四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川09民终261号上诉人（原审被告）：四川君宏房地产开发有限公司，住所遂宁市遂州南路168号。法定代表人：蒋明军，公司董事长。委托诉讼代理人（一般授权）：陈德元，四川广略律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：何云福，四川广略律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蒋明军，男，1968年7月28日出生，汉族，住遂宁市安居区。委托诉讼代理人（一般授权）：陈德元，四川广略律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：何云福，四川广略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遂宁市经济技术开发区圣邦小额贷款有限责任公司，住所遂宁市开发区西山北路589号5栋1层3号。法定代表人：周永吾，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：唐晓明，四川遂州律师事务所律师。原审被告：四川宏泽房地产开发有限公司，住所遂宁市船山区遂州中路495号。法定代表人：刘爱国，公司董事长。委托诉讼代理人（一般授权）：袁林，四川斗城律师事务所律师。上诉人四川君宏房地产开发有限公司（简称君宏公司）、蒋明军因与被上诉人遂宁市经济技术开发区圣邦小额贷款有限责任公司（简称圣邦小贷公司）、原审被告四川宏泽房地产开发有限公司（简称宏泽公司）保证合同纠纷一案，不服遂宁市船山区人民法院(2015)船山民初字第1655号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人君宏公司、蒋明军的委托诉讼代理人陈德元、何云福，被上诉人圣邦小贷公司的委托诉讼代理人唐晓明，原审被告宏泽公司的委托诉讼代理人袁林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人君宏公司、蒋明军上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人君宏公司、蒋明军不承担借款合同的保证还款责任；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院错误认定借款的基本事实。根据上诉人在一审中提交的证据材料和宏泽公司的陈述，足以认定圣邦小贷公司不是实际出借人，圣邦小贷公司虽然与宏泽公司签订了借款合同，上诉人也为此借款合同作了保证人。按照借款合同约定是由圣邦小贷公司及时、足额发放借款，没有约定由案外人来出资发放借款，该借款合同的实际出资人的唐晓霞和遂宁市翔宇房地产开发有限公司，一审法院认定案外人提供借款都是圣邦小贷公司的指示，即使这是真的也不能得出实际出借人是圣邦小贷公司的结论。一审法院错误认定案外人的出资系圣邦小贷公司的指示、出资，因此相应得出二上诉人必须承担保证责任的错误判决。由于圣邦小贷公司在一审中未能举出交付借款的实质要件，也未举出与唐晓霞、翔宇公司之间钱款相互流转的明细，借款主合同未实际履行、未生效，保证合同的保证责任也不成立，保证人是给圣邦小贷公司出借款进行保证，不是给合同以外的出资人进行保证。2.根据宏泽公司和圣邦小贷公司2013年12月26其签订的《借款咨询服务协议》和圣邦小贷公司收取的借款咨询服务费，圣邦小贷公司实际起中介人作用，唐晓霞和翔宇公司是实际出借人。一审法院虽然判定代后咨询费及管理费具有中介费用的性质，更应认定圣邦小贷公司不是实际出借人，而是借款合同中介人。3.上诉人在一审中已经举出宏泽公司及其法定代表人刘爱国和天宏实业集团公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被立案侦查，一审法院错误认定上诉人未提供证据证明，同时对借款合同涉嫌刑事犯罪的情况却不做认定。被上诉人圣邦小贷公司辩称，上诉人的上诉混淆了全案基本事实，没有法律依据，应当全部驳回：1.上诉人主张圣邦小贷公司签订了合同，但不是实际借款人，一审查明的事实足以反驳，借款合同中约定借款人偿还借款本息是转入出借人指定账户，唐晓霞是作为公司财务人员用个人账户收取的，翔宇公司也是圣邦小贷公司的股东。