贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终648号上诉人（原审原告、申请执行人）：中国建设银行股份有限公司遵义市分行，住所地：贵州省遵义市红花岗区中山路**，统一社会信用代码：915203007096404271（1-1）。负责人：李雅芳，系该行行长。委托诉讼代理人：成奇，贵州山一律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：康豫，男，汉族，1964年4月3日出生，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审被告、被执行人）：遵义市京瑞家园房地产开发有限公司，，住所地：贵州省遵义市汇川区南京路世纪城**楼**统一社会信用代码：91520301741102565C。法定代表人：阎鑫，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王应铸，男，汉族，1972年2月17日出生，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审第三人）：遵义瑞港企业房地产开发有限公司，，住所地：贵州省遵义市汇川区南京路瑞港世纪城**楼统一社会信用代码：915203017095174379。法定代表人：柯峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：许向红，男，汉族，1958年2月18日出生，住贵州省遵义市汇川区。上诉人中国建设银行股份有限公司遵义市分行（以下简称建行遵义分行）因与被上诉人康豫、遵义市京瑞家园房地产开发有限公司（以下简称京瑞房开公司）、遵义瑞港企业房地产开发有限公司（以下简称瑞港房开公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建行遵义分行上诉请求：一、撤销遵义市中级人民法院（2019）黔03民初9号民事判决;二、判令准予执行（2010）遵市法执字第97-3-1号协助执行通知书，查封遵义市京瑞家园房地产开发有限公司位于遵义市汇川区登记于遵房建监字第××号他项权下：城Ｃ-3-102号房屋；三、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人对诉争房屋享有优先权系法律明文规定，被上诉人康豫所享有的民事权益不足以排除强制执行。上诉人在2006年1月28日，即对诉争房屋办理了抵押登记，为诉争房屋的抵押权人，根据《物权法》第一百七十九条规定，上诉人对涉案房屋享有优先受偿权。但一审法院却单以康豫在法院查封前已签订《商品房买卖合同》并实际占有该房屋为由，认定康豫对诉争房屋享有足以排除强制执行的民事权益，避重就轻，忽视上诉人对诉争房屋享有优先受偿权的事实，所作认定明显与事实不符。二、一审事实认定错误。康豫所签《商品房买卖合同》违反物权法、担保法、城市房地产管理法及相关司法解释的规定，为无效合同。1、康豫与瑞港房开公司2008年3月20日签订《商品房买卖合同》，而诉争房屋的销售主体为京瑞房开公司，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”、《合同法》第五十二条第五款之规定，瑞港房开至今未取得诉争房屋的预售许可，其与康豫签订的《商品房买卖合同》应为无效合同，并非效力待定合同，京瑞房开公司追认并不能改变合同本身的无效性。一审判决以瑞港房开公司系京瑞房开公司的股东，且京瑞房开公司认可其销售行为即确认《商品房买卖合同》有效明显事实认定错误。2、另根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国担保法》第四十九条规定可知，瑞港房开公司作为京瑞房开公司的股东，知悉已将诉争房屋抵押给上诉人的事实，未通知上诉人即与康豫签订《商品房买卖合同》，其转让行为无效；《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，但却因瑞港房开公司的转让行为未经抵押权人同意而无效，康豫可要求京瑞房开公司履行合同，其享有要求京瑞房开公司、瑞港房开公司赔偿的普通债权，不能对抗上诉人所拥有的优先权。