文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民终1656号上诉人（原审被告）：重庆宏宇建设工程（集团）有限公司，住所重庆市彭水县汉葭镇南门街（江上村三楼）。法定代表人：魏永福，该公司董事长。委托诉讼代理人：张启明，男，系重庆宏宇建设工程（集团）有限公司副总经理。委托诉讼代理人：段凤毅，重庆光界律师事务所律师。上诉人（原审原告）：重庆双顺建筑劳务有限公司，住所重庆市黔江区城东街道育才路619号。法定代表人：陈文伦，该公司董事长。委托诉讼代理人：王明安，男，系重庆双顺建筑劳务有限公司员工。上诉人（原审原告）：彭元举，男，1980年11月9日出生，土家族，住重庆市黔江区。上诉人重庆宏宇建设工程（集团）有限公司（以下简称宏宇公司）因与上诉人重庆双顺建筑劳务有限公司（以下简称双顺公司）、彭元举建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2014）黔法民初字第03229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人宏宇公司的委托诉讼代理人张启明、段凤毅，上诉人双顺公司的委托诉讼代理人王明安及上诉人彭元举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏宇公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实及理由为：1.原审以下几方面程序违法：⑴原审对本案立案适用简易程序违法；⑵简易程序转普通程序裁定书确定的审判组织变更后，未提前通知即组织开庭审理程序违法；⑶一审审理期间，共开庭八次，每次的审判人员及书记员均有不同程度的变化，多次无理由变更合议庭组成人员程序违法；⑷审判人员及书记员未在庭审笔录上签字即将此作为裁判依据违法；⑸原审2014年9月22日立案受理后，于2015年9月21日进入鉴定，2016年3月11日对鉴定结论进行质证，于2016年8月31日作出判决，严重超审限，程序违法；⑹原审法院接受双顺公司、彭元举于2015年4月21日提出的终止合同的诉讼请求，违反证据规则第三十四条第三款规定，程序违法；2.彭元举非劳务分包合同当事人，不是本案适格原告，原审判决其享有实体权利错误；3.原审在双方合同对单项工程即主体单价有明确约定的情况下，启动鉴定程序并采信鉴定结论对本案劳务费用作出认定错误；第一次停工损失370697元应当由重庆金港房地产开发有限公司（以下简称金港公司）支付，原审判决由宏宇公司支付错误；4.原审对生效调解书已经确认的余绍兵案费用16万元，未按合同约定确定由分包方负担30%并予以扣除错误，对生效调解书确认由宏宇公司代双顺公司支付的廖进先案租金40.895万元及宏宇公司就该案已经被法院扣划执行38.9512万元未抵扣应付款错误。双顺公司、彭元举辩称：1.关于程序问题，每次变更审判组织成员法庭均作了说明，双方均未提出异议，每次审理，双方当事人均当庭确认，宏宇公司关于程序问题的上诉仅为了拖延时间。2.关于司法鉴定，因合同价款的约定中对分期单价的约定没有附表，所列表格是针对支付进度款，不是355元的单价构成；而合同约定的价款针对全部，事实上工程完成不到一半，只能按照相应规定重新作价；且本案一审法院亦组织双方调解，并请建委出面作价，但对方不愿意采取此方式，不接受以合理科学的方法解决，致本案久拖未决，只能选择以鉴定方式解决，宏宇公司未申请重新鉴定，否认鉴定没有道理。3.彭元举是合同当事人，作为本案原告主体适格。4.凡是一审我方认可的今天仍认可，宏宇公司今天增加抵扣的内容，余绍兵案、廖进先案均与本案无关，不存在抵扣问题，且双方还有一个二次赔偿的诉讼正在审理中。双顺公司、彭元举上诉请求：改判宏宇公司再支付双顺公司、彭元举人防工程劳务费154925.47元，案件受理费宏宇公司增加承担10000元，鉴定费由宏宇公司全部负担。事实及理由：第一次人防结构设计图中的人防工程不属于双顺公司、彭元举承包范围，宏宇公司还应支付双顺公司、彭元举人防工程劳务费154925.47元，原审认定该费用属于承包范围错误；2.诉讼是宏宇公司造成，鉴定费当由宏宇公司全额负担，根据起诉及胜诉金额比，加上错判的15万元，宏宇公司还应增加承担诉讼费10000元。