河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1549号上诉人（一审原告）：河南省建筑安装工程有限公司，住所地河南省郑州市纬五路16号附6号。法定代表人：赵天福，该公司董事长。委托诉讼代理人：张甲岭，该公司分公司经理。委托诉讼代理人：韩建平，河南昊宏律师事务所律师。上诉人（一审被告）：河南万亿家房地产开发有限公司（原邓州市泰和房地产开发有限公司），住所地河南省南阳市新华东路中奇花园。法定代表人：徐付荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：田永勋，河南宛英律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：徐付荣，女，1956年8月10日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。被上诉人（一审被告）：万建武，男，1974年12月20日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：田永勋，河南宛英律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：徐希平，男，1944年1月7日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：马胜利，河南达圣律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王建立，男，1953年11月15日出生，汉族，住河南省邓州市。上诉人河南省建筑安装工程有限公司（以下简称河南建安公司）、上诉人河南万亿家房地产开发有限公司（原邓州市泰和房地产开发有限公司）（以下简称万亿家公司）因与被上诉人徐付荣、王建立、徐希平、万建武建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院(2016)豫13民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。河南建安公司的委托诉讼代理人韩建平、张甲岭，万亿家公司的委托诉讼代理人田永勋，徐付荣与万建武的委托诉讼代理人田永勋，徐希平及其委托诉讼代理人马胜利，均到庭参加诉讼。被上诉人王建立经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。河南建安公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判万亿家公司支付工程款6819543元（原判决5258935.48元，不服部分为1560607.6元）；二、万亿家公司支付违约金1022931.4元及利息（利息自2012年10月10日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行规定的利率计算）；三、判令徐付荣、徐希平、王建立、万建武对上述第一、二项承担连带责任；四、一二审诉讼费用均由万亿家公司及徐付荣、徐希平、王建立、万建武负担。事实与理由：一、一审判决认定万亿家公司拖欠工程款5258935.48元的数额错误，应为6819543元。河南精诚工程造价咨询公司鉴定结论中单列的争议项中的2-10，应作为河南建安公司的工程造价金额。1、争议项2，《施工合同》约定的计价方式是合同价款暂定2000万元+施工图纸及变更部分据实结算，传统定额甲供材保管费的费率为1.2%，故河南建安公司应收取甲供材的卸车费、保管费42088.29元。2、争议项3，合同约定材料款由甲方支付给河南建安公司，因河南建安公司代为万亿家公司支付了混凝土款10万元，应予以认定。3、争议项5，河南建安公司垫付的挖土方费用2万元应予以认定。4、争议项8，甲供材检验试验费77500元应由万亿家公司承担，因万亿家公司不承担该费用，为赶工期，河南建安公司代为支付。5、争议项9，地下室及基础部分施工时，因万亿家公司无资金，河南建安公司垫资水泥材料费301335.65元。6、争议项10，合同中未约定有摘项部分或二次分包条款，故合同中未约定分包项目的配合费，但合同履行过程中，万亿家公司违约将利润较高的部分工程摘除，河南建安公司为其他分包公司提供了水电接口、垂直运输等服务，因此，河南建安公司应计取分包工程配合费（按4%计取）355855.65元。上述争议款项共计896779.59元，万亿家公司应予支付。二、一审判决河南建安公司让利部分为663828.18元是错误的。按照《招标投标法》的规定，投标人中标后，应按招标文件与投标文件的约定订立书面合同，让利5%是对合同价款的实质性内容的变更，让利部分应是无效的。且按照双方2009年9月9日签订的《建设工程施工合同》的约定，合同暂按2000万元计价，以总造价优惠让利5%，因合同履行过程中，万亿家公司将消防安装等十几项工程摘除分包他人，致使河南建安公司未能取得该施工项目的总造价，故让利5%的条件未成就。三、一审未判决万亿家公司承担违约金1022931.4元错误。万亿家公司将十几项工程分包给没有建筑资质的第三方，河南建安公司无法控制摘项施工的质量，交叉施工影响河南建安公司的施工进度；图纸变更、甲供材不能及时到场、未按进度拨付工程款等均是万亿家公司的原因造成的，河南建安公司没有违约。四、一审法院未判决万亿家公司承担利息不当。