广东省高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)粤破终字4号上诉人（申请人）:达涅利冶金设备（北京）有限公司，住所地：北京市北京经济技术开发区。法定代表人：路易斯·柯林兹，该公司董事。委托诉讼代理人：钱晓静，该公司员工。委托诉讼代理人：李慧英，该公司员工。被上诉人（被申请人）亚洲铝业（中国）有限公司，住所地：广东省肇庆高新技术开发区。法定代表人：黄文健，该公司董事长。上诉人达涅利冶金设备（北京）有限公司（下称达涅利设备公司）因与被上诉人亚洲铝业（中国）有限公司（下称亚洲铝业公司）破产清算一案，不服肇庆市中级人民法院（2016）粤12民破3号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人达涅利设备公司的委托诉讼代理人李惠英、钱晓静到庭参加诉讼。被上诉人亚洲铝业（中国）有限公司经合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。达涅利设备公司上诉请求撤销肇庆市中级人民法院（2016）粤12民破3号民事裁定，依法受理其对亚洲铝业公司破产清算的申请。其上述的事实和理由：（一）一审法院裁定不予受理理由不成立。一审法院以上诉人和被上诉人对合同的履行及是否变更存在重大争议，且未通过仲裁或诉讼程序确定为由驳回上诉人的破产申请没有法律依据。根据《企业破产法》第七条第二款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”。无论是《企业破产法》还是最高人民法院相关司法解释，均未要求债权需经仲裁或诉讼程序确定后，债权人才具备申请债务人破产的资格，一审法院人为增设该前提条件，违背法律规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第七条第二款规定：“人民法院收到破产申请后应当及时对申请人的主体资格、债务人的主体资格和破产原因，以及有关材料和证据进行审查，并依据企业破产法第十条的规定作出是否受理的裁定。”一审法院对于上诉人提交的证据材料未进行审查，就简单以双方存在争议并且未经仲裁或诉讼为由予以驳回，消极履行司法职能。（二）被上诉人的异议明显不成立，一审法院对此完全未予审查。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第六条规定“债务人对债权人的申请未在法定期限内向人民法院提出异议，或者异议不成立的，人民法院应当依法裁定受理破产申请。”被上诉人共有三十多项强制执行案未执行，且己被最高人民法院列入失信被执行人名单，已经完全丧失了商业信誉，甚至涉嫌构成刑事责任。被上诉人为证明其具备清偿能力，提交的却是2013年的资产评估报告，且报告中明确写明有效期限仅为一年，对于其最新资产状况，完全未提供任何说明材料。对于如此明显的缺乏清偿能力事实，一审法院完全未予审查。（三）一审法院程序违法。根据《企业破产法》第十条规定：“债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。”上诉人作为债权人于2016年6月29日正式向一审法院提出申请，一审法院于2016年7月1日收到上诉人申请，但一审法院一直拖延至2016年7月27日才通知被上诉人，且直到2016年9月28日才作出一审裁定，程序严重违法，损害了上诉人的诉讼权益。肇庆市中级人民法院查明：2012年11月30日，达涅利设备公司和亚洲铝业公司签订《设备购买合同（本地部分）》，约定：亚洲铝业公司向达涅利设备公司购买与0.10.8mm高速切边线（整线设备）有关的设备和为安装、试车、性能测试、正常运作和生产合同产品所必需的备用零部件；技术指导、技术服务和技术培训部分将由亚洲铝业公司另行签订一个单独的服务合同购买；进口部分设备将由亚洲铝业公司另行签订一个单独的设备购买合同购买；达涅利设备公司向亚洲铝业公司提供合同设备的总价格为830万元，合同总价款包括17%的增值税及合同设备送货至买方工作现场交付；合同总价款的30%即249万元作为预付款，亚洲铝业公司应于合同签订后，收到达涅利设备公司出具的等额收据后30天内支付；合同总价款的50%即415万元作为进度款，亚洲铝业公司应于达涅利设备公司提交合同设备发货安排和上述金额的收据文件后30天内支付；合同总价款的10%即83万元作为进度款，亚洲铝业公司应于达涅利公司设备提交合同总价的增值税发票和双方签字的确认整线设备完成安装的证明一份后30天内支付；合同总价款的10%即83万元作为验收款，亚洲铝业公司在收到达涅利设备公司提交的上述金额的收据和双方签字的确认性能测试成功完成的验收证明一份后30天内支付；达涅利设备公司应将合同设备在合同签订日起14个月内送货至亚洲铝业公司现场；等等。2013年3月20日，达涅利设备公司和亚洲铝业公司签订《合同补充协议》，约定在原合同供货基础上增加两套设备，同时合同价款由原先的830万元变更为851万元。上述合同签订后，亚洲铝业公司依约支付了预付款255.3万元。2013年12月10日，达涅利设备公司和亚洲铝业公司达成了《达涅利冶金设备（北京）有限公司关于高速切边机组国内制造设备供货期的联系函》，约定在不影响合同项目安装调试进度的前提下，达涅利设备公司可以推迟国内部分设备发货，但须不晚于国外部分的现场到货时间到货。2014年11月5日，达涅利设备公司和亚洲铝业公司就合同履行问题形成《会议纪要》，主要内容有：达涅利设备公司仍有兴趣继续开展实际已延期的项目，一旦亚洲铝业公司付款立即发货；亚洲铝业公司表示其事实上已经没有能力支付设备的提单金额，甚至无能力支付所进口设备的增值税，再次请求达涅利设备公司推迟交货，直到亚洲铝业公司与其他投资人的合作事宜基本确定；同时亚洲铝业公司向达涅利设备公司提议，将该生产线和相关设备卖给全球市场上的新买家；转售价差和达涅利设备公司因此遭受的相关费用损失，将由亚洲铝业公司偿付，具体事宜将由双方另行协商决定。