江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终3859号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市建邺江东中路108号16层、17层、18层。负责人：朱国平，该分公司总经理。委托诉讼代理人：戴汉川、朱骏，江苏沁园春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡仕英，女，1967年7月6日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：王洪强、管菊华，宜兴市和桥法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：钱达林，男，1963年7月8日生，汉族，住宜兴市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司(以下简称平保江苏分公司)因与被上诉人胡仕英、钱达林机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2016)苏0282民初2449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平保江苏分公司上诉请求：撤销一审判决，依法对残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金及医疗费改判。事实与理由：原审认定事实错误，本案胡仕英的伤情系右全髋关节置换，并不是左右全部髋关节置换，且鉴定认定相当于八级伤残，实际上不足以构成八级伤残，结合伤情应认定为伤残较为适宜，原审未采纳保险公司的抗辩予以重新鉴定，由此产生的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金应按九级伤残计算，尤其被扶养人生活费，胡仕英的父母虽已过法定退休年龄，但未提供没有其他生活来源的依据，不应支持该生活费。对于医疗费总额虽予确认，但依据商业三者险的保险条款应扣除相应的非医保用药，且该条款不属于免责条款，保险公司不需对投保人进行明确说明，故医疗费总数20%的非医保费用应予扣除，由被保险人承担。综上，原审判决不当，应予纠正。胡仕英辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，平保江苏分公司的上诉请求应予驳回。一、原审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构进行伤残鉴定，程序合法，结论合理，应作为本案认定伤残的依据，由此认定残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金正确。二、扣除20%非医保用药没有事实和法律依据。原审判决并无不当，应予维持。钱达林表示服从一审判决。胡仕英向一审法院请求：1、赔偿其各项损失合计308865.79元，要求精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿，另外如果将来髋关节进行置换，将再主张权利；2、承担本案的诉讼费与鉴定费。事实及理由：2015年6月6日21时30分，钱达林驾驶苏Ａ×××××号轿车，沿S342线由南往北行驶至万石红绿灯南300米处，因接听手机，不慎撞到同向由其驾驶的电瓶三轮车，造成车辆损坏、其受伤的交通事故。其受伤后，被送至宜兴市人民医院治疗，事故导致其右侧股骨颈骨折、左耻骨上支及坐骨骨折、左侧骶骨骨折等，且做了右全髋关节置换等，并留下后遗症，严重影响其正常生活。该事故经宜兴市公安局交通警察大队确认，钱达林负事故的全部责任。钱达林驾驶的车辆在保险公司投保有交强险及商业险。钱达林一审辩称，对发生的事故及责任认定无异议，事故车辆在保险公司投保有交强险、保额为30万元商业险及不计免赔险，要求保险公司进行赔偿，其已经垫付了100500元，要求在本案中一并处理，由保险公司返还。