浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终7524号上诉人（原审原告）：杭州萧山蜀山萧云快餐店，住所地：浙江省杭州市萧山区潘水路***号悦东酒店东商铺。经营者：吴君，男，1971年1月5日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。委托代理人：童宏玺，男，1947年2月3日出生，系公司员工。被上诉人（原审被告）：杭州悦东同信轩酒店有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区蜀山街道潘水路768号。法定代表人：陈建东，总经理。委托代理人：俞彩花，杭州市新泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：姚凤祥，男，1963年9月28日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托代理人：俞彩花，杭州市新泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：施晓涛，男，1973年5月29日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。上诉人杭州萧山蜀山萧云快餐店（以下简称萧云快餐店）因与被上诉人杭州悦东同信轩酒店有限公司（以下简称悦东酒店）、被上诉人姚凤祥、被上诉人施晓涛房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初7308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2009年1月30日，杭州萧山蜀山街道沈家里社区经济联合社（以下简称沈家里社区）作为甲方，杭州悦东假日酒店有限公司作为乙方，双方签订《房屋租赁协议》一份，约定甲方将位于蜀山路北端，杭州远东外国语学校西端房屋的1-3层，建筑面积计1200平方米的房屋出租给乙方经营使用，前后场地供其停车，租赁期为11年，自2009年2月1日至2020年1月31日止。杭州悦东假日酒店有限公司承租上述房屋后将部分房屋转租给萧云快餐店经营“顺旺基快餐超市”。2010年1月5日，杭州悦东假日酒店有限公司变更为悦东酒店。2012年5月21日，沈家里社区作为甲方，萧云快餐店作为乙方，双方签订《房屋租赁协议》一份，内容如下：甲方将位于潘水路768号（原悦东酒店）1-3层房屋(一层7间、二层7间、三层6间)，计1200平方米出租给乙方使用，乙方与原承租户之间的关系及房屋分割乙方自行协调解决，与甲方无关，租赁期为10年，自2012年2月1日至2017年1月31日止，前五年的年租金为每年40万元整，2017年至2022年1月31日止，后五年的年租金为每年42万元整。萧云快餐店已向沈家里社区支付了相应租金。2012年4月18日，萧云快餐店（吴君）作为甲方，悦东酒店（陈建东）作为乙方，双方签订《房屋租赁协议书》一份，约定甲方将悦东假日酒店东边二楼6间、三楼6间、一楼自东向西第六间、第七间租予乙方，租赁时间为10年，自悦东酒店与沈家里社区的租赁协议解除后为承租期，并约定前5年的房租由吴君支付，与陈建东无关，后5年的房租由陈建东支付吴君，每年120000元整。乙方承诺二楼、三楼不开足浴和洗浴。乙方先付房租费再使用房屋，如不及时把房租交于甲方，或拖欠甲方房租，本协议自动解除，视为违约。2012年8月20日，陈建东作为甲方，姚凤祥作为乙方，双方签订《房屋租赁转让协议》一份，约定将位于潘水路758-768号悦东假日酒店东边三楼六间、二楼六间，一楼自东向西第六间、第七间转让给姚凤祥；转让时间从2012年8月20日起；转让费用(含设施、设备、装饰)，合计180万元；房屋租赁合同转让后，原与顺旺基、吴君2012年4月18日签订的租赁合同，原与ＸＸ江签订的租赁合同由姚凤祥按照协议的内容履行。