江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终2768号上诉人（原审被告）：张箭。委托诉讼代理人：王建成（系张箭侄子）。委托诉讼代理人：刘昌开，江苏公善民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通天一物业管理咨询有限公司连云港分公司。负责人：刘国钢，该分公司经理。委托诉讼代理人：杜桂林，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：张随来，连云港市为民法制服务中心法律工作者。原审被告谢祖明。原审被告杨尧容。上诉人张箭因与被上诉人南通天一物业管理咨询有限公司连云港分公司（以下简称天一公司）、原审被告谢祖明、杨尧容物业服务合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院(2015）港民初1462号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张箭上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，划分物业费承担比例于法无据。同时，一审法院完全偏袒被上诉人，违反证据举证规则，加重上诉人的举证责任。一审判决漏查了应当查明的重要事实，进而导致判决适用法律存在错误。1.物业服务合同并非本案上诉人与被上诉人签订，一审中上诉人对合同的法律效力提出了质疑，然而一审法院未向合同主体之一连云港市连云区日出东方小区业主委员会（以下简称日出东方小区业委会）依法查实，对此存在程序上的不足。此外，在实体上，根据国务院物业管理条例第11、12、14条以及江苏省物业管理条例第44、55条之规定，可以明确：物业服务企业选定必须由全体业主共同决定，单纯的业主委员会无权选定并直接与物业服务企业订立物业服务合同。上述问题是涉及到全体业主核心利益的法律规定的民主程序，也是本案认定物业服务合同是否合法有效的重要环节，一审法院对此未做任何审查，仅仅在天一公司举证了物业服务合同并补充了所谓的出东方小区业委会备案证明、物业服务合同备案证明之后，便判决确认物业服务合同的效力，这一认定结果缺乏事实基础，法律定性错误。另外，两份备案证明显然是一审审理过程中，天一公司通过相关单位临时制作出来的，其依法不应具备证据效力，属于临时编制的证据。2.涉案合同依法属于集体合同，其所作约定带有笼统性，合同所确定的服务费用是针对合同所确定的所有服务项目而确定的费用标准，对于具体的业主依法应当根据业主所享受的物业服务项目对具体的收费进行合理确定，而不应当以集体合同所确定的总计收费标准概括地强加于每一位业主头上，即物业服务合同的收费实际上是确定物业服务企业的总体收费上限。3.上诉人张箭所承租的商业用房系位于小区外围并对外从事经营活动的房屋，根据客观情况和生活常理，其所享受的物业服务项目占比很小，一审判决也确认仅仅为化粪池和消防系统及照明，但是所谓的照明其实也主要是指小区内部的照明，所以被上诉人按照物业合同要求上诉人全额承担物业费是不成立的，而一审判决不仅漏查了物业服务合同的合法性，并且在基于认定物业服务合同有效的情况下认定上诉人承担90%也是严重缺乏合理性的。4.对于2012年至2013年的物业费，一审法院已经查明双方确认为2万元，并且已经实际缴纳和收取，该证据依法足以确认双方对物业费基于客观原因而确定为2万元的费用标准。然而一审法院对该有效证据未加合理论证和使用。5.根据相关法律规定物业服务企业应当明码标价并且对相应的收费项目和标准等进行合理的公示。然而本案的被上诉人不仅对物业服务合同的收费标准不清晰，而且对服务项目和收费明细未做任何公示和说明。基于此结合理由4，上诉人认为即使物业服务合同有效也不应认定被上诉人依据物业服务合同全额主张物业费是合法有效的，而应当客观地参照已有的实际缴费标准进行裁判。此点上诉理由不代表上诉人认可物业服务合同的合法性。综上，上诉人认为物业服务合同是缺乏法律效力的，请求二审法院依法查明一审漏查的核心问题。被上诉人天一公司辩称：1.2012年9月25日招标代理公司向被上诉人发出中标通知，中标合同价格为1304990元，该价格至日出东方小区业委会成立时为止，自此被上诉人进驻日出东方小区，作为前期物业中标公司对前期物业进行管理。