广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2133号上诉人（原审被告）：开平金牌洁具有限公司，住所地：广东省开平市。法定代表人：简永，该公司董事长。委托诉讼代理人：张巨欢，广东知成律师事务所律师。委托诉讼代理人：余惠玲，广东知成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苟登泽，男，1970年8月25日出生，汉族，住贵州省绥阳县。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎宝欣，广东烽庭律师事务所律师。上诉人开平金牌洁具有限公司（以下简称金牌洁具公司）因与被上诉人苟登泽健康权纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2018）粤0783民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金牌洁具公司上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法进行改判；2.一、二审案件诉讼费由苟登泽负担。上诉的。事实和理由：本案为健康权纠纷，一审法院在没有人身损害司法鉴定的情况下径直参照劳动功能障碍程度等级来计算苟登泽的人身损害赔偿项目，与现行司法解释相悖，也与苟登泽的实际损失不符，具体理由如下：一、一审法院以劳动功能障碍程度等级来确认其人身损害伤残等级没有法律及事实依据。1.根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（2013）他8复函的答复，“评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。因苟登泽所主张的民事权益并非工伤赔偿，依法应按照民事法律法规处理。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。”据此，评定伤残的标准应与计算损失赔偿的标准相互对应，本案不应根据劳动部门作出的劳动功能障碍四级来确认人身损害的伤残等级。由于苟登泽未提交其他证据证明其伤残等级，根据“谁主张谁举证”的举证原则，苟登泽应当承担举证不能的法律后果。2.一审法院以劳动功能障碍程度四级来计算苟登泽的损失不合理，也与苟登泽的实际损失不符。一审法院认为，苟登泽基于职业病主张人身损害赔偿，鉴定机构因《人体损伤致残程度分级》尚无相对应的鉴定条款或鉴定标准而无法鉴定苟登泽等数人的人身损害伤残等级。而苟登泽患职业病“职业性矽肺贰期”，人身损害确实存在，无法鉴定的原因又不能归责于苟登泽，考虑苟登泽受到的人身损害与其所患职业病在起源及后果上具有同一性，对苟登泽“参照”劳动能力鉴定的伤残等级来计算人身损害的赔偿项目。对于一审法院的上述认定，金牌洁具公司认为，对于人身损害无法鉴定，既不是苟登泽的原因，同样也不能归责为金牌洁具公司的原因，一审法院即使要“参照”劳动能力的等级，也不应简单机械地把劳动能力障碍等级等同于人身损害伤残等级，仅仅套用等级的级数，还应当综合考虑劳动能力等级与人身损害等级所对应的人体组织器官结构破坏或功能障碍程度以及生活、工作、社会活动能力受限程度的一致性。根据以往的司法经验，一般情况下劳动能力等级比人身损害等级高一到二级，简单套用劳动能力等级来计算人身损害损失，不合适不合理，加重了企业的责任。本案中，苟登泽因职业性矽肺贰期住院治疗，出院小结显示：肺功能示：通气功能轻度减退，小气道功能轻度异常；弥漫功能轻度下降。2017年4月28日，劳动能力初次鉴定结论书确认，被鉴定人DR检查：1.符合尘肺样影像学改变；肺功能检查：肺功能通气诊断为正常。根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GBT16180-2014）四级50条的标准（即：尘肺贰期），鉴定被鉴定人的劳动功能障碍成都为伤残等级肆级，生活自理障碍为未达到护理等级。《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GBT16180-2014）四级的定级原则是：器官严重缺损或畸形，有严重功能障碍或并发症，存在特殊医疗依赖，或部分生活自理障碍或无生活自理障碍。而《人体损害致残程度分级》是目前我国人身损害鉴定的统一标准，其附则6.1遇有本标准致残程度分级系列中未列入的致残情形，可根据残疾的实际情况，依据本标准附录A的规定，并比照最相似等级的条款，确认其致残程度等级。附录A（规范性附录）致残程度等级划分依据A.4四级残疾的划分依据，a）组织器官严重缺损或者畸形，有重度功能障碍；b）存在特殊医疗依赖或者一般医疗依赖；c）日常生活严重受限，间或需要帮助；d）各种活动严重受限，仅限于居住范围内的活动；e）社会交往困难。