河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫03民终4531号上诉人（原审被告）：张龙虎，男，汉族，1965年2月13日出生，住洛宁县。上诉人（原审被告）：李建云，女，汉族，1967年8月9日出生，住洛宁县。二上诉人共同委托诉讼代理人：叶祥杰，河南松盛永进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛宁县惠丰投资担保有限公司。住所地：洛宁县兴宁中路。法定代表人：贾英显，负责人。委托诉讼代理人：廉小林，公司员工。委托诉讼代理人：徐少杰，河南向群律师事务所律师。原审被告：孙江利，女，汉族，1983年6月9日出生，住洛宁县。原审被告：孙献有，男，汉族，1960年3月2日出生，住洛宁县。上诉人张龙虎、李建云因与被上诉人洛宁县惠丰投资担保有限公司（以下简称惠丰公司）及原审被告孙江利、孙献有追偿权纠纷一案，不服洛宁县人民法院（2016）豫0328民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张龙虎、李建云及其共同委托诉讼代理人叶祥杰、被上诉人惠丰公司的委托诉讼代理人廉小林、徐少杰到庭参加诉讼。原审被告孙江利、孙献有经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。张龙虎上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，原审判决多让上诉人支付借款本金77000元，利息1737.87元；撤销原审判决第三项，确认李建云、孙江利、孙献有不承担反担保抵押责任。事实和理由：原审判决多让上诉人支付借款本金77000元，利息1737.87元。原审遗漏了一笔30000元还款。原审把2013年2月1日还款40000元、2013年9月18日还款2500元、2013年11月18日还款4500元计算为偿还利息不正确，因为上诉人和被上诉人有约定，先还本后还息。由于以上错误导致也多算了利息。本案抵押权人没有在主债权诉讼时效期间行使抵押权，人民法院不予保护其抵押权，原审判决李建云、孙江利、孙献有承担转债务的连带清偿责任没有依据。2012年4月13日被上诉人代偿上诉人借款后，即通知上诉人还款，在2014年4月14日前没有向李建云、孙江利、孙献有行使抵押权。李建云上诉请求：撤销原审判决第三项，确认李建云的反担保抵押行为无效，判决上诉人不承担责任。事实和理由：原审审理时张龙虎承认反担保承诺书上的部分签名是张龙虎代李建云签署的，委托卖房合同、保证合同也是张龙虎一人所签。一审认定李建云承担反担保责任没有依据。李建云的反担保抵押行为无效。李建云对作为抵押的房产没有处分权，应确认李建云的反担保抵押行为无效。抵押权人在主债权诉讼时效期间没有向李建云行使抵押权，人民法院不应予以保护。惠丰公司辩称：根据相关法律规定，借贷中未约定先还本金还是利息时应先还利息再抵充本金，一审法院对此认定正确。2011年5月5日李建云以及孙江利、孙现有作为反担保人在保证合同上签了字，惠丰公司承担保证责任后，有权向张龙虎追偿，并有权要求反担保人依约承担连带清偿责任。法律规定抵押权的实现期间与主债权的诉讼时效同步，那么就意味着主债权的诉讼时效不超期时，抵押权人随时可以主张抵押权的实现。原审被告孙江利、孙献有未到庭、未陈述意见。惠丰公司向一审法院起诉请求：判令被告张龙虎归还原告代偿本金309940.00元；利息（2013年2月20日—到2015年12月20日）316138.00元。本息合计626078.00元；其余三被告承担连带责任。一审法院认定事实：2011年3月14日，被告张龙虎因承包工程向原告洛宁县惠丰投资担保有限公司提出申请，请求原告提供担保，向洛宁县农村信用合作联社兴宁信用社借款50万元，并向原告委托卖房合同提交了《委托担保借款申请书》及个人信用报告、收入证明等相关材料。同时，被告李建云自愿用洛宁县紫竹花园东区1号2单元五楼东门501房产一套作反担保抵押，被告孙江利自愿用洛宁县金海富地小区2号楼1单元4楼402房产一套，及洛宁县饮食服务公司院一单元六楼南门房一套作反担保抵押，被告孙献有自愿用洛宁县购物城南楼东单元六楼东门房产一套作反担保抵押，三人分别向原告出具了反担保承诺书、委托卖房合同及身份证复印件、商品房买卖合同、购房发票等房产凭证。