黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑12民终1097号上诉人（原审被告）：韩艳华，海伦市人，职业农民，住海伦市。委托诉讼代理人：卢立平，住海伦市。委托诉讼代理人：赵雪，黑龙江高盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙亚波，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人王海燕，黑龙江益朋律师事务所律师。上诉人韩艳华因与被上诉人孙亚波排除妨害纠纷一案，不服海伦市人民法院（2016）黑1283民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人韩艳华及其委托诉讼代理人赵雪、卢立平、被上诉人孙亚波及其委托诉讼代理人王海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩艳华上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回孙亚波诉讼请求；诉讼费由孙亚波负担。事实和理由：一、一审认定事实及适用法律错误。在本案中孙亚波起诉主张要求排除妨害，是侵权纠纷，首先应确定诉争房屋的物权归属，但一审法院没有对涉案房屋的物权进行确认。其次，孙亚波虽持有涉案房屋预告登记证明，但其未实际占有涉案房屋，开发公司也未实际向孙亚波交付房屋，孙亚波并未取得涉案房屋的物权，其只享有依据合同要求相对方交付或履行的权利，故孙亚波的诉讼请求错误，不能得到支持。二、一审判决遗漏诉讼主体，致使案件事实无法查清。本案在一审诉讼中，上诉人向一审法院申请追加黑龙江上远房地产开发公司参加诉讼，以查明案件事实，但一审法院拒绝追加，上诉人认为孙亚波持有的房屋买卖合同及预告登记手续，不是开发公司真实意思表示，上诉人持有的房屋买卖合同是开发公司的真实意思表示，故一审遗漏诉讼主体，导致事实无法查清。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。孙亚波辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。孙亚波于2013年8月26日与上远公司签订的商品房买卖合同，由开发公司为孙亚开具房屋出售资金往来收据，约定本案诉争的两套房屋，以工程款抵帐的方式出售给孙亚波，孙亚波于2013年11月28日在海伦市房产管理局办理了房屋预告登记证明书，而上诉人韩艳华与开发公司签订的房屋买卖合同时间是2016年1月20日，从上述事实可能看出韩艳华与开发公司签订房屋买卖合同时，明知上远公司与孙亚波对本案争议的两套房屋已经订立了房屋买卖合同，而其仍与上远公司签订买卖合同，这种行为属于恶意串通损害第三人的利益行为，根据合同法第52条规定，恶意串通损害国家或第三人利益合同无效。根据《物权法》第20条规定，预告登记后未经预告登记权利人同意，处分该不动产不发生物权效力。房屋登记办法第68条规定，预告登记后未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋，申请登记的房屋登记机构应当不予办理，以上法律规定可以看出，孙亚波办理房屋预告登记后上远公司再处分预告登记房屋的行为，不发生物权变动的效力，因此即使开发公司与韩艳华签订的买卖合同被认定为有效的情况下，也只能发生债权的行为。孙亚波与开发公司双方合意签订买卖合同，孙亚波用工程款付清了房款，并办理了房屋预告登记，此时孙亚波已取得了该房屋所有权，即物权，上诉人强行占有孙亚波的房屋是是侵权，一审法院适用侵权责任法相关规定，判决上诉人韩艳华立即停止侵权，排除妨害，适用法律正确。基于上述事实和理由，一审法院认定事实清楚，证据充分，上诉人所提的上诉理由不能成立，应予驳回上诉，维持原判。孙亚波一审起诉请求：要求韩艳华立即停止侵害，排除妨碍，恢复原状，将装修的房屋物品清除。