广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤20民终3539号上诉人（原审原告）：冯凤莲，女，1976年5月28日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审被告）：深圳市怡亚通供应链股份有限公司中山分公司，住所地广东省中山市石岐区东源路3号商铺8卡。代表人：黄征凯，总经理。委托诉讼代理人：李瑶，该分公司员工。被上诉人（原审被告）：深圳市怡亚通供应链股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区深南中路3039号国际文化大厦2701B。法定代表人：周国辉，董事长。委托诉讼代理人：赵华土，该公司员工。上诉人冯凤莲因与被上诉人深圳市怡亚通供应链股份有限公司中山分公司（以下简称怡亚通中山分公司）、深圳市怡亚通供应链股份有限公司（以下简称怡亚通公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初2770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯凤莲，被上诉人怡亚通中山分公司的委托诉讼代理人李瑶、怡亚通公司的委托诉讼代理人赵华土到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯凤莲上诉请求:1.怡亚通中山分公司、怡亚通公司支付冯凤莲违法解除劳动关系的赔偿金120400元；2.怡亚通中山分公司、怡亚通公司支付冯凤莲2015年8月工资8600元。事实和理由：冯凤莲于2008年10月与中山市祺杰商贸有限公司（以下简称祺杰公司）建立劳动关系。2013年1月祺杰公司与怡亚通公司签订了《业务整合合作协议》，并约定将祺杰公司员工的劳动关系由怡亚通中山分公司承接，故冯凤莲与怡亚通中山分公司于2013年6月15日签订劳动合同，合同期限至2016年6月30日。2015年8月20日，怡亚通公司人力行政部工作人员向冯凤莲邮箱发送《劳动合同终止通知书》，后停用了冯凤莲的工作邮箱、管控系统平台等办公工具，并停发当月工资。怡亚通公司、怡亚通中山分公司单方解除劳动关系，侵害了冯凤莲的合法权益，故提起前述请求。原审法院认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持冯凤莲的上诉请求。怡亚通中山分公司辩称，怡亚通中山分公司与冯凤莲解除劳动合同的行为符合劳动合同法的规定，无需支付违法解除劳动关系的赔偿金。怡亚通公司辩称，辩论意见与怡亚通中山分公司的辩称意见一致。冯凤莲向一审法院起诉，请求判令：1.怡亚通中山分公司、怡亚通公司支付其违法解除劳动关系赔偿金120400元；2.怡亚通中山分公司、怡亚通公司支付其2015年8月工资8600元及逾期利息35.8元；3.怡亚通中山分公司、怡亚通公司支付其每月补贴（通讯费200元/月，交通费500元/月，自2014年8月至今），合计10400元。一审法院认定事实：2013年6月15日，怡亚通中山分公司作为甲方与冯凤莲作为乙方签订劳动合同，合同约定：甲方安排乙方担任销售副总监，负责所在平台承接项目的销售工作，提高销售业绩，以及负责销售政策的执行及销售渠道的拓展；期限自2013年6月15日至2016年6月30日；乙方应在2013年6月15日前到岗，乙方在到岗前须与原用人单位终止劳动关系并在到岗后30日内向甲方提供原用人单位出具的离职证明或甲方接受的证明乙方已与其原用人单位终止劳动关系的其他文件；《员工手册》为本合同的附件，与本合同具有同等效力；乙方已领取及熟悉甲方《员工手册》，并承诺将严格遵守《员工手册》的规定；合同还约定了其他事项。2015年8月21日，怡亚通公司通过邮箱向冯凤莲发送“劳动合同终止通知书”，要求冯凤莲于当日前办理好工作交接及相关离职手续。冯凤莲于当日离职。2015年10月，冯凤莲向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1.确认其与怡亚通中山分公司的劳动关系于2015年9月15日解除；2.怡亚通中山分公司与怡亚通公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金120400元；3.怡亚通中山分公司、怡亚通公司支付其2015年8月工资8600元及逾期利息35.8元。