连云港市连云区人民法院民 事 裁 定 书(2016)苏0703民再5号再审申请人（原审被告）：连云港市建通建设工程有限公司，住所地：连云港经济技术开发区龙禧深蓝公寓501室。法定代表人：程同凯，该公司董事长。委托代理人：常洪波，江苏明智达律师事务所律师。委托代理人：张乃文，江苏明智达律师事务所律师。被申请人（原审原告）：连云港南本金属材料有限公司，住所地：连云港市海州区锦屏路1-6167号。法定代表人：黄敦回，该公司总经理。委托代理人屠友梅，江苏明亮律师事务所律师。委托代理人王红伟，江苏明亮律师事务所律师。再审申请人连云港市建通建设工程有限公司（以下简称建通公司）因与被申请人连云港南本金属材料有限公司（以下简称南本公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2012）港商初字第1209号民事调解书，向本院申请再审。本院于2015年1月26日立案再审，于2015年5月22日作出（2015）港商再初字第00001号民事判决。再审申请人不服提起上诉，2016年5月9日连云港市中级人民法院作出（2015）连民再终字第00027号民事裁定，撤销了本院（2015）港商再初字第00001号民事判决，将该案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人的委托代理人常洪波、张乃文、被申请人的委托代理人屠友梅、王红伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建通公司申请再审称：请求法院依法对本院（2012）港商初字第1209号民事调解书予以再审，并依法判令驳回被申请人对再审申请人的全部诉讼请求。事实与理由：2011年6月29日案外人曹士阶未经再审申请人同意私刻“连云港市建通建设有限公司中意嘉苑”印章一枚，2011年11月16日曹士阶所出具的承诺书可以印证。曹士阶用私刻的印章与被申请人签订“钢材供货协议”，向被申请人购买钢材1500吨。因曹士阶未按供货协议约定付款，2012年6月4日被申请人向连云港市连云区人民法院提起诉讼，再审申请人委派公司副经理孙和爱代理该案，曹士阶委托江苏中瀛律师事务所律师李海荣代理该案，第一次庭审时孙和爱陈述了全部案件事实并明确表态钢材款不应当由再审申请人给付，应当由曹士阶个人承担。但原审法院第二次开庭时未通知孙和爱出庭，李海荣律师违背律师职业道德在未经再审申请人同意的情况下与被申请人达成了调解协议。协议内容不但钢材款由再审申请人承担，而且还要承担同期银行利率四倍的利息。连云港市中级人民法院（2013）连民终第0610号民事判决认定“前述项目部公章系曹士阶私刻，该印章为非法印章，曹士阶使用假公章行为为非法行为”。连云港市中级人民法院于2014年7月18日作出的（2014）连商终字第00302号民事判决，该终审判决对同一案由、同一案件事实作出终审认定，认定曹士阶的行为“系个人行为，非履行建通职务行为”，涉案钢材款应由曹士阶个人支付。再审申请人认为原审民事调解书明显违背自愿原则，调解书的内容不是再审申请人的真实意思表示，双方均是有限责任公司，双方之间存在的是买卖合同关系，不是民间借贷关系，调解书确认支付同期银行利率四倍的利息无任何法律依据，调解书的内容明显违法，依法应予纠正。调解时未通知再审申请人的代理人到庭，从立案、开庭到调解协议的达成，违反了最高人民法院相关司法解释规定，程序明显违法。南本公司辩称，原调解书事实和法律适用都是正确的。