江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终3373号上诉人（原审被告）：南通市隆润化工有限公司，住所地如东县洋口镇化学工业园区。法定代表人：吴桂银，该公司董事长。委托诉讼代理人：葛宏明，江苏如一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏新金山环保设备有限公司，住所地宜兴市万石镇工业集中区（大尖村）。法定代表人：徐韬，该公司总经理。委托诉讼代理人：裴旭辉，宜兴市大浦法律服务所法律工作者。上诉人南通市隆润化工有限公司(以下简称隆润公司)因与被上诉人江苏新金山环保设备有限公司(以下简称新金山公司)定作合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2014）宜和商初字第0083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。隆润公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回新金山公司的诉讼请求；诉讼费由新金山公司承担。事实和理由：1、新金山公司没有将案涉设备的设计方案交给其公司确认，新金山公司主张解除合同过错在于新金山公司。在2012年3月30日的合同中双方初步约定案涉设备规格型号为250T/D及部分设备清单，但合同第十八条约定废水水量按双方确认的设计方案履行（根据环保局批复），而环保局批复中要求其公司的废水处理量为每年11.75万吨，每天不小于326.34吨（按360天/年），设计能力为400T/D，因此新金山公司只能按该批复要求进行设计并得到其公司确认，否则将导致合同根本目的不能实现因而合同无效。双方签订的补充协议及其公司于2014年5月4日所发函件进一步说明新金山公司没有向其公司交付设计图予以确认，其公司在该函件中是请新金山公司前来洽谈处理善后，重点是指继续履行合同，并非一审法院所认定其公司已明确表示不履行合同主要义务。从本合同履行顺序来讲，按照合同约定应是其公司预付总价20%的款项，但其公司并没有预付该款，构成违约，而新金山公司因此也没有向其公司交付设计方案，故新金山公司仍然制作设备是自行导致损失的扩大。2、一审法院程序违法，本案审理时间长达两年多，违反《民事诉讼法》第一百四十九条的规定，新金山公司在案件受理后一年多又提出变更诉讼请求，不合法。新金山公司提交电子邮件来证明已交付设计方案，举证时间违反证据规则的规定，且该组证据不具有真实性、合法性和关联性，而一审法院据此认为双方订立合同前双方已长期磋商，该认定错误。其公司在一审中明确表示不同意新金山公司变更诉讼请求和申请鉴定，而一审法院却强行启动鉴证程序，并擅自指定宜兴市价格认证中心进行鉴证，故一审法院指定鉴定机构在程序上违法。3、本案价值鉴证意见错误，因新金山公司主张的是可得利益损失，一审法院也是委托对可得利益（因未履行合同的利润）进行鉴定，但鉴证意见显然不属于未履行合同的利润，不属于新金山公司及一审法院委托鉴证的范畴。根据法律规定，损失的赔偿应考虑可预见性和减损规则，但一审法院没有按照上述规则对鉴证意见的真实性、合法性和关联性加以甄别，也没有注意新金山公司是擅自制作设备的事实，故一审法院认为新金山公司是依据合同履行义务是错误的。新金山公司辩称，其公司按照合同约定制作案涉设备，不存在过错，是隆润公司单方不履行合同义务。故一审法院判决正确，应驳回上诉。新金山公司向一审法院起诉请求：1.解除其公司与隆润公司之间的合同关系；2.判令隆润公司赔偿损失316万元；3.承担本案诉讼费。一审中，新金山公司变更诉讼请求2为，判令隆润公司赔偿可得利益损失等暂定为200万元（具体金额以鉴定结论为准）。一审法院认定事实：2011年，隆润公司为年产2000吨阳离子X-GRL红染料、2000吨阳离子X-GL金黄染料、2000吨阳离子X-BL蓝染料搬迁项目委托南京赛特环境工程有限公司进行环境影响评价，南京赛特环境工程有限公司在编制的环评影响报告中，要求搬迁项目自建污水处理站一座，设计能力为450吨/天（设计能力综合考虑了全厂未来的发展），用于全厂生产废水及生活污水的预处理。