北京市平谷区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0117民初2496号原告：杨君谊，女，1975年3月16日出生。原告：卢书凤，女，1952年3月23日出生。原告：杨希刚，男，1977年3月1日出生。三原告共同委托诉讼代理人：赵一凡，北京方桥律师事务所律师。三原告共同委托诉讼代理人：王振忠，男，1963年3月5日出生。被告：北京八通房地产开发有限公司，住所地北京市通州区光机电一体化产业基地。法定代表人：程建，总经理。委托诉讼代理人：苏广民，北京稳正律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄凯城，北京市嘉昊律师事务所律师。第三人：北京金通远广厦建筑工程有限公司，住所地北京市平谷区大兴庄镇顺福街**。法定代表人：纪某，经理。委托诉讼代理人：刘兴华，北京市时代九和律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵会英，女，1964年2月19日出生，北京金通远广厦建筑工程有限公司职员。原告杨君谊、卢书凤、杨希刚与被告北京八通房地产开发有限公司（以下简称八通公司）、第三人北京金通远广厦建筑工程有限公司（以下简称金通远广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人赵一凡、王振忠，被告八通公司的委托代理人苏广民、黄凯城，第三人金通远广厦公司的委托诉讼代理人刘兴华、赵会英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告杨君谊、卢书凤、杨希刚向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款25627048.4元，并支付利息，其中以19811246.1元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2016年1月29日起至付清之日止；以2907901.15元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2016年3月17日起至付清之日止；以2907901.15元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年1月29日起至付清之日止；2、判决原告对所承建的三期一工程折价或者拍卖的价款，在被告应给付的工程款范围内享有优先受偿的权利；3、判决被告赔偿原告未及时返回垫资款和垫资利息违约金387989.57元（计算期间自2014年7月8日至2014年12月22日）；4、判决被告给付原告东院临时道路工程款47300元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年12月17日至付清之日止的利息；5、判决被告给付原告围墙工程款210432元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年8月21日至付清之日止的利息；6、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：杨某与卢书凤系夫妻关系，杨希刚、杨君谊系二人之子女，2015年杨某病逝，留下一施工合同债权债务未清。2013年5月3日，八通公司致函杨某，要求杨某提供招标前资料；5月27日，八通公司、杨某和监理单位正式举行工程会议；6月9日，杨某借用金通远广厦公司资料完成招投标手续；6月24日，杨某借用金通远广厦公司名义与八通公司签订×三期《建设工程施工合同》，合同价款58158023元。2013年7月7日金通远广厦公司与杨某签订合作协议书和目标责任书，规定金通远广厦公司负责提供建设单位所需投标的企业资料和报名文件，杨某承揽该工程相关的工作和活动，应以金通远广厦公司名义进行，杨某必须先行依据对建设单位的承诺向金通远广厦公司承诺，自行承担其对外各方所做出的任何承诺，每笔工程款都必须存入金通远广厦公司账户，预扣管理费和税金，杨某承担因该工程项目的承揽、招投标、转包及分包、工程质量等一切后果和责任。同日，杨某又借用金通远广厦名义与八通公司签订补充协议1，约定甲方按照乙方实际完成的月工程量向乙方拨付80%工程款。对乙方垫付的工程款，甲方给予10%的年息补偿，上述垫资款自本协议签订之日起满一年之日止，甲方将本息一次性支付给乙方。未按时支付，向乙方支付每日千分之一的违约金。