2011年4月14日，原告向洛宁县农村信用合作联社兴宁信用社发出了《担保承诺函》,对被告张龙虎借款50万元做出了担保承诺。2011年5月5日，被告张龙虎与原告就被告张龙虎50万元借款的担保事宜签订了《委托担保合同》（洛惠合字2011第015号），与洛宁县农村信用合作联社兴宁信用社签订了借款50万元、期限12个月（2011年5月5日起至2012年5月5日）的《借款合同》，原告以担保人的名义与被告张龙虎及洛宁县农村信用合作联社兴宁信用社就被告张龙虎50万元借款共同签订了《保证合同》（农信保字【2011】第0015号）。同日原告向洛宁县农村信用合作联社兴宁信用社发出《贷款发放通知单》,同意洛宁县农村信用合作联社兴宁信用社向被告张龙虎发放贷款。2012年4月13日因农村信用合作联社停止原告公司担保业务，要求原告代偿全部担保借款，原告向洛宁县兴宁信用社代偿了张龙虎借款本息501755元。代偿后，原告即通知被告，并要求及时还款。被告张龙虎分别于2012年4月30日支付4050元、2012年6月13日偿还本金10万元、2012年8月20日偿还贷款10万元、2013年2月1日偿还现金4万元、2013年9月18日偿还现金2500元、2013年11月18日偿还现金4500元、2015年6月29日被执行20890元，共计271940万元。后原告多次催告，被告张龙虎不予归还剩余本金及利息。为此原告诉至法院，请求判令被告张龙虎归还原告代偿本金及约定利息，其余三被告承担连带责任。一审法院认为：担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿。原告洛宁县惠丰投资担保有限公司替被告张龙虎代偿借款及利息，事实清楚，证据充分，原告请求被告依约归还所代偿的借款及其利息，并要求反担保人就其担保范围依约承担连带责任，理由正当，于法有据，本院予以支持，但被告张龙虎已经归还部分应当从原告的请求数额中依法扣除。从原告的请求本息数额及其账目来看，其计算利息是从2012年4月13日起计算，但依据被告张龙虎与洛宁县农村信用合作联社兴宁信用社签订的《借款合同》及《保证合同》约定的借款期限，被告张龙虎借款到期日为2012年5月5日，原告代偿担保借款是因农村信用合作联社停止原告公司担保业务所致，而非被告张龙虎的原因所致，故原告代偿款项的利息应当从2012年5月5日起计算。原告请求根据双方《委托担保合同》的约定，由被告按照月息3分（即年利率36%）支付2013年2月20日起至2015年12月20日所代偿借款的利息，依据有关法律的规定，超出年利率24%的部分不予支持，故原告代偿款项的利息应当按照年利率24%来计算。被告李建云、孙江利、孙献有向原告出具了《反担保承诺书》，约定对被告张龙虎的借款提供反担保责任保证，依法应当对被告张龙虎的该笔债务承担连带清偿责任。原、被告双方对被告张龙虎所还款项是本金还是利息有争议，依法应当依据双方的约定来确认，没有约定的应按照先抵充实现债权的有关费用、再抵充利息、后抵充主债务的顺序来确定所还款项的性质。故依据被告张龙虎所提供的借条，所还款项应当计算如下：1、2012月4月30日给付4050元，双方未明确其性质，但依据计息起始时间，该4050元不应确定为利息，故所剩本金为497705元（501755元4050元）；2、2012年6月13日，双方明确为偿还本金10万元，故所剩本金为397705元（497705元100000元）、利息为13090元（从2012年5月5日起至2012年6月13日止为40天，497705元×24%÷365天×40天）；3、2012年8月20日，双方明确为偿还贷款10万元，应当认定为偿还本金10万元，所剩本金为297705元（397705元100000元）、利息为30872元（从2012年6月14日起至2012年8月20日止为68天，397705元×24%÷365天×68天+13090元）；4、2013年2月1日，收据显示为偿还现金4万元，无法确定其性质，应先抵充利息，再抵充本金，所剩本金为297