广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终267号原公诉机关江门市新会区人民检察院。上诉人（原审被告人）江伟良，绰号“阿良”，男，1990年7月26日出生于广东省海丰县，公民身份号码441************610，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地海丰县**************，捕前住江门市新会区********************。因本案于2018年4月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。辩护人甄宝兰，系广东森德律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）叶胜锦，绰号“阿锦”，男，1987年9月3日出生于广东省海丰县，公民身份号码441************612，汉族，文化程度初中，职业个体，加工茶叶，户籍所在地海丰县*************，捕前住江门市新会区************。因本案于2018年4月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。辩护人刘存权，系广东法守律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）周启亮，绰号“阿五”、“五爷”、“五哥”，男，1982年7月28日出生于广东省江门市，公民身份号码440************853，汉族，文化程度初中，职业司机，户籍所在地江门市蓬江区******民委员会成二队青云巷8号。因本案于2018年4月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。辩护人伍桥可，系广东祥兴律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）周益东，绰号“阿东”，男，1985年10月12日出生于广东省湛江市，公民身份号码440************311，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地湛江市麻章区***************，捕前住江门市新会区*************。因本案于2018年4月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。辩护人吴礼军，系广东法守律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。原审被告人周锦添，绰号“今天”，男，1987年7月31日出生于广东省江门市，公民身份号码440************81X，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地江门市蓬江区******民委员会成一队竹岭三巷5号。因本案于2018年4月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。江门市新会区人民法院审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人江伟良、叶胜锦、周益东、周启亮、周锦添犯开设赌场罪一案，于2019年5月31日作出（2018）粤0705刑初689号刑事判决。宣判后，原审被告人江伟良、叶胜锦、周启亮、周益东不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，依法讯问上诉人江伟良、叶胜锦、周启亮、周益东，并听取四上诉人、辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人江伟良、叶胜锦、周启亮于2017年4月至2018年4月9日期间，在江门市新会区会城城南接圭里22号2层及会城同德三路24号203处，通过微信网络平台建立“柏鑫”赌博群开设赌场，以“北京赛车”彩票的开奖结果接受参赌人员下注赌博，通过微信、支付宝转账等方式，伙同被告人周益东、周锦添及陈雪龙（另案处理）组织多人进行网络赌博从中抽头渔利。