四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终8481号上诉人（原审被告、反诉原告）：成都盛佳威餐饮管理有限责任公司。住所地：成都高新区天久北巷***号附**号*层。法定代表人：邓盛克，总经理。委托诉讼代理人：陶庆锋，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨义，泰和泰律师事务所律师被上诉人（原审原告、反诉被告）：唐通今，男，汉族，1970年2月24日出生，住四川省双流县。委托诉讼代理人：尤继勇，四川谟鼎律师事物所律师。委托诉讼代理人：郭涛，四川华敏律师事务所律师.上诉人成都盛佳威餐饮管理有限责任公司(以下简称盛佳威餐饮公司)因与被上诉人唐通今合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人盛佳威餐饮公司委托诉讼代理人陶庆锋、杨义，被上诉人唐通今委托诉讼代理人尤继勇、郭涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛佳威餐饮公司上诉请求：一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初506号民事判决第三项和第四项，发回重审或依法改判，支持盛佳威餐饮公司的反诉请求；二、由唐通今负担一审、二审案件受理费。主要事实和理由：一、一审法院对部分案件事实认定错误。首先，一审认定合同起算时间2012年1月9日有误，实际应为2011年12月1日；其次，一审认定唐通今向盛佳威餐饮公司支付固定收益的截止时间为合同解除之日2015年10月17日，但因双方约定支付固定收益的方式为提前一个季度支付，故固定收益应支付至2015年11月30日；再者，截止2015年4月8，从盛佳威餐饮公司出具的收据统计，唐通今确已付清固定收益，但有111945元款项系盛佳威餐饮公司先开具收据，唐通今并未付款，一审认定该期间固定收益已付清有误;二、唐通今存在拖欠支付固定收益的违约行为，导致合同无法继续履行，在保证金不足以覆盖A全部损失的情况下，盛佳威餐饮公司不应退还唐通今保证金;三、一审法院适用法律存在错误。唐通今在一审中要求盛佳威餐饮公司退还装修残值，但未举证证明该装修仍具有残值及残值的金额，也未申请人民法院对装修残值进行鉴定，应承担举证不能的后果。一审法院径行对案涉装修物按十年使用时间分摊每日的费用，以实际未使用时间计算残值，与法律规定及常理明显不符且有失公平。根据行业惯例和生效司法裁判，餐饮装修折旧期限一般为三年至五年，而唐通今连续经营已达四年，装修残值早已使用殆尽，一审折旧方法损害了盛佳威餐饮公司的合法权益。唐通今辩称，案涉纠纷是因盛佳威餐饮公司拖欠支付唐通今营业款的违约行为所致，导致合同解除的责任完全在盛佳威餐饮公司，唐通今不应承担任何责任。盛佳威餐饮公司上诉请求所依据的理由没有事实和法律依据，应依法驳回。唐通今向一审法院起诉请求：一、解除唐通今与盛佳威餐饮公司签订的《联合经营合同》；二、盛佳威餐饮公司返还唐通今因其违反《联合经营合同》收取的不合理费用：其中2012年1月19日至2015年2月8日为477375.53元，2015年2月9日至2015年6月7日为65429元，共计542804.53元；三、盛佳威餐饮公司支付唐通今收益款项：其中2015年6月15日至2015年8月23日为212772.53元，2015年8月24日至2015年10月17日为167007.81元，共计379780.34元；四、盛佳威餐饮公司返还唐通今保证金120000元；五、盛佳威餐饮公司支付唐通今违约金100000元；六、盛佳威餐饮公司返还唐通今装修折旧费78000元。盛佳威餐饮公司向一审法院反诉请求：一、唐通今向盛佳威餐饮公司按约支付固定收益396404元；二、唐通今支付因违法解除《联合经营合同》给盛佳威餐饮公司造成的损失738088元；三、唐通今返还盛佳威餐饮公司重复支付的2015年6月1日至6月7日期间的营业款18240.99元。