广东省河源市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)粤16刑终101号抗诉机关河源市源城区人民检察院。原审被告人张某甲，男，1959年3月16日出生，汉族，高中文化。2014年5月27日因涉嫌行贿罪被河源市源城区人民检察院立案调查；2014年7月21日被河源市公安局源城区分局刑事拘留；2014年8月6日被依法逮捕，同年9月19日被取保候审。2015年3月30日经河源市源城区人民法院批准逮捕，后因其无法到案，河源市源城区人民法院于2015年5月4日中止审理本案。2016年6月27日原审被告人张某甲主动到公安机关投案，同日被羁押于河源市看守所，于2016年7月7日因判处缓刑而被河源市源城区人民法院取保候审，于2016年9月8日被本院继续取保候审。辩护人ＸＸＸ，广东正显律师事务所律师。广东省河源市源城区人民法院审理广东省河源市源城区人民检察院指控原审被告人张某甲犯行贿罪一案，于2016年7月1日作出（2015）河城法刑初字第40号刑事判决，以行贿罪判处原审被告人张某甲有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5000元。宣判后，原审被告人张某甲服从判决，未提出上诉；原审公诉机关河源市源城区人民检察院以原判认定原审被告人张某甲自首情节不当、判处罚金数额不准确、适用缓刑不当的理由提出抗诉，河源市人民检察院依法支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月8日公开开庭进行了审理。河源市人民检察员陈维君依法履行职务，原审被告人张某甲及其辩护人到庭参加了诉讼。本案依法延长审限二个月。现已审理终结。原判认定，被告人张某甲于2006年在河源市源城区申请注册成立河源市富民生态科技有限公司，主营现代中药提取技术研发、林木育苗种植销售等。2007年开始，河源市富民生态科技有限公司多次向河源市科技部门申请项目研发方面的专项资金。在申请项目研发专项资金的过程中，为感谢河源市科技局局长黄某甲（另案处理）给河源市富民生态科技有限公司在申请项目扶持资金方面的关照和帮忙，2010年6月，被告人张某甲得知黄某甲家庭需要购买房屋后，准备好现金人民币30万元，将自己存有这30万元的银行卡、身份证和写有银行密码的纸条一并交给了黄某甲，以现金转账的形式送给黄某甲30万元。黄某甲在收受上述30万元后，用于其个人购买房产及家庭生活开支。2014年5月27日，被告人张某甲主动向河源市源城区人民检察院投案，并如实供述其犯罪事实。另，在一审开庭审理后，被告人张某甲经合法传唤无法到案，一审法院依法对本案裁定中止审理，后被告人张某甲于2016年6月27日主动到公安机关投案。上述事实，有公诉机关提供的并经庭审举证质证的下列证据予以证实：（1）证人（受贿人）黄某甲的供述，证实其接受原审被告人张某甲30万元贿赂的经过；（2）证人（吴某甲、吴某乙）的证言，分别证实接受黄某甲指示，帮助黄某甲转账30万元受贿款的经过；（3）书证：银行流水、取款凭条、转账凭条、河源市富民生态科技有限公司在省、市科技部门申请专项资金的相关材料、黄某甲任职文件及身份证明、张某甲的身份证明，分别证实涉案款项30万元的转账情况、原审被告人张某甲向黄某甲所任职的单位（河源市科技局）申请补贴专项资金的有关情况；（4）原审被告人张某甲的供述，供称其向黄某甲行贿的经过。原判认为，被告人张某甲无视国法，为谋取不正当利益，违反国家法律规定，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。被告人张某甲在侦查阶段主动向河源市源城区人民检察院投案，并如实供述其犯罪事实。在一审开庭审理后，被告人张某甲一直无法到案，法院依法作出中止审理裁定，后被告人张某甲于2016年6月27日主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条之规定，判决：被告人张某甲犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5000元。河源市源城区人民检察院抗诉意见及河源市人民检察院检察员出庭意见主要有：（1）原判判处的罚金数额确有错误。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定：对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。原判适用法律错误，确定的罚金数额不准确。（2）原判认定原审被告人张某甲具有自首情节不当。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的不能认定为自首。原审被告人张某甲惧怕法律的威慑被动归案，其归案时已接受司法机关讯问，并被采取强制措施，掌握了犯罪事实。且从时间上看，被告人张某甲潜逃一年多，使得本案一度陷入中止审理，无法及时结案，浪费了司法资源，不符合自首的立法本意。（3）原判适用缓刑不当。