海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终1406号 上诉人（原审原告）：张芳，女，1963年2月2日出生，汉族，住浙江省仙居县。 委托诉讼代理人：苏学文，系张芳的丈夫。 被上诉人（原审被告）：海南信伟实业有限公司，住所地海南省澄迈县老城经济开发区北一环路南侧。 法定代表人：董克民，该公司总经理。 上诉人张芳因与被上诉人海南信伟实业有限公司（以下简称信伟公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2019）琼9023民初232号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。信伟公司经本院传票传唤，其无正当理由拒不到庭,本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。 张芳的上诉请求：1、撤销一审判决中第四项，依法改判信伟公司支付张芳逾期交房违约金75351元（2019年1月20日至实际交房之日，每日按万分之二计算的标准再计算违约金）；2、本案一审、二审诉讼费由信伟公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、关于一审法院认定张芳实际占有房屋的问题。一审法院认定，张芳选择了实际占有使用，与信伟公司有了交房之约定，所以驳回张芳要求信伟公司支付逾期交房的违约金，一审法院认定事实是错误。1、时间认定错误，一审法院仅用信伟公司2019年2月27拍摄的房间有二张床的照片来证明床是2016年就放进去，事实上，二张床是2018年底放进的，有景园邻居为证。且有证据1证明。2、认定性质错误，张芳放进二张床并未实际占有房屋。至今张芳无房子钥匙，无居住，无水电消耗。房子一直处于信伟公司控制、管理的施工状态中，张芳无法占有使用。如果因为张芳放了二张床进去就认为是约定交房了，那么信伟公司首先要告知张芳放东西了就是交房了，其次信伟公司必须要履行起码的必要的文字手续，交付钥匙，交付《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》及有关资料，而这一切相关材料都没有。事实上，因房屋还处在施工中的房子里放东西也是无奈之举，一般情况下因自己的过错给对方造成不便都会尽量给予补救和方便，所以信伟公司也就同意张芳放了东西。二、关于房屋逾期未交的问题。根据《致业主的一封信》，说明张芳二期的房子还有扫尾工作要做，各楼栋具体交房时间以公司发函通知为准。所以，在2016年12月二期的业主都无法交房。张芳购买的房子，一直未竣工，张芳一直催工，信伟公司一直拖延施工无法交房。2016年底，房子就铺了地砖，门什么的都没有。2017年10月19日前房子没能交付，张芳只能住在他处。张芳2017年2月到2018年7月，一直催着信伟公司赶工交房，至2018年7月都没能做好，而事实上一直未竣工，交不了房。综上，张芳一直都在催工交房，而信伟公司一直拖延施工，房子未竣工而达不到交房条件而无法交房，事实清楚，证据充分。三、按规定和约定，房子都没有全面竣工。如果交房了，必须要有书面的收房通知，要提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。1、根据双方签订合同第九条第三款约定，出卖人交付商品房不出示上述证明文件住宅质量保证书和住宅使用说明书，买受人有权拒绝交接。2、《补充协议》的第三条也明确，交付房屋要出卖人出具写明有指定日期的收房通知书给买房人。3、致业主的一封信，明确写明，具体交房入住时间以公司发函为准。信伟公司从未书面通知收房，因为未竣工，且未竣工验收，至今未交房通知书。四、适用法律解释错误。1、一审法院根据的《最高人民法关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第十一条第一款，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。这一条的是关于转移占有的规定，占有的前提是房屋控制权已转移，本案控制权还在信伟公司手上，故不能适用该条款。2、《商品房销售管理办法》第四十条规定，房地产开发企业将未组织竣工验收、验收不合格或者对不合格安合格验收的商品房擅自交房使用的，按照《建设工程质量管理条例》的规定处罚。据此，请求二审法院撤销原判第四项，直接予以改判，支持张芳的诉讼请求。 