浙江省嘉兴市南湖区人民法院民 事 判 决 书(2014)嘉南民初字第1052号原告（反诉被告）：浙江嘉兴福达建设股份有限公司，住所地：嘉兴市秀洲区王店镇友谊路1号二楼201—204室。法定代表人：陆福生，董事长。委托代理人：凌巧荣、盛洪伟，浙江红船律师事务所律师。被告（反诉原告）：嘉兴伟和置业有限公司，住所地：嘉兴市名典公寓综合楼商07室一层。法定代表人：陈伟东，董事长。委托代理人：徐明福、孙兆胜，浙江君度律师事务所律师。原告浙江嘉兴福达建设股份有限公司（以下简称福达建设）因与被告嘉兴伟和置业有限公司（以下简称伟和置业）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2014年5月22日受理后，伟和置业在答辩期间提起反诉，本院审查后依法受理并与本诉合并审理，依法组成合议庭，于2014年8月5日开庭进行了证据交换，对于双方的争议在征询双方意见后对涉案工程造价及合理工期问题委托司法鉴定。鉴定机构于2016年2月24日向本院提交了最终的工程造价鉴定报告书，本院于2016年3月11日再次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）委托代理人凌巧荣、被告（反诉原告）委托代理人徐明福、孙兆胜到庭参加诉讼。现已审理终结。原告福达建设起诉称，2011年4月23日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：由原告承建被告的嘉悦大厦（暂定名），合同价款4068132元；办理预售证后15天内付至合同价款的20%及支付基坑维护工程款的80%，主体完成至6层后7天内支付至合同价款的30%，主体结构验收合格后7天内支付至合同价款的50%及支付基坑维护工程款的80%，；所有粉刷完成后7天内支付合同价款的60%；整体竣工验收合格，施工技术资料按要求完成提交且建设主管部门及档案馆备案后7天内，支付至合同价款的80%；决算审计完成后一个月内，支付至决算审定价的95%，留5%作为工程质量保修金，竣工验收二年、三年、五年届满后7天内分别支付保修金总额的3%、1%和余款。结算审定工作在竣工验收后3个月内完成，非承包人原因造成审定工作延误的，视为发包人违约，结算报告即被视为确认，作为工程结算的依据。承包人支付被告履约保证金400万元和基础阶段质量、进度、安全保证金400万元，在承包人完成0.00线后8天内发包人退还承包人基础阶段质量、进度、安全保证金400万元及利息，在承包人完成主体结构10天内发包人退还承包人工程履约保证金200万元，竣工验收备案后10天内发包人退还工程履约保证金200万元。基础阶段质量、进度、安全保证金的月利率为0.75%，自承包人缴纳时开始计算。双方并就其他事项作了约定。2012年3月26日，原、被告另行达成协议书一份，约定被告如未能按照合同约定的工程款支付节点支付工程款的，被告应向原告补贴应付工程款月利率2%的利息。合同签订后，原告依约履行施工义务，工程于2013年11月29日通过竣工并于12月5日整改完成。2013年12月29日原告向被告提交了工程结算书，结算总造价63752102元。但被告违反约定，未能按合同约定支付工程款、退还履约保证金；被告在接到原告提交的结算报告后三个月内未审核完毕，故原告提交的总价63752102元的结算已经生效。至今为止，被告仅支付工程款3669.40元及2012年3月26日《协议》下利息款100万元。原告为维护自身合法权益，故提起诉讼，请求判令：一、被告立即支付工程款23870496元，支付至判决确定的履行期届满之日止的逾期付款利息120万元（暂定）。二、判决确认原告对所承建的被告工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，即原告对承建的被告工程折价或拍卖的价款在第一项请求中的已到期23870496元工程款及剩余3187605元工程款（即保修金）在付款期限届满后均享有优先受偿权。被告伟和置业针对本诉答辩称，被告作为发包方已经支付完毕合同约定的到期应付的工程款，根据双方施工合同专用条款的约定（第21页），整体工程竣工验收合格施工技术资料按要求完成提交且在建设主管部门及档案馆备案后七日内支付合同价款80%。