重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终02634号上诉人（原审原告）：李洋明，男，1965年11月25日出生，汉族，住重庆市忠县。被上诉人（原审被告）：重庆市和霖建筑工程有限责任公司，住所重庆市潼南县梓潼镇大同街362号，组织机构代码20369554-3。法定代表人：宋果，董事长。原审第三人：邹志华，男，1988年1月26日出生，住重庆市忠县。原审第三人：田华礼，男，1964年10月14日出生，住重庆市忠县。原审第三人：成善明，男，1962年4月17日出生，住重庆市忠县。上诉人李洋明因与被上诉人重庆市和霖建筑工程有限责任公司（以下简称和霖公司）、原审第三人邹志华、田华礼、成善明合同纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2015）忠法民初字第03701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李洋明上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者改判支持其全部一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由和霖公司负担。主要事实及理由：1、一审判决认定李洋明与和霖公司之间不存在合同关系、邹志华与和霖公司之间存在合同关系、李洋明系代邹志华支付履约保证金、田华礼等人向邹志华支付了履约保证金、和霖公司已向邹志华退还了履约保证金、李洋明未积极主张自身权益均系认定事实错误；2、一审法院错误采信和霖公司提供的律师函、《建设工程施工合同》，错误划分举证责任，将本应由和霖公司完成履约保证金已退还的证明责任分配给了李洋明。系适用法律错误。和霖公司答辩，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人邹志华、田华礼、成善明述称，对一审判决结果没有意见。李洋明向一审法院起诉请求：1、判令和霖公司立即返还垫支的履约保证金1233852.00元，并从2013年6月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止；2、责令和霖公司负担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月27日，忠县城乡建设委员（以下简称忠县建委）会对忠州镇郭家转盘至顺溪小学道路白改黑工程（以下简称涉案工程）进行招标，和霖公司组织投标并中标。2013年6月9日，李洋明分三次向和霖公司银行账户转账共计1233852.00元，并在汇款凭证上附加信息及用途（或者用途）均注明为履约保证金。和霖公司收到该款后按合同约定转入忠县建委指定帐户。2013年6月15日，忠县建委与和霖公司签订《工程施工合同》，约定合同工期20天、签约合同价12338517.72元、按中标金额10%支付履约担保金等条款。第三人邹志华在该合同承包人处以联系人的身份签名。邹志华在履行《工程施工合同》中，将涉案工程部分分包给第三人成善明、田华礼。2013年10月26日，和霖公司作为甲方与邹志华作为乙方及田华礼、成善明作为丙方补签《忠县郭家转盘至顺溪小学白改黑工程内部协议》（以下简称《内部协议》）。主要约定：1、丙方在顺溪场上所有人行透水砖和路缘石、公路挖补和人行道上挖方、填方、调平层，所有工程款由丙方收入，但所产生的税由丙方承担，另外从工程款总额付乙方21%作为乙方辛苦费；2、顺溪场上和郭家转盘至顺溪小学的沥青路面上所有工程款由乙方收入，但所产生的税由乙方承担；4、和霖公司的服务费按照验收时的工程款的收入比例提取等。在《内部协议》签订前后，田华礼、成善明于2013年3月19日至2014年6月25日期间，通过银行转帐或者代为支付的形式先后向邹志华支付7笔款项共计1614650.00元。田华礼、成善明组织工人完成了内部协议约定的施工内容。因邹志华无相关资质，经忠县建委联系后，涉案工程的沥青路面工程部分由具有资质的其他公司完成。涉案工程现已竣工并交付使用。2013年9月30日、2014年3月31日，忠县建委分别向和霖公司退还涉案工程履约保证金493540.00元、740312.00元。和霖公司又将上述款项共计1233852.00元支付给田华礼、成善明。2014年6月20日、2015年10月15日，重庆辉腾律师事务所分别向和霖公司发出律师函，主要内容为：2013年5月22日，贵司以12338517.72元中标涉案工程，按约定贵司需缴纳工程总价款10%即约人民币1233852.00元作为工程履约保证金。我委托人李洋明应贵司要求代为垫支履约保证金，并通过银行转账方式转到贵司账户，贵司再以自己的名义对外缴纳履约保证金。现该工程已完工，贵司缴纳的履约保证金也早已退回。但贵司却迟迟不向我委托人李洋明返还垫支的履约保证金，严重损害了李洋明的利益等。