浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终4089号上诉人（原审原告）：浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司。住所地：杭州市建国北路***号星汇大厦*楼。组织机构代码：71255852-0。法定代表人：郑阳，该公司董事长。委托代理人：陈培行，北京大成（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈瑜，女，1983年9月29日出生，汉族，户籍地杭州市上城区，现住杭州市余杭区。原审第三人：杭州卓然园林建筑设计有限公司。住所地：杭州市拱墅区中环大厦****室。组织机构代码：79366274-0。法定代表人：陆琼，该公司董事长。委托代理人：陈林，北京大成（杭州）律师事务所律师。上诉人浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司（以下简称佳境公司）因与被上诉人陈瑜，原审第三人杭州卓然园林建筑设计有限公司（以下简称卓然公司）劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第02408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：陈瑜于2006年进入卓然公司工作，双方签订书面劳动合同，最后一期劳动合同约定，工作期限自2007年10月1日起至2009年12月31日止，陈瑜从事景观设计工作，工作地点在杭州。卓然公司的法定代表人陆琼在上述《劳动合同》上“用人单位法定代表人（主要负责人）或委托代理人”一栏签字。最后一期合同终止后，陈瑜实际在卓然公司工作至2010年3月，工作地点为湖墅南路中环大厦1502室，各项社会保险由卓然公司缴纳至2010年3月。2010年3月1日起，陈瑜与佳境公司连续签订有三期书面劳动合同，最后一期劳动合同约定，工作期限自2014年3月1日至2017年6月30日，陈瑜从事景观设计工作，工作地点为湖墅南路中环大厦1502室。陆琼（作为佳境公司的员工）在佳境公司、陈瑜签订的三份书面《劳动合同》上“用人单位法定代表人（主要负责人）或委托代理人”一栏签字。佳境公司自2010年4月起为陈瑜缴纳各项社会保险。2015年1月16日，陈瑜因怀孕生育向佳境公司申请产假，陆琼在陈瑜的请假条上签字批准。请假条载明的产假为128天，自2015年1月19日起至2015年5月31日，于2015年6月1日正常恢复上班。2015年1月28日，陈瑜生育一子。2015年6月1日，陈瑜结束产假回佳境公司上班。2015年7月15日，陈瑜在佳境公司上班期间，因头晕中暑就医，浙江中医药大学附属第二医院建议休息一天。2015年7月25日，陈瑜以佳境公司克扣工资、未提供劳动保障条件为由向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁（被申请人为佳境公司、卓然公司），要求确认双方之间的劳动合同解除，佳境公司向陈瑜支付6、7月份未发放工资10000元（分别为3500元、6500元）、经济补偿58500元、高温津贴290元并为陈瑜补缴2015年6月至7月期间的社会保险费，卓然公司承担连带责任。2015年8月3日，陈瑜以佳境公司违反劳动法规未足额支付劳动报酬等为由，向佳境公司发出解除劳动合同通知书，后未回佳境公司工作。杭州市劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月19日作出杭劳人仲案字[2015]第337号仲裁裁决书，裁决确认陈瑜与佳境公司之间的劳动合同已解除，佳境公司向陈瑜支付2015年6月工资3500元及2015年7月工资3514元、解除劳动合同经济补偿58500元以及2015年6月、7月高温补贴290元，驳回陈瑜的其他仲裁请求。佳境公司不服，于2015年11月3日提起诉讼，请求判令：1、佳境公司无需向陈瑜补2015年6月工资3500元及2015年7月工资3514元；2、佳境公司无需向陈瑜支付解除劳动合同经济补偿58500元；3、佳境公司无需向陈瑜支付2015年6月和7月高温补贴290元；4、陈瑜退回佳境公司多支付的工资款1500元；5、陈瑜退回预发的2015年度年终奖金，共计17500元。原审法院另查明，陈瑜在佳境公司上班期间，每月工资在10日发放，当月工资下月计发。自2014年起，由佳境公司以银行转账方式以每月3000元为基数扣除陈瑜个人应缴纳的各项社会保险及公积金后支付至陈瑜在浙商银行开设的工资卡账户，其中2014年9月10日发放2476元、10月10日发放2476元、11月10日发放2476元、12月10日发放2476元、2015年1月12日发放2476元、2月10日发放2476元、3月10日发放2476元、4月10日发放2491元、5月12日发放2491元、6月10日发放2491元、7月10日发放1801元、8月10日发放1292.5元。