山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)青民一终字第2695号上诉人（原审原告）：青岛光华工程监理有限公司。法定代表人：李玉晨，职务董事长。委托诉讼代理人：刘颖，山东华政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛市李沧区湘潭路街道办事处湾头社区居民委员会。法定代表人：张烽，职务主任。委托诉讼代理人：郝学恭，青岛李沧扬帆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：青岛城市建设集团股份有限公司。法定代表人：孔少武，职务董事长。委托诉讼代理人：曹敏，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋广东，山东琴岛律师事务所律师。上诉人青岛光华工程监理有限公司（以下简称光华监理公司）因与被上诉人青岛市李沧区湘潭路街道办事处湾头社区居民委员会（以下简称湾头社区居委会）、被上诉人青岛城市建设集团股份有限公司（以下简称城建集团）建设工程监理合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2014）李民初字第2193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月30日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并与2015年12月2日组织双方当事人进行了证据和事实核对，上诉人光华监理公司的委托代理人刘颖，被上诉人湾头社区居委会的委托代理人郝学恭，被上诉人城建集团的委托代理人曹敏、蒋广东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。光华监理公司上诉请求：1、依法撤销（2014）李民初字第2193号民事判决第三项，判令湾头社区居委会、城建集团立即给付拖欠的工程监理费168.749万元及迟延履行利息；2、依法撤销（2014）李民初字第2193号民事判决第四项，判令城建集团与湾头社区居委会共同向光华监理公司承担给付义务；3、依法判令湾头社区居委会、城建集团承担本案诉讼的全部费用。事实和理由主要为：一、城建集团作为涉案项目的建设单位，依法应当承担工程监理报酬的给付义务。湾头社区旧村改造项目由城建集团中标，负责整体代建。通过其与李沧区政府2009年9月22日签订的《湾头社区村庄改造项目项目协议书》可以看出，事实上，该项目的筹建方是城建集团、项目建设的出资方是城建集团、该项目的实际运作者仍是城建集团，整个项目建设单位的义务应全部由城建集团来承担。设立项目公司（青岛市城市建设集团泰都置业有限公司）是城建集团为实现整个合同目的，履行协议约定，完成项目建设的一部分。城建集团以此为由逃避责任违背事实、于法无据。项目建设过程中，光华监理公司收到的第一笔监理费20万元就是由城建集团支付的，城建集团拖欠工程监理费致使湾头社区居委会向光华监理公司进行借款支付监理费，结合城建集团作为建设单位加盖公章的50份工程建设项目验收记录，全面印证了城建集团以建设单位的主体身份参与项目建设实际运作的事实。一审判决认定事实错误，建设集团作为建设单位理应承担监理报酬的给付义务；二、湾头社区居委会和城建集团依法应当立即支付光华监理公司附加工作监理报酬及迟延履行利息。光华监理公司为涉案湾头项目工程进行监理，监理服务的实际工期超出合同约定工期403天。依照合同约定，监理服务方有权获得附加工作报酬。附加工作报酬支付的基础是监理服务工作时间的延长，计算的基数是合同报酬，支付的时间是根据工程进度随时支付，其与工程量及工程实际造价无任何关系，所以无需等待工程造价的作出。被上诉人湾头社区居委会与城建集团均辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。