四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川04民终1541号上诉人（原审被告）：四川金兴建设集团有限责任公司，住所地四川省成都市金牛区交桂路89号5楼，统一社会信用代码：91510100633162659X。法定代表人：文素英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒲东，执业证号：15104200610658348，四川森焱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：攀枝花市新程防水工程有限公司，住所地四川省攀枝花市仁和区大河中路594-3号，注册号：510400000038672（1-1）。法定代表人：唐昌海，该公司经理。委托诉讼代理人：朱琨，执业证号：15104200410725506，四川智达律师事务所律师。上诉人四川金兴建设集团有限责任公司（以下简称：金兴公司）因与被上诉人攀枝花市新程防水工程有限公司（以下简称：新程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市西区人民法院（2015）攀西民初字第1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月12日公开开庭进行了审理。上诉人金兴公司的委托诉讼代理人蒲东、被上诉人新程公司的委托诉讼代理人朱琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回金兴公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.攀枝花市西区河门口廉租房一期工程（以下简称：河门口廉租房工程）的投标人及实际施工人均非金兴公司，而是程兴权、程庆等人私刻金兴公司公章承揽了该工程，金兴公司完全不知情，廖贞海、廖贞武等人也均不是金兴公司的职工，一审判决认定金兴公司承建了河门口廉租房工程错误。2.一审中，新程公司仅提供了所谓金兴公司的“欠条”一张，证明新程公司被拖欠的也仅仅是工程人工费65800元，其余的工程款已经付清，并且根据相关证据以及新程公司的自认，该笔款项早已经付清，故本案中不存在拖欠新程公司工程款的事实，一审判决认定金兴公司拖欠新程公司工程款缺乏证据。二、一审判决审判程序错误。1.2015年，金兴公司在发现程兴权、程庆等人私刻金兴公司公章承揽工程的不法情况后，立即向公安机关报案，成都市公安局金牛区分局已经立案，本案应当中止审理，在程兴权等人的犯罪事实查清后再重新审理。2.一审中，金兴公司申请对本案中涉及加盖有金兴公司公章的证据都予以鉴定，一审法院没有同意，从而导致本案基本事实认定错误。3.一审中，金兴公司申请追加实际施工人程兴权、程庆、廖贞海等人为被告，一审法院未予准许。新程公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。新程公司向一审法院起诉请求：1.要求金兴公司支付工程款67636元、违约金26687.2元，合计94323.2元；2.要求金兴公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2010年5月21日攀枝花市西部城市建设综合开发有限公司（以下简称：西部公司）向金兴公司发出中标通知书，确定金兴公司为河门口廉租房工程的中标人。廖贞海在2010年5月27日至2011年1月20日任河门口廉租房工程项目部负责人。2010年5月27日对河门口廉租房工程进行图纸会审时，廖贞海、廖贞武作为施工单位人员出席，并签名。2010年6月2日，金兴公司与西部公司签订了承建河门口廉租房工程建设合同，廖贞海作为金兴公司的委托代理人在合同协议书上签字。2010年12月20日《防水施工承包合同》记载：“甲方：金兴建设集团公司工程项目负责人：廖珍海（简称甲方），乙方：新程防水有限责任公司项目负责人：何建设（简称乙方）。防水工程施工名称：河门口廉租房5、6、7、8#楼。防水工程施工地址：河门口。根据《中华人民共和国合同法》及其它有关法律法规，遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，为明确双方的权利义务和经济责任，特签订本合同。1.工程选材，具体内容及单价：屋面飞翎牌SBS，按屋面实际面积计算，每平方米28元；卫生间、厨房、高分子防水材料，按卫生间实际面积计算，每平方米16元。水泥由甲方提供。2.