.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院民事判决书（2016）新3130民初1411号原告：魏祖胜，男，1970年4月8日出生，汉族，务工人员，住新疆巴楚县。委托诉讼代理人：刘巧红，新疆驼铃律师事务所律师。被告：阿克苏地区建新建筑安装有限责任公司。法定代表人：谭视元，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁洪才，新疆制衡律师事务所律师。被告：巴楚县万达房地产开发有限公司。法定代表人：李卉洲，该公司总经理。委托诉讼代理人：李昌林，新疆仕诚律师事务所律师。第三人：李庆盈，男，1954年11月20日出生，汉族，个体工商户。第三人：陈罗荣，男，42岁，汉族。原告魏祖胜与被告阿克苏地区建新建筑安装有限责任公司(以下简称阿克苏建新公司)、巴楚县万达房地产开发有限公司(以下简称巴楚县万达公司)、第三人陈罗荣、李庆盈劳务合同纠纷一案，本院于2016年8月8日立案后，依法适用普通程序，于2016年9月8日公开开庭进行了审理。原告魏祖胜及其委托诉讼代理人刘巧红、被告阿克苏地区建新建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人梁洪才、被告巴楚县万达房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李昌林、第三人李庆盈到庭参加诉讼，第三人陈罗荣经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告魏祖胜向本院提出诉讼请求：1、判令二被告给付原告看守工地工资87608元；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：被告阿克苏建新公司承建巴楚县万达公司开发的巴尔楚克国际大酒店及商住楼工程期间，原告从2012年8月至2015年6月23日在巴尔楚克国际大酒店及商住楼项目工程从事看守工地工作，工资共计87608元。经原告多次催要，被告拒不履行义务，为维护原告合法权益，依法提起诉讼。被告阿克苏建新公司辩称,第三人陈罗荣为被告承建巴尔楚克国际大酒店及商住楼工程中按实际施工量获得相应劳务报酬的实际施工人，系劳务合同关系，而第三人陈罗荣与原告之间也系劳务合同关系而非劳动合同关系，根据合同相对性原则，第三人陈罗荣负有向原告支付所欠劳务费的责任；第三人陈罗荣既不是被告单位的员工，也不是巴尔楚克国际大酒店及商住楼工程的项目经理，只是巴尔楚克国际大酒店及商住楼工程的实际施工人，原告和第三人陈罗荣协商劳务时，被告未给第三人陈罗荣出具授权委托书，第三人陈罗荣的行为不构成职务行为或表见代理行为，被告不应承担支付劳务费的责任；在被告与被告巴楚县万达公司就本案涉案工程的建设工程施工合同案中，喀什地区中级人民法院作出的（2015）喀中法民一初字第34号生效判决判令被告巴楚县万达公司向被告支付工程款3600多万元，但被告巴楚县万达公司至今未履行付款义务，导致被告也无法支付劳务费，故被告巴楚县万达公司应当向原告承担给付劳务费的责任。被告巴楚县万达公司辩称，原告以劳务合同起诉的诉讼主体不适格，被告是建设工程合同的发包方，不是劳务合同的发包方；劳务合同就是雇佣合同，按照谁雇佣、谁担责、谁付费的原则，谁雇佣的原告就应由谁承担责任；建设工程合同中的劳务费已包含在工程款中，如何结算应是工程承包人的法律义务，本案承包人是被告阿克苏建新公司，故原告应以实际施工人陈罗荣和被告阿克苏建新公司为被告；被告与被告阿克苏建新公司就涉案工程的已完工工程量进行了清算，喀什地区中级人民法院作出的（2015）喀中法民一初字第34号生效判决已判令被告向被告阿克苏建新公司支付工程款3600多万元，不存在尚未支付的工程款，被告不应承担任何责任；后又补充认为原告索要工资系劳动合同关系，适用劳动合同法，应先仲裁后诉讼；故请求驳回原告的诉讼请求。第三人李庆盈述称，第三人是被告巴楚县万达公司派到涉案工程工地的代表，不承担一切责任。第三人陈罗荣未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，认定如下：1、原告提交的2015年6月23日第三人陈罗荣出具的欠条原件一份，证明被告阿克苏建新公司承建的巴尔楚克国际大酒店及商住楼工程欠原告工资104120元的事实。经质证，被告阿克苏建新公司对该组证据的真实性不予认可，认为陈罗荣未到庭不能进行核实，也与本案无关，没有被告方盖章或授权，也没有进行追认。被告巴楚县万达公司对该组证据不予认可，认为陈罗荣未到庭不能进行核实，被告方与原告未形成劳务合同关系，没有被告方的确认盖章。第三人李庆盈对该组证据不予认可，认为与自己无关。