二审中，信伟公司未到庭应诉，亦未向本院提交书面答辩状。 张芳向一审法院起诉请求：1、请求判令信伟公司立即交付位于海南省××县房屋；2、判令信伟公司支付逾期交房的违约金至交房之日，现在暂算至起诉之日2019年1月20日，共计：违约金为75351元人民币(2016年7月1日-2016年12月31日，共183天，按每天万分之一计算，总房款447721元人民币，违约金为8193元人民币；2017年1月1日-2019年1月20日，共750天，按每天万分之二计算，违约金为67158元人民币)；3、判令信伟公司立即办理位于海南省××县房屋的产权证；4、判令信伟公司支付逾期办理房屋产权证的违约金至办理之日，现在暂算至起诉之日2019年1月20日，违约金为9089元人民币(2018年6月30日-2019年1月20日，共203天，按每天万分之一计算)以上第二项、第四项违约金合计84440元人民币；5、本案诉讼费由信伟公司承担。 一审法院认定事实：(一)2011年8月，信伟公司以出让方式取得位于××县地块(面积152982.74平方米)的城镇住宅用地使用权，土地使用权年限自2011年8月8日至2061年7月14日止。信伟公司将该地用于建设《后海温泉小镇》项目，并取得【2014】澄房预字xxx号《澄迈县商品房预售许可证》。2015年12月14日，信伟公司为出卖人，张芳作为买受人，双方就该项目G3栋21层2106号房订立《澄迈县商品房买卖合同》1份和《商品房买卖合同》变更协议1份。该合同订立30个条款，主要约定有：①第二条约定：买受人购买的商品房为预售商品房；②第三条约定：买受人购买的××镇房；③第四条约定：该商品房总金额440495元；④第五条：买受人分期付款，于2016年2月1日前付清全款440495元；⑤第八条约定：交付期限为2016年6月30日之前出卖人交付房屋给买受人；⑥第九条第三款约定：“出卖人交付商品房不出示上述证明文件(指《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》)及有关资料，或出示上述证明文件及有关资料不齐全的，买受人有权拒绝交接。......”⑦第十一条约定出卖人逾期交房的违约责任：逾期在180日之内，每逾期一天，买受人有权要求出卖人每日按已付房价款的万分之一支付违约金并继续履行合同；逾期超过180日后买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按逾期日数每日向买受人支付已付房价款的万分之二的违约金等；⑧第十五条约定，出卖人应当自房屋交付之日起90日内为买受人办理房屋权属证书。在买受人取得该商品房权属证书后，出卖人应当在180日内向土地登记机关申请，为买受人办理土地使用权证。出卖人应当提前15日如实书面告知买受人办理房屋权属证书和土地使用权证登记需要由买受人提供的证件资料，买受人应及时提供。如因出卖人的责任，买受人不能在约定期限内取得房地产权属证书的，出卖人自逾期之日起每日按已付房价款的万分之一向买受人支付违约金等；⑨第十六条关于税款缴纳约定：双方同意由买受人委托出卖人代缴相关税款等。 合同附件七即《本合同补充协议》第三条约定：“3.1、买受人在办理商品房交接手续时，除买受人能出示法定鉴定机构出具的证明该商品房存在不能收房的质量问题报告外，买受人应接收房屋；对商品房交付时存在的不影响正常使用的瑕疵，出卖人应负责保修，但不影响了出卖人按收房通知书指定日期完成向买受人交付该商品房的义务，买受人不接收时，出卖人不承担本合同约定的逾期交房的责任”。3.2、买受人接收房屋前已付清合同约定的全部应付款项(包括购房款、违约金、银行按揭款、购房税费、依约应预付的物业管理费及预交房屋专项维修资金、支付燃气管道入网费、入户安装费等)。3.3......” 《商品房买卖合同》变更协议，主要变更内容为：第一条，原合同第十五条关于产权的约定“出卖人应当自房屋交付之日起90日内为买受人办理房屋权属证书”变更为“出卖人应当自房屋交付之日起730日内为买受人办理房屋权属证书”。 签约之后，张芳于2016年6月8日向信伟公司支付419519.05元购房款(有海南增值税普通发票xxxx号为凭证)；于2018年6月21日向信伟公司支付7226元购房款(有票据xxxx号为凭证)。2016年12月6日，信伟公司向后海温泉小镇的二期业主发出《致业主的一封信》写明：“......目前，我公司正在逐步将影响交房的各方面困难一一解决，力争尽快逐步完成各楼栋、各项收尾工作，以期尽早达到入住条件。具体交房入住的时间，以我公司发函为准”。 (二)2016年4月28日澄迈县人民政府颁发并执行《澄迈县不动产统一登记2016年工作计划》，该计划中“二、主要任务和措施”第(四)项中明确：“启用不动产登记统一簿册，发放新证、停发旧证。根据本计划确定的时限，启用不动产登记统一簿册。6月底前发放新证。发放新证之后，一律不得再恢复发放旧证。”自2016年6月30日起，澄迈县辖区内正式实施不动产统一发证工作，由不动产登记机构办理，颁发《不动产权证书》和《不动产登记证明》，原各类不动产权属证书(旧证即《房屋权属证书》或者《土地使用权证》)停止发放。信伟公司从未就涉案房屋办证事项向澄迈县国土资源局递交《不动产登记申请书》及相关材料，即没有正式为张芳申请办理该涉案房屋的不动产权证书。 张芳认为，信伟公司属逾期交房及拖延办证，信伟公司应于2016年7月1日之前交房，并在2018年6月30日之前为张芳办妥房产权属证书，现信伟公司逾期交房、办证均已违约，应承担违约责任。张芳遂于2019年1月21日诉至一审法院。 案件审理时，经一审法院主持调解，双方无法达成调解协议。上述事实，有张芳、信伟公司举证的证据材料及庭审笔录等予以佐证，可予认定。 一审法院认为，本案系商品房买卖合同纠纷。张芳和信伟公司签订的《澄迈县商品房买卖合同》及其附件和《商品房买卖合同变更协议》，均系双方当事人的真实意思表示，且内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应依照其约定履行各自的权利义务。 本案争议主要焦点有：一、张芳主张判令信伟公司立即交房能否支持？二、关于张芳主张逾期交房违约金应否支持？三、信伟公司是否逾期办证，应否由信伟公司承担违约责任以及违约金如何计算？ 关于焦点一，能否判令信伟公司立即交房？《中华人民共和国物权法》第二条规定权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。张芳合法购房之后，要求继续履行合同，并主张判令信伟公司立即交房，依照双方订立的《澄迈县商品房买卖合同》第八条约定：“出卖人应在2016年6月30日之前交付涉案商品房给买受人使用。......”张芳提出的此项请求有合同为依据，故一审法院予以支持。如涉案房屋尚未符合双方合同约定的交付条件，张芳有权拒绝收房，要求信伟公司采取补救措施，或者行使合同解除权等等。但现张芳提出请求接收房屋，可视为张芳行使自己的处分权，一审法院予以准许。 关于焦点二、张芳主张逾期交房违约金应否支持合同第九条第三款约定：“出卖人交付商品房不出示上述证明文件(指《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》)及有关资料，或出示上述证明文件及有关资料不齐全的，买受人有权拒绝交接。...”附件七本合同补充协议第3条“3.1、买受人在办理商品房交接手续时，除买受人能出示法定鉴定机构出具的证明该商品房存在不能收房的质量问题报告外，买受人应接收房屋；对商品房交付时存在的不影响正常使用的瑕疵，出卖人应负责保修，但不影响了出卖人按收房通知书指定日期完成向买受人交付该商品房的义务，买受人不接收时，出卖人不承担本合同约定的逾期交房的责任”。3.2、买受人接收房屋前已付清合同约定的全部应付款项(包括购房款、违约金、银行按揭款、购房税费、依约应预付的物业管理费及预交房屋专项维修资金、支付燃气管道入网费、入户安装费等)。3.3、本案中，张芳已于2016年已实际占有涉案房屋，并放置了家具，有信伟公司于2019年2月27日拍摄的照片足以证明。信伟公司认为已通知过张芳前来收房，张芳收房时却认为有质量问题而拒绝办理收房手续，并且张芳未缴纳住房维修基金、契税、燃气入户安装费等相关费用，违反了《澄迈县商品房买卖合同》第十六条、第十八条、第二十二条的约定及合同附件七补充协议第3.2条约定，张芳收房前须付清上述相关费用。此种情形下，信伟公司有权暂不向张芳交付房屋，由此致使房屋延迟交付的责任由张芳承担。一审法院认为张芳已选择了占有使用，却又以房屋未符合交付使用条件为由要求信伟公司承担逾期交房违约责任，与上述约定相违背。信伟公司抗辩有理，一审法院予以采信。故，信伟公司不承担逾期交房的违约责任。 关于焦点三，信伟公司是否逾期办证？应否承担违约责任以及违约金如何计算？《澄迈县商品房麦苗合同》变更协议第一条约定，出卖人应当自房屋交付之日起730日内为买受人办理房屋权属证书。鉴于目前政府已实行不动产权统一登记，办理《不动产权证》(新证)，不再办理《房屋所有权证》和《土地使用权证》(旧证)，信伟公司应依约为张芳办理涉案房屋的《不动产权证》。