同年5月，隆润公司将该环评影响报告书提交南通市环境保护局审查，该局于当年6月2日作出批复，要求项目建成后排入污水处理厂的废水污染物接管总量考核指标为废水量≤110421吨/年。又查明，新金山公司与隆润公司于2012年3月30日签订《工业品买卖合同》，合同约定：由新金山公司按合同要求、设计要求为隆润公司制作1套规格型号为250T/D生产废水处理成套装置，供货清单详见合同附件，并负责设备的安装及调试，合同金额为316万元，总价含运费。结算方式为：合同生效预付总价的20%，货至工地付总价的40%，安装完毕试运行合格付总价的10%，经环保部门验收达标后付总价的20%，余款质保一年一次性付清。标的货物所有权自买受人货款付清时起转移，但买受人未履行支付价款义务的，标的物属于出卖人所有。合同还约定，废水水质、水量按供需双方确认的设计方案履行（根据环保局批复）。合同附件1为设计进水水质及排放标准中，双方对设计进水水质及排放标准进一步明确为高浓度废水为50m³/d、常规工艺废水100m³/d、地表雨水、地面清洗水、生活污水100m³/d。合同附件２为废水处理工艺效果一览表，对工艺单元、废水量、COD、色度、氨氮总盐、PH等作了相应约定，合同附件3为废水处理成套设备供货清单，载明设备为新金山公司制作或配制。在另一运行成本分析的附件中载有：A﹚根据用电情况可推算出每日废水处理量249.7吨。C）根据人工费用可推算出年废水处理量为91525吨，折算每日废水处理量250.8吨。在该合同签订之前，双方已进行过多次沟通，其中在2011年3月30日，双方曾签订过《补充协议》，约定：1、设计交图期2012年5月15日。2、土建施工周期，初估2012年8月1日交付。3、设备部分交货期暂定2012年8月3日交货（土建竣工验收合格后）。4、付款方式：原合同安装完毕试运行合格付总价的10%，现更改为经环保部门验收合格后付总价的30%。2013年2月26日，双方又签订《补充协议》，载明：双方根据2012年3月30日签订的工业品买卖合同订立补充协议如下：一、施工图纸（含土建）由新金山公司提供。二、设备交货期由隆润公司通知。三、因合同中约定的供货清单由新金山公司提供，因此，所有设备必须满足污水处理能够正常运行。铁碳填料和调试药剂由隆润公司提供。四、付款方式：原合同安装完毕试运行合格付总价的10%，变更为经环保部门验收合格后，付总价的30%，隆润公司可用承兑支付。五、双方在本协议之前订立的补充协议作废。合同签订后，新金山公司即进行了生产。2014年5月4日，隆润公司致函新金山公司称：“近期环保部门对我公司污水处理项目进行审核时发现贵公司2012年3月30日与我公司签订的废水处理成套装置工业品买卖合同和2013年2月26日的补充协议与我公司的环评报告要求严重不符，该成套装置不适合我单位废水处理的要求，不能使用。现来函贵公司，请于2014年5月8日前来我公司进行洽谈处理善后，逾期贵公司与我公司原订立的合同及补充协议作废，我公司保留追究其责任的权利。”再查明，应新金山公司申请，一审法院委托宜兴市价格认证中心进行鉴证，该中心于2016年1月4日出具鉴证意见书，确定新金山公司因本案合同未履行造成的经济损失为161.37万元，具体计算公式为未履行设备合同造成经济损失=设备合同销售价-自制设备材料可回收价值-配套设备（包括自制件、外购件）-未发生的费用（运输费、安装调试费、综合税费），新金山公司为此预交鉴定费9000元。隆润公司对鉴证意见质证认为，1、一审法院委托宜兴市价格认证中心进行鉴证，未遵守公开选择鉴定机构的原则，属于擅自确定，该价值鉴证在程序上不合法。2、新金山公司申请的是可得利益鉴证，鉴定机构却是对因未履行合同造成损失的价值进行鉴定，鉴证内容不合法。该鉴证意见不能作为本案价格参考依据。还查明，南通麟大精细化工有限公司于2013年12月11日更名为隆润公司。一审法院认为，本案争议焦点在于：1、本案合同关系是否有效；2、如合同解除，谁应承担过错责任，即新金山公司要求隆润公司予以赔偿的诉讼请求能否得到支持；3、宜兴市价格认证中心出具的鉴证意见确定的金额能否作为认定新金山公司损失的依据？