贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔民终390号上诉人（原审被告）:江西有色建设集团有限公司,住所地江西省南昌市红谷滩新区会展路29号。法定代表人：朱冬祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨松，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛孜，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:重庆常得建筑劳务有限公司,住所地重庆市江北区渝北三村12号162号。法定代表人：郑常德，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁中立，贵州兆孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王华，贵州兆孚律师事务所律师。原审被告：江西有色建设集团有限公司重庆分公司，住所地重庆市南岸区丹龙路16号1/2/3幢商业用房1。负责人：梁昌，该分公司总经理。委托诉讼代理人：杨松，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛孜，重庆索通律师事务所律师。上诉人江西有色建设集团有限公司（以下简称“江西有色公司”）因与被上诉人重庆常得建筑劳务有限公司（以下简称“常得公司”）,原审被告江西有色建设集团有限公司重庆分公司（以下简称“江西有色公司重庆分公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院(2015)黔毕中民初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，并于2016年10月12日公开组织各方进行了二审调查，江西有色公司、江西有色公司重庆分公司的委托诉讼代理人杨松、牛孜，常得公司的委托诉讼代理人梁中立到庭参加调查。本案现已审理终结。江西有色公司上诉请求：1.驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本诉讼费用有被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。第一，对一审法院判决违约金计算的标准过高，应当予以调低；第二，本案中的钢管及扣件的费用在其他案件中江西有色公司已经支付，在本案中应当扣除。常德公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请依法予以维持一审判决。江西有色公司重庆公司述称，同意上诉人的上诉意见。常得公司向一审法院起诉请求：1.判令被告退还金洲大厦二期履约保证金250万元，支付截止2015年8月30日前的履约保证金违约损失142.5万元；并以延迟退还履约保证金250万元为基数，按每月7.5万元计算，从2015年8月31日起承担违约损失直至付清之日为止。2.判令被告支付金洲大厦二期项目消停的违约损失补偿款115万元。3.判令被告支付金洲佳苑工程款5,069,797.62元，支付截止2015年8月30日前的工程款延迟支付的违约损失1,244,655.89元；并以欠付工程款5,069,797.62元为基数，按每月3%计算，从2015年8月31日起承担违约损失直至付清之日为止。4.判令被告支付金洲佳苑项目停工损失2,424,720元。5.判令被告退还金洲佳苑履约保证金30万元，支付截止2015年8月30日前的履约保证金延迟退还的违约损失9万元；并以延迟退还履约保证金30万元为基数，按每月3%计算，从2015年8月31日起承担违约损失直至付清之日止。以上五项合计14,204,173.51元。6.诉讼费、保全费等与本案相关的全部费用由被告承担。一审庭审中常得公司明确其诉讼请求要求的是江西有色公司承担责任。一审法院认定事实：2014年1月28日，江西有色公司重庆分公司就其从开发商贵州毕节市金洲房地产开发有限公司处获得的金洲佳苑、金洲大厦二期两个项目，与常得公司签订《劳务分包合同》，约定：江西有色公司重庆分公司将其承建的位于贵州毕节市七星关区的金洲佳苑（建筑面积为2.3万平方米）、金洲大厦二期（建筑面积为6.3万平方米）项目的劳务工程以单价包干的形式发包给常得公司施工。工期为从开工之日起金洲佳苑480天、金洲大厦二期为540天。