另上诉期满后二审审理中，双顺公司、彭元举以内部承包合同有效为由增加上诉请求，要求宏宇公司支付违约金。宏宇公司辩称：1.承包合同第二条对双方承包范围进行了列举，第二款对不承担作业的内容进行了排除，排除的内容没有人防工程，结合合同第十三条设计变更约定，双顺公司、彭元举要求另计人防工程劳务费无据；2.诉讼费属于法院裁定范围，鉴定程序启动违法，鉴定费当由双顺公司、彭元举负担；3.关于补充的要求支付违约金的上诉请求，未在上诉期内提出，不属于二审审查范围，不作答辩。双顺公司、彭元举向一审法院起诉请求：宏宇公司应付劳务费4593153元、第一次停工补偿370697元、其他17564元、违约金385500元、退还保证金320000元，扣除实际支付1587700元，还应支付劳务费、第一次停工损失、保证金、违约金共计4099214元，及自2014年2月8日到支付之日止的第二次停工损失，并承担本案诉讼费用。本案审理中，彭元举、双顺公司放弃主张从2014年2月8日到支付之日止的第二次停工损失的诉讼请求，并增加终止合同进行结算的诉讼请求。宏宇公司一审辩称，1.双方于2013年2月1日签订的《金港•观山水B栋及一、二区临街商业门面劳务分包合同》因双顺公司、彭元举均不具有相应的建筑劳务分包企业资质而无效合同，本案应按照无效合同处理；2.双顺公司、彭元举要求支付劳务费的条件没有成就，所做的工程未按约申请验收，无从证明工程经过验收合格，双方就工程还无法、更没有进行结算；3.双顺公司、彭元举计算的工程单价不符合合同约定，对其所诉工程量和计算单价均不认可；4.双顺公司、彭元举请求的第一次停工损失当由其自行承担；5.因合同无效，不存在违约，且也不能同时主张违约金和赔偿损失；6.本案当预留工人工伤补偿金；7.因合同约定了工程价款单价，无需进行司法鉴定；8.司法鉴定单位采用的鉴定方法错误，鉴定结论不具有科学性、合理性、客观性；9.除双顺公司、彭元举诉状中认可宏宇公司已经支付的工程款158.77万元外，宏宇公司于起诉后支付余绍兵2.2万元、通过法院调解支付钢管等拆除费10万元、廖进先租赁费25.38万元、劳务工资50万元、尚欠余绍兵16万元、通过朱生华支付的18万余元也应扣除。一审法院审理查明：双顺公司经营范围包括建筑劳务分包，具有砌筑作业劳务分包二级、钢筋作业劳务分包二级、木工作业劳务分包二级、混泥土作业劳务分包不分等级资质，单项业务合同额均为不超过企业注册资本金的5倍，其注册资本为50万元。彭元举不具有建筑劳务分包资质。2013年2月1日，宏宇公司作为总包方（甲方）与彭元举、双顺公司作为分包方（乙方）签订《金港•观山水B栋及一、二区临街商业门面劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），明确黔江金港观山水B栋及一、二区临街商业门面工程由彭元举、双顺公司以总工程款约1285万元承包施工，并约定：第二条“承包范围“：施工图所示的所有土建内容劳务作业、施工机械设备、周辅材，与避雷、水电作业，以及临设、施工道路与制作场地修整硬化等一切相关作业内容：1.包括但不限于钢筋制作安装，模板制作安装、拆除，内外脚手架，墙体的砌筑，砼浇筑（含二次浇筑），室内楼地找平，内墙抹灰，顶棚抹灰，女儿墙与压顶抹灰，烟道抹灰等，以及楼层通道及公共部分的墙、地砖粘贴于吊顶装饰，消防楼梯抹、贴作业，电梯门套，内墙刮白（指公共部分，不含套房室内刮白），屋内工程（含屋面附属结构，屋面保温防水层除去专业保温防水作业外的找坡层、保护层、钢筋层），室外散水1米范围之内（含散水排水沟），门窗洞口的收口补烂，栋号内水电预埋安装，避雷作业，临设（含工人宿舍，伙食团，门卫室等）搭建，施工道路与制作场地修整硬化等一切劳务作业。2.施工中所有塔吊，施工电梯及其他机械，机具、手动工具、电动工具的租赁费、安装费、人工操作费、机具购买费等，以及构成建筑的所有周转材料，如架管、扣件、模板、木枋、步步紧、对拉丝杆、铁丝、铁钉、扎丝、焊条、焊接药渣、安全防护材料等，均由乙方负责……。8.以上关于承包范围的表述，“具体”从属总体，即使未罗列之项已用“所有”、“一切”、“等”词语表述，并必须和规范、技术标准等配套执行。对于仍有争议的分项、子项或零星工序，按“沾铁属铁、沾模属模、沾泥属泥”的惯例执行。第五条“合同履约保证金”为：签订合同时，乙方缴纳保证金80万元。