.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院民事判决书（2015）晋商终字第137号上诉人（原审原告）：原平市恒丰物流起重有限公司，住所地山西省原平市武彦农场新楼402楼。法定代表人：冯福燕，该公司经理。委托代理人：赵舒，国浩律师（北京）事务所律师。委托代理人：彭镇坤，国浩律师（北京）事务所律师。上诉人（原审被告）：中电投山西铝业有限公司，住所山西省原平市西镇乡。法定代表人：任恒广，该公司总经理。委托代理人：脱脱，北京大成律师事务所律师。委托代理人：徐阳，该公司员工。上诉人原平市恒丰物流起重有限公司因与上诉人中电投山西铝业有限公司买卖合同纠纷一案，不服忻州市中级人民法院（2014）忻中商民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原平市恒丰物流起重有限公司（以下简称恒丰公司）的委托代理人赵舒、彭镇坤，中电投山西铝业有限公司（以下简称中电投公司）的委托代理人脱脱、徐阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2010年，原被告双方就自2010年1月1日起至2012年12月31日期间原告向被告购买氧化铝产品签订了《氧化铝长期购销合同》。依据该合同约定，原告于2010年8月18日向被告支付履约保证金200万元。该合同到期后，被告至今未退还该200万元履约保证金。2013年2月6日，原被告在原平市又签订了《氧化铝长期购销合同》约定原告向被告购买由被告生产的冶金级氧化铝二级品以上（含二级），质量标准为GB／T24487-2009。从2013年3月1日起至2015年12月31日止，原告向被告采购48万吨产品，其中2013年8万吨，2014年20万吨，2015年20万吨。双方年度合同量以年度实际发运数量为准，过期不补。价格按照合同执行月（当月）上海期货交易所公布的前一月三月期铝的加权平均价乘以16.9％下浮10元结算。产品价格为现金价格，即原告以支付现金（现汇、银行汇票）或被告认可的银行承兑汇票为支付方式，每月的25日为结算日。双万同意款到发货、原告根据上月双方的结算价预付当月的货款。双方应按照合同约定的数量，以年度为单位按月均匀发货和提货。双方同意按月据实结算当月所发全部货款。双方还约定，交货地点在被告的仓库，由被告代办运输至原告指定地点或由原告自提。为保证合同有效履行，原告同意向被告支付合同履约金；按照每一万吨合同量50万元支付，按照合同第二.条约定的合同量计算，2013年为400万元，2014年为1000万元，2015年为1000万元，履约保证应在合同签订后一周内支付。合同终止后被，告在十五个工作日内将保证金退还原告，或在合同执行的最后一月，合同履约保证金自动转为货款。原告应在收到货物后的5个工作日内完成产品的验收工作。在产品验收期限内，如发现被告交付的产品的品种、数量、规格或质量不符合本合同的约定，应在验收期限届满后十个工作日内向被告提出书面异议，逾期未提出异议的视为原告默许所供产品质量及数量符合合同约定。被告收到书面异议后5个工作日内没有作出书面答复，则视为被告对原告提出的异议表示认可。任何一方如有违约，给对方造成的经济损失由违约方全部赔偿。如发生争议，任何一方均有权向合同签订地人民法院诉讼解决。2014年1月1日，原被告双方签订了《氧化铝购销合同变更协议》，约定将原合同约定的16.9％下浮10元变更为17％，其他条款按照原合同执行，协议有效期为2014年1月1日至2015年12月21日。2013年2月7日，原告与上海佰门经贸发展有限公司在北京市签订了《氧化铝购销合同》，约定上海佰门经贸发展有限公司向原告购买由被告生产的冶金级氧化铝二级品以上产品。2014年供货量为20万吨，年度合同量以年度实际发运数量为准，过期不补。任何一方如有违约，给对方造成的经济损失由违约方全部赔偿。