广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2153号上诉人（原审原告）：胡健生，男，汉族，1985年6月26日出生，住广东省江门市江海区***********。委托诉讼代理人：吴树铭，广东国晖（江门）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州嘉权专利商标事务所有限公司江门分公司，住所地：广东省江门市蓬江区江门万达广场****。负责人：冯剑明，该公司副总经理。委托诉讼代理人：甄淑贤，该公司员工。上诉人胡健生与上诉人广州嘉权专利商标事务所有限公司江门分公司（下称嘉权公司）劳动争议一案，均不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初1062号民事判决向本院提出上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡健生上诉请求：1、判令嘉权公司支付违法解除劳动合同的赔偿金73895.76元；2、判令嘉权公司支付2017年奖金7700元；3、判令嘉权公司承担诉讼费。事实与理由：一、关于赔偿金的问题。胡健生在仲裁、一审均对嘉权公司提交的劳动手册真实性、制定的程序提出异议，该劳动手册不能作为定案的依据。一审法院没有就胡健生的异议作出论述，忽视了胡健生的抗辩权，应予以纠正。1、胡健生在入职时是有签阅员工手册，嘉权公司在仲裁庭提交员工手册并没有胡健生的签名，所以不是胡健生入职时所签阅的员工手册，不能证明嘉权公司有禁止员工从事兼职的规定。2、嘉权公司提交的员工手册禁止员工兼职是不合法的规定，对员工无效。首先，员工手册未经民主程序制定，违反《劳动合同法》第四条“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，不合法，是无效的劳动手册。其次，《宪法》第四十二条：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”公民享有劳动的权利，员工手册只能约束员工在工作时间内的行为规范，不能约束员工工余时间的行为，否则就违反宪法的规定，是无效的规定。现实生活中，从事文书工作的员工在工余时间也可从事有报酬的劳动，比如发表论文、撰写评论而获得报酬，并不违法。最后，员工手册对于“兼职”没有具体的定义。该兼职是否指员工不能去与单位有竞争关系的公司工作，还是指在工余时间不能做任何工作，没有明确，所以作为提供格式条款的一方，即嘉权公司应当承担不利的后果。3、胡健生没有违反相关法律法规的规定。(1)嘉权公司以胡健生侵害公司客户为由辞退胡健生，但姚先生根本不是公司的客户，也不愿意成为公司的客户。嘉权公司没有提交证据证明姚先生是公司的客户应承担举证不能的不利后果。嘉权公司在辞退胡健生时一直强调姚先生是公司的客户，因胡健生没有掌握公司的客户情况，轻信嘉权公司的话，才出现本案中一系列的自诉证据。后来，经过胡健生再三与姚先生确认，才发现姚先生不是公司的客户。嘉权公司为了达到辞退胡健生不支付赔偿的目的，采用欺诈的手段，想逃避法律责任。胡健生的行为没有侵害嘉权公司的利益，也不属于违法行为。(2)胡健生与姚先生的交往并不构成违反《专利代理条例》第十六条的规定，构成“自行接受委托”的违法行为。按照现行规定，个人是可以申请专利，并不是一定要通过专利代理机构进行申请。姚先生的所有专利或专利申请均为姚先生自己一个人完成所有的申请文件，并且由其自己缴纳费用，国家专利局的所有文件均是直接发送给姚先生自己，所以胡健生从来没有接受委托胡健生办理专利。退一步来说，对于胡健生的行为是否违反《专利代理条例》第二十六条的规定，应当是由人民政府管理专利的部门进行认定，而不是用人单位或者是法院直接认定。人民政府管理专利的部门对违法事实的认定并处罚是一种行政行为，本案是民事纠纷，法院不能直接认定胡健生存在违法行为，否则就剥夺了胡健生对行政机关作出的行政行为进行行政复议、诉讼的权利。