江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终1117号上诉人（原审原告）：梅圣平，男，1970年6月21日生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。委托诉讼代理人：刘伟民，江苏同盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：翟杏宝（曾用名翟兴宝），男，1953年2月15日生，汉族，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：宋学民，江苏淮海明镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家港市南沙建筑安装���程有限公司，住所地江苏省张家港市金港南沙三甲里。法定代表人：卢全兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯景善，江苏格致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国二十冶集团有限公司市政工程分公司，住所地上海市宝山区盘古路777号。负责人：田文远，该公司总经理。委托诉讼代理人：施耀祖，男，该公司职员。委托诉讼代理人：李新生，上海鼎创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国二十冶集团有限公司，住所地上海市宝山区盘古路777号。法定代表人：张进贤，该公司董事长。委托诉讼代理人：施耀祖，男，该公司职员。委托诉讼代理人：李新生，上海鼎创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州经济技术开发区国有资产经营有限责任公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区科技大厦三层。法定代表人：孙军，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜培，江苏茂通律师事务所律师。上诉人梅圣平因与上诉人翟杏宝、被上诉人张家港市南沙建筑安装工程有限公司（以下简称南沙公司）、中国二十冶集团有限公司市政工程分公司（以下简称二十冶集团公司市政工程分公司）、中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶集团公司）、徐州经济技术开发区国有资产经营有限责任公司（以下简称徐州经济开发区国资公司）建设工程施工合同纠纷一案��不服江苏省徐州市中级人民法院(2015)徐民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人梅圣平的委托诉讼代理人刘伟民、上诉人翟杏宝的委托诉讼代理人宋学民、被上诉人南沙公司的委托诉讼代理人冯景善、二十冶集团公司、二十冶集团市政工程分公司共同的委托诉讼代理人施耀祖、李新生、徐州经济开发区国资公司的委托诉讼代理人姜培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梅圣平上诉请求：撤销一审判决，改判支持梅圣平一审全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院违反法定程序。1.2016年4月28日一审法院要求各方当事人在15日内就争议焦点提交证据，逾期不再收取证据。梅圣平于2016年5月8日邮寄补充证据证明梅圣平与翟杏宝之间没有合伙关系，但一��未就补充证据组织质证就进行了判决。2.一审中，梅圣平就南沙公司与梅圣平、翟杏宝签订的《工程合同》的文字形成时间申请司法鉴定，但一审法院未答复也未组织鉴定。3.一审中各方对鉴定意见进行质证后，认为扣减项目的数额有待退回鉴定机构重新鉴定，但重新鉴定的结果尚未出具，一审法院就直接下判。（二）一审判决认定事实不清。1.一审法院采信2013年1月10日《工程项目结算单》作为认定涉案工程造价的依据不正确。2013年1月10日《工程项目结算单》是二十冶集团公司单方计算，建筑面积没有按照设计图纸进行计算，导致总工程款认定错误。对于工程增项和变更事项等，未经实际施工人梅圣平认可，导致梅圣平利益受到损害。2.一审法院采信2015年1月10日结算凭证认定工程造价错误。结算凭证中称“工程款已支付给翟杏宝、梅圣平”，但没有梅圣平的签字确���。