四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民初182号 原告（反诉被告）：上海拟酷网络科技有限公司，住所地上海市宝山区蕴川路3999号A幢1090室。 法定代表人：徐博，执行董事。 委托诉讼代理人：舒芳，重庆百君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王洪武，重庆百君（成都）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：成都地瓜网络科技有限公司，住所地四川省成都市高新区益州大道1999号成都银泰城17号楼6层附601号。 法定代表人：彭新龙，执行董事。 委托诉讼代理人：姚永忠，上海段和段（成都）事务所律师。 原告（反诉被告）上海拟酷网络科技有限公司（简称拟酷公司）与被告（反诉原告）成都地瓜网络科技有限公司（简称地瓜公司）计算机软件著作权合同纠纷一案，本院于2018年1月5日立案后，被告地瓜公司提出反诉，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。拟酷公司的特别授权代理人舒芳及一般授权代理人王洪武，地瓜公司的一般授权代理人姚永忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 拟酷公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认拟酷公司与地瓜公司签订的《〈曙光〉手机游戏中国大陆地区独家代理发行协议》（以下简称《游戏代理发行协议》）及《补充协议》于2017年12月4日解除；2.判令地瓜公司返还拟酷公司人民币400万元，并赔偿损失50万元；3.判令地瓜公司支付违约金100万元。事实和理由：2016年11月28日和2017年6年5日，拟酷公司与地瓜公司分别签订了《游戏代理发行协议》及《补充协议》。根据协议约定，地瓜公司应于规定的时间内提交符合拟酷公司要求的版本并通过内测、封测、公测后最终上线运营。拟酷公司向地瓜公司支付了第一期费用400万元后，地瓜公司未能提交能够通过内测的版本。同时，地瓜公司还存在将游戏变更后在其他平台上线运行的违约行为。经拟酷公司催告，地瓜公司仍未能向其提供可正常运营的授权游戏，为此，拟酷公司向地瓜公司发函解除合同，并要求其返还第一期款项。由于地瓜公司的违约行为，给拟酷公司造成经济损失应予赔偿，并根据合同约定支付违约金。故诉至法院，请求支持其诉讼请求。 地瓜公司辩称：1.地瓜公司严格履行了合同义务，无违约行为。地瓜公司向拟酷公司提交了《曙光》游戏13个测试版本，其中第一次提供的版本就已经是完成开发并进行内测的版本，之后提供的各个版本均是按照拟酷公司要求进行修改的版本，2017年5月22日提供了《曙光》游戏审核包，拟酷公司未再提出修改要求，故地瓜公司已提供了完全符合拟酷公司要求的版本。2.地瓜公司在中国大陆地区无“另售”、无“运营”行为。拟酷公司提交的多份《公证书》和其他证据均不能证明地瓜公司有“另售”“运营”行为，黑盒测试不是“另售”和“运营”。3.拟酷公司滥用修改权，致使游戏上线运营的时间推迟，自身陷入财务危机难以支持继续履行合同义务，以种种无中生有的理由企图将解除协议的责任推卸给地瓜公司。拟酷公司的起诉缺乏事实和法律依据，请求法院予以驳回。 地瓜公司提出反诉请求：1.判令解除拟酷公司与地瓜公司签订的《游戏代理发行协议》及其《补充协议》；2.判令拟酷公司向地瓜公司支付《曙光》手机游戏版权金100万元；3.判令拟酷公司向地瓜公司支付违约金250万元；4.判令拟酷公司承担地瓜公司律师代理费10万元。事实和理由：双方签订《游戏代理发行协议》后，地瓜公司按合同约定履行了自己的义务，并配合拟酷公司的要求对游戏进行修改并提交了多个修改完善的版本，但拟酷公司未如期进行测试。2017年7月，拟酷公司以资金压力大为由提出解除协议并退还已支付的版权金，遭地瓜公司拒绝。拟酷公司无正当理由终止履行合同义务，应承担违约责任。故请求法院支持其反诉请求。 拟酷公司辩称，1.根据合同约定，拟酷公司对游戏所提修改意见，地瓜公司应尊重并完成，如有不同意见应提供解决方案，地瓜公司对拟酷公司提出的修改要求从未提出过任何意见，但却一直未能如期完成并交付最终可供内测使用的版本，因此其存在违约行为。2.向公众开放下载和用户注册即为运营行为，地瓜公司存在将合同项下的授权游戏在网上提供下载、开放用户注册的行为，因此其存在另售违约行为，拟酷公司有权解除合同，2017年12月4日拟酷公司以邮寄送达的方式通知解除合同，地瓜公司未提出异议，故合同已于2017年12月4日解除。故请求法院驳回地瓜公司的反诉请求。 经审理查明： 一、合同签订情况 2016年11月28日，地瓜公司（甲方）与拟酷公司（乙方）签订《游戏代理发行协议》，约定：乙方从甲方处获得有关特定网络游戏软件的特定语言版本的运营及推广的独占许可。在“第一条、名词和定义”中约定，1.授权产品或游戏：指《曙光》（以下简称“本游戏”）手机游戏软件以及相关后续改良、更新或升级。2.授权地区：中华人民共和国大陆地区。3.授权版本范围：简体中文Android版本、简体中文iOS越狱版本、简体中文iOS正版中国大陆地区。4.授权期限：5年，自授权游戏公测运营之日起计算。5.运营收入：授权产品用户向乙方支付的服务费总额……8.内部测试：第一个可供测试的版本。旨在评测软件产品的完成度，数值合理性，技术方面的相关问题。仅限于双方公司内部测试。9.封测：导流用户为指定平台内用户，不做对外推广，开放储值兑换等付费相关内容的游戏测试阶段，参与测试的用户数据会删档，用户充值金额将在内测时返还。旨在评测软件产品的新手引导、UED、用户生命期、收集用户信息反馈等。10.内测运营：指游戏产品在一定规模（服务器开放在10组以内）、一定时间内向用户公开开放，让其自愿免费或通过付费参与测试行为，参与测试的用户数据不删档。旨在评估游戏相关商业系统及充值系统的商业性、安全性。11.公测运营：指游戏产品服务器开放超过10组以上且全面公开给用户，同时向用户提供游戏内及网页上的收费服务的阶段。在“第二条合作项目和内容”中约定，1.（1）甲方授权乙方在授权地区和授权期限内独家运营授权产品，甲方保证不再授予除了乙方以外的任何一家公司或个人团体等组织或个人的上述任何代理权限。否则甲方应返还乙方已经向其支付的全部授权使用费用，并应赔偿乙方的全部经济损失。（2）在合作期间内，乙方根据实际需求有权提出修改部分游戏数值或内容的建议，乙方与甲方沟通后根据双方沟通结果决定是否修改。