辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终12149号上诉人（原审原告）：陈露，女，汉族，1982年10月06日出生，住址沈阳市。委托代理人：李春江，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳泗水投资发展有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：李刚，该公司董事长。委托代理人：刘铁军，辽宁世阳律师事务所律师。上诉人陈露与上诉人沈阳泗水投资发展有限公司（以下简称泗水公司）因劳动争议纠纷一案，均不服沈阳市浑南区人民法院[2016]辽01**民初1998号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈露及诉讼代理人李春江、上诉人泗水公司诉讼代理人刘铁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈露上诉请求：改判支持一审全部诉请。事实与理由：离职前十二个月的平均工资计算少了。工资差额部分应予支持。泗水公司答辩称：陈露上诉请求没有依据。泗水公司上诉称：一、二倍工资超过仲裁时效。且工资应当按3000元计算。二、因陈露长期不上班而终止劳动合同，无须支付经济补偿金。三、失业金单位不存在过错，不应由单位赔偿。陈露答辩称：坚持上诉请求。陈露向一审法院起诉请求：二倍工资差额182669.45元。2、解除劳动合同经济补偿金22250元。3、带薪年休假工资14428.34元。4、欠付劳动报酬51298.89元。5、生育津贴9948.5元。6、补缴自2011年3月20日至2015年11月30日区间段的养老、医疗、失业、工伤和生育保险。7、失业金10920元。一审法院查明：原告陈露原系被告泗水公司的员工,2011年3月20日入职，并签订为期一年的劳动合同。其后原、被告于2014年9月签订为期一年的劳动合同，原告岗位招商运营。劳动合同期满后，双方未续签劳动合同。其后，原告就本案诉请到沈阳市浑南区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出不予受理通知书，原告不服，起诉来院。一审法院认为，1、关于原告要求被告支付未签定劳动合同二倍工资差额182669.45元的诉讼请求，按法律规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，原、被告于2011年5月8日-2012年5月7日的劳动合同期满后未续签劳动合同，故本院对原告2012年6月7日-2013年5月6日期间的未签订劳动合同双倍工资差额按照原告工资条按当时发放的工资43177元（3849元+3839元+3839元+3839元+4033元+4033元+4033元+4033元+3986元+3660元+4033元）予以支持。2、原告要求被告支付自2012年3月1日至2015年11月30日的区间段欠付的劳动报酬51298.89元的诉讼请求，其中2012年3月1日-2012年5月7日，原、被告劳动合同约定工资为每月3000元，原告实发工资均高于该数额，被告不拖欠原告该期间工资；2012年5月8日-2014年9月19日，原、被告未签订劳动合同，被告向原告支付的工资不低于沈阳市最低工资标准，原告无法证明原、被告约定实发工资为诉请的4467.25元，故被告不欠付原告该期间工资；2014年9月20日-2015年11月30日期间，根据原告工资条，原告2014年10月应发工资为4450元，被告不欠原告工资，原告自2014年10月29日-2015年4月29日休产假，按照法律规定，参加生育保险的女职工产假期间享受生育津贴作为女职工产假期间工资，由社会保险经办机构发放，被告不欠付原告该期间工资，2015年4月30日-2015年11月30日期间被告陈述原告未去上班，原告陈诉述去上班了，被告单位有考勤制度，原告未考勤，原告无法证明其按时上班，无法证明被告欠付工资，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。3、原告要求被告支付自2011年3月20日至2015年11月30日区间段解除劳动合同经济补偿金22250元的诉讼请求，按照法律规定固定期限的劳动合同到期后，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应支付经济补偿金。被告庭审中提供的手机短信、顺丰快递单、报纸公告等证据均无法证明该情况，被告应支付经济补偿金，按照劳动合同，原告离职前12个月（2014年11月1日-2015年10月30日）平均工资3533元（14885.5元+9508.08元+3600元×5个月）÷12个月，原告在被告处工作超过四年半，故被告应向原告支付经济补偿金17664元（3533元×5年）。4、原告要求被告支付自2011年3月20日至2015年11月30日区间的应休未休带薪年休假工资14428.34元的诉讼请求，按照法律规定劳动者享有带薪年休假，用人单位可跨一个年度安排，故原告可主张2015年未休带薪年休假工资，原告于2014年10月29日-2015年4月29日休产假，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。