江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终2845号上诉人（原审被告）：北京外企市场营销顾问有限公司，住所地在北京市朝阳区朝阳门南大街14号355室。法定代表人：倪瀛，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓喆，该公司法务。被上诉人（原审原告）：张媛媛，女，1986年2月7日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：王峰，江苏连城律师事务所律师。上诉人北京外企市场营销顾问有限公司（以下简称北京外企公司）因与被上诉人张媛媛劳动争议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初1144号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京外企公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人支付工资以及解除劳动合同经济补偿金的主张不成立。2、被上诉人返还自2015年9月10日双方解除劳动合同后，上诉人向被上诉人缴纳的社会保险金中企业承担部分以及个人承担部分。3、被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。1、一审判决上诉人支付解除劳动合同经济补偿金不当。被上诉人于2015年8月29日以律师函的方式向上诉人提出将于2015年9月10日与公司解除劳动合同，要求支付经济补偿金和应发工资。上诉人于9月2日书面复函，告知在劳动合同履行期间，上诉人均按时足额向被上诉人发放工资并代缴社保和住房公积金。9月2日至22日期间，被上诉人无正当理由拒不出勤，也未提供证据证明上诉人在哪些月份未向其足额支付工资。9月23日，上诉人向被上诉人寄出员工违纪警告信及上班通知函，要求其到岗说明情况，但未收到任何答复。导致上诉人与其解除劳动关系。不存在向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金的情况。2、一审庭审中，咨询了南京市社保局后上诉人对一份重要证据“生育津贴发放明细”有了新的解读，将直接导致一审判决认定上诉人拖欠工资的事实错误。3、一审开庭后，上诉人发现公司自与被上诉人解除劳动合同后，即自2015年9月10日，存在持续为被上诉人缴纳社会保险的情况，被上诉人的行为构成不当得利，应当将上诉人自2015年9月10日为被上诉人缴纳的社会保险金企业承担部分以及个人承担部分返还给上诉人。张媛媛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人要求返还社保费用的主张未经一审审理，属于新的诉求，在本案中应不予处理。且上诉人缴纳社会保险属其自愿行为，不应当予以返还，请求依法驳回上诉。张媛媛一审诉讼请求：1、判决北京外企公司支付经济补偿金37500元。2、支付拖欠2015年6月份工资1590元。一审法院经审理认定以下事实：2008年9月26日，张媛媛与北京外企公司签订第一份劳动合同，从事导购员工作；后双方签订无固定期限劳动合同，约定张媛媛的工资主要由基本工资、等级工龄工资、销售奖金、补贴等构成。张媛媛在北京外企公司工作期间于2014年11月30日顺产生育，产假自2014年12月1日起休至2015年3月31日止，共计4个月。张媛媛产假期间，北京外企公司未发放工资。社会保险经办机构将截止2015年1月31日张媛媛的生育津贴及营养费等全额汇入北京外企公司账户后，北京外企公司于2015年7月24日通过银行转账方式一次性将张媛媛的生育津贴10323元、营养费1160元，合计11483元予以支付。2015年8月27日，张媛媛委托其律师向北京外企公司发送《律师函》，称由于公司“在双方合同履行过程中，多次未足额按时发放委托人工资（包括但不限于未足额支付委托人产假期间的工资等），现委托人委托本律师正式致函贵司，于2015年9月10日正式解除双方劳动关系。”；并要求公司收悉函件后三日内依法支付其经济补偿金、应发工资等费用或协商，否则将申请仲裁、提起诉讼。2015年9月9日，北京外企公司就张媛媛的《律师函》向其寄送《回复函》，答复称在劳动合同履行期间内，公司均按时足额向其发放工资并代缴社会保险和住房公积金。