江苏省张家港市人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0582民初2898号原告：刘娜，女，1985年4月6日生，汉族，住安徽省蚌埠市固镇县。委托诉讼代理人：毛珊珊，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞春云，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。被告：严美玲，女，1958年6月10日生，汉族，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：姜瑶瑶，江苏国瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹伟，江苏国瑞律师事务所律师。被告：姚茂钧，男，1968年9月2日生，侗族，住湖南省新晃侗族自治县。被告：吴从金，男,1973年2月21日生,侗族,住湖南省新晃侗族自治县。被告姚茂钧、吴从金的共同委托诉讼代理人：董辉，北京天平（长沙）律师事务所律师。被告：戴玉柱，男，1985年8月14日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人:卞金燕,上海市锦天城(苏州)律师事务所律师。被告：马国峰，男，1986年12月4日生，回族，住宁夏银川市金凤区。原告刘娜诉被告严美玲、姚茂钧、吴从金、戴玉柱、马国峰委托理财合同纠纷一案，本院于2019年3月4日受理后，依法适用普通程序进行审理,于2019年4月23日公开开庭进行了审理，原告刘娜及其委托诉讼代理人毛珊珊、被告严美玲的委托诉讼代理人姜瑶瑶、被告戴玉柱及其委托诉讼代理人卞金燕到庭参加诉讼，被告姚茂钧、吴从金经本院传票传唤，逾期无正当理由均未到庭参加诉讼。2019年6月4日本院根据被告戴玉柱的申请依法追加马国峰为本案共同被告，并于2019年7月3日、8月5日又公开开庭进行了审理，原告刘娜的委托诉讼代理人毛珊珊、被告严美玲的委托诉讼代理人曹伟、被告姚茂钧、吴从金共同委托诉讼代理人董辉、被告戴玉柱及其委托诉讼代理人卞金燕、被告马国峰到庭参加了第二次及第三次庭审；原告刘娜、被告严美玲及其委托诉讼代理人姜瑶瑶到庭参加了第三次庭审；被告姚茂钧、吴从金经本院明确告知必须到庭参加庭审并经传票传唤，但无正当理由均未到庭参加庭审。本案现已审理终结。原告刘娜向本院提出如下诉讼请求：1、要求五被告共同返还原告借款保证金375万元，并支付自2017年6月1日起至实际归还之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的利息；2、本案诉讼费用由五被告负担。事实和理由：我从事金融行业，具有证券从业资格证书。我是姚茂钧和吴从金的客户，姚茂钧和吴从金是在上海一个投资公司的，他们有资金。被告严美玲有闲置资金，委托被告戴玉柱为其进行理财，理财形式为将上述资金注入被告严美玲自有的证券账户，将证券账户及其中资金对外出借供他人炒股使用，以赚取利息。炒股盈亏由实际借用证券账户的人自行承担，被告严美玲仅收取固定利息。被告戴玉柱接受被告严美玲委托后，找到了被告姚茂钧和被告吴从金，被告姚茂钧和被告吴从金又找到了原告，由于原告当时正好需要使用证券账户中资金炒股，故也同意借用被告严美玲证券账户及其中资金并支付利息。故此，被告严美玲通过被告戴玉柱指示被告姚茂钧和原告签订了《借款协议》，约定将被告严美玲在中信证券上海共和新路证券营业部开立的两个股票账户借给原告使用，约定出借给原告使用的两个股票账户中的资金应为人民币3000万元。同时，根据该《借款协议》，原告应向被告严美玲开立在农业银行张家港沙洲路支行的银行账户支付人民币750万元作为借款保证金。同时，被告严美玲还通过被告戴玉柱指示被告姚茂钧、被告吴从金和原告签订了《担保协议》，约定被告吴从金对上述借款承担连带担保责任。上述《借款协议》和《担保协议》签订后，被告严美玲仅向原告提供了一个银行账户，因此借款金额也就调整为1500万元，同样，借款保证金金额也调整为375万元。2017年5月25日，原告依照《借款协议》的约定，将人民币375万元保证金存入被告严美玲的银行账户，而被告严美玲也于2017年5月26日将股票账户的密码告诉了原告，以供原告实际使用该股票账户。