吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终2112号上诉人（原审原告）：长春华西房地产开发有限公司。住所：长春市绿园区春城大街锦江花园**供热办公室****。法定代表人：张贵范，经理。委托诉讼代理人：董志强，吉林志强律师事务所律师。委托诉讼代理人：李尧松，该公司员工。被上诉人（原审被告）：吉林省森天园林工程有限公司。住。住所：长春市经济技术开发区洋浦石材城****/div>法定代表人：李刚，经理。委托诉讼代理人：郑德盛，吉林翔韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：二道区中誉顺风石材市场锦秀石材经销处。住所。住所：长春市二道区吉长公路零公里中誉顺风石材市场**div>经营者：邵长云。委托诉讼代理人：张桂林，吉林翔韵律师事务所律师。上诉人长春华西房地产开发有限公司（以下简称华西房地产公司）因与被上诉人吉林省森天园林工程有限公司（以下简称森天公司）、被上诉人二道区中誉顺风石材市场锦秀石材经销处（以下简称锦秀石材经销处）买卖合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院作出的（2018）吉0106民初3460号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华西房地产公司委托诉讼代理人董志强、李尧松、被上诉人森天公司委托诉讼代理人郑德盛、被上诉人锦秀石材经销处委托诉讼代理人张桂林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华西房地产公司在原审起诉请求：1.森天公司给付华西房地产公司石材差价款人民币2032797.31元；2.森天公司给付华西房地产公司石材供应合同违约金1300000元；3.退还工程石材预付款109659.08元；4.锦秀石材经销处承担上述给付义务的连带责任；5.终止合同履行；6.诉讼费由森天公司、锦秀石材经销处承担。事实及理由：2018年3月5日华西房地产公司与森天公司签订《石材供应合同书》一份，约定：森天公司负责华西房地产公司“华西御园”小区石材供应及加工，乙方送货到“华西御园”小区工地，并对石材数量、价格及付款方式及供货时间和违约责任和支付违约金数额进行了明确约定。同时约定如一方违约则违约方向守约方支付违约金130万元等。同时华西房地产公司与锦秀石材经销处签订《担保合同》，锦秀石材经销处为森天公司履行《石材供应合同》提供全面责任担保。担保内容“如果吉林省森天园林工程有限公司不能在规定时间内完成《石材供应合同书》中供应质量、数量、平中及规格等。由此工程逾期和质量有问题造成甲方的经济损失及连锁经济损失均由乙方（锦秀石材经销处）无条件承担全部经济和法律责任。”2018年3月5日森天公司书面授权邵长云（曾用名邵伟）为公司全权代理人，供应合同受委托人邵长云的代理权限为特别授权。合同签订后，华西房地产公司按合同约定支付森天公司石材款350万元。森天公司由邵长云具体负责履行合同供应石材义务。在履行合同过程中，森天公司根本没有组织加工供货能力，根本无法保证和满足工程用料，供料时间一拖再拖，严重影响工程进度，多次失信，造成工程停工待料和技工流失，最终仅供21507.0624平方米，尚差36168.592平方米石材无法提供。在此情况下，2018年7月21日华西房地产公司召开“华西御园石材供应专题会议”并形成会议纪要。会上对森天公司供料情况进行核实，结论为森天公司多次违约，尚有1号、2号、3号、5号、8号、10号、11号、16号、17号、19号、20号、22号、23号楼石料施工。会议决定“以上情况供应方根本无法满足工程需要，为此根据本合同第六条，由华西房地产公司单独找其他采购加工石材，所产生的价差由森天公司承担。森天公司代表邵长云在会议纪要上签字，同意由华西房地产公司自行采购石材，满足工程进度用料。”