2013年4月11日，上海佰门经贸发展有限公司与五矿铝业有限公司在北京市签订了《国产氧化铝购销合同》，约定五矿铝业有限公司向上海佰门经贸发展有限公司购买由被告生产的冶金级氧化铝二级品以上产品。但同时约定，若变更生产厂家需提前征得五矿铝业有限公司的书面同意，2014年度月供货量为l5万吨。如上海佰门经贸发展有限公司不能交货的，应向五矿铝业有限公司偿付不能交货货物货款的20％作为违约金。被告从2014年l月份起至11月份累计向原告供货95583吨氧化铝产品。因被告的月供货量少于16666.67吨，原告分别于2014年4月7日、6月22日、8月12日、9月3日、9月21日、10月24日、11月10日向被告提出了书面异议，但被告实际每月的供货量都少于16666.67吨（年供货量20万吨的月平均数）根据被告的实际供货数量，原告逐月向被告支付货款，但每月付款额均高于应付数额，截止2014年11月份，原告累计向被告付货款690万元。2014年12月15日，原告诉来本院，请求判令被告赔付给原告2014年度1月至11月违约损失人民币39401922.97元。庭审过程中，原告向本院提出变更诉讼请求申请，请求将诉讼请求变更为：l、被告赔偿因违约给原告造成的损失41173698，15元；2、被.告继续履行合同，按合同约定向原告交付2015年项下20万吨二级品以上的冶金级氧化铝。本院当庭通知原告补交诉讼费用，但原告未补交。本院对于原告变更的诉讼请求个子审理。原审法院认为，双方签订的合同名称虽然是购销合同，但其合同内容确认的采购合同关系，采购合同的标的物数量是可随机变更的，且该合同也明确约定”以年度实际发运数量为准，过期不补”，因此采购数量应以该约定为准。双方合同约定的履约保证金，款到发货内容授予了出卖人先行履行抗辩权。被告中电投山西铝业有限公司现有690多万的货未发送，故被告应按照合同约定承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第一百零七条，第一百-十四条之规定，故判决：一、判决被告中电投山西铝业有限公司十五日内赔偿原告原平市恒丰物流起重有限公司139.95万违约金；二、驳回原告原平市恒丰物流起重有限公司的其它诉讼请求。一审法院宣判后，恒丰公司、中电投公司均不服提起上诉。恒丰公司上诉称：一、一审判决部分事实认定不清，错误解释和认定了诉争合同第2.1款关于”双方年度合同量以年度实际发运数量为准，过期不补”的效力。1、对第2.1款该部分的理解，综合上下文义，如该条款前部分”从2013年3月1日起至2015年12月31日止，乙方向甲方采购符合本合同第一条约定的产品，合同总量48万吨，2013年8万吨，2014年20万吨，2015年20万吨”的明确约定，以及条款6.2条”甲方和乙方应该按本合同约定的数量，以年度为单位按月均匀发货和提货”等约定，以及上诉人与被上诉人订立合同买卖货物的目的来看，应被解释为双方考虑到合同约定买卖的货物数量巨大、持续时间长，而根据货物本身的属性等，事先设计的解决方案，即允许实际交付的货物数量在一定的合理幅度内上下浮动，但这个幅度不应过大（正负1％-2％范围内），类似于交货数量的溢短装。否则，该部分约定不仅与前部分约定的2014年20万吨／年交货数量、以及合同6.2条款”按月均匀交货”即每月交货16667吨（20万吨／12个月=16667吨）的约定相矛盾，也会导致该等条款失去意义。诉争合同中被上诉人应交货物数量不应以2.1款”双方年度合同量以年度实际发运数量为准，过期不补”来确定，而应以2.1款”从2013年3月1日起至2015年12月31日止，乙方（上诉人）向甲方（被上诉人）采购符合本合同第一条约定的产品，合同总量48万吨，2013年8万吨，2014年20万吨，2015年20万吨”来确定。一审判决部分事实认定不清。二、依据诉争合同6.1条”款到发货”的约定，在上诉人每月均分期分笔及时向被上诉人预付了货款，被上诉人分期分笔交付货物但却从未足额发货的情况下，被上诉人持续严重违约，无权行使所谓的先履行抗辩权。