广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终16239号上诉人（原审被告，反诉原告）：广东水电二局股份有限公司（以下简称广东水电二公司），住所地广州市天河区。法定代表人：朱丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨萌、董莲莲，该公司职员。被上诉人（原审原告，反诉被告）：贵州电力建设第二工程公司（以下简称贵州电力二公司），住所地贵州省贵阳市。法定代表人：陈万勋，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈琛、梁晓惠，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人广东水电二公司因与被上诉人贵州电力二公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初4105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人广东水电二公司的委托诉讼代理人杨萌、董莲莲及被上诉人贵州电力二公司的委托诉讼代理人陈琛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广东水电二公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人贵州电力二公司的诉讼请求；2、支持上诉人在一审中提出的反诉请求；3、一审、二审及反诉的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案工程的实际工期为214天，超过了涉案合同约定的150天，逾期64天，被上诉人应负担逾期竣工的违约责任。二、涉案合同并未约定增加、变更工程量是工期顺延的条件，且被上诉人也未因工程变更向上诉人提出顺延工期的书面申请，一审判决单纯根据工程造价增加就认为被上诉人有权自行顺延工期，存在明显逻辑错误，缺乏依据。三、一审判决对涉案工程在质保期内发生的质量问题无视不查，导致误判，应予纠正。由于在质保期内外墙面出现质量问题，上诉人多次与被上诉人沟通，被上诉人不予理会，上诉人遂请第三方进行返工，被上诉人的行为已构成严重违约，应按涉案合同第26.2（4）承担违约责任。四、一审法院程序错误，违反证据规定。1、一审法院将逾期提交的证据作为判决依据违反证据规定，应予纠正；2、一审法院并未对被上诉人提交的证据进行开庭质证，违反了辩论原则。综上，被上诉人应支付逾期完工违约金，上诉人有权扣除修复部分的保证金，一审判决认定事实不清，违反法律规定。被上诉人贵州电力二公司辩称：本案基本事实已完全查清，且一审法院程序正确并无违法，请求驳回上诉，维持原判。2014年8月11日，被上诉人贵州电力二公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、广东水电二公司支付所欠工程款1021649.34元（含保修金）；2、广东水电二公司支付延期给付工程款的滞纳金（以1021649.34元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2010年3月20日起计至付清之日止）；3、广东水电二公司承担本案诉讼费用。上诉人广东水电二公司在一审中反诉请求：1、贵州电力二公司负担涉案工程逾期完工违约金1938818.53元；2、贵州电力二公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：贵州电力二公司、广东水电二公司均系国有企业。贵州电力二公司经营范围包括电力工程施工总承包壹级、房屋建筑工程施工总承包贰级、送变电工程专业承包壹级等。2009年7月15日，贵州电力二公司（乙方/承包方）与广东水电二公司下设的广东水电二局股份有限公司东方感城风电场土建工程项目经理部（甲方/发包方，以下简称项目经理部）签订编号为HD-001的《建设工程施工承包合同》，约定：工程名称为海南东方感城风电场一期（49.5MW）土建工程施工，承包范围为甲方发出的工程施工图纸范围内的所有施工内容［包括风机基础（1）～（10）和（23）～（25）共计13个风机基础、箱变基础、综合楼、配电房、电缆沟、临时工程等］。合同价款为17722669.98元。开工日期以工程项目部提供的开工日期为准，合同工期总日历天数为150天。本工程质量标准双方约定为合格。（14.1款）因甲方原因不能按照约定的开工日期开工，应提前以书面形式通知乙方，推迟开工日期，并相应顺延工期。（14.3款）若因乙方原因不能按照合同规定的时间要求完成承包工程，将被视为工期延误。（20.1款）本合同价款采用单价承包，即承包单价不变，工程量按实结算。