贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔民终294号上诉人（原审原告）：广东电白建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白县水东镇广南路108号（长兴大厦）三楼。法定代表人：陈世成，该公司董事长。委托诉讼代理人：包东辉，黔南州体育活动中心暨体育产业文化商贸中心前期工程项目经理。委托诉讼代理人：马琳，贵州契正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州嘉曜房地产开发有��公司，住所地贵州省都匀市开发区龙山大道桃溪园9号楼6层601号。法定代表人：向艳，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄河光，该公司股东。被上诉人（原审被告）：黔南州体育局，住所地贵州省都匀市开发区龙山大道黔南州体育馆内。法定代表人：刘远卓，该局局长。委托诉讼代理人：萧云阳，贵州宇泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：萧蒙，贵州宇泰律师事务所实习律师。上诉人广东电白建设集团有限公司（以下电白公司）因与被上诉人贵州嘉曜房地产开发有限公司（以下简称嘉曜房开）、黔南州体育局（以下简称州体育局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（以下简称黔南中院）（2015）黔南民初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用普通程序不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。电白公司上诉请求：1.撤销原判，依法予以改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一审认定事实错误，定性不当。首先，一审对BT模式认识不足，定性不当。案涉项目业主为州体育局，承包方为嘉曜房开，建设方为电白公司，该工程是否需要进入招标程序是嘉曜房开和州体育局之间应履行的职责，其所产生的法律后果应由嘉曜房开和州体育局承担，一审不能以项目未经招投标程序而认定嘉曜房开与电白公司所签订的《建设工程施工合同》无效。其次，《黔南州体育活动中心暨体育产业文化商贸中心前期工程结算审计报告书》不能作为本案工程款的结算依据。双方约定了按照固定价结算工程价款，故无需对工程造价进行鉴定。州审计局委托中恒信公司对案涉的工程进行计算审核，但因工程无立项和招投标文件，且采用2004定额审核，其审核结果电白公司和嘉曜房开均不认可。最后，一审认定被上诉人拖欠工程款逾期利息计付时间严重错误，嘉曜房开和州体育局应当从2014年1月起支付电白公司利息。嘉曜房开辩称，1.对电白公司承建工程及已施工工程量不持异议，但是电白公司与我公司之间对附属工程的工程量和取费并没有书面约定，电白公司主张的整体工程款700余万元与事实不符；2.关于州审计局委托第三方作出的审计结果嘉曜公司和电白公司均提出异议，但州审计局和州体育局均未作出答复，一审根据审计结果作出判决，明显属于事实认定错误；3.本案付款的主体应为州体育局。州体育局辩称，1.电白公司以BT模式为由认为不需要招投标属于对法律的错误理解，BT模式也需要招投标，因涉案建设工程施工合同未经招投标，属于无效合同；2.关于结算问题，电白公司和嘉曜房开之间对合同价款约定不明，应按州审计局委托中恒信公司做出的审核意见作为结算依据。中恒信公司的审计报告的做出符合法律的规定，虽电白公司和嘉曜房开不认可审核报告，但不能否认其合法性，一审以此为依据作出判决符合法律规定；3.一审判决对利息的认定符合法律规定；4.根据合同相对性，州体育局不是合同相对人，要求州体育局对没有参与的合同支付工程款明显不公正，州体育局只是作为受益人在受益范围内承担付款责任。电白公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉曜房开、州体育局及时支付工程款共计人民币7,079,514.O1元，支付逾期付款利息562,042.6元，共计人民币7,641,556.6元；2.诉讼费由嘉曜房开、州体育局承担。一审法院认定事实：2013年5月2日，黔南州政府的《专题会议纪要》，会议同意州体育局利用州民族体育运动中心现有规划空地招商引资建设完善体育设施的方案：即由商家通过土地招拍挂方式建设体育文化商贸中心（含五星级酒店和写字楼）和国民体质检测中心（含室内健身馆、青少年公寓）等设施，并采取BOT方式建设标准的室内恒温游泳馆。以上建设方案待州政府常务会议审定后，即依法依规进入立项、规划审批、土地招拍挂等程序。2013年5月4日，中共黔南州委常会会议纪要中原则同意州政府党组《关于招商引资建设完善州民族体育运动中心相关设施的报告》。同时要求：凡属商业开发，土地必须实行招拍挂等。2013���5月20日，州体育局与嘉曜房开签订《黔南州体育活动中心暨体育产业文化商贸中心项目建设前期建设及投资合同》，约定由嘉曜房开对体育中心广场、大门入口景观、绿化等投资建设。同时约定如因土地招拍挂或是其他招商引资过程中导致嘉曜房开未能继续项目投资建设时，有权取得州体育局对嘉曜房开已完成的广场和形象大门等相关项目前期建设及投资的经济补偿。2013年3月2日，嘉曜房开与电白公司签订《建设工程施工合同》约定：1.工程概况：工程名称为黔南州体育活动中心暨体育产业文化商贸中心前期工程；工程地点：黔南州体育馆；工程内容：中心广场改建、场地平整、大门入口景观、绿化、音乐喷泉安装、围墙；资金来源：自筹。2.工程承包范围：土建、水、电。3.合同工期：开工日期为2013年4月22日；竣工日期为2013年10月22日，合同工期总日历天数180天。4.