南宁铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）桂7102行初46号 原告浙江亚厦幕墙有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区章镇工业新区。 法定代表人王文广，该公司执行董事。 委托代理人张相羽，广西同望律师事务所律师。 被告南宁市市场监督管理局，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区金湖路**。 法定代表人李善钦，该局局长。 委托代理人田炜，该局经检支队大队长。 委托代理人王小飞，广西纵华律师事务所律师。 被告南宁市人民政府，，住所地广西壮族自治区南宁市嘉宾路** 法定代表人周红波，市长。 委托代理人李炳光，南宁市法制办公室工作人员。 委托代理人苏嫦，南宁市法制办公室工作人员。 原告浙江亚厦幕墙有限公司（以下简称亚厦公司）不服被告南宁市市场监督管理局（以下简称市市场监管局）工商行政处罚及被告南宁市人民政府（以下简称市政府）行政复议一案，于2019年2月14日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2019年2月18日向被告市市场监管局、市政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年3月29日公开开庭审理了本案。原告亚厦公司的委托代理人张相羽，被告市市场监管局的委托代理人田炜、王小飞，被告市政府的委托代理人李炳光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南宁市工商行政管理局（以下简称市工商局）于2018年5月29日作出南工商经检处字〔2018〕43号《行政处罚决定书》，认定原告亚厦公司在南宁富雅广场项目中销售侵犯“”注册商标专用权的工程玻璃的行为已构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”违法行为。且认定该行为属于“销售明知是假冒注册商标的商品”规定中的“明知”行为。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚”的规定，对亚厦公司作出如下处罚：1、责令当事人立即停止侵权行为；2、处违法经营额两倍以下罚款，即人民币柒佰陆拾肆万元整（¥7640000）的罚款，上缴国库。原告亚厦公司不服，向被告市政府申请行政复议，市政府于2019年1月14日作出南府复议〔2018〕91号《行政复议决定书》，维持了市工商局作出的《行政处罚决定书》。 原告亚厦公司诉称：市工商局作出的南工商经检处字〔2018〕43号《处罚决定书》认定的客观事实错误，市政府所作出的南府复议〔2018〕91号《行政复议决定书》维持其作出的存在严重错误的《处罚决定书》，依法均应予以撤销。 一、市工商局的行为存在严重的程序性错误，不能作为行政处罚依据。（一）原告与广西远大玻璃节能科技股份有限公司(以下简称远大公司)同属一个案件的两个当事人，市工商局将原告与远大公司分别另案处理的做法，明显程序违法。《中华人民共和国行政处罚法》第二十条中“违法行为地”应做广义理解，与违法行为有联接因素的各工商局，从原则上讲对违法行为都具有管辖权。所以，南宁市工商局和钦州市工商局对该案都有管辖权；其次，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第九条，本案中最先立案的是南宁市工商局，所以应该由南宁市工商局来对原告和远大公司行使管辖权。原告和远大公司属于同一个案件当中的两个当事人，将远大公司移送钦州市工商局另案处理的行为不利于整个案件案情的查实且有可能会出现矛盾的处罚决定。（二）市工商局让与本案具有密切利害关系的中国南玻集团股份有限公司（以下简称南玻公司）代市工商局行使商标侵权鉴定职权的行为是严重错误的。1、南玻公司没有法定职权对涉案商品是否构成商标侵权进行鉴定。涉案商品是否构成商标侵权的法律价值判断，是工商行政管理部门的法定职责，本案若需要进行商标侵权鉴定，应当依法委托具有鉴定资质的第三方机构进行。2、南玻公司根据自己的立场和诉求所作出的鉴定报告，因涉及其自身利益，不具有可信度，依法不应予以采信。3、南玻公司在其鉴定报告和情况说明中多次强调其公司从未授权除7家子公司以外的企业生产销售其玻璃产品，但其下属东莞南玻工程玻璃有限公司却多次授权广西正田节能玻璃有限责任公司(以下简称正田公司)和远大公司加工和销售其玻璃产品，南玻公司的陈述中多次出现矛盾，其根据自身立场和诉求作出的商标侵权鉴定报告,依法不应予以采信。4、南玻公司鉴定报告所述鉴定方法不科学、不严谨，鉴定结果明显依据不足。原告认为南玻公司并没有提供其公司内部或者集团统一的商标标注位置和距离规定，也没有提供其公司或者子公司授权外联企业生产加工时商标标注位置和距离规定，其鉴定方法不科学、不严谨，鉴定结果明显依据不足。5、南玻公司的鉴定报告结论不准确、不严谨，其鉴定报告结论的表述有歧义，依法不应予以采信。(三)市工商局在对原告作出行政处罚时处罚金额明显畸高，违反了实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合的基本原则。（四）市工商局将2010年的驰名商标认定用作本案对南玻公司“SG及图”商标驰名证据的做法错误。驰名商标是个案认定个案有效，本案中并未进行驰名商标的认定，“SG及图”商标是否知名与涉案产品是否构成侵权并无必然联系。 二、本案中原告的行为合法，不存在任何侵权行为与侵权事实。（一）原告不存在侵权行为。1、原告作为“富雅国际生活广场”项目的玻璃幕墙施工方，在项目施工中采购玻璃，不属于销售行为，而是代理行为。2、没有任何法律规定，原告作为分包商或者所谓的“经销商”，必须要取得南玻公司对该项目的商标授权。原告作为玻璃幕墙工程的分包商，其只需将通过合法途径购买的建筑玻璃材料安装使用在富雅国际生活广场项目即可，不需要作为“玻璃原片（大板）”生产厂家的商标授权。（二）原告不存在主观过错。1、没有任何直接或者间接证据证明,原告让远大公司在富雅国际广场玻璃上印制南玻公司ＬＯＧＯ。市工商局认定原告“材料员”朱延龙指使远大公司印制南玻公司商标标识的事实完全偏离客观事实。朱延龙的授权范围仅限于收料确认，其他与之无关的行为授权必须公司盖章确认，否则属于其个人行为。市工商局作出行政处罚所依据的朱延龙与王熊艳聊天记录明显断章取义，偏离客观事实。根本不存在朱延龙指使远大公司印制“南玻”标识的情况。所以原告从始至终都不知道远大公司提供给原告的玻璃是侵犯“南玻”公司注册商标专用权的产品。2、本案中无论是苏小兵、王闯、南玻公司、市工商局所提到的三次进行玻璃询价指的是原告所承建广西富雅公司在南宁五象新区项目“富雅•国际金融中心”。