安徽省巢湖市人民法院刑 事 判 决 书(2016)皖0181刑初415号公诉机关巢湖市人民检察院被告人吴广明，男，1958年7月10日出生，汉族，初中文化，中共党员，户籍所在地安徽省合肥巢湖经济开发区，现住合肥巢湖经济开发区。因涉嫌犯贪污罪、职务侵占罪，于2016年5月31日被合肥市蜀山区人民检察院决定取保候审，10月18日被本院决定取保候审。本院于2016年11月7日决定对其逮捕，11月8日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。辩护人黄延福，安徽福达律师事务所律师。辩护人郑先林，安徽海华律师事务所律师。巢湖市人民检察院以巢检刑诉[2016]413号起诉书指控被告人吴广明犯贪污罪、职务侵占罪，于2016年11月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月1日公开开庭进行了审理。巢湖市人民检察院指派检察员孙波出庭支持公诉，被告人吴广明及其辩护人黄延福、郑先林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：一、贪污罪1、2002年，时任巢湖市半汤镇西山村委会民兵营长的被告人吴广明伙同时任该村委会党支部副书记姚永保、会计李昌朝。妇女主任孙之秀、主任俞维水(四人均另案处理)，共同商议按每人4万元发放资金用于购买个人养老保险。经五人商议，该笔资金从巢湖市金巢大道项目西山村老孙组村民征地补偿款中套取，由李昌朝具体经办此事。后李昌朝采取虚报冒领的方式骗取征地补偿款人民币20万元，该笔款项骗取后被上述五人予以私分，每人分得4万元。案发后，被告人吴广明与姚永保、李昌朝、孙之秀四人各退回赃款人民币4万元。2、2009年，原巢湖市园林处征收位于巢湖市半汤街道西山社居委位于上孙组的台阶和树木等集体财产，时任半汤街道西山社居委主任的俞维水与时任西山社居委书记的李明(另案处理)及时任西山社居委会计的被告人吴广明共谋，决定将该笔附属物补偿款以西山社居委上孙组村民孙某的名义上报，采用不入西山社居委账目的方式，设立小金库。之后，被告人吴广明以西山社居委上孙组村民孙某的名义制作了55100元人民币的发放花名册，并伪造了领款人孙某、上孙组会计孙某乙的签名，后分别交给李明、俞维水审核、审批签字。被告人吴广明以孙某名义领取上述款项后，未将钱上交到西山社居委集体账户，而是自行保管，用于旅游、发放福利等违规支出。3、2012年，合肥巢湖经济技术开发区决定对半汤街道范围内杨马、杨岗、杨家村(以下简称“三杨”)进行拆迁安置，具体工作由巢湖市半汤街道负责组织，西山社居委进行协助。时任半汤街道党工委委员、西山社居委书记李明(另案处理)担任“三杨”项目征收安置指挥所所长。在拆迁过程中，协助进行拆迁工作的被告人吴广明为多获得拆迁补偿款，先后三次找到李明要求多计算拆迁补偿，后李明安排翟宗跃(另案处理)给吴广明多计算了人民币133526元的补偿款。但由于拆迁安置进度原因，被告人吴广明户还没有回迁安置结算，被告人吴广明尚未得到人民币133526元。2016年5月10日，合肥市纪委电话通知吴广明到合肥巢湖经济开发区半汤街道会议室，后被带往合肥市党风廉政教育基地接受调查。5月31日，合肥市蜀山区检察院从合肥市党风廉政教育基地将被告人吴广明传唤到案。二、职务侵占罪2006年，巢湖经济技术开发区西山社区辖区内的私人企业闽西窑厂因占地被征收。在闽西窑厂被征地前，俞维水和被告人吴广明一起到闽西窑厂找到厂长翁某收取2006年度管理费人民币6万元。俞维水要被告人吴广明将属于西山社区集体所有的该6万元存入吴广明个人银行卡中。2016年初，俞维水和被告人吴广明将这6万元私分，每人分得3万元。案发后被告人吴广明已将该笔3万元退回合肥巢湖经济开发区财政局账户。上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人吴广明身为基层组织工作人员，在协助政府进行拆迁过程中，伙同他人贪污公共财物数额巨大；伙同他人利用职务上的便利，将集体资金据为己有，数额较大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(二)项、第二款、第二百七十一条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当分别以贪污罪、职务侵占罪追究其刑事责任。被告人吴广明在贪污犯罪第三节事实中，由于意志以外的原因而未得逞，系未遂；其一人犯数罪，应数罪并罚，应依照《中华人民共和国刑法》第二十三条、第六十九条之规定予以处罚。被告人吴广明对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。