山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1807号上诉人（原审原告）：王海龙，男。委托诉讼代理人：曹瑞亮，山东兆利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照钢铁有限公司，住所地日照市滨海路600号。法定代表人：闫秀训，经理。委托诉讼代理人：王庆建，男，该公司职工。上诉人王海龙因与被上诉人日照钢铁有限公司（以下简称“日钢公司”）劳动争议纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2016）鲁1103民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王海龙上诉请求：撤销一审判决第三项，改判上诉人与被上诉人保留劳动关系，退出工作岗位，并由被上诉人每月发放上诉人伤残津贴2364.7元，或将本案发回重审。事实和理由：一审认定“上诉人返回工作岗位，被上诉人根据工伤伤情先后多次为上诉人安排劳动强度不大的事务性工作，上诉人亦未能提供证据证实因工伤所致劳动功能障碍，已难以胜任被上诉人安排的工作”错误。一、上诉人系六级伤残，大部分丧失劳动能力，多数岗位不能胜任。二、上诉人需后续治疗，但却被安排为上料工，不允许请假，身心受到严重伤害。三、安排工作是被上诉人对工伤职工应尽的义务，接受工作是工伤职工的权利，上诉人可以选择工作，也可以选择不工作。日钢公司辩称，公司多次为上诉人安排工作，并且劳动强度不大，属于上诉人身心可承受范围内，但上诉人均以种种理由推托。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。王海龙向一审法院起诉请求：请求日钢公司支付医疗费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、住院护理费、一次性伤残补助金、交通费、停工留薪期工资等共计233041.36元。诉讼过程中，王海龙变更诉讼请求，不再主张劳动能力鉴定费，并将一次性伤残补助金的数额由63059.52元变更为27006.24元。一审法院认定事实：2007年4月1日，王海龙于日钢公司工作，工作岗位为上料工。日钢公司为王海龙缴纳2008年至今的养老、工伤等社会保险。2014年7月12日10时许，王海龙在下班后乘车回家途中，其所乘坐的客车与对向行驶的重型半挂车在山东省临沭县225省道白石洼村路口处发生交通事故，致王海龙重型颅脑损伤、脑挫裂伤、脑室出血等。事故发生后，重型半挂车方已赔偿王海龙医疗费、护理费、住院伙食补助费等损失合计252676.42元，其中赔偿的医疗费系自事故发生时至2014年12月26日前已发生的治疗费用。经山东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，认定王海龙劳动功能障碍程度为六级，生活自理障碍程度为无生活自理障碍。上述事故发生后，日钢公司未向王海龙支付工资。经日钢公司通知，王海龙于2016年5月24日返岗上班，日钢公司先后为王海龙安排办公室、上料工、培训室管理员等工作岗位，主要负责卫生清理、上料监护、器具摆放等事务性工作内容，王海龙均表示身体不好，难以胜任。因双方涉案纠纷，日钢公司现仍安排王海龙在上料工岗位，但未给王海龙分配具体工作。王海龙工伤事故前十二个月的月平均工资为3941.22元，王海龙返岗后日钢公司每月支付王海龙月平均工资为3700元。2016年6月29日，王海龙向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决日钢公司支付医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、劳动能力鉴定费、停工留薪期工资等工伤保险待遇合计234790.36元；裁决与日钢公司保留劳动关系，其退出工作岗位，日钢公司按月支付其伤残津贴2364.7元。2016年8月11日，日照市劳动人事争议仲裁委员会作出日劳人仲案字【2016】第171号仲裁裁决书，裁决日钢公司支付王海龙停工留薪期工资47294.64元；驳回王海龙的其他仲裁请求。王海龙不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，致本案诉讼。另查明，双方对上述王海龙的事故伤害是否属工伤存有争议。王海龙提交2015年6月17日日照市人力资源和社会保障局作出的日人社工认字【2015】116号认定工伤决定书，该认定书认定王海龙于2014年7月12日所受事故伤害属于工伤。日钢公司认为该事故发生于劳动合同履行地之外，不属于工伤事故，但未能提出相应的反驳证据。对王海龙提交的工伤决定书，一审法院予以采信。还查明，本案中，王海龙诉讼请求具体如下：1.医疗费71584元，王海龙主张，自2014年12月1日至2016年3月13日，王海龙先后于中国人民解放军总医院、中国人民解放军66400部队医院、天津市眼科医院、中国人民解放军总医院第一附属医院、中国医学科学院整形外科研究所、北京医科整形美容门诊部、枣庄市立医院住院及门诊治疗，提交了住院病历、医疗费发票、收款单等予以证明；2.住院伙食补助费360元，王海龙主张实际住院12天，按每天伙食补助30元予以赔偿；3.住院护理费1200元，王海龙住院期间由其亲属护理，按1人每天100元的标准予以赔偿；4.一次性伤残补助金27006.24元，王海龙主张工伤事故前其月平均工资为3941.22元，王海龙构成工伤六级伤残，需补助16个月工资，工伤保险基金已支付一次性伤残补助金36053.28元，王海龙主张日钢公司未按其实际工资缴纳工伤保险，致工伤保险基金支付的一次性伤残补助金过低，故日钢公司应补足差额部分；5.停工留薪期工资86706.84元，王海龙停工22个月，日钢公司在此期间未向王海龙发放工资，即3941.22元/月×22个月；6.交通费9281元，提交车票一宗；7.伤残津贴2364.70元，王海龙因工伤难以胜任日钢公司安排的工作，王海龙可依法退出工作岗位，日钢公司应按月按王海龙月平均工资的60%发放伤残津贴，即3941.22元×60%。王海龙主张，因日钢公司未及时为王海龙申请工伤认定，导致工伤保险基金未支付其医疗费、住院伙食补助费、交通费等工伤保险待遇。对王海龙的上述主张，日钢公司认为，王海龙主张的医疗费、一次性伤残补助金等工伤保险待遇，因其已为王海龙缴纳工伤保险，该待遇应由社保基金支付。