陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终7932号上诉人(原审原告)：陕西嘉友轩置业有限公司。住所地户县草堂寺景区管理委员会院内。法定代表人郭宏民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吉全力，陕西锦路（深圳）律师事务所所律师。委���诉讼代理人：孙文博，陕西锦路律师事务所所律师。上诉人(原审原告)：陕西汇金地质建设有限公司。住所地西安市雁塔区高新三路*号信息港。法定代表人：张少华，该公司董事长。委托诉讼代理人：吉全力，陕西锦路（深圳）律师事务所所律师。委托诉讼代理人：孙文博，陕西锦路律师事务所所律师。上诉人(原审被告)：浙江亚厦装饰股份有限公司。住所地浙江省上虞市章镇工业新区，现地址杭州市望江东路299号冠盛大厦。法定代表人：丁海富，系公司董事长。委托诉讼代理人：卢柏枢，该公司法务人员，住浙江省新昌县。委托诉讼代理人：许洪杰，浙江士宝律师事务所所律师。上诉人(原审被告)：浙江巨和装饰工程有限公司（原浙江雅迪装饰工程有限公司）。住所��：浙江省嘉兴市秀洲区王店镇（蚂桥）纬十路17号。法定代表人：张伟良，系公司董事长。委托诉讼代理人：许洪杰，浙江士宝律师事务所所律师。上诉人陕西嘉友轩置业有限公司（以下简称嘉友轩公司）、陕西汇金地质建设有限公司（以下简称汇金公司）、浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）、浙江巨和装饰工程有限公司（以下简称巨和公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服陕西省户县人民法院(2014)户民初字第01859号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人嘉友轩公司、汇金公司的共同委托诉讼代理人吉全力、孙文博，上诉人亚厦公司、巨和公司的共同委托诉讼代理人许洪杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。嘉友轩公司、汇金公司上诉请求：撤销一审判决第二、四项，改判亚厦公司、巨和公司向嘉友轩公司、汇金公司赔偿经济损失1798812.04元，赔偿物业费损失83443.74元。事实和理由：1、嘉友轩公司、汇金公司与亚夏公司、巨和公司所签订的《B4别墅精装修工程施工合同》是装饰装修合同，嘉友轩公司、汇金公司已经履行了合同中约定的付款义务，因亚夏公司、巨和公司的违约行为导致整个装修工程质量不符合合同约定，造成嘉友轩公司、汇金公司的经济损失应由亚夏公司、巨和公司赔偿。一审中通过司法鉴定确认的不合格工程造价鉴定数额为1798812.04元，该部分工程造价应认定为亚夏公司、巨和公司违约给嘉友轩公司、汇金公司造成的实际经济损失，亚夏公司、巨和公司应全额赔偿。根据合同约定及法律规定，嘉友轩公司、汇金公司对亚夏公司、巨和公司只有支付合同款的义务，并没有监督装修施工义务，嘉友轩公司、汇金公司按照合同约定向亚夏公司、巨和公司支付相应合同价款已经完成了合同义务，亚夏公司、巨和公司所完成的装修工程质量不合格完全是由于其自身违约行为造成的，与嘉友轩公司、汇金公司无关。一审法院认为亚夏公司、巨和公司完成装修质量不合格与嘉友轩公司、汇金公司疏于监督有关，且以此为由减少了亚夏公司、巨和公司30%的赔偿责任于法无据，请求二审法院依法改判亚夏公司、巨和公司按照鉴定结论数额1798812.04元向嘉友轩公司、汇金公司赔偿经济损失。2、因亚夏公司、巨和公司未完成装修导致房屋无法交付使用期间所产生的物业费损失应当由亚夏公司、巨和公司承担。一审法院依据合同相对性原则认定物业费是发生在嘉友轩公司、汇金公司之间的是属于认定事实不清，嘉友轩公司、汇金公司并非物业管理合同的相对方，而是同属于物业管理合同中向物业管理公司支付物业费用的一方，该物业费已实际产生。嘉友轩公司、汇金公司所主张物业费损失正是亚夏公司、巨和公司未完成装修导致的房屋无法使用期间的损失，属于亚夏公司、巨和公司不适当履行装饰装修合同义务造成的损失，应当由亚夏公司、巨和公司承担。