山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终9548号上诉人(原审被告)：六和饲料股份有限公司平度分公司。负责人:王庆高，职务经理。委托诉讼代理人：马文杰，山东青凯律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吴大鹏（曾用名吴鹏）。被上诉人(原审原告)：梁飞飞。两被上诉人共同委托诉讼代理人：孙永江，平度银和法律服务所法律工作者。原审第三人：青岛平和担保有限公司。法定代表人：陶熙，职务总经理。上诉人六和饲料股份有限公司平度分公司（以下简称六和饲料公司）因与被上诉人吴大鹏、梁飞飞，原审第三人青岛平和担保有限公司（以下简称平和担保公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2015)平商初字第2535号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭于2016年11月24日进行了审理。上诉人六和饲料公司委托诉讼代理人马文杰，被上诉人吴大鹏及被上诉人吴大鹏、梁飞飞的委托诉讼代理人孙永江到庭参加诉讼。原审第三人平和担保公司经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。六和饲料公司上诉请求：1.请求依法撤销原判，改判其不承担责任；2.一、二审诉讼费由对方承担。事实与理由：吴大鹏自2010年9月8日至2010年10月28日分14次拉走价值59694元饲料，其中吴大鹏签名四次，吴大鹏和司机张某某共同签名一次，张某某签名九次。吴大鹏只认可其与司机签名的单据，价值5531.6元，但自认拉走价值14500元饲料。吴大鹏在单据上的签名为“吴鹏”，系有意识模糊签名，伪造签名。根据其流程，拉料之前，必须申请，由其本人或其委托的司机拉料，且一批料只能委托一名司机，第一次拉料货主陪同，以后司机拉料凭委托拉料。张某某签名的单据应认定为对张某某的授权，吴大鹏应对此承担责任。吴大鹏、梁飞飞辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，上诉无事实和法律依据，应维持原判。平和担保公司未到庭答辩。吴大鹏、梁飞飞向原审法院起诉请求：请求法院判令六和饲料公司立即返还饲料款、利息及损失共计64847.93元。具体明细为：饲料款45500元、利息及损失19347.93元（8203元+61905.93元+6797元+2442元-60000元）。原审法院查明，吴大鹏于2010年8月份从青岛银行平度支行贷款60000元，由平和担保公司为吴大鹏提供连带责任担保。该笔贷款发放后，由平和担保公司将其中的59700元转给六和饲料公司，用于吴大鹏购买六和饲料公司的饲料，其余300元用于保险费用。庭审中，六和饲料公司辩称已依约履行了供货义务，并提供14支出库单证明其主张，其中4支出库单由吴鹏签名，9支由张某某签名，1支由吴鹏和张某某共同签名，六和饲料公司称张某某在出库单上签名系受吴大鹏委托。对14支出库单，吴大鹏认可由吴大鹏、张某某共同签名的价款5531.6元的出库单一支，且称该笔饲料款包括在其已经收到的14500元饲料款内，对其他出库单不予认可，同时否认张某某系其代理人。应六和饲料公司申请，委托青岛正源司法鉴定所对出库单上“吴鹏”的签名是否为其本人所写，鉴定意见为4支出库单中吴鹏签名与提供的样本中吴大鹏书写的签名字迹均不是同一人所写。针对六和饲料公司主张的张某某系受吴大鹏委托在出库单上签名问题，在指定的期限内，未能提供证据证明。原审法院另查明，因吴大鹏逾期未清偿青岛银行平度支行借款，平和担保公司于2011年3月1日履行了担保责任，清偿借款本息61905.93元，2013年8月26日，平和担保公司以吴大鹏、梁飞飞为被告向原审法院提起诉讼，原审法院于2015年1月16日作出（2013）平商初字第2375号民事判决，该案查明，平和担保公司与吴大鹏签订委托担保合同，合同约定，甲方（平和担保公司）为乙方（吴大鹏）向青岛银行平度支行的借款以保证方式提供担保，乙方借用本金60000元，借款期限2010年9月2日至2011年3月1日，如乙方在主合同约定的债务履行期间届满不能履行债务的，债权人可以要求乙方履行债务，也可以要求甲方在本合同约定的保证范围、保证期间内代为清偿，甲方按照合同的约定履行了保证义务代乙方偿还债务后，即取代债权人的地位，有权要求乙方归还甲方代偿的全部款项和自付款之日起的利息以及违约金、赔偿金等款项，对主合同到期乙方未能按主合同要求还本付息的，造成甲方不能解除担保责任的，从主合同到期之日起，甲方有权要求乙方支付合同规定担保额的25%的违约金，若因此给甲方造成其他损失且违约金不足以赔偿的，乙方应支付相应的赔偿金，赔偿金按合同规定的担保额的10%支付，乙方保证在养殖过程中使用六和饲料公司所产饲料，吴大鹏分别于2011年4月5日偿还平和担保公司3896元、于2011年9月19日偿还3307元、于2012年7月31日偿还1000元。该案中认定吴大鹏未及时偿还贷款构成违约，应当承担违约金15000元，吴大鹏偿还的8203元，应当抵充违约金，判决吴大鹏、梁飞飞偿还平和担保公司为其代偿的贷款本息61905.93元，吴大鹏、梁飞飞偿还平和担保公司违约金6797元，诉讼费、保全费由吴大鹏、梁飞飞负担2442元。现该判决已经生效。原审法院认为，吴大鹏与六和饲料公司之间形成买卖合同关系，事实清楚，吴大鹏预付了饲料款59700元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，六和饲料公司负有举证证明其已依约交付饲料的义务，但六和饲料公司提供的证据不能证明其已经依约交付了全部的饲料，结合六和饲料公司的举证及吴大鹏、梁飞飞的陈述，确认六和饲料公司已经交付了14500元的饲料，剩余45200元的饲料未交付。