江苏省宝应县人民法院民 事 判 决 书（2015）宝民初字第3076号之一原告（反诉被告）宝应县西安丰镇人民政府。法定代表人李宁。委托代理人戴作相。被告（反诉原告）扬州环宇建设工程有限公司。法定代表人王爱珠。委托代理人陈以平、施乃元。原告（反诉被告）宝应县西安丰镇人民政府（以下简称西安丰政府）与被告（反诉原告）扬州环宇建设工程有限公司（以下简称环宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月12日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序于2016年2月17日、12月23日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）的委托代理人戴作相，被告（反诉原告）的委托代理人陈以平、施乃元到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）西安丰政府向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告双方签订的《建设工程施工合同》于2015年8月3日解除；2、被告立即完成现场的清理和撤离。事实和理由：原告污水处理厂配套管网完善工程，经公开招标，由被告中标，并于2014年8月15日签订了《建设工程施工合同》，合同总价款5095100元，合同约定工期总日历天数120天，但被告仍未做好开工前准备工作。期间虽经原告和监理公司多次催促无果，为此，原告于2014年11月18日发函通知被告解除合同，并要被告承担违约责任，后被告方多次找原告商谈，并出具了书面承诺，在此情况下，原告同意工程仍由被告承建。按被告承诺，该工程应于2015年4月30日前完工，可直至今日未有完工。为此原告根据被告书面承诺第六条规定：“如未能按承诺的时间节点完成，原告有权解除合同，被告在接到解除通知起三日内清偿…”，原告于2015年8月3日向被告发出解除合同通知，要求被告在接到解除通知起三日内清场，已完工程量的处理机违约责任，按合同约定和被告承诺履行。通知发出后，被告至今未能清场，已完工程量被告同意评估，但要原告放弃追究违约责任，致使评估工作未能进行。原告的污水处理厂配套管网完善工程是一项关系民生的工程，被告违约至今未能竣工，严重影响了污水处理，对民生造成极大影响，为尽快将该工程完工，被告应按承诺立即完成现场的清理和撤离，以便原告尽快将该工程完工，据此，诉至法院，被告（反诉原告）环宇公司辩称：1、原告的诉讼请求在2016年1月20日之前既不完整也不明确，不完整就是没有在诉讼请求中写明是继续履行合同还是解除合同，不明确指现场的清理和撤离是含糊的字眼，不符合民事诉讼法中关于民事诉讼必须有明确诉讼请求的要求；2、就原告的诉讼请求陈述的理由部分我们认为原告的理由不成立，不存在三个月以后我方仍然没有作好开工前准备工作的事实，至于工程为什么没有进场施工为什么没有及时竣工，其责任在于原告擅自提高了管材的适用标准，同时由于原告方提供的图纸上面高程是相互矛盾的，根据原告提供的图纸中明确的高程本案管道是无法施工的，如果强行施工就会形成水流倒灌的局面，是不能按照这个图纸进行是施工的，就这样的图纸在实际施工过程中被告发现了问题及时提出，作为原告不懂业务规范和规则，请示设计单位，设计单位含糊其词，虽有明确但不具体，其是想推卸图纸设计的缺陷和责任。被告（反诉原告）环宇公司向本院提出反诉请求：1、确认被反诉人违约，赔偿反诉人经济损失50万元；2、解除反诉人与被反诉人之间签订的《建设工程施工合同》；3、被反诉人支付反诉人已经完成的工作量的工程款1134190.72万元；4、反诉费由被反诉人承担。事实和理由：被反诉人拟建设西安丰镇污水处理厂配套管网完善工程，反诉人通过中标程序中标。2014年8月15日，反诉人与被反诉人签订了污水处理厂配套管网完善工程BT项目的《建设工程施工合同》。合同签订后，反诉人即开始做工程施工的前期准备工作，在与监理方及被反诉人沟通过程中，发现招标文件及合同文本中未能明确排水管材的适用标准，因此导致工程未能按期开工，反诉人在勉强同意被反诉人主张的排水管材的适用标准后，双方对工程的完工日期进行了变更，约定在2015年4月30日前完成全部工程。