四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3230号 上诉人（原审原告）：南部县滨江办事处新世纪经典名表城。住所地：四川省南部县滨江办事处新世纪广场购物中心**。 经营者：青涛。 委托诉讼代理人：邓瑞，四川昊天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南部县美好家园经营管理有限公司。住所地：四川省南部县南隆镇蜀北大道西沿线奥体中心。 法定代表人：李子木，总经理。 委托诉讼代理人：张诺依，四川炜烨律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：四川玫瑰园物业管理有限公司。住所地：四川省南部县南隆镇新世纪广场美好家园购物中心。 法定代表人：周廷云，董事长。 南部县滨江办事处新世纪经典名表城（以下简称经典名表城）与南部县美好家园经营管理有限公司（以下简称美好家园公司）、四川玫瑰园物业管理有限公司（以下简称玫瑰园物业公司）合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院 (2018)川1321民初4639号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人经典名表城上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判。事实与理由：上诉人被盗手表为74只，一审按照刑事诉讼排除合理怀疑的证明标准判断民事诉讼证据不当；上诉人无过错，被上诉人应当全额赔偿损失。 上诉人美好家园公司上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求。事实及理由：上诉人与被上诉人之间系租赁合同关系而非物业服务关系，且无过错，不应承担损害赔偿责任；被上诉人未购买财产险，未采取安全防护措施，存在过错，应自行承担责任；被上诉人的财产损失应由刑事被告人赔偿。 经典名表城向原审法院提出的诉讼请求：1、判令被告赔偿原告被盗手表损失费266139.4元（进货价），并赔偿原告因手表被盗所造成的其他损失；2、判令第三人在应担责任范围内，对原告的各项损失承担连带赔偿责任。 原审查明：2013年8月3日，青涛（乙方）与何邦武（甲方）签订《合作经营协议书》，合作经营南部县新世纪购物中心一楼钟表小电器，约定二人各自与经营场地出租方美好家园协商签订租赁合同，双方与出租方所签合同属于甲乙双方共同所有。同年10月28日，青涛注册成立南部县滨江办事处新世纪经典名表城，系个体工商户，经营场所在南部县滨江办事处新世纪广场购物中心**，经营范围为钟表、小家电、饰品批发零售。 2013年9月5日，青涛（乙方）与被告美好家园公司签订《新世纪购物中心商铺租赁合同》，约定：“……第一章租赁商铺1、甲方同意按本合同约定的条件，将位于四川省南充市南部县新世纪广场购物中心地上第一层钟表区××号商铺（以下简称租赁商铺）出租给乙方使用，甲方房产及设备、设施以现状为准。2、租赁商铺为甲方受托租赁物业。3、租赁商铺的租赁面积按建筑面积计算共计63.20平方米。4、乙方租赁商铺后，只能从事日本东方表（ＯＲＩＥＮＴ品牌）类经营活动，经营的品牌为ＯＲＩＥＮＴ品牌、天霸品牌，乙方不得擅自改变租赁商铺的用途和品牌类别。……5、乙方租赁商铺从事经营活动，严格遵守本合同约定和《新世纪购物中心一楼商场商户管理手册》，自主经营，自负盈亏。6、乙方进入商场经营活动，必须服从甲方统一管理、统一布局、统一业态归类、统一卖场形象、统一营销推广宣传、统一营业时间、统一物业管理。如有违反，视乙方违约，处违约金5000-10000元，甲方有权提前终止合同，不退还保证金。第二章租赁期限租赁期限为六年。租赁期限从2013年9月5日至2019年10月14日，其中2013年9月5日至2013年10月14日（共41天）为装修免租期。……第六章双方的责任与义务一、甲方责任与义务……4、甲方应为乙方提供基础的经营条件，使乙方正常经营。……”。