浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终5199号 上诉人（原审被告）：浙江省三建建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区雷霆路**长城大厦。 法定代表人：曹伟。 委托诉讼代理人：李黎虹，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄法清，男，1968年2月15日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。 委托诉讼代理人：元建光，浙江金铿律师事务所律师。 上诉人浙江省三建建设集团有限公司（以下简称省三建公司）为与被上诉人黄法清民间借贷纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初1819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 省三建公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回黄法清诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由黄法清承担。事实和理由：一、一审判决认定省三建公司与黄法清之间300万元借款未实际发生错误。1.黄法清是“剑池锦园一标段项目”的经济承包责任人，与省三建公司签订了《工程项目内部承包(风险承包)合同》，对项目自主经营、自负盈亏、自行垫资，当周转资金不足、未及时支付相关款项引发纠纷等情形可以向省三建公司借款，借款合同独立于内部承包合同。案涉300万元借款是黄法清于2018年1月28日(腊月十二)，正值春节前，建设单位的工程款未到位，但是农民工人工费又亟待支付的当口，其周转资金不足向省三建公司借款用以支付农民工工资的。针对春节前需支付农民工工资、签订借款合同等事实，黄法清庭审过程中予以认可。同时省三建公司内部审批流程的报告也符合上述时间节点、借款原因、支付对象。2.黄法清和省三建公司签订《借款合同》当日即2018年1月28日(腊月十二)，对已经确定的一批农民工人工费合计2580000元通过《项目劳务资金使用审批支付单》申请支付，省三建公司于2018年1月30日(腊月十四)向黄法清指定的劳务公司支付完毕；2018年2月5日(腊月二十)，黄法清对另一批农民工人工费合计559949.09元再一次通过《项目劳务资金使用审批支付单》申请支付，省三建公司于2018年2月11日(腊月廿六)向黄法清指定的劳务公司支付完毕。上述支付款项合计3139949.09元。尽管案涉300万元借款合同中未注明借款款项交付的具体收款单位与账号，但是根据当时借款的背景、特殊时间节点(春节前)、建设工程农民工人工费用发放的特点(春节前)、黄法清当时工程款资金不足等事实证明，黄法清在春节前申请的劳务人工费3139949.09元包括了向省三建公司借款的300万元，案涉300万元借款是实际发生的。相反，如果黄法清当时有足够的资金，就不可能以支付利息的代价向省三建公司借款，签订借款合同并由其配偶承担保证责任；且，如果黄法清有足够的资金，或其他资金来源，或者未实际使用案涉300万元借款，那么在当时项目可用资金严重不足的情况下，其指定支付的3139949.09元人工费中的300万元款项来源是哪里?事实就是黄法清春节前没有足够的资金支付农民工人工费，向省三建公司借款，并于借款同日以及春节前分批对300万元的借款予以指定支付。3.关于省三建公司实际支付款项与《借款合同》金额不一致的问题，是由于黄法清借款之日，即2018年1月28日，在春节前应实际支付的农民工人工费金额暂未完全确定，且黄法清作为内部经济责任人的建设工程项目可用资金尚有少量存余，因此实际支付的金额是黄法清向省三建公司借款的金额加其承包项目中的可用资金。二、一审判决没有将2003340元仲裁案款及利息与300万元借款及利息进行法定抵销错误。1.首先，抵销权是否行使，什么时候行使，省三建公司有自由选择权；其次，省三建公司为什么向黄法清支付200万元，是由于龙泉项目的所有基础资料在黄法清手里，省三建公司支付上述200万元款项后黄法清才肯将所有项目基础资料返还给省三建公司；即使没有上述原因，省三建公司向黄法清支付其中的200万元，也不违反法律禁止性规定。2.一审判决认为省三建公司无履行通知义务的相应证据而不予抵销的法律适用错误。《合同法》第99条虽然规定了应当通知对方，但是对通知的方式和何时作出没有规定。法无禁止即可行，只要符合法定抵销的构成要求，省三建公司可以随时行使法定抵销权。因此，省三建公司在一审期间以答辩的方式要求对已到期的金钱债务予以抵销，不违反法律禁止性规定，应当予以抵销。 