内蒙古自治区卓资县人民法院民事判决书（2017）内0921民初1070号原告（反诉被告）：王某，公民身份号码×××，现住内蒙古乌兰察布市卓资县。委托代理人:艾某，内蒙古善衡律师事务所律师。委托代理人:胡某，内蒙古善衡律师事务所律师。被告（反诉原告）：苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码×××。法定代表人：郭某，董事长。委托代理人：陈某，内蒙古建中律师事务所锡林浩特分所律师。委托代理人：麻某，公民身份号码×××，现住内蒙古呼和浩特市。第三人：内蒙古卓资县第一建筑安装有限责任公司，统一社会信用代码×××。法定代表人：周某1。委托代理人：周某2，原告王某与被告苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司、第三人内蒙古卓资县第一建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，被告苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司提出反诉，本院依法组成合议庭，公开合并开庭进行了审理，原告王某及其委托代理人艾某，被告苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司委托代理人艾国平，第三人内蒙古卓资县第一建筑安装有限责任公司法定代表人周某1及委托代理人周某2到庭参加诉讼。现已审理终结。原告王某向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告支付拖欠的工程款、农民工工资共计1120万元，2、被告承担诉讼费用。庭审中，原告王某变更其诉讼请求为：1、审计确认无争议款27870595元，减去自认的已付工程款20700000元等于7170595元；2、有争议部分主张1711445元；3、总包服务费五项分包工程共计6366940元3%，被告应支付原告191008元服务费；4、代付给杜亮、宿兰锁开槽机械款100000元；5、2016年11月16日退回被告材料款36843元；以上款项合计减除自认两项未完工程款32120元，减除后被告欠原告9177771元；6、被告支付原告从2017年9月11日以9177771元为本金的逾期付款利息，按照中国人民银行同期贷款基准利率6%计算，截止到2019年1月10日的利息为734221.68元，利息计算至实际给付为止。事实与理由：2013年6月，被告在内蒙古卓资县开发“富华-卓资新天地”建设项目，将该工程整体承包给原告施工，但双方并未签订书面合同。原告于2013年6月组织工人开工建设，至2014年底该工程交付被告使用。经原告结算，该工程总价款3150万元，其中应付农民工工资。施工过程中，被告以资金紧张为由，除以现金支付部分工程款外，另以商铺、住宅向原告抵顶，折合现金共计付款2030万元，剩余工程款及应付农民工工资共计1120万元至今未付。特向法院提起诉讼。被告苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司辩称，1、欠付工程款数额不予认可；2、被告已经支付工程款22791470.33元；3、对原告主张的利息不予认可；4、本案承包方并非原告，而是农民工卓资县第一建筑安装有限公司。反诉原告苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司的诉讼请求是：1、请求判令反诉被告王某向反诉原告移交全部涉案工程竣工验收资料（以竣工验收部门要求的资料为准），并协助反诉原告办理工程竣工验收及备案手续。2、请求判令反诉被告向反诉原告开具建设发票；3、诉讼费用由反诉被告负担。事实与理由：2013年6月反诉被告王某以内蒙古卓资县第一建筑安装有限责任公司的名义，承包建设了“富华-卓资新天地”工程，并负责该工程的具体施工，人员雇佣及工程款的收取。然而反诉被告的施工确存在诸多工程质量问题，如漏水、墙皮脱落等。