原告也实际在此后，按照约定在证券账户中进行正常的股票交易。然而在原告使用该证券账户交易后两日左右，被告严美玲即无故将原告在正常交易过程中的股票强制卖出，并将账户中的资金全部转出，包括原告支付的借款保证金。原告就此多次要求被告严美玲、被告姚茂钧、被告吴从金退还保证金，但三被告屡屡推诿，拒不退还原告的支付的借款保证金；后原告向张家港市人民法院提起了2018苏05**民初10504号民事诉讼，在该诉讼中，被告戴玉柱自认现借款保证金人民币315万元在其账户中。原告认为，被告严美玲通过被告姚茂钧、吴从金、戴玉柱与原告签订协议、将资金出借给原告、收取原告保证金并赚取利息的行为，应认定为被告严美玲委托代理人与原告缔约的行为，且被告严美玲实际收取了原告保证金、将股票账户实际出借过原告使用过两日左右，也可证明被告严美玲系《借款协议》的实际履行人，也即应当承担民事责任的被代理人。综上，原告认为，被告严美玲作为委托人，与其代理人被告姚茂钧、吴从金、戴玉柱共同侵害了原告的合法权益，导致原告的钱款人民币375万元迄今为止已被无故侵占长达将近两年之久，严重违反了相应法律法规的规定，应当依法承担连带责任。故原告提起诉讼。被告严美玲辩称:一、本案事实：被告严美玲经何丹介绍，基于信任，委托特定人被告戴玉柱进行炒股理财。当时双方商定：被告严美玲在中信证券上海共和新路证券营业部开设证券账户，被告严美玲提供资金1500万元由被告四负责管理账，进行证券交易；委托理财时间为1年，不论账户交易盈亏，被告戴玉柱保证被告严美玲的资金安全和委托理财期间的固定回报(按年利率12%计)，如出现亏损，亏损部分由被告戴玉柱承担，如有盈利，盈利扣除给予被告严美玲的固定回报外其余归被告戴玉柱；为保证被告严美玲的资金安全和固定回报，被告戴玉柱需向被告严美玲缴付保证金375万元，被告严美玲收到保证金后将证券交易密码告知被告戴玉柱，由被告戴玉柱开始理财。2017年5月25日，在被告严美玲证券帐户进账1500万元后，被告戴玉柱将原告汇付375万元的汇款凭证截图通过何丹发给了被告严美玲女儿，之后，被告严美玲女儿将被告严美玲证券证户交易密码通过何丹告知了被告戴玉柱。因在委托理财期间，出现亏损，被告严美玲要求与被告戴玉柱解除委托理财关系，被告戴玉柱对此同意，并将被告严美玲证券财户内的股票全部作了清仓处理，经清算，被告严美玲资金亏损60万元。2018年6月21日被告戴玉柱通过何丹要求被告严美玲将375万元保证金扣除亏损60万元后的315万元退给被告戴玉柱，当日，被告严美玲根据何丹提供的被告戴玉柱开户行、卡号将315万退给了被告戴玉柱，至此被告严美玲认为已与被告戴玉柱进行了委托期间的清算，双方已解除了委托理财关系。2017年7、8月期间，原告找到被告严美玲要求被告严美玲退还保证金375万元，因被告严美玲在这前并不认识原告，与原告之间也无任何联系，虽然375万元保证金是原告汇付被告严美玲的，但之前被告严美玲一直认为375万元保证金是原告为被告戴玉柱代付的，且被告严美玲已将保证金扣除亏损后退给了被告戴玉柱，故被告严美玲与原告之间就是否应退还保证金产生了争执，派出所协调无果。2017年8月29日，被告严美玲找到被告戴玉柱询问原告身份时才得知，被告戴玉柱接受被告严美玲委托理财后，被告戴玉柱在未征得被告严美玲同意的情况下，擅自进行了转委托，原告是一系列转委托后的受托人。为明确责任，当日被告严美玲和被告戴玉柱达成了协议，明确被告戴玉柱转委托引起的责任、后果全部由被告戴玉柱承担。之后因原告和被告戴玉柱协商未果，原告向法院提起了本案诉讼。被告姚茂钧、吴从金共同辩称:1、我们认为被告姚茂钧、吴从金是接受被告严美玲、戴玉柱的委托与原告签约，是一个受托行为。根据合同法第四百零二条规定：受托人以自己的名义在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。在原告的诉状中已经明确载明被告戴玉柱接受被告严美玲的委托后找到被告姚茂钧、吴从金，被告姚茂钧、吴从金又找到原告，由于原告当时正好需要使用证券账户中资金炒股，故同意借用被告的账户及其中的资金并支付利息。