山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1990号上诉人（原审被告）:日照长运工业输送设备有限公司，住所地莒县闫庄长安工业园。法定代表人：董世军，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱世龙，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：韩立成，男。委托诉讼代理人：战立宗，山东风顺律师事务所律师。上诉人日照长运工业输送设备有限公司（以下简称“长运公司”）因与被上诉人韩立成劳动争议纠纷一案，不服山东省莒县人民法院(2016)鲁1122民初2804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长运公司上诉请求：1.依法改判上诉人与被上诉人解除劳动关系合法，不应支付经济补偿金；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人系2011年5月7日入职上诉人公司，后经被上诉人请求，上诉人同意为被上诉人缴纳2009年3月至2011年4月的社会保险，因此2012年5月上诉人在为被上诉人办理就业备案时，将劳动合同的期限写成2009年3月1日至2012年2月29日。第二，上诉人未收到被上诉人邮寄的书面文件，且上诉人于2016年3月7日以被上诉人连续旷工7天严重违反双方劳动合同约定为由，向被上诉人邮寄解除劳动合同通知书，双方劳动关系解除，上诉人不应支付被上诉人经济补偿金。韩立成辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。韩立成向一审法院起诉请求：1.依法确认双方劳动关系于2016年3月1日解除；2.长运公司向韩立成支付2009年3月至2016年2月加班工资79880元；3.长运公司向韩立成支付2010年至2015年带薪年休假工资50111元；4.长运公司向韩立成支付2013年7月至2015年1月扣发工资9460元（497.9元×19月）；5.长运公司向韩立成支付2015年2月工资2635元、2015年3月至10月扣发工资3983元（497.9元×8月）、2015年11月工资6497.6元、2015年12月工资6497.6元、2016年1月工资6497.6元、2016年2月工资6497.6元；6.长运公司向韩立成支付克扣工资经济补偿金43015元（172061元×25%）；7.长运公司向韩立成支付解除劳动合同经济补偿金52265元（7月×7466元）；8.长运公司为韩立成办理档案及社保关系转移手续；9.诉讼费、邮寄送达费由长运公司承担。以上二至七项共计267341元。一审法院认定事实：韩立成于2009年3月份到长运公司工作，双方于2011年5月7日签订劳动合同，长运公司未给韩立成缴纳社会保险费。韩立成在长运公司实际工作至2016年2月28日，2016年3月1日韩立成以长运公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费等为由书面通知与长运公司解除劳动合同。长运公司尚未支付韩立成2015年12月工资6441.9元、2016年1月工资3415.7元、2016年2月工资1833.1元。韩立成在劳动合同解除前十二个月的平均工资为5024.24元。韩立成因相关争议向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，莒县劳动人事争议仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2016]第47号仲裁裁决书，裁决：一、韩立成与长运公司的劳动合同于2016年3月1日解除，长运公司协助韩立成办理档案及社保关系转移手续；二、长运公司支付韩立成2015年12月工资6441.9元、2016年1月工资3415.7元、2016年2月工资1833.1元、解除劳动合同经济补偿金25121.2元，以上共计36811.9元；三、驳回韩立成的其他申请请求。韩立成不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，韩立成以长运公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费等为由于2016年3月1日通过邮寄方式书面通知长运公司解除劳动合同，一审法院予以确认。关于加班工资问题。韩立成要求长运公司支付2009年3月至2016年2月加班工资79880元，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会《关于适用和若干问题的意见》（鲁高法[2010]84号）第三十四条，用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班费，用人单位有证据证明已支付的工资包含加班费的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班费。长运公司提供的工资表中已列明韩立成加班工资的发放情况，韩立成未能提供有效证据证实自己的主张，对该部分主张一审法院不予支持。关于带薪年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第七条规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。该条规定明确了企业职工带薪年休假的工资报酬及相应的赔偿金的处理机关是人事部门或者社会保障部门，人事部门或者社会保障部门确定用人单位需要向职工支付年休假工资报酬、赔偿金，人事部门或者社会保障部门或职工可直接向法院申请强制执行，无需经过法院审理确认。据此，韩立成要求长运公司支付2010年至2015年带薪年休假工资50111元的主张，一审法院不予处理。