南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0104民初6130号原告：王薇，女，1979年2月23日出生，汉族，住呼和浩特市玉泉区。委托诉讼代理人：李成龙，江苏东恒律师事务所律师。被告：上海太太乐食品有限公司，住所地上海市曹安路13号桥南星华公路969号。法定代表人：张国华，该公司董事长。委托诉讼代理人：周吉，该公司员工。委托诉讼代理人：张勤，该公司员工。被告：南京东铪商贸有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区洪武路359号福鑫国际大厦724室。法定代表人：赵钧铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩潇忆，该公司员工。委托诉讼代理人：丁正东，江苏苏恒律师事务所律师。原告王薇与被告上海太太乐食品有限公司（以下简称太太乐公司）、南京东铪商贸有限公司（以下简称东铪商贸公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王薇及其委托诉讼代理人李成龙，被告太太乐公司的委托诉讼代理人周吉、张勤，被告东铪商贸公司的委托诉讼代理人韩潇忆、丁正东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原、被告诉辩意见原告王薇向本院提出诉讼请求：1、要求两被告连带支付违法解除劳动合同赔偿金89684元（6406元/月×7个月×2）；2、要求被告东铪商贸公司支付扣发劳动报酬6500元（500元/月×13个月）；3、要求被告东铪商贸公司支付年终奖5000元；4、要求被告东铪商贸公司付未休年休假加班工资5890元（6406元/月÷21.75×10天×2）；5、要求被告东铪商贸公司支付2015年9月12日至2016年1月16日期间的加班工资4141元（6406元/月÷21.75÷8小时×11小时×150%+6406元/月÷21.75÷8小时×48小时×200%）。事实与理由：原告于2009年7月2日入职被告太太乐公司，任后备销售经理，后经用人单位指示与被告东铪商贸公司签订劳动合同，任销售主管，又经双方协商将工作岗位由市场部经理变更为物流部经理，待遇由6000元/月变更为6500元/月，变更后每月平均工资为6046元。2016年1月22日，被告东铪商贸公司强行将原告的工作岗位由市场部经理变更为普通销售职员，因原告不同意，被告东铪商贸公司于2016年2月18日单方解除劳动合同，该行为系违法解除劳动合同。且被告东铪商贸公司在劳动关系存续期间还存在欠发劳动报酬、年终奖、加班工资、年休假加班工资等情况。为维护合法权益，原告诉至法院，要求判如所请。被告太太乐公司辩称，2009年7月，其与原告建立劳动关系，2012年1月，原告因个人原因提出辞职，并完成了交接流程，2012年3月双方解除劳动关系，根据法律规定，被告太太乐公司不需要支付经济补偿或赔偿。此外，原告的其他诉讼请求，并非发生在劳动关系存续期间。因此，请求驳回原告对被告太太乐公司的所有诉讼请求。被告东铪商贸公司辩称，第一，原告于2012年4月1日入职该公司，因原告不能胜任仓库主管工作，2015年12月份公司仓库检查不合格，此外经常迟到、发错货、和同事发生冲突、擅自更改考勤记录等，所以，被告东铪商贸公司于2016年1月22日按照劳动合同和公司员工手册的规定对原告工作岗位进行调整，但原告不同意，故被告东铪商贸公司于2016年2月18日解除与原告的劳动合同，不应支付违法解除赔偿金。第二，被告东铪商贸公司没有克扣原告工资。每月发放工资有工资条，原告收到工资时并未提出异议。第三，原告要求被告东铪商贸公司支付年终奖没有法律依据，所有员工都没有年终奖的说法。第四，年休假不属于人民法院审理范围，且被告东铪商贸公司已正常安排原告休年假，无需再支付未休年休假工资。第五，被告东铪商贸公司正常不安排员工加班，即使有时周末会有大型促销活动或其他单位集体活动需要临时加班，也会另行安排员工调休，员工的加班必须事先申请并经负责人批准后才可视为加班。本院查明的事实一、双方对事实、诉讼请求无争议的部分：2009年7月2日，原告王薇入职被告太太乐公司，双方签订了期间自2009年7月2日至2012年7月1日的劳动合同，原告在江苏营销公司担任后备销售经理。2012年1月20日，原告在《辞职报告》上签名，内容为“我因个人原因，无法继续在公司工作，现向公司提出辞职，望批准！”后被告太太乐公司与原告于2012年3月解除劳动合同关系。2012年4月1日，原告王薇与被告东铪商贸公司签订劳动合同书，期限自2012年4月1日至2015年3月31日，从事销售主管工作。合同到期后，原告王薇与被告东铪商贸公司又续签了劳动合同，期限自2015年4月1日至2018年3月31日，原告担任计调物流经理工作。2015年2月至2016年1月，原告的平均应发工资为5990元/月。2016年1月22日，被告东铪商贸公司发出《员工调岗通知书》，将原告从计调物流部经理岗位调往南京营业所销售岗位，调岗从2016年2月1日起开始执行。原告于2016年1月27日签收上述通知，并书面表明不同意调岗。2016年2月18日，被告东铪商贸公司向原告出具《解除劳动合同通知书》，以原告在职期间达不到岗位要求，公司安排调岗，原告拒不服从，根据《劳动合同法》第四十条第二项，决定于2016年2月18日解除与原告的劳动关系。