之后，被告姚茂钧、吴从金所签订了借款协议及担保协议都是受被告严美玲和被告戴玉柱的指示签订的，因此原告在签约时是知道被告姚茂钧、吴从金与被告严美玲与被告戴玉柱是委托关系这一事实的，因此根据合同法第四百零二条的规定，该合同应该直接约束刘娜与被告严美玲、戴玉柱，不应该向被告姚茂钧、吴从金主张权利。原告的诉状第二页也载明原告认为被告严美玲作为委托人与代理人姚茂钧、吴从金、戴玉柱共同侵害了原告的合法权益，也可以看出原告知道该代理关系的存在。被告姚茂钧、吴从金并未实际控制该股票账户，不负责配资以及相应的股票操作，也未占有该资金和所谓的利润，不应该承担相应的责任。2、涉案合同名为借款合同，实际是一个借用账户炒股的合同，在业内的术语叫伞形信托。证券法第一百六十六条规定，投资者委托证券公司进行证券交易应当申请开立证券账户，证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。也就是说股票账户的开立应该坚持实名制的原则。证券法的第八十条规定，禁止法人非法利用他人账户从事证券交易，禁止法人出借自己或他人的账户。证券登记结算管理办法第二十二条规定投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用，以上规定将禁止出借账户的主体从法人单位扩展到了所有交易主体，也包括自然人。2015年7月证监会开始清理整顿场外配资业务，根据合同法第五十二条第一款第五项之规定，由于违反了法律行政法规的强制性规定，这份名为借贷实为出借账户炒股的合同应该是无效的合同。应该按合同法第五十八条合同无效或撤销后由过错的一方应当赔偿对方所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，所以本案应当按这个法律规定处置。3、被告吴从金签订的担保合同的保证期间已经届满，被告吴从金与原告签订的担保协议是受被告严美玲、戴玉柱指示签订的，真实的意思表示不是他本人的而是委托人的。该借款合同的到期日是2018年5月25日，由于担保协议中未约定保证期间，按照担保法第二十五条的规定，保证期间为主债务履行期届满六个月，也就是到2018-11-24。虽然原告曾经起诉过但2019-2-19又撤诉，保证期间为除斥期间不发生延长，因此我们认为原告不能向被告吴从金要求承担保证责任，保证责任已经免除。4、2017-5-26，原告向被告姚茂钧出具了委托书一份，委托被告姚茂钧处置原告与被告严美玲的欠款纠纷，授权范围是全权代理，故此原告认可该借款协议的实际相对方为严美玲而不是被告姚茂钧。综上，原告要求被告姚茂钧、吴从金承担共同返还原告借款的诉讼请求不成立，应予以驳回。被告戴玉柱辩称:1、原告起诉状中事实与理由部分的陈述与原告向张家港法院提起的（2018）苏0582民初10504号案件中事实与理由陈述相矛盾；2、戴玉柱在庭审之前并不认识其余当事人，故对于刘娜与被告姚茂钧、吴从金之间的关系并不知晓。通过收到的诉状副本来看，刘娜是与被告姚茂钧、吴从金之间发生的借贷关系，与被告戴玉柱、被告严美玲不存在任何关系，故被告严美玲、戴玉柱不应该承担任何责任。通过被告戴玉柱的陈述，被告戴玉柱是将被告严美玲的股票账号交予马国峰进行交易和使用的，也对交易使用该账号进行了相关约定。本案的法律性质并不是真正意义上的民间借贷更接近于融资融券交易纠纷，通过庭审中各被告的陈述，可以还原案件事实，原告需要融资用于扩大资金炒股，所以向姚茂钧借款3000万元，并签署借款协议，协议中明确约定借款期限、金额、利息、结算方式、违约责任等相关信息，同时刘娜为遵守上述协议中约定的义务，并且保证3000万元资金的安全，愿提供750万元的保证金，由吴从金对刘娜的750万元的保证金的资金安全提供担保。而姚茂钧又向马国峰联系向其借股票账户及资金，马国峰向戴玉柱联系向其借股票账户及资金，戴玉柱通过何丹向严美玲借账户及资金，由于严美玲仅有资金1500万元，则戴玉柱只能向马国峰提供1500万元资金及严美玲股票账号，而马国峰只能向姚茂钧提供严美玲的股票账号及1500万元的资金，也就是说本案中姚茂钧通过严美玲的股票账号及资金仅向刘娜借款1500万元，刘娜仅需支付保证金375万元。后期1500万元由于刘娜不正常使用股票账号，所以后期的1500万元没有出借。