重庆市忠县人民法院民 事 裁 定 书(2016)渝0233民初1266号原告：张凤兰，女，汉族，生于1963年2月18日，住重庆市忠县。委托代理人：陶朝春、马鹏飞，重庆中钦律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：郭仲培，男，汉族，生于1955年5月24日，住重庆市忠县。第三人：陈清华，男，汉族，生于1982年4月14日，住重庆市忠县。原告张凤兰诉被告郭仲培、第三人陈清华所有权确认纠纷一案，本院于2016年4月7日受理，因被告郭仲培、第三人陈清华外出去向不明，本院无法通过其他方式向其送达法律文书，依法适用普通程序由审判员肖玉奎担任审判长，与人民陪审员何理、张绍炳组成合议庭并于2016年8月26日公开开庭进行了审理，原告张凤兰以及委托代理人到庭参加了诉讼，被告郭仲培、第三人陈清华经本院公告传唤，逾期无正当理由拒不到庭应诉，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原告张凤兰诉称，2008年9月9日，原告和第三人陈清华共同签署《修建房屋合同》，原告将自家旧房住宅转让给第三人陈清华拆建，陈清华负责归还自己五套住房和一间门面。2010年8月29日，第三人向原告承诺，将已建成的XX居委X组X号靠加气站往上数的第二间门面指定给原告。但该门面在2010年6月起就被被告郭仲培占用至今，起诉至本院要求确认XX居委X组X号靠加气站往上数第二间门面归原告所有，责令被告返还该门面。为了证明自己主张，原告向本院提交了以下证据：1.《房屋修建合同》，拟证实原告和第三人约定原告将自家房屋住宅转让给陈清华拆建；2.2010年8月29日陈清华承诺书一份，拟证实陈清华承诺将XX居委X组X号靠加气站往上数第一、二间门面归原告所有；3.忠县城乡农居民住宅建设用地申请表，拟证实原告在2008年9月取得行政部门审批拆建住宅；4.建设用地规划许可证以及用地规划红线图，拟证实原告以及张运博、秦海宁、张凤先在2008年8月取得在香山路四组排危拆（扩）建房用地许可，用地面积的287.88平方米；5.建设工程规划许可证，拟证实原告在香山四组排危拆（扩）建房许可建设规模为1500平方米，建筑五层；6.手机短信和相关信函，拟证实原告向被告和第三人主张权利，要求返还房屋。被告郭仲培、陈清华未到庭置辩，也未向本院提交证据材料。对于原告的证据，本院审查认为，原告方提交的证据形式合法，与本案争议相关，具有证明能力，对于其证明的事实本院综合认定。综上，本院对本案事实认定如下：2008年7月，以原告张凤兰以及案外人张凤先、张运博、秦海宁为申请人，申请在忠县原XX村X组使用集体土地拆、扩建住房。2008年8月26日，忠县建设委员会向四人发放《建设用地规划许可证》许可四人在忠县XX镇XX路X组使用面积287.88平方米排危拆（扩）建房。2008年9月19日，忠县建设委员会发放了《建设工程规划许可证》，许可该拆（扩）建住房建设规模1500.70平方米，建筑五层。2008年9月7日，张凤兰(甲方)和第三人陈清华(乙方)签订《房屋修建合同》，合同约定甲方将自家房屋住宅转让乙方拆除改造重建。合同约定“一、甲方不出任何资金，乙方负责该栋房屋修建的一切资金。二、乙方归还甲方住宅五套、每套住宅在100-110㎡之间，门面一间，面积在40㎡以上，以东南西北为准，楼层待定。三、乙方归还甲方五套住宅，一间门面，其余所有住宅房屋产权归乙方所有。……六、乙方负责该房屋的修建审批手续，甲方协助提供户口薄。”2010年8月29日，陈清华出具书面承诺一份，载明“……五、靠加气站旁边往上数的第一间、第二间门面属张凤兰所有，门面内的遗留挖方、水沟和隔离墙由陈清华负责做好，两个月内完成。……七、陈清华指定给张凤兰的门面现改做对承诺条目的抵押，在完善条目后，若被租出，陈清华只能接管，不得逐退被租日交钥匙。八、陈清华必须将现交换的门面钥匙交给张凤兰。九、产权手续到位和相关条目完善后，抵押门面方可交给陈清华。”