2015年11月10日，姚凤祥作为甲方，施晓涛作为乙方，双方签订《租赁协议》一份，约定将坐落在杭州市萧山区潘水768号二楼一间（含一楼西边厨房）的房屋租赁给乙方，租赁期限为5年，从2015年12月15日起至2020年12月14日止。2015年12月28日，施晓涛在此地经营“施家大食堂”，并办理杭州萧山施厨快餐店营业执照、餐饮服务许可证，系个体工商户。2015年12月27日，姚凤祥向萧云快餐店出具承诺书一份，内容如下：本人姚凤祥承诺顺旺基、吴君，2015年11月10日与施晓涛签订的租赁协议期限为五年，2020年11月11日到期后不再续签，同时承诺以后快餐店不予出租，其它出租顺旺基、吴君不能干涉。萧云快餐店于2016年5月16日向人民法院起诉，请求判令：1、解除萧云快餐店与悦东酒店在2012年4月18日签订的《房屋租赁协议书》；2、悦东酒店、姚凤祥、施晓涛立即腾退位于萧山区××水路××原悦东酒店东侧二楼6间、三楼6间、一楼自东向西第六间、第七间租赁房；3、悦东酒店、姚凤祥、施晓涛连带赔偿萧云快餐店租金损失60万元；4、本案诉讼费由悦东酒店、姚凤祥、施晓涛承担。原审法院另查明，陈建东系悦东酒店的法定代表人。其在2012年4月18日的《房屋租赁协议书》上签名，代表的是悦东酒店的行为。施晓涛承租的案涉场地，原为杭州萧山蜀山捞捞鲜饭店，经营者为ＸＸ江。后变更为杭州萧山捞捞鲜餐饮有限公司，经营餐馆、火锅。原审法院认为：悦东酒店于2009年向沈家里社区承租案涉潘水路768号房屋后将部分房屋转租给萧云快餐店。2012年起，由萧云快餐店出面向沈家里社区承租潘水路768号房屋并将部分房屋转租给悦东酒店。萧云快餐店与悦东酒店于2012年4月18日签订的《房屋租赁协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。从双方租赁房屋的经过情况和《房屋租赁协议书》约定“乙方承诺二楼、三楼不开足浴和洗浴”的内容以及案涉二楼由杭州萧山蜀山捞捞鲜饭店(后更名为杭州萧山捞捞鲜餐饮有限公司)经营多年而萧云快餐店从未提出异议等情形看，萧云快餐店认可悦东酒店的转租行为。2012年8月20日，悦东酒店将其承租的房屋(含设施、设备、装饰)转让给姚凤祥。萧云快餐店于2015年12月向姚凤祥交涉其将原杭州萧山捞捞鲜餐饮有限公司承租的房屋转租给施晓涛的事宜时，收取姚凤祥出具的关于“2020年11月11日到期后不再续签，同时承诺以后快餐店不予出租，其它出租顺旺基、吴君不能干涉”的承诺书，可视为萧云快餐店认可姚凤祥将房屋进行转租的行为。因此，萧云快餐店要求解除2012年4月18日签订的《房屋租赁协议书》、腾退房屋并赔偿损失的诉讼请求，理由不足，原审法院不予支持。据此，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2016年10月27日判决:驳回萧云快餐店的诉讼请求。案件受理费9800元，减半收取4900元，由萧云快餐店负担。宣判后，萧云快餐店不服，向本院提起上诉称：一、认定事实错误。第一，涉案房屋转租时的真实经过情况是：萧云快餐店于2012年4月18日再转租给悦东酒店的房屋，正是此前2009年1月30日悦东酒店从沈家里社区承租的房屋；该租赁房屋内，包括悦东假日酒店、杭州鼎峰大酒店、杭州萧山蜀山捞捞鲜饭店等在内的所有门店、公司，都是悦东酒店陈建东正在经营的承租方，所以在转租时，双方对这一早就业已存在的经营现状是认可和维持的。同时萧云快餐店有理由相信，涉案承租房内的所有经营单位都应该是悦东酒店陈建东在经营，因为他们之间足以构成表见代理。涉案房屋转租后，至2015年11月姚凤祥擅自转租的4年间，由于①按约定，租赁费前五年是由萧云快餐店全额交纳的；②水、电费也是各门店、公司自行交纳。故多年来，也就自然形成了大家相安无事、从不交往的局面。