河北省秦皇岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)冀03民终3860号上诉人（原审原告）刘长富，男，1953年10月19日出生，汉族，住秦皇岛市山海关区。委托诉讼代理人安玉敏，住秦皇岛市山海关区。系上诉人刘长富妻子。委托诉讼代理人付宜仲，河北法清律师事务所律师。上诉人（原审被告）薛景江，男，1965年3月22日出生，汉族，住秦皇岛市山海关区。委托诉讼代理人魏文颖，河北君德风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）秦皇岛市博维房地产开发有限公司，住所地秦皇岛市经济技术开发区泰山路230号。法定代表人王玉波，该公司总经理。委托诉讼代理人罗向军，河北德圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）徐仁才，男，1960年4月2日出生，汉族，住秦皇岛市经济技术开发区。委托诉讼代理人卢怀纺，河北昊海律师事务所律师。上诉人刘长富、薛景江因与被上诉人秦皇岛市博维房地产开发有限公司、徐仁才健康权纠纷一案，不服秦皇岛市山海关区人民法院（2016）冀0303民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人刘长富委托代理人安玉敏、付宜仲，薛景江及其委托代理人魏文颖，被上诉人秦皇岛博维房地产开发有限公司委托代理人罗向军，被上诉人徐仁才及其委托代理人卢怀纺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘长富上诉请求：1、撤销一审判决，改判由三上诉人共同承担刘长福损失157994元的100%责任。2、一二审诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由：1、雇佣关系的赔偿责任属于严格责任，除法定情形外，雇员不承担责任。2、在实际的建筑施工生产过程中，各个工种分工明确，各负其责。上诉人作为瓦工不应也不可能对操作时利用的所有脚手架上可能出现较为隐蔽的安全瑕疵都作出充分的预见。故原审认定事实及适用法律错误，应予以纠正。薛景江辩称，刘长福的上诉主张无事实及法律依据，且薛景江不是雇主，不应承担责任。请求二审法院依法驳回刘长福的诉讼请求。徐仁才辩称，薛景江系本次施工的雇主，应由薛景江承担赔偿责任。请求二审法院依法维持原审判决。秦皇岛市博维房地产开发有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持原审判决。被上诉人薛景江上诉请求：请求撤销一审判决，判令发回重审或改判。一二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、薛景江与徐仁才之间由李洪波介绍之后，就是否承保进行过协商，但因被上诉人徐仁才给出的承包价格过低，薛景江拒绝承包，后改为由薛景江找其他工人一起以日工的形式为徐仁才干活，当时约定按大工170元、小工120元计算工资。一审证人称薛景江“雇”其干活是找薛景江干活的意思。薛景江就是工地领工钱的牵头人。钱过手但并没有提钱。2、被上诉人徐仁才与秦皇岛市博维房地产开发有限公司之间签订了正式承包合同，而上诉人薛景江与徐仁才之间不存在任何书面的约定。徐仁才将抹灰1.2元每平方米转包给薛景江，薛景江常年在外干活不可能承包赔钱的活计。不能仅凭一张7万元的所谓工程款收条说事。薛景江与工人都是徐仁才的雇员事实清楚。3、徐仁才与博维房地产关于案涉工程计价总款75万元，薛景江从徐仁才受理领取各种费用总计不过14万元，相差如此悬殊，证明薛景江根本没有从徐仁才手里承包活。综上，请求二审法院依法支持薛景江的上诉请求。徐仁才辩称，1.2元每平米是笔误，应是12元每平方米对墙面抹灰承包给薛景江。原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持原审判决。秦皇岛市博维房地产开发有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持原审判决。原告刘长富向本院提出诉讼请求：三被告连带赔偿原告各项损失163455.48元。一审法院认定事实：2015年9月8日，被告秦皇岛市博维房地产开发有限公司将山海关区左岸香颂小区室外围墙工程承包给被告徐仁才施工，并签订施工合同。2015年10月23日，原告刘长富在山海关区左岸香颂小区室外围墙工程工地抹灰时，因脚手架卡扣松脱从脚手架上摔落受伤。原告受伤后即被送至山海关区人民医院住院治疗，该院诊断为右股骨下段粉碎性骨折、右腓总神经损伤、左视神经损伤、左额部颅骨开放性粉碎性凹陷性骨折、蛛网膜下腔出血，左额复合性血肿、双肺挫伤、右第12后肋骨折、腰椎横突骨折、左侧颧弓骨折眶内外侧壁骨折。2015年12月10日出院，住院48天，住院期间两人陪护，出院时医嘱：2015年10月23日至2015年12月10日住院48天，住院期间二人陪护，骨折需休息六个月，左视神经损伤上级医院诊治，脑外科情况遵专科意见，二次手术取内固定物需壹万元，加强营养，定期复查X光片。原告出院后，于2015年12月8日在天津医科大学眼科医院门诊复查，原告花费门诊检查费289元。原告起诉后申请对伤残等级及后续治疗费用进行鉴定，秦皇岛港城司法医学鉴定中心接受法院委托，于2016年7月22日作出[2016]临鉴字第439号司法鉴定意见书，鉴定原告的伤残等级分别为八级、十级、十级、十级；后续治疗费用：右股骨干骨折内固定术后0.6万-0.8万，颅骨缺损应以实际治疗所发生费用为准。因鉴定原告花费鉴定费1400元、在秦皇岛市公安局公安医院花费挂号费3元、检查费755元，在秦皇岛市第一医院花费检查费336元。事故发生期间，原告每日工资170元。