内蒙古自治区奈曼旗人民法院   民事判决书   （2018）内0525民初3861号   原告：周子方，男，汉族，1976年6月21日出生，农民，公民身份号码×××，住内蒙古通辽市。   委托诉讼代理人：李栋彬，通辽市奈曼旗148法律服务所法律工作者。   被告：吕明德，男，汉族，1978年10月5日出生，农民，公民身份号码×××，住内蒙古通辽市。   委托诉讼代理人：丛章乐，内蒙古恒俊律师事务所律师。   被告：李树海，男，汉族，1972年1月13日出生，农民，公民身份号码×××，住内蒙古通辽市。   委托诉讼代理人：刘良玉，通辽市奈曼旗振兴法律服务所法律工作者。   被告：张永军，男，汉族，1977年3月24日出生，农民，公民身份号码×××，住内蒙古通辽市。   委托诉讼代理人：苏米娅，内蒙古大尚律师事务所律师。   原告周子方诉被告吕明德、李树海、张永军承揽合同纠纷一案，本院于2018年5月24日立案后，依法适用简易程序，于2018年8月22日公开开庭进行了第一次审理。原告周子方及其委托诉讼代理人李栋彬、被告吕明德的委托诉讼代理人丛章乐到庭参加了诉讼；因案情复杂依法转入普通程序，于2019年7月29日公开开庭进行了第二次审理，原告周子方及其委托诉讼代理人李栋彬、被告吕明德及其委托诉讼代理人丛章乐、被告李树海及其委托诉讼代理人刘良玉、被告张永军均到庭参加了诉讼；依法适用普通程序，于2019年8月27日公开开庭进行了第三次审理，原告周子方及其委托诉讼代理人李栋彬、被告吕明德及其委托诉讼代理人丛章乐、被告李树海及其委托诉讼代理人刘良玉、被告张永军及其委托诉讼代理人苏米娅均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   周子方向本院提出诉讼请求：1.要求被告吕明德赔偿给原告造成的损失12万元（或以鉴定价格为准）；2.被告承担本案诉讼费。事实与理由：2016年10月19日原告与被告吕明德签订了工程承揽合同书一份，合同的内容是被告吕明德包工包料为原告周子方建造子方种羊繁育场，工程总造价为225000元，工期为2016年10月20日至2016年11月10日，签订该合同后被告于2016年10月21日开始施工，2017年3月份施工结束。按照合同的约定被告已经构成违约。但原告已按照合同的约定给付了被告工程款。原告于2017年5月份开始启用该繁育场，启用后不到一个月的时间发现繁育场出现了质量问题，水泥大梁多处断裂，墙体多处裂缝，现已变成危房，不能使用，出现上述现象的原因是由于被告使用的钢筋少，水泥号小等原因造成。原告发现该情况后找被告进行维修，被告不同意维修，故向本院提起诉讼。   吕明德辩称，根据原告周子方在诉状中所述，种羊繁殖场房屋出现质量问题是因为钢筋少、水泥号小等原因造成的，尽管原告周子方与答辩人吕明德签订了合同书，其内容说明答辩人负责包工包料，但事实上答辩人仅负责施工，结合其诉状中所说，加上（2018）内0525民初3942号开庭笔录相互印证可知，由被告李树海负责进料，合同尽管签订，但应以事实为主，故原告要求被告李树海赔偿其损失，答辩人不承担任何责任。一、涉案工程在未竣工的情况下直接使用，所产生的责任应由原告自行承担，原告的羊舍自2017年年初开始使用至今，已长达两年之久，原告自2017年年初开始使用但当时并未全部修建完成的羊舍，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持。故原告在工程未竣工验收之时就开始使用涉案工程，之后涉案工程产生的质量问题应不予支持；二、原告并非完全履行合同义务，在整个涉案工程的建造中，原告存在过错行为，其应该为自己的过错承担责任。涉案房屋的工程款系通过起诉才拿回，且原告存在违约行为，其将进料的50000元进料款支付给了被告李树海，在（2018）内0525民初3492号民事案件的审判过程中答辩人清楚的知道所有的材料系被告李树海所购买，尽管法院没有足够的证据认定，但是事实就是如此。