河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫13民终3181号上诉人（原审原告、反诉被告）：内乡县泰隆建材有限公司，住所地：内乡县大桥乡灵山。法定代表人：王文中，男，该公司董事长。上诉人（原审原告）：唐河泰隆水泥有限公司，住所地：唐河县产业集聚区星江路南段，组织机构代码：79322044-0法定代表人：王文中，该公司董事长。二上诉人共同委托诉讼代理人：雷宛平，男，内乡县泰隆建材有限公司员工。二上诉人共同委托诉讼代理人：温东旭，河南衡祥律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：新乡西玛鼓风机有限公司，住所地：新乡市凤泉区南鲁堡村东，组织机构代码：68176458-2法定代表人：孙学平，该公司董事长。委托诉讼代理人：张庆军，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：刘照东，河南师大方正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李铁根，河南师大方正律师事务所律师。上诉人（原审第三人沈阳电机股份有限公司，住所地：沈阳市铁西区卫工北街20号。法定代表人：杜烕，该公司总经理。委托诉讼代理人：ＸＸ，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人唐河泰隆水泥有限公司（以下简称唐河泰隆公司）、内乡县泰隆建材有限公司（以下简称内乡泰隆公司）因与上诉人新乡西玛鼓风机有限公司（以下简称西玛公司）、沈阳电机股份有限公司（以下简称沈阳电机公司）买卖合同纠纷一案，不服内乡县人民法院（2015)内民初重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人唐河泰隆公司、内乡泰隆公司的共同委托诉讼代理人温东旭、雷宛平、上诉人西玛公司的委托诉讼代理人李铁根、上诉人沈阳电机公司的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼，本案现已审理终结。唐河泰隆公司、内乡泰隆公司上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人西玛公司在相关货款抵偿后赔偿二上诉人300万元，被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：二上诉人与西玛公司之间存在买卖合同关系,因西玛公司提供的机械设备及相关服务不符合合同约定致使上诉人产生巨额损失,原审法院仅判令西玛公司赔偿上诉人220佘万元,明显无法弥补上诉人的经济损失,判决结果明显不公。西玛公司辩称，上诉人称其损失1000佘万元无证据支持，其陈述因电机质量问题导致公司停产半年之久与事实不符。电机出现故障后，上诉人自行到郑州修理从而导致了二次修理。原审判令的损失赔偿的依据不足，应根据纳税额进行推算。即使确实因电机质量问题，西玛公司应承担违约责任，赔偿损失也应可以预见的损失为准。且合同中关于损失赔偿部分有约定,应按照合同约定履行。沈阳公司辩称，电机不存在质量问题，本案鉴定结论及鉴定所回复均未对本案到底是电机绝缘问题还是电机受潮引起问题给出明确说明，故无法认定电机本身存在问题。关于损失问题，本案损失一方面是由于电机保管不善产生的直接损失，其次是上诉人在三包期间无故自行到郑州维修造成的损失，该损失应当上诉人自行承担。其他同意西玛公司的意见。西玛公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回内乡泰隆公司与唐河泰隆公司的诉讼请求，判决其支付西玛公司质保金39700元及逾期利息。事实与理由：1、原判在适用证据方面存在严重错误。唐河泰隆公司单方委托作出的鉴定意见，因程序不合法不具有证据效力，且鉴定结论也不能说明问题。