广东省德庆县人民法院民 事 判 决 书(2015)肇德法民二初字第86号原告（反诉被告）：甘端，男，1963年11月11日出生，汉族，住广东省德庆县。委托诉讼代理人：招嘉泳，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李立，广东法制盛邦律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：肇庆市新恒盛房地产发展有限公司。住所地：肇庆市天宁北路**号之一发展广场第**层E05卡。法定代表人：甘华斌，董事长。被告：甘华斌，男，1969年4月12日出生，汉族，住肇庆市端州区。委托诉讼代理人：郭启铭，公司员工。被告：甘润华，男，1990年5月8日出生，汉族，住肇庆市端州区。委托诉讼代理人：孙粤，女，1957年8月30日出生，系肇庆市富士房地产有限公司员工。住肇庆市端州区城南路**号*栋***房。上列被告（反诉原告）委托诉讼代理人：刘秋真，广东开信律师事务所律师。被告：肇庆市富士房地产有限公司。住所地：肇庆市高要区白土镇新圩镇高峰路二幢（原肇庆市高峰陶瓷企业有限公司厂区宿舍一楼一层）。法定代表人：甘华斌，董事长。委托诉讼代理人：孙粤，公司员工。委托诉讼代理人：郭启铭，公司员工。第三人：德庆县西江通盛物资购销部。住所地：德庆县德城街道康城西恒基广场*楼第15、16卡商铺。经营者：甘二聪。第三人：德庆县西江通盛物资有限公司。住所地：德庆县德城街道康城西恒基广场*楼第15、16卡商铺。法定代表人：谈健林，总经理。第三人：德庆县恒丰农林科技发展有限公司。住所地：德庆县德城街道恒基广场*楼。法定代表人：甘二聪，总经理。第三人：谈健梅，女，1975年11月3日出生，汉族，住广东省德庆县。第三人：谈健芳，女，1965年9月25日出生，汉族，住广东省德庆县。委托诉讼代理人：招嘉泳，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李立，广东法制盛邦律师事务所实习律师。原告甘端与被告肇庆市新恒盛房地产发展有限公司（以下简称新���盛公司）、甘华斌、甘润华、肇庆市富士房地产有限公司（以下简称富士公司）、第三人德庆县西江通盛物资购销部（以下简称通盛购销部）、德庆县西江通盛物资有限公司（以下简称通盛公司）、德庆县恒丰农林科技发展有限公司（以下简称恒丰公司）、谈健梅、谈健芳民间借贷纠纷一案，本院于2015年6月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告甘端和第三人谈健芳的委托诉讼代理人招嘉泳、李立，被告新恒盛公司、甘华斌、甘润华、富士公司的委托诉讼代理人郭启铭、孙粤、刘秋真到庭参加诉讼。第三人通盛购销部、通盛公司、恒丰公司、谈健梅经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告甘端向本院提出诉讼请求：1、判令被告新恒盛公司向原告归还借款本金2800万元，利息7557433.18元（暂计至2015年4月30日）��利息按人民银行同期贷款利率的四倍计至实际还清日止；2、判令被告新恒盛公司向原告支付因本案支出的律师费15万元；3、判令被告甘华斌、甘润华、富士公司为被告新恒盛公司的上述债务向原告承担连带清偿责任；4、判令四被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、借款：1、原告于2011年2月23日与被告新恒盛公司、甘华斌、甘润华及于2011年6月14日与被告新恒盛公司、甘华斌签订二份《定期投资协议书》，约定原告以固定期限12个月的投资方式向被告新恒盛公司出借2500万元，上述被告承诺提供部分资产及权益抵押给原告和每月以月息4%向原告支付固定投资收益，原告不承担亏损和进行项目其余部分收益的分配。原告分别于2011年2月25日、2011年3月2日和2011年6月15日汇给被告新恒盛公司1300万元、700万元和500万元。2、原告于2012年7月17日和2014年3月27日与被告新恒盛公司、甘华斌、甘润华签订二份《借款担保合同》，约定原告向被告新恒盛公司出借200万元和100万元，借款期限均为二个月，其中，200万元借款期限内没有约定利息，借款逾期日利率为2‰；100万元借款中约定期限内月利率为2%，合同同时约定被告甘华斌、甘润华对被告新恒盛公司承担连带保证责任。合同签订后，原告分别于2012年7月20日和2014年3月28日汇给被告新恒盛公司200万元和100万元。上述借款共2800万元。