文书内容江苏省涟水县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0826民初3316号原告：徐长顺，男，1963年8月29日生，汉族，住句容市。委托诉讼代理人：陈友春，江苏巨荣律师事务所律师。被告：江苏卓鑫建设有限公司，住所地句容市大卓集镇。法定代表人：解胜亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：许秀山，句容市恒平法律服务所法律工作者。被告：江苏荣盛房地产开发有限公司，住所地涟水县高沟镇今世缘中路北侧。法定代表人：殷修国，该公司董事长。委托诉讼代理人：高天锦，该公司员工。原告徐长顺与被告江苏卓鑫建设有限公司（以下除判决主文简称卓鑫公司）、江苏荣盛房地产开发有限公司（以下除判决主文简称荣盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月19日立案后，于2018年11月9日作出（2016）苏0826民初6149号民事判决。徐长顺不服，提起上诉，江苏省淮安市中级人民法院（简称淮安中院）经审理于2019年4月29日作出裁定，以徐长顺在二审提供新证据致案件事实不清为由，将案件发回重审。本院于2019年5月10日重新立案，于2019年7月26日、8月30日公开开庭进行了审理。原告徐长顺及其委托诉讼代理人陈友春，被告卓鑫公司委托诉讼代理人许秀山，被告荣盛公司委托诉讼代理人高天锦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐长顺向本院提出诉讼请求：请求判令：1.被告卓鑫公司给付原告工程款4346263.11元，并承担以该款为本金自2014年4月1日起至实际给付之日按年利率10%计算的利息。2.被告荣盛公司在未给付被告卓鑫公司工程款范围内承担连带责任。3.诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2012年6月14日，被告荣盛公司将天缘华府建设工程发包给被告卓鑫公司总承包，双方签订了建设工程施工合同。2012年6月18日，原告与被告卓鑫公司就讼争工程中的7、10、13、16幢楼的土建、水电工程签订了建设工程内包施工合同，该部分工程均由原告实际出资、组织人员施工建设，原告履行了施工义务，系讼争工程的实际施工人。由于被告荣盛公司未按约履行给付工程款义务，导致原告施工的工程于2012年12月底被迫停工。2013年1月6日，两被告协商解除了建设工程施工合同，签订了退场协议，原告多次找被告卓鑫公司结算，被告卓鑫公司拖延不付，后原告发现被告卓鑫公司就原告施工的涉案工程价款未经原告同意私自与被告荣盛公司结算并确定价款，两被告的行为侵犯了原告的利益，原告遂诉至法院，请求支持原告诉讼请求。重审中，原告将要求被告给付工程款数额变更为5456463.61元，利息亦以此数额为基数计算。被告卓鑫公司辩称，原告所诉无事实依据。1、原告施工的工程造价已在原审中委托司法机构进行鉴定为8680920.46元，该造价中包含邰传平施工队的施工部分，其造价为198549.29元，应当从原告的工程款中扣减；2、原告在施工过程中，卓鑫公司已经支付工程款79万元，原告在2012年6月12日至2013年2月7日向卓鑫公司借款3497000元，此款按双方约定的标准计算利息为5141604元，故卓鑫公司向原告的付款以及借款本息已经超过应付的工程款，请求法院驳回原告诉讼请求。被告荣盛公司辩称，原告与被告荣盛公司无直接合同关系，荣盛公司将工程发包给卓鑫公司，卓鑫公司又分包给原告等多人，具体分包情况荣盛公司不清楚，荣盛公司与卓鑫公司的工程款已经法院判决确定数额。原告是卓鑫公司的分包项目部，荣盛公司代付了原告欠款5480958.9元，请求卓鑫公司予以赔偿。本院经审理认定案件事实如下：2012年6月14日，两被告签订建设工程施工合同，约定被告卓鑫公司总承包由被告荣盛公司开发的高沟镇天缘华府项目的土建、水电安装及配套工程，其中关于工程款支付双方约定，主体封顶付工程总造价的30%，外脚手架拆除后付40%，工程竣工时付50%，余款在竣工一年内付95%，分别按四个季度支付，留5%保修金按国家规定付清。