.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事判决书（2016）晋01民终2413号上诉人（原审原告）：山西和佳房地产开发有限公司，住所地太原市西铭路50号。法定代表人：耿梅莉，董事长。委托诉讼代理人：赵海山，山西鼎信泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西汾西重工有限责任公司，住所地太原市和平北路131号。法定代表人：段桂林，董事长。委托诉讼代理人：曹京平，山西黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨力，山西黄河律师事务所律师。原审被告：山西建筑机械厂，住所地太原市和平北路***号。法定代表人：郭新民，职务厂长。委托诉讼代理人：段学彪，男，山西建筑机械厂职工，住太原市万柏林区彭西四巷**号。原审被告：山西盛唐房地产开发有限公司，住所地太原市府西街36号。法定代表人：陈志民，总经理。委托诉讼代理人：周宁丰，女，该公司财务总监，现住太原市府西街36号公司宿舍。原审第三人：国网山西省电力公司太原供电公司，住所地太原市并州北路89号。法定代表人：贾俊国，总经理。委托诉讼代理人：刺慧丽，山西百捷律师事务所律师。原审第三人：太原市热力公司，住所地太原市康乐街48号。法定代表人：张建伟，经理。委托诉讼代理人：连鸿儒，山西神明律师事务所律师。上诉人山西和佳房地产开发有限公司（以下简称”和佳房地产”）因与上诉人山西汾西重工有限责任公司（以下简称”汾西重工”）、原审被告山西建筑机械厂、原审被告山西盛唐房地产开发有限公司（以下简称”盛唐房地产”）、原审第三人国网山西省电力公司太原供电公司、原审第三人太原市热力公司合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2015）万民重字第00015号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人和佳房地产的委托诉讼代理人赵海山，上诉人汾西重工的委托诉讼代理人曹京平、杨力，原审被告山西建筑机械厂的委托诉讼代理人段学彪，原审被告盛唐房地产的委托诉讼代理人周宁丰，原审第三人的委托诉讼代理人刺慧丽，原审第三人太原市热力公司的委托诉讼代理人连鸿儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和佳房地产上诉请求，1、在维持一审判决的基础上增加判决汾西重工以741.87平米为基数，按12元/平米/年的标准向和佳房地产支付2013年9月直至土地使用权变更登记之日的土地使用税约26701.2元；2、诉讼费用由汾西重工承担。事实和理由：和佳房地产提交的税务行政管理机关逐年缴纳土地使用税的缴款凭据和完税凭证，可证实本案争议地块土地使用税缴费标准为每平米每年12元。一审法院也依法支持了和佳房地产2008年7月至2013年9月的土地使用税诉讼主张，但未处理2013年9月之后的土地使用税问题。事实上，土地使用权在未登记变更至汾西重工名下前，和佳房地产就需交纳土地使用税。如该税金承担问题不予处理，将造成和佳房地产的不合理负担，且形成当事人诉累。山西汾西重工有限责任公司辩称，汾西重工已经支付了土地使用费5万元，和佳房地产起诉时并未要求支付26707元土地使用费，现二审要求增加诉讼请求无事实及法律依据，应当依法驳回。且和佳房地产并没有请求将涉案土地过户至谁名下，一审也没有判决土地过户的事实，和佳房地产要求承担至土地使用权变更登记之日的土地使用税没有依据。原审被告山西建筑机械厂辩称，请求依法处理。