福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽03民终766号 上诉人（原审原告）：杨梅兰，女，1960年7月11日出生，汉族，居民，住福建省莆田市荔城区。 法定代理人：黄岩珍﹙系杨梅兰丈夫﹚，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：林青、凌晓颖，福建众益律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：莆田平安医院，住所地福建省莆田市城厢区凤凰路**，统一社会信用代码52351100766153393J。 法定代表人：徐丹瑜，该院院长。 委托诉讼代理人：戴光兴、梁水英，福建莆光律师事务所律师 上诉人杨梅兰与上诉人莆田平安医院因医疗损害责任纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2015）城民初字第788号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，不开庭进行了审理。上诉人杨梅兰的法定代理人黄岩珍及委托诉讼代理人林青、凌晓颖，莆田平安医院的委托诉讼代理人戴光兴到庭参加本院组织的调查。本案现已审理终结。 杨梅兰上诉请求：撤销一审判决，改判支持杨梅兰一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审采信福建闽中司法鉴定所作出闽中司鉴［2017］临鉴第0190号鉴定意见作为定案依据，违反法律规定，存在明显错误。1.一审将未经质证的上述鉴定意见书作为定案依据，违反法律规定。一审没有在法庭上出示该份鉴定意见书，也没有进行质证。2.该份鉴定意见书的鉴定检材是伪造的。杨梅兰因治疗需要，其家属于2014年10月18日要求复印病历被拒绝，后莆田平安医院于11月10日才同意复印病历，加盖公章并交付给杨梅兰家属。双方还共同封存了病历。杨梅兰在2015年4月7日法庭质证时，其表示不同意以莆田平安医院的病历进行鉴定。莆田平安医院也当庭自认其提供的病历并不是真正的病历，真正的病历是门诊病历还在医院。3.该份鉴定意见书违反鉴定规则。根据《司法鉴定程序通则》第12条规定，委托人应提供真实、完整、充分的鉴定材料。一审法院第一次对外委托备选机构福建南方司法鉴定中心表示资料不完整，要求补充材料后决定是否受理。第二次委托福建八闽司法鉴定所，该鉴定所以“鉴定材料不完整、不充分”为由退回鉴定。福建南方司法鉴定中心是具有国家级鉴定资质的鉴定机构，福建闽中司法鉴定所是省级资质的鉴定机构却以不完整的资料作出了鉴定意见。根据《司法鉴定程序通则》第十五条、第三十二条规定，接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称，故本案的该份鉴定意见违反鉴定规则，存在明显错误。4.该份鉴定内容及意见存在九点依据不足。①住院不是事实。杨梅兰在2014年7月11日、12日、13日正常上班，并无住院；一审认定杨梅兰于2014年7月16日出院并诊断，也毫无事实依据。②主述、既往史不是事实。杨梅兰没有主述阴道出血症状，也没有两个月前因宫颈息肉在莆田平安医院行宫颈息肉摘除术。杨梅兰于2014年7月14日上午10时在莆田平安医院行子宫息肉切除术，术后点滴，当日中午11:30左右医院告知其手术痊愈，可回家休息，后杨梅兰回家。③手术时间、名称不是事实。杨梅兰在2014年7月12日在单位打卡正常上班，不可能出现在医院，也没有麻醉手术住院的事实。④术后复查不是事实。杨梅兰在2014年7月15日没有进行彩超检查，莆田平安医院提交的彩超报告也不是杨梅兰的彩超报告，其提供的术后复查彩超时间也与彩超报告上的时间不一致。⑤门诊病历伪造。莆田平安医院本应在2015年3月27日履行举证责任，本案在2015年4月7日开庭审理，直到2016年8月8日开庭审理时，医院才提交门诊病历。其不仅逾期举证，且提交的门诊病历系伪造。⑥术后病情不是事实。鉴定意见书中病历摘抄及分析说明中载明“术后呕吐一次”。事实是杨梅兰于2014年7月14日术后点滴回家当天开始呕吐、头晕、出汗，此后三天无法进食，一吃就吐，该事实在杨梅兰提交的证据十六中，莆田平安医院已经自认。杨梅兰在7月14日、15日问诊莆田平安医院，医院均回答是麻醉反应，一直点滴处理，直至7月17日，杨梅兰抽搐、失去意识，呼120送至莆田市医院急救。⑦麻醉同意书、手术同意书上的“黄岩珍”均不是其本人签名，系莆田平安医院伪造。⑧鉴定意见认为杨梅兰自身疾病及择医行为导致疾病加重为主要原因，缺乏依据。子宫息肉是常见妇科病切除术也是普通手术，鉴定意见书认为杨梅兰的自身疾病导致疾病加重为主要原因，未加以分析说明，明显缺乏依据。杨梅兰呕吐发生在术后，系莆田平安医院错误诊疗行为导致且没有对症处理。杨梅兰到莆田平安医院就医，是遵照医嘱执行，该择医行为不存在过错，更不可能导致疾病加重。杨梅兰在术后出现不良反应，再到莆田平安医院就诊，该择医行为合情合理，不存在过错。⑨鉴定意见认为莆田平安医院超出自身治疗范围、未尽转医义务，但未进行分析说明；根据诊疗规范及管理规定，医疗机构应在核准的诊疗范围内开展诊疗行为，超出范围诊疗，涉嫌非法行医，鉴定机构低估其行为过错比例和法律责任。