如遇确需修改而甲方不同意的情形，甲方须给出恰当理由并给出对应的产品优化的解决措施。如果经双方友好协商后，最终确因双方在重要问题上的想法和意见无法达成一致，可能导致乙方无法开展运营，甲、乙双方应当协商解除合同，解除合同后的相关事宜由双方另行书面约定。如遇版本修改或更新，甲方应在本游戏之更新版本或部分软件程序完成设计可供运营后，提前三个工作日通知乙方，对运营的游戏服务器进行更新。在“第三条权利和义务”中约定，1.甲方权利和义务……（3）甲方保证，将按照乙方平台的统一规范，在2016年11月30日之前提供授权产品的内部测试版本，并按照乙方运营平台技术接入说明要求提供接入支持，经乙方验收证明能够正式公测运营（验收方式为：甲方架设可运行的服务器组供乙方测试）；如经乙方测试后无法进行公测运营的，甲方需继续开发完成。如有特殊情况延误游戏开发进度，需提前以书面方式通知乙方，共同协商解决。甲方未在双方共同协商后确定的日期前提供授权产品的内部测试版本入口的，乙方有权立即解除协议，并要求甲方返还乙方已支付的全部授权金，同时还应该赔偿乙方因此而遭受的损失……（5）甲方有义务根据乙方对合作项目在授权区域的宣传所需，积极给予支持与配合。（6）乙方在任何阶段接收或确认甲方交付的已架设好可运行的游戏版本并不能作为甲方提供的游戏各版本无故障、无瑕疵的证明，只能证明其初步满足其在本协议约定的游戏版本的要求，如因甲方原因导致游戏的质量问题产生纠纷（包括用户投诉、诉讼）而发生任何损失，甲方应承担相应的损失。（7）甲方负责向乙方提供乙方运营的《曙光》游戏游戏日志，应当包含以下方面的内容：a、用户创建游戏的角色日志，每天提供一个日志文件；b、有角色的用户登录游戏服务器的日志；c、用户的消费数据，单个用户账号在充值游戏内货币后兑换游戏道具及服务的数据。（8）甲方承诺绝对不将授权游戏的相关内容进行变更后在相同授权地区、授权范围内另行出售。甲方承诺不得变更的具体内容包括但不限于：游戏名称、人物造型，人物形象、角色名称、地图场景，UI界面、游戏场景、职业名称，任务描述，道具名称、游戏故事情节等，否则甲方将退还乙方支付的全部授权金及分成金额，并赔偿因此给乙方带来的实际损失。2.乙方权利和义务（1）乙方保证具有合法资格运营授权产品，具有相应的资质并具备足够的技术力量及人员配备；具有运营、推广产品的能力……（7）乙方应保证按本协议的约定向甲方支付相应分成款项，双方自行向税务机关上缴税金。在“第四条费用与结算”中约定，1.《曙光》游戏的授权金为500万元，预付分成金为500万元，共计1000万元。由乙方支付给甲方（该预付分成金将从项目上线后甲方应得分成中予以抵扣）。2.支付方式分为三期支付，即为：1）第一期：合同生效之日起的5个工作日内乙方支付授权金第一笔（授权金总额80%）共400万元；2）第二期：内测运营上线之日起的5个工作日内乙方支付授权金第二笔（授权金额20%）及预付分成金第一笔（预付分成金总额40%）共300万元；3）第三期：公测运营上线之日起的5个工作日内乙方支付预付分成金第二笔（预付分成金总额60%），共300万元……4.渠道成本分为支付渠道与运营渠道。5.授权产品的运营收入分成模式：自授权产品正式向用户收费时起，在授权期限内，分成按照净收入甲方40%、乙方60%分配。在“第五条技术支持”中约定，……3.对于乙方所反映之本游戏bug，甲方应尽量快速改正。如果本游戏商业运营前所发现有影响游戏运营的重大bug，乙方有权利要求甲方更正后开始正式商业运营。在商业运营期间发生的游戏重大bug解决，甲方要给予足够的技术指导，并应该及时响应，在双方约定时间范围内解决bug，以保障授权产品正式化商业运营的服务质量。在“第六条通知”中约定，甲方联系人为康娟，乙方联系人为叶潇。在“第七条保证事项”中约定，……2.甲方的陈述与保证：……（7）甲方保证将依乙方之需要，根据双方协定结果，协助乙方进行本游戏内容之调整。甲方收到乙方提出的有关本游戏产品的修改或优化意见后，甲方应当予以尊重，经甲乙双方友好协商确认后，对于确实有利于本游戏产品优化的意见，甲方须尽快执行，否则，甲方如有不同意见，须给出恰当理由并给出对应的产品优化的解决措施……（16）甲方在此承诺：授权期限内，不得将授权产品之简体中文Android版本、简体中文iOS越狱版本、简体中文iOS正版授权给除乙方以外的其他任何运营商或运营平台在中华人民共和国大陆地区运营。若甲方违反本条约定，乙方有权解除合同，甲方须退还乙方已支付款项，并应当承担版权金总额50%的违约金责任。在“第十条协议的生效及解除、终止”中约定，……5.（1）合同任意一方违反本协议第七条之“保证事项”的任一保证，即视为重大违约。（2）如一方违反本协议不构成重大违约的，另一方可书面通知要求改正。如违约方未能在书面通知发出后三十（30）日内改正，通知方有权立即单方解除本协议，并要求违约方承担相应损失。如违约方为乙方，则甲方有权不退还任何本协议项下已付款项（包括但不限于收入分成、版权金、预付款、奖励金等），如违约方为甲方，乙方有权要求甲方赔偿由此乙方所遭受的实际损失。（3）如一方违反本协议已构成重大违约的，另一方可书面通知要求该方改正。如违约方未能在书面通知发出后十五（15）日内改正，通知方有权立即单方解除本协议，并要求违约方承担相应损失。如违约方为乙方，则甲方有权不退还任何本协议项下之已付款项（包括但不限于收入分成、版权金、预付款、奖励金等），并要求乙方承担版权金以及预付分成收入总金额50%的违约金责任。如违约方为甲方，乙方有权要求甲方返还乙方已支付的全部款项，并赔偿乙方所遭受的实际损失。在“第十一条违约责任”中约定，1.在本协议生效后，双方应全面履行本协议约定的义务，任何一方不履行或不完全履行约定义务，应承担相应违约责任，并赔偿因此给对方造成的损失。其损害赔偿范围将包括经济损失、诉讼费用、律师费用等。 2017年6月5日，拟酷公司与地瓜公司签订《补充协议》，约定：将《游戏独家代理发行协议》合同名称中的“《曙光》手机游戏”更改为“《曙光信仰》手机游戏”；将《游戏独家代理发行协议》第一条第1款约定的“授权产品或游戏”变更为“《曙光信仰》（计算机软著作权登记证书登记号：2017SR123326）手机游戏软件（简体中文Android版本、简体中文iOS越狱版本、简体中文iOS正版中国大陆地区）及相关后续改良、更新或升级。 对上述《游戏代理发行协议》及《补充协议》的签订情况及内容的真实性，双方当事人均不持异议，并均提交了相同的《游戏代理发行协议》、《补充协议》文本。对上述事实和证据本院予以确认。 二、合同履行情况 2016年12月9日，拟酷公司向地瓜公司支付了涉案游戏代理第一笔授权金400万元。