同年6月18日，被告卓鑫公司与原告签订建设工程内包施工合同，约定卓鑫公司将其所承包的上述工程中的7、10、13、16幢楼的土建、水电工程转包给徐长顺施工，承包方式为包工包料，单独结算，自负盈亏。双方在合同中约定：“本工程由乙方（徐长顺）先垫资总工程造价的60%，甲方（卓鑫公司）考虑乙方在施工期间资金不足，甲方在银行贷款借给乙方总工程造价的20%，利息按月息1.5%，按月结息，借款时间为一年，到期本金及利息一并还清……”。后徐长顺实际承建了7、10、13幢楼工程，卓鑫公司将其总承包工程中的其余工程分别转包给案外人胡庆三、王华友施工。合同签订后，徐长顺即开始组织人员施工。2012年12月，徐长顺及案外人胡庆三、王华友所承包的工程停工。2013年1月6日，两被告就本案所涉工程已施工部分达成一份协议，载明：“关于涟水县高沟镇天缘华府工程项目，由于特殊情况以致无法继续施工下去，经双方友好协商，达成如下协议：一、乙方（卓鑫公司）将已完和未完成的工程交由甲方（荣盛公司）处理。乙方在施工过程中所欠的人工工资、材料款及设备租金等一并交由甲方处理。三、乙方在施工过程中所支出的一切费用据实结算，双方认可，由甲方负责归还。四、对乙方在施工中的实际情况，由甲方给予合理的利润，乙方所垫付的工程款利息及管理费等由甲方承担，具体数额及还款时间另行签订协议”。2013年11月，荣盛公司与卓鑫公司项目部（胡庆三、王华友）就胡庆三、王华友所施工工程量及价款签订一份协议书，载明胡庆三施工的工程总价款为550.7256万元，王华友施工的工程总价款为532.1686万元，胡庆三、王华友在该协议书上签名认可。2014年4月16日，荣盛公司又与卓鑫公司项目部（徐长顺）拟订一份协议书，载明徐长顺施工的工程总价款为455.0768万元，卓鑫公司法定代表人解胜亮在该协议上签名，徐长顺未签名。2014年8月25日，两被告就工程款支付签订协议书，载明了徐长顺及胡庆三、王华友各自所施工工程价款共为1537.971万元，扣除已付260万元，对尚欠的1277.971万元约定：“甲方（荣盛公司）所欠乙方（卓鑫公司）三个项目部土建工程款人民币1277.971万元，利息从2014年4月1日起按年息10%结算给乙方，并按实际天数计算，还款时间由甲方于2014年12月底前支付给乙方300万元，2015年3月底前支付300万元，2015年6月底支付300万元，余款及利息于2015年9月底前付清……”。后因荣盛公司未能履行协议约定的付款义务，卓鑫公司于2015年9月向本院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，要求荣盛公司给付工程款1277.971万元并承担自2014年4月1日起至实际付款之日按年利率10%计算的利息，本院作出（2015）涟民初字第02520号民事判决，支持卓鑫公司的诉讼请求。该判决已发生法律效力，目前正在执行中。卓鑫公司于2015年1月向淮安中院对荣盛公司提起诉讼，要求荣盛公司给付其所承包的水电安装工程、土方工程、附属工程、临时道路、工程设施、桩基工程等款项及13号楼基础的超深土方工程量价款，淮安中院经审理于2017年2月26日作出（2015）淮中民初字第00044号（简称44号案件）民事判决，判决荣盛公司给付卓鑫公司各项工程费用4815099.46元，并从2014年8月26日起承担相应工程款利息。在卓鑫公司向淮安中院起诉荣盛公司的44号案件审理中，荣盛公司在举证时向法院提供了案涉工程监理公司2012年12月23日制作的《关于施工现场进度状况报告》。在本案诉讼中，徐长顺为证明自己所施工的工程量，向本院提供了“2012年12月份工程形象进度表”，该表载明了涉案建设工程停工时各栋楼的工程进度情况，落款日期为2012年12月23日，但该进度表无工程关联方的签名或盖章。徐长顺主张该进度表即为荣盛公司在淮安中院审理44号案件时提供的《关于施工现场进度状况报告》证据附件，证据来源为徐长顺委托代理人从该案卷宗中复印，并据此进度表所确定的工程量申请进行工程造价司法鉴定。本院根据当事人申请，依法委托江苏华建工程项目管理咨询有限公司对徐长顺所主张的工程造价进行司法鉴定，该公司出具的鉴定意见为：徐长顺所施工的涉案工程总造价为8980696.61元。徐长顺为此支付鉴定费100563.12元。卓鑫公司对该鉴定意见的质证意见为：1.