湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂知民终36号上诉人（原审被告）：武汉德骼拜尔外科植入物有限公司，住所地中华人民共和国湖北省武汉市洪山区青菱都市工业园青菱河路**。法定代表人：麻生，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪皓，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈欣，湖北聚力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西门子产品生命周期管理软件有限公司（SiemensProductLifecycleManagementSoftwareInc.），，住所地美国德克萨斯州普拉诺市格拉尼特大道****法定代表人：BerndHaetzel，该公司总裁及首席执行官。委托诉讼代理人：黄振华，上海瀚元律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢志刚，上海瀚元律师事务所律师。上诉人武汉德骼拜尔外科植入物有限公司（以下简称德骼拜尔公司）因与被上诉人西门子产品生命周期管理软件有限公司（以下简称西门子公司）侵犯计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人德骼拜尔公司的委托诉讼代理人汪皓、陈欣，被上诉人西门子公司的委托诉讼代理人黄振华、谢志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德骼拜尔公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.由被上诉人负担本案上诉费用。事实和理由：1.一审法院未比对软件源代码，按软件品牌标识相同即认定侵权有误。一审证据保全过程中，上诉人从未书面或口头认可“同意按品牌标识识别被诉软件身份”以及“同意不需提取被诉软件复制品及源代码”。一审法院在未提取被控侵权软件与涉案权利软件源代码进行同一性比对的情形下，即认定侵权错误。2.一审法院以被上诉人经销商销售合同及发票金额为计算基数，确定被上诉人损失的方法违背法律规定及商业常识，认定结论有误。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润的乘积计算。本案中，被上诉人未举证其软件单位利润，一审法院依据销售价格计算损失有误。此外，西门子公司提交的涉案权利软件销售合同中的软件产品为具备“设计模块+加工模块”功能的高配版，上诉人仅需使用具有“设计模块”功能的软件，价格比高配版软件要低。3.一审法院按抽查比例推定涉案软件套数与事实不符。首先，一审法院的计算依据有一个前提，即涉案软件在四个保全地点的76台电脑上平均分布。事实上，这76台电脑分属不同岗位和职能人员，并非平均分布。其次，涉案UGNX10.0软件是专业软件，经过专门培训后的特定岗位人员才会使用，而2014年至2015年间上诉人参加UG培训的人数仅为13人，上诉人不可能安装33套被控侵权软件。最后，上诉人为一家小型企业，总员工人数为354人，实际需要使用涉案软件的岗位非常少。根据案外人深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司（以下简称迈瑞医疗公司）对上诉人Proe软件（UGNX软件的替代软件）需求的评估测算，上诉人仅需8套Proe软件即能满足需求，这也从侧面印证上诉人不可能安装33套被控侵权软件。4.一审法院确定的赔偿金额明显过高。一审判决的损害赔偿计算方式错误，导致计算出的赔偿金额畸高，明显与事实不符。5.一审法院未采信上诉人补充提交的《UGNX软件培训工作日志》《关于武汉德骼拜尔外科植入物有限公司使用西门子UGNX10.0软件后所产生的实际收益的司法鉴定意见书》等关键证据，存在严重程序违法。上述两份证据均属当事人在一审举证期限届满后新发现的证据，应当予以采信。《UGNX软件培训工作日志》是上诉人针对西门子公司一审提交的证据10“法院证据保全裁定及保全笔录、清单、照片”的反驳证据，由于上诉人事先不可能知道证据10的具体内容，只有开庭质证后才知晓，不可能在一审庭审中提交该份证据。