四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川10民终1084号上诉人（原审原告）：晏刚，男，汉族，住四川省威远县。委托诉讼代理人：吴小清，四川普佑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威远县名流花园大酒店，经营场所：四川省威远县。经营者：李亿意。委托诉讼代理人：刘作良，四川法锐律师事务所律师。上诉人晏刚因与被上诉人威远县名流花园大酒店（以下简称花园酒店）劳动合同纠纷一案，不服四川省威远县人民法院（2016）川1024民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人晏刚及其委托诉讼代理人吴小清，被上诉人花园酒店的委托诉讼代理人刘作良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晏刚上诉请求：改判花园酒店支付晏刚经济补偿金15,798.22元和工资121,578.70元；上诉费由花园酒店承担。事实和理由：一、一审认定事实严重错误。（一）花园酒店没有向晏刚送达解除晏刚劳动合同通知书，晏刚也未拒绝签收。（二）原审法院认定花园酒店2015年8月至2016年2月扩大经营额2,246,115元这一事实，没有得到核实，晏刚也未认可。（三）花园酒店2015年6月至2016年2月的总经营收入应以威远县地方税务局查明的9,487,533元来确定，不能扣除扩大经营部分营业额2,246,115元。二、一审判决违反民事诉讼证据规则，认定晏刚劳动合同年度内营业总额事实错误。晏刚主张花园酒店2015年3月至2016年2月总营业额为11,798,225.60元，且餐饮部（含茶坊部）的营业额也达到了650万元。花园酒店辩称营业收入与晏刚主张的金额不一致，应由花园酒店承担举证责任，否则应推定晏刚的主张成立。三、一审认定花园酒店不存在违法解除晏刚劳动合同,系适用法律不当。晏刚与花园酒店劳动关系存续期间，花园酒店向晏刚发出解除劳动合同通知书，程序严重违法，应当向晏刚支付经济补偿金。花园酒店辩称，花园酒店将2015年8月至2016年2月帐册提交法庭，经法庭核实扩大经营部分营业额为2,246,115元。花园酒店与晏刚签订劳动合同时，没有考虑扩大经营。扩大经营后，花园酒店和晏刚没有约定将扩大经营部分的营业额计入提成,故扩大经营部分的营业额不能计入晏刚年终奖提成。2015年3月至5月，由于花园酒店属于个体经营，新开业帐目不规范，一审法院按缴纳的税额来计算营业额正确。因晏刚违纪被解除劳动合同，花园酒店不应支付经济补偿金。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。晏刚向原审法院起诉请求：判决花园酒店支付晏刚经济补偿金15,798.22元、提成工资121,578.7元。原审法院认定事实：2014年11月10日，晏刚到花园酒店处工作。2015年3月1日，晏刚与花园酒店签订了《威远名流花园大酒店员工劳动合同》，合同约定：晏刚担任餐饮部经理，分管酒店餐饮部和茶坊部，合同期限从2015年3月1日至2016年2月29日，晏刚每月固定工资3,000元，另加年终营业提成。酒店全年销售营业额基准数为915万元，餐饮部、茶坊部部门全年销售额基数为650万元，提成方案以酒店的总营业额基准数和部门营业额基准数相互挂钩计算，分为四个等级，八个提成标准，第一个等级为在没有完成酒店全年销售(80%至80%的营业额基准数时，则按以上三处标准计算年终提成：1、全年部门实际总营业额在(=或>80%至100%至120%)部门营业额基准数时，则按部门全年营业额的1.5%提成；第三个等级为在完成酒店全年销售(=或>100%)营业额基准数的基础上，餐饮部完成部门的全年销售(100%)营业额基准数的基础上，餐饮部完成部门的全年销售(=或>100%)的营业额基准数时按提成方案予以提成等内容。2015年5月，晏刚被任命为花园酒店副总经理，负责酒店的全面工作，工资每月为4,000元。2015年8月，花园酒店扩大经营，又另租赁房屋增设了云天宴会厅、荷塘月色厅、花好月圆厅、小桥流水厅、花园茶坊、包间茶坊。