A.5五级残疾的划分依据，a）组织器官大部分缺损或者明显畸形，有中（偏重）功能障碍；b）存在一般医疗依赖；c）日常生活能力部分受限，偶尔需要帮助；d）各种活动中度受限，仅限于就近的活动；e）社会交往严重受限。结合苟登泽的病情，对比两分级标准的定级标准，苟登泽的人身损害等级不符合四级伤残，更符合五级伤残的情形。二、具体到苟登泽的各项损失，意见如下：1.被抚养人生活费62591.59元。如前所述，苟登泽没有提交证据证明其损失情况，其该项诉讼请求不应得到支持。另外，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第四条的规定，苟登泽的被抚养人生活费应包含在残疾赔偿金范围内。人身损害赔偿范围中的残疾赔偿金与工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、伤残津贴虽然项目名称不同，但项目性质相同，都是对工伤人员因伤致残，丧失部分劳动能力导致收入减少及抚养能力下降所给予的经济补偿。由于本案中苟登泽仍然领取伤残津贴，因此其所获得的工伤保险待遇中包含了被抚养人生活费一项，且没有证据证明存在差额，对苟登泽该项请求应不予支持。2.精神损害抚慰金35000元，与残疾赔偿金的意见一致。3.伙食补助费差额1420元，因（2018）粤0783民初325号认定苟登泽的住院伙食补助费为3080元，该笔款项金牌洁具公司已支付完毕，苟登泽也没有提供证据证明其确实存在伙食补助费的差额，因此不应支持该项请求。4.营养费4000元。苟登泽没有提供相关的医嘱证明其需要加强营养，其主张没有事实和法律依据，依法不予支持。5.交通费1000元。“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”因此，苟登泽的交通费用亦应由工伤保险基金支付，不应由金牌洁具公司支付。且苟登泽为住院治疗，由苟登泽安排车辆接送，因此苟登泽不产生交通费损失。三、请求二审法院从公平合理的角度出发，依法合理认定苟登泽的损失。虽《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》﹝粤高法（2017）147号文﹞就工伤保险待遇与侵权损害赔偿的赔偿项目、计赔原则作出了指导意见，但具体每项的损失多少、损失是否存在差额等情况，还应当按照工伤及侵权的法律法规进行认定。特别是伤残等级一项，既然最高院已经有答复明确人身损害不能参照劳动能力的等级，且在司法实践和两大分级标准确实存在重大不一致的情况下，一审法院仍然套用劳动能力的等级确无法律和事实依据。《工伤保险条例》第一条规定，“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”由此可见，该条例强调立法目的是由工伤保险基金分散用人单位的工伤风险，用人单位已完全缴纳社保责任后，在工伤保险待遇赔付同样类型的费用后，用人单位仍然承受无法预防的用工险或承担更大的比例的责任，那么工伤保险待遇制度又有何意义呢？更何况，法律是公平的，针对同样伤害计算的同类型的损失也应当是一样的，本案残疾赔偿金项目出现的巨大差距，正是由于一审法院没有查明苟登泽的人身损害程度，错误套用伤残等级所致，请求二审法院对此重新进行认定。补充上诉意见：一、针对该六案，根据司法鉴定程序通则的相关规定，一般情况下对属于本机构司法鉴定业务范围鉴定用途合法，提供的鉴定材料能够满足鉴定需要的，应当受理鉴定的申请。但是从本案三份不予受理鉴定的通知书看，一是苟登泽提交的广东岭南法医临床司法鉴定所出具的不予受理通知，其载明是据所送资料按人体损伤致残程度分级标准无受理条件。按照该通知的内容，是因为苟登泽没有提交鉴定所需要的材料，导致不受理，责任在于苟登泽。二是苟登泽提交的广东南粤法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定不予受理通知，其中载明人体分级标准中无对应条款可适用，只表示不符合人体损害等级，并不是不予受理的条件。最后一份是中山大学法医鉴定中心，其陈述的理由是人体分级尚无相对应的鉴定条款，根据司法鉴定程序通则第15条第五项不予受理，但是该15条第五项的内容为鉴定要求超出本机构技术条件或鉴定能力的，可见其陈述的理由与不受理所依据的规定不相符，其不受理依据不足。人体损伤致残程度分级附则6.1条，遇有本标准致残程度分级系列中未列入的致残情形，可根据残疾的实际情况依据本标准附录A的规定，并比照最相似等级的条款，确定其致残程度等级。苟登泽的伤情构成尘肺病，但是否构成人身损害的伤残等级，鉴定机构应当依据具体的伤情情况按照人体损伤致残程度分级，作出是否构成伤残等级或构成何种等级的专业意见。据此，现实中一定存在没有对应条款的人身损害情况，而上述分级标准已经就没有对应条款作出了指导意见，但上诉三份不予受理通知中，仍以无对应条款为由不予受理，不符合司法鉴定程序通则的规定，更有悖于人体损伤致残程度分级的内容，难免给人一种推搪之意。二、根据人身损害相关法律规定，苟登泽应当对其损失承担举证责任。本案中，苟登泽没有完成该责任。