所以，无论是苏小兵、王闯、南玻公司、市工商局对这事实都产生了重大误解，以至于南玻公司和市工商局错误的认为原告在玻璃采购事宜上存在侵权和造假的恶意。3、东莞南玻公司的广西办事处销售总经理王闯一直以职务身份参与“富雅国际生活广场”项目，在这过程中王闯从未向任何人说明过其不是履行职务行为。首先，原告是通过正常商业途径向东莞南玻公司寻求合作的；其次，是东莞南玻公司向原告介绍其广西区域销售总经理王闯，其中王闯的对外显名职务就包括推广、推介“南玻”牌玻璃原片；最后，是王闯向原告介绍说远大公司和正田公司是获得东莞南玻公司授权的厂家，原告到最后也是根据王闯的推荐，确定与远大公司开展合作，且王闯一直都是以东莞南玻公司广西区域销售总经理的身份参与项目跟进工作。因此，原告作为一个理性且善意的相对人、代理买受人，完全有理由相信具有推介、推广“南玻”牌玻璃职能的王闯所介绍的内容和交易对象的真实性、正确性、准确性，原告已经尽到交易活动中的合理注意义务并且有理由信赖南玻公司及其广西销售总经理王闯所表示的内容，所以王闯的行为代表了南玻公司，本案一系列行为均已获得南玻公司的认可，合法有效，不构成商标侵权。（三）原告并未造成任何损害结果，即使存在损害结果，与原告也无任何因果关系。1、原告在“富雅国际生活广场”项目幕墙工程中所使用的玻璃是通过合法途径向远大公司购买所得，合同价格符合市场正常价格，原告并不因为远大公同的商标印制行为额外获得经济利益。2、市工商局事实认定与法律适用错误，其“违法经营额”应当仅计算商标印制成本，而不是将南玻公司正品玻璃价格计入。3、在远大公司购买的玻璃原片是南玻公同生产的情况下，远大公司的商标印制行为也没有造成相关公众对玻璃的来源产生误认。4、“富雅国际生活广场”项目幕墙工程中所使用的“南玻”玻璃没有流入公开的市场，不会对南玻公司的市场造成不良影响。5、在远大公司购买的玻璃原片是南玻公司生产的情况下，商标印制的行为并没有给南玻公司造成实质性的利益损失。综上所述，原告在整个案件过程中，并没有任何违法行为，市工商局所作出的《处罚决定书》认定的客观事实存在错误，而市政府所作出的《复议决定书》非但没有及时纠正，反而还维持其作出的存在严重错误的《处罚决定书》，故原告诉至法院，请求依法判决：1.撤销被告市政府所作出的南府复议〔2018〕91号行政复议决定书；2.撤销南工商经检处字〔2018〕43号行政处罚决定书；3.被告市市场监管局、市政府共同承担本案诉讼费用。 原告亚厦公司向本院提交了以下证据：1.行政处罚决定书（南工商经检处字〔2018〕43号），证明该行政处罚决定书存在严重的程序错误与事实认定的错误，是不合法的，依法应当被撤销；2.行政复议决定书（南府复议〔2018〕91号），证明原告向市政府申请了行政复议，但市政府最后维持了本案不合法的处罚决定书，因此该复议决定书依法应当撤销；3.富雅广场项目幕墙工程招标文件、4.中标通知书、5.富雅广场项目幕墙工程施工合同及附件，证明富雅广场项目工程业主指定的玻璃品牌为信义、耀皮及南玻；6.检验报告及合格证书、7.工程联系函、8.建材产品购销合同、9.付款凭证、发票、10.沟通联系函，证据6-10证明原告对“富雅国际生活广场”项目使用的幕墙玻璃来自远大公司，具有合法来源；11.远大公司与东莞南玻公司的销售合同、付款凭证、发票、提货单、箱单，12.远大公司与惠州龙玻公司销售合同、提货单，13.惠州龙玻公司与东莞南玻公司销售合同，14.远大公司与南宁经纬商贸公司销售合同、发票、箱单，15.朱延龙微信聊天内容说明，证据11-15证明远大公司向原告提供的玻璃采购证据；16.远大公司购买南玻原片的发票；17.授权书，证明东莞南玻出具给远大公司的授权书；18.王闯与王熊艳的微信和邮件记录，证明王闯一直以职务身份参与“富雅国际生活广场”项目；19.富雅国际金融中心幕墙工程玻璃询价、保价、合同证据，证明无论是苏小兵、王闯、南玻公司，对本案项目工程玻璃询价事宜进行张冠李戴，造成行政执法机关曲解成申请人具有侵权的恶意；20.远大公司法人何平与南玻公司大板（原片）销售负责人隋铁成微信聊天记录，证明隋铁成一直以职务身份参与富雅广场项目大板（原片）协调工作，且“富雅国际生活广场”项目原片来自南玻公司；21.远大公司荣誉和资质证明，证明远大公司是广西区内较大的玻璃深加工厂家，且长期与南玻等知名玻璃生产企业有合作关系。原告根据南玻公司的安排，从远大公司按市场价采购玻璃已经履行了充分的注意义务；22.行政复议申请书、23.收据，证明钦州市人民政府收到远大公司的申请书及相关证据；24.GB/T18915.2-2002低辐射镀膜玻璃国家标准，证明远大公司从东莞南玻公司购进的玻璃与工程玻璃属同一产品，原告不构成销售侵犯他人注册商标商品的行为；25.南玻公司2016、2017年的年报信息，证明南玻公司主要业务为销售原片，工程玻璃是次要业务。 被告市市场监管局辩称：一、原告于2016年3月4日以包工包料的方式取得南宁市富雅?国际广场楼盘的玻璃幕墙工程项目，合同金额为31，420，000.00元，随后原告于2016年8月6日从远大公司处订购了拟用于前述工程的幕墙玻璃，合同金额为4124397.00元。因业主方富雅公司要求使用品牌玻璃，于是，原告授意远大公司向南玻公司子公司“东莞南玻工程玻璃有限公司南宁办事处主任（名片：广西区域销售总经理）”王闯处索要南玻的商标标识及3C认证标记“样式”。王闯通过拍照在其公司产品上的前述标识样式后，通过QQ发送给远大公司。远大公司照王闯提供的标识样式在其供应给原告的幕墙玻璃上进行了喷涂。原告将前述幕墙玻璃全部安装到富雅广场的项目中。经调查确认，前述幕墙玻璃的涉案金额为:3821869.005元。南玻公司发现上述情况后，于2017年10月16日向市工商局投诉，市工商局于2017年10月17日进行立案调查，查明了原告的上述违法事实，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十条第二款的规定作出了本案的处罚。二、依据《中华人民共和国商标法》的规定，南玻公司作为南玻商标的注册权人在认为注册商标专用权被侵犯后，有权请求工商行政管理部门进行处理。市工商局接到南玻公司投诉并经调查后，确认原告的行为构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”违法行为，遂依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定对原告进行处罚。处罚额按照上述违法经营额3821869.005元的二倍以下进行处罚，即罚款7640000元。因此该处罚决定适用法律正确。