第八条“安全责任及事故处理”：工伤事故总额在叁万元以内的由分包人自行承担，叁万元以上的总包方承担70%，分包方承担30%。第十条“劳务工程单价”：1.地梁以上承包范围，以建筑面积平方米综合单价包干计算，每建筑平方米单价355元（含人工、机具、周转材料、辅材费、管理费、安全文明施工专项费、社保、意外伤害保险费、税费，以及其他与合同约定内容相关的一切费用）……，劳务综合承包分项单价见附表。2.地梁及以下按以下约定单价计算：⑴桩、地梁钢筋制安550元／吨；⑵孔桩商砼浇筑（含浇筑前的各项准备工作）8元／立方米；⑶地梁商砼浇筑15元／立方米；⑷地梁模板（含人工、周辅材、机械等）35元／平方米（展模）；⑸破桩冒（含机械、人工）550元／立方米；⑹砌筑井圈120元／立方米；⑺地梁下口找平（含夯整理工作，不含回填）6元／平方米；⑻桩孔开挖、护壁作业由总包人另行安排专业工队施工。第十二条“合同价款繧和保修金退还办法”：B栋分5个节点在10日内申报工程进度款，申报核准后10日内支付已完工程量的80%，一是主体结构施工至20层后……。第十三条“设计变更”：施工中如发生对原施工图纸及工作内容进行变更时，发包人项目经理以书面形式向分包人发出变更通知，并提供变更通知单和相应图纸及说明。第十八条“其它”第九款约定“附地梁以上建面单价表，以供双方作为进度款计付依据”。序号              分项名称              单位              单价              备注                  1              主体              ㎡              190              含钢筋、模板、内外脚手架、砼、避雷、水电预埋、垂直运输及其他                  2              砌体、      内墙抹灰              ㎡              85              含砌体、内墙抹灰、植筋、后塞、过梁、垂直运输、机具、预留孔洞补作、二次结构、室内水电安装等及其他                  3              屋面（泥水）楼地面、公共部分、室外栋内水电安装、收边补口、工完清场              ㎡              80              见“分项名称”部分及其他                  合计              所有承包内容              ㎡              355              同时，宏宇公司与双顺公司、彭元举还签订了《对黔江观山水工程劳务分包及总包合同相关事宜的备忘录》，明确劳务分包单位资质等级、无安全生产许可证，不符合建筑劳务分包法律主体要求，总包单位已向业主正面指出，但分包人执意要该公司签约，业主单位知晓并认同，若因此引发处罚和合同无效概与总包单位无关。合同签订当日，双顺公司向宏宇公司交纳保证金40万元。2013年3月，彭元举与双顺公司进场施工，2013年8月10日由于人防工程设计图纸原因双顺公司、彭元举暂停施工。2013年9月28日，宏宇公司、双顺公司、彭元举及发包方金港公司针对观山水B栋工程项目由于人防工程原因产生停工的补偿事宜达成协议，由发包方作直接费经济补偿370697元，总包方应在两天内立即组织施工人员恢复正常施工，否则约定的赔偿作废，责任转换为总包方承担。该协议签订后，双顺公司、彭元举领取了188700元后继续施工至2014年1月21日。期间，2013年10月11日，宏宇公司、双顺公司、彭元举补充签订《金港•尚城天下工程项目B栋及一、二区临街商业门面劳务分包补充协议》，对因停工补偿、设计变更、技术变更、工程量增减等问题进行约定，并对补充协议签订前B栋主楼±0.000以下及其后超出合承包范围的增减量单价核算认定：①人防结构面层钢筋550元／吨；……③人防增厚商品砼浇筑15元／立方米。本案审理中，双顺公司、彭元举申请对观山水B栋工程劳务造价及损失进行鉴定，经一审法院院委托重庆华西工程造价咨询有限公司鉴定，重庆华西工程造价咨询有限公司于2016年2月17日出具重华西价[2016]司鉴字第248号《司法鉴定意见书》，明确：观山水B栋工程劳务造价及损失鉴定造价，按彭元举、双顺公司所述的合同范围，即劳务分包合同承包范围中不包含第一次人防结构设计图，完成的劳务造价及损失金额为5445646.47元（劳务费4234296.93元，第一次停工补偿费370697.00元，材料损失费14057.50元，停工损失费826595.04元）；按宏宇公司所述的合同范围，即劳务分包合同承包范围中包含第一次人防结构设计图，则完成的劳务造价及损失金额为5290721.20元。