河南省南阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫13行初102号原告南阳华润燃气有限公司。住所地南阳市工业南路**。法定代表人陈国勇，任董事长。委托代理人史焕乾，河南瀛豫律师事务所律师。委托代理人程新源，河南瀛豫律师事务所律师。被告南阳市卧龙区人民政府。住。住所地南阳市七一路**/div>法定代表人邓俊峰，任区长。委托代理人李国胜，南阳市卧龙区城乡建设局法制科科长。委托代理人刘家铭，河南雷雨律师事务所律师。被告南阳市卧龙区住房和城乡建设局。住所地。住所地南阳市工业南路**iv>法定代表人范鑫，任局长。委托代理人周同阳，南阳市卧龙区城乡建设局工作人员。委托代理人刘家铭，河南雷雨律师事务所律师。第三人中燃燃气实业（深圳）有限公司。住所地深。住所地深圳市福田区滨河路与彩田路交汇处联合广场****v>法定代表人刘明辉，任董事长。委托代理人朱淑华，该公司工作人员。原告南阳华润燃气有限公司诉被告南阳市卧龙区人民政府、南阳市卧龙区住房和城乡建设局、第三人中燃燃气实业（深圳）有限公司为特许经营协议行政纠纷一案，本院立案后，依法向被告及第三人送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告南阳华润燃气有限公司的委托代理人史焕乾，被告南阳市卧龙区人民政府的委托代理人李国胜、刘家铭，被告南阳市卧龙区住房和城乡建设局的委托代理人周同阳、刘家铭，第三人中燃燃气实业（深圳）有限公司的委托代理人朱淑华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2010年12月20日，原告与南阳市住建委签订《南阳市管道燃气特许经营权协议》，根据该协议约定，原告获得南阳市城市规划区管道燃气特许经营权，期限为30年，自2007年6月9日——2037年6月9日。南阳市城市规划区指《河南省南阳市中心城区总体规划》（1996-2010）界定的城市规划区，即南阳市市区范围，包括卧龙区和卧龙区行政管辖的区域（含高新区行政管辖区域），面积为1981平方公里。经南阳市卧龙区人民政府授权，南阳市卧龙区住房与城乡建设局发布《南阳市卧龙区乡镇管道燃气村村通特许经营项目》招标公告，将属于原告燃气特许经营区域内的七里园乡等11个乡镇及其辖区的特许经营权进行招标，并于2018年11月9日进行《南阳市卧龙区乡镇管道燃气村村通特许经营项目（二次）》开标，宣布中标人为第三人。原告得知后立即向有关部门申诉并要求二被告对此项目所签订的协议进行信息公开。二被告自知理亏，一直称此项目没有签订协议。但据原告所知，二被告已将卧龙区七里园乡等11个乡镇辖区范围的管道燃气特许经营权授予了第三人。原告认为，二被告的行为超越了职权，严重侵害了原告依法享有的特许经营权。根据《行政诉讼法》等法律的相关规定，原告诉至人民法院，望判如所请。诉讼请求是：1、确认二被告2018年11月9日的招标中标通知违法；2、撤销二被告与第三人签订的《南阳市卧龙区乡镇管道燃气村村通特许经营协议》；3、本案诉讼费由二被告负担。为支持其诉讼请求，原告在举证期限内向本院提交以下证据、依据：第一组证据：1、郑州燃气集团有限公司与南阳市建设委员会签订燃气特许经营权协议及附件1；2、南阳郑燃燃气有限公司与南阳市住房和城乡建设委员会签订南阳市城市管道燃气特许经营协议。证明原告与南阳市有权部门签订了南阳市管道燃气特许经营协议，在特许经营权区域内享有唯一合法的燃气经营权利。