常得公司第一次垫资施工至第8层顶板完工（含地下层）后15天内，江西有色公司重庆分公司按已完工程量的80%结算，垫资工程完成后，江西有色公司重庆分公司每月按进度的80%支付，全部工程项目预验收合格后60日内支付分包项目工程款至90%，余款待工程竣工验收合格后60日内付清，工程保修金按总价的3%暂扣，竣工验收合格后一年后无息返还。常得公司向江西有色公司重庆分公司缴纳履约保证金350万元，江西有色公司重庆分公司在常得公司在第十层顶板浇筑砼完成后十五日内退还总额的30%，常得公司完成至主体封顶十五日内退还40%，竣工验收后十五日内退还30%。金洲佳苑常得公司进场时间为2014年3月1日，金洲大厦二期常得公司进场时间为2014年5月1日，若江西有色公司重庆分公司不能按时安排常得公司进场施工，江西有色公司重庆分公司赔偿常得公司损失10万元整，若不能按合同约定进场施工，江西有色公司重庆分公司退还常得公司保证金，劳务分包合同继续有效。2014年7月17日，江西有色公司发文聘任徐晗为项目经理、毛紫卿为项目副经理、万长发为项目总工程师。实际施工过程中，毛紫卿为项目实际管理人，其以项目经理的职务名义行使项目经理职权；徐晗未在现场进行项目管理、未实际行使项目经理职权。《劳务分包合同》签订后，常得公司将350万元保证金汇入了由江西有色公司重庆分公司使用的分公司项目负责人胡彤名下的账户，江西有色公司重庆分公司出具了收据。常得公司于2014年5月10日进入金洲佳苑项目施工，江西有色公司重庆分公司拖欠工程进度款。工程最终因江西有色公司重庆分公司未组织施工材料进场，于2014年12月30日停工，已完成主体结构至二十层（含地下二层）。2014年9月16日，常得公司和江西有色公司重庆分公司签署会议纪要，内容为：“金洲佳苑项目于2014年5月10日顺利开工，金洲大厦二期因建设单位未获得土地开发权，致使金洲大厦二期至今未能开工，致使常得公司管理成本、经营成增大。本次会议就前述相关事宜议定如下：一、江西有色公司同意于2014年12月30日前一次性退还常得劳务公司向其缴纳的履约保证金250万元，同时承担该部分履约保证金每月7.5万元的违约损失至退还时止，剩余的100万元履约保证金按《劳务分包合同》约定退还，若逾期退还，违约金则参照前述约定比例执行。二、因建设单位未获得金洲大厦二期土地开发权，江西有色公司与常得劳务公司经多次协商最终达成谅解。江西有色公司同意按合同单价每平方米调增50元作为补偿，补偿金额按金洲佳苑建筑面积计算，双方以签证单的形式予以确认，该签证费用不计算资金占用利息，工程完工后随工程结算款一并支付。三、金洲佳苑基础部分产值以双方签字确认的劳务工程款审定金额为支付依据，该部分产值视为工程应付款随主合同第一支付节点一并支付。以上议定事项，双方一致同意并认可。本次会议纪要经参会人员签字确认后视为《劳务分包合同》的附件。”毛紫卿作为该项目经理、胡彤作为项目负责人、陈建明作为江西有色公司重庆分公司负责人，在会议纪要上签字。2014年10月13日，常得公司和江西有色公司重庆分公司就常得公司完成的金洲佳苑基础工程劳务工程款进行审核，审核表有毛紫卿作为该项目经理签字、胡彤作为项目负责人签字，审核确认应付金额为1,637,355.62元。2014年11月2日，常得公司和江西有色公司重庆分公司就常得公司于2014年9月11日至2014年10月31日完成的主体部分（完成主体18层，含负一、二层）劳务工程款进行审核，审核表有毛紫卿作为该项目经理签字、胡彤作为项目负责人签字，确认产值金额为1,478,635.6元，应付金额为1,182,908.48元。2014年11月28日，常得公司和江西有色公司重庆分公司就常得公司于2014年11月1日至2014年11月26日完成的主体部分（主体914层）劳务工程款进行审核，审核表有毛紫卿作为该项目经理签字、胡彤作为项目负责人签字，确认产值金额为976,903.2元，应付金额为781,522.56元。2015年1月28日，常得公司和江西有色公司重庆分公司签署会议纪要，内容为：“由江西有色公司重庆分公司承建的金洲佳苑项目，因建设单位未按合同约定向总包单位履行支付义务，项目于2014年12月30日全面停工。会议就停工后劳务工程款的支付及停工损失议定如下：一、在本次会议纪要形成后十五日内，常得劳务公司将金洲佳苑已完成产值报项目部审核，该产值经双签字确认后，视为工程应付款。二、江西有色公司同意承担应付工程款部分每月3%的违约损失并以签证形式予以确认，起计时间自2015年1月1日起至支付完毕时止。该违约损失经双方签字确认后，视为应付款项，但不计算资金利息。三、在本次会议纪要形成后十五日内，常得劳务公司将金洲佳苑的停工损失以书面形式报项目部审核，该停工损失经双方签字确认后，视为应付款项，但不计算资金利息。