两种情况下的鉴定结论中均包含按宏宇公司与金港公司的签证资料计算的停工损失826595.03元，该金额的归属需要由双方各自向法院提交证据证明其归属。本次鉴定产生鉴定费120000元，由双顺公司预交。鉴定人袁园应宏宇公司的申请出庭作证，产生交通费、住宿费、生活费和误工补贴1500元，由宏宇公司垫付。宏宇公司向双顺公司、彭元举支付劳务费具体情况如下：1.2013年9月26日支付文永清医疗费0.574万元，2013年11月6日支付文永清医疗费0.3万元（约定从结算款中扣除）；2.2013年11月14日支付40万元；3.2014年1月27日支付20万元；4.2014年1月28日支付58万元；5.2014年2月27日支付25万元；6.2015年2月16日支付50万元；7.2015年7月31日支付10万元。另宏宇公司支付余绍斌工伤赔付款2.2万元，代双顺公司支付廖进先租赁费25.38万元，并已退还保证金8万元。宏宇公司通过起诉即（2014）渝四中法民初字第00070号民事案件，向金港公司主张工程结算款2850万元及优先受偿权，得到法院支持，该案中其主张的工程结算款包含第一次停工补偿费用380697元。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，现就本案争议的焦点分别评析认定如下：一、本案诉争的合同是否有效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；……”。本案中，宏宇公司与双顺公司、彭元举签订合同时就已明确双顺公司、彭元举不符合建筑劳务分包法律主体要求，合同约定工程总款约1285万元，已明显超出双顺公司具有的建筑劳务分包企业二级资质的作业分包范围，彭元举系无建筑劳务分包企业资质的个人，故双方签订的《金港•观山水B栋及一、二区临街商业门面劳务分包合同》及补充协议无效。二、宏宇公司是否应当支付双顺公司、彭元举工程款。本案中双顺公司、彭元举已经完成的建设工程量尚未施工至主体20层到达约定的工程款支付条件，工程亦未施工完毕，也未进行竣工验收，但宏宇公司已经针对涉案工程通过诉讼向发包方请求支付工程结算款，并得到法院的支持，宏宇公司的行为应视为宏宇公司接受了双顺公司、彭元举的施工成果并已获取利益。加之，双方签订的合同无效，宏宇公司与发包方的合同也已经无法继续履行，因此双顺公司、彭元举主张结算工程款，应予支持。三、诉争工程造价的确定及重庆华西工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见是否应作为本案工程款结算依据。首先，双顺公司、彭元举与宏宇公司签订合同约定的施工内容并未施工完毕，而对于地梁以上建面单价表仅是进度款拨付依据，合同未约定局部完成的综合单价，无法参照双方合同中约定的单价对已经完成部分工程进行计价，在双方无法达成一致意见的情况下，对本案涉案工程进行造价鉴定具有必要性。其次，重庆华西工程造价咨询有限公司作为中介机构，其鉴定机构资质、鉴定人员资格适格，其鉴定依据是双方提供的鉴定资料，现场查勘情况和相关规定，以其现有的专业经验、技术水平和能力作出的，经鉴定人员对本案异议作出答复并出庭接受双方当事人质询，该报告内容客观、真实。宏宇公司虽然提出了异议，但未提供有效证据推翻该鉴定，且未申请重新鉴定。该造价鉴定报告程序合法，结论客观，可以作为确定本案工程造价的依据。再次，对于鉴定意见涉及的承包范围是否包含第一次人防结构设计图问题。根据双方对承包范围的约定，双顺公司、彭元举的承包范围为“施工图所示的所有土建内容劳务作业”，并表示“关于承包范围的表述，具体从属总体，即使未罗列之项已用所有、一切、等词语表述，……。对于仍有争议的分项、子项或零星工序，按‘沾铁属铁、沾模属模、沾泥属泥’的惯例执行”，所明确列举的“乙方不承担的作业内容”不包含人防工程。且第一次停工是因为人防工程变更，对于停工前双顺公司、彭元举按照白图施工的人防工程劳务没有单独进行工程量签证，且停工补偿事宜及补充协议对于人防变更增加的工程量的价款进行了另行约定。