广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0115民初3368号原告：宋菊琴，女，1975年10月22日出生，汉族，住江西省九江市彭泽县，委托诉讼代理人：黄勋有，广东诚挚（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李栋梁，广东诚挚（广州）律师事务所律师。被告：湖南建工集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段788号，统一社会信用代码9143000018376036XT。法定代表人：叶新平，职务董事长。委托诉讼代理人：蔡俄，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑嘉宁，男，1991年2月24日出生，汉族，联系地址同上，系公司员工。被告：广船国际有限公司，住所地广东省广州市南沙区珠江管理区西路68号首层，统一社会信用代码914401017889253316。法定代表人：陈忠前，职务董事长。委托诉讼代理人：曾白明，男，1972年12月3日出生，汉族，联系地址同上，系公司员工。第三人：陆平，男，1964年11月27日出生，汉族，住江苏省启东市，原告宋菊琴与被告湖南建工集团有限公司（以下简称湖南建工）、被告广船国际有限公司（以下简称广船国际），第三人陆平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宋菊琴及其委托诉讼代理人黄勋有、李栋梁，被告湖南建工公司委托诉讼代理人蔡俄、郑嘉宁,被告广船国际公司委托诉讼代理人曾白明，第三人陆平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋菊琴向本院提出诉讼请求：1.湖南建工向宋菊琴支付剩余工程款286643.4元；2.湖南建工公司向原告支付拖欠工程款的违约金（从2019年4月25日起计算至湖南建工公司实际支付工程款之日为止，以286643.4元为基数，按每日0.1%的标准计算）；3.广船国际对湖南建工的给付义务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由湖南建工、广船国际承担。事实和理由：宋菊琴于2016年下半年进场实施广船国际仓储项目2#综合仓库、3#机电仓库、2#机电车间、2#集配场工程的施工。2017年2月27日，宋菊琴根据陆平的要求以广州市南沙区南沙永来兴装饰材料商行（以下简称永来兴商行）与湖南建工签订了《内外墙油漆施工承包合同》，将上述工程分包给宋菊琴，约定内墙每平方米按单价15元，外墙每平方米按单价17.5元计算，工程尾款应在2017年12月31日全部付清。工程竣工后，双方于2017年5月27日进行结算。据此，湖南建工应支付给宋菊琴的工程款1109217元。湖南建工分别为于2017年2月27日支付人民币100000元，于2017年4月13日支付人民币132404.75元，2017年8月垫付工资人民币590168.65元，仍有部分工程款未付。现广船国际已经使用涉案工程，湖南建工、广船国际应承担支付工程款和违约金的义务。湖南建工辩称，陆平和宋菊琴签订了涉案合同，并进行对账。由于陆平没有湖南建工的授权，故应由陆平自己承担相应的后果。根据合同的约定，应由永来兴商行开具收款收据后，才支付工程款。因该商行至今没有开具收款收据，故宋菊琴主张违约金没有合同依据。广船国际辩称，广船国际和宋菊琴没有合同关系，且广船国际没有拖欠湖南建工的工程款，宋菊琴并非无效合同中的实际施工人，故广船国际依法不需要承担支付涉案工程款的义务。另外，陆平并非湖南建工的员工。陆平曾自认他是代表陆卫平对项目进行管理的，而陆卫平实际是挂靠在湖南建工公司实施涉案工程的。陆平述称，陆平是湖南建工盖章认可的执行经理，负责参加广船国际的会议、制定计划、工程控制。涉案合同是湖南建工和宋菊琴以永来兴商行的名义签订涉案合同。实际上，广船国际的建设工程项目是由陆卫平挂靠湖南建工承包的。工程款应支付给陆卫平，再由陆卫平支付给施工单位。由于湖南建工截留了工程款，导致工人讨薪影响施工。陆卫平克服困难完成工程，于2017年5月20日交付广船国际使用。宋菊琴诉称属实，同意其诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2016年3月14日，广船国际公司（为发包人、招标人）、中船第九设计研究院工程有限公司（为发包人、工程管理承包单位）和湖南建工公司（为承包人）签订了《2#综合仓库、3#机电仓库、2#机电车间、2#集配场工程施工承包合同》，由湖南建工公司承包2#综合仓库、3#机电仓库、2#机电车间、2#集配场工程，承包范围包括施工图纸所载明的土建、电气、给排水、暖风等工程施工总承包，承包方式为包工包料。合同价款为67009580.63元。2017年2月27日，陆平和宋菊琴分别以合同甲乙双方代理人的身份签订《内外墙油漆施工承包合同》。该合同发包方(甲方)为湖南建工广船国际仓储工程项目经理部，承包方（乙方）为永来兴商行。合同约定：工程名称为2#综合仓库、3#机电仓库、2#机电车间、2#集配场内外墙油漆工程；工程地点为广州市南沙区龙穴岛；承包方式为包工包料。