湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂09民终891号上诉人（一审原告、被告）：艾国年，男，1968年8月6日出生，汉族，湖北省应城市人，住该市。委托诉讼代理人：程胜勇，湖北横空律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人（一审被告、原告）：湖北省楚天视讯网络有限公司应城分公司。住所地：湖北省应城市中街道蒲阳大道**号。组织机构代码：316419-5。负责人：陈伏桃，该公司总经理。委托诉讼代理人：张鹏、陈军，湖北诚拓律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，参加开庭诉讼，代收诉讼文书等。上诉人艾国年、湖北省楚天视讯网络有限公司应城分公司（以下简称楚天公司）因劳动争议一案，均不服湖北省应城市人民法院（2016）鄂0981民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人艾国年及委托诉讼代理人程胜勇、上诉人楚天公司委托诉讼代理人张鹏到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。艾国年上诉请求：1.确认艾国年与楚天公司于2014年10月至2015年3月之间存在事实劳动关系；2.对前述判决第二项和第三项判决进行改判：楚天公司支付艾国年解除劳动合同的经济补偿金45000元；楚天公司为艾国年补缴1992年10月至2015年3月的社会保险（具体数额以社会保险机构核算的标准为准）3.一、二审诉讼费用由楚天公司承担。事实与理由：1.艾国年与楚天公司于2014年10月至2015年3月之间存在事实劳动关系。虽然应城有线电视台于2014年改制为楚天公司，但楚天公司和艾国年符合法律规定的主体资格；艾国年也受楚天公司的劳动管理，从事楚天公司安排的有酬劳动；艾国年的劳动是楚天公司业务的组成部分。艾国年与楚天公司之间的法律关系完全符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号文第一条的规定，双方之间存在事实劳动关系。2.艾国年与楚天公司之间存在事实劳动关系，楚天公司应当支付艾国年的经济补偿金应当为45000元；2014年10月至2015年3月间的社会保险也应当补缴。综上所述，艾国年认为自己与楚天公司于2014年10月至2015年3月期间存在事实劳动关系，请求二审法院支持艾国年的上诉请求。楚天公司上诉请求：原判认定事实不清、适用法律错误、程序不当，请求撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审认定艾国年于1992年10月至2014年10月在应城有线电视台工作，形成事实劳动关系，与事实不符。艾国年与有线电视台之间的关系并不是劳动关系，而是工程承揽关系。应城有线电视台将有线电视用户安装工程委托给艾国年等人承包施工。双方签订《有线电视安装工程外包委托协议》。艾国年等人完成工作任务后，与有线电视台办理结算凭证，开出完工证。然后艾国年根据结算报酬数额到税务部门依法纳税后，再领取承揽工程款或者报酬。艾国年领取的是承揽工程的安装报酬，并非工资。一审错误的将工程承揽合同关系认定为事实劳动关系，从而导致整个判决错误。2.一审认定艾国年每月平均工资2000元，无任何事实依据。众所周知，1992年，国家工作人员的工资只有三百元左右的水平，根本不可能到2000元/月。一审认定艾国年的2000元/月工资标准无依据。而且，艾国年既无调入手续，也无档案资料，从1992年至2014年，如果认定工资为2000元，远远高于应城有线电视台的正式职工的工资。二、适用法律错误。1.2014年10月,应城市广电局与其他县市的广电局作为共同的股东,将广电局下属的有线电视台的资产量化投资组建楚天公司。应城市广电局是楚天公司的股东之一。依合同法的规定，股东所负的债务与其入股的公司的债务是严格区分，且毫无关联的。假设艾国年的请求是劳动争议，其原债务人是应城有线电视台，在应城有线电视台被撤销后，则其债务应由其原出资人或主管机关即应城市广电局来承担责任。一审将股东的责任判决由楚天公司来承担，适用法律错误。2.