3.已付工程款认定错误。已付工程款应当围绕南沙公司向梅圣平支付的款项情况进行审查，梅圣平主张收到1600余万元。南沙公司和翟杏宝主张支付超过了1600余万元，应当由南沙公司、翟杏宝就付款事实提供证据。一审法院却围绕翟杏宝向梅圣平付款情况进行了审查，采取了分析和推断的方法确认了翟杏宝与梅圣平之间的已付工程款数额。4.一审法院认定梅圣平与翟杏宝之间系合伙关系错误。梅圣平与翟杏宝之间的书面合同明确约定涉案工程是梅圣平、翟杏宝双方向南沙公司订立承包合同，实际由梅圣平负责承包此工程，所有债权债务、工程款均由梅圣平享有和承担。5.南沙公司与翟杏宝、梅圣平签订的《工程合同》仅表明工程转包的外部关系，并不能证明翟杏宝与梅圣平之间是合伙关系。6.二十冶集团公司与南沙公司之间、南沙公司与翟杏宝之间工程款支付事实���认定不清，导致南沙公司通过翟杏宝支付给梅圣平的工程款数额认定不正确。针对梅圣平的上诉，翟杏宝辩称，1.梅圣平和翟杏宝是合伙关系。梅圣平和翟杏宝共同与南沙公司签订的《工程合同》能够表明两人是共同承包涉案工程。实际施工过程中翟杏宝参与了施工管理、资金投入、工程款索要等工作。2.梅圣平对工程造价及已付款提出的异议不能成立。综上，请求驳回梅圣平的上诉请求。针对梅圣平的上诉，被上诉人南沙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人梅圣平的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。针对梅圣平的上诉，被上诉人二十冶集团公司市政工程分公司、二十冶集团公司辩称，1.一审程序合法。一审中梅圣平提交补充证据超过��法院规定时间，故一审法院未予组织质证。2.一审判决中已经阐明南沙公司与翟杏宝、梅圣平之间达成的《工程合同》的签订时间不影响对三方之间权利与义务的认定，故一审法院未予准许鉴定程序并不违法。3.一审中的工程初步鉴定意见存在多处错误，本身不能作为认定事实的依据，一审法院未予采信并无不当。4.2013年1月10日《工程项目结算单》是二十冶集团公司与徐州经济开发区国资公司委托第三方所作造价鉴定后，以造价鉴定意见为基础作出，并不是二十冶集团公司单方制作。5.关于2015年1月10日《结算凭证》，根据2009年11月2日翟杏宝与梅圣平签订《合同》的约定，梅圣平认可由翟杏宝进行工程款结算和领取，所以梅圣平主张工程款项未经梅圣平确认即不认可与事实不符。一审中梅圣平提交了一份翟杏宝于2013年2月6日出具承诺，表明项目尾款20万元可以由南沙��司直接支付给梅圣平，说明梅圣平早已知道涉案工程已经结算，一直未提出异议。6.一审法院对于已付工程款总额认定正确。至于翟杏宝和梅圣平两人之间的帐目，南沙公司作为第三方不清楚。7.梅圣平与翟杏宝系合伙关系，梅圣平、翟杏宝与南沙公司签订的《工程合同》、2009年11月2日翟杏宝与梅圣平签订《合同》以及梅圣平与翟杏宝两人之间签字的费用使用明细、工程款预支明细等，足以证明梅圣平、翟杏宝两人是合伙关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。针对梅圣平的上诉，被上诉人徐州经济开发区国资公司辩称，涉案工程由徐州经济开发区国资公司发包，二十冶集团公司中标后签订涉案工程建设工程施工合同。徐州经济开发区国资公司不清楚二十冶集团公司与南沙公司以及梅圣平、翟杏宝之间的关系。请求二审法院查明事实，依法判决。翟杏宝上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判翟杏宝不应向梅圣平履行付款义务2376092.34元；2.一、二审诉讼费由梅圣平承担。事实和理由：1.一审法院在未释明的情况下，将合伙纠纷与建设工程施工合同纠纷合并处理，明显不当。梅圣平以建设工程施工合同法律关系提起本案诉讼，要求其他当事人支付工程款，对翟杏宝的诉讼请求是基于债务加入应当对其他当事人承担连带责任，且一审中梅圣平也否定合伙关系不主张对合伙纠纷处理。2.一审法院未释明本案将梅圣平、翟杏宝的合伙纠纷一并处理，本案项目中翟杏宝也进行了大量投资和代偿还合伙债务，一审中翟杏宝不可能对合伙投资、对外借款、利益分配等合伙事务进行举证。3.除涉案工程外，翟杏宝与梅圣平之间还存在其他建设工程项目的合伙，例如郑州电缆厂项目、济宁太白路人防工程、江阴月城钢管厂项目，皆未达成合伙利益的分配协议。一审法院按翟杏宝收到的工程款减去交给梅圣平的款项作为应支付给梅圣平的数额不正确。