贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔23民终168号上诉人（原审原告）：贵阳二建工程建设股份有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区西湖巷4号，组织机构代码21445527-0。法定代表人：崔全庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：时学勇，系该公司员工。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：马贵荣，贵州铁汉律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：谢勇，男，1972年7月21日生，彝族，贵州省兴义市人，贵州省普安县出生，住贵州省贵阳市南明区，委托诉讼代理人：ＸＸ，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：一般授权。上诉人贵阳二建工程建设股份有限公司（以下简称贵阳二建公司）因与被上诉人谢勇追偿权纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2015）黔义民初字第2305号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵阳二建公司上诉请求：一、判决撤销一审判决，改判被上诉人支付工程欠款1952971.35元；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以上诉人在以往的诉讼中并未提及涉案工程系谢勇挂靠上诉人施工，故确认被上诉人谢勇不是本案的法律关系主体属错误认定；二、被上诉人谢勇系上诉人在新泰民航路项目部的项目经理除上诉人的任命文件外，还有上诉人与发包方签订的《建设工程施工合同》能够证明，柳才兵与项目部签订的合同中也有项目部和被上诉人谢勇的签章，被上诉人谢勇作为项目经理从发包方处收取工程款进入项目部的对公账户，所谓项目部的“对公账户”实际是由被上诉人谢勇掌握，谢勇作为上诉人的委托代理人，在收到工程款后应当将收到的工程款划入上诉人的账户，但谢勇既未将收取的工程款划入上诉人的账户，也未将工程款支付给柳才兵，一审法院未查明工程款去向而迳行判决上诉人的诉讼请求不当。被上诉人谢勇未作答辩。贵阳二建公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付工程款1952971.35元；二、本案诉讼费由被告支付。一审法院认定事实：2006年5月26日，原告贵阳二建公司与兴义市兴泰新区建设管理委员会签订了一份《建设工程施工合同》，承包了新泰民航路工程进行施工，从而设立了“贵阳市第二建筑工程公司兴义市兴泰新区民航路项目部”（以下简称新泰民航路项目部），并聘任谢勇为该项目经理。该《建设工程施工合同》约定的开工日期为2006年5月26日，竣工日期为2007年1月25日，合同价款为1296万元。在施工过程中，涉及的工程预支款（进度款）由项目经理谢勇经办，以新泰民航路项目部名义出具《借条》或《收据》，这些款项通过转账方式划入新泰民航路项目部的对公账户。在前述《建设工程施工合同》履行过程中，因设计发生变更、施工进度迟缓等原因，工程未按合同约定全面履行，从而发包方于2008年9月提出解除合同。此后，引发了多次诉讼。其中，有贵阳二建公司作为原告起诉发包方的建设工程施工合同纠纷即（2011）黔义民初字第237号案件，在该案中，双方当事人均未提出该工程系谢勇挂靠施工，生效判决已确认双方签订的《建设工程施工合同》合法有效。此外，有路基土石方施工人柳才兵起诉贵阳二建公司的建设工程施工合同纠纷即（2014）黔义民初字第1324号案件,该案中贵阳二建公司仍未提出涉案工程系谢勇挂靠而主张应由谢勇承担责任。该案经一审判决后，确认双方签订的合同合法有效，判决由贵阳二建公司支付柳才兵工程余款1784310.35元及利息。贵阳二建公司不服提出上诉，上诉理由中虽然提出谢勇与柳才兵签订的《协议》和《增加工程量协议》是谢勇的个人行为，但经二审审理后维持了原判，且经法院执行划拨贵阳二建公司存款1952971.35元。随后，贵阳二建公司提起本案诉讼，以谢勇系挂靠其公司承建工程，要求谢勇承担支付工程款1952971.35元的责任。一审法院认为，我国对建筑行业实际严格的资质许可制度，《中华人民共和国建筑法》明令禁止借用资质承揽工程的违法的行为，借用资质即通常所称的“挂靠”。