山东省临沂市中级人民法院山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁13民再55号 抗诉机关：山东省临沂市人民检察院。 申诉人（原审被告）：朱文波，男，1988年9月10日出生，汉族，居民，住沂南县。 委托诉讼代理人：崔云飞，山东同力兴国律师事务所律师。 被申诉人（原审原告）：刘成宝，男，1968年4月6日出生，汉族，居民，住沂南县。 委托诉讼代理人：左安如，山东舜平律师事务所律师。 原审被告：代同华，男，1971年10月15日出生，汉族，居民，住沂南县。 原审被告：朱国栋，男，1972年10月26日出生，汉族，居民，住沂南县。 原审被告：刘庆敬，男，1976年6月12日出生，汉族，居民，住沂南县。 申诉人朱文波与被申诉人刘成宝、原审被告代同华、朱国栋、刘庆敬民间借贷纠纷一案，山东省沂南县人民法院于2012年9月21日作出（2012）沂南民初字第2936号民事判决，发生法律效力后，朱文波、朱国栋向原审法院申请再审，原审法院经再审于2014年6月6日作出（2013）沂南民再初字第19号民事判决，朱文波不服上诉至本院，经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院于2015年5月22日作出（2015）临民再终字第25号民事裁定，按撤回上诉处理。朱文波向检察机关申诉，山东省临沂市人民检察院作出临检民（行）监[2017]37130000005号民事抗诉书向本院提出抗诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，山东省临沂市人民检察院指派检察员孙懈玲、董敏出庭履行职务，申诉人朱文波及其委托诉讼代理崔云飞、被申诉人刘成宝及其委托诉讼代理人左安如、原审被告代同华、朱国栋、刘庆敬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 山东省临沂市人民检察院抗诉认为，山东省沂南县人民法院（2013）沂南民再初字第19号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由：本案争议的焦点在于2012年3月16日书写的借条100万元是否实际支付及支付数额。朱文波等人辩称此借贷行为实际发生额为29.9万元，刘成宝作为原告应对是否支付余款承担举证责任。再审法院认为“刘成宝于2012年1-2月交付给四被告的60万元，在合伙关系不成立的情况下，应认定借贷关系，四被告应返还”，而刘成宝于2013年9月6日的询问笔录中称2012年1-2月份分别拿的25万及35万现金，当时朱文波、代同华、朱国栋、刘庆敬、李某共同去的，且为五个人商议开鸭厂，预计借100万当周转资金，共同和其口头约定，且再审法院也查明“刘成宝分别于2012年1月、2月交给四被告及李某现金25万元，35万元，均未写收据或借条”。法院将此60万元认定为朱文波、代同华、朱国栋、刘庆敬四人的借款与实际情况不符，且此60万元是否包含在100万元借条中还有待进一步查证。再审法院认为“原审被告朱文波于2012年6月25日、2012年7月10日、2012年7月17日三次汇款到刘成宝账户款25万元（含本金24.9万元，利息1000元）”，虽然汇款25万元属实，但再审法院认定含本金24.9万元，利息1000元没有事实和法律依据。 申诉人朱文波申诉请求：依法撤销山东省沂南县法院原审、再审判决，驳回刘成宝的诉讼请求。事实与理由：涉案借条100万元，刘成宝实际仅支付29.9万，该款本息已全部付清，对于出具借条之前刘成宝支付的60万元，是刘成宝与我们合伙承包鸭厂的投资，不是借款。 被申诉人刘成宝答辩称：申诉人认为借条之前收到的60万元是投资款，应提交证据证明。申诉人在原一审时认可本案借款100万元的事实，其所作自认陈述应作为认定事实的依据，再审判决认定事实清楚，证据确凿，应当维持。 原审被告代同华、朱国栋、刘庆敬意见与申诉人意见一致。 