黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书(2016)黑81民终538号上诉人（原审被告）：绥化农垦信达建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省绥化市北林区西大直街299号。法定代表人：凌文玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：李志刚，该公司职员。委托诉讼代理人：刘凤卿，黑龙江三星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋国志，个体户。被上诉人（原审原告）：段长海，个体户。二被上诉人共同委托诉讼代理人：林树龙，铁力市北方法律服务所法律工作者。原审被告：李欣，绥化农垦信达建筑安装工程有限公司项目经理。上诉人绥化农垦信达建筑安装工程有限公司（以下简称信达建筑公司）因与被上诉人宋国志、段长海、原审被告李欣建设工程施工合同纠纷一案，前由黑龙江省绥化农垦法院作出〔2014〕绥民初字第239号民事判决，信达建筑公司、李欣不服，上诉至本院，本院以〔2015〕垦民终字第141号民事裁定发回黑龙江省绥化农垦法院重审。黑龙江省绥化农垦法院重审后，作出〔2016〕黑81**民初309号民事判决，信达建筑公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日受理后，依法组成合议庭。于2016年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人信达建筑公司法定代表人凌文玉及其委托诉讼代理人李志刚、刘凤卿，被上诉人宋国志及委托诉讼代理人林树龙到庭参加诉讼，原审被告李欣经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信达建筑公司、李欣上诉请求：撤销黑龙江省绥化农垦法院〔2016〕黑81**民初309号民事判决，驳回被上诉人上诉请求。诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.2010年6月28日，段长海与信达建筑公司签订施工承包合同，李欣作为信达建筑公司副经理代表信达建筑公司签字。虽然宋国志提供与段长海的合伙合同，但只能说明宋国志与本案有利害关系，不能视为宋国志在施工合同中与信达建筑公司存在权利义务关系。宋国志不具有原告诉讼主体资格，同样李欣作为信达建筑公司工作人员，亦不是适格被告，原审将二人作为当事人错误。2.段长海起诉时已经承认李欣垫付材料款471,505.00元，原审无任何依据就将垫付款认定为366,234.00元错误。3.本案工程承包合同虽按面积计算工程款，但已经明确增减变动项，变动项目在施工面积范围内，应当在工程造价中形成增减，原审不予支持信达建筑公司要求扣减工程款的主张错误。4.信达建筑公司提供证据证明主体结构施工混凝土强度不符合要求，该质量问题不因使用而发生改变，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，主体结构施工人应当终身承担质量责任，原审以工程已经使用为由不予支持信达建筑公司扣减工程款的主张错误。5.原审已经认定李欣挂靠信达建筑公司对外发包工程，应当由李欣直接对上诉人承担责任，原审判令信达建筑公司直接对段长海承担责任错误。宋国志、段长海答辩称：一、宋国志具备本案诉讼主体资格。宋国志与段长海共同承包信达建筑公司的工程，宋国志参与工程的施工、管理和投资，信达建筑公司认可合伙关系，因此宋国志具备本案诉讼主体资格。二、原审计算工程款数额正确。信达建筑公司对于答辩人提供的垫付材料款清单数额471,505.00元不认可，经原审法院组织双方重新认定，双方无争议的数额确定为366,234.00元，加上电费51,915.00元，共计认定信达建筑公司垫付418,149.00元。剩余水费和内页费没有认定。水表款不属于答辩人施工范围，信达建筑公司也不认可内页费，法院也没有审理。信达建筑公司关于计算错误的理由不成立。三、原审认定事实正确。双方签订合同时未明确约定工程增减项目，信达建筑公司主张按照增减工程进行决算没有法律依据。信达建筑公司提出混凝土强度不符合要求亦无有效证据证实，且信达建筑公司已经将工程交付使用，原审对其主张不予支持正确。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，信达建筑公司上诉请求不成立，应予驳回。