贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔27民终1918号上诉人（原审原告）陈强，男，1972年1月12日生，汉族，重庆市潼南县人，住重庆市潼南县。委托代理人王琳琳，贵州虹湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆耀宏劳务有限公司，住所地重庆市沙坪坝区汉渝路43号7-1号，统一社会信用代码91500106686206942Q。法定代表人程学志，该公司总经理。委托代理人田莉莉，重庆合融律师事务所律师。上诉人陈强因与被上诉人重庆耀宏劳务公司（以下简称耀宏劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服福泉市人民法院（2016）黔2702民初1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈强上诉请求：1、撤销福泉市人民法院（2016）黔2702民初1222号民事判决；2、改判被上诉人赔偿上诉人一次性伤残就业补助金115355.50元；3、改判被上诉人赔偿上诉人停工留薪期间的工资67500元；4、改判被上诉人赔偿上诉人交通费6000元；5、改判被上诉人赔偿上诉人一次性伤残赔偿金120000元；6、改判被上诉人赔偿上诉人后续治疗费16000元；7、改判被上诉人赔偿上诉人护理费24300元。主要事实及理由：一、上诉人对一审法院判决的住院伙食补助费、鉴定费、一次性工伤医疗补助金等3项赔偿无异议；二、一审判决认定事实部分不清、对部分赔偿款适用法律错误。1、关于上诉人在被上诉人处工作期间的工资收入。上诉人在被上诉人处工作期间，工种系木工，属于技术工人，工资较高，月薪不低于7500元，有证人张某、郑某证明，一审诉讼中，被上诉人否认这一事实，但未提供相关证据反驳。上诉人的工资收入情况，本来就是由用人单位掌握，上诉人只能举出同一工地的工友能够证明上诉人的收入情况，被上诉人不认同应当提供上诉人签字领取的工资册、考勤表，被上诉人不能举出上诉人的工资收入证据，应承担举证不能的不利后果；2、关于上诉人在停工期间的工资。一审判决以黔南州职工平均工资的60%为基数计算，适用法律不当。应当按照上诉人每月月薪7500元计算；3、关于上诉人的一次性伤残补助金，一审判决以黔南州职工平均工资的60%为基数计算16个月，计算方法错误。应当按每月月薪7500元计算16个月，即120000元；4、关于上诉人的一次性残疾就业补助金。一审判决酌情支持20个月不当。上诉人年仅44岁，距离退休年龄尚有16年，以月来计算距离退休年龄有192个月，应当按26个月计算；5、关于上诉人的后续治疗费。目前上诉人已取出部分钢板、钢针，花去费用16000元，有发票为据，有部分钢板、钢针因时间未到尚未取出，故上诉人取出内固定的费用，被上诉人应当赔偿；6、关于交通费，上诉人受工伤后，不能独行，每次出行都是妻子孙元菊陪同，往来费用已不止6000元，一审仅判决赔偿3352元过低；7、关于护理费，上诉人受伤后住院天数为81天，一直都是24小时住院治疗，每天输液都要输到半夜，按常理两人轮换护理是很正常的，一审仅认定单人护理不当。综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，判决结果损害上诉人的利益。请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。耀宏劳务公司未作书面答辩。陈强向一审法院起诉请求：请求判决被告赔偿原告：1、一次性伤残赔偿金38789元；2、一次性医疗补助金和伤残就业补助金201656元；3、停工留薪期间的工资67500元，4、护理费35073元，5、伙食补助费2460元，6、后续治疗费42000元；7、交通食宿费6000元；8、鉴定费920元。以上金额合计为394398元。一审法院认定事实：2014年10月中下旬，原告到被告承建的福泉市麒龙国际商住楼工地上班，双方未签订书面劳动合同，同年11月20日，原告支模时，因钢管架螺丝断裂，导致原告从11层楼掉下来受伤，受伤后被送往贵阳市第四人民医院住院治疗81天。被告已支付医疗费，住院期间及出院后原告向被告借款合计23500元。原告伤情于2015年6月9日经黔南州人力资源和社会保障局认定为工伤，同年8月20日，黔南州劳动能力鉴定委员会综合评定原告伤情为六级伤残。之后原告向福泉市劳动人事争议仲裁委员会就工伤保险待遇申请仲裁，2016年6月28日，福泉市劳动人事争议仲裁委员会作出福劳人仲案字（2015）第108号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人应支付申请人一次性伤残补助金32446.24元；二、被申请人应支付申请人一次性工伤医疗补助金115037元。三、被申请人应支付申请人一次性伤残就业补助金88490元。四、被申请人应支付申请人停工留薪期工资18251.01元。五、被申请人应支付申请人住院期间护理费12150元。六、被申请人应支付申请人住院期间伙食补助费810元。上述六项费用合计267184.25元，扣除申请人所借生活费20800元，实际应享受工伤赔偿待遇为246384.25元。