甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)甘民终391号上诉人(原审原告、反诉被告):陇西县隆盛粮油加工有限责任公司，住所地：陇西县文峰镇开发区。法定代表人：段青，该公司经理。委托诉讼代理人：张迎珍，该公司职工。委托诉讼代理人：赵伟珺，北京市齐致(兰州)律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司，住所地：陇西县巩昌镇。法定代表人：贾德勇，该公司总经理。委托诉讼代理人张智渊，甘肃泫渊律师事务所律师。委托诉讼代理人何钰昺，甘肃泫渊律师事务所律师。原审被告：李文斌。委托诉讼代理人张智渊，甘肃泫渊律师事务所律师。委托诉讼代理人何钰昺，甘肃泫渊律师事务所律师。上诉人陇西县隆盛粮油加工有限责任公司(以下简称隆盛公司)与上诉人甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司(以下简称弘德公司)、原审被告李文斌建设工程合同纠纷一案，甘肃省定西市中级法院于2016年5月18日作出(2015)定中民一初字第02号民事判决，隆盛公司、弘德公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人隆盛公司的委托诉讼代理人张迎珍、赵伟珺，上诉人弘德公司的委托诉讼代理人张智渊、何钰昺，原审被告李文斌的委托诉讼代理人张智渊、何钰昺均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人隆盛公司上诉请求:1、维持（2015）定中民一初字第02号民事判决书第一项、第三项及案件受理费部分；2、撤销（2015）定中民一初字第02号民事判决书第二项，判令被上诉人赔偿因不能按工期竣工给上诉人造成的营业额损失801879元、银行利息损失799043元、因卫生间防水、漏水造成的损失118000元；3、判令被上诉人返还不按设计及规范施工的处罚金60000元，并出具工程款发票；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实正确，一审法院认定的补充合同中，双方约定工程造价为8902656元，对工程内容、开工日期、竣工日期、工程款支付的进度均进行了明确的约定，系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，涉案工程的合同价款应为8902656元，并且干挂大理石系双方合同明确约定的工程范围，在施工中是否变更井桩深度导致工程量增加，被上诉人无证据证明，未提供实际施工与设计不符的相关资料。被上诉人无视合同约定，在上诉人足额支付工程款的前提下，仍然三番五次以停工要挟，中途擅自离场，留下烂尾工程，上诉人为避免损失扩大，代被上诉人支付所欠各分包队伍的材料款、人工费后勉强完工，但致使上诉人超付工程款1129778元，被上诉人应退还超领的工程款，一审判令被上诉人退还上诉人工程款1129778元正确，请二审法院予以维持。二、被上诉人多领取工程款，却没有按合同约定完成相应的工程量，且在未完工的情况下中途退场，明显违约，应按合同约定支付违约金，一审认定被上诉人承担违约责任正确，请二审法院予以维持。三、上诉人不但付清了全部工程款，还超付了100多万元，而被上诉人弘德公司自承建该工程后，在施工进程中存在多项违背诚信原则的违约行为。根据合同法第一百一十二条规定，赔偿损失与其他违约责任方式可以并用，第一百一十三条、第一百一十四条规定由其承担除违约金之外的经济损失合法有据。但一审法院对此没有支持，请二审纠正。1、2011年7月，经隆盛公司与弘德公司协商，隆盛公司将其位于文峰镇广通宾馆旁的综合楼发包给弘德公司承建，弘德公司成立了第十七项目部，李文斌为项目经理。李文斌在工程进行过程中又将不同项目的工程肢解后再次转包给不同的包工队施工，致使工程不但未按合同施工，还先后出现重大工程质量问题。2、由于被上诉人工程管理混乱，到了合同约定的交工期限20l2年9月时，工程仅完成了一部分，被上诉人又在工程没有完工情况下中途退场，致使实际竣工日期推迟了15个月。