安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖民终921号上诉人（原审被告）：郎溪县金港商品混凝土有限公司，住所地安徽省宣城市郎溪经济开发区。法定代表人：鲍顺友，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘小锁，该公司员工。委托诉讼代理人：岑家龙，安徽明和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡斌，男，汉族，1952年3月31日出生，居民，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：张顶成，江苏常明律师事务所律师。原审第三人：郎溪平港房地产开发有限公司，住所地安徽省郎溪县。法定代表人：徐国君，该公司总经理。上诉人郎溪县金港商品混凝土有限公司（以下简称金港公司）与被上诉人蔡斌、原审第三人郎溪平港房地产开发有限公司（以下简称平港公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服安徽省宣城市中级人民法院于2016年5月3日作出的（2015）宣中民四初字第00052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人金港公司的委托诉讼代理人刘小锁、岑家龙，被上诉人蔡斌及其委托诉讼代理人张顶成到庭参加诉讼。原审第三人平港公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金港公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回蔡斌的诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决程序违法，致使本案部分事实认定不清。1、一审法院自行调查所收集到的证明本案关键事实的证据，包括平港公司董事长及其相关工作人员以及安徽正兴建筑安装有限公司（简称正兴公司）法定代表人的陈述和书证，未经金港公司质证，其中两份《建设工程施工合同》及内部协议一直到本案宣判时才提交给金港公司拍照。2、一审在未通知金港公司、金港公司缺席的情况下，于2016年3月3日下午二次开庭，对合并审理的六个关联案件原告及相关证人进行询问，询问中陶福建所提交的相关证据（工程抵扣商品房明细表并附6份收条），在庭后也从未向金港公司出示，更未经金港公司质证。（二）一审判决对部分关键事实认定不清。1、一审对实际施工人的事实认定错误。一审认定陶福建等人与正兴公司签订有内部协议，但无论是陶福建还是一审法院均未提交或出示所谓的内部协议。一审认定陶福建等人为实际施工人的证据主要是：陶福建等人及合并审理的关联案件原告的陈述、与本案有利害关系的第三人平港公司的陈述以及未经质证的陶福建与平港公司签订的《建设工程施工合同》，这些证据均不具有真实性、合法性和关联性。2、蔡斌与平港公司及正兴公司均不存在以房抵债的事实，一审对以房抵债的事实认定错误。案涉工程的承包人是正兴公司，不是蔡斌，蔡斌与平港公司不存在建设工程合同关系或劳务关系。本案即使存在以房抵债的事实，该法律关系也只能发生在平港公司与正兴公司之间，而平港公司或正兴公司与蔡斌之间均不存在以房抵债的法律关系。一审第二次开庭询问时，蔡斌（与关联案件的原告缪驰系翁婿关系）明确表示：“我的房子是借贷款买的，我急需要房子卖房还贷款。”这也充分证明平港公司或正兴公司与蔡斌均不存在以房抵债的事实。