剩余工程款需在结算审计后一个月内支付结算审计价的95%，现双方就涉案工程的结算审核并未完成，就是说余下的工程款并未到支付节点。本案所涉工程的造价，不能以施工单位即原告的送审价作为结算依据。反诉原告伟和置业提起反诉称，2011年4月23日，反诉原告与反诉被告签订《建设工程施工合同》，约定伟和公司的嘉悦大厦工程由福达公司承建，合同价款40681323元，总工期为480天（开工日期：2011年4月25日，竣工日期：2012年8月15日），承包范围为施工图范围内的建筑（含打桩）、安装工程施工（由业主指定分包或专业分包的为精装修、暖通、电梯、弱电、泛光照明等）。此外，原、被告在施工合同专用条款部分约定：合同工期每提前一天奖2000元，延期一天罚5000元；项目部主要负责人（项目经理、项目总工）上岗证件齐全且必须常驻工地现场，项目经理每周在现场时间不得少于5天，项目部主要人员离开现场必须经总监和发包人同意，否则每人每天罚1000元处罚，如果项目经理及项目总工无故连续三天不在施工现场，且又无发包人可以接受的理由，按10000元给予处罚。施工合同签订后，伟和公司依约履行自身义务支付工程款，但被告延误工期严重致使本案所涉工程于2013年12月25日方才竣工，且现场施工过程中管理人员长期无故不在岗，显属严重违约。福达公司的上述严重违约行为导致伟和公司作为出卖人无法按时向买受人交付房屋，从而带来承担使其交房违约金、买受人退房等相关损失，同时导致反诉原告增加支付案涉工程的监理费等。故提起反诉，请求判令：一、反诉被告支付反诉原告延误工期违约金2475000元（按每日5000元，自2012年8月16日起计至2013年12月25日止共495天）；二、反诉被告支付反诉原告项目经理到位率违约金6960000元（以每日10000元，按实际工期696天计算）；三、反诉被告赔偿反诉原告因逾期竣工造成的损失1898100元（包括延期监理费232500元，赔偿购房业主逾期交房违约金暂定1665600元）。上述一至三项合计金额（暂定）11333100元。四、请求判令反诉被告支付工程审核核减额超过5%以上部分的审核费。反诉被告福达建设答辩称，一、工期问题，1、进度节点，合同工期480天，被告施工许可证发证是2011.7.6，开工审批2011.7.8。正副00线完成时间2012.1.12，被告组织地下室结构工程验收时间2012.7.23，主体结构完成时间2012.8.21。组织主体结构预验收2012.9.28，主体结构正式验收2012.10.29、人防通过验收时间2013.9.3，竣工预验收2013.10.21，整改完成2013.10.28。原告提交竣工报告2013.10.21，监理签署2013.10.28。根据专用条款第32.2条第1项，如果没有整改的，合同工期2013.10.28为计算依据。32.3条也约定了如果不组织竣工验收，2013.10.28作为工期竣工时间，共工期830天，所以超过350天。被告自己提交竣工报告时间也是2013.10.28。规划验收时间2013.11.26，规划是建委规定的，必须规划验收取得却确认后才能进行竣工验收，被告组织验收时间是2013.11.29，备案时间2013.12.27，环保验收是2013.12.18。被告提出的工期延长并没有这么长。延期原因是被告增加、变更工程，有三块：1、地下室二层基坑维护工程，合同中是不包括这个价格的，最后双方商定是415万元，实际工期9个月；2、室外总部工程，造价120万元，工期6个月。3、各种变更，造成工期延误。被告除组织验收时间延误外，因被告原因工期延误的情况有3种，因被告原因未确定工程造价及施工图纸，要求原告重新报预算，原告不得在2012.6.18报预算，但被告在2012.10.16确定价格，这里间隔4个月，而且幕墙审图到2013.3.20才完成。2、因被告原因消防工程至2013.11月底才通过验收，消防设计存在缺陷。3、被告未及时确认材料进行签字。4、被告严重延误工程款，第一笔款2012.3.29，正副00线在2012年1月就浇铸好了，所以被告有承诺：延误工程款支付利息，事实上被告也支付了粉刷以前的100万元利息，足以证明被告延误支付工程款的事实。5、被告确认工期没有延误，被告在竣工验收原始文件中确认盖章工期严格按合同履行；被告在2013年验收汇报材料中确认工期未延误。