湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终603号上诉人（原审原告）：何俊，男，1974年2月16日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：苑芳军，湖南理曜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐之荣，男，1979年7月14日出生，汉族，住湖南省东安县花桥镇唐家岭村*组2-16.上诉人（原审被告）：唐华英，女，1978年10月27日出生，汉族，住湖南省双牌县。共同委托诉讼代理人：姜守瑞，湖南鼎中律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：罗亚，湖南鼎中律师事务所实习律师。原审第三人：聂终平，女，1957年8月27日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。原审第三人：周薇，女，1990年6月2日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。上诉人何俊、唐之荣、唐华英、原审第三人周薇、聂终平合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(2014)天民初字第02734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，因原审第三人周薇、聂终平未到庭参加诉讼，亦未委托诉讼代理人到庭参加诉讼，不开庭审理了本案，本案现已审理终结。何俊上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持何俊的一审诉讼请求。判决唐之荣、唐华英承担本案一、二审全部诉讼费用。理由如下：一、《酒吧合作经营协议》是有效合同，原审认定该协议为无效协议错误。二、何俊不应返还唐之荣、唐华英60万元保证金。三、唐之荣、唐华英停止施工、不能施工及营业的根本原因是由于其装修的酒吧经消防大队消防验收不合格所致。唐之荣、唐华英辩称：一、由于何俊的原因，欠缴租金使房东向其下达了书面解除租赁关系的函件，进而采取了断水、电、关门等措施，致使唐之荣无法再进行酒吧装修及实际使用。这才是造成本案合作无法进行下去的最根本原因。因此本案中唐之荣并没有过错，不应当承担何俊所主张的租金、违约金、管理费等众多费用。二、本案不能经营的根本原因与消防无关。消防在之前确实存在问题，被查封过一段时间。但在本案房屋被断水、电时消防部门已经解除了查封，酒吧是在正式装修过程中。三、一审法院判决何俊应向唐之荣、唐华英退还60万元保证金，该项判决合法有效。唐之荣、唐华英上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第五项、并对本案进行依法改判，或发回重审。2、由何俊承担本案一、二审全部诉讼费用。理由如下：一、一审法院认定事实不清、证据不足，且对于唐之荣、唐华英的上诉请求未依法处理，应依法发回重审或改判。一审法院判决唐之荣、唐华英需向何俊支付房屋占用费，系认定事实不清、证据不足。一审法院认为无法认定唐之荣、唐华英装修损失而对装修损失的请求不予处理，同时又未告知救济途径，系事实认定错误，也是遗漏诉讼请求。二、一审法院认定《酒吧合作经营协议》无效，系事实认定及适用法律错误。三、一审法院认定唐之荣、唐华英应对协议无效承担过错责任，并由此判令唐之荣、唐华英承担50%的过错责任，系认定错误，缺乏事实和法律依据，又明显有失公平。四、一审法院对唐之荣、唐华英主张的违约金、保证金的利息及营业损失的主张，不予支持，系认定事实及适用法律错误。五、一审法院对诉讼费负担划分明显有误，显示公平。何俊辩称：一、唐之荣、唐华英一直实际占用房屋是事实。第三人（房东）发函给何俊让其腾空房屋，以及唐之荣、唐华英与何俊诉讼过程中，唐之荣、唐华英皆实际占用房屋，使得房屋无法出租，不断增加了房租费用。唐之荣、唐华英的过错和实际占用，导致损失一天一天增多，应当承担实际占用期间的房租占用费。