山东省泰安市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）鲁09执异84号 异议人（被执行人）：江苏江中集团有限公司，住所地：江苏省如皋市吴窑镇鲁班路18号。统一社会信用代码91320682138413887X。 法定代表人：沈良兵，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈锡泉，山东泰润律师事务所律师。 申请执行人：泰安中联混凝土有限公司，住所地：泰安市岱岳区道朗镇鱼东村。统一社会信用代码91370900056204491P。 法定代表人：盛春德，执行董事。 委托诉讼代理人：魏延芳、姬忠山，山东万吉律师事务所律师。 在本院执行申请执行人泰安中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）与被执行人江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）买卖合同纠纷一案中，被执行人江中公司向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，于2019年9月6日举行了听证。江中公司委托诉讼代理人陈锡泉，中联公司委托诉讼代理人魏延芳、姬忠山参加了听证。现已审查终结。 异议人江中公司称，请求依法驳回中联公司的执行申请，撤销对异议人的查封、扣押、冻结等执行保全措施。事实与理由：中联公司在收到江中公司所付款项后不按约定开具发票，江中公司依约有权拒付货款。中联公司在自己违约的情况下向贵院申请执行，要求江中公司继续履行调解书不能得到支持，其执行申请不符合受理条件。一、对调解书第一条确定的履行义务，江中公司已经履行交付承兑汇票2050万元的义务。中联公司在兑付600万元后，违背约定不全额开具发票，江中公司根据约定有权拒付货款。根据调解书第一条约定，江中公司应当在2018年11月28日前以承兑汇票方式支付2000万元，并支付贴息费用50万元。江中公司分别于2018年11月23日、11月28日、12月1日支付500万元、1500万元、50万元，已经全部履行义务。中联公司在收到上述承兑汇票后，分别于2019年5、6、7月份成功兑付共计600万元。按照双方签订的《预拌混凝土买卖合同》第五条第2项约定，中联公司应当在成功兑付600万元之前为江中公司开具发票，但是中联公司至今没有开具相应发票。江中公司根据上述合同第11条第2项约定“每期支付货款前，出卖人必须按照双方确认的暂定结算金额，全额出具发票给买受人或者买受人项目部，如未提供，买受人有权拒付货款”，江中公司作为合同的买受人根据该条约定拒绝兑付不存在违约之处。中联公司在没有履行开票义务的情况下，无权要求江中公司继续付款。二、对于调解书第2条确定的履行义务，江中公司已如约分期履行至2019年7月份，但是中联公司仍然不按约定开具发票。根据调解书第2条约定，江中公司应当自2019年3月至2019年8月分六期于每月月底前等额支付250.074426万元（六期共计1500.446557万元）。截止2019年7月份，江中公司已经履行支付至7月。根据双方分别于2016年4月16日、2018年11月26日签订的《预拌混凝土买卖合同》第五条第2项、第11条第2项和《协议书》第三条第二款约定，中联公司应当在每一期收款前开具全额发票，但是至今未全额开具，江中公司有权拒付货款。三、对调解书确定的江中公司尚未履行的义务，目前尚不具备履行条件，依法不应当强制执行。综合以上两点，江中公司已经付款5110.18万元，中联公司应当全额开具发票却没有履行。截止今日尚有2557.981562万元的货款发票没有开具，严重违背双方约定，江中公司依约拒绝付款应当得到支持。调解书剩余履行义务尚不具备执行条件，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的意见（试行）》第18条之规定，中联公司的执行申请不满足受理条件，请求贵院依法驳回其执行申请。四、在执行申请不应当受理的情况下，请求贵院撤销所做出的执行保全措施。因为江中公司已经履行部分义务，中联公司不按约开具发票，中联公司所申请强制执行的给付内容已经由江中公司按约履行，剩余部分暂时不具备强制性条件，请求贵院在驳回执行异议的同时，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第十七条之规定，裁定撤销对江中公司的查封、冻结1820万元的执行保全措施。 申请执行人中联公司答辩称，请贵院依法驳回江中公司的执行异议，立即对其实施强制执行措施。1.（2018）鲁09民初394号民事调解书第一条明确约定若江中公司支付的承兑汇票到期后不能付款，江中公司应当在承兑汇票期后五日内以银行转账的方式支付至中联公司账户。承兑汇票的性质是一种到约定期限才能实际取得货款的支付方式，江中公司于调解书达成后在2018年12月23日至2018年12月30日期间支付给中联公司承兑汇票共2120万元，截至2019年7月12日立案之日，上述商业承兑中联公司仅兑出400万元，尚有1720万元的商业承兑未兑出，中联公司以申请人民法院强制执行的方式行使票据追索权于法有据。