广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤06民终7572号上诉人（原审原告）:方兴理，男，1969年7月4日出生，汉族，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：古兴华，女，1965年10月12日出生，汉族，住四川省简阳市，系方兴理的妻子。委托诉讼代理人：黄伟强，广东宏尚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市顺德区橡胶厂有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：杨顺发。委托诉讼代理人：李双成，广东天道勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：周志健，广东天道勤律师事务所律师。上诉人方兴理因与上诉人佛山市顺德区橡胶厂有限公司（以下简称橡胶厂公司）健康权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初6429号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。方兴理向一审法院起诉请求：橡胶厂公司赔偿方兴理交通费1114元、住宿费810元、住院伙食费6100元、护理费6100元、被扶养人生活费（父亲16628.93元、母亲19954.71元、儿子26606.28元）、精神抚慰金50000元，合计116333.92元。一审法院认定事实：2005年5月30日，方兴理入职橡胶厂公司处工作，至2011年6月离职。2011年10月，方兴理重新入职橡胶厂公司处工作。2012年4月13日至2015年3月4日期间，方兴理因咳嗽、咳痰、气促等原因分别在多间医疗机构看病治疗。2015年1月4日，广东省职业病防治院出具粤职诊[2015]2号职业病诊断证明书：认定方兴理是橡胶厂公司的员工，工作期间接触职业危害因素橡胶，诊断方兴理为职业性轻度哮喘。2015年2月2日，佛山市顺德区民政和人力资源社会保障局作出佛顺人社认工[2015]87号认定工伤决定书，认定方兴理受到事故伤害属于工伤认定范围，认定（或视同）工伤。2015年6月1日，佛山市顺德区劳动能力鉴定委员会作出顺劳鉴初字[2015]695号初次鉴定（确认）结论书，鉴定方兴理劳动功能障碍等级为捌级，停工留薪期为2个月。2015年7月2日，方兴理申请劳动仲裁，请求解除双方的劳动关系，并由橡胶厂公司支付2014年6月1日至2015年5月31日的工资（标准为3500元/月）、医疗费15122.45元、一次性伤残就业补助金52500元、一次性工伤医疗补助金17500元、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额38500元、解除劳动关系的经济补偿金17500元、交通费和住宿费3000元。2015年9月25日佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：1.确认方兴理与橡胶厂公司于2015年7月2日解除劳动关系；2.橡胶厂公司自裁决发生法律效力之日向方兴理支付2014年6月1日至2015年5月31日的工资差额5062.96元；3.橡胶厂公司自裁决发生法律效力之日向方兴理支付一次性伤残就业补助金38497.2元；4.驳回方兴理其他仲裁请求。方兴理、橡胶厂公司不服裁决，均提起诉讼。一审法院作出（2015）佛顺法民四初字第404、408号民事判决：“一、橡胶厂公司应于判决发生法律效力之日起三日内向方兴理支付医疗费9780.38元；二、橡胶厂公司应于判决发生法律效力之日起三日内向方兴理支付一次性伤残就业补助金41689.35元；三、橡胶厂公司应于判决发生法律效力之日起三日内向方兴理支付一次性工伤医疗补助金差额1046.76元；四、橡胶厂公司应于判决发生法律效力之日起三日内向方兴理支付工资2001.13元；五、橡胶厂公司应于判决发生法律效力之日起三日内向方兴理支付经济补偿11117.16元；六、驳回方兴理的其他诉讼请求；七、驳回橡胶厂公司的诉讼请求。”方兴理、橡胶厂公司不服，均提起上诉，佛山市中级人民法院作出（2016）粤06民终481、482号民事判决：“驳回上诉，维持原判。”一审法院认为,方兴理因在橡胶厂公司处工作患职业病，属工伤，方兴理已主张了工伤保险待遇，现方兴理起诉要求橡胶厂公司承担人身损害赔偿责任，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条的规定，方兴理的起诉符合法律规定。但是，橡胶厂公司承担人身损害赔偿责任的范围仅限于精神损害赔偿，根据方兴理劳动功能障碍等级为捌级，法院酌定橡胶厂公司应向方兴理支付精神损害抚慰金20000元。方兴理主张了工伤保险待遇后，再要求橡胶厂公司赔偿交通费、住宿费、住院伙食费、护理费、被扶养人生活费，没有法律依据，法院不予支持。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条的规定，判决：一、橡胶厂公司应自判决生效之日起十日内向方兴理支付20000元；二、驳回方兴理的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为1313.34元（方兴理已预交），由方兴理负担1087.34元，橡胶厂公司负担226元。