同年7月8日至11日，杨某将工程分别分包给他人施工，并签订《施工协议书》，约定资金自筹，从开工之日起截止至12个月开始拨付工程款，第13个月内付至总工程款的80%，施工期内承包人垫付的工程款，发包人按垫付工程款10%付承包人利息。2013年7月16日开工，2014年6月16日建筑主体全部封顶，实际工程量造价21895987.94元。2014年7月7日，八通公司未按约定给付杨某垫付的工程款和利息。2014年10月28日，杨某与八通公司订立还款计划，约定在2014年11月15日至2015年1月31日还款2000万元，但只还款1200万元，由于八通公司未能及时给付杨某工程进度款和返还垫资款，杨某也未按约定给付其他分包队垫资款和工程款。2015年10月25日，杨某在分包队持续追要垫资款时猝死。2016年1月29日工程竣工验收。截至2016年2月，八通公司工给付工程款5800万元。2016年3月16日，向八通公司公证送达竣工结算报告，仍拒付工程款。经诉讼中司法鉴定确定，三期一工程款为61553511.57元，扣除应返还的垫付工程款21895987.94元和垫资利息177548.89元，尚欠工程款25627048.4元未付，施工中另有两张临时道路和围墙决算单工程款未付，诉至法院，请求依法判决。被告八通公司辩称：不同意原告的全部诉讼请求。一、我公司在招投标及签订合同时不清楚金通远广厦公司与杨某之间的法律关系，我公司当时只针对具有相关资质的金通远广厦公司。从几次庭审或者案件和原告在诉状中陈述的事实和理由，结合2013年7月7日金通远广厦公司与杨某签订的《合作协议书》可见，原告并非金通远广厦公司工作人员，现有证据和事实足以认定杨某与金通远广厦为挂靠法律关系。二、根据司法解释和我国合同法的规定，我公司与金通远广厦公司签订的《建设工程施工合同》为无效协议；合同无效后，目前挂靠人直接提起诉讼没有法律依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定，只有实际施工人才能突破合同相对性原则直接起诉发包人，挂靠人无法突破合同相对性原则直接起诉发包人，所以杨某及原告作为挂靠人无权提起诉讼。三、杨某并非实际施工人，所以原告主张工程款没有法律依据。实际施工人是指无效合同的承包人，如非法转包的承包人、违法分包的承包人、没有资质或者借用资质并与他人签订建设工程施工合同的承包人等，即应满足无效合同的承包人、最终实际完成施工任务的单位或个人两个条件。北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第18条也规定，建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《司法解释》第26条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。本案中，原告首先为继承人，并非实际施工人；同时，杨某也并非最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体，最多只能定义为“违法分包人”，而并非实际施工人，法院应依据上述北京高院解答的规定裁定驳回起诉。综上所述，原告作为挂靠人，并非实际施工人，不能突破合同相对性原则直接起诉发包人，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人金通远广厦公司述称：一、我公司认为原告没有任何权利就诉争的工程主张工程款，不具备主体资格。与被告八通公司签订招投标合同的主体是我公司，是我公司与八通公司之间存在涉诉工程的承发包关系，我公司已另行提起诉讼向八通公司主张工程款，并未怠于行使权利，本案的审理与我公司作为原告起诉的案件的审理相互冲突。二、八通公司主张因挂靠而导致施工合同无效，我公司认为不符合法律规定。根据北京高院疑难问题解答的意见，挂靠也存在有效挂靠和无效挂靠两种，我公司在诉讼中提交的材料证明我公司对工程进行了管理，即使存在挂靠也应属于有效挂靠，在此前提下，三期一工程已全部竣工验收，三期二工程也进行了分项验收，八通公司无理由不给付总包方即我公司工程款。三、法院追加我公司为本案第三人属于本末倒置，因我公司才是承包人。我公司不认可法院追加我公司为第三人。依据我国民事诉讼法的规定，我公司应为有独立诉讼请求的第三人，案件审理结果直接关系我公司切身利益，故提出独立的诉讼请求，法院应将我公司诉讼请求与本案一并审理。我公司的诉讼请求不影响原告主张的工程款、垫资款等诉讼请求的计算方法。