安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）皖01民终4707号上诉人（原审原告）：杨培胜，男，1951年4月20日出生，汉族，个体建筑户，住合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：朱友生，安徽朱友生律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪张琴，安徽朱友生律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：张尚铸，男，1940年11月20日出生，汉族，安徽省东亚工艺品有限公司退休职工，住合肥市包河区。委托诉讼代理人：杜铭，安徽天瑞律师事务律师。委托诉讼代理人：何宗发，安徽天瑞律师事务律师。上诉人杨培胜、张尚铸因合同纠纷一案，均不服安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初3869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨培胜上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判：1、张尚铸支付杨培胜工程款40万元及利息（自2014年5月22日起至款付清之日止期间并按银行同期贷款利率四倍计算）；2、张尚铸支付杨培胜经济损失40万元及利息；二、本案一、二审诉讼费用由张尚铸负担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误。1、本案中，从杨培胜在一审所举2013年3月13日的协议书和2014年5月22日张尚铸出具的承诺书内容，反映张尚铸已经同意从张本立承建的工程款中扣除，由张尚铸直接支付给杨培胜，同时承诺分期支付款项。由此可以看出，涉案40万元不属于债务转让的性质，而是张尚铸直接承诺同其他工程款一并分期支付给杨培胜。即使属于债务转让，那么债务人张本立也是同意并认可张尚铸在其工程款中扣付给杨培胜的。2、本案中，杨培胜为追讨涉案100万元工程款，花费了巨额交通食宿费用和误工费，由于没有留存车旅费票据，所有一审应酌情予以考虑杨培胜实际支出的费用。二、一审判决适用部分法律错误。本案中，债务人张本立将其40万元债务转由其债务人张尚铸支付给其债权人杨培胜，债权人杨培胜是同意的，且债务受让人张尚铸也是同意予以支付，所以该债务转让行为符合上述法律规定，发生法律效力，无需要通知债务人张本立。退一步，如张本立不同意转让，那么张尚铸也不可能同意在协议书约定由其从张本立工程款中扣付。张尚铸辩称，1、杨培胜上诉要求张尚铸支付40万元工程款及利息无法律和事实依据，杨培胜提供的协议书所涉40万元是杨培胜和张本立之间的借贷事情，不属于工程款，杨培胜无权要求张尚铸支付该40万元款项；2、一审法院未支持杨培胜40万元经济损失的主张也是正确的，从杨培胜目前提供的证据看，没有任何证据证实其经济损失实际发生。综上，请求二审法院驳回杨培胜的上诉请求。张尚铸上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回杨培胜的诉讼请求；2、请求二审法院依法裁定将本案移送安徽省全椒县人民法院审理；3、本案一审和二审诉讼费用由杨培胜负担。事实和理由：一、杨培胜并无案涉纠纷诉讼主体的资格，其无权请求张尚铸支付工程款。杨培胜称自己分包了所谓的“全椒县夕阳红疗养院”劳务工程，但截至目前，杨培胜没有提供仍会证据证明其与该工程存在任何关系。实际上，杨培胜即没有承包案涉工程的劳务，也不是该工地的农民工，更不是案涉施工方代表，因此其无权要求支付劳务费。二、案涉工程与杨培胜没有法律和事实上的关系，杨培胜伪造工资表欺骗人社局，屡次缠访，给政府施压，通过政府逼迫张尚铸垫付农民工工资。张尚铸在杨培胜胁迫下，迫不得已被李昌宏叫到宾馆在协议书上签字。案涉协议书和承诺书，其签订时存有胁迫、欺诈等情形，故其效力存疑，有待确认。三、案涉工程系张尚铸与江苏广通公司签订的工程承包协议，双方之间存在工程质量的争议。