浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终2496号 上诉人（原审原告）：杭州自力建筑劳务有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区九环路******。 法定代表人：楼雪鸣。 委托代理人：谢鹏，浙江君策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金飞跃，男，汉族，1975年9月17日出生，住浙江省东阳市。 委托代理人：陈鑫范、陈姗姗，浙江西湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：俞卡金，男，汉族，1967年11月12日出生，住安徽省合肥市包河区。 上诉人杭州自力建筑劳务有限公司（以下简称“自力劳务公司”）因与被上诉人金飞跃、俞卡金追偿权纠纷一案，不服浙江省杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初2781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人自力劳务公司的法定代表人楼雪鸣及其委托代理人谢鹏，被上诉人金飞跃的委托代理人陈鑫范、陈姗姗到庭参加诉讼。被上诉人俞卡金经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 自力劳务公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判金飞跃、俞卡金共同赔偿自力劳务公司损失4249449.2元；二、诉讼费用由金飞跃、俞卡金承担。事实和理由：自力劳务公司诉金飞跃、俞卡金追偿权纠纷一案，原审判决认定金飞跃、俞卡金在《情况说明》和《劳务班组结账单》上的签字行为构成表见代理，自力劳务公司在承担有效代理行为所产生责任后，可以向金飞跃、俞卡金追偿相应损失，但自力劳务公司所主张损失被以损失依据不足或未实际支出等为由未获支持,存在多处错误。一、金飞跃、俞卡金在《劳务分包合同补充协议》上签字同样构成表见代理。在江苏省高级人民法院审理的（2017）苏民终1705号案件中，生效判决认定金飞跃、俞卡金并非自力劳务公司聘用的人员，也未持有相应的授权委托书，金飞跃、俞卡金的签字行为构成表见代理。同样本案原审判决也认定金飞跃、俞卡金在《情况说明》和《劳务班组结账单》上的签字行为构成表见代理，而《劳务分包合同补充协议》与前述两份文书一脉相承，均属于金飞跃、俞卡金未获有效授权自行对徐慧阳、胡光术所作承诺、结算系列材料，该补充协议无自力劳务公司印章或得到自力劳务公司追认，金飞跃、俞卡金的签字行为应认定表见代理。二、自力劳务公司的损失赔偿主张有充分的事实与法律依据。1、自力劳务公司系从浙江自力建设集团有限公司（以下简称“自力建设集团”）处承包相应项目，自力劳务公司所获结算款仅与自力建设集团的结算有关，原审判决以自力建设集团未与宿迁昊昇农业发展有限公司（以下简称“昊昇公司”）结算为由未能支持相应损失存在认定错误。2、自力劳务公司与项目发包方自力建设集团签订的《建设工程施工劳务分包合同》合法有效，依据有效合同并结合项目实际施工情况所作的结算书真实合法，故相应结算价款应得到法庭采信。原审判决未充分考虑项目工程中途退场、长期纠纷的实际情况，仅以自力劳务公司与自力建设集团的相应付款凭证发生在2012年为由，未支持相应损失计算，同样存在认定错误。自力劳务公司与自力建设集团的相应结算价款与自力劳务公司向徐慧阳、胡光术实际应付款的差额可以作为损失计算的依据。故自力劳务公司与项目发包方自力建设集团签订的《建设工程施工劳务分包合同》合法有效，依据有效合同并结合项目实际施工情况所作的结算书真实合法，应得到法庭采信。3、退一步，即使存在部分损失依据不足，金飞跃、俞卡金在《劳务分包合同补充协议》、《情况说明》和《劳务班组结账单》上额外增加的20元/平方赶工费属于金飞跃、俞卡金造成的额外损失，该部分总额损失事实清楚、证据充分，金飞跃、俞卡金应承担赔偿责任。