宋国志、段长海一审诉讼请求：判令信达建筑公司、李欣给付欠付工程款本金及利息共计2,868,066.00元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年5月25日，被告信达建筑公司与黑龙江省铁力农场签订《建设工程施工合同》，由被告信达建筑公司承包施工黑龙江省铁力农场兵团小区（后改名为仁和嘉园小区）二期工程。2010年6月28日，原告段长海通过被告李欣与被告信达建筑公司签订了《施工合同》，被告信达建筑公司将铁力农场仁和嘉园1#、2#楼（后改为2#、4#楼）及西侧商服转包给原告段长海、宋国志承建。合同约定：砖混结构六层；建筑面积11300米2（结算时按实计算）；承包方式，包工包料；承包造价930.00元/米2，税金43.00/米2元由甲方（被告信达建筑公司）代缴，由乙方（原告段长海）支付。合同签订后，原告以被告信达建筑公司的名义进行施工。2011年1月25日，被告李欣给付工程款6,192,000.00元。诉讼中，原、被告双方一致同意承包造价930.00元/米2，减税金43.00元/米2、电照36.00元/米2、给排水45.00元/米2、内业费5.00元/米2、水费2.00元/米2，承包造价按799.00元/米2结算。被告信达建筑公司垫付工程款366,234.00元[基础土方54,661.00元、塑钢型材185,100.00元、防盗门34,780.00元（被告信达建筑公司主张97,740.00元，同意扣减重复核算的62,960.00元）、彩钢板48,500.00元、楼道墙面砖13,193.00元、大理石26,000.00元、预制烟道4,000.00元]。被告信达建筑公司放弃要求扣减原告物资占用费300.00元的主张。二原告承包施工的铁力农场仁和嘉园小区2#、4#楼及西侧商服楼未经验收合格，于2010年12月下旬销售入住。该工程至今未验收合格。一审法院认为：依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，被告信达建筑公司将中标的工程转包给原告段长海、宋国志，并允许原告以其名义进行施工建设，此行为违反了上述法律禁止性规定和司法解释的规定，应认定双方签订的《施工合同》无效。虽然《施工合同》无效，但已实际履行，应参照施工合同的约定进行工程价款结算。关于原告宋国志是否具备本案主体资格的问题。段长海与宋国志系两人合伙承包涉案工程施工，虽然仅有原告段长海作为代表与被告信达建筑公司签订了《施工合同》，但在具体工程施工过程中，均由二人共同负责。被告李欣支付的工程款，也是由二原告共同署名签收的，且原告段长海承认与宋国志两人合伙承包的工程，由其作为两人代表通过被告李欣与被告信达建筑公司签订的合同，所以，宋国志具备本案原告的主体资格。关于涉案建设工程的工程量问题。二原告与被告信达建筑公司认可涉案楼房实有建筑面积11400.276平方米，其中包括阳台建筑面积519.432平方米。被告信达建筑公司认为，依照《中华人民共和国建设部建筑工程建筑面积计算规范》3.0.18规定：“建筑物的阳台均应按其水平投影面积的1／2计算”，应当减259.716平方米，即涉案楼房应以11140.56平方米结算工程款。根据生效的黑龙江省高级人民法院〔2015〕黑监民再字第64号民事判决，对于被告关于阳台面积按照水平投影面积的1／2计算的理由予以确认，本案工程应按结算面积11140.56平方米。关于原告方应分摊电费问题。诉讼中，双方达成一致意见，依据另案审理的原告李景阳与被告信达建筑公司、李欣建设工程施工合同纠纷一案中，法院确定的计算方法扣减原告方应承担的电费。该案中调取的铁力农场仁和嘉园小区1-6栋楼及商服楼在2010年6月20日至2011年1月20日使用电费总数额为155,807.40元，每平方米平均摊电费4.66元，二原告应摊电费51,915.00元（原告方施工面积11140.56平方米×4.66元＝51,915.00元）。关于增、减、变更施工项目是否扣减工程款问题。增加或减少施工项目，是被告方对原施工项目的部分变动，原告方在施工中处于从属地位。《施工合同》约定：“按建筑面积（结算时按实计算），每平方米930.00元，结算工程款”，《施工合同》中没有关于按被告方增加或减少施工项目的工程造价扣减原告方工程款的约定。对被告信达建筑公司要求按增加或减少施工项目的工程造价扣减原告方工程款的主张，不予支持。关于未施工项目是否扣减工程款问题。