云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云23民终1032号上诉人（原审原告）：万健国，男，19XX年XX月XX日生，汉族，初中文化，大姚金碧建业有限公司职工，住大姚县。公民身份号码：XX。上诉人（原审被告）：杨家明（曾用名：李吉应），男，19XX年XX月XX日生，汉族，小学文化，农民，住云南省巍山彝族回族自治县。公民身份号码：XX。委托诉讼代理人：XX，大姚县XX法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权代理。上诉人万健国因与上诉人杨家明建设工程施工合同纠纷一案，不服大姚县人民法院（2015）大民初字第590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月28日公开开庭进行了审理。上诉人万健国，上诉人杨家明及其委托诉讼代理人张公民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人万健国上诉请求：撤销大姚县人民法院(2015)大民初字第590号民事判决第一项、第二项；改判由被上诉人杨家明返还上诉人多支付的工程款102150.22元；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定被上诉人杨家明离场原因认定错误。被上诉人杨家明离场是其无限期拖延工期，上诉人才不得已进行施工，不是一审认定的“因装卸材料问题发生纠纷，原告要求被告的人员及车辆卸下货物后离开工地”。二、大姚县人民法院（2015)大民初字第590号民事判决认定“基础超深的工程造价为27976元”错误。一审中，被上诉人杨家明仅提供了未加盖任何公章的《验收记录》复印件，既无签证表，也无图纸变更通知书。且云南鼎丰司法鉴定中心《鉴定意见》特别事项说明第4项明确，无建设方签字的隐蔽记录签证，基础超深部分的造价无法做出，一审仅凭被上诉人杨家明单方制作的基础加深图纸就推翻《鉴定意见》，将被上诉人杨家明的工程造价想当然的增加27976元没有依据。三、一审未支持检测费错误。检测费是用于检测房屋主体部分的支出，而该主体部分恰恰是被上诉人杨家明完成，因此检测费应当由被上诉人杨家明承担。四、一审将税费转嫁于上诉人是错误的。按照一审法院认定被上诉人完成的工程款为229612.51元，税费应为16831元，根据双方“税费系由被上诉人杨家明承担”的约定，税费应当由被上诉人杨家明承担。五、一审超出原告起诉及被告答辩进行处理，属程序错误。关于双方签订的《大姚县新街乡(镇)芦川完小食堂建设承包合同》的效力，双方在一审中均未提出合同无效的问题，但一审却超出双方的起诉及答辩进行判决。故请支持上诉人的上诉请求。上诉人杨家明上诉请求：撤销大姚县人民法院(2015)大民初字第590号民事判决，发回重审或查清事实后改判；由被上诉人承担一、二审的案件受理费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、认定事实错误。一审过程中被告向法院出具了大量的证据现场照片、调查笔录，证人当庭作证以及万健国承认强行扣留并使用上诉人的机械、施工材料、施工工具的客观事实，上述证据及公安机关的询问笔录证实了万健国唆使刑释人员于2015年3月7日使用暴力殴打上诉人致伤、暴力取证。同月12日万健国召集他人用自己的车辆堵住学校大门将上诉人从家中运往另外一个工地的施工所需材料、工具强行扣留并将上诉人驱逐出工地，上诉人原堆放在工地上的建筑材料，机械、模板等价值近9万元的巨额财产被万健国占有使用。一审过程中万健国承认他安排上诉人架设芦川完小的水管、建造学校的操场，并承认他与学校已经结算。上述事实与本案施工合同有着密切联系，但一审法院以无关联为由，不予认定，违背了本案的客观事实，助长了被上诉人的违法行为，有损上诉人的合法权益。二、一审认定事实自相矛盾，本案建设工程施工合同已被依法撤销。被上诉人唆使他人对被告进行殴打致伤后，强行将上诉人的巨额财产扣留、占有、使用，并将上诉人驱逐出工地，不是一审法院认定的双方因装卸材料问题发生纠纷。上诉人离开工地是被上诉人的违法行为所致。