广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民四终字第97号上诉人（一审被告）：凌桂芬。委托代理人：汤汝，广东东方昆仑律师事务所律师。委托代理人：郑侯清，广东纵信律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：郑茵玲。委托代理人：陈瑞筠，广东领烨律师事务所律师。委托代理人：温文灏，广东领烨律师事务所律师助理。上诉人凌桂芬因民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民四初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审原告郑茵玲诉称：2012年1月10日凌桂芬立下《借款收据》，凌桂芬向郑茵玲借款300万元（币种为人民币，下同），借款期限自2012年1月11日至2012年2月11日。2014年1月19日双方签订《结算协议书》，凌桂芬确认尚欠136万元未归还，并承诺于2014年6月30日前归还。凌桂芬未按约定偿还借款及利息，经郑茵玲多次催讨，未果。为维护郑茵玲的合法权益，特诉请法院判令：一、凌桂芬向郑茵玲偿还借款136万元；二、凌桂芬向郑茵玲支付该借款的利息（利息自2014年7月1日起至借款付清止，按银行同期贷款利率计算，暂计至2014年11月10日利息为29733元）；三、诉讼费由凌桂芬承担。一审被告凌桂芬辩称：郑茵玲提起的主张缺乏事实和法律依据，依法应当驳回。理由如下：一、郑茵玲提供的证据虽为凌桂芬签名，但不是凌桂芬的真实意思表示，不能反映双方之间款项往来的实际情况。郑茵玲提供的证据，不能证明其想证明的事实。事实上，双方为朋友关系，存在长期的资金往来，郑茵玲主张的《借款收据》所涉的款项没有支付，双方的往来款项均在银行之间往来，双方间具体的往来金额应按双方之间的付款、收款凭证作为结算的原始依据。二、凌桂芬提供双方之间银行往来流水，证明郑茵玲拖欠凌桂芬款项的事实。双方之间的款项往来，有银行流水证明，事实上，经过计算，郑茵玲实际拖欠凌桂芬款项。证据证明，郑茵玲支付凌桂芬款项为8380000元，凌桂芬支付郑茵玲款项9411764元，凌桂芬多付郑茵玲款项1031764元。另外，凌桂芬委托郑茵玲出卖凌桂芬所有的粤A×××××汽车，得款项80万元，亦由郑茵玲收取，因此，凌桂芬实际支付郑茵玲款项1831764元。综上所述，凌桂芬未拖欠郑茵玲款项，恰恰相反，郑茵玲应向凌桂芬返还多收的款项，其起诉缺乏事实和法律依据，依法应当驳回。一审法院经审理查明：2012年1月10日，凌桂芬作为借款人出具一份《借款收据》，内容为：“今收到郑茵玲（身份证号××）人民币叁佰万元整（小写￥3000000元）。借款期限为壹月（自2012年1月11日至2012年2月11日止）。借款期限届满，借款人以转账方式全额归还出借人郑茵玲。”，落款处有凌桂芬签名捺印，并写明身份证号码、电话号码。2014年1月19日，郑茵玲作为甲方、凌桂芬作为乙方签订一份《结算协议书》，内容为：“乙方因家庭生活需要，于2012年1月10日向甲方借款人民币300万元（叁佰万元某），直到签订本结算协议书之日止已归还164万元（壹佰陆拾肆万元），剩余136万元（壹佰叁拾陆万元）未归还，故达成结算协议如下，共同遵守：一、乙方承诺于2014年6月30日前还清全部你（借）款；二、若期限届满乙方仍未归还欠款的，甲方有权要求乙方去付利息，利息标准为：以未归还的借款金额为本金，按月利率计算；三、本协议于双方签订日起生效，一式两份，甲乙双方各执一份。”关于300万元借款的交付，郑茵玲陈述：四笔转账汇款合计345.7万元加现金14.3万元，共计360万元，后凌桂芬还款60万元，遂收回前四张借据，并于2012年1月10日重新出具《借款收据》确认300万元借款的事实。郑茵玲提供四份银行业务回单予以证明：其中2011年4月11日中国农业银行转账96万元、同年8月4日中国工商银行汇款96万元、同年9月15日广州农村商业银行转账95.5万元、同年12月12日广州农村商业银行转账58.2万元。