广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2687号上诉人（原审被告）：广东鸿特精密技术（台山）有限公司。住所地：台山市水步镇文华****。法定代表人：胡玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑华，男，该公司法务专员。被上诉人（原审原告）：刘荣洽，男，1971年6月10日出生，汉族，住广东省台山市***********。委托诉讼代理人：麦初明，广东时通律师事务所律师。上诉人广东鸿特精密技术（台山）有限公司（以下简称“鸿特公司”）与被上诉人刘荣洽劳动合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2018）粤0781民初2447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鸿特公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、本案一、二审诉讼费由刘荣洽承担。事实和理由：一、一审判决认定证据错误。1、证据5中，2018年5月24日鸿特公司已经通过公司的公告栏公示《员工表现通报表》，一审法官现场调查也可以看到；2、证据6中，视频中刘荣洽打卡的背后并没有停放大巴车，其打卡仅是骗取打卡记录，并非真正上班。二、一审判决认定事实错误。根据鉴定意见，鸿特公司提供的考勤记录具有真实性。但是，认定刘荣洽是否旷工，应当结合鸿特公司的公示以及刘荣洽进行培训的内容进行判定，而非单纯按照鉴定意见。鉴定意见仅鉴定数据的真实性，并不真正反映公司的运营情况。三、一审判决适用法律错误。根据本案的事实，应当适用《劳动法》第三十九条的规定作出判决。刘荣洽辩称：一、鸿特公司在一审中提供的证据5《员工表现通报表》是其单方面制作，从来没有向刘荣洽出示过，不排除是鸿特公司事后制作。且刘荣洽是否违反公司的规章制度也不能仅凭此认定。二、鸿特公司在一审提供的证据6即视频截图，根本不能证明刘荣洽存在任何擅自离岗的行为。三、2018年4月28日，刘荣洽虽然参加了鸿特公司安排的培训，但不等于接受该培训内容的安排。该安排本质上对原劳动合同约定的工作时间进行了改变，刘荣洽有权拒绝。刘荣洽按照原工作时间上下班，不能认定刘荣洽存在过错。一审判决认定刘荣洽不存在旷工正确。四、刘荣洽遭受打击报复，对此事毫无过错，一审判决正确。刘荣洽向一审法院起诉请求：1、请求确认刘荣洽与鸿特公司于2014年6月24日至2018年6月1日期间存在劳动关系；2、判令鸿特公司立即一次性向刘荣洽支付2018年5月工资3662.6元；3、判令鸿特公司立即一次性向刘荣洽支付违法解除劳动合同的经济赔偿金36986.4元；4、判令鸿特公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：刘荣洽于2014年6月24日入职鸿特公司，双方有签订书面的劳动合同。双方签订的最后一份劳动合同约定合同期限从2017年6月24日至2020年6月23日，刘荣洽的工作岗位为司机，每日工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，正常工作时间的工资为1350元/月。2018年4月28日，鸿特公司对包括刘荣洽在内的6名司机进行了培训，培训的内容为关于大巴车管理交接、考勤时间更改安排以及司机的日常管理。刘荣洽参与了该培训并在培训记录表上进行了签名确认。培训记录表上写明“大巴车司机上班时间6︰30-14︰00安排一名司机上班，14︰30-22︰00安排一名司机上班，周六周日轮流加班全天，严格按照考勤时间打卡上班，不得随意离岗”等内容。2018年4月底，鸿特公司制作了《大巴车发车班次调整通知》和《大巴车司机出勤表》，通知大巴车司机的上班时间调整为两班制，安排早班上班时间7︰00-15︰30，中班上班时间14︰00-22︰00，同时还对刘荣洽及另一名大巴车司机2018年5月早中班出勤天数进行了安排。但鸿特公司并未将上述《大巴车发车班次调整通知》和《大巴车司机出勤表》送达给刘荣洽。2018年5月24日，鸿特公司作出《员工表现通报表》，载明：因刘荣洽不服从公司工作安排及擅自离岗等违反公司规章制度的事实，依照公司《员工奖惩管理办法》第5.2惩处程序的5.2.1.4条款可予解雇处理。