2016年6月23日，王薇向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求太太乐公司与东铪商贸公司：1、支付赔偿金84644元；2、支付扣发劳动报酬6500元；3、支付年终奖5000元；4、支付未休年休假加班工资5559元；5、支付加班工资3909元。2016年6月24日，该委以王薇未提交能够证明与两家公司同时存有劳动关系的初步证据，不符合申请劳动争议仲裁的条件为由决定对王薇的仲裁申请不予受理。原告于法定期限内诉至本院，要求判如所请。另查明，被告东铪商贸公司的股东系上海东铪商贸有限公司，法定代表人系赵钧铭，被告太太乐公司的股东系瑞士雀巢有限公司，法定代表人系张国华。二、双方对事实、诉讼请求有争议的部分：1、原告劳动关系的认定原告主张，其自2009年入职被告太太乐公司，2011年4月受被告太太乐公司指派至被告东铪商贸公司处工作，原告在2012年1月所打的辞职报告无效，在两被告的工作时间应当连续计算，提供邮件、上海乐铪商贸有限公司及两被告的工商信息查询资料等为证。被告太太乐公司主张，2009年7月至2012年3月，原告在该公司上班，后原告于2012年1月以个人原因提出辞职，原告主张两被告就赔偿金承担连带责任没有依据。被告太太乐公司未派原告至被告东铪商贸公司处上班，上海东铪公司系被告太太乐公司的经销商，原告负责经销商的管理。被告东铪商贸公司主张，其与原告自2012年4月建立劳动关系，之前与该公司无关。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。首先，原告于2009年7月2日入职被告太太乐公司，2012年1月20日在《辞职报告》上签名，如原告对离职存在异议，应当在法定时效内向被告太太乐公司主张权利。根据原告本人签名的《辞职报告》及现有证据，本院无法推定其离职非本人真实意愿。且原告具有完全民事行为能力，本院亦无法得出其对以个人原因提出辞职之法律后果毫不知情。其次，原告及两被告均认可，被告东铪商贸公司负责销售被告太太乐公司的产品，因此，双方在日常经营中存在人员、产品、业务的交叉，但不能仅此即认为原告在2011年4月至2012年3月与两被告同时存在劳动关系。综上，原告自2009年7月至2012年3月与被告太太乐公司存在劳动关系，后原告本人提出辞职。2012年4月至2016年2月，原告与被告东铪商贸公司存在劳动关系。2、被告东铪商贸公司解除劳动合同是否合法原告主张，被告东铪商贸公司无证据证明原告不胜任本职工作，规章制度没有民主和公示程序，通知工会程序也不合法。被告东铪商贸公司主张，根据考勤打卡记录、面谈记录表及仓库检查单等，证明原告篡改考勤记录，与同事存在矛盾，不能胜任仓库管理者的职责，故被告予以调岗，原告不同意调岗，被告东铪商贸公司解除劳动关系合法。本院认为，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同。用人单位应当就劳动者不能胜任工作承担举证责任。本案中，首先，被告东铪商贸公司主张原告篡改考勤记录，但并未提供证据证明，经本院释明后，亦未补充举证。其次，被告东铪商贸公司提供的面谈记录表及仓库检查单均系复印件，原告对真实性不予认可。根据法律规定，书证应当提交原件，被告东铪商贸公司主张原告不能胜任工作，但未提供证据原件，故本院对该辩称意见不予采信。被告东铪商贸公司未依法证明其调岗的合法性，以原告不同意调岗为由解除双方的劳动合同，属违法解除，应当向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据工资表及银行流水，本月工资次月发放，2015年3月至2016年2月期间，原告的平均应发工资为5990元/月。原告自2012年4月1日入职，2016年2月18日被解除劳动关系，工作已满三年六个月，不满四年，被告东铪商贸公司应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金5990元/月×4个月×2=47920元。3、被告东铪商贸公司应否支付劳动报酬6500元原告主张，根据员工异动申请表，原告的工资从6000元调至6500元，但被告东铪商贸公司并未实际履行，故被告东铪商贸公司应支付原告2015年1月至2016年1月共计13个月扣发的劳动报酬500元/月×13个月=6500元。被告东铪商贸公司主张，员工异动申请表系复印件，真实性不予认可。原告提供的工资表及劳动合同，均明确了基本工资为3600元，被告按劳动合同约定发放工资，不存在少发工资的情形。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。书证应当提供原件。首先，员工异动申请表系复印件，无法核实其真实性。且“确定以上异动生效时间”一栏亦未填写，无法判断该表是否生效。其次，根据工资表及劳动合同书，原告的基本工资为3600元，绩效工资基数为2400元，该两项系每月固定收入，与员工异动申请表上薪资收入由“3500+2500”调至“3500+3000”无法对应。第三，原告向本院提交了2015年2月至2016年1月的工资表，因此，其应当知晓每月工资发放数额及明细，但综合本案证据未见原告曾就每月工资少发放500元向被告东铪商贸公司提出异议。