山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁12民终625号上诉人（原审被告、反诉原告）：中国十五冶金建设集团有限公司。法定代表人：马文洲，董事长。委托诉讼代理人：田侦华，系该公司法务人员。委托诉讼代理人：宋雪泓，湖北立丰律师事务所律师，执业证号：14201200511849299。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北楚峰水电工程有限公司。法定代表人：孙静，总经理。委托诉讼代理人：邓念鹏，1964年12月18日，系该公司员工。委托诉讼代理人：王威，湖北扶轮律师事务所律师，执业证号：14201199410158490。上诉人中国十五冶金建设集团有限公司（以下简称十五冶公司）与被上诉人湖北楚峰水电工程有限公司（以下简称楚峰公司）建设工程分包合同纠纷一案。不服莱芜市钢城区人民法院(2016)鲁1203民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人十五冶公司的委托诉讼代理人田侦华、宋雪泓，被上诉人楚峰公司的委托诉讼代理人邓念鹏、王威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。十五冶公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项;2.发回重审或者改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，支持上诉人一审全部反诉请求;3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。关于工期违约事实，其一，十五冶公司已举证证明按照交安工期表约定的完工天数，即使实际开工时间与涉案分包合同约定的开工时间不一致，楚峰公司实际完成其中四个子项工程的天数也超过了交安工期表约定的相应天数，当然存在工期违约。一审判决对该事实并未查清即径直认定楚峰公司不存在工期违约与客观事实不符。其二，对于拆模时间即为交安时间，一审判决也未查明事实即径直否定十五冶公司的主张，与客观事实相悖，明显属于认定事实不清。关于维修费用，涉及分包工程范围内的两个子项即1309#、1607#工程发生渗漏是客观事实，有业主单位通知为证，一审判决以十五冶公司计算维修费用的方法不具客观性为由，径直判决驳回上诉人该项请求，显然系认定事实不清。关于损失费用，一审判决认定案外人广水徐家河公司施工项目不属于涉案分包范围，与客观事实也不符。从涉案分包合同约定的工程内容及范围，以及广水徐家河公司分包范围，完全可以证明广水徐家河公司分包范围属于楚峰公司的分包范围。因楚峰公司工期违约，业主单位多次催告，十五冶公司为确保整体工程预期竣工，将涉案分包工程部分分包给案外人，因此产生额外损失按照分包合同约定，理应由楚峰公司负担，一审判决不顾合同约定，径直驳回十五冶公司该项请求，完全是错误的。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定分包合同有效，但同时又否定上诉人关于分包合同约定质保金在质保期满后无息返还的主张，进而适用最高法关于审理工程纠纷的司法解释，判决十五冶公司给付质保金利息，系适用法律错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销一审判决，发回重审或者依法改判。楚峰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、关于工期违约，楚峰公司没有工期违约的事实，十五冶公司错误的理解和适用合同条款，合同明确约定第11条违约责任第4款，而不是按照交安日期的完工日期计算违约金天数，十五冶公司错误计算楚峰公司误工天数为176天。加上合同约定的天数，天数为400多天，与实际不符，违背常理。2、合同条款明确约定竣工后经验收合格无任何违约情形，十五冶公司已退还20万元履约保证金，即认可楚峰公司没有违约行为；3、楚峰公司按照十五冶公司开工通知及竣工日期完成工程施工，期间工程的进度也是按照合同约定第9条第1款第3项的要求推进工程，因此没有工期违约，十五冶公司主张的工期违约理由不能成立。关于防水维修费用，此项理由成立需具备两个前提：1、楚峰公司需对防水工程承担保修责任；2、5万余元的金额必须是真实客观的。上述两条均不成立。