（三）即使蔡斌与平港公司订立了商品房买卖合同，蔡斌也并未取得该房屋的所有权；蔡斌同时以工程款优先受偿权为由主张对案涉房屋有足以排除强制执行的权益也没有事实和法律依据，一审判决适用法律错误。1、房屋买卖合同及相关房款收据只能证明蔡斌与平港公司之间存在债权关系，而不具有物权设立的效力。蔡斌既未在房管部门进行合同订立的备案登记，也未进行房屋所有权设立的登记，其未取得该房屋的所有权，最高人民法院关于执行相关司法解释明确规定此类执行异议情形的案外人对执行标的不享有足以排除执行的权益。2、蔡斌不是案涉工程的实际施工人，不是建设工程价款优先受偿权的行使主体。在建设工程施工合同中，实际施工人是指转包和违法分包的承包人。一审中，蔡斌的陈述、举证及法院调取的证据均不能证明其系案涉工程的实际施工人，仅为工程的做工工人。3、即使蔡斌是实际施工人，但根据法律规定，享有建设工程价款优先受偿权的主体是承包人，不是实际施工人。4、即使蔡斌作为实际施工人可以成为建设工程价款优先受偿权享有的主体，其应另案提起建设工程合同确认之诉。即便其享有建设工程价款优先受偿权，也不能当然地成为案涉房屋的物权所有人，而应在合理期限内落实该优先受偿权，即按照《物权法》等法律法规对物权设立的要求办理案涉房屋的相关合同与权利登记。因蔡斌怠于行使权利而导致案涉房屋被法院依法查封，其应承担该不利的法律后果。案涉房屋被查封时，平港公司尚有许多套可供选择的房屋，而现在平港公司已无可供执行的财产且处于资不抵债的状态。一审判决不仅违反了法律法规对不动产物权登记、确认及办理执行异议案件的规定，也将会使金港公司受到巨大的经济损失。蔡斌辩称：一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。金港公司对建设工程价款优先受偿权行使时间、对象都有误解。蔡斌向一审法院起诉请求：判令立即停止对位于安徽省郎溪县建平镇郎川大道平港金郡5幢2单元803号房屋的强制执行，并解除查封；本案诉讼费用全部由金港公司承担。一审法院认定事实：2012年12月7日，蔡斌（乙方、认购方）与平港公司（甲方、卖方）签订了一份《平港金郡商品房认购协议》（编号153），协议约定：蔡斌认购平港公司开发的平港金郡5幢2单元803号房，建筑面积92.17平方米，认购价格为298571元，定金298571元，付款方式为现金，即签署《商品房买卖合同》之日支付房价款298571元。乙方应于2012年12月14日前与甲方签订《商品房买卖合同》，乙方所付之定金自双方签署《商品房买卖合同》之日起转为房款的一部分。乙方在充分了解认购物业和认同甲方提供的《商品房买卖合同》样本及补充条款的前提下自愿认购该物业并承诺不再换房，乙方对《商品房买卖合同》及补充条款的内容没有异议。甲方在上条约定的期限前将本认购协议项下乙方认购的物业转售给他人的，向乙方双倍返还定金，本认购协议自行解除。乙方应严格遵守本协议约定的期限，如违反本认购协议（包括签约须知）的约定，未能于上述期限内签署买卖合同，或未按时支付房款，或不履行本认购协议的条款，则甲方无需通知乙方，有权单方面解除本认购协议，并将认购物业另行处理，所收定金不予返还。甲方已向乙方告知并解释本认购协议相关条款并提醒乙方注意。在乙方理解并确认的前提下双方签订本认购协议。甲、乙双方确认，甲方有权拒绝接受乙方办理更名的申请。本认购协议一式三份，甲方两份，乙方一份，本认购协议经甲方盖章、乙方签字，于乙方支付定金后生效，于甲、乙双方签订《商品房买卖合同》后终止，原件由甲方收回。甲方平港公司，销售代表业务员（签名）徐静，乙方蔡斌，签署日期2012年12月7日，备注：一次性享受8.5折，并加盖平港公司合同专用章。