工程审计及鉴定应提供的基本资料未见；2.徐长顺提供的“2012年12月份工程形象进度表”没有业主及施工单位盖章及徐长顺本人和相关人员签字，不予认可；3.徐长顺所主张的相关工程系案外人邰传平施工，且已经与卓鑫公司结算完毕；4.相关工程费用计算不合理。针对卓鑫公司关于鉴定意见的第2条质证意见，徐长顺提供邰传平书面证明一份，证明中记载邰传平系卓鑫公司聘用涉案项目工地负责人，徐长顺系其引进的一个项目部，另外还有王华友、胡庆三两个项目部，后来因为甲方欠钱，无法继续施工，有关附属工程及水电基础工程案件在淮安中院审理，甲方向法院提供了2012年12月的工程形象进度表，该进度表是上述三个项目部所做工程量的证明材料，此材料是甲方认可的三个项目部退场前所做的工程量。本院经查阅淮安中院44号案件卷宗，未能查找到徐长顺所提供的“2012年12月份工程形象进度表”，但在该院2015年3月25日组织卓鑫公司与荣盛公司进行质证时，质证笔录中记载荣盛公司委托诉讼代理人向法院提交的证据中有2012年12月23日监理公司出具的“关于施工现场进度状况报告”，卓鑫公司委托诉讼代理人表示未收到该报告，但未对此提出异议。在2015年6月18日开庭笔录中，主审法官询问荣盛公司代理人，在荣盛公司提供的证据中“有一份监理公司给荣盛公司的报告，该报告第一条明确标明了每栋楼的形象进度表，被告（荣盛公司）对该进度表是否认可？”，荣盛公司委托诉讼代理人表示认可该进度表，卓鑫公司代理人对此未提出异议，认可进度表中载明的工程进展情况。被告卓鑫公司与荣盛公司对邰传平的证词以证人未到庭为由不予认可，对本院查询的淮安中院质证笔录、开庭笔录亦不予认可，认为没有其他证据佐证，仅以当事人陈述不能作为认定事实依据。本案原审判决后，徐长顺提出上诉，淮安中院在二审中委托鉴定机构对鉴定意见进行调整，调整的内容是仅保留工程的主体部分，删除抹灰装饰部分，调整后的工程造价为8680920.46元。鉴定人在重审中到庭解释，其在调整时将抹灰部分删除，只是为了计算主体部分的工程价款，并不意味抹灰部分不应计入工程总价，如果抹灰工程是徐长顺施工，该部分价款仍应计算，其工程价款结果与原鉴定意见相同。重审中，鉴定机构补充提供了有关徐长顺施工的7、10、13号楼造价解释和相关费用统计表，显示上述三幢楼中规费计为252948.16元，税金计为296143.27元。徐长顺对鉴定人的陈述以及提供的造价解释和费用统计表没有异议，卓鑫公司对鉴定人的解释和造价解释不予认可，对费用统计表没有异议，并要求对徐长顺的工程价款中的税金依法进行处理，荣盛公司对鉴定人解释不予认可，对鉴定人提供的证据未发表质证意见。卓鑫公司陈述，淮安中院审理的44号案件中所涉工程均由邰传平实际施工，其以卓鑫公司名义向荣盛公司主张权利，所涉及到的土方工程包括徐长顺、胡庆三、王华友三个项目部所承建工程的全部土方工程，而且邰传平为此又向涟水法院起诉，要求卓鑫公司向其支付包括土方工程在内的工程款，涟水法院经审理，作出（2018）苏0826民初6912号民事判决，支付了其请求，因此，徐长顺承建工程的土方工程款应当扣除。对于涉及徐长顺承包工程范围内邰传平施工部分的土方工程价款，卓鑫公司在本院2019年7月26日的庭审中，主张根据江苏华建工程项目管理咨询有限公司对案涉工程价款的鉴定意见进行统计，邰传平施工的土方工程价款为198549.29元，此款应当从徐长顺的鉴定价款数额中扣除。徐长顺认可其承包范围内的土方开挖工程由邰传平施工，但土方回填、夯实工程由徐长顺自己施工，而且邰传平施工的工程包括在徐长顺承包的工程范围内，所以应当由邰传平与徐长顺进行结算，与卓鑫公司无关。在本院2019年8月30日庭审中，卓鑫公司陈述，因统计错误，邰传平施工的涉及徐长顺承包工程范围内的土方工程价款应为348634.27元，徐长顺对此不予认可，并陈述在上次庭审后经过核对，认可邰传平施工涉及徐长顺部分的土方工程款价款为198549.29元，该款项是否应当从徐长顺工程价款中扣除由法院依法处理，其他的土方工程不是邰传平施工，不应作为邰传平的施工工程价款。徐长顺与卓鑫公司一致认可卓鑫公司支付徐长顺工程款为79万元，分别为2012年8月29日支付30万元、2012年9月28日支付16万元、2012年11月14日支付33万元，徐长顺分别出具了借（收）条。