彭山县人民法院民 事 判 决 书(2015)彭山民初字第1096号原告：重庆中环建设有限公司，住所地重庆市渝北区回兴服装大道2号。法定代表人：赖成军，董事长。委托诉讼代理人：唐忠民，男，生于1954年10月24日，住重庆市���坪坝区，系该公司法律顾问。委托诉讼代理人：何玉梅，女，生于1981年5月9日，汉族，住重庆市渝北区，系该公司员工。被告：重庆樊林建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区谢家湾正街72号。法定代表人：苟长芳，执行董事长。第三人：彭山开明房地产开发有限公司，住所地四川省眉山市彭山区彭祖大道南段201号。法定代表人：刘成伟，董事长。委托诉讼代理人：唐勇，男，生于1974年12月6日，汉族，住成都市金牛区，该公司员工。委托诉讼代理人：蒋伟，男，生于1987年2月18日，汉族，住四川省眉山市彭山区���该公司员工。原告重庆中环建设有限公司（以下简称：中环公司）与被告重庆樊林建筑劳务有限公司（以下简称：樊林公司）、第三人彭山开明房地产开发有限公司（以下简称：开明公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月9日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中环公司的委托代理人何玉梅、第三人开明公司的委托代理人蒋伟到庭参加了诉讼。被告樊林公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中环公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告樊林公司向原告返还工程款509.966元及利息（利息计算方法为：以本金为基数，从2011年12月31日起至付清时止，按银行贷款利率为标准进行计算）；二、本案诉讼费、鉴定费由被告负担。事实和��由：2011年5月，原告以总工程价8770万元中标第三人开明公司发包的彭都国际二期工程。2011年5月，樊林公司进场施工，2011年12月，在樊林公司主动要求下该公司退场。在施工期间及以后，原告以现金、委托第三人支付、代缴税款、直接支付混泥土和周材款、为樊林公司购买钢材提供担保等方式支付给被告共计3477.6631万元。经原告申请，彭山区法院委托司法鉴定机构进行鉴定后，樊林公司实际完成的工程量造价为2967.6971万元，故我公司超额支付樊林公司工程款为509.966万元。为维护原告合法权益，故原告起诉来院。被告樊林公司向本院递交书面答辩状辩称，原告所诉“彭都国际二期工程”引起的建设工程合同纠纷涉及工程造价、工程款支付、发包方代付材料款、代付人工工资及收取承包方履约保证金等项争��。我方于2012年2月29日向重庆市第一中级人民法院起诉，将中环公司、开明公司列为被告。该院于2015年4月23日作出一审判决。中环公司于2015年5月4日向重庆市高级人民法院上诉，请求撤销部分判决事项或发回重审。目前，该案尚在审理期间。我方认为，本案诉讼当事人与前案一致，且基于同一建设工程合同酿成纠纷，争议事项相同。在前案尚未审结时又在异地法院起诉，形成重复诉讼，违反了“一事不再理”的审判原则，应予以驳回。第三人开明公司辩称，我方认可司法鉴定机构对樊林公司所作出的工程量价格鉴定结论，认可原告方主张的开明公司代中环公司向樊林公司支付的混泥土款、周材款、钢材款、及民工工资共计909.657万元。本院经审理认定事实如下：樊林公��诉中环公司、开明公司建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2012年3月8日受理，经该院审理后于2015年4月作出（2012）渝一中法民初字第00141号一审判决书。因中环公司不服重庆市第一中级人民法院一审判决，向重庆市高级人民法院提起上诉，后经中环公司撤诉，上述案件现已生效。上述案件经重庆市第一中级人民法院审理后，查明的事实如下：樊林公司系具备钢筋作业劳务分包一级、砌筑作业劳务分包一级、抹灰作业劳务分包不分等级、模板作业劳务分包一级、混凝土作业劳务分包不分等级和焊接作业劳务分包一级资质的企业。