4.翟杏宝与梅圣平达成的合同虽然约定涉案工程的工程款全部交给梅圣平，盈亏由梅圣平自负。但是该约定针对的是合伙内部工程款的管理方式及经营风险的内部分担方式，但并未明确约定翟杏宝不分配合伙利润。双方真实意思是工程款全部由梅圣平暂时保管和支配，待工程决算后再行分配。5.翟杏宝从南沙公司收取的工程款20275692.34元，并非全部是涉案项目的工程款，其中“代付江苏兴淮公司材料款370800元”与本案无关，系翟杏宝挂靠南沙公司应得的其他项目工程款，应当在本案中的工程总造价及已付款中予以扣除。翟杏宝转给梅圣平的款项，一审认定的数额不正确。翟杏宝给付梅圣平的工程款数额为18565500元��梅圣平自认的收款17612000元，还应加上梅圣平转付的953500元。针对翟杏宝的上诉，梅圣平辩称，1.翟杏宝自称有四个项目与梅圣平存在合伙关系，但是没有提供合伙协议等证据证明。翟杏宝是本案被告，梅圣平起诉要求翟杏宝承担付款责任，一审法院判决翟杏宝应给付的工程款，程序并无不当。2.翟杏宝主张370800元是其挂靠南沙公司应得其他工程款，但是没有提供其与南沙公司之间其他挂靠合同或建设工程施工合同以及相关工程款收付的结算凭证等证据予以证明，其上诉提出扣减没有依据。请求驳回翟杏宝的上诉请求。针对翟杏宝的上诉，被上诉人南沙公司辩称，代付江苏兴淮公司材料款370800元是涉案工程款项，因为是提前支付的材料款，故在结算单时单独列明。请求驳回上诉，维持原判。针对翟杏宝的上诉，被上诉人二十冶集团公司市政工程分公司、二十冶集团公司辩称，同意南沙公司答辩意见。针对翟杏宝的上诉，被上诉人徐州经济开发区国资公司辩称，同意梅圣平答辩意见。梅圣平向一审法院起诉请求：一、南沙公司、二十冶集团公司市政工程分公司、二十冶集团公司、翟杏宝共同向梅圣平支付工程款5243479.55元及利息（以本金5243479.55元，按年息4%计算，自2011年1月1日起至实际给付之日）、翟杏宝从工地调用的资金953500元；二、徐州经济开发区国资公司在欠付二十冶集团公司的工程款余额范围内向梅圣平承担连带责任；三、本案诉讼费和鉴定费由各被告承担。一审法院认定事实：2008年12月1日，徐州经济开发区国资公司与二十冶集团公司就蟠桃九期7#-13#楼签订建设工程施工合同，由二十冶集团公司承建蟠桃九期7#-13#楼，合同价款为21709200元，采用固定价格。合同另约定，竣工决算经审核后，除扣留5%作为质保金外，余款在审核后28天内付清。保修期满经审计合格后14天将剩余保修金返还承包人。关于保修期，双方在质量保修书中约定，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程为五年；电气等其他工程为二年。2009年4月18日，南沙公司授权翟杏宝以项目负责人的身份自2009年4月18日至2009年5月18日止办理二十冶集团公司市政工程分公司徐州蟠桃小区工程投标事务。2009年，二十冶集团公司市政工程分公司与南沙公司签订蟠桃九期7#-13#楼工程分包合同。由南沙公司承建蟠桃九期7#-13#楼，工作内容参照二十冶集团公司与徐州经济开发区国资公司签订的中标工程范围内的全部工作内容，开工日期为2008年12月1日（具体开工日期以实际开工报告为准），竣工日期为2009年7月1日。工程采用包工包料、包综合单价、包工期、包质量、包软件资料、包文明施工、包安全的工程分包方式。双方在合同中还约定，承包范围内的工作内容一律不得再分包和转包。工程造价以综合单价，按建筑面积705元/㎡，最终结算工程量以设计图纸的建筑面积为准。综合单价包括完成该项目的材料检测试验费、所有软件资料费、现场大临设施费、现场安全文明施工措施费、水电费等全部工作内容（不含税金及当地政府收取和交纳的相关费用）。无论出现任何情况，综合单价不作调整。暂定合同总价为18900000元。此外，双方还对现场签证单、设计变更等事项进行了约定。翟杏宝作为南沙公司的委托代表人在分包合同上签字。南沙公司（甲方）与翟杏宝（乙方）、梅圣平（丙方）就蟠桃九期7#-13#楼签订《工程合同》，合同约定南沙公司将其承包的蟠桃九期7#-13#楼分包给翟杏宝、梅圣平，施工采用包工包料全额承包，由翟杏宝、梅圣平负责施工、购料、包工包料全过程管理。翟杏宝、梅圣平共同对工程质量负责，并承担相应的损失，如工程未取得市级以上文明工地，南沙公司按合同价款的0.4%对翟杏宝、梅圣平进行罚款。