江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终9600号上诉人（原审原告）:李兆兴，男，1969年5月30日出生，汉族，住苏州。被上诉人（原审被告）：绿城物业服务集团有限公司苏州分公司，营业场所苏州工业园区时代广场24幢2001室。主要负责人：高建林,总经理。委托诉讼代理人：杨玉洁，女，该公司员工。上诉人李兆兴因与被上诉人绿城物业服务集团有限公司苏州分公司（以下简称绿城物业苏州分公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初2435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李兆兴上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：其于2015年10月9日入职绿城物业江阴分公司，后来被调到苏州分公司工作，绿城物业江阴分公司和苏州分公司都和其签订了劳动合同，但其本人都没有拿到劳动合同。入职时，公司口头讲好月工资为7000元，试用期二个月，基本工资试用期内是3040元，转正后是3800元，但后来公司将基本工资变更为1600元。2015年12月28日，绿城物业苏州公司违法解除了与其的劳动合同。李兆兴向一审法院起诉请求：1、请求判令绿城物业苏州分公司支付2015年10月份工资3091.9元、11月份工资6884.1元、12月份工资6378.1元；2、请求判令绿城物业苏州分公司支付未及时支付工资的两倍罚金33728元；3、请求判令绿城物业苏州分公司支付1.5个月工资的经济补偿金及代通知金（0.5个月的经济补偿金和1个月工资的代通知金）13378元；4、请求判令绿城物业苏州分公司未支付第3项的罚金26756元；5、请求判令绿城物业苏州分公司支付未签劳动合同的二倍工资差额17838元；6、请求判令绿城物业苏州分公司支付未及时给其终止合同书罚金、滞纳金70343元；7、判令绿城物业苏州分公司支付订立两次合同的赔偿金15万元。一审法院认定事实：李兆兴于2015年10月9日入职绿城物业苏州分公司，并在2015年10月23日与绿城物业苏州分公司签订了劳动合同，合同期限自2015年10月9日起至2018年10月8日止。合同约定李兆兴月工资为2350元，基本工资1680元，试用期内月工资为1680元，加班工资基数为1680元。李兆兴入职时填写了《应聘/入职人员情况登记表》，其中载明李兆兴的工作岗位为工程主管，薪资定级为每月3800元，试用期期限为三个月，合同期限为三年。试用期工资为转正后工资的百分之八十。2015年12月28日，绿城物业苏州分公司向李兆兴出具《试用期解除劳动合同通知书》以李兆兴试用期不能胜任岗位工作为由解除了与李兆兴的劳动合同，并为李兆兴办理了退工手续，向李兆兴出具了退工手续备案表。李兆兴拒绝签收前述通知书及退工手续备案表。绿城物业苏州分公司按3040元/月的工资标准发放了李兆兴2015年10月至2015年12月期间的工资。李兆兴就本案争议向苏州工业园区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2016年1月25日受理后，于2016年3月18日裁决绿城物业苏州分公司支付李兆兴违法解除劳动合同经济赔偿金3472元，对李兆兴的其余仲裁请求不予支持。李兆兴于法定期限内诉至原审法院。上述事实，由双方提供并经质证的劳动合同、入职登记表、解除通知书、工资表、退工手续备案表等证据以及双方庭审陈述等在案佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李兆兴主张其月工资为7000元/月，试用期为二个月，但李兆兴该主张与双方签订的劳动合同及入职登记表不符，李兆兴未能就其主张提供证据予以证明，原审法院不予采信。绿城物业苏州分公司按照入职登记表中载明的工资标准及试用期工资发放李兆兴2015年10月至2015年12月期间的工资，并无不当。李兆兴第一项、第二项诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。李兆兴主张绿城物业苏州分公司系违法解除劳动合同，据此主张经济补偿金及代通知金，缺乏事实及法律依据，故原审法院对李兆兴第三项、第四项诉讼请求不予支持。