广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤03民终15070号上诉人（原审原告）：宋宜蔓，女，汉族，1973年12月29日出生。上诉人（原审被告）：潘立波，男，汉族，1982年5月8日出生。委托诉讼代理人：韩喜斌，广东利人律师事务所律师。原审第三人：深圳市世华房地产投资顾问有限公司。法定代表人：吴军强。上诉人宋宜蔓、潘立波因与原审第三人深圳市世华房地产投资顾问有限公司（以下简称：世华公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初2913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋宜蔓上诉请求：1、撤销原审判决第二项；2、撤销原审判决第三项，改判潘立波向宋宜蔓支付违约金人民币32万5仟元整（定金人民币15万元抵作违约金）；3、撤销原审判决第四项，改判潘立波赔偿宋宜蔓损失人民币15万元整；4、本案一审、二审案件受理费、保全费均由潘立波承担。事实和理由：一、本案房屋买卖合同系宋宜蔓与潘立波真实意思表示，经一审法院认定真实有效，潘立波恶意违约的，应当按照合同约定支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，宋宜蔓与潘立波签订本案房屋买卖合同是双方的真实意思表示，且宋宜蔓积极履行义务，配合办理资金监管、递交过户手续，从未迟延，相反，潘立波在整个房屋交易过程中屡次违约，经宋宜蔓分别于2016年1月19日、1月20日、1月22日、1月28日发出五份《履约催告函》，要求潘立波履行缴税手续并办理过户取证手续，但潘立波拒不履行，足以证明潘立波恶意违约，应当按照房屋转让成交价的20%支付违约金。二、宋宜蔓基于本案房屋买卖合同的信任，与案外人张X岭签订房屋转让合同书，导致被没收定金及佣金，又因此事被公司辞退，导致宋宜蔓至今未能就业，没有了工资收入，生活压力巨大，应当赔偿宋宜蔓损失人民币15万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条之规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”，宋宜蔓出卖本案房屋的目的是为了换房，以改善生活环境与小孩上学需要，基于本案房屋买卖合同与对宋宜蔓交易承诺的信任，才与案外人张X岭签订房屋转让合同书，并且，宋宜蔓也在签订本案房屋买卖合同将换房的事情告知了潘立波，但是潘立波恶意违约，导致宋宜蔓不仅被案外人张X岭没收定金；又因此事四处奔波，影响工作而被公司辞退，导致宋宜蔓至今未能就业，生活困难。以上事实，宋宜蔓已经向原审法院递交《房屋转让合同书》、定金收据等证据予以证明，但原审法院罔顾事实，置宋宜蔓的实际损失于不顾，宋宜蔓诚难心服。综上所述，民事行为以双方约定优先，宋宜蔓与潘立波已经达成合意，任何一方违约均应当承担违约责任。另外，市场经济中，买卖以诚信为主，宋宜蔓与潘立波已经约定了违约金的计算方式，但原审法院主观臆断，酌情降低违约金，不仅违背了民事交易双方诚实信用的基本原则，也会导致买卖市场混乱，违约者更会毫无底线。为了维护宋宜蔓的合法权益，特向二审法院依法提起上诉，恳请二审法院依法改判潘立波支付宋宜蔓违约金人民币32万5仟元整（定金人民币15万元抵作违约金），改判潘立波赔偿宋宜蔓损失人民币15万元。潘立波辩称：与上诉意见一致。潘立波上诉请求：一、撤销原判，重新审判。二、由宋宜蔓承担全部诉讼费用。事实与理由:一、原审认定潘立波违约，属于断章取义的错误认定。本案争议的焦点是不公平的“营业税”条款。1、“营业税”的纳税义务人应该是宋宜蔓，而不是不该作为买方的潘立波。营业税，是对在中国境内提供应税劳务、转让无形资产或销售不动产的单位和个人，就其所取得的营业额征收的一种税。根据营业税有关规定负有代扣代缴营业税义务的单位和个人。依法规定，作为卖方的宋宜蔓是营业税的纳税义务人，应该是由宋宜蔓承担营业税。2、不公平的“营业税”条款出乎意料地出现合同条款之中。