（21.1款）由乙方在每月25日前向甲方申报当月完成工程量，经甲方审核后作为当月工程价款支付的依据。（22.1款）合同签订，乙方人员、设备进场三天后，支付本工程预付款为合同总价的10%，并按进度支付进度款，每月按甲方和监理工程师审核后月报表完成工程量的80%支付工程进度款。（22.2款）当本工程完工后，经双方确认，验收合格后7天内甲方向乙方支付至工程总价款的90%。（22.3款）竣工备案资料完成及结算后30天内，甲方向乙方支付至结算总价的95%。（22.4款）余款5%作为保修金，在本工程竣工验收后，在竣工验收之日起计，在保修期满6个月后乙方向甲方提出申请，甲方应在10个工作日办理退还清所有保修金。（24.4款）工程竣工日期为乙方递交的竣工报告经各方验收合格之日，需要修复的，为提供修复后竣工报告之日。（24.5款）工程竣工验收报告经甲方认可后14天内，乙方向甲方递交工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同约定的合格价款及合同价款调整内容，进行工程竣工结算。（25.1款）在工程竣工交付使用后，乙方应按国家有关规定对其承包的工程出现的缺陷无偿进行修复……涉案工程的保修期为2年。（26.1款）当发生下列情况之一时，视为甲方违约：（1）甲方不按合同约定支付工程进度款，导致施工无法进行，乙方可书面通知甲方，逾期56天仍不支付，乙方有权暂停施工，甲方须承担违约责任，并顺延工期；（2）甲方不按合同的约定支付工程竣工结算价款，逾期56天仍不支付，甲方必须按照中国人民银行同期贷款利率，支付所欠款项的利息。（26.2款）当发生下列情况之一时，视为乙方违约：……(3）乙方原因不能按照本合同协议书约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工并提交竣工资料的，应承担违约责任，除自行承担采取赶工措施所增加费用外，还应支付逾期完工违约金，每延误一天，按结算总造价的1.5‰作为赔偿金在结算款中扣除等。2010年4月25日，贵州电力二公司（施工单位）与项目经理部（总包单位）和案外人海南新丰某实业有限公司（建设单位，以下简称新丰某公司。贵州电力二公司、广东水电二公司均确认新丰某公司为广东水电二公司的全资子公司）对涉案工程进行验收，三方盖章确认的《工程竣工验收报告》（以下简称《验收报告》）载明：开工日期为2009年8月18日，竣工日期为2010年3月20日；工程概况为涉案工程包括变电站及13台风机基础土建工程经四级验收合格，工程质量优良，满足合同要求。2012年10月10日，贵州电力二公司向广东水电二公司提交《关于海南东方感城风电场土建工程质保金的退还申请》，称：涉案工程已于2010年3月20日竣工，但你方至今未与我方进行结算；我方已于2010年7月向你方提交结算资料及电子版，但你方迟迟不予答复；现涉案工程已过质保期，故请你方及时与我方进行结算，支付拖欠的工程款并返还质保金。2012年12月10日，贵州电力二公司向广东水电二公司发出《关于海南东方感城风电场土建工程结算问题》的函件，函称：涉案工程已于2010年3月20日竣工，但你方在我方提交了工程结算书之后迟迟未予以书面回复意见，故要求你方按照合同及实际发生工程量予以尽快结算，支付剩余工程款。2013年1月21日，贵州电力二公司与项目经理部签署《工程结算书》，载明：贵州电力二公司报送的结算价款为26275648.33元，项目经理部最终审核的费用为20196026.34元。2014年7月10日，贵州电力二公司向广东水电二公司发出《催款律师函》，函称：涉案工程的最终结算款为20196026.34元，广东水电二公司截至2014年7月1日累计向贵州电力二公司支付了工程款15232267元，要求广东水电二公司在收到函件后3个工作日内向贵州电力二公司支付拖欠的工程款。另，新丰某公司曾出具《工程施工业绩证明》，载明：建设单位为新丰某公司，施工单位为贵州电力二公司，工程概况海南东方感城风电场一期（49.5MW）土建工程施工包括变电站区域建筑及13台风机和箱变基础土建工程，开工日期2009年8月18日，完工日期2010年3月20日，业主评价为“经施工单位精心策划、合理组织施工、精诚团结、密切协作，确保了工程建设质量、工期，实现了工程质量优良、安全事故为零的合同目标，我方满意”。一审中，贵州电力二公司、广东水电二公司共同确认：1、涉案工程结算价为20196026.34元。2、广东水电二公司已付款数额为19174377元。《工程结算书》中附有费用计算表、《图纸会审记录》、《设计变更洽商记录》及《工程签证及计量报审表》等多份，贵州电力二公司据此拟证实施工中存在增加工程量及设计变更，实际工期超过工程逾期完工责任不在于贵州电力二公司。