即使存在劳动关系，也不应计算双倍工资。依劳动法第八条规定，用人单位在第一年不与劳动者签书面合同，劳动者可请求2倍工资。而超过一年后，因劳动者未主张权利，放弃2倍工资请求权，超过一年之后再请求2倍工资，人民法院不应支持。3.解除合同的经济补偿标准计算错误。依据劳动部的规定，工作每满一年，发一个月的经济补偿费，但最长时间为12个月，一审计算22个月，计算错误。三、程序错误。1.应城市广电局将国有的应城有线电视台入股楚天公司是应城市人民政府甚至是湖北省政府用行政政策强制手段予以改制的结果。不属于相关司法解释规定的人民法院应予受理的“因企业自主进行改制引发的争议”，受理此案明显违反了受案范围的规定，一审法院程序不当。2.如前所述，艾国年的所谓“劳动争议”为2014年10月以前的争议，即与应城有线电视台发生的争议。如应城有线电视台被撤销，依法律规定，应由注销其法人资质的原投资人或主管部门作为被告并在出资差额的范围内承担责任。依相关司法解释规定，人民法院应追加应城市广电局作为本案被告共同当事人参加诉讼，一审未追加共同被告，违反法定程序。综上所述，艾国年与应城有线电视台之间是工程承揽合同关系，而非劳动关系；一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序不当。楚天公司对艾国年的上诉答辩如下：其与艾国年不存在任何劳动关系，不存在按照劳动法的规定支付补偿金，原来应城有线电视台与艾国年之间是工程承揽关系。楚天公司成立之后，艾国年与楚天公司是劳务外包关系，不存在劳动关系，艾国年要求楚天公司按照劳动法的规定赔偿经济补偿金、社会保险金无事实依据。请求二审驳回艾国年的上诉。艾国年对楚天公司的上诉答辩如下：1.楚天公司陈述的事实错误。（1）艾国年1992年10月至2014年10月是劳动关系，一审提交银行记录的工资的流水证明2013年10月2014年10月的年收入是31010元，每个月是2584元，每月2000元是事实。楚天公司将此期间的报酬认为是1992年工资报酬，属于理解错误。2.一审判决适用法律正确。（1）根据劳动合同法实施条例第十条，劳动者非因本人原因安排到新的工作单位，原应城有线电视台的资产由楚天公司接收，由该公司运营管理。故楚天公司应承担责任。关于未签订劳动合同应支付双倍工资的问题，湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十七条、第十八条规定，中止劳动关系往前12个月平均工资计算，而不是从建立劳动关系开始计算。同样，关于解除劳动补偿金也是同样的规定。劳动合同法第十七条第二款所规定的劳动补偿金不超过12个月，是限制在劳动者的收入高于社会平均工资3倍以上的企业。3.楚天公司认为一审程序错误是其理解错误。应城有线电视台被撤销后，其人、财、物及其债权债务全部上交楚天公司，楚天公司应当赔偿解除劳动合同所造成的所有损失，一审适用法律正确。总之，楚天公司的上诉理由没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回。艾国年一审起诉请求：1.确认艾国年与楚天公司之间存在事实劳动关系；2.要求楚天公司支付未与艾国年签订书面劳动合同的双倍工资22000元；3.要求楚天公司支付解除劳动合同的经济补偿金45000元；4.要求楚天公司赔偿与艾国年建立劳动关系而未依法缴办的养老保险的损失90000元；5.要求楚天公司赔偿与艾国年建立劳动关系而未依法缴办失业保险的损失15120元。以上共计172120元。楚天公司一审起诉请求：1.请求法院依法判决确认艾国年、楚天公司之间不存在劳动关系；2.驳回艾国年要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资的请求；3.驳回艾国年要求支付解除劳动合同的经济补偿金的请求；4.驳回艾国年要求支付未办理失业保险的损失的请求。一审认定事实：1992年10月艾国年到原应城有线电视台从事外线安装工作，月平均工资2000元。艾国年在应城有线电视台工作期间，双方未签订劳动合同，亦未缴纳社会保险。2014年10月应城有线电视台改制为楚天公司，艾国年向楚天公司提供劳务。2015年7月28日艾国年向应城市劳动人事仲裁院提起仲裁申请，请求确认其与楚天公司之间存在劳动关系，支付未签订书面劳动合同的双倍工资，支付解除劳动合同的经济补偿金，支付未办理养老保险的损失，支付未办理失业保险的损失。