湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘04民终1706号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司衡阳市石鼓支公司，住所地衡阳市石鼓区蒸湘北路239号销售中心102、103号。负责人:廖新平，总经理。委托诉讼代理人:王端生，男，1955年2月24日出生，汉族，湖南省衡阳市人。委托诉讼代理人：陈玮萱，女，1990年6月16日出生，汉族，湖南省衡阳市人。被上诉人(原审原告)：赵桂华，女，1966年1月6日生，汉族，个体工商户，湖南省衡东县人。委托诉讼代理人：吴正帮，男，1988年1月4日出生，汉族，湖南省平江县人。被上诉人(原审被告)：彭红，男，1975年2月10日生，汉族，湖南省衡阳县人。被上诉人(原审被告)：湖南省新源石油股份有限公司，住所地长沙市开福区金霞经济开发区秀峰商贸城10栋1号3楼。法定代表人：石蒙伟，总经理。委托诉讼代理人：李三民，男，1967年3月26日出生，汉族，湖南省衡阳市人。上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡阳市石鼓支公司（以下简称石鼓保险公司）因与被上诉人赵桂华、彭红、湖南省新源石油股份有限公司（以下简称新源石油公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院(2016)湘0424民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人石鼓保险公司的委托诉讼代理人王端生、陈玮萱、被上诉人赵桂华的委托诉讼代理人吴正帮、被上诉人彭红、被上诉人新源石油公司的委托诉讼代理人李三民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。石鼓保险公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判。事实和理由：根据第三者保险条款的约定，人员伤亡事故中医疗费用赔偿标准按照当地国家基本医疗保险规定的标准及药品目录核实，赵桂华因本案事故花费的医疗费用共计6871.60元，其中包含非医保用药费用和非伤用药费用，一审未予核减错误。赵桂华辩称：其花费的医疗费系医生根据其病情的需要为其治疗所产生，石鼓保险公司应予以赔偿。彭红辩称：其对石鼓保险公司的上诉无异议。新源石油公司辩称：赵桂华的医疗费用由法院依法核定。赵桂华向一审法院起诉请求：1、石鼓保险公司在交强险限额内赔偿其精神损失费10000元；2、由石鼓保险公司、彭红、新源石油公司赔偿其各项物质损失共计148341元。一审法院认定事实：2014年12月8日15时34分，彭红驾驶湘A524**重型半挂牵引车，沿省道315由衡东县大浦镇往吴集镇方向行驶，行至栗木乡溪塘村8组地段时，遇行人赵桂华由公路右侧往左侧横过公路，因彭红驾车未注意避让行人，造成湘A524**重型半挂牵引车车身左侧与行人接触，致行人赵桂华受伤的交通事故。该事故经衡东县公安局交警大队作出的第4304247201400827号道路交通事故认定书认定，彭红应负事故的全部责任，赵桂华无责任。赵桂华受伤后送往衡东县中医院住院治疗，住院253天，医疗费除赵桂华自付了222.5元外，全部由新源石油公司垫付；赵桂华在中医院住院期间多次到中南大学湘雅医院检查治疗，花费医疗费6649.1元。2015年8月19日，经衡阳市中天司法鉴定所法医鉴定，赵桂华因交通事故致左侧锁骨肩峰端骨折，左肩锁关节损伤，评定为10级伤残；误工致伤残评定结论日,陪护60天。赵桂华支付鉴定费813元。新源石油公司所有的湘A524**重型半挂牵引车在石鼓保险公司投保了交强险和第三者责任险（不计免赔），该两种保险均在投保期限内。彭红系新源石油公司的司机。庭审中，新源石油公司与赵桂华达成协议，新源石油公司为赵桂华垫付的医疗费，由新源石油公司自行到石鼓保险公司理赔，不纳入到本案的审理。一审根据查明的事实，对各方当事人争议的焦点认定如下：1、医疗费6871.6元。根据医疗机构出具的医药费收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。2、住院伙食补助费12650元。赵桂华住院253天，每天按50元计算。3、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。赵桂华提供的治疗医院的医嘱和司法鉴定均未要求加强营养，且赵桂华伤势较轻，故其要求赔偿其营养费5000元无法律依据，不予支持。4、护理费6660元。经司法鉴定赵桂华的护理期间为60天，1人陪护，护理人员没有收入，参照当地护工日工资为111元计算。5、残疾赔偿金21986元。根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇或农村居民人均收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案原告为农业家庭户口，2015年度农村居民人均可支配收入为10993元；根据司法鉴定原告因交通事故构成10级伤残。