广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2517号上诉人（原审原告）：开平市长沙蒂丝理发店，住所地：开平市长沙区**********。经营者：曾某。委托诉讼代理人：张秀莹，广东潭江律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭春梅，广东潭江律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黄素英，女，1977年12月22日出生，汉族，住广东省开平市*****************，公民身份号码：440************323。委托诉讼代理人：林莉娴，广东泓科律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤佳杰，广东泓科律师事务所律师。上诉人开平市长沙蒂丝理发店（以下简称“蒂丝理发店”）因与被上诉人黄素英排除妨害纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2016）粤0783民初1501号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒂丝理发店上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持蒂丝理发店的诉讼请求；2、案件受理费由黄素英承担。事实和理由：一审因蒂丝理发店无法证明其经营情况，营业额为多少，就驳回蒂丝理发店关于营业损失的诉求，适用法律错误。蒂丝理发店被人阻拦经营，经营收入肯定会下降。一审既然已经认定蒂丝理发店经营者曾某合法承租涉案铺位，黄素英将涉案铺位断水断电、并上门理论等，甚至在涉案铺位门前堆放石头，无疑会严重影响蒂丝理发店的经营。蒂丝理发店在遭到黄素英的妨害行为明显存在损失情况下，一审却因不接纳提交的自制表等证明损失的证据，从而驳回蒂丝理发店的诉求，违背公平原则，不利于保护受害人利益，更助长黄素英任意侵犯他人财产的行为。根据《侵权责任法》第二十条规定，在本案无法证明实际损失的情况下，应依据公平原则，根据日常生活经验，按照当时同行业的经营情况，来确定最终损失，而不是完全驳回。黄素英答辩称，对一审驳回蒂丝理发店的诉讼请求没有异议，请二审维持。但一审认定事实和本院认为部分有误，望二审纠正。蒂丝理发店向一审法院起诉请求：1、判令黄素英排除妨害，不得影响蒂丝理发店经营；2、判令按每日3400元赔偿蒂丝理发店自2016年3月30日起至排除妨害之日止的经营损失（暂计至2016年5月20日的经营损失为170000元）；3、本案的诉讼费用由黄素英承担。一审法院认定事实：2002年3月27日，开平市***房地产综合开发公司与李某签订三份《商品房（铺位）购售合同》，约定开平市***房地产综合开发公司出售开平市**************、2号铺位、201房、202房、首层1号杂物房给李某。其中1、2号铺位售价1707990元，201房、202房、首层1号杂物房售价合计411750元。2015年2月9日，刘某与黄素英签订房屋买卖协议书，约定刘某将其挂靠于开平市***房地产综合开发公司承建的，位于开平市********************位、开平市*****************、202房及首层1号杂物房出售给黄素英，总售价为418万元。2015年7月30日，曾某成立开平市长沙蒂丝理发店，经营者为曾某。曾某向李某承租涉案位于开平市******************位、201-202房屋用作该理发店的经营场所。租赁合同约定，租赁期为六年，自2015年8月1日至2021年7月31日，租金为每月23500元，每隔三年递增10%，签约时必须交纳商铺押金、水电增容费等费用，到期退回。合同签订后，由李某通过银行汇款方式交付租金等给李某，其中2015年8月3日汇款120500元，2015年11月7日汇款35250元，2015年12月6日汇款23000元，2016年1月6日汇款24000元，2016年2月4日汇款23500元，2016年3月8日汇款23500元。自2016年3月30日起，黄素英认为其是上述房产的所有权人，要求蒂丝理发店搬离涉案房产，因黄素英有阻挠蒂丝理发店营业的行为，蒂丝理发店与李某协商，蒂丝理发店未再缴交租金给李某。黄素英于2016年6月4日在蒂丝理发店门口堆放石头，蒂丝理发店停止营业，遂引起本次诉讼。2016年6月12日，蒂丝理发店向一审法院提交行为保全申请书，2016年6月15日，一审法院作出（2016）粤0783民初1501号民事裁定书，禁止黄素英于本案诉讼期间在开平市长沙蒂丝理发店内及开平市长沙蒂丝理发店出入通道堆放砖头、石头、砂、泥土或者其他物品、停放车辆等妨害蒂丝理发店经营的行为。2016年7月初，李某清理案涉理发店门前的石头。2016年3月15日，就原告李某向一审法院起诉被告黄素英、刘某、开平市***房地产综合开发公司、第三人谭某确认合同无效纠纷一案，原告李某请求，依法确认被告开平市***房地产综合开发公司与被告黄素英签订买卖开平市长沙区***********位、开平市长沙区*********及首层1号杂物房、开平市长沙区**********的《商品房买卖合同》无效。一审法院于2016年11月4日作出（2016）粤0783民初682号民事判决书，判决认定，一、刘某作为（2008）粤高法民一终字第101号案和（2010）粤高法民一终字第86号案的当事人，在明知开平市长沙区**********位已以1707990元抵顶工程款给谭某及开平市长沙区*********、202房及首层1号杂物房已由谭某出售，其无处分权的情况下，仍将涉案房产再次出售，属于一房二卖，主观上明显具有恶意。