广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16880号上诉人（原审被告）：增城市兴锋高旺制衣洗漂印染有限公司。法定代表人：李德锋。委托诉讼代理人：欧壮发，广东君直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘正利。委托诉讼代理人：曹华东，广东臻华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐道兵。委托诉讼代理人：盛德明，广东穗智律师事务所律师。委托诉讼代理人：左雄平，广东穗智律师事务所律师。上诉人增城市兴锋高旺制衣洗漂印染有限公司（以下简称兴锋公司）因与被上诉人刘正利、徐道兵侵权责任纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初3503号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。兴锋公司上诉请求：l、撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回徐道兵对兴锋公司所提出的诉求。2、判令由刘利平、徐道兵承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、本案已被一审生效裁定书认定为提供劳务者受害责任纠纷案，在该裁定书没有被依法撤销或更正的情况下，一审法院又判决认定本案是侵权责任纠纷案，一审对本案的处理程序有错误。在本案审理过程中，兴锋公司根据证人方某、古某等人的证言以及与升降机施工安装人陆许昌的通话录音，证实发生事故的简易升降机是陆许昌负责施工安装的。该升降机刚安装完不久，处于调试中，尚未交付使用，故陆许昌是该升降机的安全管理责任人员。在升降机交付使用之前，陆许昌没有依法尽到安全管理的责任，导致徐道兵违规操作，造成人身损害事故，因此，兴锋公司依法申请一审法院追加陆许昌作为被告承担责任。但一审法院审查后，裁定本案系提供劳务者受害责任纠纷案，从而驳回兴锋公司的申请。故本案是提供劳务者受害责任纠纷，己被一审法院生效的民事裁定书所认定，且是经过一审法院开庭审理之后作出的裁定。在该裁定书没有被撤销或者更正的情况下，一审法院又就同一案件事实，在判决时又另认定为侵权责任纠纷案，属在处理程序上错误。二、一审判决认定本案为侵权责任纠纷错误，本案应认定为提供劳务者受害责任纠纷案。1、徐道兵与刘正利之间存在劳务雇佣关系的事实，有雇员徐道兵本人在起诉状及庭审中的自认，并有雇主刘正利亲自出具的《工作证明》为凭，两者相互印证。该《工作证明》出具于事故发生之后的2018年5月10日，是雇主刘正利对雇员徐道兵在发生事故之前在其车间从事雇佣工作的最终情况说明，具有真实性和可采信性。2、一审法院既已采信上述《工作证明》中徐道兵每月工资标准为15000元的内容，说明一审法院己认定了该《工作证明》的证据效力。该证明的内容是用工证明，一审法院既己采信了后部分的月工资标准15000元的内容，但却对前部分的用工事实不予认定不当。综上，本案徐道兵与刘正利之间成立雇佣关系，本案认定是提供劳务者受害责任纠纷案的依据充足。三、一审仅凭刘正利提供的一份《亿发洗漂厂手擦部承包合同》，就认定徐道兵与刘正利之间是承包关系，否认了他们之间的雇佣关系，属认定事实错误。1、兴锋公司并不清楚亿发洗漂厂是怎样的主体，与刘正利是何种关系。直到本案一审开庭时，刘正利才提交一份《亿发洗漂厂手擦部承包合同》，拟证明其与徐道兵之间是业务承包关系，以此摆脱责任。2、兴锋公司只与刘正利个人签订《厂房租赁合同》，并未与亿发洗漂厂签订《厂房租赁合同》，刘正利从未告知兴锋公司亿发洗漂厂的情况。且现也并不清楚亿发洗漂厂是否属于刘正利个人的，还是其与他人合作开办的主体。兴锋公司所出租的厂房是租给刘正利个人使用，并不是租给亿发洗漂厂使用，兴锋公司与亿发洗漂厂之间不存在租赁的权利义务关系。3、本案没有证据证明兴锋公司出租给刘正利的厂房是用于亿发洗漂厂从事生产使用。因刘正利也是专门从事洗漂印染行业的，不排除其在其他地方设立了亿发洗漂厂，徐道兵再与亿发洗漂厂签订承包合同。该承包合同并未有承包期限和地址，一审认定其是在刘正利租赁兴锋公司的该场地进行经营没有依据。