呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2891号上诉人(原审被告)：于翔舟，男，住呼和浩特市。被上诉人(原审原告)：呼和浩特市友信商业管理有限公司，住所地呼和浩特市新城区成吉思汗大街16号滨海友谊商业广场C区3层。法定代表人：马振锋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王钢，内蒙古蒙信律师事务所律师。上诉人于翔舟因与被上诉人呼和浩特市友信商业管理有限公司（以下简称友信公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初3665号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于翔舟及被上诉人友信公司的委托诉讼代理人王钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人于翔舟上诉请求：一、撤销原判决第一项、第二项，改判于翔舟无需向友信公司支付租金、物业费及违约金；二、一、二审诉讼费用全部由友信公司承担。事实及理由：一审判决认定事实不清,证据不足,适用法律错误，且程序严重违法。本案中不存在于翔舟下落不明或无法送达的情形。起诉时于翔舟并未居住在友信公司所称的地址，一审法院未向于翔舟的户籍所在地核查和送达而进行公告，不符合民事诉讼法第九十二条的规定。一审法院未依法向于翔舟进行送达而缺席判决，剥夺了于翔舟的辩论权利，程序明显错误。二、一审期间，友信公司并未提交任何于翔舟交纳租金的证据。实际上于翔舟已经缴纳过租金，并有中国银行流水凭证为证。友信公司在一审期间歪曲事实，致使于翔舟承受了巨大的损失和严重的法律后果。三、在友信公司所谓的公证解除合同日期之前，于翔舟已经通知友信公司解除合同。友信公司于2016年11月使用恶意手段切断了于翔舟的水、电和能源，致使于翔舟无法继续经营并解除合同。此外，友信公司并未向于翔舟提供任何物业服务，且没有物业资质，于翔舟不应向友信公司支付物业费。友信公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、于翔舟在双方所签订的租赁合同中预留了其在中山路海亮广场金宝街所经营的另外一家店铺作为联系地址，并在签订合同时向友信公司提交了身份证复印件。于翔舟预留的电话号法无法与其取得联系，在通讯方式变更后没有及时通知友信公司，一审法院按照于翔舟预留的身份证复印件上记载的户籍地址向于翔舟送达了法律文书。一审法院的送达符合法定程序。2、友信公司主张的租金和物业费的期间为2015年12月18日至2017年4月16日，于翔舟并未缴纳该期间的租金和物业费。3、友信公司从2015年12月18日商场开业起向商场中的所有商户均提供了物业、保洁、停车管理等服务，依照内建房（2013）685号规定，友信公司有权收取物业费。友信公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令于翔舟向友信公司支付租金141897元及逾期付款违约金42569元；2、判令于翔舟向友信公司支付物业费101355元及逾期支付物业费的违约金30406元；3、判令于翔舟向友信公司支付水费487元及逾期付款的违约金146元。以上各项合计316860元。4、本案的案件受理费由于翔舟承担。一审法院认定事实:2014年11月18日,友信公司、于翔舟签订《滨海友谊商业广场租赁合同》,友信公司将位于滨海商业广场DE区305号商铺出租给于翔舟,套内面积为233平方米,于翔舟租赁商铺经营餐饮。租赁期为五个租约年,自计租日开始计算,双方约定第一个租约年租金为2.1元/天/平方米,年租金为178595元;第二个租约年租金为2.1元/天/平方米,年租金为178595元;第三个租约年租金为2.27元/天/平方米,年租金为193052元;第四个租约年租金为2.27元/天/平方米,年租金为193052元;第五个租约年租金为2.45元/天/平方米,年租金为208360元;合同约定,物业费从计租日开始按照1.5元/天/平方米计算。于翔舟开业日暂定为2015年2月8日。合同第22.3条约定,因于翔舟违约而提前终止的,友信公司有权没收本合同项下之履约保证金......。