在反诉人同意了被反诉人单方理解的排水管材适用标准后，反诉人即组织采购排水管材，排水管材进场后，被反诉人委托宝应县质量技术监督局联系检验机构对排水管材的质量进行检验。但是宝应县质量技术监督局没有委托江苏省内的国家工程复合材料产品质量度检验中心进行检验，却舍近求远委托安徽省产品质量监督研究院对排水管材进行检验。安徽省产品质量监督研究院于2015年4月3日出具的《检验报告》认定反诉人采购的材料不合格，为此，反诉人对检验结果提出异议。后宝应县质量技术监督局又委托国家工程复合材料产品质量监督检验中心对排水管材进行检验，于2015年5月12日出具了《检验报告》，检验结果是反诉人采购的排水管材合格。反诉人收到《检验报告》时已经进入雨季，且即将夏收，进一步导致工程无法及时完工。另反诉人在施工过程中还发现被上诉人提供的施工图纸存在牵引管高度和施工现场存在较大偏差，且管网进提升泵站进水口的图纸底标高为1.954，而提升泵站施工图中进水口标高为-3.32（中心），管底标高为-3.52.根据业主、设计、监理现场确定的泵站施工的±0.00点位，测算出起点（宝莲股份连接口处）地面高程为0.38，而设计图纸起点管底内壁高程为0.20，根本无法进行牵引管施工。若采用绝对高程，则施工的泵站池底基础顶面为-2.63，设计图纸为-4.50，前期完成的提升泵站基础及垫层等需要全部返工，重新下挖至-4.50.针对上述存在的问题，反诉人于2015年3月7日书面告知了被上诉人及监理方，监理方于2015年3月9日以工程联系单的形式进行了回复，承认牵引管高程和施工现场存在较大偏差，并告知反诉人按已开工建设的提升泵站进水口的管底高程-3.52作为设计高程，向宝莲股份方向按0.15%的坡比推算，并要求具体各井位高程在实际施工时，根据现场施工位置确定，要求反诉人做好标高的推算工作，报监理、设计单位认可。反诉人认为提供合格的设计图纸是业主方的义务，反诉人只能根据业主提供的图纸进行施工。监理方作为被反诉人的代表，仅仅通过工程联系单对设计图纸进行变更显然是错误的。监理方要求反诉人根据现场施工位置通过推算确定各井位高程的做法也增加了反诉人的施工难度，并且如果因此发生争议也无法区分双方的责任。因此，反诉人一直以来坚持要求被反诉人重新完善施工图纸，但是被上诉人截止目前一直未能对施工图纸进行完善，导致了工程无法继续施工。综上，被反诉人起初在招标文件及合同文本中未能明确排水管材的适用标准，后来选择检验机构错误以及未能提供合格的施工图纸是造成工程一直未能完成的主要原因，责任应当在被上诉人。在被反诉人通知解除《建设工程施工合同》后，反诉人向被反诉人送交了《解除合同异议书》，明确不同意解除，并说明了不同意解除的理由。原告（反诉被告）西安丰政府针对环宇公司的反诉请求辩称：环宇公司的反诉请求与我们的本诉是两个不同的法律关系，作为本案原告本诉请求是行使的合同解除权，行使合同解除权作为被告如果是反诉应该针对合同解除权这个法律规定事实进行反诉，我们行使合同解除权有没有事实和法律依据解除权成立还是不成立，而被告是与我们的本诉请求恰恰相反，也在反诉中提到要求判令解除反诉人与被反诉人之间的建设工程施工合同，在反诉请求里要求解除合同，而我本身就是行使的合同解除权，所以我们认为反诉的请求与本诉的请求所依据的事实理由无关，所以我们认为反诉不成立，应该另行起诉，我们所涉及的是合同解除权。当事人围绕本案的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，西安丰政府提交了施工合同、承诺书、解除合同通知、解除合同异议书、回函、快递回单等证据，环宇公司提交了工程联系单、工程图纸、回函等证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对于当事人有异议的证据，本院结合双方的证据、陈述，对相关事实作如下认定：2014年7月30日，环宇公司依法中标承建“西安丰镇污水处理厂配套管网完善工程”，2014年8月15日，西安丰政府与环宇公司签订一份“建设工程施工合同”，工程名称为“污水处理厂配套管网完善工程BT项目”，工程地点为安丰三路、天成路、水晶大道，工期总日历天数120天，合同价款为5095100元，合同价格形式为固定单价合同，合同签订后，环宇公司进场施工。