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。本案原告贵阳二建公司承建新泰民航路工程施工项目后，聘用被告谢勇为项目经理。此后，因该工程项目的施工产生了系列诉讼案件。现在，贵阳二建公司又提起诉讼，以谢勇系挂靠其公司对新泰民航路工程建设为由，要求谢勇承担生效判决确定的贵阳二建公司承担的法律责任。对于谢勇与贵阳二建公司是否系挂靠关系，首先，从原告所举的证据来看，证明力最强的是几份生效判决书。在这些判决书中，无论是当事人提出的主张，还是法院的最终认定，均未确认谢勇系挂靠贵阳二建公司进行涉案工程的建设。其中，有贵阳二建公司作为原告起诉发包方的建设工程施工合同纠纷即（2011）黔义民初字第237号案件，该案中双方均未提出该工程系谢勇挂靠施工，且生效判决已确认《建设工程施工合同》是合法有效的。也有路基土石方施工人柳才兵起诉贵阳二建公司的建设工程施工合同纠纷即（2014）黔义民初字第1324号案件,该案中贵阳二建公司仍未提出涉案工程系谢勇挂靠而主张应由谢勇承担责任，生效判决已也确认双方签订的合同合法有效。根据法律及司法解释的规定,对无资质的施工人挂靠有资质的施工企业承揽工程，会直接导致承包人与发包人之间的施工合同无效。如若谢勇系挂靠贵阳二建公司承建工程，贵阳二建公司在法院的诉讼过程中，就应当如实提出，以确定施工合同的效力和法律责任的承担。然而，在此前的多次诉讼中，生效判决均未认定谢勇系挂靠贵阳二建公司承建工程,也未确认贵阳二建公司对谢勇享有追偿权。其次，除证明力最强的几份判决书外，贵阳二建公司主要依据一份“关于任命项目经理的通知”文件及交费票据主张谢勇系挂靠贵阳二建公司承建工程。对“关于任命项目经理的通知”，仅是单方的内部文件，非平等主体的当事人之间签订的具有约束力的合同，因而不能作为认定原、被告之间民事权利义务关系的证据使用。第三、结合原告所举的《建设工程施工合同》和被告谢勇所举的《聘任书》等证据来看，谢勇是贵阳二建公司聘任的新泰民航路项目经理，其在该工程项目中的行为，代表的是贵阳二建公司，其所经办的工程进度款，也是转入新泰民航路项目部的对公账户,而对于进入对公账户的资金是否系谢勇私自使用，原告也未提供证据加以证明。综上，原告所举证据，不足以证明谢勇与贵阳二建公司是挂靠关系，也不能证明生效判决确定的贵阳二建公司的责任应由谢勇承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定“当事人对自己的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”、“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因而，对原告贵阳二建公司主张与谢勇系挂靠关系而要求被告谢勇支付生效判决确定的贵阳二建公司支付给柳才兵的工程款的诉讼请求，不予支持。判决：驳回原告贵阳二建工程建设股份有限公司的诉讼请求。案件受理费22376元，由原告贵阳二建工程建设股份有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：被上诉人谢勇是否应支付上诉人贵阳二建公司1952971.35元。对于本案争议焦点，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”、“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，被上诉人谢勇虽系新泰民航路项目经理，但现除了上诉人单方制作的“关于任命项目经理的通知”文件外，无其他证据印证上诉人与被上诉人之间系挂靠关系，被上诉人谢勇打款给上诉人的20万元也不能证明系挂靠费用。被上诉人谢勇虽经办工程进度款，但进度款均是转入新泰民航路项目部的对公账户而不是谢勇的个人账户或其他私人账户,上诉人上诉称新泰民航路项目部的对公账户为谢勇掌握，但其一、二审期间均不能提供证据证明，也不能提供证据证明工程进度款实际进入了谢勇的账户，故现有证据不能证明生效判决确定的贵阳二建公司的责任应由谢勇承担。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22376元，由上诉人贵阳二建工程建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆金凤二〇一六年十二月二十八日书记员  岑周鸿