广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终13691号上诉人（原审被告）：京鑫建设集团有限公司（原名为河北京鑫建业集团有限公司），住所地河北省石家庄裕华区。法定代表人：马志强，该公司总经理。委托代理人：于晨宏，河北远曌律师事务所律师。委托代理人：曾媛媛，河北远曌律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：沈建坤，住浙江省杭州市萧山区。委托代理人：梁兴，广东珠江律师事务所律师。原审第三人：黄忠海，住浙江省诸暨市。上诉人京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫公司）与被上诉人沈建坤、原审第三人黄忠海因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民三初字第1133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人京鑫公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，并发回重审或者驳回沈建坤的诉讼请求；2、一、二审案件受理费均由沈建坤承担。事实与理由：一、一审法院将合同价确定为结算价，否认双方签字确定的结算价800万元缺乏事实及法律依据。一审法院却忽略了合同价与结算价的差别：1、950万元合同价包含的施工内容系《机电工程分包合同》第1.1.5条承包范围和内容按机电安装工程施工图及清单内容，即沈建坤需要按照约定及图纸完成施工内容，按质按量按时并验收合格的情况下，合同价格才是结算价格。在施工过程中，工程量及工程价格的确定会根据实际情况进行调整，单纯的以为工程已经完工并交付，就以合同价格作为结算价显然是错误的。2、工程结算一般是双方根据工程的完成情况、质量情况、施工进度是否逾期、变更及签证等多种因素，通过对账、协商确定的。2012年8月，沈建坤与京鑫公司就涉案工程确定暂定价为800万元，足以说明双方对于工程结算价当时并无异议。一审诉讼中，沈建坤改口称当时尚有未完成项目(此前的陈述为2012年初就已经完工)，黄忠海称当时还有中央空调未安装及一些水管未做，所以价格暂定为800万元，二者陈述并不能否认结算价为800万元，原因是暂定价格800万元说明当时沈建坤与京鑫公司就已完工程量的价格确定为800万元。沈建坤称尚有未完成工程所以约定暂定价800万元，未完工程价格应为150万元(950万元－800万元)，但是其后涉案工程移交业主广东星海数字家庭产业技术研究院有限公司（以下简称星海公司），沈建坤及黄忠海均未提供证据证明，沈建坤在此后将未完成的工程施工内容完成，不应否认结算价为800万元。3、按照现有证据可以认定，在8月17日签订《数字家庭研发中心一期创业楼项目部分包单位或专业班组工程款分配计划》（以下简称《工程款分配计划》）后，沈建坤没有再次进行施工，如果在此时间节点之前工程已经完成，也因为质量、进度等多方面综合因素，确定工程结算价为800万元，双方签字确认，如果在此时间节点之前未完成，由于沈建坤未提供证据再进行施工，其工程价格也应确定为800万元。即便认定沈建坤在此后也进行了施工，那么最终的结算价也应在800万元的基础上，加上剩余施工项目完成情况及价格确定最终结算价，而不是直接忽略工程结算价确定为800万元。4、相对于沈建坤及黄忠海没有证据及根据的陈述，京鑫公司在一审庭审中出具了星海公司的验收意见及结算报告，确定涉及到沈建坤施工范围的漏项、不合格项、未完成项等，具体为未施工部分1124906.6元，核减等部分832721.68元，核增部分23194.17元，以上直接确定了沈建坤施工部分应减去1934434.11元(1124906.6+832721.68－23194.17)元。黄忠海是沈建坤的同乡，而已经不是京鑫公司的项目负责人，黄忠海明显是在转移矛盾，可以从其为沈建坤出具的由浙江省杭州市萧山区人民法院管辖的《补充协议》确定，该协议显然是在恶意串通保护沈建坤，损害京鑫公司的合法权益。5、工程拨付单上载明的合同价款950万元仅仅是作为工程进度款拨付依据，不能否定最终双方协商的结算价。二、一审法院认定已付款数额为550万元是错误的。1、双方主要争议的是《工程款分配计划》中190万元。该《工程款分配计划》中190万元已经支付，并不存在争议，该付款计划是按照星海公司的拨款数额确定的，是在款项到位的情况下制定的分配计划。对比《工程款分配计划》中其他班组书写的内容，可以确定拨款计划中载明的款项已经拨付到位，并不存在拖欠的情况，否则在此后没有存在其他班组的投诉或者起诉情况，唯独沈建坤在沉默一年以后，起诉要求支付工程款。2、《工程款分配计划》如果仅仅是分配计划，自然属于单方行为，根本不需要各个施工班组同意，也就不存在各个施工班组负责人的签字确认，退一步说，即使签字认定为同意分配方案，那么备注上也不需要写明“暂定价800万元，收到此款是暂定价的80%”等内容，而其他班组写明的内容有的是“全部结清”，有的是“支付到100%”，上述内容均能够印证《工程款分配计划》中的款项已经拨付到位，并不是单纯的分配计划。3、对比黄忠海在8月27日的保证书内容，结合沈建坤一年内的表现，190万元已经收到，如果未收到，其必然向某甲公司、星海公司、相关政府部门投诉，以主张在《工程款分配计划》上签字款项190万元未收到。