四川省达州市达川区人民法院民 事 判 决 书(2016)川1703民初2664号原告(申请执行人)：谭晓梅，女，1976年2月6日出生，汉族，住达州市达川区。委托诉讼代理人：吴华平，四川普天信律师事务所律师。被告（案外人）：余云波，男，1969年11月10日出生，汉族，住达州市通川区。委托诉讼代理人：张家良，四川绥定律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱华，四川绥定律师事务所律师。第三人（被执行人）：王华琼，女，1976年7月20日出生，汉族，身份证住址四川省达州市达川区。现住址不详。原告谭晓梅与被告余云波、第三人王华琼申请执行人异议之诉一案，本院于2016年9月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谭晓梅及其委托诉讼代理人吴华平、被告余云波及其委托诉讼代理人张家良、朱华到庭参加诉讼。第三人王华琼经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法进行了缺席审理，现已审理终结。原告谭晓梅向本院提出诉讼请求：１、撤销达川区人民法院（2016）川1703执异14号执行裁定书，驳回被告余云波的执行异议；2、准许执行达州市达川区人民法院（2015）达达执字第577号执行裁定书中扣留被执行人谭建国（已故）在平昌县长林瑞投资有限公司和四川金兴防水有限公司的应收工程款22万元；3、本案诉讼费用由被告负担。后在庭审中原告将上述1、2项诉讼请求归纳为：判决许可执行达州市达川区人民法院（2015）达达执字第577号执行裁定书中扣留被执行人谭建国在平昌县长林瑞投资有限公司和四川金兴防水有限公司的应收工程款22万元。事实和理由：原告认为本院作出的（2016）川1703执异14号执行裁定缺乏事实和法律依据。理由为：1、谭建国与余云波系个人合伙，二人挂靠在四川金兴防水有限责任公司（以下简称“金兴防水公司”）并以该公司的名义合伙承建了平昌县长林瑞投资有限公司（以下简称“长林瑞公司”）的安置房防水工程。2、本案原告谭晓梅的债权21万元，系谭建国、余云波合伙期间的共同债务。3、合伙人应对合伙期间的债务承担连带清偿责任。余云波辩称，1、被告余云波不应当作为被执行主体，他与原告及谭建国之间不存在债权债务关系；2、谭建国与余云波不存在合伙关系，双方没有书面证据证明系合伙关系，谭建国只是余云波聘请的管理人员；3、人民法院需要严格认定证人所说的合伙关系，证人与本案有利害关系，王华琼系余云波的老婆的表妹，谭仁发是谭建国的父亲，其他证人与本案也有利害关系；4、请求贵院驳回原告的诉讼请求。第三人王华琼经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：１、原告提交的第2份证据“2014年7月15日的借款单”、第15份证据“平昌县长林瑞投资有限公司情况说明”与本院执行程序中依职权调取对被告余云波的调查笔录形成证据链，互为印证，本院予以采信。第7份证据“联合公示函”，因与被告提交的“联合公示函”内容完全一致，本院予以采信。第24份证据本院执行程序中依职权调取对谭仁发的调查笔录内容，结合其他证据予以采信。对原告提交的《（2016）川1703执异14号裁定书》、《执行异议申请书》、《执行异议答辩书》、《民事起诉状》、《证人出庭作证申请书》，因不能证明案件事实，不能做证据使用。证人余某、谭某陈述的谭建国向谭晓梅借款的证言与本院（2015）达达民初字第349号民事判决书载明的事实一致，本院予以采信。原告提交的其他证据，符合民事诉讼证据的真实性、关联性、合法性、唯一性，本院予以采信。2、对被告提交的第7份证据《理财账户历史明细单》、《中国银行个人业务凭证》因无法显示交易对方的信息，无法证明交易用途，又无其他证据佐证是否与本案有关联，本院不予采信。被告提交的第6份证据“2016年11月14日《郭大英的情况说明》”，因与本院在执行程序中依职权调取的《对郭大英的执行笔录》内容相矛盾，且郭大英未到庭，无证据证明是否是本人书写，本院不予采信。被告提交的其他证据，符合民事诉讼证据的真实性、关联性、合法性、唯一性，本院予以采信。根据上述有效证据和庭审调查认定以下事实：2015年3月18日，本院(2015)达达民初字第349号民事判决书判令谭建国于本判决生效后十日内返还谭晓梅借款人民币21万元，并自2014年12月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至履行完借款本金之日止。王华琼承担连带清偿责任。判决生效后，谭建国及王华琼未按照判决内容履行给付义务，谭晓梅向本院申请强制执行。2016年3月30日，本院作出(2015)达达执字第577号执行裁定书，裁定扣留被执行人谭建国在四川金兴防水有限责任公司的应收工程款22万元。扣留期间，停止支付。后余云波以案外人的身份对本院作出的(2015)达达执字第577号执行裁定提出执行异议，2016年8月30日，本院作出（2016）川1703执异14号裁定书，裁定中止本院(2015))达达执字第577号执行裁定书及协助执行通知书的执行。原告谭晓梅对该中止裁定不服，向本院提起执行异议诉讼。同时查明，2012年10月9日，长林瑞公司作为发包方与承包方金兴防水公司签订《建筑防水工程承包合同》，谭建国作为金兴防水公司委托代表人在该合同上签字。双方履行合同。期间，谭建国以金兴防水公司名义向长林瑞公司借款120万元。