重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终7953号上诉人（原审被告）：李良奎。被上诉人（原审原告）：重庆欣耀建设工程有限公司，住所地重庆市北碚区水土镇九龙正街115号4-2号。法定代表人：孙刚友，总经理。委托诉讼代理人：蒋文，重庆渝创律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐道红，重庆渝创律师事务所律师。上诉人李良奎因与被上诉人重庆欣耀建设工程有限公司（以下简称欣耀公司）劳动争议一案，不服重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初4874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月17日进行了询问，上诉人李良奎，被上诉人欣耀公司的委托诉讼代理人蒋文到庭参加询问。本案现已审理终结。李良奎上诉请求：1、撤销原审判决，查清事实重新审核并维持仲裁委员会作出的合川区劳动仲裁字（2016）第416号仲裁裁决，由欣耀公司支付李良奎人民币25840元，并依法发回重审；2、诉讼费用由欣耀公司负担。主要事实和理由：1、欣耀公司为李良奎缴纳工伤保险费,双方存在劳动关系；2、原判认定欣耀公司将本单位总承包工程中的部分劳务分包给了重庆铭恒建筑劳务公司（以下简称铭恒公司），铭恒公司又将该部分劳务内部承包给徐炳清错误，是徐炳清与欣耀公司存在关系，铭恒公司与工程没有关系；3、根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定，欣耀公司违法分包劳务给铭恒公司和徐炳清，铭恒公司不具有用工主体资格，欣耀公司应当承担责任。欣耀公司辩称：1、欣耀公司是重庆市合川区新加坡风情园项目工程的施工总承包人，2013年10月8日将该工程的基础石方工程劳务分包给铭恒公司，铭恒公司是依法成立且具有建筑劳务承包资质的法人企业，欣耀公司与铭恒公司签订的劳务分包合同合法有效，且铭恒公司具有用工主体资格；2、欣耀公司按照合川区建设委员会要求，依据人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》【人社部发（2014）103号】文件的规定，以建设项目为单位参加的工伤保险与依据《社会保险法》由用人单位为单位职工购买的工伤保险是不同的，不能以建设项目为单位参加的工伤保险来证明李良奎与欣耀公司之间的劳动关系存在。欣耀公司与李良奎之间不存在管理与被管理的劳动关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。李良奎的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。欣耀公司向一审法院起诉请求：1、确认欣耀公司、李良奎之间没有劳动关系，欣耀公司不应当支付李良奎劳动报酬、经济补偿金及生活补助金；2、本案诉讼费由李良奎承担。事实和理由：欣耀公司是重庆合川区新加坡风情园项目工程的施工总承包人，2013年10月8日，欣耀公司将该工程的基础土石方劳务工程分包给了案外人铭恒公司。李良奎自称是在该项目工程中从事人工挖孔桩工作，因未全额领到工资而向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系，支付工资20944元、经济补偿金18000元、一次性生活补助金2646元。仲裁委在未查清欣耀公司、李良奎之间是否有劳动关系的情况下，做出了解除双方之间的劳动关系，由欣耀公司支付李良奎工资20944元、支付经济补偿金2250元、支付一次性生活补助金2646元的仲裁裁决。一审法院认定事实：欣耀公司于2004年10月8日经工商注册成立，李良奎系农村居民。欣耀公司承建了重庆市合川区新加坡风情园A2、A3、A4号楼及部分车库、部分商业楼工程。李良奎在新加坡风情园做人工挖孔桩工作。2016年2月16日及同年7月29日，重庆市合川区社会保险局出具《参保证明》二份，证明内容：兹证明重庆欣耀公司工程有限公司承建了重庆市合川区新加坡风情园A2、A3、A4号楼及部分车库、部分商业楼工程，该项目参保日期为2013年9月5日至2015年2月20日，该项目“重庆合川新加坡风情园A2、A3、A4号楼”建筑工人李良奎于2013年12月11日参加合川区建筑项目工伤保险。其缴纳合川区建筑项目工伤保险费用为272027元。2016年3月18日，李良奎以欣耀公司未依法为其参加社会保险为由向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会申请，要求解除与欣耀公司之间的劳动关系并支付其2014年1月至同年10月期间的工资20944元、经济补偿金18000元、失业保险待遇（一次性生活补助金）2646元等，2016年3月30日，仲裁委向欣耀公司送达了李良奎的申请书副本等法律文书。2016年4月28日，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会作出合川劳人仲案字（2016）第416号仲裁裁决，1、双方当事人之间的劳动关系于2016年3月30日解除；2、欣耀公司支付给李良奎2014年1月至同年10月期间工资20944元；3、欣耀公司支付给李良奎经济补偿金2250元；4、欣耀公司支付给李良奎一次性生活补助金2646元；5、驳回李良奎的其他申诉请求。