陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕09民初12号原告：湖北咸恒建设工程有限公司。住所地：湖北省宜昌市夷陵区。统一社会信用代码:XXXXXXXXXXXXXXXXXX。法定代表人：李其琼，系该公司董事长。委托诉讼代理人：于兴江，陕西腾浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜洲，湖北夷陵律师事务所律师。被告：中广核汉江水电开发有限公司。住所地：安康市白河县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。法定代表人：曾武，系该公司董事长。委托诉讼代理人：史鹏，陕西恒典律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾勇，陕西恒典律师事务所律师。被告：中国葛洲坝集团股份有限公司。住所地：湖北省武汉市。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。法定代表人：聂凯，系该公司董事长。委托诉讼代理人：胡望海，男，公司员工。委托诉讼代理人：李建科，陕西仁和万国律师事务所律师。原告湖北咸恒建设工程有限公司（以下简称咸恒公司，原企业名称为宜昌金鹤建筑装饰工程有限公司，以下简称金鹤公司）诉被告中广核汉江水电开发有限公司（以下简称中广核公司）、中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。2016年3月10日被告葛洲坝公司、中广核公司提出管辖权异议，本院依法驳回后，葛洲坝公司、中广核公司向陕西省高级人民法院提出上诉。陕西省高级人民法院于2016年8月9日作出(2016)陕民辖终82号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院分别于2018年1月17日、2018年3月21日组织证据交换，并于2018年6月14日、2019年5月20日公开开庭进行审理。原告咸恒公司的法定代表人李其琼、委托诉讼代理人于兴江、杜洲，被告中广核公司的委托诉讼代理人史鹏、顾勇，被告葛洲坝公司的委托诉讼代理人胡望海、李建科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告提出诉讼请求：1.判令三被告支付拖欠原告的工程款37104748.08元；2.判令三被告支付拖欠原告工程款的利息4729686.28元(暂计算至2015年12月31日)；3.判令三被告支付自2016年1月1日起至付清之日止的利息；4.诉讼费、诉前保全费、鉴定费由三被告承担。第一次开庭时，原告当庭申请撤回对起诉时所列的第三被告松滋市建筑工程总公司（以下简称松滋公司）的起诉，并相应变更诉讼请求为：请求判令被告葛洲坝公司承担欠付款责任，被告中广核公司按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第26条承担责任。事实和理由：2010年1月，被告中广核公司与被告葛洲坝公司签订《白河(夹河)水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程施工合同》，约定中广核公司将位于陕西省安康市白河县的白河（夹河）水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程交由葛洲坝公司施工。后该工程实际由金鹤公司全部完成施工，并于2013年10月18日竣工验收。经测算，该项目工程款应为76520451.60元，扣除已经支付的39415703.52元，尚欠37104748.08元。上述工程款，原告多次催要未果。被告除应支付工程款外，还应当承担因欠付工程款所产生的利息。被告葛洲坝公司答辩请求驳回原告的全部诉讼请求，由金鹤公司支付葛洲坝公司多支付的款项453万元及利息，本案诉讼费用由金鹤公司承担。理由是：1.金鹤公司不是全部工程的实际施工人，无权以实际施工人的身份主张工程款。本案分为三个阶段。第一阶段，2010年6月3日前，葛洲坝公司项目部与松滋公司白河项目部之间的法律关系。该阶段的工程款，由葛洲坝公司向松滋公司白河项目部支付，金鹤公司无权主张。第二阶段，从2010年6月3日至2011年11月4日，根据白河项目部与金鹤公司签订的《葛二白合字【2010】1-3号白河水电站麻虎沟渣场政治部分项目劳务分包合同》，双方存在劳务分包关系。葛洲坝公司应该按照此合同支付劳务报酬。