重庆市黔江区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0114民初6311号原告（并案被告）：万继高，男，土家族，1970年2月11日生，住重庆市黔江区。委托代理人：李政、邓海东，重庆黔立律师事务所律师。被告（并案原告）：重庆晟辉矿产品有限公司，住所地重庆市黔江区冯家街道照耀村，统一社会信用代码91500114305003341J。法定代表人：赵忠良，该公司总经理。委托代理人：李科、李技，重庆纵深律师事务所律师。万继高与重庆晟辉矿产品有限公司（以下简称晟辉公司）因劳动争议，均不服重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝黔劳人仲案字〔2016〕第105号仲裁裁决，先后于2016年10月9日、2016年10月27日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，于2016年11月10日公开开庭对此二案进行了合并审理。万继高及其委托代理人邓海东，晟辉公司的委托代理人李科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（并案被告）万继高诉称，其从2014年4月6日就到被告处上班，一直从事“炉台工”的工作，签订了3年的劳动合同，其工作时间和休息休假约定实行“法律、法规规定的工时制度和休息休假办法”，劳动报酬在合同中确定为“实行月工资制”，其工资每月为3500元；在劳动合同的履行过程中，被告增加了原告的劳动强度，天天上班，没有任何休息日可言，每天工作时间为8小时，从没有领到任何加班工资；就是因被告原因而导致原告没有能够上班的时间，被告也要按其天数扣发原告工资；原告在被告处上班期间，被告未依法为原告按时足额缴纳相应的社会保险。原告认为，被告的行为违反了劳动法和劳动合同法的相关规定，侵害了劳动者的合法权益，原告现提起诉讼，要求被告晟辉公司支付扣发工资6125元及赔偿金6125元，加付一个月的工资3500元及赔偿金3500元；支付原告加班工资38298.96元及加班工资的赔偿金38298.96元；支付原告带薪年休假损失4827.6元及经济赔偿金4827.6元；支付原告一次性经济补偿金7000元及赔偿金14000元；赔偿原告因未缴纳失业保险的损失6300元。被告（并案原告）晟辉公司辩称，原被告在劳动合同中明确约定基本工资为1500元，加上加班工资、五险等所有费用最高为3500元，不存在原告诉称的每月工资3500元的事实；原告是否加班没有相应的证据；原告的诉求不明确，所谓的补偿金和赔偿金没有依据；五险的相关费用原告已经实际领取，这一领取行为是原告对其权利的处分，对于被告并没有因为未缴纳失业保险而获利，因此失业保险的损失应当由原告自行承担；原告在被告处工作期间，每年的休假时间远远超过年休假5天的规定，不存在带薪年休假的问题；本案被告从未通知原告解除劳动关系，因此不存在加付一个月工资和赔偿金的问题。故请求驳回原告的诉讼请求。并案原告（被告）晟辉公司诉称，双方于2014年4月6日建立劳动关系，当日签订了劳务合同，约定合同期为3年，万继高在晟辉公司处从事炉台工，工资及其他为3500元/月；在经营过程中若停炉检修，或者长时间放假（七天以上）无生活补贴及工资。工资包含基本工资、奖金、津贴、加班、五险等各项费用。在履行劳动合同过程中，万继高不存在天天加班、没有休息日的情况，公司已经在工资中按月发放加班费，仲裁委员会的仲裁裁决无事实及法律依据，现诉请判决驳回万继高要求晟辉公司支付加班工资5804.17元的请求并由万继高承担诉讼费用。并案被告（原告）万继高辩称，晟辉公司未在收到仲裁裁决后15日内提起诉讼，已经丧失诉讼的前提条件；其他答辩意见与万继高提起诉讼一案的起诉意见相同。原告（并案被告）万继高为支持其诉讼请求及反驳晟辉公司的诉讼主张，向本院举示了如下证据：1、原告的身份证复印件，证明万继高的身份情况；2、渝黔劳人仲案字〔2016〕第105号仲裁裁决书，证明本案已经过仲裁前置程序；3、劳动合同书；4、关于万继高的工资表和考勤表；5、（2015）黔法民初字第05370号民事判决书复印件一份；6、（2015）黔法民初字第05369号民事判决书复印件一份；7、（2015）黔法民初字第05370、05369号庭审笔录。万继高提交的证据，晟辉公司质证认为：对证据1、2、3的三性无异议，但证据3不能达到原告的证明目的，该证据证实原告的基本工资为1500元，加上加班工资、五险等各项费用后为3500元/月，长时间放假7日以上无生活补贴及工资，万继高自愿服从公司的规定，员工超过3日没有上班的，视为自动离职；对证据4的真实性有异议；认为证据5、6、7与本案无关。被告（并案原告）晟辉公司为支持其诉讼请求及反驳万继高的诉讼主张，向本院举示了劳务合同一份。晟辉公司举示的证据，万继高质证后对其三性无异议，但认为不能达到被告的证明目的，被告是对总工资3500元的分解，并没有支付加班工资。经审理查明，晟辉公司是一家从事各类铁合金生产及销售铬铁、铬矿的企业。