湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终92号上诉人（原审被告）：浙江xxx公司。法定代表人：林韵强。委托诉讼代理人：何亚伟，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁璇姬，湖南通程律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某。委托诉讼代理人：代勇贤，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘程，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：虞某。上诉人浙江xxx公司（以下简称xxx公司公司）因与被上诉人王某、虞某买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第01791号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人xxx公司公司的委托诉讼代理人何亚伟、鲁璇姬、被上诉人王某及其委托诉讼代理人代勇贤、刘程、被上诉人虞某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。xxx公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，判决由虞某支付货款及违约金；2、财产保全费由王某、虞某承担；3、由王某、虞某承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、《模板、木方销售合同》是虞某与王某之间签订，一审法院不能仅凭该合同上盖有xxx公司的技术专用章即认定本合同与xxx公司有关。首先，一审庭审中虞某也亲口承认了销售合同是他与王某之间所签，与xxx公司无关。其次，《模板、木方销售合同》中出现的章并非xxx公司的公章或合同专用章，而且是一枚技术专用章，根据一审法院调取的证据来看，xxx公司根本不会用一枚技术专用章去与任何人签订合同。另外，在《模板、木方销售合同》作为一份不能得到全部当事人认可的证据时，一审法院应当结合本案的其他证据来判断本案的基本事实。除了上述的一枚技术专用章和均是由虞某签字的送货单外，最能说明问题的一份证据对账单上也仅有虞某的签名和手印，并未出现xxx公司的印章，反而王某在该对账单上签名并加盖了建材经营部的公章。最后，若该合同是xxx公司签订，那么材料款项的支付也必定是由xxx公司账号直接支付给王某，但是本案涉及的已支付材料款则全部是由虞某支付，该事实也直接说明了该合同的签订责任方是虞某本人而非xxx公司。二、虞某与xxx公司之间是承包关系，而非雇佣关系，一审法院将虞某签订合同的行为定性为职务行为系认定事实错误，xxx公司与天门仁信国际广场签订的《承包协议》即是双方的身份关系的最好说明。王某发表答辩意见称：一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予以维持；二、xxx公司认为《模板、木方销售合同》所盖公章并不是签订合同时所加上去的，而是王某私自盗用加盖的，这种说法是及其荒谬的。首先，xxx公司是一家管理体制严格的一级建筑企业，其理所当然对公司印章管理使用也应有一个严格的管理制度。王某无法盗取xxx公司印章而私自加盖在合同上面。另外xxx公司所说的加盖公章时间与合同签订时间不一致，但这并不影响该份合同的真实性，合同签订之后，xxx公司再加盖公章，说明xxx公司当时对于该份合同是予以认可的；三、xxx公司所说，《模板、木方销售合同》上所加盖的是其项目技术专用章而非xxx公司的公章或合同专用章。我们认为，一般公司的公章只有一枚，不便于四处流动，实践中通常使用项目技术专用章、项目专用章代表公司签署合同及相关书面文件。这能说明xxx公司与王某签订合同加盖项目部技术专用章是符合市场交易惯例的。并且根据一审法院调取的证据和查明的事实表明，xxx公司在与发包方、天门市人力资源和社会保障局进行工作交流时都使用了该枚印章，说明xxx公司是认可其技术专用章的效力的；四、虽然对账单上并没有xxx公司的盖章，但是虞某作为其项目部木工班长，实际负责经办该业务。其在对账单上签字，对账单予以认可，并且对账单只是对王某提供的货物的总量的一个说明以及货款收支情况的说明。