广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤18民终2702号上诉人（原审原告）：李海泉，男，汉族，住湖南省永兴县。委托代理人：马图观，英德市英州法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：何久锋，男，汉族，住英德市。被上诉人（原审被告）：彭雪上，女，汉族，住英德。委托代理人：何久锋，系彭雪上丈夫。上诉人李海泉因与被上诉人何久锋、彭雪上承揽合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初1037号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2012年9月3日，何久锋（甲方）与李海泉（乙方）签订《建房合同》，何久锋将位于英德市望埠镇宝敦大道×号住宅楼土建工程发包给李海泉承建。该合同对承包范围、结账方式、发包方与承包方的责任等事项进行了约定，其中第二条结账方式：经甲、乙双方协定，甲方包工给乙方按每平方280元（贰佰捌拾元）计算。第三条承包范围：采用包工不包料形式，模板、支顶、排栅等一切用具由乙方自带。……签订《建房合同》后，李海泉进场施工，何久锋按照《建房合同》的约定陆续支付工程款合计71000元给李海泉。当房屋建到三层框架结构浇柱时，因工程出现质量问题，2013年1月李海泉停工。其后，何久锋以双方已经同意解除合同为由向原审法院提起诉讼，要求解除双方签订的《建房合同》；并要求李海泉承担有关损失。该案经一审、终审判决：该案案由为承揽合同纠纷，涉案《建房合同》属于无效合同，涉案工程造价为60308.46元，扣减何久锋已支付给李海泉的71000元，李海泉应返还10691.54元给何久锋。另查明，李海泉起诉所述材料为其进场施工自带的模板、支顶、排栅等用具。庭审中，李海泉表示停工后没有拆除上述材料，现已破损，何久锋则表示李海泉停工后将一部分材料拆除并用于其他房屋建筑。同时，李海泉、何久锋均表示没有清点过涉案材料的数量。再查明，何久锋、彭雪上是夫妻关系。原审法院认为：根据李海泉、何久锋签订的《建房合同》约定，李海泉是按照何久锋发包工程的要求提供完成工程，何久锋给付劳动报酬，因此李海泉、何久锋是承揽合同的关系，本案案由应为承揽合同纠纷。对于李海泉诉求的模板、支顶、排栅等用具损失：由于李海泉、何久锋签订的《建房合同》已经（2015）清中法民二终字第548号判决书确定为无效合同，该合同自始没有法律约束力，但鉴于何久锋获得李海泉建设房屋的劳动成果客观上无法返还给李海泉，该判决书同时判决本案何久锋支付本案李海泉相应的工程款项，该款项实际是何久锋因获得了李海泉劳动成果，而给予李海泉因建设房屋投入的人工、设备、材料等付出的补偿，因此李海泉因建设房屋提供的模板、支顶、排栅等用具在建设过程中产生的损耗和折旧等损失何久锋已作了补偿；此外李海泉对其建设过程中提供的模板、支顶、排栅等用具，享有自由支配和管理、使用的权利，其在支配和管理、使用上述用具时产生的损失与何久锋无关，且没有证据反映何久锋有阻碍李海泉行使上述权利的行为，因此李海泉诉请何久锋、彭雪上赔偿李海泉材料（即模板、支顶、排栅等等）损失人民币51700元，证据不足，没有法律依据，原审法院予以驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条的规定，于2016年7月6日作出（2016）粤1881民初1037号民事判决：驳回李海泉的诉讼请求。本案受理费546.25元，由李海泉负担。宣判后，李海泉不服，向本院提起上诉，请求:1、依法撤销原审判决，并将本案发回重审或直接改判两被上诉人赔偿上诉人材料（即模板、支顶、排栅等等）损失人民币51700元；2、本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。具体事实和理由如下：一、原审判决程序违法。在原审期间上诉人对自己的材料（即模板、支顶、排栅等等）损失申请法院评估，但原审法院对上诉人的申请不作处理，也不告知是否批准。原审法院的该行为属于违反法定程序，该判决应当依法撤销。二、原审判决书查明事实错误，认定事实不清，该判决书应当依法撤销。1、原审法院查明上诉人自己为两被上诉人兴建楼房，但因为两被上诉人向法院提出诉讼要求解除《建房合同》，该案件从2013年5月份至2016年4月初才审理完毕，依据相关法律规定案件审理期间应当维持现状，如果上诉人强行拆除则肯定会造成流血事件，所以导致上诉人的材料无法及时处理已经造成实际损失。因此，原审法院应当查明本案基本事实，不应当以上诉人所带材料而不用两被上诉人承担赔偿责任。2、原审法院查明上诉人的材料(即模板、支顶、排栅等等)均在两被上诉人处留置，并没有清点数量，但原审法院未查明数量及材料损失情况属于查明事实不清。因为对于涉案材料至今在建筑物上固定，如果拆除则会带来施工安全隐患。所以，两被上诉人实际占用上诉人的材料也应当赔偿上诉人的损失。3、原审法院认定改变原《建房合同》性质视为承揽合同是错误的。原《建房合同》是法律上的建筑施工合同，并非原审法院认定的劳动成果。因此，原审法院认定上诉人提供材料(即模板、支顶、排栅等等)的损耗和折旧两被上诉人已经作了补偿并没有事实依据，两被上诉人也没有证据支持。