江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0583民初10526号原告：上海天兴市场营销策划有限公司，住所地上海市银翔路799号昌辉大厦605室，统一社会信用代码9131011768735260XE。法定代表人：邱振海，该公司总经理。委托代理人：陈栋春，北京汉卓（上海）律师事务所律师。委托代理人：朱增凯，北京汉卓（上海）律师事务所律师。被告：江苏中宇置业投资有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇兆丰路8号国际商务大厦，统一社会信用代码9132058379108350X3。法定代表人：高立存，该公司董事长。委托代理人：傅鸿斌，男，系该公司员工。原告上海天兴市场营销策划有限公司与被告江苏中宇置业投资有限公司委托销售代理合同纠纷一案，本院于2016年7月11日立案后，依法适用简易程序，于2016年8月4日公开开庭进行了审理。原告上海天兴市场营销策划有限公司的法定代表人邱振海、委托代理人陈栋春、被告江苏中宇置业投资有限公司的委托代理人傅鸿斌到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院依法转为普通程序组成合议庭于2016年11月25日公开开庭进行了审理。原告上海天兴市场营销策划有限公司的法定代表人邱振海、委托代理人朱增凯、被告江苏中宇置业投资有限公司的委托代理人傅鸿斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海天兴市场营销策划有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告营销策划代理佣金360266.31元及溢价款1135637元，共计1495903.1元；2.本案诉讼费及保全费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉请第一项为：判令被告支付原告营销策划代理佣金349189.91元及溢价款1155603.2元，共计1504793.11元。事实与理由：2011年5月30日，原、被告签订了委托代理销售协议，受托物业为中宇国际公寓，合同约定了佣金的结算比例为该项目销售总额的1.5%，也约定了溢价结算的方式，即甲乙溢价分配比例为8:2。截至目前，被告尚欠原告代理佣金360266.31元及溢价款1135637元未予结算。未结算代理佣金360266.31元包括：1.完全未结的佣金为8276255*1.5%*95%=117936.21；2.截至项目约定交房时间（2014年5月30日）后需要一次性结算所有佣金总额的5%，此部分款项为：项目总销售额323106760元*1.5%*5%=242330.1元。未结算溢价款分成1135637元为：溢价总额6878187*20%=1135637元。上述款项在原告多次催告下被告一直没有支付，为维护原告合法权益，故诉至法院。被告江苏中宇置业投资有限公司辩称：根据本案的事实和证据，原告与答辩人之间是十分典型的居间合同关系。根据合同法第四百二十四条：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案的所涉业务就是商品房销售，既不是其它事务，也不是其它贸易。双方的合同目的就是销售商品房，答辩人支付报酬。本案原告所举证据材料三组均不能支持其诉讼请求1495903.1元，理由具体如下：一、原告所举第一组证据委托代理合同（实为居间合同）l3页，仅能证明双方之间存在居间合同关系。二、原告所举第二组证据附件1：尾盘未结佣金房源明细表1页，属于原告单方提出，未经过答辩人核对确认，不具有证明力。三、原告所��第三组证据溢价部分45页，内容为原告或答辩人关于价格或营销方面等，也不能证明原告实际付出的服务工作量。综上，根据本案的事实，合同性质为居间，原告应当举出报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务方面服务工作量的证据，否则，原告只能请求法官行使释明权，建议原告依法据实提出合法合理切合实际的主张。若原告不能举出上述关键证据，答辩人建议人民法院驳回原告诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2011年5月30日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《中宇国际公寓委托代理销售合同》（以下简称“合同”）一份，约定由被告委托原告作为其开发的中宇国际公寓项目的策划代理人和销售代理人，提供前期策划服务，操盘整个销售工作。委托销售代理期限为自合同签订之日起项目首次开盘之日后12个月，合约期满，若甲方未书面通知乙方终止合约，则本合约自动顺延至项目销售完毕止。