安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖17民终615号 上诉人（原审被告）：王敦祥，男，1953年8月15日出生，汉族，住东至县。 委托诉讼代理人：管来发，东至县法律援助中心律师。 被上诉人（原审原告）:周得宝，男，1965年4月9日出生，汉族，住东至县。 被上诉人（原审被告）：王小明，男，1968年11月27日出生，汉族，住东至县。 被上诉人（原审被告）：汪生汉，男，1963年5月14日出生，汉族，住东至县。 上诉人王敦祥因与被上诉人周得宝、王小明、汪生汉提供劳务者致害责任纠纷一案,不服安徽省东至县人民法院（2018）皖1721民初2543号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。现已审理终结。 王敦祥上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：本案中没有任何证据证明上诉人妻子在事发当天催促被上诉人上山扛树，是被上诉人自行安排上山扛树的，周得宝摔伤系其自己过错造成的，上诉人王敦祥不承担任何责任。 周得宝一审诉讼请求：1、判令王敦祥、王小明、汪生汉赔偿周得宝各项损失141826.18元；2、本案诉讼费由王敦祥、王小明、汪生汉承担。 一审法院查明事实：2017年，王敦祥家山场经林业部门审批砍伐自家三块山场林木，经王敦祥妻子协商承包给王小明、汪生汉，以300元/方、140元/方不等的价格砍伐搬运上车，2018年5月27日11点左右，周得宝在扛树过程中滑倒致身体受伤。周得宝伤后先被送至昭潭医院，后又被送至海军安庆医院治疗，确诊为腰椎骨折，经手术治疗，2018年6月12日出院，王敦祥垫付4000元。2018年9月4日经安徽杏花司法鉴定所鉴定，经评定，周得宝为十级伤残，误工期180日，护理期、营养期各90日，后续医疗费8000元。2018年10月8日，周得宝因身体不适在海军安庆医院住院治疗7天。2018年12月5日，王敦祥要求对周得宝的伤残等级、三期进行重新鉴定，一审法院委托安徽明德司法鉴定所重新鉴定，鉴定结论：周得宝因外伤致腰1椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位，构成九级伤残，误工期180日、护理期90日、营养期90日，花去鉴定费2450元。 另查明：在周得宝受伤当天，与周得宝一起扛树的有汪生汉、王小明、案外人王敦元、汪生辉，在扛树过程中亦未采取相关安全防护措施。在案件审理过程中，周得宝明确在本案中放弃追加王敦元、汪生辉作为本案被告。 再查明：周得宝母亲苏小红1935年2月4日出生，共生育7个子女。 一审法院认为，本案的争议焦点有二：1，王敦祥主体是否适格？2，各方当事人之间的法律关系及赔偿责任如何认定。一、王敦祥系涉案山场林权证登记权利人，虽然系王敦祥妻子与汪生汉、王小明联系砍树、扛树事宜，但涉案山场的树木应系家庭共有，王敦祥妻子的行为应视为其家庭行为，王敦祥作为权利人应系适格被告。二、关于本案各方当事人之间的法律关系及赔偿责任如何认定。承揽法律关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。王敦祥将其家庭所有的林木的砍伐工作承包给汪生汉、王小明，包砍伐、扛树上车，王敦祥与汪生汉、王小明是一种承揽关系，周得宝及其他参加承揽工作的人应系与汪生汉、王小明共同承揽关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，王敦祥作为定作人，虽然砍树、扛树无需具备相应的资质，但其妻子在指示时催促承揽人尽快完成承揽工作，致使承揽人在因前一天下雨导致路面湿滑的情况下，仍然进行承揽工作，王敦祥在指示上具有过错，结合本案案情，王敦祥应承担周得宝损失的30%较为合理。因该承揽工作所得报酬所有参加砍树、扛树的人员按照各自的出工情况进行分配，但参加承揽的人员没有形成固定的合伙体，因此，他们之间应认定合作关系，对于周得宝的受伤，汪生汉、王小明及其他参加承揽工作的人员均无过错，不应对周得宝的损失承担赔偿责任。但周得宝是在为全体参加承揽工作的人员共同利益进行工作的过程中受伤的，参加承揽工作的全体人员均是受益人，依法应当对周得宝受伤造成的损失进行一定的经济补偿，故酌情认定汪生汉、王小明各补偿周得宝5000元，对于周得宝的其他损失由于周得宝在案件审理过程中明确表示在本案中不追加其他人作为被告，故在本案中不作处理，但由于周得宝本人在扛树过程中未尽到安全注意义务，亦存在一定的过错，其本人应当自行承担相应的损失。关于损失问题，一审法院认定如下：1，医疗费10602.7元。周得宝主张其共花去医疗费32337.9元，一审不院认为周得宝已通过农村合作医疗报销部分费用，该部分费用应不予认定，故对周得宝医疗费损失认定为10602.7元。2，后续医疗费8000元。王敦祥认为后续医疗费用尚未实际发生，且在鉴定之后又花费了4000多元的医疗费，应在后续医疗费中予以扣减，一审法院认为安徽杏花司法鉴定所鉴定的后续医疗费8000元系后续取出周得宝第一腰椎内固定术后内固定在位的费用，周得宝在鉴定后再次住院的系因“突发头昏3天入院”，出院诊断椎基底动脉供血不足、抑郁状态、胃多发性息肉，与取出内固定无关，但与周得宝的此次受伤具有一定的关系，故对安徽杏花司法鉴定所的鉴定意见书中评估的8000元后续治疗费予以认定。