广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终17045号上诉人（原审被告）：珠海合和服装有限公司（以下简称合和公司），住所地珠海市高新区唐家湾镇文苑街二巷55号二楼201。法定代表人：沈淑婉，总经理。上诉人（原审被告）：珠海合和服装有限公司广州番禺分公司（以下简称合和番禺分公司），住所地广州市番禺区南村镇工业一区二横路3号401。负责人：沈淑婉，总经理。上述两上诉人的委托诉讼代理人：胡芳军，广东晟晨律师事务所律师。上述两上诉人的委托诉讼代理人：张晓东，广东晟晨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖革新，男，1974年3月25日出生，汉族，身份证住址：湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：邱劭杰，广东鹏吉律师事务所律师。上诉人珠海合和服装有限公司、珠海合和服装有限公司广州番禺分公司因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初7956号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。肖革新在原审的诉讼请求：1、确认肖革新与合和番禺分公司在2014年5月4日至2018年5月24日期间内存在劳动关系；2、合和番禺分公司与肖革新解除劳动关系应支付解除劳动关系的经济补偿金24000元；3、合和公司对上述诉求承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由合和公司、合和番禺分公司承担。原审法院查明案件事实如下：双方有争议的事项为第一、三、四项，其他事项双方无争议。一、建立劳动关系情况：经查，肖革新于2014年5月4日入职案外人珠海纯明服装有限公司（以下简称“纯明公司”）工作，并与该公司签订了期限从2014年5月4日至2017年5月3日的劳动合同。2017年6月4日，肖革新与合和番禺分公司签订劳动合同，期限从2017年6月3日至2020年6月2日。合和番禺分公司系于2015年2月25日成立的有限责任公司分公司，系合和公司的分支机构，纯明公司系2006年1月12日成立的有限责任公司。另，国家企业信用信息公示系统相关信息显示，珠海纯明服装有限公司广州分公司（以下简称“纯明广州分公司”）为纯明公司的分支机构，但已于2017年2月24日经登记注销，合和公司的股东陈某亦为纯明公司的法定代表人。肖革新主张，其于2014年与纯明公司签订了劳动合同，但一直在纯明广州分公司的经营地址工作，后于2017年6月续签合同时发现劳动合同的甲方变成了合和番禺分公司，纯明公司当时回应只是将公司名字改成了合和番禺分公司。肖革新并主张，其入职以来的工作岗位、工作内容、工作地点从未发生变化，老板一直为陈某，肖革新认为纯明广州分公司与合和番禺分公司之间存在人员、业务、管理混同，应确认其与合和番禺分公司在2014年5月4日至2018年5月24日期间存在劳动关系。肖革新并向原审法院提交了劳动合同两份、《纳税人、扣缴义务人涉税保密信息告知书》、企业信用公示报告等证据以证明其主张，其中：1、两份劳动合同为肖革新分别与纯明公司及合和番禺分公司签订的，两份合同中显示的甲方联系人、联系电话以及落款处公司方法定代表人的委托代理人签名均为一致；合和公司、合和番禺分公司对两份劳动合同的真实性予以确认，但表示两份合同系由不同的两个法人主体分别与肖革新签订。2、《纳税人、扣缴义务人涉税保密信息告知书》显示了纯明广州分公司在2015年1月至2015年7月期间为肖革新申报缴纳个人所得税，2015年8月之后合和番禺分公司为肖革新申报缴纳个人所得税；合和公司、合和番禺分公司对该证据真实性不持异议，但认为该情况只属于财务上的处理，两家公司可能委托了同一报税代理机构，要确认双方的劳动关系存续期间应以双方签订的劳动合同为准。3、肖革新提供的纯明广州分公司、纯明公司及合和公司、合和番禺分公司的企业信用公示报告显示，四家公司的经营范围均含有设计、制造、销售时装服务，其中纯明广州分公司与合和番禺分公司的营业场所均为“广州市番禺区南村镇工业一区二横路3号401”；合和公司、合和番禺分公司对上述证据予以确认。合和公司、合和番禺分公司主张，肖革新在2014年5月4日至2017年6月2日期间与合和番禺分公司不存在劳动关系。二、工作岗位：生产部门中烫岗位。