日出东方小区业委会的成立是由业主大会选举产生的，且成立的过程和程序，作为物业服务公司是不能左右的，出东方小区业委会成立后经过备案，上诉人对出东方小区业委会的成立提出质疑与本案无关。2013年9月26日被上诉人与日出东方小区业委会签订物业服务合同，该物业服务合同也是经过备案的，该备案行为足以证明物业服务合同是合法有效的。根据物业管理条例的规定，物业管理公司与业主委员会订立的物业服务合同对全体业主具有约束力。上诉人认为该物业服务合同不具有相关法律效力的观点没有法律依据。2.物业管理公司并非是包打天下，并非什么事情都能办到的，上诉人租赁的房屋用于经营欧歌堡KTV，确实是门面用房，但是物业服务并非只仅仅相对于门面，上诉人的经营所需要公共的水、电、化粪池、污水排放、院内部分的安保等相关服务也都是被上诉人提供的。一审法院也是针对该实际情况判令上诉人承担90%的物业费用。根据物业管理条例的规定，即使是空置的房屋也必须缴纳70%的物管费用。上诉人在一审期间也认可了被上诉人提供了相关服务，一审法院酌定上诉人承担90%物业费用并无不当。3.被上诉人签订的相关合同都是经过依法备案的，对于物业服务费的价格，物价部门实行的是备案制度，被上诉人收取物业服务费的价格由日出东方小区业委会决定且经备案即可，该价格不须经过审批，且该经过备案的价格也不高于连云港市同一地区的相同资质的服务价格。因此，一审判决是正确的，请求二审法院依法予以维持。原审被告谢祖明、杨尧容未到庭发表答辩意见，也未提交书面答辩状。天一公司向一审法院诉讼请求：1.判令张箭给付两年物业费152176.8元及按日千分之三计算至实际给付之日的逾期滞纳金；2.判令谢祖明、杨尧容承担连带给付责任；3.判令本案诉讼费、调查费由张箭、谢祖明、杨尧容承担。一审法院查明事实：杨尧容、谢祖明共有连云区中山西路26号日出东方小区7号楼A区商业商铺，面积分别为765.39平方米、1202.48平方米、1202.48平方米。2012年2月28日，谢祖明与张箭签订《房屋租赁合同》一份，约定：谢祖明将其所有的上述商铺承租给张箭，总面积为3170.35平方米，租期为2012年9月1日至2022年8月31日止。张箭租赁该房屋用于经营欧歌堡KTV。2012年9月，日出东方小区的建设单位连云港中冠房地产开发有限公司（以下简称中冠公司）与天一公司签订《前期物业服务合同》，合同约定中冠公司选聘天一公司对日出东方小区提供前期物业管理服务，商铺物业管理费为每月每平米1.5元，公共能耗费为每月每平米0.5元。2013年9月26日，天一公司（乙方）与出东方小区业委会（甲方）签订《物业服务合同》，合同约定由天一公司对日出东方小区提供物业管理服务，乙方向业主或非业主使用人提供的服务内容包括：（一）日常服务：1.房屋建筑共用部位的维修养护和管理。2.共用设施设备和相关场地的维修养护、运行和管理，包括：道路、垃圾道、化粪池、照明系统、电梯、消防设施设备、智能化设备、外墙排水管。3.按国家《物业管理条例》第四十五条的规定，物业管理区域内，供电、供水、供气、供热、通讯、有限电视等单位，应当向最终用户收取有关费用。或按合同的约定，来行使合同权利和履行合同义务。4.生活服务设施的维修养护的管理，包括共用绿地、花木、建筑小品、园林小品。6.公共环境卫生，包括公共场所、房屋共用部位的清洁卫生、垃圾的收集、清运。7.交通与车辆停放秩序的管理。8.安全防范工作，包括安全监控、巡视、门岗执勤。（二）定期服务：1.每周用水清扫路面一次。2.每周清理生活垃圾一次。3.每季清梳化粪池一次。4.每月清疏排水系统一次。5.每月检修水泵一次。6.每周检修电梯一次。7.每月检修消防设施、设备一次。（三）管理与物业相关的工程图纸、住户档案和竣工验收资料。合同第十条公共能耗：按每月每平方米一定的标准收取物业服务费，不包括共用水费、电费。共用水费、电费，电梯运行费，住宅、商铺（店面房）每月均按每户平方米0.5元收取。第十一条物业服务费为：住宅每月物业管理费为每月每平米0.7元，商铺（门面房）按建筑面积每月每平方米1.5元收取。合同还约定天一公司自2013年10月1日起计收物业费，以后每次收取物业服务费的时间为每年10月1日至10月30日。业主逾期交纳物业服务费及公共能耗费的，从逾期之日起每天按应交物业服务费及公共能耗费的千分之三交纳滞纳金。