山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终4726号上诉人（原审原告）：吕虹臻（曾用名：吕学兰），女，1958年11月18日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托代理人:史海涛，山东信力源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辛克尧，男，1957年1月15日出生，汉族，户籍地烟台市莱山区，住烟台市莱山区。上诉人吕虹臻因与被上诉人辛克尧买卖合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2016）鲁0613民初1894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月08日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人吕虹臻上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对上诉人主张返还的148000元购沙款没有认定是错误的。上诉人与被上诉人签订的购沙协议约定的购沙暂付款为30万元，上诉人为证明已按协议向被上诉人支付了该30万元，向法庭提交了被上诉人出具的298000元的收条，其中2005年6月30日148000元的收条虽然是在双方签订合同前一年支付的，但上诉人在庭审中就该笔款项的支付过程向法庭作了说明，该笔款项是涉案购沙协议签订前上诉人向被上诉人购买过15万元的沙，但因故上诉人承接的工程未能使用被上诉人的沙。2006年7月上诉人找被上诉人协商此事时，被上诉人提出若上诉人能将其沙场的沙全部买下可给予优惠价格，上诉人感到被上诉人给的价格优于市场价，因上诉人经营的市政公司经常承接修路工程可能用的上，便与被上诉人签订了购沙协议，并将之前付的款作为了预付款，之后又分4次于2008年8月付清了剩下的15万元。之后被上诉人再未向上诉人要过款。一审中被上诉人对收到该148000元无异议，但主张该笔款系上诉人租用其装载机的租金，但被上诉人对其的主张未向法庭提供证据。上诉人认为，涉案协议约定的暂付款为30万元，上诉人提供的收条也是近30万元，二份证据互相印证上诉人已完成了举证责任，另外，上诉人除购沙业务外，与被上诉人没有其他任何业务往来。被上诉人主张该笔款项系另外的业务款项，应对自己的主张承担举证责任，否则应承担举证不能的后果。被上诉人辛克尧答辩称，1、上诉人说148000元是购沙款是虚构的与事实不符，这148000元是租赁我的装载机的租赁费。2、上诉人一审的起诉状与提交给二审法院的上诉状相互矛盾，一审的起诉状是欲购买沙付了148000元，上诉状上说购买过15万元的沙。如果上诉人购买了15万的沙，为什么付了我148000元。到底是几次付了15万元，在一审法院时说分5次，二审上诉状说分4次付了15万元。上诉状上说除了购沙业务以外，上诉人与被上诉人没有任何往来这是不符合事实的，有证人证明2003年、2004年，上诉人租赁我的装载机在惠安小区改造港城东大街凤凰湖到松岚之间的修路工程。上诉人说买了15万元的沙，但没有单价、合同、数量，如果有的话一审中就应该说过。一审原告吕虹臻向一审法院起诉请求：1、判令被告返还暂付款300000元，2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2006年7月22日，原、被告签订《购沙协议》，约定：“购沙协议兹有辛克尧与吕学兰平等协商达成购沙协议如下：一、辛克尧有河沙约2.5万立方米存于旺远火车站外，以13元/方的价格转让给吕学兰。二、因量方困难，吕学兰暂预付给辛克尧人民币叁拾万元整。待日后吕学兰用沙时，按实际运沙量结算，多退少补。（如不用时按原价退回）三、本协议一式两份，签字后生效协议人：辛克尧（签字）协议人：吕学兰（签字）。”