山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7909号上诉人（原审原告）：王栋，男，1986年1月23日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人（原审原告）：孙庭鉴，男，1987年1月13日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）:山东天诚控股股份有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：于新伟，董事长。被上诉人（原审被告）：曹正杰，男，1977年12月28日出生，汉族，住山东省平度市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：王天蔚，国浩律师（济南）事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：付烨，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人王栋、孙庭鉴因与被上诉人山东天诚控股股份有限公司（以下简称天诚公司）、曹正杰民间委托理财合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初7286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王栋、孙庭鉴上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持王栋、孙庭鉴的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用及相关费用由天诚公司、曹正杰承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清，认定曹正杰构成合理控制交易风险的行为缺乏证据予以证实。双方设定的平仓线为630万，天诚公司、曹正杰在636万元时的强制平仓行为构成违约，其应当依据合同约定返还70万元保证金及利息并赔偿损失，一审判决依据交易习惯和惯例认定天诚公司、曹正杰的平仓行为系对风险的合理控制无事实和法律依据。1.天诚公司、曹正杰在委托账户资产未达到资产警戒线的情况下，进行了强制平仓的行为，构成违约，应当承担违约责任。依据双方签订的《账户委托协议书》约定，双方对甲方即曹正杰未经乙方同意不得划转账户内委托资金有明确约定，同时对委托账户资金的平仓线亦有明确约定，在未达到协议约定的平仓线的情况下，在未经王栋、孙庭鉴同意、甚至是未告知的情况下，天诚公司、曹正杰突然将委托账户的密码进行修改并划转账户内资金的行为明显构成违约。一审判决对如此明显的违约事实不予认定，显然属于事实认定不清，应当予以纠正。2.在协议双方对平仓线有明确约定的情况下，一审判决却依据交易习惯和惯例认定天诚公司、曹正杰的平仓行为系对风险的合理控制无事实和法律依据。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，在协议双方对权利义务行为即平仓线限值没有明确约定的情况下，双方可以协商补充约定，如果达不成补充协议的，才可以依据行业惯例和交易习惯确定，在本案中，双方对平仓线限值有明确约定即630万元，也就是说，委托账户内资金大于630万元的情况下，曹正杰和山东天公司就不能违约划转账户内资金。一审判决主观认为股票交易的平仓线应当在上下浮动的合理范围内，不仅明显违反法律规定，而且主观臆断不专业。因此，一审法院认定天诚公司、曹正杰的平仓违约行为系对风险的合理控制无事实和法律依据，应当予以纠正。3.一审判决以后期市场交易结果来推断前期当事人的市场交易行为，明显不符合事实。明显是依据后期市场交易结果来推断前期当事人的市场交易行为，以结果推过程，同时一审判决并未考虑到天诚公司、曹正杰并未将划转的资金转回，致使王栋、孙庭鉴无法进行其他股票及基金操作，同时，王栋、孙庭鉴也在积极操作稳赚不赔的国债逆回购，积极履行合同义务。二、一审判决认定《账户委托协议书》系天诚公司、曹正杰共同履行，因此，其应共同承担违约责任。一审判决认定天诚公司参与了《账户委托协议书》的履行，系与曹正杰共同履行上述协议，因此，对于其未到平仓线即划转委托账户资金的违约行为，应共同承担违约责任，返还王栋、孙庭鉴70万元保证金及利息并赔偿损失。三、一审判决适用法律错误，股票信用交易依法属于国家特许经营的金融业务，天诚公司未经山东省金融许可监督管理局的批准，未取得金融资质证书，故双方签订的《账户委托协议》应为无效协议，保证金70万元及利息应予返还。