湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂02民终1158号上诉人暨被上诉人（原审原告）：王淑珍。委托诉讼代理人：王能才，湖北才俊律师事务所律师。上诉人暨被上诉人（原审被告）：亚太财产保险股份有限公司黄石中心支公司，住所地湖北省黄石市湖滨大道77号。代表人：谷开明，该公司经理。委托诉讼代理人：王琼，该公司员工。被上诉人（原审被告）：宋小雄。上诉人暨被上诉人王淑珍因与上诉人暨被上诉人亚太财产保险股份有限公司黄石中心支公司（以下简称亚太财保黄石公司）、被上诉人宋小雄机动车交通事故责任纠纷一案，不服阳新县人民法院（2015）鄂阳新民兴初字第00233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王淑珍上诉请求：请求二审法院在原审判决基础上增加其应获赔精神损害抚慰金和56,274元护理费。事实和理由：一、其在定残之前由儿子和宋小雄共同聘请护工护理，护理费分别为每天150元和每天130元（其中宋小雄支付了750元）。原审法院对此部分护理费按居民服务业平均收入为标准，以及对其定残之后的护理费只计算70%不当；二、其在事故发生前能正常自理，因此次事故导致三级伤残，之后全靠儿子和护工照顾，给其本人及家属造成严重精神痛苦。原审仅判决其获赔8,100元精神损害抚慰金过低。亚太财保黄石公司针对王淑珍的上诉答辩称：一、原审法院按80元/天的标准确定王淑珍应获赔的护理费符合法律规定；二、原审法院根据王淑珍的损害后果，确定其获赔8,100元精神损害抚慰金合理。王淑珍的上诉请求不能成立，应依法驳回。亚太财保黄石公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，改判其公司只赔偿王淑珍残疾赔偿金62,130元和护理费20,194元，二审案件受理费由王淑珍和宋小雄分别承担。事实和理由：一、其公司在原审期间依法申请对王淑珍的伤情重新鉴定，原审法院予以准许，并委托具备鉴定资质的湖北同济法医学鉴定中心鉴定。但由于王淑珍亲属不同意重新鉴定，导致同济法医学鉴定中心退回鉴定委托。原审法院在未通知上诉人重新选定鉴定机构的情况下，迳行裁判不当；二、××医院司法鉴定所依据阳新县人民医院司法鉴定所的委托，对王淑珍的精神伤残等级等作出的鉴定意见，认为王淑珍构成三级伤残、大部分护理依赖、车祸所致颅脑损伤与三级伤残和大部分护理依赖呈间接因果关系（50%）。因此，王淑珍的残疾赔偿金只应依据50%的参与度计算为62,130元；三、根据鉴定机构出具的鉴定意见，王淑珍护理期为256天、大部分护理依赖。由于鉴定意见中并未明确护理依赖自定残之日起计算，故应理解为伤后。原审法院对护理期按照定残前256天，定残后5年计算不当。因此，王淑珍的护理费应为20,194元（28,729元÷365天×256天）。即便护理期间自定残之日起计算，也由于王淑珍事故发生时已年满87周岁，身体状况欠佳，应根据本案的实际情况，对其应获赔的护理费按2年支付一次。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。王淑珍针对亚太财保黄石公司的上诉答辩称：一、阳新县人民医院司法鉴定所是接受阳新县交警大队的委托，依法对其损害后果进行鉴定。鉴定程序合法，鉴定依据亦符合法律规定，亚太财保黄石公司重新鉴定的理由不能成立。同时，其在原审期间不存在不配合鉴定机构的鉴定。二、关于过错参与度问题。其在原审期间提交的大量证据，证实其在事故发生前拾荒，不存在神智不清。××院仅根据其同年龄段人员有20%左右患有老年痴呆症，即推定其患老年痴呆症，应对自身损害后果承担一半责任。此部分鉴定意见没有事实依据，不应采信。原审予以采信认定其对三级伤残的损害后果承担50%的责任不当。三、鉴定机构出具的鉴定意见，已经明确其鉴定之前需护理256天，之后存在大部分的护理依赖。由于其依据自身年龄情况，只主张获赔5年的护理费，亚太财保黄石公司关于后期护理每2年给付一次显然不能成立。宋小雄答辩称：王淑珍在医院治疗期间，其与王淑珍儿子共同聘请护工，并约定护理费按130元/天的标准给付属实，且其已支付1300元护理费。其他事项请求二审法院依法审理。王淑珍向原审法院起诉请求判令宋小雄赔偿其经济损失327,702.60元，原民安财产保险有限公司黄石中心支公司（以下简称原民安财保黄石公司）在承保额范围内支付保险金。