河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终2702号上诉人（一审被告）：刘老海，男，1982年6月19日生，汉族，住河南省息县。上诉人（一审被告）：徐胜宏，男，1981年8月7日生，汉族，住河南省息县。被上诉人（一审原告）：范保岗，男，1987年9月12日生，汉族，住河南省潢川县。原审被告：任玉伟，男，1970年9月13日生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：陈守银，男，1967年8月10日生，汉族，住河南省息县。代理权限为特别授权。上诉人刘老海、徐胜宏因与被上诉人范保岗、原审被告任玉伟建设工程合同纠纷一案，不服开封市龙亭区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0202民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘老海、徐胜宏上诉请求：请求二审法院撤销一审法院（2019）豫0202民初1233号民事判决并依法驳回范保岗的诉讼请求。事实与理由：1、2014年1月29日范保岗的收到条注明收到工人工资200万元，并同时注明40万元的保证金已退还，保证金和工资是两个概念，保证金不可能包含在工资里面，范保岗出示的收到条已经确定收到工资200万元，收到退还保证金40万。该收条证明了刘老海、徐胜宏支付范保岗的款项是240万元，该240万元是并列的关系，并非包含的关系。且该部分款项是现金支付，双方在一审庭审查明时均无异议，因此一审法院责任分配错误。另外范保岗实际交纳多少保证金一审也未查明，范保岗称其中30万元的保证金交给了任玉伟，在一审庭审中范保岗、任玉伟通话核实中，任玉伟表示并未收到30万元保证金，事后范保岗也未提出实际交纳30万元保证金的证据。2、刘老海、徐胜宏与范保岗就案涉工程的工程量并未结算，针对工程量，一审法院采用了上诉人与华升公司的结算单，对于未完成的工程量的扣款及保修单的扣款，一审法院以结算单是上诉人与他人的约定，不能以该约定约束范保岗为由，排除使用该结算单。一审法院在同一案件中，对应付款项及应扣款项适用了不同的证据采用规则明显错误。3、任玉伟与范保岗串通这一事实从任玉伟一审未出庭还给范保岗出具有利证明、擅自给范保岗涨价、炮楼不干不扣钱这一系列行为予以印证。任玉伟单方承诺涨价的行为严重损害了刘老海与徐胜宏的合法利益，不应作为本案的结算依据。4、根据刘老海提供的证据显示，自2013年7月7日至2014年3月27日，刘老海工程队支付范保岗工程队工程款37.5万元，工资426万元，借据15万元，帮工4.45万元，保证金退还40万元，共计522.95万元。其中因范保岗并未交纳保证金的30万元、因范保岗施工不符合要求，导致案涉工程发生20.43万元的工程维修款、因范保岗部队炮楼部分施工，导致该部分工程发包给其他人，产生的工程款15万元、因范保岗与人打架导致发包方扣除刘老海、徐胜宏5000元，均应扣除，即刘老海、徐胜宏应支付范保岗劳务费为38705*135=5225175元，已支付的劳务款为：5229500-400000=4829500元，应扣除的费用为：300000+204300+150000+5000=659300元，多付款项为：4829500-（5225175-659300）=659300元。范保岗答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告任玉伟述称，对一审法院判决无异议。范保岗向一审法院提出诉讼请求：请求依法判令刘老海、徐胜宏、任玉伟给付拖欠范保岗的劳务分包工程款100万元及利息（利息自2014年6月8日起计算，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）。一审法院认定事实，刘老海、任玉伟、徐胜宏三人合伙从他人处承包了总承包人为华升建设集团有限公司的开封安联朗润园3#、6#楼的全部劳务工程，承包方式为大清包。2011年12月18日，任玉伟（甲方）与范保岗（乙方）签订《建设工程劳务分包合同书》一份，约定甲方将其开封安联朗润园3号、6号楼工程的劳务承包给乙方范保岗。协议具体约定：工程名称为安联朗润园3#、6#楼；工程地点为开封南京路开封大学对面；工程结构为框剪结构；工程建筑面积为地上24层，地下2层，约38000平方米；工程承包范围为主体施工内的钢筋工、木工、砼工、栏板、女儿墙，现场文明施工（含安全围护）、外架工各种杂工（含场地平整、配合挖土、回填土），主体施工期间，甲方不承担任何一项杂工。甲方提供钢筋机械、木工机械、塔吊送泵、钢管、扣板、模板、方木、安全网、密目网、对拉螺栓、山型卡、螺丝帽外。其余的混凝土机械各种小型工具、小五金及耗材全归乙方提供。三级配电、自配电工。甲方所提供的各种机械及周转材料，乙方负责养护；承包方式为包清工场内周转材料；工程日期以项目部工期为准；工程质量为主体优良。