贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0222民初6812号原告：贵州华新盛源工程建设有限公司，住所地，贵州省安顺市经济技术开发区泰翔大厦******，统一社会信用代码91520102MA6DKKK6XH。法定代表人：游龙，贵州华新盛源工程建设有限公司总经理。原告：褚杰，男，1978年7月2日出生，汉族，住贵州省普定县。原告：褚寿怀，男，1965年3月13日出生，汉族，住贵州省普定县。三原告委托诉讼代理人：龙锡华，贵州黔成起智律师事务所律师，执业证号15201201010351942。三原告委托诉讼代理人：韦唯，贵州黔成起智律师事务所实习律师，执业证号2301180421191。被告：盘州市红蓝教育投资有限公司，住所地，贵州省六盘水市盘州市亦资街道盘州市卫生监督所旁，统一社会信用代码91520222MA6DLBK60R。法定代表人：邬传学。委托诉讼代理人：姚洁，湖南芙蓉（深圳）律师事务所律师，执业证号14403201211034951。被告：盘州市博扬教育投资有限公司，住所地，贵州省六盘水市盘州市亦资街道盘州市卫生监督所旁，统一社会信用代码91520222MA6EFH9Q9N。法定代表人：刘华东。委托诉讼代理人：黄倩茜，贵州宣竣律师事务所律师，执业证号15202201511705749。委托诉讼代理人：邓文雯，贵州宣竣律师事务所律师，执业证号15202201511588085。被告：刘华东，男，1977年9月6日出生，仡佬族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：黄倩茜，贵州宣竣律师事务所律师，执业证号15202201511705749。委托诉讼代理人：邓文雯，贵州宣竣律师事务所律师，执业证号15202201511588085。被告：文德扬，男，1980年11月27日出生，苗族，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人：黄倩茜，贵州宣竣律师事务所律师，执业证号15202201511705749。委托诉讼代理人：邓文雯，贵州宣竣律师事务所律师，执业证号15202201511588085。被告：邬传学，男，1984年5月7日出生，汉族，住湖南省沅江市。委托诉讼代理人：姚洁，湖南芙蓉（深圳）律师事务所律师，执业证号14403201211034951。被告：卢知，男，1987年10月23日出生，汉族，住贵州省盘州市。被告：郭亚芳，男，1965年12月11日出生，汉族，住湖南省沅江市。被告：张蕾，女，1987年9月28日出生，汉族，住江苏省镇江市丹徒区。第三人：蒋刚，男，1974年6月25日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。第三人：贵州奔驰建筑装饰工程有限公司，住所地，贵州省六盘水市钟山区人民西路威龙大厦****，统一社会信用代码91520200761364132U。法定代表人：曹世君，贵州奔驰建筑装饰工程有限公司总经理。原告贵州华新盛源工程建设有限公司（以下简称“华新公司”）、褚杰、褚寿怀与被告盘州市红蓝教育投资有限公司（以下简称“红蓝公司”）、盘州市博扬教育投资有限公司（以下简称“博扬公司”）、刘华东、文德扬、邬传学、卢知、郭亚芳、张蕾，第三人蒋刚、贵州奔驰建筑装饰工程有限公司（以下简称“奔驰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月11日立案后，依法适用简易程序进行审理，审理过程中，因本案案情较为复杂，本案变更适用普通程序公开开庭进行了审理。华新公司、褚杰、褚寿怀的委托诉讼代理人龙锡华，红蓝公司、邬传学的委托诉讼代理人姚洁，博扬公司、刘华东、文德扬的委托诉讼代理人邓文雯到庭参加诉讼，卢知、蒋刚、奔驰公司经本院传票传唤，张蕾、郭亚芳经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。华新公司、褚杰、褚寿怀向本院提出诉讼请求：1.判令红蓝公司、博扬公司支付原告工程款6880000元，按照月利率2%支付原告自2017年11月1日起至2018年12月1日止的资金占用费1788800元及2018年12月2日起至全部工程款付清时止的资金占用费。被告邬传学对前述款项承担连带责任；2.