广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤13民终2322号上诉人（原审原告）：秦树琼。委托诉讼代理人：周燕枢，广东金卓越律师事务所律师。委托诉讼代理人：张强，广东金卓越律师事务所律师。上诉人（原审被告）：惠州市惠阳区镇隆伟美艺品厂。经营者：黄新才。上诉人秦树琼与上诉人惠州市惠阳区镇隆伟美艺品厂因劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法新民初字第230号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人委托诉讼代理人张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人秦树琼不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请：1、依法撤销（2015）惠阳法新民初字第230号民事判决书；2、请求人民法院依法改判被上诉人向上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金人民币28800元；3、请求人民法院依法改判被上诉人向上诉人支付加班费157326.76元；4、请求人民法院依法判令被上诉人向上诉人支付2015年3月份的工资共计人民币3600元。事实与理由如下：（一）原审法院未查清事实，认定事实错误。1、原审法院关于上诉人的入职时间认定事实错误。原审法院以被上诉人处员工厂牌所盖的印章与被上诉人的公章不同，就以这所谓的主体有异，对上诉人于2007年9月21日入职的事实不顾。在未查明情况下,妄断上诉人入职时间为2013年9月22日，是错误的。对于上诉人于2007年9月21日入职这一事实，有经被上诉人盖章确认的厂牌及被上诉人在仲裁庭审时亦对盖有此印章的厂牌予以确认，上诉人与被上诉人于2008年1月1日签订的一份劳动合同及录音等证据予以证明。因此，根据上诉人于2007年9月21日至2015年3月30日在被上诉人处工作的事实,被��诉人应向上诉人支付经济补偿金28800元。（二）原审法院不予支持上诉人加班费的请求是罔顾事实,是错误的。上诉人于2007年9月21日入职被上诉人惠州市惠阳区镇隆伟美艺品厂工作。在上诉人工作过程中被上诉人未按照我国《劳动法》、《劳动合同法》的规定向上诉人购买社保。自入职之日开始，每周周一至周六每天工作12小时，星期日工作8小时，没有双休，这些在被上诉人掌握的打卡记录里均可证明。且对上诉人20I5年3月份的工资共计人民币3800元亦不支付。原审法院在判决书中称被上诉人在庭审中陈述“因为被上诉人没有严格进行考勤,所以不能提供上诉人的考勤、加班记录”,其否认掌握和管理上诉人考勤、加班记录。原审法院在未查清这一事实及对上诉人在庭审中向法庭出示的本人打卡卡片，并向法庭阐明上诉人上班是有打卡及打卡器由被上诉人掌控���这一事实不顾,就简单机械地认为上诉人没有证据证明被上诉人掌握加班事实存在的证据而不提供，这是错误的。我国《劳动争议调解仲裁法》第六条明确“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果”。同样该法第三十九条规定“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”无论是在仲裁庭、还是在原审法院，上诉人都已经向法庭提交调查取证申请书要求调取被上诉人掌握的打卡记录及工资支付情况的事实，但无论是仲裁庭还是原审法院,都未曾去调取，且将举证责任归于上诉人，违背证据规则。被上诉人违反《劳动法》、《劳动合同法》及其他法律法规，存在拒不支付加班费，加班时间超过法定最高标准以及未购买社会保险、非法解除劳动关系不支付加班费等多种违法行为,且本案被上诉人系通过欺骗手段达到解除劳动合同,即以工厂搬迁之名要求劳动者签订新的劳动合同,新签订劳动合同时更换用工主体，以侵害老员工工龄和其他福利。被上诉人此严重损害劳动者的行为是让劳动者非常寒心的。综上，原审法院审查事实不清，应予以撤销，依法改判。被上诉人上诉请求具有事实和法律依据，请求人民法院维护劳动者的合法权益，支持上诉人的上诉请求。上诉人惠州市惠阳区镇隆伟美艺品厂不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请：依法驳回全部诉讼请求。事实和理由如下：（一）被上诉人诉讼请求没有事实与法律依据，属于企图达到不可告人的非法目的而进���的恶意之诉。若使之目的达成,则必将造成数百工人甚至其余工厂的工人群起效仿,将造成更加激烈的诉讼纠纷，不利于息诉;而且届时总标的将达到数千万甚至更多,必将严重扰乱市场经济秩序,这对于目前经济环境下的镇隆企业亦绝对是灭顶之灾。恳请贵院依法驳回全部诉讼请求。上诉人认为原仲裁庭经过近3.5小时的庭审，作出的裁决书认定事实清楚适用法律正确，不应被撤销。