浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4531号 上诉人（原审被告）：石家庄市基力绿色能源有限公司，住所地：河北省石家庄市桥**玉村南路**。 法定代表人：郝磊，董事长。 委托诉讼代理人：李世清，河北日星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙金花，河北济民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州新世纪能源环保工程股份有限公司，住，住所地：浙江省杭州市西湖区天目山路国际花园东塔楼****/div> 法定代表人：王柯，董事长。 委托诉讼代理人：叶陈敏，浙江君安世纪律师事务所律师。 上诉人石家庄市基力绿色能源有限公司（以下简称基力公司）因与被上诉人杭州新世纪能源环保工程股份有限公司（以下简称新世纪公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初12516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 基力公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回新世纪公司的全部诉请。事实和理由：一、一审期间，基力公司因客观原因未能发表答辩意见，也未能提交证据。(一)基力公司的董事长郝兰祥去世，相关负责人员相继离职，导致双方签订的货物买卖合同未妥善交接，目前负责公司的人员对于双方签订的合同履行情况不知情。双方签订、履行买卖合同均由基力公司的原董事长郝兰祥负责，但郝兰祥于2013年因患肝癌不幸去世，因为事发突然只有三个月时间就辞世，导致公司的业务未全部交接，尤其是关于基力公司与新世纪公司之间签订、履行合同的相关资料一直未交接清楚。随后，基力公司的一些主要负责人员相继离职，再加上基力公司是家族企业，管理相对混乱，故无法及时获取证据材料。(二)由于案外人石家庄市冀粤生物质能发电有限公司（以下简称冀粤公司）被广东粤能（集团）有限公司（以下简称粤能公司）控制，导致基力公司无法插手管理垃圾发电项目。基力公司系因欲建设垃圾发电项目而购买新世纪公司的产品，基力公司为上垃圾发电项目专门成立了冀粤公司，且要将新世纪公司的产品全部安装到冀粤公司。后为融资，基力公司于2013年将冀粤公司的51%股权转让给粤能公司，并由粤能公司控制冀粤公司。但基力公司、粤能公司签订股权转让协议后发生矛盾，粤能公司并未按照预期将基力公司的垃圾发电项目运作起来。同时，因粤能公司一直控制着冀粤公司，导致新世纪公司在与基力公司沟通上出现了问题，并导致基力公司与新世纪公司签订的合同在部分履行后就出现了长期搁置、互不追究的情况。(三)基力公司在二审期间提交部分证据材料，对于查明案件事实至关重要。 二、一审法院对于本案没有管辖权。双方之间的纠纷是买卖合同纠纷，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条、第二十三条的规定，本案应该由石家庄市桥西区人民法院管辖。（一）基力公司的住所地在石家庄市桥**。基力公司的现住所地是河北省石家庄市桥西区玉村南路198号，且基力公司之前与新世纪公司签订合同时的住所地是河北省石家庄市××街—75号，也属于河北省石家庄市桥西区的辖区范围。（二）双方对合同履行地进行了明确的约定，即在石家庄市其力再生资源综合利用有限公司其力垃圾发电厂项目现场履行。双方在合同中针对货物运输和交接的问题明确约定，1.《产品销售合同》第二章约定合同履行地在基力公司的项目地址，属于石家庄市桥西区。2.《产品销售合同》第六章进一步明确了双方买卖合同的履行地点，也是在石家庄市桥西区。综上，因买卖合同发生纠纷确定管辖的法院只有被告住所地和合同履行地，双方当事人之间签订的买卖合同中也就合同的履行地点进行了明确的约定，约定的履行地点按照法律规定就是合同履行地，故本案应由石家庄市桥西区人民法院管辖。（三）一审法院违法审理本案，程序严重违法，变相剥夺了基力公司对案件提出管辖异议的权利。1.基力公司在一审期间向一审法院邮寄了代理人委托书、单位营业执照，但一审法院根本未将新世纪公司的起诉材料、法院受理法律文书邮寄或者通知基力公司去拿，导致基力公司败诉。