山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终8507号上诉人（原审被告）：青岛雁山房地产开发有限公司。法定代表人：闫恒超，职务董事长。委托诉讼代理人：李超，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳娟，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：时保村。委托诉讼代理人：时圣华，山东胜华律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑璇，山东胜华律师事务所律师。原审被告：青岛雁山集团有限公司。法定代表人：闫立列，职务董事长。委托诉讼代理人：嵇巧弟，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。原审被告：山东海栋建设发展有限公司。上诉人青岛雁山房地产开发有限公司（以下简称雁山房地产公司）因与被上诉人时保村、原审被告青岛雁山集团有限公司（以下简称雁山集团）、原审被告山东海栋建设发展有限公司（以下简称海栋公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第3926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日受理后，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年11月1日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人雁山房地产公司的委托诉讼代理人李超，被上诉人时保村的委托诉讼代理人时圣华、郑璇，原审被告雁山集团的委托诉讼代理人嵇巧弟到庭参加诉讼，原审被告海栋公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雁山房地产公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。其上诉的主要理由是：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。时保村在一审中未提供任何证据或者提供的证据不足以证明海栋公司欠付其保修金376000元，时保村应承担举证不能的法律后果，一审法院应驳回其诉讼请求。时保村一审提交的《建筑安装工程承包合同》及《木材厂改造工程（车库）结算审核验证报告书》，仅能证明与其存在承包关系的为海栋公司，与雁山房地产公司不存在任何合同关系，且上述证据也无法证明海栋公司欠付其保修金376000元。时保村根本未完成基本的举证责任，应承担举证不能的法律后果；二、本案一审中时保村并未提交任何证据证明雁山房地产公司欠付海栋公司工程款的基本事实和具体数额，应承担举证不能的法律后果。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在���付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，应由时保村对发包人是否欠付工程款的证明事项承担举证责任并承担举证不能的法律后果；三、海栋公司在一审向法庭提交的《说明书》中，已明确承认雁山房地产公司已经向其支付完毕包括保修金在内的全部工程款项。因此，海栋公司对于雁山房地产公司主张的事实已经自认，雁山房地产公司无须再对未欠付海栋公司工程款项的事实进行举证。同时结合雁山房地产公司向法庭提交的其他辅助证据，足以证明雁山房地产公司已经向海栋公司支付完毕包括保修金在内的全部工程款项；四、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此，发包人承担的欠付工程款责任并不是连带责任。一审适用法律错误；��、雁山房地产公司在一审中已明确提出时保村的主张已超过诉讼时效，应丧失胜诉权，一审法院对此未作审查，违反法律规定。被上诉人时保村辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。原审被告雁山集团与原审被告海栋公司均未作陈述。时保村向一审法院起诉请求：海栋公司、雁山房地产公司、雁山集团支付时保村工程款376000元及利息。一审法院认定事实：2006年10月雁山房地产公司作为发包人、青岛雁山建筑安装工程有限公司作为承包人签订建设工程施工合同，约定工程内容为青岛市郑州路1号青岛木材厂改造工程住宅项目1#楼至6#楼，建筑面积共计45333.26平方米，工期自2006年10月16日至2008年4月10日，工程总价款为31012526元。关于竣工结算问题，合同约定承包人在工程竣工验收合格后28天内向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料，发包人应按有关约定确认工程竣工结算价款。2006年12月8日，青岛雁山建筑安装工程有限公司作为发包方、时保村作为承包方签订建筑安装工程承包合同，约定工程内容为青岛市四方区郑州路1号木材厂改造工程6#楼、地下车库，工程建筑面积13013.8平方米，总造价暂定1041.1万元，工期自2006年12月8日至2008年1月18日等。合同补充条款对工程款支付金额和时间进行了约定，约定验收合格后结算留取质保金，保修金为工程结算造价的5%，二年后十四日内返还保修金额的20%，三年后十四日内返还保修金额的50%，保修金余额五年后十四日内全部付清。该合同签订后，时保村依约进行施工��2009年12月31日，青岛颐和工程造价咨询有限公司受雁山房地产公司委托，对木材厂改造车库建筑安装工程造价进行审核，审定工程结算值为12380266.1元，结算审核验证报告载明青岛市郑州路1号木材厂改造车库建筑安装工程于2006年12月6日开工，至2008年4月10日竣工。青岛雁山建筑安装工程有限公司股东为青岛雁山房地产开发有限公司、青岛雁山集团有限公司。青岛雁山建筑安装工程有限公司于2008年9月名称变更为青岛雁晨建筑安装工程有限公司。青岛雁晨建筑安装工程有限公司的股东为牛涛、刘金才、王宝平。青岛雁晨建筑安装工程有限公司于2010年11月名称变更为山东海栋建设发展有限公司。庭审中，时保村提交青岛市四方区经济计划局四经计字（2002）7号文件，用以证明雁山房地产公司系雁山集��的集团紧密层企业。