云南省玉溪市江川区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)云0421刑初52号 公诉机关玉溪市江川区人民检察院。 被告人谭新华，男，1951年6月20日出生，汉族，初中文化，出生地及户籍所在地湖南省邵阳市隆回县。因涉嫌贪污罪，经玉溪市江川区监察委员会决定，于2018年7月12日被留置，于2018年12月26日被解除留置；经玉溪市江川区人民检察院决定，于2018年12月26日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留;经玉溪市江川区人民检察院决定，于2019年1月9日被玉溪市公安局江川分局执行逮捕。经本院决定，于2019年9月6日被取保候审。捕前家住云南省昆明市五华区。 辩护人李健，云南智景律师事务所律师。 玉溪市江川区人民检察院以江检公诉刑诉〔2019〕32号起诉书指控被告人谭新华犯贪污罪，于2019年3月15日向本院提起公诉。经云南省高级人民法院指定，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。因本案疑难复杂，经玉溪市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。玉溪市江川区人民检察院指派检察员龚劲松、李函娟出庭支持公诉。被告人谭新华、辩护人李健到庭参加了诉讼。现已审理终结。 玉溪市江川区人民检察院指控：2005年4、5月份，时任云南地矿资源股份有限公司（该公司系国有控股公司，以下简称：地矿股份公司）总裁的郭某3（另案处理）安排公司副总裁杨某1（另案处理）与时任金平贵金属有限责任公司（该公司系民营企业，以下简称:金平贵金属公司）法人代表谭新华洽谈，地矿股份公司通过金平贵金属公司，以2231万元的总价收购贵台子、桃沟、甘洛坝、缅萨洼、兰家地等5个矿权。在此过程中，郭某3、杨某1和地矿股份公司财务总监邓某1（另案处理）商量提出，由郭某3的弟弟郭某1、郭某2与邓某1的哥哥邓某2出资筹建云南吉瑞志远机械化工程有限公司（以下简称:吉瑞志远公司），与地矿股份公司合作成立康定云矿金业有限公司（以下简称:康定云矿公司，其中地矿股份公司占股51%，吉瑞志远公司占股49%），一起收购开发贵台子、桃沟、甘洛坝、缅萨洼、兰家地等矿权。该方案经地矿股份公司研究决定实施。 在实施过程中，由于吉瑞志远公司注册滞后，为不影响康定云矿公司设立进度，郭某3、杨某1、邓某1商定由金平贵金属公司代吉瑞志远公司暂持康定云矿公司49%的股份，待吉瑞志远公司成立后，再将金平贵金属公司替换出来。2005年9月，谭新华在杨某1的安排下，与地矿股份公司签订设立康定云矿公司的出资协议书，并用矿权发票参与验资，帮助郭某3等人于2005年9月14日注册成立康定云矿公司。2005年10月13日吉瑞志远公司注册成立，同年10月21日，谭新华配合杨某1等人将金平贵金属持有的康定云矿公司49%的股份转让给吉瑞志远公司，按吉瑞志远公司和地矿股份公司在康定云矿公司所占股份比例计算，购买矿权的总价款2231万元中，地矿股份公司需支付1138万元，吉瑞志远公司应支付1093.37万元。为达到吉瑞志远公司在收购矿权中不出资的目的，郭某3、杨某1、邓某1商定，采用重新细化矿权、签订虚假转让协议的方式，按照邓某1计算好的价格，由谭新华分别与吉瑞志远公司和地矿股份公司签订虚假矿权转让协议，并出具发票。谭新华在明知吉瑞志远公司没有支付过贵台子、桃沟两个矿权收购款，该款项是由地矿股份公司支付的情况下，积极配合杨某1等人采用签订虚假矿权转让合同、虚开发票等方式，将贵台子金矿采矿权和桃沟金矿探矿权以816万元转让给吉瑞志远公司，并开具相应收款发票给吉瑞志远公司。后邓某1等人联系昆明正宇会计师事务所有限公司，将贵台子和桃沟两个矿权价值评估抬高至1093.37万元，吉瑞志远公司以评估后的贵台子、桃沟两个矿权出资1093.37万元参与了康定云矿公司增资扩股。之后，在康定云矿和金平贵金属公司买卖杨家火地矿权过程中，谭新华又在杨某1的安排下与康定云矿公司签订合同，将杨家火地金矿采矿权以虚增后的价格1300万元转让给康定云矿公司，从而帮助杨某1等人彻底实现了从地矿股份公司套取1093.37万元公款为吉瑞志远公司购买矿权的目的。 