贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔03民初420号原告唐忠永，男，汉族，1978年9月26日出生，住遵义县。委托代理人李泽友，贵州子尹律师事务所律师。委托代理人曹汝龙，贵州子尹律师事务所律师。被告贵州鑫前（集团）建设工程有限公司，住所地遵义市汇川区珠海路曼哈顿时代大厦18楼。法定代表人吴永忠，公司总经理。委托代理人张兴成，贵州佳信律师事务所律师。委托代理人周丽,女，汉族，1968年9月26日出生，贵州省六盘水市钟山区,系该公司财务人员。被告遵义市播州区交通运输局，住所地遵义市播州区南白镇遵南大道。法定代表人：何吉仕，该局局长。委托代理人李世军，贵州宇辉律师事务所律师。委托代理人杨勤慧，贵州宇辉律师事务所律师。第三人杨杰，男，汉族，1980年2月11日出生，住贵州省遵义市红花岗区。第三人杨华，女，1980年12月24日出生，住贵州省遵义市播州区，现住遵义市播州区。原告唐忠永与被告贵州鑫前（集团）建设工程有限公司（以下简称鑫前公司）、被告遵义市播州区交通运输局（以下简称交通局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月9日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本院审理过程中，被告鑫前公司以原告唐忠永与杨华、杨杰系合伙人为由，要求追加杨华、杨杰为第三人参加诉讼，经本院审查，因案外人杨杰、杨华与本案存在利害关系，本院依法追加杨杰、杨华为本案第三人参加诉讼，并于2016年12月22日公开开庭进行了审理，原告唐忠永的委托代理人李泽友、曹汝龙，被告鑫前公司委托代理人张兴成、周丽，被告交通局的委托代理人李世军、杨勤慧，第三人杨华到庭参加诉讼，第三人杨杰经依法送达传票，在本院组织原、被告及第三人交换证据质证时到庭质证，开庭时未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告唐忠永诉称：2014年8月6日，原告与被告鑫前公司签订了《工程项目内部承包责任书》（实为工程承包合同），约定将被告交通局建设的遵义县三合至大桥公路路面大修工程项目承包给原告修建，工程总定价为1850万元。合同签订后，原告组织人员及资金进行施工，并于2014年12月底完工，并将该工程移交给建设方被告交通局。原告建设的本项工程经被告交通局组织审计，审计金额为16914467元。根据合同约定扣除原告应当缴纳的税款和管理费1087600.23元及原告实际已收工程款50万元后，现被告还应向原告支付工程款15326866.77元。因该项工程全部是由原告自行垫资建设，由于被告一直未向原告支付工程款，造成原告巨大的经济负担，严重损害了原告的合法权利。原告系该项工程的实际施工人，建设方被告交通局应当将涉案项目未付的工程款直接支付给原告。为此，特向人民法院提起诉讼，请求：1、判令被告鑫前公司立即支付原告工程款15326866.77元（已扣除原告应支付的5.43%的税款和应支付给被告的1%的管理费，以及原告已收到的50万元的工程款）。2、判令被告交通局将遵义县三合至大桥公路路面大修工程项目未付工程款直接支付给原告。3、本案诉讼费用由被告承担。本院审理过程中，原告将上述诉讼请求第1项金额变更为15327169.70元。被告鑫前公司辩称：请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。第一、权利人并非是原告一人，原告与杨杰、杨华三人是合伙关系。第二、原告与被告鑫前公司双方合同约定有明确的支付条件，即原告必须向被告鑫前公司提供最终结算的有关资料，以被告鑫前公司名义开具全额税务发票，并且在没有他人向被告鑫前公司主张他项权利的情况下，才符合支付条件。现在，原告并未提供符合双方约定支付条件的证据。因此，无论是否差欠工程款，也不应支付。