2011年5月6日，中环公司以8770万元的中标总价，建筑面积报价平方米1506元的价格成为开明公司发包的彭都国际二期总承包工程的中标单位。2011年5月20日���以开明公司为建设单位，中环公司为承包单位，签订《彭都国际二期总承包工程合同》，约定合同承包范围为彭都国际二期两栋26层、两栋18层商业住宅楼所有图纸范围内总包；工程进度付款约定：总承包人从接受工地日起，总承包完成至所有主体地上5层，有发包人根据经发包人及监理单位确认的工程进度及对总承包人申报的累计完成工程造价审核后确定的完成金额的70%支付；第二次工程进度款在完成至左右主体13层再次支付，依据经发包人及建立在第二次支付进度款后每累计5层进度款，依据经发包人及监理单位审核确认的工程量金额的70%支付；最后一次等工程主体竣工后，依据经发包人及监理单位审核确认的完成工程量金额的75%支付；竣工验收后，累计支付不超过合同加框的85%（竣工验收标准按合同）；完成竣工备案，双方办理完成结算后，支付至结算总价的95%；完成保修责任，一个月内支付余款……该合同还对其他事项作出了约定。以中环公司作为甲方，樊林公司作为乙方，签订《彭都国际二期劳务分包合同》，约定：……2.3樊林公司承建的工程范围为彭都国际二期商业住宅楼所有图纸范围内总包，包括但不限于土建部分和部分机电部分，门窗、消防、电梯、弱电、户外电表工程（变配电）、柴油发电机等发包方另找专业资质队伍承包，具体工作范围及工作内容参照甲方于发包人所签订的工程承包合同；……7.2项目施工过程中所需的人员、材料、机械及其他物品，均由乙方自行负责组织；……8.1工程采取总价包干承包方式；8.2合同总价以工程承包范围内乙��实际完成的经发包人、政府审计机构批准计量的工程量乘以发包人批准计量单位的总额（含税）下浮2％作为合同总价（该总价包含本项目需交纳的各项税金）；……9.3甲方委派人员的工资（含探亲假、年休假、职工社会保险、住房公积金）、相关业务费用由乙方承担……；10.1乙方在本项目施工过程中，自主经营，自负盈亏；10.2本工程项目的营业税、城市维护建设税及教育费附加由甲方暂扣，在工程款中按发包人计量总价和规定的费率扣除，待乙方向甲方出具完税证明后再将代扣款项进行支付；10.3甲方在乙方的工程进度款支付中，暂扣工程进度款的0.5％作为该工程项目的质量安全保证金和竣工资料费用，待乙方保值完成合同工程和不发生安全质量事故、法律纠纷及向甲方上报各种竣工资料及业主出具竣工证书��一次性支付；10.4甲方支付乙方合同价款，以甲方收到发包人支付的属于乙方工程量的价款为前提，在此前提下，甲方每期在收到发包人拨付的工程宽厚，甲方按上述约定在扣除上述相关费用后在5个工作内支付给乙方。如因发包人未及时拨付工程款，乙方不得追究甲方责任……11.1在本合同签字后七天内，乙方向甲方缴纳100万元履约保证金，若乙方无其他违约行为，则甲方在乙方施工至发包方第一次付款后10日内退还给乙方50%，主体结构完工后10日内退还剩余50%……合同还对其他事项进行了约定。樊林公司按照合同约定进场施工。2011年5月15日，中环公司与樊林公司签订《彭都国际二期劳务分包合同》（编号：CQZH-PDGJ-20110519)，约定樊林公司承建工程范围为彭都国际二期商��住宅楼所有图纸范围内总包，具体工作范围及工作内容参照甲方于发包人所签订的工程承包合同；劳务分包形式采取平方米单价包干法，即226.8元/m2，其中包括10元/m2的安全文明施工专项费及劳动保险费用。合同还对其他事项进行了约定。该份合同仅用于备案，实际施工过程中，中环公司与樊林公司按照前一份合同进行履行。2011年5月27日，樊林公司委托王琼向中环公司交纳履约保证金100万元。2011年7月6日，中环公司与樊林公司签订《彭都国际二期补充协议》，约定时限工程进度第一个节点，甲方给予乙方进度节点奖励5万元，在实现进度节点的同时达到建设单位要求的文明施工要求。甲方给予乙方安全文明施工奖励5万元。2011年11月7日，开明公司向中环公司出���承诺书，就涉案项目的工程款支付时间和金额作出承诺，但该承诺书并未完全实际履行。