三、康豫未行使涤除权，导致未能办理过户登记，其自身应承担房屋未能办理过户登记的责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条的规定可知，康豫作为买受人有向抵押权人支付或者提存抵押物的适当金额，从而消灭房屋抵押权，消除产权变更障碍的杈利，此为涤除权。康豫只要立即代京瑞房开偿还诉争房屋同等价值的贷款本息，办理产权变更便没有法律障碍。但康豫没有选择立即行使其对抵押的涤除权，故没有办理房屋过户登记的原因在于康豫本人，而非他人。退一步讲，即使房屋买卖合同合法有效，也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款第四项规定的“非因买受人自身原因未办理过户登记”的条件要求。四、一审判决适用法律错误。康豫所签《商品房买卖合同》无效，其对京瑞房开公司享有合同之债，上诉人的抵押权优先于普通债权。同一物上同时并存物权与债权时，物权优先于债权得以实现是我国民事法律的基本原则，上诉人在一审中多次提出瑞港房开公司、京瑞房开公司转让诉争房屋的行为违反了物权法、担保法的相关规定，但一审判决却未对为何不适用上述法律做任何论述。一审法院未适用任何部门法即对康豫所享有的权益进行审查，其认定康豫所享有的民事权益优先于上诉人经物权法、担保法、生效民事调解书确认的优先权，明显适用法律错误。综上所述，上诉人对诉争房屋享有优先权，康豫所签《商品房买卖合同》无效，康豫未能办理诉争房屋的过户登记因其怠于行使涤除权，其对京瑞房开公司享有的普通债权相对上诉人的优先权具有滞后性。一审法院事实认定不清，进而适用法律错误，请求贵院在充分查清事实的基础上，正确适用法律，纠正一审中的错误判决，依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。康豫二审中答辩称，我不同意上诉人的说法，我买房完全是按照开发商的要求，签订的也是正规合法的合同，我不知道房屋有抵押，我是按照购房者正常的程序来走。我也是后期才知道，瑞港房开公司是京瑞房开公司的大股东，两家公司曾经协商过瑞港房开公司可以销售房屋，是有销售权的。至于上诉人称没有办理产权责任在于我的问题，我不同意，我是合法购买了房屋，我就能够得到合理的房产产权。上诉人称的代京瑞房开偿还同等价值的贷款本息，我不同意，我已经把购房款60万元付给了瑞港房开。我是合法购房，买卖合同有效。京瑞房开公司二审中答辩称，一审判决适用法律正确。我方找上诉人借钱、在建工程进行抵押是事实。签订买卖合同是为了推进销售，股东内部同意瑞港房开公司销售部分房屋，销售完后要跟京瑞房开公司进行内部结算。瑞港房开公司二审中答辩称，瑞港房开公司销售是合法的，因为股东内部已经开过会，现在已经要开始办理产权证了。前面开发手续是我方做的，是瑞港房开公司和京虹房开公司组建的京瑞房开公司，瑞港房开作为大股东，销售是合法的。建行遵义分行向一审法院诉请：准予执行查封的京瑞房开公司位于遵义市汇川区登记于遵房建监字第××号他项权下：城Ｃ-3-102号房屋。一审法院查明：2000年7月30日，遵义市高诚房地产开发有限公司（以下简称高诚房开公司）与瑞港房开公司签订合作开发协议，约定高诚房开公司将遵义市汇川区宁波路红线范围内的刘家坳小山头包括宁波路沿线约90亩土地与瑞港房开公司进行合作开发。合作形式是高诚房开公司以位于宁波路西面与南京路交叉口，沿宁波路250米以上约90亩土地作价，按40万元每亩获得回报。瑞港房开公司投入资金进行住宅小区建设，享有支付高诚房开公司40万元每亩回报后的全部收益。2002年4月5日，遵义京虹房地产开发有限公司（以下简称京虹房开公司）与瑞港房开公司签订《合作协议书》，约定双方就前述地块所开发的“金色家园”部分物业进行合作开发，由瑞港房开公司将汇景苑E座3908.96㎡提供给京虹房开公司作为合作项目，双方以930元/㎡为投资依据，由京虹房开公司投入200万元，瑞港房开公司投入剩余部分，并共同组建售房部对前述物业进行销售。2002年6月8日，双方再次签订《合作协议书》，约定共同组建“遵义金色家园房地产开发有限公司”负责“金色家园”的开发与销售，公司注册资本为1000万元，其中瑞港房开公司出资80%，京虹房开公司出资20%，但该公司最终未成立。2002年7月10日，双方共同出资成立了京瑞房开公司，该公司注册资本为1000万元人民币。2004年9月20日，遵义市房产市场管理处同意将“金色家园”项目名称改为“维也纳春天”。