合同价款：实行预结算制合同价，合同价款暂定7,752,809元，工程竣工后，如有增加工程量，按贵州省2014相关定额计算，最终价款以实际结算为准。5.工程款（进度款）支付：工程竣工验收后一次性支付给承包方等等。合同签订后，电白公司对中心广场改建、大门入口景观、绿化、音乐喷泉安装、围墙等前期工程进行施工，由于都匀市城市建设规划调整，后期工程项目停止实施。电白公司与嘉曜房开多次结算未果。由于嘉曜房开完成的建设项目属政府投资建设项目，2013年12月12日，州体育局将原告完成的前期工程项目造价结算报黔南州审计局进行审计，经州体育局同意，黔南州审计局委托贵州中恒信工程造价咨询有限公司（以下简称中恒信公司）对电白公司完成的工程进行工程造价结算审核。电白公司和嘉曜房开��制的前期工程造价结算资料送审金额为人民币7,752,809.58元。因该工程未经竣工验收，且无施工设计图纸、竣工图纸等，2013年月12月16日，为配合州审计部门的审计工作，电白公司、嘉曜房开和州体育局三方对施工现场进行勘察，再次确认总工程量。2014年6月9日，中恒信公司作出《黔南州体育活动中心暨体育产业文化商贸中心前期工程结算审核报告书》（以下简称《结算审核报告》），工程结算审核结果审定金额为2,225,930.50元。另查明，2014年1月22日，州体育局向嘉曜房开支付民工款900,000元，但嘉曜房开仅向电白公司支付工程款共计人民币380,000元。一审法院认为，一、关于原告广东电白公司与被告贵州嘉曜公司签订《建设工程施工合同》的效力认定。因电白公司与嘉曜房开所签订《建设工程施工合同》约定的工程建��项目既属社会公共利益、公众安全的项目，又属使用国有资金投资的项目，按照法律规定必须进行招标。同时，该合同签订于2013年5月2日黔南州政府《会议纪要》、2013年5月20日州体育局与嘉曜房开签订的《黔南州体育活动中心暨体育产业文化商贸中心项目建设前期建设及投资合同》之前，不符合常理，且在施工中无工程施工设计图纸、施工组织方案、竣工图资料等，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条第（三）之规定和根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定，电白公司与嘉曜房开签订的《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。二、工程款的结算依据。由于电白公司对完成的前期工程未提供工程施工图纸、竣工图资料等，且本案的工程监理也未���行招标，无工程监理合同，报送的建设工程造价审核费用计算表、措施项目对比表、工程造价审核材料数量对照表等均无编制人、审核人、审定人的签名等，因不符合法律规定工程结算的构成要件，故电白公司提出按《施工合同》、《建设工程预算书》、《建设工程决算书》等资料作为支付前期工程款依据的主张，一审法院不予以支持。依照《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》规定，在本案所涉合同无效的情形下，则审计结论应作为本案处理的依据，即嘉曜房开欠付电白公司工程款为人民币2,225,930.50元，减去已经支付人民币380,000元，尚欠前期工程款为人民币1,845,930.5元。州体育局作为案涉工程的建设单位，是该建设工程���受益人，即为本案的发包人，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定。其在欠付工程价款范围内对电白公司承担责任。鉴于州体育局诉前已向嘉曜房开支付了900,000元工程款，在本案处理时应予以扣减，故其在嘉曜房开欠付电白公司的工程款范围内只应承担的前期工程款为1,325,930.5元的支付责任。三、关于拖欠工程款逾期利息计付依据以及计付起点日期。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，因电白公司与嘉曜房开没有约定欠付工程款利息计付标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于本案所涉前期工程项目未通过竣工验收,电白公司也未提供证据证实工程的交付时间,应承担举证不能的��利后果，故嘉曜公司拖欠工程款逾期利息计付应从起诉之日即2015年9月10日起计付。一审法院据此判决：一、贵州嘉曜房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付广东电白建设集团有限公司前期工程款共计1,845,930.5元以及从2015年9月10日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至本金支付清结之日止；二、黔南州体育局在贵州嘉曜房地产开发有限公司欠付广东电白建设集团有限公司的前期工程款1,845,930.5元范围内承担1,325,930.5元的付款责任；三、驳回广东电白建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费65,290.9元，由广东电白建设集团有限公司承担35,000元，被告贵州嘉曜房地产开发有限公司承担20,000元，由被告黔南州体育局承担10,290.9元。本院二审期间，州体育针对电白公司的上诉请求提交了《黔南州布依���苗族自治州审计局文件》，证明审计局认可中恒信公司所作出的《结算审核报告》。电白公司对州体育局提交的该份证据的真实性无异议，认为《结算审核报告》取价太低，且双方约定了固定价格，不应当委托鉴定，《结算审核报告》不能作为结算依据。嘉曜房开对州体育局提交的该份证据的真实性无异议，但因《结算审核报告》没有通过合法程序作出，不能作为结算依据。本院认为，州体育局所举证据，客观真实、来源合法、且证据与待证事实具有关联性，本院予以采信。