新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新42民初21号原告：李国清，男，1959年1月17日出生，汉族，沙湾县宏发投资有限公司董事长，住沙湾县。委托代理人（特别授权）：黄金碧，女，1960年2月7日出生，汉族，系原告李国清之妻，沙湾县宏发投资有限公司总经理，住址同上。委托代理人：杨海成，新疆明强律师事务所律师。被告：沙湾县天成建筑安装有限责任公司，住所地：沙湾县三道河子镇东提水岸小区大门旁1号商铺。法定代表人：田亮，沙湾县天成建筑安装有限责任公司董事长。委托代理人：吴泉，男，1974年9月27日出生，汉族，沙湾县天成建筑安装有限责任公司副总经理，住沙湾县。被告：新疆伊欣中天实业有限公司，住所地：沙湾县工业园区。法定代表人：赵昌军，新疆伊欣中天实业有限公司董事长兼总经理。原告李国清因与被告沙湾县天成建筑安装有限责任公司、新疆伊欣中天实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2016年8月1日立案受理后，依法组成合议庭于2016年10月9日公开开庭进行审理。原告李国清的委托代理人黄金碧、杨海成，被告沙湾县天成建筑安装有限责任公司（以下简称天成公司）的委托代理人吴泉，被告新疆伊欣中天实业有限公司（以下简称中天公司）的法定代表人赵昌军到庭参加诉讼,本案现已审理终结。原告起诉称，2012年5月10日，原告以第一被告天成公司的名义与被告中天公司就该公司的办公楼、锅炉房、水泵房、室外工程、棉籽库工程施工一事达成协议，约定：被告将其投资建设的办公楼、锅炉房、水泵房、室外工程、棉籽库工程以包工包料的形式发包给原告施工，合同总价为暂定价格。协议签订后，原告即组织人员开始施工，并按照约定完成了以上施工任务，工程经被告中天公司验收合格后交付使用。被告中天公司委托中介机构对以上所有工程造价进行审核，审核总造价为17542086.75元，鉴定机构就室外管网安装漏算459172元，中天公司给原告已经支付了910万元，剩余8442086元拖延至今不付，被告为拖延支付剩余工程款，不及时予以结算，不支付委托鉴定机构的结算审核鉴定费用。原告无奈垫付鉴定费用7.25万元。原告作为该工程的实际施工人依法有权要求中天公司结算和支付剩余工程款。经原告核实，北京中棉紫光生物科技有限公司、伊犁哈萨克自治州伊欣棉业有限责任公司、伊犁哈萨克自治州棉麻公司、伊犁哈萨克自治州伊隆农资有限责任公司四被告系中天公司股东，中天公司成立后其股东未全额出资，应当对中天公司债务承担连带责任。请求判令各被告立即支付工程款8973758元，利息3754337元，本息合计12728095元；由被告承担本案诉讼费用、保全费等所有费用。天成公司答辩称，工程是由委托代理人李国清干的，他的请求我方都支持。中天公司答辩称，按合同执行，所欠债务和已经支付的工程款都按合同履行，原告提出的所欠工程款，我方认为以工程验收决算为主，现我方不知道具体数额。是拖欠工程款但是具体数额不能确定。对已付款数额我方认可。为证明观点，原告举证如下：1、企业内部管理协议书一份，证明一份，证明原告挂靠天成公司承建被告中天公司的办公楼、锅炉房、水泵房、棉籽库、室外工程，李国清是该工程的实际施工人，主体适格。被告天成公司质证称，情况属实，对证据的真实性认可。被告中天公司质证称，对证据真实性认可。2、建设工程施工合同二份，合同书四份。证明原告与被告中天公司就办公楼、锅炉房、水泵房、棉籽库、室外工程施工事宜达成书面协议和协议内容的真实，证明双方约定蒸汽管网、暖气管网、给水管网、排水管网的价格是事实。涉案工程的锅炉房施工合同原告不慎丢失，无法向法庭提供，但锅炉房是我方施工的。被告天成公司质证称，对证据均认可。被告中天公司质证称，对证据均认可。3、被告中天公司函二份，房产登记档案一套。证明原告施工的涉案工程已完工和具体完工时间的事实，涉案工程已经验收合格，交付使用并办理产权登记的事实。中天公司发函有总经理罗辉和今天到庭的法定代表人赵昌军的签字。对工程施工中的变更部分进行了确认，也有两位公司负责人的签字。被告天成公司质证称，情况属实，无异议。被告中天公司质证称，无异议。4、审核报告书，工程造价咨询委托合同书，收据一份，转账凭证一份，委托书一份。