三、该案从投诉到立案调查，都严格按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》进行，市工商局依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条及第三十二条的规定，在作出行政处罚决定之前，告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知原告依法享有的权利，原告提出听证后，市工商局通过举行听证会对原告提出的事实、理由和证据，进行复核并及时作出听证报告，最后依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定对原告作出：责令当事人立即停止侵权行为；处违法经营额两倍以下罚款处罚决定，程序正当合法。四、（一）关于管辖权的问题。原告的住所地虽然在浙江省绍兴市，但是其承揽的富雅广场的玻璃幕墙工程项目地点在南宁市，违法行为发生在项目之中，市工商局依法具有管辖权。远大公司位于钦州市，其违法行为线索已依法移交给当地工商行政管理部门。（二）关于原告的行为是否属于销售的问题。原告与富雅公司签订《建设工程施工分包合同》明确约定承包方式为包工包料，其中亚厦公司既提供安装工程的劳务，也提供工程所需的玻璃材料，其行为的性质属于《中华人民共和国商标法》所称的“销售行为”，并不是原告辩称的代理行为。（三）关于原告是否知晓涉案玻璃为侵权产品的问题。首先，截至目前原告都未能提供有效证据材料证实涉案产品获得商标所有人授权。其次，原告认为王闯就是代表南玻公司，认为其有商标授权资格，但也同样拿不出任何相关商标授权材料，也并未要求查看商标授权材料。最后，远大公司是根据原告的要求将南玻的注册商标印制在玻璃上的，并且原告明知实际生产厂家是远大公司，却向业主方和监理单位提供生产厂家注明为“东莞南玻公司”虚假的玻璃资料，充分说明了原告明知自己所销售的工程玻璃产品为侵权产品，属明知情节。（四）关于违法经营额的计算问题，依据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条对违法经营额的规定，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。市工商局在计算违法经营额时是依据上述法律规定按照提取到的涉案工程玻璃招标文件中标明的原告销售涉案商品价格计算的。（五）关于南玻公司对涉案商品的鉴定问题，依据《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）规定，假冒注册商标商品的鉴定不同于产品质量或品质的鉴定，并不需要对产品成分、标准等项目是否达标做出鉴定，只需要鉴定涉案产品是否属于权利人生产或授权生产即可；而对产品是否系权利人生产或授权生产，只有权利人自己能够提供准确结论，其它法定鉴定机构很难对某产品是否属于某公司生产作出准确判断，该案中由南玻公司对涉案商品进行鉴定并出具的鉴定报告应予以采信。（六）关于是否处罚过重的问题。依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，可以对原告处罚经营额处五倍以下，故市工商局的处罚不属于处罚过重。综上所述，市工商局对原告作出的行政处罚事实清楚，证据充分，程序合法，处罚适当。故请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告市市场监管局向本院提交了以下证据、依据：1.《立案审批表》、2.《行政处罚决定书》、3.询问通知书、4.询问通知书、5.先行登记保存证据通知书、6.实施行政强制措施决定书、7.延长查封期限决定书、8.解除行政强制措施决定书、9.行政处罚听证告知书、10.行政处罚听证通知书、11.送达回证、12.听证申请书、13.延期听证申请书、14.关于对听证延期申请的答复、15.授权委托书（听证）等相关资料、16.申辩理由书（听证）、17.听证笔录、18.现场笔录（2017年10月17日、2017年10月20日、2017年10月23日、2017年10月26日）、19.抽样取证记录、20.询问（调查）笔录（2017年10月31日、2017年12月26日、2018年2月2日）、21.证件复制（提取）单，证据1-21证明市工商局作出行政处罚的程序合法；22.法定代表人身份证复印件、23.营业执照复印件、24.授权委托书、25.授权委托人身份证复印件、26.亚厦公司提交的资料（2018年1月2日）、27.亚厦公司提交的资料（2018年2月5日）、28.机关行政处罚案件廉政监督卡、29.《建设工程施工分包合同》、30.《产品质量保证书》复印件、31.《合格证》复印件、32.《南宁富雅国际生活广场项目幕墙玻璃情况说明》复印件、33.《富雅·国际生活广场项目幕墙工程中标通知书》复印件、34.《建设工程施工分包合同》中的部分复印件、35.亚厦公司与远大公司签订的《建材产品购销合同》复印件、36.亚厦公司提交的《陈述书》及其相关证据材料，证据22-36证明市工商局在进行调查了解的时候，亚厦公司提供的材料；37.询问通知书（亚厦公司的材料员朱延龙）、38.询问笔录（朱延龙）、39.身份证复印件（朱延龙）、40.证件复印（提取）单，证据38-40证明朱延龙的身份情况及市工商局对朱延龙的询问调查；41.询问笔录（广西正田节能玻璃有限责任公司）、42.营业执照复印件、43.法定代表人身份证复印件、44.广西正田节能玻璃有限责任公司提交的相关证据资料复印件，证据41-44证明市工商局对相关人员进行了案件情况的调查与了解；45.《营业执照》复印件、46.法定代表人身份证复印件、47.法定代表人身份证明书、48、商标注册证复印件、49.商标续展注册证明复印件、50.授权委托书（李红艳）、51.授权委托人身份证复印件、52.授权委托书（张海梁、许宜干）、53.授权委托人身份证复印件、54.《关于认定“SG及图”》商标为驰名商标的批复的复印件、55.《广东省著名商标证书》复印件、56.委托鉴定书、57.送达回证、58.《南宁富雅国际生活广场项目幕墙玻璃商标侵权鉴定报告》、59.《生产销售模式说明函》、60.《关于中国南玻集团股份有限公司注册商标授权使用及子公司东莞南玻工程玻璃有限公司指定加工企业授权书的情况说明函》、61.《南宁富雅国际生活广场项目幕墙玻璃商标侵权产品销售价格说明》及相关证据材料复印件、62.《关于南宁富雅国际生活广场项目合格证和产品质量保证书情况说明函》、63.《关于南宁富雅国际生活广场项目注册商标授权情况的说明函》、64.《关于南宁富雅国际生活广场项目工程玻璃和浮法玻璃原片（又称玻璃原片、大阪、）的情况说明函》、65.询问笔录、66.《关于南宁富雅项目侵犯南玻集团商标专用权相关问题的陈述说明》，证明南玻公司对办事处权利、表见代理、销售模式、授予正田、远大加工牌匾的说明、67.东莞南玻公司与亚厦公司签订过的《建材产品购销合同》复印件（5份）、68.