第二组证据：3、南阳市住房和城乡建设委员会宛建公（2017）19号文件（关于实施管道燃气向乡镇延伸工程的通知）、关于实施管道燃气向乡镇延伸工程的函；4、南阳市住房和城乡建设委员会宛建（2017）111号文件（关于南阳郑燃燃气公司在特许经营协议指定范围内实施管道燃气向乡镇延伸工程的请示）、南阳市人民政府收文处理签；5、南阳市住房和城乡建设委员会关于贯彻实施市政府领导关于管道燃气向乡镇延伸批示精神的通知和关于实施管道燃气向乡镇延伸工程的函。证明原告享有在特许经营权区域范围内的经营权利，经有权部门批准实施管道燃气向乡镇延伸工程。第三组证据：6、全国公共资源交易平台“南阳市卧龙区住房和城乡建设规划局南阳市卧龙区乡镇管道燃气村村通特许经营项目”招标公告（二次）；7、全国公共资源交易平台“南阳市卧龙区住房和城乡建设规划局南阳市卧龙区乡镇管道燃气村村通特许经营项目”招标公告（二次）结果公告。证明二被告无视原告特许经营权，将涉案的11个乡镇管道天然气特许经营权违法招标，损害原告合法权益。被告南阳市卧龙区人民政府答辩称：一、被告南阳市卧龙区人民政府为了响应党的十九大及全国生态环境保护大会精神，推进“五位一体”总体布局和协调推进“四个全面”战略布局，改善生态环境质量，加强生态建设，应国家、省、市等各级党委及政府要求，为提高卧龙区辖区农村居民生活质量，改善大气环境污染，特授权卧龙区住房和城乡建设局依法依规与第三人签订特许经营协议，其程序和实体均合法有效，尤其为了公共利益的需要而实施，应当依法得到法院的支持。二、原告与南阳市住建委签订的特许经营协议系特殊状况、特殊时期的特殊产物；其程序和实体均存在多处违法之处且签订独家特许经营协议后一方面在南阳市中心城区一家独大垄断经营、以各种明目收取费用、高额收费，严重制约和减缓了卧龙区经济发展；另一方面对卧龙区农村燃气管道多年来一直不作为，不履行合同约定义务，严重影响了卧龙区农村经济发展和农村居民生活质量及居住环境；原告与南阳市住建委签订特许协议后，长期未对卧龙区辖区的农村管道燃气进行施工，其实际行为足以证实其未能、也不愿全面履行其与南阳市住建委签订的独家特许经营协议；当原告获悉被告公开招标乡镇燃气管道工程时便突击施工、破坏性施工，抢占市场。三、市住建委与卧龙区人民政府系平行单位，市住建委与原告签订独家特许协议时并未征求卧龙区人民政府的意见和建议，且无指导性实施文件，所签协议的“独家经营”约定对卧龙区政府不具有约束力。四、原告与市住建委签订的特许经营协议约定的独家经营因严重缺乏法律依据和严重违法违规，而对本案被告依法与第三人签订的特许经营协议不具有对抗性。五、本案应当驳回原告诉讼请求。且应当允许原告与市住建委签订的独家特许经营协议依法和被告卧龙区政府授权的卧龙区住房和城乡建设局与第三人签订的特许经营协议共同存在、互不制约、互不干涉；或者依照《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》规定，由法院给南阳市人民政府、市住建委送达司法建议书，建议依法对市住建委与原告所签特许经营协议中的“独家经营”予以排除或者纠正。六、本案应严格依法适用有关法律法规的规定及规范性文件、地方规定。七、、地方规定已按特许经营协议投入巨大资金，已供应管道燃气用户达2万余户以上，协议已无法撤销或终止。八、即使本案被告南阳市卧龙区人民政府授权的卧龙区住房和城乡建设局与第三人所签订的特许经营协议存在程序轻微违法，依照《行政诉讼法》第74条的规定，由于涉及重大公共利益，也不应当判决撤销。九、本案的社会影响力、社会效果要远远高于本案依法出具一份行政判决书的法律后果。被告南阳市卧龙区住房和城乡建设局答辩称：答辩人系受南阳市卧龙区人民政府委托与第三人签订了《南阳市卧龙区乡镇管道燃气村村通项目特许经营协议》，签订该协议程序及实体均合法有效。