五、一审法院未判令徐付荣、王建立、徐希平、万建武承担连带责任是错误的。万亿家公司作为发包方在项目开发中与徐希平、王建立签订了投资开发协议，徐希平、王建立作为该项目的合伙人及利益取得者，应承担该项目合伙期间的债务；徐付荣聘任其儿子万建武作为总经理，二者恶意串通将与工程款有关的资金予以转移，侵害了债权人河南建安公司的权益，万建武应承担连带责任。万亿家公司、徐付荣、万建武辩称：第一、河南省建筑安装工程有限公司南阳分公司（以下简称河南建安公司南阳分公司）与挂靠于河南天祥建筑工程有限公司(以下简称天祥公司)的齐桂强签订的建筑工程劳务施工合同实为转包合同，在本案中只有实际施工人有权主张工程款。在已支付实际施工人工程款的情况下，河南建安公司南阳分公司作为转包人起诉主张所谓的工程款不应当得到支持。第二、关于保管费问题。和谐大厦主体工程施工中所有甲供材料保管等系实际施工人承担，与河南建安公司南阳分公司无关，其无权主张该费用；关于商混材料款、甲供材料检验试验费、水泥材料款、挖土方款的问题。原一审、二审、重审已查明，商品混凝土材料费100000元、甲供材料检验试验费77500元、水泥材料款301335.95元及挖土方款20000元系万亿家公司与第三方签订合同，并已支付，与河南建安公司南阳分公司无关；关于配合费问题，河南建安公司南阳分公司并非实际施工人，其未提供任何设施，无权主张配合费；和谐大厦主体施工部分在各相关合同中未对配合费予以约定，且配合费依照有关规定亦不应由发包方承担，从这个角度讲河南建安公司南阳分公司主张此项费用无依据。第三、关于让利问题。在本案原一审2014年3月3日第一次庭审中，各方均认可2009年7月6日所签订的合同，该合同第二条明确约定“乙方自愿按照工程总造价税前让利8%”，一审判决认定“2009年7月6日协议在先，2009年9月9日合同在后，对于让利额度应视为后合同对前合同让利额度进行了变更”有误。第四、关于利息问题。河南建安公司南阳分公司将和谐大厦的主体工程违法转包，其无权主张非法利益，因此根本不存在所谓的工程款利息问题。第五、关于违约金问题。河南建安公司南阳分公司延误工期419天，按照双方签订的《建设工程施工协议》约定，河南建安南阳分公司应承担违约金419000元；关于其所称的万亿家公司摘项违约等问题，事实情况是河南建安公司南阳分公司将项目主体工程转包后不再对项目管理，万亿家公司只得将摘项部分交由他人完成而非违约摘项。第六、徐付荣、万建武等个人对泰和公司的付款行为不应承担连带责任。本案系建筑工程合同纠纷而非股东损害债权人的侵权纠纷，亦非合伙或其他纠纷，本案所有合同均以万亿家公司为主体签订或履行，而非徐付荣、万建武、徐希平及王建立的个人行为，上述人员均不应当对公司的付款行为承担连带责任，河南建安公司上诉主张的抽逃出资等纯属主观臆测，毫无依据。徐希平辩称：河南建安公司要求徐希平承担工程款的连带责任没有事实和法律依据。第一、本案是建设工程承包合同的法律关系，徐希平与万亿家公司、徐付荣、王建立之间签订的内部协议是合伙法律关系，河南建安公司针对徐希平的起诉不符合合同相对性原则，也不符合民法通则规定。河南建安公司不应将徐希平列为被告，更无权向其主张工程款。第二、亿万家公司在和谐大厦项目中收取了徐希平的巨额投资款，但没有支付过徐希平利润，从这个角度讲河南建安公司要求徐希平承担工程款的连带责任没有事实和法律依据。关于和谐大厦违法转包的意见与亿万家公司一致。王建立未到庭参加诉讼，亦未提供书面意见。万亿家公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回河南建安公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用、鉴定费均由河南建安公司负担。事实与理由：一、一审判决对河南建安公司南阳分公司与挂靠于天祥公司的桂齐强签订的《建筑工程劳务施工合同》的性质及效力认定错误，桂齐强系借用天祥公司的资质签订的合同，合同的性质名为劳务分包，实为转包，应为无效合同。劳务分包合同中，分包人必须具有相应的资质，分包人仅提供劳务，其他施工技术、材料等均由总承包人负责，不发生材料、机械等费用。而上述《建筑工程劳务施工合同》中，河南建安公司南阳分公司将其在施工合同中的权利义务全部转让给了桂齐强，由桂齐强实际施工，相关费用均由桂齐强承担，河南建安公司南阳分公司没有投入，而是将工程违法转包给桂齐强施工，一审法院未认定非法转包行为属适用法律错误。二、一审判决中存在的其他问题。1、河南建安公司南阳分公司违法转包工程，工程全部由桂齐强个人投入，其无权按照08定额主张工程款，一审法院依据鉴定结论作为定案依据缺乏事实根据。2、万亿家公司与河南建安公司2009年7月6日签订的施工合同约定的让利为8%，一审认定5%不当。3、河南建安公司应承担延误工期的违约责任。万亿家公司不存在违约，与万亿家公司签订合同的是河南建安公司南阳分公司而非河南建安公司，河南建安公司未与本案工程产生任何实质性的关系。本案工程2009年9月18日开工至河南建安公司南阳分公司2010年10月10日出具竣工验收报告，距合同约定的700天延期了419天，应承担违约责任。4、一审认定河南建安公司南阳分公司支付了74387元材料款与事实不符。三、一审法院程序违法。一审法院的审判长赵清军已于2018年7月24日被南阳市监察委员会采取留置措施，没有参加合议的可能性，但其仍为该案的审判长，程序违法。河南建安公司辩称：关于工程非法转包的问题。