综上，原告主张被告东铪商贸公司支付扣发的劳动报酬6500元，缺乏事实依据，本院不予支持。4、被告东铪商贸公司应否支付年终奖5000元原告主张，虽然劳动合同中未约定年终奖，但实际上被告东铪商贸公司每年均发放。被告东铪商贸公司主张，该公司没有年终奖一说，原告的该项诉讼请求没有事实依据。本院认为，用人单位应当根据劳动者的工作内容及强度合理支付工资。关于年终奖，法律没有强制性规定。原告未举证证明其就年终奖的发放与数额与被告东铪商贸公司存在约定，故其主张被告东铪商贸公司支付年终奖5000元，于法无据，本院不予支持。5、被告东铪商贸公司应否支付加班工资及数额原告主张，2015年9月12日至2016年1月16日期间，存在延时加班11小时，休息日加班48小时，被告东铪商贸公司应支付加班工资4141元（6406元/月÷21.75÷8小时×11小时×150%+6406元/月÷21.75÷8小时×48小时×200%），提供2015年9月12日至2016年1月12日微信、邮件截图、2015年9月至2016年1月加班情况。被告东铪商贸公司主张，根据公司规定，加班必须事先申请，经批准后方可视为加班。对原告所列2015年9月至2016年1月加班情况予以认可，但大部分时间均以安排调休，具体如下：2015年9月12日休息日加班安排在9月28日调休，9月20日加班安排在9月29日调休。认可2015年10月12日、10月13日存在5小时延时，但不是加班。10月17日、10月24日共存在8小时休息日加班，但已调至10月26日休息。12月7日、12月8日，原告自行加班。认可12月26日、12月27日存在两天休息日加班。2016年1月2日、1月16日共计8小时加班调至1月22日休息。本院认为，关于原告的考勤情况，被告东铪商贸公司提供了打卡记录，虽然原告对该打卡记录不予认可，基于原、被告均认可公司采取打卡方式考勤，且在无证据显示被告东铪商贸公司存在篡改打卡记录的情形下，本院对打卡记录反映的出勤情况予以确认。第一，庭审中，原、被告均认可2015年9月12日、9月20日存在加班，但被告东铪商贸公司辩称上述休息日加班在2015年9月28日及29日进行调休，原告认可上述两天调休，但认为是其他加班时间的调休，未举证证明，故本院对原告的主张不予采信，确认2015年9月12日、9月20日休息日加班已经调休，不应计算加班工资。第二，关于2015年10月12日、10月13日，原、被告双方均确认因仓库搬迁存在5小时延时工作，被告辩称不属于加班，于法无据，本院不予采信。第三，关于2015年10月17日及24日，原、被告均确认存在休息日加班8小时，但被告辩称已于10月26日调休，原告不予认可。本院认为，根据打卡记录，10月26日无考勤记载，故本院对被告关于上述加班已安排调休的抗辩予以采信，不再计算加班工资。第四，关于2015年12月7日、8日，原告主张延时加班6小时，被告辩称系原告自行加班。本院认为，根据微信截图及打卡记录，原告已就其存在加班内容进行举证，本院予以采信，确认存在6小时延时加班。第五，关于2015年12月26日、27日，原、被告一致确认存在两天休息日加班，本院予以确认。第六，关于2016年1月2日、1月16日，原、被告双方均确认存在8小时休息日加班，但被告辩称已于1月22日调休，原告不予认可。本院认为，根据打卡记录，1月22日无考勤记载，故本院对被告关于上述加班已安排调休的抗辩予以采信，不再计算加班工资。综上，本院认定的加班事实如下：2015年10月12日延时加班2.5小时，10月13日延时加班2.5小时，12月7日延时加班2小时，12月8日延时加班4小时，12月26日、12月27日休息日加班两天。以上合计：延时加班11小时，休息日加班2天。关于加班工资计算基数。原告与被告东铪商贸公司无约定，故本院参照劳动关系结束前12个月的平均工资5990元计算加班工资。另根据2015年10月、12月工资表，未见加班工资发放的数额，故被告东铪商贸公司应支付原告2015年10月12日、10月13日、12月7日、12月8日延时加班工资共计5990元/月÷21.75÷8小时×11小时×1.5=568元，2015年12月26日、12月27日休息日加班工资5990元/月÷21.75×2天×200%=1102元。此外，原告主张年休假工资的诉讼请求，不属于人民法院劳动争议受案范围，本院不予理涉。本院判决理由和结果依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告南京东铪商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王薇违法解除劳动合同的赔偿金47920元。二、被告南京东铪商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王薇2015年10月12日、10月13日、12月7日、12月8日延时加班工资共计568元，2015年12月26日、12月27日休息日加班工资共计1102元。二、驳回原告王薇的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长 周 艳人民陪审员 李 明人民陪审员 廖玉明二〇一六年十二月三十日见习书记员 王 静