落款为重庆辉腾律师事务所，联系方式023-67****或致电邹志华13101xxx、1872xxx。一审法院认为，本案系合同纠纷，李洋明主张与和霖公司之间存在合同关系，应提供证据予以证实。李洋明在庭审中主张经邹志华介绍，与和霖公司口头协商由李洋明承包涉案工程，依照该口头协议向和霖公司支付了履约保证金。和霖公司否认与李洋明达成口头协议，抗辩收到的履约保证金系李洋明代邹志华支付。因此对李洋明主张的合同关系不予认定。邹志华借用和霖公司名义承包涉案工程，涉案工程履约保证金应由邹志华向和霖公司缴纳。在邹志华尚未明确退出之时，和霖公司是不会将工程再违法转包给其他人，即使李洋明想承包该工程，按照建筑行业的惯常做法也是向邹志华转包或分包涉案工程。重庆辉腾律师事务所向和霖公司发出律师函上注明的联系人不是李洋明本人及其电话，而是邹志华及其电话，加之李洋明、邹志华、田华礼和成善明均陈述李洋明与邹志华相互认识，故合理推定李洋明与邹志华之间存在一定的利害关系，李洋明向和霖公司支付的履约保证金系代邹志华所为。李洋明并未积极主张自己的权利，而在工程结束后才开始主张权利，也有违常理。和霖公司在工程结束后已退还田华礼、成善明履约保证金，不应再向李洋明退还履约保证金。李洋明诉请和霖公司退还履约保证金本息缺乏事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回李洋明的全部诉讼请求。案件受理费17422.00元（原告已预交8711元），诉讼保全费5000元，共计22422.00元，由李洋明负担。本案二审中，上诉人李洋明、被上诉人和霖公司以及原审第三人邹志华、田华礼、成善明均未提交新的证据。经本院二审查明的事实与一审判决认定事实相同。本院认为，本案的争议焦点是李洋明请求和霖公司返还履约保证金1233852.00元本息应否得到支持。李洋明请求和霖公司返还履约保证金1233852.00元本息不应得到支持。主要理由如下：1、李洋明与和霖公司之间没有建立合同关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十八条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李洋明在一、二审中均主张与和霖公司建立了合同关系并转包涉案工程，其根据是李洋明与邹志华、和霖公司的法定代表人宋和成三人达成的口头协议。经查，和霖公司否认在诉讼前认识李洋明，当然也就否认与李洋明之间存在口头协议。邹志华系涉案工程的实际投标人、签订合同代表、转包人，与李洋明、田华礼、成善明均具有一定利害关系，仅仅依据李洋明的陈述、邹志华的述称，显然不足以证实李洋明与和霖公司之间订立口头协议。因此，李洋明应承担举证不能的不利后果。一审判决认定李洋明与和霖公司之间不存在合同关系正确，李洋明的该项上诉理由不能成立，不予采纳；2、李洋明没有代和霖公司支付涉案工程履约保证金。根据前述司法解释规定，李洋明主张代和霖公司支付了1233852.00元涉案工程履约保证金，应承担举证责任。一审法院已查明，涉案工程系邹志华以和霖公司的名义承接，和霖公司作为被挂靠公司并不需要实际支付履约保证金。李洋明在一审中出示了三张银行个人汇款凭证等书证，拟证实自己通过银行转帐的方式分三次共向和霖公司帐户打款1233852.00元。和霖公司对接受打款的事实并不否认，但认为是邹志华打入的履约保证金，随即支付给发包方即忠县建委。李洋明的上述打款行为存在以自己的名义支付履约保证金的可能，同时也存在代邹志华支付履约保证金的可能，还存在与邹志华共同支付履约保证金的可能。鉴于李洋明不能举证证实与和霖公司、邹志华或者忠县建委签订有书面合同，也未能举示和霖公司或者忠县建委出具的履约保证金收据，李洋明主张代和霖公司支付了履约保证金1233852.00元的事实不能成立。一审判决对于该部分事实认定清楚，李洋明的该项上诉理由不能成立，不予采纳；3、邹志华承接涉案工程后分包给田华礼、成善明及另一家公司，田华礼、成善明实际完成了涉案工程的大部内内容，并支付给邹志华1614650.00元。此外，和霖公司与邹志华、田华礼、成善明在2013年10月26日签订一份《内部协议》，明确三方的权利义务关系。此后，和霖公司在收到忠县建委退还的履约保证金1233852.00元后，及时返还给田华礼、成善明二人，并无不当。李洋明提出和霖公司返还对象错误的上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，李洋明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17422.00元，由上诉人李洋明负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨继伟代理审判员  蒋乾巽代理审判员  毋向娟二〇一六年十二月十三日书 记 员  章立立