浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终7540号上诉人（原审原告）：曹娟，女，1978年9月16日出生，汉族，住杭州市余杭区。委托代理人：叶生忠，男，1978年12月7日出生，汉族，住杭州市拱墅区。系曹娟丈夫。被上诉人（原审被告）：兴源环境科技股份有限公司，住所地杭州市余杭区杭州余杭经济技术开发区望梅路1588号。统一社会信用代码：91330000609124409H。法定代表人：周立武，董事长。委托代理人：宋广华、李继辉，杭州市华达法律服务所法律工作者。上诉人曹娟因与被上诉人兴源环境科技股份有限公司（以下简称兴源公司）劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初3181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：曹娟于2005年8月15日进入兴源公司从事销售工作，双方订立书面劳动合同，合同约定曹娟实行不定时工时制，工资由基本工资和提成组成。2015年3月10日，曹娟向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年5月8日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲案字[2015]第0091号仲裁裁决，曹娟与兴源公司均不服，先后诉至法院。2015年12月4日，原审法院作出（2015）杭余民初字第1775号《民事判决书》，判决：一、确认曹娟与兴源公司于2015年3月3日解除劳动合同；二、兴源公司于判决生效后十日内支付曹娟“XZ1302088”合同提成款662921元、2014年7月至2015年2月期间的业务提成款270574元、2015年2月工资（含交通补贴）3363.75元、解除劳动合同经济补偿111216元，上述款项共计1048074.75元；三、兴源公司于判决生效后十日内返还给曹娟保证金50000元；四、驳回曹娟的其他诉讼请求。曹娟、兴源公司上诉后，杭州市中级人民法院于2016年3月28日作出（2016）浙01民终318号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。曹娟于2016年3月1日，向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求兴源公司返还2006年1月12日至2015年1月20日期间克扣的劳动报酬356290元并支付25%经济补偿金89072.50元，要求兴源公司返还克扣50000元保证金的25%经济补偿金12500元。杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月4日作出余劳人仲不字[2016]第0010号《不予受理案件通知书》。曹娟仍然不服，于2016年3月11日诉至法院，请求：一、判令兴源公司支付曹娟2006年1月1日至2014年6月期间的底薪356290元、以及按该底薪356290元的25%计算的经济补偿金89072.50元；二、判令兴源公司支付因收取曹娟50000元保证金所应承担的按该保证金50000元的25%计算的经济补偿金12500元；三、由兴源公司承担本案诉讼费用。另查明，1、曹娟提供的双方于2008年1月1日签订的劳动合同书第六章劳动报酬部分载明“乙方的月基本工资（除非特别说明，均为税前应发工资）为850元”；双方于2013年12月27日签订的劳动合同书第六章劳动报酬部分载明“乙方的月基本工资为1100元”。2、曹娟主张的2006年1月1日至2014年6月期间的底薪356290元，是根据已（实）发工资（实发工资金额+其他+税+住房公积金+工会费+失业金+重病金+养老金+用餐+行政+事假）348290元+固定电话费8000=356290元推算得出。曹娟提供的证据2010年曹娟工资明细表、存款分户明细查询、浙江省农村合作金融机构分户明细对账单证实，兴源公司于2007年4月份至2015年3月均已向曹娟发放基本工资、岗位工资。曹娟在庭审中自述“2006年做销售，2006年1月1日-2014年6月在兴源公司从事销售，工资组成每个月发放基本工资、岗位工资等，发放日期次月发放。”3、在（2015）杭余民初字第1775号《民事判决书》、（2016）浙01民终318号民事判决书生效后，兴源公司已经履行该判决书确定的义务，返还曹娟保证金50000元。4、曹娟提供的2014年1-3月销售结算报告（曹娟）证实，曹娟对兴源公司销售结算方案和标准（公式）即最终结算金额=本次可提成金额+应收款返回金额+备用金返回金额+公司业务奖励金额+上次结算金额(仅限负数)-合同扣款金额-其他扣款总计予以签字确认；2014年4-6月销售结算报告（曹娟）证实，曹娟对兴源公司销售结算方案和标准（公式）即最终结算金额=本次可提成金额+暂扣金额返回+备用金返回金额+公司业务奖励金额+上次结算金额(仅限负数)-合同扣款金额-其他扣款总计予以签字确认。原审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，双方争议焦点为：一、兴源公司是否应当支付曹娟2006年1月1日至2014年6月期间的底薪356290元、以及按该底薪356290元的25%计算的经济补偿金89072.50元。曹娟陈述兴源公司已经支付曹娟2006年1月1日至2014年6月期间的底薪，但兴源公司在结算销售提成款时对原先已经支付的底薪予以了扣除，据此主张要求兴源公司支付底薪356290元和相应经济补偿金89072.50元。