.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民事判决书（2016）新31民终1664号上诉人（原审原告）喀什金旺商贸有限公司，住所地：喀什市远方建材市场B区B1-016。法定代表人傅文书，该公司总经理。委托代理人王新耀，新疆法衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）南通海州建设集团有限公司，住所地：江苏省海安县海安镇中坝北路55号。法定代表人刘长明，该公司总经理。委托代理人陈刚，新疆鼎卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）胡明喜，男，汉族，1959年10月18日出生，克州州文体局体育中心干部。上诉人喀什金旺商贸有限公司因与上诉人南通海州建设集团有限公司、胡明喜买卖合同纠纷一案，不服喀什市人民法院（2015）喀民初字第830号民事事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人喀什金旺商贸有限公司的委托代理人王新耀，上诉人南通海州建设集团有限公司的委托代理人陈刚到庭参加诉讼，被上诉人胡明喜经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。一审原告喀什金旺商贸有限公司诉称，2014年6月26日，被告南通海州建设集团有限公司和我公司签订了钢材购销合同，双方约定了钢材供货方式、质量责任要求以及付款期限，违约责任为：如逾期付款，被告应按每天10元结算并按同期银行贷款利率5倍支付利息及所欠货款30%的违约金。现被告共计欠我公司钢材款1902514元、运费2400元未付，已构成违约。故请求判令被告向原告支付：1、钢材款1902514元，运费2400元、违约金570754元，合计2475668元；2、律师代理费65513元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审被告南通海州建设集团有限公司辩称，我公司不是本案中所涉合同的相对方，并非合同的一方主体，原告所称的钢材购销合同中加盖的印章并非我公司印章，与我公司印章明显不符，该合同对我公司不发生法律效力。本案缺乏必要的被告，合同系原告与马磊签订的合同，马磊并不是我公司的工作人员，我公司也从未授权马磊代表我公司进行民商事活动，要求驳回原告对我公司的诉讼请求。一审被告胡明喜辩称，我只能证明原告确实把钢材拉到了克州四馆一中心的工地上，钢材具体数量价格是多少，我并不清楚。当时是南通海州跟我们签合同承建的四馆一中心的工地，后来南通海州又把工地转包给了聚鑫劳务公司。马磊是聚鑫劳务公司的实际施工人。当时，马磊把原告方卖钢材的张经理带到我这里来，原告说马磊如果把钢筋用到这个工地上，他就供货，所以我在合同上签字，证明马磊的确是把钢筋用到了四馆一中心的工地上。当时大约是两百多万元的钢材。后来我害怕马磊不给原告付款，就通过南通海州给原告付了80万元。我不是本案的担保人，我对原告不承担责任，请求法院驳回原告对我的诉讼请求。一审法院经审理查明，被告胡明喜系克州州文体局体育中心工作人员。被告南通海州建设集团有限公司中标承建了克州”四馆一中心”工程，并与克州广电文体局签订了一份《建设工程施工合同》。该合同总金额为61200464元，合同第十一、其他38.2约定：承包人不得将其承包的全部工程转包他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。后被告南通海州建设集团有限公司与喀什聚鑫建筑劳务有限公司签订一份《内部承包经营合同书》，该合同的工程承包范围和合同价款同被告与克州广电文体局签订的《建设工程施工合同》完全一致。即被告将该工程整体转包给了喀什聚鑫建筑劳务有限公司。马磊是喀什聚鑫建筑劳务有限公司在”四馆一中心”工程的负责人。2014年6月26日，马磊以被告南通海州建设集团有限公司委托代理人的身份与原告签订了《钢材购销合同》，约定被告购买高线、三级螺纹、盘螺等建筑材料共计500吨，用于克州市文体局四馆中心项目的建设，双方约定购买建材名称、价格及供货标准，合同中指定了收料员为刘海、谭奇辉，同时约定货款于2014年8月10日前付清，并约定逾期违约，被告每拖欠一天每吨加价10元，或根据提货总价款按银行同期利率的5倍计算损失，并支付给原告30%的违约金，被告胡明喜作为担保人在合同上签字确认，合同加盖有被告南通海州建设集团有限公司公章。