因被告阿克苏建新公司和被告巴楚县万达公司未能提供相反证据推翻该证据，故本院对该组证据的真实性、关联性予以认可；2、原告提交的喀什地区中级人民法院于2016年6月6日作出的（2015）喀中法民一初字第34号判决书（已生效）复印件一份，证明：（1）被告阿克苏建新公司诉称意见中自认第三人陈罗荣为巴尔楚克国际大酒店及商住楼工程项目负责人，第三人陈罗荣向原告出具欠条是履行职务行为；（2）该判决已判令被告巴楚县万达公司向被告阿克苏建新公司支付工程款36774519.05元，被告巴楚县万达公司作为工程发包方，应在欠付工程款范围内向原告付款。经质证，被告阿克苏建新公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均予认可，并对被告巴楚县万达公司作为工程发包方，应在欠付工程款范围内向原告支付劳务费的主张予以认可，认为被告巴楚县万达公司至今未履行判决义务，被告阿克苏建新公司就无钱向原告支付。被告巴楚县万达公司对该组证据真实性认可，证明问题不予认可，认为原告是劳务承包人不是实际施工人，不适用建设工程施工合同纠纷司法解释26条的规定，被告作为工程的发包人不承担责任。第三人李庆盈的质证意见与被告巴楚县万达公司质证意见一致。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认可；3、被告巴楚县万达公司提交的《建设工程施工合同》原件一份，证明巴尔楚克国际大酒店及商住楼工程的发包人为被告，实际承包人为被告阿克苏建新公司，第三人陈罗荣为工程承包人阿克苏建新公司的委托代理人，以及工程是包工包料的事实。经质证，原告、被告阿克苏建新公司及第三人李庆盈对该组证据均予认可。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明问题予以认可；4、被告巴楚县万达公司提交的喀什地区中级人民法院于2016年6月6日作出的（2015）喀中法民一初字第34号判决书原件、新疆高级人民法院立案一庭申请再审案件审查登记表复印件各一份，证明：（1）（2015）喀中法民一初字第34号判决书已经生效；（2）被告与被告阿克苏建新公司就巴尔楚克国际大酒店及商住楼工程的已完工工程量清算完毕，并由人民法院判决被告向被告阿克苏建新公司支付3600多万元，包括了整个工程费用，故向原告支付劳务费的主体是被告阿克苏建新公司的事实。经质证，原告对该组证据的真实性予以认可、部分证明问题予以认可，对向原告支付劳务费的义务主体是被告阿克苏建新公司不予认可。被告阿克苏建新公司对该组证据的真实性予以认可、部分证明问题予以认可，对向原告支付劳务费的义务主体是被告阿克苏建新公司不予认可，认为被告巴楚县万达公司至今未履行付款义务，被告巴楚县万达公司应在欠付工程款范围内向原告支付劳务费。第三人李庆盈对该组证据予以认可。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：2014年3月，被告阿克苏建新公司经招、投标承建巴楚县万达公司开发的巴尔楚克国际大酒店及商住楼工程，约定了工期、工程质量、工程价款等内容。合同签订后，因巴楚县房地产市场不乐观，工程暂停缓建，工程并未全部竣工。2015年11月25日，经新疆惠福工程项目管理有限责任公司对被告阿克苏建新公司已完成的巴尔楚克国际大酒店及商住楼工程量造价进行评估，评估决算价为36774519.05元，被告阿克苏建新公司与巴楚县万达公司对该决算价均予认可。2016年6月6日，喀什地区中级人民法院作出（2015）喀中法民一初字第34号判决书，判令被告巴楚县万达公司和李庆盈支付被告阿克苏建新公司工程款36774519.05元，该判决早已生效，但被告巴楚县万达公司和李庆盈并未履行实际付款义务，目前尚处于执行阶段，喀什地区中级人民法院对其银行账户进行了冻结和划拨，如若存款不足，查封、扣押被执行人等值财产（见谢忠明诉阿克苏建新公司、巴楚县万达公司等劳务合同案中喀什中院作出的【2016】新31执121号执行裁定书）。根据（2015）喀中法民一初字第34号判决书（第2页）中阿克苏建新公司诉称意见中自认第三人陈罗荣为巴尔楚克国际大酒店及商住楼工程项目部负责人、《建设工程施工合同》中第三人陈罗荣作为工程承包人阿克苏建新公司的委托代理人签名和在欠条中签署”巴尔楚克国际大酒店及万达商住楼项目部陈罗荣”以及（2015）阿中民二初字第72号判决书（第3页）中被告阿克苏建新公司认可第三人陈罗荣为公司项目经理（另案王彪林诉阿克苏建新公司、巴楚县万达公司等劳务合同案）的证据事实，并结合被告阿克苏建新公司虽辩称第三人陈罗荣是实际施工人，但在客观上又并未能向本院提交证据证明陈罗荣为转包合同、违法分包合同或无效劳务作业分包合同项下承包人的实际情况，可综合认定第三人陈罗荣为巴尔楚克国际大酒店及商住楼工程项目部实际负责人。第三人陈罗荣主动找到原告，经协商原告与第三人陈罗荣达成了口头协议，约定：原告在涉案工程工地从事看守工地工作，每月工资为3000元。后原告一直在涉案工程工地从事看守工地工作直至2015年11月4日，经结算工资总计为87608元。