广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终15449号上诉人（原审原告）:谢仲华，住广州市海珠区。委托代理人:黄上椿，广东金领律师事务所律师。委托代理人:李嘉亮，广东金领律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:邓淑芬，住广州市荔湾区。委托代理人:徐兆明，广东五羊律师事务所律师。原审第三人:广州橡胶企业集团有限公司，住所地广州市海珠区。法定代表人:李彦祥，职务:董事长。委托代理人:黄上椿，广东金领律师事务所律师。委托代理人:李嘉亮，广东金领律师事务所律师。原审第三人:广州市广誉房地产开发有限公司，住所地广州市。诉讼代表人:梁惠添，广州市广誉房地产开发有限公司财产清算小组负责人。委托代理人:薛源斌，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人谢仲华因与被上诉人邓淑芬、原审第三人广州橡胶企业集团有限公司（以下简称橡胶集团）、广州市广誉房地产开发有限公司（以下简称广誉公司）房屋使用纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初3176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谢仲华上诉请求：撤销一审判决，改判支持谢仲华一审诉讼请求。事实和理由：（一）本案案由为房屋使用权纠纷，谢仲华提出本案诉请，除了主张邓淑芬停止继续侵害谢仲华外，同时也要求邓淑芬将案涉房屋的使用权返还给谢仲华，但一审法院并未审查谢仲华合法取得案涉房屋使用权并居住长达十七年的事实，仅对案涉房屋未办理房地产权证及宝源路1**号2-1/2层产权人为邓淑芬的事实进行了审查，属于认定基本事实不清，应予改判。（二）一审法院未审理查明邓淑芬与案外人蔡某西之间存在委托关系的事实以及邓淑芬、蔡某西等人采取暴力手段破坏案涉房屋并驱赶谢仲华的侵权事实，导致作出一审错误判决。谢仲华已陈述邓淑芬委托蔡某西代理收房事宜，且邓淑芬、蔡某西共同通过损坏案涉房屋楼梯、堵塞通道、停水停电、更换门锁等暴力方式驱赶谢仲华的事实，并要求一审法院就此进行询问调查，但一审法院并无审查上述侵权的现状及事实，也未就邓淑芬与蔡某西之间的委托关系进行审查，简单地以谢仲华没有提供相关证据予以证明及邓淑芬明确表示没有委托蔡某西侵权为由，��避了这一关键事实。事实上，就邓淑芬、蔡某西的侵权行为，谢仲华曾多次向街道、居委会、社区派出所等部门求助，上述单位也曾案涉房屋纠纷事宜组织调解，邓淑芬及蔡某西均有到场参加调解并在调解笔录中签名。另外，邓淑芬曾就收回案涉房屋事宜向蔡某西出具授权委托书，且该份委托书经南方公证处公证。上述事实证明邓淑芬与蔡某西存在委托关系，但由于上述调解笔录及委托书均存于公安部门及公证处等部门，谢仲华难以自行收集，谢仲华在一审要求法院深入调查了解，但一审法院置之不理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，一审法院存在消极不作为的行为。因此，一审法院回避邓淑芬与蔡某西之间的委托关系及共同作出侵权事实，导致其认定事实不清，应予改判。（三）谢仲华在一审诉讼过程中，提交了报警回执、案涉房屋现场照片等能证明谢仲华房屋使用权受到严重侵权的相关证据，但一审法院根本未审理查明案涉房屋的侵权现状，也未到案涉房屋现场进行走访了解，忽略了谢仲华的利益受到侵害这一基本事实，据此作出驳回谢仲华诉请的判决错误。因此，请求二审法院查清本案事实，依法撤销一审的不当判决，维护谢仲华的合法权益。邓淑芬辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，因此，同意一审判决，不同意谢仲华的上诉请求、事实和理由，请求二审法院驳回谢仲华上诉，维持原审判决。橡胶集团述称，同意谢仲华的上诉请求、事实和理由，不同意一审判决。广某公司述称，同意谢仲华的上诉请求、事实和理由，不同意一审判决。谢仲华向一审法院起诉请求：1.判决邓淑芬立即停止对谢仲华的侵害，将位于广州市宝源路117号402房的使用权返还给谢仲华；2.