四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川34民终918号上诉人（原审被告）：合谊地产有限公司。住所地：四川省西昌市经久工业园区。法定代表人：刘力辉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨庚，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：蒋攀华，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）:四川省新万兴瓷业有限公司。住所地：四川省夹江县黄土镇万松村4社。法定代表人：刘纪明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李宏图，四川致中和律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审第三人：攀钢集团西昌钢钒有限公司。住所地：四川省西昌市经久工业园区。法定代表人：肖明富，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐建中，男，1970年10月出生，汉族，四川省成都市人，系攀钢集团西昌钢钒有限公司公司职工，住四川省成都市高新区，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张红军，男，1971年12月出生，汉族，四川省成都市人，系攀钢集团西昌钢钒有限公司公司职工，住四川省成都市高新区，代理权限为特别授权。上诉人合谊地产有限公司（以下简称合谊公司）与被上诉人四川省新万兴瓷业有限公司（以下简称新万兴公司）、原审第三人攀钢集团西昌钢钒有限公司（以下简称西昌钢钒公司）合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2016）川3401民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人合谊公司的委托诉讼代理人杨庚，被上诉人新万兴公司的委托诉讼代理人李宏图，原审第三人西昌钢钒公司的委托诉讼代理人徐建中、张红军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。合谊公司上诉请求：1、撤销原判，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目配套工程委托代建协议》系上诉人与西昌钢钒公司签订的委托合同，并非工程承包协议。工程承包协议，是指具有施工资质的承包者通过与工程项目的项目法人（业主）签订承包合同，对承建工程项目的双方权利义务进行约定的协议。上诉人与钢钒公司签订的《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目配套工程委托代建协议》，约定的委托事项包括“勘察、设计、招标、合同签订、工程监理监督管理、办理产权证等”等事项，与工程承包协议存在明显区别。2、上诉人先后接受攀钢集团有限公司及西昌钢钒公司的委托，以自己的名义与被上诉人签订购货合同并支付货款，是处理委托事务的行为。根据2010年1月15日，攀钢集团与上诉人签订《委托代建协议》，将包括向被上诉人采购材料在内的攀钢西昌钒钛资源综合利用项目配套工程整体交由上诉人委托代建。协议4.3.3条约定：代建人应按规定进行竣工结算的审核，所出具的结算报告经委托人确认后才能与相关承包商办理竣工结算。协议8.1约定：本工程委托人为攀钢公司在西昌注册的子公司，本工程合同签订时，若该公司尚未成立，则由攀钢公司代表委托人与代建人签订合同，待该公司成立后本合同项下的权利义务均由该公司承担，双方以补充合同形式变更合同主体。8.2约定：代建人在依授权与各相关单位签订合同时，应明确该项目为代建项目，实际的付款单位及发票的主体单位均应是委托人。以上事实证明，上诉人根据委托人的委托，恰当、全面地办理了委托事务。被上诉人至今未取得全部合同价款，责任不在上诉人，上诉人也没有代委托人承担付款义务的责任。3、被上诉人对于第三人与上诉人之间的委托关系是明知或应当知道的，其向上诉人主张工程款及违约金，没有法律依据。4、被上诉人与第三人至今未完成工程结算，主张支付工程款至合同价款95%的条件未成就，关于违约金的主张也不能成立。5、一审判决中“被告举证”部分的第四组证据（2014）川凉中民初字第363号民事裁定书实际是被上诉人举证。一审笔误，请二审人民法院纠正。被上诉人新万兴公司辩称，1、答辩人按照与上诉人签订的买卖合同，是履行了合同义务，并进行了核算报告，并且得到审计部门的确认。上诉人应该支付答辩人货款。2、按合同相对性原则，答辩人和上诉人签订的合同，上诉人与第三人之间的事与答辩人无关。上诉人和第三人都没向答辩人提起过他们之间的关系，也不能证明他们之间存在委托关系。原审第三人西昌钢钒公司述称，答辩人与上诉人没有委托关系，委托人应该是攀钢集团，西昌钢钒公司不是本案适格第三人。上诉人超出委托权限与新万兴公司进行的结算或付款不应由委托人承担。委托人与受托方没有进行结算，不应支持新万兴公司的主张。答辩人与上诉人签订的是代建合同，答辩人只对应上诉人，没有和其他第三方进行结算。新万兴公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告偿付人民币1，341，032.94元及逾期违约金947，119.83元；2、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实，2010年11月19日，原告与被告（2016年1月6日由攀钢集团成都地产有限公司更名为合谊地产有限公司）签订了《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目倒班职工宿舍及生活配套设施室内外墙地砖订货合同》，约定被告向原告购买墙面砖、地砖、瓷砖等建筑材料，工程量以实际结算为准，交货地点为西昌市经久乡工程现场；工程竣工验收合格，供方办理完结算后，需方付至合同价款的95%，余款5%为质保金，在两年质保期满时一次性支付供方；履约保证金在工程竣工后一次性退还供方；需方未按合同约定时间付款，每超期一天支付合同总金额的万分之一作为违约金，违约金总金额不超过合同总金额的10%；解决合同纠纷的方式为协商解决或工程所在地法院判决。