海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2019）琼97民终1777号   上诉人（原审原告）：刁平峰，男，汉族，1976年4月3日出生，住重庆市江津区。   委托诉讼代理人：罗镐汶，重庆年云律师事务所律师。   委托诉讼代理人：付远征，重庆年云律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：儋州中南房地产开发有限公司，住所地海南省儋州市白马井镇滨海新区管理委员会办公大楼A08-A10号。   法定代表人：郝书文，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李进君，该公司员工。   委托诉讼代理人：陈伟彬，该公司员工。   上诉人刁平峰因与被上诉人儋州中南房地产开发有限公司（以下简称中南公司）商品房销售合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2018）琼9003民初8771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   刁平峰上诉请求：1.撤销（2018）琼9003民初8771号民事判决，改判支持刁平峰的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由中南公司承担。事实和理由：1.一审法院事实认定不清。首先，根据双方的补充合同，中南公司应当为刁平峰办理房产证，而一审法院只是判决中南公司向房地产行政主管部门报送相应材料并协助刁平峰办理房屋登记手续，应当予以纠正。其次，一审法院未查清中南公司的赠送面积情况。中南公司提供的广告手册的户型图中，用绿色阴影明确标明了赠送面积的位置及大小，除开绿的阴影部分的户型图就基本与双方合同、规划设计图上的户型图和面积一致，宣传广告对商品房买卖合同的订立及房屋价格有重大影响，应当视为要约，视为商品房买卖合同中的一部分。而且部分业主和中南公司签订合同是在实测报告作出之后，中南公司知晓了实际面积比合同面积大20%-50%，仍没有按照要求与相应业主按实测面积签订合同，这也说明中南公司承诺赠送面积的事实。第三，一审没有查清购房合同中，双方违约成本极不对等。合同中约定，刁平峰延期支付房款，每日按未付房款的0.03%支付违约金，此与中南公司延期办证每年0.1%的违约金极不对等。且该补充合同是由中南公司提供的制式合同，中南公司并未对合同内容进行提示说明，该条款属于格式合同，应属无效。第四，一审法院忽视中南公司违约在先的问题。中南公司没有按照双方合同约定的房屋平面图来修建房屋就是违约，由于中南公司违约导致房屋面积增加的房款，应当由中南公司负担，而非刁平峰。最后，一审法院没有查清刁平峰是否因中南公司擅自变更规划而受益的问题。本案宣传广告和实测报告的房屋平面图图形是一致的，但实测报告比宣传手册的数据大20%-50%，增加的只是实测面积的数据而非实际增加建筑使用面积，刁平峰并没有从中获利，还面临着多交房款、契税、大修基金等费用的风险，这属于加重刁平峰的义务。2.一审判决程序违法。在一审庭审中，因大部分业主的合同中没有附标尺的房屋平面图，法院明确让中南公司提交附标尺的房屋平面图，以证明其是否有违法超标的行为，并由刁平峰质证。但一审法院收到后并没有交给刁平峰质证，属于程序违法。3.一审判决适用法律错误。第一，一审判决书对中南公司违法超建的事实只字不提，并且认为刁平峰主张所增加的面积不计入计价面积没有法律依据。根据《商品房销售管理办法》第24条、《中华人民共和国城乡规划法》第64条、《合同法》第1条、第107条等的规定，面积增加时，刁平峰在一定程度上获益的前提是中南公司合法报批、合法增加面积，而非违法增加面积。其次，合同法适用的无过错责任，即无论什么情况下，只要一方违约，就应当承担违约责任。现在违约的是中南公司，却要刁平峰承担违约后果，于法无据。第三，根据《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》以及双方合同的约定，中南公司隐瞒交付房屋综合验收的时间，交付房屋时没有通过消防验收、综合竣工验收，只是刁平峰入住，生命健康存在危险，应当承担违约责任，逾期交房的违约金应当计算至房屋验收合格之日，而不是实际交房之日。   中南公司辩称，1.合同属于双方真实意思表示，且涉案合同已经经过房管局备案，合同真实有效，如刁平峰认为存在欺诈行为，就应当那个拒绝收房，并依据足够的证据向中南公司主张退房。刁平峰不仅没有提出异议，且刁平峰并未遭受任何利益损失，因此没有主张逾期交付违约金的事实和法律依据；2.