浙江省桐庐县人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0122民初4380号原告(反诉被告)：桐庐观缘大饭店有限公司，住所地:浙江省桐庐县法定代表人：方森奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：金涛，浙ＸＸ浙律师事务所律师。被告(反诉原告)：浙江中天装饰集团有限公司，住所地：浙江省杭州市。法定代表人：刘俐玮，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨国锋，浙江东辰律师事务所律师。原告(反诉被告)桐庐观缘大饭店有限公司（以下简称观缘饭店）与被告(反诉原告)浙江中天装饰集团有限公司（以下简称中天公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年9月13日立案后,依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告观缘饭店的委托诉讼代理人金涛，被告中天公司的委托诉讼代理人杨国锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告观缘饭店向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告之间签订的《建设工程施工合同》；2、被告承担违约责任，赔偿原告损失550万元，扣除履约保证金250万元，尚应支付赔偿款300万元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年2月5日，原、被告签订《建设工程施工合同》（以下简称合同）。《合同》约定：由被告承包建设原告所有的桐庐观缘大饭店装饰工程。工程地点：浙江省桐庐县富春江镇七里泷大街256号，工程内容：室内外装饰、水电安装、空调、消防安全工程等，工程面积：15929.06平方米。工程预算伍仟万元（具体造价按照实际结算为准）。合同工期：2015年3月10日启动样板房，2015年4月1日拆除工程清场，2015年5月25日开工启动至2016年4月25日竣工。《合同》另对承包人履约保证金缴纳、工程款项支付等进行了约定。《合同》签订以后，被告却将该装饰工程违法分包给案外人，期间又多次转包，致使装饰工程项目始终处于非法、混乱和停滞状态。更为甚者，因被告和其违法分包、转包人之间的纠纷，致使原告所属观缘大饭店被拆的面目全非后，既不按期开工建设，也不及时清场恢复。为此，原告多次与被告联系，要求被告立即整改，并按照合同约定及时、全面履行《合同》，而被告始终置之不理。致使原告所属观缘大饭店现场成为一个杂乱无章、一片混乱的停工工地。观缘大饭店也因此始终无法恢复正常经营，至今已经超过一年半时间。在此期间，被告与案外人因工程纠纷成诉，经桐庐县人民法院和杭州市中级人民法院两级法院审理判决认定，被告分包、转包上述工程项目违法。原告认为：因被告对其承包的工程进行违法分包和转包，且长期拒不整改至今已经超过一年半时间。被告行为不仅使双方之间签订的《建设工程施工合同》已无继续履行之现实可能，亦使原告因此遭受了巨大的经济损失。除被告先期缴纳的履约保证金作为部分损失赔偿以外，原告尚有3000000元损失应当由被告承担。为维护原告合法权益，特向贵院起诉，望判如所请。原告观缘饭店为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1、建设工程施工合同1份，用以证明原、被告之间装饰装修工程合同关系及双方约定的权利义务。2、本院(2015)杭桐民初字第1140号民事判决书和浙江省杭州市中级人民法院(2016)浙01民终4030号民事判决书各1份，用以证明被告将涉案工程违法分包和转包。3、公证书、公证光盘、收条，用以证明因被告的原因致使观缘大饭店无法正常经营，致使原告遭受巨大的经济损失。4、租赁合同、租金支付凭证，用以证明原告于2013年12月19日将上述房产出租给浙江富春国际酒店有限公司，每年租金300万元，由于被告承接工程违法分包、转包导致原告遭受的损失。5、房产的部分现状照片（系从光盘中导出的部分照片）及建设工程结算书，证明因被告违法分包、转包，原告恢复原状需要的费用。