江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终3385号上诉人（原审被告）江苏昌厦建设工程集团公司，住所地江西省南昌市南昌县向塘通站路88号。法定代表人：陈裕民，该公司经理。委托诉讼代理人：黄文辉，江西皆诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：万贤贤，江西皆诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西昌厦建设工程集团公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市新区梅村恒泰雅居1-30。负责人：陈平，该分公司经理。被上诉人（原审原告）：祁正富，男，1981年7月6日生，汉族，住安徽省池州市青阳县。委托诉讼代理人：顾筱麟，江苏景丰律师事务所律师。上诉人江苏昌厦建设工程集团公司（以下简称昌厦公司）、江西昌厦建设工程集团公司无锡分公司（以下简称无锡分公司）与被上诉人祁正富买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜商初字第2271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昌厦公司、无锡分公司上诉请求：撤销原判，改判驳回祁正富原审诉讼请求。事实与理由：一、其公司并未承揽案涉工程，不需要购买钢材，实际购买祁正富钢材的是史志良，款项也是史志良支付的，故应追加史志良为共同被告以查明事实。二、祁正富未提供依据证明存在备货损失，故原审法院判决违约金674674.5元明显过高。祁正富辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、其在原审法院起诉时曾想追加史志良为本案被告，但无法获得史志良的身份信息，后陈平在原审庭审中提供了史志良的身份信息，其去公安机关核实后想向原审法院提出了追加史志良的请求，但因原审审理程序已终结，原审法院未予准许。退一步讲，史志良仅是案涉钢材往来的担保人，其可保留向史志良主张权利的权利。二、双方合同约定的如供货不满2600吨，实际供货与2600吨之间的差额数量，无锡分公司应补偿其每吨300元，该约定考虑了作为供货方备货的市场风险，反映了市场的价格走向，体现了其实际损失，故原审法院认定的违约金并无不当。祁正富向一审法院起诉请求：一、终止履行其与无锡分公司于2015年5月16日签订的《钢材购销合同》；二、无锡分公司、昌厦公司立即支付货款731947元、承担违约金674674.5元、律师费2万元。一审法院认定事实：2015年5月16日，无锡分公司与祁正富订立《钢材购销合同》1份，约定：1、无锡分公司向祁正富购买线材及螺纹钢2600吨，供货时间自2015年5月16日起至2015年10月15日止，供货周期共计5个月，价格参照送货日无锡西本新干线会员报价上浮160元/吨，盘螺、线材上浮160元/吨（周六周日参照同一周的同五西本报价），本单价为不含税价格，钢材交货地点江苏飞莱尔服饰有限公司；2、供货周期满后出现实际供货量不足2600吨的情况处理：2600吨以下按实际供货与合同吨位差额数量，每吨无锡分公司补偿祁正富300元；3、货款支付：祁正富前期钢材垫资100万元，垫资满100万元后每送二两车次钢材无锡分公司需货到付款，并付清本两车次的货款。垫资的100万元钢材款需在2016年1月15日付清。合同订立后，祁正富于2015年5月18日交货计货款451054元（送货单№0816444、№1360661），同年5月26日交货计货款126866元（送货单№0816445），同年6月14日交货计货款137620元（送货单№1360662），同年7月17日交货计货款196407元（送货单№0816443、№1360664），上述交货合计货款911947元（复核数量351.155吨，仍以351.085吨计），交货地江苏飞莱尔服饰有限公司项目部。无锡分公司最后一次要货时间是2015年7月17日，期间仅支付货款18万元，尚欠731947元。另查明：无锡分公司系昌厦公司设立的集体分支机构（××），营业场所住所地江苏省无锡市梅村恒泰雅居1-30号，负责人陈平。又查明：2015年5月16日，无锡分公司与史志良订立《项目承包责任合同》，约定无锡分公司将江苏飞莱尔服饰有限公司“厂房、办公楼、宿舍楼、食堂”工程项目发给发包给史志良施工。同日及同年9月14日，史志良两次向无锡分公司出具承担承包项目全部费用及法律责任的《承诺书》。