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条、第18条的规定，转移占有即为房屋的交付，刁平峰在房屋交付时，并未对房屋面积增大提出异议，拒绝收房，且刁平峰一直居住并享有增大面积的既得利益，说明刁平峰已经接受了房屋面积增大的事实，就应当补缴房屋面积差价；3.宣传册上并没有中南公司的公章，真实性存疑，就算该宣传册属于中南公司所有，宣传册页明确注明了该广告属于要约邀请，不具备合同的约束力，应当以双方签订的合同为准。另外，刁平峰在一审中提供的行政处罚只是针对2.1期，并非所有涉案土地。4.中南公司并非产权证办理的机关，根据产权证办理的要求，中南公司仅有义务向办证部门提交材料，关键因素仍在刁平峰没有按照合同约定履行缴纳房款税费等义务，直接导致中南公司无法向办证机关交材料。   刁平峰向一审法院起诉请求，1.判令中南公司立即为刁平峰办理位于儋州市白马井镇滨海新区中南西海岸1.2期A17-2-506号房屋的房地产权属证书；2.判令中南公司向刁平峰支付逾期办理房地产权属证书的违约金暂计26664元（以399764元为本金，从2016年10月4日起计至实际办证之日止，按日利率0.01%计算，暂计至2018年8月1日为26664元）；3.判令中南公司承担超出本案《商品房买卖合同》约定的房款；4.判令中南公司向刁平峰支付因本次诉讼产生的交通费、误工费2500元；5.本案诉讼费由中南公司负担。   一审法院认定事实，2013年3月20日，刁平峰与中南公司签订了《商品房买卖合同》，约定：买受人购买出卖人开发的位于儋州市白马井镇中南西海岸1.2期第A17幢2单元506房；买受人所购买的房屋为预售商品房，预售许可证为儋建房售字第（24）号；建筑面积共77.99㎡，套内建筑面积为58.83㎡，公摊面积为19.16㎡；按建筑面积每平方米5125.83元计算，总房价款为399764元；第五条：商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按合同补充协议的约定进行处理；第八条：出卖人应当在2014年9月20日前，将经验收合格的商品房交付给买受人使用；第十五条：出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意合同补充协议的约定处理。合同附件五合同补充协议约定：（一）双方同意按产权登记面积及合同约定的单价结算本商品房房价款，结算房价款与本合同约定的价款不一致时，按多退少补处理，双方同意互不因此追究对方责任；实测面积以当地房管局产权监理处出具的数据为准，出卖人按规定出具或张贴实测报告，出卖人无提供明细数据的义务。（五）买受人委托出卖人代办产权证，买受人必须于交房同时交纳有关办理产权登记的所有税费及办理产权登记所需的全部真实有效材料，同时根据实测面积对所有款项进行结算，以确保产权证的及时办理，否则，由此产生的一切后果由买受人负全部责任。买受人若不能按期交纳有关税费、不能按期提交办理产权登记所需的全部真实有效资料或不能按约结算，出卖人有权依据买受人延迟的时间，相应顺延本合同约定的出卖人向产权登记机关交付办理产权证所需资料的时间。（二十一）出卖人应当在商品房交付使用后730日内，向产权登记机关为买受人办理房地产权属证书。双方同意以房屋实际收楼日期之次日为办理产权登记期限的起算日。出卖人未能在约定时间内办妥房屋所有权证的，出卖人每年按已付房款的0.1%向买受人支付违约金；如买受人未按合同约定向出卖人支付该商品房应付款（含因实测计价面积与本合同约定计价面积发生差异而产生的须补交的房款及办证所需费用）。出卖人有权拒绝向买受人交付商品房或虽然交付了该商品房，但无须协助买受人办理房屋产权交易过户手续，且不承担任何责任。如因买受人或产权登记机关的责任致使买受人不能在本条规定日期办妥房地产权属证书的，则出卖人免除因此而产生的买受人不能按期取得房地产权属证书的责任等。（三十二）补充协议与主合同不一致的，以补充协议为准。   合同签订后，刁平峰按约定支付了全部房价款399764元。中南公司于2014年10月5日将房屋（带装修）交付给刁平峰使用，刁平峰于当日向中南公司交付了产权证费用等。案涉房屋所在楼栋验收备案时间为2017年10月12日。   中南公司在其宣传手册上展示的户型图中，入户花园、非封闭式阳台等区域用绿色标示，并注明“绿色部分为赠送面积”。   儋州日兴房地产测绘服务有限公司于2013年9月6日作出测绘报告，案涉房屋的套内面积为74.3㎡，公摊面积为21.11㎡，房屋建筑面积为95.41㎡，其中阳台面积（不封闭）为7.55㎡。   