江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终2643号上诉人（原审被告）：王雪荣，男，1955年9月9日生，住靖江市。委托诉讼代理人：方正静、薛懿，江苏信义诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢增元，男，1960年7月17日生，住靖江市。委托诉讼代理人：陶普红，江苏缪坤玉律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：徐小华，女，1971年10月5日生，住靖江市。委托诉讼代理人：吴量，江苏富建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏骏龙建设劳务有限公司，统一社会信用代码91321282758457987F，住所地靖江市华侨新村15幢105号。法定代表人：张伟，总经理。委托诉讼代理人：陆小荣，男，1984年8月13日生，汉族，住靖江市江阴经济开发区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：江苏骏龙建设有限公司，统一社会信用代码91321282753926094K，住所地靖江市季市镇长安市南路153号。法定代表人：张浩银，总经理。委托诉讼代理人：陆迎春，江苏中毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：靖江市北辰城乡投资建设有限公司，统一社会信用代码91321282571412113D，住所地靖江市城北园区北二环路南侧。法定代表人：王靖，董事长兼总经理。上诉人王雪荣、谢增元因与被上诉人徐小华、江苏骏龙建设劳务有限公司（以下简称骏龙劳务公司）、江苏骏龙建设有限公司（以下简称骏龙公司）、靖江市北辰城乡投资建设有限公司（以下简称北辰公司）、江苏骏龙建设劳务有限公司（以下简称骏龙劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服靖江市人民法院(2016)苏1282民初2774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王雪荣上诉请求：请求二审法院发回重审或改判王雪荣不承担责任。事实和理由：1、徐小华受伤系王建国受谢增元指挥清理垃圾所致，王建国应作为本案第三人，责任应由谢增元与王建国承担；2、骏龙劳务公司不具有施工资质，骏龙公司发包不当，且所搭脚手架存在不安全因素，骏龙公司应承担责任；3、王雪荣未收到开庭传票，原审缺席开庭程序违法。谢增元上诉请求：请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：1、徐小华未尽谨慎义务，对危险应当预见而未预见，对其身体受伤应有过错，应承担责任；2、各责任人应按各自过错承担相应的赔偿责任，原审一审认定承担连带责任不当；3、鉴定结论未附鉴定人员资质证书，对精神障碍护理应在治疗满一年后进行，本案鉴定时治疗未满一年，对徐小华测试，未通知其他当事人到场，鉴定材料不真实，鉴定结论不应采用采信；4、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费原审一审计算没有依据。王雪荣上诉请求：请求二审法院发回重审或改判王雪荣不承担责任。事实和理由：1、徐小华受伤系王建国受谢增元指挥清理垃圾所致，王建国应作为本案第三人，责任应由谢增元与王建国承担；2、骏龙劳务公司不具有施工资质，骏龙公司发包不当，且所搭脚手架存在不安全因素，骏龙公司应承担责任；3、王雪荣未收到开庭传票，原审缺席开庭程序违法。被上诉人徐小华答辩认为称：徐小华是受王雪荣雇佣，并在从事雇佣活动时，身体受到伤害，雇主王雪荣应当承担赔偿责任，骏龙劳务公司将工程施工分包给谢增元，谢增元又将工程分包给王雪荣，原审认定骏龙劳务公司、谢增元、王雪荣承担连带赔偿责任并无不当；至于垃圾是否是王建国清理所致，不影响王雪荣应当承担的赔偿责任。常州德安医院鉴定部门的鉴定是法院委托，符合司法鉴定程序，应当作为本案定案依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。骏龙劳务公司辩称，请求法庭依法判决。被上诉人骏龙公司答辩认为称，原审认定事实清楚，适用法律正确，我公司不应承担责任，我骏龙公司是将劳务工程分包给骏龙劳务公司符合法律规定，两上诉上诉人的请求应予驳回。