2.基力公司向一审法院邮寄营业执照、代理人手续，并非指对管辖权无异议，而仅是为方便一审法院将受理案件的法律手续和对方的起诉材料邮寄或通知基力公司。 三、一审判决未查明案件全部事实，而是听信了新世纪公司一方的陈述，判决明显存在偏颇。(一)新世纪公司并未履行全部合同义务，无权主张全部合同价款。1.新世纪公司未完成合同约定的交货义务。⑴新世纪公司至今尚未交付《产品销售合同》中所约定的自动控制装置。该设备被约定在附件一“250t/d二段式垃圾焚烧装置供货范围”中第12项“PLC程控柜+动力柜”。⑵新世纪公司至今尚未交付《烟气净化设备与服务合同》第2.2.2条g项中的一套布袋除尘器。⑶新世纪公司至今未交付余热锅炉供货范围一项中的SNCR脱销喷嘴系统，价值约400万元。2.新世纪公司未完成合同约定的安装义务。⑴双方之间签订的《产品销售合同》中虽未约定由新世纪公司负责安装，但约定了新世纪公司在安装过程中负责全程的现场指导。为此，双方专门签订了合同的附件二“现场指导安装调试计划”。因新世纪公司一直未完成全部交货义务，故此导致至今尚有多项设备未进行安装。⑵双方之间签订的《烟气净化设备与服务合同》中专门约定了新世纪公司的安装义务，且合同第4.1条约定安装费为50万元。但新世纪公司至今未交付2#线的布袋除尘器，且1#线也仅安装了烟尘的箱体，故新世纪公司未履行绝大部分的安装义务。3.新世纪公司未完成合同约定的调试义务。⑴双方之间签订的《产品销售合同》中虽未约定由新世纪公司负责调试，但约定了新世纪公司在调试过程中负责全程的现场指导。为此，双方专门签订了合同的附件二“现场指导安装调试计划”。因新世纪公司一直未完成交货义务，故该设备始终未进行调试。⑵双方之间签订的《净化设备与服务合同》中专门约定了新世纪公司的调试义务，且第4.1条专门约定了调试费为20万元。但新世纪公司至今未交付2#线的布袋除尘器，且1#线也仅安装了烟尘的箱体，故设备一直未进入调试阶段。综上，新世纪公司未履行全部合同义务，无权主张全部合同价款。(二)基力公司提供的证据能证明新世纪公司未全部履行合同义务。双方一共签订了四份合同，但新世纪公司在合同签订后只做了三次交付即交付了钢架、平台扶梯、汽包、烟气空预器，最后的交付时间是2006年9月，而两套垃圾焚烧锅炉却一直未按约定交付到位。虽然新世纪公司于2008年9月27日曾催促郝兰祥尽快提货和支付货款，但新世纪公司根本未按协议约定履行送货义务。(三)新世纪公司在履行合同的过程中存在严重的违约行为。双方于2006年1月7日重新签订了《协议书》，约定了付款期限、交货承诺，但新世纪公司在方履行过程中存在严重的违约行为。2006年11月10日，双方之间的传真证明基力公司订购的31台定排二次排污电动阀存在严重问题。2007年8月3日，双方之间的传真证明余热锅炉1号部分应该在9月5日前供货，2号炉9月30日前供货，其他部分在11月30日之前供货，烟气净化装置要在12月30日前安装完毕。2009年7月11日，双方之间的传真证明新世纪公司应尽快将1号焚烧线余热锅炉按计划在7月20日打水压、将各种阀门和未发来的漏缺件发到基力公司，尽快将炉排发运及烟尘净化设备安装。2009年5月16日，双方之间的传真证明新世纪公司应尽快将漏缺件发到基力公司，派代表到基力公司现场指导。2009年7月17日，双方之间的传真证明新世纪公司不配合基力公司提出的DSC控制系统的安装工作。2009年7月16日，双方之间的传真证明基力公司要求新世纪公司配合完成机炉DSC控制系统的安装，争取在10月份启动点火启炉。2009年11月4日，双方之间的传真证明新世纪公司的供货进度和烟尘处理完成远远滞后，基力公司要求就第一套设备于2009年11月5日交货、第二套设备最迟于2009年11月底交货。2009年11月3日，双方之间的传真证明新世纪公司直至2009年11月尚未完成1号焚烧线之烟气处理主体设备的安装。2009年12月22日，双方之间的传真证明新世纪公司应将布袋除尘器部分设备发到基力公司项目工地。上述客观事实证明，双方在合同履行过程中，新世纪公司的产品或者安装存在很大问题，基力公司针对新世纪公司的产品和服务提出了很多异议。因新世纪公司已收到大部分合同款，其成本已经收回，故未再向基力公司主张支付剩余货款，双方就付款及剩余设备的供货、安装、设备调试等问题进行了搁置，达成默契互不追究，即基力公司不再付款，新世纪公司也不再供货和提供服务。 