工程分包价格按南沙公司与二十冶集团公司市政工程分公司签订的合同价（扣除南沙公司所提管理费）为分包价格，暂定合同总造价为18900000元。付款方式为按南沙公司与二十冶集团公司市政工程分公司签订的方式（扣除南沙公司所提按到帐款提留管理费用1%）后全部付给翟杏宝、梅圣平。工程进度款付给翟杏宝、梅圣平后，翟杏宝、梅圣平无条件再向南沙公司取款，并自行负责将工程如期完成。合同另约定，承包方翟杏宝、梅圣平必须遵守南沙公司的有关企业内部管理制度，承包方翟杏宝、梅圣平承担因违约给二十冶集团公司市政工程分公司造成的经济损失及责任。该分包合同未有签订日期。蟠桃九期7#-13#楼工程竣工验收记录显示，工程开工日期为2009年3月27日，竣工日期为2009年12月20日，工程质量为合格。2009年10月30日，南沙公司授权梅圣平自2009年10月30日至2010年6月30日止与二十冶集团公司市政工程分公司洽谈蟠桃九期7#-13#楼工程决算事宜。2009年11月2日，翟杏宝与梅圣平签订《合同》。合同首部写明蟠桃九期7#-13#由南沙公司承包后分包给梅圣平全额承包施工，根据工程的具体情况，翟杏宝与梅圣平协商一致签订本合同。但在合同有关工程概���描述时写明，工程总造价暂定价约1890万元（每平方米造价为705元），以结算为准。此工程由翟杏宝、梅圣平双方向南沙公司签订了承包合同，实际由梅圣平全额负责承包此工程施工，所有债权、债务由梅圣平全部负责，所有工程款必须全额支付给梅圣平，盈亏由梅圣平自负。翟杏宝负责协调结算及向二十冶集团公司市政工程分公司收回工程款及尾款。工程款及尾款到了南沙公司七天内支付给梅圣平，如出现任何情况未付给梅圣平，梅圣平有权直接向翟杏宝追款，由翟杏宝负责支付。2010年1月30日，李野出具收条，内容为“今从施工队取走蟠桃九期7-13#楼签证单原件，总计10份（09-01）-（09-10）附有CAD图与照片打印件。”二十冶集团公司市政工程分公司针对蟠桃九期7#-13#楼出具《工程项目结算单》，确认最终结算金额为20768371.79元（其中建筑面积27204.824平方米×705=19179400.92元；签证部分1218170.87元；代付江苏兴淮公司材料款370800元）。翟兴宝于2013年1月10日签字确认，南沙公司加盖公章。翟杏宝于2013年2月6日出具承诺，内容为“蟠桃九期二十冶预留尾款20万元，二十冶支付给南沙公司时，有南沙建设公司直接支付给梅圣平账户。二十冶蟠桃九期所有工程款都是直接支付给南沙公司。梅圣平的未付工程款南沙公司可直接支付给梅圣平。”同日，梅圣平与翟杏宝对工程款进行对帐，签字确认形成《蟠桃九期7-13#楼工程款预支明细》、《梅圣平汇给翟总及翟总指定账户的汇款明细》。《蟠桃九期7-13#楼工程款预支明细》显示的金额为13912000元，但梅圣平与翟杏宝确认的金额为17899600元；《梅圣平汇给翟总及翟总指定账户的汇款明细》金额为953500元。2013年2月28日，翟杏宝向梅圣平出具承诺书，内容为：“徐州蟠桃九期工程项目，二十冶于2012年春节前支付的工程预付款，有翟兴宝收到，未支付给承包人梅圣平。现有翟兴宝于2013年2月28号向梅圣平承诺此款分三次支付给梅圣平支付给工人工资及材料款。于2013年3月15日前，支付人民币现金肆拾万元正￥40万；于2013年4月15日前，支付人民币现金叁拾万元正￥30万；于2013年5月15日前，支付人民币现金叁拾伍万元正￥35万。以上付款计划如到期不能支持，造成工人、材料商损失，按每天千之三支付滞纳金作补偿。”2015年1月10日，翟杏宝与南沙公司进行结算，形成《结算凭证》，内容为“关于翟兴宝，梅圣平向张家港市南沙建筑安装工程有限公司承包徐州经济开发区蟠桃九期7#-13#楼工程，经中国二十冶建设有限公司市政工程分公司审定结算总造价为20768371元。中国二十冶建设有限公司市政工程分公司已支付张家港市南沙建筑安装工程有限公司（含翟兴宝、梅圣平直接收取的部分款项）20568371元。张家港市南沙建筑安装工程有限公司扣除1%管理费205685.91元及开具1087409.35元工程发票的税金管理费8%计86992.74元，共计扣除292678.66元后全部工程款20275692.34元已全部支付给翟兴宝、梅圣平。”一审审理过程中，一审法院根据梅圣平的申请，委托徐州华建工程造价咨询有限公司参照梅圣平、翟杏宝与南沙公司签订的《工程合同》对涉案工程的工程造价进行司法鉴定。