2.民事调解书中约定，如被告江中公司违反任一付款义务，同意一次性向原告中联公司支付所有应付未付款项及违约金100万。按照此约定江中公司应当一次性履行全部义务并支付违约金100万。人民法院受理案件后，江中公司亦未主动履行生效文书确定的付款义务，根据《民事诉讼法》第242条及《执行规定》第26条，人民法院应当及时采取执行措施，包括查询、扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。一审法院依据生效的法律文书实施执行行为，以原告在执行立案时申请保全被告1820万元银行存款并无不当，人民法院执行措施并不存在违法行为，符合实体性与程序性法律规定。3.江中公司提出发票问题不属于执行行为异议及标的异议审查范围。调解书中并未约定江中公司付款是以中联公司足额开具发票为前提。江中公司支付2120万元承兑汇票后从未向中联公司主张过发票，此行为也已经默认允许中联公司在收到货款后再开具发票。开具发票是中联公司的附随义务，是双方在生效调解书生效之前履行的《预拌混凝土买卖合同》中的实体问题，不是本案的执行依据，也不是本次执行程序应当审查的问题。发票开具也不属于人民法院审理范围，应当由税务机关处理，且双方调解书亦改变了原合同约定，并未约定以先开发票为前提进行付款，改变了双方结算条款，且明确约定了付款期限。4.申请执行人申请执行立案所依据调解书已经生效、且给付内容及标的等明确、主体适格，符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第18条，人民法院立案受理符合法律规定。5.商业承兑性质决定了持票人并不能一定得到票据面额款项，而《中华人民共和国发票管理办法》第三条规定了发票是指在购销商品、提供或者委托服务以及从事其他经营活动，开具、收取的收付款凭证。故中联公司也有理由在承兑未兑付前拒绝向江中公司开具发票。另外，双方合同主要义务为供货及付款，中联公司是先供应混凝土，江中公司后付款，如在未收到货款前再要求开具发票，无疑使双方权利义务失衡，加重中联公司风险及负担。 江中公司向本院提交以下证据：证据一，《预拌混凝土买卖合同》及《协议书》各1份。证明目的：申请执行人中联公司在2018年12月21日之前应当按照买卖合同第五条第2项的约定，先开发票后由异议人江中公司履行付款义务。也就是调解书第一项约定内容，首先需要申请执行人向异议人开具全额发票后，异议人才有义务按照调解书第一条进行履行。根据买卖合同第十一条第2项约定，未提供全额发票的，异议人有权拒绝支付货款。买卖合同第五条的约定与协议书的第三条第2款的约定进行对照，可以看出协议书对买卖合同第五条的修改、变更是从2018年12月21日之后生效，在12月21日之前的应当按照原买卖合同第五条的约定执行，先由申请执行人开具全额发票，异议人再按照调解书第一条履行义务。虽然调解书没有体现发票问题，但是调解书所确认的协议书有明确约定，双方除了要履行调解书之外，还要按照双方签订的买卖合同来行使权利义务，不能单纯的按照调解书所确定的义务，而不顾及双方的买卖合同所约定的权利义务来执行。证据二，付款的收款收据一宗。证明目的：异议人按照调解书所确定的义务履行交付承兑汇票，以现金形式支付货款，不违背调解书第一条所确定的义务以及第二条所确定的部分义务，已累计付款5110.18万元。证据三，双方工作人员的微信聊天记录，手机截屏两页和工作联系单一份，并当庭提供微信聊天手机载体。证实在2018年11月27日异议人向申请执行人范刚芳明确要求开具发票提供给异议人，2019年4月2日再次要求提供发票，2019年8月22日继续要求开具发票，但申请执行人仅提供了329万元的发票，仍欠异议人发票2217万元。 中联公司质证称：对证据一的真实性无异议，双方在协议书已经改变了合同第5.2条的结算条款，付款之前并不需要先提供发票，而且双方在人民法院出具的调解书中也并没有先开发票的约定，调解书出具后江中公司也未要求中联公司先开具发票再交付承兑汇票。对证据二的真实性无异议，江中公司付款5110万元包含未兑出的金额1520万元（立案后又兑了一部分）。对证据三的真实性有异议，均为复印件，而且中联公司并非不向江中公司开具发票，而是因为中联公司并未完全收到兑付金额的全部款项。对微信聊天记录内容无异议。 中联公司向本院提交证据共19张商业承兑汇票。证明目的：这是立案前江中公司交付给中联公司未兑出的承兑汇票，江中公司未履行1720万元付款义务。立案后江中公司又以转账形式支付给我公司200万元，因需要执行江中公司的标的额有变化，我公司之后将向执行二庭执行法官提出。 江中公司质证称，对证据的真实性无异议，证明异议人在申请执行人没有按约先开具发票的情况下就交付承兑汇票，印证了异议人的申请理由属实。 本院查明，关于中联公司与江中公司买卖合同纠纷一案，本院于2018年11月26日作出（2018）鲁09民初字第384号民事调解书，确认双方当事人自愿达成的如下协议：一、至2018年10月31日，被告江中公司共欠付原告中联公司货款35004465.57元，江中公司于2018年11月28日前以承兑汇票方式向中联公司支付2000万元（付款期限小于六个月），并于提供承兑汇票当日支付贴息费用50万元，贴息费用由江中公司支付至中联公司指定账户。