首先，本案所涉及到的钢材都是原审被告的工程项目中使用的，曹士阶是否私刻公章与本案原审被告给付钢材款不矛盾；其次，原审达成的调解协议是双方的真实意思表示，而且经原审原告申请执行，大部分钢材款已经被法院强制执行到位，在执行过程中，原审被告也没有提出异议，显然表明调解协议是双方的真实意思表示，而且委托代理人李海荣是职业律师，到目前为止，原审被告没有任何证据证明李海荣违背了职业道德。法院通知当事人的代理人到庭进行调解合理合法，没有违反任何法定程序。综上，我们认为原调解书合理合法。原审被告应当依法给付钢材款，值得强调的是本案所争议的钢材款是用在原审被告的工程项目上，希望法庭查明事实，驳回申请人的再审请求。原审原告南本公司起诉请求：请求法院依法判令原审被告建通公司偿还货款1183361元，并赔偿违约金445833.99元（暂从2011年9月2日—2012年6月2日计算，以后应按实际违约天数计算），诉讼费由原审被告承担。事实与理由：2011年6月29日，建通公司承建赣榆县小盘村中意嘉苑安置房工程，需用钢材。经双方协商签订了《钢材供货协议》，对供货价格、时间、质量、付款结算方式和违约责任等作了规定。协议签订后，南本公司按约向建通公司中意嘉苑项目部工地提供所需规格钢材，同年10月22日，南本公司与建通公司的工程项目负责人曹士阶结算，南本公司供给建通公司钢材235.891吨，计人民币1183361元。当时，建通公司没有付款，曹士阶出具亲笔书写欠条，内容是“中意嘉苑4号楼工地欠连云港市南本金属材料有限公司黄敦回钢筋款共计人民币壹佰壹拾捌万叁仟叁佰陆拾壹元整（1183361.00）。因到2011年9月5日尚未还款，损失部分未在壹佰壹拾捌万叁仟叁佰陆拾壹元之内。欠款人曹士阶2011年10月22日”。2011年11月16日，曹士阶又找原审原告，要求把违约金降一点。双方经协商，将每天每吨违约金10元降为7元，曹士阶亲笔写了承诺书，承诺违约金按每天每吨7元计算。后经原审原告多次追要，原审被告都不予偿还。据此，依法具状人民法院，要求判如所请。原审中，本院依法适用简易程序审理，建通公司向本院提供《授权委托书》，委托李海荣和孙和爱两人代理其参加诉讼，委托权限均为“特别授权：代为诉讼、代为承认放弃变更诉讼请求”。2012年6月20日，在第一次庭审中，建通公司的代理人孙和爱和李海荣均到庭参加诉讼。建通公司委托代理人孙和爱辩称：南本公司与建通公司不存在债权债务关系，中意嘉苑项目的钢材款不是建通公司所欠；委托代理人李海荣辩称：原告所诉欠款与建通公司无关，应当由曹士阶承担责任；原告诉求的违约金过高。2012年7月10日，第二次开庭，南本公司法定代表人黄敦回及委托代理人谢德清、建通公司的委托代理人李海荣到庭，经本院主持调解，双方自愿达成如下协议：一、建通公司欠南本公司货款1183361元及利息（利息自2011年9月2日起至实际履行时止按年息6.65%的4倍计算），建通公司于2012年10月10日前给付南本公司。二、南本公司放弃其它诉讼请求。案件受理费19470元由建通公司承担。双方一致同意该调解协议自双方在调解协议上签名后即具有法律效力，双方到庭当事人及代理人在调解笔录上签字确认。同日，本院制作了（2012）港商初字第1209号民事调解书，双方委托代理人在7月10日签收了该民事调解书。本院在重新再审期间，建通公司为证明其主张提供以下证据：1、民事调解书、执行督促履行通知书、报告财产令，用以证明（2012）港商初字第1209号案件已调解结案；该案已经进入强制执行程序；该调解书原告的委托代理人为谢德清，该代理人长期在连云区人民法院工作，并担任领导职务，根据法官法第十七条第二款、最高人民法院法释（2011）12号第八条第二项规定，该代理人应当予以回避，不具有代理权，其参与的全部诉讼活动均属程序违法；调解书中给付四倍利息无法律依据；孙和爱作为建通公司代理人，未参与调解，且调解书的内容明显违背孙和爱第一次庭审时的主观意愿，调解书的形成存在明显的违背建通公司主观意思表示的内容。