浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6897号 上诉人（原审被告）：浙江天海糖酒有限公司。住所地：杭州市国都发展大厦******。 法定代表人：高丽娟。 委托诉讼代理人：赵公明。 被上诉人（原审原告）：董克俊，男，1962年1月9日出生，汉族，住杭州市西湖区，现暂住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：陈良，浙江东方正理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章冬云，浙江东方正理律师事务所律师。 原审第三人：浙江亚商产业信息有限责任公司。。住所地：杭州市下城区朝晖路**** 法定代表人：董克勤，该公司执行董事。 原审第三人：高丽娟，女，1965年10月11日出生，汉族，住杭州市上城区。 两原审第三人共同委托诉讼代理人：赵公明。 上诉人浙江天海糖酒有限公司（以下简称天海公司）因与被上诉人董克俊、原审第三人浙江亚商产业信息有限责任公司（以下简称亚商公司）、高丽娟公司决议撤销纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初2776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 董克俊向一审法院起诉请求：1.依法撤销天海公司落款日期为2019年3月15日的股东会决议；2.本案全部诉讼费用均由天海公司承担。 原审法院审理认为：天海公司成立于2005年6月8日，注册资本1000000元。根据工商登记情况，天海公司由1个法人股东和2个自然人股东组成，法人股东系亚商公司，出资320000元，占注册资本的32％；自然人股东为董克俊和高丽娟，董克俊出资180000元，占注册资本的18％，高丽娟出资500000元，占注册资本的50%；董克俊担任公司执行董事兼总经理，高丽娟担任监事。天海公司章程载明：代表四分之一以上表决权的股东、执行董事或者监事，可以提议召开临时会议；召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东；股东会会议由执行董事召集并主持，执行董事因特殊原因不能履行职务的，由执行董事指定的其他股东主持；公司不设董事会，设执行董事一人，由股东会选举产生；股东会对公司增加或减少注册资本、分立、合并、解散或变更公司形式、修改公司章程以外的其他决议必须经二分之一以上表决权的股东通过。2019年2月28日，亚商公司法定代表人董克勤通过微信通知董克俊将于2019年3月15日下午2点召开天海公司股东会议。同年3月8日，法院受理董克俊诉亚商公司股权转让纠纷一案。同年3月11日，董克俊回复董克勤、高丽娟，表示已其就与亚商公司32%股权转让纠纷向法院提起诉讼并获受理，要求推迟该会议，待法院对上述案件作出司法裁决后按天海公司章程的有关规定再行召集、召开，并向董克勤发送了（2019）浙0103民初1813号案件受理案件通知书。同日，董克勤回复董克俊，其所提要求无公司章程依据，也未向公司股东会提交任何证据，根据公司章程，亚商公司仍是公司股东，故经其他股东讨论决定，原定会议照原计划召开。同年3月15日下午2点，高丽娟、亚商公司法定代表人董克勤出席会议，董克俊未出席。该日股东会作出决议如下：任命赵子祥担任天海公司监事；免去董克俊天海公司执行董事身份，由高丽娟担任天海公司执行董事。董克勤于同日向董克俊发送了该股东会决议。 原审法院审理认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，股东会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。因此，股东会决议是否予以撤销，应从形成决议的股东会会议程序及决议内容两个方面予以考量。本案中，董克俊请求撤销的是天海公司于2019年3月15日召开的股东会形成的决议。经审理查明，本次股东会是由天海公司法人股东亚商公司的法定代表人董克勤通知天海公司的股东兼执行董事董克俊召开的。关于股东会的召集和主持，我国公司法第四十条规定，有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。关于股东会的议事方式和表决程序，我国公司法第四十三条第一款规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。天海公司章程载明，代表四分之一以上表决权的股东、执行董事或者监事，可以提议召开临时会议；股东会会议由执行董事召集并主持，执行董事因特殊原因不能履行职务的，由执行董事指定的其他股东主持；股东会对公司增加或减少注册资本、分立、合并、解散或变更公司形式、修改公司章程以外的其他决议必须经二分之一以上表决权的股东通过。因此，无论是法律还是天海公司章程的规定，公司股东、监事仅有提议召开股东会的权利，提议召开并不等同于召集，而召集股东会则是特定主体即公司执行董事的权利。亦即，关于股东会的召开，公司股东、监事有建议权，而公司执行董事则有组织权。综上，亚商公司或其所称的召集人高丽娟在未向公司执行董事提议召开股东会的情况下，直接以股东或监事身份组织召开了2019年3月15日天海公司股东会的会议，该次会议的召集程序违反了我国公司法和天海公司章程的规定。