山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终10421号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司青岛市分行。主要负责人：段红涛，行长。委托诉讼代理人：仲昭利，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟志鹏。被上诉人（原审被告）：青岛建恒房地产开发有限公司。法定代表人：宋成龙，经理。委托诉讼代理人：宋学刚。原审被告：钟启发。上诉人中国建设银行股份有限公司青岛市分行（以下简称建行青岛市分行）因与被上诉人青岛建恒房地产开发有限公司、原审被告钟启发金融借款合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初610号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建行青岛市分行的代理人仲昭利、被上诉人青岛建恒房地产开发有限公司的代理人宋学刚、原审被告钟启发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人建行青岛市分行上诉请求：一、请求撤销（2016）鲁0212民初610号民事判决第五项，依法改判被上诉人对原审被告钟启发的付款义务承担连带清偿责任；二、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认为，《个人住房（商业住房）借款最高额保证合同》约定保证期间按上诉人对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自上诉人与债务人签订单笔借款合同之日起，至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。上诉人于2013年12月16日办理预告抵押登记，并取得胶房地预市字第××号房地产他项权证，故根据合同约定，自该日起。被上诉人的保证责任免除，认定事实不清。上述保证合同明确约定保证期间只有抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书、抵押登记证明文件正本交贷款人收执两个条件同时具备时保证期间才届满。本案房屋之所以办理预告抵押登记，正是因为原审被告钟启发尚未办理该房屋的房地产权证，因此本案保证期间未届满，被上诉人应承担保证责任。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人青岛建恒房地产开发有限公司辩称，原审被告钟启发于2014年2月25日领取胶州房地产管理局预告登记证，证号：201385255。并于2015年5月23日领取房屋钥匙，房屋产权已转移。一审判决认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。原审被告钟启发未作答辩。上诉人建行青岛市分行向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2、钟启发偿还建行青岛市分行贷款本金人民币190844.01元，截至2015年12月31日的利息及罚息2940.8元，合计193784.81元；3、钟启发偿还自2016年1月1日起至还清全部贷款本息之日的利息及罚息；4、钟启发负担本案律师费12000元，以上四项合计205784.81元；5、建行青岛市分行有权就钟启发设定抵押的房屋优先受偿；6、青岛建恒房地产开发有限公司对钟启发的上述付款义务承担连带责任；7、钟启发承担本案诉讼费用及实现债权的费用。一审法院认定事实：2013年10月26日，钟启发向建行青岛市分行申请住房贷款。2013年12月11日，建行青岛市分行与钟启发签订《个人住房（商业用房）借款合同》，合同约定，建行青岛市分行向钟启发提供贷款200000元，用于购买位于胶州市洋河镇山大路X号X号楼X单元X户房屋，借款期限从2013年12月6日起至2033年12月6日止。钟启发将上述购买房屋设定预购商品房抵押，2013年12月16日，双方办理了抵押预告登记，建行青岛市分行取得胶房地预市字第××号房地产他项权证。合同还约定，借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的构成违约，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，解除与借款人的借贷关系。查明，2013年11月21日，建行青岛市分行与青岛建恒房地产开发有限公司签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，合同约定，本合同所称“债务人”是指因购置坐落于胶州市洋河镇山大路2号东方佳苑15、17、22、23、2528号楼项目所属之住房或商业用房房产而与乙方（建行青岛市分行）发生借贷关系的全部债务人。合同还约定，一、最高额保证所担保的债权是指自2013年11月21日至2016年11月21日期间即（“债权确定期间”）因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，该被担保债权包括贷款本金，以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、杂费等）、乙方为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；二、本合同约定的最高额保证项下担保责任的最高限额为人民币（金额大写）肆仟伍佰万元。如甲方（青岛建恒房地产开发有限公司）根据本合同履行保证义务的，按履行的金额在最高额范围内作相应扣减；三、被担保的债权项下的利息、罚息、违约金、赔偿金、垫款、各种应付费用的实际形成时间即使超出本合同约定的债权确定期间，仍然属于本最高额保证的担保范围；主合同项下债务履行期限届满日不受债权确定期间届满日的限制。甲方在本合同项下提供的保证为连带责任保证。合同关于保证期间的约定，保证期间按乙方对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自乙方与债务人签订单笔借款合同之日起，至该笔借款合同项下的抵押物为普通商品房的，抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日；该笔借款合同项下的抵押物为经济适用房或限价商品房的，取得房地产权证满5年。合同还约定，如果主合同项下债务到期或者乙方根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，甲方应在保证范围内立即承担连带保证责任；无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自己所提供、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任，甲方不提出任何异议。另查明，2013年12月24日，建行青岛市分行将200000元贷款通过钟启发的账户转账至青岛建恒房地产开发有限公司的银行帐户。