吉林省图们市人民法院民 事 判 决 书(2016)吉2402民初715号原告（反诉被告）：金勇默，男，1969年7月22日出生，朝鲜族，无职业，现住图们市。委托诉讼代理人：徐京春，吉林金达莱律师事务所律师。被告（反诉原告）：李萌萌，女，1985年12月2日出生，汉族，住图们市。委托诉讼代理人：金学权，吉林诚途律师事务所律师。委托诉讼代理人：李妍，吉林诚途律师事务所律师。原告金勇默诉被告李萌萌借款合同纠纷一案，本院于2016年7月6日立案受理，于2016年7月22日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告金勇默及其委托诉讼代理人徐京春，被告李萌萌及委托诉讼代理人金学权、李妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金勇默诉称：2014年10月10日，原告欲向被告借款，双方签订了借款担保协议书，还款期限至2015年4月9日。同日双方持该合同到图们市公证处办理了(2014)吉图证字第1672号公证书及抵押公证房产证。图们市公证处于2015年11月30日向被告出具了（2015）吉图证执字第13号执行公证书，已发生法律效力。被告于2015年12月16日向法院申请执行。因合同履行过程中，原告从未收到被告任何款项，原告在案件执行过程中提出执行异议，法院于2016年7月4日作出（2016）吉2402执异2号之一执行裁定书，裁定不予执行，故诉至人民法院，请求判令：1、解除借款合同关系；2、撤销房屋抵押登记；3、诉讼费用全部由被告负担。被告李萌萌辩称：原告起诉与事实不符，首先，双方于2014年10月10日确实达成过借款合同，并经公证处办理了公证手续，后原告指定被告银行账户，因此，被告将款项打入到指定的账户中，且到房产部门办理了他项权证，因此双方之间的借款合同关系是成立的。不同意原告的诉讼请求。反诉原告李萌萌诉称：2014年10月10日，反诉原告与反诉被告在图们市公证处办理借款担保协议书，协议约定，反诉被告向反诉原告借款，金额为25万元，使用期限为6个月，月息2%，并用反诉被告位于图们市图们大路，建筑面积为84.36平方米的房屋作为抵押，并指定案外人安雄世的账户为收款账户，依据此，反诉原告将3个月利息及公证费1500元扣除后，将233500元汇入案外人安雄世账户中，期间，除收取一个月利息5000元外，剩余本息至今未能偿还的情况下，反诉原告要求图们市公证处给反诉原告出具执行证书，反诉原告在图们市法院申请了强制执行，但反诉被告提出异议，因此，导致了本次诉讼。请求法院判令：1、反诉被告偿还借款本金235000元及利息（自2014年11月12日至全部偿还之日止，按月息2%主张）；2、依法拍卖反诉被告抵押物的价款中，反诉原告享有优先受偿权；3、诉讼费由反诉被告承担。反诉被告金勇默辩称：1、反诉被告承认双方之间存在借款合同关系，并且到公证处做了公证手续，并将反诉被告名下的房屋办理了抵押登记手续；2、反诉被告没有收到任何借款，也没有向反诉原告支付过利息，因此，法庭应解除原被告之间的借款合同关系，并且，全部诉讼费由反诉原告负担。经审理查明：原告金勇默经案外人安雄世、裴东豪介绍认识被告李萌萌，2014年10月10日，双方在图们市公证处签订了借款担保协议书，并对该协议进行公证，约定原告向被告借款25万元，借款期限自2014年10月10日至2015年4月9日，利息按月利率2%计算，原告自愿将其所有的座落于图们市图们大路的房屋作为抵押。同日，原告出具一份保证书，内容为：“我于二〇一四年十月十日向李萌萌借款人民币贰拾伍万元，期限至二〇一五年四月九日。合同期满，如果我不按时还清借款，出借人向图们市公证处申请办理强制执行公证，图们市公证处可以根据我的预留电话了解我的还款情况。如果电话不通或者停机，图们市公证处可以按出借人所诉情况为依据，办理强制执行公证，由此产生的一切法律后果均由我承担。”，原告在保证书中签字。双方于当日办理了房屋抵押登记。2015年11月30日，被告以原告未偿还借款本息为由，到图们市公证处办理执行证书，公证处工作人员拨通原告提供保证书中预留的电话（通话时间为11分5秒）后，出具了（2015）吉图证执字第13号执行证书。2015年12月16日，被告持生效的执行证书到本院申请强制执行。