四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川34民终841号上诉人（原审原告）:李某某，男，1987年9月出生，汉族，村民，现住四川省雷波县。法定代理人：张某，女，1990年10月出生，汉族，村民，住四川省雷波县，系李某某之妻。委托诉讼代理人:雷龙，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王时雨，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：张继才，男，1972年10月出生，汉族，居民，住四川省雷波县。委托诉讼代理人：李天兵，四川德古律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：吴代秀，女，1982年10月出生，彝族,村民，住四川省雷波县。委托诉讼代理人：李天兵，四川德古律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：杨兵，男，1978年1月出生，汉族，村民，住四川省雷波县。委托诉讼代理人：李天兵，四川德古律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人李某某因与被上诉人张继才、吴代秀、杨兵违反安全保障义务责任纠纷一案，不服四川省雷波县人民法院(2016)川3437民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人李某某的法定代理人张某、委托诉讼代理人雷龙、王时雨，被上诉人张继才、吴代秀、杨兵及其委托代理人李天兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某某上诉请求：撤销一审判决，改判三被上诉人赔偿上诉人医疗费378791.42元、误工费27450元、住院期间护理费42240元、护理依赖费584000元、交通费2000元、伤残赔偿金496000元、残疾辅助器具费40000元、被扶养人生活费166500元、鉴定费4600元，共计1741581.42元；并承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决改变案由，侵害了上诉人的选择权。上诉人明确以服务合同纠纷提起的违约之诉，一审判决改变为侵权之诉，侵害了上诉人的选择权。上诉人要求被上诉人承担的是违约责任，无需举证证明被上诉人有过错，应由被上诉人举证证明其无过错。二、一审判决违背证据采信规则，对上诉人一审中提交的第2、8、9、10、11项证据不予采信不当。上诉人提交的监控视频、证人证言、宜宾市第二人民医院入院检查、诊断证明及相关检查资料，李某某头部照片已形成证据锁链，证明李某某在南堰山庄游泳被撞伤的事实。三、一审判决遗漏重要事实，颠倒认定诊断事实。一审判决未叙述李某某在宜宾市第二人民医院的最初入院检查、诊断证明及相关检查资料，判断李某某的伤情和受伤原因。四、一审判决认定“违反安全保障义务侵权行为仍应由受害一方承担安全保护义务人具有过错的举证责任”错误。安全保障义务包括物方面的安全保障，本案三被上诉人为取得文化卫生主管部门、环境保护部门的批准，未取得工商营业执照擅自经营游泳场所，行为本身不合法。安全保障义务还包括人员方面的安全保障，被上诉人经营的游泳场所未配备经培训合格的安保人员，安保人员未持证上岗，未尽到安全保障义务。安保人员在日常工作中，应积极履行保障义务，应对已经或正在发生的危险进行积极救助，应对不安全行为进行警示、说明、劝告。被上诉人的安保人员对当天李某某发生危险，被王华等三人送上车的事实都不知情，可见未尽到安全保障的义务。五、一审判决适用法律错误，本案属于服务合同纠纷，应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第七条、第十一条、第十八条第一款、第四十条第三款、第四十九条；《中华人民共和国民法通则》第九条、第十一条、第五十三条第二款、《娱乐场所管理条例》第九条、第五十三条第三款以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定进行判决。张继才、吴代秀、杨兵辩称，雷波南宴山庄是经依法登记成立的以餐饮为主的服务场所，游泳池是山庄的附属设施，主要满足就餐人员的休闲需要。山庄经营执照齐全，对游泳池专门配备了安全员，在各个方向安装了监控摄像头，四周悬挂了明显的警示标识和提示语，设施设备齐全。2015年6月26日，上诉人到南宴山庄游泳，无论是游泳池监控还是周围监控，均证实上诉人没有摔伤、撞伤、碰伤。在当天形成的宜宾市第二人民医院病历记载：“入院3小时，患者无明显诱因出现头昏头晕，进而出现意识障碍，呼之不应”。在当天的检查中，记载：“皮肤黏膜无黄染、苍白及紫绀，未见瘀斑点及皮疹，无肝掌及蜘蛛痣”。可见，上诉人无任何外伤痕迹，上诉人的损伤不是外伤引起。上诉人陈述在南宴山庄撞伤不是事实。上诉人的起诉是无理之诉。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。李某某向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、护理依赖费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、鉴定费等费用共计1741581.42元；被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2015年6月26日，原告李某某与朋友商亮、王华、余晓翔邀约去南宴山庄游泳，原告游泳上岸后称其头昏，便在游泳池旁边休息，十几分钟后，原告李某某告知证人商亮称其头部被撞，需要去医院检查，证人余晓翔、王华、商亮便将原告李某某送往雷波县人民医院检查，当日原告李某某因伤情严重，被送往宜宾市第二人民医院抢救治疗，于2015年7月14日转入成都上锦南府医院，于2015年8月7日又转入宜宾市第二人民医院住院治疗，于2016年3月2日出院，被诊断为右侧额颞顶枕部硬膜下血肿清除、去骨瓣减压术后，2016年3月8日至3月20日在雷波县人民医院住院治疗，被诊断为肺部感染、脑出血后遗症、脑梗塞。