3，误工费17820元（180天×99元／天）。周得宝主张23520元（196天×120元／天）过高，依据法律规定，误工费是根据受害人的误工时间和收入状况来确定的，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明及安徽杏花司法鉴定所的鉴定意见认定周得宝的误工期为180天；对于周得宝收入状况的认定，法律规定受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，因周得宝未能提供证据证明最近三年的平均收入状况，故参照安徽省2017年度农、林、牧、渔业的工资标准即99元∕天计算周得宝的误工损失。4，护理费9086.24元。周得宝主张14085.25元（106天×132.88元／天）过高，依法规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审法院参照安徽杏花司法鉴定所鉴定意见及周得宝的伤情、住院情况综合认定为90日，关于护理费标准住院期间参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准即132.88元/天，出院期间按照家庭护理标准酌定为90元/天，故一审法院认定周得宝护理费9086.24元（23天×132.88元/天+67天×90元/天）。5，住院伙食补助费480元（16天×30元／天）。周得宝主张800元（16天×50元／天）过高，周得宝主张16天住院伙食费，不违反法律规定，应予以认定，但应按照按30元／天的标准计算住院伙食补助费，故一审法院认定周得宝住院伙食补助费480元。6，营养费2700元（90天×30元／天），周得宝主张5300元（106天×50元／天）过高，周得宝损伤后的营养期，经安徽杏花司法鉴定所鉴定为90日，周得宝主张按50元／天的标准计算营养费过高，不符合法律规定，故不予采信，根据法律规定认定为30元/天。7，伤残赔偿金51032元（12758元×20年×20%）。依法规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。郑太平系农村户口，经安徽杏花司法鉴定所鉴定，周得宝的伤残等级为十级伤残，后由于王敦祥不服该伤残鉴定，申请重新鉴定，经安徽明德司法鉴定所鉴定为九级伤残，故对该鉴定的伤残等级予以采信，周得宝的该项诉讼请求不违反法律规定，应予以确认。8，精神损害抚慰金5000元，周得宝主张的该项损失不违反法律规定，应予认定。9，被扶养人生活费793元。周得宝主张1851元（11106元/年×5年×10%÷3）过高，母亲苏小红系被扶养的对象，苏小红共生育7个子女，参照2017年度安徽省农村居民消费性支出11106元/年的标准计算被扶养人生活费即793元（11106元/年×5×10%÷7）。10，鉴定费2755元。本案周得宝花去鉴定费2300元，由于伤残鉴定等级经安徽明德司法鉴定所鉴定为九级伤残，故对周得宝委托的安徽杏花司法鉴定所的鉴定意见不予采信，故对该部分鉴定费即770元不予认定；王敦祥申请重新鉴定花去鉴定费2450元，由于对于周得宝“三期”的鉴定与安徽杏花司法鉴定所得鉴定意见一致，属于王敦祥对司法资源的浪费，该部分费用应由王敦祥自行承担，关于伤残等级的重新鉴定费用即1225元应认定为鉴定费损失，但该费用已由王敦祥先行垫付，故鉴定费损失为2755元。11，交通费1200元。周得宝主张交通费1600元过高，结合周得宝的伤情、治疗、鉴定等情况综合考虑，酌定其交通费损失为1200元。综上，一审法院依法认定周得宝的总损失为109468.94元，其中含王敦祥已垫付的5225元。综上，王敦祥应赔偿周得宝损失共计32840元（109468.94×30%），扣除其已垫付费用5225元，尚应赔偿27615元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、王敦祥赔偿周得宝各项损失共计27615元；二、汪生汉、王小明各补偿周得宝损失5000元；上述款项限于本判决生效后十五日内一次性给付。三、驳回周得宝的其他诉讼请求。案件受理费845元减半收取423元，由周得宝负担338元，王敦祥负担85元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，王敦祥妻子联系汪生汉、王小明对自家山场上的树木进行砍伐、扛树上车等事宜，双方之间形成承揽法律关系，周得宝参与树木砍伐、扛树工作，与汪生汉、王小明系共同承揽关系；本案中，王敦祥作为定作人，在对定作、指示或者选任有过失的情况下，应当承担相应的赔偿责任。周得宝一审庭审陈述王敦祥妻子怕树烂在山上，催促承揽人尽快将树扛下来，有汪生汉、王小明当庭陈述相互印证，故一审认定王敦祥在定作指示上存在过错，并酌情认定王敦祥承担30%的赔偿责任并无不当。 综上，王敦祥上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币490元，由王敦祥负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 蓓 审判员 刘玉管 审判员 杨似友 二〇一九年九月五日 法官助理陈金玲 书记员张愿其