上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0113民初16372号原告(反诉被告)：上海新聚仁物业咨询有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：蔡晖，总经理。委托诉讼代理人：夏英，北京市中伦(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘巍，北京市中伦(上海)律师事务所律师。被告(反诉原告)：经纬置地有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：陈经纬，董事长。委托诉讼代理人：章建新，上海其新律师事务所律师。原告(反诉被告)上海新聚仁物业咨询有限公司(以下简称“新聚仁公司”)与被告(反诉原告)经纬置地有限公司(以下简称“经纬公司”)商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院受理后，由审判员黄文颋担任独任审判，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法组成合议庭，对本案再次开庭进行了审理。新聚仁公司的委托诉讼代理人夏英、潘巍，经纬公司的委托诉讼代理人章建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告(反诉被告)新聚仁公司向本院提出诉讼请求：1、判令经纬公司支付服务费人民币3,679,907.66元(以下币种均为人民币)：2、判令经纬公司支付逾期违约金(按日万分之三为标准，自2015年12月28日起计算至付清全部服务费之日止)。事实和理由：经纬公司系开发建设上海市宝山区纬地路358弄观澜泓郡家园、纬地路375弄泓汇地标家园、纬地路99弄学士逸居家园、涵青路100弄学府阳光家园(以下简称“涉案房屋”)的开发商。双方于2015年3月1日和6月1日就涉案房屋签订了《经纬城市绿洲项目商品房联合代理销售合同》(以下简称“代销合同”)，约定新聚仁公司接受经纬公司委托在2015年3月1日至12月31日期间以经纬公司名义销售涉案房屋。根据代销合同约定，经纬公司应按每套房屋成交总金额的0.5%向新聚仁公司支付服务费。合作期间，新聚仁公司共计代销房屋668套，向经纬公司申请了11次服务费，但经纬公司仅支付了前六次服务费3,949,190.6元，后五次服务费3,679,907.66元至今未付。新聚仁公司认为，经纬公司的行为已构成违约，严重损害了其合法权益，造成资金占用损失。经多次催告无果，特向法院起诉，请求判如诉请。在审理过程中，新聚仁公司变更诉请2为以第7-9次请佣金额2,547,270.72元为基数，按每日万分之三的标准，支付自起诉日2018年8月6日起至实际付清之日止的违约金。被告(反诉原告)经纬公司答辩并提出反诉称：代销合同签订情况如原告所述，新聚仁公司为经纬公司涉案房屋的唯一一级代理商；根据代销合同约定，新聚仁公司需履行销售的前期准备阶段、销售阶段、完成结算阶段等工作，但新聚仁公司未履行合同约定的全部服务内容；新聚仁公司和其关联公司上海聚寓购网络技术有限公司(以下简称“聚寓购公司”)存在人格混同，新聚仁公司在本案中主张的服务费，与聚寓购公司和经纬公司签订的合作协议内容重复，部分已代销成功的服务费其已向聚寓购公司支付，新聚仁公司系重复请佣，应予返还；经纬公司不存在违约行为，不应支付违约金，如法院支持原告诉请，违约金标准应予调低。经纬公司另提出反诉请求：判令新聚仁公司向经纬公司返还已支付的服务费3,949,190.6元及相应利息损失。原告(反诉被告)新聚仁公司对反诉答辩称：其义务是代理商品房销售，代销合同明确将销售总价作为唯一结佣标准，其他前期工作的目的是为了完成房屋销售工作；其代理销售房屋的范围大于聚寓购公司提供渠道服务的范围，聚寓购公司主要负责房屋代销的外场中介工作，新聚仁公司则负责内场销售工作，双方的服务内容不存在归属或者包含；其与聚寓购公司之间并无控股关系，两家公司财务独立，人格独立，不存在被告主张的人格混同情况。综上，不同意经纬公司的反诉请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月1日，新聚仁公司(乙方)和经纬公司(甲方)签订代销合同，约定甲方将其开发建设的涉案房屋委托乙方代为销售。代销房屋为甲方开发建设的位于上海市宝山区纬地路358弄观澜泓郡家园、纬地路375弄泓汇地标家园、纬地路99弄学士逸居家园、涵青路100弄学府阳光家园在售房屋。代理销售期限自2015年3月1日起至2015年5月31日止。