合同约定提取工程造价18%作为被上诉人的报酬应认定无效，一审法院判决上诉人支付被上诉人报酬14%于法无据。被上诉人向校方结算数万元的工程款不在本案中处理，与合同无效及本案属建设工程施工合同之诉的事实是自相矛盾的。三、一审判决适用法律错误。被上诉人的工程款不属于非法所得，是通过完成施工项目得到的劳动报酬，法院不应当支持上诉人14%的非法所得。请支持上诉人的上诉请求。万健国向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告工程款194956元、检测费6000元、鉴定费12000元，合计212956元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月3日，大姚县新街乡中心学校与大姚金碧建业有限公司签订《大姚县新街乡芦川完小食堂工程建设工程施工合同》，合同约定开工日期为2013年6月3日，竣工日期为2013年8月31日，合同价款为406091.74元。同日，大姚金碧建业有限公司将芦川完小食堂工程转包给原告万健国。2013年9月15日，原告万健国将芦川完小食堂工程口头转包给被告杨家明，被告杨家明于2013年10月11日进场开始施工。2014年3月14日，原、被告签订《大姚县新街乡（镇）芦川完小食堂建设承包合同》，承包金额以大姚县新街乡中心学校与大姚金碧建业有限公司签订的《大姚县新街乡芦川完小食堂工程建设工程施工合同》最后结算为准，其中由原告万健国提取工程总造价的18％作为报酬，在施工过程中所产生一切手续问题交由被告杨家明负责（其中包括施工需要的各种书面材料），原告万健国不再支付任何费用，拨款事宜由原告万健国负责，拨款次数以及金额度以教育局计财股拨款为准，税收、管理费由被告杨家明自行负责支付。被告杨家明须在2013年1月15日前验收达标完工，交付使用，因特殊情况延长工期不以被告杨家明责任。合同签订后，被告杨家明继续施工至2014年12月22日。2015年3月12日，原、被告因装卸材料问题发生纠纷，原告要求被告的人员及车辆卸下货物后离开工地，原告接手该工程施工至竣工。原告共向被告支付了工程款275000元，被告截止至2015年3月12日已完工的合同内的工程造价为229612.51元、基础超深的工程造价为27976元，合计257588.50元。一审法院认为：在本案中，大姚金碧建业有限公司承包到芦川完小食堂工程后，违法转包给原告，原告又违法转包给被告，原、被告之间签订的建设承包合同无效。虽然原、被告之间签订的建设承包合同无效，被告也未施工至工程竣工，但导致被告中途退出施工系由于原、被告双方未能处理好装卸货纠纷，故被告已完工的工程量扣除需要返工的工程量造价后，应参照双方签订的合同支付价款，但18％的报酬明显较高，应予调整。双方确定大姚金碧建业有限公司在该工程中需要承担5.33％的税收，原告需要向大姚金碧建业有限公司交纳2％的管理费，这些费用最终都会由原告来承担，且原告在工程中承担着向发包方申请拨款的义务，综合考虑本地建筑行业同等规模工程的平均利润率，本院确认被告已完工的工程价款中应扣除14％作为原告的报酬，这14％的报酬中，包含该工程应缴纳的税收、建筑公司收取的管理费及原告应得的合理利润。至于当事人在转包过程中产生的非法所得，应由建筑行政管理部门按照《中华人民共和国建筑法》的相关规定进行处理，本院不予收缴。本案系建设工程分包合同纠纷，原告的诉讼请求系要求被告返还多支付的工程款，案件应当围绕原告的诉讼请求来审理原告应支付多少工程款、已支付多少工程款的问题，被告主张被原告扣留和使用的建筑施工工具及建筑材料，被告有权提起反诉要求一并审理，但经本院询问，被告明确表示不提起反诉，故被告主张的被原告扣留和使用的建筑施工工具及建筑材料的问题不应在本案中一并处理，如果符合起诉条件，被告可以另案起诉。本案诉争法律关系为原、被告之间的芦川完小食堂建设工程分包合同关系，打操场地板、修水管的工程不在芦川完小食堂建设工程分包合同之内，不属于芦川完小食堂的附属工程，故不应在本案中一并处理，如果符合起诉条件，被告可以另案起诉。既然原、被告之间签订的《大姚县新街乡（镇）芦川完小食堂建设承包合同》系无效合同，工程价款仅是参照合同的约定计算，在合同无效的情况下不存在是否违约的问题，且原、被告之间签订的合同竣工日期在合同签订日之前，客观上无法实现，故不能认定原、被告任何一方具有违约行为。