四、认可原告方关于优先受偿权的诉讼请求；如有证据证明临时道路和围墙的款项已实际发生且在鉴定范围之外，八通公司应予支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方争议的证据和事实，本院认定如下：2013年5月3日，八通公司发给杨某《关于平谷×三期工程的招标事宜的函》，内容为：“致杨总：我公司平谷×三期工程即将进入招标阶段，现要求贵方在招标前提供以下资料：1、企业营业执照和资质等级证书[二级（含二级）以上]。2、参加项目的所有专业人员名单及资质报给甲方。①项目经理需具备二级建造师资质。②工程师必须是中级以上职称。③专业管理人员必须有上岗证书。3、报告工程进度计划。我们将严格执行工程进度计划，质量、安全、进度三方缺一不可。”八通公司认可该函件的真实性，但主张函件抬头用“杨总”而非个人，说明是针对某公司的负责人、代表或者代理人；因前期沟通招标时，杨某代表的是金通远广厦公司，所以“杨总”等同于金通远广厦公司，该函件证明八通公司一直认为杨某是金通远广厦公司的总负责人，要求其职务行为所代表的企业在招标前提供相应材料属于正常要求。金通远广厦公司认可该函件的真实性，认为该函件证明八通公司答辩所述与事实不符，其自始即知晓杨某与其公司之间的关系。同年5月27日，甲方八通公司程建、李建成、郎世宏、常寿康、李连起、梅亚琳，监理方胡开龙、肖春圃、师长斌，乙方杨某、戚春财、梁景龙、纪迎新、安永启，三方在平谷×三期工程甲方会议室召开会议，并形成《会议纪要》载明：1、平谷×三期工程甲方、监理方和乙方正式举行工作会议，明确各方负责人和主要施工参与人员。2、甲方向监理方和乙方申明：自今日起凡工程施工等方面的一切问题，如技术变更、项目洽商等，甲方指定郎世宏总工程师为唯一签署人。3、争取本周内要求设计方和勘探负责基础构成人员到现场进行一次高程确认。4、乙方确认2013年6月5日之前提供《施工组织设计》和“组织机构框图”。5、本周内由施工方戚春财与甲方郎世宏总工共同制定南院现场布置方案。6、自2013年5月27日（星期一）开始，今后每周一下午15：00为本项目的三方固定的施工工作例会，并行成会议纪要，存档备查。7、开工后，每月5日下午15：00由监理方牵头召开施工资料专题会议，进行资料汇总和审核资料。8、根据资料管理的系统性，2013年6月10日之前，甲方、监理方和乙方三方资料员设计出资料框架。建设单位郎世宏、监理单位胡开龙、施工单位戚春财在会议纪要上签字。2013年6月9日，京第20130454号《中标通知书》载明，确定金通远广厦公司为北京×住宅小区**项目工程的施工中标人，中标价格58158023元。同年6月24日，发包人八通公司与承包人金通远广厦公司签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程名称：东区（1-3、5-7）、南区（1-2、5-12、15-22）号住宅楼及居住公共服务设施3号楼等25项（北京×住宅小区三期项目）。工程地点：平谷区××村。工程内容：图纸所示全部建筑安装工程。资金来源：自筹。二、工程承包范围：图纸所示全部建筑安装工程。三、合同工期：开工日期2013年6月1日；竣工日期2014年3月24日，总日历天数297天。四、质量标准：合格。五、合同价款：58158023元，其中含安全防护、文明施工措施总费用1592806元。合同专用条款部分约定，本合同采用的合同价款的约定方式为可调价合同，如发生工程变更或者洽商时，应按时调整，差价仅计取税金。工程进度款的付款周期为按月进度付款，支付时限为次月25日前。质量保证金为本工程结算总额的5%，做结算支付时从结算款中扣留质量保证金；本工程的缺陷责任期为24个月。后杨某以个人名义，将上述工程分别转包给多名施工人，其中2013年6月29日，杨某与李海全签订《北京×住宅小区三期项目建筑施工协议书》，工程范围为南区（1、2、3、4、5、8、9、10）号住宅楼等7项；资金来源为自筹；合同工期总日历天数297天，拟从2013年7月1日开始施工至2014年4月23日竣工完成；质量标准为合格；项目单价每平方米2300元，总价暂估为7000000元；工程款支付约定开工之日起截止至12个月开始拨付工程款，第13个月内付至总工程款的80%，施工期内承包人垫付的工程款，发包人按垫付工程款10%付承包人利息等。2013年6月30日，杨某与韩立红签订《北京×住宅小区三期项目建筑施工协议书》，工程范围为东区（1、2、3、5、6、7）号住宅楼等6项，除合同总价款暂估为11000000元之外，其他约定与上述协议相同。此外，杨某还以个人名义与多名施工人签订多份施工协议，将工程进行了转包。