广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤02民终1714号上诉人(原审原告)：广州市白云区兴汇贸易商行。住所地：广东省广州市白云区西槎路***********号*层自编***房。法定代表人:向国余，该行投资人。委托代理人:谭志平、潘文静，广东天穗律师事务所律师。被上诉人(原审被告):邓圆，男，汉族，1964年2月12日出生，住广东省电白县。被上诉人(原审被告):茂名市第三建筑集团有限公司广州分公司。住所地：广东省广州市海珠区鹭江汇源南大街一巷*号。法定代表人：杨华龙，该公司总经理。委托代理人:区志雄，广东纬国律师事务所律师。上诉人广州市白云区兴汇贸易商行(以下简称兴汇商行)因与被上诉人邓圆、茂名市第三建筑集团有限公司广州分公司（以下简称茂名第三建筑广州分公司）买卖合同纠纷一案,不服广东省新丰县人民法院（2016）粤0233民初169号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。经审理查明：2014年下半年，邓圆以茂名第三建筑广州分公司的名议承建新丰名家旅游商贸城工程。2014年12月1日，邓圆（甲方）为需方与兴汇商行（乙方）为供方及茂名第三建筑广州分公司（丙方）签订一份《钢筋购销合同》，其中合同对违约责任约定如下：1、邓圆指定的钢材收货人为李忠大；2、若邓圆不按合同第7条约定钢材到货之日起后在65天付清该时间内所供钢材货款，兴汇商行有权停止供货，邓圆必须按所欠货款总额每日每吨3元计付违约金给兴汇商行。3、兴汇商行、邓圆、茂名第三建筑广州分公司三方在合同第11条约定，收到建设方的新丰名家旅游商贸城工程进度款必须进茂名第三建筑广州分公司账户，茂名第三建筑广州分公司承诺按本合同条款按时支付货款给兴汇商行，如果收到建设方工程进度款不按时支付货款，视为茂名第三建筑广州分公司违约，但茂名第三建筑广州分公司不负责除支付货款外的其他责任，所有经济及本合同履约责任为兴汇商行和邓圆双方约定，与茂名第三建筑广州分公司无关。合同签订后，兴汇商行依约供应了钢材。2016年4月6日，兴汇商行向原审法院提起诉讼，要求：1、判令邓圆支付兴汇商行货款421341元、违约金162620元（暂计算至2016年3月2日），两项合计583961元；2、判令邓圆向兴汇商行支付自2016年3月2日起至全部清偿上述货款之日止，按照所欠货款总额为基数每日每吨3元计算的违约金；3、判令茂名第三建筑广州分公司对上述全部欠款承担连带清偿责任；4、本案受理费、保全费由邓圆、茂名第三建筑广州分公司负担。原审期间，兴汇商行向原审法院提供送货单和证明，证实兴汇商行于2014年12月5日向邓圆承建的工地供应各种规格钢材137.12吨，共款490636元，同年12月9日供应各种规格钢材68.64吨，共款246451.8元；同年12月20日供应各种规格钢材69.63吨，共款261445元；2015年2月13日，兴汇商行征得邓圆同意，退回钢材115.01吨，金额306191.9元，减去邓圆承担的运输等费用19000元，计款项为287191.9元。2015年9月2日邓圆向兴汇商行支付货款290000元。综上，邓圆尚欠货款为421341.8元，邓圆向原审法院主张的421341元未超过实际欠款数额。另查明：2015年11月3日，广东省新丰县人民法院作出（2015）韶新法民一初字第155号判决书，认定：2014年下半年，邓圆以茂名第三建筑广州分公司的名义与广东名家置业有限公司洽谈后承建该公司位于新丰县横江村105国道旁的新丰名家旅游商贸城（名家广场）工程，双方没有签订建筑合同。2014年11月4日，邓圆与杨仕荣签订了建筑劳务施工分包合同，将工程分包给杨仕荣施工承建。2015年2月3日，在新丰县人力资源和社会保障局、新丰县住建局、县政府办公室等单位主持下，杨仕荣和广东名家置业有限公司、邓圆签订了调解协议书，广东名家置业有限公司将有关工程款支付给邓圆指定的账户。该判决书已发生法律效力。原审法院认为：兴汇商行、邓圆及茂名第三建筑广州分公司签订的《钢筋购销合同》是双方的真实意思表示，合法有效，受法律保护，合同当事人应按约定享受权利和履行义务。邓圆未按约履行，应承担违约责任，兴汇商行要求其支付所欠款项和按约支付违约金的请求，应予以支持。