凌桂芬对于前述四份银行业务回单的真实性无异议，但否认收取郑茵玲的现金。凌桂芬提供一份经过公证的《协议书》拟证明其将名下一台车牌号为粤A×××××的小汽车转让给郑茵玲用于抵偿80万元欠款，郑茵玲确认该份《协议书》的真实���，但认为该80万元包括在《结算协议书》提及的已归还的164万元欠款之内。此外，郑茵玲提供其本人名下广州农村商业银行的账户明细及中国农业银行业务回单、中国民生银行业务凭证、借据、中国建设银行个人活期明细拟证明其自2010年7月22日至2012年3月14日合计借款499.65万元给凌桂芬，其中通过广州农村商业银行于2010年7月22日汇款48.4万元、8月6日汇款28.95万元、9月3日汇款48.25万元、9月9日汇款28.95万元、通过中国农业银行于2011年4月11日汇款96万元、8月29日汇款117.5万元、通过中国民生银行于2011年6月19日汇款37.2万元、2012年3月14日借款65.6万元、通过中国建设银行于2011年4月26日汇款28.8万元。凌桂芬质证认为：1、对于前述证据的真实性、合法性均不予确认，不能证明郑茵玲证明的事实；2、中国农业银行2011年4月11日的96万元在前述300万元的借款中已作证据使用，此处为重复计算；3、2012年3月14日的65.6万元《借据》系复印件，真实性、合法性、关联性均不予确认。郑茵玲称《借据》原件已归还凌桂芬。凌桂芬提供其名下的中国工商银行、中国农业银行、广州农村商业银行、中国建设银行、中国银行账户明细拟证明：1、自2010年9月28日至2011年12月23日收到郑茵玲通过中国工商银行转账101万元、中国农业银行转账174.75万元、广州农村商业银行转账562.25万元、中国建设银行转账28.8万元，合计866.8万元；2、自2010年8月1日至2011年12月21日通过中国工商银行转账91.6万元、中国银行转账158.5137万元、中国农业银行转账217.8667万元、广州农村商业银行及网银转账444.396万元给郑茵玲，合计912.3764万元。郑茵玲质证认为此些证据与本案无关。凌桂芬庭后另提供其名下中国农业银行账户明细、中国农业银行银行卡业务回单、中国银行账户明细、广州农村商业银行账户明细拟证明其分别于2011年4月8日转账100万元、9月5日转账65万元、9月6日转账25万元、12月22日转账10万元、2012年1月9日转账70万元、2010年8月31日转账30万元、2010年10月23日转账35万元，合共向郑茵玲支付335万元。郑茵玲质证认为该些证据与本案无关。凌桂芬认为其已向郑茵玲支付912.3746万元+80万元（粤A×××××小汽车的抵偿款）+335万元（庭后提交的证据）=1327.3764万元，其合共收取郑茵玲866.8万元+405.25万元（499.65万元-借据65.6万元-重复计算建行28.8万元）+10万元=1282.05万元，故不存在其拖欠郑茵玲款项的事实，反而是郑茵玲拖欠其45.3246万元。在本案审理过程中，郑茵玲向一审法院申请财产保全，请求查封凌桂芬名下位于广州市番禺区市桥街西丽南路228号华侨城4号楼2梯602的房产，并由案外人提供��产作为担保。一审法院依法作出裁定，并采取了保全措施。上述事实，有郑茵玲提供的借款收据、结算协议书、银行业务凭证、银行账户历史明细、凌桂芬提供的协议书、银行业务凭证、银行账户历史明细及本院庭审笔录予以证实。一审法院认为：凌桂芬为香港居民，本案为涉港商事纠纷，应比照涉外纠纷处理。讼争双方均确认《借款收据》及《结算协议书》在一审法院辖区内签订，一审法院作为合同签订地法院对本案具有管辖权。因当事人未就处理本案合同争议所适用的法律做出选择，本案的合同签订地、合同履行地在我国内地，依照最密切联系原则，一审法院确认以我国内地法律作为解决本案争议的准据法。郑茵玲与凌桂芬之间的民间借贷关系受法律保护。凌桂芬对于《借款收据》、《结算协议书》上其本人签名及捺印的真实性均无异议，一审法院对此予以确认。