江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终3206号上诉人（原审被告）：宜兴市中亚耐火材料有限公司，住所地宜兴市宜城街道南园村。法定代表人：朱菊南，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱建南，江苏景明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何盘良。委托诉讼代理人：马晓东，江苏衡立律师事务所律师。委托诉讼代理人：周飞，江苏衡立律师事务所律师。上诉人宜兴市中亚耐火材料有限公司（以下简称中亚公司）因与被上诉人何盘良确认劳动关系纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初5321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中亚公司上诉请求：改判2015年5月24日其公司与何盘良不存在劳动关系。事实及理由：1.何盘良受案外人周某某委派到湖南耒阳工地干活，与其公司无关，其公司没有向何盘良支付工资，没有对何盘良作出工作安排，双方之间没有形成具有隶属关系的劳动关系；2.湖南耒阳的工地实际是张家港中宏通用机械厂（以下简称中宏机械厂）总承包，委托案外人周某某负责，所有工资都是张家港公司发放的。朱某某大学刚毕业没工作，去工地锻炼一下，朱某某的工资也是中宏机械厂发放的，一审法院仅凭朱某某是其公司法定代表人的儿子就认定何盘良与中亚公司存在劳动关系，依据不足；3.中亚公司是生产销售型企业，没有施工资质，不能从事安装工作，湖南耒阳工地与其公司无关。何盘良答辩称：一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。何盘良向一审法院请求：确认2015年5月4日其在工作中受伤时与中亚公司之间存在劳动关系。一审法院认定事实：2015年5月24日，何盘良在湖南省耒阳工地上工作时受伤，受伤后被送往医院就诊。后何盘良就劳动关系争议向宜兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2016年5月24日出具决定书，终结了仲裁活动，何盘良诉至法院。以上事实，由决定书、当事人陈述等在卷佐证。何盘良为证明双方之间存在劳动关系，提供以下证据：1．决定书及证明，证明本案已经经过仲裁前置程序。2．裴某某、吴某某的调查笔录，证明何盘良受伤时所做的保温棉包扎工程系中亚公司的工程项目，何盘良在工作时受伤。裴某某陈述，中亚公司在湖南耒阳有个工地，公司的周某某、王总叫其做施工队长，何盘良是5月9日到的，工资230元/天，于5月24日受伤，医药费其付了300元，其余是公司付的。吴某某陈述，2015年5月份，中亚公司的施工负责人裴某某通知其到湖南耒阳一个工地施工，何盘良与其是一个组，其负责固定保温棉，何盘良负责捆扎铁丝，一根铁丝弹到何盘良的眼睛受伤了。3．出勤单及工资单复印件，证明何盘良在莱阳工地提供劳动及其工资标准。4．录音资料2份，证明莱阳热电厂保温棉包扎工程是中亚公司的工程项目，中亚公司是用人单位。录音中中亚公司的法定代表人朱菊南陈述：“我们也是在积极的，你们要到上海去看，我儿子给你们打钱，我们做做这个工地，还贴成这样的”，“这个工程共总十几天做做，现在工地上的人都保险的，那边呢又没有”。朱菊南之子朱某某陈述，一共十几天活，我想没有必要，就没有买保险，这个工地本来安排我去的，后来有事情就叫我弟弟去的。中亚公司对证据1没有异议，对证据2真实性无异议，认为该证据只是证明受伤是事实，但是对于保温项目是其公司的项目有异议，因为裴某某在做这份调查笔录的时候和仲裁的时候说的不一致，仲裁时他陈述到年底结工资的时候去了其公司才知道是其公司，笔录是10月份做的，笔录中陈述其公司在湖南有工地，这是互相矛盾的，所以做这份笔录时有诱导的嫌疑，事实上两个证人从某和其公司发生任何关系，整个业务都是由周某某个人介绍的。对证据3，认为是裴某某随手写写的，真实性不认可，工资是周某某个人支付的，其公司没有支付。对证据4，第一份录音只能证明何盘良在耒阳电厂工地上工作，由于朱菊南的小儿子朱某某在现场实习，所以公司人性化支付了部分医疗费，但是不能证明双方有劳动关系；第二份录音只能证明朱菊南的大儿子朱某某受周某某的委托去医院看望何盘良，而且朱某某不在其公司工作，他自己开饭店的，不能证明与其公司有关系。