合同第6.2条载明：“销售率是指成功销售的商品房（销售面积）占代理销售商品房总销售面积（住宅部分，非商业）的比例。”合同第7.1载明：“所谓成功销售，即指甲方已经收到全部房款并没有退房之情形。商品房的预售（销售）以套为出售单位。乙方完成下列方式之一，甲方将视之为乙方完成销售服务并可结算代理费用。1.按揭贷款的客户：乙方以甲方的名义与客户签定预售（销售）合同，且收取包括首付款、银行按揭贷款在内的所有房款后方为成功销售。2.一次性付款的客户：乙方以甲方名义与客户签定预售（销售）合同，且甲方收取合同约定全部房款的，视为成功销售。”合同第8.1条载明：“若客户签署认购书之后悔约，该销售单位不再计入甲方考核乙方的销售业绩，不计服务费及佣金。”合同第9条约定了“代理销售底价”，“单套底价价是指乙方根据代理销售的每期商品房结合房屋的层次、朝向、户型等因素制定的并经甲方确认的单套（单位）房屋对外最低销售单价。乙方在甲方确认的底价的基础上可视市场状况编制对外销售表价，同时销售表价须经甲方确认后备案，标价不得违背政府一房一价政策；高于底价部份的金额可视为销售溢价款。”合同第10条约定了代理佣金结算方式：“策划费已包含在代理佣金之内，甲方不单独支付策划费用。甲方按约定向乙方支付代理佣金作为乙方负责实施的代理工作的报酬。代理佣金包括乙方负责实施的全程营销策划、代理销售及销售服务工作所发生的费用。销售率达到可售部分总面积的30%，甲方开始支付乙方代理费用；未达30%部分甲方预留至销售率达到30%时一并支付。销售代理费每月结算一次���自本案首次开盘后并达到支付佣金条件时，甲方于每月8日前，根据乙方上月实际成功销售商品房的总销金额确认乙方应得代理佣金。乙方应提交结算清单，甲方予以确认后方可支付。甲方从每次应付乙方的代理费中预留10%，其中5%待代理结束后支付，剩余5%待交房工作结束后支付。乙方需于每月8日前向甲方提交上个月经甲方确认的结算清单及代理费发票，甲方在收到上述提交资料后在15个工作日内向乙方支付相应部分的代理佣金。代理佣金比例为1.5%”合同第11条约定了溢价结算方式：“销售率达到60%时方开始溢价政策（指销售率达到60%时，也只有超过60%部分的销售面积甲方支付溢价，60%以下部分是没有溢价政策的）；销售率达不到60%时，甲方无需向乙方支付溢价分成。甲、乙双方约定本项目的溢价是销售率达到60%以上的乙方成���销售的商品房的对外实际成交价格超出甲方认可的单套底价乘以成功销售面积的部分。甲、乙双方约定双方按照以下原则进行溢价分成。商品房溢价部分按甲、乙双方8:2的比例分成。甲、乙双方结算溢价以月度作为结算时间节点，乙方在次月8目前将结算清单提交甲方确认。乙方需于每月8日前向甲方提交上个季度经甲方确认的溢价部分结算清单及代理费用发票，甲方在收到上述提交资料后在15个工作日内向乙方支付溢价部分的代理佣金。每季度应结算的溢价甲方预留10%，支付方式与上述代理佣金预留部分支付方式相同。”合同第17条约定了“违约责任”，其中第10款约定：“甲方若未能按照本合同约定的代理佣金和溢价结算方式支付乙方费用的，则每逾期一天甲方按应付款项金额的万分之一向乙方支付滞纳金。如逾期超过30天甲方仍未付款，乙方有权单方面终止合同，并要求甲方支付应付代理佣金及乙方应得溢价款外，甲方还应以应付款项金额的20%向乙方支付违约金。”合同签订后，原告即按约进行代理销售工作,双方确认中宇国际公寓项目为原告独家代理销售，该项目销售工作已于2013年12月31日全部完成。原告称被告至今尚未付清佣金及溢价款，并向本院提交其自行制作的尾盘未结佣金房源明细表、溢价表、销售底价表。其中，尾盘未结佣金房源明细表显示：完全未结佣金的房屋套数为16套（包含XX室袁建平户，签约价款738930元），销售总价8276225元；溢价表为2012年6月1日被告代理销售的第一套房屋签约日起至2013年12月31日最后一套房屋签约日止的销售明细，已销售房屋总数为696套，销售总价为323106760元，底价总价为313393120元，从项目销售面积超60%后即从2012年9月2日第421套房屋售出起计算溢���款，溢价面积为15646.88平方米，溢价总额为5806622.74元，原告可得溢价款为：5806622.74元*20%=1161324.55元。销售底价表包含《中宇控股函（2012）2号关于中宇国际公寓项目销售定价事宜的批复》、原告制作后提交给被告的底价表、被告按原告上报材料确定的底价表。其中，《中宇控股函（2012）2号关于中宇国际公寓项目销售定价事宜的批复》显示：整个营销周期内销售均价暂定为8000元/㎡，落款时间为2011年4月17日，并加盖有中宇创业联合控股有限公司公章；原告制作后提交给被告的底价表系原告根据上述批复及原告按2012年时下当地房产市场综合状况、自身条件开盘背景确定的价格系数制作而成，载明了每套房屋的销售底价（含单价及总售价）；被告按原告上报材料确定的底价表的每套房屋的单价及总售价与前述原告制作的底价表相一致，其上加盖有原、被告公章，并备注“按此版本执行”。