对此，拟酷公司提交了招商银行电子回单予以证明，地瓜公司亦无异议，本院予以确认。 双方当事人的争议事实主要为：1.地瓜公司是否按拟酷公司的修改要求向其提供游戏版本；2.地瓜公司是否存在将涉案游戏更名后另售的行为；3.涉案合同的解除时间 （一）关于地瓜公司是否按拟酷公司的修改要求向其提供游戏版本 拟酷公司认为，地瓜公司没有按照拟酷公司的修改要求提供符合合同约定的游戏版本，并举示了以下证据： 1.（2018）沪东证经字第1114号公证书，提取的拟酷公司员工陶杰的邮箱内容显示：（1）2016年11月30日，陶杰在其发送的“曙光版本测试反馈”邮件中提出，“根据之前提供过来的测试版本，发现以下几块严重问题会导致用户流失。核心体验问题：1.新手引导：整体流程较混乱没有起到引导用户的作用。重新梳理新手引导流程，针对如何介绍开放式技能释放，装备打造，系统介绍，需要教会用户如何了解我们的游戏，如何玩懂我们的游戏。2.新手前期战斗核心：战斗打击感，战斗音效，受击反馈，技能动作衔接等，细致调节核心战斗感觉，做到用户对我们游戏的战斗形式认可，让游戏操作带来更多乐趣。3.前期吸引用户的画面：没有展现出实时光影效果和柔骨引擎的特点。优化画面，让用户刚进入游戏第一眼，就被我们主打游戏特点吸引。4.前期世界观剧情介绍、主线任务串联：游戏进展较多为单调的采集和对话，前期游戏速度感觉缓慢。未能把我们游戏核心内容结合出来，主线任务可以结合战斗体现我们的绚丽技能，世界观的剧情结合我们的引擎光影，带给用户更好的游戏体验。5.整体系统功能开放节奏：系统开放没有一个整体安排，前期用户无法逐步体验和接受开放的系统。结合引导，逐步按照游戏进程将系统功能一步步介绍给用户，让用户逐步了解我们游戏。核心系统问题：1.狩魔系统（就我一个还了解点）：是否要逐步拆分系统出来介绍，目前狩魔系统开启累积速度太快，用户还没理解上一个系统，下面一个系统就快速开放出来。2.军团系统（都没有玩懂）：军团系统当中是否可以做成触发型引导，并且结合在每日任务和横向任务当中，逐步介绍给用户。游戏内核心两个系统，用户很难理解其玩法，公司内部测试下来很多人还是没有玩懂。如何让用户去了解系统和玩懂，更需要我们去考虑和解决。”（2）2017年2月23日，陶杰在向地瓜公司发送的“曙光版本测试反馈和后续版本调整规划”邮件中提出“本次测试反馈，系统完善度情况较低，评估下来与之前版本规划50%有延期情况。核心延期点：师徒系统、组队系统组队逻辑和操作流畅性、一条龙、数值优化”，并就引导方面、数值方面、玩法设计和内容提出了多项版本规划调整及对用户体验、游戏内运营活动、玩法优化完善提出了意见。（3）2017年3月10日地瓜公司在“回复曙光宣传需求确认邮件”中表示，“OK，大家加紧准备，宣传图可以让韩国那边出，大家加油”。（4）2017年3月31日陶杰在发送的“曙光美术版本进度邮件”中提出，“根据目前曙光版本进度，在游戏玩法和设计上都有时间节点，美术规划一直未能整理出具体时间点和内容项。需要提供美术时间节点来保障版本时间进度。对于之前的上线规划，需要根据曙光的版本程度才能去制定。如果优化和完善完成，预计测试2-3周后可进行上线测试。”（5）2017年4月10日陶杰在发送的“曙光KV图问题”邮件中提出，“我方在3月9日向贵方提出需要制作《曙光》KV宣传图需求，并且把宣传图需求文档发送至王婷告知美术。KV图需求在9号发到贵方后，贵方美术评估需要将近一个月时间，在4月中旬给到我方。历时一个月时间，KV图重点：对职业角色造型动作要体现职业特点的需求并未制作，目前直接拿原画放在场景上，并未对角色进行POSS的设计来体现《曙光》角色的特点。给予我方内容敷衍对待，希望贵方能认真并且有质量地完成我方需求，一同努力让《曙光》走向正确方向”。当天，地瓜公司彭新龙在“回复曙光KV图问题”邮件中表示，“好的，我们会继续修饰；这里还是解释下，对于合作伙伴的需求，我们一向是尽力完成，这张图我们也是放在韩国设计团队安排专门人手全力制作完成；只是关于美术方面可能各有审美，比如我就觉得还行；希望贵方给予更明确的参考或说明，我们尽力给出大家都满意的图。”“仔细看了下，主要焦点在于角色POSS上，我们主要关注背景去了，我们胡姐调一版出来大家看看。”（6）2017年5月6日陶杰在发送的“《曙光》5月18日版本计划规划”邮件中，对《曙光》修改内容提出一条龙优化完善、动态怪物设计、美术方面内容等修改优化意见。当日彭新龙发送的“回复：《曙光》5月18日版本计划规划”的邮件表示，“辛苦陶杰，接下来激情两周，保证完成任务。”（7）2017年5月26日陶杰发送的“《曙光》版本时间点和优化内容”的邮件中提出，“以下为与龙哥确认的版本时间点信息，如版本进度有任何问题，还请及时沟通。5月30日所有UI调整完毕，不包含图标，图标将在后续版本中逐步替换进入。6月7日调整成长线，用户游戏目标、节奏，6月15日主城和新手村放入游戏内。本次版本以周为节点，预计6月进行一次版本测试”。同时，提出了客户端、服务器性能优化和部分内容进行调整和增加。（8）2017年10月16日拟酷公司发送给地瓜公司的“关于敦促成都地瓜网络科技有限公司按约履行《手机游戏中国大陆地区独家代理发行协议》的函”的邮件，在附件“《曙光信仰》手机游戏产品验收项及通过标准”中载明，“贵司于2017年7月提供我司的《曙光信仰》游戏包是我司拿到的最新版本，该游戏包目前无法注册、登录，无法正常游戏。请贵司提供可以正常注册进入游戏且达到上线标准的版本给我们，请确保游戏兼容性测试及性能测试达标，同时提供游戏上线所必须的Gmtools和BI数据后台”。 2.（2018）沪东证经字第1115号公证书，提取的拟酷公司法定代表人徐博与地瓜公司法定代表人彭新龙2017年2月9日-2017年9月26日的微信聊天记录显示：（1）2017年2月9日徐博提出“我看产品的进度好多卡在美术上面啊，你给我抓一下呗。”彭新龙回复“一定不耽误这个月进度。”“我们包了八十级的外包出去，他们只做完了二十级的。”（2）2017年3月6日彭新龙称“顺便和徐总同步下我们二月份的进度：……所有角色外形在韩国重新按照最新级别发外包重新设计制作；目前一张原画设计费外包是一万；音效开始对最后还缺失的部分进行外包了，目前还有一半音效是替代品。”（3）2017年3月7日，彭新龙发送了“《曙光战歌》内容完成状态梳理表.xlsx”，徐博于2017年3月9日回复“彭总，初步看下来，好像有蛮多东西和我们上次的方向不一致，我这边会写一份邮件和测试报告，你先看一下”。