2006年1月28日，京瑞房开公司与中国建设银行股份有限公司遵义汇川支行（以下简称建行汇川支行）签订《人民币资金借款合同》及《最高额抵押合同》，约定建行汇川支行向京瑞房开公司出借5000万元人民币用于“维也纳春天”项目开发，借款期限为2.5年，即2006年1月28日至2008年7月27日，并享有“维也纳春天”欧洲故事Ａ、Ｂ座200套住房、城市山谷Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ座51套；欧洲故事营业用房1-5层在建工程（遵房他权他字第51165号）、汇川区宁波路与南京路交汇处土地使用权（遵汇他项2006字第15号）、“维也纳春天”爱情心殿Ａ、Ｂ、Ｃ座208套在建工程（遵房他权他字第57988号）的抵押权。2008年7月25日，双方签订《人民币展期协议》，约定建行汇川支行同意对未能如期偿还的2500万元进行展期。同日，双方签订《抵押合同》，约定将“维也纳春天”欧洲故事Ａ、Ｂ座18835.41㎡住房、14860.43㎡营业房、城市山谷Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ座46套共计12421.01㎡、华尔兹郡Ａ、Ｂ座126套共计16812㎡的住房及汇川区宁波路与南京路交汇处土地使用权（遵汇他项2006字第15号）作为抵押，并于2008年7月28日办理了建筑面积为62929.05㎡的抵押登记（遵房监证他字第××号），抵押权人为建行遵义分行。后因京瑞房开公司不断销售房产，截止到2010年6月24日，建行遵义分行享有“维也纳春天”56894.96㎡在建工程的抵押权（遵房建监字第2010116685号），本案诉争房屋包含在该抵押物范围内。另查明，京瑞房开公司于2006年1月取得涉案房屋的预售许可。2008年3月20日，康豫与瑞港房开公司签订《商品房买卖合同》，约定由康豫购买京瑞房开公司开发的“公园天下·维也纳春天”小区“汤豪斯”Ｃ幢3-0102号房屋，即涉案城Ｃ-3-102号房屋，建筑面积227平方米，按套计算房屋总价款688000元，合同签订当日康豫支付了购房款600000元，并于同年8月25日缴纳了维修基金、电开户费、电视开户费、预收水费等152930元。因涉案房屋康豫尚有88000元购房尾款未支付，康豫于2019年5月10日向本院在交通银行贵州省分行营业部开户帐号62×××72汇入该购房尾款88000元。康豫还向一审法院提交了2008年、2009年的水费、物业管理费等票据及停车场车位使用协议等在卷佐证。庭审中，康豫陈述其于2008年3月20日接收涉案房屋钥匙进行装修，并于2008年10月1日入住。经法院查看现场，康豫已实际入住涉案房屋。另，一审法院（2018）黔执异102号案件执行卷宗2018年9月20日接待笔录载明，法院询问涉案房屋登记在京瑞房开公司名下，但却是瑞港房开公司所卖的原因时，京瑞房开公司代理人张正国回答：当时是为了推进销售，股东内部有一个决定，拿了54套给瑞港房开公司负责销售。瑞港房开公司有销售资格，以自己名义对外销售，当时约定，销售完后内部结算。瑞港房开公司销售包括涉案房屋我们是知情的，也认可其销售行为。京瑞房开公司代理人王应铸回答：刚才张主任说的情况是真实的，我们也认可，且康豫已经入住也是事实。再查明，2010年7月8日，因京瑞房开公司未按期还款，法院根据建行遵义分行的保全申请，查封了遵房建监字第××号所涉房屋及遵汇他项2006字第15号所涉土地，并于2010年9月16日作出（2010）遵市法民三初字第40号建行遵义分行诉京瑞房开公司金融借款合同纠纷案民事调解书，该调解书载明：一、由遵义市京瑞家园房地产开发有限公司偿还中国建设银行股份有限公司遵义市分行借款本金2114.05万元以及按双方合同约定计算的利息、罚息，其中于2010年9月30日前偿还150万元，2010年10月30日前偿还200万元，2010年11月30日前偿还500万元，2010年12月30日前偿还500万元，2011年1月30日前偿还764.05万元及按双方合同约定计算的利息和罚息；二、如遵义市京瑞家园房地产开发有限公司未能按照第一项约定的时间和金额还款，则中国建设银行股份有限公司遵义市分行对遵义市京瑞家园房地产开发有限公司提供的下列抵押物享有优先受偿权：遵房他权他字第51165号、遵房他权他字第57988号他项权利证书载明的房产（2010年9月8日前遵义市京瑞家园房地产开发有限公司已出售并在遵义市买卖合同备案登记的房产除外），遵汇他项2006字第15号土地他项权利证书载明的土地使用权……。