四、在双方依据本次会议纪要议定内容完善相关手续后，常得公司承诺不得以任何理由终止《劳务分包合同》。五、本次会议纪要视为《劳务分包合同》的附件。”毛紫卿作为该项目经理签字、胡彤作为项目负责人签字、陈建明作为江西有色公司重庆分公司负责人签字。2015年1月30日，常得公司和江西有色公司重庆分公司签署金洲大厦二期违约损失补偿签证单，签证单由毛紫卿作为项目经理签字、胡彤作为项目负责人签字、陈建明作为江西有色公司重庆分公司负责人签字。签证单确认因建设单位未获得金洲大厦二期土地开发权，导致常得公司未能进场施工，江西有色公司重庆分公司补偿常得公司1,150,000元（最终以结算面积为准）。同日，常得公司和江西有色公司重庆分公司就常得公司于2014年11月27日至2014年12月30日完成的主体部分劳务工程款进行审核，审核表有毛紫卿作为该项目经理签字、胡彤作为项目负责人签字，确认产值金额为976,903.2元，应付金额为781,522.56元。同日，常得公司和江西有色公司重庆分公司签署主体部分节点工程款违约损失签证单（一），签证单由毛紫卿作为该项目经理签字、胡彤作为项目负责人签字、陈建明作为江西有色公司重庆分公司负责人签字，确认江西有色公司重庆分公司自2014年11月1日起至2014年12月30日止给常得公司造成的违约损失为70,974.51元；常得公司和江西有色公司重庆分公司签署主体部分工程款违约损失签证单（二），签证单由毛紫卿作为项目经理签字、胡彤作为项目负责人签字、陈建明作为江西有色公司重庆分公司负责人签字，确认自2014年12月1日至2014年12月30日止，江西有色公司重庆分公司给常得公司造成违约损失23,445.68元。2015年2月6日，江西有色公司重庆分公司负责人由陈建明经工商变更登记为梁昌。2015年9月1日，常得公司和江西有色公司重庆分公司签署金大厦二期履约保证金违约损失签证单，签证单由毛紫卿作为该项目经理签字、胡彤作为项目负责人签字、陈建明作为江西有色公司重庆分公司负责人签字，确认自2014年1月30日至2015年8月30日止，江西有色公司重庆分公司迟延退还保证金250万元的违约金为1,425,000元。同日，常得公司和江西有色公司重庆分公司签署金洲佳苑履约保证金违约损失签证单，签证单由毛紫卿作为该项目经理签字、胡彤作为项目负责人签字、陈建明作为江西有色公司重庆分公司负责人签字，确认江西有色公司重庆分公司因未退还30万元保证金自2014年11月1日至2015年8月30日产生的违约金为90,000元；常得公司和江西有色公司重庆分公司签署主体部分工程违约损失签证单（三），签证单由毛紫卿作为该项目经理签字、胡彤作为项目负责人签字、陈建明作为江西有色公司重庆分公司负责人签字，确认2015年1月1日至2015年8月30日止，江西有色公司重庆分公司违约给常得公司造成损失659,029元；常得公司和江西有色公司重庆分公司签署金洲佳苑劳务公司停工损失签证单，签证单由毛紫卿作为该项目经理签字、胡彤作为项目负责人签字、陈建明作为江西有色公司重庆分公司负责人签字，确认金洲佳苑停工江西有色公司重庆分公司因金洲佳苑停工自2015年1月1至2015年8月30日止共计造成常得公司损失2,424,720元。另外，常得公司共计收到工程款20万元。本案在审理过程中，江西有色公司重庆分公司以原被告双方未办理结算为由申请对常得公司完成的劳务工程价款进行鉴定。一审法院确定本案的一审争议焦点是：1、涉案工程价款应如何认定，江西有色公司应否承担支付责任？2、履行合同过程中双方是否存在违约行为及常得公司主张的违约损失是否符合合同约定和法律规定？一审法院认为，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，本案江西有色公司重庆分公司应当对常得公司承担的债务及责任，应当由江西有色公司承担。对于焦点一：2014年9月16日和2015年1月28日的两份会纪要有行使项目经理职权的毛紫卿签字、项目负责人胡彤签字、分公司负责人陈建明签字，并且该两份会议纪要明确约定会议纪要视为《劳务分包合同》的附件，因此该两份会议纪要就涉案工程劳务分包的相关事宜对常得公司和江西有色公司重庆分公司具有约束力，各方均应当遵守,对江西有色公司重庆分公司就该两份会议纪要的效力和约束力提出的抗辩理由不予采纳。2014年9月16日的会议纪要第三条约定金洲佳苑基础部分产值以双方签字确认的劳务工程款审定金额为支付依据，该部分产值视为工程应付款随主合同第一支付节点一并支付；2015年1月28日的会议纪要第一条约定常得劳务公司将金洲佳苑已完成产值报项目部审核，该产值经双签字确认后，视为工程应付款。