涉案工程系招投标中标的工程，合同约定包工和部分包料，但在实际履行中万亿家公司把料全部摘走，合同变为包工不包料；此外，万亿家公司又摘除了20个左右项目，整个工程只剩下框架。河南建安公司在涉案工程工地成立了项目部，派出了项目经理、建造师、技术师、材料员和保安等工程管理技术人员，对工程的施工技术安全等进行了有效的管理，一审提交的相关施工资料上有万亿家公司和监理公司的签字。如果工程质量出现问题，万亿家公司定会与河南建安公司协商解决而非与河南建安公司无关，因此，本案不存在非法转包问题。关于鉴定结论能否作为定案依据问题。鉴定是各方当事人同意的，河南建安公司对鉴定结论并不满意，但为尽快解决问题没有申请重新鉴定。关于让利问题。备案的合同约定让利为5%，按照法律规定应以备案合同作为工程款结算的依据。但需要说明的是，让利5%是在整个工程包工和部分包料的情况下的优惠，但是万亿家公司利用自己在工程中的强势地位，擅自把原材料和20项左右施工项目摘走，构成违约，在此情况下，不应让利5%。关于工程延误问题。万亿家公司摘项20多项，且其提供的原材料并非全部符合施工要求。万亿家公司找的众多施工单位交叉施工，他们是否有相应的资质，是否按照工程进度施工，工程质量是否达到工程技术要求，均影响工程进度。关于程序问题。合议庭有可能在赵清军出事之前已经对本案进行了评议，具体情况需要法院审查。徐付荣、万建武同意万亿家公司的上诉意见。徐希平述称：基本同意万亿家公司的上诉意见。此外，一审法院第一次庭审时，河南建安公司和万亿家公司都认可2009年7月6日签订的合同，该合同约定让利8%，一审法院支持的5%让利与本案的基本事实不符。王建立未对万亿家公司的上诉提供书面意见。河南建安公司向一审法院起诉请求：1、判令万亿家公司、徐付荣、王建立、徐希平、万建武支付拖欠的工程款7013250.25元且互负连带责任并承担本案的诉讼费用。一审诉讼中河南建安公司变更诉讼请求为：1、判令万亿家公司、徐付荣、万建武、王建立、徐希平支付拖欠的工程款6819543元且互负连带责任；2、判令万亿家公司、徐付荣、王建立、徐希平、万建武支付违约金1022931.4元（6819543元×15%）；3、请求判令万亿家公司、徐付荣、王建立、徐希平、万建武支付自2012年10月10日至至款付清之日止拖欠工程款的利息，按照年利率6%计算。一审法院认定事实：万亿家公司原名邓州市泰和房地产开发有限公司，2013年1月18日邓州市泰和房地产开发有限公司名称变更为南阳万亿家房地产开发有限公司，并进行了工商变更登记。2014年11月25日，南阳万亿家房地产开发有限公司名称变更为河南万亿家房地产开发有限公司，并进行了工商变更登记。河南建安公司南阳分公司成立于2008年1月8日，系河南建安公司的下属分公司，公司负责人张甲岭，营业场所：南阳市仲景路177号，经营范围：公司业务接待，组织机构代码为67165574-5。2009年6月26日，邓州市泰和房地产开发有限公司（甲方）与河南建安南阳分公司（乙方）签订建设工程施工协议，约定：一、1、工程名称：邓州市和谐大厦工程，2、工程地址：邓州市东一环和团结路交叉口西北角，3、工程内容：1栋33层（地下l层，地上32层）高层商住楼、商铺及裙楼。总计建筑面积约为2.5万㎡。二、承包范围及工程造价：l、承包范围：施工图纸范围内容及施工过程中甲方要求的变更增减部分。2、工程造价：以施工图纸范围内容及施工过程中甲方要求的变更部分，按河南省南阳市定额站发布的同期相应材料、人工信息指导价格进行以实结算。在此基础上乙方自愿按工程总造价税前让利8％。三、工程质量及工期：l、工程质量标准：合格。争创优质工程，如达到市、省级优质工程，甲方予以奖励工程总造价的0.5-1％。2、工期：接国家定额工期提前10％（以土方开挖日期为正式开工日期）。四、工程结算：l、工程定额按《2008年河南省建设工程工程量清单综合单价》执行。材料价格按施工期间河南省南阳市建设主管部门定额站发布的同期建筑材料信息指导价以实决算。2、工程计价：（1）按照河南省建筑主管部门规定的工程类别取费，本工程材料由乙方自行采购，价格按南阳市定额站发布的材料信息指导价格执行，安全文明施工措施费按豫建投标（2006）82号文件执行。（2）人工费调整按工程所在省、市造价主管部门发布的人工费价格信息指导价执行。（3）工程造价计算依据包括建筑安装工程施工合同、投标文件、中标通知书、施工图纸、设计变更、图纸会审纪要、现场签证、隐蔽验收记录、施工组织设计、政策性以实调整等。（4）本工程招投标方式为邀请招标，投标代理公司由甲方选定确认，招标费用、代理费用全部由甲方承担，投标费用由乙方承担。五、工程付款：工程款必须汇入乙方指定账户。1、此工程乙方施工到主体结构三层结顶时，甲方支付已完工程量的80％，主体结构从四层开始按形象进度支付工程款，每五层为一个支付结点，支付工程款比例为已完工程量的80％，依次类推。内外粉刷、门窗安装、水电安装进行完毕分别支付已完工程量的80％。以上工程款支付时间为乙方报送工程量后五日内。达到交工条件后七日内支付工程总造价的15％。如甲方不能按合同规定支付工程款，甲方应以该工程的房屋低于同期当地市场价格20％抵所欠乙方工程款。2、工程决算办法：按施工安装合同专用条款规定执行，从乙方报送决算资料时计，甲方应在两个月内（日历日）将剩余工程款（除留3％的质量保修金外）一次性付清。质量保修金待按规定的保修期满一年后一周内一次性付清。六、本协议签订后20日甲方必须办齐开工前所有手续至《建设工程施工许可证》（包括施工现场“三通一平”），因手续不完善给乙方所造成的一切损失均由甲方承担，乙方需要做好施工前期的有关准备工作。