2.一审已查明宏泽公司按照合同约定支付利息，宏泽公司已经收到了借款本金。3.各方当事人签订了借款展期协议，如果没有收到借款何来展期。4.2014年12月9日，圣邦小贷公司和宏泽公司达成协议用一些房产作为还款担保，如果没有收到借款，不需要和圣邦小贷公司签订该协议。5.本案是保证合同纠纷，圣邦小贷公司没有要求宏泽公司承担责任，不存在先刑后民的问题，上诉人追加宏泽公司为当事人的目的是为了逃脱民事责任。原审被告宏泽公司称：本案《借款合同》的出借人及借款人均与事实不一致，借款实际并未履行，本案实际借款人是案外人四川天宏集团有限公司，项目收据上的宏泽公司公章不是真实意思表示；本案借款合同并未履行，圣邦小贷公司不是真实的出借人，相应的《保证合同》及展期协议也未履行未生效，保证人不应承担保证责任；本案实际借款人和使用人四川天宏集团有限公司、宏泽公司的法定代表人刘爱国因涉嫌非法吸收公众存款正在取保候审中，借款款项由四川天宏集团有限公司实际使用，故应依法裁定驳回，并移交公安机关处理。圣邦小贷公司向一审法院起诉请求：判决君宏公司、蒋明军承担连带保证责任，偿还圣邦小贷公司借款本金人民币15000000元及利息（利息按照月息1.8%计算至本金付清之日止）；判决君宏公司、蒋明军承担连带保证责任，立即支付圣邦小贷公司咨询服务费和违约金，从2014年9月19日起计算至付清本金之日止（截止起诉之日共计2478000元）。一审法院认定事实：宏泽公司因经营需要在圣邦小贷公司处借款人民币15000000元。2013年12月26日圣邦小贷公司与宏泽公司签订《借款合同》3份（合同编号：遂圣邦借字（2013）第028号、第029号、第30号），3份合同分别约定借款期限从2013年12月26日至2014年6月26日，借款利率为月息1.7%，同时约定逾期罚息按合同约定利率上浮50%计算。同日，圣邦小贷公司与宏泽公司签订《借款咨询服务协议》3份，约定宏泽公司向圣邦小贷公司支付业务咨询费及贷后管理费每月按借款总额的1%计算。同日，圣邦小贷公司与君宏公司、蒋明军签订《保证合同》3份，双方约定君宏公司和蒋明军为圣邦小贷公司与宏泽公司的该三笔债务提供连带责任保证担保，保证期间为主合同确定的借款到期之次日起两年。次日，案外人唐晓霞通过银行转账向宏泽公司提供借款人民币12000000元，案外人遂宁市翔宇房地产开发有限公司通过银行转账向宏泽公司提供借款人民币3000000元。宏泽公司向圣邦小贷公司出具收据3张。2014年6月27日，宏泽公司与圣邦小贷公司、君宏公司、蒋明军、案外人刘爱国及其妻子徐慧签订《借款展期协议》，将该三笔借款展期为2014年6月27日至2014年10月26日，并约定利息按照月息1.8%计算，分三次偿还，2014年10月10日前归还人民币5000000元，2014年10月18日前归还人民币5000000元，2014年10月26日前归还人民币5000000元。担保人刘爱国、徐慧、君宏公司、蒋明军承诺继续承担保证责任。协议同时约定，借款人未按照协议约定按期偿还展期借款本息的，贷款人有权在展期利率基础上加收50%作为罚息利率，对借款人逾期借款自逾期之日起按罚息利率计收罚息。同日，宏泽公司与圣邦小贷公司签订《借款咨询服务协议》将该15000000元的借款业务咨询费及贷后管理费按照借款总额的1.2%计算，定于2014年7月20日前支付。2014年9月20日起，宏泽公司未按合同约定向圣邦小贷公司支付利息、借款业务咨询费及贷后管理费，上述借款人民币15000000元本金至今未予偿还。一审另查明，2014年12月9日，圣邦小贷公司与案外人天宏纺织公司、宏泽公司达成《协议》，约定宏泽公司、案外人天宏纺织公司以其开发的河东新区A-07地块备案名为帝一江岸项目的A地块1#-2#楼裙楼商业第二层10#、11#、12#、13#、14#、15#营业用房（坐落于河东××缤纷路与××处，建筑面积1202.91㎡）、帝一江岸项目的A地块3#楼裙楼商业第二层7#、8#、9#、10#、11#、12#营业用房（坐落于德水北路××××处，建筑面积602.43㎡）、帝一江岸项目的A地块3#楼裙楼商业第三层2#（二分之一）、3#、4#营业用房（坐落于德水北路××××处，建筑面积484.29㎡），总计建筑面积2289.63㎡作为偿还圣邦小贷公司人民币20000000元借款本金及利息的保证范围（其中宏泽公司借款15000000元、天宏纺织公司借款5000000元）。