四川省威远县人民法院民 事 判 决 书(2015)威民初字第01949号原告：向文春。原告：刘文科。上列二原告委托诉讼代理人：罗才伦，四川程信律师事务所律师。上列二原告委托诉讼代理人：ＸＸ，四川程信律师事务所律师。被告：四川中耀环保建筑有限公司。法定代表人：张大雄。被告：付正帮。委托诉讼代理人：李勇，四川民志律师事务所律师。被告：杨明华。被告：杨超。原告向文春、刘文科诉被告四川中耀环保建筑有限公司(下称：中耀公司)、被告付正帮、被告杨明华、被告杨超建设工程施工合同纠纷一案，四川省南溪区人民法院移送至本院，本院于2015年10月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告向文春及其委托诉讼代理人罗才伦、原告刘文科的委托诉讼代理人罗才伦、被告付正帮及其委托诉讼代理人李勇、被告杨明华到庭参加的诉讼；被告中耀公司及被告杨超经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告连带支付原告工程款1117631元；2.判决被告连带支付原告保证金30000元；3.判决被告赔偿原告租赁机械设备、建材损失343777元；4.诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年8月20日，被告中耀公司作为发包方将威远县“俩母寺改扩建工程”发包给被告付正帮、杨明华承建。2013年10月30日，被告付正帮、杨明华将该工程发包给原告修建。双方合同约定：包工包料，被告付正帮、杨明华按月进度80%滚动支付工程款。合同签订后，原告即组织民工入场施工，原告施工至2014年1月25日。期间被告付正帮、杨明华一直不按合同约定(当月工程80%)支付原告工程款。至今被告付正帮、杨明华只支付了原告50000元工程款，尚欠工程款1117631元及保证金30000元。原告被迫停工，并对已完成工程量进行了确认。但因拖欠周围村民的租金，工人工资，导致原告的建筑模板、柴油空压机等建筑材料、机器设备被当地村民扣留，无法运出归还出租方，给原告造成重大经济损失343777元。为维护原告合法权益，依据相关法律规定诉至人民法院，请求依法支持原告上述请求。被告付正帮辩称：被告付正帮不是该工程的发包方，只是被告中耀公司派驻项目部管财务的人员，与原告没有合同关系。该项目原确系被告付正帮向中耀公司承包，但在项目开工前已将该工程全部转包给了被告杨明华。故被告付正帮不是本案适格的主体，即无义务支付原告工程款等款项。原告提供的合同上被告付正帮仅是以在场人的身份签字，其中“付正帮”三字前“甲方”二字是别人后面加的，被告付正帮手持的合同中没有“甲方”二字。被告付正帮不申请笔迹鉴定。被告杨明华辩称：合同是包工包料，由原告垫资，按合同付款。工程量上，原告施工了主体结构、十多根柱子、屋檐及八九个挖孔桩，总共也就二十五万元，其中挖孔桩没通过验收，不符合规范，不能算钱，如果符合要求，双方可以结算。现业主未支付中耀公司工程款，中耀公司就没支付给杨明华，杨明华就没办法支付原告工程款。原告应提供验收工程的依据。原告的损失应由原告自己承担。收取原告保证金30000元尚未退还原告属实，因工程还没有完工。原告主张中路灯、广场灯及计时工都是原告自己与业主做的，结算也是业主的人结算盖章的，故与被告杨明华无关。原告应提供合格的验收资料。本工程项目是被告杨明华承包的，实际也是被告杨明华在实际施工，与杨超无关，杨超只是中耀公司派驻的管理人员。被告杨明华与被告杨超均不是中耀公司的员工，公司没发工资给二被告。原告提供的合同是真实的，但其中“付正帮”三字前的“甲方”应是后来添加的。项目部的公章是付正帮管理的。被告中耀公司未提出答辩。被告杨超未提出答辩。本院经审理认定事实如下：2013年8月20日，四川俩母山旅游资源开发有限公司、四川省润林源投资有限公司与被告中耀公司签定《建设工程施工合同》（GF－1999－0201），约定四川俩母山旅游资源开发有限公司、四川省润林源投资有限公司作为发包人，将位于威远县俩母山寺的“四川威远县俩母山寺改扩建工程”发包给被告中耀公司，工程内容为：旅游三级公路工程含土石方开挖钢筋制作安装混凝土浇筑、涵洞、挡墙、排水沟、绿化路灯、栏杆、浆砌片石、条石片石等总承包分项工程。双方约定承包范围：双包工程、包工包料、按二级一档取费套09清单报价、材料、人工、机械费，按施工期间当地市场调差，按工程总造价，实际结算。扣7%与甲方作为乙方上交税费和其它费用。甲方不再增加其它费用。双方约定开工日期为2013年8月22日，合同工期总日历天数为390天。