安徽省旌德县人民法院民 事 判 决 书(2016)皖1825民初540号原告：旌德县瑞恒建材有限公司。法定代表人：胡勤，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘三毛，安徽刘三毛律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪明高，该公司副总经理。被告:戴绍兵，男。被告:奚小武，男。被告:洪庆，男。委托诉讼代理人：翟春宝，安徽国伦律师事务所律师。被告：旌德县嘉和置业有限公司。法定代表人：ＸＸ和，该公司总经理。原告旌德县瑞恒建材有限公司（以下简称“瑞恒公司”）与被告戴绍兵、奚小武、洪庆、旌德县嘉和置业有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2016年7月20日立案后，依法适用普通程序，于2016年9月5日、12月8日公开开庭进行了审理。原告瑞恒公司的委托诉讼代理人刘三毛、洪明高、被告戴绍兵、洪庆及其委托诉讼代理人翟春宝到庭参加诉讼，被告奚小武、旌德县嘉和置业有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞恒公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告戴绍兵、奚小武、洪庆支付拖欠原告的货款149990元和支付约定的违约金（自2014年12月4日暂算至2016年8月3日之日止的违约金为59996元，以被告实际付清之日为准，按月利息2%计算）；2、判令被告旌德县嘉和置业有限公司对被告戴绍兵、奚小武、洪庆支付原告的货款149990元承担连带保证责任；3、本案诉讼费由被告承担。在庭审中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告戴绍兵、奚小武、洪庆支付拖欠原告的货款166420元和违约金（自2015年1月29日起至被告实际付清之日为止，按月利息2%计算）；2、判令被告旌德县嘉和置业有限公司对被告戴绍兵、奚小武、洪庆支付原告的货款166420元承担连带保证责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年5月1日，被告戴绍兵、奚小武、洪庆（三被告系合伙关系）需到原告处购买混凝土。当日原告与被告签订了一份《商品混凝土购销合同》，约定了混凝土方量、单价、付款、违约责任等，被告旌德县嘉和置业有限公司作为担保方，对被告逾期付款承担连带保证责任。合同签订后至2014年11月期间，原告按约陆续供给被告混凝土，被告陆续支付部分货款，现尚欠原告货款166420元。2014年12月4日，被告洪庆在《瑞恒建材混凝土日出库表》收货方确认签字栏处进行签字确认，并于2014年12月29日书面承诺对所欠货款承担连带保证责任。嗣后，经原告多次催要未果。戴绍兵辩称，答辩人于2014年10月份就退伙了，对原告诉请中欠16万多的货款不清楚，其经手的欠原告的货款只有3万多。洪庆辩称，1、答辩人并非买卖合同主体，不应承担支付货款的责任；对尚欠原告总货款166420元无异议；2、违约金计算方式过高，应按银行同期贷款利率计算；违约金的起算点应以2015年1月29日（工程封顶后的1个月）为准；3、根据承诺书记载，答辩人应只对支付货款承担责任，不应对违约金承担违约责任；4、导致被告拖欠原告货款的原因是被告旌德县嘉和置业有限公司，原告应向被告旌德县嘉和置业有限公司追究相关违约责任。奚小武、旌德县嘉和置业有限公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的证据：《商品砼购销合同》、瑞恒建材混凝土日出库表、承诺书、瑞恒建材混凝土对账明细表各1份，证明：1、2014年5月1日，原告与四被告签订合同，对混凝土方量、单价、付款、违约责任等作出书面约定，被告旌德县嘉和置业有限公司作为担保方，对被告逾期付款承担连带保证责任；2、2014年12月4日，被告洪庆在出库表收货方确认签字，并于2014年12月29日书面承诺对所欠货款承担连带责任；3、三被告尚欠原告货款166420元的事实。