同时根据常理，合同是原告与答辩人所签订，但是原告却将进料款支付给案外人李树海，其中内情值得怀疑。答辩人认为，涉案工程如果存在质量问题，也是因为原告将进料款支付给李树海产生的责任。至今为止，李树海不能证明其将该50000元工程款给付过答辩人。如果认定工程质量中的材料存在问题，原告应承担全部责任，或者向李树海追责，与答辩人无关；三、原告主张权利的时间已过诉讼时效，依法驳回原告的诉讼请求，根据《建设工程质量管理办法》规定，因建设工程质量存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期限为一年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起算。涉案羊舍建造过程中，原告经常到现场监工，应该知情涉案工程的建造进度与实际进展。故原告起诉答辩人时，已超过诉讼时效，原告将涉案工程使用至今，无论破损的何种程度皆系其个人原因，与答辩人无关。答辩人与被告张永军共同建造羊舍，如果因建造羊舍存在质量问题，应由被告张永军与答辩人及李树海共同承担。   李树海辩称，一、该案的施工合同是被告吕明德与原告周子方签订的，合同的主体是吕明德，也证明吕明德是该工程的承包人，与其没有任何关系；二、工程结束后周子方欠吕明德工程款也是吕明德起诉周子方，如果其是工程的承包人，周子方所欠的工程款被告吕明德是没有资格起诉原告周子方的，有（2017）内0525民初3312号民事调解书能够证明，工程款也是吕明德支取的，所以该建筑施工合同的主体就是吕明德；三、吕明德承包了周子方的羊舍工程后，其为了赚钱，为被告吕明德购买彩钢瓦，工程的总承包人还是吕明德，与其没有任何关系；四、吕明德承包周子方羊舍工程所使用的材料中钢筋等是被告吕明德让其帮助购买的，当时被告吕明德没有钱给付钢筋款，其为被告吕明德垫付，至于材料质量是否符合标准是吕明德自己选购的；五、被告吕明德申请追加其为本案被告没有事实和法律关系，谁是合同的承包人，谁负责施工，原告最清楚。2016年10月19日原告与被告吕明德签订的工程合同，并非是和李树海签订的合同，被告李树海至今也没有收到原告的工程款，由其施工结束后，被告吕明德索要工程款时将原告诉至法院，经奈曼旗人民法院执行局执行，执行款全部给付吕明德，为此被告李树海不是本案的合伙人，没有和原被告签订任何施工合同，被告李树海只是给被告吕明德出售施工材料（包括彩钢瓦、沙子、水泥等）中间赚取材料差价钱，在本案中，被告李树海不承担任何赔偿责任。根据法律规定依法驳回被告吕明德的申请。   张永军辩称，1.与原告签合同时没有参加；2.没有去原告处催要过工程款，只是其工人打工没有活，被告吕明德借其工人干活了；3.打过几次官司，从来没有说其是合伙人，到现在为止，其工人还没有拿到工资款。   原告周子方为支持自己的诉讼主张向本院提交了证据，举证质证具体如下：证据1：2016年10月19日原告与被告吕明德签订的合同书复印件一份，证明被告吕明德承包原告工程是包工包料，并且约定工程出现质量问题由被告负责赔偿。被告吕明德质证认为：原告所述不属实，原告曾在（2018）内0525民初3942号案件的庭审笔录第9页明确说了“原告自己承认在建造羊舍过程中，他只负责清工，不负责进料，料由李树海进”，原告在辩论意见中认可了被告吕明德只负责清工，不负责进料。被告李树海质证认为：没有意见，原告说的属实。被告张永军质证认为：不知道这件事。证据2:涉案羊舍的照片12张，证明被告吕明德为原告所建羊舍现已出现质量问题，过梁已经有多处断裂，墙体也有多处裂缝。被告吕明德质证认为：对照片的真实性、合法性和关联性均有异议，首先上述照片不能证明原告所要证明的问题，另外上述照片不能证明具体是施工问题还是用料问题，原告应举证证明。被告李树海质证认为：对原告所举的12张照片没有异议。被告张永军质证认为：不知道羊舍的情况。证据3:2016年9月奈曼旗畜牧工作站出具的奈曼旗子金种羊繁育场供种能力建设项目施工图纸一份，证明被告吕明德没有按照图纸的要求建设施工。