二、抵押、确认及还款：1、原告于2011年7月16日和2012年2月3日与被告新恒盛公司及与被告新恒盛公司、甘华斌、甘润华签订二份《补充协议书》，分别确认原告共借出2500万元给被告新恒盛公司和被告甘润华为2011年6月14日《定期投资协议书》的丙方之一，并确认被告新恒盛公司向原告借款2000万元，由被告新恒盛公司于2012年8月23日前全部归还。同时约定三被告承担原告追收款项所支付的全部费用（包括律师费）。2、原告于2012年7月17日与被告新恒盛公司签订《协议书》，被告新恒盛公司确认无法将2500万元按时归还给原告，被告新恒盛承诺提供部分资产及利益抵押给原告。3、原告于2013年6月19日与被告新恒盛公司、甘华斌、甘润华签订《协议书》，确认原告共借出给被告新恒盛公司2500万元，被告新恒盛公司承诺于2014年6月30日前归还，并承担原告委托律师追收的律师费。4、被告新恒盛公司、甘华斌向原告出具《还款计划》，确认截止2013年11月28日向原告借款2700万元及利息1085万元，承诺分四期归还。5、被告新恒盛公司、甘华斌、甘润华、富士公司于2014年10月31日出具确认承诺书，确认截止2014年3月31日尚欠原告借款本金2800万元及收益利息，承诺从2014年11月起每月偿还200万元，被告甘华斌、甘润华、富士公司承诺��上述借款本息承担连带保证责任。被告新恒盛公司借款逾期后，经原告多次催促，四被告仅归还部分利息，没有依约归还借款及利息，其行为已构成违约。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请法院依法判令准许原告的诉请。被告新恒盛公司辩称，被告新恒盛公司向原告借款2800万是事实。但借款后，计至2015年4月30日止，被告新恒盛公司已向原告归还了借款本金2800万元及利7158448.29元。其中：1、被告新恒盛公司及同时委托谢汝红、广东省肇庆市建筑工程总承包有限公司、阳江第四建筑工程有限公司、龙亿公司转账到原告及其指定的收款人通盛物资购销部、通盛物资有限公司、恒丰科技公司、谈健梅的银行账户，共偿还了35158448.29元（其中本金27982236.75元、利息7158448.29元）。2、被告新恒盛公司借款后，先后以位于肇庆市端州区建设一路南侧“佰爵金殿”A2座201室商业用房、A2座2105房、A2幢地下室6个小车位、A1座2302房、A2座2404房、地下室2个小车位出售给第三人谈健芳、以抵偿原告的借款，上述以房抵债总金额为11643794.07元。连同现金，共向原告归还了46802242.36元。根据原告与被告新恒盛的借款约定，利息较高，违反了法律规定，据此，被告有权请求多支付的利息追回。被告新恒盛向原告借款2800万元，按银行贷款利率的四倍计算利息为7158448.29元，借款本息合计为35158448.29元，而被告新恒盛公司共偿还了46802242.36元，故此，提出反诉，要求原告将收多取的11643794.07元返还给被告新恒盛公司。被告甘华斌、甘润华、富士公司辩称，根据被告新恒盛公司的答辩，该公司已超额偿还了债务。被告甘华斌、甘润华、富士公司不需要承担连带清偿的担保责任，同时已过保证期限。第三人谈健���述称，我受原告的委托，与被告新恒盛公司签订《商品房买卖合同》，向被告新恒盛公司购买“佰爵金殿”A2-201商铺，价款8363620.44元，连同该商铺的税款200765.57元，合计8564386.01元，此外，以原告的名义购买10个车位、共款1300000元，两项总计抵债款项为9864386.01元。第三人通盛购销部、通盛公司、恒丰公司、谈健梅未作陈述。原告（反诉被告）辩称，一、被告新恒盛公司的反诉主张应不予支持。被告新恒盛公司向原告借款后，只偿还了1295万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，被告新恒盛公司偿还的款项，应当先抵利息，然后再冲抵本金。二、被告新恒盛公司以房抵债方式金额有误。1、第三人谈健芳受原告的委托，向被告新恒盛公司购买商铺和车位，总价值为9864386.01元，该抵债款项有其公司出具的收据为凭。2、被告新恒盛公司主张除商铺外其他3套商品房以房抵债，但根据合同的约定，合同生效前提是上述房屋需要完成网签流程，现由于被告新恒盛公司违约，因此合同一直没有生效，故不能产生抵债效力。