即使将董克勤第一次向董克俊发出的开会通知视为其召开股东会的提议，董克俊亦已回复表示因本案受理的股权转让纠纷案件，要求推迟该会议，待法院对上述案件作出司法裁决后按天海公司章程的有关规定再行召集、召开。原审法院认为，股权份额关系股东的表决权，该理由应属合理，故本案亦不存在执行董事董克俊不履行召集股东会会议职责的情形。董克俊要求撤销该次股东会决议的请求，理由正当，予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十条、第四十三条第一款之规定，判决：撤销天海公司于2019年3月15日作出的股东会决议。案件受理费80元，减半收取40元，由天海公司负担。 天海公向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回董克俊一审诉请；本案诉讼费用由董克俊承担。事实与理由：一审判决书认为：2019年3月15日天海公司股东会非执行董事召集；不存在董克俊即执行董事不履行召集股东会会议职责的情况。故判令撤销2019年3月15日天海公司股东会决议。天海公司认为，原审法院认定事实、适用法律。一、召集人非执行董事，不会对决议产生实质性影响，不应构成撤销股东会决议的理由。《公司法》司法解释四第四条明文规定:股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持,但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。本案股东会由占股50%的公司最大股东发起召开，占股32%的股东响应通知，董克俊仅为持股18%的小股东，虽然为执行董事，但由于占股比例微小，不可能对表决结果产生影响。召集是会议过程中一项服务性的义务，即通知各位股东前来开会，天海公司公司仅有三名股东，股权结构简单，且占82%股权股东均自愿参加，只有董克俊拒绝，实际上召开股东会不需要“召集”服务。《公司法》对于提议召开股东会的主体范围规定较广，代表10%以上股权股东即可召开股东会。《公司法》同时设置执行董事召集股东会的制度，其目的在于防止公司有关人员对召集义务相互推诿，而非为了授予执行董事拒绝召集股东会的权利。如果因执行董事拒绝召集进而导致股东会流产，就与《公司法》授权更多股东来参与、监督经营管理、保护股东的权益这一立法目的背道而驰。执行董事滥用权利，拒绝召集股东会将极大剥夺股东的权利。因此，即使案涉股东会非执行董事召集，也不影响案涉决议的效力，案涉决议不应被撤销。二、董克俊为了拖延天海公司取回公章，延缓天海公司维权进程，故意拖延召集股东会，存在故意不履行召集职责的情形。董克俊担任天海公司执行董事兼法定代表人期间，一直欺瞒公司占82%股权股东，多年未分红。2016年12月5日，更是私自与女儿董珈玥成立杭州壹玖贸易有限公司（以下简称壹玖公司），与天海公司经营同样的项目。同时，董克俊私自注销了天海公司开元路店，在同一地址注册了壹玖公司开元路店，并向茅台公司骗取了原属于天海公司的茅台酒经销权。此情况被发现后，天海公司立即起诉要求罢免董克俊法定代表人身份，并取回公司公章，并希望重新选定公司监事，将公司回归正常运营状态。取回公章后，天海公司无论是民事起诉还是刑事报案，都将更加有理有据。然而，董克俊为了掩盖不法行为，拖延天海公司维权进程，一方面拒不交章，另一方面拒不召集股东会，使公司处于持续混乱的状态。出于此目的，董克俊拒不召集股东会完全是有意为之，是故意制造混乱的行为，属于法定的“不履行股东会召集义务”的情况，公司其他股东在此情况下，应当有权召集股东会。人民法院对于撤销股东会决议案件的审查，因限于原告所提出的理由，而不应主动审查原告起诉意见以外的因素。本案中，董克俊在诉状中，并未提出过有关召集程序的异议，其主要意见是32%股权诉讼过程中，不宜召开股东会。董克俊并没有对股东会由其它股东来召集提出任何异议，可见，董克俊同意股东会由其他股东来召集。而且。2018年12月15日公司召开股东会时，也并非由董克俊召集，董克俊也未对2018年12月15日决议案提起过撤销诉讼。可见董克俊对于其他股东召集股东会并无意见。而法院在董克俊无异议的情况下，主动审查召集程序存在越俎代庖的嫌疑，有违不告不理原则。根据《公司法》解释五第三条，董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。该条款可知《公司法》对于股东会意思自治具有较大范围的授权，行政手段、司法手段因尽可能避免干预公司股东会所作的有效决议。更何况是一项对于维护公司权利，避免公司及股东权利继续被侵犯的决议。 董克俊答辩称：天海公司关于“原审法院认定事实、适用法律错误”的上诉理由，不能成立，依法应予驳回。一、本案股东会的召集程序不仅有瑕疵，并且对决议会产生实质性的影响，应当予以撤销。本案股东会由工商登记的天海公司的法人股东（亚商公司）的法定代表人董克勤通知天海公司的股东兼执行董事董克俊召开的，但没有提议执行董事兼法定代表人的董克俊召集。根据公司法第40条以及公司章程的规定，股东会议由执行董事召集和主持，执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一表决权的股东可以自行召集和主持。