山西省朔州市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋06刑终156号原公诉机关怀仁市人民检察院。上诉人（原审被告人）王计生”，男，1982年4月4日出生于山西省代县，汉族，初中文化，住代县，无业。因吸毒于2017年3月21日被代县公安局行政拘留十日并处以社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年1月14日被怀仁市公安局刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于怀仁市看守所。辩护人武振奋，山西鸿杰律师事务所律师。原审被告人杨小龙，男，1987年5月8日出生于山西省代县，汉族，小学文化，住代县,无业。因吸毒于2017年6月2日被代县公安局决定罚款二百元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年1月14日被怀仁市公安局刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于怀仁市看守所。辩护人曹凤仙，山西海腾律师事务所律师。辩护人李慧，山西海腾律师事务所实习律师。怀仁市人民法院审理怀仁市人民检察院指控原审被告人王计生、杨小龙犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月7日作出（2019）晋0624刑初133号刑事判决。判后，原审被告人王计生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查本案卷宗材料，审查上诉人王计生上诉状及提讯意见，听取辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：1.被告人王计生于2018年12月份，分别在忻州市代县、繁峙县向吸毒人员王某、张某、朱某出售了毒品甲基苯丙胺。2.被告人王计生伙同被告人杨小龙以牟利为目的，于2019年1月13日19时左右，从忻州租乘陈某的×××白色吉利帝豪汽车来到怀仁市，在向吸毒人员杨某出售甲基苯丙胺时，被公安民警当场抓获，并当场查获了毒品2包，其中一包重24.3111克，具有甲基苯丙胺成份，含量为60.4%，另一包重为9.2666克，具有甲基苯丙胺成份，含量为痕量。上述事实有以下证据予以证实：1.证人王某、张某、朱某的证言材料均证实，他们于2018年12月份向王计生（王狗狗）购买了冰毒。2.辨认笔录及照片证实，经王计生辩认，王某、张某、朱某就是向他购买冰毒的人。经王某、张某、朱某辩认，王计生就是出售给他们冰毒的人。3.证人杨某的证言材料证实，2019年1月12日他和杨小龙联系想买点冰毒，第二天杨小龙说已经来了怀仁卖给他冰毒，他就将该事和禁毒大队的民警讲了。晚上7点30分左右，他和禁毒大队的民警开车将杨小龙他们引在了怀仁市南环路附近的一个厂子的房间里，杨小龙便从上衣口袋里掏出一个塑料袋，里面装的是冰毒，并扔在了房间里的桌子上，在交易的过程中公安民警将杨小龙等人抓住了。同时证实杨小龙和他说来怀仁市时给他带了30克冰毒，当时说的价格是每克550元。4.证人陈某的证言材料证实，王计生和杨小龙于2019年1月13日下午租他的车来的怀仁市。5.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、赃物拍照证实，公安民警从房间里的桌子上查获了疑似冰毒一袋，从杨小龙的口袋里查获了电子计量器一台，从王计生携带的挎包里查获了疑似冰毒1袋，均予以扣押。6.怀仁市质量技术监督检验测试所出具的称重报告证实，1号袋里冰毒的重量为24.3111克，2号袋里的冰毒重量为9.2666克，合计净重为33.5777克。7.山西省大同市公安局出具的毒品检验报告证实，从1-2号检材中均检出了甲基苯丙胺成分。1号检材中甲基苯丙胺含量为60.4%，2号检材中甲基苯丙胺含量为痕量。8.辩认笔录及照片证实，王计生、杨小龙就是向杨某出售冰毒的人。9.被告人王计生的供述对来怀仁市贩卖毒品冰毒的事实供认不讳。并供认他手里的冰毒是和一个叫安亮亮的人购买的，当时购买了30克，自己吸食了一部分，剩余的在被抓获时让公安民警全部扣押了。10.被告人杨小龙的供述对与被告人王计生共同来怀仁市贩卖毒品的事实供认不讳。并供认来怀仁带的冰毒是“狗狗”（王计生）带的，“狗狗”和他说带了30克冰毒。在代县宾河小区等陈某时，“狗狗”从其带的小单肩包里拿出一个带密码的盒子，打开后从里边拿出一大塑料包冰毒和一小包辅料交给他，并让他将辅料倒在大包冰毒内摇匀，然后又从大包里分出一小包，他就将这两包冰毒都交给了“狗狗”。到了怀仁在等买冰毒的人时，“狗狗”将分出来的那一小包掺了辅料的冰毒交给他拿上。11.抓获经过证实了二被告人被抓捕归案的过程；户籍证明证实了二被告人的基本情况。上述证据，均经原审当庭宣读和出示，并经质证，控辩双方均未提出实质的异议。各证据的来源合法，内容客观，均应确认为有效证据。各证据间相互吻合，相互印证，能够形成完整的证明体系，足以认定。