安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖18民终1429号上诉人（原审原告）：董磊，男，汉族，公务员，户籍地江苏省无锡市南长区，经常居住地安徽省宣城市宣州区。被上诉人（原审被告）：宣城市民生物业服务有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区康乐山庄12号楼3号。法定代表人：谢雨亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖蓓，安徽师阳安顺律师事务所律师。上诉人董磊因与被上诉人宣城市民生物业服务有限公司（以下简称民生物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2016）皖1802民初2094号判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人董磊、被上诉人民生物业公司的委托诉讼代理人肖蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董磊上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求或裁定发回重审。事实和理由：1.依据双方签订的《某小区前期物业服务协议》（以下简称物业服务协议），民生物业公司负有有效制止业主违反《某小区临时管理规约》（以下简称临时管理规约）行为的义务。本案中，民生物业公司针对部分业主擅自改变车库用途的行为，仅通过张贴温馨提示及发送整改通知的方式处理，未取得实效，在此情形下，其依法可通过诉讼方式来制止业主的不当行为，然而其未穷尽救济措施履行物业管理职责，构成违约。2.民生物业公司就小区部分业主改变车库用途的情况向相关行政管理部门报告，不能视为其已尽到物业管理职责，亦不能因此免除其物业管理之合同义务，《物业管理条例》第四十五条规定于本案不相适用，原判决适用法律不当。民生物业公司辩称，董磊的上诉理由不能成立。1.民生物业公司不享有执法权，其在发现小区业主有违规行为时，及时张贴了告示和整改通知，并向相关行政管理部门递交书面报告，已尽到物业管理职责。2.依据临时管理规约第32条的规定，对部分业主违反规约的行为，其他业主如认为损害了自身权益,可通过向有关部门投诉或另行诉讼等方式进行维权,民生物业公司不具有代为起诉的义务。综上,原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。董磊向一审法院起诉请求：1.判令民生物业公司返还未提供标准服务的物业费853元[0.22元/平方米（实际缴纳标准0.6元/平方米-应缴纳标准0.38元/平方米）×27月（自2013年10月至2015年12月）×143.69平方米]、赔偿损失29456元（购房款589120元×5%）；2.判令民生物业公司履行物业服务协议，有效制止业主违反临时管理规约的行为。一审法院认定事实：董磊系宣城市宣州区某小区B2幢606室业主（房屋面积为143.69平方米，购房价款为589120元），民生物业公司系该小区物业服务企业。2012年6月12日，双方签订一份物业服务协议，其中约定多层住宅物业管理服务费按0.6元/月/平方米标准交纳。董磊依约交纳了2013年10月至2015年12月期间的物业管理服务费。2013年起，该小区的部分业主将其名下的储藏室（即车库）进行改造后用于居住或出租，部分业主在公共通道内停放车辆或堆放杂物。民生物业公司发现后在公共通道内张贴温馨提示，主要内容为：“请不要将车辆停放在公共通道内，给其他业主造成不便。请您在3日内，将车辆及杂物清除”。同时，民生物业公司向改变储藏室用途的业主发送整改通知，要求其整改并恢复原状。2014年7月9日，民生物业公司向宣城市宣州区物业管理办公室报送《关于亚龙湾车库改变用途情况的报告》，主要内容为：“……有部分业主开始将储藏室进行改造，我公司亚龙湾客服中心立即对改造情况进行制止，并及时下发了《整改通知书》拍照取证（见附件），但多数业主不听劝阻，无奈之下我公司将此情况上报到相关执法部门，部分业主也拨打了“12319”数字城管热线投诉，但此现象一直没有得到扼制，导致目前有多数储藏室改变了原有的使用用途。请贵办现场核实。”一审另查明,民生物业公司制定的管理规约对物业的使用、维护和管理、业主的共同利益、业主应当履行的义务、违反管理规约应当承担的责任等事项作出明确约定。一审法院认为，《物业管理条例》第四十五条规定：“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修及使用等方面的法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。有关行政管理部门在接到物业服务企业的报告后，应当依法对违法行为予以制止或者依法处理”。