金牌洁具公司一再强调必须要有专业的鉴定意见或根据实际肺功能受损程度来确定苟登泽的损害，也因为受制于专业，金牌洁具公司经过多方咨询，得知是因为一审法院的委托事项中未明确本案工伤已经处理完毕等事实，鉴定机构才不予受理的。同时，也指出了上述不予受理通知中不合理的部分，而一审法院未对曾委托的鉴定部门出具的不予受理通知的内容予以分析，是其没有查清事实的表现。因此，金牌洁具公司于庭前提交了一份鉴定申请书，请法院予以慎重考虑。三、在进行人身损害伤残程度评定时，不宜适用劳动能力障碍标准的评级，最高院关于雇员在雇佣关系活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复，已经明确了该观点，现也无任何一种裁判文书否定该司法解释的效力，应当予以适用。且，该司法解释也是合理的，不同等级标准所对应的计算系统当然不同。根据司法实践，劳动能力障碍等级要比人身损害等级高1-2级，当然，金牌洁具公司也不否认尘肺病是一种特殊工伤，因此在劳动障碍等级中也已经以特殊的独立的条文予以列明，但并不能以此得出工伤赔偿就无法填补劳动者损失的结论。人体损伤致残程度分级是人身损害评定的统一标准，该标准所引用的规范性文件中，已经包含了劳动能力鉴定的内容，已经参考了尘肺病的内容，究竟尘肺导致的损害是否属于人身损害，以及造成的伤残等级是多少，当然只有鉴定机构才能做出专业意见。连专业鉴定机构都无法作出鉴定结论，一审法院作出参照意见没有依据。被上诉人苟登泽辩称，一、金牌洁具公司曲解最高人民法院的答复内容，本案是因《人体损伤致残程度分级》无条款鉴定而无法进行鉴定伤残等级的，在此前提下最高人民法院并没有答复如何处理，金牌洁具公司扩大解释不符合该答复内容。目前，在人身损害伤残等级无条款可鉴定的前提下，惠州、东莞、广州、佛山、珠海等地均是参照劳动能力伤残等级进行处理的，广东省高级人民法院对多市多个案件作出《民事裁定书》均是认可。因苟登泽主张的人身损害赔偿权利，苟登泽委托广东岭南司法鉴定所按《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，该鉴定所因《人体损伤致伤残程度分级》标准无受理条件。金牌洁具公司的其他员工秦建兰、黄水桂、胡光亮同样为“矽肺病”并向法院提起诉讼的，一审法院慎重起见，经双方协调同意再委托中山大学法医鉴定中心进行人身损害伤残等级鉴定，该鉴定中心以《人体损伤致伤残程度分级》尚无相对应的鉴定条款为由不予受理，苟登泽已承担相应举证责任。但是，现苟登泽罹患“职业性矽肺贰期”，劳动能力已构成肆级伤残，属于完全丧失劳动能力，人身损害确实存在，结合中山大学法医鉴定中心对秦建兰、黄水桂、胡光亮作出的《不予受理函》的事实，无法鉴定的原因不能归责于苟登泽，而苟登泽受到的人身损害与其所患职业病在起源及后果上具有同一性，应当从保护劳动者人身权利角度考虑。《职业病防治法》作为特别法赋予罹患职业病劳动者依据损失填平原则主张人身损害赔偿，因职业病是疾病而带给劳动者的痛苦和伤害远远超过一般伤害。职业病与外伤致残完全不同，一般外伤引起的伤残般在治疗终结后就不再继续治疗，伤残将稳定且不会恶化，而职业病却无法达到一般伤残的结果。对于本案，目前医学技术无法使苟登泽罹患的尘肺病可以逆转，只能终身治疗缓解病情加重速度，但最终还是逐渐加重至死亡，与一般伤残存在本质上的区别。尘肺病属于职业病种类中属最严重情形之一，是肺部纤维化疾病，而金牌洁具公司的主张是以呼吸功能进行比较，可见机械的比较缺乏合理性，也没有依据。如果金牌洁具公司理由成立，等于全盘否定《职业病防治法》的立法宗旨和目的，故不应当给予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若千问题的解释》第二十五条第一款规定，“丧失劳动能力程度”与“伤残等级”属于或者关系，而不是并列关系，在人身损害伤残等级无条款鉴定的前提下，参照劳动能力伤残等级计算的残疾赔偿金符合该司法解释。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定，因丧失劳动能力程度直接决定经济收入水平的，按该司法解释内容是按劳动能力功能障碍等级计算被扶养人生活费，而不是《人体损伤致残程度分级》鉴定的人身损害伤残等级，而以往存在忽视的。因此，在人身损害伤残等级无条款可鉴定的前提下，惠州、东莞、广州、佛山、珠海等地均是参照劳动能力伤残等级进行处理的，广东省高级人民法院对多市多个案件作出民事裁定书均是认可参照劳动能力伤残等级计算残疾赔偿金和被扶养人生活费、精神损害抚慰金等赔偿，该裁判尺度也符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条规定，一审判决是正确的，故应当给予维持。二、工伤保险目的仅是分散用人单位的用工风险，不是免除用人单位依法要承担法律责任，也不是将用工责任转嫁给劳动者承担，同样保障劳动者获得经济补偿。一审判决根据“损失填平”及“公平”基本法律原则将本案中的人身损害赔偿与工伤待遇在本质上覆盖的项目进行抵扣，并不存在重复赔偿，没有加重金牌洁具公司的责任。