对兴汇商行要求茂名第三建筑广州分公司对邓圆欠其货款承担连带清偿责任的请求，茂名第三建筑广州分公司虽然是《钢筋购销合同》的一方当事人，但从合同中的内容反映，邓圆是以茂名第三建筑广州分公司名义承建新丰名家旅游商贸城工程，茂名第三建筑广州分公司承诺在收到该工程建设方的工程进度款后代邓圆支付欠兴汇商行的钢材货款，不负责除支付款项外的其他责任，茂名第三建筑广州分公司至今未收到过新丰名家旅游商贸城工程建设方的工程进度款，不存在履行合同过程中的违约行为，且建设方已与邓圆因项目工程所引起的各项债权债务在政府相关部门的主持下达成协议，建设方将工程的有关工程款支付给邓圆指定的账户，因此，对兴汇商行此请求，不予支持。关于兴汇商行要求邓圆支付违约金的诉讼请求数额，按兴汇商行、邓圆及茂名第三建筑广州分公司合同中的约定，钢材到货之日起后在65天付清该时间内所供钢材货款，逾期以所欠货款总额每日每吨3元计算如下：1、计到2016年3月2日的逾期付款的违约金为158877.66元：（1）、2014年12月5日第一批钢材137.12吨，共款490636元，货款最迟支付时间为2015年2月8日，此批货款至2015年2月13日退回115.01吨钢材时间,逾期付款时间5日,违约金为137.2吨×5天×3元＝2058元;（2）、2014年12月9日第二批钢材68.64吨，货款246451.8元，最迟付款时间为2015年2月12日，第一批钢材加第二批钢材共205.84吨，减去退回的115.01吨，余90.83吨，从2013年2月13日起计至2015年9月2日的违约金为90.83×201天×3＝54770.49元；（3）、2014年12月20日第三批钢材69.63吨，货款261445元，最迟付款时间为2015年2月23日，计至2016年3月2日逾期付款违约金为69.63吨×373天×3元＝77915.97元；（4）、2015年9月2日邓圆付款290000元后，余第一批钢材+第二批钢材货款159896.8元，该货款按第一、二批各种规格钢材的价格平均数每吨3618元计算，折合钢材吨数为44.2吨，以该吨数从2015年9月3日计逾期付款违约金到2016年3月2日止为44.2吨×182天×3元＝24133.2元。2、2016年3月3日到判决确定履行之日止的违约金按115.26吨每日3元计算（邓圆所欠兴汇商行三批钢材余款421341元，以三批各种规格钢材的价格平均数3655.71计算，折合钢材吨数为115.26吨。）。邓圆经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对兴汇商行所诉及所提供证据进行抗辩和质证的权利，故原审法院依法缺席判决。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、邓圆应于判决生效后5天内给付兴汇商行的钢材货款421341元及违约金（违约金：计至2016年3月2止的违约金为158877.66元：2016年3月3日起至判决确定的履行之日止的违约金以115.26吨钢材按每日3元计算。）；二、驳回兴汇商行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9640元由邓圆负担。上诉人兴汇商行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定部分事实不清、适用法律错误，兴汇商行与邓圆、茂名第三建筑广州分公司之间存在着合法有效的买卖合同关系，邓圆与茂名第三建筑广州分公司之间存在着明显的挂靠与被挂靠关系，在整个合同履行过程中邓圆均以茂名第三建筑广州分公司的名义从事民事活动。证明上述事实的证据充分，请求二审法院依法查明事实，并依法改判。1、原审法院查明的事实如下：2014年下半年，邓圆以茂名第三建筑广州分公司的名义承建新丰名家旅游商贸工程城工程。兴汇商行对此没有任何异议。2、原审庭审过程中茂名第三建筑广州分公司提交的（2015）韶新法民一初字第155号判决书认定的事实如下：2014年下半年，邓圆以茂名第三建筑广州分公司的名义与广东名家置业有限公司洽谈后承建该公司位于韶关市新丰县横江村105国道旁的新丰名家旅游商贸城（名家广场）工程。