该合同首页有四川俩母山旅游资源开发有限公司签章，尾页有四川省润林源投资有限公司与被告中耀公司签章。该合同第三部分《专用条款》第24项约定：工程预付款发包人向承包人预付工程的时间和金额或占合同价款总额的比例：没有预付款，每月按进度结算款80%，每月25日报表。第26项约定：工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：次月5号前，支付上月已完成的工程80%，以后按每月完成的工程款结算80%，下月结算补足上月20%。以此类推，工程完工结算97%，余款的3%，作保修金一年，保修金一年满一个月结算。2013年8月28日，被告中耀公司以公司文件形式任命被告杨超为项目总负责人。2013年8月30日，中耀公司以公司文件形式任命被告杨明华为该公司驻威远县俩母山寺改扩建工程项目部技术负责人。2013年8月31日，中耀公司以公司文件形式任命被告付正帮为威远俩母山寺改扩建项目工程部财务负责人，全权代表公司对项目部建设工程拨款资金来源、去向以及资金发放安排负责，并主管项目部公章及其他财务印鉴章。2013年8月31日，被告中耀公司与被告杨超签订《四川中耀环保建筑有限公司建筑工程内部承包合同》，约定被告中耀公司将位于威远县俩母山寺的“四川威远县俩母山寺改扩建工程”发包给被告杨超。合同约定：该工程采用全面包干，杨超负责履行中耀公司与业主所签订合同中的一切义务，执行合同所有条款，承担该合同所规定的全部责任；杨超与业主方结算的工程款必须经中耀公司该项目部专用帐户，由中耀公司财务人员统收统支、扣除税款；不论该工程是否盈利，杨超均向中耀公司上缴总造价的5%作为中耀公司的税后利润；项目工程所需的机具、设备、模具及脚手架等由杨超方自行解决，中耀公司予以协助，不负责担保，费用由乙方承担；中耀公司在垫支应当由杨超承担的费用（包括杨超方对外所欠的材料款、工人工资、机模具租用费用、安全工伤事故费用及其税费等）后，有权向杨超方追偿；中耀公司负责工程质量，工期及安全生产的监督和检查，负责参加初检和竣工验收，负责提供资质资料和手续；在施工过程中为保证工程质量、工期和工程进度，防止偷工减料、违规违章施工，杨超方应接受中耀公司监督，中耀公司有权撤换杨超方任何一个不按规范施工和违章操作的作业人员以及不遵章守纪的管理人员。2013年8月31日，杨超签订《建设工程项目承包人承诺书》。同日，杨超以安全生产主要领导（项目经理或建造师）身份与中耀公司签订《四川中耀环保建筑有限公司2013年度安全文明施工（生产）责任书》。2013年10月30日，被告杨明华作为甲方与作为乙方的二原告签订《内部承包协议》。协议约定，被告杨明华将“威远县俩母山寺道路改扩建工程项目”发包给二原告，承包性质为包工包料，资金由二原告垫付；承包内容为：1.该项目的所有灌注桩、挡墙及防护挡板（土石方开挖、混凝土工程、钢筋制作安装、脚手架、模板制作安装等全过程，场地平整），2.承包牌坊、亭子、长廊施工；计价方式为按照2008公路定额计价，人工材料价格按当地的市场价按实调差，工程量以现场实际收方结算；付款方式按照杨明华方与业主方主合同执行（月进度80%滚动付款）；质量要求为按照图纸及杨明华方管理人员的指导下进行施工，做到工程合格，若出现质量问题造成经济损失由二原告承担。2013年11月15日，被告杨明华收到二原告承包该项目保证金30000元，该《收条》落款为：“收款人：杨明华四川中耀环保建司俩母山项目部”。二原告提供了《租赁合同》、《向文春租金》、《向文春办赔》、《建筑机具租赁合同》、《四川省内江市威远县宏兴建筑机具租赁站结算清单（按品名日累计法）》、《遗失赔偿物资表》等欲证实其租赁机具设备因工程不能进行原因造成损失343777元。2014年1月8日，原告向文春以威远县俩母山旅游开发有限公司为对象申请确认广场灯及路灯费用金额18800元＋7800元＝26600元，四川中耀环保建筑有限公司威远县俩母山寺改扩建工程项目部进行了签章确认。2014年1月12日及2014年1有14日，四川中耀环保建筑有限公司威远县俩母山寺改扩建工程项目部签章确认二原告提供的杂工及计时工情况。2014年1月26日，该项目部在A30段已完挖孔桩验收记录上签章确认。对以上四川中耀环保建筑有限公司威远县俩母山寺改扩建工程项目部签章确认的情况，被告杨明华辩称章由付正帮保管，广场灯、路灯、杂工计时工均不是被告杨明华承包给二原告的工作，是由业主与原告协商进行的工作。2014年1月，该工程因各种原告停工至今，未重新开工建设。2014年3月12日，二原告、被告付正帮、被告杨明华、王平对停工的工程进行友好协商并形成了《会议记录》；各方对复工问题进行发言。