一审法院认定事实:2011年10月12日，唐通今（乙方）与盛佳威餐饮公司（甲方）签订《联合经营合同》，约定甲方以其拥有合法经营权的摊位、管理系统等，乙方以其拥有的烹饪技术人才、流动资金等进行联合经营。1、经营场地为位于四川省成都市火车东站高架夹层GD05-1区域中的6号面积为10平方米的摊位；2、联合经营期限为10年，自2011年12月1日起至2021年11月30日止；3、餐饮品牌为国荣（成都风味小吃），经营范围为：肉夹馍、肥肠粉、锅盔、荞面系列，乙方未经甲方书面同意不得擅自变更经营权限及经营范围；4、甲方负责整个卖场收银系统的管理，并负责配备相应收银系统和收银、服务、管理人员；5、该项目已由甲方全面进行整体装修，装修费用中对于甲方用与乙方联合经营的6号面积为10平方米的摊位和公共就餐区部分的装修费用，共计130000元，乙方应在本协议签订当日一次性支付甲方；6、乙方负责该摊位所有经营管理及日常工作，并且承担除该房屋租金以外的所有费用，交、菜品原料的购买，国家相应税费的缴纳，乙方相应人员的工资、社保、福利等；鉴于甲方已支付了每月金额较大的房租和提供了相应的餐饮品牌、收银系统管理等，故乙方除按当月营业额6%的金额向甲方支付相应管理费用外，还应每月向甲方负责固定的保底收益（无论乙方经营是否盈、亏），余下部分即为乙方的收益；乙方向甲方支付每月固定的保底收益金额为：第一年、2011年12月1日至2012年11月30日止，300000元；第二年、2012年12月1日至2013年11月30日止，339000元；第三年、2013年12月1日至2014年11月30日止，383070元；第四年、2014年12月1日至2015年11月30日止，432869元；第五年、2015年12月1日至2016年11月30日止，489142元；第六年、2016年12月1日至2017年11月30日止，552731元；第七年、2017年12月1日至2018年11月30日止，624586元；第八年、2018年12月1日至2019年11月30日止，705782元；第九年、2019年12月1日至2020年11月30日止，797533元；第十年、2020年12月1日至2021年11月30日止，901213元；7、签订合同时，乙方暂一次性支付甲方履约保证金120000元，作为乙方履行本合同义务和责任的保证（不计利息），待本协议履行到第六年（即2016年12月1日前）乙方还应再向甲方支付履约保证金120000元；在履行合同期间，如乙方不履行合同约定或违反合同约定，甲方有权解除本合同，乙方所交保证金甲方不予退还；乙方提前解除本合同的，保证金也不予退还；在乙方完全履行本合同条款的情况下，乙方如不续约，待合同到期后三十天内，甲方将保证金如数退还乙方（不计利息）；8、对于甲方应得的保底固定收益，乙方应采取每次先行支付的方式，即：乙方按季度（每三个月）向甲方支付一次，本合同签订后三十日内，乙方向甲方支付第一季度的固定收益金额，之后每季度期满十五日前向甲方支付下季度的固定收益金额；对于乙方应向甲方支付的营业额6%的相应费用，甲乙双方在每次对账后（对账周期按合同附件二约定执行），甲方在收银金额中直接予以扣除；乙方经营中发生的水、电费用，甲方应于每月15日前向乙方提供付款通知及合法收费凭证，乙方应于收到甲方的付款通知书3个工作日内向甲方交付；乙方同意按照实际经营发生水、电费的5%补偿甲方水，电损费，并于乙方支付水，电费的同时交纳甲方；乙方应按照成都东客站物业管理方收费标准及收费时间向甲方支付物业管理费，由甲方直接向物业管理方进行交付；其他乙方所应缴纳的税费由乙方自行承担；9、甲方负责整个收银系统的管理，相应收银人员的配备，以及公共用餐区的管理工作；10、房屋合同期限内，乙方逾期15日未支付甲方的固定收益，甲方有权解除本合同，履约保证金不退，并要求乙方按照因本合同提前终止而未执行完的合同标的额的20%金额赔偿其遭受的损失，甲方亦可选择不予终止合同，但甲方仍有权要求乙方赔偿其遭受的损失；11、合同期满后，甲方将收回该房产，乙方有权拆除及取回所有设施、设备，但乙方不得损害或拆除已附着于建筑物的装修及建筑本身之结构体，乙方在本合同提前终止，解除或届满之日起十四天内拆除取回之物品，视为乙方放弃遗留物之所有权，归甲方所有任其处理。