山东省青岛市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)鲁02民终10472号上诉人（原审原告）：宋德鹏。委托诉讼代理人：黄纯勇，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李淑贤，山东元鼎（城阳）律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：宋育锋。委托诉讼代理人：黄纯勇，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李淑贤，山东元鼎（城阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王海琴。委托诉讼代理人：刘文戈，山东博论律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：傅龙。委托诉讼代理人：刘文戈，山东博论律师事务所律师。上诉人宋德鹏、宋育锋因与被上诉人王海琴、傅龙合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初3268号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。宋德鹏、宋育锋上诉请求：1.撤销原审裁定，指令继续审理。2.一二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与涉诉案件具有直接利害关系。上诉人以“青岛凯瑞德实业有限公司”（以下简称凯瑞德实业公司）名义与被上诉人共同出资成立“济南海边人新都海洋主题餐饮有限公司”，并进行了一系列公司筹备工作，后因被上诉人未按约定出资及恶意阻碍等原因导致拟成立的公司未能注册成立，发起人凯瑞德实业公司依据发起人协议要求被上诉人承担设立过程中产生的费用及债务并赔偿给凯瑞德实业公司造成的损失。因凯瑞德实业公司未能登记成立，上诉人享有代为行使发起人权利的损失赔偿请求权。根据《民事诉讼法》司法解释第六十二条、《公司法》第九十四条、最高人民法院适用《公司法》若干问题的规定第四条，上诉人作为凯瑞德实业公司发起人，有权依据与被上诉人的《发起人协议》要求被上诉人承担设立过程中的债务及赔偿责任。二、上诉人作为凯瑞德实业公司发起人主体适格。上诉人对拟成立公司最终能否注册成功无法预知，在协议中对拟成立公司“青岛凯立德实业有限公司”（以下简称凯立德实业公司）名称后面标注筹建中暂定“筹”字，并备注“以公司登记机关核准的名称为准”。在日后公司筹备过程中，宋德鹏、宋育锋均以凯瑞德实业公司名称进行筹备并对外从事民事行为。三、拟设立公司设立过程中产生的费用及债务上诉人已支付，且被上诉人在公司设立中存在过错。因个别民商事活动对主体有特别限制，发起人约定由“青岛海边人酒店管理有限公司”代为从事部分筹备工作，给与一定数额管理费作为补偿。青岛海边人酒店管理有限公司及其法定代表人辛克海因代为筹备工作垫付的费用已向凯瑞德实业公司主张，该费用已由宋德鹏全部支付，并出具了相关证明。王海琴、傅龙辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，上诉人与本案没有直接利害关系，涉案的合同是凯瑞德实业公司与傅龙签订的，凯瑞德实业公司本身没有成立，更不可能以公司的名义与傅龙成立济南海边人餐饮公司。宋德鹏和宋育锋仅是青岛海边人公司的职工，不可能有这么多钱投入，由青岛海边人垫付资金的说法不成立，因此，上诉人上诉理由不成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求。宋德鹏、宋育锋向一审法院起诉请求：1．判令王海琴、傅龙赔偿宋德鹏、宋育锋损失3889395.4元（原诉讼请求为要求王海琴、傅龙赔偿损失3000000元，之后增加的诉讼请求889395.4元未缴纳诉讼费）；2.诉讼费用等由王海琴、傅龙承担。一审法院认为，案件起诉的原告必须是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，宋德鹏、宋育锋提交的发起人协议甲方加盖凯瑞德实业公司印章，并无宋德鹏、宋育锋签字。