工伤保险目的是“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险”，可见工伤保险目的仅是分散用人单位的用工风险，而不是免除用人单位依法要承担法律责任，更不是将责任转移给劳动者承担。并且也是保障劳动者获得经济补偿。苟登泽主张的人身损害赔偿请求的处理原则为损失填平，一审判决也是根据“损失填平”及“公平”基本法律原则处理，符合《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条内容，并非加重金牌洁具公司的责任或侵害金牌洁具公司的合法权益。《中华人民共和国职业病防治法》是关于职业病防治的特殊法，在因职患病，损害赔偿的规定上有着某种特殊的价值判断以及现实的利益考量，与本案的案情完全契合，应当优先适用。因侵权行为所造成的损失，侵权人应当足额赔偿所造成的损失。因而在本案中的赔偿原则应为：“1.工伤保险待遇有该赔偿项目而侵权损害赔偿没有的，应赔偿；2.工伤保险没有该项目，而侵权损害赔偿有的，应依侵权损害赔偿计赔；3.工伤保险待遇有该赔偿项目的，而侵权损害赔偿也有的，应按计算多的计算。”，参照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条内容，本案存在覆盖的项目如下：工伤保险待遇项目人身损害赔偿项目住院治疗伙食费住院伙食补助费一次性伤残补助金、伤残津贴残疾赔偿金供养亲属抚恤金被扶养人生活费一审判决已经将与残疾赔偿金、住院伙食补助费等性质相同的项目互相抵扣，符合损失填平原则和公平原则，不存在双重或额外加重金牌洁具公司的赔偿责任。三、苟登泽为四级伤残，不享受《广东省工伤保险条例》第三十七条规定供养亲属抚恤金。参照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条内容，被扶养人生活费与供养亲属抚恤金在性质上相同，残疾赔偿金与一次性伤残补助金、伤残津贴在性质上相同，被扶养人生活费与一次性伤残补助金、伤残津贴属于性质不同的项目，将被扶养人生活费计入伤残赔偿金或死亡赔偿金，但被扶养人生活费不等于残疾赔偿金的，一审判决依据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》指导性文件将在本质上相同项目进行抵扣符合损失填平原则。四、一审判决支持住院伙食补助费差额的计算符合《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》内容。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定，工伤待遇住院伙食补助费为百分之七十，故为70元/天。因而（2017）粤0783民初2365号民事判决书按工伤待遇70元/天处理住院伙食补助费，因而工伤待遇住院伙食补助费为3080元（70元/天×44天=3080元）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，人身损害住院伙食补助费为百分之百，广东省高级人民法院印发《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的内容，住院伙食补助费为100元/天，故苟登泽人身住院伙食补助费为4500元（100元/天×45天＝4500元）减去工伤待遇住院伙食补助费3080元，住院伙食补助费差额为1420元，故苟登泽主张的住院伙食补助费差额1320元没有超过上述标准，故一审判决金牌洁具公司向苟登泽支付住院伙食补助费差额1320元是正确的。五、一审判决酌情支持营养费、交通费完全在合情、合理范围之内。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定及第二十四条规定，营养费的给付是结合受害人的伤残情况确定，医疗机构的意见仅是参照，况且苟登泽罹患职业病需要终身治疗，一审判决充分考虑前述因素酌情支持苟登泽营养费的金额，完全在合理、合理的范围内苟登泽经常居住地在开平市，除了治疗外，苟登泽的职业病诊断、办理继续治疗手续是在广州市的广东省职业病防治院，苟登泽还需来往社保机构、评残机构，必然产生客观的交通费，前述都不符合《广东省工伤保险条例》第二十五条第二项规定的“经批准转统筹地区以外治疗”而支付交通食宿费的条件，故一审判决酌情支持交通费符合客观事实。补充答辩意见：1.对该六个案件，广东岭南司法鉴定所是指按人体损伤致残程度分级要求中没有受理条件，一审是经过双方同意委托最权威的中山大学法医鉴定中心进行鉴定，已经明确本案案由以及所要依据的鉴定标准，不存在未说明涉及了工伤待遇部分导致不予鉴定，所有委托的司法鉴定所均以没有条款可鉴定回复，并且法院委托的鉴定材料均由双方进行了质证和确认。司法鉴定机构是明确本案是基于职业病进行了人身损失鉴定。因该鉴定缺乏条款，因而超出司法机构鉴定能力或范围。依据司法鉴定程序通则第15条第一款第四、五项，都不应受理。