江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终6088号上诉人(原审被告):苏州市新同里红酒业有限公司，住所地苏州市吴江区桃源镇远欣路833号。法定代表人:黄哲丛，总经理。委托诉讼代理人:华中箐，国浩律师（苏州）事务所。被上诉人(原审原告):昆山市城建建筑安装工程有限公司，住所地苏州市昆山市开发区南浜路。法定代表人:张水龙，董事长。委托诉讼代理人:吕璐，江苏闻贤律师事务所律师。委托诉讼代理人:周颖，江苏闻贤律师事务所律师。上诉人苏州市新同里红酒业有限公司（以下简称新同里红公司）因与被上诉人昆山市城建建筑安装工程有限公司（以下简称昆山城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2016)苏0509民初2852号民事判决,向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人新同里红公司不服一审法院判决上诉请求：1、一审法院对证据采用双重标准，一审法院双方都提供了付款清单，但一审法院未采纳上诉人提供的；2、一审法院认定上诉人在审计报告中确认下浮率变更为8.5%系认定事实错误；3、地下网管工程属于特殊工程，不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定；4、一审法院判决支付工程款及利息依据不足。请求二审法院依法改判。被上诉人昆山城建公司表示服从一审法院判决。一审原告昆山城建公司的起诉请求：判令被告立即支付原告工程款4558614.76元，并赔偿逾期付款利息损失（以3819880元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2015年1月21日起计算至2016年1月20日，利息为193349.4元；以4558614.76元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2016年1月21日计算至实际履行之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2011年6月3日，原、被告之间签订1份《建设工程施工合同》，约定将被告位于苏州市吴江区桃源镇水家港村的市政工程（道路及三通）交由原告施工，工期自2011年6月20日至2011年9月30日；工程质量标准为合格；工程价款为暂定6500000元，以审计为准；合同采用可调价格合同，按实际决算工程价格下浮9%；工程量完成近半按合同价50%付，完工后按合同价付70%，工程审计决算后付合同总价的95%，余款一年内付清。合同明确了工程项目经理为浦香林。2012年10月30日，原、被告之间签订了1份《市政工程补充合同》，约定酒厂后续的市政工程继续以双包形式承包给原告承建，工程质量和要求与上期同等。工期自2012年11月1日至2013年4月30日；工程价格为暂定8000000元，以工程验收合格结束后审计为准；工程完成50%付款30%，完成80%付款60%，完工验收后付80%，审计结束付95%，余款一年后付清。2015年，被告委托苏州工业园区华建工程咨询服务有限公司对上述两合同涉及的工程进行工程结算审核，审定工程价款为14776694.76元，并出具1份工程结算审定单，载明上述工程审定价为14776694.76元，并备注：1、本工程无甲供材；2、施工工期为2013年10月；3、施工水电费已扣除；4、本工程下浮率为8.5%。上述审定单由原、被告及苏州工业园区华建工程咨询服务有限公司于2015年1月20日盖章确认。另查明，2014年3月13日，原、被告签订了1份市政工程移交单1份，载明了涉案工程经三年的运营和局部整改，现已全部正常工作，经双方验收一致同意该工程于2014年3月13日移交原告接收。该移交单由该有原告工程项目部公章，并有浦香林签字。2014年7月22日，被告公司的员工朱煜成签字确认，并注明西北清水池正常生产时仍有大量泥浆、门卫处污水管道堵塞、西边马路石未铺设完成。再查明，2013年，被告公司员工就污水、雨水管道情况两次向总经理室进行了汇报，一次紧急会议。均载明，新厂的雨污水管道经过近一年的运转，出现了许多问题，需要整改。审理中，原告自认被告已经支付工程款为10218080元。以上事实，有原告提供的建设工程施工合同原件1份、市政工程补充合同原件1份、工程造价咨询报告书原件1份，被告提供的市政工程移交单原件1份、情况报告原件2份、会议记录原件1份、照片复印件若干及原、被告的当庭陈述予以证实。一审法院认为：原告与被告之间的建设工程施工合同系双方真实意思表示，双方两次签订的建设工程施工合同的内容未违反相关法律规定，依法成立并生效。1、关于工程价款的确定。原、被告签订的两份合同均为暂定合同价，最终以审计结算价为准。而2015年1月20日，原、被告及苏州工业园区华建工程咨询服务有限公司均盖章确认了涉案工程结算审定单，明确工程价款为14776694.76元。据此，应当认定工程价款为14776694.76元。针对被告认为的该工程结算审定单上载明的下浮率为8.5%，这与双方签订的合同中约定的下浮率9%不同的意见，一审法院认为，双方签订的建设工程施工合同在前，而工程结算审定单在后，且该结算单备注部分也明确了下浮率为8.5%，上述结算单被告盖章进行了确认，这也意味着原、被告双方对下浮率进行了重新约定，据此对被告的上述抗辩不予采信。2、针对被告抗辩认为涉案工程并未竣工验收，故不予支付工程款的意见。一审法院认为，虽原告未提供证据证明涉案工程已经竣工验收，但根据被告提供的市政工程移交单、情况汇报、会议记录，都可以确定涉案工程被告已经于2013年进行了使用，并在使用过程中发现了雨污水管道出现问题，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此，应当认定涉案工程已经竣工验收。