绿城物业苏州分公司已经与李兆兴签订了书面劳动合同，李兆兴主张未签劳动合同双倍工资差额，缺乏事实依据，故原审法院对李兆兴第五项诉讼请求不予支持。绿城物业苏州分公司已经向李兆兴出具了解除劳动合同通知书并办理了退工手续，李兆兴也未举证证明其存在实际损失，故对李兆兴第六项诉讼请求，原审法院不予支持。李兆兴第七项诉讼请求未经仲裁前置程序，且缺乏法律依据，原审法院不予处理。双方对于仲裁裁决绿城物业苏州分公司向李兆兴支付违法解除劳动合同赔偿金3472元，均无异议，原审法院对此予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、绿城物业苏州分公司于判决生效之日起十日内支付李兆兴违法解除劳动合同经济赔偿金3472元；二、驳回李兆兴的其余诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由李兆兴负担。二审中，绿城物业苏州分公司称其于2016年10月8日向李兆兴支付了3472元并于庭后提供了加盖有中国农业银行股份有限公司苏州金鸡湖支行业务章的证明。双方均同意本院直接对绿城物业苏州分公司庭后提供的证据作出认定，不再组织质证。本院对绿城物业苏州分公司向李兆兴支付3472元的事实予以认定。本院认定的其余事实与原审判决查明事实一致。本院认为，关于李兆兴原审中的第一、第二项诉讼请求：双方签订的劳动合同及入职登记表对李兆兴的工资及试用期进行了约定，现李兆兴主张双方约定工资为7000元/月，试用期为二个月，与劳动合同及入职登记表均不符，李兆兴也未提供相关证据予以证明，故对其主张本院不予采纳。现绿城物业苏州分公司已按入职登记表中载明的试用期工资标准足额发放李兆兴2015年10月至2015年12月期间的工资，故李兆兴要求该公司补发2015年10月至12月的工资及相应罚金，无事实和法律依据，本院不予支持。关于李兆兴原审中的第三、第四项诉讼请求：在试用期中，除劳动者有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。本案中，绿城物业苏州分公司以李兆兴不能胜任工作为由解除与其的劳动合同，但其未提供充分证据证明李兆兴不能胜任工作，也未对李兆兴进行过培训或者调整工作岗位，而是直接解除了与李兆兴的劳动合同，系违法解除，绿城物业苏州分公司应向李兆兴支付违法解除劳动合同赔偿金。李兆兴仅主张经济补偿金，但因绿城物业苏州分公司对仲裁裁决的结果无异议，故本院认定绿城物业苏州分公司应向李兆兴支付违法解除劳动合同赔偿金3472元。本案不符合法律规定的用人单位应当支付代通知金的情形，故李兆兴的该主张缺乏法律依据，本院不予支持。对其主张的未支付经济补偿金及代通知金的罚金，无法律依据，本院亦不予支持。关于李兆兴原审中的第五项诉讼请求，因绿城物业苏州分公司已经与李兆兴签订了书面劳动合同，故对其未签劳动合同双倍工资差额的诉讼请求本院不予支持。关于李兆兴原审中的第六项诉讼请求，因绿城物业苏州分公司已向李兆兴出具了解除劳动合同通知书并办理了退工手续，李兆兴亦未举证证明其存在实际损失，故对李兆兴要求该公司支付终止合同罚金、滞纳金的诉讼请求，本院不予支持。关于李兆兴要求绿城物业苏州分公司支付订立两次合同赔偿金15万元的诉讼请求未经仲裁前置程序，本院不予理涉。综上所述，李兆兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，本应维持，但因绿城物业苏州分公司在二审期间提出新的证据证明其在一审判决作出后已向李兆兴支付了3472元，原审判决认定由其承担的付款义务已全部履行完毕，故对原审判决予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定，判决如下：一、撤销苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初2435号民事判决；二、驳回李兆兴的诉讼请求。一审案件受理费人民币10元，减半收取为5元，由李兆兴负担；二审案件受理费人民币10元，由李兆兴负担。本判决为终审判决。审 判 长  游冰峰代理审判员  姚栋财代理审判员  俞 渊二〇一六年十二月十五日书 记 员  王 贞