贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔02民终2049号上诉人（原审原告、并案被告）：张广权，男，1970年3月11日生，汉族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县，委托诉讼代理人：廖富荣，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201610110044。上诉人（原审被告、并案原告）：贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿，住所地：贵州省六盘水市钟山区大河镇。负责人：阳光军，系该煤矿矿长。委托诉讼代理人：ＸＸ，男，系该煤矿职工，住贵州省六盘水市钟山区，被上诉人（原审被告）：贵州水城矿业股份有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区开拓路16号。法定代表人：王祺，系该公司董事长。委托诉讼代理人：安秀丽，女，系该公司职工，住贵州省印江土家族苗族自治县，上诉人张广权、贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿（以下简称“大河边煤矿”）因与被上诉人贵州水城矿业股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初3822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭于2016年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人张广权及其委托代理人廖富荣、上诉人大河边煤矿的委托代理人ＸＸ、被上诉人贵州水城矿业股份有限公司的委托代理人安秀丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张广权上诉请求：1、撤销原判第三、四项；2、依法改判二被上诉人支付上诉人停工留薪期工资58851.96元（4904.33元/月×12月）；3、依法改判二被上诉人支付上诉人住院期间护理费：13933元（48487元÷12月÷21.75×75天）；4、依法维持原判第一、二、五、六项；5、由二被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院判决以上诉人住院75天计算上诉人的停工留薪期工资的法律适用错误。根据《工伤保险条例》第33条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月；工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇之规定，上诉人的停工留薪期应该是从上诉人住院期间至工伤伤残等级评定时，共计12个月的期间计算，上诉人的工资为4904.33元/月，应该为58851.96元（4904.33元/月×12周）。二、按照贵州省最低工资标准计算上诉人住院期间的护理费属于法律适用错误，应按照贵州省城镇从业人员平均工资计算。上诉人在住院期间的护理根据法律规定应该由被上诉人进行护理，但是被上诉没有安排人员护理，由上诉人的家属护理，应该按照贵州省城镇从业人员的平均工资支付相关的护理费用。综上所述，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。大河边煤矿针对张广权的上诉答辩称，1、按贵州省工伤保险停工留薪分类目录黔人社厅发[2010]68号《关于印发(试行)的通知》，没有对停工留薪期作出明确规定，在给张广权申报工伤认定时已接到明确答复，因此没有标准给他申报。2、关于护理费的问题答辩意见详见上诉状。贵州水城矿业股份有限公司针对张广权的上诉答辩称，与大河边煤矿的意见一致。另外补充一点，关于张广权主张护理费的请求，根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付护理费，上诉人张广权没有任何证据证明需要生活护理，也没有任何证据证明已经经过鉴定委员会认定需要护理，因此对这项请求不予认可。大河边煤矿上诉请求：1、撤销原判第二、三、四、五项，依法改判大河边煤矿不支付张广权住院期间伙食补助费、护理费、停工留薪期工资及一次性工伤医疗补助金。一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，大河边煤矿可代为申报；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院把疑似职业病人在住院医学观察期间作为被上诉人停工留薪期，并作出了相关的判决，于法无据。黔人社厅发【2010】68号（关于印发《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》（试行）的通知），是专门针对贵州省职工因工伤的类型不同，详细规定了工伤职工的停工留薪期，要求各市、州、地人力资源和社会保障局遵照执行。其中并没有疑似职业病人在住院医学观察朔间作为停工留薪期的规定。因此一审判决在没有法律依据的情形下做出了不当判决。2、一审法院判决上诉人支付张广权住院期间伙食补助费和护理费，显然是适用法律不当。黔人社厅发【2011】27号针对工伤职工住院期间伙食补助费有每天10元的规定，但首先是要确认为工伤后，六盘水市人资社保局工伤认定科对张广权的工伤事故时间定为2015年5月28日（即职业病防治医院出具职业病诊断证明书的时间），之前只是疑似职业病住院医学观察期，还没有确认为工伤，那工伤住院期间的生活补助费自然也不能享受。至于护理费，应该依据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人提出了护理费的主张，应该是由被上诉人提交证据证明其住院期间需要护理。因为没有提交证据证明，一审判决上诉人应支付护理费，显然也是不合理的，是适用法律不当。3、一审判决由上诉人支付被上诉人一次性医疗补助金，系适用法律不当。（黔人社厅发[2011]27号）【贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见】第五条明确规定“一次性医疗补助金由工伤保险基金支付”，上诉人已经为被上诉人购买了工伤保险，此费用是工伤保险基金支付的，现判令由上诉人支付显然是适用法律不当。