其中费用计算表第9页起列明新增及变更项目；《设计变更洽商记录》8份，时间跨度自2009年12月15日至2010年1月3日；《图纸会审记录》2份，时间分别为2009年11月27日、2009年11月30日；《工程签证及计量报审表》40份、《工程签证及计算报审表》1份，时间跨度自2009年11月11日至2010年5月30日。一审法院认为：本案为贵州电力二公司与广东水电二公司之间的建设工程施工合同纠纷。双方签订的《合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同约定工期为150个日历天，按当事人举证及共同确认的事实，涉案工程于2009年8月18日开工，2010年3月20日竣工，实际工期超过合同约定工期64天。关于工期迟延应否归责于贵州电力二公司的问题。其一，根据《工程结算书》，附件费用计算表明确列明了增加及变更项目，附件《图纸会审记录》、《设计变更洽商记录》及《工程签证及计量报审表》显示2009年12月15日至2010年1月3日期间有多达8次的设计变更洽商记录，合同约定工期内及2010年3月20日工程竣工验收后有多达41次工程签证记录，另有2次图纸会审记录；合同约定工程造价为17722669.98元，而双方实际结算造价为20196026.34元，工程实际造价比合同约定造价高出13.96%。以上事实均充分证实施工过程中存在增加、变更工程量，贵州电力二公司依法有权顺延工期。其二，贵州电力二公司、广东水电二公司双方均确认涉案工程的建设方（业主方）新丰某公司为广东水电二公司设立的全资子公司，即业主方某源公司与发包方广东水电二公司为利益密切的关联公司，而新丰某公司作为业主方在其《工程施工业绩证明》中确认贵州电力二公司“确保了工程建设质量、工期，实现了工程质量优良、安全事故为零的合同目标，我方满意”，反映业主方对涉案工程的工期问题并未提出异议，相反对涉案工程的施工工期及质量均表示满意。再次，从查明的事实看，施工过程中广东水电二公司从未就工期问题向贵州电力二公司提出异议；在双方结算工程款时，广东水电二局也未提出工程逾期完工及应计付相应违约金的问题；广东水电二局也未举证证实其在贵州电力二公司提起本案诉讼前提出贵州电力二公司存在逾期完工及应计付违约金的问题。综上，广东水电二公司答辩及反诉称贵州电力二公司逾期完工，构成违约，应计付逾期完工违约金，缺乏事实及法律依据，对广东水电二公司该答辩主张不予采信，对该反诉请求依法不予支持。涉案工程已完工并经竣工验收投入使用，广东水电二公司作为发包方应依约支付工程款，广东水电二公司应付工程款为20196026.34元，已付款为19174377元，且涉案工程的保修期早已届满，保修金金额为1009801.32元（20196026.34元×5%），现贵州电力二公司作为承包方起诉要求广东水电二公司支付剩余工程款1021649.34元（20196026.34元－19174377元），合法有理，予以支持。从《合同》相关约定内容看，贵州电力二公司主张的滞纳金实为逾期付款利息。贵州电力二公司所主张的剩余工程款1021649.34元实际包括保修金1009801.32元及剩余工程进度款11848.02元（1021649.34元－1009801.32元）。首先，关于剩余工程进度款的逾期付款利息。《合同》第22.3款约定：“竣工备案资料完成及结算后30天内，甲方向乙方支付至结算总价的95%。”显然，贵州电力二公司所主张的剩余工程进度款11848.02元为最后一笔工程进度款，即广东水电二公司应在涉案工程结算之日（2013年1月21日）起30天内向贵州电力二公司支付该笔款项，但广东水电二公司至今未向贵州电力二公司支付，已构成违约。《合同》第26.1款第（1）项约定：“甲方不按合同约定支付工程进度款，导致施工无法进行，乙方可书面通知甲方，逾期56天仍不支付，乙方有权暂停施工，甲方须承担违约责任，并顺延工期。”第（2）项约定：“甲方不按合同的约定支付工程竣工结算价款，逾期56天仍不支付，甲方必须按照中国人民银行同期贷款利率，支付所欠款项的利息。”因此，广东水电二公司欠付贵州电力二公司剩余工程进度款11848.02元的利息，应以11848.02元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年1月21日起86天，即2013年4月17日起计至清偿之日止。其次，关于保修金1009801.32元的逾期付款利息。《合同》第22.4款约定：“余款5%作为保修金，在本工程竣工验收后，在竣工验收之日起计，在保修期满6个月后乙方向甲方提出申请，甲方应在10个工作日办理退还清所有保修金。”根据《合同》第25.1款的约定，涉案工程自竣工之日起2年内为保修期，即自2010年3月20日起至2012年3月20日止。换言之，贵州电力二公司可于2012年9月20日之后向广东水电二公司要求退还保修金。