山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁15民终1947号上诉人（原审被告）：信邦建设工程有限公司。住所地：山东省肥城市龙山甲路***号。法定代表人：刘宪长，经理。委托代理人：鹿闪闪，山东胶城律师事务所律师。委托代理人：周广志，山东胶城律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：殷会新，男，1986年8月19日出生，汉族，现住东阿县。委托代理人：王龙艳，聊城东昌顺风法律服务所法律工作者。委托代理人：张梅，聊城东昌顺风法律服务所法律工作者。原审被告：东阿县住房和城乡建设局。住所地：东阿县文化街东首。法定代表人：都玉军，局长。委托代理人：姜会利，山东鸣远律师事务所律师。原审被告：东阿县城市管理行政执法局。住所地：东阿县曙光街。法定代表人：陈胜修，局长。委托代理人：朱士训，山东雄迈律师事务所律师。上诉人信邦建设工程有限公司因与被上诉人殷会新及原审被告东阿县住房和城乡建设局、东阿县城市管理行政执法局地面施工损害责任纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院(2015)东民初字第1238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。信邦建设工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决认定事实错误。一、关于被上诉人受伤的原因，一审认定错误。1、根据被上诉人在交警部门的陈述可知，其所受损伤是因被其他车辆碰撞所致，并非碰撞至大理石垛上导致，对被上诉人自述的事实，一审法院没有任何证据予以推翻。2、交通事故证明书不能作为认定案件事实的依据。事故证明的记载没有任何证据证实。现场无目击证人，无交通警察指挥，无交通监控设施，交警无法查清被上诉人受伤的经过，一审法院凭什么认定被上诉人是与大理石发生碰撞摔伤。3、被上诉人由北向南行驶，如与大理石发生碰撞，应当在大理石垛的左后角，但根据被上诉人提供的现场照片，被上诉人倒在大理石垛的右前方，这显然是不可能的。照片中显示大理石没有任何碰撞或损坏的痕迹，这足以说明一审判决是错误的。二、一审所作的分析认定属主观臆断，无事实根据也不具有合理性。一审法院据此认定被上诉人受伤原因为其本人骑车时撞到大理石垛，与外力无关的认定是错误的。1、一审作出分析的前提条件不存在。一审判决没有证据证实，事故发生时的具体位置和地点在哪里？该地点到底是在大理石垛的后方还是在左边，一审法院没有查清。2、根据被上诉人陈述的其被第三人挂倒的事实，结合其提供的现场照片，可以得出被上诉人是在大理石垛左边被第三人剐蹭而摔倒在大理石垛直接发生碰撞，均不会摔在照片的显示的位置。由此可知，一审判决关于被上诉人摔倒的位置推测是错误的。3、一审判决关于事故现场碎片与被上诉人受伤情况明显不是一次事故形成的认定没有事实根据。即使碎片与被上诉人所受损伤不是一次事故形成，也不能排除被上诉人自认的被他人车辆碰撞发生事故的事实。一审判决关于证人郭某1上述情况报警并非基于案件事实的认定也是错误的。4、一审判决根据被上诉人在交警部门的陈述，推测认定被上诉人的衣服有被刮破的痕迹，并以被上诉人不能提供衣物为由否认被上诉人自述的认定错误的。证人报警记录与被上诉人陈述高度吻合，足以证实被上诉人与第三人碰撞的事实。5、被上诉人出于诉讼目的，诉讼中推翻了先前的陈述，但在没有其他切实可信证据的情况下，一审法院仅凭主观臆断推测被上诉人在诉讼中的陈述符合常理是错误的。三、上诉人在施工过程中采取了必要的安全防护措施。上诉人在事发路段两端设置了禁行标志。被上诉人提交的行车记录仪显示，进入事发路段只能从道路侧面绕行进入，进一步证实事发路段是禁行的。照片显示事发大理石有反光警示标标志，一审认为反光条不明显是错误的。一审认定反光条是事发后帖上的是错误的。自第18个大理石垛往北至事发附近的大理石垛已经帖有反光标志，上诉人无需举证。四、一审判决对责任的划分是错误的，一审法院以上诉人没尽到安全警示义务为由判决上诉人承担赔偿责任是错误的，因为无论上诉人是否设置了警示标志，均不是导致被上诉人损伤的原因。