3、被上诉人多次以“解决民工工资、不给解决就停工”为由向上诉人索要工程款，拿到款项后，被上诉人又不及时支付给实际施工人员，而是将款项用于支付其他工程中的欠款，导致现场施工人员擅自撤场，给上诉人留下烂尾工程，给上诉人造成了极大的经济损失。四、因工程存在质量问题，上诉人被监管部门处以罚款60000元，而工程质量问题系被上诉人的违约造成的，双方对处罚并无异议。故上诉人要求被上诉人返还该罚款60000元的请求合法有据，请二审法院予以支持。综上，请二审法院查明事实后依法支持上诉人的上诉请求。上诉人弘德公司上诉请求：1、撤销(2015)定中民一初字第02号民事判决书第一、第三项，发回重审。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人所承建工程价款为8902656元是错误的。(一)一审判决将“黑合同”理解为“补充合同”是错误的。上诉人与被上诉人签订有两份合同，两份合同有如下区别：时间不同，一份为2011年7月1所签，一份为2011年7月24日；程序不同，7月21日所签合同由上诉人与被上诉人所签，未经过招标和备案，7月24日所签合同不但由上诉人与被上诉人所签，而且经过了招投标和备案；内容不同：7月21日合同的施工内容有干挂石材等，且价款为固定价格；7月24日所签合同的施工内容没有干挂石材等，且价款为可调价。因此，无论从时间、程序、内容上看，上诉人与被上诉人所签订的合同为两份独立且完全不同的合同，属于最高人民法院司法解释中典型的“黑白”合同，根本不是一份合同对另外一份合同的补充。(二)一审判决以所谓的补充合同--未经备案的《建设工程施工合同》(2011年7月21日)作为工程结算价款的依据是错误的，而依法应当以备案招标的合同作为结算价款的依据合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同，但重大建设工程属于依法必须进行招标的项目，其合同的变更除应遵守合同法关于合同变更的一般规定外，还应遵守《招标投标法》的特别规定。上诉人与被上诉人施工合同中建设项目是经相关部门批准，通过招投标程序由被上诉人中标。中标后，当事人双方于2011年7月24日签订了《建设工程施工合同》并备案，合同双方意思表示真实，没有违反法律规定，合同合法有效。根据《招标投标法》第46条第1款的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该规定的目的在于保证招投标不流于形式，使经过招投标程序产生的中标价格等建筑施工合同实质内容不被随意改变，以维护国家招投标制度的严肃性。如果经过招投标后，允许合同当事人随意改变中标价格等合同实质性内容，将使招投标制度形同虚设。而双方当事人在主合同签订前的7月21日签订了《建设工程施工合同》，对工程价款的约定与招标备案的合同完全相反，即招标备案的合同第一部分协议书第五条合同价款为9609441.52元，专用条款第六条第23.2约定“本合同价款采用可调价格合同方式确定”，但7月21日签订的合同第一部分协议书第五条合同价款为8902656元，专用条款第六条第23.2中约定“本合同价款采用补充协议中的价款及补充协议方式确定。”其第47条补充条款“9、如按此协议造价付款，招标办出具的中标价不作为工程造价依据，以本合同协定造价壹仟肆佰元整每平方米为准”；“经发包人与承包人共同协商一致，解除终止原合同。以双方重新签订的补充合同为生效合同”。由此可见，上诉人与被上诉人于7月21日签订的合同实质上是对中标合同实质内容的根本不一致，即中标价的可调价成了固定单价，且新增了许多施工内容，违反了招投标法的强制性规定，显然依法应当认定为无效。此外《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此，一审法院以所谓的补充合同作为工程价款的结算依据显然是错误的，应当以备案的《建设工程施工合同》(2011年7月24日)为依据。(三)上诉人与被上诉人价款属于可调价的暂定价格，而非固定价格，在双方未能达成结算时应当委托进行鉴定。庭审过程中，上诉人主张干挂石材进入了中标备案合同施工的范围，但中标备案合同的投标书与中标价均不包含干挂石材的价格。