安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖01民终5000号上诉人（原审原告）：周守群，男，1965年8月1日生，汉族，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：黄奎，安徽金的律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金维荣，男，1974年2月1日生，汉族，住安徽省长丰县。被上诉人（原审被告）：金辉，男，1960年12月8日生，汉族，住安徽省长丰县。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：孙先祥，安徽正茂律师事务所律师。上诉人周守群因与被上诉人金维荣、金辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2016）皖0121民初1995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周守群上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判金辉对上诉人的损失承担连带赔偿责任。事实和理由：本案的房屋维修和墙体改造工程是对整栋楼房的维修、改造，属于建设工程施工合同，一审法院认定本案的工程为承揽合同，属于认定事实错误。一审法院认定金辉发包给金维荣的工程，对施工主体资质无强制性要求，上诉人要求金辉承担连带责任无法律依据，属于适用法律错误，应当依据建筑法及相关司法解释判决金辉承担连带赔偿责任。金维荣、金辉共同辩称，上诉人无证据证明房屋装修承揽合同是伪造的，金辉垫付的医药费是给付金维荣的劳务费，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。周守群向一审法院起诉请求：判令金维荣、金辉连带赔偿周守群前期医疗费159929.33元，后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费、伙食补助费等治疗结束后另行起诉。一审法院认定事实：2015年2月26日，金辉与金维荣签订了一份《房屋装修承揽合同》，约定金辉将“浩然之家宾馆”院内的维修改造工程发包给金维荣，由金维荣自备施工所需工具，自行组织人员施工，金辉按约定支付人工费。2015年8月17日上午，金维荣带领周守群等人在上述宾馆中进行拆墙工作，金维荣指挥并与周守群等人将位置为南北方向一墙的西边的墙底砖打去半边后从西往东推墙过程中，该墙体没有倒向东边而倒向西边将周守群砸伤。周守群受伤后被金维荣等人送往长丰县中医院住院治疗249天，出院诊断为1.右开放性胫骨上端骨折Gustilo分型IIIA，2.左开放型胫骨下端骨折Gustilo分型IIIB，3.双侧小腿水平多神经损伤，4.双侧小腿水平多发性血管损伤，5.创伤性失血性休克，花费医疗费159929.33元，其中金维荣支付142600元。另，周守群自认自2015年3月起便跟随金维荣后干瓦工，其工资由金维荣发放。一审法院认为，本案周守群自2015年3月开始跟随金维荣从事瓦工工作，劳动报酬亦由金维荣支付，双方之间形成劳务关系。周守群根据金维荣要求提供劳务，金维荣理应负有安全保障义务，而本案金维荣未采取安全保护措施且指挥不当要求周守群等人违反常规操作进行推墙，具有重大过错；周守群作为完全民事行为能力人及从事该行业人员，应能预见该推墙行为可能导致其受伤的后果，其未采取任何防范及救济措施，其自身对该损害存在一定的过错可酌情减轻金维荣的责任。综合实际情况，酌定金维荣对周守群的损失承担90%的赔偿责任，下剩的10%的损失由周守群自行承担。另综合双方当庭陈述及承揽合同，金辉向金维荣发包的内容为房屋维修和墙体改造，不属于建筑工程中对主体工程施工要求资质的强制性内容，金辉与金维荣之间签订的协议内容不违反法律强制性规定，周守群要求金辉承担连带责任赔偿责任无事实和法律依据，对此不予支持。综上，周守群主张的前期医疗费用159929.33元，应由金维荣承担90%的赔偿责任即159929.33×90%=143936元，因金维荣已支付142600元，尚需赔偿周守群1336.4元。有关双方的其他主张和辩解，因未提供证据证明，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条之规定，判决：一、金维荣于判决生效之日起十五日内一次性赔偿周守群医疗费1336.4元；二、驳回周守群其他诉讼请求。二审中，金辉提供一份个体工商户名称预先核准通知书，证明金辉在2015年1月起以“长丰县水湖镇浩然之家宾馆”名义从事经营活动；周守群质证认为，名称被核准使用并等同于可以该名称从事经营活动，证明目的不能成立。经审查，个体工商户名称预先核准通知书与本案缺乏关联性，本院不予采信。经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，各方当事人对周守群的受伤经过没有异议，本案二审争议焦点主要为金辉是否应当对周守群的医药费损失承担赔偿责任。周守群认为金维荣与金辉之间存在建设工程合同关系，金辉将工程发包给没有资质的金维荣施工，金辉应当与金维荣一起就周守群在施工中遭受的人身损害承担连带赔偿责任；而金维荣、金辉认为其间存在承揽合同关系，对于周守群的损失，由承揽人金维荣承担赔偿责任，金辉作为定作人不应承担责任。我国合同法规定的有名合同包括承揽合同和建设工程合同，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。我国合同法亦规定，对建设工程合同没有规定的，可以适用承揽合同的相关规定，可见建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型，建设工程合同对发包人、承包人、工程量、工程验收、价款结算等方面较一般承揽合同有着较为严格的要求。本案中，根据金维荣与金辉签订的《房屋装修承揽合同》关于工程内容、工程量、价款支付方面的约定，案涉工程还不足以达到建设工程合同的标的量，建设工程合同标的一般限于比较大而复杂的土木建筑等工程，施工专业性较强，对监理亦有一定要求，结合周守群起诉时称，金维荣安排人为金辉家维修房屋，工作内容主要为拆除一楼院子内原洗澡堂的墙，金维荣、金辉亦自认他们之间系承揽合同关系，故一审法院认定金维荣与金辉之间存在承揽合同关系并无不当。然本案承揽合同标的系房屋改造，不同于一般承揽合同，对房屋进行改造需要瓦工、木工等专业技术人员，本案中金辉并未提供金维荣或其他进场施工人员具有相关工匠资格的证明材料，应认定金辉在选任承揽人时存在一定的过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，故本院酌定金辉对周守群的医药费损失承担30%的责任，一审法院关于周守群自行承担10%责任的认定适当，周守群上诉亦未提出异议，本院不再作调整，下剩60%的责任由金维荣负担。经计算，金维荣赔偿周守群前期医药费95957.6元（159929.33×60%），金辉赔偿周守群前期医药费47978.8元（159929.33×30%），鉴于一审法院认定金维荣前期垫付费用142600元，金维荣可直接在本案中抵扣95957.6元，无需另外履行本案确定的义务。综上所述，周守群的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省长丰县人民法院（2016）皖0121民初1995号民事判决；二、金维荣于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿周守群医疗费95957.6元（已履行完毕）；三、金辉于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿周守群医疗费47978.8元；四、驳回周守群的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1750元，由周守群负担175元，金维荣负担1050元，金辉负担525元；二审案件受理费3179元，由周守群负担2129元，金辉负担1050元。本判决为终审判决。审 判 长  张 虹审 判 员  刘松柏代理审判员  于海波二〇一六年十二月二十六日书 记 员  张 平附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。