第三阶段：2011年11月4日，金鹤公司承受了葛洲坝公司与松滋公司签订的《葛二白合字【2010】1号白河(夹河)水电站麻虎沟渣场整治及316国道改线施工合同》的部分权利和义务，并且还继续与葛洲坝白河项目部存在劳务分包关系，具有双重身份。综上，金鹤公司在第二、三阶段可以主张权利，但不是全部工程的实际施工人。即使葛洲坝公司白河项目部与金鹤公司签订的合同无效，也不必然导致金鹤公司是实际施工人。金鹤公司在诉状中主张该项目的工程款76520451.60元，没有任何事实和法律依据。涉案工程的计量、计价、结算等事项合同已明确约定，金鹤公司应依合同享受权利、履行义务。葛洲坝公司截止至2015年2月已向金鹤公司支付43228814元，但是根据结算实际应付款为38698966元，葛洲坝公司已经超额支付4539848元，金鹤公司应予以返还。2.金鹤公司要求支付欠付工程款同期同类贷款利息无事实和法律依据，应予以驳回。葛洲坝公司已全面履行涉案合同义务，金鹤公司恶意诉讼，应赔偿对葛洲坝公司造成的损失。金鹤公司不是涉案工程的实际施工人，无权申请诉讼保全和司法鉴定，应对其不法行为自行承担责任，并赔偿因此给葛洲坝公司造成的损失。被告中广核公司辩称，中广核公司与金鹤公司没有合同关系，中广核公司不承担向金鹤公司支付工程款的责任。与中广核公司建立建设工程施工合同关系的是葛洲坝公司，中广核公司与葛洲坝公司尚未最终结算，中广核公司不欠付工程款。本案鉴定程序违法，对该鉴定意见不应采纳，鉴定费用应由金鹤公司自行承担。案涉工程约定为固定价结算工程价款，鉴定意见书第三页内容也予以认可。根据法律规定，对金鹤公司的鉴定申请依法应当不予支持。2010年6月8日防洪抢险费622980元、2010年7月18日冲毁损失费3175039元、大干九十天赶工费220000元，人员窝工及设备闲置补偿费5154269元等四项费用共计9172288元，金鹤公司证据不足，中广核公司与葛洲坝公司均不予认可，上述费用不应支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告金鹤公司提交的：营业执照、法定代表人身份证明及身份证、资质证书；中广核公司与葛洲坝公司签订的《白河〈夹河〉水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程施工合同》；麻虎沟渣场整治工程《合同项目开工令》；麻虎沟渣场整治工程单位工程施工质量评定表(2013年10月18日)；右坝肩316国道改线工程《合同项目开工令》；白河（夹河）水电站右坝肩316国道改线工程竣(交)工验收外业组检查意见；内业组检查意见；专家组检查意见（2013年6月18日）；《关于麻虎沟渣场整治单位工程申请延长合同工期的函》（葛股白河经【2018】18号）；延长工期申报表；批复表；汉江白河〈夹河〉水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程竣工工程量报审汇总表（2013年3月28日）；金鹤公司施工的汉江白河〈夹河〉水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程工程量清单结算书；葛洲坝公司与金鹤公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》、交项目部发票清单；项目部胡望海收金鹤公司负责人李其琼合同清单；中广核公司与葛洲坝公司白河项目部签订的《大干九十天目标责任书》；担保费、保全申请费、鉴定费票据；2014年1月24日《会议纪要》。被告中广核公司提交的：营业执照、法人证明；中广核公司与葛洲坝公司签订的《白河(夹河)水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程施工合同》、履约保函、中标通知书；麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程施工合同结算报表目录；第1期-第17期合同价款结算账单、月进度付款申请；汉江白河（夹河）水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程工程量清单会议纪要及三方盖章的工程量汇总表（2013年3月28日）；麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程施工合同支付情况；付款凭证。