而上诉人因被上诉人持续违约严重不安，有权暂时停止向被上诉人预付更多的货款。在2014年11月中下旬被上诉人明确表示毁约并不再向上诉人交付货物的情况下，上诉人更无义务向被上诉人预付货款了。故，一审判决法律适用错误。1、上诉人2014年1-11月每月均如约分期分笔向被上诉人预付了货款，切实履行了诉争合同项下的付款义务。上诉人在被上诉人持续违约且明确拒绝继续履行合同的情况下严重不安，有权暂时停止向被上诉人预付更多的货款。2013年12月被上诉人就有1787671.13元货物未交付给上诉人。2014年1月上诉人分6笔合计向被上诉人预付了2475万元货款，被上诉人累计少交付上诉人货物4317669.16元，被上诉人已经违约。2014年2月上诉人分4笔合计向被上诉人预付了2210万元货款，被上诉人累计少交付上诉人货物395336.22元；2014年3月上诉人分5笔合计向被上诉人预付了2360万元货款，被上诉人累计少交付上诉人货物2540763.94元；2014年4月上诉人分5笔合计向被上诉人预付了2910万元货款，被上诉人累计少交付上诉人货物6038757.15元。由于被上诉人持续不足额交付货物严重违约，上诉人被迫于2014年4月7日致函被上诉人，表达强烈不满并要求其尊重合同、严格按合同约定数量交付货物，同时再次披露下游客户五矿铝业已表达不满并准备在必要时诉诸法律。2014年5月上诉人分6笔合计向被上诉人预付了2440万元货款，被上诉人累计少交付上诉人货物5567822.72元；2014年6月上诉人分8笔合计向被上诉人预付了25174743.75万元货款，被上诉人累计少交付上诉人货物6536689.95元。2014年6月22日上诉人再次致函被上诉人，表达强烈不满并要求其尊重合同、严格按合同约定数量交付货物，同时再次披露下游客户五矿铝业已表达不满并准备在必要时诉诸法律。2014年7月上诉人分4笔合计向被上诉人预付了2400万元货款，被上诉人累计少交付上诉人货物6865920.71元；2014年8月上诉人分3笔合计向被上诉人预付了1400万元货款，被上诉人累计少交付上诉人货物4158001.98元。上诉人被迫于2014年8月12日第三次致函被上诉人，表达强烈不满并要求其尊重合同、严格按合同约定数量交付货物，同时再次披露下游客户已强烈不满并准备在必要时诉诸法律。2014年9月上诉人分8笔合计向被上诉人预付了1980万元货款，被上诉人累计少交付上诉人货物9908239.27元。2014年9月3日、9月21日上诉人被迫第四、第五次致函被上诉人，表达强烈不满并要求其尊重合同、严格按合同约定数量交付货物，同时再次披露下游客户五矿铝业已表达不满并准备在必要时诉诸法律。2014年10月上诉人分8笔合计向被上诉人预付了1400万元货款，被上诉人累计少交付上诉人货物9433499.05元。2014年10月24日上诉人第六次致函被上诉人，再次指出被上诉人违约并要求被上诉人立即补齐货量并按合同约定足量供应货物，否则将进行索赔。2014年11月上诉人分2笔合计向被上诉人预付了629万元货款，被上诉人累计少交付上诉人货物6973559.64元。2014年11月10日上诉人第七次致函被上诉人，再次要求被上诉人严格履行合同义务，否则将向其主张违约损害赔偿。截止2014年11月10日被上诉人共计有已收款末发货的货物6973559.64元未交付给上诉人，被上诉人在一审庭审中也明确承认了该等事实。在被上诉人每月都未足额交付货物、持续10个月严重违约的情况下，上诉人严重不安不可能继续预付更多的货款，如继续向被上诉人预付货款上诉人仍不会足额交付货物，而上诉人的损失将进一步扩大，故依据合同法第68条之规定，上诉人有权暂时停止向被上诉人预付更多的货款。2、自2014年11月中下旬始，被上诉人明确表示不再履行合同不再向上诉人交付任何货物，面对其毁约的行为，上诉人当然无任何义务再继续预付货款。2014年11月中下旬后，在仍有预付货款6973559.64元的情况下，上诉人曾多次向被上诉人要求提取货物，但被上诉人一直拒绝办理提货手续、拒绝向上诉人交付货物，并明确表示不再履行合同，上诉人的合法权益受到严重损害，当然更无任何义务在继续向被上诉人预付货款。