被告人江伟良负责看盘、收受参赌人员下注及上分、利益分配及赌场的运作等分工；建立“bx领事馆”微信群，用以随时沟通赌场经营的相关情况，群成员有被告人叶胜锦、周启亮、周益东、周锦添等人；被告人江伟良使用其妻吴月梅的手机号码注册微信和支付宝绑定浦发银行卡用于赌场接受赌注等；将陈雪龙拉入赌博群协助开设赌场；被告人叶胜锦于2017年3月底介绍被告人周启亮参与共同开设赌场，并提供其胞弟叶远宁的微信号、银行卡、支付宝等用于开设赌场接受参赌人员下注款及赌场的资金周转。被告人叶胜锦于2017年8月将其妻的堂兄即被告人周益东拉入赌博微信群参与开设赌场；被告人周启亮负责拉参赌人员入群赌博；被告人周益东在江门市新会区*************内负责看盘、收受参赌人员下注及上分等分工，并负责赌场的财务工作，将每天的流水、开支、利润等情况通过“bx领事馆群”向被告人江伟良、叶胜锦、周启亮等人汇报。被告人周锦添负责拉参赌人员进群赌博，从中抽头渔利。被告人江伟良、叶胜锦、周启亮开设赌场的非法获利三人均分，被告人周益东赚取日薪200元至300元。公安机关据特情举报，被告人江伟良等人通过微信群开设赌场，遂于2017年9月25日立案侦查。2018年4月9日17时许，民警兵分几路，开展收网行动，抓获被告人江伟良、叶胜锦、周启亮、周益东。2018年4月26日，民警在海南海口粤海铁路北港码头将被告人周锦添抓获。经审计，涉案银行账户共收入********.86元，支出12400745.19元。有记账记录的抽头渔利数额498646元。被告人江伟良、叶胜锦、周启亮、周锦添参与的犯罪数额约人民币80余万元；被告人周益东参与犯罪数额约60余万元。原审判决认定上述事实，有下列经一审庭审质证的证据证实：一、书证、物证（一）搜查证、搜查笔录，扣押决定书、清单、照片及发还清单等证据证实，民警依法对涉案地点、各被告人的住处及人身进行搜查，扣押江伟良的电脑主机1台、苹果8Plus和苹果6Plus手机各1部、银行卡17张；扣押叶胜锦的电脑主机1台、笔记本1本、苹果4手机2部及苹果6手机1部、银行卡9张及锁匙3条；扣押周启亮的苹果6手机1部及银行卡6张；扣押周益东的苹果手机1部，锁匙3条；扣押周锦添的三星手机1部及银行卡6张；扣押谢建宾、黄卓伦、吴月梅、周嘉影、叶远宁等人的手机及银行卡等物品；并在江门市新会区会城城南接圭里22号2层及会城同德三路24号203房扣押电脑主机1台、手机5部、银行卡3张、记账本2本及电话卡42张。（二）常住人口基本信息、户籍资料及违法犯罪经历情况查询证明等证据证实，各被告人的基本身份信息情况，在犯罪时均已年满十八周岁，达到应负完全刑事责任的年龄，未发现各被告人有违法犯罪前科。（三）抓获经过、破案经过、上网追逃人员登记表等证据证实，2017年9月25日，公安机关经线索排摸，从2017年7月份至9月25日为止，犯罪嫌疑人江伟良等人利用微信群开设赌场，以“北京赛车PK10”的结果开盘接受他人投注，群内固定人员49人左右，累计参赌人数达130人，每天赌注3万元，两个月赌注累计180万元。2018年4月9日17时许，民警兵分几路开展收网行动，在江门市新会区*********，将犯罪嫌疑人江伟良抓获；在江门市新会区**********耀兴花园抓获犯罪嫌疑人叶胜锦；在江门市蓬江区*******抓获犯罪嫌疑人周启亮；在江门市公安局车管所办证大厅抓获犯罪嫌疑人周益东。2018年4月26日13时30许，民警在海南省粤海铁路北港码头抓获犯罪嫌疑人周锦添。（四）调取证据通知书、开户资料及银行交易流水清单、通话记录清单等证据证实，被告人江伟良、叶胜锦、周启亮、周益东、周锦添及吴月梅、叶远宁等人涉案银行卡账户的开户资料、交易流水情况及各被告人之间的通话记录情况。（五）情况说明证实，公安机关抓获开设赌场的犯罪嫌疑人江伟良、叶胜锦、周启亮等人，参与柏鑫赌博群的参赌人数不低于32人；涉案“北京赛车机器人”软件旧数据无法恢复；腾讯公司无法提供涉案微信和支付宝转账的有效数据；因被告人江伟良等人开设赌场每天更换微信号接受赌注，因此无法统计之前的投注金额和交易金额及利润。二、现场勘查笔录和照片、辨认笔录和照片（一）现场勘验检查笔录、现场图及现场照片等证据证实，民警依法对涉案地点江门市新会区*************及会城城南接圭里22号3层进行现场勘验检查的情况。