关于扣发工资及扣发工资经济补偿金问题。长运公司尚未支付韩立成的工资有2015年12月工资6441.9元、2016年1月工资3415.7元、2016年2月工资1833.1元，长运公司应予支付；韩立成请求的2015年11月工资已经发放，一审法院不再处理，韩立成主张2015年2月因春节放假导致工资过低，要求长运公司补发差额2635元，没有法律依据，一审法院不予支持；韩立成主张2013年7月至2015年1月扣发工资9460元、2015年3月至2015年10月扣发工资3983元，未提供有效证据予以证实，长运公司提供的工资表与韩立成提供的银行卡历史明细清单中的工资数额相对应，可以认定已支付工资部分为足额发放，对该部分主张一审法院不予支持；根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，未及时足额支付劳动者劳动报酬的，应由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，对韩立成扣发工资经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中长运公司未向韩立成及时支付劳动报酬且未为韩立成缴纳社会保险费，韩立成据此单方解除劳动合同。韩立成要求长运公司支付经济补偿金符合法律规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。韩立成的入职时间为2009年，韩立成计算经济补偿金的年限应为七年，韩立成应得经济补偿金为35169.68元（7个月×5024.24元/月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、韩立成与长运公司的劳动合同关系于2016年3月1日解除，长运公司协助韩立成办理档案及社会保险关系转移手续；二、长运公司于判决生效后十日内付给韩立成2015年12月工资6441.9元、2016年1月工资3415.7元、2016年2月工资1833.1元；三、长运公司于判决生效后十日内付给韩立成解除劳动合同经济补偿金35169.68元；四、驳回韩立成要求长运公司支付2010年至2015年带薪年休假工资50111元的诉讼请求；五、驳回韩立成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由长运公司负担。本院二审期间，上诉人提交证据一、解除劳动合同通知书一份（原件），用以证明2016年3月7日因被上诉人2016年2月29日至3月6日连续旷工七天，上诉人依据双方签订的劳动合同约定与其解除劳动关系；证据二、2014年5月7日至2017年5月6日被上诉人劳动合同一份（复印件），用以证明合同第八条第四项约定连续旷工七天属于严重违反公司规章制度；证据三、《关于解除与韩立成同志劳动关系的通知及工会复函》一份（原件），用以证明与被上诉人解除劳动关系已履行了通知工会的程序；证据四、EMS快递单及回执（原件），用以证明该解除劳动合同通知书已经由被上诉人签收；证据五、仓库未归还工具的统计单，用以证明被上诉人尚有价值585元工具未归还公司，被上诉人应予归还或从被上诉人工资中扣除。被上诉人质证认为，首先，上述证据在一审期间就已经存在，但上诉人未提供，不属于新证据。其次，对证据一、三、四真实性不认可，系上诉人单方制作。双方已于2016年3月1日解除劳动关系，证据一、三、四对被上诉人无法律效力。对证据二真实性无异议，对证明事项有异议，在双方劳动关系已经解除的情况下被上诉人不存在旷工。对证据五真实性不认可，工具已归还，且上诉人在一审中也并未提起反诉，其请求应不予支持。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：对于被上诉人系上诉人的员工，上诉人未及时足额支付被上诉人的劳动报酬、未依法为被上诉人缴纳社会保险费的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。对于被上诉人的入职时间，一审法院向莒县人力资源和社会保障局调取被上诉人档案中招用人员登记表中明确载明“合同期限：2009年3月1日至2012年2月29日”，用人单位意见部分载明“（韩立成）同志经考核符合我单位招用条件，同意录用”，并加盖上诉人公章，被上诉人表示认可，故一审法院认定被上诉人入职时间为2009年3月1日，并无不当，本院予以维持。对于上诉人关于被上诉人系2011年5月7日入职，因上诉人帮助被上诉人缴纳社会保险，才将合同期限起始时间写成2009年3月1日的主张，未提供证据证明，被上诉人亦不认可，本院不予支持。对于解除劳动合同经济补偿金，根据被上诉人提供的解除劳动合同通知、EMS快递单及邮件全程跟踪查询结果，可以证明被上诉人以上诉人未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费等为由于2016年3月1日通过邮寄方式书面通知上诉人解除劳动合同，故对于上诉人未收到书面文件的主张，本院不予采信。一审根据上述事实，认定双方劳动关系于2016年3月1日解除，上诉人应支付被上诉人经济补偿金为35169.68元，符合法律规定，本院予以维持。对于上诉人关于2016年3月7日上诉人以被上诉人旷工7天为由通过邮寄方式书面通知被上诉人解除劳动合同，从而不应支付经济补偿金的主张，因双方已于2016年3月1日解除劳动关系，不存在被上诉人2016年3月1日至7日旷工的事实，故对该主张本院不予采信。综上所述，长运公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照长运工业输送设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王林林代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一六年十二月十一日书 记 员  叶 迪