（4）2017年3月10徐博提出“仔细看了下版本，和之前的版本没有区别，除了多了军团战”，彭新龙回复“我也在玩，其实区别很多，就是很多功能引导和开放太差、体验不到”，徐博回“30级还是走不下去了，功能都体验不到”，彭新龙回“我现在感觉只是把功能完成了，体验这块没布置，我现在和他们开会在确定怎么进一步把内容布置展现出来。”“但是你们提的版本所有要求功能这些我们的确是都完成了的，除开军团的指挥系统外。”“我现在觉得问题主要还是三条线，开放节奏、消耗产出及对应内容包装，我准备调这个。”（5）2017年3月27日，彭新龙称“这个怪我，一月份没有理解透你的意思”“这次我们全力调，这两天我再把我们文档发给你看，你看对不对。”2017年4月7日，徐博发送了一份“曙光战歌部分系统设计目的.docx”文件，问“你看下这个是不是最新的？”彭新龙回复“这个是上次给你的那份文档，陶杰他们针对这份文档找我们核对一些问题后的一个回复版。”（6）2017年6月21日，彭新龙称“现在主城只完成了百分之七十，还要持续迭代三周左右；现在整个场景只有主光源色彩，我们还要大量补充细节和细节光影”，徐博称“又过时间了喔”，彭新龙回复“我的错，没估计准”“但我们真的拼命在做了。”（7）2017年9月26日，彭新龙称“的确这个事我没跟紧，上周就打了招呼，这周又说了一次，不会再有了应该”“八月份和你们的合同耽搁后我就安排说不联系国内了目前”“有问题你直接联系我嘛，国内短时间我的确没咋个关注”“我也给你说下曙光的计划：目前是国庆回来准备上新马、跟着上韩国”“正好你在发黑暗，我先去海外遛一圈看看情况”。 拟酷公司认为，1.陶杰的邮箱内容，能够证明地瓜公司提供的游戏测试版本存在严重问题并直接导致游戏用户体验差；彭新龙作为地瓜公司法定代表人代表地瓜公司参与游戏制作中的沟通，拟酷公司在沟通中明确了KV图需求；地瓜公司在履约过程中美术规划未能赶上版本进度；地瓜公司对拟酷公司所提KV图的需求敷衍以待，历时一个月仍不符合要求，地瓜公司也承认KV图存在问题；拟酷公司向地瓜公司提出了5月18日版本规划，地瓜公司收到并保证在两周内完成计划任务；5月26日双方协商一致确定了游戏修改的时间节点和内容；地瓜公司未按约定的时间和约定的质量完成《曙光信仰》，拟酷公司提出了纠正要求并明确了产品验收及通过标准。2.徐博与彭新龙的微信聊天记录，能够证明地瓜公司承认在履约过程中美术规划未能赶上版本进度；地瓜公司承认音效制作进度中还存在一半音效是替代品的问题；拟酷公司向地瓜公司提出游戏版本与约定不符；地瓜公司承认游戏体验仍是未布置的状态，并承认在游戏开放节奏、消耗产出及对应内容包装上存在问题且制作中许多游戏功能和技术与拟酷公司约定不符，导致游戏用户体验差；地瓜公司承认在游戏制作进度中存在错误，致使未按约定完成预期进度；地瓜公司承认逾期未完成约定游戏制作进度并承诺三周内完成预期进度；地瓜公司承认在游戏制作进度中存在错误。综上，证明地瓜公司没有按照拟酷公司的修改要求提供符合合同约定的游戏版本。 地瓜公司对上述证据的真实性、合法性予以认可，但认为：1.根据合同约定，地瓜公司没有义务向拟酷公司提交KV图，KV图就是宣传海报，不属于地瓜公司应该提交的业务，但是在里面花费了很长时间，做了拟酷公司应该做的工作；拟酷公司认为KV图延期、质量不好，认为没有达到他们的审美标准，带有强烈的美术审美的个人主观判断；2.修改和完善的内容对于游戏应该分为两个部分，一个是功能性的，一个是体验性的，邮件往来是修改玩家体验性，具有很大的主观判断在里面，而相应的美术设计在第一次提交的版本里就有完整的相应内容；3.关于验收标准，拟酷公司提交验收标准的时间是2017年10月16日，是已经在拟酷公司要求解除双方合同之后才提出来的；4.地瓜公司在2016年11月16日已经向拟酷公司提交了内测版本，经过测试后双方在2016年11月28日签订了合同，在12月9日支付了400万元，如果检测出游戏有很大问题，拟酷公司为什么还要打钱；5.拟酷公司于2017年11月30日提出的反馈意见不是游戏的反馈意见而是提出了第一批改进需求，这一批改进需求连同之后合作期间的所有合作需示，地瓜公司于2017年1月24日改完并提交，没有延期；6.拟酷公司于2017年2月23日提出我方测试版本低、体验性问题，这只是拟酷公司方个人的主观意见，因为没有玩家的测试，只是由对方一两个人测试，整个产品合作期间，拟酷公司没有导入过玩家进行正式的测试。因此，上述证据不能达到拟酷公司的证明目的。 地瓜公司认为，其已按照合同约定配合拟酷公司对游戏进行了修改且多次提交了修改后的版本，并举示了以下证据： 1.“《曙光》合作对接群”聊天记录截图，显示该群于2016年11月14日建立，拟酷公司与地瓜公司的人员在该群里就《曙光》游戏开始了合作业务层面的对接；2016年11月16日地瓜公司向拟酷公司提供了《曙光》游戏的ios版本和安卓版本。2016年11月25日地瓜公司再次发送了ios版本和安卓版本的下载链接地址和密码。 2.“曙光激活码系统制作”邮件截图，显示2016年12月2日，拟酷公司陶杰向地瓜公司提出“针对第一次曙光删档测试，我方需要贵方协助进行激活码功能制作，改功能需要在第一次上线前必须完成”，当日，地瓜公司向拟酷公司发送了曙光激活码文档，并回复陶杰“部分需求已修改，请确认下，确认完成后我们这边就好安排美术和程序做相应功能。”陶杰回复“已确认激活码需求，还麻烦需要在第一次测试前完成此功能。” 3.“《曙光》版本更新及测试版本发布群邮件记录群”截图，显示：（1）2016年12月9日，地瓜公司向拟酷公司发送了2016_12_09版本更新的ios包和安卓包下载地址，并在邮件中列明了优化内容、修复BUG内容及新增内容。（2）2016年12月16日，地瓜公司向拟酷公司发送了2016_12_16版本更新的ios包和安卓包下载地址，并在邮件中列明了优化内容、修复BUG内容及新增内容。（3）2016年12月23日，地瓜公司向拟酷公司发送了2016_12_23版本更新的ios包下载地址，并在邮件中列明了优化内容、修复BUG内容及新增内容。（4）2016年12月30日，地瓜公司向拟酷公司发送了2016_12_30版本更新的ios包和安卓包下载地址，并在邮件中列明了优化内容、修复BUG内容及新增内容。（5）2017年1月21日，地瓜公司向拟酷公司发送了2016_12_30版本更新的ios包和安卓包下载地址，并在邮件中列明了优化内容、修复BUG内容及新增内容。（6）2017年1月24日，地瓜公司向拟酷公司发送了2017_01_24版本更新的ios包和安卓包下载地址，并在邮件中列明了优化内容、修复BUG内容及新增内容。（7）2017年3月3日，地瓜公司向拟酷公司发送了2017_03_03版本更新的安卓包下载地址，并在邮件中列明了更新、优化、修复BUG内容。