中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书(2016)最高法民终603号上诉人（一审原告）：陈永炉，男。委托诉讼代理人：于毅，山东德孚威律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚群战，山东德孚威律师事务所律师。上诉人（一审原告）：沈小刚，男。委托诉讼代理人：于毅，山东德孚威律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚群战，山东德孚威律师事务所律师。上诉人（一审被告）：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市。法定代表人：倪道仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙瑜，该公司员工。委托诉讼代理人：周华，泰兴市延令法律服务所法律工作者。原审被告：秦皇岛万通房地产开发集团有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区。法定代表人：马春元，该公司董事长。委托诉讼代理人：桑学军，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘志军，河北海立律师事务所律师。上诉人陈永炉、沈小刚与上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）及原审被告秦皇岛万通房地产开发集团有限公司（以下简称万通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（以下简称一审法院）（2013）冀民一初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。陈永炉的委托诉讼代理人于毅，沈小刚的委托诉讼代理人于毅，中兴公司的委托诉讼代理人孙瑜、周华，万通公司的委托诉讼代理人桑学军、刘志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈永炉、沈小刚上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由中兴公司、万通公司负担。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误。涉案工程结算审核报告是万通公司单方委托，不是万通公司和中兴公司共同委托，陈永炉、沈小刚对评估报告亦不认可，一审法院认定二人对评估报告认可错误。一审法院对中兴公司主张的工程前期报建费中的环保费、交易管理费、网络服务费、建设管理费、履约保证金、担保费、定额测定费等共计996446元予以扣减错误,预先扣除郭丽芳起诉中兴公司的模板租赁费错误。合同约定收取管理费的条款违法，应予收缴。（二）一审法院适用法律错误。陈永炉、沈小刚请求按照国家造价信息对工程款进行鉴定，一审法院按照内部承包协议确认工程价款违反不诉不理原则。中兴公司答辩称，（一）陈永炉、沈小刚与中兴公司、万通公司共同对工程款进行了审计，对工程量亦进行了确认，一审法院认定二人对评估报告认可正确。对中兴公司支付的前期报建费用996446元予以扣除有证据支持。中兴公司组织人员对项目进行了管理，收取管理费合法。一审法院适用法律正确。万通公司陈述，万通公司作为涉案工程的发包方，有权委托审计机构对工程进行审计，陈永炉、沈小刚实际参与了审计，并在审计过程中提出过意见，一审法院认定二人对评估报告认可正确，适用法律无误。