证明原告送审涉案工程总造价为23689974.17元，被告中天公司委托石河子开发区正平房产评估有限公司和新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司对涉案工程审核结算金额为17542086.75元，被告中天公司尚欠工程款8973758元的事实，证明原告垫付工程审核咨询费72500元的事实，证明审核报告漏算蒸汽管网、保温管网、暖气管网、排水管网工程款459172元的事实。被告天成公司质证称，对全部证据无异议。被告中天公司质证称，是我方委托石河子正平公司进行结算的，但是审核报告我方没有拿到，对原告提交的审核报告需要庭后进行核对再进行确认，对其他证据无异议。5、民事裁定书一份，发票一张。证明原告依法申请诉前财产保全的事实和支付保全费5000元的事实。被告天成公司质证称，无异议。被告中天公司质证称，我方没有收到这份裁定书，对证据的真实性认可。6、借款合同一份、扣款凭证一份。证明原告所在的公司宏发公司向沙湾县农商银行借款，借款月息为每月千分之9.7275，年息为11.68%。利息计算方式是按照审核报告的工程总造价17542086.75元减去已经支付的910万元，加上漏算的459172元和原告垫付的7.25万元咨询费，合计欠款是8973758元。利息按照月息每月千分之9.7275，自2013年1月1日计算至2016年8月1日，利息合计3754337元。被告天成公司质证称，无异议。被告中天公司质证称，无异议。7、计算单据，证明已经提交的四份合同书对管网单价有约定，应当按照合同的单价计算，鉴定机构是按照定额价计算的，两种价款的差额部分是459172元。天成公司质证称，认可。中天公司质证称，不认可，核算方是我方指定的，所有甲方乙方提交的证据需要双方签字才可以认可。单方提供证据核算数据我方不认可。核算方计算的价款是甲乙双方确认的价款。被告天成公司未提交证据。被告中天公司未提交证据。根据双方举证、质证意见，对双方无争议的证据的真实性予以确认。根据双方当事人的陈述及本院确认的证据，认定以下事实：2012年5月10日，被告中天公司与被告天成公司签订建设工程施工合同，约定由天成公司承建中天公司综合办公楼工程，合同价款4792323.53元采用可调价格，按甲方认可的实际工程量，执行竣工决算，人工、各项主材升降按工程实际阶段的市场价给予调整。2012年5月20日，天成公司与原告李国清签订企业内部管理协议，约定天成公司为管理方，李国清为施工方，工程任务李国清自行承揽，天成公司向李国清提供承接工程任务的公司资质、工程报建所需要的有关资料，按施工项目总造价收取管理费用，凡以天成公司名义签订的施工合同，李国清必须无条件执行该施工合同条款及相关其他协议，工程项目为中天公司办公楼、锅炉房、水房、围墙、棉籽库、蒸汽管网、室内外给、排水及暖气管网、室外地坪等工程。2012年9月26日，被告中天公司与被告天成公司签订合同，约定由天成公司承建棉籽库、室内地坪，合同价款暂定650000元。同日，被告中天公司与被告天成公司就天成公司承建蒸汽管网、暖气管网；给水管网、排水管网；道路工程分别签订合同，合同价款分别暂定866000元、190200元、960000元。被告中天公司亦与天成公司签订合同，将锅炉房工程发包给天成公司承建。上述合同、协议签订后，原告即组织人员对中天公司办公楼、锅炉房、水房、围墙、棉籽库、蒸汽管网、室内外给、排水及暖气管网、地坪等工程施工建设。被告中天公司、天成公司认可上述工程均由原告施工完成，并经验收合格已交付使用。被告中天公司委托新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司对上述工程造价进行结算审核，新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司委托石河子开发区正平房地产评估有限责任公司代接业务、代收费用。2014年10月17日新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司作出工程结算审核报告，审定工程结算造价为17542086.75元，天成公司在工程结算审定签署表上盖章签字。中天公司未向该中介机构支付审核鉴定费，由原告垫付鉴定费72500元。中天公司向原告已付工程款910万元。原告申请诉前财产保全，支付保全费5000元。另，原告李国清当庭撤回对被告北京中棉紫光生物科技有限公司、伊犁哈萨克自治州伊欣棉业有限责任公司、伊犁哈萨克自治州棉麻公司、伊犁哈萨克自治州伊隆农资有限责任公司的起诉。