浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终5535号 上诉人（原审被告）：高邮市清水潭旅游投资开发有限公司，住所地江苏省高邮市经济开发区东湖村。 法定代表人：邵德军，总经理。 委托诉讼代理人：付琴，江苏民泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州绿建建筑模型有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区良渚街道勾庄路**。 法定代表人：徐宝革，总经理。 委托诉讼代理人：杨德莉，安徽徽商律师事务所律师。 上诉人高邮市清水潭旅游投资开发有限公司（以下简称清水潭公司）因与被上诉人杭州绿建建筑模型有限公司（以下简称绿建公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初10891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人清水潭公司的委托诉讼代理人付琴、被上诉人绿建公司的法定代表人徐宝革及委托诉讼代理人杨德莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 清水潭公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回绿建公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由绿建公司承担。事实和理由：1.一审判决清水潭公司支付制作费122040元缺乏事实依据。本案中，绿建公司仅提供了证据三和证据五证明合同履行的成果，但是证据三完成实物照片，绿建公司未从尺寸、外观等任何一方面来证明是完成的涉案合同的特定成果。鉴于绿建公司的经营范围，不排除所谓的实物照片是其为其他单位的制作半成品。证据五宣传片成果及脚本，庭审中未见到绿建公司提交的宣传片成果，就提供的脚本一组63页，与投标文件是一模一样的，而投标文件是投标时完成的，不能作为绿建公司完成合同的工作成果。同时，绿建公司提交的其他照片或图纸基本都是与投标时材料一模一样。因此，绿建公司的该两份证据既不能证明完成的工作成果，更不能证明其完成的工作量。一审法院认为，在招投标阶段，存在方案设计费和前期费用共10万元的补偿，但该费用并非每家投标单位都有，未能中标的投标风险和损失是投标人自担的，这在涉案合同中第二条第一项明确约定该笔费用不与乙方产生任何关系。因此，一审法院将投标时需完成的工作量未获补偿而作为酌情支付制作费的理由没有事实根据。至于一审法院认定的“被告自述完成了整体的80%的工作量”根本不存在，清水潭公司在一审中从未做过该自认。根据谁主张谁举证原则，经法庭询问，绿建公司不同意对实现的工作成果进行工作量鉴定，应当承担其不利的法律后果。而不应成为法院可以酌情判定122040元的理由。综上，绿建公司要求以实际完成的工作量结算制作费，又不同意对工作量进行司法认定与评估，理应承担不利后果，一审法院酌情判决缺乏事实根据，纵容了绿建公司怠于行使举证责任。2.一审法院判决清水潭公司承担违约金没有事实和法律依据，首先，清水潭公司不存在违约情形，适用合同违约条款无事实根据。该条明确无故终止合同方才承担违约责任。本案中，合同履行是为了配合清水潭公司对清水潭开发（PPP项目）所做，但清水潭开发由于国家政策调整导致社会资本方融资不能，从而中断了清水潭的PPP项目。由于大项目终止，本案合同履行将会导致国有资产的浪费，因此，涉案合同终止具有正当理由，不应适用合同第五条第四项约定，而应适用合同第四条第二项关于“甲方单方面中途要求解除合同，则按照乙方实际完成工作量结算制作费用”的约定。其次，针对本案终止事实，适用合同第四条第二项不仅符合《合同法》第二百六十八条关于定作人随时解除权的规定，而且符合《政府采购法》第五十条关于政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同，有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任的规定。 绿建公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，1.因为清水潭公司的违约行为给绿建公司造成了损失，清水潭公司是认可的，并且在一审庭审中其称绿建公司的实际损失依法由其承担。2.关于本案的实际损失。本案中绿建公司的实际损失，包括投标补偿费用80000元、投标前期费用20000元，并且绿建公司完成的实际工程量是整个工程的80%，清水潭公司在一审当中是认可的，故此一审法院酌情确定绿建公司的实际损失122040元，具有事实依据。3.清水潭公司的违约行为依法应承担违约金，绿建公司要求的违约金额符合法律规定，一审法院予以支持符合法律规定。4.关于鉴定问题。双方在一审中均认可不需要对完成的工作量进行鉴定，均同意让一审法院根据绿建公司实际完成的工程量计算实际损失。请二审法院驳回上诉，维持原判。 绿建公司向一审法院起诉请求：1.判令清水潭公司按实际完成工作量支付制作费；2.判令清水潭公司立即交付多媒体互动沙盘设计制作所需的图纸、资料、照片；3.判令清水潭公司支付违约金60571元；4.判令清水潭公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2016年12月，清水潭公司因高邮市清水潭旅游度假区PPP建设项目而委托江苏中建业工程项目管理咨询有限公司就清水谭旅游度假区游客接待中心“多媒体互动沙盘设计与制作安装”项目进行招标，绿建公司参加投标活动，并且取得中标人资格；绿建公司参加投标的投标报价总计574760元，其中沙盘模型、宣传片的投标价分别为230160元、159000元，以及投标补偿费80000元、投标前期费20000元。