江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)苏民申6242号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：朱松先。被申请人（一审被告、二审上诉人）：宿迁市人力资源开发有限公司。住所地：江苏省宿迁市宿城区洪泽湖路***号。法定代表人：陈帮文，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏省通信服务有限公司宿迁网盈分公司。住所地：江苏省宿迁经济开发区湖滨新区玉兰路*号。负责人：程洪亮，该分公司经理。再审申请人朱松先因与宿迁市人力资源开发有限公司（以下简称人力资源公司）、江苏省通信服务有限公司宿迁网盈分公司（以下简称网盈公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2016）苏13民终359号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。朱松先申请再审称，1.关于劳动关系建立时间问题，朱松先于2002年7月开始就被人力资源公司派遣至宿迁电信分公司工作，朱松先在2004年至2007年获得的宿迁电信公司颁发的荣誉证书证明自2002年朱松先就是人力资源公司的派遣工，结合人力资源公司的设立时间和经营内容足以证明朱松先和人力资源公司在2002年7月建立劳动关系。朱松先提供的社会保险缴纳记录第一页对应的结算期为2002年9月，派遣单位是人力资源公司，也证明人力资源公司于2002年开始为朱松先缴纳社会保险的事实，对于建立劳动关系引发的争议，应由用人单位承担举证责任，一、二审判决以人力资源公司自2007年4月为朱松先缴纳社会保险为依据认定双方劳动关系建立于2007年4月是错误的。2.关于拖欠工资问题，朱松先于2002年7月开始工作，多次与人力资源公司签订固定期限劳动合同，应视为已订立无固定期限劳动合同。网盈公司提供的员工证人证言存在明显涂改，提交的考勤表也明显造假，对此人力资源公司、网盈公司应承担不利后果，对于朱松先2012年5月至12月的工资诉求应予支持。3.关于工资标准问题，朱松先认为各项福利均是劳动者的合法收入，应计入工资标准中，一、二审法院应要求人力资源公司、网盈公司提供原始账目备查。4.关于休息日和节假日加班工资问题，当事人提供的节假日值班表和考勤表足以证明朱松先节假日和休息日加班的事实，朱松先在一审时即提出了休息日加班工资的诉求，二审判决认定朱松先未提出该诉求是错误的，考勤表系用人单位掌握管理的，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。5.关于失业保险金问题，人力资源公司未给朱松先缴纳2012年6月至12月的失业保险金，也未给朱松先办理失业保险手续，故人力资源公司应支付2012年6月至12月的社会保险金并赔偿24个月的失业保险金。6.关于同工同酬问题，网盈公司的普通正式员工的收入比担任负责人的劳务派遣工的收入高的多，一审中网盈公司沭阳分部和泗洪分部负责人的收入也未享受同工同酬待遇，用人单位应提供全套原始财务账目，否则应承担不利后果。7.关于加付赔偿金问题，法律并未规定加付赔偿金必须要先经过劳动行政救济途径解决，况且朱松先已将相关维权诉求向宿迁市劳动人事争议仲裁委员会申请过劳动仲裁，劳动人事争议仲裁委员会和劳动行政部门同属劳动部门，涉案纠纷已经过劳动部门处理，法院应当受理。8.关于带薪年休假问题，理由同上，朱松先已通过劳动部门处理，法院应当受理。9.关于责任承担问题，朱松先在网盈公司休息日及节假日加班得不到休息也得不到经济补偿，工资被克扣、拖欠，用人单位损害了朱松先作为劳务派遣劳动者的合法权益，人力资源公司及网盈公司应承担连带责任。请求对本案进行再审，撤销一、二审判决，诉讼费用由人力资源公司、网盈公司负担。本院经审查认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于劳动关系建立时间问题，认定劳动关系应根据双方是否签订劳动合同、劳动者是否接受用人单位的管理、用人单位是否向劳动者支付劳动报酬、缴纳社会保险费等因素综合认定。本案中，朱松先虽主张于2002年7月即与人力资源公司建立劳动关系，但未提供此时已签订劳动合同、接受人力资源公司管理、人力资源公司向其支付劳动报酬、缴纳社会保险费的证据，其养老保险缴费明细载明此期间的缴费单位是宿迁电信分公司，而非人力资源公司，朱松先提供在2004年至2007年获得的荣誉证书，颁发单位亦非人力资源公司，故不能证明系受人力资源公司派遣。故现有证据无法认定朱松先与人力资源公司于2002年7月就建立了劳动关系，一、二审判决认定双方劳动关系建立于人力资源公司为朱松先缴纳社会保险之时（即2007年4月），并无不当。关于拖欠工资问题，网盈公司提供的考勤记录以及社会保险缴纳情况等证据相互印证，可以证实朱松先自2012年5月开始就未上班的事实，按照权利义务相一致的原则，其主张2012年5-12月的工资，没有事实依据。