要求被告中天公司承担给付责任，不要求天成公司承担给付责任。原告李国清与被告中天公司同意庭外和解一个月，至2016年11月20日双方未能达成一致和解意见。本案争议焦点：1、涉案工程总价款如何确定；2、被告中天公司是否拖欠原告8973758元工程款，是否应向原告支付该款项以及3754337元利息，有无依据。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。据此，本案原告李国清借用被告天成公司的资质以天成公司名义与被告中天公司签订的涉案工程合同均为无效合同。关于原告李国清主张工程款的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”李国清承建的涉案工程均已验收合格并交付使用，因此李国清要求中天公司支付工程款符合法律规定。关于工程总价款、欠付款问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”李国清提供工程结算审核报告显示涉案工程总价款为17542086.75元，其认为该审核价与合同约定存在459172元差价款，工程总价款应为审核价加上差价。由于所涉合同约定价款执行结算价，且约定”按全国统一市政工程预算定额乌鲁木齐地区估价表及相应工程类别的费用定额......为依据结算”，故李国清称中介机构不应按定额结算、结算价与合同价格存在差价的主张不能成立。另，中天公司对工程总价款17542086.75元不认可，但工程结算审核报告系由中天公司委托中介机构作出，中天公司未举证反驳该证据的真实性，故本院对审核报告予以采信，即李国清已完工程的价款为17542086.75元。中天公司已付910万元工程款，其未举证证明存在其他付款行为，则中天公司应向李国清支付尚欠的工程款17542086.75元-9100000元=8442086.75元。关于利息支付问题，在建设工程施工合同无效的前提下，中天公司获得李国清施工完成的工程成果无合同依据及法律依据，由于其所受给付难以返还，因此应当偿还价额即欠付工程款及其利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方未约定利息计付标准，李国清主张利息按照银行贷款月利率9.7275‰、自2013年1月1日计算至2016年8月1日，中天公司对此不持异议，亦未举证反驳，因此本院对李国清该项主张予以支持。对于李国清要求将鉴定费计入拖欠的工程款计算利息的主张无法律依据，本院不予支持。故中天公司应向李国清给付拖欠工程款的利息8442086.75元×9.7275‰×43个月=3531177.15元。关于保全费、鉴定费问题，本院通过审理确认李国清对中天公司享有债权，因此李国清为保障债权实现所支出的保全费、鉴定费应由被告中天公司承担。关于天成公司是否承担责任的问题，各方当事人均未举证证明存在天成公司收到中天公司工程款未向李国清支付的事实，因此李国清在本案中主张由中天公司承担给付责任，不要求天成公司承担给付责任，系原告李国清对其诉讼权利的行使，不违反法律规定，故天成公司在本案中不承担民事责任。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告新疆伊欣中天实业有限公司于本判决生效后十日内向原告李国清支付拖欠的工程款8442086.75元；二、被告新疆伊欣中天实业有限公司于本判决生效后十日内向原告李国清支付拖欠工程款的利息3531177.15元；三、被告新疆伊欣中天实业有限公司于本判决生效后十日内向原告李国清给付保全费5000元、鉴定费72500元；四、被告沙湾县天成建筑安装有限责任公司在本案中不承担民事责任。本案案件受理费98169元，邮递费230元，合计98399元，由原告李国清负担4920元，被告新疆伊欣中天实业有限公司负担93479元。如不服本判决，可在收到本判决之日起十五日内通过本院或者直接上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院，并交纳二审案件受理费。上诉期限届满后七日内仍不预交二审案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  刘 琳审 判 员  张清霞人民陪审员  郑生有二〇一六年十二月五日书 记 员  刘楚妍