兴汇商行认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，已为生效判决书确定的事实，具有证据效力。因此，同样可以确认邓圆和茂名第三建筑广州分公司之间的非法挂靠关系。3、根据兴汇商行与邓圆及茂名第三建筑广州分公司签订的《钢筋购销合同》，涉案工程的建设方应当将工程款支付至茂名第三建筑广州分公司名下的账户。根据《中华人民共和国建筑法》的规定，建设单位承建工程应当具备相应的资质条件，禁止个人承建建设工程。本案邓圆因没有相应的建筑资质，挂靠在茂名第三建筑广州分公司的名下，非法承包建筑业务，完全符合生活常理。4、建筑工程施工非法挂靠关系是我国法律明文禁止的，其中《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”同时，对于这种非法挂靠关系，《中华人民共和国建筑法》第66条规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于适用的解释》第54条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因此，既然原审法院已经认定邓圆与茂名第三建筑广州分公司之间的非法挂靠关系，但又否认茂名第三建筑广州分公司承担连带责任，是错误的。二、从合同的签订至履行过程中，茂名第三建筑广州分公司均知道并允许邓圆以其名义对外从事民事行为，甚至参与整个合同的履行过程。兴汇商行是因为对茂名第三建筑广州分公司的信任，才会与邓圆及茂名第三建筑广州分公司签订合同，茂名第三建筑广州分公司应当承担相应的法律责任。认定挂靠方是否以被挂靠方的名义从事民事活动，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素，考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、标的物的交付方式与地点、购买材料的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。本案中，从以下两个方面可以确认茂名第三建筑广州分公司知道并允许邓圆以其名义对外从事民事行为，甚至参与整个合同的履行过程1、茂名第三建筑广州分公司参与了合同的洽谈与签订。《钢筋购销合同》是兴汇商行与邓圆及茂名第三建筑广州分公司三方共同签订的，三方当事人均有签字、盖章，茂名第三建筑广州分公司明确知道邓圆以其名义购买钢材的行为。2、邓圆以茂名第三建筑广州分公司的名义履行了合同。根据兴汇商行提供的《送货单》载明，客户名称为茂名第三建筑广州分公司，送货地址为新丰县105国道旁。因此在合同的缔结和履行过程中，邓圆与茂名第三建筑广州分公司向兴汇商行披露了其二者之间的挂靠关系，使兴汇商行对于邓圆与茂名第三建筑广州分公司的交易产生了信赖，进而依约履行合同。由此可以认定，邓圆是以茂名第三建筑广州分公司的名义对外从事民事活动。根据《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》第四部分“关于挂靠经营纠纷案件的处理问题”第3条的规定：“被挂靠企业具有法人资格，挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务起诉时，应列挂靠者为第一被告，被挂靠企业为共同被告，债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿。”因此，茂名第三建筑广州分公司应当对邓圆的债务承担相应的责任。三、原审法院仅仅依据《钢筋购销合同》约定的内容而忽略其他重要的事实，简单地认定茂名第三建筑广州分公司没有违约行为，并作出原判决，是错误的。合同的约定不能免除茂名第三建筑广州分公司依法应承担的作为被挂靠人的连带清偿责任。1、原审法院认为，根据《钢筋购销合同》约定，茂名第三建筑广州分公司在收到涉案工程进度款后代邓圆支付钢筋货款，不负责除支付货款外的其他责任。而茂名第三建筑广州分公司至今未收到涉案工程进度款，则无需向兴汇商行支付钢筋款。兴汇商行认为：首先，即使根据合同的约定，该约定的内容不能认定为附条件的合同义务，因为，该内容模糊且不明确，而且约定的内容是可能性的支付条件，而不是必要性的支付条件。