江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏10民终1976号上诉人（原审被告）:张永良，男，1969年12月25日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人:符智，江苏乐助律师事务所律师。上诉人（原审被告）扬州市仁和建设工程有限公司，住所地扬州市江都区邵伯镇公路村花园组。法定代表人郭平和，总经理。委托诉讼代理人:卢善礼，扬州市江都区永信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）张俊青，男，1967年3月14日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人:张德祥，系张俊青之女，1991年10月7日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人:曹伟，江苏石塔律师事务所律师。原审被告陈永宝，男，1979年8月21日出生，汉族，住扬州市邗江区。上诉人张永良、扬州市仁和建设工程有限公司（以下简称仁和公司）因与被上诉人张俊青，原审被告陈永宝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2015）扬邗民初字第302号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张永良上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、仁和公司承接了邗江区公道镇翠湖天地项目，并将该工程的钢筋劳务部门交由张永良承包，张永良承包后由将部分工程分包给许加唐，许加唐招收了张俊青，且张俊青的工资是许加唐结算，张永良将工资结算给许加唐，故许加唐也应该对张俊青的损害承担连带责任；二、事故发生后，张永良单独支付30000元给张俊青，但是一审判决张永良和仁和公司承担127445.39元，没有明区分张永良和仁和公司内部的责任划分，不正确。仁和公司上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。事实和理由：仁和公司和张永良是定作方和承揽方的关系，不是工程分包关系；仁和公司与张俊青没有劳动关系或者雇佣关系，故辩称，仁和公司对张俊青不承担赔偿责任。（后书面申请撤回上诉）。被上诉人张俊青辩称，请求二审法院维持原判。原审被告陈永宝未提出答辩意见。张俊青向一审法院起诉请求：张俊青系张永良招用的劳动者，在其承包的扬州市邗江区公道镇翠湖天地商品房建设工程工地上做钢筋工。2013年9月17日，张俊青在工作过程中不慎踩空摔伤，当日被送至扬州市中医院治疗，经诊断为右肩胛骨骨折、右胸多发性肋骨骨折伴少量血气胸，住院手术治疗后出院。2014年10月30日，张俊青入涟水县南园医院住院治疗，行取内固定术后出院。“翠湖天地”工程由被告仁和公司承建，仁和公司将该工程的部分项目违法分包给不具备用工主体资格的陈永宝，陈永宝又将其承包的该工程违法分包给不具备用工主体资格的张永良，施工过程中造成损害，应由发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任，请求仁和公司、陈勇良和陈永宝判令三被告按照工伤标准连带赔偿原告医疗费7146元、住院伙食补助费960元、营养费1500元、护理费7000元、停工留薪期工资32000元、鉴定费400元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金58488.8元、一次性伤残就业补助金26330.5元、交通费1000元，合计188825.3元。仁和公司及陈永宝一审共同辩称，张俊青起诉时已超过了诉讼时效；仁和公司“翠湖天地”工程的钢筋加工制作交由张永良加工承揽，双方签订了《钢筋加工承揽合同》，仁和公司与张永良系一般承揽关系，不存在违法分包问题，陈永宝系仁和公司在“翠湖天地”工程的关系协调员，与张俊青不存在任何关系；张俊青系张永良雇用的人员，在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，应由雇主承担赔偿责任。张永良一审未提出答辩意见。一审认定事实如下：仁和公司系扬州市邗江区公道镇“翠湖天地”项目工程的承建方，2013年6月20日，仁和公司与张永良签订《钢筋加工承揽合同》，约定仁和公司将“翠湖天地”项目工程的5号、8号、9号、11号的钢筋加工制作安装工作交由张永良承揽，合同工期自2013年6月18日起至2014年1月13日止。张俊青系张永良招用的劳动者，在“翠湖天地”工程中从事钢筋工作。2013年9月17日，张俊青在工作过程中不慎踩空摔伤，当日被送至扬州市中医院住院治疗，于2013年10月28日出院，出院诊断为：中医诊断：××（气滞血瘀）；西医诊断：1、右肩胛骨骨折，2、右胸多发性肋骨骨折伴少量血气胸。2013年10月25日，陈永宝代表“扬州市邗江区公道镇翠湖天地”与张俊青的代表就张俊青前期治疗费用签订《协议书》一份，由“扬州市邗江区公道镇翠湖天地”预付3万元作为张俊青的治疗、休养、二次手术费用，该款项已实际交付张俊青。2014年10月30日，张俊青入涟水县南园医院住院治疗，行内固定取出术+皮片引流术后，于2014年11月6日出院。2015年4月3日，张俊青向扬州市邗江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以未经工伤认定程序作出不予受理通知书。受一审委托，扬州市劳动能力鉴定委员会于2015年9月25日对张俊青作劳动能力鉴定，结论为：致残等级玖级。张俊青支付鉴定费400元。张俊青自发生该事故后便未再返回“翠湖天地”项目工程工作。