二、莆田平安医院捏造杨梅兰住院事实、伪造病历，根据《侵权责任法》第五十四条、第五十八条的规定，推定莆田平安医院过错，承担100%赔偿责任。1.莆田平安医院捏造住院事实。杨梅兰于2014年7月14日、15日、16日前往莆田平安医院门诊就诊，并无住院事实。其中14日门诊实施子宫息肉切除术，术后呕吐、头晕、无法进食，症状无法改善；15日、16日均在莆田平安医院门诊复诊；17日抽搐、失去意识，呼“120”到莆田市医院急诊。2.莆田平安医院伪造住院病历。除前述提及的内容外，还伪造了杨梅兰的血型，杨梅兰的血型是ＡＢ型，但莆田平安医院提供的病程记录、手术护理记录单、检验报告单等显示血型为Ｂ型。医院提供的住院病历中报告单落款的检查时间与所附的影像片上记载的时间相互矛盾，且影像片不是杨梅兰本人的影像片，可证明报告单是虚假的。住院病历体现的杨梅兰所行的手术名称是分段诊刮术，门诊病历体现的手术名称是宫颈息肉摘除术。3.莆田平安医院伪造门诊病历。全市医疗机构均没有保存门诊病历，都是患者随身携带，故莆田平安医院的门诊病历显然是伪造的；门诊病历中的报告检测记录、门诊麻醉同意书等与医院原先提供的完全矛盾；其提供的化验检测报告、分泌物检测报告、处方都是案发两年之后因诉讼需要伪造的；门诊病历写着只呕吐一次与事实不符；门诊病历处方药与医院以手机短信发送的药物不一致。4.莆田平安医院先后提交的两份病历自相矛盾，手术时间完全不同。5.莆田平安医院在举证期限内未向法院提供真实的病历资料。莆田平安医院在2015年4月7日当庭承认其提供的住院病历“并不是真正的原告病历，真正的病历是门诊病历，还在医院。”6.莆田平安医院隐瞒双方封存病历，拒绝提供给法院。杨梅兰提供的证据十六录音资料证明双方有封存病历。综上，根据《侵权责任法》第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，应当推定莆田平安医院过错，判决其承担100%的赔偿责任。 莆田平安医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨梅兰的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定莆田平安医院对患者杨梅兰出院后的诊疗过程中存在过失行为，与疾病的加重具有一定的因果关系，参照参与度为15%左右是错误的。一、莆田平安医院对杨梅兰的诊疗行为不存在任何过失或过错，与杨梅兰的疾病不存在任何因果关系。首先，杨梅兰在莆田平安医院的出院日期为2015年7月15日，杨梅兰在当天回家吃晚饭后呕吐一次，为胃内容物，上午仍有干呕现象，阴道无出血及渗液，杨梅兰的身体情况是一般尚可的，在这种情况下，莆田平安医院对杨梅兰的诊疗行为完全合规。2015年7月16日，杨梅兰无呕吐，睡眠欠佳，阴道无出血，下腹无不适，杨梅兰的情况一般尚可，莆田平安医院继续对其门诊治疗也是合规的。在上述杨梅兰身体情况尚可的情况下，莆田平安医院不负有转医指示的说明义务。实际上，莆田平安医院对杨梅兰的治疗方案及用药均符合诊疗规范，对杨梅兰治疗后出现的症状的后果预判也是合规的，但因杨梅兰个体体质差异特殊，已经超出了莆田平安医院穷尽一切可预料的范围，不应承担所有的参与度。杨梅兰的后续疾病损害完全是杨梅兰自身疾病及其择医行为导致，与医疗行为无关，其不需要承担任何赔偿责任。其次，根据福建闽中司法鉴定所出具的鉴定意见书，“患者杨梅兰在莆田平安医院住院治疗期间，一是医院没有给患者使用大量液体造成人体电解质紊乱致低渗性脑病发生；二是手术过程中医院没有使用过量麻药致患者出现呼吸障碍致脑缺氧缺血的现象，故无医疗过错。”因此，莆田平安医院及医务人员在手术治疗方法及适用证上遵循诊疗规范，不存在过错。再次，鉴定意见书载明“患者低渗性脑病是由于自身因素导致血液中钠浓度下降而产生的脑损害，并非住院期间遗留的后遗症或并发症”说明杨梅兰的低渗性脑病及后续一系列病症是其个人体质因素所致。二、鉴定机构确定的参与度不能等同于民事赔偿责任的划分，本案不能仅仅以鉴定结论判决莆田平安医院需对杨梅兰的所有损失承担15%的责任。鉴定结论只是民事诉讼证据的一种，不能作为认定医院在本案中责任大小的唯一依据；将医学层面上的责任简单等同于法律层面上的责任，仅从医学角度认定莆田平安医院所应承担的民事责任是有失偏颇的。即使按照鉴定结论，莆田平安医院的医疗行为因素是最低的，主要原因还是杨梅兰本身，故莆田平安医院承担的责任最高不超过10%。三、一审认定的赔偿项目、计算标准及金额存在不合法、不合理之处。1.误工费。杨梅兰系新华都购物广场的员工，月工资为1700元，每天最高为56.66元，一审按照每天189.12元计算错误。杨梅兰在2015年7月10日已到法定退休年龄，按照法律规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同即终止。本次损害事故在其达到退休年龄后，并未导致其退休工资的减少，不存在误工损失，故误工期只能计算至其达到法定退休年龄止，共计360天。2.护理费。首先，杨梅兰无权主张出院后的护理费，故护理天数应按住院天数计算。没有任何证据证实其在治疗结束后需要护理依赖，一审认定其护理依赖程度为80%是错误的。杨梅兰在生活自理范围即进食、翻身、大小便、穿衣洗漱、自我移动等五方面没有任何问题，不存在护理问题。