贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔02民终2034号上诉人（原审被告）：六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司，住所地：六枝特区平寨镇交通路8号。法定代表人：袁吉义，系该公司经理。委托诉讼代理人：祝兴林，男，1958年9月25日生，住贵州省六枝特区，系该公司职工，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：王永国，男，1962年8月27日生，住贵州省六枝特区，系该公司职工，代理权限：一般授权。被上诉人（原审原告）：姜松，男，1970年3月15日生，汉族，原六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司职工，住贵州省六盘水市六枝特区。委托诉讼代理人：王文伦，系贵州中创联律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202199610110438。代理权限：特别授权。上诉人六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司（以下简称“六枝六十五建设公司”）因与被上诉人姜松劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2015）黔六特民初字第1358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人六枝六十五建设公司的委托诉讼代理人祝兴林、王永国，被上诉人姜松及委托诉讼代理人王文伦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人六枝六十五建设公司请求：一、撤销一审判决，改判无须支付姜松补发工资、经济补偿金共计44546.71元；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉主要理由：一、事实认定不清，姜松在劳动仲裁阶段时已承认“2014年4月10日上诉人通知与我解除劳动关系后，不安排我工作我就没去上班了”，故姜松长期离岗是事实，上诉人2014年12月1日就再次依法履行了解除义务。姜松实际一直擅自离岗，上诉人请示领导同意，明确告知了姜松可及时办理请假手续和提供医院的疾病证明材料，否则按旷工处理。后又采取直接告知、公告送达、公司领导班子扩大会议、职代会主席团组长会议审议等手续，才决定与姜松解除劳动关系，并告知其相应的责任与后果。二、本案在仲裁阶段已查明，姜松目前未发现职业病，而且依据姜松提交的医院检测资料，也未明确建议姜松休息的时间和期限，故一审法院认为上诉人应当知晓姜松患病，事实认定错误。被上诉人姜松辩称：上诉人的上诉请求依法无据，一审人民法院判决认定事实清楚，审判结果合法，因此建议二审人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由如下：上诉人于2014年4月10日向被上诉人做出的解除劳动合同通知书依法无效，一方面，该通知书没有按照《劳动合同法》等有关规定，亲自送达给被上诉人，从上诉人制作的该通知书的实体看，上诉人已经明知被上诉人换病，而被上诉人所从事的工作是属于有可能患上煤尘病的可能，即使被上诉人所提交的相关医疗单位的诊断未显示其病症，依照《劳动合同法》第42条第一款第二项的规定从事接触职业病危害的劳动者，未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病，病人在诊断或者医学观察期间，不得依照本法第40条，第41条的规定解除劳动合同，显然，上诉人所作出的该解除劳动合同通知书违反法定程序。二、2014年5月上诉人还为被上诉人办理公积金支付相关手续，足以证明上诉人与被上诉人仍然保存事实上的劳动合同关系。三、上诉人于2014年12月1日下文解除与被上诉人劳动合同关系，其解除的理由是认为被上诉人因调岗仍不适应其工作要求而解除，因此上诉人与被上诉人实际解除劳动合同的时间应当以2014年12月1日为解除时间，因此一审法院以上诉人与被上诉人均未提供被上诉人解除劳动合同前的实际工资，而按六盘水社平工资3426.7元，从2014年4月至2014年12月判决支持被上诉人所应当补发的工资25973.36元以及解除劳动合同后应当再行补发12月一个月的工资3426.67元以及解除劳动合同后所应当获得的经济补偿金13706.68元，三项共计44546.7元完全符合劳动合同法第40条、46条、47条规定，其一审审判程序合法。综上所述，上诉人所提出上诉理由，完全系其单方意思，并无证据支持上诉人理由，所以二审法院应当驳回上诉人请求，维持原判。姜松向一审法院起诉请求：判令解除双方劳动关系，由六枝六十五建设公司支付姜松经济补偿27000元，支付姜松至劳动关系解除时的工资72000元，支付姜松一个月的工资4500元，共计103500元。一审法院认定事实：姜松原在六枝六十五建设公司化处矿建项目部从事掘进工作，后于2011年3月1日与六枝六十五建设公司签订劳动合同，2013年9月调六枝六十五建设公司新华矿建项目部工作。因感身体不适，2011年11月21日，姜松到贵州省职业病防治院进行职业健康检查，建议一年复查，2014年又先后到贵州省第三人民医院、贵州省职业病防治院检查，2014年1月2日，贵州省第三人民医院、贵州省职业病防治院检查接触煤矽尘，建议半年复查。2014年4月10日，六枝六十五建设公司向姜松发出解除劳动合同通知书，载明姜松因病不能从事掘进工作，调岗后仍不能从事另行安排的工作，根据劳动合同法第四十条的规定，决定与姜松解除劳动合同，限姜松在三十个工作日内到单位办理相关手续，逾期后果自负，该通知被送达人处无姜松签字。