上诉人提交的《关于武汉德骼拜尔外科植入物有限公司使用西门子UGNX10.0软件后所产生的实际收益的司法鉴定意见书》也是针对被上诉人主张的赔偿数额提交的相关证据。由于上诉人不可能在庭审前预见并提供上述两份证据，故庭后提交也应被采信。西门子公司辩称，1.上诉人涉案行为构成侵权。一审法院通过证据保全方式确定上诉人经营场所电脑中安装有33套涉案软件，上诉人的行为未经许可，构成侵权。证据保全时已查明被控电脑上安装的计算机软件的名称及版本与涉案权利软件一致，上诉人是通过非法下载、复制和安装而来。同时，上诉人也未对软件程序及代码进行过修改，其软件的名称、应用界面、操作程序以及版权页面都与涉案软件相同，其使用的软件为盗版软件。在此情形下，比对源代码没有意义，而且一审法院也是在经上诉人同意的情况下才未对源代码进行比对。2.一审判决确定的赔偿金额合理。上诉人通过非法下载、复制、安装侵权复制品，并未支付任何对价，客观上节省了通过合法途径购买涉案正版软件的费用。上诉人通过侵权行为的获利应为涉案权利软件的授权许可费用。同时，上诉人使用侵权软件复制品给被上诉人造成的损失，也相当于涉案权利软件正常许可使用的费用，与上诉人的非法获利数额相同。3.按抽查比例推定涉案软件套数科学合理，并已经上诉人同意。由于上诉人的经营规模较大，证据保全时查看全部计算机不太现实，并且经一审法院释明，上诉人也同意按照抽样检查的方式确定侵权软件数量。4.当前，国家倡导提高知识产权侵权赔偿标准，一审判决符合国家有关加强知识产权保护的政策，应予肯定。西门子公司向一审法院起诉，请求判令：1.德骼拜尔公司立即停止侵犯西门子公司涉案NX10软件著作权的行为；2.德骼拜尔公司赔偿经济损失924.5万元（人民币，下同）；3.德骼拜尔公司支付西门子公司维权合理费用10.65万元（其中，律师费10万元，公证费6500元）；4.由德骼拜尔公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：NX软件为系列软件，行业内通称为UG软件，由UG公司在2003年开发完成。该软件用于3D设计、数字仿真检测及辅助制造，为产品开发和制造提供了创新、高效的解决方案，广泛应用于汽车、航空、模具制造等产业，拥有较多的高端用户。2007年8月28日，UG公司更名为西门子公司。该公司于2014年开发完成前述NX系列软件的NX10版本。该软件于2014年12月9日在美国版权局进行注册登记，注册号：TXu1-965-012，作品名称NX10，作者西门子公司，版权申请人西门子公司。2010年6月20日，西门子公司签发授权文件，授权西门子（中国）有限公司雇员许卫先生，有权以西门子公司名义，代表西门子公司处理中国大陆地区个人或法律实体涉及西门子公司知识产权的事宜，提起、参与、进行诉讼和辩护直至终止司法或行政程序。为正常履行上述代理事项，被授权人有权代为调查取证、提交证据、提出相关声明及起诉、应诉、证据保全、财产保全、接受执行标的物等权利，该项授权还包括上述授权的转授权。此后，许卫对西门子公司的委托代理人刘维、汤兰香律师签发授权书，授权该受托人对中国大陆地区内的侵犯西门子公司涉案计算机软件的行为进行调查取证、提起行政投诉、民事侵权指控、申请证据保全等。2017年8月4日，西门子公司发现德骼拜尔公司在网站上发布招聘广告，招聘熟练掌握和使用NX软件的模具设计师等信息。西门子公司申请上海市卢湾公证处对此进行证据保全。该公证处受理后采取证据保全措施。保全证据显示：德骼拜尔公司在“前程无忧”等网络媒体上发布有招聘熟悉和熟练掌握UG软件的实习生、编程工程师等岗位的广告。该公证处出具了（2017）沪卢证经字第3065号公证书，并将取证过程中获得的网页证据作为公证书的附件附后。同日，西门子公司向上海市卢湾公证处申请证据保全。该公证处受理后，委派公证员随西门子公司申请人在公证处办公室进行公证证据保全。西门子公司委托代理人（取证操作人员）在公证员监督下，通过新购置的移动手机电话，拨打027-88309090的电话。该电话接通后，取证人员进行了录音。随后，该公证处向西门子公司出具（2017）沪卢证经字第3066号公证书，并将公证过程中获得的音频信息刻录成光盘，作为公证书的附件。