因此，干挂石材尽管属于被上诉人施工的范围，但因其造价并不包含在中标价中，因此属于变更签证增加的部分，依法应当列入结算价款；法庭调查中上诉人也认可其对二楼设计的办公室变更了宾馆，此部分也属于十分明确的设计变更，对此部分造价也应当在结算时进行调整；至于井桩深度的增加，承台的增加法庭上上诉人也是予以认可的，对于此部分也应当在结算时予以补入。另外上诉人与被上诉人约定在中标备案合同的专用条款第六条第23.2约定“本合同价款采用可调价格合同方式确定”，而可调价与固定价是完全不同的造价依据，所谓可调价又称为变动总价合同，是以图纸及规定、规范为基础，按照时价进行计算，得到包括全部工程任务和内容的暂定合同价格，它是一种相对固定的价格，在合同执行过程中，由于通货膨胀等原因而使所使用的工、料成本增加时，可以按照合同约定对合同总价进行相应的调整，由于设计变更、工程量变化和其他工程条件变化所引起的费用变化也可以进行调整。由于上诉人与被上诉人在竣工验收之前就因为施工发生了较大的矛盾，上诉人强行接管工程并投入使用，在此过程中双方在陇西法院对簿公堂两次，根本无法就工程结算达成一致意见，故对工程造价的最终确定只能由当事人双方申请法院进行工程造价鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”因此，对于上诉人与被上诉人所涉工程，因不是固定总价而依法应当予以委托造价鉴定，而被上诉人即反诉上诉人也于2013年11月25日向贵院提交了工程造价鉴定申请。因此，一审法院判决竟然将无效的合同认定为结算价款的依据，进而认定上诉人所承接的工程价款为8902656元完全是错误的。二、一审法院以上诉人没有证据为由决定不予工程造价鉴定是错误的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”2013年5月29日，被上诉人法定代表人段青及其配偶张迎珍带领人抢走了工程施工相关文件资料--竣工图、设计变更、经济签证单等，为此双方还发生了打架而被陇西县公安局文峰镇派出调查后做出了《行政处罚决定书》，且经过法庭调查，被上诉人也承认竣工资料及其他资料悉数由其在工地上接管，在2013年11月15日的质证过程中，被告委托代理人也认可了经济签证。而且，对于经济签证与设计变更，即使没有书面资料，也可以由造价工程师通过看竣工图、施工图结合现场勘察测算出来。因此，一审法院以上诉人没有证据为由不支持对增加的工程量进行鉴定显然是错误的。相反，上诉人申请工程造价鉴定申请，且有证据证明证据资料在被上诉人手中，依法应当责令被上诉人提交，若其拒绝提交，则应当依法推定上诉人反诉标的中工程造价结算价款12215628.50元成立，且依法应当予以支持。三、一审判决上诉人退还工程款1129778元和上诉人违约应当承担违约金455000元是错误的。(一)一审判决上诉人退还工程款1129778元是错误的上己述及，一审法院以无效的合同价款作为依据，将备案合法有效的合同视而不见，并对于工程量的增加予以选择性忽视，在此基础上判决被上诉人多付工程款1129778元，显然是错误的。因此，一审判决错误认定工程价款的基础，错误判决上诉人退还工程款。(二)一审判决迟延交工的责任是上诉人所造成，进而判决上诉人承担违约金455000元，显然是错误的。被上诉人增加了工程量，且一审上诉人所举证据充分证明了被上诉人供应材料不及时，且资金不到位，设计变更确实发生，因被上诉人工地代表张迎珍错误指挥，导致大量窝工。因此，被上诉人主张上诉人迟延交工的责任属于证据不足，且上诉人有大量证据证明迟延交工的责任是被上诉人所造成。因此，一审法院判决上诉人存在违约责任并承担违约金是455000元完全是错误的。综上所述，望贵院依法撤销一审判决，发回重审。隆盛公司针对弘德公司辩称，1、答辩人与被答辩人合同计价方式实质是平米加包干的固定总价合同，简单讲就是平米加包干，虽然7月24日合同中被答辩人改写成了可调价格合同，但并没有约定适用定额和取费标准，而是约定合同价款的调整方法是：如果按进度付款，被答辩人须承担本工程总造价在10年内信合银行的贷款利息，如果答辩人不承担利息，则双方商定在中标价基础上调低价款，实际价款以补充合同及协议为准。