4、一审对雇佣关系和承包关系的理解和适用不当，导致错误的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或指示范围内特定的生产经营活动或劳务活动。司法实践中，雇佣关系是指雇主与雇员约定，雇员利用雇主提供的条件，在雇主的授权、指示、监督下进行劳务，并由雇主支付报酬的法律关系，双方以劳务量的多少来支付报酬。而承包关系并无法律明文规定，通常认为承包关系是指发包方将某一项目承包给他人，由承包人来独立完成，劳务完成的同时交付工作成果。承包关系一般适用于建筑安装领域。承包关系交付的是某一项目的工作成果，双方以整个项目的完成来商定报酬，而不是按照劳务单量来定报酬，且承包人的工作是独立的。具体到本案，根据该份合同的内容，可以看出，徐道兵利用刘正利提供的场地、设备、原材料等条件，为刘正利从事衣服修色等劳务活动，双方约定每件衣服的劳务价格，以劳务量的多少来计付报酬，属于计件工资报酬，也约定徐道兵应当对劳务的质量负责，并承担所造成的责任。这符合雇佣关系中以劳务量的多少来计付报酬的要求。徐道兵和刘正利未在合同中约定衣服的整个修色项目都由徐道兵承包，没有约定交付整个项目的工作成果，也没有约定刘正利支付整个项目的承包费等等，故他们之间不能认定为承包关系。另外，承包合同中的最后一条约定，“因其他原因辞工或者被厂方开除，所有工人的工资一律按厂方发放工资”从该条约定，可看出徐道兵和刘正利之间是雇佣关系。此条款充分说明徐道兵及其他工人在工作期间，是接受刘正利的指示和监督管理，不是独立的，一审认定徐道兵和刘正利之间是承包关系错误，本案应认定为提供劳务者受害责任纠纷，不应认定为侵权责任纠纷，徐道兵和刘正利之间是雇员与雇主之间的关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，刘正利应承担徐道兵的全部赔偿责任。四、退一步说，即使认为本案属于侵权责任纠纷案件，因涉案的简易升降机施工安装人陆许昌是共同侵权人，兴锋公司已在一审中申请追加陆许昌为共同侵权人，但一审法院没有依法追加，一审遗漏应当参加诉讼的当事人，依法应将本案发回重审。在一审过程中，证人方某、古某已证实了该简易升降机刚安装好不久，还在调试中，尚未交付使用，故在交付使用之前，安装人陆许昌是安全管理人员，依法负有安全管理的责任。且安装人陆许昌也承认该升降机尚未开启使用，其本人有责任，并愿意承担责任。故兴锋公司在2018年10月8日依法申请追加陆许昌为共同被告参加诉讼，但一审法院以本案是提供劳务者受害责任纠纷，兴锋公司主张的升降机安全管理人责任并非案件的审查范围为由，于2018年10月11日裁定驳回了其追加陆许昌为被告的申请，却在之后又将本案认定为侵权责任纠纷案。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，即使认为本案是侵权纠纷案件，陆许昌也是涉案事故的共同侵权人，一审法院依法也应当追加陆许昌作为共同被告参加诉讼。一审法院在没有依法追加被告的情况下，直接对案件作出判决，导致本案事实未予查清。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条的规定，本案若以侵权责任纠纷案件处理，一审法院遗漏了应当参加诉讼的当事人，依法应当发回重审。五、一审法院依据《侵权责任法》第八十五条的规定判决兴锋公司对徐道兵承担全部赔偿责任属适用法律的错误。1、根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，“搁置物、悬挂物发生脱落、坠落”的适用情况是从建筑物上脱落、坠落的物品砸到他人，导致他人受损害，适用于他人被动受伤的情况。本案中，徐道兵并不是在升级机下面被砸伤，而是其作为升降机的作业人员，站在升降机上面违规操作升降机时发生意外而致伤的，其是主动受伤，不是被动受伤，故不能适用上述规定来处理本案。2、涉案的升降机属于特种设备。我国己颁布了《特种设备安全法》等法律法规对特种设备的生产、经营、安装、安全管理以及责任承担等进行了规范，本案应当适用《特种设备安全法》等法律规定进行处理，一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，判决兴锋公司承担全部赔偿责任错误。六、徐道兵违规操作升降机，对事故的发生存在着严重的过错，应当承担事故的主要过错责任。一审认为徐道兵进入升降机平台的行为并未违反安全规范错误。