五、被上诉人提交的证据不能证明铜城街道办事处是被上诉人经常居住地。被上诉人提交的房屋租赁合同和房租收条相矛盾，不能证实被上诉人租房居住的真实性。一审按城镇标准判决残疾赔偿金是错误的。殷会新辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审维持原判。东阿县住房放城乡建设局述称，请求维持原判。东阿县城市管理行政执法局述称，同意上诉人意见，虽然我方没有上诉，但是认为我们不应承担赔偿责任，请二审法院依法纠正。原审原告向一审法院起诉请求：依法判令上述三被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等271323.21元，本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月11日经公开招标，被告信邦建设工程有限公司（原山东省肥城市第一设备安装工程有限公司）中标了东阿县工业街北段建设项目（标段三：工业街北段西侧人行道、路缘石及污水管网建设）。2014年3月18日，被告东阿县住房和城乡建设局与被告信邦建设工程有限公司签订了《东阿县政府采购合同书》，合同签订后，被告信邦建设工程有限公司进入现场。2014年11月17日17时40分许，原告殷会新下班途中在S329线与工业街交叉口北摔伤。2016年1月11日聊城法横司法鉴定所作出聊横司法鉴定所[2016]临鉴字第004号关于殷会新伤残等级及相关事项司法鉴定意见书对殷会新伤情及护理时间、住院期间护理人数、出院后护理人数、营养期限作出鉴定意见。另查明，依据东政发（2011）49号文、50号文及东执发（2011）3号文，自2011年9月5号开始，经东阿县人民政府同意，被告东阿县城市管理行政执法局在城区开展城市管理相对集中处罚权工作。被告东阿县城市管理行政执法局称其执法权限仅限于香江路以西，西环路以东，S329线以南，S710线以北，但并未向本院提交相关证据证实其上述主张。再查明，被告信邦建设工程有限公司称其在施工路段设置了施工警示标志，但未能提供有效证据证实，且未能在施工路段有效禁止行人、车辆通行，亦未能提供有效证据证实其堆放在路面上的大理石垛上反光条粘贴时间。从原告提交的行车记录仪录像中可以看出，施工路段未设置禁行标志禁止车辆、行人进入，车辆由南路口进入时可以看到施工路段西侧人行道设有障碍物，机动车道上堆放施工用大理石垛，自路口第一个大理石垛开始由南向北至第十八个大理石垛才看到有反光条，且反光面积较小。针对被告提出的对原告误工费的异议，原告表示本案撤回对三被告误工费的起诉，待补充证据后另行主张。一审法院予以准许。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告受伤是否因被其他车辆碰撞进而撞到大理石垛引起的；被告信邦建设工程有限公司在施工时是否采取了必要的安全防护措施。二、原、被告各方对原告所受伤害产生的损失各自应付的责任。三、原告损失数额的计算。就本案的第一个争点原告受伤是由何引起的。原告在交警队的陈述属诉讼外的自认，原告应承担由此产生的不利后果。但原告在诉讼中陈述事发时并未发生交通事故，当时陈述发生交通事故的原因是为了向厂里要求工伤赔偿。对此，应当综合相关证据进行分析。首先，结合事故现场的照片及聊公交东证字[2015]第00716号交通事故证明可以确定原告受伤是因电动车与大理石垛碰撞后摔伤所致。其次，根据现场图片，原告摔伤后电瓶车及其本人倒在了大理石垛的右前方，大理石垛的左后方有其他车辆碎片。综合分析，如原告与该车辆发生过交通事故，那么原告及电瓶车摔倒的位置应当在大理石垛的后方或者左边，因此该碎片与原告受伤的情况明显不是一次事故形成的，证人郭某2此情况报警并非基于案件的事实；第三，原告交通意外事故经过陈述书陈述：“我减速刹车的同时被后方一辆急行而来的车辆刮到衣服……”。在交警队对其询问时陈述：“我行驶的过程中感觉到后面有东西刮了我一下……”。