（二）辨认笔录和照片被告人江伟良、叶胜锦、周启亮、周益东、周锦添及证人江镜意、吴月梅、周健良、周钜荣、李钧榆等人对手机微信聊天记录、支付宝转账记录；柏鑫赌博群参赌人员进群情况、下注赌博、上下分等情况；各被告人讨论赌博群情况的聊天记录；叶胜锦发给周启亮的赌博群的计数、回水图片；周益东手机内提取显示北京赛车玩法的结果、微信群投注额及支出汇总数据等分别进行了辨认。被告人江伟良对其与“北京赛车机器人”淘宝卖家的聊天记录及机器人统计的下注数据等内容进行了辨认。三、电子证据受理检材清单、受理检查器材照片记录表、固定电子证据清单、电子证物检查工作记录及手机电子数据光盘等证据证实，江门市公安局新会分局网络警察大队对扣押涉案人员手机进行勘验的情况，对手机内的短消息、通讯录、通话记录、微信及QQ等电子数据进行提取，分别刻录到光盘内；柏鑫赌博微信群截图证实，案发当天群内有47人参赌，被告人叶胜锦的微信聊天记录有“距封盘还有45秒，禁止撤回，支付宝收米号17520334836梅子，请大家走支付宝备用微信号扫描下方二维码”等信息。四、证人证言及辨认笔录和照片（一）证人吴月梅的证言及辨认笔录和照片等证据证实，2017年8月份左右，叶胜锦找周启亮和江伟良合伙搞柏鑫微信赌博群，参与“北京赛车”的网络赌博。“bx领事馆”微信群里都是柏鑫里的骨干，江伟良是一个小股东，不怎么拉人进去。股东叶胜锦有拉人。周启亮是大股东，经常拉人进去。财务周益东是叶胜锦的小舅子，负责操盘、上分。叶胜锦、周启亮与江伟良商量，借其卡号621********32200浦发银行卡用做公司资金流转。柏鑫赌博微信群每天参赌人员有四五十人，真正赌博的约有十多人。进群的赌客如果当天有份参赌，可以在群内领到私人红包，每次有8.8元、18.8元、28.8元、38.8元，由周益东和陈雪龙发放。柏鑫微信群每天零时后会分享一个新群的二维码，群里人通过扫描二维码进入新群。从2018年3月12日开始江伟良往其支付宝里转钱，有柏鑫公司周转的钱和赌博获利的水钱。江伟良的同学陈雪龙也在江门市新会区************出租屋和周益东一起上班，按每人每天300元领工资。柏鑫微信群里参赌的人都是朋友拉朋友。江伟良、叶胜锦、周启亮每星期天晚上收群后结算分钱，有时每人每次分五六千，有时分万八千。江伟良收到钱后就转到其的微信或支付宝，用于家庭开支。从2017年3月份左右开始，江伟良每星期都转给其四五千元，给其作为家庭开支，共约15万元。（二）证人江镜意的证言及辨认笔录和照片等证据证实，其于2017年11月下旬参与微信柏鑫和皇朝网络下注赌博，通过微信群组织人员参赌，参考“北京赛车”官网的开奖结果自开赌局，通过支付宝和微信支付跟赌客进行资金结算。柏鑫微信群是其弟江伟良、周益东和他妹夫叶胜锦、叶远宁和陈雪龙开设，周益东是柏鑫群的财务。因微信群涉及赌博内容可能被封，所以每天微信群都不一样，每天零时赌客将分退回来，等次日重新建群再入群。（三）证人叶远宁的证言及辨认笔录和照片等证据证实，2018年春节其胞兄叶胜锦让其将微信号、支付宝账号和密码借给江伟良用于一种叫“北京赛车”的网络赌博，利用其微信号和支付宝账号建群和转账。（四）证人周嘉影的证言及辨认笔录和照片等证据证实，其从2017年3月24日被其丈夫叶胜锦拉入柏鑫微信群，当天这个群是叶胜锦建立。每天群里可见到叶胜锦、江伟良、吴月梅及其堂哥周益东等人。柏鑫群每天零时后会分享一个新群的二维码，群里人通过扫描二维码进入新群。其怀疑叶胜锦参与网络赌博。（五）证人周炬荣的证言及辨认笔录和照片等证据证实，2017年9月份周启亮拉其进入柏鑫赌博群，输了20万元。其参加了一次由江伟良组织的聚餐活动，有叶胜锦、周启亮、周益东等大概17人，江伟良和周益东负责看机器人。（六）证人周健良的证言及辨认笔录和照片等证据证实，周启亮拉其进微信群玩“北京赛车”赌博，输了约七八万元。（七）证人李钧榆的证言及辨认笔录和照片等证据证实，其于2018年1月底进入柏鑫赌博群里赌博。（八）证人谢镜平的证言证实，其在2018年清明节当天与江伟良在家乡广东海丰相遇，江伟良讲可以与其合作开设网络赌场，其于2018年4月8日到广东新会找江伟良商量该事，一起商量的人还有江镜意、谢建宾等人。