十五冶公司提交的证据本诉目录集第31页、32页列举的被上诉人1309、1607两项施工内容明确排除了楚峰公司承建防水工程，即防水工程不是楚峰公司施工；十五冶公司主张的5万余元维修费用是估计推算出的，缺乏证据的真实客观性，不具备证据的证明标准，因此一审判决驳回其诉请求是正确的；关于18.5万余元损失费用问题，我国法律规定违约金的责任承担原则是补偿性为主，十五冶公司同时提出违约金及赔偿损失与我国法律规定相悖，况且楚峰公司没有工期违约，因此此项上诉理由不能成立。关于工程款逾期利息，十五冶公司混淆了缺陷责任期和质量保修期两个法律概念，及产生的不同的法律后果，一审判决对该问题的认定和适用是完全正确的；十五冶公司将合同第7条约定的期满无息返回错误地理解为逾期无息返回，一审判决对该问题适用的司法解释判令上诉人承担逾期支付工程款利息是正确的，十五冶公司的上诉理由均不成立，请求二审法院维持原判。楚峰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即偿还拖欠的工程款328105.60元和退还安全风险押金50000元，合计378105.60元；2.判令被告承担逾期支付工程款的利息（从2012年1月5日起计算至判决书确定的履行付款义务之日止。截止起诉之日的利息为89556元），本息合计467661.60元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2010年1月21日，原告与被告签订《建设工程分包合同》，约定：被告将承包的山东鲁碧水泥厂主体工程分包给原告施工承建；工程施工所在地是山东省莱芜市钢城区里辛镇；工程总价款暂定为1500万元，原告包工包料（被告供应钢材、水泥、商砼）；开工日期为2010年元月22日，被告每月（周）向原告下达月（周）施工进度计划；关于竣工结算，双方约定被告收到原告递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，被告收到发包人同期工程款后28天内，向原告支付到工程款的95%，剩余的5%作为工程质量保修金等等（详见分包合同）。双方签订《安全协议书》，约定原告向被告缴纳安全风险押金5万元。合同签订后，原告认真组织施工并按约履行义务完毕，工程已经完工并通过了验收。2012年1月5日，双方对工程进行了总结算。经原告多次催要，被告陆续支付了大部分的工程款，现尚拖欠工程款328105.60元，以及应退还的安全风险押金50000元。另查，发包方已经付清全部工程款。上述欠款事实清楚，有双方签订的工程分包合同、工程量签证、付款凭据和工程总结算表等证据加以证实。为维护原告的合法权益，现提出诉讼，请依法裁判。十五冶公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告楚峰公司向反诉原告支付286294元工期违约金；2.判令反诉被告楚峰公司向反诉原告支付55714元维修费用；3.判令反诉被告楚峰公司向反诉原告支付185515元损失费；4.判令反诉被告支付前三项款项的逾期付款利息（逾期利息从2015年7月4日计算至反诉被告实际履行之日；利息暂计至2016年7月3日为25057元）；5.反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：2010年1月21日，十五冶公司与楚峰公司签订建设工程分包合同，将山东鲁碧建材有限公司4800t/d熟料生产线建筑工程除土方工程、砼滑膜筒体工程以外的主体结构及建筑工程分包给楚峰公司。合同价款暂定1500万元，以实际完成并经确认的工程量按合同约定的固定综合单价计算。分包合同签订后，楚峰公司组织施工，工程竣工后双方办理了竣工结算，结算值为14314704元。楚峰公司在施工过程中多处子项工程出现工期迟延。其中，熟料库项目延期74天，煤粉制备项目延期3天，原料配料库项目的石灰石库、钢渣页岩库分别延期43天、27天，石灰石均化堆场的地沟、轨道网架基础分别延期6天、23天，合计176天。根据合同约定，楚峰公司应支付违约金286294元的逾期违约金。工程竣工验收后，楚峰公司施工范围内的16073#、1309#发生渗漏，十五冶公司多次要求其予以维修，但楚峰公司未履行保修义务。十五冶公司遂委托案外人湖北金瑞建筑工程有限公司对渗漏部位进行了返修，产生维修费55714元，该费用应由楚峰公司承担。楚峰公司在施工过程中，熟料库、原料配料库等多个子项出现了不同程度的延期，楚峰公司鉴于自身施工能力多次要求十五冶公司将其分包范围内的部分项目另行分包其他施工主体。