辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终12971号上诉人（原审被告)：沈阳晨光装饰工程有限公司，住所地沈阳市和平区。法定代表人：罗志君，该公司经理。委托诉讼代理人：吴凤君，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王宏伟，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：黄娟，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人沈阳晨光装饰工程有限公司因与被上诉人王宏伟劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初7577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成由审判员王银华担任审判长，审判员丁广昱（主审）、代理审判员李元旬参加评议的合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人沈阳晨光装饰工程有限公司的诉讼代理人吴凤君、被上诉人王宏伟的诉讼代理人黄娟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈阳晨光装饰工程有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法驳回王宏伟的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由王宏伟承担。事实及理由为：一审法院对劳动关系的认定事实不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任的分配错误，王宏伟作为设计人员，其工作时间、工作地点和工作方式完全不受我公司的管理，我公司从来不对王宏伟考勤，我公司与王宏伟之间不是劳动关系。王宏伟辩称：请求驳回沈阳晨光装饰工程有限公司的上诉。王宏伟一审提出诉讼请求：1、判令沈阳晨光装饰工程有限公司立即给付我未签订劳动合同双倍工资44000元；2、判令沈阳晨光装饰工程有限公司立即给付我经济补偿金36000元；3、判令沈阳晨光装饰工程有限公司立即给付我加班费123402.3元；4、判令沈阳晨光装饰工程有限公司立即给付我2016年2月及3月工资12000元（应实际给付至劳动关系解除之日止）；5、判令沈阳晨光装饰工程有限公司立即给付我年假工资18834.2元；6、判令沈阳晨光装饰工程有限公司立即给付我因未缴纳失业保险导致无法领取失业保险金损失13923元；7、诉讼费沈阳晨光装饰工程有限公司承担。事实及理由：王宏伟自2010年5月1日在沈阳晨光装饰工程有限公司处上班，从事设计岗位，约定入职工资4000元每月。2012年6月，沈阳晨光装饰工程有限公司将王宏伟的劳动报酬调整至6000元每月。沈阳晨光装饰工程有限公司从未与我签订过书面劳动合同，缴纳过2013年至2014年共9个月的社会保险。我从未享受过年假待遇，每周为六天工作制，法定节假日也存在加班行为。2016年2月初，沈阳晨光装饰工程有限公司以单位效益不好为由，要求我回家待岗，并拒绝发放待岗期间工资。2016年3月31日，我向沈阳晨光装饰工程有限公司寄送解除劳动合同通知书，该通知书于2016年4月1日经沈阳晨光装饰工程有限公司签收。综上，为维护自身合法权益，诉至贵院。沈阳晨光装饰工程有限公司一审辩称：一、王宏伟并非我单位员工，我单位与其为劳务合作关系。公司有项目设计需要的时候，公司即委托王宏伟就项目进行设计，由我公司不定期向其支付设计费用，我公司与王宏伟是劳务合作关系。我公司现有员工都与公司签订劳动合同，王宏伟自认为在我单位工作五年，也没有签订劳动合同，也没有缴纳养老保险，不符合逻辑和事实。二、王宏伟在2014年5月已经与我公司解除劳动关系。三、王宏伟请求给予解除劳动合同经济补偿金、工资无事实和法律依据。四、王宏伟请求的加班费、年假工资没有事实依据。五、我公司已经与王宏伟结算完毕所有的劳务费用，没有任何争议。六、王宏伟应当向其有劳动关系的单位申请失业保险，与我公司无关。一审法院经审理认定事实如下：2016年4月5日，王宏伟以沈阳晨光装饰工程有限公司为被申请人向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、支付申请人未签订劳动合同二倍工资44000元；2、支付申请人解除劳动合同经济补偿金36000元；3、支付加班费123402.30元；4、支付申请人2016年2月及3月工资12000元；5、支付年假工资18834.20元；支付因未缴纳失业保险导致无法领取失业金损失12852元。该委于2016年6月7日作出沈劳人仲字[2016]398号仲裁裁决，裁决：“对申请人的全部仲裁请求不予支持”。王宏伟不服，起诉来院。王宏伟主张其自2010年5月1日起到沈阳晨光装饰工程有限公司处从事设计工作，2016年2月初，沈阳晨光装饰工程有限公司以单位效益不好为由，要求王宏伟回家待岗，并拒绝发放待岗期间工资；王宏伟主张双方存在事实劳动关系，离职前工资为6000元/月，以现金形式逐月发放，为此王宏伟当庭提供了《辽宁省建设厅安全许可三类人员查询单》（2016年1月15日至2019年1月14日）、证书复印件、邮件截图、设计图纸、招聘广告、仲裁阶段的笔录等证据。