广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)南市民四终字第761号上诉人（原审被告）：滕冰，女，1971年6月13日出生，汉族，住南宁市青秀区，委托诉讼代理人：郑波，张周元，广西律昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广西雄基伟业广告有限公司南宁分公司，住所地：南宁市。负责人：张禄华，总经理。被上诉人（原审原告）：广西雄基伟业广告有限公司，住所地：北海市。法定代表人：山长叶，董事长。两被上诉人的共同委托代理人：潘国义，身份证住址广西宜州市。广西雄基伟业广告有限公司南宁分公司副总经理。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：冯紫峻，广西刘晰律师事务所律师。上诉人滕冰因与被上诉人广西雄基伟业广告有限公司南宁分公司（以下简称雄基南宁分公司���、广西雄基伟业广告有限公司（以下简称雄基公司）确认劳动关系、经济补偿金、追索劳动报酬纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2015）青民一初字第610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，本案现已审理终结。一审法院经审理查明：雄基南宁分公司向滕冰提供了印有“雄基信息”的工作服、手机及号码。滕冰述称其于早上九时到公司开例会，开完会后到仓库领取发行的专刊及报纸，由负责管理发行员的人员发一张表，由滕冰自行填写要发行的数量、路线，工作至下午15、16时，最迟到18时，另外还有专人负责监管滕冰，后来改用手机定位。发行过程中所需的交通工具自备。在发行过程中不可以找人代发。雄基南宁分公司则述��，滕冰早上九时到公司开例会不是事实，也没有派专员监管，滕冰按的要求自行填写发行数量及路线后，到仓库领取专刊和报纸，工作过程是根据发行员自己的时间自由安排。2014年7月前由发行员自行与公司汇总每天发行量，2014年7月为发行员配送手机后，由发行员电话反馈发行结果及数量，完成发行任务即可回家，交通工具是发行员自备的。在发行过程中可以找人代发。一审法院经审理认为，滕冰在收到仲裁裁决后，并未在法定的期限内向法院起诉，视为其已接受仲裁裁决，故对于仲裁裁决无需支付滕冰休息日加班费，法定节假日加班费，应予以确认。关于滕冰与雄基南宁分公司存在劳动关系还是劳务关系的问题，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，就劳动与报酬交换达成合意，劳动��接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生法律关系。劳务关系是平等主体之间的合同关系，一方提供劳务服务，另一方支付劳务报酬，各自独立，地位平等，双方之间仅存在经济关系。因此，雄基南宁分公司与滕冰是否存在管理与被管理的从属关系，是判断双方法律关系性质的重要依据。从提供劳务的时间上看，雄基南宁分公司对滕冰从事发行工作的时间无明确的限制，滕冰发放报纸、专刊的所需时间受其所领取的报纸、专刊数量及发行速度的影响，对于发放的先后、给某一具体对象的发放时间等均没有规定；从提供劳务的场所，滕冰的发行路线由其自行填写，即便雄基南宁分公司对不同发行员的发行路线有所要求，这种要求也是信息发布所追求的范围所决定的，并非基于劳动管理的需要；从发行工作所需的工具看，发放活动所必需的交通工具，由滕冰自备，雄基南宁分公司提供的工作服等，是为了便于向发放对象提供直接的信息宣传；从支付报酬的依据看，滕冰所获得的报酬与其完成的发行量直接相关，雄基南宁分公司通过手机对滕冰的监管，目的是为了确认滕冰发行的最终结果，即报纸、专刊是否已经发送给沿线商铺等，而不是为了监管发行的过程。综上，滕冰从事发行活动中，并未受到雄基南宁分公司的劳动管理，双方不存在劳动关系中的从属关系，滕冰所获得的报酬是其提供劳动成果而不是劳动本身的对价，雄基南宁分公司与滕冰之间的关系不属于劳动关系。因双方不存在劳动关系，故雄基南宁分公司无需向滕冰支付经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资差额、失业金损失。