广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终10247号上诉人（原审被告）：张**伟，男，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：招洁华，广东品高律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘金财，广东品高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘平烙，男，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：韩晓东，广东东成律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡明杰，广东东成律师事务所律师。上诉人张**伟因与被上诉人刘平烙服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初24203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张**伟上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘平烙的全部诉讼请求；2.判令刘平烙承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定刘平烙已完成涉案合同第2-3点服务内容，属事实认定不清、法律适用错误。（一）一审法院错误适用《中华人民共和国合同法》第三百五十七条的规定，将刘平烙不履行合同义务的责任归责于张**伟。首先，涉案合同第二条第2、3点已经明确，刘平烙应向张**伟提供的服务为提供降低工程成本的建议、施工管理建议及审核预结算文件、提出工程变更和结算的签证文件。在服务内容如此明确的前提下，张**伟无需再另外向刘平烙提供服务需求。其次，一审法院认为张**伟应提供相应资料、数据予刘平烙，但提供哪些材料和数据应是双方协商的结果，这方面则主要依赖刘平烙。（二）刘平烙在其起诉状中，已承认张**伟有向其提出过服务要求的事实。刘平烙起诉称其应张**伟的施工进度各阶段的要求，全面协助张**伟开展了现场施工管理、工程施工签证、联系建设单位和追收工程款等各项工作。上述陈述属于刘平烙的自认，张**伟无需再进行举证。（三）事实上，刘平烙已掌握了涉案工程的背景资料及数据。张**伟承接的涉案工程为第21、23栋，同一项目中的3-9栋则由刘平烙承建，换言之，有关工程项目的背景资料，刘平烙实际上早已掌握。（四）纵观本案，张**伟所需服务明确，刘平烙亦掌握相关资料，刘平烙之所以不履行合同义务，主要原因之一是刘平烙在合同签订后一直居住在国外，导致涉案合同目的无法实现。二、张**伟收到工程款，与刘平烙协助张**伟收到工程款是两个概念，一审法院根据张**伟已收取90%工程款的事实，就认定刘平烙已履行协助张**伟收款的合同义务，属偷换概念。本案中，从刘平烙多次变更诉讼请求来看，表明其没有联系过建设单位人员追收工程款。三、本案中，刘平烙就是否履行合同义务这一问题所作陈述避重就轻且自相矛盾。刘平烙一方面表示涉案合同约定的服务是张**伟提出要求后才履行，另一方面其又表示已履行了合同义务。四、张**伟向刘平烙发送律师函的时间节点不应作为认定张**伟逃避履行合同义务的理由。涉案合同约定的服务内容贯穿整个施工过程，但直至工程进行尾声，刘平烙仍未能依约提供服务，张**伟才无奈提出解除合同。刘平烙答辩称：一、张**伟的上诉理由不能成立。涉案技术服务合同的需方是张**伟，而不是刘平烙，这是一种技术上的供需关系。根据一审法院查明的事实，刘平烙协助张**伟完成承包合同的洽谈签订、进场施工、收取工程进度款、协调张**伟与业主的各项关系等工作，张**伟称刘平烙没有履行涉案合同第2-3点的服务内容不符合行业惯例和正常逻辑。涉案合同约定的技术服务主要是专业技术和施工经验的咨询性服务,刘平烙并非直接参与张**伟的现场施工管理。这种服务的特点是“有求必应”，而不是刘平烙主动干预张**伟的各项施工管理工作。张**伟主张刘平烙存在履行过错，应提交证据给法院。刘平烙不存在因为居住在国外影响涉案合同履行的情形，这是张**伟编造的谎言。二、涉案工程的开发商是刘平烙的朋友，张**伟利用刘平烙的关系顺利承包了涉案工程，张**伟也承认收到了90%的工程款。一审法院凭借审判经验和生活常识认定刘平烙协助张**伟收取了涉案工程款是正确的。至于刘平烙调整起诉金额的问题，是因为张**伟与发包方的结算工作在一审开庭之前还没有完成，刘平烙没有准确的数据作为计算总服务费的依据。三、张**伟存在单方恶意解除合同、为拒付合同尾款找借口的不诚信行为。在涉案工程进行至收尾阶段，刘平烙的合同义务已履行完的情况下，刘平烙突然收到张**伟的解约通知。张**伟的解约行为，明显是出于不善良的商业目的。综上，张**伟的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院驳回张**伟的全部上诉请求，维持一审判决。刘平烙向一审法院起诉请求：1.判令张**伟按照其收工程进度款（90%）支付拖欠的技术咨询服务费1137300元；2.