根据自力劳务公司所签署的《劳务分包合同》，并无所谓的赶工费存在，金飞跃、俞卡金在《劳务分包合同补充协议》、《情况说明》和《劳务班组结账单》以无权代理的方式为自力劳务公司额外设定了20元/平方的赶工费义务，并且在项目进度不符合其协议的付款条件下，将赶工费确认进结账总额中。该部分款项明确属于自力劳务公司在本项目上因金飞跃、俞卡金无权代理行为产生的额外损失，该部分损失款项与最终各方结算无关，应得到法庭支持。三、自力劳务公司已经实际履行了全部应付徐慧阳、胡光术的工程款及相关诉讼的诉讼费付款义务，更何况相关损失依据生效法律文书必然会产生，相应的赔偿责任不应以损失金额实际支付为条件。四、自力建设集团与昊昇公司就案涉工程项目的结算已在他案中进入司法造价鉴定流程，如本案的部分损失计算需以其结算为依据的，可参照相关鉴定结果。综上所述，原审判决关于自力劳务公司因表见代理所产生的实际损失及其计算存在多处事实认定错误、法律适用不当情形，应依法予以改判支持自力劳务公司的上诉请求。 金飞跃辩称，原审判决结果符合法律规定，依法应予维持，理由如下：一、金飞跃有权代表自力劳务公司处理案涉项目的所有事务，其行为不存在任何过错。2012年7月4日，自力劳务公司向金飞跃出具的《委托函》，委托金飞跃全权处理自力劳务公司在宿迁华东农机汽车城项目的一切事务。因此金飞跃与徐慧阳等签订《劳务分包补充协议》《情况说明》及《劳务班组结账单》属于在代理权限范围内合理行使代理权的行为，其行为不存在任何过错。《委托函》系客观存在的事实，自力劳务公司亦无证据证明其系金飞跃伪造。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，对一方当事人提出的书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。二、即使金飞跃的行为存在过错，原审判决认定自力劳务公司未因金飞跃行为而造成损失符合法律规定。首先，自力劳务公司与自力建设集团系关联企业，其结算不具有任何参照意义。1、从裁判文书网上检索到的自力建设集团涉诉案件中，楼雪鸣作为自力建设集团委托诉讼代理人出席案件审理的共计14件，在法院查明事实部分，作为自力建设集团驻工地代表出现的案件2件，裁判文书的跨度时间从2013年至2017年。2、自力建设集团与陈华签订的《施工项目经济承包合同协议》中，楼雪鸣作为自力建设集团的代表人与陈华签订该协议，楼雪鸣既是自力建设集团代表同时又是自力劳务公司的法定代表人。3、自力劳务公司委托代理律师在前述案件中作为陈华的委托代理人，又多次作为自力建设集团的委托代理人，本案中又作为自力劳务公司的委托代理人，同时《施工项目经济承包协议》系陈华与自力建设集团签订，陈华系案涉项目实际承包人，按照常理自力劳务公司应向陈华追偿。综上，自力建设集团、自力劳务公司、陈华系利益相关人，各方存在利害关系，因而自力建设集团与自力劳务公司就案涉工程进行的结算对本案不具有参照意义。其次，即使自力劳务公司与自力建设集团不是利益相关方，以其与上家和其与下家的结算差价作为损失明显依据不足，自力劳务公司并未因金飞跃行为造成损失。1、自力劳务公司与自力建设集团之间的合同结算价与本案没有关联。自力劳务公司与自力建设集团、自力劳务公司与徐慧阳等的结算所依据的合同是两个相互独立的合同，根据两份不同合同所作的结算报告本就不存在关联。因而无法得出自力劳务公司与徐慧阳等的结算价必然低于自力劳务公司与自力建设集团结算价的结论。2、自力劳务公司与自力建设集团签订的《建设工程施工劳务分包合同》在江苏法院两审中均被认定为无效，而且自力劳务公司在原审法院要求其提供该份证据的情况下，至今也未向法院提供，故其所谓依据该合同出具的结算报告本就缺乏事实依据和法律依据。因此，自力劳务公司以其和自力建设集团的结算价与其和徐慧阳等结算价之间的差价作为损失缺乏法律依据。3、金飞跃与徐慧阳等签订的《劳务班组结算单》以及《情况说明》中所达成的结算价仅为23920000元，自力劳务公司在原审中亦自认案涉土建项目存在增项，在这种情况下，金飞跃与案外人就《劳务分包合同》所作的结算仍低于合同约定价，自力劳务公司以两者结算的差价作为其损失明显依据不足。4、有关赶工费问题，赶工费并不等同于工期奖励，在建设工程合同履行过程中，只要存在导致工期延误的因素，施工人为满足工期要求进行赶工，在客观上就必然存在赶工费，其与合同工期并无必然联系，与金飞跃的代理行为更无联系。