山东省菏泽市中级人民法院山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)鲁17刑终327号 抗诉机关山东省巨野县人民检察院。 原审被告人张龙（又名张哲豪），男，1988年6月29日出生于山东省平原县，汉族，大专文化，住山东省平原县城区。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年9月4日被抓获，同月6日被刑事拘留，因涉嫌犯挪用资金罪于2018年10月1日被逮捕。现羁押于巨野县看守所。 辩护人成乐、李新，山东贵和律师事务所律师。 山东省巨野县人民法院审理山东省巨野县人民检察院指控原审被告人张龙犯挪用资金罪、诈骗罪一案，于二〇一九年六月六四日作出（2019）鲁1724刑初122号刑事判决。宣判后，山东省巨野县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省菏泽市人民检察院指派检察员宁洁、李慧出庭履行职务。原审被告人张龙及其辩护人成乐、李新到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定， （一）挪用资金罪 2018年6月初至7月16日，被告人张龙利用担任巨野县未来星外国语学校美术教师的职务便利，将陆续收取的该校学生的资料费、生活费、颜料费共计人民币210020元，用于赌博活动。 上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实： 1.被害人褚某1陈述，其是巨野未来星外国语学校法人代表，该学校属于私立学校，2018年5月1日左右，学校与张龙签订聘任合同，聘任张龙为学校美术教师。经学校给老师开会，把收费项目和金额传达给老师，由老师负责通知学生，学生将费用交到学校财务，由财务向学生出具收据，学校没有安排老师收取费用。张龙收取的是美术班的资料费、生活费、颜料费，其中收费项目包括生活费1000元，资料费含平板电脑费用1580元、书籍及课件视频费用980元，颜料费含水粉画需要的所有工具费用241元。2018年7月13日下午至16日上午，张龙共收取九十多名学生的费用共计人民币224400元。2018年7月16日晚上，其安排学生缴纳费用，学生说已经将费用交给张龙，后其联系张龙发现，自7月16日中午离校后至今未回。遂后，其多次电话联系或者去平原县找张龙，均未联系到张龙。 2.证人证言 （1）证人褚某2证实，2018年7月16日10时许，在其二楼办公室，张龙交给其收取学生费用9800元，并称将剩余部分通过微信转账，12时许，张龙称陪同青岛的朋友吃饭请假离开学校，之后，就联系不上他。 （2）证人葛某证实，张龙是巨野县未来星外国语学校聘用的教师。2018年7月14日，张龙在给学生上课时就让学生选择缴费标准，并当场收取学生现金或者让学生微信转账，有学生称张龙下课后也给学生要学费，一直持续到张龙离开学校。2018年7月17日，其受褚某1安排统计学生交付学费情况，经与张龙联系，已联系不上。张龙使用一个陌生电话号联系，说现在逃到哈尔滨。张龙尚欠其借款3万余元。 （3）证人高某、李某等89人证实，通过微信支付或者现金向被告人张龙共支付人民币220140元，部分学生所交金额被告人张龙记录收取金额相符。 3.书证 （1）办学许可证及民办非企业单位登记证书证实，巨野县未来星外国语学校系依法成立的民办非企业单位，法人代表人系褚某1。 （2）被告人张龙常住人口查询信息证实，被告人张龙于 1988年6月29日出生，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。 （3）被害人褚某1提供的学生缴费清单、教师聘用协议、张龙领取及与预支工资清单、社会力量办学许可证、培训合作协议、单位登记证书、情况说明证实，2018年3月1日至2019年2月29日，巨野县未来星外国语学校与张龙签订聘用协议，张龙被聘为专业教师。巨野县未来星外国语学校系民办非企业单位；2018年7月13日至7月16日，张龙收取90名学生绘画颜料费、专业教学软件费等共计224400元。 （4）被告人张龙自书收取费用清单证实，被告人张龙记录收取学生费用的姓名及金额。 （5）澳门金沙游艺场赌博网站情况截图、被告人张龙账户情况证实，被告人张龙在网上赌博的网站系澳门金沙娱乐场，网站介绍位于澳门新口岸区的一间赌场，经营注册于菲律宾首都马尼拉。被告人张龙在该网站赌博使用的账户绑定建设银行账户尾号为0728的卡号。 （6）张龙建设银行卡尾号为0728的交易明细证实，2018年7月1日至16日，其账户内部分钱款通过跨行转账的方式汇入康顺建尾号为2336和尾号为4630的账户内；也有部分钱款通过电子汇入的方式进入该账户内。 （7）巨野县公安局治安管理大队出具的网站认定书证实，“澳门金沙娱乐场”网站属于赌博网站。 （8）发破案经过、抓获经过、羁押证明等证实，2018年9月4日被陕西省西安市公安局鄠邑分局巡警大队民警抓获归案，临时寄押于鄠邑区看守所，同年9月6日被刑事拘留，同年10月1日被执行逮捕。 （9）平原县龙门街道金河源社区西街支部委员会出具证明证实，被告人张龙于2012年4月在大学期间入党，2013年毕业后将档案转入该支部。 4.被告人张龙供述证实，巨野县未来星外国语学校是专门从事课外辅导的学校，校长褚某1。2017年9月，其到巨野县未来星外国语学校担任教学主管，2018年签订了聘用协议，每个月工资8000元，领取工资后在褚某1笔记本上签字。2018年7月，其收取巨野县未来星外国语学校89名学生的资料费、生活费、颜料费共计219820元，该笔款项被其参与网络赌博输掉，后逃离学校。经张龙辨认，该赌博网站公布的收款账户康顺建银行账户尾号为2336和鲁思雨银行账户尾号为4630；其在该网站用于提现的账户罗芳银行账户尾号为9546和贺超银行账户尾号为1483。2018年9月4日上午，其在陕西省西安市××被民警抓获。 （二）诈骗罪 2018年3月至6月，被告人张龙谎称自己能通过熟人为学生办理德州学院上学事宜，以需要活动经费的名义，骗取被害人鲁某人民币52500元、被害人赵某人民币25000元，共计人民币77500元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实： 1.被害人陈述 （1）被害人鲁某陈述，张龙称其表哥在德州学院任教，和该学校的领导及招生办主任熟识，能帮助其儿子鲁宁不用参加德州学院美术专业校考，得到考试成绩，分4次向其索要人民币共计56000元，被害人鲁某给其现金35000元和16000元，并让其出具两张借条，通过微信向其转账1500元和3500元。后2018年6月24日，其儿子鲁宁高考成绩出来后，通过电话或微信与张龙联系，张龙称因鲁宁高考成绩不理想不好办，但许诺能办好，直到填写专科志愿时，联系不到张龙，和褚某1校长联系，发现张龙逃跑。 （2）被害人赵某陈述，其儿子是实验中学高三的学生，在巨野县未来星外国语学校培训美术，张龙称其表哥在德州学院任教，只要参加考试，不论考试多少分都可以上学，并分多次向其索要费用共计25000元，后张龙给其打电话说已经落实好了，可以直接报考德州学院，在其儿子报考德州学院未被录取，联系不到张龙，后听褚某1校长说张龙携款逃跑。 2.证人姜某证言证实，2014年至今在德州学院图书馆流通书库工作，与被告人张龙不认识，只是一名普通职工，也没有能力帮助别上德州学院。 3.张龙辨认笔录证实，张龙未辨认出其所说的蒋李宁。 4、电子数据、视听资料 （1）鲁某与被告人张龙微信转账记录、微信聊天记录证实，2018年5月27日，鲁某妻子微信昵称“静梦蔷薇”向张龙微信转账共计1500元；2018年6月20日，鲁某通过微信向张龙转账人民币3500元。2018年6月24日，鲁某与张龙微信聊天，张龙称会处理好，现在这个分数会造成点麻烦，但可以办好，让其放心。2018年7月7日，鲁某与张龙微信聊天向其询问其儿子鲁宁填写志愿请款，张龙未回微信。 （2）赵某提供的微信截图证实，2018年2月14日，通过微信向其转账给8000元；2018年3月20日，向其微信转账1000元；2018年3月27日，向其微信转账给1000元；2018年6月19日、27日、28日分四次向其转账共计5000元。 5.书证 （1）鲁某出具的借条和证实，2018年3月5日，张龙向其出具借款35000元的借条；2018年6月7日，张龙向其出具借款16000元的借条。 （2）被告人张龙在平原县不动产登记中心不动产登记信息情况、山东公安云计算平台车辆查询应用系统查询被告人车辆登记信息情况、公安部违法犯罪资金查询平台查询被告人银行账户及账户余额情况证实，被告人张龙在平原县不动产登记中心未查询到房产登记信息，未查询到车辆登记信息，其账户余额显示均未超过100元。 6．被告人张龙供述证实，鲁某是其学生鲁宁的父亲，赵某是其学生的父亲，其以有表哥在德州学院工作，能帮助孩子上德州学院为由，于2018年3月初至6月，分四次向鲁某索要活动经费共计56000元；向赵某索要活动经费共计25000元。实际上其表哥不在德州学院工作，也未通过蒋李宁帮助鲁宁、赵传旺上学事宜，蒋李宁只是早年认识的一个朋友。通过一个赵洋（音）的人，赵洋介绍的李主任，是山东工艺美术学院的老师，李主任安排一个叫“森哥”男子和一个“研究生”来拿钱，但均未能提供上述人员的信息及联系方式。离开巨野未来星外国语学校后，其在德州一个旅馆住了一夜，重新办理了新手机号码，2018年7月17日离开德州至西安，在西安青卓教育第四小区担任美术教师。在审查起诉阶段供述2016年曾给四个人找人上了工艺美院是谎话。