综上，请二审法院查明事实，依法改判支持嘉友轩公司、汇金公司的上诉请求。亚夏公司、巨和公司辩称，一审法院鉴定金额错误，维修费用应当小于鉴定金额。且判决70%责任不当。物业费不应当由亚夏公司、巨和公司负担。请求驳回嘉友轩公司、汇金公司的上诉。亚厦公司上诉请求：撤销原判，驳回嘉友轩公司、汇金公司的诉讼请求。事实和理由：1、嘉友轩公司发给亚厦公司的《工作联系单》已清楚明确的提出无法履行双方签订的合同，下次工程再合作，已明确通知亚厦公司解除合同。2、亚厦公司并无实际履行该工程，与巨和公司共同施工。嘉友轩公司认为其支付了2笔款项给亚厦公司，因此亚厦公司也实际履行该合同。因亚厦公司与嘉友轩公司另有B3工程在施工，因此亚厦公司将该2笔款项认成是B3工程的工程款。3、巨和公司承认该工程是其在施工，并非亚厦公司施工，是其在履行该工程义务。综上所述，亚厦公司与嘉友轩合同已经解除。嘉友轩公司、汇金公司答辩称，双方合同没有解除，亚厦公司收取工程款并实际履行了合同。请求驳回亚厦公司的上诉。巨和公司上诉请求：撤销原判，驳回嘉友轩公司、汇金公司的诉讼请求。事实和理由：1、本案适用法律错误。在施工过程中，由于嘉友轩公司、汇金公司延期支付工程款导致双方产生纠纷。巨和公司仍按期完成工程进度，并于2014年4月10��移交工程现场、交付钥匙。此前，嘉友轩公司、汇金公司对工程质量有关的联系单及验收签证均验收为合格。本案不适用工程质量纠纷，而是保修义务及维保责任的纠纷，应适用与工程保修相关的法律。本案要求巨和公司赔偿损失的同时支付违约金没有法律依据。根据最高人民法院关于《合同法》司法解释二第28、29条规定，违约金适用“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则，不应由巨和公司承担全额违约金。2、本案认定事实错误。本案中判决巨和公司承担赔偿款的依据是《司法鉴定书》及《B4别墅装修工程检测、鉴定报告》，但鉴定报告与事实完全不符，鉴定报告中已完成合格的工程造、不合格工程造价大于嘉友轩公司、汇金公司支付的工程款总价，那么嘉友轩公司、汇金公司还应支付巨和公司工程款。一审法院按照鉴定结果计算嘉友轩公司、汇金公司损失，但未��虑到巨和公司已完工的工程量已经大于嘉友轩公司、汇金公司支付的工程款，所以嘉友轩公司、汇金公司应支付工程款应该在赔偿损失金额中扣除。根据鉴定不合格的工程多数是需要重新返工或进行局部修复，返工及修复的金额远低于工程造价，而法院依据全部工程造价来计算损失，其金额完全超出了修复所需要的费用。应当以实际修复所需要的金额为依据，根据双方过错来确定巨和公司需要承担的责任。3、由于嘉友轩公司、汇金公司延期支付工程款，导致双方产生矛盾引起纠纷，嘉友轩公司、汇金公司对于现有工程瑕疵有着监管不力责任，并对损失的扩大有着不可推卸的责任。嘉友轩公司、汇金公司答辩称，一审法院鉴定正确。亚夏公司、巨和公司未交工。一审法院适用法律正确。请求驳回巨和公司上诉请求。嘉友轩公司、汇金公司向一审���院起诉请求：1、解除嘉友轩公司、汇金公司与亚夏公司、巨和公司分别签订的《B4别墅精装修工程施工合同》；2、亚夏公司、巨和公司支付违约金264189元，3、亚夏公司、巨和公司赔偿原告经济损失2108848.68元（含整改维修费2025405.94元、物业费83442.74元）；4、诉讼费用、鉴定费用由亚夏公司、巨和公司负担。一审法院认定事实：被告亚厦公司2014年10月前系被告巨和公司（原浙江雅迪装饰工程有限公司）控股股东。原告汇金公司委托原告嘉友轩公司从事B4别墅精装修工程、分包工程、设计及工程造价咨询服务等工作。2012年下半年，原告嘉友轩公司与被告亚厦公司签订了《【陕西嘉友轩“西安院子”】项目B4别墅精装修工程施工合同》(以下简称B4别墅精装修工程施工合同)，该合同由合同协议书、通用条款、专用条款、合同附件、合同其他组成部分组成。该合��约定承包范围为B4别墅室内精装修工程施工图所示的精装修工程。包括但不限于：天棚、地面及墙面的装饰，灯具、洁具的安装、强电给排水管线安装和门窗等硬装工作。发包人有权视工程需要调整承包范围和工程量，投标人不得提出任何费用索赔。质量等级：一次验收合格，并通过发包人质量验收。