湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂09民终1052号上诉人（原审被告）：万晶晶，女，1980年9月14日出生，汉族，湖北省孝感市人，现住北京市昌平区。委托诉讼代理人：彭建，湖北峰鼎律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更或放弃诉讼请求，上诉，调解，代收法律文书等。被上诉人（原审原告）：张凌云，男，1981年11月8日出生，汉族，湖北省孝感市人，住孝感市开发区。委托诉讼代理人：周当二，湖北骄阳律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更或放弃诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉，申请执行，代为领取处分执行标的物，申请并参与鉴定，代收法律文书。上诉人万晶晶因与被上诉人张凌云借款合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初1420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万晶晶的委托诉讼代理人彭建、被上诉人张凌云的委托诉讼代理人周当二到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。万晶晶上诉请求：请求二审人民法院依法撤销一审判决，并判决驳回张凌云对万晶晶的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定的基本事实错误。万晶晶从未向张凌云借过任何款项，相反是张凌云反复请求万晶晶委托其对外投资。双方从未成立过借款合同关系。从北京市方正公证处公证提取的万晶晶与张凌云的微信聊天记录（详见万晶晶一审提交的证据二）清楚地表明：是张凌云反复向万晶晶发出委托理财的邀约，万晶晶因为同学关系，答应帮忙。但是万晶晶从未向张凌云借过任何款项。同时，张凌云委托朱和平向万晶晶转款时，在银行转款用途上清楚的注明“投资转万晶晶”，进一步表明双方不是借款关系。因此，一审判决认定：“万晶晶以投资理财为由向张凌云借款”，基本事实认定错误。另外，年化收益率是一个投资理财的概念，“年化收益率”是指投钱期限为一年所获的收益率。年化收益率仅是把当前的收益率（日收益率、周收益率、月收益率）换算成年收益率来计算的，是一种理论收益率，并不是真正的已取得的收益率。预期年化收益率是发行理财产品时自定或是推算的年收益率，是浮动的，即理财产品到期时可能达到，也可能不会达到，有一定的风险。而利率是一个借款概念，是固定的。一审判决将万晶晶出具给张凌云的收据中的“预期收益年化15%”、“年化利率15%”这种投资理财专用的概念，偷换成“年利率15%”这种借款专用概念，这一偷换概念的做法，违背了基本事实。二、一审判决适用法律错误。1.万晶晶从未与张凌云成立过任何借款合同关系，只成立过委托理财合同关系——其性质为委托代理合同关系。万晶晶没有做任何到期还本付息的保底承诺，对100万元依法没有偿还义务。一审判决认定双方为借款合同关系，并判决万晶晶承担偿还借款本息的义务，法律适用明显错误。2.万晶晶是以个人名义代理理财的，这一行为没有违反法律法规的强制性规定，也不需要任何理财资质。一审判决以万晶晶没有提交理财资质为由，认定不够成委托理财合同关系，法律适用错误。3.万晶晶自己在对外投资，受包括张凌云在内的同学的请求，帮忙对外投资，万晶晶从中没有获取任何报酬或中间差价。4.万晶晶将张凌云委托的100万元投资给张亦连，没有违反法律法规禁止性规定。本案诉争的100万元没有收回，是由于受大的经济环境的影响所致。万晶晶也积极向债务人张亦连进行追讨，张亦连也写了还款计划。对该100万元没有回收，责任不在万晶晶。综上所述，一审判决认定的基本事实错误，法律适用错误。据此，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回张凌云的诉讼请求并判令其承担本案全部诉讼费用。张凌云对万晶晶的上诉辩称：一、万晶晶称从未向张凌云借过任何款项，相反是张凌云反复请求万晶晶委托其对外投资，双方从未成立过借款合同关系，不符合事实。事实是：2013年5月3日，万晶晶向张凌云借款20万元，并出具借条，借条上也是代为理财。约定借款期限一年，年化收益不低于15%，到期连同本金支付。借款到期后，万晶晶向张凌云支付了本金和利息共计23万元（见一审证据三）。正因为万晶晶按时支付了上述借款及利息，万晶晶后来向张凌云借款集资时，张凌云才爽快地将100万元转到万晶晶账上。之后，万晶晶用微信转给张凌云收据，意思表示与第一次借条的内容相同，明确约定了金额、利率以及还款期限，并约定即日起息。万晶晶当时也认定为借款，如果认为是投资款，为何收据的内容与第一次借条的内容一致，并且还增加了“即日起息”四个字。众所周知，只有借款才计息，投资款产生的收益（利润）而不是利息。因此，年化收益率15%是万晶晶利用借款集资在投资获取巨额收益后，精算给张凌云私人借款的最低利率（万晶晶在微信中说她搞到1000多万元）。