4、一审法院查明上诉人在2015年3月1日至2015年5月1日期间支付被上诉人工资为77.4元，数据来源不可信。综上所述，一审认定事实不清，适用法律不当，恳请二审法院依法查明事实，改判支持上诉人的上诉请求。大河边煤矿二审庭审中补充了以下上诉理由：1、一审判决主文第五、六项的金额应当是53094元，因为实际计算出的金额是53094元，而判决书写为“53904元”，请求二审法院予以更正；2、在2015年3月至2015年5月期间，大河边煤矿3月为张广权发放工资的金额为657元，5月发放工资的金额为598元，合计1255元。张广权针对大河边煤矿的上诉答辩称，1、根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，张广权因职业病住院治疗期间应当由用人单位支付停工留薪期的工资。关于大河边煤矿所说的停工留薪分类目录，首先该分类目录没有明确尘肺病的停工留薪期，也未明确没有工伤的职业病就不应当有停工留薪期。根据《工伤保险条例》的规定，职工患职业病依法应当有停工留薪期，而《工伤保险条例》没有授权给任何部门可以单独规定停工留薪期，所以大河边煤矿主张适用停工留薪期的分类目录与《工伤保险条例》相矛盾。张广权的停工留薪期应依照《工伤保险条例》的规定认定为12个月。2、关于护理费，根据《工伤保险条例》的规定，工伤职工在住院期间的护理由用人单位负责，而张广权住院期间用人单位没有安排人来护理，是由家属护理，所以大河边煤矿应当支付住院期间的护理费。3、虽然黔人社厅发[2011]27号文件规定一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，但是并未明确由劳动者直接向社保部门领取，所以一审法院判决由用人单位支付是合法的。4、一审查明大河边煤矿2015年3月1日至2015年5月30日期间支付张广权工资77.4元，这是来源于用人单位一审向法庭提交的工资明细中支付到张广权账上的金额，既然用人单位不认可77.4元为工资，那就不应当在一审法院判决的停工留薪期工资里面扣除。5、关于一审判决主文第五、六项的金额53904元是合法的，因为贵州省在岗职工平均工资是54637元，一审判决支持53904元并未超过在岗职工平均工资标准。如果法庭认为53904元属于笔误，同意予以纠正。大河边煤矿提出在2015年3月至2015年5月期间发放的工资1255元是为张广权缴纳社保的费用而不是工资。贵州水城矿业股份有限公司针对大河边煤矿的上诉没有意见。张广权向一审法院起诉请求：1.判令原告与被告解除劳动关系；2.判令被告支付原告住院期间生活补助750元(10元×1人×75天)；3.判令被告支付原告停工留薪期工资58851.96元(4904．33元/月×12月)；4.判令被告支付原告住院期间护理费13933元(48487元÷12月÷21.75×75天)；5.判令被告支付原告一次性工伤医疗补助金54637元(54637元÷12月÷21.75×75天)；6.判令被告支付原告一次性伤残就业补助金54637元(54637元÷12月÷21.75×75天)；7.判令被告支付原告交通费1000元。上述金额共计183808.96元。大河边煤矿向一审法院起诉请求：1、驳回张广权要求大河边煤矿支付住院期间护理费3125元、停工留薪期工资12261元以及向社会保险经办机构申报伙食补助费的诉讼请求；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2005年4月，张广权进入贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿从事采矿工作。2010年4月1日，张广权又与贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿续订固定期限合同，合同期为2010年4月1日至2018年3月31日。2015年3月11日，张广权因胸闷、气促入住贵州林东矿业集团有限责任公司总医院进行治疗，于2015年5月25日出院，出院诊断为煤工尘肺一期。2015年5月28日，张广权所患疾病亦经贵阳市公共卫生救治中心诊断为煤工尘肺一期，该中心处理意见为：1.按照《中华人民共和国职业病防治法》享受职业病待遇；2.一年后复查高仟伏胸片；3.不宜从事粉尘作业。2015年7月20日，张广权所患疾病经六盘水市人力资源和社会保障局作出编号：0201201544664《认定工伤决定书》认定为工伤；2016年3月30日，张广权伤残等级及护理依赖等级，经六盘水市劳动能力鉴定委员会作出市、州劳鉴编号：100000000092889《工伤职工初次（复查）鉴定结论书》，鉴定为伤残等级七级，无生活自理障碍。2016年5月12日，张广权向六盘水市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年7月28日，六盘水市劳动人事争议仲裁委员作出黔六劳人仲案字[2016]第58号《仲裁裁决书》，裁决：一、解除贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿与张广权的劳动关系；二、贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿于该裁决书生效之日起十五日内按照七级伤残标准为张广权向社会保险经办机构申报审批一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费，待社会保险经办机构审核批准部分到贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿后，由其于五日内发放给张广权；三、贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿支付张广权一次性伤残就业补助金53094元；住院期间护理费3125元；停工留薪期工资12261元；四、驳回张广权其他仲裁请求。现张广权及贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿均对该仲裁裁决不服，故诉至法院。另查明，贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿系贵州水城矿业股份有限公司依法设立并领取营业执照的分公司。贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿已向张广权支付一次性伤残补助金及2015年3月1日至2015年5月30日期间的工资77.4元。