四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川07民初50号原告:江苏悦华建设有限公司。住所地:江苏省滨海县界牌镇工业园区腾飞路**号。法定代表人:孟艳菊,该公司总经理。委托代理人：李助和，该公司员工。委托代理人：任满军，江苏大直律师事务所律师。被告:川港华垣(绵阳)实业管理有限公司。住所地:四川省绵阳市花园东街**号。法定代表人:曹大华,该公司总经理。原告江苏悦华建设有限公司（简称悦华公司）与被告川港华垣(绵阳)实业管理有限公司(简称川港公司)建设工程合同纠纷一案,本院于2010年9月27日作出(2010)绵民初字第94号民事调解书,已经发生法律效力。本院于2013年11月18日作出（2013）绵民监字第4号民事裁定，裁定本院另行组成合议庭进行再审。2014年8月14日，本院作出（2014）绵民再字第4号民事判决书，判决撤销本院(2010)绵民初字第94号民事调解书，驳回悦��公司的诉讼请求。悦华公司不服，向四川省高级人民法院提起上诉，四川省高级人民法院于2016年5月31日作出了（2015）川民再终字第10号民事裁定书，裁定撤销本院（2014）绵民再字第4号民事判决及（2010）绵民初字第94号民事调解书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，原告悦华公司的委托代理人李助和、任满军，被告川港公司的法定代表人曹大华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告悦华公司诉称：原告与被告协商一致于2010年4月1日签订了施工合同，合同约定由原告承建被告的绵阳梓潼县白云镇白云农场的土石方、平整场地、填深沟等工程，暂定工程总价为1500万元，最终按实结算，结算方式为执行四川省2004定额，按同期绵阳市场信息价调整（土石方按三类硬土计算），计价按二类标准取费。工期从2010年4月6日起至2010年5月16日止，共40天，如遇不可抗力原因，工期顺延。原告不预付保证金，被告无预付款，前期土方施工由原告全额垫资，每施工一个月，被告支付原告实际施工工程量的90%的工程款，工程完工一周内验收，合格后一个月内被告付清工程款；并约定被告到期未付款的，每拖延一天支付应付款的万分之一的违约金。合同签订后，原告按约履行了合同约定义务。经双方于2010年7月12日决算，总计工程造价为19731594.21元，被告至今分文未付，原告多次催收未果。请求人民法院判令：1.被告立即向原告支付工程款19731594.21元；2.被告向原告承担违约金（违约金自2010年7月12日起按下欠额每日万分之一至付清时止）；3.本案诉讼费及财产保全费由被告承担。被告川港公司辩称，绵阳市中级人民法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持绵阳市中级人民法院的再审判决。为支持诉讼请求，原告悦华公司向本院提交了如下证据：1.2010年4月1日原、被告双方签订的施工合同一份。以证明：原、被告双方存在工程承包关系。2.甘肃金建工程建设监理有限责任公司出具的总监代表委托函一份，四川省川浙投资开发有限公司与甘肃金建工程建设监理有限责任公司绵阳分公司签订的建设工程委托监理合同一份、补充协议一份。以证明：被告委托了监理公司对案涉工程进行了监理。3.甘肃金建工程建设监理有限责任公司绵阳分公司制作的测量标高示意图说明一份及川港公司大型种羊繁殖基地土方标量标高示意图两份。以证明：监理公司对原告施工的工程量进行了精算，也证明原���实际完成了工程。4.（1）原、被告双方及其监理公司统计的悦华公司白云养殖基地土石方开挖、填山沟工程量计算清单一份；（2）监理公司以及被告的技术负责人谢大荣签字确认，监理公司的监理工程师白应麟盖章，原告盖章确认的建设工程造价预算书，确认工程造价为26623611.86元，包括：工程取费表一份、工程计价表一份、预算分析表一份、规费清单及计价表一份、单项材料价差调整表、预算分析表两份；（3）2010年9月11日原、被告双方签字盖章的《江苏悦华白云养殖基地土方开挖、零星工程决算清单》一份，载明：工程造价为26623611.86元，扣除未施工部分以及材料调差、人工费调差和税金等，最终应付金额为18856156.36元，如税金由原告支付的话，被告应支付的费用为19731594.21元。以证明：涉案工程由原告完成，双方确认涉案工程金额为19731594.21元。5.2014年8月10日被告法定代表人曹大华书写的申明书一份。以证明：被告法定代表人曹大华确认涉案工程由原告完成，涉案金额为19731594.21元。6.