山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁行终1390号 上诉人（原审原告）山东汇富盛生物科技有限公司，住所地潍坊市奎文区北海路财富大厦**。 法定代表人白天辉，总经理。 委托代理人陈寿鹏，该公司职工。 被上诉人（原审被告）烟台市牟平区人民政府，住所，住所地烟台市牟平区政府大街**div> 法定代表人林钰涛，区长。 委托代理人王凯悦。 委托代理人史卫进，山东鑫士铭律师事务所律师。 上诉人山东汇富盛生物科技有限公司（以下简称汇富盛公司）诉被上诉人烟台市牟平区人民政府（以下简称牟平区政府）行政协议一案，不服烟台市中级人民法院于2019年3月10日作出的（2019）鲁06行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，向各方当事人送达告知书、诉讼要素表，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，山东省人民政府办公厅于2015年9月28日发布《山东省人民政府关于印发〈山东省病死畜禽无害化处理工作实施方案〉的通知》（鲁政办发[2015]41号），载明《山东省病死畜禽无害化处理工作实施方案》已经省政府同意，要求认真贯彻执行。该文件的附件1“病死畜禽无害化处理厂建设项目表”载明，烟台市牟平区属于2015年拟建设（已建成）项目所在县、市、区。2016年6月6日原、被告签订《病死畜禽无害化处理特许授权协议》。协议约定，被告授权原告在被告所在地注册成立畜禽无害化处理中心作为被告辖区内病死畜禽收集和无害化处理工作的唯一特许经营单位，特许经营授权期限为三十年。无害化处理范围包括：1.被告辖区内养殖场（户）在养殖过程中产生的病死畜禽。2.被告辖区内屠宰企业、肉食加工企业在生产加工过程中产生的无法用于食品生产加工的废弃物和动物产品。3.重大疫情发生时，所需要捕杀处理的畜禽。4.公共区域、河流发现的丢弃的病死畜禽。5.特种养殖场宰杀后的畜禽胴体和死亡尸体。6.其他在被告辖区内需要收集和无害化处理的病死畜禽。原告的责任包括在被告所在地注册成立畜禽无害化处理中心，并自行负责畜禽无害化处理中心的筹建，使其具备本协议无害化处理范围内病死畜禽收集和无害化处理工作条件和能力等。协议经双方签字盖章后，待无害化处理中心经省级相关部门验收通过后，本特许经营协议生效。 被告提交了牟平区农业农村局出具的关于协助山东汇富盛生物科技有限公司烟台牟平分公司筛选项目建设地址的情况说明。该局在说明中称，自2016年6月6日签订特许协议至2018年12月25日解除特许协议两年多的时间里，原牟平区畜牧兽医局作为牟平区政府主管全区动物防疫和病死畜禽无害化处理的业务部门，在牟平区政府授权下，一直在致力于协助“山东汇富盛牟平分公司”寻找筛选项目落地建设地址。原牟平区畜牧兽医局在协助寻找项目建设地址时把握的几个原则是，首先关注土地性质，其次考虑环评要求，再次考虑动物防疫要求。第一阶段选址有三处，均为该公司放弃。第二阶段是2017年8月至年底，在牟平区××街道××镇××地块进行;地块进行选址公司放弃。2018年4月，原牟平区畜牧兽医局致函原告，称该单位原计划在牟平区建设的病死畜禽无害化处理厂迟迟没有建成，不仅严重影响了牟平区病死畜禽无害化处理工作的开展，而且拖延了烟台市病死畜禽无害化处理工作的后腿，给当地政府及部门工作带来很大的被动。烟台市畜牧兽医局专门给牟平区政府下达工作督导函，要求限期完成无害化处理厂建设工作。原牟平区畜牧兽医局在函件中要求该公司于2018年9月底前完成无害化处理厂建设并投入运营。必须于4月15日前完成无害化处理厂选址工作，若逾期未完成选址工作，被告将解除与该单位所签订的授权协议，另行选择无害化处理企业。 2018年9月18日，原告致函烟台市人民政府，申请由毗邻县海阳市辐射牟平区，由原告全资子公司海阳永盛生物科技有限公司承担两个区的病死畜禽无害化处理工作，不建设病死畜禽无害化处理厂。原告请求不再建设病死畜禽无害化处理厂的理由包括：1、选择符合条件的项目建设用地比较困难。2.委托毗邻县市病死畜禽无害化处理厂进行处理完全能够满足需要。原告在函件中还称，项目建设筹备过程中，遇到了选址难题。原牟平区畜牧兽医局多次协调国土、环保等部门与企业先后选址五六处，但均不符合该项目要求。有的地块土地性质属于基本农田或一般农田，为非建设用地。有的地块与村庄、主要公路、养殖厂、屠宰场、饮用水源地等距离太近，不符合《动物防疫条件审查办法》第二十条规定，无法通过环评。 2009年1月2日，原告收到被告解除特许协议的函件。