重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终2374号上诉人（原审原告）：周定洪，女，1983年10月15日出生，汉族，住重庆市云阳县。上诉人(原审原告)：朱玉珍，女，1961年4月4日出生，汉族，住重庆市云阳县。上诉人(原审原告)：朱全石，男，1954年10月4日出生，汉族，住重庆市云阳县。上诉人（原审被告）：云阳县江口镇人民政府，住所地重庆市云阳县江口镇。组织机构代码00865765-6。法定代表人：李保宣，镇长。上诉人周定洪、朱玉珍、朱全石因与上诉人云阳县江口镇人民政府合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院(2016)渝0235民初2542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周定洪、朱玉珍、朱全石上诉请求：1、撤销原判第二项，改判交付35个车位，如不能交付则赔偿200万元损失；2、维持原判第一项。事实和理由：1、原判认定事实错误，上诉人并未确认“江口镇移民活动广场原设计图纸未规划停车位…现由云阳县江口镇市政中队管理”，而实际是宣传图、规划图等图纸均显示广场区域内规划有停车位5个，目前处于无管理状态；2、原判适用法律错误，被上诉人能交付35个停车位，不属于法律及事实上的履行不能；损失计算不一定需要合同的约定，也不能以损失实际未发生为由，不予支持损失赔偿。云阳县江口镇人民政府上诉请求：一审判决支付违约金100万元明显过高，请求二审减少。事实和理由：1、上诉人在一审时提出违约金过高，请求予以调整，一审未予调整明显不妥；2、合同约定交付停车位，并非交付停车位所有权去收费牟利，而是交付其管理，没有造成其实际损失。周定洪、朱玉珍、朱全石向一审法院起诉请求判令：1、被告向原告支付违约金100万元。2、本案诉讼费由被告负担。第一次庭审时原告增加诉讼请求为被告将广场区域内停车位交原告管理、经营。第二次庭审原告改变其诉讼请求为1、要求被告交付广场区域内停车位35个。2、要求被告支付违约金100万元。最后庭审原告确定其诉讼请求为1、若被告不能交付广场区域内停车位35个，应按2016年云阳县最低工资标准1400.00元/月×12个月×3个工作人员×70年＝3528000.00元，原告只要求被告赔偿原告损失200万元。2、要求被告支付违约金100万元。云阳县江口镇人民政府辩称，三原告所诉签订《江口镇移民活动广场房屋拆迁及用地补偿协议》、被告向三原告支付砖混结构房一幢、加工腊肉及冻库钢架铝棚补偿款30万元，交付了小卖部及管理房无异议。原、被告合同约定是将广场区域内停车位交三原告管理，不是交付广场区域内停车位所有权。原告要求被告交付广场区域内停车位35个，合同未约定停车位的个数，且广场区域属公共资源，停车位规划由交警大队和市政管理部门确定，现广场区域无停车位，原告此主张无法律、事实依据，被告现不可能交付广场区域内停车位35个，请求法院予以驳回。三原告主张违约金100万元过高，请求按100万元的三分之一予以调整。一审法院认定事实，2013年9月8日原告周定洪、朱玉珍、朱全石（乙方）与被告云阳县江口镇人民政府（甲方）签订《江口镇移民活动广场房屋拆迁及用地补偿协议》，协议第一条约定：1、乙方在甲方拟用地范围内拥有砖混结构冷冻库房1幢，共一层，占地面积约75平方米，建筑面积约70平方米。2、乙方在甲方拟用地范围内拥有规划公共用地约594平方米的使用权（含已建冷库），此地上搭建有临时钢架铝棚一处约350平方米。第二条约定：1、甲方将广场按设计变更图纸后建成的小卖部、管理房及广场区域内停车位交由乙方管理的方式置换乙方594平方米的使用权（管理房仅限广场管理员和卫生保洁员工作使用）。2、甲方将广场上端的管理房建设完工后交由乙方使用，其总面积不得低于120平方米，但乙方不得擅自改变管理房的风貌楼层和结构。3、乙方的地上建筑物、冷库和钢架铝棚等一切设施拆除，由甲方一次性补偿资金为30万元。第四条第3项约定：本协议书自甲、乙双方或授权代表签字盖章之日起生效，双方应共同遵守，如有一方违约则自愿承担违约金100万元的违约责任。合同签订后，原告按合同履行了义务，2013年9月13日被告给付原告朱玉珍10万元，同年10月10日被告给付原告朱玉珍20万元；之后，被告按合同约定交付原告小卖部、管理房（约60平方米）。2014年10月6日被告为原告小卖部办理了120平方米的房地产权证。江口镇移民活动广场现称为和平广场。