贵州省清镇市人民法院民 事 判 决 书(2016)黔0181民初1936号原告：李兵，男，1976年3月18日生，汉族，住清镇市。委托诉讼代理人：孙正军，贵州润澜律师事务所律师，执业证号15201200910672484，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：冉茂宇，贵州润澜律师事务所实习律师，代理权限为一般代理。被告：深圳市怡昌隆电子有限公司，统一社会信用代码914403007576258973，住所地深圳市宝安区松岗街道塘下涌广田路228号。法定代表人：姚永红，总经理。委托诉讼代理人：刘上平，男，1968年12月16日生，系公司行政经理，代理权限为特别授权代理。原告李兵与被告深圳市怡昌隆电子有限公司（以下简称怡昌隆公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年10月8日立案受理后，于2016年11月15日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李兵及其委托诉讼代理人孙正军、被告怡昌隆公司的委托诉讼代理人刘上平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李兵向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付加班费39400元、经济补偿金12000元；2、判令被告为原告补缴2012年9月至2016年7月的社会保险费；3、案件受理费由被告承担。事实和理由：2012年9月7日，原告进入被告位于贵州省中八农场的电子产品加工点工作，双方约定每月的基本工资为3000元，每周工作6天，但被告一直未与原告签订书面劳动合同，同时也没有为原告缴纳社会保险。2016年7月，原告依《劳动合同法》第三十八条规定，解除了与被告的劳动关系，并于2016年7月19日通过EMS向被告邮寄通知书。后原、被告劳动纠纷经花溪区仲裁委作出仲裁裁决书予以裁决，原告认为裁决书事实认定和法律适用均存在错误，没有维护原告合法权益，理由如下：一、被告应为原告补缴2012年9月至2016年7月的社会保险，花溪仲裁委裁决补缴2012年10月16日至2016年7月19日的社会保险费是错误的。二、原、被告约定每天工作六天，实际上原告上班期间共加班197天，而被告一直未向原告支付加班费。三、原告月平均工资为3000元，经济补偿金应以3000元为计算依据。综上，诉请判令如前所述。被告怡昌隆公司辩称：一、原告与被告不存在劳动关系。被告与贵州省中八农场电子产品加工项目，被告是以承包形式承包给何友华经营，人员由何友华雇请，工资由何友华承担，被告与原告不存在劳动关系。二、原告在何友华雇佣期间，不存在加班。原告在雇佣期间，只负责临时发料、收产品入库，每天工作时间不超过五小时，每月工作天数不超过20天。另根据《司法行政机关强制隔离戒毒工作规定》127号部令第43条第二项规定，戒毒人员劳动时间每周不超过五天，每天不超过六小时，法定节假日不得安排戒毒人员参加生产劳动的规定。何友华安排原告上班，都是与贵州中八农场安排戒毒人员劳动的时间一样。三、原告诉称原告向被告邮寄解除劳动关系通知书不属实，被告至今未收到该通知书，即便原告与被告存在劳动关系，被告至今未辞退原告，故不需支付经济补偿金。综上，特诉请判令如前所请。经审理查明：2012年7月18日，被告怡昌隆公司与案外人何友华签订《承包协议》，约定被告将与贵州省第一强制戒毒所（贵州省中八农场）电子产品加工合作项目承包给何友华经营，被告提供加工产品所需的设备、工具和原辅材料，承包期以被告与贵州省中八农场合作期限为准等内容。2012年9月，原告李兵进入被告在贵州省中八农场的电子产品加工点从事库管工作，工作期间未打考勤。2015年4月至2016年6月，原告每月工资3000元。2016年7月，被告与贵州省中八农场电子产品加工合同关系终止，被告位于贵州省中八农场电子产品加工点撤除。2016年7月12日，原告向被告作出《解除劳动关系通知书》，称2012年9月至2016年7月在公司工作，由于公司未为原告缴纳社会保险，现通知被告双方劳动关系于2016年7月12日解除。审理中，被告称未收到该《解除劳动关系通知书》，原告主张系通过EMS邮寄送达，但未提交邮寄详单及签收回执。2016年7月26日，原告以被告公司为被申请人，向花溪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、被申请人补缴2012年9月至2016年7月的社会保险；二、被申请人支付加班费39400元（2012年9月至2016年7月）；三、被申请人支付解除劳动关系的经济补偿金12000元。2016年9月7日，花溪区劳动人事争议仲裁委员会作出花劳人仲案字〔2016〕第2341号裁决：不予支持申请人请求裁决被申请人支付加班费39400元（2012年9月至2016年7月）的请求。同日，花溪区劳动人事争议仲裁委员会作出花劳人仲案字〔2016〕第2342号裁决：一、被申请人为申请人缴纳2012年10月16日至2016年7月19日期间的基本养老保险。