其他答辩意见同南阳市卧龙区人民政府。被告南阳市卧龙区人民政府、南阳市卧龙区住房和城乡规划局在法定期限内提交的证据有：第一组证据：1、依据国发[2016]34号《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》。2、豫政[2017]7号《河南省人民政府关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的实施意见》。3、河南省发展和改革委员会豫发改能源[2018]425号《关于印发河南省2018电代煤、气代煤供暖工作方案的通知》。4、南阳市人民政府[2018]9号《常务会议纪要》。5、南阳市人民政府宛政办[2017]72号《南阳市人民政府办公室关于印发南阳市在市场体系建设中建立公平竞争审查制度实施方案的通知》。6、南阳市污染防治攻坚战领导小组办公室宛环攻坚办[2019]28号《关于印发南阳市2019年农村管道燃气替代燃煤专项行动实施方案的通知》。证明：①市级以上有关政府部门的法规或者规范性文件证实原告与南阳市住建委鉴定的独家特许经营协议存在涉嫌垄断经营等多处违法，应当予以排除或者纠正；②被告与第三人签订的特许经营协议依据，且合法有效，且符合国家政策；③应驳回原告的诉请。第二组证据：1、卧龙区物价局、商务局、工商分局、财政局宛龙价[2018]11号《关于印发的通知》。2、南阳市卧龙区人民政府办公室宛龙政办[2017]89号《关于印发卧龙区“双替代”工作实施方案的通知》。3、南阳市卧龙区人民政府办公室宛龙政办[2018]5号《关于印发卧龙区“十三五”煤炭消费总量控制工作方案的通知》（P73-80）。证明：①卧龙区一级有关政府部门的规范性文件证实原告与南阳市住建委鉴定的独家特许经营协议存在涉嫌垄断经营等多处违法，应当予以排除或者纠正；②被告与第三人签订的特许经营协议依据，且合法有效，且符合国家政策；③应驳回原告的诉请。第三组证据：1、《河南省企业投资项目备案证明》。2、卧龙区乡镇管道燃气村村通专项规划评审会纪要、评委名单（2018年5月31日）。3、《南阳市卧龙区乡镇管道燃气村村通项目可行性研究报告》。4、区住建局2018年6月《南阳市卧龙区乡镇管道燃气村村通专项规划（2018-2030）》。5、2018年8月21日南阳市卧龙区人民政府宛龙政纪[2018]53号《区政府常务会议纪要》。6、《关于的情况说明》。7、《卧龙区住房和城乡建设规划局关于批准实施的请示》。8、《南阳市卧龙区人民政府关于实施的批复》。9、《卧龙区住房和城乡建设规划局关于征求》。10、《卧龙区发展和改革委员会关于的请示》。12、《南阳市卧龙区人民政府关于卧龙区乡镇管道燃气村村通特许经营项目实施方案>的批复》。13、2018年9月29日《卧龙区政府采购立项申请表》。14、《政府采购项目委托代理合同》。15、政府采购网下载的“南阳市卧龙区住房和城乡建设规划局南阳市卧龙区乡镇管道燃气村村通特许经营项目”公开招标、中标公告。16、《成交通知书》。17、区住建局与中燃公司签订的《南阳市卧龙区乡镇管道燃气村村通项目特许经营协议》、《履约保函》、《承诺书》。18、中燃公司与省发改委签订的《战略合作协议》。19、住建局城管科《情况说明》。证明：①被告与第三人签订的特许经营协议有关证据材料；②被告与第三人签订的特许经营协议合法有效，且符合国家政策；原告与南阳市住建委签订的独家特许经营协议存在多处违法；本案原告及第三人分别在卧龙区辖区施工燃气管道工程有关情况；③应驳回原告的诉请。第四组证据：1、区交通运输局提供的《关于华润燃气公司擅自侵占农村公路埋设管道有关情况证明材料》及有关照片附件。