湖南省长沙市开福区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0105民初7109号原告(反诉被告)：湖南省第六工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路****。法定代表人：陈光乐，董事长。委托诉讼代理人：黎友明，湖南中楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**，男，汉族，1963年12月6日出生，住长沙市岳麓区。该公司员工。被告(反诉原告)：长沙嘉年华房地产开发有限公司，住，住所地湖南省长沙市雨花区韶山路**商业****/div>法定代表人：丁方飞，公司董事长。委托诉讼代理人：刘晓雪，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昭瑾，湖南天地人律师事务所律师。原告(反诉被告)湖南省第六工程有限公司（以下简称“六公司”）与被告(反诉原告)长沙嘉年华房地产开发有限公司（以下简称“嘉年华公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)六公司的委托诉讼代理人黎友明与被告嘉年华公司的委托诉讼代理人刘晓雪、陈昭瑾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）六公司向本院提出诉讼请求：一、嘉年华公司支付六公司工程款94.0485万元及逾期结算违约金和付款利息（按每日千分之一的标准，从2009年12月28日起计算至实际支付之日止，暂计算至2018年9月30日为293.4798万元）；二、嘉年华公司返还六公司工程质量保证金201.5815万元及逾期返还质保金利息（按同期同类人民银行贷款利率的标准计算至实际支付之日止，暂计算至2018年9月30日为81.3267万元）；三、本案诉讼费用和保全费由嘉年华公司承担。本案在审理过程中，因嘉年华公司称已支付工程款3669.7492万元，六公司予以认可，并将第一项诉求中工程款变更为125.0437万元，相应的逾期结算违约金和付款利息随之调整。事实与理由：六公司与嘉年华公司于2008年2月就嘉年华公司开发的嘉年华江景阳光房产项目签订《嘉年华江景阳光工程施工合同》，双方约定：六公司以4031.63万元的固定总价承包江景阳光项目建设工程施工；嘉年华公司在工程竣工验收后3个月内办理结算，逾期结算按日千分之一支付结算余款利息；固定总价之外的价格调整双方按签证另行结算。合同签订后，六公司完成工程施工等合同义务，双方通过诉讼确定固定总价之外施工内容的工程价款。固定总价范围内的合同款项，嘉年华公司仅支付3736万元，一直未为六公司办理结算，余款94.0485万元未支付，质保金201.5815万元也未按期返还，已违反合同义务。现六公司为维护自身合法权益，特向法院起诉。被告(反诉原告)嘉年华公司辩称，一、湖南省高院已就本争议项目的合同内及新增工程款进行调解，并作出（2017）湘民再193号民事调解书，确认嘉年华江景阳光工程项目的相关争议一次性解决，六公司再次提起诉讼属于重复起诉，根据“一事不再理”原则，应当驳回六公司的起诉。二、工程总包价款为4031.63万元，但六公司未按图纸施工对应的工程款为159.627722万元（其中装修工程款23.092485万元、电气安装部分22.642706万元、防盗门15.4万元、更换铝合金门窗材料47.4903万元、消防应急照明系统13.6431万元、水箱水泵8.5万元、地下室防水、地下室防水工程286万元），嘉年华公司在施工过程中垫付费用为550.268063万元（其中工程安全防护和文明施工措施费29.8044万元、建筑人员意外保险费5.4512万元、报建费483.5064万元、水电费31.506063万元），以及工程质保金201.5815万元，上述费用应当从工程款中予以扣除，现嘉年华公司已付六公司工程款3669.7492万元，已超额向六公司多支付549.596485万元，六公司还请求嘉年华公司支付工程款无事实和法律依据。三、长沙市中级人民法院作出的（2014）长中民三终字第01582号民事判决书已经认定六公司未按照合同提交资料且嘉年华公司已按合同约定进行审计结算的事实，涉案工程至今未结算，责任在于六公司。四、《嘉年华江景阳光工程施工合同》约定工程未达优良标准应当扣除质量保证金，（2016）湘01民终8159号民事判决书已认定涉案工程未达到约定的优良标准，且因房屋质量问题嘉年华公司进行了维修，故六公司请求退还质保金没有事实和法律依据。综上，请求法院驳回六公司的全部诉讼请求。