山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终4841号上诉人(原审原告)：于文忠，男，1955年9月19日出生，汉族，无业，身份证住址山东省安丘市，现住山东潍坊市。委托诉讼代理人:王娜娜，山东鲁邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东中移通信技术工程有限公司，住所地济南市。法定代表人:宋庆联，该公司总经理。委托诉讼代理人：白树彬，山东辰静律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘旭，山东辰静律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南泉馨人力资源管理咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人：孙玉蕙，该公司总经理。委托诉讼代理人刘艳（系原审被告刘勋之妹），女，1963年12月11日出生，济南泉馨人力资源管理咨询有限公司员工，住济南市。原审被告：刘勋，男，1961年8月26日出生，汉族，无业，住济南市。原审被告：孙玉蕙（系原审被告刘勋之妻），女，1962年9月30日出生，汉族，济南泉馨人力资源管理咨询有限公司总经理，住济南市。原审被告刘勋、孙玉蕙共同委托诉讼代理人：刘艳（系原审被告刘勋之妹），女，1963年12月11日出生，济南泉馨人力资源管理咨询有限公司员工，住济南市。原审被告：刘艳，女，1963年12月11日出生，济南泉馨人力资源管理咨询有限公司员工，住济南市。上诉人于文忠因与被上诉人山东中移通信技术工程有限公司（以下简称中移通信公司）、被上诉人济南泉馨人力资源管理咨询有限公司（以下简称济南泉馨公司）、原审被告刘勋、刘艳、孙玉蕙劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第4104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人于文忠委托诉讼代理人王娜娜，被上诉人中移通信公司委托诉讼代理人白树杉，被上诉人济南泉馨公司、原审被告刘勋、刘艳、孙玉蕙共同委托诉讼代理人刘艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于文忠上诉请求：1、判令被上诉人赔偿因被上诉人违法解除劳动合同赔偿金114550元;2、判令被上诉人支付上诉人2000年10月至2007年9月医疗保险金和工伤保险金共计14105元(医疗保险金8970.66元，工伤保险金5134.96元);3、判令被上诉人补发上诉人2012年5月病假工资2898元，2012年6月错扣工资911.18元，2014年全年欠资19518元;4、判令被上诉人补发上诉人2014年8月统计报号一身，10月统计报号一身，鞋一双，若不能补发，则折价赔偿2500元;5、判令被上诉人支付违反劳动合同法18、63、66、81条的规定合计支付经济补偿金7万元(违反劳动派遣规定支付经济补偿金2万元，违反同工同酬经济补偿金5万元);6、判令被上诉人为上诉人补开失业证明;7、判令被上诉人承担上诉人因办理档案转移及社会保险而发生的交通费1002.5元，误工费2023.35元，打字复印费240元，市内公交费200元，邮费13元，(2015)市民初字第373号诉讼费10元。8、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在上诉人于文忠医疗期内解除劳动合同，属于非法解除劳动合同的情形。(2015)济民一终字第1399号民事判决中载明对上诉人要求支付赔偿金的要求，上诉人于文忠可另行主张权利。并没有一审法院所述的认定不存在违法解除劳动合同的情况。根据上诉人提交的病历及休假证明，根据中华人民共和国(劳动部发479号)文件规定，被上诉人与上诉人解除劳动合同时，上诉人还在国家规定的医疗期内，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。依据劳动合同法第42条的规定，被上诉人此时与上诉人解除劳动合同属于非法解除劳动合同关系，依法应按经济补偿金的双倍支付赔偿金。