河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终4016号上诉人（一审被告）:洛阳天通房地产开发有限公司。住所地河南省洛阳市宜阳县城关镇兴宜西路(锦绣花园小区后排)。法定代表人:付豪，该公司总经理。委托诉讼代理人：付百岁，该公司员工。委托诉讼代理人：张留安，该公司法律顾问。被上诉人（一审原告）：宜阳县城关镇红旗路社区居民委员会，住所地河南省宜阳县城关镇红旗路54号。法定代表人：张灵安，主任。委托诉讼代理人：刘刚民，该社区法律顾问。上诉人洛阳天通房地产开发有限公司（以下简称天通公司）因与被上诉人宜阳县城关镇红旗路社区居民委员会（以下简称红旗路居委会）合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2019）豫0327民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人天通公司的委托诉讼代理人付百岁、张留安,被上诉人红旗路居委会的法定代表人张灵安及其委托诉讼代理人刘刚民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。天通公司上诉请求:1、请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人与被上诉人签订的《向荣市场开发协议书》第四条已有相关约定，《向荣市场开发协议书》签订后，被上诉人给上诉人提供了《向荣市场平面图》，客观全面的描述了原向荣市场实际建筑情况。一审认定：“关于天通公司应向红旗路居委会交付的一层门市房面积。被告天通公司辩称依据《向荣市场平面图》应向红旗路居委会置换门市房2005.94㎡，但该辩称与《向荣市场开发协议书》约定不符，同天通公司出具的《保证书》内容也不符”是错误的。2、一审认定：“《保证书》内容与《向荣市场开发协议书》约定内容相互印证，证明天通公司需要置换的门市房不仅包括属红旗路居委会集体的门市房面积1940.62㎡，还应包括红旗路居委会同原征迁户签订的安置协议中约定的门市房面积”错误。这31户所谓的被征迀户都是原向荣市场以外的住户，不符合置换向荣市场门市房的条件。红旗路居委会与31户征迀户签订的《房屋征迁补偿安置协议书》，天通公司也没有在《房屋征迁补偿安置协议书》签字认可，因此，红旗路居委会与31户征迁户签订的《房屋征迁补偿安置协议书》对天通公司不具有约束力，红旗路居委会擅自与征迁户置换门市房的法律后果不应当由天通公司承担。红旗路居委会在一审时向法庭出具的《保证书》，该保证书不是天通公司的真实意思表示。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决适用《合同法》第五十二条错误。红旗路居委会一审时主张其与天通公司于2012年7月8日签订的《向荣市场开发协议书》有效，天通公司开发天通城项目正是以《向荣市场开发协议书》为基础进行建设施工，如果该《向荣市场开发协议书》无效，天通公司根本不能对天通城项目进行开发。因此，一审判决适用《合同法》第五十二条错误；2、一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定适用法律错误。本案中，天通公司是开发商，而不是拆迁人，红旗路居委会也不是被拆迁人，双方也没有按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，红旗路居委会也不具有请求优先取得补偿安置房屋的权利。所以，一审判决适用该法律规定也是错误。三、一审判决程序违法。一审法院在庭审后依据红旗路居委会的申请调取证据，违反法定程序。红旗路居委会辩称：红旗路居委会认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法判决公正，应予维持。1、一审判决依据双方的协议及保证书认定天通公司应向红旗路办事处交付一层门面房4387.84平方米，事实清楚，证据充分，足以认定红旗路办事处要求对2072.82平方米一层门市房拥有优先取得权有充分的事实依据。2、本案中天通公司为拆迁人，红旗路居委会为被拆迁人，由双方2012年7月8日签订的向荣市场开发协议书为证。该项目的拆迁安置补偿费及安置过渡费也一直是由天通公司支付的，天通公司作为拆迁人没有任何疑问。通过协议书第六条可以看出被拆迁居民的权益也一直是由红旗路居委会作为代表与天通公司协议的，故一审法院适用最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件，适用法律若干问题的解释作出判决完全正确。天通公司认为一审适用法律错误的理由根本不能成立。