湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂10民终1093号上诉人(原审被告)：石首市育才双语幼儿园有限公司,住所地石首市绣林街道南端。法定代表人：项克平，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤运芝，湖北博智律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡修明，湖北子龙律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：党荆州，男，1962年10月18日出生，汉族，住荆州市荆州区。委托诉讼代理人：孔令祥，湖北法共律师事务所律师。原审被告：项克平，男，1962年6月26日出生，汉族，住石首市。上诉人石首市育才双语幼儿园有限公司因与被上诉人党荆州、原审被告项克平民间借贷纠纷一案，不服湖北省石首市人民法院（2015）鄂石首民初字第01352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人石首市育才双语幼儿园有限公司的诉讼代理人汤运芝、蔡修明，被上诉人党荆州的诉讼代理人孔令祥到庭参加诉讼，原审被告项克平经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石首市育才双语幼儿园有限公司上诉请求：撤销原判并改判上诉人不承担还款责任。事实与理由：一审认定事实错误，上诉人与被上诉人不存在民间借贷关系，借款系案外人葛杨义向被上诉人所借，用于偿还了葛杨义的个人债务；一审程序违法，遗漏必要的共同诉讼参与人葛杨义。党荆州辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，双方存在民间借贷关系。党荆州向一审法院起诉请求：判令被告偿还借款本金19万元及利息。一审法院认定事实：2010年10月1日，育才幼儿园经石首市工商行政管理局预先核准企业名称。2010年10月26日，育才幼儿园的设立发起人葛杨义向原告党荆州借款，出具了金额35万元的借条，葛杨义在借款人一栏签名并加盖育才幼儿园公章。当日原告通过工商银行向葛杨义指定的收款人项克平的银行账户汇款25万元。2012年11月27日，葛杨义在借条上注明已还款16万元，尚欠19万元用于育才幼儿园，按照月利率30‰付息。约定还款时间为2013年元月至3月。2014年11月25日原告就涉案借款首次起诉，后于2015年7月23日撤回起诉。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、党荆州与育才幼儿园的民间借贷关系是否成立；2、项克平是否应承担还款责任；3、党荆州起诉被告是否超过诉讼时效。关于党荆州与育才幼儿园的民间借贷关系是否成立。被告育才幼儿园在预先核准企业名称后，其发起人葛杨义以公司名义向原告借款，并出具了加盖公司公章的借条，原告与被告育才幼儿园之间有借贷的合意。原告当日通过银行账户向被告指定的收款人交付了借款25万元，原、被告借贷关系成立。另10万元借款因原告未提供证据证明已交付给被告育才幼儿园，不予认定。合法的借贷关系应受法律保护。原、被告间的借贷关系事实清楚、证据充分，依法予以认定。原、被告书面约定了借款期限，被告应当按照约定的期限偿还借款。双方约定的借款内利率超出法律规定的限度，未约定逾期利率，但原告要求被告育才幼儿园按年利率24%支付借款期内利息和逾期利息的诉讼请求不违反法律规定，予以支持。关于被告项克平是否应承担还款责任。原告诉称被告育才幼儿园因办理土地使用权证需要资金向原告借款，且被告育才幼儿园委托被告项克平代理办理土地使用权证，故项克平作为代理人应当与被代理人育才幼儿园承担连带责任。因原告未提供证据证明借款时育才幼儿园与项克平之间为代理关系，对原告该请求不予支持。关于原告起诉是否超过诉讼时效。因被告育才幼儿园和原法定代表人葛杨义出具的借据约定了还款期限，还款期限届满后至原告首次起诉之日未满二年，原告起诉育才幼儿园的诉讼时效因原告提起诉讼而中断。综上，对于原告党荆州要求被告育才幼儿园偿还借款本金9万元及相应利息的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：1、被告石首市育才双语幼儿园有限公司欠原告党荆州借款本金9万元及利息（以9万元为基数，从2012年11月27日起至还款之日止按年利率24%计算），在本判决生效后十日内付清；2、驳回原告党荆州的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人石首市育才双语幼儿园有限公司二审共提交了以下证据：证据一、2010年7月16日转账支票及借据（20万）；证据二、2010年7月22日领款单及借据（10万）；证据三、2010年10月26日还款凭证两份（20万和10万）；证据四、石首市信邦小额贷款有限公司证明及营业执照；证据五、葛杨义婚姻登记材料。上述证据拟共同证明案外人葛杨义于2010年7月16日、22日分两次向石首市信邦小额贷款有限公司借款共30万元，10月26日葛杨义还款30万元，其中5万元为现金，另25万元来源于本案借款，由党荆州直接汇至项克平个人账户，即涉案借款并未用于石首市育才双语幼儿园有限公司经营，而是用于偿还葛杨义个人债务。被上诉人党荆州质证认为，全部证据与本案无关。本院对上诉人二审提交的证据认证如下：因石首市育才双语幼儿园现法定代表人项克平系石首市信邦小额贷款有限公司负责人，故对证据四中信邦公司的证明真实性不予采信，对上诉人提交的其他证据的真实性予以采信。证据三2010年10月26日还款凭证（20万）上加盖有“现金付讫”的印章，而党荆州向项克平支付25万元系通过转账完成，且根据一审调取的项克平个人银行卡记录，该25万元并未当天到账，而是在次日（2010年10月27日）到账，由于还款凭证载明的还款方式（现金）及时间（10月26日）与党荆州交付25万元借款的方式及时间不能完全对应，故不能认定党荆州向项克平汇款25万元就是用于偿还葛杨义欠石首市信邦小额贷款有限公司借款。二审查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，本案争议的焦点是上诉人石首市育才双语幼儿园有限公司是否应承担还款责任。石首市育才双语幼儿园有限公司发起人葛杨义在该公司设立前，向党荆州借款并出具借条，借条上加盖有石首市育才双语幼儿园有限公司印章，属于发起人以设立中公司名义对外借款。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条规定“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外”。石首市育才双语幼儿园有限公司若要免责需证明两个事实，一是涉案借款由葛杨义个人使用，二是党荆州对该情况事先知情。然而根据上诉人的举证，尚不足以证明涉案借款的用途为归还葛杨义个人债务。即使涉案借款事实上由葛杨义个人使用，上诉人亦未能提交证据证明党荆州在出借该笔借款时明知葛杨义真实的借款用途。故上诉人石首市育才双语幼儿园有限公司应承担还款责任。关于上诉人主张一审遗漏必要的共同诉讼参加人葛杨义属程序违法的问题，涉案借款系石首市育才双语幼儿园有限公司所借，并非葛杨义个人借款，故葛杨义并非本案必要的共同诉讼参加人。综上所述，石首市育才双语幼儿园有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1942元由上诉人石首市育才双语幼儿园有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范昌文审判员  曾凡玉审判员  王同军二〇一六年十二月十六日书记员  黄 芳