但实际上，其一直没有主张，相反却出具了付清所有工人工资的承诺。4、对于此次付款，沈建坤称其分三次收到了90万元(30万、20万、40万)，并未收到190万元。京鑫公司认为，190万元拨款明确系工程款，并不涉及保证金退还问题，因为沈建坤在此时尚有未完工程，不可能涉及退还保证金的问题。即使是只支付了90万元，也应认定为支付90万元的工程款，而不是保证金50万，工程款40万元。5、就190万元的支付问题，沈建坤虽然称只收到了90万元，但是其与黄忠海均未否认拨付计划190万元已经支付的问题，只是沈建坤认为自己没有收到，但是沈建坤并未提供其没有收到款项的任何证据，由于其在《工程款分配计划》中出具了收款的备注，其应举证证明自己未收到其余100万元的证据，沈建坤认可收到了90万元，说明拨款计划的执行不存在问题，另外100万元如果沈建坤没有收到，应认定为沈建坤将权利让渡给了其同乡黄忠海个人，放弃了自己的权利，其不应再向某甲公司主张权利。6、就履约保证金50万问题，沈建坤改口说在2012年8月出具计划时，尚有未完工程，黄忠海印证是空调工程及部分水管安装等项目，那么到该时间节点，根据《分包合同》第15.1.1条的约定：工程完工后十五日内甲方一次性退还，保证金不可能在此时退还，故此沈建坤称90万中的50万属于退还履约保证金的说法也站不住脚。三、一审法院没有扣除保修金既侵犯了京鑫公司的实体权利，又违反程序公正。1、一审法院由于审理本案跨三年时间，其将沈建坤的保修金即工程总价的5%一并判决给付沈建坤是错误的，根据不告不理及诉讼请求确定性的原则，在沈建坤起诉时，只能是主张除保修金之外的工程款。2、一审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于审限的规定，在此基础上，即使要支持沈建坤因超审限而可以主张的保修金诉请，也应另行主张或者增加诉请，不应直接支持，即使是直接支持，在确定案件受理费分担份额时也应予以区别。3、根据合同第18.5条关于保修金的约定，结算价的5%质量保修金在两年保修期满且完成保修项目后7天内一次性无息返还；第24.4条：保修期满后，如果业主方和甲方对保修期内工程质量无异议，在工程保修期满后30天内将质量保修金无息支付乙方。但实际上，星海公司的验收意见及京鑫公司的通知均证明沈建坤未按照约定履行保修义务，其依照约定无权主张质量保修金的支付义务，一审法院判决一并支付5%的质保金缺乏事实和法律依据。4、根据星海公司的意见，涉及到沈建坤施工范围的漏项、不合格项、未完成项等，维修数额为1124906.6元，已经严重超过质保金数额，沈建坤自然无权主张质保金的支付。四、一审法院关于未经验收交付使用相关法律问题、验收时间、利息的起算时间的认定是错误的。1、涉案工程不存在未经验收即交付使用问题。2012年8月移交星海公司与未经验收即交付使用是两个概念，移交只是交付，不是交付使用，移交是为了验收，并非未经验收即交付使用，一审法院将移交确定为未经验收即交付使用，继而认定沈建坤不承担质保责任错误。2、一审法院认定了2012年8月工程未经验收即交付使用，沈建坤不承担质保责任，工程质量合格，与沈建坤、黄忠海改口称2012年8月确定工程结算价为800万元时尚未完工，相互矛盾。3、工程验收是个系统的过程，并非一天两天可以完成，验收过程中可能涉及到数次整改，最终的验收时间应认定为通过验收备案的时间，而不是提请星海公司验收的时间作为验收合格的时间。4、涉案工程虽然结算价为800万元，但是由于沈建坤存在未完工、不合格项、拒不承担保修义务等原因并未及时对账结算，即使认定京鑫公司欠沈建坤工程款，也应从判决确定之日作为欠付工程款利息起算日才更为符合建设工程合同纠纷司法解释的规定。被上诉人沈建坤答辩称：不同意京鑫公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。京鑫公司和沈建坤只是签订了一份承包总价为950万的《机电工程分包合同》，其后没有对合同内容进行修改，也未签订任何补充协议对承包总价进行变更。在沈建坤领取的三期工程款单据中提到了都明确工程总造价为950万，800万仅仅是在2012年8月中为解决施工过程中出现的拖欠工人工资情况，在各个施工班组都参加的情况下，进行的《工程款分配计划》才出现的。在其后的实施过程中，京鑫公司也没有按照该计划分配工程款，而且沈建坤当时签的是暂定价800万，只是暂定价，不能认定为合同承包总价的变更。京鑫公司没有提供相应依据证明其已支付了190万，作为190万大笔资金的支付肯定会有银行单据，不可能凭一份简单的《工程款分配计划》就认定为支付了。原审第三人黄忠海未提交答辩意见。2013年10月30日，沈建坤向一审法院起诉请求：1、由京鑫公司支付其尚欠沈建坤的工程款人民币4428425元，并支付自2013年5月10日起至判决生效之日按银行贷款利率计算的利息；2、由京鑫公司承担本案的诉讼费用。