2016年2月24日应城市劳动人事仲裁院作出应劳仲案字（2015）154号裁决书，其内容为：1.艾国年与楚天公司在1992年10月至2014年10月间存在劳动关系；2.楚天公司向艾国年支付解除劳动合同的经济补偿金44000元；3.楚天公司为艾国年补缴1992年10月至2014年10月的社会保险；4.驳回艾国年的其他仲裁请求。艾国年对该“裁决书”不服，于2016年3月8日向一审法院提起诉讼，要求确认艾国年与楚天公司之间存在劳动关系；支付未签订书面劳动合同的双倍工资22000元；支付解除劳动合同的经济补偿金45000元；支付未办理养老保险的损失90000元；支付未办理失业保险的损失15120元。楚天公司对该“裁决书”不服，于2016年3月17日向一审法院提起诉讼，请求确认楚天公司与艾国年之间不存在劳动关系；不支付未签订书面劳动合同的双倍工资；不支付解除劳动合同的经济补偿金；不支付未办理失业保险的损失。另查明：应城有线电视台于2014年10月改制后由应城市机构编制委员会撤销，应城有线电视台改制后的人、财、物及债权债务由楚天公司接管。一审法院认为：艾国年于1992年10月到原应城有线电视台从事外线安装工作，双方虽未签订劳动合同，但构成事实劳动关系。故，艾国年于1992年10月至2014年10月与原应城有线电视台之间存在劳动关系。2014年10月应城有线电视台改制为楚天公司后，艾国年与楚天公司之间属劳务关系。故艾国年请求确认其与楚天公司之间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院未予支持。应城有线电视台未与艾国年签订书面的劳动合同，故其要求支付双倍工资差额（2000元/月×11个月）22000元的诉讼请求，一审法院予以支持。应城有线电视台未为艾国年依法缴纳社会保险，故艾国年请求支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。从1992年10月至2014年10月止，按22个月计算，具体数额为（2000元/月×22个月）44000元。应城有线电视台未为艾国年缴纳社会保险，应予补缴。艾国年请求支付未缴养老保险损失，支付未办失业保险损失的诉讼请求无法律依据，一审法院未予支持。因应城有线电视台改制为楚天公司后，债权债务由其接管，故应城有线电视台应承担的责任由楚天公司承担。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，遂判决：一、楚天公司支付艾国年未签订劳动合同的双倍工资差额22000元。二、楚天公司支付艾国年解除劳动合同的经济补偿金44000元。三、楚天公司为艾国年补缴1992年10月至2014年10月的社会保险（具体数额以社会保险机构核算的标准为准）。四、驳回艾国年的其他诉讼请求。五、驳回楚天公司的其他诉讼请求。上述款项于判决生效后十日内履行。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由楚天公司负担。艾国年二审未提交新证据。楚天公司二审提交如下证据：证据一、聘用临时计件工协议书公证书。拟证明：应城有线电视台将用户安装施工工程发包给艾国年，双方以工程施工完成证及税票结算。证明双方为工程承揽合同关系，不是劳动关系。证据二、工资结算单。拟证明：1.有线电视台工资名册中无艾国年的名字；2.1994年10月有线电视台职工平均工资为169元，2004年4月有线电视台职工平均工资为669元，说明一审判决认定艾国年平均工资2000元错误。艾国年对楚天公司提交的证据质证认为：对证据一、聘用公证书两份、临时计件工协议两份，分别是2003年、2004年。2003年公证书、协议是复印件，认可其真实性；对2004年的用工协议真实性无异议，这两份公证书、协议证明双方不是工程承揽关系，而是劳动关系。理由如下：1.两份公证书、协议证明是由用人单位提供安装工具、材料；2.劳动者接受用人单位的管理；3.劳动者提供的劳动是用人单位的组成范围。这几项完全符合劳动关系的认定。证据二、与本案没有关联性，2013年10月至2014年10月月平均工资2000元，而不是1992年、1994年的月平均工资。