湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂13民再19号监督机关：湖北省随州市人民检察院申诉人（一审原告、二审上诉人）：蒋先猛（又名蒋猛），男，1966年12月26日出生，汉族，农民。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：蒋保柱，男，1962年8月27日出生，汉族，农民。委托代理人：陈玉娟，随州市炎帝法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。申诉人蒋先猛因与被申诉人蒋保柱合伙协议纠纷一案，本作��院（2014）鄂随州中民一终字第00186号民事判决。蒋先猛、蒋保柱均不服，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2015年11月23日作出（2015）鄂民申字第00771号民事裁定，驳回蒋先猛和蒋保柱的再审申请。蒋先猛仍不服，向随州市人民检察院申请检察监督。随州市人民检察院以随检民（行）监［2016］42130000008号民事再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2016年11月10日作出（2016）鄂13民监2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。申诉人蒋先猛、被申诉人蒋保柱及其诉讼代理人陈玉娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。随州市人民检察院提出再审检察建议，认为本院（2014）鄂随州中民一终字第00186号民事判决认定合伙期间的支出为599727元缺乏证据证明。经审查核算，以一、二审判决核定的开支总额应为484712元而非549707元。根据随州市曾都区人民法院确认的工程支出核算表，2010年4月至2011年1月，判决核定确认的每月支出和专款支出分别为10353元、16756元、30100元、36513元、54124元、42337元、94154元、54065元、46915元、30300元、69095元，11项相加共计应为484712元。而随州市曾都区人民法院核定的工程开支为549707元，存在计算错误。蒋先猛称，本院（2014）鄂随州中民一终字第00186号民事判决认定事实不清，计算方式错误。正确的计算方式是：一、资金来源：总工程款607900元，甲方另付杂工款4000元，我垫资款18000元＋50000元＋借晏洪良50000元=118000元，蒋保柱借晏洪良50000元，合计总收入779900元；二、资金占用：实际付民工工资327600元，还了我投资款50000元，应付我垫资款68000元（含借晏洪良50000元��，应付蒋保柱垫资款50000元（含借晏洪良50000元），实际工程利润284300元；三：总结账：利润284300元／2=142150元，蒋保柱应分得142150元＋借晏洪良50000元=192150元，我应分得142150元＋垫付18000元＋借晏洪良50000元-支蒋保柱现金15300元=194850元。蒋保柱辩称，本案经过了一审、二审，原审认定事实错误，适用法律不当，造成判决失误。请求再审依照事实和法律予以纠正，公正判决。1、原审认定“被告负责组织工人施工，管理工程及财务管理开支等事项”属于认定事实错误。事实是蒋先猛负责工程的全面管理、安全质量监督、催收工程款、记录每天工人出工人数和时间及数量，按他的记录发放工人工资，负责给工人制定工作方案，与我一起给工人发放工资，当场双方记录工地的一切开支数额，每天核对。同时约定��到甲方取款一定要由我们二人同时到场签字，方能领取工程款。只是后来蒋先猛违背约定，经常单方到甲方去领取工程款。2、在原一审中，我们双方都提供了各自的流水账原始记录，除前期工程开支外，所记录的流水账数额基本一致，证明我不是单方记账。前期工程开支，即在2010年3月之前，因为我是具体组织施工的，蒋先猛安排我带班，全部由我垫付给工人。3、原审对“蒋保柱先行垫付款90789元不予认可”是错误的。开工后，双方口头约定二人各自垫付一部分，因为我是作具体工作的，每天直接接触工人，因此我先行垫付了大部分开支，而且所有开支都是双方共同在现场支付给工人。我的垫付款是83747元，有双方当场记录并经过核对的流水账可查。4、当时蒋先猛口头承诺，我每天代班工资为150元，我妻子晏洪娥杂工工资每天80元。2010年3���1日至2011年1月底，我的代班工资45000元，晏洪娥工资24000元，减去已领1000元，至今欠二人工资68000元。蒋保柱向一审法院起诉请求：依法判令被告返还我的财产款201187元，并承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：蒋先猛与蒋保柱系同村村民。2010年3月，蒋先猛与蒋保柱口头协商合伙承建随州市经济技术开发区随东新区项目部（以下简称：项目部）还建房一期泥工承包工程。