山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终5385号上诉人（原审原告）：华希森，男，1960年11月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孟金海，山东大明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南建工总承包集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：张晓萌，董事长。委托诉讼代理人：郝瓒，男，济南建工总承包集团有限公司职工。委托诉讼代理人：李爱军，山东鹏飞律师事务所律师。上诉人华希森因与被上诉人济南建工总承包集团有限公司（以下简称济南建工有限公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第3129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华希森及其委托诉讼代理人孟金海、被上诉人济南建工有限公司的委托诉讼代理人郝瓒、李爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华希森上诉请求：撤销一审判决，依法改判济南建工有限公司支付华希森2014年7月至2015年6月基本生活费12880元；一、二审诉讼费由济南建工有限公司承担。事实和理由：一、一审法院判决与济南市中级人民法院(2008)济民一终字第396号民事判决书判决内容相悖。1、一审法院采纳认可的被上诉人在2007年4月份为上诉人办理社保减员表中减员理由为除名，该除名决定已被一审法院(2007)历城民初字第1366号民事判决书和济南市中级人民法院(2008)济民一终字第396号民事判决书判决撤销。2、济南市中级人民法院(2008)济民一终字第396号民事判决书也要求被上诉人向上诉人支付生活费到2007年7月份(根据不告不理的原则，该判决前置程序仲裁时上诉人仅要求被上诉人向其支付生活费至裁决作出之日即2007年7月份)。二、一审法院认定上诉人与被上诉人劳动关系已经终止的理由太过牵强，无事实与法律依据。通过一审判决书的第六页倒数第一行至第七页第五行认定的事实可见一审法院认定上诉人与被上诉人终止劳动关系的理由为被上诉人济南建工有限公司自2007年8月起未再向上诉人华希森支付生活费，且自2007年4月起为上诉人办理了社会保险的减员手续。上诉人华希森也未到被告处上班。一审法院的理由太过牵强，有失公允，失之偏颇。原因：1、上诉人不是不到被上诉人处上班，而是上诉人多次书面或直接要求到被上诉人处上班，然而被上诉人却以无岗为由让上诉人回家待岗。既然被上诉人让上诉人待岗，那么上诉人也就无法到被上诉人处上班。另外，一审法院庭审过程中，上诉人也提交多次要求上班的有关证据，而一审法院却熟视无睹不予理睬。2、自2007年8月起被上诉人未再向上诉人支付生活费及2007年4月为上诉人办理社保减员，这均为被上诉人个人的行为，未经上诉人同意，也不符合有关法律规定。被上诉人没有与上诉人办理解除终止劳动关系的相关手续(被上诉人没有向上诉人送达解除、终止劳动关系证明书等有关文书)，且上诉人的人事、社会保险、组织关系档案材料均在被上诉人处，上诉人自2007年至今多次通过书面或直接到被上诉人处要求上岗，而被上诉人却以无岗为由让上诉人回家待岗。另外，2008年被上诉人还向上诉人支付过生活补助，上诉人现在仍为被上诉人处的股东。还有就是上诉人系1978年参加工作，1993年调入被上诉人处从事工作至今，根据《劳动合同法》第14条之规定，上诉人与被上诉人之间的关系应为无固定期限的劳动合同关系，由此可见上诉人与被上诉人间的劳动关系依然存在，而未终止。3、一审法院依据上述理由认定上诉人与被上诉人间终止劳动关系缺乏法律依据。纵观中国现行的法律、法规、规章等规定，无一能依据上述事实推出上诉人与被上诉人终止劳动关系。根据责任法定原则，一审法院认定上述事实就缺乏法律依据，劳动关系依法成立，也应该依法解除。4、济南市国资委对被上诉人整体改革批复规定，被上诉人不得擅自精简老职工，而上诉人系1993年调入被上诉人的老职工，根据上述规定，被上诉人不得解除其与上诉人间的劳动关系。