江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终3388号上诉人（原审原告）：黄在和，男，1949年12月15日生，汉族，住淮安市淮阴区。上诉人（原审原告）：郑国良，男，1962年7月7日生，汉族，住淮安市淮阴区。两上诉人共同委托诉讼代理人：刘凤歌，江苏光剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨容平，男，1972年2月7日生，汉族，住淮安市清河区。被上诉人（原审被告）：江苏北方路桥工程有限公司，住所地淮安市清浦区解放路10号。法定代表人：杨龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：王炎，该公司员工。上诉人黄在和、郑国良因与被上诉人杨容平、江苏北方路桥工程有限公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2016）苏0891民初2596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄在和、郑国良上诉请求：撤销一审判决，改判杨容平、路桥公司连带支付工程款48415元，并由其承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决支持杨容平提取费用18330.8元不当。黄在和、郑国良与杨容平签订的合同无效，杨容平未参与施工，黄在和、郑国良为实际施工人，杨容平提取费用不合法。黄在和、郑国良实际核算的工程款为193930元，路桥公司提供的工程核算表存在不合理之处，与后期进场的施工队单价相差较大，且工程核算表系杨容平、路桥公司之间的内部理算，黄在和、郑国良并不知情。二、路桥公司应当承担连带责任。一审判决以黄在和、郑国良与路桥公司之间无合同关系，且杨容平与路桥公司之间账目已结清为由，判决路桥公司不承担连带责任，于法无据。路桥公司将工程承包给不具备资质的杨容平，存在过错。黄在和、郑国良与杨容平之间的合同无效，杨容平与路桥公司之间的合同亦无效，黄在和、郑国良是实际施工人，与路桥公司存在事实上的合同关系，路桥公司应当承担连带责任。杨容平辩称，黄在和、郑国良的上诉理由不成立。路桥公司辩称，黄在和、郑国良认为工程款应为19万余元，但根据实际工程量计算就是18万余元，对其上诉金额不认可，且路桥公司不应承担连带责任。黄在和、郑国良向一审法院起诉请求：判令杨容平、路桥公司支付工程款8.9万元，并由其承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年1月12日，被告路桥公司就其承接的淮安市怡园路桥工程与被告杨容平签订劳务分包协议，约定杨容平承包上述工程中的挡土墙工程，承包形式为包工，工程价款暂定249860元，最终结算以实际发生量乘以杨容平报价单价计算，2015年3月20日进场，工期二个月。协议还约定了施工要求、付款方式、违约责任等条款。同日，杨容平与路桥公司就项目施工工程量清单及计价表进行了确认，其中石墙施工单价为70元/立方，挡墙基础施工20元/立方，现浇混凝土挡墙墙身100元/立方，挡墙混凝土压顶130元/立方。以上协议签订后，杨容平于同年4月将上述工程转包给原告施工。同年6月，杨容平与原告就上述工程签订协议，约定景观桥石墙工程以清包工形式发包给原告施工，杨容平负责施工中使用的大、小型机械运车输工具及一切材料等；原告负责铁铣、小桶、线子；工程造价共225000元，碎石垫层不在内，另行计算，价为65元/立方，不做也算帐。协议还约定付款方式等条款。施工期间，杨容平向原告付款136000元。原告有部分项目未施工。2015年12月，杨容平向路桥公司上报应结算工程价款187179.4元，路桥公司核定价为184415元，该款路桥公司已向杨容平支付。2016年初，涉案工程交付使用。审理中，原告还称其进场施工后到8月份工程还未完工，路桥公司后安排其他人进场施工，8月底工程结束。就原告实际所完成工程的工程量，当事人未书面确认。关于原告施工的项目，其称施工了砌筑石墙，一共四道，做了三道，地板混凝土和盖帽没有做。杨容平表示原告承包的工程未全部做完，一共有四道挡墙，有一道挡墙及盖帽没有做，实际完成工程量不到四分之三，未对工程量进行确认。路桥公司称有一道挡墙及所有盖帽都是由其公司另行安排其他人施工完成。对于杨容平辩称的应提取转包费25000元、开票费用4512元、租赁费用10828元，原告表示杨容平与路桥公司承包差价款其已经扣除，开票的税金与租赁费与原告无关，以协议为准。就未施工的部分，可以按路桥公司结算的184415元进行确认。一审法院认为，原告与被告杨容平均不具有相应的工程施工劳务资质，故原告与杨容平及杨容平与路桥公司签订的协议无效。因涉案工程完工并交付使用，实际施工人有权依约定或法律规定，主张相应的工程款。由于原告承接的涉案工程未全部完成施工，杨容平应提取的转包费用，可按原告实际完成的工程价款，按比例计取。杨容平与路桥公司约定的清包工价款为249860元，杨容平与原告约定的工程价款为225000元，应提取费用为24860元，提取的比例为9.94%，按原告认可的路桥公司与杨容平结算的已完工程价值184415元计算，应提取的费用为18330.8元，杨容平应支付的工程款为166084.2元。关于杨容平主张的发票税金及租赁费用，其与原告所订协议未作约定，杨容平主张扣除，没有依据。杨容平已向原告支付工程款136000元，还应支付剩余工程款30084.2元。关于原告还主张路桥公司对欠款承担连带责任，因路桥公司与原告不存在合同关系，且路桥公司与杨容平帐目已结清，原告该项主张于法无据，一审依法不应予支持。本案经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四第一款之规定，判决：一、被告杨容平于判决生效后十日内向原告黄在和、郑国良支付工程款30084.2元；二、驳回原告黄在和、郑国良其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2025元，减半收取1012.5元，由被告杨容平负担376元，由原告黄在和、郑国良负担636.5元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：黄在和、郑国良已领杨容平工程款13.6万元，虽然双方在协议书中约定完成整个工程的清包工固定价为22.5万元，但因其并未完成整个工程，故其一审诉称主张工程欠款8.9万元，无事实和法律依据，一审判决未予支持，并无不当。黄在和、郑国良虽对杨容平与路桥公司之间就其施工的半拉子工程结算的工程量无异议，但因其与杨容平之间在协议书中仅约定完成整个工程的清包工固定价，并未约定具体的工程量单价，故难以确定其施工的半拉子工程价款。根据路桥公司与杨容平签订的劳务分包协议及杨容平与黄在和、郑国良签订的协议书，杨容平将从路桥公司处承接的工程劳务转包给黄在和、郑国良，并为黄在和、郑国良的施工提供大小型机械、运输工具、材料等，即杨容平在涉案工程上亦存在一定的投入，故黄在和、郑国良一审中主张以杨容平与路桥公司之间结算的184415元为其工程价款，明显不合常理，一审判决未予支持，亦无不当。鉴于黄在和、郑国良对杨容平与路桥公司之间的结算价无异议，参照路桥公司、杨容平之间的合同价款及杨容平与黄在和、郑国良之间的合同价款，一审判决确定9.94%的提取比例，认定黄在和、郑国良应得的工程款为166084.2元，并无明显不当。黄在和、郑国良上诉主张其施工的工程价款为193930元，证据不足，本院不予支持。路桥公司一审中举证证明其已按与杨容平之间的结算价款付清了工程款，杨容平亦无异议，黄在和、郑国良虽有异议，但并未能提供相反证据推翻，故其主张路桥公司应承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，黄在和、郑国良的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费258元，由黄在和、郑国良负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 炜代理审判员  黄金强代理审判员  许银朋二〇一六年十二月十三日书 记 员  周 亚