被告(反诉原告)嘉年华公司向本院提出反诉请求：一、六公司向嘉年华公司返还多支付的工程款110.555352万元及资金占用费（按银行同期贷款利率标准，从2018年1月9日起计算至实际付清之日止）；二、本案诉讼费用由六公司承担。本案在审理过程中，嘉年华公司称因应从工程款中扣除的相关款项金额发生变化，故将反诉请求第一项数额变更为286.961856万元及资金占用费（按银行同期贷款利率标准，从2009年2月10日起计算至实际付清之日止）。事实与理由：2008年2月，嘉年华公司与六公司签订《嘉年华江景阳光工程施工合同》，双方约定：工程价款为总包价4031.63万元；工程质量确保优良，若达不到优良则扣除质量保证金并处以15元/平方米罚款作为违约赔偿金；质量保证金为工程结算价的5%；施工过程中，六公司未按《嘉年华江景阳光工程施工合同》的施工图纸进行施工，对应的工程款为159.627722万元，嘉年华公司还为六公司垫付工程安全防护费、建筑人员意外保险费、工程定额测定费、价格调节基金、水电费合计110.595163万元。另外，六公司施工质量未达到合同约定的优良工程标准，亦未提交完整的竣工材料，使得工程一直没有结算。因此，嘉年华公司实际应向六公司支付的工程款应当在工程总包价4031.63万元的基础上，扣除六公司未按照施工图纸施工的工程款159.627722万元、质量保证金201.5815万元及嘉年华公司垫付费用110.595163万元，即嘉年华公司应向六公司支付的工程款为3559.82562万元。现嘉年华公司已向六公司支付工程款3669.7492万元（包括3620万元现金和周运平购房抵扣款49.7492万元），超额支出109.92358万元，该部分款项属于不当得利，六公司应当返还。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，六公司应当返还嘉年华公司多支付的不当得利109.92358万元及其资金占用费。现嘉年华公司为维护自身合法权益，特向法院提起反诉。原告（反诉被告）六公司辩称，一、嘉年华公司所主张的六公司未按约施工及扣除质保金的相关争议已在生效判决中确定，嘉年华公司根据生效判决确定的事项再提出反诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。二、六公司承包的是江景阳光项目的建安施工，相关的政策性费用仅限于完成该工程项目的施工，报建费用是开发商为了进行房地产开发项目应向政府主管部门支付的税费，与工程施工没有直接关系，报建费用与工程施工的工程款并列成为开发成本。按嘉年华公司的逻辑，嘉年华公司亦可要求六公司支付土地出让金、设计费和人防建设费等费用，而嘉年华公司为什么不主张。当事人围绕诉讼请求向本院提交了相关证据材料，本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。经庭审审查，结合当事人陈述，本院认定事实如下：2008年2月，六公司与嘉年华公司签订一份《嘉年华江景阳光工程施工合同》，合同第一部分“协议书”约定：一、工程概况：工程名称：嘉年华江景阳光；工程地点：长沙市开福区鹅秀组团；工程规模：住宅楼**，地下室**，地下室**32644.78m2。二、工程承包范围：1.按发包人确认的施工设计图纸进入投标报价的全部内容实行总价包干。本次报价范围为嘉年华小区建安工程；具体内容包括：土方工程、桩基按6米报价，实际不符按实计算、土方(土方单价暂定20元/m3实际不符按实调整)边坡防护(若实际放坡超过规范要求则按实结算)，地下室、主，地下室外装饰、入户防火防盗门、铝合金门窗、防水工程、外墙屋面保温隔热及水电安装工程；配电间正常开关照明；从配电箱低压配电柜至电梯机房的电缆及安装；每户用电算至一楼门厅电表箱出线端，不合电表箱；室外排水计算至化粪池(含化粪池)。设计图纸中的防排烟系统、消防栓系统、喷淋系统、报警系统、室外消火栓系统、防火门系统、灭火系统、消防排污系统、电梯联动系统及设备，人防门、人防风机等不在本次报价范围内。2.招标文件及答疑书要求的全部内容和有关说明。三、合同工期：开工日期：2008年02月28日；竣工日期：2009年3月18日。合同工期总日历天数382天。四、质量标准：工程质量标准：国家施工验收规范合格和长沙市优良工程。五、合同价款：合同价款即为中标价格，暂定合同价款为：4031.63万元。六、组成合同的文件：组成本合同的文件包括：l、本合同协议书及其补充协议书；2、本合同专用条款；3、本合同通用条款；4、标准、规范及有关技术文件；5、图纸；6、工程报价单；7、组成合同的其它文件；8、质量保修书；9、安全生产承诺书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应支付的款项。