三、一审法院适用法律错误。一审法院认定上诉人与被上诉人劳动关系终止，而根据《劳动合同法》第44条第一项规定，劳动合同期满终止。然而上诉人与被上诉人间的劳动合同已于2005年12月31日届满，然而被上诉人却在2007年8月因期满终止，没有法律依据或适用法律错误。然而一审法院却在错误适用法律规定的基础上认定上诉人与被上诉人终止劳动关系也应该是错误的。四、上诉人的请求是合法之请求，请求二审法院撤销原判支持上诉人的请求。鉴于上诉人与被上诉人间依然存在劳动关系，上诉人待岗的事实，根据《山东省企业工资支付规定》第31条之规定，作为用人单位的被上诉人应向上诉人按月支付不低于济南市最低工资收入70%的基本生活费。然而被上诉人却无视上述事实和法律规定自2007年8月起不向上诉人支付基本生活费，这是不符合法律规定的行为。另外，上诉人仅要求被上诉人支付仲裁时效期间内的基本生活费，根据有关法律规定，被上诉人就理应向上诉人支付上诉人请求的基本生活费的数额。五、2008年10月10日前双方存在劳动关系，2008年10月10日后双方是否存在劳动关系，是本次诉讼的焦点，应该由法院审理根据案情来判决。2007年一审法院(2007)历城民初字第1366号已经生效的法律文书记载，经审理本院认定2007年1月开始，华希森在家待岗。1993年4月至今双方存在着劳动关系，至今指到什么时候，经与一审法院等联系，一审法院答复是至该判决书生效之日即2008年10月10日。2007年7月10日被上诉人提供的终止劳动关系证明书和2007年4月份的减员表，不具备任何法律效力。2007年7月份仲裁书裁决补交社会保险，证明了减员表是无效的。双方曾在2008年1月10日以书面形式向一审法院书面申请三个月的庭外调解。劳动合同是依法订立的，也应该依法解除。六、关于上诉人未到被上诉人处上班的情况，二审判决后恢复了劳动关系，确定了双方依然存在劳动关系，后曾多次到公司口头和书面的形式要求上岗，但被上诉人一直以种种理由没有安排岗位，一审开庭笔录中明确记载被上诉人回答上诉人一方也没有给华希森安排工作。不给上诉人安排工作，上诉人到哪上班？劳动关系不同于普通的民事关系，在劳动关系中两者地位不平等，一方面双方存在着管理与被管理的人身依附关系，另一方面用人单位在财产中其法律知识的掌握上有绝对优势造成劳动关系的实际不平等，因此不存在上诉人不到被上诉人工作之说。被上诉人无有效证据证明上诉人收到过上岗通知而拒绝到岗工作的事实。七、一审法院认定济南建工有限公司自2008年8月起未向华希森支付劳动生活费，还认定劳动关系已经终止。被上诉人无视法律法规，停止向上诉人支付生活费是违法行为。被上诉人无证据证明已向上诉人送达了拒付生活费的书面通知。2007年7月是仲裁和华希森起诉之日，根据不告不理的原则，二审法院不可能判诉讼以外的生活费，这并不是解除劳动关系的依据。八、退一万步讲，被上诉人与上诉人所处的状态是长期两不找状态，根据山东省高级人民法院(2011）297号文(关于全国民事审判会议的纪要通知)关于审理劳动争议的问题第七点，关于基本生活费是否适用于仲裁问题的规定，要求给付一年的生活费合理合法。综上所述，上诉人与被上诉人间存在劳动关系，上诉人的请求合法有据，对此上诉人请求二审法院明察秋毫，正确适用法律，撤销原判依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人济南建工有限公司辩称，上诉人和被上诉人之间于2005年签订了为期一年的书面劳动合同，合同到期后双方没有再续签劳动合同，双方存在是以口头形式建立的不定期事实劳动关系，双方均有权随时终止事实劳动关系。济南建工有限公司于2007年8月未再向其支付生活费，且自2007年4月已为其办理了减员手续，原因是上诉人一直未到单位上班。2008年双方争议的劳动裁决书和一、二审的判决书处理的是2007年双方争议的生活费，当时济南建工有限公司也做出了解除劳动关系的决定，是由于济南建工有限公司做出的解除劳动合同关系的单位的一个决议与解除劳动合同证明，在时间的落款上有笔误而导致的被撤销。一审法院当时支持了给上诉人2007年1月至7月的生活费，但是即使是在2007年7月后上诉人也从未到单位上过班，其以实际行动与单位终止了劳动合同关系。