合同第1条主要约定，“代理销售”是指甲方委托乙方在一定的期限内以甲方的名义预(出)售房屋，并根据双方约定的乙方代理费计取进行相关款项结算的项目销售办法。“代理费”是指乙方按其自身成交总金额的0.5%计算代理佣金。“成功销售”是指房屋以套为出售单位，甲方与购房客户签订《上海市商品房预/出售合同》且客户付齐不低于房款的30%作为首付(以甲方确认收到款项为准)，则视为乙方成功销售等。代销合同第4条“乙方义务”条款主要约定，乙方应完成的工作内容为：一、项目前期准备阶段(市场研展报告、价格论证报告、客户研展报告、产品建议报告、整体竞争决策报告、整体营销策略报告)；二、项目销售阶段(市场报告、例会备忘录、销售培训、销售执行、销售人员管理)；三、项目结算阶段(结案报告、结算报告)等。代销合同第4.3.2条约定，乙方应按甲方确认并提供的《商品房定金合同》、《商品房预/出售合同》样本与购房者签订合同，与合同样本有出入的条款需经甲方委托人员(以书面授权委托书为准)确认并加盖甲方公章。合同第4.3.3条约定，甲乙双方同意，由于甲方过错导致已签订的销售合同终止或解除的，无论该销售合同是否完成登记，皆视为乙方完成销售，由乙方原因导致已签订的销售合同终止或解除的，不视为乙方销售成功。由于甲方原因，导致甲方依据销售合同约定定向购房者收取的违约金由甲乙双方按5：5收取，作为对乙方代销工作的补偿。合同第5.1条约定，代理费乙方按其自身成交总金额的0.5%计算代理佣金；代理费按月结算，每月的第二十个工作日为结算日结算上月的代理销售费用。乙方于结算日提前三个工作日向甲方提交代理费的结算报告，代理费正式结算以甲方确认并加盖公章为准，甲方应当于结算日前确认结算金额；逾期没有提出异议又未确认的，应以书面形式告知乙方延后，否则视为认可乙方的结算金额。甲方应当于收到确认结算清单后，且乙方相应销售的房屋全款到账后十个工作日内将代理费按本合同约定的处理方法支付给乙方，乙方同时向甲方提供合法有效的税务发票。代理费结算以乙方已成功销售且购房者已向甲方付清房款为“支付佣金标准的成交单位。”合同第5.1.1条约定，甲乙双方同意代理费支付以1个月为一个支付周期，每个支付周期届满且完成当月结算收到乙方提交的经甲方确认的佣金支付报告和当次支付金额的等额发票后的10个工作日内，甲方需向乙方达到支付代理费标准的成交单位基准代理费的90%。合同第5.1.2条主要约定，甲方可预留乙方代理费的10%作为交房保证金，在乙方完成该套房屋的交房工作(甲方发出交房通知书，客户签署房屋交接书的视为乙方完成交房工作；若客户未于交房通知书约定的时间签署房屋交接书的，则与交房通知书发出之日起30日届满时视为乙方完成交房工作)后的一个支付周期内将该交房保证金支付给乙方(无息)。本合同提前解除，或合同终止时，甲方应一次性支付乙方全部交房保证金等。合同第5.6条约定，甲乙双方确认，本合同项下代理费的结算以经甲方确认并加盖公章的结算报告为依据，若乙方对甲方确认的结算金额、代理费结算范围有异议，需于当月结算日前向甲方提出合理理由及提供符合“经纬协同代理销售管理制度”的证据材料，否则以上述甲方认可的结算报告为最终结算依据。合同第7条主要约定，乙方的总负责人为时洁敏，甲方总协调人为周仕康。合同第9.2条约定，甲方未按本合同约定的期限向乙方支付佣金、溢价分成或者其他应付款项的，每逾期一日，应按未付款项的万分之三承担违约金。2015年6月1日，新聚仁公司(乙方)和经纬公司(甲方)签订第二期代销合同，主要约定，甲方就涉案房屋委托乙方代为销售，代理销售期限自2015年6月1日起至2015年12月31日止。另补充对于关系户成功销售的按照每套1,000元的服务费予以结算，同时变更甲方的总协调人为闵洁。合同的其余内容与2015年3月1日签订的合同一致。2015年7月14日，新聚仁公司(乙方)和经纬公司(甲方)签订补充协议，主要变更上述合同第5.3条为：甲方有权保留本项目代理房屋的10%(按套数计算)用于甲方关系客户的销售，该类保留房屋达到成功销售的计入乙方已完成的销售指标但不列入代理费结算范围。如在乙方登记的甲方关系户且成功销售的则按照每套一千元的服务费予以结算。2015年5月至11月，新聚仁公司共向经纬公司报送《经纬-新聚仁请佣报告》(以下简称“请佣报告”)六次，经纬公司均在六份请佣报告上盖章，其中第一次请佣37套房屋共416,747.66元，第二次请佣50套房屋共517,868.75元，第三次请佣66套房屋共610,644.06元，第四次请佣69套房屋共685,999.84元，第五次请佣104套房屋共1,015,952.59元，第六次请佣65套房屋共701,977.7元，以上合计3,949,190.6元。上述请佣金额均按结算金额的90%计算，经纬公司已支付完毕。