6、被告800万元履约保证金已经如数退还，说明原告没有违约行为。二、项目经理到岗问题，监理单位在质量评估报告中确认项目经理到岗到位，名字也是明确的；被告在原始文件中确认原告是严格按合同履行的；800万元履约保证全部退还了，足以证明原告没有违约行为；施工期间不论是被告还是监理单位从未提出过类似事项；监理应当提供由原告项目部签字确认的考勤表，而不是事后出尔反尔的出具所谓的证明。三、被告第一、二项诉讼请求不成立，第三项也应当不成立。四、审核费的问题，因被告没有按约定提供审价报告，如何审价双方在专用条款有约定，应当提出正式报告。我们现在看到的仅仅是草稿，审价单位认为联系单没有建设单位签字没有审计进去，审价单位应当中立的看审价资料，而不是应当一味听取被告的说法。初稿中明确室外工程没有审，认为资料不全，这是被告的问题。审价在判断资料时不中立，没有组织双方对工程量进行确认，没有按合同出具审计报告，所以不存在原告支付审计费的问题。正式报告也没有，所以不存在原告支付审计费的问题。所以被告的请求不能成立。针对自己的主张，原告杨志林提供了如下证据：1.工程施工合同及预算书一份，证明原、被告于2014年7月11日签订工程施工合同，被告将南湖国际俱乐部二期3号楼后期整理工程发包给原告施工，承包的方式是包工包料，工程款在完工后一次性支付，以及对违约等做了约定。2.装修结算书一份，证明原、被告双方对原告另行承包施工的南湖国际俱乐部2期3号楼一楼后期整理工程在完工后经结算的总价格为255982.50元。3.工程联系单一份，证明原、被告双方对上述原告施工的全部工程已经结算，并由被告法定代表人陈亮签字的事实。4.确认函一份，证明原、被告及嘉兴市恒欣装饰工程有限公司对施工的相关工程再次确认，本案被告欠原告工程总造价款为530983元，且被告确认利息159294元，合计为690277元。该函有原告的签字和被告的盖章和法定代表人的签字。5.嘉兴市恒欣装饰工程有限公司的情况说明一份，证明恒欣公司与原告分别承包了南湖国际俱乐部不同部分的工程，而被告南湖国际对工程结算出具了同一份确认函，对此恒欣公司亦确认：第3号楼的1楼及外部装修、2-3楼整修工程系由杨志林个人承包施工。被告南湖国际未到庭质证，亦未向法庭提供证据。本院认证如下：原告提供的上述5组证据原件，经审查具有真实性，能够证明原、被告双方签订工程施工合同、合同履行情况及工程款结算完毕等一系列事实，本院予以采纳。经审理，本院认定的事实如下：本院认为，本案原、被告之间就建造嘉悦大厦签订的《建设工程施工合同》，属合法有效，双方间成立建设工程承包合同关系，各方均应按照合同约定的内容全面履行。本诉原告要求被告支付经价款结算后尚欠的工程款，并主张工程款优先受偿权；反诉部分是反诉原告针对合同的履行要求反诉被告承担因工期延误和项目经理到位率不足的违约责任。因此，本案的争议焦点在于：一、本案工程造价的确定；二、本诉被告在支付工程进度款时是否存在违约及相应的违约责任（包括逾期付款利息问题）；三、合理工期的确定，以及造成事实工期延误的原因，以判断反诉主张是否成立。首先，对于案涉工程造价的确定。1.本身双方合同对结算方式约定了“结算审定工作在竣工验收后3个月内完成，非承包人原因造成审定工作延误，视为发包人违约，结算报告即被视为确认，作为工程结算的依据”，本诉原告在工程通过验收后一个月内即向被告提交了工程结算书（涉及报送的结算总价为63752102元），但被告未予回复确认，其原因在于被告拖延审核，缺乏契约精神，既不提出核算异议，也不与原告进一步核对协商。2.鉴于双方对结算审价事实上存在巨大争议，为保障双方利益，本院依法委托第三方审价。根据鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告书》，以及鉴定人出庭接受质询后针对相关异议出具的回复说明意见，本院认为工程造价鉴定报告依据充分，对相关异议所作的核增核减鉴定说明内容合理合规，均予采纳。对案涉工程造价确定：原鉴定的造价49878423元-鉴定说明的3项内容调整扣减27371元=49851052元。本诉部分被告对于支付工程款（进度款）中否存在违约及违约责任问题。