广西壮族自治区北流市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0981民初1146号 原告：广西粤海建工集团有限公司，住所南宁市青秀区民族大道141号中鼎·万象东方D区706号房。统一社会信用代码91450100771706167B。 法定代表人：李志强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗吕铃，该公司职工。 委托诉讼代理人：黄光明，广东鸿来律师事务所律师。 被告：广西北流佳鑫电子塑胶有限公司，住所北流市西埌镇独木岗金山集中工业区。统一社会信用代码914509007717004276。 法定代表人：易甲福，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄国昌，广西顺通律师事务所律师。 第三人：陈启斌，男，1965年11月5日出生，汉族，住南宁市青秀区。 第三人：李志华，男，1967年8月25日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。 第三人：余联泽，男，1972年3月30日出生，汉族，住四川省渠县。 原告广西粤海建工集团有限公司（以下简称粤海建司）与被告广西北流佳鑫电子塑胶有限公司（以下简称佳鑫公司）及第三人陈启斌、李志华、余联泽建设工程施工合同一案，本院于2019年3月25日立案后，根据原告的申请，依法于2019年4月16日作出民事裁定书，裁定查封了被告佳鑫公司的不动产（以价值18142895.89元为限）；依法适用普通程序，于2019年5月7日公开开庭进行审理。根据被告的申请，依法于2019年5月26日追加陈启斌、李志华、余联泽作为本案第三人参加诉讼。依法于2019年7月19日再次公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人黄光明、罗吕铃，被告的委托诉讼代理人黄国昌及第三人陈启斌到庭参加诉讼。第三人李志华、余联泽经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告粤海建司本院提出诉讼请求：1、解除原、被告双方于2016年5月28日签订的《建设工程施工合同》（合同编号：20160528）；2、被告向原告支付工程款16120277.08元及违约金（违约金以工程款100万元为基数，以年利率24%，从2018年2月10日起计算至2018年10月1日违约金为152666.67元；以工程款16120277.08元为基数，以年利率24%，从2018年10月1日起计算至清偿之日止，现暂计算至起诉之日止的违约金为1869952.14元）；3、原告对其施工的案涉工程（即2#楼、4#楼框架主体结构工程）拍卖、变卖价款在被告应付工程款16120277.08元范围内享有优先受偿权；4、本案的诉讼费用、保全费用、律师费等均由被告承担。 事实和理由：原、被告于2016年5月28日签订了《建设工程施工合同》（合同编号：20160528），约定原告承建被告位于北流市独木岗鑫山集中工业园区的办公楼、便捷酒店、三层半天地楼一期工程，双方约定以合同内容为准，工程实际开工日期是201年8月27日，原告于2016年8月27日至2016年12月5日期间完成了2#楼、4#楼框架主体结构的建设，合同约定的工程量为13000㎡(专用合同条款第12.4.1)，实际完成工程量约18000㎡。因被告一直没有按照专用合同条款第12.4.1的约定支付工程进度款，涉案工程于2016年12月5日正式停工。经原告多次向被告追讨工程款，被告均未能支付，双方于2017年12月21日就工程款结算及被告支付计划等达成协议，并签订了《关于工程款确认协议书》，协议书证实了原告已完工的工程款共计2000万元，因被告资金不到位的问题，双方就部分原告与债权人发生的债务办理了债权债务转移，但协议书中关于广西鸿旺贸易有限公司的债权债务未实际办理转移，现仍由原告承担偿还责任，所以实际债权债务转移金额应扣减广西鸿旺贸易有限公司的3369791.45元，债权债务实际转移数额为2795522.92元，应付款为17204477.1元，加上违约金265800元后再扣除被告法定代表人易甲福个人账户于2016年11月17日己支付原告账户的10万元和被告己支付到劳动局代付的劳务工资125万元，被告尚应付款16120277.08元。被告没有按协议书约定的2018年10月1日前付清工程款。按照《建设工程施工合同》第16.1.2条的约定以及协议书的约定，被告应支付逾期付款违约金。另，因被告逾期付款导致涉案工程停工己达长达两年有余，根据双方《建设工程施工合同》第16.1.3条之约定，原告依约享有合同解除权。 被告佳鑫公司辩称，第一、原告粤海公司提出解除本案建设工程施工合同，被告认为可以解除。原告并未实际施工2#楼、4#楼工程，没有承建就没有结算权利，原告向被告主张结算工程款没有任何依据。