关于合同价款约定，1、承包单价为135元/平方；2、以结算作为最终合同款（基础屋面按一层面积计算）实际面积以甲方和项目部结算面积为准。3、以上单价乙方不承担税金及其他费税。关于结算及支付约定，按项目部分给甲方结算为依据给乙方结算，每次按乙方已完工程量的80%付款，主体完工后（指木板拆掉治理完成）付至总工程量的95%，砌墙全部完成后，外架拆掉后全部付清。2013年12月20日，任玉伟（甲方）与范保岗（乙方）签订补充协议一份，协议约定：（1）如果3.6号楼主体年前不封顶按照乙方所有完成工程量的工程款90%付款。（2）甲方要求乙方年前3.6号楼封顶，乙方尽最大的努力和力量，保持质量，如果天气造成或停工无法进行施工，由甲方承担。（3）甲方年前必须退还乙方质保金400000元。（4）以前每平方135元，因为工期太慢，甲方向乙方调动工资每平方另加4元。（5）因为停工过长，甲方要求乙方另加人，另补乙方工人工资每平方3元。（6）如果天气造成停工，材料不足，无法正常完成工期，以上工资照补。2014年6月7日，任玉伟作为甲方与范保岗作为乙方共同签署证明一份，证明载明:因甲方未向乙方支付工程款造成乙方没有进行施工。甲乙双方协调如下，3号楼炮楼没干完，甲方自己请人干完所有人工费有甲方支付不扣乙方所有人工费。2014年6月7日任玉伟作为甲方与范保岗作为乙方共同出具证明一份，载明因甲方向乙方支付工程款造成乙方没有进行施工。甲乙双方协调如下3号楼炮楼没有干完，甲方自己请人干完所有工人费有甲方支付不扣乙方所有人工费。协议签订后，范保岗就涉案工程向刘老海、徐胜宏、任玉伟交纳保证金共计40万元。施工过程中，范保岗分别于2013年7月7日收到涉案劳务款12.5万元、2013年8月26日收到劳务款10万元、2013年8月30日收到劳务款19万元、2013年10月1日收到劳务款160万元、2013年11月14日收到劳务款47万元、2013年12月17日收到（借支）劳务款10万元、2014年1月5日收到（借支）劳务款5万元，2014年1月19日收到（借支）劳务款15万元，2014年1月29日收到工程款200万元、2014年3月27日收到（借支）劳务款4.45万元，以上合计482.95万元。针对上述收款范保岗分别签署收条或借条予以确认。其中，2014年1月29日收条内容为：“收条安联郎润园华升公司3、6号楼木工钢筋工混凝土工外架工杂工工资贰佰万元整（小写2000000元整）2014年1月29日范保岗春节工人工资已收到注：400000元保证金已退还”。本案（2018）豫0202民初1429号原一审期间，任玉伟于2018年8月31日向一审法院递交证明表示，当时其经过公司同意不扣原告3号楼未干炮楼的钱，也经过刘老海、徐胜宏的同意，是任玉伟一人签的字。又查，2017年4月1日，刘老海作为原告代表其本人及任玉伟、徐胜宏以总承包人华升建设集团有限公司、发包人开封安联置业有限公司、李健为被告向一审法院提起诉讼要求华升建设集团有限公司、开封安联置业有限公司、李健向其支付涉案3#、6#的劳务款。该案审理过程中，刘老海提交刘老海、徐胜宏、任玉伟与其合同相对方的结算单，用于证明其与任玉伟、徐胜宏的施工队完成涉案3号、6号楼工程的总面积为38705㎡以及涉案3号、6号楼工程已于2015年5月25日通过竣工验收。刘老海、徐胜宏、任玉伟认为因3#楼、6#楼炮楼未干、施工不合格扣除维修工费、范保岗打架等原因被其合同相对方予以的扣款，其也应从应付范保岗的劳务款中扣除。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，范保岗与任玉伟签订建设工程劳务分包合同书，就刘老海、徐胜宏，任玉伟三人从他人处分包来的工程劳务转包给没有劳务作业法定资质的个人范保岗，涉案劳务承包合同应属无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然范保岗与任玉伟签订的工程劳务承包合同无效，但是范保岗实际进行了工程劳务作业且工程已经竣工验收合格。故对范保岗要求刘老海、徐胜宏、任玉伟参照合同约定支付剩余工程款的诉讼请求，予以支持。结算单确切的载明了本案的实际工程量，刘老海、徐胜宏、任玉伟辩称实际工程量未确认与本案的查明事实不符，不予支持。关于案涉工程的建筑面积和应付劳务款数额。虽然双方协议约定建筑面积为38000平方米，但同时约定实际面积以甲方和项目部结算面积为准，故涉案范保岗劳务施工的总面积应按刘老海代表三人向涉案工程的总承包人、发包人等提起诉讼时主张的总面积38705㎡计算；虽然双方合同约定为135元/㎡，但在施工期间，任玉伟代表刘老海、徐胜宏、任玉伟又与范保岗签订补充协议约定每平方米加价合计7元，故工程单价应按范保岗主张的142元/㎡计算。由此计算范保岗的总劳务款应为549.611万元（38705㎡×142元/㎡），对2014年1月29日范保岗收到240万元（刘老海、徐胜宏、任玉伟辩称系200万元劳务款＋40万元保证金）还是200万元（范保岗诉称系160万元劳务款＋40万元保证金）事实的认定。