针对指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示了被告人的供述与辩解、证人证言、书证等证据。 公诉机关认为，被告人谭新华在担任金平贵金属公司法定代表人期间，明知他人在实施贪污犯罪行为，仍积极配合采用签订虚假矿权转让合同、虚开发票等方式，帮助他人从地矿股份公司套取1093.37万元公款为吉瑞志远公司购买矿权，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。谭新华在贪污共同犯罪中起辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，可以从轻、减轻或者免除处罚。 被告人谭新华对指控的事实及罪名均有意见，认为郭某3利用和其的交易进行贪污，其一直都不知情，也没有参与过策划，只是认为是正常的商业交易，主观上无故意，客观上也不存在虚增股权价值的问题，不构成贪污罪。但是如果其行为构成犯罪的话，应考虑其在犯罪中的作用小、情节轻微，对其从轻、减轻处罚。具体理由是：（1）2231万元是以地矿股份公司收购缅萨洼、甘洛坝、兰家地等三个矿权的合同总价1138万元，按地矿股份公司占51%的股份比例计算出来的，矿权在2005年后半年才逐步落实，价格才确定，五个矿权总价为1954万元。2231万元是地矿股份公司和吉瑞志远公司合作出来的数据，和其没有关系。（2）1093.37万元是为匹配49%的股权而进行价值评估制造出来的价格，与其无关。（3）1300万元杨家火地金矿转让合同是在2005年9月底写的，是双方真实意思表示，不存在虚假合同。（4）签订虚假矿权转让合同、套取1093.37万元为吉瑞志远公司购买矿权的事，是郭某3等人单方谋划的，其对他们的贪污行为不知情，只是单纯地认为是正常的商业行为。而且地矿股份公司至今尚欠其1130万元。（5）其所开发票为真实发票，系真实交易，不存在开具虚假发票的问题。（6）康定云矿公司是地矿股份公司为了加强管理，与金平贵金属公司共同注册成立的，属于正常的商业行为。金平贵金属公司为吉瑞志远公司代持49%股份是在不知情的情况下做的，其主观上没有帮助郭某3等人犯罪的故意。（7）其转让49%股份是因为金平贵金属公司本来就无力承担49%的投资，也急于脱手，不存在积极配合贪污犯罪。 其辩护人提出以下辩护意见：（1）被告人谭新华对于犯罪发生和被利用的情况事前并不知情。郭某3、邓某1、杨某1等人密谋贪污时并没有邀请谭新华到场，他们密谋是犯罪预备，谭新华只是其达成犯罪的条件之一，他们是利用谭新华来实施犯罪。所以谭新华没有共同犯罪的故意，没有共谋、也没有分得好处。（2）在谭新华被利用完毕后，就退出康定云矿公司，郭某3、邓某1、杨某1等人之后实施的犯罪行为，谭新华没有参与，也没有伙同郭某3、邓某1、杨某1等人通过虚增注册资本进行贪污的主观故意。综上，谭新华只是一个被利用的工具，其事前、事中、事后均对郭某3、邓某1、杨某1等人的犯罪行为没有认识，没有伙同、帮助贪污的故意，不构成贪污罪。 经审理查明：2005年4、5月份，时任地矿股份公司（国有控股公司）总裁的郭某3安排公司副总裁杨某1与时任金平贵金属公司法定代表人的谭新华洽谈，地矿股份公司通过金平贵金属公司收购贵台子、桃沟、甘洛坝、缅萨洼、兰家地等地的矿权。在此过程中郭某3、杨某1和地矿股份公司财务总监邓某1共同商量，由郭某3的弟弟郭某1、郭某2与邓某1的哥哥邓某2出资筹建吉瑞志远公司，再由吉瑞志远公司（占股49%）与地矿股份公司（占股51%）合作成立康定云矿公司，收购开发贵台子、桃沟、甘洛坝、缅萨洼、兰家地等地矿权。在实施过程中，由于吉瑞志远公司注册滞后，为不影响康定云矿公司设立进度，郭某3、杨某1、邓某1商定由金平贵金属公司代吉瑞志远公司暂持康定云矿公司49%的股份，待吉瑞志远公司成立后，再将金平贵金属公司替换出来。2005年8月,被告人谭新华在杨某1的安排下，与地矿股份公司签订设立康定云矿公司的出资协议书，约定地矿股份公司出资510万元，金平贵金属公司出资490万元。