（8）2017年4月13日，地瓜公司向拟酷公司发送了2017_4_13_12.apk版署审核包。 4.“曙光首测版本反馈”邮件截图，显示2017年3月14日，拟酷公司向地瓜公司提出“该版本作为首测版本，内容数值，UE层面和系统完成度都无法导用户来测试，测试版本往后推延至调整完整基础系统数值后再进行”，并就界面UE操作层面、整体游戏代入感（音乐、配音、音效）、游戏引导（新手引导、系统引导、信息提示）、数值（伤害设定、产出与消耗、充值欲望时间点）、前期用户游戏目标（引导用户理解游戏）等问题提出了意见。 5.“《曙光》版本更新及测试版本发布群邮件记录群”中的“未命名多人聊天”消息记录截图，显示拟酷公司的陶杰与地瓜公司的“天天想下下雨”约定2017年6月20日内测。 6.QQ名为“天天想下下雨”的邮箱发件截图，显示2017年5月22日，其向拟酷公司陶杰发送了2017_5_22.apk审核包。 7.拟酷公司陶杰与地瓜公司彭新龙的微信聊天记录截图，显示2017年6月22日，陶杰向彭新龙发送了《曙光信仰》测试反馈文件，提出于2017年7月10日测试，并要求地瓜公司美术上的和明显的bug要处理。 拟酷公司对上述证据中QQ聊天记录和微信聊天记录中与拟酷公司所举证据中重合部分的真实性予以认可，对地瓜公司向拟酷公司发送过几个版本的安装包的事实予以认可，但认为发的安装包并不符合拟酷公司要求，不能证明地瓜公司履行了合同义务。通过聊天记录的展示，地瓜公司对于拟酷公司提出修改的内容是充分认可的，只是由于对方自己的原因没有引起重视和延误。 本院认为，拟酷公司与地瓜公司所举示的上述证据能相互印证，具有真实性并与争议事实具有关联性，本院予以采信。综合上述证据的内容，能够证明：在涉案《游戏代理发行协议》签订前，地瓜公司已完成涉案游戏的开发，地瓜公司于2016年11月16日和25日两次向拟酷公司发送了游戏的内测版本后，双方于2016年11月28日签订了《游戏代理发行协议》。拟酷公司经内部员工对游戏测试后向地瓜公司提出了游戏体验方面及系统使用方面的意见，并提出了调整和优化意见；地瓜公司于2016年12月9日至2017年5月22日期间，先后7次发送了游戏的修改优化版本，2次发送了审核包。因拟酷公司一直未认可地瓜公司提交的版本，涉案游戏未上线导入用户进行测试。 （二）关于地瓜公司是否存在将涉案游戏更名后另售的行为 拟酷公司认为地瓜公司存在将涉案游戏更名后另售的行为，举示了以下证据： 1.（2018）沪东证经字第1113号公证书，显示地瓜公司于2014年5月26日在工业和信息化部ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统中备案，网站负责人彭新龙，网站首页网址为××，点击该网址，出现“曙光”游戏的图片界面。 2.（2017）沪东证经字第24559号公证书，显示在2017年8月18日公证取证时，TapTap网站上有名称为“曙光战歌”的游戏，开发公司为地瓜公司。评论区中地瓜公司回复“黑盒测试只在玩家群开展。”拟证明地瓜公司有将《曙光信仰》换名《曙光战歌》另售的违约行为。 3.（2017）沪东证经字第27239号公证书，显示在2017年9月13日公证取证时，当乐网站上有名为《狩魔》游戏的官网，由地瓜公司开发，其中包括游戏玩法、职业介绍等，其中载明现在处于删档不计费内部黑盒测试阶段。拟证明地瓜公司有将《曙光信仰》换名《狩魔》另售的违约行为。 4.（2017）沪东证经字第27240号公证书，显示在2017年9月13日公证取证时，通过手机浏览器查找当乐App上有名为《狩魔》的游戏，由地瓜公司开发，其中有玩法介绍，礼包为狩魔内测礼包，官方2017年9月5日动态显示“《狩魔》内部黑盒测试，今日14:00约一个？”拟证明地瓜公司有将《曙光信仰》换名《狩魔》另售的违约行为。 5.（2018）沪东证经字第4152号公证书，显示在2018年2月24日公证取证时，在TapTap网站上存在名为《曙光信仰》、《曙光战歌》的游戏，前者厂商为“拟酷游戏”，后者厂商为地瓜公司，二者使用了相同的图标，“开发者的话”内容相同，简介中采用了相同的一段话“从原始的战法牧铁三角，到基础职业转职后出现的新技能……”，四个游戏角色及职业介绍相同，地瓜公司在回复用户评论时承认二者为同一款游戏。拟证明地瓜公司存在另售行为，且在运行，对玩家产生了误导。 6.（2018）沪东证经字第4153号公证书，显示在2018年2月24日公证取证时，当乐网站上有名为《狩魔》的游戏，由地瓜公司开发，更新时间为2017年9月11日，最新动态为“《狩魔》内部黑盒测试关服通知”。拟证明《狩魔》与《曙光信仰》游戏内容、推广内容等一致，地瓜公司存在另售行为。 地瓜公司对上述证据的真实性无异议，但认为公证的所有内容显示都是删档测试、不计费测试、黑盒测试。在商品进行交付前，是需要相关测试的，合同签约后是发行方的义务，地瓜公司收到拟酷公司解除合同的通知后，自己进行了黑盒测试，没有进行任何的另售，仅仅是为了测试游戏是否符合上线标准。地瓜公司只是在当乐网上进行的测试，没有在TapTap网上开放下载进行测试，只是做了游戏介绍。TapTap网站页面上同时显示地瓜公司的《曙光战歌》预约1151人，拟酷公司的《曙光信仰》预约4160余人，如果运营成立的话，拟酷公司的运营规模更大，实际上是没有的。当乐网上面清晰地说明了《狩魔》游戏测试是内部黑盒测试，时间是2017年9月11日，任何版面上看不出另售的行为。故地瓜公司没有另售的事实。 地瓜公司为支持其抗辩意见，举示了以下证据： 1.（2018）川国公证字第40545号公证书，显示“狩魔官方总1群”的QQ群于2017年8月2日建立，成员91人，地瓜公司人员于2017年9月5日在群里发布了游戏安装包，并表示14点将会开启服务器入口，本次为内部黑盒测试。在群公告中，2017年8月20日公告称曙光战歌会在2017年8月20日停止黑盒测试，2017年9月18日公告《狩魔》内部黑盒测试预计于2017年9月19日18：00关服，届时服务器将会关闭，同时游戏数据将会删除。 拟酷公司对上述证据的真实性无异议，但认为根据《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》第一条第一项、二项规定，“网络游戏运营企业以开放网络游戏用户注册或者提供网络游戏下载等方式向公众提供网络游戏产品和服务，并通过向网络游戏用户收费或者以电子商务、广告、赞助等方式获取利益的行为。”“网络游戏运营企业通过开放用户注册、开放网络游戏收费系统、提供可直接注册登陆服务器的客户端软件等方式开展的游戏技术测试，属于网络游戏运营。”