因此，代表十分之一表决权的股东并没有直接召集并主持股东会的权利，只有在执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，才由监事召集和主持，监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一表决权的股东可以自行召集和主持。而在本案中，并不存在董克俊不能履行或者不履行召集股东会会议职责的情形，亚商公司以及高丽娟也从未向董克俊提议召开股东会，因此本案股东会的召集程序存在严重瑕疵。董克俊与天海公司的法人股东亚商公司存在股权纠纷，该案已诉至杭州市下城区人民法院。董克俊占有天海公司18%的股权，亚商公司曾与董克俊约定将亚商公司占有的天海公司32%的股权转让给董克俊，并且董克俊也支付了股权转让款，只是没有办理工商变更登记。至此，董克俊占有天海公司50%的股权，对表决权的行使会产生实质性的影响，应当予以撤销。二、董克俊不存在故意拖延召集股东会以及故意不履行召集职责的情形。董克俊在担任天海公司执行董事兼法定代表人期间一直兢兢业业，不仅没有任何违反履行高管职责的行为，也不存在多年没有分红以及骗取天海公司经营权的行为，天海公司的所述均子虚乌有，双方都已经将天海公司各股东的分红情况提交给审计机构审计，天海公司的陈述纯属无理狡辩。而且董克俊在公司流动资金紧张的情形下，用自己的个人房屋贷款帮助天海公司经营，不仅个人没分得多少利益，反而增加了很多风险负担。天海公司的法人股东亚商公司与董克俊之间一直存在股权纠纷，现被上诉董克俊已诉至杭州市下城区人民法院，这会涉及到表决权的行使，可能对公司的表决形成完全不一样的结果，因此为了天海公司利益不致受损，一直持有证照及公章，但经返还公司证照纠纷案终审判决生效后，董克俊即履行了返还义务，因此董克俊也没有制造混乱或者拖延的情形。如天海公司的其他股东要求召开股东会，也应该事先向董克俊提议召开临时股东会，但至今被天海公司从未收到过类似提议。在没有收到任何提议召开临时股东会的情况下，董克俊也并不知晓天海公司股东有这种意愿，不存在故意拖延召集股东会以及故意不履行召集职责的情形。三、董克俊在一审庭审时不仅对召集程序提出异议，更对股东会决议的内容提出异议，一审法院据此判决合理合法。另《公司法》解释五第三条的规定的前提系股东会决议合法有效的，如若股东会决议并非合法有效，那么其作出的决议当然不产生任何效力。请求驳回上诉。 天海公司在二审期间提交其在另案中向贵州茅台酒销售有限公司调取的天海公司申请变更茅台专卖店及审批材料2页和微信留言2条，欲证明董克俊提起本案诉讼是为其利益故意拖延时间。两原审第三人均无异议。被上诉人董克俊质证认为，董克俊收到过这两条短信，但均是董克勤通过短信的形式通知董克俊，内容也是通知股东召开股东会，并没有要求董克俊作为执行董事召集股东会。事实上2018年10月23日双方已经产生矛盾，董克俊也没有参加股东会，该次股东会召集程序违法，也不能证明往年股东会也是这么着急召开。实际情况是往年的股东会都是董克俊通知高丽娟和亚商公司或者高丽娟和亚商公司通知董克俊，并经董克俊同意后，商量一个时间召开股东会，并且每次董克俊都是出席会议的。对茅台申请表的质证意见：该份证据并不涉及股东会决议撤销，与本案无关。本院认为，该组证据与本案无关联性。 经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，公司法第四十条第三款规定股东会议召集和主持依次为：董事会或执行董事，监事会或不设监事会的公司的监事，代表十分之一以上表决权的股东。天海公司章程载明代表公司四分之一以上表决权的股东、执行董事或者监事，可以提议召开临时会议。本案董克俊作为公司执行董事，其收到微信会议通知，就应当知晓公司的监事，代表十分之一以上表决权的股东有意愿召开股东会议，从其2019年3月11日回复董克勤、高丽娟的信息可知，其不会履行此次召集股东会会议职责，高丽娟作为公司监事、亚商公司作为代表公司四分之一以上表决权的股东，可以按公司法及公司章程规定，召集和主持召开股东会会，故该次股东会的召集程序不存在重大瑕疵。董克俊认为其与亚商公司之间存在股权转让纠纷诉讼，故要求股东会议推迟召开。对此，本院认为，董克俊作为执行董事召集主持股东会议是其履行执行董事的职责，与其作为股东享有多少份额股权并无关系；董克俊作为公司股东，如果所涉及的股权转让纠纷最后经法院判决确认其股权数量，与股东会决议形成时的其表决数量不一致，对股东会决议造成影响，可以通过诉讼主张权利，不能仅以股东有股权争议诉讼为由，作为阻却公司召开股东会议形成决议的理由。综上，天海公司的上诉理由成立，其上诉请求，本院予以支持。原审法院审判程序合法，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初2776号民事判决； 二、驳回董克俊的诉讼请求。 一审案件受理费80元，减半收取40元；二审案件受理费80元，均由董克俊负担。浙江天海糖酒有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；董克俊于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行西湖支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：9558××××5029）。 本判决为终审判决。 审判长  徐鸣卉 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇一九年九月十日 书记员  夏吉兰