中兴公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审案件受理费由陈永炉、沈小刚负担。事实与理由：（一）陈永炉、沈小刚未按照工期及质量完成施工任务，按照双方签订的《内部承包施工协议》约定，不应退还1376505元保证金。陈永炉、沈小刚在施工过程中所使用的机械、建筑材料及物品所产生的费用668472元，应予扣除。因陈永炉、沈小刚拖欠北京星河人施工技术有限公司（以下简称星河人公司）设备租赁费，该公司已经向江苏省泰兴市人民法院提起诉讼。一审法院按照星河人公司起诉前发出的催款函认定所欠设备租赁费是274500元并从工程款中扣除错误。因陈永炉、沈小刚拖欠以郭丽芳为经营人的秦皇岛市海港区秦丰模板租赁站（以下简称秦丰模板站）模板租赁费，该案件原告撤诉后又重新起诉，诉讼请求已发生变化。一审法院按照秦丰模板站原来的起诉状确认租赁费是1246079.71元并从工程款中扣除错误。中兴公司代陈永炉支付唐山市开平区郑子庄乡东新庄钢模板租赁站（以下简称新庄租赁站）的租赁费最终执行款是64000元，一审法院按照生效文书认定租赁费是5万元不当。陈永炉、沈小刚答辩称，涉案合同无效，中兴公司因该合同取得的保证金应该返还，中兴公司没有证据证明陈永炉、沈小刚使用了机械、建筑材料等，一审法院对此认定正确。万通公司陈述，同意一审判决。陈永炉、沈小刚向一审法院提出诉讼请求：1、判令中兴公司、万通公司支付陈永炉、沈小刚工程款64718162.24元；2、判令中兴公司返还保证金345万元；3、判令中兴公司、万通公司赔偿陈永炉、沈小刚经济损失7041336.05元；4、诉讼费用由中兴公司、万通公司承担。一审法院认定事实：2008年7月13日，万通公司和中兴公司签订建设工程施工合同，由中兴公司承建万通公司开发的秦皇岛市盛秦福地居住小区B区B1-B6号楼及B区地下车库工程。工程内容为盛秦福地居住小区B区（B1-B6及B区地下车库）土建、安装、装饰及室外配套工程，建筑总面积为109031平米。合同价款为118149159元，本合同采用固定价格方式结算，合同价款中包括的风险范围：执行细则详见补充协议、现场材料价材料签认或执行当时当地信息价。2008年8月15日，万通公司和中兴公司签订补充协议，双方约定结算方法如下：1、工作量按实计算；2、执行河北省2003年定额及与03定额有关的文件；3、盛秦福地居住小区工程报建合同（标准文本合同）仅为办理工程相关手续使用，实际结算方法以本协议为准，特此约定。万通公司和中兴公司还签订了一份协议书，约定中兴公司同意将B1-B6号楼及B区地下停车场，打井、降水、土方挖运等工程分包给万通公司指定的施工队伍。土方部分付中兴公司1%的配合费。2009年3月10日，中兴公司秦皇岛分公司第一项目部（甲方）与陈永炉（乙方）签订内部承包施工协议，由陈永炉施工盛秦福地居住小区B区B4、B5号楼及地下车库等土建工程。协议约定工程计价依据按河北03定额规定，编制完成工作量的施工图预算。但其间高层按二类取费，车库按三类取费，部分主要材料价格超出上期信息价正负5%的现场由中兴公司秦皇岛分公司第一项目部和业主共同签证确认。造价分别下浮6.5%计取。（项目所有费用及税金由乙方自理或甲方代收代缴）。同日，中兴公司秦皇岛分公司第一项目部与沈小刚签订内部承包施工协议，由沈小刚施工盛秦福地居住小区B区B2、B3号楼土建工程。合同内容同上。2008年4月26日，中兴公司秦皇岛分公司第一项目部与黄金章签订内部承包施工协议，中兴公司将盛秦福地居住小区B区B1、B6号楼施工图所显示的土建工程承包给黄金章施工班组。2009年3月6日，陈永炉与黄金章签订协议书，黄金章将其承建的盛秦福地B区B1、B6号楼的土建工程转让给陈永炉，陈永炉一次性支付黄金章费用15万元整。后陈永炉、沈小刚进行盛秦福地B区B1-B6号楼以及地下车库土建部分的施工。