原审认定唐河泰隆公司的直接损失和间接损失采用的主要证据不合法，认定唐河泰隆公司间接损失采用的主要证据不具有关联性。2、原审法院判决唐河泰隆公司与内乡泰隆公司的巨额间接损失明显违法合同法规定。3、唐河泰隆公司与内乡泰隆公司的直接损失应自行承担。电机故障原因系唐河泰隆公司进水、使用不当导致，出现故障后，唐河泰隆公司与内乡泰隆公司不按照沈阳电机公司要求返厂维修，而是自行到郑州维修，且造成了二次维修，由此产生的费用应由其自行承担。4、即使西玛公司有责任，也应当由沈阳公司直接承担。唐河泰隆公司与内乡泰隆公司辩称，我方的相关鉴定都是依法委托鉴定的，是合法有效的。关于间接损失问题，故障发生当年的数据缺失，用后一年整体利润情况来做参考并无不当，且损失也不能仅仅依据合同约定确定。维修问题是考虑到沈阳路途遥远，且跟西玛公司和沈阳公司也沟通过到郑州维修的，故我方不应承担直接损失。电机是经过西玛公司经过调试正常使用后出现的问题，西玛公司应承担责任。沈阳电机公司辩称，我方电机不存在质量问题，我公司不应承担赔偿责任。沈阳电机公司上诉请求：依法撤销原判，判决驳回唐河泰隆公司与内乡泰隆公司的诉讼请求或者依法改判。全部诉讼费用由唐河泰隆公司与内乡泰隆公司承担。事实与理由：1、一审法院认定电机故障属于质量问题无事实依据，且对于电机绝缘故障到底系内因还是外因造成未予查清，被上诉人应就电机故障前未进水或已经按照规定流程使用电机承担举证责任。2、被上诉人唐河泰隆公司不是本案的适格主体，无权在本案中主张赔偿。3、原审法院对直接损失的认定适用法律错误，对间接损失的确定标准及计算方法错误。唐河泰隆公司与内乡泰隆公司辩称，关于电机质量问题，提交过司法鉴定，鉴定人员也出庭说明。关于主体问题，唐河泰隆公司是电机实际使用人及实际损失人，主体适格。关于损失问题，损失客观发生且提供有充分证据，沈阳电机公司的上诉理由不能成立。西玛公司述称，对沈阳电机的上诉请求不予答辩。唐河泰隆公司与内乡泰隆公司向一审法院起诉请求：要求确认泰隆公司所欠被告的货款154.6万元予以抵销，被告赔偿原告泰隆公司损失300万元。西玛公司向一审法院反诉请求：要求二反诉被告支付反诉原告质保金39.7万元及逾期付款违约金（自2011年6月1日起至付款之曰至，按照逾期付款金额每天万分之五计算），并承担本案反诉费用。一审法院确认事实：2008年8月16曰，泰隆公司与西玛公司签订《唐河泰隆水泥有限公司4500t/d工程项目设备供货合同》（以下简称供货合同），合同的主要内容为：买方为内乡县泰隆建材有限公司，卖方为西玛（新乡）鼓风机有限公司；设备名称为窑头冷却风机及工艺风机；合同总价为3970000元；交货时间为预付款到位后4个月内交货；质量要求为本合同产品应符合和达到该产品各项性能指标的技术参数，卖方对质量负责的条件和期限为在买方按照卖方的安装使用说明书的规定正确使用下，卖方应保证本合同产品在负荷生产的一年时间内正常运行；交货地点为唐河泰隆水泥有限公司4500t/d熟料生产线工地现场，卖方分批次送货到交货地点；验收标准及方法为在卖方负责指导设备安装调试验收正常使用后，双方签署验收证书，设备最终验收：本合同设备运转一年后，买卖双方按合同、合同附件和有关图纸资料进行产品验收，经过上述验收后方认为卖方所提供货物合乎合同约定；卖方的违约责任为卖方如不能按合同规定的时间交货时，买方扣除相应的违约金；违约金的金额为从合同规定的交货日期第9日起计算，每延期一周（由于中华人民共和国合同法所规定的不可抗力原因除外），扣除迟交部分的货物价格的2%。；买方违约责任为逾期付款的应按照中国人民银行有关延期付款的规定（按照逾期付款金额每天万分之五扣除赔偿金），向卖方偿付逾期付款的违约金，未尽事宜按照《中华人民共和国合同法》规定的内容执行。另外，该合同还对运输方式及费用负担、提出异议的期限、结算方式及期限、解决合同纠纷的方式等方面的内容作出了约定。合同签订后，泰隆公司依约向西玛公司支付现金242.4万元。西玛公司将合同约定的设备分批送至唐河公司，其中，涉案电动机由西玛公司购自沈阳公司山西销售处。