同时，被告美好家园公司向青涛发放了其制作的《新世纪购物中心一楼商场商户管理手册》，其中载明：要求物业公司负责商场的安全防护工作，维护商场的正常秩序，尽力保障商户安全，使商户免遭滋扰，并协助调节商户之间因商场管理而引起的纠纷与争执；在公共场所适当设置摄影录像设备，并以其所记录的内容作为日后解决纠纷的依据；商户进场时间为商场每天提供两个时间段供各商户进场处理相关事宜（每天早8：30—9:00，晚21:30—22:00），其他时间不允许老板坐店经营；商户应对库存商品及自有固定资产进行投保，在经营时间内商户承担商品在本商场的一切风险（包括但不限于丢失、毁损等）由商户自负；物业公司统一负责商场安全、公共区的安全管理（商场外围的电子监控系统的设置），对商铺歇业期间的商铺和货品负责；物业公司负责商场保安值班、守夜等商场安全保卫工作，出现安全问题物业公司负全权责任，全额赔偿损失。 2016年10月19日，何邦武（乙方）与被告美好家园公司（甲方）签订《新世纪购物中心商铺租赁合同》，约定：“……第一章租赁商铺1、甲方同意按本合同约定的条件，将位于四川省南充市南部县新世纪广场购物中心地上第一层钟表区××号商铺（以下简称租赁商铺）出租给乙方使用，甲方房产及设备、设施以现状为准。2、租赁商铺为甲方受托租赁物业。3、租赁商铺的租赁面积按建筑面积计算共计28.19平方米。4、乙方租赁商铺后，只能从事钟表类经营活动，经营的品牌为依波、罗西尼、依波路、宾利、劳士顿、艾顿，乙方不得擅自改变租赁商铺的用途和品牌类别。……5、乙方租赁商铺从事经营活动，严格遵守本合同约定和《新世纪购物中心一楼商场商户管理手册》，自主经营，自负盈亏。6、乙方进入商场经营活动，必须服从甲方统一管理、统一布局、统一业态归类、统一卖场形象、统一营销推广宣传、统一营业时间、统一物业管理。如有违反，视乙方违约，处违约金5000-10000元，甲方有权提前终止合同，不退还保证金。第二章租赁期限租赁期限为3年，租赁期限从2016年,10月20日至2019年10月19日。……第六章双方的责任与义务一、甲方责任与义务……4、甲方应为乙方提供基础的经营条件，使乙方正常经营。……”。同时，被告美好家园公司亦向何邦武发放了其制作的《新世纪购物中心一楼商场商户管理手册》，内容与其向青涛发放的一致。 同日，被告美好家园公司（甲方）与何邦武（乙方）签订《商场综合服务合同》，载明：“……甲方为乙方所租赁新世纪购物中心一楼钟表区08号商铺提供商场综合服务的有关事宜，签订本合同，以资共同信守。一、商场综合服务范围为甲方依照乙方签订的《新世纪中心商铺租赁合同》约定向乙方提供下列商场综合服务内容：1、商业管理咨询服务；2、宣传促销服务；3、物业管理服务（甲方委托专业物业管理公司提供服务）；4、公共消防管理服务（甲方委托专业物业管理公司提供服务）；5、卫生管理服务（甲方委托专业物业管理公司提供服务）；6、公用事业费用及代收代付服务。二、商场综合服务费用标准、支付方式和期限1、商场综合服务费标准：第一年单价80元/月/平方米（大写：捌拾元整）人民币（含：宣传费、推广费、招商费、广告费、促销活动费、运营管理费、物业管理费、商业活动费、管理人员工资、办公费、公共水电费、消防排烟费、中央空调费），按照建筑面积28.19㎡计算，第一年综合服务费为27062元（贰万柒仟零陆拾贰元整）人民币。以后的收费标准视其物价CPI涨幅因素递增，不能协商一致时，按每年国家公布的物价上涨指数确定。……甲方具体服务内容参照甲乙双方签订的新世纪购物中心《新世纪购物中心商铺租赁合同》、《新世纪购物中心一楼商场商户管理手册》执行。……”。 同日，青涛为02、05号商铺向被告缴纳了2016年10月15日至2017年4月14日期间的租金82525元、综合服务费30336元；何邦武为08号商铺向被告缴纳了2016年10月20日至2017年4月19日期间的租金34264.5元、综合服务费13531元。被告分别向青涛、何邦武出具《收据》各两份，并加盖被告美好家园公司财务专用章。 合同签订后，青涛、何邦武共同使用南部县新世纪广场购物中心地上第一层钟表区02、05号、08号商铺以原告经典名表城名义经营罗西尼、依波路等品牌钟表。 原审法院依职权调取（2018）川1321刑初90号案件刑事卷宗，认定蒲伟盗原告手表只数为40只，其中34只具体型号为：“罗西尼牌手表：7633T07E、7617T07B、8633T07F、5597W01B、7449W01A、6615T01A、5523W07C、8633G05D、6519T06B、8617T01A、6715G05D、5551W04B、5620G01C、6520T06B、5735G05C、6615W01B、5617W01A、5617G01B、7633W04C、5681T01A、5615G01B、5682T01A、5443T01D、5443W04C、7620G01B、5699T01B、6659W05C、5716G05D、6597T01A；依波路牌手表：GS5680-55121、LB7350-2599、GS8380-58121、GG7350W-1519、GB7350WC3-2599”，其中3只依波路牌手表无法核实型号，其中2只罗西尼牌手表扣押在公安机关，其中1只无法辨别手表类别以及型号。