山东省菏泽市中级人民法院 刑事裁定书 （2019）鲁17刑终337号 原公诉机关山东省菏泽市定陶区人民检察院。 上诉人（原审被告人）任建辉，男，1988年11月16日出生于河南省卫辉市，汉族，初中文化，务工，住河南省卫辉市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月22日被取保候审，2018年12月13日被山东省菏泽市定陶区人民法院取保候审，2019年6月17被逮捕。现羁押于山东省菏泽市定陶区看守所。 辩护人张树勇，河南硕涵律师事务所律师。 山东省菏泽市定陶区人民法院审理山东省菏泽市定陶区人民检察院指控原审被告人任建辉犯诈骗罪一案，于二〇一九年六月十七日作出（2019）鲁1727刑初403号刑事判决，被告人任建辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年1月13日至15日，在河南省长垣县、濮阳市、山东省菏泽市牡丹区××，根据扈永明（另案处理）指使，被告人任建辉参与，由吴某、宋某驾驶豫ＧＪ××××号小型轿车载“伪基站”，冒用建设银行的名义，虚构积分兑换现金的事实，发送诈骗短信共计226 292条，骗取被害人刘某现金人民币1 000元。2017年12月22日被告人任建辉向菏泽市公安局定陶分局自动投案。 另查明，吴某、宋某亲属代为退赔刘某人民币1 000元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 一、证人证言 1.证人吴某证言，证实2016年1月份，其伙同扈永明、任建辉、宋某等人使用伪基站和发送诈骗信息的事实经过。 2.证人宋某证言内容与吴某证实的内容基本一致。 3.证人张某证言，证实宋某使用其豫ＧＪ××××车辆的事实。 二、被害人陈述 被害人刘某陈述，证实其于2016年1月15日14时许，在菏泽市城区××路附近收到“95533”发来的信息，并被骗1 000元的事实经过。 三、书证 1.受案登记表、立案决定书及发、破案经过及菏泽市公安局定陶分局出具的说明，证实2016年1月15日15时许，菏泽市公安局定陶分局工作中发现有人驾驶豫ＧＪ××××号小型轿车利用伪基站发送诈骗信息，后将吴某、宋某抓获，并缴获车辆、伪基站、手机等物品，次日对该案立案侦查。被告人任建辉于2017年12月22日到菏泽市公安局定陶分局自动投案，并如实供述了案件事实。 2.任建辉人口信息，证实被告人任建辉1988年11月16日出生。 3.菏泽市公安局定陶分局出具的说明，证实经系统查询，未发现被告人任建辉违法犯罪记录。 4.（2016）鲁1727刑初133号刑事判决书，证实被告人任建辉同案犯吴某、宋某因犯诈骗罪，于2016年9月29日被判处刑罚。 5.被害人刘某手机接收诈骗信息内容及中国建设银行客户交易明细，证实刘某手机接收到诈骗短信并被骗取1000元。 6.中国邮政储蓄银行卡照片及账号6217××××0539、6215××××8017中国邮政储蓄银行账户交易明细，证实吴某6217××××0539中国邮政储蓄银行账户分别于2016年1月13日、15日汇入1 000元、2 000元，其中1 000元自6215××××8017银行账户汇入。 7.手机、伪基站照片，证实宋某、吴某作案使用的手机和伪基站性状。 8.菏泽市公安局电子数据鉴定实验室出具的勘验情况说明，证实吴某、宋某所使用的伪基站存储盘为Ｕ盘，带有自毁功能，开机自动安装系统，关机后自动还原成初始状态。经对伪基站内Ｕ盘进行信息提取和数据恢复，未能获取伪基站发送短信后所留ＩＭＳＩ号码。 9.发送诈骗短信截图，证实经计算，吴某、宋某共发送诈骗短信226292条。 10.扣押清单、发还清单，证实本案扣押的涉案财物及发还情况。 四、鉴定意见 山东省无线电监测站无线电发射设备委托测试检验报告，证实经该站对涉案伪基站进行检测，该伪基站符合GSM基站无线射频相关技术特征，可在中国移动、中国联通频段内进行无线发射。 五、辨认笔录、提取笔录 1.任建辉辨认笔录附辨认照片、人员信息，证实任建辉对12张年龄相近不同男性免冠照片进行辨认，准确辨认出扈永明就是指使吴某等人外出利用伪基站发送诈骗短信的人。 2.吴某辨认笔录附辨认照片、人员信息，证实吴某对12张年龄相近不同男性免冠照片进行辨认，准确辨认出任建辉就是指使其利用伪基站发送诈骗短信的人。 3.宋某辨认笔录附辨认照片、人员信息，证实宋某对12张年龄相近不同男性免冠照片进行辨认，准确辨认出任建辉就是指使其和吴某利用伪基站发送诈骗短信的人。 4.提取笔录，证实2016年3月1日10时10分至10时20分，菏泽市公安局定陶分局民警依法对对吴某给上家发送诈骗短信条数的手机照片进行提取。 六、被告人的供述 被告人任建辉对其于2016年1月份根据扈永明的安排，伙同吴某和一名宋姓男子外出发送诈骗信息的事实供认不讳。 