湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂09民终893号上诉人（一审原告暨反诉被告）：聂水，男，1972年6月13日出生，汉族，住湖北省安陆市。委托诉讼代理人：李锡斌，安陆市府城法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认与放弃、变更请求事项，进行和解，提起反诉、上诉、申诉，代签收法律文书，代为申请执行。被上诉人（一审被告暨反诉原告）：安陆市城乡建设局。住所地：湖北省安陆市解放大道***号。法定代表人：池青峰，该局局长。委托诉讼代理人：汪天正，该局法治股长。代理权限：代为承认、反驳对方的诉讼请求，代为调解，代签收法律文书。委托诉讼代理人：李娟，湖北浩法律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更请求事项，进行和解，代签收法律文书。上诉人聂水因与被上诉人安陆市城乡建设局（以下简称安陆城建局）租赁合同纠纷一案，不服湖北省安陆市人民法院(2016)鄂0982民初594号民事判决，向本院提出上诉。本院2016年10月14日立案受理后，依法组成合议庭于2016年11月28日公开开庭进行了审理，上诉人聂水及其委托诉讼代理人李锡斌，被上诉人安陆城建局的委托诉讼代理人汪天正、李娟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人聂水上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判安陆城建局赔偿聂水损失547831元；2.本案一、二审诉讼费用由安陆城建局承担。事实与理由：1.聂水于2014年12月份前分别与七位商户签订合同，将案涉市场门面出租三年，合同签订后承租户均按照合同约定交纳定金，合同双方的行为已经按照合同实际履行。一审法院在承租商户出庭证实的情况下，认定七份租赁协议均未实际履行错误。2.所谓可得利益，是指合同在履行以后可以实现和取得的利益，是当事人在订立合同时能够合理预见到的、将来必须通过合同的如期履行能够实现的利益。聂水2012年10月16日与安陆城建局签订租赁合同，每年交纳17万余元的租金，并在转租前投资进行了前期改造，具备了转租条件并���实际转租、受益二年多。如安陆城建局不违约提前解除合同，聂水将继续受益。即便聂水不与七位商户签订租赁合同，亦不会每年花费17万余元租金将市场租赁后闲置。根据该市场在安陆的地理位置及聂水提交的证据，可得利益是存在的。因此，一审法院认定聂水还未收取租金时安陆城建局已解除合同，可得利益不成立，对可得利益的理解错误。同时，安陆城建局违约收回市场，现重新租赁，整个市场每年租金近百万，亦可证明可得利益存在。因此，一审法院认定聂水的可得利益不成立错误。3.聂水提交的证据一孝感中级人民法院(2015)鄂孝感中民二终字第00263号生效判决书认定协议解除系安陆城建局违约所致，并释明聂水就损失赔偿可另行主张权利。而一审法院不但对二审法院已认定的、本案关键的事实部分未进行认定，却对二审法院释明的主张进行否定存在错误��4.据《合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”之规定，以及最高人民法院《关于当前形势下审理民商合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条“……因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失”之规定，安陆城建局提前解除租赁合同，致使聂水不能获得合同继续履行期间的利益，即聂水诉求的可得利益。一审人民法院在安陆城建局违约、在法律明文规定违约一方导致合同不能履行，损失包括合同履行后的可得利益的前提下，仍然适用了相同的法律条款，却驳回了聂水对可得利益的合理诉求，适用法律错误。5.根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条“人民法院认定可得利益损失是应当合理分配举证责任…对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量”之规定，聂水的既得利益损失可以举证证实，人民法院也可以根据实际情况予以裁量。