依照合同及会议纪要，华西房地产公司于2018年7月22日派出采购人员去山东等地购置石材，先后购所需石材36168.592平方米，用款5025397.60元（包括毛料、加工、运输等费），造成合同约定价格差价损失2032797.31元。华西房地产公司已付森天公司货款350万元，森天公司实际供应石材21507.0624平方米，按合同约定报价用款3390340.92元，应返还华西房地产公司109659.08元，故此华西房地产公司诉至法院。森天公司原审辩称：首先，华西房地产公司开发的华西御园小区是违法建筑，该小区不具备开发建设的条件，故双方签订的石材供应合同无效，因此，华西房地产公司主张的石材差价款及违约金无法律依据。同时案外人邵长云与华西房地产公司形成了事实上的合同关系，石材预付款应经华西房地产公司和邵长云核算后决定是否返还；其次，即便认定合同有效，那么责任应由实际的供货人邵长云承担，因为华西房地产公司在合同中已经确认了邵伟（邵长云）为实际的供货老板，同时违约金不能与所谓的差价款同时主张，应优先适用于违约金，另外，即便是单独主张违约金，违约金数额过高，请求法院予以调整。锦秀石材经销处原审辩称：一、我方不存在违约行为，支付违约金没有事实和法律依据。理由：石材供应合同无效，保证合同也无效，理由：1.案涉开发的项目华西房地产公司未取得建设用地许可和建设工程规划许可证，已被长春市规划局给予二次行政处罚，第一次是2018年5月29日，处罚决定书号为长规罚决净字（2018）第08号、第二次是2018年9月26日，长规罚决净字（2018）第17号，二次处罚决定书明确案涉工程为违法建设，该处罚决定要求华西房地产公司不得利用违法建筑从事经营活动，那么对外签订合同是经营活动之一，因建筑工程违法所以经营合同无效，石材供应合同书是利用违法建筑从事经营活动违反了城乡规划法的强制性规定，损害了国家、社会的公共利益亦无效。2.合同的甲方为华西房地产公司，乙方为森天园林，双方在签订合同时，均明知合同的实际主体为锦秀石材经销处，经营者为邵长云，曾用名邵伟，在合同的第七条中，合同双方是明知的，所以合同的主体为华西房地产公司和锦秀石材经销处而不是森天园林。甲、乙方双方为第三人设定义务的条款无效，包括违法条款，其他不公平的条款。即使合同有效，锦秀石材经销处也不存在违约行为。二、华西房地产公司请求差价款没有根据，是华西房地产公司擅自变更合同或约定不明产生的法律后果。三、退还工程石料预付款没有根据，锦秀石材经销处履行已经超过了400万元。四、我方为合同的实际相对方，是合同的主体，担保合同无效，森天公司、锦秀石材经销处承担连带责任没有法律根据。五、同意终止履行合同。原审法院审理查明：2018年3月5日，森天公司给案外人邵长云出具授权委托书，委托邵长云全权代理代表其公司与华西房地产公司签署装饰材料（石材）供应合同，同日案外人邵长云代表森天公司与华西房地产公司签订了《石材供应合同书》，约定：森天公司向华西房地产公司长春华西房地产开发有限公司的“华西御园”小区的石材进行供应和加工。送货地点为：净月开发区华西御园小区工地。森天公司供应石材价款为400多万元左右，最后结算以实际供应量为准。合同第六条规定，森天公司必须保证工地工程进度需要的所有用量，如供应不及时导致影响工程进度，甲方有权高价购买其他石材供应商的产品，但费用下到森天园林账上，而森天公司根据该条供应石材，应承担违约责任。违约责任：双方严格履行本合同约定的各项责任和义务，双方均不得违约，如有一方违约方向守约方支付违约金130万元整。如因森天公司的原因造成逾期竣工的，每逾期一天，森天公司向华西房地产公司支付违约金每天1万元。同时，锦秀石材经销处与华西房地产公司签订《担保合同》一份，就华西房地产公司与森天公司于2018年3月5日签署的《石材供应合同书》提供全面责任担保，担保内容为：如果吉林省森天园林工程有限公司不能在规定时间内完成《石材供应合同书》中供应质量、数量、品种及规格等，有此工程逾期和质量有问题造成华西房地产公司的经济损失及连锁经济损失均由二道区中誉顺风石材市场锦秀石材经销处无条件承担全部经济和法律责任。