浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终7145号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江贝欧复合材料制造有限公司，住所地：淳安县临岐镇溪口工业区块。法定代表人：张树琴，总经理。委托代理人：毛羽敏、瞿瑜，浙江民禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江大展建设有限公司，住所地：淳安县千岛湖镇南山二路8号。法定代表人：童卫大，执行董事。委托代理人：余炳成，浙江泽道律师事务所律师。上诉人浙江贝欧复合材料制造有限公司（以下简称贝欧公司）因与被上诉人浙江大展建设有限公司（以下简称大展公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2013）杭淳临民初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2010年7月16日，原淳安县第三建筑工程有限公司与贝欧公司签订建设施工合同协议，约定由大展公司承建贝欧公司的1#厂��工程，合同价款为工程基础合同金额1298680元，合同价款及调整以竣工验收实际工程量为准，计价方式采用浙江省建设工程94定额结算，协议签订后，大展公司依约定进场施工。2010年8月26日，淳安县第三建筑工程有限公司变更名称为浙江大展建设有限公司。2010年12月8日，大展公司与贝欧公司又签订建设工程施工协议一份，约定由大展公司承建贝欧公司组装车间、2号厂房土建、配电房、水泵房工程等室外工程，合同价款为工程基础合同金额1854334元。合同价款及调整以竣工验收实际工程量为准，计价方式采用浙江省建设工程94定额结算。二份协议都约定工程款的支付方式为转账支付。2012年10月2日，合同约定工程竣工验收完成。2013年3月18日，双方签订工程款支付协议书。协议书约定：如果在2013年4月15日之前贝欧公司未能提供该工程的工程价款结算审计报告书，则该工程的结算价款以大展公司方实际送审价（5186373元）结算。后因大展公司对贝欧公司送审的工程量不予认可，故审计报告未能出具。庭审中贝欧公司只认可大展公司完成的工程为3453503元（包括1号车间土建1280000元、2号车间土建390000元、配电房227327元、1号车间土建调整66895元、2号车间土建调整34674元、组装车间土建调整1454607元）。另查明水泵房的建设包含在大展公司、贝欧公司签订的协议之中，贝欧公司通过转账方式支付给大展公司工程款3440000元。现因双方无法协商解决，故成讼。诉讼过程中因双方对工程量无法统一，原审法院委托浙江淳安阳光会计师事务所进行审计，但因双方在较长的时间里均无法提供审计所需要的资料，审计无法完成。现大展公司起诉至原审法院，请求：贝欧公司支付工程款1746373元，并承担该款自2013年4月16日起至判决生效之日按年利��6%支付逾期付款利息（暂计算至2013年9月6日为40190.5元）。贝欧公司亦提起反诉，请求：大展公司返还多付工程款686497元。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案是合同纠纷，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中大展公司作为履行合同义务一方，有责任提供证据证明自己完成的工程量，但在审计过程中却无法提供必需的资料予以审核，故该案只能按照贝欧公司自认的事实予以处理。贝欧公司在庭审中自认大展公司施工的工程量为3453503元。另水泵房因包含在双方所签协议中，且贝欧公司也无证据证明该水泵房由他人施工完成，故水泵房���工程款167336元贝欧公司理应予以支付。其他大展公司施工完成的工程因无法审计，大展公司可另行提供证据另案解决。关于贝欧公司反诉的诉讼请求，因双方在合同中约定工程款通过转账方式支付，在没有大展公司授权的情况下，贝欧公司通过其他方式支付款项的行为不符合双方约定，故该案只能认定贝欧公司支付工程款为3440000元。大展公司诉请中关于逾期付款利息的请求，因本案双方约定通过审计确定工程款，故该请求起算时间有误，该院依法予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、浙江贝欧复合材料制造有限公司支付浙江大展建设有限公司工程款180839元并承担该款自2013年9月10日起付清之日的利息（利息按年率6%计算），款于判决生效后十五日内执行。