广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤13民终2749、2750号上诉人（原审436号被告、原审437号原告）：广东强兴实业有限公司，住所地：广东省惠州市惠城区马安镇新群稔岗新村14号。法定代表人：罗强升，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邹满贵，广东启鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：林立斌，广东启鑫律师事务所律师。被上诉人（原审436号原告、原审437号被告）：梁志升，男，汉族，1983年7月8日出生户籍住址：广西博白县。委托诉讼代理人：沈华，广西南国雄鹰律师事务所律师。上诉人广东强兴实业有限公司因与被上诉人梁志升劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2016)粤1302民初436、437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人林立斌，被上诉人委托诉讼代理人沈华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广东强兴实业有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决撤销（2016）粤1302民初436、437号民事判决，依法改判驳回被上诉人针对上诉人的诉讼请求，上诉人无须向被上诉人支付如下款项：1、上诉人无须支付违法解除劳动合同赔偿金72251.41元给被上诉人；2、上诉人无须支付拖欠工资101521.97元给被上诉人；3、上诉人无须支付年休假工资2415.93元给被上诉人。事实和理由如下：上诉人与被上诉人劳动争议纠纷一案，先后历经惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，以及广东省惠州市惠城区人民法院审理判决，劳动仲裁裁决及一审判决均裁判上诉人承担相应的支付金钱责任。上诉人认为，上述裁判是错误的，上诉人依法不应承担相应的支付金钱责任。上诉人认为，一审法院判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金、拖欠的工资、2014年年休假工资，是没有任何的事实依据和法律依据的，理由如下：被上诉人于2009年7月入职上诉人处，从事销售工作，后担任区域经理，至2014年10月离职。一、上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系，有充分的事实和法律依据，依法不须支付违法解除劳动合同赔偿金1、被上诉人非法侵占上诉人两台价值58万元挖掘机的行为严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、上诉人的《行政管理规章制度》等有关规定，上诉人当然有权依法、依规单方面解除与被上诉人的劳动关系。2013年7月4日，上诉人与郭镇明（身份证：:440520196901201910）签订了一份《二手机械转让协议书》，约定郭镇明将一台型号为800-7的加藤牌挖掘机作价人民币23万元转让予上诉人，并于2013年7月6日在强兴公司揭东服务中心将挖掘机交付给了被上诉人梁志升。2014年3月12，上诉人与林荧（身份证：）签订了一份《挖掘机转让证明》，证明林荧以二手转换的方式将一台型号为CAT330B的卡特牌挖掘机作价人民币35万元转让予上诉人。并于2014年3月14日在强兴公司揭东东服务中心将挖掘机交付给了被上诉人梁志升。上诉人受让两台挖掘机后，将两台挖掘机将由强兴公司揭东东服务中心和被上诉人梁志升进行管理，由强兴公司揭东东服务中心负责日常的管理、翻新、再次销售等工作，被上诉人作为强兴公司揭阳区域的经理，负责两台挖掘机具体事务的实施、安排。上诉人在准备2014年年底例行年终盘点时发现，上述两台挖掘机不知去向。后经调查得知，被上诉人在没有经过上诉人同意、没有知会后台的情况，私自利用职务的便利转移并隐匿了上述两台挖掘机。后经多次与被上诉人联系、核实，被上诉人梁志升对转移并控制两台挖掘机的事实不予否认，但经多次协商，被上诉人至今仍以未办理交接为由拒不告知上述两台挖掘机的藏匿地点也拒不归还两台挖掘机，且经上诉人多次口头、书面催促其前来公司商谈交接事宜，其均予以回绝。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（六）被依法追究刑事责任的。