潘立波与宋宜蔓签订《深圳市二手房买卖合同》时，经过缔约、磋商、签约等签订合同的要约、承诺过程，缔约之初，《深圳市二手房买卖合同》的居间人世华公司业务人员表明没有营业税，在给潘立波的《二手房置业计划表》亦未有营业税的数据表达。签约时，潘立波见到营业税的字眼，当即提出异议，世华公司业务人员解释说，反正没有营业税，也不要紧。比如说，税费及承担条款里有(11)、(13)、(14)、(15)、(18)、(19)等项都是没有的，也一起合并填写上去了。加上，这是格式条款合同。对此，潘立波有理由相信自己不需要承担营业税。二、潘立波始终在履行合同，没有违约，更没有根本违约。原判认定潘立波构成根本违约是错误的。所谓根本违约，是指合同一方当事人违反合同的行为，致使该合同的目的不能实现；根本违约的构成要件是一般违约的构成要件，加上因违约行为导致的合同目的不能实现，其法律效果是当一方根本违约时，另一方当事人可以解除合同并要求对方承担违约责任。原审认定潘立波与宋宜蔓签订《深圳市二手房买卖合同》后，潘立波依约履行了支付定金15万的义务，申请银行贷款，招商银行出具了《银行贷款承诺函》，潘立波具备了履行《深圳市二手房买卖合同》能力，完全有条件、有能力支付购房款，不存在将会发生履行不能的情形。也就是说，潘立波有经济能力履行完毕合同，潘立波不会发生根本违约，况且，为保证合同能够切实履行，潘立波向宋宜蔓支付了定金15万元。履约中，潘立波到房产局办证时，获知要交营业税等税49290.03元，这完全超出订立合同时的预想，也无形地增加了潘立波的合同义务。可谓，客观情势变迁。按理，履约情形发生变化，当事人可以另行协商。随即，找宋宜蔓和世华公司商量营业税承担问题。潘立波一边商量，也一边去房产局进行办证事宜，潘立波并未怠于履行合同。商量过由世华公司拿佣金来承担营业税。但因房产局给予的《受理通知书》由宋宜蔓持有，未给潘立波，这也是宋宜蔓故意没有履行配合、协助义务。而且，宋宜蔓在交涉未果时，于2016年2月24日向房产局递交《退文申请》取回了房屋过户办证递件资料。依据《合同法》第60条的规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”其实是宋宜蔓违约。三、错误判决确认合同解除。1、不具备合同解除的形式要件。依据《合同法》第8条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第96条“当事人一方依照本法第93条第二款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案宋宜蔓从未给潘立波解除合同的书面通知。2、不具备合同解除的实质要件。上述，潘立波就营业税条款变更情形积极进行磋商、始终在履行合同，没有违约，更没有根本违约。四、判决违约金牵强附会。潘立波始终在履行合同，没有违约，更没有根本违约。相反，是宋宜蔓不履行协助义务，存在违约。所以，判决潘立波承担违约金不能成立，过于勉强。综上所述，不公平的“营业税”条款，无形地增加了潘立波的合同义务。潘立波就变更情形积极进行磋商、始终在履行合同，没有违约，更没有根本违约。不能判决潘立波承担违约金，更不能判决确认合同解除。请求上级法院撤销原判，重新审判。宋宜蔓辩称：一、关于潘立波根本违约的事实，原审法院的认定是正确的。合同第八条约定因本次交易房产产生的税费包括营业税、城市维护建设税等均由买方承担，该条明确约定了营业税是由潘立波负责缴纳的。二、二手房买卖合同第七条约定，在递件回执载明的答复日期之日起三个工作日内买卖双方需领取房产证并按约定缴纳税费，该条明确约定了缴纳税费的时间。三、潘立波所称缔约之初世华公司表明没有营业税，但是提交的二手房计划表营业税一项却有明确涂改，两者互相矛盾，充分证明潘立波逃避责任。另外，置业计划表只是一份参考资料，没有宋宜蔓的确认，双方唯一签字认可的就是二手房买卖合同，潘立波作为完全民事行为能力人应该预判到自己签字后需要承担什么样的责任，二手房买卖合同虽然是格式条款，但在税费承担部分是手工填写，充分起到了提示注意的义务。因此，原审法院关于潘立波违约事实的认定是正确的。宋宜蔓向一审法院起诉请求：1、解除宋宜蔓与潘立波签订的《二手房买卖合同》；2、潘立波向宋宜蔓支付违约金人民币325000元；3、本案诉讼费用全部由潘立波承担。