第三、被告交通局拨付给被告鑫前公司的工程款，被告鑫前公司已全部拨付给原告及其合伙人即第三人杨杰、杨华。被告鑫前公司已基本付清工程款。被告交通局向被告鑫前公司实际拨付的款项为12700400元，被告鑫前公司向三合伙人实际拨付的款项为12510440元。第四、因被告交通局尚未全部拨付款项，所以原告及其合伙人要求被告鑫前公司支付工程款，也不符合客观情况。被告交通局辩称：第一、原告与被告交通局不存在合同关系，被告交通局只与被告鑫前公司存在合同关系，且被告交通局已经对被告鑫前公司履行了合同义务。已经支付工程款包含代扣的税款共计13342430.55元。第二、被告交通局应当支付给被告鑫前公司的剩余工程款，以审计的结果为准，并按照合同第七条第六款的规定，扣除质保金，即扣除审定金额的5%作为质保金。第三人杨华辩称：第一、对被告鑫前公司陈述的金额不认可。第二、对第三人杨杰领取的工程款，只认可用于涉案工程上产生的费用。第三、被告鑫前公司按照第三人杨杰指示的汇款，是被告鑫前公司内部的行为，与本案无关。第四、我与原告唐忠永、第三人杨杰是内部合伙关系，与被告鑫前公司无关。涉案工程已经于2014年12月底完工，所以不存在资金占用费。对杨杰所领取的款项，以用于本案工程的实际费用为准，因杨杰与被告鑫前公司还有道真县的工程。经本院审理查明：2014年5月6日，遵义县交通建设投资有限公司（甲方）与被告鑫前公司（乙方）签订《遵义县三合至大桥公路路面大修工程施工合同》（以下简称《施工合同》），工程名称：遵义县三合至大桥公路路面大修工程。一、工程规模：大修里程8.501公里（竣工验收以实施里程为准）。资金来源：县级财政拨款。二、工期：2014年5月6日前开工，2014年8月30日前完工。三、质量标准：按《公路工程质量检验评定标准》(JTGF/-2004)进行评定，交工验收达合格标准。四、合同价款：1850万元。工程完工后，由施工单位编制竣工决算，该决算经业主同意后，施工单位自行送县审计局审计，费用由施工单位自行承担。五、工程款支付。税金的缴纳，承包本工程所产生的一切税费由乙方按照相关规定自行缴纳。工程进度款支付办法：本工程为垫资修建，不预付工程款，也不按工程进度支付工程款。只有待施工图设计内工程内容全面完工，并经遵义市交通建设质量安全监督处交工检测、验收合格后的半年内支付合同价款的50%，剩余50%的资金，在之后一年之内支付到审定金额的95%，余款5%待工程缺陷责任期满后一次性无息支付。本标段工程缺陷责任期为壹年。超期未付资金按贵州银行遵义支行同期一年期贷款利息支付利息。工程质量保证金：按审定金额的5%进行扣留，待工程缺陷责任期（从工程交付验收合格之日起计算，共壹年）满，经甲方、设计单位、市交通建设质量安全监督处及其他相关部门竣工验收并达到合格工程后，甲方一个月内一次性无息返还乙方。六、工程质量及验收办法。工程质量，工程严格按《公路路基施工技术规范》等规范检测评定。竣工验收，由业主组织相关单位部门组织验收，质量等级必须为合格及以上工程。七、工程结算及审计。最终决算依据以县审计局出具的审计报告（审计决定书）为准，并以此作为乙方缴纳税金的依据。原告唐忠永、第三人杨杰、杨华三人为合伙关系。2014年8月6日，原告唐忠永、第三人杨杰、杨华三人以原告唐忠永（乙方）的名义与被告鑫前公司（甲方）签订《贵州鑫前（集团）建设工程有限公司工程项目内部经营承包责任书》（以下简称《承包责任书》），将涉案工程承包给原告，该《承包责任书》约定：一、工程概况。工程名称为遵义县三合至大桥公路路面大修工程。工程内容：甲方与建设单位就遵义县三合至大桥公路路面大修工程签订的《施工合同》及补充约定的所有内容。二、工程暂定价款为1850万元。三、工期为120天。四、质量指标。达到国家相关质量验收标准或施工合同及补充协议约定要求。五、管理费提取比例、提取方式。乙方同意按工程总价1%的比例向甲方交纳管理费，并同意甲方从工程进度款中按比例提取。六、工程款及税、费约定。