通过这样一个交易过程，可以看出刘娜与姚茂钧产生融资融券交易，而姚茂钧是与马国峰之间产生融资融券交易，马国峰与戴玉柱之间产生融资融券交易，这四人之间互相不超越任何一人与对方发生关系，也就是每个人都是与自己发生关系的一方对其行使权力同时对其承担义务，所以原告无权向严美玲、马国峰、戴玉柱主张任何权利，只能向姚茂钧、吴从金行使权力。并且庭审中均陈述了原告与被告姚茂钧、吴从金之间没有进行结算，被告姚茂钧、吴从金与被告马国峰之间也没有进行结算、被告马国峰与被告戴玉柱之间也没有进行结算，没有进行结算就没有办法确定双方的权利义务，那么刘娜应该先与被告姚茂钧、吴从金结算过才可以向被告姚茂钧、吴从金行使权力，其余也应该依次结算。故本案应该不能向被告严美玲、戴玉柱、马国峰行使权力，应当驳回原告对被告严美玲、戴玉柱、马国峰的起诉。被告马国峰辩称:首先被告吴从金在我这里需要账户，我们谈好的条件是4倍，一千万配四千万，他提供一千万为保证金，我提供四千万资金用于被告吴从金股票操作，然后吴从金付了2万元定金给易军开设两个股票账户，易军收到2万元定金后支付给戴玉柱，并且要求开设两个股票账户。戴玉柱收到2万定金后开设其中一个也就是严美玲的账户并入金1500万元，并且截图给我，我转给了吴从金，吴从金看到账上有1500万元后通知原告转入严美玲账户375万元。我在整个过程中没有签过任何协议，也没有承诺或委托任何人签任何协议，但整个交流和沟通我都参与。在本案中我只是一个中间人，只是将上家的意思传达给下家，第一、出资人不是我，账户使用人也不是我，但将双方的要求和条件告知各方。本案所谈到的仓位，戴玉柱告诉过我，我同样告诉了吴从金，另外一个关于改密码，我不清楚是何人所为。综上，我应配合他们，而不应承担相应的义务。本院经审理认定事实如下：2017年5月25日借款人刘娜(甲方)与贷款人姚茂钧(乙方)签订了《借款协议》一份，主要内容为:“乙方愿意以其合法拥有的资金向甲方提供借款，甲方愿意以其合法拥有的资金存入乙方指定的证券账户作为甲方向乙方借款的保证，质押给乙方、甲方同意支付协议约定的利息和相关费用。为明确融资事项，经双方当事人协商一致，特订立本协议，以兹遵照履行。质押物及质押账户:1、乙方在中信证券上海共和新路证券营业部开户，提供证券帐户做为质押帐户，乙方确保该帐户的合法性，并保证该帐户上不存在任何法律纠份，否则乙方将赔偿甲方因使用该帐户而造成的所有损失。账户姓名(严美玲)身份证号码()资金账号(88×××49)(880002965290)上海股票深圳股票账户卡(农行张家港沙洲支行62×××14)银行账户姓名(严美玲)。甲方向乙方借款人民币3000万元(大号：叁仟万元)并以自有资金人民币750万元(大写：柒佰伍拾万元)作为该借款的保证金，存入上述质押账户。若在本协议执行期间，双方经协商可以增加借款金额，但双方需另行签署补充借款金额之书面约定，其它条款道照本协议执行。2、甲方可以使用账户内资金购买上海或深圳证券交易所交易的股票。甲方不得购买以下几种股票：2.1、st、*st和证券交易斯公告退市的股票：”2.2、连续跌停的股票。质押物(证券或现金)担保范围：借款金额的本息、违约金、损害赔偿金和处分质押物等其他费用。借款数额、期限及期间相应利率、利息支付：1、借款数额：人民币3000万元(大写：叁仟万元)，月利率1.15%。2、借款期限：2017年05月26日至2018年05月25日.借款期限至少为3个月，三个月后甲方可根据需要提前结束本合同。3、利息支付：甲方以银行转账的方式于借款日起每月支付一次(每月支付利息人民币大写：叁拾肆万伍仟元，小写：345000元整)到乙方预留的利息接收账户，或如上述约定的账户中有盈余资产总额，可以从中转账支付每月利息，不足部分甲方另行支付。4、乙方预留利息接收账户：银行及帐号：招商银行62×××21银行账户姓名：姚茂钧。质押物保管：借款期间，自借款金额发放后，上述质押帐户的相关证件由乙方保管，由甲方全权负责该帐户股票买卖交易的操作，乙方在任何时候均不得进行任何证券买卖操作或转账。协议终止和到期后的清算：1、甲乙双方需要提前终止借款合同的，须提前一个月书面通知对方，利息计付至借款合同实际终止之日止。甲乙双方办理借款帐户内资产的清算手续，乙方须在办理完清算手续的两日内将除乙方本金和应得利息之外的款项划转到甲方指定账户(双方约定续签借款协议除外).2、借款期满，乙方收回帐户内借款本金及(如有)应得利息后，剩余的资产全部归甲方所有。