河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫17民终2998号上诉人（原审原告)：驻马店市兄弟物业管理有限公司，住所地驻马店市文德路北段公路工程公司1#1单元东户。法定代表人：鲁新群，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡海彬，驻马店市高新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告)：驻马店市安泰财务咨询有限公司，住所地驻马店市春晓街西段。法定代表人：李文科，该公司经理。委托诉讼代理人：周耀河，驻马店市“148”法律服务所法律工作者。上诉人驻马店市兄弟物业管理有限公司（以下简称兄弟公司）因与被上诉人驻马店市安泰财务咨询有限公司（以下简称安泰公司）租赁合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2015）驿民初字第3043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兄弟公司的委托诉讼代理人蔡海彬，被上诉人安泰公司的委托诉讼代理人周耀河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兄弟公司的上诉请求：一、请求撤销(2015）驿民初字第3043号民事判决，改判支持其诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定双方签订的租赁房屋没有交付属于认定事实错误。安泰公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，被答辩人的上诉理由不符合客观事实，请求二审法院驳回上诉，维持原判。兄弟公司向一审法院起诉请求：一、判令解除2012年7月1日兄弟公司与安泰公司签订的物业托管合同。二、判令安泰公司支付物业托管费813134元（自2013年7月1日至2015年5月31日止）及违约金。诉讼中，兄弟公司撤回了支付违约金的诉讼请求。一审法院认定事实：案外人驻马店市天基置业有限公司（以下简称天基公司）系位于驻马店市××路与骏马路交叉口西北角城××楼的业主（房产证号为：驻房权证字第××号），6号楼共19层。一、2012年7月1日，案外人天基公司（甲方，租赁方）与安泰公司（乙方，承租方）签订《房屋租赁合同书》一份，该合同约定：第一条商铺的位置、面积。1、甲方租赁给乙方的商铺位于驻马店市骏马路与××路交汇处，天基.城中心花园6#楼商铺西部上下16间（从东至西以建筑开间为独立单位进行编号）。2、商铺编号：一楼114-121；二楼214-221。3、商铺面积：一楼830平方米，二楼857平方米，合计1687平方米。第二条租赁期限、用途。1、本合同租赁期限为60个月，自2012年7月1日至2017年6月30日止。2、2013年元月1日甲方将商铺交付乙方进行装修施工。3、经甲乙双方认定装修安装筹备期为6个月（2013年7月1日前），乙方应在此期间进行完水、电、气、装修及购买设备筹备等工作。第三条合同押金、租金。1、合同签订后，三日内乙方向甲方交纳履约保证金16万元。合同期届满，如乙方没有申请续租，甲方应于合同届满之日起待商铺退还给甲方一个月内再退还保证金。2、每月每平方米租金一楼、二楼均价30元/㎡。3、下年度租金在上年度租金基础上递增10%计算收取。4、乙方应在2013年元月1日前向甲方交付第一年度（2013年7月1日至2014年6月30日）全年租金607320元。5、乙方不需要发票。6、以后每年元月1日前交付下年度租金。7、乙方拖欠租金的，需支付日万分之五的迟延履行金，超过两个月的，甲方有权解除合同。保证金不足支付租金及延迟履行金的，甲方可对乙方物品行使留置权。第七条合同解除：1、乙方拖欠租金的。2、乙方私自转租的。3、经有关部门认定，乙方利用租赁房屋进行非法活动的。4、因法定不可抗力或政府政策调整致使合同无法履行的。5、合同到期后乙方不再续租或就新租赁合同没有达成一致而自然解除的。第九条违约责任：1、在合同期内，甲、乙双方应沟通遵守以上条款，如任何一方违约，违约方应向另一方支付违约金，违约金为按照给对方造成的损失两倍支付等条款。二、2012年7月1日，安泰公司（甲方，业主）与兄弟公司（乙方，物管）签订《物业委托管理合同书》一份，合同约定兄弟公司接受安泰公司的委托为安泰公司提供物业委托管理服务，包含了清洁卫生、安全保卫、停车安全、水电气暖维修、邻里关系协调及外联等；甲方向乙方支付综合服务佣金，按照安泰公司规模计算确定，商铺位置六号楼一楼114-121；二楼214-221，从东至西以开间为准，商铺面积一楼、二楼合计1687平方米。