其对职务侵占罪予以认可，但辩称并非国家工作人员，不构成贪污罪。辩护人提出，被告人吴广明并非国家工作人员，也未参与拆迁工作，不符合贪污罪的主体要件；贪污罪第二节中的5万余元应为社区财产，设立小金库属于违规支出，但并非个人侵占；贪污罪第三节中的多出征地补偿款属于民事协商行为，不能据此推定被告人具有非法占有的故意；综上，被告人吴广明不构成贪污罪。被告人吴广明具有积极退赃，且坦白认罪，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：一、关于贪污的事实2002年，巢湖市金巢大道项目征收土地期间，原西山行政村干部俞维水、姚永保、李昌朝、孙之秀和被告人吴广明负责协助政府开展征地工作，具体职责包括土地丈量、清点附属物和发放土地补偿款。2002年上半年，姚永保、李昌朝、孙之秀、俞维水（均另案处理）与被告人吴广明共同商议，决定以西山村老孙组村民征地补偿款的名义，从金巢大道项目财政资金中套取款项用于五人购买养老保险，由李昌朝具体经办此事。后李昌朝采取虚报的方式套取征地补偿款人民币20万元，上述五人每人分得人民币4万元。案发后，被告人吴广明退回赃款人民币4万元。上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实。(一)书证1、吴广明身份证明材料，证实2002年吴广明任西山村民兵营长。2、退款情况说明及书证，证实吴广明退缴违纪款人民币四万元，已上缴合肥经开区财政账户。3、证明及一组书证，证实金巢大道项目征老孙村部分土地，征地补偿款系财政资金。4、情况说明，证实2002年2月8日半汤街道拨付给西山村委会农户劳动力安置费513489元系原居巢区财政局拨付的土地费。5、法人账户主档信息及银行转账相关凭据，证实李昌朝以余某、孙某丙、孙某丁、孙某戊、孙某己名义套取征地补偿款204173.3元。6、情况说明，证实俞维水、姚永保、李昌朝、孙之秀和吴广明在金巢大道项目征收老孙村土地时，协助政府开展征地工作。7、半汤街道办事处出具的情况说明，证实原西山行政村2002年之前的相关会计凭证已遗失。8、合肥巢湖经济开发区管理委员会说明，证实2008年以前巢湖市半汤街道所属村（居）未办理养老保险及其他相关保险。9、证明，证实：孙某戊2005年5月9日死亡，孙某2016年6月4日死亡。10、西山社区历年管理时间节点情况，证实西山社区2002年3月前属于巢湖市半汤镇管理，2002年4月份至2007年8月份属于合巢经开区管理，2007年9月至2012年12月份属于巢湖市半汤街道管理，2013年1月份属于合巢经开区半汤街道管理。（二）证人证言1、证人孙某丙、孙某己、孙某丁、余某的证言，证实这四人均为西山社区居委会老孙村民组的村民，金巢大道项目征地时涉及到四人的土地。但这四人从未领取过2002年2月9日发放的各4万元补偿款。2、证人刁某的证言，证实1992年至2013年间，其担任半汤财政所所长。2000年以后主要负责为半汤镇政府做账，并做好财政资金和征地补偿款的管理发放。金巢大道项目征地时，西山村土地征收补偿款从财政渠道层层下拨，直至半汤镇财政所。西山村或是提交领导审批的用款报告，或是以西山村委会名义开具收据，财政所才会发放征地补偿款。当时西山村的账目由半汤农经站负责记录，吴某当时在半汤农经站工作。在2002年，他们没有对征地补偿款中的农户补偿款18800元和就业安置费12000元作区分。3、证人吴某的证言，证实其自1997年10月至2011年3月间在半汤镇农经站工作。2002年期间，其负责为西山村记账，后来西山村被移交给巢湖经开区管理，其不再负责记账。2002年记账的时候，没有对征地补偿款中的农户补偿款18800元和就业安置费10000元作区分。（三）同案犯的供述和辩解1、同案犯俞维水的供述和辩解，证实2002年上半年，姚永保、李昌朝、吴广明、孙之秀和其商量购买养老保险，但巢湖开发区规划局没有批准，他们就想私下搞钱购买。五人商量后，决定以西山村老孙组的征地补偿款的名义套取20万元，每人分4万元自行购买养老保险。2002年下半年，李昌朝给巢湖经开区管委会打报告，经过巢湖经开区管委会相关部门审批后，李昌朝以老孙自然村的征地补偿款的名义套取20万元多一点。之后的一天，李昌朝拿给其4捆现金，共计4万元。2、同案犯姚永保的供述和辩解，证实2000年初，其调到巢湖市半汤镇西山行政村当副书记（主持工作），2003年任书记。2002年时，其是副书记主持工作，俞维水是村主任，吴广明是民兵营长兼治保主任，孙之秀是妇女主任，李昌朝是报账员。2002年时其与俞维水、吴广明、孙之秀、李昌朝五个人商量，以老孙自然村劳动力安置费的名义骗取20万元，用于给我们购买养老保险。大概是在2002年七、八月份的时候，以西山村的名义给半汤街道打了用钱报告。