河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书(2016)豫0311民初5057号原告：裴西乾，男，汉族，1955年12月12日生，住洛阳市西工区。被告：洛阳中原康城药业有限公司，住所地：洛阳市洛龙区望春门街与牡丹大道交叉口。法定代表人：葛兴坤。被告：洛阳康都置业有限公司，住所地：洛龙新区望春门街与牡丹大道交叉口东北角。法定代表人：林廷敏。委托代理人：王进凤，该公司管理人工作人员，一般代理。上列原告诉被告委托合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告裴西乾和被告洛阳康都置业有限公司（以下简称康都置业）的委托代理人王进凤到庭参加了诉讼，被告洛阳中原康城药业有限公司（以下简称康城药业）经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告系中原康城医药展示交易中心一期1层5区34号的铺位的业主，原告同二被告签订了《中原康城商铺委托经营管理协议书》及《补充协议》，约定将该物业委托给被告康城药业经营并按合同约定每季度向我支付回报金。因被告未向我支付回报金。严重违反了双方合同的约定，现诉至法院，请求：1、终止履行原告被告签订的《中原康城委托经营管理协议书》，恢复商铺原状，归还商铺，被告支付2015年4月1日至2016年12月31日的回报金35121元；2、被告赔偿自2017年1月1日起至2017年12月29日的回报金；3、被告提供2011年4月1日至2015年3月31日的税票（庭审中撤回）；4、被告支付迟付回报金的违约金（按逾期日万分之三计算）；5、本案诉讼费、保全费、律师费等均由二被告承担。被告康城药业经合法传唤未到庭，亦无书面答辩意见提交。被告康都置业辩称：洛阳市中级人民法院以（2016）豫03民破字第3号民事裁定裁定康都置业进行重整，以（2016）豫03民破字第31号指定管理人决定书指定洛阳星耀清算咨询服务有限公司为康都置业管理人，吴兴武为管理人负责人。一、被告康都置业已经进入重整程序，根据法律规定，债权所涉及的利息和违约金应当计算至重整基准日，即2016年8月23日（见洛阳市中级人民法院（2016）豫03民破31号指定管理人决定书）。二、原告系与康城药业或康城迈凯龙世博家具广场有限公司（原红星美凯龙世博家具广场有限公司）签订的委托经营协议。被告康都置业仅承担担保责任。目前康都置业已进入破产重整程序，根据破产法及司法解释的相关规定，债权人若向康都置业有限公司主张权利，应当依法向康都置业的管理人申报债权，法院对于债权人提起的对康都置业的诉讼应当中止或者驳回诉讼请求。若债权人将来对管理人登记确认的债权有异议，可以再向中级人民法院提起诉讼。三、根据原被告双方协议约定，被告应付的返租金是税前标准，按照法律规定原告收到回报金应缴纳相应的税金。因所涉业主户数较多，洛阳市洛龙区地方税务局与被告签订了《委托代征税款协议书》，要求被告代征税款。被告在进行返租时按规定扣除了税金，造成原告税后实际所得与协议约定标准存在出入，其中的差额为原告应当缴纳的税金。因此，康都置业并未无故克扣商铺回报金，该部分所涉的滞纳金也不应当予以支持。四、商铺租金是按照协议约定返还，并非按照商铺面积计算，业主提出的面积差额回报金并没有依据。五、被告在2016年10月份，向业主支付一次回报金，计算时，相应金额应当扣除。经审理查明：原告作为委托人（甲方）与作为受托人（乙方）的被告康城药业、作为开发商（丙方）的被告康都置业签订了《中原康城委托经营管理补充协议书》，约定原告将自己所有的位于中原康城医药展示交易中心（西）1层5区34号铺位委托给乙方实行统一管理，整体经营。在该协议有效期内，原告将该物业不可撤销地特别授权委托给被告康城药业经营管理，原告不得参与经营管理。委托经营期限以2007年12月29日视为已实际交付，自物业视为交付之日起至2017年12月31日止，回报金从2011年4月1日起开始计付。被告康城药业承诺在该物业委托期限内，每年按照1701元/月的标准给予原告回报金，被告康城药业按季度支付回报金，支付日期为每季度的第一个月。