《关于中国南玻集团股份有限公司及子公司与广西远大玻璃节能科技股份有限公司2016年8月至2017年10月合同签订及履行情况的说明函》、69.《关于南宁富雅国际生活广场项目合格证、产品质量保证书、检验报告的情况说明函》，证据45-69证明南玻公司提供的材料，其中证据56、58证明涉案工程玻璃系侵权玻璃；70.询问通知书（王闯）、71.询问笔录（王闯）、72.身份证复印件、73.询问笔录（王闯），证据70-73证明王闯的身份及对王闯的询问调查；74.2017年10月19日询问笔录（远大公司）、75.营业执照复印件、76.法定代表人身份证复件、77.2017年10月19日远大公司提交的证据材料的复印件、78.2017年11月7日询问笔录、79.2017年11月16日询问笔录、80.2017年11月16日远大公司提交的证据材料的复印件、81.2018年1月22日询问笔录、82.2018年1月22日远大公司提交的证据材料的复印件、83.2018年1月31日询问笔录、84.2018年1月31日询问笔录（远大公司的文员王熊艳）、85.2018年1月31日远大公司提交的证据材料的复印件，证据70-85证明亚厦公司让远大公司打南玻玻璃标识的事实；86.南宁市工商行政管理局案件移送函，证明依据《行政处罚法》第二十条关于属地管辖的规定，本案依法按属地移交远大公司；87.2018年3月28日现场笔录、88.委托代理人授权委托书、89.委托代理人身份证复印件、证据90.营业执照复印件、91.关于浙江亚厦幕墙有限公司部分玻璃返厂情况说明、92.关于浙江亚厦幕墙有限公司返厂玻璃由钦州市工商局保管申请书，证据87-92证明未安装的玻璃返厂的相关情况；93.询问通知书(广西富雅投资有限公司)、94.询问通知书(广西富雅投资有限公司)、95.询问通知书(广西富雅投资有限公司)、96.询问通知书(广西富雅投资有限公司)、97.玻璃信息文件资料、98.营业执照复印件、99.法人身份证复印件、100.情况说明、101.授权委托书、102.授权委托人身份证复印件、103.广西南宁3#地幕墙工程材料指定品牌联系方式复印件、104.富雅·国际生活广场项目幕墙工程招标文件复印件、105.建设工程施工分包合同复印件、106.提交材料人员的身份证复印件，证明市工商局对广西富雅投资有限公司的相关调查情况；107.南宁市工商局关于征求浙江亚厦幕墙有限公司涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权商品案处罚建议的函、108.关于对《南宁市工商局关于征求浙江亚厦幕墙有限公司涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权商品案处罚建议的函》的复函、109.南检函［2017］207号关于对《南宁市工商局关于征求浙江亚厦幕墙有限公司涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权商品案处罚建议的函》的复函复印件，证据107-109证明市工商局将本案相关情况依法向市检察院和市公安局移送；110.2018年3月5日询问笔录（远大公司）；111.2018年3月5日远大公司提交的证据材料的复印件；112.2018年3月10日远大公司提交的证据材料的复印件；113.2018年4月10日现场笔录（远大公司），证明市工商局同钦州市工商局、远大公司到涉案现场对涉案玻璃进行确认，清点数量；114.2018年3月14日现场笔录（亚厦公司），证明亚厦公司提交给监理公司的材料均以东莞南玻名义的玻璃提交；115.营业执照复印件；116.委托代理人授权委托书及被委托人身份证复印件；117.亚厦公司于2018年3月14日提供的《情况说明》、118.2018年3月14日提取的证据材料，证据117、118证明涉案玻璃标注信息为东莞南玻；119.亚厦公司于2018年4月14日提供的关于返厂中破损的14块玻璃的《情况说明》、120.亚厦公司关于返厂中破损的14块玻璃《情况说明》，证据119、120证明返厂玻璃的破损情况；121.亚厦公司提交的听证申辩材料（第一册）、122.亚厦公司提交的听证申辩材料（第二册）、123.亚厦公司提交的听证申辩材料，证据121-123证明原告提交的听证材料。 被告市政府辩称：一、本案中，原告、远大公司没能出示南玻公司的授权书，而在涉案工程玻璃上印有南玻公司的注册商标，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，涉案商品属侵犯注册商标专用权商品的性质明确。二、原告是以包工包料方式承包富雅生活广场幕墙工程项目，形式上虽然不是直接通过出售商品获得利润，但是通过施工与其所提供的劳务结合形成工作成果一并交给富雅公司，其收取的工程款包含了涉案工程玻璃的对价，其行为性质仍属于《中华人民共和国商标法》所称的“销售”行为。同理，原告称其购买工程玻璃是代理富雅公司的行为，但实际上是原告以包工包料方式履行承包合同而购买涉案工程玻璃，未有证据证明富雅公司有委托的意思表示，因此原告关于其是代理富雅公司购买涉案工程玻璃的主张不成立。三、原告与远大公司签订《建材产品购销合同》，发送订单等大部分是与远大公司直接对接，且相关款项是打到远大公司的账户，表明原告明知是跟远大公司合作而非南玻公司。东莞南玻公司的区域代理王闯虽然参与了原告与远大公司的部分业务联系活动，但在原告内部招标后已经排除了与东莞南玻公司的合作以及没有与东莞南玻公司签订代理合同的情况下，原告认为王闯提供商标图样的行为构成表见代理的理由不成立。在远大公司提供的涉案工程玻璃上有南玻公司的注册商标标记，并且随涉案商品提供的《合格证》和《产品质量保证书》显示的工程玻璃生产厂家是东莞南玻公司的情况下，原告未作适当处理而直接将该工程玻璃用于富雅生活广场项目，可以说明原告未尽到应尽的合理审查注意义务。原告称完全不知道远大公司提供的工程玻璃是商标侵权产品的主张令人难以采信。因此，原告的行为并不适用《中华人民共和国商标法》第六十条第二款中“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”的规定。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，市政府维持了《行政处罚决定书》（南工商经检处字〔2018〕43号）。综上，市政府作出南府复议〔2018〕91号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律依据正确，程序合法，原告的诉讼请求理由不充分，请人民法院依法驳回其诉讼请求。 被告市政府向本院提交了以下证据、依据：1.行政复议申请书、证据目录，证明原告及其他复议申请人申请复议的时间、事项、请求、事实和理由；2.