判令邬传学、卢知、郭亚芳、张蕾、刘华东、文德扬在其未出资本息范围内对公司不能清偿的前述债务承担补充赔偿责任及连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2017年1月8日，原告与红蓝公司签订《盘县凤鸣红蓝国际学校建设施工总承包合同》，约定红蓝公司将位于原盘县的新建项目群体工程交由原告承包施工。签订合同后，原告进场施工。2017年9月26日，原告与红蓝公司签订结算协议，约定解除双方的总承包合同，并约定华新公司与各施工班组的分包协议、分包合同移交红蓝公司执行，债权债务与原告无关，并由红蓝公司支付原告工程款6880000元，如未能按期付款的，红蓝公司按总欠款的5%支付违约金。签订结算协议后，红蓝公司出具承诺书，承诺在2017年11月1日之前支付200000元，在2017年12月1日前支付1000000元，在2018年2月10日支付2000000元，在2018年5月1日前支付3680000元，并承诺违约时以总欠款为基数，按照日利率5%向褚杰支付违约金，并由红蓝公司、邬传学承担连带责任。付款期限届满后，被告再次确认欠原告6880000元，但未依约付款。红蓝公司于2016年5月5日设立，注册资本为10000000元，发起人为邬传学、文德扬，注册资本系认缴资本，红蓝公司于2017年11月13日通过无偿转让股权的方式增加了股东卢知、郭亚芳，且为认缴资本。2017年12月27日，红蓝公司分立为红蓝公司及博扬公司。分立后红蓝公司的股东为张蕾、邬传学、卢知、郭亚芳，博扬公司的股东为邬传学、刘华东、文德扬。公司注册资本均为认缴制。原告认为，红蓝公司、邬传学应根据施工合同、结算协议及付款承诺向原告支付工程款。该债务产生于红蓝公司分立设立博扬公司前，所以博扬公司应对分立的债务承担付款责任。邬传学、文德扬、刘华东、卢知、郭亚芳、张蕾未足额出资，应在未出资本息范围内对公司不能清偿的部分承担补充责任。红蓝公司辩称，1.《结算协议》中约定所有分包合同全部移交红蓝公司并执行，但是各分包班组并不同意，该合同权利义务不能发生转移，则华新公司未履行该合同义务。由于该协议系互负债务且没有先后履行顺序，应当同时履行，因华新公司未履行其义务，红蓝公司也可同时拒绝履行合同义务；2.由于各分包班组不同意华新公司将合同权利义务全部转移给红蓝公司，则该合同目的不能实现，红蓝公司可要求解除该协议；3.在本案已建成的工程中，华新公司没有任何投入，所以华新公司没有理由获得该6880000元款项。即使红蓝公司需要支付工程款，也是向实际施工人支付工程款。邬传学辩称，1.《盘县凤鸣红蓝国际学校建设工程总承包合同》违反《中华人民共和国招投标法》、国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，应当经过招投标而未进行招投标的工程所签订的施工合同为无效合同，《结算协议》、《还款承诺书》是基于《盘县凤鸣红蓝国际学校建设工程总承包合同》而签订的，也应当为无效协议。2.根据《结算协议》约定，华新公司将其与各分包班组签订的协议中的权利义务概括转移给了红蓝公司，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十八条规定，权利义务的转移应当得到合同相对方的同意，而《结算协议》中所涉及的其他班组并不同意，所以该转移行为无效，且存在恶意串通，损害了第三人的利益。综上，邬传学不应向原告支付约定的款项。博扬公司、刘华东、文德扬辩称，1.盘县红蓝教育有限公司于2017年11月分立为博扬公司、红蓝公司，并于2017年11月13日起登报公示，明确红蓝公司除北大附属实验学校幼儿园红果分院之外的其他业务，以及与该业务债权债务和人员等由存续公司承继，即原告所起诉的工程款应该由红蓝公司承担，不应要求刘华东、文德扬及博扬公司承担，因公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以及全部财产对公司的债务承担责任，虽然从工商登记看股东的资本是认缴，但是红蓝公司的实际资产已经超过认缴资本，由原告所做的工程即是投入的资本；2.原告诉讼请求中资金占用费要求过高，不能按照约定的月利率2%计算。卢知、郭亚芳、张蕾未作答辩，也未向本院提交证据。