一审法院认为，贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿作为贵州水城矿业股份有限公司依法设立并取得营业执照的分支机构，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同”的规定，具有用人单位的资格，可以与张广权订立劳动合同。现张广权要求解除与贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿的劳动关系，贵州水城矿业股份有限公司及贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿均表示同意，故予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有独立法人资格，其民事责任应由公司承担，而分公司亦有一定的财产及经济能力，依据民事诉讼法及其司法解释的相关规定，依法设立并领取营业执照的分公司属于可以作为民事诉讼主体的“其他组织”，为便于当事人权益的实现，贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿与贵州水城矿业股份有限公司应共同承担本案民事责任。《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工作外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。本案中，张广权所患职业病系在其工作中长期遭受工作环境的影响而致，患病时间上具有连续性，并非一朝突发疾病，且其所患疾病经确认享受职业病待遇，依照上述规定亦经认定为工伤，故张广权应享受《工伤保险条例》所规定的各项待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，因张广权未能交证据对其停工留薪期的具体期限予以证明，而职业病防治医院意见虽为“一年后复查高仟伏胸片”及“不宜从事粉尘作业”，但并非张广权在此一年期内就不能从事非粉尘作业的工作岗位，故仅以张广权住院75天作为其停工留薪期，按其住院治疗前12个月（2014年2月至2015年2月）的社保平均月缴费工资4653.17元[（4402元×10月+5909元×2月）÷12月]计算，张广权停工留薪期工资为11632.93元（4653.17÷30天×75天）,扣除贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿已支付的77.4元，余款11555.53元，贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿与贵州水城矿业股份有限公司应予支付。《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金”的规定；以及《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，七级伤残12个月。”及第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算；七级最高12个月”的规定，现双方均同意解除劳动关系，根据《关于公布2015年度贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》（黔人社厅发[2016]7号）公布的2015年贵州省城镇单位从业人员平均工资53094元，对张广权一次性工伤医疗补助金确认为53094元，一次性伤残就业补助金确认为53094元，贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿与贵州水城矿业股份有限公司应予支付。根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第四条“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通食宿标准按以下规定执行：（一）伙食补助标准按照每人每天10元计算；（二）到统筹地区以外就业所需的交通（火车硬卧、动车硬座、普通客轮三等舱、客运汽车）费用据实报销。”的规定，可知该意见并未将支付工伤职工住院期间伙食补助费限制于认定工伤之后的住院期间。张广权住院天数为75天，其伙食补助费按10元/天计算为750元，贵州水城矿业股份有限公司及贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿应予支付。对张广权主张的车费，因其认可交通费票据已交付贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿得到报销，且其亦未提交其余交通费票据，故不予支持。对张广权主张的住院期间护理费，贵州水城矿业股份有限公司及贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿虽有异议，但并未提交证据证明张广权住院期间不需护理，且结合张广权伤残等级来看，其住院治疗期间需由专人进行护理并无不妥，故根据贵州省人力资源和社会保障厅《关于调整2014年贵州省最低工资标准的通知》（黔人社厅发[2014]10号）公布六盘水市最低工资1250元/月进行计算，张广权住院75天，其住院期间护理费应为3125元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第七十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和民事诉讼法》第四十八条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条、第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、《工伤保险条例》第十四条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第四条、第六条、第七条的规定，判决如下：一、解除原告（并案被告）张广权与被告（并案原告）贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿的劳动关系；二、被告贵州水城矿业股