经公司研究决定，鉴于你属初犯，将给予一次警告处理，并要求重新学习公司相关规章制度。鸿特公司并未将该《员工表现通报表》送达给刘荣洽并进行公示。2018年6月1日，鸿特公司作出《关于刘荣洽员工自离通告》，该通告的主要内容为：刘荣洽于2018年5月28日至2018年5月31日期间已连续旷工4天，根据公司规定，连续旷工3天以上者，按自动离职处理。后鸿特公司通过邮政速递将该自离通告邮寄送达给了刘荣洽。刘荣洽在2018年6月1日收到鸿特公司作出的上述自离通告后，仍然回鸿特公司打卡上下班。2018年6月4日，刘荣洽在打卡上班时，被鸿特公司保安以刘荣洽已经自动离职为由拒绝让其进入公司，遂引发本案纠纷。2018年6月21日，刘荣洽向台山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、请求确认鸿特公司与刘荣洽于2014年6月24日至2018年6月1日期间存在劳动关系；2、请求裁决鸿特公司向刘荣洽支付拖欠2018年5月份工资4800元；3、请求裁决鸿特公司向刘荣洽支付赔偿金36986.4元。台山市劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月3日作出台劳人仲案非终字﹝2018﹞140号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方2014年6月24日至2018年5月27日期间存在劳动关系，并于2018年5月28日起解除；二、驳回刘荣洽的其他仲裁请求。本案审理过程中，刘荣洽向一审法院申请对鸿特公司持有的考勤机内记载的电子数据（自2014年6月24日起至2018年6月4日止）进行鉴定，以确定刘荣洽的具体出勤情况。一审法院同意了刘荣洽的鉴定申请并依法委托广东华生司法鉴定中心进行鉴定。广东华生司法鉴定中心于2019年1月18日作出《司法鉴定意见书》，其中认定2017年10月1日起至2018年5月31日止，系统最终认定刘荣洽旷工的总天数为3天，其中2017年10月18日旷工1天，2018年2月21日至2018年2月22日旷工2天；2018年5月1日起至2018年5月31日止，系统对刘荣洽有22天的旷工认定出现前后不一致的判断。上述《司法鉴定意见书》出具后，一审法院组织双方进行了质证，刘荣洽表示鉴定结论显示系统最终认定刘荣洽自2017年10月1日至2018年5月31日总旷工天数为3天，鸿特公司主张刘荣洽旷工22天不属实，鸿特公司应承担相应的责任。鸿特公司则表示其已对刘荣洽更改了排班，但刘荣洽一直沿用原来的考勤制度打卡，是刘荣洽没有按照公司的管理制度进行上下班考勤导致旷工认定出现前后不一致的判断。双方在一审庭审中确认刘荣洽的月平均工资为4623.3元。一审法院认为，本案是劳动争议纠纷。刘荣洽主张其在2018年5月期间没有旷工，鸿特公司以其连续旷工4天按自动离职处理为由解雇其违法，鸿特公司应向其支付2018年5月的未付的工资及违法解除劳动合同经济赔偿金。鸿特公司辩称是刘荣洽不服从公司安排正常打卡上下班，还存在擅自离开岗位的情况，刘荣洽在2018年5月擅自离岗天数多达22天，严重违反公司规章制度，且刘荣洽在受到警告处罚后于2018年5月28日起未回公司上班，按照公司规章制度应按其自动离职处理，恳请驳回刘荣洽诉请。因此，本案争议的焦点是：一、刘荣洽在2018年5月是否擅自离岗多达22天？二、刘荣洽是否自受到警告处罚后于2018年5月28日起未回鸿特公司上班？关于刘荣洽在2018年5月是否擅自离岗多达22天的问题。本案刘荣洽主张其在2018年5月期间正常打卡上下班，不存在旷工的情形。鸿特公司则主张刘荣洽在上班时间及班次调整后不服从公司管理制度按时进行上下班考勤，且在未办理任何请假手续的情况下有22天擅自离岗长达6个小时，该22天应认定为旷工。一审法院认为鸿特公司曾组织刘荣洽进行包括上班时间调整、严格考勤内容在内的培训，视为刘荣洽已经知晓鸿特公司对其上班时间进行了调整。