福建省福州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)闽01民再172号 再审申请人（原审被告）:谢若帆，男，汉族，1982年5月17日出生，住福建省福州市。 委托诉讼代理人：李晓东，福建智君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈功辉，福建智君律师事务所实习律师。 被申请人（原审原告）：黄巧娜，女，汉族，1981年1月24日出生，身份证住址为福建省福州市鼓楼区，现住福建省福州市仓山区。 再审申请人谢若帆因与被申请人黄巧娜公司设立纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初1301号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月17日作出（2019）闽01民申226号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 谢若帆申请再审称，再审请求：撤销福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初1301号民事判决，驳回黄巧娜的诉讼请求。事实与理由：（一）本案的事实与黄巧娜陈述不符，黄巧娜因项目亏损，不能盈利，为达到退钱的目的，隐瞒了案件的真实情况。1、福州花草餐饮管理有限公司成立之前，三坊七巷的“草花大嘻”咖啡厅项目己实际在运作。谢若帆与黄巧娜以及其他合伙人缪成龙、王丽卿等已经达成合作意向，共同按出资比例投入前期装修费用及运营费用共计299.8014万元，其中黄巧娜应出资款项51万元。咖啡厅装修之后于2015年10月国庆假期期间以“草花大嘻”咖啡厅的名义开始营业。2015年12月开始进行工商登记系为便于经营，原计划注册的公司名称为“福州草花大嘻餐饮管理有限公司”。之后，确认注册为福州花草餐饮管理有限公司，故注册公司不影响各方之前基于合伙事由已经投入使用的合伙资金状况。2、黄巧娜于2015年4月至11月期间开始陆续往项目注入投资并且投资的款项均己全部用于项目的运作。2015年12月，黄巧娜还以股东名义借钱给店铺用于日常经营。3、被申请人黄巧娜一直都在参与项目的实际运营管理等工作。4、被申请人黄巧娜虽然没有登记在工商局的股东名册之列，但其为实际股东。首先，黄巧娜的股份在工商登记中系由阿莎力公司代为持有，黄巧娜不在股东协议上签字的真实原因为当时咖啡厅项目经营不是特别好，黄巧娜反悔想退股才故意不签字，但是其他股东均知道这情况，协议上也对黄巧娜持有的17％股份做了详细的约定。其次，工商登记必须提早申请，而后才能登记在册并且取得营业执照。因此，工商登记虽然是2015年12月15日的，但材料早已递交到工商局待审批，不能以工商登记没有黄巧娜的名字就否认其参与三坊七巷咖啡厅项目经营的股东身份。5、作为本案重要证人的缪成龙隐瞒了案件的重要事实。2015年底因为经营状况较差，黄巧娜提出退股要求，但各股东之间对黄巧娜的退股申请未达成合意。如何退？退给谁？均未达成合意。毕竟投资是有风险的，不能盈利就要求分红，亏损就要求退股，将损失退给其余股东显然不具有法律依据。由于公司经营不善，处于亏损状态，因此，2016年3月公司对总资产进行了清算，各实际股东均在资产清算表上签字表示同意或表明对此知情，而作为本案重要证人的缪成龙也在该份清算表上签字表示同意说明对此知情。而这份资产清算表再一次明确指出了黄巧娜占有公司17％的股份，与股东协议书中黄巧娜的股份是相某的。（二）本案程序不合法，属于需要再审的法定情形。本案原审除第一次开庭尚有形式上的公告之外，其余三次均未按规定送达、告知开庭通知。原审法院对于上述三次开庭均未通知谢若帆，亦未有合法有效的公告审理方式，实际剥夺了谢若帆的质证和辩论的权利。 黄巧娜辩称，其根本不知道福州阿莎力进出口有限公司，也没有参与经营。其与谢若帆有亲戚关系的，如果其有投资的话肯定也会关心经营状况，其本人没有签订任何合作协议。黄巧娜系对谢若帆的经营方式不认同，所以需要退股。当时谢若帆同意但说要扣除装修公摊费，说要等新的股东介入后才还给黄巧娜。谢若帆手上有很多伪证，谢若帆把自己手上股权卖给其他人，最后把店盘掉了是谢若帆与其他三个股东的纠纷，与黄巧娜无关。谢若帆说要拟成立福州花草餐饮管理有限公司，其根本就不知道。 本院再审期间，谢若帆提供了如下新的证据：1、机票，以此证明谢若帆作为被告在福州市鼓楼区人民法院审理期间、公告期间，不在国内，无法知悉案件审理情况，故无法出庭参加诉讼，无法向法庭提交有关案件具体情况的重要证据，人民法院仅依据黄巧娜提供的证据认定的事实与客观事实不符；2、收款收据、入库单、送货单等单据，以此证明谢若帆与黄巧娜共同经营的咖啡厅项目在店铺装修、设备、场租及前期经营的过程中耗费了大量资金，这些资金够来源于各个股东的出资，其中也包括黄巧娜的出资51万元；3、宣传海报、微博截图、微信聊天记录，以此证明黄巧娜在实际经营项目装修、经营过程中，都是以股东身份在股东群提出意见、讨论店铺的运营策略及运作情况，也实际参与经营项目的运营管理工作。