此外，佳境公司聘请的会计张瑛以现金汇款方式向陈瑜每月发放部分工资，分别于2014年9月10日发放3752元、10月10日发放3752元、11月10日发放3728元、12月10日发放3728元、2015年1月9日发放3764元、2月12日发放3632元、3月10日发放3500元、4月13日发放3500元、5月11日发放3500元、6月10日发放3500元、7月10日发放2010元、8月10日发放198元。陈瑜对佳境公司所统计的2015年6月份出勤情况无异议，可推定佳境公司上班时间为上午8时30分（未考虑陈瑜的哺乳假时间），下班时间为下午17时30分。2015年6月份，陈瑜的出勤情况为：缺勤2.5天（3日半天、12日、19日），迟到、早退时间计为缺勤1天（已扣除每日1小时哺乳假），陈瑜实际缺勤3.5天。2015年7月份，陈瑜的实际出勤情况为：缺勤2天（8日、14日，未包括2天病假），迟到、早退时间计为缺勤0.5天（已扣除每日1小时哺乳假），陈瑜实际缺勤2.5天。原审法院认为：本案主要存在以下两个争议焦点：一、佳境公司是否存在未及时足额支付劳动报酬的情形，是否应当支付经济补偿金；二、陈瑜在原用人单位卓然公司的工作年限能否合并计算为新用人单位佳境公司的工作年限。关于一、佳境公司与陈瑜均确认自2014年起，陈瑜的工资金额及发放方式包括：由佳境公司通过银行转账发放的应发工资为每月3000元（扣除陈瑜应缴纳的社会保险费用及公积金后每月实际发放2500元左右，其中2015年6、7月份扣缴数额均为509元），以及由佳境公司聘请的会计张瑛以现金方式发放的每月3500元左右的工资。佳境公司以陈瑜2015年6月、7月份违反公司2011年制定的《员工考勤制度》（浙佳院政字[2011]号）为由，扣发部分工资。用人单位制定的相关规章制度，应当通过民主程序制定，并向劳动者公示，对于直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项应当告知劳动者，佳境公司未提供相关证据证明其制作的《员工考勤制度》系通过合法程序制定并公示或已经明确告知陈瑜，故该《员工考勤制度》不能作为佳境公司扣发陈瑜工资的相关依据。佳境公司主张另外以现金方式发放的每月3500元工资为预发奖金，每年年终根据设计业绩、考勤及工作态度进行结算，多扣少补，该事实佳境公司亦未提供相关薪酬管理制度或往年的工资结算情况予以证明，不予认可。根据陈瑜在2015年6、7月份的实际出勤情况以及双方认可的工资情况，扣除缺勤期间的工资以及代扣代缴部分，佳境公司应发放陈瑜2015年6月份工资为4945.02元（6500元-6500元/21.75天×3.5天-509元）、7月份工资为5243.87元（6500元-6500元/21.75×2.5天-509元），现佳境公司实际发放6月、7月份工资分别为3811元（1801元+2010元）、1490.5元（1292.5元+198元），应向陈瑜补足6月份工资1134.02元、7月份工资3753.37元。佳境公司存在未足额支付劳动报酬的情形，陈瑜可以根据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同并要求佳境公司支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，年满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，或用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。本案陈瑜自2006年进入卓然公司至2015年从佳境公司离职，其工作地点均为湖墅南路中环大厦1502室，工作岗位均为景观设计，且均为陆琼设计团队成员；陈瑜在与卓然公司及佳境公司签订劳动合同时，陆琼均在用人单位一栏签字。同时根据佳境公司的当庭陈述，佳境公司与卓然公司存在业务上的关联与合作，湖墅南路中环大厦1502室既为卓然公司的工商登记注册地址和实际经营地址，亦作为佳境公司的办公地点之一，陆琼既为卓然公司的法定代表人，同时作为佳境公司的员工及项目负责人在湖墅南路中环大厦1502室办公。可见，陈瑜自2010年3月与卓然公司终止劳动合同关系并与佳境公司签订劳动合同之后，其工作地点、工作岗位均未发生变化，且佳境公司对其与卓然公司之间存在的各种关联性均不能作出合理解释，故认定陈瑜属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，其经济补偿金的计算年限应当将在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。佳境公司辩称陈瑜系从卓然公司离职，但其未举证证明存在陈瑜与卓然公司之间的劳动合同期满后，劳动者同意续订劳动合同而卓然公司不同意续订劳动合同，由用人单位终止固定期限劳动合同并已经支付经济补偿金的事实，或者用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同而劳动者不同意续订而终止劳动合同的情形，故对其抗辩理由不予采信。