江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏10民终2641号上诉人（原审被告）：徐平，男，1972年2月4日出生，汉族，住仪征市。委托代理人：吴正学，江苏盟君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔学雨，男，1974年12月18日出生，汉族，住仪征市。委托代理人黄久斌，仪征市星诚法律服务所法律工作者。上诉人徐平因��被上诉人崔学雨合伙协议纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2016）苏1081民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人徐平及其委托代理人吴正学、被上诉人崔学雨的委托代理人黄久斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐平上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回崔学雨的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由崔学雨承担。事实和理由：1、徐平不是本案一审的适格被告，双方争议的是仪征市东源农业生态园（以下简称东源生态园）的财产，被告应该为东源生态园。2、2009年11月1日，双方签订的《协议》形式不符合合伙企业法的规定，尤其欠缺有关出资、亏损承担等方面的重要约定。本案之所以成讼，就是因为双方对出资、亏损承担等约定存在重大争议，说明双方对是否成立合伙关系尚未协商一致，该协议尚未成立，对双方无法律约束力。崔学雨未能提供其履行了实际出资义务的证据，即使双方合伙协议有效，如崔学雨没有履行，徐平可依法对崔学雨进行除名处理。3、徐平与李某分别于2009年10月10日及2011年2月10日签署了《合作协议书》及《双方投资东源生态园金额确认单》，证明徐平与李某之间存在合伙关系，成立在后的崔学雨与徐平之间的《协议》，违反了合伙企业法关于新合伙人入伙应当经全体合伙人同意的规定，协议约定分享东源生态园的收益，严重侵害了案外人李某的合法权益。4、东源生态园经营的场地已全部拆迁，2014年正式停止营业，根据合伙企业法的规定必须进行清算解散，在清算结束后，合伙企业尚有剩余财产的情况下，才能依法分配。一审法院在合伙企业未依法清算的情况下，无权对本案进行实体处理���系程序错误。崔学雨答辩称：相关证据和事实能够证明徐平与崔学雨系东源生态园的合伙人。1、2009年11月1日双方之间的《协议》进行了明确约定。2、2009年12月28日、2010年8月20日东源生态园与其他合作方签订的合作协议，以及2011年10月3日与案外人龚志龙签订的苗木清单确认单，徐平与崔学雨均代表东源生态园的合伙人进行了签字确认，这些证据已经一审法院另案确认，表明徐平认可崔学雨是合伙人。3、2011年5月25日、2012年12月31日，双方又通过《合伙协议》，确认各自的投资额，表明双方是合伙人。4、徐平向法庭提交的双方之间短信记录的内容，证明崔学雨后来投入了很多钱，其多次催徐平将后面的投资额进行确认而徐平一直回避的事实。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。崔学雨向���审法院起诉请求：判令被告徐平给付原告崔学雨投资收益款1350000元，并由被告徐平承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年11月26日，东源生态园依法办理工商登记手续成立，企业性质为个人独资企业，投资人为徐平。2011年10月3日，崔学雨、徐平及案外人龚志龙三方对于东源生态园栽种于仪征市新城镇本庄及蔡庄组的苗木数量进行了签名确认。2014年4月10日，徐平以被搬迁人的身份与仪征市新城镇人民政府签订了搬迁安置协议，补偿与安置明细表中明确载明各类补偿费用合计为7207060元。2014年11月10日，案外人龚志龙向一审法院提起诉讼主张东源生态园给付其拆迁（搬迁）补偿款520万元，2015年5月4日，一审法院作出（2014）仪新民初字第0871号民事判决，判决东源生态园给付龚志龙苗木补偿款2098918元，东源生态园不服该判决，提起上诉，2015年11月10日，��苏省扬州市中级人民法院判决驳回东源生态园的上诉，维持原判。