贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔民终878号上诉人（原审被告）：印江土家族苗族自治县振兴房地产开发有限责任公司，住所地贵州省铜仁市印江土家族苗族自治县峨岭镇县府路。法定代表人：田井碧，总经理。委托诉讼代理人：唐清，系法定代表人田井碧之子。委托诉讼代理人：张智勇，贵州勇创律师事务所律师。被诉人（原审原告）：贵州西园建设工程有限公司，住所地贵州省印江土家族苗族自治县龙津街道西园开发区。法定代表人：田跃军，总经理。委托诉讼代理人：刘江，贵州锦江河律师事务所律师。上诉人印江土家族苗族自治县振兴房地产开发有限责任公司（以下简称振房开公司）因与被上诉人贵州西园建设工程有限公司（以下简称西园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市中级人民法院（2016）黔06民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。振兴房开公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由：鉴定机构作出的鉴定意见不客观，不真实，一审法院采信该意见，导致认定事实错误，判决不公。1.被上诉人提交的鉴定资料多处存在伪造情形；2.混凝土价格应按照振兴房开公司确定的价格执行，而司法鉴定意见书中的混凝土价格是按西园公司报的价格进行鉴定的；3.对室内水、墙壁通信管提前预埋安装双方已约定按照每户1000元结算，而司法鉴定意见书违背双方约定，按照市场价进行鉴定；4.钢材价格，合同明确约定按照在建期限内铜仁市区价格信息表均价，但西园公司仅提供了在建期间价格最高三个月的信息表价格；5.一审法院未对振兴房开公司提出的房屋质量问题予以处理。综上，司法鉴定意见书严重失实，不应当采用，请求二审法院改判支持振兴房开公司的上诉请求。西园公司辩称，司法鉴定程序合法，鉴定结论经一审法院组织质证，鉴定人员也出庭进行了答复，振兴房开公司上诉的事实和理由均不成立，请求依法予以驳回。西园公司向一审法院起诉请求：1.判令振兴房开公司支付西园公司工程款12800558.33元及逾期付款利息（按照银行同期贷款利率标准支付逾期付款利息，以12800558.33元作为基数，从2015年10月26日起计算至实际支付时止）；2.判令振兴房开公司支付违约金（以欠付工程款12800558.33元×3%×所欠月数，从2015年10月26日起计算至实际支付时止）；3.判令西园公司对承建的印江县临山居商住楼建设项目工程1号楼和2号楼享有优先受偿权；4.本案全部诉讼费用由振兴房开公司承担。一审法院认定本案案件事实如下：西园公司是具备建筑工程施工资质的公司。2013年1月16日，双方签订《建设工程施工合同》两份，约定：由西园公司承建振兴房开公司位于印江县城区内临山居商住楼建设项目工程1、2号楼的土建工程及水电安装工程，由西园公司自筹资金，包工包料承包。合同工期均为600天，开工时间以振兴房开公司开工令为准。1、2号楼工程价款均暂估人民币1600万元。合同形式，采用可调价合同，执行预、决算制，工程量按实计算，按《贵州省2004计价定额》及相关文件计价，下浮4%，人工材料不下浮，材料价格按施工期间双方签证认可价格进行计算（另：钢材以开工之日起至主体完工期间的铜仁造价信息表为当期价格，决算时以均价为决算价。混凝土在振兴房开公司确定的价格基础上补助10元/m3作为西园公司的损耗补偿）。通用合同条款第17.3.3（2）发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内，将进度应付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按专用合同条款的约定支付逾期付款违约金。17.5.2竣工付款证书及支付时间（2）发包人应在监理人出具竣工付款证书后的14日内，将应支付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按第17.3.3（2）目的约定，将逾期付款违约金支付给承包人。专用合同条款第17.3.3进度付款证书和支付时间约定，发包人逾期未按通用合同条款17.3.3（2）目约定的期限支付承包人依合同约定应得到的款项，应当从应付之日起向承包人支付逾期付款违约金。逾期付款违约金的计算方法为：当期应付款项×3%×月数。合同通用条款第2.6约定，振兴房开公司应按合同约定向承包人及时支付合同价款。合同签订后，西园公司设立了印江县临山居商住楼工程1、2号楼工程项目部，田景军任项目经理，陈波任项目副经理。西园公司于2013年3月8日开工。在施工过程中，因振兴房开公司资金紧张于2014年6月起未按合同约定支付工程进度款。2015年6月28日西园公司按照合同要求完成了约定的全部工程内容，经竣工验收合格，并已交付振兴房开公司。西园公司分别于2015年9月10日、10月26日向振兴房开公司递交了临山居商住楼建设项目工程1、2号楼土建工程、水电工程决算资料，振兴房开公司分别进行了签收。后因双方对决算资料中的材料价格发生争议，不能协商一致，导致工程不能决算。