一审法院认定：2013年8月26日，由黑龙江上远房地产开发有限公司给原告孙亚波开出房屋出售资金往来收据，并与之签订了商品房买卖合同。黑龙江上远房地产开发有限公司将其开发建设的北方明珠小区两套房屋出卖抵顶给原告。其中6号楼3单元303室房屋，面积78.83平方米，每平方米2600.00元，共计204958.00元，以工程款抵账形式出卖抵顶给原告；6号楼3单元401室的房屋，面积77.63平方米，每平方米2600.00元，共计201838.00元，以工程款抵账形式出卖抵顶给原告，同时将两套房屋交付给原告管理。2013年8月30日黑龙江上远房地产开发有限公司给原告出具介绍信办理预登记，2013年11月28日，海伦市房产管理处为原告登记并下发了海伦市房屋登记证明。2016年1月20日，由黑龙江上远房地产开发有限公司给被告韩艳华开出房屋出售资金往来收据，并与之签订了商品房买卖合同。黑龙江上远房地产开发有限公司将其开发建设的北方明珠小区两套房屋出卖抵顶给被告。其中6号楼3单元203室房屋，面积78.83平方米，每平方米2600.00元，共计204958.00元，以抵账房的形式出卖抵顶给原告（资金往来收据上注明“与6-2-203调串”）；6号楼3单元401室的房屋，面积77.63平方米，每平方米1200.00元，共计93156.00元，以庭院建设款的形式出卖抵顶给原告（资金往来收据上注明“与6-2-201调串”）。2016年3月份开始，被告打开6号楼3单元303室、6号楼3单元401室两套房屋，进行装修。2016年4月初，原告发现被告侵占房屋并实施装修，原告多次找被告进行交涉，要求被告立即停止装修等侵权行为，并要求其恢复房屋原状，但被告不予理睬。现原告要求被告立即停止侵害，排除妨碍，恢复原状。停止对两处房屋进行装修的行为，将装修原告房屋的物品清除，恢复两处房屋的原状。庭审中，被告不同意原告诉求，并提供证人逄某某出庭作证。一审法院认为，原告孙亚波诉称被侵害第一处房屋是6号楼3单元303室，原告提供了资金往来收据、商品房买卖合同，并在海伦市房产管理处办理了房屋预告登记手续，而被告韩艳华提供证据提出抗辩的房屋却是6号楼3单元203室，未提供第一处诉争房屋的任何证据。另一诉争房屋是6号楼3单元401室，原、被告虽然都与黑龙江上远房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，都以拖欠款抵顶房款，但原告的资金往来收据、商品房买卖合同签订在先，且原告在海伦市房产管理处办理了房屋预告登记手续。本案中，被告虽提供证人逄某某出庭作证，但无法证明两处诉争房屋的权利归属。而原告对两处房屋的预告登记就是为了保全将来发生的不动产物权变动而进行的提前登记，其本质特征是赋予权利人的请求权具有物权的排他效力。所以，原告要求被告立即停止侵害，排除妨碍，恢复原状的诉求有理，符合相关法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十五条，第二十一条的规定，判决：限令被告韩艳华立即停止侵害、排除妨害，并于本判决生效后十日内恢复原状。案件受理费3700.97元，由被告韩艳华负担。二审审理时，上诉人韩艳华提供以下证据：证据一、上远公司于2016年6月14日向海伦市房产局提交的申请书及授权委托书各一份，证明孙亚波与上远公司之间不存在房屋买卖、抵押以及债权、债务关系。该份证据在一审审理时，上远公司已派工作人员出庭作证，一审法院没有接收。被上诉人孙亚波质证称，该两份证据不是新证据，因在海伦市房产局进行预告登记时，是孙亚波与开发公司的合意结果，如开发公司解除该预告登记，也应与孙亚波共同到房产局进行解除，开发公司没有单独解除的权力。该两份证据均是开发商自己制作的，即使是开发公司出具的，也属于其单方的意思表示，对孙亚波不能产生法律效力。证据二：2016年5月10日上远公司出具的证明一份，2015年12月18日上远公司发布公告一份，证明本案争议的房屋是上远公司对案外人王明铎负有债务，因此提供给王明铎作担保使用，现与王明铎债务已结清，故对争议的房屋不具有合法的他项权力，也无权将诉争的房屋处分给孙亚波，且上远公司在将诉争房屋抵帐给上诉人前，已经将诉争房屋收回，而孙亚波所持有的房屋买卖合同及票据，仅是抵押手续，此种情况在民间借贷中普遍存在。