2014年4月25日，六枝六十五建设公司下属新华矿建项目部向公司请示，姜松离岗时间较长，未办理任何手续，按规定按旷工处理，公司领导回复，若5月不返岗，必须办理相关请假手续和提交医院出具的疾病证明书，否则按旷工处理。2014年5月11日，姜松申请支取公积金，公司同意并盖章。2014年10月28日，六枝六十五建设公司在贵州日报发出通知，要求姜松到公司办理相关手续，逾期视为送达，2014年11月公司召开会议，2014年11月26日经公司职代会审议通过，2014年12月1日，公司下发文件，以姜松不假外出连续旷工7个月为由，解除与姜松的劳动关系。姜松于2015年7月6日向六枝特区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委驳回姜松的仲裁请求。另查明，六枝六十五建设公司从2014年4月开始停发姜松工资。2014年4月，姜松要求调岗，调岗后姜松未到公司上班。一审法院认为，姜松与六枝六十五建设公司签订劳动合同，劳动关系成立。2013年姜松到职业病防治院检查，结论为接触煤矽尘，建议半年复查，2014年六枝六十五建设公司通知姜松解除劳动关系，根据六枝六十五建设公司提供的解除劳动合同通知看，六枝六十五建设公司应当知晓姜松患病，六枝六十五建设公司称姜松从2014年5月开始旷工，但2014年5月11日姜松仍向单位申请支取公积金。六枝六十五建设公司称姜松连续旷工7个月，无证据加以证明，六枝六十五建设公司虽于2014年4月10日通知姜松解除合同，但并无送达姜松的依据。姜松因患病不能从事岗位工作，调岗后仍不能胜任工作，2014年10月28日，六枝六十五建设公司以登报通知的形式通知姜松返岗办理相关手续，应视为解除合同通知的送达时间，2014年12月1日公司下发文件解除与姜松的劳动合同，应视为六枝六十五建设公司与姜松的劳动合同2014年12月1日已解除。在解除劳动合同前，六枝六十五建设公司停发的姜松工资，应予补发，并按规定支付与姜松解除合同的经济补偿。因双方未能提交姜松解除合同前12个月的平均工资依据，应按统筹地区职工平均工资计算。姜松应获得的工资为3426.67元/月×8个月（2014年4月至2014年11月）=25973.36元，解除合同的经济补偿为3426.67元/月×4个月（工作4年）=13706.68元，额外支付一个月工资3426.67元，共计44546.71元。根据，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，判决如下：一、由六枝六十五建设公司于判决生效之日起十五日内支付姜松补发工资、经济补偿等共计44546.71元。二、驳回姜松其他诉讼请求。案件受理费5元由姜松负担。二审中，上诉人六枝六十五建设公司提交以下证据：工资表五张，证明2014年5月份被上诉人没有上过班。被上诉人姜松发表以下质证意见：对三性均不认可，该证据不属于二审期间的证据，而上诉人在一审中放弃该举证权，表中就已经注明姜松是请病假，且工资表全部由被上诉人制作，其记载的无法查清，无法核实是否真实。被上诉人姜松未提交新证据。本院对证据作以下分析认定：对于工资表五张，因其体现的内容与被上诉人姜松所陈述的未上班的时间可以互相印证，故本院予以确认。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。对一审查明的事实，本院予以确认。本案二审争议焦点是：上诉人六枝五十六建设公司是否应当支付给被上诉人姜松2014年4月至12月的工资及支付解除劳动合同经济补偿金。对于上诉人是否应当支付被上诉人2014年4月至12月的工资的问题，因被上诉人姜松在庭审中认可其从2014年3月份就未继续上班，但其未能提供证据证明是因上诉人六枝五十六建设公司不允许其上班，因获得劳动报酬的前提是劳动者向用人单位提供了劳动，因现姜松自认在2014年4月至12月这一期间内，未向六枝五十六建设公司提供劳动，故一审判决六枝五十六建设公司支付姜松2014年4月至12月的工资不当，应予以改判。对于上诉人是否应当支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。……”的规定，六枝五十六建设公司作为用人单位因认为姜松长期旷工而依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定单方决定解除劳动关系，应依法告知工会，经庭审调查，六枝五十六建设公司承认其单位成立了工会，但从其提交的证据来看，并未将与姜松解除劳动关系的事宜向工会事先告知和征求意见，故单方解除劳动关系程序违法，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，因姜松对解除劳动关系予以认可，故六枝六十五建设公司应依法向姜松支付赔偿金。因姜松未对一审法院认定的经济补偿金13706.68元提起上诉，故视为其对此金额予以认可，故对一审判决的经济补偿金13706.68元予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，部分予以支持；一审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2015）黔六特民初字第1358号民事判决民事判决；由上诉人六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人姜松经济补偿金13706.68元；如上诉人六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回被上诉人姜松的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。如义务人不履行判决书所确定的义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起两年内，向贵州省六盘水市六枝特区人民法院申请强制执行。审判长  马功云审判员  蒙彩虹审判员  瞿继红二〇一六年十二月二十六日书记员  毛 菡