山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1930号上诉人（原审原告）：范开杰，男。委托诉讼代理人：厉芳，山东天蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：丰琳，山东天蓝律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：日照金禾生化集团有限公司。法定代表人：寇光智，董事长。委托诉讼代理人：时伟，山东东方太阳律师事务所律师。原审第三人：日照鲁信金禾生化有限公司。法定代表人：赵洪东，经理。上诉人范开杰因与被上诉人日照金禾生化集团有限公司（以下简称金禾生化公司）、原审第三人日照鲁信金禾生化有限公司（以下简称鲁信金禾公司）劳动争议纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初3873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范开杰上诉请求：请求撤销一审判决第四项，改判金禾生化公司、鲁信金禾公司向上诉人支付解除劳动合同赔偿金96000元、加班费15360元，并承担本案诉讼费用。事实和理由：第一，上诉人部队转业后分配到鲁信金禾公司，从事保卫工作。上诉人与鲁信金禾公司之间签订了无固定期限劳动合同，但鲁信金禾公司未将劳动合同文本交付给上诉人。2013年上诉人下班途中发生交通事故，日照市人力资源和社会保障局于2014年作出认定工伤决定书，认定上诉人工伤十级，期间相关材料在鲁信金禾公司，一直未送达给上诉人。金禾生化公司提供的变更用工主体劳动合同上的签字，不是上诉人签字。上诉人与金禾生化公司不存在劳动关系，其无权代替鲁信金禾公司解除与上诉人的劳动关系。金禾生化公司、鲁信金禾公司解除与上诉人劳动合同的行为属于违法行为，应支付赔偿金。第二，上诉人病假结束后上班，单位擅自调整上诉人工作岗位，增加上诉人劳动强度。金禾生化公司的规章制度不适用于上诉人，因双方不存在劳动关系。鲁信金禾公司未提供证据证明其制定的规章制度存在，本案中解除劳动合同所列举的规章制度不存在，解除劳动合同的行为违法。金禾生化公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。案经送达，鲁信金禾公司未作陈述。范开杰向一审法院起诉请求：1、判令金禾生化公司支付范开杰解除劳动合同的赔偿金96000元、一次性伤残就业补助金34973元、加班费15360元；2、金禾生化公司补发范开杰2016年2月6日之前的工资2880元；3、金禾生化公司支付范开杰失业赔偿金21600元；4、金禾生化公司为范开杰办理档案和社会保险转移手续；5、本案诉讼费、邮寄费等由金禾生化公司承担。一审法院认定事实：1991年12月，范开杰入伍，2003年转业后分配至鲁信金禾公司上班，从事保安工作。2013年7月16日，范开杰在下班途中发生交通事故。范开杰之伤经日照市人力资源和社会保障局日人社工认字[2014]107号文件认定为工伤，经日照市劳动能力鉴定委员会日劳鉴2014年0291号文件鉴定为拾级伤残。现工伤认定决定书以及劳动能力鉴定结论通知书均已生效。2016年2月6日，金禾生化公司向范开杰送达了《关于与范开杰同志解除劳动关系的决定》，解除了双方的劳动关系。2016年3月21日，范开杰向日照市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求金禾生化公司支付解除劳动合同赔偿金57600元、一次性伤残就业补助金34973.3元、加班费15360元，2016年2月6日之前的工资2880元，并为范开杰办理档案和社会保险转移手续。该委于2016年5月10日作出日劳人仲案字[2016]第84号仲裁裁决书，裁决金禾生化公司支付范开杰一次性伤残就业补助金34552元、支付2015年11月3日至2016年2月6日的工资2800元，并为范开杰出具解除或者终止劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续。