一审法院认定事实：2015年12月12日，宋宜蔓（卖方）与潘立波（买方）在世华公司的居间下，签订了《二手房买卖合同》（编号：1532026），相关约定如下：1、卖方将其名下的深圳市宝安区松岗街道沙江路麒麟山地段集信名城X栋X单元XX号房产转让予买方，建筑面积为47.52平方米，转让价格为人民币1625000元；2、交易定金共计150000元，买方在签署合同时向卖方支付定金人民币20000元，于签署合同之日起十日内再支付定金余额130000元。双方同意前述定金均交由居间方监管，买方将定金支付给居间方即视为买方收讫定金。双方直接收付的以实际交付方式为准；3、买方应于签署本合同之日起20日（含当日）内付清首期款（以银行贷款承诺为准），并于前述日期届满之日起三日内向银行（或者公积金管理中心）提交按揭贷款申请及相关材料，卖方须无条件配合提交签署申请贷款所需的应由卖方提交签署的资料（如按揭款项存入账户确认书等）；4、该物业没有设定抵押及其他权利负担，卖方应于签署本合同之日起十五日内将房地产证原件（系指无抵押、查封等任何权利负担的房地产证原件）交予居间方；5、买卖双方须于银行出具足额贷款承诺函（买方选择一次性付款方式的为剩余全部房款办妥资金监管）（若卖方需办理赎楼手续的，则还应同时满足卖方已赎出房地产证原件并注销抵押登记的条件）之日起三日（含当日）内签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续，递件回执由居间方或担保公司代为保管。在递件回执载明的答复日期之日起三个工作日（含当日）内，买卖双方须到深圳市房地产权登记中心等相关部门领取房地产证并按约定缴纳税费；6、双方约定交易税费由买方承担；7、如买方未按合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行合同超过二十日或有其他根本违约行为的，卖方可要求买方继续履行合同并按前述标准支付违约金直至履行义务为止，也可解除合同并选择要求买方支付转让成交价20%的违约金或没收买方已支付的定金。如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过二十日或有其他根本违约行为的，买方可要求卖方继续履行合同并按前述标准支付违约金直至履行义务为止，也可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价20%的违约金或双倍返还买方已支付的定金；8、买卖双方约定定金于2015年12月12日1时48分交付2万元定金，再于12月12日12时前交付3万元，剩下10万12月21日前交付。合同签订后，潘立波向宋宜蔓支付了定金人民币150000元。2016年1月6日，宋宜蔓、潘立波办理了首期款资金监管手续，约定将潘立波购买涉案房产的资金人民币355000元委托招商银行深圳分行监管。2016年1月14日，招商银行深圳分行向宋宜蔓出具《贷款承诺书》，承诺向潘立波就购买涉案房产发放贷款人民币112万元。2016年1月19日，宋宜蔓向潘立波发出履约催告函，催促潘立波于2016年1月21日前按日足额支付违约金并办理过户手续。2016年1月19日，潘立波向宋宜蔓发出履约催告函，催促宋宜蔓于2016年1月21日前办理过户手续。2016年1月21日，潘立波向宋宜蔓出具道歉书，因购买涉案房产办理过户手续造成的矛盾向宋宜蔓道歉。同日，深圳市不动产登记中心出具《业务受理通知书》（文号：9D-416042185），确认收到潘立波申请二手商品房转移登记事项的申请材料，办理时限为30个自然日（自受理之日起至2016年2月20日）。除另有通知，纳税、领证日期为自受理之日起的第五个工作日（工业楼宇转让的除外），申请人凭本受理通知书及身份证明领取办理结果。未在办理时限内提交缴税证明的，将按规定予以退文。潘立波于2016年1月28日领取该《业务受理通知书》。潘立波主张其在填写税费申报表的时候填写了上述受理通知书，但因发现税费超过预期就没有拿走，后潘立波两次去国土局缴费时均被要求出示该受理通知书，但该受理通知书一直由宋宜蔓保管。潘立波主张其之所以在该受理通知书上签字，是应国土局要求，工作人员让其先签字，待缴税完毕之后再把受理通知书拿走。