关于工资标准问题，朱松先主张一、二审法院在认定其月平均工资时没有计算奖金和福利，奖金和福利通常取决于工作绩效和用人单位的经营状况，由用人单位自主决定是否给付及给付数额。朱松先并没有证据证明用人单位承诺给付其固定奖金和福利，从朱松先的工资表来看，其工资收入并不固定，而且起伏较大，进一步证明其工资收入与工作绩效有关，且朱松先主张的奖金与福利数额没有事实依据，故一、二审判决考虑到朱松先2012年2至4月的工资属于不正常状态，确定2011年2月至2012年1月的月平均工资为2600.7元，并无不当。关于休息日和节假日加班工资问题，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。朱松先主张存在节假日加班事实的依据是网盈公司公布的节假日值班表，值班是用人单位为临时负责接听、看门、防火、防盗或为处理突发事件、紧急公务处理等原因，安排本单位有关人员在夜间、公休日、法定休假日等非工作时间内轮流进行的值班，非为直接完成生产任务安排的加班，而加班则是指劳动者在原来的工作岗位，在正常的工作时间外从事原来的工作。因此，值班与加班的概念不同，法律后果亦不相同，对于值班的报酬通常由用人单位内部制定规章制度予以规范，而非支付法定加班工资。故一、二审判决在朱松先未提供证据证明其值班实际上是变相加班的情况下，对其要求按照加班标准支付加班费的主张未予支持，并无不当。关于休息日加班工资，朱松先主张每年休息日加班48天，但未提供证据证实，其主张不能成立。关于失业保险金问题，人力资源公司已经为朱松先交纳失业保险至2012年5月，对此双方均无异议，在人力资源公司已经为朱松先交纳失业保险的情况下，朱松先并未提供证据证明因人力资源公司原因导致无法享受保险待遇造成损失，故其主张人力资源公司赔偿24个月的失业保险金，没有事实和法律依据。至于其主张人力资源公司支付2012年6月至12月的失业保险金，属于二审期间增加的诉讼请求，二审法院已告知其另行主张权利，且如人力资源公司欠缴社会保险金，应由社保管理部门依法强制征缴，朱松先在本案中主张人力资源公司支付其2012年6月至12月的失业保险金，没有法律依据。关于同工同酬问题，同工同酬是指用人单位对于从事相同工作岗位、付出相同劳动、取得相同工作业绩的劳动者，支付大体相同的劳动报酬。同工同酬并非工资数额的绝对等同，即使相同岗位的劳动者如有资历、能力、经验等方面的差异，其工资收入也可在法律允许的范围内浮动，此亦不违反同工同酬的原则。本案中，根据网盈公司提供的证据显示，朱松先作为网盈公司泗阳分部负责人，其工资收入和同为网盈公司沭阳分部、泗洪分部负责人的工资收入基本相同。朱松先也未提供证据证明在网盈公司存在和其工作岗位相同、工作量相同、工作业绩相同的人员的工资明显高于其工资的情况，故其要求支付同工同酬工资差额500000元，没有事实和法律依据。关于加付赔偿金问题，根据《劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位在解除或者终止劳动合同时，未依照规定向劳动者支付经济补偿的，应由劳动行政部门责令限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。因此，支付加付赔偿金的前提应当是劳动者就用人单位拖欠经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情形。如果未经该前置程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院不予支持。本案中，因人力资源公司解除劳动合同未依照规定向朱松先支付经济补偿，故朱松先有权要求加付赔偿金，但朱松先并未就未支付经济补偿的行为向劳动行政部门投诉，劳动行政部门也没有责令限期支付，故朱松先直接起诉要求支付加付赔偿金，没有法律依据。朱松先主张已将维权诉求向宿迁市劳动人事争议仲裁委员会申请过劳动仲裁，但劳动人事争议仲裁委员会并非劳动合同法规定的劳动行政部门，故其以此为由主张已经向劳动行政部门投诉，依据不足。关于带薪年休假赔偿金问题，《职工带薪年休假条例》第七条规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依照职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。根据上述规定，对于带薪年休假赔偿金问题，应属于劳动行政部门职权，不属于法院受理范围。故一、二审判决对于朱松先的该项诉求未予支持，符合法律规定。关于责任承担问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案朱松先获得法院支持的诉讼请求，不属于用工单位给被派遣劳动者造成损害的情形，故朱松先主张网盈公司与人力资源公司承担连带责任，于法无据。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回朱松先的再审申请。审 判 长  张 娅审 判 员  薛爱娟代理审判员  闫 朋二〇一六年十二月二十三日书 记 员  陈婷婷