内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内04民终3643号上诉人(原审被告)：赤峰华宇房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区喀喇沁旗锦山镇步行街13号大厅。法定代表人：石某，经理。委托诉讼代理人：张某，辽宁森盛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：宁城县宏达建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区宁城县天义镇长青小区三楼。法定代表人：王某，董事长。委托诉讼代理人：刘某，女，1976年4月18日出生，满族，该公司资料员，住内蒙古自治区喀喇沁旗小牛群镇蘑菇场村一组。委托诉讼代理人：胡某，男，1972年4月10日出生，汉族，该公司项目部经理，住内蒙古自治区喀喇沁旗河北街道河北村三组。上诉人赤峰华宇房地产开发有限公司（以下简称华宇公司）因与被上诉人宁城县宏达建筑工程有限公司（以下简称宏达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2016）内0428民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人华宇公司的委托诉讼代理人张某，被上诉人宏达公司的委托诉讼代理人刘某、胡某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华宇公司上诉请求：一审判决华宇公司给付51万元工程款及利息错误，一审认定事实不清，请求依法改判。事实与理由如下：一、华宇公司与宏达公司在合同中约定房屋等工程建筑物抵顶工程款，一审判决华宇公司给付现款错误。除一审判决认定的华宇公司抵账的商品房、车库、阁楼、仓房外，宏达公司未出收据的抵账房和车库还有1号楼4-21商品房（价值282,642元）、1号楼14号车库（价值287,709元）、9号楼5号车库（价值为87,945元），根据双方《建筑工程承包合同补充协议》第三条第三项规定，华宇公司应以上述房屋和车库抵工程款，宏达公司应履行合同约定，为华宇公司出具收据。而宏达公司已将上述3个商品房和车库（抵账款数额计657,666元）卖给他人，华宇公司按合同约定已开出上述3个商品房和车库售房合同的发票并在房产部门备案登记。一审法院应判决华宇公司以上述3个商品房和车库抵顶工程款，判决华宇公司给付工程款错误。二、一审判决认定华宇公司承担质保金和华宇公司替宏达公司垫付维修费16,005.00元未从质保金中扣除错误。华宇公司与宏达公司双方在《建筑工程承包合同补充协议》第三条中约定，宏达公司需交工程款5%的质量保修金，保修期满后退还宏达公司。如宏达公司不予维修，则华宇公司维修后直接在质保金中扣除。根据《赤峰市物业质量保修金管理暂行办法》和喀喇沁旗房产局的规定，华宇公司已将质保金交到房产局，该款应从工程款中扣除，由宏达公司在质保期满后到房产局退还。本案质保期未满，工程款6,635,250.00元的质保金数额为总价的5%即331,762.50元。因宏达公司在质保期内不履行维修合同义务，则华宇公司有权维修后直接在质保金中扣除。三、华宇公司给付宏达公司检测费应予认定。宏达公司从华宇公司处以检测费名义支走26870元并出具了收据，未能提供检测费交款收据，该款按照规定应由宏达公司承担。四、一审判决认定事实错误。一审没有认定华宇公司支付给宏达公司应缴的税款，本案实际施工人是胡某，工程往来款项都是胡某经手，胡某妻子以胡某名义在华宇公司处支取借款数额为367,462元，有宏达公司实际施工人胡某的妻子出具的收据证明。五、华宇公司组织对账及办理房屋手续费应予从工程款中抵销。双方在2014年8月14日协议中，约定宏达公司为华宇公司承担组织对账决算费用5万元，双方已对账结算完毕，该5万元应从工程款中扣除。六、宏达公司延期交工385天，应付违约金77万元。宏达公司违反合同义务，延期交工，双方在合同中约定，竣工时间为2012年9月30日，超出5天以外的，每超出1天应付2000元补偿款。本案证据检测报告及控制材料证明宏达公司已按期施工，证据备案登记证明了竣工时间。宏达公司实际在2013年12月16日竣工逾期交工385天，双方约定该补偿款从工程款中扣除。