2016年1月25日，深圳市不动产登记中心出具缴款通知书，载明就宋宜蔓向潘立波转让涉案房产的交易，应缴税费合计人民币49565.11元。2016年1月28日，宋宜蔓向潘立波发出履约催告函，催促潘立波在2016年1月29日前办理取证并缴纳税费。2016年3月22日，本案起诉状副本送达潘立波。2016年3月26日，潘立波告知宋宜蔓其已筹齐款项缴纳税费，要求宋宜蔓配合其于3月28日领取房产证，但宋宜蔓未同意。潘立波主张其于2016年3月28日到产权登记中心办理过户，但宋宜蔓未予配合，并提交了照片予以证实。宋宜蔓对照片的真实性予以认可，但认为潘立波在该日期前已构成根本违约。宋宜蔓主张潘立波未按合同约定缴纳税费、领取房产证，已构成根本违约，故提起本案诉讼，诉请判令解除其与潘立波签订的《二手房买卖合同》，潘立波向宋宜蔓支付违约金人民币325000元。潘立波主张其是因世华公司向其列明的各种交易税费中并无营业税，潘立波至缴税时发现多出36000元的额外税费，其资金安排出现困难，当潘立波凑足后要求宋宜蔓继续履行合同时，宋宜蔓予以拒绝。潘立波主张其不存在恶意违约情形，并提起反诉，请求判令继续履行涉案合同。针对反诉，宋宜蔓认为潘立波已构成根本违约，且涉案房产已转回宋宜蔓名下，合同已无法继续履行。潘立波提交了一份《二手房置业计划表》，潘立波主张该份材料是世华公司向其出示的，所列成交税费为14408.5元，并无营业税。宋宜蔓对该份证据的真实性不予认可，认为关于营业税的部分有明显涂改，且合同已明确约定税费中包括营业税。世华公司对该证据真实性无法确认，并认为即使其工作人员出示过相应的税费计划表，也是供买方参考，实际产生的税费应当以相应机关出具的税费申请表为准。宋宜蔓主张其出售涉案房产的目的是为了换房，由于潘立波的原因导致其无法履行换房的买卖合同，宋宜蔓同时提交了其与案外人签订的《房屋转让合同书》以支持其上述主张。潘立波对该《房屋转让合同书》的真实性不予认可，认为无法确认与宋宜蔓签署合同的案外人的身份及签名的真实性，且与本案无关。另查，1、宋宜蔓、潘立波于庭审中确认，潘立波向宋宜蔓支付了定金人民币15万元，银行监管的首期款人民币355000元及银行承诺发放的贷款人民币1120000元均未发放给宋宜蔓。2、宋宜蔓主张，由于潘立波未在深圳市不动产登记中心的办证时限即2016年2月20日前缴纳税费，故不动产登记中心于2016年2月23日、2月24日通知潘立波退件，潘立波拒绝后宋宜蔓从世华公司处拿回受理通知单到不动产登记中心申请退文，并取回了房地产证原件。宋宜蔓提交了两份不动产资料电脑查询结果表，查询日期分别为2016年2月23日及2016年4月18日，查询结果为涉案房产权利人仍为宋宜蔓，产权状态为有效。3、宋宜蔓提交了其与潘立波之间的微信记录，内容显示潘立波于2016年1月27日领取房产证时发现还须缴纳营业税，故没有取证，潘立波在2月4日提出，如果中介付了营业税，其就会去取证，否则不会取证；后又于3月1日提出要求宋宜蔓便宜一些出售涉案房产。潘立波对宋宜蔓提交的微信记录予以认可，并主张微信内容可以看出潘立波得知额外多出营业税后，多次与宋宜蔓及中介积极协商处理，并未置之不理。一审法院认为，本案是房屋买卖合同纠纷。宋宜蔓与潘立波签订的《二手房买卖合同》系当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应全面履行。关于合同的履行情况。上述合同签订后，潘立波已依约支付了购房定金，办理了首期款资金监管并取得了银行贷款承诺函，履行了其作为买方的主要合同义务；涉案房产亦已无权利负担，具备过户的条件。现宋宜蔓、潘立波双方已向产权登记机关申请办理递件过户手续，按照合同约定，买卖双方须在递件回执载明的答复日期之日起三个工作日内到产权登记中心领取房地产证并按约定缴纳税费，双方同时约定，交易税费由潘立波承担。经查，深圳市不动产权登记中心已于2016年1月21日受理潘立波的递件申请并出具了《业务受理通知书》，并载明纳税、领证日期为自受理之日起的第五个工作日，据此，潘立波至迟应在2016年1月28日前缴纳税费并领取房产证。截至宋宜蔓提起本案诉讼时，潘立波仍未缴纳税费。潘立波辩称其在签署合同时不知道有营业税，其在申请递件过户后发现增加了巨大的额外税费支出，一直积极筹钱，筹到钱之后宋宜蔓已拒绝履行，故至今未缴税。