平保江苏分公司辩称，对发生事故的事实及责任认定无异议，对事故车辆的投保情况无异议，保险公司已在交强险限额内垫付医疗费10000元，具体赔偿项目在质证时发表意见，其公司不承担诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实：2015年6月6日21时30分许，钱达林驾驶苏Ａ×××××号轿车，沿S342线由南往北行驶至宜兴市万石红绿灯南300米处，因接听手机，不慎撞到同向行驶的由胡仕英驾驶的电瓶三轮车，造成车辆损坏及胡仕英受伤的交通事故。该事故经宜兴市公安局交警大队确认，钱达林承担事故的全部责任，胡仕英不承担事故责任。事故发生后，胡仕英先后被送宜兴市人民医院、复旦大学附属华山医院等救治，被确诊为局灶性大脑挫裂伤、左耻骨上支及坐骨骨折、左侧骶骨骨折等，进行了右全髋关节置换手术，合计住院70天，医疗费100823.51元。2016年6月16日宜兴市中医医院司法鉴定所出具鉴定意见书，胡仕英因交通事故致脑挫伤、头皮上血肿、枢椎齿状突骨折、右股骨颈骨折、左耻骨上支及坐骨骨折、骶骨骨折、第5腰椎左侧横突骨折等，其右股骨颈骨折行右全髋关节置换等，相当于八级伤残；误工期自受伤日至定残前一日、护理期120日、营养期120日。钱达林为A660D7号车在平保江苏分公司投保有交强险，保额为30万元的商业险及不计免赔险，事故发生后，保险公司已支付交强险医疗费用限额10000元，钱达林已垫付医疗费等99996.42元。胡仕英为了能自理生活及进行康复训练，购买硬座轮椅、座便椅、助行器各1个，合计1376.5元，对此，平保江苏分公司认为，因未提供医嘱，不予认可。原审中，平保江苏分公司对胡仕英的伤残认可为九级，并认为误工费计算日期从受伤日至鉴定日，并要求对伤残进行重新鉴定，但未提供要求重新鉴定任何理由与证据，对胡仕英主张的医疗费要求扣减20%的非医保用药。另查明，宜兴市湖滏镇洑西村村民委员会(以下简称洑西村委)于2016年3月8日出具证明：胡盘听与赵红芬为夫妻，共生育三个女儿，长女胡仕英、二女儿胡学英、小女儿胡梅英，胡盘听与赵红芬年老体弱，无其他生活来源，只能靠子女赡养。宜兴市公安局湖滏派出所出具户籍底册，胡仕英并提供胡盘听(1942年7月30日生)与赵红芬(1947年11月12日生)身份证。原审中，双方当事人对胡仕英因交通事故导致的以下项目损失一致确认：医疗费100823.51元、住院伙食补助费1260元、营养费2160元、护理费7200元、交通费800元。上述事实，有事故认定书、行驶证与驾驶证(复印件)、交强险与商业险保单(复印件)、病历、入院记录、手术记录、出院记录、检查报告单、医疗费发票、护工费凭证、交通费发票、购买残疾辅助器具发票、洑西村委证明、户籍底册、身份证复印件、鉴定意见书、鉴定费发票，钱达林提供的医疗费发票、住院费用结算清单、收条、农行转账记录，及庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，公民享有生命健康权，受害人遭受人身损害的，有权要求侵权人赔偿医疗费等各项损失。机动车发生交通事故造成人身伤害的，由保险公司在机动车责任强制保险及商业险限额的范围内予以赔偿，不足部分按事故责任进行赔偿。本案中，双方主要议焦点是：一、保险公司要求胡仕英的医疗费部分扣除20%的非医保用药，对此，胡仕英与钱达林均不同意。庭审中，保险公司未向法庭提供相关任何证据，而钱达林说明，投保时保险公司未向其明确告知该免责条款事项。法院认为，当事人应当对自己的主张，承担举证责任，如举证不能，应承担不利的后果，平保江苏分公司该辩称，无事实与法律依据，法院不予采信。二、平保江苏分公司对胡仕英的伤残认可为九级，并要求伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金按九级计算，不然要求重新鉴定；误工费要求受伤日至鉴定日计算时间；残疾器具费不认可。法院认为，胡仕英的伤残是由法院按照法律规定，启动鉴定程序，委托具有鉴定资格的鉴定机构，作出的鉴定意见，保险公司要求重新鉴定，于法无据；要求伤残按九级计算、要求误工费计算日期从受伤日至鉴定日，均与鉴定意见不符，法院不予采信。伤残赔偿金为223038元(20年×37173元/年×30%=223038元)；精神损害抚慰金酌定为15000元；胡仕英主张父亲胡盘听抚养费6年应计算为14979.6元(6年×24966元/年×30%÷3人=14979.6元)，胡仕英母亲赵红芬的抚养费计算为29959.2元(12年×24966元/年×30%÷3人=29959.2元)，抚养费合计为44938.8元。