被告中天公司辩称：一、双方于2015年2月5日签订了桐庐观缘大酒店施工合同属实；二、原告诉请判决解除双方施工合同的请求不能成立，首先，涉案工程涉及到不特定的多数人即涉及公共利益与安全，属于必须招投标的工程，根据相关法律的规定，未经招投标的工程合同属于无效合同;其次，退一步讲，假定认为涉案的工程不属于招投标工程，双方的合同有效，由于原告在合同签订后未履行提供施工图纸、办理施工许可证、支付预付款等义务导致该工程被迫停工，停工以后被告于2016年3月29日向原告发出了解除协议通知书，按照合同法司法解释（二）第24条的规定，原告未在三个月内提出异议，双方之间的合同已经因为被告行使单方解除权而解除，也不存在原告诉请的判决解除合同的事项；三、原告提出的承担违约责任及损失赔偿的诉请不能成立，首先，如果合同无效的情况下，不存在违约责任的问题；其次，即使在合同有效的前提下，原告的诉请也缺乏事实证据，原告无证据证明其已经实际受到损失，无证据证明该受到的损失系被告造成，况且原告也存在重大违约行为，就是假定受到损失，该损失也应该由原告自己承担。哪怕被告应当承担损失，原告也未尽到减损的义务，在被告发出解除通知书时原告也未采取任何行动，导致损失的持续，该扩大的损失也应由原告承担。被告中天公司同时向本院提出反诉请求:1、确认反诉原告与反诉被告于2015年2月5日签订的建设工程施工合同已经解除；2、判决反诉被告支付反诉原告逾期支付预付款违约金216250元(从2015年10月6日起到2016年3月29日共173天，按照合同约定万分之5计算)；3、判令反诉被告返还反诉原告履约保证金250万元，并从2016年3月29日起按银行同期同类贷款利率计算利息支付给反诉原告至实际支付之日止；4、判令反诉被告支付反诉原告已完工程款118835元,并从反诉原告起诉之日起按照银行同期同类贷款利率支付利息至反诉被告实际支付之日止；5、反诉被告承担本案全部诉讼请求。本案审理过程中，被告撤回第4项反诉请求，本院予以准许。事实和理由:2015年2月5日，反诉原告与反诉被告签订了《建设工程施工合同》，约定由反诉原告承建桐庐观缘大饭店室内外装饰、水电安装、空调、消防安全工程。合同约定工程暂定价50000000元，工期410天，质量为创合格工程。《合同》专用条款第24条约定：承包人进场7天内发包人向承包人预付合同价款总额5%的预付款。2015年9月25日，反诉被告发函通知反诉原告于2015年9月28日进场施工，反诉原告依据通知进场施工，但反诉被告并未依约支付预付款。经多次催促后反诉被告未履行合同义务，反诉原告被迫停工。此后反诉被告一直未支付款项，且未能办妥施工许可证等相关的报建手续，工程一直处于停工状态，反诉原告根据双方合同约定妒2016年3月29日向反诉被告发出了《解除协议通知书》，解除双方之间的建设工程施工合同。反诉被告逾期支付预付款的行为已经构成违约，应按双方合同专用条款第35条约定承担违约责任。另外，反诉被告从合同解除之日立即退还反诉原告250万元的履约保证金，并从合同解除之日起按同期同类银行贷款利率计算利息至反诉被告实际支付之日止。同时反诉原告已经完成的工程量，反诉被告应支付工程款，并从反诉原告起诉之日起按同期同类银行贷款利率计算利息至反诉被告实际支付之日止。被告中天公司为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1、建设工程施工合同，用以证明原、被告之间建设工程施工合同关系及双方约定的权利义务。2、银行支付明细及支付凭证名单，用以证明被告向原告缴纳了250万元履约保证金的事实。3、通知函（复印件），用以证明原告通知被告于2015年9月28日进场施工的事实。4、解除协议通知书及邮寄凭证，用以证明被告于2016年3月29日向原告邮寄了解除施工合同的函件，原告已经签收的事实。5、工程造价咨询报告书，用以证明被告已完成工程量118835元的事实。原告观缘饭店针对被告中天公司的反诉辩称：一、2015年2月5日原告与被告签订建设工程施工合同，对工程的地点等进行了约定。