方兴理上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持方兴理的全部诉讼请求；2.由橡胶厂公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:一、橡胶厂公司依法应当承担基于职业病产生的民事赔偿责任。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。虽《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”但是，从法的适用来看，《中华人民共和国职业病防治法》属于法律，其位阶和效力均高于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，故《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定不适合作为本案的处理依据。方兴理依法可以获得工伤待遇和民事赔偿。橡胶厂公司应当赔偿方兴理被扶养人生活费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、护理费、住宿费、交通费或存在差额的损失。另外，广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（粤高法发[2002]21号)第二十八条规定“劳动者被诊断患有职业病的，除依法享有工伤社会保险外，还可依照《民法通则》第一百一十九条的规定向用人单位请求损害赔偿，但该损害赔偿应扣除劳动者因职业病享有的工伤社会保险利益。”二、因工伤待遇赔偿不足以弥补所造成的损失，橡胶厂公司应当根据损失填平原则在人身损害赔偿中弥补。司法实践上确认处理基本原则为：“l.工伤保险待遇有该赔偿项目而人身损害赔偿没有的，应计赔；2.工伤保险待遇没有该赔偿项目，而人身损害赔偿有的，应依人身损害赔偿计赔；3.工伤保险待遇有该赔偿项目的，而人身损害赔偿也有的，应按计算多的计赔。”一审判决认为橡胶厂公司承担人身损害赔偿责任的范围仅限于精神损害赔偿是认定事实不清、适用法律错误。橡胶厂公司应当赔偿方兴理被扶养人生活费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等损失。目前医学技术无法治愈方兴理所罹患职业性哮喘病，今后需要长期门诊治疗及住院治疗，一旦病情复发甚至危及生命的，所造成危害比普通伤害所造成的后果更严重。一审判决酌情支持精神损害抚慰金标准过低，恳请二审法院给予调整。橡胶厂公司针对方兴理的上诉辩称，首先，本案的案由应是“工伤保险待遇纠纷”，而不应该是“生命权、健康权、身体权纠纷”。方兴理是橡胶厂公司员工，其在履行劳动合同期间患病，经相关部门鉴定为职业病，后经劳动局认定为工伤。其只能以劳动法、劳动合同法及相关法律法规主张工伤待遇。其次，方兴理己就本案的相关待遇向劳动仲裁委员会以及法院主张过权利，其不能重复起诉，请二审法院依法驳回方兴理的上诉请求。再次，方兴理在本案中主张的相关待遇未经劳动仲裁作为前置程序，法院应不予受理。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：……（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”以及《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼。”根据上述规定，方兴理在本案中主张的因工伤而产生的被扶养人生活费以及精神抚慰金，应先经过劳动部门仲裁，而不能直接向法院起诉。最后，方兴理申请劳动仲裁时，曾要求橡胶厂公司支付交通费、住宿费，劳动仲裁委员会驳回其该项仲裁申请，后方兴理向法院起诉工伤赔偿时，也有提出赔偿交通费、住宿费的诉讼请求，一审、二审均被法院驳回。现方兴理在本案中再次请求橡胶厂公司支付交通费和住院伙食补助费，属重复起诉。不符合法律规定以及不合理，橡胶厂公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判橡胶厂公司无须向方兴理支付精神损害抚慰金20000元；2.本案一、二审诉讼费用由方兴理承担。事实和理由：一、一审判决适用“生命权、健康权、身体权纠纷”为本案案由是错误的，本案的案由应是“工伤保险待遇纠纷”。方兴理系橡胶厂公司的员工，其在履行劳动合同期间患病，经有关部门鉴定为职业病，后经劳动局认定为工伤。其只能以劳动法、劳动合同法及相关法律法规主张工伤待遇，故本案应适用《工伤保险条例》等相关法律法规，不应支持精神损害抚慰金。二、一审法院判决适用法律错误，本案应适用《工伤保险条例》。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，故职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残应享受的待遇中，并不包括被扶养人生活费以及精神抚慰金，一审法院判决橡胶厂公司向方兴理支付精神损害抚慰金缺乏法律依据；而且方兴理关于精神损害抚慰金的诉讼请求并没有经过仲裁程序审理，一审法院不应直接受理。三、根据广东省上一年度的人身损害赔偿标准，八级伤残等级对应的精神损害抚慰金是5000元至l0000元。退一步说，假设橡胶厂公司需要向方兴理支付精神损害抚慰金，也不需要支付20000元，一审法院判决橡胶厂公司支付精神损害抚慰金20000元过高。