被告信达建筑公司提供的自制《1#、2#楼及商服未施工明细》、段长海签字的《增减变更项目》和《铁力农场工程决算表》，二原告承认其中的1#楼楼梯间涂料及管道井门（14,743.87元）、1#楼外墙涂料（112,042.13元）、2#楼楼梯间涂料及管道井门（14,743.87元）、2#楼外墙涂料（114,787.97元）、商服外墙涂料（27,321.35元）、2#楼（第七组证据中称4#号楼）屋面防水（23,333.00元）应当由其施工，而没有施工，也认可被告方和铁力农场计算的工程造价。对于原告方认可的上述未施工部分，已由被告信达建筑公司和铁力农场组织人员继续施工完毕，支出306,972.19元，应当由原告方承担；被告信达建筑公司自制的《1#、2#楼及商服未施工明细》中其他未施工项目，被告信达建筑公司未组织施工，且与原告段长海签字的《增减变更项目》中的内容不相吻合，鉴于涉案楼房已销售入住,被告信达建筑公司就该部分要求扣减原告方工程款的主张不成立，不予支持。关于是否返还预留质保金的问题。《施工合同》约定：“工程竣工后，乙方（原告）按规定对工程实行保修，保修时间自通过验收之日算起，保修期按照国家规定执行。甲方（被告）预留质保金200,000.00元”。《中华人民共和国国务院建设工程质量管理条例》规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。涉案工程2010年6月份开始施工建设，至今没有竣工验收。因该工程尚在保修期内，故对于二原告要求返还预留质保金200,000.00元的主张,不予支持。关于被告信达建筑公司主张二原告施工工程混凝土强度不足C25，要求扣减工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。因涉案楼房已于2010年12月下旬销售入住，故对于被告信达建筑公司以混凝土强度不合格为由，要求扣减原告方988,167.67元工程款的主张，不予支持。关于被告信达建筑公司主张扣减维修费和对业主补偿费问题。被告信达建筑公司提供自行制作的证据，没有其他证据相佐证，故对被告要求扣减原告维修费9,093.00元、业主补偿费11,825.00元的主张，不予支持。被告信达建筑公司预留有二原告质保金，可以根据合同中约定的保修条款，另行向二原告主张权利。关于被告信达建筑公司主张扣减原告罚款问题。因被告信达建筑公司没有提供充分证据佐证原告存在违章，所以对被告信达建筑公司要求扣减原告方27,000.00元罚款的主张，不予支持。关于被告方主张扣减供热费问题。因被告信达建筑公司没有提供证据证明其已履行缴费义务，且原告亦提出异议。故对被告信达建筑公司要求扣减原告174,415.36元供热费的主张，不予支持。被告信达建筑公司可以另行提起诉讼。关于被告信达建筑公司尚欠工程款数额问题。工程总价款为9,108,820.50元（11400.276平方米×799.00元/平方米），减已付工程款6,192,000.00元、垫付工程款366,234.00元、电费51,915.00元、被告信达建筑公司和铁力农场对未完工程继续施工支出工程款306,972.19元、预留质保金200,000.00元，被告信达建筑公司尚欠二原告工程款1,784,186.25元，应当履行给付义务。对二原告请求超过该部分工程款的主张，不予支持。关于工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。原告要求被告给付逾期利息的主张成立，予以支持。《施工合同》约定：“工程交工后两个月内被告信达建筑公司组织验收，如两个月内没有验收，视为验收完成”。故应以原、被告认可的业主入户时间（2010年12月31）延后2个月，即2011年3月1日为起算利息时间。自2011年3月1日至2014年9日1日，按照中国人民银行三至五年贷款年利率计算，被告信达建筑公司应当给付原告利息为309,021.03元。关于本案是否应列李欣为被告及李欣是否应承担给付工程款责任问题。根据已经生效的绥化农垦法院〔2014〕绥民初字第3号和黑龙江省农垦中级法院〔2014〕垦民终字第121号判决认定：“被告李欣借用被告信达建筑公司的名义从铁力农场承包了仁和嘉园小区建设工程，被告李欣又以信达建筑公司的名义将承包的该小区5#、6#楼转包给了李景阳（上述判决书原告），李景阳以被告信达建筑公司的名义施工，被告李欣的行为是挂靠行为，被告李欣对被告信达建筑公司的债务承担连带清偿责任”。被告信达建筑公司承包建设铁力了农场仁和嘉园小区共计6栋楼的建设工程，原告通过李欣与被告信达建筑公司签订了《施工合同》，分包了其中的2#、4#楼，本案中的2#、4#楼虽与上述生效判书涉及的5#、6#楼同属仁和嘉园小区，但具体施工人不同。