本案审理中，一审法院对该证据保全的电话录音进行播放、勘验，结果显示德骼拜尔公司发布了前述涉案招聘广告，并称NX软件为其常用软件。2017年10月10日，西门子公司申请一审法院证据保全。一审法院要求西门子公司补充相关证据后，于2017年11月6日裁定准许西门子公司的证据保全申请。裁定后，一审法院于2017年11月7日到德骼拜尔公司经营场所内执行该保全裁定。证据保全裁定执行中，一审法院组织双方授权代表到达证据保全取证现场，采取开机检查方法，对德骼拜尔公司办公场所内一楼车间生产研发部、生产办公室、生产综合办公室及五楼研发设计部所属办公用计算机进行了清点。取证过程中，经双方商定，一审法院采取比例抽查方式，确定开机电脑台数，并对抽查的计算机电脑终端进行开机、检查。结果如下：1.经清点，德骼拜尔公司上述经营场所内有电脑台数76台。分布区域：五楼研发设计部47台，生产办公室25台，一楼车间生产研发部4台，分别抽查10台、9台、2台，抽查比例分别为21%、36%、50%。2.检查结果：五楼设计部47台，抽查10台，发现涉案NX10软件5套；生产办公室25台，抽查9台，发现涉案软件2套；一楼车间生产研发部电脑4台，抽查2台，发现涉案软件2套。3.经统计，保全现场办公场所内电脑抽查21台，占比28%，发现抽查的电脑中安装有涉案被诉软件的电脑为9台，占抽查比例的43%。根据抽查比例，保全现场计算机电脑终端安装、复制的涉案软件为33套。其中，部分电脑中的涉案软件有当场删除的痕迹。4.开机、抽查取证中，德骼拜尔公司对抽查电脑中的被诉软件名称及其版本与西门子公司相同并无异议，并同意不提取所涉电脑中发现的涉案软件的复制品及源代码。西门子公司为本案维权支付律师费10万元，公证费6500元。另查明：1.2016年3月29日，广州今宏信息科技有限公司（以下简称今宏公司）为合同卖方，广州庚黑马网络技术有限公司（以下简称黑马公司）为合同买方，双方签订一份NX10软件采购合同，约定由今宏公司向黑马公司提供NX10软件模块，包括三轴加工包、软件维护服务、培训服务、机床后置处理定制，单价309581元，优惠价21.5万元。该合同签订后，该公司向今宏公司付款21.5万元，销售合同履行完毕。2.2014年12月25日，德骼拜尔公司和苏州市阳帆软件有限公司（以下简称阳帆公司）签订一份培训合同，该合同约定，阳帆公司向德骼拜尔公司提供包含涉案NX10软件模块在内的软件模块及现场培训服务，培训价款总计87980元。培训中，德骼拜尔公司有29名员工参与，其中，培训NX10软件模块16学时，培训合同正常履行完毕。本案争议焦点：1.西门子公司对涉案NX10计算机软件是否享有著作权；2.被诉行为是否构成商业使用及侵权；3.本案被诉软件复制品数量应如何计算；4.本案判赔数额应如何确定。一审法院认为，1.本案属侵犯计算机软件著作权纠纷。西门子公司登记注册地在美国，为外国企业法人。故西门子公司与德骼拜尔公司之间发生的本案争议属涉外知识产权民商事争议。本案中，被诉侵权行为地、被告住所地在湖北省武汉市，属一审法院管辖范围；且本案管辖争议已经湖北省高级人民法院终审裁定，一审法院对本案依法享有管辖权。西门子公司是涉案计算机软件著作权人，登记注册地在美国，虽系境外当事人，但被诉侵权行为发生在中华人民共和国境内，中华人民共和国为权利人请求保护其知识产权权利的被请求保护国。故本案应适用中华人民共和国的法律进行裁决。2.西门子公司对涉案NX10软件是否享有著作权及应否受《中华人民共和国著作权法》的保护。NX软件为3D设计、数字仿真检测及辅助制造软件，由UG公司于2003年开发完成，并在美国版权局进行了著作权登记。NX软件为系列软件，涉案NX10为其系列软件之一，由西门子公司于2014年12月开发完成。根据西门子公司提交的美国版权局软件作品注册官网信息显示，涉案作品为计算机软件作品，注册证上载明的软件著作权人为西门子公司。本案审理过程中，并无相反证据证明该版权作品另有他人。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，可以认定西门子公司是涉案软件作品的著作权人，依法享有涉案计算机软件著作权。涉案软件开发者为西门子公司，所在国为美国，美国与中国为《伯尔尼公约》签字成员国。