就此反诉原告也多次找到反诉被告，因无法达成共识没能解决。现反诉原告诉求反诉被告将未交付的工程交付给反诉原告，向反诉原告移交工程竣工验收资料并会同反诉原告、工程监理、涉及、勘察等部门对涉案工程进行竣工验收及备案，同时对于建设发票则以未开具的数额为准开票。反诉被告王某辩称，对第一项诉讼请求不具体，不能准确标明其诉讼请求；第二项诉讼请求反诉原告已经实际开具了3000万元的额发票，该请求无事实依据，不存在履行的可能性。反诉原告补充其第一项诉讼请求为：建筑物实体检测报告、质检单位出具的检测报告、建筑工程资料（施工质量管理资料、建筑工程技术资料、工程竣工验收资料、竣工图、工程竣工验收备案文件、安全资料、建设部门要求的其他资料）等。第三人辩称，我公司和万雅思没有签过合同，只是出具过一份委托书，内容大概是王某全权受理卓资县图书大厦B段工程项目施工管理工作，书面协议没有签过，但公司认可挂靠关系。整个施工过程中，只在接受相关部门检查时，我公司会派驻一些人员到施工现场，应付检查，其余时间不参与施工。而且也未接收或者转交过工程款。原告王某为支持其诉讼请求，向法庭出示以下证据：（2018）199号司法鉴定书。证明双方没有争议的部分是27870595元，有争议部分其中工程洽商土建部分按被申请人回复确认的人工机械价格计价1248708元，工程洽商记录安装部分按被申请人价格123824元计算，同意取消第一项中女儿墙抹灰18283元，同意按被申请人的主张，有争议部分主张1680542元。收条一份。证明2013年10月3日收款人杜亮、宿兰锁出具的收条，收到王某支付图书大厦开槽机械费100000元。材料单三份。证明2016年11月16日张金（被告材料员）出具的王某退回材料单三张，合计价款为36843元。鉴定费票据。证明司法鉴定缴纳135000元鉴定费。被告富华公司质证认为：证据1，真实性认可，关联性不认可，1、总承包服务费不认可。原告是个人，非企事业单位，依据《内蒙古建设工程费用定额标准》，该项费用取费主体是承包分包企业；2、对无争议部分总造价不认可，建设工程于土建工程，应扣除单位工程费用表（卓资富华图书商报成B段-申请双方无争议）第十一项规费（工程排污费、社会保险费、住房公积金、工伤保险费、生育保险费、水利建设基金）合计1080562.4元，土方规费66771.78元，税金为44598.8元，装修规费97551.99元，税金65157.8元，第十三项税金721738.96元应由被告承包单位负担；3、采暖工程第十一项规费11551.43元，第十三项税金74657.48元；4、给水工程第十一项规费3564.5元，第十三项税金2303.77元；5、排水工程第十一项规费10768.36元，税金6959.69元；6、电线管相关规费22997.73元，税金14863.62元；7、电气工程第十一项规费31961.7元，税金20657.1元；8、电气配电箱第十一项规费6682.13元，税金4318.71元；9、消防通道第十一项规费44858.97元，税金28992.72元；10、A段室外地沟第十一项规费2544.42元，税金1699.49元；11、无争议的部分：⑴、余土外运实际五公里，鉴定公司按十五公里进行鉴定；⑵、落水管抗冲刷未施工；⑶、二次机构构造柱圈梁不应以超高计算；⑷、室内台阶由甲方施工的，不应计入；⑸、砼浇灌架未施工；⑹、附件4关于卓资富华图书商贸城B段鉴定工程有关问题的回复第三项第九条，不应计算变形缝盖缝；⑺、附件2关于卓资富华图书商贸城B段鉴定工程有关问题的说明第三项第一条，b层面找坡层不做。对有争议的部分第一大项共计326293元不予认可。从报告说明该部分原告并没有施工，对涉案工程的主材部分，在鉴定报告中对主材中的商砼造价应于扣除，商砼是被告提供的并提供了相应地大型机械运输。证据2、不予认可，真实性不认可，如该款项发生过，但也应在造价中予以扣除。证据3、真实性认可，同时证明原告做工程的相应主材是被告提供的，因此在造价中的主材不分应予以扣除。证据4、真实性不认可。