蒋刚、奔驰公司未作陈述，也未向本院提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了原被告进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定原被告无争议的事实如下：2017年1月8日，华新公司与红蓝公司签订《协议书》，约定红蓝公司将其位于原盘县的新建项目群体工程承包给华新公司施工建设，双方约定工程内容包括施工图设计范围内的建筑、装饰、安装工程，外墙幕墙工程、雨蓬工程、精装修工程、通风及空调工程、弱电工程、室外管网道路及绿化，但不包括钢结构工程、电梯工程、消防工程。开工工期为2017年1月8日，交工日期为2018年3月18日，于2018年6月18日完成所承包范围的所有分项工程。工程量由承包人于每月25日将已完成月工程量报表一式三份提交工程师，在工程师收到后七日内审核完毕，并返还承包人。工程款支付按照工程教师宿舍、学生宿舍、综合楼、教学楼、食堂等房建工程每个单体工程主体框架完成三层，支付完成工程量的70%，主体结构封顶再支付完成工程量的70%，二次结构砌筑抹灰完成后支付完成工程量的70%，装饰装修完成后支付完成工程量的80%，工程竣工验收后支付至完成工程量的90%。在项目全部工程竣工验收合格并办理完移交手续后一个月内支付到工程最终结算价的95%。剩余部分作质保金，在相应质保期后无质量问题，一个月内一次性付清所有余款。桩基、围墙、亮化、管网、绿化、硬化、水电、装修及所有附属工程按月进度80%结算，剩余15%工程竣工验收后一个月内一次性付清。余下5%作为质保金，在相应质保期后无质量问题一个月内一次性付清所有余款。此外，该合同还就双方的权利义务、违约责任等事项进行了约定。签订《协议书》后，华新公司于2017年2月18日组织人员进场施工，后因红蓝公司的原因及工地等问题停工，褚杰以华新公司名义与红蓝公司协商后签订《结算协议》，约定解除双方签订的《协议书》，并约定华新公司与各施工班组签订的分包协议、分包合同全部移交红蓝公司履行并执行，自负盈亏，债权债务与华新公司无关。由红蓝公司法定代表人邬传学支付华新公司负责人褚杰、褚寿怀本项目所有投入资金及实际工程量所产生的工程款共计6500000元、收取褚杰的工程保证金380000元，共计6880000元。逾期未付欠款的按照日利率5%支付违约金，红蓝公司用其财产及法定代表人、负责人的个人所有财产作为抵押担保。并由签字确认方承担连带责任，直至全部欠款付清时止。红蓝公司、邬传学、褚杰在该协议中签字确认。后红蓝公司、邬传学未向褚杰、褚寿怀支付前述款项。红蓝公司、邬传学于2017年9月26日出具一份《还款承诺书》，承诺欠褚杰在涉案工程中投入产生的工程款、农民工工资、所有临时设施费、生活设施费、办公设施费、部分材料款、生活费等共计6880000元，在2017年11月1日前支付200000元，在2017年12月1日前支付1000000元，在2018年2月10日前支付2000000元，2018年5月1日前支付3680000元，并约定违约则按照日利率5%向褚杰支付违约金。2018年1月19日，邬传学以红蓝公司的名义分别向褚杰、褚寿怀出具欠条，确认欠褚杰在涉案工程中工程款、农民工工资、所有临时设施费、生活设施费、办公设施费、部分材料款、生活费、工程保证金等共计2000000元，欠褚寿怀工程款、农民工工资、所有临时设施费、生活设施费、办公设施费、部分材料款、生活费等费用共计4880000元。后红蓝公司及邬传学均未向褚杰、褚寿怀支付相应款项。另查明，红蓝公司于2016年5月5日经盘州市市场监督管理局登记设立，股东为邬传学、文德扬。2017年11月10日，经红蓝公司股东会决议，红蓝公司分立设立博扬公司。2017年11月13日，红蓝公司股东变更为邬传学、文德扬、卢知、郭亚芳，2017年12月17日，因红蓝公司分立为红蓝公司和博扬公司，红蓝公司股东变更为邬传学、郭亚芳、卢知、张蕾，注册资本由10000000元变更为5000000元，持股比例为邬传学10%、郭亚芳25%、卢知45%、张蕾10%，公司章程规定各股东出资方式为货币出资，出资缴纳期限为2022年5月30日。分立设立的博扬公司注册资本为5000000元，股东为刘华东、文德扬、邬传学，后邬传学将其所持博扬公司股份转让给文德扬。现博扬公司各股东持股比例为刘华东71%、文德扬29%，公司章程规定各股东的出资方式为货币出资，认缴出资期限为2027年11月21日。对于原被告有争议的事实认定如下：1.关于邬传学、卢知、郭亚芳、张蕾、文德扬、刘华东是否完成认缴出资的问题。