一审庭审中，沈建坤称其第一项诉讼请求存在计算笔误，因此更正其第一项诉讼请求为：京鑫公司支付其尚欠沈建坤的工程款人民币4661500元，并支付自2013年5月10日起至判决生效之日按银行贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2011年8月10日，京鑫公司作为甲方（发包人），与沈建坤作为乙方（分包人）签订了一份《机电工程分包合同》，约定沈建坤向京鑫公司承包位于广州市番禺区大学城数字家庭研发中心一期创业楼机电安装工程，内容包括电气工程（不含高压及低压柜、发电机柜）、给排水工程、通风空调工程、水消防工程、火灾自动报警工程等专业施工图纸工程，或分部分项工程量清单内容；在承包范围和内容按机电安装工程施工图内容及清单内容，乙方承包总造价为9500000元；承包方式为包工、包料、包机械工具，不含税金；暂定从2011年2月开始施工，至2011年11月30日完工（通过消防验收及具备工程验收条件）；甲方代表为黄忠海，其职权为整体工程的统一管理，施工现场的组织协调；乙方代表指派沈建坤，其职责为应对承包的工程实施全过程、全方位的施工管理工作，在施工过程必须到位，每周驻场办公时间不少于5天，每天驻场办公时间不少于6小时，每次由甲方或监理公司召开的工程会议，该项目经理都必须参加（如有特殊情况不能参加，必须事先征得甲方的同意）；甲方负责按合同约定的付款条件向乙方支付工程款；工程费按清单、图纸包干，增减承包范围、内容、工程项目和工程设计变更及业主确认的工程签证，增加部分的单价按甲方中标清单单价乘以利率，利率=乙方中标总价/[甲方中标总价－清单外费用]计算，增加和超出图纸、清单范围的工程量，由甲方、监理确认后，乙方向甲方按80%收取进度款；工程量以实际完成量为准，工程所有计量单位均应符合法定计量单位，每月工程量报告以甲方确认的当月工程量为准；乙方于每月25日前将上月25日至本月25日已完成工程量报告交与甲方指定人员，要求工程量报告以甲方确认的当月工程量为准；工程款的支付：1、合同签订3天内乙方支付甲方50万元保证金；2、当月工程量乙方在次月5号前提交甲方，由甲方相关负责人审核实际完成工程量并确认；3、外排架拆除后7天内，甲方向乙方支付实际完成工程量的60%；4、工程完工后甲方向乙方支付工程款总价的80%，工程竣工经验收合格后十天内，甲方向乙方支付总价的90%，甲方结算完成后15天内支付至工程结算价的95%；5、结算价的5%质量保修金在两年保修期满且完成保修项目后7天内一次性无息返还；6、进度款支付必须经甲方工程代表签认后方可支付；乙方按甲方现场管理和主管部门要求提交竣工报告和竣工资料的时间和份数；乙方整理和收集本工程承包范围内的工程资料，并提交一式三份竣工资料交甲方，提供的竣工验收资料内容：满足国家、广东省、广州市对竣工资料的要求，同时还要满足甲方现场管理的要求，质量要求：合格；工程保修期2年（竣工验收通过日起计），若因业主等原因导致本工程未及时验收，但业主已投入使用，则保修期从业主投入使用期开始。2011年12月2日，沈建坤、严某在《河北京鑫建业集团数字家庭研发中心一期创业楼工程工程款支付表》上签名确认收到本次付款1000000元。该支付表注明合同价款为9500000元，已支付价款1200000元，累计付款额2200000元。2012年1月17日，沈建坤在《河北京鑫建业集团数字家庭研发中心一期创业楼工程工程款支付表》上签名确认收到本次付款1100000元。该支付表注明合同价款为9500000元，已支付价款2200000元，累计付款额3300000元。2012年6月1日，星海公司作为甲方，与分包某星，总包方京鑫公司、黄忠海，监理广州市市政工程监理有限公司及工人代表黄某共同签订《协调解决工人工资方案》，约定分包方拿出100000元整支付工人工资，总包方的项目负责人黄忠海委派余某到甲方办理借款手续，借款100000元整支付工人工资，所借款项由项目总工程款中扣除，施工单位承诺保证在2012年6月11日前全部完工并提交验收。2012年7月3日，甲方星海公司，与总包方京鑫公司、黄忠海，分包方沈建坤，分包某星及工人代表黄某共同签订《关于协调解决工人工资解决方案》，约定总包方的项目负责人黄忠海到甲方办理借款手续，借款金额200000元，用于支付黄某等工人工资，并同意所借款项在创业楼项目总工程款的未付款部分中扣除；工人方在收到200000元工资，保证以后不再就工人工资的问题滋事，并保证配合完成工程验收相关工作，否则追究相关责任；总包方、分包方承诺保证在2012年7月10日前全部完成消防第三方检测所需整改的问题并通过消防验收，否则总包方、分包方每违约一天支付甲方违约金20000元整。2012年8月15日，沈建坤在《河北京鑫建业集团数字家庭研发中心一期创业楼工程工程款支付表》上签名确认收到本次付款1200000元。该支付表注明合同价款为9500000元，已支付价款3300000元，累计付款额4500000元。2012年8月17日，京鑫公司作为施工总承包单位，黄忠海作为项目负责人制作《工程款分配计划》，其中序号八：分包单位或专业班组名称为水电、消防、通风、空调，项目部本次计划支付工程款金额1900000元，工程负责人或班组长确认一栏有沈建坤、严某签名确认。另备注一栏有手写笔迹注明“暂定价：￥800万元，收到此款是暂定价的80%”。沈建坤另手写承诺书，主要内容为：“本人为数字家庭研发中心一期创业楼机电、消防、水电安装负责人，本人承诺在收到本次80%工程款以后，付清所有人工工资”。2012年8月29日，黄忠海出具《责任保证书》，称其为广州大学城“数字家庭研发中心一期创业楼工程”项目负责人，该工程于2012年8月27日已全部交付甲方使用，其本人承诺关于本工程的民工工资、所有材料款机械使用等费用已全部付清，不再会有拖欠任何费用，如发生民工工资和材料款等经济纠纷由其本人全部负责，与京鑫公司没有任何经济关系。