顾客消费清单，由晏刚签字予以确认。花园酒店按约定支付了晏刚固定月工资，年终支付晏刚2万元奖励。2016年2月28日，花园酒店向晏刚发出关于花园酒店副总休假的安排通知，通知晏刚带薪留职一个月。2016年3月晏刚未再上班。2016年3月18日，花园酒店发出解除晏刚劳动合同通知书，载明：鉴于你在担任酒店副总期间工作失职，致使不符合国家标准的馒头流入我酒店，严重损害了酒店的名誉，给酒店造成了巨大的经济损失，且你不按规定退回占用资金，根据劳动合同法第39条第三款规定，决定对你解除劳动关系的处理。同日留置送达给晏刚。晏刚不服花园酒店的处理决定，认为花园酒店违法解除劳动合同，未按规定缴纳社会保险费，晏刚于2016年3月29日向威远县劳动人事争议仲裁委员会申请裁决，要求花园酒店支付经济补偿金15,798.22元，支付未依法缴纳的社会保险费71,664元，支付提成工资141,578.7元。2016年5月3日，仲裁裁决花园酒店向晏刚支付经济补偿金4,000元。晏刚不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。花园酒店2015年3月交纳营业税1,500.01元，4月-5月，分别交纳营业税4,500元。按营业额3%的税收计算，花园酒店2015年3-5月的征税营业额为210,000元。2016年7月12日，威远县地方税务局稽查局对花园酒店作出税务处理决定中载明：花园酒店从2015年6月至2016年3月营业收入为10,413,781元，其中餐饮收6,143,161元、茶房收入397,437元、客房收入2,951,333元，2016年3月的营业收入926,248元。2015年8月至2016年2月扩大经营部分的营业收入总计为2,246,115元。在诉讼中，晏刚认为2015年3-5月的营业额应当按照威远县地方税务局稽查局查处确认的总的营业额进行平均计算，平均每月营业额为1,054,170.33元，花园酒店的营业收入可达12,650,044元，花园酒店不能证明其营业收入，应当按照晏刚主张的营业额1,179,822,536元计算；但花园酒店认为应当按照交税额度进行计算营业收入。花园酒店提供了晏刚签字确认的扩大经营的餐厅顾客消费流水清单证明扩大经营的营业收入，晏刚认可餐厅顾客消费流水清单系原始票据，签名真实，但该部分营业收入应当计入提成。原审法院认为：晏刚与花园酒店通过协商一致签订的《威远名流花园大酒店员工劳动合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”之规定，双方签订的劳动合同依法成立并生效。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条“……依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”及第二十九条“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”之规定，晏刚与花园酒店签订的《威远名流花园大酒店员工劳动合同》，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定全面履行各自的义务。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬……”之规定，晏刚为花园酒店提供了劳动，花园酒店应当按合同约定支付劳动报酬。晏刚的工资组成包括月固定工资和业绩提成，花园酒店每月支付了晏刚的月固定工资，现双方争议的是年终提成工资问题。因双方签订合同时花园酒店扩大经营部分还未成立，花园酒店扩大经营部分不属于双方合同约定的内容事项，虽然晏刚实际对该部分进行了经营管理，但晏刚担任酒店副总经理是履行职责行为，且花园酒店对晏刚也增加了相应的工资报酬，故花园酒店扩大经营部分的营业收入，不应当计入工资提成的营业收入。根据税务部门的统计，花园酒店2015年6月至2016年2月的营业收入应当为9,487,533元。