河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终307号上诉人（一审被告）：郑州航空港区银河办欣盛购物超市，经营场所河南省郑州市新郑市如荼路文苑小区南街61、62号。经营者：李**，男，1980年12月10日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：郭潇闯，上海市协力（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马豫国，上海市协力（郑州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：福建七匹狼实业股份有限公司，住所地福建省晋江市金井镇南工业区。法定代表人：周少明，该公司总经理。委托诉讼代理人：张猛超，山东成思律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙文胜，山东成思律师事务所律师。上诉人郑州航空港区银河办欣盛购物超市（以下简称欣盛购物超市）因与被上诉人福建七匹狼实业股份有限公司（以下简称七匹狼公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。欣盛购物超市的委托诉讼代理人郭潇闯到庭参加诉讼。被上诉人七匹狼公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。欣盛购物超市上诉请求：一、撤销一审判决第二项,依法改判驳回七匹狼公司的诉讼请求或改判降低欣盛购物超市的赔偿数额。二、本案一审、二审诉讼费用均由七匹狼公司承担。事实与理由：1、欣盛购物超市取得案涉商品有合法来源；且欣盛购物超市早已不再销售被诉侵权产品,销售的案涉商品数量极少，没有对七匹狼公司的商标权造成危害后果,没有侵权故意，故无需承担侵权责任。2、欣盛购物超市的获益能够确定。其共销售涉案皮带24条,单价为20元,总价值480元,销售单价为38元,即使侵权成立,赔偿数额也不应超过500元。且欣盛购物超市成立时间短，周边居民消费能力偏低,一审判决赔偿5000元数额过高,依法应予酌减。二审庭审中，其又增加两点上诉理由为：1、公证书没有现场视频，现场购买笔录系事后制作，制作时间又超出程序要求，不能确认公证员本人在现场见证购买过程，因此，公证书不能作为定案依据。2、关于赔偿数额，权利人完全可以通过告知书或律师函的形式实现其维权目的，但却采用了公证购买、诉讼等方式，直接导致维权成本增加，对该部分损失，权利人应当自行承担。七匹狼公司提交书面意见称：一、欣盛购物超市抗辩称其有合法来源的理由不能成立。合法来源的前提是销售商不知道涉案产品是侵权产品，商标的知名度越高，销售商的注意义务就越高。涉案产品系三无产品，应当认定销售商欣盛购物超市知道涉案产品为侵权产品。二、一审法院适用法定赔偿制度，综合考虑多种因素后，酌定赔偿数额为5000元符合法律规定。七匹狼公司向一审法院起诉请求：1、判令欣盛购物超市立即停止侵犯七匹狼公司注册商标专用权商品的行为，赔偿经济损失和因制止侵权行为所支付合理开支共计20000元；2、承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：第1465385号“”商标原注册人系福建七匹狼制衣实业有限公司，注册有效期自2000年10月28日至2010年10月27日，核定使用商品为第25类：童装、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、足球鞋、衣服吊带、皮带（服饰用）。2002年1月8日，该第1465385号商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让至福建七匹狼集团公司。2003年1月28日，该第1465385号商标经国家工商行政管理总局商标局核准又转让至七匹狼公司。2010年10月21日，该第1465385号商标经核准续展注册，续展注册有效期自2010年10月28日至2020年10月27日。2002年2月22日，国家工商行政管理总局商标局于做出《关于“七匹狼”商标认定为驰名商标的通知》，认定“七匹狼”商标为驰名商标。七匹狼公司向一审法院提交了山东省济南市长清公证处（2018）鲁济南长清证民字第806号公证书。据该公证书记载：济南金声玉振知识产权咨询有限公司的委托代理人李某22018年6月7日到该公证处称，其公司经知识产权权利人委托，向该公证处申请保全证据公证。该公证处公证员李某1公证人员邱某、李某22018年6月12日来到郑州市新郑市如荼路文苑小区C区061-062的“欣盛购物超市”，店内悬挂营业执照显示名称为：郑州航空港区银河办欣盛购物超市，由李康购买了皮带一条。共取得“欣盛购物超市欢迎您！”电脑小票一张；凭证号为000055的“中国建设银行”持卡人存根一张，发票号码为95886240的“河南省国家税务局通用定额发票发票联”一张（发票上印章为：郑州航空港区银河办欣盛购物超市发票专用章）。购买结束后，公证人员随李康携所购物品及购物所得票据离开。公证人员对该经营场所的外部情况进行了拍摄。返回公证处后，公证人员对李康购得的物品及购物取得的票据进行了拍摄。所购物品经公证处粘贴公证处封条后连同上述票据原件交李康收执。据上述购物小票记载，公证购买的一条皮带单价为39.80元，实付金额为39.80元。一审法院当庭拆封，公证封存的被诉侵权产品为黑色皮带一条。