中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2015]4996号仲裁裁决，裁决：1.确认冯凤莲与怡亚通中山分公司于2015年8月21日解除劳动合同；2.怡亚通中山分公司支付冯凤莲违法解除劳动合同赔偿金36765元、2015年8月1日至21日的工资6662.3元；3.若怡亚通中山分公司无法支付冯凤莲上述款项，则由怡亚通公司承担补充清偿责任。冯凤莲不服该裁决，于法定期限内诉至原审法院，主张前述实体权利。双方确认于2015年8月21日解除劳动关系，冯凤莲2015年8月1日至21日的工资为6662.3元，以及冯凤莲离职前12个月的平均工资为8600元。另，因冯凤莲第三项诉讼请求未经过仲裁程序，经原审法院释明，冯凤莲同意撤回该项诉求。关于离职原因。怡亚通中山分公司、怡亚通公司主张解除劳动合同的原因系冯凤莲无法胜任工作。为证明该主张，怡亚通中山分公司向原审法院提交员工手册、2015年1月至7月的月度绩效考核截屏。经查，该员工手册的标识为怡亚通公司，其绩效部分载明：S为优秀等级，A为良好，B为合格，C为待改善，D为不合格。连续2次绩效等级评C级及以下，将作为不能胜任岗位要求实施末位淘汰或组织优化，包括降薪、降职及终止劳动合同。从事业务岗位的人员劳动合同解除，根据公司绩效管理相关规定执行。另，2015年1月至7月的月度绩效考核截屏显示冯凤莲自2015年1月至同年7月的绩效考核等级分别为C、D、B、C、C、B、C。冯凤莲以其未签收该员工手册以及未确认绩效考核分数为由不予确认，并辩称其业绩下降并非其个人原因所致，而系怡亚通公司未按照生意发展计划给怡亚通中山分公司发货。关于工作年限。冯凤莲主张其于2008年10月入职祺杰公司，因祺杰公司与怡亚通公司于2013年1月22日签订“业务整合合作协议”，约定祺杰公司将其业务项目、渠道及运作团队转交给怡亚通公司，祺杰公司运作团队核心成员于2013年3月25日前即已转至怡亚通中山分公司，直至怡亚通中山分公司于2013年6月10日出具“员工工龄转移交接函”，其方于2013年6月15日入职。冯凤莲向原审法院提交员工工龄转移交接函复印件、周某、吴某的书面证人证言及录音光盘，并称其入职时并未被要求出具前公司的离职证明，原因在于怡亚通公司平台主席许颖曾同意由怡亚通中山分公司承接工龄。怡亚通中山分公司以交接函的出具方式与内容漏洞百出以及其司公章保管人萧志军与冯凤莲系夫妻关系为由对上述交接函不予确认，并以周某、吴某未出庭作证，以及冯凤莲与萧志军是祺杰公司的控制人，周某曾系祺杰公司的员工，存在上下属关系，而吴某并非其司员工，且两位证人在书面证言中亦未说明补偿金具体数额为由对上述书面证人证言不予确认。怡亚通中山分公司向原审法院提交工资明细暨工资构成、业务整合合作协议，主张怡亚通公司与祺杰公司在业务整合合作协议中并未约定工龄承接事项；另，其司工龄工资标准为服务年限×50元/月，冯凤莲自入职以来，其工龄工资从0元/月涨至离职前的150元/月，即其司在计算工龄工资时并未计算冯凤莲在祺杰公司的工龄。经查，冯凤莲提交的“员工工龄转移交接函”系复印件，上载明：冯凤莲“于2008年10月加入祺杰公司，由于该公司与怡亚通公司进行业务整合，由2013年6月份起所有员工的劳动合同转到怡亚通中山分公司旗下。员工之前在期间公司服务的所有工龄由怡亚通中山分公司承接”。落款处有怡亚通中山分公司的盖章，落款时间为2013年6月10日。另，周某、吴某的书面证人证言均为打印件，均载明：“本人可以证明：于2015年8月5日下午两点，由深圳市怡亚通供应链股份有限公司总部负责人李伟盛带着各部门负责人跟我们沟通了关于中山分公司关闭，原中山市祺杰商贸有限公司员工遣散补偿问题，并承诺补偿我们在祺杰商贸有限公司的工龄工资。工龄工资补偿金已按约定打到我们工资卡上”。又，录音光盘为2015年8月5日上午，怡亚通公司代表与祺杰公司代表（包括冯凤莲、萧志军夫妻）就拟关闭怡亚通中山分公司及提前与祺杰公司解除“业务整合合作协议”的会议录音，其中怡亚通公司负责人李伟盛发言“你（指萧志军）先提提你那边有哪几个方面的想法和需求，你可以一起谈一下”，萧志军、冯凤莲提出怡亚通公司应先与祺杰公司协商提前解除合同的理赔细节，冯凤莲还提出“对员工方面的理赔”，“但我要提一个问题，现有的员工都是从祺杰转过来的，他们要追究之前的那些那个工龄的话这个必须由怡亚通负责的”，李伟盛回复：“嗯，还有呢？”