内蒙古自治区克什克腾旗人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内0425民初470号 原告：嶋田德炳，男，1962年10月12日出生，大和民族，企业员工，住辽宁省朝阳市双塔区。 委托诉讼代理人：王贺宏，内蒙古原法律师事务所律师。 被告：克什克腾旗宇航旅游发展有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市克什克腾旗乌兰布统苏木元宝山嘎查敖包吐组。 法定代表人：贾淑军，公司经理。 委托诉讼代理人：郭树来，内蒙古江泉律师事务所律师。 被告：承德新天地旅行社有限公司，住所地河北省承德市双桥区。 法定代表人：舒志敏，公司经理。 委托诉讼代理人：李维克，内蒙古红城律师事务所律师。 被告：付怀凤，女，1965年10月12日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市克什克腾旗。 委托诉讼代理人：宋希辉，内蒙古贡格尔律师事务所律师。 原告嶋田德炳与被告克什克腾旗宇航旅游发展有限公司（以下简称：宇航公司）、承德新天地旅行社有限公司（新天地公司）、付怀凤侵权责任纠纷一案，本院于2017年7月26日作出（2016）克民初字第3211号民事判决，判决书送达后，被告宇航公司在法定期间内向赤峰市中级人民法院提起上诉，赤峰市中级人民法院于2017年11月20日作出（2017）内04民终4348号民事裁定，裁定将本案发回本院重新审理。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告嶋田德炳委托诉讼代理人王贺宏，被告宇航公司委托诉讼代理人郭树来、新天地公司委托诉讼代理人李维克、付怀凤及其委托诉讼代理人宋希辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告嶋田德炳向本院提出诉讼请求：判令三被告赔偿原告嶋田德炳医疗费37120.34元、误工费43407元、护理费3630元、伙食补助费1600元、残疾赔偿金61188元，扣除20000元、合计126945.34元。事实与理由：2015年7月14日上午，原告作为游客，在被告组织的骑马活动中，因马肚带断裂，致马受惊，导致原告从马上跌落被马踩踏，造成右股骨颈骨折及软组织挫伤。原告认为，原告的受伤与被告管理不当存在直接的因果关系。被告应负全部赔偿责任。故起诉至人民法院。 被告宇航公司辩称，一、对于原告与付怀凤双方私自达成的原告骑乘由付怀凤饲养并管理的马匹游玩而造成原告跌落马下，构成饲养动物侵权责任纠纷案的侵权责任，宇航公司不承担赔偿责任。被告付怀凤在原审庭审中自认，原告在宇航公司之外与付怀凤私自协商、达成合意，原告骑乘由付怀凤饲养并管理的马匹游玩，原告每小时支付50元费用，并约定由付怀凤牵着游玩。当付怀凤牵着原告骑乘的马匹走到许国有草场时，原告执意让付怀凤撒开马缰绳，由原告本人自己驾驭马匹。付怀凤执拗不过原告，只好服从原告的决定撒开马缰绳，原告驾驭马匹故意驱马快跑，马刚跑出十多步，原告从马匹上跌落下来，付怀凤立即将原告送往医院治疗，在原告住院期间，付怀凤先后给付原告医药费20000元，由此可见，本案是饲养动物侵权责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条的规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本案中，原告骑乘的马匹的所有人和管理人均为付怀凤，该马匹由付怀凤自己占有和管理，且付怀凤对该马匹具有适当程度的控制力，赔偿主体应为付怀凤。原告自身存在过错，原告执意让付怀凤撒开马缰绳，由本人自己驾驭马匹，其违反了由付怀凤牵着马缰绳由原告骑乘马匹在宇航公司之外行走游玩的约定。