705元、利息为23171元（从2012年8月21日起至2013年2月1日止为165天，297705元×24%÷365天×165天+30872元40000元）；5、2013年9月18日，收据显示为偿还现金2500元，无法确定其性质，应先抵充利息，再抵充本金，所剩本金为297705元、利息为65498元（从2013年2月2日起至2013年9月18日止为229天，297705元×24%÷365天×229天+23171元2500元）；6、2013年11月18日，收据显示为偿还现金4500元，无法确定其性质，应先抵充利息，再抵充本金，所剩本金为297705元、利息为72939元（从2013年9月19日起至2013年11月18日止为61天，297705元×24%÷365天×61天+65498元4500元）；7、2015年6月29日，原告通过洛宁县人民法院从被告张龙虎处强制执行划拨款项27500元，扣除被告张龙虎应缴纳的执行费用6610元，原告实际获得20890元还款。该款项原告在记账中明确为还本金，故所剩本金为276815元、利息为188040元（从2013年11月19日起至2015年6月29日止为588天，297705元×24%÷365天×588天+72939元）。被告张龙虎、李建云均辩称被告李建云反担保承诺书的署名不是其所签而未与原告形成合法的反担保关系，由于该二被告承认质证时当庭涂改证据，经比对该份证据的复印件来看，被告李建云提供的反担保承诺书与委托卖房合同及保证合同应属同一人所签，且二被告亦未提出证据证明该主张，故对于该抗辩意见，本院不予支持。被告孙献有辩称其没有见过贷款，不承担连带责任，于法无据，本院亦不予支持。被告孙江利经合法传唤无正当理由未到庭，放弃了其诉讼权利。判决：一、被告张龙虎限判决生效后十日内归还原告洛宁县惠丰投资担保有限公司借款剩余本金276815元。二、被告张龙虎限判决生效后十日内给付原告洛宁县惠丰投资担保有限公司借款剩余利息219711元（利息按年利率24%计算至2015年12月20日）。三、被告李建云、孙江利、孙献有对上述第一、第二项债务承担连带清偿责任。代为清偿的，有权依法向被告张龙虎追偿。四、驳回原告其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10060元，由原告洛宁县惠丰投资担保有限公司负担3060元，由被告张龙虎负担7000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。惠丰公司提交了惠丰公司《记账凭证（90号）》一页及所附《收据》两张（复印件）、张龙虎还款说明一页（复印件），以证明张龙虎2013年2月1日、2013年2月3日还款合计7万元，应先付利息再抵充本金。该记账凭证所附日期为2013年2月1日的《收据》载明收到张龙虎现金肆万元整，日期为2013年2月3日的《收据》载明收到张龙虎现金叁万元整。张龙虎质证称其对记账凭账上显示的金额、日期没有异议，但这7万元应当先抵充本金，再付利息。双方同意将2013年2月3日的30000元还款按2013年2月1日还款处理，以简化计算。一审惠丰公司提交的2011年5月5日《保证合同》载明：“本合同附：①委托担保借款申请书②委托卖房合同③反担保承诺书④购房合同收据”，该《保证合同》“反担保人”处签字有“李建云”签名。惠丰公司提交的《反担保承诺书》（2011年3月14日，“承诺人”处签名为“李建云”）载明：“……对此笔借款承担连带保证责任……借款人未能按约定归还借款，本人应在到期3日内承担还款义务，并负责清偿该借款的全部本息”。一审庭审中李建云认可惠丰公司提交的《保证合同》上“李建云”系其所签。其余查明事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为：关于张龙虎上诉称一审认定已还款项时漏算30000元的问题，惠丰公司二审提供的收据载明2013年2月3日张龙虎还款30000元，但一审判决所列张龙虎已还款项中未有此笔还款，故本院对于张龙虎该项上诉理由予以采信，该笔款项应计入张龙虎已还款。