借款期满前一个交易日，甲方应将借入资产变现为货币资金，期满当日，甲乙双方办理借款帐户内资产的清算手续，乙.方须在办理完清算手续的两日内将除乙方本金和应得利息之外的款项划转到甲方指定账户(双方约定续签借款协议除外)。3、在本协议执行期间，如根据当日股市收盘价计算，若账户内的资金及证券市值之和低于人民币_3375万元(大写：叁仟叁佰柒捡伍万元)时，甲方必须在下一个交易日前补足保证金，使得账户内的资金及证券市值之和达到_3750万元(大写：叁仟柒佰伍拾万元)；若根据当日股市收盘价计算，账户内资金及证券市值之和低于人民币_3300万元(大写：叁仟叁佰万元)时，甲方必须在下一个交易日前补足保证金，使得账户内的资金及证券市值之和达到3750万元(大写：叁仟柒佰伍拾万元)，否则乙.方可以无条件立即卖出质押账户内的股票并修改密码，乙方开始卖出之后，需在一日内通知甲方；甲方如需继续操作，必须在一周内将账户资产(资金及证券市值之和)补足到3750万元(大写：叁任柒佰伍捡万元)，则本协议继续。乙方强制卖出股票的，则甲方应向乙方支付的利息为：以约定的月利率按天计算的甲方应付未付的利息(利息计算至乙方开始卖出证券之日)，乙方在支取本金和应得利息后，应将剩余的所有款项划转到甲方指定账户，本协议提前终止。甲方的权利与义务：1、甲方的权利。1.1、甲方有权使用所得融资金额进行证券投资。1.2、甲方有权收取经营融资金额所得的收益，承担相应损失。1.3、若质押帐户内资金及市值之和大于或等于人民币3937.5万元(大写：叁仟玖佰叁拾柒万伍任元)时，甲方可随时要求乙方提取超过3750万元(大写：叁仟柒佰伍拾万元)_以上部分的资金划入甲方指定银行帐户。甲方指定帐户名称：刘娜帐号：95×××87：开户行:工商银行河南南路支行。2、甲方的义务2.1、未经乙方同意，甲方不得修改质押账户登入密码：2.2、甲方不得进行非法交易，否则因此产生一切损失，由甲方承担：2.3、甲方承担本金(即借款额)交易损失的责任，如若乙方按照本协议的规定卖出质押账户内的所有股票后，还没有达到本金金额，甲方必须在清盘后叁日内将差额补足给乙方.乙方的权利与义务。1、乙方的权利1.1、乙方拥有借出资产的所有权和取得利息的权利。1.2、乙方有权监管账户的运作。1.3、当借款账户内的总市值(资金及证券市值之和)低于人民币3300万元(大写：叁仟叁值万元)时，且甲方未按照约定时间补足保证金至3750万元(大写：叁仟柒佰伍拾万元)时，乙方可以立即卖出质押账户内的股票。2、乙方的义务2.1、乙方保证借出资金系自有资金，来源正当合法，不存在负债或者或有负债(指应披露而未披露结果给该笔资金的依约使用带来争议或者纠纷的负债).乙方具有对资金使用和处理的排他性权利。未以该资产设置抵押、担保、租赁、托管等其他权利.2.2、乙方在协议期内不进行任何提取、划转帐户内的资金操作(除甲方提出申请)，不修改登入密码、转托管、撤消指定交易、帐户挂失和销户(本协议第六条第3款规定除外)，如要办理转托管、撤消指定交易、帐户挂失和销户等操作，必须由甲乙双方在证券公司现场同时签字确认。2.3、在借款期间，乙方授权甲方(或甲方指定第三方)行使作为乙方上述资金账户中所持股票上市公司股东、基金和其他有价证券持有着，参加股东大会，并参与投票表决等权利。2.4、若国家后续出台有关税收政策，甲乙双方各自负担所得部分的税费，并保留一年追诉权。违约责任：1、按甲、乙双方约定，甲方逾期还款，除应向乙方归还本金及利息外，还应支付逾期违约费：按天计算，每天按应还未还金额的万分之三计算违约金。乙方逾期划款，除应支付属于甲方的所有款项之外，还应支付逾期违约费：按天计算，每天属于甲方的所有款项的万分之三计算。2、甲乙双方承诺，如果因为甲方债务、违规、违法等不合法资金或其他原因致使乙方资金账户的资产被司法机关查封、冻结、划扣，本合同自动终止，甲方应承担全部责任，并根据乙方损失程度给予全额赔偿，并按约定利率损失承担违约责任。3、因乙方原因，造成乙方资金帐户被司法机关查封、冻结、划扣或被其他有权机关冻结等，甲方划入乙方帐户内质押资金以及计算至被有权机关查封、冻结、划扣当日的盈利和自质押资金划入至被查封、冻结、划扣当日按照银行贷款利率计算的利息，乙方必须在甲方要求支付之日起五日内无条件支付，且自账户被查封、冻结、划扣之日起，甲方无需再向乙方支付任何利息。