缴费比例按照国家法律法规及政策，申请人承担个人应缴纳部分，被申请人承担用人单位应缴纳部分；二、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿人民币6400元。原告公司不服裁决，遂诉至本院，诉讼请求如前所述。2016年8月16日，贵州省第一强制隔离戒毒所习艺生产和场所建设科出具《证明》，载明：我单位与原合作方怡昌隆公司电子产品合作加工一事，我方安排戒毒人员按照国家规定参加生产劳动，怡昌隆公司安排技术指导人员的上班时间与我方安排戒毒人员的劳动时间一样。审理中，原告主张上班期间加班197天，提交相应加班当天的《怡昌隆公司产品入库单》或《怡昌隆公司领料单》。审理中，原告于2016年11月23日，书面向本院提出《撤回诉讼请求申请书》，申请撤回第二项诉讼请求，即撤回“被告为原告补缴2012年9月至2016年7月的社会保险费”请求。本院认为：本案争议焦点为：一、原告与被告是否存在劳动关系；二、被告是否支付原告加班费39400元；三、被告是否支付原告经济补偿金12000元。关于焦点一，原告与被告是否存在劳动关系问题。《中华人民共和国安全生产法》第四十六条规定生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本院认为，法律禁止将单位工程业务发包给不具备相应资质的单位或个人，对该组织或个人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。现查明，被告将其位于贵州省中八农场的电子产品加工业务承包给案外人何友华，而何友华并不具备该业务的承包资质，故原、被告之间虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，双方劳动关系存续期间为2012年9月至2016年7月。关于焦点二，被告是否支付原告加班费39400元问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”、第三十八条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”、第四十一条规定“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的情况下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时”。现查明，原告工作期间未打考勤，其主张加班197天，提交相应加班当天的《怡昌隆公司产品入库单》或《怡昌隆公司领料单》，但未全面提交工作期间的入库单、领料单及其他证据，原告所举证据不能客观反映正常工作情形及是否调休情况，不能客观反映每日工作小时数和每周工作小时数，且原告提交的加班记录统计有将正常工作日统计为加班天数的情形。综上，对原告诉请被告支付加班费的主张，本院不予支持。关于焦点三，被告是否支付原告经济补偿金12000元问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。现查明，被告未为原告缴纳社会保险，原告对被告作出《解除劳动关系通知书》，该《解除劳动关系通知书》虽没有证据证实被告已签收，但已体现原告欲与被告解除劳动关系的意思表示。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原告工作期间为2012年9月至2016年7月，离职前一年的月工资为3000元，故被告应支付原告的经济补偿金为12000元（3000元/月×4月）。审理中原告撤回要求被告补缴2012年9月至2016年7月的社会保险费的诉讼请求，该诉讼请求本不属于人民法院民事案件管辖范围，且原告撤回诉讼请求是对其权利的处分，且不损害国家、集体和他人的合法权益，故本院准许原告撤回该诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国安全生产法》第四十六条“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。生产经营项目、场所发包或者出租给其他单位的，生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责；生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理，定期进行安全检查，发现安全问题的，应当及时督促整改”、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决如下：一、被告深圳市怡昌隆电子有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李兵经济补偿金12000元；二、驳回原告李兵要求被告深圳市怡昌隆电子有限公司支付加班费39400的诉讼请求。本案未收取案件受理费。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，原告可在二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判员 程 丹二〇一六年十二月一日书记员 李玉娥