第十三条违约责任约定：业主或非业主使用人无正当理由连续三个月不交物业服务费的，甲方应将欠缴的名单予以公布，并督促其交纳，乙方可采取单方面终止服务的措施，并依法有权向欠费业主或使用人追讨，其追讨方式包括但不限于：上门协调催收、委托律师发函催收、提起诉讼等，直至业主清偿全部拖欠的服务费、滞纳金为止。乙方有权要求欠费业主或使用人赔偿其未追索欠费所造成的一切经济损失，包括但不限于:律师费、诉讼费、邮寄费、车旅费等。非业主使用人不履行缴费义务时，由业主承担连带交费责任。另查明，1.天一公司对日出东方小区进行物业管理之前，该小区由信和公司提供物业管理。天一公司在起诉之前已经通过张贴通知的方式向张箭、谢祖明、杨尧容催缴物业费。2.天一公司为向房产管理部门调取谢祖明、杨尧荣的涉案房产信息向连云港市房屋产权管理中心支付“利用房产档案资料服务费”1100元。3.2014年10月9日，连云港港壹餐饮有限公司向连云港市连云区环境卫生管理处交纳2014年城镇垃圾处理费7344元；4.2015年8月20日，欧歌堡KTV向连云港市连云区环境卫生管理处交纳2015年城镇垃圾处理费7344元；5.2014年10月9日，欧歌堡向天一公司交纳2012年1月至2013年9日期间的物业费20000元。以上事实有《前期物业服务合同》、《物业服务合同》、房屋登记簿、日出东方小区业委会备案证明、资质证书、物业费收据、垃圾处理费收据、服务费收据、照片及当事人在案陈述等证据予以证明。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、张箭、谢祖明、杨尧容是否应当向天一公司交纳物业费；二、如需交纳，则应当交纳的物业费的数额；三、张箭、谢祖明、杨尧容如何担责。关于本案的第一个争议焦点即张箭、谢祖明、杨尧容是否应当向天一公司交纳物业费的问题。一审法院认为，业主及时缴纳物业费用是小区整个物业正常运行的保障，也是业主对整个小区应尽的义务。物业管理服务具有一定的特殊性，物业服务的完善需要物业公司以及全体业主共同遵守相关规定，且依法成立的合同受法律保护，对双方当事人具有法律约束力，当事人应严格按照合同约定履行自己的义务。本案中，天一公司与日出东方小区的建设单位中冠公司签订《前期物业服务合同》，约定由天一公司为小区提供物业服务。日出东方小区业委会成立后，日出东方小区业委会继续选聘天一公司为小区提供物业管理，双方签订《物业服务合同》，上述两份合同对张箭、谢祖明、杨尧容具有约束力。上述合同签订后，天一公司为涉案房屋及所在小区提供物业管理服务，张箭、谢祖明、杨尧容也接受了天一公司提供的物业管理服务，张箭、谢祖明、杨尧容辩称其并非物业服务合同的当事人而拒绝缴纳物业管理费没有依据，对此不予采信。关于本案的第二个争议焦点即如需交纳，则应当交纳的物业费的数额的问题。天一公司主张按照3170.35平方米×2元/平方米×12个月×2年计算，物业费共计152176.8元。张箭、谢祖明、杨尧容认为天一公司并未提供物业服务内容及对应的价格，也未向其提供价值2元/平方米的物业服务，对于物业服务费，要求法院酌减。根据双方一审当庭的陈述，张箭租赁的商铺经营欧歌堡KTV，门向小区外开放，平日的日常管理、安保均系欧歌堡自行解决、未使用电梯、未在小区内通行，欧歌堡经营期间产生的垃圾投放在门外的垃圾桶，该垃圾系环卫部门清理，张箭、谢祖明、杨尧容认可化粪池、照明、消防系统等共同设施是天一公司所维护。原审法院认为，物业公司对小区进行物业管理及服务，其与日出东方小区业委会签订的《物业服务合同》系其与日出东方小区业委会协商一致后所达成的协议，该协议并未约定物业公司应当明确每一项服务的价格，而系笼统的约定公摊费及物业服务费的价格，该约定不违反相关的法律规定，物业公司无需向业主列明每一项服务的价格。考虑到张箭租赁涉案房屋经营期间，未能享受天一公司依据《物业服务合同》约定而提供的全部服务事项，例如欧歌堡未使用电梯、未享受小区内照明设备等情况，将张箭、谢祖明、杨尧容应当交纳的物业费及公共管理费均予以相应的调整，酌定张箭、谢祖明、杨尧容向天一公司交纳根据涉案商铺建筑面积应交纳的物业服务费的90%，减免10%。张箭、谢祖明、杨尧容尚欠天一公司2013年10月至2015年10月共2年的物业费，因此张箭、谢祖明、杨尧容应当交纳的物业服务费为3170.35平方米×2元/平方米×12个月×2年×90%计算为136959.12元。对天一公司主张的滞纳金，因要求的滞纳金标准偏高，一审法院酌定张箭、谢祖明、杨尧容给付天一公司滞纳金2000元。