卓鑫公司另主张，2012年6月至2013年2月，徐长顺分别出具13份条据：分别为2012年6月12日条据载明：“借条今借到解胜亮现金人民币壹佰万元正借款人徐长顺”、2012年8月29日条据载明：“借（收）条今收到高沟工地工程款计叁拾叁万元正支砼公司款收款人徐长顺”、2012年8月30日条据载明：“借（收）条借条今收到高沟工地工程款计叁拾万元正收款人徐长顺”、2012年9月27日条据载明：“借（收）条今收到王华友现金人民币计贰拾陆万陆仟柒佰元正徐长顺”、2012年9月28日条据载明：“借条今借到公司现金交保险计贰万伍仟叁佰元正徐长顺”、2012年10月10日条据载明：“借条今借到现金人民币计叁拾万元正注：用每月付9000计算借款人徐长顺”、2012年10月13日条据载明：“借条今借到现金人民币计贰拾万元正。注：用每月付6000计算借款人徐长顺”、2012年10月15日条据载明：“借条今借到公司现金人民币计陆万元正借款人徐长顺”、2012年10月20日条据载明：“借条今借到公司现金计贰拾陆万元正借款人徐长顺”、2012年10月22日条据载明：“借条今借到邰传平现金人民币计贰万伍仟元正借款人徐长顺”、2012年12月21日条据载明：“借条今借到现金人民币计叁万元正借款人徐长顺”、2013年2月7日徐长顺出具两份条据，均载明借到现金人民币计壹拾万元借款人徐长顺”，上述13张条据载明借款及领取工程款总额合计2997000元。徐长顺对上述13份条据中的款项原审中质证认为2012年10月22日向邰传平的借款25000元与卓鑫公司无关，其余无异议，重审中徐长顺又对2012年9月27日收到王华友款266700元不予认可，主张徐长顺与王华友之间还有其他经济往来，需另行结算。卓鑫公司又主张，案外人王华友在工程施工期间，于2012年11月13日向案外人朱发江借款150万元，并签订了资金出借协议，卓鑫公司及解胜亮予以担保，协议约定借款月利率为2%，借款期限自借款发放日起120天（四个月）。协议签订当日，王华友即收到所借款项。卓鑫公司主张该150万元中徐长顺占用50万元，后因徐长顺未能还款，卓鑫公司作为担保人代还了借款本息，该50万元应作为向徐长顺的付款。徐长顺认为此协议与徐长顺无关，不予认可。卓鑫公司要求将上述款项合计349.7万元均作为向徐长顺的借款，并按合同约定利率1.5%计算利息，其中2012年10月10日、13日两笔借款双方约定月利率3%，因超出规定，可按月利率2%，从借款之日暂计算至2019年7月26日。徐长顺认为借条中未注明利息的，依据相关规定，应当视为没有利息，不应计算利息，对2012年10月10日、13日两笔借条中约定利率超出月利率2%的部分无效，根据淮安中院44号案件及涟水法院（2015）涟民初字第02520号案件判决中载明的事实及判决结果，卓鑫公司借款的利息应当计算至2014年3月31日，同时根据上述判决认定的事实，卓鑫公司应当向徐长顺支付工程款的时间亦为2014年3月31日，卓鑫公司应当从2014年4月1日承担逾期付款的利率，其标准根据卓鑫公司与荣盛公司约定，按年利率10%计算。卓鑫公司与徐长顺均同意对卓鑫公司应支付给徐长顺的工程款与徐长顺向卓鑫公司的借款在本案中相互冲抵。徐长顺就其与卓鑫公司之间纠纷，曾于2016年向句容市人民法院提起追索劳动报酬纠纷诉讼，在该次诉讼中，卓鑫公司提供了上述13份条据及资金出借协议，主张徐长顺向卓鑫公司借款金额为349.7万元，在该次诉讼中，徐长顺对卓鑫公司所提供的借款凭证及借款本金的数额无异议，但对卓鑫公司主张的利息计算方法和数额有异议，认为利率过高。该案后因徐长顺无正当理由未按期足额补缴诉讼费用而按自动撤回起诉处理。荣盛公司主张为徐长顺代付了下列款项：臧兴林工资9837元、王超砂石款60115元、王超借款10万元、贾银华材料款123006.5元、马桂柏塔吊工资9400元、郑亚州塔吊工资7800元、王祝平工资22450元、点工工资2660元、钢筋焊接工资16957元、红砖款92872元、水泥砖款9180元、外墙喷浆工资8160元、水泥款58880元、常学贯工资18939元、李小刚砖款253728元，以上合计793984.5元，荣盛公司为此提供了徐长顺分别向上述人员出具的欠条予以证实。徐长顺对上述条据真实性没有异议，对荣盛公司是否实际付款由法院依法认定，如果认定荣盛公司已经支付了上述款项，徐长顺同意从卓鑫公司应付工程款中扣除。