二、关于医疗及失业保险金，(2015)济民一终字第1399号民事判决书已查明于文忠2000年9月入职中移通信公司，由中移通信公司支付于文忠工资，从事中移通信公司安排的工作，中移通信公司与于文忠之间已形成事实劳动合同，因此，上诉人根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三))第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续、且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，要求支付2000年10月至2007年9月的医疗保险金和工伤保险金，于法有据，应予支持。三、关于补发2012年5月病假工资2898.4元、2012年6月错扣工资911.18元、2014年4月份病假工资3950元、2014年12月病假工资19518元。根据上诉人提交的工资存折可看出2012年5月、6月均存在错扣工资、少发工资的情形，一审法院认定“2012年5月病假，故其该月工资扣除社保和公积金后，实发工资为0，并不能证实于文忠该月被错扣工资911.18元”错误。病假工资应为实际工资的80%，用人单位的规章制度规定的病假工资也为80%。而根据(2015)济民一终字第1399号民事判决，上诉人的月平均工资为3950元，因此上诉人的年工资为47400元，但上诉人2014年只发放了27881.51元，因此，上诉人认为被上诉人欠发2014年工资19518.49元。四、关于补发工装或折价2500元的诉讼请求、因证据均掌握在用人单位手中，因此上诉人认为应由被上诉人举证证明。五、因被上诉人违反劳动合同法第十八条、六十三条、六十六条、八十一条的规定，因此根据法律规定要求其承担赔偿责任，因被上诉人非法解除劳动合同，并欠缴上诉人的社会保险，且不肯为劳动者出具解除劳动合同的书面证明，故上诉人多次前往社会保险中心办理保险及退休事宜，造成交通费、复印件等多项损失，上述损失系由被上诉人造成的，故被上诉人应予赔偿。中移通信公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。济南泉馨公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。刘勋、刘艳、孙玉蕙共同辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。于文忠向一审法院起诉请求：1、赔偿于文忠因违法解除劳动合同的经济赔偿金114550元。2、支付于文忠2000年10月至2007年9月医疗保险金和工伤保险金共计14105元（医疗保险金8970.66元，工伤保险金3564.96元）。3、补发于文忠2012年5月病假工资2898.4元，2012年6月错扣工资911.18元，2014年4月份病假工资3950元，2014年12月病假工资19518.49元。4、补发于文忠2014年8月统计报号一身，10月统一报号一身，鞋一双，若不能补发，则折价赔偿2500元。5、支付违反劳动派遣规定的经济补偿金2万元，违反同工同酬规定支付经济补偿5万元。6、为于文忠补开失业证明。7、承担于文忠因办理档案转移及社会保险而发生的交通费1002.5元，误工费2023.35元，打字复印费240元，市内公交费200元，邮费13元，诉讼费10元。一审法院认定事实：2007年10月1日，于文忠与济南泉馨公司签订劳动合同。后被济南泉馨公司派遣至中移通信公司工作。于文忠与济南泉馨公司签订的最后一份劳动合同期限为2013年1月1日至2014年12月31日。2014年12月31日合同到期后，济南泉馨公司要求于文忠办理合同到期终止的相关手续，并要求于文忠领取经济补偿金，因双方未达成一致意见，于文忠未予领取。2015年1月30日，于文忠曾诉至一审法院，要求中移通信公司、济南泉馨公司支付经济补偿金、经济赔偿金114550元、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资379200元、工资差额449400元、要求中移通信公司、济南泉馨公司支付加班费15799.3元+6682.88元、带薪年休假工资17428元及2013年12月21日至2014年4月4日因加班生病而产生的精神损失费10万元、2014年12月21日至2014年12月31日期间的工资3632元、失业金、经济补偿5万元、精神赔偿5万元、违约金10万元、过节费3000元、住房公积金及2014年12月份工资17000元及通讯费、交通费200元、打字复印费70元。一审法院经审理作出（2015）市民初字第373号民事判决，于文忠不服该判决，向济南市中级人民法院提起上诉，济南市中级人民法院作出（2015）济民一终字第1399号民事判决，判决济南泉馨公司向于文忠支付经济补偿金57275元，驳回于文忠的其他诉讼请求。