浙江省丽水市莲都区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙1102民初3758号原告（反诉被告）：丽水天宇园林建设有限公司。住所地：丽水市莲都区解放街501号201室，实际经营地址：丽水市莲都区紫金北路132号二楼。组织机构代码：70475522-5。法定代表人：陈春香。委托代理人（特别授权）：刘小乐，浙江法和律师事务所律师。被告（反诉原告）：浙江地中海新能源设备有限公司。住所地：丽水市水阁工业区112号、116号。组织机构代码：59853083-0。法定代表人：黄泉恩。委托代理人（特别授权）：朱建文，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。原告丽水天宇园林建设有限公司与被告浙江地中海新能源设备有限公司建设工程施工纠纷一案，于2016年6月22日向本院起诉。本院受理后，在案件诉讼过程中，被告浙江地中海新能源设备有限公司于2016年7月19日向本院提起反诉，本院受理后决定合并审理。本案依法组成由审判员邬勇担任审判长，审判员刘战飞、人民陪审员汤金铭参加评议的合议庭，于2016年8月31日公开开庭进行了审理，原告丽水天宇园林建设有限公司的委托代理人刘小乐，被告浙江地中海新能源设备有限公司的法定代表人黄恩泉及委托代理人朱建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丽水天宇园林建设有限公司诉称：原、被告双方于2013年3月3日签订《建设工程施工合同》和《建设工程补充协议》，被告将丽水市南城区七百秧区H区—06—05地块的被告公司1#、2#、3#、4#厂房、综合楼、门卫、围墙及室内外附属工程项目承包给原告施工。原告于2013年4月24日交给被告工程履约保证金100万元。原告施工的3#厂房于2013年11月30日完工、1#厂房于2014年5月30日完工、4#厂房于2014年6月初完工。涉案2#厂房和综合楼工程基础开挖之后，被告就通知停工，并一直未通知恢复施工。由于被告拖欠工程款，原告于2015年10月诉至法院处理。2015年12月6日，原、被告双方达成和解协议书，和解协议约定：一、原、被告双方解除未建工程（2#和综合楼）建设工程施工合同关系。二、确定被告还应支付原告工程款687万元、应退还保证金100万元、补偿诉讼费3万元，合计为790万元。三、本协议签订后，原告申请撤诉。双方按照下列约定履行义务：1、被告于莲都区人民法院裁定解除保全之日起二日内支付给天宇公司款项100万元；2、被告于2015年12月5日之前支付给原告款项50万元工程款，原告应当把之前已付所有工程款的正式发票交给被告；3、被告于2016年2月1日之前支付给原告款项110万元；4、原告应在本协议签订之日起的1个月内完成工程消防验收，2个月内到2016年1月30日前提供完整竣工资料（原告整理竣工资料过程中需被告配合盖章的，被告应在二日内予以配合）；5、被告在原告提交完整竣工资料之日起二个日内支付给原告款项100万元；6、被告如需提前开完所有的工程发票，提前支付30万元的工程款，由被告注明款项未付清，发票已提前开完的说明；7、被告在原告提交完整竣工资料的28日内组织工程竣工验收，被告与原告应当积极互相配合，在2016年1月30日前完成工程竣工验收合格；8、被告于2016年5月31日之前支付给原告款项100万元；于2016年8月31日之前支付给原告款项100万元；于2016年11月30日之前支付给原告工程款100万元；9、被告从竣工验收之日起一年期届满，除室外水泥地外，若无其他工程质量问题（不超过原告提交完整竣工资料到档案窗口起12个月零28日）的二日内支付给原告工程保修金130万元。四、原告在被告付清第三条第1-5项共计360万元时，原告应当提供之前已付清所有工程款的正式发票；其余发票在按第三条领取的第2项和第6项二个工作日内提给被告的正式发票。五、若被告未按上述约定付款的，原告有权就未支付的全部款项要求被告一并付清款项；同时，被告应以未付款项未基数，从2015年6月1日起按月利率2%计算利息给原告款项付清之日止。