四川省遂宁市船山区人民法院民 事 判 决 书(2016)川0903民初3309号原告：遂宁市城市公共交通有限责任公司，住所地遂宁市开发区明月路510号5层。法定代表人：侯向军，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏廷钧，四川弘维律师事务所律师。委托诉讼代理人：何九林，该公司总支副书记。被告：四川众量科技发展有限公司遂宁广告分公司，住所地遂宁市船山区遂州南路374号。负责人：唐建蓉。被告：四川众量科技发展有限公司，住所地遂宁市船山区遂州南路374号五楼。法定代表人：唐建蓉。二被告委托诉讼代理人：谭彪，四川斗城律师事务所律师。原告遂宁市城市公共交通有限责任公司（以下简称“公交公司”）与被告四川众量科技发展有限公司（以下简称“众量科技公司”）、四川众量科技发展有限公司遂宁广告分公司（以下简称“众量科技遂宁广告分公司”��合同纠纷一案，本院于2016年10月8日立案后，依法适用简易程序，于2016年11月15日公开开庭进行了审理。原告公交公司的委托诉讼代理人魏廷钧、何九林，二被告共同委托诉讼代理人谭彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公交公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告众量科技遂宁广告分公司于2015年9月7日签订的《公交车车身广告经营权有偿出让合同》；2.判令二被告共同向原告支付拖欠的广告位经营权转让费（从2016年1月1日起至人民法院判决解除之日止，按2210.68元／天计算；从2016年4月18日起至人民法院判决解除之日止，按2456.33元／天计算；从2016年6月1日起至人民法院判决解除之日止，按2087.89元／天计算；从2016年6月18日起至人民法院判决解除之日止，按1965.06元／天计算；从2016年9月1日起至人民法院判决解除之日止，按2947.59元／天计算；从2016年9月10日起至人民法院判决解除之日止，按11716.80元／天计算；其中，被告已支付的209000元和上一年度多收的52300元可予抵扣）；3.判令二被告共同向原告支付被告逾期支付经营权转让费的违约金（从2016年1月1日起至人民法院判决解除之日止，按6.63元／天计算；从2016年4月18日起至人民法院判决解除之日止，按7.37元／天计算；从2016年6月1日起至人民法院判决解除之日止，按6.26元／天计算；从2016年6月18日起至人民法院判决解除之日止，按5.90元／天计算；从2016年9月1日起至人民法院判决解除之日止，按8.84元／天计算；从2016年9月10日起至人民法院判决解除之日止，按35.15元／天计算）；4.判令二被告共同向原告支付因被告违约行为导致合同解除的违约金2000000元；5.二被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2015年9月7日，原告经公开招标，被告众量科���遂宁广告分公司中标后，与其签订《公共汽车车身广告业务载体租赁合同》（以下简称合同），该合同约定了：1.被告众量科技遂宁广告分公司有权经营使用的车身广告位的车辆线路及数量；2.被告众量科技遂宁广告分公司应向原告支付的款项标准及支付期限、方式；3.合同的期限；4.保证金条款及违约责任。合同生效后，原告按合同约定履行了自己的全部义务，但被告众量科技遂宁广告分公司一直未按合同约定的期限向原告支付全部款项，且被告众量科技遂宁广告分公司的违约行为致使合同约定的合同的解除条件已经成就。合同约定的履约保证金1000000元，按合同约定一方违约应向对方支付违约金2000000元且保证金不予退还，鉴于被告众量科技遂宁广告分公司已违约，因此1000000元保证金不予退还。经原告多次口头催收，被告众量科技遂宁广告分公司均未履行付款义务，2016年5月，原告向被告众量科技遂宁广告分公司送达了书面催收函，被告众量科技遂宁广告分公司虽然签收并认可事实，但依然未向原告履行付款义务。庭审中，原告称，本案所涉合同交付车辆已交付141辆，且至今仍未解除合同关系，需请求人民法院判决解除，2016年9月7日原告发出的《遂宁市城市公共交通有限责任公司关于公交车辆交接事宜的函》（以下简称函）系行使不安抗辩权，并非是解除合同的函件，因此被告应在法院判决解除合同之前继续支付租赁费；本案违约金2000000元并不高，合同每年标的是9100000元，且逐年递增5%，合同总金额高达50000000元，违约金只占合同总金额的4%，该金额并不高，且因二被告的违约导致原告要重新招投标，需要的时间至少3个月，二被告给原告造成了巨大的损失；被告向原告交付的1000000元系履约保证金，按照合同约定，被告存在违约行为，原告不予退还，故该1000000元在本案中不存在冲抵问题；综上，请法院支持原告的诉求。