该判决认定济南泉馨公司已向于文忠发放了2014年12月份的工资、于文忠与济南泉馨公司的劳动合同到期终止，不存在违法解除劳动合同的情况。2015年12月9日，于文忠向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求中移通信公司、济南泉馨公司、孙玉蕙、刘勋、刘艳、魏润赔偿经济赔偿金、补交医疗保险、补发病假工资、错扣工资、补发统计报号、鞋（如被他人扣留，折价赔偿）、支付经济赔偿、经济补偿、补交工伤保险及利息、支付交通费、误工费、打字复印费、市内公交车费、邮资、补开失业证明等。该委经审理作出济市中劳人仲不[2015]145号仲裁决定书，对于文忠的仲裁申请，不予受理。于文忠不服该决定，在法定期限内诉至一审法院。审理过程中，中移通信工程提交泉馨公司出具的2012年于文忠部分月份工资明细，该明细显示：于文忠5月应发小计为2468.67元，实发工资为1635.38元。于文忠5月病假。6月份工资情况为：基本薪资720元、津贴补贴200元、职位补贴200元、其他代垫款329.29元、考勤扣款616元，应发小计为833.29元。个人缴社保398.53元、个人公积金434.76元。实发工资为0。同时，该工资明细中备注：公司每月中下旬发放当月工资，当月考勤中所请各类假期在下月工资中核算。中移通信工程提交了济南泉馨公司出具的2014年于文忠部分月份工资明细，该明细显示，2014年4月，于文忠应发工资为3645元，实发工资为2894.76元。为证实工资发放情况，于文忠提供其本人的中国建设银行济南玉函支行的银行存折，该存折显示，2014年4月24日，该账户入账2894.76元。另查明，中移通信公司成立于2009年12月8日，济南泉馨公司成立于2003年11月19日。一审法院认为:劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，与用工单位签订劳务派遣协议，将劳动者派遣至用工单位从事约定的生产劳动。劳动合同法第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。中移通信公司与劳务派遣单位签订了劳务派遣协议，于文忠与劳务派遣单位签订了劳动合同，故应认定于文忠系与劳务派遣单位之间建立了劳动关系，中移通信公司作为用工单位与于文忠之间未建立劳动关系。济南泉馨公司成立于2003年11月19日，尚未办理注销登记，故于文忠要求济南泉馨公司的股东刘勋、刘艳、孙玉蕙承担责任，无法律依据，一审法院不予支持。关于于文忠要求中移通信公司、济南泉馨公司、刘勋、刘艳、孙玉蕙赔偿因违法解除劳动合同的经济赔偿金及支付2014年12月病假工资。（2015）济民一终字第1399号民事判决事实认定部分已认定：济南泉馨公司已向于文忠发放了2014年12月份的工资、于文忠与济南泉馨公司的劳动合同到期终止，不存在违法解除劳动合同的情况，现于文忠又提起本案诉讼，要求中移通信公司、济南泉馨公司、刘勋、刘艳、孙玉蕙支付违法解除劳动合同的经济赔偿金、2014年病假工资显系不当，于文忠的上述主张违反了“一事不再理”的原则，一审法院不予支持。关于于文忠要求中移通信公司、济南泉馨公司、刘勋、刘艳、孙玉蕙支付2000年10月至2007年9月医疗保险金和工伤保险金共计14105元（医疗保险金8970.66元，工伤保险金3564.96元）。济南泉馨公司与于文忠于2007年10月1日建立劳动关系，于文忠要求济南泉馨公司支付其2000年10月至2007年9月医疗保险金和工伤保险金，无事实及法律依据，一审法院不予支持。中移通信公司成立于2009年12月8日，于文忠要求其支付2000年10月至2007年9月医疗保险金和工伤保险金，亦无事实依据，一审法院不予支持。关于于文忠要求中移通信公司、济南泉馨公司、刘勋、刘艳、孙玉蕙补发于文忠2012年5月病假工资2898.4元，2012年6月错扣工资911.18元，2014年4月份病假工资3950元。结合中移通信公司提供的工资明细及于文忠的银行存折，可以认定济南泉馨公司已向于文忠支付了2012年5月、2014年4月份的工资，于文忠另行主张该期间的病假工资，于法无据，一审法院不予支持。关于于文忠2012年6月的工资。因于文忠2012年5月的考勤情况计算在2012年6月的工资中，且于文忠陈述其2012年5月病假，故其该月工资扣除社保和公积金后，实发工资为0，并不能证实于文忠该月工资被错扣工资911.18元。故，于文忠主张的2012年6月错扣工资，无事实依据，一审法院不予支持。