鉴于上述已收录在案的证据不难看出，原审判决并未考虑到涉案租赁房在萧云快餐店转租前就已存在的经营现状，以及陈建东构成表见代理经营等实际，作出对他们“经营多年而萧云快餐店从未提出异议等情形看，萧云快餐店认可悦东酒店的转租行为”的认定，显属于事实不符。第二，在萧云快餐店递交给原审法院的《房屋租赁协议书》上，虽然另外加写有“本人承诺二楼、三楼不开足浴和洗浴”字样，但在悦东酒店和姚凤祥提供给法院的同样一份协议书上，却并未加写有该字样。这就说明：1、该行字是悦东酒店陈建东在协议书签章好了以后，另外后加写上去的，仅仅是其本人的单方承诺，无论在当时和此后双方都未就此形成合意，不构成如原审判决认定的约定；2、二楼、三楼不开足浴和洗浴，逻辑上，据此推不出萧云快餐店已“认可悦东酒店的转租行为”，因二者不具有关联性；3、“不开足浴和洗浴”，据此也推不出萧云快餐店允许他人低价开设与自己有直接竞争关系的快餐店。第三，姚凤祥2015年12月27日的《承诺书》，从内容上看，实是萧云快餐店的查处人王某某多次要其终止转租和经营的情况下所写的自我保证书。他要来人带回给萧云快餐店的经营者吴君看，希望求得谅解和同意。退而言之，就算是承诺书，也是其单方行为，双方也未就此形成合意；而在紧接其后的第10天，即2016年1月8日，萧云快餐店便即起诉至原审法院，要求解除与悦东酒店陈建东的租赁协议，萧云快餐店这么快就起诉的行为本身更能证明，他不同意姚凤祥的单方承诺和保证。可原审竟将“萧云快餐店收取承诺书”判决“视为认可姚凤祥的转租行为”。如按这样的判决，合同法规定的邀约和承诺都应删除；今后司法实践中，但凡遇有擅自转租者，在出租人查处时，只需写份类似姚凤祥式的承诺书交出租方带回，就可视为“认可了转租”。可见如此判决，不仅于法无据，法理上谬误，实践中有害，而且也难避罔顾事实，强加人意之嫌。第四，悦东酒店（陈建东）早在双方签订《房屋租赁协议书》后的4个月零2天，即2012年8月20日，在萧云快餐店至原审庭审时，要不是悦东酒店庭上提供了该书证，萧云快餐店至今都完全不知情的情况下，就以房屋租赁转让为名，将涉案租赁房暗自转租给他的姨丈姚凤祥经营，用于还债。悦东酒店、姚凤祥无论是借口转让还是其在一审自认的实际转租，都违反了合同法第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转给第三人”和第二百二十四条第二款“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”的规定，令人遗憾的是，原审判决竟对此视而不见，也不做法律上的任何评判。有法必依，执法必严谈何容易。二、适用法律错误。原审判决引用最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件解释第十六条第一款，该款是默认或推定行为人“知道或应当知道”的规定。但它必须是建立在有与此紧密相联、相关的事实证据基础之上的。鉴于原审判决无默认和推定的证据证实，以及最高人民法院近年对此有新案例的公布所做的新的释明，更由于涉案租赁房早在2012年8月20日就已违法转租等前述事实和理由，原审判决引用该条款作出判决，显属错误。综上，请求撤销原审判决，改判支持萧云快餐店的全部诉请，即：1、解除萧云快餐店与悦东酒店在2012年4月18日签订的《房屋租赁协议书》；2、悦东酒店、姚凤祥、施晓涛立即腾退位于萧山区××水路××原悦东酒店东侧二楼6间、三楼6间、一楼自东向西第六、第七间租赁房；3、悦东酒店、姚凤祥、施晓涛连带赔偿萧云快餐店租金损失60万元整；4、承担本案一、二审诉讼费用。针对萧云快餐店的上诉，悦东酒店答辩认为：一、萧云快餐店请求撤销原审判决不符合事实和法律依据。对萧云快餐店的三项请求悦东酒店认为该协议是双方当事人真实意思表示，不存在欺诈、胁迫以及显失公平等情形，合法有效。