广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终1187号上诉人（原审被告）：广东永和建设集团有限公司，住所地：广东省茂名市电白区水东镇迎宾大道中路**。法定代表人：何明理，该公司总裁。委托诉讼代理人：张瑞金，男，1984年12月4日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县，系广东永和建设集团有限公司职员。委托诉讼代理人：潘伟峰，广东富临律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毕节恒宇交通混凝土有限公司，，住所地：贵州省毕节市七星关区翠屏路**毕节公路局机械处内法定代表人：严仁杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：商瑞崇，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴大华，贵州本芳律师事务所律师。上诉人广东永和建设集团有限公司(以下简称永和公司)与被上诉人毕节恒宇交通混凝土有限公司（以下简称恒宇公司）买卖合同纠纷一案，因上诉人永和公司不服广东省茂名市电白区人民法院作出的（2018）粤0904民初3821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。永和公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第一项，驳回恒宇公司全部诉讼请求。2.本案一、二审的诉讼费由恒宇公司承担。事实与理由：一、原审法院认定支付货款的时间节点为2018年1月11日没有事实依据。首先，永和公司对最后结算时间为2018年1月11日表示认可，但是并不代表付款条件已经成就。根据双方签订的《补充协议》第四条关于付款方式的约定“……乙方在甲方付款前应向甲方开具合法、有效的增值税专用发票。”但是事实上永和公司对于本次货款结算至今未开具任何发票。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”《补充协议》第四条明确约定恒宇公司应当在永和公司付款前提供发票，该约定系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，不存在无效或可撤销的事由。因此，合同双方应该全面、适当履行各自的义务，恒宇公司要求支付货款的条件尚未成就，永和公司延迟支付货款的行为不视为违约。其次，永和公司认为一审法院认定“是否开具发票并不影响合同目的的实现”是片面的。《补充协议》第四条关于付款方式的约定是居于合同双方慎重考虑的。其中永和公司考虑的因素有时间成本、税务成本、资金周转周期等有利条件，而恒宇公司获得的是对价是货物单价的提升。因此合同双方各有更多的利益诉求，不能局限于“一手交钱一手交货”的传统思维模式，而简单的认定“是否开具发票并不影响合同目的的实现”。合同的目的不仅仅是标的物的交付和货款的支付问题，他的支付条件也是双方合同非常重要的目的之一。一审法院没有综合考虑以上因素做出判决，从客观上纵容了恒宇公司违背诚实信用的契约精神。二、对恒宇公司本次货款结算的再次说明《补充协议》签订之时，永和公司尚欠余款560万元已经在该协议第二条进行了约定和实际支付，本次诉讼也不是针对《补充协议》签订之前的该笔货款形成的诉讼。因此，可以界定本次诉讼事件的时间节点为《补充协议》签订之后，合同双方对新债权债务履行发生纠纷，这点从被上诉人提供的三分结算单上载明的时间可以看出。因此，恒宇公司主张的货款应按照《补充协议》第四条约定的支付方式进行结算。综上，原审判决事实认定不清，法律适用错误，严重侵犯了永和公司的合法权益。请二审法院认真查明事实，依法主持正义，支持上诉人的上诉请求。补充上诉理由：1.请求二审法院将本案发回重审。一审法院驳回永和公司的追加保证人申请是遗漏必要的参加诉讼人。因此，一审适用法律错误；2.权利不能随便放弃，恒宇公司不起诉不追加保证人是对恒宇公司权利的损害；3.一审法院追加保证人作为第三人是法院职权所在；4.一审法院认为恒宇公司不给发票不影响合同履行是错误的。购销合同是双方真实意思表示，双方应全面履行，增值税专用发票影响合同履行和合同交易目的，应按照约定被上诉人给我方发票后我方再付款；5.既然恒宇公司没有开出发票向永和公司请示付款，永和公司则没有违约。是先后履行合同问题。恒宇公司应当先履行合同的行为，才能评价永和公司是否违约，延迟付款。一审认为永和公司应当支付违约金是错误的。恒宇公司辩称，一审判决法律事实清楚，适用法律正确，程序正当，证据充分，应当予以维持。