根据反诉人的反诉请求，显然和其在本诉中的答辩都是相互矛盾的，本诉认为合同无效，反诉又说要解除合同；二、被告承接了上述工程项目，却将该装饰装修工程转包给了浙江腾飞装饰有限公司，腾飞公司又转包给浙江海旭公司，被告未按约定自行承建施工，经过层层转包，2015年4月到5月是有人员，我们也不清楚是哪个公司叫来的人员到现场来进行野蛮施工和拆卸，把现场拆得面目全非，其后到2015年8月开始到2016年9月因上述三家因层层转包涉诉形成纠纷，经审理确认转包无效，而原告其中要求被告说明情况并按照合同约定自行开工建设，但被告一方面不承认违法转包，同时也因为上述多次转包的利益纠纷，该项目始终处于停工状况，故被告违法转包上述项目，原告系被告违法转包工程项目的受损害方，在此基础上被告根本不具有随便找理由的合同解除权，被告更加应承担因其违约对原告造成的损失，被告的反诉请求与事实不符，更加于法无据，请求法庭驳回被告的反诉请求，支持原告的本诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：被告对原告提供的证据2的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，本院认为该判决已发生法律效力，与本案存在客观联系，故予以认定；对证据3，被告对其真实性无异议，但对证明内容有异议，本院认为该证明内容缺乏其他证据予以佐证，故对该证据所证内容不予认定；对证据4，被告对其证据“三性”均有异议，本院认为该证据所证内容缺乏其他证据予以佐证，故不予认定；对证据5，被告对其证据“三性”均有异议，本院认为结算书系原告单方委托，缺乏合法性，故不予认定。原告对被告提供的证据3真实性有异议，本院认为该证据系复印件，故不予认定；对证据4真实性无异议，但对证明内容有异议，本院认为该证明内容系本案当事人的争议焦点之一，故在本院认为部分予以分析论证；对证据5真实性有异议，本院认为该证据系被告方单方提供，故不予认定。本院经审理认定事实如下:2015年2月5日，原、被告签订《建设工程施工合同》1份，约定：原告将位于桐庐县富春江镇七里泷大街256号的桐庐观缘大饭店室内外装饰安装工程、外墙铝金属幕墙、钢结构、智能强弱电、空调等包工包料总承包给被告，合同价款暂估5000万元，合同工期为2015年3月10日至2016年4月25日，承包人进场7天内发包人向承包人预付合同价款总额5%的预付款。发包人承包人协商一致，可以解除合同；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任,停止施工超过56天,发包人仍不支付工程款(进度款),承包人有权解除合同；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除本合同等。一方依据合同约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。承包人履约保证金500万元，签订合同时交纳50万元（合同生效金，含在500万元保证金内），合同签订生效后双方办好与该项目相关的报建手续，被告交纳200万元保证金，待2015年3月1日进场开工10天内支付250万元，同时原告提供资金证明及可以保障履约保证金安全的相关文件手续；承包人进场施工工程量达到合同总造价达15%工程量后，发包人退回履约保证金500万元。发包人逾期支付款或工程进度款超过10日的，则工期相应顺延。合同还对双方其他权利义务进行了约定。被告负责该工程的项目经理为杨卫泉。期间，被告刻制了“浙江中天装饰集团有限公司桐庐观缘大饭店装饰工程项目部技术专用章”给杨卫泉。2015年3月12日，杨卫泉以被告为发包方（甲方）将桐庐观缘大饭店室内装修工程承包给浙江鹏飞装饰工程有限公司，商谈签订《内部分包施工合同》一份，合同约定：工程总造价暂定5000万元，被告按进度提取8%管理费，浙江鹏飞装饰工程有限公司在合同签订后向被告支付履约保证金200万元，人员进场后7天内被告向浙江鹏飞装饰工程有限公司支付5%预付款。合同还就开、竣工时间、工程款支付方式等事项进行了约定。并约定本合同未尽事宜双方协商解决，除本合同约定的条款外，其他条款按原、被告签订的合同条款执行。杨卫泉在合同落款发包人栏签上自己名字并写明其银行账号，盖具浙江中天装饰集团有限公司桐庐观缘大饭店装饰工程项目部技术专用章，并注明保证金打入杨卫泉在建设银行的账户。《内部分包施工合同》签订当天，浙江鹏飞装饰工程有限公司又与杭州海旭装饰工程有限公司签订《施工项目管理责任协议书》，该协议书约定：浙江鹏飞装饰工程有限公司（甲方）将桐庐观缘大饭店室内装修工程以承包方式承包给杭州海旭装饰工程有限公司（乙方）进行施工，工程造价暂估5000万元，工期按原、被告签订的《建设工程施工合同》约定的时间为准。甲方提取工程结算总价款的13%费用后承包给乙方施工管理。