第三部分“专用条款”第三条约定施工组织设计和工期：13.工期延误：13.1双方约定工期顺延的情况：①按通用条款（1）、（2）、（3）、（6）；②设计变更并导致关键线路上相应项目工程量增加10%以上；③当每月停水或停电累计达到48小时以上，并经监理工程师计算因停水停电48小时而影响关键线路延长工期，则对超过部分的工期予以顺延，否则不予顺延；④额外的或附加的工程量增加；⑤不可抗力。13.2承包人提交延期通知。13.2.1承包人在首次出现第13.1款情况后的7天内应通知发包人，并向发包人提交一份副本；13.2.2承包人在向发包人提交了任何延长工期的通知后7天内，或在发包人同意的其他合理时间内，承包人应详细说明他认为自己有权要求延长完工时间的具体情况，以便发包人可以及时对他申述的情况进行研究；13.3非上述原因，承包人不能按合同约定的时间竣工，承包人应承担违约责任。承台以上（含承台）工作总工期不超过332天，土方桩基础工程总工期50天，即从开工时间至竣工时间之间的日历天。其中必须于2008年9月25日前完成正负零以上第十层的楼板砼浇筑，超过该日期则无论总工期是否拖廷，发包人将从工程履约保证金中扣除5万元／天(不足一天按一天计算)作为违约处罚；主体必须于2008年11月15日前竣工验收，超过上述两个完工日期中任一个则无论总工期是否拖延，发包人将从工程履约保证金中扣除1万元／天(不足一天的按一天计算)作为违约处罚。若总工期拖延则另予以处罚l万元／天(不足一天的按一天计算)，若有提前完成进度则奖励5000元/天，竣工时间以完成全部工程并经相关部门验收合格后的最终竣工验收单签署时间为准。工期处罚金总额不超过工程总造价的2％。第l7.1款约定：本工程质量标准应达到国家施工验收规范合格标准和长沙市优良工程标准。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。合同签定后，甲乙双方还必须签署《工程质量保修书》，按合同条款进行保修。第17.4款约定：按现行国家规范、强制性条文要求，质量验收标准和本工程设计要求进行施工，接受发包人和监理公司的监管，工程质量验收合格并获得市优良工程。若工程整体竣工验收不合格，则承包人保证在限期整改并达到验收合格后再办理结算，并按工程总造价的10％向发包人支付违约金。第l7.5款约定：工程质量保修：见双方签定的《房屋建筑工程质量保修书》。第23.2款约定：本合同价款采用固定合同总价方式确定。本工程的合同价格在合同实施期间不因人工、材料（钢筋、商品混凝土除外）和设备等市场因素的变化而变动；承包人在计算报价时应已考虑风险系数（施工期间的政策性调整、施工期间的材料价格上涨因素、错算或漏算的工程造价、施工期间所发生的人身及财产安全事故）和固定合同总价包括的范围；合同中另有规定，承包人在报价中所报的单价和总价，以及要约汇总表中的价格均包括完成该工程项目的成本、利润、税金、开办费、技术措施费、大型机械进场费、风险费、政策性文件规定费用等所有费用。第23.3款约定：发包人对水电数量采用装表计量，承包人按长沙市现行水电费的实际单价进行结算，水电费将在工程款项内扣除；第26.1款约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程按形象进度付款的形式支付，以银行转账方式，发包人将工程款支付到承包人指定的银行账号。双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：本工程无预付款，工程进度款分次拨付如下：1、第一次付款：工程完成±0.00以下时，付合同总价款的10％；2、第二次付款：施工到六层结构时，付合同总价款的20％；3、第三次付款：主体结构封顶时(含屋顶水箱及屋顶的各种装饰用构架)付合同总价款的30％；4、第四次付款：外墙及内装饰工程完成第八层时，付合同总价款的10％；5、第五次付款：全部工程竣工验收合格后，付合同总价款的10％后，停止支付工程款，进入工程结算，承包人不得以任何理由拒绝；6、全部工程竣工验收合格后二个月内，承包人必须提供该项目的相关竣工资料，否则不予办理结算，并赔偿由此带来的罚款；7、结算款：工程结算资料提交后3个月内办理完工程结算，因甲方原因3个月未办完结算余款每天按1‰付息。竣工结算完后1个月内付至结算价格的95％；8、质量保证金：工程结算价格的5％为质量保证金。工程竣工验收一年后的一个月内返还3％，二年后的一个月内返还余下1％；余下部分1％五年后的第一个月内返还。第32.1款约定：承包人提供竣工图的约定：承包人按规定提供竣工图、竣工资料伍套。第32.4款约定：工程竣工综合验收(指人防、消防、环境等政府部门要求在工程投入使用前必须进行的验收)完成后，承包人提交完整竣工资料、结算报告及相关资料，并办好以上资料的交接手续后3个月内，发包人(或委托咨询机构)出具结算审核初稿。