山东省临沂市河东区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁1312行初17号 原告山东方正地基基础工程有限公司。住所地：河**机场路对过（河**九曲街道办事处杨家庄村）。 法定代表人马建勋,总经理。 委托代理人单夫纯，山东三禾律师事务所律师。 被告临沂市河东区人力资源和社会保障局。住所地：河**府前街**。 法定代表人赵海明，局长。 委托代理人窦超，男，汉族，1972年6月20日生。 委托代理人何建华，男，汉族，1971年2月7日生。 被告临沂市河东区人民政府。住所地：临沂市河**行政中心。 法定代表人姚运明，区长。 委托代理人密仕晓。 委托代理人郑福海，山东福海律师事务所律师。 第三人周清华，汉族，女，1973年12月27日生，住重庆市万州区，（未到庭） 原告山东方正地基基础工程有限公司诉被告临沂市河东区人力资源和社会保障局、临沂市河东区人民政府，第三人周清华工伤行政确认一案，向本院提起行政诉讼，本院受理后依法向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年8月23日公开开庭审理了本案。原告山东方正地基基础工程有限公司委托代理人单夫纯，被告临沂市河东区人民政府委托代理人密仕晓、郑福海，被告临沂市河东区人力资源和社会保障局委托代理人窦超、何建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告对被告临沂市河东区人力资源和社会保障局2018年12月4日作出的临东人社工伤认字[2018]第199号认定工伤决定书及被告临沂市河东区人民政府作出的临东政复决字【2019】4号行政复议决定书不服提起诉讼。 原告诉称，2018年12月4日，临沂市河东区人力资源和社会保障局作出临东人社工伤认字【2018】第199号认定工伤决定书，该认定书将案外人工头周清华在建筑工地受伤认定为工伤，原告认为被告作出行政行为认定工伤错误。周清华本人是建筑工地工头，其带领数名农民工承包劳务清工，本身与上级发包单位系承揽关系，并不存在任何劳动关系，其受伤依法不应认定工伤或视同工伤；另据最高院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项，该条虽规定了“用工单位为承担工伤保险责任的单位”，但行政确认程序并未查明“本案是否存在“转包之情形”之事实；退一步讲，“承担工伤保险责任”并非等同于“工伤”认定，一字之差事关重大，不能随意解释。况且，2018结算单证据由周清华本人签署，其实际系受“英建劳务”有限公司指派，原告并非用工主体。具体理由如下：一、原告与周清华是否存在劳动关系应经劳动仲裁确认程序。《劳动法》第79条和《企业劳动争议处理条例》规定了劳动争议仲裁前置程序，法释（2001）14号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条在规定劳动争议案件范围的同时，也明确规定了“人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序。”原告单位至今从未接到过劳动仲裁机关传票，按照劳动争议仲裁前置规则，本案被告直接认定劳动关系，工伤认定过程明显违法。二、周清华本身即系工头，与原告之间明显不存在劳动关系。理由有：1、周清华与公司之间存在的是建筑工程承包/承揽关系而非劳动关系，根据《工伤保险条例》第二条和第十四条的规定，其在从事承包业务时因工受伤不能认定为工伤。2、周清华是工头（实际施工人），认定工头受伤为工伤没有法律依据，将适用于工头招用的劳动者的规定转适用于工头有法律适用错误之嫌。3、根据最高法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款关于前用工单位追偿权的规定，如果错误认定周清华工伤，将必然导致公司为周清华承担工伤保险责任后，反过来又向周清华追偿的尴尬局面出现。三、司法机关现阶段对违法承包中农民工受伤是否属工伤问题，一致持否定观点。虽然在此问题上，一直以来根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，即：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但是作为低层次的行政规章或法规，该条在司法实践中已不再适用，根据最高人民法院文件，现行司法审判依据是：1、《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条明确，“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2、《2015全国民事审判工作会议纪要》第62条再次明确，“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”实际顺序是：发包人—>承包人—>实际施工人—>农民工，换言之，审判的价值取向是最下级不可以直接与最上级产生劳动关系。