呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3197号上诉人(原审被告)：徐文智，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。被上诉人(原审原告)：李志勇，男，农民，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：赵军，北京振荣律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：内蒙古飞飞农牧业有限公司，住所地内蒙古自治区托克托县。法定代表人：田飞飞，经理。委托诉讼代理人：陈龙，内蒙古立浩事务所律师。委托诉讼代理人：陈浩，内蒙古立浩事务所律师。上诉人徐文智因与被上诉人李志勇、被上诉人内蒙古飞飞农牧业有限公司（以下简称飞飞牧业）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服托克托县人民法院（2019）内0122民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、调查和询问当事人，本院依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。徐文智上诉请求：1.撤销一审判决,驳回李志勇对徐文智的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由李志勇、飞飞牧业承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定飞飞牧业与徐文智之间存在发包关系,认定李志勇是徐文智所雇佣的工作人员,属于事实认定错误。本案的实际情况是徐文智也是飞飞牧业所雇佣的工作人员,李志勇只是徐文智一起叫去干活的,和徐文智之间不存在雇佣关系,徐文智也未直接向李志勇在内的人员发放工资,徐文智与飞飞牧业之间没有签订分包合同,不存在分包关系；2.一审法院认定2018年4月19日徐文智向飞飞牧业出具的2万元收条中注明的款项为“工程款”,即认定本案中飞飞牧业与徐文智之间是分包与承包关系是事实认定错误。据李志勇陈述的事实,其是2018年5月2日到飞飞牧业工作,5月15日受伤。徐文智于2018年4月19日收到飞飞牧业的工程款,该款项与本案无关,系之前的工程结算。如果是本案的工程,都还没开始施工,徐文智是不可能收取飞飞牧业的工程款的。所以一审法院对该起事实认定是错误的；3.一审法院对证人兰某的证言合法性、真实性、关联性认定错误。证人兰某系飞飞牧业公司股东的亲戚,其所陈述的均不是事实,系当庭做伪证,请二审法院查明。其证言的合法性、真实性、关联性均有问题,因其身份不能做到公平公正的陈述事实,应排除其证人资格。一审法院程序错误、适用法律错误。综上所述,请二审法院查清事实,正确适用法律,依法维护法律的尊严,维护徐文智的合法权益,支持徐文智的上诉请求。李志勇辩称，一审认定徐文智雇佣李志勇事实客观存在，徐文智应当承担责任。飞飞牧业让没有资质的人进行高空作业存在过错，一审认定飞飞牧业承担连带责任是恰当的，请求驳回上诉，维持原判。飞飞牧业辩称，李志勇是徐文智雇佣的工人，公司不认识李志勇，也没有雇佣李志勇。徐文智承揽了公司牛舍的焊接业务，中途也以工程款的形式支付了其6万元，由徐文智提供焊机并雇佣工人完成，并且徐文智也有焊工资质，公司与徐文智是承揽关系，不应承担徐文智雇佣赔偿责任。徐文智上诉认为其与公司是雇佣关系，没有证据，同时工程款收据也可以证实其与飞飞牧业是承揽关系，证人兰某也可以证实徐文智与飞飞牧业是承揽关系，徐文智的上诉请求不能成立。李志勇向一审法院起诉请求：徐文智、飞飞牧业赔付李志勇医疗费、住院伙食补助费、误工费等10项费用共计243551.31元。一审法院认定事实：飞飞牧业将其公司牛棚建设钢结构工程违法发包于徐文智，李志勇为徐文智所雇佣工人。2018年5月15日上午，李志勇在施工时不慎从高处跌落受伤，李志勇当即被送往内蒙古医科大学附属医院进行救治，经诊断为右股骨髁上骨折、右下肢静脉血栓形成，于2018年5月15日至2018年5月29日住院并手术治疗，于2018年6月5日至2018年6月8日第二次住院，行下腔静脉滤器取出术，两次共住院17天，支出医疗费用75360.41元，期间徐文智曾为李志勇垫付医疗费10000元。