被告付怀凤牵着马匹由原告骑乘马匹，游走了很长一段路程都相安无事，说明付怀凤措施是正确的，其严格履行了约定，已经注意了对于其提供给原告骑乘马匹的管束和控制义务。原告过于自信自己的骑马技术，在驱马快跑十多步之后，跌落马下，原告驱马快跑的主观故意，对于自己的摔伤存在重大过失。该行为表明原告单方修改了由付怀凤牵着马匹，由原告骑乘马匹，在宇航公司之外行走游玩的约定，原告应当承担由此而产生的一切后果。因原告特许，付怀凤丧失了对马匹的管束力和控制力，故付怀凤可以不承担责任或者减轻责任。二、原告没有购买宇航公司的骑马票，与宇航公司之间没有形成骑马游玩的合同关系。原告在原审提供的两张观光套票是已经作废的存根，两张存根上，没有骑马票一联作为证据，游玩时，可以遍地拾到类似的存根。付怀凤与宇航公司之间没有出租马匹供游客骑乘游玩的法律关系。被告付怀凤自认，2015年7月14日，付怀凤看见宇航公司来了好几辆车，感觉人多，就去宇航公司之外等候散客付费骑马，原告与付怀凤协商，付怀凤牵着马匹由原告乘坐，原告每小时向付怀凤付费50元，且付怀凤认可牵马供原告骑乘游玩行走的路线与宇航公司供游客骑马游玩的路线不是同一条，故宇航公司对原告与付怀凤之间形成的骑马游玩致使原告受伤的后果，不承担赔偿责任。三、对于付怀凤饲养、管理的马匹供游客游玩，宇航公司没有法定和约定的管理义务。宇航公司不是马匹的管理人也不是付怀凤的管理人，宇航公司与付怀凤之间没有任何法律关系。四、宇航公司与新天地旅行社公司是经营旅游业的公司，不是马匹的饲养人、管理人，更没有违反法定管理规定。五、原告受伤住院后，宇航公司将30000元现金交给了马主。综上，请求依法驳回原告对宇航公司的诉讼请求。 被告新天地公司辩称，一、本案为侵权责任纠纷，原告的诉讼请求是要求侵权人承担赔偿责任，那么本案关键是谁是侵权责任人，原告自身是否存在过错，即原告的损害是由其自己造成的还是由侵权人造成的。本案中，新天地公司的工作人员只是做为网友联系包括原告在内的网友到草原旅游，并且收取的交通费和住宿费是AA制，被告新天地公司只是将游客带到娱乐场所，具体每个人参与何种娱乐项目，均由游客根据自己的喜好自主选择，所需费用自己负责，新天地公司无权过问和干预，也不从中赚取任何差价和费用。原告嶋田德炳自己与驱马娱乐项目经营者建立骑马合同关系，完全是个人意思表示，属于个人行为，被告新天地公司与合同当事人不存在任何权利义务关系，不应当承担任何法律责任。二、原告是在骑马娱乐项目经营者的营业场地，进行骑马活动时，因为马的肚带断裂，导致原告从马上跌下，致使马受惊而失控，原告被受惊的马踩踏而受到伤害。首先，骑马娱乐项目经营者疏于对马具的检查和管理，才造成马的肚带断裂，其对此应该承担过错责任。其次，马受惊失控，致使原告受到马的踩踏而受伤，动物管理者对动物造成他人受伤，应承担无过错赔偿责任。如果向宇航公司所说，是由原告改变合同内容，自主骑马，原告应当承担过错责任，新天地公司不是骑马娱乐项目的经营者、也不是动物管理人，没有任何过错，不应当承担任何法律责任。故请求依法维护被告新天地公司的合法权益。 被告付怀凤辩称，被告付怀凤在一审中的陈述与事实不符，现将本案事实进行陈述。2015年7月14日，原告作为游客骑乘被告付怀凤的马摔伤，被告付怀凤对该事实无异议，但被告付怀凤不应当承担责任。理由如下：一、被告付怀凤自2012年至2016年受雇于被告宇航公司从事牵马工作。2015年，宇航公司对游客销售旅游消费项目套票，每张套票260元，其中包括骑马、祭敖包、蒙古奶茶、滑草、坐马车、越野车、射箭、蒙古服饰照相和马术表演等项目。原告于2015年7月14日跟随新天地公司来到宇航公司旅游，并购买了一张260元套票。