双方初签订合同的目的为了是从事养殖，现已事过多年，继续履行合同已不能实现合同当初目的，现吴大鹏、梁飞飞要求返还预付的饲料款，合法有据，予以支持，但具体数额应以45200元为限。因六和饲料公司占用预付款，吴大鹏、梁飞飞主张因未交付饲料造成损失，要求赔偿，合情合理，应予支持，但其主张的利息及损失19347.93元计算错误，虽然吴大鹏、梁飞飞支付饲料预付款的资金来源是银行贷款，但主张的19347.93元系其因未及时清偿贷款而造成的违约金、诉讼费损失，与本案没有必然联系，不属于本案的损失；吴大鹏、梁飞飞没有提供证据证明约定的违约责任，结合本案的实际情况，其损失以45200元为基数按中国人民银行同期贷款利息计算为宜，起算时间应当从起诉主张权利之日（即2015年6月2日）起算，以主张的19347.93元损失为限。吴大鹏、梁飞飞其他诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、六和饲料股份有限公司平度分公司于判决生效之日起十日内返还吴大鹏、梁飞飞预付饲料款45200元及利息（自2015年6月2日起至判决确定付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算，以19347.93元为限）；二、驳回吴大鹏、梁飞飞其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1421元，由吴大鹏、梁飞飞负担221元，六和饲料公司负担1200元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。六和饲料公司提交“吴鹏”委托张某某给他拉料的委托书。欲证明吴大鹏委托张某某到饲料厂拉料。吴大鹏、梁飞飞对真实性有异议，并不是吴大鹏本人签字而是吴鹏，身份证号码是吴大鹏的；因我们与六和饲料公司有买卖业务关系，六和饲料公司对吴大鹏的信息情况掌握。六和饲料公司申请对委托书进行鉴定，但并未在规定的期限提交申请。吴大鹏、梁飞飞对其真实性不认可，委托书真实性无法确认，本院不予采信。二审经审理查明，在二审庭审中，对于拉料的程序，六和饲料公司主张“拉料的时候先由养殖户提出申请，再由公司安排生产，拉料时由吴大鹏本人拉料或者是司机拉料，我们不安排车辆。单据是拉料时他们从销管开出单据由货主本人与拉料司机签字，由仓库发货。一式三联，公司一联，销管一联，货主一联。”吴大鹏、梁飞飞主张对六和饲料公司陈述“有异议。是我本人去后找业务经理，经理带我去拉料，我亲自签字，业务经理安排车辆。单据是业务经理拿着由我签字的一联”、拉料数量“以业务经理签字的单据，单据不在我手中，我只是记在本上”、拉料的车费“都是业务经理一手操作的，我们不付车费”。回答张某某是谁的工作人员时，六和饲料公司主张“是货运出租司机。现在可以找到”；吴大鹏、梁飞飞主张“张某某我们不熟悉，不知道干什么的。”回答合同履行情况、饲料质量问题时，六和饲料公司主张“没有质量问题，现在不经营了。2013年8月份，因为是租赁的厂房所以停产，新厂房还在建设”、“根据我们公司的单据，最后一次2010年10月28日，从开始拉料到结束拉料一共50天时间。”吴大鹏、梁飞飞主张“我还经营，不要饲料是因为上诉人的饲料质量有问题”、最后一次拉料是什么时间“不清楚”、“向上诉人拉货，上诉人不给货，我向市政府举报过这个事。”回答合同是否可以履行时，六和饲料公司主张“可以履行，我们有其他饲料公司。”吴大鹏、梁飞飞主张“如果是这一厂家的饲料可以考虑，但是要保证质量的情况下，且价位合理。”二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，六和饲料公司与吴大鹏的买卖合同系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应全面、诚实和善意地履行各自义务。六和饲料公司在上诉状及庭审中陈述交付货物流程为拉料之前，必须申请，由货主本人或其委托的司机张某某拉料，且一批料只能委托一名司机，第一次拉料货主陪同，以后司机拉料凭委托拉料，已基本履行完毕交付货物的义务。对此，吴大鹏不认可，并主张系六和饲料公司送货，其不认识张某某，不支付运费。首先，六和饲料公司提供的委托书，吴大鹏否认系其签字，六和饲料公司未在规定的时间内申请鉴定，在吴大鹏否认的情况下，无法确认其真实性，且根据委托书要求应提供身份证复印件，吴大鹏身份证名字为“吴大鹏”，并非“吴鹏”，六和饲料公司却接收“吴鹏”签名的委托书，本院对该证据不予采信，六和饲料公司无证据证实所谓的拉料流程；其次，从六和饲料公司提供证据看，吴大鹏只认可由其与张某某共同签名的拉料单，“吴鹏”签名的四份拉料单只有“吴鹏”签名，且经鉴定并非吴大鹏所签，与六和饲料公司主张的拉料流程也有出入。故原审法院认定六和饲料公司有部分饲料未交付是正确的。吴大鹏支付给六和饲料公司的货款系银行贷款，应当专款专用，专门用来购买六和饲料公司的饲料的，但六和饲料公司已认可在2013年就不经营了，现在建设中，吴大鹏又拒绝使用其他分公司的货物，六和饲料公司已无履行能力，应解除双方的买卖合同，原审法院判决六和饲料公司返还剩余的饲料款是适当的。六和饲料公司的上诉理由不成立，不予支持。原审判决结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费930元，由六和饲料股份有限公司平度分公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  朱见晓审 判 员  杨传令代理审判员  徐 慧二〇一六年十二月九日书 记 员  李德军书 记 员  彭晓凤