根据事发监控视频显示，徐道兵违规操作升降机并导致发生事故的事实经过可知，徐道兵多次并长时间(长达4分多钟的时间)操作升降机，但升降机还是不能使用，表明徐道兵己清楚升降机存在事故隐患及不安全因素。根据《中华人民共和国特种设备安全法》第四十一条的规定，徐道兵在当时作为升降机的作业人员，在作业过程中已明显发现升降机有故障，存在事故隐患或者其他不安全因素，依法应立即向厂房管理人员和刘正利报告；在升降机运行不正常时，应当采取安全保障措施，而不应硬推拉铁闸门，不停摆弄开关，导致升降机失控。且徐道兵在后来明知道升降机不能运行后，仍然闯入到升降机平台中，导致升降机突然坠落而发生事故。综上，徐道兵对事故的发生负有主要的过错责任。七、刘正利是涉案升降机的出资人、使用人和管理人，应承担事故的全部赔偿责任，一审不应判决其承担补充赔偿责任。兴锋公司当时是出于好心，在刘正利的一再要求下，帮助其联系安装人陆许昌，一审据此判决兴锋公司承担徐道兵的全部赔偿责任不当。1、根据证人方某的证言以及兴锋公司的法定代表人李德锋事后与升降机安装人陆许昌、刘正利的通话录音可知，涉案升降机是刘正利为了搬运货物的方便，让兴锋公司联系陆许昌帮刘正利安装的。安装费由刘正利支付，且安装后也由刘正利使用。刘正利是升降机的出资人、使用人和管理人，应当对升降机的安全负责，并承担安全事故所产生的全部责任，不应只是承担补充赔偿责任。2、兴锋公司仅是将厂房场地出租给刘正利生产使用。兴锋公司已与刘正利在《厂房租赁合同》中明确约定由刘正利承担其租赁厂房及员工的安全管理及所发生的一切安全责任。因此，涉案事故所产生的全部赔偿责任应由刘正利承担。八、本案刘正利与升降机安装人陆许昌就涉案升降机成立购销和承揽安装关系，审核升降机是否符合安全标准应由刘正利负责，并由其承担使用及管理的责任；兴锋公司作为中间人，仅是介绍陆许昌与刘正利认识，并不构成涉案的侵权责任。且一审法院没有依法追加陆许昌作为共同被告，导致对陆许昌是否具备安装资质，对升降机的出资购买、安装、使用、管理等事实没有完全查清，从而作出错误的判决。1、一审认定案涉升降机是兴锋公司联系案外人安装错误。兴锋公司仅是作为中间人，介绍陆许昌与刘正利认识，由陆许昌自己与刘正利对接升降机的安装事宜。2、该升降机是刘正利为了搬运货物方便而安装在他的车间的，使用人和管理人都是刘正利。兴锋公司将厂房出租给刘正利，出租的只是场地的使用权，场地里面其他的生产设施、搬运配套设施等，包括升降机的安全管理等都是由刘正利负责，并承担全部责任。3、兴锋公司仅是厂房的房东，自其将厂房交付给承租人刘正利使用之日起，刘正利就应对在厂房里面工作人员所发生的人身和财产损害事故承担责任。九、一审所认定的部分医疗费、误工费、精神损害抚慰金等赔偿没有依据或偏高，应予以调整。1、关于一审法院判决赔偿257020.97元医疗费，其中有15556元是以徐道兵名义或他人名义到广州市健凯大药房有限公司购买的进口人血白蛋白等药品，并没有相应的医生处方或医嘱，不能作为涉案医疗费的依据。另外，徐道兵所提供的医疗单据也没有相应的用药等明细清单，故一审认定赔偿医疗费257020.97元依据不足。2、关于一审判决赔偿225000元误工费的问题。徐道兵没有提供其近一年的工资收入等银行流水证明，一审认定其每月15000元固定工资收入的依据不足，一审判决赔偿225000元误工费错误。徐道兵未能举证证明其最近三年的平均收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算(2017年度纺织服装、服饰业职工的年平均工资为39650元)。3、关于一审判决赔偿55000元精神抚慰金的问题。徐道兵对涉案事故发生负有主要的过错责任。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，本案应考虑徐道兵的主要过错程度，减免精神抚慰金的赔偿，一审判决赔偿55000元的精神损害抚慰金不符合法律规定。综上所述，请求二审法院支持兴锋公司的上诉请求。二审庭审时，兴锋公司补充如下上诉意见：徐道兵及其母亲均是农村户口，《居住证明》显示在2015年2月1日至2016年6月30日在增城区居住，但本案事故发生在2017年7月12日，徐道兵没有证据证明其在事故发生前在城镇连续居住一年以上，故相关赔偿费用计算标准应按农村标准计算，而不是按城镇标准进行计算。徐道兵答辩称：1、徐道兵于2017年7月12日在兴锋公司厂房内因升降机降落受伤，对此各方均无异议。