吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)吉06民终744号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司白山市分公司。住所：吉林省浑江区浑江大街**号。负责人：于洪生，该公司总经理。委托诉讼代理人：王相涛，吉林审航律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：冯佳芸，女，1971年9月5日生，汉族，初中文化，个体工商户，住吉林省长白朝鲜族自治县八道沟镇西兴村。被上诉人(原审被告)：张健，男，1987年6月1日生，汉族，军人，住吉林省白山市浑江区北安大街长白山花园。上诉人中国人民财产保险股份有限公司白山市分公司(以下简称“财产保险公司白山分公司”)因与被上诉人冯佳芸及被上诉人张健机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省长白朝鲜族自治县人民法院(2016)吉0623民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。财产保险公司白山分公司上诉请求：撤销原审判决中误工费数额10063.20元的判决，改判误工损失不存在。本案中的鉴定费、诉讼费由冯佳芸、张健承担。事实和理由：一、原审对于误工费数额的判决错误。冯佳芸为农村户口，原审时冯佳芸虽提供了长白朝鲜族自治县佳芸商店个体营业执照，但没有提供其住院治疗期间该商店暂时停业的相关证明，因此可以推定冯佳芸住院治疗期间该商店仍处于正常营业状态，商店的经营没有受到影响，冯佳芸就该商店本身应产生的经营收入没有受损。原审判决存在误工损失没有依据。二、原审判决财产保险公司白山分公司承担鉴定费、诉讼费没有依据。本案为侵权责任纠纷案件，财产保险公司白山分公司并非侵权人。财产保险公司白山分公司是基于保险合同关系而产生的赔偿义务，根据双方签订的保险合同明确约定了仲裁费、诉讼费等与案件有关的其他费用保险人不承担给付责任。冯佳芸辩称，我认为财产保险公司白山分公司上诉无理，请求二审法院公正判决。张健二审时未有陈述意见。冯佳芸向原审法院起诉请求：2015年7月29日16时10分，张健驾驶车牌照为吉K636**轿车倒车，因为对后侧观察不周将冯佳芸撞伤，冯佳芸当即被送到长白朝鲜族自治县第二医院接受治疗，经诊断伤情为腰背部软组织挫伤、左臀部及左大腿软组织挫伤，需住院治疗。冯佳芸在长白朝鲜族自治县第二医院住院78天出院。经长白朝鲜族自治县公安局交通警察大队认定，张健对本次事故承担全部责任。经查，吉K636**轿车在财产保险公司白山分公司投保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险。因对赔偿问题双方无法达成协议，故提起诉讼，请求法院依法判决张健、财产保险公司白山分公司赔偿冯佳芸医疗费6113.30元、误工费15526.08元（143.76元×108天）、住院伙食补助费7800元（100元×78天）、交通费400元、鉴定交通费249元、鉴定住宿费78元，共计30166.38元。原审法院认定事实：2015年7月29日16时10分许，张健驾驶车牌号为吉K636**的机动车，在八道沟镇派出所南侧下坡处倒车时，因对后侧观察不周，发生交通事故，导致冯佳芸受伤。长白朝鲜族自治县公安交通警察大队八道沟镇交通警察队认定，张健承担事故全部责任。冯佳芸受伤后即被送至长白朝鲜族自治县第二医院诊治，诊断为腰背部软组织挫伤、左臀部及左大腿软组织挫伤，当日收治入院。2015年7月31日经医院批准，冯佳芸转诊白山市中心医院，门诊手册载明诊断为腰外伤、腰椎间盘突出症。2015年10月15日冯佳芸出院，实际住院78天。治疗期间，冯佳芸支出医疗费6113.30元。诉讼中，原审法院依财产保险公司白山分公司申请，对冯佳芸的合理住院天数和误工天数委托鉴定，吉林同信司法鉴定所出具司法鉴定意见书认为：1.冯佳芸此次外伤合理住院天数为60日；2.冯佳芸此次受伤合理误工天数为70日。财产保险公司白山分公司支付鉴定费2000元。张健驾驶的车牌号为吉K636**的机动车在财产保险公司白山分公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险期间为2014年12月2日至2015年12月1日；在财产保险公司白山分公司投保了第三者责任商业保险和不计免赔率，第三者责任保险限额为500000元，保险期间为2014年12月2日至2015年12月1日。原审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”冯佳芸主张医疗费6113.30元，提供住院收费专用票据1份、门诊收费专用票据1份，载明医疗费6113.30元，张健、财产保险公司白山分公司未提出异议，原审法院予以支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据冯佳芸提供的营业执照，冯佳芸为长白朝鲜族自治县佳芸商店经营者，其主张参照批发和零售业计算误工费，原审法院认为合理，应当予以支持。