本院对楚天公司提交的证据认证如下:根据民事诉讼证据规则的相关规定，楚天公司二审提交的证据不属于新证据，也不能实现其证明目的。经审理查明，一审认定“2014年10月应城有线电视台改制为楚天公司，艾国年向楚天公司提供劳务”不当。根据双方当事人的陈述，艾国年自认：2015年3月，楚天公司通知艾国年不要到楚天公司工作；楚天公司自认：至2015年5月，因公司业务调整，楚天公司未再发包工程给艾国年等人施工。一审查明其他事实属实。本案焦点问题：艾国年与楚天公司是承揽关系还是劳动关系。本院认为，一审确定本案案由为劳动争议是正确的。艾国年一审提交的1995年1月16日、1995年12月28日应城有线电视台颁发的“先进工作者”荣誉证书，证明艾国年于1992年10月至2014年10月与应城有线电视台之间存在劳动关系。楚天公司二审虽提交了2003年、2004年的聘用临时计件工协议、公证书，但未能提交证据证明双方解除了劳动关系，故应认定为艾国年在2003年、2004年系与应城有线电视台在劳动关系存续期间内的内部承包合同。故对楚天公司提出的双方属于承揽合同关系的上诉理由不予采信。应城有线电视台20**年10月改制后被应城市机构编制委员会撤销，应城有线电视台的人、财、物及债权债务由楚天公司接管。楚天公司提出的“人民法院应追加应城市广电局作为本案被告参加诉讼，一审未追加共同被告，违反法定程序”的上诉理由，因原应城有线电视台与艾国年成立劳动关系，故应城有线电视台被撤销后，应城有线电视台承担的责任应由楚天公司承担。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”该条第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”艾国年自认：“2015年3月，楚天公司通知艾国年不要到楚天公司工作；”楚天公司自认：“至2015年5月，因公司业务调整，楚天公司未再发包工程给艾国年等人施工。”故应认定2015年3月，是楚天公司与艾国年劳动关系解除的时间。因艾国年的工资未超过职工月平均工资三倍，故本案应适用《劳动合同法》第四十七条第一款的规定、不适用第二款的规定。楚天公司关于“依据劳动部的规定，工作每满一年，发一个月的经济补偿费，但最长时间为12个月，一审计算22个月，计算错误”的上诉请求本院予以驳回。艾国年提出的“艾国年与楚天公司之间存在事实劳动关系，楚天公司应当支付艾国年的经济补偿金应当为45000元；2014年10月至2015年3月间的社会保险也应当补缴”的上诉理由本院予以支持。综上，原判认定事实部分不清，实体处理欠妥，依法应予改判。艾国年的上诉请求本院予以支持；楚天公司的上诉请求本院予以驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省应城市人民法院（2016）鄂0981民初335号民事判决中第一项，即：湖北省楚天视讯网络有限公司应城分公司支付艾国年未签订劳动合同的双倍工资差额22000元；二、撤销湖北省应城市人民法院（2016）鄂0981民初335号民事判决中的第二、三、四、五项；三、湖北省楚天视讯网络有限公司应城分公司支付艾国年解除劳动合同的经济补偿金45000元；四、湖北省楚天视讯网络有限公司应城分公司为艾国年补缴1992年10月至2015年3月的社会保险（具体数额以社会保险机构测算的标准为准）。五、驳回艾国年的其他诉讼请求；六、驳回湖北省楚天视讯网络有限公司应城分公司的诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判执行，二审案件受理费20元由湖北省楚天视讯网络有限公司应城分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 铮审判员 汪书力审判员 胡 红二〇一六年十二月八日书记员 张 依附：适用法条《中华人民共和国劳动法》第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第九条当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。第十条用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。