函件主要内容为：特许协议签订后，汇富盛公司迟迟不履行特许协议约定的建设畜禽无害化处理厂义务。2018年3月，经被告授权，原牟平区畜牧兽医局书面通知汇富盛公司，限于2018年9月底前在牟平区完成畜禽无害化处理厂的建设，但汇富盛公司拒不履行建厂义务。根据特许经营协议第六条规定，“本协议…经双方签字盖章后，待畜禽无害化处理中心经过省级相关部门验收通过后，本特许经营协议生效。”因汇富盛公司拒不履行在被告辖区内建设无害化处理厂的义务，致使畜禽无害化处理中心无法通过省级相关部门的验收，致使特许协议不能产生法律效力。鉴于汇富盛公司根本性违约且造成特许协议不能生效，决定解除特许协议。 原审法院认为，原、被告签订的特许授权协议属于行政协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。该协议是原、被告双方的真实意思表示，对双方具有约束力。 及时建成无害化处理中心是特许协议能够履行的基础，而按照特许协议的约定，筹建畜禽无害化处理中心是原告所负合同义务。完成选址是建设畜禽无害化处理中心的前提，原告汇富盛公司是合同约定畜禽无害化处理中心的建设主体，选址工作也应由其负责。鉴于畜禽无害化处理中心建设手续的特殊要求，畜牧兽医行政管理部门在选址过程中需对原告进行协助。原告称原牟平区畜牧兽医局无理拒绝其多次选址，被告不予认可，原告也未提供证据证实，不予采信。从牟平区农业农村局出具的情况说明看，原牟平区畜牧兽医局在项目选址过程中已经给予原告充分的协助，选址未成是原告放弃所致。在原牟平区畜牧兽医局致函原告，限期其2018年9月底前完成畜禽无害化处理中心建设并投入运营，4月15日前完成畜禽无害化处理厂选址工作后，原告并未抓紧推进畜禽无害化处理中心选址及建设工作，而是在向烟台市人民政府致函中申请不建设畜禽无害化处理厂，由其全资子公司海阳永盛生物科技有限公司承担两个区病死畜禽无害化处理工作。综合本案的各项证据，应当认定畜禽无害化处理中心未能及时完成选址及建设，是原告原因所致。畜禽无害化处理中心及时建成并投入运营，事关食品安全及环境安全，涉及社会公共利益，原告未能履行在被告辖区内建设无害化处理中心的合同义务，致使社会公共利益面临遭受侵害的危险。被告主张原告的行为构成根本性违约，并据此与其解除特许协议，理由正当。 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条规定：“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”在解除特许授权协议之前，被告已在2018年4月向原告的致函中提出，如原告未能在4月15日前完成畜禽无害化处理厂选址工作，将解除特许协议。在被告解除特许协议前，被告已对原告进行了告知，原告有足够的时间和机会行使陈述和申辩的权利。原告主张被告未依法保障原告陈述、申辩和听证权利，违反法定程序，理由不成立，不予支持。综上,被告作出的关于解除《病死畜禽无害化处理特许授权协议》的函，认定事实清楚,适用法律正确,程序符合规定。原告请求撤销该函的理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决驳回原告汇富盛公司的诉讼请求。 汇富盛公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审法院判决或将本案发回重审。事实与理由：一、原审认定事实不清。1.上诉人不存在违约行为。被上诉人的畜牧管理部门不出具审批意见，致使上诉人无法启动项目建设。2.被上诉人违反协议，与烟台三禾畜禽无害化处理公司签订无害化处理经营协议，对上诉人的选址工作不予支持，导致上诉人无法进行项目建设。3.被上诉人单方解除双方签订的《病死畜禽无害化处理特许授权协议》没有合同依据，该协议双方已经实际履行，双方在项目选址、环评方面已经开始相应工作，已经对双方产生法律效力。二、原审法院判决认定被上诉人已经在2018年4月向上诉人致函并告知了陈述和答辩的权利，视为履行了相应的告知程序,认定事实不清。1.被上诉人于2019年1月2日向上诉人发出的解除授权协议函，与原牟平区畜牧兽医局发出的《关于尽快完成无害化处理厂建设的函》发出主体不同，上述两个函件之间不存在承接关系，因而被上诉人于2019年1月2日向上诉人发出的解除授权协议函直接剥夺了上诉人的陈述、申辩权利。2.即便本案存在因公共利益需要解除合同，被上诉人也应给予上诉人相应的经济赔偿，原审法院对此没有审理，违反法律规定。 被上诉人牟平区政府向本院提交书面答辩意见称，1.上诉人拒绝履行合同约定的筹建畜禽无害化处理中心的基本义务，已构成根本违约，答辩人有权解除协议。2.