一审法院认为，潘立波作为一个具有完全民事行为能力的成年人，在签订合同时即应对可能产生的交易费用作全面了解，双方在合同中对税费内容及承担、缴纳时间等均作了明确约定，潘立波均应依约履行，其所主张的世华公司未在签订合同时明确告知等事由，均不构成其迟延缴纳税款的正当理由，而其在获知应缴税费的具体金额之后，也应积极如约缴纳。现潘立波逾期缴纳税款、领取房产证超过二十日，已构成根本违约，宋宜蔓有权选择解除合同并要求潘立波支付违约金。故宋宜蔓诉请解除其与潘立波签订的《二手房买卖合同》符合合同约定，一审法院予以支持。根据法律规定，一方当事人依法解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方之日解除，一审法院确认上述合同于本案起诉状副本送达潘立波之日即2016年3月22日起解除。合同解除后，宋宜蔓应将其收取的定金人民币150000元返还潘立波。关于违约金的数额。在潘立波违约导致合同目的无法实现的情况下，宋宜蔓有权选择要求潘立波支付房屋转让成交价百分之二十的违约金。宋宜蔓主张因潘立波违约致其未能及时履行换房合同而违反了与案外人的约定，损失了中介佣金及购房后可预期利益，但其提交的购房合同仅能证明其与案外人签署了相关合同，无法证明其具体损失数额。综合考虑本案案情，一审法院认为宋宜蔓、潘立波于合同中约定的违约金过分高于实际造成的损失，故一审法院酌情调整为潘立波向宋宜蔓支付违约金人民币150,000元。对宋宜蔓的超额诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、确认宋宜蔓与潘立波签订的《二手房买卖合同》（编号：8198418）于2016年3月22日解除；二、宋宜蔓应于本判决发生法律效力之日起五日内向潘立波返还定金人民币150,000元；三、潘立波应于本判决发生法律效力之日起五日内向宋宜蔓支付违约金人民币150,000元；四、驳回宋宜蔓的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币3088元，保全费人民币2145元，合计人民币5225元，由宋宜蔓负担人民币2500元，潘立波负担人民币2725元，案件受理费及保全费宋宜蔓已预交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，宋宜蔓与潘立波签订的《二手房买卖合同》是双方当事人真实意义表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应严格遵照履行。本院认为，结合各方的诉辩意见，本案争议的焦点为:涉案《二手房买卖合同》无法履行应归责于哪一方的问题。本案中，宋宜蔓已按合同约定履行其主要合同义务，在涉案房产不存在权利负担，已具备过户条件的情况下，深圳市不动产登记中心已于2016年1月21日受理了潘立波的递件申请并出具了《业务受理通知书》，并载明纳税、领证日期为自受理之日起的第五个工作日。因双方在《二手房买卖合同》中已明确约定包括营业税在内的因本次交易产生的税费均由潘立波支付。据此，潘立波理应在2016年1月28日前缴纳税费并领取房产证。而截至宋宜蔓提起本案诉讼，潘立波仍未缴纳税费。本院认为，潘立波拒绝交纳税费的行为是导致涉案合同无法履行的根本原因，已构成根本违约，应承担相应的违约责任。宋宜蔓有权请求解除涉案《二手房买卖合同》并要求潘立波支付相应违约金。涉案合同于本案起诉状送达潘立波之日即2016年3月23日解除。一审法院综合考虑当事人的过错程度及潘立波违约给宋宜蔓造成的实际损失，并结合违约前后房地产市场行情，确定潘立波向宋宜蔓支付违约金150000元，足以弥补宋宜蔓的损失，亦不存在过高情形，处理正确，本院予以维持。综上，宋宜蔓、潘立波的上诉请求均不成立，本院均予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费，宋宜蔓已预缴6400元，潘立波已预缴5800元，由其各自负担。本判决为终审判决。审  判  长 唐 毅审  判  员 张 睿代理 审 判员 王丹妮二〇一六年十二月二十一日书记员（兼） 李开宇