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条的规定，有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（七）劳动者被依法追究刑事责任的。同时，根据上诉人的《行政管理规章制度》第十六奖惩管理（二）处罚规定：1、解雇之惩处（开除、辞退，凡有此两种情形，公司永不录用）：13）私藏（拿）材料、物料、公（私）物品者，均以偷窃论开除，另移送法办；（15）窃占公款、盗窃公物经查明属实并移交公安机关处理。被上诉人梁志升作为强兴公司揭阳区域经理，其在没有经过上诉人同意、没有知会后台的情况，私自利用职务的便利转移并隐匿了两台价值58万元挖掘机，至今不予理会上诉人的商谈要求且拒不归还两台挖掘机。被上诉人梁志升严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》和上诉人的《行政管理规章制度》有关规定，严重违背了作为一个区域经理甚至一个普通员工的职责，给上诉人造成了巨大的损害和损失!其行为已经构成犯罪（职务侵占罪），对于被上诉人非法侵占上诉人两台价值田万元挖掘机的行为，上诉人已向公安机关举报和控告，请求有关机关对其侵占公司财产行为予以追究刑事责任！上诉人解除双方的劳动关系，有着充分的事实和法律依据。2、被上诉人非法利用上诉人的机密信息、非法利用上诉人的业务平台，在外从事与公司经营相关之工作或有损公司利益活动。其行为严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、上诉人的《行政管理规章制度》等有关规定，上诉人当然有权依法、依规单方面解除与被上诉人的劳动关系。2013年7月29日，户籍为广西的被上诉人梁志升向广西松宇购买了两台机型为DH300LC―7挖掘机。被上诉人梁志升作为上诉人在揭阳区域的经理，其利用职务上的便利，非法利用其知悉的上诉人的机密信息（包括：客户信息、技术文档、薪资及奖金等信息）、非法利用上诉人的业务平台，以自己为客户（买方），私自以上诉人作为接收代理商，并将所购两台挖掘机的施工地点选定在其任区域经理的广东省揭阳市惠来县。被上诉人梁志升的行为与公司业务严重相冲突！上诉人多次与其协商、沟通，希望其予以改正，但其至今均拒绝予以改正，依然开展相关与上诉人有严重冲突的业务！根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条的规定，有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；同时，根据上诉人的《行政管理规章制度》第四员工权利与义务：4、员工应自觉保守公司的机密信息，包括：客户信息、技术文档、薪资及奖金等；第十六奖惩管理（二）处罚规定：1、解雇之惩处（开除、辞退，凡有此两种情形，公司永不录用）：3）在外从事与公司经营相关之工作或有损公司利益活动者。被上诉人梁志升作为强兴公司揭阳区域经理，其利用职务上的便利，非法利用其知悉的上诉人的机密信息（包括：客户信息、技术文档、薪资及奖金等信息)、非法利用上诉人的业务平台，为谋取不正当私利，严重失职，营私舞弊，自己购买并经营挖掘机业务，与上诉人的业务严重冲突。被上诉人梁志升严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》和上诉人的《行政管理规章制度》关规定，严重违背了作为一个区域经理甚至一个普通员工的职责，给上诉人造成了巨大的损害和损失！对于被上诉人非法利用上诉人的机密信息、非法利用上诉人的业务平台，在外从事与公司经营相关之工作或有损公司利益活动的行为，上诉人解除双方的劳动关系，有着充分的事实和法律依据、二、上诉人已严格足额发放被上诉人的全部工资，根本不存在所谓拖欠其工资的情况。l、由于上诉人发现被上诉人侵占上诉人两台挖掘机；非法利用上诉人的机密信息、非法利用上诉人的业务平台，在外从事与公司经营相关之工作或有损公司利益活动等严重违反《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》和上诉人的《行政管理规章制度》有关规定的行为后，多次与其协商，要求其归还相应财产和改正错误，但其均予以拒绝！其极其不负责任的行为给上诉人造成了巨大的损害和损失！所以，上诉人在无奈之下，准备依法、依规解除双方的劳动合同，在被上诉人仍拖欠上诉人借款3万元的前提下，上诉人告知被上诉人，从2014年8月份开始的工资将从借款3万元里面抵付。一审判决判定梁志升工资从借款里面抵扣，属认定事实和适用法律正确。