云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0111民初8827号原告：刘迎来，男，1961年8月14日生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：朱花宁，陕西卓煌律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘海泉，陕西卓煌律师事务所律师，特别授权代理。被告：北京盛世东海连锁影院投资管理有限责任公司，住北京市西城区新德街**德胜园区****，统一社会信用代码9111010256210520XX。法定代表人：鲁小元，董事长。委托诉讼代理人：张建军，陕西博仁律师事务所律师，一般授权代理。第三人：陕西美亮达建筑装饰工程有限公司，住陕西，住陕西省西安市雁塔区西斜路太白小区******会信用代码91610000766308543C。法定代表人：陶晨健，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李海伟，男，1981年1月7日生，汉族，住河南省太康，住河南省太康县特别授权代理。原告刘迎来与被告北京盛世东海连锁影院投资管理有限责任公司、第三人陕西美亮达建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月12日公开开庭进行了审理，原告刘迎来及其委托诉讼代理人朱花宁、刘海泉，被告的委托诉讼代理人张建军，第三人的委托诉讼代理人李海伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘迎来向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款176万元及逾期付款违约金35.2万元，共计211.2万元；2.诉讼费用及其他花费由被告承担。原告诉称（事实和理由）：2015年8月，被告将位于昆明市官渡区的昆明橙天嘉禾、海润影城的装饰设计施工、钢构、土建改造等工程发包给第三人陕西美亮达建筑装饰工程有限公司施工，并签订《工程施工合同》。合同签定后，第三人即按照合同约定组织施工，2016年2月10日，该工程经被告竣工验收。但被告未按合同约定支付工程款，扣除被告已支付的工程款仍拖欠176万工程款未付。2019年2月26日，第三人将其对被告拖欠的昆明橙天嘉禾、海润影城项目装修工程款176万元及逾期付款违约金35.2万元的债权转让给原告刘迎来，并于2019年4月22日将该债权转让通知送达被告。原告为维护自己的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。被告承认原告在本案中主张的事实，但辩称：请求驳回原告对被告的诉讼请求，诉讼费由原告承担。1.原告诉请的合同存在，但是不是债权转让协议，是原告挂靠在第三人的名下施工，签订合同是以被告的名义签订的，施工合同存在，施工也是实际施工了，但是最后不是被告享受的，实际该项目是由被告和龙禧公司一起成立项目，按照公司法司法解释三，被告和龙禧公司是成立项目的发起人，成立也是借用被告的名义签订的，但是该项目是由陕西海润金亿文化传媒有限公司负责的。被告认为应该由该公司来承担责任。原告是实际施工人；2.工程确实完工了，也支付了176万元，这笔钱不是被告支付的，是龙禧公司支付的，支付给的是两个自然人；3.2017年合同是以被告的名义签订的，双方关系不错，当时抵了一张车给原告，价值40多万；4.合同延期了60天，原告以施工合同来主张的，被告有抗辩权，被告认为工程延误原告也应当承担赔偿损失；5.原告主张的违约金不应当由被告承担，合同没有约定，合同约定的是按日来付，而且合同约定的过高，不应得到支持。第三人述称：第三人现在把该工程全部转让给原告了，对原告诉称的没有意见。原告举证：1.电影院装饰设计施工、钢构、土建改造工程施工合同，欲证明被告与第三人之间存在装饰改造施工合同法律关系；2.装饰工程竣工验收报告，欲证明涉案工程于2016年2月10日经被告验收，工程总价款352万元，扣除被告已付款，仍拖欠工程款176万元，按照合同约定应承担逾期付款违约金，因合同第9.5条约定每延误一天应支付延迟部分工程款1%的违约金过高，按高按照未付款20%主张违约金；3.陕西美和建筑装饰工程有限公司股东会决议、陕西美和建筑装饰工程有限公司章程修正案、准予变更登记通知书，欲证明第三人“陕西美和建筑装饰工程有限公司”现更名为“陕西美亮达建筑装饰工程有限公司”；4.协议书、债权转让通知书、EMS快递邮寄单，欲证明原告身份适格，被告应当向原告支付剩余工程款及逾期付款违约金。被告质证：对第一组证据真实性没有异议，对证明目的有异议，签订合同的代表就是本案原告，就是原告借用第三人的资质来签订合同，不存在债权转让的问题，原告是实际施工人，不是债权人。关于违约的约定，违约金过高，被告认为不应当以此作为计算违约金的依据。