万晶晶一、二审均以片面的、断章取义的微信聊天证明是张凌云委托其投资理财，这种不完整、不原始的聊天记录依法不能作为证据使用。如果万晶晶坚持本案为委托理财合同纠纷，根据《最高人民法院的解释》第二条的规定：应当依据刑法第176条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。万晶晶称张凌云岳母朱和平付款时在银行转账用途栏注明“投资转万晶晶”的主张没有原始证据证明。即使有证据证明，也不能代表张凌云的真实意思表示，因为张凌云只委托岳母朱和平转款，未委托其注明转账通途。况且，“投资转万晶晶”几个字也不能证明双方的委托理财合同关系。不完整、不原始的微信聊天记录不能作为证据使用，万晶晶上诉称“是张凌云反复请求万晶晶委托其对外投资”无证据证实。二、一审判决适用法律正确。《证券法》规定，代理理财必须具有投资咨询资格及资产管理资格。委托理财又称代客理财。指专业管理人员接受资产所有者委托，代为经营和管理资产。所以，万晶晶应当具有理财资质才能代理他人理财，同时双方必须签订委托理财合同或委托代理合同。万晶晶主张其实是以个人名义代理理财，不需要理财资质，于法无据。即使一般的民事代理，也应有委托书和委托代理合同，并遵守《民法通则》的相关规定。万晶晶的“已将张凌云委托的100万元投资给张亦连至今没有收回，责任不在万晶晶”主张不成立。张凌云未与张亦连签订任何合同，至今没有接触张亦连，也不认识张亦连，万晶晶投资给张亦连100万元，张凌云从头到尾都不知情。根据合同的相对性原则，应当由万晶晶承担责任。综上所述，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。张凌云一审诉讼请求：1.判令万晶晶向张凌云返还借款100万元及利息（按年利率15%自2014年6月9日起计算至借款付清之日止）；2.本案诉讼费、保全费、律师代理费由万晶晶负担。一审法院认定事实：张凌云、万晶晶系同学关系，万晶晶以投资理财为由向张凌云借款，张凌云分别于2014年6月9日以张凌云岳母朱和平的账户汇款40万元；同日以朋友孙小丹的账户汇款20万元；2014年7月11日张凌云汇款40万元，共计100万元。此后，双方在微信往来中，约定理财资金的期限一年，年利率15%，万晶晶分别于2014年6月10日出具60万元的收据，2014年7月15日出具40万元的收据。后张凌云因在澳大利亚购房急需资金，多次要求万晶晶偿还借款未果，为此，张凌云诉至一审法院。一审法院认为，万晶晶向张凌云出具的收据，明确约定了金额、利率以及还款期限，双方实质为借贷关系，亦有张凌云银行汇款凭证在卷佐证，且系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，故合法有效，万晶晶理应按照约定承担相应的民事责任。对张凌云要求万晶晶承担律师代理费的诉讼请求，因无相关证据证明，故未予支持。对于万晶晶认为双方系委托理财关系，应驳回张凌云诉讼请求的抗辩理由，因其未提交理财资质以及双方委托理财相关证据证明，故未予采纳。综上所述，张凌云要求万晶晶偿还张凌云借款100万元及按照约定年利率15%支付利息的诉讼请求，依法予以支持，但利息应以万晶晶出具收据之日分段计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：一、万晶晶于判决生效后五日内偿还张凌云借款100万元，并按照年利率15%偿付借款利息（以60万元为基数，自2014年6月10日起计算至判决生效后的履行日止；以40万元为基数，自2014年7月15日起计算至判决生效后的履行日止）。二、驳回张凌云的其他诉讼请求。上列应付款项，如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元、诉讼保全费5000元，合计18800元，由万晶晶负担。万晶晶、张凌云二审均未提交新证据。经审理查明，原审查明事实属实。本案焦点问题：本案是委托代理合同纠纷还是借款合同纠纷。本院认为，根据《合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。《民法通则》第六十三条第二款规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。从本案现有的证据看，万晶晶将张凌云的转款100万元投资给张亦连，张凌云不知情，张凌云亦未与张亦连签订任何合同。故本案不符合委托合同关系的形式要件、亦不符合《民法通则》规定的代理关系。张凌云、万晶晶对万晶晶收到张凌云转款100万元的事实无争议，故原审认定本案为借款合同关系是正确的。万晶晶的上诉理由本院不予支持，其上诉请求应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按原判执行，二审案件受理费13800元由万晶晶负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  代绍娟二〇一六年十二月二十日书记员  张 依附：适用法条《中华人民共和国民法通则》第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；