原审原告刘成宝向原审法院起诉请求：判令被告朱文波、代同华、朱国栋、刘庆敬偿还借款本金90万元及利息，并承担诉讼费用。原审法院查明，2012年3月16日，被告朱文波因经营生意需要资金周转向原告借款100万元，双方约定借款使用期限为2个月，至2012年5月16日一次性全部付清，并约定借款月利率为2.4%，被告代同华、朱国栋、刘庆敬为被告朱文波提供担保。借款到期后，经原告催要，被告偿还借款10万元，余款90万元及利息至今未付。为此，原告具状诉至法院。本案在审理过程中，被告朱文波对借款事实无异议，被告代同华、朱国栋、刘庆敬对担保事实无异议。但四被告均要求适当延长还款期限，原告未同意。调解未果。 原审法院认为，被告向原告借款100万元，后偿还10万元，尚欠90万元及利息，事实清楚，证据确凿。现原告要求偿还，理由正当，予以支持。被告以资金紧张为由拒不履行还款义务，并要求延长还款期限，理由不当，不予采纳。被告代同华、朱国栋、刘庆敬作为保证人在借款人未履行还款义务时未尽到敦促其履行义务的责任，现借款人朱文波未能还款，被告代同华、朱国栋、刘庆敬应承担保证责任，双方在借据中没有约定保证方式，根据法律规定，按连带责任保证承担保证责任。因被告迟延履行还款义务给原告造成的损失，被告理应承担。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百三十四条一款（四）、（七）项之规定，判决如下：一、被告朱文波于本判决生效之日起十五日内偿还原告刘成宝借款90万元及利息（利息自2012年3月16日起至本判决执行完毕日止按月利率2.4%计算）。二、被告代同华、朱国栋、刘庆敬对上述借款承担连带清偿责任。 上述判决生效后，原审被告朱文波、朱国栋向原审法院申请再审，再审请求：依法撤销沂南县法院（2012）沂南民初字第2936号民事判决，驳回刘成宝的诉讼请求。事实与理由：1、有新证据足以推翻原审判决。本案中所涉借款的起因源自原告、被告及李某六人共同出资承包沂南县君德鸭业有限公司（以下简称鸭业公司）的经营亏损。2012年3月13日原审原、被告五人及李某为解决公司资金问题，原审被告朱文波签字承名出具借条向刘成宝借款100万元，其他出资人代同华、朱国栋、刘庆敬签字担保。次日刘成宝支付29.9万元，承诺余款三日内转到朱文波的账户。此后经多次催要余款，刘成宝借口推托。后刘成宝要求偿还借款29.9万元时，原审四被告同时要求其将借条数额改到实际借款额，但刘成宝以在外地自己也是股东，保证不会按借条要钱等为由搪塞。朱文波自2012年5月22日至2012年7月17日根据刘成宝提供的账号分四次将30万元打到刘成宝和梅玉枝的账户上。由于借款是29.9万元，付息时扣下1000元，刘成宝另收取三个多月的利息2.12万元，偿还本息共计32.12万元，根本不存在刘成宝所诉的向其借款100万元，只偿还10万元的情形。2、原审判决认定事实的主要证据是刘成宝伪造的。当时公司运营时间不长就面临禽流感，企业严重亏损，客商纷纷拉货顶账，刘成宝游说各合伙人说：“我起诉你们100万借款，你们就答应是。我申请保全公司的资产，分配时我要公司40%的资产，你们要60%这样咱们都不吃亏”，受利益驱使在原审诉讼中未提供足够证据抗辩，刘成宝所持有的借条，虽有申请人及担保人签字，但实际是刘成宝为抽逃合伙资金亏损故意打造出来的，应当属于伪造的证据，该证据不能作为被申诉人索款的依据。 原审原告刘成宝在原审法院再审时答辩称：2011年12月份原审被告朱文波、代同华、朱国栋、刘庆敬及李某五个人商议开杀鸭厂，刘庆敬是我本村的一个侄子，他介绍认识了他的合伙人。他们在我的“锦钱柜”ＫＴＶ二楼办公室共同和我口头约定预计借款100万当周转资金。2012年1月份朱文波、代同华、朱国栋、刘庆敬、李某在我办公室拿的第一笔借款大概是25万元，这一笔没有打借条，借款用途是交承包费。第二次是2012年2月份公司开业，他们五人去拿了35万现金，这一笔也没有打借条。第三次是2012年3月份公司生产了，朱文波、代同华、朱国栋、刘庆敬去拿了29.9万现金，这次打的100万的借条。