在2008年9月《房屋修建合同》订立后，陈清华组织修建房屋，在2009年1月房屋主体完工。建成的房屋实际修建了九层，六个门面。整栋房屋现位于忠县忠州镇XX居委X组X号。案外人张贤福和陈清华共同参与了房屋的修建。在此后，涉案的靠加气站旁边往上数的第二间门面由郭仲培占用存放东西。2015年12月25日，原告对郭仲培邮寄发出告知，要求郭仲培搬出第二间门面。2016年1月13日，原告在涉案门面处再次张贴告知，要求郭仲培搬出涉案门面。案外人张贤福出面主张该门面系自己的，当场将原告张贴的告知撕毁，张贤福夫妻和原告方发生争执吵闹。1月16日，原告向张贤福邮寄书面告知，原告以自己是建房的审批人名义，告知涉案门面是自己的，张贤福不能和其争夺涉案门面。本案庭审时，通知张贤福到庭，其陈述“涉案的整栋房屋自己均参与修建，自己和陈清华是合伙关系。对于陈清华2010年8月承诺的事情不知情。张凤兰的门面开始说的是第三间，后来换成了第四间。第二、三间门面是自己的，郭仲培存放东西是自己许可的。”另查明，陈清华最初指定给原告的门面是加气站往上数第四间门面，因为面积达不到约定40平方米以上，原告和陈清华发生分歧，陈清华才向原告出具承诺书，承诺将加气站往上数第一、二间门面给原告，并将陈清华原指定的第四间门面作为该承诺的抵押物在承诺兑现前由原告占有。现原告按照承诺书约定占用着第四间门面。审理中，本院告知原告是否申请追加案外人张凤先、张运博、秦海宁以及张贤福参加诉讼，但原告在指定期间未对此明确表态。诉讼中，本院就涉案房屋是否存在超出规划红线，违法加宽、违法加层的行为，先后发函忠县规划局、忠县综合行政执法局，忠县规划局以无权对建筑是否违法进行认定为由复函我院；忠县综合行政执法局复函我院，因无相关测量设备，无法对建筑是否超出规划红线、违规加宽进行确认；同时复函载明忠县城乡建设委员会在2009年1月对超建的第6、7层进行了处理。经本院组织现场查勘，涉案房屋西北方向实际占地长度为25米以上，但原告提交的规划红线图西北方向占地长度为24.5米。可以认定涉案整栋房屋存在超出规划红线，违法加宽的事实。以上事实，有原告提交房屋修建合同、承诺、忠县城乡住宅建设用地申请表、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证存根、手机短信、书面告知书以及信函、照片，本院和忠县规划局、综合行政执法局的函文，本院组织现场查勘的笔录，原告在庭审中的陈述和证人张贤福在庭审中陈述予以印证。本院认为，违法建筑的产生，很大程度与行政管理存在密切关系，违法建筑的认定和处理，属于行政机关的职权范围。对于事实上处于违法状态的违法建筑，在行政机关作出认定和处理前，人民法院在民事审判中应当避免通过民事审判变相对违法建筑确权，当事人请求确认违法建筑权利归属的，人民法院不应受理。本案的现有证据表明，涉案的位于忠县XX镇XX居委X组X号房屋在建设中存在违规加宽和违规加层基本事实，仅部分违规加层经过行政机关的处理，其余违规建设行为并未得到行政处理。现原告起诉要求就其中争议门面确认权属，本院不应当受理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，对于原告的起诉，本院依法裁定驳回。本案中，第三人陈清华经公告传唤逾期不到庭应诉，依法承担不到庭举证质证，可能于己不利的法律后果。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、第一百一十九条、第一百二十四条、第一百五十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，裁定如下：驳回原告张凤兰的起诉。案件受理费3160元，原告已预交150元，在本裁定生效后退还原告张凤兰。如不服本裁定书，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  肖玉奎人民陪审员  何 理人民陪审员  张绍炳二〇一六年十二月十四日书 记 员  秦 军