二、因何俊与第三人（房东）纠纷一案中，法院依据合同相对性，判决何俊承担租金，而房屋实际占用者和实际承租人是唐之荣、唐华英，故原审法院判决唐之荣、唐华英向何俊支付房屋占用费是合法合理的。三、关于唐之荣、唐华英装修损失问题。1、唐之荣、唐华英的装修是成本，而不是损失，且房屋和装修物一直处于唐之荣、唐华英实际控制和保管，完好无损，并无损失。2、原审中，何俊并没有诉求解除合同，腾空房屋，而是唐之荣、唐华英提出了解除合同，装修即便有损失，也是基于合同解除，而提出解除合同的恰恰是唐之荣、唐华英。3、何俊与房东的诉讼中，主审法官现场勘查发现，唐之荣、唐华英仅仅布置了音响线缆和音响、柱子和门面墙壁进行了装修，地面并未装修，可以说是非常简陋的前期布线和装修，唐之荣、唐华英诉求的装修成本与事实装修严重不符。4、原审中，法院以及何俊代理人多次向唐之荣、唐华英释明救济途径，但唐之荣、唐华英均未提出装修部分的鉴定申请。没有鉴定，也就无法核实实际装修投入。四、本案系因唐之荣、唐华英逾期交纳租金而致使房东解约，唐之荣、唐华英停止装修系因天心区消防大队数次消防验收不合格、停业整顿、查封两个月而导致，根本违约方在唐之荣、唐华英。即便有损失，也应由唐之荣、唐华英承担。唐之荣、唐华英的违约责任不是50%，而是100%。五、房东于2014年8月22日停水、停电的原因是唐之荣、唐华英依据合同应于7月15日缴纳下一季度租金，而唐之荣、唐华英迟迟不缴纳房租，导致房东停水停电。六、本案的根本违约方和先违约方是唐之荣、唐华英，故其主张的违约金、保证金利息、营业损失不予支持合理合法。唐之荣、唐华英所称的消防已经验收合格，也是在唐之荣、唐华英他们退场，停止装修之后发生的。何俊向一审法院请求：1、解除何俊与唐之荣、唐华英之间的《酒吧合作经营协议》并腾空该房屋；2、判令唐之荣、唐华英向何俊支付租金297675元及逾期违约金89302.50元（计算期间为2014年7月15日至2014年9月14日，租金为148837.50元/月，逾期违约金为日千分之五），并判令唐之荣、唐华英支付2014年9月15日至判决生效之日期间的租金及租金逾期利息；3、判令唐之荣、唐华英向何俊支付管理费136000元及逾期违约金40800元（计算期间为2014年7月15日至2014年9月14日，管理费为68000元/月，逾期违约金为日千分之五），并判令唐之荣、唐华英支付2014年9月15日至判决生效之日期间的管理费及管理费逾期利息；4、判令唐之荣、唐华英支付2014年9月15日至判决生效之日期间逾期腾房违约金（每日5000元）；5、判令唐之荣、唐华英向何俊支付至判决生效之日期间欠交的水电费、物业管理费等费用；6、返还何俊的设备、设施（详见《财产交接清单》）；7、判令唐之荣、唐华英承担本案诉讼费、财产保全费、送达费等费用。本案在原审审理过程中，何俊撤回第1、4项诉讼请求。唐之荣向一审法院反诉请求：1、判令何俊立即返还唐之荣保证金600000元，并从反诉之日起按中国人民银行同期贷款利率承担利息；2、判令何俊赔偿唐之荣酒吧装修损失2060000元；3、判令何俊赔偿唐之荣因酒吧未能营业的损失1000000元；4、判令何俊向唐之荣承担违约金600000元；5、由何俊承担本案诉讼费用。本案在原审审理过程中，因何俊撤回部分诉讼请求，唐之荣增加反诉请求：请求确认唐之荣与何俊之间的酒吧经营协议于2014年8月16日解除。一审法院认定事实：聂终平、周薇分别系位于长沙市××茶大厦××和××号商业门面的所有权人，两门面的面积分别为230.83平方米和196.15平方米。2010年8月25日和2011年12月8日，聂终平、周薇经过公证分别委托案外人周益辉代为办理上述商业门面的出租、出售或抵押。此后聂终平、周薇作为出租方由周益辉出面，与何俊作为承租方、案外人周光辉作为承租人的担保方于2011年12月30日签订了《房屋租赁合同》，合同约定由何俊承租聂终平、周薇上述两处门面经营酒吧，周光辉系担保人，租赁期间为五年零天，即自2012年1月3日起至2017年3月15日止，其中装修期70天，自2012年1月3日起至2012年3月15日止，该装修期内免收租金，计租期五年，即自2012年3月16日起至2017年3月5日止。