甲方按程序邀请乙方参加投标，并保证乙方中标，否则乙方由此所产生的一切费用均由甲方承担。七、本工程所用钢材、水泥、砂、石料由甲方统一采购供应。其他工程材料由乙方自行采购。甲方供应的钢材价款超出100万元以上时，随支付工程款时扣除；水泥、砂、石料由甲方全部供应，价款由甲方负责，并随支付工程款时扣除；甲方供应材料不得高出同期市场实际价格，且取得乙方接收时的签字认可。八、甲供材料不参与让利，但参与取费。九、在施工过程中若发生安全事故，应由责任方全部承担。因甲方供应的钢材、水泥、砂、石料等材料出现质量问题，一切责任由甲方承担，且乙方有权拒绝使用，由此造成的一切损失（含误工、窝工、工程质量、安全、工期等）由甲方承担。十、本工程定金贰拾万元。本协议签订后一次性交给甲方，甲方出具相关手续。乙方领取工程《中标通知书》后，该定金自动转为履约保证金。待工程主体封顶后7日内返还。十一、钢材、水泥、砂、石的预决算单价按施工期间河南省南阳市建设主管部门定额站发布的同期建筑材料信息发布价执行。十二、违约责任，l、乙方每拖延工期一天（如遇雨、雪等不可抗力的自然灾害及甲方原因工期后延除外）罚款1000元。每提前一天，甲方奖励乙方1000元。2、工程款支付，按约定乙方报送工程量七日内付款，若因甲方逾期支付工程款超过15天，甲方应承担违约责任，逾期支付工程款的违约金按每日千分之三计取，作为赔偿给乙方的损失。如逾期支付的工程款超过30天，乙方有权停工。对此，甲方应承担因停工所造成的直接和间接损失，之外再按每日合同价款的万分之三计算违约金。停工超过2个月如甲方再无力解决付款问题，甲方除承担直接和间接损失和赔付违约金外，乙方有权按照《建筑法》、《经济合同法》等有关规定享有优先受偿权。3、本协议签订后20日内不能办齐开工前所有手续导致开工日期后延（或不能确定开工日期），乙方有随时解除合同的权利。所交给甲方的工程定金在解除合同的同时双倍返还给乙方，且给乙方所造成的一切损失全部由甲方承担。十三、上述条款作为《建设工程施工合同》的组成部分，和《建设工程施工合同》具有同等法律效力。本协议未尽事宜，双方另行协商解决。十四、本协议一式四份，双方各执二份，双方签字盖章后生效。2009年7月6日，双方又签订了与2009年6月26日内容完全一致的协议。2009年8月16日工程项目开工建设。2009年9月9日，邓州市泰和房地产开发有限公司与河南建安公司（承包方）签订建设工程施工合同，合同约定：承包范围：施工图纸范围内容及发包方要求的变更部分，合同价款：暂按2000万元，以施工图纸范围内容及施工过程中甲方要求的变更部分计价，以实结算，以总造价优惠让利5%。工程变更以发包方签订为准，按图纸设计，以实计算，进入决算．．．．．．。在施工过程中，万亿家公司将部分施工项目摘除，由其他施工单位进行施工，具体项目有：消防施工安装工程、室内涂料施工、10kV配电室电气设备安装施工、河南省万泰成套电器制造有限公司承揽、木质防火门、工矿产品购销、和谐大厦分包工程、塑钢封阳台、塑钢窗制作安装、飘窗不锈钢护栏制作安装、阳台不锈钢护栏制作安装、采光井不锈钢护栏制作安装、楼梯不锈钢护栏制作安装、钢化玻璃整体橱窗制作安装、采光井顶棚制作安装、自行车坡道顶棚制作安装、门窗制作安装、防水、供水机、分项工程小包干施工、住宅小区管道液化气供应安装、外墙保温外墙涂料施工等。河南建安公司认可仅对该工程的主体进行了施工，其他项目未进行施工。在施工过程中，万亿家公司及项目部监理部多次向河南建安公司送达处罚通知单，对其施工违规行为予以罚款，河南建安公司对此予以否认。2011年4月22日，万亿家公司向河南建安公司送达终止合同决定书，河南建安公司否认曾收到该终止合同决定。2009年10月15日，河南建安公司南阳分公司与天祥公司签订建设工程劳务施工合同，合同约定：一、工程名称：邓州市和谐大厦工程。．．．．．．四、承包方式及范围：（一）、承包方式：劳务大清包，包周转材料、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包施工所用水电费用。．．．．．．2012年5月28日南阳市公安局经侦支队对桂齐强进行调查询问，桂齐强认可其挂靠天祥公司做劳务，邓州市和谐大厦的主体施工、内粉及机械租赁都是其承包的，2009年10月15日天祥公司与河南建安公司所签订的劳务合同是其代南天祥公司签订的。2012年11月3日南阳市公安局经侦支队对张甲岭（河南建安公司南阳分公司负责人）进行调查询问，张甲岭认可邓州市和谐大厦的劳务交给了天祥公司的桂齐强负责施工。一审法院委托河南精诚工程造价咨询公司对河南建安公司施工项目的工程造价、分包项目配合费、材料保管费用进行司法鉴定，该公司于2015年6月1日作出精诚造价（2015）第131号鉴定报告，鉴定结果为：经鉴定，邓州市和谐大厦工程：l、河南建安公司施工部分的工程造价为：13202176.66元（未让利、不含甲供材料费7602056.46元，不含争议项目，已扣除建设单位代替施工单位支付费用139457.03元），大写壹仟叁佰贰拾万零贰仟壹佰柒拾陆元陆角陆分；2、甲供材料保管费：42088.29元，大写肆万贰仟零捌拾捌元贰角玖分；3、商品混凝土材料费100000.00元（争议项）；4、砖材料费12000.00元（争议项）；5、挖土方费用20000.00元（争议项）；6、粉煤灰材料费2387.00元（争议项）；7、混凝土外加剂材料费60000.00元（争议项）；8、甲供材的检验试验费77500.00元（争议项）；9、地下室及基础部分水泥材料费301335.95元（争议项）；10、分包工程配合费（按4％计）为355855.65元（争议项）；详细情况见工程造价结算书。