双方均未提供《联合经营合同》的附件，双方一致确认保底收益的性质为租金。合同签订后，唐通今于2011年10月17日向盛佳威餐饮公司支付了装修费用130000元，此后，唐通今于11月30日向盛佳威餐饮公司支付保证金50000元，于12月29日向盛佳威餐饮公司支付固定收益75000元，于2012年1月12日向盛佳威餐饮公司支付82500元，其中70000元为保证金，结余12500元。2011年10月至2012年1月期间，该营业场所进行全面装修。2012年1月6日，经盛佳威餐饮公司审核通过，唐通今摊位经营的菜品包括手工肥肠粉、酸辣粉等。2012年1月9日，案涉摊位开始对外经营、产生收益。双方联合经营的过程中，盛佳威餐饮公司并未按约以案涉摊位当月营业额6%的金额向唐通今收取相应管理费用。2012年1月9日至2013年4月28日，每日营业结束后，盛佳威餐饮公司向唐通今提供该摊位营业额明细以供核对，盛佳威餐饮公司于每星期制作《商家对账确认单》对该周的营业额进行汇总，并计算出唐通今摊位营业额占盛佳威餐饮公司所经营的位于GD05-1区域“成都风味小吃城”营业额的百分比，同时结算该星期产生的公摊总费用（项目包括：厨房用品、餐巾纸、员工餐、收银小票纸等），根据前述营业额比例计算出唐通今应分摊的周公摊项目，以营业额减去周公摊费用再扣除唐通今领取的自用物品，最后得出盛佳威餐饮公司应付唐通今的收益款。逢月时，盛佳威餐饮公司还会计算唐通今月度产生的水费、电费、月公摊水电费以及员工工资、员工住房、无线宽带等月公摊，并在前述基础上再进行扣除。庭审中，盛佳威餐饮公司主张其中月公摊包括联营场所管理人员、公共部分服务人员的工资、社保、应缴纳的税费、公共场地部分产生的水费、电费、宽带费用以及其他费用；周公摊包括以下耗材费：洗洁精、消毒液塑胶手套、灭鼠、蟑螂药物、办公用品（包括笔、纸、账本、小票打印纸、A4打印纸、剪刀等物品）等，2015年4月1日前费用由各档口联营者全摊，2015年4月1日后，月公摊中的管理组人员工资、社保购买费用由盛佳威餐饮公司承担20%，联营者承担80%，周公摊中管理组人员餐补由盛佳威餐饮公司承担30%，联营者承担70%，其他公摊费用由各档口联营者全摊。月公摊=每月公摊总费用÷联营场所每月总营业额×具体联营档口每月的营业额，周公摊=每周公摊总费用÷联营场所每周总营业额×具体联营档口每周的营业额。2013年4月29日至2014年1月19日，盛佳威餐饮公司按照唐通今菜品销售数量收取每份菜品1元的管理费。2014年1月17日，盛佳威餐饮公司再次向唐通今发出《通知》，对盛佳威餐饮公司收取销售提成进行调整，具体方式为：1、10元以下菜品（含10元菜品）收取1元销售提成。2、10元以上菜品收取2元销售提成。3、自2014年1月20日开始执行该收取方式，至2017年1月19日销售提成收取办法不变动。盛佳威餐饮公司收取的管理费均在唐通今的营业额中予以扣除，并记载于双方的对账单上。2012年1月9日至2015年8月23日，唐通今均在盛佳威餐饮公司提供的《商家对账确认单》、《按营业额比例公摊项目表、按领取实际物品结算》及对账单上签字确认。盛佳威餐饮公司按前述对账单确认的实打金额向唐通今支付了截止2015年6月14日的收益款。双方经对账确认的2015年6月15日至8月23日的实付金额为182505.62元，盛佳威餐饮公司至今尚未支付唐通今。双方确认2015年8月24日至10月17日的营业额为179211.5元，唐通今并未签收该段期间的《对账单》。