广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤18民终3091号上诉人（原审被告）：清远雅博文化传播有限公司，住所地：清远市新城银泉南路。法定代表人：钱夏荻。委托代理人：曾凡，广东明典律师事务所律师。委托代理人：雷竹冰，广东明典律师事务所律师。上诉人（原审原告）：佛冈县广播电视台，住所地：佛冈县石角镇。法定代表人：张永红，台长。委托代理人：曾慧光，广东德磊律师事务所律师。上诉人清远雅博文化传播有限公司（以下简称“雅博公司”）因与被上诉人佛冈县广播电视台广告合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2016）粤1821民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明,佛冈县广播电视台是事业法人机构，其宗旨和业务范围为转播广播电视节目、维修广播电视器材、依法征收规费，而雅博公司经营范围为设计、制作、代理、发布广告，企业公关活动策划、市场营销策划。2014年6月29日，佛冈县广播电视台作为甲方与雅博公司作为乙方签订了一份《佛冈县广播电视台电视广告代理协议书》，合同约定“乙方经过竞价方式取得甲方电视广告含佛冈电视多媒体视讯系统（EPG广告）独家代理权，甲乙双方就广告代理事宜达成以下协议，并共同遵守。一、本次合作为独家经营代理，即自本合作期开始，甲方即退出所有与电视广告相关联的经营业务，含佛冈电视多媒体视讯系统（EPG广告）。二、乙方全面独家代理经营甲方政策允许属于甲方经营范围内的上述所列电视频道常规商业广告，以及医疗专科门诊广告及医疗专题讲座，客户包括本县内、外所有的电视广告客户品牌。乙方向甲方支付代理款。乙方只能独立代理经营，不能将代理经营权分包或转包其他单位或个人。”，合同同时还对合作细则、风险保证金、电视剧的购买、办公场所及设备使用问题、增加经营设备的问题、人员的聘用、合作双方的权限和责任等作出具体约定，其中合同第十条“乙方在合同期内，2014年7月1日－2014年12月31日，半年承包金额为人民币133万元；2015年为人民币266万元；以后每年递增不少于5.14%，即2016年为279.66万元；2017年全年为294万元。”、第十二条“付款方式：乙方当年总承包代理款数额的十二分之一为当月应缴承包款，于当月最后一日前打入甲方账户。”、第十五条“此协议有效期为三年半，即从2014年7月1日至2017年12月31日止。”。合同签订后，雅博公司按合同约定进驻佛冈县广播电视台提供的原广告中心场所并管理和免费使用办公设备，安排人员从事广告代理业务。自2014年8月至2015年11月间，佛冈县广播电视台与雅博公司双方均在每月月底对雅博公司电视广告代理款具体数额进行结算。2015年12月31日，佛冈县广播电视台与雅博公司双方签订了一份《关于终止电视广告代理协议确认书》，确认自2015年12月31日起终止双方在2014年6月29日签订的《佛冈县广播电视台电视广告代理协议书》。2016年3月22日，佛冈县广播电视台以雅博公司拖欠其广告代理承包款、广告中心人员工资等款项共1053505.57元为由，向原审法院提起诉讼，请求判如诉请。原审法院认为：首先，关于本案的案由问题。本案立案案由为合同纠纷，通过庭审查明的事实，本案佛冈县广播电视台与雅博公司双方系承包电视广告代理关系，依据《民事案件案由规定》，本案案由应定为广告合同纠纷。其次，本案的争议焦点主要是雅博公司是否拖欠佛冈县广播电视台的广告代理承包款、广告中心人员工资等款项，双方有否进行有效的结算，拖欠的具体数额，佛冈县广播电视台是否存在违约行为等。就双方争议的问题，现结合双方的证据分析认定如下：一、佛冈县广播电视台提供的双方2014年6月29日签订的《佛冈县广播电视台电视广告代理协议书》，是双方的真实意思表示，且合同内容没有违反相关法律、法规的禁止性规定，为合法有效合同。佛冈县广播电视台与雅博公司应当按照合同约定全面履行各自的义务，合同签订后，佛冈县广播电视台依约向雅博公司提供办公场所和广告中心工作人员，并将相关电视频道的广告和收费性节目全部交由雅博公司独家代理经营。雅博公司享有佛冈县广播电视台电视广告独家代理权后，未能按合同约定足额缴纳每月的广告代理承包款给佛冈县广播电视台，有佛冈县广播电视台提供的佛冈县广播电视台广告中心2014年7月至2015年10月结算清单证实，上述清单有双方专用章盖章和工作人员签名确认，应认定为双方有效的结算行为。从以上清单可知，雅博公司长期拖欠佛冈县广播电视台的承包款，雅博公司对此应依法承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，佛冈县广播电视台主张雅博公司支付拖欠的广告代理承包款、广告中心人员工资的诉请，原审法院予以支持。