2012年7月10日，法院在执行前述调解案件中，对前述保全的财产进行了查封，并于2015年7月9日进行了续封，查封期限自2015年7月10日至2018年7月9日，于2018年6月28日向遵义市不动产登记事务中心发出协助执行通知书，解除对京瑞公司名下登记于遵房建监字第××号他项权证项下面积为56894.96平方米的房屋，包含本案涉案房屋在内的317套住房的查封。2018年7月5日，法院再次向遵义市不动产登记事务中心发出协助执行通知书，对包括本案涉案房屋在内的12套房屋进行了查封，查封期限自2018年7月5日至2021年7月4日。查封之后，康豫向法院提出涉案房屋执行异议，法院以（2018）黔03执异102号执行裁定中止对遵义市京瑞家园房地产开发有限公司位于遵义市汇川区房屋的执行，建行遵义分行不服该执行裁定，遂向法院提起申请执行人执行异议之诉。以上事实，有借款合同、最高额抵押合同、他项权证、商品房买卖合同、收据票据、现场照片、人民法院生效文书、卷宗材料等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。一审法院认为，本案的争议焦点是康豫是否就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。京瑞房开公司于2006年1月取得涉案房屋的预售许可，2008年3月20日，康豫与瑞港房开公司签订《商品房买卖合同》，以总价款688000元的价格购买涉案房屋，康豫于合同签订的当日支付了购房款600000元，并于同年8月25日缴纳了维修基金、电开户费、电视开户费、预收水费等152930元。康豫又于2019年5月10日向法院在交通银行贵州省分行营业部开户帐号62×××72汇入该购房尾款88000元。至此，康豫已付清了涉案房屋全部购房款。至于涉案房屋登记为京瑞房开公司名下，但《商品房买卖合同》却以瑞港房开公司名义签订问题，因瑞港房开公司为京瑞房开公司的股东，且京瑞房开公司认可瑞港房开公司对涉案房屋的销售行为，故康豫与瑞港房开公司签订涉案房屋《商品房买卖合同》予以确认。法院查封涉案房屋的时间为2010年7月8日，而根据康豫提供的缴纳涉案房屋水费、物业管理费、停车场车位使用协议等证据，康豫于2008年即在法院查封前已接收涉案房屋，并在之后进行了装修入住。涉案房屋因京瑞房开原因自2006年以来一直处于抵押、查封状态，自然也无法办理产权过户登记。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，康豫与京瑞房开公司于法院查封之前签订合法有效的《商品房买卖合同》，在法院查封之前已合法占有涉案房屋，并已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照法院的要求交付执行，且非因康豫自身原因未办理过户登记，其对诉争房屋享有足以排除强制执行的民事权益。故对建行遵义分行主张准许执行涉案房屋的诉讼请求，不予支持，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决：驳回中国建设银行股份有限公司遵义市分行的诉讼请求。案件受理费100元，由中国建设银行股份有限公司遵义市分行承担。本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。二审调查中，双方当事人均认可一审判决查明事实部分。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另，《商品房买卖合同》没有标注签订日期，康豫称合同签订日期为付款收据载明的日期，即2008年3月20日，该房屋面积227平米，是套两层房屋。关于购房款68.8万元的支付，其中尾款8.8万元已付至一审法院账号，60万元康豫称系通过银行转账支付，但未能提供银行转账支付凭据，也没有购房发票，只有瑞港房开公司盖章的收款收据，房屋维修基金收款收据上也只有物业公司盖章。瑞港房开公司认可收到60万元购房款却不同意将该款付给建行遵义分行，康豫也不同意代京瑞房开公司偿还同等价值的贷款本息。