合同签订后，原告分十次向克州市文体局四馆中心工地供应价值2702574元的建材，被告南通海州建设集团有限公司共计向原告支付了800000元货款。现原告以被告南通海州建设集团有限公司尚欠1902514元未付为由诉至法院，请求法院判令：1、两被告支付钢材款1902514元、运费2400元、违约金570754元，合计2475668元；2、支付律师代理费65513元；3、承担本案的诉讼费。被告南通海州建设集团有限公司称原告提交的《钢材购销合同》上公章并非其公司公章，是马磊私刻，并提交新疆恒正司法鉴定中心出具的鉴定意见书予以证实。原告对此虽有异议，但认可《钢材购销合同》上公章确与被告向法庭提交的授权委托书及其他证据的公章不一致。一审法院认为，本案双方争议的焦点是：1、被告南通海州建设集团有限公司是否与原告签订了《钢材购销合同》，是否应当支付原告的钢材款1902514元、运费2400元？2、被告南通海州建设集团有限公司是否承担向原告支付违约金570754元、律师代理费65513元的民事责任？3、被告胡明喜应否对原告的以上请求承担责任？关于争议焦点1，根据本案原、被告提交的证据可以证实原告所持《钢材购销合同》上公章确实不是被告南通海州建设集团有限公司的公章，但被告南通海州建设集团有限公司承建了克州文体局”四馆一中心”工程后，又与喀什聚鑫建筑劳务有限公司签订《内部承包经营合同书》，将工程全部转包给了不具有建筑资质的喀什聚鑫建筑劳务有限公司，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：”承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人和禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，也违反了与克州文体局签订的《建设工程施工合同》中第三十八条关于”承包人不得将全部工程转包他人”的约定，其违法转包，负有过错。且被告南通海州建设集团有限公司对马磊系喀什聚鑫建筑劳务有限公司在”四馆一中心”工地负责人的身份不持异议，而马磊与原告签订合同后，在原告处购买的钢材用于克州文体局”四馆一中心”工地，被告胡明喜对此也予以认可，另被告南通海州建设集团有限公司还向原告支付了货款80万元，克州文体局也未与被告南通海州建设集团有限公司就工程款进行结算。故原告要求被告南通海州建设集团有限公司支付尚欠钢材款1902514元的请求，本院予以支持。对原告要求被告南通海州建设集团有限公司支付运费2400元的请求，因与原告签订合同的向对方并非被告南通海州建设集团有限公司，本院不予支持。关于争议焦点2，原告所持《钢材购销合同》上公章并非被告南通海州建设集团有限公司的公章，根据合同相对原则，原告与马磊所签《钢材购销合同》上的违约责任及律师费用承担的约定，对被告南通海州建设集团有限公司并不产生法律效力。故原告要求被告南通海州建设集团有限公司支付违约金、律师费用的请求，本院不予支持。关于争议焦点3，被告胡明喜在原告所持《钢材购销合同》担保方处签名，根据《中华人民共和国担保法》第十六条的规定：保证的方式有（一）一般保证；（二）连带保证。第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。胡明喜在担保方处签名，双方没有约定保证方式，故推定为被告胡明喜在本案中承担连带保证责任。故原告要求被告胡明喜对被告南通海州建设集团有限公司所应支付钢材款共同承担责任的请求，本院予以支持。对原告要求被告胡明喜对运费、违约金律师费共同承担责任的请求，因原告并未起诉马磊，本院对此不予支持。至于被告南通海州建设集团有限公司辩解其未与原告签订钢材购销合同，不承担责任的理由，本院不予采纳。被告胡明喜辩解其只是证明人的理由，无事实和法律依据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十八条、第十九条、第二十一条之规定，一审法院判决如下：一、被告南通海州建设集团有限公司向原告喀什金旺商贸有限公司支付钢材款1902514元；二、被告胡明喜对被告南通海州建设集团有限公司以上款项承担连带担保责任；三、驳回原告喀什金旺商贸有限公司的其他诉讼请求；案件受理费27129元，由原告喀什金旺商贸有限公司负担6782元，被告南通海州建设集团有限公司、被告胡明喜负担20347元。