迫于无奈上诉人于2014年12月3日向人民法院提起本案诉讼。3、被上诉人在合同履行过程中，一直都是分期分笔向上诉人交付货物。被上诉人每期均未能足额交付货物，其所谓行使先履行抗辩权的条件并不成就或存在，而其在2014年11月中下旬的毁约行为更是严重的违约行为，其无权再行使合同项下的任何权利。三、依据合同第113条之规定以及合同11.1条之约定，上诉人请求被上诉人赔偿价差损失的主张是合理的，理应获得人民法院支持。1、被上诉人2013年12月就有1787671.13元货值的货物未交付给上诉人，且2014年1月至11月每月均未足额向上诉人交付货物，持续严重违约并在2014年11月中下旬明确不再继续履行合同、直接毁约，已严重损害了上诉人的合法权益。合同法第一百一十三条规定：被上诉人应赔偿上诉人因其违约、毁约而遭受的全部损失。2、因被上诉人违约并毁约，导致上诉人无法以合同约定的价格从被上诉人处购得合同约定数量的货物。2014年l至11月被上诉人共计少向上诉人交付货物87748.69吨。上诉人以合同履行过程中l-11月双方结算确认的价格，并以经公证书公证证实的市场公允价格2800元／吨为依据计算并主张价差损失是合理的。3、作为一个正常的市场参与者，被上诉人早巳将其未按合同约定数量足额向上诉人交付的87748.69吨氧化铝按不低于市场价格出售并获利。如被上诉人在本案的违约行为不被追究，则其就可因其违约行为而巨额获利，合同约定价格与市场价格之间的差额就完全被被上诉人取得。4、因被上诉未足额交付货物，上诉人却不得不另行在市场上以高于合同约定的价格采购货物从而遭受损失，或因违约而被迫承担下游客户的索赔。5、2014年4月至11月上诉人连续7次向被上诉人发出正式函件，明确要求其尊重合同、切实按合同约定数量交付货物，并告知其已将货物背靠背销售给了五矿铝业，其不足额交付货物将会导致上诉人对五矿铝业违约，且五矿铝业已明确提出将采取法律手段进行索赔。被上诉人对其违约将给上诉人造成的违约损失范围是可预见的。6、五矿铝业已向上海佰门公司主张2014年1-11月的损失为22782860.86元，上海佰门公司已向上诉人主张2014年1-11月的损失为32912029.18元，基本与上诉人依市场价格所主张的价差损失额相吻合，印证了上诉人主张的损失是合理的。因此上诉人主张被上诉人赔偿合同约定价格与市场价格之间的价差损失是合理的，其也与上诉人下游客户主张的损失基本一致，更没有超出被上诉人的可预见范围，理应获得人民法院的支持。综上请求：维持原判第一项，撤销第二项，并依法改判中电投公司赔偿恒丰公司损失人民币39401922.97元，中电投公司承担本案一、二审全部诉讼费用。中电投公司的上诉理由是：一审法院未在判决中明确690余万元多付货款系如何计算得出，亦未明确相对应的139.5万元违约金的计算标准。一审法院在判决中确认了恒丰公司未足额支付履约保证金的事实，也明确了双方买卖合同约定的履约保证金条款赋予了中电投公司先行履行抗辩权，但却无视中电投公司的上述权利，要求中电投公司支付违约金，属适用法律错误。综上请求：1、撤销一审判决，驳回恒丰公司全部诉讼请求；2、由恒丰公司承担本案一审和二审全部诉讼费用。二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，2014年二上诉人约定由上诉人中电投公司向上诉人恒丰公司供二级品以上氧化铝20万吨，上诉人中电投公司每月均匀供货达到1666.67吨，2014年由于氧化铝市场涨价上诉人中电投公司从2014年1月份至11月给上诉人恒丰公司供95583吨，未达到合同约定的20万吨，上诉人中电投公司给其削减了87748.68吨氧化铝。依据北京市海诚公证处公证的2014年中国金属网报价，当时山西市场价氧化铝每吨2820元，恒丰公司称，中电投公司将削减的87748.68吨氧化铝按当时的市场价格卖给他人给其造成经济损失，中电投公司理应承担赔偿责任。