2017年1月20日，双方签订《多媒体互动沙盘设计与制作安装合同书》，主要约定：乙方（绿建公司）承担清水谭旅游度假区游客接待中心多媒体互动沙盘设计与制作、安装，内容包括项目总体沙盘模型、宣传片、电子显示屏、触摸一体机及音频系统等；甲方（清水潭公司）应当在2017年1月27日前向乙方交付多媒体互动沙盘设计制作所需的图纸、资料、照片，乙方于2017年4月15日前向甲方交付模型，乙方完成定作工作后应及时通知甲方至乙方单位内验收，验收合格后乙方将定作物交付至甲方指定处；项目定作总价504760元，不包括另行支付的方案补偿费50000元、前期费用20000元，总价504760元应于合同签订之日（2017年1月20日）30天内支付第一期款额201904元即总价的40%、于多媒体互动沙盘送至甲方展示厅安装完毕并经甲方确认后付第二期款额227142元即总价的45%；若甲方中途单方解除合同，则按乙方实际完成工作量结算制作费用，如乙中途单方解除合同，需提前5天通知甲方，除归还甲方已付给乙方的全部款项外，并按合同总额的20%赔偿甲方损失；如甲方逾期付款，除承担因延期付款所导致的延期交付责任外，并按每逾期一天，甲方需按合同总价金额的0.3%向乙方支付违约金；任何一方无故中途终止合同的，除支付合同全额外，并按合同总金额的30%支付违约金；因台风、水灾、火灾、地、地震等不可抗力因素不能按合同的约定履行时以免除遇有不可抗力的一方的相关责任。合同签订之后，绿建公司依据清水潭公司提供项目所需的部分图纸进行设计制作，完成并已送至清水潭公司处样品沙盘模型一个，入口沙盘、大沙盘模型底座已经完成三分之一的制作，宣传片已完成包括文案策划及画面策划，片长5分钟，清水潭公司自述完成了整体的80%，而清水潭公司未能依约履行《多媒体互动沙盘设计与制作安装合同书》，未曾向绿建公司支付过任何款项，包括前期投标的工作量亦未获补偿。至2017年底，清水潭公司要求绿建公司停止设计制作，绿建公司即予以了停止。至2018年3月7日，绿建公司在与清水潭公司法定代表人邵德军电话联系时，双方已就合同完成的工作量的结算进行交涉。而此后，绿建公司因完成工作量进行结算交涉无果而于2018年7月3日提起本案诉讼。高邮市清水潭旅游度假区PPP建设项目因政府政策调整的原因于2018年6月3日被终止实施，并进行经济清算。本案经开庭审理，且经多次调解，双方未能达成调解协议。 一审法院认为，绿建公司与清水潭公司签订的《多媒体互动沙盘设计与制作安装合同书》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同，双方应依约履行。在合同履行期间，清水潭公司未按约支付首期制作费，明显存在违约，进而遇高邮市清水潭旅游度假区PPP建设项目因政府政策调整原因而终止实施事由发生，从而导致双方之间的合同终止履行，绿建公司进行制作费用的追讨和结算。前述事实，证明双方的合同因无法履行而已进入制作费追讨和结算，绿建公司要求继续履行合同，已无事实基础，因而其在诉讼中变更诉讼请求，即要求以实际完成的工作量结算制作费，符合合同的约定，依法予以支持，但制作费的具体金额，基于现有证据，参考投标时需完成的工作量未获补偿，结合双方陈述的在合同签订后完成的工作量，以及双方均不同意就完成工作量进行司法评估等因素，予以酌情认定为人民币122040元；与此同时，前述事实，也证明合同的终止，是因清水潭公司单方违约所致，虽然其中高邮市清水潭旅游度假区PPP建设项目终止如清水潭公司辩称的是政府政策调整的原因，从而导致双方之间的合同终止履行，但是该建设项目终止并非是政府政策调整而直接导致，而且该原因亦并未列入双方合同约定的免责事由，因此，终止合同履行的违约责任应由清水潭公司负担，依约应支付违约金，而具体金额，依据合同约定按合同总金额的30%支付违约金，并结合绿建公司主张的金额，予以支持60571元。综上，绿建公司合理、合法部分的诉讼请求，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、清水潭公司支付绿建公司制作费122040元，于判决生效之日起十五日内付清；二、清水潭公司支付绿建公司违约金60571元，于判决生效之日起十五日内付清；三、驳回绿建公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5238元，由绿建公司负担1594元、清水潭公司负担3644元。 二审中，双方当事人均未向本院提交证据。 本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，针对双方的诉辩意见，本案的争议焦点之一在于清水潭公司是否应向绿建公司支付违约金。对此本院认为，绿建公司与清水潭公司签订的《多媒体互动沙盘设计与制作安装合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效。在合同履行期间，清水潭公司未按约支付首期制作费，已属违约，后遇高邮市清水潭旅游度假区PPP建设项目因政府政策调整而终止，双方合同终止履行，但上述原因并非双方合同约定的免责事由，亦非不可抗力，故应认定系清水潭公司违约所致，清水潭公司应按约定承担违约责任。现绿建公司主张的违约金并未超过合同的约定，一审判决予以支持并无不当。本案的争议焦点之二在于清水潭公司是否应向绿建公司支付制作费。对此本院认为，首先，根据绿建公司参与招投标的过程及之后履行合同的情况，绿建公司据以计算制作费的工作量实际上应当包括投标时完成的工作量和签订合同之后完成的工作量。其次，清水潭公司向绿建公司出具的中标通知书中载明中标价为57.476万元（含设计补偿费8万元和前期费用2万元），以此作为认定投标时完成工作量的参考，绿建公司在合同签订之后进行设计制作，并提供了部分制作成果，结合双方对上述工作量完成情况的陈述，一审判决酌情确定清水潭公司应支付122040元制作费用并无不妥。清水潭公司所提相关上诉意见均不予采纳。清水潭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3952元（已缴纳5238元），由高邮市清水潭旅游投资开发有限公司负担。高邮市清水潭旅游投资开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长 余 晟 审判员 祖 辉 审判员 丁英奇 二〇一九年九月十六日 书记员 章宗豪