兴锋公司作为案涉车间的出租人，系案涉车间所在建筑物的所有人或管理人，案涉升降机是兴锋公司直接找人安装，其对安装人员是否具有资质并未审核，案涉升降机是否符合国家标准也没有审核。最终因升降机突然降落导致事故发生，兴锋公司对此存在过错。一审法院依据侵权责任法第八十五条规定作出相应判决正确。2、对于刘正利，其作为案涉第七车间的承租人和实际使用人，没有为其车间工作的人提供安全生产条件，对事故发生存在过错。一审判令刘正利对兴锋公司赔偿责任的80%承担补充清偿责任正确。3、兴锋公司主张将升降机安装人陆许昌追加为当事人，我方认为没有必要。该案涉升降机是兴锋公司找人安装，兴锋公司与安装人员之间存在承揽合同关系，其对此可另寻途径解决，且兴锋公司是基于侵权责任法第八十五条规定承担侵权责任，属无过错责任。案涉升降机在事发前十多天就已开始使用，不存在所谓的正在调试中、尚未交付使用的说法。案涉升降机极为简陋，完全达不到标准，即使调试完毕，发生事故的可能性还是很大。徐道兵没有将陆许昌列为被告也是其对权利的处分行为。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。刘正利亦不服一审判决，向本院提起上诉，但刘正利在收到上诉费缴纳通知单后未在指定期间内缴纳上诉费。针对兴锋公司的上诉，刘正利答辩称：我方同意兴锋公司在法庭的补充上诉意见，即徐道兵的伤残赔偿金应按农村标准计算。对兴锋公司的其他上诉意见和请求则均不同意，理由如下：1、一审已查明导致徐道兵受伤的是升降机，一审也已查明案涉升降机是由兴锋公司找人安装的，兴锋公司对造成徐道兵的损害赔偿需承担全部责任。对刘正利来说，案涉升降机的安装、出资与其无关，该升降机导致徐道兵受伤，我方无过错，无需承担责任。2、一审已查明徐道兵与我方之间不是劳动合同及雇佣关系，而是承包合同关系，徐道兵要求我方承担赔偿责任以及一审判决我方承担补充赔偿责任，均没有事实依据。3、一审认定徐道兵误工费按15000元计算，该证据虽然是刘正利提交的，但双方之间是承包关系，徐道兵的收入我方无法证明，故我方认为其误工费按15000元计算证据不足。徐道兵向一审法院起诉请求：1.判令兴锋公司、刘正利赔偿徐道兵医疗费（含后续治疗费）、住院伙食补助费等各项损失合计1212607.4元（赔偿项目为：医疗费42606元、后续治疗费200000元、住院伙食补助费9100元、住院护理费72963.3元、出院护理费73000元、误工费225000元、营养费10000元、交通费10000元、鉴定费1956元、残疾赔偿金452211.6元、被扶养人生活费38628元、精神损害抚慰金60000元、住宿费17066.5元、病历复印费120元）；2.判令诉讼费由兴锋公司、刘正利承担。一审法院认定事实：2016年12月17日，兴锋公司（出租方）与刘正利（承租方）签订《厂房租赁合同》，由兴锋公司将其自编七车间（位于三楼，以下简称“涉案七车间”）出租给刘正利，作为刘正利从事服装洗水、印染、生产加工的场所，租期三年，从2017年1月18日起至2020年1月17日止。该合同约定刘正利不得使用兴锋公司企业名称和标志对外经营和使用。后徐道兵在刘正利承包的涉案七车间担任洗水工艺师傅。2017年7月12日，徐道兵在涉案七车间工作并使用兴锋公司内的升降机从三楼往一楼运货时，升降机突然坠落导致徐道兵受伤。事发后，徐道兵先被送往南方医科大学南方医院新塘医院抢救，同日转往中山大学附属第一医院东院住院治疗，于2017年10月11日出院，住院91天，出院诊断徐道兵左上臂中下段创伤性切断，左眉弓皮肤挫裂伤、左肩胛骨骨折，左第5、6肋骨骨折等。出院医嘱：全休12个月，留陪护一人，注意休息，保护患肢，被动活动患指，加强营养；继续门诊服用神经营养药物1-2个月视情况拆除外定架；视患肢恢复情况，可能还需要多次神经手术及功能重建手术等。因治疗，徐道兵共产生医疗费241097.07元、购买修复液和人血白蛋白等花费15556元，另购买护理垫和纸巾花费367.90元。其中，刘正利垫付了医疗费214414.93元。2018年3月26日，徐道兵委托广东华生司法鉴定中心对其伤残程度按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行评定。2018年4月25日，该鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见载明：“被鉴定人徐道兵的左上臂中下段不完全离断再植后致左肘关节功能完全丧失评定为五级伤残。”