2、《授权委托书》，主要内容为：2012年6月19日建通公司委托李海荣和孙和爱作为其代理人，委托权限为“特别授权：代为诉讼、代为承认放弃变更诉讼请求”，用以证明李海荣和孙和爱无权参与调解，原审调解违反自愿原则。3、2011年6月29日有“连云港市建通建设有限公司中意嘉苑项目部”印章和曹士阶签字的《钢材供货协议》（原审时原告提供），用以证明该协议上的“连云港市建通建设有限公司中意嘉苑项目部”印章与建通公司的全称缺少“工程”二字，是曹士阶私刻的非法印章。4、曹士阶出具的2011年10月22日《欠条》、2011年11月16日《承诺书》（原审时原告提供），《欠条》主要内容为：中意嘉苑4号楼工地欠南本公司黄敦回钢筋款1183361元，因2011年9月5日尚未还款，损失未在1183361内。《承诺书》主要内容：连云港市建通工程有限公司中意嘉苑工程项目部用你公司钢材，此款未到位，双方协议以用钢材每吨每天加价7元给南本公司，用以证明欠原审原告钢材款是曹士阶个人行为，与建通公司无关，且曹士阶也承诺由其个人承担责任。5、曹士阶于2012年6月21日出具给建通公司的《承诺书》、于2013年2月18日出具给连云区法院的《证明》，《承诺书》的主要内容为：曹士阶以建通公司中意嘉苑项目部及本人的名义，与南本公司签订了《钢材供货协议》，货款金额为1183361元，该货款均系曹士阶个人行为，由曹士阶负责偿还，建通公司不承担该货款的经济及法律责任。《证明》的主要内容为：曹士阶于2011年4月挂靠建通公司与江苏正合置业有限公司签订的建设工程施工合同，约定将中意嘉苑小区4号楼承包给建通公司施工。施工期间，未经建通公司同意，曹士阶私刻“连云港市建通建设有限公司中意嘉苑项目部”公章一枚，曹士阶现承诺因使用该公章而产生的一切法律责任由曹士阶承担，与建通公司无关，用以证明刻章、签订协议、付款均是曹士阶的个人行为，与建通公司无关。6、（2013）港商初字第0475号民事判决书、（2014）连商终字第00302号民事判决书，用以证明涉案项目部印章是曹士阶私刻，且是非法印章，钢材款应由曹士阶个人支付，与建通公司无关；同样的案件事实，终审判决作出的时间是2014年7月18日，申请人申请再审未超过法定6个月时效。7、（2013）连民终字第0610号民事判决书，用以证明“连云港市建通建设有限公司中意嘉苑项目部”印章为非法印章。南本公司对上述证据质证意见如下：1、对民事调解书的真实性无异议，对证明目的有异议。关于谢德清作为代理人的效力问题，在原审过程中双方当事人对出庭人员均无异议，谢德清的身份在调解书中非常清楚，对方当事人无异议；原审被告提到2011年退休法官应当遵守的义务，到目前为止，尚不清楚司法解释是否生效，在现实中大家是否已经遵守。关于孙和爱的代理人问题，原审被告的解释不通，答辩时的意见和调解意见在现实中不同较多，两个代理人，法院只要通知到一个即可，至于谁去调解由当事人自己决定，不是法院决定。2012年10月17日原审被告就收到了执行通知书以及报告财产令等，在这个过程中原审被告没有对调解书提出异议，调解书经双方签收后已生效，起码在2012年10月17日前就生效了。按照民事诉讼法的相关规定，再审的申请时效应该从2012年10月17日这个时间计算，原审被告提出以中院另外的案件生效判决来计算本案的申请再审时效是错误的，早已超出诉讼时效，这个案件不应该进入再审。对执行督促履行通知书、报告财产令的真实性无异议，在执行过程中，原审原告多次见到了原审被告的法定代表人，其多次提出用他开的车抵账，我们不同意，从未听说过其对调解书的效力有异议。2、对《授权委托书》的真实性无异议。