方兴理针对橡胶厂公司的上诉辩称,一、根据《职业病防治法》第五十八条规定，方兴理依法可以获得工伤待遇和民事赔偿。方兴理与橡胶厂公司的工伤待遇纠纷已经处理完毕，本案各项请求均为人身损害的赔偿项目，案由为“生命权、健康权、身体权纠纷”是正确的。二、本案各项诉讼请求均不属于劳动争议范畴，无需进行劳动仲裁前置程序。本案二审期间，方兴理围绕上诉请求依法提交了《司法鉴定不予受理通知》以及《证明》各一份。本院组织当事人进行了质证。对上述证据，本院认证认为：上述证据有原件核对，橡胶厂公司亦对证据的真实性没有异议，故本院予以采信。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，2014年6月5日至2014年6月13日，方兴理在南方医科大学珠江医院住院治疗，共住院8天，出院诊断：支气管哮喘急性发作。2014年10月15日至2014年10月21日，方兴理在广东省职业病防治院住院治疗，共住院7天，出院诊断：1.支气管哮喘（职业病？待诊断）；2.双肺继发性××？2015年1月19至2015年3月4日，方兴理在广东省职业病防治院治疗，共住院44天，出院诊断：职业性轻度哮喘。再查明，2016年10月18日，广东南粤法医临床司法鉴定所向方兴理出具《司法鉴定不予受理通知》，对方兴理委托的伤残等级鉴定不给予受理，理由是方兴理诊断的“职业性轻度哮喘”是疾病，而中华人民共和国GB/18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准是对损伤的评定，没有对此疾病方面的评残条款。又查明，方康和、黎玉芳、方胜彬分别是方兴理的父亲、母亲、儿子，至方兴理评定为劳动功能障碍等级为捌级当日，方康和、黎玉芳、方胜彬的被扶养年限分别为5年、10年、10年。方康和、黎玉芳育有包括方兴理在内的2名子女。本院认为，本案系健康权纠纷。《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。方兴理经广东省职业病防治院诊断患有职业性轻度哮喘，根据上述法律及司法解释的规定，方兴理除享有工伤保险待遇外，还有权向用人单位提出相关的民事赔偿请求。一审判决未支持方兴理除精神损害抚慰金以外的赔偿请求有误，本院予以纠正。对于方兴理主张的赔偿项目及数额，本院确认如下：一、住院伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，方兴理住院治疗工伤期间的伙食补助费由工伤保险基金支付，故对方兴理请求橡胶厂公司支付住院伙食补助费的请求不予支持。二、护理费。方兴理三次住院的出院记录，均未记载住院期间需留人陪护，方兴理也未能提交相关的护理费支出单据或护理人员的误工证明，对于此项主张本院不予支持。三、被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四点规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。因方兴理因工受伤前在城镇生活工作已超过10年，现被劳动能力鉴定委员会评定为劳动功能障碍等级捌级，本院参照其被评定的劳动功能障碍等级按照上一年度城镇居民标准计算方兴理的被扶养人生活费。方兴理的被扶养人有3人，年赔偿总额累计已超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故被扶养人生活费计算为22171.90元/年×10年×30%＝66515.70元。方兴理诉请方康和、黎玉芳、方胜彬的被扶养人生活费合计63189.38元，未超过本院核定的范围，本院予以支持。四、交通费。根据方兴理居住地与就诊医院之间的距离，结合其提交的交通费支出单据，酌情确定为800元。五、住宿费。方兴理提供的租房收据不足以证实其租用房屋的用途，该项费用本院不予支持。六、精神损害抚慰金。一审法院根据方兴理被评定为劳动功能障碍等级为捌级的情况，结合橡胶厂公司承担责任的经济能力及本地平均生活水平，酌情支持20000元并无不当，本院予以维持。以上损失合计为83989.38元。综上，方兴理上诉请求合理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初6429号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初6429号民事判决第一项为：佛山市顺德区橡胶厂有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿83989.38元给方兴理；三、驳回方兴理的其他诉讼请求。如果佛山市顺德区橡胶厂有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1313.34元（方兴理已预交），由方兴理负担1087.34元，佛山市顺德区橡胶厂有限公司负担226元；二审案件受理费1778.08元（方兴理已预交1278元、佛山市顺德区橡胶厂有限公司已预交500元），由方兴理负担310.50元，佛山市顺德区橡胶厂有限公司负担1467.58元。佛山市顺德区橡胶厂有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向方兴理支付二审案件受理费967.50元，本院不另收退。本判决为终审判决。审 判 长  吴健南代理审判员  袁秋华代理审判员  唐铭焕二〇一六年十二月二十八日书 记 员  车 驰