一审法院直接代替行政机关认定胡健生违反《专利代理条例》规定是严重违法程序的情形，二审法院应予以纠正。二、关于2017年奖金7700元的问题。根据《广东省工资支付条例》第四十八条：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”奖金属于工资收入的一部分，应当由嘉权公司举证在2017年没为其他员工发放奖金，一审将举证责任划分给胡健生，违反规定，二审法院应依法纠正。事实上，嘉权公司已经通过银行转账支付其他员工奖金，例如在仲裁阶段的单位委托代理人甄淑贤等员工都有奖金，相关证据掌握在嘉权公司，应由嘉权公司举证。基于嘉权公司违法辞退胡健生，嘉权公司应当补发相应的奖金。嘉权公司答辩称：一审法院认定嘉权公司不需支付解除劳动合同的赔偿金是正确的。因为胡健生和嘉权公司解除劳动合同是基于胡健生严重违反公司制度而自己提出与嘉权公司解除的，嘉权公司并没有违法解除劳动合同，因此不可能产生违法解除劳动合同的赔偿金。胡健生的诉讼请求没有任何法律依据。另外年终奖金为企业根据当年度的经营情况和员工的表现而酌定是否发放的奖金。胡健生在嘉权公司发放年终奖金时已离职且是因为严重违反公司制度而离职的，所以胡健生要求嘉权公司支付年终奖金没有任何的法律依据。嘉权公司也并非所有的在职员工都有年终奖，何况是已离职的员工，还是严重违反公司制度而离职的员工。嘉权公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判嘉权公司不需支付胡健生2017年11月工资；2、撤销一审判决第四项，依法改判嘉权公司不需向胡健生支付竞业限制经济补偿。事实与理由：一、胡健生2017年11月份的工资是胡健生承诺支付给嘉权公司的赔偿，嘉权公司不需向胡健生支付。胡健生因严重违反公司制度，违规私下接受公司客户的委托，为客户代理专利代理业务，并收取费用的行为，给公司造成了业务的流失，因而受损。根据嘉权公司在仲裁和一审阶段提交的胡健生签字确认的《保证书》、公司正常营业价格的《专利服务基本收费》和胡健生关于其私下接受委托的清单等证据，可以明确胡健生离职时确认其私下接受公司客户的委托给嘉权公司造成的损失“由公司按照正常营业价格计算后，从本人工资中扣减，多退少补”，且胡健生也确认了公司的正常营业价格和其私下接受委托的清单。因此嘉权公司根据胡健生确认的上述文件，计算出胡健生给嘉权公司造成的损失62500元，并从其工资中扣除，是基于双方的约定的行为，嘉权公司不应再向胡健生支付其2017年11月的工资。另外，嘉权公司在仲裁、一审阶段均提供了胡健生2017年11月工资条，明确胡健生2017年11月的工资构成，得出其应发工资为5812.5元，扣除其社保、住房公积金和个税后的(嘉权公司2017年11月仍为胡健生购买社保和住房公积金)，实发工资为5292.56元。一审法院不理会嘉权公司提供的证据，根据平均工资的方式确认胡健生2017年11月的工资为7899.14元是脱离了嘉权公司提供的证据作出的错误认定。二、胡健生在离职时已与嘉权公司解除其竞业限制约定条款，双方不存在竞业限制约定，嘉权公司不需向胡健生支付竞业补偿。一审法院认为胡健生在嘉权公司任职期间签订了《劳动合同补充协议书》(保密、培训及竞业限制协议)，且在嘉权公司于2018年8月16日出具的《离职证明》中写到“与公司签订有《保密、培训及竞业限制协议》”，从而判决嘉权公司向胡健生支付竞业补偿。但胡健生离职时，在其本人自书关于违规行为的陈述和其签名的《保证书》中，都只是明确其遵守公司商密保密约定，均没有明确其离职后遵守竞业限制约定。鉴于商业秘密保密和竞业限制约定均在同一协议上，嘉权公司有理由相信，胡健生离职时的意愿是只遵守商业秘密保密的约定，放弃遵守竞业限制约定。且在《劳动合同补充协议书》中明确约定竞业补偿金是“通过银行将款项支付至乙方(胡健生)指定账户上”，而胡健生离职后，一直没有向嘉权公司提供过竞业支付的指定账户。