此后，亚洲铝业公司没有继续付款，达涅利设备公司也没有交付上述合同约定的设备及零部件。达涅利设备公司认为亚洲铝业公司应付剩余合同款595.7万元和应承担的仓储费、运输费194568元均已到期，亚洲铝业公司不能清偿到期债务；同时，亚洲铝业公司作为被执行人，截至2016年6月27日，已有32项强制执行案未执行，累计未执行标的额达到22156908.81元，应当认定其明显缺乏清偿能力。因此，向法院申请对亚洲铝业公司进行破产清算。亚洲铝业公司提出异议，认为：（一）达涅利设备公司主张的债权不成立。因付款条件不具备，达涅利设备公司无权要求亚洲铝业公司支付其他款项；达涅利公司设备未交货，未形成债权；按照《会议纪要》的内容，原合同已经变更，达涅利设备公司未能履行变更后的协议，仍按照原合同的约定主张债权，依法不能成立。（二）亚洲铝业公司对达涅利设备公司享有债权。亚洲铝业公司及时支付了预付款255.3万元后，达涅利公司未履行交货义务，其行为已构成违约，亚洲铝业公司有权要求达涅利设备公司退回上述预付款，并保留向其追索的权利。（三）达涅利设备公司申请亚洲铝业公司破产清算的主体不适格。本案中达涅利设备公司所主要的债权不成立，即无法证明亚洲铝业公司不能清偿到期债务，因此，达涅利设备公司没有资格申请亚洲铝业公司破产清算。（四）亚洲铝业公司有足够的清偿能力，不具备破产原因。亚洲铝业公司提供国众联资产评估土地房地产估价有限公司于2013年11月25日出具的《亚洲铝业（中国）有限公司、肇庆亚铝工业城管理有限公司拟进行资产抵押所涉及的固定资产资产评估报告》，说明其所拥有的资产合计为6392931028元，将近64亿，远远超出达涅利设备公司主张的400多万元债务，也远远超出目前被执行的2000多万元债务，有足够的清偿能力。请求依法驳回达涅利设备公司的破产清算申请。肇庆市中级人民法院认为：《中华人民共和国企业破产法》第七条第二款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第二条规定：“下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：（一）债权债务关系依法成立；（二）债务履行期限已经届满；（三）债务人未完全清偿债务。”本案中，亚洲铝业公司和达涅利设备公司为买卖相关设备及零部件签订了《设备购买合同（本地部分）》《合同补充协议》等合同，亚洲铝业公司也支付了30%的预付款255.3万元。但对于合同是否已经变更、设备如何交付及支付剩余货款，双方当事人均存在重大争议。达涅利设备公司主张亚洲铝业公司对达涅利设备公司所负债务已经到期且不能清偿。亚洲铝业公司则主张达涅利设备公司在收取255.3万元预付款后没有发货、安装、验收，认为达涅利设备公司债权不确定也未到期，不能证明其不能清偿到期债务；按照《会议纪要》内容，原合同已经变更，达涅利设备公司未能履行变更后的协议，仍按照原合同的约定主张债权，依法不能成立；亚洲铝业公司对达涅利设备公司享有债权，有权要求达涅利设备公司退回上述预付款，并保留向其追索的权利。因此，双方当事人对合同的履行及合同是否变更均存在重大争议，也未通过仲裁或诉讼程序确定应当由谁承担违约责任及如何承担违约责任，故达涅利设备公司主张亚洲铝业公司不能清偿到期债务的理据不足，一审法院不予采纳。2016年9月28日，肇庆市中级人民法院作出（2016）粤12民破3号民事裁定，不予受理达涅利设备公司对亚洲铝业公司破产清算申请。本院对肇庆市中级人民法院查明的上述事实予以确认。本院认为：本案的焦点问题是达涅利设备公司是否具备申请亚洲铝业公司破产清算的主体资格。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第七条第二款规定：“人民法院收到破产申请后应当及时对申请人的主体资格、债务人的主体资格和破产原因，以及有关材料和证据进行审查，并依据企业破产法第十条的规定作出是否受理的裁定。”因此，本案中，人民法院收到达涅利设备公司破产申请后应当对其主体资格、亚洲铝业公司的主体资格及其破产原因等进行实质要件和形式要件的审查。本案中达涅利公司与亚洲铝业公司之间的债权债务关系尚未经法定程序确认，而且亚洲铝业公司否认达涅利公司对其享有债权，主张达涅利设备公司申请破产的主体不适格。对此，人民法院在审查本案中首先是要对申请人达涅利设备公司的主体资格、债务人亚洲铝业公司的主体资格，即双方是否存在债权债务关系进行认定。经查，达涅利设备公司和亚洲铝业公司于2012年11月30日签订的《设备购买合同（本地部分）》约定的进度款是附条件的。亚洲铝业公司没有支付进度款，同样，达涅利设备公司也没有将合同约定的设备送至亚洲铝业公司现场及安装验收等。因此，双方当事人在履行上述合同中应当享有的权利及承担的责任，即双方之间的债权债务关系，人民法院在审查破产申请过程中不易查明认定，应通过仲裁程序或者诉讼程序，在充分保障双方当事人的程序权利前提下予以确定。在双方当事人的主体资格未能确定的情况下，一审判决不予受理上诉人的破产清算申请，依据充分，并无不当。上诉人可另行提起诉讼或者仲裁，经法定程序确认其债权债务关系成立，具备申请破产清算主体资格后再向人民法院申请。综上，上诉人达涅利设备公司的诉讼请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  陈良军审判员  陈可舒审判员  陈小虎二〇一六年十二月二十八日书记员  李翠微