晏刚主张按照税务稽查部门查证的2015年6月至2016年2月9个月的实际营业收入计算花园酒店月平均营业收入，因税务机关对花园酒店的税务交纳情况进行了稽查，没有确认花园酒店2015年3月至5月存在偷税漏税情况，也没有确认该期间的营业收入，因此，应当根据税务机关营业税收的交纳情况确定此期间的营业收入，据此可以确认花园酒店2015年3月至5月营业收入为210,000元。花园酒店2015年3月至2016年2月酒店总的营业收入为969,7533元，其中餐饮收入和茶房收入为6,540,598元，扩大经营部分的餐饮收入为2,246,115元。晏刚合同约定的年终提成营业总收入应当减去扩大经营部分的收入，实际提成营业总收入为7,455,816元，其中餐饮、茶房总收入为4,504,483元，分别完成合同约定目标任务的81.48%和69.3%。双方合同约定提成方案以酒店的总营业额基准数和部门营业额基准数相互挂钩进行计算，两项完成目标任务的80%以上才能享受提成工资，虽然酒店营业总收入完成了目标任务的81.48%，但餐饮、茶房营业收入只完成了目标任务的69.3%，未达到合同约定的工资提成标准，故晏刚要求花园酒店给付完成目标任务的提成工资，依法不予以支持。根据双方合同的约定，晏刚的劳动合同期限为一年，至2016年2月29日劳动合同期满，双方未续期，也未重新签订劳动合同，也未实际履行原来的合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的……”之规定，因此，双方签订的劳动合同届满后应当自然终止，合同终止后双方不存在劳动合同关系。虽然花园酒店解除劳动合同存在一定问题，但由于劳动合同终止后已不存在劳动关系，花园酒店在劳动合同终止后作出解除晏刚劳动关系的行为没有法律效力。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”之规定，花园酒店不构成违法解除劳动合同，晏刚以违法解除为由要求花园酒店给付经济补偿金的理由不能成立。但晏刚劳动合同期限届满后劳动合同终止，花园酒店依法应当向晏刚支付经济补偿金。晏刚工作年限为一年，花园酒店应当支付一个月的经济补偿金。晏刚月工资为4,000元，花园酒店应当给付晏刚经济补偿金4,000元。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十六条、第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十一条、第四十四条、第四十六条之规定，判决：一、被告威远县名流花园大酒店于本判决生效之日起三日内支付原告晏刚经济补偿金4,000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告晏刚的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由原告晏刚负担。二审期间,晏刚提供二组证据：第一组：1.《关于酒店月度优秀员工评选方案》、2.《花园大酒店物业服务补充协议》、3.《餐饮部各类设施、设备日常维护上报表》、4.《关于名流花园大酒店管理层人员相关责任制绩效考核办法的通知》、5.《组织机构图》各1份，欲证明花园酒店无论从员工管理、接受物业服务、设施维护、绩效考核、机构设置等方面，都是实行整体管理，餐饮部并没有区分原建部分或扩建部分。第二组：6.《花园大酒店餐饮部服务人员2015.9-2016.2营业额提成表》、7.《2015年餐饮部资产报损分摊》各1份，欲证明花园酒店对餐饮服务人员进行营业额提成时未区分原建部分和扩建部分；分摊资产报损时，也未区分原建部分和扩建部分，故对晏刚的年终奖提成不能扣减扩大经营部分的营业额。花园酒店认为晏刚提供的上述二组证据不属于新证据，且对其真实性、合法性和关联性均不予认可。本院经审查认为，晏刚提供第一组证据中的证据1、证据4和证据5为复印件，无法核实其真实性；证据2和证据3与本案无关联性。第二组证据中证据6和证据7均为复印件，无法核实其真实性。本院对晏刚提供的上述二组证据均不予采信。二审查明的事实与一审法院认定事实基本相同，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为原审认定晏刚年终奖金提成是否正确;原审认定晏刚经济补偿金是否正确。一、关于年终奖提成问题。花园酒店与晏刚签订的《威远名流花园大酒店员工劳动合同》合法有效，双方当事人均应全面履行。