2012年帮助李梦姝替考，经辨认李梦姝户籍信息，不是其替考的人。 原审法院认为，被告人张龙利用职务上的便利挪用资金进行赌博活动,数额较大不退还；诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成挪用资金罪、诈骗罪。被告人张龙到案后能够如实供述挪用资金的犯罪事实，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人张龙犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年零六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。责令被告人张龙退赔被害人褚某1经济损失人民币210020元，被害人鲁某人民币52500元，被害人赵某人民币25000元。 宣判后，山东省巨野县人民检察院提出抗诉，抗诉的主要理由是：（1）适用法律错误。挪用资金用于非法活动的数额较大不退还的数额标准应为100万元，被告人张龙挪用资金210020元，适用《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定的挪用资金用于非法活动，数额较大不退还，显属适用法律错误。（2）量刑明显不当。被告人张龙挪用资金数额较大，用于非法活动，其行为依法应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，一审法院判处其三年以上有期徒刑，属于量刑明显不当。 山东省菏泽市人民检察院支持上述抗诉理由。 原审被告人张龙当庭提出如下意见：（1）没有以非法占有的目的骗取他人财物，也没有得到这个钱，没有犯诈骗罪，但是给被人办理上学的事也不是正当的，认罪悔罪。（2）原判量刑重。 辩护人的辩护意见是：（1）一审判决对被告人张龙涉嫌的挪用资金罪适用法律错误，量刑过重。（2）一审判决被告人张龙构成诈骗罪证据不足。（3）被告人张龙具有坦白情节，建议对其从轻处罚。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 关于抗诉机关及原审被告人张龙的辩护人提出的原判适用法律错误，导致量刑不当的抗诉理由及辩护意见，《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条第二款规定：“刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的‘数额较大’‘数额巨大’以及‘进行非法活动’情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪‘数额较大’‘情节严重’以及‘进行非法活动’的数额标准规定的二倍执行。”第六条规定：“挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的‘数额较大’。”根据上述规定，挪用公款数额较大的标准为五万元以上，那么挪用资金数额较大的标准应为其二倍，即十万元以上，挪用资金数额较大不退还的标准亦应为十万元以上。原审被告人张龙挪用公款210020元不退还，应属挪用资金数额较大不退还的情形，对其应判处三年以上有期徒刑。原判对原审被告人张龙所犯挪用资金罪判处有期徒刑三年六个月适用法律正确，量刑适当。该抗诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。 关于原审被告人张龙及其辩护人提出的张龙的行为不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，被害人鲁某、赵某证明张龙以其能够给孩子办理上学事宜，向两人索要财物，后来联系不当张龙了。证人姜某证明其在德州学院工作，但与张龙并不认识，也没有能力帮助别人上学。原审被告人张龙供认自己以表哥在德州学院工作，能帮助孩子上学为由，向鲁某、赵某索要钱财。实际上其表哥不在德州学院工作，也没有通过姜李宁办理上学事宜。本案证据间相互印证，足以认定原审被告人张龙虚构事实，骗取他人财物的事实，其行为符合诈骗罪的构成要件。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为,原审被告人张龙利用职务上的便利，挪用本单位资金进行非法活动，其行为已构成挪用资金罪。原审被告人张龙以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人张龙一人犯数罪，应依法数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李昌安 审判员  王力争 审判员  张 浩 二〇一九年九月三十日 书记员  王 然