原审法院认定，2014年12月25日，宋小雄雇请的司机柯年刚驾驶赣C×××××号重型栅式货车由湖北省阳新县一中向兴国镇白杨转盘方向行驶。1时50分许，当车行驶至阳新县劳动局门前路段时将横穿道路的行人王淑珍撞伤。事故发生后，王淑珍先后在阳新县第三人民医院和阳新县人民医院住院治疗62天，用去医疗费63,398元，其中宋小雄支付54,586元。王淑珍伤情经湖北省阳新县人民医院司法鉴定所鉴定为1个三级和1个十级伤残；护理时间256日（××），护理依赖程度为大部分依赖；营养期90日，后期医疗费5,000元。王淑珍为此支付鉴定费5,900元。交警部门认定柯年刚对此事故负全部责任，王淑珍无事故责任。原审法院另认定，王淑珍1928年9月20日出生，长期与儿子熊世荣在阳新县××镇居住生活。肇事车辆赣C×××××号重型栅式货车在原民安财保黄石公司投保了交强险和300,000元商业三者险，没有购买不计免赔。原审法院认为，王淑珍在本次交通事故中受伤，因此事故而遭受的损失应得到赔偿。王淑珍的赔偿损失依法确定为：一、医疗费据实计算为63,398元；二、后期医疗费依据司法鉴定意见书确定为5,000元；三、鉴定费据实计算为5,900元；四、护理费参照司法鉴定意见，依据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定护理人数为××，护理标准参照2015年度湖北省居民服务和其他服务业较为合适，护理按前期护理256日和后期大部分护理程度依赖5年，依法计算为28,792元÷365日×256日＝20,194元；28,792元×5年×70%＝100,772元，合计120,966元；五、交通费结合王淑珍受伤的过程和医疗情况，酌情认定为2,100元；六、住院伙食补助费结合王淑珍住院治疗62天，按每天50元计算为3,100元；七、营养费参照司法鉴定意见和王淑珍的病情，酌情认定为2,700元；八、对残疾赔偿金，因王淑珍已87岁，长期居住生活在城镇，应按城镇居民对待。按2015年度湖北省城镇居民人均可支配收入24,852元计算5年，王淑珍的伤势已构成1个十级和1个三级伤残，依法计算为24,852元×5年×81%＝100,651元；九、精神损害抚慰金酌情确定为8,100元。综上，王淑珍的各项损失合计为311,915元。因肇事车辆赣C×××××号重型栅式货车在原民安财保黄石公司投保了交强险，王淑珍相对于该车属第三者，则王淑珍的损失由原民安财保黄石公司在交强险赔偿限额内予以赔偿120,000元（医疗费63,398元、后期医疗费5,000元、住院伙食补助费3,100元、营养费2,700元合计74,198元中的10,000元；护理费120,966元、交通费2,100元、残疾赔偿金100,651元、精神损害抚慰金8,100元合计231,817元中的110,000元）。本次交通事故柯年刚负全部责任。对超过交强险191,915元部分，王淑珍鉴定费损失5,900元由宋小雄承担。王淑珍剩余各项损失186,015元，因肇事车辆赣C×××××号重型栅式货车在原民安财保黄石公司投保了300,000元第三者商业险，但没有购买不计免赔，原民安财保黄石公司在第三者商业险赔偿范围内赔偿王淑珍148,812元，宋小雄赔偿王淑珍37,203元。但宋小雄为王淑珍垫付的医疗费等54,586元应予抵扣，多余部分应予返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、原民安财保黄石公司在交强险赔偿限额内赔偿王淑珍各项损失120,000元，在商业险赔偿限额内赔偿王淑珍各项损失148,812元，合计268,812元；二、宋小雄赔偿王淑珍5,900元鉴定费和各项损失37,203元合计43,103元。已支付王淑珍54,586元应予抵扣，余款11,483元由王淑珍获得赔偿后返还给宋小雄。上述款项，在判决生效后十日内一次性付清；三、驳回王淑珍的其他诉讼请求。本院审理期间，当事人均未提交新的证据，且对原审判决认定的基本事实不持异议，本院予以确认。另王淑珍住院期间，宋小雄与王淑珍之子熊世荣共同以130元/天的标准为王淑珍雇请了一名护工。护理费除宋小雄支付了1,300元外，其余均由熊世荣支付。