被上诉人黄法清辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请予维持。一审法院依法认定省三建公司应向黄法清承担200.34万元仲裁案款依据充足，省三建公司主张抵销没有事实依据，省三建公司提交的证据不足以支持黄法清对省三建公司存在借款债务，实际上黄法清未从省三建公司处获取借款，不存在所谓的借款债务。 黄法清向一审法院起诉请求：省三建公司返还黄法清向龙泉绿采电子商务有限公司（以下简称龙泉绿采公司）垫付的保证金200.334万元，并赔偿从2018年6月15日起算至其返还之日的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。 一审法院审理查明：2018年5月25日，杭州仲裁委员会就申请人省三建公司与被申请人龙泉绿采公司建设工程合同纠纷一案做出（2018）杭仲裁字第58号裁决书。该裁决书载明的仲裁庭查明的事实包括：2016年5月27日，省三建公司、龙泉绿采公司与江苏泛资城市建设股份有限公司签订了《浙江龙泉项目合作协议》一份，后省三建公司通过黄法清个人账户于2016年6月6日向龙泉绿采公司支付了诚意金100万元，于2016年8月15日至8月17日分四次向龙泉绿采公司支付了共计250万元。该裁决书载明的裁决内容包括：一、龙泉绿采公司于本裁决书送达之日起十日内向省三建公司退还诚意金人民币100万元，支付以该款项为基数2016年6月7日至2016年9月3日按日万分之五利率计算的利息44500元，并支付自2016年9月4日起至龙泉绿采公司还清上述诚意金之日按年24%利率计算的利息；二、龙泉绿采公司于本裁决书送达之日起十日内向省三建公司退还保证金人民币250万元，龙泉绿采公司到期未足额退还的，以未退还金额为基数按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付从应退还之日到实际退还之日的利息损失。2018年6月14日省三建公司通过龙泉市人民法院收到前述仲裁案款400.334万元。2018年11月13日，省三建公司向黄法清转账款项200万元。另查明，2018年1月28日黄法清作为借款人（乙方）与省三建公司作为出借人（甲方）签订借款合同一份，约定乙方因资金周转困难向甲方申请借款300万元，借款期限为三个月，自2018年1月29日至2018年4月29日止，借款年利率15%。该合同第四条“借款用途”约定，“乙方因购买材料或租赁设备等需向第三方付款，故乙方请求甲方将出借的款项直接支付至下述收款人和账户”，下方的表格中打印了“收款单位”、“用途”、“本次拟支付金额”、“开户行及账户”的字样，但表格中为空白，未填写具体内容。该合同第五条“借款交付”约定，乙方委托甲方将上述借款支付至合同第四条列明的收款单位和账户，甲方实际支付之日即为款项出借之日。省三建公司于2018年1月28日出具的“项目劳务资金使用审批支付单”显示，就“剑池锦园一标段项目”向浙江雷霆建筑劳务有限公司支付人工费258万元进行内部审批，黄法清在该审批单的“经济承包责任人”一栏中签字。2018年1月30日省三建公司通过其浙南公司项目结算账户向浙江雷霆建筑劳务有限公司支付人工费258万元。省三建公司于2018年2月5日出具的“项目劳务资金使用审批支付单”显示，就“剑池锦园一标段项目”向浙江雷霆建筑劳务有限公司支付人工费559949.09元进行内部审批，黄法清在该审批单的“经济承包责任人”一栏中签字。2018年2月11日省三建公司通过其浙南公司项目结算账户向浙江雷霆建筑劳务有限公司支付人工费559949.09元。黄法清因向省三建公司主张返还前述仲裁案余款200.334万元而诉至该法院。 一审法院审理认为：省三建公司就（2018）杭仲裁字第58号仲裁案取得的案款4003340元，根据仲裁查明的事实，及黄法清、省三建公司在本案庭审中的陈述，双方均认可该笔案款实际应由黄法清取得。关于省三建公司提出的其尚未支付给黄法清的仲裁案款2003340元应与黄法清向省三建公司的借款300万元及利息相抵销的抗辩意见，该法院认为，首先，黄法清、省三建公司虽然在2018年1月28日签订了借款金额为300万元的借款合同，但合同上未注明借款款项交付的具体收款单位与账号，而省三建公司在当天及2018年2月5日分别出具的两份资金审批单上虽有黄法清在“经济承包责任人”一栏中签字，但尚不足以认定该两笔款项与前述借款合同之间的关联性，无法据此认定省三建公司根据上述两份资金审批单实际支付给浙江雷霆建筑劳务有限公司的两笔共计3139949.09元款项就是省三建公司因履行前述借款合同而支付给黄法清的借款。