《借款收据》写明已收到该些款项，凌桂芬作为一个具有完全民事行为能力的自然人，在《借款收据》上签名即表示对所载内容的认可，即确认已收到300万元的借款。郑茵玲提供的相关业务凭证亦可佐证300万元借款的交付，虽该些业务并非《借款收据》出具当日发生，但郑茵玲的陈述符合常理及双方款项往来习惯，可予采信。凌桂芬约两年后在《结算协议书》中再次确认了前述300万元借款，故一审法院确认凌桂芬于2012年1月10日向郑茵玲借款300万元的事实。凌桂芬认为《结算协议书》是在胁迫下出具的，但未就此提供相关证据予以证实，一审法院不予认可。《结算协议书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。凌桂芬尚欠郑茵玲136万元借款未予返还，有《结算协议书》予以证实，一审法院予以确认。凌桂芬应返还136万元给郑茵玲。因凌桂芬未依《结算协议书》的约定按期返还借款，现郑茵玲请求自逾期之日即2014年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息，合理合法，一审法院予以支持。凌桂芬提供多份银行业务凭证及银行账户历史明细拟证明其并不拖欠郑茵玲款项，一审法院认为，该些证据反映双方之间的款项往来时间跨度大、金额大、次数多、频率高、交易账户繁杂，从常理上来说双方应对每笔款项进行过结算，即凌桂芬是在核对双方账目、知晓所欠款项金额后才在《结算协议书》上签名，故凌桂芬提供的上述证据所反映的前期交易与本案无关，一审法院不予采纳。综上，凌桂芬应返还借款136万元并支付利息（利息自2014年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿日止）给郑茵玲。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条��第二百零七条的规定，判决如下：凌桂芬于本判决发生法律效力之日起十日内返还借款136万元并支付利息（利息自2014年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿日止）给郑茵玲。如未按本判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17307元、财产保全费5000元，由凌桂芬负担。判后，上诉人凌桂芬不服一审判决，向本院提起上诉称：第一，在存在相反证据的情况下，一审错误采信郑茵玲提供的证据，导致认定事实和判决错误。郑茵玲提供的《借款借据》和《结算协议书》虽有凌桂芬的签名，但不是凌桂芬的真实意思表示，不能反映双方款项往来的实际情况。讼争双方互有资金往来，《借款借据》所涉的300万元款项没有实际支付。郑���玲陈述案涉300万元款项是在2011年分四次银行转账及现金支付14.3万元构成，但其在一审的起诉状中又称案涉借款发生在2012年1月10日，其陈述自相矛盾，应承担举证不能的后果，一审对举证责任分配错误。凌桂芬针对郑茵玲提交的证据及陈述提供了双方资金往来的银行转账凭证作为反证，但一审法院没有对双方资金往来的情况进行审查，按自由心证认定的事实是错误的。借款合同是实践合同，讼争双方在一审均确认双方资金往来主要是通过银行转账进行的，一审认可郑茵玲关于凌桂芬提交的银行转账凭证与本案无关的主张没有事实和法律依据，对凌桂芬不公平。第二，一审遗漏或错误认定了事实。讼争双方在一审均确认存在长期的资金往来。郑茵玲在一审提交的四份银行转账凭证显示的转账时间及金额均与《借款收据》的内容不符。郑茵玲在一审庭审后提交的农村��业银行的交易明细表及凭条显示的交易时间并不是在2012年1月10日《借款借据》至2014年1月19日《结算协议书》形成之间，不能证明《借款借据》所载300万元借款的事实，更不能证明之后还款164万元的事实，这些交易明细表和凭条与本案无关，而且这些材料显示郑茵玲隐瞒了凌桂芬向其支付三笔款项共计115万元的事实。由此可知，案涉300万元借款没有实际发生，《结算协议书》是不真实的。在讼争双方已提供了资金往来的银行转账凭证的情况下，应对双方款项往来的情况进行司法审计，在此基础上作出正确判决。