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”本案中，证券行业属于特许经营行业，同时，依据最高人民法院《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》第十二条明确指出：依法审理股票配资合同纠纷，明确股票违规信用交易的民事责任。股票信用交易作为证券市场的重要交易方式和证券经营机构的重要业务，依法属于国家特许经营的金融业务。对于未取得特许经营许可的互联网配资平台、民间配资公司等法人机构与投资者订的股票配资合同，应当认定合同无效。对于配资公司或交易软件运营商利用交易软件实施的变相经纪业务，亦应认定合同无效。依据上述规定，股票信用交易依法属于国家特许经营的金融业务，天诚公司未经山东省金融许可监督管理局的批准，未取得金融资质证书，未取得国家特许经营的金融业务许可，故双方签订的《账户委托协议》应为无效协议，保证金70万元及利息应予返还。此外，一审法院也没有查清曹正杰是否持有证券从业资格证书，仅依据在本案成诉时的股市交易情形，由果到因的推测，并未查清案件争议的是否违反约定的平仓线这一基本事实，根据《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。天诚公司、曹正杰并未按照约定履行，构成违约行为。一审判决对于案件的举证责任适用法律错误，由此导致案件裁判结果错误，依法应予纠正。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”同时，第五条规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，天诚公司、曹正杰作为负有履行义务的当事人，并未就其强制平仓的行为不构成违约明确举证证实，在《账户委托协议》有明确约定的情况下，应承担举证不能的责任。曹正杰辩称，一、曹正杰依据合同约定强制平仓的行为在合同约定的合理范围内，符合行业惯例和过往交易惯例，不构成违约。1.曹正杰依据合同约定强制平仓，不构成违约。曹正杰强制平仓，是基于委托账户总资产迫近合同约定的平仓线、按照约定有权立即终止合同为前提下实施，并且考虑到股票流动性（自2017年8月至2018年8月整体股市下挫，导致流动性收紧，流动性收紧导致股市进一步下跌）和股票交易的滞后性（T+1的股票交易制度：当日买进的股票，要到下一个交易日才能卖出），以及王栋、孙庭鉴在操盘过程中连续出现巨幅亏损，股票交易多为高买低卖的情况。2018年1月31日，王栋、孙庭鉴操盘委托账户持有云南城投291032股，收盘价5.90元，市值1717088元，2018年2月1日当天出现跌停，收盘价5.31元，亏损高达10%，如果曹正杰再不于2018年2月2日强制平仓，账户总资金将瞬间跌破平仓线，在王栋、孙庭鉴保证金早已全部亏尽的情况下，本金将遭受更大损失。2.一审判决根据股票交易的行业惯例及交易习惯等因素认定平仓线的含义并无不当。王栋、孙庭鉴主张“协议双方对权利义务约定不明确的情况下，应达成补充协议，不能达成补充协议的，依据行业惯例和交易习惯确定。”而本案“冰冻三尺非一日之寒”，此前账户净值早已于2017年11月17日跌破警戒线700万（此时王栋、孙庭鉴保证金全部亏尽，之后开始亏损曹正杰本金），之后账户净值依旧持续下跌，曹正杰本金亏损日益扩大。双方经多次沟通，曹正杰要求其按照合同约定合理控制仓位及操作时点，而王栋、孙庭鉴仍一意孤行，一度满仓操作，所谓的补充协议显然无法达成。因此，根据《合同法》第125条规定，一审法院根据合同目的、行业惯例及交易习惯等因素，认定双方订立平仓线的真实意思应存在上下浮动的合理范围并无不当。3.一审法院结合案件全部证据综合审查判断系还原案件事实，法律依据充分，王栋、孙庭鉴后期操作国债逆回购不符合双方合作初衷。委托账户自2017年12月29日至2018年2月2日期间，大部分股票处于亏损，资金净值处于下跌趋势，且2月2日账户资金数额已逼近630万元平仓线并已跌破700万元警戒线，在此背景下，一审判决结合后期账户内股票市值持续下跌的事实，认定曹正杰强制平仓行为并无不当，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条关于依照法定程序全面、客观地审核证据的规定。且后期市场交易是事态发展的必经阶段，结合前期王栋、孙庭鉴管理委托账户的情况，进一步印证曹正杰依据合同约定强制平仓的行为系有效止损，防止损失进一步扩大。