2012年12月7日，平港公司向蔡斌出具一份收据，上载“交款单位：蔡斌，收款方式：现金，人民币（大写）贰拾玖万捌仟伍柒拾壹元整，￥298571，收款事由：房款5-2-803，单位盖章郎溪平港房地产开发有限公司财务专用章，经办：程”。2012年12月7日，蔡斌在正兴公司平港金郡3#-7#楼工程项目部填写了领（付）款凭证，上载：“领款人蔡斌，核准人陶伟林、黄月才，领款金额（大写）伍拾玖万玖仟肆佰玖拾贰元，￥599492元，用途房产公司两套房抵押工人工资5-2-803298571，5-2-903300921现金付讫领款人（盖章）蔡斌”。2012年12月7日，正兴公司平港金郡3#-7#楼工程项目部出具付款凭证，上载：“摘要木工组蔡斌交款抵购房款5-2-803298571，5-2-903300921，总账科目予付款明细科目蔡斌金额599492非现金转账史希曾印”。领（付）款凭证和付款凭证的原件均保留在正兴公司平港金郡3#-7#楼工程项目部会计账册中，史希曾为该项目部聘请的会计。蔡斌为正兴公司平港金郡3#-7#楼工程施工人员。之后，蔡斌与平港公司未及时签订《商品房买卖合同》。平港公司与金港公司委托合同纠纷一案经安徽省宣城市中级人民法院于2014年8月21日立案受理后，于2014年10月14日作出（2014）宣中民二初字第00164号民事调解书。因平港公司未履行该调解书确定的付款义务，金港公司于2014年11月27日向法院申请强制执行。在执行中，安徽省宣城市中级人民法院查封了平港公司名下的12套房屋，其中包括平港金郡5幢2单元803室。蔡斌提出案外人执行异议。该异议被（2015）宣中执异字第00011号执行裁定书驳回后，蔡斌提起案外人执行异议之诉，请求判如所请。2016年3月21日，一审法院到平港房地产公司了解情况，核实了商品房认购协议的原件，该原件加盖有平港公司印章。金港公司的委托诉讼代理人岑家龙、刘小锁亦到场确认。同日，该院到平港金郡4幢1单元1101室查看，室内张贴了《住宅工程质量分户验收表》，施工单位为正兴公司，验收日期为2014年5月10日，分户验收结论为符合要求。2015年10月，平港金郡3#-7#楼竣工验收合格。另，经一审法院分别向平港公司董事长及相关工作人员以及正兴公司法定代表人核实：2011年11月18日，正兴公司与平港公司签订《建设工程施工合同》，约定由正兴公司承建平港金郡1#-7#楼、地下B区工程Ⅱ标段的土建、装饰、安装工程。其中平港金郡3#-7#楼的土建工程由陶福建、黄和生、黄和平等人实际施工，陶福建与正兴公司签订有内部协议一份。平港公司董事长对以工程款抵付蔡斌等六人购房款的事实予以认可。一审法院认为,本案的争议焦点为：蔡斌关于停止对案涉房屋的强制执行并解除查封的诉讼请求能否成立。案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的。本案中，案涉平港金郡3#-7#楼系陶福建、黄和平等人以正兴公司名义实际施工，案涉平港金郡5幢2单元803室属于工程范围内。蔡斌系正兴公司平港金郡3#-7#楼工程施工人员，因其施工所产生的相关费用亦属于工程款，且该工程款的最终承担者亦为平港公司，平港予以确认。2012年12月7日，平港公司与蔡斌达成了以房抵付工程款的意思表示，双方签订了商品房认购协议，蔡斌于当天亦向正兴公司平港金郡3#-7#楼工程项目部出具了金额相同的领（付）款凭证，故蔡斌的施工费用属于平港公司已抵付的工程款范围内。双方争执焦点在于双方签订的商品房认购协议的性质认定。第一，从认购协议的目的上分析。因包括案涉房屋在内的平港金郡3#-7#楼系于2015年10月竣工验收，平港公司应当支付工程款，双方实际履行认购协议的目的也是平港公司为履行支付工程款的义务，不违反相关法律法规的强制性规定，对其应予确认。