广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终11554号上诉人（原审原告）：广东广贸天下网络科技有限公司。法定代表人：何久锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：王荣洋，广东南方福瑞德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴桂星。委托诉讼代理人：郭少斌，广东法拯律师事务所律师。上诉人广东广贸天下网络科技有限公司（以下简称广贸天下公司）与被上诉人吴桂星劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初15396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。广贸天下公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由吴桂星承担。事实和理由：一、吴桂星每月均有明确具体的绩效考评得分，我方已经按照其每月绩效表现做相应发放，但一审判决罔顾事实，另行将吴桂星2017年10月以前每月平均绩效作为其2017年10月以后的考评分数，进而判决由我方支付相应的绩效工资，认定事实错误；二、吴桂星离职前，已经从我方以及法定代表人处借支8万元款项，截止其离职时，其借支的款项已经远超其应得的劳动报酬，我方无需再向其支付工资款，借支款是通过我方公司财务走的正常借支流程，一审判决对我方已发放的借支款事实主张不予采信，属于事实认定错误；三、关于吴桂星的提成问题，根据其工作实际，我方已作足额发放，不属其应得提成部分不予发放，一审判决对本不属于其业绩的项目错误认定为其业绩，认定事实错误；四、因我方不存在拖欠吴桂星劳动报酬，吴桂星提出离职，我方无需支付经济补偿金，一审判决对此认定错误。吴桂星答辩称，不同意对方的全部上诉请求，同意一审判决。广贸天下公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决广贸天下公司无需支付吴桂星2017年10月1日至2018年5月8日期间绩效工资差额40220.49元；2、判决广贸天下公司无需支付吴桂星2017年12月1日至2018年5月8日期间的工资32206.9元；3、判决广贸天下公司无需支付吴桂星2017年12月1日至2018年3月31日期间业绩提成101671.07元；4、判决广贸天下公司无需支付吴桂星解除劳动关系经济补偿金33242.45元。5、本案诉讼费由吴桂星承担。一审法院经审理查明：2017年2月27日，吴桂星入职于广贸天下公司。双方签订有书面劳动合同。吴桂星于2018年5月8日离职。之后广贸天下公司向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年8月16日作出穗海劳人仲案非终字〔2018〕1033-2号裁决：一、在本裁决生效之日起3日内，广贸天下公司一次性支付吴桂星2017年10月1日至2018年5月8日期间绩效工资差额40220.49元。二、在本裁决生效之日起3日内，广贸天下公司一次性支付吴桂星2017年12月1日至2018年5月8日期间工资32206.9元。三、在本裁决生效之日起3日内，广贸天下公司一次性支付吴桂星2017年12月1日至2018年3月31日期间业绩提成101671.07元。四、在本裁决生效之日起3日内，广贸天下公司一次性支付吴桂星解除劳动关系经济补偿金33242.45元。广贸天下公司不服裁决向一审法院提起诉讼。在本案审理过程中，广贸天下公司申请增加诉讼请求：1、请求吴桂星向广贸天下公司交还电脑和U盘；2、请求吴桂星向广贸天下公司移交三个客户微信群（广贸天下-景德镇陶瓷，广贸天下·利和第二期活动筹备1群，广贸天下·共青城羽绒服）。广贸天下公司主张吴桂星入职时担任拓展部拓展总监，每月工资由基本工资3000元+岗位工资3000元+绩效工资9000元构成，2017年12月4日担任产品招商中心总经理，之后工作岗位未再发生变动，月工资为基本工资6000元+岗位工资3000元+绩效工资6000元。吴桂星主张于2017年2月27日入职广贸天下公司处任拓展总监，每月工资由基本工资6000元+绩效工资9000元构成，自2017年12月4日起至2018年1月3日止，吴桂星工作岗位调整为产品招商中心总经理，月工资随之调整为基本工资6000元+岗位工资3000元+绩效工资6000元；2018年1月3日后，吴桂星不再担任产品招商中心总经理，月工资亦调整为基本工资6000元+绩效工资9000元。