山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7331号上诉人（原审被告）：山东银河生物科技有限公司，住所地山东省济宁市泗水县。法定代表人：杨永生，总经理。委托诉讼代理人：朱福贵，男，该公司员工。委托诉讼代理人：秦发华，山东金华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东省企业融资担保有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：石广超，董事长。委托诉讼代理人：孟凡娇，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：贺涛，国浩律师（济南）事务所律师。原审被告：济宁润和建材有限公司，住所地山东省济宁市。法定代表人：鲍玉泉，总经理。原审被告：山东兴业融资担保有限公司，住所地山东省济宁市。法定代表人：武发展，总经理。原审被告：山东顺鸿威通用机械设备有限公司，住所地山东省济宁市。法定代表人：李新华，总经理。原审被告：邢雪梅，女，1973年9月1日出生，汉族，住山东省济宁市。原审被告：马启龙，男，1975年11月11日出生，汉族，住山东省济宁市。原审被告：杨金奎，男，1977年4月8日出生，汉族，住山东省济宁市。原审被告：杨金红，律，1973年9月11日出生，汉族，住山东省济宁市。上诉人山东银河生物科技有限公司（以下简称山东银河公司）因与被上诉人山东省企业融资担保有限公司（以下简称山东企业担保公司）、原审被告济宁润和建材有限公司（以下简称济宁润和公司）、山东兴业融资担保有限公司（以下简称山东兴业公司）、山东顺鸿威通用机械设备有限公司（以下简称山东顺鸿威公司）、邢雪梅、马启龙、杨金奎、杨金红追偿权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东银河公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，将案件发回重审或依法改判驳回山东企业担保公司的诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费由山东企业担保公司承担。事实与理由：（一）山东企业担保公司所诉的济宁润和公司的借贷业务未经山东银河公司确认，不属于山东银河公司承诺的担保范围。就2015年12月31日山东省再担保集团股份有限公司、山东企业担保公司与山东兴业公司签署《体系反担保合作协议书》一事，山东银河公司虽然出具了不可撤销的《承诺书》，但根据《体系反担保合作协议书》的约定，凡属于“体系反担保业务”内的业务，也就是凡需要山东银河公司承担保证担保责任的，都应再签订“反担保法律文书”，予以确认属于山东银河公司所担保的业务范围。《体系反担保合作协议书》第八条、第九条约定，经甲方（山东企业担保公司）审核同意就具体业务开展体系反担保业务的，甲方与债务人（借款人）签订委托担保合同、甲方与乙方（山东兴业公司）及相关主体签订反担保法律文书后，甲方与债权人（出借人）签订有关的保证合同；第九条约定，甲方按程序审查单笔项目，符合签约条件后，甲方可与债务人（借款人）签订委托担保合同，债务人将担保费按申报金额的--%汇入甲方财务账户后，甲方与债权人签订保证合同。可见，山东企业担保公司承担法律责任的事实依据，系山东企业担保公司单独与资金出借人即债权人签订的保证合同，而该保证合同的前提条件为：1.山东企业担保公司与借款人（债务人）签订委托担保合同；2.山东企业担保公司与山东兴业公司、以及包括山东银河公司在内的所有反担保人签订反担保的法律文书。该反担保法律文书，应理解为特定为济宁润和建材有限公司的借款提供反担保意思表示的反担保法律文书；3.收取担保费。事实上，山东企业担保公司为济宁润和公司向资金出借人签订保证合同的第二、第三个条件都没有成就，尤其山东银河公司没有就济宁润和公司的借款向山东企业担保公司签署反担保意思表示的法律文书。《体系反担保合作协议书》第十条的约定，反担保人承担反担保责任是需要单独对具体的单笔业务进行“约定”的，并依据该“约定”向山东企业担保公司承担反担保责任。但在山东企业担保公司办理本案过程中，除山东银河公司外，其他的反担保人均签署了反担保法律文书，而山东银河公司并没有签署。山东银河公司承担反担保的主合同是《体系反担保合作协议书》，《体系反担保合作协议书》只是一个合作业务的“框架协议”，并不直接导致合同责任实际发生，而只是以该“框架协议”为依据开展具体业务的合作依据。在进行本案具体业务时，山东企业担保公司并没有按“框架协议”的约定要求山东银河公司对具体业务签署反担保法律文书，故此本案所涉业务不属于山东银河公司承担责任的业务范围。一审判决山东银河公司承担连带责任，没有事实依据。