同年3月6日，双方与项目部签订书面承包合同，双方对承包项目、承包方式、工程价格、工期、付款方式及双方的权利义务等进行了约定。而后双方口头约定：双方共同承包该工程，蒋先猛负责项目部要款、结账，并垫付开工前的启动资金，后从工程款中扣除。蒋保柱负责组织工人施工、管理工程及财务管理开支等事项。工程开工后蒋先猛垫付资金18000元，并从农行借款50000元。2010年9月30日，双方共同向晏洪良（蒋保柱的妻弟）借款100000元。在施工期间，蒋先猛先后七次在项目部领款245000元（蒋先猛用该款还农行借款50000元），其余款交给蒋保柱开支费用。蒋保柱在承建方领款10000元（用于费用支出）。双方共同十次在项目部领款352900元（蒋保柱用于费用支出）。该工程竣工后，项目部与双方进行结算，双方在项目部总工程款为607900元。双方总收入为18000元＋100000元＋50000元＋607900元=775900元。合伙期间支出费用为599727元。因双方欠晏洪良的借款，双方同意将93250元存放于第三人朱艳玲处由其代为保管。在此期间蒋先猛于2010年10月13日在蒋保柱处支款1300元，2012年5月16日支款14000元（均有蒋先猛出具的支条）。后蒋先猛多次要求与蒋保柱结算，蒋保柱未与蒋先猛结算。双方发生纠纷，蒋先猛诉至法院。综上所述，双方合伙期间投资及工程款为：18000元（蒋先猛投资）＋100000元（双方借晏洪良）＋50000元（农行借款）＋607900元（工程款）=775900元-599727元（费用支出及还农行借款）-93250元（存放朱艳玲）-18000（蒋先猛投资）=64923元。双方按50%分配，蒋先猛应得款32461.50元＋18000元（蒋先猛投资）=50461.50元-15300元（蒋先猛支款），蒋保柱应付蒋先猛35161.50元。原判另认定，双方借晏洪良的款未按约定偿还，晏洪良向法院提起诉讼，后经法院判决由双方共同偿还借款100000元及利息6000元。一审法院判决：一、蒋保柱返还蒋先猛垫资款及工程款35161.50元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回蒋先猛的其他诉讼请求。案件受理费4200元，由蒋先猛负担3530元，蒋保柱负担670元。蒋先猛不服一审判决，上诉请求：依法撤销原判，改判由蒋保柱立即支付工程款项135161.50元，诉讼费用由蒋保柱负担。本院二审认定事实：2012年5月16日之前，蒋保柱以开支名义拿走合伙收入80000元。2012年5月16日，蒋先猛支款14000元中的4000元系从甲方（项目部）支取的，4000元不在总工程款之内。根据双方当事人签订的工程款代管协议，原判认定的事实“因双方欠晏洪良的借款，双方同意将93250元存放于第三人朱艳玲处由其代为保管”应为“双方因工程款分配事宜，双方同意将93250元存放于第三人朱艳玲处由其代为保管”。原判认定的其它事实属实。本院二审认为，蒋先猛与蒋保柱合伙承建工程，双方虽未签订书面合伙协议，但��相关证据能够证明双方已形成事实上的合伙关系，因双方对于合伙财产分配双方无明确约定，依法应按等额分配。双方对总工程款无争议，但是原判对总工程款之外的额外收入4000元未作为收入不当。本案争议的焦点主要是双方各自的垫资款、工程总开支和共同借款问题。本院二审认为，关于垫资款，原判认定蒋先猛垫资18000元和个人借款5万元，蒋保柱没有垫资款项和由蒋保柱管理财务开支等事宜，蒋保柱没有上诉，无异议，同时，蒋保柱对蒋先猛借款垫资5万元和所谓共同借款10万元都做了专账收入和详细开支记录，如果蒋保柱自己有垫资，却没有专账垫资的收入和详细开支记录则不合常理，现有事实足以认定蒋保柱未垫资。蒋保柱无证据证明有垫资的情况下却拿走合伙收入8万元不当，该款理应从总支出中扣除。关于共同借款，原判认定10万元，但是蒋先猛认为已偿还，鉴于该争议事项系随州市曾都区人民法院另案处理，相关事项，本案不予审查；对于5万元款项，本院二审认为5万元不应作为共同借款，应是上诉人个人借款垫资。关于工程总开支问题，蒋先猛认为只开支314000元，蒋保柱认为开支549727元。由于蒋保柱管钱管账，因此，蒋保柱应该履行财务手续，否则应该承担相应责任，而现在蒋保柱却不能举证所有开支的条据及双方签字认可的开支条据，蒋保柱开支主要只是流水账，蒋先猛不认可，蒋保柱不能出示应该出示的证据（包括账本一审期间也不是举证期间内提交），蒋保柱应该承担相应法律后果，故对蒋保柱单方的记账本院不能全部采信。此外，93250元至今并未实际支出，本案中不宜直接认定偿还债务，应该在二人结算中予以算清，对外如果有债务不影响93250元款项的归属认定。综上所述，蒋先猛与蒋保柱合伙期间���资及工程款为：18000元＋100000元＋50000元＋607900元＋4000元=779900元；毛利润为：779900元-（599727元-80000元）-93250元（存放朱艳玲）-18000（蒋先猛投资）=148923元；按双方各50%分配，蒋先猛分配款74461.50元，则蒋先猛应得款74461.50元＋18000元（上诉人投资）-15300元（上诉人支款）=77161.50元，由于蒋保柱管钱管账，蒋保柱应付蒋先猛的款77161.50元。