张龙虎上诉称一审将2013年2月1日还款40000元、2013年9月18日还款2500元、2013年11月18日还款4500元三笔还款按先抵充利息再抵充本金方式计算不正确，对此本院认为，张龙虎以其与惠丰公司有约定为由主张该三笔还款应先抵充本金，但其并未提供证据予以证实，且惠丰公司不予认可，故一审法院依法按先抵充利息、再抵充本金的方式计算并无不当，张龙虎该项上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，将漏算30000元还款计入张龙虎2013年2月1日还款后，一审判决所列自2013年2月1日起的还款及剩余款项情况相应变动如下：1、2013年2月1日，张龙虎偿还70000元，无法确定其性质，应先抵充利息，再抵充本金。利息30872元先冲抵完毕，具体为：从2012年8月21日起至2013年2月1日止为165天，297705元×24%÷365天×165天+30872元70000元=6829.05，剩余6829.05元，冲抵本金，所剩本金为290875.95元（297705元6829.05元）；2、2013年9月18日，收据显示为偿还现金2500元，无法确定其性质，应先抵充利息，再抵充本金，所剩本金为290875.95元、利息为41298.75元（从2013年2月2日起至2013年9月18日止为229天，290875.95元×24%÷365天×229天2500元）；3、2013年11月18日，收据显示为偿还现金4500元，无法确定其性质，应先抵充利息，再抵充本金，所剩本金为290875.95元、利息为48465.66元（从2013年9月19日起至2013年11月18日止为61天，290875.95元×24%÷365天×61天+41298.75元4500元）；4、2015年6月29日，原告通过洛宁县人民法院从被告张龙虎处强制执行划拨款项27500元，扣除被告张龙虎应缴纳的执行费用6610元，原告实际获得还款20890元。该款项原告在记账中明确为还本金，故所剩本金为269985.95元（290875.95元20890元）、利息为160927.07元（从2013年11月19日起至2015年6月29日止为588天，290875.95元×24%÷365天×588天+48465.66元）。故张龙虎欠惠丰公司借款剩余本金为269985.95元，利息为191816.42元（从2015年6月30日起至2015年12月20日止为174天，269985.95元×24%÷365天×174天+160927.07元）。关于李建云是否应当承担担保责任的问题，李建云在2011年5月5日《保证合同》上“反担保人”处签字，该合同附件《反担保承诺书》中约定对张龙虎的借款提供反担保责任保证，故一审法院判令其对张龙虎未还借款承担连带清偿责任并无不当，李建云上诉所称的抵押权问题，一审判决并未涉及，故其上诉请求本院不予支持。关于张龙虎上诉所称的孙江利、孙献有的担保责任问题，因孙江利、孙献有并未提出上诉，本院不予审查。综上所述，张龙虎的部分上诉请求成立，本院予以支持，李建云的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销洛宁县人民法院（2016）豫0328民初418号民事判决第三项、第四项；二、变更洛宁县人民法院（2016）豫0328民初418号民事判决第一项为：张龙虎限判决生效后十日内归还洛宁县惠丰投资担保有限公司借款剩余本金269985.95元；三、变更洛宁县人民法院（2016）豫0328民初418号民事判决第二项为：张龙虎限判决生效后十日内给付洛宁县惠丰投资担保有限公司借款剩余利息191816.42元；四、李建云、孙江利、孙献有对上述剩余借款本金及剩余利息承担连带清偿责任。代为清偿后，有权依法向被告张龙虎追偿。五、驳回洛宁县惠丰投资担保有限公司的其他诉讼请求；六、驳回张龙虎的其他上诉请求；七、驳回李建云的上诉请求。一审案件受理费10060元，由洛宁县惠丰投资担保有限公司负担3060元，由被告张龙虎负担7000元；二审案件受理费1725元，由张龙虎、李建云负担925元，洛宁县惠丰投资担保有限公司负担800元。本判决为终审判决。审判长  牛永爱审判员  董 艳审判员  陈加胜二〇一六年十二月十三日书记员  殷春雪