广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终15791号上诉人（原审原告）：广州迈达士影像技术有限公司，住所地广东省广州市从化区吕田镇北街10号自编208房。法定代表人：邱友陵，职务：总经理。委托诉讼代理人：吴泾渭，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：何庆明，男，1982年1月18日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。上诉人广州迈达士影像技术有限公司（以下简称迈达士公司）与被上诉人何庆明因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：何庆明于2010年7月1日入职案外人广州影达影像设备有限公司，任职技术工程师。2016年6月1日，迈达士公司、何庆明及广州影达影像设备有限公司签订三方协议，约定从2016年6月1日起何庆明与迈达士公司建立劳动关系，累计工龄自2010年7月1日起算。2018年12月18日，迈达士公司与何庆明协商解除劳动合同及补偿金事项，但未达成一致意见。同日，迈达士公司向何庆明出具《解除劳动合同通知书》，何庆明于当日离职。何庆明于2018年12月25日以迈达士公司为第一被申请人、广州影达影像设备有限公司为第二被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.迈达士公司支付违法解除劳动关系赔偿金101018.08元；2.迈达士公司支付代通知金4350元（当庭撤回该项仲裁请求）。2019年3月13日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案﹝2019﹞817号仲裁裁决书，裁决迈达士公司在裁决生效五日内，一次性向何庆明支付解除劳动合同赔偿金100508.25元。迈达士公司对仲裁裁决不服提起本案诉讼，何庆明未提起诉讼。双方对离职前十二个月月平均工资存在争议。迈达士公司主张是5512.25元，不包括可报销的通迅费200元和交通费200元，并提供何庆明2017年12月-2018年11月工资单和2018年4月-2018年12月的费用报销审批表为证，何庆明对该些证据无异议，但认为是通讯费、交通费补贴是每月固定400元，之前都是在工资内以补贴的形式体现，只是从2018年4月开始公司发出关于调整交通、通讯补贴等发放方式的通知之后，凭发票以报销的形式发放，但也应计算在工资收入之内，平均工资应为5912.25元,并提交招商银行账户历史交易明细表为证，庭审中双方确认只要提供等金额的发票（性质不限，只要有公司名称），就可以报销上述400元通讯费和交通费。双方对离职的原因存有争议。迈达士公司主张是因公司经营困难、致使劳动合同无法履行，且在公司仅余的两个技术工程师中，何庆明绩效考核较低，考虑到何庆明工作能力及表现，提出与何庆明解除劳动关系，但与何庆明协商不成，遂向何庆明出具解除劳动合同通知书。何庆明则认为迈达士公司是无理由解雇，无实际证据证明迈达士公司经营困难，也不认可其绩效分数低。在2018年12月18日协商的当天，在无达成一致的情况下，迈达士公司就单方出具了《解除劳动合同通知书》。《解除劳动合同通知书》显示：被通知人：何庆明，你于2010年7月1日被公司录用。2018年12月18日，现因公司经营困难、致使劳动合同无法履行，经多次协商，双方未能就变更劳动合同内容达成协议。现公司决定，自2018年12月18日起正式与你解除劳动关系，请你于2018年12月25日前到公司办理工作交接及离职手续等，归还公司财物和相关离职物品，并结清工资及经济补偿等。工资结算至2018年12月18日止。公司缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险和住房公积金至2018年12月止。经济补偿金8.5个月为￥44146.17元和代通知金1个月为￥4350.00元，总补偿金额为人民币：￥48496.17元（税前）。上述工资及经济补偿金将在你办理完毕工作交接及离职手续后发放。落款日期为2018年12月18日。何庆明的招商银行账户历史交易明细表显示：2018年4月19日交易金额800元，交易摘要“行内汇入3、4月定额费用甘桂焕”；2018年5月24日交易金额400元、交易摘要“行内汇入5月定额费用甘桂焕”；2018年7月19日交易金额400元、交易摘要“行内汇入6月定额费用甘桂焕”；2018年8月22日交易金额400元、交易摘要“行内汇入7月定额费用甘桂焕”；2018年9月17日交易金额400元、交易摘要“行内汇入8月定额费用甘桂焕”；2018年10月19日交易金额400元、交易摘要“行内汇入9月定额费用甘桂焕”；2018年11月22日交易金额400元、交易摘要“行内汇入10月定额费用甘桂焕”；2018年12月13日交易金额800元、交易摘要“行内汇入11、12月定额费用甘桂焕”。一审庭审中，何庆明认为迈达士公司故意拖延不支付赔偿金，故要求迈达士公司从其离职之日起至支付赔偿金之日止按银行同期贷款利率计算利息。迈达士公司在原审诉称：1.判决迈达士公司无需向何庆明支付解除劳动合同赔偿金100508.25元；2.本案诉讼费由何庆明承担。事实和理由：何庆明于2010年7月1日入职广州影达影像设备有限公司，原任技术工程师一职。2016年6月1日，迈达士公司、何庆明和广州影达影像设备有限公司签订三方协议，工龄由迈达士公司承接。迈达士公司因经营困难，已多年亏损，无奈进行经济性裁员。经济性裁员前，迈达士公司已向劳动部门提出方案，但劳动部门不予理会。迈达士公司多次与何庆明协商，但因何庆明无理提出双倍赔偿要求，双方未能协商一致，迈达士公司不得不单方解除合同。迈达士公司于2018年12月18日向何庆明发出《解除劳动通知书》，解除劳动合同。迈达士公司认为穗劳人仲案[2019]817号《仲裁裁决书》事实认定及法律理解均存在错误，理由如下：1.《仲裁裁决书》认定何庆明离职前月平均工资为5912.25元(5512.25+400)是对法律理解及事实认定的错误。根据《广东省工资支付条例》第六十二条规定：“工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括……属于非劳动报酬性的收入。”报销并不属于上述工资的范畴，而是非劳动报酬性的收入。仲裁裁决将3月后的报销400元类推为补贴是对法律理解的错误。2.《仲裁裁决书》对离职原因部分事实认定错误。