因环宇公司无法在约定的期限内完成工程量，2014年12月10日，经双方协商，环宇公司向西安丰政府出具一份承诺书，环宇公司承诺在2015年4月30日前完成所有工程量，具体时间节点为：（1）2015年2月15日前完成污水拖拉管工程量的60%，提升泵房完成基础部分，（2）2015年3月底100%完成污水管合同工程量，提升泵房完成土建部分工程；（3）2015年4月30日前完成所有合同工程量并提交相关资料，具备竣工验收条件，同时在该承诺书的第六条，环宇公司承诺“如未能按承诺的时间节点完成，贵镇有权解除合同，我公司在接到解除通知起三日内清场，所做工程按评估价70%结算，其余仍按合同规定履行”。2015年3月7日，环宇公司向监理单位江苏润扬项目管理有限公司发送一份“关于西安丰镇污水处理厂配套管网完善工程中牵引管设计高程存在矛盾的报告”，在该报告中环宇公司提出“发现高程和施工现场存在较大偏差，且管网进提升泵站进水口的图纸标底高为▽-3.52，根据业主、设计、监理现场确定的泵站施工的±0.00点位，测算出起点（宝莲股份连接口处）地面高程为▽0.38，而设计图纸起点管底内壁高程为▽0.20，根本无法进行牵引管施工。若采用绝对高程，则目前施工的泵站池体基础顶面为▽-2.63，设计图纸为▽-0.45，则现完成的提升泵站基础及垫层等需全部返工，重新下挖至▽-0.45。因此，请贵公司尽快与业主及设计单位联系，明确高程系统及提升泵站进水口的准确标高及沿线管网管底标高，以便我公司尽快尽快组织施工”。2015年3月9日，江苏润扬项目管理有限公司向环宇公司发出一份“工程联系单”，主要内容为“对于环宇公司提出的报告，监理组3月5、6两日会同施工单位对管网沿线井位高程进行了复测，发现牵引高程和施工现场存在较大偏差。经与业主及设计单位联系，现明确按已开工建设的提升泵站进水口的管底标高-3.25作为设计高程，向宝莲股份方向按0.15%的坡比推算，具体各井位高程在实际施工时，根据现场施工位置明确，请施工单位做好标高的推算工作，报监理、设计单位认可”。2015年6月29日，环宇公司向西安丰政府及江苏润扬项目管理有限公司发送一份“工程联系单”，主要内容为“环宇公司承建的工程，一直未能提供正确完善的设计图纸，如不能尽快解决，环宇公司保留由此引发的追索权”。同年6月30日，西安丰政府向环宇公司发送一份“回函”，主要内容为“对于环宇公司提出的图纸问题，西安丰政府认为环宇公司在约定的期限未按时完工，在承诺的期间仍未完工，在这两个期限内从没有提出该问题…”。2015年7月2日，环宇公司再次向西安丰政府和江苏润扬项目管理有限公司发送“工程联系单”，要求对环宇公司提出的问题仔细核查。2015年7月20日，西安丰政府向环宇公司发送一份“通知”，主要内容为“关于你公司提出的西安丰镇污水管网工程施工图纸不完善，我方与扬州大学工程设计院咨询，设计部门回复，到目前图纸没有影响施工问题，所以我方要求你公司接到通知五日内进场施工，如不施工，我方将依法解除合同”。同年7月25日，环宇公司向西安丰政府、江苏润扬项目管理有限公司发送一份“工程联系单”，主要内容为“要求西安丰政府提供的设计图纸在在一周内履行完善的交接手续，对提供的设计图纸加盖镇政府公章，政府主要领导、分管领导或委托的监理单位总监在设计图纸上签字，否则环宇公司拒绝进场施工…”。2015年8月3日，西安丰政府向环宇公司发送一份“关于设计图纸的回函”，内容为“有关设计图纸问题，我方很重视，为此两次书面致函扬州大学工程设计院并派人到该院当面咨询，该院先后两次书面回函，现将两次回函的复印件随函附后，该院答复很明确无需我方再作解释”，该回函负有扬州大学工程设计研究院的两份发给西安丰政府的回函，其中7月2日的“回函”，认为2014年4月设计的《宝应县西安丰镇污水管网工程施工图设计图纸》（设计编号144030），符合国家现行的《室外排水设计规范（GB50014-2006）》要求，现施工单位提出图纸不完善之处在函中并没有明确，且从去年施工单位开始施工至今，该院从未收到西安丰政府和环宇公司关于此方面的“工作联系单”，7月16日“回函”，内容为：“1、2015年7月7日函的附件中有施工单位于2015年3月7日提出的关于高程的问题。此问题经业主、监理单位、设计单位会商后及时由监理单位出具的工程联系单（2015年3月9日）给予了明确的答复；2、2015年7月7日函中提出的‘设计图纸提升泵房层高进行修改’实为现场确定泵房室外正负零标高，并未对泵房层高进行修改，详见2015年2月27日确定室外正负零的附件；3、至目前为止我院收悉的关于设计图纸方面的疑问，我院均及时给予了明确答复”。