广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书(2015)穗天法民二初字第2607号原告：吴国然，住广东省普宁市。委托诉讼代理人：梁佩欣，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张美玲，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告：正佳企业集团有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：谢铁牛，董事长。委托诉讼代理人：荣鸿飞，广东维纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：江展鸿，广东维纳律师事务所律师。第三人：广州合银广场发展有限公司，住所地广东省广州市广州经济技术开发区。法定代表人：程晶，总经理。委托诉讼代理人：翟蕾，广东合拓律师事务所律师。原告吴国然与被告正佳企业集团有限公司（以下简称正佳公司）以及第三人广州合银广场发展有限公司(以下简称合银公司)债权人代位权纠纷一案，本院于2015年11月11日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴国然的委托诉讼代理人梁佩欣、张美玲，被告正佳公司的委托诉讼代理人荣鸿飞，第三人合银公司的委托诉讼代理人翟蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吴国然向本院提出诉讼请求：1．被告向我履行代位清偿义务，代第三人向我支付从2012年11月18日起至2013年11月29日的延迟交楼违约金，违约金为349162元；2．被告向我履行代位清偿义务，代第三人向我支付从2014年10月1日起至实际交付产权证之日止的迟延办证违约金，暂计至提起诉讼之日的延迟办证违约金为1792118元；3．被告向我履行代位清偿义务，向我支付从2015年2月27日起至实际支付违约金之日止的迟延履行期间的债务利息，按执行款总额每日万分之一点七五的标准，暂计至提起诉讼之日的利息为122909元；4．被告向我履行代位清偿义务，代第三人向我支付仲裁费33092元；5．由被告承担诉讼费。事实和理由：我向第三人合银公司购买位于广州市越秀区环市东路370号（372号）3716、3717、3718、3719、3720房(以下简称案涉房屋)，因第三人合银公司不符合交楼条件违约延迟交楼及办理产权证，我向广州仲裁委员会申请仲裁。经广州仲裁委员会审理，裁决第三人合银公司应向我支付迟延交付房屋和逾期办证的违约金（迟延交付房屋违约金以楼款总额为基数，按每日0.01%的标准计算，逾期办证按每日0.05%的标准计算）。因第三人合银公司拒不履行生效仲裁裁决书，我依法向广州市中级人民法院申请强制执行，广州市中级人民法院受理后指定由广州市越秀区人民法院执行。经了解，被告正佳公司因向案外第三人借款4000多万元，本案第三人合银公司为被告正佳公司的借款债务作为担保人。由于被告正佳公司未依时偿还借款，案外第三人向法院起诉被告正佳公司，同时起诉第三人合银公司要求承担连带担保责任，案号为：（2015）穗天法金民初字第493号。案件审理过程中，被告正佳公司、第三人合银公司与案外人达成调解，法院出具了民事调解书。调解书生效后，被告正佳公司未履行生效的调解书所确定的支付义务，案外人向法院申请强制执行，案号为：（2015）穗天法执字第5630号。第三人合银公司被法院执行划扣了相应的款项。但第三人合银公司为被告正佳公司赔付借款后，并未向被告正佳公司及时主张债权，导致我的债权不能实现，给我的合法权益带来损害，令我从2012年11月18日起至今的违约金未受偿，第三人合银公司一直未支付。综上所述，我认为，我对第三人合银公司的债权经广州仲裁委员会的生效裁决所确认，债权合法有据，应受法律保护。由于第三人合银公司怠于行使其对正佳公司的到期债权，已损害了我的债权实现。特起诉，望判如所请。被告正佳公司辩称：我公司认为原告起诉我公司主张代位清偿无事实及法律依据。第三人合银公司对我公司并不享有到期债权。原告认为在（2015）穗天法执字第5630号案中，第三人合银公司被法院强制执行扣划了相应款项是第三人合银公司为我公司进行代偿，从而第三人合银公司对我公司产生债权，但是第三人合银公司在该案中因为代偿对我公司所产生的债权已经与第三人合银公司之前所欠我公司的欠款进行了抵销。第三人合银公司在2014年4月至2015年7月期间共向我公司借款4470万元，第三人合银公司在（2015）穗天法执字第5630号案件中被法院强制扣款后，我公司与第三人合银公司签订了还款协议，在该协议中明确了第三人合银公司被法院扣划的款项直接抵销第三人合银公司尚欠我公司的欠款本金，抵销后第三人合银公司不仅对我公司没有享有债权，且第三人合银公司还欠我公司款项。