被上诉人孙亚波质证称，该两份证据不是新证据，公告及证明是上远公司单方出具的，是其单方意思表示，不能因为上远公司出具的就否认孙亚波从上远公司处用工程款抵帐的方式购买争议房产的事实，上远公司与孙亚波签订房屋买卖合同，在签订合同当时也是开发公司意思表示，并且办理了预告登记，开发公司无权以公告的形式收回其已经处理的争议房屋，也无权提供证明证实争议房屋处分给孙亚波的房屋无效。上诉人与上远公司虽然签订了房屋买卖合同，也不是用现金购买的，与被上诉人同样是用工程款抵帐。证据三、上远公司记帐凭证三张，证明上远公司对案外人王明铎的债务已清偿完毕，该三份证据的原件在一审时已由上远公司派工作人员出示，但一审法院没有接收，申请二审法院调查核实。被上诉人孙亚波质证称，该三张证据是复印件，不予质证，记帐凭证与本案无关联性。证据四、工程承包合同及北方明珠小区收费明细各一份，证明上远公司欠上诉人工程款，用诉争房屋抵工程款的事实，现上诉人已经办理入户手续，实际占有该房屋，是上远公司真实意思表示。被上诉人孙亚波质证称，对该证据的真实性无异议，上远公司将争议房屋抵给上诉人的时间是2016年1月，只能证实上远公司与上诉人之间存在债权、债务关系。这种抵顶行为因上远公司与孙亚波办理了房屋预告登记而导致失效，上诉人不可能得到争议房屋的物权，也不可能再行办理任何登记手续，上远公司这种抵顶行为无效。对于上诉人韩艳华提供的四份证据，因孙亚波对四份证据均有异议，且上诉人提供的证据均是由黑龙江上远房地产开发公司单方出具的，并没有得到被上诉人孙亚波认可，也没有孙亚波本人签字确认，不能证明孙亚波与黑龙江上远房地产开发公司对争议的房屋不存在买卖关系，也不能证明孙亚波在海伦市房产局办理的预告登记已经解除，因此，本院对上诉人提供的该四份证据不予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一、关于一审认定事实及适用法律是否存在错误问题。黑龙江上远房地产开发有限公司于2013年8月26日给被上诉人孙亚波开出房屋出售资金往来收据，并签订了商品房买卖合同。2013年8月30日黑龙江上远房地产开发有限公司给孙亚波出具介绍信办理预登记，2013年11月28日，海伦市房产管理局为孙亚波登记并下发了海伦市房屋登记证明，有效期为12个月，至2014年11月13日，又同意延期至2015年11月28日，后再次延期至2016年12月31日。被上诉人孙亚波与黑龙江上远房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同在先，又进行了预登记，具有准物权效力。黑龙江上远房地产开发有限公司与上诉人韩艳华签订的商品房买卖合同在后，未办理预告登记，不能对抗被上诉人孙亚波商品房买卖及预告登记。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。上诉人韩艳华对争议的房屋进行装修等，侵害了被上诉人孙亚波的权益，一审法院判决韩艳华立即停止侵害、排除妨害并无不当，适用法律正确。二、关于一审判决是否遗漏诉讼主体，致使案件事实无法查清问题。因该案件是排除妨害纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》有关规定进行处理，在该案中侵权责任的主体是上诉人韩艳华，与黑龙江上远房地产开发有限公司无关，因此一审法院没有追加黑龙江上远房地产开发有限公司为本案的当事人参加诉讼，并未遗漏诉讼主体。综上所述，韩艳华的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由上诉人韩艳华负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜再民审 判 员  赵 明代理审判员  杨晓涵二〇一六年十二月十六日书 记 员  康亚娟