一审认为：建筑施工企业将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，作为“翠湖天地”项目工程承建方的仁和公司将部分钢筋工程发包给不具备用工主体资格的张永良，属于违法分包，依法应由张永良与仁和公司对张俊青在工作中所受损害连带承担工伤保险责任。张俊青诉称系仁和公司将工程分包给陈永宝，再由陈永宝转包给张永良，但张俊青未能提供足够的证据证明陈永宝作为承包人的身份，陈永宝签订《协议书》的行为仅是作为“翠湖天地”项目工程的代表履行的职务行为，该事实亦经仁和公司认可，故对于张俊青要求陈永宝承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审不予支持。仁和公司辩称其将“翠湖天地”的部分钢筋工程交由张永良承揽，双方形成的是一般加工承揽关系，不需要承揽人具有资质，但建筑工程合同作为一种特殊的承揽合同，其专业性强且具有一定的危险性，理应要求相应的承揽人具有一定的专业资质及用工主体资格，但张永良不具备用工主体资格，仁和公司应当承担用工主体责任，故对于仁和公司的该抗辩，一审不予采信。个人承包经营违反《劳动合同法》的规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，劳动者有权主张赔偿。张俊青因本次事故造成的各项工伤赔偿费用一审核定为：1、医疗费4418.26元，一审根据医疗费票据核定，其中金额为4075.76元的医疗费发票中包含护理费27.5元，因张俊青单独主张了护理费一项，故应当将医疗费发票中的护理费予以扣减；对于张俊青主张的其在扬州市中医院住院期间自行支付了医疗费2700元，因其未能提供相应的医疗费发票予以证实，且仁和公司予以否认，故一审不予采信；2、住院伙食补助费960元；3、营养费1050元；4、护理费3760元，根据张俊青的伤情及需要护理程度，一审酌定张俊青住院期间的护理费标准为60元/天，出院后的护理费标准为40元/天，出院后的护理期为22天（60元/天×48天+40元/天×22天）；5、停工留薪期工资21942.08元，对张俊青工资的认定，张俊青主张6000元/月，但未能提供足够的证据证明，且仁和公司不予认可，故一审酌定根据2013年度本市在岗职工平均工资52661元计算；关于停工留薪的期间，一审根据张俊青的伤情及相关医嘱酌定为五个月（52661元/年÷12月/年×5月）;6、鉴定费400元，有鉴定费发票为证，应予确认；7、一次性伤残补助金39495.75元（2013年本地职工平均工资52661元÷12月×9个月）；8、一次性工伤医疗补助金58488.8元[本地职工平均工资52661元/年÷12月/年×伤残等级系数0.4×（本地人口平均预期寿命79.32岁－原、被告解除、终止劳动关系时张俊青的年龄46周岁）]；9、一次性伤残就业补助金26330.5元（52661元/年÷12个月/年×6个月）；10、交通费600元。上述各项损失合计157445.39元，扣减已按协议先行支付的3万元，尚需支付127445.39元。张永良经一审合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审依法缺席判决。依照《中华人民共和国劳动法合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张永良应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张俊青支付工伤保险赔偿款127445.39元；二、被告扬州市仁和建设工程有限公司对被告张永良的上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告张俊青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由扬州市仁和建设工程有限公司、张永良共同负担。经审理查明，原审判决查明的基本事实属实，本院依法予以确认。二审中，张永良提供其记录本，其笔记本上记载：扬州工地2014年春节（空行）许加唐504工102145-32700=69455+1050+500（空行）余70955元：+2000元（空行）余=72955元（空行）计105695元（空行）许加唐。张永良认为该证据表明许加唐从张永良处领取105695元并签字，证明许加唐和张永良存在分包关系。经质证，张俊青不认可证据的真实性和关联性，仁和公司认为与其无关，不发表质证意见。其他当事人未提供证据。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。张永良主张其承包翠湖天地工程的钢筋劳务后将部分工程分包给许加唐，许加唐雇佣了张俊青，但张俊青予以否认，张永良本案中提供的证据既不能充分证明其与许加唐的关系，亦未能充分证明张俊青系许加唐招用，故对张永良的该项上诉请求，本院不予支持。张永良申请追加许加唐为本案当事人，对此，本院经审查认为，其申请不符合相关法律规定，本院不予准许。关于张永良已经支付的三万元，原审在认定陈俊青的总损失后，已经予以扣减，因本案中张永良和仁和公司对张俊青的损失承担连带赔偿责任，且本案系张俊青就其受伤向赔偿义务人主张权利，故对张永良要求将该笔三万元在连带责任人之间进行区分的上诉请求，本院不予支持。二审中，张俊青和张永良均对原审按照工伤保险待遇计算张俊青的各项损失无异议。仁和公司于2016年8月10日向本院申请撤回上诉，本院经审查认为，仁和公司撤回上诉的申请符合有关法律规定，本院予以准许。综上所述，张永良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张永良承担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  周 冰审 判 员  吕 露代理审判员  陈建志二〇一六年十二月二十八日书 记 员  吴红斌