因金平贵金属公司未实际出资，就用矿权发票参与验资，于2005年9月14日注册成立康定云矿公司。2005年10月13日吉瑞志远公司注册成立。杨某1等人安排谭新华代表金平贵金属公司与吉瑞志远公司签订收购康定云矿公司股权的合同书，谭新华犹豫后同意，之后配合杨某1等人将金平贵金属持有的康定云矿公司49%的股份转让给吉瑞志远公司。同年10月26日，康定云矿公司进行了股东变更。为达到吉瑞志远公司在收购矿权中不出资的目的，郭某3、杨某1、邓某1商定，采用重新细化矿权、签订虚假转让协议的方式，将谭新华参与收购的贵台子、桃沟两个矿权评估作价后作为吉瑞志远公司的出资。按照邓某1计算好的价格，购买矿权的总价款2231.37万元，地矿股份公司按照51%的股份需支付1138万元，吉瑞志远公司按照49%的股份应支付1093.37万元。杨某1安排谭新华与吉瑞志远公司签订虚假矿权转让协议，并开具相应收款发票给吉瑞志远公司。合同中将贵台子金矿采矿权和桃沟金矿探矿权以816万元转让给吉瑞志远公司。而贵台子、桃沟两个矿权收购款实际是由地矿股份公司支付的，吉瑞志远公司并没有支付过两个矿权收购款。之后邓某1等人联系昆明正宇会计师事务所有限公司，将贵台子和桃沟两个矿权价值评估至1093.37万元。之后，吉瑞志远公司以评估后的贵台子、桃沟两个矿权出资1093.37万元参与了康定云矿公司增资扩股。至此，通过重新细化矿权、签订虚假转让协议、矿权价值评估、矿权出资等一系列操作后，吉瑞志远公司未实际出资却取得了贵台子、桃沟两个矿权。在康定云矿和金平贵金属公司买卖杨家火地矿权过程中，谭新华又在杨某1的安排下与康定云矿公司签订合同，将杨家火地金矿采矿权以虚增后的价格1300万元转让给康定云矿公司，1300万元中包括杨家伙地矿权款484万元。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.被告人谭新华的供述，证实2005年5月至10月，其作为金平贵金属公司的法定代表人与地矿股份公司共交易了6个矿权，在此过程中，其在杨某1的安排下，代表金平贵金属公司与地矿股份公司签订了出资协议，但并未实际出资，注册成立康定云矿公司。之后，在杨某1等人的安排下，谭新华代表金平贵金属公司分别与吉瑞志远公司和地矿股份公司签订矿权转让协议，并开具相应收款发票给吉瑞志远公司。而贵台子、桃沟两个矿权收购款实际是由地矿股份公司支付的，吉瑞志远公司并没有支付过两个矿权收购款。在康定云矿和金平贵金属公司买卖杨家火地矿权过程中，谭新华又在杨某1的安排下与康定云矿公司签订合同，将杨家火地金矿采矿权以1300万元转让给康定云矿公司，但实际只收到484万元的事实。 2.证人郭某3、杨某1、邓某1的证言，证实2005年4、5月份，郭某3安排杨某1与时任金平贵金属公司法定代表人的谭新华洽谈，地矿股份公司通过金平贵金属公司收购贵台子、桃沟、甘洛坝、缅萨洼、兰家地等地的矿权。在此过程中郭某3、杨某1和邓某1共同商量，由郭某3的弟弟郭某1、郭某2与邓某1的哥哥邓某2出资筹建吉瑞志远公司，再由吉瑞志远公司（占股49%）与地矿股份公司（占股51%）合作成立康定云矿公司，收购开发贵台子、桃沟、甘洛坝、缅萨洼、兰家地等地矿权，所得利益大家共享。在实施过程中，为了让吉瑞志远公司未实际出资却取得了贵台子、桃沟两个矿权，三人商量通过让谭新华的金平贵金属公司代持股、让谭新华签订虚假转让协议等方式，帮助他们实现上述计划。之后经过重新细化矿权、矿权价值评估、矿权出资等一系列操作后吉瑞志远公司持有贵台子、桃沟两个矿权的事实。 3.证人和某1的证言，证实2005年9月，和某1任康定云矿公司的总经理，其到康定云矿公司时，地矿股份公司已经明确收购了缅萨洼、贵台子、桃沟、甘洛坝、兰家地、杨家火地、四家寨七个矿山，是从金平贵金属公司收购的。其与谭新华签订杨家火地的合同时，交易金额是600多万元，后来，邓某1叫其重新签一下合同，合同金额为1300万元，其看杨某1已经签字了，就签字了。2005年10月底11月初，地矿股份公司说1300万元中的484万元为矿权款，其余部分为实物资产价格，是其他矿山的尾款。