四、新世纪公司起诉要求支付货款已超过了诉讼时效。(一)自2009年12月22日后，双方未针对合同履行问题进行沟通和协商。双方之间沟通合同的履行事宜的最后时间是2009年12月22日，此后新世纪公司因在合同履行过程中存在严重的违约行为，故再也未与基力公司联系过，更未向基力公司主张过货款。(二)新世纪公司于2018年11月份起诉要求基力公司支付货款，已超过了法定的诉讼时效。 新世纪公司辩称，一、一审法院审理程序正当，认定事实无误，适用法律正确。二、基力公司提供的证据均在一审开庭前形成，不属于新证据，不能作为二审证据，不能作为认定案件事实的依据使用。三、新世纪公司不存在基力公司在上诉状第三部分提出的违约事实。1.PLC程控系统属于炉排系统的组成部分，新世纪公司已于2009年9月7日发货，与炉排系统一并交付给基力公司。一审中，新世纪公司已提交相关证据。2.新世纪公司已于2009年9月30日至2010年1月21日期间完成了两条焚烧线烟气处理设备的交付。布袋除尘器属于其中一个组成部分，也已一并交付给基力公司。3.冀粤公司曾与新世纪公司签订《布袋除尘器拆迁协议》，新世纪公司承担了该两套布袋除尘器的拆迁工程，也能说明新世纪公司已向基力公司交付了两套布袋除尘器。因基力公司当时资金困难，导致整个垃圾发电厂项目推进比较缓慢，后来该项目整体停止，不具备进行烟气净化设备进行调试的客观工程条件，并非新世纪公司原因导致未能进行调试工作。四、关于本案诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。基力公司在一审期间从未提出过有关诉讼时效的抗辩，却在二审中提出，应当不予支持。综上，请求二审法院依法驳回基力公司的上诉请求，维持原判。 新世纪公司向一审法院起诉请求：一、基力公司支付货款1210万元。二、基力公司支付逾期付款违约金645.3万元（暂计算至2018年11月14日，此后以未付款为基数，按中国人民银行同期存款利率标准计算至款项实际付清之日止）。 一审法院认定事实：2005年1月29日，基力公司（甲方）与新世纪公司（乙方）签订了《产品销售合同》一份，合同编号[2004]NCEEEC合同QL字第001号，约定，乙方根据甲方要求完成石家庄市其力再生资源综合利用项目配置的2×250吨/日垃圾焚烧装置、余热锅炉及辅助设备的基本设计、详细设计、制造供货和相关的工地技术服务；质保期为每台机组成功的72＋24小时可靠性试验完成之日后一年，若因甲方原因不能进行72＋24小时可靠性试验的，以全部货物现场清点验收合格完成之日后18个月，以先到者为准；合同总价为3000万元；合同签字之日起10日内，乙方提交金额为合同总价10%的收款收据后，甲方支付给乙方300万元，合同生效；质保金在质保期满后10天内，由甲方支付给乙方；甲方逾期付款的，每十五日按逾期金额的0.1%向乙方支付逾期违约金，最后一批到货款逾期的，每逾期二十天，向乙方给付合同总价的0.1%作为违约金，逾期付款的违约金赔偿最高限额为相应延期付款合同价的3%；等等。 2005年2月1日，基力公司向新世纪公司付款300万元。 2005年5月12日，基力公司（甲方）与新世纪公司（乙方）签订了《烟气净化设备与服务合同》一份，合同编号[2005]NCEEEC合同QL主机字第002号，约定，乙方根据甲方要求完成石家庄市其力再生资源综合利用项目配置锅炉尾气净化设备的设计、制造供货和运输、安装和调试服务；质保期为合同设备安装完毕之日起18个月，或设备72＋24小时试运行后12个月，以上述两个时间先到期为准；合同总价为920万元；合同签字之日起10日内，乙方提交金额为合同总价10%的收款收据后，甲方支付给乙方92万元，作为合同的预付款，合同生效；质保金在质保期满后15天内，由甲方支付给乙方；甲方逾期付款的，每十五日按逾期金额的0.1%向乙方支付逾期违约金，最后一批到货款逾期的，每逾期二十天，向乙方给付合同总价的0.1%作为违约金，逾期付款的违约金赔偿最高限额为相应延期付款合同价的3%；等等。 2005年6月1日，基力公司向新世纪公司付款92万元。 2008年3月15日，基力公司（甲方）与新世纪公司（乙方）签订了合同修正书一份，合同编号[2004]NCEEEC合同QL字第001-1号，约定，将原产品销售合同、烟气净化设备与服务合同约定的每条焚烧线1960万元的价格调整为1#焚烧线1888万元，2#焚烧线2032万元。