第33.2款约定：工程竣工后，双方应及时办理工程结算，承包人必须在2个月内完成承包人范围内资料的归档工作。承包人应积极配合，发包人在3个月审核认可，因甲方原因3个月内未办理完结算余款按每天按1‰支付利息。第33.4款约定：发包人收到承包人提交的全部档案资料和完整有效的结算资料后，予以审计核实。结算资料不完整有效，不予安排审计。第35.1款约定：工程质量确保优良（经建设、监理、设计、勘察、施工、质监部门认可）。若达不到优良则扣除质量保证金并处以15元/平方米罚款作为违约赔偿金，若达到优良则另奖励5元/m2。第46.1款约定：双方约定合同份数：共捌份，双方各执正本壹份，副本叁份。合同附件《嘉年华江景阳光项目材料品牌》载明：1、钢材：水钢、萍钢、湘钢、涟钢、冷钢；2、水泥：坪塘、牛力、北山；3、塑钢门窗：实德、海螺、顾地；4、玻璃：洛阳、原片、潇湘、雄风；5、入户门防火防盗门：企盼、开喜、启派；6、排烟道：强生、巨星；7、外墙砖：甲方代购25元/㎡；8、外墙保温：奥捷、北极阳光；9、给水管材及配件：路路通、金德；10、排水管材及配件：路路通、金德；11、电线、电缆：衡阳金杯、衡阳电线、衡阳恒飞、华菱电线；12、电表箱、户控箱、开关箱：远飞、伟强；13、电器开关插座、开关箱等内部元器件：上海人民电器厂、苏州电器厂、华胜电器厂；14、IC卡水电表：威胜、海灵、上海电表厂、长沙电表厂；15、母线槽、电缆桥架：华鹏、亚明；16、楼宇对讲系统：厦门求实；17、室外生活给水管：政通；18、铝材：湖南经阁、振升、广东兴发；19、井盖板：株洲富利来、金龙井、湘乡；20、商铺混凝土：兆新、建强、金宇、湖南六建。合同签订后，六公司于2008年4月1日进场施工，双方确认开工日期为2008年4月18日。嘉年华公司于2008年6月25日取得了施工许可证。在2008年8月12日的《工程技术经济签证单》中，涉案工程监理单位湖南长顺工程建设监理有限公司确认同意顺延工期25天，嘉年华公司亦签署了同意的意见。2009年9月27日，工程竣工。2009年10月1日，嘉年华公司开始向业主办理交房手续。嘉年华公司、六公司双方于2009年10月27日、11月2日就工程施工的有关资料办理了移交手续。2009年11月24日，嘉年华公司就合同内可调项目和合同外新增工程项目向六公司提交了《结算书》。2011年10月14日，该项目办理了竣工验收备案手续。双方就工程施工的相关资料办理移交之后，2009年12月31日，嘉年华公司委托湖南精勤工程造价咨询有限公司对工程造价进行审计，后双方因增补工程的结算发生争议。2010年3月15日，六公司向长沙市开福区人民法院起诉，后移送长沙市雨花区人民法院审理。在该案起诉时和一审审理过程中，六公司提出诉讼请求的依据是2008年2月双方签订的《嘉年华江景阳光工程施工合同》，双方均未提出异议。2011年6月8日，湖南精勤工程造价咨询有限公司出具《关于嘉年华江景阳光工程实行总价包干部分存在以下问题》，认为阳台防水、窗户、灯具、卫生洁具、室内线管、套管等施工存在问题，应从包干总价款中扣减，相应的数据仅供参考。六公司陈述对于嘉年华公司委托进行的审计不知情，嘉年华公司陈述该项审计活动未完成六公司即已提起诉讼。2011年11月14日，长沙市雨花区人民法院作出（2010）雨民初字第1167号民事判决，当事人不服提起上诉。在该案二审审理过程中，六公司提出2008年3月30日双方签订了一份《嘉年华江景阳光工程施工合同》。2012年7月26日，长沙市中级人民法院作出（2012）长中民三终字第0453号民事裁定，将该案发回该院重审。2014年1月21日，长沙市雨花区人民法院作出（2012）雨民重字第2365号民事判决，双方不服提起上诉。2016年7月18日，长沙市中级人民法院作出（2012）长中民三终字第01582号民事判决，判决嘉年华公司支付六公司工程款2691638.4元及利息。因双方不服该终审判决，申请再审，湖南省高级人民法院于（2017）湘民再193号民事调解书，双方自愿达成如下协议：一、双方同意本案新增工程款及利息按310万元结算（包含桩基工程款1558803元及24至73号签证单工程款667099元以及1至23号签订单无争议部分在内），其中二审判决已执行638895元，尚欠工程款2461105元由嘉年华公司支付给六公司；二、双方同意本案尚欠工程款2461105元可以和（2016）湘01民终字8159号生效裁判文书判决支持嘉年华诉请部分的金额进行抵扣。支付时间为（2016）湘01民终字8159号裁判文书生效后30日内支付。