关于于文忠要求中移通信公司、济南泉馨公司、刘勋、刘艳、孙玉蕙补发2014年8月统计报号一身，10月统一报号一身，鞋一双，若不能补发，则折价赔偿2500元。于文忠未提交证据证实该权利存在，其该项主张无事实依据，一审法院不予支持。关于于文忠要求中移通信公司、济南泉馨公司、刘勋、刘艳、孙玉蕙支付违反劳动派遣规定的经济补偿金2万元，违反同工同酬规定支付经济补偿5万元。于文忠未能就该项主张提交证据证实，故对其该诉讼请求，一审法院不予支持。关于于文忠要求中移通信公司、济南泉馨公司、刘勋、刘艳、孙玉蕙补开失业证明。该请求不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，故一审法院不予处理。关于于文忠要求中移通信公司、济南泉馨公司、刘勋、刘艳、孙玉蕙承担因办理档案转移及社会保险而发生的交通费1002.5元、误工费2023.35元、打字复印费240元、市内公交费200元、邮费13元。于文忠未提交证据证实存在应支付其上述款项的情况，故，于文忠的上述诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决：驳回原告于文忠的诉讼请求。案件受理费10元，由原告于文忠负担。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，中移通信公司与劳务派遣单位济南泉馨公司签订了劳务派遣协议，于文忠与济南泉馨公司签订了劳动合同，故于文忠与劳务派遣单位济南泉馨公司之间建立了劳动合同关系，中移通信公司系于文忠的用工单位。本案于文忠主张济南泉馨公司的股东刘勋、刘艳、孙玉蕙承担责任，因济南泉馨公司成立于2003年11月19日，尚未办理注销登记手续，故于文忠的该项主张无事实及法律依据，本院不予支持。本院作出的已生效的（2015）济民一终字第1399号民事判决，认定济南泉馨公司已向于文忠发放了2014年12月份的工资、于文忠与济南泉馨公司劳动合同到期终止并不存在违法解除劳动合同的事实，故本案于文忠要求中移通信公司、济南泉馨公司、刘勋、刘艳、孙玉蕙支付违法解除劳动合同经济赔偿金、2014年12月份病假工资，本院不予支持。关于于文忠要求支付2000年10月至2007年9月医疗保险金和工伤保险金共计14105元（医疗保险金8970.66元，工伤保险金3564.96元）。济南泉馨公司与于文忠于2007年10月1日建立劳动合同关系，于文忠要求济南泉馨公司支付其2000年10月至2007年9月医疗保险金和工伤保险金，无事实及法律依据，一审法院对此不予支持并无不当。因中移通信公司成立于2009年12月8日，于文忠要求其支付2000年10月至2007年9月医疗保险金和工伤保险金，无事实依据，一审法院未予支持亦无不当。关于于文忠要求补发于文忠2012年5月病假工资、2014年4月份病假工资的诉讼请求，本院认为，根据中移通信公司提供的由济南泉馨公司出具的工资明细及于文忠的银行存折，泉馨公司已向于文忠支付了2012年5月、2014年4月份的工资，于文忠再主张该期间的病假工资，无事实及法律依据，本院不予支持。关于于文忠2012年6月的工资，因于文忠2012年6月工资系依据2012年5月的考勤情况予以计发，于文忠亦陈述其2012年5月病假，且于文忠亦未能提供有效证据证实工资被错扣的计算依据，因此，于文忠要求支付2012年6月错扣工资，无事实依据，本院难以支持。于文忠要求补发2014年8月统计报号一身，10月统一报号一身，鞋一双，若不能补发，则折价赔偿2500元。因于文忠二审亦未能提交证据证实其主张权利存在的事实，故对其该项主张本院不予支持。于文忠要求支付违反劳动派遣规定的经济补偿金2万元及违反同工同酬规定经济补偿5万元，于法无据，本院亦不予支持。于文忠仲裁及一审中均要求补开失业证明，该请求不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，因此，一审法院对该项请求不予处理并无不当。于文忠要求支付因办理档案及社会保险转移手续而发生的交通费、误工费、打字复印费、市内公交费、邮费，因于文忠未提交证据证实上述费用的发生与其办理档案及社会保险转移手续存在因果关系的事实，故对于文忠的上述诉讼请求，本院不予支持。综上所述，于文忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人于文忠负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴松成审 判 员  翟 勇代理审判员  程军玲二〇一六年十二月十二日书 记 员  李 环