内墙每平方米按单价15元，甲方已有涂料作价每桶125元，外墙每平方米按单价17.5元包工除外墙涂料外一切工具与辅料，最后结算按实际面积结算。当内墙工程全部完成（即内墙墙面漆），交付业主并提供相关资质文件验收合格后，甲方应支付给乙方工程造价80%的工程款。剩余工程尾款在2017年12月31日前全部付清（付款需提供收据凭证）。甲方收到乙方经双方确认开具的收款收据后，以银行转账方式向宋菊琴的账号支付工程款。如果甲方不能按本合同付款给乙方，按滞纳金额计算，每延迟一天付款，处0.1%罚款。合同尾部甲方处盖有湖南建工的“湖南省建筑工程集团总公司广船国际仓储项目工程项目经理部”的印章，乙方处该有永来兴商行的公章。2017年5月涉案工程完工。2017年5月27日，宋菊琴和陆平办理了结算手续，结算金额为1109217元。2017年3月22日，湖南建工通过银行转账向宋菊琴支付工程款100000元，2017年4月27日，湖南建工通过银行转账向宋菊琴支付工程款132404.95元，2017年8月4日，湖南建工垫付工资590168.65元，共支付822573.6元。现涉案工程已经实际交付使用。宋菊琴为证明其主张，提供了下列证据：1.盖有湖南建工公司公章的《2#综合仓库、3#机电仓库、2#机电车间、2#集配场工程》管理人员名单。其中陆平的职务为常驻执行经理。2.办公场所照片，照片内容显示在办公场所内张贴的的施工现场管理组织架构网络图中显示陆平为执行经理。宋菊琴未能提供证据证明工程实际交付的时间。广船国际未能提供证据证明无拖欠湖南建工工程款。另外，永来兴商行（个体工商户经营者为林喜文）出具《情况说明》，表示宋菊琴借永来兴商行的名义签订《内外墙油漆施工承包合同》，永来兴商行应宋菊琴的要求再合同上加盖了公章。涉案工程实际上由宋菊琴组织工人，采购原料进行施工，永来兴商行未实际参与。宋菊琴与湖南建工对接和结算，结算款项直接支付至宋菊琴账户，与永来兴商行无关。涉案工程的实际施工人为宋菊琴，因涉案工程所产生的权利义务、法律责任由宋菊琴享有与承担，永来兴商行不享有任何法律权利，也不承担任何法律责任。在本案件诉讼中，各方当事人同意对案件进行调解，但最终未达成调解协议。本院认为，陆平负责该工程的具体施工事宜，并处理与项目业主方和供应商之间的业务，其办公地点也位于湖南建工公司设立的项目部内。可见，陆平以湖南建工公司的名义对外处理湖南建工涉案工程的具体事宜。湖南建工公司2#综合仓库、3#机电仓库、2#机电车间、2#集配场工程管理人员名单中也将陆平列为执行经理。宋菊琴有理由相信陆平是因处理涉案工程的有关事务与之签订合同和进行结算。湖南建工公司在涉案工程的项目部是该公司的内设机构，陆平以湖南建工公司项目部的名义签订《内外墙油漆施工承包合同》，属于表见代理。因此，本院认定《内外墙油漆施工承包合同》是湖南建工公司订立的合同。由于该合同承包人没有相关的施工资质，上述《内外墙油漆施工承包合同》无效。关于支付工程款的问题，涉案建设工程实际由宋菊琴施工，未经竣工验收，但广船国际公司已擅自使用该工程，以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，本院认定涉案工程已经合格，在此情况下，宋菊琴请求支付结算工程款，本院予以支持。双方结算工程款为1109217元，已付822573.6元，湖南建工公司仍需支付286643.4元。关于工程款利息问题，由于宋菊琴未能提供证据证明工程实际交付的时间，故应承担未能举证的不利后果。鉴于工程结算时间为2017年5月27日，广船国际公司已经使用涉案工程，湖南建工公司应及时支付该工程的工程款。湖南建工公司应从2019年4月25日至上述还应支付工程款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付未付工程款的利息。对于宋菊琴请求超出上述数额部分，本院不予支持。关于要求广船国际公司承担连带责任的问题，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于广船国际公司未能提供证据证明已经足额支付湖南建工公司工程款，故应对湖南建工公司上述支付工程款的义务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告湖南建工集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告宋菊琴支付工程款286643.4元及其利息（从2019年4月27日起至上述工程款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告广船国际有限公司对被告湖南建工集团有限公司支付工程款286643.4元的义务承担连带责任；三、驳回原告宋菊琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2800元，由被告湖南建工集团有限公司、广船国际有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员 陈 健二〇一九年九月二十四日书记员 成涵真