汕头市潮阳区人民法院刑 事 判 决 书(2016)粤0513刑初428号公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。被告人申泽山，男，1975年12月29日出生于江苏省苏州市，汉族，初中文化，无业，住苏州市虎丘区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月29日被刑事拘留，同日被取保候审。汕头市潮阳区人民检察院以潮阳检诉刑诉[2016]390号起诉书指控被告人申泽山犯非法经营罪，于2016年11月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮阳区人民检察院指派检察员张耿涛出庭支持公诉，被告人申泽山到庭参加诉讼。现已审理终结。汕头市潮阳区人民检察院指控，2014年5月份开始，被告人申泽山通过收买CD光盘音像制品，并雇佣同案人霍某（已判决）到位于汕头市潮阳区和平镇中寨广中路东双惠某A区72-73号的工场对音像制品进行管理及销售。由同案人霍某对音像制品进行归类，后将归类好的音像制品送到被告人申泽山租用位于和平镇中寨广中路7号的工作室内，由被告人申泽山雇佣的马某4、马某1、高某对音像制品进行拍照并上传到“淘宝网”，随后同案人霍某对上传到“淘宝网”上的音像制品进行定价、销售。2014年9月3日14时许，公安机关查处该工场，现场扣获CD光盘58074张及电脑8台、照相机1台。2016年4月29日，被告人申泽山到公安机关投案。检察机关对指控的事实当庭宣读出示了证人任某、张某1、马某2、马某3、马某4、马某1、高某的证言及辨认笔录，证人马某5的证言，同案人霍某的供述及辨认笔录，被告人申泽山原在公安机关的供述，受案登记表，抓获经过，扣押物品、文件清单，刑事照片，快递单，证明材料，租楼合约书，租房协议书，刑事判决书，现场勘验笔录，检查笔录，鉴定书和人口信息等证据。检察机关认为被告人申泽山的行为构成非法经营罪，情节特别严重，有自首情节，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定判处。被告人申泽山对被指控的事实作了供认。经审理查明，2014年5月份，被告人申泽山雇佣同案人霍某（已判刑）到位于汕头市潮阳区和平镇中寨广中路东双惠某A区72-73号的工场，对音像制品进行管理及销售。同案人霍某先对音像制品进行归类，后将归类好的音像制品送到被告人申泽山租用位于和平镇中寨广中路7号的工作室内，由被告人申泽山雇佣的马某4、马某1、高某（均另案处理）对音像制品进行拍照并上传到“淘宝网”，随后同案人霍某对上传到“淘宝网”上的音像制品进行定价、销售。2014年9月3日14时许，公安机关查处该工场，现场抓获同案人霍某等人，查获CD光盘58074张及电脑8台、照相机1台。经汕头市出版物鉴定委员会鉴定，该工场经营的音像制品属于非法出版物（音像制品）。2016年4月29日，被告人申泽山主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。上述事实，有检察机关提交的下列证据予以证明：1、证人任某的证言及辨认笔录，证明她经男朋友霍飞介绍于2014年7月中旬到潮阳区和平镇中寨村广中路一工场做工，负责煮饭、打扫卫生。她看到该工场有很多旧的CD，其他工人有的从里面拣出一些好用的，有的对拣出来的CD进行拍照，然后把照片传在电脑上，再由霍某在网上联系客户贩卖碟片，高某、马某4和马某1负责照相并传到网上。并对霍某、申泽山的相片辨认无误。2、证人张某1、高某、马某1、马某4的证言均印证了证人仁静的证言。并均对申泽山、霍某的相片辨认无误。3、证人马某2的证言及辨认笔录，证明2012年10月1日，她将位于潮阳区和平镇中寨广中路7号楼房以每年12000元的价格租给申泽山，并签订2年租楼合约。2014年9月5日，她得知该楼房被公安机关查获涉嫌非法音像制品。并对被告人申泽山的相片辨认无误。4、证人马某3的证言及辨认笔录，证明2013年1月1日，他将位于潮阳区和平镇中寨双惠某A区72-73号楼房以每年20000的价格租给申泽山，并签订2年租楼合约。2014年9月中旬，他得知该楼房被公安机关查获一批涉嫌非法音像制品。并对被告人申泽山的相片辨认无误。5、证人马某5的证言，证明马某3告诉他其将位于潮阳区和平镇中寨双惠某A区72-73号楼房租给申泽山。6、同案人霍某的供述及辨认笔录，证明2014年5月初，他经表姐张某2介绍到申泽山的外文音乐碟片工场打工，最开始跟着申泽山学习如何归类碟片、如何通过淘宝网进行销售。至2014年7月初，申泽山将仓库音乐碟片的管理及淘宝网销售交给他处理，他每天的工作就是在仓库将可以销售的音乐碟片归类，拿到工作室后安排工作室的员工对准备销售的音乐碟片进行拍照，上传到网上，他就根据淘宝网其他卖家的销售价格，对工作室所上传的商品进行定价，挂到网上等买家来购买。他们工作室淘宝网店的名称叫“东方一号店”，如果买家要购买音乐碟片，就通过网店的阿里旺旺来联系他，而他通过阿里旺旺跟买家商谈，也有卖家会跟他讨价还价，如果最后谈妥需要降低价格就在淘宝网将价格修改好，由买家下单购买，最后由他根据买家的信息将音乐碟片发给买家，主要是通过“宅急送”发货。