2014年4月6日，晟辉公司作为甲方，万继高作为乙方，双方签订劳务合同一份，约定合同有效期自2014年4月6日起至2017年4月6日止，甲方执行法律、法规规定的工时制度和休息休假制度；甲方确定对乙方实行月工资制，试用期月工资及其他为3500元/月，试用期满为3500元/月（其中基本工资：男工为1500元/月，女工为1300元/月），每月15日支付上月工资；甲方在经营中，若停炉检修，或长时间放假（七天以上）无生活补贴及工资，乙方愿意服从甲方的决定；所谓工资包含基工资、奖金、津贴、加班、五险等各项费用；关于乙方的合同解除权，双方约定：乙方解除合同，应当提前五天或按本合同约定的提前通知期，以书面形式通知甲方，但有下列情形之一的，可以随时通知甲方解除劳动合同：1、在试用期内的；2、甲方以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；3、甲方未按劳动合同的约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；4、用人单位支付工资低于当地最低工资标准或者集体合同约定的工资标准的；5、用人单位克扣、无故拖欠职工工资或者拒不支付、不足额支付职工加班加点工资的。双方在合同中还约定了其他事项。劳动合同履行过程中，万继高2014年9月上班30天，10月1-12日、18-31日共上班26天，11月上班30天，12月上班31天；2015年1月上班31天，2月1-14日上班14天，3月10-31日上班22天，4月1-24日上班24天，5月22-29日上班8天；在此期间，万继高领取工资情况如下：2014年10月4282元，11月5061元，12月4966元；2015年1月5249元，2月3434元（因缺勤扣发1575元），3月3963元（因缺勤扣发915元），4月4359元（因缺勤扣发817元）。2016年7月5日，万继高以晟辉公司为被申请人，向重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求晟辉公司支付其扣发工资6125元及赔偿金6125元，加付一个月的工资3500元及赔偿金3500元，支付加班工资38298.96元及加班工资的赔偿金38298.96元，支付带薪年休假损失4827.6元及经济赔偿金4827.6元，支付一次性经济补偿金7000元及赔偿金14000元，赔偿因未缴纳失业保险的损失6300元。仲裁委员会经审理，裁决晟辉公司支付万继高加班工资5804.17元，对万继高的其余仲裁请求均未予支持。万继高及晟辉公司对前述仲裁裁决均不服，于法定期限内先后向本院提起诉讼。本院于2016年11月10日作出（2016）渝0114民初7156号民事裁定书，裁定将后立案的晟辉公司作为原告的案件并入先立案的万继高作为原告的案件审理。庭审中，万继高明确其提起的诉讼请求是以劳动关系已经解除且用人单位存在违法情形为基础。本院认为，根据原、被告双方于2014年4月6日所签订的名称为《劳务合同》的劳动合同，劳动者可以与用人单位协商解除劳动合同，也可以提前五日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，还可以行使即时解除权，但不管是以何种方式解除劳动合同，都需以法定的形式将其解除劳动合同的意思表示送达给用人单位。在本案中，原、被告双方均无证据证明其就劳动合同的解除协商一致，原告也无证据证明其曾提前五日以书面形式通知被告要求解除劳动合同；即便原告行使即时解除权，也应当向用人单位的人力资源管理部门提出并需提供相应的证据，除此之外，不应产生解除劳动合同的效力，故原告在仲裁庭审中当庭要求解除劳动合同的行为不产生劳动合同解除的法律后果，原、被告之间的劳动合同并未解除。原告在诉讼中要求被告加付一个月的工资3500元及赔偿金3500元、一次性经济补偿金7000元及赔偿金14000元、失业保险损失6300均是以劳动合同解除为前提，因双方的劳动合同并未解除，故原告的该部分诉讼请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。原告主张的克扣工资6125元，其主张的时间段为2014年10月6天、2015年2月15日至2015年3月10日24天，2015年4月23日至2015年5月31日39天；但从原告提交的被告公司2014年10月份工资表上看，晟辉公司已支付万继高工资4282元，无扣发项，万继高无证据证明晟辉公司存在扣发2014年10月的工资，对其该部分主张本院不予支持；2015年2月，法定工作日为16日，万继高出勤14日，缺勤2日，晟辉公司实际扣发万继高工资1575元，若万继高出勤16日，则晟辉公司应支付万继高正常上班的工资3659（3434+1575-1000-350）元（未包括约定的加班工资），则万继高当月的日均工资为168.23（3659÷21.75）元，故在万继高缺勤2日的情况下晟辉公司最多只能扣发336.46元，晟辉公司多扣发的工资1238.54元应当予以支付；2015年3月法定工作日21日，万继高实际出勤22日，晟辉公司扣发万继高工资915元无事实依据和法律依据，应当予以支付；2015年4法定工作日21日，万继高实际出勤24日，晟辉公司扣发万继高工资817元无事实依据和法律依据，亦应当予以支付；对于其余时间段，万继高无证据证明晟辉公司有克扣工资的行为，故对万继高的该部分主张不予支持。万继高要求支付扣发工资的加付赔偿金，因未经劳动行政部门处理，亦无证据证明劳动行政部门曾书面责令晟辉公司支付扣发的工资，其请求不符合法律规定，本院不予支持。综前所述，晟辉公司应支付万继高扣发工资2970.54元。