第四次也就是第二天朱国栋去拿了10万元。四次拿款合计100万元。借款人是大股东朱文波，其他人是小股东。之后原审被告通过银行打款归还了10万元，其余90万元未还。已付的2.12万元的利息与以上借款无关，该利息是刘庆敬向梁守庆的东方小额贷款有限公司贷了50万元，我作的担保，我给贷款公司代收的利息。原审被告出具的100万元借条包括当时交付的29.9万元和之前未写借条的70万元。本案借款有借条为证，且五被告在原审时均认可借贷100万元的事实，五合伙人承包鸭业公司与我无关，请求驳回申请人的再审请求。 原审被告代同华述称：原审四被告与原审原告刘成宝不存在债权债务关系，而是合伙人关系。经我们六人（原审原告、原审四被告、李某）酝酿协商于2012年初共同出资承包了鸭业公司。刘成宝出资60万元。在公司经营过程中出现亏损，我们六人协商再次融资将企业救活，刘成宝答应借给公司100万，而实际只借了29.9万元，当我和朱国栋给他利息要回借条时，他说他没参与管理要退股，将借条中的70万元顶入股的60万元。在2012年9月13日原审开庭之前公司就资不抵债了，刘成宝和朱文波电话沟通，为了保证公司能够正常运营，让我们在开庭时承认借款100万元，以后六个合伙人再分这100万元。刘成宝说他要40万元，剩下的60万元让我们几个人按投资比例分配。所以我们才在原审开庭时认可了这个事。事实上他有入股的60万元。 原审被告刘庆敬的意见与朱文波、朱国栋、代同华意见一致。 朱文波提交如下证据：1.刘成宝书写的收到利息2.12万的收条、记账凭证；2.2012年6月25日--7月17日朱文波分四次通过农业银行和农村信用社转至刘成宝名下25万元、梅玉枝名下5万元的转款凭证；3.证人马某、李某出庭证言。 原审法院就本案事实向卢某、程学景、梅玉枝作了调查。 原审法院依据当事人的陈述和答辩，诉讼各方的举证及质证意见及法院的调查，再审确认如下事实：2011年8月份原审被告及李某合伙承包沂南县君德鸭业有限公司，承包期6年，年承包费40万元。代同华任总经理，李某、朱国栋参与管理经营。期间，原审原告刘成宝分别于2012年1月、2月交给原审四被告及李某现金25万元、35万元，均未写收据或借条。2012年2月3日公司正式运营。2012年3月16日朱文波、朱国栋、刘庆敬、代同华在刘成宝处一起商议公司资金问题，刘成宝同意借给公司100万元。朱文波用刘成宝提供的格式借据，出具借条一份，内容为：“今有朱文波借刘成宝现金（小写）1000000.00元，大写壹佰万元整，于2012年5月16日还清，借款月息2.4%。如到期未还，超出时间按违约每天5%利息计算。担保人：朱国栋、刘庆敬、代同华签名。担保方式为连带担保责任。”2012年3月17日朱文波、朱国栋、公司出纳马某到刘成宝的办公室拿到借款29.9万元。朱文波自2012年5月22日至2012年7月17日向刘成宝的账号分三次汇款25万元，向梅玉枝账户汇款5万元。刘成宝另收取利息2.12万元。 原审法院再审认为，原审四被告所持，原审原告刘成宝与其是合伙关系并非借贷关系的申诉理由，刘成宝不予认可。原审四被告也未对合伙关系的成立提供充分证据，因此，该项申诉理由证据不足，本院不予支持。原审原告刘成宝于2012年1-2月交付给四被告的60万元，在合伙关系不能认定的情况下，应认定借贷关系，原审四被告应予返还。2012年3月16日，原审被告朱文波给原审原告刘成宝出具金额为100万元的借条，有原审被告朱国栋、刘庆敬、代同华提供担保，2012年3月17日，原审原告刘成宝向原审被告朱文波交付借款29.9万元，双方无异议，应当认定。本案所涉及的借款金额实际应认定为89.9万元。原审被告朱文波于2012年6月25日、2012年7月10日、2012年7月17日三次汇款到刘成宝账户款25万元（含本金24.9万元、利息1000元），刘成宝称该款系朱文波归还的其他借款的抗辩理由，未向法庭提供其他借款的证据。应认定是朱文波归还的上述借款。2012年朱文波汇到梅玉枝账户的5万元，刘成宝不认可，梅玉枝本人也称未收到此款项，因此，不能认定该款是归还了刘成宝的借款，应由付款人朱文波另行主张权利。