（二）在原仲裁审理中双方已确认的事实：本案依照法定程序，经过了惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会庭审，并确立了以下相关事实：1、已确认各原告提交的证据材料里，只有厂牌有原件核对,其余所谓证据均无法核对真实性。2、各原告已经确认厂牌正面文字为厂方书写，背面文字为相隔数年后自行加入；3、已确认各原告没有向厂方办理任何手续的情况下脱岗离职，厂方并未解雇原告��原告均在其他厂上班。4、双方确认伟美厂已经在3月下旬歇业，一直属于停产状态。秦树琼自己提交证据证明2015年3月30日前就旷工擅自离职。5、确认以计件方式领取工资。6、各原告己确认每年春节有大于或者等于7-10天的放假。其中，2015年春节10天。7、原告秦树琼的陈述与其提交的证据相矛盾,属于虚假陈述。（三）恳请法庭重视工牌问题：1、工牌是原告提交证据内的唯一原件。2、庭审时已确认厂牌正面文字为厂方书写,背面文字为相隔数年后自行加入;已经不能作为证据。3、伟美厂成立时间在2005年4月11日,成立时根本没有该5人,至5原告提起申请时的2015年相隔不过9年多,但唐家明声称2003年7月就职共11.8年、张成华声称2000年2月就职共15.1年、唐何祥声称2004年10月就入职10.5年,明显就是伪造厂牌上的时间妄图获取巨额不当利益,恳请法庭维护企业合法权益。（四）关于被上诉人要求解除劳动合同经济补偿金的问题：1、无论从事实还是从目前证据来看，厂方并未解雇过原告，甚至原告2015年3月30日的仲裁申请书内，也没有提到被解雇。2、各被申请人已确认各原告已经在2015年3月下旬到别的厂上班，且没有向厂方办理任何手续,厂方并未解雇原告。3、目前有证据证明张成华、唐家明3月底擅自离职后去了别的厂上班并领取了4月份工资；秦树琼自己提交证据证明2015年3月30日前就旷工擅自离职。4、既然不存在解雇,自然不存在经济补偿金的问题。（五）关于加班费的问题：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，当事人主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，由于原告并未提交证明加班事实的证据，故依法应当驳回申请。（六）关于2015年3-4月工资的问题：1、关于3月份工资,由于原���3月下旬就擅自脱岗去别的厂上班，我们一直在等待原告前来结算，并非拖欠。2、关于4月份工资，双方在庭审时已经确认被答辩人4月份不在伟美厂上班，是在其他公司上班，不存在4月份工资问题。3、5原告未提前一个月辞职，我司保留追究相关责任的权利。据此，原审判决事实不清，上诉人根据法律规定提起上诉，望公正判决。原审原告秦树琼向一审法院起诉请求：1、依法撤销惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会惠阳劳人仲案字[2015]796号仲裁裁决书；2、被告向原告支付加班费157326.76元；3、被告向原告支付违法解除劳动关系补偿金28800元；4、被告向原告支付2015年3月份的工资3600元。一审法院经审理查明，2013年9月22日，原、被告双方签订了劳动合同，合同期限为无固定期限合同从2013年9月22日起至法定终止条件出现时止，工作部门为玻璃部，���务为作业员。原告主张于2007年9月21日起到被告处工作并提交其持有的厂牌。原告提交的厂牌显示，正面载明姓名秦树琼、部门平板一楼、职称作业员，姓名、工号、部门、职称之间盖有字样为“偉美藝品廠”的印章；背面载明“进厂日期：2007年9月21日”。原告主张因被告将原告所工作的部门承包给惠州市伟鸿家具有限公司于2015年3月30日离开被告处。被告主张原告于2015年3月30日自行离开被告处。原告于2015年3月31日向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。2015年6月10日，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出惠阳劳人仲案字［2015］796号《仲裁裁决书（终局）》，裁决：一、由被申请人镇隆伟美厂在本裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人秦树琼20**年3月份工资3600元；二、驳回申请人秦树琼的其他仲裁请求。原告不服上述《仲裁���决书（终局）》，遂于2015年6月23日向本院提起诉讼。又查明，原告主张其月工资为3600元。在庭审中，被告认可其掌握和管理原告的工资支付、福利支付记录，但并未向本院提交。再查明，被告镇隆伟美厂于2005年4月11日经惠州市惠阳区工商行政管理局核准成立，经营者为黄新才，组成形式为个人经营。原告提交的《申请人基本状况》显示，经营者黄新才申请成立被告时其从业人员情况为袁世国、孙晓娜、熊华、胡荣。