针对电白公司对中恒信公司所出具的《结算审核报告》所提出的异议，鉴定人员在本院的主持下接受了电白公司、嘉曜房开的询问。本院对一审查明事实予以确认。二审另查明，电白公司与嘉曜房开签订的《建设工程施工合同》第三部分第23.2约定：本合同价款采用固定价格合同方式确定，但约定的固定价格在合同中并未明确。同时查明，就案涉的工程，嘉曜房开与州体育局之间未进行结算。本院认为，根据当事人的诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：1.电白公司与嘉曜房开之间签订的《建设工程施工合同》效力问题；2.《结算审计报告》能否作为案涉工程的结算依据；3.如何认定利息的起息时间的问题；4.州体育局是否应当就本案工程款承担付款责任。一、电白公司与嘉曜房开之间签订的《建设工程施工合同》效力问题电白公司上诉认为，一审认定其与嘉曜房开所签订合同无效的认定错误。本院认为，案涉项目属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，且建设资金来源于州体育局，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。因此，工程的建设施工应当经过招投标程序，电白公司承建案涉项目并与嘉曜房开签订《建设工程施工合同》，因合同签订未经招投标程序，违反了法律、行政法规强制性规定而无效。一审认定合同无效正确，本院予以维持。二、《结算审计报告》能否作为案涉工程的结算依据上诉人认为，案涉项目约定了固定价格，不应当通过鉴定确定工程价款，因此，《结算审计报告》不能作为案涉工程的结算依据。本院认为，电白公司与嘉曜房开签订的《建设工程施工合同》关于工程价款主要存在暂定总价和固定价格两��面的约定，因总价为暂定，不能作为最终电白公司主张工程价款的依据，而约定的固定单价在合同中并未体现，且双方没有补充约定，根据嘉曜房开的陈述，双方之间对附属工程的工程量和取费并没有书面约定。因此，固定价格属于约定不明，无法采用并计算出案涉项目的工程价款。在双方不能协商确定工程款的情况下，通过委托第三方进行鉴定并以鉴定结论作为结算依据较为客观公正。一审法院经询问电白公司和嘉曜房开是否同意将工程审计并以审计结果作为结算依据，双方均表示同意。因此，在州审计局委托中恒信公司对工程进行鉴定出具《结算审核报告》后，州审计局向州体育局发函认可《结算审核报告》，故《结算审核报告》即可视为审计结果，《结算审核报告》结论合理，符合案件实际，可以作为双方的结算依据。虽中恒信公司所作出的《结算审核报告》中“基本建设工程结算审核定案表”一栏委托单位、建设单位和施工单位均未签章，确实存在一定瑕疵，但并不能因此直接否定其作为证据证明力的结论。因此，一审法院以《结算审核报告》作为结算依据作出判决符合法律规定，本院予以维持。电白公司对《结算审核报告》的询价和取费标准提出异议，经本院组织电白公司对《结算审计报告》造价师丁敏进行询问，其询价程序合法。因双方对案涉工程的价格约定不明，但约定了工程增加情况下按《贵州省2004版计价定额》计算增加部分的工程款，《结算审计报告》以2004定额作为取费标准较为符合双方签订合同的本意，相对于其他标准也较为公平合理。电白公司所提异议不成立，本院不予采纳。三、如何认定利息的起息时间的问题案涉项��因政府改变规划最终未竣工验收，工程的性质和用途决定在电白公司修建完成后即可投入使用，虽没有证据证明交付使用的时间，但州审计局委托中恒信公司鉴定时工程量就已经确定。因此，电白公司主张的利息应从州审计局委托鉴定的时间，即2013年12月12日起算为宜。电白公司诉请从2014年1月起算，可从其自愿。一审法院以电白公司未提交证据证明交付时间，因此以电白公司起诉时间作为起算时间不当，本院予以纠正。四、州体育局是否应当就本案工程款承担付款责任根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于案涉工程嘉曜房开与州体育局之间未进行最终结算，对州体育局欠付的工程款具体金额不明，因此，一审判决州体育局承担鉴定确定的工程款扣减已支付嘉曜房开工程款后的金额的付款责任正确，本院予以维持。综上所述，电白公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2015）黔南民初字第69号民事判决第二项；二、撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2015）黔南民初字第69号民事判决第三项；三、变更贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2015）黔南民初字第69号民事判决第一项为贵州嘉曜房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付广东电白建设集团有限公司前期工程款1,845,930.5元及利息（从2014年1月1日起，按中���人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；四、驳回广东电白建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回广东电白建设集团有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费65,290.9元，由广东电白建设集团有限公司负担30,000元，贵州嘉曜房地产开发有限公司负担25,000元，由黔南州体育局负担10,290.9元。二审案件受理费65,290.9元，由广东电白建设集团有限公司负担50,000元，贵州嘉曜房地产开发有限公司负担10,290.9元。本判决为终审判决。审判长 刘 珊 涌审判员 何 陆 坤��代理审判员陈卫二〇一六年十二月十五日书记员 王奇(代)