沈阳市浑南区人民法院民 事 判 决 书(2016)辽0112民初6780号原告沈阳天北建筑安装工程公司，住所地沈阳市沈河区万柳塘路东51号48栋。法定代表人孙宝安，系该公司总经理。委托代理人王志强，系辽宁航盛律师事务所律师。被告沈阳浑南置业房地产开发有限公司，住所地沈阳市浑南新区富民南街29-B4号29乙-2室。法定代表人钱洋，系该公司董事长。委托代理人储世强，系辽宁华远律师事务所律师。委托代理人赵虹，女，1983年2月1日出生，汉族，系该公司员工，住沈阳市于洪区。原告沈阳天北建筑安装工程公司与被告沈阳浑南置业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月1日立案受理后，依法由本院审判员朱波担任审判长，与审判员赵文新、人民陪审员金丽组成合议庭进行审判，公开开庭进行了审理。原告沈阳天北建筑安装工程公司委托代理人王志强，被告沈阳浑南置业房地产开发有限公司委托代理人储世强、赵虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：1、请求法院判令双方按照2011年4月18日原、被告签订的《施工总承包工程施工合同》为双方结算依据；2、请求法院判令被告支付原告赔偿金170242元（暂计算至2016年8月1日）。3、判令被告承担本案全部诉讼费。被告辩称：1、请求驳回原告第二项诉讼请求。2、针对第一项诉讼请求被告认为应该以与原告2013年7月4日签订的建设工程施工合同为准。3、本案诉讼费由原告承担。事实与理由，1、根据最高法院法院使用发展规律问题解释第21条，当事人就同一建设工程另行建立的施工合同与中标合同不一致的应当以备案合同为结算依据。2、针对原告要求赔偿金的诉讼请求，根据双方签订的施工总承包工程施工合同补充协议第二项，经政府审计部门审计后，从竣工验收之日起，6—15个月内确认无质量问题陆续支付至审计额的95%，根据该约定，该工程尚未经过政府部门审计，也未经过正式竣工验收，所以被告不应继续支付原告工程款。2、该赔偿金在双方订立的合同中没有明确约定，综上，请求驳回原告第二项诉讼请求，并认定应以双签订的备案合同为结算依据。原告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：1、总承包施工合同、建设工程施工合同、确认书各一份，用以证明，原、被告双方于2011年4月18日签订的施工总承包工程施工合同，是双方真实意思表示，并已经实际施工完毕，该工程于2011年4月就开始施工建设，于2013年7月已经办理了工程的相关交工验收手续，因此原、被告双方于2013年7月4日签订的建设工程施工合同（备案合同）与事实不符，不具有真实性，因此按照双方的确认书约定，双方的结算应依据2011年4月18日签订的合同为准。被告对两份合同的真实性没有异议，根据相关法律规定应当以备案合同作为结算依据，政府委托的结算部门也要求以备案合同为双方的结算依据，针对该份确认书，该确认书日期不明，该确认书系双方私下签订，其法律效力有待进一步认可。被告为了支持其主张，向法院提交如下证据：1、施工总承包施工合同补充协议（2012年9月22日签订）一份，用以证明对工程款的支付方式进行了变更，需要经政府审计部门审计后，被告才支付原告工程款。该项目尚未经过政府审计，所以被告不应赔偿原告赔偿金。原告对真实性、合同性没有异议，该补充协议是双方自愿签订，该证据足以证明双方实际履行的是2011年4月18日签订的施工合同，具体是否由政府部门审计，并不影响本案争议焦点的第一项，应该依据2011年4月18日签订的施工合同进行结算。关于原告提出以此证据不支付赔偿金问题，该证据已经明确从竣工之日起6—15月内陆续支付95%，因此依据最高人民法院建设施工合同司法解释第17条约定，当事人欠付工程款，没有约定利息的，应按照人民银行同期贷款利率进行，因此该份证据足以证明应按2011年4月18日签订的施工合同进行结算。经审理查明，原告沈阳天北建筑安装工程公司经过招投标程序取得尚盈丽城项目工程三标段施工工程，并与被告沈阳浑南置业房地产开发有限公司于2011年4月18日签订《施工总承包工程施工合同》1份，约定由原告对位于沈阳市浑南新区高三村的尚盈丽城项目工程三标段（29#、30#、35#、36#、40#、41#、43#、44#、D2车库T-S轴、7-8轴、V-U轴、16-17轴、U-T轴后浇带以南）住宅及车库进行施工，工期自2011年4月18日起至2012年7月30日，工程总价款暂定193457579.90元（含甲方指定材料造价），最终工程承包金额以被告审核原告认可的工程决算为准。