3、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，现被告新恒盛公司偿还的1295万元的利息按年利率36%计算，之后再按年利率24%计算未偿还利息，符合国家法律，综上，请法院依法审理，驳回被告（反诉原告）新恒盛公司的全部反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对以下证据：1、《定期投资协议书》和《借款合同》各2份所约定的事实；2、被告新恒盛公司向原告借款2800万元及借款时间；3、被告甘华斌、甘润华、富士公司对被告新���盛公司向原告借款本息承担连带清偿责任；4、原告与被告新恒盛公司、甘华斌、甘润华签订的《补充协议》和《协议书》各2份所约定的事实；5、第三人谈健芳与被告新恒盛公司签订的《房屋买卖合同》约定的事实；6、被告新恒盛公司于2011年11月28日至2013年11月1日共偿还1295万元给原告。当事人对上述证据和事实均无异议，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告与被告新恒盛公司、甘华斌、甘润华签订的2份《定期投资协议书》中，约定原告投资的项目是被告新恒盛公司的“佰爵金殿”商住小区。其投资回报按月息4%计算，投资回报由上述三被告负责；在2份《借款担保合同》中，借款人是被告新恒盛公司，担保人为被告甘华斌、甘润华，其中200万元借款没有约定借款期限二个月内的利息，只是约定了逾期按借款金���每日2‰赔偿原告的损失；100万元借款约定期限内月利率20‰，逾期按借款金额每日1.5‰赔偿原告的损失。此外，被告新恒盛公司向原告借款后，于2013年10月9日出具《还款计划》确认至2013年11月28日止，尚欠原告2700万元及利息1085万元，计划分四期清偿给原告，其后又于2014年10月31日出具书面确认承诺书，确认至2014年3月31日止尚欠原告借款2800万元及收益利息，被告富士公司、甘华斌、甘润华自愿从签署本确认书之日起至还清上述借款之日止，对上述欠款承担连带清偿责任。上述协议和合同均没有约定被告新恒盛公司在借款期限内和逾期还款属本金还是利息。二、原告于2013年6月19日与被告新恒盛公司、甘华斌、甘润华签订的《协议书》第7条特别声明约定：若甲方（原告）委托律师通过诉讼途径向乙丙（被告新恒盛公司、甘华斌、甘润华）方追收上述款项的���甲方按照《广东省律师服务政府指导价》的标准须支付的律师费由乙丙方承担。2015年5月13日，原告与广东法制盛邦律师事务所签订（2015）粤法盛民字第957号委托代理合同，约定原告与本案四被告2800万元投资和借款纠纷系列案，聘请该所律师作为诉讼代理人，律师代理费30万元。合同签订后，原告于2015年5月15日通过银行汇给广东法制盛邦律师事务所15万元，该所并开具广东增值税普通发票给原告。三、被告新恒盛公司向原告借款2800万元后，除原告已确认被告新恒盛公司已偿还了1295万元外，被告新恒盛公司提出该公司及委托他人（公司）通过银行汇款到原告甘端、第三人通盛购销部、通盛公司、恒丰公司和谈健梅的账户共21笔，总金额为2139.065万元，该款项属归还原告的借款，但被告新恒盛公司及委托上述公司（人）汇款给第三人的款项均没有原告的书面���权和事后均没有追认。四、被告新恒盛公司向原告借款后，除已归还部分款项外，还与原告及第三人谈健芳分别签订合同和协议，进行以物抵债：1、被告新恒盛公司于2014年3月10日与原告签订二份《协议书》，约定将位于肇庆市端州区建设一路南侧“佰爵金殿”A2座201商铺（价值8363620.44元，与第三人谈健芳向被告新恒盛公司所购买的商铺同属一套）、A2座1095房、A2座2404房、A2幢地下室小车车位8个、A1座2302房出售给原告，以作抵债。协议同时约定了房屋抵债（交易）必须完成房屋网签流程，抵债合同和协议方予生效。但协议没有约定办理证照费用的分担；2、被告新恒盛公司与原告于2014年6月9日签订二份《车位确认书》，确认双方于2013年3月10日和2014年4月24日签订二份《协议书》，原告除向被告新恒盛公司购买A2座地下室小车车位8个外，另行增加购买小车车���2个。同时约定进行网签买卖上述房地产的《买卖合同》，并由被告新恒盛公司缴交上述车位全部税费时生效。事后又用笔划掉上述车位不用网签等字样，后变为本协议在签订时起生效，但抵债的小车位没有到房管部门办理预售登记手续；3、被告新恒盛公司于2014年3月28日在完成上述A2座201商铺的网签流程后，并于2014年3月31日出具收到第三人谈健芳交来的“佰爵金殿”A2座201商铺的购房款8564386.01元（其中房款8363620.44元、铺位税费200765.57元），出具了收到Q30、Q31、Q59、Q60、Q63、Q64、Q90、Q91、Q92、Q106个小车车位款共1300000元，合计9864386.01元。