各方共同投资的三坊七巷咖啡店“草花大嘻”已于2015年10月国庆节开始营业，黄巧娜也在个人社交工具以股东身份发布信息，招揽生意；4、电子数据，以此证明黄巧娜作为实际股东对咖啡店项目的财务情况十分清楚。财务人员也定期将公司财务状况通过邮件发送给五个实际股东，向股东汇报财务状况；5、消防产品供货证明，以此证明黄巧娜实际参与了公司的经营。对于需代表“咖啡厅”对外签字表明收到货物的货单，黄巧娜以股东身份向供货商签名确认；6、记账凭证、收款凭证、银行流水明细单，以此证明在实际经营项目经营困难时，黄巧娜也是以股东身份个人借款20000元给各股东共同经营的“咖啡厅”；7、《福州花草餐饮管理有限公司股东合作协议书》、《福州花草餐饮管理有限公司资产清管表》，以此证明黄巧娜作为实际股东，占有17%的公司股份，原审证据缪成龙对此也是知情的。公司存在装修工程及设备投入，截止2016年3月装修摊销139817元；固定资产折旧费用20080元；8、微信截图，以此证明黄巧娜系咖啡厅项目合伙人，在各股东投资经验的项目已经正式运营，并出现经营困难后，其于2015年12月13日在股东群向各股东申请退股。但各方未达成退股方式；9、投资支出汇总表及明细，以此证明各股东投资经营的咖啡厅项目自2015年5月至2015年10月11日止，共计花费就达到299.8014万元，其中包含黄巧娜已出资款项51万元；10、证人证言，以此证明黄巧娜以实际股东的身份参与店铺的日常事务及经营管理；证人证言提到的股东与股东合作协议书中的实际股东相某，黄巧娜确实是实际股东。 黄巧娜质证认为，上述证据均为原审庭审结束前已经存在的，且有谢若帆掌握的证据，不属于新证据范畴，不得据此推翻原审判决。对证据1，原审法院依法公告送达传票及开庭文书，审理程序合法；对证据2，这项单据均为自制材料，且没有实际人员签名，无法证明对咖啡厅投入的资金情况；对证据3，该证据的真实性无法确认，聊天中黄巧娜发出的信息真实性没有异议，正是由于双方达成将来签订正式合作协议的预约合同，黄巧娜才会向谢若帆转账51万元。且证据中关于微信讨论记录至2015年10月16日起至2015年12月初，双方就合作协议产生分歧。且黄巧娜不在花草公司的登记股东之列，故未签订正式的股东合作协议，也不再参与经营讨论；对证据4的真实性无异议，但咖啡店的经营都是谢若帆一手包办，黄巧娜并不知情，报表记载内容是否属实无法确认；对证据5，该证明没有签章，真实性无法确认，且黄巧娜的名字是打印在文件上，非本人所签，无法证明黄巧娜参与公司经营；对证据6，这些都是自制材料，未经黄巧娜确认，无法证明款项性质；对证据7，其中合作协议书的真实性无异议，双方就合作协议产生分歧，且黄巧娜不在花草公司的登记股东之列，所以没有在合作协议上签字；对资产清算表的真实性无法确认；对证据8的真实性无法确认；对证据9，该证据是自制材料，真实性无法确认；对证据10，黄巧娜参与店铺经营的时间段和谢若帆提供的聊天记录显示的黄巧娜参与讨论的期间不一致。对证言的真实性存在疑问，同时提供证言的人员都是谢若帆聘用的，与谢若帆关系密切，证言的可信度低。 本院经审查认为，谢若帆提供的上述新的证据，应与案件其他事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。 本院再审认为，谢若帆提供新的证据证明黄巧娜向其转账的51万元系其投资三坊七巷的“草花大嘻”咖啡店的合伙经营，该咖啡店项目于2015年10月份已开始试营业。黄巧娜对此亦予以认可，其认为对谢若帆的经营方式不认同而退股，该投资款并非用于设立福州花草餐饮管理有限公司。故本案纠纷并非公司设立纠纷引起的。原审对返还投资款纠纷未作审理。鉴于本院不宜在再审程序中直接作出实体处理，为了充分保护各方当事人的诉讼权利，便于查清事实，化解纠纷，发回原审人民法院重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十八条规定，裁定如下： 一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初1301号民事判决； 二、本案发回福州市鼓楼区人民法院重审。 审 判 长  邱 平 审 判 员  林 蕤 审 判 员  张 伟 二〇一九年九月九日 法官助理  黄东德 书 记 员  郭婧婧 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》 第三十八条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。