陕西省安康市汉滨区人民法院   民 事 判 决 书   （2019）陕0902民初3323号   原告安康市天实商品混凝土有限公司。   住所：安康市汉滨区XX园区内。   法定代表人柳燕，系该公司总经理。   统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX7622。   委托代理人李卓，系安康市148法律服务所法律工作者。   被告陈勇，男，汉族，出生于1977年6月2日，安康市汉滨区人，住本区，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   第三人安康市汉滨区成瑞建筑工程有限责任公司。   住所：安康市汉滨区XX城XX街XX号。   法定代表人陈大权，系该公司总经理。   统一社会信用代码：916109026847535547D。   委托代理人白合欢，系陕西恒典律师事务所律师。   原告安康市天实商品混凝土有限公司（以下简称天实混凝土公司）与被告陈勇、第三人安康市汉滨区成瑞建筑工程有限责任公司（以下简称成瑞建筑公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员黄福建公开开庭进行了审理。原告天实混凝土公司的委托代理人李卓、第三人成瑞建筑公司的委托代理人白合欢到庭参加诉讼、被告陈勇经本院传票传唤未按时到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1、诉请法院判令被告和第三人共同向原告支付商混款593914元，并按合同约定向原告支付所欠货款每月12.5%的损失和违约金5万元；2、诉讼费用由被告和第三人承担。事实与理由：2016年3月28日被告陈勇代表施工方第三人安康市汉滨区成瑞建筑工程有限责任公司与原告安康市天实商品混凝土有限公司签订了《预拌混凝土供需合同》，合同约定：建设单位是安康铁路新元房地产开发有限公司，施工单位是第二被告安康市汉滨区成瑞建筑工程有限责任公司，工程名称为XX委XX层周边安全防护桩工程，双方就预拌混凝土的供需及价格、合同金额、供货数量及质量的验收确认、结算方法及付款方式、双方的责任及义务、违约责任的损失计算标准和违约金额等进行了约定。原告按合同的约定履行了供货义务，即向第三人开具了增值税普通发票，被告和第三人未按合同约定付清货款，于2017年3月18日向原告出示欠条，共欠原告商混款587470元，并承诺2017年4月1日偿还10万元；2017年5月底还款20万元，2017年7月底还清余款287470元，打欠条后原告又向其工地供应价值6444元的商混，被告陈勇在《合同执行情况表》上予以确认签字。据此被告和第三人共欠商混款593914元，根据合同第七条约定，需方不按合同约定时间支付货款，违约期内，应向供方支付所欠货款每月12.5‰的损失，并承担违约金5万元。第三人安康市汉滨区成瑞建筑工程有限责任公司作为该工程的施工单位和实际履行供需合同一方当事人，依法应和被告陈勇共同给付所欠商混款的义务，并按合同约定赔偿损失和支付违约金。请人民法院依法支持原告的诉请。   被告陈勇未进行答辩。   第三人成瑞建筑公司辩称，原告起诉内容相互矛盾，要求第三人承担责任无事实根据和法律依据。原告诉状将第三人列为第三人，要求第三人和被告陈勇共同偿还借款责任，而在诉状第二页一行又论述第三人为被告，那么到底是第三人还是被告身份，原告不能确定，就将第三人起诉要求承担欠款的义务，明显没有事实根据。原告要求第三人承担责任的依据是陈勇与原告签订《预拌混凝土供需合同》及陈勇向原告出具欠条，原告要求第三人承担欠款义务，明显违背我国《合同法》中规定的合同相对性原则。第三人不是本案义务主体，原告将答辩人列为第三人起诉无法律依据，系滥用诉权，请法院依法驳回原告起诉。本案预拌混凝土供需合同是原告与陈勇个人签订，货款欠条也是陈勇向原告出具，陈勇与原告整个购买及结算过程中，第三人不知情也没有参与，更没有授权或委托陈勇办理。本案的买受人和出卖人是原告和陈勇，第三人不是买受人，更不可能成为本案的当事人或义务主体，原告将第三人起诉要求支付欠款，没有事实根据和法律依据，原告的起诉系滥用诉权。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。   上述证据经当事人当庭陈述及当庭举证，第三人对原告提供证据均不予认可，认为真实性无法核实。对原告所提供证据均系被告陈勇出具，被告陈勇虽未到庭，结合安康铁路新元房地产开发有限公司向本院出具证据，能够证实地第三人成瑞建筑公司中标安康铁路普教委小区基坑防护桩工程，陈勇作为该项目的中介人在原告处购买混凝土提供给第三人成瑞建筑公司所中标的安康铁路普教委小区基坑防护桩工程，第三人实际使用了原告的混凝土，故本院对原告提供的证据予以确认。原告对第三人成瑞建筑公司提供证据真实性无异议，但不能证明第三人成瑞建筑公司与被告陈勇没有关系，反而证明第三人成瑞建筑公司是通过被告购买原告的混凝土的事实。对第三人成瑞建筑公司提供的证据本院予以确认。