山东省菏泽市中级人民法院山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁17民终2314号 上诉人（原审原告）：菏泽联合混凝土有限公司，住所地菏泽市黄河路以南上海路以西。 法定代表人：盛春德，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王爱国，山东诚维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西建工第三建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市高新技术开发区紫阳大道**云中城**。 法定代表人:张小平，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：阮子龙，江西皆诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东银田农贸集团有限公司，住所，住所地山东省菏泽市牡丹区昆明路**div> 法定代表人：周政，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李延禄，山东敬人律师事务所律师。 上诉人菏泽联合混凝土有限公司和被上诉人江西建工第三建筑有限责任公司、山东银田农贸集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2018）鲁1791民初1926号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人菏泽联合混凝土有限公司的委托诉讼代理人王爱国，被上诉人江西建工第三建筑有限责任公司的委托诉讼代理人阮子龙、山东银田农贸集团有限公司的委托诉讼代理人李延禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人菏泽联合混凝土有限公司上诉请求：依法撤销菏泽市经济开发区人民法院(2018)鲁1791民初1926号民事判决，改判支持上诉人原审的全部诉讼请求事实与理由：一、原审判决认为：对账单之后发货单载明的57065元合同价款，签收人与指定的签收人不符，并未对账确认，被上诉人不予认可，故对该部分不予认定。由于被上诉人三建公司的工地完工，负责对账的项目经理下落不明，当上诉人提供了发货凭证之后，结合对账单此前所确认的发货单中，同样存在不是合同指定的收货人，并予以确认的事实，依据民诉法解释第108条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，理应根据所确立的高度盖然性原则，完全可以确认该事实的存在。上诉人作为国有公司，也没有必要无中生有。况且被上诉人三建公司，并没有提供相反的证据证明，足以推翻待证的事实。二、由于被上诉人2018年3月30日支付的49.25万元，其中的36.51813万元属于3区的货款，并为其开具了相等金额的收据，其余的12.73187万元不属于合同约定项下的价款，二是被上诉人支付的现货价款，被上诉人虚假陈述将其作为合同内的价款与事实不符，应予以纠正；对于被上诉人2016年5月18日支付的5万元、5月25日支付的40万元，也均系支付的合同之外的现货货款，不是合同内的货款，亦不能冲减其货款，也应予以纠正。三、对于合同编号为HZSH1401202X《预拌混凝土买卖合同》，被上诉人三建公司虽然没有盖章，但根据依据该合同约定的发货单载明的为农产品交易市场8号楼，结合饶秋文盖章签字确认的农产品交易市场3区包含2.6.8号楼所确认的事实，足以印证该F(8)号楼的工程系被上诉人三建公司的承包的施工工程，对于发货单载明的童振斌、徐荣斌、周亚、龚利民等人签收并确认对账所供应混凝土的事实足以认定系代表被上诉人所实施的表见代理行为，而且对于该区的付款，上诉人所开具的收款收据也全部开给了被上诉人三建公司，因此，上诉人认为，被上诉人三建公司并应对该合同项下的货款承担支付责任，被上诉人山东银田农贸集团有限公司应承担本案的连带责任。