1、乙方必须按照国家规定自行申报缴纳税款。2、乙方要求甲方划转工程款时，须向甲方提供以被告鑫前公司名义缴纳的正规发票，否则，甲方有权按现行综合税率扣留税款，乙方提供正规完税发票后，甲方再将暂扣款支付给乙方。3、甲方在收到乙方提供的全部工程款结算金额缴税的正规完税发票后，才支付乙方工程尾款。七、工程质量保证金。乙方同意工程质保金按甲方与建设方签订的施工合同约定的时间和方式退还。原告唐忠永、第三人杨华、第三人杨杰承包后，组织人员、资金进行施工，于2014年12月底完成该工程。2016年10月20日涉案工程经被告交通局委托广西建通工程咨询有限责任公司进行审计，审计金额为16914790.79元。被告交通局已向被告鑫前公司支付工程款13342430.55元(直接拨付工程款12700440元,垫付税款641990.55元),包含被告交通局为其垫付税款641990.55元。被告鑫前公司共计支付唐忠永、杨杰、杨华工程款12690440元，其中：1、被告鑫前公司于2016年1月28日支付给唐忠永50万元；2、被告鑫前公司支付给杨华245万元（其中：2015年2月13日支付99万元，2016年1月28日支付96万元,2016年2月2日支付50万元）；3、杨杰向被告鑫前公司借款150万元及产生的利息54万元，共计204万元；4、经杨杰委托支付共计403.5万元。其中：经杨杰委托分别于2015年1月21日支付给贵州万豪贸易股份有限公司100万元、于2015年1月21日支付给罗立的185万元、于2015年1月21日支付给罗永义118.5万元。5、被告鑫前公司支付杨杰工程款共计3665440元。其中：于2015年1月21日支付杨杰工程款300万元；于2015年1月22日支付杨杰工程款49万元、175440元。上述事实，有原、被告及第三人的陈述，原告提交的《承包责任书》、《建设工程结算审核定案表》,被告鑫前公司提交的身份证复印件、《承诺书》、《承诺》、《借条》、《借款凭证》、付款银行存根、银行票据、银行汇款回单、领款凭证、《委托书》、银行转账凭证、《承包责任书》，被告交通局提交的《施工合同》、工程款拨付情况表、付款凭证等证据在卷佐证，经庭审质证，足以认定。本院认为，本案争议的焦点：一是原告唐忠永与第三人杨杰、杨华之间的法律关系，以及原告唐忠永、第三人杨杰、杨华与被告鑫前公司之间的法律关系；二是被告交通局对涉案工程已拨付给被告鑫前公司的工程款为多少，被告鑫前公司就涉案工程实际支付的工程款为多少，二被告承担本案责任的范围。第一、关于本案争议的第一个焦点。首先，2014年5月6日，本案虽是遵义县交通建设投资有限公司（甲方）与被告鑫前公司之间双方签订《施工合同》，但本案的建设资金来源为县级财政拨款，被告交通局对该《施工合同》内容以及在合同范围内承担责任均无异议，并且涉案工程前期工程款亦是被告交通局支付，故本案无需追加遵义县交通建设投资有限公司参与诉讼。上述《施工合同》约定由被告鑫前公司承建遵义县三合至大桥公路路面大修工程，双方在合同中约定工程范围、工期、质量标准、合同价款、工程结算及审计等内容，该合同并未违反法律、行政规定的禁止性规定，合法有效。2014年8月6日，被告鑫前公司与原告唐忠永签订了《承包责任书》，将涉案工程以内部承包的方式承包给唐忠永修建，双方约定了工程价款、工期、质量指标等内容，因唐忠永并无承建工程资质，其与被告鑫前公司之间系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，双方签订的《承包责任书》无效。本案争议的焦点在于原告唐忠永、第三人杨杰、杨华三人之间的法律关系，本案中，原告唐忠永、第三人杨杰、杨华三人虽未签订合伙协议，但从2016年1月28日唐忠永、杨杰、杨华出具给被告鑫前公司的两份《承诺书》均载明三人是以被告鑫前公司的名义承建涉案工程，原告唐忠永辩解其是在被逼迫情况下所写的《承诺书》，但其并未提供相应证据予以证明。