原告不服该裁决，提起诉讼。庭审中原、被告同意解除双方之间劳动关系。同时查明，孙元菊系原告陈强的妻子。原告在被告处上班期间，被告未为原告缴纳工伤保险。一审法院认为，原告陈强遭受工伤后应当依法享受工伤保险待遇。由于被告未给原告办理工伤保险手续，故应按照《工伤保险条例》的规定向陈强支付工伤保险待遇。因陈强在被告处上班不足一个月发生工伤事故，根据双方提供的证据无法确认陈强月工资额，故其月工资基数应按照《贵州省工伤保险条例实施办法》第二十四条工伤职工受伤前本人缴费工资或实际工作时间，不足6个月的，按统筹地区上年度职工月平均工资的60%为基数计算和贵州省人力资源和社会保障厅和省统计局公布的《关于公布2015年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》，黔南州2015年职工平均工资为53241元，即月平均工资4436.75元计算，原告月工资基数为2662.05元（4436.75元×60%）。按照《工伤保险条例》和贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见的规定，原告应享受的工伤保险待遇有：1、停工留薪期工资，原告2014年11月20日受伤，2015年8月20日伤残等级鉴定完成，共计9个月，故原告停工留薪期工资为23958.45元（2662.05元×9个月）；2、护理费，原告要求被告支付二人护理费，但没有提供其需要二人护理的相关证据，参照贵阳地区住院护理费的实际情况，按每人每天150元计算，原告应享受的护理费为12150元（81天×150元）；3、住院伙食补助费，原告住院81天，被告应支付原告住院伙食补助费810元（81天×10元）；4、鉴定费320元。5、交通费，结合本案原告申请鉴定、仲裁的实际情况，该院酌情支持交通费3352元（209.5元/次×4次×2人×2）。6、一次性残疾补助金，根据《工伤保险条例》第三十六条六级伤残为16个月本人工资的规定，原告应享受的一次性残疾补助金为42592.8元（2662.05×16个月）；7、一次性工伤医疗补助金，根据贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第六条六级伤残为26个月，原告应享受的一次性工伤医疗补助金为115355.5元（4436.75元×26个月）；8、一次性残疾就业补助金，根据贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第七条六级伤残最高26个月，最低8个月，该院酌情支持20个月，原告应享受的一次性残疾就业补助金为88735元（4436.75元×20个月）；后续治疗费42000元，因该费用未实际产生，原告可在实际发生费用后再主张权利。综上，被告应支付原告各项工伤保险待遇，合计287273.75元，扣除被告已支付的23500元，还应支付263773.75元。判决：一、解除原告陈强与被告重庆耀宏劳务有限公司劳动关系；二、由被告重庆耀宏劳务有限公司支付原告陈强一次性残疾补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性残疾就业补助金等各项工伤保险待遇，合计二十六万三千七百七十三元七角五分（小写：263773.75元）。限本判决书生效后十日内给付；三、驳回原告陈强其他诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被告重庆耀宏劳务有限公司承担。若义务人未按生效判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于上诉人陈强在二审期间提交的新证据：1、2015年12月17日至2015年12月26日住院病历、2015年12月17日至2015年12月26日住院病人一日清单、医疗费发票、门诊医药费收据，能够证实上诉人陈强已在医疗机构进行了左肱骨、尺桡骨、胫腓骨、根骨骨折术后骨性愈合内固定物取出术，并为此花费了16415.68元治疗费用的事实，应予以采信；2、车票6张，因上诉人陈强不能证实该笔费用属于因就医而产生的费用，应不予采信。一审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。二审另查明，2015年12月17日至2015年12月26日期间，上诉人陈强在重庆市潼南区人民医院进行了左肱骨、尺桡骨、胫腓骨、根骨骨折术后骨性愈合内固定物取出术，并为此花费了16415.68元治疗费。综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议的焦点为：上诉人相关工伤保险待遇应如何确定。本院认为：上诉人陈强在被上诉人耀宏劳务公司承建的福泉市麒龙国际商住楼工地上班时，因钢管架螺丝断裂，导致其从11层楼掉下来受伤。黔南州人力资源和社会保障局依法认定其为工伤，黔南州劳动能力鉴定委员会综合评定其伤情为六级伤残，依法应当享有工伤保险待遇。由于被上诉人耀宏劳务公司未为上诉人陈强办理工伤保险，致使上诉人陈强发生工伤后，不能通过工伤保险基金享受相应的工伤保险待遇，依法应由被上诉人耀宏劳务公司按照工伤保险待遇项目和标准支付相关费用。