双方还约定的租金标准为首年度税后租金总额为162万元，自第二年开始，每年租金在上年租金总额基础上递增5%，即本年度租金按上年度租金的105%计取。租金支付方式：本合同签订之日即付按金27万元及首期4个月的租金54万元，以后每4个月为一租金段，其租金在上一租金段期满前提前30日一次性由承租方支付给出租方，先租后用，即每年2月15日以前支付本年3月16日至本年7月15日租金，每年6月15日以前支付本年7月16日至本年11月15日租金，以此类推。每期租金由承租方直接付至出租方指定账户，出租方收款后在承租方银行付款条上背书作为收据。合同约定物管费、水电费以及职能部门所收取的相关费用由承租人缴纳，由承租人与物业公司签署物管合同。合同还特别约定，承租人正式进场装修前必须报送装修方案给出租人审签同意后方可进行装修，装修不得改变房屋的主体结构；未经出租人书面同意，承租人不得改变房屋用途，并不得擅自转租（或无偿转让，或合作转让）部分（或全部）租赁房屋（或空坪隙地）给第三者使用，如确需与第三方合作，须提前60天向出租人提出书面申请，出租人同意签认后方可进行，否则视为无效法律行为。合同第九条第9款约定，凡正常退场或因承租人违约而退场的情况下，承租人必须保持所租房屋结构、设施、设备完整无缺，对出租人的自行装修和固定设备，必须本着“来装去留”的原则，不得随意拆卸或恶意损坏，除承租人可移动的物品归承租人带出以外，其他固定装修、固定在装修内外的设备、广告牌、附属结构等均归出租人所有，承租人无权要求出租人给予任何补偿。第十条第8项约定，如承租人擅自改变房屋用途、擅自转租（与第三方合作），严重违规装修以及严重违反合同约定其他条款时，属承租人违约，出租人除有权要求承租人承担出租人全部损失赔偿和相应法律责任外，尚应支付给出租人不少于50万元的违约金。2012年2月26日，案外人梁锐轩作为第二承租人、何俊作为第一承租人、担保人周光辉共同作为乙方与周益辉作为甲方签订了《房屋租赁补充合同》，补充合同载明因乙方经营需要，引进酒吧经营者梁锐轩作为合作伙伴，要求甲方同意其作为乙方第二承租人，在原合同上增加其承租人名字，与第一承租人共同履行原合同约定的责任义务并享有相应权利，补充合同约定：一、乙方第二承租人自愿接受原合同全部条款内容，乙方第一承租人自愿作为第二承租人的担保人；二、在原合同存续期间，无论是主观或客观原因引起，如乙方承租人不愿或不能全部（或部分）履行原合同规定的责任和义务，则第一承租人担保无条件的承担起乙方全部承租人的全部责任和义务；三、在原合同存续期间，乙方担保人自愿同时为第一承租人和第二承租人担保，如乙方承租人不能全部（或部分）履行原合同规定的责任和义务，则担保人自愿承担起乙方全部责任和义务。在签订以上补充合同的同时，在原《房屋租赁合同》文本上乙方栏（承租人栏）加注“第二承租人梁锐轩”。合同签订后，聂终平、周薇依约向何俊提供了合同约定的租赁房屋经营“影子酒吧”，何俊在引进梁锐轩后该影子酒吧主要交由梁锐轩进行经营（何俊亦系股东），梁锐轩经营期间主要由梁锐轩交纳租金，期间梁锐轩有多次迟延交付租金的行为。2013年10月20日，梁锐轩以准备引进新的经营者肖恒继续经营酒吧，要求与新的经营者重新签订新的租赁合同为由向聂终平、周薇发出《关于中止原承租合同的申请》，要求中止原签订的租赁合同。同日，因梁锐轩对影子酒吧经营不善，连续亏损，无力继续维持，自愿放弃第二承租人的全部权利和义务，经与何俊商量，何俊同意其有条件退出。何俊与梁锐轩的委托代理人李广荣共同向聂终平、周薇发出了《告知房东及承诺书》，承诺自2013年10月20日起，该房屋的全部租赁权利和义务由何俊独自承担，不再有第二承租人，第二承租人在2013年10月20日以前所欠房东房屋租金及滞纳金均由何俊负责承担。梁锐轩退出酒吧经营后，由何俊接手继续经营。