4、原审法院单以上诉人提供的模板、支顶、排栅等用具享有自由支配和管理、使用的权利，其在支配和管理、使用用具时生产的损失与两被上诉人无关，而推定本案不用两被上诉人赔偿是错误的。因此，上诉人在案在的主张并非是产生过程中的损失，而是因为两被上诉人主张解除合同后上诉人的模板、支顶、排栅等用具不能正常使用的财产损失。三、原审法院在查明事实错误和认定事实不清的情况下，使用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条之规定驳回上诉人的诉讼请求属于适用法律错误。综上所述，上诉人请求二审法院查明本案事实，依法支持上诉人的请求事项。被上诉人何久锋、彭雪上书面答辩称：答辩人何久锋于2012年9月3日与被答辩人李海泉签订《建房合同》（以下简称《合同》），双方在《合同》中约定（包工不包料，按280/㎡计算承包建房工程人公款）了承保范围、付款方式、结算方式和按图施工以及在工程质量出现问题后的处置方式；双方签订《合同》后，答辩人何久锋将位于英德市望埠镇宝墩大道×号住宅楼房建筑工程发包给被答辩人李海泉承建。答辩人何久锋与被答辩人李海泉签订的《合同》第三条明确约定“承包范围:采用包工不包料的形式，模板、支顶、排栅等一切施工用具由乙方自带……。”被答辩人进场施工后，答辩人按《合同》的约定及被答辩人的施工进度陆续支付人工款共7.1万元给被答辩人。被答辩人施工4个月时，因建筑第三层框架结构赴制立柱出现质量问题，被答辩人在2013年1月单方停工。答辩人多次与被答辩人协商未果，还受到被答辩人的武力威胁，答辩人不得不在2013年5月向英德市人民法院提起诉讼，要求法院解除双方签订的《合同》，并要求法院依法判决被答辩人承担相关损失。此案经一审、终审判决:涉案《合同》属于无效合同，涉案工程造价为60308.46元，扣减答辩人已支付给被答辩人的71000元，被答辩人应返还10691.54元给答辩人。目前，答辩人申请英德市人民法院强制执行被答辩人的财产，英德市人民法院已经依法立案。对于被答辩人提出“模板、支顶、排栅”等损失问题，答辩人认为：一是《合同》虽然经法院判决为无效合同，但双方约定的“承包范围:采用包工不包料的形式，模板、支顶、排栅等一切施工用具由乙方自带……。”是双方真实意思的表示，被答辩人在承建答辩人的楼房时，应当按约定自带“模板、支顶、排栅等一切施工用具”，“施工用具”在施工过程中的损失、损坏、消耗由被答辩人承担;二是被答辩人的工程造价60308.46元中已经包含了“模板、支顶、排栅”的费用及损耗;三是被答辩人对其自带的“模板、支顶、排栅等一切施工用具”享有自由管理、支配、使用的权利，其在管理、支配、使用上述“施工用具”的过程中的损失、损坏、消耗与答辩人没有关联性，尤其是被答辩人单方停止施工后，其没有及时处置“模板、文顶、排栅”等“施工用具”所产生的后果，应当由被答辩人自行承担;四是被答辩人在双方签订《合同》前购买的“模板、支顶、排栅”等材料，其用于其他建筑工地，与答辩人没有任何关系。综上，答辩人认为，原审判决程序合法、认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，恳请清远市中级人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原审法院作出的公平、公正的判决。经本院审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：上诉人主张购买模板、支顶、排栅的费用为51700元的事实，其提供的票据为《收款收据》并非发票，且二审期间，上诉人对此不予确认。同时，上诉人在（2013）清英法望民初字第119号案件诉讼中，其主张的材料损失为14160.67元而非本案主张的51700元。又查明：二审期间，被上诉人认为涉案材料拆除后，已口头通知上诉人运走，而上诉人则认为当时由于被上诉人阻拦而无法运走，但上诉人对其主张并无提供证据予以证实。本院认为，本案系承揽合同纠纷。双方签订的《建房合同》已经生效判决确认为无效，对此，本院予以确认。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议的焦点是：被上诉人应否赔偿上诉人模板、支顶、排栅材料损失。本案中，首先，上诉人在（2013）清英法望民初字第119号案件诉讼中，主张的材料损失与本案主张的材料损失不一致，且上诉人对于其主张的损失差额并无提供相关证实予以证实，同时，上诉人对其损失提供的票据为《收款收据》而非发票，在上诉人对该《收款收据》不予确认的情况下，本院对该《收款收据》的真实性及该材料是否全部用于涉案工程的事实无法作出认定。其次，在生效判决确认双方签订的合同无效后，上诉人对涉案材料由于被上诉人阻拦其运走而导致损失的事实并无提供相关的证据予以证实，对此，上诉人应承担举证不能的法律后果。原审法院根据现有的证据，对上诉人的该项上诉请求予以驳回正确。上诉人以原审法院没有支持其诉讼请求存在认定不清而请求予以改判的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费546.25元，由上诉人李海泉负担。本判决为终审判决。审判长  巢忠文审判员  何 燕审判员  何昭敏二〇一六年十二月十九日书记员  黄 沁