2018年3月5日华西房地产公司向森天公司账户（42002217092********）转账2000000元、2018年4月23日华西房地产公司向森天公司账户：42002217092********转账500000元、2018年5月17日华西房地产公司向森天公司账户：42002217092********转账500000元、2018年6月25日华西房地产公司向森天公司账户：42002217092********转账500000元，共计转账3500000元。截止至2018年7月20日，邵长云（曾用名邵伟）共计代替森天公司向华西房地产公司供应石材21507.0624平方米，价值：3390340.92元。2018年7月21日，由于森天公司未及时供应石材，为了解决该问题，华西房地产公司董事长张贵范、项目工程部人员姚福德、燕涛、赵凤君、施连平、总包单位：高轮贵、郝玉吉、孙立平、侯喜全、石材供应单位邵伟（邵长云）关于华西御园石材供应问题形成会议纪要，内容为：“供应方根本无法满足工程需要为此根据双方签订合同规定，华西房地产公司有权单独找其他厂家供应加工，所产生的价差由原供应方承担”。石材供应单位的代表邵长云在该会议纪要上签字。原审法院认为：本案争议焦点为：1.华西房地产公司、森天公司所签订的《石材供应合同书》是否有效；2.华西房地产公司诉讼请求要求给付差价款、违约金、工程石料预付款是否应予保护；3.锦秀石材经销处是否应承担连带责任。一、华西房地产公司与森天公司签订石材供应合同，是双方真实意思表示，且已实际履行，故合法有效。华西房地产公司根据合同约定向森天公司账户转款3500000元，森天公司只向华西房地产公司供应了21507.0624平方米、价值3390340.92元的石材，故应返还华西房地产公司石材款109659.08元，且华西房地产公司要求终止合同，邵长云当庭也表示不能继续履行合同了，故该石材供应合同应予解除。关于森天公司、锦秀石材经销处在庭审中辩称石材供应合同无效一节，其辩称的理由为：华西房地产公司施工的“华西御园”属违章建筑，已受到长春市规划局的处罚，该辩称的理由没有法律依据，不能成立。关于森天公司辩称责任应由锦秀石材经销处承担一节，因吉林省森天园林工程有限公司给邵长云出具授权委托书，内容为：“全权代理代表其公司与华西房地产公司签署装饰材料（石材）供应合同”。可见邵长云属职务行为，代表森天公司履行的义务，故该合同的权利、义务应由森天公司承担。二、关于华西房地产公司要求森天公司给付差价款2032797.31元及违约金130万元一节，根据2018年7月21日关于华西御园石材供应问题形成会议纪要，足以证明森天公司已经构成违约，应承担违约责任，庭审中森天公司主张违约金过高，要求降低，结合本案事实及具体情况，酌定森天公司给付华西房地产公司违约金300000元为宜。关于华西房地产公司要求森天公司赔偿差价款2032797.31元一节，因华西房地产公司当庭所提供证据不是正规发票，不能证明损失的存在，故对该项请求不予支持。三、2018年3月5日华西房地产公司与锦秀石材经销处签订《担保合同》，根据合同约定，锦秀石材经销处为森天公司的石材供应行为给华西房地产公司造成的经济损失及连锁经济损失承担全面责任担保，故锦秀石材经销处在此次纠纷中应对森天公司承担连带保证责任。原审依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、吉林省森天园林工程有限公司于判决生效后立即返还长春华西房地产开发有限公司石材预付款109659.08元；二、吉林省森天园林工程有限公司与判决生效后立即给付长春华西房地产开发有限公司违约金300000元；三、二道区中誉顺风石材市场锦秀石材经销处对上述给付款项承担连带给付责任；四、驳回长春华西房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费34340元，由吉林省森天园林工程有限公司承担7445元，由长春华西房地产开发有限公司负担26895元。