邬传学、卢知、郭亚芳、张蕾作为红蓝公司股东，文德扬、刘华东作为博扬公司股东，其应当完成对公司的认缴出资义务。如完成出资义务，应当提交其出资的相关证据，但在诉讼过程中，邬传学、卢知、郭亚芳、张蕾、文德扬、刘华东均未提交证据证明其已完成认缴出资额及未完成的出资额，虽然红蓝公司和博扬公司已有相应的资产，也存在相应的债务，不能证明各股东已完成的出资义务。故不能认定邬传学、卢知、郭亚芳、张蕾、文德扬、刘华东已完成相应的出资义务。2.关于华新公司与褚杰、褚寿怀之间关系的问题。三原告自认褚寿怀在实施涉案工程过程中系华新公司的股东，褚杰系华新公司的法定代表人，三原告是根据被告方出具的结算协议、还款承诺书、欠条共同向被告主张债权。据此可以认定褚杰、褚寿怀在涉案工程施工过程中系代表华新公司处理相关事务。3.关于华新公司建筑施工资质的问题。诉讼中原告并未提供证据证明华新公司所具备的建筑施工资质种类及等级。庭审中，原告也自认华新公司只具备建筑劳务分包资质。故不能认定华新公司在承建涉案工程时具备房屋建筑工程施工资质。本院认为，本案的争议焦点是：1.本案权利主体为哪些原告；2.红蓝公司、博扬公司、邬传学是否应对欠付款项承担付款责任，如需支付，工程款及利息各应支付多少；3.邬传学、卢知、郭亚芳、张蕾、文德扬、刘华东是否应在其欠付认缴出资范围内承担付款责任。华新公司与红蓝公司签订的《协议书》约定，由华新公司承建的工程内容包括建筑、装饰、安装工程等，工程施工材料主要由华新公司提供。根据协议内容，华新公司为包工包料建设涉案工程，但华新公司不具备房屋建筑工程施工资质，不能以总承包的方式承建房屋主体工程，华新公司承建红蓝公司发包的建设工程属超越其资质等级许可的业务范围承揽工程。据此华新公司与红蓝公司签订的《协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，属于无效合同。虽然华新公司与红蓝公司签订的《协议书》无效，但是在双方就工程施工问题发生纠纷的情况下，双方经协商签订了《结算协议》，并在付款过程中作出了《还款承诺书》、欠条等，前述结算文件及承诺付款文件是双方就解决工程施工产生的纠纷进行协商，就付款方式、付款金额及付款时间另行达成的新的协议，其约定与《协议书》的约定有本质性的区别，其性质独立于《协议书》，故并不属于《协议书》的从合同，其效力不因《协议书》无效而无效。而对于《结算协议》中存在处理其他当事人权益的行为，该约定成立且生效，但在案外人不认可的情况下对案外人不具有约束力，该约定并不影响其他约定的效力，故前述结算协议及付款承诺是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，合同相对方应依约履行相应的义务。关于原告主张的工程款权利主体的问题。华新公司与红蓝公司签订《协议书》，该协议的相对方为华新公司与红蓝公司，虽然之后为褚杰参与结算，注明收款人为褚杰及褚寿怀，以及欠条的债权主体为褚杰和褚寿怀，但是三原告均认可褚杰时任华新公司法定代表人，故褚杰的行为系代表华新公司实施的职务行为，所产生的权利应归华新公司享有，而褚寿怀在结算中也仅为指定收款人，其时任华新公司股东，其行为也应视为是代表华新公司的职务行为。三原告也自认三个主体之间无其他关系，故褚杰、褚寿怀仅为华新公司的代理人，处理与涉案工程相关的事宜，二人的行为并不能否认华新公司为涉案工程款的权利人而认定其二人为工程款的权利人，则主张工程款的权利人应为华新公司，褚杰、褚寿怀不是涉案工程款的权利人。关于红蓝公司、博扬公司、邬传学是否应对原告主张的工程款承担付款责任的问题。涉案工程合同相对方为华新公司与红蓝公司，故红蓝公司应对涉案工程款承担付款责任。在原告主张的工程款确定之后红蓝公司分立为红蓝公司和博扬公司，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十六条的规定，在公司分立前与债权人无特别约定的情况下，分立后的公司应对公司分立前所产生的债务承担连带责任。故博扬公司应对红蓝公司欠付原告的工程款承担连带责任。博扬公司、文德扬、刘华东称博扬公司在涉案工程款产生前已经独立核算，独立经营，但无有效证据加以证明，故博扬公司的辩解理由不能成立，其应对本案中原告主张的工程款承担付款责任。关于邬传学是否承担连带责任的问题。在《结算协议》、《还款承诺书》中，邬传学承诺对欠付的工程款承担连带责任，担保期间约定为直至所有欠款还清为止，故应当视为保证期间约定不明。