被告吕明德质证认为：对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，原告诉状中明确说到是为周子方建造子方种羊繁育场，而原告提供的施工图纸名字为奈曼旗子金种羊繁育场供种能力建设项目施工图纸，两者不统一，同时原告也并未给被告吕明德提供过施工图纸。被告李树海质证认为：对原告提供的施工图纸没有异议。被告张永军质证认为：不知道施工图纸，施工也与其没有关系。证据4：录像光盘一份，证明被告吕明德所建羊舍出现的质量问题。被告吕明德的委托诉讼代理人质证认为：待下次开庭时由吕明德自己质证。被告李树海质证认为：没有异议。被告张永军质证认为：不知道羊舍情况，和其没有关系。   被告吕明德为支持自己的抗辩主张向本院提交了证据，举证质证具体如下：证据1：诉状复印件一份，证明原告周子方工程不合格是因为钢筋少、水泥号小等原因造成的，而吕明德仅负责施工。原告质证认为：对证据的真实性没有异议，但不能证明被告所要证明的问题，因为合同约定被告吕明德负责包工包料，所以出现钢筋少水泥号小原因，应该由被告吕明德负责。被告李树海质证认为：没有意见。被告张永军质证认为：与其没有关系，其不知道。证据2：录音光盘一份（内含录音两份），证明周子方羊舍所用的建筑材料全部是被告李树海所进购，由其负责进料。原告质证认为：对被告提供的录音真实性没有异议，但是不能证明被告吕明德所要证明的问题，因为李树海给吕明德干活帮吕明德进料，并且还垫付了一些资金，所以录音内容不能证明进料的质量、数量是由李树海说的算，录音里只是说钱的事。被告李树海质证认为：其只是帮助吕明德进料，数量和质量与其没有关系，其只是为吕明德垫付的进料款，吕明德将其垫付的进料款和借款在法院执行局给被告李树海的，法院执行局也有手续。被告张永军质证认为：其不知道。证据3：奈曼旗人民法院（2018）内0525民初3942号案件的庭审笔录中第9页第12行，证明原告曾在辩论阶段认可了吕明德只负责清工，不负责进料，结合起诉状可以证明其种羊场的质量问题与吕明德无关。原告质证认为：原告并没有承认由被告李树海进料，原告只是说另案的原告吕明德自己承认，另外能够证明彩钢是吕明德与李树海共同进的料，并不能证明是李树海选的料，另外原告周子方与被告李树海没有合同关系，原告也没有申请追加李树海为被告。被告李树海质证认为：没有异议。被告张永军质证认为：其不知道。证据4：出示与被告张永军哥哥张永志的电话录音，证明其与被告张永军是合伙关系。原告质证认为：无意见。被告李树海质证认为：无意见。被告张永军质证认为：录音中被告张永军哥哥说了不让其建造此工程，后期也没建造，只是吕明德雇佣其工人，搅拌机是张永志的。证据5：录像光盘一份，证明原告在2017年1月份就已经开始使用涉案羊圈的事实。原告质证认为：在羊舍刚刚建完时，在羊舍外围围栏和羊舍内圈养过羊，因为当时原告虽然知道羊舍不合格，但考虑到也不应该马上会坍塌，所以就临时圈养过几天羊。对被告的录像真实性没有异议，但是证明不了被告要证明的问题，羊舍不合格和原告使用过羊舍圈养过几天羊不矛盾，不影响本案事实的成立。被告李树海质证认为：对光盘的真实性没有异议，但对被告李树海没有任何关系。被告张永军质证认为：对真实性没有异议，与被告张永军不存在任何关系，而且张永军也不知晓这个羊舍是否使用。   被告李树海为支持自己的抗辩主张向本院提交了证据，举证质证具体如下：（2017）内0525民初3312号民事调解书一份，证明给原告周子方所建羊舍的工程是吕明德承包的，在该案中起诉周子方所要工程款的也是吕明德起诉的，该工程款也是吕明德所支取。原告质证认为：对调解书的真实性没有异议，能够证明建造羊舍施工主体是被告吕明德，工程款也是原告交给了吕明德。被告吕明德质证认为：对调解书的真实性没有异议，但能证明被告吕明德在答辩意见中所述的事实。调解书的标的为168000元，结合周子方与吕明德签订的合同书可以看出，吕明德在调解书中索要的为工程款余额，进料款并未索要，也就是说建筑材料并非吕明德索要，而且在3942号案件庭审笔录中周子方也认可将进料款给付了李树海，故李树海提交的此份证据不能证明其所要证明问题，反而能确认吕明德只负责清工，进料由李树海负责。