因此，在测试过程中只要存在向用户开放注册的行为即为运营行为。地瓜公司在非拟酷公司的第三方或平台上运营涉案游戏，属于运营行为，构成另售，违反合同约定。 本院认为，拟酷公司与地瓜公司所举示的上述证据能相互印证，具有真实性并与争议事实具有关联性，本院予以采信。综合上述证据的内容，能够证明：2017年9月5日，地瓜公司将名称为《狩魔》的游戏上传至当乐网进行删档不计费的黑盒测试，并于2017年9月19日关服；在TapTap网上有名称为《曙光战歌》的游戏介绍，厂商为地瓜公司，在评论区地瓜公司称“黑盒测试只是在玩家群开展”；《曙光战歌》《狩魔》与涉案游戏《曙光》《曙光信仰》是内容相同的游戏。 （三）关于涉案合同的解除时间 拟酷公司主张，涉案合同已于2017年12月4日拟酷公司向地瓜公司发出解除函时解除，并举示了以下证据： 1.（2018）沪东证经字第5080号公证书，内容为拟酷公司法定代表人徐博的手机微信聊天记录。显示：（1）在“曙光退款细节跟进（3）”聊天群中，群成员为小妮子、彭新龙、徐博，从2017年7月11日起，拟酷公司的小妮子、徐博与地瓜公司的彭新龙就解除合同的协议条款进行磋商，双方曾草拟形成包括以下内容的解除协议：“双方协商一致解除合同及补充协议；地瓜公司在2017年12月31日前返还拟酷公司已支付款项350万元，地瓜公司于2017年8月31日前至少支付100万元；拟酷公司不再享有在授权地区的全部独家代理发行权利。”后拟酷公司于2017年7月底将已盖章的解除协议寄给地瓜公司后，地瓜公司因内部分歧未签署协议。2017年9月8日，拟酷公司小妮子催促彭新龙“就正面回复一下我们，不愿意解约，愿意继续合作呀。然后我们继续走发行合同呀。不能一直沉默，谁都拖不起。”彭新龙回复“那我们约个时间，我把所有人拉上，放在桌面上谈，你看行不？拉开了说，能按你们想法解就解，不能的话就安心合作，的确谁都拖不起。”小妮子回复“你们内部的事宜我们不参与，其他人我们不认识也不会去沟通。”（2）在徐博与彭新龙的聊天记录中，2017年8月25日，徐博询问彭新龙在TapTap网上把游戏更名为曙光战歌运营，彭新龙回复“没有在运营，只是在准备技术测试，主要想检测服务器压力、玩家对游戏的一些反馈”，“国内合同没有解除前不会运营，法律风险太大”；徐博回复“公司内部测试我们可以不管的，有用户参与的测试行为要经过代理商认可才能进行，不能没经过我们同意就导用户了。”彭新龙回复“不过TapTap也没同意我们上，目前只是做一些预热。”2017年9月26日，徐博问彭新龙“好多外面发行来说你们在找代理，这个你们不能再找了，我们是独家代理”。彭新龙回复“我们国内一家都没发，联系的海外的，他们国内问我们我们都说的等韩国发完了再说呀”徐博回“没事的，我们继续履行合同”，彭新龙回“这次我也这么打算，要不咱们继续要不我们自己搞。”后彭新龙问了公司商务后回复徐博“是我们发的，商务发了几个据说催得紧的几家。我再次说了，不发。”（3）在彭新龙与“侯延东@畅游”的聊天记录中，2017年9月20日，侯延东说“徐总，地瓜那边发曙光的包给我说在看发行，我记得这个产品好像你们已经签了。”拟酷公司认为，上述聊天记录能证明地瓜公司在2017年8月9日前已经收到双方共同协商确定的解除协议，但因自身原因致使协议无法签署，同时也不履行合同；在还未解约的情况下，将游戏更名通过相关渠道以非法内测的方式对外运营；在还未解约的情况下，存在在国内另找发行商的行为。 2.“关于敦促成都地瓜网络科技有限公司按约履行《手机游戏中国大陆地区独家代理发行协议》的函”（以下简称敦促函）及邮寄单据和签收记录，证明2017年10月10日，拟酷公司通过EMS邮政特快专递向地瓜公司发送了敦促函，内容为：“协议签订后，贵司未严格按约履行义务。协议签署至今已超过10个月，贵司仍未向我司交付可正常运营的“曙光”手机游戏软件，经我司多次提出要求，贵司亦未改正，“曙光”手机游戏软件始终存在众多问题。此外，贵司还违反关于给予我司独家授权、不得在其它运营商、运营平台运营授权游戏、不将该授权游戏的相关内容进行变更后在相关授权地区、授权范围内另行出售等约定，由其他平台运营授权游戏。基于以上事实，我司郑重函告贵司，请严格履行协议的各项义务，立即纠正上述违约行为，并按照我司的要求，修正授权游戏的众多问题（授权游戏存在的问题以及我司要求详见附件），向我司提交可正常运营的授权游戏。”地瓜公司于2017年10月12日签收了敦促函。 3.“关于解除《〈曙光〉手机游戏中国大陆地区独家代理发行协议》的函”（以下简称解除函）及邮寄单据和签收记录，证明2017年12月4日，拟酷公司通过EMS邮政特快专递向地瓜公司发送了解除函，内容为：“因贵公司一直未能提供能够通过封测及公测后上线正式运营的游戏版本。并且，贵公司还存在将游戏更换名称后另行上线运营行为，已严重违反双方协议的上述约定，为此，我公司于2017年9月18日致函贵公司，要求贵公司对上述存在的问题进行改正，并向我公司提交可正常运营的授权游戏。但贵公司对我公司的催告并未引起足够的重视，一直怠于履行自己的义务。时至今日，仍未能向我公司提供可正常运营的授权游戏。故根据《合同法》第九十四条的规定，现通知贵公司，解除贵我公司签订的《〈曙光〉手机游戏中国大陆地区独家代理发行协议》及《补充协议》。”地瓜公司于2017年12月6日签收了解除函。 拟酷公司认为，上述证据表明，拟酷公司于2017年10月10日对地瓜公司另售行为及未按约交付的逾期行为予以了催促，要求地瓜公司按合同发履约；经拟酷公司催促后地瓜公司没有更正其另售行为，也未按要求提供能上线的版本，拟酷公司于2017年12月4日行使了解除合同的权利，并送达给地瓜公司。故本案合同已于2017年12月4日解除。 地瓜公司对上述证据的真实性无异议，但认为拟酷公司发出解除通知没有事实和法律上的依据，不认可合同已于2017年12月4日解除。地瓜公司认为拟酷公司想解除合同是因为其遇到了资金困难，导致合同无法继续履行。5080号公证书中的聊天记录表明是因对方存在资金压力而要求解约，虽然彭新龙曾同意退还350万元，但公司董事会只同意退一半，因此未能签署协议，地瓜公司没有违约的事实。并举示了以下证据： 1.顺风快递投递记录截图，证明拟酷公司于2017年7月26日发出了解除合同的文件。 2.《关于曙光解约合同签订事项》的邮件截图，证明（1）2017年9月4日拟酷公司商务总监刘红给彭新龙发邮件，称：由于《曙光》游戏版本修改时间延误有点久，一直无法上线运营，运营团队人力成本很高，公司压力很大，请彭新龙能安排尽快将《曙光》解约协议盖章，退还之前约定的350万元人民币。