原告提交的上述证据均为复印件，被告对此不予认可，对此，原告解释称原件均在被告处。庭审中，本院要求被告提交其留存的涉案项目销售情况材料，但被告未在本院指定的期限内提供。另查明：为查明涉案项目的实际销售情况，本院依法至昆山市住建局调取了涉案项目2012年6月1日起的销售备案信息。本院将原告提交的溢价表与调取的销售备案信息比对后发现二者存在如下差异：1.2013年2月26日签约的XX室房屋合同总价为511280元，原告录入数据为516280元；2.销售备案信息中未有2013年3月12日签约的XX室合同总价738930元的记录；3.2013年9月4日签约的XX室房屋合同总价为533044元，原告录入数据为533043元；4.销售备案信息中销售总价金额为322377949元。除此之外，其余信息如买受人姓名、房号、单价、总价、签约时间二者均一致��原告根据上述销售备案信息变更了其主张的佣金及溢价款金额。其中，完全未结佣金的销售总价明确为7537295元（原先主张的8276225元扣除XX室袁建平户签约价款738930元），故完全未结佣金的95%为：7537295元*1.5%*95%=107406.45元；销售总价明确为322377949元，故5%的交房佣金为：322377949元*1.5%*5%=241783.46元。以上佣金总计：349189.91元。溢价款部分，溢价总额明确为5778016.44元（原先主张的溢价总额5806622.74元，扣除已退房的XX室溢价款23607.6元，扣除XX室多算的5000元，加上XX是少算的1元），故原告可得溢价款为：5778016.44元*20%=1155603.23元。再查明：原、被告双方确认，涉案项目约定的交房时间为2014年5月31日前，现因被告原因房屋尚未进行竣工备案，交付条件尚未具备。被告称最近政府正在协调新的接盘方，��续的交房工作是由被告负责还是由新的接盘方负责还未确认。现因原告向被告催要未付佣金及溢价款未果，故诉至本院。以上事实有《中宇国际公寓委托代理销售合同》、尾盘未结佣金房源明细表、溢价表、销售底价表、昆山市商品房购销合同、销售备案信息以及当事人的陈述予以证实。本院认为，原、被告签订的《中宇国际公寓委托代理销售合同》系双方当事人的真实意思表示，依法成立有效，双方均应按约履行各自的义务。关于双方佣金及溢价款的结算，原告向本院提交了尾盘未结佣金房源明细表、溢价表、销售底价表，被告虽以上述证据均为复印件为由不予认可，但上述证据中有部分材料加盖有被告或其关联公司的公章。且被告作为涉案项目的开发商，理应持有该项目销售情况的相关资料，其未在本院指定的期限内提供相应证据，应当由其承担举证不能的法律后果。结合本院调取的涉案项目的销售备案信息，本院能够认定原告确已按约履行了代理销售义务，其主张的佣金349189.91元及溢价款1155603.23元的计算方式，与合同约定及双方往来结算文件、销售备案信息相印证，本院予以确认。合同中约定的95%的佣金及溢价款的付款条件已成就，被告理应按约支付相应价款，拖延不付，责任在于被告，故本院对原告要求被告支付95%的佣金及溢价款的诉请予以支持。关于5%的交房佣金及溢价款，本院认为，被告逾期付款已构成违约，根据合同第17.10条的约定，原告可向被告主张支付全部应付代理佣金及溢价款。加之涉案项目因被告原因至今未能交房，因此，本院对原告要求被告支付剩余5%的佣金及溢价款的诉请亦予以支持。综上，被告应支付���告佣金349189.91元及溢价款1155603.23元，共计1504793.14元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条之规定，判决如下:被告江苏中宇置业投资有限公司支付原告上海天兴市场营销策划有限公司销售佣金349189.91元及溢价款1155603.23元，两项共计1504793.14元，于本判决生效后十日内支付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18264元，财产保全费5000元，两项共计23264元，由被告江苏中宇置业投资有限公司承担。此款原告已经预交，本院不再退还，由被告在履行判决付款义务时一并支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  孙学谦人民陪审员  王思思人民陪审员  陆 芳二〇一六年十二月九日书 记 员  徐ＸＸ附：1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。