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2014年1月29日范保岗收到240万元事实的举证责任在于刘老海、徐胜宏、任玉伟。刘老海、徐胜宏、任玉伟辩称退还40万元保证金系单独退还不包含在工程款中，没有提供充分证据证明。目前仅凭本案在卷的有争议收条，不能充分证实刘老海、徐胜宏、任玉伟主张范保岗于当日收到240万元的事实，故对刘老海、徐胜宏、任玉伟的辩解不予采信，由刘老海、徐胜宏、任玉伟承担不利后果。对刘老海、徐胜宏、任玉伟辩解范保岗有部分工程量未完成的抗辩意见，因有任玉伟出具的同意就未完成的炮楼不扣除人工费的证明，故对该部分未完成的工程量在计算面积时不予扣减；对刘老海、徐胜宏、任玉伟提出的范保岗工程质量产生的维修费应予以扣除的抗辩意见，因工程质量问题产生原因较为复杂，刘老海、徐胜宏、任玉伟未能提供充分的证据证明质量问题的原因系归应因于范保岗劳务，且该扣除数额系刘老海、徐胜宏、任玉伟与他人的约定，不能以该约定来约束范保岗，对此意见不予支持；对刘老海、徐胜宏、任玉伟提出的范保岗打架应扣除5000元的抗辩意见，刘老海、徐胜宏、任玉伟系公民个人，无权对他人违反治安管理的打架行为进行罚款处罚，对此意见不予支持。对于刘老海关于范保岗与徐胜宏恶意串通损害合伙人利益的辩称，因未能提供充分证据证明，亦不予采信。刘老海、徐胜宏、任玉伟已付范保岗劳务款共计442.95万（已付总额482.95万-40万保证金）元整，下余工程款应为106.661万元，范保岗自愿主张100万元系其对自己民事诉讼权利的处分，不违反法律规定，予以支持。刘老海、徐胜宏、任玉伟系合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的内容，“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”范保岗要求刘老海、徐胜宏、任玉伟对上述工程款承担连带责任的诉讼请求有事实与法律依据，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于范保岗要求对欠付的工程款按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的请求予以支持。一审法院判决：刘老海、任玉伟、徐胜宏于判决书生效后十日内互负连带责任支付范保岗劳务款100万元及利息（利息从2014年6月8日起计算，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由刘老海、任玉伟、徐胜宏负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的基本事实一致。本院认为，关于刘老海、徐胜宏上诉主张的案涉工程的工程量问题，虽然双方协议约定建筑面积为38000平方米，但同时约定实际面积以甲方（刘老海、徐胜宏、任玉伟）和项目部结算面积为准，故涉案结算面积应按刘老海代表三人向涉案工程的总承包人、发包人等提起诉讼时主张的总面积38705㎡计算，且从刘老海、徐胜宏提交的安联朗润3#、6#楼结算单上亦显示两栋楼总面积为38705㎡，故一审法院按此数额认定双方工程量并无不当。对于刘老海、徐胜宏主张因范保岗施工不符合要求，导致案涉工程发生20.43万元的工程维修款应予以扣除的问题，从刘老海、徐胜宏提供的证据看，上述数额的维修款费用是刘老海、徐胜宏依据一审法院（2018）豫0202民初1229号之二民事裁定书中华升建设集团有限公司所主张的数额，但一审法院在上述裁定书中并未支持华升建设集团有限公司的主张，是否实际发生了20.43万元的工程维修款法院并未认定，刘老海、徐胜宏认为应扣除范保岗20.43万元工程维修款的上诉主张不能成立，本院不予支持。对于炮楼部分未施工工程，因有三合伙人之一任玉伟出具的同意就未完成的炮楼不扣除人工费的证明，故一审法院对此不予扣减有法律依据。刘老海、徐胜宏因此遭受损失的，刘老海、徐胜宏可以向任玉伟主张。对于范保岗与人打架导致发包方扣除5000元，一审法院认为刘老海、徐胜宏、任玉伟系公民个人，无权对他人违反治安管理的打架行为进行罚款，未采信刘老海、徐胜宏、任玉伟的答辩意见并无不当。刘老海、徐胜宏上诉认为2014年1月29日范保岗实际收到240万元，但对于240万元的来源，刘老海、徐胜宏并未举证。一审法院认为该事实的举证责任在刘老海、徐胜宏、任玉伟并无不当。刘老海、徐胜宏不能充分证实范保岗于当日收到240万元的事实，对刘老海、徐胜宏的此项上诉理由，本院不予支持。综上所述，刘老海、徐胜宏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由刘老海、徐胜宏承担。本判决为终审判决。审判长 王 荟审判员 李新广审判员 张 丽二〇一九年九月二十日书记员 刘霁月