如逾期支付，违约方除支付上述款项外，还应以上述抵扣后的数额为基数，按银行同期利率向对方支付违约金；三、诉讼费用按照原审判决确定的方式由各自承担，关于本案双方再无其他争议。2011年11月17日，嘉年华公司、六公司双方因工期延期、工程量及工程材质、工程质量问题发生纠纷，嘉年华公司向长沙市雨花区人民法院提起诉讼，请求判令:1、六公司支付工期延期违约罚款806320.00元;2、六公司赔偿违约施工损失1336090.42元；3、六公司赔偿房屋建筑工程质量维修费用及嘉年华公司因质量问题向用户支付的损失赔偿（3351元+预估费用200000元）+（7800元+预估费用100000元）；4、六公司因工程质量未达标支付违约赔偿金2498640.55元；5、六公司承担本案的全部诉讼费用。2016年10月17日，该院作出（2011）雨民初字第2888号民事判决书，判决如下：一、六公司应于本判决生效后10日内支付嘉年华公司延期竣工违约金806326元；二、驳回嘉年华公司的其他诉讼请求。双方均不服提起上诉，长沙市中级人民法院经审理认为，嘉年华公司提出六公司在施工中擅自改变工程材质，未依约完成工程量，减少建筑面积而要求赔偿违约施工损失及要求六公司赔偿维修费用等上诉意见，均因证据不足，本院不予支持。关于本案涉诉工程项目是否属于优良工程的问题，本院认为本案涉诉项目最终未能获取优良工程证书，故不属于优良工程。从长沙市建设工程质量监督站和长沙市开福区建筑工程质量安全监督站两次提供的情况说明可知，工程竣工时未发现质量问题，质监站当时也同意本案涉诉工程项目为优良工程，因未及时办理备案手续及少数业主就工程质量问题进行投诉未妥善解决，才导致未获取优良工程证书，故未评上优良工程系一果多因，嘉年华公司和六公司均应承担相应的责任。因合同约定的工程质量标准为国家施工验收规范合格和长沙市优良工程，六公司应当向嘉年华公司支付工程质量未达约定标准的违约金，故一审判决驳回嘉年华公司要求六公司支付工程质量未达标违约金的诉请欠妥，应予纠正。至于支付工程质量未达约定标准违约金的金额，鉴于双方当事人对此均有相关责任，本院认为由六公司酌情支付嘉年华公司违约金60万元为宜。长沙市中级人民法院于2017年11月30日作出（2016）湘01民终8159号民事判决书，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2011）雨民初字第2888号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2011）雨民初字第2888号民事判决第二项；三、湖南省第六工程有限公司在本判决生效后10日内支付长沙嘉年华房地产开发有限公司工程质量未达约定标准违约金60万元；四、驳回长沙嘉年华房地产开发有限公司的其他诉讼请求。现该判决已发生法律效力。2011年12月14日，嘉年华公司、六公司双方因合同内工程价款的结算问题发生纠纷，六公司向长沙市中级人民法院提起诉讼。在该案审理过程中，六公司提交了在长沙市城市建设档案馆和湖南省长沙市建设工程造价管理站备案的2008年3月30日签订的《嘉年华江景阳光工程施工合同》，但未提交原件。该合同除开工日期、竣工日期、合同总工期、工程质量标准和合同价款等条款外，其余内容与2008年2月签订的《嘉年华江景阳光工程施工合同》基本一致。经六公司申请，长沙市中级人民法院到湖南省长沙市建设工程造价管理站、长沙市城市建设档案馆调取了《嘉年华江景阳光工程施工合同》，并依法委托湖南省鉴真司法鉴定中心对该合同原件进行鉴定。后该鉴定中心分别作出湘鉴司鉴中心（2013）文鉴字第64、65、66、67号《文书司法鉴定意见书》。长沙市中级人民法院依据该鉴定意见，并结合六公司不能提供2008年3月30日签订的《嘉年华江景阳光工程施工合同》原件的事实，认定该合同对双方当事人没有法律约束力，2008年2月签订的《嘉年华江景阳光工程施工合同》对双方当事人具有法律约束力。2013年10月15日，长沙市中级人民法院作出（2012）长中民三初字第0041号民事判决，驳回六公司的诉讼请求。六公司不服提起上诉，后湖南省高级人民法院将该案发回长沙市中级人民法院重审。2015年10月16日，长沙市中级人民法院作出（2014）长中民三重初字第00663号民事判决，驳回六公司的诉讼请求。六公司不服再次提起上诉，2016年4月13日，湖南省高级人民法院经审理认为，2008年3月30日《嘉年华江景阳光工程施工合同》不具备真实性，六公司不能证明该合同是双方当事人真实意思表示，且该合同无效，六公司以该合同主张权利没有事实和法律依据，其诉讼请求应予驳回，因六公司在原审法院释明后明确表示坚持以2008年3月30日合同主张权利，故原审判决并无不当，六公司可另行主张权利，作出（2016）湘民终79号民事判决，驳回上诉，维持原判。