为此，徐道兵支付鉴定费1956元。因徐道兵伤残程度的评定适用的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准，不符合法律规定，为此，一审法院委托通过摇珠选定的广东衡正司法鉴定所对徐道兵的伤残等级进行鉴定。2018年12月7日，该鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见载明：“1、被鉴定人徐道兵左正中神经、尺神经、桡神经损害致左手全肌瘫（肌力1级），伴左腕关节功能障碍（功能丧失100%），评定为人体损伤六级伤残；2、被鉴定人徐道兵左肱骨内侧髁骨折继发左肘关节骨性融合致左肘关节强直固定于非功能位，评定为人体损伤七级伤残；3、被鉴定人徐道兵左肩胛骨骨折致左肩关节功能障碍（功能丧失33.2%），评定为人体损伤十级伤残。”为此，徐道兵支付鉴定费1956元。徐道兵的母亲夏世杰，于1941年9月5日出生。夏世杰生育包括徐道兵在内的四名子女。广州市增城区新塘镇夏埔股份经济联合社出具《居住证明》载明，徐道兵自2015年2月1日至2016年6月30日在新塘镇××××房居住。刘正利曾出具《工作证明》，主要载明：“徐道兵在我承包的洗水车间担任洗水工艺师傅，工资系提成制，徐道兵于2017年7月12日在工作时被坠落的升降机压伤，受伤后没有发放工资。其在职时的月平均工资为15000元。”徐道兵在涉案七车间工作时，曾与刘正利签订《亿发洗漂厂手擦部承包合同》，承包了涉案七车间的洗水工艺流程，徐道兵负责洗水工艺班组人员管理及生产及质量管理。洗水工艺班组的整体工资或报酬按照徐道兵与刘正利的约定计算。同时，对因洗水工艺班组原因导致的货物损失及超额损耗由徐道兵负责。徐道兵称其负责的洗水工艺班组共有9名员工，2名员工为刘正利原有员工，徐道兵承包后自带了6名员工。经查，案涉升降机在兴锋公司厂房的一楼至三楼升降，在二楼和三楼各设置有两个对开的手动简易开关铁闸门入口。根据事发时视频显示：事发当天，在涉案七车间的升降机铁闸门口并未进行围蔽施工或张贴禁用标识等情况。2017年7月12日3时53分10秒许徐道兵推运货斗车进入升降机升降平台，3时53分40秒徐道兵走出升降机关闭简易铁闸门，并进行升降机下降按钮操作。升降机因故迟迟未降落，徐道兵于3时54分20秒再次进入升降机平台，升降机平台于3时54分27秒突然直接坠落。一审庭审中，徐道兵确认涉案七车间有要求人不能乘坐升降机。同时，徐道兵主张案涉升降机的二楼和三楼的四个铁闸门需要同时关闭方可运行，而关闭涉案七车间对面的铁闸门有两种方法，第一种是进入升降机平台后将对面铁闸门关闭，第二种是绕行到对面车间关闭铁闸门，但对面车间并不允许外人进入。事发时，案涉升降机未能运行，其发现涉案七车间对面的铁闸门未关闭，为此其第二次进入升降机平台试图关闭对面铁闸门。案涉升降机系刘正利承租案涉七车间后加装，由兴锋公司联系案外自然人进行安装，兴锋公司并未审核安装人员是否具备安装升降机的资质。兴锋公司主张系刘正利要求安装，且安装费用由刘正利负担，由于刘正利不认识安装人员，为此由兴锋公司联系安装人员并谈好价格，升降机安装好后也是由刘正利所在涉案七车间使用。而刘正利陈述案涉升降机系兴锋公司安装，且安装好后由四个车间共同使用，其有向兴锋公司提出为方便生产希望安装升降机，并自愿负担部分升降机安装费用。一审诉讼中，一审法院要求徐道兵对医院医嘱“全休12个月，留陪护一人”系住院期间留陪护一人还是指出院全休期间留陪护一人进行证据补强，但徐道兵并未提交证据到庭。一审法院认为：对徐道兵于2017年7月12日在兴锋公司厂房内因升降机突然坠落导致受伤的事实，各方均无异议，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”本案中，兴锋公司作为案涉七车间的出租人，系案涉车间所在建筑物的所有人或管理人，案涉升降机也系由兴锋公司直接找人安装，其未审核安装人员是否具备安装资质，也未审核案涉升降机是否符合国家强制认证标准，最终因案涉升降机突然坠落导致事故发生，对案涉事故的发生明显存在过错，应当对案涉徐道兵的损害承担全部赔偿责任。雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇用人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。