四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终11305号上诉人（原审原告）：邓良彬，女，汉族，1974年9月13日出生，住重庆市垫江县。被上诉人（原审被告）：成都佳益豪酒店管理有限责任公司，住所地：成都市金牛区二环路西三段181号2层。法定代表人：曾祥艳，总经理。委托诉讼代理人：魏代东，男，系该公司工作人员。上诉人邓良彬因与被上诉人成都佳益豪酒店管理有限责任公司（以下简称佳益豪酒店）劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初4945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓良彬上诉请求：撤销一审判决，改判支持邓良彬的全部诉讼请求。事实和理由：2016年1月11日，邓良彬应聘至佳益豪酒店从事洗碗工作。双方约定试用期基本工资为1900元/月，另外有宴席提成。早班早上8：00-12：00，下午5：00-7：00，晚班早上9：00-下午1：00，下午5：00-7：00，双休。但实际佳益豪酒店安排邓良彬每天延长工作时间4小时以上，不安排邓良彬休息，要求加班，佳益豪酒店于2016年1月29日无故将邓良彬辞退，违法解除劳动合同，未支付邓良彬在职期间的基本工资、加班工资及宴席提成。上诉人在被上诉人处工作时没有旷工，被上诉人提供的考勤记录不真实。佳益豪酒店辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。邓良彬向一审法院起诉请求：佳益豪酒店向邓良彬支付：1．2016年1月11日-30日基本工资2184元；2．2016年1月11日-30日期间加班工资（延时）1988元，宴席提成1000元；3．违法解除合同的赔偿金1900元；4．解除劳动合同的经济补偿金950元；5．代通知金1900元；6．周末加班工资612元，未付报酬等的赔偿金10534元；7．误工费2000元及打印费50元。一审法院认定事实：2016年1月11日，邓良彬到佳益豪公司处从事洗碗工作，月工资1900元/月。佳益豪公司的工作时间实行两班倒，早班早上8点至下午1点，下午5点至7点，晚班早上9点至下午2点，下午5点至7点。邓良彬于2016年1月30日离职，未领取工资。工作期间，邓良彬未与佳益豪公司签订劳动合同。后邓良彬向成都市金牛区人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求佳益豪公司向其支付：1、2016年1月11日至1月30日基本工资2184元；2、2016年1月11日至1月30日延时加班工资1376元和宴席提成1000元；3、违法解除劳动合同的经济赔偿金1900元；4、解除劳动合同的经济补偿金950元；5、代通知金1900元。2016年7月4日，成都市金牛区人事劳动争议仲裁委员会作出成金劳人仲委裁字[2016]第71号仲裁裁决书，裁决佳益豪公司向邓良彬支付2016年1月11日至30日的工资1310元；驳回邓良彬的其他仲裁请求。邓良彬不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，并提出如上诉讼请求。2016年7月14日，邓良彬从佳益豪酒店领取了2016年1月11日至30日的工资1310元。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”邓良彬诉讼请求第2项要求佳益豪公司支付延时加班工资增加到1988元，系基于同一事实且具有不可分性，故应合并审理。邓良彬增加诉讼请求要求佳益豪公司支付周末加班工资612元及未付报酬等的赔偿金10534元属独立的劳动争议，可另行申请仲裁。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”之规定，佳益豪公司应向邓良彬支付2016年1月11日至30日期间工资1310元（1900元/月÷21.75天/月×15天），现邓良彬已实际领取该款项，故佳益豪无需再向邓良彬支付。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，邓良彬未提交证据证明加班及宴席提成的事实，故对邓良彬提出的诉讼请求第2项，不予支持。邓良彬提出的诉讼请求第3、4、5、6项，均无事实依据，一审法院不予支持。邓良彬提出的诉讼请求第7项，不属于本案劳动争议处理范围，一审法院不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回邓良彬的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院二审予以确认。二审另查明，邓良彬在《劳动合同书》首部签名，但未在其尾部签名，该合同约定：合同期限从2016年1月11日至2019年1月10日，试用期从2016年1月11日起至2016年3月10日止，工作岗位为勤杂工，月工资为1900元。邓良彬与佳益豪酒店均认可《劳动合同书》约定填写的内容。本院认为，一、关于2016年1月11日-30日基本工资问题。原审法院按照1900元/月÷21.75天/月×15天计算该期间工资为1310元。首先双方对月工资1900元的标准均予以认可，且该期间内的实际工作日天数为15天，一审计算方式并无不当。故邓良彬要求支付此期间的基本工资2184元无事实及法律依据，本院不予支持。二、关于2016年1月11日-30日期间加班工资（延时）1988元及宴席提成1000元问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，邓良彬未提交任何证据证明加班及宴席提成的事实，应当承担举证不能的后果，对邓良彬的该项主张，本院不予支持。三、关于邓良彬主张违法解除合同的赔偿金1900元及解除劳动合同的经济补偿金950元的问题。首先，解除劳动合同只会存在合法解除或违法解除的其中一种情形，故邓良彬既要求违法解除的二倍赔偿金又要求合法解除劳动合同的补偿金，两项请求相互矛盾。其次，邓良彬与佳益豪酒店对邓良彬离职的原因陈述不一且都未提交相应的证据证明各自的主张，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。因无证据证明佳益豪酒店存在违法解除劳动合同的情形，故对邓良彬要求违法解除合同的赔偿金1900元的主张，本院不予支持。按照《劳动合同法》第四十六条第二项之规定，协商解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。对邓良彬要求佳益豪酒店支付解除劳动合同的经济补偿金950元，有事实及法律依据，本院予以支持。四、关于代通知金1900元的问题。《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本案解除劳动合同不存在该法定情形，对于邓良彬的该项请求，本院不予支持。五、周末加班工资612元及未付报酬等的赔偿金10534元系邓良彬在一审中新提出的诉讼请求，属独立的劳动争议，应当先行申请仲裁。误工费2000元及打印费50元不属于劳动争议处理范围，一审法院对上述两项请求的处理并无不当，本院予以确认。综上所述，邓良彬的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项，第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初4945号民事判决；二、被上诉人成都佳益豪酒店管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人邓良彬解除劳动合同的经济补偿金950元；三、驳回上诉人邓良彬的其他上诉请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人邓良彬负担。二审案件受理费10元，由上诉人邓良彬负担5元，被上诉人成都佳益豪酒店管理有限责任公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  范艾玓审判员  冯 燕审判员  罗健文二〇一六年十二月三十日书记员  徐益戈