喀什金旺商贸有限公司和南通海州建设集团有限公司均不服一审判决。喀什金旺商贸有限公司向本院提出上诉称，一审法院判决不支持违约金及律师代理费无事实和法律依据，判决错误。上诉人与被上诉人签订了钢材购销合同，上诉人支付了价值2702574元钢材，双方约定2014年8月10日付清货款，逾期支付30%的违约金。2014年9月5日，南通海州建设集团有限公司支付了800000元，剩余1902574元未支付，上诉人主张违约金及律师代理费是按照双方约定主张的，不违反法律规定；一审判决以上诉人没有起诉代理人马磊为由不予支持违约金、律师代理费无事实和法律依据。马磊属于委托代理人，代理人的责任后果由被代理人承担，马磊并非本案当事人，也没有诉讼案外人。故请求二审法院查明事实，依法公正判决。南通海州建设集团有限公司向本院提出上诉称，一审法院认定事实不清、定性错误。《钢材购销合同》中使用的南通海州建设集团有限公司公章与上诉人的公章不符，故该合同对上诉人而言并未生效。上诉人并不是该合同的当事人，该合同加盖的所谓公章不是南通海州建设集团有限公司，一审法院对此予以认定。根据合同相对性的原则，该合同只能约束喀什金旺商贸有限公司及马磊、胡明喜，上诉人不应承担付款责任。其次，本案遗漏必要的被告。本案诉争的《钢材购销合同》是马磊与喀什金旺商贸有限公司所签，而马磊是喀什聚鑫建筑劳务有限公司的工作人员，该合同权利与义务约束的双方是喀什金旺商贸有限公司与马磊、喀什聚鑫建筑劳务有限公司而非上诉人。故请求二审法院依法查明本案全部事实，依法改判。被上诉人胡明喜服从一审判决。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案二审的争议焦点是：南通海州建设集团有限公司是否应向喀什金旺商贸有限公司支付钢材款1902514元、违约金570754元及律师代理费65513元。南通海州建设集团有限公司中标承建了克州”四馆一中心”工程，与克州广电文体局签订了《建设工程施工合同》，后南通海州建设集团有限公司又与喀什聚鑫建筑劳务有限公司签订《内部承包经营合同书》，该合同的工程承包范围和合同价款同《建设工程施工合同》一致，南通海州建设集团有限公司将该工程整体转包给了喀什聚鑫建筑劳务有限公司，马磊作为喀什聚鑫建筑劳务有限公司在”四馆一中心”工程的负责人，以南通海州建设集团有限公司委托代理人的身份与喀什金旺商贸有限公司签订了《钢材购销合同》，胡明喜作为担保人在合同上签字确认，虽合同上加盖的公章不是南通海州建设集团有限公司的公章，但喀什金旺商贸有限公司分十次向克州市文体局四馆中心工地供应了价值2702574元的建材，南通海州建设集团有限公司共计向喀什金旺商贸有限公司支付了货款800000元。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，”行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同、相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。鉴于喀什金旺商贸有限公司有理由相信马磊签订合同的行为系代表南通海州建设集团有限公司的行为，且合同上还有南通海州建设集团有限公司备案的项目经理的签名，故马磊的行为已构成表见代理，南通海州建设集团有限公司应向喀什金旺商贸有限公司支付钢材款1902514元。喀什金旺商贸有限公司要求南通海州建设集团有限公司支付违约金570754元及律师代理费65513元，无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人喀什金旺商贸有限公司和上诉人南通海州建设集团有限公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审法院判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费32085.63元，喀什金旺商贸有限公司已预交10163元，由上诉人喀什金旺商贸有限公司负担；南通海州建设集团有限公司已预交21922.63元，由上诉人南通海州建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长薛红代理审判员杨光耀代理审判员吴炳坤二0一六年十二月十六日书记员张墨川