四、周清华与原告间明显不符合“劳动关系认定要件”。虽然《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）因其规定“用工主体”责任而在认定是否属于“劳动关系”司法实践中不再适用；但基于其关于劳动关系认定的构成要件论述，可做如下判定：1、首先，周清华工资并非由原告支付；周清华工资并非由我公司支付，其原告工资发放花名册及缴纳各项社会保险费的记录中更无此人；实际上，周清华从其违法分包人处领取报酬，并扣收人头费后向其带领农民工发放工资。2、其次，周清华实际不受原告管理；周清华与原告之间无任何隶属性，其不存在任何原告发放的“工作证”、“服务证”等证件;原告更不存在关于周清华的任何《招工招聘登记表》、《报名表》等招用记录或考勤记录，该事实足以证实周清华不受原告实际管理；总之，原告依法制定的各项劳动规章制度并不直接约束周清华，其实际提供劳务工作实际由其上家违法分包人管理，其工作由其上家违法分包人直接指示完成，根本不构成法定意义上“劳动关系”，其受伤更谈不上“工伤”之说。3、《工伤保险条例》明确规定被告作为社保行政部门在“认定工伤”程序中应承担的调查核实责任，但被告并未调查。我国《工伤保险条例》第十九条明确规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实”，被告调查核实疏忽，导致错误认定工伤，其认定工伤结论依法应予撤销。五、周清华应采取提起“提供劳务者受害责任”纠纷之诉渠道合法维权。虽周清华上级发包人熊某曾为周清华垫付全额医疗费，但却系基于“提供劳务受害责任”而为，并不能据此认定所谓“劳动关系”；周清华依法提起“提供劳务者受害纠纷”诉讼，根据其与上家发包人之间的协议依法维权是合法正确渠道；被告未与司法实践规则衔接协调，而作出行政确认行为，认定周清华受伤系工伤，且经行政复议后仍维持工伤认定书，该行为明显不合法。总之，周清华作为建筑工地农民工“工头”，其受伤本不属于工伤范畴，即便其作为“农民工”申请认定劳动关系进而认定工伤，被告也应严格依法对其释明法律规定以及司法实践中的认定规则，引导其按照合法维权渠道顺利维权，防止损害其合法利益，因此提起诉讼，请予准许。 原告提供以下证据：证据1、认定工伤决定书,证明工伤认定结论；证据2、行政复议决定书,证明行政复议结论；证据3、2018年结算单,证明周清华系英建劳务包工头熊家强雇佣事实；证据4、劳务分包合同书,证明周清华系英建劳务包工头熊家强雇佣事实。证据5、被告提供的刘行学接受第三人代理人王天德调查形成的调查笔录一份以及陈坤建、徐光勇二人接受第三人代理人王天德调查形成的调查笔录各一份，证明本案的原告是否是工伤保险责任赔偿主体的事实，被告并未查清，未能按照《工伤保险条例》第19条之规定，进行调查核实，可能因疏忽导致主体认定错误。 被告临沂市河东区人民政府辩称,第三人于2018年6月1日15时许在山东省方正地基基础工程有限公司东望府20号楼进行模板加固时，掉下摔伤。在认定是否属于工伤时，有如下法律规定：《工伤保险条例》第十四条第一项：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”应当认定为工伤。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条规定，“存在下列情形之一的，属于违法分包：（施工单位将工程分包给个人的；……）”《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项的规定：用人单位违反法律、法规将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。原告将泰鑫东望府20号21号楼分包给劳务班长熊家强的行为属于违法分包，第三人在工地上因工受伤。第三人的行为完全符合上述法律逻辑，事实清楚，证据充分，适用法律法规正确。原告提出五条理由以支持自身诉求。该五条理由全部集中于原告与周清华是否存在劳动关系上，其认为不存在劳动关系，就不能认定为工伤。现对原告提出的理由进行一一答辩。第一条：原告提出“人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁委前置程序”，其认为需要先通过劳动仲裁以确定劳动关系。原告理由属于明显的法律适用错误。认定工伤由劳动和社会保障行政部门管理，周清华此种情况的工伤认定，就不存在劳动关系认定问题,前文所述法律条文已充分阐明。