贵州省普定县人民法院民 事 判 决 书(2016)黔0422民初1429号原告黄贵兵,男,汉族,1969年1月15日生,贵州省息烽县人，住贵州省息烽县。原告刘正祥,男,汉族,1970年10月29日生,贵州省开阳县人，住贵州省开阳县。二原告委托代理人支磊，系普定县法律援助中心法律服务工作者。代理权限：特别授权代理。被告张顺清,男,汉族,1972年6月17日生，贵州省贵阳市花溪区人，住贵州省贵阳市花溪区。被告高勇,男,汉族,1975年9月3日生，贵州省贵阳市花溪区人，住贵州省贵阳市花溪区（现在贵州省白云监狱服刑）。委托代理人张燕，女，汉族，1979年9月20日生，贵州省印江县人，系高勇之妻，住贵州省贵阳市花溪区。代理权限：特别授权代理。被告游廷云,男,汉族,1969年7月9日生，贵州省贵阳市花溪区人，住贵州省贵阳市花溪区。原告黄贵兵、刘正祥与被告张顺清、高勇、游廷云合伙协议纠纷一案，本院于2016年9月7日立案受理。依法适用普通程序组成合议庭于2016年11月17日公开开庭进行了审理。原告黄贵兵及二原告的委托代理人支磊和被告张顺清、被告高勇的委托代理人张燕、被告游廷云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄贵兵、刘正祥诉称：2014年7月16日马官镇开始实施“安顺市马官镇村庄景观整治工程”项目，该工程由贵州省富强建筑工程有限公司修文第一分公司（以下简称“富强公司”）承包，当时富强公司委托其员工刘某负责处理公司相关事宜，原告共同从富强公司处分包到部分工程，向公司交纳了工程保证金人民币30000元，后因刘某被刑事追诉，富强公司改由李某行使刘某职责。原告承包到工程后，由于暂无资金垫付，便于2014年9月22日以二原告为甲方与三被告为乙方共同签订了一份《安顺市普定县马官镇村庄景观整治工程承包合作协议》（以下简称“合作协议”），当时共同约定由刘正祥为甲方代表对工程施工进行管理，并负责验收所购买材料及签字等内部事务，由乙方垫资工程款，张顺清负责代表签订合同的五人与李某对接相关工程结账事宜，并管理合伙过程的账务，所产生的利润五人平均分配。2014年12月，工程全面完工后，张顺清独自与富强公司结账，分三次结算到工程款总金额为1348549.83元，扣除成本及相关费用后，共同合伙的五人每人应得利润为74000元，加上原告之前所垫付的30000元工程保证金，原告实际应分配到人民币178000元。但被告张顺清向高勇、游廷云支付全部款项后，原告索要应得款项时，被告称刘正祥未与其结算，且刘正祥向其借支款项已超支，拒绝给付原告应得利益。经原告多次催收无果，根据我国《民法通则》及《合同法》的相关规定诉至人民法院，请求判令被告支付原告工程合作利润分配款148000元及原告垫付的工程保证金30000元，合计178000元；本案诉讼费用由被告承担。原告为证明主张的事实和请求，向本院提交如下7组证据材料：1、居民身份证复印件两份，证明原告黄贵兵、刘正祥的身份及诉讼主体资格。2、《合作协议》复印件一份，证明原、被告签订合作协议的事实。3、马官镇中山村景观整治工程班组承诺书复印件一份，证明马官镇人民政府已将中山村村庄整治工程款7622617.95元拨付给李某，班组代表人张顺清、廖某、吴某等人于2016年5月27日向李某作出承诺：（1）保证将资金足额支付每一个工人；（2）若老百姓反映工程质量问题，施工班组必须随时积极配合政府协调处理；（3）班组保证不出现任何一个工人进行上访非访。4、富强公司承诺书复印件一份，证明马官镇人民政府已将中山村村庄整治工程款7622617.85元全部支付给富强公司负责人李某，李某代表富强公司于2016年5月27日向马官镇人民政府承诺：（1）李某收到马官镇人民政府支付款2443672.45元，本项目工程款已全部结清；（2）若老百姓反映工程量问题，李某必须积极配合政府协调处理；（3）李某等班组内部结算自行解决，必须保证付清民工工资，不得出现工人上访。