2、直至2015年10月份，被上诉人梁志升仍拒绝归还其所侵占的两台挖掘机和改正竞业禁止的错误，无奈之下，上诉人只好解除双方的劳动合同。3、实际上，至今被上诉人梁志升仍拒绝其侵占的两台挖掘机，这严重损害了上诉人的合法财产权益。三、一审法院支持被上诉人要求支付带薪年休假工资，没有任何的事实和法律依据。被上诉人的职务的工作具有―定的特殊性，其作为区域经理，其休假无须上诉人的批准，其工作性质也决定了其休假由其自己决定，上诉人也很难对其休假进行考勤。所述，上诉人系合法解除与被上诉人之间的劳动合同，依法无须支付违法解除劳动合同赔偿金；上诉人已足额发放被上诉人的劳动报酬；被上诉人休年休假系其自己独自决定。一审法院判决上诉人承担相应的支付金钱责任是错误的。上诉人为维护自身合法权益，特依《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等有关法律法规规定，特提起上诉，请求贵院依法支持上诉人的请求，作出公正判决。被被上诉人梁志升辩称：上诉人的上诉理由没有依据，请求贵院驳回上诉人的请求，维持一审判决。原告（另案被告）广东强兴实业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令撤销惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会作出的惠城劳人仲案字【2015】964号裁决书，强兴公司无需支付违法解除劳动关系赔偿金72251.41元，无需支付,2014年8月、9月、10月工资14780.80元，无需支付2014年年休假工资2415.93元。2、梁志升承担本案诉讼费。被告（另案原告）梁志升向一审法院起诉请求：1、判令强兴公司向梁志升支付违法解除劳动合同赔偿金158860.69元；2、判令强兴公司向梁志升支付2014年1月1日至2014年12月31日未依法与梁志升签订劳动合同的双倍工资114469.3元；3、判令强兴公司向梁志升支付2010年3月至2015年5月期间拖欠工资272856.7元及25%的经济补偿金68214.18元；4、判令强兴公司向梁志升支付主2009年7月到2015年5月的带薪年休假共30天的工资43060.55元及25%的经济补偿金10765.14元；5、判令强兴公司为梁志升按足额工资补缴2009年7月至2015年5月的养老保险、医疗保险。一审法院查明以下要素：梁志升于2009年7月至强兴公司单位处工作，从事销售工作，担任区域经理。强兴公司有为梁志升缴纳社会保险费。梁志升与强兴公司确认双方劳动关系经由强兴公司解除，但强兴公司主张是2014年10月解除，梁志升主张是2015年5月解除劳动关系。强兴公司未向梁志升支付2014年8月至2014年10月工资，经济补偿金和出具解除或终止劳动合同证明。强兴公司对梁志升提交的《基本养老保险参保凭证》、《工作牌》、《银行清单》无异议，对梁志生提交的《营销系统销售绩效管理办法》的证明内容有异议，对梁志升提交的其他证据真实性、合法性、关联性均有异议。梁志升对强兴公司提交的证据全部不认可，认为《二手机械转让转议书》、《挖掘机转让证明》；转让方《说明》、《关于梁志升涉嫌职务侵占罪一案的报案材料》、《梁志升录音》及《录音文摘要》均不认可，证人在仲裁庭未出庭作证，《服务转出申请审核》没有原件，没有见过《行政管理规章制度》；《工资表》与其真实工资有出入，即使按照强兴公司提供的工资表中，2010年3月至2014年10月中，经核对，强兴公司尚有149410.88元工资没有支付。因强兴公司在仲裁庭及本院开庭称其工资发放者是通过银行转账发放，故原审法院要求强兴公司提供银行转账记录，但强兴公司仅提供了17888.91元的转账凭证，梁志升认同上述149410.88元未付工资包含17888.91元。2015年8月17日，梁志升向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、裁决强兴公司向梁志升支付违法解除劳动合同赔偿金181865.20元；2、裁决强兴公司向梁志升支付2014年1月1日至2014年12月31日未依法与梁志升签订劳动合同二倍工资114469.30元；3、裁决强兴公司向梁志升支付2010年3月至2015年5月期间拖欠的工资272856.70元及25%的经济补偿金68214.18元；4、裁决强兴公司向梁志升支付2009年7月到2015年5月的带薪年休假共30天的工资43060.55元及25%的补偿金10765.14元；5、裁决强兴公司为梁志升按足额工资补缴2009年7月至2015年5月的养老保险、医疗保险。