4、因乙方擅自进行包括但不限了提取、划转帐户内的资金操作，或擅自修改登入密码、转托管、撤消指定交易、帐户挂失和销户等行为，造成甲方无法操作账户进行交易的，造成的所有损失均由乙方承担。在发生本条约定的情形一日内，乙方仍未改正的，甲方不仅可要求乙方赔偿所有损失，还可要求乙方返还保证金750万元及乙方发生.上述行为之日甲方可分得的盈利，且无需再向乙方支付任何利息。”。同日借款人刘娜(甲方)与贷款人姚茂钧(乙方)及担保人吴从金(丙方)签订《担保协议》一份，主要内容为：“就甲乙双方在2017年5月25日签订的借款协议，丙方提供担保，承担无限连带责任。其内容如下：丙方确保乙方提供的质押账户的合法性，并保证该帐户上不存在任何法律纠份，否则丙方将赔偿甲方因使用该帐户而造成的所有损失.丙方确保乙方严格按照合同内容腰行贵任，如因乙方违约造成甲方损失，丙方将赔偿甲方所有损失。(本合同所用文字表述及用语定义同甲乙双方在2017年5月25日签订的借款协议)”。同日严美玲根据案外人何丹及戴玉柱的指令、安排（因严美玲委托何丹、戴玉柱理财，由严美玲提供资金至其证券账户，由戴玉柱使用严美玲证券账户内资金进行证券交易，为保证资金安全，戴玉柱需向严美玲提供保证金）向自己的证券账户(88×××49)转入1500万元；刘娜根据《借款协议》的约定（刘娜庭审中陈述严美玲账号信息系由是姚茂钧提供的）向严美玲账户(62×××14)分别支付了200万元和175万元,共计375万元(均附言:配资-保证金)。严美玲在收到375万元保证金（何丹、戴玉柱告知严美玲保证金到账，严美玲认为是戴玉柱汇付的保证金）后将其证券账户(88×××49)证券交易密码告知了案外人何丹及戴玉柱。2017年5月26日严美玲根据案外人何丹及戴玉柱的指令、安排将其中的300万元保证金转至其证券账户(88×××49)。同日刘娜使用了严美玲证券账户(88×××49)内的资金1800万元(自有资金1500万元及保证金300万元)进行股票交易，购买了清算金额为1713.130984万元的股票。后因严美玲对使用其股票账户进行股票交易的行为认为违反约定，故严美玲于2017年5月31日将其上述证券账户内全部股票强制卖出。另查明,刘娜向姚茂钧出具了落款时间为2017年5月26日委托书一份，内容为“委托书受托人姓名：姚茂钧身份证号码委托人姓名刘娜身份证号码现委托上述受托人在本人与严美玲欠款纠纷(债务人严美玲欠债权人刘娜共计人民币叁佰柒拾伍万元整)一案中，作为本人参加非诉讼的委托代理人，全权代理此事，受托人在处理上述事情时应遵守各项法律法规。委托权限：协商、调解、和解、收集证据。所有追收的欠款或现实所有权益直接汇入委托人指定的账户。开户名称：刘娜开户银行：工商银行河南南路支行银行帐号：95×××87特别声明：未经委托人同意，被委托人无权直接收取现金，无权调低借款本机或利息，否则您的还款行为视为无效!”。2017年6月21日戴玉柱通过何丹要求严美玲将375万元保证金扣除亏损60万元后其余的315万元退给戴玉柱,同日严美玲将315万元汇给戴玉柱。2017年8月29日严美玲（甲方）与戴玉柱（乙方）及何丹等4人签订《协议》一份，主要内容为“2017年5月，经何丹等介绍，甲方委托乙方理财，甲方在中信证券上海共和新路证券营业部开设账户后，将账号、密码告知乙方。2017年5月25日甲方收到理财实际操作方刘娜汇付的保证金375万元。因理财没有达到预期，2017年6月27日甲乙双方解除委托理财关系，并确认理财期间的亏损60万元由乙方承担。同日甲方根据何丹的指令将315万元汇付乙方，为避免今后有可能产生的纠纷，经甲乙丙三方协商，达成如下协议：一、乙方承诺委托理财期间的亏损60万元由乙方承担。二、乙方确认已收到甲方退还的保证金315万元。三、乙方收到退还的保证金后，由乙方与实际操作方刘娜商谈并解决亏损的承担以及保证金的退还，对此甲方不参与，也不承担任何责任。四、如因刘娜和乙方就亏损的承担以及保证金的退还未能妥然解决起诉甲方的，乙方承诺责任由乙方承担，造成甲方的损失全部由乙方承担。五、为保证协议的履行，丙方自愿为乙方提供连带责任担保。”2018年10月18日戴玉柱出具《情况陈述》,主要内容为“本人戴玉柱，身份证号码：，联系电话：137××******。