重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终7457号上诉人（原审被告）：铜梁区龙岛汇洗浴中心，住所地重庆市铜梁区巴川街道办事处白龙大道*******号。经营者：张同国，男，1975年12月10日出生，汉族，住重庆市铜梁县。委托诉讼代理人：冉顺琦，重庆渝礼律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈栋，男，1979年12月24日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：杨取林，重庆渝信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜锦龙，男，1970年4月19日出生，汉族，职业不详，住重庆市铜梁县。原审被告：重庆市铜梁区有原桶装水厂，住所地重庆市铜梁区虎峰镇石柱村五社，组织机构代码32780862-6。法定代表人：杜锦龙，职务不详。上诉人铜梁区龙岛汇洗浴中心（下称龙岛汇中心）因与被上诉人陈栋、杜锦龙、原审被告重庆市铜梁区有原桶装水厂（下称桶装水厂）民间借贷纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第09318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭,进行了调查审理。上诉人龙岛汇中心的委托诉讼代理人冉顺琦，被上诉人陈栋的委托诉讼代理人杨取林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙岛汇中心上诉请求：1.撤销一审判决，龙岛汇中心对杜锦龙的借款不承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费用由陈栋、杜锦龙承担。事实和理由：一、龙岛汇中心从未出具过《担保承诺函》，陈栋举示的《担保承诺函》上加盖的龙岛汇中心公章，并非该中心的公章，系伪造，且无经营者张同国的签名，可见一审法院认定事实不清。二、龙岛汇中心从成立至今一直没有变更过地址，没有收到法院的传票，一审法院以龙岛汇中心下落不明为由对该案进行缺席审理，程序有误。陈栋辩称，一审判决正确，请求二审法院予以维持。陈栋向一审法院起诉请求：1.判令杜锦龙立即归还21万元；2.判令龙岛汇中心对上述借款在21万元范围内承担连带责任3.判令桶装水厂对上述借款在15万元范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2015年5月28日，杜锦龙向陈栋出具借条，载明：今借到陈栋现金15万元，归还时间2015年6月27日。同日，桶装水厂出具一份《担保承诺函》：鉴于因杜锦龙（下称“债务人”）已向陈栋（下称“债权人”）在2015年5月28日出具《欠条》，《欠条》载明债务人尚欠债权人借款15万元尚未归还。现本担保人自愿以其自有财产为债务人在《欠条》项下的债务向债权人（包括债权受让人）提供连带保证责任担保。一、本担保人担保的范围为《欠条》项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、律师费、债权人实现债权的费用（包括但不限于调查费、财产保全费、财产保全担保费、案件受理费、公告费、鉴定费、执行费、评估费、拍卖费、差旅费等）以及《欠条》项下或依据《欠条》债务人应付的其他费用。二、自本担保函生效之日起至《欠条》项下债务（包括但不限于借款本金及利息）全部履行完毕为止。三、本担保函的效力独立于《欠条》，《欠条》不成立、不生效、无效、部分无效或被撤销、被解除并不影响本担保函的效力。如《欠条》被确认无效、被撤销、被解除，债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务属于本担保人担保的范围。本担保函自签署之日生效。桶装水厂在担保人处盖章。2015年6月29日，杜锦龙向陈栋出具借条，载明：今借到陈栋现金6万元正，大写陆万元正，归还时间2015年8月28日。同日，龙岛汇中心出具一份《担保承诺函》：鉴于因杜锦龙（下称“债务人”）已向陈栋（下称“债权人”）在2015年6月29日出具《欠条》，《欠条》载明债务人尚欠债权人借款21万元尚未归还。现本担保人自愿以其自有财产为债务人在《欠条》项下的债务向债权人（包括债权受让人）提供连带保证责任担保。一、本担保人担保的范围为《欠条》项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、律师费、债权人实现债权的费用（包括但不限于调查费、财产保全费、财产保全担保费、案件受理费、公告费、鉴定费、执行费、评估费、拍卖费、差旅费等）以及《欠条》项下或依据《欠条》债务人应付的其他费用。二、自本担保函生效之日起至《欠条》项下债务（包括但不限于借款本金及利息）全部履行完毕为止。