陕西省洛川县人民法院刑 事 判 决 书(2016)陕0629刑初128号公诉机关洛川县人民检察院。被告人吴某某，女，汉族，小学毕业，广东省汕头市，无业。2016年8月11日因涉嫌非法经营罪被洛川县公安局刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于洛川县公安局看守所。辩护人杨洁，陕西秦中律师事务所律师。洛川县人民检察院以洛检公诉刑诉（2016）103号起诉书指控被告人吴某某犯非法经营罪，于2016年11月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛川县人民检察院指派检察员郑园出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人杨洁、证人白某某、陈某某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洛川县人民检察院指控，1、2013年，被告人吴某某通过网络群发销售高仿香烟的手机短信，联系上洛川县的陈某某，在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，吴某某以芙蓉王（黄）每条120元、硬中华每条200元、软中华每条240元的价格向陈某某贩卖假冒香烟41次，交易金额300600元。2、2013年，被告人吴某某通过网络群发销售高仿香烟的手机短信，联系上延安市黄陵县的李某（另案处理），在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，吴某某以芙蓉王（黄）每条120元、硬中华每条200元、软中华每条240元的价格向李某贩卖假冒香烟129次，交易金额275348.7元。3、2013年，被告人吴某某通过网络群发销售高仿香烟的手机短信，联系上延安市子长县的任某某（另案处理），在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，吴某某以芙蓉王（黄）每条120元、硬中华每条200元、软中华每条240元的价格向李某贩卖假冒香烟28次，交易金额142287.02元。上述事实，有物证、书证、被告人的供述与辩解、证人证言、检查、辨认笔录、视听资料等在卷佐证，据此，指控被告人吴某某犯非法经营罪，请求判处。被告人吴某某辩称，她没有卖这么多次。她是2013年底至2014年开始在网上发信息，2014年5、6月份才开始卖的，她不是只卖香烟，还卖其他东西。给陈某某卖了多少次她记不清了，但最多只卖了7万左右；给黄陵这个人卖了一两万左右；给子长这个人也是卖了两万左右，给这人还卖茶叶了，人家过事用的。芙蓉王是90元拿的，她卖120元，硬中华她是170元拿的，卖200元，软中华是180元拿的，卖220、240元。辩护人杨洁提出的辩护意见是，被告人吴某某的文化程度低，没有法律意识，直至被抓才知道网上卖烟需要专卖许可证。吴某某主观上没有故意，其不懂法律，不宜认定为犯罪，应由行政部门处罚，追究其行政责任而非刑事责任。吴某某卖的东西比较多，公诉机关认罪数额不清。经审理查明，一、2014年至2015年，被告人吴某某通过网络群发销售高仿香烟的手机短信，联系上洛川县的陈某某，在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，吴某某以芙蓉王（黄）每条120元、硬中华每条200元、软中华每条240元的价格向陈某某贩卖假冒香烟多次，交易金额280600元。认定上述事实的证据有：1、涉案农业银行卡（赵某）洛川县打款汇总表，证明合计完成交易38笔，涉案金额260600元。2、涉案农业银行卡（梁某某）洛川县打款汇总表，证明合计完成交易1笔，涉案金额10000元。3、存款凭条及身份证复印件、涉案农行卡（赵某）延安七里铺打款汇总，证明2015年7月27日，陈某某在中国农业银行七里铺支行给户名为赵某的卡汇款1万元。