贵台子、桃沟的矿权款是由地矿股份公司出资购买的。 4.证人郭某1的证言，证实吉瑞志远公司是由郭某1、其二哥郭某2、邓某1的大哥邓某2三人合伙成立的。10月21日邓某1叫其去地矿股份公司与谭新华签订股权转让合同。吉瑞志远公司成立的注册资本，其没有实际出资过。2005年11月的一天，邓某1叫其做了两张贵台子、桃沟矿权发票的账，金额816万元，且不需要其实际出资。816万元一直都没有支付过，金平贵金属公司也没有来要过。 5.证人丁某的证言，证实其2002年认识谭新华，2005年由汪亿忠出资600多万元收购金平黄金公司，收购后将公司名称改为金平贵金属有限责任公司，谭新华是金平贵金属公司的法人，其是公司董事，其不清楚矿权交易的事情，只知道贵台子、桃沟两个地矿权是金平贵金属公司卖给地矿股份公司的。 6.证人邓某2的证言，证实吉瑞志远公司是由郭某1、郭某2和邓某2三人合伙成立的。吉瑞志远公司注册资本4000万元，但3200万元是实物出资，现金出资800万。其每个工程上缴6%的管理费给公司。 7.证人熊某的证言，证实其于2005年5月至2007年9月任康定云矿公司的财务负责人，在担任该公司财务期间，金平贵金属公司没有出资490万元，只有地矿股份公司出资510万元。2005年10月，康定云矿公司变更股东为吉瑞志远公司，吉瑞志远公司付了490万元到康定云矿公司。2005年11月，康定云矿公司增资。注册资本变为3200多万元。杨家火地、四家寨的矿权收购款都是康定云矿公司向地矿股份公司借款支付的，吉瑞志远公司没有实际支付过49%的矿权款。杨家火地矿山1300万元矿权款有些项目不真实，是为了凑够1300万元而制作的。 8.证人李某1的证言，证实其是昆明正宇会计师事务所有限公司注册评估师。增资事宜是地矿股份公司的邓某1与其联系，并提供资料，两个矿权评估价是1093.37万元。 9.证人武某的证言，证实其于2005年10月至今任吉瑞志远公司出纳。吉瑞志远公司没有支付过816万元给金平贵金属公司。合同中约定桃沟矿权386万元，贵台子矿权430万元。吉瑞志远公司的流水账上也没有该笔支出。 10.证人郭某2的证言，证实郭某2和其三弟郭某1、邓某2共同成立吉瑞志远公司，其只负责现场施工，其他都是郭某1在操作。吉瑞志远公司与金平贵金属公司签订的收购股权的合同书上的签字不是其签字的。 11.证人刘某的证言，证实其只是吉瑞志远公司挂名的法定代表人。康定云矿第一次股东大会上的签字不是其签的。其也没有参加。 12.证人欧阳某的证言，证实其是康定县广兴事业有限公司法定代表人，经营杨家火地的金矿。之后以130万元卖给了丁某和谭新华。后面才知道跟其买矿的人其实是地矿股份公司。 13.证人李某2、杨某2的证言，证实李某2、杨某2、赵勇三人成立了康定金生矿业有限公司，收购了甘洛坝铜矿、杨家火地、桃沟金矿。其中，其与康定云矿公司协商，签了三个增大价款的矿权转让合同，将桃沟矿权增大到650万元，甘洛坝矿权增大为900万元，杨家火地矿权增加为580万元。康定金生矿业有限公司依照虚增合同做了记账材料。 14.关于移送谭新华相关问题的函、立案决定书、留置决定书，证实被告人谭新华因涉嫌贪污罪被立案调查、采取留置措施的情况。 15.调取证据通知书、清单、发起人协议书、公司设立登记申请书、云南省经贸委关于设立云南地矿资源股份有限公司的批复、关于云南地矿资源股份有限公司股权设置请示的批复等，证实地矿股份公司成立的情况，以及地矿股份公司是国有控股的股份有限公司。 16.调取证据通知书、清单、关于郭某3、杨某1、邓某1等人的任职、职务任免文件，证实2004年至2007年间，郭某3、杨某1分别任地矿股份公司总裁、副总裁，邓某1任财务总监。 17.调取证据通知书、清单、金平贵金属公司的工商登记、营业执照、股东会议决议等档案材料，证实金平贵金属公司是于2005年4月10日注册成立的有限责任公司，法定代表人为谭新华。 18.调取证据通知书、清单、地矿股份公司的设立申请、验资报告、董事会会议决议、设立批复、变更登记、营业执照等档案材料，证实地矿股份公司于2001年8月27日注册成立的股份有限公司，法定代表人为郭某3。 19.