荣盛公司另主张替徐长顺支付小吴五金店材料款3310元、丁禄勤模板款10000元、王超承包工资款2053800元，荣盛公司为此提供李克军出具的欠条一份、丁禄勤出具的收条一份、徐长顺出具的证明一份。徐长顺对李克军出具的欠条、丁禄勤出具的收条均不认可，认为与其无关，对证明上半部分是其书写没有异议，认可这些工程是其分包给王超，出具证明的目的是根据图纸计算面积，但王超没有完成施工，且证明中没有价格，故对荣盛公司主张代徐长顺支付该工程款的事实不予认可。荣盛公司未能提供证据证明李克军、丁禄勤出具的条据与徐长顺之间的关联性，以及徐长顺出具的证明中所涉工程款计算依据，也未提供向王超等人支付工程款的依据。上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同，建设工程内包施工合同、结算协议书、徐长顺出具的借条、收条、句容市人民法院开庭笔录、本院及淮安中院相关诉讼文书及庭审笔录、司法鉴定意见书、鉴定费票据等证据在卷证实，本院予以确认。本院认为，建设工程是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。卓鑫公司与荣盛公司签订建设工程施工合同，由卓鑫公司总承包荣盛公司开发的天缘华府项目的土建、水电安装及配套工程，卓鑫公司并未自己组织施工，而是分别与徐长顺等人以内部承包名义签订施工合同，但因徐长顺并非卓鑫公司职工，其实质是卓鑫公司将所承包的工程分别转包给他人，性质上属于非法转包，且徐长顺等人不具有施工资质，故卓鑫公司与徐长顺签订的内包合同违反法律强制性规定，双方所签订的内包合同无效。因徐长顺所承建的工程符合合同约定要求，并已交付给被告，故徐长顺有权参照与卓鑫公司之间内包合同约定，要求卓鑫公司支付相应的工程价款。被告卓鑫公司与荣盛公司虽然就徐长顺施工部分的工程价款达成结算协议，并经本院生效判决确认，但因该协议没有徐长顺签字，未得到徐长顺认可，故该结算协议只对两被告具有约束力，对徐长顺不具有约束力。徐长顺就其实际承建的工程价款向两被告主张权利，符合有关法律规定，依法应予支持。徐长顺实际承建的天缘华府7、10、13号楼未能完成全部施工，中途退出时未与卓鑫公司或荣盛公司办理工程价款结算或工程量统计手续，徐长顺对卓鑫公司与荣盛公司就其承建的工程价款结算协议亦不予认可，但根据卓鑫公司在淮安中院起诉荣盛公司的建设工程施工合同纠纷案件中形成的相关质证笔录与开庭笔录，均记载在该案审理中荣盛公司向淮安中院提供了“关于施工现场进度状况报告”和形象进度表，卓鑫公司对此未提出异议，且在44号案判决中载明荣盛公司举证材料中，也注明有“关于施工现场进度状况报告”，因此，可以认定荣盛公司在此案诉讼中向淮安中院提供了该“关于施工现场进度状况报告”及形象进度表。因该两份证据系荣盛公司提供，其作为发包人对工程进展情况较为了解，向淮安中院提供该证据的目的也是为了证明卓鑫公司实际完成的工程量，说明卓鑫公司未能全部完成合同义务，构成违约，因此，该证据真实性应予确认，能够证明当时现场工程进度的实际情况。卓鑫公司在44号案件审理中未对该进度状况报告和形象进度表提出异议，现卓鑫公司、荣盛公司对此虽不予认可，荣盛公司现在的陈述明显与以前陈述相悖，其不能对此作出合理解释，且该两被告作为合同当事人，在卓鑫公司未能完成合同义务、中途退场情况下，也应当对实际完成的工程量进行确认。现徐长顺对该两证据无异议，故除非两被告有足够证据证明该进度状况报告及形象进度表与事实不符，否则，应当将其作为认定徐长顺实际施工的工程量认定依据，故对江苏华建工程项目管理咨询有限公司出具的涉案工程造价鉴定意见中认定徐长顺施工工程的价款8980696.61元本院予以采信。淮安中院在本案原审上诉过程中，根据案件审理需要，对工程价款组成情况委托原鉴定机构进行区分，但根据鉴定机构当庭陈述，区分仅是为了计算主体部分的工程价款，并不说明调整的抹灰部分不应计入价款，卓鑫公司、荣盛公司也未主张该部分不是徐长顺施工，故应以原审鉴定意见中认定的8980696.61元作为确定徐长顺工程价款依据。