合同中还有延期施工的，如果有延期的项目乙方应当向甲方出具书面的，并应当承担逾期责任。对第二组证据真实性没有异议，对工程总造价没有异议，按合同约定应当在2015年12月竣工，但是结算是在2016年2月，延期60天。对第三组证据真实性没有异议，被告认为跟债权没有关联性；对第四组证据，债权转让通知书我们收到了，但是以此来向被告主张债权转让没有依据，违约金被告不予认可。第三人质证：认可原告的证据，没有意见。被告举证：1.投资协议书、股权转让及资产处置协议书、特别约定、公司工商登记基本信息，欲证明涉案影院合同的发包方的实际履行人和陕西海润金亿文化传媒有限公司，宝鸡市龙禧置业有限公司，不是北京盛世东海连锁影院投资管理有限责任公司，故而陕西美亮达建筑装饰工程有限公司与北京盛世东海连锁影院投资管理有限责任公司虽然成立，但没有实际履行，没有生效。被告不应当承担支付工程款的责任，应当驳回原告的诉讼请求；2.承诺书、证明、身份证复印件、车辆购置税完税凭证、机动车注册登记表、机动车行驶证，欲证明涉案工程应当减除40万元，原告的诉讼请求不能成立应当驳回；3.商业银行结算业务申请书，欲证明施工合同的实际履行人不是被告，原告起诉被告的诉讼请求不能成立，应当驳回。原告质证：对第一组证据除了工商登记信息外的所有真实性不予认可，没有原告参与和签字，对证明目的不予认可，被告和案外人之间的关系，与原告无关，其与案外人之间的约定因系内部约定，对原告和第三人不产生法律约束，且原告与第三人签订的合同是工程施工合同，并不是为了设立公司，所以被告答辩因设立公司产生的债务没有事实依据。对工商登记信息真实性没有异议，证明目的不予认可，与本案无关。对第二组证据，原告没有同意将车辆以40万元抵扣，涉及的车辆也没有交付给原告，被告提供的承诺书没有原告及第三人的签字，被告主张充抵40万元没有事实依据，对于其证人证言因证人未到庭，不符合民诉法证据规则的要求，不能作为证人证言采信。如果车辆是抵给原告，这些东西应该在原告这里，而且写的车辆过户方式是赠予，不是抵账，所以跟本案无关。对第三组证据付款没有异议。第三人质证：对被告提供的证据没有意见。对于车辆抵扣40万元，不知道，不清楚，也没有这件事。被告方对工程合同的签订最终完工及结算没有异议，但对尚欠的工程款被告方认为应该是176万元减去抵扣的车辆的40万元。根据当事人的陈诉和经审查确认的证据，本院确认本案的法律事实如下：2015年8月，被告将位于昆明市官渡区的昆明橙天嘉禾、海润影城的装饰设计施工、钢构、土建改造等工程发包给第三人陕西美亮达建筑装饰工程有限公司施工，并签订《工程施工合同》。合同签定后，第三人即按照合同约定组织施工，2016年2月10日，该工程经被告竣工验收。但被告未按合同约定支付工程款，扣除被告已支付的工程款仍拖欠176万工程款未付。2019年2月26日，第三人将其对被告拖欠的昆明橙天嘉禾、海润影城项目装修工程款176万元及逾期付款违约金35.2万元的债权转让给原告刘迎来，并于2019年4月22日将该债权转让通知送达被告。2017年6月21日，（案外人）魏金柱将其自己名下的一车辆车辆过户给原告。本院认为，被告及第三人承认原告在本案中的事实主张，故对原告主张的事实予以确认。关于原告要求被告立即支付所欠工程款，经查，被告确认本案施工合同真实有效，确认原告是实际施工人，且该工程已经竣工验收，被告是合同相对人，本案第三人将合同权利依法转让给了原告，现原告要求被告支付剩余工程款，有事实和法律依据，本院予以支持。关于（案外人）魏金柱将其自己名下的车辆为被告抵偿部分工程款，并过户给原告，在登记栏处写明获得方式为赠予，且在被告提交的承诺书中，只有案外人魏金柱自己的签字与盖章，并未有证据证明原告刘迎来本人确认过该车辆以价值40万元作为抵偿部分工程款，因此本院不予确认该事实。关于原告要求被告逾期付款违约金35.2万元，经查，本案《施工合同》约定每延误一天应支付延迟部分工程款1%的违约金，现原告自认约定过高，自动降低标准，按照未付工程款20%计付违约金35.2万元。鉴于被告违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，本院支持原告该请求。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条规定、第八十条、第八十一条、第八十二条，《最高人民法院》第二十六条、第十七条的规定，判决如下：一、被告北京盛世东海连锁影院投资管理有限责任公司在本判决生效之日起10日内支付原告刘迎来工程款176万元、违约金35.2万元，共计211.2万元；二、驳回原告刘迎来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23696元，减半收取11848元，由被告北京盛世东海连锁影院投资管理有限责任公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审判员  刘丽霞二〇一九年九月十二日法官助理刘青豪书记员张旭