而徐道兵与刘正利签订了《亿发洗漂厂手擦部承包合同》，由徐道兵自行组织人员为刘正利的洗水车间的洗水工艺流程提供技能和劳务并进行质量管理，刘正利提供场地、设备、原料等，双方按照工作成果计酬，并由徐道兵对洗水工艺流程造成的损害承担责任。为此，徐道兵与刘正利之间的关系并非雇佣关系，而是承包关系。徐道兵主张双方为雇佣关系（员工内部承包关系），并无依据，一审法院不予支持。本案中，徐道兵、刘正利虽然并非雇佣关系，但徐道兵承包的内容为洗水工艺即提供技能、劳务，而工作环境、机器设备等设施均由刘正利提供，为此，刘正利亦应对在其涉案七车间工作的含徐道兵在内的所有人员提供安全生产条件，对工作人员的人身、财产安全应当采取有力的措施予以保障。而案涉升降机简陋，刘正利未对该升降机是否符合相关国家安全标准进行审核，现有证据也无法证明该升降机符合国家安全标准。为此，刘正利未能为在其车间内工作的人员提供安全生产条件，对徐道兵损害的发生存在过错，应承担赔偿责任。同时，通过事发当天视频可见，徐道兵先将案涉运货斗车推入升降机平台，之后本人走出升降机平台关闭简易铁闸门并进行升降机向下运行操作，在升降机并未下行后，再次进入升降机平台，在进入升降机平台20余秒后升降机突然坠落，导致受伤。从徐道兵第一次推运货斗车进入升降机平台后走出并关闭铁闸门的行为可见，徐道兵并无因贪图方便而无视安全生产要求乘坐升降机的意图。徐道兵主张其再次进入升降机平台系为关闭对面铁闸门以便升降机运行的陈述与其当天的行为相符，一审法院予以采信。升降机平台停止在相应楼层时，由工作人员进入升降机平台进行货物放置、固定等操作，属于生产经营的必需，工作人员在升降机未上下运行时进入，并不违反安全规范。为此，徐道兵进入升降机平台的行为并未违反安全规范。但徐道兵作为案涉洗水工艺班组的承包人，对其承包事务的工作环境是否安全的注意义务需高于一般工作人员，其亦应在一定程度上对工作设施及工作环境是否安全进行审查而未审查，导致损害发生，对自身损害亦存在一定过错，应当适当减轻刘正利的赔偿责任。综上，综合徐道兵、刘正利过错程度，一审法院酌定由刘正利对兴锋公司的赔偿责任在80%范围内承担补充清偿责任。徐道兵要求刘正利与兴锋公司承担连带责任，依法无据，一审法院不予支持。根据徐道兵的诉讼请求、徐道兵提交的证据以及双方当事人在庭审中的陈述，并依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，一审法院对徐道兵在本案中的损失作出如下认定：1.医疗费（含购买修复液、人血白蛋白及护理垫和纸巾费用）257020.97元。关于已经产生的医疗费，根据徐道兵提交的医疗收费票据，且兴锋公司、刘正利并无异议，一审法院予以认定。2.住院伙食补助费9100元。因徐道兵住院91天，按照100元/天的标准计算。3.护理费22650元。徐道兵主张其住院治疗期间由其女儿、儿子、妻子照顾，但仅提交其子女公司出具的《证明》等予以佐证，该证据不足以证明其主张的护理人员收入损失情况，且并无医嘱等证据证明徐道兵住院期间需要多人护理，故结合徐道兵的伤情，一审法院酌情按照150元/天计算1人91天，核算住院期间的护理费为13650元（150元/天×91天）。徐道兵主张其出院后12个月的护理费，但并未提交充分证据证明其出院后12个月期间均需人陪护，但根据徐道兵伤情，其出院后确需一段时间护理，为此，一审法院酌定支持2个月护理费，计得徐道兵出院后护理费为9000元（150元/天×60天）。据此，徐道兵的护理费合计为22650元（13650元+9000元）。至于徐道兵主张的陪护床费920元及护工服务费1220元，该两项费用属于前述住院护理费的范畴，不应重复计算。4.误工费225000元。徐道兵提交由刘正利出具的《工作证明》主张其误工标准为15000元/月，刘正利虽予以否认，但并未提交证据予以证明，故一审法院认定徐道兵的误工标准按照15000元/月计算。误工时间应为住院91天加出院后全休12个月（360天）合计451天，核定徐道兵的误工费为225500元（15000元/月÷30天/月×451天），徐道兵仅主张225000元系其对自身权利的处分，一审法院予以支持。5.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）434198.94元。