原审被告盛唐房地产辩称，一、和佳房地产的起诉与上诉自始就不应成立，和佳房地产在重组山西建筑机械厂时就知道合同是存在的，其自始就接受。二、当时盛唐房地产给山西建筑机械厂土地的费用比评估价要高，山西建筑机械厂十几年来一直没有异议。三、热力、电力站和道路，不论有多少地都不能盖房子，肯定要有绿化和道路，当时汾西重工与盛唐房地产是为了让小区更好，所以给电站投资。当时的这些情况，和佳房地产均知情。对已经形成的事实，和佳房地产是明知的，现在不应再主张费用。原审第三人国网山西省电力公司太原供电公司、原审第三人太原市热力公司均述称，和佳房地产的上诉与其无关，不发表意见。上诉人汾西重工上诉请求，撤销（2015）万民重字第00015号民事判决，改判驳回和佳房地产对汾西重工的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决驳回和佳房地产确认《用地补偿协议》无效的诉讼请求，就证明该协议是有效的，2006年12月，和佳房地产以”承债式”方式整体兼并山西建筑机械厂后，即成为该协议一方当事人，就应当依法、依约继续履行该协议的权利和义务。和佳房地产应当按照协议约定维持”两站一道”客观存在的事实，故法院不应当受理，或受理后驳回和佳房地产的起诉。二、首先，《用地补偿协议》从签订至今，一直在履行，其内容从未发生变化，实际使用人是皆利苑小区的居民，电费及取暖费的受益者是电力公司及热力公司，其行为完全符合《用地补偿协议》的目的和内容。按照谁使用”两站一道”谁就构成侵权的逻辑，既然一审判决认为皆利苑小区是实际使用人应予赔偿，就应当追加实际使用者为本案被告。其次，和佳房地产在2006年12月兼并山西建筑机械厂时，上述事实已经客观存在，且无异议。兼并后，在2008年7月9日及2011年3月11日两次变更土地性质时，和佳房地产也没有认为”两站一道”构成侵权，更没有提出赔偿要求。最后，汾西机器厂破产后，汾西重工经太原市人民政府委托，托管了”两站一道”的相关事项，汾西重工作为受托方，不应承担责任，而太原市人民政府应作为委托方参加诉讼，承担责任。四、本案不构成侵权。首先，汾西重工不存在违法行为。皆利苑小区的居民依据有效的《用地补偿协议》，有偿用电、用热、行路的行为不存在违法行为。其次，《用地补偿协议》签订后，盛唐房地产按约支付给山西建筑机械厂88万元各项费用。故涉案”两站一道”的建设、使用是有偿的，山西建筑机械厂的利益并没有受到损害。最后，实际使用人或汾西重工均没有过错。五、一审法院没有查明和佳房地产在兼并及变更土地性质时缴纳了多少土地出让金及是否缴纳了土地出让金。和佳房地产提供2007年12月25日给山西省财政厅汇款5517万元的”支付凭证”，但无法证明该款是43.16亩的土地出让金。本案的土地出让金应当向太原市财政局缴纳，而不应当向山西省财政厅缴纳。六、和佳房地产以汾西重工侵权为由，请求赔偿土地损失470万元，属于恶意诉讼。2006年12月和佳房地产承接了山西建筑机械厂全部债权、债务，并以妥善安置全部职工为条件，接受山西建筑机械厂全部资产。经评估，其中的国有划拨土地为43.16亩，每亩46.87万元，总价2022.85万元，全额并入山西建筑机械厂的净资产被和佳房地产吸收，而这些土地及净资产就包括”两站一道”的面积，在兼并前，兼并后的11年期间无争议。七、一审判决山西建筑机械厂返还和佳房地产38万元，属于超诉讼请求判决，程序不合法。和佳房地产辩称，一、和佳房地产对山西建筑机械厂的兼并，体现在对山西建筑机械厂债权债务的承担上。本案中和佳房地产要求保护的是有偿依法取得的土地使用权，兼并与本案土地使用权无任何关系。且《用地补偿协议》为无效协议，和佳房地产没有承继的义务与依据。二、本案的侵权事实显而易见。三、汾西重工是本案侵权责任唯一的承担主体。