广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0107民初11267号 原告：广西嘉信混凝土有限公司，住所地：南宁市高新区南武二级公路东面龙腾砖厂取土场。统一社会信用代码：91450100794337894P。 法定代表人：李国明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈昭霖，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄剑，北京大成（南宁）律师事务所实习律师。 被告：广西佳禾建设集团有限公司，住所地：南宁市青秀区仙葫大道西5号中茂国际大厦31楼。统一社会信用代码：914500006724816369。 法定代表人：罗伟峰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：伍玲玲，广西颂诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦钟华，广西颂诚律师事务所律师。 被告：陈小兵，男，1974年2月15日出生，汉族，住四川省渠县。 被告：李显彬，男，1979年7月10日出生，壮族，住广西马山县。 原告广西嘉信混凝土有限公司（以下简称“嘉信公司”）与被告广西佳禾建设集团有限公司（以下简称“桂禾公司”）、陈小兵、李显彬买卖合同纠纷一案，本院于2018年11月21日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年5月17日公开开庭进行审理。原告嘉信公司的委托诉讼代理人陈昭霖、被告佳禾公司的委托诉讼代理人伍玲玲、韦钟华到庭参加诉讼，被告陈小兵、李显彬经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告嘉信公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告桂禾公司向原告支付混凝土货款1761260元；二、判令被告桂禾公司向原告支付逾期付款违约金（违约金计算：以欠付的混凝土货款为基数，按日万分之五的标准计付，从2018年5月16日起算至混凝土货款付清为止）；三、判令被告桂禾公司向原告支付律师代理费损失70117元；四、判令被告陈小兵、李显彬对被告桂禾公司以上债务承担连带责任；五、判令本案诉讼费、保全费、保全担保保险费由三被告承担。事实与理由：2017年4月13日，原告与被告桂禾公司签订《南宁市预拌混凝土购销合同》一份。合同主要约定由原告向被告桂禾公司供应混凝土用于东盟汽配城（二期）工程。其中第四条约定，30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土货款；第八条约定：如甲方不能按本合同约定的时间付款，乙方有权暂（缓）停供应混凝土，并每推迟一天，甲方按所欠货款总额的万分之五向乙方支付违约金即其他费用支出（包括乙方支付的律师代理费、诉讼费用、差旅费等），直至付清为止。乙方有权终止合同。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告开始向被告桂禾公司供应混凝土。截止至2018年10月24日，原告供应的混凝土货款总额为1861260元，被告桂禾公司已付货款100000元，尚欠货款1761260元。 2018年1月27日，被告陈小兵、李显彬联名向原告出具《付款承诺》，承诺：“东盟汽配城（二期）”项目所欠混凝土货款由被告陈小兵、李显彬与被告桂禾公司承担共同连带支付责任，并承诺了分期付款时间，但三被告均为遵守承诺如期付款。被告拖欠货款的行为已构成严重违约，虽经原告多次催要，被告仍不予支付，为了维护原告的合法权益，请求法院判如所请。 被告桂禾公司辩称，一、被告桂禾公司没有承建涉案工程，不是本案适格被告，本案实际是在2017年11月时，被告陈小兵向承建涉案工程，主动找到桂禾公司要求挂靠，桂禾公司与项目业主签订合同时，发现涉案项目工程没有缴纳相关费用，没有取得相关许可证，项目工程存在风险，故于2017年11月16日与项目业主解除了施工合同。此后，桂禾公司发现陈小兵私刻桂禾公司的公章，并以桂禾公司的名义签订合同，桂禾公司立即要求陈小兵销毁私刻的公章，并且在工地上张贴告知书，也通知了原告，且向公安机关报案。二、被告桂禾公司与原告不存在任何买卖合同关系，原告提供的送货单和对账单都是广西泽领畅享一卡通电子商贸集团有限公司，且现该工程承建方是广西中洲建设工程有限公司，被告桂禾公司没有进行任何施工，因此，请求法院驳回原告对被告桂禾公司的诉讼请求。 被告陈小兵、李显彬均未作答辩。 原告及被告桂禾公司围绕诉讼请求依法提交了证据，被告陈小兵、李显彬未到庭质证，也未提交证据，视为放弃举证和质证的权利。 根据原告及被告桂禾公司的诉辩和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月13日，原告（乙方）与被告桂禾公司（甲方）签订《南宁市预拌混凝土购销合同》一份，约定由原告向被告桂禾公司承建的东盟汽配城（二期）工程项目供应各强度等级的预拌混凝土。