究其实质是平米加包干的固定总价合同，而不是预算加签证的可调价格。建筑工程当中的可调价格合同，也称计量估价合同，通常是由发包人在招标文件中提出较为详细的工程清单，由承包人填报单价，再以工程量清单和单价表为依据计算出总造价，通常要约定适用的定额和取费标准。2、补充协议不是2011年7月21日签订的，因为双方对补充条款一直在协商当中，对合同签订的时间当时并未填写，直到2011年8月2日，双方邀请了陇西西城区法律服务所的法律工作者张金祥到场进行现场见证，对合同补充条款达成一致。之后，合同交由被答辩人拿到公司盖公章，在盖章之际，被答辩人将时间填写在7月21日。二份合同对干挂石材都有约定，都包含在工程价款之内，不存在一份有，一份没有的问题。3、2011年8月2日达成的补充协议是双方真实意思的表示。补充协议对工程款的约定，支付方式及其他在实际操作当中遇见的问题作了明确约定。合同有双方代表签字，并专门加盖了被答辩人公司的公章，并有第三方陇西西城区法律服务所的法律工作者张金祥到场进行现场见证。4、本案中根本不存在“黑白”合同的问题，没有签订“黑白”合同的价值和意义。黑白合同存在的理论源泉，经常伴有腐败行为发生，往往是建设单位负责人收受贿赂后，将工程发包给关系人，但为了应付政府部门的依法监督和检查，而进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”。从而以达到“以合法形式掩盖非法目的”。5、答辩人与被答辩人签订补充协议是基于双方真实意思的表示，不存在违反招投标法的强制性规定。招投标法是针对必须招投标的项目，必须招投标的项目是指关系到国计民生的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；或者投资来源于国有资金投资或者国家融资的项目；或者使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。答辩人是私营企业，项目是自筹资金，不属于法律规定必须要经过招投标的工程。答辩人招标完全是为了用于备案以办理建设工程手续，因此，答辩人并不属于招投标法第46条第一款调整的情形。另外，答辩人并不存在第46条第一款不得“再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的情形。补充协议是对前述合同的补充和说明，一审法院基于合同约定认定工程款于法有据。6、一审法院不进行造价司法鉴定于法有据。一是鉴定没有事实依据，干挂石材在合同约定的工程范围之内，承台的增加是由于被答辩人自己偷工减料，因减少井桩设计的钢筋数量造成的质量事故后采取的基础加固措施的补救方案，而井桩深度设计文件是桩端持力层为圆砾层，桩端扩大头进入持力层的深度不小于1.5米，二是不鉴定有相应的法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。7、本工程无设计变更部分，平米包干造价不存在签证。也不存在抢走文件资料的问题。截止2013年4月答辩人在付款857万余元后，再不同意其无理要求付款的情况下，被答辩人竟然撤离现场，给答辩人留下烂尾工程，无奈之下，答辩人找到各个分包队给付剩余材料款，人工费，最终完成了工程。但答辩人为此超付了工程款112万余元。所以，答辩人要求支付违约金和赔偿实际损失于法有据。原审被告李文斌未答辩。一审法院审理查明：2011年7月14日(2011)163号定西市工程建设中标通知书载明，隆盛公司综合楼由弘德公司中标承建，总建筑面积6359.04平方米，合同总造价9609442元。7月24日，隆盛公司与弘德公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程内容为图纸上所有的并增设正立面干挂大理石面、地面的地板砖、楼梯防滑石材，合同价款为9609442元。合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为：如隆盛公司按进度付款，弘德公司则承担本工程总造价在十年内的信合银行贷款利息。其他调整因素为，弘德公司如不承担贷款行息，则双方商定在中标价基础上调低价款，实际价格以补充合同及协议为准。