协议未约定涉案房屋不得转租或者设置转租后不能从事与萧云快餐店同行业经营的限制条件，继续履行房屋租赁协议未违反规定。二、悦东酒店从鼎峰大酒店转入酒店的转让费为60万元。因萧云快餐店要求悦东酒店解除与沈家里社区签订的11年的租赁协议，改由萧云快餐店与沈家里社区签订协议，萧云快餐店将转让费60万元返还悦东酒店，该笔费用抵销前五年房租。故协议约定前五年的房租由萧云快餐店支付，与悦东酒店无关，后五年房租交付时间于2017年4月18日开始，现尚未到期。故悦东酒店未违约。若萧云快餐店解除《房屋租赁协议书》收回房屋，构成违约，必须赔偿悦东酒店、姚凤祥、施晓涛投入的装饰装修损失500万元。萧云快餐店要求悦东酒店、姚凤祥、施晓涛连带赔偿其租金损失60万元，理由不足，请求驳回萧云快餐店的诉讼请求。针对萧云快餐店的上诉，姚凤祥答辩认为：一、萧云快餐店请求撤销原审判决和三项请求无事实和法律依据。萧云快餐店与悦东酒店签订的《房屋租赁协议书》所涉的前五年租金与转让费抵扣。悦东酒店在前四个月的经营中亏损巨大，并欠姚凤祥的债务180万元无力偿还，无奈将涉案房屋转租给姚凤祥，然而姚凤祥经营亏损严重，只有分层分组才能生存至今，故萧云快餐店所谓的无偿使用，通过转租和承租获利的说法与事实不符。二、萧云快餐店与悦东酒店在《房屋租赁协议》中未约定房屋不得转让或转租后的承租人不能开快餐店。同时《房屋租赁协议》后五年租金缴费时间未到。现萧云快餐店要求悦东酒店、姚凤祥、施晓涛赔偿租金损失60万元无法律依据。基于以上事实，请求维持原判。针对萧云快餐店的上诉，施晓涛答辩认为：同意悦东酒店和姚凤祥的意见，施晓涛是合法经营的，租给施晓涛的时候就是饭店。二审举证期限内，悦东酒店、姚凤祥、施晓涛均未向本院提交属于二审程序的新的证据。萧云快餐店向本院提交如下证据材料：1、民事诉状，拟证明萧云快餐店不同意姚凤祥“承诺”，双方未形成合意，并在10日内即起诉的情况。2、受理民事案件通知书。3、民事裁定书。证据2和证据3拟共同证明萧山区法院对萧云快餐店起诉立即立案和合议庭转普通程序情况。上述证据材料经出示，悦东酒店、姚凤祥认为真实性无异议，但与本案无关，只是法院的诉讼程序，承诺是萧云快餐店提交的，形成于前一案一审之前，因此萧云快餐店是认可的。施晓涛同意悦东酒店和姚凤祥的质证意见。本院经审核认为，悦东酒店、姚凤祥、施晓涛对该上述证据的真实性不持异议，故对其真实性本院予以确认。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：萧云快餐店与悦东酒店之间签订的《房屋租赁协议书》系双方真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应认为合法有效，各方当事人均受该协议的约束。根据萧云快餐店上诉所称，案涉房屋在其与悦东酒店签订上述协议时，该租赁房屋内包括悦东酒店、鼎峰大酒店、杭州萧山蜀山捞捞鲜饭店等在内的所有门店、公司，即已经存在悦东酒店将房屋出租给他人的事实，萧云快餐店认为上述所有经营单位均由悦东酒店陈建东经营，构成表见代理，但缺乏构成表见代理之权利外观，该主张本院难以采纳。悦东酒店自2012年8月20日即已将案涉房屋转让给姚凤祥，而萧云快餐店作为在同一地点经营的出租人，对此转让情形应当知晓，但其并未就此提出过任何异议。结合萧云快餐店提交的《房屋租赁协议书》上载明的“本人承诺二楼三楼不可足浴和洗浴”，可推定萧云快餐店除足浴和洗浴外，并不禁止悦东酒店对案涉房屋进行转租。现其以悦东酒店、姚凤祥擅自转租等为由要求解除合同并赔偿损失的请求，本院难以支持。综上，萧云快餐店上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人杭州萧山蜀山萧云快餐店负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一六年十二月二十六日书 记 员  徐森燕