工程接近尾声时，由于陈永炉、沈小刚多方原因，涉案工程不能继续进行施工。万通公司与中兴公司于2010年5月29日签订协议书，解除了双方签订的建设工程施工合同和补充协议，约定未完工程由第三方继续施工，并对后续结算事宜进行了约定。中兴公司向陈永炉邮寄送达了《函告》、《撤场协定及工程款使用承诺书》、《通知》、《收工程款证明及保证书》及《紧急通知》等文件，要求陈永炉施工队配合现场交接，尽快撤离现场，提交工作量结算书，办理相关结算事宜，并负责完善剩余零星工程、整改、维修，以达到国家有关规定和质量标准。中兴公司将送达情况进行了公证。万通公司与中兴公司解除合同后共同委托三家审计单位对涉案工程进行了工程审计，最终确定工程造价为75589320元。在审计过程中，陈永炉、沈小刚的工地管理人员徐东新全程参与审计，并在由审计单位、建设单位和施工单位共同确认的现场见证工程量清单上代表施工单位签字。陈永炉于2011年5月20日以中兴公司名义向审计单位提出了《关于甲方所发B1-B6#楼遗留问题即决算统计表提出的有关问题》。2012年5月9日，中兴公司向万通公司提出申请，内容为：中兴公司盛秦福地项目部，在盛秦福地B区工地撤场时留下部分设备、工具和材料，折旧后合计为陆拾万元整（60万元）。希望贵公司予以确认并付款。从此以后，中兴公司项目部与万通公司全部账目均已结清。万通公司与中兴公司项目部无任何经济关系，中兴公司及项目部人员保证今后如出现任何农民工工资或材料等纠纷，均由中兴公司及项目部承担一切经济和法律责任，与万通公司无关。当天，中兴公司还向万通公司提出另一份申请，内容为：中兴公司承建的盛秦福地B区工程尚在保修期内，由于中兴公司资金紧张，特申请再付中兴公司3%保修费，其余2%保修费无需再支付中兴公司，由万通公司代为保修，2%保修费包干使用。中兴公司不再承担保修义务。万通公司付完3%保修费后，中兴公司承建的盛秦福地B区工程工程款由万通公司全部付清（含保修费）。从此以后，中兴公司与万通公司无任何经济关系。中兴公司保证如再出现任何农民工工资或材料等纠纷，均由中兴公司承担一切经济和法律责任，与万通公司无关。陈永炉、沈小刚在该两份申请上签字。万通公司按照两份申请的要求将60万元材料款和3%的保修金付给中兴公司，中兴公司将该款项给付陈永炉、沈小刚。庭审中陈永炉、沈小刚不认可《关于甲方所发B1-B6#楼遗留问题即决算统计表提出的有关问题》、沈小刚签字的徐东新为其工作人员的说明、向万通公司提交的关于维修费的申请等三份材料上是其本人签字，并提交了笔迹鉴定申请。一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对该三份材料上的签字是否为陈永炉、沈小刚书写进行鉴定，鉴定结论为陈永炉、沈小刚签名字迹为其本人书写。后陈永炉、沈小刚称申请上的签字为其本人所写，但是受中兴公司胁迫所写，中兴公司对此不予认可，称是陈永炉、沈小刚二人围堵了中兴公司，要求中兴公司去找万通公司退还3%的保修费。万通公司按照审计报告确定的工程造价75589320元已经与中兴公司结算完毕。施工过程中，陈永炉、沈小刚共收到中兴公司给付的工程款58535743.96元。陈永炉、沈小刚起诉时要求按照万通公司与中兴公司签订的建设工程施工合同中约定的合同价款作为结算依据，在审理过程中又要求对其已完工程量进行审计。一审法院另查明，涉案工程土建以外的安装、消防、电梯、防水等工程均由第三方施工完成，审计报告中确定该部分造价为4981265.61元。陈永炉、沈小刚对该部分工程的造价不予认可。人防门工程属于甲方指定分包项目，该部分造价为95万元。陈永炉、沈小刚认可该95万元应予以扣除。陈永炉、沈小刚撤场后，万通公司另行组织第三方对现场遗留问题和剩余工程量进行施工，该部分款项计925744元。