涉案借款发生于2006年1月28日，建行汇川支行与京瑞房开公司签订《人民币资金借款合同》及《最高额抵押合同》，办理了土地及在建工程抵押，抵押权人为建行汇川支行。2008年7月25日，建行遵义分行与京瑞房开公司签订《人民币借款展期协议》及《抵押合同》，抵押权人为建行遵义分行。京瑞房开公司及瑞港房开公司未经抵押权人同意私自出售涉案房屋。京瑞房开公司的股东瑞港房开公司及京虹房开公司曾于2005年10月10日签订协议书，约定对京瑞公司“维也纳春天”楼盘中124套电梯楼公寓楼实行内部销售，内部销售房屋的手续，由购房者向京瑞房开公司签订房屋买卖合同，办理相关手续。建行遵义分行称借款并办理抵押登记后，京瑞房开公司经其同意出售部分房屋并还款，其不断给京瑞房开公司解除部分抵押登记。但涉案房屋不是京瑞房开公司出售，而是瑞港房开公司出售的,且未经建行遵义分行同意，故没有解除抵押和解除查封。京瑞房开公司称对于股东会议决定由瑞港房开公司销售涉案房屋在内的部分房屋，其没有通知建行遵义分行。本院认为，康豫就执行标的并不享有足以排除强制执行的民事权益。具体理由如下：其一，康豫虽与瑞港房开公司签订有《商品房买卖合同》，但不能要求瑞港房开公司继续履行合同，办理房屋过户手续，取得房屋所有权等实体权利，即不享有足以排除强制执行的民事权益。因瑞港房开公司并非涉案房屋的所有权人和预售许可的权利人，无权出售京瑞房开公司已抵押登记的涉案房屋。即使瑞港房开公司作为京瑞房开公司的出资人、股东，并经京瑞房开公司同意出售涉案房屋，但因涉案房屋已办理抵押登记，根据《物权法》第191条第2款规定为：“......抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”的规定，瑞港房开公司出售该房屋未经抵押权人建行遵义分行同意，其转让行为无效。其二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条明确规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”案外人的登记请求权属于物权期待权，性质仍为债权，只具有排除一般金钱债权的效力，并不优先于担保物权，不能排除依法成立并公示的抵押权的实现。根据庭审查明，涉案房屋抵押权设立先于康豫所取得的物权期待权，且在债权纠纷一案中，执行依据已明确建行遵义分行享有优先受偿权，故康豫的物权期待权不能排除依法成立并公示的抵押权的实现。其三、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条明确规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：......（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”对于支付价款，康豫虽将8.8万元付至一审法院账号，但不能提供其支付60万元的银行转账凭据，没有完成已支付全部价款的举证责任。对于未办理过户登记是否非因买受人自身原因的问题，应当结合买受人在签订书面买卖合同时是否查询了解不动产权利负担情况、是否办理网签或者备案登记等事实进行认定。综合本案，康豫在购买涉案房屋时，在建工程已经办理抵押登记，康豫也并未提供证据证明其办理网签或者备案登记的事实，故康豫未办理过户登记的原因并非其自身原因的理由不成立。本案瑞港房开公司认可收到60万元购房款却不同意将该款付给建行遵义分行，康豫也不同意代京瑞房开偿还同等价值的贷款本息。故康豫基于《商品房买卖合同》所享有的相关债权应向瑞港房开公司另行主张。综上，中国建设银行股份有限公司遵义市分行的上诉请求和事实理由成立。原审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销遵义市中级人民法院（2019)黔03民初9号民事判决;二、准予执行遵义市京瑞家园房地产开发有限公司位于遵义市汇川区登记于遵房建监字第××号他项权下：城Ｃ-3-102号的房屋。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由康豫、遵义市京瑞家园房地产开发有限公司、遵义瑞港企业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  张 文审判员  伍 静二〇一九年九月二十四日法官助理杨胜英书记员蔡芳