本案二审诉讼中，双方当事人对一审判决解除双方的劳动关系以及一审判决确定的住院伙食补助费、鉴定费、一次性工伤医疗补助金等3项赔偿无异议，本院予以确认。关于上诉人相关工伤保险待遇应如何确定的问题。一、上诉人陈强主张其在被上诉人耀宏劳务公司处工作期间的月工资收入应按照7500元计算。经查，上诉人于2014年10月中下旬进入被上诉人处工作，2014年11月20日受伤，上诉人在被上诉人处工作1个月左右，根据《贵州省工伤保险条例》第二十四条“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算；工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算”的规定，因双方均未提供2014年10月中下旬至2014年11月20日期间上诉人签领工资的依据，应参照统筹地区上年度黔南州职工月平均工资为4436.75元作为计发基数，确定上诉人受伤前工资为4436.75元/月。一审对此认定不当，本院予以纠正。二、对于上诉人停工留薪期工资。上诉人停工留薪期为9个月，故其停工留薪期工资应为39930.75元（4436.75元/月×9个月）。上诉人陈强主张按月工资收入7500元/月计算停工留薪期工资为67500元没有事实和法律依据，故对上诉人主张超过39930.75元的部分，本院不予支持。三、对于上诉人一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条关于“六级伤残为16个月本人工资”的规定，上诉人一次性伤残补助金为70988元（4436.75元/月×16个月）。上诉人陈强主张按月工资收入7500元/月计算一次性伤残补助金为120000元没有事实和法律依据，故对上诉人主张超过70988元的部分，本院不予支持。四、对于一次性伤残就业补助金。根据贵州省《关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第七条关于“六级伤残最高26个月，最低8个月”的规定，虽然上诉人主张其年仅44周岁，距离退休年龄还有16年，应当按照26个月计算一次性伤残就业补助金，但一审酌情按20个月计算其一次性伤残就业补助金，属于一审法院自由裁量的范围，并未明显过低，故对上诉人提出的该项主张，本院不予采纳。五、对于后续治疗费。上诉人陈强在二审诉讼中提供了其于2015年12月17日至2015年12月26日期间，在重庆市潼南区人民医院进行左肱骨、尺桡骨、胫腓骨、根骨骨折术后骨性愈合内固定物取出术，并为此花费了16415.68元治疗费的住院病历、清单、医疗费发票，鉴于该费用已实际产生，应予以支持，但考虑到上诉人陈强在二审上诉状中仅主张16000元的后续治疗费，故本院支持其后续治疗费16000元。六、对于交通费。上诉人陈强主张一审判决被上诉人耀宏劳务公司赔偿其3352元交通费过低，要求改判支持其6000元交通费。因其提供的相关交通费票据不能证实系因就医产生，一审法院结合上诉人陈强申请鉴定、仲裁的实际情况，酌情支持其交通费3352元，且被上诉人耀宏劳务公司未提出异议，本院予以确认。故对上诉人提出的该项主张，本院不予采纳。七、对于护理费。上诉人陈强主张根据其所受伤情，应按2人护理支持其护理费。但其并未提供医疗机构出具的需要二人护理的明确意见，一审参照贵阳地区住院护理费的实际情况，按每人每天150元计算上诉人陈强应享受的护理费为12150元，并无不当。故对上诉人提出的该项主张，本院不予采纳。本院二审对上诉人陈强应依法享有的工伤保险待遇重新核算为：停工留薪期工资39930.75元、护理费12150元、住院伙食补助费810元、鉴定费320元、交通费3352元、一次性伤残补助金70988元、一次性工伤医疗补助金115355.50元、一次性伤残就业补助金88735元、后续治疗费16000元，以上共计347641.25元，扣除被上诉人耀宏劳务公司已支付的23500元，被上诉人耀宏劳务公司还应支付上诉人陈强各项工伤保险待遇324141.25元。综上所述，上诉人陈强的上诉理由部分成立，对其部分上诉请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持福泉市人民法院（2016）黔2702民初1222号民事判决第一项、第三项；二、变更福泉市人民法院（2016）黔2702民初1222号民事判决第二项为：限被上诉人重庆耀宏劳务有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人陈强一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、后续治疗费等各项工伤保险待遇，共计324141.25元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人重庆耀宏劳务有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人重庆耀宏劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑 晔审判员 蔡云飞审判员 王开恒二〇一六年十二月二十六日书记员 杨 墨