其次，如黄法清、省三建公司之间关于300万元的借款实际发生，则省三建公司于2018年6月14日收到前述仲裁案款4003340元时，在借款合同载明的借款期限已届满，且省三建公司认为黄法清当时尚未清偿借款的情况下，省三建公司完全可以在通知黄法清的情况下进行抵销，抵销后如有余额再向黄法清返还。但事实上省三建公司却在2018年11月13日向黄法清支付了2000000元。省三建公司在庭审中陈述其将剩余仲裁案款2003340元与黄法清向其的300万元借款及利息相抵销，但截至本案庭审前省三建公司并无其已履行通知义务的相应证据。再次，省三建公司所述其在收到仲裁案款4003340元后将款项计入黄法清作为内部经济承包人所承包项目的可用资金中，对此省三建公司也未提供任何有效的证据证明。综上，在黄法清、省三建公司之间借款事实尚不明晰、内部承包关系并未结算清楚的情况下，省三建公司主张以借款本息与案涉仲裁款相抵销的意见尚不足以采信，应由省三建公司对此承担举证不能的不利后果，省三建公司应向黄法清返还仲裁案款2003340元。黄法清同时主张该款项自2018年6月15日起至省三建公司实际返还之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，亦符合本案事实，依据充分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条之规定，判决：省三建公司于判决生效之日起十日内向黄法清返还垫付保证金2003340元，并支付以未还保证金为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年6月15日起计算至实际返还之日止的利息损失。如果省三建公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23121元，因黄法清减少诉讼请求，退还黄法清294元；剩余案件受理费22827元，减半收取11413.5元，以及财产保全申请费5000元，由省三建公司负担。黄法清于判决生效之日起十五日内向该法院申请退费；省三建公司于判决生效之日起七日内，向该法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，上诉人省三建公司向本院提交了证据1、施工合同、工程项目内部承包（风险承包）合同，证明案涉工程由省三建公司承建，省三建公司将涉案工程交由浙南分公司具体负责组织实施。2016年10月10日，省三建公司浙南分公司与黄法清签订了工程项目内部承包（风险承包）合同，约定由黄法清自主经营，自负盈亏、自行垫资，当周转资金不足、未及时支付相关款项引发纠纷等情形可以向省三建公司借款，借款合同独立于内部承包合同。证据2、浙江省社会保险参保证明（单位专用）、劳动合同，证明案涉工程施工期间黄法清与省三建公司建立了劳动关系。证据3、保证金退还协议书、保证金退还申请书、报案材料，证明省三建公司向黄法清支付200万元，是因龙泉项目的所有基础资料在黄法清手里，省三建公司为了拿回项目基础资料支付200万元的事实。被上诉人黄法清未向本院提交新的证据。经质证，黄法清认为，证据1、2均无异议。证据3，协议书和申请书真实性没有异议，报案材料真实性无法核实，证明目的有异议，省三建公司称项目的基础材料在黄法清手里，从提交证据看材料应在案外人那里。申请书并不代表截止2018年11月11日才向省三建公司索取保证金，之前仲裁出来后黄法清向省三建公司要求返还保证金。本院经审查后认为，省三建公司向本院提交的证据1、2，黄法清并无异议，本院对其证据效力予以认可。省三建公司向本院提交的证据3，黄法清对协议书和申请书的真实性没有异议，本院对该些证据的真实性予以认可；报案材料系省三建公司自行制作，对其证据效力不予认可。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案中黄法清主张省三建公司应当向其返还垫付保证金2003340元，省三建公司对该款项应当归属黄法清所有并无异议，原审判决据此认定省三建公司向黄法清返还该款项并支付相应利息损失并无不当，本院予以确认。至于省三建公司主张其对黄法清尚享有借款债权进而主张抵销的问题，因本案黄法清诉讼请求所依据的基础事实为建设工程合同保证金纠纷，而省三建公司主张的为借款合同纠纷，且黄法清对省三建公司所主张的借款债权予以明确否认，故原审判决对省三建公司所主张的或有债权在本案中不予抵销并无不当，省三建公司对其所主张的或有债权引发的双方纠纷可另行解决。综上所述，省三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22827元，由浙江省三建建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 剑 审判员 崔 丽 审判员 赵 魁 二〇一九年九月十六日 书记员 金佳惠