对于邰传平施工的土方工程价款，原告徐长顺认可邰传平施工了其承包工程范围内的部分土方工程，但徐长顺未能提供与邰传平之间的施工合同，而根据卓鑫提供的淮安中院44号判决及本院（2018）苏0826民初6912号判决可以看出，卓鑫公司就天缘华府项目中的土建附属工程与邰传平签订了内包合同，将包括土方在内的附属工程分包给邰传平，卓鑫公司就该部分工程款向荣盛公司主张权利，邰传平就其施工部分又向卓鑫公司主张权利，并均获法院支持。从上述事实可以看出，邰传平虽然施工了徐长顺承包工程范围内的土方工程，但并非徐长顺与邰传平之间建立承包关系，而系由卓鑫公司将该部分工程分包给邰传平，故该部分工程款应由卓鑫公司与邰传平进行结算，与原告徐长顺无关。因鉴定机构出具的工程价款鉴定意见中包括了土方工程，故该部分土方工程价款应当扣除。至于扣除的金额，因原告徐长顺与被告卓鑫公司对邰传平施工的土方工程范围中是否包括土方回填、夯实意见不一，双方对此均未能提供证据，而卓鑫公司与邰传平之间的内包合同约定的工程内容只是附属工程，亦无法确定邰传平实际施工的工程范围。卓鑫公司在第一次庭审中主张邰传平实际施工涉及徐长顺土方工程的价款为198549.29元，并称已经邰传平本人确认，原告徐长顺经审核认可该数额，但卓鑫公司在第二次庭审中又变更陈述，主张邰传平实际施工涉及徐长顺土方工程的价款为348634.27元，但因无法确定土方工程中的回填、夯实工程是否邰传平实际施工，卓鑫公司所主张的价款依据也只是其根据鉴定机构的意见单方进行统计，真实性无法确定，故邰传平施工的工程价款应以原告徐长顺认可的198549.29元为准，此款应从总价款8980696.61元中扣除。因徐长顺系以个体的名义施工，无需缴纳社会保障费，且根据双方合同约定，徐长顺无需向卓鑫公司提供建筑业发票，故鉴定意见确定价款中的规费252948.16元和税金296143.27元不应计入徐长顺的工程价款，亦应扣除。据此，徐长顺所承建工程应得工程价款为8233055.89元。徐长顺对卓鑫公司主张的支付工程款79万元没有异议，应予以确认。对于卓鑫公司提供的13张借条中的金额299.7万元，以及王华友向朱发江借款150万元中徐长顺使用了50万元，因徐长顺对13张条据真实性没有异议，现这些条据保存在卓鑫公司，卓鑫公司与王华友、邰传平之间均存在往来，卓鑫公司亦解释实际资金系由公司出具，且徐长顺此前句容法院诉讼中对卓鑫公司主张的上述款项也均予以认可，现徐长顺提出异议，但未能提供证据证明其以前的承认系因重大误解或受胁迫情况下作出，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款的规定，应免除卓鑫公司举证责任，由徐长顺承担不利后果，故应认定上述349.7万元均为卓鑫公司向徐长顺支付的款项。卓鑫公司与徐长顺在内包合同中约定，卓鑫公司考虑到徐长顺资金不足，由卓鑫公司向银行贷款给徐长顺使用，徐长顺向卓鑫公司支付利息，虽然徐长顺与卓鑫公司之间的内包合同无效，但双方关于借款的约定，却与施工合同本身无关，独立于施工合同之外，故该约定不违反法律规定，应为有效约定，徐长顺应当按照约定向卓鑫公司支付借款利息。因双方约定的只是借款利息，且只针对徐长顺向卓鑫公司的借款，故卓鑫公司提供的13张条据中注明是收到工程款的2012年8月29日33万元、2012年8月30日30万元、2012年9月27日王华友266700元，以及2012年10月22日邰传平25000元应当视为向徐长顺支付的工程款，不应作为借款计算利息。卓鑫公司向朱发江代为偿还的借款50万元，卓鑫公司对徐长顺享有的是追偿权，亦不应作为徐长顺向卓鑫公司的借款，卓鑫公司可能亦支付了相应利息，但卓鑫公司并未主张其实际支付的利息，故此笔款项亦不应计算利息。其他款项应当作为卓鑫公司出借给徐长顺的款项，依合同约定计算利息。利息应当从借款之日开始计算，而对于截止时间虽然双方在内包合同中约定借款时间为一年，但如果在约定期限内没有归还的，仍应当按约定利率继续计算至实际归还之日。徐长顺没有实际归还借款，徐长顺与卓鑫公司在审理中均同意徐长顺向卓鑫公司的借款可以用卓鑫公司应当向徐长顺支付的工程款冲抵，故应以卓鑫公司按照内包合同约定向徐长顺支付的工程进度款作为徐长顺实际归还的时间和金额。徐长顺与卓鑫公司之间内包合同中对于工程的支付约定为以卓鑫公司与荣盛公司施工合同约定的付款方式同步支付，卓鑫公司与荣盛公司约定，主体封顶时付工程总造价的30%，工程竣工时付总造价的50%，竣工一年内付95%，分别按四个季度支付，留5%保修金按国家规定付清。