原审法院于2018年6月28日作出（2018）川1321刑初90号刑事判决书，判决：“一、蒲伟犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元……；对公安机关扣押在案（未随案移送）的罗西尼牌手表2只，由公安机关发还给被害人张晓燕；三、责令被害人蒲伟在本判决发生法律效力后十日内将违法所得20300元和被盗手表鉴定价格104176元退赔给被害人张晓燕。”。该案刑事判决书已经发生法律效力。至今，蒲伟未向原告退赔分文。 另查明，新世纪广场购物中心系四川省南部县美好家园房地产开发有限公司开发建设，2011年四川省南部县美好家园房地产开发有限公司（甲方）与第三人玫瑰园物业公司（乙方）签订了《前期物业服务合同》，载明：“……就甲方选聘乙方对“新世纪广场购物中心”实施前期物业管理服务的事宜……第二章物业服务事项第三条乙方提供的公共性物业服务的主要内容……8、公共秩序、安全、消防等事项的协助管理和服务，包括安全监控、巡视、门岗执勤。前款约定的事项不含业主、非业主使用人的人身、财产保险和财产保管责任。……第四章物业服务费用第六条本物业管理区域的物业服务收费选择包干制……商业物业：2元/月˙平方米……附件3：物业管理服务标准……六、公共秩序、安全、消防等事项的协助管理1、实行24小时保安制度，保安24小时轮流值守；2、安全监控、巡视、24小时门岗值守；3、发生安全事故时，在采取应急措施的同时，即使向有关行政管理部门报告，保护好现场，协助做好救助工作；本款约定的事项不含业主、物业使用人的人身、财产保险及财产保管责任。双方另行签订人身、财产保险和财产保管专项合同，以专项合同的约定执行。……”。2013年8月25日，四川省南部县美好家园房地产开发有限公司（甲方）与第三人玫瑰园物业公司（乙方）又签订了《补充协议》，载明：“……第一条物业委托管理事项……4、物业安全、安保责任、治安及公共秩序维护管理……附件3：物业管理服务标准……六、公共秩序、安全、治安、消防等事项的管理服务标准1、实行24小时保安制度，保安24小时轮流值守：达到全年无偷盗固定设施、设备、商家财物事故；2、安全监控、巡视、在营业期间门岗值守；要做到监控系统缺失时，安保人员到位监督巡查，做到安全监控零缺口，无盲区。……本款约定的事项不含业主和物业使用人的人身、财产保险及财产保管责任。双方另行签订人身、财产保险和财产保管专项合同，以专项合同的约定执行。……”。 2、双方当事人对原告被盗的手表数量及手表总价有争议。原告举出《商品进销明细》、“被盗手表明细表”、公安局侦查刑事案件材料，并申请证人杨某、韩某、张某、谢某出庭作证，拟证明被盗手表共计74只以及手表型号的事实。被告、第三人均对《商品进销明细》、证人证言不予认可，认为与刑事判决书认定的事实不符。由于四位证人出庭作证接受双方当事人及法院的质询，四位证人系原告聘请营业人员，均陈述原告店内日常营业为两班制，每班两人，交接班均会交接货品数量和金额，但证人参与制作《商品进销明细》，与本案有一定的利害关系；原告提供的《商品进销明细》记载比较简单，且《商品进销明细》载明最后一次清点是事发当天或第二天，记载内容多达50余处有涂改，由“结存1”改为“结存0”或由“结存2”改为“结存1”，经向张晓燕询问，其陈述涂改的原因是证人清点时对被偷数量书写方式理解有误，先写“1”或“2”表示被偷数量，后觉得应当改为“0”或“1”表示结存数量，该陈述不能作为合理性解释，且即使存在理解有误的可能，因该《商品进销明细》系瑕疵证据，作为本案认定被盗数量和型号的唯一书证，系孤证，不能据此认定被盗数量和型号。据前述，对已生效的（2018）川1321刑初90号刑事判决书认定盗表数量40只及其中的36只手表鉴定价格104176元，予以采信。对另四只表价格，结合案情，依据民事证据的高度盖然性，就鉴定的36只手表总价104176元以只数单价计算另四只表的总价，即为11575元（104176÷36×4），被盗手表的总价应为115751元。 原审法院认为：一、本案责任主体过错的问题。