2014年3月8日，何俊未经聂终平、周薇书面许可即与唐之荣、唐华英签订《酒吧合作经营协议》，该协议约定：何俊以上述租赁房屋场地使用权以及场地内现有装修、设施、设备作为与唐之荣、唐华英合作的条件，何俊按月收取固定管理费，唐之荣、唐华英负责合作期内酒吧经营管理，自负盈亏，负责酒吧的全部实际投入，唐之荣、唐华英承担经营期间的债务及包括房屋租金、二次装修费用、税费、行政罚款、水电费、物管费、人工工资、通信费在内的各种费用，合作期间何俊不再对酒吧进行现金投入；唐之荣、唐华英应于2014年3月3日前向何俊指定账户支付20万元作为合作定金（本协议签订时，该定金已实际支付）。该定金为立约定金，如唐之荣、唐华英最终放弃与何俊签约合作的，该定金不予退还。如何俊最终放弃签约合作的，该定金双倍返还；合作期内，唐之荣、唐华英应每月固定向何俊支付管理费，标准为每月陆万捌仟元（该标准三年不变），每季度贰拾万肆仟元，管理费按季度向何俊指定账户支付，下季度管理费应于到期日前10日内支付；唐之荣、唐华英须在本协议签订之日向何俊交纳合作经营保证金60万元，该保证金作为履约保证金，在协议终止后，如唐之荣、唐华英无重大违约行为，且在唐之荣、唐华英结清承包经营期间的所有债权债务后，由何俊全额归还；承包经营期内的租金、物业管理费、水电等由唐之荣、唐华英按原租赁协议约定递增的标准向何俊支付，第一季度租金应于2014年4月10日之前支付完毕。唐之荣、唐华英承担房屋管理费及租金的起算日为2014年4月15日；何俊在本协议签订后当日将房屋场地及场内现有设备、设施及家具其它一些零星物资移交给唐之荣、唐华英使用（具体以《财产移交清单》为准）；何俊除每月收取固定管理费外，不享受酒吧的经营、管理权限，不享有酒吧股份，不得无故干预唐之荣、唐华英的自主经营；何俊必须在该合作经营协议签订后二十日内取得房屋出租人的书面同意本合作协议的书面意见，并出具唐之荣、唐华英与影子酒吧债务无关的告示；同时还约定，合作经营期内，唐之荣、唐华英可根据自身的经营策略，重新对酒吧进行装饰、装修，费用由唐之荣、唐华英全部承担，唐之荣、唐华英在合作期内所有装饰，在本合作协议到期后或中途解除后能拆除的由唐之荣、唐华英自行拆除，不能拆除的采取“来修去丢”的原则由何俊所有。唐之荣、唐华英所进行的二次装修所涉及的消防、治安、安全等由其自行负责，费用由其承担。合作协议还约定了其他条款。协议签订后当日，何俊与唐之荣、唐华英办理了协议约定的相关设备、设施的交接清点，双方共同在《财产交接清单》上签名捺印。唐之荣、唐华英于2014年3月3日支付保证金200000元，3月8日支付604000元，3月23日支付160000元，4月14日支付286512.50元。前述支付给何俊的款项中包含600000元保证金，3个月租金以及管理费，之后唐之荣、唐华英未再向何俊支付任何款项。唐之荣、唐华英承租该房屋后对租赁房屋随即进行重新装修，装修过程中天心区公安消防大队数次要求予以整改。聂终平、周薇得知何俊与唐之荣、唐华英签订酒吧合作经营协议以后，委托周益辉于2014年8月16日向何俊方面发送律师函，其中载明“一、根据双方所签房屋租赁合同第十条第6款之规定，……即日起我方与贵方2011年12月30日所签《房屋租赁合同》提前终止；二、请贵方即时解除与唐之荣、唐华英签订的《酒吧合作经营协议》，并通知房屋实际占用人于8月18日一同前来房屋所在地，与我方协商处理退场相关事宜，……；三、如贵方不能及时于我方配合，我方将按合同约定直接收回房屋使用权，并依法追索贵方拖欠款项，在重新招租前为确保安全我方将暂停该房屋的水电”。以上律师函由唐之荣、唐华英的工作人员谭邦茂、何俊在湖南省广东商会的工作人员陈双凤签收，但未由何俊本人签收。2014年8月22日聂终平、周薇通过代理人向唐之荣、唐华英发出《函告》1份，其中称何俊未按约支付租金，且在未经房东同意情况下与唐之荣、唐华英签订《酒吧合作经营协议》，对租赁房屋进行了实际转租，违反《房屋租赁合同》规定，依约属于协议无效，唐之荣、唐华英应尽快与何俊协商解决协议无效的相关善后事宜。同时要求唐之荣、唐华英配合尽快收回房屋，并做好退场工作，保持所租房屋结构、设施、设备完整。后聂终平、周薇于2014年8月22日对租赁房屋进行了停水停电，唐之荣、唐华英停止装修，现在该租赁房屋处于闲置状态至今。2015年清明节前夕，唐之荣、唐华英的工作人员将从后租住的住宅内搬出来的物品和租赁门面的空调搬入租赁房屋内，并将租赁房屋前门和后墙砌墙封闭，将租赁房屋的后门从内堵塞。