天津市武清区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0114民初4356号原告：薛齐冬，男，1977年11月22日出生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：赵晶，天津津通律师事务所律师。被告：天津市旭昶佳和装饰工程有限公司，地址天津市武清区福源道****-69（集中办公区），实际经营地：武清区华德广场602号。法定代表人：胡俸伟，总经理。委托诉讼代理人:丁国军，该公司经理。第三人：聂相豹，男，1984年4月20日出生，汉族，住山东省临朐县,现住天津市武清区。原告薛齐冬、薛齐东与被告天津市旭昶佳和装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月28日作出（2018）津0114民初8748号民事判决。薛齐冬不服该判决，向天津市第一中级人民法院提起上诉。天津市第一中级人民法院于2019年3月26日作出（2019）津01民终91号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，追加聂相豹作为第三人，公开开庭进行了审理。原告薛齐冬的委托诉讼代理人、被告天津市旭昶佳和装饰工程有限公司的委托诉讼代理人、第三人聂相豹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛齐冬向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的《天津市小型建设工程施工合同》，被告立即退还原告已支付的施工款39500元；2.被告立即向原告赔偿损失5832元；3.诉讼费由被告承担。要求第三人承担其应当承担的责任。事实和理由：原、被告2018年3月29日签订书面《天津市小型建设工程施工合同》，约定被告为原告所有的坐落于天津市武清区××号别墅修建小院、围墙、地梁、地梁基础、地面垫层。合同总价款32400元，后调整为39500元。原告于2018年3月29日、4月8日、5月4日分三笔向被告支付工程款39500元。施工过程中原告发现被告实际施工与合同约定内容不符，经多次协商未能达成一致意见，故起诉。天津市旭昶佳和装饰工程有限公司辩称，同意解除合同，不同意原告其他诉讼请求。原、被告签订合同总标的是32400元，现原告主张合同标的额增加到39500元，对此增加事项原、被告未签订过增项单据，被告对增项事项不知情。诉讼请求中原告主张已支付工程款39500元，实际被告公司仅收到19500元工程款。被告分包出去的实际施工成本15000元，不包括地面浇筑，仅是拆围墙和地基项目，分包人已将施工项目施工完毕，这笔款被告已向分包人支付完毕，而且还给原告做了三次效果图，成本大概500元一张。原、被告合同仅履行到此，因原告有一面围墙要打，被告为原告制定的方案是先将地梁和地面做出后，再砌围墙，但一直没跟原告协商一致，公司也没要求被告继续跟进原告的工程，也没有要求被告安排人员进行下一步施工，双方合同履行到此。聂相豹述称，第三人的战友介绍第三人干原告的工程，但是第三人是个人，没有设计能力，也没有做工程的资质和能力，就介绍被告做这个工程，后被告与原告签订合同，准备施工，对于工程的质量标准，原告说要求隔壁邻居认可。因原告总是无法明确院墙的施工标准，在原告认可的情况下，被告先把地梁做了，第三人又去多次拍照以确定院墙的设计，最后按原告要求完成施工，花费远比之前的设计要多。后来原告又要求第三人改动，但是第三人没有改。第三人曾经在被告处工作过，就本次施工，第三人只是介绍被告与原告签合同，被告给第三人操心费。本院经审理查明事实如下：原、被告经第三人介绍于2018年3月29日签订《天津市小型建设工程施工合同》，约定被告承建原告坐落于天津市武清区××号别墅小院的围墙地梁、地面、地面浇筑及垃圾外运工程。合同总价款32400元，被告派第三人作为被告的代表。被告于2018年3月22日制作的报价单显示，工程分项造价为：（一）.围墙地梁，共计6项，合计16497.30元，包括：人工开挖1491.60元、地梁、地梁钢筋9768元、地梁支模板3019、基础垫层691.60元、混凝土浇筑702.90元、回填824元；（二）.地面浇筑合计13905.30元；（三）.拆除及垃圾外运2000元；以上共计32402.60元。在本院（2018）津0114民初8748号案件的庭审中，原告陈述关于合同约定的项目“没细看，合同上有明细”，对于被告提交的工程报价单也没有异议。原告于签订合同当日向被告交付19500元，被告收款后为原告出具了收款收据。后被告入场施工，施工完成的项目有围墙地梁部分：人工开挖、地梁、地梁钢筋土浇筑、回填；拆除原围墙及垃圾外运。地梁。地梁支模板被告未做垫层项目被告未进行垫层处理。地面。地面浇筑全部项目被告未施工div>就合同地梁支模板项目，被告认可未做支模板但采用地包梁方式进行了代替，原告不予认可，要求拆除围墙及地梁。就基础垫层项目，被告陈述因进行地面下挖时发现原有红砖垫层，即未进行垫层处理。