陈永炉、沈小刚未完成生活区拆迁，该部分工作量由其他人代为完成，费用为5890元。施工前期，中兴公司垫付临建费96092元，材料供货合同39750元，房屋租赁费用9万元。中兴公司代陈永炉、沈小刚支付前期报建费1796446元，其中含环保费10万元、交易管理费6990元、网络服务费9800元、建设管理费154320元、履约保证金118149元、担保费30万元、定额测定费141779元、保险费165408元、农民工工资抵押金80万元，该80万元已退还。陈永炉、沈小刚租赁北京东方奥鑫模板有限公司的模板，该公司起诉中兴公司，中兴公司代付租赁费43万元。郭丽芳起诉中兴公司要求支付模板租赁费等共计1246079.71元，该模板也由陈永炉、沈小刚在涉案工地上使用。该案目前中止审理，尚未出判。中兴公司代陈永炉支付新庄租赁费5万元，陈永炉同意从工程款中扣除该5万元。星河人公司向中兴公司发函，要求中兴公司支付尚欠爬架租赁费274500元，但该部分款项中兴公司尚未支付。该份租赁合同由沈小刚签订。审计报告中关于钢筋部分的发票税金为451650元，中兴公司主张应从工程款中扣除，陈永炉、沈小刚认可税金应该扣除，但对数额有异议。中兴公司主张工程款发票的税金为2910465.09元，其中陈永炉、沈小刚自负税金372496元，剩余2537969.09元由中兴公司负担。此外，中兴公司还主张施工过程中陈永炉、沈小刚使用了中兴公司的财物和机械，该部分费用668472元，其中已经扣除一部分，但具体数额需要经过财务核对。施工过程中，由于陈永炉、沈小刚未按合同约定或万通公司要求施工，万通公司依据合同约定对中兴公司进行了罚款处罚，共计39000元，中兴公司认为罚款应由陈永炉、沈小刚自行承担。一审法院认为，中兴公司将其承建的盛秦福地居住小区B区（B1-B6及B区地下车库）土建工程转包给陈永炉、沈小刚，而陈永炉、沈小刚并无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该行为属非法转包行为，应认定为无效。故陈永炉、沈小刚与中兴公司签订的内部承包施工协议应认定为无效协议，但该协议中的结算条款可以作为涉案工程价款结算的依据。内部承包施工协议约定工程计价依据按河北03定额规定，编制完成工作量的施工图预算。但其间高层按二类取费，车库按三类取费，部分主要材料价格超出上期信息价正负5%的现场由甲方和业主共同签证确认。造价分别下浮6.5%计取。（项目所有费用及税金由乙方自理或甲方代收代缴）。该条款应作为双方结算工程价款的依据。陈永炉、沈小刚主张按照万通公司和中兴公司之间约定的合同价款118149159元进行结算无事实和法律依据。首先，该合同价款是万通公司和中兴公司之间的约定，陈永炉、沈小刚并不是合同当事人，无权要求按照该合同约定进行结算。其次，该合同的施工内容为盛秦福地居住小区B区（B1-B6及B区地下车库）土建、安装、装饰及室外配套工程，合同价款118149159元所对应的工程内容为土建、安装、装饰及室外配套工程，而陈永炉、沈小刚仅仅施工了土建部分。再次，该合同约定了执行细则详见补充协议，此后万通公司和中兴公司又签订了补充协议，双方约定结算方法如下：1、工作量按实计算；2、执行河北省2003年定额及与03定额有关的文件；3、盛秦福地居住小区工程报建合同（标准文本合同）仅为办理工程相关手续使用，实际结算方法以本协议为准。中兴公司退场后，万通公司和中兴公司也是按照补充协议约定据实结算的。综上，陈永炉、沈小刚要求按照合同价款118149159元进行结算的主张，一审法院不予支持。关于陈永炉、沈小刚对其已完工程造价申请鉴定是否应予支持。该争议焦点关键在于万通公司和中兴公司委托审计单位对涉案工程造价进行审计时，陈永炉、沈小刚是否参与了审计，并认可审计结果。