上述事实，由《钢材购销合同》、送货单、《项目承包责任合同》、《承诺书》及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为：祁正富与无锡分公司订立的《钢材购销合同》合法有效，对当事人具有法律约束力，受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。无锡分公司与史志良之间的内部承包关系可以另行处理，本案中不予理涉。祁正富与无锡分公司之间的《钢材购销合同》中约定的供货时间自2015年5月16日起至2015年10月15日止，无锡分公司的要货期已经超出合同约定的供货周期5个月，且无锡分公司至今不能确定要货时间，故祁正富有权要求终止合同履行。无锡分公司尚欠祁正富的货款731947元应当支付，并按照合同约定承担违约金674674.5元[（2600吨-351.085吨）×300元/吨]。祁正富要求无锡分公司赔偿律师费损失2万元的诉讼主张无合同约定，不予支持。无锡分公司系法人分支机构，其不足清偿部分由法人单位昌厦公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百六十一条、第九十一条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，该院判决：一、祁正富与无锡分公司于2015年5月16日订立的《钢材购销合同》终止履行；二、无锡分公司于判决发生法律效力之日起10日内支付祁正富货款731947元，同时支付违约金674674.5元。如果无锡分公司的财产不足清偿债务，不足部分由昌厦公司清偿；三、驳回祁正富的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17640元，由无锡分公司、昌厦公司负担17460元，祁正富负担180元。本院二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审另查明：案涉《钢材购销合同》约定：无锡分公司授权项目部材料员一名对送货单签字有效（授权范围：对送货单的活命、品牌、规格、型号、数量以及送货日期的签字确认）。附名单：姓名吕家青（137××××0020），身份证号码。本案的争议焦点为：一、无锡分公司应否承担案涉付款义务，是否需要追加史志良为本案被告；二、原审法院认定的违约金是否过高。关于第一个争议焦点，本院认为，一、无锡分公司虽提供了其公司与史志良之间的《建设工程承包责任合同》及史志良出具的相应《承诺书》用以证明史志良实际系案涉工程的实际施工人，从而应由史志良承担相应的付款责任，但此系无锡分公司与史志良之间的内部关系。对于作为外部第三人的祁正富来说，其签订的《钢材购销合同》中载明的需货方为无锡分公司，且无锡分公司加盖了公章，说明祁正富相信其系与无锡分公司发生买卖合同的往来，故应由无锡分公司承担相应法律后果。二、《钢材购销合同》中约定了案涉工程材料员为吕家青，其有权利接收货物并确认货物的数量。祁正富提供的送货单均有“吕家青”字样的签名，无锡分公司并未提供相应证据予以反驳，应认定祁正富交付了送货单中所载货物。关于付款数额，无锡分公司也未提供证据证明在祁正富主张收到的款项之外还另行支付了其他款项，故依据现有证据也可认定无锡分公司的付款数额。三、关于是否追加史志良为本案被告的问题。史志良仅在《钢材购销合同》的担保人处盖章，说明其在对外表示时自愿承担该合同项下的保证义务。因《钢材购销合同》并未约定史志良承担保证责任的类型，按照法律规定，史志良应承担连带保证责任。在连带保证责任中，债权人可以选择起诉主债务人，也可以选择起诉保证人，或者一并起诉主债务人与保证人。祁正富在本案中仅要求无锡分公司承担责任，符合法律规定，且鉴于案件事实已查清，故无须追加史志良为本案被告。关于第二个争议焦点，本院认为，双方在《钢材购销合同》中明确约定了违约责任的承担方式，基于诚实信用原则，双方应共同遵守。关于该约定的违约金是否过高的问题，因钢材属特殊类商品，价格浮动较大，又需一定空间储存，且考虑到双方在合同中约定祁正富在供货之初需垫资的情形，结合合同履行情况、无锡分公司的过错程度及祁正富的预期利益等情况，本院对原审法院认定的违约金数额不再予以调整。综上所述，无锡分公司、昌厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17640元，由无锡分公司、昌厦公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋馨叶审判员  朱光烁审判员  王俊梅二〇一六年十二月十六日书记员  尹 慧