2012年10月25日，京鑫公司作为请款单位，在《工程进度价款结算单》上签章，申请内容为：“数字家庭研发中心一期创业楼工程已通过竣工预验，且已于2012年8月将工程实物移交建设单位使用，根据双方友好协商签订的《施工合同》约定，现向建设单位申请返还剩余的合同履约保证金1151000元”。市政工程监理有限公司作为监理单位在该结算单上签章确认，并签署“鉴于本工程合同范围内的施工内容已完成并验收，工程及场地已移交业主，同意按合同约定返还合同履约保证金，请业主审批”的书面意见。星海公司作为建设单位签章并签署书面意见，“同意支付，支付前需要总包写一份有没有拖欠工人工资及各分包进度款的保证书，保证书需各分包签字确认”。2012年11月19日，黄忠海代表京鑫公司向某乙公司交付数字家庭研发中心一期创业楼施工总承包工程的《工程结算书》。2012年11月22日，黄忠海代表京鑫公司向某乙公司交付数字家庭研发中心一期创业楼工程的施工（竣工）图、招标公告、招标文件、招标答疑纪要、项目投标文件及光盘（投标清单、工程量计算书、结算清单、竣工图等）。另外，京鑫公司作为移交单位向作为接收单位的星海公司交付数字家庭研发中心一期创业楼工程的竣工资料，包括地下室基坑支支护、地基与基础分部工程、主体结构分部工程、建筑装饰装修分部工程、建筑屋面分部工程、建筑节能分部工程、建筑电气分部工程、建筑给排水分部工程、通风与空调分部工程及消防工程共十项工程的竣工资料。双方在《数字家庭研发中心一期创业楼工程竣工资料移交清单》（共四页）签章确认。2013年5月29日，星海公司向某甲公司发出《关于创业楼维保的函》，称京鑫公司承建的数字家庭研发中心一期创业楼工程由于施工期间严重缺乏管理及材料设备质量问题，自从交楼至今存在及出现不少问题没有处理，严重影响正常使用，根据合同工程质量保修书的约定，京鑫公司应尽快落实人员到场维修及整改。该函件中列举了需要维保处理的项目，其中机电方面包括了负二层消防水池电动控制阀故障等共十八项内容。2013年5月30日，京鑫公司向沈建坤发出《就机电安装分包工程维修事宜至沈建坤的函》，称发包人指出由沈建坤负责的工程出现质量问题需要维修，其司之前已以电话、短信、函件方式多次通知沈建坤进行维修，但沈建坤未进行任何答复也拒不维修，根据双方之间的约定，维修责任应由沈建坤负责，故要求沈建坤在收到此函之日立即与其司联系并组织相关人员进行维修，否则其司将委托第三方进行维修，此外按维修费用的一倍金额进行处罚，维修费用、罚款、以及因沈建坤施工原因给发包人、其司及他人造成的一切损失由沈建坤承担并直接在沈建坤的工程款中扣除。2013年6月3日，沈建坤以京鑫公司未向其支付涉讼工程剩余工程款项为由向一审法院提诉，要求解决。诉讼过程中，一审法院依法追加了黄忠海作为本案第三人参加诉讼。一审庭审中，沈建坤、京鑫公司均确认双方就涉讼工程系分包合同关系，黄忠海为京鑫公司的项目负责人，涉讼工程的业主单位为星海公司；并确认涉讼工程于2011年2月开工。但双方当事人对以下问题存在争议：一、涉讼工程是否已进行竣工验收及交付使用。沈建坤主张涉讼工程已于2012年年初完工，其已通过黄忠海将涉讼工程竣工资料移交给京鑫公司及星海公司，而广州省番禺区技术监督站已出具了合格的竣工报告，涉讼工程已经竣工验收，而2012年8月，其已将工程交付给京鑫公司，由京鑫公司交付给星海公司使用，并提交了《关于数字家庭研发中心一期创业楼实体移交的事宜》及《工程进度价款结算单》、《数字家庭研发中心一期创业楼工程竣工资料移交清单》予以证明。京鑫公司不予确认，认为整个创业楼工程完工时间为2012年8月，但沈建坤施工的涉讼工程至今没有完工，其司于2012年8月将整个创业楼工程移交给星海公司验收，星海公司发函称整个工程存在诸多漏项、甩项和不合格项，其司致函沈建坤，但至今为止沈建坤没有进行整改、修补，也没有完善相关资料，因此最终竣工验收没有通过；至于涉讼工程是否已经使用，其司并不清楚。二、涉讼工程结算款的确定问题。沈建坤主张其与京鑫公司曾多次进行结算，双方同意按照9500000元的总工程款作为结算价，扣除京鑫公司已经支付的款项，但京鑫公司却以种种理由不肯支付剩余款项。京鑫公司不予确认，认为双方已就涉讼工程进行了初步的书面结算，即其司提交的《数字家庭研发中心一期创业楼项目部分包单位或专业班组工程款分配计划》中第8项备注栏写明了暂定价格800万元可以体现合同的结算价为8000000元，该价格已经双方认可。京鑫公司对此提交了《工程款分配计划》予以证实。沈建坤确认上述字体是由其本人书写的，当时其仍有部分工程项目未完成，而计划分配款项时要求拿到9500000元的80%的款项，但由于仍有部分工程未完成，因此京鑫公司只是同意其拿到8000000元的80%，所以其在该《工程款分配计划》中的备注栏注明了“暂定价800万元，收到该款项为暂定价80%”，备注栏只是写明暂定价，并不是结算价，因此不能作为双方结算的基础。黄忠海确认签署《工程款分配计划》时，因沈建坤当时还有中央空调未安装以及一些水管没有做，所以暂定价意思为价格暂定为8000000元，该备注栏的字体是由沈建坤本人书写的；其只是知道沈建坤和京鑫公司已经结算，但因为没有参与，不知道具体结算金额。至于增加工程问题。沈建坤主张增加工程为61500元，并提交了《施工现场签证单》、《工程项目设计通知书》及《地下室负二层风管修改工程量清单》的复印件予以证明。