被告葛洲坝公司提交的：中广核公司与葛洲坝公司签订的《白河(夹河)水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程施工合同》；《建设工程施工劳务分包合同》（葛二白合字[2010]1-3号）；《关于请求协调处理汉江白河水电站麻虎沟渣场整治及316国道改线工程施工有关问题的报告》；《关于对的协调意见》；《关于成立中国葛洲坝集团股份有限公司汉江白河（夹河）水电站工程施工项目部的通知》；《建设工程施工劳务分包合同》（葛二白合字[2010]1-2号）；《水泥采购合同》；《财产租赁合同》；《试验检测工作协议》；《白河（夹河）水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程施工合同》（葛二白合字[2010]第2号）；《专业技术服务合同（汉江白河（夹河）水电站）》；《劳务分包协议书》（葛二白河字临01号）；《会议纪要》（2014年1月24日）；《白河项目部工程进度结算报表价款结算书》（2015年1月11日）；《葛洲坝公司汉江白河（夹河）水电站工程施工项目部与金鹤公司财务往来对账结算资金情况和对账明细（2010年至2014年12月31日）》；《葛洲坝公司借款单（2015年2月11日）》；付款委托书；支付说明；中国农业银行结算业务申请书；葛洲坝公司借款单（2015年2月6日）；付款委托书；中国农业银行结算业务申请书；中国农业银行转账支票存根；税收通用完税证；陕西省价格调节基金现金专用缴款书；《地质编录技术服务合同》；《白河水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程施工合同及付款资料》；《实验检测工作协议及付款资料》；《葛洲坝公司汉江公司（夹河）水电站工程施工项目部与金鹤公司账务往来对账结算资金情况》（7.18水毁保险理赔材料）。当事人对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实认定如下：(一)原告提交的证据1.原告提交的《工程量清单对照表》，系原告单方制作，被告未签字盖章，不予认定。2.原告提交的金鹤公司与白河供电分局签署的《高压供电合同》、与但某甲签署的《黏土供应合同》、与田某甲签订的《挖机租赁合同》、与黎某甲签署的《挖机租赁协议》、与黎某乙签署的《装载机租赁协议》、与宜昌市西陵区某某建筑机械经营部签署的《产品购销合同》(混凝土搅拌站)、与十堰某某水泥制品有限公司签署的《工矿产品购销合同》（钢筋混凝土排水管）、与十堰某某石化有限公司签署的《柴油供应合同》、与安康市某某工程商贸有限公司签署的《产品购销合同书》、金鹤公司支付给松滋公司76万元管理协调费的证据2份、松滋公司答辩状，上述证据虽然被告不认可，但属于金鹤公司施工中必然发生的项目，被告亦未提供反证反驳，予以认定。3.原告提交的《汉江白河(夹河)水电站麻虎沟渣场整治及316国道改线工程工程量清单结算书》，系原告单方制作，无被告签字盖章，不予认定。4.原告提交的6.8防洪抢险费相关证据：承包[2010]技案004号《施工技术方案申报表》、汉江白河(夹河)水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程2010年度防洪度汛措施、《关于防汛费用申请立项的函》（2010.6.10）、承包[2010]赔报3号、中广核公司《关于立项申请报告（承包[2010]赔报3号）的回复》、《关于申请补偿6.8超标洪水防洪抢险及损失费用的函》（2010.11）及相关签证单；7.18冲毁损失相关证据：陕西省防汛抗旱总指挥部关于认真落实省委、省政府领导重要批示精神全力做好防洪抢险工作的紧急通知、安康市防汛抗旱指挥部关于做好迎战新一轮降雨和近期防汛抗灾有关工作的通知、箱涵冲毁材料清单（C3-C6仓）、7月18日箱涵毁损工程量清单、围堰及基础防渗部分材料损失清单、拌合楼7月18日洪水材料损失清单、钢筋场、涵管尾水及施工道路毁损工程量清单、围堰毁损工程量、汉江白河（夹河）水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程施工组织设计，中广核公司、葛洲坝公司认可该组证据的真实性，予以认定。对于是否能达到证明目的将在论理部分综合论述。5.原告提交的《顾客(业主)沟通与满意度调查表》，有中广核公司盖章确认，但无法判断与待证事实具有关联性，不予认定。6.原告提交的《大干九十天活动总结报告》，无签字盖章，真实性存疑，不予认定。7.原告提交的施工人员登记表若干，无法判断与待证事实具有关联性，不予认定。8.原告提交的人员窝工、设备闲置方面的备忘录，被告中广核公司不认可其真实性，葛洲坝公司对真实性无异议，因该组备忘录上有监理签字盖章，故对其真实性予以认定。(二)被告中广核公司提交的证据1.