法定代表人身份证明书、身份证复印件、委托书，证明亚厦公司的法定代表人（负责人）身份情况及受托人身份情况；3.《行政处罚决定书》，证明本案行政复议的事项属于《行政复议法》第六条规定的行政复议范围，且属于该法第十三条规定的由被告作为行政复议机关的级别管辖范围；4.行政复议案件受理通知书、行政复议案件提交答复通知书、延期审理通知书、中止行政复议通知书、告知书、行政复议听证会通知书，证明市政府依法受理本案行政复议申请，复议程序合法；5.行政复议答复书、证据目录，证明市工商局就亚厦公司的行政复议请求、事实和理由所作的书面答复内容，及工商局当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料内容；6.参加行政复议申请书、陈述说明，证明南玻公司在复议时申请作为第三人参加复议，但市政府并未允许。这些材料是南玻公司提交的书面意见；7.行政复议决定书，证明被告作出本案行政复议决定认定的时间、事实、法律依据和复议决定结果。8.行政复议文书送达事项确认书及送达回证，证明市政府依法履行了办理行政复议案件的相关程序，程序合法。 经庭审质证：一、原告对被告市市场监管局提供的证据1、2合法性有异议，认为程序不合法；对证据20、22-38、44、60、62、77-79、81-83、85、93-112、114-116的证明目的不予认可；对证据21中的照片不予认可，没有相应的笔录及工作人员的签字；对证据41不予认可，没有其他证据佐证证言内容的真实性；对证据54、55认为与本案无关；对证据56-58不予认可，鉴定人员没有不具备鉴定资质，鉴定方法不科学、不合理、不严谨，没有客观的鉴定标准，且鉴定人员为南玻公司的员工，与本案具有利害关系；对证据59不予认可，南玻公司称没有委托其他公司进行玻璃销售的说法是错误的；对证据61不予认可，该证据是南玻公司单方面的说明，与本案项目有很大区别，不应采信；对证据63、64、68不予认可；对证据65、66不予认可，李红艳在询问笔录中陈述的不是事实；对证据69不予认可，合格证与产品质量保证书的真实性应当由第三方鉴定机构进行鉴定，不能仅凭南玻公司单方出具的该证据就认定合格证和产品质量保证书的真伪；对证据71-73的真实性、合法性无异议，但王闯的询问笔录中的部分内容不是事实；对证据74不予认可，何平前后三次陈述的内容不一致；对证据80、84不予认可，市工商局对聊天记录的内容理解有误；对证据86的合法性有异议，本案原告与远大公司不应当分案处理。原告对被告市政府提交的证据均无异议。二、被告市市场监管局、市政府对原告提供的证据11-16的真实性、合法性无异议，但该组证据与本案无关；对证据17、21的真实性、合法性无异议，但只是对远大公司加工能力的认可，并非商标授权；对证据18、19的真实性、合法性无异议，但不能够证明原告的行为属于非主观故意；对证据20的真实性、合法性无异议，但不能证明原告使用的幕墙玻璃未侵权；对证据24、25有异议，与本案无关。三、各方当事人对其他证据均无异议。 本院对上述证据认证如下：一、原告提供的证据24、25与本案无关；二、被告市市场监管局提供的证据56-58，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条：“在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。”因此市工商局可以将涉案玻璃交由南玻公司鉴定。南玻公司经辨认，认为涉案玻璃所使用的商标图案与南玻公司的注册商标“”图案一致，但涉案玻璃上喷涂商标的位置与南玻公司生产的玻璃产品不一致，而亚厦公司亦无相反证据推翻该鉴定结论，故对该鉴定结论本院予以认可；三、原告亚厦公司、被告市市场监管局、市政府提供的其他证据均真实合法，且与本案有关联，可以作为认定案件事实的依据。 经审理查明：2015年12月1日，亚厦公司经过招投标方式中标南宁市五象新区富雅·国际生活广场（以下简称富雅广场）项目幕墙工程，招标文件载明幕墙工程材料指定玻璃（原片）品牌范围为南玻、信义、耀皮。2016年3月4日，亚厦公司与富雅广场项目建设单位广西富雅投资有限公司（以下简称富雅公司）签订《建设工程施工分包合同》，合同约定亚厦公司以总价包干的方式承包富雅广场幕墙工程，合同价款已包括但不限于完成本合同工程范围内工作内容所产生的人工、材料、运输、装卸、利润等所有费用，无论市场价格如何变化，总价均不予调整；材料样板要按富雅公司要求，并经双方签认等。最终经富雅公司确认，富雅广场幕墙玻璃选定品牌样板签定为南玻（其余装饰玻璃不限定），使用面积根据提供的幕墙图纸下单采购面积为准，材料采购费用由幕墙单位采购，具体单价以幕墙分包单位与材料厂商协议后单价金额为准。 2017年10月16日，市工商局接到南玻公司的商标侵权投诉书，投诉亚厦公司在富雅广场幕墙玻璃项目使用的玻璃侵犯其注册商标专用权。市工商局于2017年10月17日对该案进行立案调查，当日通知亚厦公司到达富雅广场玻璃幕墙项目现场，并对涉案玻璃进行了现场检查。现场检查发现，该项目幕墙使用的玻璃大量标注有南玻公司的注册商标“”及“CCC”（E000307），此外还有少量未安装的标注上述标识的玻璃。“”注册商标系注册人南玻公司经国家商标局核定使用于磨砂玻璃、建筑玻璃、路标用玻璃颗粒、隔热玻璃（建筑）、窗玻璃（车窗玻璃除外）、安全玻璃、镀膜玻璃、玻璃马赛克、玻璃用建筑材料（不包括卫生设备）、玻璃钢建筑构件（截止），商标注册号为第3818863号，有效期至2026年4月20日。该商标被广东省著名商标评审委员会认定为广东省著名商标，有效期至2019年5月5日。亚厦公司现场提供了两套落款为东莞南玻工程玻璃有限公司（以下简称东莞南玻公司）的《合格证》和《产品质量保证书》，两套《合格证》编号分别为YD20170811-002、YD20170811-003，两套证书载明的工程名称均为“南宁富雅·国际生活广场”。市工商局执法人员对上述未安装玻璃采取先行登记保存措施并制作清单，亚厦公司商务经理苏小兵现场签字确认。2017年10月20日，市工商局与亚厦公司苏小兵、富雅公司施工负责人施金龙现场共同测量富雅广场项目已安装的标注“”及“CCC”（E000307）的玻璃面积。经测量，富雅广场共计使用8Low-E+12A+8双钢化中空玻璃18752.23㎡，8Low-E+12A+8双钢化中空（弯弧）玻璃1808.8㎡，8/1.52/8双钢化夹层玻璃321.65㎡，8/1.52/8双钢化夹层（弯钢）玻璃7.99㎡，8mm钢化单片玻璃322.7㎡，10mm钢化单片玻璃226㎡，玻璃用量合计21439.37平方米。其中8Low-E+12A+8双钢化中空玻璃97.79㎡、8/1.52/8双钢化夹层玻璃6.95㎡、8/1.52/8双钢化夹层（弯钢）玻璃7.99㎡、8mm钢化单片玻璃45.7㎡还未安装，其余玻璃均已安装，苏小兵现场对上述玻璃用量测量情况签字确认。