综上，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。红旗路居委会向一审法院起诉请求：1、请求依法确认2012年7月8日原、被告双方签订的《向荣市场开发协议书》有效；2、请求判令原告对向荣市场（天通城）1#856㎡、2#907㎡、3#790㎡，共计2553㎡的一层市房（暂估价：￥7659000元）具有优先取得权；3、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2012年7月8日，以原告红旗路居委会为甲方、被告天通公司为乙方、宜阳县城关镇人民政府为丙方，三方签订《向荣市场开发协议书》一份，约定：宜阳县向荣市场提升改造项目是宜阳县城中村改造重点工程之一，是通过拓宽锦屏南路改造老城区形象品位的重要举措。为落实县委、县政府的指示精神，经甲、乙、丙三方协商，达成如下协议:一、该项目位于洛阳桥南，兴宜路南侧至文明路开发区域，南北长(东侧140米、西侧200米)东西宽约150米，占地约30亩。涉及征迁安置住宅约27000平方，市房约4500平方，单位公房5600平方。准确数据以征迁协议为准。二、区域内所有征迁补偿安置过渡费均由乙方按宜阳县城中村改造相关政策给予补偿和安置。土地、城建规划等一切相关建设手续由甲方协调办理，费用由乙方承担。三、甲方负责与县政府及有关单位协调，该项目享受城中村改造的相关优惠政策，由县政府完成道路、市政设施和地下管网建设。四、该项目因拆迁面积大赔偿多，建设面积有限，并处于房地产开发低谷阶段，甲方承诺另给予乙方以下优惠条件。1、拆迁置换中，产权属红旗路居委会的市场房一楼按实际面积给予等额置换，二楼面积只按城中村改造政策赔偿不置换房产;2、由县政府在洛河北大堤亿源翠堤湾以西给乙方配地100亩(并享受城中村改造配地政策)用于开发补贴，但征地、清表所有费用均由乙方承担;3、向县政府争取，该项目改造区域内的县安监局、县计委、县市政局等县直单位的房产只按城中村改造政策赔偿不置换房产面积。五、该项目的规划设计方案必须经甲方同意，并经规划部门认可方可实施，施工建设中，严格按照设计方案图纸进行施工，工程质量达到优质工程，施工安全要采取各种措施予以保障，施工作业中一切的安全责任、经济损失均由乙方承担。六、项目建成后，乙方应根据甲方与原征迁户签订的安置协议无偿给原居民安置门市房和住宅，差额面积乙方要按照城中村改造文件规定的优惠政策执行。七、该项目安置房工期:2012年12月31日-2014年12月31日。乙方不能按期交房所造成的一切经济损失和法律责任均由乙方承担。八、协议签订后，乙方应及时将征迁安置过渡费和赔偿费资金分别每次预付500万元直至到位。甲方原则上3个月内将地面建筑房征拆完毕，保证不影响大面积施工。九、协议签订后，甲方要及时向县政府申请配地并在12个月内办理完所配土地手续。十、本协议一式六份，甲、乙、丙三方各持二份，签字生效。要相互监督、共同履行。《向荣市场开发协议书》签订后，原告红旗路居委会与原向荣市场涉及被征迁的个人或法人签订了31份《房屋征迁补偿安置协议书》，还同部分被征迁户签订了《补充协议》，《房屋征迁补偿安置协议书》及《补充协议》约定需为该31户被征迁户置换商业用房2654平方米。原告红旗路居委会对原向荣市场进行了拆迁，被告天通公司在原向荣市场进行了开发建设。2015年5月20日，被告天通公司向原告出具《保证书》一份，载明：乙方天通公司在履行与甲方红旗路居委会签订的向荣市场开发协议过程中，为确保向荣市场原住户及相关单位和个人住宅及门市房的合法权益，特作出如下保证:向荣市场共拆迁住宅27422.54㎡(县直18326.77㎡，居民9095.77㎡)，门市房4388.06㎡(居民2447.22㎡，红旗路社区居委会1940.62㎡)。为保证拆迁户安置，特给甲方预留市房(市房一层)为:1#856㎡、2#907㎡、3#790㎡、4#965㎡、7#1323㎡，共计4841㎡。另查明：1、被告天通公司承认其已将天通城1#、2#、3#楼一层市房部分出售或抵押给他人。2、庭审中，原告红旗路居委会将诉讼请求第2项进行了变更（减少），主张对向荣市场（天通城）1#621.65㎡、2#823.39㎡、3#637.21㎡，共计2463.58㎡的一层市房具有优先取得权。3、庭审后，经原告红旗路居委会申请，该院依法到宜阳县盛苑房地产测绘有限公司调取天通城1#、2#、3#、4#、7#楼一层商业蓝图面积，宜阳县盛苑房地产测绘有限公司于2019年5月27日出具《证明》一份，载明：天通城1#、2#、3#、4#、7#楼一层商业蓝图面积分别为612.22㎡、838.86㎡、686.01㎡、1024.32㎡、1260.37㎡。4.宜阳县盛苑房地产测绘有限公司出具《证明》后，经该院询问原告红旗路居委会委托诉讼代理人刘刚民，其表示原告主张有优先取得权的天通城1#楼的一层市房面积按由621.65㎡变更（减少）为612.22㎡。