理由如下：1.恒宇公司同意随时向永和公司开具发票，至今未开具的发票的原因是永和公司的工地停工太久，发票金额过大，若恒宇公司开具发票无法回收相应货款，则导致既遭受货款损失又遭受开具发票占用税金损失。2.本买卖合同的主义务为恒宇公司提供混凝土，永和公司给付相应账款，而发票是合同的从义务，因此不适用先履行抗辩权，因恒宇公司已供货，永和公司应当支付相应货款。3.根据《发票管理办法》第十九条规定，只有收取方收到货款，才能向付款方开具发票，开具发票与给付货款分属不同法律关系，如果恒宇公司收款后就开发票，应遭受行政处罚法律后果，而不是作为拒付货款的理由。4.根据《补充协议》第十条规定，双方同意原合同不解除，原合同继续履行。原《购销合同》第六条第三项，当甲方不能按合同条款付款时，双方协商无结果时，乙方有权停止供货，并进行联合抵制或采取其他有效措施，直至收回货款。此条款在补充协议中并未删改，应当有效。5.关于是否追加保证人的问题，作为一审原告（债权人）有权放弃，法院也可依职权进行裁定，作为一审被告（债务人）无权决定。因此，一审法院裁定不予追加保证人参加诉讼，符合法律规定。综上，请求驳回永和公司的上诉请求，维持原判。恒宇公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决永和公司支付恒宇公司货款2177065元；二、判决永和公司以2177065元为基数，从2017年12月16日起按中国人民银行同期贷款利率四倍向恒宇公司支付资金占用费至债务履行完毕止；三、判决永和公司向恒宇公司支付因实现债权产生的律师代理费81000元；四、诉讼费由永和公司承担。一审法院认定事实如下：对恒宇公司主张永和公司尚欠恒宇公司货款2177065元的事实，双方没有争议，予以确认。对恒宇公司主张的要求永和公司按《购销合同》第五条第5项约定按中国人民银行同期贷款利率四倍向原告恒宇公司支付资金占用费的事实，永和公司有异议，认为按《补充协议》第五条的约定，双方已一致同意删除原合同第五条第5项和删除第五条第8项，即《补充协议》对原合同的约定进行了变更，并在《补充协议》第八条做出了“甲方逾期付款的，按中国人民银行同期贷款利息支付违约金。”的约定。一审法院认为，《补充协议》第十三条约定：“本补充协议如与原合同不一致的，以本补充协议为准，本补充协议未涉及之处，五方同意按原合同执行”，故关于违约金的约定应以《补充协议》为准，对被告主张的双方已变更原合同对违约金的计算方法，重新约定按中国人民银行同期贷款利息支付违约金的事实，予以确认。一审庭审过程中，恒宇公司向法庭提出同意放弃第三项诉讼请求。对第二项诉讼请求，恒宇公司表示同意永和公司提出的关于违约金的计算方法，即按照《补充协议》约定的违约金计算方法计算违约金。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务。恒宇公司与永和公司签订《购销合同》及《补充协议》是双方的真实意思表示，合同依法成立并受法律保护。双方在履行合同的过程中，恒宇公司主张永和公司尚欠恒宇公司货款2177065元，永和公司表示没有异议，予以认定。恒宇公司请求永和公司支付货款2177065元，永和公司亦不持异议，予以支持。关于违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，本案恒宇公司与永和公司在《补充协议》中明确约定“甲方逾期付款的，按中国人民银行同期贷款利息支付违约金。”《补充协议》已经明确对原《购销合同》的违约金计算方法进行了变更，故恒宇公司主张按照原合同的约定计算违约金缺乏事实依据，不予支持。但在庭审过程中，恒宇公司明确表示同意按照《补充协议》约定的方法计算违约金，予以支持。关于违约金的起算时间，根据恒宇公司提供的结算单，2017年12月5日，永和公司确认结欠恒宇公司货款863267.50元；2018年1月3日，永和公司确认结欠恒宇公司货款2312378元；2018年1月11日结欠货款1420元。恒宇公司提交的对账明细表也载明至2018年1月，永和公司结欠恒宇公司货款共3177065.50元。永和公司于2018年2月14日支付100万元，尚欠2177065.50元。据此，双方并未按《补充协议》约定的方式进行货款结算及支付。本案欠款的清偿日期自双方结算时届满，本案货款支付的时间应为双方最后结算之日即2018年1月11日，违约金应从2018年1月11日起算。恒宇公司主张从2017年12月16日起计算违约金，依据不足，不予支持。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利，恒宇公司自愿放弃本案第三项诉讼请求，予以支持。