中山大学法医鉴定中心是司法部认定的十大国家级司法鉴定所，具有权威性和科学性。在一审后金牌洁具公司并没有再提出重新鉴定，现金牌洁具公司再提出鉴定申请不符合法定程序，其主张事由也无法推翻已出具无法受理的条件。对类似案件，目前司法实践上是参考劳动能力进行处理。由于职业病无法达到一般工伤治疗终结后的结果，其需要长期的治疗以维持病情稳定，防止恶化，也是基于此，法律赋予职业病患者获得人身损害赔偿的权利。金牌洁具公司所提及的司法解释未说明具体名称，并且司法解释不得与法律相冲突，在有冲突的情形时应适用法律规定，而非司法解释。苟登泽向一审法院起诉请求：1.判令金牌洁具公司向苟登泽支付被扶养人生活费70519.85元[父亲苟洪贵的生活费为28613.3元／年×(7年+2个月)/年×70%÷4=35885.84元，母亲蒲文珍的生活费为28613.3元／年×70%×（6年+3个月）×70%÷4=31295.8元，儿子苟乾勇生活费为28613.3元／年×4个月×70%÷2=3338.21元]；2.判令金牌洁具公司向苟登泽支付精神损害抚慰金70000元；3.判令金牌洁具公司向苟登泽支付住院伙食补助费差额1320元[（100元/天-70元/天）×44天=1320天]；4.判令金牌洁具公司向苟登泽支付2016年5月23日至2017年4月30日期间误工费8897.66元[3793.2元/月×（11个月又9天）=42863.16元，减去已经支付33965.5元，等于8897.66元；5.判令金牌洁具公司向苟登泽支付营养费20000元；6.判令金牌洁具公司向苟登泽支付交通费3000元；7.本案诉讼费由金牌洁具公司承担。一审法院认定事实：金牌洁具公司是于2007年3月16日登记成立的有限责任公司，公司经营范围为：生产经营卫生洁具及配件、建筑陶瓷、蒸汽房、按摩浴缸、水咙喉、浴室柜。苟登泽是金牌洁具公司员工，工作中接触粉尘。双方签有书面劳动合同，最近一期合同于2015年3月9日签订，合同期限为无固定期限，自2015年3月31日起至法定终于条件出现时止。2017年4月28日，苟登泽被广东省职业病防治院诊断患“职业性矽肺贰期”职业病。苟登泽患职业病前12个月在金牌洁具公司工作的月平均工资为3850元。2016年12月16日，开平市人力资源和社会保障局作出开人社工认[2016]B556号《工伤认定决定书》，认定苟登泽所患职业病“职业性矽肺贰期”为工伤。2016年9月1日至2016年9月14日（合共14天）、2017年3月7日至2017年4月7日（合共31天）期间，苟登泽因“粉尘作业职检（待诊断）”、“职业性矽肺贰期”两次在广东省职业病防治院住院治疗。2017年4月28日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴开[2017]61号《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定苟登泽的劳动功能障碍程度为伤残肆级、生活自理障碍程度为未达护理等级。2016年6月至2017年4月期间，金牌洁具公司按每月3000元的标准向苟登泽支付了停工留薪工资合共33000元（11个月×3000元=33000元）。对该部分款项，金牌洁具公司请求在其应承担的赔偿总额中扣减。金牌洁具公司自2010年5月起至2017年5月期间为苟登泽参加包括工伤保险在内的社会保险。经确诊患职业病后，开平市社会保险基金管理局向苟登泽支付了一次性伤残补助金105000元、向金牌洁具公司支付了住院伙食补助费2170元。另自2017年8月起，开平市社会保险基金管理局按月向苟登泽发放伤残津贴3900元。2017年5月22日，苟登泽以金牌洁具公司为被申请人向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2017年7月7日作出开劳人仲不字（2017）296号仲裁裁决，驳回苟登泽的全部仲裁请求。后苟登泽诉至一审法院，请求金牌洁具公司赔偿其一次性伤残补助金、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费差额、营养费、交通费等损失。一审法院于2017年11月23日作出（2017）粤0783民初2365号民事判决书，对苟登泽请求的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等人身损害赔偿项目不作处理，依法判决金牌洁具公司支付苟登泽住院伙食补助费3080元。苟登泽不服该判决，提起上诉。江门市中级人民法院于2018年4月16日作出（2018）粤07民终329号民事判决书（以下简称329号民事判决书），判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，金牌洁具公司按照判决内容向苟登泽支付了住院伙食补助费3080元。后苟登泽就工伤保险赔偿项目不足部分再次提起诉讼，并自行委托广东南粤法医临床司法鉴定所对其伤残等级按《人体损伤致残程度分级》标准进行评定。