中广核公司提交的《汉江白河(夹河)水电站麻虎沟渣场整治及316国道改线工程施工合同谈判纪要》（2010年1月14日），有中广核公司、湖北清某工程管理咨询有限公司（以下简称清某公司）、葛洲坝公司与会人员签字，客观真实，予以认定。2.中广核公司提交的两份《澄清函》来源客观真实，予以认定。3.中广核公司提交的《麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程施工合同结算报表目录》、第1期-第17期合同价款结算账单、月进度付款申请、汉江白河(夹河)水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程工程量清算会议纪要，客观真实，予以认定。4.中广核公司提交的麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程施工合同支付情况、付款凭证，客观真实，予以认定。5.中广核公司提交的汉江白河(夹河)水电站项目前期准备工程麻虎沟渣场整治上游围堰“6.8”水毁时间分析会会议纪要、关于《报送2010年1-6月份移民征地过程中发生窝工费用的函》、白河（夹河）水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程擅自停工事件专题会议纪要、关于要求立即回复316国道改线施工的函、监理[2011]通知014号监理通知，葛洲坝公司对真实性无异议，予以认定。6.中广核公司提交的麻虎沟渣场整治工程人员窝工、设备闲置统计表，葛洲坝公司和金鹤公司均提出异议，真实性存疑，不予认定。(三)被告葛洲坝公司提交的证据1.葛洲坝公司提交的葛洲坝公司白河电站施工项目部与松滋公司白河项目部签订《汉江白河(夹河)水电站麻虎沟渣场整治及316国道改线工程施工合同》（葛二白合字【2010】1号）。金鹤公司质证认为松滋公司通过该合同收取76万元管理协调费后并未实际施工。松滋公司质证认为合同上印章是松滋公司白河项目部的印章，不是松滋公司的印章，按照惯例，应该是承接工程后才成立项目部，合同后签名的赖某甲，从授权委托书上看松滋公司对赖某甲的授权是洽谈合同，其没有签订合同的权利，证实松滋公司和葛洲坝公司没有合同关系。松滋公司也没有承接本案项目的任何工程，所以合同无效。合同无松滋公司印章，赖某甲并非松滋公司法定代表人，松滋公司对真实性不予认可，故对该证据不予认定。2.葛洲坝公司提交的松滋公司《法人委托授权书》(2010年4月15日)、松滋公司法人主体资格相关证据，与待证事实没有关联性，不予认定。3.葛洲坝公司提交的授权委托书，与待证事实没有关联性，不予认定。4.葛洲坝公司提交的葛洲坝汉江白河(夹河)水电站工程施工项目部分包合同商谈会议纪要，客观真实，予以认定。5.葛洲坝公司提交的承诺书(2010年11月6日)，原告质证认为该承诺实际是金鹤公司对葛洲坝公司的承诺。该证据客观真实，予以认定。6.葛洲坝公司提交的《关于聘任汉江白河(夹河)水电站工程施工项目部总经理及常务副总经理的通知》、《任免干部通知》、《关于申请调用刘某同志到白河项目部的请示》、《聘任干部通知》、案涉工程项目部部分工作人员劳动合同、房屋租赁合同、房屋补偿协议，客观真实，予以认定。7.葛洲坝公司提交的汉江白河(夹河)水电站工程麻虎沟渣场整治及316国道改线工程施工方案及措施；汉江白河（夹河）水电站工程麻虎沟渣场整治及316国道改线工程监理下发《工作会议纪要》；汉江白河（夹河）水电站工程麻虎沟渣场整治及316国道改线监理回复函件及批复；汉江白河（夹河）水电站工程麻虎沟渣场整治单位工程施工管理报告及鉴定书；汉江白河（夹河）水电站工程右坝肩316国道改线工程施工管理报告及鉴定书；汉江白河（夹河）水电站工程麻虎沟渣场整治及316国道改线工程现场工程联系单；汉江白河（夹河）水电站工程麻虎沟渣场整治及316国道改线工程监理下发《事故隐患整改通知》，金鹤公司质证认可真实性，但不能证明葛洲坝公司实际施工。该组证据客观真实，予以认定。(四)鉴定意见2016年12月1日，根据金鹤公司的申请，本院依法委托鉴定机构对金鹤公司施工的白河(夹河)水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程的工程造价进行司法鉴定。2017年7月25日，陕西蓝图司法鉴定中心作出陕蓝鉴字[2017]第21号鉴定意见书，鉴定意见为：葛洲坝公司管理且参建的各施工方共完成汉江白河（夹河）水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程的施工工程造价为52872057.37元。