范开杰对上述仲裁裁决结果不服，于法定期间内向一审法院提起诉讼，请求判令金禾生化公司支付范开杰解除劳动合同的赔偿金96000元、一次性伤残就业补助金34973元、加班费15360元；金禾生化公司补发范开杰2016年2月6日之前的工资2880元；金禾生化公司支付范开杰失业赔偿金21600元；金禾生化公司为范开杰办理档案和社会保险转移手续；本案诉讼费、邮寄费等由金禾生化公司承担。庭审中，范开杰主张其与鲁信金禾公司之间存在劳动关系，范开杰转业后一直在鲁信金禾公司工作，其工资一直由鲁信金禾公司发放，且范开杰在进行工伤认定的时候用工主体也是鲁信金禾公司，同时范开杰认可在2016年2月6日与鲁信金禾公司解除劳动关系，本案诉讼请求范开杰均要求由鲁信金禾公司承担。金禾生化公司对此提交：2008年1月1日范开杰、金禾生化公司之间签订劳动合同原件一份，2010年3月1日、2013年12月3日由金禾生化公司与范开杰签订的劳动合同变更书原件两份，证明自2010年3月1日后，范开杰、金禾生化公司之间建立劳动关系，范开杰接受金禾生化公司管理，范开杰的工资由鲁信金禾公司代发一个阶段后，自2014年8月由日照金禾博源生化有限公司代发。同时金禾生化公司提交范开杰在仲裁阶段的庭审笔录，证实范开杰自认自2010年3月1日后工作单位发生实质性的变更；金禾生化公司同时提交社会保险缴纳明细一份，证实金禾生化公司一直为范开杰缴纳社会保险，故金禾生化公司认为自2010年3月1日后范开杰与金禾生化公司之间存在事实劳动关系。对于上述证据，范开杰主张2010年3月1日的劳动合同变更书不是其本人签字。对于范开杰提交的工伤认定决定书、劳动能力鉴定通知书的真实性金禾生化公司无异议。范开杰提交值班表，证实上班期间加班情况，金禾生化公司认为值班表没有公司的公章，对其真实性不予认可。对于范开杰主张金禾生化公司无故将其辞退，金禾生化公司提交由日照金禾生化集团股份有限公司出具的工会记录、集团公司规章制度、学习宣誓表、以及工会决议、旷工记录及解除劳动合同决定书予以证明范开杰因违反公司的规章制度经合法程序将金禾生化公司开除。故金禾生化公司不应支付范开杰解除劳动合同的赔偿金。另查明：鲁信金禾公司和日照金禾博源生化有限公司是金禾生化公司的全资子公司。一审法院认为，本案双方争议的焦点为范开杰与金禾生化公司还是鲁信金禾公司存在劳动关系；本案范开杰要求支付的赔偿金是否应该支付；对于一次性伤残就业补助金、加班费、失业赔偿金、拖欠的工资应该由谁、按照何种标准进行支付。关于焦点问题一范开杰与哪一主体存在劳动关系。范开杰主张其与鲁信金禾公司存在劳动关系，提交直接证据为认定工伤决定书中用人单位为鲁信金禾公司以及初次鉴定结论通知书中工作单位为鲁信金禾公司，对于该两份证据的真实性金禾生化公司无异议，但是金禾生化公司主张自2008年1月1日范开杰与鲁信金禾公司虽签订劳动合同，双方之间建立劳动关系后，于2010年3月1日范开杰与金禾生化公司签订劳动合同变更书，且范开杰在劳动仲裁中明确认可其在上述时间后工作单位发生变更，故自2010年3月1日后范开杰与金禾生化公司之间签订劳动合同，且自2008年起金禾生化公司一直为范开杰缴纳社会保险，故结合范开杰与金禾生化公司两次签订的变更劳动合同书的主体为金禾生化公司且金禾生化公司一直为范开杰缴纳社会保险的事实，一审法院认定自2010年3月1日后范开杰与金禾生化公司之间建立劳动关系，在2010年3月1日之前范开杰与鲁信金禾公司存在劳动关系。关于焦点问题二解除劳动合同的赔偿金，范开杰主张其自发生交通事故后一直在家休病假，上班后一直在日照金禾博源生化有限公司保卫科上班，故金禾生化公司无故将范开杰辞退，属于主体不对程序违法，理应由鲁信金禾公司支付范开杰赔偿金。范开杰与金禾生化公司于2010年3月1日建立劳动关系后，范开杰明确学习集团公司的规章制度且金禾生化公司经通知范开杰到粗提车间上班，范开杰拒不到新工作岗位履职，导致旷工，致使金禾生化公司申请工会后，于2016年2月6日向范开杰下达解除劳动关系通知，决定解除与范开杰之间的劳动合同，金禾生化公司与范开杰解除劳动关系符合法律规定，故对于范开杰请求支付的赔偿金无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于焦点问题三是否应该支付拖欠的工资。