四川省泸州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)川05刑终250号原公诉机关四川省合江县人民检察院。上诉人（原审被告人）袁波，男，1983年11月10日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地合江县，住合江县。因本案于2016年4月6日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现押于合江县看守所。辩护人秦茂青，四川泸杰律师事务所律师。四川省合江县人民法院审理四川省合江县人民检察院指控原审被告人袁波犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月18日作出（2016）川0522刑初145号刑事判决。原审被告人袁波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员李某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）袁波及其辩护人秦茂青到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，2016年4月5日晚，何某1通过短信与被告人袁波约定，以120元人民币的价格向被告人袁波购买三颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）和一小包甲基苯丙胺（冰毒）。随后，被告人袁波按照约定在合江县居民楼大门口处，准备与何某1进行毒品交易时被侦察人员抓获。经称量，三颗甲基苯丙胺片剂净重0.31克，甲基苯丙胺净重0.15克。2016年4月6日0时许，侦查人员对被告人袁波位于合江县一住宅进行搜查，查获甲基苯丙胺片剂7.58克，甲基苯丙胺11.22克。原判认定上述事实采纳的证据有户籍证明、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、归案说明、被告人袁波的供述和辩解、证人何某1、徐某、苟某1的证言、证据保全决定书、称量笔录、提取笔录、搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片、调取证据通知书及通话记录、电子物证检查工作记录、短信照片、视听资料、电子数据、检测样本提取笔录、现场检测报告书、物证检验报告等。原判认为，被告人袁波违反国家毒品管理法规，贩卖毒品的行为，已经构成了贩卖毒品罪。从被告人家中查获的被告人所有的毒品甲基苯丙胺片剂7.58克，甲基苯丙胺11.22克应计入其贩卖毒品的数量。鉴于被告人袁波本人系吸毒人员，且本案存在引诱侦查，故对被告人袁波可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人袁波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；二、扣押在案的毒品予以没收。上诉人（原审被告人）袁波上诉称：现有证据不能证明袁波与何某1之间形成了毒品买卖的合意；原判认定抓获袁波时地上发现的毒品来源于袁波的证据不足；从袁波家查获的毒品18.8克系袁波用于自己吸食的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚。辩护人持相同辩护意见四川省泸州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，上诉人及其辩护人的意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：2016年4月5日23时许，何某1通过短信向上诉人（原审被告人）袁波联系毒品交易。随后，袁波走到合江县一居民楼大门口处，准备与何某1进行毒品交易时被侦查人员抓获，袁波将准备贩卖给何某1的三颗甲基苯丙胺片剂及一小包甲基苯丙胺丢弃，侦查人员将上述毒品当场缴获。经称量，三颗甲基苯丙胺片剂净重0.31克，甲基苯丙胺净重0.15克。随后，侦查人员对袁波位于合江县一住宅进行搜查，查获甲基苯丙胺片剂7.58克，甲基苯丙胺11.22克。上述事实，有经庭审举证、质证并确认的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书、归案说明、案件来源情况说明。证实本案的受、立案及案件来源、归案情况。2.户籍证明。证实被告人袁波的基本情况。3.检测样本提取笔录、现场检测报告书。证实被告人袁波尿检呈阳性，被抓前吸食毒品种类为冰毒类。4.搜查证、搜查笔录、检查笔录、扣押清单、现场照片。