皮带扣正面标有狼图案。产品上不显示厂名厂址。一审法院另查明，欣盛购物超市系个体工商户，成立日期为2016年6月12日，经营范围为百货、烟酒、日杂、果蔬、预包装食品零售。一审法院认为，七匹狼公司系第1465385号“”商标的注册人，上述商标在有效期内，七匹狼公司依法对上述注册商标享有商标专用权，其合法权益应受到法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权产品与第1465385号注册商标核定使用的皮带系相同商品，判断商标侵权成立与否的关键在于审查被控侵权“狼”图案与七匹狼公司第1465385号商标是否构成相同或近似。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准;（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，被控侵权标识与第1465385号“”商标相比较，二者均系狼的图案，在视觉上基本无差别，相关公众施以一般注意力，在隔离比对情形下，易使相关公众对商品的来源产生误认，二者构成商标法意义上的相同。欣盛购物超市未举证证明该产品上使用上述标识系经七匹狼公司许可或授权，构成对七匹狼公司第1465385号商标的侵犯。同时，欣盛购物超市未举证证明其属于我国商标法第六十四条第二款规定的免赔情形，故需就上述销售行为承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额的确定。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。因七匹狼公司未能举证证明其因侵权所受的损失，或者欣盛购物超市因侵权所获利益，考虑到涉案商标的知名度，侵权产品的售价，欣盛购物超市销售侵权产品的规模，七匹狼公司因制止侵权行为支出的合理开支等因素，一审法院酌定赔偿数额及为制止侵权行为支出的合理开支共计5000元。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，判决：一、欣盛购物超市立即停止销售侵犯七匹狼公司第1465385号“”注册商标专用权的皮带；二、欣盛购物超市于判决生效之日起十日内赔偿七匹狼公司经济损失5000元；三、驳回七匹狼公司的其他诉讼请求。如果欣盛购物超市未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币300元，由七匹狼公司负担100元，欣盛购物超市负担200元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系侵害商标权纠纷，七匹狼公司依法取得涉案注册商标专用权，且商标权在有效期限内，七匹狼公司合法权益应受到法律保护。关于被控侵权商品是否具有合法来源问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。欣盛购物超市虽主张被控侵权商品系其合法取得，但其在一审及本院二审期间，均未提供上述法律规定的有供货单位合法签章的供货清单等证据证明其主张，也未提供证据证明其销售的涉案产品的生产厂家等相关商品信息，故其上诉称被控侵权商品具有合法来源，其没有侵权故意，不应承担侵权赔偿责任的理由缺乏事实依据，也与上述法律规定不符，本院不予采信。关于公证书能否作为定案依据问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。本案公证书系山东省济南市长清公证处公证员李某3、该公证处工作人员邱某共同办理，公证书记载了济南金声玉振知识产权咨询有限公司的委托代理人李康在欣盛超市购买被控侵权商品的过程并附有现场笔录,公证程序合法。即使公证书没有现场视频，制作时间超出程序要求，但在欣盛购物超市不能提供证据推翻公证书公证事实的情况下，一审法院对公证书公证的事实予以采信并无不当。关于赔偿数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。本案中，欣盛购物超市称其共销售涉案皮带24条,总价值480元,其获益能够确定，但没有提供证据予以证明。在欣盛购物超市因侵权所获利益及七匹狼公司的损失均无法确定的情况下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权产品的售价、欣盛购物超市销售侵权产品的规模、七匹狼公司为制止侵权行为支出的合理开支等因素，酌定赔偿数额及为制止侵权行为支出的合理开支共计5000元在合理幅度内，本院予以维持。七匹狼公司通过公证购买、诉讼等方式进行维权是其正当的民事权利，该部分维权费用由侵权人承担符合《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定。欣盛购物超市关于一审判决赔偿数额过高，其不应承担相关维权费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，欣盛购物超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由郑州航空港区银河办欣盛购物超市（经营者：李**）负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉香审判员  庞 敏审判员  梁培栋二〇一九年九月十日法官助理江辉书记员王慧君