四、本案的用地补偿协议是典型的以用土地补偿形式，实现土地转让的目的，是明显的对划拨土地使用权转让行为，依据最高院法释【2005】5号司法解释，应认定为无效合同。以支付赔偿金方式处理本案侵权行为，是对各方权利的均衡保护，本案地块的处置价格也是依法委托鉴定机构鉴定而得。综上，汾西重工的上诉请求不能成立，应驳回。原审被告山西建筑机械厂辩称，请求依法处理。原审被告山西盛唐房地产开发有限公司辩称，认可汾西重工的上诉，依法处理。原审第三人国网山西省电力公司太原供电公司、太原市热力公司均述称，与其无关，不发表意见。和佳房地产向一审法院起诉请求：1、依法确认盛唐房地产与山西建筑机械厂签订的《用地补偿协议》无效；2、判令汾西重工向和佳房地产赔偿因侵权而造成的损失4650000元及2008年7月至今的土地使用费50000元，共计4700000元；3、本案的诉讼费和鉴定费由汾西重工承担。一审法院认定事实：2002年8月25日，盛唐房地产（乙方）为给汾西机器厂代建位于山西建筑机械厂地界东侧的汾西机器厂职工住宅小区（皆利苑），与山西建筑机械厂（甲方）签订《用地补偿协议》。该协议的目的是为解决皆利苑小区配套供热、供电事宜及5#住宅楼居民出入不畅等问题。协议约定,”一、甲方同意在现变电站以北、锅炉房以南、双方地界相邻处为乙方提供用地建供热交换站和变电站，用地面积约一亩。二、因该用地不能转让，需要甲方继续向政府缴纳土地使用税费。甲乙双方商定：乙方一次性支付甲方用地补偿费伍拾万元和土地使用税费伍万元，合计伍拾伍万元人民币。乙方有权在该用地范围内围墙建设，永久使用。三、甲乙双方共同向太原市供热公司提供该土地中用于建供热交换站的部分。乙方应向甲方保证：在同供热公司的协议中，甲方与乙方的用户汾西机器厂同等享受因提供土地建站而应享受的优惠供热政策。四、考虑双方曾约定按供暖面积分摊锅炉改造费用，乙方同意负担已改造锅炉费用的一半，计贰拾捌万元人民币。五、甲方同意将变电站以南靠近乙方围墙一侧的土地转让给乙方。该土地长22.29米，宽3米，面积为0.1亩。乙方一次性支付甲方用地补偿费伍万元人民币；乙方有权在该用地范围内围墙建设，永久使用。六、以上各种费用总计捌拾捌万元人民币。协议签订后，一周内乙方支付甲方用地补偿费肆拾万元；场地全部腾出后，一周内付乙方余款肆拾捌万元。”2003年8月1日，汾西机器厂与太原市热力公司签订并热前字（2003）第21号《太原市集中供热工程热力站建站协议书》。该《建站协议书》约定，热力站的名称为千峰支干线汾西机器厂热力站（G06#），建站所需土地由原产权单位（汾西机器厂）提供，热力站建成后产权归太原市热力公司所有，建设费800000元在签订协议后由汾西机器厂一次性支付太原市热力公司。2003年8月26日，汾西机器厂（乙方）与第三人太原市热力公司（甲方）签订《协议书》，约定：”乙方同意甲方热力站正式用电从乙方10KV杆侧接火。甲方变配电室至甲方接火杆产权归甲方所有。甲乙双方根据产权所有，各维护其线路。10KV线路乙方办理停电时，需提前一天通知甲方”。2003年10月24日，国网山西省电力公司太原供电公司与太原市热力公司签订《高压供用电合同》，合同的主要内容是国网山西省电力公司太原供电公司为第太原市热力公司提供非普工业、非居民照明用电，太原市热力公司每月根据用电量向国网山西省电力公司太原供电公司缴纳电费。2003年7月29日，太原市汾西机器厂（用电方）与国网山西电力公司太原供电公司（供电方、原称为太原供电分公司河西供电支公司）签订《高压供用电合同》，合同约定：”用电地址为太原市彭村西路。用电性质行业分类为城市居民照明。供电方以10千伏电压，从彭村线线路经过干25#杆，向用电方干25#受电点供电。