广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初407号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人黄波，男，1985年2月6日出生，汉族，大学本科文化，深圳市奔跑斑马文化传播有限公司股东、法定代表人，户籍所在地：湖南省湘潭市雨湖区。因本案,于2016年12月9日被抓获，同日被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人吴志勇，男，汉族，1943年9月30日出生，户籍所在地：湖南省湘潭市雨湖区。辩护人罗铭，男，汉族，1954年1月11日出生，户籍所在地：湖南省湘潭市雨湖区。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉[2017]1879号起诉书指控被告人黄波犯诈骗罪，于2017年8月23日向本院提起公诉。本院于2018年8月30日作出（2017）粤0304刑初1350号刑事判决，被告人黄波提起上诉，深圳市中级人民法院作出（2018）粤03刑终3049号刑事裁定书，将本案发回重审。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年6月18日召开庭前会议，于2019年6月19日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员苏佩钦出庭支持公诉，被害人郭某红，被告人黄波及其辩护人吴志勇、罗铭到庭参加诉讼。在法庭审理过程中，因需要补充侦查，公诉机关建议法庭延期审理。现已审理终结。深圳市福田区人民检察院指控：2015年8月，被告人黄波利用其曾在深圳市福田区美传艺术文化有限公司任教的身份，向在该公司培训的学生家长李某军、奚某卿、许某旋、郭某红虚假承诺其能帮忙考取深圳大学、湖南大学等大学表演专业合格证、提高学生专业成绩考上大学，骗取了被害人李某军、奚某卿、许某旋、郭某红的信任，于2015年11月至2016年8月期间，诈骗了李某军人民币99800元、诈骗了奚某卿人民币79800元、诈骗了许某旋人民币300000元、诈骗了郭某红人民币300000元。被告人黄波骗取了上述款项后，将其中的人民币118000元用于支付范某超、蒋某国、张某、于某等培训老师教学费用。2016年12月9日，被告人黄波在湖南省长沙市被民警抓获归案。公诉机关当庭提交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述及辩解、现场勘验笔录等证据，据此认为被告人黄波的行为已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任，提请本院依法判处。被害人郭某红当庭称：1.黄波欺骗法庭，与当时跟家长说的不一样；2.其小孩原先在龙岗培训机构跟谭老师，黄波说谭老师已经很老了，艺考过不了，交给黄波百分百可以上大学；3.劝阻其小孩上自己考上的大学，是怕影响他的收费；4.黄波诱骗孩子，让孩子要死要活威胁家长缴费；5.黄波说找关系的费用，场地费不会摊在学生身上，他用家长的费用买车去旅游，全部消费。黄波约家长确认录取情况，结果家长到现场黄波已经逃跑，消灭证据已经蓄谋好了；6.机票高铁票有家长出的，不是完全黄波出的。被告人黄波表示认错，其承认2017年10月13日的原第一次庭审中回答问题基本属实，承认与被害人刘某的聊天记录中说“湖大、武大、单招保送的事儿…已全部安排妥当”的聊天记录是真实的；但表示在没有新的证据和论点支撑下，是不能继续原判决；希望在金额方面认真调查清楚；案件的性质希望能够谨慎认定，其全程陪考负责学生各项事宜，不是一开始就有主动想法和意识要去诈骗的，在保证协议方面有一些期许有一些对家长的许愿，这仅是成年人与成年人之间的谈话，这其中风险彼此心中清楚，在没有新证据的情况下，其认罪，但不承认诈骗罪。其辩护人称：一、该案事实不清，证据不足，不能认定被告人黄波有罪。辩护人对起诉书基本事实有异议；6名被害人仅对其中三人做了询问笔录；虚假承诺不是诈骗罪的特征；三名学生艺考合格并考取了大学，被告人黄波履行了承诺，考上的学生没有来报案，现在仅有这四名家长报案。另下列证据系非法证据，应予排除：①四个被害人书写的“事情经过”；②蒋某国、范某超、张某、于某的证言，笔录中没有记载出示了公安机关的证明文件；③现场勘验笔录及照片、案卷中没有记载持有了公安机关的证明文件；④华富派出所2017年12月11日的“情况说明”书证是检察院第三次退回公安补差的，检察院补查了四个月零五天才补查完毕送交法院，上述①至④证据，是违反刑诉法的违法证据。综上所述，该案公诉机关两次退补公安机关补查，法院一审审查期间公诉机关又补查，市中院发回重审，都是因为事实不清，证据不足。市中院发回重审后又没有查到一个新的证据，理应按照刑诉法相关规定作无罪判处。二、该案是合同纠纷，不构成诈骗罪。被告人不是以非法占有为目的，其经合法批准成立了传媒公司，办有营业执照，有培训教学的场地，有教职员工，与学生签订了《传媒培训教学协议书》，虽然协议中承诺帮助拿到“专业合格证”，但也承诺否则“全额退款”。“承诺帮助”并非诈骗罪的构成要件，“拿到专业合格证”除老师教学也需学生自己的努力，自己考不上的责任推给老师，是不合理不合法的。收取费用，有55万多元用于请教授上课，付教职工工资、学习基地租金、带学生到长沙授课开支。三、本案无充足证据证明被告人黄波有罪，是经济纠纷，不能认定为诈骗；个别家长有泄私愤及报复心理。经审理查明，被告人黄波犯诈骗罪的犯罪事实如下：2015年8月，被告人黄波利用其曾在深圳市福田区美传艺术文化有限公司任教的身份，向在该公司培训的学生家长李某军、奚某卿、许某旋、郭某红虚假承诺其能帮忙考取深圳大学、湖南大学等大学表演专业合格证、提高学生专业成绩考上大学，骗取了被害人李某军、奚某卿、许某旋、郭某红的信任，于2015年11月至2016年8月期间，诈骗了李某军人民币89800元、诈骗了奚某卿人民币79800元、诈骗了许某旋人民币300000元、诈骗了郭某红人民币300000元。