本案一审的争议焦点为：1、梅圣平与翟杏宝之间的关系如何认定；2、梅圣平主张的工程款及利息应否支持，数额如何认定；3、对梅圣平主张的953500元款项在本案中应否予以审查；4、翟杏宝、南��公司、二十冶集团公司市政工程分公司、二十冶集团公司、徐州经济开发区国资公司在本案中的责任如何认定。一审法院认为，南沙公司将涉案工程非法转包给梅圣平、翟杏宝，其与梅圣平、翟杏宝签订的《工程合同》因违反法律禁止性规定，合同无效。但因涉案工程已竣工验收合格，南沙公司应按《工程合同》的约定支付相应的工程款。南沙公司与翟杏宝、梅圣平就蟠桃九期7#-13#楼签订的《工程合同》明确了三方的权利与义务。尽管梅圣平与翟杏宝、南沙公司就该《工程合同》的签订时间存在不同的主张，梅圣平主张该合同在工程完工后补签，翟杏宝、南沙公司主张在工程开工前签订。一审法院认为，该合同的签订时间不影响对三方之间权利与义务的认定。从合同的内容来看，系翟杏宝、梅圣平共同向南沙公司���行承包，而非翟杏宝从南沙公司承包后再转包给梅圣平，故一审法院对梅圣平有关南沙公司转包给翟杏宝，翟杏宝再转包给梅圣平的主张不予采纳。翟杏宝与梅圣平于2009年11月2日签订的《合同》明确约定，此工程实际由梅圣平全额负责承包此工程施工，所有债权、债务由梅圣平全部负责，所有工程款必须全额支付给梅圣平，盈亏由梅圣平自负。翟杏宝负责协调结算及向二十冶公司市政分公司收回工程款及尾款。工程款及尾款到了南沙公司七天内支付给梅圣平，如出现任何情况未付给梅圣平，梅圣平有权直接向翟杏宝追款，由翟杏宝负责支付。一审法院认为，该合同系对翟杏宝与梅圣平之间权利与义务的明确，系当事人之间真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，对翟杏宝与梅圣平具有约束力。翟杏宝于2013年1月10日签字确认的��工程项目结算单》，翟杏宝与南沙公司于2015年1月10日进行结算形成的《结算凭证》对梅圣平具有约束力。翟兴宝于2013年1月10日签字确认的二十冶集团公司市政工程分公司针对蟠桃九期7#-13#楼出具的《工程项目结算单》显示，蟠桃九期7#-13#楼最终结算金额为20768371.79元（其中建筑面积27204.824平方米×705=19179400.92元；签证部分1218170.87元；代付江苏兴淮公司材料款370800元）。二十冶集团公司市政工程分公司提交的财务账册显示，南沙公司承建蟠桃九期7#-13#楼最后的挂账金额为200000元。2015年1月10日，翟杏宝与南沙公司确认的《结算凭证》显示，南沙公司根据二十冶集团公司市政工程分公司的审定价20768371元，将收到的已付款20568371元扣除292678.66元税费及管理费后的全部工程款20275692.34元已全部支付给翟兴宝、梅圣平。二十冶集团公司市政工程分公司预留的尾款为200000元。徐州经济开发区国资公司与二十冶集团公司就蟠桃九期7#-13#楼签订的建设工程施工合同约定，保修期满经审计合格后14天将剩余保修金返还承包人。双方在质量保修书中约定的地基基础工程和主体结构工程保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程为五年；电气等其他工程为二年。该施工合同合法有效，但合同对保修金的返还时间未作约定。根据行业惯例，保修金应在防水工程保修期结束后返还。蟠桃九期7#-13#楼工程竣工验收记录显示，竣工日期为2009年12月20日，故返还保修金的时间为2015年1月4日前。现保修金已具备返还的条件。徐州经济开发区国资公司与二十冶集团公司经过结算对帐，蟠桃九期7#-13#楼的质保金挂账金额为486468.90元。蟠桃九期7#-13#楼竣工交付后，二十冶集团���司通知徐州经济开发区国资公司，其将蟠桃九期房屋的维修工作委托给徐州经济技术开发区东环街道办事处大鹏房地产公司，发生的维修费用直接从质保金中扣除。2014年12月25日前，蟠桃九期7#-13#楼发生维修费用144000元，徐州经济开发区国资公司支付了上述维修费用。徐州经济开发区国资公司在庭审中主张在挂账质保金486468.90元中扣除上述维修费用144000元，同时主张扣除审计费132200元。一审法院认为，发包方与承包方在工程竣工交付使用后，委托独立第三方对工程进行保修，有利于维护双方的利益，发生的维修费用如不存在恶意损害他方利益的情况，应从质保金中扣除，故上述144000元维修费用应从承包人的工程款中予以扣除，二十冶集团公司向南沙公司付款，南沙公司向翟杏宝、梅圣平付款时，均可扣减上述144000元维修费用。