而一审法院不但对聂水的既得利益损失视而不见，对聂水提交的有效证据也不采信错误。被上诉人安陆城建局二审答辩称，一、安陆城建局与聂水于2012年10月16日签订的《建材专业市场租赁协议》明确约定经营建材专业市场，还约定未经安陆城建局的同意，聂水不得将市场转租给第三人或改变用途，安陆城建局多次通知整改，而聂水直至2014年底仍然经营摩托车市场，并擅自将部分房屋转租他人经营快递业务，已构成根本违约，安陆城建局为此依据合同约定及法律规定，向聂水下达了解除合同的通知，解除双方的租赁合同。二、《建材专业市场租赁协议》约定，租赁期间，市场如因不可抗力的自然灾害导致毁损，政府收回，拆迁原因需要收回市场的，本协议自然终止。安陆市政府根据城市建设和市场建设规范需要，决定收回该市场作为汉丹村过渡市场，现已基本建设完工，安陆城建局收取租金至2014年12月份，此后未再收取租金，聂水亦未再交纳租金。三、聂水诉称对市场花巨资改造，具备重新出租收益的条件，与事实不符。聂水承租之前，市场已是摩托车的销售市场，具备租赁和经营的能力。聂水诉称开槽挖桩、地基、架构房棚无证据证明，实际也未施工建设。聂水在与安陆城建局签订租赁合同后，安陆城建局多次通知聂水将市场整改为专业的建材���场，但聂水直至2014年底一直在经营摩托车市场，而从聂水提供的七份租赁合同来看，均是建材商户，聂水在安陆城建局下达解除租赁合同的前夕，一夜变成了建材商户租赁，成为建材专业市场，显然与事实不符，该租赁合同明显伪造。四、聂水收到安陆城建局解除合同的通知后没有依法提出异议，其对扩大的损失有防止和避免的义务，对于该部分的损失其应自行承担责任。聂水一审本诉请求：1.依法判令安陆城建局赔偿聂水损失547831元；2.案件诉讼费由安陆城建局承担。一审查明：2012年10月16日，安陆城建局将坐落在安陆市中心加油站南的原摩托车专业市场（面积为1190平方米门面及市场广场）整体租赁给聂水作为家居建材专业市场使用，双方签订了建材专业市场租赁协议，协议约定租赁期限6��，从2012年10月16日起至2018年10月15日止;租金为年租金170170元，后三年租金逐年递增10%，签订协议时一次性交清第一年租金，以后每年的6月30日前交清当年租金；同时约定了租赁期间市场如因不可抗力的自然灾害导致毁损，政府收回，拆迁原因需要收回市场的，本协议自然终止以及租赁期间，聂水未经安陆城建局同意，不得将市场转租给第三方或是改变用途等事项。2015年1月12日，安陆城建局以聂水擅自转租并改变约定用途构成根本违约为由，向其下达了《解除建材专业市场租赁协议》的通知，2015年4月22日安陆城建局在租赁的市场内张贴公告，告知其与聂水已解除了租赁协议。2015年5月26日，聂水向安陆市人民法院起诉，请求安陆城建局继续履行租赁协议，并赔偿因违约给聂水造成的损失5万元。安陆市人民法院于2015年8月31日作出（2015）鄂安陆民初字第00891号民事判决书，判决安陆城建局继续履行2012年10月16日与聂水签订的《建材专业市场租赁协议》；驳回聂水的其他诉讼请求。安陆城建局不服上诉于孝感市中级人民法院，孝感市中级人民法院审理后认为“一审查明事实属实，聂水在租赁期间未构成根本违约，但2015年1月12日安陆城建局的解除通知到达聂水后，聂水未在解除合同的异议期间（三个月）内向人民法院或仲裁机构寻求司法救助，至2015年5月27日才向法院提起诉讼，超过了法律规定的三个月的异议期限，故双方签订的《建材专业市场租赁协议》已经解除。关于安陆城建局上诉称其决定收回该市场作为汉丹菜场的过渡市场是安陆市政府根据城市建设和市场建设规定的需要之理由，经查不实不能成立。另，聂水如因涉案租赁协议的解除造成损失，可根据合同法的规定和有效证据另行主张权利”。2015年12月14日，孝感市中级人民法院作出（2015）鄂孝感中民二终字第00263号民事判决，撤销安陆市人民法院（2015）鄂安陆民初字第00891号民事判决书，驳回聂水的诉讼请求。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.