合同第22.4条约定,延迟交纳租金及其他费用,每延迟一日,应当按照欠费金额1%支付违约金;合同第22.7条约定,除非本合同有特别明确约定,于翔舟不得以任何理由拒绝或拖延交纳本合同项下的租金、物业服务费或水、电、燃气、热力等能源费用或其他应当由于翔舟承担的费用。租金支付以三个月为一个交租期,除第一期外,其他租金均按照每三个完整的自然月为一个交租期缴纳,于翔舟应当在每个交租期最后一个月的20日前向友信公司一次性足额交付下个交租期租金。合同签订后,于翔舟按合同约定向友信公司缴纳了履约保证金25164元、质量保证金10000元、出入证及工卡押金650元。进场日期为2014年12月20日。合同履行期间,友信公司认为于翔舟至2017年4月16日,累计拖欠友信公司租金141897元,物业费101355元、水费487元。2017年1月17日,友信公司通过内蒙古自治区呼和浩特市青城公证处向呼和浩特市中山西路海亮金宝街3层品味亚洲融合菜餐厅发送《解除合同通知书》,2017年4月16日,友信公司将出租的摊位收回。一审法院认为,友信公司、于翔舟签订《滨海友谊商业广场租赁合同》是双方真实的意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,属有效合同,双方应当按照约定履行各自的权利义务。于翔舟租赁友信公司商铺应当支付友信公司租赁费,不付或不完全付都构成违约,应当承担违约责任。友信公司通过公证部门邮寄给于翔舟《解除合同通知书》后于2017年4月16日将出租的摊位收回,双方租赁合同已经解除,故友信公司诉请的判决于翔舟向友信公司支付租金141897元的请求,核减于翔舟交付的质量保证金10000元、出入证及工卡押金650元后,该院予以支持131247元。由于合同第22.3条约定,因于翔舟违约而提前终止的,友信公司有权没收本合同项下之履约保证金,按照约定,于翔舟交付友信公司履约保证金25164元应当作为违约金来处理,友信公司可不予返还,故友信公司请求的逾期支付租金违约金42569元的诉求,核减25164元后予以支持违约金17405元。友信公司请求的于翔舟向友信公司支付水费及逾期支付水费违约金的诉求,由于证据不足,该院不予支持。友信公司请求的判决于翔舟向友信公司支付物业费101355元及逾期支付物业费的违约金30406元的诉求,由于友信公司未提供物业服务的资质,但友信公司实际提供了物业方面的服务,故该项请求,该院酌情予以支持物业费55000元。综上所述,友信公司的诉讼请求,合理部分,该院予以支持,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百一十二条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决:一、被告于翔舟于判决生效后十日内支付原告呼和浩特市友信商业管理有限公司租金131247元及违约金17405元(截止2017年4月16日);二、被告于翔舟于判决生效后十日内支付原告呼和浩特市友信商业管理有限公司物业费55000元(截止2017年4月16日);三、驳回原告呼和浩特市友信商业管理有限公司其他诉讼请求。案件受理费3026元(友信公司已预交),由友信公司承担849元、于翔舟承担2177元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。除一审证据外，于翔舟向本院提交了五组证据，包括免租期补充协议、开业通知函、中国银行流水、邮箱往来记录、店内图片及施工图。证明：1、于翔舟已经支付了租金；2、友信公司存在违约行为；3、友信公司给于翔舟造成了装修等损失。友信公司向本院提交了如下新证据：证据一，身份证复印件，证明一审法院送达合法；证据二，天眼查企业登记信息，证明于翔舟在租赁合同中填写的通知地址与其在海亮广场经营的餐厅地址一致，预留的电话与工商登记信息相同，故友信公司在无法联系到于翔舟的情况下通过公证送达解除合同通知符合法律规定；证据三，保安、保洁、停车场管理等物业服务合同及内建房（2013）685号文件，证明友信公司提供了物业服务，有权收取物业费；证据四，北方新报复印件，证明友信公司在2017年2月22日在北方新报上刊登公告与于翔舟解除合同。于翔舟于庭后向本院提交了其户口本以供参考。友信公司于庭后向本院提交了收据十份，证明于翔舟交纳租金及物业费的情况。本院组织双方进行了证据交换和质证。