该会议记录中，被告付正帮被记录为“付总”，且被告付正帮多次以“我中耀环保建筑有限公司”口吻自称。诉讼中，原告、被告付正帮、被告杨明华对该会议记录内容均无异议。2015年5月14日，二原告以《总预算表》载明的金额向四川省宜宾市南溪区人民法院起诉；2015年9月25日，该院将本案移送本院审理。对于被告杨明华与二原告间的《内部承包协议》，被告提供的该协议中尾页末有被告付正帮签字，但未注明被告付正帮以什么身份签字；但原告提供的《内部承包协议》中，在协议尾页末被告付正帮签字前注明“甲方”二字。对此，被告付正帮认为该“甲方”二字系原告私自添加；原告则认为系被告付正帮所签，则付正帮应是本案发包人之一，应承担支付工程款的义务。经法庭提示，二原告及被告付正帮均不申请笔迹鉴定。被告付正帮还提供了三份证人证言，欲证明其不是发包人，其签字只是以在场人身份签字，其中“李光举”的证言陈述付正帮只是公司派其管理财务（建设单位的拨款资金）和监管项目公章。2015年11月24日，原告申请“工程量、工程造价司法鉴定”。本院依法委托四川华蜀建设工程项目管理有限公司对原告申请内容进行鉴定；2016年11月2日，四川华蜀建设工程项目管理有限公司在征询当事人意见后依法作出鉴定结论：“1.本工程鉴定金额：依据本案双方提交资料及现场踏勘，施工单位已完成工程鉴定为447708.48元。2.经现场踏勘，A30段部分抗滑桩内无钢筋笼，鉴定金额为29466元（此金额未含在施工单位已完工程鉴定金额内）。”原告认为其实际完成的工程量远大于鉴定金额，但为节约原告诉累，认可鉴定结论；被告杨明华认为鉴定机构在原告未提供验收合格的证据时不应当进行鉴定，原告施工的挖孔桩工程不合格，其不能以此要求支付工程款；被告付正帮对鉴定结论的质证与杨明华意见相同。被告杨明华认可其收原告保证金30000元，但由于工程未完，故尚未退还二原告。被告杨明华与被告杨超系父子关系；被告杨明华在工程实际施工中进行管理。另查明：二原告已向被告杨明华借支50000元工程款。以上事实有身份证、《建设工程施工合同》、《四川中耀环保建筑有限公司建筑工程内部承包合同》、《总预算表》、《内部承包协议》、《收条》、《租赁合同》、《向文春租金》、《向文春办赔》、《建筑机具租赁合同》、《四川省内江市威远县宏兴建筑机具租赁站结算清单（按品名日累计法）》、《遗失赔偿物资表》、《建设工程项目承包人承诺书》、《四川中耀环保建筑有限公司2013年度安全文明施工（生产）责任书》、《鉴定意见书》及当事人在庭审中的陈述予以证实。本院认为：一、被告付正帮、杨超、杨明华与被告中耀公司在本案中合同关系问题。诉讼中，被告付正帮、杨明华虽未提供其与中耀公司间工资关系、建立劳动合同、缴纳养老保险等证据证明其与中耀公司间劳动关系的事实，杨明华虽也认可其不系中耀公司员工及与中耀公司间不存在劳动关系的事实，但根据本案事实，仍应认定被告付正帮系中耀公司员工身份，其签章行为、被告杨明华与原告向文春、刘文科签订《内部承包协议》的行为均系履行被告中耀公司指定或许可的职务行为，具体理由如下：1.被告中耀公司在工程地以其名义设立了“四川中耀环保建筑有限公司威远县俩母山寺改扩建工程项目部”，以对该工程项目进行管理；2、被告中耀公司以公司文件形式任命了被告付正帮为其公司派驻项目部的财务人员兼管理公章，并以公司名义形式任命了被告杨明华为其公司该项目部技术负责人，以对该工程项目进行财务和施工层面的实质管理；最重要的是，各方当事人无异议的《会议记录》中，被告付正帮多次以代表被告中耀公司的身份发言，结合其管理项目部公章的事实及其提供的未到庭的证人证言，应认定其为被告中耀公司派驻的管理人员；3、被告杨明华与二原告签订《内部承包协议》将部分工程发包给二原告施工，该内部承包协议虽没有加盖项目部公章，但公司财务管理人员付正帮在该内部承包协议上签字进行了见证，应推定被告中耀公司知晓作为其公司委派的技术人员杨明华与二原告签订分包合同的事实，被告中耀公司未提出任何异议；4、被告中耀公司在该工程的项目部对被告杨明华否认的“路灯、广场灯、计时工”等费用加盖公章进行了验收，证明被告中耀公司对该公司进行了实质性的管理；5.被告杨超与被告中耀公司签订的《四川中耀环保建筑有限公司建筑工程内部承包合同》中约定了中耀公司有权撤换杨超方任何一个不按规范施工和违章操作的作业人员以及不遵章守纪的管理人员。综上，应当认定被告付正帮在《内部承包协议》上的签字行为、在签证单上的签章行为，及被告杨明华与二原告签订《内部承包协议》并进行履行的行为系履行被告中耀公司指定或许可的职务行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，被告杨明华与二原告签订和履行《内部承包协议》的行为造成的后果及其项目部签章验收“路灯、广场灯、计时工”等费用，应由被告中耀公司承担。