（1）关于残疾赔偿金，徐道兵主张按照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的城镇居民人均可支配收入37684.3元/年的标准计算，符合法律规定，一审法院予以支持。根据徐道兵伤残情况一审法院酌定伤残赔偿系数为55%，故残疾赔偿金为414527.3元（37684.3元/年×20年×55%）；（2）关于被扶养人生活费，徐道兵主张按照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的城镇居民人均消费性支出28613.3元/年的标准计算，符合法律规定。徐道兵的母亲夏世杰（于1941年9月5日出生），至徐道兵定残时年满77周岁，扶养年限为5年，由4名子女共同扶养，故其母亲的被扶养人生活费为19671.64元（28613.3元/年×5年×55%÷4人）。据此，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）合计为434198.94元（414527.3元+19671.64元）。6.营养费3000元。徐道兵因伤构成六、七、十级伤残，医院医嘱加强营养，一审法院酌情支持营养费3000元。7.交通费3500元。综合考虑徐道兵的住院时间、复诊次数、进行伤残鉴定以及相关事宜等实际需要，酌情支持3500元。8.住宿费200元。徐道兵于2017年7月14日产生的住宿费200元，有发票为凭，一审法院予以支持。对徐道兵主张的住院期间及出院后直至2018年4月14日期间因家属居住产生的每月1500元的在外租赁房屋的租赁费，并无充分证据证明该费用的产生，且陪护人员已经计算了护理费，故一审法院不予支持。9.精神损害抚慰金55000元。徐道兵因伤构成伤残，给徐道兵造成巨大精神损害，徐道兵要求精神损害抚慰金合理，一审法院予以支持。但徐道兵主张精神损害抚慰金60000元过高，一审法院酌情支持55000元。对徐道兵主张的后续治疗费200000元，因该费用并未实际产生，且无医嘱或鉴定意见载明后续治疗费的金额，故对该费用应待徐道兵实际发生后再行主张。至于徐道兵主张广东华生司法鉴定中心的鉴定费1956元，因重新鉴定后，一审法院并未采信广东华生司法鉴定中心作出的鉴定意见，故对于徐道兵主张广东华生司法鉴定中心的鉴定费，一审法院不予支持。对徐道兵主张的病历复印费，属于其诉讼成本，一审法院不予支持。至于第二次鉴定产生的鉴定费，属于诉讼费用的范畴，一审法院将通过诉讼费用的负担予以解决。综上，徐道兵的上述损失共计1009669.91元，应由兴锋公司承担赔偿责任，并由刘正利在807735.93元（1009669.91元×80%）范围内承担补充清偿责任。鉴于事发后刘正利为徐道兵垫付医疗费214414.93元，该费用应予以扣减，扣减后，兴锋公司仍应赔偿徐道兵各项损失合计795254.98元，并由刘正利在593321元范围内承担补充清偿责任。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、增城市兴锋高旺制衣洗漂印染有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向徐道兵赔偿各项损失合计795254.98元；二、刘正利对增城市兴锋高旺制衣洗漂印染有限公司的上述第一项赔偿责任在593321元范围内承担补充清偿责任；三、驳回徐道兵其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15713.40元（徐道兵已预交7856.7元），由徐道兵负担5408.20元；由增城市兴锋高旺制衣洗漂印染有限公司负担10305.20元，并由刘正利在8244.16元范围内承担补充清偿责任。鉴定费1956元（徐道兵已预付），由增城市兴锋高旺制衣洗漂印染有限公司负担，由刘正利在1564.80元范围内承担补充清偿责任，并由增城市兴锋高旺制衣洗漂印染有限公司、刘正利将应负担的鉴定费迳付给徐道兵。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，涉案各方当事人均未向本院提交新的证据。本院认为，刘正利逾期未缴纳上诉费，视为其没有上诉，对其上诉请求不予审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据兴锋公司的上诉及徐道兵、刘正利的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、关于本案的案由问题。