（2）2017年9月8日，地瓜公司康娟给拟酷公司刘红发邮件，称：地瓜公司按照约定履行了相关义务，并于2016年11月16日前往拟酷公司交付了授权游戏内部测试版本，其后，拟酷公司不断提出反馈意见要求地瓜公司对授权游戏核心设计、研发且与发行运营无关的部分进行重大修改，导致授权游戏未在双方预计的日期内进行测试。拟酷公司总经理徐博于2017年7月到地瓜公司沟通授权游戏发行运营事宜，表示因资金紧张，已无能力继续履行发行协议，希望与地瓜公司协商解除发行协议。地瓜公司积极配合并在合理期限内提交了相应修改版本，发行协议的履行不存在拟酷公司所称修改时间延误的问题。 3.《关于上海拟酷网络科技有限公司敦促函的答复》的邮件截图，证明2017年10月20日，地瓜公司康娟向拟酷公司发出上述邮件，称“敦促函已收到，现答复如下：贵司总经理徐博于2017年7月到本司沟通《曙光》手机游戏（以下称“授权游戏”）发行运营事宜，表示因资金紧张，已无能力继续履行双方于2016年11月28日签署的《手机游戏中国大陆地区独家代理发行协议》（以下称“发行协议”），希望与本司协商解除发行协议。随后，贵司草拟解除协议并发送本司，与本司就发行协议解除相关事宜处于持续协商之中。但根据《敦促函》的内容，贵司要求本司继续履行发行协议并向贵司提供授权游戏，与双方正在进行协商的发行协议解除事宜存在矛盾。鉴于前述矛盾情形可能造成双方不必要的纠纷或损失，本司恳请贵司尽快明确表达真实意思，以利于后续相关事宜的处理。”该邮件还显示，2017年10月16日，拟酷公司还通过邮件向地瓜公司发送了“关于敦促成都地瓜网络科技有限公司按约履行《〈曙光〉手机游戏中国大陆地区独家代理发行协议》的函”。 4.（2018）川国公证字第40546号公证书及（2018）川国公证字第40547号公证书，证明2018年4月1日《曙光》手机游戏在韩国上线，游戏技术上具有上线运营的条件。 拟酷公司对上述证据的真实性无异议，但认为地瓜公司关于拟酷公司陷入财务困难的说法是断章取义，完整的聊天记录展示了相关细节，拟酷公司在5月份有游戏开始测试需要资金，但并不是对方所称的陷入财务困境无以为继，对方至今未退还一分钱，拟酷公司也没有因此倒闭。且在游戏正式上线运营之前，拟酷公司不需要再向对方支付任何款项，所以不存在没有资金来和对方履行协议的问题。韩国上市的游戏与本案不具有类比性，因海内外情况不一样，且拟酷公司花费人力物力提出修改意见，对地瓜公司游戏在韩国上市有帮助。 本院认为，拟酷公司与地瓜公司所举示的上述证据能相互印证，具有真实性并与争议事实具有关联性，本院予以采信。综合上述证据的内容，能够证明：因对游戏的修改及上线双方未能达成一致，拟酷公司与地瓜公司于2017年7月开始协商解除合同，双方的法定代表人曾协商形成解除合同的协议，拟酷公司签署后于2017年7月26日邮寄给地瓜公司，但地瓜公司一直未签署。2017年10月10日拟酷公司向地瓜公司邮寄并在其后通过邮件发送了敦促函，要求地瓜公司“纠正违约行为，并按照拟酷公司的要求，修正授权游戏的众多问题，向拟酷公司提交可正常运营的授权游戏”。2017年10月20日，地瓜公司回函称“根据《敦促函》的内容，贵司要求本司继续履行发行协议并向贵司提供授权游戏，与双方正在进行协商的发行协议解除事宜存在矛盾。鉴于前述矛盾情形可能造成双方不必要的纠纷或损失，本司恳请贵司尽快明确表达真实意思，以利于后续相关事宜的处理”。2017年12月4日，拟酷公司向地瓜公司邮寄了解除函，通知地瓜公司解除双方签订的《〈曙光〉手机游戏中国大陆地区独家代理发行协议》及《补充协议》。地瓜公司于12月6日签收后未予答复。 三、与本案相关的其他事实 庭审中，拟酷公司提交了《民事法律事务委托合同》，以证明其委托律师代理本案诉讼，支付律师费15万元；提交的《委托担保服务合同》及付款回单、增值税发票，以证明其委托重庆融真非融资性担保有限公司为其向法院申请诉前财产保全，支付担保费3500元；提交了四张公证费发票，以证明拟酷公司为本案公证取证支付了公证费共计25070元。 本案审理过程中，拟酷向本院申请财产保全，请求对地瓜公司的财产采取保全措施，缴纳保全费5000元。本院于2019年3月28日作出（2018）川01民初182号民事裁定，对地瓜公司的财产在400万元范围内采取保全措施。 地瓜公司提交了《四川省律师法律服务收费行业指导标准（试行）》、《委托代理合同》及增值税发票，以证明地瓜公司为本案委托律师支付代理费10万元，该收费符合行业标准。 本院认为： 地瓜公司与拟酷公司签订的《代理发行协议》、《补充协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 一、关于本案合同的性质 本案合同名称为《游戏代理发行协议》，根据合同约定，地瓜公司是游戏开发者和版权所有者，拟酷公司是运营商，负责在授权区域内的游戏运营推广，合同条款主要围绕着游戏的授权、运营准备、运营、授权金及分成费用进行约定，虽然合同条款中也约定了拟酷公司有权要求地瓜公司根据运营需要对游戏进行修改，但上述关于游戏修改的约定均是围绕发行和运营的需要，是发行的附随义务，合同的主要目的不是双方合作开发一款新的游戏，而是发行地瓜公司已开发的游戏。因此，本案合同的性质是计算机软件著作权发行合同纠纷。 二、关于地瓜公司是否存在未按约交付符合修改要求的游戏版本以及是否存在另售的违约行为 关于游戏修改的问题。本案中，涉案游戏是地瓜公司已完成开发的游戏，在双方签订合同之前，地瓜公司已两次发送内测版本给拟酷公司，拟酷公司在签订合同前即应当对游戏可能存在的问题及对发行的影响等问题作出综合判断，拟酷公司作为代理发行方，其对游戏所提修改意见应主要围绕游戏运营的需要进行改进，所提修改意见亦应当客观、明确并具有可操作性。根据《游戏代理发行协议》第二条1.（2）“在合作期间内，乙方根据实际需求有权提出修改部分游戏数值或内容的建议，乙方与甲方沟通后根据双方沟通结果决定是否修改。如遇确需修改而甲方不同意的情形，甲方须给出恰当理由并给出对应的产品优化的解决措施。”第三条1.（5）“甲方有义务根据乙方对合作项目在授权区域的宣传所需，积极给予支持与配合。”第七条2.（7）“甲方保证将依乙方之需要，根据双方协定结果，协助乙方进行本游戏内容之调整。甲方收到乙方提出的有关本游戏产品的修改或优化意见后，甲方应当予以尊重，经甲乙双方友好协商确认后，对于确实有利于本游戏产品优化的意见，甲方须尽快执行，否则，甲方如有不同意见，须给出恰当理由并给出对应的产品优化的解决措施”的约定，拟酷公司对游戏虽有提出修改的权利，但是否修改由双方协商确定。