根据鉴定意见书，误工期自受伤日至定残前一日计算为374天，误工费计算为22066元(374天×1770元/月÷30天=22066元)。胡仕英主张残疾器具辅助费1376.5元，平保江苏分公司辩称无医嘱，不予认可。法院经查，宜兴市人民医院于2015年8月15日出院记录的医嘱中，就要求加强患肢功能锻炼，2016年4月27日病历中记载，要求继续功能锻炼，根据胡仕英所受伤多处骨折的病情，购买这些残疾器具，也是合法合理合情的，应当计算该部分损失。三、胡仕英主张本案的诉讼费及鉴定费要求由被告方承担，但钱达林与平保江苏分公司均不愿意承担。法院认为，鉴定费是诉讼过程中发生的实际费用，应当与诉讼费一起由败诉方按比例负担，平保江苏分公司不承担诉讼费与鉴定费的辩称，不符合法律规定。综上，胡仕英在本次事故中损失有：医疗费100823.51元、住院伙食补助费1260元、营养费2160元、护理费7200元、交通费800元、误工费22066元、残疾赔偿金223038元、扶养费44938.8元、精神损害抚慰金15000元、残疾器具辅助费1376.5元，合计418662.81元，平保江苏分公司因在交强险医疗费用限额内赔付了10000元，还应在伤残限额内赔付110000元，剩余298662.81元在商业险内赔付，合计应赔付408662.81元。又因钱达林已垫付医疗费等99996.42元，平保江苏分公司应赔付胡仕英308666.39元，对于胡仕英提出将来置换髋关节费用，待发生后，双方可再另行处理。一审法院判决：一、平保江苏分公司于判决发生法律效力之日起十日内赔付胡仕英308666.39元。二、平保江苏分公司于判决发生法律效力之日起十日内返还钱达林99996.42元。三、驳回胡仕英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费已减半收取972元，鉴定费2520元，合计3492元，由平保江苏分公司负担3450元，胡仕英自行负担42元。本院二审中，当事人没有提交新证据，且对一审查明的事实没有异议，二审予以确认。本案的争议焦点是本案伤者伤残等级的评定是否正确，由此产生的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金及医疗费的计算是否合理。本院认为，鉴定机构接受原审法院委托对胡仕英因交通事故致伤进行鉴定后，审查证据材料包括病史及影像学资料，结合检查所见，确认胡仕英因交通事故致脑外伤、头皮下血肿、枢椎齿状突骨折、右股骨颈骨折、骶骨骨折，第5腰椎左侧横突骨折等，其右股骨颈骨折行右全髋关节置换，可视为右髋关节功能完全丧失，即右髋关节丧失功能100%，相当于右下肢丧失功能50%以上、未达75%，比照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.8.10ƒ之规定，相当于八级伤残。该鉴定程序合法，结论合理，平保江苏分公司诉称鉴定机构所作的伤残评定等级不当，及重新鉴定依据不足，原审不予采信并无不当。原审依据伤残等级及事故责任，对残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金作出的认定和判决正确，本院予以支持。关于扣减20%非医保用药的问题，平保江苏分公司未举证非医保用药范围，亦未提供医保范围内可替代的同类药物明细以证明其核减金额的合理性，其次，胡仕英治疗过程中所支出的医疗费用，系遵照医嘱所为，且对医疗机构使用何种药物进行治疗没有选择权，应属合理必要的费用。故平保江苏分公司有关扣减20%非医保费用的上诉诉称及其理由，本院不予采信。平保江苏分公司对保险车辆在保险期限内发生交通事故应按法律规定和合同约定承担相应的赔偿责任，原审认定并判决平保江苏分公司对胡仕英因交通事故受伤造成的损失在交强险和商业三者险限额范围内赔付308666.39元，返还钱达林99996.42元正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1944元，由平保江苏分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡利娜审 判 员  费益君代理审判员  包梦丹二〇一六年十二月二十六日书 记 员  卢志鹄