报告打上去后，半汤街道就批准了，李昌朝是具体经办和财政所对接。有一天下午下班后，李昌朝看和俞维水、吴广明、孙之秀都在村办公室，给每人四叠人民币，每人都是4万元人民币。当时征地补偿款是分两部分的，一部分是被征地农民得的钱，这部分钱要发给被征地农民，每亩具体是多少钱我记不得了；剩下的每亩还有1万多元是行政村的，这部分钱是财政直接转给半汤街道，由半汤街道管理，村里要使用需要打报告街道审批。为了销账，他们商量决定让老孙自然村开具一张金额为20万余元的收据作为报账凭证。3、同案犯李昌朝的供述和辩解，证实1997年后其任西山村党支部委员兼报账员，2005年退休。2002年至2004年期间，西山村两委的工作人员有五个人，姚永保是村书记，俞维水是村主任，吴广明是民兵营长兼治保主任，孙之秀是妇女主任，我是村会计。2002年上半年，有人提到要购买养老保险，但钱要行政村自行解决。当时，老孙自然村正好在征地，姚永保和俞维水、吴广明、孙之秀和其五人商量后，决定以老孙自然村征地补偿款名义套取20万元购买养老保险。2002年下半年，他们以西山村的名义给巢湖经开区社会工作科打报告，经过巢湖经开区社会工作科审批后，从巢湖经开区社会工作科领取了现金支票，去银行把20万取出。一天下午下班后，其将钱分给了姚永保、俞维水、吴广明、孙之秀四人每人4万元，其自己留了4万。这20万在报账时要平账，他就按照五个人商量的结果，以老孙自然村征地补偿款名义找孙德金开具的一张数额为20万多一点的收款收据，然后拿到巢湖经开区社会工作科报账。从银行账目来看，套取的20万元是即为2002年2月9日的41592.54元、42068.8元、40000元、40000元和40000元。其所取现的账户分别是孙某己、余某、孙某丁、孙某丙、孙某戊，这几人所在的老孙村和许村在金巢大道和金巢大道北延项目中被征收土地了。多出的3661.34元，作为夜班值班补贴给了西山村村委会值班的工作人员。金巢大道和金巢大道北延项目中，其和孙之秀、俞维水、姚永保、吴广明均负责协助拆迁。吴广明负责土地丈量和清点附属物。4、同案犯孙之秀的供述和辩解，证实1984年至2005年4月其任西山村委会计生专干、妇女主任。当时书记是姚永保、主任是俞维水，民兵营长是吴广明，报账员是李昌朝。2002年，西山村两委成员姚永保、俞维水、吴广明、李昌朝和其商量决定用变通的方法从财政套取20万元购买养老保险，李昌朝是报账员，负责经办此事。后来，李昌朝在村委会办公室给了其4万元人民币。这20万元套取的是老孙生产队的征地补偿款。（三）被告人吴广明的供述和辩解，证实2002年至2004年时其任民兵营长，姚永保是村书记，俞维水是村主任，孙之秀是妇女主任，李昌朝是会计兼报账员。2002年上半年，西山村两委工作人员姚永保、俞维水、李昌朝、孙之秀和其五人商议，决定以老孙自然村的名义从巢湖经开区套取征地补偿款给五人购买养老保险。2002年下半年，他们以西山村的名义给巢湖经开区社会工作科打报告，以老孙自然村的名义领取了这笔征地补偿款。具体手续是李昌朝经办的。事后，李昌朝给了其四叠人民币，共计4万元。当时老孙自然村正好因为金巢大道项目征地，西山村有征地补偿款项，他们商量决定以老孙自然村征地补偿款名义报的账。二、关于职务侵占的事实2006年，西山社区辖区内的私人企业闽西窑厂因占地被征收。在闽西窑厂被征地前，俞维水（另案处理）和被告人吴广明一同向闽西窑厂收取2006年度管理费6万元人民币。俞维水要求被告人吴广明将本应属于西山社区居委会集体所有的该6万元人民币存入吴广明个人银行卡中。2016年初，俞维水和被告人吴广明将该款对半私分。案发后，被告人吴广明将3万元退回合肥巢湖经济开发区财政局账户。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：（一）书证1、开发区投资有限公司拆除闽西窑厂补偿协议等书证，证实2007年1月10日巢湖市闽西窑厂与西山社居委签订拆除协议及相关拆迁文件。2、安徽安平达会计事务所审计报告，证实西山社居委2006年收取闽西窑厂2006年度“管理费（到户）”29486.6元，未收到青苗补偿费。2006年后西山社居委账面上再无闽西窑厂上缴西山社居委管理费、青苗补偿费的记载。3、身份情况及证明材料，证实俞维水2004年至2007年任巢湖经济开发区西山社居委主任，2005年吴广明任报账员。4、银行存单，证实2016年1月23日乐某存入人民币2万元，于2016年5月3日支取2万元。（二）同案犯俞维水的供述和辩解，证实闽西窑厂占用西山社区的土地。2006年，闽西窑厂土地被巢湖经开区征收，但闽西窑厂是2006年底搬迁的。当时，其和会计吴广明去找闽西窑厂收取2006年的管理费6万元。因为此事其他人并不知晓，其就让吴广明把6万元存在个人的银行卡里，找机会分掉。