5、工程款结算清单复印件一份，证明张顺清班组结算金额为1516602元，政府扣减212930.9元，剩余金额1303671元，税金59317元，第一次支付金额395800元、第二次支付金额560400.5元、工程资料费3500元、工程材料费5980元、其他92196元，工程余款金额372349.353元，备注：材料款付李某24500元，李某预支1480元；张顺清代表班组签字确认。6、收条复印件一份，证明刘某于2014年7月28日收到黄贵兵交纳的保证金30000元。7、工伤事故协议书复印件一份，证明因工人黄才贵于2014年10月23日在施工过程中受伤，原告方支付了工人黄才贵的医疗费和40000元的后期费用。被告张顺清、高勇、游廷云辩称：一、协议约定“所建工程全部由甲方负责管理，外墙瓷粉所有材料单价必须控制在每平方米5元以内，超出5元每平方米的材料费用由甲方全部承担，工程所需全部资金由乙方垫付，工程质量不合格造成的损失由甲方负责承担”。工程于2014年9月份开始动工，黄贵兵长期不在工地管理，只有刘正祥一人独自管理，工程建设期间刘正祥私自挪用材料款，管理不当，造成工地停工。经协商，另请工地管理员刘某2协助甲方管理。二、由于工程属于高空作业，存在危险，乙方让甲方给相关工作人员买保险，刘正祥没有给工作人员买保险，并私自挪用买保险的钱，因而在施工建设中管理不当发生安全事故，造成损失。三、在前期施工中，购买材料和施工管理是刘正祥负责，由于所购买材料质量不合格和施工质量太差，造成部分房屋验收不合格，需要返工，本应该由甲方负责返工，但甲方没有按时返工，为了完成验收，乙方张顺清从贵阳买材料到马官镇，让杜某施工队进行返工，期间所产生的材料费和运费1800元，张顺清往返两地管理返工食宿费用1000元。甲方没有承担，不遵守协议。四、协议约定，如工程款发包方不能按时支付由甲乙双方共同追讨。工程完工后，发包方没有按时验收拨款，张顺清、张燕（系高勇之妻）、游廷云多次追要工程款，追要期间电话通知黄贵兵，其回应没有时间，没有共同追讨工程款，由于刘正祥电话号码变更，无法联系。二人均违反协议。五、在2015年1月份左右完工，工程总产值1087015.22元，其中包含斜屋面总产值686314元、墙面总产值400701.22元。前期为了发放工人工资预付部分工程款，后期审计扣减总产值的14.04%，税收扣减4.55%，合计扣减18.59%，总工程款为：1087015.22元-1087015.22元×18.59%=884939.09元。六、乙方总投资807428元，其中包含民工工资、材料费等相关费用（详见马官镇新农村整治工程总支出清单）；七、工程款付清后，甲乙双方未做清算，乙方叫甲方到贵阳来做决算，甲方没有来。被告为证明其答辩事实，向本院提交如下8组证据材料：1、居民身份证复印件一份，证明被告张顺清的身份情况。2、马官镇人民政府与富强公司签订的《工程施工合同》复印件一份，证明2014年7月14日马官镇人民政府与富强公司签订合同，约定由富强公司采取包工包料方式承包马官镇中山村村庄景观整治工程进行施工。3、富强公司与高勇签订的《工程施工合同》复印件一份，证明2014年9月17日富强公司与高勇签订合同，约定由高勇采取包工包料方式承包马官镇中山村村庄景观整治工程进行施工。4、《合作协议》复印件一份，证明原告刘正祥、黄贵兵（甲方）与被告高勇、张顺清、游廷云（乙方）于2014年9月22日签订合作协议，约定双方合作对马官镇村庄景观整治工程进行施工。5、账本复印件（共12页）、收条复印件（共11张）、欠条复印件（共2张）、材料清单及收款收据复印件（共35页），证明被告垫付的材料费、工人工资等费用情况。6、证明复印件二份，证明在施工期间，李某向被告张顺清借工程款440000元，约定工程款结算时还清；张顺清施工班组工程总价款为1087015.22元，经审计扣减14.04%，税收4.55%，合计扣减18.59%，实际领取的工程款为：1087015.22-（14.04%+4.55%）×1087015.22=884939.09元，此款已于2016年5月27日全部结算完毕；另外，因班组施工资料验收不合格，张顺清于2015年6月进行一次修补达到验收标准。7、借条复印件一份，证明黄贵兵、刘正祥于2015年2月16日向游廷云借款30000元，约定每月付3000元利息。