首先，在审计单位组织下，由建设单位、施工单位和监理单位共同参加的B1-B6栋楼现场见证工程量确认单上均有徐东新签字。沈小刚在2013年8月12日亲笔书写说明：“以上名单属于原中兴公司承建的盛秦福地（B区）工地管理人员及材料员，名单属实”。徐东新的名字在上述名单之中。故徐东新是陈永炉、沈小刚认可的工地管理人员，徐东新签字确认的工程量确认单对陈永炉、沈小刚产生约束力。徐东新参与工程造价审计的行为应是代表陈永炉、沈小刚的行为。其次，2011年5月20日，中兴公司向审计单位提出了《关于甲方所发B1-B6#楼遗留问题即决算统计表提出的有关问题》，所列问题即是对审计单位审计报告提出的异议，陈永炉在上面签字，尽管陈永炉庭审中否定其签名的真实性，但经过笔迹鉴定，签字确为陈永炉所写。该证据可以证实陈永炉参与了工程造价审计，并充分行使了自己的权利，对审计报告提出了意见。再次，2012年5月9日，中兴公司向万通公司提出两份申请，分别要求万通公司退还机器设备材料费60万元和3%的保修金，并表明剩余2%的保修金不再主张，此后中兴公司与万通公司全部工程款已经结清，无任何经济关系。陈永炉、沈小刚在两份申请上签字。陈永炉、沈小刚签字的行为说明陈永炉、沈小刚对申请的内容是同意的。从两份申请的内容来看，陈永炉、沈小刚对万通公司和中兴公司之间的结算数额应该是明知并认可。尤其是退还3%保修金的申请，更能够印证这一点。保修金是以整个工程造价为基数计算的，该份申请上，并没有写明请求返还的保修金的具体数额，只是要求返还3%的保修金，如果按照陈永炉、沈小刚所述，其根本不知道万通公司与中兴公司之间结算的数额，那么3%的保修金就无从计算。陈永炉、沈小刚的主张明显不合情理。后陈永炉和沈小刚又称该份申请上的签名是受中兴公司胁迫所为，但无证据证实。综上几点，陈永炉、沈小刚参与了审计过程，并对审计报告提出了异议，最终也认可了该审计报告。故该审计报告的结论应作为陈永炉、沈小刚与中兴公司之间结算的依据，陈永炉、沈小刚要求对工程造价重新鉴定的申请一审法院不予支持。关于中兴公司欠付陈永炉、沈小刚工程款的数额。万通公司和中兴公司委托审计的工程造价为75589320元，其中安装、消防、电梯、防水等工程均由第三方施工完成，审计报告中确定该部分造价为4981265.61元，陈永炉、沈小刚也认可未施工该几部分工程，故该几部分工程的工程造价4981265.61元应从工程款中扣除。涉案工程中土建工程的造价为70608054.39元。双方约定造价下浮6.5%计取，下浮6.5%后工程造价为66018530.85元。根据庭审查明的事实，下列款项应从工程款中予以扣除：1、人防门工程造价为95万元，陈永炉、沈小刚认可该95万元应从工程款中扣除。2、中兴公司给万通公司的申请中表明2%的保修金不再主张，陈永炉、沈小刚签字认可，故应扣除保修金1412161.09元（70608054.39元×2%）。3、陈永炉、沈小刚撤场后，万通公司另行组织第三方对现场遗留问题和剩余工程量进行了施工，该部分款项计925744元以及他人代为完成生活区拆迁的费用5890元也应从工程款中予以扣除。4、施工前期，中兴公司垫付临建费96092元，材料供货合同39750元，房屋租赁费用9万元，该部分费用也应由陈永炉、沈小刚承担。5、中兴公司代陈永炉、沈小刚支付前期报建费1796446元，其中含环保费10万元、交易管理费6990元、网络服务费9800元、建设管理费154320元、履约保证金118149元、担保费30万元、定额测定费141779元、保险费165408元、农民工工资抵押金80万元。由于农民工工资抵押金已经退还中兴公司，除此之外的其他报建费用根据合同约定应由陈永炉、沈小刚承担，故996446元应从工程款中予以扣除。