粤海公司已经承包或者非法转包。第二、工程没有进行结算，原告没有提供任何结算凭证及依据，被告没有欠付原告工程款。原告单方提供的数值不能证明原告的诉求成立。第三、根据《建设工程施工合同》（合同编号：20160528），属于先履行合同，原告先履行义务才能享受合同权利。被告不应该支付工程款及相应违约金给原告，计算违约金没有任何依据。第四、原告对涉案工程没有享有优先受偿权，被告不存在违约。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人陈启斌述称，对原告起诉的事实无异议，对诉讼请求无异议。 第三人李志华、余联泽没有向本院提出述称意见。 第三人陈启斌、李志华、余联泽均未向本院提供证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提供证据：1、营业执照；2、企业信用信息；3、《建设工程施工合同》（合同编号：20160528）；4、《关于工程款确认协议书》；5、《债权债务转让协议书（李先宏）》；6、《债权债务转让协议书（王湖先）》；7、《债权债务转让协议书（唐四海、刘南华）》；8、《债权债务转让协议书（永泰混凝土）》；9、《债权债务转让协议书（金工混凝土）》；10、《债务偿还协议书（广西鸿旺贸易有限公司）》；11、银行电子回单；12、业务回单；13、借条；14、北流市人力资源社会保障局工资表；15、2018年1月10日会议录音及会议现场三张照片的光碟、照片打印件、录音书面材料；16、履约保证金的收据；17、委托支付函；18、余观有授权书、身份证复印件、工人工资结算发放表。被告佳鑫公司向本院提供证据：1、佳鑫公司的北国用（2006）第09-18486号土地使用权证复印件；2、佳鑫公司的佳鑫四期扩建建设工程规划许可证（建字第409810001600165号）复印件；3、佳鑫公司的佳鑫二期扩建建设工程规划许可证（建字第4509810001600166号）复印件；4、《关于佳鑫公司2#楼施工范围归属的情况说明》；5、采访录音书面材料证据原件及录音光盘；6、照片、视频；7、视频光盘；8、《工程结算协议书》、《工程款支付承诺书》、《佳鑫公司2#楼4#楼工程停建后增加费用确认书》《关于工程款确认协议书》；9、2#楼、4#楼烂尾楼外景照片；10、佳鑫公司向陈启斌、粤海公司和北流市人社局用于支付2#楼、4#楼工程款和民工工资的转账凭证；11、转账凭证；12、塔式吊机租赁最终结算单。 经过庭审举证、质证，本院认证如下： 第三人李志华、余联泽经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其已放弃答辩和质证的权利。对于原、被告提供的相对方无异议的上述证据，本院予以附卷佐证；对相对方提出异议的上述证据，本院综合各份证据间以及与本案诉讼主张的关联程度、证明力大小进行评判后予以认定，作为认定与本案具有关联的法律事实的依据。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下： 原告粤海建司为依法成立领取了营业执照从事房屋建筑工程施工总承包等的企业。被告佳鑫公司为依法成立领取了营业执照从事生产收录机等经营的企业。 2016年5月28日，以原告粤海建司作为乙方与被告佳鑫公司作为甲方共同签订《建设工程施工合同》（合同编号：20160528）（以下简称《建设工程施工合同》）。《建设工程施工合同》主要包括：第一部分合同协议书一、工程概况1、工程名称：办公楼、便捷酒店、三层半天地楼一期工程。2、工程地点：北流市西琅镇独木岗鑫山工业园…….4、资金来源：自筹资金……5.1、工程内容：项目总建筑面积约12万元平方米，天地楼3层半约8万平方米，办公楼22层+地下室1层、酒店1栋（按甲方提供的工程图纸面积为准）。5.2、建筑结构：框架结构。6、工程承包范围：6.1办公楼、便捷酒店包括主体建筑（毛坯房）地下室基础和独立柱基础、消防、人防、给水、供电、排水、排污、防水、弱电预埋管、防雷、门窗，楼梯不锈钢扶手。以包工包料（图纸设计内的内容），除开电梯由甲方负责，甲方自行分包项目需要乙方配合向乙方支付3％的配合费。按定额及新出台的有关文件结算……二、合同工期……工期总700天。四、签约合同价与合同价格形式1、签约合同价为：1.6亿元，第一期暂定9600万元整（以实际完成工程量结算为准），第二期暂定6400万元整（以实际完成工程量结算为准）。2、合同价格形式：可调价格合同，以实际结算……第二部分通用合同条款…….第三部分专用合同条款……16、违约……16.1.1甲方违约的情形：因甲方原因造成工程停工、停建或因手续不全被政府处罚的，甲方赔偿乙方相关的损失。16.1.2（2）因甲方原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：如甲方未按约定期限支付工程价款，应向乙方支付逾期付款违约金，每天按拖欠价款的万分之二支付违约金……16.1.3因甲方违约解除合同。