合同签订后，原告即按照合同约定向被告供货。工程竣工后，原告于2011年8月17日办理了结算手续，由四川中大工程造价咨询有限责任公司出具结算审核报告，确认供货总金额为9，471，198.26元，被告在结算审计验证定案表及造价结算书上签章，对结算金额予以确认。被告在履行合同过程中实际支付货款8，130，165.32元，至今尚欠原告货款1，341，032.94元。另查明，本案合同涉及的倒班职工宿舍及生活配套设施已经投入使用。一审法院认为，本案争议焦点为：一、被告是否应该向原告支付拖欠的货款1，341，032.94元。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告与被告作为订货合同的相对方，签订了《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目倒班职工宿舍及生活配套设施室内外墙地砖订货合同》，该合同合法有效，原告履行了供货义务，被告支付了大部分货款，双方于2011年8月17日进行了结算，被告理应按照约定履行付款义务。而被告以“自己是代建人，实际应由委托人（即西昌钢钒公司）与原告进行结算并履行付款义务”为由进行抗辩，但根据被告与第三人签订的《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目配套工程委托代建协议》的内容来看，该协议名为代建协议，实际上就是二者之间的工程承包协议，第三人是将自己位于四川省西昌市境内的攀钢西昌钒钛资源综合利用项目配套工程总体发包给被告进行施工，工程建设期间，由被告负责工程的投资、质量、安全及进度控制。作为本案涉及的瓷砖采购，仅仅是工程物资采购的一部分，该采购行为包含于工程建设的范围以内，理应由买卖合同的相对人（即合谊地产公司）负责履行。因此，应由被告向原告支付拖欠的货款1，341，032.94元。第三人不是买卖合同的相对人，不应承担付款责任。二、被告应承担的违约责任。根据《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目倒班职工宿舍及生活配套设施室内外墙地砖订货合同》第十条中对违约责任的约定，每超期一天，其违约金按照支付合同总金额的万分之一进行计算，总额不超过合同总金额的10%。本案涉及的欠款实际包含了该合同的质量保证金，根据合同约定，质保期为2年。但在庭审过程中，原被告均未提交证据证明质保期的起算时间，根据原告与被告签订工程结算报告的时间，结合该合同涉及工程已经投入使用的现实状况，一审酌定该合同质保期起算时间为2011年8月17日。据此，被告应于当日支付原告货款867，473.04元，并于2013年8月17日退还原告的质量保证金473，559.90元，被告至今未支付欠款，构成违约，理应承担违约责任。但被告认为违约金过高，应予调整，原告也未出具造成违约损失的具体依据，一审认为原告遭受的违约损失主要是资金占用的利息损失。结合本案查明的事实和相关法律规定，一审法院对原告的该项诉请予以部分支持，酌定原告遭受的违约损失为：以867，473.04元为本金，从2011年8月17日起按中国人民银行的同期贷款利率计算的逾期利息损失；以473，559.90元为本金，从2013年8月17日起按中国人民银行的同期贷款利率计算的逾期利息损失。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告合谊地产有限公司于本判决生效十日内支付原告四川省新万兴瓷业有限公司欠款1，341，032.94元；二、被告合谊地产有限公司于本判决生效十日内向原告四川省新万兴瓷业有限公司支付违约金，计算方法为：以867，473.04元基数，从2011年8月17日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行同期贷款利率为标准进行计算；以473，559.90元基数，从2013年8月17日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行同期贷款利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费25，100.00元，由原告负担6，275.00元，被告负担18，825.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的重庆联盛建设项目管理公司出具的《结算审核汇总表》，对原本四川中大工程造价咨询有限责任公司在结算审核报告中核算的金额进行了审减，审减金额为1，617，004.19元，上诉人用以证明新万兴公司报送的供货量与实际供货量存在巨大差异。上诉人与被上诉人一直未进行货款结算。因该证据为复印件，也未加盖制作单位即重庆联盛项目管理有限公司的公章，不具有证据的三性，故对该证据不予采信。一审判决在被告举证部分，将第四组证据即（2014）川凉中民初字第363号民事裁定书认定为合谊公司举证的认定有误，应予以纠正，该裁定书应为原告新万兴公司所举证据。本院对一审查明的事实予以确认外，另查明，合谊公司(原攀钢集团成都地产有限公司)与攀枝花钢铁（集团）公司于2010年1月15日签订《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目配套工程委托代建协议》（以下简称委托代建协议），约定由攀枝花钢铁（集团）公司委托攀钢集团成都地产有限公司负责代建攀枝花钢铁（集团）公司位于四川省西昌市境内的攀钢西昌钒钛资源综合利用项目配套工程，工程内容为大学生公寓及配套设施、厂前区办公楼及配套设施、倒班宿舍及生活配套设施等项目的开发建设。