中亚公司为证明双方之间不存在劳动关系的事实，提供仲裁庭审笔录，裴某某陈述，其到耒阳去做是周某某介绍的，当时没有说这个活是哪个公司的，年底拿到了一万元，是在中亚公司办公室拿的，去拿钱的时候看到单位厂牌才知道是这个厂，去干活是一批张家港安装的人做完把工作牌给了他们，干完后由其发给工人生活费，朱某某负责总的管理工人、买材料等。何盘良对庭审笔录真实性没有异议。一审法院认为：建立劳动关系应当订立劳动合同，但是，没有劳动合同，却存在符合劳动关系建立实质要件的事实，也应当确认为事实劳动关系。从本案录音内容及调查笔录、仲裁笔录可以看出，何盘良是经人介绍，由裴某某带队去的耒阳工地，何盘良的工作是由中亚公司进行安排，由朱某某进行管理，工资也是中亚公司所支付的，符合劳动关系建立实质要件。综上，法院确认事故发生时，何盘良与中亚公司之间存在劳动关系。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，判决如下：确认2015年5月24日何盘良受伤时与中亚公司之间存在劳动关系。二审期间：（一）当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。（二）中亚公司提供了三份材料：1.署名为赵某、周某某的结算和支付证明，系本院二审期间形成的材料；2.周某某与中亚公司签订的供货协议，落款时间为2015年3月27日；3.裴某某向周某某出具的收条，落款时间为2016年7月3日。以上材料主要说明周某某从中宏机械厂处承包了部分工程，与中宏机械厂之间存在结算关系，何盘良在湖南耒阳从事的工作是受周某某的委派，由周某某支付报酬，与中亚公司无关。何盘良对结算和支付证明的真实性不予认可。对于上述材料，本院分析认证如下：中亚公司虽主张何盘良受伤的工地系周某某从中宏机械厂处承包并提供了结算和支付证明，但是中亚公司并没有申请赵某到庭陈述与周某某分包及结算的事实，该证明也没有中宏机械厂的公章，故对于该证明的真实性本院无法确认，对该份材料不予采信；同理，落款为裴某某的收条，因无裴某某的确认，既无法确定其真实性，也无法证明与本案工程有关，收条对本案也没有证明效力；中亚公司与周某某签订的耐火、保温材料供货协议，形成于一审诉讼之前却没有在一审中提交，该材料不属于二审中的新证据，且没有具体的财务凭证予以佐证其真实性，本院不予采信。（三）周某某到庭陈述时认可从中宏机械厂承包部分工程的事实，并承认其委托裴某某召集何盘良等人赴湖南耒阳工地施工。朱某某到庭陈述是受周某某的委派赴湖南耒阳工地工作。何盘良认为周某某的陈述与仲裁时的陈述不一致，朱某某的陈述与录音资料的陈述也不一致，故对二人的陈述不予认可。对于周某某、朱某某的陈述，本院分析认证如下：周某某的陈述与仲裁陈述不一致，其提供的其他材料也无法进一步佐证相关陈述的真实性及可信性，本院对其陈述不予采信；朱某某关于湖南耒阳工地承包人的陈述与朱某某、朱某某在电话录音中的陈述不一致，本院亦不予采信。本院认为，何盘良主张与中亚公司存在劳动关系，已经提供了证人证言、录音资料等，相关证据材料指向中亚公司，其已经尽到了初步举证义务；中亚公司的法定代表人朱菊南、股东朱某某在录音资料中没有否认与湖南耒阳工地的关系，二人的陈述反而证明与该工地有关联，且支付了何盘良部分医疗费，一定程度上印证了何盘良的陈述，故一审法院综合证据材料，认定何盘良与中亚公司存在劳动关系，并无不当。二审期间，中亚公司虽提出涉案工地系中宏机械厂总包、周某某分包的意见，但没有提供足够的证据印证相关事实，故本院对中亚公司主张的何盘良与周某某存在雇佣关系的意见不予采信。虽然中亚公司工商登记的营业范围不包括安装施工，但没有证据证明其公司事实上的经营状态，故不能仅依此否认其公司与湖南耒阳工地及何盘良的关系。综上，中亚公司的上诉请求不成立，予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宜兴市中亚耐火材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾 妍审 判 员  陶志诚代理审判员  张朴田二〇一六年十二月六日书 记 员  江 婷