雁山集团、雁山房地产公司对此质证称，海栋公司、雁山集团、雁山房地产公司均系独立的法人单位，相互间不存在百分百控股关系，应当各自独立承担民事责任。雁山集团、雁山房地产公司提交编号为青规四建管字（2006）28号建设工程规划许可证，用以证明青岛木材厂改造工程住宅项目建设单位系雁山房地产公司，雁山集团与该项目无任何关联。时保村对该证据真实性无异议，但认为雁山集团与海栋公司、雁山房地产公司存在混同经营行为，海栋公司、雁山集团、雁山房地产公司应连带支付时保村工程款。雁山集团、雁山房地产公司提交海栋公司出具的说明书，用以证明雁山房地产公司已就涉案工程项目向海栋公司支付完毕包括保修金在内的全部工程款。时保村对该证据真实性不予认可，认为该证据应当由海栋公司向法院提交，且如果雁山房地产公司要证明已付清工程款，应当提交支付款项的凭证。雁山房地产公司又提交付款凭证一宗，用以证明雁山房地产公司已就涉案工程项目向海栋公司支付工程款合计30934236.93元，履行完毕支付工程款的义务。时保村对此质证称，真实性无法确认；即便是真实的，也无法证明其主张；雁山建筑安装工程有限公司系雁山房地产公司的全资子公司，法定代表人同为一人，二者存在虚假走账的可能，其提交的付款凭证中自2009年1月15日至2009年6月16日期间的凭证均为关系企业内部往来或是借款，金额高达802万元，更加证明二者之间存在混同经营行为；根据雁山房地产公司提供的账目信息，工程款与内部往来款及借款是分别记账的，这说明往来款、借款并非支付的工程款；雁山房地产公司如要证明其已付清全部工程款，应当就雁山建筑安装工程有限公司与雁山房地产公司之间的工程承包合同、结算审计报告或分开楼座的审计报告进行举证，且付款时间和进度应当符合工程承包合同的约定，上述材料应当形成严密的证据链条；本案中雁山世纪项目至少包括6个楼座和1座商务楼，时保村仅承包了6号楼和车库，工程造价就达到了2164万元，因此涉案工程总的工程款应在一亿元以上，被告整个工程期内仅支付3000余万元，恰恰证明其未能付清全部工程款。一审法院认为：海栋公司、雁山集团、雁山房地产公司对海栋公司欠付时保村质保金的数额、应付款时间均未提出异议，故法院对时保村主张的海栋公司欠付质保金数额376000元及应付款时间为2013年4月25日两项事实予以确认。本案中各方争议的焦点问题为雁山集团、雁山房地产公司应否对海栋公司欠付时保村的质保金承担连带付款责任。雁山房地产公司称已向承包人即海栋公司付清全部工程款，并对其主张的该事实提交建设工程施工合同、付款凭证、落款为海栋公司的说明书予以证明。关于雁山房地产公司提交的施工合同、付款凭证，法院认为雁山房地产公司与海栋公司签订的建设工程施工合同明确约定工程款应以最终竣工验收合格后海栋公司提交的结算资料等为依据进行结算，故雁山房地产公司仅提交施工合同及付款凭证，不能证明涉案工程最终实际结算价值，亦不能证明雁山房地产公司已向海栋公司付清全部工程款。关于落款为海栋公司的说明书，海栋公司作为本案被告，未出庭应诉，在此情况下，法院对雁山房地产公司提交的说明书真实性无法确认，涉案工程价值巨大，对工程款是否付清的事实不能仅凭当事人自认而予以确认。故雁山房地产���司提交的证据不足以证明其已向海栋公司付清涉案工程全部工程款，其应当对海栋公司欠付时保村的质保金承担连带付款责任。雁山集团与涉案工程并无关联，时保村要求雁山集团承担连带付款责任没有法律依据，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、山东海栋建设发展有限公司于判决生效之日起十日内支付时保村工程款376000元及利息（自2013年4月25日起至判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、青岛雁山房地产开发有限公司对上述第一项债务承担连带付款责任；三、驳回时保村的其他诉讼请求。���未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6940元，由山东海栋建设发展有限公司、青岛雁山房地产开发有限公司负担，公告费900元，由山东海栋建设发展有限公司负担。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点为雁山房地产公司应否对海栋公司欠付时保村的保修金承担连带付款责任。对此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。在本案中，时保村主张海栋公司欠付其保修金，依据上述规定，海栋公司作为具有给付工程款义务的一方当事人应当对其给付工程款的数额负有举证责任，但海栋公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。原审据此认定海栋公司欠付时保村保修金376000元，并无不当。同样依据上述规定，雁山房地产公司应当对其是否已向海栋公司付清涉案工程全部工程款承担举证责任。但雁山房地产公司一审中提交的落款为海栋公司的《说明书》，因海栋公司未出庭，故对其真实性无法确认，亦不构成所谓的“自认”。而雁山房地产公司一审所提交的其他证据也不足以证明其已向海栋公司付清涉案工程全部工程款，故应由其承担举证不能的法律后果。原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判令雁山房地产公司就海栋公司欠付的保修金承担连带责任并无不当。雁山房地产公司主张时保村关于保修金的主张已过诉讼时效。本院认为，原审法院根据已查明的事实认定涉案工程保修金的应付款时间为2013年4月25日，而时保村一审时提交的2015年1月16日的律师函及特快专递详情单可以证明其已在保修金的诉讼时效届满前主张了自己的权利，引起了诉讼时效的中断。因此，时保村在2015年6月9日提起本案诉讼并未超过诉讼时效。本院对于雁山房地产公司关于诉讼时效的抗辩，不予采信。综上，上诉人雁山房地产公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6940元，由上诉人青岛雁山房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 喆审 判 员  杨保国代理审判员  龙 骞二〇一六年十二月二十六日书 记 员  魏 威书 记 员  王庆光