作为有资格的鉴定机构收取的鉴定费应是正规的发票。第三人质证认为，对上述证据均无异议。被告富华公司为支持其答辩意见，向法庭出示以下证据：监理工程师通知单1张、现场签证单7张。证明原告进行的施工部分需要修复的地方，为此监理单位发出通知单，但原告没有修复，后被告组织人员修复，共计价款为162405元。原告王某质证认为，该通知单原告没有收到，依据最高院审理建设工程施工合同解释第十三条规定，建设方已实际占有该工程以后以质量不合格为由主张权利的不予支持，该维修费用原告不应承担。第三人对该证据无异议。王某工程竣工结算表4张。证明被告已经以现金、办卡、钢材、购楼款、商砼等方式共计支付原告23701410.33元。原告王某质证认为，该证据的真实性、关联性、合法性不予认可，是被告单方制作，不能作为客观证据使用。第三人对该证据无异议。2013年8月24日、2013年9月8日出库单两张。证明王某共计领走两次总价各为141152元的钢材。原告王某质证认为，证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据不能证明原告实际使用该钢材的事实，因为没有王某本人签字，双方施工中对刚才的使用有专用的结账凭证。第三人对此无异议。地暖工程施工合同。证明被告只是将地暖工程分包给了郝丽君，轻包价格为每平米28元，总价为50万元。对于水电是由原告自行施工或者转包给他人。原告质证认为，地暖工程分包事实没有异议，并请法庭注意，在2017年11月2日原被告双方在法庭主持下就原告施工的范围进行了确认，其中地暖、地砖、外墙保温等工程系被告分包范围，双方在鉴定部门对工程范围进行核对时也进行了确认，且鉴定机关对原告施工工程量的鉴定结论也不包括上述被告另行分包的项目。第三人质证认为对该事项不知情。反诉原告无证据出示。反诉被告为支持其反诉答辩意见，向法庭出示乌兰察布市卓资县地方税务局出具的建筑业统一发票3张。证明发票载明收款方为王某所施工的图书大厦B段开具建筑安装发票30000000元，因此反诉原告的第二项诉讼请求没有事实依据，发票是被告代开的。反诉原告质证认为，该证据予以认可，同时证明反诉原告已经支付了工程款30000000元。第三人对该证据无异议。第三人未向法庭出示证据。诉讼过程中，为进一步查清本案事实，经本院主持就已付工程款部分双方进行了核对，并做了两份账目核对笔录。同时调取了本院已生效民事判决书一份，作为证据出示。1、2019年7月12日账目核对笔录。原告对该证据予以认可，被告质证认为，证据的真实性认可，但是24万元钢材借款包括在钢材款中，141152元钢材款是否包含在总钢材款中，20万元吉建人工费用是否支付，仍需核实。第三人对该证据无异议。2、2019年8月7日账目核对笔录。原告对该证据无异议。被告质证认为，真实性认可，争议的保温用商砼84140元，如果原告在建设工程中、鉴定材料中包含该工程则该费用原告应确认。第三人无异议。（2017）内0921民初1064号民事判决书及收据一张。原告质证认为，该证据认可，其中24万元钢材借款已经计算在了民间借贷纠纷案件中。被告质证认为，真实性认可，结合账目核对笔录，证实24万元钢材借款的具体出入。第三人对该证据无异议。经审理查明：2013年，原告王某承包了被告苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司开发的“富华-卓资新天地”项目工程，具体承建部分为图书大厦B段工程，同时在对外资质方面，原告借用了第三人内蒙古第一建筑安装有限责任公司的名义。原告王某与被告苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司之间未签订书面的施工合同，原告王某组建施工人员和相关机械设备，被告以折抵工程款的形式，向原告提供了部分钢材、商砼等建设材料。工程于2013年6月6日开始施工，于2014年11月中旬完工。截止到庭审结束，该工程尚未经有关部门验收。但涉案工程图书大厦B段，共分5层，现已出售或顶账使用。