对此，黄忠海亦确认增加工程款为6万多元，而京鑫公司则称业主结算审核报告确认增加工程款只有23194.17元，但需按其主张的同比例向沈建坤支付，由于业主向其支付的款项，其均需缴纳税费。对此，沈建坤在庭审中确认同意增加工程款为23194.17元。三、对于京鑫公司已付工程款金额的确定问题。沈建坤称京鑫公司已向其支付了4500000元加上黄忠海代京鑫公司向其支付的100000元再加上业主单位直接向工人支付的300000元，共计4900000元。京鑫公司则称其已向沈建坤支付7300000元工程款，包括直接拨给沈建坤的4500000元、业主单位支付工人代表的300000元及《工程款分配计划》中向沈建坤支付的1900000元及2014年1月其向沈建坤的合作伙伴严某支付了600000元，对此，京鑫公司提供了一份2014年1月27日的《收款收据》（NO.00110563）予以证实，《收款收据》上列明“今收到京鑫建设集团有限公司代沈建坤支付数字家庭研发中心一期创业楼机电项目工程款600000元”，并有严某签名，黄忠海对该《收款收据》予以确认，而沈建坤则称其将涉案工程一部分分包给了严某，但该600000元不应直接支付给严某，应支付给其，但其又称加上京鑫公司支付严某的600000元，其与严某之间的分包工程就基本结算完毕，无需再向严某支付工程款。另，对于《工程款分配计划》中的1900000元，京鑫公司称该款项从业主单位直接向沈建坤支付，具体为黄忠海处理该款项，但从《工程款分配计划》标注栏看，有收到款项，才会在备注栏上加备注。沈建坤则不认可，称《工程款分配计划》只是计划支付款项，且京鑫公司没有提供证据证明已经支付了该款项，且该款项与京鑫公司前几项向其支付的款项的支付方式不一样；对此黄忠海称其清楚《工程款分配计划》中1900000元的支付情况，1900000元只是打算分配给沈建坤，但没有实际分配到位，其分3次给沈建坤支付了分配款共900000元，第1次向沈建坤打款300000元，第2次向沈建坤打款200000元，第3次向沈建坤打款400000元。沈建坤确认收到900000元，并称其中500000元为其向某甲公司缴纳的履约保证金，京鑫公司退还给其而已，另外400000元已经包括在其确认京鑫公司已付款项4900000元内。黄忠海对沈建坤的上述说法予以确认。而京鑫公司则不同意，认为沈建坤与黄忠海为老乡关系，按照付款计划，其他栏目内容应为最终分配确认。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当……认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。沈建坤在没有取得建筑施工企业资质的情况下，与京鑫公司签订的《机电分工程分包合同》，违反法律强制性规定，依法应认定为无效合同。合同确认无效后，沈建坤主张工程已验收并交付实际使用，要求参照合同约定支付工程价款。现沈建坤及京鑫公司双方均确认涉案工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”即建设工程未经竣工验收就擅自使用的，视为该工程已验收合格。京鑫公司虽然抗辩认为涉讼工程至今未完工并未经竣工验收，但其在一审庭审中确认已在涉讼工程竣工后将该工程交付给了业主方某公司使用，对于其提及的涉案工程中存在的诸多漏项、甩项和不合格项，其无提供相应的证据予以证明，理应承担举证不能的法律后果，因此应视为京鑫公司已向沈建坤接收涉讼工程，即应视涉讼工程已完工并经验收合格。现涉讼工程已完工并交付使用，京鑫公司应当按照合同约定支付剩余工程款义务，但京鑫公司称工程总额应为8000000元，但根据其提供的证据《工程款分配计划》及《数字家庭研发中心一期创业楼工程结算审核咨询报告》不足以证实工程结算最终核定价值产生改变。而京鑫公司及沈建坤均确认增加工程的工程款为23194.17元，虽京鑫公司主张按同比例向沈建坤支付，但其未能提供任何依据予以证实，故一审法院确认增加工程为23194.17元，即涉讼工程总结算款以合同约定工程价9500000元加上增加工程价23194.17元为准。现沈建坤自认已收到工程款4900000元（包括京鑫公司已向其支付了4500000元、黄忠海代京鑫公司向其支付的100000元及业主单位直接向工人支付的300000元）。至于京鑫公司称2014年1月支付给严某的600000元，京鑫公司有严某签名的《收款收据》为证，黄忠海均予以确认，沈建坤虽称该款项未直接支付给其，但从京鑫公司提供的并经沈建坤确认的3张《河北京鑫建业集团数字家庭研发中心一期创业楼工程工程款支付表》中可以看出严某在涉讼工程的施工过程中均有与沈建坤一起接收工程款的情况，虽沈建坤表示其与严某之间为涉讼工程分包关系，但其并无提供相关证据予以证实，且沈建坤亦表示加上京鑫公司支付给严某的600000元，其与严某之间的分包工程结算完毕，故严某所接收的600000元工程款可视为京鑫公司向沈建坤支付的工程款。至于京鑫公司称在《工程款分配计划》中已支付给沈建坤的1900000元，京鑫公司确认该款项的主要发放负责人为黄忠海，自己并没有直接支配该款项，现黄忠海自述只给了沈建坤900000元，沈建坤对此予以确认，但称900000元中包括500000元为其向某甲公司缴纳的履约保证金，另外400000元中包括业主单位直接向工人支付的300000元及京鑫公司支付给其的100000元，该400000元已经包括在其确认京鑫公司已付款项的4900000元中。