迈达士公司因经营困难，从2016年开始出现严重亏损，已向劳动部门提出裁员申请，但劳动部门不予理会。迫于经营困难并考虑到何庆明的工作能力及工作表现，迈达士公司提出与何庆明协商解除劳动关系。但何庆明无理提出双倍赔偿要求，双方未能协商一致，迈达士公司才于2018年12月18日向何庆明发出《解除劳动通知书》，解除劳动合同。综上，《仲裁裁决书》在认定事实和适用法律均存在错误。为维护迈达士公司的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判决。何庆明在原审答辩称：一、迈达士公司属于无理由解雇，迈达士公司向我发出解除劳动合同通知书当天同我协商过，但我不同意，由于补偿问题没有达成一致意见，是迈达士公司单方面发出的；二、迈达士公司提出经济裁员，没有证据证明，财务报告没有显示年终亏损，仲裁委已裁决迈达士公司应支付赔偿金给我；三、因仲裁后我要求赔偿金外，另要求迈达士公司支付利息（从我离职之日开始至迈达士公司支付经济补偿金之日止，按银行同期贷款利率计算）。原审法院认为：迈达士公司、何庆明双方依法建立劳动关系，双方的合法权益均受到法律保护。关于离职前十二个月月平均工资的问题。迈达士公司主张是5512.25元，何庆明则认为还需再加上400元的通讯、交通补贴。对此原审法院认为，该400元补贴在2018年3月前以补贴的形式在工资中固定发放，自2018年3月之后，虽然是以报销的形式发放，但根据何庆明招商银行的交易记载，每月400元是定额费用，而且只需提供不低于400元金额的随意性质的发票就可报销，其实质与2018年3月前工资中的交通费通讯费补贴性质相同。根据《广东省工资支付条例》第六十二条关于工资的含义，原审法院认定何庆明离职前十二个月月平均工资应当含有上述补贴费用400元，确认金额为5912.25（5512.25+400）元。关于劳动合同是否违法解除的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。（二）生产经营发生严重困难的。”本案中双方确认是在2018年12月18日商谈过解除劳动合同的相关事项，但双方未达成一致意见，迈达士公司直接于当天向何庆明发出解除通知，而且迈达士公司解除劳动合同的原因是主张公司经营困难、致使劳动合同无法履行。但迈达士公司庭审中明确其未征求全体员工意见，也没有向劳动行政部门提交裁员方案办理备案，因此，迈达士公司主张经济困难裁员，没有事实依据，原审法院不予采信，认定迈达士公司与何庆明的劳动合同属违法解除。关于解除劳动合同赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”何庆明于2010年7月1日入职，迈达士公司应支付解除劳动合同赔偿金为100508.25元（5912.25元/月×8.5个月×2）。对于何庆明认为迈达士公司故意拖延不支付赔偿金，并要求迈达士公司支付利息的问题。原审法院认为迈达士公司不服广州市劳动人事争议仲裁委员会作出的穗劳人仲案﹝2019﹞817号仲裁裁决书，依法向原审法院提起诉讼，是法律赋予迈达士公司的诉讼权利，何庆明要求迈达士公司支付利息没有法律依据，原审法院不予采信其抗辩主张。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《广东省工资支付条例》第六十二条的规定，判决如下：一、广州迈达士影像技术有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同赔偿金100508.25元给何庆明；二、驳回广州迈达士影像技术有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广州迈达士影像技术有限公司负担。判后，迈达士公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、报销不属于《广东省工资支付条例》第六十二条规定所述工资的范畴，一审判决认定何庆明离职前月平均工资为5912.25元错误。二、一审判决对离职原因部分事实认定错误。迈达士公司因经营困难并考虑到何庆明的工作能力及工作表现，提出与何庆明协商解除劳动关系。迈达士公司在一审中己提供相关绩效考核情况，证明在两个相同岗位的员工中何庆明的考核分数较低。虽然何庆明否认考核结果，但实际上绩效考核己存在多年，何庆明清楚知道考核制度的情况。据此，迈达士公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判迈达士公司无需向何庆明支付解除劳动合同赔偿金100508.25元。2.本案一、二审诉讼费由何庆明承担。何庆明答辩称：不同意迈达士公司的上诉请求，同意一审判决。双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于工资标准问题。《广东省工资支付条例》第六十二条第一款规定：“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。”虽2018年3月之后迈达士公司通过银行转账的形式向何庆明支付400元款项备注为“定额费用”，但双方当事人在原审期间均确认针对该笔费用何庆明只需提供任何性质的等额发票即可报销，其与2018年3月之前的工资单明细中的补贴性质一致，原审法院认为迈达士公司2018年3月之后发放的400元/月的定额费用应计入何庆明离职前十二个月月平均工资标准，并无不当，本院予以确认。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。迈达士公司主张其经济困难裁员，但其未提供证据证明其就经济性裁员已向劳动行政部门进行备案，故原审法院认定其构成违法解除，并无不当，本院予以维持。关于迈达士公司主张解除劳动关系的考虑因素之一为何庆明的工作表现及工作能力等原因，因迈达士公司未能提供充分证据证明何庆明不能胜任岗位，且即使劳动者不能胜任，也不必然导致用人单位解除劳动关系，故本院对迈达士公司上述主张，不予采纳。本院审理期间，迈达士公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对迈达士公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由广州迈达士影像技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 刘庆国审判员 肖 凯二〇一九年九月十六日书记员 陈晓微张缘