关于生活费，上诉人所主张的是2014年7月至2015年6月，由于在2007年后到目前双方都不存在劳动合同关系，支付生活费无事实依据，也无法律依据。并且在2007年4月济南建工有限公司已经办理了减员手续，上诉人也知道其权利受到侵害，依照法律规定现在要求提起要求支付生活费也超出了时效的规定。一审法院认定事实正确，适用法律准确，请求二审法院维持原判。华希森向一审法院起诉请求：1.济南建工有限公司向华希森支付基本生活费12880元（2014年7月至2015年6月）；2.本案诉讼费由济南建工有限公司承担。一审法院认定事实：华希森于1993年4月至济南建工有限公司工作，2005年5月26日双方签订劳动合同，合同期限为自2005年1月1日至2005年12月31日。2007年1月起，华希森在家待岗。2007年3月22日，济南建工有限公司下发济建总字[2007]10号文件，《关于对华希森同志违反集团公司劳动纪律予以除名的决定》，并将该决定送达给了原告华希森。原告华希森不服该决定，于2007年5月18日向济南市历城区劳动争议仲裁委提起申诉，历城区仲裁委经审理，裁决如下：1、被诉人（济南建工有限公司）撤销《关于对华希森同志违反集团劳动纪律的除名决定》济南建总字[2007]10号；2、被诉人为申诉人补缴2007年4月至裁决之日的社会保险费；3、申诉人其它的申诉请求不予支持。华希森不服该裁决，于2007年7月17日诉至一审法院，请求济南建工有限公司补发2006年1月至今的工资25280元；兑现清欠工资及奖金，并报销垫付的费用；为华希森补缴2006年1月至今的养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险及住房公积金。一审法院经审理，于2008年4月15日作出（2007）历城民初字第1366号民事判决书，判决如下：1、撤销济南建工总承包集团有限公司对华希森作出的除名决定；2、济南建工总承包集团有限公司于判决生效之日起10日内支付华希森提成奖励31021.56元；3、济南建工总承包集团有限公司于判决生效之日起10日内支付华希森垫付的费用9393.75元；4、驳回华希森的其他诉讼请求。华希森对该判决不服，提起上诉，济南市中级人民法院经审理，于2008年9月6日作出（2008）济民一终字第396号民事判决书，判决如下：1、维持济南市历城区人民法院（2007）历城民初字第1366号民事判决；2、被上诉人济南建工有限公司于判决生效之日起10日内支付上诉人华希森2006年1月至3月的工资4740元；3、被上诉人济南建工有限公司于判决生效之日起10日内支付上诉人华希森2006年4月至12月的工资差额11340元；4、被上诉人济南建工有限公司于判决生效之日起10日内支付上诉人华希森2007年1月至7月的生活费2989元。2015年7月7日华希森以济南建工有限公司为被申请人向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：被申请人支付2014年7月至2015年6月的基本生活费12880元。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出济历城劳人仲案（2015）399号仲裁裁决书，裁定申请人的请求已超出仲裁时效期，裁决驳回申请人的仲裁请求。华希森不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼。双方对于以下事实存有争议：1、华希森与济南建工有限公司之间是否仍存有劳动关系。华希森主张法院判决撤销济南建工有限公司作出的除名决定后，其曾向济南建工有限公司提出为其安排工作岗位，但济南建工有限公司一直未安排，济南建工有限公司从未向其送达过解除劳动关系证明，且华希森现仍为济南建工有限公司的股东，但济南建工有限公司拒不支付分红，双方并未解除劳动关系。华希森对此提交证据有：关于要求安排工作的报告、济南建工总承包集团有限公司出资证明及济南建工总承包集团有限公司章程。其中关于安排工作的报告显示申请人为华希森，时间分别为2008年及2009年。出资证明载明：出资证明书持有人为华希森，出资额为2万元。济南建工总承包集团有限公司章程第九条第三款载明：股东因故与企业解除劳动合同或正式退休后，其股份必须在股东内协商转让，否则不参加分红，转让不出去的可由公司收回，收回时的价值按现值。