经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。陈瑜计算的佳境公司应付经济补偿金为58500元（6500元×9年）未超出规定范围，予以支持。关于高温费、佳境公司主张应退回的多支付工资1500元以及预发的2015年度年终奖金17500元。根据《防暑降温措施管理办法》第十七条规定，用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴。佳境公司确认陈瑜的办公地点未安装空调，陈瑜在7月份工作时因中暑前往就医，根据浙江省人力资源和社会保障厅等部门2013年发布的《关于调整企业职工夏季防暑降温清凉饮料费标准的通知》，佳境公司应当向陈瑜支付2015年6月、7月高温费。陈瑜主张高温费共计290元，不超出相关规定，予以确认。佳境公司主张退回因陈瑜多请产假而多发的工资1500元，因陈瑜在请产假时已经过佳境公司的批准，其相关权利义务已经履行完毕，故佳境公司的该项诉讼请求无事实依据，不予支持。关于预发年终奖金17500元，因佳境公司未提供公司的薪酬管理制度或往年工资结算情况等相关证据证明该项奖金系根据员工业绩、考勤等实际工作表现于年终时进行结算，故对该项诉讼请求亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）、（五）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年4月25日判决：一、佳境公司于判决生效之日起十日内支付陈瑜2015年6月、7月未足额支付的劳动报酬总计4887.39元；二、佳境公司于判决生效之日起十日内支付陈瑜经济补偿金58500元；三、佳境公司于判决生效之日起十日内支付陈瑜2015年6月、7月高温费总计290元；四、驳回佳境公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由佳境公司负担。宣判后，佳境公司不服，向本院提起上诉称：原审法院忽视佳境公司的用工制度，错误认定佳境公司存在未足额支付陈瑜劳动报酬的情形。陈瑜的基本工资为3000元，每个月的社保及公积金均按此基数缴纳，其余为预发的奖金，由公司外聘的行政人员以现金汇款。公司按照每年年终根据员工当年度的设计业绩、考勤及工作态度进行结算，多扣少补。既然是预发的奖金，可以按月发放，也可以在年终一次性发放，即便佳境公司未预发2015年6月、7月的年终奖也不属于降低劳动报酬的行为。无需支付经济补偿金。原审法院错误地将陈瑜在卓然公司的工作年限计算在佳境公司的工作年限中。佳境公司已经依法制定《员工考勤制度》并予以公示，陈瑜对此是知悉的，仅在2015年6月和7月，即使扣除每天1小时的哺乳时间，陈瑜无故迟到、早退且未作任何说明的情况就累计超过15次，佳境公司按照规章制度有权解除合同。陈瑜生育二胎，按法律规定只能享受98天的产假，但其共请假128天，多请的30天按照病假处理，按佳境公司《员工考勤制度》中关于病假的规定，该30天病假按月工资的50%计发，故陈瑜应返还佳境公司多支付的1500元。陈瑜要求支付高温津贴无事实和法律依据。请求二审法院：撤销原判，依法改判支持佳境公司一审诉讼请求；一、二审诉讼费由陈瑜承担。上诉人佳境公司在二审中未提交新证据。被上诉人陈瑜在二审中辩称：佳境公司在原审中提交的证据2系其单方制作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定:用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。并明确规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。且劳动合同第7条第1款也明确约定：甲方（即佳境公司），应当依法制定单位规章制度，并通过有效方式及时告知乙方（即陈瑜）。而在本案中，陈瑜从不知道有这么一份规章制度。而且佳境公司提交的考勤记录也系其单方制作，没有陈瑜签名确认。该两份证据均不能作为有效证据证明其主张。因此，佳境公司欠发陈瑜工资，理应补足，陈瑜根据《中华人民和共和劳动合同法》第三十八条与佳境公司解除劳动合同，佳境公司应当支付经济补偿金。本案应以卓然公司和佳境公司为共同当事人，对陈瑜承担付款连带责任。佳境公司及卓然公司在陈瑜哺乳期间违反相关法律规定，且无故扣发陈瑜劳动报酬，理应补足；且根据《中华人民和共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，未足额向陈瑜发放工资，陈瑜有权向佳境公司提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定：“劳动者非因本人原因从原用单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人的工作年限。”