周清华因工作受伤后，符合违法分包、因工受伤的情形，就直接由用人单位承担工伤保险保险责任。相关法律规定中，并没有劳动关系认定内容，自然就劳动关系也就无须劳动仲裁前置。第二条：周清华与原告之间显然不是建筑工程承包/承揽关系。原告是工程承包人，违法分包给熊家强，周清华从熊家强处领取报酬。这是现实的法律关系。原告主张将适用工头招用的劳动者的规定转适用于工头，有法律适用错误之嫌；认定工伤，将导致尴尬局面。这是把周清华作为直接的违法分包人的逻辑，根本没有考虑周清华与熊家强签订施工合同，周清华从熊家强处领取报酬的事实。原告将工程违法分包给熊家强，这是一切问题探讨的前提。第三条、第四条：原告一直在证明类似周清华的情况与原告之间不存在劳动关系，前文对原告的主张已充分答辩，周清华情况的认定工伤不需要经确认是否存在劳动关系这一步骤。其它不再赘述。第五条：相关的法律法规已明确规定了周清华情况下的工伤责任承担，此处无“提供劳务者受害责任”的适用空间。原告享受了工程利润，也应承担施工过程中的各种风险。如按照原告的逻辑，将工程违法分包给了不具备施工资质的其它施工主体，自己坐享其成，他人承担风险。这种逻辑于法无据，于理不合。综上各种分析，周清华因工受伤，其情形完全符合相关法律法规。原告的各种主张与事实不符，法律适用错误，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告河东区人民政府提供如下证据：证据1、行政复议案件申请表、审批表、行政复议申请书、身份证明、授权及证据材料，证明委员会于2019年1月23日收到原告行政复议申请；证据2、受理通知书、送达回证，证明被告于2019年1月28日作出行政复议受理通知书，并按规定送达；证据3、提出答复通知书、第三人参加行政复议通知书、送达回证，证明委员会向河东区人社局通知提出答复，向第三人发出参加行政复议通知，并按规定送达；证据4、行政复议答辩书、作出工伤认定的相关证据材料，证明河东区人社局提出书面答复，并提交作出该具体行政行为的证据、依据；证据5、审查报告、决定审批表、公章使用审批表、行政复议决定书，证明被告依法依规作出维持工伤认定的行政复议决定书；证据6、送达回证，证明行政复议决定书已送达河东区人社局、周清华、山东方正地基基础工程有限公司。以上证据证实了被告在作出行政复议之前，程序合法、适用法律正确。 被告临沂市河东区人力资源和社会保障辩称，我局作出的临东人社工伤认字[2018]第199号认定工伤决定书事实清楚，证据确凿，程序合法，请人民法院驳回原告诉求。 被告河东区人力资源和社会保障局提供如下证据：证据1、认定工伤决定书，证明我局于2018年12月4日作出临东人社工伤认字[2018]第199号认定工伤决定书；证据2、送达回证，证明认定工伤决定书、受理决定书、限期举证通知书按照规定送达；证据3、工伤认定申请材料，证明第三人在规定时限内提交工伤材料，证实在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；证据4、工伤认定申请受理决定书，证明依据《工伤保险条例》受理；证据5、工伤认定限期举证通知书，证明向原告发出，原告在工伤认定限期举证期内未提交举证材料，其应当承担举证不能的不利法律后果；证据6《工伤保险条例》第十四条，证明依据条例作出认定工伤决定书。 第三人未出庭。 在审理过程中，本院依法对涉案行政行为的合法性进行了审查，对原告及二被告提交的证据进行了质证。被告临沂市河东区人民政府对原告提供的证据发表如下质证意见：对证据1、2无异议；对证据3，不能证明原告将涉案工程发包给了英建劳务公司；对证据4、5对熊家强雇佣周清华在涉案工地施工无异议，但对原告要证明涉案工程是英建劳务公司承包的涉案工程有异议，原告作为承包方是否将工程发包给英建劳务公司，应当向法庭提供与英建劳务公司签订的劳务合同来证实，而不应包工头的口述来证实，原告仅以对刘行学听来的传来证据就认定涉案工程发包给英建劳务公司，证据不足。被告河东区人力资源和社会保障局对原告提供的证据发表如下质证意见：对证据1无异议；对证据2无异议；对证据3证明的内容有异议，原告在工伤认定举证期内没有提交有效证据，否定第三人认定工伤的情形；对证据4，没有提供有效证据证实，应当提供举证不能的责任；对证据5，证明的内容，不能否认第三人应当认定为工伤的情形。原告对临沂市河东区人民政府提供的证据发表如下质证意见：对证据1、2、3真实性合法性无异议，对其关联性有异议；对证据4，该答辩书明确载明最高人民法院关于审理工伤行政案件若干问题规定第三条第四项规定用工单位违反法律规定，将承包业务转包给不具备用工资格的自然人的情况，但本案被告查明的事实明显不是转包，转包是将其承包的全部工程倒手承包给其他主体，分包是将承包工程分成几部分单独承包给其他主体，二者明显不同”因此，该工伤认定书所依据的法律规定与本案查明事实并不符合，如被告认为应该适用其他法律规定或者本案事实查明错误，应当重新作出行政行为；对证据5、6，真实性合法性无异议，对关联性有异议。