原审法院认为，曹娟应对其主张的事实提供证据证明。本案中，曹娟并未提供兴源公司在结算销售提成款时扣除已付底薪的确凿证据，且即便如曹娟所述存在结算销售提成款时扣除已付底薪的情况，兴源公司亦已支付底薪，曹娟仅是对结算的销售提成款金额存在争议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”曹娟在兴源公司结算其销售提成款时对计算方式、金额均予以签字确认。由此可知，曹娟对其权利被侵害在结算销售提成款时早已知道或者应当知道，曹娟迟至2016年3月1日才申请仲裁主张案涉诉讼请求，明显已超过一年的仲裁申请时效。故曹娟要求支付2006年1月1日至2014年6月期间的底薪356290元、以及按该底薪356290元的25%计算的经济补偿金89072.50元的请求，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。二、兴源公司是否应当支付曹娟因收取保证金所应承担的按该保证金金额25%计算的经济补偿金12500元。鉴于兴源公司已经依照生效判决书足额返还曹娟保证金50000元，曹娟提出支付该经济补偿金并无法律依据，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：驳回曹娟的诉讼请求。案件受理费10元，由曹娟负担。宣判后，曹娟不服，向本院提起上诉称：一审法院举证责任分配有违公平，适用法律错误，涉嫌枉法判决。本案是劳动争议案件，作为劳动者的曹娟，已尽己所能,担负了相应的证据举证责任。而作为掌握管理所有证据的用人单位，兴源公司却一纸未提。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”兴源公司理应承担不利后果。而一审法院强将所有举证责任分配给了曹娟，属适用法律错误。一审法院认定曹娟未提供兴源公司在结算销售提成款时扣除已付底薪的确凿证据，属于事实认定错误，其判决无事实依据且无法律依据。本案中，所有证据均为曹娟提交，共9份，一审法院认可其中8份，就包含能充分证明兴源公司在销售结算时扣除曹娟已发底薪的证据2，即“2014年1-3月销售结算报告（曹娟）、2014年4-6月销售结算报告（曹娟）”。从该证据“2.累计销售费用”=已发工资+电话费+…、“5.本次可提成金额=发放金额-备用金-销售累计费用”及“13.最终结算金额=本次可提成金额+暂扣金额返还+…”可以确认，最终结算金额是扣除过已发工资及电话费等得出的。该证据系兴源公司在2015年7月14日，“（2015）杭余民初字第1775号”案件第一次开庭审理时，当庭提交。当初其想以此证明“员工工资要从销售提成中进行扣除，没有基本的保底工资。”，企图继续侵权，但其诉求当初并未得到一审、二审法院的支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”而在本案审判中，这个劳资双方都认可的证据及事实却得不到一审法院的认可。一审法院审判先是确认该证据，后有质疑该事实，前后自相矛盾，涉嫌枉法判决。一审法院在无任何证据证明的情况下认定“即便如曹娟所述存在结算销售提成款时扣除已付底薪的情况，兴源公司亦支付底薪，曹娟仅是对结算的销售提成款金额存在争议。”其判决无事实依据无法律依据，属于事实认定错误。如前已述，先发底薪，后又在结算销售提成时扣除，这不争的事实双方都已确认，不存在一审法院“即便”的情形。这一发一扣，智商稍微正常点的人都明白，实际上就是没底薪!曹娟多年都已无底薪，一审法院怎么能判决“亦支付底薪”？一审法院不顾事实的前因后果，断章取义，以偏概全，属事实认定错误。曹娟自有了能确切证明销售员有底薪证据1《薪酬管理制度》，讼诉请求就非常明确，就是要求兴源公司返还违规克扣的底薪。它虽是在销售结算时被扣除，但并非是销售提成。一审法院不顾事实，牵强附会，属事实认定错误。一审法院认为，曹娟在兴源公司结算销售提成款时对计算方式、金额均予以签字确认，由此可知，曹娟对权利被侵害在结算销售提成款时早已知道或者应当知道，故已超仲裁申请时效。其判决无事实和法律依据，明显偏袒兴源公司。曹娟签字确认销售结算报告，并不能说明当时早已知道或者应当知道被侵权。兴源公司一直谎称“销售员无底薪”，曹娟在没证据1揭穿兴源公司的谎言时，当然没理由不签销售结算报告。退一步讲，如果曹娟当时知道被侵权，那是什么原因让曹娟心甘情愿放弃自己可得的部分收入呢？作为普通劳动者，漫天房价下，是嫌自己的收入太高了还是提前进入共产主义社会了？兴源公司在庭审时只陈述曹娟在销售结算签字就表明已知被侵权，却并无提交相关证明。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”法院理应不予支持其主张。而一审法院的做法却恰恰相反，涉嫌枉法判决。曹娟第一次见到证据1《薪酬管理制度》是在2015年4月10日，当时是余劳人仲字【2015】第0091号劳动仲裁第一次开庭审理，兴源公司当庭提交了该证据，其明确规定销售员是有底薪的。曹娟当时很震惊，但苦于没有其它证据相佐。谁知，在1775案中，兴源公司又提交了关键证据2，曹娟才决定再次维权。2015年4月10日得知被侵权，7月14日取得证据2，8月14日1775案第二次庭审证据质证时，明确向对方表示异议，2016年3月1日申请仲裁。据浙江省高级人民法院《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》明确“基本于劳动争议的发生需要以一方知道其权利被侵害，且能够与对方进行争议为前提，所以可把一方当事人向对方当事人明确表示异议之日视为劳动争议发生之日。”显然，曹娟申请并未超过一年的仲裁申请时效。