6、中兴公司代陈永炉、沈小刚支付的租赁费43万元和5万元，已经实际支付，应从工程款中扣除。7、正在诉讼过程中的模板租赁费1246079.71元和尚未支付爬架租赁费274500元，由于陈永炉、沈小刚是以中兴公司名义签订的合同，债权人均要求中兴公司予以偿还，故该部分费用也应该扣除。8、关于钢筋部分的发票税金为451650元，应由陈永炉、沈小刚承担，陈永炉、沈小刚同意扣除税金，但对数额有异议，该数额是审计报告中确定的，且均有发票证实，应予认定。9、中兴公司开具工程款发票的税金2537969.09元也应从工程款中予以扣除。以上款项共计9506281.89元。关于中兴公司主张施工过程中陈永炉、沈小刚使用中兴公司的财物和机械的费用668472元应予扣除，陈永炉、沈小刚对该笔费用不予认可，中兴公司也承认该668472元已经扣除了一部分，但具体数字不详。由于中兴公司未提出准确的数额且没有证据证实费用计算依据，故该笔费用不予扣除。关于万通公司对中兴公司的罚款39000元，由于上面并没有陈永炉、沈小刚签字认可，且除了陈永炉、沈小刚外还有其他施工班组，不能证明罚款的原因是由于陈永炉、沈小刚的行为造成。故该罚款不再从陈永炉、沈小刚的工程款中扣除。扣除中兴公司已付款58535743.96元和上述应扣款项9506281.89元，陈永炉、沈小刚已超支工程款2023495元。陈永炉、沈小刚主张保证金345万元，其中有票据支持的为340万元，该340万元应予返还。中兴公司应退还的保证金与陈永炉、沈小刚超支的工程款相抵顶后，中兴公司应向陈永炉、沈小刚支付剩余保证金1376505元。关于陈永炉、沈小刚主张的损失7041336.05元，无证据支持，一审法院不予支持。万通公司与中兴公司已经结算完毕，万通公司已经向中兴公司支付了全部工程款，故万通公司不再承担付款责任。一审法院判决：一、中兴公司于判决生效之日起十日内退还陈永炉、沈小刚工程保证金1376505元；二、驳回陈永炉、沈小刚的其他诉讼请求。一审案件受理费208924元，由陈永炉、沈小刚负担204835元，中兴公司负担4089元。本院二审期间，陈永炉、沈小刚、中兴公司围绕上诉请求依法提交了证据。中兴公司提供了下列证据作为新的证据，欲证明一审法院对下欠工程款的认定错误。分别是：1、2016年6月23日，秦丰模板站因租赁合同纠纷，向河北省秦皇岛市海港区人民法院提起诉讼的起诉状，诉讼请求为：中兴公司、陈永炉、沈小刚给付租赁费1428022.28元，返还钢管37230.5米，扣件51274个，U托1059根,负担诉讼费用；2、2016年7月29日，星河人公司因建筑设备租赁合同纠纷一案，向江苏省泰兴市人民法院提起诉讼的起诉状，诉讼请求为：中兴公司、中兴公司秦皇岛分公司支付设备租赁费274500元，支付延期租赁费396000元，赔偿设备损失153144元，支付违约金535718.7元，负担诉讼费用。3、江苏省泰兴市人民法院2016年10月23日就星河人公司与中兴公司、中兴公司秦皇岛分公司对前述诉讼案件作出的(2016)苏1283民初6171号民事调解书，载明：中兴公司、中兴公司秦皇岛分公司于2016年12月20日前给付星河人公司设备租金人民币274500元，设备延期租赁费49500元，设备损失38000元，设备延迟支付租金违约金100000元，合计462000元；如中兴公司、中兴公司秦皇岛分公司不按期给付，星河人公司有权按照582000元申请强制执行。4、新庄租赁站2016年9月6日出具的收据一份，载明：收到中兴公司支付租金64000元。5、河北省唐山市中级人民法院（2016）冀02执11365号执行裁定书一份，载明：终结唐山市开平区人民法院（2015）开民初字第1601号民事判决书的执行。