至于xxx公司有没有加盖公章，只是一个充分条件，而非必要条件；五、虞某作为xxx公司木工班长，作为实际经办人代表项目部签订合同，签收货物以及对账都是其履行职务的行为，其与xxx公司有无内部承包约定，并不能排除xxx公司对外承担合同义务。因此，其理应是买卖合同的主体，应对王某承担合同约定的付款任务。虞某发表答辩意见称：虞某欠的95万元由虞某自己承担，但是诉讼费拿不出来，如果愿意的话十天内支付40万，后面的50万慢慢还。王某向一审法院起诉请求：一、判令xxx公司向王某支付剩余货款951719.20；二、判令xxx公司向王某每月支付5%的合同违约金（以合同总货款为基数，从2014年8月1日起至实际支付完毕之日止）；三、本案诉讼费用由xxx公司、虞某承担。一审法院认定事实：王某与xxx公司xxx国际广场项目部签订了一份《模板、木方销售合同》，该份合同由xxx国际广场项目部木工班长虞某经手，并加盖了xxx公司xxx国际广场项目部的技术专用章。双方在该合同中约定，由王某（乙方）销售模板、木方给xxx公司xxx国际广场项目部（甲方）。货物的规格、单价为：“1、模板:1.83m(长度)×0.91m（宽度）×0.014m（厚度），单价为61元/块。2、木方：刨方0.05×0.07米/2米/2.5米/3.0米，单价为7.20元/米。备注：以（已）定的价格不含税，由甲方自行承担材料款，乙方凭送货单结款。”供货时间约定：甲方须（需）购的材料须提前3-5天电话通知。付款方式约定：“1、公历2013年过年前付总货款的40%。2、公历2014年3月、4月、5月每月付总货款的20%。3、余款在公历2014年7月底之前必须全部付清。”对违约责任约定：“如乙方未按规定时间把货物运输到工地，视乙方违约。甲方有权终止合同。如甲方不按合同签订的付款方式进行付款，乙方有权停止供货，对甲方进度造成损失乙方不负任何责任，乙方另按总货款的金额再加收每月5%违约金。”合同签订后，王某先后送了16次模板、木方到xxx公司xxx国际广场项目部工地上，项目部木工班长虞某在送货单上签名结算，并将模板、木方等材料用到项目上，16次材料的总货款为2751719.20元。王某于2014年9月6日前收回货款1500000元，2015年1月24日收回货款300000元，尚有951719.20元未收回，遂酿成纷争。另查明：1、xxx公司作为承包人承接了xxxx置业有限公司发包的天门仁信国际广场的施工工程，双方在协议书中约定的工程承包范围包括设计图纸的工建，安装工程的全部内容。开工日期协议约定为“2014年1月15日（实际开工日期为办理施工许可证并开具开工令之日）”。天门市住房和城乡建设委员会颁发的建筑工程施工许可证上载明的开工日期为2013年8月15日，竣工日期为2015年2月16日。2、xxx公司与发包方天门仁信置业有限公司在通过书面形式交流工作时，加盖了浙江xxx公司xxx国际广场项目部技术专用章。3、xxx公司在向天门市人力资源和社会保障局出具说明时也加盖了xxx公司xxx国际广场项目部技术专用章。一审法院认为：本案的争议焦点是：1、与王某履行合同的主体究竟是xxx公司，还是虞某个人；2、合同中约定按总货款金额再加收每月5%的违约金是否过高，以什么标准计算比较适宜。对于第一个争议焦点，一审法院认为：1、尽管xxx公司举证证明签订合同时还未中标来否定合同责任，但xxx公司提供的证据存在自相矛盾的地方，其技术专用章领用的时间早于开标时间，其采购材料签收人员在中标之前就有收货记录。另外，根据一审法院依法调取的证据显示，xxx公司与发包单位天门仁信置业有限公司签订的开工日期为2014年1月15日，天门市住房和城乡建设委员会颁发的建筑工程施工许可证上记载的开工日期为2013年8月15日。以上都早于xxx公司证明的中标日期。这说明xxx公司进场施工早于中标通知，其无法用中标通知的先后顺序来否定签订合同的主体。2、xxx公司举证证明其员工李某领用的技术专用章与签《模板、木方销售合同》的技术专用章不一致。据一审法院调查的证据显示，xxx公司对发包单位天门仁信置业有限公司、天门市人力资源和社会保障局在平时的公文交流中多次使用的技术专用章与《模板、木方销售合同》上加盖的技术专用章一致，这说明xxx公司可能有多枚技术专用章，但签《模板、木方销售合同》的技术专用章同时用于发包单位和相关主管部门，因此能代表xxx公司公司。3、《模板、木方销售合同》上除了虞某的签名以外，还加盖了xxx公司xxx国际广场项目部技术专用章，如果只是虞某个人购买模板、木方，则不需要加盖项目部的技术专用章。