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，应认定担保期间为主债务履行期届满之日起两年，原告起诉时间为2018年12月11日，双方约定最后一笔款项支付的时间为2018年5月1日，故原告提起诉讼时尚未超过邬传学的担保期间，故邬传学应对红蓝公司所欠工程款承担连带清偿责任。关于支付工程款及资金占用利息为多少的问题。红蓝公司多次确认欠付原告的工程款及各项费用共计6880000元，故红蓝公司、博扬公司应向华新公司支付工程款农民工工资、所有临时设施费、生活设施费、办公设施费、部分材料款、生活费、工程保证金等共计6880000元。关于资金占用利息。红蓝公司、邬传学承诺逾期还款的，按照日利率5%计算违约金。博扬公司认为该违约金计算过高，要求减少。关于违约金过高的标准，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为过分高于造成的损失。本案中，被告逾期未履行债务，给原告造成的损失为利息损失，此外原告并未举证证明其存在其他损失，故不应超过原告利息损失的30%，最高按照年利率6.175%计算。关于利息起算时间，红蓝公司承诺分期付款，故应按照每期付款的时间及金额开始计算违约金，其中自2017年11月1日起至2018年12月2日的违约金为308009元。关于卢知、郭亚芳、张蕾、文德扬、刘华东是否应对红蓝公司、博扬公司欠付的涉案工程工程款承担付款责任的问题。原告以卢知、郭亚芳、张蕾、文德扬、刘华东未足额出资为由，要求卢知、郭亚芳、张蕾、文德扬、刘华东在认缴出资范围内承担付款责任。根据红蓝公司、博扬公司的公司章程的规定，卢知、郭亚芳、张蕾对红蓝公司出资认缴时间为2022年5月30日，文德扬、刘华东对博扬公司的认缴出资时间为2027年11月21日。其出资时间至今尚未届满，因公司股东在认缴制下依法享有期限利益，其应在特定期限下履行相应的出资义务。对于卢知、郭亚芳、张蕾、文德扬、刘华东是否存在股东出资义务加速到期的情形。原告未举证证明红蓝公司、博扬公司股东存在恶意延长出资期限以逃避履行出资义务的情况；其次，无证据证明红蓝公司、博扬公司已作为被执行人且无财产可供执行，具备破产原因。故红蓝公司、博扬公司及其股东不存在出资义务加速到期的情形，原告要求卢知、郭亚芳、张蕾、文德扬、刘华东在未足额出资范围内承担付款责任的请求无事实及法律依据，不予支持。关于第三人是否承担责任的问题。第三人蒋刚、奔驰公司只与原告方存在合同关系，而本案处理的是原告与红蓝公司及红蓝公司股东、博扬公司及博扬公司股东之间的关系，与蒋刚、奔驰公司无关，故蒋刚、奔驰公司在本案中不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国公司法》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告盘州市红蓝教育投资有限公司、盘州市博扬教育投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告贵州华新盛源工程建设有限公司工程款、农民工工资、工程保证金等费用共计6880000元，支付自2017年11月1日起至2018年12月2日止的违约金308009元。并以未支付的欠款本金为基数，按照年利率6.175%向原告贵州华新盛源工程建设有限公司支付自2018年12月3日起至全部欠款付清时止的违约金；二、被告邬传学对本判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告贵州华新盛源工程建设有限公司、褚杰、褚寿怀的其他诉讼请求；四、被告卢知、郭亚芳、张蕾、文德扬、刘华东在本案中不承担责任；五、第三人蒋刚、贵州奔驰建筑装饰工程有限公司在本案中不承担责任。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72482元，由原告贵州华新盛源工程建设有限公司、褚杰、褚寿怀负担12381元，由被告盘州市红蓝教育投资有限公司、盘州市博扬教育投资有限公司、邬传学负担60101元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审 判 长  管红兵人民陪审员  刘兴伦人民陪审员  王开政二〇一九年九月九日书 记 员  李 园