2015年3月23日，长林瑞公司、金兴防水公司发布“联合公示函”，其主要内容为“金兴防水公司承接的平昌县信义河下、五一2号、龙潭溪片区安置房防水工程，原指派人谭建国其已不再拥有任何权限代表金兴公司进行业务往来，为保障四川金兴防水有限责任公司对外业务的顺利进行，现平昌长林瑞投资有限公司、四川金兴防水有限责任公司联合发函，指派余云波为代表，参与该防水工程项目，有权处理和该工程有关的一切事物，……按合同约定，所有款项通过对公账户以转账方式支付。”长林瑞公司施工现场负责人于江在该函签名注明“谭建国原借支的款项在今后应付工程款中扣除”，余云波在于江的签字下面签名“余云波2015.3.23”。同日，金兴防水公司向长林瑞公司出具“法定代表人授权委托书”，其主要内容为“……之前我授权委托的谭建国处理工程事务已届委托期限,……委托余云波代表我以公司名义参与平昌信义、……防水工程项目，该员工有权在工程现场处理和该工程有关的一切事务……。我公司与贵公司的一切款项支付必须按照双方的合同约定，即通过对公账户以转账方式支付……。委托期限为2015年3月23日起至2015年6月23日止。”委托期满后，金兴防水公司又向长林瑞公司出具内容与前述“法定代表人授权委托书”基本相同的“法人授权委托书”，委托期限为2015年6月24日至2015年12月31日。2015年8月13日，本院执行谭建国笔录，谭建国愿以平昌县信义河下、五一2号、龙潭溪片区安置房防水工程应收工程款偿还原告谭晓梅借款。2015年9月14日，本院调查金兴防水公司工程部内勤郭大英证实：我了解到的是谭建国与余云波合伙前期工程，谭建国还应在余云波处收点钱。2015年9月17日，本院调查被告余云波陈述：他（谭建国）帮我搞管理，工程利润的40%分红给他。2015年10月9日，平昌长林瑞公司的“情况说明”称：在2014年7月15日前谭建国仍是平昌县安置房项目防水工程的直接经营管理者。2016年7月31日，本院执行王华琼笔录，王华琼陈述：这个工程是谭建国与余云波合伙搞的。为交工程质保金，去借的钱，谭晓梅的借款是用于交质保金的。本院（2015）达达民初字349号生效民事判决确认的事实：谭建国向谭晓梅借款，用于巴中市做防水工程急需资金周转。证人余某、谭某的证言证实谭建国为做长林瑞防水工程在谭晓梅处借钱的事实。同时还查明，谭建国与王华琼原系夫妻关系，于2014年12月5日在民政部门协议离婚。2016年3月22日，谭建国因病死亡。本院认为，1、谭建国和余云波是挂靠金兴防水有限责任公司，以该公司名义承包平昌长林瑞防水工程，谭建国是前期实际经营管理人，被告余兴波是后期经营管理人。从本院2015年8月13日执行谭建国笔录、本院2015年9月17日调查余云波笔录、两份“建筑防水工程承包合同”、两份“联合公示函”、“授权委托书”可以认定这一事实。2、谭建国与被告余云波对工程款利润进行分红。虽然被告余云波称谭建国系他聘请的管理人员，但被告余云波却不能提供给谭建国发放工资的记录，被告余云波向本院提交的“防水工人工资表”中亦无谭建国工资发放记录，结合2015年9月17日本院调查被告余云波的陈述、2015年9月14日本院调查金兴防水公司工程部内勤郭大英的笔录、2016年7月31日本院执行谭建国前妻王华琼时王华琼陈述，本院有理由相信谭建国与被告余云波对工程款利润进行分红这一事实。3、谭建国从原告谭晓梅处借款用于平昌长林瑞防水工程。本院（2015）达达民初字第349号生效民事判决确认的事实、2016年7月31日本院执行谭建国前妻王华琼时王华琼陈述、证人余某、谭某的证言形成证据链，均证实谭建国为做平昌长林瑞防水工程在谭晓梅处借钱的事实。4、根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未提交证据或证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案虽系申请执行人谭晓梅（本案原告）提起的执行异议之诉，按照法律规定，举证责任仍然在案外人余云波（本案被告）。本案审理中，被告余云波所举证据中部分证据与原告谭晓梅所列证据重合外，被告余兴波没有提交相关排除谭建国应收工程款的证据，亦未向本院提交其与谭建国完成分红结算的证据。因此被告余云波所提交证据不足以排除法院强制执行被执行人谭建国在四川金兴防水有限公司的应收工程款22万元。5、第三人王华琼经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃庭审抗辩的权利，不影响本院依据查明的事实依法裁判。综上所述，被告余云波应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，被告举证不能，将承担不利的法律后果。因此，原告的诉讼请求本院予以支持，被告的抗辩意见本院不予采信。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条二款、第二百四十条、第三百一十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：许可执行达州市达川区人民法院（2015）达达执字第577号执行裁定书中扣留被执行人谭建国在平昌县长林瑞投资有限公司和四川金兴防水有限公司的应收工程款22万元。案件受理费4600元，由被告余云波负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于达州市中级人民法院。审判长  章雪梅审判员  李 媚审判员  徐忠贵二〇一六年十二月十九日书记员  万利娟