按照双方合同约定：整体竣工验收合格，施工技术资料提交建设主管部门及档案馆备案后7天内，支付至合同价款的80%；决算审计完成后一个月内，至决算审定价的95%，留5%作为工程质量保修金，竣工验收的二年、三年、五年届满后7天内分别支付保修金总额的3%、1%和余款。根据前述，对于双方争议的工程结算价，实际已由司法审价鉴定的形式替代完成，确定工程总造价为49851052元，且涉案工程已于2013年12月5日竣工验收合格的事实清楚，故按上述支付进度款的时间节点约定，被告应当支付工程总价（按鉴定结论确定为49851052元）的98%即48854031元，扣减被告已经支付的36694000元，尚欠工程尾款12160031元。由于该款项属被告应当支付的进度款，被告未按合同约定的支付时间节点予以支付构成违约，应承担违约责任。根据双方的补充协议书“逾期未付应补贴工程款月利率2%的利息”的约定，符合法律规定，对原告的逾期利息请求予以支持。故本院确定被告除继续支付工程尾款12160031元外，还应从逾期之日（其中的进度款10664499.44元酌情考虑加施工技术资料提交至建设主管部门的1个月时间从2014年1月12日起计算，总价3%的保修金部分即1495531.56元从2015年12月12日起计算），按月利率2%向原告支付逾期利息。关于本诉原告的建设工程款优先受偿权的主张，审查认为原告的请求符合合同法的规定，本院予以支持，原告对于其承建的嘉悦大厦工程的折价或拍卖的价款，对被告欠付的工程款12160031元范围（不包括利息）内优先受偿。关于本案反诉部分。1.有关工期，本案的合同工期为480天；根据鉴定资料，实际工期经鉴定机构确定为855天（鉴证结论843天加联系单估算合理工期12天）；同时鉴定机构亦指出按《全国统一建筑安装工程工期定额》，本案中的主体工程定额工期即达695天，室外附属工程定额工期需增加20天，基坑维护的工期也需增加最多不超过50天，且联系单工程工期也应按比例正常估算。由此可见，本案的合同双方在签订承包合同时就存在任意压缩工期的现象，关于工期的约定远低于定额工期，必然会产生赶进度、赶工程的情况而忽视工程质量，此种现象属违法行为，且该违法现象的造成是基于发包方（反诉原告）、承包方（反诉被告）双方的过错，不能归责于反诉被告一方。2.反诉原告主张系反诉被告的原因存在施工工期延误及项目经理到位率未达合同约定，但根据在案的证据审查，作为建设单位的反诉原告，本身存在支付进度款不及时，此点根据合同约定是可以顺延工期甚至停工并追究损失的；且在结算过程中，反诉被告就上述工期、项目经理到位率问题已出具联系单，说明了工期顺延的理由及实际到位率的情况，而反诉原告拒绝对联系单给予鉴证或回复。故综合审查认为，反诉原告提起的违约金请求以及索赔要求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告嘉兴伟和置业有限公司于本判决生效后七日内支付原告浙江嘉兴福达建设股份有限公司工程款12160031元，并承担逾期利息（其中的进度款10664499.44元从2014年1月12日起，应返还的保修金1495531.56元从2015年12月12日起计算，均按约定的月利率2%计至实际清偿之日止）；二、对于上述第一项的工程款12160031元，原告对其承建的被告嘉兴伟和置业有限公司所有的嘉悦大厦工程的折价或拍卖的价款优先受偿；三、驳回本诉原告浙江嘉兴福达建设股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告嘉兴伟和置业有限公司全部诉讼请求。如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费167152元，保全费5000元，合计172152元，由原告负担72152元，被告负担100000元。反诉案件受理费（依法减半收取）44899元，保全费5000元，合计49899元，由反诉原告负担。本案工程造价的鉴定费367900元（原告福达公司预交），由原告负担30%即110370元，被告负担70%即257530元。以上款项均于判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审 判 长  余锦明代理审判员  蒋 莉人民陪审员  俞林根二〇一六年十二月二十九日书 记 员  姚李燕