原审法院认为，被告人任建辉以非法占有为目的，虚构事实，伙同他人以发送短信的手段对不特定多数人实施诈骗，共计发送诈骗短信226 292条，具有其他特别严重情节，其行为构成诈骗罪。被告人任建辉等人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，比照既遂犯对其减轻处罚。被告人任建辉接受吴某发送诈骗短信条数的图片再转发给扈永明，是整个诈骗过程中的一个环节，没有直接实施发送诈骗短信的行为，在共同犯罪中罪责相对较轻，对其酌情从轻处罚。被告人任建辉犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法对其从轻处罚。结合被告人任建辉的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第三款之规定，判决：被告人任建辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。 宣判后，被告人任建辉不服，提出上诉。其主要理由是： 1.其参与发送诈骗信息量没有226 292条，只参与了一天，应当减去其他2天发送的信息量； 2.其系从犯、偶犯、初犯，且具有自首、犯罪未遂等情节，具有悔改表现，原判量刑过重，请求判处缓刑。 其辩护人除提出上述意见外，还提出“任建辉的行为应以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚，原判定罪错误”的辩护意见。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人任建辉以非法占有为目的，虚构事实，伙同他人以发送短信的手段对不特定多数人实施诈骗，共计发送诈骗短信226292条，具有其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪。原判定罪准确。 鉴于上诉人任建辉系犯罪未遂，依法比照既遂犯对其减轻处罚；其犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法对其从轻处罚；其在共同犯罪中罪责相对较轻，对其酌情从轻处罚。 关于上诉人任建辉及其辩护人提出的“任建辉参与发送诈骗信息量没有226 292条，只参与了一天，应当减去其他2天发送的信息量”的上诉理由及辩护意见。经查，原判认定上诉人任建辉参与发送诈骗信息226 292条的事实，有其同伙扈永明、吴某、宋某的证言，手机短信截图，鉴定意见，提取笔录等证据予以证实，且上诉人任建辉对本案犯罪事实予以供认，一审庭审时自愿认罪，供证相互印证，足以认定。据此，上诉人任建辉及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人任建辉及其辩护人提出的“任建辉系从犯、偶犯、初犯，且具有自首、犯罪未遂等情节，具有悔改表现，原判量刑过重，请求判处缓刑”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人任建辉是整个诈骗犯罪过程中的一个环节，与其同伙各有分工、互相协作，不是从犯；因其没有直接实施发送诈骗短信的行为，原判已认定其在共同犯罪中罪责相对较轻，对其从轻处罚。同时，其具有自首、犯罪未遂等情节，原判根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法对其减轻处罚，量刑并无不当。据此，上诉人任建辉及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人任建辉的辩护人提出的“任建辉的行为应以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚，原判定罪错误”的辩护意见。经查，上诉人任建辉伙同他人使用“伪基站”发送诈骗等违法犯罪信息，其行为同时触犯了我国刑法第二百六十六条和第二百八十八条之规定。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款之规定，明知他人实施诈骗等犯罪，使用“黑广播”、“伪基站”等无线电设备为其发送信息或者提供其他帮助，同时构成其他犯罪的，按照处罚较重的规定定罪处罚。在本案中，上诉人任建辉参与发送诈骗短信226 292条，根据诈骗罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪的处罚标准，本案应当以诈骗罪对上诉人任建辉定罪处罚。故辩护人所提该项辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李昌安 审判员  于 博 审判员  郝银刚 二〇一九年九月十一日 书记员  杨 洁