广贸天下公司主张吴桂星每月均有明确具体的绩效考核得分，广贸天下公司已按吴桂星每月绩效工资作相应发放，绩效工资发放到2017年11月，其中2017年10月的绩效工资为6300元，2017年11月的绩效工资为5400元。2017年12月4日，吴桂星工作岗位调整为产品招商中心总经理，根据公司绩效制度，吴桂星2017年10月至2018年4月期间的考评依次10月（70）、11月（60）、12月（岗位考核16，业绩考核25）,1月（岗位考核50，业绩考核80），2月（岗位考核0，业绩考核30）、3月（0）、4月（0），因吴桂星达不到绩效要求，故2017年12月之后的绩效工资不予发放。吴桂星主张广贸天下公司分别向其支付2017年10月和2017年11月绩效工资6369.54元和7216.85元，但并未足额，且自2017年12月起，广贸天下公司并未再向支付过任何工资，因此吴桂星要求广贸天下公司支付自2017年12月起的基本薪资，以及以绩效工资9000元为基数，按照入职后至2017年9月期间每月平均绩效考核得分89.42分的比例，计算2017年10月至离职期间的绩效工资。广贸天下公司主张，在吴桂星入职时广贸天下公司已将公司的考核方式通过《员工手册》《入职须知声明书》的形式告知给吴桂星，且吴桂星在签订劳动合同时也签订了确认书，另外关于绩效考核的标准、量化指标已在《产品招商中心总经理岗位职责说明书》中明确约定。关于考核方式和考核结果，广贸天下公司主张也以工资条的形式告知给吴桂星。吴桂星对此不予确认，吴桂星主张签订劳动合同时并未见到广贸天下公司所称的《员工手册》，主张广贸天下公司并无明确的考核标准及考核程序，对广贸天下公司的考核分数不予接受。吴桂星表示2017年10月至今的工资条均未拿到。一审庭审中，广贸天下公司、吴桂星均确认自2017年12月起广贸天下公司未支付吴桂星工资。广贸天下公司辩称由于吴桂星存在向其及法定代表人借支款项的情形，故其财务人员通过微信告知吴桂星在工资中扣除借款。吴桂星承认存在向吴桂星及法定代表人借款的事实，但主张未同意在工资中扣除借款，且二者属于不同法律关系，广贸天下公司及广贸天下公司的法定代表人应当另案主张。吴桂星主张广贸天下公司未支付其2017年12月至2018年3月期间的提成金额分别为5351.2元、15749.87元、11690元和68880元，其中2018年3月提成数额包括第123届广交会潍坊纺织企业精准采购对接活动项目提成（300000元*8%），及全球采购基地认证服务项目提成（848000元*8%）。广贸天下公司确认吴桂星2017年12月至2018年2月期间的提成金额，但主张吴桂星借的借支款已经超过这些数字，无需支付上述提成。另外2018年3月后吴桂星在岗位上没有增值转化的业绩，且2018年3月的项目也与吴桂星无关，吴桂星对该项目仅系起协助的作用，项目实际由广贸天下公司主导，客户的拓展和维系由案外人负责。另外提成的发放需以标的额回款为前提，现该项目和回款尚未全部到位。关于提成的比例。经查，广贸天下公司、吴桂星确认《关于明确各业务中心提成分配规则的通知》的规定，首次业务合作阶段的提成，业务开拓负责人按回款的6%计提，业务中心总经理可在业务提成总额计提不超过20%的比例作为奖金，对辅助支持部分进行激励。吴桂星主张其因广贸天下公司拖欠工资而书面提出辞职，并于2018年5月8日离职。经查，申请人提供的《辞职申请书》载明的辞职原因为“因未能及时足额发放工资薪酬，且对公司的考勤加班制度极为不满”，其中相关负责人意见栏处载有相应的签名字样。广贸天下公司对该证据真实性予以确认，但主张吴桂星系因个人原因主动离职。关于离职前12个月的月平均工资，吴桂星主张按照《工资条》上的应发工资计算，离职前12个月月平均工资为23660.01元。广贸天下公司对此不予确认，广贸天下公司主张按照工资表上的实发工资统计，其中2017年5月至今2018年4月的实发工资依次为10133.06元，9269.06元、13937.26元、11802.22元、11802.22元、10758.7元、10038.7元、11127.32元、22586.28元、7077.66元、12955.02元、3403.51元。经查，广贸天下公司提供的《工资条》显示吴桂星2017年5月至2018年4月期间应发工资依次为：11510元、10430元、16496.72元、13650元、13650元、12300元、11400元、12760.77元、28049.87元、7800元、15208.18元、3750元，其中2017年12月、2018年1月和2018年3月的应发工资中已包含了2017年12月至2018年2月期间的提成。一审法院认为：广贸天下公司、吴桂星签订劳动合同，双方间建立了劳动合同关系，其合法权益均应受到法律保护。