2011年11月3日、14日、16日，中环公司分别向开明公司出具《工作联系函》，要求开明公司支付拖欠的工程进度款并承担停工造成的经济损失。11月28日，中环公司向开明公司出具《工作联系函》，称因开明公司拖欠工程季度款，工程于2011年11月28日全面停工，停工造成的影响及损失由开明公司承担。2011年11月4日，樊林公司向中环公司出具报告，称因中环公司未按合同约定支付工程进度款，樊林公司决定于2011年11月5日正式停工，望中环公司两日内作出答复并及时支付相关费用。11月16日，樊林公司再次向中环公司出具报告，告知中环公司因其拖欠工程款，樊林公司无力继续施工，将于2011年11月17日起无限期停工���2011年12月9日，中环公司向樊林公司作出《关于彭都国际二期工程的停工通知》，称因开明公司未按合同约定支付工程款，中环公司通知樊林公司从2011年12月9日起暂停彭都国际二期工程的所有施工，何时复工以中环公司书面通知为准，如樊林公司接到该停工通知后仍然继续施工，所发生的一切责任均由樊林公司承担。2011年12月14日，樊林公司向中环公司复函，要求中环公司明确停工后现场工人工资发放方式和时间，对前期所有工程量进行决算，向当地职能部门呈报书面停工报告等。2011年12月20日，樊林公司向中环公司出具《停工通知》，称该公司于2011年12月20日将涉案项目所有班组决算办理完毕，并与当日正式停工，要求中环公司明确项目外架是否拆除、工人工资何时发放，部分模板、架体、钢筋如何处理等问题。2012年3月7日，开明公司、中环公司与监理单位成都天理工程管理有限公司的签订《彭都国际二期工程前期完成部位验收详情》，对樊林公司完成的工程内容进行了确认，但并未确认工程量。双方当事人均认可樊林公司退场后，由其他施工单位进场施工，但关于樊林公司的退场时间，樊林公司陈述为2012年5月或者7月，中环公司陈述为2012年春节前，开明公司陈述为2012年4月之前，各方均未举示相应证据。中环公司与开明公司均陈述双方未就涉案工程进行结算。现涉案工程已经交付使用。樊林公司认可开明公司提供钢材1411346.84元。开明公司主张在涉案工程支付款项中有35万元系向樊林公司出借的借款。在审理过程中，根据樊林公司的申请，重庆���第一中级人民法院委托重庆中瑞工程造价咨询有限公司对涉案工程已完成工程造价进行司法鉴定。因樊林公司未在限定期限内支付鉴定尾款，故重庆市第一中级人民法院撤回了上述司法鉴定委托。上述事实已经重庆市第一中级人民法院作出的生效判决书中查明，现原告中环公司作为证据提交，且双方当事人对此均未提出异议，本院予以认可。本案审理过程中，根据中环公司的申请，本院委托四川省华建项目管理有限公司对樊林公司在彭都国际二期工程所完成的工程量造价进行司法鉴定。四川省华建项目管理有限公司于2016年8月23日作出司法鉴定意见为：樊林公司在彭都国际二期工程所完成的工程量造价总金额为2967.6971万元。中环公司垫付此项鉴定费50万元。中环公司和开明公司对此予以认可，樊林公司对此未提出异议。本院对四川省华建项目管理有限公司作出的关于樊林公司在涉案工程所完成的工程量造价为2967.6971万元的鉴定意见予以认可。另查明，中环公司主张在涉案工程中向樊林公司支付款项为：一、直接向樊林公司支付的款项1110万元。二、直接支付的款项1258.0061万元（钢材款1159.1818万元、税费98.8243万元）。三、开明公司代中环公司支付的款项1074.657万元（其中：材料款55.77万元和77万元和1.5万元三项合计134.27万元、钢材款141.1346万元、民工工资200万元、向樊林公司转款35万元、混泥土款484万元和115.2524万元两项合计599.2524万元）。中环公司对此提交了相关证据，并予庭审质证。对中环公司主张的上述款项中的第一项和第二项部分，其证据充分，本院予以认可。对中环公司主张的付款事实第三项中，中环公司对此提交了相关证据，庭审中开明公司对此证据的真实性均予以认可，并认可中环公司主张的上述款项均系开明公司代中环公司向樊林公司支付的款项。但中环公司对开明公司代付的200万元民工工资未提交相关的支付凭证，对中环公司主张的该项事实，本院不予认可。