原告对临沂市河东区人力资源和社会保障局提供的证据发表如下质证意见：对证据1，真实性无异议，合法性有异议；对证据2，无异议；对证据3，其中刘行学调查笔录第3页第7行问“你们务工是什么单位、”“答：英建劳务公司。”另，对律师调查笔录3份，前半部分内容高度雷同，显然是为需要而统一制作，不具备客观真实性，另被告应当负有不可推卸的调查核实责任，尤其是在证据明显显示本案可能涉及英建劳务公司这种关键事实的时候，被告应当调查而未予调查，明显损害其行政行为的公定力；该份材料中的工伤认定申请告知书，也明确要求申请人提供证人证词而不是该所谓律师调查笔录，而本案申请认定材料恰恰没有证人证词，有可能导致调查笔录内容与证人证言不相符，而这正是被告未予严格审核造成的；3份调查笔录均显示一标段20号楼系汶建置业集团有限公司建设，被告在未予查实本案工程详细的发承包具体情况前提下贸然认定原告系用工主体和责任主体明显不能令人信服，也不符合工伤保险条例第19条之规定。对证据4、5真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该证据不能证实其主张，因为按照工伤认定申请告知书的明确要求必须提供明确的证人证词，必要时，必须调查核实，该证据不能免除被告的审核认定义务；对证据6，根据《人社部关于执行工伤保险条例若干问题意见》（人社部发2013-34号第5条，被告受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议应当告知当事人向劳仲委申请仲裁，在此期间，工伤认定实现中止），而本案被告并未依法履行该程序，导致程序缺失。被告临沂市河东区人民政府对被告临沂市人力资源和社会保障局提供的证据无异议。被告临沂市人力资源和社会保障局对被告临沂市河东区人民政府提供的证据无异议。 经审理查明，原告山东方正地基基础工程有限公司将位于临沂市河东区××街××路××号××号楼分包给熊家强，第三人周清华受雇于熊家强，报酬从熊家强处领取，2018年6月1日15时第三人在山东方正地基基础工程有限公司东望府工地20号楼进行模板加固时掉下摔伤。经临沂市河东区人民医院诊断为：肋骨骨折。2018年11月，周清华向临沂市河东区人力资源和社会保障局申请认定工伤。临沂市河东区人力资源和社会保障局作出临东人社工伤认字【2018】第199号认定工伤决定书，认定第三人为工伤。原告不服向临沂市河东区人民政府申请复议，临沂市河东区人民政府作出临东政复决字【2019】4号行政复议决定：维持临沂市河东区人力资源和社会保障局作出临东人社工伤认字【2018】第199号认定工伤决定书，原告不服提起诉讼。 本院认为，根据最高人民法院（2009）行他字第12号答复意见，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。因此，被告临沂市河东区人力资源和社会保障局在工伤认定程序中具有劳动关系确认权。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》法释[2014]9号第三条第四款规定：用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，原告将其承包的东望府业务分包给不具备用工主体资格的熊家强，第三人周清华报酬从熊家强处领取，应视为熊家强聘用的人，故本案承担工伤保险责任的用工单位应为原告山东方正地基基础工程有限公司。周清华2018年6月1日15时在东望府工地20号楼模板加固时掉下摔伤是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条规定第一款的规定。故被告临沂市河东区人力资源和社会保障局作出的临东人社工伤认字[2018]第20号认定工伤决定书及临沂市河东区人民政府作出临东政复决字【2019】4号行政复议决定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告山东方正地基基础工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告山东正工机械有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本 院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  李爱松 人民陪审员  李自豪 人民陪审员  李俊杰 二〇一九年九月十三日 法官 助理  李 妍 书 记 员  姜晓敏