另查明，经纬公司(甲方)和案外人聚寓购公司(乙方)分别于2015年2月10日及6月1日签订了《经纬城市绿洲项目吉屋网渠道合作协议书》(以下简称“合作协议”)，主要约定就经纬城市绿洲项目下五期(纬地路99弄学士逸居家园)、六期(涵青路100弄学府阳光家园)的房源，甲方委托乙方作为(渠道)服务商，乙方负责组织客户到现场参与项目的房源销售，为甲方提供引荐客户至甲方营销中心认购产品的服务，后续销售工作由甲方全程负责，乙方积极参与客户的场外沟通，促进成交以确保物业的销售。其中第三条约定，合作期内成功销售的界定，房屋的销售单位以套为出售单位，购房者与甲方签订《上海市商品房预售合同》并支付了30%首期房价款，该套房屋视为成功销售。乙方无权与购买者就渠道营销签订任何形式合同。2015年11月20日，双方又签订了《经纬城市绿洲项目聚寓购渠道合作备忘录》，主要约定，自2015年12月1日起，聚寓购公司停止渠道客户带看的服务，原合同中约定的2015年12月的来人指标及成交指标均不作考核，但聚寓购公司须安排工作人员在案场留守至2016年1月25日，配合甲方完成后续的渠道服务工作等。又查明，聚寓购公司以经纬公司欠付佣金为由，于2016年1月29日向本院起诉，本院于2017年6月26日作出(2016)沪0113民初2511号民事判决，判令经纬公司向聚寓购公司支付佣金28,258,933.96元。后经纬公司上诉，上海市第二中级人民法院于2017年11月13日作出(2017)沪02民终7930号民事判决，判决：一、撤销上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初2511号民事判决；二、经纬公司向聚寓购公司支付佣金28,192,264.04元。新聚仁公司和经纬公司在庭审中均确认请佣成功的标志是经纬公司与客户签订商品房预售合同，且客户付齐不低于房款30%的首付款。在2019年1月2日的庭审中，双方确认实际结佣流程为新聚仁公司根据完成的销售情况，制作电子版请佣报告，通过电子邮件形式发送到经纬公司工作人员须海芳的邮箱内，由其负责审核，审核通过后放款。新聚仁公司表示，虽然合同约定周仕康为总协调人，但其不具体负责事务，新聚仁公司结佣时直接与须海芳联系。本院多次要求经纬公司通知须海芳到庭，但须海芳均未到庭，经纬公司表示须现仍为其公司员工。经本院多次组织，经纬公司均未派员参与核对房屋销售情况，亦未向本院提供预售合同、签约告知单等基础销售材料原件或复印件。为证明己方主张，新聚仁公司向本院提交如下证据：1、第7至9次请佣报告、发票、发票签收回执单、电子邮件截图及公证书，证明新聚仁公司分别于2015年12月6日、2016年1月12日、2016年2月21日通过向须海芳发送电子邮件的形式向经纬公司进行上述三次请佣，涉及242套房屋，合计请佣金额为2,547,270.72元，新聚仁公司开具了相应发票并由经纬公司签收，其中公证书证明新聚仁公司发送的邮件地址XXXXXXXXX@qq.com为须海芳的电子邮箱。2、第10次请佣报告、QQ聊天记录和电子邮件截图，证明新聚仁公司于2016年3月12日通过向须海芳发送电子邮件的形式向经纬公司进行第10次请佣，涉及35套房屋，请佣金额为371,627.14元，其中QQ聊天记录为须海芳就第10次请佣表示“财务核对好了，说是没有问题，发票和请佣报告暂缓，公司在等聚寓购的诉讼”。3、第11次请佣报告和电子邮件截图，请佣金额为761,009.8元，证明完成668套房屋代销工作后，新聚仁公司于2016年3月22日通过向须海芳发送电子邮件的形式向经纬公司请付剩余10%的佣金。新聚仁公司另提供1-10次代销工作所涉的附有其工作人员签名的签约告知单、客户身份证复印件、发票、定金合同、客户信息登记表等销售材料作为佐证。经纬公司发表质证意见：新聚仁公司提供的上述销售材料均为复印件，其自行制作的请佣表格，从形式及内容上均无法证明原告完成了销售代理服务，不能证明其诉求主张；公证书的真实性予以认可，但无法确认收件的电子邮箱系公司员工须海芳所有；且邮件由新聚仁公司单方发送，收件人未对内容作任何回复或者确认；涉案的668套房屋的业主姓名及门牌号均准确，已过户完毕，无退房情况。为证明己方意见，经纬公司向本院提交了涉案房屋部分业主的回访调查表，证明提供小售楼盘现场(内场)介绍、实地房屋带看以及协助签订销售合同文件等各项服务的均为经纬公司的销售人员，经纬公司另承认新聚仁公司系涉案房屋的唯一一级代理商。新聚仁公司发表质证意见：上述回访调查表从证据形式上应属于证人证言，但当事人均未出庭，无法核实真实性，即使是业主本人签字，但基于不得罪开发商的心理，面对诱导性的提问，故作此陈述；另按照代销合同约定，新聚仁公司是以经纬公司的名义进行代销的，故在案场新聚仁公司的工作人员均扮成经纬公司的工作人员，购房者无法区分。