商铺托管佣金平均20元/㎡。经核算每年托管佣金是404880元。下年度佣金在上年度佣金基础上递增10%计算收取。甲方应在2013年元月1日前向乙方交纳第一年度（2013年7月1日至2014年6月30日）全年委托服务佣金；以后在此日期前（元月1日）逐年交纳下年度服务佣金。乙方不需要发票。托管期限60个月，自2012年7月1日至2017年6月30日止。甲方不得拖欠物业管理服务佣金，否则视为违约，乙方可停止服务终止合作等条款。前述两份合同签订后，安泰公司未依约在2013年1月1日前向兄弟公司交纳托管佣金，兄弟公司以安泰公司至今未向兄弟公司支付2013年7月1日至2015年5月31日的托管佣金为由提起诉讼。三、诉讼中，兄弟公司、安泰公司均提交了案外人天基公司（甲方，租赁方）与安泰公司（乙方，承租方）签订的《备忘录》一份，约定：“2012年7月1日，甲、乙双方签订的《物业委托管理合同书》是为配合2012年7月1日双方签订的《房屋租赁合同书》而制定的。为了回避有关问题，我们把房屋租赁金额分为两部分《房屋租赁合同书》和《物业委托管理合同书》各显示一部分；《物业委托管理合同书》是《房屋租赁合同书》的附属合同配合使用。双方特此达成如下条款：一、《物业委托管理合同书》内容条款中合同价款、递增方式、付款时间和合同期限应生效，并配合《房屋租赁合同书》内容使用，合计计算一并付款，乙方不需要税票，未尽内容应遵守《房屋租赁合同书》中的其余条款，并保持一致。二、《物业委托管理合同书》内容中其余所有条款均不再生效，特此说明、以此备忘”。兄弟公司用以证明物业托管佣金即为租金。安泰公司用以证明兄弟公司为了规避纳税，将诉争商铺的租金分解成《商铺租赁合同书》中的租赁费和《物业委托管理合同书》中的托管佣金，兄弟公司实际未提供物业托管服务，兄弟公司要求安泰公司合计两份合同的价款并一并付款，不得索取税票，属于损害国家利益、以合法形式掩盖非法目的、违反法律、行政法规的强制性规定，按照《合同法》第五十二条第（二）、（三）、（五）款的规定，双方于2012年7月1日签订的《物业委托管理合同书》和《商铺租赁合同书》均应为无效合同。兄弟公司质证称，上述三份合同均不违反国家法律规定，不存在以合法形式掩盖非法目的的事实，首先从安泰公司所提交的证据和主张均能体现出安泰公司对合同的约定是认可的，合同中并没有显示“安泰公司不得要税票”的相关内容，而是“安泰公司不需要税票”。兄弟公司与安泰公司签订的所有合同均是与安泰公司协商签订的，有罗金英的签名并加盖公司印章。兄弟公司在签订合同后已经对安泰公司的外围安全、卫生、以及内部水电等维修检修等进行管理服务。所以安泰公司主张合同无效没有法律依据。四、兄弟公司提交了其制作的物业托管佣金明细表一份，用以证明安泰公司拖欠兄弟公司2013年7月1日至2015年5月31日的物业托管佣金为:404880+(404880×110%)÷12×11=813134元。安泰公司质证称，兄弟公司至今未交付房屋，所以安泰公司不应该交纳租金。五、诉讼中，兄弟公司提交了：兄弟公司于2015年9月14日拍摄的诉争租赁房屋的照片8张，用以证明诉争的房屋为商铺，系框架式、无门窗开放式的毛坯房，任何人无需钥匙即可进入，在兄弟公司拍摄时仍为闲置的毛坯房的状况。安泰公司质证称，照片显示房屋仍然是毛坯房，无人使用，如果兄弟公司将房屋交付给了安泰公司，安泰公司不可能将房屋闲置。六、诉讼中，安泰公司提交了：1、安泰公司公司的股东罗金英于2012年8月3日向兄弟公司交纳保证金16万元收据（票号0005003）的复印件。安泰公司用以证明其向兄弟公司交纳了保证金16万元。兄弟公司对此收据的真实性予以认可，并同时提交了该收据的原件以及2012年11月3日安泰公司向兄弟公司交纳保证金16万元的收据（票号0005012）一份，兄弟公司提交的0005003号收据原件上显示该收据已被作废，另一份0005012号收据上则载明该收据为换票，原收据日期是2012年8月3日的票据000503号。兄弟公司用以证明诉争的租赁合同已经履行，如未能履行，罗金英也不会在交费3个月后，又将保证金票据更换成安泰公司的名称。2、2014年10月14日，安泰公司向案外人兄弟公司交纳的自2014年6月1日-2015年5月31日期间物业托管费317184元的收据（票号0004206）一份。安泰公司用以证明诉争合同项下的标的物6#楼未实际履行，此后，安泰公司又与案外人诚泰公司合租了兄弟公司的天基.