为确保施工进度，十五冶公司遂将涉案工程的河东区域辅助原料堆棚及输送、砂岩破碎及输送等子项分包给了案外人广水市徐家河建筑安装工程有限责任公司，产生额外费用185515元，该费用应由楚峰公司承担。现依法提起反诉，以维护我公司的合法权益。一审法院认定事实：2010年1月21日，十五冶公司（承包人）与楚峰公司（分包人）签订《建设工程分包合同》，将山东鲁碧建材有限公司4800t/d熟料生产线建筑工程除土方工程、砼滑膜筒体工程以外的主体结构及建筑工程分包给楚峰公司。合同约定：“价款（暂定价）壹仟伍佰万元，开工日期：计划2010年1月22日开工，以承包人批准的开工通知之日为准，竣工日期：定于2010年9月20日竣工，以承包人颁发的竣工验收证书之日为准。合同工期总日历天数为242个日历天。”合同第七条第（二）项竣工结算项下第3条财务结算约定：“在最终结算值确定后28天内，分包人应与承包人财务部门清理其财务账目，确定并签署最终应付款数额表。如分包人在上述时间内没有与承包人的财务部门签署最终应付款数额表，则以最终结算值确定后的第28天的付款余额为最终应付款数额。承包人在收到发包人同期工程款后28天内，向分包人支付工程款的95%，剩余5%工程款作为工程质量保修金，在保修期满收到发包人返回的保修金后15天内无息返回分包人。”第十条质量保修第1条约定：“工程质量保修期：双方约定本工程的质量保修期如下：按总包合同规定执行。”第十二条约定：“分包人向承包人提供履约担保，担保方式：向七公司财务科缴纳履约保证金，担保额度为：贰拾万元；本合同签订后，分包人出具履约担保凭证（履约保证金收款凭证或其他履约担保承诺书）作为签订合同的依据。工程竣工验收后，无任何违约情况，7天内将履约保证金一次（无息）退还分包人。”《建设工程分包合同》附件1为《中国十五冶分包工程环境安全协议书》，协议书第12条第（3）项约定：“楚峰公司须缴纳安全风险抵押金伍万元。”合同签订后，楚峰公司按合同约定向十五冶公司缴纳了200000元履约保证金，同时按照《中国十五冶分包工程环境安全协议书》的约定缴纳了安全风险抵押金50000元，并对工程进行了施工。涉案工程于2010年12月28日竣工。工程总结算款为14314704元。十五冶公司已于2010年12月16日退还楚峰公司200000元履约保证金，安全风险抵押金50000元至今未退还。十五冶公司现尚欠楚峰公司工程款328105.60元。在庭审中查明，总包合同规定按国家规定的工程质量保修期进行保修，楚峰公司和十五冶公司亦认可保修期按国家规定执行。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律效力，当事人应当按照约定履行自己的义务。十五冶公司与楚峰公司签订的《建设工程分包合同》及附件，系双方当事人真实的意思表示，权利义务关系明确，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应予确认。对于本诉部分，十五冶公司在庭审中明确承认尚欠楚峰公司工程款328105.60元，安全风险抵押金50000元至今未退还，对于楚峰公司要求十五冶公司支付工程款328105.60元并退还安全风险抵押金50000元的请求，予以支持。对于逾期支付工程款的利息起算时间，双方存在争议。根据《建设工程分包合同》的约定，工程最终结算值确定后，承包人向分包人支付工程款的95%，剩余5%工程款作为工程质量保修金，在保修期满收到发包人返回的保修金后15天内无息返回分包人。本案工程总结算款为14314704元，工程质量保修金为14314704元×5%=715735.20元，楚峰公司主张的欠付工程款328105.60元应为工程质量保修金，支付时间为保修期满后15天内，根据合同约定，保修期按国家规定执行。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”的规定，本案中，十五冶公司与楚峰公司在合同中未约定保修期，结合本案工程，保修期确定为二十四个月为宜。工程于2010年12月28日竣工，保修期满15天后开始计算利息，即从2013年1月11日开始计息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，原、被告对欠付工程价款利息没有约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对于反诉部分，双方争议焦点问题为：一、楚峰公司是否存在工期违约，如存在工期违约，违约金应如何计算；二、十五冶公司主张的维修费用有无相应的事实及法律依据；三、十五冶主张的损失费用有无相应的事实及法律依据；四、十五冶主张的三项款项的逾期付款利息有无相应的事实及法律依据。