2013年7月7日，甲方八通公司与乙方金通远广厦公司签订《×三期工程补充协议1》（以下简称《补充协议1》），内容为：“2013年6月28日，甲乙双方就乙方承建甲方北京×三期（1）工程一事，签订《建设工程施工合同》，现双方协商一致，就具体工程造价、建筑材料、工程量或设计变更、工程款支付等方面达成如下补充协议，以资双方共同信守：1、工程造价：单方造价3783.99元/㎡，总造价57473888.91元。2、建筑材料：甲指乙供共同采购项目如下：屋面瓦、外墙文化砖、石材宝瓶、GRC、门窗、室内楼梯、防水、外窗栏杆、水电表箱、太阳能、外墙保温等，以上材料通过双方共选的方式确定价格，可按照实际调整价差，正常取费。3、工程量或设计变更：本工程造价涵括了图纸所示全部内容。施工图纸以外的变更项目按照设计变更和实际完成的工作量，乙方上报给监理方，经监理方审查确认后上报甲方工程部。甲方认定事实后，乙方可按《2001年北京市建设工程预算定额》及市建委相关调价文件再做洽商，然后报审监理方和甲方审定。设计变更执行方法相同，在技术变更和洽商造价及决算方面，甲方代表人为总工程师郎世宏先生。4、工程款支付：（1）乙方先自行筹款进行施工，垫资上限为57473888.91元，直至实际完成的工程量相等，甲乙双方对全部垫资认定后，从第二个月开支，甲方按照乙方实际完成的月工程量，经监理方和工程部确认后，向乙方拨付80%工程款，以此类推。对乙方所垫付的工程款，甲方给予10%的年息补偿，上述垫资款自本协议签订之日起满一年之日止，甲方将本息一次性支付乙方。（2）如在乙方垫资施工过程中，甲方资金到位，甲、乙双方及时对乙方的工程量及工程款进行确认，甲方将确认后的工程款一次性支付给乙方，并根据垫资时间，给予相应的利息补偿。5、违约与赔偿：（1）乙方不能依约及时垫付资金，造成工程停工或延误，将赔偿甲方因此造成的实际损失。（2）甲方不能按时向乙方支付上述垫资款，依应付账款为基数，向乙方支付每日千分之一的违约金。6、垫资保障：甲方应依约按时向乙方支付本协议约定垫资款本息，若不能或不能全部支付该款项，甲方对乙方做如下承诺：×三期工程所建房屋，出售所得房款不挪作其他任何用途，优先支付乙方上述垫资款及利息。不足部分，以所建未出售房屋按照实际建筑面积6000元/㎡冲抵，直至完全冲抵垫资款及利息。7、《建设工程施工合同》与本协议同具法律效力，《建设工程施工合同》与本协议不一致部分，以本协议为准，本补充协议未尽事宜，双方可继续签订补充协议，具有同等法律效力。该协议上加盖双方公司公章，法定代表人在协议上签字。《补充协议1》签订当日，甲方金通远广厦公司、乙方杨某签订《合作协议书》，双方就×三期工程项目合作达成协议，决定共同参与该工程项目承揽工作，确保工程中标、工程合同顺利签订及工程施工履行等相关事宜。一、双方合作原则包括：合作期间乙方遵守甲方的规章制度，服从甲方的管理；根据工程跟踪进展情况，若须由甲方对建设单位进行的承诺，乙方必须先行依据对建设单位的承诺向甲方进行承诺，并办理可操作的相关手续；工程若由甲方中标签约，甲乙双方共同组建项目经理部，甲方有权安排人员进入项目管理部，参与实际工程管理，监督工程施工事宜；乙方同意按双方商定的比例向甲方缴纳管理费并承担其他一切税费等。二、甲方的责任、权利和义务包括：负责向乙方提供建设单位所需投标的企业资料和报名文件。根据乙方需要负责该工程投标工作及中标后的合同签署工作。三、乙方的责任、权利和义务包括：向甲方提供准确的能够确保甲方进行正确投标报价的可靠和有效的工作信息。中标后负责协调与建设单位方面的关系，保证在规定的时间内顺利签约，工程施工过程中和工程结束后，协助甲方做好与建设单位的工程款支付和结算工作。乙方进行的与承揽该工程相关的工作和活动，应以甲方（或甲方认可）的名义。乙方承担由乙方的工作和活动中产生的各种费用，乙方自行承担起对外各方所做出的任何承诺等。四、费用：甲、乙双方在工程前期跟踪、协调、报价、投标，直至工程中标、合同签订后所发生的一切活动经费均由乙方负责承担。甲方中标并签订施工合同后，乙方同意按约定造价（57473888.91*110%=63221277.80元）向甲方缴纳总包管理税费63221277.80*5.8%=3666834元；超出部分甲方只收取税金。乙方应承担甲方为其配备人员的全部工资、保险、劳务等相关一切费用。乙方对整个工程项目的盈亏负责。协议同时做出了其他约定。同日，双方签署《内部项目管理目标责任书》，管理的原则包括：如乙方委托甲方组建项目部以及使用甲方部分管理人员，相应的费用由乙方承担；乙方应当将其本人劳动保险关系转入甲方公司，其产生的劳动工资、保险费用等均由其自行负担。