人作辅助工作的工种，这不符合钟点工的特征，同时对适用不定时工作制的工种，用人单位须到劳动部门办理申报手续，上诉人也没有提供证据证明；从钟点工的工资发放来看，应在15天之内发放一次工资，而上诉人是按月为被上诉人发放工资的，上诉人并无证据证明是被上诉人要求一个月发放一次工资；用工单位必须给劳动者缴纳社会保险金，而上诉人提供的被上诉人签字的申请，只能证明上诉人为被上诉人发放工资里包含500元社会保险金，并不能说明被上诉人不是上诉人单位有劳动关系的工人；从考勤情况看，上诉人也无法证明被上诉人的工作时间为小于四小时的钟点工，因此被上诉人与上诉人之间形成的劳动关系是全日制形式的用工关系，上诉人于2015年10月10日招用被上诉人工作，自2015年11月10日至2016年3月26日未与被上诉人签订书面劳动合同，上诉人应依法支付被上诉人此期间的两倍工资，被上诉人要求上诉人支付因为没有签订劳动合同的双倍工资于法有据，予以支持。上诉人、被上诉人均认可2015年11月10日至2016年3月26日已实发工资数额13558元，因此上诉人应另外支付被上诉人13558元工资。综上，上诉人与被上诉人未签订劳动合同，上诉人与被上诉人解除劳动合同行为双方已认可，上诉人应支付被上诉人13558元工资，对被上诉人过高的请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，一审法院于2016年9月18日判决：烟台格科华泰食品设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付张宗瑞两倍工资的差额13558元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由烟台格科华泰食品设备有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案争议焦点是上诉人对被上诉人的用工是全日制还是非全日制形式。上诉人与被上诉人对双方存在劳动关系的事实均无异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条之规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。上诉人主张其招用被上诉人采用的是非全日制形式，但上诉人提交的其为被上诉人发放工资记录可以证实上诉人系每月为被上诉人支付一次工资，不符合非全日制用工支付工资规定，上诉人对此主张系应被上诉人的要求而为，但被上诉人并不认可，上诉人所提供的证据亦不足以证明其主张。上诉人提交的招工启事及内容，被上诉人均不认可。上诉人一审出庭作证的证人均系其单位管理人员，与上诉人存在利害关系。据此，一审判决对上诉人的主张不予支持，于法有据。上诉人的上诉主张，证据不足，本院不予采纳。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台格科华泰食品设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  吴继辉审判员  陈晓彦二〇一六年十二月十九日书记员  林重霄