2、《石桥镇气代煤工程情况说明》、《龙王沟风景区气代煤工程情况说明》、《潦河坡镇气代煤工程情况说明》、《王村乡气代煤工程情况说明》及有关照片附件。证明：①原告在卧龙区辖区施工燃气管道工程时存在多处违法及造成损失情况；②应驳回原告的诉请。第三人中燃燃气实业（深圳）有限公司陈述称：第三人是通过招投标的形式取得的资格，与卧龙区住房和城乡建设局签订协议，该形式符合相关规定，依法有效。南阳郑燃燃气与南阳市住建局签订的协议没有经过招投标进行。郑燃签订的协议不包括乡镇，第三人取得乡镇燃气特许经营权与原告不冲突。原告诉请没有法律依据。即使郑燃燃气与南阳住建局约定有独家经营约定，该约定不是行政经营范畴，是民事承诺部分，郑燃不能主张第三人中标行为违法。第三人投资巨大，第三人与被告的特许经营不具有可撤销性。请求驳回原告诉请。第三人中燃燃气实业（深圳）有限公司向本院提交以下证据、依据：1、南阳市卧龙区人民政府办公室关于印发卧龙区“双替代”工作实施方案的通知。2、南阳市人民政府常务会议纪要（2018）9号。3、南阳市卧龙区乡镇管道燃气村村通项目特许经营协议。4、南阳市卧龙区人民政府办公室关于加快推进乡镇管道燃气项目建设工作的通知。原告南阳华润燃气有限公司对上述证据的质证意见为：证据1，真实性无异议，证明目的不认可，卧龙区政府无权作出燃气特许经营。证据2，证明目的有异议，引入2-3家企业确保供气供热，即使引入也是市政府权限，供热与本案无关，供气并不能看出是天然气燃气，该证据与本案无关。证据3，华润燃气公司向区政府询问，区政府一直说没有特许经营权协议的事情，并没有在政府网站上公开，不能达到证明目的。证据4，同证据1质证意见。被告南阳市卧龙区人民政府、南阳市卧龙区住房和城乡建设局对第三人提交的证据无异议。经庭审质证，本院对证据作如下认证：对各方提交的证据的真实性及关联性予以确认。本院经审理查明：2005年11月20日，南阳市建委改制工作领导小组、南阳市沼气公司、南阳市液化石油气公司出台《转企改制总体方案》，其中改制形式规定“采取整体出让的方式，由山西华嘉盛集团通过对两个公司的产权置换来建设经营南阳市天然气利用项目”。在组织实施部分第六项规定“授予特许经营权”，规定由建委与新公司签订《南阳市城市天然气特许经营协议》。2007年1月，南阳市人民政府作出宛政文（2007）6、7号文件，批复同意了上述两个公司的产权转让合同。2007年6月，郑州燃气集团有限公司与南阳市住房和城乡建设委员会签订《南阳市管道燃气特许经营权协议》。后南阳郑燃燃气有限公司成立。2010年12月20日，南阳市住房和城乡建设委员会（甲方）与南阳郑燃燃气有限公司（乙方）签订《南阳市管道燃气特许经营权协议》，根据该协议约定，原告获得南阳市城市规划区（面积1981平方公里）的管道燃气特许经营权，期限为30年，自2007年6月9日——2037年6月9日。在该协议中，作为甲方的南阳市住房和城乡建设委员会承诺“维护特许经营权的完整性，在特许经营期内，甲方不得在已授予乙方的特许经营区域内将特许经营权授予第三人”，作为乙方南阳郑燃燃气有限公司的权利部分，明确显示“享有特许经营区域内独家经营管道燃气业务的权利”。2017年7月24日，南阳市住房和城乡建设委员会作出宛建公﹝2017﹞19号《关于实施管道燃气向乡镇延伸工程的通知》，明确将包括南阳市城市规划区的乡镇纳入实施“管道燃气向乡镇延伸”工程，明确工程实施单位为南阳郑燃燃气有限公司。2018年10月18日，南阳市卧龙区公共资源交易中心发布《南阳市卧龙区乡镇管道燃气村村通特许经营项目（二次）采购公告》，将卧龙区所有乡镇行政规划区域内11个乡镇管道燃气村村通特许经营项目进行招标。