本案第一次审理中的原告起诉书、和解协议书、（2010）绵民初字第94号民事调解书、2010年9月29日原告强制执行申请书、2010年9月29日绵阳市中级人民法院执行案件备案登记通知书、（2011）绵执字第125号执行裁定书，2012年7月5日绵阳中院（2011）绵执字第125号协助冻结存款通知书。以证明：本案曾经在2010年已经通过调解方式由绵阳中院处理完毕，调解金额为19731594.21元，并且进入了执行程序，查封了被告的相关财产。7.（2013）绵民监字第4号案件受理通知书、民事裁定书、出庭通知书，2014年7月4日绵阳中院对曹大华的询��笔录、（2014）绵民再字第4号庭审笔录、民事判决书。以证明：原告没有申请再审，而是绵阳市中级人民法院违法启动再审。8.（2015）川民再终字第10号民事裁定书。以证明：四川省高级人民法院认定绵阳市中级人民法院审理程序存在瑕疵，认定事实不清。经本院庭审质证，被告川港公司对原告提交的证据1、2、3、4、5的真实性有异议，均不认可，认为均不能达到原告的证明目的；对原告提交的证据6、7、8未发表质证意见。对原告悦华公司提供的证据本院认证如下：被告认可原告对涉案工程进行了施工，但在具体施工量及工程价款方面双方存在争议，证据1.2.3有原、被告双方签字盖章、被告与监理公司签字盖章进行确认，对于该组证据的真实���，本院予以确认；关于证据4.（1）悦华公司白云养殖基地土石方开挖、填山沟工程量计算清单因系原告单方制作，无被告签字或盖章确认，再审重审中被告也不认可，故本院对该份证据不予采信。（2）建设工程造价预算书，虽有原告、监理公司、工程师签字盖章，有被告技术负责人谢大荣签字，但该工程造价预算书的制作时间为2010年5月22日，本案原、被告签订的施工合同约定的工期为2010年4月6日至2010年5月16日，原告方悦华公司申请竣工验收报告的时间为2010年5月25日。工程造价预算书在工程完工后、申请竣工验收报告三天前才制作完成，显然不符合常理，故本院对该份证据不予采信。（3）2010年9月11日原、被告双方签字盖章的决算清单，有双方当事人签字盖章，被告法定代表人曹大华质证认为该份证据不真实。本院查明，原告方在本次再审重审庭审中提交的《江苏悦华白云养殖基地土方开挖、零星工程决算清单》与其在（2010）绵民初字第94号民事案件审理中提交的双方当事人于2010年7月12日签订的《江苏悦华白云养殖基地土方开挖、零星工程决算清单》在主文内容上完全一致，差别有二：一是2010年7月12日签订的决算清单，被告方盖的是“中外合资川港华垣（绵阳）实业管理有限公司工程管理部”的公章，2010年9月11日签订的决算清单，被告方盖的是“川港华垣（绵阳）实业管理有限公司”的公章；二是落款时间不同，一份是2010年7月12日、一份是2010年9月11日。涉案工程已完成，对于为什么要在短短两个月之内制作两份主文内容完全相同的决算清单，原告方未能作出合理解释，故2010年9月11日双方签订的《江苏悦华白云养殖基地土方开挖、零星工程决算清单》的真实性存疑，��院对该份证据不予采信；关于证据5.该份申明书来源不明，被告方也否认写过申明书，本院对该份证据不予采信。关于证据6、7、8，本院认为人民法院制作的法律文书真实有效，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款之规定依法启动再审程序，程序合法。故该组证据达不到原告的证明目的。根据上述认证，本院确认以下事实：2010年4月1日,川港公司(甲方)与悦华公司(乙方)签订《施工合同》,合同约定：工程总价：暂定1500万元，最终按实结算；工期：从2010年4月6日起至2010年5月16日止，共40天，如遇不可抗力原因，工期顺延；工程量确定：根据B标段地形位置测量的数据和甲方的要求，进行土（石）方平整、堡坎、爆破、碾压，爆破手续由甲方负责办理，费用另行计算；结算方式：执行四川省2004定额，按同期绵阳市���信息价调整（土石方按三类硬土计算），计价按二类标准取费。付款方式：乙方无保证金，甲方无预付款，前期土方施工由乙方全额垫资，每施工一个月，甲方支付乙方实际施工工程量的90%的工程款，工程完工一周内验收，合格后一个月内甲方付清工程款；违约责任：每月25日前上报本月工作量，次月5日前甲方审核并付款，甲方到期未付款的，每拖延一天支付应付款的万分之一的违约金；乙方按甲方要求及国家相关验评标准施工，质量达不到要求，无条件返工，损失由乙方承担，总工期拖延，乙方每天按工程造价款的万分之一支付违约金；若因施工道路无法通行或当地群众阻扰及甲方手续不完善造成乙方停工时，工期顺延甲方应承担误工期间机械租赁台班费和人工费。2010年6月2日,甲乙双方对工程进行了验收。同年7月12日,川港公���工程管理部与悦华公司签订了《江苏悦华白云养殖基地土方开挖零星工程决算清单》,确认工程造价扣除税金875437.91元后，工程造价为18856156.30元。曹大华对此决算书中的签名予以否认，对决算金额有异议。