根据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款的规定，涉案计算机软件著作权受我国法律保护，西门子公司有权提起本案诉讼。3.被诉行为是否构成计算机软件商业使用及侵权。西门子公司根据已获的证据保全资料，向一审法院提起证据保全申请。一审法院裁定予以准许，并到现场实施保全措施。在保全过程中，经清点，德骼拜尔公司经营场所内有计算机终端电脑76台。经双方协商，一审法院同意采取抽查方式确定开机检查的电脑及其数量，现场共抽查电脑21台。对这21台电脑，经开机检查后，结果显示有9台电脑复制、安装有涉案NX10软件，占抽查电脑台数的43%；安装、复制的涉案NX10的软件名称、版本均与西门子公司涉案权利软件相同，且无西门子公司的授权许可信息。故该被诉软件应认定为西门子公司涉案权利软件的复制品。德骼拜尔公司为经营性企业法人，主营业务与涉案软件有关，结合德骼拜尔公司发布的招聘广告信息，其对涉案软件具有需求可能性。德骼拜尔公司使用涉案被诉软件复制品具有生产、经营的商业目的，该行为系商业使用行为。本案中，德骼拜尔公司为涉案计算机软件终端用户，并无证据证明其商业使用行为已获西门子公司授权许可。依照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第一项的规定，德骼拜尔公司对涉案软件复制品的商业使用行为侵犯了西门子公司涉案计算机软件复制权，构成侵权，应承担民事侵权责任。西门子公司该项侵权指控成立。本案中，德骼拜尔公司抗辩称，其与阳帆公司签订有包括涉案软件在内的培训服务合同，根据合同约定，阳帆公司应提交NX10软件模块，故德骼拜尔公司涉案计算机软件复制品来源于阳帆公司，且具有合法来源，不应承担侵权责任。一审法院认为，第一，根据培训合同，阳帆公司培训的对象为德骼拜尔公司29名员工，德骼拜尔公司是培训组织者，且培训对象服务于德骼拜尔公司，培训利益归属于德骼拜尔公司。基于软件业务培训目的，德骼拜尔公司应为培训员工采购培训用教学软件。但实际培训中，德骼拜尔公司非但不予采购，反由参与培训的单位员工私自下载、复制培训机构提供的教学用涉案软件，并将这些软件复制品安装在办公用计算机电脑终端，且数量巨大。该项行为明显超出受训员工个人为个人学习、欣赏、研究的目的，属于商业使用，不属于《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款第一项规定的著作权权利合理限制中的例外情形。德骼拜尔公司持有的被诉软件复制品为侵犯西门子公司涉案软件著作权的侵权复制品；第二，德骼拜尔公司将涉案被诉侵权软件复制品用于商业目的，且这些软件安装在其办公用计算机电脑终端，德骼拜尔公司为被诉侵权软件使用者，不属于被诉软件复制品出版者、发行者、出租者。故德骼拜尔公司该项使用行为不属于《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定的合法来源抗辩的法定事由。综上，德骼拜尔公司抗辩提出的其使用涉案被诉软件具有合法来源的理由均无事实和法律依据，一审法院不予支持。4.关于德骼拜尔公司复制、安装涉案软件侵权复制品的数量认定问题。被诉软件安装于德骼拜尔公司控制的计算机系统终端，隐蔽性较强，软件复制、安装的证据取得难度较大。故一审法院同意西门子公司证据保全申请，并至德骼拜尔公司营业场所内采取证据保全措施。证据保全现场显示，德骼拜尔公司营业场所内计算机终端电脑76台，分散于生产办公室、生产研发部及研发设计部。根据现场协商，按比例抽查、开机检查，被检电脑21台，发现被诉软件复制品9套，占被检电脑43%。根据比例抽查、检查结果，可以确定德骼拜尔公司营业场所内安装、复制有涉案软件33套。证据保全中，根据所获被诉软件信息，被检软件标示的名称、版本等信息均与西门子公司涉案权利软件的名称、版本信息相同；且证据保全过程中，德骼拜尔公司确认受检电脑中被诉软件复制品与西门子公司涉案权利软件为相同软件，同意不提取被诉软件的数据包及其源代码。据此，可以认定德骼拜尔公司营业场所内复制、安装的涉案权利软件的侵权复制品数量为33套。5.关于本案经济损失判赔数额问题。对于经济损失，西门子公司请求按照侵权复制品数量乘以同类软件授权许可费标准之积进行确定。