广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终12124号上诉人（原审被告）：广州市骏朗房地产开发有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：潘伟聪，该公司经理。委托诉讼代理人：谢靖华，广东金鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张訸，广东金鹰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州市信建水电安装有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：吴科林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李玉琼，广东岭南律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑛，广东岭南律师事务所律师。上诉人广州市骏朗房地产开发有限公司因与被上诉人广州市信建水电安装有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2015）穗从法民二初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本���进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广州市骏朗房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销或变更广州市从化区人民法院作出的(2015)穗从法民二初字第23号民事判决书“经审理查明”中认定“2013年10月31日，涉案工程获得广东电网公司广州供电局批出的《供用电方案协议》。随后，原告积极履行合同义务，同时多次催促被告支付工程款4583213.55元”和“本院认为”中认定“案涉建设工程尚未竣工”、“但根据原告提供的《建设工程设计合同》、银行付款凭证、涉案工程设计图、临时用电工程设计图、赛富公司的营业执照及资质证明等证据，足以证实原告实施了积极履行合同义务的行为，并因为合同无效遭受了损失”的错误事实；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审判决认定案涉合同无效并驳回被上诉人的诉讼请求是正确的，请求二审法院依法予以维持。但一审判决认定事实有误，请求二审法院依法予以撤销或变更。一、一审判决在“经审理查明”中认定“2013年10月31日，涉案工程获得广东电网公司广州供电局批出的《供用电方案协议》。随后，原告积极履行合同义务，同时多次催促被告支付工程款4583213.55元”的事实是错误的，严重损害上诉人的合法权益。(一)被上诉人提交的所谓《供用电方案协议》没有供电部门及上诉人的公章，所谓的签字日期也是被上诉人自行手写的，被上诉人根本没有证据证明广州供电局已经批出这份所谓的《供用电方案协议》。被上诉人在起诉状及一审的第一次庭审中均称其所谓的《供用电方案协议》是在2013年10月31日批出，但在第二次庭审中又称是2013年10月27日批出，被上诉人对所谓的《供用电方案协议》批出时间的说法都是前后不一致，漏洞百出。上诉人在一���时已经否认该证据的真实性、合法性、关联性，一审法院凭空认定“2013年10月31日，涉案工程获得广东电网公司广州供电局批出的《供用电方案协议》”是没有事实依据的。(二)根据上诉人在一审提供的南方电网《业务办理指引》，证明只有取得供电部门的《供用电方案协议》才能进行用电设计与施工，而被上诉人没有证据证明广州供电局已经批出这份所谓的《供用电方案协议》，被上诉人根本没有履行案涉合同的前提和基础，是不可能履行案涉合同的。案涉合同因违反招投标法的规定及被上诉人不具备电力设计的资质为无效合同，被上诉人不能也没有实际履行过案涉合同。在本案起诉前，被上诉人从未向上诉人主张过工程款。上诉人在一审中对被上诉人提供的除案涉合同外的其他所有证据的真实性、合法性、关联性均已经提出了异议。一审法院无视上诉人的异议���在没有对被上诉人提供的证据作出认定的情况下，违法认定被上诉人“积极履行合同义务，同时多次催促被告支付工程款4583213.55元”的事实是错误的。二、案涉合同既不能履行也没有实际履行，案涉建设工程没有进行，一审判决在“本院认为”中认定“案涉建设工程尚未竣工”是错误的。案涉合同约定的付款方式是建立在被上诉人可以履行合同的基础上。被上诉人只有在供电部门批出《供电方案协议》后方能进行设计，而且设计还要取得供电部门同意后，案涉工程才能进入施工阶段。涉案合同因违反招投标法的规定及被上诉人不具备电力设计的资质为无效合同，被上诉人不能也没有实际履行过涉案合同。