关于焦点问题一，根据十五冶公司提供的熟料库、煤粉制备、原料配料库、石灰石均化堆场四个子项目的开工报告和砼拆模申请单，该四个项目的开工时间和竣工时间均与双方签订的《建设工程分包合同》中的开工时间及土建交安工期表中的完成时间不一致，且开工时间均晚于土建交安工期表中的开工时间，而开工报告为十五冶公司与监理单位制定，楚峰公司只负责施工，即在合同的实际履行中，十五冶公司已首先对工程的开工时间进行了更改，变更了合同内容，现十五冶公司再根据《建设工程分包合同》的约定主张楚峰公司存在工期违约，显然不成立。根据《建设工程分包合同》关于履约保证金的约定：“工程竣工验收后，无任何违约情况，7天内将履约保证金一次（无息）退还分包人”，十五冶公司已于2010年12月16日退还楚峰公司200000元履约保证金，可视为十五冶公司认可楚峰公司无任何违约情况。综上，十五冶公司主张楚峰公司存在工期违约，无事实和法律依据，不予支持。关于焦点问题二，十五冶公司主张楚峰公司承建的工程存在质量问题，产生维修费55714元，楚峰公司对不予认可。该维修费用的计算依据为，十五冶公司委托案外人湖北金瑞建筑工程有限公司共维修七栋楼，产生维修费用195000元，其中1309#、1607#两栋楼属楚峰公司的施工范围，该两栋的维修费用为195000元×2/7=55714元。十五冶公司未提供证据证实1309#、1607#两栋楼存在的质量问题的具体情况，及如何维修和维修的具体费用，仅依据该两栋楼在维修范围中所占比例来计算维修费用，不具有客观性，对十五冶公司的该主张，证据不足，不予支持。关于焦点问题三，十五冶公司主张因楚峰公司存在工期迟延可能，其将部分项目另行分包给广水市徐家河建筑安装工程有限责任公司施工，因此补助给广水市徐家河建筑安装工程有限责任公司120000元，并给该公司工人来往的路费、生活住宿费及办公费的补偿65515元，共计185515元，该费用应由楚峰公司承担。楚峰公司不认可广水市徐家河建筑安装工程有限责任公司的施工工程属于其分包范围，且十五冶公司提供的证据为自己制作的情况说明、明细账和其对广水市徐家河建筑安装工程有限责任公司报告的批复，证据为十五冶公司单方制作，无其他关联证据相印证，且该费用并非是工程款，是否是必要支出及费用是否合理，十五冶公司均未提供证据证实，因此对十五冶公司的该主张，证据不足，不予支持。综上，十五冶公司主张的工期违约金、维修费、损失费均无事实和法律依据，其主张该三项费用的利息于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）中国十五冶金建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）湖北楚峰水电工程有限公司工程款328105.60元及利息（自2013年1月11日起至本判决确定的履行期间届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告（反诉原告）中国十五冶金建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）湖北楚峰水电工程有限公司安全风险抵押金50000元；三、驳回被告（反诉原告）中国十五冶金建设集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费8315元，减半收取计4157.50元，反诉案件受理费9326元，减半收取计4663元，均由被告（反诉原告）中国十五冶金建设集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是：1.十五冶公司要求楚峰公司承担违约金、维修费用、损失费用有无事实及法律依据，数额应如何计算；2.一审法院判决十五冶公司承担质保金及利息有无事实及法律依据，利息应如何起算。关于第一个焦点问题中的违约金问题，十五冶公司主张熟料库、煤粉制备、原料配料库、石灰石均化堆场的工期延误违约责任须基于当事人双方合同的约定及违约事实的存在。十五冶公司与楚峰公司签订的《建设工程分包合同》约定：“开工日期：计划2010年1月22日开工，以承包人批准的开工通知之日为准，竣工日期：定于2010年9月20日竣工，以承包人颁发的竣工验收证书之日为准。合同工期总日历天数为242个日历天。”合同附随《土建交安工期表》，土建交安工期表对各自项工程的交安内容和完成时间进行了约定。但在合同履行过程中，实际开工日期并未按照合同计划的开工日期开工，而是进行了延后，十五冶公司对开工日期进行了实质变更。