五、被告人供述（一）被告人江伟良的供述、辨认笔录和照片等证据证实，其与叶胜锦、周启亮、周益东、周锦添、陈雪龙一起经营网络赌场。其、叶胜锦、周启亮三人均分盈利。叶胜锦牵线搭桥，介绍其经营网络赌博，找周启亮拉赌客进微信群赌博，周锦添帮周启亮做事。叶胜锦在2017年的七八月份，介绍他老婆的堂兄周益东看盘上分和管理财务，开始给周益东每天200元工资，后来每天300元工资。微信赌博群几乎每天都开，2018年新年休息九天。每天投注总额最少一两千元，最多一两万元，一年约有500万元流水，平均每天纯利润一千元。一个星期结算一次盈利，除去给周益东、陈雪龙各300元日薪，剩下的钱由其、叶胜锦、周启亮三人平分。网络赌场开设至案发共得利润约30万元，其、叶胜锦、周启亮各赚约10万元，周益东赚约4万元，陈雪龙赚约1万元，周锦添赚多少周启亮清楚。叶胜锦在2017年3月下旬左右向其提议，利用微信群搞“北京赛车”网络赌博，叶胜锦说他认识一个叫周启亮的人，可以找到赌客来参赌，其没工作就答应了。当时其还没见过周启亮，就向叶胜锦提出由三个人一起承担1500机器人的月租，叶胜锦联系周启亮拿钱，给了其1000元，其自己出500元。开盘需要流动资金周转，其提议每人再凑1500元作为备用金，叶胜锦联系周启亮后给了其3000元。约在3月底其建立柏鑫微信群开盘接受投注，拉了叶胜锦、周启亮和周锦添进群，周启亮和周锦添拉赌客进群，第一天开盘周启亮拉了20人左右进群，在每个客户投注额里获得2.5%提成，俗称“抽水钱”。叶胜锦叫周启亮在机器人里造假，不停上分，实际没有资金流动，但微信群里不断有上分、赢分、输分的提示，让别人觉得这个微信赌博群很热闹，很好玩，怂恿更多的人参赌和下更大的投注额，他们也能赚更多的钱。2017年10月份左右，由于微信经常被封号，其就叫叶胜锦去找微信老号，叶胜锦找了亲弟弟叶远宁的一个微信号、广发银行卡和支付宝账号用。2018年2月底，叶远宁发现他的微信、支付宝和银行卡是用来经营网络赌场的就全部收回。其就拿了老婆吴月梅的资料开电话卡、注册微信和支付宝，一直用到案发。其在2017年12月初建立了一个叫“bx领事馆”的微信群，群里只有叶胜锦、周启亮、周益东、周锦添，方便管理人员交流。2018年新年前，其找陈雪龙帮周益东看盘，给他日薪300元。其还开过一个叫皇朝的微信赌博群，形式和柏鑫一样，应付不熟悉的赌客，怕他们来拉客走。（二）被告人周启亮的供述、辨认笔录和照片等证据证实，是叶胜锦拉其入柏鑫赌博群，并告知其拉赌客或者投注都有1%的回水，其就拉了周锦添、周继荣、邹石强等五六人进群投注，收到三四万元回水钱。周益东和陈雪龙是柏鑫微信群的管理人员。叶胜锦还叫其拉多点赌客进群赌博，并且讲明按照所拉赌客参赌流水总额的1%给其“回水”。（三）被告人周益东的供述、辨认笔录和照片等证据证实，其堂妹夫叶胜锦拉其进入赌博微信群，让其帮叶胜锦、江伟良、周启亮几个老板在电脑上看盘，2017年7月开始每天建微信群，一开始日薪200元，2017年10月开始日薪300元。柏鑫微信群内真正参赌的人约有十几二十人。每天微信群赌博结束后其负责对数，用笔记本将每天赌客投注的流水、福利红包数、回水数及开支等内容进行汇总，拍成照片发到领事馆群，汇报给老板江伟良、叶胜锦、周锦添和周启亮。其手机记录显示4月2日盈利6796元、3日盈利14210元、4日盈利9783元、5日盈利6089元、6日盈利16017元、7日盈利4635元、8日盈利15592元，即七天时间老板共获利73122元，盈利款由江伟良、叶胜锦和周启亮三人平分。2018年3月26日至2018年4月1日的记录显示这个星期的投注额流水最少8900元，最多24867元，总利润75631元，江伟良、叶胜锦、周启亮每人可分25210元盈利。老板江伟良、叶胜锦和周启亮每天最少2000元利润，每个老板平均每个星期都可分到15000元到20000元不等。其参与操盘上分的半年时间内，微信群投注总额流水约180万元。其共赚取约44000元。（四）被告人周锦添的供述、辨认笔录和照片等证据证实，微信赌博群的三个股东是江伟良、叶胜锦和周启亮，2017年4月左右周启亮拉其进入微信赌博群，叶胜锦也同其讲过拉赌客入群赌博可以抽水。其和周启亮是同乡同村兄弟，都是负责拉棠下赌仔入群赌博吃佣金，但周启亮是股东之一，平时其就听周启亮一人的话。