2009年11月6日，沈阳公司将一台3150**电动机送至唐河公司。2010年2月1日，西玛公司、西玛新乡鼓风机有限公司、泰隆公司三方签订合同转让协议书，约定将西玛新乡鼓风机有限公司同泰隆公司所签供货合同西玛中新乡鼓风机有限公司的全部权利、义务依法转让给西玛公司，由西玛公司继续履行合同，享受协议相应的权利及承担义务，后西玛（新乡）鼓风机有限公司被依法注销。同年8月4日，西玛公司作出承诺书，承诺自愿承担西玛新乡鼓风机有限公司与泰隆公司签订的供货合同。2010年1月28曰原告催促被告派人安装调试，2010年2月8曰被告方安装人员调试后离开唐河公司。2010年3月14曰，唐河公司试车时电动机出现故障，该公司将故障详情传真给沈阳公司和西玛公司。2010年3月17日、28日、4月1日至21日唐河公司申请河南省唐河县公证处对电动机损坏情况及修理过程进行公证。2010年3月22日，沈阳公司技术服务处经公司同意，安排人员携带修复材料到唐河公司现场修理。2010年4月1日，沈阳公司用传真向被告发送《关于唐河泰隆水泥有限公司使用我公司YRKK900-6电机相关问题的回复》，建议由新乡公司将电机运送至沈阳无偿修复，否则，不承担任何质量责任。2010年4月1曰，唐河公司将电动机运至郑州维修。同日，唐河公司申请河南中远产品质量（电机）司法鉴定所对YRKK900-6三相异步电动机进行司法鉴定。同年四月二十六日，该所作出豫中远司鉴所[2010]质鉴字第12号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定的电机多次发生转子绕组并头套损毁、绝缘击穿，是由于绝緣不良造成的，该电机存在绝缘质量问题。2010年9月7日，在二原告诉被告买卖合同纠纷一案，经二原告申请，由本院指定南阳方正有限责任会计师事务所对原告损失数额进行司法鉴定。2012年3月2日，该所作出宛正专审字【2012】第44号审计报告，通过对唐河公司2011年1月1曰至2011年12月30日期间的财务经营情况的审计，认定唐河公司2011年利润为20215583.40元。2012年3月29日，该所又作出了宛正专审字第63号专项审计报告，认定原告直接经济损失为240340.00元；唐河公司在2010年3月I4日至2010年4月30日期间，因生料系统循环风机主电机质量问题，无法正常生产经营；由于未取得唐河公司在2010年度的会计资料，无法对间接经济损失进行鉴定。原告方与被告方因电机质量给原告方造成的损失赔偿问题达不成一致意见，双方产生诉争，原告诉至法院。要求本院依法确认原告泰隆公司所欠新乡公司的货款154.6万元已被抵销。并请求本院令被告新乡公司赔偿原告唐河公司损失300万元。庭审过程中被告新乡公司反诉称要求原告泰隆公司支付质保金39.7万元，及逾期违约金（自2〇11年6月1曰起至付款之日止，逾期付款金额每天按万分之五计算）。上述事实有原、被告及第三人的陈述及本院认定的有效证据在案佐证，足以认定。一审法院认为，原告泰隆公司与西玛公司签订的供货合同是双方协商一致的前提下签订，体现双方的意思自治原则，又不违反法律规定，应为有效。合同双方应全面履行各自的义务。由于西玛公司提供的电机存在绝缘质量问题，已构成违约，西玛公司应承担违约责任。但因泰隆公司和西玛公司、新乡西玛鼓风机有限公司三方又签订了合同转让协议，该协议在三方协商自愿基础上签订，亦为有效。依据该协议及被告的承诺书，新乡西玛鼓风机有限公司应承担的违约责任转由被告承担。原告在法定期限内未向本院交纳诉讼费用。故对原告泰隆公司要求抵销被告新乡公司154.6万元的诉讼请求本院不予合并审理。关于被告及第三人称原告提供的证据证明电机存在质量问题证据不足的问题，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并重新鉴定的，人民法院应予准许”。上述规定说明原告有权自行委托鉴定机构进行鉴定，对重新鉴定的提起也必须有足够的证据足以反驳原鉴定结论方可提起并得到支持，而被告及第三人并未提出足够的反驳该鉴定结论的证据，且原告已对涉案的电机进行了维修，已丧失了重新鉴定的条件。