开工日期变更后，开竣工日期的确定应以合同约定的开竣工日期确定方法为准，即开工日期以承包人批准的开工通知之日为准，竣工日期以承包人颁发的竣工验收证书之日为准。本案中十五冶公司始终未提交其所主张的四个子项工程的竣工验收证书，在竣工日期不能确定的情况下，十五冶公司要求楚峰公司承担工期违约责任没有事实依据。根据十五冶公司提供的开工报告，各子项工程的开竣工时间与《土建交安工期表》载明的完成日期不一致，比如，熟料储存库在开工报告上的计划开工日期是2010年3月9日，计划竣工日期是2010年9月30日，工期是201天，以2010年1月22日计划开工到土建交安工期表载明的完成时间2010年6月15日工期是144天，工期在实际施工中发生了变化，因此，十五冶公司用《土建交安工期表》载明的交安完工日期推算各子项工期，并根据拆模时间计算竣工时间从而要求楚峰公司承担工期违约责任没有合同依据，本院不予支持。根据双方合同第十二条约定：工程竣工验收后，无任何违约情况，7天内将履约保证金一次（无息）退还分包人。十五冶公司已经根据上述约定将履约保证金20万元退还给楚峰公司，应当视为对楚峰公司无任何违约情况的确认。综上，十五冶公司主张楚峰公司工期违约责任没有依据，本院不予支持。关于第一个焦点问题中的维修费用的问题。十五冶公司要求楚峰公司承担维修费用须举证证实楚峰公司的施工存在质量问题、漏水的原因与楚峰公司施工有关。根据十五冶公司提供的证据，其产生维修费用的证据是与湖北金瑞建筑工程有限公司的关于厂区皮带地下通廊防水堵漏工程（包含1309#、1607#皮带通廊），而楚峰公司施工的是1607皮带垫层、基础砼、皮带转运站主体砼，两者是否为同一工程，十五冶公司没有证据证实，至于发生渗漏的原因是否与楚峰公司的施工有关十五冶公司亦未提供证据证实，十五冶公司要求楚峰公司承担质量侵权责任，证据不足。对于十五冶公司主张的维修费用计算依据是按照与湖北金瑞建筑工程有限公司工程总造价195000元的七分之二进行的估算，该估算价值不能真实反映因各施工部位的质量问题及因此产生的维修费用，不具有客观性，不能作为定案的依据。综上，十五冶公司要求楚峰公司承担维修费用依据不足，不予支持。关于第一个焦点问题中的损失费用问题。十五冶公司主张的损失费用具体包括给广水市徐家河建筑安装工程有限公司的补助款、往来人员的路费、生活住宿费共计185515元。十五冶公司主张上述费用由楚峰公司承担须有合同依据。双方合同的第九条（一）第3条约定：“承包人根据考核情况有权对分包人的分包范围进行调整。调整的范围及内容以书面形式为准。若分包人不能完成月（周）计划，项目经理有权书面指令对其分包工程范围进行删减或终止分包合同，分包人无条件接受并承担由此给承包人造成的一切损失。”根据上述约定，十五冶公司可以对楚峰公司的分包范围作出调整，因楚峰公司不能完成计划造成的损失由楚峰公司承担，上述范围变更及责任承担的前提条件是十五冶公司已就调整的事项书面告知楚峰公司，并且楚峰公司同意承担。本案中，十五冶公司未提交证据证实其已书面告知楚峰公司。根据双方合同的约定，十五冶公司对工程范围的变更因未履行通知楚峰公司的义务，对楚峰公司没有约束力，十五冶公司要求楚峰公司承担185515元损失费用没有事实及法律依据，不予支持。关于第二个焦点问题，根据双方合同的约定，在保修期满收到发包人返回的保修金后15天内无息返回分包人，保修期按国家规定执行。《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（一）项规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；”《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”根据上述规定，在十五冶公司与楚峰公司未约定保修期的情形下，一审结合案涉工程的基础主体工程性质，确定保修期为二十四个月，最大限度的维护了十五冶公司的权益。一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及双方关于质保金返还的约定，计算质保金及利息并无不当，依法应予维持。综上所述，十五冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8315元，由上诉人中国十五冶金建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高新江审 判 员  蔺双祝代理审判员  焦玉兴二〇一六年十二月十九日书 记 员  吕 敏