2018年11月9日，南阳市卧龙区公共资源交易中心发布结果公告，宣布中标人为中燃燃气实业（深圳）有限公司。2018年12月6日，南阳市卧龙区住房和城乡建设局与中燃燃气实业（深圳）有限公司签订了《南阳市卧龙区乡镇管道燃气村村通项目特许经营协议》。目前，中燃燃气实业（深圳）有限公司已履行了部分协议。1996年12月2日，南阳市人民政府印制的《河南省南阳市中心城区总体规划》（1996-2010）第七条指出，“南阳市区。包括宛城区和卧龙区两区共有8个镇18个乡在内的地区，面积为1981平方公里。南阳市城市规划区即为南阳市市区范围”。2018年年初，南阳郑燃燃气有限公司更名为南阳华润燃气有限公司。另查明，原告南阳华润燃气有限公司诉被告南阳市宛城区人民政府、南阳市宛城区住房和城乡建设规划局，第三人南阳市蓝天燃气有限责任公司、南阳市蓝天管道燃气有限公司、南阳市住房和城乡建设委员会为特许经营协议行政纠纷一案，本院经审理作出（2018）豫13民初107号行政判决书，判决：一、确认南阳市宛城区住房和城乡建设规划局2018年1月19日发布的《南阳市宛城区乡镇管道燃气村村通特许经营项目》招标公告及公布南阳市蓝天燃气有限责任公司为中标单位的中标通知书违法；二、确认南阳市宛城区住房和城乡建设规划局与南阳市蓝天管道燃气有限公司于2018年3月2日签订的《南阳市宛城区乡镇管道燃气特许经营协议》违法；三、责令被告南阳市宛城区人民政府、南阳市宛城区住房和城乡建设规划局于本判决生效之日起2个月内采取相应补救措施；四、驳回原告其他诉讼请求。南阳市宛城区人民政府、南阳市宛城区住房和城乡建设规划局、南阳市蓝天燃气有限责任公司、南阳市蓝天管道燃气有限公司不服一审判决，上诉至河南省高级人民法院。河南省高级人民法院经审理作出（2019）豫行终853号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。本院认为：本案的核心问题是南阳市住建委与华润燃气公司（原南阳郑燃燃气有限公司）签署的特许经营协议的有效性以及卧龙区人民政府、卧龙区住房和城乡建设局将其中重复区域内的特许经营权重复授权的合法性与正当性。（一）对南阳市住建委与华润燃气公司（原南阳郑燃燃气有限公司）签署的特许经营协议的认定。南阳市住建委接受南阳市人民政府的授权依照法律的规定与原南阳郑燃燃气有限公司签署涉案特许经营协议，该协议并未有违反法律强制性规定的情形，且目前该特许经营协议未被相关生效的法律文书予以撤销、解除或者被确认无效，该协议的合法有效性本院予以确认。（二）南阳市卧龙区人民政府、南阳市卧龙区住房和城乡建设局将其中重复区域内的特许经营权重复授权的合法性与正当性。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款明确规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”在南阳市住建委依照南阳市人民政府的授权，已经就南阳市城市规划区（面积1981平方公里）范围内的管道燃气特许经营权签订特许经营协议的前提下，且在上述协议中“甲方（南阳市住建委）不得在已授予乙方（南阳郑燃燃气有限公司）的特许经营区域内将特许经营权授予第三人”的条款尚在有效期内的情况下，南阳市卧龙区人民政府与南阳市卧龙区住房和城乡建设局仍将其中重复区域内的特许经营权重复授权给其他公司应当为其所作行为提供相应的证据和法律依据。本案中，南阳市卧龙区人民政府、南阳市卧龙区住房和城乡建设局并未就其将重复区域内的特许经营权重复授权的合法性和正当性提供相应的证据和所依据的规范性文件，故被诉的行政行为不具有合法性。（三）被诉行政行为依法属于行政诉讼受案范围。