并且其中一份《承诺书》预留了唐忠永及杨华银行开户账号，并注明付工程款金额，而被告鑫前公司也是按该账号支付了部份工程款，三人之间具有合伙性质，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”之规定，故三人之间系合伙关系，三人以原告唐忠永的名义挂靠被告鑫前公司承建涉案工程。原告唐忠永辩解双方不是合伙关系的理由不成立，本院不予支持。因三人系合伙关系，则本案中，第三人杨杰、杨华均享有主张本案工程款的权利，经本院对杨杰、杨华释明，杨杰、杨华均要求在本案中主张工程款。故本案中被告应将工程款支付给唐忠永、杨杰、杨华三人。至于三位合伙人内部的分割，三人可协商或者另案主张。第二、关于本案争议的第二个焦点。原告唐忠永、第三人杨杰、杨华三人挂靠被告鑫前公司承建涉案工程，该工程于2014年12月底完工并投入使用，并由被告交通局委托第三方鉴定机构对该工程原告所完成工程量价款进行了审计，经审计该工程价款为16914790.79元，原告、被告及第三人对该审定结果均无异议，本院予以确认。虽然原告、被告及第三人并未提供涉案工程验收依据，但三方均未对该工程质量提出异议，且被告交通局在2014年12月底该工程完工后即投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，2014年12月31日为涉案工程竣工日期，被告交通局应支付涉案工程尾款，其辩解未经过验收而不应支付尾款的理由不成立，本院不予采信。关于被告交通局已拨付给被告鑫前公司涉案工程款，经双方核对，双方均认可被告交通局已拨付给被告鑫前公司工程款13342430.55元，其中直接拨付工程款12700440元,应由被告鑫前公司承担而由被告交通局为其垫付税款641990.55元，双方均无异议，本院予以确认。被告鑫前公司就涉案工程已支付的工程款共计为12690440元，其中包括以下几部分组成，本院分述于下：1、支付原告唐忠永50万元，原告唐忠永、被告鑫前公司及第三人杨杰、杨华均无异议，本院予以确认。2、杨杰向鑫前公司借款150万元及产生的利息54万元共计204万元。有被告鑫前公司汇款凭证，唐忠永、杨华、杨杰三人于2016年1月28日出具的《承诺书》，以及杨杰于2016年1月28日出具的《还款承诺书》相印证，本院予以认定，原告唐忠永及第三人杨华辩解的理由不成立，本院不予支持。3、被告鑫前公司支付给杨华的工程款245万元，分三次支付，三次分别支付96万元、99万元、50万元，其中96万元在2016年1月28日合伙三人出具的《承诺书》中已载明，杨杰、杨华均认可，唐忠永不予认可，但其并未提供相应证据否认该承诺书的真实性，其辩解的理由不成立，本院不予采信。对99万元，杨杰、杨华均认可，原告唐忠永不认可。因三人系合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”之规定，三人并未明确合伙负责人，也未明确合伙事务执行人，杨华收取该笔款项的行为，应为处理合伙事务的行为，且本案原告、被告及第三人均未陈述杨华与被告鑫前公司还存在其他业务关系，故本院对被告鑫前公司所支付的99万元认定为支付涉案工程款，原告唐忠永辩解的理由不成立，本院不予支持。50万元系直接支付给杨华。4、经杨杰出具的支付委托，共计工程款403.5万元。其中，被告鑫前公司支付贵州万豪贸易股份有限公司100万元，支付罗立的185万元，支付罗永义118.5万元，根据上述第3项分析，以及杨杰出具的支付委托，本院对三笔款项均予以认定。杨杰认为罗立、罗永义未向其提供付款依据，但被告鑫前公司提供的付款凭证能证明其按委托付款通知履行了付款义务，唐忠永、杨华辩解杨杰与被告鑫前公司尚有其他业务，不能认定为涉案工程款，但杨杰出具的支付委托明确为支付涉案原遵义县三合至大桥公路路面大修工程款，因此，唐忠永、杨华、杨杰辩解的理由均不成立，本院均不予采信。