证实2016年4月5日23时许，民警在合江县查获袁波，在其裤包发现苹果手机1部，在其被抓获地发现用透明塑料封口袋包装的3颗麻古丸可疑物及一包晶体状冰毒可疑物，民警在徐某右边裤子口袋内黄色柱状盒子里查获1颗麻古丸可疑物和一小袋冰毒可疑物，在袁波的寝室里查获多包冰毒可疑物、麻古丸可疑物、灰色颗粒状物。公安机关对上述物品予以扣押。5.称量笔录、提取笔录、现场照片、物证检验报告。证实抓获现场墙角处的3颗麻古丸可疑物净重0.31克、冰毒可疑物净重0.15克；在袁波家查获的灰色颗粒状物净重0.38克、铁盒内的麻古丸可疑物净重0.04克、烟盒内的麻古丸可疑物净重7.54克，烟盒内的冰毒可疑物净重分别为5.25克、5.59克。公安机关从上述毒品可疑物中分别提取检材送检。经鉴定，从上述7份检材中均检出甲基苯丙胺成分。6.电子证物检查工作记录、短信照片。证实在案发前，何某1向袁波发过以下短信：“不要油，就拿4颗米米”、“2拿点油”、“还丢2米到屋头去”，袁波给何某1回复“由打倒了，在地上戳油”、“就拿e2米涩”。2016年4月5日23时18分，何某1给袁波发短信“在哪”，23时18分袁波回复“屋头”，23时19分何发送“我过来…马上到了”，23时21分袁波回复“好多”，23时21分何发送“120”。7.证人何某1的证言。证实其向袁波购买过十多次毒品，通过打电话、发短信联系，有时袁波把毒品送到其住的楼下，有时其去袁波楼下拿，基本都是买120元的毒品，包括3颗麻古丸和一小包冰毒，不要冰毒就是4颗麻古丸。袁波卖一颗麻古丸是40元，一包冰毒是50元。“不要油，就拿4颗米米”，意思是不要冰毒，买4颗麻古丸；“2拿点油”的意思是买2颗麻古丸和一小包冰毒；“就拿e2米涩”的意思是只要2颗麻古丸。2016年4月5日23时许，何给袁波发短信问在哪，袁回复说在屋头，何发信息说马上过去，袁波问要好多，何回复是120。之后，何将摩托车开到袁波小区门口大门口，车子一刹车就发出一种特殊的声音。没多久，袁波和徐某下楼，袁波还没把3颗麻古丸和一小包油拿给何，三人就被公安抓了，在地上有用透明口袋装的3颗麻古丸和一包透明口袋装的冰毒。辨认笔录。证实证人何某1辨认出被告人袁波。8.证人徐某的证言。证实2016年4月5日23时许，其给袁波打电话购买毒品，袁波叫其到袁在光明巷的家中。随后，徐在袁住的三楼楼梯间向袁赊购了100元钱的毒品，有一颗麻古丸和一小包冰毒，徐将毒品装到随身携带的一个金色柱状盒子里并放右边裤子口袋里。随后，二人下楼碰到驾驶摩托车的何某3，还没交流就被公安查获了，公安在徐身上搜到了刚刚购买的毒品，在袁波脚边不远处地面上有用透明塑料封口袋包装的三颗麻古丸和一点冰毒。辨认笔录。证实证人徐某分别辨认出被告人袁波、证人何某1（即何某3）。9.证人苟某2的证言。证实公安机关在其丈夫袁波房间搜获毒品的情况。10.被告人袁波的供述。供认2016年4月5日23时30分许，袁波在三楼楼梯间碰到徐某，徐来找袁波去吃宵夜，二人下楼看到何某1，三人就被公安抓了。公安机关在其家里搜出的麻麻儿和冰是自己的。辨认笔录。证实被告人袁波分别辨认出证人何某1、徐某。关于上诉人袁波及其辩护人所持“现有证据不能证明袁波与何某1之间形成了毒品买卖的合意；原判认定抓获袁波时地上发现的毒品来源于袁波的证据不足”的意见。经查，袁波与何某1形成毒品买卖合意后，在其家楼下与何某1准备交易时被侦查人员抓获，其将准备交易的毒品丢弃的事实，有证人何某1、徐某的证言、案件来源情况说明、电子证物检查工作记录、短信照片、搜查笔录、现场照片等证据在案证实，且能够互相印证，排除合理怀疑，形成完整证据锁链，足以认定。故被告人袁波及其辩护人的上述意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）袁波违反国家关于毒品的禁止性规定，向他人贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。袁波与何某1通过短信联系形成买卖毒品合意，随后在十余分钟内就在其家楼下与何某1准备交易毒品，后侦查人员在其家中搜出了其余毒品，能够认定其系持毒待售，其贩卖毒品的犯意并非由证人何某1引诱而产生，因此本案并非引诱侦查，原判关于“本案存在引诱侦查”的认定不当，应予纠正。公安机关在袁波家中查获的毒品数量应计入其贩卖毒品的数量，量刑时可酌情考虑其吸食毒品的情节。上诉人及其辩护人所持“从袁波家查获的毒品18.8克系袁波用于自己吸食的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。四川省泸州市人民检察院的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈 刚审 判 员  程德朋代理审判员  徐翻翻二〇一六年十二月十四日书 记 员  杜宏丽附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……