开工时间：暂定2012年10月20日，以发包人代表批准的开工令为准，竣工时间暂定2013年4月20日，以竣工验收、承包人送交竣工验收报告通过的日期为准。合同总工期为180天。合同价款为施工图包干总价为2600636元，另加配合费暂定41250元（配合费按分包工程总造价3%计取）。该合同在专用条款就工期违约约定：因承包人责任未按时完工，每逾期一天，承包人每天承担合同总价千分之二的逾期违约金，最高不超过合同总价的10%，累计逾期超过30天的，发包人有权单方面解除合同。同时在违约责任赔偿条款约定：承包人应为自己的每次违约行为向发包人支付的违约金最低额度为人民币5000元，额度无上限不超过合同总价10%。合同签订后，原告汇金公司为取得装修费用发票与被告巨和公司就B4别墅精装修签订了与嘉友轩公司、亚厦公司所签合同内容一致的B4别墅精装修施工合同。2012年10月22日，被告巨和公司向原告嘉友轩公司申请B4别墅装修工程开工，2012年10月23日，原告嘉友轩公司同意被告巨和公司开工，后被告巨和公司进场施工。2012年12月1日，被告亚厦公司申请原告嘉友轩公司支付合同预付款520127.2元，2013年1月18日，原告嘉友轩公司通过银行转账向被告亚厦公司支付了520127.2元的合同款。2013年1月18日，原告嘉友轩公司向被告亚厦公司发去工作联系单，协商被告亚厦公司“西安院子”B4别墅精装修工程合同无法履行的相关事宜，被告亚厦公司未有答复，施工继续进行。在合同履行过程中，被告亚厦公司除收到520127.2元合同预付款外，共6次因B4别墅装修向原告嘉友轩公司申请工程进度款，总金额为1601401元（共计支付工程款2121528.2元），其中138594元工程款原告嘉友轩公司于2013年10月30日支付给被告亚厦公司，1462807元工程款分别于2013年3月22日、2013年5月23日、2013年7月5日、2013年9月9日、2013年10月30日支付给被告巨和公司。因工程质量、进度等诸多问题，致原、被告之间发生纠纷，2013年7月22日，原告嘉友轩公司与被告巨和公司协商一致，2013年8月15日为B4别墅装修工程最后完工时间，逾期一天罚款20000元。2014年4月10日，两被告的项目负责人厉建标将B4别墅钥匙交于原告嘉友轩公司后施工人员退场。2014年7月25日，两原告以两被告违反合同约定为由，诉至本院，请求依法判令：1、解除两原告与两被告分别���订的《B4别墅精装修工程施工合同》；2、两被告支付违约金264189元，3、两被告赔偿原告经济损失2108848.68元（含整改维修费2025405.94元、物业费83442.74元）；4、诉讼费用、鉴定费用由被告负担。因原、被告各执己见，致本案调解无果。庭审中，原告嘉友轩公司申请对B4别墅精装修工程的工程质量、已完成的合格工程造价、未完成工程造价、不合格工程返工重做造价进行司法鉴定，西安市中级人民法院委托陕西省建筑工程质量检测中心对B4别墅精装修工程的工程质量、陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司对工程造价进行司法鉴定。工程质量鉴定结论为：1、屋面防水工程判定为不合格，需重新返工；2、地面瓷砖整体判定为不合格，三层东房的地面平整度不合格需重新返工；地面石材厚度不足，色差较大、多处破裂明显，未采取措施，部分有断裂现象需重新返工；3、���面石材整体判定为不合格，墙面垂直度实测15个测区中12个不合格需重新返工。墙面石材部分破裂明显，需重新返工；4、一层天花板造型色差大、漏水、保护不到位，判定为不合格需重新返工；二层餐厅天花板造型皱褶严重，色差大，判定为不合格，需重新返工；5、楼梯间石材整体判定为合格，但有部分破损需重新返修；6、家具整体判定为合格，但部分出现受损现象，需重新返修；7、二层餐厅推拉门判定为不合格，需重新返工；8、墙纸整体判定为不合格，需重新返工。工程造价鉴定结论为：1、已完成的合格工程造价为700421.13元；2、已完成不合格工程造价为1798812.04元；3、未完成工程造价为226593.9元。被告巨和公司虽对鉴定结论不予认可，但未申请重新鉴定。