重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终8282号上诉人（原审被告）：重庆市沙坪坝区特福汽车配件厂，住所地重庆市沙坪坝区井口镇井口村黄金坡社。负责人：陈宾，厂长。委托诉讼代理人：靳太勤，女，该厂工作人员。委托诉讼代理人：秦光伦，男，该厂工作人员。被上诉人（原审原告）：陈小平，男，1963年9月13日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。上诉人重庆市沙坪坝区特福汽车配件厂（以下简称特福汽配厂）因与被上诉人陈小平劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初10730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人特福汽配厂的委托诉讼代理人靳太勤、秦光伦，被上诉人陈小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。特福汽配厂上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：1、一审判决特福汽配厂支付经济补偿金于法无据。2016年6月29日，特福汽配厂房东强行关闭工厂大门，致使工人不能进厂工作，工厂被迫停产，双方劳动合同无法正常履行。特福汽配厂被迫向陈小平提出解除劳动合同，后双方就解除劳动合同协商一致，陈小平同意解除劳动合同。因此，本案属于双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，特福汽配厂无过失解除劳动合同，且是与陈小平协商一致解除劳动合同，特福汽配厂不应支付陈小平经济补偿金。2、陈小平是临时工，不受特福汽配厂规章制度的管理。3、一审法院程序不合法，混同了原告与证人的身份。本案是六个案件合并审理，证人王某均、唐某、张某作为另案原告参与了整个庭审，其所作证词不具有法律效力。4、一审判决后陈小平已获得工资。陈小平辩称，对一审判决无异议，一审判决后特福汽配厂变卖了设备向其支付了工资2500元，同意在一审判决金额中予以扣除。陈小平向一审法院起诉请求：判令特福汽配厂支付陈小平2016年4-6月的拖欠工资8000元、经济补偿金16800元。一审法院认定事实：陈小平从2009年7月21日开始到特福汽配厂工作，工资按90元/天计算，上班一天算一天，不上班就没有工资。特福汽配厂通过银行转账向陈小平发放工资，按月进行结算，陈小平领取的2015年6月至2016年3月的工资总额为18078元，2015年和2016年特福汽配厂每月还在陈小平的工资中扣除了342元的社会保险费。特福汽配厂从2016年4月开始拖欠陈小平的工资，2016年4-6月陈小平在特福汽配厂处的实际上班天数分别为23天、26天、7天。2016年6月15日后陈小平没有到特福汽配厂正常上班。2016年6月29日特福汽配厂停产关门，特福汽配厂在停产关门后告知员工自谋生路。2016年7月21日陈小平就工资及经济补偿金问题向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委超过五个工作日未作出受理决定，陈小平遂诉至一审法院，要求判如所请。一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条规定了劳动关系成立的情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定了其他劳动者的证言可以作为认定劳动关系时的参照。本案中，陈小平和特福汽配厂符合劳动者和用人单位的主体资格，陈小平从事的工作是特福汽配厂业务的组成部分，陈小平也是在特福汽配厂的安排下从事有报酬的劳动，并受特福汽配厂的管理，虽然陈小平的工资是按天计算，但是陈小平的工资是按月结算，并且特福汽配厂还在陈小平的工资中扣除了社会保险费，而劳动者的工资本来就可以采取日薪、月薪、年薪等多种形式，其他劳动者的证言也证实陈小平是固定的、稳定的在特福汽配厂处工作，每月的实际工作天数基本与每月的工作日天数相当，因此陈小平与特福汽配厂之间符合劳动关系的成立条件，一审法院认定陈小平与特福汽配厂系劳动关系，对特福汽配厂辩称陈小平是临时用工一审法院不予采纳。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，陈小平虽然在2016年6月15日后没有到特福汽配厂处正常上班，但是陈小平主张是特福汽配厂让其回家休息等候上班通知，且有其他劳动者的证言予以证实。而特福汽配厂虽然辩称陈小平自行离职，但是特福汽配厂没有对陈小平没有上班的原因提供任何证据予以证实，特福汽配厂就应当承担举证不利的后果。因此一审法院采纳陈小平的主张，认定是特福汽配厂的原因导致陈小平没有正常上班，特福汽配厂应当按照30元/天的标准支付陈小平工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，但是用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，特福汽配厂已经在2016年6月29日停产关门，并且告知陈小平自谋生路，在此情形下陈小平与特福汽配厂之间的劳动合同已经因特福汽配厂的原因无法履行。