川港公司曾于2010年9月8日制作了一份《悦华公司白云养殖基地土石方开挖零星工程决算清单》，决算金额为30231000.27元，对于该决算单，曹大华在其合同诈骗案中供述是编造的，目的是为了验资评估所用。悦华公司至今未提供白云养殖基地土石方开挖零星工程决算资料，也不同意对案涉工程的工程量重新鉴定。甘肃金建工程建设监理有限责任公司绵阳分公司于2010年1月24日制作了两份《川港华垣（绵阳）实业管理有限公司大型种羊繁殖基地土方测量标高示意图》，川港公��技术负责人谢大荣对实测情况予以认可。四川省川浙投资开发有限公司（委托人）与甘肃金建工程建设监理有限责任公司绵阳分公司（监理人）于2010年1月28日签订《建设工程委托监理合同》及《补充协议》，载明：监理工程名称：农业产业大型养殖基地工程；工程地点：绵阳市梓潼县白云镇；监理范围投资约1亿元。监理费：经双方共同协商决定按单位工程决算计费（造价在1000万元含1000万元以上按总决算的0.8%计取，1000万元以下按总决算的0.9%计取）。付款方式：根据工程形象进度支付，余款在工程决（结）算后一次性付清。委托人法定代表人曹大华签字盖章，监理公司签字盖章。四川省高级人民法院（2012）川刑终字第581号刑事生效判决书认定被告人曹大华等人骗取蔡合荣港币3800余万元。在该��中曹大华供述：“2010年7月22日左右，蒲垣霖到绵阳来，当时有曹大华、唐汶锐、蒲垣霖在一起想办法，蒲垣霖就说看来以投资的名义把钱汇过来不行了，现在只有采取以借钱验资的办法把钱骗过来，只要钱过来了，就把这钱卡住，卡住的意思就是不还了，把钱以投资款的名义吃了，要先付利息别人才肯打款过来，借款的人蒲垣霖已经约好了，现在蒲垣霖要回深圳和别人谈，曹大华当时心想不管你蒲垣霖、唐汶锐采取什么办法，只要钱到了曹大华的账户上，曹大华肯定就不会拿出来，所以就答应了。……，9月6日上午10时左右，曹大华把剩余72万元在农业银行汇入陈荣忠账户上，当天给钱后，从香港就汇入了3700余万元港币到川港公司外汇账户上，9月7日上午10时左右在中国银行绵阳分行拿到了港币到账进账单，找梓潼县有关领导���要求梓潼县政府组织牵头，曹大华他们好使用这笔资金。9月8日回到绵阳，为了使这笔资金不被弄走，唐汶锐和朱乃胜出主意叫曹大华到绵阳日报去挂失，由于中国银行预留的印鉴是陈荣忠，钱拿不出来，曹大华叫女儿去中国银行更换印鉴，结果中国银行不同意。蒲垣霖又给唐汶锐打电话叫施工队以欠工程款为名起诉川港公司，所以9月16日江苏悦华公司起诉了川港公司，9月17日浙江中富在成都中院起诉了川港公司，两个公司直接指明川港公司外币账户上有3800万元港币，9月26日成都中院在绵阳中国银行川港公司账户上冻结了800多万港币，9月28日绵阳市中院执行局去执行江苏悦华的款项才知剩余的港币已被蔡合荣诉讼保全了。”以上事实,有《施工合同》、申请竣工验收报告、验收记录、2010年9月8日决算清单以及2010年7月12日���决算清单、《建设工程委托监理合同》及《补充协议》、四川省高级人民法院（2012）川刑终字第581号刑事判决书、询问笔录、双方当事人的陈述等证据在卷佐证,足以认定。本院认为，被告川港公司的法定代表人曹大华在四川省高级人民法院（2012）川刑终字第581号刑事案件中供述，为了套取蔡合荣（该案刑事被害人）汇入到川港公司外汇账户上的3700余万元港币，蒲垣霖叫施工队以欠工程款为名起诉川港公司，2010年9月16日悦华公司起诉了川港公司。按照曹大华的供述，川港公司企图通过与原告悦华公司欠工程款的诉讼来套取蔡合荣的港币。故本案原告方所主张的工程款不能仅以其与被告所签订的《江苏悦华白云养殖基地土方开挖零星工程决算清单》来确认,原告悦华公司还应当提供施工过程的相关资料以及结算资料等对决算金额19731594.21元的真实性予以佐证，现原告既未提供具体的施工资料、结算资料，也不同意对工程量进行鉴定，属于举证不能。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，悦华公司应承担举证不能的法律后果。综上，悦华公司主张工程款的现有证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照���判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定”之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回江苏悦华建设有限公司的诉讼请求。案件受理费140190.00元，减半收取70095.00元,由江苏悦华建设有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。审 判 长  李红玉审 判 员  李 平代理审判员  钟明宪二0一六年十二月十四书 记 员  张羽婷