8、工程支出清单原件一份，证明原、被告在马官镇村庄景观整治工程中总支出为807428元，即：（一）民工工资（杜某284909元、沙某136750元、林某22960元、高某16731元、李某324080元）；（二）材料费：（1）砂场吴某2处标砖和砂子款96054元、（2）水泥、油漆、瓷粉、瓦片、石棉瓦等一切工程相关材料款143779元、（3）欠李某2瓷粉钱4500元（2016年付清）；（三）其他费用：（1）房租费3500元、（2）三轮车费2300元、（3）高勇拿给刘正祥付的材料费19065元、（4）刘某2工资及车辆租用费和燃油费30000元；（四）因验收不合格由杜某施工队返工所需材料费1800元和张顺清在返工期间往返贵阳与马官管理施工的食宿费用1000元；（五）审计期间三人所产生的费用20000元。本案的争议焦点是：原、被告合作施工的马官镇中山村村庄景观整治工程总价款是多少，总支出是多少，利润是多少。经审理查明：普定县马官镇人民政府为了美化马官镇人文居住环境，根据相关文件精神和规定，于2014年7月14与富强公司签订《工程施工合同》，约定由富强公司采取包工包料方式承包马官镇中山村村庄景观整治工程进行施工。富强公司承包得该项工程后，原告刘正祥、黄贵兵与富强公司负责人刘某达成分包协议，并向刘某交纳了30000元工程保证金。因原告刘正祥、黄贵兵无钱垫资，便与被告高勇、张顺清、游廷云一起合作，先由高勇作为代表与富强公司负责人李某于2014年9月17日签订《工程施工合同》，后原告刘正祥、黄贵兵（甲方）与被告高勇、张顺清、游廷云（乙方）签订《合作协议》，约定：（1）、所（建）设工程全部由甲方主要负责管理，在施工过程中，如因材料供给不及时等造成工程连续两天以上由甲方承担误工损失，与乙方无关。工程质量不合格造成损失由甲方承担责任；（2）外墙瓷粉材料，单价必须控制在每平方米5元以内，超出5元每平方米，超出的资金有甲方全部承担；（3）工程所用资金全部由乙方垫付，甲方不垫资任何费用；（4）工程完工结账后，先扣除垫资款项，其余利润由甲、乙双方按照4：6的比例进行分配；（5）如工程款发包方不能按时支付由甲、乙双方共同追讨；（6）本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，签字生效。合同签订后，双方按约定进行施工，由刘正祥具体负责现场施工管理，因刘正祥管理不善，双方产生矛盾，经双方协商，另请刘某2为工地施工管理员，协助原告方管理。工程施工结束，经被告张顺清与富强公司于2016年5月27日最后结算，原、被告合作施工的工程总价款为1516602元，因政府审计扣减212930.9元、交纳税款59317元、支付工程资料费3500元、支付李某2、李某代付的材料费5980元和其他费用92196元，被告张顺清实际领取的工程款为1142678.1元。此工程共计支出材料费、工人工资等费用为782928元，即是：（一）民工工资（杜某284909元、沙某136750元、林某22960元、高某16731元、李某324080元）；（二）材料费：（1）砂场吴某2处标砖和砂子款96054元、（2）水泥、油漆、瓷粉、瓦片、石棉瓦等一切工程相关材料款143779元；（三）其他费用：（1）房租费3500元、（2）三轮车费2300元、（3）高勇拿给刘正祥付的材料费19065元、（4）刘某2工资及车辆租用费和燃油费30000元；（四）因验收不合格由杜某施工队返工产生材料费1800元和张顺清在返工期间往返贵阳与马官管理施工的食宿费用1000元。此项工程实际利润为359750.1元（1142678.1元-782928元）。同时查明，根据双方约定，原告方负责工程施工管理，具体由原告刘正祥负责；被告方负责资金垫付，具体由被告张顺清负责与富强公司结算工程款项。在原告刘正祥管理施工期间，被告方支付给刘正祥60000元作为购买材料的费用，因刘正祥未将该款全部用于购买材料，余款30000元被刘正祥使用，后于2015年2月16日原告黄贵兵、刘正祥出具借条给游廷云，以借款方式确定该笔款项，并约定从2015年2月16日起每月付3000元利息。