5、有关自力劳务公司应当支付的诉讼费问题，案外人徐慧阳等通过诉讼方式向自力劳务公司主张工程款原因系自力劳务公司拖延甚至不支付工程款，并非因金飞跃的代理行为导致，自力劳务公司应支付的诉讼费系其怠于履行合同义务导致，并且该损失并未实际产生，因此诉讼费的产生与金飞跃代理行为并无联系。综上，金飞跃的行为完全是正当履行职务的行为，并不存在任何过错，而且自力劳务公司也没有因为金飞跃的行为造成任何损失。 俞卡金未答辩。 自力劳务公司向一审法院起诉请求：1、金飞跃、俞卡金共同赔偿自力劳务公司损失4249449.2元；2、本案诉讼费、保全费由金飞跃、俞卡金承担。 一审法院认定事实：案外人徐慧阳、胡光术与自力建设集团、自力劳务公司、昊昇公司、陈华建设工程施工合同纠纷一案，江苏省宿迁市中级人民法院于2017年3月28日作出（2015）宿中民初字第00053号民事判决，认定金飞跃、俞卡金在《情况说明》及《劳务班组结账单》上签字的行为可以代表自力劳务公司。其中审理查明事实包括：1.2012年4月7日，自力建设集团与自力劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定自力建设集团将宿迁华东农机汽车城项目劳务分包给自力劳务公司，并约定分包范围、图纸范围、分包劳务内容、劳务报酬等。2.2012年4月8日，自力劳务公司与徐慧阳、胡光术签订《劳务分包合同》，约定承包方式、图纸范围、工期、承包范围、劳务报酬、付款方式等。自力劳务公司签章处有金飞跃、俞卡金签字。3.2012年5月30日，金飞跃、俞卡金与徐慧阳、胡光术又签订一份《劳务分包补充协议》，其中金飞跃、俞卡金签字处加盖“浙江自力建设集团有限公司宿迁华东农机汽车城技术专用章”（仅用于工程资料不得用于经济往来）。4.2013年11月2日，徐慧阳、胡光术取得一份《情况说明》、一份《劳务班组结账单》，两份材料上均有金飞跃、俞卡金签字，并加盖“浙江自力建设集团有限公司宿迁华东农机汽车城技术专用章”。该《情况说明》主要内容为：宿迁华东农机汽车城项目由于工程仍未完成竣工，按合同365元/㎡……计24872350元，劳务班组已领取工程款18020000元，仍需支付6852350元。根据上述情况，双方几经协商扣除事故费用，质量整改费用等达成共同意见仍需支付5900000元。 （2015）宿中民初字第00053号作出一审民事判决后经自力劳务公司等提出上诉，江苏省高级人民法院于2018年2月8日作出（2017）苏民终1705号民事判决，经审理查明事实与（2015）宿中民初字第00053号民事判决查明事实一致，在一审法院认为部分认定内容包括：1.金飞跃、俞卡金在《劳务班组结账单》上的签字行为对自力劳务公司构成表见代理。2.根据《劳务班组结账单》和《情况说明》，可以认定徐慧阳、胡光术已领取工程款18020000元，尚欠工程款5900000元，扣除三钢租赁费用1953571.92元，自力劳务公司欠付工程款为3946428.08元。3.自力建设集团与自力劳务公司签订的《劳务分包合同》名为合法的劳务分包实际是以劳务分包形式进行的非法转包行为，故自力建设集团与自力劳务公司签订的《劳务分包合同》无效。徐慧阳、胡光术作为没有资质的实际施工人，与自力劳务公司签订的《劳务作业承包合同》无效，但徐慧阳、胡光术实际施工了涉案工程，可以请求参照合同约定支付工程价款。4.一审据以认定工程总造价的《工程造价鉴定报告书》不能视为自力建设集团与昊昇公司双方共同委托，故不能直接将鉴定结论作为工程总价款。案涉工程发包人与承包人尚未进行结算，发包人是否欠付工程款以及欠付工程款的数额无法确定，故对徐慧阳、胡光术要求发包人昊昇公司对涉案工程款承担连带付款责任的诉讼请求不予支持。自力建设集团与昊昇公司关于结算工程款的案件已经另案诉讼，如昊昇公司经生效裁判确认了确有欠付工程款的，徐慧阳、胡光术可另案主张相关权利。（2017）苏民终1705号民事判决书判决：一、维持（2015）宿中民初字第00053号民事判决第三、四项；二、撤销（2015）宿中民初字第00053号民事判决第二项；三、变更（2015）宿中民初字第00053号民事判决第一项为：自力劳务公司支付徐慧阳、胡光术工程款3946428.08元，自力建设集团对该款承担连带付款责任；四、驳回自力建设集团、自力劳务公司、昊昇公司和陈华的其他上诉请求。