判令张**伟从2018年7月1日起至清偿涉案服务费本金之日止，按照每月应付服务费金额总额的1%每月向刘平烙支付逾期付款违约金（涉案工程二期21A-D四栋从2018年8月1起计至2019年6月1日止，违约金为34752.16元，涉案工程二期23A-C三栋从2018年7月1日起计至2019年6月1日止，违约金40789.50元，两期服务费逾期付款违约金暂计为75541.66元）；3.认定张**伟余下拖欠的部分技术咨询服务费待涉案工程结算总造价确定的支付条件成就时，由刘平烙另案起诉解决；4.判令张**伟承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：刘平烙于2000年11月，经佛山市建筑工程技术中级评审委员会评审通过，具备建筑施工工程师资格。佛山市人事局作为发证机关于2001年2月13日授予该证书。2016年12月20日，张**伟（甲方）与刘平烙（乙方）签订《工程项目施工技术咨询服务合同》，约定：甲方在承接施工单位工程及施工管理过程中，委托乙方进行该工程项目的施工合同洽谈、施工技术咨询。服务内容：1.乙方与建设单位就建设工程施工合同内容洽谈，确定合同内容，帮助甲方签订建设工程施工合同。2.乙方向甲方提供合理化建议降低工程成本，在本项目施工管理过程提供技术和合理、节约成本的施工管理建议。3.协助甲方审核预结算文件，及时提出工程变更的有关签证文件和有关结算需签证的文件。4.联系建设单位有关主要人员，协助甲方向建设单位追收工程款。服务费用：按上述提供的服务内容，乙方向甲方收取甲方与建设方签订“建设工程施工合同”（合同编号：201611）的合同内容工程结算总造价金额的2.5%服务费，不含一切税费。服务费用的支付：按甲方与建设单位签订的“建设工程施工合同”（合同编号：201611）的付款方式，当21A，21B，21C，21D栋号楼施工期内，甲方从建设单位收到第六次工程款时开始，七天内按每次收到的工程款的2.5%支付，当甲方收到工程款的90%时，支付至90%，当甲方收完所有工程款时全部支付完毕；当23A，23B，23C栋号楼施工期内，甲方从建设单位收到第四次工程款时开始，七天内按每次收到的工程款的2.5%支付，当甲方收到工程款的90%时，支付至90%，当甲方收完所有工程款时全部支付完毕。双方责任：1.甲方应按合同约定期限支付乙方咨询服务费，如延期支付超过30天由第31天起计，每月按应支付金额总数的1%支付违约金，乙方应按合同约定提供施工技术咨询服务，提供施工管理的合理化建议和提供施工技术服务……2016年11月9日，肇庆市鼎湖区中远房地产开发有限公司与广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司、张**伟签订《建设工程施工合同》补充协议，并对相关权利义务进行约定。2017年6月18日，涉案工程21座B、C向肇庆市鼎湖区建筑工程安全监督站备案安装施工升降机。2018年6月20日，涉案工程21座B、C向肇庆市鼎湖区建筑工程安全监督站备案拆卸施工升降机。2018年9月9日，张**伟向刘平烙发出《解除合同告知函》，告知因刘平烙没有履行双方之前签订的技术咨询服务合同的其他三项内容，现终止该合同，张**伟不再向刘平烙支付服务费用。2018年9月11日，张**伟委托广东都汇律师事务所向刘平烙发出《关于解除的律师函》，载明：因刘平烙不履行相应合同义务，已构成违约，致使不能实现合同目的，现张**伟通知刘平烙解除合同，合同解除后，刘平烙无权要求张**伟继续支付相应服务费用等。2019年5月20日，肇庆市鼎湖区中远房地产开发有限公司出具《证明》，载明：张**伟先生在我司开发的鼎湖“帝景名筑”项目承建的土建工程，21座面积为30976㎡，23座面积为25642㎡（含地下室及商铺住宅面积）。合同约定工程预付款按1450元/㎡计算并且预付至90%后等结算完付清。截止到2019年4月底21座工程款共预付款4042万元，23座工程款共预付3346万元，合计共支付工程款7388万元，都已达到合同约定预付的90%款项。2018年11月27日，刘平烙诉至一审法院。诉讼中，双方均确认张**伟已支付咨询服务费525000元予刘平烙，张**伟已收到涉案工程的90%工程款73880000元。一审法院认为，刘平烙与张**伟签订的《工程项目施工技术咨询服务合同》，没有违反法律规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务和享有各自的权利。涉案合同主要为技术咨询服务，由刘平烙向张**伟提供技术咨询服务，服务内容主要包括：1.刘平烙与建设单位就建设工程施工合同内容洽谈，确定合同内容，帮助张**伟签订建设工程施工合同。2.刘平烙向张**伟提供合理化建议降低工程成本，在本项目施工管理过程提供技术和合理、节约成本的施工管理建议。3.协助张**伟审核预结算文件，及时提出工程变更的有关签证文件和有关结算需签证的文件。4.联系建设单位有关主要人员，协助张**伟向建设单位追加工程款。双方均确认刘平烙已完成服务内容第1点。双方的争议焦点在于：刘平烙是否已完成第2至4点。法院对此分析如下：1.根据《中华人民共和国合同法》第三百五十七条规定：“技术咨询合同的委托人应当按照约定阐明咨询的问题，提供技术背景材料及有关技术资料、数据；接受受托人的工作成果，支付报酬”，双方签订涉案合同时，对服务内容只是一个简单初步的约定，并没有涉及具体详细的操作，涉案合同约定的第2至3点服务内容，均应由张**伟在施工过程中遇到相应的问题，然后提供相应的资料、数据等材料予刘平烙，或者要求刘平烙解决相应的问题，刘平烙才能完成相应的技术咨询服务。