其中：2010.6.8防洪抢险费622980元、2010.7.18冲毁损失费3175039元、大干九十天赶工费220000元、人员窝工及设备闲置补偿费5154269元等四项费用存在争议的签证清单及施工备忘录均未经过法院质证，该费用经法院质证后，由法院根据案件审理情况决定是否予以扣减。各方对鉴定意见书均提出书面异议。该鉴定意见客观真实，予以认定，对是否采信及如何采信在论理中综合论述。本院经审理查明：2010年1月，中广核公司(发包人)与葛洲坝公司（承包人）签订《白河〈夹河〉水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程施工合同》，约定：中广核公司拟修建白河〈夹河〉水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程，接受葛洲坝公司投标，双方达成协议，并于2010年元月签订协议，合同总金额为48819362.37元；承包人保证按照合同规定全面完成各项承包工作，并承担合同规定的承包人的全部义务和责任；发包人保证按照合同规定付款并承担合同规定的发包人的全部义务和责任。合同约定承包方式为《工程量清单》中的项目除备注栏内标明“总价承包”的项目实行固定总价承包外，其它项目均实行固定单价承包。合同第二部分专用合同条款第5.6项办理保险，承包人负责办理以下险种：(1)工程一切险和第三者责任险（2）施工设备险（3）人身意外伤害险（4）其它应由承包人负责办理的保险。上述（1）项承包人应以承包人和发包人的共同名义向发包人同意的保险公司投保，保费计入《工程量清单》相应项目中。第51.1保险凭证和条件，承包人应在接到开工通知后的14天内向发包人提交按合同规定的各项保险单的副本，并通知监理人。通用合同条款第19.2发包人暂停施工的责任，属于下列任何一种情况引起的暂停施工，均为发包人的责任，由此造成的工期延误，应按20.2款的规定办理……(2)由于不可抗力的自然或社会因素引起的暂停施工。通用合同条款第47.1发包人的风险，工程(包括材料和工程设备)发生以下各种风险造成的损失和损坏，均应由发包人承担风险责任……（3）发包人和承包人均不能预见、不能避免并不能克服的自然灾害造成的损失和损坏，但承包人迟延履行合同后发生的除外。通用合同条款第47.2承包人的风险，工程(包括材料和工程设备)发生以下各种风险造成的损失和损坏，均应由承包人承担风险责任。（1）由于承包人对工程（包括材料和工程设备）照管不周造成的损失和损坏。（2）由于承包人的施工组织措施失误造成的损失和损坏。（3）其他由于承包人原因造成的损失和损坏。通用合同条款第48.1工程和施工设备的保险，(1)承包人应以承包人和发包人的共同名义向发包人同意的保险公司投保工程险（包括材料和工程设备），投保的工程项目及其保险金额在签订协议时由双方协商确定。（2）承包人应以承包人的名义投保施工设备险，投保项目及其保险金额由承包人根据其配备的施工设备状况自行确定，但承包人应充分估计主要施工设备可能发生的重大事故或因自然灾害造成施工设备的损失和损坏对工程的影响。第48.2损失和损坏的费用补偿，（1）自工程开工至完工移交期间，任何未保险的或从保险部门得到的赔偿费尚不能弥补工程损失和修复损坏所需的费用时，应由发包人或承包人根据第47.1款或第47.2款所述的风险责任承担所需的费用，包括由于修复风险损坏过程中造成的工程损失和损坏所需的全部费用。（2）若发生的工程风险包含第47.1款和第47.2款所述的发包人和承包人的共同风险，则应由监理人与发包人和承包人通过友好协商，按各自的风险责任分担工程的损失和修复损坏所需的全部费用。（3）若发生承包人设备（包括其租用的施工设备）的损失或损坏，其所得到的保险金尚不能弥补其损失或损坏的费用时，除第47.1款所列的风险外，应由承包人自行承担其所需的全部费用。2010年1月，金鹤公司与葛洲坝公司白河水电站施工项目部签订《白河水电站劳务分包合同》，约定由金鹤公司分包麻虎沟渣场整治工程土石方开挖。2010年1月，金鹤公司与宜昌市三某劳务服务有限公司(以下简称三某公司)签订《白河水电站劳务分包合同》，约定由三某公司分包麻虎沟渣场整治工程混凝土工程。2010年5月31日，韩某甲代表葛洲坝公司白河电站施工项目部(甲方)项目经理与赖某甲代表松滋公司白河项目部（乙方）签订了《汉江白河（夹河）水电站麻虎沟渣场整治及316国道改线工程施工合同》，约定施工范围为汉江白河（夹河）水电站麻虎沟渣场整治工程及右坝肩316国道改线施工，合同价款为44486521元。2010年4月23日，清某公司白河水电站工程监理部向葛洲坝公司白河（夹河）水电站工程施工项目部发出《合同项目开工令》，载明麻虎沟渣场整治工程项目的实际开工日期为2010年4月24日，完工日期为2012年2月18日。