还查明：2016年3月14日，原民安财保黄石公司企业名称变更为亚太财保黄石公司本院认为：原审法院在湖北同济法医学司法鉴定中心以该院委托鉴定事项超出其技术能力，不予受理重新鉴定委托后，迳行裁判确属不当。但当事人在人民法院审理期间，对另一方当事人提交的鉴定意见申请重新鉴定时，须符合法定的条件。王淑珍在原审期间提交的鉴定意见，系阳新县人民医院司法鉴定所受交警部门委托作出，其鉴定程序合法，鉴定意见适用的鉴定依据亦无不当。故亚太财保黄石公司重新鉴定的请求法院本不应准许。原审法院以阳新县人民医院法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书作为裁判依据，确定其应获赔残疾赔偿金数额并无不当。亚太财保黄石公司关于王淑珍获赔残疾赔偿金数额过高的请求不能成立。鉴定机构出具的鉴定意见均是证据材料，是否全部或部分采信应结合案件事实和法律规定综合确定。鉴定机构出具的鉴定意见中，关于王淑珍脑外伤并智能障碍伤残度为三级伤残，多发肋骨骨折伤残程度为十级伤残，后期治疗费需5,000元，护理期为256日，护理依赖程度为大部分护理依赖，营养期为90日均与王淑珍的伤情相符，应予采信。但鉴定意见认为王淑珍外伤并智能障碍的原因是××痴呆（老年型）。而根据王淑珍在原审期间所提交的证据，其在事故发生前从事拾荒，且无其他证据证实王淑珍患有××痴呆（老年型）。所以王淑珍关于其自身对三级伤残后果无因果关系的主张成立。对于王淑珍应获赔的护理费，根据王淑珍与宋小雄无争议的事实，王淑珍住院62天期间，共支付护理费8,060元（含宋小雄垫付的1,300元）。王淑珍出院后至鉴定前的194天，原审法院参照2015年度湖北省居民服务和其他服务业收入为标准计算合理，故王淑珍在此期间应获赔护理费15,303元（28,792元÷365日×194日）。王淑珍虽已构成三级伤残，但并未丧失生活自理能力，原审法院依据鉴定机构出具的王淑珍需大部分护理依赖的鉴定意见，确定其获赔五年护理费100,772元（28,792元×5年×70%）并无不当。王淑珍主张此部分护理应全额获赔的请求与其自身自体状况不符，本院不予支持。亚太财保黄石公司关于只应赔偿20,194元护理费的上诉请求不能成立，本院不予支持。此外，原审法院根据王淑珍的伤残程度及年龄等因素，综合确定其应获赔精神损害抚慰金8,100元并无不当。王淑珍关于精神损害抚慰金过低的上诉主张不能成立，本院不予采纳。综上，王淑珍因此次事故应获赔的经济损失为：医疗费68,398元、鉴定费5,900元、护理费124,135元（8,060+15,303元+100,772元）、交通费2,100元、住院伙食补助费3,100元、营养费2,700元、残疾赔偿金100,651元、精神损害抚慰金8,100元，合计315,084元。上述损失，由亚太财保黄石公司在交强险限额范围内赔偿120,000元，其余195,084元，由亚太财保黄石公司在商业三者险限额范围内赔偿156,067.20元（其中鉴定费5,900元依法应当由保险公司在商业三者险范围内予以赔偿），其余39,016.80元由宋小雄赔偿。由于宋小雄已垫付医疗费54,586元和护理费1,300元，其超出的16,869.20元王淑珍应予返还，但鉴于宋小雄对原审法院判决王淑珍返还其11,483元的结果未提出上诉，本院予以维持。综上，原审判决计算王淑珍应获赔经济损失有误，本院予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、变更阳新县人民法院（2015）鄂阳新民兴初字第00233号民事判决主文第一项为：亚太财产保险股份有限公司黄石中心支公司自收到本判决之日起十日内在交强险限额范围内赔偿王淑珍经济损失120,000元，在商业三者险限额范围内赔偿王淑珍经济损失156,067.20元，合计276,067.20元；二、维持阳新县人民法院（2015）鄂阳新民兴初字第00233号民事判决主文第二、三项，即王淑珍获得赔偿款后十日内返还宋小雄11,483元，驳回王淑珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8,506元，由亚太财产保险股份有限公司黄石中心支公司负担7,000元，王淑珍负担1,506元。本判决为终审判决。审 判 长  汪飞林审 判 员  聂 潇代理审判员  段 佳二〇一六年十二月二十三日书 记 员  曹 瑶