欣耀公司举示了合川·新加坡风情园3、18号楼工程《班组劳务合同》、《建筑工程劳务内部承包目标责任合同书》以及《情况说明》，拟证明欣耀公司自己承包的工程中的部分劳务分包给了铭恒公司，铭恒公司又将该部分劳务内部承包给徐炳清，以此证明李良奎系徐炳清自己请的工人与欣耀公司公司不存在劳动关系。欣耀公司还举示了《参保证明》、《合川区建筑行业参加工伤保险职工花名册》以及缴纳保险费的《银行凭证》，拟证明欣耀公司为李良奎参加工伤保险是根据人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）的规定缴纳的，并不是按照《中华人民共和国社会保险法》规定中的工伤保险。李良奎质证认为自己虽是徐炳清聘请的，但工程的总承包单位是欣耀公司，且李良奎在为欣耀公司工作，欣耀公司也为李良奎参加了工伤保险，因此李良奎应当是与欣耀公司建立劳动关系。李良奎举示了徐炳清出具的工资《欠条》、《李良奎护壁单》以及《参保证明》，拟证明李良奎是在欣耀公司承建的工程项目上班，欣耀公司欠李良奎工资的事实，以及欣耀公司、李良奎之间存在劳动关系的事实。欣耀公司质证认为，李良奎所举示的证据均不能证明欣耀公司、李良奎之间存在劳动关系。只能说明李良奎到欣耀公司所承建的工程项目上班是受徐炳清聘请，工资欠条也是徐炳清出具，参保证明中的工伤保险并非社会保险范畴的工伤保险，因此欣耀公司、李良奎之间不存在劳动关系。一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担。”本案中，欣耀公司将本单位总承包工程中的部分劳务分包给了铭恒公司，铭恒公司又将该部分劳务内部承包给徐炳清，徐炳清再聘用李良奎到工地上打桩，因此，其用工主体并非欣耀公司。李良奎虽举示《参保证明》由欣耀公司为李良奎参加了工伤保险，证明双方之间存在劳动关系。但由于该《参保证明》中欣耀公司为李良奎缴纳的工伤保险费是根据人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第四条，确保工伤保险费用来源，建设单位要在工程概算中将工伤保险费用单独列支，作为不可竞争费，不参与竞标，并在项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工的规定代缴的。因此，欣耀公司与李良奎之间不存在劳动关系。李良奎要求解除与欣耀公司之间的劳动关系的请求其理由不成立，一审法院依法不予支持。一审法院确认欣耀公司、李良奎之间不存在劳动关系。由于欣耀公司、李良奎双方不存在劳动关系，那么李良奎要求欣耀公司支付2014年1月至同年10月期间工资20944元、经济补偿金18000元、一次性生活补助金2646元的仲裁请求于法无据，故一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条，人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第四条之规定，一审法院判决如下：“一、原告重庆欣耀建设工程有限公司与被告李良奎之间不存在劳动关系；二、原告重庆欣耀建设工程有限公司不支付给被告2014年1月至同年10月期间工资20944元、经济补偿金2250元、一次性生活补助金2646元。三、案件受理费10元，减半缴纳5元，由被告李良奎负担”。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明：在一审庭审中，欣耀公司举示了加盖了铭恒公司印章的铭恒公司《营业执照》（副本）复印件、铭恒公司出具的《情况说明》。《情况说明》载明，铭恒公司分包合川区新加坡风情园基础土石方劳务后，将劳务工程发包给徐炳清，由徐炳清组织施工，李良奎是徐炳清雇请的工人。欣耀公司作为总包单位在办理《施工许可证》时，为施工工人统一办理工伤保险。李良奎对《营业执照》、《情况说明》的真实性未提出异议，但认为《情况说明》认为李良奎不是欣耀公司职工错误。本院查明的其它事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李良奎对欣耀公司提起劳动争议仲裁申请，请求解除双方的劳动关系并支付相关费用，李良奎应当承担与欣耀公司存在劳动关系的举证责任。李良奎在本案诉讼中，举示的证据仅能证明徐炳清出具工资《欠条》中载明欣耀公司字样，欣耀公司缴纳李良奎工伤险费用的事实。在欣耀公司举示《班组劳务合同》、《建筑工程劳务内部承包目标责任合同书》、《情况说明》，证明欣耀公司承包的工程部分劳务分包给了铭恒公司，铭恒公司内部承包给徐炳清；欣耀公司还举示《参保证明》、《合川区建筑行业参加工伤保险职工花名册》，证明欣耀公司为李良奎参加工伤保险是根据人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）的规定缴纳的，不是按照《中华人民共和国社会保险法》规定缴纳工伤保险的情况下，李良奎不能证明存在《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条确认劳动关系的相关事实,故依据该通知第四条的规定，原判认定李良奎与欣耀公司不存在劳动关系，并判决欣耀公司不支付李良奎的相关费用并无不当。综上所述，李良奎的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李良奎负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 赖生友审判员 闫信良二〇一六年十二月十二日书记员 陈 胜-10-