2012年12月，徐长顺等人所承建工程停工，2014年4月16日，卓鑫公司与荣盛公司对徐长顺承建的工程进行结算并形成协议书，确定了徐长顺承建工程的价款，2014年8月25日，卓鑫公司与荣盛公司经过结算后，对卓鑫公司承建的全部工程所欠工程款数额及支付时间达成协议，重新约定了工程款支付时间。根据徐长顺与卓鑫公司内包合同约定，卓鑫公司向徐长顺付款进度与荣盛公司向卓鑫公司付款同步，但该约定只针对卓鑫公司与荣盛公司于2012年6月14日签订的建设工程施工合同，现卓鑫公司与荣盛公司重新约定付款时间，该约定未得到徐长顺的认可，且双方只是针对付款时间的重新约定，并未变更原合同，故卓鑫公司与荣盛公司关于付款时间的重新约定对徐长顺不产生约束力，卓鑫公司仍应按原约定付款时间向徐长顺支付工程进度款。且卓鑫公司也认可徐长顺用卓鑫公司应当支付的工程款抵付借款，如果因为卓鑫公司与荣盛公司的约定延长工程款支付时间，势必导致徐长顺向卓鑫公司支付借款利息时间的延迟，这对徐长顺显然不公平。徐长顺在退出工地时，已经完成主体施工，徐长顺退出后不再继续施工，故应当视为此时徐长顺所承建的工程已经竣工，应按竣工的时间节点计算应付工程款。根据工程价款的鉴定意见，徐长顺实际施工部分的工程应得价款为8233055.89元，按卓鑫公司与荣盛公司约定，工程竣工时应付总造价的50%，即卓鑫公司在徐长顺退场时应向徐长顺支付总价款的50%即4116527.95元，而截止2012年12月底卓鑫公司连同借款共向徐长顺付款为358.7万元，尚不足以支付应付的工程款，故应当视为截止2012年12月底徐长顺已经归还此前所借款项。因双方均未提供卓鑫公司应当向徐长顺支付节点工程款的时间与数额，无法确定节点工程款应当如何抵付借款，故为便于计算，将此前所借款项利息全部计算至2012年12月底，利率按双方约定的月利率1.5%，但其中徐长顺在2012年10月10日、10月13日两张借条上注明的利率为月息3%，其约定的标准超出法律保护范围，故这二笔借款应按月利率2%计算，且考虑到徐长顺在审理中自愿同意该两笔借款利息计算至2014年3月31日，该自认不违反法律规定，本院予以支持。徐长顺2013年2月7日向卓鑫公司出具的两张借条金额计20万元,虽以借款方式出现,但此时卓鑫公司所欠徐长顺工程款数额大于此款,故此款应视为卓鑫公司向徐长顺支付的工程款,不应计算利息。据此计算,徐长顺应当向卓鑫公司支付的利息计为292609.1元（具体明细见附表）。徐长顺对荣盛公司提供的代付款中有徐长顺签名的款项793984.5元没有异议，因这些条据均是徐长顺本人出具的欠条，现条据在荣盛公司处，故荣盛公司主张已经代付这些款项应予认定。对荣盛公司提供的李克军、丁禄勤款项以及王超承包款，因无徐长顺签字认可，荣盛公司亦未能提供证据证明这些款项与徐长顺之间关联性，故对荣盛公司主张的该三笔代付款不予认可。据此，确认荣盛公司以代付方式向徐长顺支付工程款为793984.5元。综上，徐长顺所承建工程应得工程价款为8233055.89元，卓鑫公司已经支付工程款79万元，以借款等方式支付工程款349.7万元，徐长顺应向卓鑫公司支付利息292609.1元，荣盛公司代为支付工程款793984.5元，卓鑫公司应尚欠徐长顺工程款2859462.29元，此款卓鑫公司应当支付给徐长顺。徐长顺与卓鑫公司之间的内包合同约定的付款时间为卓鑫公司与荣盛公司的施工合同约定付款同步支付，按前所述，卓鑫公司与荣盛公司后来协议变更付款时间，该变更因未得到徐长顺认可，对徐长顺不具有约束力，故卓鑫公司仍应按其与荣盛公司原施工合同中约定的时间向徐长顺支付工程款。但因案涉工程未完成全部施工，系中途退出，故退出交接之日应视为已完成工程的竣工交付。根据2013年1月6日卓鑫公司与荣盛公司签订的协议内容，可以看出系双方自愿解除施工合同并进行交接的约定，该日期即应作为双方工程交付日期，卓鑫公司也应按此时间向徐长顺支付工程总造价的50%，一年内付至95%，留5%作为保修金按规定付清。卓鑫公司未能按约支付，应当赔偿占用徐长顺资金期间的利息损失，徐长顺自愿要求自2014年4月1日开始计算逾期付款的损失，未超出应计算利息的期间，应予支持。但因双方对保修期未作约定，按有关规定，保修金应当在二年内付清，故保修金部分的支付时间应当为2015年1月6日。