并且，原告有权依照建设工程施工合同关系，要求被告以其1#、3#、4#厂房所有折价或拍卖清偿应付款项，原告对被告1#、3#、4#厂房折价或拍卖的价款享有优先受偿权利。六、若原告未上述约定履行交付完整竣工资料，配合竣工验收和交付正式发票的，或者因原告原因导致竣工验收不合格，被告有权停止支付工程款，直到违约行为得到纠正，因此造成的损失由原告承担。七、对于需要修复的室外混凝土地面，由被告自行负责修复，并自行负责修复费用，不在工程保修金中扣取；其他的工程质量的保修问题按照双方原合同约定的执行。八、本协议一式五份，双方各执二份，交浙江大兴建设项目管理咨询有限公司郑一龙总经理一份，并经原告与被告签字或盖印后生效。和解协议生效后，原告全面履行协议，贵院于2015年12月7日裁定准予原告撤诉、于2015年12月8日裁定解除对被告银行账户的冻结，案涉的工程于2015年12月20日通过消防验收、于2016年1月20日通过竣工验收，并已开具相关发票给被告。然而，被告再次违约，再次拖欠应付的款项。被告仅于2015年12月22日付款80万元、于2105年12月23日付款12万元、于2015年12月24日付款6.4万元，于2015年12月29日付款1.6万元、于2016年2月2日付款12万元、代付给王军朝水泥、砂石料款共计46万元。以上合计为158万元。基于被告违约的事实和根据和解协议的约定。为此，请求判令：一、被告支付给原告工程款、保证金等共计632万元及利息（从2015年6月1日起按月利率2%计算利息至款项付清之日止）；二、判令被告以其1#、3#、4#厂房折价或拍卖清偿上述应付款项，原告与被告1#、3#、4#厂房折价或拍卖的价款享有优先受偿权。被告（反诉原告）浙江地中海新能源设备有限公司答辩并反诉称：一、原告主张的要求被告支付工程款及保证金632万元没有事实以及和法律依据，原、被告双方在2015年12月所达成的和解协议并不是被告方的真实意思表示，是在原告与涉案工程的造价咨询机构“浙江大型建设项目咨询管理有限公司”恶意串通的情况下达成的和解协议，在达成协议的同时，案涉工程因原告的原因一致没有审计完成。原告在2015年起诉的时候所提交的证据材料明确载明大兴公司发函要求原告提交相关资料。因此，涉案工程在2015年12月份的时候并没有审计报告，被告是在原告及大兴公司在伪造工程量的情况下达成的和解协议，因为原告原告要求被告支付532万元工程款缺乏事实依据，因此我们请求法院重新指定审计部门对案涉工程造价进行重新审计。二、就案涉工程原告并不具有优先受偿权。根据最高院2002年6月11日公布的关于建设工程优先受偿权批复第四条“优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或停工之日止起计算”。浙江省高院也有相应的批复：“发生纠纷时…………约定的竣工早于实际停工日期的，实际停工日为起算点”，同时依据原告在2015年12月的起诉及本案起诉的事实与理由看，案涉工程按照原告自认的实际完工及交付给被告的时间是2014年6月份，同时依据最高院关于建设工程施工合同的司法解释第十四条：“当事人对实际竣工日有争议的……以转移占有之日起视为竣工日期”，故从转移占有的时间来看，2014年6月份是案涉工程的实际竣工日期，故原告在2014年年底优先权就已经丧失了。依据建设工程施工合同通用条款第三十二.四条规定：“工程竣工验收通过承包人送交……实际竣工验收日期为承包人修改后提交发包人日期”，原告在2015年10月份起诉的时候提交的竣工验收报告上记载的时间是竣工验收时间是2015年8月5日，故原告对案涉工程已经丧失了优先权。反诉称：2013年3月3日，双方签订《建设工程施工合同》及补充协议，反诉原告将丽水市南城七百秧区H区-06-05地块的1#、2#、3#、4#厂房、综合楼、门卫、围墙及室内外附属等工程发包由反诉被告承包施工，合同对双方权利义务作为了约定。在合同履行过程中，因反诉被告一直无法按照合同约定全面履行各项义务。双方于2013年10月31日、2014年3月18日签订了《补充协议》和《备忘录》，对工程进度款支付节点、工程完工、初验及交付使用时间做了详细约定，同时也对反诉被告未开始施工的2#厂房和综合楼工程开工时间做了变更等等，按照《备忘录》第二条约定，2014年6月1日前反诉被告完成1#、4#厂房、大门及附属的一切工程任务，并交反诉原告使用。