被告付怀凤按照宇航公司的指派，让原告骑乘自己的马，从马圈到敖包进行第一个项目的服务，在骑马过程中导致原告受伤，该骑马线路就是宇航公司旅游套票唯一线路。被告为原告牵马时，宇航公司为被告出具了骑马票，牵马服务结束后，凭据骑马票，宇航公司给付被告劳务费10元。原告受伤后，宇航公司法定代表人贾淑军给付被告30000元钱，让被告将钱给付原告进行治疗。其中10000元为原告交纳了克什克腾旗医院急救费和医疗费，20000元给付了原告，但后来因为摔伤原告，宇航公司将被告交纳的10000元风险金予以扣除，被告付怀凤保留对宇航公司的诉权。因此，被告履行的系职务行为，受雇于宇航公司提供牵马服务，双方形成劳动合同关系。宇航公司作为娱乐场所的管理人和所有人，未尽到安全保障义务，造成原告损伤，应当根据《侵权责任法》第三十四条、第三十七条第一款的规定承担侵权责任。二、被告因与贾淑军系表姐弟关系。一审时并未请代理人，贾淑军教唆被告，说如果公司承担责任损失大、被告承担责任损失小，让被告承担责任，并承诺败诉后的赔偿款由宇航公司负担。被告碍于亲戚关系，就违心向法庭做了原告与被告私自洽谈骑马服务和原告骑马与宇航公司并不是一个线路的虚假陈述，隐瞒了原告购买宇航公司套票包括骑马的事实。但一审判决引用动物饲养人赔偿责任的法律规定属于适用法律不当。被告受雇于宇航公司，不但要求提供牵马服务，还要求提供马匹，虽然马是被告的，但人与马都是为宇航公司提供服务，应当适用《侵权责任法》第三十四条和第三十七条的规定。三、原告在骑马的过程中进行照相摆姿势，双手没有抓紧马鞍上的铁环，导致马惊时跌下，没有听牵马人的劝说，自身有过失，应当承担相应的责任。新天地旅游公司也是原告旅游服务的提供者，与原告形成旅游服务合同关系。在260元套票中，旅游公司和导游赚取了150元差价，但未尽到安全保障义务，也应当承担相应的责任。但可能形成违约责任与侵权责任竞合，原告具有选择权。综上，请求人民法院依法驳回原告对被告付怀凤的诉讼请求。 结合原、被告的举证、质证意见，现本院对原、被告提交的证据综合认证如下： 原告提交的宇航公司观光套票两枚，被告宇航公司对其来源持有异议，主张该票在宇航公司院内随处可以捡到，不能证明为原告购买，本院认为，现套票原告持有，其与另一枚票号相连，且被告认可发生事故当日新天地公司将原告等游客带到宇航公司景区游玩，故本院对该证据的真实性予以采信，该证据能够证明原告向宇航公司购买了观光旅游套票，根据套票背面说明，该套票包括骑马项目。原告提交的赤峰市医院疾病诊断书、病历、住院医疗费收据各一份，照片三张，被告均无异议，本院予以采信。原告提交的73301部队医院门诊预交款凭据三枚，因为为预交款凭据，并非最后结算票据且该凭据上明确标明不作为报销凭证，故本院不予采信。原告提交的朝阳医院出具的收据2枚，因未有处方笺予以佐证，无法证明治疗与本次损伤有关，且为非正规发票，故本院不予采信。关于原告提交的朝阳恒宇置业有限公司董事工资证明一份，虽能证明原告在该公司任董事职务，但未提交工资表或工资卡银行流水等证据佐证证明原告实际减少的收入，对原告误工费标准本院不予支持。原告提交的交通费票据12枚、住宿费发票2枚，因在本次诉讼中未有该赔偿项目，故本院不予审查。原告提交张颖工资证明一份，未提交工资表或工资卡银行流水等证据佐证证明其实际收入，对其护理费计算标准不予支持，且未提交其他证据佐证证明护理人员为张颖。原告提交的李树芬出具收据一枚，证明李树芬护理支出护理费3600元，本院认为，该票据非正规发票，本院不予采信。且根据住院医嘱，其为二级护理，故护理人数应按一人计算。原告提交的申通快递发票两枚，主张复印病历支出40元，其主张项目与证据名称不一致，无法核实具有关联性且未有该赔偿项目，本院不予采信。原告提交的鉴定意见书一份、鉴定查体及鉴定费发票三枚，被告对其真实性没有异议，本院予以采信。