其次，按照189.12元/天计算护理费过高，应按照当地农林牧渔业的平均收入即140元/天计算护理费。最后，护理费不应当判决一次性支付，莆田平安医院目前经营状况不是很好，若一次性支付可能导致医院经营处于极度困难的境地；若将来情况改变，双方对剩余的护理费引发争议，故应分期（三年一付）给付。3.杨梅兰在病情尚未稳定时做的伤残鉴定存在错误，因为杨梅兰在鉴定后一年的精神状态明显好转，故按五年伤残计算残疾赔偿金与精神损害抚慰金并不合理。4.医疗费问题。杨梅兰医保统筹支付和医保报销部分共计66449.22元，实际支出的医疗费仅有65073.42元，故应按该金额计算。5.杨梅兰没有提供医疗机构出具的营养意见，应承担举证不能的法律后果，一审按医疗费的10%认定营养费属于事实认定、法律适用错误。 针对杨梅兰的上诉，莆田平安医院辩称：1.一审法院采信闽中司法鉴定所的鉴定意见是正确的。该份鉴定意见书经过庭审质证，杨梅兰认为没有经过质证是错误的。2018年10月11日有质证过该鉴定意见书。2.闽中鉴定所采用的病历并非伪造，门诊病历与住院病历同时存在，客观反应诊疗过程，不存在伪造、篡改情形。3.闽中司法鉴定所不违反鉴定规则，不属于重新鉴定，不存在鉴定所级别问题，上诉人引用鉴定通则15条是错误的。4.病历与上班时间不冲突，上班打卡等证据不存在明显证据优势，关于病历的陈述包括签名伪造等内容都不是事实。5.其认为的伪造病历不是事实。所有检材都是经过质证，都是客观病历，不存在伪造情形，故不适用侵权责任法中的过错推定责任。6.杨梅兰陈述病历是伪造，但手术是事实，仅此一点足以推翻伪造的说明。若手术时间是7月14日，杨梅兰陈述病历完全伪造是夸大其词，也存在复制时并未更改的瑕疵情况。杨梅兰在病历中的其他陈述与杨梅兰自身陈述一致，并不能说病历是伪造的。杨梅兰依据一份录音资料证明封存病历，医院方不予认可该录音，故封存病历的依据不足。7.听证会并非必经程序，法律上并未规定国家级不接受的案件省级鉴定机构不能接收，且并非重新鉴定。8.医院也认定该鉴定意见并非鉴定结论，这与诊疗行为中的过错不同，诊疗行为已结束，杨梅兰的损害后果是其自身疾病导致。闽中司法鉴定所做出的参与度比例是合理的，已经考虑到其实际情况，偏向杨梅兰，一审认定15%偏高。综上，杨梅兰的上诉请求不能成立。 针对莆田平安医院的上诉，杨梅兰辩称：1.平安医院上诉称其诊疗行为不存在过错不是事实，杨梅兰在上诉状中已经陈述医院伪造病历、隐藏真实的病历，造成杨梅兰五级伤残，应承担100%的责任。2.闽中司法鉴定所的鉴定意见书，其鉴定结论明显缺乏依据，具体在杨梅兰的上诉状中陈述，不再赘述。3.一审认定的各项赔偿项目及数额是正确的，应予维持。 杨梅兰向一审法院起诉请求：一、依法判令莆田平安医院赔偿杨梅兰因医疗过错造成人身损害的各项经济损失合计2388086.49元[其中：1、医疗费：138252.12元；2、营养费：13825.21元；3、住院伙食补助费：6000元；4、误工费：285192.96元；5、护理费：1403274.4元；6、残疾赔偿金：468016.8元；7、精神损害抚慰金：48000元（暂按5级精神伤残）；8、交通费：7200元；9、住宿费：5000元；10、鉴定费：13325元]。二、本案诉讼费用由莆田平安医院承担。 一审法院查明，2014年7月14日上午10:00左右，莆田平安医院对前往就诊的杨梅兰因“宫颈息肉”行“宫颈息肉摘除术”，术后点滴，杨梅兰术后身体出现不适感。至7月15日、16日继续治疗，共诊疗三天，出院诊断为：“1、功能失调性子宫出血；2、慢性宫颈炎；3、高血压病”。杨梅兰在莆田平安医院处治疗花费医疗费2421.36元﹙其中自付部分835.16元﹚。2014年7月17日至8月7日，杨梅兰在莆田市医院重症医学科住院治疗，共住院21天。出院诊断为：“1、低渗性脑病；2、重度低钠脑水肿；3、缺氧缺血性脑损伤；4、电解质代谢紊乱；5、肺部感染；6、高血压病；7、低蛋白血症；8、肝功能不全；9、牙齿缺失；10、子宫肌瘤切除术后；11、中耳炎；12、蝶窦炎”。2014年8月7日，杨梅兰转至莆田市医院神经内科住院治疗至10月3日出院，共住院57天，出院诊断为：“1、低渗性脑病恢复期；2、高血压病2级﹙中危组﹚；3、腔隙性脑梗死；4、高甘油三酯血症；5、下消化道黏膜损伤出血；6、低钾血症；7、低蛋白血症；8、慢性肺炎；9、胸腔少量积液；10、心包少许积液；11、慢性鼻窦炎；12、慢性中耳乳突炎”。二次花费医疗费104882.81元。同年10月9日杨梅兰病情发作，再次被送至莆田市医院神经内科住院救治，至10月20日出院，共住院11天，花费医疗费6256.74元。出院诊断为：“1、低渗性脑病恢复期；2、高血压病2级﹙中危组﹚；3、腔隙性脑梗死；4、脂质代谢紊乱；5、窦性心动过速；6、低钾血症；7、子宫肌瘤切除术后”。同年10月20日至11月3日，杨梅兰因病情严重，转诊至福建医科大学附属第一医院进一步治疗，住院14天，花费医疗费14563.85元。出院诊断：“1、精神障碍﹙智力障碍﹚；2、低渗性脑病﹙恢复期﹚；3、混合型高脂血症；4、子宫肌瘤”。2015年2月25日，杨梅兰在莆田市慈康医院门诊治疗，花费医疗费为238元；2015年3月10日，杨梅兰在莆田市慈康医院门诊治疗，花费医疗费为231元；2015年3月11日至2015年3月23日，杨梅兰在莆田市医院住院治疗12天，花费医疗费为5350.24元。