河南省郸城县人民法院民 事 判 决 书(2016)豫1625民初3223号原告：张家铭，男，汉族，1985年12月18日出生，住河南省郸城县。委托代理人：钱志强、侯星辰，河南覃思律师事务所律师。被告：杨庆坤，男，汉族，1983年6月17日出生，住河南省郸城县。委托代理人：王俊杰，河南文浩律师事务所律师。原告张家铭诉被告杨庆坤合同纠纷一案，本院于2016年11月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告张家铭及委托代理人钱志强、侯星辰、被告杨庆坤的委托代理人王俊杰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告合同盈利分红10万元。2、要求被告支付因迟延履行合同义务给原告造成的损失2000元。事实和理由：2013年7月26日，原告张家铭与被告杨庆坤合伙承接了宗建立的腻子、真石漆工程，每平方米21.5元。原、被告约定工程盈利后平分所得收益。工程完工后盈利20万元，由被告杨庆坤收款20万元。被告收款后拒绝与原告分割盈利，现原告要求分割合伙所得分红10万元，因索要分红导致原告支出的交通费、住宿费等损失2000元。被告杨庆坤辩称：1、原告所诉与事实不符，原、被告之间不存在合伙关系。原告并没有实际参与腻子真实漆的施工，虽然原、被告与宗建立草拟了一份合同，实际上原告并没有参与投资，仅在合同上签名，未实际形成合伙关系；被告杨庆坤承包的该工程也没有营利，其工人工资及材料款均是杨庆坤个人垫付，原告所述营利20万元与事实不符。2、原告请求无法无据，因原、被告本身不存在合伙关系，被告承包的该工程也没有营利，原告请求分割红利和损失没有法律依据，请法院驳回原告起诉。原告依法向本院提交了证据如下：1、原、被告与宗建立签订的合同一份及四份证人证言，证明目的：原告张家铭与被告杨庆坤合伙关系存在。二人于2013年7月26日合伙与宗建立签订了一份亿利新城市经典工程的真石漆、腻子。2、被告杨庆坤所写的收条及原告所写的收条，证明目的：原、被告在合伙期间在宗建立处领到工程款的事实。3、亿利新城市经典工程结算单一份，中建七局委托付款承兑汇票两份，证明目的：亿利新城市经典工程完工后，工程总价款468217元，截止到2015年9月14日，杨庆坤、张家铭共收到对方付款268217元，下欠款被告杨庆坤于2016年6月1日收到对方签发的银行承兑汇票两份，一份50000元，一份150000元。4、记账单四张，证明目的：1、2、3、16、17、18号楼工程支出的工人工资，合计219853元，2号楼工人伙食费、工具支出共19643.5元，3号、16号、17号、18号楼，工人伙食费支出6601元，原告共开支19582元。原、被告承包的工程总收入468217元，扣除开支265679元，剩余202538元。第二次开庭时原告补交北京宏翔盛世达科技发展有限公司的证明、合作协议各一份及部分借款单复印件，证明目的：2013年7月26日将工程分包给原、被告，劳务费已结清及原告张家铭与被告杨庆坤在宗建立处领款的事实。被告杨庆坤对原告提供的以上证据发表质证意见如下：对第一组证据合同系复印件，其真实性有异议，应当出示原件。该合同并不能证明原、被告之间存在合伙关系，该合同未显示原告的出资份额及分红比例，原告并未参与合同约定的四幢楼的施工，宗建立并不具有对该四幢楼发包的权利，达不到其证明目的。对第二组证据有异议，证人刘某应当出庭接受质证，证言的真实性无法核实，证人证言仅证明二号楼的放线及描黑线，与合同内容不符，与本案不具有关联性。对伍应国及陈罗义的证言真实性有异议，证人应当出庭作证，证言内容与客观事实不符。原、被告是否存在合伙，应当以实际出资协议及分红协议确定，并不能从证人证言来确定是否是合伙关系，证人出具证言的时间不明确，达不到其证明目的。对邵建设证言的真实性有异议，邵建设与原告是同一行政村，有利害关系，该证言并不能证明原、被告之间是否是实际的合伙关系，从证言中显示仅有15号、16号楼，该证言达不到其证明目的。对王凯的证人证言的质证意见同以上证人证言的质证意见。对杨庆坤身份证复印件上的内容证据与本案不具有关联性，对其真实性有异议，应当出示原件，该证据来源不合法，不具有客观真实性，该内容不是被告所写而是原告所写，不能作为定案依据。