再加上，胡健生严重违规的行为在本质上是一种在职的竞业行为。综合上述情况，嘉权公司认为胡健生在离职时没有遵守竞业限制的意向，离职后也非自愿进行竞业限制，双方的竞业限制约定已于胡健生离职时解除，嘉权公司不需向胡健生付竞业限制补偿。胡健生答辩称：第一，嘉权公司没有证据能证明其损失，其要求胡健生支付赔偿的依据不足而且在劳动法的领域劳动者应当承担的赔偿责任是直接的经济损失，凡是间接地造成的损失劳动者是不应该承担赔偿责任的。第二，双方劳动合同已经很明确约定了有竞业限制的条款，根据司法解释，劳动者履行了竞业限制，公司就应该支付对价的竞业限制经济补偿款。胡健生向一审法院提出诉讼请求：1、嘉权公司向胡健生支付违法解除劳动合同的赔偿金73895.76元；2、嘉权公司向胡健生支付2017年奖金7700元；3、本案诉讼费由嘉权公司承担。一审法院判决：一、确认胡健生与嘉权公司在2013年6月3日至2017年11月30日期间存在劳动关系；二、确认胡健生与嘉权公司的竞业限制规定于2018年10月解除；三、嘉权公司应自判决生效之日起十日内向胡健生支付2017年11月工资7899.14元；四、嘉权公司应自判决生效之日起十日内向胡健生支付竞业限制经济补偿15244.88元；五、驳回胡健生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由嘉权公司负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是劳动争议。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕胡健生、嘉权公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、嘉权公司应否向胡健生支付违法解除劳动合同的赔偿金73895.76元及2017年的年终奖7700元？2、嘉权公司应否向胡健生支付2017年11月份的工资7899.14元以及竞业限制经济补偿金15244.88元？本案中，双方当事人对胡健生与嘉权公司在2013年6月3日至2017年11月30日期间存在劳动关系和嘉权公司没有实际支付2017年11月份工资给胡健生以及双方签订有竞业限制协议的事实不持异议，本院予以确认。而对于嘉权公司应否支付违法解除劳动合同赔偿金、应否支付2017年年终奖、2017年11月份工资以及竞业限制经济补偿金给胡健生等问题，双方各执一词，认识不一。本院具体分析如下：关于嘉权公司应否向胡健生支付违法解除劳动合同的赔偿金及2017年的年终奖的问题。首先，胡健生上诉对嘉权公司提交的员工手册真实性、制定程序提出异议，认为员工手册上没有胡健生签名，并不是其入职时所签阅的员工手册，且其中禁止员工兼职的规定是不合法，胡健生也并没有违反《专利代理条例》的规定；嘉权公司对此不予认可，并认为双方解除劳动合同关系是基于胡健生严重违反规章制度而自行提出辞职。本院经查，嘉权公司出具的《离职证明》中载明：“胡健生因在公司工作期间，私自炒单，被公司开除”、双方签订的劳动合同第十一条第（二）项载明：“本人已阅读公司2012年颁布的《员工手册》，无异议，并同意作为合同的附件执行”以及嘉权公司2012年颁布的《员工手册》第九章“奖惩制度”第二条第6点中规定，“未经许可在外兼职者”，视为严重违反公司规章制度，嘉权公司有权解除合同，予以辞退、开除。胡健生虽对嘉权公司提交的《员工手册》提出异议，并向本院申请证人姚本海出庭作证，但鉴于胡健生仲裁及一审阶段均未提出此申请，且从证人自书的证言内容来看也与胡健生的自认存在矛盾，无法认定胡健生主张的事实，故本院对此申请不予准许。因此，胡健生提供的证据不足以反驳嘉权公司主张其违反规章制度的意见，应由胡健生承担举证不能的不利后果。本案中，胡健生作为专利代理工程师，在未经嘉权公司指派的情况下，自行接受他人委托承办专利代理业务。