被告济南建工有限公司对关于安排工作的报告不认可，并称其从未收到过该报告。济南建工有限公司对出资证明及公司章程无异议，且认可华希森所持有的股份并未转让，济南建工有限公司也未收回，是因为华希森一直不到单位办理手续，公司无法强制转让，这不能证实双方存在劳动关系。济南建工有限公司主张双方因劳动争议纠纷诉至法院，2007年8月以后告华希森也不再到单位上班，双方劳动关系已终止。济南建工有限公司同时主张公司人力资源部主任王某某曾到华希森家中向其送达终止劳动合同证明，华希森拒绝签收。济南建工有限公司对此提交证据有：终止劳动合同证明书、证人证言及缴费单位减员表。终止劳动合同证明书载明华希森于1999年4月2日被济南建工有限公司录用，于2007年7月因劳动合同到期，自2007年8月10日起终止与你的劳动合同，该证明落款时间为2007年7月10日。证人证言载明：证人为王某某，原系济南建工有限公司人力资源部主任，在其任职期间，公司员工华希森因劳动合同到期，公司于2007年7月与其终止劳动合同，其多次通知及送达终止劳动合同证明书，但华希森拒不配合签收。缴费单位减员表显示时间为2007年4月，华希森减员类型为中断关系。华希森认为证人王某某未出庭，因此对证人证言不认可。终止劳动合同证明所载明的终止劳动合同的时间与单位减员表载明的减员时间不一致，华希森对减员的情况也不清楚，故对该证据不认可。一审法院对济南建工有限公司提交的缴费单位减员表予以采信。一审法院认为济南建工有限公司自2007年8月起未再向华希森支付生活费，且自2007年4月起为华希森办理了社会保险的减员手续。华希森也未到济南建工有限公司上班。此种情形下，应认定为双方劳动关系已经终止。2、关于华希森的工资或生活费的发放情况。华希森称自2007年3月起未发放过，但2008年1月、2月因过春节曾发了600元。济南建工有限公司称其根据法院判决向华希森支付了2007年1月至7月的生活费，此后未再支付过生活费。一审法院认为华希森虽主张2008年1月、2月因过春节曾发了600元，但未提交有效证据证实，故一审法院对其该项主张不予采信。一审法院认为，华希森与济南建工有限公司2005年5月26日签订一年期限的劳动合同，2005年12月31日劳动合同期限届满。济南建工有限公司自2007年8月起未再向其支付生活费，且自2007年4月起为华希森办理了社会保险的减员手续。华希森也未再到济南建工有限公司工作，此种情形下，应认定为双方劳动关系已经终止。华希森要求济南建工有限公司支付基本生活费12880元（2014年7月至2015年6月）的请求无事实及法律依据，故一审法院对华希森的该项请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告华希森的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人华希森提交如下证据：证据1、关于实行企业员工退岗制度的通知(2008年1月28日实行)，拟证明2008年1、2月春节期间给华希森600元生活费的依据，这600元已经支付给华希森。证据2、股东代表大会工作报告，拟证明华希森是公司的股东，公司章程规定，股东和劳资是相结合的，只有退休后才把股本退回去，劳动关系才不存在了，华希森经常参加股东大会，证明华希森是公司的股东及员工。证据3、报纸三份，证明华希森经常和济南建工有限公司联系。证据4、济南市人民政府国有资产监督管理委员会文件，拟证明留给企业的全部债权债务，公司有义务妥善安排全部职工，不存在下岗一说。证据5、2014年股东大会文件六份，拟证明华希森是股东及参加股东会的情况，进一步证实上诉人和被上诉人之间存在劳动关系的事实。证据6、济南建工有限公司的企业基本管理制度，该制度第二条劳动合同的签订和解除，从而证明被上诉人所称的与上诉人解除劳动关系的有关程序不符合其企业的基本管理制度，因此双方之间仍然存在劳动关系的事实。经质证，济南建工有限公司质证意见如下：对证据1的真实性有异议，系复印件也没有公章。对证据2股东大会报告，两个是2011年的、一个是2008年的，2008年的这个没有时间，从内容表达上看应该是2008年底的。这几份报告与上诉人主张的存在劳动关系和发放生活费没有关系，因为在2007年双方终止了劳动关系。