城中心花园5#楼的部分房屋，并根据租赁面积向兄弟公司交纳了其应当承担部分的物业托管佣金317184元。兄弟公司质证称，该款项应为6#楼的租金，不是5#楼的租金，起诉时兄弟公司没有查出该票据，所以起诉时没有扣除该部分费用。七、诉讼中，安泰公司提交了驻马店市住建局公开信息网上查询的2014年5月建设工程竣工备案表打印件一份，该表显示天基.城中心花园5#楼、6#楼的竣工备案日期均为2014年5月。安泰公司用以证明诉争的租赁房屋在2014年5月才备案，兄弟公司不可能在此之前交付租赁房屋。兄弟公司质证称，安泰公司不能证明该证据的来源，对其真实性有异议。八、另查明：2015年6月15日，案外人天基公司以请求租金和违约金为由另案起诉了案外人诚泰公司[案号为（2015）驿民初字第3045号]，该案诉争的《房屋租赁合同书》、《物业委托管理合同书》、《备忘录》中显示诚泰公司签订合同的代表为罗金英；租赁房屋为天基.城中心花园5#楼商铺西部一楼116-120；二楼216-220；租赁费的交纳以2013年6月1日-2014年5月31日为一个交费年度。另案诉讼中，诚泰公司主张其于2014年10月14日交纳物业托管费317184元（票号0004206）为5#楼的租金，天基公司予以认可。一审法院认为，诉讼中，兄弟公司、安泰公司对《房屋租赁合同书》、《物业委托管理合同书》、备忘录的真实性均无异议，予以采信。依据前述三份证据显示的内容可以认定《物业委托管理合同书》中约定的“物业托管佣金”系安泰公司承租的天基.城中心花园6#楼部分商铺的租金，该部分租金数额与《房屋租赁合同书》中约定的租金数额共同构成了安泰公司承租本案诉争租赁物的应付租金。因此本案诉争的《物业委托管理合同书》虽名为物业委托管理合同，实际是以收取租金为目的的租赁合同。案外人天基公司虽是天基.城中心花园6#楼的业主，但依据《备忘录》的约定，案外人天基公司已将收取诉争租赁房屋部分租金的权利交给了兄弟公司，系天基公司对其权利的处分行为，故兄弟公司、安泰公司双方签订的《物业委托管理合同书》意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效租赁合同。关于安泰公司提出本案诉争租赁房屋至今未交付的辩解，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案中，租赁合同约定兄弟公司应于签订合同的半年后即2013年1月1日向安泰公司交付租赁房屋，诉讼中，兄弟公司主张其已依约履行了交付义务，对此，兄弟公司负有举证责任。虽然在本案中，兄弟公司以租赁房屋为框架、无门窗开放式的毛坯房（商铺），安泰公司无需使用钥匙即可随意进入租赁房屋内为由，主张在签订合同时已经将租赁房屋口头交付给了安泰公司，但是诉讼中，安泰公司不予认可，且兄弟公司的该项主张未有合同依据，兄弟公司也未能提交其他证据加以证明，故兄弟公司主张的口头交付，不予支持。兄弟公司未能举证证明其已交付了租赁房屋，故对安泰公司提出房屋未能交付的辩称，予以采纳。关于兄弟公司请求的解除租赁合同，安泰公司在2013年1月1日前未交纳第一年全年的托管佣金404880元，构成违约；兄弟公司在2013年1月1日也未交付房屋，亦构成违约。此后，兄弟公司也未交付房屋，安泰公司也未交纳租金，双方的行为表明双方均不再履行租赁合同，租赁合同已实际解除；现兄弟公司再以安泰公司违约为由，主张解除合同，不予支持。关于兄弟公司请求的物业托管费813434元，因本案诉争的租赁房屋未交付，租金未实际产生，租赁合同未能实际履行，故兄弟公司的该项主张，无事实依据，不予支持。关于安泰公司提出的其于2014年10月14日交纳的物业托管佣金317184元为其与案外人天基公司合租5#楼商铺期间的租金，并非本案6#楼房屋租金的抗辩主张。虽然安泰公司提交的2014年10月14日的317184元的收据未能显示安泰公司是为哪一个租赁房屋交纳的317184元，但该收据显示的交费期间为2014年6月1日-2015年5月31日，该交费期间与本案诉争租赁合同的交费期间不一致，且在另案诉讼中安泰公司亦主张该款项为5#楼的租金，兄弟公司在另案诉讼中也予以认可，同时，该款项已核入5#楼兄弟公司应收租金，故对安泰公司的上述辩称，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：驳回驻马店市兄弟物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费11930元，由驻马店市兄弟物业管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，兄弟公司提交：一、2013年、2014年分别向安泰公司发的通知及发通知时拍的照片一组，拟证明将房屋交付的事实以及向被上诉人的合同签订人罗金英发出要求支付租金的通知，因安泰公司原来的法人系罗金英的丈夫李付安，所有上诉人与被上诉人签订的合同均是由罗金英实际操作签订的。