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认广西雄基伟业广告有限公司南宁分公司与滕冰不存在劳动关系；二、广西雄基伟业广告有限公司南宁分公司无需支付滕冰终止劳动关系经济补偿金；三、广西雄基伟业广告有限公司南宁分公司无需支付滕冰2012年12月1日至2013年10月31日未签订劳动合同的二倍工资差额；四、广西雄基伟业广告有限公司南宁分公司无需支付滕冰2012年11月1日至2014年8月7日双休日加班费；五、广西雄基伟业广告有限公司南宁分公司无需支付滕冰2013年1月1日至2014年8月7日法定节假日加班费；六、广西雄基伟业广告有限公司南宁分公司无需支付滕冰失业金损失；七、广西雄基伟业广告有限公司无需承担补充清偿责任；案件诉讼费10元，由滕冰负担。上诉人滕冰上诉称��一、一审判决认定双方不存在劳动关系错误，适用法律不正确。1、雄基南宁分公司招聘时给发行员的工资待遇标准1600-2500元/月，招聘广告中也没有说明发行员为劳务人员。上诉人入职以来长期为雄基南宁分公司提供劳动，实行的是计件工资，雄基南宁分公司每月均通过银行转账方式转账到上诉人工资卡，且支付款项的事由明确为工资。上诉人在申请劳动仲裁期间，雄基南宁分公司一部门负责人还发短信要上诉人到公司退还工作服和手机并结算工资。2、劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬，不享受福利待遇，但上诉人在劳动仲裁时提交的《工资发放表》明确记载上诉人工作期间享受单位提供的防晒补贴福利费用，印证了雄基南宁分公司在2012年8月27日发布的招聘广告中有福利待遇的承诺。3、根据相关法律规定，双方虽然没有签订书面劳动合同，但双方实际履���了劳动法规定的劳动权利义务，雄基南宁分公司的业务之一是广告报刊杂志的发行，而雄基南宁分公司出版发行的“八桂酒业专刊”印有上诉人的名字，证明上诉人的工种为发行专员，从事杂志发行工作。另外，雄基南宁分公司支付上诉人劳动报酬、提供工作服、手机并享受防晒补贴等福利待遇，允许上诉人以公司名义工作，实际接受公司规章制度的约束，双方之间形成了事实劳动关系。二、雄基南宁分公司未提供合法有效的证据，应承担举证不能的法律后果。根据劳社部发（2005）12号文的相关规定，雄基南宁分公司应提供考勤表等证据，但雄基南宁分公司自始至终都未提供，上诉人是雄基南宁分公司的发行专员，报刊杂志发行业务是雄基南宁分公司的主要业务之一，公司制定的规章制度当然应适用上诉人。雄基南宁分公司虽主张双方是劳务关系，但自始至终都未提供证据证明双方之间是劳务关系，应承担举证不能的不利后果。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判支持上诉人的劳动仲裁请求。被上诉人雄基南宁分公司、雄基公司共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。本案争议焦点是：一、滕冰与雄基南宁分公司是否存在劳动关系；二、滕冰请求雄基南宁分公司支付的各项款项是否有事实及法律依据；三、雄基公司是否应承担补充清偿责任。滕冰二审补强提交中国银行流水明细，证明通过中国银行向其支付的款项是工资。雄基南宁分公司、雄基公司对滕冰提供的证据的真实性无异议，对关联性不予认可，主张其与包括滕冰在内的劳���者沟通过支付报酬的支付方式，部分人选择银行代付的方式，部分人选择领取现金，并不是所有劳动者均是银行代付方式支付。本院认为，雄基南宁分公司、雄基公司对滕冰提供的证据的真实性无异议，该证据可以作为认定案件事实的依据，将结合双方当事人一审提供的证据及陈述在本院认为部分予以分析认定。双方对一审查明的事实均没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院经审理查明：雄基南宁分公司与滕冰约定根据发放报纸、专刊的数量计算报酬，多劳多得，但没有规定最低发放量。对于如何发放、发放的时间及休息时间由发行员自行调配。发行员发放报纸、专刊的区域系从工作便利性角度考虑，主要是根据发行员住处确定发放的区域。关于上、下班时间，滕冰主张每天早上��点钟需要开会，下班时间则不固定，如果中午不休息，下班的时间就早一些。雄基南宁分公司则主张上、下班时间均不固定，发行员只要早上9点30分前到仓库领取报纸即可，不需要固定时间领取，公司没有规定发行员发行时间，由发行员自行决定。至于由发行员填写路线表，滕冰主张是雄基南宁分公司为了监督发行员是否按填写的路线进行发放，雄基南宁分公司则主张每条街道的商铺数量相对固定，是为了公司统计发行量支付报酬。