现常得公司提交了一份基础劳务工程款审核表、三份主体部分劳务工程款审核表，该四份审核表均有项目经理毛紫卿及项目负责人胡彤签字确认，同时基础劳务工程款审核表附有相应的经常得公司和江西有色公司重庆分公司人员签字确认的工程收方单予以印证；三份主体部分劳务工程款审核表有相应的经江西有色公司重庆分公司负责人陈建明签字确认的产值申报表印证，充分证明常得公司和江西有色公司重庆分公司对工程款进行了审核确认，共计工程款5,069,797.62元。据此，对被告江西有色公司提出的对常得公司完成的劳务工程价款进行鉴定的申请不予准许；对江西有色公司称尚不具备工程款支付条件的抗辩理由不予采信。扣除常得公司已经收到的20万元工程款，一审法院对常得公司主张江西有色公司重庆分公司支付工程款5,069,797.62元的诉讼请求，予以支持4,869,797.62元。对于焦点二：（一）金洲大厦二期项目部分。江西有色公司重庆分公司未按照劳务分包合同的约定提供金洲大厦二期项目，构成违约。对于违约损失，2014年9月16日的会议纪要对此进行了处理，其第二条约定：江西有色公司同意按合同单价每平方米调增50元作为补偿，补偿金额按金洲佳苑建筑面积计算，双方以签证单的形式予以确认，该签证费用不计算资金占用利息，工程完工后随工程结算款一并支付。据此约定，常得公司应当在工程完工后再要求支付该违约损失，现工程尚未完工，且常得公司也未主张解除合同，并经一审法院当庭询问劳务分包合同是否解除，各方均未明确表态，因此江西有色公司重庆分公司支付该违约损失的期限未到，常得公司暂无权要求支付违约损失，故对常得公司的第2项诉讼请求不予支持。（二）履约保证金部分。江西有色公司至今未按照2014年9月16日的会议纪要第一条“江西有色公司同意于2014年12月30日前一次性退还常得劳务公司向其缴纳的履约保证金250万元，同时承担该部分履约保证金每月7.5万元的违约损失至退还时止，剩余的100万元履约保证金按《劳务分包合同》约定退还，若逾期退还，违约金则参照前述约定比例执行”的约定退还保证金，构成违约。对江西有色公司抗辩称常得公司未支付保证金的理由，常得公司提交的银行汇款凭证、江西有色公司重分公司出具的收据及毛紫卿证言，充分证明常得公司交纳了保证金共计350万元。对于违约损失，江西有色公司辩称：1、签证时，陈建明已经不是江西有色公司重庆分公司登记负责人，其签字无效；2、即使法庭认定应支付违约金，违约金过高，应当调整。对此，常得公司在签订合同时已经尽到审查义务，陈建明确为江西有色公司重庆分公司负责人，在履行合同过程中，常得公司在未接到被告负责人变更情况通知的情况下，基于信赖，完全有理由相信陈建明是江西有色公司重庆分公司的负责人，代表江西有色公司重庆分公司，而本案被告确实没有充足证据证明其将江西有色公司重庆分公司负责人变更情况告知了常得公司方，据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，陈建明签署的会议纪要及签证单对江西有色公司重庆分公司有效，江西有色公司重庆分公司受其约束，被告的抗辩理由1不成立，江西有色公司重庆分公司应当按会议纪要约定退还常得公司250万元保证金；江西有色公司重庆分公司退还常得公司保证金250万元系金钱之债，通常造成的损失为利息损失即按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，在无证据证明还有其他损失的情况下，双方约定的江西有色公司重庆分公司承担每月7.5万元的违约损失折算成年利率为36%，明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，被告主张调整的抗辩理由成立，故一审法院只支持以250万元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍，自常得公司和江西有色公司重庆分公司签订的签证单上的确定的起算时间即2014年1月30日起计算至付清之日止的利息，作为常得公司应得的违约损失。同前述理由相同，基于2014年9月16日的会议纪要第一条及《劳务分包合同》约定的“常得公司向被告缴纳履约保证金350万元，常得公司在第十层顶板浇筑砼完成后十五日内退还总额的30%”，常得公司早已完成第十层顶板，常得公司应当支付剩余100万元保证金中的30万元，常得公司主张该30万元的违约损失，一审法院只支持以30万元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍，自常得公司和江西有色公司重庆分公司签订的签证单上确定的起算时间即2014年11月1日起计算至付清之日止的利息，作为常得公司应得的违约损失。