供电方按照有管理权的物价主管部门批准的电价和用电计量装置的记录，向用电方定期结算电费及随电量征收的有关费用。用电方应在供电方规定的期限内全额交清电费。供电设施运行维护管理责任分界点设在彭村线干25#向南1米处，此分界点以北向负荷侧属于用户维护。分界点电源侧供电设施属供电方，由供电方负责运行维护管理，分界点负荷侧供电设施属用电方，由用电方负责运行维护管理”。2009年5月13日，汾西重工（用电人）与国网山西省电力公司太原供电公司（供电人）签订《高压供用电合同》，合同编号为0104A246166，内容同前，只是一方的合同签订者由汾西机器厂变更为汾西重工。另查明，和佳房地产前身为山西申纪兰房地产开发有限公司，该公司成立于2000年3月6日，2007年5月29日变更为山西和佳房地产开发有限公司。2006年11月18日，山西建筑机械厂制订《山西建筑机械厂整体改制（兼并）实施方案》，决定用”承债式”整体兼并国有产权的方式，实行企业资本重组和产业整合。关于划拨土地使用权的处置，该方案明确”将依法评估的43.16亩工业用地总价值2022.85万元，全额并入企业净资产，待兼并程序完成后，兼并主体企业按照国家土地法规和属地政府的政策依据，依法办理土地出让手续；同时，根据《职工安置方案》要求，安置原山西建筑机械厂至少70%职工上岗与新企业签定三年以上劳动合同，并提请政府协调，将应上缴的土地出让金全部用于职工安置”。2006年12月8日，和佳房地产（甲方）与山西建筑机械厂（乙方）签订《兼并协议书》，由和佳房地产实施对山西建筑机械厂的整体兼并。协议书约定”根据平等、自愿的原则，甲方通过认真研讨、论证，同意乙方经职工代表大会通过的《山西建筑机械厂改制（兼并）方案》和《职工安置方案》，并重申：甲方以承接乙方全部债权、债务和妥善安置全部职工为条件，接收乙方全部资产；由于乙方资产质量较差，安置职工缺口较大，在整体兼并过程中，乙方必须帮助甲方办理土地使用权变更和土地出让金全部返还的申报、审批手续。甲乙双方一致同意，在实施整体兼并的过程中，所涉及的企业资产、负债等数据均以中介机构依法出具的评估报告为依据，报经上级有关部门批准后，依法办理有关手续”。2007年12月25日，和佳房地产向山西省财政厅汇款5517万元，该款项后返还和佳房地产，用于安置职工。2008年7月9日，和佳房地产以出让方式取得座落为万柏林区和平北路120号、地号为140109005001046、面积为29424.05平方米的土地使用权，该土地地类为城镇住宅用地，国有土地使用证号为并政地国用（2008）第00160号。2011年3月11日，太原市人民政府、太原市国土资源局对上述地块的地类重新定性为城镇住宅用地、商务金融用地，并将座落更改为和平北路100号，国有土地使用证号为并政地国用（2011）第00086号、第00087号。盛唐房地产与山西建筑机械厂在2002年8月25日签订的《用地补偿协议》中涉及的741.87平方米土地在该地块内。再查明，汾西机器厂系隶属于中国船舶重工集团公司的国有大中型军工企业，于2004年11月实施了军民分立，将军品科研生产部分从汾西机器厂剥离出来，组建了山西汾西重工有限责任公司（成立日期2004年11月4日）。汾西机器厂于2007年向太原市中级人民法院申请宣告破产，太原市中级人民法院于2007年1月19日作出（2007）并民破字第1-1号民事裁定书，裁定”宣告申请人汾西机器厂破产还债”。2007年12月3日，太原市中级人民法院作出（2007）并民破字第1-32号民事裁定书，裁定：”一、终结汾西机器厂破产程序；二、保留汾西机器厂破产清算组继续进行未尽的清算工作”。