原告认可第三人已经修建了小院围墙。就小院围墙的价款、规格要求等具体内容未提供证据证明约定内容，仅主张围墙应达到其邻居满意即可。后原告以第三人修建的围墙其邻居不满意为由要求改动遭到拒绝。原告在本院（2018）津0114民初8748号案件的庭审中自述先与第三人相识并经其介绍与被告代理人丁国军签订合同，并称第三人与丁国军原为合作关系，在承揽原告工程过程中二人发生矛盾分开。为了加快工程进度，原告一直与第三人协商修建围墙事项并按其要求交付第三人20000元施工款。2018年4月28日、5月4日共计给付第三人20000元，第三人收取款项后为原告出具个人署名的收条，其中2018年4月28日收条中载明“前期已付壹万玖仟伍佰元整，截止2018年4月28日，共收2.95万”。本院认为，原、被告于2018年3月29日签订的《天津市小型建设工程施工合同》系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，现双方均同意解除合同，本院予以尊重。关于已经履行的施工内容，符合约定的，原告应当支付费用。对于被告2018年3月22日作出的工程报价单，原告在本案审理过程中否认应当按照该报价单计算工程造价，但原告曾在关联案件审理中认可工程报价单，根据报价单中工程总造价32402.6元与合同约定的工程造价32400元的差额仅为2.6元，且原告主张的被告施工不符合标准，其“标准”是以该工程报价单为依据，被告亦按照该报价单中的工程分项进行施工，应当认定工程报价单是《天津市小型建设工程施工合同》的工程量及工程造价的明细。根据工程报价单内容，工程造价中并未约定围墙施工的具体造价，合同中承包范围，原告提交的合同中表述为“小院围墙、地梁、地梁基础”提交的合同中表述为“小院围墙地梁基础”，表述不一致，但结合工程报价单及当事人陈述，应当认定为原、被告之间的合同不包括小院围墙的建设。关于第三人与原告之间关于修建围墙的协商、施工过程以及第三人收款的过程，虽原告曾经自述第三人与被告因矛盾分开，但被告与第三人并未明确告知原告，且因原、被告签订的合同中约定第三人是被告的代表，且第三人收条中亦注明其收取的款项与被告收取的款项共计2.95万元，足以使原告相信第三人是代表原告进行上述行为，故第三人的以上行为对原告而言均代表被告。第三人修建的围墙系原、被告之间合同的增项，造价款不应包含在双方约定的工程造价款中。根据原、被告之间的合同及报价单，原告的工程量应当分为两部分。第一部分：被告已经完成的人工开挖、地梁、地梁钢筋土浇筑、回填、拆除原围墙及垃圾外运的造价共计14786.5元，原告应当支付。对于被告主张采用地包梁的方式代替地梁支模板，未提交证据证明代替工程的造价，故对于被告已收取的地梁支模板的费用应予以退还。被告自认其收取了19500元，且干完其所述的工程后无其他施工，根据其自认的事实，该部分施工与围墙施工无关，故超出约定造价收取的款项应予退还，因此被告共应退还的部分为4713.5元（19500元-14786.5元）。对于原告主张以地包梁的方式代替地梁支模板系质量问题，因原告虽发现与合同约定不符，但是原告同意在地梁完工后继续修建围墙的行为，应当视为原告认可被告的改动，原告亦未提供证据证明有其他质量问题，故对原告此主张不予支持。第二部分，围墙施工部分。原告主张围墙不符合其要求，因原告与第三人认可围墙的标准为“原告邻居的认可”，且原告未向本院提交证据证明邻居认可的具体标准，本院无法审查围墙是否符合原告与第三人的约定，故本院对原告主张的围墙不符合约定的事实不予确认。对于第三人收取的围墙款项，应视为被告收取，经本院询问，原告表示不对围墙造价进行鉴定，被告虽表示鉴定但未按指定期限提交书面申请，故对围墙的造价款事实不清。对第三人自认收取的围墙款，虽应视为被告收取，但围墙是否有质量问题、实际造价的事实，证据不足，无法查清，该部分应由主张返还的原告承担举证责任。综上，对于围墙施工款项，本院不支持返还，原告可在证据充分后另行主张。关于损失赔偿，被告未就合同未完成项目进行施工系因原告提出增项施工项目导致，被告不承担违约责任。综上所述，原告的诉讼请求，本院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条规定，判决如下：一、解除原告薛齐冬与被告天津市旭昶佳和装饰工程有限公司于2018年3月29日签订的《天津市小型建设工程施工合同》；二、被告天津市旭昶佳和装饰工程有限公司于本判决生效后5日内退还原告薛齐冬施工款4713.5元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费467元，由原告负担418元，被告负担49元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  吴玉刚审 判 员  唐津津人民陪审员  崔雪艳二〇一九年九月十七日书 记 员  丁玉静附判决所依据的法律条款：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。