4、银行存款凭条、ATM机交易流水表，证明对方户名为赵某，客户签名：陈某某、孙某某。5、中国农业银行洛川县城郊营业所各个传票号的原始汇款票据，证明对方户名为赵某，客户签名：张某某、董某某、杨某某、陈某某、孙某某。6、证人陈某某的证言，证明2014年8、9月份，他的手机上来了一条短信，短信内容是“销售中华（硬）每条200元，中华（软）每条240元，芙蓉王每条120元”，电话号码是13790****xx。他就给这个号码打电话，接电话的是个女的，他就让对方给他发十条芙蓉王，十条软中华，对方就通过短信发来一个户名为赵某的中国农业银行卡，让他将3600元烟钱打到这张卡上，他就按那信息给卡上打了3600元。过了几天快递公司给他打电话让取快递，回到家后他打开一看，就是十条软中华，十条芙蓉王，他拆开抽了一下还可以，这样他们就保持着交易。那些高仿香烟是从东莞寄来的，邮寄人是周小姐，他和周小姐没有见过面，只是通过几次电话，是个女的，听声音大概有30岁左右。在交易过程中，他称呼对方为周小姐，对方称呼他王先生，他和周小姐所有的交易都是高仿香烟，除此之外没有其他任何东西。从一开始到案发，他从周小姐处共计购买品牌为芙蓉王，软、硬中华的高仿香烟大约600-700条，交易金额大约16万左右，他每次与周小姐交易，均是往户名为赵某的农行卡打货款，他的司机董某某以及妻子杨某某也曾帮他向赵某农行卡打过钱。他、董某某、杨某某给户名为赵某的农行卡打钱的银行存款凭条共计金额158600元，他确认全是他和周小姐交易的高仿香烟货款。他们所交易的高仿香烟全部都是快递发货，大部分是圆通快递，邮政EMS有两回左右，他和周小姐的交易账目只有最后一次发了30条软中华、50条芙蓉王的账没有结，最后一次交易的时间是2015年8月7、8号，周小姐向他催要过货款，他告诉周小姐他被公安机关抓了，之后周小姐就再没有给他打过电话。周小姐还给他提供过一张账户名为吴某的工行卡号，所调取的存款凭条（存款人杨某某、收款人吴某、存款金额2万元）是他让杨某某存的，是购买高仿香烟的货款，除此之外，他还给周小姐提供的一张账户名为梁某某的农行卡上打过1万元，也是烟款。他与周小姐没有见过面，也没有给周小姐赠送过财物。7、证人董某某的证言，证明他给陈某某当过司机。从中国农业银行洛川城郊分理处调取的两张存款凭条（收款人：赵某，打款人：董某某）上董某某的签名是他本人写的，款也是他打的，是陈某某让他打的款，账号和姓名也是陈某某给他的，他不知道这是什么钱，他本人和赵某没有交易。8、证人陈某某出庭证实，公安机关对他最后一次谈话时，他是给一个农行卡上打了1万元烟款。不认识张某某和孙某某。他和吴某某交易时，他妻子、司机董某某打过款。他说的是方言，吴某某可以和他正常交流。不认识吴某某，也没有见过面。在公安机关谈过几次话，三个人和他谈话，记不清自己说过隐瞒了自己的交易金额，为了金额少，法院给自己少判一些。吴某某给他过年的时候发过一次茶叶，是送给他的。给吴某某转款一个是工行的卡，一个是农行的卡。2014年快过年时他和吴某某开始交易，他买的烟是软、硬中华、芙蓉王，他给吴某某打的都是烟款，没有买过其他东西。二、2013年至2015年，被告人吴某某通过网络群发销售高仿香烟的手机短信，联系上延安市黄陵县的李某（另案处理），在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，吴某某以芙蓉王（黄）每条120元、硬中华每条200元、软中华每条240元的价格向李某贩卖假冒香烟多次，交易金额272658.7元。认定上述事实的证据有：1、涉案建设银行卡（钟某某）黄陵县打款汇总表，证明合计完成交易127笔，涉案金额259658.7元。2、涉案农业银行卡（梁某某）黄陵县打款汇总表，证明合计交易2笔，涉案金额13000元。