2016年4月29日，原告的伤情经四川鑫正司法鉴定所鉴定为颅脑损伤后遗留极度智力缺损，日常生活完全不能自理，四肢瘫，四肢肌力下降，肌力均为Ⅱ级肌力，综合评定为一级伤残，后续治疗费约需人民币18000元，护理期限为20年，属完全丧失劳动力。另查明，原告李某某住院治疗费用在新农合报销169508.50元。一审法院认为，本院争议焦点在于三被告是否应对原告李某某损害后果承担赔偿责任。原告李某某要求三被告承担赔偿责任主要理由是三被告作为南宴山庄的管理者，未尽到游泳池的安全管理责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。本案中，三被告虽属于南宴山庄的管理者，但根据侵权责任法的构成要件，损害事实与违反安全保障义务行为之间应具有因果关系，且违反安全保障义务行为的行为人具有过错，侵权法中的损害后果是指因他人的加害行为或其他物的危险发生而对受害人产生的人身或财产方面的不利后果，通常是指来自于外界的人身损害，在此种情况下，侵权人应根据过错责任大小承担相应的赔偿责任，而本案原告李某某入院记录中记载“患者无明显诱因出现头昏，进而出现意识障碍”，且原告提供的证据监控视频中，也未显示原告在游泳池有撞伤等行为的录像，原告无证据证明受伤是基于三被告违反安全保障义务还是其他原因引起的损害后果，根据违反安全保障义务侵权责任的归责原则，本案适用过错责任原则，经营者仅在自己有过错的情况下承担侵权责任，没有过错则不承担责任。因此，违反安全保障义务侵权行为仍应由受害人一方承担安全保障义务人具有过错的举证责任。原告李某某亦没有提供其他能够证明三被告存在违反安全保障义务的证据。根据上述法律规定，原告要求三被告赔偿损失的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告李某某的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交了李某某“基本养老保险个人账户对账单”一份、“解除（终止）劳动合同证明”一份，拟证明李某某居住地和主要收入来源于城镇，应按城镇居民标准计算赔偿费用。被上诉人的质证意见是：对真实性无异议，对证明目的有异议，不能达到证明目的。上诉人还提供了南宴山庄照片一组二张，拟证明南宴山庄是违章建筑，已被拆除。被上诉人的质证意见是：是现在的现场照片，是国家因新城建设需要拆除，不能达到证明目的。被上诉人对上诉人提交的两组证据的真实性无异议，本院对真实性予以认定。对关联性本院不予认定。被上诉人在二审中提交了南宴山庄营业执照、税务登记证、餐饮服务许可证各一份，拟证明三被上诉人经营南宴山庄合法。上诉人的质证意见是：恰好证明了被上诉人没有经营游泳池的资质。被上诉人还提交了游泳池照片八张，拟证明游泳池周围悬挂了提示语和安全警示标识。上诉人的质证意见是：是在事故发生后拍摄的，提示语和警示标识是事后增加的。上诉人对被上诉人提交的第一组证据无异议，本院予以认定。对第二组证据的真实性本院结合监控视频予以认定。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点：对上诉人的损害后果，被上诉人是否应承担赔偿责任。上诉人是以服务合同纠纷提起的诉讼，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条第二款：“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”、第十一条：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”、第十八条：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务。”、第四十条第三款：“消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。”、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，从以上法律规定可以看出，上诉人以服务合同纠纷提起诉讼，仍应就提供服务者提供的服务存在不符合保障人身、财产安全的要求的情形，对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者人身、财产受到侵害承担举证责任。本案中，上诉人和被上诉人均提供了上诉人李某某从进入南宴山庄到离开完整的监控视频。该视频显示上诉人李某某在南宴山庄没有摔伤、撞伤的情况。从2016年6月26日事发当天雷波县人民医院出具的“双向转诊（转出）单”记载诊断初步印象为：脑血管意外。当日，上诉人李某某转入四川省宜宾市第二人民医院治疗，入院情况记载：患者突发意识障碍3小时入院。门（急）诊诊断为：颅内损伤。住院诊断为右侧额颞顶枕区硬膜下血肿。事发当日，两个医院诊断均无外伤诊断记录。2015年8月7日，上诉人第二次入住四川省宜宾市第二人民医院，入院记录病史为：入院前1月，患者无明显诱因出现头昏，进而出现意识障碍，呼之不应，伴恶心、呕吐，呕吐胃内容物，不伴抽搐。故以上证据不能证明上诉人在南宴山庄游泳时撞伤头部的主张。同时也不能证明上诉人的损害后果与南宴山庄提供的服务有因果关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人李某某应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人李某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9180元由上诉人李某某负担。本判决为终审判决。审 判 长  江毅夫审 判 员  蒋 强代理审判员  刘志涛二〇一六年十二月六日书 记 员  周机屹