一审法院认为，原告红旗路居委会、被告天通公司及宜阳县城关镇人民政府签订的《向荣市场开发协议书》不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，原告要求确认《向荣市场开发协议书》有效，该院予以支持。关于被告天通公司应向原告交付的一层门市房面积。被告天通公司辩称依据《向荣市场平面图》应当向原告置换门市房2005.94㎡（一楼门市房1940.62㎡、临时房65.32㎡），但该辩称与《向荣市场开发协议书》约定不符，同被告天通公司出具的《保证书》内容也不符。《向荣市场开发协议书》约定“涉及征迁安置住宅约27000平方，市房约4500平方，单位公房5600平方。准确数据以征迁协议为准。”还约定“项目建成后，乙方应根据甲方与原征迁户签订的安置协议无偿给原居民安置门市房和住宅”；天通公司出具的《保证书》载明拆迁门市房4388.06㎡(居民2447.22㎡，红旗路社区居委会1940.62㎡)，天通公司承诺预留市房(市房一层)4841㎡（1#856㎡、2#907㎡、3#790㎡、4#965㎡、7#1323㎡）用于安置。《保证书》内容与《向荣市场开发协议书》约定内容相互印证，证明被告天通公司需安置的门市房面积不仅包括属红旗路居委会集体的门市房面积1940.62㎡，还应包括红旗路居委会同原征迁户签订的安置协议中约定的门市房面积。被告天通公司上述辩称与事实不符，该院不予采信。根据原告红旗路居委会同31户被征迁户签订的《房屋征迁补偿安置协议书》及《补充协议》约定，需为31户被征迁户置换商业用房2654㎡，但是原告同被征迁户签订《房屋征迁补偿安置协议书》后，又同部分被征迁户签订了《补充协议》，补充协议均对《房屋征迁补偿安置协议书》中约定的商业用房面积进行了增加，原告并未提交证据证明其将《补充协议》约定内容均通知给了被告天通公司，并经天通公司认可，故不能完全依据《房屋征迁补偿安置协议书》及《补充协议》约定来确定需为各被征迁户置换的商业用房（一楼门市房）面积为2654㎡。被告天通公司出具的《保证书》认可拆迁门市房4388.06㎡，其中居民2447.22㎡，红旗路居委会1940.62㎡，证明被告天通公司认可的需为各被征迁户置换的门市房面积为2447.22㎡。原告红旗路居委会接收天通公司出具的《保证书》，并未提出异议，证明原、被告双方均认可应置换的一层门市房面积为4387.84㎡（《保证书》中合计面积有误，以准确合计面积为准），含红旗路居委会集体1940.62㎡、各被征迁户2447.22㎡，故被告天通公司应向原告交付的一层门市房面积为4387.84㎡。关于原告请求判令对向荣市场（天通城）1#612.22㎡、2#823.39㎡、3#637.21㎡，共计2072.82㎡的一层市房具有优先取得权是否应得到支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”。该案中，原告红旗路居委会同被告天通公司签订了《向荣市场开发协议书》，天通公司同红旗路居委会之间系拆迁与被拆迁关系。虽然红旗路居委会同被征迁户签订了《房屋征迁补偿安置协议书》，但其是在《向荣市场开发协议书》存在的前提下签订的，被告天通公司同各被征迁户之间并未签订协议，红旗路居委会与各被征迁户之间的关系不影响天通公司同红旗路居委会之间拆迁与被拆迁关系的成立。原告红旗路居委会同被告天通公司签订《向荣市场开发协议书》约定了门市房的安置，被告天通公司向原告出具《保证书》，承诺预留天通城项目1#楼市房一层856㎡、2#楼市房一层907㎡、3#楼市房一层790㎡、4#楼市房一层965㎡、7#楼市房一层1323㎡用于拆迁安置，现被告天通公司将天通城项目1#、2#、3#楼一层市房部分出售或抵押给他人，原告主张对天通城项目1#、2#、3#楼一层市房具有优先取得权，符合法律规定，该院予以支持，但应以双方共同确认的面积为限。宜阳县盛苑房地产测绘有限公司于2019年5月27日出具的《证明》载明，天通城1#、2#、3#、4#、7#楼一层商业蓝图面积分别为612.22㎡、838.86㎡、686.01㎡、1024.32㎡、1260.37㎡，共计为4421.78㎡，被告天通公司对该《证明》真实性无异议，承认与被告开发的天通城项目一层门面房面积相符，原告红旗路居委会对该《证明》无异议，故该院对宜阳县盛苑房地产测绘有限公司出具的《证明》予以采信，该案所涉天通城一层市房面积应以该《证明》载明面积为准。原告红旗路居委会主张有优先取得权的天通城1#楼、2#楼、3#楼一层市房面积分别为612.22㎡、823.39㎡、637.21㎡，均不超过《证明》载明的蓝图面积。