本案中，虽然拟酷公司多次向地瓜公司提出对游戏的修改和优化意见，地瓜公司也数次进行了修改并提交给拟酷公司，但从拟酷公司所提修改意见及地瓜公司的修改情况来看，拟酷公司的修改意见主要在于美术设计、游戏体验及系统优化等方面，拟酷公司所提意见中存在偏重概念和主观感受，需求不够具体，缺乏客观判断标准的情况；地瓜公司也存在所提交的修改内容与拟酷公司所提意见的针对性不强、按照自己的理解进行修改的问题；双方在通过微信、邮件等方式沟通中均按各自的理解进行表述，现有证据无法判断双方形成了具体的修改意见并达成一致的技术方案以及修改完成时间；拟酷公司所举证据亦不足以证明地瓜公司的修改版本中有哪些内容未达到约定的修改标准。故拟酷公司所主张的地瓜公司存在未按合同约定交付符合修改要求的游戏版本，存在违约行为的意见不能成立。 关于地瓜公司是否存在另售行为。《游戏代理发行协议》第三条1.（8）中约定，“甲方承诺绝对不将授权游戏的相关内容进行变更后再相同授权地区、授权范围内另行出售”，“否则甲方将退还乙方支付的全部授权金及分成金额，并赔偿因此给乙方带来的实际损失”。根据查明的事实，地瓜公司虽有将涉案游戏更名后上传至网络平台的行为，但其仅进行了删档不计费的黑盒测试，该测试的目的为运营前对软件产品的评测、收集用户信息反馈，系运营前的准备。不论是根据《游戏代理发行协议》第一条“名词和定义”中关于“内测运营”“公测运营”的解释，还是拟酷公司所主张的《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》中的规定，对运营的定义均是通过向公众开放游戏，用户数据不删档，向用户收费或以其他方式获利的行为。因此，地瓜公司以自己的名义在网络平台上进行删档不计费测试，不属于将涉案游戏运营的行为，亦不存在将涉案游戏更名后在合同约定的授权范围内另售的情形。故拟酷公司所称地瓜公司存在将涉案游戏更名后另售，违反合同约定的意见不能成立，本院不予支持。 三、关于本案合同是否解除及解除时间、法律后果 关于本案合同是否解除及解除时间。《游戏代理发行协议》第二条1.（2）约定，“如果经双方友好协商后，最终确因双方在重要问题上的想法和意见无法达成一致，可能导致乙方无法开展运营，甲、乙双方应当协商解除合同，解除合同后的相关事宜由双方另行书面约定”。第十条5.（2）约定，“如一方违反本协议不构成重大违约的，另一方可书面通知要求改正。如违约方未能在书面通知发出后三十（30）日内改正，通知方有权立即单方解除本协议，并要求违约方承担相应损失。”本案中，虽然拟酷公司多次向地瓜公司提出游戏修改和优化意见，地瓜公司也数次进行了修改并提交给拟酷公司，但双方对修改内容一直存在理解上的不同，未形成一致的修改意见，拟酷公司也一直未能开展运营，按照合同约定，双方可协商解除合同。虽然拟酷公司与地瓜公司于2017年7月曾就解除合同进行磋商并达成解除合同的意思表示，但地瓜公司因内部对具体条款及退款金额存在分歧而未签署协议，双方未能协商一致解除合同。此后，拟酷公司于2017年10月10日向地瓜公司邮寄了敦促函，其内容为督促地瓜公司继续履行合同，但督促函中所指出的地瓜公司的违约行为因不符合合同约定而不能成立，故其于2017年12月4日向地瓜公司发出解除函，亦不符合合同约定的行使单方解除权的条件。拟酷公司主张本案合同已于2017年12月4日解除的意见不能成立，本院不予支持。本院认为，虽然地瓜公司对拟酷公司主张合同解除的时间不予认可，但其在反诉请求中亦主张解除合同，双方均无继续履行合同的意愿，在诉讼中对解除合同的意思表示达成一致，本案合同应予解除。 关于解除后的法律责任。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。鉴于本案合同解除的主要原因是双方未能就游戏的修改达成一致，故对本案合同解除而造成的损失，双方应当予以分担。对于双方损失数额的分担考虑以下几个方面：一是本案中已经履行的部分包括拟酷公司向地瓜公司支付的授权金400万元，地瓜公司根据拟酷公司的要求为准备上线测试而对游戏进行过修改、调整并提交了用于测试的游戏版本，产生了相关费用和成本，但地瓜公司在庭后所提交的游戏开发费用的相关证据不能证明其与履行本案合同的关系，对该部分费用本院酌定予以考虑；二是地瓜公司在履约过程中存在对拟酷公司修改需求针对性不足、修改反馈不及时、协商中消极拖延的情形；三是合作期间所形成的拟酷公司的修改要求及地瓜公司的修改，都将有利于实际运营版本的完善；四是地瓜公司拥有游戏的版权，还可以通过其他途径运营获利，且地瓜公司已将游戏的海外版在国外上线；五是一款游戏是否取得商业上的成功需以满足游戏者的需求为导向，而揣度消费者的心理本身蕴含着市场主体不得不承担的巨大商业风险。综合以上因素，本院认为拟酷公司应当在合作终止后承担其决策时可预计的投入风险，并从地瓜公司返还款中予以抵扣；而地瓜公司因诉争作品发行权的回归，应将已收取的授权金在抵扣后予以返还。故在合同解除后，地瓜公司应退还拟酷公司350万元为宜。对于拟酷公司要求地瓜公司承担损失赔偿和违约金，以及地瓜公司要求拟酷公司支付版权金、违约金、律师费的请求，因本案系在诉讼中协商一致解除合同，非因一方违约而导致解除，故上述请求不符合合同约定的损失赔偿及违约金支付条件，本院均不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）上海拟酷网络科技有限公司与被告（反诉原告）成都地瓜网络科技有限公司签订的《〈曙光〉手机游戏中国大陆地区独家代理发行协议》及《补充协议》； 二、被告（反诉原告）成都地瓜网络科技有限公司于本判决生效之日起15日内，向原告（反诉被告）上海拟酷网络科技有限公司退还授权金350万元； 三、驳回原告（反诉被告）上海拟酷网络科技有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）成都地瓜网络科技有限公司的其他诉讼请求。 如被告（反诉原告）成都地瓜网络科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费50300元，由原告（反诉被告）上海拟酷网络科技有限公司负担5300元，被告（反诉原告）成都地瓜网络科技有限公司负担45000元；反诉案件受理费17800元，由被告（反诉原告）成都地瓜网络科技有限公司负担；财产保全费5000元，由被告（反诉原告）成都地瓜网络科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审 判 长  陈 红 审 判 员  刘 蓓 人民陪审员  邱晓川 二〇一九年九月十日 书 记 员  周 燚