事实上，贵州电力二公司已于2012年10月10日向广东水电二公司提交《关于海南东方感城风电场土建工程质保金的退还申请》，因此广东水电二公司应自2012年10月10日起10个工作日，即2012年10月24日前向贵州电力二公司退还保修金，但广东水电二公司至今未退还。根据上述合同约定，一审法院确认广东水电二公司迟延退还贵州电力二公司保修金的利息，应以1009801.32元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年10月25日起计至清偿之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年8月11日作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，广东水电二局股份有限公司向贵州电力建设第二工程公司支付剩余工程款1021649.34元（含保修金1009801.32元）；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，广东水电二局股份有限公司向贵州电力建设第二工程公司支付逾期支付剩余工程进度款11848.02元的利息（以11848.02元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年4月17日起计至清偿之日止）；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，广东水电二局股份有限公司向贵州电力建设第二工程公司支付逾期支付保修金1009801.32元的利息（以1009801.32元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年10月25日起计至清偿之日止）；四、驳回贵州电力建设第二工程公司的其他本诉请求；五、驳回广东水电二局股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费16560元，由贵州电力建设第二工程公司负担3000元，广东水电二局股份有限公司负担13560元；财产保全费5000元，由广东水电二局股份有限公司负担。反诉受理费11125元，由广东水电二局股份有限公司负担。本院二审期间，上诉人广东水电二公司提交了《补漏合同》及关于该合同工程款的支付凭证、结算凭证，拟证明其公司在涉案工程质保期间因涉案工程质量问题发生过费用。被上诉人贵州电力二公司经质证不认可上述证据的真实性、合法性、关联性，认为上述补漏工程未经其公司确认，不能证明是其公司原因导致，且超过了举证期限。被上诉人贵州电力二公司在二审中没有新证据提交。二审中，上诉人广东水电二公司、被上诉人贵州电力二公司均对一审判决查明的事实无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：一审判决认定上诉人广东水电二公司与被上诉人贵州电力二公司签订的涉案合同合法有效正确，本院予以确认。一审判决已就上诉人广东水电二公司关于被上诉人贵州电力二公司逾期完工构成违约的抗辩及应计付逾期完工违约金的反诉请求缺乏事实及法律依据而不予采信、不予支持的理据作了充分的论述，合法合理，并无不当，本院不再赘述。上诉人广东水电二公司在没有新证据的情况下，上诉再次提出该抗辩及诉请，本院不予采纳。被上诉人贵州电力二公司与项目经理部和业主方某源公司三方盖章确认的《验收报告》载明涉案工程“经四级验收合格，工程质量优良，满足合同要求”，业主方某源公司出具的《工程施工业绩证明》亦载明涉案工程经施工单位“确保了工程建设质量、工期，实现了工程质量优良、安全事故为零的合同目标，我方满意”，上述证据均反映业主方对涉案工程的施工质量表示满意，且在施工过程中、结算工程款时，上诉人广东水电二公司从未就涉案工程质量问题向被上诉人贵州电力二公司提出过异议，其亦未举证证明其在被上诉人贵州电力二公司提起本案诉讼前提出过涉案工程存在质量问题，直至本案一审判决后其提起上诉时才提出涉案工程的质量问题。故上诉人广东水电二公司仅凭其在涉案工程已过保修期后与案外人签订的《补漏合同》及支付凭证、结算凭证，并不足以确实、充分的证明涉案工程在质保期内发生质量问题，其关于有权扣除修复部分的保证金的上诉意见不成立，本院不予采纳。在一审庭审中，被上诉人贵州电力二公司已依法当庭提交本案相关证据，上诉人广东水电二公司亦当庭进行了质证，一审程序合法，并无不当，上诉人广东水电二公司关于一审程序错误、违反证据规定的上诉意见没有事实依据，本院不予采纳。综上，上诉人广东水电二公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费24775元，由上诉人广东水电二局股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩志军审判员  郭东升审判员  刘 卉二〇一六年十二月二十六日书记员  党春婷