工程款支付以补充合同及补充协议为准。开工日期2011年7月25日，竣工日期2012年9月30日。合同第14.2约定因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。7月27日，弘德公司合同文件的执行授权委托书的内容为:现授权本公司的李文斌为我公司签署执行隆盛公司综合楼合同的法定代表人授权委托代理人，承认代理人全权代表公司所签署的本工程的合同内容。7月21日，段青与李文斌签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程内容为：按图施工，并增设正立面干挂大理石，所有地面铺地板砖，楼梯材质为花岗岩，所有增设在工程造价内。开工日期2011年7月25日，竣工日期2012年9月1日。工程款支付：基础工程完成100万元，三层完成100万元，主体工程完成100万元，里外墙粉刷完工付50万元，地板砖完工50万元，门窗完工付20万元，干挂花岗石正立面完工30万元，电梯完工20万元，竣工验收50万元，屋面防水完工50万元，水暖电安装完工付500000元，剩余工程款一年内平均按四季付清。工程造价为8902656元。截止2012年9月28日，已付工程款5370723元。违约责任为通用条款14.2，每超一天，支付1000元；不能按竣工日期竣工，按实际营业额计算损失。截止2013年4月底，隆盛公司通过支付建材款及现金方式支付工程款总额为8574955元。2013年5月，弘德公司管理人员撤出施工现场后，陇西县公证处对没有完工的工程进行了公证，证明上人屋面、消防、楼梯栏杆等25项工程未做。未做工程的具体项目所涉及的应付工程款为：1、吴保华防水工程项目款25108元。2、刘红平钢性屋面工程款28357元。3、王彦武外墙保温工程款10173元。4、杨来宝内粉刷工程款153481元。5、侯占奎砌墙砖、地板砖、地角线应付工程款52594元。6、张志东铝合金门窗款47817元。7、蔺彦虎玻璃幕墙、装饰柱等工程款153228元。8、刘鸿明供电工程款37050元。9、王军平护窗、护栏应付款为16254元。10、弘德公司第十七项目部与兰州川灵消防工程有限责任公司签订的消防安装工程承包合同款548000元。11、项目部与上海三菱电梯有限公司签订的合同约定的电梯及安装款190549元。12、李文斌与陇西立志防盗门签订合同约定的三防门款10331元。上述共计1457479元。另查明，该工程桩基础设计说明中注明桩端持力层为圆砾层，桩端扩大头进入持力层的深度不小于1.5米，桩长约为16米。承台系施工过程中因减少钢筋数量采取的基础加固措施。该工程于2013年12月份竣工验收。一审法院认为，本案中，原告隆盛公司与被告弘德公司签订了两份《建设工程施工合同》(中标备案合同和补充合同)，中标备案合同中约定工程合同价款为9609442元，并约定合同价款采用可调价格合同，对具体的调整方法亦进行了约定，且明确约定工程的实际价格以补充合同及协议为准。在补充合同中，双方约定工程造价为8902656元，对工程内容、开工日期、竣工日期、工程款支付的进度均进行了明确的约定，可见两份合同的条款与内容相互补充，且均系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，因此该两份合同并不适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形，故根据补充合同的约定，该工程的合同价款应为8902656元。被告弘德公司反诉认为双方合同约定的工程款为9609442元，由于合同专用条款约定为可调价格，故弘德公司完成的工程造价应为12215620元，且要求对超出合同约定的工程款之外的部分进行鉴定。经审查，被告弘德公司要求鉴定的工程项目中，干挂石系双方合同明确约定的工程范围，要求对其造价进行司法鉴定与合同约定不符；承台系弘德公司在施工过程中因减少井桩设计的钢筋数量采取的基础加固措施，要求按照增加的工程量进行鉴定与客观事实不符；在施工中是否变更井桩深度导致工程量增加，在诉讼中弘德公司未提供实际施工与设计不符的相关资料，要求鉴定缺乏事实依据；对合同投标范围内工程造价上调122万多元进行鉴定的请求，因没有具体的鉴定项目，也没有工程变更签证单，无法进行鉴定。