出院诊断为：“1、帕金森综合征；2、低渗性脑病恢复期；3、子宫切除术后；4、高血压病2级﹙中危﹚；5、腔隙性脑梗死；6、脑白质病；7、低钾血症”。以上八次诊疗行为共花费133944元。且杨梅兰自2014年9月起继续治疗的外购药品费用共计4308.12元。以上八次诊疗行为共住院115天，门诊5天，计120天，及外购药品，合计共花费医疗费用138252.12元。因杨梅兰与莆田平安医院就赔偿事宜达不成协议，杨梅兰即于2015年2月11日提起诉讼。2015年3月13日，杨梅兰向一审法院提交《鉴定申请书》一份，申请对以下事项进行鉴定：1、申请法院依法委托鉴定机构对莆田平安医院对患者杨梅兰的医疗行为是否存在医疗过错进行鉴定；2、莆田平安医院诊疗杨梅兰行为与杨梅兰损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定；3、莆田平安医院诊疗杨梅兰行为与杨梅兰损害后果因果关系的参与度进行鉴定。莆田市中级人民法院委托福建八闽司法鉴定所对上述委托项目进行鉴定。2016年10月25日，福建八闽司法鉴定所以八闽司鉴所函【2016】033-2号《司法鉴定退案函》载明：根据《司法鉴定程序通则》【第二十四﹙二﹚鉴定材料不完整、不充分的；】之规定，现终止鉴定。2016年11月11日，福建闽中司法鉴定所接受本次鉴定。2017年2月25日，该所作出闽中司鉴【2017】临鉴字第0190号《法医临床鉴定意见书》一份，内容为：“……患者杨梅兰由于自身疾病及择医行为导致疾病的加重为主要因素；医院对超出自身治疗范围的病人，未尽作出转医指示说明义务的为次要因素，参与度为﹙10-20%﹚。鉴定意见：根据《中华人民共和国侵权责任法》之规定，莆田平安医院对患者杨梅兰出院后的诊疗过程中存在过失行为，与疾病的加重具有一定的因果关系，参照参与度为15%左右”。2017年8月9日，杨梅兰向一审法院提交《鉴定申请书》一份，申请委托鉴定机构根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准鉴定杨梅兰的伤残等级程度﹙精神方面﹚进行鉴定。2017年11月2日，厦门市仙岳医院司法鉴定所作出厦仙岳司法鉴定所【2017】精鉴字第00578号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：按照《人体损伤致残等级分级》标准，被鉴定人杨梅兰目前的“器质性中度智能损害”评定为五级残疾。2017年12月11日，杨梅兰又提交《鉴定申请书》﹙补充﹚一份，申请事项：1、鉴定杨梅兰的五级精神伤残之外的其他伤残等级；2、鉴定杨梅兰的误工期、营养期、护理期限、护理依赖程度、护理人数。2018年6月19日，福建鼎力司法鉴定中心向一审法院发出《司法鉴定不受理函》，内容为：……因被鉴定人存留精神障碍，本中心无法医精神病学鉴定资质，故无法对杨梅兰误工期、营养期、护理期限、护理依赖程度、护理人数进行综合分析，得出确切的鉴定结论。依据《司法鉴定程序通则》第十五条﹙五﹚款之规定，本中心决定不受理此项鉴定。2018年8月30日，福建鼎力司法鉴定中心作出闽鼎【2018】临鉴字第58号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人杨梅兰未构成伤残﹙除精神伤残﹚。2018年6月29日，杨梅兰再次提交《继续鉴定申请书》一份，申请“由法院委托具有法医精神病学鉴定资质的机构对杨梅兰误工期、营养期、护理期限、护理依赖程度、护理人数进行鉴定”。同年9月14日，一审法院委托厦门市仙岳医院司法鉴定所对上述鉴定项目进行鉴定。9月17日，厦门市仙岳医院司法鉴定所作出厦仙岳司法鉴定所【2018】函字第29号《不予受理通知书》载明：……因该委托鉴定事项超出我所司法鉴定业务范围，故根据《司法鉴定程序通则》第十五条﹙一﹚款之规定，我所决定不予受理该案鉴定委托，并退还鉴定材料。杨梅兰因上述鉴定为此缴纳的鉴定费：闽中司法鉴定费用7500元、厦门仙岳司法鉴定两次分别花费2400元及1425元﹙体检费﹚、鼎力司法鉴定费用2000元，以上四次鉴定费共计13325元。杨梅兰的《户籍证明》表明，杨梅兰为城镇居民，其原系新华都购物广场的员工。其于1984年12月与黄岩珍结婚，并于1985年12月12日生育男孩黄成。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条的规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。福建闽中司法鉴定所作出闽中司鉴〔2017〕临鉴字第0190号《法医临床鉴定意见书》认为莆田平安医院“……患者杨梅兰由于自身疾病及择医行为导致疾病的加重为主要因素；医院对超出自身治疗范围的病人，未尽作出转医指示说明义务的为次要因素，参与度为﹙10-20%﹚。鉴定意见：根据《中华人民共和国侵权责任法》之规定，莆田平安医院对患者杨梅兰出院后的诊疗过程中存在过失行为，与疾病的加重具有一定的因果关系，参照参与度为15%左右”。被鉴定人杨梅兰除目前的“器质性中度智能损害”评定为五级残疾外，未构成其他伤残﹙除精神伤残﹚。