但因反诉被告原因，直到2014年8月15日，才将1#、3#、4#厂房完全交付反诉原告使用。因此，反诉被告的行为已构成违约，按照《备忘录》第四条违约责任的约定，每天应赔偿款项400万元中千分之三的利息违约金给反诉原告，即400万×0.3%×75天=90万元。同时，反诉被告多次违反合同约定，已无能力继续履行合同。因此，要求解除双方2013年3月3日签订的《建设工程施工合同》及补充协议中2#厂房和综合楼工程的建设工程施工合同关系。2015年12月6日，反诉被告与工程造价审计单位浙江大兴建设项目管理咨询有限公司恶意串通，在工程造价未审定的情况下，致使反诉原告发生重大误解，与反诉被告签订了《和解协议书》，该协议书，不是反诉原告的真实意思表示，且由于审计单位提供虚假信息的情况下所作出的，依法应当予以撤销，并对涉案工程重新进行造价审计。为此，请求判令：一、解除双方于2013年3月3日签订的《建设工程施工合同》及补充协议中2#厂房和综合楼工程的建设工程施工合同关系；二、依法撤销双方于2015年12月6日签订的《和解协议书》；三、反诉被告（反诉原告）支付反诉原告（反诉被告）违约金90万元（从工程款中扣减）。原告（反诉被告）丽水天宇园林建设有限公司答辩称:一、被告所提到的认为反诉被告方一直无法按照合同约定全面履行各项义务的问题，我们不予认可。原、被告签订合同及补充协议后，实际上是本案被告未按约定支付工程款导致合同无法继续履行；二、被告（反诉原告）提到的所谓的根据双方签订的约定支付违约金的问题是不成立的，本案不存在延期交付问题，同时作为双方已经达成了和解协议，和解协议中也明确了双方的权利、义务，原来的备忘录对本纠纷不具备实际意义，故被告以备忘录为依据作为计算违约金的依据是不合理的；三、被告（反诉原告）提到双方签订的和解协议是原告与大兴公司恶意串通致使被告（反诉原告）处于重大误解情况下签订的，无事实依据。作为和解协议书，双方签订的内容都是有依据的，都是双方计算后才确定的工程款，作为原告一方实际上是很大的让步的，原告原来的起诉工程款金额不止和解协议书的790万元，而且原告不可能和大兴公司恶意串通，大兴公司的法人是被告公司法人是同乡，原告方在签订和解协议书的时候就为了被告方考虑，做了很多的让步，现在被告方陈述原告方与大兴公司恶意串通超出了做人的最低道德底线；四、被告（反诉原告）陈述要求解除2013年3月3日签订的2#厂房、综合楼的施工合同，但是原、被告双方的和解协议书第一条就约定了解除了该两部分的工程合同，故反诉请求第一条是没有依据的。请求撤销和解协议书、支付违约金也没有事实及法律依据。综上，反诉原告的反诉请求不能成立，请求依法驳回。原告（反诉被告）丽水天宇园林建设有限公司为支持其本诉所主张的事实，向本院提供以下证据：一、原告营业执照、变更登记情况、被告企业工商基本情况单、被告组织机构代码证，待证原、被告诉讼主体资格；二、2013年3月3日签订《建设工程施工合同》和《建设工程补充协议》，待证原、被告双方于2013年3月3日签订《建设工程施工合同》和《建设工程补充协议》，被告将丽水市南城区七百秧区H区-06-05地块的被告公司1#、2#、3#、4#厂房、综合楼、门卫房、围墙及室内外附属工程项目承包给原告施工的事实；三、2015年12月6日的签订的《和解协议书》，待证2015年12月6日，原、被告双方达成和解协议书，约定：1、原、被告双方解除未建工程（2#楼和综合楼）建设工程施工合同关系;2、确定被告还应支付原告工程款687万元、应退还保证金100万元、补偿诉讼费3万元，合计790万元;3、本协议签订后，原告申请撤诉。原、被告双方签订和解协议书的时候工程尚未竣工验收，故双方就优先受偿权作出了特别约定（详见证据清单）；四、（2015）丽莲南民初字第268-1号民事裁定书、（2015）丽莲南民初字第268-2号民事裁定书，2015年12月28日、12月31日工程款发票两张，消防备案登记单和建筑工程竣工消防验收报告，工程竣工验收通知书、工程竣工验收报告、单位工程质量综合评定表（三份），建行客户专用回单（五张），承诺书，待证和解协议生效后，法院于2015年12月7日裁定准予原告撤诉、于2015年12月8日裁定解除对被告银行账户的冻结。