2015年8月3日，因环宇公司未按“承诺书”完成工程量，西安丰政府于向环宇公司发送一份“解除合同通知”，西安丰政府向环宇公司告知如下内容：“你公司于2014年8月25日与西安丰镇人民政府签订了《西安丰镇污水处理厂配套管网完善工程》合同，按合同约定，该项目应于2014年12月30日前竣工，但你公司未能按期履行，后又承诺在2015年4月30日前竣工。但至目前仍未竣工，现在工厂又处于停工状态。为此，我方根据合同约定及你公司的承诺，特通知你公司，双方所签合同解除，你公司必须在接到解除通知三日内清场，已完成工程量的处理及违约责任按合同约定和你公司承诺履行”，环宇公司于2015年8月5日收到该份“解除通知”。因对该份通知有异议，环宇公司于2015年8月7日向西安丰政府邮寄一份“解除合同异议书”，不同意解除合同，并认为工程未能按期竣工的原因为双方对排水管材料的标准有不同理解、管材检验周期长、西安丰政府没有完善图纸。针对异议书，西安丰政府又给予回函，告知环宇公司按通知的时间清场。本案在审理过程中，西安丰政府申请先予执行，要求被告环宇公司立即对现场进行清理并撤离，本院依法审查后，认为为了避免双方的损失进一步扩大，同意西安丰政府的申请，并作出（2015）宝民初字第3076-1号民事裁定书，本院执行局依法采取了先予执行措施，对现场进行了清理，将遗留在现场的管材放到他处保管。对于西安丰政府的本诉的请求，本院于2016年4月12日作出（2015）宝民初字第3076号民事判决书，判决：一、原告宝应县西安丰镇人民政府与被告扬州环宇建设工程有限公司于2014年8月15日签订的《建设工程施工合同》于2015年8月5日解除；二、被告扬州环宇建设工程有限公司于本判决生效后五日内对位于宝应县西安丰镇安丰三路、天成路、水晶大道的施工现场（污水处理厂配套管网完善工程BT项目）进行清理，并撤离施工现场。被告（反诉原告）环宇公司不服该判决，向扬州市中级人民法院提起上诉，现该判决已生效。经环宇公司申请，本院依法委托江苏华瑞苏盛建设咨询房地产评估有限公司对案涉工程的造价进行评估，该公司于2016年10月24日出具“西安丰镇污水处理厂配套管网完善工程造价鉴定报告”，鉴定结果为：本工程鉴定造价为1134190.72元，其中：1、已完成工程量鉴定造价为682376.75元；2、现场预制的井圈井座鉴定造价为29934.47元、HDPE管材鉴定造价为421879.5元（该部分鉴定造价由法院最终裁定）。原、被告双方对鉴定报告的真实性、合法性均无异议，但西安丰政府认为鉴定报告中提及的“井圈井座造价29934.47元、HDPE管材鉴定造价421879.5元”并非已完成的工程量，该部分价款不应由西安丰政府承担。环宇公司认为鉴定报告中认定的所有价款均应由西安丰政府负担。因环宇公司认为西安丰政府向其提交的图纸有错误，导致施工无法进行，遂申请司法鉴定，要求对西安丰镇污水处理厂配套管网完善工程BT项目施工图纸进行复核鉴定，并确认施工图纸是否满足现场施工要求。本院依法委托苏交科集团股份有限公司鉴定，该公司于2016年11月22日出具苏交科[2016]建鉴字第31号鉴定意见书，分析认为：1、根据W11井所测地面高程及覆土深度，按1.5‰坡度将污水管接至水晶泵站进水井，污水管网接入泵站前的管内底标高只要控制在-3.22m之上，均可以顺接进入水晶泵站。本次实际测量结果计算，污水管网接入泵站前的管内底标高为-3.057m。-3.22m经原、被告双方一致确认，本案反诉的争议焦点为：1、西安丰政府是否违约，如违约，环宇公司主张的违约金50万元是否有依据；2、环宇公司主张的工程款1134190.72元，是否属于西安丰政府的给付范围；3、西安丰政府抗辩的已完成工程量按造价的70%是否有依据。关于本案第一个争议焦点，西安丰政府是否违约。本院认为，原、被告双方于2014年8月15日签订的《建设工程施工合同》（污水处理厂配套管网完善工程BT项目），依法经过招标程序，且系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。