西园公司起诉后，申请对印江县临山居商住楼工程1、2号楼工程造价进行鉴定，经一审法院委托贵州正方司法鉴定所鉴定，该所作出《黔正方鉴字[2017]第007号》司法鉴定意见书及补充司法鉴定意见书，确定印江县临山居商住楼工程1、2号楼工程造价金额为57087547.08元（55840261.64元-混凝土价格377088.16元+挤塑聚笨乙烯泡沫塑料作为保温（隔热）层63085.62元+室内水电通信管网418060.14元-316000元+水电分项工程给水部分工程量未计入222247.96元+水电分项工程防雷部分工程量未计入1236979.88元）。振兴房开公司已支付西园公司工程款共计45300000元，其中包括融资款6000000元。西园公司因鉴定支付鉴定费400000元，支付保全费5000元。西园公司以振兴房开公司违反通用合同条款第17.3.3（2）的约定，未支付工程款，应承担违约金。一审法院归纳本案争议焦点：1.振兴房开公司拖欠西园公司工程款是否成立，应否支付逾期付款利息；2.振兴房开公司应否支付违约金；3.西园公司对所涉工程是否享有工程价款优先受偿权。一审法院认为，西园公司与振兴房开公司签订的两份《建设工程施工合同》合法有效。合同签订后，西园公司进行了施工，并经验收合格，已交付振兴房开公司。因双方对工程未进行决算，经一审法院委托鉴定机构对西园公司承建的印江临山居商住楼建设项目工程1、2号楼的土建工程及水电安装工程造价进行鉴定，该工程造价为57087547.08元，振兴房开公司已支付西园公司工程款共计45300000元，振兴房开公司尚欠西园公司工程款11787547.08元。西园公司请求振兴房开公司支付工程款，一审法院予以支持。西园公司主张欠付工程款利息，因双方对逾期付款利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条的规定，本案涉案工程已于2015年6月28日竣工验收，振兴房开公司于2015年10月26日签收西园公司递交的决算资料，西园公司主张振兴房开公司欠付的工程款利息从2015年10月26日起计付，一审法院予以支持。利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款付清止。关于振兴房开公司应否向西园公司支付违约金的问题。西园公司以振兴房开公司违反通用合同条款第17.3.3（2）约定为由请求振兴房开公司支付违约金，虽然振兴房开公司2015年10月26日签收了决算资料，但双方对决算资料中的材料价格发生争议，工程未能结算，振兴房开公司是否欠付西园公司工程款，应支付西园公司多少工程款不能确定，西园公司以振兴房开公司未支付工程款而主张违约金无事实依据，也不符合通用合同条款第17.3.3（2）的约定，因此，对西园公司主张振兴房开公司支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于西园公司对所涉工程是否享有工程价款优先受偿权。西园公司所建工程于2015年6月28日竣工验收，至2016年3月21日向一审法院起诉，已超过优先受偿权的行使期限6个月，故一审法院对西园公司该项请求不予支持。一审法院据此判决如下：一、印江土家族苗族自治县振兴房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起30日内支付贵州西园建设工程有限公司工程款11787547.08元及利息，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年10月26日计至工程款付清之日止；二、驳回贵州西园建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费125300元，西园公司贵州西园建设工程有限公司负担33000元，印江土家族苗族自治县振兴房地产开发有限责任公司负担92300元；鉴定费400000元，保全费5000元，共计450000元，由贵州西园建设工程有限公司负担200000元，印江土家族苗族自治县振兴房地产开发有限责任公司负担250000元。经本院审查认定，本院对一审法院查明其余案件事实予以确认。二审程序中，针对商混的价格问题，振兴房开公司和西园公司分别提供了证据对其所主张单价进行佐证，经本院组织双方举证质证，本院对双方所举证据均不予采信，具体理由在本院认为部分予以阐述。针对案涉工程造价问题，本院再次通知鉴定人出庭接受质询。关于振兴房开公司就鉴定意见书提出的问题，是否成立在本院认为部分予以论述。根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：贵州正方司法鉴定所出具的（2017）第07号司法鉴定意见书及补充司法鉴定意见书是否能够作为案涉工程的结算依据问题。针对振兴房开公司提出的司法鉴定意见书存在的问题，本院归纳并经各方确认为以下几项：第一，商混的取价问题。振兴房开公司认为，应当按照2013年1月29日的定价取价，而鉴定机构是按市场价取价。第二，钢筋取价。振兴房开公司认为应当按施工期间的均价，但西园公司只提供了价格最高的三个月。第三，水泥单价。双方确认按市场均价，鉴定机构用的是铜仁市最高均价。第四，砂和碎石，应按印江县的地方均价，鉴定机构是按铜仁市的市场价；第五，水电安装约定1000元每户，鉴定机构按铜仁市场价。