四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终53号 上诉人(原审原告)：四川众力氟业有限责任公司资阳市雁江区侯家坪工业园区3号道路1号，统一社会信用代码91512000769960836E。 法定代表人：刘静涛，董事长。 上诉人(原审原告)：四川省资阳市正力实业有限公司，住所地四川省资阳市雁江区临江镇清泉村**，统一社会信用代码915120006210546773。 法定代表人：刘静涛，总经理。 上诉人(原审原告)：资阳柏锐印业有限公司，住所地资阳市雁江区沱东新区通资路（文明寺路C段****）统一社会信用代码915120020667535664。 法定代表人：魏广元。 上诉人（原审原告）：刘静涛，男，1968年6月17日出生，汉族，住所地四川省资阳市雁江区政府西路陈家巷**。 上诉人（原审原告）：唐德华，女，1953年4月14日生，汉族，，住所地四川省资阳市雁江区政府东路** 委托诉讼代理人：彭庄正，系四川嘉州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田林，系四川川源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：缪东，男，汉族，1973年4月8日生，住，住所地成都市成华区/div> 委托诉讼代理人：李锦，系四川雁南飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋道文，系四川雁南飞律师事务所律师。 上诉人(原审原告)四川众力氟业有限责任公司、四川省资阳市正力实业有限公司、资阳柏锐印业有限公司、刘静涛、唐德华与被上诉人(原审被告)缪东不予执行公证债权文书一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川20002民初3417号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人(原审原告)四川众力氟业有限责任公司、四川省资阳市正力实业有限公司、资阳柏锐印业有限公司、刘静涛、唐德华上诉请求：1、撤销四川省资阳市雁江区人民法院(2019)川2002民初3417号民事判决，支持上诉人一审中所有诉讼请求。2，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人于2014年7月8日签订的《借款担保合同》已履行完毕。一审法院认为众力公司并未真正清偿2014年7月8日借款，双方在2014年10月21日签订的《借款担保合同》并未实际履行。事实上，2014年10月21日，众力公司就向被上诉人归还了500万元借款（众力公司归还100万、刘占代众力公司归还400万）。当天双方新签订了一份《借款担保合同》，基于这份合同，众力公司再向缪东借款500万元（其中100万元为借款，400万归还刘占代众力公司归还的代付款），至此，双方新的债权债务关系形成，2014年7月8日签订的《借款担保合同》约定的债权债务关系消灭。相应地，四川省成都市国力公证处作出的(2016)川国公证字第21665号、21666号《债权文书公证书》所依据的基础法律关系业已消灭。上述公证文书不应予以执行。一、一审法院未依职权审查《借款担保合同》的效力。从缪东的银行流水及相关法院判决来看，缨东的出借行为具有反复性、经常性，其未经批准擅自从事经常性的贷款业务的行为属于从事非法金融业务活动，应当认定被上诉人缪东为职业放贷人，从而认定双方签订的《借款担保合同》无效。然而一审法院在审理过程中，未依照最高人民法院民二庭《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，审查合同是否存在无效的情形，作出了与事实不符的判决，损害了上诉人的权益。故请求二审法院对缪东及相关借款人员进行调查，认定《借款担保合同》无效。练上，一审法院认定事实有误，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 缪东答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原告众力公司、正力公司、柏锐公司、刘静涛、唐德华向一审法院提出诉讼请求：1．请求人民法院依法判决不予执行（2016）川国公证字第21665号、21666号《债权文书公证书》；2．请求人民法院判令双方基于2014年7月8日签订的《借款担保合同》所产生的债权债务关系消灭，原告无需支付被告因上述《借款担保合同》所涉及的本金500万元所产生的任何利息；3．请求判令由被告承担本案诉讼费、保全费；4．请求判令被告承担本案律师费。 一审法院认定事实如下：2014年7月8日，原告众力公司、正力公司、刘静涛、唐德华及案外人曹勇、李小明与被告缪东签订《借款担保合同》，约定：1、四川众力氟业有限责任公司向缪东借款人民币500万元；2、月利率40‰/月；3、借款期限为2014年7月8日至2014年10月7日；4、四川省资阳市正力实业有限公司、刘静涛、唐德华及案外人曹勇、李小明为该笔借款提供连带责任保证担保，保证范围为借款本息、违约金、实现债权的费用……。合同签订后，缪东向四川众力氟业有限责任公司通过银行转账支付了500万元借款。2014年10月21日，众力公司通过银行转账向缪东转账100万元，同日缪东通过银行转账向众力公司转账100万元，当日，双方签订《借款担保合同》，合同的主要内容为：四川众力氟业有限责任公司向缪东借款500万元，四川省资阳市正力实业有限公司、刘静涛、唐德华及案外人曹勇、李小明为该笔借款提供连带责任保证担保，保证范围为借款本息、违约金、实现债权的费用。合同中的借款期限、借款利率、货款方式均为空白。2015年11月缪东向成都市武侯区人民法院提起诉讼（（2015）武侯民初字第10848号案），请求判决四川众力氟业有限责任公司偿还借款500万元本息、四川省资阳市正力实业有限公司、刘静涛、唐德华、李小明承担连带清偿责任，并申请了诉讼保全。2016年3月11日，缪东作为甲方（债权人）与作为乙方（债务人）的四川众力氟业有限责任公司以及作为丙方（保证人）的四川省资阳市正力实业有限公司、资阳柏锐印业有限公司、刘静涛、唐德华签订了二份《还款担保协议书》。