5、原告要求被告支付生育津贴的诉讼请求，庭审中原、被告达成一致同意按照沈阳市社会医疗保险管理局支付的数额9508.08元为准，由被告向原告支付剩余的生育津贴，本院对该数额予以确认。6、原告要求被告补缴自2011年3月20日至2015年11月30日区间段的养老、医疗、失业、工伤和生育保险的诉讼请求，在此期间，被告为原告缴纳五险，原告对缴费基数有异议，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，本院不予审理。7、原告要求被告支付失业金10920元的诉讼请求，原告自2011年4月开始缴纳失业保险，其在被告处累计工作不满5年，根据《失业保险法》规定可领取12个月的失业金，故本院对原告诉请的数额予以支持。一审法院判决：一、被告泗水公司于本判决生效之日起十日内向原告陈露支付未签订劳动合同双倍工资差额43177元；二、被告泗水公司于本判决生效之日起十日内向原告陈露支付解除劳动合同经济补偿金17664元；三、被告泗水公司于本判决生效之日起十日内向原告陈露支付生育津贴9508.08元；四、被告泗水公司于本判决生效之日起十日内向原告陈露支付失业保险金损失10920元；五、驳回原告陈露的其它诉讼请求。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。关于二倍工资。二倍工资的时效问题法律未作出明确规定，可以参照劳动报酬时效处理，故泗水公司主张超过仲裁时效，本院不予支持。关于二倍工资数额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，二倍工资差额最多为十一月工资。泗水公司主张按之前签订合同约定的3000元/月计算，陈露主张应按实发工资62037元计算，对此本院认为，原审法院按陈露工资条计算出2012年6月7日至2013年5月6日期间11个月工资总额43177元,作为二倍工资差额并无不当。陈露和泗水公司的上诉请求，本院均不予支持。关于工资差额。本院庭审时陈露明确2014年1月至2014年9月每月工资3500元/月，而公积金缴费基数是5000元，故工资应是5000元/月,要求补发工资13500元（1500元×9个月）。泗水公司在一审时已经提供了陈露2011年4月至2015年11月的工资表，主张陈露应当扣除其个人应当承担的相关税费。对此本院认为，2014年1月至2014年9月期间，双方没有签订劳动合同，但工资标准高于双方之前签订的合同工资。上诉人主张按公积金缴费基数推定工资为5000元/月，该工资标准比之后签订的合同工资都要高，故陈露要求按公积金缴费基数作为工资标准，本院难以支持。相反，泗水公司提供的五年多的工资表明细比较合理，能够证明不存在拖欠工资，故陈露的此项上诉请求，本院不予支持。关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项之规定，固定期限劳动合同到期后，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，双方固定期限到期终止的，用人单位无须支付经济补偿金。本案中，陈露哺乳期满至双方劳动合同到期这6个月期间陈露本应上班，但一直未上班，陈露解释不上班的原因是单位不给安排工作，泗水公司主张是陈露拒不上班，双方均无法提供证据证明其主张。固定期限合同到期后，泗水公司主张电话要求陈露回单位，陈露仍然拒绝，无奈泗水公司按陈露的身份证地址邮寄快递被退回，泗水公司只得通过公告的方式要求陈露回公司办理离职及解除劳动合同等相关手续，泗水公司提供了快递及公告予以证明。本院庭审时，陈露本人表示合同到期后不清楚是否回过公司。对此本院认为，泗水公司在合同到期后，因找不到陈露，无从谈起与陈露协商续签劳动合同事宜，故未能续签劳动合同的责任不在泗水公司，而在陈露，应视为陈露在固定期限劳动合同到期后，不同意续签劳动合同。综上，陈露不符合领取经济补偿金条件，泗水公司无须支付经济补偿金。泗水公司此项上诉请求，本院予以支持。陈露要求泗水公司支付经济补偿金之上诉请求，本院不予支持。关于失业金。泗水公司为陈露缴纳了失业保险，但合同到期后，陈露未回公司办理离职相关手续，导致其无法领取失业金，泗水公司对此不存在过错，故泗水公司不应当承担赔偿责任。泗水公司的此项上诉请求，本院予以支持。陈露要求泗水公司承担失业金的上诉请求，本院不予支持。关于年假工资、补缴社会保险、生育津贴。陈露提出了上诉，但未陈述事实与理由，对此本院认为，陈露哺乳期到期后有六个月未上班，其主张年假工资本院不予支持；补缴社会保险、生育津贴原审判决正确，上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上所述，陈露的上诉请求不成立，本院不予支持；泗水公司的上诉请求，部分合理，本院对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院[2016]辽01**民初1998号民事判决第一、三项；二、撤销沈阳市浑南区人民法院[2016]辽01**民初1998号民事判决第二、四、五项；三、驳回陈露的其它诉讼请求。一二审案件受理费共30元，陈露承担10元，沈阳泗水投资发展有限公司承担20元。本判决为终审判决。审判长 金 鑫审判员 贺新发审判员 刘风霞二〇一六年十二月二十五日书记员 石 双