钟启发自2015年10月起未再按合同约定还款，截至2015年12月31日，钟启发欠付借款本金人民币190844.01元，利息及罚息2940.8元，合计193784.81元。再查明，建行青岛市分行为本案诉讼支付律师费12000元。一审法院认为，钟启发经合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，系对自己答辩、质证权利的放弃，应当承担相应不利后果。建行青岛市分行与钟启发签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，建行青岛市分行与青岛建恒房地产开发有限公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，系各方的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。建行青岛市分行依约提供借款，钟启发未按照合同的约定如期足额偿还借款，已构成违约，建行青岛市分行依据合同约定，有权要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，建行青岛市分行主张解除与借款人的借贷关系，理由正当，予以支持。钟启发应履行合同项下全部还款义务，并承担合同约定违约责任。建行青岛市分行主张钟启发应偿还截至2015年12月31日的借款本金人民币190844.01元，利息及罚息2940.8元，合计193784.81元，于法有据，予以支持；自2016年1月1日起至实际给付之日的利息及罚息，仍按合同约定继续计算。建行青岛市分行主张律师费12000元，因合同中对此已作出明确约定，且该约定不违反相关法律规定，予以支持。钟启发自愿以位于胶州市洋河镇山大路X号X号楼X单元X户房屋（房地产他项权证：胶房地预市字第××号）为本案贷款提供抵押担保，且办理了抵押登记手续，建行青岛市分行请求对钟启发设定抵押的财产享有优先受偿权，符合法律规定，即建行青岛市分行有权以该房屋折价、变卖或拍卖的价款优先受偿，不足清偿的剩余部分，钟启发应另行支付，超过部分归钟启发。根据《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》约定，保证期间按建行青岛市分行对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自建行青岛市分行与债务人签订单笔借款合同之日起，至该笔借款合同项下的抵押物为普通商品房的，抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。建行青岛市分行已于2013年12月16日办理预告抵押登记，并取得胶房地预市字第××号房地产他项权证，故根据合同约定，自该日起，青岛建恒房地产开发有限公司的保证责任免除，建行青岛市分行请求青岛建恒房地产开发有限公司承担保证责任，于法无据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十五条第二款、第三十三条之规定判决：一、解除建行青岛市分行与钟启发签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、钟启发应于本判决生效之日起十日内给付建行青岛市分行借款本金人民币190844.01元，利息及罚息人民币2940.8元，合计人民币193784.81元（按借款合同约定利率标准暂计算至2015年12月31日）；自2016年1月1日起至实际给付之日期间的利息及罚息，按双方签订的合同约定继续计算；三、建行青岛市分行对位于胶州市洋河镇山大路X号X号楼X单元X户房屋（房地产他项权证：胶房地预市字第××号）按抵押登记时间先后顺序享有优先受偿权，即有权以该房屋折价、变卖或拍卖的价款优先受偿，不足清偿债权的剩余部分钟启发应继续支付，超过部分归钟启发；四、钟启发应于本判决生效之日起十日内给付建行青岛市分行律师费人民币12000元；五、驳回建行青岛市分行对青岛建恒房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4387元，由钟启发承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交登记表一份，拟证明原审被告钟启发从被上诉人处领取预告登记证。上诉人建行青岛市分行质证称，对登记表的真实性无法确认。即便是真的，也无法证明钟启发办理了产权登记。本院审理查明的其他事实与原审法院一致。本院认为，本案争议的焦点是被上诉人青岛建恒房地产开发有限公司是否应对原审被告钟启发的借款承担连带保证责任。首先，上诉人与被上诉人签订个人住房（商业用房）借款最高额保证合同，约定被上诉人的保证方式为连带责任保证，保证期间自上诉人与债务人签订单笔借款合同之日起，至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止。涉案房屋于2013年12月16日办理预购商品房抵押预告登记后，因购房人钟启发涉嫌刑事犯罪被羁押等原因无法办理该房屋的房地产权证及正式抵押登记手续，依据上述约定，被上诉人青岛建恒房地产开发有限公司的保证期间未届满，应承担连带担保责任。其次，为了保障交易安全和稳定，平衡保护各方当事人利益，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。青岛建恒房地产开发有限公司在承担保证责任后有权向债务人钟启发追偿。在追偿过程中，若债权人建行青岛市分行对涉案房产拍卖、变卖所得价款优先受偿后尚有余款的，应优先用于偿还青岛建恒房地产开发有限公司垫付之款项及按银行贷款利率计算所产生的利息，仍有余款的应退还钟启发。综上所述，上诉人建行青岛市分行的上诉请求成立。依照《中华人民共和国物权法》第二十条、《房屋登记办法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持青岛市市北区人民法院（2016）鲁0212民初610号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销青岛市市北区人民法院（2016）鲁0212民初610号民事判决第五项；三、被上诉人青岛建恒房地产开发有限公司对青岛市市北区人民法院（2016）鲁0212民初610号民事判决第二项、第四项付款义务承担连带清偿责任；五、中国建设银行股份有限公司青岛市分行对上述房产拍卖、变卖所得价款优先受偿后尚有余款的，应优先清偿青岛建恒房地产开发有限公司承担保证责任所垫付之款项及相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从款项垫付之日起计算）；再有余款的应退还钟启发；六、青岛建恒房地产开发有限公司就其承担保证责任而垫付的款项本息受偿不足的部分，有权继续向钟启发追偿。一审案件受理费4387元，由钟启发、青岛建恒房地产开发有限公司负担。二审案件受理费4387元，由青岛建恒房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宿 敏代理审判员 杜 鹃代理审判员 麻 丽二〇一六年十二月二十九日书 记 员 赵彩玉