另查明，儋州市住房和城乡建设局于2013年8月7日作出儋建（2013）230号《关于中南一期1.2区项目违建情况处罚意见的请求》，就中南公司擅自将已批准的12#-18#楼的设计图里的入户花园、花架、阳台进行了修改，导致计容面积共计增加了22250.84平方米的处理意见向儋州市人民政府进行请示。。   一审法院认为，本案的争议焦点是：一、刁平峰应否承担超出商品房买卖合同约定的房款；二、中南公司逾期协助办理房地产权属证书是否构成违约，应否承担违约责任。   关于刁平峰应否承担超出商品房买卖合同约定的房款问题。本案中，刁平峰、中南公司在合同补充协议中就商品房面积存在差异时如何处理进行了约定，并约定按产权登记面积进行及合同约定的单价结算房价款。刁平峰主张该约定是格式条款，但从该约定的内容看，该约定并不仅仅限制刁平峰的权利，也同样限制了中南公司的权利，即在权利的限制上是对等的。故该约定有效，对双方均具有约束力。而根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”的规定，刁平峰、中南公司已就商品房面积差异的处理方式进行了约定，在商品房面积存在差异的情况下，应当按合同的约定进行处理，即按产权登记面积据实结算。至于擅自变更规划设计导致面积增加的问题。中南公司在商品房建设过程中确实存在擅自变更规划设计的行为，且该行为在一定程度上导致了商品房面积的增加，但所增加的面积却由刁平峰等业主使用，即面积增加时，刁平峰在一定程度上是获益的。刁平峰主张所增加的面积不应计入计价面积，没有法律依据，不予采纳。至于赠送面积的问题，虽然中南公司确实在其宣传广告上的户型图中具体标明了赠送面积的部位，确实对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，但未标明尺寸，赠送面积的大小无法确定。故刁平峰、中南公司应当根据合同的约定结算房价款，刁平峰主张不承担超出合同约定的房价款，没有事实根据和法律依据，不予支持。   关于中南公司逾期协助办理房地产权属证书是否构成违约，应否承担违约责任的问题。根据合同补充协议的约定，中南公司应在商品房交付使用后730日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。鉴于房地产权属证书的办理系行政机关的行政行为，中南公司无权决定权属证书的办理时间，刁平峰不能直接请求中南公司限期为其办理权属证书，但刁平峰的请求实质包含了要求中南公司依约协助办理权属证书，即向将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案的意思。而案涉商品房实际交付时间为2014年10月5日，中南公司应于2016年10月4日前将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，但中南公司至今未予协助办理。中南公司的行为已构成违约，应承担继续履行协助办理权属证书的义务，并根据合同的约定支付违约金。刁平峰主张约定的违约金过低请求调整，但其未能提供证据证明其实际损失超过合同约定的违约金，不予采纳。中南公司应按以下方式支付违约金：以399763元为本金，自违约之日即2016年10月5日起至向产权登记机关实际交付办理权属证书需要由出卖人提供的资料之日止，按年利率0.1%计算。故刁平峰要求中南公司协助办理权属证书，有事实根据和法律依据，予以支持。但刁平峰要求中南公司支付的违约金过高，超出部分本院不予支持。至于刁平峰要求中南公司支付交通费、误工费等的问题，因没有事实根据和法律依据，不予支持。中南公司以刁平峰未交付超出合同约定的房价款为由提出抗辩。虽然合同约定了刁平峰不支付房价款时，中南公司有权不协助办理房地产权属证书，但自商品房实际交付之日起730日内，案涉商品房尚未经验收备案，未达到办理产权证所应具备的法定条件。即使刁平峰在验收备案前补交了房价款，中南公司也无法协助刁平峰办理权属证书。中南公司在此情况下主张先履行抗辩权，没有法律根据，不予支持。至于超出合同约定面积的房价款，中南公司可另行主张。   综上，刁平峰要求不承担超出合同约定的房价款没有法律依据，不予支持。中南公司逾期未协助刁平峰办理房地产权属证书，已构成违约，应根据合同的约定承担违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：一、儋州中南房地产开发有限公司应自判决生效之日起30日内将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房地产行政主管部门并协助刁平峰办理房屋不动产登记手续；二、儋州中南房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内向刁平峰支付逾期协助办理权属证书的违约金（以399763元为本金，自2016年10月5日起至向产权登记机关实际交付办理权属证书需要由出卖人提供的资料之日止，按年利率0.1%计算）；三、驳回刁平峰的其他诉讼请求。