其中一份《还款担保协议书》的内容为：“2014年7月8日，甲方与乙方及保证人四川省资阳市正力实业有限公司、刘静涛、唐德华、曹勇、李小明签订《借款担保合同》，约定乙方向甲方借款人民币500万元，借款期限自2014年7月8日至2014年10月7日。保证人四川省资阳市正力实业有限公司、刘静涛、唐德华、曹勇、李小明共同对乙方应归还借款提供连带责任保证担保。经甲乙双方对之前甲方已收到乙方支付的全部款项进行反复核对，并结合甲乙双方实际履行的借款利息，同时依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一之规定，各方经协商一致达成如下还款担保协议：一、各方一致确认：截止2016年2月20日，乙方尚欠甲方借款利息126万元、甲方因提起诉讼实际支付的实现债权的费用20万元，合计146万元。二、截止上述146万元债务偿还完清之前不计算利息。三、还款方式：上述债务分11期支付，每期应支付款项的具体金额按照下表履行，从乙方或丙方四位当事人中任何一人向甲方收款账户支付的款项，均视为本协议项下对甲方的还款：                            序号                       付款时间                       每期应付金额（万元）                               1                       2016年3月25日以前                       103.8                               2                       2017年1月15日                       0.9                               3                       2017年2月15日                       1.8                               4                       2017年3月15日                       2.7                               5                       2017年4月15日                       3.6                               6                       2017年5月15日                       4.5                               7                       2017年6月15日                       5.4                               8                       2017年7月15日                       6.3                               9                       2017年8月15日                       7.2                               10                       2017年9月15日                       8.1                               11                       2017年10月15日                       1.7                若乙方任何一期实际支付金额超过每期应付金额的，超过部分自动转入下一期应付金额。四、甲方指定收取本协议约定款项的银行账户为：户名：缪东，开户行：农业银行成都桐梓林支行，账号：6228××××6019，如甲方上述指定收款账户发生变更，应在变更后三日内以短信形式告知乙方指定的联系人丙方3在本协议确定的联系电话；否则，因甲方原因导致乙方或丙方无法付款则不视为乙方违约。五、在本协议履行期间，若乙方、丙方未按照本协议约定履行付款、担保义务，任何一期逾期5日仍未足额支付当期债务金额的，甲方有权要求乙方立即提前清偿全部尚欠债务，要求丙方承担连带保证担保责任，并向公证处申请出具执行证书向法院申请强制执行。六、如因乙方、丙方的违约行为导致甲方依据本协议向乙方及丙方主张权利，甲方由此支付的实现债权的费用【包括律师费（按照甲方申请执行时债权总额的5%计算）】均由乙方承担。七、担保条款：1、丙方四位当事人自愿共同为乙方按约向甲方履行付款义务提供连带责任保证担保。2、保证担保期间为：债务履行期届满或提前到期之日起两年。3、保证担保范围为：债务本金及实现债权的费用。4、丙方3和丙方4的上述担保债务系其个人债务。八、公证条款：1、甲方、乙方及丙方四人同意将本协议提交四川省成都市国力公证处进行公证并赋予强制执行力。2、各方当事人联系方式（协议各方的通讯地址、联系电话）……；各方提供上述联系方式均为真实、有效，任何一方发生变更，在变更后三日内以书面形式将变更后的联系方式通过特快专递的形式告知对方及公证处。在未收到对方文件均视为能有效送达；否则，由此产生的一切风险均由收件方自行承担。特别约定：若因乙方违约导致甲方申请强制执行，乙方、丙方均同意上述联系方式（或已告知甲方及公证处变更后的联系方式）作为公证及司法送达地址，公证处或人民法院有权按照上述联系方式（或已告知甲方及公证处变更后的联系方式）向乙方及丙方邮寄送达法律文件。九、甲方在取得就本协议办理的具有强制执行效力公证书后两个工作日内，向成都市武侯区人民法院提交撤回（2015）武侯民初字第10848号案的起诉及申请解除该案全部查封冻结措施的《申请书》。”另一份《还款担保协议书》内容为：2014年7月8日，甲方与乙方及保证人四川省资阳市正力实业有限公司、刘静涛、唐德华、曹勇、李小明签订《借款担保合同》，约定乙方向甲方借款人民币500万元，借款期限自2014年7月8日至2014年10月7日。