山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁09民终3041号上诉人（原审被告）：山东晨宏置业有限公司，住所地肥城市上海路28号。法定代表人：付家勇，职务董事长。委托诉讼代理人：刘培培，山东同成（肥城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁廷金，男，1976年9月10日出生，汉族，住肥城市。委托诉讼代理人：张锐，肥城康正法律服务所法律工作者。上诉人山东晨宏置业有限公司与被上诉人丁廷金商品房预售合同纠纷一案不服肥城市人民法院（2016）鲁0983民初2077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人山东晨宏置业有限公司的委托诉讼代理人刘培培，被上诉人丁廷金的委托诉讼代理人张锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东晨宏置业有限公司上诉请求：一审判决认定事实错误，请求二审法院依法撤销（2016）鲁0983民初2077号民事判决，依法改判或发回重审。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定涉案房屋交房日期为2014年2月11日与事实不符。2、原审认定事实错误，证据不足。被上诉人起诉已超过诉讼时效。3、原审判决违约金计算标准过高，应当依法予以调整。丁廷金辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审法院判决。丁廷金向一审法院起诉请求：请求法院判令被告支付逾期交房的违约金6812元；判令被告退回多收取的天然气开户费用553元；诉讼费、邮寄费由被告承担。一审法院认定事实：2012年5月6日，原、被告签订合同编号为1205060005号的《商品房买卖合同》一份，双方约定：原告丁廷金购买被告位于新城路166号御景苑小区第26幢4单元4-601号房屋一套，该房屋建筑面积共124.05平方米，房屋单价为每平方米3774元，合计468130元。储藏室面积17.29平方米，总价51870元整。合同第五条约定，买受人按下列第1种方式按期付款：买受人一次性付清全部房款520000元整。第七条约定，出卖人应当在2013年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。2、……。第八条约定：出卖人逾期交房的违约责任，除本合同第七条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）①逾期不超过90日……;②逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的……；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一（该比率应不小于第①项中的比率）的违约金。第十条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接前，应办理首期住宅专项维修资金手续。合同附件八补充协议内容第五条约定，相关费用代收，买受人在办理交房手续前，买受人应按规定缴纳住宅专项维修资金、契税、印花税、交易税、测绘费、权属登记费、工本费及天然气、暖气等各项开户费用按时结算，上述费用未包括在总房价中，买受人同意按照相关规定自行缴纳并由出卖方代收，代收的费用有：暖气开户费50元/平方米；天然气开户费2300元；………(费用的收取标准以当时政策为准)。2013年5月23日，原告丁廷金向被告山东晨宏置业有限公司缴纳购房款520000元，被告山东晨宏置业有限公司为原告出具收据一份。2014年2月11日，原告丁廷金缴纳天然气开户费、暖气开户费、天然气表、闭路线入户、太阳能费用共计11606元，契税7800元，维修基金9894元，被告山东晨宏置业有限公司分别为原告出具收据三份，并分别加盖山东晨宏置业有限公司公章，并于当日将涉案房屋钥匙交予原告。2016年5月25日，原告诉至本院。庭审时，原告申请证人亚某出庭作证，欲证实2015年8月份原告曾委托亚某与被告山东晨宏置业有限公司法律顾问杨丽娟协商处理过逾期交房事宜，但未能达成协议，诉讼时效已中断，应重新计算。被告对此不予认可，质证称杨丽娟应出具相关证明，事实上杨丽娟未与公司协调，公司不知情，不能发生诉讼时效中断，仅有证人证言，无其他证据佐证，不能作为定案依据。另，原告提交短信记录两张，欲证实原告委托代理人张锐曾于2016年4月8日与被告山东晨宏置业有限公司一名姓陈的经理（电话为180××××0005）短信沟通过违约金事宜，后协商未果，诉讼时效再次中断。被告对此亦不予认可，质证称原告应证明该陈经理为被告公司职工，另，陈经理未承诺承担相关义务，诉讼时效不能中断，被告公司对此不知情。被告为证实其辩称的不存在多收取天然气开户费问题，提交肥城市政府文件复印件一份，原告对此无异议，并自愿放弃要求被告退回多收取的天然气开户费用553元的诉讼请求。被告对其辩称的其他内容未提交证据证实。以上事实由《商品房买卖合同》一份、收据四份、证人证言、短信记录、肥城市政府文件复印件一份及当事人当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为，原告丁廷金与被告山东晨宏置业有限公司签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，原审法院予以认定。