湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终7157号上诉人（原审原告）：龙强，男，1975年9月17日出生，汉族，农民，住宁乡县。委托诉讼代理人:高丽琼，湖南光阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李向党，男，1979年1月25日出生，汉族，农民，住宁乡县。被上诉人（原审被告）：黄迎，女，1981年3月5日出生，汉族，农民，住宁乡县。上述两被上诉人李向党、黄迎共同特别授权委托代理人肖喜兰，湖南森力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张命安，男，1967年11月15日出生，汉族，居民，住长沙市岳麓区。上诉人龙强因与被上诉人李向党、黄迎、张命安民间借贷纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2016）湘0124民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙强上诉请求：撤销宁乡县人民法院（2016）湘0124民初1438号民事判决，改判支持龙强一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对《债务偿还协议书》的认识错误。1、该《债务偿还协议书》的主体是龙强和张命安，张命安是借款的担保人，作为债权人的龙强在借款到期得不到偿还的情况下，自然可以要求担保人承担担保责任。所以该协议只是债权人与担保人之间的约定，并不改变更不消亡原有借款合同关系。2、该《债务偿还协议书》并没有消除借款人李向党归还借款的法律责任。该《债务偿还协议书》并没有借款人李向党参加，也没有约定免除李向党作为借款人归还借款的法律责任。该事实是一审已经认定的事实，一审判决的“本院认为”中有“原告龙强与被告张命安签订了《债务偿还协议书》，该协议中未约定李向党应承担的责任，李向党亦未签名”的认定。所以龙强与张命安之间签订的《债务偿还协议书》并未排除李向党归还借款的法律责任，李向党归还借款的法律责任并不因《债务偿还协议书》而消亡。3、债权债务关系的变更必须依法才能成立。本案借款人李向党作为债务人根本没有介入债务偿还协议中，龙强也未与李向党另行签订任何形式的债务转移协议。所以，李向党清偿债务的义务并没有免除。李向党、黄迎辩称，一、李向党、黄迎与龙强没有实际借贷法律关系发生，一审法院完全是根据客观事实作出的判决，是非常客观、公正的。1、龙强没有提供证据证明借款给了李向党。《借条》里李向党并没有同意或指示龙强向张命安支付借款。根据合同法第210条的规定，李向党所签订的《借条》并没有生效，不需要承担还款责任。2、根据一审开庭审理，张命安在庭上自认借款实际是张命安所借，也归其实际使用。同时根据龙强提供的向张命安的转账业务回单与龙强和张命安2015年3月签订的《债务偿还协议书》可以得出，本案的民间借贷主体实际为张命安与龙强，与李向党、黄迎无关，李向党、黄迎不负任何还款责任。二、即使认为《借条》成立，经《债务偿还协议书》后，债权债务进行了转移，经债权人龙强《债务偿还协议书》签字同意，涉案债务转移至张命安，确立了新的债权债务法律关系，李向党不需对此债务承担还款责任，且龙强从未问过李向党涉案债务，一直是向张命安追讨的。张命安未能到庭，亦未向本院提交答辩意见。龙强向一审法院请求：1、请求人民法院判令李向党、黄迎、张命安立即偿还龙强借款本金80万元整；2、请求人民法院判令李向党、黄迎、张命安支付从2014年10月15日起至2016年4月1日止按日万分之六点七计算的违约金280899元，后段违约金依此计算至李向党、黄迎、张命安还清借款之日止；3、由李向党、黄迎、张命安承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：龙强与张命安系朋友关系，亦认识李向党，张命安与李向党系朋友关系，李向党与黄迎系夫妻关系。张命安原系宁乡县农商银行职工，2014年12月辞职。2014年9月26日，张命安因需要资金周转，向龙强借款，因在此之前，张命安已作担保由他人向龙强借款200万元，因此，张命安找到李向党，由张命安作担保人，李向党向龙强出具借条借款，李向党向龙强出具的借条载明，今借到龙强现金人民币捌拾万元整（￥800000元），借期贰拾天，如违约加收5/1000/天的违约金。借款人：李向党，2014年9月26日，担保人张命安。当日，龙强通过银行转账的方式分16次支付至张命安账上752000元。李向党出具借条时黄迎未在场。