2013年10月18日经施工单位、监理单位、设计单位、业主单位共同评定为优良等级。2010年10月15日，清某公司向葛洲坝公司白河(夹河)水电站工程施工项目部发出《合同项目开工令》，载明右坝肩316国道改线工程实际开工日期是2010年9月13日，2012年6月全部完工。2015年1月11日，金鹤公司与葛洲坝公司白河施工项目部签订了《白河项目部工程进度价款结算书》，合同名称：白河(夹河)水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程劳务分包合同[葛二白合字（2010）1-3号]；工程名称：白河（夹河）水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程；结算时段：2010年1月1日至2015年1月11日；累计应结算工程款金额40130966元；累计应扣款金额1432000元；累计实际结算金额38698966元。另查明：(一)2010年6月10日，葛洲坝公司汉江白河（夹河）水电站工程施工项目部向清某公司白河水电站工程监理部报送《关于防汛费用申请立项的函》，申请将2010年汛期防汛费用单独立项。清某公司白河水电站工程监理部审核同意立项。中广核公司回复清某公司白河水电站工程监理部“贵部转来的立项申请报告（承包[2010]赔报3号）已收悉，由于种种原因，导致麻虎沟箱涵一度在汛期施工，给施工带来了一定的难度和风险。鉴于上述情况，7月24日由贵部组织在我司召开的专题会上已明确麻虎沟箱涵汛期暂停施工，只进行恢复性准备工作。对于承包人提出的防汛费用立项申请，我司原则同意，但请贵部督促承包人尽快补充完善造成增加费用的项目、发生时段、工程量或工作量及估算费用等内容，重新申报。今后需立项的项目，必须按上述要求申请，否则概不受理。请贵部根据2010年7月24日监理会议纪要精神，按照合同有关规定，对7月23日前所发生的因防汛抢险增加的工作量做好相关调查、取证、核实工作后上报我司”。2010年11月22日，葛洲坝公司汉江白河（夹河）水电站工程施工项目部向清某公司白河水电站工程监理部报送《关于申请补偿6.8超标洪水防洪抢险及损失费用的函》，载明“2010年6月8日的超标洪水将麻虎沟的上游围堰冲毁，部分导流涵管冲断，C4、C6仓钢筋模板受伤，麻虎沟河道砂砾石开挖量增大等。……此次洪水对麻虎沟工程造成了不同程度的损坏，经济损失高达100余万元（含直接损失和间接损失）。截止11月22日业主才完成整个工程量的审核签证工作。我部根据已签证的工程量，再次报送6.8水毁费用报告，意在对此次灾情做一次全面清理，请求业主及监理根据现场实际情况，据实结算，以便达成一致意见，早日结算……”。6.8防洪抢险费用经鉴定为622980元。(二)2010年6月14日，中广核公司、清某公司白河水电站工程监理部、葛洲坝公司汉江白河（夹河）水电站工程施工项目部形成《汉江白河（夹河）水电站项目前期准备工作麻虎沟渣场整治上游围堰“6.8”水毁事件分析会会议纪要》，结论如下：……1.6月7日-8日麻虎沟流域连降大雨，引发洪水，通过收集相关气象资料并进行计算，此次洪水已明显超过上游围堰五年一遇的设计标准，超标洪水是导致此次上游围堰被冲毁的直接原因。2.经分析认为：施工单位原先制定的导流方案考虑不够周全，且实施过程中未采取相应补救措施，具体为涵管周边与黏土心墙间的防渗措施未作专门处理，靠铁路挡墙处未作防渗处理，从而产生渗漏通道。施工过程中也未按审批的方案严格执行，涵管支墩原为混凝土结构，施工时改为浆砌石结构；围堰下游没有进行抛石护脚。3.施工单位对施工导截留工程施工质量的重要性认识不够，围堰填筑质量控制不严格，且未履行基本的验收申报程序，过程验收、质量检查、计量资料明显不完整。上述2、3条所述事由是导致麻虎沟渣场整治上游围堰发生“6.8”水毁事件的人为的重要原因。(三)2010年7.18冲毁损失有监理及业主签字确认的材料清单及工程量清单，经鉴定为3175039元。保险公司实际赔付1077509.09元，葛洲坝公司支付金鹤公司100万元整。(四)人员窝工及设备闲置补偿费有施工单位和监理单位签章确认的备忘录，经鉴定为5154269元。(五)葛洲坝公司已向金鹤公司支付工程款4130.894864万元。缴纳税金1427850.08元。(六)金鹤公司缴纳保全费5000元。鉴定费56万元。(七)原告金鹤公司提交申请，请求撤回对松滋公司的起诉本院依法裁定准许。(八)金鹤公司于2018年10月19日变更企业名称为咸恒公司。本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。