原告主张的加班工资，现分月评析如下：2014年10月，法定工作日19日，原告实际上班26日，加班7日，其中法定节假日加班3天，法定休息日加班4天。同时，双方在劳动合同中关于工资的组成时明确约定，月工资为3500元/月，工资包含基本工资、奖金、津贴、加班、五险等各项费用，其中基本工资为1500元/月。双方在约定工资时将加班工资一并约定并不违反法律的规定，但根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定，劳动者每月加班不得超过36小时，若劳动者的实际加班时间超过36小时（折合4.5个工作日），对于超过36小时的部分，用人单位应在约定的加班工资之外另行支付加班工资。万继高2014年10月实际领取工资4282元，其当月日均工资为139.25（4282÷（21.75+4.5×2））元，晟辉公司还应支付万继高加班工资1114（139.25×（3×3+4×2-4.5×2））元。2014年11月，法定工作日20日，万继高实际出勤30日，休息日加班10天，同理，晟辉公司还应支付万继高2014年11月的加班工资1810.49（5061÷（21.75+4.5×2）×（10-4.5）×2）元；2014年12月，法定工作日23日，万继高实际出勤31日，休息日加班8天，同理，晟辉公司还应支付万继高2014年12月的加班工资1130.5（4966÷（21.75+4.5×2）×（8-4.5）×2）元；2015年1月，法定工作日21日，万继高实际出勤31日，在法定节假日加班1天、休息日加班9天，同理，晟辉公司还应支付万继高2015年1月的加班工资2048.4（5249÷（21.75+4.5×2）×（1×3+9×2-4.5×2））元；2015年2月，法定工作16日，万继高实际出勤14日，未加班，晟辉公司无需在约定的工资外另行支付加班工资；2015年3月、4月、5月的加班天数未超过4.5日，故晟辉公司不应在约定的加班工资外另行支付万继高加班工资。2014年9月，法定工作日22日，万继高实际出勤30日，在法定节假日加班1天、休息日加班7天，因双方均未举示万继高该月的工资情况，本院以万继高2014年10-12月的日均工资计算其应得加班工资，晟辉公司还应支付万继高2014年9月的加班工资1240.9（（139.25+164.59+161.5）÷3×（1×3+7×2-4.5×2））元；对于万继高主张的其余时间段的加班工资，因万继高未举证证明加班事实的存在，本院对其该部分主张不予支持。万继高主张的加班工资的加付赔偿金，因未经劳动行政部门处理，亦无证据证明劳动行政部门曾书面责令晟辉公司支付差欠的工资，其请求不符合法律规定，本院不予支持。综前所述，晟辉公司还应支付万继高加班工资7344.29元。根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，万继高于2014年4月6日入职晟辉公司，故其2015年应享受年休假5天，2016年应享受年休假5天，因双方的劳动关系并未解除且2016年并未届满，故万继高要求晟辉公司支付2016年的带薪年休假损失的诉讼请求，无事实依据和法律依据，本院不予以支持。晟辉公司辩称万继高在2015年的实际休假天数远远超过其应休年休假天数而不应支付带薪年休假待遇的主张，不符合《职工带薪年休假条例》规定的不享受年休假的规定，本院对其主张不予采纳。晟辉公司无证据证明其已安排万继高年休假，故应支付万继高2015年的年休假待遇。本院以万继高2015年1-4月的日均工资为标准计算，其带薪年休假待遇为1675.35（（5249-1350+3434+1238.54-1350+3963+915-1350+4359+817-1350）÷4÷21.75×5×2）元（未包含正常工资部分）。万继高主张的年休假待遇的补偿金，因未经过劳动行政部门处理，亦无证据证明劳动行政部门曾书面责令晟辉公司支付该部分待遇，其请求不符合法律规定，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第二十四条、第三十一条、第三十二条、第三十六条、第四十一条、第四十四条、第四十五条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十六条、第八十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条，《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告（并案原告）重庆晟辉矿产品有限公司于本判决生效后五日内支付原告（并案被告）万继高克扣工资2970.54元、加班工资7344.29元、带薪年休假报酬1675.35元（未包含正常工资部分）；二、驳回万继高的其他诉讼请求；三、驳回重庆晟辉矿产品有限公司的诉讼请求。如果重庆晟辉矿产品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二案案件受理费共20元，减半收取10元，由重庆晟辉矿产品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时，直接向本院预交上诉费用（金额与一审同）。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员 李 源二〇一六年十二月十四日书记员 李银华