庭审中，盛佳威餐饮公司主张营业额扣除6%的管理费后，盛佳威餐饮公司应支付唐通今剩余收益款，故盛佳威餐饮公司超出该范围多扣收的收益款应予以退回，同时，被告应按此标准向原告支付2015年6月15日至2015年10月17日的收益款。被告主张应按其制作的对账单，在扣除周公摊、月公摊、领用费、管理费、水电费、水电费公摊等后支付实付金额，其中2015年6月15日至2015年10月17日的实付收益为130485.66元。原、被告确认被告重复支付原告2015年6月1日至6月7日期间的营业款18240.99元。2012年11月22日，被告向原告发出《通知》，称财务部需10-15个工作日（正常工作日，周六、日除外）进行财务处理，摊位结算以7天为一个数据周期，即7天营业完成后，由财务部开始进行财务处理，10-15个工作日后，由财务部指定会计与各档口对账负责人进行对账，全部档口完成对账后1-2个工作日内进行财务打款。另查明，2013年8月12日至8月18日该结算周期的收益款，被告于2013年9月23日支付。此后，被告常逾结算周期1月后向原告支付收益款。2013年11月4日至11月10日该结算周期的收益款，被告于2013年12月24日支付；2014年8月25日至8月31日该结算周期的收益款，被告于2014年10月30日支付；2014年10月27日至11月2日该结算周期的收益款，被告于2015年1月19日支付；2015年4月13日至4月19日该结算周期的收益款，被告于2015年7月18日支付；2015年6月8日至6月14日该结算周期的收益款，被告于2015年10月16日支付。原告于2012年1月12日、4月5日分别向被告支付保底收益75000元，于7月8日、7月9日支付6万元、15000元，于10月4日支付75000元；于2013年1月4日、4月1日、7月1日、10月14日支付84000元、84750元、84750元、84750元。原告于2013年12月31日、2014年2月18日、4月2日、7月2日、7月10日、9月27日、9月29日、12月30日、12月31日向被告转账支付8万元、15767.5元、8万元、2万元、2万元、4万元、55768元、9万元、18000元，原告还向被告支付了部分现金。被告向原告开具了四张金额为95768元、一张金额为108218元的收款收据，收据时间分别为2014年1月6日、4月2日、8月5日、10月8日、2015年1月14日。原告还于2015年3月26日、9月14日向被告支付固定收益4万元、1万元。此后，原告并未向被告支付其余固定收益。庭审中，原告主张固定收益的实际起算日期为2012年1月9日，被告主张按约定自2011年12月1日起算。还查明，2014年8月25日，被告向原告发出通知，称原告在成都风味小吃店大厅动手打人，应扣除原告保证金1万元。原告在该《通知书》上签署“接受处理”字样。原告经营期间，9号摊位业主经营的菜品包括酸辣粉。庭审中，原告主张原、被告约定由原告独家经营肥肠粉、酸辣粉菜品销售，被告同意他人经营酸辣粉系违反双方约定。2015年10月16日，原告向被告送达了《通知》，称由于被告存在不按合同约定提取管理费、无故拖延支付收益款等违约行为，原告已不能维持正常经营，故原告于2015年10月17日解除与被告签订的《联合经营合同》。2015年10月17日，原、被告就案涉摊位的食品及调料、设备进行盘点，确认食品及调料价值376元，设备折价4000元，双方确认该摊位的水表、电表数据。2015年10月27日，被告向原告发送《函告》，称双方《联合经营合同》已于2015年10月16日解除。庭审中，原、被告确认《联合经营合同》已于2015年10月17日解除。一审法院认为，原、被告之间签订的《联合经营合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。