对证据3报纸，与上诉人所主张的也无关。对证据4国资委的文件批复与上诉人主张的也无关。对于证据5关于股东会议的文件和材料的真实性无异议，但与上诉人无关。2014年的报告这个时间上上诉人也不是济南建工有限公司的职工了，济南建工有限公司与上诉人无劳动关系。上诉人称自己是股东但是从2007年开始到目前为止，其从没有参加过一次股东会，甚至连分红也没有领取，进一步证明华希森长期不到单位上班的事实。对证据6企业管理条例真实性无异议，但制定的时间是2015年1月1日，此时上诉人早已不是济南建工有限公司职工，济南建工有限公司和华希森也无劳动关系，因此这个制度规定对上诉人无任何的约束力，不能适用。同时，上述证据都不属于新的证据，本案经过仲裁和一审，上述证据都是原来存在的，不是新出现的证据。济南建工有限公司提交如下证据：证据1、王某某的济南市城镇职工养老待遇核定表，拟证明王某某于2006年3月份退休。证据2、2009年12月和2010年1月工资发放表，拟证明王某某返聘至2009年12月。证据3、书面说明一份。经质证华希森发表质证意见如下：对证据1养老金待遇核定表系复印件，对真实性有异议。对证据2工资发放表是机打的，不是原始件，王某某职务是人事部主任，是管理岗位，1961年2月1日出生，正式退休是55周岁退休，按工人岗位退休也是在50周岁退休，也不会在2006年退休。对证据3，在一审及仲裁阶段被上诉人均称是王某某在2007年7月将解除的有关手续送达给了上诉人，但是王某某的退休记录正好是这个时间，与被上诉人在一审的陈述相矛盾。2007年7月10日对经过工会决定也不符合法律规定，另外也不符合被上诉人处的企业管理制度关于解除职工程序的相关规定。法律只规定的是解除职工，经工会批准而没有经办公会决定后将其解除，被上诉人的管理制度也明确的规定了是经过工会批准同意方可解除，因此通过这一说明更进一步说明被上诉人所谓的解除是不符合法律规定的。另外，2007年7月份正好是撤销除名决定纠纷一案的诉讼期间，所以进一步说明是违法解除的。一审法院是以期满解除，而被上诉人认为是违纪减员，现在被上诉人又提供这个说明是办公会研究决定，无论如何解除上述时间内均是在上诉人请求法院撤销除名决定的诉讼期间内，并且上述时间内被上诉人也没有再向上诉人下达上班或者再行除名的决定，由此可见上诉人和被上诉人仍然存在劳动关系。经审理本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是济南建工有限公司应否支付华希森基本生活费12880元（2014年7月至2015年6月）。首先，华希森与济南建工有限公司曾于2005年5月26日签订书面劳动合同，该劳动合同于2005年12月31日期限届满。没有证据证明此后双方再签订过书面劳动合同。其次，济南市中级人民法院于2008年9月6日作出的（2008）济民一终字第396号民事判决发生法律效力(2008年10月份)后，华希森未再到济南建工有限公司上过班或提供过劳动。第三，华希森主张2008年10月份后多次找济南建工有限公司要求上班及安排工作，济南建工有限公司让华希森回家待岗。华希森虽提交了关于安排工作的报告等证据，但其未提交有效证据证明济南建工有限公司实际收到上述报告等申请材料，同时华希森未提交有效证据证明济南建工有限公司曾安排其回家待岗。第四，除前述生效判决判令济南建工有限公司向华希森支付2007年1月至7月的生活费外，此后，济南建工有限公司未再向华希森支付过生活费，亦未再交纳过社会保险，没有证据证明本案纠纷之前，华希森曾向济南建工有限公司主张过权利。最后，2008年10月份后，华希森未再向济南建工有限公司提供过劳动，同时没有证据证明济南建工有限公司对华希森进行过劳动管理，不符合劳动关系的法律特征。综上，2008年10月份后，华希森与济南建工有限公司劳动关系已实际终止，华希森要求济南建工有限公司支付2014年7月至2015年6月期间生活费，无事实及法律依据，一审法院对华希森诉请未予支持并无不当。综上所述，上诉人华希森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人华希森负担。本判决为终审判决。审 判 长  车言江代理审判员  许海涛代理审判员  王立强二〇一六年十二月十三日书 记 员  孙培培