广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书(2016)粤0306民初21399号原告：刘梦杰。委托代理人：ＸＸ，广东创基律师事务所律师。被告：深圳五扬文体发展有限公司。原告与被告劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法进行了审理，现已审理终结。本案相关情况一、入职时间：2016年7月27日。二、工作岗位：厨师。三、劳动合同签订情况：双方没有签订书面劳动合同。四、离职时间：2016年9月3日。被告主张原告离职时间为2016年8月31，但其提供的考勤记录仍显示原告在2016年9月有考勤。另本案庭审中，被告确认原告在被告处最后一天上班为2016年9月2日，因此对于原告的离职时间，本院按原告所主张的2016年9月3日予以认定。五、离职原因：被告将原告辞退。在本案诉讼中，被告主张其辞退原告的理由为作为厨师，炒菜经常被投诉。六、工资标准：每月4,200元。原告主张被告承诺每月5,000元，但从原告工资发放单据上，能够印证其工资标准为每月4,200元。七、原告任职期间的工作时间：原告主张工作时间为上午9时至下午14时、下午16时至晚21时半，每天工作10.5小时，休息日也上班。被告则主张原告工作时间为上午9时至下午13时半，下午17时至晚21时，每天工作8.5小时。根据被告提供的记录，每天上下班记录通常为四次，分别在上午9时左右、下午14时左右、下午16时左右和晚22时左右。被告在本案中对打卡时间的解释为下午13时半下班后，厨房打扫卫生，会在14时打卡。下午要求打卡时间为17时，但16时30分原告等员工要吃员工餐，所以16时会去打卡。八、劳动仲裁情况：原告于2016年9月5日向深圳市龙华新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，深圳市龙华新区劳动人事争议仲裁委员会当天作出深华劳人仲（龙华）不（2016）52号《不予受理案件通知书》，以原告未能提供有效证据证明与被告存在劳动关系为由，决定对原告的仲裁申请不予受理。原告遂向本院提起诉讼。九、原告诉讼请求：1、判决确认原、被告之间存在劳动关系；2、判决被告向原告支付2016年7月27日至2016年9月3日拖欠的工资1,281.45元；3、判决被告向原告支付2016年7月27日至2016年9月3日的加班费8,392.09元；4、判决被告向原告支付2016年7月27日至2016年9月3日未签订劳动合同双倍工资差额14,541.53元；5、判决被告向原告支付违法解除劳动关系经济补偿金11,358.73元；6、判决被告补缴2016年8月社保。处理意见1、原、被告对双方自2016年7月27日成立劳动关系并无异议，被告虽主张在2016年8月25日已通知原告在当月底离职，但并未能提供相应的证据证实。因此，对于劳动关系的截止时间，仍应以原告实际在被告处工作时间认定，即双方在2016年7月27日至2016年9月3日期间存在事实劳动关系。2、关于原告的工作时间及工资，相应的考勤记录与原告所述的工作时间能够相互印证，本院应予采纳。被告对于工作时间的答辩意见，并无相应的证据支持，本院不应采信。根据考勤记录，能够证明原告在任职期间每天工作10.5小时，且休息日也均工作。关于原告每月4,200元的工资中是否包含加班工资，由于现有证据不能显示双方对工资的具体约定，而按照原告所主张该工资均为平时工作时间工资的，则核算的工资水平明显超出相同或类似岗位一般工资水平，本院不予采纳。另用人单位向劳动者发放的工资包含加班工资在内的，亦不得违反当地最低工资标准的规定。原告平时每天加班2.5小时，休息日也加班，则相应的每月平时加班为小时54.38小时（21.75天×2.5小时）、休息日加班84小时（8天×10.5小时）。根据深圳市同期最低工资标准（每小时11.7元），被告每月向原告支付的工资不应低于4,949.97元（2,030元＋11.7元×54.38小时×150%＋11.7元×84小时×200%）。而被告每月以4,200元的标准计付工资，则每月少付工资749.97元，即每天25元（749.97元÷30天）。综上所述，在2016年7月27日至2016年8月31日，被告少付原告加班工资874.97元（749.97元＋25元×5天）。另根据原告在2016年9月的工作时间，被告还应支付2016年9月工资413元（4,949.97元÷30天×2.5天）。因此被告仍需向原告支付工资1,287.97元（874.97元＋413元）。因上述核算的工资中已计入原告的加班工资，则原告另要求被告支付加班费8,392.09元的诉讼请求，本院不应支持。3、用人单位与劳动者成立劳动关系的，应当自实际用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同。用人单位未在上述期间签订劳动合同的，则应自实际用工满一个月的次日起向劳动者支付双倍工资。由于被告并未与原告签订劳动合同，则自2016年8月27日至9月3日期间，还应向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额1,237.49元（4,949.97元÷30天×7.5天）。4、用人单位与劳动者解除劳动关系的，应当就解除事由承担举证责任。原、被告之间的劳动关系因被告单方辞退原告而解除，被告在本案中亦未能提供证据以证实其主张的辞退事由，应属于违法解除劳动关系。原告要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，本院应予支持。根据原告工作年限及工资水平，被告应向原告支付违法解除劳动关系赔偿金4,949.97元（4,949.97元×0.5个月×200%）。5、关于原告要求补缴社保的诉讼请求，不属于本院处理范围，对该诉讼请求本院不应处理。裁决结果依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认原告刘梦杰与被告深圳五扬文体发展有限公司在2016年7月27日至2016年9月3日期间存在事实劳动关系；二、被告深圳五扬文体发展有限公司于本判决生效之日起三日内向原告刘梦杰支付2016年7月27日至2016年9月3日期间的工资差额1,287.97元；三、被告深圳五扬文体发展有限公司于本判决生效之日起三日内向原告刘梦杰支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额1,237.49元；四、被告深圳五扬文体发展有限公司于本判决生效之日起三日内向原告刘梦杰支付违法解除劳动关系赔偿金4,949.97元；五、驳回原告刘梦杰其他诉讼请求。本案受理费5元，由被告负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 陈   晖二〇一六年十二月二十六日书记员 白巧(兼)书记员 唐   聪附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。