国债逆回购为保本产品，收益率低，没有任何操作上的技术含量，如仅操作国债逆回购，曹正杰完全可以自己操作盈利，根据没有必要委托王栋、孙庭鉴并约定利润分成。王栋、孙庭鉴后期操作国债逆回购系消极履行合同，为做诉讼准备，不符合双方合作初衷。二、一审判决认定涉案委托协议合法有效正确，王栋、孙庭鉴依据《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》（以下简称《科创版意见》）第十二条主张涉案合同无效没有事实和法律依据。1.涉案合同为双方所签署，而非与天诚公司签署，天诚公司的特许经营许可有无与本案无关。曹正杰签署涉案合同的行为系代表本人的个人行为，而非代表天诚公司的职务行为，对此天诚公司亦认可。王栋、孙庭鉴与天诚公司员工的交流不能作为天诚公司授权曹正杰与其签订涉案合同的依据。王栋、孙庭鉴主张因天诚公司为涉案合同主体而合同无效没有事实和法律依据。2.《科创版意见》不适用本案。《科创版意见》是最高人民法院就法院正确审理与科创板相关案件等问题提出的意见，内容上与本案毫不相关。且该意见于2019年6月21日发布，根据法律不溯及既往原则，也应当不适用本案。3.涉案合同不同于股票配资合同。股票配资合同在法律上没有明确定义，司法审判中多对股票配资相关案件认定为民间借贷法律关系，内容大多约定由融资方缴纳一定比例的现金或等值股票作为保证，按照约定向配资方借入资金，由融资方进行股票交易操作，融资方自行承担股票交易操作风险。配资方按照固定比例收取利息及管理费。为保证配资方资金安全，融资方将买入股票及保证金作为担保，设定补仓线、平仓线等，配资方有权在股票市值达到止损线后强制平仓，以保证本息安全。而涉案合同不符合上述股票配资合同的特征，具体表现为：（a）合同未约定曹正杰按照固定比例收取利息及管理费，而是与王栋、孙庭鉴共享利益、共担风险；（b）合同未约定账户净值低于警戒线后须由上诉人补足资金，仅约定账户资金低于630万元强制平仓，即双方各亏损70万元后合同终止，不同于股票配资合同中保证配资方本金安全；（c）合同未约定保底条款，不属于借贷法律关系。因此，王栋、孙庭鉴主张因涉案合同为股票配资合同而无效没有事实和法律依据。王栋、孙庭鉴在一审及上诉状中一直主张曹正杰构成违约并承担违约责任，而违约责任的成立是以有效的合同存在为前提，违约责任与无效合同的后果适用不同的法律规定。王栋、孙庭鉴既主张曹正杰承担违约责任，又主张涉案合同无效，为自相矛盾。天诚公司辩称，一、涉案合同为王栋、孙庭鉴与曹正杰签署，而非与天诚公司签署，天诚公司的特许经营许可有无与本案无关。曹正杰签署涉案合同的行为系代表其本人的个人行为，而非代表天诚公司的职务行为。王栋、孙庭鉴与天诚公司员工的交流不能作为授权曹正杰与其签订涉案合同的依据，一审判决对此认定错误。王栋、孙庭鉴主张因天诚公司为涉案合同主体而合同无效没有事实和法律依据。二、关于本案实体方面的答辩意见同曹正杰。综上所述，一审法院虽认定天诚公司为涉案合同主体错误，但判决结果正确，恳请二审驳回王栋、孙庭鉴的上诉请求。王栋、孙庭鉴起诉请求：1、天诚公司、曹正杰向王栋、孙庭鉴共同偿还70万元及利息45500元（截至2018年8月19日，以后的利息按年利率6%计算至本息还清时止）；2、天诚公司、曹正杰偿付王栋、孙庭鉴违约损失95883.7元；3、诉讼费、保全费、担保费等费用由天诚公司、曹正杰承担。一审法院认定事实：2017年7月19日，孙庭鉴(乙方1)、王栋（乙方2）与曹正杰（甲方）签订账户委托协议书，约定甲方委托王栋、孙庭鉴（以下统称乙方）投资证券，买卖中国境内的上海证券交易所及或深圳证券交易所挂牌交易的A股、B股（含权证和基金，不含网上、网下新股申购）。甲方委托乙方对其在中信建设证券泺源大街营业部开设的账户（资金账号：********，户名曹正杰，下称委托账户）内的资产进行股票投资操盘管理。甲方委托账户资金金额为700万元，乙方以自有资金按照甲方委托账户资金的10%作为保证金存入甲方资金账户，保证金70万元。甲方委托账户的股东卡、银行卡及网银UKEY由甲方保管，委托股票账户的登录密码、交易密码、银行取款密码由甲方设置，乙方无权修改股票账户的任何密码。委托期限为2年，自2017年7月19日至2019年7月18日止，双方约定以年为周期对账户股票及盈利情况进行核算，于合同终止时对委托账户进行清算，按约定分成比例分配收益，如委托期限内第一年末账户实现一定盈利，经双方协商同意方可按分成比例进行分配结算。利润与分成约定：代理期限内股票账户内购买之股票因上市公司所发放的股息、红利，由甲乙双方共同拥有，计算在投资收益内。