被上诉人骏龙劳务公司答辩认为，请求法庭依法判决。徐小华向一审法院起诉请求：王雪荣赔偿原告徐小华医疗费40672元、住院伙食补助费1296元（18元/天×72天）、营养费3240元（18元/天×180天）、护理费576000元（28880元/年×20年）、误工费31000元（100元/天×310天）、残疾赔偿金594768元（37173元/年×16年）、被抚养人生活费(原告徐小华父亲徐金荣)31207.5元（24966元×5年×1/4）、精神损害抚慰金40000元，交通费1067元，鉴定费4365元，合计1323615.5元；谢增元、骏龙劳务公司、骏龙公司、北辰公司对上述款项承担连带清偿责任。事实与理由：徐小华受王雪荣雇佣至靖江市城北新一村农民集中居住区工地上从事打沙、运沙工作，2015年8月6日下午3点左右，徐小华在运沙过程中被楼上抛下的混凝土块砸中头部，致头部受伤并昏迷，随即被送至靖江市人民医院住院治疗。因北辰公司将靖江市城北新一村农民集中居住区建设工程发包给骏龙公司施工，骏龙公司将其中的劳务工程发包给骏龙劳务公司施工，骏龙劳务公司又将其中的部分瓦工工程分包给谢增元施工，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应承担赔偿责任，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。徐小华受王雪荣雇佣在从事雇佣活动中受伤，故王雪荣应承担赔偿责任，骏龙劳务公司将工程发包给没有施工资质的谢增元、谢增元又将工程发包给没有施工资质的王雪荣，故骏龙劳务公司、谢增元应对原告损失承担连带赔偿责任，北辰公司作为工程发包方，对工程负有安全施工监督检查义务，告骏龙公司作为工程总承包方，对施工现场安全负总责，因此北辰公司、骏龙公司也应对原告损失承担连带赔偿责任，谢增元垫付的197073.75元应予扣除。一审法院认定事实：2013年11月，北辰公司将城北新一村农民集中居住区F区的桩基、土建、安装工程发包给骏龙公司施工，2014年1月，骏龙公司将上述工程的劳务工程全部分包给骏龙劳务公司，2014年8月，骏龙劳务公司又将其中的4号楼及地下室，5号楼、6号楼所涉及的瓦工工程分包给谢增元，嗣后，谢增元又将6号楼外墙粉刷工程分包给王雪荣，徐小华受王雪荣雇佣至该楼从事打沙、运沙工作，2015年8月6日下午3点左右，徐小华在运沙过程中被楼上抛下的混凝土块砸中头部，致头部受伤并昏迷，随即被送至靖江市人民医院住院治疗。事故发生后，谢增元垫付197073.75元。一审另查明，骏龙公司具有建筑工程施工总承包一级资质，骏龙劳务公司具有砌筑作业劳务分包一级资质。一审又查明，徐小华父亲徐金荣（生于1938年4月，住靖江市斜桥镇旺桥村小圩24号）与原告徐小华母亲祝兰芳共生育四名子女，祝兰芳已于1993年病故。原审一审诉讼中，徐小华申请对其伤情及误工、护理、营养期限进行鉴定，2016年7月13日，常州市德安医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：徐小华的伤情构成三级残疾，误工期以受伤至评残前一天为宜，护理期等同住院期间，出院后为完全护理依赖，需长期设置，营养期以180天为宜。一审法院认为，根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，徐小华受王雪荣雇佣并在工作过程中受伤，王雪荣作为雇主，理应为徐小华务工提供必要的安全保障义务，王雪荣未尽到该义务，对徐小华受伤应承担主要责任，徐小华明知王雪荣不具备相应施工资质的情况下仍接受王雪荣的雇佣并在危险性较大的高层建筑工地上作业，应对自身的受伤承担次要责任，原审一审法院根据双方各自过错程度，确定王雪荣对徐小华的受伤承担80%赔偿责任，徐小华自负20%责任。法律又规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，根据查明的事实，骏龙公司及骏龙劳务公司均具有建设工程相关施工资质，故徐小华要求北辰公司、骏龙公司承担连带赔偿责任，于法无据，应予驳回。因骏龙劳务公司将工程分包给不具备施工资质的谢增元施工，谢增元又将工程分包给王雪荣施工，故骏龙劳务公司、谢增元理应对徐小华的受伤承担连带赔偿责任。关于徐小华的损失，原审一审法院根据有关法律规定结合所举证据确定。徐小华主张的住院伙食补助费、营养费符合相关规定且四原审被告均不持异议，予以确认。