重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终8169号上诉人(原审原告）：柏学奎，男，1969年11月28日生，汉族，住重庆市永川区。委托代理人孔健，重庆新源律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：重庆翰星建材有限责任公司，住所地重庆市永川区双石镇大涧口，统一社会信用代码91500118745327139J。法定代表人骆宝生，执行董事。委托代理人孔维全，重庆石松律师事务所律师。上诉人柏学奎因与被上诉人重庆翰星建材有限责任公司（下称“翰星建材公司”）劳动争议纠纷一案不服永川区人民法院(2016)渝0118民初5333号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审经审理查明：1995年11月22日，柏学奎与永川市水泥厂签订书面劳动合同书，约定劳动合同期限自1996年1月1日起至2005年12月31日止。永川市水泥厂为国营企业，因经营不善，企业富余人员过多，2000年初柏学奎选择停薪留职，离开单位自谋职业。2003年该水泥厂经改制成立重庆渝澳建材有限公司，后于2015年4月14日更名为翰星建材公司。2011年4月29日，翰星建材公司在永川日报刊登通告：“重庆渝澳建材有限责任公司职工：……柏学奎……等，因您与公司签订的劳动合同期限未到，但您擅自离职外出，严重违反企业规章制度，请上述职工于2011年6月10日以前回企业报道上班，逾期不回的职工企业企业将按照相关规定对您作自动离职处理，解除与您签订的劳动合同关系”。2015年2月6日，柏学奎以重庆渝澳建材有限责任公司为被申请人，向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求其支付经济补偿、失业保险待遇损失70500元，2015年4月16日，柏学奎撤回仲裁申请。2016年4月12日柏学奎以翰星建材公司为申请人，向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求翰星建材公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金及失业保险待遇损失共计235200元，该委以柏学奎超过仲裁申请时效为由作出不予受理决定，柏学奎不服，于2016年4月26日向该院提起诉讼，并于2016年5月19日撤回起诉。2016年5月25日，柏学奎再次以翰星建材公司为申请人，向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求解除柏学奎与翰星建材公司之间的劳动关系，并由翰星建材公司支付经济补偿、失业保险待遇损失，共计70200元。该委以柏学奎超过仲裁申请时效为由作出不予受理决定，柏学奎不服，向一审法院提起诉讼。另查明，柏学奎从1994年起至2011年6月参加了养老保险。柏学奎陈述2000年申请停薪留职时约定由翰星建材公司只为其缴纳社会保险至退休，柏学奎可自由执业，不在翰星建材公司处上班，翰星建材公司也不需要支付柏学奎工资。翰星建材公司陈述双方当时的约定是在劳动合同期限内翰星建材公司只为柏学奎缴纳养老保险，双方劳动关系于2005年12月31日劳动合同期限到期终止，翰星建材公司工作人员错误的为柏学奎缴纳养老保险至2011年6月。柏学奎一审诉称：其从1994年5月起到翰星建材公司处上班，月工资5000元。工作期间，翰星建材公司没有为其缴纳各项社会保险，也没有足额支付劳动报酬，为维护其合法权益，起诉请求法院判决解除其与翰星建材公司之间的劳动关系，并由翰星建材公司向其支付经济补偿45000元、失业保险待遇损失25200元，共计70200元。翰星建材公司一审辩称，其公司与柏学奎于1995年11月22日签订劳动合同，约定劳动合同期限从1996年1月1日起至2005年12月31日止。翰星建材公司公司性质原为国有企业，经改制成为股份制企业，在改制过程中，企业效益不佳，无法保证职工工资发放。2000年初开始至今，柏学奎因自身需要，未经批准擅自离职，没有在翰星建材公司处工作，双方劳动关系因柏学奎离职而自动终止，且双方劳动合同在2005年12月31日到期后没有再续签，柏学奎各项诉讼请求超过了仲裁时效，不能得到支持。2015年2月4日，柏学奎以同一理由向仲裁委提出申请，后撤回申请，根据一事不再理原则，应当驳回柏学奎起诉。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权利受法律保护。本案中，柏学奎系翰星建材公司公司职工，在2000年申请停薪留职自由执业，对于2000年双方如何约定缴纳社会保险，柏学奎与翰星建材公司表述不一。