三、一审判决在“经审理查明”中根本没有查明上诉人提供的赛富公司的《建设工程设计合同》、银行付款凭证、涉案工程设计图等证据的三性，就在“本院认为���中违法认定“根据原告提供的《建设工程设计合同》、银行付款凭证、涉案工程设计图、临时用电工程设计图、赛富公司的营业执照及资质证明等证据，足以证实原告实施了积极履行合同义务的行为，并因为合同无效遭受了损失”是错误的。（一）上诉人在一审对被上诉人提交的除涉案合同以外的其他证据的三性均提出异议。（二）被上诉人所谓委托赛富公司进行案涉工程电力设计的主张和证据是虚假的。1、案涉合同第一条第3款、第三条第2款、第八条第2款明确约定电力设计是发包给被上诉人进行设计的，并且非经上诉人同意，被上诉人不得将电力设计转包或分包给其他人。被上诉人在未经上诉人同意的情况下擅自委托他人进行电力设计的行为是违约行为，即使是真实的，也是其自行扩大的损失，与上诉人无关。2、所谓的赛富公司涉案工程设计图没有上诉人盖章确认，且该工程设计图的出图日期虽然为2014年4月，但里面有多张图纸的设计日期为更早的2013年12月18目，而被上诉人提交的《建设工程设计合同》的签订日期为2014年5月20日，即早在被上诉人与赛富公司签订设计合同之前，赛富公司就已经完成了所谓的涉案工程设计图，这显然与一般交易规则不符，因此被上诉人提供的涉案工程设计图是虚假的。3、所谓的临时用电工程设计图没有上诉人盖章确认。4、被上诉人提交给法院的银行付款凭证与被上诉人开庭时提交核对的银行付款凭证是两份不同的付款凭证，上诉人在一审第二次庭审时已经指出该问题。上诉人认为被上诉人没有提供银行历史交易记录根本不能证明其已成功付款的事实，更无法证明该五万元款项就是案涉工程的设计费。上诉人认为该笔款项没有注明工程项目，也与被上诉人提交的《建设工程设计合同》第五条“设计费用及付款方式”的约定相矛盾，故该证据不具备排他性、唯一性，无法证明与案涉工程有任何关联性，只不过是被上诉人与赛富公司的其他往来款项而已。5、赛富公司的营业执照及资质证明即使是真实的，也无法证明被上诉人“实施了积极履行合同义务的行为，并因为合同无效遭受了损失”，两者毫无关联性。四、法律、法规明确规定从事电力设计必须具备相应的资质，被上诉人明知其不具备电力设计的资质仍与上诉人签订包含电力设计与施工内容的合同，显然对造成合同无效存在过错。一审法院对此未作认定是对本案重大事实的遗漏。五、案涉合同无效，被上诉人对合同无效存在过错，也不存在损失，其自行扩大的损失即使存在也理应由被上诉人自行承担。被上诉人广州市信建水电安装有限公司辩称，我方具备电力安装工程资质。涉案合同���际上是永久用电的安装合同就是行业称的外电合同，外电合同是有行业特殊性的，在房地产开发过程中，要具备水电路三通，三通当中，电通指的是工程用的临时用电，是向用电部门申请拉一条线，这种用电必须是委托有资质的工程公司参与设计，临电拉好后开发商才可以施工，开发商才可以申请永远用电，把高压转化为民用电，所以外电的行业当中，一般都是将设计和施工一并进行发包，极少将设计和工程分别进行发包的问题。因此，在安装电路工程施工的投标过程中，不要求投标人同时具备设计和安装的资质。被上诉人在取得供电方案之前，会对供电部门就设计要点进行沟通，我方在一审时已经向一审法院提出向广州供电局调查该供电的方案及申报资料，在我方完成了前期的协调工作的基础上，2015年2月上诉人重新申报，才取得供电方案，因此我方有积极履行合同的行为。本来我方有提起上诉，因为诉讼费用贵再加上涉案工程已经委托了其他单位进行施工，不存在继续履行的可能性，对于损失我方再另行主张。广州市信建水电安装有限公司向一审法院起诉请求：1.广州市骏朗房地产开发有限公司支付工程款4583213.55元人民币；2.广州市骏朗房地产开发有限公司支付合同违约金，违约金计算至付清工程款之日止，从违约之日暂计到2014年12月18日止违约金额为1179415.28元；3.诉讼费由广州市骏朗房地产开发有限公司承担。一审法院认定事实：广州市骏朗房地产开发有限公司、广州市信建水电安装有限公司于2012年12月20日签订了《建设工程施工合同》[工程名称为“从化高埔村住宅小区“（5*630KVA公变+3*1600KVA专变）永久用电安装工程”]（以下简称“建设工程合同”），约定工程基本情况如下：工程地点为从化高埔村；承包范围及内容为根据《供用电方案协议》，按供电局审定的供电方案内容施工及根据审定的供电方案由具有电力工程设计资质并经供电部门认可的单位设计；工作内容为根据设计用电要求报装从化骏逸湖畔花苑住宅小区A、D地块永久用电申报及工程安装并预留B、C地块用电接入口（A地块10栋住宅楼共计用电量7950KVA，余下2520KVA已满足D地块用），具体供电方案按供电部门批出供用电方案为准；工程造价暂为15277378.52元（此金额含税金）；工期暂为120个日历天。