二、2015年9月8日安泰公司在一审时提起反诉的反诉状，拟证明因安泰公司的反诉请求是解除双方的租赁合同，安泰公司的该项请求足以证明双方之间签订的合同是有效的，且合同已经履行，如果不履行的话，被上诉人不会在一审反诉中请求解除租赁合同。三、申请证人郭某、赵某出庭作证，拟证明2012年下半年，其在天基公司城中心花园干进行路面施工时，天基公司的杨学东和罗金英一块找的其本人，说五号楼和六号楼的门面房需要接电，电缆需要从施工的地下通过，需要提前预埋。当时，其安排人员进行了测量，罗金英安排人员购买了电缆，其安排的人配合罗金英将电缆进行预埋。安泰公司的质证意见为：一、该组证据均系在一审开庭前生成，且四张通知均是在一审结束后伪造的，被上诉人没有接收本案争议房屋也未见到该通知；罗金英的两张照片是工作时的照片，照片上面并不显示任何人向其送达通知等文件材料，不应采信。其提交的营业执照足以证明罗金英的丈夫李付安并不是公司的法定代表人。二、其认可双方签订的租赁合同，但该合同一直没有履行。三、证人的证言大部分虚假，郭某的证言不能证明本案争议房屋已经交付，且2012年八、九月份，6号楼根本没有竣工，兄弟公司也没有提供本案争议房屋交付的证据。二审中，除上述查明的事实外，其它审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，兄弟公司、安泰公司对《房屋租赁合同书》、《物业委托管理合同书》、备忘录的真实性均无异议，予以采信。本案诉争的《物业委托管理合同书》虽名为物业委托管理合同，实际是以收取租金为目的的租赁合同。依据《备忘录》的约定，案外人天基公司已将收取诉争租赁房屋部分租金的权利交给了兄弟公司，系天基公司对其权利的处分行为，故兄弟公司、安泰公司双方签订的《物业委托管理合同书》意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效租赁合同。本案中，租赁合同约定兄弟公司应于签订合同的半年后即2013年1月1日向安泰公司交付租赁房屋，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，兄弟公司对其已依约履行交付义务负有举证责任。一审中，兄弟公司以租赁房屋为框架、无门窗开放式的毛坯房（商铺），安泰公司无需使用钥匙即可随意进入租赁房屋内为由，主张在签订合同时已经将租赁房屋口头交付给了安泰公司，但安泰公司不予认可，且兄弟公司的该项主张既没有合同依据，也没有提交其他证据加以证明，一审中，兄弟公司在其诉状中陈述：“安泰公司于2012年7月1日签订合同后支付部分物业托管费用后，尚欠各项费用813134元。”，但未提供安泰公司向其支付部分租赁费的证据，故一审法院未支持兄弟公司口头交付本案房屋的主张，并无不当。二审中，兄弟公司提交书面证据并申请证人出庭作证，拟证明其对安泰公司履行了租赁房屋的交付义务。兄弟公司仅提供了通知材料的复印件，没有提交其向安泰公司送达通知的证据；在其提交的照片中，既没有显示拍摄照片的时间，也没有显示拍摄照片的地点，且兄弟公司也没有提交其他证据予以证明。该组证据不能证明兄弟公司对安泰公司已经履行交付争议房屋的义务。证人郭某、赵某的当庭陈述，只能证明二证人根据罗金英的请求进行预埋电缆施工的情况，但二证人未能提供兄弟公司已经向安泰公司履行交付房屋义务的证据，且根据《中华人民共和国电力法》第二十六条第二款、第三款的规定：“申请新装用电、临时用电、增加用电容量、变更用电和终止用电，应当依照规定的程序办理手续。供电企业应当在其营业场所公告用电的程序、制度和收费标准，并提供用户须知资料。”，二证人当庭陈述进行电力施工的情况不符合我国电力法规定的安全用电的规定，对二证人的证言不予采信。综合以上情况，兄弟公司提交的证据不足以证明其已经履行了交付租赁房屋的义务。兄弟公司上诉称，一审判决认定双方签订的租赁房屋没有交付属于认定事实错误的上诉理由没有证据证明，不予支持。综上所述，兄弟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11930元，由驻马店市兄弟物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于俊义代理审判员  王 威代理审判员  呼小伟二〇一六年十二月十五日书 记 员  袁慧明