友信公司对于翔舟提交的免租期补充协议、开业通知函、银行流水的真实性、合法性均没有异议，对于关联性及证明的问题不认可，认为友信公司所主张的租金已经扣除免租期，且已将于翔舟支付的租金和物业费予以扣除。对于邮箱往来记录及店内图片的真实性、合法性、关联性及证明的问题均不予认可。于翔舟对身份证复印件的真实性予以认可，但认为身份证上的地址不是其现在的户籍所在地，户籍所在地发生了变更但身份证上未变；对于证据二认为地址虽然是真实的，但是在签订合同时地址是由曹真代为填写，于翔舟并未打算留合同中填写的地址；对证据三的真实性不予认可，认为与其无关；对证据四认为没有见到过；对收据的真实性认可，但认为其交的是租金不是物业费，每次都是一笔一次性支付，不知道友信公司给开成了两张票。此外，于翔舟对于友信公司所举的原审证据发表质证意见如下：对原审证据一没有异议；对原审证据二认为友信公司提交的证据不完整，友信公司未履行承诺与于翔舟签订物业服务合同，且友信公司也没有物业服务资质；对原审证据三认为没有收到通知，公证的时间与发送解除通知的时间不符；对原审证据四不认可。对于双方当事人二审期间所举证据，本院将综合予以认证。对于双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：于翔舟的身份证显示其住址为呼和浩特市新城区八一路华新小区5号楼1单元9号，但其提交的户口本显示其住址为呼和浩特市回民区通道北街附院18号楼2单元3号。2014年11月22日，于翔舟（乙方）与友信公司（甲方）签订《滨海友谊商业广场租赁合同》，其中序言部分第三条约定“免租装修期为自进场日起至‘滨海友谊’开业日前一日的期间或在前述期间内开业经营的，截止至该房屋对外营业之日的前一日；计租日为免租装修期届满次日”。合同第三条约定“免租装修期内乙方无需承担租金及物业费、乙方的免租装修期不得超过甲方的开业日”；第九条约定“本合同项下之开业日暂定为2015年2月8日，甲方另行通知乙方开业日的，以甲方通知为准。乙方应当于该日开业经营（乙方未在该日开业的，不影响计租日的起算）”；第二十二条违约责任约定“乙方延迟交纳本合同项下租金、物业服务费、能源费用或其他应付费用超过15日，经过甲方书面催告，乙方仍不交纳的，甲方也可以选择对该房屋暂停部分或全部能源供应或物业管理服务，直至乙方履行相关付款义务为止。甲方无需因此而向乙方或第三方承担任何责任。甲方因此受到第三方索赔的，甲方有权向乙方追偿损失。双方确认，在乙方欠付租金、物业服务费等费用期间，未经甲方书面批准，乙方不得将放置于该房屋内的货物、财物转移出该房屋”。第二十六条“通知”约定“乙方地址为呼和浩特市中山路海亮金宝街3层口味亚洲融合菜”，并留有于翔舟的联系电话。2015年7月23日，友信公司（甲方）与于翔舟（乙方）签订《免租期补充协议》，约定：甲方同意给予乙方贰个月免租期，开业日暂定为2015年9月26日，如届时不能按期开业，则免租期从实际开业日起算。免租期内乙方无需承担租金，但是乙方应当承担装修管理费、物业费、垃圾清运费以及该场地发生的水、电、燃气、热力等费用。除非原合同及本补充协议另有特别明确的约定，免租期不因任何原因延长。2015年10月26日，友信公司向于翔舟（口味亚洲融合菜）发出《开业通知函》，表示：该公司决定于2015年11月28日试营业，并于2015年12月5日正式开业。如该公司在2015年12月25日仍未能如期开业，则承诺自2015年12月26日起给予于翔舟运营费用的赔偿2000元/天的优惠政策；如于翔舟在2015年12月25日未能达到开业标准，则友信公司自2015年12月26日起对于翔舟进行2000元/天的处罚。友信公司提供的收据显示，于翔舟于2014年11月22日交纳履约保证金25164元，2015年12月15日交纳质量保证金1万元，2015年12月22日交纳工卡管理费650元。于翔舟并于2016年3月14日交纳租金14679元（预收第一季度租金），2016年4月18日交11455元（预收第一季度服务管理费），2016年5月11日交1万元（预收第一季度服务管理费），2016年5月18日交7000元（预收第一季度服务管理费），2016年8月12日交纳租金51865.8元（预收第二季度租金）及23134.2元（预收第二季度服务管理费），2016年8月25日交13912.8元（预收第二季度服务管理费）。以上租金合计66544.8元、物业费合计65502元。另查明，于翔舟当庭自认在一审立案前其在涉案租赁合同中预留的地址，即“呼和浩特市中山路海亮金宝街3层口味亚洲融合菜”已停止营业。