甘肃省平凉市崆峒区人民法院民 事 判 决 书��（2015）崆民初字第2407号原告：锁某。委托诉讼代理人：马某1。被告：平凉市崆峒区妇幼保健院。法定代表人:徐某。委托诉讼代理人：范某。原告锁某与被告平凉市崆峒区妇幼保健院劳动合同纠纷一案，本院于2015年7月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因原告锁某申请案外和解，于2015年10月15日裁定中止审理，2016年12月28日恢复审理。原告锁某及其委托诉讼代理人马某1、被告法定代表人徐某及其委托诉讼代理人范某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告锁某向本院提出诉讼请求：1、被告支付未书面签订劳动合同、违法解除劳动���同，应支付双倍工资15600元，后变更请求为支付2013年1月1日至2015年4月的双倍工资16800元；2、被告支付经济补偿金7150元，后变更请求为支付2009年12月至2015年4月经济补偿金13200元；3、被告支付2013年1月1日至2015年4月最低工资差额2200元；4、被告支付节、假日加班费27090元，后变更请求为支付节、假日和休息日加班费65618元；5、被告补缴社会保险金；6、增加新的诉讼请求即被告支付原告5年5个月中8小时以外加班费117000元。事实和理由：2009年12月，原、被告建立了事实劳动关系，原告24小时担任被告单位门卫和安保工作，迄今已工作5年5个月。期间，在2011年和2012年被告与原告分别签订过固定期限劳动合同，以后均为无固定期限劳动合同。2013年12月，原告要求被告签订劳动合同，否则承担不签订劳动合同每月支付原告双倍工资的法律责任。而被告承诺到年终补发���但年终并未兑现。同时节、假日加班工资也只有口头承诺，未曾补发。2014年12月和2015年4月，原告又分两次与被告对此协商，同样以以后补发为借口拖欠至今。2015年4月23日，被告以代通知金方式单方面口头解除了与原告的劳动关系。对于原告要求支付经济补偿金、补发节、假日加班和休息日工资遭到无理拒绝。综上，被告未依照法律规定给予原告经济补偿，克扣和拖欠原告工资未及时补发，其行为属侵害劳动者合法权益的行为。被告平凉市崆峒区妇幼保健院辩称，被告承认聘任原告于2009年12月到其门房工作，双方在2010年12月31日以前未签订过书面劳动合同；2011年、2012年分别签订过为期一年的劳动合同，合同规定2011年原告劳动报酬按月发放，由基本工资750元和综合风险津贴250元两部分组成，共计1000元。2012年劳动报酬仍按月发放，由基本工资900元和综合风险津贴200元两部分组成，共计1100元。合同还规定原告在签订合同时符合社保部门规定的，被告交纳基本养老保险金、失业保险金、医疗保险金，所需费用由单位和个人按规定比例承担，两份合同规定职责要求、合同变更和终止、解除条件等均一致；2013年1月1日起，原、被告再未签订书面劳动合同，2015年4月23日，被告解除劳动关系时向原告多支付一个月工资1200元。对原告陈述的下列事实被告有异议，1、原告陈述自2009年12月就和被告建立事实劳动关系，不是事实。2009年12月，原告已经58岁，试问有那一个单位愿意和一位已经将要达到退休年龄的人建立劳动关系。2、原告陈述其在被告处即担任门卫又担任保安，迄今已工作5年5个月，不是事实。被告和平凉市崆峒区卫生局同属一个院落，出入只有一个通道，下午6点以后大门紧闭无需保安，原告也没有这样的岗位职责，且陈述其工作5年5个月是如何计算出来的。3、原告陈述2013年12月，原告要求和被告签订无固定期限的劳动合同，被告承诺给原告补发工资，不是事实。截止2013年12月，原告已经年近63岁丧失劳动能力，无单位愿意聘用其担任门卫。因此，不存在签订什么无固定期限的劳动合同问题。4、2014年12月和2015年4月，原告又分两次与被告对此协商，同样以以后补发为借口拖欠至今，不是事实。对此，被告从未给原告承诺补发所谓工资。5、2015年4月23日，原告因对来访群众和到被告单位就医的病人态度恶劣，打扫卫生不彻底致楼上楼下垃圾满地，被告便解除了与原告的劳动关系。最后，本案属于劳动争议案件，而劳动争议案件法律规定以仲裁为前置程序，人民法院对未仲裁的案件，不能直接受理，故请求驳回原告的起诉。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证���，本院组织当事人进行了证据质证。1、原告提交的证据有临时工用工聘用合同2份、证人陈某(被告前任院长)书面证言、证人马某2（被告原聘任的零时工）证言、平凉市崆峒区劳动仲裁委员会不予受理通知书、2010年和2013年至2015年原告部分工资发放银行明细清单。被告对这些证据质证认为，平凉市崆峒区劳动仲裁委员会不予受理通知书无异议。其余证据，临时工用工聘用合同2011年的未记载原告身份证号码，原告2009年12月来被告处工作，为什么才于2011年签订合同。证人陈某书面证言承认原告24小时上班，那就应该给原告24小时发放工资，对此证人应出庭作证。马某2证言证实被告承诺给原告补发工资的内容马某2不可能知道。工资发放银行明细清单证实原告工资每月是不定额的，具体情况被告不知情。2、被告第一次开庭未提供证据，第二次开庭提供的证据有证人陈某书面证言及出庭证言、原告在职期间违纪说明、原告向病人出售卫生纸和油布的小广告打印件。原告对这些证据质证认为，陈某书面证言不真实，是被告串通所为。陈某出庭证言基本真实，但陈述每年春节、国庆黄金周的假日期间，虽然单位安排了值班工作人员值班，但每天上午8时至下午4时还是原告一人值班。违纪说明的作证人员签名均系被告单位和区卫生局工作人员，所证明事项不真实。出售卫生纸和油布小广告打印件原告认为，系前任院长会议同意其出售。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷为证。对有争议的原告证据临时工用工聘用合同2份、2010年和2013年至2015年部分工资发放银行明细清单，经本院审核这些证据来源合法、真实，与本案有关联性，应予认定；证人陈某书面证言、证人马某2证言虽来源合法，与本案有关联性，但其真实性结合���方陈述等，予以部分认定。被告证据证人陈某书面证言因其来源合法、真实、与本案有关联性，应予认定。