被告戴绍兵认为：1、《商品砼购销合同》属实，当时是其和奚小武一起去签订的；2、对瑞恒建材混凝土日出库表，截止到2014年10月23日的情况属实，这之后的情况其都不清楚了；3、对承诺书、瑞恒建材混凝土对账明细表无异议。被告洪庆对《商品砼购销合同》真实性无异议，但是被告洪庆并没有在该合同上签字，所以被告戴绍兵、奚小武应该为该合同的当事人；对瑞恒建材混凝土日出库表、瑞恒建材混凝土对账明细表均无异议；对承诺书的真实性无异议，但承诺书上并不包括对违约金承担连带责任。被告戴绍兵提交的证据：2014年9月12日《关于云乐商贸市场工程中止合同的函》、2014年7月15日《云乐商贸市场工程甲乙双方合作补充协议》各1份，证明其和被告奚小武、洪庆是合伙关系。原告、被告洪庆对于该证据的证明目的无异议。本院依职权调取的证据：1、2014年9月30日的会议记录、戴绍兵、奚小武签订的协议各1份，证明被告戴绍兵、奚小武、洪庆系合伙关系。原告、被告戴绍兵、洪庆对该组证据均无异议。2、向奚小武做的电话记录1份，证明被告戴绍兵、奚小武、洪庆是合伙关系，其和戴绍兵签订了关于合伙的协议，约定就旌德县云乐商贸市场工程双方各占50%股份友好合作，出资、盈亏各占一半，虽然洪庆没有签字，但是洪庆和其共有50%的股份，实际上其与戴绍兵、洪庆是合伙关系；三人之间没有办理正式的退伙手续及清算手续；原告瑞恒公司只知道三人是合伙关系，不清楚内部之间其他的事情；其对原告提出的诉讼请求无异议。奚小武、旌德县嘉和置业有限公司拒不到庭，视为放弃抗辩和质证的权利。经审查，上述证据均符合证据的真实性、合法性及关联性，本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告瑞恒公司系从事商品混凝土、水泥预制品生产、销售、建材销售的有限责任公司。2014年4月16日，被告戴绍兵与奚小武签订一份协议，约定：“就旌德县云乐商贸市场工程双方各占50%股份友好合作，出资、盈亏各占一半。1、双方就本工程投资资金各占一半必须及时到账持平，不能及时到账的一方无条件退场。2、后续资金需跟本工程进度到账，如耽误本工程进度十天的一方必须退场。3、就本工程私人开支一律不予报销。4、退场一方的资金需在本工程结束（工程款全部到账）盈利后无利息退还，如本工程亏损则在退场方资金里扣除，由旌德县嘉和置业有限公司执行。”协议签订后被告洪庆参与该工程建设，与被告戴绍兵、奚小武形成合伙关系。2014年5月1日，原告瑞恒公司与被告戴绍兵、奚小武签订《商品混凝土购销合同》1份，被告旌德县嘉和置业有限公司作为担保方在合同上盖章，合同约定了工程概况、混凝土的计划数量、强度及单价、供货时间、供货数量；质量的验收确认：被告瑞恒公司供货到施工现场的混凝土应出具送货单（一车一单），由其签字确认；被告戴绍兵、奚小武方的签收人员是奚小武，如与发货单载明的数量有差异时，被告戴绍兵、奚小武应及时通知原告瑞恒公司核实；双方以书面形式提出真实数量确认结果作为价款结算依据；约定价款结算及支付：双方应每月月底办理价款结算确认手续，并结清当月方量的70%货款，余款30%主体封顶1个月内全部付清，被告旌德县嘉和置业有限公司付担保之责；否则原告瑞恒公司不提供相关技术资料，后果由被告戴绍兵、奚小武承担；未按时付款部分按0.5%/天承担违约赔付给原告瑞恒公司；双方约定对用于工程结构部分的混凝土采用依据合同约定的单价和被告戴绍兵、奚小武现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算手续；价款支付期限：如工程未能按期完工或中途停工，被告戴绍兵、奚小武需将期限内所欠商砼款在一周之内一次性付清后，再与原告瑞恒公司商定续签商砼协议，否则其停供商砼，被告戴绍兵、奚小武需承担违约责任和对方损失；每结算期汇总一次，每次汇总结算单须有被告戴绍兵、奚小武指定管理人员的签名，其指定的人员是奚小武。约定违约责任：双方未按合同约定履行义务的，应按20万元向对方支付违约金；给对方造成损失的，还应承担赔偿责任。