第二，从认购协议内容上分析。蔡斌与平港公司虽未签订正式的商品房买卖合同，但认购协议明确约定了房屋的位置、面积、价款，经双方签字，意思表示真实，蔡斌用工程款抵付了案涉房屋的房款，平港公司予以确认并向蔡斌出具了收据。该认购协议已经具备商品房买卖合同的主要约定，且双方未解除该商品房认购协议，平港公司亦未将该房屋另售他人，该协议能够实际履行，合法有效，应认定为商品房买卖合同。第三，从协议签订时间上分析。因蔡斌已以工程款抵付房款，平港公司予以认可并出具了房款收据，且其签订认购协议的时间早于金港公司与平港公司之间委托合同纠纷调解结案的时间，早于该院执行查封案涉房产时间。平港公司已将平港金郡5#楼2单元803室抵付蔡斌工程款，故蔡斌作为案涉房屋权利人，享有足以排除强制执行的民事权益。综上，对蔡斌关于立即停止对位于安徽省郎溪县建平镇郎川大道平港金郡5幢2单元803室的强制执行并解除查封的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项之规定，判决：停止对位于安徽省郎溪县建平镇郎川大道平港金郡5幢2单元803室的执行，并解除对上述房屋的司法查封措施。本案受理费100元，由金港公司负担。二审期间，金港公司围绕上诉请求提交了2份新证据：1、平港公司与正兴公司2011年11月18日签订的《建设工程施工合同》。证明：案涉工程承包人是正兴公司，且合同约定工程不存在转包或分包情形，说明蔡斌不是实际施工人。2、平港公司与陶福建、黄和生2011年8月23日签订的《工程施工合同》。证明：就案涉工程，陶福建、黄和生与平港公司订立了《工程施工合同》，而不是与正兴公司订立了工程的转包或分包合同，且《工程施工合同》已被上述《建设工程施工合同》取代，是一份没有成立和履行的合同。案涉工程承包人是正兴公司，不是陶福建、黄和生，也不是蔡斌等人。蔡斌质证：对《建设工程施工合同》和《工程施工合同》的真实性、合法性、关联性无异议，虽然法律规定工程不得转包，但现实中工程转包是正常现象，上述两份合同从时间上可以反映是平港公司与陶福建个人签订合同在前，因承包合同不能以个人名义签订，故此后找到正兴公司，与平港公司签订合同，平港公司、正兴公司均认可陶福建、黄和生、黄和平是工程实际施工人，两份合同相互印证符合情理，案涉工程实际施工人就是陶福建、黄和生、黄和平。蔡斌围绕抗辩主张提交：一审证据中的认购协议和平港公司出具的收据，同时提交有关新证据：1、钱小平（钢筋班组）、蔡斌（木工班组）和陶福建（平港金郡项目部）签订的工程分包合同，证明蔡斌有工程款诉求，可以主张工程价款优先受偿权；2、陶福建三人的项目部向一审法院出具的财务账册，证明收到了购房款，扣除了蔡斌等人的工程款。金港公司质证：一审证据的质证意见同一审。对新证据：1、包括本案在内的六个案件的六名被上诉人相互间订立的协议，属于单方制作的材料，真实性、合法性无法确定，也不能证明蔡斌所主张的证明对象。两份协议都是自然人之间订立的，不是和案涉工程的承包方正兴公司订立的，不能证明蔡斌是案涉工程的施工人。2、财务资料是黄和平、陶福建自己制作，属于单方材料，账簿非平港公司或正兴公司的账册，上面的财务经办人收款人史希曾不是正兴公司员工，由陶福建等三人聘请，工资由三人发放。这些证据不能证明蔡斌将案涉款项交付给了正兴公司或平港公司，与本案不具有关联性。二审期间，为查明相关事实，本院委托一审法院调取了：正兴公司与项目承包人陶福建2011年11月18日签订的《工程内部承包协议》、平港金郡3#-7#楼项目部2012年1月12日给正兴公司出具的委托书、正兴公司会计凭证、平港金郡3#-7#及地下车库对账单、正兴公司起诉平港公司建设工程施工合同纠纷法院立案相关材料，以及对正兴公司法定代表人的询问笔录。