2017年3月23日，杨梅兰提交《重新鉴定申请书》一份，要求进行重新鉴定，因杨梅兰虽对福建闽中司法鉴定所的闽中司鉴〔2017〕临鉴字第0190号《法医临床鉴定意见书》的鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，但因其未能提供证据，证明原鉴定意见书存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应重新鉴定的情形，故对其重新鉴定的申请，不予采纳。福建闽中司法鉴定所的闽中司鉴〔2017〕临鉴字第0190号《法医临床鉴定意见书》的鉴定结论依法可作为本案的定案依据。杨梅兰提供的证据足以证明其系城镇居民户口，且其主张本案赔偿项目的赔偿标准应按照本案庭审前的上一年度统计数据即2018年的道路交通事故的人身损害赔偿标准予以计算，亦予以支持。对于主张的赔偿项目及数额，莆田平安医院认为部分不合理，予以分析认定如下：1.杨梅兰主张医疗费138252.12元（含遵医嘱外购药品费用4308.12元），此为杨梅兰治疗过程中的八次诊疗费用，因确有实际发生，且有莆田平安医院、莆田市院、福建医科大学附属第一医院、莆田市慈康医院的医疗费发票、费用明细清单、病历、出院记录等予以证实，故本院对该医疗费予以确认；莆田平安医院主张杨梅兰的医疗费用中，包括医保统筹支付和医保报销部分人民币66449.22元，自费部分仅为65073.42元。一审法院审查认为，统筹基金支付是杨梅兰作为城镇居民医疗保险参保人员所享受的医疗保险待遇，莆田平安医院主张本案医疗费中应扣除医保统筹支付和医保报销部分66449.22元，缺乏法律依据，不予采信。2、杨梅兰主张营养费13825.21元，此为医疗费用的10%，即为138252.12元×10%＝13825.21元；该主张符合法律规定，予以支持；莆田平安医院辩解“杨梅兰系自身疾病确需增强营养，也应由杨梅兰自行承担”等无理，不予采信；3、杨梅兰主张住院伙食补助费6000元，即主张杨梅兰八次住院治疗共计天数为120天，住院伙食补助费为50元／天×120天＝6000元，杨梅兰八次诊疗实际的住院天数为115天，且杨梅兰主张以50元／天计，过高，住院伙食补助费应为30元／天×115天＝3450元；莆田平安医院主张15元／天计，区分依据，不予采信；4、杨梅兰主张误工费285192.96元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。法定误工天数自损害发生之日至定残日前一日止，杨梅兰损害发生之日为2014年7月14日，定残之日为2017年11月2日，杨梅兰为城镇居民，其误工费应为189.12元／天×1238天＝234130.56元；缺乏法律依据，不予采信；5、杨梅兰主张护理费1403274.4元，并因此主张根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”法定护理期：杨梅兰现生活不能自理，长期需要护理，故护理费应为189.12元／天×120天＋69029元／年×20年＝1403274.4元，杨梅兰实际住院时间为115天，按照我国近几年的居民平均寿命以75岁计算，杨梅兰于1960年7月11日出生，现年58周岁多，护理时间尚有17年。结合杨梅兰的病情和司法实践，一审法院酌定杨梅兰的护理依赖程度为80%，杨梅兰的护理费酌定为189.12元／天×115天＋69029元／年×（17年-115天）×80%＝21748.8元＋69029元／年×16.685年×0.8＝943147.89元；6、杨梅兰主张残疾赔偿金468016.8元﹙未计算精神伤残以外的伤残等级﹚，因杨梅兰的病情经厦门市仙岳医院司法鉴定所以厦仙岳司法鉴定所【2017】精鉴字第00578号鉴定意见书杨梅兰精神方面的伤残等级为五级，残疾赔偿金为39001.4元／年×20年×0.6＝468016.8元，符合法律规定，予以支持；7、杨梅兰主张精神损害抚慰金48000元（暂按五级精神伤残﹚，杨梅兰据此主张按司法实践中每一级伤残等级的精神损害抚慰金酌定8000元，为此杨梅兰五级伤残的精神损害抚慰金8000元×6级＝48000元。该主张偏高，按照莆田市的司法实践中每一级伤残等级的精神损害抚慰金酌定以6000元为基数，故杨梅兰五级伤残的精神损害抚慰金6000元×6级＝36000元；莆田平安医院主张本案残疾赔偿金的每一级伤残在3000元-6000元之间，不合情理，不予采信；8、杨梅兰主张交通费7200元，据此主张杨梅兰八次诊疗住院天数120天，按司法实践中每天酌定50元／天×120天＝6000元；另外，杨梅兰两次往返厦门市仙岳医院机构花费的费用600元／趟×2趟＝1200元，以上交通费合计7200元。该主张偏高，考虑到杨梅兰住处与医院确有一定距离，确需花费交通费，杨梅兰八次诊疗住院天数实际为115天，且司法实践中每天酌定20元／天，即20元／天×115天＝2300元；杨梅兰两次往返厦门市仙岳医院机构花费的费用，因其未提供票据证实，故按照实际情况酌定400元／趟×2趟＝800元，以上交通费合计3100元；9、杨梅兰主张住宿费5000元，理由是杨梅兰因就医及鉴定需要酌情计算。一审法院审查认为，因杨梅兰就该主张未提供证据证明，故根据本案的案情实际需要，酌情认定住宿费2000元；10、杨梅兰主张本案鉴定费13325元，即福建闽中司法鉴定所的鉴定费用7500元、厦门市仙岳医院司法鉴定所两次分别花费2400元、1425元、福建鼎力司法鉴定中心的费用2000元；因确有支出，并提供相关票据证明，故杨梅兰主张本案鉴定费13325元，本院予以支持。