柏鑫微信赌博群是江伟良建立、调试、管理，后来交给周益东和陈雪龙。2017年11月左右江伟良成立“bx领事馆”微信群，三个股东江伟良、叶胜锦和周启亮在里面商量柏鑫微信赌博群的问题。其帮江伟良等人拉赌客入群赌博，赚取1%的佣金，共得佣金约4万元。（五）被告人叶胜锦的供述及辨认笔录和照片等证据证实，其只供述自己有份参与网络赌博，对其他犯罪事实拒不供认，亦拒不辨认被告人江伟良、周启亮、周益东等同案人。原审法院认为，被告人江伟良、叶胜锦、周启亮、周益东、周锦添利用互联网微信平台建立赌博群开设赌场，组织赌博活动，妨碍社会管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪。被告人江伟良、叶胜锦、周启亮在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人江伟良、周启亮犯罪后能如实供述犯罪事实，并能在家属的协助下积极预缴部分罚金，均可从轻处罚；被告人叶胜锦犯罪后不能如实供述犯罪事实，没有悔罪表现，鉴于其能在家属的协助下积极预缴部分罚金，酌情予以从轻处罚。被告人周益东、周锦添在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，并能如实供述犯罪事实，在庭审时自愿认罪，并能在家属的协助下积极预缴全部罚金，均应从轻处罚。根据被告人江伟良、叶胜锦、周启亮、周益东、周锦添犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度以及悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人江伟良犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。二、被告人叶胜锦犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币120000元。三、被告人周启亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币90000元。四、被告人周益东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。五、被告人周锦添犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。六、冻结涉案银行账户内的违法所得款项，依法予以没收，由侦查机关江门市公安局新会分局上缴国库；对被告人江伟良、叶胜锦、周启亮、周益东、周锦添的违法所得予以继续追缴，上缴国库。七、扣押涉案的电脑主机、手机等物品，依法予以没收，上缴国库。扣押的银行卡、笔记本、钥匙、电话卡等物品，由扣押机关江门市公安局新会分局依法处理。上诉人江伟良上诉称：1.一审判决中认定的金额不真实。（1）周益东所记账单不是最终利润，尚未扣除部分成本。（2）公诉机关用每日一千元利润去计算2017年的总利润存在错误。（3）银行流水并不是实际的赌博涉案金额。2.原审判决量刑过重，将本案定性为“情节严重”缺乏依据。（1）其是初犯、偶犯。（2）归案后全力配合审讯并积极交代犯罪事实。（3）其认罪认罚。综上，请求二审法院对其予以轻判。上诉人江伟良的辩护人辩护称：1.一审认定的“有记账记录的抽头渔利数额498646元。被告人江伟良、叶胜锦、周启亮、周锦添参与的犯罪数额约人民币80余万元”事实不清，证据不足。2.一审判决对上诉人的量刑过重，请求本院重新认定上诉人犯罪数额并综合考虑上诉人如实供述犯罪事实、自愿认罪、积极缴纳部分罚金、系初犯等法定或酌定从轻、减轻处罚情节，对上诉人从轻、减轻处罚。上诉人叶胜锦上诉称：1.其不是柏鑫赌博群的负责人、操作者，只是帮助江伟良拉赌客，赚取自己参赌回水和所拉赌客投注流水1%回水，提供赌博网站和软件的人才是本次赌博案件的主要责任人。2.抽头渔利的计算方式错误。原审计算所得的抽头渔利总额中包括了几名原审被告人参赌的赌本。3.江伟良另外一个名为“皇朝赌博群”与其无关。4.其并非故意犯罪，是因法律意识薄弱，一时沉迷赌博，才触犯法律。综上，请求本院对其减轻处罚。上诉人叶胜锦的辩护人辩护称：1.