新金山公司是否扩大了损失。对争议焦点1，双方签订的合同是双方当事人真实意思的表示，其确定的废水日处理量与环保部门的要求确有差距，但这仅能表明双方之间约定的生产废水处理成套装置的废水处理能力未能达到环保部门要求，将无法通过环保部门的验收，隆润公司完全可以通过整改或扩容，使其项目达到要求，而并不能代表该合同直接违反了环保法的规定，因而应被认定无效。故该合同有效。对争议焦点2，隆润公司发函给新金山公司，言明合同约定的废水处理成套装置与其公司的环评报告要求严重不符，不适合其单位废水处理的要求，不能使用。要求新金山公司于2014年5月8日前去其公司进行洽谈处理善后，逾期订立的合同及补充协议作废，其公司保留追究责任的权利。隆润公司已明确表示不履行主要义务，新金山公司据此要求解除合同，应予支持。本案系定作合同关系，定作合同的基本特征为承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果。本案中，新金山公司是根据隆润公司的要求制作废水处理成套装置，该装置的处理能力大小与设备成本之间应是成正比关系，因此确定制作何种处理能力装置的最终决定权在隆润公司，应由隆润公司根据其需要及经济能力决定，即使在新金山公司明知制作的设备处理能力与环保部门要求不一致时，也只能遵从隆润公司的意志。同时，现有的证据表明，订立合同之前双方已经过长期磋商，隆润公司将搬迁项目委托相关单位编制了环评报告，向环保部门申请审核并得到了环保部门的核准，明确了废水日处理量参数，在此基础上，双方签订了2012年3月30日的《工业品买卖合同》，合同约定了规格型号为250T/D，合同附件确定的废水日处理量参数通过计算也在250吨上下。此后，在双方签订的补充协议上，只提到施工图纸，对设计图纸只字未提，进一步证实新金山公司已交付了设计方案。这证明，签订合同时，隆润公司主观所需要的设备就是合同约定的设备。在新金山公司履行合同过程中，隆润公司再以合同约定与环保部门要求不符，表示不再履行合同，过错在于隆润公司，新金山公司以此要求隆润公司予以赔偿的请求应得到支持。对争议焦点3，一审法院认为依据法律法规规定，确定宜兴市价格认证中心作为本案价格鉴定机构并无不当，宜兴市价格认证中心接受委托后，依照法律、法规，遵守法定程序作出报告，程序上并无不当。本案新金山公司提起诉讼的终极目标是其因隆润公司违约遭受的损失能获得赔偿，其申请内容与宜兴市价格认证中心报告所作的表述并不矛盾。同时，该报告所确定的结论，也已客观扣除了尚未发生的费用，如运输费、安装调试费、综合税费等，真实反映了新金山公司的实际损失。故该报告可作为定案依据。同时，对隆润公司提出的，依据合同现标的物仍属新金山公司所有，且新金山公司在隆润公司未按期支付价款的前提下仍组织生产，扩大了损失，一审法院认为，在新金山公司依据合同履行义务过程中，隆润公司突然提出不履行合同，并设定了期限，现标的物确为新金山公司所占有，但并不意味新金山公司不存在损失，因为该标的物为定作物，隆润公司不需要，对新金山公司而言，只有残值意义，合同不履行，又给新金山公司造成了其他损失，同时新金山公司也不存在故意扩大损失的情形。综上，一审法院对隆润公司提出的辩称均不予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第二项、第九十七条、第一百零七条之规定，该院判决：一、解除新金山公司与隆润公司之间于2012年3月30日签订的《工业品买卖合同》；二、隆润公司赔偿新金山公司的损失161.37万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费36800元，其中案件受理费22800元、保全费5000元、鉴定费9000元，由新金山公司负担7108元，隆润公司负担29692元。本院二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审另查明，新金山公司于2014年3月31日向隆润公司发函，要求隆润公司支付合同总价20%计62.4万元的预付款，并让隆润公司告知设备交付时间，由其公司将已完成的设备进行安装。