该判决生效后，自力劳务公司履行了部分付款义务，未履行诉讼费支付义务。 案涉《劳务班组结账单》主要内容为：结算依据为双方于2012年4月8日签订的《劳务作业承包合同》、2012年5月30日签订的《劳务分包补充协议》，工程承包价格365元/㎡，工程承包范围……抢工期增加费用20元/㎡……经双方协商仍需支付宿迁华东农机汽车城项目劳务班组工人工程款5900000元（此款已包括所有人工工资及材料等），此金额外的双方任何经济往来单据均视作无效，徐慧阳、胡光术不得以任何理由索取此金额外的任何款项。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条规定，“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”本案争议的焦点为：一、金飞跃、俞卡金在《情况说明》和《劳务班组结账单》上的签字行为是有权代理还是构成表见代理；二、若构成表见代理，则自力劳务公司因金飞跃、俞卡金的表见代理是否存在损失。 关于争议焦点一。依据江苏省高级人民法院（2017）苏民终1705号民事判决书认定，金飞跃、俞卡金在《劳务班组结账单》上的签字行为对自力劳务公司构成表见代理。金飞跃、俞卡金在持有自力劳务公司宿迁分公司委托函的情况下，在（2015）宿中民初字第00053号、（2017）苏民终1705号两案中出具材料并当庭作证，认为其两人无权代表自力劳务公司进行工程款结算，最终生效裁判文书认定其行为对自力劳务公司构成表见代理，现金飞跃、俞卡金在本案中出示该委托函并认为其两人有权代表自力劳务公司，与生效裁判文书认定的事实及作出的判决相悖，与其在该案中所作证言亦相矛盾，故一审法院难以采信，对此应由金飞跃、俞卡金自行承担不利后果。一审法院认为金飞跃、俞卡金在《情况说明》和《劳务班组结账单》上的签字行为构成表见代理，自力劳务公司在承担有效代理行为所产生的责任后，可以向金飞跃、俞卡金追偿因代理行为而遭受的损失。 关于争议焦点二。自力劳务公司主张其损失为4249449.2元，包括（2015）宿中民初字第00053号、（2017）苏民终1705号两案中其应承担的诉讼费83281元；以及（2017）苏民终1705号民事判决确定其应支付徐慧阳、胡光术的3946428.08元与其已支付的1802万元之和，减去其与自力建设集团2016年3月16日签订的《华东农机汽车城劳务结算书》确认自力建设集团应支付自力劳务公司的工程款17800259.88元之差4166168.2元（3946428.08+18020000-17800259.88=4166168.2）。一审法院认为，首先，自力劳务公司与徐慧阳、胡光术之间就《劳务作业承包合同》项下徐慧阳、胡光术应得的工程款，除金飞跃、俞卡金确认的《劳务班组结账单》和《情况说明》之外，并无其他结算凭证，故金飞跃、俞卡金在《劳务班组结账单》《情况说明》上签字的行为虽构成表见代理，但不等于其确认的金额即构成自力劳务公司的损失。其次，徐慧阳、胡光术完成的工程量包含在自力建设集团与昊昇公司就案涉工程的结算中，现自力建设集团与昊昇公司尚未进行结算，故自力建设集团应获得的工程款尚不明确；而自力劳务公司与自力建设集团于2016年3月16日签订《华东农机汽车城劳务结算书》，但其提供的付款凭证均发生于2012年，无法印证双方实际是否以该结算书进行结算。故自力劳务公司以该结算书确认的工程款与其实际应付给徐慧阳、胡光术的工程款差价作为损失依据不足，更何况自力劳务公司尚未全部履行应付给徐慧阳、胡光术的工程款。同理，自力劳务公司主张的一、二审诉讼费83281元尚未实际支出，亦无法认定系金飞跃、俞卡金的表见代理行为对自力劳务公司造成的损失。 综上，一审法院认为，虽然金飞跃、俞卡金在《情况说明》和《劳务班组结账单》上的签字行为构成表见代理，但自力劳务公司提交的证据尚不足以证明其因金飞跃、俞卡金的上述表见代理行为存在损失，故一审法院对自力劳务公司的诉讼请求不予支持。俞卡金经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。