四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民初1200号原告：成都叁陆壹广告策划设计有限公司，住所地四川省成都市。法定代表人：朱永强，总经理。委托诉讼代理人：肖长斌，四川公生明律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊燕，四川公生明律师事务所律师。被告：罗弦，男，汉族，住重庆市大足县。原告成都叁陆壹广告策划设计有限公司（以下简称叁陆壹公司）与被告罗弦著作权权属、侵权纠纷一案，本院于2016年6月27日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月8日公开开庭进行了审理。叁陆壹公司的特别授权代理人肖长斌、罗弦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告叁陆壹公司请求本院判令罗弦：立即停止侵权；赔偿叁陆壹公司合理开支及经济损失共计188911元；连续30天在《华西都市报》上向叁陆壹公司登报致歉。事实及理由：作为一家专业从事菜谱设计、制作、拍摄的机构，叁陆壹公司制作了大量优秀的摄影图片。叁陆壹公司发现，罗弦在未经许可的情况下，通过汇图网（××）向公众出售叁陆壹公司享有著作权且尚未发表的98幅菜品照片（以下简称涉案作品），构成对涉案作品发表权、信息网络传播权的侵害，给叁陆壹公司造成了巨大的经济损失。罗弦辩称：叁陆壹公司不能证明其就涉案作品享有著作权，故请求本院驳回叁陆壹公司的诉讼请求。本院查明：一、关于涉案作品。叁陆壹公司提交的光盘显示，涉案作品（即针对98道菜所拍摄的照片）中的每一张照片，均是从对同一道菜所拍摄的不同角度的一组照片中挑选所得。在每一组照片中，除了被挑选出的涉案作品外，总有一张照片能够展示出被拍摄菜品的名称，即通过在菜盘上或菜盘旁放置一张写有菜品名称的小纸条来实现。部分小纸条同时载明“361成都叁陆壹菜谱”的字样。图片“属性”显示，涉案作品均是拍摄于2011年以前。二、关于被控行为。罗弦以“澹然”为名在汇图网上提供涉案作品的预览以及付费下载。2016年1月5日，叁陆壹公司通过电子邮件向罗弦发出侵权警告，要求罗弦“删除叁陆壹菜谱公司图片，否则追究相关法律责任”。次日，罗弦回复“请提供此图为贵公司原创作品的证据”。2016年1月8日，叁陆壹公司申请四川省成都市国力公证处对叁陆壹公司浏览汇图网的过程进行公证。公证书及叁陆壹公司另行提供的网页打印件显示：公证之时涉案作品仍然位于汇图网“澹然”名下；网页载明的“发布时间”为2011年的下半年；“发布”位置为汇图网的“食品餐饮”栏目；在提供预览图的同时，大部分图片以38元每幅的价格供公众下载。2016年4月15日，罗弦在汇图网上“澹然”的账号被冻结。庭审中，叁陆壹公司对罗弦通过汇图网实现171次的图片交易量以及5859元的交易额予以认可；同时，叁陆壹公司认可汇图网上已无涉案作品。以上事实，有光盘、图片清单、公证书、网页打印件以及当事人的陈述等证据在案为证。本院认为，叁陆壹公司在本案中主张罗弦在未经许可的情况下，通过汇图网向公众出售叁陆壹公司享有著作权且尚未发表的98幅涉案作品，构成对涉案作品发表权、信息网络传播权的侵害；罗弦则抗辩叁陆壹公司不能证明其就涉案作品享有著作权，并且其所上传的涉案作品均有合法来源。基于双方的诉辩主张，要判断叁陆壹公司的诉讼请求能否成立，必须解决以下问题：一、叁陆壹公司是否就涉案作品享有著作权。本案中，罗弦认为在叁陆壹公司所提供的光盘中，涉案作品为JPG格式而非RAW格式，不符合行业惯例；同时，涉案作品所附的署名纸条可以通过图片修改而添加，故叁陆壹公司不能证明其就涉案作品享有著作权。本院认为，针对罗弦在汇图网上提供浏览及有偿下载的每一幅涉案作品而言，叁陆壹公司均提供了与其相关但角度不同的多幅照片，且在菜品所附的部分纸条上还印有“361成都叁陆壹菜谱”的字样。因此，在罗弦未能证明涉案作品系其他主体创作的情况下，本院能够基于上述事实认定涉案作品系叁陆壹公司创作完成。罗弦虽然认为JPG格式不符合行业惯例，但其并不否认可以通过JPG格式拍摄照片；其虽然主张署名纸条可以通过修图加以添加，但其并未就涉案作品存在该种情况进行举证。因此，本院对罗弦的上述意见不予采信。综上，叁陆壹公司创作完成了涉案作品，其所享有的著作权应受法律保护。