就我公司及第三人合银公司双方的借款纠纷，我公司也已向天河法院提起诉讼，在该诉讼中涉及了相关的债务抵销事实，我公司已提交了相关的证据证实。综上，原告主张代位清偿的前提条件不存在，且由于我公司与第三人合银公司的借款纠纷正在审理过程中，该案的审理所涉及的内容对本案有关键影响，因此我公司申请法庭依法驳回原告的全部诉讼请求或者对本案中止审理，待我公司诉第三人合银公司借款纠纷审理终结后再恢复本案审理。第三人合银公司述称：虽然在（2015）穗天法金民初字第493号案件中我公司作为连带责任人为被告代偿了相关款项，但鉴于在2014年4月至2015年7月期间，我公司陆续向被告借款的事实，就该案中代还的款项已与之前的借款部分抵销，因此我公司现在已经不对被告享有到期债权，不存在代位偿还问题。经审理查明：2015年2月15日，广州仲裁委员会以(2014)穗仲案字第4829号裁决书对吴国然与合银公司之间涉及商品房买卖合同纠纷作出裁决：1．合银公司向吴国然支付逾期交楼违约金72991元；2．合银公司向吴国然支付逾期办证违约金(违约金以1936107元为基数，按每日万分之五的标准，自2014年10月1日起计至合银公司交付案涉房屋的房地产权证之日止)；3．本案仲裁费6830元由合银公司承担。上述裁决确定合银公司应付吴国然的款项，自本裁决书送达之日起十日内一次性支付给吴国然。逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理等。2015年2月15日，广州仲裁委员会以(2014)穗仲案字第4830号裁决书对吴国然与合银公司之间涉及商品房买卖合同纠纷作出裁决：1．合银公司向吴国然支付逾期交楼违约金69037元；2．合银公司向吴国然支付逾期办证违约金(违约金以1831229元为基数，按每日万分之五的标准，自2014年10月1日起计至合银公司交付案涉房屋的房地产权证之日止)；3．本案仲裁费6570元由合银公司承担。上述裁决确定合银公司应付吴国然的款项，自本裁决书送达之日起十日内一次性支付给吴国然。逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理等。2015年2月15日，广州仲裁委员会以(2014)穗仲案字第4831号裁决书对吴国然与合银公司之间涉及商品房买卖合同纠纷作出裁决：1．合银公司向吴国然支付逾期交楼违约金70237元；2．合银公司向吴国然支付逾期办证违约金(违约金以1863062元为基数，按每日万分之五的标准，自2014年10月1日起计至合银公司交付案涉房屋的房地产权证之日止)；3．本案仲裁费6641元由合银公司承担。上述裁决确定合银公司应付吴国然的款项，自本裁决书送达之日起十日内一次性支付给吴国然。逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理等。2015年2月15日，广州仲裁委员会以(2014)穗仲案字第4832号裁决书对吴国然与合银公司之间涉及商品房买卖合同纠纷作出裁决：1．合银公司向吴国然支付逾期交楼违约金72048元；2．合银公司向吴国然支付逾期办证违约金(违约金以1911095元为基数，按每日万分之五的标准，自2014年10月1日起计至合银公司交付案涉房屋的房地产权证之日止)；3．本案仲裁费6762元由合银公司承担。上述裁决确定合银公司应付吴国然的款项，自本裁决书送达之日起十日内一次性支付给吴国然。逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理等。2015年2月15日，广州仲裁委员会以(2014)穗仲案字第4833号裁决书对吴国然与合银公司之间涉及商品房买卖合同纠纷作出裁决：1．合银公司向吴国然支付逾期交楼违约金64848元；2．合银公司向吴国然支付逾期办证违约金(违约金以1720100元为基数，按每日万分之五的标准，自2014年10月1日起计至合银公司交付案涉房屋的房地产权证之日止)；3．本案仲裁费6289元由合银公司承担。上述裁决确定合银公司应付吴国然的款项，自本裁决书送达之日起十日内一次性支付给吴国然。逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理等。2015年2月15日，(2015)穗仲案字第4829、4830、4831、4832、4833号裁决发生法律效力。2015年3月6日、13日，广州市中级人民法院分别以(2015)穗中法执字第1186、1187、1188、1259、1260号案对上述裁决予以立案执行，另于2015年3月18日裁定将(2015)穗中法执字第1186、1187、1188、1259、1260号案指定由广州市越秀区人民法院执行。2015年7月31日，广州市越秀区人民法院在执行（2015）穗越法执字第3306号案时委托广东卓越土地房地产评估咨询有限公司对合银公司持有非居住用房(车位)合计建筑面积5698.96平方米予以评估核算，确定价值5271.12万元。