中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2016）最高法民申679号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西省晋剧院。住所地：山西省太原市新建南路*号。法定代表人：白向杰，该院院长。委托诉讼代理人：冀云峰，北京中伦文德太原律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫艳军，北京中伦文德太原律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山西建筑工程（集团）总公司。住所地：山西省太原市新建路*号。法定代表人：孙波，该公司董事长。委托诉讼代理人：武帅，该公司员工。委托诉讼代理人：赵世立，北京德恒（太原）律师事务所律师。再审申请人山西省晋剧院因与被申请人山西建筑工程（集团）总公司（以下简称山西建总）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2014）晋民终字第329号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。山西省晋剧院申请再审称：（一）一审、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.一审、二审判决认定由山西省晋剧院支付山西建总损失、利息缺乏证据证明。（1）山西省晋剧院与山西建总2007年11月15日签订的《建设工程施工合同》和2014年4月9日签订的《协议书》均是就工程价款同一事项先后自愿达成的协议。《协议书》是对《建设工程施工合同》中工程价款支付金额、期限、方式等进行的变更。因此，在山西省晋剧院与山西建总重新约定付款金额、期限以及逾期付款利息的情形下，该《协议书》是双方最终工程款结算的依据。（2）双方签订《建设工程施工合同》后，山西建总没有按照约定委派项目经理吴虎文参与项目建设，而是由挂靠人赵长锁负责施工；山西建总也没有提供证据证明其按照合同专用条款第9.1（2）条、第10.1条约定在合同签订后七日内提供计划、报表、施工方案和进度计划。因此，在山西建总没有履行合同义务情况下，山西省晋剧院有权拒付山西建总工程预付款。（3）山西建总至今没有向山西省晋剧院开具发票，山西省晋剧院有权拒付山西建总工程款项。因此，一审、二审法院酌情判决山西省晋剧院赔偿山西建总所欠工程款损失692185元错误。（4）双方约定质保期1年不符合《国务院工程质量管理条例》强制性规定，至今该工程质保期未满。因此，一审、二审在没有扣除山西省晋剧院不应支付山西建总工程总造价59250495．07元的3%即1777514.85元质保金情况下，计算所欠工程款利息损失错误。2.山西省晋剧院采用银行承兑汇票方式支付工程款没有违反双方的合同约定或法律规定，是有效合法的支付方式，不应承担贴现损失。山西省晋剧院用银行承兑汇票方式支付工程款时，山西建总始终未提出异议，应视为山西建总认可山西省晋剧院以银行承兑汇票方式支付工程款的方式。另外，山西建总收到银行承兑汇票是否发生贴现以及贴现损失实际发生多少，山西建总均没有提供证据加以证明。因此，一审、二审法院在没有查明事实情况，双方也没有约定对以银行承兑汇票方式付款是否承担贴息的情形下，判决山西省晋剧院酌情赔偿山西建总承兑汇票贴现损失270845元缺乏证据证明。（二）一审、二审判决适用法律确有错误。1.一审、二审判决认定双方《建设工程施工合同》合法有效适用法律错误。（1）山西建总将施工资质出借给赵长锁，与山西省晋剧院签订《建设工程施工合同》，该合同及《协议书》均应认定无效。（2）《建设工程施工合同》约定保修期1年违反《国务院工程质量管理条例》第四十条规定，故该合同应认定无效。2.由于山西建总未履行开具发票的法定义务，也没有按照约定委派项目经理吴虎文参与项目建设，而是由挂靠人赵长锁负责施工；山西建总没有提供证据证明其按照合同专用条款第9.1（2）条、第10.1条约定在合同签订后七日内提供计划、报表、施工方案和进度计划等法律规定和合同约定的先合同义务，也没有按照合同约定的2009年10月1日交工期限竣工，而是严重违约逾期至2014年4月才交工。因此，山西省晋剧院依据《中华人民共和国合同法》第六十六条、第六十七条规定，有权拒付山西建总工程款。（三）一审、二审法院在审理时超出山西建总一审诉讼请求，作出与一审诉讼请求无关的“二、山西省晋剧院酌情赔偿山西建总所欠工程款的损失692185元，在本判决生效后七日内付清”的判决。山西省晋剧院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。