一审法院认为，原告嘉友轩公司与被告亚厦公司、原告汇金公司与被告巨和公司签订的《B4别墅精装修工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反相关法律规定，应为合法有效。合同法第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《B4别墅精装修工程施工合同》中原、被告双方约定，未按时完工累计逾期超过30天的，发包人有权单方面解除合同。被告在施工过程中延误工期，工程质量存在重大问题，导致纠纷发生，现两原告以两被告违反合同约定为由要求解除《B4别墅精装修工程施工合同》之诉讼请求本院予以支持。被告亚厦公司辩称合同已经解除，并提交工作联系单。从双方邮件往来情况可知，工作联系单仅为原告嘉友轩公司单方征求被告亚厦公司意见，被告亚厦公司未作出答复，双方亦未协商一致予以解除合同，且从施工的实际过程及工程款报审及工程款支付来看，可以认定被告亚厦公司在B4��墅精装修合同履行中与巨和公司共同施工，故对被告亚厦公司合同已经解除之辩称主张本院不予采纳。《B4别墅精装修工程施工合同》对工程竣工验收程序进行了详细的约定，被告巨和公司辩称《B4别墅精装修工程施工合同》已经履行完毕并已将房屋予以交付，两原告予以否认，被告巨和公司未提交B4别墅精装修工程通过竣工验收的相关证据，故对被告巨和公司辩称《B4别墅精装修工程施工合同》已经履行完毕之辩称理由本院不予采纳。综上，两原告要求解除与两被告分别签订《B4别墅精装修工程施工合同》之诉讼请求应予支持。《B4别墅精装修工程施工合同》签订后，原、被告均应按合同约定全面履行自己的合同义务，如果一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。现两原告已支付了合同约定总价款80%的工程款，两被告应按合���约定进行施工，现工程质量存在问题，给两原告造成的经济损失，两被告应依法予以赔偿。本案中，原告申请对B4别墅精装修工程质量及工程造价进行了司法鉴定，对司法鉴定结论本院予以采纳。两原告在合同履行过程中，负有相应的监督责任，因两原告疏于监督，可适当减轻两被告的赔偿责任，减少赔偿数额以已完成不合格工程造价的30%计算为妥。因两原告未支付合同约定的所有价款，故两原告主张两被告给付未完成工程造价款之诉讼请求无法律依据及事实依据，本院不予支持。《B4别墅精装修工程施工合同》中原、被告双方约定，因承包人责任未按时完工，每逾期一天，承包人每天承担合同总价千分之二的逾期违约金，最高不超过合同总价的10%，同时在违约责任赔偿条款约定，承包人应为自己的每次违约行为向发包人支付的违约金最低额度为人民币5000��，额度无上限不超过合同总价10%。在合同履行过程中亦约定，2013年8月15日为B4别墅装修工程最后完工时间，逾期一天罚款20000元。两被告在施工过程中违反合同约定，工程质量存在问题，给原告造成较大的经济损失，无法实现预期的合同利益，故本院对两原告主张按合同约定的合同总价的10%为标准主张违约金的诉讼请求予以支持，对被告巨和公司要求调整违约金之辩称理由不予采纳。原告嘉友轩公司主张两被告赔偿物业费损失，依据合同相对性原则，该物业费用发生于两原告之间，且原告亦未提交证据证明该物业费损失的实际发生，故两原告主张物业费之请求无事实依据，本院不予支持。综上，判决：一、原告陕西嘉友轩置业有限公司与被告浙江亚厦装饰股份有限公司、原告陕西汇金地质建设有限公司与被告浙江巨和装饰工程有限公司签订的《【陕西嘉友轩“西安院子”】项目B4别墅精装修工程施工合同》予以解除。二、被告浙江亚厦装饰股份有限公司、被告浙江巨和装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告陕西嘉友轩置业有限公司、原告陕西汇金地质建设有限公司经济损失1259168.43元。三、被告浙江亚厦装饰股份有限公司、被告浙江巨和装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告陕西嘉友轩置业有限公司、原告陕西汇金地质建设有限公司违约金264189元。