根据安徽省建筑工程质量监督检测站的鉴定报告，工程大部分施工不合格，必须返工，返工费用已大大超出实际工程造价。四、本案属于建设工程施工合同纠纷，根据我国民事诉讼法规定，本案属于专属管辖，原审法院没有管辖权。杨培胜辩称，除了我方上诉请求外，一审判决认定事实和适用法律是正确的，依法应予以维持。关于张尚铸提出的管辖权异议问题，管辖权异议应当在收到一审诉讼材料后，在答辩期15天内提出，但张尚铸未能向一审法院提出管辖权异议申请，因此该上诉理由不能成立。同时本案不属于专属管辖，本案当事人之间法律关系属于债务转移关系，杨培胜与张本立之间形成劳务分包合同关系，张本立欠杨培胜案涉工程劳务费用，后经三方协商，该劳务费由张尚铸向杨培胜支付，因此本案不适用专属管辖规定。关于诉讼主体问题，从张尚铸二审提交的证据看，不能反映张尚铸履行的是全椒县龙山湖自然美大观园的职务行为，同时在一审时，张尚铸未能提出该项答辩意见，该主张不能成立，张尚铸的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉。杨培胜向一审法院起诉请求：一、张尚铸支付杨培胜劳务费100万元；二、张尚铸支付违约金40万元；三、张尚铸赔偿杨培胜经济损失40万元；四、张尚铸承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月13日，杨培胜与张尚铸在合肥金鼎宾馆签订协议书一份，载明：“杨培胜根据“夕阳红疗养院”工程量的核算应付工资60万元，经双方认真协商，张尚铸必须在农历二月底一次性付清；张尚铸根据杨培胜提供的张本立借杨培胜的借据40万元，保证在张本立承建的夕阳红疗养院”工程款中扣付，直接交给杨培胜；张尚铸对以上条款若不能履约，按上述款项20%予以罚金；此协议报全椒县人社局劳动监察大队一份；此协议交签署协议见证人一份；本协议签字后生效”。案外人李昌宏在上述协议签名见证。2014年5月22日，张尚铸出具承诺书一份，载明：“欠杨培胜壹佰万元工程款将在2014年5月22日先付壹拾万元，6月底前再付叁拾万元，9月底前再付陆拾万元，不会有误。如违承诺愿承担违约金壹拾万元整”。同日，张尚铸向杨培胜付款10万元。后因张尚铸在上述承诺期限内未予付款，杨培胜遂诉至原审法院。一审庭审中，张尚铸就其辩称的杨培胜系用欺诈手段骗取协议书及承诺书，且已就此向公安机关报案的意见，未向法庭提供证据证明。一审法院认为，杨培胜诉称张尚铸欠付“夕阳红疗养院”劳务款60万元的事实，有其提供的双方于2013年3月13日签订的协议书予以证明，该协议书清楚载明此款项数额系双方经过认真协商并结算得出，依法应予认定。对此，张尚铸理应按其协议书约定付款日期按约付款，对其在付款10万元后下剩50万元拖欠至今未付，依法应承担民事责任。对上述协议后中载明的“张尚铸根据杨培胜提供的张本立借杨培胜的借据40万元，保证在张本立承建的夕阳红疗养院”工程款中扣付，直接交给杨培胜”内容，其本质是债务转让，因上述债务转让并无债务人张本立签字认可知晓，且杨培胜亦未提供证据证明上述债务转让已告知张本立，故上述债务转让依法并未生效。杨培胜诉称张尚铸支付上述债务款40万元的请求，于法无据，不予支持。杨培胜诉称支付违约金40万元的请求，缺乏事实依据，一审法院依法自逾期付款之日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计予以支持。对其诉称张尚铸赔偿经济损失40万元的请求，因未提供证据证明，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款（四）项、（八）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张尚铸支付杨培胜劳务款50万元，承担违约金〔以劳务款60万元为基数，自2013年4月10日（2013年农历二月底的次日）起至2014年5月22日止；以劳务款50万元为基数，自2014年5月23日起至本判决确定的履行期限届满之日止；以上均按中国人民银行同期贷款利率的四倍计〕，于判决生效之日起十日内一次付清；二、驳回杨培胜的其他诉讼请求。