另外，王海龙针对部分医疗费支出，仅提供发票及收款单，无相应的门诊病历，且王海龙未经批准即到统筹地区以外就医，王海龙应自行承担相应的医疗费。王海龙主张的停工留薪期过长，依法应为6个月。王海龙返岗后，日钢公司为王海龙安排了较为轻松的工作，王海龙均不接受，亦不积极参与，王海龙要求退出工作岗位无事实及法律依据。一审法院认为，根据《工伤保险条例》及参照《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》的规定，工伤保险基金用于治疗工伤的医疗费用和康复费用、住院伙食补助费、经批准到统筹地区以外就医、配置辅助器具的交通食宿费、一次性伤残补助金等工伤保险待遇。关于王海龙的医疗费、住院伙食费及交通费的诉讼请求。××防治法规被诊断、××，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长”、第四款“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤保险待遇等有关费用由该用人单位负担”之规定，王海龙于2014年7月12日因交通事故受伤，日钢公司应在2014年8月12日前向日照市人力资源和社会保障局申请工伤认定；因日钢公司未能申请，日钢公司应对此期间发生的符合《工伤保险条例》规定的工伤待遇等有关费用承担支付责任。但根据《工伤保险条例》第三十条第二款“职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救”、第三款“职工住院治疗工伤的伙食补助费、以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”、第四款“工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付”之规定，王海龙在本案中主张的医疗费，发生时间并非上述期间，且均系于统筹地区以外医疗机构治疗产生的费用，王海龙亦未能提供证据证实系经批准在统筹地区以外或非协议医疗机构就医，即该费用不符合《工伤保险条例》的相关规定，故对王海龙关于要求日钢公司支付医疗费、住院伙食补助费、交通费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于王海龙的一次性伤残补助金的诉讼请求，因日钢公司已为王海龙缴纳工伤保险，且工伤保险基金已经支付，一审法院不予支持；工伤保险的缴费基数、一次性伤残补助金的支付标准的核定，属社会保险行政主管部门职权，不属于本案审理范围，对王海龙的相关主张，不予采纳。关于王海龙的停工留薪期工资待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”之规定，日钢公司在王海龙事故发生后，未向王海龙支付工资，日钢公司应支付王海龙相应的工资待遇。关于王海龙的停工留薪期，参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》S06.10之规定，王海龙的脑挫裂伤等工伤伤情的停工留薪期应为12个月，王海龙未能提供经市级劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期延长相关证据，故一审法院确认王海龙的停工留薪期为12个月。因此，王海龙的停工留薪期工资为47294.64元（3941.22元/月×12个月）。关于王海龙主张的住院护理费。本案中，王海龙主张的住院期间分别为2015年3月20日至2015年3月24日、2015年12月16日至2015年12月24日，在上述住院期间，日钢公司未安排人员护理，王海龙由其亲属护理，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，王海龙的停工留薪期自2014年7月12日至2015年7月12日，王海龙主张的部分住院期间并非停工留薪期内。考虑到王海龙的伤情，对王海龙的2015年3月20日至2015年3月24日期间的护理费，予以支持。王海龙主张的护理费标准，××人的护工工资标准，因此，王海龙的护理费为400元。关于王海龙退出工作岗位、伤残津贴的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项“保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发放伤残津贴”之规定，王海龙经日钢公司通知后返回工作岗位，日钢公司根据王海龙工伤伤情先后多次为王海龙了劳动强度不大的事务性工作，王海龙亦未能提供证据证实因工伤所致劳动功能障碍，已难以胜任日钢公司安排的工作，因此，王海龙请求退出工作岗位、支付伤残津贴，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第十七条、第三十条、第三十三条、第三十六第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、日钢公司于判决生效之日起十日内支付王海龙停工留薪期工资47294.64元；二、日钢公司于判决生效之日起十日内支付王海龙护理费300元；二、驳回王海龙的其他诉讼请求。案件受理费5元，由日钢公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《工伤保险条例》第三十六之规定，对于职工因工致五级、六级伤残的，原则上保留劳动关系，由用人单位根据其伤残情况安排适当工作。对于无适当工作或确不能胜任所安排的工作的，由用人单位按月发放给伤残津贴。王海龙经鉴定为六级伤残，返回工作岗位后，日钢公司先后为其安排上料工、办公室卫生清理工作，王海龙亦自认其现工作岗位虽为上料工，但未安排具体工作。上述工作均系日钢公司根据王海龙伤残情况为其安排的适当工作，劳动强度要求不高，与王海龙自身劳动能力状况并无明显悬殊，在王海龙未举证证实其因伤残难以胜任上述工作的情况下，一审法院对其要求退出工作岗位、支付伤残津贴的主张不予支持，符合客观事实和法律规定。综上所述，上诉人王海龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王海龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  王春燕代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一六年十二月二日书 记 员  叶 迪