此外，该建设工程合同第七条工程款支付方式约定“1、合同签订后甲方（广州市骏朗房地产开发有限公司）即向乙方（广州市信建水电安装有限公司）支付总造价10%即人民币壹佰伍拾贰万柒仟柒佰叁拾柒元捌角伍分（￥1527737.85）；2、供电部门批出《供用电方案协议》甲方即支付乙方合同总造价的20%即人民币叁佰零伍万伍仟肆佰柒拾伍元柒角（￥3055475.70）……”该建设工程合同第十条“1、甲方不按期支付工程款，从逾期次日起，每逾期一天按照拖欠数额的0.5‰向乙方偿付违约金并工期顺延……”2013年10月31日，涉案工程获得广东电网公司广州供电局批出的《供用电方案协议》。随后，广州市信建水电安装有限公司积极履行合同义务，同时多次催促广州市骏朗房地产开发有限公司支付工程款4583213.55元，且广州市信建水电安装有限公司于2014年12月10日向广州市骏朗房地产开发有限公司寄发律师函催促广州市骏朗房地产开发有限公司履行建设合同，但广州市骏朗房地产开发有限公司至今没有向广州市信建水电安装有限公司支付该工程款。另查明，广州市骏朗房地产开发有限公司为骏逸湖畔花苑的项目开发企业。广州市信建水电安装有限公��具有《承装（修、试）电力设施许可证》四级资质。2011年10月27日从化市发展和改革局就骏逸湖畔花苑项目作出了《项目审批部门招标审核意见》，核准骏逸湖畔花苑项目当中的勘察、设计、建筑工程、安装工程（包括涉案工程）、监理的招标范围属于全部招标，招标组织形式均属于委托招标，招标方式均属于邀请招标。本案审理过程中，广州市骏朗房地产开发有限公司、广州市信建水电安装有限公司对于涉案工程是否已经进行招投标存在分歧：广州市信建水电安装有限公司认为广州市骏朗房地产开发有限公司已经就涉案工程依法进行招标，广州市骏朗房地产开发有限公司则认为涉案工程并未依法进行招标。一审法院认为，依法成立有效的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，而无效的合同自始没有法律约束力，有过错��一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。关于广州市骏朗房地产开发有限公司、广州市信建水电安装有限公司所签订《建设工程施工合同》的效力问题。根据广州市骏朗房地产开发有限公司、广州市信建水电安装有限公司双方所提供的证据材料以及一审法院所认定的案件事实，一审法院认定广州市骏朗房地产开发有限公司、广州市信建水电安装有限公司所签订《建设工程施工合同》存在建设工程必须进行招标而未招标的情形，属于无效合同，理由如下：首先，涉案建设工程必须进行招标。依据《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定，属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，且施工单项合同估算价在200万元人民币以上的，必须进行招标���本案当中，涉案建设工程的施工内容是为从化骏逸湖畔花苑住宅小区A、D地块永久用电申报及工程安装，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围当中的商品住宅，且涉案建设合同总造价为15277378.52元，依法应当进行招标。此外，广州市信建水电安装有限公司提供了从化市发展和改革局出具的《项目审批部门招标审核意见》亦将骏逸湖畔花苑项目的全部安装工程（包括涉案建设工程）列为需要招标的建设工程范围。为此，一审法院认定涉案建设工程必须进行招标。其次，涉案建设工程未经招标程序。本案当中，广州市信建水电安装有限公司主张是在广州市骏朗房地产开发有限公司直接向其发出投标邀请后电话通知中标的情况下，才与广州市骏朗房地产开发有限公司签订建设工程合同，并提供了《情况说明》予以证明，但根据从化市发展和改革局作出的���项目审批部门招标审核意见》，骏逸湖畔花苑项目当中安装工程（包括涉案工程）的招标组织形式为委托招标，依照法定程序投标邀请应当由广州市骏朗房地产开发有限公司依法委托的招标代理机构发出，而非如广州市信建水电安装有限公司主张的由广州市骏朗房地产开发有限公司直接向其发出投标邀请，且广州市信建水电安装有限公司提供的《情况说明》的证明力不足以证实涉案建设工程已经过合法的招标投标程序，亦未能提供相关招标投标文件等其他证据予以证明，为此，对于广州市信建水电安装有限公司的该项主张，一审法院不予采信。由此可见，广州市骏朗房地产开发有限公司、广州市信建水电安装有限公司双方所签订的建设工程合同当中，存在建设工程必须进行招标而未招标的情形，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问��的解释》第一条第三项的规定，应当认定合同无效。