沈阳晨光装饰工程有限公司对邮件截图、设计图纸的真实性不予认可，抗辩王宏伟系挂靠在沈阳晨光装饰工程有限公司名下，双方系劳务合作关系，工程结束后现金发放报酬，王宏伟平常不坐班，由王宏伟灵活安排工作，招聘广告与王宏伟无关。沈阳晨光装饰工程有限公司另抗辩王宏伟于2013年8月1日招聘至其公司，双方签订书面劳动合同一份，约定合同期限自2013年8月1日至2018年7月31日，工资标准为2500元/月，沈阳晨光装饰工程有限公司为王宏伟缴纳2013年8月至2014年4月期间的养老保险，双方于2014年5月4日协商解除劳动关系，此后双方为劳务合作关系。为此当庭提供了录用职工登记表、劳动合同书、职工参加基本养老保险变动情况表和企业个人账户记实报表，王宏伟对录用职工登记表、劳动合同书的真实性不予认可，主张并非王宏伟本人签名，且社保中止不能证明王宏伟、沈阳晨光装饰工程有限公司协商解除劳动关系。2016年3月31日王宏伟以沈阳晨光装饰工程有限公司损害劳动者合法权益为由向沈阳晨光装饰工程有限公司邮寄送达了解除劳动合同通知书，沈阳晨光装饰工程有限公司于2016年4月1日签收。2015年辽宁省建筑业城镇单位在岗职工平均工资为3435元/月（41219元÷12）。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王宏伟主张自2010年5月1日起与沈阳晨光装饰工程有限公司建立劳动关系，因建立事实劳动关系应满足“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”等情形，但王宏伟提供的证据无法证明王宏伟自2010年5月1日起持续在岗工作及受沈阳晨光装饰工程有限公司的各项劳动规章制度管理，且沈阳晨光装饰工程有限公司对王宏伟举证的邮件截图的真实性不予认可，邮件的收发主体无法确定，对此不予采信，故王宏伟主张自2010年5月1日起与沈阳晨光装饰工程有限公司建立劳动关系，依据不足。而沈阳晨光装饰工程有限公司提供的劳动合同载明合同期限自2013年8月1日至2018年7月31日，虽然王宏伟对该合同真实性不予认可，但应属沈阳晨光装饰工程有限公司自认双方自2013年8月1日起建立了劳动关系，并且沈阳晨光装饰工程有限公司为王宏伟缴纳了2013年8月至2014年4月期间的养老保险，虽然沈阳晨光装饰工程有限公司抗辩双方系劳务合作关系，但沈阳晨光装饰工程有限公司未能举证证明双方对于如何合作、如何支付劳务报酬等进行约定并达成一致，故对沈阳晨光装饰工程有限公司抗辩的劳务合作关系不予采信，认定双方自2013年8月1日起建立劳动关系。故对王宏伟主张的2010年6月至2011年4月期间的未签订劳动合同双倍工资，不予支持。关于王宏伟主张的经济补偿金。沈阳晨光装饰工程有限公司抗辩双方劳动关系于2014年5月4日协商解除，为此当庭提供了职工参加基本养老保险变动情况表，但王宏伟对协商解除一事不予认可。基本养老保险变动情况表仅能证明王宏伟的养老保险停缴的事实，不能证明双方已经协商一致解除了劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明……”之规定，沈阳晨光装饰工程有限公司应就其抗辩提供解除或者终止劳动合同的证明，并举证证明已将该解除或者终止劳动合同的证明送达至王宏伟，但沈阳晨光装饰工程有限公司未能就此举证，故对沈阳晨光装饰工程有限公司的抗辩，不予支持。王宏伟仍在沈阳晨光装饰工程有限公司处工作，故双方劳动关系存续。沈阳晨光装饰工程有限公司自2014年5月4日起未再为王宏伟缴纳社会保险，王宏伟可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，与沈阳晨光装饰工程有限公司解除劳动合同关系，其向沈阳晨光装饰工程有限公司邮寄送达的解除劳动合同通知书，于2016年4月1日由沈阳晨光装饰工程有限公司签收，故双方劳动合同关系于2016年4月1日解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”王宏伟解除劳动合同关系符合上述法律规定，沈阳晨光装饰工程有限公司应向王宏伟支付经济补偿金。关于工资数额，双方均未能就工资数额提供有效证据佐证，酌定以辽宁省2015年建筑业城镇单位在岗职工平均工资计算，沈阳晨光装饰工程有限公司应支付王宏伟经济补偿金10305元（3435元×3）。关于王宏伟主张的加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”因王宏伟未能就其主张的加班事实提供有效证据加以证明，应承担其举证不能的法律后果，故对其该项主张，不予支持。关于王宏伟主张的工资。工资系用人单位向劳动者支付的劳动报酬，以劳动者提供劳动为前提。王宏伟主张2016年2月和3月的工资，应对该期间向用人单位实际付出劳动承担举证责任，但其未能就此提供有效证据证明，故对其该项主张，不予支持。关于王宏伟主张的年假工资。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称“年休假”）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”本案中，因未休年休假工资系福利待遇，而非劳动报酬，故受一年的仲裁时效期间限制。