天通城4#楼、7#楼一层市房原告实际已占用，原告称4#、7#楼一层市房面积分别为965㎡、1170.2㎡，系原告自己测量的面积，与《证明》载明的蓝图面积不符，应以《证明》载明的蓝图面积为准，共计2284.69㎡（4#1024.32㎡、7#1260.37㎡）。被告天通公司共计应为原告提供安置的一层市房面积为4387.84㎡，减去原告已实际占有的天通城4#、7#楼一层市房面积2284.69㎡，被告还应向原告交付的一层市房面积为2103.15㎡。原告红旗路居委会主张具有优先权的天通城1#、2#、3#楼一层市房面积共计为2072.82㎡（1#612.22㎡、2#823.39㎡、3#637.21㎡），少于被告天通公司还应向原告交付的一层市房面积。综上，原告该项主张，理由正当，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决：一、确认原告宜阳县城关镇红旗路社区居民委员会与被告洛阳天通房地产开发有限公司于2012年7月8日签订的《向荣市场开发协议书》有效。二、原告宜阳县城关镇红旗路社区居民委员会对位于宜阳县城关镇兴宜路南侧的向荣市场（天通城）项目1#楼一层市房612.22㎡、2#楼一层市房823.39㎡、3#楼一层市房637.21㎡，共计2072.82㎡，具有优先取得权。该案受理费减半收取32707元，由被告洛阳天通房地产开发有限公司负担。本案审理过程中，天通公司提交房屋征迁安置协议书9份，证明：红旗路居委会与原征迁户签订安置补偿协议时用住宅置换门面房的情形。置换面积是1504.94平米。置换的九户分别为孙玉凤、茹凤仙、王铁楼、陆重光、李留朋、张鸿全、刘春雨、成治安、樊建中。红旗路居委会对此发表质证意见：1、天通公司提交的不是新证据，9份协议书在一审的时候红旗路居委会已经全部提交。作为31份合同中间的9份，天通公司提交该9份协议书主要证明的目的是认为被征迁户用住宅的面积换成门面房的面积，他这个证明是不能够成立的。当时拆迁难度比较大，作为天通公司和红旗路办事处在协议上面约定的非常清楚，在第六条：这个项目建成之后乙方应当根据甲方与原征迁户签订的安置协议，无偿给原居民安置门市房和住宅，这是有明确约定的。这个情况天通公司应当是明知的。2、在天通公司给红旗路办事处出具的保证书中间写了更加具体明确。保证书上面共拆迁住宅274422.54平米（县直18326.77平米，居民9095.77平米），门市房4388.06平米（居民2447.2平米，红旗路社区居委会1940.62平米），另外在一审没有完全按照红旗路办事处与原征迁居民签订的安置协议判决。没有把补充协议面积计算进去，而是依据双方签订的开发协议和天通公司向红旗路居委会出具的保证书判决，我们要求的面积多，但是一审法院在范围之内判决2072.82平米，不超出天通公司给我们保证并且预留的门市房面积范围。本院对一审法院认定的基本事实予以确认。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律效力。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。天通公司在保证将部分一层市房预留给红旗路居委会的情况下，又将天通城1#、2#、3#楼一层市房部分出售或抵押给他人属违约行为，红旗路居委会向原审法院确认《向荣市场开发协议书》有效，并主张对天通城项目1#、2#、3#楼一层市房具有优先取得权理由充分，原审法院按照双方共同确认的面积予以认定并无不当。《向荣市场开发协议书》约定，宜阳县向荣市场拆迁置换中，产权属红旗路居委会的市房一楼按实际面积给予等额置换；项目建成后，天通公司根据红旗路居委会与原征迁户签订的安置协议无偿给原居民安置门市房和住宅。天通公司在《保证书》中明确了预留的门市房面积，天通公司应当按照合同约定履行义务。关于天通公司上诉提出《保证书》非其真实意思表示，在本案一、二审过程中，对其主张并未提供充分证据予以证明，故本院不予支持。《向荣市场开发协议书》详细约定了天通公司与红旗路居委会的权利义务，能够证明天通公司系向荣市场项目的拆迁人，原审法院根据查明的事实并结合本案相关证据材料认定宜阳县红旗路社区居民委员会对位于宜阳县城关镇兴宜路南侧的向荣市场（天通城）项目1#、2#、3#楼一层市房面积共计2072.82㎡，具有优先取得权并无不当。本院予以维持。综上所述，洛阳天通房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55329元，由洛阳天通房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵广云审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一九年九月二十日书记员  雷心怡