文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终5067号上诉人（原审原告）：刘洪兰，女，1950年9月9日生，汉族，环卫工人，住新沂市。委托诉讼代理人：王海鸥，男，1975年3月20日生，汉族，干部，住新沂市，系刘洪兰之子。被上诉人（原审被告）：钟桂青，女，1984年7月10日生，汉族，个体工商户，住新沂市。被上诉人（原审被告）：饶雷，男，1992年8月12日生，汉族，员工，住新沂市。委托诉讼代理人：饶铁军，男，1965年6月14日生，汉族，银行职员，住新沂市，系饶雷之父。委托诉讼代理人：刘晴，江苏王军律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司徐州中心支公司,住所地徐州市民主南路69号恩华科研综合楼1-401室。负责人：陈卓，该公司总经理。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司,住所地徐州市泉山区金山东路33-1号。负责人：王旭,该公司总经理。委托诉讼代理人：张琼，该公司职员。上诉人刘洪兰因与被上诉人钟桂青、饶雷、太平财产保险有限公司徐州中心支公司（以下简称太平财保徐州公司）、原审第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称紫金财保徐州公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服新沂市人民法院（2015）新民初字第2804号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘洪兰的委托诉讼代理人王海鸥、被上诉人饶雷的委托诉讼代理人饶铁军、刘晴、原审第三人紫金财保徐州公司的委托诉讼代理人张琼到庭参加诉讼。被上诉人钟桂青、太平财保徐州公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘洪兰上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院对精神损害抚慰金未予支持违反法律规定。2、后续治疗费28000元未得到一审法院支持是错误的。3、一审法院判决的护理费、营养费、住院伙食补助费过低。4、专家会诊费4000元应予支持。饶雷辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。紫金财保徐州公司述称，请求二审法院依法判决。钟桂青、太平财保徐州公司未答辩。刘洪兰向一审法院起诉请求：判令赔偿医疗费及后续治疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等损失合计482683.01元。一审法院认定事实：2015年9月6日4时20分许，饶雷驾驶苏Ｃ×××××号小型普通客车，沿新沂市建业西路由西向东行驶至欧亚小区东侧地段，与正在清扫路面的环卫工人刘洪兰发生交通事故，致刘洪兰受伤，车辆损坏。事故发生后，饶雷驾驶车辆逃逸。该事故经新沂市公安局交巡警大队认定：饶雷负事故全部责任，刘洪兰无责任。刘洪兰受伤后在新沂市人民医院住院治疗113天，共花费医疗费224460.34元（其中85165.08元系紫金财保徐州公司垫付）。刘洪兰的伤经新沂市中医医院司法鉴定所鉴定：构成两处八级伤残，休息期以180日为宜，营养期以90日为宜，护理期以90日为宜，后期医疗费28000元。肇事车辆在太平财保徐州公司投保了交强险和商业险，事故发生时正值保险有效期间。刘洪兰系新沂市环卫处工人，从事马路清扫工作，月工资1000元。事故发生后，饶雷已赔偿刘洪兰医疗费13000元。饶雷因本次交通事故犯交通肇事罪，被一审法院判处有期徒刑一年四个月。另查明,饶雷受雇于钟桂青从事农副产品配送运输工作，月工资1500元,其系早上开车前往农副产品批发门市途中发生的交通事故。一审法院认为，因肇事车辆苏Ｃ×××××号小型普通客车在太平财保徐州公司投保了交强险，事故发生时正值保险有效期间，故刘洪兰的损失应首先由太平财保徐州公司在交强险限额内予以赔偿。对超出交强险限额部分的损失，因饶雷在本次事故中存在逃逸行为，按照肇事车辆所投保的商业险合同约定，太平财保徐州公司在商业险范围内免除赔偿责任。同时，饶雷系钟桂青的雇员，故该部分损失应由钟桂青予以赔偿，饶雷负连带赔偿责任。饶雷因本次事故犯交通肇事罪，故刘洪兰主张的精神抚慰金20000元不予支持。刘洪兰主张的后续治疗费28000元，可待实际发生后再行主张。事故发生时，刘洪兰虽已65周岁,但其系新沂市环卫处一名工人,有固定的收入(1000元/月),其因本次交通事故受伤导致收入减少,故主张的误工费应予支持。刘洪兰的损失确定为：医疗费224460.34元、误工费6000元(180天×1000元/30天）、护理费4050元（90天×45元/天）、营养费1080元（90天×12元/天）、住院伙食补助费2034元（113天×18元/天）、残疾赔偿金184006.35元（37173元/年×15年×33%)、交通费酌定2000元。以上合计423630.69元，由太平财保徐州公司在交强险限额内赔偿医疗费10000元、残疾赔偿金等损失110000元，合计120000元。剩余303630.69元由钟桂青予以赔偿，饶雷负连带赔偿责任。关于钟桂青主张饶雷系擅自驾驶车辆，与雇佣活动无关的问题，因饶雷受雇于钟桂青从事农副产品配送运输工作，其系早上驾驶车辆前往农副产品批发门市途中发生的交通事故，与履行职务有内在联系，应当认定饶雷系从事雇佣活动中发生的交通事故。关于刘洪兰主张太平财保徐州公司就商业险免责条款对肇事车辆投保人未尽到提示和明确说明的义务，对投保人不产生约束力的问题。肇事逃逸本身就是法律明令禁止的行为,系一般公民均应知晓的范畴,且从太平财保徐州公司提供的机动车保险投保单及机动车商业险条款来看,机动车商业险条款中免除保险人责任的部分均采用蓝色黑体字标注予以提示,且肇事车辆保险投保人钟利分别在机动车保险投保单投保人声明处(1、……。