因原被告未签订施工合同，因此在诉讼过程中，原告申请对涉案工程进行造价鉴定，本院委托了内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司进行了鉴定，主要范围为：主体结构、水电、消防下线管安装、二次结构工程、抹灰、地下停车场、二次开槽、三通一平、临建、现场变更签证等内容。经鉴定，工程造价无争议部分为27870595元，有争议造价主要为图纸未明确的施工项目，包括B段女儿墙抹灰、屋面伸缩缝、三通一平；A、B段之间消防通道地面、屋面、挡墙鉴定造价合计326293元，工程洽商记录土建部分，按申请人提供人工、机械价格计价为1486104元，其中按被申请人签署意见应核减224776元；按被申请人确认的人工、机械价格鉴定造价为1465955元，其中按被申请人签署意见应核减217247元。安装部分，鉴定造价146076元，其中按被申请人签署意见应核减22252元。另关于总包服务费，鉴定机构也作出了相应说明，因双方未签订书面合同，因此鉴定机构列出4种计算方式供法院裁判。另查明，司法鉴定意见书中所述的采暖工程不包括地热管道敷设，B段保温主体工程屋面保温工程造价包含于B段土建造价鉴定中。另查明，在2014年12月24日2015年5月28日，被告富华公司向卓资县地税局代王某缴纳了建筑安装税费，以30000000元工程款为基数，共代缴纳了1281000元。因税务部门按照4.27%的税率征收，但鉴定意见书中记载的税率为3.41%，后经过向相关部门核实，该4.27%税率为综合税率，包括了营业税、附加税、所得税等多项税种，庭审中也向双方进行了告知，原被告对此无争议。诉讼过程中，因双方对已付款部分存有争议，经本院主持，双方进行了账目核对，本院对此做了核对笔录。本院认为，原告作为公民个人承包了被告的工程项目，双方无书面合同，仅为口头约定，但作为公民个人并不具有承建本案工程的资质，因此双方关于建设本案工程的约定无效。经过原被告抗辩情况和证据认定情况，本案主要存在以下争议：关于已付工程款。诉讼过程中，本院主持原被告双方对已付款项目进行了核对，其中，被告支付原告购房款共计6477293元，办公室活动板房费用25600元，模板费104986元，木方52825元，砌块264120元，水泥款123355元，电料款236067元，商砼款2930760元（包含隆昌商砼的83400元），钢材款，富华认为钢材款系4467207.8元，王某认为是4086055元。其中差距为：1、240000元钢材借款；经核实，在王某与富华民间借贷纠纷一案中，王某请求富华偿还的借款中已经包括了上述240000元，且生效判决也判令富华偿还的借款中包括该240000元，在庭审中对该事实进行了核实，因此，该费用不应认定为本案富华已付款范围之内。2、两笔141152元钢材款。富华认为，在2013年8月28日和2013年9月8日分别付给了王某价值均为141152元的钢材，但王某认为，该费用只发生了一笔，二笔是重复的，且设计钢材出库的凭证是专用凭证，并非被告庭审中出示的收据，本院认为，从被告出具的收据来看，显示日期并非同一日，且领取人显示为常志军，庭审中核实常志军为王某是雇佣的材料员，因此，在原告未能提出相反证据证实的情况下，应当认定上述钢材款应为二笔同价款项，所以，富华已支付王某钢材款金额应为4227207元；水暖材料款，双方无争议488028元（包括杜三砂石款280000元），另有84140元双方需经核实暂未达成一致，经向司法鉴定机构询问核实，鉴定意见书中的报价已包括了屋面保温工程，庭审中也向原被告双方进行了说明，原被告均无异议，因此上述84140元应认定为已付款金额内，最终认定已付水暖材料款为572168元；现金（包括办卡等）无争议部分为5914245。富华认为金额应为6116245元，其中差距200000元，从核对账目中得知，富华在计算该项费用中包括了支付给“吉建人工”二笔金额相同均未200000元的费用，原告王某认为只应计入一笔，经过庭审，要求富华出具相应付款凭证，但富华未能出示证据证明其中一笔200000元的支出事实，因此，本院认定已付款中包括一笔200000元，即已支付现金认定为5914245元。