虞某作为该项目木工班长，作为实际经办人代表项目部签订合同，签收货物以及进行对账符合职务行为，虞某与xxx公司之间有无内部承包约定，并不能排除xxx公司对外承担合同义务。因此，应认定在合同上所加盖的技术专用章的行为是xxx公司的行为，xxx公司应作为合同主体对王某承担合同约定的付款责任。虞某在《模板、木方销售合同》上签字的行为，应认定为职务行为，不应作为合同相对主体对王某承担合同义务。至于其与xx公司之间的内部承包约定，不属于本案审理范围，双方可另行主张权利。对于第二个争议焦点，一审法院认为：违约金是当事人通过约定而预先确定的，在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。从商事审判的实践来看，也是尊重当事人合同自由原则的体现。本案系合同纠纷，双方当事人的约定并不违反法律的强制性规定。首先应充分尊重当事人的意思自治，容许当事人对合同权利义务所做的设计和处分；其次，在尊重合同约定的基础之上也要考虑违约方的过错程度、违约方因违约所获的收益、承担违约责任的能力以及给守约方造成的损失等情况；再次，违约金数额与合同标的总额相比较，如果违约金高于合同标的总额的20％，宜认定为“过高”。本案中，如果按总货款的金额每月收取5%的违约金，明显属于过高。xxx公司提出了降低合同中约定的违约金的主张，一审法院酌情调整至按欠款金额951719.20元并按照中国人民银行同期贷款利率的四倍标准按月支付违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、浙江xxx公司于本判决生效后五日内支付王某货款951719.20元；二、浙江xxx公司自2014年8月1起按人民银行同期贷款利率4倍支付上述款项违约金至货款付清之日止。三、驳回王某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13320元，财产保全费5000元；由浙江xxx公司承担。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点主要在于xxx公司是否应承担支付货款的义务。虞某作为xxx公司xxx国际广场项目部木工班长，承包该项目的木工工程，采取包工包料的方式进行施工，与xxx公司之间建立承包关系。虞某以xxx公司xxx国际广场项目部的名义与王某签订《模板、木方销售合同》，其行为系无权代理。因《模板、木方销售合同》盖有xxx公司xxx国际广场项目部技术专用章，送货单上载明的收货单位为xxx公司，虞某向王某付款方式是通过xxx公司xxx国际广场项目部的对公账号向王某转账支付且王某根据《模板、木方销售合同》提供的材料确实用于该项目的施工，因此，王某有理由相信虞某有权代理xxx公司公司与其签订《模板、木方销售合同》。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。虞某的行为构成表见代理，其代理行为有效，xxx公司应当按照《模板、木方销售合同》的约定承担付款义务。xxx公司对《模板、木方销售合同》技术专用章的效力和形成过程提出抗辩，本院经审查认为，xxx公司作为项目施工方，对公章包括技术专用章的保管和使用负有责任，xxx公司不能证明该技术专用章系虞某伪造或者偷盖，且现有证据显示，xxx公司对发包单位天门仁信置业有限公司、天门市人力资源和社会保障局在平时的公文交流中多次使用的技术专用章与《模板、木方销售合同》上加盖的技术专用章一致，签署《模板、木方销售合同》的技术专用章同时用于发包单位和相关主管部门，因此该枚印章能代表xxx公司，本院对该印章的效力予以确认。xxx公司并未提供充分的证据证明王某主观上存在恶意或重大过失，虞某的行为已构成表见代理，故应由xxx公司承担支付货款的义务。至于xxx公司与虞某之间的内部承包关系，本案不作处理，当事人可另寻途径解决。综上所述，xxx公司上诉理由均不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13320元，由上诉人浙江xxx公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞代理审判员  刘忠二代理审判员  黄雀艳二〇一六年十二月二十二日书 记 员  文 慧附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。