十、特别事项说明：1、分包项目的配合费：原告方提出应该按照定额规定计算分包项目的配合费；被告方提出合同未约定计算配合费，因此不应该计算配合费。定额规定甲乙双方在合同中应明确约定配合费及配合费的比例（一般为分包项目工程造价的3～5％），但本项目在施工合同中未约定。由于涉及合同争议，对合同争议的判定超出了本鉴定机构的执业范围，因此本鉴定报告暂按分包项目工程造价的4％计算，作为争议项单列，由法院裁定是否应计算配合费。2、关于工程造价让利问题：合同约定按工程造价的8％让利（甲供材料不让利）。原告方提出分包工程属被告方违反合同约定单方面分包的，因此工程造价不能再让利；被告方提出按工程造价的8％让利在合同中明确约定，应该按合同约定让利。由于涉及合同争议，本鉴定报告暂未让利，由法院裁定是否让利。3、关于砖、粉煤灰、商品混凝土、混凝土外加剂材料费、水泥（基础及地下室部分）：原告方提出该项目使用的材料有部分砖、水泥、粉煤灰、商品混凝土、混凝土外加剂材料等是原告方购买；被告方提出以上材料不是原告方购买。根据原告方提供的票据显示砖材料费12000.00元、粉煤灰材料费2387.00元、商品混凝土材料费100000.00元、混凝土外加剂材料费60000.00元；基础及地下室部分水泥材料费按定额计算为301335.95元。由于对票据的真实性及实际情况无法判断，因此把该部分费用作为争议项单列，由法院调查后裁定。4、关于挖土方问题：原告方提出挖土方的费用有20000.00元是原告方支付的，被告方提出土方是单独发包的，与原告方无关。根据河南建安公司提供的票据显示为20000.00元，由于对票据的真实性无法判断，因此把该部分费用作为争议项单列，由法院调查后裁定。5、关于原材料的检验试验费问题：原告方要求计算原材料的检验试验费。根据《建筑安装工程费用项目组成＞的通知》（建标（2003）206号）规定：材料费包含检验试验费，因此甲供材的检验试验费应该由建设单位负担，原告方提供的票据显示为77500.00元，由于对票据的真实性无法判断，因此把该部分费用作为争议项单列，由法院调查后裁定。6、关于工期奖罚的问题：被告方提出原告方未按合同约定的时间交工，工期延误，应该按合同约定进行工期罚款；原告方提出工期没有延误。由于目前委托方提交的资料没有工程竣工验收报告，因此无法计算实际工期及工期奖罚的数额。7、关于行政罚款及其他费用：由于该费用属于企业管理费的内容，因此不应该重复计算。本案一审争议焦点如下：一、2009年7月6日、2009年9月9日两份合同的效力如何；二、河南建安公司是否存在违法转包情形；三、双方在履行合同过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任；四、本案中应付工程款、已付工程款、欠付工程款数额是多少；五、徐付荣、王建立、徐希平、万建武应否承担连带责任。一审法院认为，一、关于2009年7月6日、2009年9月9日两份合同的效力问题。河南建安公司提交的邓州市泰和房地产开发有限公司与河南建安公司南阳分公司签订的建设工程施工协议签署日期为2009年6月26日，万亿家公司提交的邓州市泰和房地产开发有限公司与河南建安公司南阳分公司签订的建设工程施工协议的签署日期为2009年7月6日，双方所提交的该协议除日期不一致外，协议其他内容完全一致，该协议是在双方平等、自愿、协商一致的基础上所达成，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议。2009年9月9日邓州市泰和房地产开发有限公司与河南建安公司所签订的建设工程施工合同也是双方在平等、自愿、协商一致的基础上所签订，该合同亦为有效合同。二、关于本案中是否存在非法转包问题。天祥公司具有相关的劳务分包资质，河南建安公司与天祥公司签订的劳务分包合同符合法律规定，现虽然案外人桂齐强系借天祥公司资质承包劳务，但并不影响河南建安公司与天祥公司之间合同的效力。河南万亿家公司提供的现有证据不足以认定河南建安公司存在非法转包行为。三、双方在履行合同过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任问题。本案双方在履行合同过程中，万亿家公司未能严格按照合同约定按时支付工程款，在合同履行中将部分工程项目予以摘除，交由其他施工单位予以施工，河南建安公司对摘项问题在施工中未提出异议，仅对工程主体进行施工，应视为对摘项工程予以默许认可。河南建安公司也未能严格按照施工工期施工完毕，项目监理部亦多次对其违规施工予以罚款，故双方在履行合同中均存在违约情形，对双方的违约责任均互不再追究。四、本案中应付工程款、已付工程款、欠付工程款数额问题。本案中，河南建安公司对邓州市和谐大厦工程主体部分进行了施工，作为发包方万亿家公司理应对河南建安公司所施工部分承担支付工程款责任。结合河南精诚工程造价咨询公司所作的精诚造价（2015）第131号鉴定报告，就工程款问题作如下认定：1、本案中的合同约定钢材、水泥、砂、石料工程施工材料由万亿家公司供应，该供应材料系施工过程所必须使用的材料，双方合同中仅约定了由何方采购，并未约定需支付材料保管费用，所以河南建安公司请求万亿家公司支付所供材料保管费42088.29元没有依据，不应支持。