金禾生化公司提交自2014年1月至2016年2月期间范开杰工资发放记录，并认可2016年1月至2月期间的工资未发放，且金禾生化公司提交范开杰工资计算明细，但金禾生化公司的计算方式不符合法律规定，范开杰主张该部分工资为2880元未超出其应发工资数额，一审法院予以支持，故金禾生化公司应支付拖欠范开杰2016年2月6日之前的工资2880元。关于焦点问题四范开杰要求支付的一次性伤残就业补助金问题，范开杰之伤被认定为工伤且伤残等级为拾级，范开杰与金禾生化公司对此均无异议，根据《工伤保险条例》、《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款规定工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数（2015年度山东省职工月平均工资为4772元），支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。故金禾生化公司应支付范开杰一次性伤残就业补助金为8个月×4772元/月=38176元。关于焦点问题五范开杰请求支付的加班费问题，范开杰提交值班表，但其值班表中未明确表明时间亦未加盖公司的公章亦没有相关负责人的签字，故对其值班表证实范开杰加班的事实，一审法院不予采信，故对范开杰请求支付加班费的主张，因无有效证据证明加班事实的存在，一审法院不予支持。关于焦点问题六范开杰主张的失业赔偿金问题，范开杰主张因金禾生化公司导致其未能及时办理失业保险导致造成失业保险损失，但是该项主张并未经过仲裁前置程序处理，故对范开杰要求支付失业赔偿金的请求，一审法院不予处理。关于焦点问题七范开杰请求金禾生化公司为其进行档案及社会保险手续转移的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故金禾生化公司应为范开杰出具解除劳动合同证明后为范开杰办理档案和社会保险关系转移手续。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第四十七条、第五十条、第八十七条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条之规定，判决：一、金禾生化公司于判决生效后七日内支付范开杰工资2880元；二、金禾生化公司于判决生效后七日内支付范开杰一次性伤残就业补助金38176元；三、金禾生化公司于判决生效后七日内为范开杰办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回范开杰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由金禾生化公司负担。本院二审中，范开杰与金禾生化公司、鲁信金禾公司均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于范开杰与金禾生化公司是否存在劳动关系的问题，金禾生化公司提交2010年3月1日、2013年12月3日金禾生化公司与范开杰签订的劳动合同变更书两份，范开杰主张2010年3月1日的劳动合同变更书并非本人签名，但范开杰在劳动仲裁庭审中明确认可其在2010年3月1日工作单位发生变更。因此，一审结合自2008年起金禾生化公司一直为范开杰缴纳社会保险费的事实，认定范开杰与金禾生化公司自2010年3月1日起建立劳动关系并无不当。关于范开杰主张的解除劳动合同赔偿金，范开杰经金禾生化公司通知到粗提车间上班，其未履职导致旷工，金禾生化公司向工会申请后，向范开杰下达解除劳动关系通知，解除双方之间的劳动合同，该行为并未违反法律规定，对范开杰要求金禾生化公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉主张，本院不予支持。关于范开杰主张的加班费，其提交的值班表不足以证明其加班的事实，故一审对范开杰的该项诉讼请求不予支持亦无不当。综上所述，范开杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人范开杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  王春燕代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一六年十二月二十日书 记 员  叶 迪