如被告康城药业连续三个月无法按期向原告交纳回报金，则被告康都置业负连带责任。如被告康城药业不按上述约定，准时向原告支付回报金，则每逾期一日，按应付未付回报金的日万分之二向原告付滞纳金。超过半年未付，超过此期限的违约金增至每日万分之三。现原告提起诉讼称被告从2015年4月1日开始未再支付过回报金，要求终止与二被告之间协议，并主张被告返还其商铺，支付2015年4月1日至2016年12月31日的回报金等诉求。审理中，因被告康城药业未到庭，致调解不能。另查明，本案委托经营管理补充协议书所涉商铺由承租人实际经营使用，协议第十一条规定回报金的税收由原告承担，被告康都置业称向原告支付回报金时已扣除了相关税费。本院认为：原告与二被告签订的《中原康城委托经营管理补充协议书》，系双方真实意思表示，该协议不违反法律法规的强制性规定，真实合法有效，本院对此予以认定。原告诉求第一项要求“终止”履行原被告签订的《中原康城委托经营管理协议书》的诉求不当，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：(一)债务已经按照约定履行；(二)合同解除；(三)债务相互抵销；(四)债务人依法将标的物提存；(五)债权人免除债务；(六)债权债务同归于一人；(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”的规定，合同的终止需基于上述情形，故应按解除合同处理本案。被告康城药业未按协议的约定履行支付原告回报金的义务，显然构成违约，迟延履行债务，致使原告的合同目的不能实现，故本院对双方签订的《中原康城委托经营管理补充协议书》予以解除，为此被告康城药业应当返还原告位于中原康城医药展示交易中心（西）1层5区34号商铺。协议约定从2011年起被告每年按照1701元/月的标准支付回报金，被告应当按1701元/月的标准支付，被告辩称应当扣除税费但未提交相关计算标准，故按合同约定的标准予以认定，原告诉求中主张的回报金计算至2016年12月31日，因协议约定每季度第一个月支付，故本院按其主张予以认定，具体数额为35721元（1701元/月×21个月），原告自认2016年10月收到600元并已从诉求中扣除，主张35121元，本院予以认定。因依法纳税是每个公民的义务，若被告已经代交税款,可在执行中用税票折抵，其若其未代交，由原告自行交纳税款。原告诉求的违约金符合双方协议的约定，且被告的逾期支付回报金的事实存在，并不违反法律的强制性规定，被告应当按照合同约定支付违约金，从2015年4月1日至2015年9月30日期间按日万分之二计算违约金，从2015年10月1日开始至本判决生效之日期间按日万分之三计算违约金。关于原告主张的要求被告赔偿2017年的回报金的请求，没有事实及法律依据，本院不予认定。本案被告康都置业已于2016年8月23日进入重整程序，故对该日之后的违约金不再承担保证责任。被告康城药业经本院合法传唤未到庭，视为对其民事抗辩权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经合议庭合议，判决如下：一、解除原被告签订的《中原康城委托经营管理补充协议书》，被告洛阳中原康城药业有限公司于判决生效之日起十日内将位于中原康城医药展示交易中心（西）1层5区34号的商铺返还给原告裴西乾。二、被告洛阳中原康城药业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告裴西乾2015年4月1日至2016年12月31日的回报金35121元及其违约金（违约金自2015年4月1日至2015年9月30日按日万分之二计算，2015年10月1日至本判决生效之日按日万分之三计算）。三、被告洛阳康都置业有限公司对上述第一条中的回报金及2016年8月23日之前的违约金承担连带保证责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费778元，由二被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  张唯颖审 判 员  陈 雷人民陪审员  焦志豪二〇一六年十二月二十日书 记 员  马金金