江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终7410号上诉人（原审原告）：邵国忠。委托诉讼代理人：钱锦秋，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李恩典。委托诉讼代理人：邱建忠，张家港市金港法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：顾继海。原审第三人：江阴市华士来利开毛厂，住所地江阴市华士镇华益村老村委东侧。经营者：查荣林。上诉人邵国忠因与被上诉人李恩典、顾继海、原审第三人江阴市华士来利开毛厂产品责任纠纷一案，不服张家港市人民法院(2015)张金民初字第00769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。邵国忠上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：本案一审对各方过错程度、各自行为对造成损害后果的原因力大小认定不正确。被上诉人在本案中应当承担主要以上责任。被上诉人作为生产者、销售者理应对产品责任负有全部责任，一审法院错误的把责任分配给消费者的上诉人是明显不合理的。且本案一审已经查明，被上诉人李恩典与顾继海在将该产品出售给上诉��之前进行了串通，恶意提供给被上诉人不合格产品，具有明显主观故意，理应承担更重的责任。为此上诉。李恩典答辩称，上诉人没有提供证据证明涉案建筑工程使用了被上诉人生产的混凝土。邵国忠、顾继海提交的相关证据是伪造的，请求法院追究其法律责任。涉案建筑工程为违章建筑，恳请法院向相关部门发出司法建议，对涉案违章建筑查处。如果涉案建筑工程存在质量问题，邵国忠应当承担全部责任。邵国忠没有施工资质，所谓建设工程施工合同也是为本次诉讼后补的，邵国忠没有按照图纸施工，也没有提供施工日志等文件，以证明其施工是否规范。原审第三人江阴市华士来利开毛厂述称，违章建筑与混凝土质量没有关系，与本案无关。李恩典没有营业执照，没有资质生产混凝土，根据他自己陈述，与顾继海串通好降低混凝土等级，所��是将产品以次充好，应当承担责任。邵国忠向一审法院起诉请求：被告李恩典作为生产商、被告顾继海作为经销商，其向原告提供的混凝土存在质量问题，给原告造成了巨大损失，故请求判令两被告赔偿损失100万元；本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：邵国忠系个体包工头。2013年12月20日，邵国忠以其挂靠公司即江阴市龙华建筑有限公司名义与来利开毛厂签订《建设工程施工合同》，其作为实际承建人为来利开毛厂进行厂房加层建筑施工，双方采用“双包”即包工包料的方式。2014年1至2月间，邵国忠因施工需要向混凝土个体商贩顾继海购买混凝土，双方约定采购的混凝土用于厂房加层施工，强度为C25，数量为300余方。后顾继海向李恩典经营的无生产和经营资质的个人混凝土搅拌站购买混凝土，并由该搅拌站将混凝土直接送至邵国忠的施工场地。庭审中，邵国忠认可其知道顾继海系混凝土商贩，顾继海自己不生产混凝土，并认可其在使用李恩典部分混凝土后到过李恩典的混凝土搅拌站，发现李恩典的混凝土使用再生石子，当场向李恩典指出混凝土不合格，但在李恩典口头保证质量后，其继续使用李恩典的混凝土，且在使用该混凝土前没有进行检测；顾继海认可其知道李恩典没有生产混凝土的资质，并称和李恩典约定购买的混凝土强度为C25；李恩典认可出卖混凝土给顾继海，具体数量没有统计过，具体时间不记得，出卖的混凝土强度为C15-C25，具体情况不清楚。此外，邵国忠和顾继海均认可双方交易的混凝土数量为大约600方，交易金额为23万元左右，其中380方左右用于涉案厂房加层建筑的梁板柱施工（强度要求为C25），其余的用于浇地平（强度要求为C20）。本案审理中，李恩典在与一审法院所做���笔录中还认可，其出卖给顾继海的混凝土系其自己生产，其无生产和经营资质，混凝土出厂前没有进行检测，顾继海之所以向其购买，是因为其混凝土价格比正规的混凝土生产企业的价格便宜20%至30%，并认为其出卖给顾继海的混凝土质量肯定不合格，其系根据顾继海的要求在开单据时开高混凝土的一个强度等级，其出卖给顾继海的混凝土实际强度为C20，开单据为C25。2014年3月左右，邵国忠为来利开毛厂厂房加层施工结束后发现厂房加层存在裂缝等问题，便与顾继海共同委托江苏方建工程质量鉴定检测有限公司对涉案混凝土强度进行鉴定，经鉴定涉案混凝土强度既达不到鉴定申请人等要求的C30强度，也达不到设计要求的C25强度（厂房二层柱4/C轴除外）。为此，邵国忠支付检测费24000元。2015年6月29日，邵国忠以李恩典作为生产商、顾继海作为经销商，向其提供��混凝土存在质量问题，给其造成了巨大损失为由向一审法院起诉，请求判令李恩典、顾继海赔偿损失100万元并承担本案诉讼费用。在本案审理中，邵国忠申请对因涉案混凝土质量不合格对其承建的来利开毛厂的厂房加层建筑所造成的损害程度进行鉴定。2015年8月13日，一审法院依法委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行鉴定。2015年12月24日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具第SF201512118号《鉴定报告》，意见为涉案厂房加层结构混凝土强度不满足设计强度要求，影响结构安全性等，需要进行加固处理。为此，邵国忠支付鉴定费65000元。