原告在职期间违纪说明虽然与本案有关联性，但其在真实性上因数人签名的证人均系在职工作人员与被告存在利害关系，该证言缺乏其他证据印证，故不足以认定。出售卫生纸和油布小广告打印件来源合法、真实，与本案有关联性，应予认定。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于有争议的事实查明，2009年12月，原告受聘在被告单位担任门卫岗位工作，同时完成被告交办临时性工作任务。期间原告在每日8小时完成相应工作后，之余时间仍在门卫值班并吃住在被告单位，但逢春节、国庆假期被告安排原告休假七日。2009年12月和2010全年，原告每月劳动报酬为800元，2011年和2012年工资如前述合同规定，2013年为每���1150元、2014年和2015年为每月1200元，2015年4月23日被告以原告向病人出售卫生纸、油布和对待病人态度恶劣等事实，以其违反劳动纪律提前解除与原告劳动关系。另查明，本案受理前，原告于2015年7月29日向本区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因其年龄超过退休年龄，不属于仲裁受案范围，被该单位不予受理。本院认为，认定原告受聘为被告工作期间，双方是否存在劳动关系是本案的争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十二条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同……。第十三条规定，固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时���的劳动合同。第十四条第一款规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。原告自2009年12月被用人单位（被告）聘用担任门卫等工作后，虽然双方未订立书面劳动合同，但用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。至2010年12月31日已达一年以上双方未订立书面劳动合同。其后双方于2011年1月1日、2012年1月1日分别签订了各一年固定期限劳动合同。以后，2013年1月1日至2015年4月23日被告继续用工原告未签订劳动用工合同。以上分析��应认定2009年12月至2010年12月31日，原、被告之间建立无固定期限劳动合同，2011年1月1日至2012年12月31日，双方建立固定期限劳动合同，2013年1月1日至2015年4月23日，双方同样建立无固定期限劳动合同。可见，原、被告自2009年12月至2015年4月23日期间具有劳动关系。关于原告各项请求支持与否的问题：1，被告支付未书面签订劳动合同、违法解除劳动合同，应支付原告2013年1月1日至2015年4月双倍工资16800元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。根据上述法律规定，2013年1月1日至2015年4月23日止原告在用人单位工作，用人单位未与原告订立书面劳动合同，被告支付原告另一倍工资应从2013年2月1日(用人单位自用工之日起超过一个月)起算，即2013年为11个月×1150元/月﹦12650元，2014年另一倍工资分前三个月以被告给原告发放工资每月1200元计算，从当年4月1日起本区实施最低工资1300元，故后九个月以1300元计算，即3个月×1200元/月+9个月×1300元/月﹦15300元，2015年另一倍工资亦应以前3个月×1300元+23天×47.3元/天（2015年4月1日起，本区实施最低工资为1420元/月）﹦4987.9元。以上被告共计应支付原告未签订劳动合同另一倍工资为32937.9元，但原告就该项请求仅要求支付16800元，故本院以此数额予以支持。2，被告支付2009年12月至2015年4月经济补偿金13200元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的���用人单位可以解除劳动合同：其中第二项，严重违反用人单位的规章制度的。第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理的结果书面通知工会。第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系移转手续。第二款规定，劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告因原告接待来人态度恶��、私下出售卫生纸和油布及打扫卫生不彻底而单方面解除劳动关系时，应当事先履行通知工会的程序，还需要在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明等手续。对于劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以行使单方解除权。但是，为避免用人单位滥用权力导致对劳动者权利的侵害，法律法规亦对用人单位行使单方解除权作出了较高的实体和程序要求，单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会，这不仅是单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障，故即使用人单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地行业工会等组织征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。以上分析，足见被告单方面解除劳动合同，应承担向劳动者支付经济补偿标准的二倍赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。为此，另一倍补偿金为原告2009年12月到被告单位工作，其工资800元/月，应支付400元，2010年其工资800元/月，应支付800元，2011年其工资1000元/月，应支付1000元，2012年其工资1100元/月，应支付1100元，2013年其工资1150元/月，应支付1150元，2014年本区最低工资1300元，应支付1300元，2015年本区最低工资1420元，应支付710元。