3、证人李某的证言，证明2014年4月份，他收到一条短信，短信内容为：我公司出售芙蓉王、冬虫夏草、软硬中华香烟，比市场价格低并留有电话13790****xx，他就打电话过去询问价格，对方接电话的是个女的自称周小姐，周小姐给他报价芙蓉王（黄）120元／条，硬中华200元／条、软中华240元／条，然后他就让这位周小姐给他发了2条芙蓉王（黄）120元／条，1条冬虫夏草280元／条，1条南京九五320元／条，周小姐通过宅急送给他发货并代收货款，他付了840元，收到货后他试抽感觉烟还不错。他就从2014年4月份开始从周小姐处拿烟，前三次周小姐都是通过宅急送给他发货并由宅急送代收货款，慢慢熟悉了，周小姐就给他发来银行卡卡号，以后每次要货，他先给周小姐打电话，然后周小姐通过圆通、邮政EMS快递给他发货，他再通过银行转账给周小姐，就这样一直保持着与周小姐的香烟交易。周小姐销售给他的香烟是高仿香烟，每次给他发货时快递单都填写的是汽车用品，发货人周小姐，有时留有发货电话，有时不留，留过1379021****这个电话。关于周小姐，他只知道周小姐住在广东省东莞市寮步镇百业五金电子城，联系电话是13790****xx、1376322****、1302692****，刚开始他先联系的是1379021****，到了2014年12月份周小姐又给了他另外一部手机号码1376322****，2015年5月份周小姐又给了他1302692****这个号码，这三个手机都是周小姐在使用。周小姐给他提供三张银行卡用于香烟交易。第一张：户名为钟福容的建设银行卡，第二张：户名为吴某的工商银行卡，第三张：户名梁某某的农业银行卡。从2013年4月至今，他共与周小姐完成香烟交易120多次，工行吴某的卡上完成了两笔交易，农行梁某某的卡上也是两笔交易，其余的全部在钟某某的建设银行卡上完成交易，只有农行的两笔交易是在黄陵县店头镇农业银行ATM机上存的现金，两次存了13000元，其他全部是通过他的建设银行卡进行转账，他有四张卡，尾号分别为2539、7277、6900、6720，尾号2539这张卡换卡时被银行收走，换了张尾号7277，尾号7277、6900、6720这三张卡都在他家放着。他与周小姐的交易金额大约为22万元，周小姐没有和他交易过茶叶和电子产品。周小姐给他送过四次茶叶也是通过快递寄来的，有时茶叶和烟在一个包裹里，但是茶叶都没有出钱，是周小姐给他们这些客户免费送的，他也通过圆通快递给周小姐送过柿饼、核桃等，地址是广东省东莞市寮步镇百业五金电子城。三、2013年至2015年，被告人吴某某通过网络群发销售高仿香烟的手机短信，联系上延安市子长县的任某某（另案处理），在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，吴某某以芙蓉王（黄）每条120元、硬中华每条200元、软中华每条240元的价格向李某贩卖假冒香烟28次，交易金额142287.02元。认定上述事实的证据有：1、涉案建设银行卡（钟某某）子长县打款汇总，证明合计完成交易28笔，涉案金额142287.02元。吴某某在子长销售香烟的交易金额为142287.02元。2、证人任某某的证言，证明2013年，他的手机收到一条短信：“我公司出售各种品牌香烟，保质保量，质量有问题包退包换，联系电话13790****xx”，他就打电话问了问，接电话的是个女的，自称姓周，并给他报价芙蓉王（黄）120元／条、硬中华200元／条、软中华240元／条、南京九五320元／条、冬虫夏草280元／条，他就让周小姐先发了芙蓉王（黄）、硬中华各两条试试，周小姐就通过快递给他把烟发过来，并给他留了钟某某的建设银行卡号，他说先试试再打款。过了几天他收到货试后感觉一般，但是价格便宜、档次高，他就给打了款，之后就一直保持交易，直到2015年7、8月份的时候周小姐给他打电话说13790****xx这个号不用了准备换号，以后他们就没有再联系。他和周小姐共交易过约20多次，平均每次也就20条烟，金额大约有10万元左右。他主要是通过建设银行子长县广安街支行的ATM机现金存款给对方，从2013年开始到2015年底大概存了有十七、八次，累计金额大概8万元左右；他还通过他的建行卡在ATM机上通过卡对卡转账给钟某某三、四次，金额约2万元左右。