由于佛冈县广播电视台提供的2015年11月和12月的结算清单中，虽然在11月结算单上盖有雅博公司的公章和工作人员的签名，但在雅博公司确认签名栏下注明了“具体以双方核数为准”的内容，可视为雅博公司对该11月的结算清单内容提出异议；而12月结算单上没有双方盖章确认，该结算清单未经雅博公司的核对确认，是佛冈县广播电视台单方制作，亦不应认定为双方进行了12月的结算。因此，庭审中，雅博公司认为此两月并没有进行有效结算的辩称意见，合情合理，原审法院予以采纳。佛冈县广播电视台与雅博公司双方应本着诚实信用原则对2015年11、12月电视广告代理具体承包款进行合法有效的结算。对此两月的广告代理承包款，佛冈县广播电视台可待双方正式结算后另行主张。而从2015年10月双方的有效结算清单就足以证明雅博公司当月应补广告结算费、工资共974926.42元给佛冈县广播电视台，雅博公司辩称双方因合同关系产生的经济往来，没有最终的结算或核算，没有证据予以佐证，其辩称与事实不符，原审法院不予采纳。综上，佛冈县广播电视台以没有效力的2015年12月结算清单为依据，向原审法院主张雅博公司拖欠其广告结算费、工资共1053505.57元，依据不足，对超出2015年10月结算清单确认数额的部分，原审法院不予支持。二、佛冈县广播电视台是否存在违约行为的问题。诉讼中，雅博公司向原审法院提交的知会函，是其单方意思表示，其辩称佛冈县广播电视台在签订合同后存在违约行为，导致公司遭受经济损失，却未能提供相应证据予以证实，其提出佛冈县广播电视台存在多处违约情况的辩称意见，原审法院不予采纳。三、鉴于佛冈县广播电视台与雅博公司于2015年12月31日签订了《关于终止电视广告代理协议确认书》，且雅博公司庭审中对此没有异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，由于双方在诉前已协商一致解除合同，对佛冈县广播电视台提出解除双方于2014年6月29日签订的《佛冈县广播电视台电视广告代理协议书》的诉请，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，本案中，由于佛冈县广播电视台与雅博公司签订的《佛冈县广播电视台电视广告代理协议书》已解除，雅博公司应当对双方已有效结算的广告代理承包费、广告中心人员工资共974926.42元（计至2015年10月31日止）支付给佛冈县广播电视台。对佛冈县广播电视台庭审前增加的从起诉之日（即2016年3月22日）起按人民银行同期贷款利率计算利息的诉请，鉴于雅博公司长期拖欠佛冈县广播电视台广告代理承包费、广告中心人员工资，确实给佛冈县广播电视台造成利息损失，佛冈县广播电视台此诉请，合情合理，原审法院予以支持。本案第三次庭审，雅博公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，其行为视为自动放弃相关民事诉讼权利，原审法院依法可缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2016年9月21日作出（2016）粤1821民初438号民事判决：一、佛冈县广播电视台与清远雅博文化传播有限公司于2014年6月29日签订的《佛冈县广播电视台电视广告代理协议书》于2015年12月31日解除；二、清远雅博文化传播有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付广告代理承包款、广告中心人员工资共974926.42元（计至2015年10月31日止）及利息（利息从2016年3月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清上述欠款之日止）给佛冈县广播电视台；三、驳回佛冈县广播电视台的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14282元，由佛冈县广播电视台负担733元，清远雅博文化传播有限公司负担13549元。宣判后，清远雅博文化传播有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项并依法驳回被上诉人该项诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人双方并没有对交易往来数额进行最后结算，被上诉人要求的数额没有事实依据。二、在双方合同关系存续期间，被上诉人存在多出违约情况。1、按照合同约定被上诉人必须在2014年7粤1日将EPG广告的经营权交给上诉人，但是直至2014年9月30日才交给上诉人使用。因被上诉人的违约行为导致上诉人对已经签订EPG广告合作客户违约，导致上诉人经济损失达50万元以上。2、按照合同约定，被上诉人必须提供EPG开机画面90秒，但是被上诉人交给上诉人使用的开机画面广告时间不足50秒，已经严重违约。