截至本协议签订时，甲方已向乙方支付了992万元，其中1#焚烧线设备的交货款为496万元；乙方已经交货1#、2#钢架、平台扶梯、汽包及空预器。甲方支付给乙方300万元后，1#焚烧线重新启动，具体交货进度如下：乙方收到300万元的启动资金后的50天内完成水冷壁、集箱及固定装置的交货，此后5日内，甲方支付给乙方100万元货款；90天内完成锅炉受热面的交货，此后5日内，甲方支付给乙方200万元的货款，同时甲方向乙方支付400万元作为乙方完成炉排冷态试车、辅机和除尘器设备等的交货款；130天内在烟气处理主体设备安装完成后的5天内，甲方支付给乙方297.6万元的货款，剩余合同总价的5%作为质量保证金，在质保期满后5日内支付；等等。 2009年3月16日，基力公司向新世纪公司付款300万元。 2009年6月15日，基力公司（甲方）与新世纪公司（乙方）签订了合同修正书一份，合同编号[2004]NCEEEC合同QL字第001-2号，约定，将原产品销售合同、烟气净化设备与服务合同约定的每条焚烧线1960万元的价格调整为1#焚烧线1888万元，2#焚烧线2032万元。截至本协议签订时，甲方已向乙方支付了992万元，其中1#焚烧线设备的交货款为496万元；乙方已经交货1#、2#钢架、平台扶梯、汽包及空预器。甲方支付给乙方718万元后，2#焚烧线重新启动，具体交货进度如下：乙方收到718万元的启动资金后的75天内完成2#焚烧线余热锅炉省煤器的交货；80天内完成2#焚烧线余热锅炉全部设备的交货；90天内完成炉排冷态试车、完成附属设备和除尘设备等交货，其中炉排冷态试车完成后5日内甲方再付乙方718万元（承兑汇票）；100天内完成烟尘处理器主体设备安装完成；余款100万元作为质量保证金，在质保期满后五日内支付；等等。 2009年7月6日至2009年8月14日期间，基力公司向新世纪公司支付共计718万元。 2009年5月22日，新世纪公司向基力公司完成了1#焚烧线水冷壁、集箱及固定装置的交付。2009年11月10日，完成了2#焚烧线锅炉设备的交付。2009年9月7日至2009年12月5日期间，完成了两条焚烧线的炉排液压站和控制设备的交付。2010年2月22日，基力公司与生产厂商就炉排设备签署了清点协议，载明，1#炉炉排已安装但未调试，2#炉按货单收到见回执，尚未安装，因生产厂商未来人尚未核对；等等。2009年9月30日至2010年1月21日期间，完成了两条焚烧线烟气处理设备的交付。 现，案涉焚烧线烟气净化设备中的布袋除尘器已被拆除移交至案外人指定地点。 基力公司原名石家庄市其力再生资源综合利用有限公司。 一审法院认为，新世纪公司与基力公司签订的《产品销售合同》、《烟气净化设备与服务合同》及相应的合同修正书，合法有效，双方均应依约履行义务并享受权利。根据本案查明的事实，新世纪公司已完成了合同修正书约定的交货及安装义务，基力公司应当支付相应的货款。按照最后一批货物烟气处理设备的最终交付时间来衡量，现包含质保金在内的全部付款条件均已成就。基力公司未就付款情况作出抗辩，新世纪公司诉请基力公司支付货款1210万元，该院予以支持。关于逾期付款违约金的问题。《产品销售合同》、《烟气净化设备与服务合同》虽约定最后一批到货款逾期的，每逾期二十天，应按合同总价的0.1%作为违约金，但也约定了赔偿最高限额为相应延期付款合同价的3%。因本案中合同亦约定了延迟交货的最高赔偿限额，综合考虑基力公司的违约行为，该院认为应以延付款金额的3%为准确认违约金。经计算为363000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院于2019年3月19日作出如下判决：一、基力公司向新世纪公司支付货款1210万元，于判决生效之日起十日内付清。二、基力公司向新世纪公司支付违约金36.3万元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回新世纪公司的其他诉讼请求。案件受理费133118元，由新世纪公司负担43118元，由基力公司负担90000元。 本院二审期间，基力公司向本院提交以下证据：1.