呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3771号上诉人(原审原告)：丁有明，男，l943年2月15日出生，汉族，住内蒙古自治区察哈尔右翼前旗。委托诉讼代理人：刘溪，内蒙古英南律师事务所律师。上诉人(原审原告)：丁刚，男，l969年5月30日出生，汉族，住内蒙古自治区察哈尔右翼前旗。委托诉讼代理人：刘溪，内蒙古英南律师事务所律师。上诉人(原审原告)：丁胜利，男，l971年5月22日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘溪，内蒙古英南律师事务所律师。上诉人(原审原告)：丁孟，男，l977年2月25日出生，汉族，住内蒙古自治区察哈尔右翼前旗。委托诉讼代理人：刘溪，内蒙古英南律师事务所律师。上诉人(原审原告)：丁华，女，l984年10月5日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘溪，内蒙古英南律师事务所律师。上诉人(原审被告)：内蒙古佳城城市发展有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：张瑞平，该公司经理。委托诉讼代理人：肖振英，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华因与上诉人内蒙古佳城城市发展有限公司（以下简称佳城公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初2594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、调查和询问当事人，本院依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华上诉请求：1.依法改判佳城公司承担全部赔偿责任,赔偿丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华死亡赔偿金383050元;丧葬费33846元;精神抚慰金50000元;门诊抢救费1566.5元;以上共计468462.5元；2.判决佳城公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：本案一审认定事实清楚,丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华的家属郭秀兰确与佳城公司存在劳动关系。但适用法律错误,认定郭秀兰在本次事故中承担40%的责任,继而错误的判处佳城公司只承担丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华实际损失的60%，而非全部责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”第十八条第一款规定:“被侵权人死亡的,其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位,该单位分立、合并的,承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。”本案中,死者郭秀兰在大学路保洁作业的过程中发生交通事故不幸身亡,佳城公司作为雇主应承担相应的赔偿责任。关于丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华在事故中过错责任的认定,交通事故认定书已明确载明“2018年11月19日06时40分许,张帅驾驶蒙A812SR号小型轿车沿呼和浩特市赛罕区大学东街由东到西至园艺巷交叉口西40.8米处时,与正在作业的环卫工郭秀兰、人力三轮车、手推车发生碰撞,碰撞后又与沿公交车道由西向东逆向行驶至此处蔡继国驾驶的电动自行车发生碰撞,致郭秀兰、蔡继国受伤,车辆、财物受损,造成道路交通事故,郭秀兰经医院抢救无效于当日死亡。张帅承担事故的全部责任,郭秀兰无责任。”也就是说郭秀兰在雇佣过程中,没有任何过错。其被撞身亡与其是否冒名顶替刘杏花上班没有关联性,无论是谁在当时作业,都有可能被撞身亡。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定,“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”本案郭秀兰在作业过程中无过失因此应当判决佳城公司承担丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华的全部损失。且根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定,佳城公司在赔偿了丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华的损失后,可以向第三人提出追偿,因此不存在加重佳城公司责任的情形。此外,丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华未向交通事故侵权人张帅主张权利更未获得赔偿。综上,为维护丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华的合法权益,特向贵院提出上诉望贵院能够正确适用法律,维护丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华的合法权益,判如所请。佳城公司辩称，郭秀兰死亡系张帅驾车造成，应该由张帅赔偿，郭秀兰不是佳城公司的员工，佳城公司不应承担赔偿责任，即便要承担，也因为郭秀兰冒名顶替过错重大，佳城公司最多承担次要责任。佳城公司上诉请求：1.撤销一审民事判决,依法改判佳城公司不承担赔偿责任或发回重审；2.本案诉讼费由丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华承担。事实和理由：本案一审认定基本事实不清、遗漏重要当事人、分配责任比例明显不公。