2015年6月8日，本院以(2015)穗天法金民初字第493号案对柯某与正佳公司、合银公司间的民间借贷纠纷一案作出民事调解书，确定柯某诉称由于正佳公司需要资金维持经营运作，遂向柯某提出借款请求。自2013年4月17日起至2014年9月22日止，柯某分批借出42205000元给正佳公司…后经协商达成了在2014年12月31日前由正佳公司归还全部借款本息并且由合银公司对该笔借款承担连带担保责任。调解协议如下：1．正佳公司、合银公司于2015年6月15日前向柯某清偿借款本金42205000元；2．柯某放弃其他诉讼请求；3．本案诉讼费279755元减半收取139877.5元、保全费5000元均由正佳公司、合银公司共同负担。2015年12月17日，本院以(2015)穗天法金民初字第6086号案立案对正佳公司与合银公司间的民间借贷纠纷一案予以处理，现该案仍在审理中。正佳公司在该案中请求合银公司归还欠款本金2495000元。事实及理由包括合银公司于2014年4月22日起向正佳公司借款，截止2015年7月7日共借款4470万元，因正佳公司与柯某民间借贷纠纷一案，合银公司因承担连带责任，法院以(2015)穗天法执字第5630号民事裁定书于2015年8月27日从合银公司账户划扣9208116元，于2015年9月15日划扣18802417.82元，为此双方签订还款协议，划扣款项直接抵扣合银公司向正佳公司借款，合银公司尚欠正佳公司2495000元，合银公司承诺于2015年10月18日前予以归还。证据银行转账凭证显示：正佳公司于2014年4月29日转账300万元、4月22日转账400万元、7月16日转账350万元、4月29日转账3000万元和2015年7月7日转账420万元，合计4470万元(本案中正佳公司亦予提供)。2015年9月18日还款协议确定，截止2015年7月7日合银公司共向正佳公司借款4470万元，因正佳公司向柯某借款42205000元由合银公司提供担保。双方协议法院扣划合银公司款项28010533.82元直接抵销合银公司欠正佳公司欠款本金，合银公司尚欠本金16689466.18元。双方确认尚余14194466.18元未执行完毕，该款项继续直接抵销尚欠本金。合银公司承诺于2015年10月18日前归还剩余欠款本金2495000元等条款。另查，合银公司于2010年12月31日变更公司投资人，变更前股东包括广州大鹏房地产有限公司、美河投资有限公司、深圳市兴创业科技有限公司，变更后股东有广州大鹏房地产有限公司、美河投资有限公司。董事会变更前为曹某、谢铁牛等五人，变更后为谢某甲、谢铁牛、谢某乙。正佳公司法定代表人为谢铁牛。上述事实，有(2015)穗仲案字第4829-4833号裁决书、裁决书送达证明、受理案件通知书、执行裁定书、房地产评估报告、民事调解书、还款协议、银行转账凭证、(2015)穗天法金民初字第6086号起诉状、变更核准登记通知书、吴国然的陈述、正佳公司的陈述及合银公司的陈述等证据在案佐证。本院认为：涉及吴国然与合银公司间的债权债务关系，业经仲裁裁决予以确定，在此不再重复，足以确定吴国然对合银公司拥有到期债权。本案主要争议在于合银公司是否对正佳公司拥有到期债权而怠于行使权利。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”关于正佳公司、合银公司的债权债务关系，为此正佳公司向本院提供了2014年4月至2015年7月间转付款项4470万元的银行转账凭证以及2015年9月18日双方签订的《还款协议》，明确上述款项的用途以及涉及合银公司作为担保人承担正佳公司借款责任被扣划款项28010533.82元的处理，也明确了合银公司尚欠正佳公司款项2495000元。从上述资料反映，合银公司虽为正佳公司承担了部分担保责任款项28010533.82元，但该部分款项在其收取正佳公司款项中已作冲抵，据此合银公司不再对正佳公司拥有到期债权，在此应以上述收付款的核减确定正佳公司与合银公司(两当事人均为企业法人)间的债权债务关系。而(2015)穗天法金民初字第6086号案的审理，是正佳公司基于上述《还款协议》所确定的扣减后剩余款项债权请求合银公司返还，而本案中合银公司对于上述转账付款及《还款协议》予以确认，也反映正佳公司对合银公司拥有债权，而非合银公司对正佳公司拥有债权，故该案件的审理结果不影响本案的处理。基于上述事实，吴国然以合银公司怠于行使对正佳公司的到期债权为由，请求正佳公司代位承担还款责任，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告吴国然的诉讼请求。案件受理费25180元，由原告吴国然负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  苏 扬人民陪审员  马穗华人民陪审员  李 群二〇一六年十二月十六日法官 助理  林洁玲书 记 员  王施琪杨子倩