三、劳动者的工资情况：肖革新主张其2017年4月工资为6029.48元，5月工资为6035元，6月工资为6194.99元，7月工资为6049.45元，8月工资为6225.66元，9月工资为6168.29元，10月工资为6020.6元，11月工资为6049.4元，12月工资为6114.99元。2018年1月工资为2750元，2月工资分3799.67元、4130.18元两笔发放；3月工资分两笔发放，一笔为老板陈某的账户转入的1000元，另一笔是代发工资5187.49元；4月工资为两笔发放，5月18日发放5190.48元，5月21日陈某转账1000元；5月工资为4010.22元。肖革新并向原审法院提交了银行个人业务交易明细以证明其上述主张。合和公司、合和番禺分公司对肖革新主张的上述2017年4月至2018年1月期间的工资情况不持异议，对2018年2月、3月、4月的工资有异议，但合和公司、合和番禺分公司未提供证据证明肖革新的工资情况。四、解除劳动关系的情况：肖革新主张其曾多次要求合和番禺分公司为其参加社会保险，2018年5月23日其与合和番禺分公司最后一次协商参保事宜，合和番禺分公司予以拒绝，肖革新便于2018年5月24日向仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认劳动关系以及要求合和番禺分公司向其支付因没有依法缴纳社会保险而解除劳动关系的经济补偿金。当日下午肖革新回到合和番禺分公司处，公司的管理人员通知其“既然提起了劳动仲裁，你就不用回来上班了”，其就离开了公司，双方的劳动关系已解除，后合和番禺分公司于2018年5月28日又以肖革新不上班为由对肖革新作出自离处理，合和番禺分公司单方解除劳动合同且理由违法，应向肖革新支付解除劳动关系的经济补偿金24000元。肖革新并提交了谈话录音以及录音文字整理资料以证明其上述主张，合和公司、合和番禺分公司对该证据不予确认。合和公司、合和番禺分公司主张肖革新最后上班至2018年5月21日，22日、23日给肖革新算的是事假，肖革新在2018年5月24日到合和番禺分公司处只是谈社保事宜，既未要求上班亦未要求离职，合和公司、合和番禺分公司认为双方的劳动关系因肖革新旷工而终止，双方均没有解除劳动关系的行为。五、申请仲裁时间：2018年5月24日。六、仲裁请求：1、确认肖革新与合和番禺分公司在2014年5月4日至2018年5月24日期间内存在劳动关系；2、因没有购买社会保险要求支付解除劳动关系的经济补偿金24000元。七、仲裁结果：穗番劳人仲案字[2018]第1962号《仲裁裁决书》作出的非终局裁决：1、确认肖革新与合和番禺分公司在2017年5月4日至2018年5月24日期间内存在劳动关系；2、驳回肖革新其他仲裁请求。原审法院认为，首先，本案中，经双方确认真实性的《纳税人、扣缴义务人涉税保密信息告知书》显示合和番禺分公司从2015年8月即开始为肖革新申报缴纳个人所得税，肖革新与案外人纯明公司以及合和番禺分公司分别签订劳动合同显示的甲方联系人、联系电话以及落款处公司方法定代表人的委托代理人签名均为一致，合和公司、合和番禺分公司未能就上述情况作出合理说明及举证，结合纯明公司、纯明广州分公司、合和公司、合和番禺分公司的企业信用公示信息中显示四者经营范围类同，纯明广州分公司与合和番禺分公司经营地址一致，纯明公司的股东陈某同时担任了合和公司的法定代表人等情况，上述四公司应属互为关联关系的主体，原审法院对肖革新关于纯明广州分公司与合和番禺分公司之间业务及人员混同、其系在纯明公司的安排下签订了与合和番禺分公司的劳动合同的相关主张予以采信，该情形符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条关于非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的相关规定，故在计算经济补偿金的工作年限时，肖革新在纯明公司的工作年限可合并计算在合和番禺分公司的工作年限中。其次，合和番禺分公司主张其与肖革新在2014年5月4日至2017年6月2日期间内不存在劳动关系，但综合上述四主体之间互为关联关系且存在业务及人员混同的情况，以及合和番禺分公司的经营地址与纯明广州分公司一致的事实，肖革新在与纯明公司订立劳动合同期间，纯明广州分公司和合和番禺分公司亦对肖革新构成了混同用工，但前文认定的工作年限的合并计算不等同于劳动关系存续期间的合并，合和番禺分公司成立于2015年2月25日，且合和番禺分公司未能提供证据证明肖革新的入职时间，结合其确认仲裁裁决中关于确认其与肖革新的劳动关系存续至2018年5月24日的事实，原审法院对肖革新关于确认与合和番禺分公司之间劳动关系存续期间的诉求，在2015年2月25日至2018年5月24日的合理期间内予以支持。