综上，宏达公司主张要求华宇公司给付51万元工程款没有根据，且宏达公司给华宇公司造成的工期延误违约损失远远大于欠款数额，请求支持华宇公司的上诉请求，维护华宇公司的合法权益。被上诉人宏达公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，华宇公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、原审法院认定事实清楚，宏达公司均有相应证据予以支持，华宇公司主张的1号楼4-21商品房、1号楼14号车库、9号楼5号车库，根据双方签订的建筑工程承包合同补充协议第三条第三项约定，华宇公司应以上述房屋和车库抵工程款，但是华宇公司并未将约定抵顶工程款房屋交付给宏达公司，也没有宏达公司为华宇公司出具的收到该约定房屋及车库的相应收据及其它证据予以支持，故一审法院不予支持该项主张是正确的。二、根据双方签订的建筑工程承包合同补充协议的相关规定，双方并未对宏达公司交纳应当缴纳质保金进行约定，华宇公司也没有相应的证据证明为宏达公司垫付了质保金。华宇公司所说的垫付维修费用，其在进行维修时并没有与宏达公司进行协商，没有宏达公司的盖章确认，没有相应的证据证明具体的维修项目，也无法证明是否进行过维修。华宇公司与宏达公司在合同中已经明确约定除防水工程外，其他工程质保期均为两年，华宇公司的相应维修也已经超出质保期，也不属于宏达公司的质保责任。三、一审法院对检测费问题已经进行了明确的说明，双方可以在剩余工程款中结算，华宇公司可以与宏达公司协商解决，协商不成也可以另行起诉主张权利，检测费问题不在一审诉争的解决范围。四、华宇公司主张的交付给宏达公司税款的主张，并没有相应的有效证据予以支持，宏达公司不予认可。五、双方签订的对账单协议书中关于办理房屋过户手续应给予华宇公司的工程款的约定，可以在剩余工程款中扣除。六、宏达公司没有延期交工，工程延期交工是因为工程变更，有华宇公司方工程负责人签字的变更签证予以证实，责任在华宇公司。同时宏达公司在一审中也向法庭提交了华宇公司提供地板砖和外墙砖时间的收据，证明华宇公司逾期提供建筑材料，导致工程无法按期交工，逾期责任在华宇公司。综上，宏达公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回华宇公司的上诉请求。被上诉人宏达公司向一审法院起诉请求：要求立即给付工程款51万元，并自2014年8月22日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息至还清时止。一审法院认定事实：2010年宏达公司承包华宇公司开发的喀喇沁旗锦山镇华府天地小区3#、7#住宅楼工程，并于2011年10月2日签订了建筑工程承包合同补充协议。协议书约定了工程款拨付方式和以开发住宅楼抵顶工程款。宏达公司承包的工程于2013年12月16日办理验收备案登记。2014年8月22日双方签订华府天地小区（决）算书，宏达公司施工工程工程总价款为6635250元。华宇公司以现金方式给付宏达公司合计1911441.66元，用住宅楼13户抵顶工程款计3949474元，用阁楼三处给宏达公司抵顶工程款584184元，车库8个、仓房1个共抵顶工程款771516元；上述工程款合计7216615.66元。另宏达公司在出售抵顶工程款的住宅楼过程中，华宇公司收取的按揭贷款1330000元应给付宏达公司。上述款项折抵，华宇公司尚欠宏达公司工程款748634.34元。一审法院认为，宏达公司、华宇公司签订的建筑工程承包合同补充协议合法有效，宏达公司依据合同的约定进行了施工，工程交付后双方进行了结算，拖欠的工程款应当给付。宏达公司要求给付510000元工程款的诉讼请求不违反有关法律规定。华宇公司提出质量保证金因除防水工程外均已过质量保证期，不影响宏达公司要求的工程款给付；华宇公司提出的检测费因双方有争议可在剩余工程款中结算；华宇公司的其他辩称理由亦缺乏事实和法律依据法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：赤峰华宇房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付宁城县宏达建筑工程有限公司工程款510000元，并按中国人民银行同期借款利率给付自2014年8月22日至工程款付清之日止的利息。