请二审法院查明事实后，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人江西建工第三建筑有限责任公司、山东银田农贸集团有限公司辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 菏泽联合混凝土有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告江西建工第三建筑有限责任公司支付原告货款1109031.1元，并支付违约金632147.72元，自2018年8月30日之后的违约金按日万分之五计算至付清之日；2.判令被告山东银田农贸集团有限公司承担连带责任；3.诉讼费、保全费、财产保全保险费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2013年11月4日，买受人江西建工第三建筑有限责任公司与出卖人菏泽联合混凝土有限公司、保证人山东银田农贸投资有限公司（以下简称银田投资公司）签订《预拌混凝土买卖合同》三份，约定：菏泽联合混凝土有限公司为江西建工第三建筑有限责任公司承建的菏泽农贸博览城（第一、二、三施工区）供应商品混凝土，每个施工区前期同时开工4栋楼，到4栋楼主体封顶后一个月内付混凝土总货款的90%，到4栋楼主体封顶后两个月内付清总货款剩余的10%；买受人中断使用混凝土连续超过十五日的，不论上述结算条件是否成就，均应于第十五日之日起的十日内结清货款；买受人逾期付款的，每逾期一日，按应付款金额的万分之五支付违约金；买受人应在每月5日前按照出卖人要求与买受人进行结算对账（确认），买受人指定饶秋文作为买受人的代表人在对账确认书上签字；保证人银田投资公司为买受人提供连带责任保证，保证范围为合同约定的主债权及所有应付款项，应付款项包括违约金或损害赔偿金以及债权人实现债权或担保权利的费用，保证期间自本合同成立之日起至全部债务清偿完毕之日止；合同还对混凝土的规格、单价、质量、验收、泵送费价格等内容进行了约定。合同签订后，菏泽联合混凝土有限公司如约履行了合同义务。后经双方对混凝土发货与金额进行对账，第一施工区截至2015年8月28日共欠货款1275648.5元，江西建工第三建筑有限责任公司的员工徐祥贵在对账确认书上签字；第二施工区截至2015年8月23日共欠泵送费款166328元，截至2014年9月28日共欠混凝土款3099757.5元，江西建工第三建筑有限责任公司的员工饶秋文在两份对账确认书上签字，根据以上两份对账确认书截至2014年9月28日第二施工区共欠货款3266085.5元；第三施工区截至2015年5月27日共欠货款1048348.5元，江西建工第三建筑有限责任公司的项目经理谢平在对账确认书上签字。2018年1月23日，江西建工第三建筑有限责任公司向菏泽联合混凝土有限公司出具《委托付款函》，载明第三施工区项目经理谢平尚欠菏泽联合混凝土有限公司货款1648348.5元，同意山东银田农贸集团有限公司将此笔货款直接支付给菏泽联合混凝土有限公司。江西建工第三建筑有限责任公司称该《委托付款函》中载明的欠款数额并非实际欠款数额，其中60万元是谢平想从山东银田农贸集团有限公司套取的货款，扣除后与谢平签字的对账确认书相符，故认定第三施工区尚欠货款1048348.5元。综上，经最后对账江西建工第三建筑有限责任公司承建的菏泽农贸博览城三个施工区共欠菏泽联合混凝土有限公司货款为5590082.5元。自2014年9月28日对账后，江西建工第三建筑有限责任公司陆续支付菏泽联合混凝土有限公司货款共计5369605.12元，剩余货款220477.38元一直未付。另查明，山东银田农贸投资有限公司于2015年10月14日变更为山东银田农贸集团有限公司。 一审法院认为，菏泽联合混凝土有限公司与江西建工第三建筑有限责任公司、山东银田农贸集团有限公司就菏泽农贸博览城第一、二、三施工区建设工程签订的三份《预拌混凝土买卖合同》，系三方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。菏泽联合混凝土有限公司主张的菏泽农贸博览城F施工区建设工程《预拌混凝土买卖合同》，虽载明买受人为江西建工第三建筑有限责任公司，但合同中没有该公司的盖章或签字，江西建工第三建筑有限责任公司也不予追认，并且保证人山东银田农贸集团有限公司在该合同上所加盖印章的名称为“山东菏泽银田农贸投资有限公司”，与该公司原使用的印章不符，故对该份买卖合同一审法院不予认定。 本案的争议焦点问题是被告江西建工第三建筑有限责任公司尚欠原告菏泽联合混凝土有限公司货款的数额是多少。