另，对王某退回富华在施工过程中已领取的材料价值合计30468元，双方核对一致无异议，本院予以认定，且该项费用应在已付款总额中扣除。综上，被告富华公司已付原告王某工程款应为20898158元。关于鉴定意见书中有争议造价部分（图纸未明确的施工项目）。1、B段女儿墙抹灰，屋面伸缩缝、三通一平（平整场地及通电）；A、B段之间的消防通道地面、屋面、挡墙鉴定造价合计326293元。庭审中核实，原告认为，三通一平中通电部分，因开工后电量不够用，被告的法定代表人委托原告从供电所专门拉了一趟线。地面、屋面、挡墙、伸缩缝、三通一平都有施工日志和施工班组工程结算单，在鉴定过程中均提供过，被告在法院第一次做讯问笔录时也自认。被告认为，从鉴定意见书三、报告说明中，第5项说明，上述事项并不在施工图纸内。本院认为，关于上述事项，双方主要存在的争议为原告是否进行了施工，从证据方面看，原告庭审中也陈述仅有其单方面的施工日志，在被告不认可其施工的情况下，原告也未提供其他证据进行佐证，因此，该费用本院不予支持。2、工程洽商部分。土建人工、机械价格计价方面，原告庭审中陈述同意按照被告在鉴定时的回复确认的金额计算，即1248708元；安装部分同意按被告在鉴定时回复确认的金额计算，即123824元。综上，本院认定鉴定意见书中记录的有争议部分认定金额为1372532元。鉴定意见书中记录的无争议部分。被告富华公司认为，以下项目计算有误或者原告未施工应扣除：①余土外运实际距离五公里，但鉴定时按十五公里进行鉴定；②落水管抗冲刷未施工；③二次结构构造柱圈梁不应以超高计算；④室内台阶由甲方施工，不应计入；⑤砼浇灌架未施工；⑥附件4关于卓资富华图书商贸城B段鉴定工程有关问题的回复第三项第九条，不应计算变形缝盖缝；⑦附件2关于卓资富华商贸城B段鉴定工程有关问题的说明第三项第一条，b层面找坡层不做。但原告认为，该部分在鉴定报告中均显示为无争议部分，且鉴定过程中双方当事人多次就施工范围、施工图纸等进行了核对。本院认为，针对被告提出的上述问题，在鉴定机关鉴定过程中，曾明确征求双方意见，并限期要求提供相应材料证明，上述项目已经双方核对一致列入了鉴定报告中无争议部分。对此，本院依照鉴定意见书核定部分认定。总承包服务费。被告认为，整个工程被告只将地暖工程进行了专业分包，并不存在其他项目，应该该地暖工程的工程总量及造价计算总包服务费。原告认为，虽然没有书面证据证明，但除了原告外，被告将工程还分包了五项，其他分包工程使用过水电、运输工具以及现场施工管理等安全由原告负责。本院认为，按照《内蒙古自治区建设工程费用定额》（DYD15-801-2009）第五章规定，总承包服务费，是指总承包人为配合协调发包人进行的工程分包，自行采购的设备，材料等进行管理、服务以及竣工资料汇总整理、施工现场管理服务等所需的费用。建设单位按有关规定将部分专业工程分包给专业队伍施工时，应向总承包单位支付总承包服务费。建设单位支付给总承包单位的总承包服务费。应从专业分包工程价款中扣回。费用视服务内容多少，在双方合同中约定。总承包服务费根据总承包服务范围计算，在招标阶段或合同签订时确定。总承包服务费计算不包括外购设备的价值。鉴定机构在鉴定过程中，原告申请专业分包工程总价为6366940元（附件6），因此鉴定机构向被告发送限期质证通知书，被告回复：双方未签订工程承包合同，不能计算总包服务费（附件11）。鉴定机构又送达了分包明细表，注明没有的话，请文字说明回复。但未收到被告回复。本案涉及工程原被告双方并未签订施工合同，也未对总承包服务费进行书面约定的情况下，结合施工显示情形，本院认为，被告提出的地暖工程分包工程金额500000元予以认定，原告在鉴定机构中申请的该地暖工程金额为1680000元，因被告在庭审中提供了地暖工程施工合同，应按照该合同记载的500000元予以认定，关于其他项目，因鉴定机构在发出限期质证通知书后，被告并未进行回复，应视为其默认了原告的部分申请，其他项目的金额以原告申请为准。