众量科技遂宁广告分公司、众量科技公司辩称，第一，同意原告要求解除合同的诉讼请求；第二，对收到原告交付141辆车无异议，对原告的诉求第二项的经营权转让费要求从2016年9月1日和2016年9月10日起算有异议，原告是于2015年9月7日向被告发函，要求解除合同，被告于2016年9月9日收到该函件，因此该合同已经于2016年9月9日解除，即使按照法律规定，本案的合同解除时间也应当在原告起诉状送达对方之日起计算，即2016年10月12日，而对于原告要求的2016年9月1日、9月10日的48辆车辆租金问题，不应当支持，因为该48辆公交车并未交与被告，原告无理由要求支付租金；第三，原告诉称的损失的扩大化是原告自己造成的，不应要求被告��担扩大化的损失，诉请第三项中违约金按照日千分之三计算依据合同约定只能计算30天，且违约金2000000元过高，请求法院依法调低，诉讼费请法院依法酌定；第四，履约保证金，如果不是定金，就应当返还或者算作履行的价款；第四，被告在拍卖前交付的1000000元的竞买保证金在签订合同后转为履约保证金，属于预付款的性质，故申请将该笔费用算作履行合同过程中的付款。本院经审理认定事实如下：对于当事人没有争议的请求解除合同、交付车辆141辆的事实，本院予以确认。对于当事人争议的合同是否已经解除、未交付车辆48辆经营权转让费的计算、转让费违约金的计算、合同解除被告是否应支付违约金2000000元以及二被告向原告交付的履约保证金是否算作预付款在本案中予以品迭的问题，本��认定如下：2015年9月7日，原告（甲方）与被告（乙方）签订合同，协议约定经营期限不超过2021年9月9日，乙方获得甲方公交车车身广告经营权的期限，按分期分批接车时间计算，满5周年；首年车辆出让费为9100000元，车辆为203辆，每年度按5%递增；广告经营权出让费每年支付一次，第一年的出让费乙方应于2015年9月10日前按分期分批接车时间车辆数量一次性支付给甲方。以后每个年度的出让费乙方应于当年所分期分批接车时间的前5个工作日内付清。如逾期支付乙方每日按应交金额的千分之三向甲方支付违约金，乙方逾期30日未付清出让费的，视为根本违约，甲方有权单方解除本合同，且不退还乙方所交履约保证金，并追究乙方的违约责任；甲、乙双方应严格执行本合同约定，任何一方不得违约。如有违约，违约方向守约方支付违约金，违约金数额按本合同履约保��金金额的双倍计算。本合同履约保证金为1000000元人民币，乙方在公开拍卖中所交竞买保证金直接转为履约保证金。在合同期满后如乙方无任何违约行为，甲方应在15个工作日内如数退还履约保证金（不计利息）。如因乙方原因导致甲方受损失的，甲方有权直接在保证金中抵扣，抵扣后若有余额的，再退还余额。如保证金不足赔偿损失的，乙方应在合同到期后15个工作日内将差额支付给甲方。另查明，从2016年1月1日起，二被告一直未向原告交纳应支付的71辆公交车的经营权转让费；2016年9月7日，原告向被告众量科技遂宁广告分公司发出的函，载明：“鉴于贵公司没按合同履行车身广告经营权出让费支付义务，已严重违约，我公司决定：在贵公司未按合同约定付清应付我公司的全部款项前，我公司对应于2016年9月1日（9路24辆）和2016年9月10日（4路24辆）办理交接手续的车辆合计48辆，不予办理交接手续，并将依法追究贵公司因严重违约所造成的一切损失”。本院认为，本案争议焦点为合同是否已经解除、未交付车辆48辆经营权转让费的计算、转让费违约金的计算、合同解除二被告是否支付违约金2000000元以及二被告向原告交付的履约保证金是否算作预付款在本案中予以品迭的问题。对于合同是否以及解除的问题，本院认为，不安抗辩权是指双方合同成立后，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的合法权益，在本案中，原告与被告众量科技遂宁广告分公司依据合同约定“每年度的出让费乙方应于当年所分期分批接车时间前5个工作日内付清”，故本案原告并非行使不安抗辩权，原告于2016年9月7日向被告众量科技遂宁广告分公司送达的函中约定“如逾期支付乙方每日按应交金额的千分之三向甲方支付违约金，甲方有权单方面解除本合同”，故该合同对于该48辆未交付的公交车于2016年9月9日函送达被告时已经解除；原告未将该48辆车另租他人，给原告造成的损失，属于原告将其损失的扩大化，与二被告无关，对原告要求二被告支付未交付的48辆公交车的经营权转让费的诉求，于法无据，本院不予支持。