原审法院认为，被告人王计生、杨小龙以牟利为目的，向吸毒人员出售毒品甲基苯丙胺，其行为危害了人民群众的身体健康和国家对毒品的管理制度，均构成了贩卖毒品罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实有相关的证据予以证实，指控的罪名成立，予以支持。被告人王计生、杨小龙能如实供认自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人王计生向多人贩卖毒品，应从重处罚。被告人王计生、杨小龙贩卖的毒品部分含量明显偏低，且存在数量和犯意引诱情形，可酌情从轻处罚。关于被告人王计生的辩护人提出的本案存在“犯意引诱”和“数量引诱”以及被告人王计生如实供认了自己的罪行，可从轻处罚的辩护意见，符合审理查明的事实，也符合相关法律的规定，予以采信；其提出的其他辩护观点，因与客观事实不符，也没有相关的证据予以证实，故不予采信。关于被告人杨小龙的辩护人提出的被告人杨小龙能如实供认自己的罪行，有悔罪表现，可依法从轻处罚的辩护意见，符合相关法律的规定，予以采信；但其提出的被告人杨小龙的行为属犯罪未遂的辩护意见，与审理查明的事实不符，也不符合法律的规定，故不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条、第六十一条、第六十七条第三款和最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，以被告人王计生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年五个月，并处罚金二万元；被告人杨小龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金二万元。原审被告人王计生上诉意见：杨小龙交易的2号包毒品9.2666克并非从上诉人的1号包毒品中分包出来，上诉人不应承担该包毒品的刑事责任；在共同犯罪中，原审被告人杨小龙系主犯，上诉人系从犯。其辩护人辩护意见：1.王计生只对1号包的24.3111克毒品负刑事责任。2.本案属于公安特情介入的案件，是在特定的“犯意引诱”和“数量引诱”下形成的毒品犯罪，自愿认罪、悔罪。3.被告人王计生在共同犯罪中起次要作用，系从犯且属贩卖毒品未遂。原审被告人杨小龙辩护人辩护意见：杨小龙贩卖毒品数量应按2号包9.2666克计算，犯罪未遂，自愿认罪、悔罪，系初犯、偶犯，应从轻或减轻处罚。本院经审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人王计生伙同原审被告人杨小龙违反国家对毒品的管理法规，明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且为共同犯罪。上诉人王计生及其辩护人所提只对24.3111克毒品负刑事责任的上诉、辩护意见，经查，上诉人王计生与原审被告人杨小龙均供述，在出售毒品前，二人先将一小包辅料掺入大包毒品中，摇匀后从该大包毒品中分出一部分装入一个小包内作样品，准备拿给购毒者杨某让其验货。而杨小龙作为样品交给杨某的9.2666克毒品，经鉴定甲基苯丙胺含量为痕量，与上诉人王计生随身携带含甲基苯丙胺60%的24.3111克毒品，含量明显不一，难以确定9.2666克毒品与王计生的24.3111克毒品来源一致，故不应将查获的9.2666克毒品计入上诉人王计生贩卖毒品的数量，上述意见与本案事实相符，本院予以支持。原审法院虽然将该9.2666克毒品计入王计生贩毒数量，但考虑该部分毒品含量极低，在量刑时对二原审被告人贩毒总量整体给予了从轻处罚，故该9.2666克毒品是否计入贩毒数量，并不影响本案量刑。原审被告人杨小龙辩护人所提杨小龙贩卖毒品数量应按9.2666克计算的辩护意见，经查，在案证据显示，原审被告人杨小龙为向购毒者杨某出售毒品牟利，积极筹划，主动联系上诉人王计生购买毒品，二人合谋由上诉人王计生携带毒品，一同乘车到怀仁市向杨某出售，二人共同贩卖毒品的事实清楚，现场被查获的2包毒品数量均应计入杨小龙贩卖毒品数量，上述辩护意见本院不予支持。二辩护人所提本案系特情介入案件存在犯意引诱和数量引诱，自愿认罪、悔罪的意见，原审法院已经查证并予以采信，本院不再评判。上诉人王计生及其辩护人所提系从犯、属犯罪未遂，原审被告人杨小龙辩护人所提系犯罪未遂，初犯、偶犯的意见与本案查明事实不符，且不符合贩卖毒品相关法律对犯罪未遂的规定，本院均不予支持。综上，二原审被告人贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，原判定性准确，审判程序合法，在量刑时，根据二原审被告人的犯罪事实、犯罪性质、贩毒次数、贩毒数量、毒品含量、认罪态度等情节和社会危害程度，对其二人量刑适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 霍秀锦审判员 赵晓燕审判员 张向阳 二O一九年九月三十日书记员 王 芸