2015年5月29日，该院在审理（2014）天民初字第3024号案件中依职权在基层组织和聂终平、周薇代理人见证下打开了涉案门面后墙对涉案门面进行了现场勘查并录像，现场如下：唐之荣、唐华英对涉案门面已经布置好顶部的音响线缆、架设了音响，并对门面内的柱子和门面墙壁进行了装修，目前还是水泥地面，尚未装修地板，门面内堆满了空调外机以及酒吧设施设备、冰箱和其他物品。另本案在该院审理之中，聂终平、周薇以何俊不能依约及时支付租赁费，且未经聂终平、周薇同意擅自进行转租，已属不全面履约之行为为由，于2014年10月9日诉至该院。该院于2015年6月15日作出（2014）天民初字第3024号民事判决，其中判决：1、聂终平、周薇与何俊于2011年12月30日签订的《房屋租赁合同》及其后的《房屋租赁合同补充合同》；2、何俊于判决生效后10日内腾空位于长沙市××茶大厦××和××号房屋并向聂终平、周薇返还以上房屋，唐之荣、唐华英对何俊返还以上房屋予以协助配合；3、限何俊于本判决生效后10日内向聂终平、周薇支付至2015年6月15日止产生的租金1259510元，并按照2015年度每日5209元、2016年度每日5469元（此后每年递增5%）的租金标准支付自2015年6月16日起至实际返还上述房屋之日止的租金。一审法院认为：何俊与唐之荣、唐华英签订的《酒吧合作经营协议》名为合作经营协议，但从其内容中何俊只收取固定费用，不参与实际经营管理，由唐之荣、唐华英自负盈亏，重新办理营业执照等约定看，该协议实为房屋转租协议。因该协议未经聂终平、周薇书面同意，聂终平、周薇已明确表示不同意何俊与唐之荣、唐华英之间的转租行为，并以此为由通过诉讼解除了与何俊之间的租赁合同关系，故该协议应认定无效。根据协议中关于何俊必须在该合作经营协议签订后二十日内取得房屋出租人的书面同意本合作协议的书面意见的约定，何俊与唐之荣、唐华英均明知双方的转租行为需经过出租人的书面同意,故双方对协议无效均应承担过错责任；关于何俊要求唐之荣、唐华英支付从2014年7月15日至判决生效之日期间租金及租金逾期利息的诉求，唐之荣、唐华英作为负有协助腾房义务的房屋实际占有、控制人，在明知转租未经出租人同意，且出租人已明确要求腾退房屋的情况下仍占用房屋至今，应承担相应实际产生的房屋占用费用,因何俊与唐之荣、唐华英均应对协议无效承担过错责任，该院确定由唐之荣、唐华英承担50%的房屋占用费。根据已生效的（2014）天民初字第3024号民事判决书确定的标准，2014年7月15日至2015年3月14日止的占用费为1190700元（1620000×1.05×1.05÷12×8），且已判决由何俊支付给聂终平、周薇，故唐之荣、唐华英应将其中50%即595350元给付何俊。之后至房屋实际腾退之日止的占用费按2015年3月15日至2016年3月14日5209元/日的标准，2016年3月15日起5469元/日的标准按50%的比例照实计付。对逾期违约金部分，因《酒吧合作经营协议》无效，违约责任的约定亦归于无效，该院不予支持；对于何俊要求唐之荣、唐华英支付管理费及逾期违约金的诉求，因《酒吧合作经营协议》为无效协议，何俊的该项诉求于法无据，该院不予支持；关于何俊要求唐之荣、唐华英支付水电费、物业管理费的诉求，因不能提供证据证明该费用的实际产生金额，该院不予支持；关于何俊要求唐之荣、唐华英退还设备、设施（详见《财产交接清单》）的诉求，因唐之荣、唐华英实际占有，应予退还。对于反诉部分，唐之荣、唐华英系共同的合同方，在反诉过程中，唐华英仅申请作为反诉第三人参加诉讼，应视为其明确表示表示放弃实体权利，不影响唐之荣单独主张权利。对于唐华英所称其未在《酒吧合作经营协议》上签名捺印，不是该协议相对人的意见，经该院释明，唐华英未提出对《酒吧合作经营协议》上其签名捺印真实性的鉴定申请，故该院不予采信。