二、被告中耀公司将其承包的“四川威远县俩母山寺改扩建工程”中部分工程分包给不具相应施工资质的原告向文春、刘文科进行建设的行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人有资质的建筑施工企业名义的”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，属于违法转包行为，其相应的《内部承包协议》因违反法律强制性规定，依法不发生法律效力。三、原告主张支付工程款及损失的问题。本案系建设施工合同纠纷，虽然合同属无效合同，但合同无效并不影响对已施工工程进行结算。被告将其承包的“四川威远县俩母山寺改扩建工程”中部分工程分包给二原告施工建设，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”之规定，作为承包人的原告为被告进行了建设施工，则被告应当在已建设施工范围内向原告支付相应工程价款；故原告主张被告支付其工程价款的理由成立，本院应予以支持。被告杨明华辩称鉴定金额中的广场灯、路灯、计时工等不在原告承包的事项之内，且不是被告杨明华指示原告安装的，则其不应计算在工程款内，因载有广场灯、路灯及计时工的金额、数量等内容的签证单上加盖了“四川威远县俩母山寺改扩建工程”项目部公章，而中耀公司系该工程二原告的相对发包人，故加盖项目部公章视为发包人的行为。故被告杨明华该辩称理由本院不予采纳。此外，被告辩称本案所涉工程尚未完工，合同系包工包料，且合同约定按主合同约定的支付工程款方式，即工程量价款达400万元开始支付，因本案所涉工程自2014年1月底非因原告过错停工，至今尚无复工可能，双方合意之行为确不能实际再履行，双方合意之目的确不能达到，故原告请求被告支付已施工工程款应予以支持，则被告该辩称意见本院不予以采纳。对原告主张的工程款，经原告依法申请后进行了鉴定，且各方当事人未提供证据证明该鉴定结论有不应被依法采纳的情形，则工程款应以鉴定的金额477174.48元确定；被告杨明华认为原告未提供工程验收合格的依据，但在一年多的诉讼期间，被告杨明华既未提供证据证明原告所施工的工程质量存在不合格的事实，也未书面提出质量鉴定申请，故被告杨明华抗辩称原告未提供工程验收合格书而不应支付工程价款的意见本院不予以采纳。被告杨明华依职务行为向二原告收取了30000元履约保证金，因合同无效，双方终止了合同的履行，被告中耀公司依法应当予以退还。对于原告主张的损失。原告主张其施工租赁的机具等，因被告未及时支付工程价款导致损失请求被告赔偿，因原告租赁机具系自己为履行自己合同施工义务所租赁，租赁费用应由原告负责支付；原告支付租赁费与被告支付其工程价款系原、被告各自应承担的合同义务，双方在各自权利义务明确具体的情况下应无条件地自行履行，而各自履行情况并不能相互据以抗辩各自义务，则原告诉称的被告未支付其工程价款并不是其不支付租赁费用和周围村民租金的正当理由，故原告以被告未支付其工程价款主张被告赔偿其租赁扣件等机具设备损失的理由不能成立，本院不予以支持。二原告已向被告借支的50000元工程价款应当在被告应支付款中予以扣除。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决如下：一、被告四川中耀环保建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告向文春、刘文科工程价款477174.48元，并返还二原告保证金30000元；以上两项款项扣除二原告借支的50000元后，被告四川中耀环保建筑有限公司实际还应支付原告向文春、刘文科457174.48元，该款项于本判决生效之日起十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告向文春、刘文科的其他诉讼请求。本案受理费18220元及财产保全费6500元，由被告四川中耀环保建筑有限公司负担6000元，二原告负担18723元，均于本判决生效之日起三日内缴纳；原告垫付的鉴定费20000元，由原告自行负担其中的11400元，被告四川中耀环保建筑有限公司负担8600元；被告四川中耀环保建筑有限公司负担的鉴定费8600元于本判决生效之日起十日内支付给二原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。审判长  范文俊审判员  王仕明审判员  白成全二〇一六年十二月十三日书记员  夏 源