保证人四川省资阳市正力实业有限公司、刘静涛、唐德华、曹勇、李小明共同对乙方应归还借款提供连带责任保证担保。经甲乙双方对之前甲方一收到乙方支付的全部款项进行反复核对，并结合甲乙双方实际履行的借款利息，同时依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一之规定，各方经协商一致达成如下还款担保协议： 一、各方一致确认：截止2016年2月20日，乙方尚欠甲方借款本金500万元（大写：伍佰万元整）。二、利息：上述债务本金500万元（大写：伍佰万元整）自2016年2月21日起按月利率2%计算利息。三、还款方式：上述债务本金和利息分18期支付，每期应支付款项的具体金额按照下表履行，从乙方或丙方四位当事人中任何一人向甲方收款账户支付的款项，均视为本协议项下对甲方的还款：                            序号                       付款时间                       应付本金（万元）                       应付利息（万元）                       每期应付合计金额（万元）                               1                       2016年6月15日                       0                       10                       10                               2                       2016年7月15日                       0                       10                       10                               3                       2016年8月15日                       0                       10                       10                               4                       2016年9月15日                       0                       10                       10                               5                       2016年10月15日                       0                       10                       10                               6                       2016年11月15日                       0                       10                       10                               7                       2016年12月15日                       45                       10                       55                               8                       2017年1月15日                       45                       9.1                       54.1                               9                       2017年2月15日                       45                       8.2                       53.2                               10                       2017年3月15日                       45                       7.3                       52.3                               11                       2017年4月15日                       45                       6.4                       51.4                               12                       2017年5月15日                       45                       5.5                       50.5                               13                       2017年6月15日                       45                       4.6                       49.6                               14                       2017年7月15日                       45                       3.7                       48.7                               15                       2017年8月15日                       45                       2.8                       