一审再查明，案外人唐晓霞系圣邦小贷公司的员工，案外人遂宁翔宇房地产开发有限公司系圣邦小贷公司的股东。圣邦小贷公司遂诉至一审法院，提出前述诉讼请求。一审法院认为：本案系保证合同纠纷。宏泽公司因经营需要在圣邦小贷公司处借款，君宏公司、蒋明军自愿为宏泽公司在圣邦小贷公司处借款承担连带保证责任，圣邦小贷公司与宏泽公司之间的民间借贷关系及圣邦小贷公司与被告君宏房地产公司之间的保证合同关系系各方当事人真实意愿表示，不违反法律规定，应当合法有效。本案的争议焦点一是本案的借款合同是否实际履行。圣邦小贷公司主张其按照合同约定向宏泽公司出借了借款款项。君宏公司、蒋明军、宏泽公司司主张圣邦小贷公司未实际出借款项，该15000000元是由案外人唐晓霞与遂宁市翔宇房地产开发有限公司向宏泽公司提供，圣邦小贷公司不是借款的实际出借人。经审理查明，案外人唐晓霞系圣邦小贷公司的财务经理，案外人遂宁市翔宇房地产开发有限公司系圣邦小贷公司公司的股东，其向宏泽公司提供借款款项的行为均系圣邦小贷公司公司的指示。宏泽公司收到借款款项后于2013年12月至2014年6月按照合同约定向圣邦小贷公司支付了借款利息。2014年6月27日圣邦小贷公司与宏泽公司、君宏公司、蒋明军、经协商又对本案借款款项进行了展期，各方当事人均在协议上签字。2014年9月20日前宏泽公司均按合同约定向圣邦小贷公司支付了借款的利息。以上事实，均可以认定圣邦小贷公司实际履行了出借款项的义务，本案的借款合同已实际履行。故君宏公司、蒋明军、宏泽公司主张本案的借款合同未实际履行，该辩解理由不能成立，一审法院不予支持。君宏公司、蒋明军、宏泽公司主张该15000000元的实际使用人系案外人四川天宏实业集团有限公司，认为本案借款涉嫌非法吸收公众存款，应当移交公安机关侦查处理。本案中，君宏公司、蒋明军、宏泽公司未向法院提供证据证明本案中的借款涉嫌犯罪，且本案系保证合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款的规定“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”本案中的借款合同已实际履行，君宏公司、蒋明军自愿为宏泽公司在圣邦小贷公司处的借款承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款的规定“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”及第二十条的规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”宏泽公司逾期未向圣邦小贷公司偿还借款本金及利息，圣邦小贷公司有权要求君宏公司、蒋明军承担连带保证责任。君宏公司、蒋明军承担保证责任后，有权依照法律规定进行追偿。本案的争议焦点二是2014年12月9日圣邦小贷公司与案外人四川天宏纺织有限公司、宏泽公司达成的《协议》效力问题。君宏公司、蒋明军、宏泽公司主张该协议系该笔债务的抵押协议，君宏房地产、蒋明军承担保证责任，应当在物的担保之后。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”该《协议》签订后，各方当事人并未办理抵押登记手续，故该协议未生效。君宏公司、蒋明军、宏泽公司的该项主张不能成立，保证人应按原保证合同承担保证责任。本案的争议焦点三是君宏公司、蒋明军承担保证责任的范围。圣邦小贷公司主张君宏公司、蒋明军承担保证责任的范围包括按照借款总额月息1.2%计算的借款业务咨询费及贷后管理费、违约金、律师代理费及其他全部所有与诉讼有关的费用。根据双方的保证合同约定，君宏公司、蒋明军担保范围为“主合同项下的借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、代理费等”。圣邦小贷公司主张的按照借款总额月息1.2%计算的借款业务咨询费及贷后管理费具有中介费用性质，不属于君宏房地产公司、蒋明军的担保范围，不予支持。圣邦小贷公司主张的律师代理费，未提供证据予以证明，不予支持。圣邦小贷公司主张的违约金，根据法律规定，民间借贷可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超过此限度的，超出部分不予保护。君宏公司承担的利息、违约金的总和不应超过中国人民银行发布的人民币同期同档次贷款基准利率的4倍。