中电投公司称，合同按月据实结算，中电投公司对恒丰公司提供的表格载明的付款、结款无异议，但对每月所欠吨数提出异议，上诉人中电投公司对恒丰公司计算损失部分属重复计算，恒丰公司的损失应为3264696.99元。恒丰公司称，按月据实结算，中电投给其造成的差额损失12219367.69元，但该损失不认可，应按起诉的损失数额计算经济损失。本院认为，上诉人恒丰公司与中电投公司签订的《氧化铝长期购销合同》属双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律强制性规定，属有效合同。双方当事人均应按照合同约定的内容履行各自权利义务。该合同中约定2014年上诉人中电投公司向上诉人恒丰公司供氧化铝20万吨。每月的25日为结算日，双方同意款到发货，恒丰公司每月提前向中电投公司付款，双方应按照合同约定的数量，以年度为单位按月均匀发货和提货，双方同意按月据实结算当月的所发全部货款，中电投公司每月帐上都有恒丰公司支付的剩余货款未发货。上述说明，中电投公司在履行《氧化铝长期购销合同》中未按合同约定给恒丰公司发货，恒丰公司多次发函要求中电投公司补足所欠合同货量，严格按照约定执行，并承担违约造成的损失，中电投公司对恒丰公司的去函内容未采纳，一直到2014年11月5日中电投公司单方停止发货，同时，也未按照恒丰公司的付款数额供货，明显违约，中电投公司理应承担给恒丰公司造成的经济损失责任，该损失应按双方约定的按月据实结算，所得出的损失数额为3264696.99元，因双方在履行合同中，恒丰公司未交足保证金，中电投公司也未按恒丰公司交纳的货款量发货，双方均有过错，对造成的3264696.99元损失双方应各半承担，故中电投公司应赔偿恒丰公司的违约损失1632348.49元。至于恒丰公司请求按年约定20万吨为基数计算，要求中电投公司承担39401922.97元损失问题，因恒丰公司未按20万吨交足货款，其要求中电投公司赔偿39401922.9元损失，证据不足，本院不予支持。至于中电投公司所称，690余万元是如何计算得出的问题，在二审诉讼中，中电投公司认可该货款数额。故该上诉理由不能成立。关于中电投公司是否享有先行抗辩权问题。我国《合同法》第六十八条、第六十九条对先履抗辩权制度作了明确规定条文如下：”第六十八条，应当先履行债务的当事人，有确切证明对方有下列情形之一的，可以中止履行，①经营状况严重恶化；②转移财产，抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。””第六十九条：当事人依照本法第六十条的规定中止履行的，应当及时通知对方，对方提供适当但保时，应当恢复履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”本案中，上诉人恒丰公司不存在上述法律规定的情形，而且恒丰公司每月在发货之前先将货款支付给中电投公司，其未丧失履行债务能力，故中电投公司提出的先履行抗辩权的理由不符合上述法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山西省忻州市中级人民法院（2014）忻中商初字第80号民事判决第二项，二、变更山西省忻州市中级人民法院（2014）忻中商初字第80号民事判决第一项即上诉人中电投山西铝业有限公司十五日内赔偿上诉人原平市恒丰物流起重有限公司1632348.49元违约损失；三、驳回上诉人中电投山西铝业有限公司的上诉请求。一审案件受理费238809.6元由上诉人原平市恒丰物流起重有限公司负担108585.2元。由上诉人中电投山西铝业有限公司负担130224.4元。二审案件受理费247668.5元，由上诉人原平市恒丰物流起重有限公司负担112004元，由上诉人中电投山西铝业有限公司负担135664.5元。本判决为终审判决。审判长刘英审判员邱国义审判员王迪二○一六年十二月十六日书记员武雷