关于绩效工资问题。一审法院认为，广贸天下公司作为对内部员工具有管理、约束职责，以及占有、使用劳动力的用人单位，拥有根据自身经营特点和用工管理需求提出考核要求的权利。基于此，广贸天下公司对属下员工在职期间的考核结果应提供证据予以证明。具体到本案，广贸天下公司虽提交了《员工手册》及《入职须知声明书》主张在吴桂星入职的时候广贸天下公司已将公司的绩效考核制度通过《员工手册》及《入职须知声明书》的形式告知给吴桂星，吴桂星对此否认。根据广贸天下公司提供的《员工手册》载明“广东广贸天下网络科技有限公司员工手册从2017年7月1日起执行”，而吴桂星的入职时间为2017年2月27日。两者的时间出现矛盾，广贸天下公司对此的解释是由于人员一直流动，故员工手册的汇编时间稍晚。对此一审法院不予认可。另外广贸天下公司主张按照每月的具体绩效考核评分来发放相应的绩效工资，并主张吴桂星2017年10月及之后的每月考核分数，已通过发放工资条的形式将考核的结果告知吴桂星。一审法院认为广贸天下公司提供的证据不足以证实广贸天下公司已明确告知吴桂星考核的具体流程、标准以及依据，也不足以证实吴桂星对其考核结果已明确知悉，广贸天下公司的考核分数缺少令人信服和认可的必备因素，由此得出的结果缺乏客观性及合理性。另外吴桂星在2017年10月后的考核分数明显低于此前的考核得分，而广贸天下公司并无对此进行有效说明和解释，亦无提供证据证明吴桂星在此后的工作表现确实较此前存有明显不足的事实，故一审法院认为广贸天下公司对吴桂星作出的2017年10月后考核分数难以令人信服。据此，一审法院认为广贸天下公司考核权利的行使过程存在瑕疵，吴桂星的知情权亦已受到侵害，广贸天下公司对其进行的考核及给予的分数缺乏依据。根据公平合理原则，一审法院酌定以2017年10月前每月平均绩效考核得分，即89.42分作为吴桂星2017年10月后的考核分数。但由于吴桂星当庭表示担任产品招商中心总经理时未有完成销售目标，此期间考核标准完成的比例为50%至60%，而广贸天下公司作为统筹、掌握公司整体业绩情况及各部门任务完成数据的用人单位，并未提供任何相反证据对此予以反驳，故其对此理应承担举证不能的不利后果，因此，一审法院对吴桂星该项主张予以采信，酌以55%作为计算2017年12月的绩效考核比例。另，广贸天下公司于庭审中虽主张吴桂星自2017年12月4日起工作岗位未再发生变动，但吴桂星提供的《出差申请表》载明吴桂星所在部门为“拓展招商中心”，此与产品招商中心称谓并不相同。一审法院认为，广贸天下公司并未提供充分证据证明二者属于同一部门的情况下，根据字面意思解释和理解，二者属于不同部门。另因广贸天下公司未能对吴桂星主张在2018年1月3日后调整工作岗位的事实加以反驳，故一审法院据此采信吴桂星之主张，并认定此后工资亦调整至入职时的构成和标准。再查，吴桂星于2018年5月8日离开广贸天下公司。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，广贸天下公司应支付吴桂星2017年10月1日至2018年5月8日期间绩效工资差额40220.49元（9000元×89.42%×6个月+9000元×89.42%÷21.75天×6天+6000元×55%-6369.54元-7216.85元）。关于工资问题。广贸天下公司庭审中确认未支付吴桂星2017年12月及之后的工资，辩称已通过微信方式告知吴桂星在每月工资中扣除借支款项，但其并未提供证据证明吴桂星已知悉且认可该抵扣要求，故一审法院对于广贸天下公司该项主张不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，广贸天下公司应支付吴桂星2017年12月1日至2018年5月8日期间工资34965.52元（6000元÷21.75天×1天+9000元÷21.75天×23天+6000元÷21.75天×20天+6000元×3个月+6000元÷21.75天×6天）。由于吴桂星认可穗海劳人仲案非终字〔2018〕1033-2号裁决中确定的32206.9元，也未对此提出异议，故一审法院对此予以准许。关于提成问题。广贸天下公司当庭确认吴桂星2017年12月至2018年2月期间的提成金额，此属双方无争议事项，一审法院对此不再赘述。广贸天下公司主张2018年3月的项目与吴桂星无关，吴桂星在该项目中仅起协助作用，因此无权主张提成。但一审法院认为，根据广贸天下公司的证据表明吴桂星参与合同谈判直至最终签订，广贸天下公司主张吴桂星在该项目中仅起协助作用无权主张提成的辩解，一审法院不予采纳。据此一审法院采信吴桂星关于参与上述项目且可领取提成之主张。