刘荣洽不服从公司的工作时间安排继续按照原来的工作时间打卡上下班确实存在过错，鸿特公司可以按照公司的相关管理制度对其进行相应的处罚，但鸿特公司不能据此简单认定刘荣洽属于旷工，理由如下：首先，刘荣洽在2018年5月的每个工作日均有打卡上下班，虽然打卡时间与公司安排时间不一致，但可以证实刘荣洽2018年5月每个工作日均有到公司上班；其次，鸿特公司主张刘荣洽在未办理任何请假手续的情况下擅自离岗长达6个小时，但仅提供了刘荣洽几次打卡上班后从公司门口出去和从公司门口进来后打卡下班的短视频及截图加以证实。一审法院认为该证据仅可以证实刘荣洽有几次在打卡上班后从鸿特公司门口出去且在一小段时间内未进入公司，从公司门外进入打卡下班的事实，但并不能证实刘荣洽在打卡上班后全天均未进入公司或有6个小时脱离岗位。鸿特公司在掌握完整监控视频的情况下并未向一审法院提交，也未提供其他工作人员的证词等其他证据来证实刘荣洽曾脱岗超过6个小时的事实，其应承担举证不能的法律后果；再次，刘荣洽的工作岗位是大巴车司机，主要工作职责为开公司的大巴车接送员工上下班，且从双方提供的视频及图片资料显示被告公司的大巴车是停放在公司大门口的。由于刘荣洽工作岗位和工作职责的特殊性，以及大巴车停放在公司门口的事实，刘荣洽在打卡上班后前往公司门口开车接送员工和从接送完员工从公司门口进来打卡下班也符合常理；最后，一审法院依法委托的鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》明确写明系统最终认定刘荣洽在2017年10月1日至2018年5月31日期间旷工的总天数为3天，其中2017年10月18日旷工1天，2018年2月21日至2018年2月22日旷工2天。这与鸿特公司主张的考勤打卡机曾认定刘荣洽在2018年5月1日至2018年5月31日期间旷工22天前后判断不一致，一审法院认为广东华生司法鉴定中心作为中立的第三方鉴定机构，其依法调取考勤记录数据后得出的系统认定结论，在鸿特公司未提供足以推翻该认定结论的情况下，该系统认定结论合法有效，一审法院予以采信，故一审法院认定刘荣洽在2017年5月1日至2018年5月31日期间并未旷工。因此，鸿特公司未提供充分的证据证实刘荣洽在2018年5月1日至2018年5月31日期间有22天存在擅自离岗长达6个小时应认定为旷工22天的行为，一审法院对此难以采信。既然一审法院认定刘荣洽在2018年5月1日至2018年5月31日期间不存在旷工行为，鸿特公司应向刘荣洽支付2018年5月全月的工资，因双方均未提供证据证实刘荣洽2018年5月工资的具体数额，一审法院酌定参照双方确认的月平均工资4623.3元计算。由于鸿特公司已向刘荣洽支付了1137.4元，鸿特公司还需向刘荣洽支付2018年5月工资3485.9元（4623.3元-1137.4元）。至于刘荣洽是否自受到警告处罚后从2018年5月28日起未回鸿特公司上班的问题。根据广东华生司法鉴定中心调取的考勤记录数据显示刘荣洽在2018年5月28日至31日期间有打卡上下班，应认定为刘荣洽在此期间有回鸿特公司上班。鸿特公司为证实刘荣洽自2018年5月28日起没有回鸿特公司上班，提供了2018年5月28日至31日期间刘荣洽打卡上班后从公司门口出去和从公司门口进来打卡下班的短视频及截图。如前所述，该证据仅可以证实刘荣洽在2018年5月28日至31日期间打卡上班后从鸿特公司门口出去，且在一小段时间内未进入公司，以及从公司门外进入打卡下班的事实，但并不能证实刘荣洽在打卡上班后全天均未进入公司或全天未到工作岗位。鸿特公司在掌握完整监控视频的情况下并未向一审法院提交，也未提供其他工作人员的证词等其他证据来证实刘荣洽在此期间未回到工作岗位，其应承担举证不能的法律后果。另，鸿特公司也未提供证据证实有将《员工表现通报表》送达给刘荣洽或进行公示，一审法院无法认定刘荣洽已收到警告处罚。综上，鸿特公司未提供充分的证据证实刘荣洽有收到警告处罚，且自2018年5月28日起未回鸿特公司上班，故一审法院对其主张不予采信。鸿特公司在刘荣洽并未旷工的情况下，以刘荣洽连续旷工3天以上按自动离职处理为由解除双方劳动关系，违反有关法律的规定，应向刘荣洽支付经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”和第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，本案鸿特公司应向刘荣洽支付违法解除劳动合同的经济赔偿金36986.4元（4623.3元×4个月×2）。