根据合同约定，江西建工第三建筑有限责任公司指定饶秋文在对账确认书上签字。第二施工区的两份对账确认书均有饶秋文的签字，且双方均无异议，应予认定。原告提交的第一施工区的对账确认书虽无饶秋文的签字，但与被告提交的徐祥贵签字的对账确认书上载明的数额相符，故应予确认。第三施工区的对账确认书虽是谢平签字，但有江西建工第三建筑有限责任公司向菏泽联合混凝土有限公司出具的《委托付款函》相佐证，故应予认定。原告主张第二施工区对账后又向其供货57065元，但双方并未对账确认，且发货单上的签收人与合同约定的签收人不符，现被告江西建工第三建筑有限责任公司又不予认可，故对该部分货款不予认定，待双方对账确认后，原告可另行主张权利。根据上述证据，可以确认对账后江西建工第三建筑有限责任公司的欠款数额为5590082.5元。对账后江西建工第三建筑有限责任公司陆续支付货款共计5369605.12元，故尚欠货款应为220477.38元。被告江西建工第三建筑有限责任公司提交的杨红国于2016年2月6日出具的收款213964.40元的收条，该收条明确载明该款项为农民工工资，故不应计入所付货款中。关于原告主张的逾期付款违约金，双方最后一次对账时间为2015年8月28日，根据合同约定，确定计算违约金的起始时间为2015年9月23日，以220477.38元为基数，按日万分之五计算。被告山东银田农贸集团有限公司作为涉案债务的保证人，应按合同约定在保证范围内对所欠货款及违约金承担连带清偿责任。但被告山东银田农贸集团有限公司承担保证责任后，有权向被告江西建工第三建筑有限责任公司追偿。另外，原告主张被告支付财产保全保险费，由于该费用并非原告实现债权必然支出的合理费用，故一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、被告江西建工第三建筑有限责任公司于判决生效之日起三日内偿付原告菏泽联合混凝土有限公司货款220477.38元及违约金（以220477.38元为基数，按日万分之五自2015年9月23日计算至实际付清之日止）；二、被告山东银田农贸集团有限公司对本判决第一项内容承担连带清偿责任；三、被告山东银田农贸集团有限公司承担保证责任后，有权向被告江西建工第三建筑有限责任公司追偿；四、驳回原告菏泽联合混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20471元，由原告菏泽联合混凝土有限公司负担13673元，被告江西建工第三建筑有限责任公司和山东银田农贸集团有限公司共同负担6798元；财产保全费5000元，由原告菏泽联合混凝土有限公司负担3982元，被告江西建工第三建筑有限责任公司和山东银田农贸集团有限公司共同负担1018元。 二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。 本案中，第一，关于对账后又供货的57065元，由于双方并未对账确认，且发货单上的签收人与合同约定的签收人不符，且江西建工第三建筑有限责任公司又不予认可，故一审法院关于对该部分货款不予支持的认定并无不当。第二，针对上诉人关于“2018年3月30日支付的49.25万元，其中的36.51813万元属于3区的货款，并为其开具了相等金额的收据，其余的12.73187万元不属于合同约定项下的价款”以及“被上诉人2016年5月18日支付的5万元、5月25日支付的40万元，也均系支付的合同之外的现货货款，不是合同内的货款，亦不能冲减其货款”的主张，本院认为，由于上诉人未提供证据佐证，本院不予支持。第三，关于菏泽联合混凝土有限公司主张的菏泽农贸博览城F施工区建设工程《预拌混凝土买卖合同》，虽载明买受人为江西建工第三建筑有限责任公司，但合同中没有该公司的盖章或签字，江西建工第三建筑有限责任公司也不予追认，并且保证人山东银田农贸集团有限公司在该合同上所加盖印章的名称为“山东菏泽银田农贸投资有限公司”，与该公司原使用的印章不符，故一审法院对该份买卖合同不予支持的认定并无不当。 综上所述，上诉人菏泽联合混凝土有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13673元，由上诉人菏泽联合混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 姜 健 审 判 员 王媛媛 二〇一九年九月二十三日 法官助理 王 群 书 记 员 刘蕾蕾