湖南省岳阳市中级人民法院行 政 判 决 书(2016)湘06行终94号上诉人(原审原告)岳阳市长江建筑工程有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区学院路121号。法定代表人杨添寿，该公司总经理。委托代理人廖德智，湖南天朋律师事务所律师。被上诉人(原审被告)岳阳市人力资源和社会保障局，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区四化建花板桥路交汇处。法定代表人罗忠勇，该局局长。委托代理人李中舜，男，该局工作人员。委托代理人郑松林，男，该局工作人员。原审第三人姚文兵，男，1982年1月17日出生，汉族，住湖南省岳阳县。上诉人岳阳市长江建筑工程有限公司（以下简称长江公司）因工伤认定纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2016)湘0602行初202号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长江公司的委托代理人廖德智，被上诉人岳阳市人力资源和社会保障局（以下简称岳阳市人社局）的委托代理人郑松林，第三人姚文兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年3月28日，原告长江公司圣安福邸商住小区工程项目部与华锦公司签订《岳阳圣安福邸外墙漆工程施工承包合同》，约定由湖南华锦高薪材料有限公司(以下简称华锦公司)承担圣安福邸小区的外墙涂料粉刷工作。2015年6月28日至2015年8月27日，第三人姚文兵在圣安福邸工程建筑施工工地上从事外墙涂料粉刷工作。2015年8月27日下午3时左右，第三人姚文兵在施工过程中因脚手架滑动，从外架上摔下，造成右下肢跟骨骨折。2014年7月31日，原告长江公司按项目施工合同金额为基数，以工程总承包单位名义购买了93900元工伤保险和2014年8月13日付款48230.58元用于湖南省建筑施工行业安全生产责任专用保险。原告长江公司圣安福邸项目部于2015年9月25日向岳阳市人社局提交工伤认定申请报告。被告岳阳市人社局于2015年12月8日作出岳市工伤认字【2015】1573号《工伤认定决定书》，认为第三人姚文兵的受伤符合工伤认定条件，予以认定为工伤。原告长江公司不服，于2016年6月16日向法院提起行政诉讼，请求判令撤销被告岳阳市人社局于2015年12月8日作出的岳市工伤认字【2015】1573号《工伤认定决定书》，本案诉讼费用由被告岳阳市人社局承担。另查明，建筑外墙粉刷工程依据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》（国务院令第393号）、《建筑工程施工许可管理办法》等规定，从事建筑外立面装饰装修设计、施工、监理活动的企业，应当依法取得建设行政主管部门颁发的资质证书，并在其资质等级许可范围内从事相关活动；装饰装修施工单位必须依法取得安全生产许可证。华锦公司未办理建筑业企业资质，且未取得安全生产许可证，不具有从事建筑工程外墙粉刷施工资质。原审法院认为，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十六条第二款“原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。”之规定，被告岳阳市人社局在一审法院庭审后，向一审法院提交了2016年9月2日岳阳市住房和城乡建设局对被告岳阳市人社局关于建筑外墙涂料施工资质有关问题的复函的证据，法院予以准许和认可。本案的争议焦点是原告长江公司将岳阳圣安福邸小区外墙涂料以包工包料方式承包给华锦公司施工，原告长江公司是否应当承担工伤保险责任。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”之规定，用工单位承担工伤保险责任的前提是，将其总承包的建筑施工业务转包或分包给了不具备用工主体资格的组织或自然人，如果分包给具备用工主体资格的企业法人、自然人就不再是工伤保险责任主体。结合本案来看，2015年3月28日，原告长江公司圣安福邸项目部与华锦公司签订了《岳阳圣安福邸外墙漆工程施工承包合同》，但经查明华锦公司未办理建筑企业资质且未取得安全生产许可证，不具有从事建筑工程外墙粉刷施工资质。原告长江公司在发包时未尽到审查华锦公司的施工资质的义务，违反《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”的规定。因华锦公司不具有从事建筑工程外墙粉刷施工的用工主体资格，根据劳社部发（2005）12号文件第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”故应由具备用工主体资格的发包方原告长江公司承担工伤保险责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条（四）项之规定，判决：驳回原告岳阳市长江建筑工程有限公司要求撤销被告岳阳市人社局作出的岳市工伤认字【2015】1573号《工伤认定决定书》的诉讼请求。案件受理费50元，由原告岳阳市长江建筑工程有限公司承担。上诉人长江建筑公司不服，上诉称：1、原审法院遗漏了与本案有利害关系的、必须参加诉讼的第三人华锦公司和第三人曾平。华锦公司将外墙涂料工程劳务包给曾平，曾平雇请姚文兵施工，姚文兵的工资每天240元是曾平发的。华锦公司是独立的法人，具有用工主体资格，是必须参加诉讼的利害关系人。2、原审法院混淆了有无用工主体资格与承包合同是否有效的两个法律概念，以合同无效否认企业法人的用工主体资格错误。3、原审法院未明确上诉人与姚文兵之间不存在劳动关系不妥。4、上诉人将圣安府邸小区外墙漆涂料以包工包料的方式分包给华锦公司，不应承担工伤保险补偿责任。5、上诉人人社局的要求，以工程准总造价3.8%的比例交纳工伤保险费，不必然承担姚文兵的工伤补偿责任。请求二审法院撤销原审法院判决，撤销被上诉人人社局作出的岳市工伤认字[2015]1573号《工伤认定决定书》。被上诉人人社局答辩称：1、人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会联合发布的人社部发[2014]103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》规定，按项目参加工伤保险，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位，劳务分包单位使用的农民工。姚文兵系进城务工农民工，其务工行为应受到工伤保险制度保护。2、被上诉人以长江建筑公司为用人单位有充分的事实和法律依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人长江建筑公司按照人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会联合发布的人社部发[2014]103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作按项目参加工伤保险工作的意见》规定，以工程总造价3.8%的比例交纳了工伤保险费，受保对象覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位，劳务分包单位使用的农民工。姚文兵在建筑工地上施工过程中摔伤，符合工伤认定条件，应予认定工伤。鉴于建筑行业的特殊规定，出现交纳工伤保险费和用工主体不一致的情况，谁承担用工主体工伤保险责任的事实不属本案审理范围。原审法院在审理姚文兵工伤认定案件中审理上诉人长江建筑公司应承担用工主体工伤保险责任不妥，应予纠正。长江建筑公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原审法院判决处理结果正确，但理由不妥。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人岳阳市长江建筑工程有限公司负担。审判长  陈玉香审判员  李明霞审判员  陈 子二〇一六年十二月十五日书记员  胡 娜