葛洲坝公司与中广核公司签订了《白河〈夹河〉水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程施工合同》，约定由葛洲坝公司承包建设该工程。葛洲坝公司主张其与松滋公司签订了施工合同，松滋公司参与部分施工，而松滋公司明确表示未施工涉案工程，对赖某甲以松滋公司白河项目部名义与葛洲坝公司签订的合同不知情，葛洲坝公司未进一步提交证据证明松滋公司实际施工，或其与松滋公司存在工程款支付往来的相关证据，故对葛洲坝辩解的松滋公司施工的意见不予采纳。葛洲坝公司与金鹤公司签订了劳务分包合同，约定由金鹤公司分包麻虎沟渣场整治工程土石方开挖。但从葛洲坝公司与金鹤公司2015年1月的结算书内容来看，结算的工程项目涵盖了葛洲坝公司与中广核公司签订的总包合同所附的工程项目清单中的全部内容，金鹤公司并非劳务分包，而是施工了涉案全部工程。葛洲坝公司认为该结算书系金鹤公司代表各种法律身份与葛洲坝公司结算，但葛洲坝公司除提交了与不同主体签订合同、会议纪要等书面形式证据外，未提供充分证据证明其他主体有实际施工的行为，故对葛洲坝认为施工分三个阶段，分别由不同主体施工的辩解理由不予采纳，应认定金鹤公司为涉案全部工程的实际施工人，具有主张涉案工程款的主体资格。同时，该结算书也反映出，葛洲坝公司分别与松滋公司、金鹤公司签订的施工合同均未实际履行，金鹤公司施工涉案全部工程，应参照总包合同的约定处理本案。关于金鹤公司主张的工程款是否具有事实和法律依据，应否支持。经释明，金鹤公司明确其起诉主张的76520451.60元包括工程价款和2010.6.8防洪抢险费、2010.7.18冲毁损失费、大干九十天赶工费、人员窝工及设备闲置费等各项损失。首先，关于工程价款，金鹤公司与葛洲坝公司于2015年1月达成白河(夹河)水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程白河项目部工程进度结算报表价款结算书》。从该结算书的内容来看，涵盖了葛洲坝公司和中广核公司签订的总包合同所附工程量清单的全部内容，并约定了变更项目、其他项目等。从该结算书的结算时段来看，结算时涉案全部工程已施工完毕。所以该结算书名为进度结算，实为对金鹤公司施工的全部工程的总结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。又根据该解释第二十六条，本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。所以，本案在2016年虽然就工程价款启动了鉴定程序，但在审理终结前，新的司法解释已经施行，应适用新的司法解释，就工程价款已经达成结算协议，不应就工程价款再进行鉴定。该结算协议是双方真实意思表示，对协议当事人具有法律约束力。所以金鹤公司提出的关于工程造价的漏项及调差问题，均因该有效结算协议的存在，且未提供证据证明当事人达成了新的合意，缺乏事实和法律依据，不予支持。其次，关于金鹤公司主张的2010.6.8防洪抢险费、2010.7.18冲毁损失费、大干九十天赶工费、人员窝工及设备闲置费等各项损失。经查，金鹤公司与葛洲坝公司达成的结算协议中未涉及到上述损失问题，可见，结算双方仅对工程价款达成了协议，并未对施工中发生的所有事项达成一致，所以金鹤公司起诉主张上述损失并申请鉴定，具有事实和法律依据。具体分析如下：1.2010.6.8防洪抢险费，经鉴定为622980元。金鹤公司提交的相关证据的真实性，中广核公司认可，但认为根据中广核公司与葛洲坝公司签订的总包合同，葛洲坝公司作为承包人负有投保义务，因承包人未及时投保导致的损失应由其自行承担。根据查明的事实，2010.6.8洪水属于发包人和承包人均不能预见、不能避免并不能克服的自然灾害造成的损失和损坏，按照合同通用条款47.1项，应由发包人承担风险责任。又根据2010年6月14日会议纪要，6.8水毁事件的发生也存在导流方案考虑不周全、实施中未采取相应补救措施，施工单位对施工导流工程施工质量重要性认识不够等人为原因，故应相应减轻发包人的责任，由施工人自行承担20%的责任。2.2010.7.8冲毁损失费，经鉴定为3175039元。中广核公司对金鹤公司提交的2010.7.8损失材料清单及工程量的真实性无异议，但认为没有提交向保险公司索赔的依据资料。经查，保险公司已实际赔付1077509.09元，葛洲坝公司支付金鹤公司100万元整。根据总包合同通用条款第48.2第(1)小项，从保险部门得到的赔偿费尚不能弥补工程损失和修复损坏所需的费用时，应由发包人或承包人根据第47.1款或第47.2款规定的风险责任承担所需的费用，即发包人和承包人均不能预见、不能避免并不能克服的自然灾害造成的损失和损坏，应由发包人承担风险责任。