莆田平安医院主张杨梅兰向厦门市仙岳医院司法鉴定所缴纳的1425元，不应作为本案计算损失的依据，于法无据，因该费用是根据本案案情的实际需要而花费的。上述各项经济损失共计为：医疗费138252.12元＋营养费13825.21元＋住院伙食补助费3450元＋误工费234130.56元＋护理费943147.89元＋残疾赔偿金468016.8元＋精神损害抚慰金36000元＋交通费3100元＋住宿费：2000元＋鉴定费13325元＝1855247.58元。2017年2月25日，福建闽中司法鉴定所作出闽中司鉴【2017】临鉴字第0190号《法医临床鉴定意见书》一份，内容为：“……患者杨梅兰由于自身疾病及择医行为导致疾病的加重为主要因素；医院对超出自身治疗范围的病人，未尽作出转医指示说明义务的为次要因素，参与度为﹙10-20%﹚。鉴定意见：根据《中华人民共和国侵权责任法》之规定，莆田平安医院对患者杨梅兰出院后的诊疗过程中存在过失行为，与疾病的加重具有一定的因果关系，参照参与度为15%左右”。故莆田平安医院应对上述认定的经济损失共计1855247.58元承担15%的责任即278287.14元。即莆田平安医院应赔偿给杨梅兰的各项损失共计278287.14元。其余85%损失由杨梅兰自行承担。莆田平安医院辩解无理部分，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条、五十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、莆田平安医院应于判决生效之日起十日内赔偿杨梅兰医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、鉴定费各项损失共计278287.14元;二、驳回杨梅兰的其他诉讼请求。案件受理费12290元，由杨梅兰负担10858元，由莆田平安医院负担1432元。 本院二审期间，杨梅兰提供判决书五份，欲证明：鉴定意见严重出入的不能采信，如果因为医方检材问题导致不能鉴定的，由法院裁定比例判决承担责任，即使鉴定不能推翻，只能作为酌情责任比例的参考。莆田平安医院经质证认为，其他四份判决书不发表意见。关于本院作出的（2018）闽03民终2912号民事判决书，案情与本案不完全相同，其司法鉴定结论是轻微因果关系，参与度为15%，但本案中福建闽中司法鉴定所认定的理由是杨梅兰的择医行为错误以及超出诊疗范围的转医行为，所以不适用本案。本院经审查认为，杨梅兰提供的判决书都属于个案，案情各不相同，与本案无直接关联，故对上述证据，不予认定。杨梅兰认为一审遗漏查明南方司法鉴定中心的鉴定，经查阅一审卷宗，一审法院确有对外委托福建南方司法鉴定中心进行鉴定，福建南方司法鉴定中心于2016年2月1日出具《函》一份，该鉴定中心认为一审法院所移送的资料不完整，故要求补充：“1.2014年7月14日杨梅兰在莆田平安医院就诊的全部诊疗记录，包括病历、手术记录；2.2014年7月15日、16日两天杨梅兰在莆田平安医院就诊的全部诊疗记录；3.2014年7月17日杨梅兰在莆田市医院就诊的颅脑ＣＴ、ＭＲＩ等检查的影像片。”2016年4月18日，福建南方司法鉴定中心出具南方司鉴中心［2016］综字第97号《司法鉴定回复函》，载明：“我中心于2016年4月15日收到贵院（2016）莆中法委鉴字第17号委托项目补充资料，现经相关专业人员审查，仍然无法找到引起杨梅兰低渗性脑病的原因。限于本中心的能力，我中心未能完成您院的委托，谨此退回全部资料，请另行委托，十分抱歉。”一审遗漏查明上述内容，本院予以纠正。双方当事人对一审认定的其他事实，没有异议，本院予以确认。 对于双方争议的焦点问题，本院逐一审查分析如下： 一、关于莆田平安医院是否伪造病历的问题。1.关于莆田平安医院提供的住院病历是否伪造的问题。根据一审法院于2015年4月7日对双方所做的质证笔录，莆田平安医院在对杨梅兰提供的证据二质证时表示“该份病历并不是真正的原告住院的病历，真正的病历是门诊病历，还在医院，当时因为原告的一个侄女在平安医院，为了照顾原告才给原告办理了住院手续，实际上原告当天所动的手术是记载在门诊病历上的，由于今天被告医院的医生请假尚未回岗（档案室），因此当天的实际门诊病历尚未取得，无法提供。被告给原告所做的上述住院病历，是为了减轻原告治疗花费的费用，按被告所述，原告实际只交纳了三百元医疗费。”莆田平安医院在之后提供的《莆田平安医院就原告方提供证据补充质证意见》中对证据二的补充质证意见也表明“但这些病历所记载的内容不是本案真实病案的记录，该病历是经原告通过其侄女在本院工作的关系，要求被告协助用于向医保部门核报的材料，其当事人签字一栏均是原告本人所为（包括其家属名字）……被告同意按事实提供原告当天门诊的全部病历。”杨梅兰在莆田市医院检验出其血型为ＡＢ型（一审卷宗正三卷第3页），但杨梅兰提供的莆田平安医院的住院病历中住院病案首页及临床检验报告单（一审卷宗正二卷第4页、27页）显示杨梅兰的血型为Ｂ型，莆田平安医院辩称书写成Ｂ型系笔误的说法显然不能成立；住院病历中的彩色电脑多普勒超声检报告单中的影像片（一审卷宗正二卷第30页）显示时间“ＭＡＹ302014”（即2014年5月30日）,底部落款检查时间却是2014年7月15日，时间上矛盾。