三、本担保函的效力独立于《欠条》，《欠条》不成立、不生效、无效、部分无效或被撤销、被解除并不影响本担保函的效力。如《欠条》被确认无效、被撤销、被解除，债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务属于本担保人担保的范围。本担保函自签署之日生效。龙岛汇中心在担保人处盖章。2015年5月27日，陈栋向杜锦龙转账2万元。2015年5月28日。陈栋向杜锦龙转账12.1万元。2015年6月29日，陈栋向杜锦龙转账5万元。陈栋陈述其他款项系现金交付。此后，杜锦龙未向陈栋归还借款，陈栋遂向该院提起诉讼。审理中,杜锦龙、龙岛汇中心、桶装水厂下落不明，该院公告送达期满后，未到庭参加诉讼，该院依法缺席进行了审理。一审法院认为，陈栋与杜锦龙之间的民间借贷关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。陈栋按约履行了借款义务，杜锦龙未按约定的期限归还借款，理应承担还款的责任。桶装水厂出具《担保承诺函》，自愿为杜锦龙的15万元借款承担连带保证责任，且在保证期间内，理应对杜锦龙的15万元借款承担连带责任。龙岛汇中心出具《担保承诺函》，自愿为杜锦龙的21万元借款承担连带保证责任，且在保证期间内，理应对杜锦龙的21万元借款承担连带责任。杜锦龙、龙岛汇中心、桶装水厂经该院公告传唤，公告期满后仍未到庭应诉，应视为其自行放弃了依法享有的举证、质证、辩论等诉讼权利。该院依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、杜锦龙于判决发生法律效力后三日内立即归还陈栋借款21万元。二、龙岛汇中心对杜锦龙的上述付款义务承担连带清偿责任。三、桶装水厂对杜锦龙的上述付款义务在15万元范围内承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，财产保全费1620元，公告费900元，合计6970元（陈栋已预交），由杜锦龙、龙岛汇中心、桶装水厂负担。杜锦龙、龙岛汇中心、桶装水厂负担之诉讼费限于本判决发生法律效力后三日内立即迳付陈栋。二审中，龙岛汇中心向本院提交了以下证据：1.印章、刻制、查询缴销证明。2.张同国出具的承诺。用以证明龙岛汇中心自2015年6月17日至今所使用的是编码为500224706xxxx的公章，而非《担保承诺书》中编码为50022460547xxxx的公章。陈栋对证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为该证据只能证明龙岛汇中心于2015年6月17日刻制了一枚编码为500224706xxxx的公章，不能证明其未使用过编码为50022460547xxxx的公章。另对证据2的真实性认可，但认为仅为龙岛汇中心的自述，不能达到其证明目的。本院查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为,本案的争议焦点为：1.一审审理程序是否合法。2.龙岛汇中心是否为杜锦龙的本案借款债务提供过保证担保。针对第一个争议焦点，本院认为，一审法院是在向龙岛汇中心邮寄相关诉讼文书后被退回，且以电话方式通知龙岛汇中心业主张同国领取相关诉讼文书被拒绝的情况下才对龙岛汇中心采取的公告送达方式。龙岛汇中心经公告传唤，拒不到庭应诉，一审法院予以缺席审理并判决并未违反相关法律规定。据此，本院对龙岛汇中心所谓一审审理程序违法的理由不予采纳。针对第二个争议焦点，本院认为，根据龙岛汇中心在二审中的举证和陈述，该中心于2015年6月17日从公安机关刻制并使用至今的公章编码为500224706xxxx，而非50022460547xxxx。由于陈栋既不能举证证明本案诉争的《担保承诺书》上所加盖的编码为50022460547xxxx的龙岛汇中心公章系该中心刻制并使用的印章，又不能举证证明该《担保承诺书》系由龙岛汇中心向其出具，故本院认定龙岛汇中心并未对杜锦龙的本案债务提供保证担保。因此，本院对陈栋要求对杜锦龙的债务承担连带清偿责任的诉请，本院不予支持。综上，龙岛汇中心关于其不应承担本案民事责任的上诉理由成立。一审判决被改判系因二审中出现了新证据所致，不属一审错判。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第09318号民事判决第一项、第三项；二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第09318号民事判决第二项。一审案件受理费4450元，财产保全费1620元，公告费900元，合计6970元，由被上诉人杜锦龙、原审被告重庆市铜梁区有原桶装水厂负担；二审案件受理费4450元，由被上诉人杜锦龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 毅审 判 员  颜 菲代理审判员  黄春燕二〇一六年十二月八日书 记 员  张天珍