据此一审法院认定，二十冶集团公司欠付南沙公司的工程款为56000元（200000元-144000元），南沙公司欠付翟杏宝、梅圣平的工程款为56000元。梅圣平主张的欠款利息应自2015年1月4日起算。对于徐州经济开发区国资公司主张的审计费，不属本案处理范围，一审法院不予审查。徐州经济开发区国资公司可在与二十冶集团公司结算时另行主张。由于二十冶集团公司、二十冶集团公司市政工程分公司将涉案工程转包给南沙公司，违反法律禁止性规定，二十冶集团公司、二十冶集团公司市政工程分公司应对南沙公司欠付翟杏宝、梅圣平的工程款承担连带给付责任。徐州经济开发区国资公司在欠付二十冶集团公司的工程款范围内对南沙公司的欠款承担连带责任。关于翟杏宝的责任。虽然翟杏宝与梅圣平之间的法律关系与其他当事人之间的建设工程施工合同关系不属同一性质的法律关系，本不应���本案中一并处理，但为方便当事人诉讼，一审法院就梅圣平与翟杏宝之间就本案工程权利义务约定明确部分对应的诉讼请求一并进行处理。根据翟杏宝与梅圣平之间的协议，翟杏宝应将从南沙公司取得的工程款全部支付给梅圣平。关于翟杏宝已向梅圣平支付的工程款数额，翟杏宝在庭审中先期主张已给付梅圣平工程款18880881元（2010年前支付的工程款15126200元、2010年之后的付款3333926元，其他合伙工地发生的费用430755元），后认可给付的工程款数额为18565500元（梅圣平自认的收款17612000元，加上梅圣平转付的953500元）。翟杏宝辩解数额主张的变化是记忆有偏差，但二者总数相差不大；梅圣平诉讼中先期主张收到工程款为17612000元，后主张收款为17612000元减去953500元，为16658500元。翟杏宝与梅圣平均无法完整提交己方所主张的工程款付款、收款凭证。但是，双方于2013年2月6日对账确认了二组数据，为17899600元和953500元，但未明确二组数据之间关系。953500元对应梅圣平付给翟杏宝及按翟杏宝指令对外付款，17899600元对应蟠桃九期7#-13#楼工程款预支明细。根据双方确认的二组数据，梅圣平的收款主张背离双方确认的数额，明显不能成立。一审法院依据双方确认的17899600元作为翟杏宝已向梅圣平支付的工程款数额。翟杏宝从南沙公司取得工程款20275692.34元，翟杏宝还欠梅圣平工程款20275692.34元-17899600元=2376092.34元。对梅圣平针对翟杏宝提出的其他诉讼请求，包括付给翟杏宝及按翟杏宝指令对外付款953500元，一审法院不予处理，梅圣平可另行主张。综上，一审法院判决：一、南沙公司于判决生效之日起十日内给付梅圣平工程款56000元及利息（以56000元为本金，自2015年1月4日起至实际给付之日止，按年息4%计算）。二十���集团公司、二十冶集团公司市政工程分公司对上述债务承担连带给付责任。翟杏宝在南沙公司收到二十冶集团公司市政工程分公司给付的工程款拒绝支付给梅圣平的情况下，对上述债务承担连带给付责任。徐州经济技术开发区国资公司在欠付二十冶集团公司的工程款范围内对上述债务承担连带给付责任；二、翟杏宝于判决生效之日起十日内给付梅圣平2376092.34元；三、驳回梅圣平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62869元，由梅圣平、翟杏宝共同负担62000元，南沙公司、二十冶集团公司、二十冶集团公司市政工程分公司共同负担869元；鉴定费70000元，由梅圣平负担。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人翟杏宝提供证据：第一组：梅圣平与翟杏宝签字的结算单；2013年1月24日承诺书、收条；2010年3月8日梅圣平书写的欠条；支付高伟款项的凭据及承兑汇票；钱兴楚转账梅圣平481000元的银行卡取款回单。以上证据均是复印件，未提交原件，证明翟杏宝与梅圣平之间是合伙关系，并且翟杏宝有付款行为。第二组：2013年2月8日梅元生30万元收条原件及对应的30万元汇票复印件；2013年2月8日钱兴楚汇给陈令稳5万元的银行卡取款业务回单复印件。梅元生是梅圣平的工地负责人，陈令稳是合伙工程的包工头，证明一审认定翟杏宝支付给梅圣平的款项外，翟杏宝还有其他支出。上诉人梅圣平质证认为，第一组证据均是复印件，对真实性不予认可；第二组证据的真实性不予认可，2013年2月8日的收条不是梅圣平所写，30万元没有支付给梅圣平，收条上也未写明付款人。银行卡取款业务回单中的5万元转账与本案无关联性。