故张芳请求信伟公司办理不动产权证理由正当，一审法院予以支持。目前是否具备办理不动产权证的条件归责于信伟公司一方。故，一审法院责令信伟公司加快完善手续(齐备办证条件)，及时为张芳购买的涉案房屋办理相关的《不动产权证》，以维护合同相对人的合法权益。 《澄迈县商品房买卖合同》第十五条约定逾期办证的违约责任已变更内容为：“出卖人应当自房屋交付之日起730日内为买受人办理房屋权属证书”。逾期办证的违约金应自何时起计算，自“2016年7月1日”房屋交付给张芳之后至“2018年7月1日”之前信伟公司应为张芳申请办理涉案房屋的不动产权证。 故，对于张芳主张从“2018年6月30日”起计算逾期办证违约金，一审法院不予采信。信伟公司应向张芳支付逾期办证违约金8765.85元(440495元×0.1‰×199天，自2018年7月2日计至2019年1月20日止)；张芳还主张逾期办证违约金计算至信伟公司实际办理不动产权证至张芳名下之日止，符合法规定和合同约定，一审法院予以支持。故，信伟公司还应以张芳已付房款440495元为基数，按每日万分之一的标准，向张芳支付自2019年1月21日起至实际办理不动产权证至张芳名下之日止的逾期办证违约金。 信伟公司抗辩称，张芳实际占用涉案房屋后，拒绝办理交房手续，未缴纳住房维修基金、契税、燃气入户安装费等相关办证必须的费用，双方约定的办证期限尚不能起算。信伟公司并未举证证明已经尽到通知义务而张芳却拒不执行通知，拖延办证的责任归于信伟公司，故一审法院不予采信。为此信伟公司应对逾期办证承担相应的违约责任。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、信伟公司于本判决生效后十日内将张芳购买的的位××县房屋交付给张芳使用；二、信伟公司于本判决生效后三十日内为张芳购买的的位××县房屋办理不动产权证；三、信伟公司于本判决生效之日起十日内向张芳支付逾期办证违约金8765.85元以及自2019年1月21日起至实际办理不动产权证至张芳名下之日止的逾期办证违约金(以房屋总价款440495元为本金，按照每日万分之一的标准计算)；四、驳回张芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费955.50元(张芳已预交)，由张芳负担856.5元，由信伟公司负担99元。 二审中，张芳提交一份证据《聊天记录》，证明信伟公司没有实际交房的事实。该份证据的真实性无法确认，亦不属于一审庭审结束后新发现的证据，不属于二审中的新证据，本院不予采信。信伟公司未提交证据。 二审审理查明的事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。另查明，经二审查看案件现场，张芳已将床、椅子等家具搬入涉案房屋。 本院认为，本案争议焦点为：信伟公司是否存在逾期交房的行为。经实际查看涉案房屋，涉案房屋已装修完毕并实际占有,应视为已交付使用。张芳主张其并未实际占用房屋，只是从物业取房屋钥匙把东西搬入涉案房屋，由此说明现房屋的状态属于张芳控制范围之内，张芳可以随时取钥匙进入并入住涉案房屋。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”张芳主张信伟公司未将涉案房屋实际交付使用，但其已将床、椅子等家具搬入涉案房屋，且没有提供有效证据证明何时实际占用涉案房屋，对张芳何时实际占用涉案房屋双方均没有证据证明的情况下，根据合同的约定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”之规定，本院认为张芳主张涉案房屋并未交付使用，主张信伟公司支付逾期交房违约金的缺少事实及法律依据，故其主张本院不予采纳。 综上所述，张芳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果并无不当，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费955.5元，由上诉人张芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡于干 审 判 员 陈小燕 审 判 员 吴党恩 二〇一九年九月二十六日 法官助理 孙宛宛 书 记 员 邓芬芬 附：本案适用法律条文： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。