故未从保险部门受偿部分2175039元应由发包人承担。3.大干九十天赶工费22万元。经查，金鹤公司主张的大干九十天赶工费22万元，根据其提交的《大干九十天目标责任书》，实际指的是完成节点目标，中广核公司承诺给葛洲坝公司的奖励金。金鹤公司提交的《顾客(业主)沟通与满意度调查表》不能证明达到了目标责任书确定的奖励条件，且金鹤公司未提交证据证明中广核公司实际向葛洲坝公司兑付了该奖励金，故对金鹤公司该项诉请不予支持。4.人员窝工及设备闲置费，经鉴定为5154269元。金鹤公司提交的施工备忘录上均有施工单位和监理单位的签章，虽然中广核公司提出签字的监理王某的身份仅是试验员，没有签字资格，但未否认公章的真实性，并且中广核公司认可窝工问题确实存在，如果进行窝工补偿，可以补充签证，按照窝工补偿原则进行补偿，故对该部分损失具有合理性。经分析金鹤公司提交的施工备忘录，金鹤公司主张的窝工损失主要包括两类：(1)拆迁征地问题导致移民阻工产生的设备和人员闲置费用；（2）2010.6.8和2010.7.18洪水导致的施工中断和恢复性施工产生的设备和人员闲置费用。一方面，根据总包合同通用条款47.1发包人的风险，因洪水导致施工中断和恢复性施工产生的设备和人员闲置费用，应由发包人承担。另一方面，清某公司白河水电站工程监理部2010年9月25日向葛洲坝公司白河施工项目部发出的《关于的审核意见》，载明：窝工不连续，且持续时间短，未对计划工期造成实质性影响。所报窝工皆村民阻工造成，此为可预见风险，作为一个有经验的承包商在投标时就应充分考虑此类风险造成的后果，所以不同意索赔。根据上述审核意见精神，金鹤公司主张的窝工损失中村民阻工导致的损失应为可预见风险，应相应减轻发包人责任。因鉴定机构未具体区分两类损失，故本院酌定由施工人自行承担40%的责任。关于两被告责任承担的问题，根据已经查明的事实，中广核公司是涉案工程的发包人，葛洲坝公司是承包人，金鹤公司是实际施工人，金鹤公司与中广核公司之间没有直接的合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，实际施工人能够突破合同相对性向发包人主张的仅限于工程款，而本案中涉及的是因不可抗力导致的损失分担问题，故原告金鹤公司主张发包人中广核在欠付工程价款范围内承担责任缺乏事实和法律依据。葛洲坝公司与金鹤公司签订的劳务分包协议未实际履行，双方之间成立事实上的建设工程施工合同关系，葛洲坝公司作为合同相对方，应承担相应的责任。葛洲坝公司可在承担责任后，依据其与中广核公司之间的合同向中广核公司主张。关于应否支付利息的问题。金鹤公司与葛洲坝公司结算的工程价款金额为38698966元，葛洲坝公司已实际向金鹤公司支付41308948.64元，故金鹤公司主张工程价款利息缺乏事实和法律依据。关于损失的利息，一方面，总包合同未就损失的利息进行约定；另一方面，本案发生的损失是由于不可预见、不可避免的自然灾害原因发生的损失，关于损失的分担实际是根据公平原则进行的风险分配，故金鹤公司主张损失部分的利息亦缺乏事实及法律依据。关于葛洲坝公司提出税金1427850.08元应由金鹤公司承担的辩解理由，因葛洲坝公司与金鹤公司之间没有实际履行的合同，缺乏合同依据，故不予采纳。综上，金鹤公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。金鹤公司在诉讼中通过工商变更登记将企业名称变更为咸恒公司，故葛洲坝公司应向咸恒公司支付的损失金额是结算工程价款38698966元加上其应承担的各项损失费用(622980×80%+2175039+5154269×60%)，减去已支付工程款41308948.64元，计算为3156001.76元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百五十二条、第一百六十四条之规定，判决如下：一、由中国葛洲坝集团股份有限公司在本判决生效之日起三十日内支付湖北咸恒建设工程有限公司工程损失款3156001.76元；二、驳回湖北咸恒建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费560000元、保全费5000元，由湖北咸恒建设工程有限公司负担200000元，中国葛洲坝集团股份有限公司负担365000元。案件受理费287150元，由湖北咸恒建设工程有限公司负担147150元，由中国葛洲坝集团股份有限公司负担140000元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长 李 丹审判员 周红梅审判员 王 佩二〇一九年九月四日书记员 张 敏