他主要买的就是芙蓉王（黄）、硬中华、软中华、南京九五、冬虫夏草这几个品牌的香烟，芙蓉王（黄）、硬中华、软中华买的较多，南京九五、冬虫夏草买的比较少。他和周小姐只交易过烟，周小姐给他送过几盒茶叶，全部是清茶。认定被告人多起犯罪事实的共同证据有：1、受案登记表、立案决定书，证明被告人吴某某非法经营一案，于2016年3月11日由洛川县公安局经侦大队在工作中发现，并于当日将该案受理为刑事案件并立案侦查。2、移送起诉告知书，证明本案移送起诉情况已依法告知被告人。3、情况说明，证明关于被告人上线强哥、被告人吴某某非法经营数额及部分涉案人员处理的情况。4、抓获经过，证明被告人的归案过程。5、快递原始单据，证明洛川县公安局从圆通速递东莞寮步良平店调取的部分周小姐快递详情单。6、甘某某代收货款明细及证明，证明洛川县公安局从圆通速递东莞寮步良平店调取的相关证据情况，甘某某于2014年10月至2016年3月在良平圆通任业务员；甘某某在2014年10月所收的一件货在圆通武汉转运中心被发现为违禁品（香烟），总公司罚款1000元；任职期间，甘某某共代收货款47笔共计123208元。7、扣押、发还清单，证明依法从吴某某处扣押8张银行卡、一部诺基亚手机、一部苹果手机、一张居民身份证，后将与本案无关的5张银行卡、一张居民身份证、一部苹果手机发还吴某某的丈夫，将一张建行卡（钟某某）、农行卡（梁某某）、邮政储蓄银行（周探花）、一部诺基亚手机依法扣押。8、人口信息查询表及无犯罪记录证明，证明被告人吴某某的基本身份信息，其系完全刑事责任能力人，在案发前无违法犯罪记录。9、户名为钟某某的建设银行账户交易明细和开户信息，证明银行卡基本信息。10、户名为梁某某的中国农业银行账户交易明细和开户信息，证明银行卡基本信息。11、户名为赵某的中国农业银行账户交易明细和开户信息，证明银行卡基本信息。12、户名为吴某的中国工商银行信息及账户交易明细，证明银行卡基本信息。13、户名为钟某某的中国建设银行、户名梁某某的中国农业银行银行卡复印件，证明银行卡基本信息。14、电话号码1370211****的通话记录及机主资料，证明机主及通话记录情况。15、被告人吴某某的供述，证明2013年年底，她通过QQ认识从事高仿香烟销售的网友“强哥”．后“强哥”让她以群发短信“高仿香烟、自制茶叶”的方式来销售高仿香烟，她从网上购买了两张电话卡，号码分别为1379021****、1302692****，四张银行卡，分别是户名为赵某的中国农业银行卡、户名为梁某某的中国农业银行卡、户名为钟某某的中国建设银行卡、户名为周探花的中国邮政储蓄卡，前三张卡都用于高仿香烟销售交易，下线给她打电话要货，一开始她让下线把钱打入指定的账户，然后她通过圆通快递、EMS邮政快递还有宅急送发货，熟悉的客户她就先发货后他们打钱给她。从2014年初到2015年6、7月份，她向洛川县“王先生”（陈某某）出售高仿香烟，通过账户名为赵某的农业银行卡来结账。她记不清是否提供给“王先生”其他银行卡用于香烟交易，她联系“王先生”的电话号码是13790****xx，“王先生”的联系电话她记不得了，“王先生”给她打电话要货，她就通过圆通快递、EMS邮政快递还有宅急送给“王先生”邮寄过去，“王先生”收到货后就给她提供的银行卡打款。去年八月份“王先生”欠她1万多的货款不给她，打电话也不接，她想着“王先生”是不是出事了，就把电话卡和银行卡丢了。她给“王先生”销售的高仿香烟品牌和价格为芙蓉王（黄）110-120元／条、硬中华200元／条、软中华220元／条。从2013年开始，她开始向黄陵县的李某销售高仿香烟，通过账户名为钟福容的建设银行卡来进行结账的。她记不清是否提供给李某其他银行卡用于香烟交易。她一开始是用1379021****这个电话和李某联系，直到洛川县“王先生”不给她打最后一次烟款她就换了一张电话卡与李某联系，用了一段时间她就又换了现在使用的1302692****这张电话卡与李某联系，李某与她联系的电话是13809****xx。