2016年，其和吴广明不在担任西山社居委主要领导，其就找吴广明分这6万元。吴广明给了其1.3万元现金，还有1.7万元折抵其之前从吴广明处借款。吴广明分得3万元。闽西窑厂的管理费属于社居委集体财产。（三）被告人吴广明的供述和辩解，证实2005年其接任西山社居委会计。2000年左右，有个福建老板到西山村投资建设了闽西窑厂。根据协议，闽西窑厂每年需向西山村上交青苗费和管理费。2006年左右俞维水和其一同去闽西窑厂收取2006年青苗费和管理费，之后其将青苗费入账了，管理费6万元没有入账。俞维水让其将这6万元放一放，也就是暂时不入账的意思。这6万元一直放在其身边，直到2015年3、4月份时，临近村两委换届，其就问俞维水这6万元怎么处理，俞维水要求对半分，其同意了。2016年，俞维水向其索要这笔钱，其就去巢湖农村商业银行其爱人乐某的账户取了2万元，然后其通知俞维水到其家中拿钱。俞维水来了之后，其给了俞维水1.3万元现金和1.7万元的借条，剩下的3万元我自己留下了。俞维水之前向其借款1.7万元，现在正好抵账。其分得的3万元用于日常生活消费了。本院认为：被告人吴广明身为基层组织人员，在协助政府从事征地补偿工作时，伙同他人利用职务上的便利非法占有公共财产20万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款之规定，构成贪污罪，应予科刑。被告人吴广明在担任西山社区居委会报账员期间，利用职务上的便利，伙同他人将属于集体所有的6万元据为己有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款之规定，构成职务侵占罪，应予科刑。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人吴广明犯两罪，依法应数罪并罚。被告人吴广明能主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。被告人吴广明能主动退出赃款，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人吴广明在贪污罪第二节、第三节中构成犯罪。经查，贪污罪第二节指控中，被告人吴广明等人将违规获取的55100元资金归入“小金库”，并用于发放福利、旅游支出，其主观上不具有非法占有的目的；贪污罪第三节指控中，被告人吴广明没有与李明、翟宗跃进行过协商，而其作为被拆迁人要求李明提高拆迁补偿款的行为属于民事协商行为，不能认定其具有非法占有的主观意图；综上，被告人吴广明不符合贪污罪的主观要件，不构成贪污罪。对贪污罪第二节、第三节的指控，本院不予认可。辩护人提出贪污罪第二节、第三节指控不能成立的辩护意见，本院予以采纳。关于辩护人及被告人吴广明提出的被告人吴广明贪污罪第一节指控不构成犯罪的辩护意见。经查，被告人吴广明作为基层组织人员，案发时协助政府开展征地补偿工作，属于其他依照法律从事公务的人员，符合贪污罪的主体；其在贪污罪第一节犯罪事实中，伙同他人利用职务便利非法侵吞公共财产，其行为已构成贪污罪。对该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人吴广明认罪态度良好，已退出全部赃款，建议对其从轻处罚并使用缓刑的辩护意见。经查，被告人吴广明具有自首情节，已全部退赃，建议对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。但被告人吴广明贪污数额巨大，且一人犯两罪，不宜适用缓刑，建议对其适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：被告人吴广明犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币23万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币23万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月8日起至2020年1月7日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  司明秀审 判 员  丁 辉人民陪审员  张秀月二〇一六年十二月二十九日书 记 员  赵 静附引用的相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十一条第一款、刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。第十九条第一款、对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。