如其所言，原告的衣服应当有被刮破的痕迹，原告积极主张发生交通事故而又不能提供上述衣物，从而进一步否定了其自述；第四，原告在诉讼中的陈述属诉讼中的自认，其陈述虽然与其诉讼外自认的内容相反，但根据日常经验法则推断及相关证据证明，该陈述更加符合情理。综上，应当认定原告受伤的原因为其本人骑车时撞到了大理石垛，与外力无关。就该争点中被告信邦建设工程有限公司在施工时是否采取了必要的安全防护措施分析如下。首先，根据行驶记录仪及证人证言等证据可以确认的事实如下：事发路段可以正常通行，被告未在路口设置禁行标志；事发路段右侧人行道南头设有阻止通行的防护墩，北头被土堆阻挡，事发大理石垛旁的人行道上有施工车辆停放；事发大理石垛旁未设置明显警示标志，事发大理石垛左上方横向贴有不明显的反光条。该争点需确认的事实为：事发大理石垛上的反光条是何时贴上的。对此，有两份相关证据。第一，根据行车记录仪显示，事发于路口自南向北第32个大理石垛处，进入事发路口后有一拿着反光条或穿着反光服的人向第一个大理石垛走去，第二个大理石垛后停着一车辆。第十七个大理石垛旁有一人，后有一三轮车。第十八个大理石垛至事发大理石垛贴有反光条。第二，根据证人刘某的陈述，他到达事发现场后听到一拿着反光条的中年妇女问一男子从哪里开始贴。结合上述两份证据的内容可以认定以下法律事实：有高度的可能性反光条是事发后被人贴上的。作为一个具备市政公用工程总承包贰级资质的公司，被告信邦建设工程有限公司对其施工记录应有清晰的记录，对安全设施的采取应当有严格的控制。在原告已有充分证据证明反光条是事发后贴上的情况下，为免除和减轻自己的责任，其应提供反证否定对方的主张。如果有证据证明其是在事故发生前贴上的反光条，应在开庭时提供相应的证据。其未提交，足以使人产生以下合理怀疑：大理石垛上的反光条是事发后贴上的。二、原、被告各方对原告所受伤害产生的损失各自应付的责任。原告殷会新作为成年人，具有完全的民事行为能力，对自己的行为应当有一定的判断和预见。涉案道路路段尚未开通，路面正在进行市政施工且路面堆放大理石垛、夜晚无路灯照明，原告于此路段上下班，应当对此知情，在此情形下在该道路上行走，当然存在事故风险，原告对此应有预见，故在涉案路段发生事故，原告自身存在重大过错，对该次事故的发生应当承担主要责任。原告不能以其他车辆及行人均在该路段行走而推卸自身在该事故中的责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，原告对自身损害结果的发生承担一定的责任，根据庭审查明事实，原告承担责任比例以55%为宜。被告信邦建设工程有限公司作为涉案道路路段市政工程的承包方、施工人，应当对施工路段采取安全防护措施和设置明显标志，或对施工路段采取禁止通行，或在施工路段设置明显的警示标志，以保证无车辆或行人可以进入施工路段，或进入施工路段的车辆、行人能够看到明显的警示标志，但被告信邦建设工程有限公司均未提交有效证据证实其做到以上两点。被告信邦建设工程有限公司称原告所受伤害系与他人发生交通事故所致，原告对此予以否认，被告信邦建设工程有限公司亦未提供其他证据证实其该项主张，对其该项辩称不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，被告信邦建设工程有限公司应对原告损害结果的发生承担相应的责任，其承担责任比例以30%为宜。被告东阿县住房和城乡建设局作为涉案市政工程的发包方，经法定程序将涉案工程发包给具有相应施工资质的被告信邦建设工程有限公司，且在合同中对涉案工程文明施工、安全施工做了明确约定，其并无过错。作为行政执法机关，对涉案路段施工及其他行为不具有法定的监督职责，故其对原告损害结果的发生不承担责任。被告东阿县城市管理行政执法局作为经东阿县人民政府发文授予城区范围内城市管理相对集中处罚权的部门，应对其职权范围的监督管理职责承担相应的责任。根据东政发（2011）49号、50号文件及东执发（2011）3号文，被告东阿县城市管理行政执法局具有城区城市管理相对集中处罚权，被告东阿县城市管理行政执法局称其执法权限限于香江路以西、西环路以东、S329线以南、S710线以北，但在审理阶段未向本院提交相关文件或其他证据证明其该项主张；被告东阿县城市管理行政执法局称东政发（2011）49号文、50号文违反了《中华人民共和国公路法》、《公路管理条例》、《国务院城市道路管理条例》等相关法律规定，但并未向本院提交证据证实其该项主张，且政府部门文件效力不属民事审判审查的范围。