医疗费，原审一审法院根据徐小华及谢增元提供的靖江市人民医院收费票据及其他收款凭证载明的金额扣除伙食费、陪护护工费、陪护床费后确定为183343.36元；误工费，因徐小华与王雪荣约定工资按100元/天计算，且该工资标准亦不超出相关建筑行业标准，故徐小华主张以100元/天计算其误工损失，本院予以照准，误工期限以徐小华诉讼请求并结合鉴定意见予以确定。护理费，徐小华住院期间的护理费损失以其在医院所发生的实际护理费支出并结合相关规定予以确定，出院以后的护理费标准，按80元/天计算，护理期限以鉴定意见书为准，因徐小华需长期护理，本院结合徐小华年龄、伤情以及各原审被告承担责任的能力等因素暂计算为5年，若5年后徐小华需继续护理，可另行诉讼主张权利。谢增元虽对鉴定意见书存有异议，然该鉴定意见书系本案诉讼过程中由法院委托相关鉴定机构依据相关标准作出的专门性意见，来源合法，与本案具有关联性，原审被告并无相关证据推翻该鉴定意见书，故该鉴定意见书应当作为本案的定案依据使用。残疾赔偿金，因徐小华的收入来源于非农，故依照2015年度江苏省城镇居民人均可支配收入计算。精神损害抚慰金，因徐小华构成三级残疾，根据相关规定确定为16000元。被抚养人生活费，因徐小华父亲徐金荣已超过75岁并生育四名子女，徐小华的收入来源于非农，故徐金荣的被抚养人生活费本院按2015年度江苏省城镇居民人均消费性支出计算为31207.5元。交通费，根据徐小华治疗、处理伤情需要酌情确定。鉴定费，徐小华提供了相关发票，本院予以确认，因该费用产生于本案诉讼过程，应列入诉讼费范畴。综上，本院确定徐小华因本起事故造成的损失为：医疗费183343.36元、误工费31000元、护理费154260元、营养费3240元、住院伙食补助费1296元、残疾赔偿金625975.5元（其中含被抚养人徐金荣生活费31207.5元），精神损害抚慰金16000元、交通费800元，合计1015914.86元，依照上述责任承担比例，由被告王雪荣赔偿徐小华812731.89元，扣除谢增元已给付的197073.75元，被告王雪荣还需赔偿徐小华615658.14元，谢增元、骏龙劳务公司对上述款项承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审一审判决：一、被告王雪荣于判决生效后十日内赔偿徐小华徐小华各项损失615658.14元；被告谢增元、江苏骏龙建设劳务有限公司对上述损失承担连带赔偿责任。二、驳回徐小华徐小华要求被告江苏骏龙建设有限公司、靖江市北辰城乡投资建设有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。本案受理费7118元减半收取计3559元，鉴定费4365元，合计7924元，由徐小华负担1585元，被告王雪荣、江苏骏龙建设劳务有限公司负担6339元。本院二审期间，王雪荣主张骏龙劳务有限公司不具有建筑工程施工资质以及事故原因是王建国清理垃圾所致，向本院提供骏龙劳务公司的工商登记复印件、王雪荣事后请人整理的安全教育会议记录复印件（无徐小华签名）及申请证人林某、李某到庭作证。工商登记复印件记载骏龙劳务公司的经营范围是房屋工程建筑、建筑装饰工程、建筑安装工程提供本单位的劳动力资源，而不是建筑施工，证人证言主要内容是徐小华受伤当日当之时，是王建国在楼上清理垃圾。徐小华质证认为，对骏龙劳务公司的工商资料无异议，至于垃圾是谁清理，王雪荣可在承担赔偿责任后追偿，会议记录不具有真实性。谢增元质证认为：，王雪荣提供的证据不具有真实性，出事时谢增元不在现场。骏龙劳务公司质证认为，各证据请求法院核实，没有意见；骏龙公司质证认为：，骏龙劳务公司的施工范围按建设部发的证书为准，一审中己经提供，对徐小华受伤我们不否认，但对受伤经过我们不清楚；。对二审当事人争议的事实，本院认定如下：骏龙劳务公司的经营范围是房屋工程建筑、建筑装饰工程、建筑安装工程提供本单位的劳动力资源。安全会议记录是事后王雪荣请人所写形成，不代表当时的真实情况，且徐小华未签名，与本案无关联性。对证人证言的效力，待本院认为部分一并阐述。对证人证言，待本院认为部分进行阐述。一审认定的事实，本院予以确认，二审认定的事实与一审一致。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、徐小华受伤后赔偿责任应如何认定认定；二、鉴定部门的鉴定意见书是否能够作为本案处理依据；三、原审一审计算的徐小华各项损失费用是否正确；四、王雪荣主张追加第三人以及原审一审审理程序是否正确；（一）徐小华受伤后赔偿责任如何认定问题。