同时约定了管理费用、风险抵押金及其管理及双方各自的权利义务，其中管理费的约定与上述协议书的约定相同。2015年10月25日，杨某因病去世。2015年12月8日，金通远广厦公司（甲方），卢淑（书）凤、杨君谊、杨希刚（乙方）签订《协议书》，内容为：“1、甲方与杨某于2013年7月7日签订了×三期工程《建设工程施工合同》补充协议1和2014年2月28日签订了×三期二工程《建设工程施工合同》补充协议2及内部项目管理目标责任书，合作开发××三期别墅项目工程。2、合同履行过程中，杨某因病去世，法定继承人为乙方三人。3、现合作开发项目进度：×三期一别墅25栋已完工，未进行竣工验收；×三期二别墅16栋已完成主体及地下室施工，余5%未完工。甲方已给付杨某三期工程款5500万元，双方对于三期工程款均未进行最终结算。鉴于上述情况，甲乙各方经过协商，就后续合同履行事宜达成如下协议：一、乙方三人作为杨某的法定继承人，愿意承继杨某在与甲方签订的《合作协议》及其他与合作项目有关的文件的全部权利义务，甲方对此表示同意。二、乙方三人指定卢淑凤作为法定代表人，本协议签订后，与甲方一切往来文件、协议的签订均由卢淑凤进行签署。三、乙方选定杨君谊作为乙方与甲方的联络人，杨君谊在乙方三人的授权范围内代表乙方与甲方进行工程有关事宜的联络沟通。本协议一式四份，甲乙各方各执一份，各方签字盖章后生效。”金通远广厦公司在协议上加盖公章，卢书凤、杨君谊、杨希刚三人在协议书上签字。涉诉工程于2013年7月16日开工，2015年10月8日完工，2016年1月29日完成竣工验收，并于同年2月2日报送备案，备案编号0157平竣2016（建）0007号。审理过程中，经原告申请，本院委托北京永达信工程造价咨询有限公司对涉诉工程进行造价鉴定。2019年6月28日，该公司出具鉴定意见，其中×三期（一）工程造价鉴定结果为：1、不含地下室部分工程费用为54076407.55元；2、、地下室部分按照金通远广厦公司提供的认量单计算后工程费用为751780663元；按照杨君谊提供的认量单计算后的工程费用为7600753.81元。×三期（二）工程造价鉴定结果为：1、可确定部分工程费用为27064756.07元；2、无法确认部分工程费用为5338170.23元（其中地下室部分工程费为4373577.72元；已加工未进场安装的门窗材料费用为964592.51元）。鉴定意见送达双方后，双方均提出书面异议，经八通公司申请，本院通知鉴定人员出庭接受询问。对于双方的异议，鉴定机构于2019年8月7日作出《工程造价调整意见书》，×三期（一）调整后的工程造价鉴定结果为：1、不含地下室部分工程费用为54371543.64元；2、、地下室部分按照金通远广厦公司提供的认量单计算后工程费用为703264361元；按照杨君谊提供的认量单计算后的工程费用为7116720.06元。×三期（二）工程造价鉴定结果为：1、可确定部分工程费用为27229699.65元，其中有验收单部分工程费用为7885048.98元，无验收单部分工程费用为19344650.68元；2、无法确认部分工程费用为4783044.90元（其中地下室部分工程费为4154540.30元；已加工未进场安装的门窗材料费用为964592.51元）。原告支付鉴定费820000元。八通公司对调整后对鉴定意见及鉴定人员出庭接受询问的意见均不予认可。关于原告主张的围墙工程款，其提交了《关于围墙验收决算的意见》及工程概预算书，款项合计金额为210432元，包括施工费用191302元，支付垫款年息10%为19130元。该意见上载明“情况属实，同意上述决算工程款”，2013年8月21日，郎世宏、李连成、程建在该意见上签字确认。关于临时道路工程，原告提交了室外道路工程的《工程概预算书》，载明审核金额为43000元，由于承包方垫资施工，故付年息10%即4300元，一年后本息合计47300元。2013年12月17日，郎世宏对该意见签字报批；同日李连成签署意见“同意公司工程部上述工程决算款额”；同日程建签署“同意”。经向鉴定机构核实，鉴定意见中临时措施费中已包含施工用的临时道路，但未包含此项围墙的费用。关于八通公司已给付的工程款情况，自2014年7月3日起，八通公司陆续向金通远广厦公司账户付款，金通远广厦公司收款后扣除管理费后向杨某支付，杨某向其转包的承包人付款，截至2016年2月13日，八通公司共计付款61300000元，金通远广厦公司扣除管理费3555400元后，向杨某支付56244600元，付款时并未在三期一工程与三期二工程之间做出区分。