聂水诉请的依据与租赁户签订租赁协议可收取的建材市场门面租金的纯利润即可得利益是否成立。2.聂水是否存在不腾退建材市场门面及场地的事实，致使安陆城建局的市场门面及摊位造成损失。一审法院认为，1.关于聂水诉请的依据与租赁户签订租赁协议可收取的建材市场门面租金的纯利润即可得利益是否成立的问题。聂水诉请可得利益损失的计算依据是2014年11月份至12月份期间与七位承租户签订的七份租赁协议及三位承租户的证人证言，七份租赁协议的租期均为三年，即自2015年1月1日至2017年12月31日，聂水诉请的可得利益是其按照与承租户签订的七份租赁协议约定的租金为标准，将租赁市场的34间门面，从安陆城建局同聂水解除租赁协议的2015年1月计算至租赁协议到期月2018年10月共46个月可收取租金的纯利润。通过庭审查明该七份租赁协议均未实际履行。事实上，在聂水与安陆城建局双方签订的《建材专业市场租赁协议》约定的期限届满前即2015年1月12日，安陆城建局向聂水下达了《关于解除建材专业市场租赁协议的通知书》，同日聂水收到了该通知书。依据（2015）鄂孝感中民二终字第00263号民事判决书认定的事实，聂水在收到安陆城建局下达的《关于解除建材专业市场租赁协议的通知书》后三个月内未向人民法院或仲裁机构提出异议寻求司法救助，聂水与安陆城建局双方签订的《建材专业市场租赁协议》已经解除，故聂水应该在2015年1月12日通知七��租赁协议的承租户解除合同，客观上已不存在与承租户履行建材市场门面租赁协议的基础，因此聂水诉请的依据与租赁户签订租赁协议可收取的建材市场门面租金的纯利润即可得利益不成立。聂水提交的证据五，七份租赁协议及三位承租户的证人证言，该证据不能达到聂水证明租赁该市场商铺的可得利益受损的证明目的。综上，应驳回聂水关于判令安陆城建局赔偿损失547831元的诉讼请求。2.关于聂水是否存在不腾退建材市场门面及场地的事实问题。安陆市人民法院作出的（2015）鄂安陆民初字第00891号民事判决查明，2015年4月22日安陆城建局在租赁市场内张贴告知其与聂水已解除租赁协议的公告后，除聂水自己经营的商铺外，安陆城建局将其他商铺收回，并将市场内的土地进行挖掘改造菜场，孝感市中级人民法院作出的（2015）鄂孝感中民二终字第00263号民事判决已认定原审查明的事实属实，结合安陆城建局提交的证据六安陆市过渡性临时菜场工程结算书，证明了该建材市场已被安陆城建局进行改造完工，安陆城建局已实际占有的事实。安陆城建局提交的证据不能证明存在聂水不腾退建材市场门面及场地的事实，故应驳回安陆城建局请求判决聂水赔偿损失621226元的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1.驳回聂水的诉讼请求；2.驳回安陆城建局的反诉请求。案件受理费4600元，由聂水负担，反诉案件受理费5006元，由安陆城建局负担。双方当事人二审均未提交新的证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本案争议焦点：聂水所主张的可得利益547831元是否成立。本院认为，上诉人聂水据以主张可得利益损失的证据是七份租赁合同及三位承租商户的证人证言，其主张的可得利益547831元仅是根据34间门面，每间租金800元/月，从2015年1月履行至2018年10月租期届满，在扣除聂水应向安陆城建局交纳的租赁费后推算而来，该七份租赁合同是否能实际得到履行，如能，未来履行中是否存在履行风险，聂水能否完全按合同约定取得其在本案中主张的可得利益均不能确定，34间门面能否全部租出至2018年10月，损失是否必然发生均无其他证据证实。故本院对聂水上诉要求安陆城建局赔偿其损失547831元的主张不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人聂水的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人聂水负担。本判决为终审判决。审判长 刘 铮审判员 代绍娟审判员 胡 红二〇一六年十二月七日书记员 潘 洁本案引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；