由此可知人防工程应属于双顺公司、彭元举劳务分包合同承包范围。四、已付工程款数额认定问题。对宏宇公司、双顺公司、彭元举无争议的已经支付的工程款为215万元予以确认；对涉及赔偿文永清医疗费0.874万元，有彭元举签字认可从结算款中扣除，应当按已支付工程款予以认定；双顺公司向宏宇公司借款1万元用于余绍斌工伤补助，双顺公司、彭元举无证据证明已经支付给余绍斌，亦应当按已支付工程款予以认定；对于宏宇公司另外支付给余绍斌的2.2万元以及经法院调解宏宇公司还需支付给余绍斌的15万元，宏宇公司缺乏证据证明应当由原告承担，不认定为已付工程款；对于宏宇公司支付给廖进先的租赁费25万元及归还租赁物产生的费用0.38万元，在（2014）璧法民初字第05209号《民事调解书》中，租赁物应当由双顺公司归还，租赁费应当由双顺公司支付，宏宇公司代为支付，对于宏宇公司代为支付的租赁费25万元及归还物资产生的费用0.38元应认定为已付工程款。由此，宏宇公司已付工程款总计为2422540元。五、第一次停工补偿费用是否应当由宏宇公司支付。停工补偿协议系本案双方当事人与金港公司签订，总计补偿金额370697元，约定该笔费用系由于人防工程原因停工对彭元举、双顺公司的补偿，在宏宇公司诉金港公司的案件中，宏宇公司主张了该笔费用，故该笔费用应由宏宇公司向双顺公司、彭元举支付。庭审中双顺公司、彭元举陈述已经收到187700元，则宏宇公司还需支付182997元。六、本案涉及的其他问题。本案双方当事人签订的合同无效，涉及的工程已经无法继续施工，故双顺公司、彭元举要求宏宇公司退还保证金，应予支持。双顺公司、彭元举实际交纳保证金40万元，已经退还8万元，还需退还32万元。双顺公司、彭元举主张材料损失费17654元，经重庆华西工程造价咨询有限公司鉴定材料损失费用14057.50元，以鉴定结论为准，对超出部分不予支持。对于双顺公司、彭元举主张的违约金385500元，因合同无效，对该请求不予支持。综上所述，因本案双方当事人签订的合同无效，涉案工程已无法继续施工，宏宇公司应承担工程款的支付义务。根据鉴定结论及双方的相关证据，涉案工程劳务造价为4079371.66元，宏宇公司已经支付工程款2422540.00元，尚欠工程款1656831.66元，宏宇公司还需支付材料损失费14057.50元，第一次停工补偿费182997元，退还保证金320000元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、重庆宏宇建设工程（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付给彭元举、重庆双顺建筑劳务有限公司劳务费、停工损失费及材料损失费共计1853886.16元。二、重庆宏宇建设工程（集团）有限公司于本判决生效后十日内退还给彭元举、重庆双顺建筑劳务有限公司保证金320000.00元。三、驳回彭元举、重庆双顺建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费39594元，由被告重庆宏宇建设工程（集团）有限公司负担20594元，彭元举、重庆双顺建筑劳务有限公司负担19000元。鉴定费120000元，由重庆宏宇建设工程（集团）有限公司负担90000元，彭元举、重庆双顺建筑劳务有限公司负担30000元。鉴定人出庭发生交通费、住宿费、生活费和误工补贴1500元，由重庆宏宇建设工程（集团）有限公司负担。二审中，宏宇公司向本院提交了2016年8月19日《重庆市行政事业单位资金往来结算票据》和（2015）璧法民初字第931号执行裁定书，证明宏宇公司存款389512元因廖进先案执行被法院扣划，当抵扣本案应付工程款。双顺公司、彭元举质证认为：对结算票据真实性合法性无异议，但认为与本案无关联；裁定书上手写部分像是复印件，文号与落款时间跨度大，且落款时间有改动，对真实性不予认可，且关于璧山法院的调解，我方准备起诉撤销。本院经审查认为，两份证据形式合法，内容相互印证证明了扣划事实的真实性，与本案存在关联，符合证据三性，本院予以采信。本院二审查明，2015年2月5日，重庆市璧山区人民法院作出（2014）璧法民初字第05209号民事调解书，明确由宏宇公司代双顺公司支付廖进先租金408950元，双顺公司于2015年3月10日前归还钢管等，逾期则宏宇公司代双顺公司支付自2015年3月11日起使用租赁物的租金至归还之日止等内容。