乙方按16.1.1项（甲方违约情形）约定暂停施工满60天后甲方仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，乙方有权解除合同……。《建设工程施工合同》落款的甲、乙方处，佳鑫公司、粤海建司分别加盖公章。 《建设工程施工合同》签订后，原告粤海建司进场进行施工，成立了项目部，陈启斌为项目部负责人，李志华、余联泽为管理人员。因被告佳鑫公司不能按时支付工程款，原告完成佳鑫公司2#、4#楼的框架主体工程后，于2016年12月5日停工。 2017年12月21日，以佳鑫公司作为甲方与粤海建司作为乙方共同签订《关于工程款确认协议书》。主要写明：乙方承建甲方“办公楼、便捷酒店、三层半天地楼一期工程”，在承建施工过程中由于甲方原因一直未及时支付工程款给乙方并且一再拖延，导致乙方被迫停工。现经甲、乙双方协商一致，甲方就乙方已完工程量确认应付工程款以及确认甲方应承担的违约金等事宜协定如下：一、甲方确认乙方已完工程款共计人民币2000万元，此工程款包含乙方在该项目的一切投入费用。二、因甲方不按合同约定支付工程款，甲、乙双方达成协议就乙方已垫付的劳务费等金额共计2658000元甲方支付违约金，此部分款项的违约金从2017年8月1日起计算至2017年12月31日止，每月2%，违约金计算：月违约金2658000元×2%=53160元/月，违约金合计53160元×5个月=265800元。三、因本工程建设，甲方资金不到位，导致乙方与债权人所发生的债务，由甲、乙双方债权人已经办理了债权债务转移（具体为：债权人李先宏，类别模板方条，金额604348元；债权人王湖先，类别模板步步、方条，金额109912元；债权人唐四海、刘南华，类别模板内外架，金额291262.92元；债权人玉林市金工混泥土有限公司，类别模板货款，金额910000元；债权人北流市永泰混凝土有限公司，类别模板货款，金额880000元；债权人广西鸿旺贸易有限公司，类别模板钢材款，金额3369791.45元；合计6165314.37元）……债权债务转移合计金额人民币：6165314.37元，已转移的债务全部由甲方承担，从甲方应支付给乙方工程中扣除，即甲方应支付乙方剩余工程款为13834685.63元。四、甲方确认应付乙方工程款加违约金共计13834685.63元+265800元=14100485.63元，其中应付款未扣除甲方已支付乙方代表陈启斌的借支款和甲方己支付到劳动局代付的劳务工人工资，实际应付款以甲、乙双方对账核实结算金额为准。甲方必须于2018年2月10日应付乙方1000000元，剩余尾款必须于2018年10月1日分两次付清……九、本协议任何手写修改或手写增加未加盖双方公章确认的均无效，经甲、乙双方法定代表人签字并加盖公章后生效。 另查明，以粤海建司作为甲方、佳鑫公司作为丙方分别与以横县莲塘旋切中板厂（李先宏）、横县莲塘旋切中板厂（王湖先）、唐四海、北流市永泰混凝土有限公司、玉林市金工混凝土有限公司作为乙方共同签订《债权债务转移协议书》，该协议书分别主要写明：甲方承建丙方厂区天地楼2#、4#项目工程，在承建施工过程中的木方条、木板；步步紧、方条；内外架；4#商品混凝土；2#商品混凝土由乙方供给甲方使用，由于丙方原因一直未及时支付工程款给甲方，致使甲方无法支付木方条、木板；步步紧、方条；内外架租赁费用；4#商品混凝土；2#商品混凝土货款给乙方。甲、乙、丙三方一致确认截至本协议签署之日止，甲方欠乙方木方条、木板款共计604348元（此款已包含周大权、董寿加货款247796元）；甲方欠乙方步步紧、方条款共计109912元；甲方欠乙方内外架款共计291262.92元；甲方欠乙方混凝土货款共计880000元；甲方欠乙方混凝土货款共计910000元……甲方将与乙方发生债务关系的604348元、109912元、291262.92元、880000元、910000元全部转移给丙方承担并由丙方直接付款给乙方……自本协议签订后关于因该工程继续建设与乙方所发生的债务关系均与甲方无关等。上述实际债务转移合计为2795522.92元，由佳鑫公司直接支付给上述的各债权人。 2016年12月14日，佳鑫公司分两次共向北流市人力资源和社会保障局支付15万元；2016年12月20日，佳鑫公司向北流市人力资源和社会保障局支付30万元；2016年12月30日，佳鑫公司向北流市人力资源和社会保障局支付50万元；2017年1月19日，佳鑫公司向北流市人力资源和社会保障局支付30万元；合计佳鑫公司向北流市人力资源和社会保障局支付125万元以支付欠付的工程工资款。 2016年11月17日，佳鑫公司通过易甲福付款10万元给粤海建司。 本院认为，原告粤海建司与被告佳鑫公司签订的《建设工程施工合同》为双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反有关法律、行政法规的强制性规定，原、被告之间的建设工程施工合同关系依法成立、有效。