股票投资收益以甲方委托乙方操盘的股票账户实际金额计算，甲乙双方盈利分成原则以甲方委托资金700万的盈利比率结合以下实际收益进行分配，乙方保证金实现的收益为乙方所有，并约定《甲乙方盈利分成比例明细表》，委托资金700万以内，委托资金盈利比率10%以内（含10%），分成比例（乙方/甲方）不分成；委托资金770万到840万，委托资金盈利比率超过10%至20%（含20%），分成比例（乙方/甲方）2/8；委托资金840万到1050万，委托资金盈利比率超过20%至50%（含50%），分成比例（乙方/甲方）3/7；委托资金1050万到1260万，委托资金盈利比率超过50%至80%（含20%），分成比例（乙方/甲方）4/6…；自甲乙双方收益分配结算后三个工作日内，由甲方将乙方应分配收益汇到乙方指定银行账户，账户信息王栋，招商银行泉城路支行，6214835414115558。该协议另约定甲乙双方权利义务，甲方有权监管账户的运作，如账户收到来自券商、交易所等相关人士、机构警示信息，甲方有权单方面终止合作，甲方不得在没有得到乙方同意下私自操作账户进行交易，不得对乙方交易行为产生任何其他方式的干扰，不得单方面划转委托账户资金。乙方拥有委托账户的操作权及账户盈利分成的权利，同时应按照其投资策略及交易经验自行操作，须控制合理的仓位及操作时点，并执行以下原则：委托账户的资产警戒线为700万，平仓线为630万，即当委托账户总资产低于630万时，甲方有权强制平仓，平仓后乙方保证金不予返还，合同立即终止…。该协议甲方处由曹正杰签字并按捺指印，乙方处由王栋、孙庭鉴签字并按捺指印。2017年7月19日，孙庭坚通过其招商银行账户向曹正杰账户内转款70万元保证金。曹正杰打入其本人账户内700万元，委托账户内共计有770万元资金，账户内资产交于王栋、孙庭鉴进行股票投资操盘管理。后王栋、孙庭鉴与曹正杰协商一致，自2017年12月20日至2018年1月9日，将曹正杰中信建设证券账户资金分5次转入刘意东方财富证券账户内，继续由王栋、孙庭鉴操作管理。王栋、孙庭鉴管理涉案账户期间，购买了万科A股、东旭光电、云南铜业、浦发银行、中信证券等多家股票，此外，该账户内部分资金还用于购买国债回购及账户自动购买基金。根据曹正杰提交的2017年12月29日至2018年2月2日期间账户持仓明细显示，2018年1月18日持仓比例99.98%，2018年1月19日持仓比例100%，2018年1月22日持仓比例99.99%，2018年1月23日持仓比例85.63%，2018年1月24日持仓比例99.98%，根据曹正杰提交的委托账户净值统计表显示，自2017年12月29日至2018年2月2日期间，委托账户持有的大部分股票处于亏损，且资产净值处于下跌状态。截至2018年2月1日时，该账户资金数额为6364927.35元，曹正杰于2月1日修改了操作密码导致王栋、孙庭鉴对此账户无法进行操作，2018年2月2日曹正杰将该账户内的5832927.35元资金划转。截至2018年2月2日经查询刘意账户沪深交易资金持仓情况为总资产为525600元，持有证券名称为“浦发银行”，可用数量“40000”、证券代码“600000”，当前市值“525600”。此后，该账户内所持股票仍处于下跌趋势，2018年2月9日王栋、孙庭鉴将账户内剩余4万股浦发银行股票卖出，每股12.34元，总市值下跌至493600元。2018年2月2日，王栋、孙庭鉴向曹正杰、天诚公司出具告知书，载明截至2018年2月2日上午10:50，账户总资产为（526000元+5832927.35元=6358927.35元），账户剩余总资产并未低于平仓线人民币630万元，甲方在没有取得乙方同意的情况下单方面阻碍合同正常履行，乙方正式并最终告知甲方应该执行合同条款并作出赔偿，甲方应于2018年2月5日下午1:00前，将账户擅自转出资金5832927.35元转回，并补偿2018年2月1日，2月2日，2月3日，2月4日账户内剩余资金人民币5832927.35元没有做国债逆回购所造成的损失，也一并补偿2018年2月2日未买入股票造成的损失10万整，若甲方在2018年2月5日下午3:00前。未能执行告知书的合理要求，并且未给乙方书面正式回复，乙方视为甲方单方面违约，由此造成的损失，由甲方承担，甲方应退还乙方保证金70万元并补偿合同开始日期2017年7月19日至2018年2月2日产生的利息。曹正杰、天诚公司对上述告知书均不予认可。2018年8月10日，曹正杰向王栋、孙庭鉴发送短信，载明双方签订的《账户委托协议书》自收到通知函之日起终止，并表明将在2018年8月13日将账户资金转出。