被告美好家园公司辩称原告仅能依据《前期物业服务合同》和《补充协议》主张权利，其不应承担责任；第三人玫瑰园物业公司述称合同相对方是原、被告，第三人没有签字认可，且仅是一般物业管理，第三人以书面形式告知商铺，已经履行了物业公司的管理责任义务，原告没有设立保险柜、没有夜间收藏，没有进行保险，对本次被盗事件也有责任，故其不应当承担责任。由于青涛、何邦武合伙经营原告经典名表城，青涛、何邦武分别与被告美好家园公司签订《新世纪购物中心商铺租赁合同》和《商场综合服务合同》，权利义务一并由原告享有，故原告与被告美好家园公司形成了合同的相对方，该合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。被告聘请了第三人提供物业管理服务，由第三人负责商场保安值班、守夜等商场安全保卫工作，此系被告为履行商铺租赁合同中产生的必要义务，即系第三人替被告履职，不能突破合同相对性，其责任的主体应当为被告美好家园公司。根据（2018）川1321刑初90号案件查明的蒲伟盗窃的过程，第三人在履行实行24小时保安制度，保安24小时轮流值守以及安全监控、巡视方面，未完全尽到安保义务，因其履职不当的行为所造成原告的损失，应当由被告美好家园公司承担主要责任。蒲伟本意是想盗窃金店，因金店的黄金首饰已被商家收走，便进入金店旁原告经典名表城进行盗窃，原告经营者未对经营的商品采取更加安全的保管措施，对被盗的发生有过错，也应承担次要责任。综上，结合第三人履行安保义务的失职程度以及原告的过错程度，认定被告美好家园公司对原告被盗手表的损失承担90％的责任，原告自行承担10％的责任。 二、关于原告主张其他损失应否支持问题。原告称因被告不与原告协商，以及补货、被告提供营业场所安全未达到原告放心经营的程度，经营没有恢复正常，给原告造成的其他损失832983元。原告所提的放心经营程度系概指，无具体的参照物佐证，对此不能界定，但原告手表被盗的事实当时阻止了原告的营业，给原告造成房租、物管费、员工工资损失，根据具体案情参照原告提供的2017年3月份的相关费用的明细总金额46514元，酌定15天的损失，即为23257元。 涉案刑事对财产处理已涵盖了蒲伟民事责任的退赔，故被告美好家园公司应在蒲伟不能退赔的范围内承担赔偿责任。被告美好家园公司因此所受损失，可另寻合法途径救济。 判决：一、被告南部县美好家园经营管理有限公司在本判决生效后十日内在蒲伟不能退赔的125107.2元[（115751＋23257）×90%]范围内承担赔偿责任；二、驳回原告南部县滨江办事处新世纪经典名表城的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2646元，由原告南部县滨江办事处新世纪经典名表城负担264.6元，由被告南部县美好家园经营管理有限公司负担2381.4元。 本院二审查明事实与一审一致。 本院认为，上诉人经典名表城所提损害后果的证据系其自行书写的进销货明细，无其他证据印证，不能达到高度盖然性证明标准，一审按照刑事判决认定损害后果并无不当。按照经典名表城与美好家园公司的合同约定，美好家园公司聘请物业公司统一负责商场安全、公共区的安全管理，对商铺歇业期间的货品负责，物业公司负责商场保安值班、守夜等商场安全保卫工作，出现安全问题物业公司负全权责任，全额赔偿损失。玫瑰园物业公司是美好家园公司的债务辅助人，美好家园公司是适格义务主体。美好家园公司收取了较高标准的物业管理费用，约定对商场歇业期间的货品安全负责，全额赔偿损失。在商场歇业期间的货品保管义务依约定转移给美好家园公司，美好家园公司理应按照合同约定承担货物被盗的全额补充赔偿责任。原审划分责任欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省南部县人民法院（2018）川1321民初4639号民事判决； 二、上诉人南部县美好家园经营管理有限公司在本判决生效后十日内在蒲伟不能退赔的139008元范围内，向上诉人南部县滨江办事处新世纪经典名表城承担赔偿责任； 三、驳回上诉人南部县滨江办事处新世纪经典名表城的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担不变；二审案件受理费5292元，由上诉人南部县滨江办事处新世纪经典名表城负担2000元；由上诉人南部县美好家园经营管理有限公司负担3292元。 本判决为终审判决。 审判长  王维登 审判员  韩 莉 审判员  董 行 二〇一九年九月二十四日 书记员  朱 丹