本人现就严美玲委托理财事宜作如下说明：2017年5月，本人经陈玲(身份证号码：，联系电话：15****(2132)、何丹(身份证号码：，联系电话：151××******)介绍，了解到严美玲有理财需要，于是本人通过何丹和严美玲商谈委托理财事宜。经协商最后达成一致意见：严美玲在中信证券上海共和新路证券营业部开设证券账户，严美玲在证券账户内提供资金1500万元，由本人负责管理账户内证券交易：委托理财时间为1年；不论账户交易盈亏，本人保证严美玲的资金安全和委托理财期间的固定回报(按年利率12%计)，如出现亏损，则亏损部分由本人承担，如有盈利，则盈利部分扣除严美玲的固定回报外划归本人进行分配；为确保严美玲的资金安全和固定回报，本人需向严美玲缴付保证金375万元；严美玲收到375万元保证金后，将证券交易密码告知本人，由本人负责账户内股票的选购、买进和卖出，并负责账户风险控制。上述委托理财事项谈妥后，严美玲通过何丹将其在农行张家港沙州路支行的卡号告诉了本人，本人指令马国锋向严美玲汇付保证金375万元。2017年5月25日，严美玲收到375万保证金后，将交易密码告诉了本人，本人随即告知了马国锋，其后因在委托理财期间，出现了亏损，严美玲要求解除和本人的委托理财关系，本人同意了严美玲的要求，并将严美玲账户内的股票全部作了清仓处理。经清算，严美玲账户内资金亏损60万元，根据之前本人和严美玲的约定，亏损60万元与严美玲并无关系由本人承担。2018年6月21日本人通过何丹要求严美玲将保证金375万元扣除60万元之后退还本人，当日严美玲根据何丹提供的本人开户行、卡号将315万元退还给了本人。在此本人需特别说明的是：1、严美玲只知道是委托本人理财，至于本人转委托马国锋、马国锋又转委托刘娜等人，严美玲事先是不知道的，事后也从未追认过。2、严美玲之前根本不认识马国锋、刘娜，严美玲知晓刘娜为实际操作人，是在解除和本人的委托理财关系后(2017年8月)，刘娜找到严美玲要求退款，严美玲通过何丹向本人质询，本人才将刘娜为实际操作人这一身份披露给严美玲，严美玲才知道的。3、本人之前转委托的是马国锋，至于马国锋又如何转委托给刘娜，本人是不知道的。本人之前也不认识刘娜，本人是在刘娜找严美玲退保证金时，本人通过马国锋才了解到刘娜是实际操作人。4、之前直至现在，本人与严美玲根本不认识姚茂钧和吴从金。5、基于本人和严美玲的委托理财关系，375万保证金应由本人支付给严美玲。本人是指令马国锋支付，马国锋又指令刘娜支付的。严美玲和本人解除委托理财关系后，理应将保证金退还给本人。6、至于本人收到保证金后没有退还刘娜，那是本人和马国锋、刘娜之间的事情，与严美玲无关。以上情况属实，如有虚假，本人愿承担法律责任。”。上述事实有《借款协议》、《担保协议》、汇款凭证、委托书、《协议》、《情况陈述》、本院（2018）苏0582民初字第10504号案件庭审笔录及本案庭审笔录等佐证。本院认为：借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。贷款人向借款人转移资金所有权是借款合同的本质特征。本案中,2017年5月25日原告刘娜与被告姚茂钧签订了《借款协议》,履行中姚茂钧向刘娜提供了严美玲的身份信息、证券账户及资金情况、银行账户等;刘娜根据该《借款协议》的约定，结合姚茂钧提供的严美玲证券账户资金金额实际为1500万元的情况及姚茂钧的指令向严美玲银行账户交付375万元保证金。姚茂钧在证实刘娜按要求交纳保证金后，将严美玲证券交易密码给了刘娜，刘娜也使用了严美玲证券账户及账户内资金进行证券交易。按约定姚茂钧只收取固定回报,不承担风险；亏损及其余盈利由刘娜承担、收取。姚茂均可按约定条件强制卖出质押账户内股票并修改密码。该协议的表现形式不是交付资金，因此形成的权利义务关系不符合借款合同的特征，双方应为委托理财合同关系。该协议是双方真实意思的表示；也无证据证明违反法律强制性规定，故该《借款协议》有效成立。该协议内容及履行虽涉及严美玲，但原告刘娜与被告姚茂钧均未要求严美玲到场予以确认，也无证据证明该协议也系严美玲的意思表示。