（二）山东企业担保公司提供的是有偿担保，其依约履行担保责任是其合理预见的合同责任，代偿后追偿应以其代偿金额即实际损失为依据进行追偿，山东企业担保公司的实际损失仅仅为正常银行贷款标准的利息损失，合同中虽有违约责任的认定，但根据合同法的相关规定，应以实际损失为限进行合理补偿。一审判决按年利率24%标准，并从2017年7月21日进行计算，没有法律依据。就本案而言，截止到二审生效判决，至少要有2年半的时间，按该标准承担的责任将为追偿本金金额的60%，而其实际损失仅为追偿本金金额的12%左右。明显过高，一审在本案中适用民间借贷的处理规则，属于法律适用错误。应依据合同法的相关规定为依据，以山东企业担保的实际损失为限，依法予以调整。山东企业担保公司辩称，（一）山东银河公司曲解《体系反担保协议书》本意，其应按《承诺函》的内容向山东企业担保公司承担连带清偿责任。《体系反担保协议书》第六条第二款明确约定，为保证山东兴业公司履行对山东企业担保公司体系反担保业务的具体担保责任，山东兴业公司的股东或实际控制人承诺：如山东兴业公司依据本合作项下的合作而应向省担保承担反担保责任或其他清偿责任、应付款责任的，山东兴业公司的股东或实际控制人均共同向山东企业担保公司承担共同还款的连带清偿责任。山东兴业公司向山东企业担保公司出具了《不可撤销的反担保函》，山东银河公司也按照协议书的约定向山东企业担保公司出具了《承诺函》，出具《承诺函》的行为系山东银河公司的真实意思表示，因此山东银河公司应当按照《承诺函》的内容向山东企业担保公司承担连带清偿责任。（二）山东企业担保公司主张的违约金、利息完全符合法律规定。山东银河公司上诉称应按实际损失承担违约金、利息没有合同和法律依据。山东银河公司上诉称按照实际损失承担违约金、利息是在没有合同约定的情况下，可以按照同期贷款利率主张。但是，本案中《委托担保合同》第六条约定，济宁晟骐公司因未按照主合同约定履行还款义务导致山东企业担保公司承担保证责任的，应按代偿金额的10%向山东企业担保公司支付违约金，并自山东企业担保公司代偿之日起至济宁晟骐公司偿还山东企业担保公司全部代偿金额之日起，按照代偿金额的万分之五每日计算，向山东企业担保公司支付代偿款利息。山东企业担保公司自愿按照24%年利率主张违约金及代偿款利息损失符合处分自己权利的原则。综上所述，山东银河公司的上诉请求不成立，请求贵院驳回山东银河公司的上诉，维持原判。山东企业担保公司向一审法院起诉请求：1.依法判令济宁润和公司向山东企业担保公司支付代偿款6544416.75元；2.依法判令济宁润和公司向山东企业担保公司支付违约金、代偿款利息，以6544416.75元为基数，自代偿之日2017年7月21日起按年利率24%计算至实际清偿之日止(暂计算至2017年12月22日为676256元)；3.依法判令山东兴业公司、山东银河公司、山东顺鸿威公司、邢雪梅、马启龙、杨金奎、杨金红对上述款项承担连带清偿责任；4.依法判令济宁润和公司、山东兴业公司、山东银河公司、山东顺鸿威公司、邢雪梅、马启龙、杨金奎、杨金红承担本案案件受理费、财产保全费、律师费3万元等实现债权的全部费用。一审法院认定事实：2016年7月21日，万九如等出借人（甲方）与济宁润和公司（乙方）、山东企业担保公司（丙方）、山东乐贷公司（丁方）签订了第SDZDB-201606-0015号《借款担保协议》，协议约定：乙方的借款本金350万元，借款利率8.2%/年，借款期限自2016年7月21日至2017年7月21日，山东企业担保公司对上述借款向出借人提供连带责任保证。同日，刘雯等出借人（甲方）与济宁润和公司（乙方）、山东企业担保公司（丙方）、山东乐贷公司（丁方）签订了第SDZDB-201606-0016号《借款担保协议》，协议约定乙方借款本金300万元，其余内容均与第SDZDB-201606-0015号《借款担保协议》一致。2016年7月21日，山东企业担保公司与济宁润和公司签订了两份《委托担保合同》。编号为DBWB-2016-284的《委托担保合同》中约定，山东企业担保公司为济宁润和公司向第SDZDB-201606-0015号《借款担保协议》的债权人出具《担保函》，为济宁润和公司提供担保，担保金额为350万元。编号为DBWB-2016-285的《委托担保合同》中约定，山东企业担保公司为济宁润和公司向第SDZDB-201606-0016号《借款担保协议》的债权人出具《担保函》，为济宁润和公司提供担保，担保金额为300万元。两份《委托担保合同》中均约定，山东企业担保公司的担保期限为12个月，自2016年7月21日至2017年7月21日。