47.8                               16                       2017年9月15日                       45                       1.9                       46.9                               17                       2017年10月15日                       50                       1                       51                               18                       2017年11月15日                       0                       27                       27（注：2016年2月21日起至2016年5月13日止所欠利息）                若乙方任何一期实际支付金额超过每期应付金额的，超过部分自动转入下一期应付金额。四、甲方指定收取本协议约定款项的银行账户为：户名：缪东；开户行：农业银行成都桐梓林支行；账号：6228××××4940；如甲方上述指定收款账户发生变更，应在变更后三日内以短信形式告知乙方指定的联系人丙方3在本协议确定的联系电话；否则，因甲方原因导致乙方或丙方无法付款则不视为乙方违约。五、在本协议履行期间，若乙方、丙方未按照本协议约定履行付款、担保义务，任何一期逾期5日仍未足额支付当期债务金额的，甲方有权要求乙方立即提前清偿全部尚欠债务，要求丙方承担连带保证担保责任，并向公证处申请出具执行证书向法院申请强制执行。六、如因乙方、丙方的违约行为导致甲方依据本协议向乙方及丙方主张权利，甲方由此支付的实现债权的费用【包括律师费（按照甲方申请执行时债权总额的5%计算）】均由乙方承担。七、担保条款：1、丙方四位当事人自愿共同为乙方按约向甲方履行付款义务提供连带责任保证担保。2、保证担保期间为：债务履行期届满或提前到期之日起两年。3、保证担保范围为：债务本金及实现债权的费用。4、丙方3和丙方4的上述担保债务系其个人债务。八、公证条款，1、甲方、乙方及丙方四人同意将本协议提交四川省成都市国力公证处进行公证并赋予强制执行力。2、（略）各方当事人联系方式，各方提供上述联系方式均为真实、有效，任何一方发生变更，在变更后三日内以书面形式将变更后的联系方式通过特快专递的形式告知对方及公证处。在未收到对方文件均视为能有效送达；否则，由此产生的一切风险均由收件方自行承担。特别约定：若因乙方违约导致甲方申请强制执行，乙方、丙方均同意上述联系方式（或已告知甲方及公证处变更后的联系方式）作为公证及司法送达地址，公证处或人民法院有权按照上述联系方式（或已告知甲方及公证处变更后的联系方式）向乙方及丙方邮寄送达法律文件。九、甲方在取得就本协议办理的具有强制执行效力公证书后两个工作日内，向成都市武侯区人民法院提交撤回（2015）武侯民初字第10848号案的起诉及申请解除该案全部查封冻结措施的《申请书》。上述二份协议各方当事人在协议上签名或盖章予以确认。2016年3月11日,本案双方当事人在四川省成都市国力公证处共同申请对前述二份《还款担保协议书》进行公证并赋予该合同强制执行效力，当日四川省成都市国力公证处出具二份《具有强制执行效力的债权文书公证书》（（2016）川国公证字第21665、21666号债权文书公证书），并据此向人民法院申请强制执行。 缪东于2016年3月16日撤回武侯区人民法院（2015）武侯民初字第10848号案的起诉，并解除了已保全财产的查封（土地、房屋、银行账户共计28宗）。 2017年3月20日，因各被告未按经公证的《还款担保协议书》履行还款义务，被告缪东向成都市国力公证处申请出具《执行证书》，成都市国力公证处遂分别与各被告联系并向其发出了《债务核实告知书》，要求各被告对缪东申请的执行金额进行核实，如有异议，于2017年3月27日前以书面方式提交公证处。各被告收到《债务核实告知书》后，未提交书面异议，成都市国力公证处于2017年4月11日出具了二份《执行证书》（2017川国公证执字第538号、2017川国公证执字第539号），申请执行标的分别为42.2万元、554.3万元之后缪东持二《执行证书》向本院申请执行，现在执行过程中。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款之规定，有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或部分消灭。由此可见，债务人向人民法院提起不予执行公证债权文是否予以支持，必须存在以上法定情形。在本案中，争议焦点在于，一、是否存在公证债权文书所载明民事权利义务关系与事实不符的情形；二、公证的债权文书是否存在法定的无效、可撤销的情形；三、本案公证的债权文书所载明的债权是否已经消灭或部分消灭。首先关于500万元债务是否已于2014年10月21日还清，债务已消灭的问题。原告众力公司主张2014年10月21日向被告缪东转款100万元、案外人刘占向被告缪东转款400万元，故2014年7月8日向缪东借款的500万元已还清。实际上，2014年10月21日众力公司确实向缪东转款100万元，但是当日缪东也向众力公司转款100万元，至于案外人刘占是否向缪东转款400万元，对此原告未举证予以证明，被告缪东也予以否认。原告主张2014年10月21日，被告缪东向原告转款100万元是基于2014年10月21日签订的新的《借款担保合同》，但通过原告后来自愿与被告到公证机关办理公证债权文书的行为来看，原被告在2014年10月21日签订的《借款担保合同》并未真正实际履行，故而，原告众力公司并未真正清偿于2014年7月8日借款；其次关于126万元借款利息的问题。双方于2016年3月11日所签订的关于126万元借款利息的《还款担保协议》，很明确提出此126万元借款利息系500万元借款本金自2014年7月8日至2016年2月20日期间所产生的利息中的欠付部分，非为2014年10月21日之后产生的利息。