1、特许经营协议具有明显的行政许可属性，属于政府向社会购买服务的新型治理手段。修改后的行政诉讼法第十二条第一款第十一项明确将政府特许经营协议纳入到行政协议范畴。2、行政机关作出的涉及公共资源类的招标、拍卖、挂牌及中标通知等行为具有可诉性。参考最高人民法院行政审判庭﹝2009﹞行他字第55号《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》规定“……土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及相关的拍卖公告等行为属于行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理”。同时，﹝2010﹞行他字第191号《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》规定“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”上述国土资源类的公开招标、拍卖、挂牌出让行为与本案特许经营权的招标与中标行为性质相同，均具备可诉性。（四）本案被告适格。本案被诉的行政行为均系南阳市卧龙区住房和城乡建设规划局作出并实施，其当然属于适格被告。南阳市卧龙区住房和城乡建设规划局并非法律、法规以及规章明确授权的实施被诉行政行为的机关，其职权来自于南阳市卧龙区人民政府书面授权。因此，南阳市卧龙区人民政府的授权应视为委托，应当承担被授权人实施法律行为的后果，亦应成为本案适格被告。（五）被诉行政行为违法，但存在不宜撤销的情形。南阳市住房和城乡建设委员会与原南阳郑燃燃气有限公司签署的特许经营协议具有排他性的独占经营性质，该行政协议尚在有效的履行期内。南阳市卧龙区住房和城乡建设规划局与中燃燃气实业（深圳）有限公司所签署的特许经营协议明显落入原告的特许经营范围，侵犯了原告的独占特许经营权，具有违法性。但是基于被诉的协议已经履行，燃气管道已经实施铺设，在多数乡镇已经实现了通气供气及用户用气，中燃燃气实业（深圳）有限公司为实施特许经营协议已经投入较大的成本，如果撤销，势必损害国家利益和社会公共利益。鉴于南阳市卧龙区下辖乡镇相关群众已经使用了燃气，从社会效果上看，被诉特许经营协议的履行，客观上具有惠民的实效，可以提升生活品质，降低生活支出，改善大气环境。综上，被诉行政行为违法，但存在不宜撤销的法定情形，二被告仍负有采取补救措施的行政义务。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第七十六条之规定，判决如下：一、确认南阳市卧龙区住房和城乡建设规划局2018年11月9日发布的《南阳市卧龙区乡镇管道燃气村村通特许经营项目》招标公告及公布中燃燃气实业（深圳）有限公司为中标单位的中标通知书违法。二、确认南阳市卧龙区住房和城乡建设规划局与中燃燃气实业（深圳）有限公司于2018年12月6日签订的《南阳市卧龙区乡镇管道燃气村村通项目特许经营协议》违法。三、责令被告南阳市卧龙区人民政府、南阳市卧龙区住房和城乡建设规划局于本判决生效之日起2个月内采取相应补救措施。四、驳回原告其他诉讼请求。本案诉讼费50元，由被告南阳市卧龙区人民政府、南阳市卧龙区住房和城乡建设规划局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内提起上诉，向本院提交上诉状，并递交上诉状副本10份，预交二审案件诉讼费50元，上诉于河南省高级人民法院。审判长 刘 琳审判员 刘旭东审判员 冯兴民二〇一九年九月十八日法官助理朱立波书记员杨宜静