授权从法律意义上说，写的“特别授权代为承认放弃变更诉讼请求”就是有权调解、和解，就是赋予了代理人调解的权利，最终达到目的是一样的。作为代理人李海荣没有超出他的授权范围，原调解法官也没有违反法官法的相关规定。3、对《钢材供货协议》的真实性无异议，对证明目的有异议。原审被告主要想证明建通公司的印章是曹士阶私刻的，曹士阶是否私刻公章与本案无关联性，因为曹士阶挂靠建通公司来建赣榆中意嘉苑房地产的事实存在，小区早已建好，原审原告供货到这个地点的事实存在，至于公章是否是假的是原审被告与曹士阶之间的事情，与第三方无关。曹士阶私下向原审被告的承诺是内部关系，与第三方无关，也不产生法律效力。4、对曹士阶出具的2011年10月22日《欠条》、2011年11月16日《承诺书》的真实性无异议，但对证明目的有异议。曹士阶挂靠原审被告公司，他出具的材料代表公司并不是他个人，是对钢材供货协议的补充，是原审被告公司的行为，不是个人行为。5、对曹士阶于2012年6月21日出具给建通公司的《承诺书》、于2013年2月18日出具给连云区法院的《证明》，都是其内部的事情，这个证明对于第三人无效。原审被告可以向曹士阶个人追偿，跟第三人无关。6、对（2013）港商初字第0475号民事判决书、（2014）连商终字第00302号民事判决书的真实性、合法性无异议，但与本案无关。7、对（2013）连民终字第0610号民事判决书的真实性无异议，但是对判决是否生效不清楚，且与本案无关联性。南本公司为证明其主张提供下列证据：1、钢材供货协议，用以证明原审原告与原审被告买卖关系存在，而且这批钢材使用在赣榆县小盘村中意嘉苑安置房工程。2、曹士阶于2011年10月22日以及2011年11月16日书写的欠条、承诺书，是对钢材供货协议的补充以及计算未付钢材款的依据。3、原审原告提货单一组，用以证明欠条是根据提货单计算出来的，是原审被告欠钢材款的计算依据。4、《建设工程施工合同》，用以证明小盘村中意嘉苑房安置工程由原审被告承建，项目中所有的债权债务都应该由原审被告承担，承担之后再解决内部问题。建通公司对南本公司提供的证据质证意见如下：1、对钢材供货协议的真实性无异议，但建通公司的印章为违法印章，对原审被告没有约束力。该合同为无效合同。2、对曹士阶于2011年10月22日以及2011年11月16日欠条、承诺书的真实性、关联性无异议，但对证明目的有异议。该组证据能证明购买钢材的行为是案外人曹士阶的个人行为，建通公司不应承担付款责任。3、对提货单12份，认为该组提货单不能证明涉案钢材用于中意嘉苑四号楼，该组证据中有三份编号为054、056、063，这些钢材明显不是用于中意嘉苑四号楼。4、对《建设工程施工合同》的真实性、关联性无异议，对其合法性有异议，中意嘉苑项目施工前后未取得法律法规规定的相关批文，可以说五证全无，违反招投标法、规划法、建筑法等相关法律的强制性规定，该施工合同应认定无效。且进场施工前没有取得原审被告书面和口头许可，因此行为后果应当由其本人承担，与原审被告无关。庭审中，本院出示了2014年12月24日的听证笔录、2015年5月8日再审庭审笔录，原审被告和原审原告均没有异议，认可上述笔录中发表的相关意见。围绕再审申请人的再审请求，本院根据双方当事人举证、质证，确认以下事实：2011年4月27日，建通公司与江苏正合置业有限公司签订《建筑工程施工合同》，约定江苏正合置业有限公司将赣榆县青口镇小盘社区康居示范村中意嘉苑小区4号楼承包给建通公司施工。该工程项目部经理是邱为亮，曹士阶负责施工。2011年6月29日，曹士阶以建通公司名义与南本公司签订《钢材供货协议》，约定因建通公司承建中意嘉苑工程向南本公司购买钢材，并约定了数量、价格、订货和购货时间、质量标准、货款的结算方式、违约责任等条款。