因此，被告弘德公司以需鉴定的项目计算应付工程款的主张没有事实依据，对其认为工程款应为12215620元的主张依法不予支持。依据审理查明的案件事实，被告弘德公司撤离施工现场后，原告隆盛公司组织施工人员后续完成的工程项目与公证书中的未完成工程项目相符。在存在未完成工程项目的情况下，隆盛公司继续施工至工程竣工，由于对继续施工的工程款数额有证据予以证实并有计算依据，故未完成工程项目的工程款应当认定为1457479元。根据双方当事人提供的证据及被告弘德公司在反诉时认可的已付工程款的数额，证实弘德公司对已支付的工程款中有一部分没有其签字的事实予以认可，且其不认可的110955元系实际支出的工程施工费用，故已付工程款应认定为8574955元。双方签订的补充合同，对工程款(进度款)支付的方式和时间约定明确，根据约定内容，所有工程完工后应付工程款为6200000元，结合已确定的弘德公司未完成的工程项目看，隆盛公司已向弘德公司支付的工程款5370723元，与双方约定的弘德公司应完成工程量对应的工程款基本相符，因此弘德公司在领取工程款后并没有完成其应完成的工程，并且在工程没有干完的情况下中途退场，导致该工程实际竣工日期推迟15个月，对此弘德公司应承担违约责任，隆盛公司要求弘德公司支付违约金符合合同约定，本院予以支持。原告陇盛公司与被告弘德公司在合同中明确约定了违约责任和违约金的计算方式，故隆盛公司要求赔偿经营损失等的请求理由不足，一审法院不予支持。关于原告隆盛公司在本次重审时增加的诉讼请求，因未在规定的期限内缴纳诉讼费，本院不予审理。由于李文斌系弘德公司承建隆盛公司综合楼的项目经理，故其行为的后果应由弘德公司承担，个人不承担责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十五日内退还原告(反诉被告)陇西县隆盛粮油加工有限责任公司超领的工程款1129778元，支付违约金455000元。二、驳回原告(反诉被告)陇西县隆盛粮油加工有限责任公司的其他诉讼请求。三、驳回被告(反诉原告)甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司的反诉请求。二审各方无新证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本案争议焦点为：1、弘德公司应否向隆盛公司赔偿逾期交工造成的营业损失801879元及利息799043元？2、弘德公司应否向隆盛公司支付因卫生间漏水造成的损失110000元？3、弘德公司应否向隆盛公司支付罚款60000元？4、弘德公司应否向隆盛公司退还1129778元工程款？5、弘德公司应否向隆盛公司承担违约金455000元？对上述争议焦点进行综合审查后，本院认为本案调查的重点是：隆盛公司与弘德公司签订的两份建设工程施工合同，应以哪份合同作为结算依据？2011年7月24日，弘德公司中标后，与隆盛公司签订中标备案的建设工程施工合同（以下简称中标合同）；2011年7月21日，弘德公司与隆盛公司签订建设工程施工合同（以下简称补签合同），该合同的签订时间为2011年7月21日，但该合同的实际签订时间是在中标合同之后，通过中标合同的约定内容即可反映出补签合同是于中标合同后签订的。双方签订的中标合同，约定工程价款采用可调价格，并对合同价款调整方法做出明确确定，另约定合同价款其他调整因素。补签合同的内容正是对中标合同工程价款及构成进一步进行了约定，补签合同的性质应为中标合同的补充，一审对两份合同的认定适当。关于弘德公司上诉称补签合同与中标合同是“黑白合同”，两份合同存在实质性内容不一致的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。虽然工程价款、工程质量和工程期限是建设工程合同的实质性内容，是对当事人之间利益影响很大的因素，但双方在签订中标合同时对合同价款约定为可调价，同时约定可调价款调整方式和调整因素，中标合同约定的结算价款因工程价格存在调整，约定的工程总价款并不是最终结算价款。