被告张永军质证认为：其只知道被告吕明德起诉原告周子方了，别的不知道。   被告张永军为支持自己的抗辩主张向本院提交了证据，举证质证具体如下：证人贾某的证人证言，证明修建羊舍时吕明德找到张永军，请求张永军帮着找几个工人，贾某就是其中一位工人。原告质证认为：证人说的比较真实。被告吕明德质证认为：没有意见，证人不清楚张永军与吕明德之间的关系，而且在询问中已详细说明。被告李树海质证认为：不发表质证意见，与李树海没有任何关系。被告张永军质证认为：客观真实，能够证明张永军与吕明德之间不存在任何的合作关系。   为查清案件事实，本院依法对该羊舍进行了现场勘验，制作勘验图一份，原告质证认为：没有异议。被告吕明德质证认为：对图中羊舍的数量没有异议。被告李树海质证认为：没有异议。被告张永军质证认为：与其没有关系。   本院依法进行司法鉴定，对2019年6月5日苏州华碧微科检测技术有限公司技术鉴定报告书（苏华碧2019技术字第1054号）、苏州华碧微科检测技术有限公司价格评估结论书（苏华碧2019价评字第18号）原告质证认为：客观真实，均无意见，被告吕明德质证认为：不认可，在技术鉴定报告正文第二页第二项简案摘要被申请人并非被告吕明德。对苏州华碧微科检测技术有限公司价格评估结论书认为价格评估意见高，同时要求鉴定公司出具鉴定资质及鉴定人员的鉴定资格。真实性合法性没有异议，但与被告吕明德没有关联性。因为羊舍在2017年1月份就已经开始使用并直到鉴定时仍在使用。鉴定报告中使用照片，另外被告吕明德将提供录像来证明羊舍在2017年1月份就已经开始使用的事实。被告李树海质证认为：均无意见。被告张永军质证认为：均与其没关系，不发表意见。对两张2019年7月30日（NO45918339、NO45918340）发票，双方当事人均质证认为：没有异议。由于在第二次开庭审理过程中被告吕明德要求苏州华碧微科检测技术有限公司的鉴定资质及鉴定人员的鉴定资质并对苏州华碧微科检测技术有限公司出具的苏华碧（2019技鉴字第1054号）技术鉴定报告中第一页吕德明不予认可，因此苏州华碧微科检测技术有限公司在2019年7月30日出具了苏州华碧微科检测技术有限公司的更正函一份，对此更正函原被告双方当事人均质证认为：没有异议。对苏州华碧微科检测技术有限公司营业执照（副本）一份、张**、王涛、刘乃林、刘登航、张亮资质证书复印件各一份，原被告双方当事人均质证认为：没有异议。   综合以上原被告的陈述及举证质证，并充分听取了双方当事人及委托诉讼代理人的辩论意见，结合本案的实际情况对当事人提交的证据予以审查认定。一、关于原告提交的修建羊舍约定的事项并且羊舍出现质量问题的证据，被告承认的部分本院予以认定，被告不予承认的部分中，能够被其他证据佐证的部分本院予以认定；二、被告吕明德提交的证据未能证明修建羊舍出现质量缺陷问题系因其他原因导致，本院不予以认定；三、被告李树海提供的证据能够证明导致修建原告羊舍出现质量缺陷并非其原因所导致，本院予以认定；四、被告张永军提供的证人证言，能够证明与被告吕明德不存在合伙关系，本院予以采信；五、对原告提出司法鉴定的相关证据，因双方当事人均自认没有异议，本院予以采信。   综合以上对证据的分析认证，本院对原告举出的证据具体认定如下：关于证据1、2、4、5，具有真实性、关联性，本院予以认定；证据3因其存在缺陷，本院结合其他证据予以部分采信。对被告吕明德出示的证据具体认定如下：关于证据1、2、3、4、5，均不能证明被告吕明德在该项工程中是包清工，也不能证明被告李树海负责进料，也不能证明被告张永军与被告吕明德存在合伙关系，更不能证明原告在未交工的前提下使用羊舍，与本案没有关联性，因此本院对以上证据不予采信；对被告李树海提供的证据，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；对被告张永军提交的证据，虽然是孤证，但是被告吕明德也未能举出证据证明吕明德与张永军是合伙关系，同时该证据与被告张永军的主张是一致的，与本案具有关联性，本院予以采信。   