合和公司、合和番禺分公司未能提供证据证明肖革新的工资情况，应就此承担举证不能的不利后果，原审法院对肖革新主张的工资发放情况予以采信，并依此核算肖革新在2017年5月至2018年4月期间的月平均工资为5993.02元。肖革新于2018年5月24日申请劳动仲裁，诉称合和番禺分公司在2014年5月4日至2018年5月24日期间未为其购买社保，并要求合和番禺分公司向其支付因没有购买社保而解除劳动关系的经济补偿金24000元，故肖革新已就提出解除劳动关系并要求合和番禺分公司支付解除劳动关系的经济补偿金作出了明确的意思表示。肖革新就其关于合和番禺分公司单方通知其不要上班的主张未能提供充分有效的证据予以证实，原审法院对肖革新的该主张不予采信，但肖革新在2018年5月24日申请仲裁后未再回合和番禺分公司上班，未再为合和番禺分公司提供劳动，故双方的劳动关系在肖革新提起劳动仲裁后已实际解除。合和番禺分公司主张系肖革新主动要求不购买社保，但未能提供任何证据予以证明，原审法院对合和番禺分公司的上述抗辩意见不予采纳。综上，肖革新以未依法缴纳社会保险费为由解除与合和番禺分公司的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，合和番禺分公司应向肖革新支付解除劳动关系的经济补偿金，结合前文查明的工作年限合并计算情况以及肖革新离职前十二个月的平均工资，合和番禺分公司应向肖革新支付解除劳动关系的经济补偿金23972.08元，原审法院对肖革新关于解除劳动关系的经济补偿金的诉求在上述合理范围内予以支持。另，合和番禺分公司作为合和公司依法成立的分支机构，合和公司应当对合和番禺分公司的民事责任承担连带清偿责任，原审法院对肖革新关于要求合和公司承担连带清偿责任的诉求予以支持。肖革新与合和番禺分公司依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条等规定，判决如下：一、确认肖革新与珠海合和服装有限公司广州番禺分公司在2015年2月25日至2018年5月24日的期间内存在劳动关系。二、珠海合和服装有限公司广州番禺分公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向肖革新支付解除劳动关系的经济补偿金23972.08元。三、珠海合和服装有限公司应对上述第二项承担连带清偿责任。四、驳回肖革新的其他诉讼请求。本案受理费10元，由珠海合和服装有限公司广州番禺分公司负担。判后，合和公司、合和番禺分公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认肖革新与合和番禺分公司在2017年6月3日至2018年5月24日期间存在劳动关系。2.改判合和公司、合和番禺分公司无需向肖革新支付解除劳动关系的经济补偿金23972.08元。3.一、二审诉讼费用由肖革新承担。主要上诉理由：肖革新自2017年6月3日才到合和番禺分公司工作，2014年5月4日至2017年5月3日期间肖革新入职的是纯明公司，故原审法院认定2015年2月25日至2018年5月24日期间合和番禺分公司与肖革新之间存在劳动关系，属于事实认定错误。2014年5月4日至2017年6月2日期间肖革新与合和番禺分公司并不存在劳动关系，而且肖革新在纯明公司的工作年限不应合并计入其在合和番禺分公司的工作年限中。即使肖革新在纯明公司工作的年限合并计算于合和番禺分公司，也不等于可以合并劳动关系时间。在已经有劳动合同证明肖革新于2017年6月3日才与合和番禺分公司建立劳动关系的情况下，一审法院仍以合和番禺分公司的成立时间作为劳动关系的起始时间，与客观事实不符。肖革新要求支付解除劳动关系的经济补偿金没有事实依据，因肖革新与合和番禺分公司的劳动关系没有解除。肖革新以合和番禺分公司未为其购买社保为由申请仲裁，请求支付解除劳动关系的经济补偿金，并不等同于解除劳动关系。肖革新未提前通知解除劳动关系的行为，构成违法，无权基于违法行为获得经济补偿金。虽然购买社保是用人单位的法定义务，但是肖革新应当给予用人单位合理时间为其补缴。至于肖革新为获得较高的现行收入主动要求不购买社保，且肖革新入职以来未就合和番禺分公司没为其购买社保提出任何意见，现以社保问题要求合和公司、合和番禺分公司支付经济补偿金，此举有违诚信，依法不应得到支持。综上，原审法院认定事实错误，导致作出错误判决，请求二审法院改判支持合和公司、合和番禺分公司的诉求。肖革新答辩称：不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原审判决。