广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤19民终7584号上诉人（原审原告）：罗庚堂，男，汉族，1959年5月8日出生，居民身份证住址为湖南省隆回县。委托代理人：林娟，广东大洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市湘粤建筑劳务有限公司。住所地：广东省东莞市莞城区东城中路恒福大厦308。法定代表人：郭春艳，总经理。委托代理人：龙人榜，广东科岸律师事务所律师。委托代理人：梁浩枝，广东济律本律师事务所律师。上诉人罗庚堂因与被上诉人东莞市湘粤建筑劳务有限公司（以下简称湘粤公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告罗庚堂向一审法院提出诉讼，诉讼请求为：1.罗庚堂与湘粤公司解除劳动关系；2.湘粤公司支付扣发的工资（4040元）及50%的加付赔偿金，共计6060元；3.湘粤公司支付解除劳动合同经济补偿金15600元；4.湘粤公司支付未签订劳动合同双倍工资7800元/月×11个月=85800元；5.湘粤公司支付一次性工伤保险待遇项目如下：一次性伤残补助金差额：7800元/月×11个月﹣52261元（社保基金支付）=33539元、一次性工伤医疗补助金：7800元/月×4个月=31200元、一次性伤残就业补助金：7800元/月×15个月=117000元、停工留薪期工资：260元/天×282天=73320元、住院护理费:3200元/月÷30天×145天=15467元、工伤医疗费：8495.7元、交通费：1000元、营养费：2000元、住院伙食补助费：10150元。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认罗庚堂与湘粤公司的劳动关系已解除；二、湘粤公司于判决发生法律效力之日起五日内向罗庚堂支付扣发的工资4040元（2014年4月份工资1000元、2014年6月份工资2000元、2014年12月31日至2015年1月3日期间工资1040元）；三、湘粤公司于判决发生法律效力之日起五日内向罗庚堂支付解除劳动合同经济补偿金11310元；四、湘粤公司于判决发生法律效力之日起五日内向罗庚堂支付如下工伤待遇：（一）一次性伤残补助金差额9944元；（二）一次性伤残就业补助金应84825元；（三）停工留薪期工资53157元；（四）护理费14724.50元；五、驳回罗庚堂的其他诉讼请求。本案一审案件受理费共5元，由湘粤公司负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初1768号民事判决。罗庚堂不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院以5655元/月的工资标准来计算赔偿数额是错误的。一审法院从东莞市松山湖社会保险基金管理中心调取了湘粤公司提交的2015年考勤表，可以看出罗庚堂的所有同事在该月的上班天数均为31天。湘粤公司拒不提供工资发放记录和考勤情况等证据，根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定，理应按照罗庚堂的主张及参考2015年1月份的考勤情况认定罗庚堂的月平均工资数额为7800元（260元/天*30天）。二、一审法院对《建筑工人劳动合同》签订的事实认定不清。为了给罗庚堂申报工伤，湘粤公司拿了份《建筑工人劳动合同》给罗庚堂签名。湘粤公司称是申报工伤需要提交的材料，罗庚堂看工资与事实相符就在合同上签名了。后来湘粤公司将罗庚堂签名的合同复印一份后，将原件交与了罗庚堂，罗庚堂拿回原件后在上面写上了日期。这也是为什么社保基金管理中心调取的合同没有日期的原因。一审法院没有审查清楚情况就认定罗庚堂和湘粤公司在工伤发生前签订了该份合同是错误的。综上，请求：1.湘粤公司向罗庚堂支付未签订劳动合同的双倍工资85800元；2.改判原审判决第二项为湘粤公司向罗庚堂支付解除劳动合同经济补偿金15600元；3.改判原审判决第四项为湘粤公司向罗庚堂支付一次性伤残补助金差额33539元、一次性就业补助金117000元、停工留薪期工资73320元、一次性医疗补助金差额12196元、护理费14724.5元；4.一、二审案件受理费由湘粤公司承担，一审保全费2020元由湘粤公司承担。湘粤公司向本院答辩称：一、罗庚堂2014年2月入职湘粤公司，双方即签订书面的劳动合同，湘粤公司无需支付罗庚堂未签订劳动合同的双倍工资。