另对开明公司向樊林公司转款35万元的银行凭证，该凭证中载明该款用途系借款，故对中环公司主张此款系开明公司代付的事实，本院不予认可。另在中环公司提交的开明公司代付484万元的混泥土款支付凭证中，该支付凭证载明付款金额为474万元，故本院认可此项付款金额为474万元。另在中环公司提交的开明公司代付115.2524万元的混泥土款支付凭证中，该支付凭证载明付款金额为115万元，故本院认可此项金额为115万元。综上所述，中环公司在涉案工程中向樊林公司支付款项本院认定为3232.4107万元。本院认为，在重庆市第一中级人民法院审理樊林公司诉中环公司、开明公司建设工程施工合同纠纷一案中，樊林公司系该案原告，中环公司、开明公司为被告。而本案中，是以中环公司作为原告提起的诉讼，以樊林公司为被告，开明公司作为第三人进行的诉讼。上述两个案件，其诉讼主体不同。且在重庆市第一中级人民法院审理的一案中，因樊林公司未支付相关鉴定费，故鉴定机构未对樊林公司实际完成的工程量造价形成鉴定结论。而本案中，经中环公司的申请，本院委托相关司法鉴定机构对樊林公司实际完成的工程量造价进行鉴定，并由该鉴定机构最终作出了鉴定结论。作为原告的中环公司据此作为本案的证据提交，并以樊林公司为被告向本院提起返还超额给付工程款诉讼一案，是继重庆市第一中级人民法院审理前述一案后，本院基于鉴定���论对中环公司与樊林公司之间未处理争议部分的延续审理，并不存在樊林公司所辩称的一事不再理的情形。根据庭审查明的事实，中环公司与樊林公司虽然签订了两份《彭都国际二期劳务分包合同》的文本，但2011年5月15日签订的《彭都国际二期劳务分包合同》仅是用于备案，双方实际履行的是另一份《彭都国际二期劳务分包合同》。从两份合同文本对施工范围和内容的约定，结合庭审中查明的合同履行情况可以看出，樊林公司不仅承包了涉案工程的劳务部分，且对工程主体和基础部分进行了施工，其具体施工范围及内容实际上为中环公司在开明公司处承包的全部工程范围。中环公司在中标涉案工程后，将涉案工程转包给樊林公司施工，但樊林公司并不具备承接本案工程资质等级。因此，樊林公司与中环公司之间的建设工程施工���同关系因存在违法分包和超过资质等级许可范围从事建筑活动的情形，违反法律、法规的强制性规定，应属无效。因事后双方未对樊林公司实际完成的工程量进行结算，根据司法鉴定结论，樊林公司在涉案工程中所实际完成的工程量造价为2967.6971万元。根据本院另查明的事实，中环公司在涉案工程中实际向樊林公司支付款项为3232.4107万元。据此，中环公司实际向樊林公司超额支付工程款为264.7136万元。现原告主张由樊林公司返还中环公司超额支付的工程款509.966万元的请求，本院依法支持由樊林公司向中环公司返还超额支付的工程款264.7136万元。另对原告主张的由樊林公司承担因中环公司超额支付产生的利息从2011年12月31日进行计算的请求，因双方未进行结算，本院依法支持从鉴定结论完毕时起（即2016年8月23日）按中国人民银行同期贷款基准利率的标准计算占用资金的利息。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告重庆樊林建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内返还原告重庆中环建设有限公司超额支付的工程款2647136元，并给付资金利息损失（计算方法为：以本金2647136元为基数，从2016年8月23日起，按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，若未按本判决指定的期间给付本金的，上述利息计算至本金付清为止）。二、驳���原告重庆中环建设有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47430元、诉讼保全费5000元、鉴定费500000元，三项合计552430元由被告重庆樊林建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。审判长 卢    齐    康审判员 吴伟人民陪审员李昕梅二〇一六年十二月九日书记员 邹        琴（此页无正文）