广东省茂名市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤09刑终372号原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡家成，男，1995年8月5日出生于广东省茂名市电白区，公民身份号码440************973，汉族，小学文化，住电白区**。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2018年9月10日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。辩护人李亮，广东大贤东宇律师事务所律师。广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人蔡家成犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2019年6月6日作出（2019）粤0904刑初309号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡家成不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年9月12日在本院第三审判庭公开开庭审理了本案。广东省茂名市人民检察院指派检察员陈静思、陈燊出庭履行职务。上诉人蔡家成及其辩护人李亮律师到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年1月份至2018年9月份期间，被告人蔡家成以牟利为目的，利用微信平台贩卖淫秽视频共计280部。2018年9月10日，公安民警在电白区博贺镇新沟坝田路段抓获被告人蔡家成，当场缴获涉案手机两部。经茂名市公安局淫秽物品审查鉴定小组对蔡家成的涉案手机的微信聊天记录内容录制的12个录制视频（含点击播放325个视频）进行鉴定，内容显示中随机点击播放的280个视频为淫秽物品。原判认定以上事实，有书证、被告人的供述和辩解、现场勘验笔录、鉴定文书等证据证实。原判认为，被告人蔡家成以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端贩卖淫秽视频280部，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，应予刑罚，情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，作出如下判决：一、被告人蔡家成犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币8000元。二、缴获的苹果手机2部为作案工具，依法予以没收，上缴国库（手机没有随案移送）。上诉人蔡家成提出上诉称：一、原审认定的280部淫秽视频大部分是其买来自己看的，其只卖了几十部，共获利3000元。二、其自愿认罪，认罪态度好，可以从轻、减轻处罚。三、其文化程度低，法律意识不强，没有前科，属初犯。综上，请求本院查明事实，对其从轻处罚。其辩护人李亮律师提出如下辩护意见：一、上诉人蔡家成具有投案自首的从轻、减轻处罚情节，原审认定事实错误。二、本案认定事实不清，上诉人蔡家成贩卖的一般都是5分钟左右短视频，社会危害后果较长视频小，原审将蔡家成的红包收入全部计算为贩卖淫秽物品收入属认定事实不清。请求本院对上诉人蔡家成从轻量刑或者将案件发回重审。茂名市人民检察院检察员向本院提交了审问上诉人蔡家成的讯问笔录、案件补充说明，主要证实蔡家成因本案被公安机关抓获的详细经过提出如下出庭意见：一、上诉人蔡家成不具有自首情节，不能减轻处理。二、上诉人蔡家成贩卖的虽然是小视频，仍应按贩卖个数进行定罪处罚，其微信红包收入应全部计算为贩卖淫秽物品的收入。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请本院依法裁判。经审理查明，2018年1月至9月期间，上诉人蔡家成以牟利为目的，通过微信向多人贩卖淫秽视频共计280部。2018年9月10日，公安民警在电白区博贺镇新沟坝田路段设卡盘查时，上诉人蔡家成因形迹可疑被抓获。经公安民警询问，上诉人蔡家成提供其两部手机的开机密码供检查，公安民警在其中发现大量淫秽视频。经茂名市公安局淫秽物品审查鉴定小组对蔡家成涉案手机的微信聊天记录内容录制的12个视频（含点击播放325个视频）进行鉴定，内容显示中随机点击播放的280个视频为淫秽物品。