判决邓淑芬赔偿谢仲华租金损失3000元；3.案件诉讼费用由邓淑芬承担。一审法院认定事实：1992年6月25日，张某乙、刘某与陈某、粱燮槐签订《私私合建协议书》，合作拆建宝源路117号房屋。1992年5月22日，上述《私私合建协议书》经广州市荔湾区公证处以（92）穗荔证内字第6295号《证明书》对协议人的签名予以证明。之后,经陈某的名义申请，广州市城市规划局于1992年11月20日出具（92）建字第348号报建《建筑审核书》。广州市城市规划荔湾区规划分局的建筑图显示宝源路117号有四层。房屋重建后，新建部分（含案涉房屋）一直未办理房地产权证。据广誉公司向一审法院提交的《工程交工验收证明书》以及广州市城市规划局荔湾区规划分局出具的【（1993）荔规清处字339号】《违法用地与违法建筑处理通知书》载明宝源��117号建住宅楼工程原报建2-2/3层，另加阁楼，现改建为正式四层住宅楼，工程至1993年9月竣工；宝源路117号违法建筑总面积28.7平方米，违法建筑和违法用地时间均为1993年6月。处理意见：对违法建筑处以3444元的罚款等。该通知书并没有对违法建筑作出保留使用或予以拆除的处理。据《广州市不动产登记查册表》记载：荔湾区宝源路117号房屋为砖木结构2-1/2层，总建筑面积370.60平方米，产权人邓淑芬，房屋所有权取得方式为购买，登记时间为2015年4月23日。在庭审中，谢仲华表示是蔡某西作出了侵犯谢仲华房屋使用权的行为，包括损坏楼梯、堵塞通道，停水停电，一楼大门更换锁匙等，导致谢仲华不能上四楼使用房屋；而蔡某西是受邓淑芬委托的，但没有提供相关的证据予以证明。邓淑芬明确表示没有委托蔡某西侵权。一审法院认为，根���谢仲华的陈述及查明事实，邓淑芬并没有使用讼争房屋，而且谢仲华也未能提供证据证明邓淑芬委托蔡某西侵犯谢仲华房屋使用权，损害了谢仲华利益的事实，应承担举证不能的责任，谢仲华要求邓淑芬停止侵害、返还使用权以及赔偿损失的主张依据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年9月9日作出如下判决：驳回谢仲华的全部诉讼请求。一审案件受理费75元，由谢仲华负担。经查,原审法院查明事实无误，本院予以确认。在本案二审过程中，橡胶集团提交如下证据：1.广州市荔湾区人民政府逢源街道办事处于2015年7月3日出具的《信访告知书》，拟证明橡胶集团曾于2015年6月29日向街道办反映案涉房屋纠纷情况，街道办当天下午组织各方到场协商调解，蔡某��当时以邓淑芬的代理人身份参加调解会议；2.广州市荔湾区人民政府逢源街道办事处于2016年4月28日出具的《关于妥善处理宝源路117号房屋纠纷的函》；3.橡胶集团于2016年5月9日出具的《关于妥善处理宝源路117号纠纷的复函》，上述证据2、3拟证明因谢仲华、谢仲华等人的居所及个人安全受到侵害，橡胶集团曾向逢源街街道办复函，要求街道办做好纠纷的调解工作，给予法律许可的协助，保证两户住户不发生意外事故，以等待法院对纠纷处理的判决；4.广州市公安局荔湾区逢源派出所出具的《报警回执》，拟证明橡胶集团职工邓某乙曾于2015年5月19日就冼穗萍、蔡某西等人非法驱赶谢仲华、谢仲华等人离开案涉房屋事宜，到逢源派出所进行报案，并协助派出所将事情经过记入报警笔录；5.广东省广州市南方公证处于2015年5月6日出具的《公证书》，拟证明邓淑芬曾于2015年4���27日向冼穗萍出具授权委托书，委托冼穗萍处理案涉房屋的相关事宜。非法驱赶谢仲华、谢仲华离开案涉房屋的行为，实际上是由冼穗萍及蔡某西共同作出；6.2016年4月25日，冼穗萍、蔡某西驱赶谢仲华、谢仲华离开案涉房屋录音（附文字版），拟证明冼穗萍、蔡某西在录音中明确表示要驱赶谢仲华、谢仲华等人离开案涉房屋，并以锁门、派人恐吓等非法行为阻止他们继续使用案涉房屋；7.2016年9月26日蔡某西与橡胶集团职工电话录音（附文字版），拟证明蔡某西在录音中明确表示其是邓淑芬的合法代理人，并承认是其在案涉房屋加装门锁，非法阻止谢仲华、谢仲华等人继续使用案涉房屋。谢仲华表示对上述证据的真实性、合法性和关联性以确认，并称冼穗萍与蔡某西有实施驱赶谢仲华及破坏案涉房屋的行为，案涉房屋被邓淑芬占用后，橡胶集团就派员工协助谢仲华，向当地的派出所进行报警处理，当时有报警回执，但派出所不予调取笔录。