但其他已经交付的车辆的合同解除时间依据法律规定应当计算至2016年10月13日，即二被告收到原告起诉状副本之日。原告与被告众量科技遂宁广告分公司签订的合同，系双方当事���真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。原告已按合同约定履行了交付公交车车辆，被告众量科技遂宁广告分公司未按合同约定履行支付广告费的义务，属于违约行为，原告行使法定解除权要求解除合同，本院予以支持。因合同约定经营权转让费首年系9100000元，故每辆车每日单价为9100000元／203／365*该车每天收费标准，故原告的第二项诉请中对于2016年交付的71辆和2015年已经交付的68公交车的经营权转让费的诉请符合法律规定，本院予以支持。对于原告主张的经营权转让费的违约金、合同解除的违约金2000000元的问题。本院认为，双方在合同中约定：“以后每个年度的出让费乙方应于当年所分期分批接车时间的前5个工作日内付清。如逾期支付乙方每日按应交金额的千分之三向甲方支付违约金”，“如有违约，违约方向守约方支付违约金，违约金数额按本合同履约保证金金额的双倍计算”，但是被告众量科技遂宁广告分公司实际上只是一个违约行为即逾期付款，原告无权主张两项违约请求，且被告众量科技遂宁广告分公司认为违约金均过高，原告未就违约金是否过分高于造成的损失提供充分的证据予以证实，故本院根据被告的违约程度，以及给被告造成的损失，依法酌情认定违约金额为人民币1000000元。对于二被告向原告交付的履约保证金是否算作预付款在本案中予以品迭的问题。原告与被告在2015年9月7日签订的合同中明确约定，合同履约保证金为1000000元人民币，被告众量科技遂宁广告分公司在公开拍卖中所交竞买保证金直接转为履约保证金。在合同期满后如被告众量科技遂宁广告分公司无任何违约行为，原告应在15个工作日内如数退还履约保证金（不计利息）。如因被告众量科技遂宁广告分公司原因导致甲方受损失的，原告有权直接在保证金中抵扣，抵扣后若有余额的，再退还余额。如保证金不足赔偿损失的，乙方应在合同到期后15个工作日内将差额支付给原告。故该1000000元履约保证金在本案中予以品迭。被告众量科技公司设立分公司众量科技遂宁广告分公司，因法律规定分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故原告要求被告众量科技公司承担共同支付责任，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条第三项、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国��同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《四川省高级人民法院关于审理合同解除纠纷案件若干问题的指导意见（2016年）》第17条的规定，判决如下：一、原告遂宁市城市公共交通有限责任公司与被告四川众量科技发展有限公司遂宁广告分公司于2015年9月7日签订的《公交车车身广告经营权有偿出让合同》已于2016年9月9日解除；二、被告四川众量科技发展有限公司、四川众量科技发展有限公司遂宁广告分公司于判决生效之日起三日内共同向原告支付拖欠的广告位经营权转让费：1.从2016年1月1日起至2016年10月13日止，按2210.68元／天计算，共计632254.48元；2.从2016年4月18日起至2016年10月13日止，按2456.33元／天计算���共计437226.72元；3.从2016年6月1日起至2016年10月13日，按2087.89元／天计算，共计279777.26元；4.从2016年6月18日起至2016年10月13日止，按1965.06元／天计算，共计229912.02元；5.从2016年9月10日起至2016年10月13日止，按8769.01元／天计算，共计289377.421元；二被告已支付的209000元和上一年度多收的52300元以及履约保证金1000000元予以抵扣；三、被告四川众量科技发展有限公司、四川众量科技发展有限公司遂宁广告分公司于本判决生效之日起三日内共同向原告违约金人民币1000000元；四、驳回原告遂宁市城市公共交通有限责任公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的���务利息。案件受理费22800元，减半收取11400元，由被告四川众量科技发展有限公司、四川众量科技发展有限公司遂宁广告分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。审判员  陈彦二〇一六年十二月九日书记员  雷佳