本院对事实认定如下： 2016年3月，原告通过被告陈勇向第三人成瑞建筑公司中标的由安康铁路新元房地产开发有限公司开发的XX委XX层周边安全防护桩工程项目供应混凝土，同年3月28日，原告与被告陈勇签订了《预拌混凝土供需合同》，约定甲方（需方）：陈勇 乙方（供方）：安康市天实商品混凝土有限公司 第一条 工程概况 1、建设单位：安康铁路新元房地产开发有限公司 2、施工单位：安康市汉滨区成瑞建筑工程有限公司 3、工程名称：XX委XX层周边安全防护桩工程 第二条 预拌混凝土的供应要求及价格、合同金额 分为C15-C50共9种，单价为298元-478元等项 第三条 供货数量及质量的验收确认 第四条结算方式及付款方式 1、结算方式：按甲方现场收货签认单中实际方量乘以单价进行计算。2、付款方式：每月25日为对账日，次日15日前结清欠砼款。…第七条 违约责任 1、甲、乙双方在办理完本月供货量的结算单且乙方提供正式发票后，如甲方不能按照合同约定的时间支付货款，违约期内，甲方应向乙方支付所签货款每月12.5‰的损失，并承担违约责任。2、本合同违约金为：大写：伍某某（小写：50000.00元）等十条。原告按照合同约定供应混凝土，后与被告陈勇结算，共拖欠原告混凝土587470元，2017年3月18日，被告陈勇向原告出具欠条一张，载明：“今欠到天实商品混凝土有限公司商混款伍拾捌万柒仟肆佰柒拾元整（￥：587470.00）注明还款计划：于2017年4月1号还壹拾万元整（￥：100000.00）于2017年5月底还款贰拾万元整（￥：200000.00）。于2017年7月底还清余款（￥：287470.00） 欠款人：陈勇 2017年3月18日。”现原告诉至法院，要求判令被告、第三人给付原告混凝土款593914元，并按照合同约定向原告支付所欠货款每月12.5‰的损失和违约金5万元。本案诉讼费用由被告和第三人承担。   另查明，安康铁路普教委小区基坑防护桩工程系第三人成瑞建筑公司中标项目，第三人成瑞建筑公司所承建安康铁路普教委小区基坑防护桩工程的混凝土是通过被告陈勇从原告处购买的。该工程完工后，安康铁路新元房地产开发有限公司将该工程工程款汇至安康市汉滨区成瑞建筑工程有限责任公司账户内。2017年1月23日，第三人成瑞建筑向被告陈勇汇款1500000元，但第三人成瑞建筑公司并未提供向被告陈勇汇款明细及相关结算证明，且被告陈勇系个人，无任何相关生产混凝土资质。   本院认为，本案争议焦点为：第三人成瑞建筑公司是否承担给付拖欠原告混凝土款的责任？第三人成瑞建筑公司通过被告陈勇从原告处购买混凝土，用于第三人成瑞建筑公司所承建的安康铁路普教委小区基坑防护桩工程项目，原告与被告陈勇签订《预拌混凝土供需合同》，原告已按照合同约定实际履行了自己的相应义务，且按照被告陈勇要求给第三人成瑞建筑公司开具了相应的发票。后原告和被告陈勇就第三人成瑞建筑公司所使用的混凝土进行了结算，被告陈勇向原告出具了相应欠条，被告陈勇应按照约向原告支付货款，被告陈勇均未按照欠条约定履行，属违约行为，被告陈勇所欠混凝土款使用的混凝土均用于第三人成瑞建筑公司所承建的安康铁路普教委小区基坑防护桩工程，且该工程款由安康铁路新元房地产开发有限公司汇至安康市汉滨区成瑞建筑工程有限责任公司账户内，第三人成瑞建筑公司明知被告陈勇没有生产混凝土的相关资质，仍使用了被告陈勇所提供的混凝土，实际被告陈勇系原告和第三人成瑞建筑公司的中介人，且原告已按照被告陈勇要求向第三人成瑞建筑公司开具了相应货款的发票。故对被告陈勇拖欠原告混凝土款应由被告陈勇及第三人成瑞建筑公司共同向原告支付，故对原告要求被告陈勇和第三人成瑞建筑公司支付拖欠货款的诉请，本院予以支持。对原告要求被告陈勇按照合同约定支付所欠货款每月12.5‰的损失和违约金5万元，原告明知被告陈勇系个人，并未让被告陈勇提供相关该项目的任何手续，亦与其签订供货合同，属于疏忽大意，亦未实际考察实际使用人到底是谁？存在一定过错，且其约定货款损失和违约金过高，应当适当减少。对原告的损失拖欠货款593914元按照同期中国人民银行贷款利息支持计算较为适宜（从2017年3月18日起计算至履行全部货款义务时止）。对第三人成瑞建筑公司所辩称被告陈勇所欠货款是否真实，不应由第三人成瑞建筑公司支付被告陈勇所欠原告的混凝土款，因被告陈勇现未到庭，应由第三人成瑞建筑公司与被告陈勇进行核实，且原告所供混凝土用于第三人成瑞建筑公司所承建的安康铁路普教委小区基坑防护桩工程项目，第三人成瑞建筑公司为实际使用了原告供应的混凝土，且第三人成瑞建筑公司明知被告陈勇没有生产混凝土的相应资质，仍使用了原告所提供的混凝土，亦未提出任何异议，故对第三人此项辩解，本院不予采信。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第四十一条之规定和《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：   一、由被告陈勇和第三人安康市汉滨区成瑞建筑工程有限责任公司给付原告安康市天实商品混凝土有限公司混凝土款593914元及从2017年3月18日起按照拖欠货款593914元按照同期中国人民银行贷款利息计算损失。限本判决生效后十五日内履行完毕。   二、驳回原告安康市天实商品混凝土有限公司其他诉讼请求。   如果未按照判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10240元，减半收取5120元，由被告陈勇和第三人安康市汉滨区成瑞建筑工程有限责任公司承担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。     审判员  黄福建                           二0一九年九月二日   书记员魏传余