原告提交的照片5张，张颖、杨晓桦、胡俊飞证人证言各一份，其与原告提交的证据一能够相互佐证证明原告参加新天地组织的旅游来到宇航公司并购买了草原观光娱乐套票一张，在参加套票中骑马项目时，从马上掉下来摔伤的事实。原告提交的胡娟向舒志敏汇款凭条及填单各一份，因原告未证明胡敏与舒志敏及新天地关系，无法证实与本案具有关联性，本院不予采信。原告提交的承德、坝上三日游行程单，原告未证实其系合同相对方，无法证实与本案具有关联性，本院不予采信。原告提交的网上打印新天地公司注册信息，对其真实性本院予以采信。被告宇航公司提交的苏云鹏证人证言一份，因苏云鹏未到庭接受质询，不符合证据形式要件，对其证明目的本院不予采信。被告付怀凤提交的张凤岭证人证言，被告宇航公司未对证人张凤岭系宇航公司职工予以否认，本院认为，与原告提供的证据能够相互佐证，其证言可信度很大，其证言本院予以采信。 本案双方无争议的事实，本院不再赘述。对双方争议的事实问题，本院根据双方当事人陈述结合双方提交的证据评判如下： 关于付怀凤为原告嶋田德炳牵马让其骑坐自己的马匹是否是受雇于宇航公司的问题。宇航公司主张，原告在宇航公司之外与付怀凤私自达成骑乘付怀凤所有的马匹并由付怀凤牵着，每小时给付怀凤50元费用，骑马项目与宇航公司无关。付怀凤在原审中自认系私自与原告达成的骑马项目，但在本次庭审时，主张原审陈述系受到宇航公司法定代表人教唆，事实是自2012年至2016年，自己受雇于被告宇航公司从事牵马工作。2015年，宇航公司对游客销售旅游套票，每张260元，其中包括骑马项目的服务。原告于2015年7月14日跟随新天地旅游公司来到宇航公司旅游，并购买了一张260元套票。被告付怀凤按照宇航公司的指派，让原告骑乘自己的马，从马圈到敖包进行第一个项目的服务，在骑马过程中导致原告受伤，该骑马线路就是宇航公司旅游套票骑马唯一线路。被告为原告牵马时，宇航公司为被告出具了骑马票，牵马服务结束后，凭据骑马票，宇航公司给付被告劳务费10元。因此，被告履行的系职务行为。本院认为，付怀凤本次庭审陈述属实，能够认定付怀凤为原告嶋田德炳牵马系履行的职务行为，理由如下：一、原告嶋田德炳主张系购买的宇航公司260元套票，其中包括骑马项目，并提交了套票存根，新天地公司亦在答辩状中称将原告带到宇航公司娱乐场所，张颖、杨晓桦、胡俊飞证人证言，两张现场骑马照片均能够予以佐证。二、根据原告提交的套票，套票游玩项目包括“骑草原骏马”，原告在购买的套票包括骑马项目后再另行付费骑马与常理不符。三、如果付怀凤不是宇航公司职工，付怀凤在宇航公司经营范围内经营与宇航公司重合的游玩项目，即骑马项目，宇航公司不予制止，且在发生事故后，借给付怀凤30000元钱对原告进行救治，与常理亦不符。综上，结合张凤岭的证人证言，本院能够认定，付怀凤受雇于宇航公司从事牵马工作，并为该工作提供自己的马匹，其为原告嶋田德炳牵马让其骑乘自己的马匹，系履行的职务行为。 原告主张其来宇航公司娱乐场地游玩，与新天地公司之间存在旅游服务合同，并提交了张颖、杨晓桦、胡俊飞证人证言及照片三张，被告新天地公司在答辩中认可其公司负责将原告等游客带到娱乐场所，故本院对新天地公司组织原告嶋田德炳等游客来宇航公司草原游玩，双方之间形成旅游服务合同予以确认。 本院经审理认定事实如下：原告经被告新天地公司组织到宇航公司经营的旅游景点游玩，并向被告新天地公司缴纳所需费用购买了宇航公司的草原观光娱乐套票，套票游玩项目包括“骑草原骏马”。原告于2015年7月14日上午在骑马活动中，因马肚带断裂，致马受惊，导致其从马上跌落被马踩踏，造成右股骨颈骨折及软组织挫伤。原告先后入住克什克腾旗医院、赤峰市医院进行治疗。原告在治疗过程中，宇航公司给付付怀凤30000元钱，付怀凤为原告支付了在克什克腾旗医院治疗的费用，并给付原告嶋田德炳现金20000元。