关于唐之荣要求何俊返还保证金600000元并按中国人民银行同期贷款利率承担利息的反诉请求，因《酒吧合作经营协议》无效，何俊应将依协议收取的600000元保证金予以退还，对利息部分的诉求，因唐之荣对协议无效也有责任，该院不予支持；关于唐之荣要求何俊赔偿酒吧装修损失2060000元的反诉请求，在本案审理过程中，经该院多次释明，唐之荣均未提出对装修部分的鉴定申请，对装修的实际损失该院无法认定，故在本案中不予处理；关于唐之荣要求何俊赔偿酒吧未能经营的损失的反诉请求，该损失并非因《酒吧合作经营协议》无效所导致的必然损失，该院不予支持；关于唐之荣要求何俊承担违约金600000元的反诉请求，因《酒吧合作经营协议》无效，该反诉请求于法无据，该院不予支持；关于唐之荣要求确认《酒吧合作经营协议》于2014年8月16日解除的反诉请求，因《酒吧合作经营协议》系无效协议，根据《中华人民共和国合同法》关于无效合同自始无效的规定，该协议不存在解除权的行使，故对该项反诉请求该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、限唐之荣、唐华英于判决发生法律效力之日起10日内，向何俊支付至2015年3月14日止的房屋占用费595350元，并支付从2015年3月15日起至长沙市××茶大厦××、××号房屋实际腾退之日止的房屋占用费（依2015年3月15日至2016年3月14日5209元/日、2016年3月15日起5469元/日的标准，按50%的比例照实计付）；二、限唐之荣、唐华英于判决发生法律效力之日起10日内，退还何俊相关设备、设施（以双方2014年3月8日签名、捺印确认的《财产交接清单》为准）；三、限何俊于判决发生法律效力之日起10日内，退还唐之荣保证金600000元；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回何俊的其他诉讼请求；五、驳回唐之荣的其他反诉请求。本案本诉受理费9440元，由何俊承担3140元，唐之荣、唐华英共同承担6300元；反诉受理费20440元，由何俊承担2880元，唐之荣承担17560元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点：（一）一审法院是否遗漏了唐之荣、唐华英装修损失的诉讼请求；（二）何俊、唐之荣、唐华英的过错责任问题；（三）唐之荣、唐华英是否应当向何俊支付房屋占用费；本院认为，1、一审法院在审理过程中已多次向各方释明，唐之荣均未提出对装修部分的鉴定申请，以致一审法院对装修的实际损失无法认定。故一审法院对于涉案装修损失未予审理判决不属于遗漏诉讼请求。唐之荣、唐华英对于本案装修损失费用可另行起诉主张权利；2、何俊与唐之荣、唐华英签订的《酒吧合作经营协议》名为合作经营协议，但从其协议内容看，何俊对酒吧除了收取管理费、租金外，不承担任何经营责任，也不享受酒吧经营利润，不管酒吧经营状况如何，何俊均只收取固定管理费及按照原房屋租赁协议约定的租金标准收取租金，由此可推断出何俊与唐之荣、唐华英之间的合作经营协议实为房屋转租协议。唐之荣、唐华英与何俊签订的《酒吧经营合作协议》第五条第7款明确写明，“本协议签订后二十日内，甲方必须取得该房屋出租人的书面同意本合作协议的书面意见。”其次，据聂终平、周薇向唐之荣、唐华英发送的《函告》可知，何俊并未取得房屋出租人书面同意本合作协议的书面意见，因此，唐之荣、唐华英应已明知转租行为需经过出租人的书面同意，其仍与何俊签订协议，未尽到签约之审慎义务，其应承担相应的责任。故一审法院判决唐之荣、唐华英应承担50%的过错责任并无不妥；3、在出租人已明确要求腾退房屋的情况下，唐之荣、唐华英仍占用房屋，应承担相应实际产生的房屋占用费用；其次，根据已生效的（2014）天民初字第3024号民事判决，何俊须向出租人支付至实际返还房屋之日止的租金（即占用费），出于方便执行的考虑，一审法院判决唐之荣、唐华英直接向何俊支付房屋占用费并无不妥。综上所述，何俊、唐之荣、唐华英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费29880元（双方上诉），由上诉人何俊负担14940元，上诉人唐之荣、唐华英负担14940元。本判决为终审判决。审判长  欧阳宁审判员  唐亚飞审判员  周立文二〇一六年十二月十二日书记员  吴雅萍附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。