本案二审争议焦点为：一、一审法院是否存在程序违法问题；二、案涉合同的解除原因是什么；三、新金山公司的损失如何确定和承担。关于争议焦点一，本院认为，一审法院不存在程序违法问题，理由：对于案涉设备的价值鉴证，一审法院依法委托当地价格认证中心进行鉴证并不违反法律、行政法规的规定，该认证中心在鉴证中亦不存在违反法定程序等情形，故本案价值鉴证意见书合法有效。一审法院是按照法律规定办理了本案审限变更手续，并不存在违反《民事诉讼法》规定的情形，新金山公司在一审中变更诉讼请求亦无违法之处，故隆润公司提出的程序违法的上诉意见均缺乏依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，导致本案合同未能依约履行的责任在于隆润公司，隆润公司应当赔偿新金山公司的损失。理由：隆润公司与新金山公司于2012年3月30日签订的《工业品买卖合同》符合《合同法》规定的形式和实质要件，没有附生效期限和条件，也不存在《合同法》规定的无效情形，故该买卖合同成立并生效。因本案合同合法有效，故签订该合同应是双方当事人的真实意思表示，双方也理应严格按照合同约定履行各自义务。根据合同主文及附件内容来看，明确约定新金山公司为隆润公司制作的废水处理设备规格型号为250T/D，并对进水水质、废水处理工艺以及设备清单等均作出了详细明确的约定，因此新金山公司按照合同约定的要求制作设备并无不当。关于隆润公司提出新金山公司应按合同第十八条的约定在合同签订后再向其公司提供设计方案予以确认的意见，本院认为，首先，根据合同条款“废水水质、水量按供需双方确认的设计方案履行（根据环保局批复）”的语句表述，结合合同的整体内容来看，并不能得出在合同签订以后新金山公司必须再另行提供设计方案的结论；其次，根据双方当事人的陈述以及新金山公司提供的电子邮件等证据，可以表明在双方签订合同以及补充协议之前就已对案涉设备的制作要求进行了磋商，明确设计和施工方案，从而签订合同，在合同中对设备的规格型号为250T/D，以及进水水质、废水处理工艺以及设备清单等均作出了详细明确的约定，据此可以表明设备的设计方案已经得到隆润公司的确认，无需再另行提供；再次，2013年2月26日隆润公司在签订补充协议时并没有要求新金山公司再向其公司提供设计方案，也没有提出设备的规格型号不符合其公司要求，直至2014年5月4日隆润公司才提出环保部门近期审核认为案涉设备不符合要求，但除了南通市环境保护局于2011年6月2日出具的批复外，隆润公司并未提供其它有相应意见的书面材料，且该批复不仅是在双方签订合同之前就已出具，而且批复中仅是要求隆润公司排出废水量为≤110421吨/年，并不存在隆润公司所称的环保部门认为案涉设备不符合要求的意见。综上，隆润公司所举证据不足以证明新金山公司在履行合同中存在过错，而隆润公司在合同签订后长达两年多的时间才对合同最为重要的内容废水处理量提出异议，明显与常理不符，且隆润公司既未按照合同约定以及新金山公司的催款要求支付相应款项，也不提取案涉设备，构成违约。因隆润公司违约导致本案合同不能继续履行，故新金山公司提出解除合同的请求于法有据，应予支持，隆润公司应当赔偿新金山公司的相应损失。关于争议焦点三，本院认为，对于新金山公司损失的认定应以宜兴市价格认证中心出具的价值鉴证意见书为依据，理由：新金山公司在诉状中明确要求隆润公司赔偿其公司可得利益损失等200万元，并在鉴定申请中亦是要求对可得利益损失等进行鉴证，宜兴市价格认证中心依据新金山公司的请求对隆润公司未履行合同所造成的损失进行鉴证并无不妥，并且在鉴证中也已扣除自制设备材料可回收价值、定制设备变现价值以及尚未发生的运输、安装调试及综合税费等费用，因此该认证中心对新金山公司的损失所作鉴证是全面、客观的，故一审法院据此所作判决应属公平、合理，隆润公司对此提出的上诉理由并无依据，本院不予采纳。综上所述，隆润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由南通市隆润化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 钱 菲审判员 朱光烁审判员 王俊梅二〇一六年十二月十四日书记员 魏依雯