福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终3773号 上诉人（原审原告）：赖娇蓉，女，1990年7月24日出生，汉族，住福建省德化县。 委托诉讼代理人：王东萍、苏珊珊，、实习律师。 被上诉人（原审被告）：洲建集团有限公司，住所地泉州市丰泽区浔美工业区嘉琳商厦**楼**，统一社会信用代码9135050374384348XX。 法定代表人：黄少华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：蔡书榕、许辉丽，福建磊德律师事务所律师。 上诉人赖娇蓉因与被上诉人洲建集团有限公司（下称洲建公司）劳动争议一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 赖娇蓉上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法改判被上诉人支付上诉人2017年9月至2018年9月提成工资39680元；3、依法改判被上诉人支付上诉人未签订劳动合同双倍工资差额134563元；4、依法改判被上诉人支付上诉人经济补偿金24466元；5、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人的提成工资总共应当是39680元，而非一审认定的37930元，应予以纠正。关于上诉人参与泉州星光耀广场二期MALL精装修项目(一标段)提成工资为15933元，上诉人参与阳光城厦门区域晋江池店售楼处精装修项目的提成1313元，晋江市科教园区一期项目的提成12251元，宴遇江南泰禾店装修工程的提成9433元，一审法院对前述事实予以认定，上诉人没有异议。但一审法院认为被上诉人已经支付宴遇江南泰禾店项目1000元缺乏事实依据。上诉人提供的被上诉人2018年8月18日支付的500元系宴遇江南泰禾店项目的后期配合费用，并非提成工资，且被上诉人并未提供其已经支付宴遇江南泰禾店项目提成工资1000元的证据，一审法院认定被上诉人己支付该项目提成1000元属于事实没有查清。关于阳光城悦府项目的750元项目配合费用，上诉人确实参与该项目，被上诉人理应予以支付；二、一审认定系因上诉人原因而导致未签订书面劳动合同属事实认定错误。上诉人于2017年2月17日到被上诉人处任职，但被上诉人直到2017年6月才开始为上诉人缴纳社会保险，从缴纳社会保险的时间上亦可以看出，被上诉人在用工中确实存在着违反法律规定的行为。上诉人与梁小燕在“纷享销客”沟通的“合同”并非指劳动合同，而是员工廉政协议，这份员工廉政协议被上诉人已在一审中提供了，员工廉政协议的签订时间是2017年11月18日，是在双方沟通合同签订事项之后。上诉人对“合同”所指的事项已经作出合理说明，被上诉人认为“合同”是指劳动合同应当由其对此负举证责任，一审法院认为系上诉人拒绝签订劳动合同系事实认定错误。因被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，根据法律规定，其应当支付未签订劳动合同的双倍工资。上诉人离职前12个月平均工资12233元/月，故上诉人请求的未签订劳动合同双倍工资差额134563元理应获得支持；三、被上诉人存在未及时足额支付劳动报酬，上诉人依法可以解除劳动关系并获得相应的经济补偿金。因被上诉人存在拖欠上诉人工资39680元的事实(其中宴遇江南项目提成是2017年就应支付的，然被上诉人直至上诉人离职后都未支付)，而上诉人作为一名普通员工，在申请离职的时候考虑到当月的基本工资以及提成工资尚未结清，担心将真实的离职原因写入离职申请表上而无法获得相应工资，故在离职时没有写明离职原因。且上诉人提交的微信记录“这是打算辞职了，就全部不发了吧”不仅能体现被上诉人拖欠工资在先，还能体现对被上诉人的不满，正是这个不满才导致上诉人离职。39680元对上诉人而言是辛苦做半年时间才能获取的报酬，并非小额工资，故上诉人根据《劳动合同法》第三十八条第二款之规定与被上诉人解除劳动关系，理应获得经济补偿金。综上，一审法院对本案的部分事实没有查清，适用法律错误，恳请二审法院依法予以撤销原审判决，并改判支持上诉人的诉请。 被上诉人洲建集团有限公司辩称，一、上诉人主张答辩人2019年8月18日支付的500元系“宴遇江南”的后期配合费，并有权获得阳光城悦府项目的提成1500元，不符合客观事实，不应予以支持。事实上，答辩人已支付其有权获得的项目提成，且对于上诉人要求发放的提成金额答辩人持有异议；二、本案系上诉人拒绝签订书面劳动合同，并非答辩人不与其签订合同，原审认定上诉人无权以未签订书面合同为由要求双倍工资是正确的，应予维持；三、上诉人实际出于个人发展的需要申请辞职，而非答辩人拖欠工资所致，其无权要求支付经济补偿金。