二、大宗房产买卖作为个人甚至家庭是影响重大的行为，根据一般买受人的心理特征，在交易之前应充分了解拟购买房产的权属登记、使用现状等情况，从黄素英于2015年5月24日在公安机关接受询问时形成的笔录显示的内容及庭审中的陈述，可知，买受人黄素英在不清楚涉案房产是否有产权证、不清楚涉案房产权属登记在开平市***房地产综合开发公司名下、不清楚刘某与开平市***房地产综合开发公司是挂靠关系的情况下，单凭刘某的一面之词，就与其签订价值四百多万元的房产买卖合同，其行为不符合正常的交易习惯。三、从刘某与黄素英于2015年2月9日签订的《房屋买卖协议书》的内容显示，转让标的物为开平市********************位、首层1号杂物房、201号房、202号房四宗房产，而《房屋买卖协议书》没有对每宗房产的价值、建筑面积、何时办理不动产转移登记及违约责任等进行约定，不符合一般房屋买卖合同的约定。此外，从已查明的事实可知，2014年至2015年2月9日前，涉案铺位作为开平市长沙宾琦美容美发店的经营场所，黄素英庭审时陈述其曾到涉案房产实地察看过，但《房屋买卖协议书》却未对涉案房产内包括空调在内等物品的归属进行约定，亦不符合一般房屋买卖合同的约定。四、从黄素英于2015年6月1日在公安机关接受询问时形成的笔录显示，2015年5月24日，黄素英已知悉涉案房产存在权属纠纷。黄素英在已知悉涉案房产存在权属纠纷情况下，仍于同年6月11、12日签订涉案房产买卖合同，并在房屋所有权转移登记申请书中就“转让的房屋是否存在异议、预告及权属纠纷”一栏否定栏打钩，显然黄素英的行为具有恶意。五、基于相同房产，黄素英于2015年2月9日、2015年6月11、12日分别与刘某、开发公司两个不同主体签订两份价格分别为418万元、3241738元的房屋买卖合同，不符合正常的交易习惯。就主体问题，虽然刘某当庭表示其曾出示（2008）粤高法民一终字第101号判决的主文给黄素英看，表明其才是涉案房产所在楼盘的开发人，以此来解释该问题，但是庭审中黄素英被问及是否清楚开发公司、刘某、谭某之间的关系时，其回答是否定的，显然双方的说辞相互矛盾。就差价问题，刘某、黄素英均提交承诺书以此说明两份合同标的额差价的原因，从承诺书形成的时间看，虽然刘某与黄素英已于2015年6月12日或之前达成合意一致变更购房款价格，但双方却在时隔数月后的2016年3月3日才通过书面形式将如此重要的内容固定下来，因此，承诺书形成的时间不符合常理。综上所述，开平市***房地产综合开发公司与黄素英签订的《广东省商品房买卖合同》，因刘某与黄素英恶意串通，属于恶意串通、损害李某利益的合同。故该判决确认开平市***房地产综合开发公司与黄素英于2016年3月2日签订的合同编号为0007496、0007498、0007491、0007494的四份《广东省商品房买卖合同》无效。黄素英不服判决，提出上诉，江门市中级人民法院于2018年12月11日作出（2017）粤0783民终168号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院判决：驳回蒂丝理发店的全部诉讼请求。案件受理费3700元，由蒂丝理发店负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是排除妨害纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕蒂丝理发店的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于蒂丝理发店排除妨害的诉讼请求应否支持的问题。本院认为，基于占有的排除妨害请求权是占有人针对占有妨害而享有的权利。占有人请求排除妨害的，前提是妨害占有的行为已经现实发生且持续进行。经查，一审判决作出时，蒂丝理发店诉请排除的妨害行为已不存在，故其继续诉请排除妨害已无事实依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。关于蒂丝理发店诉请损失赔偿应否予以支持的问题。本院认为，因妨害占有造成占有人发生财产损害的，占有人有权请求损害赔偿，但应承担举证证明责任。本案中，黄素英与李某等之间的纠纷与蒂丝理发店无关。蒂丝理发店依据其经营者曾某与李某签订的租赁合同占有、使用涉案商铺不属非法占有，其权利应予以保护。黄素英对涉案商铺主张权利的应通过合法途径进行，其在涉案商铺门口堆放石头等行为事实上已侵害了蒂丝理发店对涉案商铺的占有、使用权利，如造成损失的应当予以赔偿。但经查，蒂丝理发店自2016年4月起已未向李某交租，不存在租金损失；蒂丝理发店一审提交的每日经营损失证据即每日开支表等系自行制作，因未能提供其他证据予以佐证，本院难以认可；本案也无证据证明黄素英因争议妨害行为获取利益。蒂丝理发店所提交证据不能证明其损失是否已发生及具体数额，亦难以据此酌定损失数额，应承担举证不力的不利后果，一审法院不予支持蒂丝理发店损失赔偿诉请并无不当，本院予以维持。综上所述，蒂丝理发店的上诉请求，理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元（已预交），由上诉人开平市长沙蒂丝理发店负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇一九年九月二十三日法官助理 麦芷菁书 记 员 陈君华