2017年10月23日，市工商局作出《实施行政强制措施决定书》及清单，决定对上述玻璃实施封存措施，期限自2017年10月23日至2017年11月21日，该决定书于当日送达亚厦公司。之后，市工商局将上述玻璃抽样取证并委托南玻公司进行鉴定，南玻公司委托公司品控部主任张海梁、质检工程师许宜干为鉴定人，于2017年10月20日作出商标侵权鉴定报告，鉴定结论为：“上述玻璃不是我司生产或我司授权生产的产品，已严重侵犯我司的商标专用权。”同日，东莞南玻公司出具《情况说明函》，内容为东莞南玻公司从未出具过亚厦公司提供的落款为东莞南玻公司的《合格证》和《产品质量保证书》，证书上的印章涉嫌伪造。2017年10月26日，市工商局再次来到富雅广场进行检查并现场询问苏小兵涉案幕墙玻璃的采购价格，苏小兵陈述，8Low-E+12A+8双钢化中空玻璃为176元/㎡，8Low-E+12A+8双钢化中空（弯弧）玻璃为230.4元/㎡，8/1.52/8双钢化夹层玻璃为206元/㎡，8/1.52/8双钢化夹层（弯钢）玻璃为364.5元/㎡，8mm钢化单片玻璃为58.5元/㎡，10mm钢化单片玻璃为73.8元/㎡，总价为3821869.005元。同日，亚厦公司出具《南宁富雅国际生活广场项目幕墙玻璃情况说明》对上述玻璃的型号、使用面积及价格予以确认。 2017年10月31日、2017年12月26日、2018年2月2日、2018年3月14日，市工商局先后对亚厦公司苏小兵进行询问调查，苏小兵陈述，其职务为商务经理，起初苏小兵通过名片得知王闯系南玻公司广西区域销售总经理，亚厦公司先后通过王闯介绍与正田公司及远大公司商谈幕墙玻璃业务，最终亚厦公司与远大公司签订玻璃购销合同，但此前王闯仅向亚厦公司提供过南玻公司指定正田公司与远大公司为加工合作企业的授权书，并未提供南玻公司出具的商标授权书，亚厦公司也从未要求王闯出示南玻公司的商标授权书及南玻公司对王闯的委托授权书。苏小兵称亚厦公司没有要求远大公司在涉案玻璃上标注“”标识，该标识是远大公司标注的。2017年10月19日至2018年3月5日期间，市工商局多次对远大公司法定代表人何平进行询问调查，何平陈述，起初王闯带亚厦公司找到远大公司商谈幕墙玻璃业务，之后双方签订玻璃购销合同，由远大公司向东莞南玻公司购进玻璃原片进行加工后销售给亚厦公司，而购进的玻璃原片并未标注有“”标识，是王闯将“”及“CCC”（E000307）的标识样式发给远大公司，涉案玻璃的《合格证》和《产品质量保证书》也是东莞南玻公司南宁办事处提供给远大公司的。何平还称，亚厦公司的项目经理朱延龙在与远大公司文员王熊艳微信聊天时提到“上次说过把你们产品包装箱卡上面的抬头全部剪掉”、“有关远大字样的都不能出现”、“因为甲方认的是南玻，如果半路搞出这出就不好收场了”、“你搞南玻的”，因此是亚厦公司要求远大公司在加工玻璃原片时将“”及“CCC”（E000307）标识喷涂上去，远大公司并没有南玻公司“”商标的授权书，亚厦公司和王闯也从未向远大公司提供过商标授权书。市工商局于2017年12月20日、2018年2月26日对王闯进行询问调查，王闯陈述其职务为东莞南玻公司南宁办事处主任，名片上印的是东莞南玻公司“广西区域销售总经理”，负责推销南玻公司的工程玻璃及玻璃原片销售，其将“”与“CCC”（E000307）的标识提供给远大公司，但其并没有南玻公司的商标授权书，也从未向远大公司提供过商标授权书。2018年1月22日，市工商局对亚厦公司朱延龙进行询问调查，朱延龙陈述其职务为材料员，负责将货物单据发给客户之后催促客户供货并验收点数，平时通过电话、微信、邮箱的方式代表亚厦公司与远大公司的王熊艳联系及下单。2018年1月31日，市工商局对远大公司王熊艳进行询问调查，王熊艳陈述，其职务为订单处理组主任，负责与亚厦公司朱延龙具体对接订单，朱延龙要求远大公司将产品包装箱卡上抬头标注的“远大”字样全部去掉，让业主方认为送的货是南玻品牌的工程玻璃。2018年1月26日，市工商局对正田公司法定代表人唐红毅进行询问调查，唐红毅陈述，正田公司是南玻公司授权的2016年节能玻璃指定加工企业，2016年亚厦公司与正田公司商谈幕墙玻璃业务时，要求正田公司在加工玻璃产品时标注南玻公司的“”商标，但亚厦公司和王闯均无法提供南玻公司的商标授权书，最终正田公司未与亚厦公司合作。2018年1月30日，市工商局对南玻公司法务李红艳进行询问调查，李红艳陈述王闯是东莞南玻公司南宁办事处主任，主要负责东莞南玻公司在广西区域销售业务联络工作，王闯向远大公司提供“”与“CCC”（E000307）标识并非出自南玻公司的授权，南玻公司也从未出具授权给远大公司加工生产标注“”与“CCC”（E000307）标识的工程玻璃。李红艳称南玻公司的工程玻璃均由南玻公司下属子公司直接对外生产和销售，不存在代理商模式和特许加盟模式。 2017年10月24日，市工商局与富雅广场项目监理单位广西新厦工程咨询有限公司副总经理玉富春对富雅广场幕墙玻璃进行现场检查，从富雅公司资料室提取了4份亚厦公司提供给富雅公司及监理单位用于办理验收和报审的《玻璃光学性能检验报告》复印件，检验报告载明检测单位为广西壮族自治区建筑工程质量检验中心，委托单位为亚厦公司，工程名称为富雅·国际生活广场，样品为该项目所使用的8Low-E+12A+8双钢化中空玻璃（原片）、8mm钢化玻璃（原片），生产厂家为东莞南玻公司。但经玉富春及苏小兵现场核验并确认，上述检验报告的玻璃样板均为现场提取的该项目所使用的工程幕墙玻璃，并非玻璃原片。2018年4月16日，市工商局作出《行政处罚听证告知书》，内容为市工商局认定亚厦公司在富雅广场项目中销售侵犯“”他人注册商标专用权的工程玻璃的行为已构成“销售侵犯注册商标专用权的商品”的违法行为，拟对亚厦公司作出责令立即停止侵权行为，并处违法经营额两倍以下罚款即7640000元罚款的行政处罚，亚厦公司有权在收到告知书起三个工作日内提出陈述、申辩、听证意见。亚厦公司收到后于同日向市工商局申请听证。2018年4月26日，市工商局作出《行政处罚听证通知书》，告知亚厦公司决定于2018年5月16日对亚厦公司销售侵犯注册商标专用权商品一案举行听证。2018年5月14日，亚厦公司以调查取证为由提出延期听证申请，市工商局于2018年5月15日作出答复，认为亚厦公司申请延期听证的事由不符合《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第三十五条的规定，原定举行的听证不予延期。2018年5月16日，市工商局对该案举行听证会，对亚厦公司提交的工程招标文件及施工合同、建材产品购销合同、付款凭证及发票等申辩材料进行了质证，听取了亚厦公司的申辩意见。2018年5月29日，市工商局作出《行政处罚决定书》，认为经听证，亚厦公司申辩的理由不充分，证据不足，故根据已查明的事实依法对其作出行政处罚，处罚内容如前所述。