被告人黄波骗取了上述款项后，将其中的人民币118000元用于支付范某超、蒋某国、张某、于某等培训老师教学费用。2016年12月9日，被告人黄波在湖南省长沙市被民警抓获归案。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：（一）1.被告人身份材料、前科劣迹情况说明、被害人郭某红提交的其丈夫刘某忠与黄波的微信聊天记录照片、抓获经过、银行交易明细、凭证、被害人书写的事情经过、教学协议书、收条、手机通话记录、深圳市奔跑斑马文化传播有限公司工商登记资料、情况说明等书证；2.证人蒋某国、范某超、张某、于某的证言；3.被害人许某旋、奚某卿、李某军、郭某红、刘某园、刘某鸣、王某绪的陈述；4.被告人黄波的供述及辩解；5.现场勘查笔录及照片，辨认笔录；6.原一审补充侦查证据：深圳市公安局福田分局向财付通公司调取黄波微信号的信息交易流水及绑定银行卡交易流水，调取黄波广发银行卡结果，青藤学院的地址核实无此公司。（二）发回重审后补充侦查证据：1.报案人李某军、郭某红、奚某卿、许某旋已由公安依法制作笔录，4人向公安机关提交4份事情经过，公安机关依法接受材料。2.2016年12月14日黄波供述收取被害人费用的情况；3.2016年12月14日黄波供述称对此事其承认错误，其称没有能力去实现承诺，对报案人夸大其词骗取报案人信任诈骗钱财。上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院予以确认。本院认为，被告人黄波无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄波归案后对于基本事实能够供认，可依法从轻处罚。对于辩护人提出公安机关诱供以及部分非法证据应予以排除的意见，经查，1.根据法律规定，申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或材料。公诉机关称从公安做的笔录中没有发现诱供情况，辩护人亦未提供相关线索或材料。2.对于不同被害人笔迹书写相同等非法证据问题，本院已召开关于非法证据排除的庭前会议，经过控辩双方交流之后，辩护人基本认同公诉人的观点，即在实际生活中，笔迹是一人代写但被害人在最后签名确认同样是有法律效应的，这不代表串供；且被害人书面陈述并不是完全一样的，陈述完全不同的内容，不能因其找人代写就是不真实的。辩护人所提被害人陈述、证人证言的内容不实、取证违法的意见并无证据证实，本院不予采纳。关于被告人黄波提出其不构成诈骗罪，以及辩护人提出的无罪意见，经查，1.被告人黄波在侦查阶段的四份笔录，均能够供述其有诈骗行为，且承认自己做了虚假承诺，表示自己无能力帮助被害人小孩上大学，当时其机构快经营不下去，向被害人拿钱维持经营。2.黄波在侦查机关最后一次供述自己认罪，在审查起诉阶段供述认罪，也表示自己有诈骗行为，谎称可以帮助他们上大学，骗了学生家长的钱，实际上是没有这个能力的。被告人承认自己是有错的，也认为自己有罪。3.本案各被害人陈述均能证明被告人黄波有虚假承诺的情况，且事后没有实现其对学生家长许下的承诺。4.被告人黄波向各被害人出具的收条、教学协议书等均有“确保…表演专业合格证全国名次…，文化录取分数…，否则全额退费”等内容，黄波与刘某忠之间的微信聊天记录中亦有“湖大、武大、单招保送的事儿…已全部安排妥当”等内容，现有证据相互印证，并已经形成证据链条，足以证实被告人黄波的行为构成诈骗罪，被告人及其辩护人的相关意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人黄波实际向培训老师支付的费用，是认定被告人黄波诈骗金额的关键，也是黄波不服原审判决的重要因素：被告人黄波曾表示认罪，但提出不止四个老师进行了培训，其支付教学成本共约38万元，远超118000元。本院认为，应根据在案证据，区分不同情况：1.被告人黄波诈骗李某军人民币89800元、诈骗奚某卿人民币79800元、诈骗许某旋人民币300000元、诈骗郭某红人民币300000元；现有证据证实其已将人民币118000元用于支付范某超、蒋某国、张某、于某等培训老师。2.此外，黄波提出另有支付其他培训费用，其通过微信、支付宝等方式转账给徐某茜、王某淳、孙某方、周某及其男友以及石老师等人。而侦查机关未能找到上述人员，无法调取对方财付通、支付宝等账号；公诉机关当庭称微信交易记录复杂，无法判断转账记录哪些转账是给老师的，法院只能通过现有证据来判断。对于被告人提出另支付徐某茜等老师培训费用的意见，现有证据无法核实，也无法排除合理怀疑，根据存疑有利于被告人原则，本案被告人的诈骗金额，既要扣除已支付给范某超等老师118000元的培训费，也要扣除转账给徐某茜等人的培训费用。因此，在案证据不能认定被告人诈骗数额特别巨大，本院依法认定为被告人诈骗数额巨大。被告人黄波归案后对于基本事实能够供认，可依法从轻处罚。本院综合被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人黄波犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月9日起至2021年12月8日止；罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）二、责令被告人黄波退赔被害人李某军人民币89800元、被害人奚某卿人民币79800元、被害人许某旋人民币300000元、被害人郭某红人民币300000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 磊人民陪审员  韦开丽人民陪审员  丁晓晨二〇一九年九月五日书 记 员  黄柳清王小娴附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。