故本案中经河南中远产品质量（电机）司法鉴定所作出的电机存在绝缘质量问题应为客观存在。并且依据原、被告双方合同的约定,被告负责指导设备的安装调试并保证正常使用，同时应保证产品在带负荷生产的一年时间内正常运行，而本案中诉争的电机在被告指导安装后，在试运行期就出现质量问题，应属被告违约，故对被告及第三人的此项辩称本院不予支持。关于被告及第三人要求鉴定机构的鉴定人出庭接受质询的请求，本院已通知出庭人员到庭接受了质询。原告获得赔偿的数额，原告的直接经济损失经审计为240340元，本院予以确认。原告的间接损失因原告的企业初期运行，无法提供2010年度的会计资料，鉴定机构无法对其间接损失进行鉴定，但原告请求参照唐河公司2011年度日平均利润数计算利润损失，该数据是原告唐河公司最近的利润数，具有合理性，且该数据也是经鉴定机构依法作出的，2011年的年利润数为2〇2丨.5纟83万元/年，虽然第三人沈阳公司称净利润数应扣除税收，即税后利润，本院经核查，原告的企业在所在地享受优惠政策，交纳的税收政府全额返还，故对第三人的述称本院不予支持。故原告2011年的年净利润为：2021.5583万元，曰净利润数为5.5385万元（2021.5583万元/年xl年+365曰）万元。考虑到原告在2010年企业初期运行期间，设备需要调试，工人对设备性能的熟练程度等因素，同2011年度相比有一定差距，因此应在2011年曰平均利润基础上有所减少，本院酌定按90%为宜，即日利润数为：4.984万元（5.5385万元x90%)。原告损失的天数经鉴定为48日，故原告的间接损失应为：4.984万元/日x48日439.26万元。关于被告西玛公司及第三人沈阳公司辩称及述称原告唐河公司的主体资格不适格的问题。本院认为，唐河水泥公司虽然不是供货合同的当事人，但却是涉案设备的实际占有者和使用者，唐河水泥公司与内乡建材公司的法定代表人相同，工作人员混同，意思表示一致且利益趋同，在另一赔偿案件诉讼中还作为共同原告提起诉讼，二者间有关联性，依据权利和义务对等的原则，二原告主体资格适。故对被告及第三人的此项辩称本院不予支持。关于反诉原告要求被告支付质量保证金及违约金的诉讼请求，本院认为，因反诉人提供的设备质量不符合约定，构成违约，其违约在先，对此请求本院实难支持。关于要求反诉被告支付质量保证金39.7万元的请求，本院认为，质量保证金是由合同双方约定从应付合同价款中预留的，当产品质量出现质量问题，需要进行修理时，用于支付修理费用的资金。故反诉原告的请求，应予支持，但反诉原告提供的设备给反诉被告造成了损失，故其质量保证金应从反诉被告的损失中予以冲抵。关于被告辩称赔偿责任应由第三人承担的问题，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者依照约定解决。该案中，由于供货合同是泰隆公司与西玛公司双方签订的，依据合同法的规定，合同的权利和义务应直接由合同双方承担，故对被告的此项辩称，本院不予支持。关于被告和第三人认为维修费用由原告自行承担的辩称和述称，本院认为：在原告进行试运行时发生质量问题，被告及第三人通知将涉案电机运送至第三人处维修，而第三人在辽宁省，原告为防止损失扩大，减少损失，就近运至有专业维修资质的机构进行维修，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取措施防止损失扩大当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担”的规定。本案中原告的行为是防止损失进一步扩大而采取的必要措施，其行为并无不当，由此产生的相关费用依法由违约方被告承担，故对被告及第三人的此项辩称和述称，本院亦不予支持。一审法院判决：一、被告新乡西玛鼓风机有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告内乡县泰隆建材有限公司、唐河泰隆水泥有限公司直接损失240340元，间接损失2392600元，共计2632940元，397000元质量保证金予以冲抵后，应赔偿2235940元。