一审法院认为，崔学雨、徐平对于双方权利义务关系的约定合法有效。本案中，崔学雨提供的2009年11月1日《协议》、2009年12月28日东源生态园与仪征市真州镇欣盛园艺场签订的《合作协议》，2010年8月20日东源生态园与仪征市欣欣园艺场签订的《合作协议》，2011年10月3日崔学雨及徐平代表仪征市东源生态园与案外人龚志龙签订的苗木清单确认单，结合（2014）仪新民初字第0871号民事判决书查明的事实，能够认定崔学雨、徐平系东源生态园的合伙人，双方应按协议约定享有权利和履行义务。双方于2009年11月1日所签订的《协议》载明了关于东源生态园的收益（包括拆迁收益）扣除双方投资额由崔学雨享有30%的权益，徐平享有70%的权益。故对于东源生态园补偿款7207060元，扣减已给付案外人龚志龙的补偿款2098918元，剩余的补偿款5108142元应按照协议约定扣减双方投资款后由崔学雨享有30%。关于崔学雨、徐平对东源生态园的投资款，根据双方分别于2011年5月25日、2012年12月31日签字确认的《合作协议》载明：截至2012年12月31日，崔学雨的投资款为83300元，徐平的投资款为807700元。徐平主张其于2013年对东源生态园投资300000元，但其提供的土地租赁合同明细表等证据仅载明其支付2013年土地租金为55856.10元（37166.40元+18689.70元），故徐平主张其于2013年对东源生态园投资300000元的事实不予采信，其于2013年对东源生态园的投资款为55856.10元。故徐平应给付崔学雨款项为1248385.77元【（7207060元-2098918元-83300元-807700元-55856.10元）×30%]。徐平提供的2009年10月10日与李某签订的合作协议书及2011年2月10日与李某签订的投资东源生态园金额确认单、证人李某所作证言等���据，崔学雨予以了否认，且缺乏其他证据予以印证，故不予采信。徐平主张协议系受崔学雨胁迫所签，但其提供短信记录均发生在2014年，与协议载明的时间并不吻合，故对徐平的辩解意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、被告徐平于判决生效之日起10日内给付原告崔学雨1248385.77元；二、驳回原告崔学雨的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16950元，保全费5000元，合计21950元，由崔学雨负担1750元，徐平负担20200元（徐平应负担的部分崔学雨已垫付，徐平于判决生效之日起10日内给付崔学雨）。二审期间，当事��围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。徐平向本院提交了以下证据：1、李某和李令军签订的工程施工协议书以及工程量清单及造价，证明案外人李某作为合伙人参与了合伙企业的经营。2、案外人李令军出具的收条和李某出具的欠条，证明双方履行前面签订的协议书并支付了款项，李某参与了生产经营。3、银行存款凭条三份，由李某经手将苗木款支付给龚志龙，证明李某参与了生产经营。崔学雨对上述证据发表了以下质证意见：对三份证据的真实性、关联性、合法性都不予认可。本案起诉前，在案外人龚志龙与徐平的案件中，徐平从来没有说过工程施工是李某签的协议，也没有说过李某和徐平之间是合伙人关系。李某与徐平是小舅子和姐夫的关系，在东源生态园经营管理中，徐平委托李某参与���理也是正常的。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实无出入，本院依法予以确认。另查明，2009年11月1日，徐平与崔学雨签订《协议》一份，约定：东源生态园位于新城镇三将村蔡庄、本庄组，占地约60亩（内有葡萄、苗木、花卉、养殖等各种农作物）。系徐平与崔学雨共同投资，以徐平个人独资企业注册。为明确双方的权益，确定徐平占70%份额，崔学雨占30%份额，收益（包括拆迁收益）扣除双方投资额按比例分配。对外合作、份额变更、双方投资、公章使用、用人等所有有关东源生态园的事宜均由双方书面签字确认。如未经双方书面确认由单方个人承担。此协议经双方签字生效，双方均按此协议执行。2011年5月25日，徐平与崔学雨又签订《合作协议》一份，载明：徐平和崔学雨合作投资仪征市新城镇三蒋村东源生态园，徐平投资柒拾伍万元整，崔学雨投资捌万元整。