2015年6月23日，第三人陈罗荣向原告出具欠条一份，载明：今欠到魏祖胜在巴尔楚克国际大酒店及万达商住楼工程看守工地工资77608元、并在括号注明截止2015年11月4号计10000元，落款处为巴尔楚克国际大酒店工程项目部陈罗荣。第三人李庆盈系被告巴楚县万达公司派到涉案工程工地的代表。本院认为，债务应当清偿。本案中，第三人陈罗荣作为被告阿克苏建新公司承建巴楚县万达公司开发的巴尔楚克国际大酒店及商住楼工程项目部实际负责人，聘请原告在涉案工程工地从事看守工地工作的行为以及与原告进行结算并出具书面欠条的行为，均可视为陈罗荣履行职务的行为，结合原告在涉案工程工地从事看守工地工作直至2015年11月4日的事实和原告在客观上亦并未能向本院提交社会保险、工资条等能够证实劳动合同关系成立的实际情况，可以认定原告与被告阿克苏建新公司之间形成的是劳务合同而非劳动合同关系。故作为劳务合同相对方的被告阿克苏建新公司负有按欠条确定的结算款共计87608元向原告支付劳务工资的责任。同时，因巴楚县万达公司系涉案工程施工合同的发包人，并非本案劳务合同的当事人，且原告亦非实际施工人身份，故原告无权请求被告巴楚县万达公司在欠付工程价款范围（36774519.05元）内承担付款责任。因此，原告要求被告阿克苏建新公司支付看守工地工资87608元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持；被告巴楚县万达公司不承担民事责任。因第三人陈罗荣系履行职务行为，第三人李庆盈是被告巴楚县万达公司派到涉案工程工地的代表，故不承担民事责任。被告阿克苏建新公司辩称,第三人陈罗荣为实际施工人，第三人陈罗荣与原告系劳务合同关系，根据合同相对性原则，第三人陈罗荣负有向原告支付所欠劳务费的责任；第三人陈罗荣的行为不构成职务行为或表见代理行为，被告不应承担支付劳务费的责任；喀什地区中级人民法院作出生效判决判令被告巴楚县万达公司向被告支付工程款3600多万元，但被告巴楚县万达公司至今未履行付款义务，导致被告也无法支付劳务费，故被告巴楚县万达公司应当向原告承担给付劳务费的责任。本院认为，根据庭审查明的事实，第三人陈罗荣为涉案工程项目的实际负责人，陈罗荣聘请原告在涉案工程工地从事看守工地工作的行为以及与原告进行结算并出具书面欠条的行为，为履行职务的行为，被告阿克苏建新公司作为劳务合同的发包方，应承担支付劳务费的责任，而巴楚县万达公司系涉案工程施工合同的发包人，并非本案劳务合同的当事人，且原告亦非实际施工人身份，原告无权请求被告巴楚县万达公司在欠付工程价款范围（36774519.05元）内承担付款责任，被告巴楚县万达公司不承担民事责任。故对被告的辩称意见，本院不予采信。被告巴楚县万达公司辩称，原告以劳务合同起诉的诉讼主体不适格，被告是建设工程合同的发包方，不是劳务合同的发包方；劳务合同就是雇佣合同，按照谁雇佣、谁担责、谁付费的原则，本案谁雇佣的原告就应由谁承担责任；建设工程合同中的劳务费已包含在工程款中，如何结算应是工程承包人的法律义务，本案承包人是被告阿克苏建新公司，故原告应以实际施工人陈罗荣和被告阿克苏建新公司为被告；被告与被告阿克苏建新公司就涉案工程的已完工工程量进行了清算，喀什地区中级人民法院作出的生效判决已判令被告向被告阿克苏建新公司支付工程款3600多万元，不存在尚未支付的工程款，被告不应承担任何责任；后又补充认为原告索要工资系劳动合同关系，适用劳动合同法，应先仲裁后诉讼；故请求驳回原告的诉讼请求。本院认为，原告在客观上并未能向本院提交能够证实劳动合同关系成立的社会保险、工资条等有关证据，因而本案系劳务合同关系，故对于被告辩称的本案属于劳动合同关系应先仲裁后诉讼的意见，本院不予采信；关于被告辩称的被告是建设工程合同的发包方，不是劳务合同的发包方，本案谁雇佣的原告就应由谁承担责任，被告不承担民事责任的意见，因有事实和法律依据，本院予以采信。第三人李庆盈述称，第三人是被告巴楚县万达公司派到涉案工程工地的代表，不承担一切责任。本院认为，第三人李庆盈作为被告巴楚县万达公司派到涉案工程工地的代表，不是本案责任承担义务主体，不承担民事责任，故对第三人李庆盈的辩称意见，本院予以采信。第三人陈罗荣经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应自行承担不到庭举证、质证的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关用若干问题的意见》第一百六十二条的规定，判决如下：一、被告阿克苏建新公司支付原告魏祖胜看守工地工资87608元，于本判决生效后十日内付清；二、被告巴楚县万达公司不承担民事责任；三、第三人李庆盈述不承担民事责任；四、第三人陈罗荣不承担民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费996元，由被告被告阿克苏建新公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。审判长杨小红代理审判员廖良波人民陪审员黄彩霞二○一六年十二月八日书记员张淋波