财产保险公司白山分公司主张冯佳芸为农村户口，应当参照农、林、牧、渔业计算误工费，原审法院不予支持。吉林同信司法鉴定所出具司法鉴定意见书认为，冯佳芸此次受伤合理误工天数应为70日，故冯佳芸合理误工费为143.76元×70天=10063.20元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”冯佳芸主张受伤后因腰脱行动不便，雇车转诊白山市中心医院，发生交通费400元，提供吉林省公路汽车补充客票予以证明。财产保险公司白山分公司认为，冯佳芸居住地到白山市医院合理交通费为100元，冯佳芸请求400元不合理。结合冯佳芸的受伤情况，原审法院酌情确定冯佳芸合理交通费为300元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”吉林同信司法鉴定所出具司法鉴定意见书认为，冯佳芸此次外伤合理住院天数为60日，故冯佳芸合理住院伙食补助费为100元×60天=6000元。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”第二十五条规定：“人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。”张健驾驶的机动车在财产保险公司投保了交强险、商业三者险和不计免赔率。财产保险公司应当在交强险的死亡伤残赔偿限额内赔偿冯佳芸交通费300元+误工费10063.20元=10363.20元，医疗费用赔偿限额内赔偿冯佳芸10000元，交强险限额内合计10363.20元+10000元=20363.20元；应当在商业三者险限额内赔偿冯佳芸医疗费6113.30元+住院伙食补助费6000元-10000元=2113.30元。关于因鉴定发生的费用，冯佳芸主张鉴定交通费249元、住宿费78元；财产保险公司白山分公司主张鉴定费2000元应当由冯佳芸承担。原审法院认为，冯佳芸主张因鉴定发生的交通费249元、住宿费78元，合计327元，应当由冯佳芸承担102元，财产保险公司白山分公司承担225元；财产保险公司支付的鉴定费2000元，应当由财产保险公司白山分公司承担1398元，冯佳芸承担602元。综上所述，财产保险公司白山分公司应当赔偿冯佳芸交强险限额内20363.20元+商业三者险限额内2113.30元+225元-602元=22099.50元。判决：“一、被告中国人民财产保险股份有限公司白山市分公司于本判决生效后即赔偿原告冯佳芸22099.50元；二、驳回原告冯佳芸的其它诉讼请求。案件受理费555元，减半收取277.50元，由原告冯佳芸负担71.50元，被告中国人民财产保险股份有限公司白山市分公司负担206元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本案系二审案件，应当围绕上诉人的上诉请求及上诉理由进行审理。关于误工费数额应按何标准给付的问题。本院认为，被上诉人冯佳芸原审时提供了个体工商户营业执照，财产保险公司白山分公司对该营业执照的真实性并无异议，从该营业执照上可以看出注册日期为2005年9月9日，该证据足以证明冯佳芸在城镇连续经营一年以上，主要经济收入来源于城镇。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。经吉林同信司法鉴定所鉴定为冯佳芸此次受伤合理误工天数应为70日。原审法院据此确定误工时间70天，参照批发和零信业标准计算出误工费10063.20并无不当。本案所涉交强险保险条款第十条第(四)项、商业三者险保险条款第七条第（七）项关于保险公司不承担仲裁、诉讼费的约定是免除保险人责任的条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，应当由保险公司在投保人投保时向其尽到提示和明确说明义务。交强险保险条款、商业三责险保险条款文本中，该条应当用加黑、加粗字体印制，以便证实保险公司就该条尽到了提示义务。但是财产保险公司白山分公司并未提供投保单、投保人声明等证据证实其向投保人尽到了明确说明义务，故该条款依法不发生法律效力。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”的规定，鉴定费和诉讼费是该条规定的必要的、合理的费用，故属于本起交通事故给冯佳芸造成的损失，在相关免责条款不生效的前提下，应当由保险公司承担相应保险赔偿责任。综上所述，财产保险公司白山分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52元，由中国人民财产保险股份有限公司白山市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  綦家通审 判 员  林 梅代理审判员  闫 靓二〇一六年十二月一日书 记 员  杜文广