根据两起案件原告以被告信达建筑公司名义施工，被告李欣通过个人名下账户结算工程款等事实，可以确认本案中李欣的行为也是挂靠行为；二原告起诉李欣符合法律规定，被告李欣应当对被告信达建筑公司的债务承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第４3条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十四条（三）项、第十七条的规定，判决：一、被告绥化农垦信达建筑安装工程有限公司给付原告段长海、宋国志工程款1,784,186.25元，利息309,021.03元，合计2,093,207.28元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告李欣对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告段长海、宋国志的其他诉讼请求。案件受理费29,744.00元，原告段长海、宋国志负担6,198.40元，被告绥化农垦信达建筑安装工程有限公司、李欣负担23,545.60元。财产保全费5,000元，由被告绥化农垦信达建筑安装工程有限公司、李欣负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：信达建筑公司与段长海签订的施工合同，因段长海不具备建筑施工资质，原审认定合同无效正确，本院予以确认。关于宋国志、李欣是否应当作为本案当事人问题，信达建筑公司对于宋国志、段长海提供的合伙协议无异议，宋国志、段长海之间的合伙关系成立，合伙协议约定由宋国志、段长海共同承包建设铁力农场仁和嘉园综合楼1、2号楼工程，段长海作为合伙负责人，具有订立合同的权限。宋国志、段长海之间的个人合伙未经依法登记领取营业执照，在诉讼中全体合伙人应为共同诉讼人，因此宋国志具有原告主体资格；李欣属于完全行为能力人，具有民事诉讼诉讼主体资格，且有生效判决认定李欣借用信达建筑公司名义承包仁和嘉园小区建设工程，以挂靠形式从事民事行为，宋国志、段长海请求李欣与信达建筑公司承担民事责任，故李欣与信达建筑公司为共同诉讼人。信达建筑公司称宋国志、李欣不具有原、被告资格的理由不成立，不予支持。关于垫付工程款问题，宋国志、段长海认可信达建筑公司垫付部分工程款的事实，但是双方对于垫付的数额存在争议，对此，原审法院在庭审时组织双方协商后，根据双方陈述确认垫付工程款数额为366,234.00元，信达建筑公司对该数额有异议，但提供的垫付项目明细因为自行制作，属于其陈述，缺乏相关证据佐证，其关于垫付527,577.02元的主张不成立，不予支持。关于信达建筑公司变动项目形成的增减是否应当扣减工程款的问题，宋国志、段长海与信达建筑公司之间对于增减施工项目是否扣减工程款并未进行约定，信达建筑公司单方主张扣减无依据，而根据信达建筑公司提供的证据，其要求扣减的数额主要是宋国志、段长海未施工工程部分，原审对于宋国志、段长海认可的并由信达建筑公司、铁力农场施工部分工程已经予以扣减，而对于信达建筑公司单方制作的未施工明细，因宋国志、段长海未全部予认可，亦无其他证据佐证尚有未施工部分工程，故原审对于信达建筑公司自行计算的未施工工程款数额未予认定并无不当。关于混凝土强度问题，虽然信达建筑公司举示其委托绥化远程建设工程质量检测有限公司所做检测报告确认混凝土强度不足C25，达不到设计要求，但根据双方关于主体工程砼、砂浆严格按照设计配合比施工，验收时做实体检测，如强度达不到设计要求，甲方将邀请权威部门做技术处理，费用在工程款中核减。并对乙方处以工程款总价款10%的罚款处理的约定。信达建筑公司并未按合同约定提供因砼强度问题造成的实际损失以及邀请权威部门做技术处理的证据。故信达建筑公司单方委托绥化远程建设工程质量检测有限公司作出的检测报告，不具有客观真实性，不能作为扣减宋国志、段长海工程款的依据，对其扣减工程款主张本院不予支持。关于信达建筑公司及李欣责任承担方式问题,根据生效判决认定的事实，李欣挂靠信达建筑公司承包仁和嘉园小区建设工程，李欣、信达建筑公司应当承担连带责任，故信达建筑公司称李欣直接对上诉人承担责任的理由不成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,545,60元，由上诉人信达建筑公司负担。本判决为终审判决。审判长  周志强审判员  赵玉忠审判员  石 岩二〇一六年十二月二十一日书记员  翟士岩