综前所述，对常得公司的第1项、第5项诉讼请求，一审法院仅在前述的范围内予以支持。（三）停工损失部分。江西有色公司重庆分公司未按约定支付工程款、未提供材料，导致工程停工，江西有色公司重庆分公司构成违约。关于停工损失，双方已经签订损失签证单，对停工给常得公司造成的损失进行了确认，损失共计2,424,720元。对于被告有色公司庭审中提出损失过高，应当予以调整的抗辩，因双方是对实际损失进行确认，江西有色公司要求调整于法无据。对于被告江西有色公司称该签证单没有答辩人或江西有色公司重庆分公司盖章，也没有答辩人指定的项目经理签字，不能视为答辩人对常得公司违约损失的认可的抗辩理由，该签证单有陈建明的签字，其签署签证单的行为效力在前述第（二）部分中已经论述，不再赘述，且该签证单还有实际行使项目经理职权的毛紫卿的签字，并得到毛紫卿的当庭证实，应当认定江西有色公司重庆分公司已经对停工损失予以了确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，江西有色公司重庆分公司应当支付常得公司停工损失2,+424,720元，故一审法院对常得公司的第4项诉讼请求予以支持。（四）涉及工程款部分。江西有色公司重庆分公司即未按照《劳务分包合同》的约定支付工程款，也为按照会议纪要的约定支付工程款，构成违约。关于违约损失，江西有色公司重庆分公司拖欠主体部分工程款截止2015年8月30日造成的违约损失，双方签署的三份签证单确认的损失共计为753,449.19元。对于被告对签证单提出的抗辩，一审法院不予采信，理由与第（二）部分、第（三）部分中一审法院对签证单的认定理由相同，不再赘述；对于被告江西有色公司庭审中提出逾期付款违约金过高，应当予以调整的抗辩，因双方确认的是损失，不是违约金的计算标准，江西有色公司的抗辩于法无据，故对被告拖欠常得公司主体部分工程款截止2015年8月30日止给常得公司造成的损失为753449.19元，一审法院予以认定。对已2015年8月30日之后的损失，因欠付工程款系金钱之债，对被告有色公司庭审中提出逾期付款违约金过高，应当予以调整的抗辩，一审法院基于与前述第（二）部分中一审法院对江西有色公司重庆分公司迟延退还履约保证的违约损失计算标准的认定理由相同的理由，认定抗辩成立，一审法院只支持以主体部分工程款3,432,442元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍自2015年8月31日起计算至付清之日止的利息为违约损失。对于拖欠基础部分工程款，因没有合法证据证明双方对损失进行过签证，因此，基于与前述相同理由，被告有色公司庭审中提出逾期付款违约金过高，应当予以调整的抗辩成立，结合2015年1月28日的会议纪要第二条约定的违约损失起计时间2015年1月1日，一审法院只支持以基础部分工程款1437355.62元（因常得公司承认已经收到20万元工程款，但各方庭审中未能说明该款项常得公司收到的具体时间及性质，故推定其系常得公司于2015年1月1日前收到的基础部分工程款，基础工程款1,637,355.62元扣除20万元为1,437,355.62元）为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍自2015年1月1日起计算至付清之日止的利息为违约损失。据此，对常得公司第3项诉讼请求主张的违约损失，一审法院仅在前述范围内予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院判决：1.被告江西有色建设集团有限公司自本判决生效之日起十五日内，退还原告重庆常得建筑劳务有限公司金洲大厦二期履约保证金250万元及支付违约损失（违约损失为该250万元按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍，自2014年1月30日起计算至付清之日止的利息）。2.被告江西有色建设集团有限公司自本判决生效之日起十五日内，支付原告重庆常得建筑劳务有限公司金洲佳苑工程款4,869,797.62元及违约损失（违约损失为：延迟支付主体部分工程款截至2015年8月30日的违约损失753,449.19元，加上主体部分工程款3,432,442元按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍自2015年8月31日起计算至付清之日止的利息，再加上基础部分工程款1,437,355.62元按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍自2015年1月1日起计算至付清之日止的利息）。