广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终8690号 上诉人（原审被告）：南宁童乐乳业有限责任公司，住所地南宁市西乡塘区明秀西路28号3栋。统一社会信用代码91450100711479951W。 法定代表人:黄小瑜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韦彦婷，广西岱威优律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施吉强，广西岱威优律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨爱华，男，1964年8月27日出生，苗族，住南宁市。 委托诉讼代理人：赖斯琪，广西五象律师事务所律师。 上诉人南宁童乐乳业有限责任公司（以下简称“童乐公司”）因与被上诉人杨爱华商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初9858号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人童乐公司的委托诉讼代理人韦彦婷、施吉强，被上诉人杨爱华及其委托诉讼代理人赖斯琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 童乐公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判童乐公司支付逾期交房违约金9047元；2、一审、二审案件受理费由杨爱华承担。事实和理由：一、既然一审法院认可童乐公司因“大雨”、“两会一节一赛”等情形造成了工程停工，依约可以逾期交房，那么在计算逾期交房天数时，童乐公司因该不可抗力情形所造成的停工天数144.5天应从逾期交房天数中扣除。童乐公司因不可抗力所造成的停工天数具体为：1、2013年1月1日至2016年12月31日，因受恶劣天气影响而无法正常施工的天数为57天；2、因政府限制性行为、政府通知停工共计49天；3、因意外事故等原因造成停工9.5天；4、因法定节假日停工29天。二、一审法院以童乐公司未履行通知义务而认定童乐公司无权扣除停工天数，属于适用法律错误。虽然童乐公司未能依照合同约定，在发生不可抗力事由之日起60日内将事由告知买受人，但这不影响童乐公司将因不可抗力所致的停工天数从逾期交房天数中扣除。1、童乐公司与买受人所签订的合同属于私法上的意思自治行为，未违反法律规定，而不可抗力免责条款是法定条款，故直接适用不可抗力的免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。2、童乐公司所主张的不可抗力事由是客观发生的不能预见、不能避免并不能克服的事实，无论是否通知买受人，这些事实均不会改变。综上所述，扣除因不可抗力所致的停工天数144.5天后，童乐公司应支付的逾期交房违约金为9047元[536956元×（313天-144.5天）×万分之一]。 杨爱华答辩称，涉案《南宁市商品房买卖合同》没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效。根据该合同第九条的约定，发生不可抗力时童乐公司应将相关不可抗力事由告知买受人，这是不可抗力免责的前提条件。因此一审判决正确，童乐公司的上诉请求应予驳回。 杨爱华向一审法院起诉请求：1、判令童乐公司支付逾期交房违约金16807元；2、本案诉讼费用由童乐公司承担。 一审法院认定事实，2015年1月27日，杨爱华与童乐公司签订一份《南宁市商品房买卖合同》，约定杨爱华以536956元的价格向童乐公司购买南宁市，杨爱华购买的商品房为预售商品房，建筑面积127.03平方米。 合同第九条约定：“出卖人应当在2015年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第2种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、……2、该商品房经建设、施工、监理、设计、勘察五方签字单体验收合格。如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：遭遇不可抗力，且出卖人在发生不可抗力事由之日起60日内告知买受人的，但因客观原因无法及时告知的除外；不可抗力包括但不限于：1、战争、军事行动、罢工、政府禁制令等社会原因及地震、水灾、火灾、冰灾、台风、高温、干旱、流行疾病等自然原因，以及其他不可抗力原因。2、因国家有关法律、法规、政策改变或政府限制性行为而导致工期延误的；3、政府通知停工、禁止车辆进入该商品房施工场地而影响工期的；4、非因出卖人原因一周内停水停电超过8小时或大雨、暴雨导致工期受影响的；5、买受人以该商品房担保贷款和公积金贷款的方式支付购房款的，在贷款银行尚未将买受人的贷款发放给出卖人时，出卖人有权延期交房。”合同第十条约定：“除本合同第九条规定的特殊原因外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过360日，自本合同第九条规定的最后交付期限届满之日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之壹的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过360日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人须在买受人提出退房要求之日30日内将买受人已付款及按中国人民银行公布的同期活期存款利率计算的利息退还给买受人，并按总价款的10%赔偿买受人损失。买受人应配合出卖人办理退房的有关手续。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限届满之日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之壹（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。2、……”。 童乐公司向杨爱华出具《销售不动产统一发票（自开）》，载明2016年6月17日杨爱华向童乐公司支付购房款536956元。 2016年11月5日，童乐公司向杨爱华发出《童乐嘉园交付通知书》，载明：“办理交付的时间：2016年11月8日起至2016年11月16日止”。