.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书（2016）新民终689号上诉人（原审被告）：深圳市熙龙建筑工程有限公司（原深圳市天利恒建设工程有限公司），住所地广东省深圳市南山区南油大道以西粤海路以北四达大厦B座17A。法定代表人：钟刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：李波，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张爱华，新疆方夏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：严长斌，男，汉族，1968年6月6日出生，无固定职业。被上诉人（原审被告）：华电新疆发电有限公司乌鲁木齐热电厂，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟工业园区。负责人：刘文俊，该厂厂长。委托诉讼代理人：石刚，男，该厂工作人员。上诉人深圳市熙龙建筑工程有限公司（以下简称熙龙建筑公司）因与被上诉人严长斌、华电新疆发电有限公司乌鲁木齐热电厂（以下简称乌鲁木齐热电厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民四初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人熙龙建筑公司的委托诉讼代理人李波、张爱华，被上诉人严长斌，被上诉人乌鲁木齐热电厂的委托诉讼代理人石刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熙龙建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2.改判熙龙建筑公司向严长斌支付工程款509620.05元；乌鲁木齐热电厂在上述欠款范围承担给付责任；3.熙龙建筑公司不承担违约责任。事实与理由：1.本案工程量不应当分别计量，重复计价。2013年8月30日的《工程量确认单》明确记载，开挖、回填、夯实总计土方量为12638.62立方，没有分别计算工程量的意思表示。2.土方单价应当按照14元每立方米计算，不应当每项再套用定额计算工程造价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。一审未按此原则计算工程造价。3.在计算工程造价时应当扣除购买戈壁料的款。熙龙建筑公司提交了乌鲁木齐热电厂出具的证明，证实严长斌没有购买戈壁料。4.新疆建力工程项目管理有限公司（以下简称建力公司）出具的工程造价为501070元的鉴定意见，应当作为定案依据。5.在案件审理过程中，熙龙建筑公司乌鲁木齐热电厂进行了结算，案涉工程造价为599553元，与上述鉴定意见基本一致。6.熙龙建筑公司与严长斌尚未结算，不存在”逾期未付清”的违约事实，因此不应承担违约责任。7.严长斌与陈道如单方起草《工程量确认单》，加重熙龙建筑公司的法律责任，损害熙龙建筑公司利益。严长斌辩称，1.熙龙建筑公司出具《工程量确认单》两份，三次开庭熙龙建筑公司对上述确认单没有异议，合同内有约定的为开挖土方每立方米14元，回填、分层夯实为未约定子目，根据《工程量确认单》中的约定，未约定子目按照2010年国家预算定额核定工程款。熙龙建筑公司上诉称一审分别计量、重复计价，造成工程造价翻倍，不尊重本案基本事实和证据。每立方米14元包括挖土方、倒运土方、回填、分层夯实，远远低于施工人实际成本，熙龙建筑公司对此非常清楚。2.《工程量确认单》、工程签证以及乌鲁木齐热电厂外委项目经济签证单中都明确记载了从三公里外购买戈壁料用于基坑回填。另外一审中严长斌还出具戈壁料卖方证明两份，足以证实购买的事实。3.熙龙建筑公司承认建力公司出具的鉴定意见书客观、公正，但其对鉴定意见断章取义。建力公司核定造价三次，第一份报告造价为1731498.74元，第二份造价为1667846.39元，第三份分解报告造价为1449235.99元，熙龙建筑公司从报告书中单摘土方价501070.99元，这不是一个独立的工程造价，歪曲了事实。