而严美玲、何丹、戴玉柱、马国锋等均陈述严美玲委托戴玉柱进行理财；严美玲、何丹、戴玉柱、马国锋等陈述的就严美玲委托理财达成的利息、要求、条件与刘娜、姚茂钧之间《借款协议》内容不尽一致；原告刘娜与被告姚茂钧也均未与严美玲直接取得联系或直接发生合同关系，所有涉及严美玲的信息均不是严美玲直接告知原告刘娜与被告姚茂钧的，所以根据该事实结合合同相对性原则，原告刘娜与被告姚茂钧之间签订的《借款协议》只能约束原告刘娜与被告姚茂钧。因此在该《借款协议》履行过程中原告向严美玲银行账户汇付375万元保证金的行为是履行合同的行为，是根据被告姚茂钧指令支付的。刘娜按协议约定付款行为及严美玲收到刘娜保证金的行为后果理应由姚茂钧承担，应视为被告姚茂钧已接收了原告刘娜支付的保证金。现因严美玲强制清仓行为导致原告刘娜与被告姚茂钧之间的《借款协议》不能继续履行，原告刘娜与被告姚茂钧本应依据《借款协议》约定进行结算。现原告诉请要求被告退还保证金375万元，被告姚茂钧刚开始未主张后虽主张系原告修改密码，构成严重违约。但被告姚茂钧对其主张未提供证据证明；且在本院多次传唤要求其到庭参加诉讼，陈述情况并接受法庭质询，并释明如无正当理由不到庭参加诉讼致法庭对相关事实无法查明的，将承担对其不利的法律后果后仍未到庭参加诉讼。现原告对其擅自修改股票账户交易密码的行为不予认可，本院对此事实也难以查明，故被告姚茂钧应承担不到庭参加诉讼和其不举证对其不利的法律后果。故被告姚茂钧依法应按《借款协议》的约定负退还原告保证金375万元的责任。被告姚茂钧在承担退还原告保证金375万元责任后,可根据其与该保证金的实际收款人或保证金实际收款人的代理人、权利义务继受人之间的关系予以结算主张。因《借款协议》约定，“乙方逾期划款，除应支付属于甲方的所有款项之外，还应支付逾期违约费：按天计算，每天属于甲方的所有款项的万分之三计算。”，原告现还主张自2017年6月1日起至实际归还之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的利息，本院依法也应予以支持。被告姚茂钧如认为原告刘娜应按《借款协议》约定支付相应利息或因违约应承担相关责任等的可凭相关依据依法另行主张其权利。因刘娜、姚茂钧、吴从金签订的《担保协议》中约定吴从金承担无限连带责任，但未约定保证期间。而《借款协议》约定的主债务履行期届满之日为2018年5月25日，债权人应在之后的6个月内要求保证人承担保证责任，否则保证人免除保证责任。保证期间虽不因任何事由发生中断、中止、延长，但本案原告在2018年8月28日起诉要求吴从金承担保证责任,2019年2月22日本院裁定准予原告撤回起诉,该期间保证合同诉讼时效发生中断。扣除该期间至2019年3月4日原告再次起诉时，尚未超过诉讼时效，故保证人吴从金依法不能免除保证责任。保证人吴从金承担保证责任后可依法向债务人姚茂钧追偿。现无证据证明被告严美玲、戴玉柱、马国锋系上述该《借款协议》的签订人，有履行该《借款协议》的义务，原告现要求被告严美玲、戴玉柱、马国锋履行该《借款协议》义务，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。故本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、被告姚茂钧应归还原告刘娜借款保证金375万元，并支付该款自2017年6月1日起至实际归还之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的利息，限于本判决生效后10日内履行（如采用转账方式支付，请汇入张家港市人民法院，开户行：市中行营业部，账号46×××84）。二、被告吴从金对被告姚茂钧上述债务承担连带清偿的保证责任，保证人吴从金承担保证责任后可依法向债务人姚茂钧追偿。三、驳回原告刘娜的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39950元，保全费5000元，合计44950元由被告姚茂钧负担。限被告姚茂钧在本判决生效后10日内交于本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费39950元。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，帐号：10×××76。审 判 长  袁 斌人民陪审员  肖彩萍人民陪审员  沙 峰二〇一九年九月二十八日书 记 员  徐 磊