施工：施工前先由甲方现场代表或工程负责人进行技术交底，然后乙方再按图纸或实际要求施工，如在施工中发现问题或有其它新情况，双方及时协商解决（注：甲方要求用高分子防水材料（丙纶），层面飞翎牌SBS）。3.工程质量：乙方使用优质防水材料进行施工，完工后闭水试验48小时不渗漏即为验收合格，如发生渗漏，由乙方负责回访维修，（如在施工后，在防水层上面安装打洞接管等）出现渗漏，乙方不承担保修责任，但可以协助甲方处理。4.经算防水及付款方式：以包工包料计算。材料进场，甲乙双方按照预订的付款方式：做完关水支付工程50%，待防水交工支付50%，保修5年。5.乙方施工人员保证遵守甲方的工地现场的一切规章制度，注意安全，防止意外事故发生，如发生安全事故，甲方概不负任何责任。6.违约责任：（1）甲方如未按合同要求的支付条款须向乙方赔偿合同金额20%的违约金，乙方严格按照防水施工方案组织施工，控制工艺过程质量，确保施工质量。（2）乙方如不按合同质量要求施工，造成的一切返工损失由乙方承担，若因乙方原因不能按合同质量要求及工期交工，须向甲方赔偿合同总金额的20%的违约金。（3）任何一方因违反合同而给另一方造成的直接损失，应按损失大小给予赔偿。8.本合同一式贰份，经双方签字盖章生效，甲方执一份，乙方执一份，本合同未尽事宜，甲乙双方另行协商签订协议，合同执行过程中若有争议，可由双方友好协商解决，基协商仍不能达成一致意见，合同任何一方可向人民法院起诉。9.施工期按工程进度。”廖贞海在该合同尾部的甲方栏签名，并加盖了“四川金兴建设集团有限责任公司”的印章。何建设在该合同尾部的乙方栏签名，并加盖了新程公司的合同专用章。之后，新程公司按工程进度组织人员进行施工。2011年1月20日，廖贞涛被金兴公司任命为河门口廉租房工程项目部负责人。2011年9月5日的防水工程量清单记载：“河门口廉租房一期工程5#6#7#8#室内层面防水总方量如下：5#6#7#8#楼丙伦防水总方量7201平方（柒仟贰佰零壹平方整），5#6#7#8#楼层面防水总方量1365平方（壹仟叁佰陆拾伍平方整）。经手人：现场负责人：廖贞武，施工人：签字：何建设。”2012年1月10日欠条记载：“今欠到何建设在市西区河门口廉租房一期工程中防水工程中人工费65800元（大写陆万伍仟捌佰元正）。四川金兴建设集团有限公司攀枝花市西区河门口廉租房一期工程项目部，经办人：廖贞涛。”该欠条上加盖了“四川金兴建设集团有限责任公司”的印章。同日，在防水工程量清单中注明：“于2012年元月10日出具人工费条子65800元。”一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。依据相关生效判决确认的事实，廖贞海在2010年5月27日至2011年1月20日任河门口廉租房工程项目部负责人，2011年1月20日廖贞涛被金兴公司任命为河门口廉租房工程项目部负责人。金兴公司在（2012）攀西民初字第145号案件审理中，认可廖贞武为工地现场收料人，从2010年5月27日图纸会审的会议签到表中的记载可知廖贞武为项目施工人员，2011年9月5日廖贞武作为该工程施工现场负责人在新程公司提供的防水工程量清单上签名，2012年1月20日廖贞涛出具欠条当日也在廖贞武签名的防水工程量清单中进行备注，视为已认可该防水工程量清单。金兴公司并未提供证据证明廖贞海、廖贞武、廖贞涛在相关材料上的签名并非系其本人签名。金兴公司申请对相关材料上加盖的金兴公司印章进行鉴定，因这些印章的真实与否，不影响依据生效判决作出认定，其鉴定的事项对于本案而言已无必要。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”廖贞海、廖贞武、廖贞涛在该防水工程中的行为是履职行为，产生的法律后果应由金兴公司承担。廖贞海代表金兴公司与何建设代表新程公司，双方签订的《防水施工承包合同》，内容不违反法律规定，合法有效。依据《防水施工承包合同》对单价的约定以及防水工程量清单的记载，可以认定该防水工程总工程款为153436元（其中丙纶防水7201平方米×每平方米16元=115216元，层面防水1365平方米×每平方米28元=38220元）。在审理中，新程公司的代理人陈述在工程施工期间，廖贞海预付了20000元，在出具欠条后支付了欠条记载的人工费65800元，属于自认，这二项已付费用应予以扣除，剩余工程款为67636元。金兴公司未提供证据证明已支付该剩余的工程款，故新程公司要求金兴公司支付剩余工程款67636元，依法予以支持。新程公司主张双方之间对工程量进行了确认，至今未办理结算，其通过口头方式向廖贞海、西部公司等主张了权利。