同日，原告出具收到被告新恒盛公司款项人民币9864386.00元（收回投资收益款）；此外，原告又出具1797206.36元合同和协议约定其他3套尚未完成网签流程房屋款的收据给被告新恒盛公司。被告新恒盛公司向原告借款后，由于��未能按合同和协议规定的期限内归还借款，经多次追讨无果。为此，原告遂于2015年6月3日向本院提起诉讼，要求被告新恒盛公司立即归还尚欠借款本息、支付相关律师费和承担本案诉讼费用；被告甘华斌、甘润华、富士公司对上述欠款本息等承担连带清偿责任。被告新恒盛公司则认为其已多支付款项11643794.07元给原告，并提出反诉要求原告将多收的款项返还给被告新恒盛公司。本院认为，原告与被告新恒盛公司、甘华斌、甘润华签订的《定期投资协议书》，明确约定原告在投资期间由被告新恒盛公司全权经营，自负盈亏，自担风险，且原告不管盈亏每月固定收取分红，到期收回本金。该《定期投资协议书》名为投资，实为借贷，故此，本案应定为民间借贷纠纷。原告与被告新恒盛公司、甘华斌、甘润华签订的二份《定期投资协议书》（实为借贷协议书）��二份《借款担保合同》是双方真实意思表示，且内容没有违反法律法规强制性规定，是有效的。本案争议的焦点：一、被告新恒盛公司向原告借款后偿还款项的认定；二、被告新恒盛公司偿还款项的性质是本金还是利息及尚欠借款的利息如何确定；三、被告新恒盛公司是否应承担原告因本案诉讼所支付的律师费用；四、被告甘华斌、甘润华、富士公司是否应承担连带责任保证。首先，关于被告新恒盛公司向原告借款后偿还款项的认定问题。1、被告新恒盛公司向原告借款后于2011年2月28日至2013年11月1日共归还1295元，当事人均无争议，本院予以确认；2、被告新恒盛公司及委托其他公司（人）汇给原告和第三人通盛购销部、通盛公司、恒丰公司和谈健梅账户共21笔2139.065万元，被告新恒盛公司没有提供充分证据证明或没有提供证据证明汇给第三人的款项是经得原告同意及书面授权，且事后原告又不予追认。故此，该款项，本案不作处理。3、原告和第三人谈健芳与被告新恒盛公司签订的《房屋买卖合同》和《协议书》约定被告新恒盛公司以其公司的房屋及小车车位必须完成网签流程后，抵债合同和协议方可生效，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时生效。”依照上述规定和合同协议的约定，“佰爵金殿”A2座201商铺的房屋进行了网签，抵债关系成立。其他抵债物均未网签，抵债关系尚未成立。在上述合同及协议签订之后，原告与被告新恒盛公司事后又签订了二份《车位确认书》，重新确认被告新恒盛公司以A2座地下室小车车位10个以物抵债给原告，并约定该小车车位不需网签，被告新恒盛公司虽然提出原告向法庭提交的《车位确认书》自行划掉不需网签字样，但其却未能提供自行保存的《车位确认书》进行反证，故此，被告新恒盛公司该抗辩理据不足，本院不予采信。根据合同和协议及车位确认书的约定，经审核，本院确认以物抵债成立的有A2座201商铺（商铺款8363620.44元、铺位税费200765.57元）、小车车位10个（以物抵债车位位于“佰爵金殿”A2座地下室，编号：Q30、Q31、Q59、Q60、Q63、Q64、Q90、Q91、Q92、Q106，每个车位13万元，车位款共1300000元），合计共9864386.01元。至于被告新恒盛公司提出在抵债给原告的A2座201商铺尚有契税滞纳金3752.01元和印花税78.99元应列入抵债金额的抗辩，鉴于双方在合同和协议没有约定该款如何分担，现其要求列入抵债金额，理据不足，本院不予支持。此外，原告于2014年3月31日出具收到被告新恒盛公司1797206.36元，根据被告新恒盛公司自述，原告出具收据是尚未网签的3套房屋房款和税款抵债的款项，但鉴于双方约定该房屋的抵债必须经过网签程序，但房屋尚未网签，抵债关系尚未成立，现原告虽然出具了收据，但原告事后又予以否认，故被告新恒盛公司主张该款应列入其偿还给原告的款项，理据不足，本院不予支持。综上，被告新恒盛公司以物抵债实际偿还给原告的款项为986.4386万元，连同现金（转账）还款1295万元，合计共2281.4386万元。其次，关于被告新恒盛公司偿还款项的性质是本金还是利息及尚欠借款的利息如何确定的问题。经审核，至2014年3月31日止，被告新恒盛公司共偿还给原告2281.4386万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以偿还债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据上述规定，在双方没有明确偿还的是借款本金还是利息的情况下，偿还顺序应认定首先偿还的是借款利息。