.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民事判决书（2016）新27民终653号上诉人（原审被告）：马大胜，男，汉族，1958年10月16日出生，无固定职业，住博乐市，电话132XX****XX。委托诉讼代理人：秦文艺，新疆亚桥律师事务所律师。代理权限：一般授权。被上诉人（原审原告）：卢建雄，男，汉族，1978年3月13日出生，无固定职业，住博乐市，电话156XX****XX。被上诉人（原审被告）：新疆昆仑工程建设有限责任公司万国名筑商业步行街建设项目部。负责人兰国华，该公司项目部总经理。联系电话：186XX****XX。被上诉人（原审被告）：新疆昆仑工程建设有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区五星北路259号5-6楼。统一社会信用代码证×××-1。法定代表人唐德亮，该公司董事长。上诉人马大胜因与被上诉人卢建雄、新疆昆仑工程建设有限责任公司万国名筑商业步行街建设项目部、新疆昆仑工程建设有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服博乐市人民法院（2015）新2701民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。马大胜的上诉请求：1、撤销原判第一至第十项判决，改判上诉人马大胜不承担民事赔偿责任，同时被上诉人卢建雄自行承担30%的民事责任；2、上诉费由被上诉人承担。理由：一、一审法院判决上诉人承担民事赔偿责任是错误的，应改判上诉人不承担。1、卢建雄在新疆昆仑工程建设有限责任公司承建的博乐市万国名筑商业步行街建设项目工地受伤一事属实，但上诉人认为卢建雄的受伤应属于工伤。按照人社部发（2014）103号文《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》的规定：在项目开工前总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工。同时按照《新疆维吾尔自治区农民工参加工伤保险暂行办法》第十四条第二款规定：在自治区境内承包施工的用人单位如违反有关规定将工程再次分包给没有用工主体和施工资质的组织或个人，造成农民工因工伤亡的，应当承担工伤保险责任。结合本案，卢建雄受伤产生的经济损失应由新疆昆仑工程建设有限责任公司通过工伤保险予以赔偿。2、结合本案新疆昆仑工程建设有限责任公司及其项目部已将卢建雄治疗的医疗费用通过工伤保险予以赔偿。3、一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、第二款认定案件事实是错误的，应适用该条第三款和第十二条规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定；依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。二、一审法院判决未查明卢建雄具体如何受伤的案件事实，上诉人认为卢建雄作为一个完全民事行为能力人，在高空作业未尽到完全注意义务，同时未系安全带，导致从房顶摔倒在地上，卢建雄对事故的发生本身有过错，对自己的损失应自身承担至少30%的责任。卢建雄、新疆昆仑工程建设有限责任公司万国名筑商业步行街建设项目部、新疆昆仑工程建设有限责任公司均未提供书面答辩意见。卢建雄向一审法院起诉请求：要求三被告赔偿医疗费1772.4元、伤残赔偿金115608.50元、误工费45060.3元、护理费30040.2元、住院伙食补助费1000元、后续医疗费9000元、辅助器具拐杖费138.38元、交通费100元及鉴定费2500元，以上合计205219.78元，扣除被告已向原告支付的10000元，还应赔偿195219.78元。一审法院认定的事实，2015年5月19日,被告马大胜与被告商业步行街建设项目部签订了《土建劳务承包合同》，合同约定被告商业步行街建设项目部将位于博乐市南城区北京南路西侧精河路北侧万国名筑5#6#7#8#楼的劳务（即包人工、包质量、包安全文明、包工期）承包给被告马大胜,承包单价为每平方米115元，合同还约定了其他权利义务，被告马大胜无相关建筑施工资质。2015年5月原告卢建雄经被告马大胜联系在工地从事劳务工作，工资由被告马大胜向其支付。2015年9月19日原告卢建雄在万国名筑工地屋面工作时从楼顶摔伤，受伤后在新疆生产建设兵团第五师医院住院治疗40天，住院期间的费用由被告商业步行街建设项目部支付。2015年11月2日新疆生产建设兵团第五师医院出具疾病诊断/出院证明书，医嘱住院期间陪护一人，出院后休息叁个月，定期复查。2016年2月2日新疆生产建设兵团第五师医院出具疾病诊断/出院证明书，医嘱建议继续休息壹个月，加强患肢功能康复锻炼。2016年3月2日新疆生产建设兵团第五师医院出具疾病诊断/出院证明书，医嘱建议继续休息壹个月，加强患肢功能康复锻炼。2016年2月2日新疆生产建设兵团第五师医院出具疾病诊断书，证实原告术后取内固定共计费用9000元。原告在新疆生产建设兵团第五师医院花费复查费共计1772.4元，购买残疾辅助器具拐杖花费138.38元。2016年2月16日原告卢建雄自行委托新疆众力司法鉴定所进行伤残程度等鉴定，2016年4月5日新疆众力司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人卢建雄右尺骨近端粉碎性骨折；右尺桡骨远端骨折，现右上肢活动障碍，伤构成X（拾）级伤残。2、被鉴定人卢建雄骨盆多发骨折，伤构成X（拾）级伤残。3、被鉴定人卢建雄右侧股粗隆间粉碎性骨折，现髋关节活动障碍，伤构成IX（玖）级伤残。4、被鉴定人卢建雄后期取内固定物（二处）共需费用玖千元（9000元）整人民币。庭审中被告昆仑工程公司、商业步行街建设项目部对原告卢建雄的伤残等级不予认可申请重新鉴定，庭审后表示不申请重新鉴定，被告马大胜对卢建雄的伤残等级不予认可但表示不申请重新鉴定。