贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终770号上诉人（原审原告）：金堂县兴金开发建设投资有限责任公司，住所地成都市金堂县赵镇金中路建设局**楼**。法定代表人：邱程华。委托诉讼代理人：彭彩明，四川少城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凤冈县交通运输局，住所地遵义市凤冈县迎新大道南段**。法定代表人：安斯昌，该局局长。委托诉讼代理人：李珍前，规则黔龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴太宏。原审第三人：四川华海建设集团有限公司，住，住所地成都市金牛区一环路西三段**/div>法定代表人：夏征宇。委托诉讼代理人：吴学东，该公司员工。上诉人金堂县兴金开发建设投资有限责任公司（以下简称兴金公司）因与被上诉人凤冈县交通运输局、原审第三人四川华海建设集团有限公司（以下简称海华公司）债权人代位权纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。兴金公司上诉请求:1.撤销原判，改判支持兴金公司一审诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由凤冈县交通运输局承担。事实和理由：一、一审法院认定“涉案债权不明确”，属于认定事实错误。1.“Ｓ205凤岗至务川（凤岗段）公路改扩建工程（二标）”的交工时间没有查清；华海公司的《请示》能证明涉案项目的交工验收时间是2017年8月31日，秦正福的民事起诉状也载明，该工程于2017年11月1日交付使用。2.一审判决没有查清涉案工程的工程款拨付情况。3.涉案工程的“每月工程进度审核报表累计金额”这一关键事实没有查清。4.上述1-3项事实未查清，必然导致到期欠付金额不能查清。兴金公司认为，即便工程款总额因审计原因没有最终确定，但依据合同约定、交工事实和工程款拨付情况，华海公司对凤岗县债权是存在的，而且也是可以准确计算出来的。二、一审认定“华海公司不存在怠于权利主张”，也属于认定事实错误。1.截止至兴金公司起诉之日，华海公司没有对凤冈县交通运输局提起工程款支付的诉讼或仲裁，这一事实是确定无疑的，凤冈县交通运输局也没有提供不认为华海公司有怠于行使其到期债权的证据。2.秦正福起诉凤岗县交通运输局的事实，不能认定为华海公司起诉凤冈县交通运输局。三、一审认定秦正福为实际施工人，没有任何事实和法律依据。一审法院不能仅凭华海公司与秦正福签订的《建筑工程联营合作合同》和秦正福以凤冈县交通运输局为被告向贵州省高级人民法院提交的民事起诉状就认定秦正福为实际施工人。秦正福是不是实际施工人与一审无关。四、一审判决文书粗制滥造。综上，一审判决认定的“债权不明确”和“华海公司不存在怠于权利主张”均属认定事实错误。请求二审依法改判。凤冈县交通运输局辩称，一、一审判决认定事实清楚，对案件实体判决得当。一审诉讼过程中，原审第三人华海公司在答辩人处是否存在债权存在争议，因当时案外人秦正福已就涉案债权起诉到贵州省高级人民法院，同时，本案涉案债权的多少不确定，尚在审计过程中，故一审法院的认定并无不当。二、原案第三人海华公司在答辩人处没有事实上的债权。贵州省高级人民法院（20198）黔民初14号民事判决书的判决事项，只明确了答辩人对秦正福负有付款义务，而没有明确对原审第三人海华公司负有付款义务，说明华海公司对答辩人不享有债权，被答辩人的起诉自始就没有事实依据。至于一审判决书将“普通程序”表述为“简易程序”，答辩人认为属于笔误范畴，对本案实体判决并无影响。华海公司述称，我方对凤冈县交通运输局不享有到期债权，本项目只是收取管理费的挂靠行为，没有投入资金和人员。我方没有经营项目，实际施工人是秦正福。兴金公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令凤冈县交通运输局立即向兴金公司支付其所欠华海公司款项2937.5775万元（截止到2019年3月15日）；2.判令凤冈县交通运输局立即向兴金公司支付其所欠华海公司款项（该款项限定为华海公司从2019年3月16日应支付给兴金公司的迟延履行债务利息，且不超过凤冈县交通运输局对华海公司的欠款总额与2937.5775万元的差额部分）；3.请求判令凤冈县交通运输局承担本案全部诉讼费用。一审法院认定以下案件事实：四川省成都市金牛区人民法院就华海公司与兴金公司企业贷款纠纷一案作出（2015）金牛民初字第6302号民事判决，判令华海公司于该判决生效后十日内向兴金公司提供借款2500万元，并支付违约金45万元。上述判决生效后，因华海公司没有主动履行，兴金公司遂向金牛区人民法院申请强制执行，金牛区人民法院于2016年10月17日立案，后金牛区法院法院将该案移送至金堂县人民法院执行，执行案号为（2018）川0121执2341号。2019年1月8日，金堂县人民法院向凤冈县交通运输局送达（2018）川0121执2341号《执行裁定书》《协助执行通知书》，冻结华海公司在凤冈县交通运输局处的工程款3200万元。