工程款结算单系复印件，应当出示原件，该证据与本案不具有关联性，对中建七局的委托付款通知单的质证意见，与本案不具有关联性，并不能证明该款项是原、被告共同承包的工程，如果是共同承包的工程，收款人应有原、被告共同的姓名，达不到其证明目的，也不能证明是原告所主张的四幢楼的工程款，该款项本案被告并未实际领取。两张银行承兑汇票均系复印件，应当出示原件，与本案不具有关联性，达不到其证明目的。对第四组证据真实性有异议，该组证据均系复印件，原告应当出示原件，不能证明是实际施工中的工程量，达不到原告的证明目的，不能证明原告实际参与施工及合伙，该组证据也没有被告的签字。对北京宏翔盛世达科技发展有限公司的证明的真实性有异议，被告认为该份证据不具有客观真实性，不排除该证据系虚假证据，保留对该证据是否真实的权利，该证据所证内容与客观事实不符，该证据不是在法定期限内提出的证据，不属于新证据的范围，不能作为本案的定案依据，达不到其证明目的。合作协议及部分借款单复印件证据，不符合证据的要件，真实性无法核实，该复印件上也未加盖该证据出具单位的印章，达不到其证明目的，该复印件不能作为本案的定案依据。被告杨庆坤向本院提交一份北京宏翔盛世达科技发展有限公司的证明一份，证明目的：被告杨庆坤承包其工程，该工程已完成施工。原告对被告杨庆坤提交的证据发表质证意见如下：对北京鸿翔盛世达科技发展有限公司出具的证明没有法定代表人的签字，无法核实是该公司的真实意思，该工程是公司发包给宗建立，宗建立又发包给原告和被告，公司可能知道被告曾经在此施过工，但是并不能说明被告与公司之间直接有合同关系，被告应提供与公司签订的合同予以证明。本院认定事实如下：2013年7月26日，原告张家铭与被告杨庆坤同宗建立签订合同一份。内容为：（甲方）宗建立、（乙方）杨庆坤、张家铭，甲方有18号楼、15号楼、16号、17号楼做腻子、做真石漆，每平方米贰拾壹圆伍角正元，乙方人员够数七局验收合格付清。乙方注意事故，甲方不负安全事故。甲方：宗建立，乙方杨庆坤、张家铭。该合同经本院核实甲方宗建立，宗建立认可乙方承包人为杨庆坤和张家铭二人。合同所涉工程系北京鸿翔盛世达科技发展有限公司与宗建立共同承接的中国建筑第七工程局在内蒙古东胜（现鄂尔多斯市）的外墙真石漆、腻子工程，由宗建立再次转承包给了原告张家铭和杨庆坤。工程完工后，宗建立将下欠的工程款二十万元已经通过承兑汇票转入杨庆坤的名下。杨庆坤与张家铭双方未签订合伙协议，属口头合伙。本院认为，原告张家铭与被告杨庆坤共同与宗建立签订合同，共同承包宗建立转包的工程外墙真石漆、腻子，双方均在合同上签名且双方均在宗建立处领取过工程款，该工程应属杨庆坤与张家铭共同合伙承包，双方构成合伙关系。原告张家铭请求被告给付合伙期间的收益10万元的请求，本院予以支持。但原告请求被告支付因迟延履行合同义务给原告造成的损失2000元的请求，原告未能提供相关证据证明，本院不予支持。被告杨庆坤所辩，原、被告不属合伙关系，双方没有签订合伙合同且原告未出资的辩解，本院不予采信，原、被告虽然没有签订书面合伙协议，但双方在承包合同上共同签字，对合伙事务共同管理，足以证明双方属合伙关系。根据第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。第八十八条规定：对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。本案中双方当事人除支付工人的伙食费、工资、必要的生产工具外，均未提供证据证明自己在合伙中的投入份额。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定:合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。综上所述，原告张家铭与被告杨庆坤合伙期间共同承包的工程收益二十万元，应归双方共同共有和分割。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第五十条、第八十八条之规定，判决如下：一、被告杨庆坤应于本判决生效之日起三日内，给付原告张家铭合伙期间的收益10万；二、驳回原告张家铭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1170元，财产保全费1270元，由被告杨庆坤负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判员 杨 刚二〇一六年十二月二十八日书记员 梁春霞