因此，综上，总承包服务费的计算基准数额应为5374000元。另，关于计算费率方面，鉴定意见书列举了四类，分别为1%、3%、1%、1.5%，并注明费率及费用计取由法院裁定，因双方并未签订合同对该类内容进行约定，结合施工实际情况，本院酌情采用第一种即：发包人仅要求对分包的专业工程进行总承包管理和协调时，按分包的专业工程造价的1%计算，即5374000*1%=53740元。五、规费问题。被告在庭审中提出，规费是针对企业所蒸饺的工程排污费、社会保障费、住房公积金、工伤保险、声乐保险、水利建设基金，是鉴定机构以企业法人为主题而套用相关规定作出的，征缴的对象是企业而非个人。本院原告王某属于个人承包，对规费不存在缴纳问题而且本身也没有缴纳上述费用。本院认为，按照《内蒙古自治区建设工程费用定额》（DYD15-801-2009）的规定，规费是指政府和权力部门规定的必须缴纳的费用。包括，工程排污、水利建设基金，社会保障费（养老失业医疗）、住房公积金、意外伤害保险、工伤保险、生育保险。按照此规定，上述费用主要以企业为主体进行征收，但本案中第三人并未实际参与施工，也未收取任何费用，原告作为个人，也未提供证据证明其已经缴纳了上述费用，因此，本院对上述规费不予认定，即应在鉴定意见书中予以扣除，经核算，鉴定意见书中规费取费共计1081483.92元。六、税金问题。庭审中核实，被告已经代为缴纳了相关税费，原告对此予以认可。且关于鉴定意见书中记载的税金费率为3.41%，但已开出的票据记载的费率为4.27%，二者直降存在区别的问题，本院经向相关部分咨询，已开票中记载的4.27%为综合税费，在税务部门征税时合并进行了征收，已包含鉴定意见书中列明的3.41%，经法庭释明，双方对此无争议。因此，鉴定意见书中列明的税金已由被告代为缴纳，该项费用按照规定应由建设单位即原告负担，因此应在工程款中予以扣除。经核算，鉴定意见书中税金取费共计978728.43元。七、工程维修、完善费用。被告在庭审中认为，原告进行的施工部分需要修复的地方，为此监理单位发出通知单，但原告没有修复，后被告组织人员修复，共计价款为162405元。原告王某质证认为，该通知单原告没有收到，依据最高院审理建设工程施工合同解释第十三条规定，建设方已实际占有该工程以后以质量不合格为由主张权利的不予支持，该维修费用原告不应承担。本院认为，被告对该项抗辩请求的证据不足，该通知单不能证明已送达给原告，因此对该项费用本院不予支持。综上核算，被告已付工程款为20898158元，鉴定意见书中无争议部分造价金额为27870595元，扣除其中规费1081483.92元，税金978728.43元，应为25810382.65元；有争议部分本院认定金额为1372532元，总包服务费53740元，税金被告已代为缴纳金额1500000元。因此，被告应付原告工程款总计6350096.65元。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第一款第（一）项、第十三条判决如下：被告苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起二十日内向原告支付欠付工程款6350096.65元。驳回原告王某的其他诉讼请求反诉被告王某应在本判决生效之日内二十日内向反诉原告提交涉案工程施工验收材料，具体内容以建设工程主管部门要求为准。驳回反诉原告苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费93800元，保全费5000元，由原告王某负担51000元，由被告苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司负担93800元，反诉案件受理费46900元，由反诉被告王某负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院。审 判 长 王卓钦审 判 员 夏茂林人民陪审员 杨永胜二0一九年九月四日书 记 员 闫丽娟