本院经审查认为，关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题。首先，山西省晋剧院主张案涉《建设工程施工合同》系赵长锁借用山西建总资质签订，应认定无效，但未提交相应的证据予以证明，该申请再审理由不能成立。其次，山西省晋剧院主张约定保修期1年违反《国务院工程质量管理条例》的规定，该合同应认定无效。案涉《建设工程施工合同》专用条款第26条规定“保修期壹年3%的质保金竣工验收满壹年后十五日内结清”，该规定中的保修期1年属于对于质保金返还期限的约定，双方当事人在该合同所附《房屋建筑工程质量保修书》中已经对于质量保修期另行作了明确约定。故山西省晋剧院此项申请再审理由不能成立。同时，由于约定的1年质保金返还期限至本案一审判决时已经届满，故一审、二审判决对于该部分款项不予扣除并无不当，山西省晋剧院关于一审、二审法院认定欠款工程数额中没有扣除质保金不当的申请再审理由亦不能成立。关于欠付工程款利息的认定问题。首先，双方在2014年4月9日《协议书》中对于山西省晋剧院截止该日的已付、应付工程款数额进行确认并规定了剩余工程款的付款日期和逾期付款的违约责任，但是山西建总在该份协议中并没有放弃主张对于山西省晋剧院之前未依约给付工程预付款、进度款和工程款的利息损失，且在该协议中还明确约定“未尽事宜，按原合同执行”，故该协议的性质不能认定为系双方对于案涉《建设工程施工合同》约定权利义务的一揽子清算协议，山西建总可以依据案涉《建设工程施工合同》主张相应的利息损失。山西省晋剧院关于双方在2014年4月9日签订的《协议书》中已经重新约定付款金额、期限以及逾期付款利息，该协议是双方最终工程款结算的依据，山西建总依据案涉《建设工程施工合同》向其主张工程预付款、进度款利息以及所欠工程款利息不能成立的申请再审理由不能成立。至于山西省晋剧院主张案涉工程没有通过消防验收，合同约定的工程经竣工验收付至总造价的97%的付款条件没有成就，与一审、二审查明的案涉工程已于2013年3月27日经山西省晋剧院、山西建总以及设计、勘察、监理单位共同验收合格的事实不符，本院不予支持。其次，2013年5月12日经山西省晋剧院委托山西同兴工程造价咨询有限公司审核，确认案涉工程结算金额为59250495.07元，故一审、二审法院从2013年5月13日开始计算所欠工程款利息并无不妥。山西省晋剧院此项申请再审理由不能成立。再次，山西省晋剧院还主张由于山西建总没有开具并交付发票，其有权拒付工程款项，二审判决对于所欠工程款利息损失的认定错误。该申请再审理由亦不能成立。因为给付工程款义务属于主合同义务，开具工程款发票义务属于从合同义务，且案涉《建设工程施工合同》也没有对开发票和付款义务的先后顺序作出规定，故山西省晋剧院不能以此为由行使先履行抗辩权或者同时履行抗辩权。关于工程预付款利息损失的认定问题。山西省晋剧院在2013年9月16日出具的《承诺书》中明确承认其未按约支付工程预付款、进度款等导致工期顺延，同时，其没有证据证明山西建总没有履行案涉《建设工程施工合同》专用条款第9.1（2）条、第10.1条约定。至于是否委托合同约定的项目经理参与项目建设，不能作为拒绝支付工程预付款的依据。故山西省晋剧院关于山西建总没有按照约定委派项目经理吴文虎参与项目建设，而是由挂靠人赵长锁负责施工，且山西建总未按照案涉建设工程施工合同专用条款9.1（2）、10.1约定在合同签订后七日内提供计划、报表、施工方案和进度计划，其有权拒付工程预付款的申请再审理由不能成立。关于承兑汇票贴息损失的认定问题。鉴于案涉工程款有很大一部分是以承兑汇票方式支付，加之山西省晋剧院在《承诺书》中明确承认合同履行过程中存在未按约支付工程预付款、进度款等行为，一审、二审酌情认定山西省晋剧院赔偿山西建总贴现损失270845元并无不当，本院予以维持。关于一审、二审判决是否超出山西建总诉讼请求的问题。山西建总起诉状载明的诉讼请求之一为请求判令山西省晋剧院支付所欠工程款13240000元及自2013年5月13日起至实际付清之日止的逾期付款利息，在一审过程中变更此项诉讼请求为山西省晋剧院支付所欠工程款2729779.59元以及利息，一审、二审法院判决山西省晋剧院赔偿山西建总所欠工程款的损失692185元即属于山西建总诉请中所欠工程款的利息损失，数额也没有超出山西建总的诉请数额，故本案不存在山西省晋剧院主张的超出当事人诉讼请求的情形。综上，山西省晋剧院的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回山西省晋剧院的再审申请。审 判 长  王展飞代理审判员  孙 茜代理审判员  叶 阳（）二〇一六年十二月二十二日书 记 员  魏 然