河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)冀11民终2249号上诉人（原审原告）：临沂市新力无损检测有限公司。住所地：山东省临沂市罗庄区盛庄街道前盛庄村。组织机构代码：74657470-5。法定代表人：王立进，公司经理。委托代理人：李峻，山东宇澄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深州市金属结构热力设备有限公司。住所地：河北省深州市大堤镇工业区。统一社会信用代码：9113118210987932XW。法定代表人：张珍，公司经理。委托代理人：李彦涛，河北冀和律师事务所律师。原审被告：张忠，男，1967年11月15日出生，汉族，住址：沈阳市大东区。委托代理人：马永明，河北冀和律师事务所律师。上诉人临沂市新力无损检测有限公司（以下简称新力公司）因与被上诉人深州市金属结构热力设备有限公司（以下简称热力公司）、原审被告张忠检验合同纠纷一案，不服河北省深州市人民法院（2016）冀1182民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人李峻、被上诉人委托代理人李彦涛、原审被告张忠委托代理人马永明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新力公司上诉请求：撤销原判第二项，改判被上诉人热力公司对欠付的457562元工程款承担连带责任。理由是：上诉人自2009年以来多次为张忠安装的球罐从事检测及热处理，虽然仅由张忠进行委托和结算，但张忠一直作为热力公司的项目经理为其工作，故上诉人有理由相信张忠系代表深州公司履行的职务行为，张忠的行为构成表见代理；热力公司作为发包方，明知张忠个人无资质仍将特种设备安装业务分包给他，具有过错，应当承担连带责任。被上诉人热力公司辩称：一审判决正确，应予维持。上诉人要求被上诉人承担连带责任属于变更诉讼请求，二审不应处理。被上诉人不存在拖欠检测费的情形，涉案检测费已经通过张忠全部给清。被上诉人与张忠之间不存在违法分包的情况，被上诉人与上诉人之间也没有直接的检验合同，张忠系被上诉人的项目负责人，在安装工程的时候张忠负责安装，并不是违法分包，因此上诉人要求被上诉人与张忠承担连带责任，没有事实依据。原审被告张忠述称：张忠虽然没有上诉，并不表示张忠认可一审判决，上诉人延误工期，给张忠造成经济损失35万元，对于该损失上诉人应予赔偿，扣除上诉人应赔偿张忠的损失后，张忠仅应给付上诉人10万元。张忠不仅仅是热力公司的项目经理，张忠同时还兼任其他公司项目经理，张忠负责安装的球罐交由上诉人检测，至于热力公司应付的检测费，已经通过张忠全部给付了上诉人。新力公司向一审法院起诉请求：要求依法判令被告给付原告工程款457562元及利息，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告临沂新力公司提交的球形储罐无损检测工程承包合同、球罐热处理委托合同被告深州热力公司对其真实性无异议，对被告深州热力公司提供的发票，原告临沂新力公司对其真实性无异议，对以上证据予以确认。以上证据可以证明原告临沂新力公司与被告深州热力公司订立合同及合同履行的情况。对原告临沂新力公司提交的三份资料交付单，被告深州热力公司对其与本案的关联性提出异议，原告临沂新力公司亦无其他证据证明该三份资料与本案的关联性，故不予采信。对原告临沂新力公司提供的被告张忠签署的两份对账单，被告深州热力公司并未签字盖章确认，且被告深州热力公司已付清双方签订合同部分的价款，原告亦未能提供证据证明该对账行为与被告深州热力公司具有关联性，故该对账行为为张忠的个人行为，责任亦应由张忠个人承担。一审法院认为：2014年3月12日，原告临沂新力公司与被告深州热力公司就山东东巨化工项目签订了球形储罐无损检测工程承包合同、球罐热处理委托合同，被告深州热力公司委托原告临沂新力公司对山东东巨化工有限公司两台球罐进行热处理及检测，热处理费用56000元，检测费用70460元，被告张忠为该项目负责人，被告深州热力公司于2016年6月25日将上述款给付原告，合同履行完毕。