对于逾期付款损失的计算标准，因卓鑫公司与荣盛公司约定的付款时间对徐长顺没有约束力，徐长顺主张依该约定计算应不予支持，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和江苏省高级人民法院有关建设工程审理指导意见，本院酌定按年利率7%计算。卓鑫公司与荣盛公司之间的施工合同纠纷虽经诉讼，判决荣盛公司向卓鑫公司支付工程款，但荣盛公司并未履行判决确定义务，案件正在执行中，荣盛公司尚欠卓鑫公司款项数额远大于卓鑫公司应付徐长顺款项数额，故荣盛公司应当对卓鑫公司所欠徐长顺的工程款承担连带支付义务，荣盛公司向徐长顺连带支付的部分，相应免除荣盛公司向卓鑫公司履行生效判决的义务。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告江苏卓鑫建设有限公司于判决生效后十日内向原告徐长顺支付工程款2859462.29元及逾期付款损失（以2447809.5元为基数，按年利率7%自2014年4月1日计算至2015年1月6日为133269.63元，以2859462.29元为基数，按年利率7%自2015年1月7日计算至付清之日）。二、被告江苏荣盛房地产开发有限公司对上述第一项款项承担连带给付责任，被告江苏荣盛房地产开发有限公司向原告徐长顺连带支付的部分，相应免除被告江苏荣盛房地产开发有限公司对被告江苏卓鑫建设有限公司的履行义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费100563.12元由被告卓鑫公司承担。案件受理费70048元，由原告徐长顺负担40372元，被告卓鑫公司、荣盛公司负担29676元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审 判 长  刁永祥人民陪审员  胡正兵人民陪审员  严仁武二〇一九年九月二十七日书记员胡泽附表：徐长顺应付卓鑫公司借款利息计算明细表            借款时间              借款金额（万元）              利率              截止时间              应付利息（元）                  2012.6.12              100              1.5%              2012.12.31              101000                  2012.9.28              2.53              1.5%              2012.12.31              1189.1                  2012.10.10              30              2%              2014.3.31              107400                  2012.10.13              20              2%              2014.3.31              71200                  2012.10.15              6              1.5%              2012.12.31              2310                  2012.10.20              26              1.5%              2012.12.31              9360                  2012.12.21              3              1.5%              2012.12.31              150                  合计                                                        292609.1      附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。