2016年8月19日，重庆市璧山区法院作出（2015）璧法民初字第931号执行裁定书，明确根据已经发生法律效力的（2014）璧法民初字第05209号民事调解书，对宏宇公司存款389512元扣划至该院指定账户，并实际实施扣划。另查明，2015年12月30日，本院作出（2015）渝四中法民终字第01442号民事调解书，确认宏宇公司于2016年6月30日前支付余绍兵一次性伤残补助金等共162000元。该款尚未支付。本院二审查明的其他事实同于一审法院查明的事实。本院认为，本案系双顺公司、彭元举要求宏宇公司终止双方签订的劳务分包合同并支付劳务费用、赔偿停工损失、支付违约金、退还保证金等形成的建设工程分包合同纠纷。二审中，各方当事人争执的焦点在于彭元举是否本案适格原告、支付违约金的上诉请求应否审查、原审是否因程序违法当被发回重审、鉴定结论能否作为本案依据、第一次人防工程是否属于合同范围、第一次停工损失应否由宏宇公司承担、余绍兵案及廖进先案调解应付款应否抵扣工程款，现就此分析认定如下：一、彭元举是否本案适格原告。因本案所涉《劳务分包合同》及补充协议的分包人处均有彭元举签字、双顺公司签章，而劳务分包合同书的首部明确分包人为彭元举、双顺公司，且彭元举、双顺公司对共同分包承建宏宇公司案涉工程无异议。彭元举作为分包人之一与本案有直接利害关系，其以原告起诉并无不当，原审对此认定正确，本院予以确认。至于《对黔江观山水工程劳务分包及总包合同相关事宜的备忘录》仅将双顺公司作为分包方而未提及彭元举，不改变彭元举作为合同相对方签约的事实。宏宇公司关于彭元举原告主体不适格的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、支付违约金的上诉请求应否审查彭元举、双顺公司在原审驳回其关于违约金主张的诉讼请求后，于本案法定上诉期满后的二审审理中，才增加提出了要求宏宇公司支付违约金的上诉请求，该上诉请求的提出不属于有效上诉范畴，也不涉及国家利益、社会公共利益和他人合法权益，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，该请求不属于本院二审审查的范围，本院对此不作审查。三、原审是否程序违法并被发回重审首先，本案案由性质不属于排除适用简易程序范围，且本案审理中发现案情复杂已转为普通程序审理；其次，本案审判组织的变更均于开庭审理前或当庭告知当事人并得到当事人认可，原审多次变更审判组织成员虽缺乏严肃性，存在不妥，但民事诉讼法对于审判组织人员变动次数未作限制性规定；再次，在卷佐证的庭审笔录有合议庭组织人员签字确认，而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”之规定，原审受理并审理双顺公司、彭元举于2015年4月21日提出的终止合同的诉讼请求亦无不当。故前述宏宇公司关于原审程序违法的理由均不成立，本院不予支持。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重法定程序：㈠审判组织的组成不合法的；㈡应当回避的审判人员未回避的；㈢无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；㈣违法剥夺当事人辩论权利的”之规定，无论原审审理本案是否严重超审限，均不符合发回重审的法定条件。由此，宏宇公司以程序违法请求发回重审的理由不能成立，相应诉讼请求本院不予支持。四、鉴定结论能否作为本案依据一方面，因《劳务分包合同》第十条“劳务单价”载明“单价355元（含人工、机具、周转材料、辅材费、管理费、安全文明施工专项费、社保、意外伤害保险费、税费，以及其他与合同约定内容相关的一切费用）……，劳务综合承包分项单价见附表”的内容，表明355元为综合劳务单价及附表针对“劳务综合承包分项单价”的同时，也明确该表中所涉单价的功能为计价结算依据。该合同第十八条“其他”第九款“附地梁以上建面单价表，以供双方作为进度款计付依据”的内容，明确该处表的名称为“地梁以上建面单价表”，功能是“供双方作为进度款计付依据”。故无论名称还是功能，《劳务分包合同》此两处所涉及的表均不能等同。