茂名第三建筑广州分公司只要收到过工程款，哪怕只有极少量，也需要向兴汇商行支付货款。其次，原审庭审中，茂名第三建筑广州分公司提交的银行流水证据不足以证明其从未收到过任何涉案工程款。2、原审法院认为，涉案工程的建设方已与邓圆在政府部门的主持下达成协议，建设方已将有关工程款支付给邓圆指定的银行账户。因此，茂名第三建筑广州分公司可以免责。兴汇商行认为，首先，茂名第三建筑广州分公司作为涉案工程的承建方，同时也是邓圆的被挂靠方，在涉案工程各方当事人发生纠纷时，其完全有权利也有义务主动参与纠纷的解决、有权利要求建设方依据施工合同的约定将相关工程款支付至其名下账户，对政府和邓圆协商解决的过程，应当参与和干预。但是，茂名第三建筑广州分公司并没有要求建设方按照其参与建设方建设工程施工合同约定的付款方式将工程款项支付其名下账户，并且默认建设方与邓圆之间的和解行为。兴汇商行认为，茂名第三建筑广州分公司放弃其自身的合法权益，但不能因此免除其应当履行的其他义务。其次，涉案工程的建设方已与邓圆在政府部门的支持下达成协议，即建设工程施工合同的当事人之间通过政府行为对原合同的付款条款进行了实质性的变更。兴汇商行认为，建设工程施工合同各方当事人之间变更其合同内容，不能对抗第三人。也就是说，涉案工程建设方与承包方之间达成的和解协议，是损害兴汇商行合法权益的行为，茂名第三建筑广州分公司不能因此免除向兴汇商行支付钢材款的义务。另外，退一万步讲，《钢筋购销合同》对茂名第三建筑广州分公司付款义务的约定，是违反法律法规规定的，不能因此免除茂名第三建筑广州分公司的付款义务。本案的审理，不能单从茂名第三建筑广州分公司作为合同一方当事人的法律地位去定性，茂名第三建筑广州分公司是法律规定的非法被挂靠方。对于非法挂靠关系，如上所述，法律法规明文规定，被挂靠方应当依法承担连带责任。综上，希望二审法院依法改判1、撤销原审判决第二项，依法改判茂名第三建筑广州分公司承担连带清偿责任。2、本案一审、二审诉讼费、财产保全费全部由邓圆、茂名第三建筑广州分公司承担。被上诉人茂名第三建筑广州分公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本院认为：本案系买卖合同纠纷。根据兴汇商行的上诉意见和茂名第三建筑广州分公司的答辩观点，本案争议的焦点在于茂名第三建筑广州分公司对涉案货款是否承担连带清偿责任。关于焦点问题。首先，茂名第三建筑广州分公司虽然参与签订《钢筋购销合同》，但在该合同注明需方为邓圆，合同中未明确茂名第三建筑广州分公司就是新丰名家旅游商贸城工程的承建方，也未说明其与邓圆之间是否存在挂靠关系。故该购销合同的相对方应为邓圆。其次，根据《钢筋购销合同》的约定，工程项目收到新丰名家旅游商贸城工程进度款必须进茂名第三建筑广州分公司账户，茂名第三建筑广州分公司承诺按本合同条款按时支付货款给兴汇商行，如果收到建设方工程进度款不按时支付货款，视为茂名第三建筑广州分公司违约。按照该条款的约定，茂名第三建筑广州分公司支付货款给兴汇商行的条件是收到新丰名家旅游商贸城工程进度款。现兴汇商行未能提供证据证明茂名第三建筑广州分公司收取了新丰名家旅游商贸城工程进度款，故不能视为茂名第三建筑广州分公司违反了合同约定。另外，虽然邓圆以茂名第三建筑广州分公司的名义承建新丰名家旅游商贸城工程，但不能因此证明茂名第三建筑广州分公司就是该工程的承建方，兴汇商行未能提供如招投标公示、建设施工合同、施工标志牌等证据证明茂名第三建筑广州分公司是新丰名家旅游商贸城工程的承建方，或实际参与了该工程建设。综上情形考虑，兴汇商行上诉要求茂名第三建筑广州分公司对涉案货款承担连带清偿责任的意见，理据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。兴汇商行的上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9640元，由广州市白云区兴汇贸易商行负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 危 晖审判员 叶金华二〇一六年十二月二十二日书记员 龙 娟