3.被告江西有色建设集团有限公司自本判决生效之日起十五日内支付原告重庆常得建筑劳务有限公司金洲佳苑项目停工损失2,424,720.00元。4.被告江西有色建设集团有限公司自本判决生效之日起十五日内，退还原告重庆常得建筑劳务有限公司金洲佳苑履约保证金30万元及支付违约损失（违约损失为该30万元按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍自2014年11月1日起计算至付清之日止的利息)。5.驳回原告重庆常得建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费107,025元，由原告重庆常得建筑劳务有限公司承担25,025元，被告江西有色建设集团有限公司承担82,000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。江西有色公司二审向本院提供了如下证据：（1）2015年6月3日重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第04284号民事判决书复印件1份；（2）2015年6月20日南岸区长兴建筑设备租赁站《强制执行申请书》复印件1份；（3）2015年7月27日重庆市南岸区人民法院(2015)南法民执字第01528号执行裁定书复印件一份。常得公司质证意见：真实性合法性无异议，关联性有异议。理由：所使用的钢管为53,000米；扣件38,000个，签订的租赁合同与（2015）南法民初字第04284号民事判决书中的合同不是同一个合同。因此，（2015）南法民初字第04284号民事判决书与本案没有关联，不属于本案扣除的范围。对于上述争议证据，本院认定如下：上述证据与本案无关。理由：2015年6月3日重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第04284号民事判决书等上述证据涉及的钢管及扣件等的使用地点为毕节市水西田农贸市场及棚户区改造工程，并非本案“金洲佳苑”工程，前一工程使用钢管及扣件等费用，本案双方并未约定作为违约损失的赔偿范围，也就不存在扣减的问题。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2009年10月10日，常得公司取得建筑业资质证书，资质等级：脚手架作业劳务分包等级壹级；砌筑作业劳务分包等级壹级；抹灰作业劳务分包等级壹级；钢筋土作业劳务分包等级壹级；模板作业劳务分包等级壹级；水暖电作业劳务分包等级壹级。本案双方的《劳务分包合同》约定承包的范围主要有：“基础工程、砼工程、模板工程、钢筋工程、粗装修工程、楼地面工程、架子工程”。《劳务分包合同》没有约定的承包范围有：“水电安装、电梯安装、防水工程、门窗工程、外墙抹灰、内外墙涂料、栏杆、吊顶天棚、消防、外墙保温、散水1米以外的工程。”本院认为，本案应为建设工程分包合同纠纷。江西有色公司重庆分公司与常得公司成立建设工程劳务分包合同关系，双方订立的《劳务分包合同》及后续相关结算文件，意思表示真实，内容不违反法律规定，依法有效，具有法律约束力。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案中，因为只有江西有色公司不服原审判决提起上诉，故本案应当只对江西有色公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案违约金的计算有事实依据，一审法院对于本案违约金的调整合理，属于其在法定合理范围内行使自由裁量权，并不违法。上诉人江西有色公司关于“一审法院判决违约金计算的标准过高，应当予以调低”的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。上诉人关于“本案中的钢管及扣件的费用在其他案件中江西有色公司已经支付，在本案中应当扣除”的上诉理由，因其提交的证据与本案并无实质关联，故其该上诉主张也没有事实依据，本院也不予支持。综上所述，江西有色公司的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107,025元，由江西有色建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘珊涌代理审判员  陈 卫审 判 员  何陆坤二〇一六年十二月八日书 记 员  蔡 芳