关于张箭、谢祖明、杨尧容向连云区环境卫生管理处交纳的城镇垃圾处理费，根据连云港市物价局连价费字（2007）335号文件的规定，城市垃圾处理费由环境卫生行政主管部门负责征收，该收费系行政事业性收费。张箭、谢祖明、杨尧容是否应当向连云区环境卫生管理处交纳城镇垃圾处理费及应当按照何种标准交纳该费用，与张箭、谢祖明、杨尧容应当向天一公司交纳的物业费并无关联，本案不再涉及。关于天一公司为向房产管理部门调取谢祖明、杨尧荣的涉案房产信息向连云港市房屋产权管理中心支付“利用房产档案资料服务费”1100元，根据《物业服务合同》第十三条第3条违约责任约定：乙方（即天一公司）有权要求欠费业主或使用人赔偿其为追索欠费所造成的一切经济损失，包括但不限于：律师费、诉讼费、邮寄费、车旅费等。天一公司该项费用的产生，系为了查明涉案房屋的真实权利人，以便在涉案房屋的使用人不履行交付服务费的情况下，向房屋的实际所有权人主张权利，也系在追索欠缴服务费的过程中所产生的经济损失，依据该条款，张箭、谢祖明、杨尧容应当赔偿天一公司该部分经济损失。综上，张箭、谢祖明、杨尧容共应当给付天一公司2013年10月1日至2015年9月30日期间物业服务费、公共能耗费136959.12元、滞纳金2000元、调取档案费用1100元。关于本案的第三个争议焦点即张箭、谢祖明、杨尧容如何担责的问题。天一公司主张由租赁涉案房屋的张箭交纳物业费，房屋所有权人谢祖明、杨尧荣承担连带给付责任。一审法院认为，《物业管理条例》第四十二条第一款约定：“业主应当根据物业服务合同的约定缴纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人缴纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带缴纳责任。”谢祖明与张箭签订的《房屋租赁合同》第1-2条约定：乙方（即张箭）应在订立本合同时向甲方支付押金十万元，租赁期满乙方无拖欠水电费、物业费情况，甲方如数返还本金。该条约定了返还押金的条件，即表明物业费应当由张箭承担。天一公司与日出东方小区业委会签订的《物业服务合同》第十三条第3条也约定：非业主使用人不履行缴费义务时，由业主承担连带交费责任。张箭系涉案房屋的承租人，谢祖明、杨尧荣系涉案房屋的所有权人，天一公司主张的物业费及其他费用应当由张箭给付，谢祖明、杨尧荣对上述费用承担连带给付责任，具有事实及法律依据，原审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷具体应用法律若干问题的解释》第一条，《江苏省物业管理条例》第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院遂判决：一、张箭于判决发生法律效力之日起十日内给付天一公司2013年10月1日至2015年9月30日期间物业服务费、公共能耗费136959.12元、滞纳金2000元、调取档案费用1100元；二、谢祖明、杨尧荣对上述费用承担连带给付责任；三、驳回天一公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3320元，由天一公司承担200元，张箭、谢祖明、杨尧荣连带承担3120元（因天一公司已交纳，张箭、谢祖明、杨尧容于给付上述费用时一并给付天一公司）。本院经审理查明，一审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。二审期间，天一公司为支持其抗辩主张向本院提交以下证据：证据一、2012年9月25日“日出东方前期物业管理中标中标通知书”复印件1份，证明天一公司是在日出东方小区前期物业中标后进驻的；证据二、“日出东方小区选聘物业服务企业决议报告”复印件1份，证明天一公司进驻日出东方小区以后的收费标准是日出东方业委会决定的。张箭对上述证据质证意见为：对证据一的真实性，上诉人无法核实，对真实性有异议，此外该证据与本案无关联性，即使真实反而证明在日出东方小区业主大会和业主委员会成立后前期物业合同即宣告终止，如继续建立物业服务关系则根据物业管理条例的规定应当由日出东方小区全体业主共同决定；对于证据二的对真实性有异议，请求法院依法对该证据并结合上诉人提出的选聘物业公司的法律程序的质疑进而传唤日出东方业主委员会或者依职权调查，以核实前期物业合同到期后，新的物业关系的确立是否符合物业法规所规定的合法程序。