关于劳动关系的存续期限问题，从我方在一审提交的证据显示，涉案四家公司的股东交叉持股，合和番禺分公司及珠海纯明广州分公司的经营场所在同一地址，肖革新分别与纯明公司及合和番禺分公司签订的劳动合同，经办人和联系人是同一个人，固定电话为同一电话，移动电话为同一电话，从肖革新的银行流水看，2017年5月至2018年5月24日期间的工资都是通过同一个账户支付的。另外，《纳税人、扣缴义务人涉税保密信息告知书》清楚反映合和番禺分公司从2015年8月1日开始为肖革新申报缴纳个人所得税，而肖革新与合和番禺分公司签订劳动合同的时间为2017年6月3日，故说明在两年前左右，肖革新的劳动关系就由两个上诉人私自改变。肖革新在第一份劳动合同到期后仍然在同一家公司、同一地点，同一工作岗位工作，工作内容与之前相同，肖革新问为什么用人单位的名称变了，合和番禺分公司的回答说公司改变的名称，与上班无关，说明合和番禺分公司利用关联公司之便，恶意在用工过程中，私自改变用工主体，以达到规避劳动法和劳动合同法的目的，从以上事实证明，两家公司的管理人员，特别是财务账目是高度混同，无法区分的，所以一审法院对劳动合同关系存续期限的确认是正确、合法的。关于解除劳动关系的经济补偿金问题，我方提交的录音以及录音文字整理，清楚反映肖革新自入职以来一直要求购买社保。本案是肖革新以合和番禺分公司未购买社保为由，提出仲裁与合和番禺分公司解除劳动合同，两上诉人应向肖革新支付解除劳动关系的经济补偿金。原审查明事实与二审查明基本一致，本院予以确认。本院认为：肖革新与合和番禺分公司建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。关于肖革新与合和番禺分公司劳动关系存续期间的问题。首先，纯明公司与合和番禺分公司是两个具有独立法律主体资格的用人单位，纯明公司于2014年5月4日与肖革新签订了期限为2014年5月4日至2017年5月3日的劳动合同，合和番禺分公司于2017年5月3日与肖革新签订了期限为2017年6月3日至2020年6月2日的劳动合同，可见，两公司是先后与肖革新建立劳动关系。其次，结合和番禺分公司从2015年8月开始为肖革新申报缴纳个人所得税，纯明公司及合和番禺分公司与肖革新签订的劳动合同显示的甲方联系人、联系电话、法定代表人的委托代理人签名均一致，纯明公司与合和番禺分公司经营地址一致、经营范围类同，肖革新2017年期间每月均收到同一银行账号转账支付的工资款项等情况，原审法院认定纯明公司与合和番禺分公司在用工上存在混同、肖革新是在纯明公司的安排下与合和番禺分公司签订劳动合同，并无不当。再次，合和番禺分公司未能提供有效证据证明肖革新是从何时开始被安排到其公司工作的，故其应承担举证不能的不利后果。结合上述情况，本院以肖革新与纯明公司签订劳动合同到期之日的次日（2017年5月4日）作为肖革新与合和番禺分公司建立劳动关系的起始时间，原审法院认定肖革新与合和番禺分公司的劳动关系从2015年2月25日起算不当，本院予以纠正。最后，双方虽对肖革新的离职原因存在争议，但均确认肖革新在2018年5月24日申请仲裁后未再回合和番禺分公司上班，且肖革新的仲裁请求包含了解除劳动关系并要求合和番禺分公司支付解除劳动关系的经济补偿金的明确意思表示，故原审法院认定双方的劳动关系在肖革新提起劳动仲裁后已实际解除，合法合理。综上，本院认定肖革新与合和番禺分公司于2017年5月4日至2018年5月24日期间存在劳动关系。合和番禺分公司主张从2017年6月3日至2018年5月24日存在劳动关系，理由不成立，本院不予采纳。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，合和公司、合和番禺分公司未提交新的证据予以佐证自己的主张，本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初7956号民事判决第二项、第三项、第四项及对案件受理费的决定；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初7956号民事判决第一项为：确认被上诉人肖革新与上诉人珠海合和服装有限公司广州番禺分公司在2017年5月4日至2018年5月24日期间存在劳动关系。二审案件受理费10元，由上诉人珠海合和服装有限公司、珠海合和服装有限公司广州番禺分公司负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  叶嘉璘审判员  何润楹二〇一九年九月二十六日书记员  庄武衡郭桂芳