对此，黄忠海亦予以确认，且沈建坤所陈述的款项内容与此前双方确认支付的工程款数额相符，京鑫公司虽主张该900000元是在已付款4900000元以外的，但并无提供任何证据予以证明，应承担举证不能的后果，一审法院不予采信。故最终，京鑫公司应支付给沈建坤的工程款应为：9500000元+23194.17元－4900000元－600000元=4023194.17元。至于沈建坤要求京鑫公司支付利息的问题，京鑫公司至今未向沈建坤支付剩余的工程款，理应向沈建坤支付相应的利息。现沈建坤主张自起诉之日起至判决生效之日止计算按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息，属于其自行处分民事权利，一审法院予以支持。根据《机电分工程分包合同》的约定，工程完工后京鑫公司向沈建坤支付工程款总价的80%，工程竣工经验收合格后十天内，京鑫公司向沈建坤支付总价的90%，京鑫公司结算完成后15天内支付至工程结算价的95%，结算价的5%质量保修金在两年保修期满且完成保修项目后7天内一次性无息返还。按照上述约定保修金为476159.7元（9523194.17元×5%）。鉴于沈建坤起诉时上述工程保修期尚未届满，一审庭审中双方未明确工程具体完工的时间，而京鑫公司自认其于2012年8月将涉讼工程交付给业主方进行验收，因此参考该时间起算保修期。另外京鑫公司在一审诉讼过程中支付了部分工程款。因此，沈建坤主张的利息应分段计算，即：从起诉之日即2013年10月30日起至2014年1月26日止，本金按4147034.47元（9500000元+23194.17元－4900000元－476159.7元）计算；从2014年1月27日起至2014年8月31日止，本金按3547034.47元（4147034.47元－600000元）计算；从2014年9月1日起至本判决生效之日止，本金按4023194.17元（3547034.47元+476159.7元）计算；以上利息均按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，利息总额以本金为限。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百二十七条、中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，于2016年4月11日作出判决：一、京鑫建设集团有限公司应在判决生效之日起五日内向沈建坤支付工程款共4023194.17元和利息（从起诉之日即2013年10月30日起至2014年1月26日止，本金按4147034.47元计算；从2014年1月27日起至2014年8月31日止，本金按3547034.47元计算；从2014年9月1日起至判决生效之日止，本金按4023194.17元计算；以上利息均按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，利息总额以本金为限）；二、驳回沈建坤的其余诉讼请求。案件诉讼费44092元，由沈建坤负担6038元，由京鑫建设集团有限公司负担38054元。本院二审认定事实：一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审期间，京鑫公司提交以下证据：《关于数字家庭研发中心一期的创业楼工程结算款核对确认的函》（已提供原件核对）以及《创业楼维修费用》（复印件）。京鑫公司述称该证据是在《数字家庭研发中心一期创业楼工程结算审核咨询报告》后形成的，拟证明现在已经发生的维修费涉及机电部分，大约为25万，该部分损失应从支付给沈建坤的款项中扣除；《创业楼维修费用》是该函的附件，该函中第五项1549366.25元是《创业楼维修费用》1－7项相加之和；《创业楼维修费用》中第二项和第六项是涉及沈建坤施工的部分。沈建坤质证称：不属于新证据，因为过了一审的举证期限；对《关于数字家庭研发中心一期的创业楼工程结算款核对确认的函》真实性没有异议，对《创业楼维修费用》真实性有异议，不予确认，因为没有盖章是复印件，如果是正式发函的附件应该在正文中提及，但是在该函中并未提及附件；对关联性不予确认，因为该函是京鑫公司与星海公司工程款结算的函，并非针对维修部分，其中是否涉及沈建坤要维修的部分并未提及，该函也是在2014年11月26日发出的，已经超过了质保期，需要沈建坤维修的部分，京鑫公司也应在质保期内发函请求维修。另查明，河北京鑫建业集团有限公司于2013年3月15日经核准变更名称为京鑫建设集团有限公司。一审期间，京鑫公司提交星海公司委托广州建成工程咨询股份有限公司于2014年11月17日作出的《数字家庭研发中心一期创业楼工程结算审核咨询报告》以及《关于数字家庭研发中心一期的创业楼工程结算款核对确认的函》，拟证明发包方就安装工程核减210万元左右，验证2012年8月下旬京鑫公司给沈建坤暂定结算价为800万元的合理性。该报告载明建设单位为星海公司、施工单位为京鑫公司；合同承包范围内的工程内容已经全部完成，……工程质量达到合格标准，工程质量符合合同约定；……安装部分：①合同内安装部分未施工部分扣减1124906.60元……；②安装签证及变更增加部分由送审的126712.44元调整为23194.17元，核减103518.27元；③安装漏项部分由送审的832721.68元调整为0元，核减832721.68元。