以及《劳动合同法》司法解释（四）第五条之规定，在计算经济补偿金的工作年限时，应当将卓然公司与佳境公司的工作年限合并计算。佳境公司应向陈瑜支付9个月工资的经济补偿金。关于工资标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》(二)第十一条等规定，应当以陈瑜平均工资6500元为标准。佳境公司应当为陈瑜发放降温费及2015年7月份工资。陈瑜在休完产假复职后，卓然公司将陈瑜的办公场所安排至一间单独的办公室内，并未给陈瑜配备电脑，室内没有空调，致使陈瑜因天气过热而中暑。根据浙江省人力资源和社会保障厅《关于调整企业职工夏季防暑降温清凉饮料费标准的通知》之规定，佳境公司应当向陈瑜发放降温费290元。佳境公司要求陈瑜退回工资款1500元及所谓的年终奖金17500元之诉请于法无据，应当予以驳回。佳境公司称陈瑜128天产假中有30天为病假一说不能成立，劳动法是国家对用人单位设定的义务，用人单位必须严格遵守，不能降低标准，只能在最低标准之上给予劳动者更好的劳动条件和工资福利待遇。因此，虽然《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：“女职工生育享受98天产假……”，但是该98天只是产假的下限，用人单位完全可以根据单位情况，延长产假时间。陈瑜以“预产期将近”为由申请休假128天，佳境公司予以批准且给予了产假工资，且佳境公司未能提供该单位任何超出法定产假休息时间即视为病假的相关规章制度，应当视为佳境公司给予的福利待遇。佳境公司要求陈瑜返还已支付工资的诉请不应获得支持。年终奖属于劳动报酬的组成部分，属于奖金中的“其他奖金”。年终奖不可能随同工资按月发放。即使佳境公司采取了将年终奖提前发放的工资制度，该工资支付制度也应当通过法定程序制定，并在其单位内公布，同时报所在地县级以上人民政府人力资源和社会保障行政主管部门备案。被上诉人陈瑜在二审中未提交新证据。原审第三人卓然公司在二审中述称：卓然公司与陈瑜已经于2009年12月底解除劳动合同关系，此后双方之间不存在劳动合同关系及事实上的劳动关系。佳境公司的上诉请求与事实相符，具有法律依据，应当予以支持。原审第三人卓然公司在二审中未提交新证据。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，《中华人民和共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。佳境公司上诉主张其每月发放给陈瑜的月基本工资为3000元，其余现金形式发放的为预发的年终奖，但对此佳境公司并未提供关于年终奖发放的管理制度，现无证据证明其每月现金发放的款项性质，故对佳境公司该主张缺乏依据，本院不予采信。佳境公司作为用人单位对减少劳动报酬负有举证责任，佳境公司不能就其未发放的2015年6月和7月工资差额进行举证，应承担举证不能的不利后果，原审判决补发并无不当。陈瑜因生育向佳境公司申请128天假期，佳境公司予以了批准，并发放了相应的工资，但现佳境公司要求认定128天中30天为病假，病假工资按月工资50%计发，要求陈瑜返还多发的1500元工资缺乏依据，本院不予支持。佳境公司主张所依据的《员工考勤制度》也没有证据证明系通过合法程序制定，并已经公示或告知陈瑜，不能以此作为扣发陈瑜工资的依据。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”本案中，陈瑜自2006年与卓然公司建立劳动关系，签订劳动合同，2010年3月与佳境公司建立劳动关系，签订劳动合同，直至2015年从佳境公司离职，在此期间，陈瑜的工作地点、工作岗位均没有发生变化，卓然公司和佳境公司在与陈瑜签订的劳动合同中，均是由陆琼在用人单位一栏签字，陆琼既是卓然公司法定代表人，同时也是佳境公司的员工及项目负责人在湖墅南路中环大厦1502室办公，佳境公司亦承认其与卓然公司之间有业务往来，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，应认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，卓然公司未提供证据证明其已经向陈瑜支付过经济补偿，故陈瑜请求在与佳境公司解除劳动合同关系计算经济补偿时，将其在卓然公司的工作年限合并计入佳境公司的工作年限符合法律规定，应予支持。关于高温费，根据《防暑降温措施管理办法》第十七条规定，用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴。佳境公司在上诉中承认陈瑜的办公室因为搬迁而未安装空调，其未能证明陈瑜的办公条件已经达到上述无需支付高温津贴的工作条件，应承担举证不能的后果，原审判决佳境公司支付陈瑜高温费并无不当。佳境公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一六年十二月二十六日书 记 员 袁其伟