原告提出解除本案合同，被告辩称可以解除双方之间的建设工程施工合同；且本案因佳鑫公司（发包人）不按约定支付工程价款，致使合同工程无法继续施工，根据《建设工程施工合同》约定，原告亦有权解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，原告主张解除《建设工程施工合同》的诉讼请求，理由成立，依法予以支持。 《关于工程款确认协议书》为基于双方真实意思表示、协商一致的协议，没有证据表明被告佳鑫公司受到胁迫订立，该协议成立有效，约束于原、被告双方。《关于工程款确认协议书》为原、被告在诉讼前对建设工程价款结算达成的协议，双方均应按该协议履行各自义务。根据《关于工程款确认协议书》第三条约定，本案工程价款应扣减债权债务转移的部分金额，但债权人广西鸿旺贸易有限公司（类别模板钢材款，金额3369791.45元），未与原、被告实际签订债权债务转移协议，该金额3369791.45元不能从被告应付原告的工程价款中扣减，该条约定的应扣减金额为2795522.92元。另外，原告承认被告代支付了工人工资款125万元、退回保证金10万元，该部分款项应予以扣减。因此，被告尚应支付原告的工程价款为：2000万元+265800元－2795522.92元－125万元－10万元=16120277.08元。被告至今未按《关于工程款确认协议书》约定期限支付上述工程价款构成违约，依法应承担相应违约责任。原告主张被告支付工程价款16120277.08元及违约金的诉讼请求，证据确实、充分，理由成立，依法予以支持。违约金的计算，《关于工程款确认协议书》仅约定工程价款的付款期限，并没有违约金计付的约定，因此，在被告不按约定期限支付工程价款时，应按《建设工程施工合同》违约金的计算办法进行计算，即按每天万分之二分段计算，原告主张按年利率24％计算违约金不当，对过高部分的诉讼请求，依法不予支持。 原告已经按《建设工程施工合同》完工建设了被告佳鑫公司的2#、4#项目工程，有原、被告与各债权人共同签订的《关于工程款确认协议书》证实，被告对此予以否认，但未能提供确实、充分证据加以佐证，对被告的抗辩，依法不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，原告作为本案工程承包人，主张对其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，于法有据，理由成立，依法予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除原告广西粤海建工集团有限公司与被告广西北流佳鑫电子塑胶有限公司于2016年5月28日签订的《建设工程施工合同》（合同编号：20160528）； 二、被告广西北流佳鑫电子塑胶有限公司支付原告广西粤海建工集团有限公司工程款16120277.08元； 三、被告广西粤海建工集团有限公司支付原告广西北流佳鑫电子塑胶有限公司违约金（以1000000元为基数，自2018年2月11日起至2018年10月1日止，以16120277.08元为基数，自2018年10月2日起至付清之日止，均按每天万分之二进行计算）； 四、原告广西粤海建工集团有限公司对其承建被告广西北流佳鑫电子塑胶有限公司2#、4#楼工程（主体结构工程）的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效后十日内履行完毕；逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费130658元（原告已预交65329元），由被告广西北流佳鑫电子塑胶有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院；于上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费130658元（开户行：中国农业银行股份有限公司玉林城东支行，户名：广西壮族自治区玉林市中级人民法院，账号：20×××57）；逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  杨 东 人民陪审员  李玉玲 人民陪审员  覃惠清 二〇一九年九月十九日 法官 助理  黄谟君 书 记 员  罗 镇 附主要法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）未按约定支付工程价款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （三）不履行合同约定的协助义务的。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。