被告已完工的工程量造价，云南鼎丰司法鉴定中心鉴定被告已完工的合同内的工程造价为229612.51元，本院予以确认。被告主张的基础超深部分的工程造价，2013年10月22日的《地基基础工程验收记录》及《施工现场签证记录表（芦川完小学生食堂基础）》中能证实存在基础超深的事实以及超深的工程量、单价，虽然在基础掩埋前未向工程发包方办理签证，但由于本案工程是由大姚金碧建业有限公司承包后经两次违法转包至被告杨家明手中，原告万健国作为大姚金碧建业有限公司的职工，在办理相关签证时发包方只认可原告万健国，故向大姚县新街乡中心学校办理基础超深签证系原告万健国的义务，原告万健国未能办理签证，应当由其承担相应的不利后果，本院确认基础超深部分的工程造价为27976元（69.94m3×400元/m3）。被告已完工的工程量的造价包括合同内的229612.51元、基础超深的27976元，合计257588.51元。楚雄正源司法鉴定中心楚正司鉴字[2015]0590号司法鉴定意见书中确定被告需返工的工程造价为8569元，被告未对该项鉴定意见申请重新鉴定，且原、被告均无异议，本院予以采信。被告主张2014年11月6日的2万元收条中包含2014年10月17日支付宝转账的5000元，该事实并未在收条中写明，依法应当由被告就该事实承担举证不能的不利后果，本院确认原告支付给被告的工程款为27.50万元。关于检测费的问题，原告提交的检测费发票不足以证实支付的是被告施工期间的检测费，故本院对原告主张的检测费不予支持。本案共进行了两次鉴定，第一次是原告单方委托的鉴定，鉴定费为12000元，第二次为双方共同协商选择鉴定机构的鉴定，鉴定费为20000元。本院认为，在工程未完工的情况下，双方当事人对工程造价有争议且不能协商一致的，委托司法鉴定是不可避免的选择，故本案中必定需要至少一次的司法鉴定，但当事人在单方委托鉴定时，应与对方当事人协商鉴定机构，谨慎选择鉴定机构，在鉴定人勘验现场时应当通知对方当事人到场，确保鉴定程序的合法性和内容的准确性，可以从一定程度上减少启动重新鉴定的概率，减少不必要的鉴定费用。在本案中，原告单方委托的第一次鉴定的工程造价已经被重新鉴定的鉴定意见改变，该鉴定中关于已完工工程造价及违约金的鉴定本院不予采信，该部分的鉴定费应当由原告自行承担，另外，本院对该鉴定意见中关于已完工的工程量中需要返工的工程造价的鉴定意见予以采信，故该部分鉴定费用应当计入原告已支付的费用，本院酌情认定第一次鉴定的鉴定费12000元，由原告自行承担11000元，其余的1000元计入本案的鉴定费统一划分。对第二次鉴定的鉴定费20000元，双方当事人均无异议，本院予以确认，故本院认定第一次鉴定的鉴定费为1000元、第二次鉴定的鉴定费为20000元，合计21000元，由于本案工程未能完工，双方均有责任，应由原、被告各承担一半的鉴定费即10500元。被告已支付第二次鉴定的鉴定费20000元，扣除应当由被告支付的10500元，还应由原告给付被告9500元。截止至2015年3月12日，被告已完工工程造价257588.51元，扣除需要返工的工程造价8569元后为249019.51元，再扣除14％的报酬，原告应付工程款为214156.78元。原告已付费用为275000元，故被告应返还原告多支付的60843.22元，扣除被告多支付的鉴定费9500元,被告最终应返还原告的工程款为51343.22元。故判决：一、原告万健国与被告杨家明于2014年3月14日签订的《大姚县新街乡（镇）芦川完小食堂建设承包合同》无效；二、由被告杨家明于本判决生效之日起十日内返还原告万健国多支付的工程款51343.22元。三、驳回原告万健国的其余诉讼请求。案件受理费4494.34元，由原告万健国负担3410.77元（已交）,被告杨家明负担1083.57元。二审中，双方当事人未提交新证据。经征询双方当事人对原审认定事实的意见，上诉人万健国对一审认定的“因特殊情况延长工期不以被告杨家明责任及2015年3月12日，原、被告因装卸材料问题发生纠纷，原告要求被告的人员及车辆卸下货物后离开工地”有异议，认为特殊情况是指不可抗力的因素，不是人为的因素；2015年3月12日是我在不知道装运材料的人员是什么人的情况下，让他们卸货的，当时杨家明不在场。