此外，王栋、孙庭鉴称涉案理财账户内700万元系天诚公司出资，在账户操作期间，王栋、孙庭鉴与天诚公司的经理冉静、员工井倩直接沟通，涉案项目系由天诚公司和曹正杰共同参与，故主张天诚公司、曹正杰共同承担退还保证金，赔偿利息及损失的责任，王栋、孙庭鉴提交其与井倩的通话录音，根据通话录音显示，井倩表示：2018年2月2日的告知书，天诚公司已知晓，双方就涉案委托协议如何履行、如何赔偿未达成一致意见。天诚公司辩称王栋、孙庭鉴系将保证金70万元汇入曹正杰的个人账户内，曹正杰签署协议系个人行为，并非职务行为，天诚公司并非委托协议的签约主体，不应承担任何责任。一审法院认为，本案中，王栋、孙庭鉴与曹正杰签订《账户委托协议》，系当事人的真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照约定承担各自的权利义务。本案中，根据委托协议约定，王栋、孙庭鉴负责委托账户操作，并负责合理控制仓位及操作时点，曹正杰按照协议约定将委托资金注入指定委托账户内，在没有得到王栋、孙庭鉴同意下不得私自操作账户进行交易，不得单方面划转委托账户资金。截至2018年2月1日时，该账户资金数额为6364927.35元，2月2日，曹正杰将账户密码修改并将账户内5832927.35元资金转出。关于涉案协议曹正杰是否违约的问题，涉案委托协议已明确约定账户资产警戒线为700万，平仓线为630万，即当委托账户总资产低于630万时，曹正杰有权强制平仓，平仓后保证金不予返还。虽曹正杰于2018年2月2日将账户资金5832927.35元转出时，账户内资金数额为6364927.35元，未达到平仓线630万元，但根据委托账户明细对账单显示，委托账户自2017年12月29日至2018年2月2日期间，大部分股票处于亏损状态，账户净值处于下跌趋势，且2月2日账户资金数额已逼近630万元平仓线并已跌破700万元警戒线，在此事实背景下，曹正杰依据合同约定强制平仓，该行为并无不当，且有效止损，从后期账户内的银行股票市值继续下跌，可以证实如曹正杰不强制平仓，损失将会扩大。因双方合同内容为王栋、孙庭鉴负责委托账户操作，负责合理控制仓位及操作时点，根据股票交易的行业惯例及交易习惯，双方所约定的平仓线应存在上下浮动的合理范围，并充分考虑股票的走势，而并非固定某一数值，王栋、孙庭鉴认为曹正杰在636万余元时强制平仓，违反了双方所约定的630万元平仓线应视为违约的主张，不符合股票市场交易的习惯及惯例。故王栋、孙庭鉴主张曹正杰违反委托协议约定构成违约，应返还保证金及赔偿利息、损失的诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。关于王栋、孙庭鉴主张天诚公司承担法律责任的问题，法院认为，涉案《账户委托协议书》约定合同相对方虽系曹正杰，王栋、孙庭鉴也系将70万元保证金汇入曹正杰个人账户，但王栋、孙庭鉴与天诚公司员工的交流沟通，可证实天诚公司实际参与了涉案合同的履行，但曹正杰的平仓行为，应视为合理控制交易风险行为，故天诚公司也不应承担相应法律责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回孙庭鉴、王栋的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币12440元，保全费3250元，由孙庭鉴、王栋负担。二审中，双方未提交新证据。本院经审理认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于《账户委托协议》效力，该协议系各方当事人真实意思表示，协议内容未违反国家法律及行政法规的禁止性规定，系有效协议，一审判决对此认定正确。王栋、孙庭鉴以天诚公司未取得金融资质为由主张协议无效的理由不能成立。关于曹正杰是否应承担强制平仓的违约责任问题，涉案协议约定的警戒线为700万元，平仓线为630万元。虽然曹正杰于2018年2月2日平仓时账户内资金数额为6364927.35元，尚未达到平仓线，但已低于警戒线并接近平仓线，结合当时的市场环境及平仓前后的账户内股票走势，其平仓行为并未增加账户内资金损失，一审判决认定曹正杰的平仓行为系合理控制交易风险行为，并据此驳回王栋、孙庭鉴主张返还保证金及赔偿损失的诉讼请求并无不当。综上，王栋、孙庭鉴上诉请求，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12440元，由上诉人王栋、孙庭鉴负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年九月二十日书记员  魏洪婧