2015年9月10日，张媛媛向北京外企公司递交《离职交接单》后不再上班。2015年9月23日，北京外企公司向张媛媛寄送《员工违纪警告信》及《上班通知函》，对张媛媛自2015年9月11日开始连续旷工的行为给予书面整改警告，要求张媛媛2015年9月25日准时到岗正常履行劳动义务并就未到岗情况进行说明。张媛媛未按要求返岗工作。2015年9月30日，北京外企公司向张媛媛发出《通知函》，指出张媛媛以缺勤的实际行动表明了辞职的意愿，公司同意张媛媛的辞职申请。2015年10月19日，张媛媛就此争议申请劳动争议仲裁，请求裁决：1、北京外企公司支付经济补偿金37500元；2、北京外企公司支付2015年6月份工资1590元。2016年2月4日，连云港市劳动人事争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》[连劳人仲案字(2015)第541号]，对张媛媛的仲裁请求不予支持。张媛媛对此裁决不服而成讼。一审法院另查明以下事实，张媛媛2015年6月份的实发工资为1657.14元，其中奖金收入为1033.36元，张媛媛已领取。张媛媛解除劳动合同前十二个月的平均工资为2521.75元。上述事实，有双方当事人的当庭陈述及工资银行流水单、张媛媛与同事钱途2015年6月份工资单、《仲裁裁决书》（连劳人仲案字[2015]第541号）；北京外企公司提供的《律师函》、《回复函》、《员工违纪警告信》、《上班通知函》、《通知函》及邮寄查询单，生育待遇社保查询记录、张媛媛离职前十三个月工资发放情况表、《南京市城镇职工生育保险办法》；双方当事人共同提供的《劳动合同书》等在案证据予以证实，一审法院对上述证据予以确认。一审法院认为，用人单位应当依法保障女职工权益。女职工生育，按照国家有关规定享受产假假期。产假期间，用人单位应当视同其提供正常劳动并支付其产假工资。已经参加生育保险的，产假工资由用人单位按规定先行发放，生育保险基金以生育津贴形式对单位予以补偿。职工产假期间，享受的生育津贴低于其产假前工资的标准的，由用人单位予以补足；高于其产假前工资的标准的，用人单位不得截留。本案中，张媛媛作为北京外企公司的女职工，在其生育期间依法享有休产假及领取产假工资的权利；北京外企公司作为用人单位应当按规定支付其产假工资。事实上，北京外企公司在张媛媛产假期间并未发放工资，其辩称张媛媛的产假工资应由生育基金以生育津贴的形式发放，其不存在拖欠工资的行为。该辩称意见与现行的劳动法律、法规规定不相符，不予采信。退步讲，即使北京外企公司的辩称理由成立，其在收到社会保险经办部门汇出的生育津贴、营养费等费用后，直到2015年7月24日才支付给张媛媛，仍存在拖延发放工资的违法事实。北京外企公司的行为属于未及时足额发放劳动者工资，故张媛媛可以依法解除劳动关系并依法享受经济补偿。按规定北京外企公司应当向张媛媛支付经济补偿，金额为17652.25元（2521.75元×7）。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。用人单位对工资支付、职工花名册等承担举证责任。本案张媛媛主张2015年6月份销售提成奖金5246元，应由其与同事平均分配，而北京外企公司仅支付提成奖金1033元，还应支付1590元。张媛媛就此提供了初步证据予以证明，北京外企公司对已支付张媛媛1033.36元提成奖金的事实予以确认，但对关于均分提成奖金的主张不予认可。因北京外企公司不能按要求提供有关工资支付凭证及提成奖金制度等证据材料，故按举证责任分配及归责原则，应由其承担举证不能的不利后果。对于张媛媛的该项诉讼请求，依法予以支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《江苏省工资支付条例》第二十九条、第五十一条第一款及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：北京外企市场营销顾问有限公司于判决生效之日起十日内支付张媛媛工资1590元、解除劳动合同经济补偿金17652.25元，合计19242.25元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用10元（张媛媛已预交），由北京外企市场营销顾问有限公司负担。就双方当事人二审争议事实，上诉人北京外企公司以新证据的形式向本院提交12组证据。经质证，双方当事人认可其中1-6组证据、第8组证据不是新证据。