邓淑芬发表质证意见如下：对证据1的合法性、真实性没有异议，但对关联性有异议，不能证实邓淑芬实施了侵权行为；因证据2没有原件，对其真实性不予确认；对证据3的真实性、合法性予以确认，不确认该复函的关联性，因为没有办法证明邓淑芬有侵权行为的事实；证据4没有原件，对其真实性不予确认；证据5的真实性和合法性均予以确认，但关联性不予确认，因为不能证明邓淑芬有实施侵权行为；证据6、7的真实性不予确认。广某公司发表质证意见如下：对证据1的真实性、合法性和关联性予以确认，且文件中所说的组织双方当事人协商，广某公司现在确认业主方参加人就是蔡某西；对证据2、3的真实性、合法性和关联性予以确认，广某公司的确知道有这一件事情；对证据4的真实性、合法��予以确认，但由于广某公司没有参加这次报警，所以无法确认关联性；对证据5的真实性、合法性和关联性不予确认，因为与广某公司无关；证据6、7的真实性、合法性和关联性无法确认，因为广某公司无法确认，但广某公司可以明确蔡某西确实代表业主实施收楼行为。二审中，谢仲华称邓淑芬委托蔡某西、冼穗萍对其使用的房屋上锁，一度派人在门口留守，将原来的天井封住，并在楼顶放水管，导致房屋天花被破坏，而且水电、下水道也被破坏。邓淑芬则表示其购买房屋时，谢仲华已在案涉房屋居住，现在案涉房屋仍由谢仲华使用，并没有授权冼穗萍、蔡某西实施上述侵权行为。同时，谢仲华认为邓淑芬与蔡某西、冼穗萍之间存在委托关系，邓淑芬的侵权行为实际上是通过蔡某西、冼穗萍实施，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规���，申请本院追加蔡某西、冼穗萍作为本案第三人参加诉讼。邓淑芬表示不同意谢仲华的上述申请。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点是谢仲华主张邓淑芬侵犯其对案涉房屋使用权利的理由能否成立的问题。谢仲华上诉认为邓淑芬委托冼穗萍、蔡某西对案涉房屋进行上锁、把守房屋，并破坏房屋水电和下水道等侵权行为，对此，邓淑芬不予确认，而谢仲华提供的证据也不足以证明邓淑芬本人或者委托冼穗萍、蔡某西实施了上述侵权行为以及有使用案涉房屋的事实。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定,应由谢仲华就其举证不能承担不利法律后果。因此，一审法院认为谢仲华要求停止侵害、返还使用权及赔偿损失的主张依据不足，并作出驳回谢仲华全部诉请的判决，并无不当，本院予以维持。承上所述，由于谢仲华并无证据证明邓淑芬委托蔡某西、冼穗萍实施了侵权行为，且谢仲华提及的相关单位也仅表示曾就案涉房屋纠纷事宜申请他们组织调解，并无涉及有权部门已就邓淑芬是否委托蔡某西、冼穗萍实施侵权行为作出了认定的内容，故邓淑芬与蔡某西是否存在委托关系，蔡某西、冼穗萍是否参与相关单位组织的调解，在未经有权部门认定蔡某西、冼穗萍存在侵权事实的情况下，蔡某西、冼穗萍与本案审理没有必然的联系，因此，谢仲华上诉认为一审未审查邓淑芬与蔡某西的委托关系，未审查���关事实和案涉房屋现状，导致本案认定事实不清，作出判决错误，缺乏理据，本院不予采信。同理，谢仲华上诉申请追加蔡某西、冼穗萍作为本案第三人参与诉讼，本院不予采纳。此外，本案是侵权纠纷，邓淑芬并未否认谢仲华之前使用案涉房屋的事实，因此，审查本案的关键应为邓淑芬是否实施了侵权行为，而谢仲华通过什么途径入住该房屋以及实际居住多少年，与案件的处理没有直接影响，谢仲华以一审法院未审查上述事实为由，主张撤销一审判决，缺乏法律依据，本院不予支持。至于橡胶集团二审提供的证据，不能直接证明邓淑芬本人或者委托冼穗萍、蔡某西实施侵犯谢仲华使用案涉房屋的事实，故本院均不采纳。综上所述，上诉人谢仲华的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费150元，由上诉人谢仲华负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 余 盾审判员 李 静二〇一六年十二月八日书记员 邓安达游瑞娜