原告住院期间由其儿媳朱艳及女儿刘金双陪护，朱艳系山海关区巴肯特烤肉店员工，其所在单位出具的证明载明：朱艳月工资收入3500元，2015年10月23日至2015年12月10日因护理父亲未到单位上班，上述期间工资不发。原告女儿刘金双无固定工作。另查明，原告因本次事故发生交通费630元。事故发生时，原告未佩戴安全帽，工地施工现场亦无其他安全措施。2016年5月6日，原告向山海关区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，2015年5月9日，山海关区劳动人事争议调解仲裁委员会以原告主体不适格，不符合受理条件为由，对原告的申请不予受理。原审还查明，被告徐仁才自被告秦皇岛市博维房地产开发有限公司处承包山海关区左岸香颂小区室外围墙工程后，又将该工程转包给被告薛景江，原告经尹守山介绍由被告薛景江雇佣，原告的工资由被告薛景江支付。2016年9月7日，原审法院依原告申请对被告薛景江申请秦皇岛市山海关区人民法院提取的江苏兴夏建筑安装有限公司在秦皇岛市博维房地产开发有限公司的到期债权114595元采取了诉讼保全措施。一审法院认为，根据原告、被告徐仁才提交的证据及原告的庭审陈述能够认定原告与被告薛景江之间存在雇佣关系的事实。被告薛景江雇佣原告给室外围墙抹灰，但未在室外围墙周围采取安全措施是原告受伤的主要原因；原告站上脚手架前未检查脚手架情况，原告未尽安全注意义务是其受伤的次要原因，故被告薛景江对原告的损失承担70%的赔偿责任较为合理。被告秦皇岛市博维房地产开发有限公司、被告徐仁才明知被告薛景江不具有相应施工资质仍将工程交由被告薛景江施工，应与被告薛景江承担连带赔偿责任。对于原告的损失作如下确认：根据鉴定意见，酌定取内固定物二次手术费为7000元；门诊检查费289元；住院伙食补助费4800元（100元/天×48天）；根据医疗机构关于加强营养的建议，原告有权主张营养费，但原告主张的营养费过高，法院酌定营养费为2400元（50元/天×48天）；根据医疗机构关于出院后休息的建议，并参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GB/T521-2004），原告主张误工时间计算至出院后6个月合理，误工时间228天，事故发生时原告每日工资170元，误工费为38760元（170元/天×228天）；原告住院期间由其儿媳朱艳及女儿刘金双护理，朱艳系山海关区巴肯特烤肉店员工、月工资收入3500元，刘金双无固定工作，原告主张按2015年度河北省居民服务业33543元/年的收入标准计算合理，护理费为10011元（3500元/月÷30天×48天+33543元/年÷365天×96天）；原告居住于秦皇岛市山海关区一关镇马头庄村，其主张按2015年度河北省农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金合理，原告八级伤残一处、十级伤残三处，其主张伤残系数为36%合理，残疾赔偿金为71610元（11051元/年×18年×36%）；原告八级伤残一处、十级伤残三处，原告主张精神损害抚慰金为20000元合理；鉴定费1400元；鉴定检查费1094元（755元+336元+3元）；交通费630元，以上损失共计157994元。综上所述，被告薛景江应赔偿原告110595.8元（157994元×70%），被告秦皇岛市博维房地产开发有限公司、被告徐仁才与被告薛景江承担连带赔偿责任。判决：一、被告薛景江于本判决生效后十五日内给付原告刘长富二次手术费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失共计110595.8元。被告秦皇岛市博维房地产开发有限公司、被告徐仁才与被告薛景江承担连带赔偿责任；二、驳回原告刘长富的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3569元，减半收取计1784.5元，申请费1093元，由原告负担930.5元，被告秦皇岛市博维房地产开发有限公司、徐仁才、薛景江各负担649元。二审期间，薛景江围绕争议焦点提交三个证人争议与一组照片，证明不是薛景江承包的案涉工程。案涉工程抹灰难度大。秦皇岛市博维房地产开发有限公司的质证意见，对于薛景江提交的证据不能证明薛景江的证明目的。证人的出庭证言证实工人从薛景江手里领工钱，是薛景江雇佣的工人。徐仁才同意秦皇岛市博维房地产开发有限公司的质证意见。刘长福同意秦皇岛市博维房地产开发有限公司的质证意见。本院认为，薛景江所提照片证据不能证明其证明目的，本院不予采信。证人证言只能证明工人干活及领取工钱的情况，不能证明工程不存在再次转包关系。本院经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，薛景江雇佣刘长福在案涉工程施工作业，属于《侵权责任法》第35条规定的个人之间形成劳务关系的情形，应当根据各自的过错承担刘长福损失的责任。雇主薛景江不具有安全施工生产资质，应当承担本案的主要责任。刘长福作为完全民事行为能力人，对于自己施工过程中，未尽安全注意义务导致受伤，应当承担其自身损失的次要责任。刘长福上诉称其不应承担责任的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。薛景江上诉称，薛景江给徐仁才打的三张收条中的一张七万元是带领的工人工资，却未提供证据证明。而徐仁才称，薛景江领的不是工资是工程款，与该收条上“工程款”字样一致，结合薛景江给刘长福发放工钱，以及薛景江用自己材料款的钱垫付医药费的情况，能够相互印证，徐仁才与薛景江之间存在转包关系。故薛景江不是雇主不承担责任的主张，本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3569元，由上诉人薛景江负担2498.3元，由上诉人刘长福负担1070.7元。本判决为终审判决。审 判 长 李德权代审判员 邹德林代审判员 刘信奇二〇一六年十二月二十四日书 记 员 孙秀丽