5、被告鑫前公司直接支付给杨杰的3665440元，凭证均载明为工程款，杨杰予以认可，第三人杨华认为应以杨杰实际用在涉案工程上的款项为准，杨杰、杨华、唐忠永三人系合伙性质，杨杰领取工程款究竟用于多少在该工程中是其内部合伙的结算，对外并不能以其实际用于工程的金额进行抗辩，故杨华辩解的理由不成立，本院不予采信。唐忠永辩解杨杰与被告鑫前公司双方尚有其他工程，但其并未提供相应证据予以证明，其辩解的理由不成立，本院不予采信。此外，关于被告鑫前公司于2016年1月28日支付案外人曾洁的115200元、于2016年1月28日支付周丽的9万元，虽然被告鑫前公司提交的付款凭证均备注：杨杰遵义县三合至大桥公路路面大修工程资金占用费，但并未提供其他相应证据予以证明占用资金的情况，且杨杰借款150万元已计算了利息，故本院对以上两笔款项均不予认定。关于被告鑫前公司支付给案外人余勤的334800元，原告唐忠永及第三人杨杰、杨华均不认可，且被告鑫前公司也未提供证据证明与本案存在关联性，本院不予认定。被告鑫前公司已支付涉案工程款12690440元，还差欠工程款4224350.8元（16914790.79元-12690440元=4224350.8元），虽然《承包责任书》无效，但双方对该责任书约定的结算条款均无异议，根据双方约定应扣除1%的管理费169147.91元,以及根据双方约定原告自愿承担按综合税率5.43%扣除的税款918473.14元(16914790.79元×5.43%=918473.14元),被告鑫前公司还应支付工程款为3136729.75元(4224350.8元-169147.91元-918473.14元=3136729.75元),根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，被告鑫前公司应对差欠工程款向原告唐忠永及第三人杨杰、杨华履行付款义务。被告交通局已拨付工程款13342430.55元（拨付工程款12700440元,应由被告鑫前公司承担而由被告交通局为其垫付税款641990.55元），尚差欠工程款3572360.24元（16914790.79元-13342430.55元=3572360.24元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告交通局应在欠付工程款3572360.24元范围内承担支付责任，而整个工程只差欠被告唐忠永、第三人杨杰、杨华3136729.75元，故被告交通局应支付被告唐忠永、第三人杨杰、杨华3136729.75元，为减轻当事人诉累，余款435630.49元（3572360.24元-3136729.75元=435630.49元）由被告交通局直接支付给被告鑫前公司。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十四条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告遵义市播州区交通运输局在本判决生效后十日内支付原告唐忠永、第三人杨杰、第三人杨华三人工程款共计3136729.75元；二、被告遵义市播州区交通运输局在本判决生效后十日内支付被告贵州鑫前（集团）建设工程有限公司工程款435630.49元；三、驳回原告唐忠永的其余诉讼请求。案件受理费113761元，由原告唐忠永、第三人杨杰、杨华承担89871元，被告遵义市播州区交通运输局承担23890元。如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期，本判决书则发生法律效力。本判决书发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满后二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。审 判 长  文小琼代理审判员  马天彬代理审判员  张钉铭二〇一六年十二月三十日书 记 员  何永翠