综上，上诉人认为天一公司在二审程序中举证该两份证据，程序不合法，所以对该两份证据的合法性不予确认。由于天一公司提交的以上两份证据均系复印件，故本院对该两份证据的真实性不予确认。本案二审主要争议焦点为：1.一审法院是否存在漏查相关案件事实的情况，认定涉案的《物业服务合同》有效是否正确；2.一审法院对被上诉人收取上诉人物业服务费的标准及金额的认定是否正确；3.一审判决上诉人承担90%的物业服务费是否妥当。关于第一个争议焦点，本院认为：2012年9月，日出东方小区的建设单位中冠公司就与被上诉人天一公司签订《前期物业服务合同》，选聘天一公司对日出东方小区提供前期物业管理服务。2013年5月30日，日出东方小区业主通过选举成立出东方小区业委会，并取得了连云港市连云区住房和城乡建设局的备案证明，证明出东方小区业委会成立合法。之后，出东方小区业委会代表业主仍然选聘天一公司对日出东方小区提供物业管理服务，并与天一公司签订《物业服务合同》，且该《物业服务合同》也经过了连云港市连云区住房和城乡建设局的备案审核，并取得了备案证明。报备的材料是由天一公司和出东方小区业委会共同向当地政府房地产行政主管部门出具的，当地政府房地产行政主管部门对涉案《物业服务合同》的备案审核过程就是对该《物业服务合同》正当性、合法性的确认过程，通过备案该《物业服务合同》在未被解除或未被依法撤销之前应当视为合法有效的合同。故本院对上诉人张箭以一审法院未向日出东方小区业委会依法查实涉案《物业服务合同》的合法性，以及日出东方小区业委会选聘天一公司作为日出东方小区物业服务企业程序不合法为由，上诉主张一审法院确认涉案《物业服务合同》合法有效，缺乏事实基础和法律定性错误的理由不予采信。关于第二个争议焦点，本院认为，在涉案的《物业服务合同》合法有效的情况，上诉人张箭作为物业使用人应当根据该《物业服务合同》的约定的费用标准向天一公司交纳物业服务费，所以原审法院依据涉案的《物业服务合同》所约定的收费标准确定张箭交纳物业服务费的数额并无不当。张箭以天一公司收取其2012年10月至2013年9月期间的物业服务费数额仅为2万元，上诉主张其与天一公司基于客观原因确定物业服务费收费标准为每年2万元的理由，本院经审查后认为，在张箭提供不了其与天一公司存在另行约定天一公司承诺每年仅收取其2万元物业服务费的情况下，天一公司之前某一年的收费金额不能作为张箭向天一公司交纳物业服务费的标准。至于天一公司对张箭在2012年10月至2013年9月期间应交纳的物业服务费没有按照《物业服务合同》约定的标准收取，同意少收取张箭一定数额的物业服务费应视为天一公司自愿放弃自己一定的实体权利，且在诉讼中，天一公司对此已经作出了合理解释，当时基于张箭对租赁房屋进行装潢没有营业，且张箭又找相关熟人进行协商，天一公司出于照顾张箭，才对当年的物业服务费仅收取2万元，故本院对张箭的该项上诉理由不予采纳。对于张箭上诉称涉案的《物业服务合同》应当根据其所享受的物业服务项目对具体的收费进行合理确定，而不应当以集体合同所确定的总计收费标准概括地强加于其的理由，本院经审查后认为，因该上诉理由与涉案的《物业服务合同》所约定的收费标准客观情况不符且无相关的法律依据，所以本院对此亦不予采纳。关于第三个争议焦点，本院认为：一审法院在查明案件事实的基础上，考虑到张箭租赁涉案房屋经营期间，未能享受天一公司依据《物业服务合同》约定而提供的全部服务事项，例如未使用电梯、未享受小区内照明设备等情况，将张箭应当交纳的物业费及公共管理费予以相应的调整，酌定张箭向天一公司交纳根据涉案商铺建筑面积应交纳的物业服务费的90%并无不当。张箭以其所承租的商业用房系位于日出东方小区外围，其所享受的物业服务项目占比很小，上诉主张一审判决其承担《物业服务合同》所确定物业服务费的90%也是严重缺乏合理性的理由，因不符合涉案《物业服务合同》的约定且无相关法律依据，本院对该项上诉理由不予采信。综上，张箭的上诉请求及理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3320元（张箭已预交），由上诉人张箭负担。本判决为终审判决。审 判 长  乙 斌代理审判员  万子榕代理审判员  程 艳二〇一六年十二月二十日书 记 员  蒋 寻法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。