光华监理公司向一审法院起诉请求：判令湾头社区居委会、城建集团立即支付拖欠的工程监理费290.08万元及迟延履行利息，本案诉讼的全部费用由湾头社区居委会、城建集团承担。一审法院认定事实：城建集团于2009年9月22日依据李沧区湾头社区村庄改造项目招标文件，通过招标后中标取得该项目。同日，城建集团与青岛市李沧区人民政府签订《湾头社区村庄改造项目项目协议书》，约定：城建集团若非属在李沧区注册的企业须在李沧区注册成立符合在李沧区缴纳企业所得税条件的独立核算公司或项目公司，以新成立的项目公司作为招标出让地块的国有建设用地使用权受让人并作为建设主体对整个项目实施开发建设。2009年10月26日，城建集团与青岛市城市建设集团房地产开发有限公司共同成立了青岛市城市建设集团泰都置业有限公司（以下简称青岛泰都置业），住所地为青岛市李沧区湘潭路56号15号楼1层网点，法定代表人亦为孔少武。青岛泰都置业与湾头社区居委会就湾头社区村庄改造项目签订代建协议，其中《湾头项目安置房A、B区公建、商业用房，A0204、05地块、D区商业用房工程代建协议》约定，本协议约定的建设工程全部由湾头社区居委会投资建设，建设资金全部由湾头社区居委会承担，项目产权全部归湾头社区居委会所有；本协议约定工程建设费用在湾头社区居委会资金未按本协议规定到位前，先由双方共同协调共同建设，待返还湾头社区居委会的资金拨付至泰都置业后，再支付施工企业；本协议约定的建设工程的实际成本按实结算，以李沧区政府指定的审计部门出具的审计结果为准。另查明，2009年4月10日，湾头社区居委会就青岛市湾头社区旧村改造居住小区A区（监理）工程发布招标公告，2009年5月18日，光华监理公司投标后中标。又查明，2008年11月23日，光华监理公司即与湾头社区居委会就湾头社区旧村改造工程A区、地上建筑、地下车库及配套工程签订合同编号为200825的《建设工程委托监理合同》，工程规模为地上建筑10.6219万平方米，地下车库1.55万平方米，总投资预计1.5亿元，合同自2008年10月30日开始实施，至2009年12月30日完成；约定监理费的计算方法为：依据发改价格【2007】670号文件，标准监理费为306万元，优惠40%，最终监理费预计为183.6万元整；支付方法为：主体三层监理费付至60%，工程竣工前监理费付至90%，余款待工程竣工后按工程实际造价结算，一次性付清；且湾头社区居委会同意按“报酬=附加工作日数×合同报酬/监理服务日”的计算方法支付附加工作报酬。光华监理公司与湾头社区居委会就青岛市湾头社区旧村改造居住小区A区增加部分签订合同编号为201026的《建设工程委托监理合同》，工程规模为7226.5平方米，总投资为9713237.36元，合同自2009年5月18日开始实施，至2010年2月21日完成；约定监理费的计算方法为：依据发改价格【2007】670号文件，预计监理费为169730元；支付方法为：主体三层监理费付至50%，工程竣工前监理费付至90%，余款待工程竣工后按工程实际造价结算，一次性付清；且湾头社区居委会同意按“报酬=附加工作日数×合同报酬/监理服务日”的计算方法支付附加工作报酬。光华监理公司与湾头社区居委会就湾头社区改造安置房公建（A区老年活动中心、B区幼儿园、物业楼）签订合同编号为201045的《建设工程委托监理合同》，工程规模为10981.4平方米，总投资为1800万元，合同自2010年7月10日开始实施，至2011年1月25日完成；约定监理费的计算方法为：依据发改价格【2007】670号文件，计算监理费42万元整；支付方法为：施工许可证办理前付至30%，工程主体验收前付至80%，工程竣工备案前付至100%；且湾头社区居委会同意按“报酬=附加工作日数×合同报酬/监理服务日”的计算方法支付附加工作报酬。