被上诉人南沙公司质证认为，第一组证据均是复印件，对真实性无法确认；第二组证据真实性无异议，但属于梅圣平与翟杏宝之间的内部往来，南沙公司作为第三方不清楚。被上诉人二十冶集团公司市政工程分公司、二十冶集团公司质证认为，第一组证据应当提交原件，但对梅圣平与翟杏宝之间是合伙关系无异议；第二组证据同南沙公司的质证意见。被上诉人徐州经济开发区国资公司质证认为，对第一组证据的真实性无法确认；对第二组证据不发表质证意见。上诉人梅圣平提交证据：第一组：2013年1月10日仅有翟杏宝签字、南沙公司盖章的《工程项目结算单》原件三份，是南沙公司��过翟杏宝给梅圣平签字的，因梅圣平对工程款有异议，故未签字，并且留了三份原件，证明结算未经梅圣平同意，不能作为认定本案工程款的依据。第二组（上诉人梅圣平补充提交其于2016年5月8日向一审法院邮寄的证据）：1.2010年9月6日江苏信联建设工程有限公司（江阴分公司）与宁波二十冶建设公司签订的《建设工程劳务分包合同》复印件。2.2010年6月26日江苏信联建设工程有限公司与梅圣平签订的项目部承包经营合同复印件，工程项目为江阴华润制钢技改项目。3.2010年5月29日中国二十冶集团有限公司与江苏信联建设工程有限公司签订的建设工程施工劳务分包合同。4.2010年12月27日江苏信联建设工程有限公司与梅圣平签订的项目部承包经营合同，工程项目为济宁市太白楼路地下人防工程。5.中国二十冶集团有限公司与江苏信联建设工程有限公司签订的建筑安装工程专���分包合同，工程名称为郑缆特种高压缆电工程项目。6.2016年5月3日江苏信联建设工程有限公司出具的证明。以上证据证明梅圣平与翟杏宝之间不是合伙关系。上诉人翟杏宝质证认为，对第一组证据的真实性无异议，但2013年1月10日《工程项目结算单》是经过梅圣平同意后翟杏宝签字确认，梅圣平未签字，是认为翟杏宝可以代表梅圣平、翟杏宝；对第二组证据的真实性无法确认，以上工程中梅圣平与翟杏宝是合伙关系，因合伙可以由代表人的形式签订合同，即使梅圣平个人签订协议也不能否认翟杏宝合伙人的身份，且以上证据无论真实与否，与涉案工程中的梅圣平与翟杏宝之间的合伙关系没有直接的联系。被上诉人南沙公司质证认为，对第一组证据的真实性无异议，当时《工程项目结算单》出具了好几份交给梅圣平确认，梅圣平从未提出过异议，二审中梅圣平提交《工程项目结算单》原件说明梅圣平认可结算金额；对第二组证据的真实性、关联性均不认可，每个工程的发包、转包形式不一样，不能用其他工程的情况来证明本案工程中是否存在合伙关系。被上诉人二十冶集团公司市政工程分公司、二十冶集团公司质证认为，梅圣平自己持有《工程项目结算单》，却到二审才提交，该证据不属于二审中的新证据，梅圣平早就知道结算金额，如梅圣平对此有异议，应当在一定时间之内提出，其未提出过说明认可结算金额；对第二组证据的真实性、关联性均不予认可，不能用其他工程是否存在合伙关系来证明本案工程是否存在合伙关系。被上诉人徐州经济开发区国资公司质证认为，对以上证据不发表意见，由二审法院依法认定。本院认为，上诉人翟杏宝二审中提交的第一组证据均是复印件，未能提交原件，且其他当事人对证据的真实性均不予认可，故本院不予采信。上诉人翟杏宝第二组证据，梅圣平不认可是为涉案工程支付的工程款，证据内容本身并不能反映是为涉案工程支付给梅圣平，故本院不予采信。对于上诉人梅圣平提交的第一组证据，其基本内容与一审中的《工程项目结算单》一致，可以证明在2013年1月就涉案工程造价如何结算也告知了梅圣平，至于翟杏宝签字确认是否能够代表梅圣平在争议焦点中论述。对于上诉人梅圣平提交的第二组证据均系其他工程签订的协议，与本案工程中梅圣平与翟杏宝之间的关系无关联性，本院不予采信。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、一审审理程序是否合法；二、梅圣平、翟杏宝在涉案工程中的法律关系；三、2013年1月10日工程项目结算单、2015年1月10日结算凭证，能否作为认定本案工程��造价及已付款的依据；四、梅圣平是否可以在本案中向翟杏宝主张权利。关于争议焦点一、一审审理程序是否合法。本院认为，梅圣平于2016年5月8日邮寄的补充证据，一审法院认为与本案无关联性，故未组织各方当事人进行质证，也未采信该证据作为认定案件事实的依据，并不违法。一审中梅圣平申请对南沙公司与翟杏宝、梅圣平达成的《工程合同》签订时间进行鉴定，一审法院认为签订时间不影响对三方之间权利与义务的认定，故对于梅圣平申请形成时间鉴定未予准许，并已在一审判决已明确载明了不予准许及具体理由。