案件在执行过程中，原告于2016年4月8日，以未实际收到借款为由，向本院提出执行异议，本院经过审查，于2016年7月4日作出（2016）吉2402执异2号之一执行裁定书，裁定对图们市公证处所出具的（2015）吉图证字第13号执行证书不予执行。另查明，1、2014年10月10日，被告向案外人安雄世持有的中国邮政储蓄银行卡汇入现金233500元；2、安雄世曾向被告支付借款利息5000元；3、原、被告双方自签订借款担保协议书至办理执行公证期间未联系；4、安雄世于2015年11月26日出境，目前无法联系。认定上述事实的主要证据有：图们市人民法院（2016）吉2402执异2号之一执行裁定书、图们市公证处出具的借款担保协议书、（2014）吉图证字第1672号公证书、（2015）吉图证执第13号执行证书、银行汇款凭证、房产证、土地使用权证及他项权证、图们市人民法院的执行笔录、2016年7月19日调查笔录、公证处卷宗存档材料、安雄世银行卡邮政储蓄银行2014年10月的银行明细。反诉原告还提供了书证一份，反诉被告对其中金勇默签字无异议，对其他内容有异议，因该证据无法证明记有“*****邮政安雄世”的字样是在金勇默在场情况下书写的，反诉原告又无其他证据加以证明，故本院对此不予采信。根据原告的诉讼请求、被告的答辩意见、反诉原告的诉讼请求及反诉被告的答辩意见归纳本案的争议焦点为：反诉原告是否已实际给付反诉被告借款本金。本院认为，借款合同，是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。被告与原告于2014年10月10日签订的借款担保协议书，约定原告向被告借款25万元，原告自愿将其所有的房屋作为抵押，并办理了抵押登记，该合同系双方真实的意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，双方已成立借款合同关系和担保合同关系。（一）根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，自然人之间的借款合同属实践性合同。本案原、被告双方均为自然人，应以支付借款为合同的生效要件。原告主张合同虽已成立，但因被告未实际交付而未发生法律效力；被告抗辩已经将借款本金汇入原告指定的银行账户。从被告提供的证据看，能证明被告向案外人安雄世汇入233500元，无法证明此笔款项与本案之间的关系；被告另提供的通话记录截图等证据，仅能证明公证处工作人员曾与原告取得联系的事实，无法查证通话的内容；本院依原告申请调取的安雄世银行明细，亦无法证明该笔款项与原告存在利害关系，且安雄世现已下落不明，无法对此笔款项的性质进一步核查，综合被告提供的证据，无法形成完整的证据链，故对被告的抗辩，本院不予支持。原、被告之间签订的借款合同虽已成立，但未实际支付借款，故该借款合同未发生法律效力。因借款合同自始未发生法律效力，不适用于合同的解除，故对原告主张解除借款合同的诉讼请求，本院不予支持。担保合同是指在债务人不履行或无法履行主债务时，为保障债权人的债权得以实现的协议，是主借款合同的从合同，其效力依附于主合同而存在。本案中原、被告之间的担保合同系借款合同的从合同，因主合同未发生法律效力，担保合同亦未生效，故原告主张解除抵押权的诉讼请求，本院应予支持。（二）反诉原告主张反诉被告偿还借款本金及利息的诉讼请求，因反诉原告未实际履行给付义务，致使双方签订的借款合同未生效，该合同对双方当事人均无约束力，故对于反诉原告的主张，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国物权法》第一百七十七条之规定，判决如下：一、被告李萌萌于本判决书发生法律效力之日起十日内协助原告金勇默办理房屋抵押权解除登记；二、驳回原告金勇默其他的诉讼请求；三、驳回反诉原告李萌萌的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。本诉案件受理费5050元，反诉案件受理费2413元，共计7463元，由被告李萌萌负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。审 判 长 董 勇代理审判员 李 杨人民陪审员 崔正植二〇一六年十二月七日书 记 员 兰 雪