借款后，因张命安一直未向龙强支付本息，2015年3月10日，龙强（甲方）与张命安（乙方）签订《债务偿还协议书》，其主要内容：经甲乙双方友好协商，就乙方偿还所欠甲方借款事宜达成如下协议：1、双方确认截止本协议签订之日，乙方共计欠甲方借款人民币贰佰捌拾万元。2、甲方承诺，放弃要求乙方支付拖欠上述借款于本协议签订日之前的利息及违约金。3、乙方承诺，自本协议签订之日起，180日内偿还甲方肆拾万元，并按照如下还款计划分期偿还剩余借款，2016年3月10日前还壹佰万元，2016年12月20日前还壹佰肆拾万元。4、违约之日起按剩余借款的千分之一向甲方支付逾期还款违约金，且甲方有权要求乙方就剩余各笔欠款本金及违约金一并向甲方全额支付。协议中见证人4人在场签名，李向党未在场亦未签名。涉案诉讼标的80万元包含在上述《债务偿还协议书》中，另200万元亦在该院另案诉讼中。庭审中，张命安自认借款系其实际使用，李向党未实际使用，该借款与李向党无关。一审法院认为，1、借条、《债务偿还协议书》系当事人真实意思表示，其内容除违约金约定外不违反法律规定，是合法有效的协议，当事人未依约履行，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。2014年9月26日，李向党虽出具了借条，但在2015年3月10日，龙强与张命安签订了《债务偿还协议书》，该协议中未约定李向党应承担的责任，李向党亦未签名，该协议实际是对原借条中债权、债务关系的变更，并实事求是的确认。《债务偿还协议书》中张命安共计欠龙强280万元，包括了涉案的80万元，双方确认了借款关系、金额及偿还期限，庭审中，张命安亦自认借款系其实际使用，与李向党无关，李向党在出具借条时未实际收到款项和使用借款，因此，对龙强的借款，应由张命安承担偿还责任，李向党、黄迎在本案中不承担偿还责任，其辩称意见该院予以采信。《债务偿还协议书》中虽约定在2016年12月20日前偿还140万元，但在签订协议后，张命安一直未偿还龙强借款，构成了预期违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条之规定，龙强可依法在履行期限届满前主张权利。2、双方在借条、《债务偿还协议书》中约定的违约金标准过高，超过了法律允许的范围，该院予以调整，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，从实际借款之日起，以年息24%计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零八条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、张命安偿还龙强借款本金752000元；二、张命安按年息24%的标准计算支付龙强借款从2014年9月26日至实际偿还清楚之日止的利息；三、驳回龙强的其他诉讼请求。上述款限张命安在本判决生效后10日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14528元，由龙强负担2000元，张命安负担12528元。本院二审期间，双方没有提交证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”该法律是对自然人间借款合同生效时间的规定，自然人之间的民间借贷合同属于实践性合同，即一方面需要当事人达成借款合意，另一方面需要出借人提供了借款。本案中，李向党向龙强出具了借条，双方有借款合意。但是，1、龙强并未向李向党支付借款，而是向担保人张命安支付了752000元，龙强并无证据证明向担保人张命安支付借款系受李向党同意或指示；2、张命安多次向龙强借款均采用其他人借款自己担保的方式，张命安承认实际借款人是自己，与李向党无关；3、从龙强和张命安于2015年3月签订的《债务偿还协议书》第1条的内容可以得出，龙强认可本案的借款系张命安所欠。因此，本案三方当事人均认为本案的实际借款人是张命安，龙强并未向李向党提供借款，李向党与龙强之间的借款合同并未生效，龙强要求李向党偿还借款的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，龙强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14528元，由上诉人龙强承担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  符建华审判员  张芳芳二〇一六年十二月二十二日书记员  詹 毅附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。