一审法院认为翟杏宝于2013年1月10日签字确认的《工程项目结算单》、翟杏宝与南沙公司于2015年1月10日进行结算形成的《结算凭证》对梅圣平具有约束力，故认为本案不需要以鉴定意见作为认定工程造价的依据，梅圣平认为一审法院未继续鉴定即下判系程序违法的意见不能成立。综上，上诉人梅圣平认为一审法院程序违法无事实与法律依据。关于争议焦点二，梅圣平、翟杏宝在涉案工程中的法律关系。上诉人梅圣平主张其是涉案工程的实际施工人，与翟杏宝之间系转包关系。上诉人翟杏宝主张与梅圣平之间系合伙关系。本院认为，转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。根据南沙公司与翟杏宝、梅圣平就蟠桃九期7#-13#楼签订的《工程合同》约定，翟杏宝、梅圣平共同向南沙公司承包涉案工程，工程款由南沙公司支付给翟杏宝、梅圣平，工程如果出现损失由翟杏宝、梅圣平负责，而非翟杏宝从南沙公司承包后再转给梅圣平施工。2009��11月2日翟杏宝与梅圣平签订的《合同》约定全部的债权债务由梅圣平承担，系翟杏宝、梅圣平之间的内部约定，但相对于对南沙公司，翟杏宝、梅圣平共同承包涉案工程，属于个人合伙关系，翟杏宝、梅圣平内部按照双方的约定明确各自的权利义务。关于争议焦点三、2013年1月10日工程项目结算单、2015年1月10日结算凭证，能否作为认定本案工程总造价及已付款的依据。本院认为，根据南沙公司与翟杏宝、梅圣平签订的《工程合同》约定，工程款由南沙公司支付给梅圣平、翟杏宝。2009年11月2日翟杏宝与梅圣平签订的《合同》约定由翟杏宝负责协调结算及收回工程款及尾款。故翟杏宝于2013年1月10日签字确认的《工程项目结算单》，翟杏宝与南沙公司于2015年1月10日进行结算形成的《结算凭证》对梅圣平具有约束力，可��作为认定涉案工程造价及已付款的依据。根据2013年1月10日签字确认的《工程项目结算单》，确认最终结算金额包括“代付江苏兴淮公司材料款370800元（此款已从江苏兴淮公司结算中扣除）”。南沙公司、二十冶集团公司、二十冶集团市政工程分公司主张该款属于提前支付的材料款，属于涉案工程款，故在结算时单列。翟杏宝也于2013年1月10日签字确认370800元属于本案工程结算造价，现翟杏宝上诉主张该款系其他项目工程款，应当在本案中的工程总造价及已付款中予以扣除没有依据，本院不予支持。四、梅圣平是否可以在本案中向翟杏宝主张权利。本院认为，一审法院已明确认定翟杏宝与梅圣平之间的法律关系与其他当事人之间的建设工程施工合同关系不属同一性质的法律关系，本不应在本案中一并处理，但为方便��事人诉讼，故就梅圣平与翟杏宝之间就本案工程权利义务约定明确部分对应的诉讼请求一并进行处理。上诉人梅圣平作为原审原告并未对一审判决翟杏宝向其承担工程款支付义务提出异议，仅是对工程款数额不服。根据2009年11月2日翟杏宝与梅圣平签订《合同》约定涉案工程的所有债权、债务由梅圣平全部负责，工程款及尾款到了南沙公司七天内支付给梅圣平，如出现任何情况未付给梅圣平，梅圣平有权直接向翟杏宝追款，由翟杏宝负责支付。翟杏宝与梅圣平就涉案工程的工程款如何结算有明确约定，在南沙公司欠付梅圣平工程款的情况下，梅圣平有权直接要求翟杏宝向其支付涉案工程的工程款。故一审法院从减轻当事人诉累以及本案当事人就涉案工程款支付有明确约定的角度，认定梅圣平有权在本案向翟杏宝主张涉案工程款，并无不当。翟杏宝上诉认为一审认定��翟杏宝向梅圣平支付的工程款之外，翟杏宝还就涉案工程有其他投入应当从欠付工程款中扣除，但未能提供充分证据证明。故根据梅圣平与翟杏宝于2013年2月6日对账确认17899600元作为翟杏宝已向梅圣平支付的工程款数额。翟兴宝从南沙公司已取得工程款20275692.34元，翟杏宝还欠梅圣平工程款2376092.34元，应当由翟杏宝支付给梅圣平。至于翟杏宝与梅圣平对账确认的953500元，对应的是梅圣平付给翟杏宝及按翟杏宝指令对外付款，翟杏宝主张该款应当作为其支付给梅圣平的已付款予以调增没有依据，本院不予支持。综上所述，上诉人梅圣平、翟杏宝的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62869元，由上诉人梅圣平负担37060元（多25809元由本院退还），上诉人翟杏宝负担25809元。本判决为终审判决。审 判 长  施建红审 判 员  潘 宾代理审判员  丁晓苏二〇一六年十二月三十日书 记 员  朱亚萍