亚厦公司不服，于2018年6月12日向市政府申请行政复议。市政府受理后，因案情复杂，于2018年9月20日举行听证会，对相关事实进行核实。2018年11月5日，南玻公司向市政府申请作为第三人参加行政复议。经审查，市政府于2019年1月14日作出《行政复议决定书》，决定维持市工商局作出的处罚决定。 另查明，建筑幕墙用玻璃又称工程玻璃，是由浮法玻璃原片（又称玻璃原片、大板）通过后续再加工处理制作而成的一种可直接安装使用的玻璃产品。南玻公司出售的玻璃原片没有标注“”注册商标标识，出售后由客户自行安排再加工处理制造成工程玻璃，工程玻璃上标注客户自身注册商标和3C认证标识。在工程玻璃领域，南玻公司仅授权七家子公司使用“”注册商标。此外，东莞南玻公司曾授权远大公司为2012、2013年度指定加工合作企业，授予正田公司2016年度Low-E节能玻璃指定加工企业牌匾。 2016年，亚厦公司找到正田公司商谈富雅广场项目工程玻璃业务。2016年6月28日，南玻公司下属子公司东莞南玻公司向正田公司发出工作联系函，内容为：富雅广场项目有意选用南玻产品，考虑到东莞南玻公司运距较远，应急反应可能存在困难等因素，有意向亚厦公司推荐正田公司代替东莞南玻公司向项目提供高质量的玻璃深加工产品，如正田公司能够遵循东莞南玻公司提出的要求，且亚厦公司同意，东莞南玻公司将向亚厦公司推荐正田公司并特别授权该项目委托正田公司代工。正田公司于同日向亚厦公司做出承诺函，内容为正田公司已获得南玻针对富雅广场项目的加工授权，承诺愿意按南玻质量控制标准执行，无条件按项目进度要求配合。最终亚厦公司与正田公司未达成合作，亦未签订任何订购合同。 2016年8月6日，亚厦公司（甲方）与远大公司（乙方）签订《建材产品购销合同》，约定甲方因承接富雅广场项目施工需要，需采购建筑幕墙及门窗用玻璃，且乙方系生产或销售的供货商，愿意按本合同约定向甲方供应产品，并按合同条款承担各项责任；甲方任命苏小兵为甲方商务代表，朱延龙为甲方收料代表。乙方任命王熊艳为乙方商务代表。同时双方还签订了补充协议对甲方需订购的玻璃的名称、型号、数量、单价、合同总价及双方的其他权利义务等内容进行了约定。最终远大公司向亚厦公司实际提供用于富雅广场幕墙项目的玻璃产品共计25874.57㎡。此外，远大公司于2016年12月2日向东莞南玻公司订购玻璃原片20000㎡，但实际发货量仅为8134.35㎡。 因远大公司住所地在钦州市钦**皇马工业**，远大公司的相关案件线索已移交钦州市工商行政管理局调查处理。 再查明，根据2019年1月27日《中共南宁市委南宁市人民政府关于印发的通知》（南发〔2019〕5号），组建市市场监管局。将市工商局、市质量技术监督局、市食品药品监督管理局的职责，以及市发展和改革委员会的价格监督检查与反垄断执法职责，市科学技术局的知识产权相关职责等整合，组建市市场监管局，作为市政府工作部门。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”本案中，作出被诉行政行为的行政机关为市工商局，但机构改革后，由市市场监管局继续行使原市工商局的该项行政职权，故市市场监管局为本案适格被告。 关于亚厦公司与远大公司是否应当并案处理的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”本案中，由南宁市工商行政管理局对亚厦公司的违法行为行使管辖权符合上述规定。亚厦公司主张根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第九条“对当事人的同一违法行为，两个以上工商行政管理机关都有管辖权的，应由最先立案的工商行政管理机关管辖”的规定，亚厦公司与远大公司应当并案处理。对此本院认为，亚厦公司与远大公司并非同一当事人，也并非同一违法行为，不符合该条规定的情形，对亚厦公司的该项主张本院不予支持。 关于涉案幕墙玻璃是否属于侵犯注册商标专用权商品的问题。根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”本案中富雅广场安装的涉案玻璃均印有南玻公司注册商标“”标识，且经南玻公司鉴定，涉案玻璃上印制的商标与南玻公司的注册商标“”一致，而亚厦公司、远大公司及王闯均承认没有获得南玻公司“”注册商标的商标授权，南玻公司亦确认并未授权远大公司生产加工标注“”商标的工程玻璃，故涉案幕墙玻璃属于侵犯注册商标专用权的商品。关于亚厦公司认为由本案利害关系人南玻公司作出的鉴定结论不科学、不客观、不应当予以采纳的主张，本院认为，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条：“在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。”以及国家工商行政管理总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）:“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”因此市工商局可以委托商标注册人南玻公司对涉案玻璃进行鉴定，而亚厦公司又无其他证据推翻该鉴定结论，故亚厦公司认为涉案玻璃并非侵犯注册商标专用权的商品的主张，本院不予支持。 关于亚厦公司的行为是否属于销售行为的问题。根据《建设工程施工分包合同》，亚厦公司以总价包干的方式承包涉案幕墙工程项目，合同价款中已包含材料、劳务、利润等所有费用，即由亚厦公司购买材料、进行加工、安装产品，最终将完成的成果交付给富雅公司。因此亚厦公司收取的工程款中不但包含材料费，还包含劳务、利润等全部费用，该行为虽然有别于直接出售货物来获取差价的典型销售行为，但亚厦公司购买产品后通过施工，将产品与其所提供的劳务相结合形成工作成果，整体打包交付给富雅公司，该行为具备销售行为的性质特征，既涉及劳务又涉及货物，属于混合销售行为。对此亚厦公司辩称其行为属于代理行为，本院认为，亚厦公司在购买材料、签订购销合同时均以自己的名义进行，其行为也不直接对富雅公司发生效力，并不符合《民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”对代理行为的定义。故对亚厦公司的该项抗辩本院不予采纳。 关于亚厦公司对涉案玻璃为侵权商品是否知情的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”该条规定明确了销售者若不知道销售的是侵权商品，并且能证明商品的合法来源的，可以构成合法来源抗辩。本案中亚厦公司系通过招标文件中提供的南玻公司联系人崔良栋与王闯结识，王闯的名片载明其为“东莞南玻公司广西区域销售总经理”，且王闯一直以职务身份与亚厦公司进行富雅广场项目的工作往来。