本院所确认的上述事实，有原告提交的第1组至第6组证据和被告提交的第1组至第5组及第7组、第8组证据，在卷为凭。这些证据材料，经庭审质证双方均无异议，且经本院审查，与原、被告的庭审陈述笔录相互印证，故予以采信。对原告提交的第7组证据（工伤事故协议书），该协议体现原告黄贵兵仅是在场证明人，不足以证实是原告支出赔偿费用，故本院不予采信。对被告提交的第6组证据（李某出具证明二份），属于李某的书面证言，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询……”的规定，也不具有第五十六条规定的“证人确有困难不能出庭作证”的情形，故对被告提交的李某出具的书面证言，本院不予采信本院认为：原告刘正祥、黄贵兵与被告高勇、张顺清、游廷云为了承包施工普定县马官镇中山村景观整治工程，双方签订合作协议，形成合伙关系，且双方对出资方式、工程管理负责人员和利润分配等作出明确的约定，因此，原、被告双方应遵守协议，并按约定处理合伙事宜。现原、被告合伙承包的工程已经完工，但原告未能提供工程实际支出多少的证据，本院根据被告提供的相关证据，审理查明该项工程的利润金额为359750.1元，按双方约定的利润分配比例进行分配,即按原告应得143900.04元（359750.1元×40%），被告应得215850.06元（359750.1元×60%）。同时，虽然原告方以借条形式向被告游廷云出具借条确认30000元的借款，但该款实际为原告在管理工程期间收到被告方支付的60000元材料款，未使用完毕剩余的30000元，借贷关系并不属实，应按被告预支给原告的工程款计算，故应在原告方所应分配的利润中扣减，即原告方实际应得113900.04元。关于原告辩诉称的30000元保证金的问题。因原告与被告在合作协议中没有明确约定30000元的保证金如何处理，且因该款系刘某收取，原告应向刘某或者富强公司另行主张返还。关于被告辩称所结工程款总价款中有440000元是工程发包方负责人李某偿还的借款和实际领取的工程款为884939.09元的问题。因被告提供的李某书面证言（证明）不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，且该证据与原告提交的结算清单及被告提交的账本、收条、欠条、材料清单及收款收据等证据证明的内容不一致，因此，李某的书面证言不具有客观真实性，不足以证实李某向被告借款的事实，也不足以证实被告所结算的工程款中包含440000元的借款，故本院对李某的书面证言不予采信，对被告的辩解不予采纳。另外，从被告提交的工程总支出清单和原告提交的张顺清与富强公司的结算清单上，体现被告在工程总支出清单所列支出第二项材料费中重复计算了在结算清单上已支付给李某2的瓷粉钱4500元；被告提交的工程总支出清单所列支出第五项，即审计期间三人所产生的费用20000元，无相关证据予以证实，被告也未能作出合理的说明。故对上述两笔支出共计24500元，本院不予认定。综上所述，三被告未按合作协议将工程利润款进行分配给原告，已构成违约，依法应共同承担相应的民事责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百一十一条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告高勇、张顺清、游廷云于本判决生效后十日内支付原告黄贵兵、刘正祥人民币113900.04元。二、驳回原告黄贵兵、刘正祥的其他诉讼请求。案件受理费3860元，由原告黄贵兵、刘正祥承担860元，被告高勇、张顺清、游廷云承担3000元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期未提出上诉，则本判决即发生法律效力。负有履行义务的当事人未按本判决确定的履行期间履行义务的，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长 陈    发    茂代理审判员 刘霞人民陪审员徐天伦二〇一六年十二月十二日书 记 员 侯 贻 典  （ 代 ）