宋德鹏、宋育锋作为发起人成立的为凯立德实业公司，也并非为凯瑞德实业公司。宋德鹏、宋育锋提交的为设立济南海边人新都海洋主题餐饮有限公司而对外签订的各类合同、支付款项的主体及生效民事判决书确定的承担义务的主体均为青岛海边人酒店管理有限公司、青岛海边人商贸有限公司、辛克海等，也并非宋德鹏、宋育锋。青岛海边人酒店管理有限公司、辛克海虽出具证明称其为宋德鹏、宋育锋及王海琴、傅龙垫付款项，但不能据此认定宋德鹏、宋育锋与王海琴、傅龙共同发起其成立济南海边人新都海洋主题餐饮有限公司。综上，宋德鹏、宋育锋无法证明其与本案有直接利害关系，原审依法驳回宋德鹏、宋育锋的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项、一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：驳回宋德鹏、宋育锋的起诉。案件受理费30800元，全部退还宋德鹏、宋育锋。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宋德鹏、宋育锋提交证据一，宋德鹏、宋育锋签订的凯瑞德实业公司发起人协议，证明宋德鹏、宋育锋曾经就凯瑞德实业公司的成立达成一致，二上诉人是凯瑞德实业公司的股东。被上诉人质证称，上诉人提供的证据是虚假的，复印件与原件的签名不一致，原件的笔迹较新，复印件如何产生的不得而知，与一审时提供的证据自相矛盾。后上诉人补充举证意见，因为二上诉人书写了两份原件，每人一份，当庭提交的是其中一份原件的复印件。证据二，财务凭证费用报销单7张，证明宋德鹏、宋育锋是作为凯瑞德实业公司的股东参与了“济南海边人新都海洋主体餐饮有限公司”的设立。财务凭证中均有傅龙和宋德鹏的签字，且费用报销单的经营内容均是“济南店”成立之初设立过程中产生的费用。被上诉人质证称，上诉人一审和二审第一次开庭均没有向法庭提交该证据，法庭针对上诉人所谓的凯瑞德实业公司的发起人进行调查，上诉人又提交所谓的新证据，该证据已经超过了法定的举证期限，不应予以采纳。该证据是虚假的，对真实性不认可。财务报销单上所谓的“济南店”，无法表明上诉人所说的是作为股东参与投资，且宋育锋已经承认本案没有参与过，上诉人所谓的原始凭证，都是零散的，不是原始记账凭证，账目到底记载在哪个公司名下不得而知，无法看出证据的来源。本院认为，上诉人一审提交凯立德实业公司（筹）发起人协议，二审又提交凯瑞德实业公司（筹）发起人协议，认可二公司均未注册设立，上诉人未提交其它证据佐证，无法认定凯瑞德实业公司、凯立德实业公司与二上诉人之间的关系。上诉人提交的费用报销单仅显示“济南店”，虽主张费用报销单载明的现金付讫处的签名“宋”系指宋德鹏，但从该费用报销单上，无法看出该证据与本案涉争的拟设立的“济南海边人新都海洋主体餐饮有限公司”之间的关联性。本院对上诉人提交的证据一、证据二均不予采信。经审理查明，二审庭审中，被上诉人认可拟设立的“济南海边人新都海洋主题餐饮有限公司”发起人协议中，乙方发起人的签名系傅龙所签，该发起人协议系被上诉人傅龙与辛克海、青岛海边人餐饮公司所签，并认可辛克海是青岛海边人餐饮公司的法人。上诉人宋德鹏认可其与傅龙签订的发起人协议中加盖的凯瑞德实业公司的印章系其私刻，并认可仅在该发起人协议中使用过该枚印章。本院认为，二上诉人主张凯瑞德实业公司与傅龙签订的“济南海边人新都海洋主体餐饮有限公司”发起人协议，其系凯瑞德实业公司的发起人。被上诉人主张诉争的“济南海边人新都海洋主体餐饮有限公司”系傅龙与辛克海、青岛海边人餐饮公司所签，与二上诉人无关。上诉人宋德鹏认可凯瑞德实业公司未注册成立，发起人协议中加盖的凯瑞德实业公司的印章系其私刻，二上诉人未提交充分证据证明其与拟设立的“济南海边人新都海洋主体餐饮有限公司”的发起人凯瑞德实业公司之间的关系，因此，二上诉人主张其系拟设立的“济南海边人新都海洋主体餐饮有限公司”的发起人，但未提交充分证据证明，应承担举证不能的后果，原审裁定驳回宋德鹏、宋育锋的起诉并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  朱见晓审 判 员  杨传令代理审判员  徐 慧二〇一六年十二月三十日书 记 员  张 恬