案涉的工程于2015年12月20日通过消防验收、于2016年1月20日通过竣工验收，并已开具相关发票给被告。然而，被告再次违约，仅于2015年12月22日付款80万元、2015年12月24日付款6.4万元、于2015年12月29日付款1.6万元、于2016年2月2日付款12万元，代付王军朝水泥、砂石料款共计46万元。以上合计为158万元，被告尚欠原告632万元的事实；五、工程造价咨询报告，来源于丽水市城建档案馆，待证这份报告是被告提交给丽水市城建档案馆入档的，原、被告双方签字确定的工程总造价为1670万元，即原告方是在重大让步情况下与被告达成的和解协议书。被告（反诉原告）浙江地中海新能源设备有限公司对原告（反诉被告）丽水天宇园林建设有限公司提供的本诉证据质证如下：对证据一、二的三性均无异议；对证据三真实性无异议，对合法性、关联性有异议，这份和解协议书并非本案被告真实意思表示，签订和解协议的时候案涉工程并没有审计造价报告，后面出来的审计造价报告是按照双方达成的总工程造价报告套进去的，并没有进行审计。第一次时候的时候被告在准备新三板上市，鉴于被告本身的上市需要才和原告达成和解协议书；对于证据四三性均没有异议；对于证据五审计报告的真实性无异议，但是对合法性、关联性有异议。这份审计报告中关于2#厂房土建部分，审计造价是278217元，定额编号载明签订价，但是审计报告中没有签订单。审计报告中关于附属工程有重复计算工程量的涉及金额有20余万元，在审计报告中明确记载。涉案工程的挖扎和汽车用扎并非本案原告实际施工的，是由吴国伟实际施工的，在这份审计报告中也明确记载把工程量计算到由原告实际施工了。双方对非原告施工的铝合金门窗、外墙涂料等配套的价格与双方签订单上的价格不一致。还有仿古材料的价格标准也不一致，故该审计报告并不真实，其在工程量计算中是完全套用和解协议的数字作出的虚假审计报告，因为该工程的造价依法应当进行重新审计。被告（反诉原告）浙江地中海新能源设备有限公司为支持其反诉所主张的事实，向本院提供以下证据：一、补充协议、备忘录，待证反诉被告违反相关约定的事实；二、反诉原告支付反诉被告的付款凭证，待证截止2016年8月10日，反诉原告已经向反诉被告支付了11889140元；三、原告在2015年起诉被告的（2015）丽莲南民初字第268号案卷材料，待证：1、反诉被告主张的涉案工程的交付时间是在2014年6月份；2、涉案工程竣工报告载明的时间是2015年8月5日；3、在2015年11月19日大兴公司向本案的原、被告送达了审核情况说明，明确载明因反诉被告未提交相关材料，对涉案工程无法进行审计的情况，同时证明双方对涉案工程价款存在争议的事实。原告（反诉被告）丽水天宇园林建设有限公司对被告（反诉原告）浙江地中海新能源设备有限公司向本院提供以下证据供质证：对证据一真实性，对关联性有异议，这两份证据与本案实际上无关联，本案中原、被告双方是就和解协议书产生的纠纷，和解协议书已经对原来的补充协议、备忘录作出了终结；对证据二的金额原告方需要核对一下；对证据三的诉讼材料有异议，诉状的确是我们写的，但是并不能说明本案原告已经超过优先权期限，虽然在诉状中写明了被告实际使用厂房的时间，但是我们也要求了优先权，且原告方在之后的和解协议书中也要求了优先权。虽然我们在诉状中陈述的监理的质量评定，但是这不是最终的验收报告，在这次诉讼中我们提交了最终的验收报告。被告提到有一张大兴公司出具的审价说明提到的诸多问题，这份大兴公司的情况说明没有人员签字，我们对来源有异议，大兴公司在2014年开始了审价了，审价过程中的确会出现问题，但是双方在出具正式报告之前都解决了这些问题。本院对原、被告及反诉原、被告提供的证据认证如下：本诉原告提供的本诉证据一、二、三、四、五，三性予以认可。反诉原告提供的证据一、二、三，真实性予以认可，关联性不予认可。综上证据及当事人当庭陈述，本院认定事实如下：2013年3月3日，原、被告签订了《建设工程施工合同》及《建设工程补充协议》。合同约定：由原告承建被告浙江地中海新能源设备有限公司1#、2#、3#、4#号厂房、综合楼、门卫房、围墙及室外附属工程，双方对合同价款、质量标准、权利义务等内容均作为相关约定。