双方于2016年11月15日进行验收交接。 童乐公司提交的证据《南宁市气象局科技服务中心证明》载明了2013年1月1日至2016年12月31日共有雨日586天，其中：小雨433天，中雨96天，大雨37天，暴雨20天。童乐公司提交的证据：《签证单》、《施工日志》载明童乐公司因天气情况于2012年10月28日、10月29日......2015年5月9日累计停工40天；《施工日志》载明童乐公司因法定节假日原因于2013年2月4日-2月18日春节放假、2013年9月19日中秋节放假......2016年2月2日-2月29日春节放假累计停工107天；《工程联系单》、《施工日志》、《关于做好2014年“两会一节一赛”期间市区在建工地停工的通知》南建质安[2014]118号、《签证单》、《南宁市城乡建设委员会关于全市建筑工地立即进行停工整治的紧急通知》南建质安[2015]113号载明童乐公司因政府限制性行为等原因于2014年8月1日-8月10日......2015年9月12日-22日累计停工35天；《签证单》、《施工日志》载明童乐公司工地事故累计停工整治10天。 一审法院认为，涉案《南宁市商品房买卖合同》，是在平等自愿的原则下签订的体现双方真实意思表示的合同，应对双方具有约束力，杨爱华与童乐公司均应按照合同约定履行义务。根据涉案合同的约定，童乐公司应在2015年12月31日前将经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格的房屋交付杨爱华使用。合同第九条第二款还约定了可延期交房的情形。本案中，根据童乐公司提交的证据，因大雨、“两会一节一赛”等情形确实造成了工程停工，依照合同约定，可以延期交房。同时，合同还约定了遭遇不可抗力时，童乐公司应当在发生不可抗力事由之日起60日内告知买受人，但因客观原因无法及时告知的除外。双方签订的合同中预留有杨爱华的联系地址以及联系电话，但童乐公司并未在期限内履行向杨爱华告知的义务，亦无证据证明其无法告知杨爱华存在其他客观原因，因此童乐公司无权依据该条款主张扣除逾期交房天数。童乐公司于2016年11月8日向杨爱华交房，故童乐公司逾期交房天数为313天，应当承担逾期交房的违约责任。依照双方签订的合同约定，童乐公司应当支付杨爱华逾期交房违约金为536956元×313天×万分之一=16806元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《商品房销售管理办法》第三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：童乐公司向杨爱华支付逾期交房违约金16806元。案件受理费220元（杨爱华已预交），由童乐公司负担。 二审中，童乐公司对一审判决查明的事实“童乐公司因政府限制性行为等原因于2014年8月1日-8月10日……2015年9月12日-22日累计停工35天”有异议，认为因政府限制性行为等原因累计停工天数应为49天。 本院经审查认为，童乐公司一审提交的材料《工程联系单》、《施工日志》、《关于做好2014年“两会一节一赛”期间市区在建工地停工的通知》（南建质安[2014]118号）、《签证单》、《南宁市城乡建设委员会关于全市建筑工地立即进行停工整治的紧急通知》（南建质安[2015]113号）载明童乐公司因政府限制性行为等原因累计停工49天。故童乐公司的异议成立。 杨爱华对一审判决查明的事实无异议。童乐公司、杨爱华均未提交新的证据。故本院除对童乐公司有异议的事实不予确认外，对一审判决查明的其他事实予以确认。 本院二审另查明，童乐公司一审提交的材料《工程联系单》、《施工日志》、《关于做好2014年“两会一节一赛”期间市区在建工地停工的通知》（南建质安[2014]118号）、《签证单》、《南宁市城乡建设委员会关于全市建筑工地立即进行停工整治的紧急通知》（南建质安[2015]113号）载明童乐公司因政府限制性行为等原因于2014年8月1日-8月10日......2015年10月16日-20日累计停工49天。 本院认为，涉案《南宁市商品房买卖合同》是在平等自愿的原则下签订的，是当事人的真实意思表示，且内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，故合同当事人均应依约履行义务。 关于童乐公司在施工过程中是否因不可抗力而停工，若存在因不可抗力而停工，停工天数是否应从逾期交房天数中扣除的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”童乐公司称其在施工过程中因中秋节、元旦节、春节等法定节假日而停工，但法定节假日系国家规定的每年固定假期，不属于不能预见的客观情况，故法定节假日不属于不可抗力。其次，童乐公司称其在施工过程中，因火灾、安全事故等意外事故造成停工，但火灾、安全事故通过规范管理和安全施工是可以有效避免的，也不属于不能预见、不能避免的客观情况，故该意外事故亦不属于不可抗力。此外，虽然童乐公司提供的《施工日志》、《签证单》及政府相关通知等证据载明在施工过程中因大雨、“两会一节一赛”及政府限制性行为等情形造成了工程停工，依照合同约定可以延期交房，但根据涉案《南宁市商品房买卖合同》第九条的约定，遭遇不可抗力时，童乐公司应在发生不可抗力事由之日起60日内告知买受人，因客观原因无法及时告知的除外。同时，《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”虽然大雨、“两会一节一赛”等符合不可抗力的情形，但不论依据合同约定，还是根据法律规定，童乐公司均应将不可抗力而停止施工的事由告知买受人。涉案《南宁市商品房买卖合同》预留有双方的联系方式，但童乐公司并未在约定期限内履行告知义务，亦未能举证证明其未能通知买受人系因客观原因不能所致。因此，童乐公司要求在逾期交房天数中扣除因不可抗力造成停工的天数无依据，童乐公司的上诉请求，本院不予支持。本案一审判决认定童乐公司逾期交房天数为313天，要求童乐公司向杨爱华支付逾期交房违约金16806元正确，本院予以维持。 综上所述，童乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由南宁童乐乳业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  农杏雪 审判员  朱菲菲 审判员  曾 涛 二〇一九年九月二十七日 书记员  谢沁园 潘椤卿 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。