4.熙龙建筑公司与乌鲁木齐热电厂的决算，并未按照熙龙建筑公司出具工程量确认单中的约定进行决算，这一决算对严长斌无效。5.工程量确认单中清楚注明工程款于2014年6月底结清，逾期每月承担5％违约金。熙龙建筑公司在一审中认可确认单中的违约责任。现工程结束已三年，严长斌没有拿上一分钱工程款，熙龙建筑公司违约事实清楚。6.熙龙建筑公司上诉称严长斌与同乡陈道如单方起草《2013年8月29日工程量确认单》属捏造事实。一审中三次开庭，熙龙建筑公司都认可工程量确认单为公司出具，陈道如为熙龙建筑公司聘用的工程部项目经理，何来单方起草。7.严长斌请求二审对一审判决中未予采纳的部分予以纠正，并追加工程造价。乌鲁木齐热电厂辩称，乌鲁木齐热电厂与严长斌没有合同关系，欠付的工程款在熙龙建筑公司提供符合要求的发票后支付。严长斌向一审法院起诉请求：l.熙龙建筑公司支付欠付工程价款2998027.74元；2.熙龙建筑公司支付违约金97500元；3.乌鲁木齐热电厂承担连带责任。一审法院认定事实：乌鲁木齐热电厂根据生产的需要，将其位于乌鲁木齐市水磨沟区工业园区内的煤场扩建工程施工项目发包给熙龙建筑公司施工，熙龙建筑公司将部分施工项目分包给严长斌。严长斌组织人员进行了施工。2013年8月20日，熙龙建筑公司向严长斌出具《工程量确认单》，内容为：1.基础加深土方开挖279.31立方米回填夯实。2.基础开挖回填夯实1795.51立方米。3.土方开挖回填夯实228.84立方米。4.买基础回填并分层夯实从3㎞处运至现场戈壁料2610立方米。5.基础回填并分层夯实158.72立方米。6.购买场地回填戈壁土分层夯实从3㎞处运至现场7100立方米。7.电缆沟开挖回填253.51立方米夯实。8.消防管沟开挖回填夯实212.74立方米。9.买、运、回填戈壁土第4-6条按预算定额2010预算所有工程量款项（上缴公司共15%管理费税金共计百分之十五）。10.以上1-8土方共计12638.62立方米（此款2014年6月底付清，本确认单按合同法相关条款执行）。2013年8月29日，熙龙建筑公司向严长斌出具《工程量确认单》，内容为：1.挖掘机挖倒煤16200立方米。2.土方超挖562.45立方米。3.挖运戈壁料换填562.45立方米。4.斗轮机房挖倒3300立方米。5.1-4合计20624.9立方米，按预算定额结算上缴公司15%管理费（含各项税金）。6.此土方作为明年6月底结清全部工程款，土方14元/立方米。7.本工程量确认执行合同法和建筑法相关规定，违约承担5%违约金（超时支付承担）。庭审中，熙龙建筑公司及乌鲁木齐热电厂对该两份《工程量确认单》的真实性、合法性无异议，但认为除倒运燃煤的价格外，其余工程量应按合计土方数量以14元/立方米计价。一审法院对两份《工程量确认单》的真实性、合法性及关联性予以确认。在案件审理过程中，严长斌申请对2013年8月20日、2013年8月29日的两份《工程量确认单》中的施工工程造价进行鉴定。经建力公司鉴定，作出建力基鉴字（2015）第44号《鉴定报告书》，鉴定意见为：依据2013年8月20日、29日两份《工程量确认单》造价543164.83元，依据严长斌单方口述增加施工内容后增加造价1188333.91元。严长斌、熙龙建筑公司对该鉴定报告书均提出异议，申请复核。建力公司作出建力基鉴字（2015）第44号-1《勘验后鉴定报告回复》，造价意见501070.99元，争议增加施工内容需质证造价意见1166775.40元。2016年3月30日，建力公司作出工程造价分解说明，对2013年8月20日、29日两份《工程量确认单》的工程造价表进行分解说明。一审法院对上述鉴定报告的真实性、合法性予以确认。一审法院对2013年8月20日《工程量确认单》的造价参照鉴定报告结论认定如下：1.基础加深土方开挖279.31立方米回填夯实。基础加深土方开挖279.31立方米按照双方无争议的14元/立方米计算造价为3910.34元。