合同第二条约定，甲方每次订货，须提前24小时由负责人以书面或传真方式通知乙方。第三条约定，以乙方送货单上标明的数量有甲方签收人员检查核对封条、确认全部卸完所装载砼后再进行验收单。第四条约定，1、按送货单签收的数量进行结算，如甲方没有按合同约定办理结算、未在结算单上签字或盖章，则以签收的乙方送货单（发货单）为结算凭证，同时乙方有权停止供货。2、30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，两个月内必须付清所有混凝土货款。3、如甲方委托非合同单位代付货款时，甲方应出具委托付款证明书，并经代付单位盖章认可。5、按甲方以下约定支付货款：从乙方开始供应混凝土之日起，乙方供货混凝土数量达到12000m³时，甲方必须在10日内支付所发生混凝土货款的80%给乙方，余下20%的货款与下一期货款一并付清；如甲方该工程在2018年5月10日所需混凝土数量仍未达到12000m³，甲方亦必须在2018年5月15日前支付2018年5月10日前所发生的混凝土货款的80%给乙方，余下20%的货款与下一期货款一并付清。之后按月结支付货款，即甲方必须在次月5日前对上个月的供货量进行确认，并且在次月15日内支付上个月所发生货款的80%给乙方，余下的20%货款与下一期货款一并付清；最后一期货款的20%在结算后30日内付清。最迟的付款时限，在最后一次混凝土供应结束后60日内付清所有货款。第八条第3款约定，如甲方不能按本合同约定的时间付款，一份有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，甲方按所欠货款总额的万分之五向乙方支付违约金及其他费用支出（包括乙方支付的律师代理费、诉讼费用、差旅费等），直至付清为止。乙方有权终止合同。第九条约定，双方签订合同的公章，必须是双方单位法定公章和合同专用章，如采用项目部公章和项目负责人签字，必须有单位法人委托书确认。第十条约定，违约方承担守约方实现债权的所有费用（包括律师费、诉讼费、评估费、检测费等）。合同落款处加盖有原告与被告桂禾公司印章。 2017年11月1日，被告陈小兵向原告出具《代付混凝土货款声明》一份，载明桂禾公司承建的东盟汽配城（二期）工程项目，之前的项目名称为中国东盟（国际）汽配批发交易中心二期-1#公寓式酒店、2#公寓式酒店工程，送货单和对账单名称均为业主广西泽领畅享一卡通电子商务集团有限公司，由广西嘉信混凝土有限公司供应商品混凝土。项目名称为中国东盟（国际）汽配批发交易中心二期-1#公寓式酒店、2#公寓式酒店工程时共发生混凝土货款681280元，均由陈小兵代付，如陈小兵未按时履行货款支付责任，项目业主广西泽领畅享一卡通电子商务集团有限公司和承建方桂禾公司必须连带承担所欠混凝土货款支付义务。 2017年11月16日，被告桂禾公司与广西泽领畅享一卡通电子商务集团有限公司签订《解除施工合同协议书》一份，约定双方签订的《中国东盟汽配批发交易中心二期工程建设工程施工合同》，由于项目土地手续不完善，并无任何报建手续，双方自愿解除原施工合同，桂禾公司将该工程有关资料和物品全部移交广西泽领畅享一卡通电子商务集团有限公司保存。 2017年12月13日，被告陈小兵出具《承诺书》，记载陈小兵承诺因汽配城项目私刻桂禾公司的公章，而签订的一切合同，与桂禾公司无关。 2018年1月22日，被告陈小兵在原告作出的“广西嘉信混凝土有限公司混凝土2017年11月对账单”上签字确认，自2017年11月17日起至2017年11月30日止，原告共打料63方，货款总金额19335元，尚欠19335元未付。同日，陈小兵还在2017年12月对账单上签字确认，尚欠1078685元未付给原告。以上两份对账单，均加盖了“广西桂禾建设集团有限公司”字样印章。 2018年1月27日，被告陈小兵、李显彬向原告出具《付款承诺函》一份，记载东盟汽配城（二期）项目工程截止2018年1月26日，尚欠原告混凝土货款约1861260元，陈小兵、李显彬郑重承诺约1861260元混凝土货款由陈小兵、李显彬与桂禾公司承担共同连带支付责任，并承诺2018年2月10日前支付至少500000元，2018年3月31日前支付至少700000元，余下尾款在2018年4月30日前全部付清。《付款承诺函》上并无被告桂禾公司印章。 2018年1月29日，被告陈小兵在2018年1月对账单上签字确认，共欠1861260元未付给原告。原告自认于2018年4月22日、4月23日分别收到被告陈小兵支付的货款50000元，合计100000元。此后，被告再未向原告付款，原告经催讨未果，便诉至本院。 以上事实，有原告提交的《南宁市预拌混凝土购销合同》、对账单、《代付混凝土货款声明》、《付款承诺函》，被告桂禾公司提交的《解除施工合同协议书》、《承诺书》以及原告与被告桂禾公司的陈述在案佐证，足以认定。 对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于原告提供的加盖了“广西桂禾建设集团有限公司”字样印章的2017年11月及2017年12月的对账单，被告桂禾公司对该证据的真实性、合法性均有异议，因公章真伪存疑，且被告陈小兵签名时间晚于被告桂禾公司解除建设工程施工合同时间，再结合被告陈小兵作出的关于私刻公章的承诺书，本院不予采信前述两份对账单。 