该鉴定所于2018年7月12日作出《司法鉴定不予受理通知》，认为苟登泽诊断为“职业性矽肺贰期”，而《人体损伤致残程度分级》标准中无对应条款可适用，故对苟登泽的伤残鉴定不予受理。诉讼过程中，苟登泽和金牌洁具公司同意委托中山大学法医鉴定中心对苟登泽的人身损害伤残等级进行鉴定。另查明，金牌洁具公司的其他员工秦建兰、黄水桂、胡光亮因职业性矽肺病向一审法院提起诉讼，同样委托中山大学法医鉴定中心对其三人的人身损害伤残等级进行鉴定。该鉴定中心于2018年10月15日作出《不予受理函》，以“被鉴定人诊断为职业性矽肺，因《人体损伤致残程度分级》尚无相对应的鉴定条款”为由，对该三份鉴定委托不予受理。经征询原、金牌洁具公司意见，苟登泽认可中山大学法医鉴定中心对秦建兰、黄水桂、胡光亮作出的《不予受理函》，认为在《人体损伤致残程度分级》无条款鉴定人身损害伤残等级的前提下，应当参照劳动能力等级计算残疾赔偿金。金牌洁具公司认为应另行委托有能力的鉴定机构再次鉴定。再查明，苟登泽的父亲是苟洪贵，1943年12月19日出生；母亲是蒲文珍，1943年2月2日出生。苟洪贵和蒲文珍共生育四个子女，苟登泽、苟登仙、苟登茂和苟登恒，苟登泽和配偶宋仕会共生育四个子女，四个子女均已成年。一审法院认为，本案系健康权纠纷。《中华人民共和国职业病防治法》（以下简称职业病防治法）第五十八条：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”法律赋予了职业病患者在享受工伤保险待遇后，根据相关民事法律向用人单位请求尚未获得的赔偿的权利。本案中，苟登泽经诊断患有职业病，虽已获得部分工伤保险赔偿，但依照上述法律规定，其仍有权就依照民事法律可获得而尚未获得的赔偿项目，以及侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分提出主张。本案争议的焦点在于：一、苟登泽的损失应如何确定；二、本案的赔偿责任应如何承担。一、关于苟登泽的损失应如何确定的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿司法解释）第十七条第一款：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”的规定，经一审法院核实，苟登泽请求的各项损失为：1.被扶养人生活费。苟登泽基于患职业病的事实主张人身损害赔偿，在诉讼前已自行委托鉴定机构进行伤残鉴定，但鉴定机构不予受理。诉讼过程中，一审法院亦经过双方的确认，在（2018）粤0783民初1621号等三件案中委托中山大学法医鉴定中心对胡光亮等三人的人身损害伤残等级进行鉴定。该鉴定机构同样以“被鉴定人诊断为职业性矽肺，《人体损伤致残程度分级》尚无相对应的鉴定条款”为由，对鉴定委托不予受理，以致无法鉴定受害人的人身损害伤残等级。事实上，苟登泽等人患职业病“职业性矽肺”，人身损害事实确实存在，而无法鉴定的原因又不能归责于苟登泽。考虑到苟登泽受到的人身损害与其所患职业病在起源及后果上具有同一性，故一审法院对苟登泽请求参照劳动能力鉴定委员会鉴定的劳动功能障碍程度伤残肆级的等级标准计算人身损害项目的赔偿标准的主张予以支持。苟登泽虽为农业家庭户口，但其在被诊断患职业病前已在金牌洁具公司连续工作一年以上，且有固定收入，其本人及被扶养人生活费赔偿标准应参照城镇居民的标准进行计算。经查，苟登泽的被扶养人有其父亲苟洪贵及母亲蒲文珍。根据人身损害赔偿司法解释第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，苟登泽于2017年4月28日被鉴定为劳动功能障碍程度伤残肆级，被扶养人苟洪贵年满73岁零四个月，其生活费应计算6年零八个月；蒲文珍74岁零2个月，其生活费应计算5年零10个月，因苟洪贵、蒲文珍共生育包含苟登泽在内的四个子女，四人仍在世且已成年，故苟登泽应承担四分之一的扶养份额。故其请求参照广东省2017年度城镇居民人均消费性支出28613.30元/年的标准计算被扶养人生活费可予以支持。计得苟洪贵的生活费为33398.87元（28613.30/年×6.67年×70%÷4人=33398.87元）；蒲文珍的生活费为29192.72元（28613.30元/年×5.83年×70%÷4人=29192.72元）。以上合计62591.59元（33398.87元＋29192.72元=62591.59元）。计至2017年4月28日，苟登泽的子女均已年满十八周岁，苟登泽主张的超出部分，一审法院不予支持。综上，苟登泽的被扶养人生活费为62591.59元。2.精神损害抚慰金。侵权责任法第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”苟登泽患有职业病并经鉴定为劳动功能障碍程度伤残肆级，这确实对其身心造成损害，其请求精神损害抚慰金于法有据，一审法院予以认可。