2015年6月23日原告临沂新力公司与被告张忠进行对账后，由张忠签字确认拖欠原告临沂新力公司检测费用457562.34元，原告临沂新力公司要求被告深州热力公司对该欠款承担清偿责任，因未能提供证据证明深州热力公司与该欠款有关联，故不予支持，该欠款应由张忠个人负担，因双方并未约定还款日期，故原告主张利息损失的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三之规定，判决：一、被告张忠于判决生效后十日内给付原告临沂市新力无损检测有限公司检测费457562.34元；二、驳回原告临沂市新力无损检测有限公司要求被告深州市金属结构热力设备有限公司支付工程款的诉讼请求。案件受理费8163元，减半收取4082元，由被告张忠负担。本院二审期间，上诉人新力公司、原审被告张忠围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审提供的特种设备安装告知单两份、江苏善俊能源公司球罐检验报告二份、德州富源新能源公司球罐检验报告二份、德州富源新能源科技有限公司的工商登记一份，用以证明在临沂联港不锈钢、江苏善俊能源、德州宁津富源三个项目中，是由被上诉人施工，张忠系工程负责人，上诉人系检测单位。原审被告张忠二审提交的上诉人与张忠的对账单两份，用以证明张忠不仅为热力公司安装球罐，也为其他公司安装球罐；检测报告七份，通过对账单和检测报告，证明热力公司款项已经付清。经质证，被上诉人热力公司及原审被告张忠对上诉人二审提交的证据真实性不持异议，但对关联性有异议，认为这三个项目的检测费热力公司已通过张忠全部付清，该组证据不能证明被上诉人欠付工程费，也不能证明被上诉人应当承担连带责任。上诉人新力公司、被上诉人热力公司对原审被告张忠二审提交的证据不持异议，故对该证据予以采纳。一审诉讼期间，当事人所举证据均经庭审质证，并已随卷送至本院，一审法院对本案证据的认证意见，本院认可。除一审查明的事实外，另查明，临沂联港不锈钢、江苏善俊能源、德州宁津富源三个项目，是由被上诉人施工，张忠系工程负责人，上诉人为检验及热处理单位，但上诉人与被上诉人、张忠未签订书面检验及热处理合同。这三个工程项目的检验及热处理费用总共为450740元。张忠不仅为被上诉人热力公司安装球罐，也为其他公司安装球罐，工程检验及热处理均由张忠与上诉人联络洽谈，费用由张忠与上诉人进行结算。张忠提交的对账单显示，截止到2015年4月20日，2011年及以前以及安阳工程、临沂联港工程、唐山工程、山东东巨化工工程等球罐检验及热处理费用共欠上诉人584022.34元，其中，山东东巨化工工程球罐检验及热处理是上诉人与被上诉人签订的书面合同，工程总额为126460元，2015年6月23日，被上诉人已将该款项付给上诉人。本院认为：原审被告张忠在负责包括被上诉人热力公司等各公司的安装球罐工程中，与上诉人进行球罐检验及热处理业务的联络洽谈，结算方式是不定期付款并对账，其出具的对账单既包括2011年以前所欠球罐检验及热处理工程款，也包括2011年以后多个公司的球罐检验及热处理工程款，因双方没有签订书面合同，也没有采取逐个工程进行结算的方式，无法区分张忠欠付上诉人的457562.34元具体是哪项工程款，故上诉人提交的证据不能证明被上诉人欠付工程款，其要求被上诉人承担连带责任，缺乏事实依据。另外，连带责任的承担须有法律规定，本案中，上诉人既主张张忠的行为构成表见代理，又主张热力公司违法分包，这两项主张相互矛盾，且上诉人没有提交张忠与被上诉人之间具备承担连带责任关系的证据，在一审中上诉人也没有提出该项诉讼请求，故二审中其要求被上诉人承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。原审被告张忠二审中提出上诉人所检验及热处理的工程质量有问题，要求减免部分工程款，因其在一审时没有此抗辩，且在法定期限内对一审判决没有提起上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。故对张忠有关工程质量问题的主张本院不予采纳。综上所述，新力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8163元，由上诉人临沂市新力无损检测有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曹忠毅审 判 员  戴全寿代理审判员  贾志英二〇一六年十二月三十日书 记 员  王晓娜