二、驳回原告内乡县泰隆建材有限公司、唐河泰隆水泥有限公司要求第三人沈阳电机股份有限公司承担责任的诉讼请求。三、驳回反诉原告新乡西玛鼓风机有限公司要求反诉被告内乡县泰隆建材有限公司、唐河泰隆水泥有限公司退回逾期支付质量保证金利息的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和囯民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费30800元、诉讼保全费5000元、反诉费3600元，二原告负担9400元，被告负担3QQ00元。二审中各方均未向法院提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，内乡泰隆公司与西玛（新乡）鼓风机有限公司之间签订的供货合同、内乡泰隆公司与西玛（新乡）鼓风机有限公司、西玛公司之间签订的合同转让协议均系各方在意思自治情况下协商一致后签订，且不违反法律规定，应属合法有效，各方应根据合同及协议全面履行各自义务。关于电机是否存在质量问题，本院认为，涉案电机在调试期间出现故障，唐河泰隆公司自行委托鉴定机构作出鉴定并不违反法律规定，上诉人西玛公司、沈阳电机公司虽对鉴定结论有异议，但未能提供足以推翻该鉴定结论的证据，且涉案电机已经维修，丧失重新鉴定条件，河南中远产品质量（电机）司法鉴定所鉴定意见显示电机存在绝缘质量问题，上诉人西玛公司、沈阳电机公司称绝缘出现故障可能因工人操作不当进水导致，但未提供充分证据予以证实，故原审法院根据鉴定意见书认定电机存在质量问题并无不妥。关于责任承担问题，本院认为，依据供货合同约定，供货方负责指导设备的安装调试并保证产品在带负荷生产的一年时间内正常运行，而本案涉诉电机在供货方指导安装后，试运行期就出现质量问题，应属供货方违约。依据各方之间签订的合同转让协议及西玛公司出具的承诺书，西玛公司应承担相应的违约责任。关于损失数额的认定，本院认为，直接损失有审计报告为据，本院予以确认。间接损失方面，鉴于唐河泰隆公司客观上无法提供2010年度会计资料的情况下，原审法院参照唐河泰隆公司2011年度利润数计算其利润损失具有合理性，但综合考虑生产初期工人对设备性能的熟悉程度、市场因素、人员调配、管理因素等各方面原因，本院认为原审法院以2011年日平均利润的90%为标准计算损失过高，应以75%为宜，故唐河泰隆公司、内乡泰隆公司的间接损失应为1993860元（55385元/日x75%x48日）。关于诉讼主体、是否存在扩大损失等问题，原审评理清晰，处理适当，本院予以确认。综上所述，唐河泰隆公司、内乡泰隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；西玛公司、沈阳电机公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持内乡县人民法院（2015)内民初重字第2号民事判决第二、三项；二、撤销内乡县人民法院（2015)内民初重字第2号民事判决第一项；三、新乡西玛鼓风机有限公司于本判决生效十日内赔偿内乡县泰隆建材有限公司、唐河泰隆水泥有限公司直接损失2403404元，间接损失1993860元，共计2234200元，397000元质量保证金予以冲抵后，应赔偿1837200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元、鉴定费5000元、反诉费3600元，二审案件受理费67350元，合计106750元，由上诉人内乡县泰隆建材有限公司、唐河泰隆水泥有限公司负担33960元，由上诉人沈阳电机股份有限公司负担22745元，由上诉人新乡西玛鼓风机有限公司负担50045元。本判决为终审判决。审 判 长  赵清军审 判 员  薛庆玺代理审判员  娄 理二〇一六年十二月二十一日书 记 员  秦 震