2019年1月28日，一审法院委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所对原告进行伤残等级、三期、后续治疗费鉴定，1月29日，呼和浩特市第一医院司法鉴定所出具鉴定意见为“1.右股骨下端粉碎性骨折致右膝关节功能丧失30％，为十级伤残；2.误工250天，护理100天，营养70天；3.二次手术费用约20000元。”支出鉴定费用3070元。李志勇户籍地为乌兰察布市卓资县卓资山镇麻迷图村委会三把树村，自2016年3月9日起在呼和浩特市回民区居住至今。其子李祺，现年9周岁，由其与妻子白有菊共同抚养；其父李俊德，现年61周岁，其母胡玉玲，现年57周岁，均居住于乌兰察布市××县，由其与长兄李志远共同扶养。一审法院认为，徐文智招用、组织、指挥包括李志勇在内的工人到飞飞牧业施工，并直接向工人支付报酬，依法与李志勇等人之间成立雇佣关系，而且其在2018年4月19日向飞飞牧业出具的2万元收条中明确注明该款为“工程款”，故徐文智与飞飞牧业之间并不存在事实劳动关系或雇佣关系，而是工程的发包与承包关系。依照相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，徐文智雇佣李志勇后，李志勇在从事雇佣工作过程中受伤，徐文智作为雇主，应当对李志勇在从事雇佣活动中所受的人身损害承担赔偿责任，但李志勇对日常工作中存在的可能危及自身人身安全的危险注意不足，其自身亦存在过错。飞飞牧业作为发包方知道或应当知道徐文智作为一个自然人没有相应的资质及安全生产条件，仍将该钢结构工程发包于徐文智，应与徐文智承担连带赔偿责任。对于李志勇的各项损失，参照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》《司法鉴定意见书》，一审法院认定如下：1.医疗费根据原告诉讼请求凭票计算为75035.41元；2.住院伙食补助费为17天×100元=1700元；3.营养费为70天×100元=7000元；4.护理费为100天×108.6元=10860元；5.误工费为108.6元×250天=27150元；6.残疾赔偿金为35670元×20年×10％=71340元；7.精神抚慰金为30000元×10％=3000元；8.二次手术费20000元；9.被扶养人生活费23638元×9年÷2×10％＋12184元×19年÷2×10％＋12184元×20年÷2×10％=34395.9元；10.鉴定费3070元；以上10项费用合计253551.31元。上述费用按照双方过错比例，由李志勇自负30％，徐文智负担70％，扣除其已支付的10000元，还应赔付167485.92元。综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,判决：一、徐文智、内蒙古飞飞农牧业有限公司于本判决生效后10日内连带赔付李志勇医疗费、住院伙食补助费、营养费等10项费用共计167485.92元；二、驳回李志勇的其余诉讼请求。二审中，各方当事人均没有提交新证据。对当事人二审无争议的事实，本院认定如下：2018年4月19日，徐文智出具收条载明，今收到飞飞牧业工程款20000元；兰美灵分别于2018年5月1日，5月15日向徐文智转账20000元，徐文智认可是飞飞牧业支付的款项。上述事实有收条、转账截图、当事人陈述为证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：李志勇的雇主应如何确定，徐文智是否应承担雇主责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，徐文智主张与飞飞牧业订立的是劳务合同，飞飞牧业主张与徐文智订立的是承揽合同，双方均未提交直接证据证明上述主张。就本案查明的事实来看，飞飞牧业提供材料和方案，徐文智提供包含焊接技能的劳务；在事故发生前支付的合同款项载明“工程款”，其数额和支付时间也无法具体对应到工作时间或工作量；徐文智在收到飞飞牧业支付的款项后，未及时分配给李志勇等人，其统一代收工资的盖然性较低。上述事实可以看出，飞飞牧业将其工程中劳务作业发包给徐文智的盖然性较高，故应认定徐文智承包了该钢结构工程的焊接劳务部分。李志勇的雇主应确定为徐文智，李志勇在提供劳务过程中受到损害，徐文智应承担雇主责任。综上所述，徐文智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1468元，由徐文智负担。本判决为终审判决。审 判 长 达林太审 判 员 包永海审 判 员 王 晶二〇一九年九月二十三日法官助理 秦俐娟书 记 员 康文洁