同理，对于分包项目的配合费问题，定额规定当事人双方在合同中应明确约定配合费及配合费的比例，本案中的施工合同双方未约定，事后双方亦未形成一致意见，故河南建安公司请求的分包工程配合费355855.65元亦不应支持。2、本案中混凝土、水泥的采购义务在万亿家公司，此材料不应由河南建安公司购买，现万亿家公司对其支付的100000元、301335.95元材料款又不予认可，同时其所举证据不足以证明此材料已购买且用于该工程，故商品混凝土材料费100000元及基础部分水泥材料费301335.95元不予支持。3、关于控土方费用20000元问题。由于河南建安公司施工的是整个工程的主体工程，土方工程不在其施工范围，且万亿家公司不予认可，所以其主张20000元挖土方费用无事实依据，该费用不应支持。4、2009年7月6日协议第七条约定：本工程所用钢材、水泥、砂、石料由甲方统一采购供应，其他工程材料由乙方自行采购。依此条约定，砖材料费12000元，粉煤灰材料费2387元，混凝土外加剂材料费60000元，该三种材料的采购义务人为河南建安公司，且有采购票据，该费用已实际支出，故该三项费用应予以支持，合计为74387元（12000元＋2387元＋60000元）。5、材料检验试验费77500元问题。由于材料费应包含检验试验费，万亿家公司供应的材料，其检验试验费应由万亿家公司负担，万亿家公司也没有委托河南建安公司支付，且万亿家公司对该费用不予认可，该费用万亿家公司已支付完毕，故该费用不予支持。6、2009年7月6日双方协议约定按工程总造价税前让利8%，2009年9月9日双方合同约定以总造价优惠让利5%，2009年7月6日协议在先，2009年9月9日合同在后，对于让利额度应视为后合同对前合同让利额度进行了变更，故本案中的工程价款让利额度应以5%计算。7、万亿家公司应付工程款数额为13276563.66元（13202176.66元＋74387元），让利663828.18元（13276563.66元×5%），河南建安公司自认已收到工程款7353800元，万亿家公司虽然对此数额不予认可，认为少计算70000多元，但无相关证据予以证明，故对河南建安公司自认已付工程款7353800元予以认定。万亿家公司欠付工程款数额应为5258935.48元（13276563.66元－663828.18元－7353800元）。对于河南建安公司请求支付利息问题，由于双方合同未约定，其要求支付利息没有事实依据，不予支持。五、关于徐付荣、王建立、徐希平、万建武应否承担连带责任问题。本案中万亿家公司作为法人公司签订合同，其具有独立对外承担责任能力，徐付荣、王建立、徐希平之间虽然有内部合伙协议，但三人之间的合伙纠纷已另案处理，且与本案也不是同一法律关系，本案的纠纷为建设工程施工合同纠纷，本案只解决建设工程施工合同问题，河南建安公司要求徐付荣、王建立、徐希平承担连带责任于法无据。另，河南建安公司主张万建武非法转移公司资产的证据不足，故对其要求上述几人承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上，河南建安公司请求支付欠付工程款的理由正当，予以支持，其他诉讼请求不能成立，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、自判决生效之日起十五日内，万亿家公司支付给河南建安公司工程款5258935.48元；二、驳回河南建安公司对徐付荣、徐希平、王建立、万建武的诉讼请求；三、驳回河南建安公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66697元，鉴定费200000元，合计266697元，由河南建安公司负担86697元，由万亿家公司负担180000元。根据各方当事人的上诉、答辩情况并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、万亿家公司是否应向河南建安公司支付工程款，如应支付，支付的数额是多少。二、河南建安公司主张的违约金及利息应否得到支持。三、徐付荣、徐希平、王建立、万建武是否应对本案涉案款项承担连带清偿责任。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：1、2009年9月5日，河南建安公司中标涉案工程。中标后，双方当事人签订的建设工程施工合同中的“工程质量保修书”，约定了相关工程的保修期为国家规定的年限。2、2010年1月30日，河南建安公司南阳分公司与邓州市恒安混凝土有限公司签订了混凝土买卖合同，邓州市泰和房地产开发有限公司在该合同上加盖了合同专用章。2010年9月1日，邓州市恒安混凝土有限公司出具10万元的领款单，后又出具证明称，该10万元由邓州市泰和房地产开发有限公司向其支付，由河南建安公司向邓州市泰和房地产开发有限公司出具了10万元的收款收据，邓州市恒安混凝土有限公司向河南建安公司出具了10万元的收款收据。3、2010年2月9日，夏荣军出具收条“今收到挖运土方款贰万元整”。夏荣军在一审中出庭作证，证明河南建安公司找其施工地下室土方工程并向其支付工程款20000元。4、河南建安公司在一审期间提交了多份自2010年5月至2011年4月其向业主邓州市泰和房地产开发有限公司出具的工程款支付申请表，监理单位与业主均签字确认。河南建安公司出具收款收据。5、河南建安公司于2012年10月10日向邓州市泰和房地产开发有限公司提交《工程竣工验收申请报告》，万亿家公司在一审庭审中亦认可以验收申请报告载明的日期为完工日期。