一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，经济损失赔偿数额有权利人损失、侵权人非法所得和法定限额赔偿三种计算方式。西门子公司提出的经济损失计算方式实际上是权利人损失的计算方式。根据前述规定，一审法院对西门子公司的该项选择予以尊重。本案中，西门子公司提供的与涉案软件相同的正版软件交易价格为21.5万元，从报价单给出的价格信息看，该价格与报价中的技术维护、售后、培训等服务部分合并计算，价款数额超过30万元，且技术维护、培训等服务部分的价款综合起来并不超过9万元。因此，西门子公司提出的21.5万元单套价格实际上是涉案软件正品优惠价格，排除了非软件部分的价格，具有合理性，一审法院予以支持。德骼拜尔公司作为涉案软件终端用户，本应申请涉案软件的权利许可，再安装、复制、使用，但其没有遵循《中华人民共和国著作权法》第二十四条规定，私自下载、复制、安装涉案软件的侵权复制品，主观上具有明知的故意，客观上节省了通过合法途径购买涉案软件正版版本授权许可的对价费用。因此，德骼拜尔公司获得的涉案软件交易成本为零。本案证据保全资料显示，德骼拜尔公司办公现场计算机电脑终端下载、复制、安装涉案侵权复制品数量为33套。根据涉案软件正版单价21.5万元计算，德骼拜尔公司应支付交易对价709.5万元，但德骼拜尔公司通过非法下载、复制、安装涉案软件侵权复制品，其获得涉案软件所支付的交易对价为零，即德骼拜尔公司获得涉案软件复制品的非法获利数额为709.5万元之巨。西门子公司损失数额与德骼拜尔公司非法获利数额相同。因此，基于前述认定，一审法院同意并支持西门子公司关于以单价乘数量来计算其经济损失的主张。西门子公司在本案中提出的合理费用包括律师费和公证费，该项费用用于本案维权，与本案相关，该笔费用依法应认定为合理费用，由德骼拜尔公司承担。德骼拜尔公司在本案中抗辩“不应承担侵权赔偿责任及西门子公司请求判赔数额过高”的理由无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，西门子公司对涉案计算机软件依法享有的著作权受中华人民共和国的法律保护。德骼拜尔公司未经许可，在其营业场所内计算机终端复制、安装、使用涉案计算机软件的行为构成计算机软件终端用户商业使用行为，应承担侵权的民事责任。西门子公司提供的与案涉软件具有可比性的软件授权费用证据客观、真实，计费标准具有合理性，可以作为德骼拜尔公司该项侵权行为非法获利的参照依据。依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第三条第八项、第十条第一款第五项、第十一条第四款、第二十二条第一款第一项、第六项、第二十四条、第四十八条第一项、第四十九条第一款，《计算机软件保护条例》第二十四条、第八条第一款第四项、第十八条第一款、第三十条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、德骼拜尔公司于判决生效后立即停止侵权行为，即删除、卸载其营业场所内办公用计算机电脑终端复制、安装的涉案计算机软件NX10的侵权复制品；二、德骼拜尔公司于判决生效后十日内赔偿西门子公司经济损失709.5万元；三、德骼拜尔公司于判决生效后十日内给付西门子公司合理费用10.65万元；四、驳回西门子公司其他诉讼请求。如德骼拜尔公司未履行判决指定的金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行部分的滞纳金。本案一审案件受理费76515元，由西门子公司负担15303元，由德骼拜尔公司负担61212元。本院二审期间，德骼拜尔公司提交了三组证据。第一组证据共2份：证据1系武汉市洪山区劳动保障监察大队出具的《单位基本信息》；证据2系武汉市人力资源和社会保障局洪山社会保险管理处出具的德骼拜尔公司社保参保人员清单。第一组证据拟证明德骼拜尔公司规模较小，员工总人数330人。第二组证据共5份：证据1、2系湖北润达税务师事务所有限责任公司2018年6月出具的鄂润达鉴字［2018］第HSJZ006064-1、鄂润达鉴字［2018］第HSJZ006064-2号鉴证报告（节选）；证据3为武汉市企业研究开发项目信息管理系统截图及德骼拜尔公司研究开发项目信息表；证据4系德骼拜尔公司制作的相关办公地点人员岗位及软件使用情况一览表；证据5系德骼拜尔公司与阳帆公司签订的《武汉德骼拜尔UG软件培训与后处理合同》及相关验收记录、付款凭证及发票、培训记录表。