二、罗弦是否构成对涉案作品发表权、信息网络传播权的侵害。《中华人民共和国著作权法》第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；。（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。本案中，叁陆壹公司主张罗弦擅自将其尚未发表的涉案作品在汇图网上公开预览和出售，构成对涉案作品的发表，侵害了发表权。本院认为，发表作品是指将尚未公开的作品公之于众。无论是作者自行发表，还是他人代为发表，发表行为只能实施一次。因此，构成对发表权侵害的行为，必须是将尚未公开的作品向公众公开。由于“尚未公开”对于叁陆壹公司而言属于消极事实，其无法直接证明，故应由罗弦承担有关涉案作品在被上传至汇图网之前已由他人公开的举证责任。本案中，罗弦并未对此加以证明，因此本院认定罗弦向公众提供涉案作品的行为构成对发表权的侵害。同时，由于罗弦提供作品的方式是将涉案作品上传至汇图网上，使公众可以在其个人选定的时间和地点加以获得，即预览及下载涉案作品，故罗弦同时构成对涉案作品信息网络传播权的侵害。罗弦认为其上传的涉案作品来源于第三方，即第三方将涉案作品拷贝至寄给罗弦的硬盘中，因此涉案作品具有合法来源。本院认为，首先，罗弦举出的关于购买“菜谱图库”的付款页面并不能显示所购图片的具体内容，其载明的“运单号”也与罗弦举出的另一份关于“硬盘”的顺丰速运详情单上的“运单号”不一致，两者不能相互印证；其次，上述详情单仅为复印件，罗弦并未依照本院的要求在庭后补充原件；再次，罗弦并未举出第三方具有合法授权的证据。综上，在叁陆壹公司对上述证据的证明力不予认可的情况下，故本院对罗弦的上述抗辩主张不予采信。三、罗弦是否应承担叁陆壹公司所主张的民事责任。《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，发表其作品的”；第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”。根据上述规定，基于罗弦构成对涉案作品发表权、信息网络传播权的侵害，本院对叁陆壹公司关于罗弦应承担赔偿损失、赔礼道歉的主张予以支持。由于叁陆壹公司认可目前汇图网上已无涉案作品，故本院对其提出的停止侵害的主张不予支持。就赔偿金额而言，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，叁陆壹公司未能证明其实际损失及罗弦的违法所得。罗弦虽然证明其在汇图网上的交易量及交易额，但该数据并不能覆盖涉案作品在汇图网上被预览的情形，故只能成为本院酌定赔偿额的一个考虑因素。综上，本院在考量涉案作品的类型、数量、侵权行为的持续时间、罗弦的过错程度、叁陆壹公司为本案诉讼而聘请律师及委托公证等因素的情况下，酌情确定罗弦应承担包括合理开支在内的赔偿额为4万元。就赔礼道歉的方式，本院认为罗弦在《华西都市报》上向叁陆壹公司登报致歉一次即可，连续30天登报致歉并无必要。据此，本院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十七条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告罗弦在本判决生效之日起十五日内赔偿原告成都叁陆壹广告策划设计有限公司经济损失及合理开支共计4万元。二、被告罗弦在本判决生效之日起三十日内在《华西都市报》上刊登致歉声明（内容须经本院审核）；逾期不履行的，原告成都叁陆壹广告策划设计有限公司可申请本院刊登判决书的主要内容，费用由被告罗弦承担。三、驳回原告成都叁陆壹广告策划设计有限公司的其余诉讼请求。如被告罗弦未按本判决指定的期间履行上述赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4078元，由原告成都叁陆壹广告策划设计有限公司承担1078元，被告罗弦承担3000元。被告罗弦在履行上述金钱给付义务时将其应承担的案件受理费一并支付给原告成都叁陆壹广告策划设计有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。审 判 长  王 晓审 判 员  黄金迪人民陪审员  黄 煜二〇一六年十二月二十日书 记 员  周 燚