陈永炉、沈小刚提供了江苏中兴建设集团（秦皇岛盛秦福地B区）工地与秦市海港区秦丰钢模板租赁站租赁材料租费清单一份，欲证明下欠秦丰模板站的租赁费为246142.21元。该清单主要载明：江苏中兴建设集团实欠秦丰钢模板租赁站租赁材料租费246142.21元。对中兴公司提供的证据，陈永炉、沈小刚质证认为，秦丰模板站租赁费纠纷尚在另案诉讼中，没有终审裁决，本案中不应扣除。调解书与陈永炉、沈小刚无关。对陈永炉、沈小刚提供的证据，中兴公司质证认为，秦丰模板站在另案中主张清单中的租赁费已在诉讼请求中扣除，本案应中止审理，待另案终结后再确认租赁费数额。本院认为，对涉及法院诉讼文书、调解书的真实性、合法性与本案的关联性予以确认。陈永炉、沈小刚提供的租赁费清单涉及案外人利益，各方亦对此提起另案诉讼，故本院对该证据所涉及的事实在本案中不作认定。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、涉案工程结算审核报告能否作为认定工程款的依据及一审法院适用法律是否有误；2、涉案工程款数额如何计算。（一）关于涉案工程结算审核报告能否作为认定工程款的依据及一审法院适用法律是否有误问题本院认为，2010年5月29日，发包人万通公司与承包人中兴公司签订协议书，解除了双方之间的《建设工程施工合同》和《补充协议》。对于已完工程，万通公司委托三家审计单位对工程进行审计。期间，工程的实际施工人陈永炉、沈小刚的工地管理人员徐东新以施工单位代表身份在《盛秦福地居住小区B1-B6#楼现场见证工程量》上签字确认。陈永炉亦以中兴公司名义就遗留问题向审计单位提出《关于甲方所发B1-B6号楼遗留问题即决算统计表提出的有关问题》的意见。且在2012年5月9日，陈永炉、沈小刚以中兴公司名义向万通公司提出申请，要求提前支付3%工程保修费，对于下余2%的保修费交由万通公司代为保修，并承诺在万通公司付清保修费后，双方就涉案工程款已经全部付清。而中兴公司与万通公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条及中兴公司与陈永炉、沈小刚签订的《内部承包施工协议》第15条5款③项均约定以工程价款为基数扣除保修费。上述事实说明陈永炉、沈小刚知悉、参与并认可结算审核报告对涉案工程所作的审计结论。据此，一审法院认定涉案工程结算审核报告应当作为认定工程价款的依据有事实与法律依据。一审法院对陈永炉、沈小刚要求按照国家定额重新鉴定工程款的申请不予准许，适用法律并无错误，本院予以维持。（二）关于涉案工程款数额如何计算问题本院认为，该问题主要涉及前期报建费、管理费、机械材料使用费、保证金、租赁费的计算问题。1、关于中兴公司支付的前期费用996446元应否从工程款中扣除问题。前期费用996446元主要包括8项费用，分别是环保费100000元、交易管理费6990元、网络服务费9800元、建设管理费154320元、履约保证金118149元、担保费300000元、定额测定费141779元、保险费165408元。上述费用均是因涉案工程建设施工而需缴纳的费用，与工程具有关联性。对上述费用的负担，双方在签订的《内部承包施工协议》第十四条第1款约定，项目所有费用及税金由陈永炉、沈小刚自理或中兴公司代收代缴。该协议虽因非法转包无效，但中兴公司、万通公司对涉案工程质量问题没有提出异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，中兴公司主张其支付的前期费用996446元应从陈永炉、沈小刚的工程款中扣除有事实与法律依据。一审法院对此认定正确，本院予以维持。2、关于管理费问题。陈永炉、沈小刚与中兴公司在《内部承包施工协议》第十四条第1款约定，造价分别下浮6.5%计取工程价款，并备注：“部分费用用于工程管理、业务开拓、外联内协等”。