特福汽配厂作出了解除劳动关系的意思表示，陈小平也予以了同意，因此一审法院认定陈小平与特福汽配厂之间的劳动关系于2016年6月29日解除，解除原因是特福汽配厂停产关门后向陈小平提出解除劳动关系并与陈小平协商一致，故特福汽配厂应当支付陈小平经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款的规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。本条所称月工资是指劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，陈小平与特福汽配厂自2009年7月21日建立劳动关系，至2016年6月29日双方劳动关系解除，陈小平在特福汽配厂处的工作年限为满六年半不足七年，劳动关系解除前十二个月即2015年6月至2016年5月陈小平的月平均工资为2159元[（18078元+342元×10个月+90元/天×49天）÷12个月]，因此特福汽配厂应当支付陈小平七个月工资的经济补偿金15113元（2159元/月×7个月）。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。现特福汽配厂拖欠陈小平从2016年4月起的工资，特福汽配厂就应当支付陈小平从2016年4月起至劳动关系解除时的拖欠工资5370元（90元/天×56天+30元/天×11天）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款、第三款、原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告重庆市沙坪坝区特福汽车配件厂于本判决发生法律效力后三日内支付原告陈小平拖欠工资5370元、经济补偿金15113元，合计20483元；二、驳回原告陈小平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，一审法院予以免收。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，陈小平自认一审判决后特福汽配厂向其支付了工资2500元。本院认为，综合审理情况，本案双方当事人争议的上诉焦点主要在于：第一，特福汽配厂与陈小平是否建立劳动关系；第二，特福汽配厂是否应当向陈小平支付经济补偿金；第三，一审法院程序是否违法；第四，一审判决后陈小平是否获得特福汽配厂支付的工资。关于第一个上诉焦点，首先，陈小平和特福汽配厂具备劳动者和用人单位的主体资格；其次，陈小平在特福汽配厂的安排下从事有报酬劳动，受特福汽配厂的劳动管理，其提供的劳动属于特福汽配厂的业务组成部分；再次，虽然陈小平的工资系按天计算，但用人单位与劳动者可以约定按照日薪、月薪、年薪等多种方式计酬，且特福汽配厂向陈小平发放的工资系按月结算，并在陈小平的工资中扣除了社会保险费，陈小平每月的实际工作天数基本与标准工作制的月工作日天数相当。因此，陈小平与特福汽配厂之间具备成立劳动关系的法律特征，一审法院认定陈小平与特福汽配厂系劳动关系符合法律规定，本院予以维持；特福汽配厂认为陈小平是临时用工，双方不是劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于第二个上诉焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第二项的规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，特福汽配厂在一审中主张陈小平于2016年6月15日自行离职，但未提供充分的证据予以证实，结合特福汽配厂上诉状所述双方劳动关系的解除原因以及其他劳动者在与特福汽配厂另案诉讼中所作的相关陈述，一审法院认定双方系特福汽配厂提出并与陈小平协商一致解除劳动关系并无不当，依据上述法律规定特福汽配厂应当向陈小平支付经济补偿金。特福汽配厂认为不应支付陈小平经济补偿金的上诉理由于法无据，本院不予支持。关于第三个上诉焦点，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。本案中，由于王某均、唐某、张某诉特福汽配厂的案件与本案进行合并审理，王某均、唐某、张某参与了本案的庭审过程，一审法院将该三人作为本案的证人确实存在程序瑕疵，但该瑕疵不属于上述法律规定严重违反法定程序足以导致一审判决被撤销的情形，且不影响本案的处理结果，故本院对特福汽配厂的该上诉理由不予采纳。关于第四个上诉焦点，特福汽配厂上诉称一审判决后其向陈小平支付了工资，但并未对支付情况举示证据予以证实，二审中陈小平自认一审判决后特福汽配厂向其支付了工资2500元，并同意在一审判决金额中予以扣除，本院按照陈小平自认的金额对一审判决主张的工资予以纠正，即特福汽配厂还应向陈小平支付工资2870元（5370元-2500元）。关于本案涉及的其他问题同一审判决，本院不再赘述。综上，特福汽配厂的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因陈小平在二审中自认对己不利的新事实，本院基于新事实对本案予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初10730号民事判决；二、重庆市沙坪坝区特福汽车配件厂于本判决发生法律效力后三日内支付陈小平拖欠工资2870元、经济补偿金15113元，合计17983元；三、驳回陈小平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。二审案件受理费10元，由重庆市沙坪坝区特福汽车配件厂负担。本判决为终审判决。审判长 刘 毅审判员 刘润荔审判员 赵文建二〇一六年十二月十九日书记员 刘力玮