之后原告按协议提供商砼。2014年12月4日，原告瑞恒公司与被告洪庆经核算出具《瑞恒建材混凝土日出库表》确认2014年5月2日至11月9日期间尚欠货款为149990元。同年12月29日该工程主体结构封顶，同日，被告洪庆向原告瑞恒公司出具《承诺书》1份，载明：“贵公司与戴绍兵、奚小武于2014年5月1日签订的NO13025号商品混凝土购销合同，本人承担偿付货款的连带责任。本人签收的该项目砼款，由本人负责。”2016年9月5日，原告瑞恒公司与被告洪庆经核算出具《瑞恒建材混凝土对账明细表》确认2014年12月4日至12月29日期间尚欠货款为16430元。经核算，三被告在该工程封顶前向原告支付了70%左右货款。至今，被告戴绍兵、奚小武、洪庆尚欠原告瑞恒公司货款166420元。本院认为，依法成立的合同受法律保护。戴绍兵、奚小武、洪庆系合伙关系，应对合伙的债务承担连带责任。被告戴绍兵、奚小武与原告签订买卖合同，被告洪庆认可并实际履行该合同，故被告戴绍兵、奚小武、洪庆应对该货款承担给付货款义务，原告瑞恒公司交付货物后，2014年12月4日、2016年9月5日，原告与被告洪庆经核算后分别出具《瑞恒建材混凝土日出库表》、《瑞恒建材混凝土对账明细表》各1份确认尚欠货款共166420元，三被告未按约定支付货款，显已违约，故对瑞恒公司要求戴绍兵、奚小武、洪庆支付货款及违约金的诉讼请求，本院予以支持。旌德县嘉和置业有限公司作为担保人在《商品混凝土购销合同》上盖章，但未约定保证方式，依照法律规定，其应按照连带责任保证承担保证责任，未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起（余款30%主体封顶1个月内全部付清）6个月内要求保证人承担保证责任，但在保证期间内债权人未要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任，故对瑞恒公司要求旌德县嘉和置业有限公司承担连带保证责任的诉讼请求，本院不予支持。被告戴绍兵抗辩认为其于2014年10月份就退出合伙了，对原告诉请中欠16万多的货款不清楚，其经手的欠原告的货款只有3万多元，但未提供证据证明其已退伙并办理清算手续，且未告知原告退伙情况，故本院对其抗辩理由不予采纳。洪庆抗辩认为其并非买卖合同主体，故不应承担支付货款的责任；根据承诺书其应只对货款承担责任，不应对违约金承担责任，本院认为其虽未在《商品混凝土购销合同》上签字，但其作为合伙人参与该工程的执行事项并在《瑞恒建材混凝土日出库表》、《瑞恒建材混凝土对账明细表》上签字，应视为合同的履行人，故应对支付货款及违约金承担责任。同时被告洪庆抗辩认为违约金计算方式过高，应按银行同期贷款利率计算，根据法律规定原告主张的违约金不属明显过高的范围，故对其抗辩主张不予采纳。其抗辩认为导致被告拖欠原告货款的原因是被告旌德县嘉和置业有限公司未支付工程款导致，原告应向被告旌德县嘉和置业有限公司追究相关违约责任，根据法律规定，原告在保证期间内未要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任，故对其抗辩理由不予采纳。奚小武、旌德县嘉和置业有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、一百一十三条、一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告戴绍兵、奚小武、洪庆于本判决生效之日起三十日内支付原告旌德县瑞恒建材有限公司货款166420元及违约金（自2015年1月29日起至本判决确定给付之日止，按年利率24%计算）；二、驳回原告旌德县瑞恒建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4800元，由被告戴绍兵、奚小武、洪庆负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。审 判 长  贺国元审 判 员  吴 玲人民陪审员  张迪泓二〇一六年十二月十二日书 记 员  吴宏丽