本院认为，公司公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿损失责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案是中北辰公司将工程发包给有施工资质的骏龙公司施工，骏龙公司将该工程的劳务工程分包给骏龙劳务公司，经查，骏龙劳务公司经营范围有能力承接合同约定的劳动事务，因此，王雪荣上诉认为骏龙公司将工程发包给不具有施工资质的骏龙劳务公司施工，骏龙公司应承担责任的上诉理由，本院不予支持。徐小华受王雪荣的直接雇佣，从事打沙运沙工作，徐小华在从事雇佣活动中受伤，应当认定王雪荣与徐小华之间存在雇佣法律关系，徐小华在从事雇佣活动中受伤，王雪荣作为雇主应当承担赔偿责任。王雪荣上诉认为徐小华受伤是因案外人王建国清理垃圾所致，并提供了相关证人证言等证据予以证明，由于徐小华在本案中并未对王建国提起赔偿请求，即使致伤徐小华的垃圾确系王建国所倒，那么王建国也是雇佣关系以外的第三人身份，王雪荣在承担责任后，可依法可以向王建国另行追偿。王雪荣于本案中申请追加王建国为第三人，本院不予理涉准许。对谢增元上诉认为徐小华未尽谨慎义务，应承担责任的问题，因徐小华在受伤之时，其是配戴安全帽作业，徐小华对他人在楼上清理垃圾存在危险是否知晓，是否属于未尽谨慎注意义务，谢增元并未提供充分证据证明，且一审法院以徐小华明知王雪荣不具备相应施工资质仍接受雇佣并在危险性较大的高层建筑工地上作业己确定，己判决由其自身承担20%责任，故对谢增元该上诉理由，本院亦不予支持，原审法院以徐小华明知王雪荣不具备相应施工资质仍接受雇佣并在危险性较大的高层建筑工地上作业，自身承担20%责任，并无不当。综上，原审法院对各方的责任认定，本院予以维持。。（二）鉴定部门的鉴定意见书是否能够作为本案处理依据。本院认为：常州市德安医院司法鉴定所根据原审一审法院提供的案情及伤情材料，××检验，认定徐小华伤情与外伤有直接因果关系，××会诊意见及徐小华的伤情，作出伤残程度、误工期、护理期、营养期的鉴定意见书，该鉴定意见书是有权鉴定的职能部门作出，且符合司法鉴定文书的规范与要求，形式上并无暇疵，谢增元虽有异议，但未申请重新鉴定，故该鉴定意见书可以作为本该案处理依据。谢增元上诉认为未通知其他当事人到场、鉴定材料不真实、鉴定意见书未附鉴定人员资质证书等鉴定结论不应采信的上诉理由，无相关法律依据，本院不予支持。（三）原审一审计算的徐小华各项损失费用是否正确；。本院认为：对徐小华的误工费计算，因徐小华平时所从事的职业是建筑工地的工人，每日工资100元，该数额不超出当地相关建筑行业工资标准，原审一审法院按此标准计算正确，上诉人谢增元认为徐小华工作和收入不固定，不能按建筑行业工资标准计算，并未提供相关证据证明，本院不予采纳。对徐小华护理费的计算，原审一审法院根据鉴定意见书，暂计算5年的护理费用，且按80元/天计算，不超过当地从事同等级别的护理行业劳务报酬标准，不上诉人要求减少赔偿标准，本院不予支持。对残疾赔偿金及被抚养人生活费问题，徐小华长期从事打工生活，原审一审按非农标准计算，合乎符合相关法律规定，上诉人要求按农村居民标准计算赔偿金及被抚养人生活费，本院不予支持。（四）原审一审程序是否正确。本院认为：原审一审中，王雪荣己在法院的送达地址确认书上签名，并留下联系方式，该地址即为原审一审判决书载明的地址，原审一审法院第二次开庭时间是2016年8月17日，原审法院在2016年7月29日按送达地址确认书地址寄送了开庭传票，邮递部门经过三次送达投递，均未投妥，电话也处于关机状态，故原审一审法院缺席开庭，符合送达的相关法律规定，王雪荣上诉认为原审一审程序不当，本院不予支持采纳。综上所述，王雪荣、谢增元的上诉请求均不能成立，应予驳回。一原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，本院予以应予维持，依两上诉人的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一是百七十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7118元，由上诉人王雪荣与谢增元各负担3559元（均己交）。本判决为终审判决。审 判 长  陈继元审 判 员  赵 伟代理审判员  夏建民二〇一六年十二月九日书 记 员  王 梅