一审法院认为“鉴于兴源公司已经依照生效判决书足额返还曹娟保证金50000元，曹娟提出支付该经济补偿金并无法律依据。”其判决无法律依据，涉嫌枉法。如1775案查明的事实，兴源公司是从曹娟的劳动报酬中陆续扣留了五万元作为保证金，其行为明显违法，法院判其返还，但其并未依法承担因多年克扣劳动报酬的法律责任，并未对曹娟由此引起的损失有所补偿。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。现曹娟在法定的时效内，追究其责任，依法有据，理应支持。而一审法院却漠视现行有效法律，不顾事实，其判决无法律依据，理应纠正。综上，纵观全案，兴源公司多年在无合法程序的情况下，谎称销售员无底薪，欺诈曹娟，“成功地”在销售提成时将已发底薪扣除。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，…”及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》相关规定，曹娟要求兴源公司依法返还非法扣除底薪，并支付按额25%计的经济补偿金，作为对曹娟由此所受损失的补偿性赔偿，依法有据，有据可循，理应支持。而兴源公司在确凿的证明面前，各种狡辩，但又拒不提交证据，不承担法定的举证责任，理应承担不利后果。在此情况下，一审法院却从头到尾罔顾事实与法律，处处偏袒兴源公司，明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，涉嫌枉法判决。请求撤销原判，依法改判支持曹娟一审的诉讼请求并由兴源公司承担本案诉讼费用。被上诉人兴源公司辩称：曹娟原审诉请的理由在于认为兴源公司克扣其基本工资，但是，至今提供的证据以及庭审陈述证明兴源公司历年来都是足额支付基本工资以及各项福利待遇。曹娟起诉的金额是依据兴源公司历年来发放的工资数额，因此，曹娟是以兴源公司的支付依据来计算其克扣工资，这是自相矛盾。曹娟自认兴源公司足额发放基本工资。曹娟试图混淆底薪与销售提成的概念。销售提成是各经营单位灵活自主决定，法律并无明确的规定。各公司的提成由销售部门与销售员沟通后自行决定。销售提成款有曹娟的签字确认，并支付完毕，双方无纠纷。即使曹娟对销售提成模式有异议，但已过诉讼时效。关于5万元保证金的纠纷，已在另案中诉讼并作处理，且支付完毕，现以同一事实提起诉讼，不符合一事不再理的原则。综上，曹娟的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人兴源公司在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人曹娟向本院提交了1、仲裁庭审笔录2页，欲证明曹娟第一次见到对方所提到的薪酬管理制度的时间；2、余杭法院庭审笔录2页，欲证明2015年8月14日，曹娟得到了关键证据薪酬管理制度，当天庭审中提出了异议，这是兴源公司的严重侵权行为。经质证，被上诉人兴源公司认为该两份证据不属二审新证据，在一审法院审理本案时，该两份证据就已经存在，所以，按照法律规定，该两份证据不属二审新证据。而且，证据2已在一审时提供过，并进行了举证和质证。本院认为上诉人曹娟向本院提交的证据是在一审庭审结束前就已形成，但曹娟在一审期间未予提交，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定，曹娟在二审期间向本院提交的证据不属新的证据，故本院对曹娟所提交的证据不予采纳。经二审审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，曹娟认为兴源公司在计算销售提成时，将底薪扣除，而要求兴源公司支付2006年1月1日至2014年6月期间的底薪356290元、以及按该底薪356290元的25%计算的经济补偿金89072.50元的请求，曹娟在与兴源公司结算时对其销售提成款的计算方式、金额均予以签字确认。因此，双方对销售提成的计算方式、金额等均达成了一致意见，已结清。故原审法院对曹娟要求兴源公司支付2006年1月1日至2014年6月期间的底薪356290元、以及按该底薪356290元的25%计算的经济补偿金89072.50元的请求未予支持并无不当。关于曹娟要求兴源公司支付保证金金额的25%计算经济补偿金12500元的请求的问题，兴源公司已经依照生效判决书足额返还曹娟保证金50000元，曹娟再提出支付该经济补偿金并无法律依据，故原审法院未予支持亦并无不当。另，曹娟依据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，主张兴源公司按该底薪356290元的25%计算向其支付经济补偿金89072.50元和按保证金金额25%计算的经济补偿金12500元，虽然原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条对此作了规定，但其后实施的《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条对此作了不同规定，加付赔偿金必须以劳动行政部门曾责令限期支付而用人单位逾期未支付为前提。曹娟在本案中未提供证据证明劳动行政部门曾责令兴源公司限期支付且其逾期未支付。故曹娟的该项诉请亦难以支持。综上，曹娟的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曹娟负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  睢晓鹏代理审判员  秦海龙二〇一六年十二月三十日书 记 员  项 琳