第六，孔桩护壁和超深没有签字认可，也没有实际发生，不应计算。第七，楼板工程量存在重复计算。第八，案涉项目的实际建筑面积是41968.26平方米，而鉴定机构鉴定的面积是43206.19平方米。第一，关于商混的取价问题。因振兴房开公司提交的2013年1月29日的证据仅为单方记录，没有各方签字或送达告知西园公司的证据，故不能采信作为商混价格的计价依据。本案二审期间，双方为证明各自主张的施工期间的商混价格，分别向本院提交了证据，但因振兴房开公司所举的商混的证据并非供于案涉项目，而西园建设公司案涉项目负责人陈波同时系商混公司法定代表人的特殊身份，双方的证据均不能达到证明目的。一审法院要求鉴定机构按双方签字《单位工程未计价材料表》进行鉴定，虽该《单位工程未计价材料表》关于商砼部分振兴房开公司备注为“有争议”，但在双方均没有其他更为充分的证据证明商砼实际单价的情况下，本院认为一审法院要求鉴定机构按《单位工程未计价材料表》中商砼价格取价，且最终所取单价低于同期造价信息网公布单价并无不当，本院对该项鉴定金额不予调整。第二，关于钢筋的取价问题，振兴房开公司认为，鉴定机构系按照市场最高的三个月取价，不符合双方约定的取价时间段。经本院要求，鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员陈某，根据庭审要求查询并计算双方合同约定的从开工之日至主体完工期间的取价，所得平均价高于鉴定意见书的取价，因此，鉴定人员建议不作调整。本院认为，因按合同约定计价期间的取价高于鉴定意见书的取价，如调整则实际是对振兴房开公司不利，在西园建设公司认可鉴定意见书取价的情况下，本院对此不予调整。同理，鉴定人员回复，水泥、砂石如按《贵州省建设工程造价信息》公布单价取价，高于原鉴定意见书所取单价。因双方均未提交证据证明水泥和砂石的市场价格，故本院对该项不作调整。第三，关于水电管网安装费用问题。根据双方代表签订的《临山居商住楼双方工程内容清单》约定，室内水电通信管网按双方约定每户1000元结算给承建方。鉴定机构认为，如按户数计算则该部分的工程款为316000元，按现场实际鉴定出的金额418060.14元。一审法院最终按现场实际鉴定的金额418060.14元计算该部分的工程款不符合双方约定。因此，本院对该部分予以调整，即该部分在原判决基础上应扣减102060.14元。第四，孔桩护壁和超深问题。振兴房开公司认为，因孔桩护壁和超深没有发包方签字认可，也没有实际发生，不应计算。鉴定人员意见为该部分有施工单位和监理单位签字的工程资料，已组织质证并移交鉴定机构，故应当计算。本院认为，鉴定机构鉴定的基础资料中既然存在由施工单位和监理单位签字的签证资料，虽该资料并没有建设方的签字认可，但鉴于监理单位系建设方聘用，负责对项目的施工内容进行监督，故经其签字的签证资料能够证明案涉工程的施工内容。因此，本院对该部分不予调整。第五，关于楼板工程量是否存在重复计算问题。振兴房开公司根据其自行计算的梁板工程量提出异议，认为其自行计算的工程量远低于鉴定机构鉴定的量，故应当是鉴定机构存在重复计算。根据鉴定人员接受质询时的意见，鉴定机构计算的梁板工程量系建模后计算，不可能存在重复计算问题。本院认为，本案既然委托鉴定机构进行鉴定，则不能以单方自行计算的工程量作为最终的结算依据。振兴房开公司通过自行计算推定鉴定机构在鉴定时对梁板工程存在重复计算缺乏事实依据。因此，本院对该部分不予调整。第六，关于建筑面积问题。振兴房开公司认可鉴定机构关于工程造价与建筑面积无关的意见。综上，振兴房开公司提出的鉴定问题，经本院审查认定需调整的部分仅为入户水电管网安装，调整金额为在原判基础上扣减102060.14元。综上所述，上诉人振兴房开公司的上诉请部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2016）黔06民初29号民事判决书；二、由印江土家族苗族自治县振兴房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付贵州西园建设工程有限公司工程款11685486.94元及利息（利息以欠付工程款为基数，从2015年10月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息至付清工程款之日止）；三、驳回贵州西园建设工程有限公司的其余诉讼请求；四、驳回印江土家族苗族自治县振兴房地产开发有限责任公司的其余上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费125300元，由贵州西园建设工程有限公司负担33000元，印江土家族苗族自治县振兴房地产开发有限责任公司负担92300元；二审案件受理费92525元，由贵州西园建设工程有限公司负担2341元，印江土家族苗族自治县振兴房地产开发有限责任公司负担90184元。鉴定费400000元，保全费5000元，共计450000元，由贵州西园建设工程有限公司负担200000元，印江土家族苗族自治县振兴房地产开发有限责任公司负担250000元。本判决为终审判决。审判长 赵 君审判员 伍 静审判员 何陆坤二〇一九年九月十六日法官助理王奇书记员饶灿（院v书房屋