原审被告人张某甲在案件审理过程中脱管一年余，说明其主观上没有真诚悔罪，不符合缓刑的适用条件，对其不应当适用缓刑。综上，原判适用法律确有错误，导致量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉。河源市人民检察院出庭支持了抗诉。原审被告人张某甲的辩解及其辩护人的辩护意见主要有：（1）关于罚金问题。同意抗诉机关认为原判罚金刑适用法律错误的意见，请求法院结合本案情节及原审被告人张某甲经济因难的实际情况，按最低数额标准（十万元）进行判处，原审被告人庭后将筹措资金交纳罚金。（2）关于自首问题。原审被告人张某甲第一次投案，并主动交代犯罪事实，属自首行为。此后，在一审第一次开庭后，因病回老家休养，无法到案，导致一审法院中止本案审理，在其病情好转，得知案件被中止审理后，即于2016年6月27日主动到公安机关重新投案，且无翻供，是第二次自首，并不属于“自首后逃跑”的情况，故原判认定原审被告人张某甲具有自首情节，适用法律正确。（3）关于适用缓刑问题。原审被告人张某甲在受贿人暗示下进行行贿，且在接受纪委谈话时已如实交代犯罪事实，有悔罪情节，适用缓刑亦无社会危险性，且有利于继续自己的科研工作，故请求二审法院维持原判对其适用缓刑的量刑判决。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，在本案审理期间，原审被告人张某甲预交了13万元罚金（其中向河源市源城区人民法院预交了5000元，向本院预交了12.5万元）。上述事实有预交罚金的单据予以证实。本院认为，原审被告人张某甲无视国法，为谋取不正当利益，违反国家法律规定，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪，应予刑事处罚。对于抗诉机关的抗诉意见和原审被告人张某甲的辩解及其辩护人的辩护意见，本院作如下综合评判：1、关于自首情节认定的问题。原审被告人张某甲在第一次投案自首被取保候审后，违规离开所居住的市县、传讯时亦无法及时到案，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十九条第一款有关规定。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定（即犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首），本案依法不认定原审被告人张某甲具有自首情节。虽原审被告人张某甲在取保脱管后又主动投案，但这一主动归案行为属于其履行取保候审的法定义务，不宜再认定其行为属于自首。抗诉机关所提原判认定原审被告人张某甲具有自首情节不当的抗诉理由成立，予以支持。2、关于罚金刑适用的问题。原审被告人张某甲的行贿犯罪行为发生在《刑法修正案（九）》之前。由于《刑法修正案（九）》对行贿罪增加规定了罚金刑，并对行贿罪规定了更加严格的从宽处罚适用条件，故根据从旧兼从轻原则，本案应适用修正前刑法相关规定（即1997年修订的刑法第三百九十条规定）进行定罪量刑。因此原判依照《中华人民共和国刑法》第三百九十条规定（即《刑法修正案（九）》有关行贿罪的条款规定）对原审被告人张某甲判处罚金刑不当，应予纠正。原审被告人张某甲在一、二审期间预交的罚金共13万元（一审预交5000元、二审预交12.5万元），依法退还原审被告人张某甲。3、关于本案缓刑适用的问题。原审被告人张某甲犯行贿罪，依照1997年修订的刑法第三百九十条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条的规定，依法应处以五年以下有期徒刑或拘役。根据二审查明的事实，综合考虑原审被告人张某甲的量刑情节，决定依法判处原审被告人张某甲有期徒刑三年；鉴于原审被告人张某甲被刑事立案前主动坦白交待了行贿事实，且归案后一直如实交代犯罪事实，在取保候审期间虽擅自脱离司法机关监管，但最终仍能自动归案，没有翻供，能主动接受法律审判，认罪悔罪态度较好，依法可对其适用缓刑，实行社区矫正。原审被告人张某甲及其辩护人要求二审对原审被告人适用缓刑的理由成立，予以支持。综上，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款及《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第八条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销广东省河源市源城区人民法院2016年7月1日作出的（2015）河城法刑初字第40号刑事判决；二、原审被告人张某甲犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算）三、原审被告人张某甲预交的13万元罚金（一审预交5000元、二审预交12.5万元），依法退回给原审被告人张某甲。本判决为终审判决。审 判 长  崔春柳审 判 员  曾志科代理审判员  刘 杰二〇一六年十二月三十日书 记 员  伍福明