沈建坤一审质证称，对真实性予以确认，但认为该证据为京鑫公司单方参与结算审核，沈建坤没有参与，亦对此不知情，故对报告中核减部分不予认可，京鑫公司应按照沈建坤实际施工量支付工程款，根据该报告《合同价结算汇总表》第2项，涉案工程最终审核金额为12125144.49元，若一定要核减京鑫公司主张的金额，审核价已经扣减了核减的部分。黄忠海对该证据予以确认，没有异议。再查，一、二审期间京鑫公司均未申请鉴定。二审期间，京鑫公司陈述应以星海公司的《数字家庭研发中心一期创业楼工程结算审核咨询报告》为参考，由于沈建坤有未完成工程以及不合格项，应以800万元作为结算价，以合同价扣减150万元是合理的，如果沈建坤不认可，应提出鉴定申请并承担鉴定费。沈建坤陈述涉案工程已在2012年8月移交、投入使用，无须再进行鉴定。关于已付工程款问题，沈建坤一审第一次庭审中确认收到京鑫公司支付的450万元、黄忠海代京鑫公司支付的10万元以及确认星海公司垫付工人工资30万元，《工程款分配计划》中的190万元至今没有收到。一审第二次庭审中黄忠海陈述在《工程款分配计划》后分三次向沈建坤共打款90万元后，沈建坤确认收到90万元，但主张其中50万元为退还其交纳的履约保证金，另外40万元已经包括在其确认京鑫公司已付款的490万元内。京鑫公司一、二审均主张已付款包括无争议的450万元、星海公司垫付的工人工资30万元、京鑫公司向严某支付的60万元以及《工程款分配计划》中的190万元。二审中，双方均确认450万元是在签《工程款分配计划》之前已经支付了；关于30万元工人工资的问题，京鑫公司述称星海公司是在2012年6月1日左右以及2012年7月3日左右分别垫付了10万元以及20万元工人工资；沈建坤确认星海公司支付了30万元，但实际支付日期不清楚，未经其手，应该是在《工程款分配计划》之前支付的；沈建坤另陈述《工程款分配计划》之后的40万元包括星海公司向工人支付的30万元以及黄忠海代京鑫公司支付给沈建坤的10万元，其在《工程款分配计划》后实际收到60万元，因为星海公司已经向工人支付了30万元，所以不需要再支付这30万元，故只收到黄忠海以现金方式支付的60万元，其他没有收到；京鑫公司述称黄忠海一审陈述分三次打款90万元，沈建坤陈述不属实，其一审也确认收到90万元，黄忠海称是打款，打款应该是指转账，不太可能是给现金，90万元按照黄忠海陈述是履行《工程款分配计划》，《工程款分配计划》是支付工程款不涉及保证金问题，沈建坤也没有证据证明其支付过保证金。沈建坤未提交证据证明其曾支付50万元保证金。《机电工程分包合同》第15.1.1条约定履约保证金在工程完工后十五日内一次性退还（不计利息）。再查，一审第一次庭审中沈建坤表示不确认京鑫公司提出的沈建坤有未完工及质量不符的说法，一审第二次庭审中陈述在签《工程款分配计划》时仍有部分工程项目未完成，京鑫公司只是同意其拿到800万元的80%，所以沈建坤写下备注栏的内容。二审期间，沈建坤述称在签《工程款分配计划》时有一部分中央空调以及水管之类的后期工程未完成，2012年8月移交，留了几个人做零零散散的工程到2012年底。本院认为，本案争议焦点如下：一是结算价如何确定的问题，二是京鑫公司已付工程款数额，三是质量保修金应否扣减以及利息计算的问题。一、结算价如何确定的问题。京鑫公司上诉主张应以《工程款分配计划》中沈建坤手写的暂定价800万元作为结算价。首先，该《工程款分配计划》从名称上看并非结算的文件，沈建坤写明为“暂定价”而非结算价，沈建坤对京鑫公司的该主张亦不予认可。其次，京鑫公司提交的星海公司《数字家庭研发中心一期创业楼工程结算审核咨询报告》等证据是星海公司单方作出，如京鑫公司认可，也只能约束京鑫公司和星海公司，不能约束沈建坤，京鑫公司以星海公司的结算审核咨询报告等证据印证800万元作为结算价是合理的，依据不足，本院不予支持。涉讼工程已于2012年8月移交星海公司，京鑫公司未举证证明星海公司以涉讼工程未完工或不合格等原因退回京鑫公司，且京鑫公司提交的星海公司的《数字家庭研发中心一期创业楼工程结算审核咨询报告》也写明合同范围内的工程内容已全部完成，工程质量达到合格标准、符合合同约定，故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定认定涉讼工程视为已完工并经验收合格并无不当。京鑫公司关于移交不等于交付使用、不能视为工程经验收合格的主张依据不充分。京鑫公司认为涉讼工程存在未完成项和不合格项，应扣减工程款，对此负有举证责任，但京鑫公司一、二审期间对未完成项、不合格项等均未申请鉴定，应承担举证不能的责任。双方均确认增加工程款应为23194.17元，故一审法院认为应以合同承包价950万元加上增加工程款23194.17元作为涉讼工程总结算款并无不当，本院予以确认。二、京鑫公司已付工程款数额问题。双方对于在《工程款分配计划》之前京鑫公司已经支付450万元工程款没有异议，本院予以确认。关于京鑫公司于一审诉讼期间向严某支付60万元工程款的问题，一审认定正确，沈建坤也未提出上诉，本院对京鑫公司已支付该60万元工程款予以确认。沈建坤一审期间自认黄忠海代京鑫公司支付10万元以及星海公司垫付工人工资30万元，本院亦予以确认。关于《工程款分配计划》中约定的190万元工程款有无实际支付以及具体数额的问题，一审期间黄忠海陈述190万元只是打算分配给沈建坤，但没有实际分配到位，其分三次向沈建坤打款30万元、20万元、40万元，共90万元。