6、原一审庭审中，鉴定单位认可鉴定报告中的甲供材料保管费42088.29元不是争议项，应向施工单位支付。7、经查阅卷宗材料，本案一审法院审判长赵清军参加了本案一审的合议。本院认为：关于河南建安公司是否构成违法转包问题。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，直接将其承包的全部建设工程转包给他人，转包人退出承包合同，对受让人的履行行为不承担责任。劳务分包是将建设工程中的劳务部分交由第三人完成，劳务分包承包人就劳务分包作业向劳务分包的发包人负责，并共同向总承包人和建设单位承担连带责任。本案中，涉案建设工程施工合同签订后，河南建安公司与具有相应劳务分包资质的天祥公司签订了建设工程劳务分包合同，将涉案工程分包给天祥公司进行施工，但河南建安公司并未退出施工，而是成立了项目部，派出了项目经理、建造师、技术师、材料员等工程管理技术人员，对工程的施工、技术、安全、质量等进行了管理，工程款的结算也是由河南建安公司与万亿家公司统一结算。因此，河南建安公司与天祥公司签订劳务分包合同并不违反法律规定，本案不属于违法转包的情形。桂齐强虽挂靠于天祥公司名下，但与河南建安公司签订劳务分包合同的是天祥公司，因此，一审法院认定河南建安公司与天祥公司签订的劳务分包合同有效是正确的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，对万亿家公司关于河南建安公司构成违法转包，转包合同应属无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于万亿家公司是否应向河南建安公司支付工程款及应支付工程款的数额问题。因各方当事人无法就工程价款问题达成一致,一审法院通过司法鉴定的方式确定工程造价符合本案实际。一审法院委托河南精诚工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定并出具了（2015）第131号鉴定报告，万亿家公司虽对该鉴定意见提出异议,但没有提供足以推翻该鉴定报告的证据,该鉴定程序合法,一审予以采信并无不当。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即使建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程万亿家公司已实际使用，其上诉称河南建安公司南阳分公司与天祥公司签订的劳务施工合同无效，不应按照合同约定的08定额进行鉴定与法律规定不符，其也未提供证据证明河南建安公司收取了相关费用，存在非法获利的情形，因此，一审法院依据鉴定结论判令万亿家公司向河南建安公司支付工程款证据充分。对于鉴定报告中所列的相关争议项，本院认定如下：1、关于鉴定报告中的甲供材料保管费42088.29元问题。虽然双方合同中并未对材料保管费用进行约定，但该笔费用系施工中实际发生的费用，应据实处理，且原一审庭审中，鉴定单位认可鉴定报告中的甲供材料保管费42088.29元不是争议项，应向施工单位支付。故河南建安公司请求万亿家公司支付该项费用理由正当，应予以支持。同理，因双方合同中未约定摘项或二次分包，故合同中不可能对摘项及二次分包项目约定配合费，但在施工过程中，万亿家公司将部分项目摘项进行分包，对于分包项目的配合费355855.65元，也系施工过程中实际产生的费用，万亿家公司亦应予以支付。2、关于争议项商品混凝土材料费100000元的问题。一审中河南建安公司提供了其因和谐大厦工程与邓州恒安混凝土有限公司签订的混凝土买卖合同及邓州恒安混凝土有限公司出具的领款单、证明等证据，能够印证施工过程中河南建安公司代为购买了100000元的商品混凝土，故河南建安公司请求万亿家公司支付该笔费用的理由成立，本院予以支持。3、关于控土方费用20000元问题。由于河南建安公司提供了该项费用的收条且证人出庭作证对相关事实予以证实，万亿家公司未提供相反的证据足以否定上述证据证明的事实，故本院对河南建安公司的该项请求予以支持。4、河南建安公司与万亿家公司的施工合同约定：本工程所用钢材、水泥、砂、石料由甲方统一采购供应，其他工程材料由乙方自行采购。依此条约定，砖材料费12000元，粉煤灰材料费2387元，混凝土外加剂材料费60000元，该三种材料的采购义务人为河南建安公司，且有采购票据，该费用已实际支出，故该三项费用予以支持，合计为74387元并无不当，本院予以确认。5、关于材料检验试验费77500元问题。由于材料费应包含检验试验费，万亿家公司供应的材料，其检验试验费应由万亿家公司负担，河南建安公司提供了支付检验试验费的发票，万亿家公司虽对该费用不予认可但未能提供相反证据证明该笔费用其已实际交纳，故对该笔费用，万亿家公司应予支付。6、关于争议项地下室及基础部分水泥材料费301335.95元问题。河南建安公司虽然主张该笔费用由其支付，但未提供相应证据，故对其主张的该部分费用，本院不予支持。上述争议项共计595443.94元（42088.29元+355855.65元+100000元+20000+77500元），万亿家公司应支付给河南建安公司（74387元材料款一审已认定）。关于让利问题。河南建安公司南阳分公司与万亿家公司于2009年7月6日签订的建设工程施工合同约定了按工程总造价税前让利8%，但涉案工程中标日期为2009年9月5日，上述合同系标前合同。