合同第六条约定，济宁润和公司因未按照主合同约定履行还款义务导致山东企业担保公司承担保证责任的，应按代偿金额的10%向山东企业担保公司支付违约金，并自山东企业担保公司代偿之日起至济宁润和公司偿还山东企业担保公司全部代偿金额之日止，按照代偿金额的万分之五每日计算，向山东企业担保公司支付代偿款利息；合同第七条约定，如济宁润和公司未按期偿还主合同债务或违反主合同约定的，山东企业担保公司代其向债权人履行保证责任后，有权向其立即追偿代偿款（包括但不限于借款本金、利息、罚息、复息及乙方按主合同之约定所承担的其他款项）、合同约定的违约金及代偿款利息、为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费等）；第十条约定，济宁润和公司认可如其到期不能偿付债权本金及利息，凤凰金融可直接向山东企业担保公司发出书面索赔要求，且山东企业担保公司应自凤凰金融书面索赔通知书后将代偿资金划转至凤凰金融指定的监管账户中，即视为山东企业担保公司履行完毕担保责任，对于凤凰金融受债权人委托出具的代偿证明，济宁润和公司无条件认可其真实性及效力，视为山东企业担保公司已履行保证责任的有效证明文件。同日，山东企业担保公司分别向济宁润和公司300万元、350万元借款项目的出借人出具了《担保函》。同日，邢雪梅、马启龙、山东兴业公司以连带责任保证的方式向山东企业担保公司出具了与第SDZDB-201606-0015号《借款担保协议》、第SDZDB-201606-0016号《借款担保协议》、DBWB-2016-284《委托担保合同》、DBWB-2016-285《委托担保合同》相对应的《不可撤销的反担保函》。反担保范围为山东企业担保公司代债务人偿付的全部代偿款、《委托担保合同》中约定的债务人应承担的违约金、代偿款应计利息及其他费用、山东企业担保公司为实现债权而发生的全部费用，包括诉讼费、律师费、保全费等。反担保保证期间为山东企业担保公司承担保证责任代债务人偿还债务之日起两年。2015年12月31日，山东企业担保公司（甲方）、山东省再担保公司（甲方）、山东兴业公司（乙方）签订了《体系反担保合作协议书》（协议书编号：ZDBTX-2016-006）。合同第四、第五条约定，甲方同意为乙方提供“体系反担保业务”的最高单笔上限为八百万元，最高授信总额为三千万元；第六条约定，甲方与金融机构、小额贷公司或其他债权人及债权人代表（包括但不限于信托、P2P机构、各类金融资产交易中心等）签订保证合同，乙方在约定的保证期限、保证方式和保证责任范围内，向甲方提供连带责任保证反担保。为保证乙方履行其对甲方体系反担保业务的具体反担保责任，乙方的股东或实际控制人承诺，如乙方依据本合作协议项下的合作而应向甲方承担反担保责任或其他清偿责任、应付款责任的，乙方的股东或实际控制人均共同向甲方承担共同还款的连带清偿责任；第七条约定，乙方承担反担保责任的范围为债务人应向甲方偿还的代偿款本金、利息、违约金、罚息、诉讼费、律师费等实现债权的费用和所有其他应付甲方的款项；第十七条约定，乙方未履行或未完全履行本协议约定的义务的，应按反担保额的5%向甲方支付违约金并承担甲方的一切损失和追债费用（包括但不限于交通费、住宿费、调查取证费、诉讼费、律师费等）。同日，山东银河公司、山东顺鸿威公司、杨金奎、杨金红各自向山东企业担保公司出具《承诺函》一份，对《体系反担保合作协议书》中约定应支付款项而未支付的，均承诺自愿与山东兴业公司共同对全部债务承担连带责任，保证期自签发之日起至山东企业担保公司和山东兴业公司就《体系反担保合作协议书》项下全部合作事项履行完毕之日后二年。上述合同签订后，因济宁润和公司未能按期偿还贷款，2017年7月21日，北京凤凰公司发出两份《代偿通知书》，告知山东企业担保公司在第SDZDB-201606-0015号《借款担保协议》、第SDZDB-201606-0016号《借款担保协议》中济宁润和公司未能按期偿还本金与利息，请山东企业担保公司在接到通知后15日内代偿逾期借款本息，并将代偿金额划入指定代偿监管账户，两份《代偿通知书》中的本金及利息共计6544416.75元。同日，山东企业担保公司通过中国建设银行向北京凤凰公司转账6544416.75元。北京凤凰公司于2017年7月26日向山东企业担保公司出具了《代偿证明》，通知山东企业担保公司对上述《借款担保协议》的全部保证责任已经解除。济宁润和公司、山东兴业公司、山东银河公司、山东顺鸿威公司、邢雪梅、马启龙、杨金奎、杨金红均未向山东企业担保公司清偿过代偿本息。另，2018年1月3日，山东企业担保公司与国浩律师（济南）事务所签订《委托代理合同（风险代理）》一份，并向国浩律师（济南）事务所支付了律师费3万元。该合同第七条第二款约定国浩律师（济南）事务所在完成代理的案件诉讼保全工作后，向山东企业担保公司通报保全结果，山东企业担保公司认可后支付代理费3万元，剩余代理费待收回债权后，按照本合同约定支付。一审法院认为，济宁润和公司、山东顺鸿威公司、邢雪梅、马启龙、杨金奎、杨金红经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩和举证质证的权利。