之后，六公司依据2008年2月签订的《嘉年华江景阳光工程施工合同》要求嘉年华公司向其支付剩余工程款及质保金，而嘉年华公司认为按约不应当返还六公司质保金，且六公司未按图纸施工的工程款以及为六公司垫付的相关费用应当抵扣应付工程款，故酿成本案纠纷。本案在审理过程中，嘉年华公司向本院申请对《嘉年华江景阳光工程施工合同》涉案工程中未按图纸施工的装修工程量及造价等事项进行鉴定，本院依法委托了湖南景册工程咨询有限公司进行鉴定。2019年6月14日，该鉴定机构作出湘景[司鉴]（2019）第19010016号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：一、未装修工程量及造价234704.92元；二、防盗门减少的造价124914.92元；三、水箱水泵造价85000元；四、消防应急照明的造价106636.75元。鉴定机构还在该在该鉴定报告中说明：“4、依据《施工图设计说明》建施01的室内装饰表，地下室和地，地下室和地上部分楼梯间采用陶瓷面砖楼梯地面，门厅采用轻钢龙骨吊顶、面砖墙面。经我司人员现场踏勘，地下室和地，地下室和地上部分楼梯间为水泥地面，门厅顶面为原顶涂料刷白，墙面为涂料刷白。图纸要求做法与现场做法不一致。因有两份总价不同的合同，我司无法判断提交鉴定的施工图纸与提交的合同是对应关系，故该部分费用单列，待法院确定提交鉴定的施工图纸与提交的合同是对应关系后计取，依据提交我司的图纸，该部分造价为234704.92元。5、关于防盗门减少的造价，因竣工图纸与施工图纸一致（均有门），且无其他鉴定材料证明124樘小户型的入户门及通道处的30樘门，总计154樘门均未施工，故该部分费用单列，待申请人提供足够依据证明该154樘门未施工属实后计取，则该部分造价为124914.92元。6、关于水箱水泵设备造价：因合同中未明确约定水箱水泵是否在总价包干范围，且双方就涉案工程签订有两份总价不同的施工合同，我司无法判断提交鉴定的施工图纸与提交的合同是对应关系，故该部分费用单列，依据提交我司的图纸该部分造价为85000元。7、关于消防应急照明安装造价，因合同未明确约定该部分是否在总价包干范围，且双方就涉案工程签订有两份总价不同的施工合同，我司无法判断提交鉴定的施工图纸与提交的合同是对应关系，故该部分费用单列，依据提交我司的电气照明图纸该部分造价为106636.75元。8、关于质量维修金额，因被申请人对维修的真实性存在异议，我方无法作出鉴定结论。”本院组织双方进行了质证，六公司称对鉴定报告的价格没有异议，因双方签订有两份不同的施工合同，该鉴定报告不能确定是否是原告施工范围，消防及二次供水是嘉年华公司单独发包的。嘉年华公司称施工图纸从档案馆中调取，真实有效，对六公司未按图纸施工且此前未处理过的工程款，依据鉴定报告应予扣减，需要说明的是，水箱水泵购买是用于施工图纸中的排水设备一体化，属于合同内总价包干范围，该部分费用应计入未做工程，关于消防照明安装，依据档案馆出具的电气照明图纸、消防应急照明图纸，属于合同约定的施工图纸范围，应计入未做工程。庭审中，嘉年华公司提交工程款支付凭证及《协议书》，证明嘉年华公司已支付工程款3669.7492万元。六公司对此予以认可。本院认为，一、关于六公司要求嘉年华公司支付本案工程款等诉求是否属于一事不再理的问题。嘉年华公司称双方因涉案工程项目的相关争议已经在湖南省高级人民法院（2017）湘民再193号民事调解书中处理，六公司又向法院提起诉讼，应当予以驳回。但经本院审查，该调解书及双方达成的调解协议是对增补工程款及利息的调解，而本案六公司诉求系涉及施工合同内工程款，并不涉及施工合同之外的增补工程款。另外，六公司虽然就施工合同内工程款等向嘉年华公司主张权利并向法院提起了诉讼，但其请求依据是2008年3月30日的施工合同，因法院认定该合同不具备真实性且该合同无效，故其诉求被法院驳回，但告知其可另行主张权利。现六公司向本院另行提起诉讼，在本案中主张权利的依据是2008年2月份的施工合同。综上，六公司向本院提起诉讼不属于一事不再理的范畴。二、本案中，六公司依据2008年2月份的施工合同主张权利，该合同已经法院生效判决认定系双方真实意思表示，合法有效，涉案工程已经竣工验收，嘉年华公司应当按该合同约定向六公司支付工程款。本案工程实行总价包干，合同约定工程价款4031.63万元，本院予以确认。嘉年华公司提交证据证明已付工程款3669.7492万元，六公司对此无异议，本院予以确认。对于鉴定机构作出的湘景[司鉴]（2019）第19010016号工程造价鉴定报告,双方对鉴定结论中相关工程的造价均无异议，本院予以确认。现本院就双方争议款项及是否应当抵扣工程款分述如下：1、关于未装修工程量及造价234704.92元。