京鑫公司主张190万元工程款已全部支付，对此无提交实际付款凭证，其以该《工程款分配计划》中其他班组手写内容推断该190万元已实际全部支付依据不足，本院不予采纳。沈建坤一审第一次庭审中陈述收到京鑫公司450万元工程款、黄忠海代京鑫公司支付的10万元以及星海公司垫付工人工资30万元，《工程款分配计划》中的款项至今未收到，由此可见上述款项是在《工程款分配计划》之前支付。沈建坤一审第二次庭审中确认在《工程款分配计划》后收到90万元，对该90万元某公司无需再行举证，沈建坤认为该90万元包含在此前已支付的款项中，对此沈建坤负有举证责任。沈建坤主张90万元中的40万元是对应黄忠海代京鑫公司支付的10万元以及星海公司垫付的30万元工人工资，沈建坤对为何《工程款分配计划》后收到的工程款包含在该计划前收到的工程款中未作出合理说明，其主张与陈述前后矛盾，也未提供相应证据，本院对沈建坤关于《工程款分配计划》后收到的90万元中的40万元已包含在《工程款分配计划》前已支付的工程款中的主张不予采纳。沈建坤未提交证据证明其曾支付50万元保证金，且沈建坤陈述签订《工程款分配计划》时尚有部分中央空调及水管工程未完工，双方亦未结算，此时并不符合合同约定的退还保证金的条件，故沈建坤关于《工程款分配计划》后收到的90万元中有50万元是退还保证金的主张依据不足，本院不予支持。故本院确认沈建坤在《工程款分配计划》后收到90万元工程款。京鑫公司已支付的工程款应包括双方无争议的450万元、沈建坤自认黄忠海代京鑫公司支付的10万元、星海公司垫付的工人工资30万元、《工程款分配计划》后沈建坤收到的90万元，以及京鑫公司于2014年1月29日向严某支付的60万元，合计640万元。三、质量保修金应否扣减以及利息计算的问题。京鑫公司一审提交的《关于创业楼维保的函》系在质保期内发出，但京鑫公司无提交因维修而实际支出款项的证据，故京鑫公司以该函主张存在不合格项应扣减质保金依据不足，本院不予支持。京鑫公司称《创业楼维修费用》是星海公司《关于数字家庭研发中心一期的创业楼工程结算款核对确认的函》的附件，但该函时间为2014年11月17日，已超过2年质保期，故京鑫公司以该《创业楼维修费用》主张应扣减质保金依据不足，本院不予确认。关于利息计算的问题，合同约定京鑫公司结算完成后15天内支付至工程结算价的95%，由于双方并未进行结算，一审判决除保修金外的其他工程款利息应自沈建坤起诉之日起计算并无不当。京鑫公司上诉主张应从判决之日起计算依据不足，本院不予采纳。双方陈述2012年8月向某乙公司移交涉讼工程，但均无法明确具体日期，京鑫公司也无主张交付日期为2012年8月31日，合同约定质量保修金在2年保修期满且完成保修项目后7天内返还，故一审法院认定包含保修金在内的工程款利息应自2014年9月1日起计算并无不当，本院予以确认。京鑫公司应支付给沈建坤的工程款为9500000元+23194.17元－6400000元=3123194.17元。按照合同约定保修金为156159.7元（3123194.17元×5%）。由于京鑫公司于2014年1月27日支付600000元，保修金亦应在2年保修期满后7天内返还，故沈建坤主张的利息应分段计算，即：从起诉之日即2013年10月30日起至2014年1月26日止，本金按3567034.47元（9500000元+23194.17元－4500000元－100000元－300000元－900000元－156159.7元）计算；从2014年1月27日起至2014年8月31日止，本金按2967034.47元（3567034.47元－600000元）计算；从2014年9月1日起至本判决送达之日止本金按3123194.17元（2967034.47元+156159.7元）计算；以上利息均按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，利息总额以本金为限。综上所述，上诉人京鑫公司关于已付190万元中的90万元的上诉理由成立，本院予以支持；其它上诉理由不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民三初字第1133号民事判决第二项；二、变更广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民三初字第1133号民事判决第一项为：京鑫建设集团有限公司应在本判决送达之日起五日内向沈建坤支付工程款共3123194.17元和利息（从起诉之日即2013年10月30日起至2014年1月26日止，本金按3567034.47元计算；从2014年1月27日起至2014年8月31日止，本金按2967034.47元计算；从2014年9月1日起至本判决送达之日止，本金按3123194.17元计算；以上利息均按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44092元，由沈建坤负担14550元，由京鑫建设集团有限公司负担29542元；二审案件受理费38054元，由沈建坤负担8513元；由京鑫建设集团有限公司负担29541元。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  闫 娜审判员  曹佑平二〇一六年十二月十日书记员  张 利