其他证据分述如下：证据7、生育津贴银行进帐单，证明上诉人于2015年5月11日收到南京社保管理中心发放的被上诉人的生育津贴。证据9，上诉人内部奖金结算系统中被上诉人在职期间奖金结算截屏，证明被上诉人在上诉人处工作期间月奖金的结算与发放为按职工个人每月业绩表现分别结算和发放。证据10，南京市养老保险参保人员（全部或部分）缴费清单，证明上诉人自2015年10月一直为被上诉人缴纳社保。证据11，南京市贯彻江苏省职工生育保险规定的实施意见，证明职工异地生育或实施计划生育的医疗费用，按照职工参保地的生育保险待遇标准支付。证据12，南京市劳动和社会保障局关于南京市生育保险实施过程中有关问题的处理意见。被上诉人质证认为，证据7是复印件，真实性无法确认，即使该证据是真实的，上诉人在2015年5月11日领取社保津贴，但直到2015年7月24日上诉人才将款项支付给被上诉人。对证据9的真实性、合法性和关联性及证明目的均有异议，该证据是由上诉人单方制作。上诉人没有明确的销售奖金制度。且该证据不属于新证据。对证据10的真实性、合法性及与本案的关联性均有异议，该证据是复印件，未显示所有员工的社保信息。该证据中涉及张媛媛的实体内容没有异议，但不属于新证据。对证据11真实性无异议，不属于新证据。证据12的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。上诉人未说明该文件的发布单位，也没有相应证据予以佐证该文件的制定和生效时间。该证据并非法律、行政法规、政策，也不属于新证据。即使真实也不能说明上诉人在收到生育津贴后，能够克扣申请人的工资不予按时发放。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。上诉人北京外企公司在二审审理期间提供的证据均非在一审程序结束后形成，其有能力和条件在一审审理期间向一审法院举证，其未在法定期限内举证的上述证据均不属于民事诉讼法的新证据，对其逾期举证行为本院予以指正。但证据7与本案基本事实有关，直接反映上诉人北京外企公司收取和发放被上诉人张媛媛生育津贴的相关事实，对该份证据本院予以采纳。其他证据本院不予采纳。原审认定事实的证据已经开庭质证，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院认定的案件事实与原审认定事实相同。同时认定以下事实：被上诉人张媛媛在北京外企公司工作期间，由公司在江苏省南京市为其参加社会保险。2014年12月张媛媛休产假后公司未发放工资。2015年5月11日，南京市社会保险经办机构将张媛媛的生育津贴发放至公司帐户，北京外企公司于同年7月24日将该项费用支付给被上诉人张媛媛。本院认为，国家对女性职工给予特殊劳动保护，女职工生育享受不少于九十天的产假。产假期间，用人单位应当视同其提供正常劳动并支付其产假工资。上诉人北京外企公司劳动关系履行过程中虽较好地遵循了劳动法律法规关于职工社会保障和劳动保护的相关规定，也依法为职工参加了各项社会保险。但在相关制度的具体执行过程中存在与法律规定不相一致的情形，该种情形事实上导致对女职工合法权益的侵害，原审判决认定北京外企公司未及时足额发放劳动者工资并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，因用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依据第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案张媛媛提出解除劳动合同也得到用人单位的认可，双方劳动合同关系于2015年9月解除，北京外企公司应当向张媛媛支付解除劳动合同经济补偿金。上诉人关于不存在拖欠工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人主张张媛媛返还其缴纳的社会保险金的上诉意见，不属本案审查范围，本院不予处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人北京外企市场营销顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢善娟审 判 员  宋建霞代理审判员  周文元二〇一六年十二月十四日书 记 员  江 君法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。