经组织双方质证，金港公司的意见：1、对《工程内部承包协议》真实性无异议，但认为正兴公司违反建筑法将案涉工程转包给没有任何资格的个人，该协议无效，且只能证明陶福建是案涉工程的实际施工人，不能证明蔡斌是案涉工程的实际施工人。另，内部承包协议乙方（陶福建）职责第9项明确约定：乙方对工程二次转包，若分项工程需要分包的，必须要经过甲方（正兴公司）同意，并选择有资质的施工单位施工，并报公司备案。从该约定来看，本案不存在二次转包或分包的情形。内部承包协议乙方职责第8项明确约定：工程项目实际承包人不得私自刻制项目部印章，如确实需要的公司只允许项目承包人刻制一枚方型资料专用章（非经济类）并由公司授权。案涉工程正兴公司并没有设立项目部，更没有刻制项目部的印章。黄和生在一审提交的刻有项目部印章的资料，其印章是黄和生自行刻制的无效，不能代表正兴公司。2、对委托书的真实性无异议，认为史希曾只是陶福建雇请的雇员，不是正兴公司的员工。3、对正兴公司会计凭证真实性无异议，认为只能证明史希曾所代表的实际施工人陶福建，与正兴公司就其所承包的工程款支付情况。4、对平港金郡3#-7#及地下车库对账单的真实性、合法性无异议，关联性和证明目的不认可，认为只能证明正兴公司与平港公司就案涉工程结算情况。5、对正兴公司起诉平港公司建设工程施工合同纠纷法院立案相关材料，认为能够证明案涉工程平港公司尚欠正兴公司工程款，并不存在以房抵债的情形，如存在以房抵债的情形，则属重复主张权利。黄和生代正兴公司签收相关法律文书，不能因此证明黄和生是实际施工人。6、对询问笔录真实性无异议，认为能够证明案涉工程实际施工人是陶福建、史希曾是陶福建的雇员而非正兴公司的员工、正兴公司没有成立项目部，不能证明陶福建与平港公司之间存在以房抵债的事实。蔡斌对上述证据的真实性均无异议，认为：《工程内部承包协议》证明陶福建是项目的实际施工人，是项目经理。委托书证明史希曾是项目部会计，其所有的业务不是个人行为。正兴公司的会计凭证，结合委托书，证明史希曾是项目部会计，其结算行为代表项目部，所有工程款都是由项目部和正兴公司结算，也即开发公司将工程款支付给正兴公司，然后由项目部向正兴公司领取（现金）。对账单中的2200万元对账单是实际施工人与平港公司真实结算的反映；2600万元对账单是未将房款予以扣除，由于实际施工人与平港公司以房抵工程款部分发票未出具、税款未交，即没有相应的工程款发票，正兴公司财务没有做账的原始凭证，正兴公司认为实际施工人应缴纳该部分税款后才能在工程款金额中再予以扣除。结合正兴公司起诉平港公司法院立案材料，证明案涉房屋已抵作了工程款。正兴公司起诉平港公司建设工程施工合同纠纷法院立案相关材料，证明诉讼的工程款中不包含房款。正兴公司法定代表人的询问笔录，证明：平港金郡3#-7#楼工程的实际施工人是黄和生、黄和平、陶福建，以房抵工程款由实际施工人服从具体操办，其知道；以房抵工程款部分税款未交，工程款发票尚未开具。经审查，对双方所举证据综合认证如下：金港公司所举《建设工程施工合同》和《工程施工合同》的证据三性，蔡斌无异议，予以认定。对蔡斌提交的一审证据，认证意见同一审。蔡斌二审所举现金明细分类账账簿和记账凭证，系案涉工程项目部账务资料，记账人为案涉工程项目部会计史希曾，时间跨度数年，预（付）款凭证、付款凭证等能相互印证，予以认定。蔡斌二审所举《劳务分包协议》，系陶福建等人以平港金郡工程项目部名义与蔡斌等人签订，陶福建系平港金郡工程项目部的负责人，故对其真实性、关联性和合法性予以认定。