同时，由他人代管的93250元上诉人还应分得46625元。故判决：一、撤销随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都民初字第00133号民事判决；二、存放于第三人朱艳玲处由其代为保管的93250元，蒋先猛应分得46625元；三、蒋保柱返还蒋先猛垫资款及工程款77161.50元，于判决生效之日起十日内履行；四、驳回蒋先猛的其他诉讼请求。一审案件受理费4200元，由蒋先猛负担1554元，蒋保柱负担2646元；二审案件受理费2300元，由蒋先猛负担851元，蒋保柱负担1449元。被申诉人蒋保柱再审期间提交张殿久等人的证人证言及其他证据，经审查，上述证据在原审过程中均已提交，原审均已作出评判，并作为认定相关案件事实的依据，故对上述证据本院再审中不再予以审查。根据双方提交的账目，本院再审认定双方合伙期间的工程支出为：2010年4月份开支为10353元，5月份开支为16756元，6月份开支为30100元，7月份开支为36533元，8月份开支为54124元，9月份开支为42337元，专项支出为94154元，10月份开支为54065元，11月份开支为46915元，12月份开支为30300元，2011年1月份开支为69095元，合计为484732元。2011年5月份，双方结算工程尾款167900元，同时支付工人工资为52080元，支付做沟、窗户维修支出12570元，蒋先猛借支10000元，另余款93250元双方同意存放于第三人朱艳玲���代管。双方均认可归还农行的借款50000元。原二审认定的其他事实属实，本院再审予以确认。本院认为，蒋先猛与蒋保柱合伙承建工程，双方虽未签订书面合伙协议，但有相关证据能够证明双方已形成事实上的合伙关系。双方未对合伙财产分配进行约定，故合伙债务应当均担，合伙所得收益应当均分。经再审审查，原二审判决认定双方合伙期间的总收入、利润的分配的计算方式及对其他事项的处理均无不当，本院再审予以确认。本院再审针对随州市人民检察院提出的原二审判决认定合伙期间的支出数额计算错误的问题重新核算。根据双方提供的账目进行比对，核算双方2010年4月份至2011年5月份，双方的总支出为599382元（2010年4月至2011年1月484732元＋2011年5月支付工资款64650元＋还农行借款50000元）。关于以蒋先猛个人名义的借款50000��，原二审已认定为蒋先猛个人借资垫款，并已计入合伙收入。蒋先猛已认可还了其投资款50000元。故蒋先猛要求还其50000元的支出，不应计入合伙支出的请求不符合财务记账规则，其申诉理由不能成立。因蒋保柱在2012年5月16日之前，以开支名义拿走合伙收入80000元。对该笔款项，原二审认为蒋保柱在无证据证明有垫资的情况下拿走合伙收入80000元应从总支出中扣除的处理适当，因此，扣除这80000元后双方合伙期间的支出为519382元。故检察机关认为合伙期间的支出为484712元，存在支出漏记情形，但原审计算时确有错误。本院二审确定合伙期间的总收入为779900元（18000元＋100000元＋50000元＋607900元＋4000元）。据此，蒋先猛与蒋保柱合伙期间利润为：779900元（总收入）-519382（总支出）-93250元（存放朱艳玲）-18000（蒋保柱投资）=149268元。按双方平均分配，蒋保柱分配款74634元���则蒋先猛应得款74634元＋18000元（投资）-15300元（支款）=77334元。原二审对双方存放于第三人朱艳玲处由其保管的资金处理正确，本院再审予以确认。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条和最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第50条、第55条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条、第六十三条、第六十四条、第六十六条、第七十四条、第七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持本院（2014）鄂随州中民一终字第00186号民事判决第一项、第二项；二、撤销本院（2014）鄂随州中民一终字第00186号民事判决第三项、第四项；三、蒋保柱于本判决生效之日起十日内返还蒋先猛垫资款及工程款77334元；四、驳回蒋先猛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4200元，由蒋先猛负担1554元，蒋保柱负担2646元；二审案件受理费2300元，由蒋先猛负担851元，蒋保柱负担1449元。本判决为终审判决。审判长  王艳丽审判员  詹君健审判员  汪 莉二〇一六年十二月三十日书记员  王洪琴