辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽08民终2775号上诉人（原审原告）：亚太财产保险有限公司辽宁分公司，地址沈阳市和平区南五马路181号。负责人：杨国铮，该公司经理委托诉讼代理人：孟婀娜，辽宁正直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳巍，女，1977年3月30日出生，现住营口市站前区。委托诉讼代理人：边玉红，系辽宁元久律师事务所律师。原审第三人：亚太财产保险有限公司营口中心支公司，地址营口市站前区渤海大街东水��公司北6号楼甲2号。负责人：张仲蛟，该公司经理。上诉人亚太财产保险有限公司辽宁分公司因与被上诉人岳巍、原审第三人亚太财产保险有限公司营口中心支公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院(2016)辽0802民初第932号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亚太财产保险有限公司辽宁分公司的委托诉讼代理人孟婀娜，被上诉人岳巍的委托诉讼代理人边玉红到庭参加了诉讼，原审第三人亚太财产保险有限公司营口中心支公司经依法传唤未到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。上诉人亚太财产保险有限公司辽宁分公司上诉请求：请求二审法院发回重审或依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，被上诉人并非上诉人单位员工，罗怀波只是上诉人处普通工作人员，其行为不能代表上诉人，更不是职务行为。因此，罗怀波外聘工作人员的行为是个人行为，不应由被上诉人承担义务；被上诉人是自己主动辞去的工作，并非上诉人单位单方解除所谓的劳动关系。因此，更不存在解除劳动关系经济补偿金问题；上诉人公司在2015年1月5日营业执照下发，在此之前是不得进行经营，并不得对外招工的。被上诉人主张权利的期间是2013年5月-2015年2月，在此期间上诉人公司的批复文件及营业执照均未下发，因此更不存在与任何个人由劳动关系的问题。被上诉人岳巍辩称，原审判决认定事实清楚，判决结果对上诉人也很有利，上诉人的上诉请求不成立。被上诉人是上诉人的招用员工，是上诉人在营口开设分公司阶段招用的人员，刘怀波是上诉人在营口成立新公司的负责人，其招聘被上诉人是代表公司招聘，是职务行为，并且被上诉人从事的均是上诉人公司的业务，仲裁时被上诉人已经提供了邮件往来及上诉人公司年会的视频录像，足以证明被上诉人是上诉人的公司员工。上诉人否认不是员工是在推卸责任，没有任何证据。并不是被上诉人主动提出辞职，而是上诉人给被上诉人放假期间不给发工资并且拖欠工资，没有按法律规定上保险，因此被上诉人不得已提出解除合同并申请仲裁。上诉人提出的营业执照下发时间是在应营口成立公司期间，筹备期间是在营口招聘的被上诉人，仲裁认为被上诉人与辽宁分公司存在劳动关系，并由辽宁分公司承担责任符合法律规定。原审第三人亚太财产保险有限公司营口中心支公司未出庭，亦未作书面答辩。一审法院认定事实：2013年5月，原告安排其工作人员罗怀波负责第三人的筹建工作。在第三人筹建期，被���自2013年5月起在筹建期的第三人处从事保险出单员工作，但双方没有签订劳动合同。截止到被告实际停止保险出单员工作的2015年2月，原告实际支付被告工资总计19000元。2015年1月5日，第三人经营口市工商行政管理局批准成立，负责人为张仲蛟。因被告与原告、第三人就解除劳动合同后经济补偿等问题达不成一致，被告向营口市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁。2016年3月30日，营口市劳动人事争议仲裁委员会作出营劳人仲字[2015]xxx号仲裁裁决书，裁决如下：“被申请人自本裁决生效之日起10日内一次性给付申请人工作期间工资差额36000元，未签订书面劳动合同双倍工资27500元和解除劳动补偿金5000元，共计68500元”。现原告作为劳动仲裁被申请人不服该劳动仲裁裁决，诉至法院。另查，2016年3月7日，原告由原名民安财产保险有限公司辽宁分公司，变更登记为现名亚���财产保险有限公司辽宁分公司。2016年3月16日，第三人由原名民安财产保险有限公司营口中心支公司，变更登记为现名亚太财产保险有限公司营口中心支公司。庭审中，原告称被告并未其员工，雇佣系罗怀波个人行为，要求。被告要求原告按照劳动裁决数额给付。被告仍称第三人处保险出单员的工资为2500元/月，原告和第三人亦未向本院提供证据证明其出单员岗位工资标准。被告出具《2015年民安财产保险辽宁公司新春年会演出节目录像视频》，视频中提到罗怀波作为第三人总经理出席该年会。被告作为原告员工参加公司的年会，并演出舞蹈节目《幸福山歌》，原告对演出行为认可，但仍称系罗怀波个人行为。被告亦向本院提交了2013年5月至2015年2月工作期间互联网《邮件》记录复印件。一审法院认为，原告员工罗怀波作为原告处工作人员，其在第三人筹建���的职务行为代表原告。被告在2013年5月至2015年2月期间所从事的工作是原告在营口地区开展保险相关业务的组成部分，故此，原告所称罗怀波招聘被告是私人行为，证据不足，本院不予认可。原告未按照法律规定与被告签订劳动合同、亦未按保单员工资标准给付被告工资，在双方解除劳动关系的情况下，被告主张报单员工资差额、未签订书面劳动合同双倍工资、解除劳动补偿金，本院予以支持。被告向本院提交了2013年5月至2015年2月工作期间互联网《邮件》记录复印件，可以认定被告在期工作期间积极的履行其作为原告保单员的劳动义务，原告、第三人作为用工单位，具有向本院提供原告报单员岗位工资标准的义务，但原告、第三人均未向本院提供，故此原告及第三人未能依法承担提供被告同岗位出单员工资标准的举证责任，应承担不利的法律后果。鉴于原告实际每月工资为863.8元，远低于营口市最低工资标准，原告所称第三人处报单员工资标准每月2500元，亦远低于2013年度、2014年度、2015年度辽宁省金融业平均工资及辽宁省城镇单位在岗平均工资，故此本院对被告所称报单员工资标准每月2500元予以认可，原告应依法支付被告工资差额36000元（2500元×22个月-19000元）。原告作为用工主体，未与被告签订书面劳动合同长达22个月的事实清楚，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，应支付被告11个月未签订书面劳动合同双倍工资差额27500元（2500元×11月）。原告因未足额发放被告工资，被告提出与原告解除劳动关系的主张，符合法律规定，原告应依法支付被告解除劳动关系经济补偿金5000元（2500元×2个月）。判决：一、原告亚太财产保险有限公司辽宁分公司与被告岳巍劳动关系终止。二、原告亚太财产保险有限公司辽宁分公司一次性支付被告岳巍报单员工资差额36000元（2500元×22个月-19000元）。三、原告亚太财产保险有限公司辽宁分公司一次性支付被告岳巍未签订书面劳动合同双倍工资差额27500元（2500元×11月）。四、原告亚太财产保险有限公司辽宁分公司一次性支付被告岳巍解除劳动关系经济补偿金5000元（2500元×2个月）。案件受理费10元，由原告亚太财产保险有限公司辽宁分公司承担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人提供了互联网《邮件》、年会视频等证据证明在原审第三人的筹建工作期间，被上诉人一直履行保单员的工作，原审第三人未办理营业执照期间，上诉人应承担未与被上诉人签订劳动合同的责任。对于上诉人提出的被上诉人系主动辞去的工作的问题，因上诉人未能提交相关证据加以证明，故该上诉主张本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人亚太财产保险有限公司辽宁分公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 毅审判员 宋福田审判员 陈 巍二〇一六年十二月一日书记员 马 欣