2、本人已收到并仔细阅读本投保单所附条款，已注意到蓝色黑体字标注部分的免除保险人责任条款的提示，保险公司已就保险条款内容特别是免除责任条款向本人明确说明。上述内容均属实，同意以此投保单作为订立保险合同的依据。）以及机动车商业险条款尾部（本人已经仔细阅读保险条款尤其是蓝色黑体字标注部分免除保险人责任的条款，并对保险公司就保险条款内容的说明和提示完全理解，没有异议）签字确认，据此太平财保徐州公司就商业险免责条款对肇事车辆的投保人尽到了提示和明确说明的义务，故刘洪兰的该项主张不予支持。事故发生后，饶雷已赔偿的13000元应从判决赔偿的数额中予以扣除。紫金财保徐州公司为刘洪兰垫付的医疗费85165.08元，待上述赔偿款到位后，由刘洪兰返还。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第五十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百三十八条第二款之规定，判决：一、太平财产保险有限公司徐州中心支公司于判决生效后三十日内赔偿刘洪兰医疗费、残疾赔偿金等损失合计120000元。二、钟桂青于判决生效后十日内赔偿刘洪兰医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费等损失合计303630.69元。饶雷负连带赔偿责任。三、紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司为刘洪兰垫付的医疗费85165.08元，待上述赔偿款到位后即由刘洪兰返还紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司。四、驳回刘洪兰的其他诉讼请求。一审案件受理费2850元，保全费120元，合计2970元，由太平财产保险有限公司徐州中心支公司负担970元，由钟桂青、饶雷共同负担2000元。二审期间，上诉人刘洪兰向本院提供新沂市财政局印发的《新沂市机关事业单位差旅费管理办法》通知，以证明刘洪兰的住院伙食补助费应按照每天100元予以认定。饶雷质证认为，刘洪兰提交的该份证据不符合证据的形式要件，不予认可。100元每天的住院伙食补助费过高，无法律依据。紫金财保徐州公司质证认为，由二审法院依法认定。对于刘洪兰所举证据，本院将结合案件其他证据予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于应否支持刘洪兰精神损害抚慰金的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”同时，第一百五十五条第三款规定：“驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。”结合上述法律规定及上下条文的关系，参照《最高人民法院研究室关于交通肇事刑事案件附带民事赔偿范围问题的答复》的内容，精神损害抚慰金不属于交通肇事刑事案件的赔偿范围。本案中，饶雷因本次交通事故已构成交通肇事犯罪，被判处刑罚，故刘洪兰主张的精神损害抚慰金20000元不应予以支持。二、关于应否支持刘洪兰后续治疗费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”医疗费的赔偿数额，一般应以实际发生的数额确定，对于医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，新沂市中医医院司法鉴定所对刘洪兰的后续治疗费给出的鉴定意见为：“根据被鉴定人目前伤情及复查CT片，结合临床专家意见，一年后考虑二次手术取出内固定。法医原则上不进行后期医疗费用评估（应以实际医疗费用发生额为准），因结案需要，发表咨询意见。建议参照……合计给予后期医疗费用28000元。”依据该鉴定意见，刘洪兰的后续治疗费用并非确定必然发生，数额亦不明确，故一审法院对刘洪兰主张的后续治疗费用，判决可待实际发生后另行起诉并无不当。三、关于一审法院认定的护理费、营养费、住院伙食补助费是否适当的问题。1、关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，刘洪兰主张住院期间由其丈夫专职护理，其子兼职护理，但医疗机构或鉴定机构并未有二人及以上护理人数的意见，故刘洪兰的护理人数应确定为一人护理。刘洪兰并未提供护理人员因护理产生误工损失的相应证据，一审法院结合刘洪兰的伤情、护理人员身份、年龄等因素，参照当地护工劳务报酬45元/天予以确定护理费并无不当。2、关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”刘洪兰一审时主张按照15元/天主张营养费，一审法院按照当地的经济发展水平，酌定按照12元/天予以计算营养费，并无不当。现其二审期间主张按照30元/天的标准予以计算，无事实和法律依据。3、关于住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”结合其一审诉讼请求，一审法院按照当地的经济发展水平，酌定按照18元/天予以计算，并无不当。现其二审期间主张按照100元/天的标准予以计算，本院不予支持。四、关于刘洪兰支出的院外会诊费4000元应否予以支持的问题。刘洪兰主张，因新沂市人民医院无法做陈旧性骨折手术，建议转院治疗，因不方便护理，故由新沂市人民医院出面聘请院外专家前来会诊、手术，支付专家会诊费4000元。本院认为，刘洪兰并未举证证明新沂市人民医院对其伤病不具备相关诊疗资质，治疗过程中需院外专家会诊、手术为必要，亦未证明邀请院外专家会诊、手术系医疗机构的明确意见，故对该4000元院外会诊费不应由侵权人予以承担。综上所述，刘洪兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费498元，由上诉人刘洪兰负担。本判决为终审判决。审 判 长  费 蜜代理审判员  周东海代理审判员  嵇海勇二〇一六年十二月二十六日书 记 员  王嫣然