从上述内容可以看出，杨梅兰从莆田平安医院处复印出来的住院病历以及莆田平安医院提供的住院病历均虚假，杨梅兰实际上并未住院。 2.关于莆田平安医院提供的门诊病历是否伪造的问题。 首先，根据国家卫生和计划生育委员会、国家中医药管理局颁发的《医疗机构病历管理规定》（2013年版）第十条规定：“门（急）诊病历原则上由患者负责保管。医疗机构建有门（急）诊病历档案室或者已建立门（急）诊电子病历的，经患者或者其法定代理人同意，其门（急）诊病历可以由医疗机构负责保管。”在实践中，患者门诊均自带病历本，待医生将患者的主诉以及医生的诊断内容、开具药品等内容填写后将病历本交由患者自己保管，且杨梅兰一方否认门诊病历有交莆田平安医院保管，现莆田平安医院提供出门诊病历，显然不符合常理。其次，根据莆田平安医院的一审时的陈述，杨梅兰的住院病历并非真实病历，但其在一审第一次质证时表明真实病历是门诊病历后，却未在质证后的第一时间将门诊病历提供给法院，从一审卷宗上看莆田平安医院的代理人于2016年8月30日才提供了门诊病历，间隔时间如此之长，又保管在医院，杨梅兰有理由怀疑该门诊病历亦可能存在篡改或伪造。从莆田平安医院提供的门诊病历上看，首页上的初诊时间亦存在更改，2014年4月24日中的“24”划掉后改成“20”，后又添加了7月14日的时间，但门诊病历中并未体现出2014年某月20日杨梅兰有在该医院门诊的事实。综上，莆田平安医院提供的门诊病历真实性亦无法确认，不应作为本案定案依据。 二、一审采信福建闽中司法鉴定所出具的鉴定意见书是否存在不当的问题。鉴定机构作出的鉴定意见书是证据的一种，与其他证据一样都应当经过法院的审查，确认其程序规范、结论合理后方能作为定案依据。根据第一个争议焦点分析得知，莆田平安医院提供的住院病历系伪造、门诊病历的真实性不能确认，但福建闽中司法鉴定所出具的鉴定意见书中多次以莆田平安医院的病历为基础分析杨梅兰的损害后果与莆田平安医院的诊疗行为之间的关系，很显然，该份鉴定书的依据明显不足；其次，杨梅兰在2014年7月14日在莆田平安医院处做手术，其在术后产生不适，前往莆田平安医院门诊，是一名普通患者的基本逻辑；且从专业知识出发，医生所具备的专业知识必然比患者更多、更准确，在患者出现不适时，其有理由相信医生能作出比患者本人更准确的判断，因此，福建闽中司法鉴定所认为“患者明知原医生为妇产科医生在第一次治疗没有明显效果的情况下，没有另择上级医院诊治或其他专科医生进行治疗，从而延误疾病的治疗时机为主要因素。”显然是苛责患者应具备超出普通人的预判能力。综上，一审采信福建闽中司法鉴定所出具的鉴定意见书存在不当，该份鉴定书依据明显不足，不应作为定案依据。 三、一审认定的责任比例是否存在不当的问题。一审依据福建闽中司法鉴定所出具的鉴定意见书来认定莆田平安医院对杨梅兰的损失承担的责任比例，现因福建闽中司法鉴定所出具的鉴定意见书依据不足，不能作为定案依据，故一审认定的责任比例存在不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款规定：“患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照侵权责任第五十八条第二项推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外。”结合本案，莆田平安医院伪造住院病历；其于2015年4月7日表示真实的门诊病历保管在医院，但直至2016年8月30日才提供给法院，其在能提供门诊病历的情况下拖延提供，门诊病历亦不能确认其真实性，因此，应推断莆田平安医院存在过错，对杨梅兰的损失承担100%的责任。 四、一审认定的赔偿项目及数额是否存在不当的问题。对双方有争议的赔偿项目，本院逐一分析如下： 1.误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工实践和收入状况确认。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”根据杨梅兰提供的考勤记录、排班表以及一审庭审时的陈述，杨梅兰在事故发生前系莆田市新华都万家惠购物广场有限公司的导购；此外，杨梅兰提供的《员工工资调整确认书》可以证实，自2014年5月1日起杨梅兰的月工资为1700元。一审直接按照城镇居民标准计算误工费属认定错误，应予以纠正。故杨梅兰的误工费应纠正为1700元÷30×（2014年7月14日-2017年11月2日=1206天）=68340元。莆田平安医院认为杨梅兰在超过法定退休年龄后没有误工损失，没有法律依据，本院不予采纳。 2.护理费。护理依赖程度是指被护理人对护理人在生活上的帮助的依赖程度，而生活自理范围主要包括五项：①进食；②翻身；③大、小便；④穿衣、洗漱；⑤自我移动，若上述五项中有三项需要护理者应认定为大部分护理依赖。根据厦门市仙岳医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中“分析说明”第（一）部分第3点载明“穿衣服时，没有开胸的衣服如T恤就不会穿；在家人的帮助下能自己洗漱、吃饭、大小便自理”，从该内容可知，杨梅兰属于大部分护理依赖，一审按照80%认定其护理费，并无不当。