根据合同约定，被告山东晨宏置业有限公司应于2013年9月30日前，将符合条件的涉案房屋交付原告。2014年2月11日，原告丁廷金向被告山东晨宏置业有限公司缴纳物业费、维修基金等费用，根据《商品房买卖合同》第十条的约定，原告丁廷金主张涉案房屋的交付时间为2014年2月11日，本院予以认定。被告山东晨宏置业有限公司辩称，已按期交房并电话通知原告，未提交证据证实，且不符合合同约定，对该辩称，本院不予采纳。原告丁廷金足额向被告山东晨宏置业有限公司缴纳了购房款，被告未按照合同约定的日期交付房屋，已构成违约，应承担违约责任。关于诉讼时效，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断起，诉讼时效期间重新计算。庭审时，原告申请证人亚某出庭作证、提交短信记录，欲证实曾多次与被告山东晨宏置业有限公司协商违约金事宜，诉讼时效发生中断。原审法院认为，证人亚某与原、被告均无利害关系，且所证实的内容与原告陈述相吻合，互不冲突，能够证实原告于2015年8月曾向被告山东晨宏置业有限公司协商违约金事宜，原审法院对该证人证言予以采信。因此诉讼时效发生中断，应从2015年8月重新计算2年。原告提交的短信记录，因无法核实短信另一方的具体身份，原告亦未提交其他证据佐证短信另一方即为被告公司职工，且被告不予认可，对该证据，原审法院不予采信。综上，原告于2016年5月25日诉至本院，未超诉讼时效，故对被告的已超诉讼时效的辩称，原审法院不予采纳。关于违约金数额，被告山东晨宏置业有限公司辩称违约金计算标准过高，请求法院予以调整。原审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，即违约金应当以实际损失为基础。在开发商逾期交房的情况下，购房者通过租用同地段同类型的房屋，可以实现其对房屋占有、使用、收益的目的，同地段同类房屋租金标准与购房者可能遭受的损失，存在最大程度上的相似性，其租用同地段同类型房屋而向出租人支付的租金，便在很大程度上等同于逾期交房给其造成的实际损失。本案所涉房屋位于新城路166号御景苑小区，原告因逾期交房造成的损失参照肥城市房产租金标准统计信息，结合与涉案房屋最相似的地段的租金标准，原告主张的按已交付房款万分之一的标准计算支付违约金，未超过因逾期交房造成损失的百分之三十，故对被告的该项辩称，原审法院不予采纳。原告主张逾期天数共计131天，以房屋总价款520000元为基数，按照日万分之一计算支付自2013年10月1日起至2014年2月11日止期间的违约金共计6812元的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。诉讼中，原告自愿放弃要求被告退回多收取的天然气开户费用553元的诉讼请求，系对自己权利的自由处分，且不违反法律、法规的强制性规定，原审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十八条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告山东晨宏置业有限公司于本判决生效后十日内，支付原告丁廷金违约金6812元（520000元×每日1/万×131日）；二、驳回原告丁廷金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由被告山东晨宏置业有限公司承担。二审中，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。本院经二审理查明的其他事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，原审法院认定上诉人应于2013年9月30日前，将符合条件的涉案房屋交付被上诉人，被上诉人主张涉案房屋的交付时间为2014年2月11日，上诉人辩称的已按期交房并电话通知被上诉人，未提交证据证实，对该辩称不予采纳，同时认定被上诉人已足额向上诉人缴纳了购房款，上诉人未按照合同约定的日期交付房屋，已构成违约，应承担违约责任并无不当，本院依法予以支持。原审法院依据被上诉人申请的证人亚某出庭作证的证言和提交的短信记录，证实曾多次与上诉人协商违约金事宜，认定证人亚某与上诉人和被上诉人均无利害关系，且所证实的内容与被上诉人陈述相吻合，认定被上诉人于2015年8月曾向上诉人协商违约金事宜，未超诉讼时效正确，本院依法予以支持。原审法院结合与涉案房屋最相似的地段的租金标准，认定被上诉人主张的按已交付房款万分之一的标准计算支付违约金，未超过因逾期交房造成损失的百分之三十，对上诉人请求违约金过高应予调整的主张不予支持正确，本院依法予以支持。上诉人的上诉理由均无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，上诉人山东晨宏置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人山东晨宏置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈宗光审判员  吕学东审判员  于永刚二〇一六年十二月八日书记员  李丹丹