至于刘荣洽主张确认双方于2014年6月24日至2018年6月1日期间存在劳动关系的诉请。虽然刘荣洽在鸿特公司打卡上班至2018年6月2日，但鸿特公司已于2018年6月1日作出并向刘荣洽邮寄《关于刘荣洽员工自离通告》，刘荣洽也在起诉状中自认于2018年6月1日接到了鸿特公司的该通告，这应视为鸿特公司已于2018年6月1日以刘荣洽旷工按自动离职处理为由通知刘荣洽解除了双方的劳动关系。一审法院确认双方的劳动关系截至2018年6月1日止。因双方确认刘荣洽于2014年6月24日入职，故刘荣洽诉请确认双方于2014年6月24日至2018年6月1日期间存在劳动关系有理，一审法院予以支持。至于本案诉讼过程中产生的鉴定费用10720元，虽是因刘荣洽申请鉴定其实际考勤情况而产生，但刘荣洽的考勤情况属掌握在用人单位即鸿特公司的证据，鸿特公司对此负有举证义务，且鉴定结论认定刘荣洽不存在鸿特公司所主张的旷工行为，一审法院支持了刘荣洽主张要求鸿特公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，鸿特公司作为败诉方应负担全部的鉴定费用10720元。由于刘荣洽已先行垫付该笔费用，故鸿特公司应向刘荣洽返还鉴定费用10720元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条,《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认刘荣洽与鸿特公司于2014年6月24日至2018年6月1日存在劳动关系；二、鸿特公司应于判决生效之日起十日内支付刘荣洽2018年5月的工资3485.9元；三、鸿特公司应于判决生效之日起十日内支付刘荣洽违法解除劳动合同经济赔偿金36986.4元；四、驳回刘荣洽的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，鉴定费10720元，由鸿特公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。一审认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是劳动合同纠纷。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕上诉人鸿特公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。本案的争议焦点是鸿特公司解除其与刘荣洽的劳动合同是否符合法律的规定。2018年6月1日，鸿特公司发出《关于刘荣洽员工自离通告》，具体内容为：“经核查员工刘荣洽于2018年5月28日至2018年5月31日已连续旷工4天。根据公司规定，连续旷工3天以上者，按自动离职处理。该员工的一切行为概与公司无关，由员工本人负责”。刘荣洽对此不予认可。对此，一审法院委托广东华生司法鉴定中心对鸿特公司的考勤记录进行司法鉴定，以确定刘荣洽的具体出勤情况。鉴定结论为“……2017年10月1日起至2018年5月31日止，系统最终认定刘荣洽旷工的总天数为3天，其中2017-10-18日旷工一天，2018-02-21日至2018-02-22日旷工2天”。广东华生司法鉴定中心作为中立的第三方鉴定机构，其依照一审法院委托，在调取鸿特公司的考勤记录数据后得出的系统认定结论合法有效。鸿特公司未提供足以推翻该认定结论，也没有申请重新鉴定，鸿特公司称该鉴定意见仅鉴定数据的真实性，并不真正反映公司的运营情况的理据不成立，一审判决对该鉴定结论予以采纳并无不当。因此，鸿特公司称刘荣洽于2018年5月28日至2018年5月31日连续旷工4天，没有事实依据，其以此为理由与刘荣洽解除劳动合同，不符合法律的规定。一审判决判令鸿特公司向刘荣洽支付违法解除劳动合同的赔偿金，合法有据，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。鸿特公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东鸿特精密技术（台山）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇一九年九月二十四日法官助理 吴碧如书 记 员 梁丹婷