3、针对被告抗辩认为的工程质量问题，被告提供了内部情况汇报、会议记录及照片，上述证据仅能证明雨污水系统出现了堵塞导致灌水现象，但该雨污水管道出现的这些问题是否系因原告的施工引起并无证据证明，且据上述2点，再根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。据前所述，被告结欠原告工程款4558614.76元，其理应按照合同约定的时间支付，但被告至今未支付，显属违约，故对原告要求被告支付4558614.76元的诉讼请求，依法予以支持。至于被告抗辩认为其支付的款项实际为10260000元，但其仅提供一份已付款清单并不足以证明上述事实，故不予采信。针对原告主张的逾期付款利息损失（以3819880元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2015年1月21日起计算至2016年1月20日，利息为193349.4元；以4558614.76元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2016年1月21日计算至实际履行之日止），一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告的上述利息主张符合法律规定应予以支持。但经核算，第一阶段利息计算的本金应为3819780元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百九十六条、第二百七十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：被告苏州市新同里红酒业有限公司应支付原告昆山市城建建筑安装工程有限公司工程款4558614.76元，并支付逾期利息损失（以3819780元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2015年1月21日起计算至2016年1月20日，利息为193349.4元；以4558614.76元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2016年1月21日计算至实际履行之日止），均于本判决生效之日起十日内履行（如采用转帐方式支付，请汇入原告指定的帐户，或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，帐号：0706678011120100001793）。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取22503元、保全费5000元，合计27503元，由被告苏州市新同里红酒业有限公司负担，于本判决生效后十日内直接交付原告昆山市城建建筑安装工程有限公司。原告昆山市城建建筑安装工程有限公司已预交的诉讼费用，不再退回。二审查明事实与一审法院查明事实一致。二审中，新同里红公司向本院提供了昆山城建公司向其拿酒抵货的证据（业务回单，银行汇票等），金额为41560元，其中酒的金额21560元，是由昆山城建公司来提取相应价值的酒；借款20000元，是城建公司工作人员在施工期间来借款。上述证据证明当时新同里红公司资金紧张，用存酒来抵工程款，希望在工程款中予以扣除。昆山城建公司认为，首先所有的证据都并非新证据，从形成时间上均早于本案一审立案时间，新同里红公司在原审庭审中就提出过存在证据所涉的付款，原审法庭已询问是否有相应证据，但新同里红公司直至原审判决前均未提供，根据民诉法解释，对这些证据依法不应采纳。其中，新同里红公司主张以酒抵款的证据无法证明与本案的关联性，即便我公司最终确认有收到酒的事实，双方也未形成以酒抵款的约定，双方之间是否是买卖赠与还是其他合同关系，新同里红公司应当另案主张。对2013年1月14日这张借款凭证签字人身份不明。本院认为，新同里红公司与昆山城建公司之间签订的建设工程施工合同不违反法律法规的规定，合法有效,双方均应恪守。根据双方签订的两份施工合同均约定工程价款为暂定价，最终以审计结算价为准。依照双方及苏州工业园区华建工程咨询服务有限公司确认的涉案工程结算审定单，明确工程价款为14776694.76元。据此，一审法院认定涉案工程价款为14776694.76元并无不当。关于下浮率的问题，双方签订的施工合同中虽约定下浮率为9%，上述工程结算审定单上载明的下浮率为8.5%，但新同里红公司在结算单中盖章确认了下浮率为8.5%，结算单是在施工合同之后签订，应视为对原合同约定的下浮率进行的变更，故一审法院对下浮率按照8.5%确定符合双方的约定。关于工程款利息问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。涉案施工合同中对利息的支付标准未进行约定，一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算符合上述法律规定。至于新同里红公司在二审中提供的证据材料因不属于新证据,且昆山城建公司又不予认可,本院不予采纳。据此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院应予维持。上诉人新同里红公司上诉依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22503元，由上诉人新同里红公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾平代理审判员  陈斌代理审判员  柳璐二〇一六年十二月二十日书 记 员  许炯