根据鉴定机构出具的鉴定报告，《施工图设计说明》建施01的室内装饰表，地下室和地，地下室和地上部分楼梯间采用陶瓷面砖楼梯地面，门厅采用轻钢龙骨吊顶、面砖墙面。经鉴定机构人员现场踏勘，地下室和地，地下室和地上部分楼梯间为水泥地面，门厅顶面为原顶涂料刷白，墙面为涂料刷白。图纸要求做法与现场做法不一致。因六公司未提交相关证据证明已按施工图纸进行施工，故本院认为在上述工程中六公司未按约进行施工，嘉年华公司主张上述未装修工程款234704.92元应予扣减本院予以支持。2、关于防盗门减少的造价124914.92元。因竣工图纸与施工图纸一致（均有门），涉案工程已经竣工验收并交付使用，经鉴定机构人员现场踏勘，不少房屋户型已经更改，现嘉年华公司提出防盗门减少，但未提交相关证据证明六公司当时没有进行施工，故嘉年华公司主张该防盗门造价124914.92元应当从应付工程款中扣减，本院不予支持。3、关于水箱水泵造价85000元和关于消防应急照明的造价106636.75元。施工合同对具体承包内容及范围进行了列举式约定，并未约定消防应急照明系统工程属于六公司承包范围，《给排水设计说明》中亦未明确水泵水箱由六公司购买，在之前的工程款纠纷中，嘉年华公司并未提出需要扣减该工程款。按照常理，若上述设备及工程属于六公司总价包干范围，在嘉年华公司自行购买设备并将消防应急照明工程单独分包给第三方后，对于工程变更情况会在签证单、联络函或工程监理日志中体现，现嘉年华公司未提交相关证据证明，应承担举证不能的法律后果，故本院认为，上述设备及工程不属于六公司总价包干范围，嘉年华公司主张上述款项应抵扣工程款，本院不予支持。4、关于嘉年华公司在补充答辩中所称的未按图纸施工的电器安装部分工程款226427.06元以及更换铝合金门窗材料款474903元，嘉年华公司主张应抵扣应付六公司工程款。经本院查明，在长沙市雨花区人民法院（2011）雨民初字第2888号民事判决书中，嘉年华公司要求六公司赔偿违约施工损失的项目中包含上述两项工程，法院驳回了嘉年华公司的该诉讼请求，嘉年华公司上诉后，长沙市中级人民法院亦予以维持。现嘉年华公司再次在本案中主张，没有新的证据和理由，属于重复起诉，根据“一事不再理”的规定，本院不予支持。5、关于地下室屋顶防水工程288591.26元。在（2014）长中民三终字第01582号案件审理过程中，双方均认可地下室屋顶防水工程为施工合同之外的增补工程，法院已判决该工程款由嘉年华公司承担，故嘉年华公司认为该工程属于合同内工程本院不予认可，其主张该工程款应当抵扣合同内应付工程款的诉求本院亦不予支持。6、关于工程安全防护、文明施工措施费以及建筑人员意外保险费，六公司认可上述费用由其支付，根据嘉年华公司提交的相关证据，其垫付工程安全防护、文明施工措施费费用298044元及建筑人员意外保险费54512元，共计352556元，故嘉年华公司主张其垫付的上述费用应抵扣工程款本院予以支持。7、关于水电费，施工合同约定水电费由六公司承担，根据嘉年华公司提交的水电费缴费凭证，其垫付工程施工期间的水电费合计325060.63元。但在六公司施工期间，嘉年华公司单独将消防、电梯、人防等工程分包给第三方施工，故应当扣除该部分工程的水电费用，其余部分由六公司承担。现双方均未提交证据证明分包工程产生水电费的数额及是否可以单独计算，为减少当事人诉累，本院结合分包工程的性质、工程量的大小以及施工期间等因素，酌情确定核减5%的水电费，剩余95%的水电费299307.6元（325060.63元×95%）由六公司承担，故嘉年华公司垫付的水电费299307.6元可抵扣应付工程款。8、关于报建费，根据嘉年华公司提交的报建费支付凭证，其已支付报建费4835064元。该报建费包含13项收费项目，在《长沙市人民政府关于规范和统一建设项目行政事业性收费按建筑面积计费的通知》（长政发[2003]10号）中有相关规定。施工合同虽然约定承包人在报价中所报的单价和总价以及要约汇总表中的价格均包括完成该工程项目的成本、利润、税金、开办费、技术措施费、大型机械进场费、风险费、政策性文件规定费用等所有费用，但从该承包价格所包括项目的列举式约定来看，施工合同约定的政策性文件规定的费用应当与六公司完成该工程施工相关，且应当是由施工方支付的费用，而不是涉案项目在开发建设过程中产生的所有政策性文件收费，上述政府文件通知中所表明的内容亦是“各建设单位建设项目在征地和报建环节的各项缴费……”，并且按照常理，若报建费由六公司支付，嘉年华公司在支付工程款的过程中或之前的诉讼案件中会主张抵扣，而嘉年华公司在之前的多起诉讼案件中一直未予主张，现嘉年华公司亦未能举证证明和充分解释说明其支付的所有报建费均应当由六公司支付，对此应承担相应的不利法律后果。