双方补签合同正是对价款调整方式及调整因素作出工程价款最终的约定，因此，补签合同中工程价款的约定应作为工程结算的依据。补签合同中对工程价款的约定不是对中标合同工程价款的实质性改变，而是对中标合同工程价款的补充。本院对弘德公司主张两份合同为“黑白合同”的意见不予支持。双方最终结算应以两份合同相互补充为依据，工程总价款依据补签协议约定的数额8902656元，隆盛公司已支付的工程款为8574955元，弘德公司撤场后未完工程价款1457479元，现隆盛公司超付1129778元（8574955元+1457479元-8902656元=1129778元），弘德公司应予退还。关于弘德公司请求对增加的干挂石、增加井桩深度、增加的承台对应的工程款及合同内投标范围的工程造价上调价款122.1931万元进行司法鉴定，一审法院已对上述请求鉴定的事项作出适当的处理，且处理依据正确，本院予以确认。弘德公司是否违约，违约金如何确定。双方在补签协议中约定了工程价款是按工程进度付款，根据弘德公司已收款状态，弘德公司应当完成合同约定的相应工程进度，但弘德公司中途退场，未完成相应工程进度，违反合同约定给隆盛公司造成损失，弘德公司应当承担违约责任。弘德公司在案件一审审理过程中表示违约金过高，请求法院予以调整。两份合同均对违约责任作出约定：“依通用条款14.2，并每超一天罚款壹仟元整”，合同约定违约金的内容是为督促弘德公司在合同期内完成案涉工程。双方约定的基准数为1000元/天，该约定基本能体现对违约方的惩罚和守约方的补偿，故基准数1000元/天予以确认。由于弘德公司已于2013年5月退场，弘德公司不能按照合同约定的期限完成工程。2013年12月，隆盛公司另行安排工程队将剩余工程施工完毕并验收。弘德公司退场后应向隆盛公司承担违约责任，因此，违约责任的起算日期应以弘德公司退场之日起计算，隆盛公司另行安排工程队将剩余工程完工，隆盛公司对案涉工程可以进行实际管理后，就不宜再继续计算弘德公司的违约责任，故违约责任计算的截止日期计算至2013年12月31日。弘德公司应向隆盛公司承担违约金数额为240000元，计算方式为：240天（2013年5月1日至2013年12月31日）×1000元/天=240000元。一审法院对违约金计算处理不当，本院予以纠正。隆盛公司的其他请求。隆盛公司主张赔偿经济损失801879元的请求是以案涉建筑开设宾馆后一定期限内的经营损失。隆盛公司经营宾馆是否发生损失是受到装修、消防、经营环境、入住率等多种因素影响。弘德公司中途退场，未能在合同约定的时间向隆盛公司交付案涉工程，但未能交付工程不是造成隆盛公司经营宾馆产生损失的必然因素，隆盛公司的该部分预期利益受到上述因素影响不能确定准确的数额，且实际损失也未发生，故对隆盛公司的该项请求不予支持。关于隆盛公司主张弘德公司不按规范施工处罚金60000元的请求，隆盛公司未能提交相应证据，证明弘德公司未按规范施工，且具体处罚参照的标准数额亦未能提供，本院对隆盛公司的该项主张不予支持。综上，一审判决认定基本事实清楚，但对弘德公司违约金处理结果存在不当，二审予以纠正，其余处理结果予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：维持甘肃省定西市中级法院(2015)定中民一初字第02号民事判决第二项、第三项；变更甘肃省定西市中级法院(2015)定中民一初字第02号民事判决第一项为：上诉人甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十五日内向上诉人陇西县隆盛粮油加工有限责任公司退还超付工程款1129778元，支付违约金240000元。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11757元，由隆盛公司承担6114元，弘德公司承担5643元，反诉案件受理费18410元，由弘德公司承担。保全费5000元，退还弘德公司；二审案件受理费61574元，隆盛公司承担21419元，弘德公司承担40155元。本判决为终审判决。审 判 长  王银伟代理审判员  陆 路代理审判员  马巧玲二〇一六年十二月十四日书 记 员  马旭辉