2015年10月被告商业步行街建设项目部向原告支付赔偿费用10000元。原告身份证上的住址为甘肃省西和县西峪卢村259号，2016年3月1日新疆生产建设兵团农五师黄河社区居民委员会共同出具证明，内容为”兹有卢建雄，男，1978年3月13日出生，汉族，身份证号×××居住在八一路阳光家园水泥厂2号楼3单元501室，2012年9月居住至今，此证明仅限用于居住证明。2016年3月5日博乐市青得里街道秀苑社区在证明上盖章并注明”入户审查，情况属实。”一审法院认为，原告卢建雄受雇于被告马大胜在其承包的博乐市南城区北京南路西侧精河路北侧万国名筑5#6#7#8#楼的提供劳务，双方之间形成劳务关系，在从事劳务活动过程中，被告马大胜未给其雇员提供相应的安全防护措施致使原告卢建雄在提供劳务时从高空坠落受伤，被告马大胜应承担全部民事赔偿责任。该工程是被告新疆昆仑工程建设有限公司承包，后新疆昆仑工程建设有限责任公司万国名筑商业步行街建设项目部将劳务分包给无资质的被告马大胜，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因被告新疆昆仑工程建设有限责任公司万国名筑商业步行街建设项目部是被告新疆昆仑工程建设有限公司为承建该工程设立的临时机构，不具备法人资格，对外不具备独立承担民事责任的能力，应由被告新疆昆仑工程建设有限公司承担赔偿责任，故被告新疆昆仑工程建设有限公司应与被告马大胜承担连带赔偿责任。原告要求被告支付复查费1772.4元，提供医疗票据予以证实，对原告的该项诉讼请求，予以支持。原告要求被告支付伤残赔偿金115608.5元，原告卢建雄虽属农业户籍，但其自2012年起一直居住在博乐市城区，故伤残赔偿金应当按照城镇居民标准计算，原告伤残等级为二处十级伤残一处九级伤残，伤残赔偿金应计算为115608.5元（26274.66元/年×22%×20年），原告的计算方式及标准正确，予以支持。原告要求被告支付误工费45060.3元，原告住院40天，医嘱全休五个月，误工费应计算为31709.1元（166.89元/天×190天），原告主张过高，对误工费31709.1元予以支持。原告要求被告支付护理费30040.2元，原告住院40天，医嘱住院期间陪护一人，护理费应计算为6675.8元（166.89元/天×40天），对护理费6675.8元予以支持。原告要求被告支付住院伙食补助费1000元（25元/天×40天），计算方式正确，予以支持。原告要求被告支付后续治疗费9000元，出具了医疗机构的证明及司法鉴定意见书，被告对该项费用亦无异议，对原告的该项诉讼请求，予以支持。原告要求被告支付购买辅助器具费138.38元，被告无异议，对该项诉讼请求予以支持。原告要求被告支付交通费100元，虽未提供票据予以证实，但被告无异议，予以支持。原告要求被告支付鉴定费2500元，伤残等级评定的鉴定费，原告未提供证据予以证实，故对伤残等级的鉴定费不予支持；对误工期、护理期评定未予认定，故对相应的鉴定费亦不支持，对后续医疗费的评定花费鉴定费600元，对后续治疗费予以支持，故对鉴定费600元予以支持。原告的各项赔偿费用认定如下：复查费1772.4元、伤残赔偿金115608.5元、误工费31709.1元、护理费6675.8元、住院伙食补助费1000元、后续治疗费9000元、辅助器具费138.38元、交通费100元、鉴定费600元，以上合计166604.18元，被告新疆昆仑工程建设有限责任公司万国名筑商业步行街建设项目部已向原告卢建雄支付赔偿款10000元应当予以扣除，故各项赔偿费用计算为156604.18元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告马大胜于本判决生效后十五日内向原告卢建雄赔偿复查费1772.4元；二、被告马大胜于本判决生效后十五日内向原告卢建雄赔偿伤残赔偿金115608.5元；三、被告马大胜于本判决生效后十五日内向原告卢建雄支付误工费31709.1元；四、被告马大胜于本判决生效后十五日内向原告卢建雄赔偿护理费6675.8元；五、被告马大胜于本判决生效后十五日内向原告卢建雄赔偿住院伙食补助费1000元；六、被告马大胜于本判决生效后十五日内向原告卢建雄赔偿后续治疗费9000元；七、被告马大胜于本判决生效后十五日内向原告卢建雄赔偿辅助器具费138.38元；八、被告马大胜于本判决生效后十五日内向原告卢建雄赔偿交通费100元；九、被告马大胜于本判决生效后十五日内向原告卢建雄赔偿鉴定费600元；十、被告新疆昆仑工程建设有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任；十一、驳回原告卢建雄的其他诉讼请求。案件受理费2122元，由原告卢建雄负担122元，由被告马大胜负担2000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实、采信的证据本院予以确认。本院认为，被上诉人卢建雄是经上诉人马大胜联系到其承包工地提供劳务的，且被上诉人卢建雄的劳务费由上诉人马大胜支付，故上诉人卢建雄与马大胜之间形成劳务合同关系。根据《侵权责任法》第三十五条：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，上诉人马大胜作为雇主应对被上诉人卢建雄在劳务过程中受到的伤害承担民事赔偿责任。上诉人马大胜关于被上诉人卢建雄与用人单位之间是劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人马大胜关于被上诉人卢建雄未尽到安全注意义务，对事故发生存在一定过错，其未提供证据证实其为被上诉人卢建雄提供了安全防护措施，尽到了监督义务，故其主张由被上诉人卢建雄自行承担30%责任的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人马大胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3632.08元，由上诉人马大胜负担。审判长王灵东审判员张晖代理审判员黄欢二〇一六年十二月九日书记员布阿依夏