该协议签订后，原告先后于2006年8月16日支付给被告购沙款100000元，2008年1月31日支付给被告购沙款20000元，2008年8月24日支付给被告购沙款20000元，后来，原告又通过案外人吕学超支付给被告购沙款10000元。对于购沙协议中约定的“如不用时按原价退回”，原告理解为“如果没有用沙，被告就按照合同议定的价格退还原告已付的款项”，被告理解为“不用就是一点没用的意思，如果一点没用，被告就按合同约定的价格退回原告已付款”。庭审中，原告称，其系修路施工企业的实际控制人，因被告的沙子比较便宜，为储备沙子将来用于修路，才与被告签订了购沙协议，并在没有实际使用被告的沙子情况下提前分多次支付了部分款项给被告，但因原告施工现场距离被告沙场较远，不方便使用，加之沙子的质量未被工程甲方认可，就一直没有使用，近期原告的企业已经转给他人，该购沙协议已经没有履行的必要了，故根据协议第二条约定，要求被告退回预付款。被告认为，根据购沙协议约定，签订协议时原告就应当预付300000元，原告先支付100000元，后在被告催促下每次支付20000元，共支付150000元，原告称没有使用沙子，所以迟迟未付剩余购沙款，原告系拖延不履行购沙协议。关于原告向被告支付购沙款的金额问题，原、被告主张不一。原告主张共支付了300000元购沙款，其中在签订购沙协议之前，曾就购沙事宜向被告支付过148000元，并提交了收条一张予以证明，该收条记载：“今收到吕学兰人民币拾肆万捌仟圆整（其中支票拾万圆）辛克尧2005.6.30。”并称，双方之间只有购沙业务，没有其他业务往来。原告对其上述主张未提供证据证明。被告则主张，原告只支付了15万元购沙款，该收条与购沙协议无关，该收条款项是原告租赁其装载机向其支付的租金，原告在2003年、2004年租赁其装载机用于从事惠安小区、港城东大街修路等工程施工，但双方没有签订书面租赁协议。关于原告是否使用了被告沙子的问题，原、被告主张不一。被告主张，原告使用了部分沙子，但没有通知被告，被告也没有原告拉沙子的记录，不知道原告何时使用过沙子，也不知道原告购买沙子的用途。为证明原告使用过沙子，被告提供了两张照片加以证明，并称，2.5万方沙子大部分还留存，但少了至少3000立方。原告认为该照片不能反映原始的现场情况，也不能证明原告使用过沙子，按照协议约定，原告拉沙子要由被告参与丈量立方数，但被告没有实际丈量过沙子的数量，故该证据不能证明被告的主张，原告施工的工程用沙都是由工程建设方提供，没有用到涉案的沙子。一审法院依据《购沙协议》、收条、收据等证据认定上述事实。一审法院认为，原、被告签订的购沙协议，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。根据该协议约定，原告负有向被告预付购沙款300000元的义务，被告负有在原告不用沙子时按原价退回购沙款的义务。因该协议并未限定原告不用沙子的具体理由，因此只要原告提出不再使用被告的沙子，不论基于何种原因提出，被告均应在扣除已经使用的沙子价款后，退还原告已经支付的剩余购沙款。原告提供的148000元收条，并未载明款项性质，且出具时间在双方签订购沙协议一年之前，原告主张该款系购沙协议约定的部分购沙款，但未提供证据加以证明，且被告不予认可，因此，不足以认定该收条中的款项与本案协议约定的购沙款之间存在关联性，故对原告的该项主张，本院不予支持，原告有其他证据证明该收条款项系涉案购沙协议约定的购沙款时，可另行主张。本案中，法院认定原告就购沙协议已向被告支付了150000元购沙款。原告否认使用过被告的沙子，被告主张原告使用过，被告应对该事实负举证责任，被告提供的照片，不足以证明沙子减少以及是否为原告所使用的事实；且根据购沙协议约定，原告使用沙子时，按照实际用沙量结算购沙款，因此，根据一般交易习惯，如果原告实际使用了被告的沙子，双方应当对用沙量进行丈量并记录，以便日后结算，但被告称没有相关记录，这与一般交易习惯不符；被告称原告没有进行通知就拉走沙子，但未提供证据证明，法院不予采信，因此，被告主张原告使用过其沙子，证据不足，法院不予支持。