综合侵权人的过错大小，考虑侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等各种因素，一审法院酌定支持苟登泽精神损害抚慰金35000元。苟登泽主张的超出部分，一审法院不予支持。3.住院伙食补助费差额。根据苟登泽提供的出院小结，其在广东省职业病防治院住院治疗45天，按照100元/天的标准计算其住院伙食补助费为4500元（45天×100元/天=4500元）。由于苟登泽已取得金牌洁具公司支付的住院伙食补助费3080元，应予扣减，扣减后金牌洁具公司还需支付苟登泽住院伙食补助费差额1420元（4500元－3080元=1420元）。苟登泽主张的1320元没有超过上述标准，一审法院予以支持。4.误工费差额。经查实，苟登泽未根据《工伤保险条例》的规定享受停工留薪工资待遇，故其可根据人身损害司法解释关于误工费的规定请求误工费损失。人身损害赔偿司法解释第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度（在岗）职工的平均工资计算。”苟登泽于2016年5月23日被安排停工，其主张从2016年5月23日开始计算误工费，一审法院予以认可。苟登泽于2017年4月28日被鉴定为劳动功能障碍程度伤残肆级，故其误工时间应计算至2017年4月27日，合计340天。329号民事判决书已认定苟登泽患职业病前12个月在金牌洁具公司工作的月平均工资为3850元，一审法院对此予以认可。故计得苟登泽的误工费损失为43633元（3850元/月÷30天×340天=43633元）。由于金牌洁具公司在2016年6月至2017年4月期间每月支付停工留薪工资3000元，合共支付了33000元给苟登泽。金牌洁具公司仍需支付的部分为10633元（43633元－33000元=10633元），苟登泽仅主张8897.66元，于法不悖，一审法院予以认可。5.营养费。人身损害赔偿司法解释第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”虽然苟登泽未能提供医疗机构出具的意见证明其需加强营养，但苟登泽被确诊为“职业性矽肺贰期”并评定为劳动功能障碍程度伤残肆级，需要长期治疗，为增强免疫力确需加强营养，一审法院对此酌情支持营养费4000元。苟登泽主张的超出部分，一审法院不予支持。6.交通费。经查实，苟登泽没有根据《工伤保险条例》的有关规定享受交通费工伤保险待遇，且苟登泽已明确其请求的交通费损失为除经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复产生的交通费，主要为开具医疗证明、进行职业病鉴定、工伤鉴定、劳动能力伤残鉴定、在江门市地区内治疗发生的交通费用，故其按照人身损害司法解释的规定请求交通费损失可予以支持。根据人身损害赔偿司法解释第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，苟登泽因治疗和办理上述与职业病相关事宜确需发生交通费，一审法院对此酌情支持交通费1000元。苟登泽主张的超出部分，一审法院不予支持。综上，苟登泽请求的各项损失为：被扶养人生活费62591.59元、精神损害抚慰金35000元、住院伙食补助费差额1320元、误工费差额8897.66元、营养费4000元、交通费1000元，合共112809.25元。二、关于本案赔偿责任应如何承担的问题。职业病防治法第四条规定：“用人单位应当为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护。”；第五条规定：“用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平，对本单位产生的职业病危害承担责任。”；第十四条规定：“用人单位应当依照法律、法规要求，严格遵守国家职业卫生标准，落实职业病预防措施，从源头上控制和消除职业病危害。”可见，用人单位负有控制、消除职业病危险，提供符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，保障劳动者职业卫生和健康的义务。本案中，苟登泽入职金牌洁具公司从事注浆工作，工作中接触粉尘。根据开平市疾病预防控制所作的检测报告，金牌洁具公司提供给苟登泽的工作场所于2010年至2014年期间的粉尘浓度均不符合国家的职业卫生标准。金牌洁具公司作为用人单位，既未能提供符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件、采用有效的职业病防护设施，采取为苟登泽等劳动者提供个人使用的职业病防护用品、建立职业健康监护档案、定期更换工作岗位等职业病防护措施；在发现工作场所的职业危害因素（粉尘浓度）不符合国家职业卫生标准和卫生要求时，亦未能立即采取治理措施，导致粉尘浓度这一职业病危害因素持续多年不符合国家职业卫生标准和卫生要求，致使其员工苟登泽等人患职业性矽肺，且金牌洁具公司未能举证证明苟登泽在入职前已患该职业病。因此，金牌洁具公司应对苟登泽患职业病承担全部过错责任。