一审判决认定叶胜锦密谋合伙组建赌博平台及认定抽头渔利数额的事实不清，证据不足，综合本案所有的证人证言，除了江伟良的供述，并无任何一份证据充足证实叶胜锦就是合伙人，因此，不能只根据江伟良的供述把叶胜锦定性为股东老板，证据只能证实叶胜锦对于股东老板江伟良起了一定的中间人介绍的协助作用，绝不能推测出其就是合伙人。2.一审法院将叶胜锦定性为主犯，量刑却比第一主犯重是明显错误的。本案证据只能证实叶胜锦在江伟良开设赌场中仅仅提供了有限协助，充当了中间人，起到的是非常次要的辅助作用，是从犯。3.一审法院认为叶胜锦没有如实供述、自愿认罪是错误的。4.叶胜锦还具有积极缴纳部分罚金、非法获利较少，主观恶性小，事发前一贯表现良好，没有违法犯罪前科，是初犯、偶犯等从轻情节。综上，请求对叶胜锦判处两年以下有期徒刑并适用缓刑。上诉人周启亮上诉称：1.原审判决认定的抽头渔利金额有误，认定金额过高。2.认定其与江伟良、叶胜锦密谋开设赌场，是股东之一，与他二人均分账款有误。其只是获取叶胜锦给其的1%回水，并且在该赌博群的所有获利都与叶胜锦平分，其与他各自获利约4万元，共约8万元，并非原审判决认定的至少获利10万元。3.其自始至终都未曾参与赌场的建设与管理工作，在共同犯罪起次要辅助作用，是从犯，原审判决认定其为主犯与事实不符，且原审判决量刑过高。综上，请求本院对其酌情从轻处罚。上诉人周启亮的辩护人辩护称：1.由于赌场在捣毁当日之前所涉的“抽头渔利数额、参赌人数、赌资数额”事实不清，证据不足，本案不能认定为开设赌场情节严重。2.周启亮归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪、悔罪，具有明显的悔罪表现。3.周启亮系初犯，并愿意缴纳罚金。综上，请求本院对周启亮判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。上诉人周益东上诉称：1.其在本案中只是帮人打工，照吩咐做事，领取劳动报酬，开始时每天报酬人民币200元，后加到每天人民币300元，其并没有抽头渔利和获得分红。2.本案只是熟人间的赌博行为，并没有造成重大社会影响和恶劣危害，且其在本案中是从犯，不是犯罪起意者和犯罪组织者。3.其是初犯、偶犯。综上，请求本院对其减轻处罚，并适用缓刑。上诉人周益东的辩护人辩护称：1.周益东在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。2.周益东从侦查到审判期间，都如实供述、真诚悔过，认罪态度好，具有悔罪表现。3.周益东系初犯、偶犯。4.周益东法律意识淡薄，主观恶性不大，社会危害性较小。5.周益东已经缴纳罚金。综上，请求本院对周益东判处两年以下有期徒刑，并适用缓刑。经二审审理查明，原审判决认定上诉人江伟良、叶胜锦、周益东、周启亮、原审被告人周锦添构成开设赌场罪的事实清楚、证据确实、充分，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人江伟良、叶胜锦、周益东、周启亮及四上诉人的辩护人均没有新的证据向本院提交。对上诉人江伟良及其辩护人、上诉人叶胜锦及其辩护人、上诉人周启亮及其辩护人、上诉人周益东及其辩护人的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于各上诉人、原审被告人犯罪数额的认定及是否构成情节严重的问题。本案涉及参赌人员较多，且每天都建立新的微信赌博群，原审判决依据上诉人江伟良、叶胜锦、周启亮、周益东、原审被告人周锦添的供述，结合银行交易流水、审计报告、电子证据等相关证据，根据有利于上诉人及原审被告人及就低不就高原则，对各上诉人、原审被告人的犯罪数额予以了综合认定，认定江伟良、叶胜锦、周启亮、周锦添从中抽头渔利约人民币814646元；周益东从中抽头渔利约人民币692646元依法有据。且依据上诉人周益东记账并拍照发上“bx领事馆”群的数据（49天）的记账记录就已证实各上诉人及原审被告人均有分得抽头渔利498646元。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条“关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准”第二款第（一）项“抽头渔利数额累计达到3万元以上”、第（二）项“赌资数额累计达到30万元以上的”应当认定为开设赌场“情节严重”的规定，本案中，各上诉人及原审被告人参与的犯罪数额均已超过30万元以上，抽头渔利数额累计均超过3万元以上。