她通过圆通快递给李某发货，李某是陕西延安黄陵县店头镇人，李某称呼她“周小姐”，她给李某销售的高仿香烟品牌和价格为芙蓉王（黄）120元／条、硬中华200元／条、软中华240元／条。她还给李某送过几条冬虫夏草，好像还送过两条南京九五。她还和陕西延安子长任先生交易高仿香烟大概有2-3万。她没有取得烟草专卖零售许可证。16、证人甘某某的证言，证明2014年10月初到2016年3月底，他一直在东莞市寮步镇良平圆通速递公司当快递员，负责接收快递包裹，派送快件。1302692****的号码是他一个女客户周小姐的。2014年中秋节前两三周，他在寮步镇百业电子城门口附近送货时，一个女性找到他说想邮寄一小袋茶叶给陕西，那名女性写好单据后，说自己时常邮寄东西，看能不能留下他的号码，他就将1803843****的号码留给那名女性，他看到单据上的名字是周小姐，就这样他们认识了。周小姐隔段时间就打电话让他取快件，慢慢熟悉后，他就把自己的另一个号码也给了周小姐，并把周小姐的电话也存在了他的手机里，每次接到周小姐的电话后，他们就约好时间和地点，一般都是在百业电子城的工商银行附近，然后周小姐就在工商银行附近等他，周小姐开辆黑色丰田凯美瑞轿车，一般周小姐都会把包裹打包好，包裹体积大约长50厘米，宽30厘米，高40厘米，质量一般在9公斤左右，周小姐邮寄的快递大都是陕西、内蒙等地，他和周小姐熟悉后，他就给了周小姐一些快递单据，每次取货时，周小姐都包装好，填写好单据并贴上包裹。一开始是周小姐自己收取货款，他们只收取每公斤9元的运费，周小姐的包裹一般每件都是90多块钱，后来涨价后，每件邮费100元多一点，后来他们公司就为周小姐代收货款，每月和周小姐结算一次，基本上每月扣除邮费1000-1500元之间，剩下的钱以现金的方式结算。周小姐给陕西、内蒙等地邮寄的前三、四次都是小包装，周小姐说是茶叶，他也没有检查就发货了，后来包裹变大了，9公斤的样子，因为熟悉，加上周小姐已经包装好，他还是没有打开验货，直到2014年国庆节后，也就是认识周小姐一个多月的样子，他被公司罚了1000块钱，原因是他接的周小姐的货在武汉被检查出是违禁品，之后他给周小姐说了这件事，周小姐说不可能，他把公司电脑上的信息拍照给周小姐看，周小姐再没说什么话。他被处罚后，周小姐又打电话让他取包裹，他拿到公司就悄悄打开检查，发现里边是中华牌香烟，他包装后就正常邮寄了。他打开的这个包裹有9公斤，估计有20条左右的香烟。罚款之前的大号包裹他都没有打开验货，那些应该也是香烟，因为体积大小和重量都一样，包括投送的地址也一样，他能记住的有陕西子长、陕西黄陵、陕西洛川、陕西延安、陕西商洛等。每个月周小姐通过他大概邮寄10件香烟，周小姐刚开始用的是1379021****的号码，2015年后半年开始用1302692****的号码。从2014年中秋节后到2016年3月底，周小姐大约共计发货200次，其中90%都是香烟，剩下的就是一些茶叶，每次大约20条，共计约4000条。他之所以确定90%都是香烟是因为周小姐给他发件时每次的外观、包装大小一样，重量也基本相同，他有一次中途偷偷打开看过，这样的包装内装的都是香烟。寄茶叶外观、包装明显小了很多，而且次数很少，大约两个月左右才寄一次。2014年腊月13日，他家孩子快出生时周小姐给了他500块钱，后面又给了他500块钱说是给他孩子过生日。过了一两天，他打电话问周小姐是否是卖烟的，周小姐说是，他就问周小姐要了一条中华牌香烟。周小姐平时通过他投寄的香烟，他看到过有一次是硬中华，其余的他不知道。周小姐的货款70%都是现付，只有不到30%是由他们公司代收货款的。他们公司每月为周小姐代收货款的金额基本都在3600元左右。17、证人杨某某的证言，证明2016年3月底甘某某辞职后，周小姐的业务就到了他的手上，周小姐的电话是13026****xx，周小姐发的货是香烟，每月月底结一次账，平均每月发货运费在700-800元，最后一次发货是2016年8月8号左右，发货到陕西，周小姐发货时，有时候是周小姐自己到公司送货，有时候是周小姐给他打电话让他到寮步镇横坑百业五金电子城旁边的工商银行取货。