江苏省沭阳县人民法院刑 事 判 决 书(2016)苏1322刑初820号公诉机关江苏省沭阳县人民检察院。被告人张某，男，1993年6月3日出生于江苏省沭阳县，汉族，大专文化，务工，户籍地沭阳县，现住沭阳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年2月11日被山东省潍坊市公安局峡山生态经济开发区分局刑事拘留，2015年3月20日经潍坊市坊子区人民检察院批准逮捕，当日由潍坊市公安局峡山生态经济开发区分局执行逮捕。2015年7月31日该案移送沭阳县公安局，2015年8月10日被告人张某被沭阳县公安局取保候审，2016年10月12日被本院决定取保候审，同年12月12日被逮捕。辩护人禹龙，山东诚公律师事务所律师。江苏省沭阳县人民检察院以沭检诉刑诉[2016]740号起诉书指控被告人张某犯非法经营罪，于2016年9月19日向本院提起公诉。本院于2016年10月9日决定适用普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省沭阳县人民检察院指派检察员郁胜亚出庭支持公诉。被告人张某及其辩护人禹龙均到庭参加诉讼。现已审理终结。江苏省沭阳县人民检察院指控：2014年3月至2015年2月间，被告人张某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可，以营利为目的，在互联网上通过支付宝转账付款的方式从蔡某、郝某等人处购进31万余元的香烟，后通过互联网及其他方式进行销售，其中通过互联网的销售金额为17万余元。公诉机关根据被告人张某供述和辩解、证人证言、沭阳县烟草局现场检查笔录等证据证明的事实，指控被告人张某在未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额25万元以上，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张某归案后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人张某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人张某的辩护人对公诉机关指控被告人张某犯非法经营罪的定性没有异议，但对涉案数额有异议，认为被告人张某非法经营的数额为21万余元。理由为：1.公诉机关指控被告人张某在未经许可的情况下在互联网上通过支付宝转账的方式从蔡某、郝某等人处进购香烟31万余元，但是与其他商家的交易数额仅有被告人张某的供述，无法达到证据确实、充分的标准；2.被告人张某与上家蔡某的交易中有16552元未完成，故依法不能认定为双方交易数额。另就被告人张某的量刑发表了如下意见：1.被告人张某具有坦白情节；2.被告人张某于案发后积极退赃；3.被告人张某系初犯、偶犯。综上，建议法庭对其从轻处罚。经审理查明：2014年3月至2015年2月间，被告人张某在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，以营利为目的，在网络上通过支付宝转账付款的方式从蔡某、郝某等人处进购多种香烟，加价后通过网络卖给他人。被告人张某通过支付宝向上述人员共支付购烟款人民币21万余元，后通过加价转卖获利人民币2万余元。被告人张某归案后如实供述自己的罪行，并积极退出违法所得。上述事实，有公诉机关提交的，经过庭审质证的，且均具有证明效力的下列证据予以证明：1.被告人张某供述：2014年3月至2015年2月间，自己未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在网络上通过支付宝转账付款的方式从蔡某、郝某等人处进购多种香烟共计31万余元，后又加价通过互联网向他人出售香烟，并从中获利2万余元的相关事实。2.相关证人证言（1）证人蔡某证言：自己通过互联网多次向被告人张某销售香烟21万余元的事实。（2）证人郝某证言：自己通过互联网多次向被告人张某销售香烟3千余元的事实。（3）证人孙某证言：自己通过互联网从被告人张某处购买了3万余元的香烟，后自己又对外加价予以出售。（4）证人李某证言：自己通过互联网从被告人张某处购买了2.5万余元的香烟，后自己又对外加价予以出售。（5）证人张某证言：自己通过互联网从被告人张某处购买了1.8万余元的香烟，后自己又对外加价予以出售。（6）证人尹某证言：自己通过互联网从被告人张某处购买了1万元左右的香烟，用于自己抽吸。（7）证人耿某证言：自己通过互联网从被告人张某处购买了1500余元的香烟，用于自己抽吸。（8）证人庄某证言：自己通过互联网从他人处购得香烟，自己的支付宝账号为87×××90@QQ.COM。3.支付交易记录数份，证明被告人张某在网络上通过支付宝转账支付从他人处低价进购香烟，后又通过网络加价卖出的事实。4.“发破案经过”、“抓获经过”证明了本案案发及被告人张某的归案情况。5.“有/无前科劣迹证明”，证明了被告人张某无前科劣迹情况。6.人口信息表，证明被告人张某的刑事责任年龄。7.非税收入一般缴款书，证明被告人张某退出违法所得。上述证据均依法经法庭质证，本院予以确认。被告人张某的辩护人提出：被告人张某与上家蔡某的交易中有16552元显示交易关闭，上述数额依法不能认定为双方交易数额，被告人张某从蔡某处进购香烟款为21万余元。经查，被告人张某从蔡某处进购香烟均通过支付宝转账付款，而根据现有卷宗中证据显示被告人张某在与蔡某交易过程中，有数额16552元转账显示是交易关闭，根据相关常识，交易关闭即为交易未成功，故上述款项依法不能认定为被告人张某的涉案数额。对辩护人的该意见，予以采纳。被告人张某的辩护人还提出：被告人张某非法经营的数额为21万余元，而非控方指控的31万余元，控方就被告人张某进购香烟仅提供了上线蔡某、郝某的证言，其他的涉案数额仅有交易记录，上述证据无法证明款项的真实用途。本院认可辩方的意见，控方提供的证据只能证明被告人张某使用支付宝转账与他人发生了一定的交易，但是双方交易的真实意图尚不明确，对辩护人的该意见，予以采纳。本院认为，被告人张某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名正确，予以支持。被告人张某归案后能如实供述了自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人张某于案发后积极退赃，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年十二月十二日起至二〇一八年六月十一日止；所处罚金应在判决生效后一个月内缴纳完毕。）二、追缴被告人张某违法所得（暂扣于沭阳县公安局），上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省宿迁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  丁薇薇人民陪审员  沈海萍人民陪审员  耿立义二〇一六年十二月十二日书 记 员  李 馨书 记 员  金 艳附有关法律规定：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。