《产品销售合同》一份，欲证明基力公司与新世纪公司就供货范围进行了约定，现新世纪公司存在违约，且本案诉讼时效已过；2.《烟气净化设备与服务合同》一份，欲证明基力公司与新世纪公司就供货范围进行了约定，现新世纪公司存在违约，且本案诉讼时效已过；3.死亡证明一份，欲证明郝兰祥于2013年去世；4.《股权转让合同》一份，欲证明粤能公司控制冀粤公司；5.河北省元氏县人民法院（2018）冀0132民初2461号民事判决书、河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初1387号民事判决书各一份，欲证明基力公司根本无法控制冀粤公司；6.EMS全球邮政特快专递一份，欲证明一审法院审理程序违法，未将新世纪公司起诉的全部材料邮寄给基力公司，导致基力公司错过答辩、管辖权异议、举证、开庭、出判等期限；7.证人证言一份，欲证明新世纪公司在合同履行过程中多次违约，截至目前部分设备尚未交付、尚未安装，全部设备均未调试；8.往来函件传真件一组，欲证明新世纪公司在履行合同过程中严重违约，且起诉已超了诉讼时效。 经基力公司申请，郝伟作为证人出庭作证。郝伟陈述：其于2013年12月前在基力公司担任副总经理，期间负责设备采购等事宜；基力公司于2005年向新世纪公司购买了两套烟气净化设备，合同内容包括供货、设备安装、调试，人员培训等，但新世纪公司并未完成两台锅炉的供货、安装、调试及人员培训；基力公司于2009年向新世纪公司发过两次函，但新世纪公司均未予回复，后基力公司未再主张，新世纪公司也未与基力公司进行过沟通。 经质证，新世纪公司认为均不属于二审新证据，对证据1、2的真实性、合法性均无异议，但认为不能证明新世纪公司存在违约的事实；对证据3的真实性无异议，但认为与本案无关；对证据4的真实性、合法性均无法确认，且认为与本案事实无关；对证据5的真实性、合法性均无异议，但认为证明对象与本案争议的事实无关联性；对证据6的真实性、合法性均无法确认；对证据7及证人出庭的证言不予认可，且证人也陈述当时项目停滞导致新世纪公司无法提供设备调试、人员培训、技术支持等服务，另双方嗣后签订的两份合同修正书已就价款进行了明确约定，并未将技术服务也作为组价内容之一。 本院经审查认为，证据1、2、6-8不能证明基力公司的待证事实，本院对其待证目的不予认定；证据3、4、5与本案不具有关联性，本院不予确认。 新世纪公司未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，新世纪公司与基力公司之间的买卖合同关系合法有效，双方均应依约履行。根据已查明的事实，新世纪公司截至2010年1月21日止已完成两条焚烧线锅炉、烟气净化设备的交付，且嗣后承担了烟气净化设备中的布袋除尘器的拆除工作。同时，基力公司在审理过程中确认双方之间并无交货范围包括SNCR脱销喷嘴系统的明确约定。现基力公司上诉称新世纪公司至今尚未交付PLC程控柜+动力柜、SNCR脱销喷嘴系统及一套布袋除尘器，与本院查明的事实不符，本院不予采信。就案涉货物的价款，双方分别于2008年3月15日、2009年6月15日签订合同修正书各一份，变更了《产品销售合同》、《烟气净化设备与服务合同》的相关约定。新世纪公司已依约履行供货义务，现包含质保金在内的全部付款条件已成就，基力公司仍未支付货款，理应承担相应的违约责任。基力公司以新世纪公司在合同履行过程中存在严重的违约行为为由，主张其未支付剩余货款不构成违约以及双方已达成长期搁置、互不追究的默契，事实依据不足，本院不予采信。基力公司关于一审法院审理本案严重违反法定程序的意见，依据不足，本院不予采信。且经本院审查，在双方当事人未明确约定合同履行地的情况下，新世纪公司作为要求基力公司履行给付义务的一方，有权向其住所地辖区法院即一审法院提起本案诉讼，一审法院对本案具有管辖权。此外，基力公司在一审期间未提出诉讼时效抗辩，本院对基力公司就诉讼时效所提出的上诉理由亦不予采信。综上，基力公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费96578元，由石家庄市基力绿色能源有限公司负担。石家庄市基力绿色能源有限公司已预交133118元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  朱晓阳 二〇一九年九月十二日 书记员  周天阳