现原告根据协议约定，提出不再使用被告的沙子，被告应当按照原购沙价格返还原告预付的购沙款，因不能认定原告使用过被告的沙子，且双方未约定原告未使用沙子时需要扣除的款项，故被告应将原告支付的150000元购沙款全部返还给原告，对原告诉请超出部分，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告辛克尧于判决生效之日起十日内返还原告吕虹臻150000元。二、驳回原告吕虹臻的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元减半收取2900元，由原告吕虹臻负担1450元，被告辛克尧负担1450元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请证人马某和出庭作证，证明2005年上诉人曾雇证人在被上诉人的沙场装过沙，同时证明2005年上诉人购买过被上诉人的沙。证人马某和称，2004年的时候上诉人在初黄路修路雇我的推土机平路，之后我买了一个二手的装载机，上诉人想要建一个搅拌站，2005年我找上诉人，上诉人说让我去倒点沙，让我开着装载机去东陌堂南边火车道边儿上有些沙，领着工人让我用装载机给她装几车沙，一共装了2、3车沙。装得谁的沙不清楚。之后我就到上诉人的搅拌站干活，也是给上诉人装沙和装石子。装的沙是几种沙搀在一起，沙是否过筛，我不清楚。经质证，被上诉人称对证人证言有异议。1、证人没有到过沙场，我的沙场在西陌堂，证人说在东陌堂。2、我的几种沙搀在一块证人不知道，这是不应该的。我的沙过没过筛证人也不知道，这也是不应该的。被上诉人申请证人辛某出庭作证，证明辛某开过装载机为上诉人干过活，证明被上诉人与上诉人之间除了买卖沙，还有别的业务往来，也间接证明上诉人付给148000元租赁费是合情合理的。证人辛某称，被上诉人是我堂哥，2003年我给被上诉人开过一年铲车，在惠安、港城东大街干过，又上千金村干过。惠安小区的活是给上诉人干的，我在惠安小区用铲车筛土，我还曾把电线杆撞倒了。惠安小区具体位置在大道西边儿。2003年5月份在惠安的一个饭店，我跟上诉人以及上诉人对象吃过饭，最后是我买的单。我听被上诉人说港城东大街修路的活也是上诉人的。在港城东大街干活的时候没有见过上诉人，我见过上诉人的弟弟。我给被上诉人开装载机，一个月给1200元，干了一年。我开的装载机的型号是青州弥河ZF30，3吨的。干活的时候有考核，谁考核的记不清了，考核方式是计算时间，算帐是两个老板之间的事与我没有关系。考核有考核单子，需不需要本人签字记不住了。经质证，上诉人称证人系被上诉人的亲属，其证言可信度很低。另外，证人在证词中说是2003年干的工程，与被上诉人所叙述的2004年不一致。上诉人与其丈夫1992、1993年就离婚了，之后也没有再婚，根本不可能有其与丈夫一起到工地，并与证人一起吃饭的情况。本院审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人2006年7月22日签订购沙协议，约定上诉人购买被上诉人的河沙，上诉人暂预付给被上诉人30万元，如不用时按原价退回。之后上诉人分几次给付被上诉人共计15万元购沙款。上诉人主张在签订购沙协议之前，曾就购沙事宜向被上诉人支付过148000元，并提交了收条一张予以证明，但该收条只记载了被上诉人收到上诉人148000元，并未载明款项性质，且出具时间在双方签订购沙协议一年之前，被上诉人否认双方在签订本案所涉购沙协议之前曾达成口头购沙协议，原审中上诉人对其主张未提交其他证据予以佐证，二审中虽申请证人马某和到庭作证称，曾使用装载机为上诉人购买的沙装车，但证人也称不清楚买的谁的沙，且上诉人在原审中明确表示没有使用涉案的沙子，证人证言与上诉人原审中的陈述并不一致。综上，上诉人提交的证据不足以证明148000元收条中的款项与本案协议约定的购沙款之间存在关联性，故对上诉人的该项主张，原审不予支持，并无不当。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人吕虹臻负担。本判决为终审判决。审判长  罗春光审判员  郑 勇审判员  刘 腾二〇一六年十二月十四日书记员  杨风华