宣判后，华西房地产公司不服，向本院提起上诉。请求：1.依法撤销（2018）吉0106民初3460号民事判决；2.依法支持华西房地产公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由森天公司、锦秀石材经销处承担。事实与理由：一、原审判决判付30万元违约金不当。从事实上看森天公司在履行合同过程中违约，并给华西房地产公司造成巨大经济损失。原审酌定给付华西房地产公司违约金30万元，缺乏法律依据和事实依据。事实上合同中明确约定：“如一方违约则违约方向守约方支付违约金130万元”，此约定符合法律规定，且为双方当事人真实意思表示。为此，一审主观“酌定”改变合同约定，判付30万元违约金不当。二、一审拒判差价款2032797.31元错误。按照合同约定和会议纪要确认的事实充分证明，在森天公司无能力履行合同约定的石材供应的情况下，华西房地产公司依据合同及会议纪要自行购买石材，所形成的2032797.31元差价款应由森天公司负担，一审法院认定森天公司违约，但以华西房地产公司未能提供石材正规发票为由，对该项请求不予支持有悖于事实，请求支持华西房地产公司的上诉请求。森天公司辩称：依法驳回华西房地产公司的上诉请求，对于华西房地产公司的违约行为，森天公司将另案诉讼。锦秀石材经销处辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。二审中，华西房地产公司提交如下证据：1.2018年8月15日购销合同一份、发票5张、结算单1张，证明：华西房地产公司在山东省汶上县伟龙石材厂购买50万元石材；2.2018年7月21日购销合同两份、发票30张、结算单3张，证明：华西房地产公司在山东省汶上县岩磊石材制品厂分两次购买石材3016336元。3.2018年7月21日购销合同一份、发票15张、结算单一份，证明：华西房地产公司在汶上县运祥石业制品厂购买石材150万元。以上证据共同证明：华西房地产公司在山东省汶上县购买石材5016336元。森天公司质证意见：所有证据应在一审提出，在二审不是新证据不应采信。证据1的真实性无法确认，与涉案工程没有关联性，5张发票有3张开票日期是2019年3月4日，另两张是2019年3月5日，后两张发票的编号应在前3张之后，所有的购销合同的石材是否用于涉案工程是否与本案有关联性华西房地产公司应予举证进行证明；关于证据2、3合同签订的时间均是2018年7月21日，对三份合同的形成有异议，根据一审华西房地产公司提交的华西御园石材供应问题会议纪要，会议纪要形成于2018年7月21日，在同一天上诉人已经签订了石材供应合同，三份石材供应合同有异议，合同对应的发票编号有问题。所有合同的价款畸高与实际石材的价款差别太大，所有证据不能证明石材实际用到华西御园工程，没有运输凭证，没有支付价款的转账凭证。5份购销合同在形式和内容上是一样的，结账单的格式也是一样的。锦秀石材经销处质证意见：同意森天园林的质证意见。华西房地产公司提供的合同、发票，其合同发生一审开庭审理前，一审中华西房地产公司本应提供举证证据，不应予以采信，应当认定为伪造的。合同中约定的石材价格比正常石材价格高出近一倍半，在一审庭审过程中锦秀石材经销处已经举出了汶上县振兴石材制品厂、汶上县久安石材有限公司、汶上县鲁秀石材制品厂提供价格单及订货合同单，石材的平均价格为50元，华西房地产公司订购的石材价格为118元，明显具有虚构建筑成本以逃避交纳税款义务的行为，合同发票不具有真实性。不具有关联性，上诉人所购的石材是否用于华西御园，华西房地产公司没有举证证明。华西房地产公司的购买行为是其自己行为，是其违约的证据，是损害我方利益的行为。石材供应合同第6条是附条件的行为，是华西房地产公司单独购买发票的行为，在不符合所附条件时华西房地产公司单独购买石材与我方无关不应得到支持。