吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)吉04民终781号上诉人(原审被告、反诉原告):杨威，男，现住辽源市龙山区。委托诉讼代理人:于忠秋，辽源市房地产法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告、反诉被告)：陈锋，男，现住辽源市龙山区。委托诉讼代理人:单晶，吉林普卓律师事务所律师。上诉人杨威因与被上诉人陈锋合伙纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2015）龙民重初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨威及其委托诉讼代理人于忠秋、被上诉人陈锋及其委托诉讼代理人单晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨威上诉请求:1.撤销辽源市龙山区人民法院���2015）龙民重初字第13号民事判决，依法改判或发回重审；2.由陈锋负担一、二审诉讼费用。事实和理由:1、杨威与陈锋合伙期间，陈锋后期投资了3，483，999.00元，是因陈锋违约已造成杨威巨大损失。该笔资金应视为合伙期间陈锋主动履行合伙期间其应承担的出资义务，不能视为借款。况且杨威与陈锋双方无任何借贷关系法律凭证，至于杨威与陈锋之间对账往来，只是对陈锋应履行出资义务的进一步认证。合伙企业法不可能单纯的规定合伙人之间一方只享有利润，无承担风险的法律规范，因此一审法院认定陈锋垫付的款项不是合伙事业的投资，将合伙关系认定为借贷关系，属认定事实错误。2、杨威向一审法院申请对与陈锋合伙期间的投入资金进行鉴定，一审法院告知杨威、陈锋到场，双方进行抽签选中辽源正则会计事务所有限公司进行审计。该鉴定机构依法审计，��作出鉴定结论。杨威依法交纳鉴定费用，一审法院给杨威送达鉴定报告。该鉴定结论中已清晰计算出杨威投资、回款及亏损情况。由于陈锋威胁鉴定专家，鉴定机构在未通知杨威的情况下，单方将鉴定结论主动撤回。杨威认为，鉴定机构在接受法院委托后，就通过鉴定行为参与到诉讼中来，其行为对案件的处理结果产生了实质性影响。在鉴定机构出具鉴定意见后，鉴定机构无权单方撤回其鉴定意见，鉴定结论应作为定案根据。3、杨威与陈锋虽同意解除合伙关系，但合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；合伙企业解散，应当由清算人进行清算。合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依法进行分配；合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全��亏损。本案即便借贷关系成立，由于杨威与陈锋是合伙关系，对此笔“借款”也应视为杨威与陈锋二人共同借款，杨威和陈锋应各按50%分配比例予以承担债务，不应将共同合伙债务全部转嫁给杨威自行承担。因此应清算后再处理此借款事宜方符合法律规定。对此一审法院，在未清算的情况下，解除合伙关系，判令杨威承担陈锋投入资金的返还责任，并对合伙产生的亏损责任以及对杨威的反诉诉求均置之不理，属于严重违反法律规定。综上，陈锋的投资应视为合伙期间的正常投入，不是借贷性质，一审判令杨威返还垫付款无法律依据。鉴定机构所作出鉴定结论，鉴定机构无权撤回，鉴定结论一审法院应依法采信，并作为本案的定案依据。杨威与陈锋虽同意解除合伙，但未清算前不能分割财产。陈锋答辩称:1���杨威已自认3，483，999.00元是陈锋垫付的资金，且出具了垫付资金条。“垫付”二字已说明此款不是合伙期间的投入资金，且在合伙协议中已经约定了杨威负有出资义务，陈锋没有提供资金的义务，说明该笔资金性质为垫款。合伙协议中明确了陈锋的合同义务是与合作各方的联系沟通，并没有出资的义务。2、鉴定部门自行将鉴定报告撤回，说明本案不存在合法有效的鉴定结论。一审法院曾召开听证会，对于鉴定报告的瑕疵、缺陷及违法之处进行了听证，此后鉴定部门自己认为此前作出的报告存在缺陷，故自行撤回且也出具了文字说明，对此进行了答复并终结了本次委托活动。可见委托鉴定没有形成合法有效的鉴定报告，更无从谈起能否作为裁判依据的问题。3、陈锋主张的是要求返还合伙期间的垫付款，并没有要求对合伙企业进行清算，且���否进行清算并不是返还垫款的法定前置程序，垫付款的返还与合伙清算属于两个不同的法律关系，适用不同的法律进行调整，若杨威要求对合伙企业进行清算应当另案告诉，故杨威拒绝返还垫款没有法律依据。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回杨威上诉请求，维持原审判决。