……其后，李伟盛表示“我们所有的员工都是根据国家的劳动法，根据用工合同，我们会根据用工合同第一进行理赔乃至于对于我们的员工有一定的年限，那么有一定贡献的我们会有一些追加的一些补偿。那么，在此之前我已经承诺过你们了，对不对？我们的员工公司不要去亏待他们”，以及“如果在于你们的权利保障是在法律上是合法的，怡亚通该赔给你的就赔给你的，包括我的员工，根据中山劳动法该赔给员工的我们赔给员工，当然是在员工要走的情况下，包括你们两个也是”。再，怡亚通中山分公司提交的“业务整合协议”约定了怡亚通公司承接祺杰公司资产包括房屋、车辆、仓库、办公设备、库存商品、预付款、供货商代垫费用等其他资产，且约定怡亚通公司与祺杰公司合作时，不承担合作之前祺杰公司及关联公司的任何债权债务，但未约定员工工作年限的承接问题。原审法院认为，本案系劳动合同纠纷。鉴于双方确认于2015年8月21日解除劳动关系以及冯凤莲2015年8月1日至21日工资为6662.3元，原审法院予以确认。另，经原审法院释明，冯凤莲撤回未经仲裁程序的第三项诉讼请求，原审法院予以准许。关于工龄的问题。鉴于冯凤莲未向原审法院提交“员工工龄转移交接函”的原件以及冯凤莲与怡亚通中山分公司公章保管人萧志军系夫妻关系，另鉴于两位证人未出庭作证，周某与冯凤莲确曾存在劳动隶属关系，又鉴于怡亚通公司负责人李伟盛在会议录音中并未明确表示同意承接工龄，结合怡亚通中山分公司提交的“业务整合协议”及“工资明细暨工资构成”，原审法院对冯凤莲主张的工龄承接事实的真实性存疑，依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，冯凤莲应承担举证不足的不利后果，故原审法院采信怡亚通中山分公司的主张，以2013年6月15日作为冯凤莲的入职时间，其司及怡亚通公司均不承接冯凤莲于祺杰公司的工作年限。关于怡亚通中山分公司解除劳动合同理据是否充分的问题。怡亚通中山分公司主张解雇冯凤莲的原因在于冯凤莲于2015年1月至同年7月期间连续两次绩效为C级，无法胜任工作。但鉴于怡亚通公司的员工手册规定“连续2次绩效登记评C级及以下，将作为不能胜任岗位要求实施末位淘汰或组织优化，包括降薪、降职及终止劳动合同”，以及怡亚通中山分公司在冯凤莲于2015年4月、5月连续2次绩效等级评为C级时并未及时提出终止劳动合同，故原审法院推定怡亚通中山分公司对冯凤莲作组织优化处理。另，鉴于冯凤莲离职前两月的绩效考核等级为B、C，并非连续两次被评为C级或以下，故原审法院认为怡亚通中山分公司以冯凤莲无法胜任工作为由解除与冯凤莲的劳动合同理据不足，怡亚通中山分公司系违法解除劳动合同。鉴于冯凤莲离职前12个月的平均工资8600元高于中山市2014年职工平均工资2451元/月的三倍及7353元/月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条及第八十七条的规定，怡亚通中山分公司应以7353元/月为标准，计付冯凤莲违法解除劳动合同的赔偿金36765元（7353元/月×2.5个月×2倍）。关于工资利息。鉴于冯凤莲主张的逾期支付工资的利息请求缺乏法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第五项，怡亚通公司应对怡亚通中山分公司的民事责任承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第五项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认冯凤莲与怡亚通中山分公司于2015年8月21日解除劳动关系；二、怡亚通中山分公司、怡亚通公司于本判决生效之日起七日内向冯凤莲支付2015年8月工资6662.3元、违法解除劳动关系赔偿金36765元，以上合计43427.3元。案件受理费10元，由冯凤莲负担。本院二审期间，上诉人冯凤莲对其主张提交了新证据，被上诉人怡亚通公司、怡亚通中山分公司对证据进行了质证。上诉人冯凤莲申请证人吴某、周某出庭作证。证人吴某出庭陈述其于2008年入职祺杰公司，2013年怡亚通公司与祺杰公司进行业务整合，怡亚通公司与吴某、冯凤莲等前祺杰公司部分员工协商后出具员工工龄转移交接函，承诺承接该部分员工在祺杰公司的工龄，后安排该部分员工进入怡亚通中山分公司工作。