杨梅兰提供的证据不足以证实其护理人员收入系城镇居民标准计算，故按照本地的司法实践，护理费的标准应按农林牧渔业行业的年平均工资58068元计算。因杨梅兰是精神伤残五级，不同于肢体伤残更利于恢复，为减少讼累、节约司法成本，一审认定护理费应一次性支付并无不当，莆田平安医院认为应按三年一付，没有依据，不予采纳。因此，护理费为159.09元/天×115天+159.09元/天×（17年-115天）×80%=18295.35元+775086.48元=793381.83元。 3.残疾赔偿金、精神损害抚慰金。本案医疗行为发生的时间在2014年7月，杨梅兰在一审期间申请对其伤残等级鉴定，并于2017年11月2日定残，时间相隔三年多，莆田平安医院主张杨梅兰病情未稳定，缺乏事实依据；且一审时的伤残等级鉴定均经过双方当事人同意后才对外委托鉴定，莆田平安医院又未提供证据证实厦门市仙岳医院司法鉴定所做出的伤残等级鉴定存在错误，故莆田平安医院认为杨梅兰的伤残等级鉴定存在错误，无法律依据。因此，一审认定的残疾赔偿金468016.8元、精神损害抚慰金36000元，并无不当，应予维持。 4.医疗费。莆田平安医院主张医疗费中应扣除医保统筹支付和医保报销部分费用。本院认为：杨梅兰参加医疗保险与本案双方之间的侵权关系不属同一法律关系，不适用损益相抵的原则，且也不能因杨梅兰参加了医疗保险从而减轻莆田平安医院的侵权责任，故一审认定不扣除医保统筹支付和医保报销部分，认定医疗费为138252.12元，并无不当。 5.营养费。杨梅兰因本案造成精神伤残，并进行多次治疗，必然需要加强营养恢复身体，一审按照医疗费的10%认定营养费，符合本地司法实践，应予维持。 本院认为，《侵权责任法》第六十一条第一款规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。”发生医疗纠纷时，医疗机构和患者对自己保管的病历资料都有举证的义务，由医疗机构保管的病历资料是医疗过错鉴定的最重要依据，因此必须保证病历资料内容客观、真实、完整，这是医疗机构的法定义务。莆田平安医院作为医疗机构，在杨梅兰提起诉讼后提供虚假的住院病历及无法确定真实性的门诊病历，一审以这些病历作为检材委托福建闽中司法鉴定所作出鉴定意见，其鉴定意见依据明显不足，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，可推定莆田平安医院存在过错，须承担100%的责任。根据前述争议焦点的分析，本院核定杨梅兰的经济损失为：误工费68340元+护理费793381.83元+残疾赔偿金468016.8元+精神损害抚慰金36000元+医疗费138252.12元+营养费13825.21元+住院伙食补助费3450元+交通费3100元+住宿费2000元+鉴定费13325元=1539690.96元。即莆田平安医院应赔偿给杨梅兰经济损失共计1539690.96元。 综上所述，杨梅兰的上诉理由成立；莆田平安医院的部分上诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条、第六十一条第一款，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销莆田市城厢区人民法院（2015）城民初字第788号民事判决； 二、莆田平安医院应在本判决生效之日起十日内赔偿给杨梅兰医疗费、护理费、误工费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金等损失共计1539690.96元； 三、驳回杨梅兰的其他诉讼请求。 如果莆田平安医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费12290元、一审案件受理费12290元，均由莆田平安医院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑完育 审 判 员 庄莉琳 审 判 员 李玉坤 二〇一九年九月六日 法官助理 潘 丽 书 记 员 陈丽芳 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。 第六十一条医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。 患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。 《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第六条侵权责任法第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查（治疗）同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用、出院记录以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料。 患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照侵权责任第五十八条第二项推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。