一审已经查明,造成郭秀兰死亡的直接原因是由张帅驾驶蒙A812SR小轿车与郭秀兰发生碰撞造成,实际侵权人为张帅,郭秀兰家属应当向张帅及其保险公司主张索赔。一审开庭过程中,郭秀兰家属自称,郭秀兰系借用其外甥女刘杏花的名义参加工作,因此,刘杏花应为本案的必要诉讼参与人,只有刘杏花到庭才能查明郭秀兰是否为冒名顶替刘杏花而为佳城公司工作。一审法院在未依法要求刘杏花出庭查明事实的情况下判决佳城公司承担责任没有任何依据,郭秀兰并不是佳城公司的员工,佳城公司从未雇佣过此人,佳城公司与郭秀兰不存在劳务关系,不应当承担法律责任。即使法院认定佳城公司与郭秀兰存在事实劳务关系,但是由于郭秀兰明知自己年龄偏大,不符合环卫工人的年龄标准,仍然故意冒用刘杏花名字顶替上班,郭秀兰的主观过错为故意。佳城公司雇佣环卫工人负责保洁工作,为了环卫工人的利益考据,为每一位员工投保了雇主责任险,郭秀兰用冒名顶替的方式通过佳城公司招聘人员的审核,佳城公司招聘人员存在工作过失,现在因意外事故受损无法得到保险公司赔偿,佳城公司即使存在过错也是疏忽大意的过失,与郭秀兰的明知故意冒名顶替相比,过错很少,所以,在责任比例分配上佳城公司应为次要责任,由于本案还存在直接侵权人张帅,丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华并没有提供任何证据证明其已经向第三人主张权利,所以,在本案中,佳城公司的最终责任比例应为次要责任以下。丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华辩称，郭秀兰与佳城公司存在劳务关系，且交警部门认定郭秀兰无过错，在雇佣活动中收到伤害应当由雇主承担全部赔偿责任，雇主赔偿后可向第三人追偿。丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华向一审法院起诉请求：1.判令佳城公司赔偿死亡赔偿金392370元、丧葬费33846元、精神抚慰金50000元、被扶养人生活费12184元、门诊抢救费156.5元,以上合计489966.5元;2.本案诉讼费由佳城公司承担。一审法院认定事实：2018年11月19日6时40分许，张帅驾驶蒙A812SR号小型轿车沿呼市赛罕区大学东街由东向西行驶至园艺巷交叉口西100米处时，与正在作业的环卫工郭秀兰发生碰撞，致郭秀兰受伤，送医后抢救无效于当日死亡。经交警部门认定，张帅负事故的全部责任，郭秀兰无责任。现丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华主张郭秀兰借用其外甥女刘杏花的名义参加工作，郭秀兰与佳城公司形成劳务关系。佳城公司认可其公司有名为刘杏花的员工，但否认郭秀兰系其员工。一审法院认为，本案争议焦点为：一、郭秀兰与佳城公司是否形成劳务关系；二、佳城公司主张应先行向交通事故侵权人张帅主张权利是否有事实及法律依据；三、各项诉请是否有事实及法律依据。关于争议焦点一，一审法院认为，丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华称郭秀兰以刘杏花名义与佳城公司形成劳务关系，综合其提供证据，郭秀兰借用刘杏花名义参加环卫工作，与佳城公司已实际建立劳务关系。郭秀兰于工作时间执行工作任务时发生交通事故死亡，佳城公司应对丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华损失承担赔偿责任。关于双方在本次事故中的责任划分，一审法院认为，郭秀兰用他人名义提供劳务，应履行告知义务，其未提供证据证明履行了告知义务，亦无证据证明佳城公司知晓并同意其以上述方式参与工作，要求佳城公司承担全部赔偿责任有违诚实信用原则。其次，佳城公司为每位员工投保了雇主责任保险，雇员在提供劳务时受伤可由保险公司替代佳城公司履行赔偿义务，减轻被告风险。现刘杏花与死者郭秀兰非同一人，致无法在保险公司处获得赔付，郭秀兰对此具有过错，要求佳城公司全额赔偿无疑加重被告义务，故应减轻被告责任，且丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华未提供证据证明其是否已向交通事故侵权人张帅主张权利及获得赔偿，故一审法院综合考虑上述情形确定佳城公司承担60％的责任。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”当交通事故侵权与提供劳务受害竞合时，原告可选择其中之一进行诉讼，现丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华依劳务关系主张由佳城公司承担责任于法有据，一审法院对佳城公司称应先向侵权人主张权利的答辩意见不予采纳。关于争议焦点三，一审法院依据丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华提供的证据对其损失认定如下：死亡赔偿金383050元（一审法院查询2018年度内蒙古自治区国民经济和社会发展统计公报，城镇居民人均可支配收入为38305元，伤残赔偿金为38305元／年×10年）、丧葬费33846元（5641元／月×6月）、精神抚慰金50000元、门诊抢救费1566.5元，丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华主张被扶养人生活费提供证据不足，一审法院不予支持。综上，丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华损失共计468462.5元，上述损失由佳城公司按60％的比例赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条规定，判决：一、内蒙古佳城城市发展有限公司赔偿丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华各项损失的百分之六十即281077.5元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华的其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。