二审庭审时，华宇公司取消了第四点上诉理由。关于第六点上诉理由，华宇公司要求宏达公司给付逾期交工的违约金77万元，该部分属于反诉内容，二审庭审时华宇公司认可原审时其未提交反诉状，原审法院已告知其另案起诉，其表示同意，故本案中其不再主张，可另案起诉。二审期间，双方当事人争议的事实是：原审判决认定的用于抵顶工程款的楼房中是否遗漏了住宅楼一套，车库二个？上诉人华宇公司主张根据补充合同第三条第三项的约定，华宇公司应用楼房和车库抵顶工程款，原审判决认定的楼房和车库的数量是已经办理完手续的，现尚有一套楼房和二个车库正在办理手续，已卖给案外人，但还没有收到案外人的钱，故应用此房和车库抵顶工程款。被上诉人宏达公司则称该楼房和车库其没有签确认书，故与其无关。华宇公司对原来用以抵顶工程款的房屋均由宏达公司签确认书这一事实无异议，华宇公司称因为宏达公司没有签确认书，为此双方才产生了争议。就此本院认为，华宇公司用以抵顶工程款的房屋，均由宏达公司签署确认书、出具收款收据，双方争议的一套楼房和二个车库，华宇公司没有收到购房人交付的购房款，宏达公司未签署确认书，亦未为华宇公司出具收款收据，故该一套楼房和二个车库不能作为华宇公司已付工程款进行抵顶。由此，二审经审理查明的事实与原审认定的事实相同，二审直接予以确认。另查明，关于华宇公司主张的楼房维修费16050元，华宇公司称其当时已通知宏达公司进行维修，但宏达公司未予维修，宏达公司对此予以否认，称其不知道维修一事，也没有通知宏达公司，华宇公司没有证据证明进行过维修。法庭询问华宇公司是否能提交通知宏达公司进行维修的证据时，华宇公司称都是电话通知的，没有证据。关于华宇公司在上诉状中要求宏达公司承担5万元对账结算费的主张，经查阅一审庭审笔录，庭审笔录中没有华宇公司在一审庭审提出该主张的记录，华宇公司对该事实认可。上述事实，有双方当事人在庭审中的陈述在卷佐证。本院认为，二审期间，本案的争议焦点是：一、华宇公司尚欠工程款是应该以楼房抵顶还是应给付工程款？二、宏达公司是否应承担华宇公司主张的维修费16050元？三、宏达公司是否应承担检测费26870元？四、宏达公司是否应承担对账结算费5万元？五、华宇公司应付工程款中是否应按照工程造价的5%扣除质量保证金331762元？关于争议焦点一，本院认为，双方当事人签订的建筑工程承包合同虽约定以住宅楼抵顶工程款，但在履行该约定时，就用于抵顶工程款的楼房，均由宏达公司签确认书、出具收款收据才能进行抵顶并确定抵顶金额，而华宇公司上诉主张用以抵顶的一套楼房和二个车库，并未经宏达公司签字确认，宏达公司亦未出具收款收据，故该楼房和车库不能用以抵顶工程款，原审判决由华宇公司给付工程款并无不当。关于争议焦点二，本院认为，根据建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第九条、第十一条、第十三条之规定，建设单位应在出现质量问题的一定时间内书面通知施工单位进行维修处理，施工单位逾期不处理的，建设单位可另行委托第三方处理，相关费用就可以由施工单位承担。因此，建设单位提前通知这一环节非常重要。本案中，华宇公司不能提交已进行通知的证据，而宏达公司对华宇公司主张的维修费用又不予认可，故华宇公司关于已通知宏达公司并由宏达公司承担该维修费用的主张本院不予支持。关于争议焦点三，原审判决已空出权利，告知双方可在剩余工程款中进行结算，故该上诉理由不能成立。关于争议焦点四，因庭审笔录中没有华宇公司提出主张5万元对账决算费的记录，而其在第二审程序中提出，属增加独立的诉讼请求，而双当事人就该新增加的诉讼请求并不能达成调解协议，故本案不予审理，华宇公司可另行起诉，双方亦可在剩余工程款中进行结算。关于争议焦点五，涉案工程已于2013年12月16日办理验收备案登记，至今已过三年，除防水工程外，其他工程均已过最低保修期间，华宇公司尚欠宏达公司工程款70余万元，宏达公司诉请给付51万元，尚余工程款20余万元，在此情况下，对华宇公司要求扣除33万余元保证金的请求不予支持。综上所述，华宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由上诉人赤峰华宇房地产开发有限公司负担，邮寄送达费40元，由上诉人赤峰华宇房地产开发有限公司和被上诉人宁城县宏达建筑工程有限公司各负担20元。本判决为终审判决。审判长 丛 杰审判员 韩尚达审判员 孙 磊二〇一六年十二月十九日书记员 刘 月