2008年4月22日，太原市人民政府与汾西重工签订《托管协议书》，协议的主要内容是，”汾西机器厂已被太原市中级人民法院裁定破产程序终结，原汾西机器厂企业办社会职能应成建制移交太原市人民政府管理，鉴于太原市人民政府暂不具备接收原汾西机器厂破产后企业办社会职能（离退休人员、医院、生活公用单位及设施和职工）的条件，委托汾西重工代为管理，负责原汾西机器厂破产后医院、生活公用设施等企业办社会职能相应资产的接收和管理；负责后勤物业的维护、维修和生活设施的日常运营管理；......。如离退休人员管理和企业办社会职能太原市人民政府在三年后仍然接收不了，山西建筑机械厂继续负责托管，所发生的费用由汾西重工负责解决”。原汾西机器厂皆利苑住宅小区占用土地权属登记在汾西重工名下。本案在审理过程中，和佳房地产申请对位于太原市和平北路120号划拨土地中山西建筑机械厂提供给盛唐房地产的741.87平方米土地（现实际为和佳房地产位于太原市和平北路100号的国有出让城镇住宅用地、商务金融用地中部分土地使用权）进行评估。2014年4月16日，山西智渊地产估价有限公司作出土地估价报告，”待估宗地在设定条件下，于估价期日为2014年3月11日的土地使用权价格为：土地使用权面积741.87平方米（合1.11亩），单位面积地价人民币6942元/平方米（合463万元/亩），评估总价人民币515万元”。一审法院认为，关于和佳房地产和汾西重工主体是否适格的问题。和佳房地产于2008年7月9日通过出让方式取得座落为万柏林区和平北路120号（现为和平北路100号），地号为140109005001046、面积为29424.05平方米的土地使用权，国有土地使用证号为并政地国用（2011）第00086号、第00087号。由于盛唐房地产与山西建筑机械厂在2002年8月25日签订的《用地补偿协议》中涉及的741.87平方米土地在该地块内，故和佳房地产作为本案主体适格。汾西重工是2004年11月从汾西机器厂剥离出军品科研生产部分组建成立，虽然按照国防科学技术工业委员会科工改（2003）1165号文件，与汾西机器厂是独立运作、自负盈亏，但汾西机器厂于2007年已被宣告破产，根据太原市人民政府与汾西重工签订的《托管协议书》，汾西重工对汾西机器厂企业办社会职能（包含生活公用单位及设施）负责托管，所发生的费用由汾西重工负责解决，且《用地补偿协议》中涉及的土地是为了解决皆利苑小区配套供热、供电事宜及5#住宅楼居民出入不畅，现皆利苑住宅小区占用土地权属登记在汾西重工名下，故汾西重工作为本案主体适格。盛唐房地产与山西建筑机械厂签订《用地补偿协议》是在2002年8月25日。2006年12月8日，和佳房地产与山西建筑机械厂签订《兼并协议书》，对山西建筑机械厂实施整体兼并，2008年7月9日以出让方式取得位于和平北路100号、地号为140109005001046、面积为29424.05平方米的土地使用权（该土地原为山西建筑机械厂国有划拨用地），和佳房地产在取得该地块时，《用地补偿协议》中提到的变电站、供热交换站及皆利苑小区通道占用该地块内741.87平方米土地的事实已经客观存在，和佳房地产未提出异议，应视为和佳房地产对被兼并单位山西建筑机械厂签订的《用地补偿协议》的认可。和佳房地产以出让方式取得和平北路100号、地号为140109005001046、面积为29424.05平方米的土地使用权，依法对该土地享有占有、使用和收益的权利。现由于涉案热力、电力具有不可排除防碍的性质，和佳房地产对该地块中741.87平米确实存在不能实际使用、收益的情况，其合法权益已被侵犯，和佳房地产的损失应由该741.87平米土地的实际使用人予以赔偿。