综合原被告举证质证意见及当事人抗辩意见，本院认定事实如下：2016年10月19日，原告与被告吕明德签订工程承揽合同书一份，内容为被告吕明德包工包料为原告周子方修建种羊繁育场，工程造价为225000元，工期为2016年10月20日至2016年11月10日。羊舍修建完工后，原告于2017年开始使用该种羊繁育场，使用期间发现种羊繁育场出现质量问题，于是原告提起诉讼要求被告吕明德赔偿其损失。经司法鉴定，对羊舍质量问题是否符合相关标准鉴定意见为：羊舍的圈梁开裂、漏筋、钢筋锈蚀。屋架在支承处无混凝土垫块、箍筋间距偏大，砌体墙灰缝偏大，灰缝砂浆不饱满，圈梁混凝土抗压强度偏低，墙表面平整度较差，不符合相关标准要求。因被告承建的羊舍质量不合格造成的损失（修复）为人民币96258元。原告因此纠纷支付司法鉴定的鉴定费用为65800元。被告吕明德因提供建筑材料质量不合格申请追加李树海为本案被告参加诉讼，但未能充分提交建筑材料质量不合格的证据。被告吕明德提出因与张永军存在合伙关系共同修建该羊舍，但未能提供充分的证据证明其双方系合伙关系。另查明，原告曾于2018年1月3日向本院提起诉讼向被告吕明德主张权利，要求因被告吕明德修建的羊舍质量缺陷赔偿其损失，后因原告未按时参加诉讼，此案按原告撤诉处理。   本院认为，当事人应该按照约定全面履行自己的义务。质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。质量不符合约定的，对违约责任没有约定或约定不能明确的，受损害方根据损失大小可以要求对方承担修理、赔偿损失等违约责任。原告与被告吕明德达成合同协议，被告吕明德应按照行业标准为原告修建羊舍，羊舍交付使用后出现质量缺陷，被告吕明德修建的羊舍经司法鉴定，根据鉴定意见导致该羊舍出现质量缺陷的原因系建筑材料使用量问题而非建筑材料质量不合格。被告吕明德提出原告经常到现场监工，并不能说明原告监工的同时就知道所建羊舍建筑材料使用情况及修建的羊舍是否存在质量缺陷，而是在原告将羊舍投入使用之后才发现质量缺陷。无论原告是否为建筑方面的专业人士，且无论原告是否实施监工行为，被告吕明德应自觉履行合同职责，尽到修建质量合格的羊舍的义务，故被告吕明德这一抗辩主张本院不予支持。诉讼时效应自原告知道权利受到损害时起算，因原告曾于2018年1月份起诉主张过权利，诉讼时效因此中断，故被告吕明德这一抗辩主张本院不予支持。故被告吕明德应对修建该羊舍出现的质量缺陷产生的损失予以赔偿。因原被告均未能提供充分的证据证明羊舍出现质量问题系建筑材料不合格，故被告李树海对出现涉案的损失没有赔偿义务，因被告吕明德未能提供充分的证据证明张永军与其系合伙关系，同时张永军也不认可该事实。故被告张永军对出现涉案的损失亦没有赔偿义务。故被告吕明德应对修建原告羊舍出现的质量缺陷承担赔偿义务。   关于本案所涉及的鉴定费用，因原告主张被告赔偿损失为120000元，经鉴定原告所受损失为96258元，故原被告应按承担赔偿数额的比例分担鉴定费用。   综上所述，原告要求被告吕明德赔偿其合理部分损失的诉讼请求，本院予以支持。对超出合理部分的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十二条判决如下：   一、被告吕明德于本判决生效之日起十日内赔偿原告周子方因修建羊舍质量缺陷产生的损失96258元及鉴定费52781元，合计149039元；   二、原告周子方负担鉴定费用13019元；   三、驳回原告周子方的其他的诉讼请求。   案件受理费2700元，由被告吕明德负担2165元，由原告周子方承担535元。   如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。   审判长 孙啸宇   审判员 黄存仁   人民陪审员 宝凤山   二〇一九年九月十三日   书记员 张云成   谭青竹