惠州市伟鸿家具有限公司于2015年1月7日经惠州市惠阳区工商行政管理局核准成立，法定代表人为吴育颉，类型为有限责任公司（台港澳合资），股东为吴育颉、吴清水。原告主张吴清水是被告镇隆伟美厂的实际经营者，惠州市伟鸿家具有限公司是被告以搬迁为由新开设的公司。一审法院认为，本案争议的焦点是一、原告��树琼何时入职；二、原告秦树琼何时离职；三、被告是否应支付原告3月份工资；四、原告秦树琼离职原因；五、被告是否应支付原告加班费。关于第一个焦点。原告提交的厂牌拟证明原告于2007年9月21日入职被告处，厂牌正面所盖印章及名称，与被告公章及名称不同，主体有异。况且原告未能提交其他证据佐证。相反，被告向本院提交一份签订时间为2013年9月22日的劳动合同。因此，本院确认原告秦树琼于劳动合同签订时间之日即2013年9月22日入职被告处工作。关于第二个焦点。庭审中原、被告均认可原告于2015年3月30日离开被告处。虽双方均未对各自的陈述提供证据证明。且原告在申请劳动仲裁时的第一项仲裁要求为“被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金28800元”，可见原告在申请仲裁时认为双方劳动关系已解除，又结合原告于2015年3��31日申请劳动仲裁的事实，本院认定原告离职时间为2015年3月30日。关于第三个焦点。原告主张其3月份工资为3600元，被告对此虽持异议，但其在掌握和管理原告工资发放情况、福利支付记录的情况下，并未举证证明。故本院认定原告的工资数额为3600元/月，被告应向原告支付2015年3月份工资3600元。关于第四个焦点。首先，原告秦树琼主张其离职原因是被告镇隆伟美厂将原告所工作的部门承包给惠州市伟鸿家具有限公司无故解雇原告，并提交录音、惠州市伟鸿家具有限公司工商公示信息拟证明其主张。本院认为，原告提交证据不能显示被告镇隆伟美厂以何种形式、何种理由解雇原告秦树琼，故本院对原告这一主张，不予采信。其次，被告镇隆伟美厂主张原告秦树琼自动离职，并提交原告在劳动仲裁时提交的补充证据中由被告出具的公告拟证明其主���。本院认为，被告虽提交公告显示原告于2015年3月30日旷工一天，但不能证明原告自动离职，故本院对被告这一主张，不予采信。综上，依现有证据，原告与被告均无法证明原告的离职原因，本院参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条的规定：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”，视为被告镇隆伟美厂提出且经原、被告双方协商一致解除劳动合同，被告镇隆伟美厂应向原告秦树琼支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与��动者协商一致解除劳动合同的”和第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”被告应向原告支付经济补偿金。根据原告秦树琼于2013年9月22日至2015年3月30日在被告处工作的事实，被告应向原告支付经济补偿金7200元（3600元/月×2个月）。故原告诉请被告向原告支付违法解除劳动关系补偿金28800元，该诉请依据不足，不予支持。关于第五个焦点。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”被告在庭审中陈述“因为被告没有严格进行考勤，所以不能提供原告考勤、加班记录”，其否认掌握和管理原告考勤、加班记录，原告没有证据证明被告掌握加班事实存在的证据而不提供。因此，原告就加班事实的存在没有提交有效的证据证实，本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，作出如下判决:一、被告惠州市惠阳区镇隆伟美艺品厂支付原告秦树琼20**年3月份工资3600元。二、被告惠州市惠阳区镇隆伟美艺品厂支付原告秦树琼经济补偿金7200元。上述款项合计10800元，由被���惠州市惠阳区镇隆伟美艺品厂于本判决发生法律效力之日起十日内一次性付清给原告秦树琼。三、驳回原告秦树琼的其他诉讼请求。本院经审理查明，原审被告惠州市惠阳区镇隆伟美艺品厂已于2015年6月8日被工商行政部门注销，但本案原审原告于2015年6月23日才向原审法院提起诉讼。本院认为，原告向人民法院起诉应符合法定条件，必须有明确的被告。本案中，原审原告秦树琼在其一审起诉前，原审被告惠州市惠阳区镇隆伟美艺品厂已被工商行政部门注销，丧失了主体资格，故其起诉不符合法定条件。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销广东省惠��市惠阳区人民法院（2015）惠阳法新民初字第230号民事判决；二、驳回秦树琼的起诉。本案属劳动争议案件，二审免收受理费。本裁定为终审裁定。审 判 长  朱莉娜审 判 员  ＸＸ锋代理审判员  李旭兵二〇一六年十二月五日法官 助理  陈惠华书 记 员  张云辉