对当事人二审无争议的事实，本院认定如下：张帅交通肇事罪一案由呼和浩特市赛罕区人民法院审理，该院于2019年6月11日作出（2019）内0105刑初77号之一刑事裁定，裁定“准许附带民事诉讼原告人丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华撤回对被告人张帅、附带民事诉讼被告太平财产保险有限公司上海市徐汇支公司的起诉。”于2019年7月9日作出（2019）内0105刑初77号刑事判决，判决“被告人张帅犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年。”上述事实有《刑事裁定书》《刑事判决书》为证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为:佳城公司是否应承担雇主赔偿责任，如承担，赔偿金额及责任比例应如何确定。（一）关于佳城公司是否应承担雇主赔偿责任的问题。1.对于郭秀兰是否与佳城公司形成劳务合同的问题。首先，一审中，出庭的工友陈述，和其一同负责事发路段清洁工作的人员是刘杏花，且陈述刘杏花即死者郭秀兰，死者一直自称刘杏花；其次，郭秀兰被撞身亡时是从事佳城公司安排的工作。由上述事实可知，郭秀兰一直以刘杏花的名义受雇于佳城公司，郭秀兰虽然冒用他人名义工作，但不影响雇佣关系成立，事实上郭秀兰与佳城公司形成劳务合同。2.对于郭秀兰是否必须先行向实际侵权人主张赔偿的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”由上述法律规定可知，雇员收到第三人侵害，可以选择要求雇主赔偿，雇主赔偿后可以向侵害人追偿，丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华在刑事附带民事案件中撤回了起诉，仅选择雇主佳城公司承担赔偿责任，符合法律规定。综上，佳城公司主张其不应承担赔偿责任的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。（二）关于赔偿金额及责任比例应如何确定的问题。1.对于赔偿金额的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款规定“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”郭秀兰系因张帅交通肇事犯罪行为导致的死亡，故依据该法律规定，丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华主张赔偿精神损失50000元的诉讼请求，因不符合法律规定，本院不予支持。对于一审认定的其他损失，符合法律规定，本院予以确认，故各项损失共计418462.5元（468462.5元-50000元）。2.对于责任比例的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条将雇主责任确立为无过错责任，即雇员在工作过程中，受到自身伤害的，不论雇主有无过错，雇员均应承担责任，除非有法定免责事由。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”企业在经营过程中，雇员因工受伤属于企业的经营风险。企业在赚取利润的同时应当采取必要措施避免或降低此种经营风险，比如为员工购买工伤保险、为无法建立工伤保险关系的雇员购买雇主责任保险、设置有效的安全管理制度等。故对于依靠提供劳务赚取工资的雇员只要没有故意或重大过失，就算有一般过失，也不应承担责任，否则会造成企业经营风险转嫁给雇员的情况。本案中，郭秀兰对于造成其死亡的事故并无任何过错，但郭秀兰隐瞒身份，以他人名义到佳城公司工作，存在严重违约行为，故对于郭秀兰与佳城公司劳务合同之间，郭秀兰存在重大过错，本案佳城公司赔偿的基础是基于双方订立了劳务合同，可以依据上述法律规定，减轻佳城公司的赔偿责任。一审法院基于郭秀兰隐瞒真实身份、佳城公司管理中未核实清楚等事实，确定过错责任，酌定减轻佳城公司40%的赔偿责任，符合法律规定，本院予以确认。综上，丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华主张不应减轻佳城公司赔偿责任、佳城公司主张应承担次要赔偿责任的诉讼请求，均不符合法律规定，本院不予支持。佳城公司应赔偿丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华的损失数额为251077.5元（418462.5元×60%）。综上所述，丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华的上诉请求不能成立，应予驳回；佳城公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第二款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初2594号民事判决第二项，即驳回丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华的其他诉讼请求；二、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初2594号民事判决第一项为，内蒙古佳城城市发展有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华各项损失的60%即251077.5元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8650元，二审案件受理费16887元，共计25537元，由丁有明、丁刚、丁胜利、丁孟、丁华负担12000元，内蒙古佳城城市发展有限公司负担13537元。本判决为终审判决。审 判 长 达林太审 判 员 王 晶审 判 员 王 璐二〇一九年九月二十六日法官助理 秦俐娟书 记 员 康文洁