根据查明的事实，该741.87平米土地上建设变电站、供热交换站是为了解决汾西机器厂宿舍皆利苑小区配套供热、供电事宜及5#住宅楼居民出入不畅，故该部分土地的出让金及土地使用费应由汾西机器厂支付，由于汾西机器厂被宣告破产，其企业办社会职能由汾西重工代为管理，所发生的费用由汾西重工负责解决，且皆利苑住宅小区占用土地权属现登记在汾西重工名下，故应由汾西重工承担赔偿责任。经山西智渊地产估价有限公司评估，该741.87平方米（合1.11亩）评估总价为人民币515万元，和佳房地产自愿扣除《用地补偿协议》中已付山西建筑机械厂的用地补偿费50万元，该院支持。和佳房地产要求汾西重工赔偿因侵权造成的损失共计470万元的诉讼请求，应予支持，但考虑到山西建筑机械厂曾得到过盛唐房地产支付的38万元其他款项，该38万元应从470万元中扣除，由山西建筑机械厂向和佳房地产返还。和佳房地产要求确认《用地补偿协议》无效的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十九条的规定，判决：”一、被告山西汾西重工有限责任公司于判决书生效之日起十日内赔偿原告山西和佳房地产开发有限公司经济损失人民币432万元。二、被告山西建筑机械厂于判决书生效之日起十日内返还原告山西和佳房地产开发有限公司人民币38万元。三、驳回原告山西和佳房地产开发有限公司的其他诉讼请求。”。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，汾西重工在汾西机器厂破产后，依据与太原市政府的《托管协议书》接管了汾西机器厂的企业办社会职能（包含生活公用单位及设施），并承诺所发生费用由其负责，皆利苑住宅小区占用的土地权属登记在汾西重工名下，故汾西重工作为本案主体适格。其次，1、涉案《用地补偿协议》的形成时间为2002年，盛唐房地产依据该协议约定支付的用地补偿款50万元，基本符合当年同地段面积土地出让的费用，且该地块也按协议约定建设了供热交换站及供电设施，以保障职工住宅小区的配套供热、供电及通行，汾西重工未从中获利。2、山西建筑机械厂收取的该50万元土地补偿款属于该厂的资产，和佳房地产于2006年兼并山西建筑机械厂时，承诺承接山西建筑机械厂的全部债权、债务，其中包括接收了该笔资产，和佳房地产提出要求的享有涉案土地使用权的主张，属山西建筑机械厂破产清算的遗留问题。3、涉案土地使用权的估价日为2014年3月，以该日期的评估价格来确定2002年的土地使用权价格，明显不当。综上，汾西重工基于《用地补偿协议》对本案诉争土地有偿使用，和佳房地产在兼并山西建筑机械厂时，该事实就存在，故本院认定汾西重工使用涉案土地并未构成侵权，一审判决汾西重工因侵权承担赔偿责任不妥，本院予以纠正。最后，依据公平原则，土地使用税费应由实际使用人承担，鉴于现诉争土地的实际使用人为汾西重工，故汾西重工在使用涉案土地期间产生的税费应由其承担。和佳房地产要求支付5万元土地使用费的请求本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销太原市万柏林区人民法院（2015）万民重字第00015号民事判决；二、原告山西和佳房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告山西和佳房地产开发有限公司土地使用税费50000元；三、驳回山西和佳房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44500元，评估费13300元，二审案件受理费44968元（其中山西汾西重工有限责任公司预交44500元，山西和佳房地产开发有限公司预交468元），由山西和佳房地产开发有限公司负担100200元，山西汾西重工有限责任公司负担2568元。本判决为终审判决。审判长孙爱英审判员段雪丽审判员王丰毅二O一六年十二月八日书记员李文晶