双方在签订合同后，均应依约行使权力、履行义务，西安丰政府负有向环宇公司提交满足施工要求的图纸的义务，现环宇公司认为西安丰政府提供的图纸错误，不符合施工的条件，属于违约行为，但对于环宇公司有异议的图纸，环宇公司申请了司法鉴定，鉴定结果为案涉工程的图纸可满足现场施工要求，环宇公司对鉴定意见有异议，亦申请了鉴定人到庭接受质询。本院认为，关于图纸是否满足施工的条件，应委托具有资质的鉴定部门进行鉴定，本院依环宇公司的申请，委托了苏交科集团股份有限公司对图纸进行鉴定，该鉴定的程序合法，本院对环宇公司要求重新鉴定的申请不予采纳，苏交科集团股份有限公司作出的结论具有较强的证明效力，根据鉴定意见，本院可以认定西安丰政府提交的图纸可以满足施工要求，环宇公司亦未能举证证明西安丰政府有其他违约行为，故西安丰政府在履行合同过程中不存在违约行为。关于本案第二个争议焦点，环宇公司主张的工程款1134190.72元，是否属于西安丰政府的给付范围。根据江苏华瑞苏盛建设咨询房地产评估有限公司的鉴定报告，本工程鉴定造价为1134190.72元，其中：1、已完成工程量鉴定造价为682376.75元；2、现场预制的井圈井座鉴定造价为29934.47元、HDPE管材鉴定造价为421879.5元（该部分鉴定造价由法院最终裁定），对于第一项682376.75元的造价部分，原、被告均不持异议，故本院确认，该部分造价属于已完成工程量，属于西安丰政府的给付范围。对于井圈井座造价29934.47元、HDPE管材造价421879.5元，本院认为，对于井圈井座以及HDPE管材，并未与案涉工程形成附和，如与案涉工程附和还会产生其他人力、材料等其他费用，故井圈井座以及HDPE管材在本质上仍属于材料款范畴，不属于工程造价的范围，且环宇公司在施工过程中延误工期，经西安丰政府多次催促，环宇公司理应积极、审慎履行合同义务，以避免给双方造成损失的扩大，但环宇公司未能按承诺履行施工义务，对于该材料费的损失，应由其自身承担。关于本案第三个争议焦点，西安丰政府抗辩的已完成工程量按造价的70%是否有依据。本院认为，环宇公司在2014年12月10日的“承诺书”中作出承诺，确保在2015年4月30日前完成所有工程量，并在该“承诺书”第六条中承诺“如未能按承诺的节点完成，贵镇有权解除合同，我公司在接到解除合同通知起三日内清场，所做工程按评估价70%结算”，本院认为，该承诺系环宇公司真实意思表示，其从作出该意思表示时即应当预料到相应的法律后果，现案涉工程尚未完成全部施工，且双方签订的工程施工合同经本院确认已经解除，对于工程款的结算应依据双方的约定进行。根据江苏华瑞苏盛建设咨询房地产评估有限公司的鉴定报告，本工程已完成工程量鉴定造价为682376.75元，按照环宇公司的承诺，如到期未能完成所有工程量，则已完成工程价款应按造价682376.75元的70%计算，故西安丰政府应承担477663.73元（682376.75元×70%）的给付义务。综上所述，本案系建设工程施工合同纠纷，原、被告双方应依约行使权力、履行义务，案涉《建设工程施工合同》经本院已生效判决确认，已于2015年8月5日解除，故对于环宇公司反诉请求解除合同的诉求，在此不予理涉。环宇公司主张西安丰政府在履行合同中有违约行为，但环宇公司未能举证证明，应由其承担举证不能的法律后果。对于环宇公司主张的工程款，根据前述，西安丰政府应支付477663.73元（682376.75元×70%），环宇公司主张的其他款项，无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第八条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）宝应县西安丰镇人民政府（以下简称西安丰政府）于本判决生效之日起支付被告（反诉原告）扬州环宇建设工程有限公司工程款477663.73元；二、驳回被告（反诉原告）扬州环宇建设工程有限公司其他反诉请求。案件反诉受理费18300元，减半收取9150元，鉴定费48000元（30000元+18000元），合计57150元，由环宇公司负担48950元，西安丰政府负担8200元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。审 判 长  于 健审 判 员  王 彪人民陪审员  卢国富二〇一六年十二月二十九日书 记 员  潘玲玉