本院认为，双方当事人系商品房委托代理销售关系，新聚仁公司负责销售等工作，经纬公司支付代理费。经纬公司关于新聚仁公司未完成合同约定的各期工作任务、与案外人聚寓购公司重复请佣、已付代理费及利息应予返还的反诉请求，本院认为，根据代销合同约定及当事人陈述，代销成功的标志是完成房屋销售，合同中并无就根据各阶段工作完成情况可对代理费金额进行调整的约定，且双方在实际代理费结算中亦以房屋销售情况为准。经纬公司另关于新聚仁公司与聚寓购公司重复请佣的主张，依据不足，且聚寓购公司和经纬公司之间的纠纷已另行判决，现已生效。综上，经纬公司的上述主张，均无足够证据予以佐证，对其反诉请求，本院不予支持。根据新聚仁公司提供的电子邮件发送截图、发票签收回证以及公证文书所明确的经纬公司员工须海芳的电子邮箱地址，并基于双方当事人在庭审中确认的实际结佣流程，显示相关证据已形成了完整证据链，足以证明新聚仁公司依照前例分别于2015年12月6日、2016年1月12日、2月21日、3月12日及3月22日向经纬公司报送了第7-11次的请佣报告。根据代销合同关于经纬公司逾期未对结算报告提出异议又未确认、应视为认可新聚仁公司结算金额的约定，在目前无证据证明经纬公司对于报送的代理费金额提出过异议的情况下，应按照代销合同的约定，视为认可新聚仁公司的结佣请求。为进一步查明事实，本院在庭审中要求新聚仁公司提供其代销的全部668套房屋所形成的包括签约告知单、身份证复印件、发票、定金合同、客户信息登记表等基础销售材料，经本院核对，购买者姓名、门牌号及售价基本可与其报送的请佣报告一一对应，相关基础销售材料已具备了逻辑上的合理性及客观可信度。鉴于经纬公司承认新聚仁公司系其唯一一级代理商且涉案房屋均已过户、无退房的情况下，新聚仁公司已完成了668套房屋代销的工作成果，应予认定。同时本院也注意到，上述基础销售材料原件应当由经纬公司保存，新聚仁公司已就其主张进行了积极举证，而经纬公司同为代销合同的缔约人，亦负有举证之义务，其虽经本院多次要求但从未向法院出示过相关材料，亦未派员参与核对房屋销售情况，现仅以相关资料为复印件为由而否定新聚仁公司工作成果的抗辩意见，本院不予采纳。经纬公司另提供了部分业主回访调查单，以证明相关房屋系由其代销，但经查，上述证据种类上应为证人证言，经纬公司既未提出证人出庭申请，亦无其他证据证明调查单内容的真实性，故对于上述证据，本院不予采信。根据新聚仁公司提供的基础销售材料等证据，与其诉请所依据的请佣报告相核对，存在部分差额，本院调整后认定经纬公司应支付剩余未结代理费3,677,818.41元。关于新聚仁公司请求经纬公司支付违约金的请求，本院认为，经纬公司未按约支付佣金，应按合同约定支付逾期付款违约金。虽然新聚仁公司已调整将第7-9次请佣金额作为计算基数，但相关合同约定的标准仍然较高，且新聚仁公司未提供证据证明其实际损失，本院酌情确定计算标准为日万分之一点五。故，经纬公司应以2,547,270.72元为基数，按日万分之一点五为标准，向新聚仁公司支付自2018年8月6日起计算至上述代理费实际付清之日止的违约金。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一、二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告(反诉原告)经纬置地有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告(反诉被告)上海新聚仁物业咨询有限公司支付代理费3,677,818.41元；二、被告(反诉原告)经纬置地有限公司于本判决生效之日起十日内，以2,547,270.72元为基数，按日万分之一点五的标准向原告(反诉被告)上海新聚仁物业咨询有限公司支付违约金(自2018年8月6日起计算至上述代理费实际付清之日止)；三、驳回原告(反诉被告)上海新聚仁物业咨询有限公司的其余诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)经纬置地有限公司的全部反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费收取38,470元，由原告(反诉被告)上海新聚仁物业咨询有限公司负担5,531元，被告(反诉原告)经纬置地有限公司负担32,939元。反诉案件受理费减半收取19,197元、保全费5,000元，均由被告(反诉原告)经纬置地有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  汤宇军审 判 员  黄文颋人民陪审员  时金兰二〇一九年九月五日书 记 员  周秋娟附：相关法律条文