回填夯实的定额字目是同一个，造价为6469.84元，合计10380.18元。2.基础开挖回填夯实1795.51立方米。基础开挖1795.51立方米按照14元/立方米计算造价为25137.14元，回填夯实按照定额计算造价为41590.63元。合计66727.77元。3.土方开挖回填夯实228.84立方米。土方开挖228.84立方米按照14元/立方米计算造价为3203.76元，回填夯实按照定额计算造价为5300.78元，合计8504.54元。4.买基础回填并分层夯实从3㎞处运至现场戈壁料2610立方米。回填夯实按照定额计算造价为60457.21元。3㎞运距按照定额测算造价为35855.32元，购买2610立方米戈壁料为78300元，合计174612.53元。5.基础回填并分层夯实158.72立方米。回填夯实158.72立方米按照定额计算造价为3676.54元。6.购买场地回填戈壁土分层夯实从3㎞处运至现场7100立方米。回填夯实7100立方米按照定额计算造价为164462.14元，3㎞运距按照定额测算造价为97537.46元，购买戈壁料7100立方米为213000元。合计474999.60元。7.电缆沟开挖回填253.51立方米夯实。电缆沟开挖253.51立方米按照14元/立方米计算造价为3549.14元，回填夯实253.51立方米按照定额计算造价为5871.86元。合计9421元。8.消防管沟开挖回填夯实212.74立方米。消防管沟开挖212.74立方米按照14元/立方米计算造价为2978.36元，回填夯实212.74立方米按照定额计算造价为4927.84元，合计7906.20元。一审法院对2013年8月29日《工程量确认单》的造价参照鉴定报告结论认定如下：1.挖掘机挖倒煤16200立方米。按照定额计算造价为232181.86元。2.土方超挖562.45立方米。按照14元/立方米计算造价为7874.30元。3.挖运戈壁料换填562.45立方米。挖戈壁料562.45立方米按照14元/立方米计算造价为7874.30元，回填夯实562.45立方米按照定额计算造价为13028.42元。合计20902.72元。4.斗轮机房挖倒3300立方米。按照定额计算造价为47296.30元。以上造价总计1064483.54元。按照双方结算单约定，扣除15%的管理费159672.53元后，实际工程价款为904811元。熙龙建筑公司与乌鲁木齐热电厂针对煤场扩建项目于2016年8月30日进行结算，结算价为3359000元，乌鲁木齐热电厂已向熙龙建筑公司支付工程价款2059000元，尚欠1300000元未付。严长斌认为熙龙建筑公司与乌鲁木齐热电厂之间的工程结算及付款与自己无关联，熙龙建筑公司与乌鲁木齐热电厂对《工程结算书》及付款数额均无异议。一审法院对熙龙建筑公司与乌鲁木齐热电厂针对煤场扩建项目的《工程结算书》及付款对账单的真实性、合法性及关联性予以确认。熙龙建筑公司未向严长斌支付工程价款。一审法院认为，熙龙建筑公司将其承包的乌鲁木齐热电厂煤场扩建工程中的部分施工项目分包给严长斌，严长斌组织人员进行了施工。熙龙建筑公司针对严长斌施工部分的工程量出具了《工程量确认单》，对该部分工程价款熙龙建筑公司应予支付。现双方对工程单价存在争议，熙龙建筑公司、乌鲁木齐热电厂认为除倒运燃煤的价格外，其余工程量应按合计土方数量以14元/立方米计价。经审查认为，两份《工程量确认单》的内容中已注明买、运、回填戈壁土等按预算定额2010预算工程款项，故除双方无争议的挖方按14元/立方米计价外，《工程量确认单》中的其他施工内容应根据该约定按照定额计算工程价款。熙龙建筑公司、乌鲁木齐热电厂的辩解意见不能成立，不予采信。根据两份《工程量确认单》的内容，参照建力公司作出的鉴定意见，在扣除15%的管理费税金后，熙龙建筑公司应向严长斌支付的工程价款为904811元，对严长斌主张超出部分不予支持。《工程量确认单》确定2014年6月底付清工程款，熙龙建筑公司未按期支付，应承担相应的违约金。严长斌按照自2014年7月1日至2014年11月30日共五个月的利息损失的1.3倍主张违约金符合双方约定及法律规定，但其计算数额过高，对其主张合理部分即29406.36元予以支持，超出部分不予支持。