对一审认定的其余事实无异议。上诉人杨家明对一审认定的“2015年3月12日，原、被告因装卸材料问题发生纠纷及18%的报酬，税收、管理费由被告杨家明自行负责支付”有异议，离场原因是万健国强行将杨家明驱逐出工地，不是一审认定的因装卸材料问题发生纠纷，本案工程没有完工，最后没有按照合同履行，报酬、税收、管理费不能按照合同约定进行处理。对一审认定的其余事实无异议。对当事人二审争议的问题，本院认定如下：2015年3月12日，上诉人万健国要求上诉人杨家明的工人将材料卸下后离开工地是双方当事人认可的事实，因此一审认定2015年3月12日双方发生纠纷正确。双方合同“因特殊情况延长工期不以杨家明责任”并没有明确约定特殊情况是指不可抗力因素，因此万健国认为“特殊情况延长工期”是指不可抗力因素的上诉理由不能成立。上诉人杨家明提出的18％报酬及税收、管理费的负担，是双方合同的约定。因此，原审认定本案事实有相应的证据予以证明，对原审认定的事实，本院予以确认。本院认为，万健国将从大姚金碧建业有限公司承包的新街乡芦川完小食堂工程又转包给了不具备施工资质的杨家明，因此万健国与杨家明签订的《大姚县新街乡（镇）芦川完小食堂建设承包合同》属于无效合同。一审判决确认该合同无效并无不当，而且不损害双方当事人的权益。双方当事人在履行合同的过程中发生争议，导致合同不能全面履行，但对于杨家明已施工的工程量，万健国应支付相应的工程款。万健国对杨家明施工的基础工程存在基础超深的事实无异议，且杨家明提交的地基基础验收记录对基础超深的事实予以了记录，该验收记录有勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位及建设单位的签字认可，杨家明提交的基础超深毛石混泥土工程量的签证记录表虽然没有建设单位、监理单位及施工单位的签字确认，但该记录表与施工图纸及地基基础验收记录相互印证，对于基础超深部分的工程款杨家明提交的证据优于万健国。一审认定杨家明所完成工程的工程款为257588.51元正确，本院予以确认。双方对杨家明已完成工程需要返工的工程造价8569元并无异议，因此对于需要返工的工程造价8569元予以确认。合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案合同无效，双方当事人都有过错，合同虽然约定税收、管理费由杨家明自行负责支付，但因为合同无效且没有全面履行，而税收管理费最终是由万健国支付给大姚金碧建业有限公司，因此，税收管理费应由万建国承担。对于合同约定的由杨家明支付万健国工程款18%的报酬的问题，一审综合考虑了万健国最终需要支付给大姚金碧建业有限公司的税费和管理费，以及万健国在该工程中承担的协助配合义务及同等规模工程的利润率，确认杨家明应支付工程款的14%作为万健国的报酬并无不当，上诉人杨家明认为不应当支付14%的款项的上诉理由不能成立。检测费发生于万健国接手工程后，该检测费双方也没有明确约定由杨家明承担，万健国认为检测费应由万健国承担的理由不能成立。双方签订的承包合同无效且签订合同时合同约定的工期已经届满，一审对双方签订的芦川完小食堂建设工程违约处理结果协议书认定正确，万健国要求杨家明支付77500元违约金的上诉理由不能成立。上诉人杨家明不能提交证据证明其主张的被万健国扣留并使用的建筑材料、机械设备及施工工具的具体数量和价值，因此上诉人杨家明要求万健国赔偿损失的上诉请求因证据不足，不予支持。上诉人杨家明要求万健国支付打操场地板的工程款及修水管的费用，因双方未对此进行结算，因此杨家明的该项上诉理由因证据不足，不予支持。一审对鉴定费用的认定和划分适当。故一审对万健国已付款项，杨家明应得的工程款，应扣除的款项及最终杨家明应返还万健国的款项正确。综上所述，上诉人万健国、上诉人杨家明的上诉请求不能成立，予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2153元，由万健国承担1070元（已交），由杨家明承担1083元（已交）。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 吴启贤审判员 陈翠连二〇一六年十二月五日书记员 苏正生