劳动合同约定：晏刚的劳动期限为2015年3月1日至2016年2月29日；岗位为餐饮部经理，分管餐饮部和茶坊部；工资形式是月工资加年终奖金提成，并约定了年终奖金提成按酒店总营业额和部门营业额的完成指标进行考核具体条款。2015年5月，晏刚被任命为花园酒店副总经理后，月工资由3,000元增加为4,000元，未对年终奖金提成重新约定。双方当事人在审理中均认可晏刚年终奖金提成按原合同条款执行。2015年8月，花园酒店扩大餐饮和茶坊经营规模后，双方当事人未对晏刚年终奖金条款进行重新约定。餐饮部和茶坊部扩大经营规模前后均由晏刚统一管理。双方签订的劳动合同为花园酒店提供的格式条款，当双方对劳动合同条款有不同理解时，应当作出对劳动者有利的解释。原审法院将餐饮部和茶坊部扩大经营规模后增加的营业收入，不计入晏刚年终奖金提成的考核数据，无事实和法律依据，本院予以纠正。双方当事人均认可2015年6月至2016年2月，花园酒店的营业收入以四川省威远县地方税务局核查数据为准，即总营业收入9,487,533元、餐饮（含茶坊）收入6,602,559元，本院予以确认。原审法院认定花园酒店2015年3月至5月营业收入为210,000元，晏刚提出异议。花园酒店2015年3月至5月处于新开业营业期，现无法核查其准确的营业收入，晏刚提供的证据不足以证实其主张，原审法院按花园酒店2015年3月至5月纳税申报的营业额210,000元，认定为其营业收入并无不当，本院予以确认。本院按扩大经营规模前（2015年6月和7月）的数据认定餐饮（含茶坊）收入占总收入的比例（450,458+62,262+530,779+63,869）/（749,520+878,459）=68%，即2015年3月至5月餐饮（含茶坊）营业收入为210,000元×68%=142,800元。花园酒店2015年3月至2016年2月的总营业收入为9,487,533元+210,000元=9,697,533元，其中餐饮（含茶坊）部收入为6,602,559元+142,800元=6,745,359元。双方签订的劳动合同约定考核指标：2015年3月1日起至2016年2月29日止，酒店全年营业额基准数为9,150,000元、餐饮（含茶坊）部全年销售额基准数为6,500,000元。2015年3月至2016年2月，花园酒店总营业收入完成指标9,697,533元/9,150,000元=106%、餐饮（含茶坊）部营业收入完成指标6,745,403元/6,500,000元=104%。按双方签订的劳动合同第十条“……第四个等级为在完成了酒店全年销售（=或＞100%）营业额基准数的基础上,餐饮部(含茶坊部)同时完成了部门全年销售（=或＞100%）营业额基准数时，则按以下两种标准计算年终提成：1、全年部门实际总营业额（=或＞100%至＜120%）部门营业额基数时，则按酒店全年营业额基准数的7‰提成……”之约定,晏刚的年终奖金提成应为9,150,000元×7‰=64,050元，扣除花园酒店已支付20,000元，花园酒店还应支付44,050元。二、关于经济补偿金问题。双方签订的劳动合同期限为2015年3月至2016年2月，劳动合同期限届满，双方劳动合同终止，花园酒店应支付晏刚经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，晏刚的月工资为（3,000元×2月+4,000元×10月+64,050元）/12月=9,170.83元;花园酒店应支付晏刚一个月工资的经济补偿金9,170.83元。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川省威远县人民法院（2016）川1024民初1051号民事判决；二、被上诉人威远县名流花园大酒店于本判决生效之日起三日内支付上诉人晏刚经济补偿金9,170.83元、工资44,050元，合计53,220.83元；三、驳回上诉人晏刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由威远县名流花园大酒店负担。本判决为终审判决。审判长  余发会审判员  夏 飞审判员  马晋川二〇一六年十二月十二日书记员  赖思源