熙龙建筑公司关于其不构成违约的辩解意见不能成立，不予采信。乌鲁木齐热电厂与严长斌之间无直接的合同关系，严长斌要求乌鲁木齐热电厂承担连带责任于法无据。但鉴于熙龙建筑公司与乌鲁木齐热电厂就包括严长斌施工部分的煤场扩建工程已于2016年8月30日结算完毕，结算后乌鲁木齐热电厂作为发包人尚欠熙龙建筑公司工程价款1300000元未付，为便于实际施工人实现自己的权利，乌鲁木齐热电厂在欠付熙龙建筑公司工程价款的范围内对严长斌承担给付责任。判决：1.熙龙建筑公司支付严长斌工程价款904811元；2.熙龙建筑公司支付严长斌违约金29406.36元（904811元×5‰×5个月×1.3）；3.乌鲁木齐热电厂在欠付熙龙建筑公司工程款1300000元范围内承担给付严长斌934217.36元的责任。案件受理费31564.22元、鉴定费20000元，合计51564.22元，由严长斌负担36094.95元，熙龙建筑公司负担15469.27元。二审阶段双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审一致。另查，深圳市天利恒建设工程有限公司于2016年4月13日更名为深圳市熙龙建筑工程有限公司。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院确认的严长斌施工的工程造价数额是否适当；2.熙龙建筑公司是否应承担违约责任。首先，关于严长斌所完成的工程造价数额问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，熙龙建筑公司将其承包的乌鲁木齐热电厂煤场扩建部分施工项目分包给严长斌施工，施工完毕后熙龙建筑公司于2013年8月20日、2013年8月29日向严长斌出具两份《工程量确认单》，其中2013年8月20日《工程量确认单》约定4-6条按2010年预算定额计算工程款，同时第4、6条确认了严长斌购买戈壁土并运至现场的事实；2013年8月29日《工程量确认单》约定1-4项按预算定额结算。以上意思表示清楚明确。熙龙建筑公司上诉称严长斌施工的全部内容均应按每立方米14元计价及严长斌并未购买戈壁土与双方在《工程量确认单》中确认的内容不符，本院不予采信。两份《工程量确认单》均加盖有深圳市天利恒建设工程有限公司（熙龙建筑公司变更前名称）公章，熙龙建筑公司一审庭审中对上述确认单的真实性、合法性均予以认可，其上诉称确认单为严长斌与陈道如私下达成缺乏事实依据，本院不予采信。一审法院参照鉴定单位建力公司的《工程造价分解说明》，结合双方当事人达成的《工程量确认单》确认的各施工项目的工程量及计价方法，认定本案工程造价为904811元事实依据充分，本院予以维持。第二，关于熙龙建筑公司是否应承担违约责任的问题。熙龙建筑公司与严长斌在《工程量确认单》中约定工程款应于2014年6月底付清，否则承担5%违约金。双方确认工程量的时间为2013年8月，约定熙龙建筑公司履行付款义务的时间是2014年6月，已经给予熙龙建筑公司合理的履行期限。在此期限内，熙龙建筑公司不积极与严长斌进行结算，并在本案中将怠于履行义务的行为作为不支付工程款的理由，其恶意拖欠债务的行为不应得到法律的支持。熙龙建筑公司未按《工程量确认单》约定的期限向严长斌支付工程款，违约事实明确，应当承担违约责任。一审支持的违约金数额并未超过双方约定的违约金计算标准，本院予以支持。第三，严长斌与乌鲁木齐热电厂均未对一审判决提出上诉，对其在答辩意见中各自主张的要求追加工程造价及与严长斌不存在合同关系，不应承担给付责任的意见均不属本案二审的审查范围，本院不予审理。综上，熙龙建筑公司的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12291.95元，由深圳市熙龙建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长侯卫宁代理审判员李李代理审判员热依拉二〇一六年十二月十四日书记员刘芮