王宏伟于2016年4月申请劳动仲裁，其2014年之前的未休年假工资报酬已经超过一年的仲裁时效，不予支持。双方劳动关系于2016年4月1日解除，故2016年应休年休假天数1天[（当年度在本单位已过日历天数92天÷365天）×5天]，沈阳晨光装饰工程有限公司未能举证证明王宏伟已休2015年、2016年的年休假，故应向王宏伟支付2015年、2016年未休年休假工资1895.17元（3435元÷21.75×6×200%）。关于王宏伟主张的失业保险金损失。用人单位应依法为劳动者缴纳失业保险，并于劳动者失业时为其办理失业保险登记相关手续，但本案沈阳晨光装饰工程有限公司未为王宏伟办理失业保险，导致王宏伟无法领取失业保险金，损失应当由沈阳晨光装饰工程有限公司承担。《辽宁省失业保险条例》第十七条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满５年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。”第十八条规定：“失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准70%发放，满10年及其以上的，按照当地最低工资标准80%发放。失业保险金必须高于当地城镇居民最低生活保障标准。”根据上述规定，故沈阳晨光装饰工程有限公司应赔偿王宏伟失业保险金损失6426元（1071元×6）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第五十条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《辽宁省失业保险条例》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、沈阳晨光装饰工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付王宏伟经济补偿金10305元；二、沈阳晨光装饰工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付王宏伟2015年、2016年未休年休假工资1895.17元；三、沈阳晨光装饰工程有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿王宏伟失业保险金损失6426元；四、驳回王宏伟其他诉讼请求。如沈阳晨光装饰工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由沈阳晨光装饰工程有限公司负担。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。上述事实，有王宏伟向法庭提供的仲裁裁决书、《辽宁省建设厅安全许可三类人员查询单》、证书复印件、招聘广告、仲裁阶段的笔录，沈阳晨光装饰工程有限公司向法庭提供的职工参加基本养老保险变动情况表及当事人当庭陈述笔录等证据材料在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。本院认为：关于王宏伟与沈阳晨光装饰工程有限公司之间法律关系的确定问题，沈阳晨光装饰工程有限公司在一审审理中抗辩王宏伟于2013年8月1日招聘至其公司，双方签订书面劳动合同一份，约定合同期限自2013年8月1日至2018年7月31日，工资标准为2500元/月，沈阳晨光装饰工程有限公司为王宏伟缴纳2013年8月至2014年4月期间的养老保险，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。沈阳晨光装饰工程有限公司提供的劳动合同载明合同期限自2013年8月1日至2018年7月31日，虽然王宏伟对该合同真实性不予认可，但应属沈阳晨光装饰工程有限公司自认双方自2013年8月1日起建立了劳动关系，并且沈阳晨光装饰工程有限公司为王宏伟缴纳了2013年8月至2014年4月期间的养老保险，虽然沈阳晨光装饰工程有限公司抗辩双方为劳务合作关系，但沈阳晨光装饰工程有限公司未能举证证明本案双方之间存在劳务关系，故一审法院认定本案双方自2013年8月1日起建立劳动关系并无不当。沈阳晨光装饰工程有限公司抗辩双方劳动关系于2014年5月4日协商解除，为此当庭提供了职工参加基本养老保险变动情况表，但王宏伟对协商解除一事不予认可，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明……”之规定，基本养老保险变动情况表仅能证明王宏伟的养老保险停缴的事实，不能证明本案双方已经协商一致解除了劳动合同，故对沈阳晨光装饰工程有限公司的该项抗辩，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈阳晨光装饰工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  王银华审 判 员  丁广昱代理审判员  李元旬二〇一六年十二月八日书 记 员  谢 媛