第二组证据拟证明德骼拜尔公司的技术研发人员少，接受培训的人数才13人，对涉案软件的需求很少。第三组证据共5份：证据1系Proe软件与UGNX软件的功能对比说明；证据2系Proe软件使用监控扫描材料；证据3系案外人参数技术（上海）软件有限公司2019年7月29日出具的情况说明；证据4系案外人迈瑞医疗公司于2019年7月26日出具的情况说明；证据5系迈瑞医疗公司与参数技术（上海）软件有限公司之间因采购Proe/Creo软件而签订的《计算机软件订阅采购合同》及相关发票。第三组证据拟证明Proe软件与UGNX软件功能相似，德骼拜尔公司实际只需8套Proe软件即可满足公司需求，可印证上诉人电脑中不可能安装33套被控侵权软件，且Proe软件的价格远低于被上诉人主张的UGNX软件的销售价格，一审确定的赔偿数额过高。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，第一组证据与本案待证事实无直接关联，本院不予采信。第二组证据中证据1、2、3均不能直接反映上诉人所需研发人员的具体数据，不予采信。证据4系德骼拜尔公司单方制作，真实性无法确认，不予采信。证据5系UG软件的培训合同及相关履行资料，其参培人数与德骼拜尔公司对涉案软件的实际需求数量并不必然一一对等，不能达到德骼拜尔公司的证明目的，对该份证据不予采信。第三组证据反应的德骼拜尔公司对Proe软件的实际需求及Proe软件价格，与本案待证事实无关，对该份证据亦不予采信。被上诉人西门子公司二审期间未提交新证据。二审经审理查明，一审法院依据德骼拜尔公司提交的“计算机与ERP管理制度修订版实施说明”培训实施计划表与培训签到表，认定德骼拜尔公司参加阳帆公司组织的NX10软件培训人数为29人有误，该培训系德骼拜尔公司内部组织的培训，并非案外人阳帆公司组织的培训。一审判决认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉请求、理由以及答辩意见，本案争议焦点为：1.一审是否存在程序违法；2.一审确定的赔偿数额是否合理。（一）一审是否存在程序违法的问题。德骼拜尔公司上诉称，其在一审证据保全过程中，从未以口头或书面方式同意本案无需提取源代码、直接按软件名称及品牌相同即可确定侵权，一审法院在未比对被控侵权软件与涉案权利软件源代码的情况下，仅依据被控侵权软件名称及版本信息等与涉案权利软件相同即认定德骼拜尔公司构成侵权有误。对此，本院认为，本案中，西门子公司指控德骼拜尔公司在经营场所的电脑中使用盗版侵权软件，并申请一审法院进行了证据保全。保全获取的资料显示，德骼拜尔公司经营场所电脑中的被诉软件名称及其版权页面、应用界面与西门子公司权利软件一致。上述证据保全的内容可以初步证明德骼拜尔公司经营场所内电脑中安装的软件为盗版侵权软件。德骼拜尔公司作为被控软件的安装者、使用者，知晓被控软件的真实来源，也掌握被控软件的后台数据信息，如其认为安装的软件仅在名称上与权利软件相同而非盗版软件，理应举出相应证据，且德骼拜尔公司对此也具备举证能力，但德骼拜尔公司仅作简单否认，而未提交任何相反证据予以反驳，故其应承担不利法律后果。一审法院认定德骼拜尔公司的行为构成侵权正确，德骼拜尔公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。德骼拜尔公司上诉还称，一审法院未认定其庭后提交的证据5及证据6，属程序违法。德骼拜尔公司一审提交的证据5系阳帆公司组织的UGNX培训中的培训日志，该培训日志中未记载德骼拜尔公司的具体参培人数，且参培人数与本案侵权认定、赔偿数额确定无直接关联。证据6系广东财安司法鉴定所出具的德骼拜尔公司使用涉案NX10软件获得收益的鉴定报告，该份鉴定报告系单方委托出具，鉴定结论是否准确客观无法确认。因此，上述两份证据未予认定并不影响本案的事实认定及实体处理，德骼拜尔公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。