涉案合同的第4点是协助收取涉案工程款，现涉案工程已基本完工，且已收取90%涉案工程款。2.涉案工程已于2018年6月20日拆卸施工升降机，其发律师函时涉案工程已封底且基本施工完工，已不存在刘平烙为其提供涉案合同的服务内容第2点和第3点的咨询服务，自2016年12月20日签订涉案合同起至2018年9月11日发律师函致刘平烙时，时隔2年之久，涉案工程也基本完工，张**伟若认为刘平烙并没有提供相应技术咨询服务时，完全可在涉案工程施工过程中就告知刘平烙，其在收取了大约60%的涉案工程款款项52420000元后再向刘平烙发出律师函，明显是逃避继续履行涉案合同的义务。张**伟抗辩称刘平烙并没有履行服务合同约定的内容，缺乏理据，法院不予采纳。综上所述，张**伟应支付服务费1322000元（73880000元×2.5%-525000元）予刘平烙，现刘平烙请求张**伟支付服务费1137300元的主张，事实清楚，证据充分，法院予以支持，因涉案工程款剩余10%尚未实际支付，故法院在本案中不作审理，刘平烙可另案主张。因张**伟在2018年2月至8月期间有持续性支付涉案服务费予刘平烙，故刘平烙请求张**伟以1137300元为本金按月利率1%的标准自2018年11月27日起至实际清偿日止计付违约金的主张，没有违反法律规定，法院予以支持。对于刘平烙超出法院核算部分的违约金，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百五十六条、第三百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出如下判决：一、张**伟应于判决发生法律效力之日起十日内向刘平烙支付服务费1137300元，并以该款为本金按月利率1%的标准自2018年11月27日起至实际清偿日止计付违约金予刘平烙；二、驳回刘平烙的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13665.20元、财产保全费5000元，合计18665.20元，由刘平烙负担6147.35元，张**伟负担12517.85元。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，刘平烙在二审法庭调查期间述称，涉案服务合同的主要价值在于两方面，一是刘平烙介绍项目给张**伟并协助张**伟签订承包合同，二是刘平烙利用自己的经验、熟悉楼盘的优势以及对专业知识的掌握，向张**伟提供经验性的帮助。合同签订后，刘平烙基本按张**伟的要求实现了张**伟的目标。本院认为，综合张**伟与刘平烙的诉辩理由，本案二审争议焦点为刘平烙请求张**伟向其支付本案讼争服务费1137300元及相应违约金是否有充分的依据。对此，本院具体分析如下：本案中，张**伟与刘平烙之间成立服务合同关系，由刘平烙为张**伟提供技术咨询服务。《中华人民共和国合同法》第三百五十八条规定，技术咨询合同的受托人应当按期限完成咨询报告或者解答问题。从涉案《工程项目施工技术咨询服务合同》的内容来看，虽然双方在合同第二条中对刘平烙提供服务的范围及内容作出了具体的约定，但双方对于刘平烙提供服务的具体方式和履行期限并未作出明确的约定。在此情况下，根据一般交易惯例，刘平烙作为受托人，应根据委托人张**伟的具体要求在合理的期限内完成涉案合同服务范围之内的工作。换言之，张**伟主张刘平烙未依约提供合同约定的服务内容，应举证证明刘平烙在接到张**伟的服务要求后在合理期限内无故拒不提供服务，然而张**伟在本案中提供的证据不能证明上述事实。而且，涉案《工程项目施工技术咨询服务合同》第三条约定，张**伟收到工程款的90%时向刘平烙支付90%的服务费，该约定属附条件的约定，即张**伟向刘平烙支付90%服务费的前提条件是张**伟收到90%的工程款，除此之外，该合同对上述90%服务费的支付问题并未设置其他前提条件。张**伟在本案中以刘平烙未提供涉案《工程项目施工技术咨询服务合同》第二条第2-4点的服务内容为由拒付本案讼争服务费，实质上是认为其支付服务费的前提条件是刘平烙提供完合同第二条约定的全部服务事项，这显然与合同第三条约定的支付条件不符，也不符合一般交易常理。根据一审法院查明的事实，张**伟实际上已经收到90%的工程款，在无其他证据显示刘平烙存在拒不提供合同约定的服务的情况下，应当认定张**伟向刘平烙支付90%服务费的条件已经成就。张**伟向刘平烙发出律师函拒绝支付服务费的行为，属不正当地阻止支付条件的成就，该行为不能产生免除其支付服务费义务的法律后果。综上几点，一审法院在综合分析涉案《工程项目施工技术咨询服务合同》签订后的履行情况的基础上，认定张**伟向刘平烙支付90%服务费的条件已成就，并认定张**伟逾期支付的行为已构成违约，遂判令张**伟向刘平烙支付1322000元服务费及相应违约金予刘平烙，处理结果并无不当，本院予以维持。综上所述，张**伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15035.70元，由上诉人张**伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 海审 判 员  霍 娟审 判 员  刘全志二〇一九年九月十九日法官助理  区翠莹书 记 员  曹新娟