综上，上诉人要求答辩人支付提成、双倍工资、经济补偿金均缺乏事实和法律依据，应予驳回。 赖娇蓉向一审法院起诉请求：1.判决洲建公司向赖娇蓉支付拖欠的2017年9月至2018年9月提成工资39680元；2.判决洲建公司向赖娇蓉支付2017年3月17日至2018年2月16日未签订劳动合同双倍工资差额134563元（平均工资12233元／月×11个月）；3.判决洲建公司向赖娇蓉支付经济补偿金24466元（12233元／月×2个月）。以上1-3项金额合计为198709元。 一审法院认定事实：赖娇蓉于2017年2月17日入职洲建公司，任造价员。双方未签订劳动合同，双方于2017年11月18日签订员工廉政协议书。洲建公司为赖娇蓉缴纳自2017年6月起至2018年8月的基本养老保险。赖娇蓉于2018年7月21日通过办公软件“纷享销客”向洲建公司发出辞职申请报告，于2018年9月11日提交书面员工辞职申请表。赖娇蓉的工资组成为基本工资加项目提成，洲建公司有规定相应的业务提成制度。赖娇蓉在职期间的基本工资及部分项目提成已发放，现关于提成存在争议的项目为：阳光城悦府项目（泉州万荣商贸中心项目售楼处）、泉州星光耀广场二期MALL精装修项目（一标段）、阳光城厦门区域晋江池店售楼处精装修工程、晋江市科教园区一期（启动区）工程体育馆二次装修、宴遇江南泰禾店装修工程。上述工程的提成款：洲建公司于2018年6月28日发放泉州星光耀广场二期商场项目提成15933元，洲建公司分别于2017年10月、2018年8月18日各发放宴遇江南泰禾店提成500元。福建省泉州市丰泽区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月25日作出泉丰劳人仲案字[2019]第22号裁决书，裁决：一、洲建公司应在收到裁决书之日起十五日内支付赖娇蓉在职期间的提成29497元；二、洲建公司应在收到裁决书之日起十五日内支付赖娇蓉未签订书面劳动合同的双倍工资差额14955元；三、驳回赖娇蓉的其他仲裁请求。裁决后，赖娇蓉、洲建公司均不服该裁决向原审法院提起民事诉讼。洲建公司主张：1.洲建公司无须支付赖娇蓉提成29497元；2.洲建公司无须支付赖娇蓉未签订书面劳动合同的双倍工资差额14955元。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。关于本案的争议焦点，分析如下：一、关于本案争议的未结提成问题，因提成制度属于洲建公司的管理规定，洲建公司未提供，属于用人单位不提供属于其掌握管理的相关证据的情形，应承担举证不能的法律后果，原审法院对赖娇蓉提供的业务提成制度及相关的工程成本策划书予以采信。（一）关于阳光城悦府项目（泉州万荣商贸中心项目售楼处）配合费，赖娇蓉在本案中主张其应得的提成为1500元，其中已现金支付750元，未付金额750元，但洲建公司对此不予认可，而赖娇蓉未能提供证据证明其有参与该项目或该项目其应得提成的依据，故对该笔提成费不予支持。（二）关于泉州星光耀广场二期MALL精装修项目（一标段），根据赖娇蓉提供的该项目工程成本策划书及业务提成制度（2018年度修订试行版）的标准计算，赖娇蓉应得的提成为31866元，首次发放的提成比例为50%，洲建公司已发放15933元。洲建公司主张赖娇蓉未完成全部本职工作故其应得提成为15933元，但未提供证据予以证明，故不予采信。因此，洲建公司还应支付赖娇蓉该项目提成15933元。（三）关于阳光城厦门区域晋江池店售楼处精装修工程的提成，洲建公司认可赖娇蓉有参与该项目，但未能明确赖娇蓉应得的提成，而根据赖娇蓉提供的该项目工程成本策划书及业绩提成制度（2018年度修订版-第二版）的标准，对赖娇蓉主张的其应得提成1313元，原审法院予以确认。（四）关于晋江市科教园区一期（启动区）工程体育馆二次装修的提成，赖娇蓉有参与该项目，洲建公司对赖娇蓉提出的其应得提成12251元不予认可，但未提供赖娇蓉不应领取提成的证据，亦未提出赖娇蓉应得提成的数额及计算依据，原审法院对赖娇蓉的主张予以认定。（五）关于宴遇江南泰禾店装修工程的提成，根据赖娇蓉提供的该工程成本策划书及业务提成制度（2017年度试行版）的标准，原审法院对赖娇蓉主张的其应得提成为9433元予以确认，洲建公司已支付该项目提成1000元，还应支付8433元。综上，洲建公司应支付给赖娇蓉的提成为37930元。二、关于赖娇蓉主张的未签订劳动合同的双倍工资差额问题，洲建公司提供的（2019）闽泉海证内字第104号公证书，体现洲建公司行政人员梁小燕于2017年5月16日通过办公软件“纷享销客”与赖娇蓉沟通的对话内容，洲建公司主张其通知赖娇蓉签劳动合同，赖娇蓉拒绝签订。赖娇蓉认为其中的“合同”并非指“劳动合同”，但赖娇蓉未能对“合同”所指的事项作出合理说明；可见洲建公司并无逃避确认双方之间已建立劳动关系的意图。