合同价款采用工程量清单计价，固定总价方式约定，同时合同对价款调差进行了详细的约定。付款方式为本合同无预付款，有地下室部分，地下室顶板砼工程全部施工完成，达到土方回填条件后，付至已完工程量造价的75%；主体形象工程达到10层后，被告支付±0.00以上部分已完工程量造价的75%；其余付款，每月按工程形象进度支付当月完成工程量造价的75%，工程竣工并移交档案后28天内，被告向原告支付至总工程造价的85%。无地下室部分，主体形象工程达到10层后，被告支付已完工程量造价的75%；其余付款，每月按工程形象进度支付当月完成工程量造价的75%，工程竣工并移交档案后28天内，被告向原告支付至总工程造价的85%。结算完毕，从竣工验收之日起，6到15个月内，经物业公司，沈阳浑南置业集团总部客服部确认无质量问题后，陆续付款至结算价的95%，保留5%质量保证金按要求支付。质量保证金的支付，工程竣工两年后两个月内按竣工结算价2%并扣除原告保修违约责任发生费用予以结算支付；工程竣工三年后两个月内按竣工结算价1%并扣除原告保修违约责任发生费用予以结算支付；工程竣工五年后如无质量后续问题，则两个月内按竣工结算价2%扣除原告保修违约责任发生费用付清余额。合同签订后，原告于2011年4月开始施工建设，并于2013年7月办理了工程的相关交工验收手续。在原告施工过程中，双方于2012年9月22日签订《施工总承包工程施工合同》补充协议，双方约定工程竣工后的付款方式进行变更为：外脚手架及吊车撤场完毕，工程竣工验收合格，原告配合被告办理完《房屋建设工程质量监督报告》、《房屋建筑工程竣工验收备案》后，支付至已完工程量的85%，结算完成后原告开具全额发票，经政府审计部门审计后，从竣工验收之日起6-15个月内，开发公司工程部及物业公司确认无质量问题后，陆续支付至审计额的95%，保留5%的质量保证金，按集团统一质保金付款方式执行。截止原告起诉，被告共计支付工程179481107元。2013年7月4日，原、被告双方又针对案涉项目签订《建设工程施工合同》，在该份合同中，施工工期约定为2013年7月15日至2014年7月14日，合同总价款为193457579.90元，与前一份合同一致，合同采用固定单价方式确定合同价款，但具体的单价标准在合同中并无明确体现，付款方式为本工程无预付款，每月25日，原告向被告上报工程进度，3日内被告批复工程进度款的75%，完工付至总工程款的85%，竣工验收合格后付至95%，剩余5%作为质保金，一年后返还。该合同已经备案。而后，双方针对以上两份合同签订《确认书》，约定双方于2013年7月4日签订的《建筑工程施工合同》系为了招投标（备案）手续之用，不约束原被告双方，对双方不具有法律约束力。双方的权利义务关系以双方于2011年4月18日签订的《施工总承包工程施工合同》为准。现因案涉工程在审计过程中，审计部门认为应按备案合同约定标准进行结算，故原告来院起诉。本院认为，按照诉讼请求的内容不同，诉可以分为三类：确认之诉、给付之诉、变更之诉。确认之诉是指原告请求人民法院确认自己与被告之间存在或不存在某种法律关系；给付之诉是指一方当事人请求法院判令对方当事人履行一定民事义务；变更之诉指原告根据法律事实，请求法院依法设定、变更或消灭一定民事法律关系。本案原、被告之间的建设工程施工合同关系，双方均予以认可，仅是对结算标准有争议，而工程款的结算标准应由当事人双方协商一致予以确认，且双方已签订相关协议确认了结算方式，仅是审计公司对双方确认的结算标准不予认可，现原告在明确表示不要求法院主持对工程款进行结算的情况下，仅要求法院确认结算标准的诉讼请求，在原、被告所签订的合同汇总已有约定，属于当事人意思自治范畴，并不属于民事审理范围，本院不予审理。关于原告要求按照2011年4月18日签订的《施工总承包工程施工合同》约定付款方式要求赔偿金的诉讼请求，因被告已付至合同约定价款的92.8%，且被告未能继续付款是在审计过程中审计部门对双方结算标准有异议，被告并非恶意拖欠工程款，且双方并未结算，被告对其应付款金额亦无法确认，故原告要求被告支付赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告沈阳天北建筑安装工程公司的诉讼请求。案件受理费3705元，由原告沈阳天北建筑安装工程公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费3705元，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  朱 波审 判 员  赵文新人民陪审员  金 丽二〇一六年十二月二十二日书 记 员  周立颖