金牌洁具公司主张苟登泽亦具有过错，但未能提供相应证据证实，一审法院对此不予认可。综上，金牌洁具公司应对苟登泽因患职业病导致的上述损失合共112809.25承担全部赔偿责任。苟登泽主张的超出部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国职业病防治法》第四条、第五条、第十四条、第十五条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十二至第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、开平金牌洁具有限公司应在一审判决生效之日起10日内赔偿112809.25元给苟登泽；二、驳回苟登泽的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费1368元，（此款苟登泽已申请缓交），由苟登泽负担478元，由开平金牌洁具有限公司负担890元。苟登泽应向一审法院补缴案件受理费478元，开平金牌洁具有限公司应向一审法院补缴案件受理费890元。二审期间，金牌洁具公司提交鉴定申请书，请求重新委托鉴定机构对人身损害伤残等级进行鉴定。各方当事人均没有提交新的证据。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案是健康权纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对金牌洁具公司的上诉请求范围进行审查。二审各方当事人的争议焦点为：一、苟登泽是否可向金牌洁具公司主张民事赔偿；二、是否能参照劳动能力鉴定的伤残等级计算人身损害的赔偿项目；三、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、伙食补助费差额、营养费、交通费等赔偿项目的认定。关于争议焦点一。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”本案中，开平市人力资源和社会保障局已认定苟登泽为职业病工伤。金牌洁具公司未能提供证据证明其已为苟登泽做好职业病防护措施，如定期更换工作岗位、消除工作场所粉尘、提供防护用品、定期健康检查并建立职业健康档案等，对苟登泽患上职业病负有过错，应当承担相应的侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是人身损害侵权纠纷中法律适用问题的规定，按照上述职业病防治法第五十八条的规定，苟登泽对金牌洁具公司损害其人身健康的侵权责任除了依法主张工伤保险待遇以外，还有权向其主张民事赔偿责任。但是，金牌洁具公司承担的民事赔偿责任应当扣除苟登泽已享有的工伤保险赔偿项目中性质相同的部分。一审法院根据各方证据依法认定金牌洁具公司对苟登泽患职业病承担全部过错责任，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。本案中，首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”的规定，残疾赔偿金既可以根据受害人丧失劳动能力程度来计算，又可以根据伤残等级来计算。其次，苟登泽基于职业病主张人身损害赔偿，鉴定机构因《人体损伤致残程度分级》尚无对应的鉴定条款或鉴定标准而无法鉴定苟登泽人身损害伤残等级，但无法鉴定的原因不能归责于苟登泽。综上，一审法院考虑到苟登泽受到的人身损害与其所患职业病在起源及后果上具有同一性，参照劳动能力鉴定的伤残等级计算涉案人身损害的赔偿项目，并无不当，本院予以维持。金牌洁具公司于二审中申请对苟登泽的人身损害程度进行重新鉴定，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点三。如上所述，一审法院参照劳动能力鉴定的伤残等级结合本案案情，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定认定涉案人身损害赔偿项目，并无不当，本院予以维持。其中，对残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、伙食补助费差额、营养费、交通费的认定，一审判决已有论述，本院不再赘述。金牌洁具公司关于残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、伙食补助费差额、营养费、交通费的上诉主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，金牌洁具公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费890元，由开平金牌洁具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 谢敏忠审 判 员 肖文文二〇一九年九月十日法官助理 陈咏珏书 记 员 沈 烨