庭审中，原、被告均确认江口镇移民活动广场原设计图纸未规划停车位，广场区域内停车位在竣工图上未规划，竣工图显示广场区域外有停车位，现位于和平广场西侧，画有停车线，可临时停放5辆车，现由云阳县江口镇市政中队管理。一审法院认为，2013年9月8日原告周定洪、朱玉珍、朱全石与被告云阳县江口镇人民政府签订的《江口镇移民活动广场房屋拆迁及用地补偿协议》，是双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，对原、被告具有约束力，协议第二条约定被告将广场按设计变更图纸后建成的小卖部、管理房及广场区域内停车位交由乙方管理的方式置换乙方594平方米的使用权，现被告已经按约交付原告小卖部（办理了120平方米的房地产权证）、管理房（约60平方米），对被告至今未交付广场区域内停车位，原、被告均认可广场区域内未规划停车位且现实也无停车位，被告也明确表示现无法交付广场区域内停车位，以及广场区域外的5个临时停车位给原告所有并经营管理，被告属于法律上及事实上不能履行，现原告要求若被告不能交付广场区域内停车位35个，应按2016年云阳县最低工资标准1400.00元/月×12个月×3个工作人员×70年＝3528000.00元，原告只要求被告赔偿原告损失200万元的诉讼请求，因合同未约定且原告主张的损失未实际发生，该院不予支持。对被告提出原告主张的违约金是否过高，该院认为应当以原告实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，原、被告约定如有一方违约则自愿承担违约金100万元的违约责任是双方事先预定的损害赔偿总额，该约定属有效约定，对原、被告均具有约束力，即使原告未能就实际损失向本院举证，被告仍然应当承担违约金责任。同时，原告在签订《江口镇移民活动广场房屋拆迁及用地补偿协议》时，是认为被告能将广场按设计变更图纸后建成的小卖部、管理房及广场区域内停车位交由原告管理的方式置换原告594平方米的使用权，而被告在江口镇移民活动广场原设计图纸时未规划停车位，在竣工图上也未规划广场区域内有停车位，且被告也未告知原告不能交付停车位，被告属于故意违约行为，原告在本案未有过错。最后，被告也未向本院提供证据证明原告主张的违约金系过高的相关证据，故对三原告要求被告支付违约金100万元的诉讼请求，本院予以支持。对被告要求对违约金进行调整的辩解理由，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条（一）项、第一百一十四条之规定，判决：一、被告云阳县江口镇人民政府在本判决生效后十日内给付原告周定洪、朱玉珍、朱全石违约金100万元。二、驳回原告周定洪、朱玉珍、朱全石的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800.00元，由原告周定洪、朱玉珍、朱全石负担17000.00元，被告负担13800.00元。本院二审期间，双方当事人对原判认定的基本事实无异议，本院予以确认。本院认为，上诉人周定洪、朱玉珍、朱全石与上诉人云阳县江口镇人民政府于2013年9月8日签订的《江口镇移民活动广场房屋拆迁及用地补偿协议》是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，双方均应按该合同严格履行其权利义务。本案中，双方均认可交付了小卖部、管理房，至今未交付约定的广场区域内停车位。现云阳县江口镇人民政府明确表示不愿或不能履行该约定，已构成违约，应当承担违约责任。周定洪、朱玉珍、朱全石之诉请实质是同时主张违约金与损失赔偿，而按合同法违约责任“补偿性为主，惩罚性为为辅”之一般原则，即在合同中已有违约金约定之情况下，当事人只能主张人民法院或者仲裁机构对违约金予以增加(低于造成的损失)或予以调整(过分高于造成的损失)，而不能在主张违约金之同时主张赔偿损失，且违约金约定的本身就是当事人预先对可能之损失的评判，故原判依据合同履行、过错程度及预期利益等综合因素，判令按约支付违约金100万元并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，双方之上诉理由均不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44600元，由上诉人周定洪、朱玉珍、朱全石负担30800元，上诉人云阳县江口镇人民政府负担13800元。本判决为终审判决。审判长  黄文革审判员  程 杨审判员  李 斌二〇一六年十二月五日书记员  姜 霞