综上，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，对被告东阿县城市管理行政执法局的上述辩称不予采纳，其应对原告在涉案路段损害结果的发生承担相应的责任，其责任承担比例以15%为宜。三、原告损失数额的计算。原告主张医疗费、检查费，××例、诊断证明、住院费用清单、住院收费单据等证据为凭，予以支持，其医疗费数额应为45916.83元（第一次住院医疗费）＋23064.17元（第二次住院医疗费）+420元（检查费）＝69401元。原告主张护理费，有住院病历、司法鉴定意见书为凭，予以支持，因原告第一次住院期间中有6天在ICU病房，对该6天护理费不予支持，其护理费计算应为23天×2人×117.23元/天+91天×1人×117.23元/天＝16060.51元。原告主张伙食补助费，有两次住院病历为凭，予以支持，原告两次住院共计29天，则其住院伙食补助费为29天×100元/天＝2900元。原告主张残疾赔偿金，其伤残等级有司法鉴定意见书为凭，予以采纳；对其赔偿标准，原告提交了房屋租赁合同和房租押金条、房租条，证实其在2011年11月17日前一直在东阿县铜城街道办事处租房居住，则其赔偿标准应当按照城镇居民计算，残疾赔偿金为29222元/年×20年×（10%+2%+2%+2%）＝93510.4元。原告主张交通费1000元，未提交证据予以证明，不予支持。原告主张鉴定费1600元，有鉴定费单据为凭，予以支持。原告主张营养费，有司法鉴定意见书为凭，予以支持，其营养费应为90天×30元/天＝2700元。原告主张精神损害抚慰金50000元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定及原告实际受伤程度，其精神损害抚慰金本院酌定为5000元。综上，原告各项损失为191171.9元。为维护双方当事人的合法权益，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：一、被告信邦建设工程有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告殷会新支付各项赔偿款人民币57351.57元。二、被告东阿县城市管理行政执法局于本判决书生效之日起十日内向原告殷会新支付各项赔偿款人民币28675.79元。三、驳回原告殷会新对被告东阿县住房和城乡建设局的诉讼请求。四、驳回原告殷会新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4878元，由原告殷会新承担2682.9元，被告信邦建设工程有限公司承担1463.4元，被告东阿县城市管理行政执法局承担731.7元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为,一审法院综合审查分析了交通事故证明书、事故现场照片及被上诉人殷会新在一审诉讼中的陈述，认定殷会新骑车时撞到大理石垛上受伤的事实，符合法律规定。上诉人信邦建设工程有限公司上诉认为，被上诉人殷会新未撞到大理石垛受伤的理由不充分，本院不予采纳。上诉人信邦建设工程有限公司不能举证证明其在施工区域设置了足以保障他人安全的明显标志及安全措施，故一审法院以上诉人未尽到安全注意义务判决其承担相应赔偿责任，并无不当。被上诉人一审提交的房屋租赁合同及房租押金条、房租条可以证明被上诉人在诉讼前在城镇连续居住的事实，一审法院按城镇居民标准支持被上诉人残疾赔偿金符合法律规定，本院予以维持。综上所述，信邦建设工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1234元，由上诉人信邦建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高兴宇审判员  李曙霞审判员  孙 倩二〇一六年十二月三十日书记员  丁 立