另查明：胡燕柳在申诉人陈肇连诉雄基南宁分公司的南劳仲裁字[2009]965号案中作为雄基南宁分公司的证人表示其“在被诉人处发报纸期间自由自在，做多少得多少，有事或想早点回家时可以叫朋友或家人一起帮忙发放报纸，只要发够量就行了”，陈肇连不服该仲裁裁决向南宁��青秀区人民法院提起诉讼，南宁市青秀区人民法院于2010年12月30日作出的（2010）青民一初字第725号民事判决已于2012年5月15日发生法律效力，该民事判决认定陈肇连与雄基南宁分公司之间系劳务关系，不存在劳动关系。胡燕柳二审表示其作证陈述的是2007年至2009年发生的事实，只能证明当年的劳动管理形式，并不能证明现在的劳动管理形式。本院认为：用人单位与劳动者之间不仅存在经济关系，还存在人身从属关系，而人身从属关系（依附性）是劳动关系的本质属性，虽然滕冰提供的中国银行流水明细载明雄基南宁分公司发放给其的款项为“工资”，且滕冰从雄基南宁分公司处领取了防晒补贴，但并不能仅凭“工资”字样及补贴即认定双方存在劳动关系，应根据劳动关系的本质属���综合分析认定。对于用人单位，不仅重视劳动结果，也重视劳动过程，劳动者在提供劳动过程中，受用人单位的指挥或管理，自主性低，且提供劳动的行为具有高度人身属性，不能替代履行。具体到本案，首先，雄基南宁分公司关注的是发行的结果，即报纸、专刊是否有效送达客户，对发行过程并无严格监管。基于发行员的住处及工作便利性考虑，发行路线（区域）由发行员自行填写，对发行路线（区域）内的具体发行地点、先后顺序、方式、时间及发行过程中的休息时间，雄基南宁分公司并无规定，均由发行员根据自身自愿承担的业务量（多送多得报酬）自行决定和调配，滕冰亦认可下班时间不固定，如果中午不休息，下班时间就早一些，即发行员在发行过程中，自主性强，仅需在发行完毕后向雄基南宁分公司反馈发行结果。虽然包括滕冰在内的发行员需在每��早上较固定的时间领取发行的报纸、专刊，但这种时间要求是报刊发行业务内在的特殊时效性所决定，并非基于劳动管理的需要，即使不建立劳动关系，发行员要开展发行业务，亦需遵守报刊业务内在特殊时效性的要求。其次，发行工作最主要的生产资料，即交通工具，系由滕冰自备，雄基南宁分公司虽然也提供了工作服、手机，但工作服系便于滕冰在发行过程中让客户对其有身份上的识别，属于对外部第三人开展工作的需要，并不能当然证明双方之间的内部法律关系是劳动关系，手机是为了确认滕冰发行的最终结果，即报纸、专刊是否已经发送给路线沿线商铺等，而不是为了监管发行的过程，上述措施都是为了实现发行结果而采取的保障措施，并非保障劳动合同履行的特有措施，即为了保障实现工作结果，根据业务性质，其他合同关系（如承揽合同）亦同样适用。再次，劳动关系中，劳动者正常提供劳动的，享有最低工资保障，劳动者的工作报酬主要取决于其提供的劳动，而不是仅由工作结果决定。从报酬发放看，滕冰的报酬多少决定于其发行报纸、专刊的数量，多劳多得，雄基南宁分公司亦未规定最低发行量，并不提供最低报酬的保障，故滕冰的报酬取决于其工作结果，与其发行过程没有关系，不符合劳动关系的特征。最后，另案当事人胡燕柳曾作为雄基南宁分公司的证人作证表示“有事或想早点回家时可以叫朋友或家人一起帮忙发放报纸，只要发够量就行了”，滕冰二审虽主张胡燕柳曾作为证人作证陈述的是2007年至2009年发生的事实，只能证明雄基南宁分公司当年的劳动管理形式，并不能证明现在的劳动管理形式，但并未提供相关证据佐证，且其一审提供的公司管理规章无发文字号，亦未加���雄基南宁分公司公章，并不能证明雄基南宁分公司禁止发行员在发行过程中找人代工，结合前述认定的发行过程由发行员掌控的客观事实，客观上存在第三人代工的可能性，也能与胡燕柳作证时陈述的情形相印证。综上分析，滕冰与雄基南宁分公司之间的关系，不符合劳动关系重过程的重要特征，滕冰在发行工作中，受雄基南宁分公司指挥或管理的影响度低，自主性高，人身依附性不强，与雄基南宁分公司之间的关系不符合劳动关系的本质属性和重要特征，一审法院认定双方之间的关系不属于劳动关系并无不当，本院予以维持。一审法院据此认定雄基南宁分公司无需支付滕冰一审请求的各项费用及雄基公司无需承担补充清偿责任正确，本院亦予以维持。综上，上诉人滕冰的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人滕冰负担。本判决为终审判决。审 判 长  王文强审 判 员  覃若鹏代理审判员  罗棋升二〇一六年十二月八日书 记 员  吴 湘附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。