承包人进场7天内发包人向承包人预付合同价款（乙施工内容以内的工程造价）总额5%的预付款；合同签订后，乙方支付甲方履约保证金200万元，作为工程进场保证金（不计息），此保证金由甲方转交于被告，承包人进场施工工程量达到合同总造价15%工程，甲方应配合乙方向总包方退还履约保证金。乙方必须按总包合同条款约定执行，如本合同内容和总包合同不一致以总包合同为准。协议书还就双方其他有关事项进行了约定。2015年3月11日、12日，杭州海旭装饰工程有限公司向浙江鹏飞装饰工程有限公司转账汇款共计100万元。3月22日，杭州海旭装饰工程有限公司向浙江鹏飞装饰工程有限公司转账50万元。3月12日，浙江鹏飞装饰工程有限公司向杨卫泉给付履约保证金150万元，杨卫泉作为收款人向浙江鹏飞装饰工程有限公司出具收据1份，并加盖了浙江中天装饰集团有限公司桐庐观缘大饭店装饰工程项目部技术专用章。2015年３月12日前杨卫泉分四笔向被告银行账号汇入现金共计250万元。被告于2015年2月7日、3月9日、3月13日分别向原告银行账号汇入履约保证金50万元、110万元、90万元，共计250万元。杭州海旭装饰工程有限公司为履行合同于2015年3月20日左右进场进行了前期准备。因杭州鹏飞装饰工程有限公司未按约向杭州海旭装饰工程有限公司预付工程款，该装饰工程目前仍未进入实际施工。2016年3月29日，被告向原告发送了解除协议通知书，以原告未支付工程预付款为由通知解除双方签订的建设工程施工合同，该通知书于4月1日送达原告。本院认为,本案当事人之间争议的几个问题：一、关于合同效力问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《中华人民共和国招标投标法》关于工程建设项目的规定不属效力性强制性规定，因此，双方协商一致签订的建设工程施工合同，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应为有效。二、关于合同解除问题。本案工程实际施工人进场施工是2015年3月20日左右，合同约定承包人进场7天内发包人向承包人预付合同价款总额5%的预付款，原告至今未提供证据证实在约定的期限内支付了工程预付款，因此，依照合同约定被告解除协议通知书到达原告时双方签订的建设工程施工合同即已解除，故对原告要求判决解除双方于2015年2月5日签订的建设工程施工合同的诉请不予支持。三、关于违约责任问题。合同约定发包人逾期支付款或工程进度款超过10日的，则工期相应顺延。涉案工程实际施工人进场施工是2015年3月20日左右，原告至今未提供证据证实支付了工程预付款，被告虽然存在违法转包的违约行为，但并不必然导致工期延误，因此，涉案工程至今未完工的责任在原告方，原告以此为由要求被告赔偿损失缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，本案合同解除后，原告应返还被告履约保证金，因被告亦存在过错，故对其要求原告支付预付款的违约金和履约保证金的利息的反诉请求亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第二百八十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、确认原告桐庐观缘大饭店有限公司与被告浙江中天装饰集团有限公司于2015年2月5日签订的《建设工程施工合同》自2016年4月1日解除;二、原告桐庐观缘大饭店有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告浙江中天装饰集团有限公司履约保证金250万元；三、驳回原告桐庐观缘大饭店有限公司的诉讼请求；四、驳回被告浙江中天装饰集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50300元，减半收取计25150元，由原告桐庐观缘大饭店有限公司负担；反诉案件受理费14740元，由原告桐庐观缘大饭店有限公司负担13400元，被告浙江中天装饰集团有限公司负担1340元。原告桐庐观缘大饭店有限公司、浙江中天装饰集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  吴海祥二〇一六年十二月八日书记员  吴琴雅附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。