2017年2月27日，赤峰市医院司法鉴定中心鉴定，原告嶋田德炳右股骨颈粉碎性骨折应评定为十级伤残，误工天数为270天。 另查明，马匹所有人为被告付怀凤，付怀凤在被告宇航公司经营的旅游景点从事牵马工作。 本院认为，原告购买宇航公司套票游玩，双方之间形成旅游服务合同，宇航公司应尽到安全保障义务，原告在骑马过程中因马肚带断裂，致马受惊，导致其从马上跌落被马踩踏，造成右股骨颈骨折及软组织挫伤。宇航公司未尽到安全保障义务，应对原告的损伤承担赔偿责任。宇航公司未举证证明原告摔下马，自身存在过错，故不存在减轻宇航公司的赔偿责任的情形。被告付怀凤自带马匹为宇航公司从事牵马工作，为原告牵马系履行职务行为，故不应承担饲养动物致人损害的赔偿责任，根据法律规定原告的损伤应由雇主宇航公司承担赔偿责任，原告嶋田德炳主张系马肚带断裂致使马受惊导致其摔下马，不能证明付怀凤存在故意和重大过失，被告宇航公司亦未举证证明付怀凤对原告摔下马存在故意或者重大过失，故原告及宇航公司主张由被告付怀凤承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。原告系主张的侵权责任纠纷，其与新天地公司系旅游服务合同关系，新天地公司只负责将其运至宇航公司旅游场所，在骑马项目中并不是合同双方，且对原告摔下马不存在过错，故原告基于侵权纠纷要求被告新天地承担赔偿责任的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。 关于原告主张的医药费，根据本院采信的有效证据，本院予以支持26956.34元（26284.34元+132元+540元），超出部分，本院不予支持。2017年2月27日，赤峰市医院司法鉴定中心鉴定，原告嶋田德炳右股骨颈粉碎性骨折应评定为十级伤残，误工天数为270天。原告在赤峰市医院实际住院16天，其在朝阳恒宇置业有限公司就职，经查该公司主要经营房地产开发经营，故本院按照自治区相同或者相近行业上一年度房地产业和居民服务、修理和其他服务业的职工平均工资计算其误工费及护理费，故原告的误工费为33798.60元（125.18×270天）、护理费为1738.24元（108.64×16天），伙食补助费为1600元，超出部分，本院不予支持。原告主张残疾赔偿金61188元，符合法律规定，本院予以支持。关于宇航公司给付付怀凤30000元，付怀凤给付原告嶋田德炳多少的问题，付怀凤主张为原告支付了克什克腾旗医院全部医疗费，又给付嶋田德炳20000元现金。嶋田德炳认可给付20000元现金，主张克什克腾旗医院治疗费用不在其主张的数额范围内，对克什克腾旗医院支付费用，双方均未举证证明，故本院按照20000元予以扣减被告宇航公司的赔偿数额。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告克什克腾旗宇航旅游发展有限公司赔偿原告嶋田德炳医疗费26956.34元、误工费为33798.60元、护理费为1738.24元、伙食补助费为1600元、残疾赔偿金61188元，合计125281.18元，扣减20000元，为105281.18元，于本判决生效后七日内给付； 二、驳回原告嶋田德炳其他诉讼请求。 如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2839元，由原告嶋田德炳负担434元，由被告克什克腾旗宇航旅游发展有限公司负担2405。鉴定费2200元，由被告克什克腾旗宇航旅游发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。 审 判 长  韩 忠 审 判 员  翁秀才 人民陪审员  潘凤合 二〇一九年九月十二日 书 记 员  李元慧