四、驳回原告陕西嘉友轩置业有限公司、原告陕西汇金地质建设有限公司其余诉讼请求。本案受理费43930元，鉴定费141706元，由亚厦公司、巨和公司负担161317元，由嘉友轩公司、汇金公司负担24319元。二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以认定。本院认为，原审法院认定嘉友轩公司��亚厦公司、汇金公司与巨和公司签订的《B4别墅精装修工程施工合同》有效并予以解除，当事人均无上诉，本院依法予以确认。根据本案司法鉴定亚厦公司、巨和公司尚有部分工程未施工，因此，巨和公司上诉认为本案不适用工程质量纠纷，而是保修义务及维保责任的纠纷，应适用与工程保修相关的法律。没有事实依据，本院依法不予采信。嘉友轩公司虽然在施工过程中，向亚厦公司发出了内容含有无法履行双方签订的装饰装修合同的函件，但在此后亚厦公司并未撤离工地，亚厦公司书面请求工程进度款以及亚厦公司收取工程款的事实，说明其继续在同一工地与其下属巨和公司共同施工。因此，亚厦公司上诉认为其已经与嘉友轩公司解除施工合同，没有事实依据，不能成立。根据司法鉴定，本案已完成的合格工程造价为700421.13元；已完成不合格工程造价为1798812.04元。嘉友轩公司、汇金公司共计支付工程款2121528.2元，扣除已完成的合格工程造价700421.13元，嘉友轩公司、汇金公司支付已完成不合格工程的工程款为1421107.07元。根据鉴定结论该部分不合格工程的维修，大多数需要拆除，重新购买建筑材料，重新施工，因此，该部分重新施工的工程量以及工程款均应当大于不合格工程造价。一审法院认定嘉友轩公司、汇金公司应当承担30%之责任，没有合同和事实依据，因此，嘉友轩公司、汇金公司上诉请求判令亚厦公司、巨和公司支付1798812.04元整改维修费，本院予以支持。一审法院将整改维修费表述为经济损失不当，予以纠正。本案合同约定，因承包人责任未按时完工，每逾期一天，承包人每天承担合同总价千分之二的逾期违约金，最高不超过合同总价的10%，在合同履行过程中亦约定，2013年8��15日为B4别墅装修工程最后完工时间，逾期一天罚款20000元。亚厦公司、巨和公司在施工过程中违反合同约定，多数工程存在质量问题，嘉友轩公司、汇金公司无法实现预期的合同利益。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本案中，当事人对违约金的标准做了约定，且亚厦公司、巨和公司应负违约的全部责任，亚厦公司、巨和公司在发生质量纠纷后双方重新约定的完工日期内，仍然没有完成施工任务。根据公平原则和诚实信用原则，一审法院按照嘉友轩公司、汇金公司的主张按合同约定的合同总价的10%为标准判决亚厦公司、巨和公司支付违约金，本院依法予以支持。嘉友轩公司、汇金公司要求的物业费用涵盖在违约金内，本院不予支持。巨和公司的其余上诉理由，与事实不符，不能成立。综上所述，嘉友轩公司、汇金公司的部分上诉请求成立，予以支持。亚厦公司、巨和公司的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持陕西省户县人民法院(2014)户民初字第01859号民事判决第一、三、四项；二、变更陕西省户县人民法院(2014)户民初字第01859号民事判决第二项为：被告浙江亚厦装饰股份有限公司、被告浙江巨和装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陕西嘉友轩置业有限公司、原告陕西汇金地质建设有限公司整改维修费1798812.04元。一审案件受理费43930元，嘉友轩公司、汇金公司已预交；二审案件受理费72471元，嘉友轩公司、汇金公司已预交10031元，亚厦公司已预交18510元，巨和公司已预交43930元，共计116401元。由嘉友轩公司、汇金公司负担6401元，由亚厦公司、巨和公司负担110000元。鉴定费负担按一审判决执行。在履行上述给付金钱义务时，亚厦公司、巨和公司将其应当负担的47560元及鉴定费141706元一并支付嘉友轩公司、汇金公司。本判决为终审判决。审判长  段红军审判员  张如领审判员  岳新文二〇一六年十二月六日书记员  赵 瑞