陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕05民终1660号上诉人中国建设银行股份有限公司华县支行。法定代表人：张顺利，该行行长委托诉讼代理人李刚庆，��西圣达律师事务所律师被上诉人张辉，男，1987年6月6日生，汉族。被上诉人陕西天时置业有限公司。法定代表人：孙万吨，该公司总经理上诉人中国建设银行股份有限公司华县支行因与被上诉人张辉,被上诉人陕西天时置业有限公司借款合同纠纷一案，不服华县人民法院（2016）陕0503民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国建设银行股份有限公司华县支行上诉请求：1、依法撤销原审法院判决主文第二条；2、依法判令被上诉人陕西天时置业有限公司承担连带还款责任，在借款及其他损失尚未清偿之前，预告登记的抵押财产承担预告登记的抵押保证责任；3、依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定预抵押登记效力等同于抵押登记效力是错误的。上诉人与被上诉人张辉签订的《房地产抵押贷款合同》是一种预登记抵押合同，并不产生《物权法》规定的抵押登记效力。一审判令拍卖抵押物显然是依法不能实现的。2、一审判决判令陕西天时置业有限公司在拍卖抵押物后取得的价款归还借款，不足部分由陕西天时置业有限公司承担保证责任的判处是错误的。涉案担保合同第12条约定该公司应承担连带保证责任，故该公司应对合同约定的标的整体承担连带责任，一审选择性的判处有悖法律规定。被上诉人张辉、陕西天时置业有限公司均未进行答辩。中国建设银行股份有限公司华县支行向一审法院提起诉��请求：1、依法判令被告张辉立即偿还借款本息178921.37元，及到债权实现日的借款利息、违约罚息及实现债权的费用。2、依法判令第二被告对第一被告的所有给付债务承担连带保证责任。3、依法判令第一被告在所有给付债务清偿前，用抵押房产为其所有给付债务承担抵押担保责任。一审法院认定事实：2014年1月8日,被告张辉与被告陕西天时置业有限公司签订商品房买卖合同（合同编号9919220130115162410），张辉以贷款方式购买陕西天时置业有限公司位于华县天门路东侧天时华夏城6号楼2单元10层1002号单元房，建筑面积122.18平方米，单价每平方米2401元，房款总价293354元。张辉在付清首付款113354元后，由陕西天时置业有限公司担保从原告中国建设银行股份有限公司华县支行处借款180000元，并签订《住房公积金借款合同》，约定借款期限15年，��2013年12月23日至2028年12月23日止，张辉采用等额本息还款方法，在本合同签订时的借款利率水平下，每月归还本息1376.99元。被告张辉又以其购买的华县天门路东侧天时华夏城6号楼2单元10层1002号单元房作抵押与原告签订了《华县房地产抵押贷款合同》。合同签订后，原告按合同约定将180000元划至双方约定的陕西天时置业有限公司的账户。张辉借款后按约定已将借款本息归还至2015年2月22日，后再未归还本息，尚欠本金170648.44元未予归还。现原告起诉至法院，要求被告张辉立即归还借款本金170648.44元及利息；被告陕西天时置业有限公司承担连带保证责任；被告张辉用抵押房产承担抵押担保责任；本案诉讼费由二被告承担。另查明原、被告签订的《住房公积金借款合同》第十七条对违约责任约定：出现违约情形，贷款人有权行驶下述一项或几项权利1、停止发放本合同项下的借款；2、宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；3、解除与借款人的借贷关系；4、向借款人收取违约金，具体约定见本合同第四十四条第一款等共计14款约定。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告张辉由被告陕西天时置业有限公司担保从原告中国建设银行股份有限公司华县支行处借款180000元，并签订《住房公积金借款合同》，原、被告借款合同真实有效，被告张辉应按借款合同约定如期归还原告借款及利息，因被告张辉违约未能按约定定期归还原告借款本息，应根据原、被告双方签订的《住房公积金借款合同》第十七条的约定，依法解除原、被告的借款合同。对原告要求被告张辉归还借款本息的诉讼请求，依法予以支持。被告陕西天时置业有限公司作为担保人应按合同约定承担连带保证责任。��告张辉以其购买的华县天门路东侧天时华夏城6号楼2单元10层1002号单元房作抵押与原告签订了《华县房地产抵押贷款合同》，依法应折价或变卖后以其价款优先归还原告借款。故依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条、第三十四条第一款一项的规定判决:一、解除被告张辉与原告中国建设银行股份有限公司华县支行的借款合同。二、被告张辉于本判决生效后十五日内归还原告中国建设银行股份有限公司华县支行借款本金170648.44元及自2015年2月22日起至该借款清偿之日的利息，利息按2014年1月8日同期建行贷款利率计算；逾期以张辉所有的华县天门路东侧天时华夏城6号楼2单元10层1002号单元房变卖后的房款归还；归还后不足部分由被告陕西天时置业有限公司承担连带还款责任。案件受理费3878元及公告费600元，由被告张辉、被告陕西天时置业有限公司承担。二审中，当事人未提供新证据。二审查明案件事实与原审一致。另查明，上诉人中国建设银行股份有限公司华县支行与被上诉人张辉签订的《华县房地产抵押贷款合同》，对被告张辉购买的华县天门路东侧天时华夏城6号楼2单元10层1002号单元房作了房屋预告登记，华县房地产开发管理局于2014年1月16日出具了房屋预告登记证明，该抵押房产属于尚在建房屋，未能办理相关房产权属证。本院认为，被上诉人张辉与被上诉人陕西天时置业有限公司签订商品房买卖合同，约定由陕西天时置业有限公司担保从上诉人中国建设银行股份有限公司华县支行借款18万元，并签订r的《住房公积金借款合同》，及张辉用其贷款购买的房产抵押与签订的《华县房地产抵押贷款合同》，均为有效合同，依法应受法律保护，双方均应按合同约定严格履行。因被上诉人张辉未按借款合同约定如期归还借款及利息，上诉人中国建设银行股份有限公司华县支行要求张辉归还借款本息并解除合同的请求，及要求陕西天时置业有限公司承担连带保证责任的请求，均符合合同约定及相关法律规定，应予支持。张辉用其贷款购买的房产与上诉人签订的《华县房地产抵押贷款合同》，虽在华县房地产开发管理局办理了抵押预告登记，但该抵押房产属在建房屋，未办理相关产权手续，根据《物权法》第20条“房屋预告登记是保证将来实现物权的权利，其效力是未经预告登记权利人的同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，该房产依法不能实现折价或变卖，���原审法院判处以该房产变卖后的房款归还上诉人借款及归还后不足部分由陕西天时置业有限公司承担连带还款责任不妥，应予纠正。综上，上诉人的上诉理由成立，应予支持；原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事通则》第八十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百零三条、第二百零六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二款的规定，判决如下：一、撤销原审法院判决主文第二条；维持第一条；二、张辉于本判决生效后十五日内归还中国建设银行股份有限公司华县支行借款本金170648.44元及利息（利息按2014年1月8日中国建设银行同期贷款利率计算，自2015年2月22日起至该借款清偿之日止）。被上诉人陕西天时置业有限公司对上述借款本息承担承担连带还款责任。如未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3878元，公告费600元；二审案件受理费3870元，共计8348元，由被上诉人张辉、陕西天时置业有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  马开运审判员  徐新卫审判员  车兴民二〇一六年十二月九��书记员  郭锐昭