基于2011年4月29日，翰星建材公司在永川日报刊登公告，要求柏学奎等工作人员于2011年6月10日回单位上班，逾期将解除双方的劳动关系，并一直缴纳养老保险至2011年6月的事实可以推定，翰星建材公司陈述双方劳动关系于2005年12月31日劳动合同到期终止，其只为柏学奎缴纳养老保险至2005年12月31日，工作人员错误刊登公告并错误为柏学奎缴纳养老保险至2011年6月与事实不符，该院对该意见不予采纳。双方当初约定应当为柏学奎停薪留职，翰星建材公司不支付柏学奎工资，只为柏学奎缴纳养老保险。关于柏学奎与翰星建材公司之间的劳动关系，从公告内容来看，翰星建材公司对柏学奎限期回单位上班，逾期将解除劳动关系的法律后果载明清楚，并于2011年6月停止为柏学奎缴纳养老保险，可以推定翰星建材公司在2011年6月解除了与柏学奎之间的劳动关系，故柏学奎与翰星建材公司之间的劳动关系应当于2011年6月解除。现柏学奎以翰星建材公司没有足额为其缴纳各项社会保险、未足额支付各项劳动报酬为由要求解除劳动关系并支付经济补偿的理由不能成立，故对于柏学奎要求翰星建材公司支付经济补偿的诉讼请求，该院不予支持。关于柏学奎主张的失业保险待遇损失，双方劳动关系已经于2011年6月解除，柏学奎的请求已经超过仲裁时效，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、柏学奎与重庆翰星建材有限责任公司之间的劳动关系于2011年6月解除；二、驳回柏学奎的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由柏学奎负担，该院决定予以免收。柏学奎不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判并发回重审，或依法改判解除翰星建材公司与柏学奎之间的劳动关系，并由翰星建材公司支付其经济补偿金45000元，失业保险待遇损失25200元。一、二审诉讼费由翰星建材公司承担。主要事实和理由:一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审推定翰星建材公司于2011年6月解除了与柏学奎之间的劳动关系违反法律规定，劳动关系的解除必须将明确的意思表示送达对方，不能推定解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”之规定，用人单位解除合同应为劳动者办理档案和社会关系转移手续，而翰星建材公司并未履行上述义务。本案中，翰星建材公司于2011年4月29日在永川日报刊登通告的程序违法。柏学奎通常生活在永川区双石镇，不是不能送达，不应适用公告的方式。通知中的内容是逾期不回的职工解除劳动关系，但该事实并未发生，翰星建材公司未按双方约定缴纳社会保险，柏学奎据此解除双方劳动关系并要求支付经济补偿金及失业保险待遇损失的请求理应得到支持。翰星建材公司答辩称:一审判决正确，请求维持原判。二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。柏学奎与翰星建材公司的劳动合同于2005年12月31日期满，柏学奎对此理应知晓，但其在合同期满的情况下，长达数年之久未回原单位工作，其长期旷工的行为违反基本的劳动纪律，在此情形下，翰星建材公司于2011年4月29日登报，以柏学奎擅自离职外出，且在单位规定的时间内未回单位上班为由，解除与柏学奎之间的劳动关系，符合法律规定，系合法解除。因双方劳动关系已于2011年6月解除，柏学奎再以翰星建材公司未为其缴纳社保为由，要求解除与翰星建材公司之间的劳动关系，并支付其经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因柏学奎于2000年申请停薪留职后，未回单位上班，双方也未再续订劳动合同，翰星建材公司通过登报的方式通知解除与柏学奎之间的劳动关系，已经尽到合理的通知义务，并未违反法律规定，柏学奎认为翰星建材公司未尽到通知义务，双方劳动关系并未解除的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于失业保险待遇损失的问题。因柏学奎于2016年4月12日以翰星建材公司为被申请人申请仲裁，要求翰星建材公司支付其失业保险待遇损失，仲裁裁决后，柏学奎于一审审理过程中撤回起诉，现其又以同一法律关系，同一诉请再次要求翰星建材公司支付其失业保险待遇损失构成重复起诉，本院不予审理。综上，柏学奎要求解除与翰星建材公司之间的劳动关系，并由翰星建材公司支付其经济补偿金以及失业保险待遇损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由柏学奎负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  张小明代理审判员  岳 林二〇一六年十二月八日书 记 员  徐一佳