另查，根据广贸天下公司提供的《关于明确各业务中心提成分配规则的通知》显示，业务开拓负责人的计提比例为6%，结合吴桂星提供的《拓展中心业绩提成确认表》可知，其2018年2月提成比例亦为6%，由此一审法院认定2018年3月业绩提成发放比例为6%。另，广贸天下公司主张2018年3月吴桂星参与的三份山东方面的业务合同的款项未全部回款，并提交了吴桂星收款账户（银行账号为71×××10，开户行为中国银行广州保利国际广场支行）的银行转账凭证予以佐证。一审法院根据吴桂星的申请调取该收款账户在2018年1月1日起至2018年6月30日止的交易流水，经查该账户的交易流水中的2018年3月21日、2018年3月27日、2018年4月17日三笔款项的付款账户名称、金额、内容与广贸天下公司提交的三份合同的付款主体、金额、内容基本吻合，且吴桂星对此均能做出合理的解释，故一审法院采信吴桂星的主张，应视为吴桂星业绩已全部回款。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，广贸天下公司应支付吴桂星2017年12月1日至2018年3月31日期间业绩提成101671.07元（5351.2元+15749.87元+11690元+300000元×6%+848000元×6%）。关于经济补偿金问题。在本案中，双方对解除事由存在争议。吴桂星提供的《辞职申请书》载明原因：因未能及时足额发放工资薪酬，且对公司的考勤加班制度极为不满，证据中相关负责人意见栏处明确载有相应的签名字样，广贸天下公司对该证据的真实性也予以认可。广贸天下公司当庭虽否认吴桂星的说法，但未能提供相反证据予以反驳，因此，一审法院认定双方劳动关系的解除事由符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定之情形。经核算，吴桂星离职前12个月月平均工资为22161.63元{[（11510元+10430元+16496.72元+13650元+13650元+12300元+11400元+34965.52元-6000元÷21.75天×6天+9000元×89.42%×6个月+6000元×55%-6369.54元-7216.85元+101671.07元）+3347.13元÷8.5个月×（8.5个月-1.66个月）+1655.17元÷2]÷12个月}。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，吴桂星应支付广贸天下公司解除劳动关系经济补偿金33242.45元（22161.63元×1.5个月）另外广贸天下公司主张吴桂星返还电脑、U盘及移交微信群的诉讼请求，鉴于其增加的诉请涉及的法律关系与本案的劳动争议并非同一法律关系，故一审法院对其不予处理，其可另寻法律途径解决。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十六条、第四十七条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，作出如下判决：一、在判决生效之日起3日内，广贸天下公司一次性支付吴桂星2017年10月1日至2018年5月8日期间绩效工资差额40220.49元；二、在判决生效之日起3日内，广贸天下公司一次性支付吴桂星2017年12月1日至2018年5月8日期间工资34965.52元；三、在判决生效之日起3日内，广贸天下公司一次性支付吴桂星2017年12月1日至2018年3月31日期间业绩提成101671.07元；四、在判决生效之日起3日内，广贸天下公司一次性支付吴桂星解除劳动关系经济补偿金33242.45元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由吴桂星负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为：本案案由应为劳动争议纠纷，而非确认劳动关系纠纷。关于广贸天下公司在一审中提出的诉讼请求，该公司虽在二审中均提出上诉，但本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。至于广贸天下公司提出的借支款问题，吴桂星确认向该公司借支过40000元的款项，而主张另外40000元系与广贸天下公司法定代表人何久锋的款项往来。但此系另外的法律关系，双方可另循法律途径予以解决，本院不予处理。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广东广贸天下网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 年 亚审判员 崔利平二〇一九年九月九日书记员 杨 琳李书琪