涉案的《借款担保协议》、《委托担保合同》、《不可撤销的反担保函》、《体系反担保合作协议书》、《承诺函》均系当事人自愿签署，合法有效。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。山东企业担保公司作为保证人，于2017年7月21日代济宁润和公司偿还了借款本息6544416.75元，虽2017年7月21日处于借款期限的最后一日，但济宁润和公司未能按照《借款担保协议》约定偿还出借人的借款本息，故山东企业担保公司有权向济宁润和公司追偿。《委托担保合同》约定山东企业担保公司代偿后，济宁润和公司应按代偿金额的10%向山东企业担保公司支付违约金，并自山东企业担保公司代偿之日起至济宁润和公司偿还山东企业担保公司全部代偿金额之日止，按照代偿金额的万分之五每日计算，向山东企业担保公司支付代偿款利息。但是按照该标准计算的年利率超过了24%，山东企业担保公司在本案中自愿按照24%的年利率标准主张违约金及代偿款利息损失并无不当。山东兴业公司、邢雪梅、马启龙向山东企业担保公司出具了《不可撤销的反担保函》，对山东企业担保公司代济宁润和公司偿还的贷款本息、违约金、代偿款应计利息及其他费用提供反担保。山东银河公司、山东顺鸿威公司、杨金奎、杨金红自愿承诺与山东兴业公司一同对《体系反担保合作协议书》中约定应支付款项而未支付的全部债务承担连带责任。《中华人民共和国担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”因此山东企业担保公司要求山东兴业公司、山东银河公司、山东顺鸿威公司、邢雪梅、马启龙、杨金奎、杨金红对济宁润和公司的支付义务承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。《委托担保合同》中约定的山东企业担保公司为实现债权而发生的全部费用应由济宁润和公司负担，故山东企业担保公司要求济宁润和公司、山东兴业公司、山东银河公司、山东顺鸿威公司、邢雪梅、马启龙、杨金奎、杨金红承担本案律师代理费3万元的诉讼请求，应予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、济宁润和公司于判决生效后十日内支付山东省企业担保公司代偿款6544416.75元；二、济宁润和公司于判决生效后十日内支付山东企业担保公司代偿款利息及违约金（以6544416.75元为基数，按照24%的年利率，自2017年7月21日起计算至实际清偿之日止）；三、济宁润和公司于判决生效之日起十日内支付山东企业担保公司为实现债权支付的律师费3万元；四、山东兴业公司、山东银河公司、山东顺鸿威公司、邢雪梅、马启龙、杨金奎、杨金红对济宁润和公司的第一至三项支付义务承担连带清偿责任。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62340元，财产保全费5000元，由济宁润和公司、山东兴业公司、山东银河有限公司、山东顺鸿威公司、邢雪梅、马启龙、杨金奎、杨金红负担。本案二审期间，当事人均未提交新的证据。经审理本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，（一）关于山东银河公司是否应承担反担保责任。根据山东兴业公司与山东企业担保公司签订的《体系反担保合作协议书》，对山东企业担保公司与金融机构、小额贷公司或其他债权人及债权人代表签订的保证合同，山东兴业公司在约定的保证期限、保证方式和保证责任范围内，向山东企业担保公司提供连带责任保证反担保。同日，山东银河公司向山东企业担保公司出具《承诺函》一份，对《体系反担保合作协议书》中约定应支付款项而未支付的，承诺自愿与山东兴业公司共同对全部债务承担连带责任，同时还约定了保证期为《体系反担保合作协议书》项下全部合作事项履行完毕之日后二年。据此可见，山东银河公司对《体系反担保合作协议书》项下的山东企业担保公司的全部担保债务承担反担保责任是其真实意思表示，涉案债务包含在《体系反担保合作协议书》项下，故一审判决认定山东银河公司承担反担保责任，并无不当。《体系反担保合作协议书》第十条并未明确约定反担保人承担反担保责任需要“单独”对具体的单笔业务进行“约定”，山东银河公司的该上诉理由不能成立。（二）关于代偿款利息。双方合同约定的利息、违约金计算标准超过了年利率24%，山东企业担保公司主张降低为按照年利率24%的标准计算，不违反法律规定，一审判决无误。综上，山东银河公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人山东银河生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年九月五日书记员  魏洪婧