一审法院按照于翔舟身份证上记载的住址及其在涉案租赁合同中预留的手机号向其进行邮寄送达起诉状、传票等相关材料，但因“电话空号、无法投递”、“原址查无此人”而被退回。本院认为，本案的争议焦点在于：一、一审是否存在严重违反法定程序的情形一审法院按照于翔舟在涉案租赁协议中预留的电话、地址以及于翔舟的身份证地址进行了送达，在均无法送达的情况下对于翔舟进行公告送达，其程序符合法律规定。于翔舟主张其户籍地址已经发生变更故一审法院应按照其新地址进行送达于法无据，本院不予支持。二、友信公司的诉讼请求是否超出诉讼时效《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。鉴于于翔舟在一审期间未对诉讼时效提出异议，且《中华人民共和国民法总则》施行时（2017年10月1日）友信公司追偿租金的诉讼时效期间尚未届满，故本院对于翔舟认为友信公司的诉请已超出诉讼时效的主张不予支持。三、于翔舟是否应向友信公司支付租金及数额于翔舟与友信公司签订的租赁协议及其补充协议是双方真实的意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属合法有效，双方应依约全面履行其合同义务。依照涉案合同的约定，于翔舟负有及时、足额支付租金的合同义务。关于租金的起算日期。根据涉案租赁协议的约定，于翔舟应当自计租日开始承担涉案房屋租金，计租日为装修免租期的次日即开业日。根据于翔舟提供的友信公司向其发出的《开业通知函》，友信商场的正式开业日定于2015年12月5日。现友信公司自认的计租日和开业日为2015年12月18日，晚于上述开业通知函确定的日期，且于翔舟未能举证推翻友信公司的主张，故其应承担举证不能的责任。于翔舟又主张其店面于2017年1月开业，应从其开业起计算租金，但其主张与合同中约定的“承租方未在友信公司通知的开业日开业的，不影响计租日的起算”的内容不符，本院不予采纳。关于计算租金的截止日期。友信公司主张租金应计算至于翔舟实际搬离日（2017年4月16日），而于翔舟则认为：1、友信公司已于2016年11月5日前对其断水断电，导致其无法经营，故合同应自该日解除；2、友信公司曾于2016年12月向其发出解除合同通知，自通知之日合同也应解除；3、其曾于2017年1月6日到友信公司要求搬离物品，但友信公司拒绝其搬出，之后的租金不应由于翔舟承担。首先，涉案租赁合同中约定在于翔舟欠付租金及相关费用的情况下，友信公司有权采取暂停部分或全部能源供应的方式，故友信公司暂停能源并不意味着合同解除；其次，即便涉案租赁合同确已解除，于翔舟依法应支付占有使用费至实际搬离日；再次，于翔舟所举证据既不足以证明其曾于2017年1月6日要求搬离，也不能推翻友信公司认为于翔舟实际占用涉案房屋至2017年4月16日的主张，故本院对于翔舟的上述主张均不予支持。根据涉案租赁合同及免租补充协议的约定，结合本院确定的租金计算的起止日期，于翔舟应自计租日（2015年12月18日）起，按每天每平方米2.1元的租金标准及其承租的面积（233平方米）支付租金及占有使用费至实际搬离日（2017年4月16日）止，扣除于翔舟已支付的租金数额后，本院支持于翔舟向友信公司支付141897元【计算方式：2.1元/天/平方米×233平方米×（486-60）天-66544.8】。四、于翔舟是否应向友信公司支付延付租金的违约金及数额根据涉案租赁合同的约定，延迟交纳租金及其他费用，每延迟一日，应当按照欠费金额的1%支付违约金。因于翔舟存在逾期支付租金的违约行为，故应依该约定向友信公司支付违约金。鉴于友信公司已主动调整违约金，且于翔舟已向友信公司支付质量保证金1万元、出入工卡押金650元，故一审法院依据友信公司的主张，核减于翔舟支付的上述费用后支持于翔舟向友信公司支付租金违约金17405元并无不当。五、于翔舟是否应向友信公司支付物业费及延付物业费的违约金及数额虽然友信公司无物业服务资质，但现有证据表明其与第三方签订了保洁、停车场管理、保安等服务合同并实际提供了物业服务，故一审法院酌情支持于翔舟向友信公司支付物业费55000元并无不当。综上所述，于翔舟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2177元，由于翔舟负担。本判决为终审判决。审判长 韩 韬审判员 王海莹审判员 张 宇二〇一九年九月十二日书记员 黄 琳