诉讼过程中，八通公司与金通远广厦公司达成三期二未完工程复工协议后，向金通远广厦公司另行支付了300000元。故八通公司就×三期工程已共计支付工程款61600000元。另查明，2016年4月11日，杨君谊、卢书凤、杨希刚作为原告，将八通公司和金通远广厦公司起诉至本院，要求支付涉诉工程工程款，本院经审理认为三原告提供的证据不足以证明其与八通公司存在利害关系，且其庭审中对于杨某与金通远广厦公司所签合作协议及目标责任书的性质为挂靠还是工程转包的陈述自相矛盾，故于2016年7月27日依法裁定驳回起诉。三原告不服提出上诉，北京市第三中级人民法院于2016年11月18日（2016）京03民终11540号、11541号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。金通远广厦公司于2016年6月2日、2017年1月9日将八通公司诉至本院，要求支付涉诉工程工程款。2017年8月1日本院作出（2016）京0117民初5232号和（2017）京0117民初575号民事裁定书，驳回了金通远广厦公司的起诉。金通远广厦公司不服提出上诉。2017年11月1日，北京市第三中级人民法院以（2017）京03民终12046号、12047号民事裁定撤销原裁定，两案指令本院继续审理。在审理过程中，金通远广厦公司于庭审中主张，三期二工程尚未施工完毕，不具备鉴定条件，双方已达成三期二未完工程的复工协议，待施工完成后，双方就三期一和三期二工程一并结算，如届时不能结算，再申请司法鉴定。八通公司表示同意。鉴于此种情况，本次诉讼即（2017）京0117民初1458号、2496号案件中的鉴定程序中止。但两案审理程序于2018年7月3日即已经终结，此后金通远广厦公司既未恢复施工，亦未申请司法鉴定，待（2017）京0117民初1458号、2496号案件鉴定程序重新启动之后并书面通知金通远广厦公司参与现场勘验、提交工程材料时，金通远广厦公司才于接到通知后的2019年2月1日向本院提交了新的鉴定申请，且就工程仅提交了施工合同及补充协议，未提交其他相关材料。另，2018年7月6日，八通公司以金通远广厦公司为被告向本院提起诉讼，要求金通远广厦公司履行双方签订的复工协议恢复施工，该案正在审理过程中。本案审理中，八通公司主张工程存在质量问题，申请进行质量鉴定。原告对此不予认可，认为工程已经竣工验收，且质量合格，八通公司的主张无证据证明，不同意进行质量鉴定。本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。”第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他任何方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同认定无效。本案中，杨某作为并无建筑施工资质的个人，借用金通远广厦公司的施工资质、以其公司名义承揽涉诉工程，与八通公司签订的施工合同及补充协议，均违反法律的强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，涉诉工程已经竣工验收合格，故八通公司应依法支付工程价款。本案的争议焦点为：一、原告是否具有诉讼主体资格向发包人即八通公司主张工程价款。第一，根据八通公司于涉诉工程给杨某发送的函件、中标通知书等证据可以看出，杨某此前并未提交过企业营业执照、资质证书等材料，此时也未确定金通远广厦公司为中标的施工单位；同时，中标之前召开的工作例会参会人员中也无金通远广厦公司的任何信息，故八通公司认为此时杨某是金通远广厦公司的总负责人并无事实基础。根据涉诉工程的工程量较大且需要通过招投标程序等情况，如果八通公司招投标前即与施工单位接洽，对相关人员的身份也应予以审查，即由杨某提交金通远广厦公司出具的相关证明材料，诉讼过程中，八通公司并未提交相关证据证明此点，而始终是口头陈述其认为杨某是金通远广厦公司的负责人员。再者，杨某以金通远广厦公司名义签订施工合同后，以个人名义将工程分包转包给多个施工人进行施工，八通公司作为建设单位对此未提出任何异议。综合上述情形可以判断，八通公司于工程招投标前、向杨某发送上述函件时即知晓杨某并无建筑企业施工资质的情况。第二，金通远广厦公司作为建筑施工资质的出借方，在杨某的继承人即本案原告起诉主张工程款后提起诉讼，虽然其提起诉讼，但在诉讼过程中对于工程款的确定，在提出恢复施工、施工完成后一并进行结算并得到八通公司同意且实际给付30万元款项的情况下，仍长时间内未恢复施工，亦未申请司法鉴定，而是在其作为原告的案件审理终结、重启本案中鉴定程序过程中、在本院书面通知其参加现场勘验时才再次提出鉴定申请，但在本院通知其提交工程施工材料的情况下，仅提交了施工合同及补充协议，未按要求期限提交可以作为鉴定依据的其他工程材料，其行为充分表明其怠于行使主张工程款的权利。