本院根据嘉年华公司提交的《长沙市基本建设项目收费一览表》的相关说明，工程定额测定费26168元和价格调节基金162328元由嘉年华公司垫付，由施工单位承担，故本院只支持嘉年华公司已垫付的工程定额测定费26168元和价格调节基金162328元由六公司承担，两项合计188496元可抵扣应付工程款。9、关于质保金是否应当退还。在长沙市雨花区人民法院（2011）雨民初字第2888号案件中，嘉年华公司主张工程质量未达标要求六公司赔偿违约金2498640.55元，该请求依据是施工合同第35.1项约定“若达不到优良则扣除质保金并处以15元/平方米罚款作为违约赔偿金”，该案经长沙市中级人民法院二审，已认定涉案工程质量未达到合同约定标准，并判决六公司赔偿嘉年华公司违约金60万元，该判决已经生效，关于质保金的问题在该案中已经处理，六公司再要求嘉年华公司退还质保金本院不予支持。另外，嘉年华公司称涉案工程存在质量问题，应当扣除质量维修费549824元，同样，在长沙市雨花区人民法院（2011）雨民初字第2888号案件中，嘉年华公司已经主张由六公司赔偿房屋建筑工程质量维修费用及损失，该诉求被驳回，二审法院亦予以维持，现嘉年华公司又在本案中主张，本院亦不予支持。10、关于嘉年华公司应付六公司工程款的数额及违约金、利息的计算。如前所述，施工合同约定承包价为40316300元，扣除六公司未按图纸施工的装修工程款234704.92元，嘉年华公司垫付的工程安全防护、文明施工措施费费用298044元及建筑人员意外保险费54512元，水电费299307.6元，以及报建费中工程定额测定费26168元和价格调节基金162328元，故嘉年华公司应付六公司工程款39241235.48元（40316300元-234704.92元-298044元-54512元-299307.6元-26168元-162328元），该金额即为本案工程款结算数额。合同约定工程结算资料提交后3个月内办理完工程结算，竣工结算完后1个月内付至结算价格的95%即37279173.71元（39241235.48元×95%），六公司对嘉年华公司所称已付工程款36697492元予以认可，故嘉年华公司尚欠六公司应付工程款581681.71元（37279173.71元-36697492元）。关于逾期结算违约金及利息。涉案工程于2009年9月27日经竣工验收，虽然六公司于2009年11月24日向嘉年华公司提交了《结算书》，但双方因结算所依据的施工合同、应扣除款项、工程质量等问题发生争议，导致引发多起纠纷和诉讼，从法院生效判决来看，双方对于未能完成结算均有不同程度的过错，并非一方责任，故六公司要求嘉年华公司按合同约定从2009年12月28日起每天按1‰的标准承担相应的违约金，本院不予支持。结合双方的过错程度，本院酌情确定由嘉年华公司从2010年3月24日起（按合同约定从六公司提交结算书之日起计算4个月）按中国人民银行同期贷款利率标准计算至工程款付清之日止。关于工程结算价格的5%为质保金，已在前论述和处理，不再重复赘述。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第二百六十九、第二百七十九，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)长沙嘉年华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)湖南省第六工程有限公司工程款581681.71元及利息（从2010年3月24日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至工程款付清之日止）；二、驳回原告(反诉被告)湖南省第六工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告(反诉原告)长沙嘉年华房地产开发有限公司的反诉请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费60897元，由被告(反诉原告)长沙嘉年华房地产开发有限公司承担7153元，原告(反诉被告)湖南省第六工程有限公司承担53744元；反诉受理费14878.99元，由被告(反诉原告)长沙嘉年华房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  王剑锋人民陪审员  刘正青人民陪审员  颜建玲二〇一九年九月九日代理书记员  沈 沙附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十九建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。