以上被告共计应支付经济补偿6460元，减去在解除劳动合同时被告已付1200元，实际再付5260元。3，被告支付原告2013年1月1日至2015年4月最低工资差额2200元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责��限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；……。根据上述法律规定，本区2013年4月1日至2014年3月31日最低工资标准为1140元，而原告2013年工资1150元，故不存在支持工资差额问题；本区2014年4月1日至2015年3月31日最低工资标准1300元，而原告工资发放1200元，故本院支持2014年工资差额每月100元，共计1200元；2015年4月1日至同月23日本区每月最低工资标准1420元，至解除合同之日为23天×47.3元﹦1087.5元。以上，本院应支持原告工资差额2287.5元，但其请求2200元，故应以此数额支持。4，被告支付原告节、假日和休息日加班费65618元，以及请求被告支付原告5年5个月中8小时以外加班费117000元的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十条规定，用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）���节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动法》第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。原告2009年12月到被告单位工作未逢法定节假日，而2010年至2015年4月23日期间，其逢节假日共计60天中，被告辩解其中的春节、国庆节各三日单位安排原告休假，原告陈述每日上午8时至下午4时其还加班。根据国家机关、事业等单位放假政策和惯例，节假日加强安保值班人力已为习惯做法，故被告考虑原告常年上班给其休假，并安排其他员工值班的辩解可信度较高，而原告处于8小时外住在该单位也是事实。因此，被告辩解应予确信。由此，支持原告节假日加班费如下，2010年节假日共计5天×26.7元/天（工资800元/月）×3倍﹦400.5元；2011年节假日共计5天×33.3元/天（工资1000元/月）×3倍﹦499.5元；2012年节假日共计5天×36.7元/天（工资1100元/月）×3倍﹦550.5元；2013年节假日共计5天×38.3元/天（工资1150元/月）×3倍﹦574.5元；2014年节假日共计5天×43.3元/天（本区最低保障工资1300元/月）×3倍﹦649.5元；2015年节假日共计2天×47.3元/天（本区最低保障工资1420元/月）×3倍﹦283.8元，以上应支持原告节假日加班费2958.3元。另外，被告辩解春节、国庆黄金周除安排原告上述休日外，还在该节日期间同样安排原告休息各四天。2009年12月休息日共计8天，2010年休息日共计96天，总计104天×26.7元/天×2倍﹦5553.6元；2011年休息日共计96天×33.3元/天×2倍﹦6393.6元；2012年休息日共计96天×36.7元/天×2倍﹦7046.4元；2013年休息日共计96天×38.3元/天×2倍﹦7353.6元；2014年休息日共计96天×43.3元/天×2倍﹦8313.6元；2015年1月1日至4月23日休息日共计28天×47.3元/天×2倍﹦2648.8元。以上，被告应支付原告休息日加班费合计37309.6元。原告在用人单位门房工作客观上无人替换，虽然每日24小时上班并吃住在该单位，但该单位下班不需要门卫值班不符合常理和单位管理需要。因此，在考虑原告正常休息等因素外，每日延长工作时间可酌情按两小时计算。这样以来，2009年12月1日至2010年12月31日每日延长工作时间2小时共396天，即396天×26.7元/天÷8小时×2小时×1.5倍﹦3964.95元；2011年为365天×33.3元/天÷8小时×2小时×1.5倍﹦4557.9元；2012年为365天×36.7元/天÷8小时×2小时×1.5倍﹦5023.3元；2013年为365天×38.3元/天÷8小时×2小时×1.5倍﹦5242.3元；2014年为365天×43.3元/天÷8小时×2小时×1.5倍﹦5926.7元；2015年至同年4月23日为113天×47.3元/天÷8小时×2小时×1.5倍﹦2004.3元，以上共计26719.45元。以上三项合计66987.35元。原告请求6，被告补缴原告社会保险金的问题。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；……。参照2011年3月9日，最高人民法院给甘肃省高级人民法院的法研（2011）31号批复中指出，……根据《中华人民��和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。故关于原告为被告补缴社会保险费的问题不属于人民法院受理民事案件的受案范围，被告可另行解决。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第十二条、第十三条、第十四条第一款、第三款、第三十九条第二项、第四十三条、第四十七条、第五十条第一款、第二款、第八十二条第一款、第二款、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国保险法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、限本判决生效后十日内被告平凉市崆峒区妇幼保健院支付未书面签订劳动合同��支付原告锁某双倍工资16800元、经济补偿金5260元、最低工资差额2200元、节假日和休息日加班费及八小时以外延长工作时间工资66986.9元，总计91247.35元。二、驳回原告锁某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告锁某负担3元，被告平凉市崆峒区妇幼保健院负担2元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。审判员  白晓东二〇一六年十二月三十日书记员  刘婷婷