河南建安公司中标涉案工程后，于2009年9月9日与邓州市泰和房地产开发有限公司签订了施工合同，明确约定以总造价优惠让利5%，因此，一审法院认定涉案工程价款让利额度应按5%计算并无不当。合同履行过程中万亿家公司对部分工程进行了摘项，但河南建安公司并未提供证据证明其提出异议，故其上诉称让利5%的条件未成就，其不应进行让利的理由及万亿家公司上诉称应按8%进行让利的理由均不能成立，本院不予采纳。按照5%让利，上述万亿家公司应支付争议项工程款595443.94元应让利为29772.2元，让利后万亿家公司还应支付565671.74元。关于河南建安公司与万亿家公司主张的违约金问题。施工过程中，万亿家公司并未按照合同约定支付工程款，河南建安公司也未按照合同约定的工期交付工程，一审法院认定双方在履行合同中均存在违约情形，对双方的违约责任互不再追究并无不当。综上，万亿家公司还应向河南建安公司支付工程款数额为5824607.22元（一审法院认定的5258935.48元+565671.74元）。关于万亿家公司是否应向河南建安公司支付工程款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。该解释第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方当事人合同约定的工程决算办法为：按施工安装合同专用条款规定执行，从河南建安公司报送决算资料时计，邓州市泰和房地产开发有限公司应在两个月内（日历日）将剩余工程款（除留3％的质量保修金外）一次性付清。质量保修金待按规定的保修期满一年后一周内一次性付清。河南建安公司已于2012年10月10日向邓州市泰和房地产开发有限公司提交《工程竣工验收申请报告》，万亿家公司在一审庭审中亦认可以验收申请报告载明的日期为完工日期。双方当事人对质保期的约定为国家规定的年限。国家建设部、财政部《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定的建设工程责任期限为六个月、十二个月或二十四个月。审判实践中，通常按照24个月确定建设工程的质保期限。根据上述法律规定及双方合同的约定，万亿家公司应当自工程完工之日两个月后的2012年12月11日起至2015年10月17日，以5649869元（5824607.22元扣除3%质保金174738.22元）为基数，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率向河南建安公司支付欠付工程款的利息。自2015年10月18日起，以5824607.22元为基数，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率向河南建安公司支付欠付工程款的利息至款项付清之日止。关于徐付荣、徐希平、王建立、万建武是否应对本案涉案款项承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国公司法》第三条第一款规定:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保证,公司的独立人格也突出地表现在财产的独立上。本案建设工程施工合同系万亿家公司与河南建安公司签订，作为公司股东，徐付荣、王建立、徐希平之间虽然有内部合伙协议，但与本案的建设工程施工合同不是同一法律关系，河南建安公司要求徐付荣、王建立、徐希平承担连带责任于法无据。此外，河南建安公司提供的证据不足以证明万建武非法转移公司资产，因此，一审法院对河南建安公司要求徐付荣、王建立、徐希平、万建武承担连带责任的诉讼请求不予支持并无不当。此外，根据本院二审查明的事实，本案一审审判长赵清军参加了一审的审理和评议，万亿家公司上诉称一审程序违法没有事实依据。综上所述，河南建安公司的上诉请求部分成立，万亿家公司的上诉请求不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河南省南阳市中级人民法院（2016）豫13民初108号民事判决第二项；二、撤销河南省南阳市中级人民法院（2016）豫13民初108号民事判决第三项；三、变更河南省南阳市中级人民法院（2016）豫13民初108号民事判决第一项为：河南万亿家房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内向河南省建筑安装工程有限公司支付工程款5824607.22元及利息（利息自2012年12月11日起至2015年10月17日，以5649869元为基数计算；自2015年10月18日起，以5824607.22元为基数计算至款项付清之日止；均按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算）；四、驳回河南省建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费66697元，鉴定费200000元，共计266697元，由河南省建筑安装工程有限公司负担45287元，由河南万亿家房地产开发有限公司负担221410元。二审案件受理费77816元，由河南省建筑安装工程有限公司负担18605元，由河南万亿家房地产开发有限公司负担59211元。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇一九年九月二十七日法官助理黄志远书记员谢园园