2015年9月23日，惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会作出惠城劳人仲案字【2015】964号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起五日内，强兴公司一次性向梁志升支付违法解除劳动关系赔偿金72251.41元；二、自本裁决生效之日起五日内，强兴公司一次性向梁志升支付2014年8月、9月、10三个月工资，合计14780.80元；三、自本裁决生效之日起五日内，强兴公司一次性向梁志升支付2014年年休假工资2415.93元。四、驳回梁志升的其他仲裁请求。双方均不服上述裁决，起诉至原审法院，原审法院于2016年1月6日、2016年4月12日两次依法公开开庭进行了审理。以上事实，有梁志升身份证复印件、企业登记资料、社保参保凭证、2013年营销系统销售提成及绩效管理方法、工牌、银行清单以及转让协议、工资表、录音资料、行政管理规章、仲裁笔录、转账记录及本案开庭笔录予以佐证。一审法院认为，本案劳动争议涉及拖欠工资、二倍工资差额、未休假工资、违法解除劳动合同经济补偿金等问题。关于违法解除劳动合同赔偿金。根据本案查明的事实，双方劳动关系经由强兴公司解除，原审法院予以确认，对于解除劳动关系时间，根据梁志升提交的社保参保凭证缴纳到2014年10月的事实，结合梁志升未能提交的证据证明双方劳动关系一直存续至2015年5月的事实，本院采纳强兴公司的主张，确认强兴公司于2014年10月解除与梁志升的劳动关系，用人单位解除劳动者的劳动关系应当依法进行，否则，应承担违法解除劳动关系的法律后果，强兴公司辩称，其解除与梁志升劳动关系的理由是梁志升侵占公司财物和从事与公司相同业务，证据不足，原审法院不予采纳，因此强兴公司应向梁志升支付违法解除劳动合同经济赔偿金。根据强兴公司提供的2014年8月及此前的工资单，结合梁志升提供和强兴公司认可的《2013年营销系统销售提成及绩效管理办法》，强兴公司将梁志升2014年9月和10月的岗位津贴从3454元降低1500元到1954元没有事实和法律依据，梁志升的9月应发工资应更正为5540元，扣税款84.68元、扣社保143.17元、其他扣款468.5元，实发9月工资为4843.65元；10月应发工资应更正为5510元、扣税款81.68元，扣社保143.17元、其他扣款103元，实发工资应为5182.15元，另根据梁志升提供的银行清单及强兴公司提供的工资单，确认梁志升2013年11月到2014年10月间12个月的工资分别为3729元、6504元、7411元、7639元、6954元、6000元、10745元、4865元、10192元、4755元、4843.65元、5182.15元、平均为每月6568.31元，梁志升主张2014年平均工资为10406.30元，因未能提供充分证据证明，原审法院不予采信。根据梁志升的2009年7月入职时间，本院确认强兴公司应当向梁志升支付违法解除劳动合同赔偿金72251.41元（6568.31元/月×5.5月×2）。对于未订立劳动合同二倍的工资。梁志升虽然主张2014年1月1日前双方之间签订有书面劳动合同，但并未提供相关劳动合同予以佐证，购买社保并不以签订劳动合同为前提，鉴于2009年7月入职的事实，梁志升未签订书面劳动合同二倍工资的请求已超出法律规定时效，故此对梁志升的该项请求不予支持。对于工资部分，根据双方举证质证情况，根据谁主张、谁举证的原则，强兴公司在仲裁委认为其提供工资条上的工资均是银行转账支付，本院给予其提交转账记录的时间，补充证据后，梁志升认为根据强兴公司提供的证据尚欠工资149410.88元扣减补充质证的银行流水17888.91元，还余131521.97元未支付（截止时间为2010年3月至2014年10月），原审法院予以确认，强兴公司应向梁志升支付。关于强兴公司提出借款抵扣梁志升工资的事实，虽然梁志升不认可，但借款30000元是事实，原审法院予以确认，为避免诉累，上述款在上述应付工资部分中抵扣，故上述强兴公司应付工资为101521.97元。对于未休年休假工资，根据梁志升在强兴公司处的工作年限以及2014年10月解除劳动关系的事实，其2014年应休年休假为4天（5天×304天÷365天），鉴于强兴公司无证据已安排梁志升休年休假和梁志升具有不应享受年休假的事实存在，同时，强兴公司也承认未支付梁志升年休假工资，故根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款的规定，强兴公司应当支付梁志升2014年年休假工资2415.93元（6568.31元÷21.75天×4×200%），对其余部分，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条有关劳动争议申请仲裁的时间为一年的规定，原审法院不予支持。