份有限公司及被告（并案原告）贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）张广权住院期间伙食补助费750元；三、被告贵州水城矿业股份有限公司及被告（并案原告）贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）张广权停工留薪期工资11555.53元；四、被告贵州水城矿业股份有限公司及被告（并案原告）贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）张广权住院期间护理费3125元；五、被告贵州水城矿业股份有限公司及被告（并案原告）贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）张广权一次性工伤医疗补助金53904元；六、被告贵州水城矿业股份有限公司及被告（并案原告）贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）张广权一次性伤残就业补助金53904元；七、驳回原告（并案被告）张广权的其余诉讼请求；八、驳回被告（并案原告）贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿的全部诉讼请求。案件受理费10元，由贵州水城矿业股份有限公司、贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿负担（张广权及贵州水城矿业股份有限公司各预交5元，由贵州水城矿业股份有限公司及贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿于本判决生效之日起十日内返还张广权5元）二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点是：1、张广权所主张的住院伙食补助费、停工留薪期工资、住院期间护理费能否得到支持，按照什么标准、什么时间来计算；2、张广权所主张的一次性工伤医疗补助金应当由谁支付。根据规定，人民法院审理二审民事案件围绕上诉人的上诉请求进行审理。关于张广权主张的住院伙食补助费、停工留薪期工资、住院期间护理费能否得到支持，按照什么标准、什么时间计算的问题。本案大河边煤矿对于住院期间伙食补助费的上诉理由仅认为住院时张广权所患疾病未经工伤认定，并未对承担主体提出上诉，且也未提交证据证明该费用已依照相关规定为张广权进行了申报，故一审判决住院期间伙食补助费由大河边煤矿和贵州水城矿业股份有限公司承担并无不当。关于停工留薪期工资和住院期间护理费的问题，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第三款“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”、第五十七条第二款“用人单位应当按国家有关规定，安排职业病病人进行治疗、康复和定期检查”、第五十八条“职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤保险的规定执行”及《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月；工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”的规定，张广权主张停工留薪期工资和住院期间护理费符合法律规定。停工留薪期工资按各方当事人二审中认可的张广权住院前的月平均工资4904.33元予以计算，住院期间的护理费按贵州省2015年服务行业的平均工资标准28437元予以计算，故大河边煤矿与贵州水城矿业股份有限公司应支付张广权停工留薪期工资58851.96元（4904.33元/月×12个月）、住院期间护理费5843.22元（28437元/年÷365天×75天）。关于张广权所主张的一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金”以及《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，七级伤残12个月。”的规定，一次性工伤医疗补助金应当是在用人单位和劳动者劳动合同期满或解除后由工伤保险基金支付，本案因劳动者和用人单位解除劳动关系处于诉讼当中，故大河边煤矿和贵州水城矿业股份有限公司应承担向工伤保险基金申报的义务。一审判决由大河边煤矿和贵州水城矿业股份有限公司予以支付不当，本院应予纠正。一审判决由大河边煤矿和贵州水城矿业股份有限公司支付张广权一次性伤残补助金53904元计算有误，本院予以纠正为53094元。综上所述，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第三款、第五十七条第二款、第五十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初3822号民事判决第一、二项；二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初3822号民事判决第三、四、五、六、七、八项；三、由上诉人贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿及被上诉人贵州水城矿业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张广权停工留薪期工资58851.96元、住院期间护理费5843.22元、一次性伤残就业补助金53094元；四、由上诉人贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿及被上诉人贵州水城矿业股份有限公司于本判决生效之日起十五日内按照七级伤残标准为张广权向社会保险经办机构申报审批一次性工伤医疗补助金，待社会保险经办机构审核批准得到该笔款项后于五日内发放给张广权；五、驳回上诉人张广权的其他诉讼请求；六、驳回上诉人贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由上诉人贵州水城矿业股份有限公司大河边煤矿及被上诉人贵州水城矿业股份有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  高良萍审判员  谭茶芬二〇一六年十二月二十五日书记员  江凤鸣