（二）一审确定的赔偿数额是否合理的问题。德骼拜尔公司的涉案行为侵犯了西门子公司对涉案权利软件享有的著作权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。本案中，一审法院通过证据保全方式确定德骼拜尔公司经营场所内安装有涉案NX10版本侵权软件33套，该侵权软件数量可确定为因德骼拜尔公司侵权所造成复制品发行减少量。但西门子公司在本案中未举证证明其发行该复制品的单位利润，经本院二审释明后，西门子公司仍未对此举证。一审法院以涉案权利软件销售价格替代单位利润来计算实际损失有误，本院依法予以纠正。从西门子公司提交的证据来看，涉案NX10软件的原价为30.9581万元，优惠价为21.5万元，涉案软件在计算机软件中属于价格较高的软件，其利润空间相对较大；德骼拜尔公司经营场所安装的侵权软件的数量为33套，侵权软件数量较多。依据上述司法解释确定的计算方法，可以确定西门子公司的实际损失明显超过50万元，本院将在50万元以上酌定赔偿数额。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型，合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本院在确定赔偿数额时，综合考虑以下因素：1.软件类型。NX软件主要用于3D设计、数字仿真检测及辅助制造，为产品开发和制造提供创新、高效的解决方案，多用于汽车、航空、模具制造产业。由于该系列软件专业化程度较高，对于许多软件应用企业来讲，具有不可替代性，企业一旦缺少该软件，会导致生产成本增加。2.合理使用费。涉案NX10软件的原价超过30万元，虽然上述价格会因模块数量的不同而有所差异，且价格构成不仅包含加工包，还包含后期软件维护服务、培训服务等，但相比于其它普通应用软件，涉案NX10软件仍属价格较高的软件，合理使用费通常也应较高。3.侵权行为性质。德骼拜尔公司作为一家对涉案NX系列软件有日常需求的企业，还曾参加过案外人阳帆公司针对涉案权利软件组织的专门培训，理应通过正规渠道购买涉案软件，但其未予购买，反而使用盗版侵权软件，侵权主观恶意明显。4.侵权后果。德骼拜尔公司为具有300多名员工的企业，在其经营场所中安装的盗版侵权软件达30多套，使用侵权软件的人数较多，侵权软件数量较大，对西门子公司造成的后果较严重。综合考量以上因素，本院酌定德骼拜尔公司赔偿西门子公司经济损失150万元，其中包含西门子公司为制止侵权所支付的合理费用。综上所述，德骼拜尔公司的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决虽认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3999号民事判决第一项；二、撤销中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3999号民事判决第二项、第三项、第四项；三、武汉德骼拜尔外科植入物有限公司于本判决生效后十日内赔偿西门子产品生命周期管理软件有限公司（SiemensProductLifecycleManagementSoftwareInc.）经济损失及为制止侵权的合理开支共计150万元；四、驳回西门子产品生命周期管理软件有限公司（SiemensProductLifecycleManagementSoftwareInc.）的其他诉讼请求。如武汉德骼拜尔外科植入物有限公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费76515元，由西门子产品生命周期管理软件有限公司（SiemensProductLifecycleManagementSoftwareInc.）负担22954.5元，武汉德骼拜尔外科植入物有限公司负担53560.5元；二审案件受理费61465元，由西门子产品生命周期管理软件有限公司（SiemensProductLifecycleManagementSoftwareInc.）负担43025.5元，武汉德骼拜尔外科植入物有限公司负担18439.5元。本判决为终审判决。审判长  文利红审判员  陈 辉审判员  张 浩二〇一九年九月十二日书记员  熊 欢