2010年7月15日，光华监理公司与湾头社区居委会就该份监理合同所涉及的监理项目重新签订《建设工程委托监理合同》，约定监理费取费标准按《建设工程监理与相关服务收费管理规定》（发改价格【2007】670号文件）计取优惠后，监理费为42万元，不再进行调整。支付方式为：主体验收完成付至70%，工程竣工办理完监理工程财务结算后付至85%，余5%作为工程保修金，保修期满后一次性付清，剩余10%监理费的支付方式以附加协议约定方式支付；如因湾头社区居民委员会资金未到位，导致监理费无法支付，监理人同意延期支付。该合同委托人处加盖有湾头社区居委会合同专用章，法定代表人签字处加盖有孔少武印鉴。上述事实，有光华监理公司提交的4份《建设工程委托监理合同》在案为证。上述《建设工程委托监理合同》第二部分标准条件第四十二条均约定，如果委托人对监理人提交的支付通知中报酬或部分报酬项目提出异议，应当在收到支付通知书24小时内向监理人发出表示异议的通知，但委托人不得拖延其他无异议报酬项目的支付。光华监理公司称，其与湾头社区居委会签订编号为201045的监理合同后，由于城建集团作为整体代建主体的介入，城建集团与光华监理公司重新签订了没有编号的监理合同，签订合同时城建集团使用了湾头社区居委会的合同专用章，但法定代表人的印鉴是城建集团的。湾头社区居委会对上述监理合同的真实性没有异议。城建集团称，有编号的3份监理合同与城建集团无关，根据合同的相对性原理，上述合同应认定是湾头社区居委会与光华监理公司之间存在监理合同关系；对于没有合同编号的监理合同，孔少武的印鉴是青岛城建集团泰都置业有限公司法定代表人的印鉴，该份监理合同也仅能证明光华监理公司与湾头社区居委会之间存在监理合同关系。又查明，光华监理公司与湾头社区居委会一致确认涉案监理工程已支付光华监理公司监理费1667200元，其中城建集团、青岛泰都置业各支付20万元。又查明，涉案工程已取得竣工验收备案证，备案证记载的开工日期为2009年5月18日，竣工验收日期为2011年3月28日。光华监理公司主张，其与湾头社区居委会签订的《建设工程委托监理合同》第四十二条均约定，如果委托人对监理人提交的支付通知中报酬或部分报酬项目提出异议，应当在收到支付通知书24小时内向监理人发出表示异议的通知。光华监理公司分别于2010年3月25日、2010年4月29日、2010年5月31日、2010年10月30日、2012年10月12日向湾头社区居委会、城建集团发出监理超期服务工作联系函及商函，城建集团的贾元福、张华、韩淑霞、李云虎及湾头社区居委会的赵显尊分别于予签收，但湾头社区居委会、城建集团对光华监理公司发出的函件均未提出任何异议，因此，应依法认为湾头社区居委会、城建集团认可光华监理公司主张的监理报酬。光华监理公司对该主张向法庭提交《商函》1份、《监理超期服务工作联系函》4份、发文登记簿4份予以为证。湾头社区居委会对赵显尊签字的真实性没有异议；城建集团称贾元福、韩淑霞、李云虎均为青岛泰都置业的员工。光华监理公司主张，城建集团实际为涉案工程的建设单位。光华监理公司对该主张向法庭提交以下证据予以证实：1、证明。相关内容为“光华监理公司收湾头旧村改造工程A区工程中标通知书两份原件，应建设单位（城建集团）要求现退还1份于建设单位。”该证明上加盖有青岛城市建设集团泰都置业有限公司项目经理部印章。湾头社区居委会称该证明与其无关。城建集团称，该证据的真实性无法确认，且工程的建设单位应当按照相关主管部门颁发的有关证件来认定，而非由相关单位出具证明。2、2009年9月23日收款收据记账联及2009年9月24日的青岛银行进账单、2009年11月25日的青岛银行进账单及收款收据记账联，证实城建集团及青岛泰都置业分别向光华监理公司账户转入20万元。光华监理公司称，上述款项均是城建集团向光华监理公司支付的监理费，第二笔20万元是城建集团以泰都置业的名义向光华监理公司支付的，上述40万元监理费是城建集团最早支付的两笔监理费，包含在已支付的166.72万元的监理费中。