赵桂华要求按城镇标准计算其残疾赔偿金，但其提供的有关事故发生前租赁衡东县德圳乡政府的门面经营小餐馆的相关证据,不能证实其在事故发生前一年连续居住在城镇的事实，故对该主张不予支持。6、误工费。根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残之日前一天。本案赵桂华定残日为2015年8月19日，从入院到定残前一天共253天。受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算；无固定收入的，按最近三年的平均收入计算；不能举证证明其最近三年平均收入的，可以参照受诉法院地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算。赵桂华提出其受伤前从事餐饮行业，要求参照餐饮行业的标准计算误工损失。一审经审查认为，赵桂华提供的德圳乡政府出具的有关其从事餐饮业的证明，没有单位负责人签名，且未提供其从事餐饮业的营业执照和卫生许可证明，无法核其真实性。故对该主张不予支持。参照2015年度农、林、牧、渔业的年平均工资31191元，计算赵桂华的误工费为21620元。7、交通费根据赵桂华的治疗情况，酌情交通费为1000元。8、鉴定费813元。9、精神损害抚慰金5000元。依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等因素确定；结合本案赵桂华受伤后构成10级的实际情况，酌情认定精神抚慰金为5000元。赵桂华主张精神抚慰金在交强险内优先赔付，符合法律规定，予以支持。以上项损失合计为92013.3元。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。各当事人对道路交通事故认定书均无异议，认定彭红负此次事故的全部责任，湘A524**重型半挂牵引车在石鼓保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额内予以赔偿”的规定，赵桂华因此次交通事故造成的损失，由石鼓保险公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿其医疗费、住院伙食补助费等10000元；在伤残赔偿限额内赔偿其精神抚慰金、伤残赔偿金、护理费、交通费、误工费等57266元。赵桂华的医疗费、住院伙食补助费超出交强险责任限额部分的损失还有9521.6元，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，由石鼓保险公司在第三者责任限额内直接向原告赔付。赵桂华已支付的法医鉴定费属于间接损失，根据保险合同约定的保险公司不承担间接损失的规定，该笔损失由彭红赔偿给赵桂华。彭红驾驶新源石油公司所有的车辆在执行职务中发生交通事故，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，彭红在事故中所应承担的责任由新源石油公司承担。综上，一审依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司衡阳市石鼓支公司在交强险限额内赔偿原告赵桂华损失计67266元，在第三者责任县内赔偿原告赵桂华损失计9521.6元。二、被告湖南省新源石油股份有限公司赔偿原告赵桂华经济损失计813元。三、驳回原告赵桂华的其他诉讼请求。上述兑现内容，限判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3467元，由被告湖南省新源石油股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：石鼓保险公司提交的证据1、医院用药清单，由于石鼓保险公司未就赵桂华存在“挂床”情形提出上诉，故本院对该证据不予采纳。经二审审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是，赵桂华的医疗费中是否包含非医保费用和非伤用药费用？如果包含，石鼓保险公司对该部分费用是否应予以赔偿？对该争议焦点，本院认为：石鼓保险公司上诉提出，赵桂华因本案事故花费的医疗费用共计6871.60元，其中包含非医保用药费用和非伤用药费用，但其提供的证据不能证实其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，应承担举证不能的法律后果。综上所述，石鼓保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费3467元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡阳市石鼓支公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋立新审判员  伍文振审判员  邓 雍二〇一六年十二月三十日书记员  王 蓉