从新程公司提供的证据看，河门口廉租房工程在2012年底进行竣工结算，至今仍未结清该工程款，新程公司通过口头方式向相关人员进行催收，符合本案实际，其并未放弃自己的权利，其要求金兴公司支付工程款并未超过诉讼时效。因新程公司主张双方未办理结算，未明确约定具体付款时间，其要求金兴公司承担违约金，依法不予支持。金兴公司辩称该防水工程存在质量问题，并经过维修，但其提供的证据不足以认定相关维修事项系新程公司施工的部分引起，其也未提起反诉，故其可以另案主张相关权利。综上所述，金兴公司应支付新程公司工程款67636元，对于新程公司要求支付违约金26687.2元的请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条第一款规定，判决：一、四川金兴建设集团有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付攀枝花市新程防水工程有限公司工程款67636元；二、驳回攀枝花市新程防水工程有限公司的其他诉讼请求。二审中，上诉人金兴公司、被上诉人新程公司均没有提交新证据。二审审理查明，一审审理查明的基本事实，有相关证据予以佐证，本院依法予以确认。另查明，（2012）攀西民初字第145号民事判决、（2012）攀民终字第493号民事判决，（2013）攀西民初字第441号民事判决、（2014）攀民终字第175号民事判决中，金兴公司均认可承建了河门口廉租房工程。（2015）攀西民初字第1002号民事判决、（2016）川04民终236号民事判决中，均确认金兴公司承建了河门口廉租房工程。本院认为，已经生效的（2012）攀西民初字第145号、（2012）攀民终字第493号、（2013）攀西民初字第441号、（2014）攀民终字第175号、（2015）攀西民初字第1002号、（2016）川04民终236号民事判决书中，法院均已查明河门口廉租房工程由金兴公司承建，以及廖贞海在2010年5月27日至2011年1月20日被金兴公司任命为河门口廉租房工程项目部负责人、廖贞涛于2011年1月20日被金兴公司任命为河门口廉租房工程项目部负责人的事实；且金兴公司在（2012）攀西民初字第145号案件审理中，认可廖贞武为工地现场收料人，故本院对上述事实予以采纳。金兴公司提出一审判决认定其承建了河门口廉租房工程错误的上诉理由不成立，依法不予支持。基于此，廖贞武于2011年9月5日在防水工程量清单上签字确认，以及廖贞涛于2012年1月10日出具欠条的行为，与《防水施工承包合同》约定的内容能够相互印证，证明新程公司对河门口廉租房工程进行了防水工程的施工，以及确认了新程公司所施工的防水工程总量，根据《防水施工承包合同》约定的单价，一审法院据此认定防水工程总工程款为153436元正确，本院依法予以确认。扣除已经支付的85800元，金兴公司还应支付67636元。金兴公司提出工程款已经付清、不存在拖欠新程公司工程款的上诉理由不成立，依法不予支持。金兴公司对程兴全、程庆等人涉嫌伪造公司印章罪向公安机关的报案范围是否包含河门口廉租房工程，对此金兴公司未提交证据予以证实。基于之前所述，生效判决已经确认河门口廉租房工程由金兴公司承建，故金兴公司提出本案应当中止审理、一审法院未予中止审理审判程序错误的上诉理由不成立，依法不予支持。金兴公司一审中申请对河门口廉租房工程项目中的入攀备案资料、施工备案相关材料、工程款转入账户的开户资料及工程款发票上加盖的“四川金兴建设集团有限责任公司”的印章与金兴公司的真实印章是否一致进行鉴定，因上述材料中加盖的“四川金兴建设集团有限责任公司”的印章与金兴公司的真实印章是否一致，不影响法院依据上述生效裁判对欠条、防水工程量清单以及《防水施工承包合同》中载明事实的认定和作出相应的判决，一审法院未准许金兴公司的鉴定申请，符合本案客观事实和法律规定，金兴公司提出一审法院没有同意其鉴定申请审判程序错误，从而导致本案基本事实认定错误的上诉理由不成立，依法不予支持。金兴公司没有提供确实充分的证据证明程兴权、程庆等人与本案中新程公司提起的诉讼具有法律上的利害关系，一审法院未予准许金兴公司提出的追加程兴权、程庆等人为被告的申请，符合本案客观事实和法律规定，金兴公司据此提出一审审判程序错误的上诉理由不成立，依法不予支持。综上所述，上诉人金兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1491元，由上诉人四川金兴建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐贝贝审判员  李 涛审判员  刘起新二〇一六年十二月二十日书记员  李志强