湾头社区居委会称，涉案工程的代建单位是泰都置业，相关的费用是由代建单位支付的，具体支付的事实和过程湾头社区居委会不清楚。城建集团称，泰都置业支付的费用与城建集团无关，不予质证；城建集团支付给光华监理公司的20万元，是代湾头社区居委会支付的，相关的监理费发票光华监理公司也出具给了湾头社区居委会。3、光华监理公司与湾头社区居委会的借款协议。相关内容为“湾头社区城中村改造项目安置房建设工程因青岛城建集团股份有限公司拖欠施工监理款导致停工，城建集团提出因资金困难尚无法支付拖欠的工程监理款。对此，湾头社区居委会先预借光华监理公司人民币叁万元整支付监理费。”湾头社区居委会对上述协议的真实性没有异议。城建集团称，上述协议是光华监理公司与湾头社区居委会达成的，协议内容与实际不符，城建集团无义务向光华监理公司支付监理费。4、定位放线验收记录表、青岛市建筑工程结构质量普检委托单、主体结构验收记录等50份，其中建设单位处加盖有城建集团的公章。湾头社区居委会称，涉案工程是由泰都置业代建，具体施工湾头社区居委会不清楚。城建集团对上述证据的真实性没有异议，但称，城建集团中标了湾头社区旧村改造项目后，与李沧区政府签订的项目协议书中约定，城建集团需在李沧区注册成立、在李沧区缴纳企业所得税的独立核算的公司，并以新成立的公司作为招标出让地块的国有建设用地使用权受让人，并作为建设主体对整个项目实施开发建设，在此背景下城建集团设立了泰都置业有限公司，并根据李沧区政府的要求以泰都置业有限公司作为整个湾头社区改造的实施主体，因为泰都置业于2009年年底设立，领取营业执照的时间为2009年10月26日，领取营业执照后才能办理公章的刻制等相关手续，且在泰都置业设立之前城建集团根据政府的要求对代建项目实施管理，在泰都置业设立之后相关的权利义务均由泰都置业负责，这也是上述证据为何加盖城建集团印章的原因。城建集团提交金额为40万元的发票复制件1张，以证实光华监理公司将城建集团及泰都置业支付的共计40万元的监理费发票出具给了湾头社区居委会。湾头社区居委会对上述发票的真实性没有异议。光华监理公司称上述证据为复制件，城建集团应提供原件。光华监理公司主张，其与湾头社区居委会签订的监理合同的最后工期为2010年2月21日，涉案工程于2011年3月30日竣工验收，因此，光华监理公司从2010年2月22日起计算超期监理工期，共计403天。除公建项目包死价42万元外，编号为200825和201026的两份合同监理费共计200.573万元（183.6万元+16.973万元），附加报酬为168.749万元（200.573万元÷479天×403天），湾头社区居委会、城建集团还应按同期银行贷款利率的双倍计算向光华监理公司支付上述款项自2013年1月1日至2015年6月30日的滞纳金60.78万元。湾头社区居委会称，双方签订监理合同时，实际的建设楼座是35座，但开工建设的只有24座，11座未开工建设，监理费是建立在35个楼座的基础之上的，因此附加报酬应以实际建设楼座的天数来计算，光华监理公司主张的滞纳金其不同意支付；湾头社区居委会并称，涉案工程是李沧区政府对湾头社区进行旧村改造的项目，整个工程进度以李沧区政府的意见为主，因此，至今整个工程的造价尚未审计完毕。城建集团称，监理费的计算事宜与城建集团无关，但光华监理公司的计算方式有误：1、光华监理公司与湾头社区居委会签订的监理合同约定，监理费是暂定金额，余款待工程竣工验收后按实际造价结算一次性付清，因实际造价并未确定，监理费的尾款并不具备付款条件，同样也不具备支付迟延利息的条件；2、光华监理公司主张的附加报酬缺乏相应的依据，监理合同通用条款标准条件第二十五条约定，在监理过程中如因建设进度的推迟或延误而超过书面约定的日期，双方应进一步约定相应延长的合同期，而本案中光华监理公司和湾头社区居委会并未就延长的合同期进行约定，光华监理公司仅凭工程的竣工验收备案日期为依据主张附加报酬没有相应的合同依据及法律依据；3、42万元的监理合同约定如湾头社区居委会资金未到位导致监理费无法支付，监理人同意延期支付，因此，也不存在延期支付利息问题。