补充：1.华西房地产公司主张的差价款不符合石材供应合同第6条所附条件的情况下，华西房地产公司的自己行为是损害我方利益的行为；2.因华西房地产公司在二审中提交的材料不具有真实性没有关联性及合法性不能作为证据使用；3.我方不存在违约行为，根据石材供应合同第4条第一项的约定履行自己的义务，不存在违约行为，也不存在供应不及时的行为，现在仍有为华西房地产公司加工的石材堆放在山东工厂及锦秀石材经销处的经营场所，在不符合有关合同约定及所附条件等条件下华西房地产公司单方购买石材属于自己行为。证据4.支付款凭证（银行流水、微信转账、收据）、由山东运至长春大理石城的运费单据约110张。证明：华西房地产公司已支付款项4835175.5元。森天公司质证意见：1.关于《华西房地产开发有限公司自购石材数量及运费汇总》，对该证据的真实性和证明问题有异议。该汇总表系华西房地产公司单方制作且没有加盖印章；该汇总表中的运费计算，与本案2019年6月11日第一次开庭时上诉人所提供的四份《购销合同》约定的条款相矛盾，因合同中均约定由供方负责运费；该汇总表记载“合计82.5车”，与华西房地产公司提供的五份结算单记载的相矛盾，因为该结算单载明共计119车。2.关于购买黄锈石的《石材运费结算单》、《发货清单》。对该证据的真实性、关联性、证明问题均有异议。《石材运费结算单》中载明购买黄锈石共计42车，如果该数额是指与汶上县岩磊石材制品厂及汶上运翔石业制品厂间的黄锈石交易数额，那么与该两厂2018年12月1日、12月8日出具的“结算单”不符，因为该两份结算单记载的是77车；《石材运费结算单》中载明累计支付运费225118元，与华西房地产公司提供的四份《购销合同》约定的条款相矛盾，因该合同中均约定由供方负责运费；《发货清单》有“恒耀石材厂发货清单”，亦有“山东省岩磊石材有限公司发货清单”，除第十六车“恒耀石材厂发货清单”加盖了汶上运翔石业制品厂的财务章外，其余的均未加盖任何印章。无法确定是哪一厂家的黄锈石，且在本案第一次开庭时华西房地产公司并未提交与“恒耀石材厂”有交易的证据；《发货清单》中的黄锈石规格与华西房地产公司和汶上县岩磊石材制品厂、汶上县伟龙石材制品厂签订的购销合同约定的黄锈石规格均不相符，如90、120、150、210长度的并不在购销合同约定的规格当中。且包括购销合同中的规格在内所有规格都没有在《华西御园景观、道路、围墙花岗岩理石用量汇总表一、二》之中。3.关于《购买虾红石材结算单》、《发货清单》，对该证据的真实性、关联性、证明问题均有异议。《购买虾红石材结算单》虽该有福建南安市春益石材有限公司印章，在本案第一次开庭时上诉人并未提交与其有交易的证据。虾红石材是上诉人与汶上县岩磊石材制品厂之间的交易。而且该证据记载共计16车，而与汶上县岩磊石材制品厂之间结算的是32车；所有《发货清单》均未加盖任何单位印章和有任何人员的签字；所供虾红石的规格与汶上县岩磊石材制品厂之间购销合同约定的规格、结算单中的规格及《华西御园景观、道路、围墙花岗岩理石用量汇总表一、二》中的规格均不相符。4.关于荣成市人和佳泰石材有限公司的结算单、发货单，恒耀石材厂发货清单等，对该证据的真实性、关联性、证明问题均有异议。本案2019年6月11日开庭时华西房地产公司所提供的四份《购销合同》、五份《结算单》，证明在山东省汶上县购买石材5016336元，若该数额也计算在内，超过了华西房地产公司请求权所依据的数额；恒耀石材厂发货清单上加盖的是汶上运翔石业制品厂印章，且规格与《华西御园景观、道路、围墙花岗岩理石用量汇总表一、二》中的规格均不相符。5.关于户名为“李尧松”的借记卡账户历史明细清单。对该证据的真实性无异议，对证明的问题及关联性有异议。华西房地产公司作为需方与购销合同中的供方均为法人单位，资金往来应当是公对公账户。李尧松的身份始终没有明确，该明细清单中李尧松与其他个人之间的款项往来是职务行为，还是委托授权行为无法确定，与本案没有关联性；转款金额与购销合同、结算单确定的金额严重不符，也不能与合同约定的付款方式和节点相对应；明细清单中“对方户名”均为个人，该个人与购销合同中的供方是何种关系无法确定。