怡亚通公司为了规避法律责任要求吴某与前锦网络信息技术（上海）有限公司签订劳动合同，但实际在怡亚通中山分公司上班，吴某提交银行历史明细用于证明怡亚通公司于2015年10月15日支付了3万多元的经济补偿款，并主张从该数额可以看出吴某的补偿金是从2008年开始计算年限的。被上诉人怡亚通中山分公司对吴某的证言不予确认，称吴某是与劳务派遣公司即前锦网络信息技术（上海）有限公司签订的劳动合同，亦是由前锦网络信息技术（上海）有限公司发放工资，怡亚通中山分公司负责支付前锦网络信息技术（上海）有限公司服务费，与吴某不存在劳动关系，并否认支付吴某经济补偿金。被上诉人怡亚通公司同意怡亚通中山分公司的质证意见，称若按2008年起算工龄吴某实际收取的补偿款也与法律规定的应收数额不相符，故吴某的主张不成立。证人周某出庭陈述其于2008年入职祺杰公司，2013年怡亚通公司与祺杰公司进行业务整合，怡亚通公司与周某等前祺杰公司部分员工协商后出具员工工龄转移交接函，承诺承接该部分员工在祺杰公司的工龄，后周某与怡亚通中山分公司签订劳动合同。2015年9月30日双方协商解除劳动关系，周某当庭提交《离职协议书》证明双方协商约定怡亚通中山分公司向周某支付一次性经济补偿金42781.25元、代通知金5990元，该补偿金按照平均工资5700元，工龄7.5个月计算，并通过银行转账方式支付至周某的工资卡，但因该工资卡已注销，周某无法提供工资卡的银行历史明细，上述事实可以证明怡亚通中山分公司承接了周某在祺杰公司的工龄计算并支付经济补偿金。被上诉人怡亚通中山分公司对周某的证言不予确认，称周某提供的《离职协议书》没有怡亚通中山分公司的盖章，不确认其真实性，怡亚通中山分公司称综合考虑周某在职期间的表现，并出于体恤员工的考虑，高于法律标准计算其经济补偿金，于2015年9月一次性向周某支付9月份工资、代通知金、经济补偿金合计45057.32元。上诉人怡亚通公司同意怡亚通中山分公司的质证意见，并称证人吴某与周某对于工龄交接事宜的陈述有出入，且仅有周某一人有《离职协议书》显然不符合常理。上诉人冯凤莲另提交邮件打印单二份，证明2013年6月27日怡亚通公司人事部发出邮件，确认在冯凤莲等人入职时已经将其在祺杰公司的工作年限计算在内，2013年7月2日怡亚通公司人事部再次发出通知确认所有入职员工的社保转移相关事宜，冯凤莲的社保挂靠至怡亚通中山分公司购买。被上诉人怡亚通中山分公司对上述邮件打印单的真实性、合法性、关联系均不予确认。被上诉人怡亚通公司同意怡亚通中山分公司的质证意见。原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案案由为劳动合同纠纷，鉴于怡亚通中山分公司、怡亚通公司未在法定期限内对原审判决提起上诉，视为同意原审判决的认定事实和结果。结合冯凤莲的上诉意见及怡亚通中山分公司、怡亚通公司的答辩意见，双方当事人的争议焦点在于怡亚通中山分公司支付冯凤莲赔偿金的计算年限是否包括冯凤莲在祺杰公司的工作年限。首先，怡亚通公司与祺杰公司属于不同的用工主体，怡亚通公司与祺杰公司进行业务整合并不属于劳动者工龄延续的法定事由，怡亚通中山分公司承接原怡亚通公司劳动者的工龄必须有明确的约定。其次，从冯凤莲提供的证据分析，“员工工龄转移交接函”为复印件，且冯凤莲与怡亚通中山分公司公章保管人萧志军系夫妻关系，证人周某的经济补偿金数额是周某与怡亚通公司协商一致的结果，不违反法律规定，但并不能证明怡亚通中山分公司同意承接冯凤莲在祺杰公司的工龄计算其经济补偿金或赔偿金，综上，冯凤莲提供的证据不足以证明冯凤莲与怡亚通公司有明确的约定由怡亚通中山分公司承接其在祺杰公司的工龄，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，冯凤莲应承担举证不足的不利后果。原审法院以2013年6月15日冯凤莲入职怡亚通中山分公司的时间起算赔偿金并不不当，本院予以维持。结合冯凤莲离职前月平均工资数额，怡亚通公司、怡亚通中山分公司应向冯凤莲支付赔偿金36765元，2015年8月工资6662.3元。综上所述，冯凤莲的上诉理由不成立，对其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冯凤莲负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛贻环审 判 员  章文佳代理审判员  何海鹏二〇一六年十二月二十四日书 记 员  彭思维