综上，一审法院认定广州市骏朗房地产开发有限公司、广州市信建水电安装有限公司所签订《建设工程施工合同》属于无效合同。对于广州市信建水电安装有限公司要求广州市骏朗房地产开发有限公司支付工程款和违约金的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案当中，由于广州市骏朗房地产开发有限公司、广州市信建水电安装有限公司双方于2012年12月20日签订了《建设工程施工合同》属于无效合同，且涉案建设工程尚未竣工，为此，广州市信建水电安装有限公司基于《建设��程施工合同》要求广州市骏朗房地产开发有限公司支付工程款和违约金的诉讼请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。虽然广州市信建水电安装有限公司要求广州市骏朗房地产开发有限公司支付工程款和违约金的诉讼请求得不到支持，但根据广州市信建水电安装有限公司提供的《建设工程设计合同》、银行付款凭证、涉案工程设计图、临时用电工程设计图、赛富公司的营业执照及资质证明等证据，足以证实广州市信建水电安装有限公司实施了积极履行合同义务的行为，并因为合同无效遭受了损失，广州市骏朗房地产开发有限公司、广州市信建水电安装有限公司应当根据双方各自的缔约过失情况而就该损失各自承担相应的责任。由于广州市信建水电安装有限公司在本案当中未就其该项损失的赔偿问题提出诉讼请求，为此，对于该项损失的赔偿问题，广州市信建水电安装有限公司可以另案起诉。综上所述，一审法院依照根据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第十条、第十二条、第十七条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告广州市信建水电安装有限公司的全部诉讼请求。一审受理费52138元,财产保全费5000元,由原告广州市信建水电安装有限公司负担。本院对一审查明的事实中各方当事人无争议的事实部分予以确认。二审期间，上诉人提交了如下证据：证据1.中国采招网对河源35kv贵东输变��工程设计招标公告和施工招标公告，证明必须招标的电力工程涉及设计和施工项目如果不是共同招标，是必须分开招标的，投标人须具备相应的资质。被上诉人称“在外电行业中，根据行业惯例，设计与施工一体化，并不存在分别发包的情况”是虚假的。证据2.广州公共资源交易网对电力工程发布的设计施工总承包中标公告，证明电力工程可以对电力设计和施工进行总承包招标，投标人须同时具备电力设计和施工的资质，被上诉人所谓“法律和行规不得将电力工程的设计和施工共同发包”是虚假的。被上诉人认为上述证据不是新证据，且被上诉人也提供了四个广州市的案例，都可证明是不另行公开发包的，且经亲自询问从化发改委和招标办，广州历史上外电工程的设计合同从未在从化地区组织公开招投标和公开发包。本院认为，根据《中华人民共和国民��诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉意见和上诉请求，本院评析如下：上诉人上诉认为一审法院“经审理查明”中查明的“2013年10月31日，涉案工程获得广东电网公司广州供电局批出的《供用电方案协议》。随后，原告积极履行合同义务，同时多次催促被告支付工程款4583213.55元”和“本院认为”中认定的“案涉建设工程尚未竣工”、“但根据原告提供的《建设工程设计合同》、银行付款凭证、涉案工程设计图、临时用电工程设计图、赛富公司的营业执照及资质证明等证据，足以证实原告实施了积极履行合同义务的行为，并因为合同无效遭受了损失”的相关事实（以下简称上述事实）错误，应予以撤销或变更。对此本院认为，本案被上诉人提起本案诉讼是基于合同有效而请求���诉人承担相应的违约责任，但一审法院经审查认为涉案合同因违反法律法规的强制性规定应属于无效合同，且上诉人及被上诉人双方均未对合同的效力问题提起上诉。现因双方当事人在涉案合同签订后是否积极履行涉案合同及是否遭受损失的事实并非认定合同无效的基本事实，亦不属于一审法院审查被上诉人提起本案诉讼请求所依据的基本事实，因此上述事实与本案的处理无关联性，不属于本案的基本事实，本院对一审法院查明和认定的上述事实不予确认。各方当事人若对合同无效后的法律后果主张权利的，可在另案中再查清各方当事人的履约行为、过错及损失的相关事实。因此，本院对上诉人上诉请求撤销或变更上述事实的诉请不予支持。综上所述，上诉人广州市骏朗房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43466元，由上诉人广州市骏朗房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 刘 欢审判员 石 佳二〇一六年十二月二十三日书记员 杨佩霞林煜媛