光华监理公司称，其对该工程的实际监理工程量超过了合同约定的监理工程量，光华监理公司目前主张的监理费一定低于该工程实际造价所产生的监理费，法律并不禁止光华监理公司减少主张自己的权利，因此不需要等待实际造价；光华监理公司计算的滞纳金也未包括42万元的监理费。一审法院认为，光华监理公司与湾头社区居委会就湾头社区旧村改造工程A区、地上建筑、地下车库及配套工程签订的合同编号为200825的《建设工程委托监理合同》，签订时间为2008年11月23日，而光华监理公司就涉案工程的中标时间为2009年5月18日，也即光华监理公司在中标之前，已就上述监理项目与湾头社区居委会签订了《建设工程委托监理合同》，该合同因违反了招投标法的强制性规定应认定为无效合同。光华监理公司与湾头社区居委会签订的编号为200825的《建设工程委托监理合同》无效，但该合同涉及的工程已经竣工验收合格，因此光华监理公司依照该合同的约定向湾头社区居委会主张监理费法院予以支持。光华监理公司与湾头社区居委会在该合同中约定，监理费预计为183.6万元整；支付方法为工程竣工前监理费付至90%，余款待工程竣工后按工程实际造价结算，一次性付清。光华监理公司提交的竣工验收备案证证实涉案工程已竣工验收，但因实际造价尚未确定，剩余10%的监理费尚不具备付款条件。因此，湾头社区居委会应按合同约定支付光华监理公司90%的监理费即165.24万元（183.6万元×90%），余款光华监理公司可待涉案工程实际造价确定后另行主张权利。光华监理公司与湾头社区居委会在合同中亦就延期监理工作报酬进行了约定，但工程造价尚未确定，每日监理报酬的具体数额亦无法确定，因此，光华监理公司就延期监理费亦可待涉案工程实际造价确定后另行主张权利。光华监理公司与湾头社区居委会就青岛市湾头社区旧村改造居住小区A区增加部分签订的合同编号为201026的《建设工程委托监理合同》，合同期限自2009年5月18日至2010年2月21日，该合同起始于光华监理公司就涉案工程中标之日，是双方真实意思的表示，不违反法律的相关规定，合法有效。合同约定预计监理费为169730元，支付方法亦为工程竣工前监理费付至90%，余款待工程竣工后按工程实际造价结算，一次性付清，与合同编号为200825的《建设工程委托监理合同》同理，湾头社区居委会应支付光华监理公司90%的监理费计15.2757万元（16.973万元×90%），余款及延期监理费亦可待涉案工程实际造价确定后另行主张权利。光华监理公司与湾头社区居委会就公建项目签订的《建设工程委托监理合同》，是双方真实意思的表示，不违反相关法律规定，合法有效。合同约定公建项目的监理费为42万元，光华监理公司主张湾头社区居委会支付该款项法院予以支持。综上，涉案工程截至法庭辩论终结前，湾头社区居委会共计应支付光华监理公司监理费222.5157万元（165.24万元+15.2757万元+42万元），双方一致确认，湾头社区居委会已给付光华监理公司监理费166.72万元，因此，湾头社区居委会还应支付光华监理公司监理费55.7957万元。光华监理公司主张支付所欠款项自2013年1月1日至2015年6月30日的逾期付款利息60.78万元。对此，一审法院认为，编号为200825和201026的两份《建设工程委托监理合同》均约定工程竣工前付监理费的90%，上述两份合同监理费的90%为180.5157万元（165.24万元+15.2757万元），应于竣工之前也即2011年3月28日之前支付，但湾头社区居委会仅支付光华监理公司监理费166.72万元，所欠款项13.7957万元湾头社区居委会应自2011年3月28日起向光华监理公司支付利息。但光华监理公司仅主张自2013年1月1日起至2015年6月30日止的利息，光华监理公司对自己权利的处分，法院予以准许。