综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第四十一条规定，判决：“一、被告四川君宏房地产开发有限公司、被告蒋明军于本判决生效之日起十日内偿还原告遂宁市经济技术开发区圣邦小额贷款有限责任公司借款本金人民币15000000元及利息、违约金（利息、违约金之和以本金人民币15000000元为基数，按照中国人民银行发布的人民币同期同档贷款基准利率的4倍计算，从2014年9月20日起计付至付清之日止）；二、驳回原告遂宁市经济技术开发区圣邦小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。负有给付义务的当事人如未按本判决确定的期限履行给付义务应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币126670元，由被告四川君宏房地产开发有限公司、蒋明军负担（已由原告遂宁市经济技术开发区圣邦小额贷款有限责任公司垫付，二被告在履行本判决时一并结清）”。二审中本院根据上诉人的申请查询了唐晓霞在遂宁市商业银行和翔宇公司在中国建设银行股份有限公司遂宁支行的相关账户信息，并向遂宁市公安局船山区分局发函查询本案借款是否涉嫌犯罪的情况。遂宁市公安局船山区分局回函说明至今未接到圣邦小贷公司借款给宏泽公司相关事宜的报案。上诉人认为唐晓霞的账户信息说明1200万元是由唐晓霞直接支付宏泽公司，若该行为受圣邦小贷公司指示，则违反了小贷公司禁止向外部集资的规定；翔宇公司的账户信息说明圣邦小贷公司利用股东账户吸收公众存款从而影响本案借款合同的效力。圣邦小贷公司和宏泽公司对本院调取的证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，本院根据上诉人申请调取的证据客观真实，来源合法，反映的事实与本案争议的事实有关联，应予采信。经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议为：1.圣邦小贷公司与宏泽公司之间的借款合同是否有效，圣邦小贷公司是否履行借款出借义务；2.本案所涉及的借款是否涉嫌犯罪；3.上诉人是否应当承担保证责任。1.关于借款合同是否有效以及圣邦小贷公司是否履行借款出借义务的问题。圣邦小贷公司与宏泽公司签订的借款合同是双方真实意思表示，不违法法律和行政法规效力性禁止性规定，协议是合法有效的，上诉人主张因圣邦小贷公司涉嫌非法吸收公众存款从而借款协议无效，没有相应的证据证实，其主张不能成立。圣邦小贷公司虽未直接从其公司账户向宏泽公司支付借款，但其利用工作人员和股东账户向宏泽公司支付借款后，宏泽公司向圣邦小贷公司出具了相应的收据、按合同约定账户支付了部分借款利息、宏泽公司和圣邦小贷公司以及担保人签订了借款展期协议、宏泽公司和圣邦小贷公司签订了用财产担保的《协议》，上诉情况均表明，在本案纠纷发生前，上诉人和宏泽公司均对收到了圣邦小贷公司出借的1500万元均无异议。上诉人和宏泽公司主张该1500万元是由唐晓霞和翔宇公司实际出借的没有得到唐晓霞和翔宇公司的确认，也没有提供证据证明唐晓霞和翔宇公司与宏泽公司之间存在借款合同关系。故圣邦小贷公司已经履行借款1500万元的出借义务，上诉人提出的圣邦小贷公司未履行借款出借义务的主张不能成立。2.关于本案借款是否涉嫌犯罪的问题，虽然四川天宏实业集团有限责任公司因涉嫌非法吸收公众存款罪已由公安机关移送审查起诉，但无证据表明本案所涉及的借款行为涉嫌犯罪，对上诉人主张本案因涉嫌犯罪应移送公安机关侦查的上诉主张不能成立。3.关于上诉人是否承担保证责任的问题，因上诉人与圣邦小贷公司、宏泽公司签订的保证合同合法有效，且在保证期限内，圣邦小贷公司要求上诉人承担保证责任返还法律规定，在借款人未清偿借款的情况下，上诉人作为保证人应当承担保证责任。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确、审理程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉主张不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费126670元，由上诉人四川君宏房地产开发有限公司和蒋明军负担。本判决为终审判决。审判长  岳文审判员  郑艳审判员  杨玲二〇一六年十二月二十九日书记员  李环