第三，根据讼争双方款项往来的银行流水，郑茵玲向凌桂芬支付了1282.05万元，而凌桂芬已向郑茵玲支付了1327.3764万元，即凌桂芬向郑茵玲多支付了45.3246万元，郑茵玲应向凌桂芬返还款项，故应驳回郑茵玲的全部诉讼请求。综上，郑茵玲的诉讼请求缺乏事实和法律依据，特上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郑茵玲的全部诉讼请求，郑茵玲承担本案全部诉讼费用。被上诉人郑茵玲辩称：首先，凌桂芬作为具有完全民事行为能力的自然人，已在案涉《借款借据》及《结算协议书》上签名，这是其真实意思表示。其次，凌桂芬签下《借款借据》后，在《结算协议书》中再次确认了欠款的事实，之间又签订协议确认以一辆宝马车作价80万元抵偿债务。若不存在欠款，不可能存在以车抵债的事实。再次，郑茵玲从未主张是在2012年1月10日当天向凌桂芬支付了借款，只是在当天签订借据确认借款300万元的事实。最后，凌桂芬提供的银行流水与本案无关，双方除通过银行转账进行资金往来外，还有现金支付,凌桂芬并没有计算郑茵玲向其支付的现金。综上，请求驳回上诉，维持原判。一审法院查明的事实属实，本��依法予以确认。二审过程中，凌桂芬向本院提交了一份《司法审计申请书》，要求对讼争双方通过银行转账进行资金往来的情况进行司法审计。郑茵玲认为凌桂芬在一审时并未提出审计申请，双方除通过银行转账进行资金往来外，还有现金交易，现金支付的情况无法进行审计，而且部分银行卡账户已销户，无法通过审计反映双方真实的资金往来情况。本院认为：凌桂芬是香港特别行政区居民，本案为涉港民间借贷纠纷，依法应参照涉外案件进行审理。讼争双方未共同选择解决合同争议应适用的法律，案涉借款合同的签订地和履行地都在内地，一审依最密切联系原则适用内地法律作为解决本案争议的准据法正确，本院依法予以维持。经查明，郑茵玲依据凌桂芬于2012年1月10日向其出具的《借款收据》及双方于2014年1月19日签订的《结算协议书》，要求凌桂芬向其偿还借款余款136万元并支付相应利息。凌桂芬对上述《借款借据》及《结算协议书》中其签名及指模的真实性并无异议，虽其主张《结算协议书》是受胁迫而签订的，但其在本案一、二审过程中未提供任何证据证实其该项抗辩主张，其应承担举证不能的后果。虽然凌桂芬在一审期间提交了大量其与郑茵玲之间的银行转账凭证拟证明其通过银行转账向郑茵玲支付的款项多于郑茵玲向其支付的款项，但本院注意到，凌桂芬提供的银行转账记录均发生于其向郑茵玲出具《借款收据》之日即2012年1月10日之前，其作为一名理性的具有完全民事行为能力的成年人，若如其上诉所言其转账支付给郑茵玲的款项多于郑茵玲向其支付的款项，其不太可能在转账之后还向郑茵玲出具《借款收据》确认收到的借款金额，明确约定还款日期，并且在2014年1月19日又与郑茵玲签订��结算协议书》，再次确认借款金额、已偿还及未偿还的金额、还款日期及计息标准等事宜。因凌桂芬在《借款收据》中已确认收到了郑茵玲支付的借款300万元，郑茵玲在一审又提供了四份银行转账凭证佐证其向凌桂芬支付借款的事实，一审采信郑茵玲提交的上述证据，认定凌桂芬应向郑茵玲返还借款余款136万元并支付相应利息合理有据，本院依法予以维持。凌桂芬在一审提交的有关其向郑茵玲转账的凭证不足以否定上述《借款收据》及《结算协议书》，而且现也不能排除郑茵玲主张的其除通过银行转账向凌桂芬支付款项外，还向凌桂芬支付了部分现金的可能性，故即使能通过审计得出双方互相通过银行转账支付款项数额的事实，但并不能得出双方款项往来的全部真相，因此对凌桂芬在二审提出的司法审计申请，本院依法不予同意。综上所述，一审判决认���事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。凌桂芬的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币17307元，由上诉人凌桂芬负担。本判决为终审判决。审判长  徐玉宝审判员  罗 毅审判员  王汇文二〇一六年十二月二十六日书记员  刘合安丁涵璐王嘉宝