湾头社区居委会应按银行同期贷款利率计算支付光华监理公司本金13.7957万元自2013年1月1日至2015年6月30日的利息计20693.55元【13.7957万元×（6.15%+6%+5.75%÷365天×181天）】。因该两份合同的尾款尚不具备付款条件，监理费为42万元的合同双方约定湾头社区居委会可延期支付，因此，光华监理公司的其他利息主张法院不予支持。城建集团提交的其与青岛市李沧区人民政府签订《湾头社区村庄改造项目项目协议书》，足以证实城建集团通过招标后，中标取得湾头社区村庄改造项目，但城建集团应李沧区人民政府的要求，为满足在李沧区缴纳企业所得税条件而设立了青岛城市建设集团泰都置业有限公司，以青岛泰都置业的名义对涉案项目进行开发建设，且本案中，与光华监理公司订立《建设工程委托监理合同》相对人为湾头社区居委会，非城建集团及青岛泰都置业，因此，光华监理公司主张城建集团承担给付工程监理费义务，于法无据，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第二百七十六条之规定，判决：一、湾头社区居委会于判决生效之日起10日内给付光华监理公司工程监理费55.7957万元；二、湾头社区居委会于判决生效之日起10日内给付光华监理公司利息20693.55元；三、驳回光华监理公司的其他诉讼请求；四、驳回光华监理公司对城建集团的诉讼请求。湾头社区居委会如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30006元（光华监理公司已预交），光华监理公司负担24234.47元，湾头社区居委会负担5771.53元；保全费5000元（光华监理公司已预交），由湾头社区居委会负担。湾头社区居委会于判决生效之日起10日内给付光华监理公司10771.53元。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点为：1、城建集团应否就光华监理公司主张的监理费与湾头社区居委会承担共同给付责任；2、光华监理公司主张的附加工作报酬是否具备支付条件。对于第一个诉争焦点，本院认为，本案所涉《建设工程委托监理合同》均系光华监理公司与湾头社区居委会所签，且大部分经过招投标程序，因此，光华监理公司与湾头社区居委会系明确的合同相对方。尽管城建集团中标取得湾头社区村庄改造项目，但最终根据李沧区人民政府的要求，是由新成立的青岛泰都置业作为代建单位对涉案项目进行开发建设。光华监理公司无有效证据证明城建集团系涉案项目的建设单位，故，对于光华监理公司关于城建集团与湾头社区居委会共同承担监理费付款责任的主张，本院不予支持。对于第二个诉争焦点，本院认为，合同编号为200825的《建设工程委托监理合同》中约定监理费的支付方法为：“主体三层监理费付至60%，工程竣工前监理费付至90%，余款待工程竣工后按工程实际造价结算，一次性付清”；合同编号为201026的《建设工程委托监理合同》中约定监理费的支付方法为：“主体三层监理费付至50%，工程竣工前监理费付至90%，余款待工程竣工后按工程实际造价结算，一次性付清”。该两份合同中均约定有附加工作报酬，即“报酬=附加工作日数×合同报酬/监理服务日”。但结合合同前后文意的理解，附加工作报酬应属于监理费余款的范畴，按照双方合同的约定该款项的支付应是“按工程实际造价结算，一次性付清”。因此，在涉案工程造价尚未确定的情况下，光华监理公司主张的附加工作报酬尚不具备支付的条件，光华监理公司可待条件成就后另行主张。综上，上诉人光华监理公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19987元，由上诉人青岛光华工程监理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 蕾代理审判员 马 喆代理审判员 齐 新二〇一六年十二月二十日书 记 员 郭丹丹书 记 员 杨倩倩