2、关于《付款承诺函》对被告桂禾公司的效力问题。《付款承诺函》上并无被告桂禾公司的签章，且无证据证明陈小兵为被告桂禾公司员工，或得到桂禾公司授权的证据原件，被告桂禾公司事后也未追认被告陈小兵的行为，因此，《付款承诺函》对被告桂禾公司不发生法律效力。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告陈小兵、李显彬经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利，并应承担由此产生的不利法律后果。 关于被告桂禾公司的责任问题。原告与被告桂禾公司签订的《南宁市预拌混凝土购销合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应属有效。根据合同首部的约定原告供应的混凝土用于被告桂禾公司承建的东盟汽配城（二期）工程项目，由此可知，在被告桂禾公司承建东盟汽配城（二期）工程项目期间，原告所供应的混凝土的付款义务人确应为被告桂禾公司。但2017年11月16日，被告桂禾公司与东盟汽配城（二期）工程项目业主协商解除双方订立的建设工程施工合同，被告桂禾公司向该项目业主移交了与之相关的资料和物品，因此，被告桂禾公司自2017年11月16日起无需再为东盟汽配城（二期）工程项目的购置预拌混凝土，而原告主张的混凝土货款1761260元，发生于2017年11月17日之后，此时，被告桂禾公司已尚失继续履行《南宁市预拌混凝土购销合同》的身份，不应对该欠款承担付款义务。 关于被告陈小兵、李显彬的责任问题，原告未能举证证明被告陈小兵为被告桂禾公司员工，亦未能提供陈小兵得到桂禾公司授权的证据原件，被告桂禾公司事后也未追认被告陈小兵的行为，且原告自认东盟汽配城（二期）工程项目的付款人一直为陈小兵，却未能出示被告桂禾公司出具的委托付款证明书，显然与《南宁市预拌混凝土购销合同》第四条第3款的约定相悖，因此，被告陈小兵的行为不应认定为职务行为或代理行为，其导致的法律后果由陈小兵自担。故，原告要求被告陈小兵承担偿付货款1761260元的责任合法有据，本院予以支持。至于被告李显彬，其自愿对1861260元债务承担共同连带责任，系其对权利的自行处分，且其亦未到庭提出相反抗辩，故，原告要求被告李显彬对1761260元债务承担连带责任，本院亦予以支持。 关于违约金。被告陈小兵、李显彬承诺于2018年4月30日前付清1861260元，被告陈小兵仅于2018年4月22日、23日支付了100000元，尚欠1761260元逾期未付，构成违约，依法应承担违约责任。原告要求被告陈小兵、李显彬自2018年5月16日起向原告计付违约金合法有据，本院予以支持。但因原告与被告陈小兵、李显彬未明确约定违约金的计算方法，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，违约金应按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。综上，被告陈小兵、李显彬应向原告支付的违约金为，以1761260元为基数、自2018年5月16日起、按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算、至被告陈小兵、李显彬全额偿清货款之日止。 关于律师代理费及保全担保保险费。因原告与被告陈小兵、李显彬之间未约定律师代理费及保全担保保险费，且前述费用均非原告为实现本案债权的必要支出，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 被告陈小兵、李显彬连带向原告广西嘉信混凝土有限公司支付货款1761260元； 被告陈小兵、李显彬连带向原告广西嘉信混凝土有限公司支付违约金（计算方法：以1761260元为基数、自2018年5月16日起、按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算、至被告陈小兵、李显彬全额偿清货款之日止）； 驳回原告广西嘉信混凝土有限公司对被告广西桂禾建设集团有限公司的诉讼请求； 驳回原告广西嘉信混凝土有限公司关于律师代理费、保全担保保险费。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费22566元、财产保全费5000元，合计27566元（原告广西嘉信混凝土有限公司已预交），由原告广西嘉信混凝土有限公司负担1889元、被告陈小兵、李显彬共同负担25677元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时在上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁竹溪支行，账号:20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  卢晓曦 人民陪审员  陈 涛 人民陪审员  陈 英 二〇一九年九月十一日 书 记 员  张宏宇