2015年12月6日，原、被告双方达成和解协议书，协议约定：一、原、被告解除未建工程（2#楼和综合楼）建设工程施工合同关系；二、根据审价公司居中协调，双方确定被告浙江地中海新能源设备有限公司还应支付原告工程款687万元、应退还保证金100万元、补偿诉讼费用3万元，合计790万元；三、协议签订后，原告申请撤诉。双方按照下列约定履行义务（对付款时间、金额，发票开具、竣工验收等相关内容进行了约定）。和解协议达成后，莲都区人民法院于2015年12月7日出具裁定书准予原告撤诉，并于2015年12月8日解除对被告账户的冻结。2015年12月20日，案涉的1#、3#、4#号厂房通过消防验收。2016年1月20日，案涉的1#、3#、4#号厂房通过竣工验收。和解协议签订后，原告自认被告已支付1872000元（被告予以认可），庭审后被告又于2016年9月30日支付工程款10万元。本院认为：2013年3月3日，原、被告签订的《建设工程施工合同》及补充协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定应确认有效。2015年12月6日，原、被告双方签订《和解协议书》，被告抗辩并反诉认为《和解协议书》系原告与工程造价审计单位浙江大兴建设项目管理咨询有限公司恶意串通，在工程造价未审定的情况下，致使被告发生重大误解而签订的，不是被告真实思表示，应予以撤销，但未能举证证明和解协议书的签订违背被告真实意思表示，存在法定撤销事由。故，被告反诉请求第二项，没有事实和法律依据，本院不予支持。和解协议书第一条中约定原、被告解除未建工程（2#楼和综合楼），故，双方已于2015年12月6日协商一致解除未建工程（2#楼和综合楼），被告反诉请求第一项，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告以原告延迟交付1#、4#厂房、大门及附属的一切工程使用为由，反诉请求原告支付违约金90万元，但未能举证证明被告存在违约事由，故，反诉请求第三项，没有事实和法律依据，本院不予支持。本诉原告诉请要求被告支付工程款、保证金等共计632万元及利息（自2015年6月1日起按月利率2%计算至款清之日止），根据和解协议被告需支付原告790万元，和解协议签订后被告已支付原告金额为1872000元（被告予以认可），庭审后于2016年9月30日被告又支付工程款10万元，剩余未支付金额为5928000元。该项诉请部分合理，合理部分予以支持。关于优先权问题，案涉已完工的1#、3#、4#厂房于2016年1月20日通过单体竣工验收，原告起诉主张优先权，符合《最高人民关于建设工程价款优先受偿权问题批复》中关于行使的期限的规定，故，原告优先权的主张，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民关于建设工程价款优先受偿权问题批复》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告浙江地中海新能源设备有限公司于本判决生效后十日内支付原告丽水天宇园林建设有限公司工程款5928000元及利息（利息自2015年6月1日起按月利率2%计算至款清之日止）；二、被告浙江地中海新能源设备有限公司以其1#、3#、4#厂房折价或者拍卖清偿上述工程款5928000元范围内，原告丽水天宇园林建设有限公司对被告浙江地中海新能源设备有限公司1#、3#、4#厂房的折价或拍卖享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回原告丽水天宇园林建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告浙江地中海新能源设备有限公司的诉讼请求。案件受理费66658元，由原告丽水市天宇建筑工程有限公司负担1658元，由被告浙江地中海新能源设备有限公司负担65000元。保全费5000元，由原告丽水市天宇建筑工程有限公司负担。反诉案件受理费67100元，由反诉原告浙江地中海新能源设备有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。审 判 长  邬 勇审 判 员  刘战飞人民陪审员  汤金铭二〇一六年十二月二日代书 记员  夏金涛