华海公司与凤冈县交通运输局经过招标和招商谈判，于2016年6月就“S205新田至凤冈县城公路改扩建工程施工（二标）”签订《合同协议书》，秦正福在华海公司委托代理人处签字，合同价为91,390,318元，《合同协议书》就凤冈县交通运输局向华海公司支付回购款的进行了约定：工程回购期为2年，分三次回购。业主方自完工交工验收合格之日起30日内，由业主方支付投资方回购款总额的50%；自工程完工验收合格之日起满一年后的30日内，由业主方支付投资方回购款总额的25%，达到75%；自工程交工验收合格之日起满两年后的30日内，由业主方支付投资人余下回购款，总额达到100%。2016年7月14日，华海公司与秦正福签订《建筑工程联营合作合同》，约定秦正福与华海公司进行“S205新田至凤冈县城公路改扩建工程施工（二标）”联营合作；联营合作期间，秦正福实行大包干施工，包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员与施工组织；秦正福按工程总造价的0.6%向华海公司支付管理费，合同签订后支付20万元；工程款到账后由华海公司扣除管理费及税金支付给秦正福。2019年2月22日，秦正福以凤冈县交通运输局为被告、以华海公司为第三人向贵州省高级人民法院起诉，主张工程价款，贵州省高级人民法院于2019年2月27日受理，案号为（2019）黔民初字第14号，目前该案正在贵州省高级人民法院审理过程中。另查明，凤冈县审计局已将涉案工程委托四川中佳信建设管理有限公司贵阳分公司进行工程造价审计，该公司正在审计过程中。一审法院认为，本案争议焦点为兴金公司是否具备向凤冈县交通运输局行使代位权的条件。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条：“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”的规定，债权人行使代位权须以债务人怠于行使到期债权为条件，本案中，实际施工人秦正福已经向贵州省高级人民法院起诉，以诉讼的方式向凤冈县交通运输局主张涉案工程的工程价款，虽然不是华海公司向凤冈县交通运输局主张，但秦正福主张的工程价款正是兴金公司拟代位行使的债权，故不能认定华海公司怠于行使债权，且凤冈县交通运输局应当支付的工程价款存在向实际施工人秦正福直接支付的可能，并不完全应当支付给华海公司。另外，本案工程正在由四川中佳信建设管理有限公司贵阳分公司进行工程造价审计，凤冈县交通运输局应当的支付的总工程价款并不明确。故兴金公司以原告主体身份就本案提起债权代位权诉讼，一是涉案债权不明确，二是华海公司不存在怠于权利主张，其诉请不成立，一审法院不予支持。一审法院据此判决：驳回金堂县兴金开发建设投资有限责任公司的诉讼请求。案件受理费188679元，由金堂县兴金开发建设投资有限责任公司负担。经本院审查认定，本院对一审查明认定的案件事实予以确认。二审过程中，凤冈县交通运输局提交（2019）黔民初14号民事判决书及送达回证，用于证明华海公司对凤冈县交通运输局不享有债权。兴金公司对该组证据的真实性不持异议，但认为送达回证不能证明该案已生效，是否已经生效由法院核实。华海公司对该组证据不持异议。本院认为，基于各方对该组证据真实性均不持异议，本院予以采信。至于判决是否生效问题，经本院核实，该案现已生效。本院根据（2019）黔民初14号民事判决书查明，秦正福借用华海公司资质与凤冈县交通运输局对案涉工程进行施工，并按其与华海公司签订的《建设工程联营合作合同》约定向华海公司交纳管理费。该案判决凤冈县交通运输局支付秦正福第一期回购款61402590.84元。第二期回购款需待审计结论出具后由秦正福另行主张。根据当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：兴金公司诉请凤冈县交通运输局代华海公司承担责任的请求是否应当支持。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”之规定，债权人提起代位权诉讼的请求能够得以支持需满足债务人享有到期债权、债务人怠于主张权利及由此对债权人造成了损害等条件。本案中，根据凤冈县交通运输管理局提交的（2019）黔民初14号民事判决书查明认定案件事实及判决结果，兴金公司提起诉讼主张华海公司对凤冈县交通运输管理局享有的工程款到期债权实为实际施工人秦正福借用华海公司资质签订合同施工产生，该案判决已确认工程款到期债权由秦正福享有，且已经判决凤冈县交通运输管理局向秦正福支付。因此，兴金公司主张华海公司对凤冈县交通运输管理局享有到期债权的主张不成立，其提起的债权人代位权诉讼缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。综上所述，兴金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费188679元，由上诉人金堂县兴金开发建设投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 伍 静审判员 何陆坤审判员 陈 荣二〇一九年九月十七日法官助理王奇书记员饶灿（院v书房屋