根据被告新恒盛公司于2013年10月9日出具的《还款计划》及2014年10月31日出具的《确认承诺书》所形成的欠款数额，结合被告新恒盛公司给付的金额，可以认定被告新恒盛公司偿还的2281.4386万元款项是2800万元从借款日起至2014年3月31日止的利息，且给付的款项在诉讼前已实际履行完毕，属于当事人自愿行为，根据法律及司法解释的规定，人民法院对此不予处理。故被告新恒盛公司主张已全部偿还了借款本息的抗辩和反诉要求原告退回多支的11643794.07元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于被告新恒盛公司尚欠借款利息如何确定的问题，当事人双方签订的《定期投资协议书》约定按月利率百分之四计息及《借款担保合同》按月利率百分之二，逾期分别按日2‰和日1.5‰计息，该利率的约定明显超过了中国人民银行同期贷款利率的四倍，不符合法律规定，据此，被告新恒盛公司尚欠原告借款2800万元的利息，应从2014年4月1日（被告新恒盛公司于2014年3月31日最后一次还款日止）起按年息24%计算至本判决确定还款日止。第三，关于被告新恒盛公司是否应向原告支付因本案诉讼所支付的律师费的问题。由于原告与被告新恒盛公司、甘华斌、甘润华约定，原告如委托律师通过诉讼途径追收上述款项时，原告按标准支付的律师费由被告新恒盛公司、甘华斌、甘润华承担。鉴于双方约定，且约定没有违反法律和行政法规的强制性规定，因此，原告要求被告新恒盛公司、甘华斌、甘润华支付律师费150000元，理据充分，本院予以支持。第四，关于被告甘华斌、甘润华、富士公司是否应承担连带责任保证的问题。本案中，被告甘华斌、甘润华除在《借款担保合同》作为担保人外，还于2014年10月31日在被告新恒盛公司向原告出具的确认承诺书上与被告富士公司以其作为担保人自愿从签署本确认承诺书之日起至还清上述款日止，对上述借款承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。第二十一条第一款又规定：“保证担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”。依照上述规定，原告有权要求被告甘华斌、甘润华、富士公司对被告新恒盛公司向原告借款的本息及其他费用承担连带清偿责任。此外，被告甘华斌、甘润华、富士公司已约定保证期限自上述债务还清日止，故保证责任未灭失。综上所述，原告起诉要求被告新恒盛公司偿还尚欠借款本息、律师费及被告甘华斌、甘润华、富士公司对上述债务承担连带清偿责任的诉求，理据充分，本院予以支持。被告新恒盛公司提出已全部归还了借款本息及反诉要求原告退回多支约11643794.07元的抗辩和诉求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告甘华斌、甘润华、富士公司提出被告新恒盛公司已全部还清了债务，不需承担连带责任和担保时效已过的抗辩，理据不足，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决如下：一、被告肇庆市新恒盛房地产发展有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内向原告甘端清偿尚欠借款28000000元及利息（利息从2014年4月1日起按年利率24%计算至本判决确定还款之日止）。二、被告肇庆市新恒盛房地产发展有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内向原告甘端支付律师费150000元。三、被告甘华斌、甘润华、肇庆市富士房地产有限公司对被告肇庆市新恒盛房地产发展有限公司的上述债务承担连带清偿责任。四、驳回反诉原告（被告）肇庆市新恒盛房地产发展有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费220337.16元，财产保全费5000元，合计225337.16元，由被告肇庆市新恒盛房地产发展有限公司、甘华斌、甘润华、肇庆市富士房地产有限公司负担；反诉受理费45831.38元，由被告肇庆市新恒盛房地产发展有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  王锦兴审 判 员  黄梁汉人民陪审员  喻晓玲二〇一六年十二月二十日书 记 员  罗 荟