同时，《劳务分包合同》所涉“附地梁以上建面单价表”的分项内容，并未涵盖双方合同约定的全部劳务范围，无法实现第十条劳务综合承包分项单价的功能。而《劳务分包合同》除“附地梁以上建面单价表”外，无其他列表亦是事实。另一方面，原审委托进行所涉工程劳务进行司法鉴定的程序合法，鉴定机构及鉴定人具有相应的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论提交双方质证后，鉴定人经当事人申请亦出庭对双方当事人提出的问题作出合理解释，原审采信鉴定结论并无不当。鉴于原审据此认定《劳务分包合同》对部分完成工程未约定分项单价，并结合双方当事人对完成工程量及单价均有争议又无法达成一致的事实准予对工程造价进行司法鉴定并采信鉴定结论并无不当，本院予以确认，宏宇公司关于“地梁以上建面单价表”即为合同第十条约定的分项单价附表的主张及原审启动工程造价司法鉴定程序和采信鉴定结论错误的理由均不成成立，本院均不予支持。五、第一次人防工程是否属于合同范围根据《劳务分包合同》承包范围“施工图所示的所有土建内容劳务作业”“关于承包范围的表述，具体从属总体，即使未罗列之项已用所有、一切、等词语表述，……对于仍有争议的分项、子项或零星工序，按‘沾铁属铁、沾模属模、沾泥属泥’的惯例执行”的约定，结合该合同所列举的“乙方不承担的作业内容”中不包含人防工程的约定，及双顺公司、彭元举对该部分人防工程劳务没有单独进行工程量签证，而停工补偿事宜及补充协议对于人防变更增加的工程量价款进行了另行约定的事实，原审认定人防工程属于双顺公司、彭元举劳务分包合同承包范围并无不当，本院予以确认，双顺公司、彭元举关于第一次人防工程未包含于合同中的上诉理由不能成立，相应上诉请求本院不予支持。六、第一次停工损失应否由宏宇公司承担虽然，形成于2013年9月28日的因人防工程原因停工对彭元举、双顺公司补偿的协议由宏宇公司、双顺公司、彭元举与金港公司签订，但是，该笔补偿费用在宏宇公司诉金港公司的案件中，宏宇公司提出了主张并得到支持，故该笔费用应由宏宇公司向双顺公司、彭元举支付，原审对此认定并无不当，本院予以确认，宏宇公司关于该笔费用不应其承担的理由不能成立，本院不予支持。七、余绍兵案及廖进先案调解应付款应否抵扣工程款余绍兵案的案款尚未履行，宏宇公司要求抵扣工程款的条件尚未成立，双方可待宏宇公司履行后依据合同另寻他途解决。廖进先案因调解书明确的是宏宇公司代为支付，而通过法院扣划宏宇公司于本案审理中再支付廖进先389512元客观存在，宏宇公司据此要求抵扣应付工程款389512元的上诉理由成立，本院予以支持；但该调解协议所涉宏宇公司尚未支付的款项，不属于可抵扣工程款的范围，宏宇公司超出389512元的主张无据不能成立，本院不予支持。综上，宏宇公司应当支付双顺公司、彭元举劳务费劳务费、停工损失费及材料损失费共计1464374.16（1853886.16－389512）元，此系二审新事实导致改判，本院在此予以明确。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市黔江区人民法院（2014）黔法民初字第03229号民事判决第二项；二、撤销重庆市黔江区人民法院（2014）黔法民初字第03229号民事判决第一项、第三项；三、重庆宏宇建设工程（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付给彭元举、重庆双顺建筑劳务有限公司劳务费、停工损失费及材料损失费共计1464374.16元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39594元，由重庆宏宇建设工程（集团）有限公司负担14100元，彭元举、重庆双顺建筑劳务有限公司负担25494元。鉴定费120000元，由重庆宏宇建设工程（集团）有限公司负担90000元，彭元举、重庆双顺建筑劳务有限公司负担30000元。鉴定人出庭发生交通费、住宿费、生活费和误工补贴1500元，由重庆宏宇建设工程（集团）有限公司负担1125元，由彭元举、重庆双顺建筑劳务有限公司负担375。二审案件受理费13300元，由重庆宏宇建设工程（集团）有限公司负担4736元，彭元举、重庆双顺建筑劳务有限公司负担8564元。本判决为终审判决。审判长 何 玉审判员 刘文玉审判员 万永福二〇一六年十二月五日（院印）书记员 谢 一