调取证据通知书、清单、康定云矿公司的设立申请、董事会会议决议、章程、公司变更登记、收购股权的合同书等档案材料，证实康定云矿公司于2005年9月14日注册设立，金平贵金属公司持股49%，地矿股份公司持股51%，之后康定云矿公司进行了股东变更和资本变更，股东由金平贵金属公司变更为吉瑞志远公司，公司注册资本由1000万元变更为3231.37万元等的情况。 20.调取证据通知书、清单、吉瑞志远公司的设立申请、董事会会议决议、验资报告、章程、变更登记等档案材料，证实吉瑞志远公司于2005年10月13日注册成立，股东分别为郭某2、郭某1、邓某2的情况。 21.调取证据通知书、清单、组建康定云矿公司的议案、决议、康定云矿公司的决议、议案、出资协议等、康定云矿公司出资凭证等，证实康定云矿公司是由金平贵金属公司（占股49%）和地矿股份公司（占股51%）共同成立的，地矿股份公司出资510万元，金平贵金属公司是以矿权发票参与验资的的方式出资的情况。 22.调取证据通知书、清单、收购缅萨洼、贵台子、淘沟、兰家地等地矿权合同、预付款凭证、记账凭证、收款专用发票、矿权转让合同、支付凭证等，证实地矿股份公司通过金平贵金属公司收购贵台子、桃沟、甘洛坝、缅萨洼、兰家地等地的矿权，矿权款项最终是由地矿股份公司支付，谭新华开具收到吉瑞志远公司支付的桃沟、贵台子矿价款的发票的事实。 23.调取证据通知书、清单、杨家火地采矿权转让申请、转让合同、变更登记、记账凭证、收款专用发票等，证实被告人谭新华的金平贵金属公司与康定云矿公司签订了1300万元的杨家火地采矿权转让合同，谭新华开具了484万元的杨家火地采矿权款发票给康定云矿公司。 24.到案情况说明，证实2018年7月8日，云南省监察委将办案中发现的谭新华涉嫌贪污犯罪的案件线索移送玉溪市监察委，7月11日，玉溪市监察委将该案指定江川区监察委办理。同日，江川区监察委立案调查，并于2018年7月12日对谭新华采取留置措施。 25.户籍证明，证实被告人谭新华已达刑事责任年龄以及其家庭住址等身份情况。 本院认为，被告人谭新华明知杨某1、郭某3等人为国有公司从事公务人员，且在实施贪污犯罪行为，仍配合采用签订虚假矿权转让合同、开具虚假发票等方式，帮助杨某1、郭某3等人套取价值特别巨大的两个矿权，其行为已触犯刑律，应认定为贪污罪共犯。被告人谭新华及其辩护人认为谭新华不构成贪污罪的辩解及辩护意见，经查，本案的证据证实被告人谭新华在杨某1等人要求与吉瑞志远公司签订股权转让合同时就已经知道吉瑞志远公司是国家工作人员郭某3的亲戚成立的公司，同时，被告人谭新华明知贵台子、桃沟矿权是地矿股份公司付款，却帮助杨某1等人与吉瑞志远公司签订虚假的矿权转让协议并出具发票，帮助吉瑞志远公司不出资却取得贵台子、桃沟矿权，之后在康定云矿和金平贵金属公司买卖杨家火地矿权过程中，谭新华又在杨某1的安排下与康定云矿公司签订合同，将杨家火地金矿采矿权以虚增后的价格1300万元转让给康定云矿公司，从而帮助国家工作人员杨某1、郭某3等人实现贪污两个矿权的目的，即本案证据能证实被告人谭新华知道或者应该知道郭某3、杨某1等人在实施贪污犯罪行为，仍提供帮助，其主观上具备帮助贪污的主观故意，客观上实施了帮助国家工作人员侵吞国有财物的行为，故该辩解及辩护意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人谭新华起辅助帮助作用，作用较小，系从犯，应减轻处罚。被告人谭新华到案后如实供述其主要犯罪事实，可以从轻处罚，其对行为性质的辩解不影响其如实供述主要犯罪事实的成立。 结合被告人谭新华的犯罪数额、犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十三条、第六十一条之规定，判决如下： 被告人谭新华犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十天内，通过本院或直接向玉溪市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长 李应梁 审 判 员 代留平 审 判 员 唐炳丽 二〇一九年九月六日 法官助理 叶炳辰 书 记 员 闵江伟