二、驳��浙江大展建设有限公司的其他诉讼请求。三、驳回浙江贝欧复合材料制造有限公司的反诉请求。本诉案件受理费20880元，由大展公司负担16963元，贝欧公司负担3917元；反诉案件受理费5332元，由贝欧公司公司负担。宣判后，贝欧公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决贝欧公司支付水泵房的工程款是错误的。一审法院采信了贝欧公司提交的工程合同真实性并且对决算书予以采信，故应该推出水泵房不是大展公司施工的结论；既然大展公司认为水泵房由其施工，则应该举证证明，否则应该承担举证不能的不利后果。综上，水泵房应该是由第三方施工完成的，贝欧公司不应该支付该工程的工程款。二、双方虽然约定工程款的支付方式为转账，但是在施工过程中，周建民确实作为实际项目负责人承建案涉工程，故支付工程款给周建民是情理中的事情，周建民的行为是表见代理的体现。双方约定本案工程为承包人采购材料设备的发包方式，但是实际上，贝欧公司因大展公司资金紧张，而代付了材料款，应该予以扣除。综上，请求：1、撤销一审判决第一项，改判贝欧公司无需支付水泵房工程款；2、撤销一审判决第三项，改判大展公司返还多付工程款686497元；3、诉讼费用由大展公司承担。针对贝欧公司的上诉，大展公司答辩称：一、案涉水泵房工程由大展公司施工并实际完成。1、一审中大展公司提交的证据7《浙江贝欧复合材料制造有限公司欠民工工资协调会议记录》第2页泥工崔节贵的陈述，证明水泵房由大展公司组织施工；2、一审大展公司提供的证据5《建设工程竣工验收消防备案情况登记表》可证明水泵房由大展公司施工完成，并由备案人夏旭东确认；3、贝欧公司发给大展公司的函证明水泵房由大展公司��工。4、贝欧公司的反诉状也自认水泵房工程由大展公司完成；5、贝欧公司认可的审计报告包含了水泵房工程，大展公司提交工程决算书，该工程决算包含水泵房工程，贝欧公司委托进行了审计，其对委托审计的事项、内容是明确的，该审计报告包含了水泵房工程。二、贝欧公司支付周建民70万元款项与本案没有关联性。1、根据合同相对性原则，由大展公司承包工程，在大展公司没有授权委托支付的情况下，贝欧公司应将工程款支付给大展公司，周建民无权代表大展公司收取工程款；2、根据双方签订的建设施工合同协议第26项工程款支付的约定，明确转账方式支付工程款。另，周建民的工程签证单未全部移交给大展公司，大展公司取得工程签证单后另行向贝欧公司主张权利。综上，请求二审法院驳回上诉请求。二审中，在本院指定的举证期限内，双方均��向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：双方签订协议书系当事人的真实意思表示，并未违反强制性的法律法规，应为有效，对双方均具有约束力。现案涉工程已经竣工验收合格，故大展公司有权向贝欧公司主张工程款。关于案涉工程的工程款总额，因双方在协议书中约定工程范围包括水泵房工程，且《工程款支付说明》中也载明水泵房由大展公司承建，现贝欧公司提供的证据尚不足以证明水泵房工程由案外人施工，故水泵房的工程款应计入工程款总额中。关于贝欧公司已经支付的工程款，因双方在协议书中约定工程款支付的方式为转账方式，且《工程款支付说明》所载已经支付的款项亦与转账方式支付的款项数额相同，故原审法院据此认定贝欧公司支付的工程款为344万元并无不当。至于贝欧公司��张其支付给大展公司项目负责人周建民的款项亦为工程款的上诉意见，因贝欧公司仅提供了领款凭证，而未提供该款项的转账凭证，且《工程款支付说明》出具的时间晚于其提供的领款凭证，而其中所载支付工程款数额系与转账的数额相同，故即使贝欧公司支付了周建民款项，该款项也不应认定为该案涉工程的工程款。据此，原审法院最终判令贝欧公司支付大展公司工程款180839元及相应利息并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12473元，由浙江贝欧复合材料制造有限公司负担。（上诉人浙江贝欧复合材料制造有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费）本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一六年十二月二十三日书 记 员 吴梦姣