该协议落款处有曹士阶签名和“连云港市建通建设有限公司中意嘉苑项目部”的印章、南本公司法定代表人黄敦回签名和南本公司印章。后南本公司向曹士阶提供钢材，2011年10月22日南本公司与曹士阶结算，曹士阶向南本公司出具欠条，曹士阶确认欠南本公司钢材款1183361元，并于2011年11月16日承诺：“钢材款未到位，以用钢材每吨每天加价7元给南本公司黄敦回，具体以实际用量计算，以送货单签字为依据”。后，建通公司和曹士阶均未向南本公司付款。另查明，建通公司在原审中提交本院的授权委托书是其盖好公司和法定代表人印章后，由孙和爱填好本人信息，后将授权委托书交给李海荣，李海荣填写委托代理权限等内容后直接递交本院。建通公司提交本院的授权委托书载明的委托权限为“特别授权：代为诉讼、代为承认放弃变更诉讼请求”。2012年6月20日，原审第一次庭审时，建通公司的委托代理人孙和爱、李海荣均到庭参加诉讼，庭审过程中李海荣没有发表对建通公司不利的意见。第一次庭审结束后，原审法官要求在庭审结束后七日内就争议事实向法院提交新的证据，建通公司并未在规定时间内提交2012年6月21日曹士阶向建通公司出具的承诺书。原审调解书经双方代理人签收后，建通公司未履行调解协议中约定的给付义务。南本公司向本院申请强制执行，建通公司于2012年10月17日签收了本院送达的执行督促履行通知书和报告财产令。本院依据（2012）港商初字第1209号民事调解书对建通公司的财产采取了冻结、扣划等强制执行措施。后建通公司向本院申请再审，再审申请书的落款时间为2014年7月23日，本院收到再审申请书的时间为2014年11月7日。本院重新再审后认为：当事人对生效的民事调解书申请再审，应在法定的期限内提出。当事人申请再审超过法定申请再审期限，人民法院应当裁定予以驳回。依据《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》，当事人对2013年1月1日前已经发生法律效力的判决、裁定或者调解书申请再审的，人民法院应当依据修改前的民事诉讼法第一百八十四条规定确定当事人申请再审的期间，但是该期间在2013年6月30日尚未届满的，截止到2013年6月30日。在本案中，建通公司在庭审中虽主张其在2012年10月28日向本院申请再审，但对此并未提供相应证据予以证实，本院对此不予采信。鉴于原审民事调解书已于2012年7月10日经本院送达签收后生效，建通公司是在2014年11月7日向本院提交再审申请书，建通公司申请再审的时间已经超过了法定期限，且申请再审期限是不变期间，不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定，建通公司申请再审权已经消灭。本院认为，鉴于建通公司申请再审的权利已经消灭，本院不应基于建通公司的申请启动再审审理程序。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款、《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律的若干规定》第六条第一款之规定，裁定如下：驳回原审被告连云港市建通建设工程有限公司的再审申请。审判长  刘楠楠审判员  王会金审判员  周 颜二〇一六年十二月五日书记员  张 敏法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律的若干规定》第六条当事人对2013年1月1日前已经发生法律效力的判决、裁定或者调解书申请再审的，人民法院应当依据修改前的民事诉讼法第一百八十四条规定审查确定当事人申请再审的期间，但该期间在2013年6月30日尚未届满的，截止到2013年6月30日。