2019年1月24日，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回杭州自力建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费40796元，由杭州自力建筑劳务有限公司负担。 二审期间，自力劳务公司围绕上诉请求向本院提交了如下证据：1、天园初审结果结算书（2013）；2、天园鉴定意见书（征求意见稿）（2019）及华东汽车城司法审计人工及辅材、周转材料机械明细表（按2019天园鉴定意见书汇总），共同证明案涉项目建设单位与施工单位共同委托天园公司出具的审计初审结果结算书显示土建造价下浮后5320.7万元,在(2017)苏1311民初6310号案件中经司法鉴定机构天园公司出具的鉴定意见书（征求意见稿）显示土建造价下浮后5322.8万元,二者极小差异证明了2013年结算书的真实性，进一步印证了金飞跃与自力建设集团依据2013年结算书所作结算的准确与真实性。3、案款、诉讼费付款凭证，证明已全额支付了前案案款。 上述证据经质证，金飞跃发表质证意见称：该三组证据不属于民事诉讼证据规则的新证据。证据1、2无原件，且对其关联性、证明对象有异议。对证据3形式真实性无异议，但对关联性有异议，付款凭证仅能证明自力劳务公司履行了前案判决的义务，并不能证明该付款系金飞跃行为造成的损失，并且自力劳务公司向法院交纳的费用中包括执行费、迟延履行利息，该费用系自力劳务公司怠于履行义务的自身行为导致的损失，与金飞跃没有关联。俞卡金未发表质证意见。本院审查后认为，证据1、2的鉴定内容与自力劳务公司、自力建设集团劳务结算书内容不一致，且鉴定意见并非最终结论，故均不能直接作为原审证据中劳务结算书的印证材料，本院不予确认证明效力。证据3为自力劳务公司履行前案判决的凭证，可以证明自力劳务公司履行判决的情况。 金飞跃、俞卡金未提交新证据。 对二审争议的事实，本院认定如下：确认一审法院查明的事实。另查明，自力劳务公司已实际履行（2017）苏民终1705号民事判决，支付徐慧阳、胡光术工程劳务费3946428.08元，并缴纳诉讼费83281元。 本院认为，金飞跃、俞卡金在《情况说明》和《劳务班组结账单》上的签字行为经生效判决书认定构成表见代理，自力劳务公司在承担了因该两人代理行为所产生的付款责任后，可以向金飞跃、俞卡金追偿因越权代理行为而遭受的损失。有越权代理行为不等于必然导致损失，自力劳务公司向金飞跃、俞卡金主张赔偿责任需证明公司因此受有损失以及损失的具体数额，如若自力劳务公司实际获得的工程建设内容与其支出的费用一致，则金飞跃、俞卡金无需就越权代理行为向自力劳务公司承担赔偿责任。因本案一、二审中，自力劳务公司均未能提供有效证据证明项目建设中的工程量及所对应的费用数额，自力劳务公司关于损失数额可按（2017）苏民终1705号民事判决后的实际支出数额与自力劳务公司、自力建设集团间劳务结算书数额相减的计算方法和主张本院不予采纳。 自力劳务公司同时主张赶工费系金飞跃、俞卡金越权代理行为中擅自增加，应由金飞跃、俞卡金承担。经审查，金飞跃、俞卡金在《劳务分包补充协议》中约定在承包单价基础上追加每平米20元奖励费，确未包含在自力劳务公司订立的《劳务分包合同》中，属于擅自增加费用。但《劳务分包合同》对于承包价格约定为每平方米365元，《情况说明》和《劳务班组结账单》对每平方米365元的承包价进行了分项计算，经计算，包含赶工费的费用总额未超过《劳务分包合同》确定的每平方米365元的承包单价，故赶工费并未在承包单价基础之上。因此，在无证据证明工程建筑面积和每平方米费用构成的情况下，包含在365元内的赶工费单项并不能作为自力劳务公司的损失予以计算。自力劳务公司损失未得到证明的情况下，其怠于向徐慧阳、胡光术支付费用引起的诉讼费支出应当自行负担。 综上，自力劳务公司的上诉主张无有效证据予以证明，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40796元，由杭州自力建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 余 晟 审判员 祖 辉 审判员 丁英奇 二〇一九年九月十六日 书记员 韩 斐