以上事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：一、书证1.受案登记表、立案决定书。证实公安机关于2018年9月10日在设卡过程中查获涉嫌传播淫秽物品牟利的蔡家成，并口头传唤回所讯问。公安机关于2018年9月10日立案侦查。2.到案经过。证实蔡家成于2018年9月10日被公安机关查获。3.户籍资料。证实蔡家成的身份情况及作案时已达到负完全刑事责任年龄。4.现场检测报告书、照片。证实蔡家成的尿液检测结果为阴性。5.前科查询。蔡家成涉本案之前并无违法犯罪记录。6.签认照片。证实蔡家成对其用于传播淫秽物品牟利的两台手机进行签认；对其用于传播贩卖淫秽物品牟利的三个微信截图进行签认；对其三个微信（昵称：刘晶，微信号：qq631440015；昵称：雪儿，微信号：oo111888y；昵称：陈雪，微信号：yy11188m）里传播淫秽物品牟利的交易记录进行签认；对其用于在微信里进行传播介绍、引诱人员购买色情短片的广告图进行签认；对其三个微信2018年1月至9月份贩卖淫秽物品牟利的账单截图进行签认。7.办案说明。证实公安机关根据蔡家成供述及手机签认统计，被告人蔡家成签认照片内含有传播淫秽视频2160个，签认微信红包统计情况为第一个微信2018年1月至8月（微信号：oo111888y，名字：雪儿）红包收入16703.21元，支出为15580.82元；第二个微信（微信号：yy11188m，名字：陈雪）2018年1月至9月红包收入18988.49元，支出为19011.25元；第三个微信（微信号：qq631440015，名字：刘晶）2018年8月至9月收入为3196.33元，支出为3605.44元。二、鉴定意见鉴定文书。证实公安机关将随机浏览蔡家成手机微信好友聊天记录内容录制的视频资料备份U盘送去鉴定，经鉴定确认该手机提取的12个录制视频内容显示中随机点击播放的280个视频为淫秽物品。三、勘验、检查笔录1.现场勘验笔录、现场图、现场照片。证实公安机关依法对现场进行勘验，现场位于茂名市电白区**********虾塘旁，在虾塘边上的草丛上发现蔡家成丢弃的两台手机。2.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单。证实公安民警依法对蔡家成的人身及附近虾塘的草丛进行搜查，搜查到一台苹果IPHONE6手机（手机号码：189*****851，土豪金色，串号：352********0340）和一台苹果IPHONE7PIUS手机（玫瑰金色，手机号码：189*****882，手机串号：355********2283），并对以上物品进行扣押。四、被告人的供述和辩解上诉人蔡家成的供述与辩解，主要内容是：我有传播淫秽物品牟利的行为。我被查获时扔掉的两台手机分别为苹果Iphone6手机（手机号：189*****851，土豪金色），另外一台手机为苹果Iphone7plus（玫瑰金色，手机号码：189*****882）。我是通过互联网微信上，通过注册微信号或者购买微信号添加大量好友，然后再网上群发淫秽物品宣传单（单内有一些性感图片或者露点图片、价钱等），然后微信好友想看就发红包给我，我再将视频发给好友，这样交易就算完成了。我一共通过三个微信传播淫秽物品。第一个微信号码：微信号oo111888y，名字雪儿。第二个微信号码：微信号yy11188m，名字陈雪。第三个微信号码：微信号qq631440015，名字刘晶。Iphone6手机是微信号yy11188m和微信号qq631440015切换使用；Iphone7plus手机是我私人微信号码：微信号cjcyy136888，名字CHENG和作案微信号oo111888y切换使用。我于2018年1月份开始在微信上传播淫秽物品，微信号oo111888y和微信号yy11188m是我行开始作案以来到现在一直使用的，另外一个微信号qq631440015，名字刘晶是我上个月才从网上购买的。由于一直都是使用这三个微信作案，里面的红包、转账记录（价钱有3元至5元多）的都是我传播淫秽物品而牟利的记录。我传播的淫秽视频存在我手机里，我的微信就我一个人一直使用。我通过传播淫秽物品牟利大约人民币3000元，我没有提现，都是存在微信里花费。去年我在微信上加了一个好友，他经常发一些淫秽宣传单（里面有一些性感图片或者露点图片、价钱等）给我，我看到后就发红包给该好友，然后他就会发来一些淫秽小视频。