在此情形下，杨某的继承人卢书凤、杨君谊、杨希刚有权向八通公司主张工程款，具有原告的主体资格，八通公司如欠付工程款，待向原告支付后，金通远广厦公司应依据其与杨某及本案原告之间的约定，依法另行主张相关权利。二、涉诉工程的工程造价及八通公司是否应支付工程款。因涉诉工程已竣工验收合格，符合给付工程价款的法定条件，在双方无法进行结算的情况下，本院依原告申请对工程造价进行司法鉴定，双方当事人对鉴定意见提出异议，鉴定机构进行了答复并出庭接受询问，现并无证据表明鉴定过程及鉴定意见存在违反法律规定的情形，故对鉴定意见，本院予以采信，并据此计算工程价款。现八通公司已支付工程款61600000元，该款项为总付款数额，无法在三期一工程和三期二工程之间做出区分，因涉诉工程已于2015年10月8日完工、2016年1月29日竣工验收合格，故本院根据合同关于付款方式的约定，也为计算清晰明确，对2016年1月29日竣工验收前所付款项认定为对三期一工程的款项，数额为58300000元。根据鉴定意见确定的工程款数额61488263.7元，八通公司尚欠3188263.7元未付，应向原告支付。原告主张的围墙施工款未包含于鉴定意见中，相关款项210432元已经八通公司项目负责人等签字确认，八通公司应向原告支付；临时道路施工费用已包含在鉴定意见中的临时措施费项目中，不应重复计算，对该项诉讼请求，本院不予支持。对原告主张的垫资款及利息，双方虽在补充协议中作出约定，但该补充协议无效，原告的主张并无依据；另，杨某在借用资质承包工程后，即进行了转包，工程由转包协议的承包人自筹资金垫资施工，原告于本案中主张的垫资款为代转承包人支付的工资等，并非其自行垫资施工的款项，并非法律规定意义上的垫资行为，其相应权利应与转承包人之间依约处理，本案中对其相应的诉讼请求不予支持。八通公司主张工程存在质量问题，申请进行质量鉴定。原告对此不予认可，因涉诉工程已经竣工验收并备案，工程质量为合格。八通公司未在合同约定的质保期内提出质量问题的主张，在未提交充分证据证明工程存在质量问题的情况下，其鉴定申请无事实依据，本院不予启动司法鉴定程序。金通远广厦公司已作为原告另行起诉八通公司主张工程款，本案中对其作为第三人提出的诉讼请求，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条之规定，判决如下：一、被告北京八通房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付原告卢书凤、杨君谊、杨希刚工程款共计3398695.7元，并支付利息（其中以680118.52元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年1月30日起计算至实际付清之日止；以2718577.18元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年1月30日起计算至实际付清之日止）；二、原告卢书凤、杨君谊、杨希刚对本判决第一项确认的款项就本案涉诉工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、被告北京八通房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付原告卢书凤、杨君谊、杨希刚围墙工程款210432元及利息（以210432元基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年8月21日至付清之日止）；四、驳回原告卢书凤、杨君谊、杨希刚的其他诉讼请求。鉴定费820000元，由原告卢书凤、杨君谊、杨希刚负担410000元（已交纳）；由被告北京八通房地产开发有限公司负担410000元（限本判决生效后七日内交纳）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费173214元，由原告卢书凤、杨君谊、杨希刚负担149428元（已交纳）；由被告北京八通房地产开发有限公司负担23786元（限本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  李 扬人民陪审员  任某某人民陪审员  郭春丽二〇一九年九月三十日书 记 员  陈胜杰