2、徐道兵与刘正利之间的关系应当如何认定。3、本案是否需要追加升降机施工安装人陆许昌为当事人。4、兴锋公司、徐道兵、刘正利在本案中的责任应当如何认定。5、一审法院认定的医疗费、误工费、精神抚慰金数额是否有误。6、残疾赔偿金及被抚养人生活费应按何标准计算。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于本案的案由问题。兴锋公司上诉主张一审对本案案由定性错误，本案案由应定为提供劳务者受害责任纠纷。对此，本院认为，根据徐道兵在一审开庭时的陈述，其在本案要求兴锋公司承担责任是基于《侵权责任法》第八十五条规定，要求刘正利承担责任是基于《最高人民法院》第十一条的规定。根据《最高人民法院》，提供劳务者受害责任纠纷亦属于侵权责任纠纷项下的案由，一审法院据此将本案案由定性为侵权责任纠纷并无不当，本院予以维持。二、关于徐道兵与刘正利之间的关系应当如何认定问题。一审法院根据双方签订的承包合同并结合徐道兵在一审开庭时的陈述，认定双方之间是承包关系并无不当，本院予以维持；兴锋公司上诉主张徐道兵与刘正利之间是雇佣关系依据不足，本院不予支持。三、关于本案是否需要追加升降机施工安装人陆许昌为当事人的问题。本案是侵权责任纠纷，审理升降机坠落致人身体损害的赔偿责任问题；至于升降机施工安装人安装升降机是否存在不当行为与本案不属于同一个法律关系，兴锋公司上诉要求追加升降机施工安装人陆许昌为当事人不符合法律规定，本院不予支持。四、关于兴锋公司、刘正利、徐道兵在本案中的责任应当如何认定的问题。1、关于兴锋公司的责任问题。本案中，一审法院根据兴锋公司与刘正利签订的《厂房租赁合同》认定双方之间是租赁关系并无不当，刘正利主张双方之间为承包关系依据不足，本院不予采纳。兴锋公司作为厂房的出租人，系案涉车间所在建筑物的所有人或管理人，案涉升降机也是由兴锋公司直接找人安装的，一审法院据此认定兴锋公司对徐道兵的人身损害承担全部赔偿责任并无不当，本院予以维持；兴锋公司上诉主张其是受刘正利委托帮其找人安装升降机依据不足，本院不予采纳。2、关于刘正利的责任问题。如上所述，徐道兵与刘正利之间是承包关系，一审法院判决刘正利对兴锋公司的赔偿责任在80%范围内承担补充清偿责任并无不当，本院予以维持；兴锋公司上诉要求由刘正利承担徐道兵人身损害的全部赔偿责任依据不足，本院不予支持。3、关于徐道兵在本案中有无过错的问题。一审法院根据事发当天的视频，结合徐道兵使用升降机的情况，认定徐道兵进入升降机平台的行为没有违反安全规范并无不当，本院予以维持；兴锋公司上诉主张徐道兵严重违规操作升降机并导致事故发生依据不足，本院不予采纳。五、关于一审法院认定的医疗费、误工费、精神抚慰金数额是否有误问题。1、关于医疗费数额。一审开庭时，徐道兵主张其本次事故共产生医疗费241097.07元，购买修复液和人血白蛋白共花费15556元，购买护理垫和纸巾共花费367.9元，上述费用共计257020.97元。兴锋公司、刘正利均当庭确认徐道兵的主张属实，并对徐道兵主张的费用均无异议。一审法院根据各方当事人均没有异议的事实，认定徐道兵在本案中的医疗费数额为257020.97元并无不当，本院予以维持；兴锋公司没有提交证据推翻其一审开庭时作出的自认，本院对其关于医疗费的异议不予采纳。2、关于误工费数额问题。一审法院根据徐道兵提交的《工作证明》及银行流水认定其工资为15000元/月，并按此标准计算徐道兵的误工费并无不当，本院予以维持；兴锋公司上诉主张的误工费计算标准理由不成立，本院不予支持。六、关于残疾赔偿金及被抚养人生活费应按何标准计算的问题。徐道兵一审期间提交的证据相互印证，足以证明其受伤前一直在增城地区居住一年以上且有固定收入，一审法院据此按照城镇居民标准计算徐道兵的残疾赔偿金及被抚养人生活费并无不当，本院予以维持；兴锋公司上诉主张按照农村居民标准计算残疾赔偿金及被抚养人生活费理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11752.55元，由增城市兴锋高旺制衣洗漂印染有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  杨玉芬审判员  康玉衡二〇一九年九月十七日书记员  廖 晞黄翠婷