若江中公司提供的承兑汇票到期后不能付款，江中公司在到期后五日内以银行转账的方式支付至上述中联公司账户。二、剩余货款15004465.57元，江中公司自2019年3月至2019年8月分六期于每月月底前等额支付中联公司2500744.26元；2018年11月1日至12月20日中联公司所供混凝土货款，江中公司于2018年12月25日前全额支付给中联公司；三、中联公司垫付的诉讼费等162606.5元（含保全费5000元、担保保全费52500元），由江中公司承担，江中公司于2018年11月30日前将该162606.5元付至中联公司指定账户；四、如江中公司未按时、足额履行本协议第一、第三项约定任一付款义务，江中公司同意一次性向中联公司支付所有未付款项并向中联公司支付违约金100万元；五、如江中公司未按时、足额履行本协议第二项约定付款义务，每逾期一日，江中公司按应付款金额的万分之三承担违约金；六、其他无争议。案件受理费210213元，减半收取105106.5元、保全费5000元，由江中公司承担。 另查明，买受人江中公司泰安金融商务区项目部与出卖人中联公司于2016年4月16日签订《预拌混凝土买卖合同》，该合同第五条第2项约定，正负0.000米以下暂不付款，出正负0.000米后两个月内，前期货款在出卖方出具支付款数额正规发票后付至60%。买受人出具正规发票后在公司每月付款时间节点10天内支付，工程主体完工两个月后，经泰安市质监站验收合格后付至总价款的70%，工程竣工后6个月付至总价款的90%。余款10%作为质量保证金，质保期（工程竣工两年）满后无息付款。第十一条第2项约定，每期支付货款前，出卖人必须按双方确认的暂定结算金额，全额出具发票给买受人或买受人项目部；如未提供，买受人有权拒付货款；年度终了时，出卖人必须向买受人提供全部当年所有结算的全额合法发票，出卖人应对提供的发票真实性负责。2018年11月26日，甲方中联公司与乙方江中公司签订《协议书》，其中第三条第一款约定，甲乙双方就泰安金融商务区项目签订的《预拌混凝土买卖合同》第五条结算条款进行变更，由原“2、正负0.000米以下暂不付款，……”变更为“2、每月10日前对上月货款进行结算对账，隔月支付当次货款的75%，工程竣工后六个月内支付至总价款的90%，尾款于工程竣工后一年内付清。”第二款约定，2018年12月21日（含当日）后甲方所供混凝土货款按变更后结算条件进行付款。 又查明，中联公司向本院提交申请执行书，请求强制江中公司支付混凝土款1720万元，并支付违约金100万元，执行费由江中公司承担。本院于2019年7月19日立案受理，案号（2019）鲁09执378号。本院于2019年7月31日作出（2019）鲁09执378号之一、之三、之五、之六、之七号执行裁定书，冻结了江中公司在有关银行的账户存款及理财产品。 以上事实，有本院（2018）鲁09民初字第384号民事调解书、《预拌混凝土买卖合同》、《协议书》、申请执行书、执行案件立案登记表，（2019）鲁09执378号之一、之三、之五、之六、之七号执行裁定书在卷证实。 本院认为，本案的争议焦点是中联公司的执行申请是否符合受理条件，本院采取的执行措施是否符合法律规定。 根据调解书第一条的约定，江中公司应于2018年11月28日前以承兑汇票方式向中联公司支付2000万元及贴息费用50万元。若江中公司提供的承兑汇票到期后不能付款，江中公司在到期后五日内以银行转账的方式支付至上述中联公司账户。2018年11月26日调解书生效后，江中公司在本院立案执行前以承兑汇票及银行转账方式支付中联公司2120万元。中联公司所接收的有关汇票到期后，合计1720万元的承兑汇票被拒绝付款，江中公司没有及时以银行转账的方式支付中联公司。因江中公司未依约定履行付款义务，应支付所欠中联公司货款，并承担违约责任。故中联公司的执行申请符合案件的受理条件，本院在立案后有权对被执行人采取冻结银行存款等执行措施。在执行过程中，申请执行人可以根据执行依据及执行的具体情况，向本院请求变更执行标的金额。 关于开具发票问题。作为本案执行依据的调解书中并未涉及开具发票问题，故在执行中不宜扩大中联公司应当履行义务的范围。在履行买卖合同过程中涉及的开具发票问题，双方当事人可通过协商方式解决。对于应当开具而未开具发票的行为，江中公司亦可依据《中华人民共和国发票管理办法》向有关税务机关举报要求处理。江中公司以中联公司未开具发票为由不完全履行付款义务，不符合调解书约定，其理由不能成立。 综上，因江中公司未依照调解书的约定履行付款义务，本院受理中联公司的执行申请，并对江中公司采取执行措施符合法律规定。异议人江中公司的异议理由不成立，其异议请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定如下： 驳回江苏江中集团有限公司的异议请求。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向山东省高级人民法院申请复议。 审判长 于 刚 审判员 张 林 审判员 张宗强 二〇一九年九月十一日 书记员 陈珠慧