对于梁志升要求拖欠工资和未支付年休假工资部分加付25%经济补偿金请求，因无法律依据，原审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款之规定，判决如下：一、被告（另案原告）广东强兴实业有限公司应本判决书发生法律效力之日起三日内向原告（另案被告）梁志升支付违法解除劳动合同赔偿金72251.41元。二、被告（另案原告）广东强兴实业有限公司应本判决书发生法律效力之日起三日内向原告（另案被告）梁志升支付拖欠工资101521.97元。三、被告（另案原告）广东强兴实业有限公司应本判决书发生法律效力之日起三日内向原告（另案被告）梁志升支付年休假工资2415.93元。四、驳回原告（另案被告）梁志升其他诉讼请求。五、驳回被告（另案原告）广东强兴实业有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人广东强兴实业有限公司提交证据一：《广东强兴发放梁志升工资明细记录》及相关付款凭证，证明一审认定未支会为131521.97元中，上诉人到目前至少可以证实已支付105695.29元的事实；提交证据二：《企业信用作息查询》，证明部分工资的转账人庞梅为上诉人的股东及监事由其代上诉人支付工资完全是合理的。被上诉人梁志升提交证据：梁志升转账给庞梅的银行记录，证明庞梅与梁志升没有工资发放关系，只是相互转账经济往来。本院经审理查明的事实：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1.上诉人是否需要向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金；2.上诉人是否拖欠工资；3.上诉人是否需要向被上诉人支付年休假工资。关于上诉人是否需要向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。上诉人主张其解除与被上诉人之间的劳动合同有充分的事实和法律依据，理由是被上诉人梁志升在入职期间侵占公司两台价值58万元的挖掘机并且从事与公司竞争业务，违反了法律规定和公司的规章制度。但是上诉人未能提供证据证实其主张的事实，参照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，原审法院判决上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金72251.41元给被上诉人，依法有据，本院予以维持。上诉人称无需向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉意见，依据不足，本院不予支持。关于上诉人是否拖欠工资的问题。原审法院根据上诉人提交的工资条认定上诉人仍拖欠被上诉人工资131521.97元未支付，并扣减被上诉人借款30000元，依法有据，本院予以维持。上诉人二审称所欠工资由庞梅代发以及并未拖欠被上诉人工资的意见，但被上诉人提出其与庞梅之间存在相互转账经济往来，上诉人提供的证据无法证明庞梅系代上诉人发工资给被上诉人，且上诉人提交的证据不属于本案的新证据，本院依法不予采纳。对于上诉人称已严格足额发放被上诉人的全部工资的上诉意见，依据不足，本院不予支持。关于上诉人是否需要向被上诉人支付年休假工资的问题。上诉人主张由于被上诉人作为区域经理，其职务具有一定的特殊性，被上诉人休假可以自行决定，无须上诉人的批准，上诉人也难以对其休假进行考勤。但是上诉人未能提供证据证实已安排梁志升休年休假，也未能证实已经支付年休假工资给被上诉人。参照国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款之规定，原审法院判决上诉人支付年休假工资2415.93元给被上诉人，依法有据，本院予以维持。上诉人称无需向被上诉人支付年休假工资的上诉意见，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 陈   向   科代理审判员 代理审判员丁晓鹏代理审判员 代理审判员刘宇慧二〇一六年十二月八日书 记 员 张   云   辉附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。