代建范围为工程内容所涉及的勘察、设计、招标、合同签订、预算编制、施工组织、质量监督、工程监理监督管理、交工验收、结算审核、编制财务竣工决算报告并办理产权等相关工作。代建人应全面负责代建工程的投资、质量、安全及进度控制。同时还约定本工程委托人为攀枝花（集团）公司在西昌注册的子公司，本工程合同签订时，若该公司尚未成立，则由攀枝花钢铁（集团）公司代表委托人与代建人签订合同，待公司成立后本合同项下的权利和义务均由该公司承担，双方以补充合同形式变更合同主体。2011年6月23日，攀枝花（集团）公司设立西昌钢钒公司为其子公司。2012年，攀钢集团成都地产有限公司与新万兴公司签订《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目倒班职工宿舍及生活配套设施室内外墙地砖订货合同补充协议》，约定付款单位和发票主体单位由“攀钢集团有限公司”变更为“攀钢集团西昌钢钒有限公司”，仍由“攀钢集团成都地产有限公司”代收代付。2013年10月9日，西昌钢钒公司与攀钢集团成都地产公司签订《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目配套工程委托代建协议补充协议》，将委托代建协议中的委托人攀枝花钢铁（集团）公司变更为西昌钢钒公司，工程内容为倒班宿舍及生活配套设施工程的部分内容。本案涉及采购的瓷砖用于该工程倒班职工宿舍及生活配套设施，该工程已经投入使用逾两年。本院认为，本案争议的焦点是：1、案涉《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目倒班职工宿舍及生活配套设施室内外墙地砖订货合同》的主体是谁？2、谁应承担支付新万兴公司货款和违约金的责任？上诉人合谊公司主张《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目配套工程委托代建协议》及委托代建补充协议系上诉人与西昌钢钒公司形成委托合同关系，并非工程承包合同关系。上诉人先后接受攀钢集团有限公司及西昌钢钒公司的委托，以自己名义与新万兴公司签订的瓷砖订货合同并支付货款，是处理委托事务的行为，因此订货合同约束的主体是委托人即西昌钢钒公司与新万兴公司，应由西昌钢钒公司承担支付货款的责任。而从本案查明的事实来看，虽上诉人合谊公司与西昌钢钒公司签订了《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目配套工程委托代建协议》，但从该协议约定的代建范围以及建设管理工作等内容来看，在工程建设期间，代建人应全面负责代建工程的投资、质量、安全及进度控制，虽名义上是委托代建关系，实为工程承包协议。上诉人合谊公司为完成西昌钢钒公司的建设工程而以自己名义与新万兴公司签订瓷砖订货合同及补充协议，虽合同中约定此项目为代建项目，付款单位和发票主体单位为西昌钢钒公司，但实际履行合同的双方当事人为合谊公司和新万兴公司。根据合同的相对性原则，应认定案涉《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目倒班职工宿舍及生活配套设施室内外墙地砖订货合同》及补充协议的主体为上诉人合谊公司与被上诉人新万兴公司。该订货合同及补充协议依法成立并生效，对合同双方当事人均具有法律约束力。上诉人合谊公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人合谊公司所主张的西昌钢钒公司与新万兴公司未完成工程结算，合同约定支付工程款至合同价款95%的条件未成就，也不会产生违约金的理由，因四川中大工程造价咨询有限责任公司出具结算审核报告，对新万兴公司报审的金额进行了审减，并最终确认总供货金额为9，471，198.26元，还获得合谊公司（原攀钢集团成都地产有限公司）的盖章确认。二审中上诉人合谊公司虽提交重庆联盛建设项目管理公司出具的《结算审核汇总表》以证实四川中大工程造价咨询有限责任公司所出具的结算审核报告不具有客观性，多列供货金额，该《结算审核汇总表》无审核单位的签章和供货方新万兴公司的确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，上诉人合谊公司虽对四川中大工程造价咨询有限责任公司出具结算审核报告有异议，但未提供充足的相反的证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。四川中大工程造价咨询有限公司出具的结算审核报告有三方签章确认，应视为双方最终结算的依据。上诉人合谊公司在结算后一直拖欠货款未支付，已构成违约。按合同约定质保期为两年。因双方当事人均未提供工程竣工验收的证据，但案涉工程实际交付使用已逾两年，一审酌定按四川中大工程造价咨询有限责任公司出具结算审核报告盖章确认时间即2011年8月17日开始起算质保期间，合情合理，本院予以确认。在超过质保期间也未退还质量保证金，也属上诉人合谊公司的违约行为。按双方合同约定的违约金因约定过高，一审按中国人民银行同期贷款利率标准自2011年8月17日开始计算拖欠货款867，473.04元的逾期利息，自2013年8月17日开始计算退还质量保证金473，559.90元的逾期利息损失作为违约金。一审按照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定，对违约金进行调整并无不当，本院予以确认。上诉人合谊公司认为未结算，其并不构成违约的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人合谊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25，100.00元由上诉人合谊地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 俊审 判 员  郑 坚代理审判员  邱学南二〇一六年十二月一日书 记 员  殷任波附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……