而因为被上诉人的违约行为，直接导致上诉人经营损失达30万元以上。3、被上诉人在合同履行期间，存在严重的技术问题，没有在合理时间内覆盖原广告信号，导致上诉人无法进行正常的工作与经营，且遭受客户多次投诉，严重流失客户，造成上诉人经济损失达60万元以上。三、上诉人预支的广告提成费用3万元应当在双方进行结算后扣减。上诉人于2015年12月30日前经营的广告收入，有超过30万元属于2016年的广告收入，已经预先代替被上诉人支付其业务员3万元。现因被上诉人的违约行为，导致合同无法继续履行，被上诉人应当在双方进行结算后扣减此项金额。综上所述，被上诉人的诉讼请求没有事实依据，请求法院在查清事实的基础上依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人佛冈县广播电视台书面答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉事实没有依据，上诉理由不能成立。答辩人与上诉人与2014年6月29日签订的《佛冈县广播电视台电视广告代理协议书》是双方真实意思表示，合同签订后，答辩人依约向上诉人提供办公场所和广告中心工作人员，并将相关电视频道的广告和收费性节目全部交由上诉人独家代理经营，上诉人享有答辩人电视广告独家代理权后，未能按照合同约定足额缴纳每月的广告代理承包款给答辩人，上诉人违约，长期拖欠答辩人承包款（协议书约定付款方式：乙方当年总承包代理款数额的十二分之一为当月应缴承包款，于当月最后一日前打入甲方账户）。答辩人与上诉人双方在2014年7月至2015年10月的结算清单上盖章和签名确认，该结算清单是双方真实有效的结算行为，无须再做其他的结算或核算。二、在合同履行中答辩人不存在违约行为，这些都只是上诉人的片面之词。在一审诉讼中，上诉人就其主张答辩人违约行为，向原审法院提交了知会函，原审法院认定知会函只是上诉人单方意思表示，至于上诉人对其主张因答辩人违约造成的损失其没有提供其他证据予以正式，根本是无中生有，依法应予驳回。三、答辩人原审提供的2014年7月至2015年10月的结算清单，均有双方盖章和工作人员签名确认，足以证明双方已经进行了结算，答辩人在履行合同过程中不存在违约的事实，双方的结算行为也是有效的。上诉人应当依据结算结果支付2014年7月至2015年10月的代理承包款、工人工资等相关费用给答辩人，原审据此作出判决并无不当，而且上诉人应当本着诚实信用的原则对2015年11月和12月的承包款及有关合同规定的款项进行结算，履行其依法应履行的义务。综上所述，原审法院认定事实清楚、适用法正确，依法应予驳回上诉人的上诉请求，维持原判。经本院审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：二审期间，上诉人对一审法院认定其尚欠被上诉人承包款及工资共计974926.42元表示没有异议，至于上诉人提出双方曾口头约定被上诉人存在违约行为的赔偿款尚未处理及广告提成费30000元没有扣减问题，上诉人明确表示没有证据证实，被上诉人也不予确认。本院认为，本案系广告合同纠纷。双方签订的《佛冈县广播电视台电视广告代理协议书》是在平等自愿、协商一致的情况下签订，且内容合法，原审法院确认该合同有效正确。由于上诉人对其尚欠被上诉人的承包款及工资共计974926.42元没有异议，对此，本院予以确认。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1、上诉人请求被上诉人承担违约责任并赔偿损失应否支持。2、上诉人请求在其尚欠的款项中扣减30000元广告提成费应否支持。关于上诉人请求被上诉人承担违约责任并赔偿损失应否支持问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人对其主张被上诉人在履行合同过程中存在违约行为应承担举证责任，由于上诉人明确表示其不能提供证据证实被上诉人存在违约行为，因此，其应承担举证不能的法律后果。上诉人以被上诉人存在违约行为为由，主张被上诉人承担违约责任并赔偿损失的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于上诉人请求在其尚欠的款项中扣减30000元广告提成费应否支持的问题。本案上诉人主张被上诉人尚欠其广告提成费30000元的事实，在诉讼期间明确表示不能提供证据证实，根据上述法条规定，上诉人同样应承担举证不能的法律后果。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13549元，由上诉人清远雅博文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  巢忠文审判员  何 燕审判员  何昭敏二〇一六年十二月二十七日书记员  黄 沁