陈锋向一审法院起诉请求:1.确认陈锋与杨威之间的合伙合同解除，判令杨威返还陈锋垫付款348,399.00元；2.诉讼费用由杨威负担。一审法院认定事实:2008年12月20日，陈锋与杨威签订书面合伙加工石料协议，协议约定：“1、合作时间，2009年元旦至2011年高速公路项目完成为止；2、项目投资，包括征地费、电增容、机器设备等，由杨威出资；3、陈锋负责与合作各方的联系沟通，及时结算劳务费，保证合作项目的顺利进行；4、项目加工石料总量预计为26万立方米，合作开始后，销售收入优先返还杨威出资款，待出资款返还完毕后，双方平均分配收益；5、如合作失败造成经营亏损，由双方各承担50%；6、在该项目运作过程中由陈锋、杨烕共同决策、经营、管理，其他人不得参与；7、未尽事宜，双方以友好协商的方式解决，无法解决事项，以法律规定为准。”在合伙期间，陈锋垫付资金348，399.00元。在本案审理过程中，杨威申请对合伙期间的资产、财务收支、债权债务进行审记，经司法鉴定程序委托辽源正则会计师事务所进行审计，该所作出辽正则会专审字(2015)第122号审计报告，陈锋对报告提出异议，后辽源正则会计师事务所撤回了报告，并于2016年9月5日终结委托。一审法院认为，依双方当事人签订的协议约定，在合伙期间由杨威承担提供资金的义务，陈锋无出资义务，杨威在合伙期间垫付的款项不属于对合伙事业的投资，杨威应予返还。故对于陈锋关于请求杨威返还其垫付款并支付利息的诉请，予以支持。因双方未约定利息，故支付利息的起算时间应从陈锋起诉之日，即2014年5月5日开始计算。陈锋与杨威均要求确认双方的合伙关系已解除，现陈锋与杨威均同意解除合伙关系，故对于双方当事人解除合伙关系的诉请，予以支持。辽源正则会计师事务所作出的辽正则会专审字(2015)第122号审计报告，因其作出机构已经承认该报告存在缺陷，故对其不予采信。对于杨威以合伙期间存在亏损为由，要求陈锋支付相应款项的反诉请求，因其未提供确实、充分的证据证明亏损事实的存在，故不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民法通则》第八���四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条规定，判决：一、原告（反诉被告）陈锋与被告（反诉原告）杨威之间的合伙关系解除。二、被告（反诉原告）杨威于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）陈锋人民币348,399.00元及利息（利息自2014年5月5日起计算，利率为同期中国人民银行贷款利率）。三、驳回被告（反诉原告）杨威其它诉讼请求。四、驳回原告（反诉被告）陈锋其它诉讼请求。案件受理费6，526.00元、反诉费8900.00元，合计15，426.00元，由原告（反诉被告）陈锋负担2，426.00元，由被告（反诉原告）杨威负担13，000.00元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，陈锋与杨威签订的合作加工石料协议，合法有效。协议明确约定，项目投资包括征地费、电增容、机器设备等，由杨威出资；陈锋负责与合作各方的联系沟通，及时结算劳务费，保证合作项目的顺利进行；如合作失败造成经营亏损，由双方各承担50%，故陈锋对双方的合伙项目没有投资义务。陈锋与杨威合伙经营期间，陈锋垫付348,399.00元，杨威对陈锋垫付款项对账单签字认可，对账单应予采信，杨威应给付陈锋垫付款及利息，因双方未约定利息，利息应从陈锋起诉之日计算。经杨威申请的，辽源正则会计师事务所作出的审计报告，因该事务所承认报告存在缺陷且已撤回，故不能作为证据采信，杨威又未举出其他证明亏损事实存在证据，故杨威要求陈锋因合伙亏损支付相应款项的诉请，证据不足，不予支持。陈锋与杨威虽然均同意解除合伙协议，但双方没有对合伙期间经营情况进行审计，盈亏情况不明，对陈锋与杨威要求确认合���已解除的诉求，不予支持。综上所述，杨威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽源市龙山区人民法院（2015）龙民重初字第13号民事判决第一项；二、维持辽源市龙山区人民法院（2015）龙民重初字第13号民事判决第二项、第三项、第四项。一审案件受理费6526.00元、反诉费8900.00元，合计15426.00元，由陈锋负担2426.00元，由杨威负担13000.00元。二审案件受理费6526.00元，由杨威负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵艳霞审 判 员 朱建勇审 判 员 车全庆二〇一六年十二月九日法官助理 宋民秀书 记 员 唐钰琇