根据《专利代理条例》第十六条“专利代理师应当根据专利代理机构的指派承办专利代理业务，不得自行接受委托”的规定，胡健生的前述行为不仅违反了嘉权公司规章制度，也违反了法律相关规定。故一审法院认定嘉权公司解除与胡健生的劳动关系属于合法解除并无不当，本院予以维持。其次，胡健生上诉认为奖金属于工资收入的一部分，应当由嘉权公司举证证明2017年没为其他员工发放奖金。如前所述，双方解除劳动关系是由于胡健生违反嘉权公司规章制度而导致，且根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，胡健生直至二审法庭辩论结束前并未能就双方约定有年终奖的事实提供足够证据予以证实，也未能举证证明其符合相关约定的年终奖发放条件，胡健生应承担举证不能的法律后果。故一审法院认定胡健生主张2017年奖金7700元缺乏依据，并无不妥，本院亦予维持。故此，胡健生主张嘉权公司支付违法解除劳动合同赔偿金及支付2017年奖金的上诉意见，理据均不足，本院不予支持。关于嘉权公司应否向胡健生支付2017年11月份的工资7899.14元以及竞业限制补偿金的问题。综观双方当事人提交的证据，如前所述，双方对嘉权公司没有实际支付2017年11月份的工资给胡健生的事实不持异议，嘉权公司虽上诉称胡健生2017年11月份的工资是其承诺支付给嘉权公司的赔偿，且嘉权公司2017年11月仍为胡健生购买社保、住房公积金和个税，一审法院在计算时未予扣除等意见，但嘉权公司直至二审辩论结束前其提供的证据不足以证实胡健生因私下接单行为给嘉权公司造成62500元的实际损失且该赔偿数额已经双方确认，也不足以证明嘉权公司2017年11月实际支付社保、住房公积金和个税的事实。本案中，嘉权公司作为用人单位理应对胡健生的工资支付及数额负有举证责任，一审法院在胡健生对嘉权公司提交的工资表不予确认且嘉权公司未能进一步举证证明胡健生工资数额计算的合理性情况下，结合胡健生主张的工资数额及其2017年11月之前的工资收入情况等相关证据，认定胡健生2017年11月份的工资7899.14元并无明显不妥，本院予以维持。嘉权公司如坚持认为确因胡健生的行为造成公司损失且已实际代扣代缴了胡健生2017年11月份的社保、住房公积金及个税等费用，结合胡健生在二审中的陈述意见，嘉权公司可另行主张。至于嘉权公司上诉称胡健生在离职时已与其解除竞业限制约定条款的意见，其在一审中提交胡健生签字确认的《保证书》拟证明其诉请，并认为胡健生离职时没有提供指定账户以及在职期间违反竞业限制，故嘉权公司无需向胡健生支付竞业限制补偿；胡健生对此不予确认。经查，胡健生2017年12月1日出具的《保证书》中仅明确胡健生离职后自愿遵守公司商业秘密保密协议，而嘉权公司于2018年8月16日出具的《离职证明》中亦写到“与公司签订有保密、培训及竞业限制协议”，因此嘉权公司提供的证据并不足以证明双方于2017年12月1日解除劳动关系时已经明确约定解除竞业限制协议或者胡健生放弃遵守竞业限制约定，故应由嘉权公司承担举证不能的不利后果。一审法院结合胡健生和嘉权公司关于解除双方竞业限制约定的意见以及胡健生的实际履行等情况，认定嘉权公司应按照约定自胡健生离职时起至2018年10月止向胡健生支付竞业限制经济补偿15244.88元并无不当，本院予以维持。对嘉权公司认为其无需支付2017年11月份工资及双方不存在竞业限制约定的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，胡健生、嘉权公司的上诉请求均理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元（已由胡健生预交10元、广州嘉权专利商标事务所有限公司江门分公司预交10元），由胡健生负担10元，广州嘉权专利商标事务所有限公司江门分公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  吴拥军审判员  陈 炜审判员  杨维国二〇一九年九月十日本件与原件核对无异书记员  邓少洪