另外，关于永和公司主张恒宇公司未向永和公司提供发票的问题。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷，恒宇公司依约向永和公司提供货物，永和公司依约向恒宇公司支付货款是双方应负的合同义务，是否开具发票并不影响合同目的的实现，且恒宇公司已表示永和公司向恒宇公司付款即开具发票给永和公司。故恒宇公司未开具发票不能成为永和公司拒付货款的理由。至于永和公司认为恒宇公司未能提供检测报告，不能证实货物质量是否合格，故不予支付货款的答辩意见。一审法院认为，永和公司收到恒宇公司的货物后经与恒宇公司结算确认至今尚欠恒宇公司货款2177065.50元，货物是否存在质量问题，应由永和公司承担举证责任。永和公司未能举证证明恒宇公司提供的货物存在质量问题，应承担举证不能的责任。永和公司以恒宇公司未提供检测报告而拒付货款的理由不成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、限广东永和建设集团有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向毕节恒宇交通混凝土有限公司支付货款人民币2177065元及逾期付款违约金（以2177065元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2018年1月11日起计至付清款之日止）；二、驳回毕节恒宇交通混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24864.52元（原告已预交），由毕节恒宇交通混凝土有限公司负担995元，广东永和建设集团有限公司负担23869.52元。一审查明的事实经审查属实，本院予以确认。二审中，当事人无新证据提交。本院认为，根据本院查明的事实，永和公司的上诉请求及恒宇公司的答辩意见，本案争议的焦点是：1.是否应当追加保证人为本案第三人参加诉讼；2.是否先开票再付款；3.永和公司是否违约。一、关于是否应当追加保证人为本案第三人参加诉讼的问题。永和公司上诉称一审法院驳回其追加保证人为第三人参加诉讼的申请，适用法律错误，应当追加保证人为本案第三人。本院认为，是否追加保证人为第三人参加诉讼主体，作为债权人即原审原告有权处分，而作为债务人即原审被告无权决定，一审对原审原告放弃追加保证人为第三人参加诉讼，一审驳回原审被告追加保证人为第三人参加诉讼的申请，适用法律正确。二、关于是否先开票再付款的问题。永和公司上诉称双方约定恒宇公司应当在永和公司付款前提供增值税专用发票，恒宇公司未向其先开具增值税专用发票，其有权依据先履行抗辩权，不履行合同约定的付款义务。本院认为，本案双方当事人订立的是买卖合同，恒宇公司按照约定交付合格货物和永和公司按时支付货款才是买卖合同双方应负的合同对价义务。出具增值税专用发票只是被上诉人的附随义务，而非主要义务，附随义务的迟延履行并非直接影响到合同目的的实现。永和公司的付款义务和恒宇公司的开具增值税专用发票义务并不具有合同的对价关系。此外，恒宇公司也同意随时向永和公司开具增值税专用发票。因此，永和公司主张不履行付款义务是行使先履行抗辩权的理由不成立，本院不予采纳。三、关于永和公司是否违约的问题。永和公司称被恒宇公司未先向其开具增值税专用发票，其未付尚欠货款不存在违约行为。本院认为，永和公司与恒宇公司于2018年1月对账核算，永和公司尚欠恒宇公司货款3177065.5元，永和公司于2018年2月14日向恒宇公司支付1000000元，尚欠2177065.5元。恒宇公司主张永和公司尚欠货款2177065元，永和公司无异议。双方在《补充协议》第四条约定：“双方同意原合同第五条第4项的付款方式变更为：每满二个月结算支付一次，第三个月的5日前，乙方上报前二个月供货数量，甲方在15日前审核确定后按供货数量的80%支付，依此类推。剩余20%在结构每栋封顶后一个月内付清每栋的款项。乙方在甲方付款前应向甲方出具合法、有效的增值税专用发票。”永和公司在双方结算后不按约支付尚欠的货款给恒宇公司，构成违约。永和公司以恒宇公司未先向其开具增值税专用发票，因而未付尚欠货款为由主张不存在违约行为，缺乏理据，本院不予采纳。综上所述，永和公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23869.52元，由上诉人广东永和建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龙光新审判员  许 彦审判员  黎湛红二〇一九年九月十八日书记员  李松霞书记员  钟诗诗