据此，物业服务企业发现业主有上述违反法律、法规规定的行为时，负有制止及报告的义务。本案中，民生物业公司发现亚龙湾小区部分业主变更储藏室使用用途及在公共通道内停放车辆或堆放杂物的情况后，通过张贴温馨提示及向业主发送整改通知的方式予以制止，且及时向有关行政管理部门进行了报告，虽部分业主的上述行为迄今未能得到有效遏制，但民生物业公司业已尽到物业管理职责。董磊以民生物业公司未完全履行义务为由，请求返还物业费、赔偿损失等，依据不足，故不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，判决：驳回原告董磊的诉讼请求。一审案件受理费减半后收取274元，由董磊负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审证据的认定与一审一致。根据采信的证据，结合当事人陈述等情况，本院对一审法院认定的案件事实予以确认。二审另查明：宣城市宣州区物业管理办公室接到民生物业公司的报告后，与城管等部门组织过联合执法，但经现场勘察，鉴于业主改变其名下的储藏室或车库用途涉及私权，其对此不享有执法权力，故未予处理。上述事实，有本院向宣城市宣州区物业管理办公室调查形成的《询问笔录》为证，双方当事人均不持异议，予以认定。再查明：案涉物业服务协议约定，民生物业公司应制止违反《物权法》、《物业管理条例》、《安徽省物业管理条例》、临时管理规约有关物业管理制度以及本物业管理制度的行为。案涉临时管理规约约定：“……第六章业方的共同利益第二十八条为维护业主的共同利益，全体业主同意在物业管理活动中授予物业管理企业以下权利：……2.以批评、规劝、公示、举报、阻止、按照制度的规定进行罚款等必要的措施制止业主、物业使用人违反本临时管理规约和规章制度的行为。……4.对违反本规约约定的重大事项行使诉讼权利。……第七章违约责任第三十二条业主违反本临时管理规约关于物业的使用、维护和管理的约定，妨碍物业正常使用或造成损失及其他损失的，其他业主可依据本临时管理规约向人民法院提起诉讼。第三十三条业主违反本临时管理规约关于业主共同利益的约定，导致全体业主的共同利益受损的，其他业主可依据本临时管理规约向人民法院提起诉讼。第三十四条建设单位未能履行本临时管理规约约定义务的，业主和物业管理企业可向有关行政主管部门投诉，也可根据本临时管理规约向人民法院提起诉讼。……”。亚龙湾小区建成后，迄今尚未成立业主委员会。本院认为，物业服务企业应当按照法律、法规规定和物业服务合同约定履行物业管理职责。本案二审争议的焦点问题是董磊以民生物业公司就亚龙湾小区部分业主改变储藏室使用功能的行为未尽到物业管理职责构成违约为由，请求返还物业费、赔偿损失等诉讼主张能否成立。其一，该小区部分业主违反临时管理规约将其名下的储藏室改造后用于居住或出租的事实客观存在，其行为应界定为未按专有部分的原使用目的使用行为，民生物业公司采用提示、规劝、批评、责令违约业主改正及报告相关行政管理部门请求处理的方式进行处置，符合我国物业管理条例和安徽省物业管理条例的规范要求；其二，根据相关审理物业服务纠纷案件司法解释的规定，对业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，赋予了物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的权利，故针对案涉部分业主改变储蓄室使用功能的行为，民生物业公司、具有利害关系的业主依法均有权加以制止，也均享有提起民事诉讼的权利；其三，案涉临时管理规约虽授予民生物业公司为维护业主的共同利益“对违反本规约约定的重大事项行使诉讼权利”，但何谓“重大事项”及具体情形未予明确，且该规约在违约责任章节，仅就建设单位未履行规约约定的义务时，确认民生物业公司有权依据规约提起诉讼，而对业主违反物业的使用、维护、管理及业主共同利益约定的情况，未授予民生物业公司提起诉讼的权利。在此情形下，民生物业公司未就系争事项提起诉讼不应认定为怠于履行管理职责的违约行为。综上所述，董磊的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判决认定基本事实清楚，裁判结果并无不当，二审予以维持。另，需要指出的是，民生物业公司今后应当进一步理顺管理职责，并就物业管理中存在的遗留、疏漏问题积极增强与业主间的沟通、交流，共同寻求以合法、合理方式切实解决问题，致力于建设更加文明、和谐的小区环境和秩序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费274元，由上诉人董磊、被上诉人宣城市民生物业服务有限公司各负担137元。本判决为终审判决。审 判 长  程 瑛代理审判员  陶友玲代理审判员  冯忠山二〇一六年十二月二十六日书 记 员  卢艳芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……