签订劳动合同是洲建公司应尽的义务，对于赖娇蓉而言是其权利。因赖娇蓉的原因未签订书面劳动合同，应视为赖娇蓉对该项权利的放弃，由此再向洲建公司主张支付二倍工资差额，于法无据。故原审法院对洲建公司关于无须支付赖娇蓉二倍工资差额的主张，予以支持。三、关于经济补偿金的问题。赖娇蓉于2018年7月21日通过办公软件“纷享销客”向洲建公司发出辞职申请报告，于2018年9月11日提交书面员工辞职申请表，均未提出因未发放提成而辞职，其书面辞职申请表亦未明确离职原因；现又以未发放提成为由要求经济补偿金，与常理不符，对赖娇蓉该项主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条之规定，判决：一、洲建集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付赖娇蓉提成37930元；二、洲建集团有限公司无须支付赖娇蓉未签订劳动合同的双倍工资差额14955元；三、驳回赖娇蓉的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由赖娇蓉负担2元，洲建集团有限公司负担3元。 二审中，上诉人赖娇蓉提供三份证据，证据1《工程成本策划书》，证明上诉人确实参与泉州悦府项目售楼部的工程；证据2微信聊天记录截图和证据3洲建公司内部通讯录，共同证明邹宗惠系洲建公司的市场部经理，是上诉人的直属领导，上诉人离职前已就提成问题向其表达不满，是公司未能按时足额发放工资导致离职，理应支付经济补偿金。被上诉人洲建公司质证称，这三份证据均不是新证据，对证据1的真实性予以认可，对证据2和3的真实性则无法确认，即使真实，也无法证明其离职系被上诉人拖欠工资所致。本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。参照《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资； （六）特殊情况下支付的工资。“计件工资”是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬，包括按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。本案中，赖娇蓉主张关于阳光城悦府项目（泉州万荣商贸中心项目售楼处）配合费，其应得的提成为1500元，其中已现金支付750元，未付金额750元，但洲建公司对此不予认可，二审中赖娇蓉提供《工程成本策划书》，可以证明其确实参与该项目，故对该笔提成中尚未支付金额750元洲建公司应予支付。对于原审认定的洲建公司分别于2017年10月、2018年8月18日各发放宴遇江南泰禾店提成500元，赖娇蓉主张其中500元系后期配合费用，并非提成工资，上诉人对该款项的性质未能举证予以证明，且该两笔合计1000元已实际收取，故再行主张洲建公司应当支付缺乏依据，本院不予支持。因此，洲建公司应支付给赖娇蓉的提成为38680元。关于未签订书面劳动合同的问题，洲建公司举证其行政人员通知赖娇蓉应当签订合同，赖娇蓉一审中辩称其所称合同并非书面劳动合同，却未能予以举证并作出合理的说明，故一审认定系因赖娇蓉的原因而未签订书面劳动合同，应视为赖娇蓉对该项权利的放弃，由此原审法院对其再向洲建公司主张支付二倍工资差额不予以支持是正确的。关于经济补偿金的问题。本案系赖娇蓉主动申请解除劳动关系，并未提出因未发放提成而辞职，现又以未发放提成为由要求用人单位应当向其支付经济补偿，该主张与其书面辞职申请表所表述的事实不符，原审法院对赖娇蓉的该项主张不予支持并无不当。因此，赖娇蓉的上诉请求除了洲建公司应支付的提成应为38680元可以支持以外，其他上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初1931号民事判决第二项，即洲建集团有限公司无须支付赖娇蓉未签订劳动合同的双倍工资差额14955元； 二、变更福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初1931号民事判决第一项为：洲建集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付赖娇蓉提成38680元； 三、驳回赖娇蓉的其他诉讼请求。 二审案件受理费10元，由被上诉人洲建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林玮珊 审判员  郭金旺 审判员  郑程辉 二〇一九年九月二十九日 书记员  苏水福 一、判决书引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。