《工程内部承包协议》、委托书、会计凭证、对账单、正兴公司起诉平港公司建设工程施工合同纠纷法院立案相关材料以及询问笔录，系本院委托一审法院调取的证据，内容涉及案涉工程相关事项，双方对此真实性均无异议，对此证据三性予以认定。基于举证、质证、认证，二审对一审查明的事实予以确认。另查明，2011年11月18日，正兴公司作为甲方与乙方项目承包人陶福建签订《工程内部承包协议》一份，约定将案涉工程转包给乙方，由乙方包工包料进行施工，乙方独立核算，自负盈亏。乙方职责：8、工程项目实际承包人不得私自刻制项目部印章，如确实需要的公司只允许项目承包人刻制一枚方型资料专用章（非经济类）并由公司授权。如有项目承包人私自刻制印章违反本规定的，公司处以项目承包人5万元罚款，并承担所造成的一切经济损失和法律责任。10、乙方委派陶福建同志为该项目内部负责人和领款人，由领款人签字领取支票和现金，如需其他人员领款，必须有负责人下委托书指派。正兴公司法定代表人与陶福建分别在协议落款甲方和乙方项目承包人处签字。2012年1月12日，平港金郡3#-7#楼项目部给正兴公司出具委托书一份，内容为“兹有我项目部委托史希曾（身份证号：320423194406114411）到公司办理工程款结转手续及其它财务结算工作，请给予支持。”陶福建在委托书上项目部负责人处签名。平港金郡工程项目部与蔡斌等签订《劳务分包协议》约定：平港金郡工程项目部将案涉主体结构模板制作及安装工程分包给蔡斌等木工班组负责施工。本案二审争议焦点：1、原审程序是否违法；2、蔡斌对案涉房产是否享有足以排除强制执行的权利。本院认为，（一）关于原审程序是否违法问题。经查阅一审案卷，一审法院传票通知开庭一次，时间是2016年1月7日上午8时30分，金港公司两名委托代理人均到庭；一审组织双方当事人和证人史希曾到庭询问一次，时间是2016年3月3日下午14时50分，此次询问黄和生与关联案件当事人黄和平、陶福建、蔡斌及证人史希曾到庭，金港公司未到庭。承办人署名的电话记录反映，承办人于2016年3月2日下午电话通知了金港公司的委托代理人岑家龙律师，告知其于3月3日下午到庭询问。岑家龙称其出差，让另一代理人即金港公司项目经理刘小锁到庭。2016年3月3日上午，承办人电话通知刘小锁下午到庭询问，刘小锁应允下午准时参加，但下午刘小锁手机关机，也未到庭。询问笔录记载：陶福建提交工程抵扣商品房明细表并附6份收条，收条金额共计3087035元，与总共抵付的8套房屋房款总额相符。就该询问笔录及上述证据，一审未通知金港公司质证。此外，一审法院为核实双方诉争的部分事实，依职权向平港公司及正兴公司的相关人员了解情况，并调取了平港公司与正兴公司签订的《建设工程施工合同》。对调取的笔录和合同，一审未组织双方质证。就诉讼程序而言，询问不同于开庭，一审在金港公司未参加的情况下组织另一方当事人或证人接受询问，并非是缺席审理，不存在违法缺席判决的问题。至于对涉及案件事实认定的证据，未组织双方当事人质证即作为定案依据，确属程序瑕疵。对此二审已通过重新调取证据、组织当事人质证等方式，保障了当事人的诉讼权利，对一审的程序瑕疵，已予以补正。（二）关于蔡斌对案涉房产是否享有足以排除强制执行权利的问题。案涉工程系正兴公司承包，虽然正兴公司与平港公司在双方签订的《建设工程施工合同》中约定该工程不得转包或分包，但事实上正兴公司承接工程后即与陶福建签订了《工程内部承包协议》，将案涉工程转包给项目承包人陶福建，并明确约定陶福建为项目承包人委派的内部负责人。可见，内部承包协议虽由陶福建个人签名，但陶福建实际作为项目承包负责人在协议上签字。该事实在平港金郡3#-7#楼项目部2012年1月12日出具给正兴公司的委托书中也得到印证。