周小姐发的货，他只看到过香烟，有黄芙蓉王、中华、玉溪等品牌，一般情况下，周小姐发的货是2公斤、4公斤、10公斤，偶尔有几次大件重量超过10公斤，每公斤大概就是4条左右香烟，每公斤10元钱的快递费，收货地址为陕西黄陵、内蒙等。他之所以给周小姐发货，是因为公司有10%的提成，周小姐没有给过他好处费，周小姐所发的快递单据公司里还保留有一部分的存根。18、证人朱某某的证言，证明周小姐是甘某某的客户，2014年11月份甘某某家里有事请假了，周小姐要求发货，甘某某就给他打电话让他帮忙收件，并把周小姐的电话给他，他就给周小姐打电话，周小姐让他在寮步三星小区门口等，随后周小姐开着一辆黑色丰田轿车来了，后面几次也是这样的。甘某某告诉他这位周小姐发的货是香烟，他每次在公司开箱检查时也发现是香烟，有中华、玉溪等品牌，收货地址有陕西子长县、内蒙等地。19、证人孙某某的证言，证明她不认识赵某，更没有什么业务往来，从中国农业银行洛川城郊分理处调取的两张存款凭条（收款人：赵某，打款人：孙某某）上孙某某的签名不是她本人写的，款也不是她打的，电话号码也不是她的。20、人身检查笔录，证明经检查，未发现李某身上携带违法违禁品及其他隐藏的犯罪证据。21、辨认相片笔录，证明甘某某辨认吴某某情况。22、光盘四张，证明吴某某取款视频情况及在公安机关的同步录音录像情况，公安机关取证时无违法不文明现象。23、诺基亚手机一部、银行卡三张，证明从被告人身上查获的与本案相关的物证情况。24、证人孙某某出庭证实，她不认识吴某某。她没有给赵某的卡上打过钱。公安机关找她谈过话，在公安局只有一个人和她谈话。被告人吴某某在2013年至2015年，给陈某某、李某、任某某出售假冒香烟价值695545.72元。以上证据，经庭审质证，被告人有异议，认为自己没有交易过那么多的香烟，并且交易过其他货物，自己没有使用过吴某的银行卡；辩护人有异议，认为公安机关审讯和取证违法，证人证言相互矛盾，给被告人定罪的证据不足。本院认为，因无被告人使用吴某银行卡的直接证据，故对吴某银行卡的资金往来不能认定为犯罪行为，公诉机关提供的其他定罪证据来源合法有效，足以证明被告人的犯罪事实，本院予以确认。本院认为，被告人吴某某在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下通过网络对外销售高仿香烟，非法经营数额在二十五万元以上，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控其所犯罪名成立。被告人辩解自己的经营数额没有那么多，经查与事实不符。辩护人辩解被告人的文化程度低，没有法律意识，直至被抓才知道网上卖烟需要专卖许可证；被告人主观上没有故意，其不懂法律，不宜认定为犯罪，应由行政部门处罚，追究其行政责任而非刑事责任，本院认为无法律依据，不予采纳。辩护人又辩解被告人卖的东西比较多，公诉机关认罪数额不清，本院认为，公诉机关提供的证据足以证明被告人的犯罪事实，故其辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条的规定，判决如下:一、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5万元（刑期自判决确定之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2016年8月11日起至2021年8月10日）。罚金限判决生效后30日内缴纳。二、被告人吴某某使用的作案工具诺基亚手机一部、银行卡三张依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省延安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  孙明治审判员  王 宇审判员  廉 娟二〇一六年十二月二十九日书记员  孙文杰