故亚厦公司据此主张其有理由相信王闯系履行职务行为，且王闯的行为代表东莞南玻公司，对亚厦公司的该项主张本院予以采信。同理，朱延龙作为亚厦公司材料员，平时通过与王熊艳具体对接来代表亚厦公司向远大公司下单，朱延龙的行为对远大公司而言亦属于履行职务行为。因此朱延龙在与王熊艳的聊天时所说的“上次说过把你们产品包装箱卡上面的抬头全部剪掉”、“有关远大字样的都不能出现”、“因为甲方认的是南玻，如果半路搞出这出就不好收场了”、“你搞南玻的”等内容，远大公司同样有理由认为朱延龙系代表亚厦公司要求涉案玻璃上印制南玻公司的注册商标。此外，从富雅广场项目现场资料室提取的《玻璃光学性能检验报告》可知，亚厦公司在明知涉案玻璃的生产厂家是远大公司的情况下，送检时仍将生产厂家标注为东莞南玻公司，亦可证明亚厦公司对涉案玻璃为侵权商品应当知情。综上所述，亚厦公司对涉案玻璃为侵权商品应当知情，其不构成《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定的合法来源抗辩。 关于本案违法经营额的认定问题。根据对富雅广场幕墙玻璃的现场测量及核查，已安装工程玻璃共计21280.94㎡，待安装工程玻璃158.43㎡，工程玻璃采购总价合计为3821869.005元，亚厦公司对以上玻璃数量及采购价格亦予以确认。因此，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条：“计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素：（一）侵权商品的销售价格；（二）未销售侵权商品的标价；（三）已查清侵权商品实际销售的平均价格；（四）被侵权商品的市场中间价格；（五）侵权人因侵权所产生的营业收入；（六）其他能够合理计算侵权商品价值的因素。”市工商局以亚厦公司购买的侵权商品的销售价格计算违法经营额符合上述规定。 综上所述，市工商局对亚厦公司涉嫌销售侵犯注册商标专用权的商品进行立案调查，经现场检查并对相关负责人依法询问后，对涉案玻璃制作清单先行登记保存，并作出《实施行政强制措施决定书》送达亚厦公司。作出行政处罚前，市工商局依法告知亚厦公司其有权申请听证，最终在举行听证会听取亚厦公司的申辩后，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”以及前述《中华人民共和国商标法》第六十条第二款，认定亚厦公司构成销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，作出责令亚厦公司立即停止侵权行为，并处违法经营额两倍以下罚款共计764万的行政处罚，认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，本院予以支持。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。被告市政府受理亚厦公司的复议申请后，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条“行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理”的规定，于2018年9月20日举行听证会，最终经审理后作出《行政复议决定书》，并送达给各方当事人，认定事实清楚、复议程序合法。亚厦公司要求撤销市政府作出的行政复议决定书的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下： 驳回原告浙江亚厦幕墙有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费50元，由原告浙江亚厦幕墙有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁铁路运输中级法院。 审 判 长  杨 波 审 判 员  蓝丹丹 审 判 员  廖俊芳 二〇一九年九月十二日 法官助理  韦春迪 书 记 员  周珍苑 附：相关法律法规 《中华人民共和国行政诉讼法》 第二十六条第六款行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。 《中华人民共和国行政处罚法》 第二十条行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。 《中华人民共和国商标法》 第三条第一款经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。 第五十七条第一款第（三）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： …… （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； …… 第六十条第二款工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。 《中华人民共和国商标法实施条例》 第七十八条计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素： （一）侵权商品的销售价格； （二）未销售侵权商品的标价； （三）已查清侵权商品实际销售的平均价格； （四）被侵权商品的市场中间价格； （五）侵权人因侵权所产生的营业收入； （六）其他能够合理计算侵权商品价值的因素。 第八十二条在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。 《民法总则》 第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。 《工商行政管理机关行政处罚程序规定》 第九条对当事人的同一违法行为，两个以上工商行政管理机关都有管辖权的，应由最先立案的工商行政管理机关管辖。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第二十六条第二款经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。 《中华人民共和国行政复议法实施条例》 第三十三条行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。 国家工商行政管理总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号） 在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。