案件受理费21000元减半收取10500元，杨培胜负担7000元，张尚铸负担3500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨培胜提供欠条和上访诉求，证明包工头张立本欠杨培胜工程款100万元，张本立同意从张尚铸处工程款扣除支付。本院认为，上访诉求系杨培胜单方陈述，张本立在该诉求上的签字及张本立书写的欠条，其内容与张本立向张尚铸出具的函件的内容相互矛盾，张本立本人又未到庭说明情况，故本院对杨培胜提供的该组证据不予采信。双方提供的审计验证定案表内容不一致，且与本案不具有关联性，本院均不予采信。张尚铸提供的建筑装潢工程协议书，系张尚铸以全椒县龙山湖自然美大观园的名义与案外人签订，因全椒县龙山湖自然美大观园系个人独资企业，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任，故张尚铸主张其签字是职务行为，应当由全椒县龙山湖自然美大观园承担责任，没有法律依据，本院不予采信。2013年5月6日张本立写给张尚铸的信，因张立本在本案中向双方当事人出具多份内容相互矛盾的文字材料，且其本人未到庭说明情况，故本院对该信件的证明效力不予采信。张尚铸提供的鉴定报告及整改方案与本案不具有关联性，本院不予采纳。综上，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案杨培胜起诉张尚铸，是基于2013年3月13日张尚铸与杨培胜达成的协议书，该协议就杨培胜应得劳务款项由张尚铸负担达成新的意思表示，故本案双方当事人之间系普通债的法律关系，本案属于一般合同纠纷。一审法院作为被告住所地的人民法院，对本案具有管辖权。张尚铸上诉主张本案系建设工程施工合同纠纷，适用不动产纠纷专属管辖的理由不能成立。关于本案当事人诉讼主体资格问题。如前所述，本案杨培胜起诉张尚铸，系基于2013年3月13日双方达成的协议。根据张尚铸二审提供的《要求确认工资数额的通知书》及当事人陈述，彼时全椒县龙山湖自然美大观园的法人已经变更为崔豪，在这种情况下，张尚铸仍然与杨培胜达成协议，自愿承担杨培胜60万元劳务款的给付责任，系张尚铸对自己权利的处分。故杨培胜依据双方协议书起诉张尚铸，双方均符合诉讼主体资格。张尚铸的该项上诉理由不能成立。关于张尚铸是否应当支付杨培胜劳务款及支付数额如何确定的问题。张尚铸上诉称2013年3月13日协议书是在受胁迫、欺诈的情况下签订的，但对此并未举证证明，且未在法定期限内向人民法院申请撤销该协议书。故本院对张尚铸的该项上诉主张不予支持。根据该协议第一条，张尚铸自愿承担杨培胜劳务款60万元，因张尚铸已支付10万元，一审判令张尚铸支付杨培胜劳务款50万元并无不当。杨培胜上诉主张张尚铸还应支付其工程款40万元及利息。对此，本院认为，根据双方协议第二条约定：“乙方（张尚铸）根据甲方（杨培胜）提供的张本立借杨培胜的借据40万元，保证在张本立承建的工程款（夕阳红疗养院）中扣付，直接交给杨培胜”，表明张尚铸代张本立返还杨培胜40万元借款是附条件的，该借款在张本立承建的夕阳红疗养院中扣付，但因张本立与张尚铸现未就工程进行结算，且鉴于张本立在本案中向双方多次出具内容相互矛盾的书面材料，而该40万元又系张本立向杨培胜的个人借款，故在张本立与张尚铸未就夕阳红疗养院工程进行结算之前，一审法院对杨培胜关于该40万元借款由张尚铸支付的主张未予支持，处理得当，本院予以维持。关于杨培胜要求张尚铸赔偿经济损失40万元及利息的上诉请求，因一审法院已支持杨培胜关于违约金的主张，现杨培胜没有证据证明该违约金数额低于其被造成的损失，故本院对该上诉请求不予支持。综上，杨培胜、张尚铸的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20600元，由杨培胜负担11800元，张尚铸负担8800元。本判决为终审判决。审 判 长  陆建群代理审判员  方玮韡代理审判员  余海兰二〇一六年十二月八日书 记 员  朱 敏附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；