锦秀石材经销处质证意见：1.关于《华西房地产开发有限公司自购石材数量及运费汇总》，该组材料中没有一张正规、合法、有效发票，不能作为证据使用。该汇总表系华西房地产公司单方制作的白条，无真实性和证明力；该汇总表中的运费，按照华西房地产公司提交的四份《购销合同》第三条约定应当由石材供应商承担，该金额应包括在石材价款中；该汇总表记载“合计82.5车”，与本案2019年6月11日开庭时华西房地产公司所提供的五份结算单记载的相矛盾，因为该结算单载明共计119车。2.关于购买黄锈石的《石材运费结算单》、《发货清单》、《购买虾红石材结算单》、《发货清单》、荣成市人和佳泰石材有限公司的结算单、发货单，恒耀石材厂发货清单等质，对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议。其他质证意见同森天公司。本案经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明：森天公司与华西房地产公司签订的《石材供应合同书》后附华西御园园区景观、道路、围墙花岗岩理石用量汇总表载明：烧面黄锈石花岗岩单价100元、济南青苍花岗岩单价133元。石岛红理石单价100元。2018年7月至8月，华西房地产公司与汶上县伟龙石材制品厂、汶上县岩磊石材制品厂、汶上运翔石业制品厂分别签订了《购销合同》购买案涉工程所需石材。二审中，华西房地产公司陈述：“与森天公司在《石材供应合同书》中约定的石材价格为3134604.46元，自购石材价款为4835175.5元，差价款为1700571.04元。因工期紧石材均是采用陆路运输。”森天公司陈述：“在供应石材期间采用集装箱运输。”华西房地产公司提交的支付石材款明细载明：1.支付给汶上运翔石业制品厂、山东省汶上县岩磊石材制品厂、杨春培、蔡荣茂石材款3421948元；2.支付给荣成市人和佳泰石材有限公司、章丘市锦程园林景观城石材款218669.50元；会计财产凭证记载购石岛红毛板5公分、3公分，购石岛红3公分火烧板；3.支付丁小秦、林涛、吉林省恒雅石材有限公司、长春经济技术开发区益鑫石材经销处石材款及加工费520366元；4.支付给丁纪利、马景乐、张强石材加工费449074元，上述款项合计4610057.5元。另从山东购买黄锈石材42车，共计支付运费225118元。本院认为：一、关于森天公司是否应支付给华西房地产公司差价款2032797.31元及违约金130万元的问题。1.关于差价款与违约金的性质。根据《华西御园石材供应专题会议纪要》记载，因供应方无法满足工程需要，华西房地产公司单独找其他厂家供应加工，所产生的价差由原供应方承担。由此可知，双方签订的《石材供应合同书》解除。现华西房地产公司既要求森天公司支付合同中约定的违约金又要求森天公司赔偿实际损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，华西房地产公司与森天公司在《石材供应合同书》第八条第1款中约定，如有一方违约方向守约方支付违约金130万元整。《华西御园石材供应专题会议纪要》中亦约定，供应方根本无法满足工程需要为此根据双方签订合同第六条约定，华西房地产公司有权单独找其他厂家供应加工，所产生的价差由原供应方承担。从会议纪要的内容可知，双方签订的《石材供应合同书》已解除。现华西房地产公司既行使违约金请求权又行使解约后损害赔偿请求权。因违约金本质上属于损害赔偿的预定，其主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代。故违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与合同解除后损害赔偿请求权指向的是同一损害，不应同时适用。