因此，上述各上诉人及原审被告人的行为构成开设赌场的“情节严重”。2.关于上诉人周益东计算的利润是否属于实际利润的问题。上诉人周益东是在江伟良电话或者微信的指挥下，每日填写微信群赌博的数据，并将该数据拍照发到管理群（即“bx领事”群）中，给群内的老板核对数目，根据周启亮与叶胜锦的聊天记录、“bx领事馆”的聊天记录可以证实他们认可周益东计算的账目，且周启亮同样是根据周益东的账目来计算回水。同时，根据周益东辨认的聊天记录截图中可以看出包括机器人租赁费用已经算入开支中。综上，认为周益东计算的利润并未扣除一部分成本依据不足。3.关于上诉人江伟良、叶胜锦、周启亮是否合伙密谋开设赌场及各上诉人及原审被告人的作用问题。根据江伟良、周启亮、周锦添、周益东的供述及聊天记录截图，结合证人吴月梅、叶远宁的证言，足以证实江伟良、周锦添、周启亮密谋合伙开设赌场，在共同犯罪中分工合作，相互配合，且赌场利润由江伟良、周锦添、周启亮均分。因此江伟良、周启亮、周锦添在共同犯罪中作用相当，均起主要作用，属主犯。周益东、周锦添在共同犯罪中均起次要、协助的作用，属从犯。且本案作案时间较长，参与赌博人数较多，赌资超过30万元、抽头渔利超过3万元，属于情节严重，造成的社会危害性较大。因此，上诉人周启亮、周益东的行为并不符合判处缓刑的要件，不适宜宣告缓刑。4.关于上诉人叶胜锦是否具有如实供述情节的问题。上诉人叶胜锦在归案后直至审查起诉阶段，拒不供认自己的犯罪事实，虽在一审庭审中口头表示“自愿认罪”，但对指控的犯事实予以否认。因此，上诉人叶胜锦的行为并不具有如实供述犯罪事实或当庭自愿认罪的情节。5.其他。对上诉人江伟良及其辩护人上诉、辩护称江伟良归案后如实供述自己的罪行、认罪认罚，是初犯、偶犯，积极预缴罚金；上诉人叶胜锦的辩护人辩护称叶胜锦是初犯、偶犯，积极预缴部分罚金；上诉人周启亮及其辩护人上诉、辩护称周启亮归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，是初犯、偶犯，积极预缴部分罚金；上诉人周益东及其辩护人上诉、辩护称周益东是从犯、归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，是初犯、偶犯，已积极预缴罚金的意见，经查证属实，但原审法院已充分考量了各上诉人上述法定从轻及酌定从轻处罚的情节并作出了从轻处罚，现再以此为由要求从轻处罚依据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人江伟良、叶胜锦、周启亮、周益东、原审被告人周锦添无视国家法律，利用互联网微信平台建立赌博群开设赌场，组织赌博活动，妨碍社会管理秩序，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，应依法惩处。上诉人江伟良、叶胜锦、周启亮在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于上诉人江伟良、周启亮犯罪后能如实供述犯罪事实，并能在家属的协助下积极预缴部分罚金，依法均可从轻处罚；上诉人叶胜锦犯罪后未能如实供述犯罪事实，没有悔罪表现，鉴于其能在家属的协助下积极预缴部分罚金，可酌情从轻处罚。上诉人周益东、原审被告人周锦添在共同犯罪中均起次要、辅助作用，是从犯，并能如实供述犯罪事实，且在庭审时自愿认罪，并能在家属的协助下积极预缴全部罚金，依法均可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人江伟良、叶胜锦、周启亮、周益东及其辩护人所提上诉、辩护意见除合理部分予以采纳外，其他上诉、辩护意见均依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 崔进文审 判 员 陈有就审 判 员 翁儒科二〇一九年八月三十日法官助理 龙仕芳书 记 员 陈健欢附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。