如果儋州中南房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费529元，由刁平峰负担429元，儋州中南房地产开发有限公司负担100元。   双方当事人二审均未提交新证据。   本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点有：一、刁平峰主张中南公司直接为其办理涉案房屋的权属证书是否有法律依据；二、刁平峰要求中南公司按日万分之一的利率支付逾期办证违约金的主张是否应予支持；三、刁平峰主张超出合同约定面积的房款由中南公司承担是否有依据；四、刁平峰要求中南公司支付因本案诉讼产生的交通费、误工费2500元是否有依据。   关于第一个争议焦点。房地产开发企业在为买受人办理所有权登记时，其义务是协助并提供办理产权证所需的证明材料，最终核准颁证的是行政机关。双方签订的《商品房买卖合同》第十五条约定，中南公司的义务是将办理权属登记需由刁平峰提供的资料报产权登记机关备案。故一审判决判令中南公司将办理房屋产权证所需的资料报送给房地产行政主管部门并协助刁平峰办理房屋不动产登记手续并无不当。刁平峰要求中南公司直接为其办理涉案房屋的权属证书的理由不成立，本院予以驳回。   关于第二个争议焦点。刁平峰与中南公司签订的《商品房买卖合同》的补充协议约定，中南公司应在商品房交付使用后730日内，向产权登记机关为刁平峰办理房屋产权属证书，否则中南公司应当按已付房款年利率0.1%向刁平峰支付违约金。涉案房屋的实际交付时间为2014年10月5日，按照合同约定，中南公司应当于2016年10月4日前将办理权属登记所需要的资料报产权登记机关备案，但中南公司未协助办理，已经构成违约，应当承担违约责任。一审判决令中南公司依据合同约定按已付房款年利率0.1%向刁平峰支付逾期办理违约金于法有据，本院予以支持。刁平峰上诉称按已付房款年利率0.1%比例过低，要求将违约金调整至日万分之一。本院认为，《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合同当事人应按照诚实信用原则全面履行合同。违约金条款是双方当事人契约自由的体现，除了具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现为预先的确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，人民法院对违约金进行调整应依法、审慎、适当。本案刁平峰未能举证证明其因逾期办理遭受到的损失，且考虑到房子是用来住的，不是用来炒的，故应按双方真实意思即约定的违约金标准执行，对其关于调整违约金至日万分之一的主张不予支持。   关于第三个争议焦点。双方当事人应当按照合同约定或者法律规定履行各自的义务。根据双方《商品房买卖合同》第五条及补充协议约定：“（1）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），据实结算房款；（2）面积误差比绝对值超出3％，买受人有权退房。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人。”该合同系双方真实意思表示，在商品房实际面积与合同约定面积存在差异的情况下，双方应当按照合同的约定进行处理，一审法院判令驳回刁平峰该项诉讼主张符合合同约定，本院予以支持。刁平峰主张由中南公司承担超出合同约定房价款的主张没有法律依据，本院不予支持。   关于第四个争议焦点。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刁平峰要求中南公司支付因本案诉讼产生的交通费、误工费2500元，但其未能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。据此，刁平峰的该项诉讼主张证据不足，本院不予支持。   综上所述，刁平峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费429元，由刁平峰负担。   本判决为终审判决。   审判长 何昌恩   审判员 沈美萍   审判员 王天琳      二○一九年九月二十九日   法官助理 白 黎   书记员 刘昕昕   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。