因赔偿性违约金是双方当事人对违约导致的损失金额的预定，是双方当事人的真实意思表示，故应以实际损失为基础，在违约金不过分高于实际损失的情况下，保护双方约定的违约金。2.关于华西房地产公司实际损失的具体数额。华西房地产公司为证实自行购买石材的数量及价款提交了付款凭据及购销合同等证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”森天公司、锦秀石材经销处虽对上述证据有异议，但未提出足以反驳的证据，结合各方对华西房地产公司自行购买石材的事实没有异议以及付款凭据记载的数额，能够认定华西房地产公司支付给汶上运翔石业制品厂、山东省汶上县岩磊石材制品厂、杨春培、蔡荣茂石材款3421948元；支付丁小秦、林涛、吉林省恒雅石材有限公司、长春经济技术开发区益鑫石材经销处石材款及加工费520366元；支付给丁纪利、马景乐、张强石材加工费449074元客观真实，实际购买石材及支付加工费的价款为4391388元。华西房地产公司主张实际支付款项为4835175.5元，因在山东购买的黄锈石约定运费由出售方承担，故华西房地产公司主张的运费225118元不予支持；因支付给荣成市人和佳泰石材有限公司、章丘市锦程园林景观城石材款218669.50元，因购买了5公分、3公分石岛红毛板及石岛红3公分火烧板，因不能体现实际购买数量无法与原合同对比差价，故不予采信。华西房地产公司自行购买石材的价款与双方约定的合同价款差额为1256783.54元（4391388元-3134604.46元），此款为华西房地产公司实际损失。3.关于违约金应否调整。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般认定为过分高于造成的损失。双方约定的违约金为130万元，华西房地产公司实际损失为1256783.54元，违约金未超过损失的百分之三十不应进行调整，故华西房地产公司要求森天公司支付违约金130万元应予支持。原审对此部分认定事实不清，应予纠正。因双方约定的违约金数额已填补了华西房地产公司的损失，故其主张的差价款不予支持。二、关于锦秀石材经销处是否应承担连带清偿责任的问题。锦秀石材经销处与华西房地产公司签订的《担保合同》约定，如果森天公司不能在规定时间内完成《石材供应合同书》中供应质量、数量、品种及规格等，有此工程逾期和质量有问题造成华西房地产公司的经济损失及连锁经济损失均由锦秀石材经销处无条件承担全部经济和法律责任。因双方未约定保证方式，依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，锦秀石材经销处应为连带责任保证。故此应对案涉债务承担连带清偿责任。综上，因二审出现新证据，原审部分事实发生变化。故本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市绿园区人民法院作出的（2018）吉0106民初3460号民事判决第一项；二、撤销长春市绿园区人民法院作出的（2018）吉0106民初3460号民事判决第二项、第三项、第四项；三、被上诉人吉林省森天园林工程有限公司于本判决生效后立即支付给上诉人长春华西房地产开发有限公司违约金130万元；四、被上诉人二道区中誉顺风石材市场锦秀石材经销处对本判决确定的第一项、第三项给付义务承担连带清偿责任；五、驳回上诉人长春华西房地产开发有限公司其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费34340元，由上诉人长春华西房地产开发有限公司负担16854元，由被上诉人吉林省森天园林工程有限公司、二道区中誉顺风石材市场锦秀石材经销处负担17486元；二审案件受理费31062元，由上诉人长春华西房地产开发有限公司负担13576元，由被上诉人吉林省森天园林工程有限公司、二道区中誉顺风石材市场锦秀石材经销处负担17486元。本判决为终审判决。审判长 白业春审判员王忠旭审判员张兴冬二〇一九年九月十六日书记员 包      雨      辰