拆迁收益按扣除双方投资额，徐平占70%，崔学雨占30%。并在双方签字的下方注明：创办至2011.5.25双方投入。在该协议页面的下部又载明：2011年5月25日至2012年12月31日双方投入，徐平伍万柒千柒佰元整，崔学雨叁仟叁佰元整。还查明，(2014)仪新民初字第0871号案件的证据材料反映，2009年12月28日、2010年8月20日，东源生态园分别与仪征市真州镇欣盛园艺场、仪征市欣欣园艺场签订的合作协议中，以及2011年10月3日的苗木清单中，均有徐平和崔学雨的签字。在该案中，李某作为东源生态园的代理人出庭参与诉讼。另徐平是李某的姐夫。本案二审的争议焦点为：1、徐平作为本案被告是否适格？一审程序是否合法？2、崔学雨与徐平之间是否存在合伙关系？如果存在合伙关系，相关的收益如何分配？本院认为，《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称合伙企业法）第一条规定：为了规范合伙企业的行为，保护合伙企业及其合伙人、债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。第二条规定：本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。本案中，徐平与崔学雨虽签订了2009年11月1日的《协议》以及2011年5月25日的《合作协议》，但双方并未依法设立合伙企业，分析《协议》和《合作协议》的内容，确定了双方各自投资的金额、利益分配的方法及比例，其性质应属于个人合伙，故本案不应适用合伙���业法，而应适用民法通则进行调整。徐平和崔学雨根据双方协议的约定，名义上由徐平注册成立个人独资企业东源生态园，但相关证据（如：东源生态园与第三方的协议以及苗木清单中均有徐平和崔学雨共同签字）表明崔学雨实际参与了东源生态园的经营管理，故东源生态园实质上系由徐平和崔学雨共同投资、共同经营和共同管理，双方之间形成合伙关系。因东源生态园拆迁，已停止经营，故本案应按照合伙终止进行处理，而无需按照合伙企业法进行清算，故本案程序符合法律规定。根据《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第55条的规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。东源生态园获得了拆迁补偿款，该款项应作为合伙财产由合伙人（即徐平和崔学雨）根据双方协议的约定进行分配处理。因拆���补偿款已由徐平获取，故崔学雨起诉徐平要求对合伙财产进行分配符合相关法律规定，徐平作为本案被告主体适格。崔学雨和徐平之间的《协议》和《合作协议》明确约定：拆迁收益按扣除双方投资额，徐平占70%，崔学雨占30%。一审法院将东源生态园拆迁补偿款7207060元，在扣减已给付案外人龚志龙的补偿款以及徐平和崔学雨各自的投资金额后，按照协议约定的比例进行分配并无不当。关于徐平认为其与李某之间存在合伙关系，则徐平与崔学雨之间的协议以及利益分配侵害了李某合法权益的主张，本院认为：1、徐平虽提交了其与李某分别于2009年10月10日及2011年2月10日签署的《合作协议书》及《双方投资东源生态园金额确认单》，但鉴于徐平系李某的姐夫，双方关系密切，具有直接的利害关系，其证据的可信度较低。2、徐平对其与崔学雨之间《协议》和《合作协议》的真实性并未提出异议，虽徐平认为是在受到崔学雨胁迫的情况下所签订，但其未能提供证据加以证实。如就东源生态园既有徐平与崔学雨之间的合作协议，同时又有其与李某之间的合作协议，两者之间则存在明显的矛盾，而徐平和李某在本案诉讼前，从未对徐平与崔学雨之间的协议提出过异议，显然不符合常理。3、东源生态园为徐平注册成立的个人独资企业，这与徐平和崔学雨之间《协议》的约定完全一致，能够相互印证。4、关于李某参与东源生态园的经营管理，基于徐平与李某之间的特殊关系，这也符合常理，但不能以此认定徐平与李某之间就存在合伙关系。综上，对徐平的该主张本院不予支持。综上所述，本院认为，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。上诉人徐平的上诉理由因无充分的事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16950元，由上诉人徐平负担。本判决为终审判决。审判长 杨 松审判员 邓 华审判员 陈少君二〇一六年十二月二十六日书记员 陆昱玥