他至今销售约3000张碟片，每张碟片从3元至20元不等，都是一些外国音乐碟片。他们销售碟片没有办理合法营业执照。任某、张某2负责做饭，马某1、马某4、高某由他安排对准备要出售的音乐碟片进行拍照，把照片扫描到网上淘宝助理软件。他年薪是45000元。并对申泽山、高某、马某4、马某1的相片辨认无误。7、被告人申泽山原在公安机关的供述，证明他于2012年10月份向马某2租用一间位于潮阳区和平镇中寨居委的房子做塑料生意，2013年1月1日向马某3租用两层楼房作仓库。2014年5月份，他雇佣霍某到仓库负责管理塑料，后来他在淘宝网上注册“东方一号”网店，并在废塑料场购买碟片运到仓库，由霍某负责对碟片进行归类，并拿到工场由他还雇佣三名员工负责对碟片进行拍照放到淘宝网上，由霍某对碟片进行定价、销售。2014年9月3日，该仓库和工场被公安机关查获，现场缴获音像碟片共5万多张。8、“受案登记表”和“抓获经过”，证明2014年9月3日14时许，汕头市公安局潮阳分局和平派出所根据线索在潮阳区和平镇中寨居委一楼房内依法检查时，现场查获涉嫌非法音像制品一批（CD光碟）共58074张，抓获涉案人员霍某、马某1、马某4、高某等人。经审讯，霍飞等人均交代了分别于2014年5月份、6月份先后被申泽山（江苏省苏州市人）雇佣在潮阳区和平镇中寨居委一楼房内工场工作，由马某1、马某4、高某等人负责上传CD碟片到淘宝网软件，再由申泽山、霍某负责淘宝网销售的犯罪事实。2016年4月29日13时，申泽山到该所投案自首。经审讯，申泽山交代了自2012年10月份、2013年1月份分别在和平镇租用一个仓库、一个工场做废塑料生意，2014年5月，该工场、仓库归类音像碟片后雇佣霍某等人在淘宝网上进行销售的犯罪事实。9、扣押（物品、文件）清单，证明公安机关扣押电脑主机8部、电脑显示器8台、照相机1部、碟片58074张。10、刑事照片，证明非法经营现场及被查获的音像制品和电脑销售记录的情况。11、“宅急送”快递单，证明同案人霍某销售音像制品的情况。12、汕头市潮阳区和平镇中寨社区居民委员会出具的证明材料，证明位于潮阳区和平镇中寨社区居委会广中路的楼房一间属马某2所有，该居委同意该楼房租给申泽山。13、“租楼合约书”和“租房协议书”，分别证明马某2将位于和平镇中寨广中路向西商住楼一间于2012年10月1日租给申泽山使用，租期二年；马某3将座落于和平镇中寨双惠某A区72-73号楼房二幢五层于2013年1月1日租给申泽山使用，租期二年。14、汕头市潮阳区人民法院（2015）汕阳法刑二初字第169号刑事判决书，证明同案人霍某因本案被判刑的情况。15、现场勘验笔录和检查笔录，证明公安机关对案发现场潮阳区和平镇中寨居委一楼房及潮阳区和平镇中寨广中路一仓库进行勘验、检查的情况。16、汕头市出版物鉴定委员会出具的汕（文）鉴字【2014】第07号鉴定书，证明经对涉案的83个节目抽取166盒音像制品进行鉴定，判定送鉴定的音像制品属于非法出版物（音像制品）。17、人口信息，证明被告人申泽山于1975年12月29日出生，身份证号码。上述证据，均经当庭质证核实，且能够相互印证，本院予以确认，作为定案的根据。本院认为，被告人申泽山无视国家法律，违反国家规定，未经许可结伙贩卖非法音像制品，扰乱文化市场秩序，其行为已构成非法经营罪。情节特别严重。属共同犯罪。公诉机关指控被告人申泽山犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人申泽山在非法经营的共同犯罪中起主要作用，是主犯。鉴于被告人申泽山能主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，且能积极预交罚金，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故依法予以减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第（三）项之规定，判决如下：被告人申泽山犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  林子平审 判 员  钟泽珍人民陪审员  吴泽鸿二〇一六年十二月十三日书 记 员  陈晓辉附：相关法律条文和司法解释《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。第十二条个人实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：（一）经营数额在五万元至十万元以上的；（二）违法所得数额在二万元至三万元以上的；（三）经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的。具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：（一）经营数额在十五万元至三十万元以上的；（二）违法所得数额在五万元至十万元以上的；（三）经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。