上诉人故意拒不履行建设病死畜禽无害化处理厂的义务，上诉人已经丧失继续履行合同的法定条件。答辩人只有解除与上诉人签订的特许经营协议才能实现山东省人民政府下达的任务。3.答辩人没有在特许经营权内允许第三方从事无害化处理。答辩人是在解除与上诉人签订的特许经营协议后，于2019年3月起临时委托烟台市牟平区三禾畜禽无害化处理有限公司对辖区内病死畜禽进行无害化处理。4.2018年3月30日，答辩人授权原牟平区畜牧兽医局书面告知上诉人若逾期未完成选址工作将解除特许经营协议，答辩人已经履行了解除特许经营协议前的告知义务。 原审期间双方当事人提交的证据材料已随案移送本院，上述证据在原审中已质证。经审理，本院同意原审法院所认定的事实。 本院认为，本案的争议焦点是被上诉人牟平区政府解除与上诉人汇富盛公司之间签订的《病死畜禽无害化处理特许授权协议》是否符合法律规定。涉案特许经营协议是牟平区政府为贯彻落实山东省人民政府《关于印发〈山东省病死畜禽无害化处理工作实施方案〉的通知》要求，出于实现辖区内病死畜禽无害化处理、防范发生大规模畜禽疫情这一公共管理目的，与上诉人在自愿协商基础上签订的具有行政法上权利义务内容的行政协议。本案属行政协议履行中产生的纠纷，对本案的审理，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项之规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。本案中，依据双方签订的特许经营协议的约定，建设病死畜禽无害化处理中心是上诉人的合同义务，完成该处理中心的选址工作则是建设病死畜禽无害化处理中心的前提。尽管涉案特许经营协议并未设定上诉人完成项目选址并进行开工建设的具体时间或期限，但双方自2016年6月6日签订涉案特许经营协议，直至本案争议发生近三年时间内，汇富盛公司始终未能完成项目选址和开工建设工作。2018年4月，原烟台市牟平区畜牧兽医局致函上诉人，限其于当年4月15日前完成无害化处理厂选址，于2018年9月底前完成工厂建设并投入运营，并告知若逾期未完成被上诉人将解除涉案协议。上诉人在收到该函件后，仍未完成项目选址，而是于2018年9月18日致函烟台市人民政府，提出了不再在被上诉人辖区内建设病死畜禽无害化处理厂的申请。因此，上诉人汇富盛公司迟延履行特许经营协议约定的主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，已构成根本违约，被上诉人解除该特许经营协议，符合法律规定的条件。 上诉人称因被上诉人的畜牧管理部门不出具选址审批意见致使上诉人无法启动项目建设，但对此并未提供证据证明，且上诉人在致烟台市人民政府的函件中对原牟平区畜牧兽医局在其选址过程中给予协助的事实亦予以认可，因而对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。被上诉人牟平区政府在向上诉人发出解除涉案特许经营协议函件前，由原牟平区畜牧兽医局致函上诉人，督促其尽快完成项目选址工作，并告知上诉人如逾期不能完成将导致解除涉案特许经营协议的后果，故被上诉人在解除涉案协议前已履行了提前告知义务。原牟平区畜牧兽医局作为牟平区政府的下属单位和病死畜禽无害化处理工作的业务主管部门，向上诉人发出有关催告函的行为应视为受牟平区政府的委托。上诉人称被上诉人向上诉人发出的解除协议函与原牟平区畜牧兽医局发出的《关于尽快完成无害化处理厂建设的函》发出主体不同、两个函件之间不存在承接关系的上诉理由不成立。关于上诉人所称的牟平区政府与第三方签订无害化处理经营协议问题，被上诉人出于公共利益考量，在解除与上诉人签订的特许经营协议后，临时委托烟台市牟平区三禾畜禽无害化处理有限公司对辖区内病死畜禽进行无害化处理，不属于违反特许经营协议的情形。对上诉人所称的被上诉人出于公共利益解除涉案协议，应给予上诉人相应的经济赔偿而原审法院对此遗漏审理问题，本案属于因上诉人构成根本违约被上诉人行使法定解除权的情形，因而被上诉人并不存在赔偿责任问题，且上诉人在原审诉状中也没有提出该项诉讼请求，原审法院处理并无不当。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。汇富盛公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费50元，由上诉人山东汇富盛生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹林灿 审判员  王云阁 审判员  许 琳 二〇一九年九月二十九日 书记员  刘莹莹