四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川03民终876号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司自贡中心支公司。住所地四川省自贡市自流井区五星街百利大厦***楼。负责人：隋子舟，总经理。委托诉讼代理人：王海燕，男，中国太平洋财产保险股份有限公司自贡中心支公司工作人员。被上诉人（原审原告）：赵良兴，男，1953年6月24日出生，汉族，四川省自贡市人，住四川省自贡市贡井区。委托诉讼代理人：周勇，四川金援律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈富贵，男，1962年10月1日出生，汉族，四川省自贡市人，住四川省自贡市自流井区。上诉人中国太平洋财产保险股份有点公司自贡中心支公司（以下简称太保自贡公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院(2016)川0302民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案，并依法组成合议庭，于2016年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人太保自贡公司的委托诉讼代理人王海燕、被上诉人赵良兴及其委托诉讼代理人周勇、被上诉人陈富贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人太保自贡公司上诉请求：撤销原判，依法改判误工费按80-100元/天计算，上诉人不承担鉴定费。事实和理由：原判认定由上诉人赔偿被上诉人赵良兴误工费25110.26元和鉴定费1700元错误。一审按照被上诉人赵良兴提供2015年1月至10月的佣金收入，认定其误工费不正确；鉴定费，按照保险合同属于免责项目。被上诉人赵良兴辩称：在一审中已经提交了相应的证据证明其工作性质和工资情况，一审以被上诉人赵良兴提供的10个月的工资收入作为判决的标准正确；根据保险合同的约定，上诉人应当履行提示义务和明确说明的义务，但上诉人没有提供证据证明履行了明确的告知义务。一审判决正确。被上诉人陈富贵辩称：一审在庭前调解时，与保险公司达成了自费药我承担15%，保险公司承担鉴定费和50%的一审诉讼费。赵良兴向一审法院起诉请求：判决陈富贵、太保自贡公司赔偿赵良兴残疾赔偿金、误工费、医疗费等共计113924.10元。一审法院认定事实：2015年10月29日18时25分，陈富贵驾驶川CQF1**汽车，沿伍富路从尖山方向往贡井方向行驶，当行至伍富路11公里弯道处右转弯时，未靠道路右侧行驶，与相对方向行驶的由赵良兴驾驶的川CH98**摩托车相撞，造成川CH98**摩托车驾驶人赵良兴及乘坐人受伤、两车受损的交通事故。该事故经自贡市公安局交通警察支队自流井区大队自井公交认字[2015]第00088号道路交通事故认定书，认定：陈富贵负全部责任，赵良兴不承担责任。赵良兴受伤后被送往自贡市第三人民医院住院治疗，2016年2月2日出院。同时，自贡市第三人民医院出具《休息证明书》，赵良兴因伤自2016年2月2日至4月30日休息。赵良兴支付医疗费655元，被告陈富贵垫付医疗费49856.73元，太保自贡公司垫付医疗费8820元；陈富贵另支付赵良兴护理费、生活费共计10790元。2016年3月22日，赵良兴之伤经内江协力司法鉴定中以内协司鉴[2016]临鉴字第109号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：赵良兴左下肢损伤后功能丧失程度评定为十级伤残；赵良兴之伤后续医疗费约需7000元。赵良兴支付鉴定费1700元。川CQF1**汽车登记所有人为陈富贵，并向太保自贡公司投保了交强险及限额为500000元的不计免赔第三者责任险，本次事故发生在保险期限内。太保自贡公司就本次事故另一伤者在交强险医疗费限额内赔付1168.25元、误工费560元。另查明，赵良兴自2014年6月5日起系中国人寿保险股份有限公司自贡市分公司保险营销员，其2015年1月至10月，佣金收入为52313.04元。庭审中，陈富贵与太保自贡公司商定：本案医疗费用以15%计算自费药。一审法院认为：陈富贵违反交通法规，并在交通事故责任中承担全部责任，应当对其造成的赵良兴损失承担全部赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三、第二十四条、第二十五条的规定，确定赵良兴因本次交通事故产生的损失如下：1、医疗费59331.73元，其中赵良兴支付医疗费655元，陈富贵垫付医疗费49856.73元，太保自贡公司垫付医疗费8820元；2、住院伙食补助费为住院96天×20元=1920元；3、护理费，赵良兴住院一级护理5天，计算为5天×90元=450元；二级护理91天，计算为91天×80元=7280元，共计7730元；4、营养费为住院96天×10元=960元；5、残疾赔偿金，赵良兴系保险从业人员，应按城镇人口计算为26025元×18年×10%=46845元；6、后续治疗费，按鉴定意见为7000元；7、误工费，赵良兴自2014年6月起至今仍系保险从业人员，但不能证实其固定收入，仅证实其2015年1月至10月的收入为52313.04元，据此从受伤之日计算至定残的前一日为52313.04元÷10÷30×144天=25110.26元；8、交通费，酌定为400元；9、精神抚慰金，根据赵良兴伤残情况，酌定为2500元；10、鉴定费，据实计算为1700元，该费用系查明保险事故受损程度而产生的费用，应由太保自贡公司承担。以上损失，根据陈富贵投保的相关保险条款约定，并扣减自费药以及品迭陈富贵垫付的费用后，应由太保自贡公司支付赵良兴85170.26元，支付陈富贵垫付费用50606.97元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三、第二十五条的规定，判决：太保自贡公司于判决生效之日起五日内支付赵良兴因交通事故受伤的保险金85170.26元、支付陈富贵垫付费用50606.97元。一审案件受理费2392元，减半收取为1196元，由陈富贵负担。本院二审期间，被上诉人陈富贵提交保险合同，拟证明鉴定费应由太保自贡公司负担。上诉人太保自贡公司质证意见：保险合同的真实性无异议，该合同第九条载明了保险公司不承担的费用，鉴定费不应由上诉人承担。被上诉人赵良兴质证意见：合同中属于免责条款的，保险公司应当履行相应的告知义务，主张免责条款不生效，鉴定费应由上诉人负担。本院对证据认定如下：被上诉人陈富贵提交的保险合同符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点：被上诉人赵良兴在本案中的误工费的认定和本案鉴定费的负担。被上诉人赵良兴在本次交通事故中受伤，其损失中误工费的计算，根据受害人的误工时间和收入状况确定，原判根据被上诉人赵良兴自2014年6月起至今仍系保险从业人员，所提供的证据不能证实其固定收入，能证实其2015年1月至10月的收入为52313.04元，原判据此计算被上诉人赵良兴的误工费从受伤之日计算至定残的前一日，即:52313.04元÷10÷30×144天=25110.26元正确，应予维持。上诉人太保自贡公司所持被上诉人赵良兴的误工费按80-100元/天计算证据不足，理由不能成立，本院不予支持。关于本案鉴定费的负担，该费用系查明保险事故受损程度而产生的费用，应由太保自贡公司承担。上诉人太保自贡公司主张鉴定费不属保险合同约定的范围，上诉人不应承担，但上诉人太保自贡公司所持上诉主张证据不足，理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人太保自贡公司所持上诉证据不足，理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费470元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司自贡中心支公司负担本判决为终审判决。审判长  杨慧萍审判员  甘语慧审判员  张 谦二〇一六年十二月五日书记员  张泽平