实际履行过程中，案涉摊位于2012年1月9日开始对外经营、产生收益，被告并未按约以案涉摊位当月营业额6%的金额向原告收取相应管理费用，亦未另行收取水电费、税费等，被告根据原告的营业额再扣除周公摊费用（耗材费：洗洁精、消毒液塑胶手套、灭鼠、蟑螂药物、办公用品）、原告领取的自用物品、月公摊（联营场所管理人员、公共部分服务人员的工资、社保、应缴纳的税费、公共场地部分产生的水费、电费、宽带费用以及其他费用）、管理费后，计算出应支付原告的收益款，2012年1月9日至2015年8月23日，原告均在被告提供的《商家对账确认单》、《按营业额比例公摊项目表、按领取实际物品结算》及对账单上签字确认。被告按前述对账单确认的实打金额向原告支付了截止2015年6月14日的收益款。故原、被告的实际履约行为对双方《联合经营合同》的约定进行了变更，对于2012年1月19日至2015年6月7日的收益款，原告已经予以书面确认且被告已实际支付，系双方真实意思表示，原告事后反悔，亦未提供证据证明被告扣收的款项与事实不符，故对于原告主张被告返还该期间原告收取的不合理费用的诉讼请求，本院不予支持。双方经对账确认的2015年6月15日至8月23日的实付金额为182505.62元，此款被告应支付原告。被告提供了2015年6月15日至2015年10月17日期间的《对账单》并主张实付收益为130485.66元，原告并未签字认可，该段期间的《对账单》系被告根据双方交易惯例作出，扣除原告应负担的款项，原告未对其各项扣款的真实性提供证据反驳，故本院予以采信，被告应支付原告收益款130485.66元。原、被告确认被告重复支付原告2015年6月1日至6月7日期间的营业款18240.99元，此款原告应退还被告。综上所述，被告应支付原告收益款312991.28元-18240.99元=294750.29元。本院认为，本案争议焦点在于：1、合同租金起算时间；2、合同租金结束时间；3、合同解除后装修费用如何处理；4、本案是否存在先开具收据未收取款项的行为。关于合同租金起算时间的问题。从查明事实可知，2012年1月9日，案涉摊位才开始对外经营、产生收益。故租金起算时间应以该时间为准。关于合同租金结束时间的问题。《联合经营合同》已于2015年10月17日解除，盛佳威餐饮公司在解除合同后已收回摊位，解除之后不应再计算租金。关于合同解除后装修费用如何处理的问题。因盛佳威餐饮公司已收回摊位，并对外出租，已丧失了评估装修残值的基础条件，一审据此按照约定使用年限折算装修残值并无不当。但是，因合同解除双方均存在违约，根据违约程度，该装修残值给唐通今造成的损失应由双方分摊，本院确定由唐通今自行承担30%的责任，由盛佳威餐饮公司承担70%的责任。关于本案是否存在先开具收据未收取款项的行为的问题。本院认为，盛佳威餐饮公司并无证据证明双方交易习惯存在该情形，其主张的事实因证据不足，不能成立。综上所述，盛佳威餐饮公司的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初506号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；二、变更成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初506号民事判决第三项为“盛佳威餐饮公司于判决后十日内向唐通今退还保证金90542元及装修费56669元”；三、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初506号民事判决第六项、第七项；四、驳回唐通今的其他诉讼请求；五、驳回成都盛佳威餐饮管理有限责任公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担方式不变；二审案件受理费23697元，由唐通今负担3697元，由成都盛佳威餐饮管理有限责任公司负担20000元。本判决为终审判决。审判长 范 伟审判员 毛 星审判员 冷 雪二〇一六年十二月三十日书记员 宋英豪