过了一段时间后，也是到了2018年1月份，我在家没有工作又没有钱花，所以也想通过传播贩卖一些淫秽视频赚取一些钱，于是我就花费2元到5元一个小视频的价格向该微信好友继续购买一些淫秽小视频。每次我购买淫秽视频后我收藏下载到我的微信（微信号：oo111888y，名字：雪儿；微信号：yy11188m，名字：陈雪）这两个微信里，然后在这两个微信号上添加大量好友，接着向微信好友发淫秽物品广告（一些性感图片或者露点图片、价钱等），如果有微信好友想看就会根据价格发来红包，我收取红包后就将视频发给他。到了今年8月26日，我在网上向他人购买了一个微信号码（微信号：qq631440015，名字：刘晶）继续用来传播淫秽视频，从那时候起，我就使用三个微信号来传播淫秽物品牟利。我以2元到5元一个小视频的价格向他人购买淫秽视频，以同样的价格贩卖给别人，我一共传播淫秽视频有六百次以上了。五、电子证据电子证据检查工作记录。证实公安机关依法对蔡家成所使用玫瑰金色Iphone手机进行电子证据检查。经查看取证报告发现：送检手机安装有微信官方版、腾讯QQ，微信官方版曾登录2个微信号：刘晶、雪儿，微信号刘晶与他人聊天记录的图片、视频文件夹下，含有少量疑似淫秽色情的广告图片、视频文件。微信普通版登录的微信号刘晶与爱笑的门巴男孩等的聊天记录中含有涉嫌贩卖、传播淫秽物品的内容，未发现微信普通版登录的微信号雪儿与其他人的聊天记录中含有涉嫌贩卖、传播淫秽物品的内容，但在雪儿与谁也不是谁的谁、幸福之家等微信有大量涉嫌贩卖、传播淫秽物品的交易记录多达369条。以上证据，均经庭审查证属实，本院予以确认。对于上诉人蔡家成及其辩护人的辩护意见、以及茂名市人民检察院的出庭意见，本院综合评析如下：一、关于蔡家成是否构成自首的问题。经查明，公安机关在设卡盘查时将形迹可疑的蔡家成带回派出所，尽管当时公安机关已搜查扣押到蔡家成的手机，但尚未掌握蔡家成通过手机利用微信平台贩卖淫秽物品牟利的犯罪事实，而蔡家成到案后能够主动提供手机开机密码给公安机关，并主动交代犯罪事实，公安机关才得以发现其犯贩卖淫秽物品牟利罪的事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第二款的规定，上诉人蔡家成的行为应当视为自动投案，并构成自首。二、关于上诉人蔡家成贩卖淫秽视频的数量问题。经查明，上诉人蔡家成贩卖280个淫秽视频的事实，有其本人的供述及签认的贩卖淫秽视频的微信截图、鉴定文书等证据证实，足资认定。综上，辩护人辩称蔡家成构成自首的意见成立，予以采纳，可以据此依法对上诉人蔡家成从轻改判。至于上诉人蔡家成的其他上诉理由及辩护意见，原审在判决时已作出评判处理，本院不再重复以此为由对蔡家成从轻处罚。茂名市人民检察院认为上诉人蔡家成不构成自首的意见不成立，不予支持，其他意见理由成立，予以支持。本院认为，上诉人蔡家成以牟利为目的，向多人贩卖淫秽视频280部，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，情节严重，应当依法判处。原判认定上诉人蔡家成犯贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但遗漏认定上诉人蔡家成具有视为自首的情节，应当依法改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第二款的规定，判决如下：一、维持广东省茂名市电白区人民法院（2019）粤0904刑初309号刑事判决第二项，以及第一项对被告人蔡家成的定罪部分。二、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2019）粤0904刑初309号刑事判决第一项对被告人蔡家成的量刑部分。三、上诉人蔡家成犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月10日起至2021年9月9日止。所处罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内向原审法院缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  黄昌文审 判 员  张 虹代理审判员  谭振邦二〇一九年九月二十四日书 记 员  杨冬冬郭亮附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。