另借款合同所约定的利率为每月40‰，据此计算，从2014年7月8日至2016年3月11日期间的借款利息如按每月40‰计算为400万元、如按每月20‰计算为200万元，原告未主张此126万元利息所计算的利率超过了国家法律规定的上限。第三，对于原告主张，原、被告到公证机关办理公证债权文书系被告通过向法院起诉的方式胁迫所致，并非其真实意思表示，本院认为，向人民法院起诉是正确合法的解决民事纠纷的方式之一，不应认定为是胁迫的行为；第四，原告主张被告系以放贷为生的职业放贷人，故不应履行经过公证的还款担保协议，本院认为，通过原告提交的被告银行账户交易流水清单及一份以被告缪东为原告的民间借贷的民事判决书，还不能认定被告缪东就是从事非法金融业务活动的职业放贷人。同时，本案中，原、被告各方均具有完全民事行为能力；公证程序合法；在公证程序中，原、被告各方均对《还款担保协议》的内容予以确认，并作出了自愿接受强制执行措施的意思表示；公证债权文书的内容没有与事实不符或者违反法律强制性规定，公证机关依当事人申请出具的赋予强制执行效力的债权文书公证书及执行证书未发现存在确有错误的情形。综上，对于原告主张原被告之间于2014年7月8日形成的债权债务已经消灭，不予执行（2016）川国公证字第21665号、21666号《债权文书公证书》的诉讼请求，因无事实和法律依据，不予支持。依据依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国公证法》第三十七条第一款，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款、第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告四川众力氟业有限责任公司、四川省资阳市正力实业有限公司、资阳柏锐印业有限公司、刘静涛、唐德华的诉讼请求。 二审除一审认定的事实外，另查明：缪东的个人信用报告载明,从2006年4月10日开始,就向金融机构贷款。其贷款性质,有农户贷款、个人汽车消费贷款、个人经营性贷款、个人住房商业贷款等。其中，2012年1月21日向成都农村商业银行股份有限公司高新支行贷款22万元，到2015年11月27日结清，用途为个人住房商业贷款。2012年5月3日向四川威远农村商业银行股份有限公司贷款30万元，2015年4月23日结清，用途为个人住房商业贷款。2010年7月16日向向四川威远农村商业银行股份有限公司贷款20万元，2013年7月14日结清，用途为个人汽车消费贷款。 缪东于2012年10月22日在中国农业银行成都桐梓林支行开户6228××××6019。该账户记录表明，从2012年11月10日起，至2014年10月9日止，从银行直接表明的资金用途为借款、还款、支付利息的往来就达到上百次，单位和个人为数拾人。其中，与吴胜资金往来达到144次。并且存在缪东个人账户之间的资金往来表明的用途是借款还款的数拾次，缪东与吴胜之间资金往来用途为借款、还款数拾次。该账户累计交易金额达到上亿元。吴胜和缪东在工商银行开设的账户均于2020年3月1日同天注销。 本案四川省资阳市正力实业有限公司于2013年11月19日向缪东借款350万元，已向缪东支付款项4506160元；四川众力氟业有限责任公司于2014年7月8日向缪东借款500万元，已经向缪东支付款项4374517元。四川省资阳市正力实业有限公司与四川众力氟业有限责任公司均系刘静涛为法定代表人的关联公司。二公司共计向缪东借款850万元，已经向缪东支付款项合计8880677元。 本院认为,《中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》表明，民间个人借贷应是个人之间因生产、生活需要的一种资金调剂行为，即个人以其本人合法收入的自有资金出借给另一特定的个人，目的是帮助解决借入人一时的生产、生活需要，出借人为此获取一定利息回报，但出借人一般并不将此作为经常性的牟利手段。非法发放贷款行为是指未金金融监管部门批准，因营利为目的，向不特定的对象出借资金，以此牟取高额非法收入的行为。非法发放贷款的行为主体可以是单位，也可以是个人，其行为特点是未经有权部门批准，没有合法的经营金融业务资格，经常性地向不特定的单位或者个人出借资金，出借款项一般笔数多、累计金额大，多个借贷行为累计持续时间较长，客观上已形成的一种非法金融业务活动。本案当事人被上诉人缪东、吴胜在向上诉人发放借款期间，从国家金融机构低息贷款，向本案的上诉人收取高额的资金利息，其行为构成了转贷牟利。从当事人缪东在农业银行、工商银行、中国银行的个人账户的资金流水和资金用途的说明来看，经常性地向不特定的单位或者个人出借资金，出借款项一般笔数多、累计金额大，多个借贷行为累计持续时间较长，客观上已形成的一种非法金融业务活动，可以认定其为职业放贷人。缪东的行为，违反了国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条的规定，本案当事人之间的借款合同无效，其借款依法予以返还，其约定的利息依法不予保护。从本案缪东收取的款项表明，其借款本金已经全部收回，故债权文书公证书不应当再执行。四川省成都市国力公证处在出具（2016）川国公证字第21665号、21666号《债权文书公证书》时，没有审查借款合同的法律效力，导致公证结果错误，对该公证文书依法不应当执行。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公证法》第条、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二、第二十三条的规定，判决如下： 一、不予执行四川省成都市国力公证处出具的（2016）川国公证字第21665号、21666号《债权文书公证书》。 二、驳回原告四川众力氟业有限责任公司、四川省资阳市正力实业有限公司、资阳柏锐印业有限公司、刘静涛、唐德华的其他诉讼请求。 一审案件受理费57020元,二审案件受理费57020元，合计114040元，由被上诉人缪东负担。 本判决为终审判决。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇一九年九月二十八日 书记员 李听原