实际施工过程中，中兴公司对陈永炉、沈小刚组织的施工人员工资均统一造册发放，派员对工程进行管理。按照约定，工程造价下浮6.5%亦是为了支付该部分费用。陈永炉、沈小刚主张下浮的价款不应从工程款中扣除的上诉理由不能成立。一审法院认定工程价款应下浮6.5%计算并无不当，本院予以维持。3、关于中兴公司主张的668472元的机械、材料使用费应否从工程款中扣除问题。中兴公司虽主张668472元机械、材料使用费应从工程款中扣除，但在一、二审审理期间，对此均没有提供充分证据证明，本院对其此项主张不予支持。4、关于保证金问题。涉案《内部承包协议》无效，中兴公司基于无效合同取得的340万履约保证金应予返还。中兴公司虽主张陈永炉、沈小刚施工过程中的违约行为给其造成损失，但没有提供充分证据证明，本院不予采信。一审法院对保证金问题的认定正确，本院予以维持。5、关于租赁费问题。一审法院审理期间，秦丰模板站经营人郭丽芳向河北省秦皇岛市海港区法院提起诉讼，要求中兴公司支付所欠租赁费、运费并返还租赁物。一审法院在另案尚未作出生效裁决的情况下，依据郭丽芳起诉状认定中兴公司所欠租赁费为1246079.71元并将其从陈永炉、沈小刚工程款中扣除缺乏依据，程序亦属不当。就该笔租赁费用，双方可待另案审理终结后，另寻法律途径解决。工程施工期间，沈小刚曾以中兴公司秦皇岛分公司第一项目部的名义与星河人公司签订《导轨式爬架租赁合同》。因拖欠租赁费，星河人公司曾向中兴公司发出催款函，但该函件并未得到中兴公司的确认。一审法院依据星河人公司催款函认定陈永炉、沈小刚欠其租赁费为274500元缺乏证据支持。因星河人公司就该笔费用在向法院提起诉讼后与中兴公司已达成调解协议，依据协议，中兴公司所欠租赁费为462000元。该笔费用依据中兴公司与陈永炉、沈小刚的约定，应从中兴公司所欠工程款中扣除。中兴公司主张代陈永炉向新庄租赁站支付的实际租赁费为64000元，比一审法院认定的50000元多支付了14000元，多支付的费用包括强制执行费等，是中兴公司据实支付的费用。由于一审法院认定中兴公司代陈永炉、沈小刚支付50000元租赁费的依据是生效判决认定的数额，而中兴公司最终代为支付的数额是64000元，陈永炉对中兴公司代其支付新庄租赁站租赁费的事实不持异议，故应按照法院最终执行即中兴公司实际支付的数额从中兴公司所欠工程款中扣除。综上，陈永炉、沈小刚工程款中应予扣除款项数额为8461702.18元（9506281.89-1246078.72+14000+187500），中兴公司超付工程款为978915.29元（66018530.85-58535743.96-8461702.18），与中兴公司应返还陈永炉、沈小刚的340万履约保证金冲抵后，中兴公司欠付款项为2421084.71元。综上所述，陈永炉、沈小刚及中兴公司的部分上诉请求成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省高级人民法院(2013)冀民一初字第18号民事判决第二项；二、变更河北省高级人民法院(2013)冀民一初字第18号民事判决第一项为：中兴建设有限公司于本判决生效之日起十日内退还陈永炉、沈小刚工程保证金2421084.71元；三、驳回陈永炉、沈小刚的其他诉讼请求；四、驳回中兴建设有限公司其他上诉请求。一审案件受理费208924元，由陈永炉、沈小刚负担167139.2元，中兴建设有限公司负担41784.8元。二审案件受理费226112.54元，由陈永炉、沈小刚负担180890.03元，中兴公司负担45222.51元。本判决为终审判决。审 判 长  宋春雨代理审判员  王 渊代理审判员  胡 越二〇一六年十二月二十七日书 记 员  李 颖