该委托书同时证明，案涉工程对外以平港金郡3#-7#楼项目部名义进行施工，史希曾系项目部聘请的会计。此外，正兴公司的会计凭证证明，史希曾作为项目部的会计，在工程施工过程中，代表项目部与正兴公司办理工程款支付等事宜。正兴公司接受陶福建以平港金郡3#-7#楼项目部名义出具的委托书，并与史希曾进行工程款支付，说明正兴公司对平港金郡3#-7#楼项目部的设立和史希曾的身份并无异议。故一审认定案涉工程成立平港金郡3#-7#楼工程项目部、史希曾是项目部收款人并无错误。陶福建作为实际项目承包负责人与蔡斌等人签订《劳务分包合同》，以及港金郡3#-7#楼工程项目部的会计凭证等证据足以证明，陶福建等人将案涉主体结构模板制作及安装工程分包给蔡斌等人负责施工，蔡斌等人完成合同约定的施工后，从项目部领款抵扣案涉的房款。综上，金港公司关于案涉工程未设立项目部、一审对史希曾的身份及蔡斌为实际施工人认定错误的上诉主张，不能成立，本院不予采信。蔡斌提供的原审证据2-4、二审新证据《劳务分包合同》、账簿及记账凭证，与正兴公司法定代表人的笔录已经形成了完整的证据锁链，足以证明案涉工程施工过程中，正兴公司与平港公司协商以房抵工程款，由蔡斌等人与平港公司具体操作，包括签订购房协议、办理房款抵工程款相关手续。蔡斌以“房产公司2套房抵押工人工资5-2-8032985715-2-903300921”名义从项目部领取599492元，在项目部账簿及付款凭证中注明“购房抵工程款”“木工组蔡斌支款抵购房款5-2-8032985715-2-903300921非现金转账”。上述行为就此性质而言，属于正兴公司以工程协议折价形式行使工程款优先受偿权，并将该权利让与蔡斌。蔡斌称其等于是拿钱买房，与其作为实际施工人，其应收入的工程款转为房屋并不矛盾。由此，蔡斌以工程款抵付认购的平港金郡5幢2单元803室购房款的事实，足以认定。金港公司关于本案不存在以房抵债事实的主张不能成立，本院不予采纳。蔡斌与平港公司签订的《平港金郡商品房认购协议》明确约定了买卖房屋的位置、面积、价款等，且价款已经支付，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，蔡斌与平港公司签订的《平港金郡商品房认购协议》应认定为商品房买卖合同。上述买卖的房屋虽未办理相关登记，但买方支付的对价是以工程款折抵，不同于一般的商品房买卖，故蔡斌对房屋的交付及排除交付阻碍等请求权，可以对抗基于普通债权债务关系而提出的用该房屋拍卖、变卖或者折价款抵偿债务的请求权。平港金郡5幢2单元803室房屋并非执行案件，即安徽省宣城市中级人民法院（2014）宣中民二初字第00164号案件的诉讼标的，其之所以被采取司法查封措施，是因为平港公司所负的其他债务，且该房产名义上仍为平港公司的财产。综合以上分析，蔡斌基于购房协议，对平港金郡5幢2单元803室房屋享有的权利优于一般债权，其主张停止对该房屋的执行并解除司法查封措施的请求正当，一审判决对其该项请求予以支持并无不当。金港公司主张蔡斌不享有排除强制执行的权益，与案件事实不符，本院不予支持。综上所述，金港公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费100元，由郎溪县金港商品混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余 思 民审 判 员 沈 光 明代理审判员 曹   晗二〇一六年十二月二十九日书 记 员 吴璇（代）附：本判决适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；