罗庚堂利用劳动合同未注明签订期限的瑕疵，在复印件上恶意添加签注日期，该复印件显然不能被法院采信。二、一审法院认定罗庚堂的月平均工资5655元既是客观事实的反应，更符合法律法规的规定。在湘粤公司与罗庚堂均无法提供工资发放记录的情况下，一审法院依据劳动合同约定的工资标准260元/天计算出罗庚堂的月平均工资为5655元，既符合事实又符合法律。罗庚堂错误理解了《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，该条款规定用人单位不能对工资数额举证的，裁决机关可以按照劳动者提供的证据或者按照有利于劳动者的原则计算确定，而非如罗庚堂所言，按照其“主张”确定。罗庚堂的第2项、第3项上诉请求均依据其信口主张的7800元月均工资计算而来，因此其主张既无事实依据，又无法律依据。综上，请求法院驳回罗庚堂全部诉讼请求。本院经审理对原审查明事实予以确认。罗庚堂在二审期间提交职工因工伤亡补偿待遇支付决定，主张一次性工伤医疗补助金差额。职工因工伤亡补偿待遇支付决定显示，东莞市社会保障基金管理中心向罗庚堂支付一次性工伤医疗补助金19004元。湘粤公司质证认为一次性伤残医疗补助金应该由社保局支付，不存在差额。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。罗庚堂主张其在入职后至受工伤前双方未签订劳动合同，湘粤公司依法应支付未签订劳动合同的二倍工资差额。但罗庚堂提供的《建筑工人劳动合同》为复印件，上面的时间是罗庚堂事后自行书写；而原审法院调取的《建筑工人劳动合同》中并无该时间字样，综合双方的陈述，原审法院对罗庚堂上述主张不予采信并不予支持相关请求是合理的。湘粤公司拖欠罗庚堂工资尚未支付，罗庚堂申请仲裁解除了劳动合同关系，罗庚堂要求湘粤公司支付解除劳动合同关系的经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定。关于罗庚堂受伤前月平均工资数额，罗庚堂主张应该按照《建筑工人劳动合同》约定的每日260元及每月工作30天计算，事发前的月均工资数额为每月7800元，湘粤公司认为应按照《东莞市建筑工程动态工资的通知》的标准，以每日工资为99元计算。从原审法院调取的2015年1月建筑工人考勤表，并不能得出罗庚堂每月工作30天的结论；而罗庚堂也没有提供证据证实其工作时间；故原审法院综合案情后酌定以每天工资260元、每月工作21.75天计算出月均工资数额并无不当。原审法院以上述月平均工资数额来计算解除劳动合同关系的经济补偿金是合理的。罗庚堂的受伤被认定为工伤，依法应当享有相应的工伤待遇。按照《工伤保险条例》第六十四条的规定，罗庚堂享有相应工伤待遇的标准为其本人工资。原审法院以罗庚堂受伤前月平均工资计算湘粤公司应支付的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资是正确的。湘粤公司未按照罗庚堂的实际工资标准为罗庚堂参加工伤保险，违反了《工伤保险条例》第十条第二款的规定，故湘粤公司应以罗庚堂的实际工资标准计算罗庚堂的各项工伤保险待遇并补足其差额。原审法院判令湘粤公司支付一次性伤残补助金差额是正确的；罗庚堂在一审判决后领取了一次性工伤医疗补助金19004元，故湘粤公司应当支付差额为5655元×4个月－19004元＝3616元。综上，罗庚堂的上诉请求部分成立，对于有理部分，本院予以支持。依照前述法律法规及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初1768号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初1768号民事判决第五项；三、东莞市湘粤建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向罗庚堂支付一次性工伤医疗补助金差额3616元；四、驳回罗庚堂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由东莞市湘粤建筑劳务有限公司负担；财产保全费2020元，由东莞市湘粤建筑劳务有限公司负担1222元，由罗庚堂负担798元；二审案件受理费10元，由罗庚堂负担。本判决为终审判决。审 判 长  张善华审 判 员  叶志超代理审判员  钟 雯二〇一六年十二月二十八日书 记 员  胡运科