2016年1月，邵国忠又申请对上述加固所需费用进行鉴定，后一审法院依法委托江苏京苏工程造价有限公司进行鉴定。2016年4月25日，江苏京苏工程造价有限公司出具京苏鉴字【2016】第101号《鉴定报告》，意见为加固费用为1012985.55元。为此，邵国忠支付鉴定费10000元。以上事实，根据原、被告的庭审陈述，《建设工程施工合同》，江阴市龙华建筑有限公司出具的证明，邵国忠提交的施工设计图纸，一审法院与李恩典所做的笔录，江苏方建工程质量鉴定检测有限公司出具的《鉴定报告》及检测费发票，江苏方建工程质量鉴定检测有限公司出具的情况说明，南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的第SF201512118号《鉴定报告》及鉴定费发票，南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的工作联系函，江苏京苏工程造价有限公司出具的京苏鉴字【2016】第101号《鉴定报告》及鉴定费发票等证据综合分析认定。一审法院认为，因产品存在缺陷造成他人财产损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。李恩典主张与邵国忠之间无法律关系，邵国���不向其主张赔偿。对此，一审法院认为，李恩典认可其作为混凝土的生产者向顾继海出卖混凝土，顾继海认可其向李恩典购买混凝土后再出卖给邵国忠，且混凝土系从李恩典的混凝土搅拌站直接送至邵国忠的施工场地，此外，李恩典也认可邵国忠和顾继海提交的运输单上打印手机号为其本人手机号，故一审法院认为综合本案案情和相关证据可以认定李恩典系涉案混凝土的生产者。因此，邵国忠有权基于产品责任关系向涉案产品的生产者即李恩典和销售者即顾继海主张权利。李恩典主张邵国忠为第三人承建的厂房加层建筑没有通过当地有关部门的规划审批，属于违章建筑，但对此未提供相应的证据予以证实。一审法院认为，第三人未经相关部门审批对涉案厂房进行加层建设，属于违反行政管理规定的行为，该行为与本案民事法律行为系不同法律关系，并不必然影响��国忠作为涉案产品的被侵权人基于产品责任关系向两被告主张权利。故一审法院对李恩典的上述抗辩不予支持。本案中，涉案混凝土强度经鉴定不能满足设计强度要求和《混凝土结构设计规范》最低值要求，属于不合格产品。顾继海作为个体商贩，在明知李恩典没有混凝土生产资质的情况下，仍向李恩典购买并转卖给邵国忠，其作为涉案产品的销售者明显存在过错；李恩典没有任何生产和经营混凝土的资质仍私自生产混凝土，并在明知混凝土质量不合格的情况下仍出卖给顾继海，也明显存在过错；邵国忠作为个体包工头和涉案厂房加层建筑的实际施工人，应当知道混凝土的强度达标与否对施工质量所产生的影响，其本应选择向具有生产资质的正规混凝土生产企业购买进过检测合格的混凝土，但其明知顾继海系个体商贩，不具有经售混凝土的资质，仍向顾继海购买，且既不在购买前审核顾继海转卖的混凝土是否系正规产品，也不在购买后对顾继海转卖的混凝土进行检测，更有甚者，邵国忠在当场发现李恩典生产的混凝土质量不合格后仍继续使用该混凝土，综上，邵国忠在知道或应当知道涉案混凝土质量不合格后，仍投入钢筋等建筑材料、建筑构配件和设备、人工等进行施工，人为地扩大了损失，并造成了严重后果，故邵国忠对因自身过错人为扩大的损失应自行承担责任。综合上述分析，一审法院综合考虑邵国忠和两被告在本案中的过错程度、各自行为对造成损害后果的原因力大小、涉案产品的交易金额、邵国忠的实际投入和损失、双方当事人的经济状况等因素，酌定由李恩典、顾继海共同赔偿邵国忠损失20万元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、��四十一条、第四十三条第一款的规定，判决如下：一、被告李恩典、被告顾继海共同赔偿原告邵国忠损失20万元，限两被告于判决生效后十日内履行。二、驳回原告邵国忠的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元、保全费5000元，共计18800元，由原告负担12980元，被告李恩典、顾继海负担5820元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，邵国忠作为实际施工人承建的江阴市华士来利开毛厂涉案建筑工程中使用了经顾继海销售的，由李恩典生产的质量不合格的混凝土，事实清楚、证据充分。邵国忠现基于产品质量责任向顾继海、李恩典主张权利。因产品存在缺陷造成他人财产损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。根据邵国忠一审诉请内容，顾继海、李恩典应当承担赔偿责任。邵国忠作为建设工程实际施工人，明知顾继海不具有经售混凝土的资质，仍向其购买混凝土，未经检测即投入使用，且在施工现场发现李恩典生产的混凝土质量不合格后，仅凭李恩典口头保证，未经检测后仍继续使用，应对扩大的损失承担责任。江阴市华士来利开毛厂的涉案建设工程是否为违章建筑与本案产品质量纠纷不具有关联性。一审判决根据邵国忠和顾继海、李恩典在本案中的过错程度、各自行为对造成损害后果的原因力大小、邵国忠的实际投入和损失等因素，酌定由李恩典、顾继海共同赔偿邵国忠损失20万元，并无不当。邵国忠就此所提上诉理由不能成立。综上，原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人邵国忠负担。本判决为终审判决。审 判 长  包刚审 判 员  杨兵代理审判员  赵俊二〇一六年十二月八日书 记 员  孟桢