此外，原审原告在原审中无论是诉讼前，还是诉讼中均未向本院申请财产保全，因此，原审确认由原审被告承担保全费5000元错误，应予纠正。综上，原审判决认定事实不清，判决结果错误，应予纠正。经审判委员会讨论，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决如下：一、撤销本院于2012年9月21日作出的（2012）沂南民初字第2936号民事判决书。二、原审被告朱文波偿还原审原告刘成宝借款65万元及利息（利息自2012年3月16日起至本判决生效之日止按约定月利率2.4%计算）。三、原审被告代同华、朱国栋、刘庆敬对上述借款承担连带清偿责任。上列给付内容限原审被告朱文波、代同华、朱国栋、刘庆敬于本判决生生效后十日内履行，如果原审被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、原审案件受理费12800元，由原审原告负担2500元，原审四被告负担10300元。 本院再审中，申诉人朱文波申请证人卢某出庭作证。 卢某当庭证言：我开办了鸭业公司，2011年秋天代同华、朱文波、朱国栋、刘庆敬、刘成宝等人去找我协商承包鸭厂，后期他们如何合伙、投资我不清楚。2013年沂南县法院曾向我调查过，我当时说的都是事实。 申诉人及三原审被告对上述证言无异议。 被申诉人刘成宝质证称，证人作证需二人以上，且卢某所作证言不能证实本案事实，不应采信。 本案查明的事实与原审法院再审查明的一致。 本案争议焦点主要是出具借条之前刘成宝交付的60万是否为案涉借款。经审理认为，借贷双方对借条的真实性无异议，认可除本案借款外无其他经济往来。申诉人朱文波辩称该60万是刘成宝作为合伙人对鸭业公司的投资，被申诉人刘成宝对此不认可，朱文波亦无充分证据证明其主张，其上述抗辩意见缺乏证据证明，不予采信，该60万元应认定为案涉借款。对于抗诉机关所提“原判决认定朱文波偿还25万元中包含本金24.9万元，利息1000元，无事实依据”的意见，经查，朱文波及原审被告庭审中自认所偿还款项中包含1000元利息，刘成宝对此亦未提出异议，原判决据此认定并无不当，该抗诉意见不成立，不予支持。案涉借款约定月利率为2.4%，根据本案诉讼时的规定《人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”该约定利率高于法律规定的最高限度，应调整为中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计息。原审法院按约定利率判决不当，应依法纠正。 综上所述，原判决认定事实清楚，但适用部分法律不当，应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持山东省沂南县人民法院（2013）沂南民再初字第19号民事判决第一、三、四项。即“一、撤销本院于2012年9月21日作出的（2012）沂南民初字第2936号民事判决书；三、原审被告代同华、朱国栋、刘庆敬对上述借款承担连带清偿责任；四、原审案件受理费12800元，由原审原告负担2500元，原审四被告负担10300元”。 二、变更山东省沂南县人民法院（2013）沂南民再初字第19号民事判决第二项为：“二、朱文波于本判决生效后十日内偿还刘成宝借款65万元及利息（利息自2012年3月16日起至实际给付之日止，以65万元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）”。 三、代同华、朱国栋、刘庆敬承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对朱文波享有追偿权。 四、驳回刘成宝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长 张 燕 审判员 胡 才 审判员 王晓艳 二〇一九年九月四日 书记员 刘亚楠