重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝03民终2612号上诉人（原审被告）：陕西泽星建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市新城区环城北路173号。组织机构代码75210991-7。法定代表人：卫玉让，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐维会，该公司副总经理，住陕西省西安市雁塔区。被上诉人（原审原告）：曹兴兵，男，1966年3月26日出生，汉族，居民，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：祝瑜灼，重庆依斯特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西泽星建筑工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市长寿区桃花大道12号3-1。组织机构代码07882808-6。代表人：陈素兰，该公司经理。上诉人陕西泽星建筑工程有限公司（以下简称陕西泽星公司）因与被上诉人曹兴兵、陕西泽星建筑工程有限公司重庆分公司（以下简称陕西泽星重庆分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初中字第08480号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陕西泽星公司上诉请求：撤销一审判决，将本案移交公安机关处理或依法改判。事实和理由：1、本案是刘勇权编造虚假的建设工程诈骗承包人陈素兰、邓大明的保证金，陈素兰和邓大明已经向公安机关报案，本案应作为刑事案件移交公安机关处理。2、陈素兰未经我公司授权及同意，擅自以陕西泽星重庆分公司名义与曹兴兵签订建设工程分包合同，其行为后果不应由陕西泽星重庆分公司承担责任，应由陈素兰个人承担责任。3、曹兴兵无建筑施工企业资质，其签订的建设工程施工合同系无效合同，一审认定有效是错误的。4、本案存在合伙串通诈骗的可能，一审对陕西泽星公司的调查取证申请及印章鉴定申请不予准予是错误的。5、一审判决陕西泽星公司对工程保证金按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算利息是没有法律依据。被上诉人曹兴兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。陕西泽星重庆分公司答辩称：本案工程系邓大明挂靠陕西泽星重庆分公司承包。曹兴兵缴纳工程保证金属实，但该保证金陕西泽星重庆分公司已经缴纳给刘勇权。曹兴兵向一审法院起诉请求：陕西泽星重庆分公司、陕西泽星公司共同支付曹兴兵工程款222361元，退还保证金60000元及支付以282361元为基数按每月5%计算的11个月违约金155298元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月2日，陕西泽星重庆分公司与曹兴兵签订《丰都龙圣生态农业种养一体化建设项目园区道路（外环山路）修建工程施工合同》约定，工程名称为丰都龙圣生态农业种养一体化建设项目，工程地点为重庆市涪陵区罗云乡文昌村与亭子村；曹兴兵进场后一次性交纳安全风险保证金800000元（注：签合同时交6万元，2015年1月25日交34万元，路面浇筑前交40万元，2015年1月25日不缴34万元保证金合同作废，首付的6万元保证金不退还），风险保证金退还方式为各路段路面浇筑每完成一公里退还保证金60000元，退完800000元为止；工程造价：一是公路硬化（含各种机具、材料、水电、人工工资）路面宽度3.0m以上——3.5m，每公里按65万元计；路面宽度3.5m以上——4.5m，每公里按70万元计。以上单价不含挡土墙、护坡。另外涉及挡土墙及基槽、护坡、土石方开挖按重庆市政08定额二级二类取费标准及当地材料信息指导价调差计算；陕西泽星重庆分公司必须按合同约定支付工程款及退还履约保证金，逾期未按合同约定支付工程款及退还履约保证金，每月按逾期款项的百分之五支付滞纳金。陕西泽星重庆分公司的法定代表人陈素兰及曹兴兵分别在该施工合同上签字盖章确认。协议签订后，曹兴兵进场施工，并按协议约定将风险保证金60000元交纳给陕西泽星重庆分公司，该分公司法定代表人陈素兰向曹兴兵出具收条一张，载明“今收到曹兴兵交来丰都龙圣生态农业种养一体化建设项目园区道路杜家坎路保证金60000元整”，并加盖了陕西泽星重庆分公司印章。曹兴兵进场施工到月底后，因陕西泽星重庆分公司原因，工程停工。2015年1月30日，案外人张洪对该工程出具收方单，确认该施工工程量基础挖土方为1312.47m³，M7.5浆砌片石592.48m³，墙背回填249.38m³。后曹兴兵多次催收工程款和风险保证金，陕西泽星重庆分公司均未支付，曹兴兵遂诉至本院。另查明，诉讼中，陕西泽星公司向一审提交了调查《丰都龙圣生态农业种养一体化建设项目园区道路（外环山路）修建工程施工合同》的工程规模、工程造价、工程款支付等情况的调查取证申请书，及对《丰都龙兰生态农业种养一体化建设项目园区道路（外环山路）修建工程施工合同》上盖的“陕西泽星建筑工程有限公司重庆分公司丰都项目部”的印章真实性进行鉴定的印章鉴定申请书。一审法院认为，曹兴兵与陕西泽星重庆分公司签订的《丰都龙兰生态农业种养一体化建设项目园区道路（外环山路）修建工程施工合同》系当事人双方真实意思表示，依法成立并有效，应受法律保护。曹兴兵依约定将风险保证金60000元交纳给陕西泽星重庆分公司，因该分公司自身原因导致工程停工，其应承担退还曹兴兵风险保证金60000元的责任，故曹兴兵请求陕西泽星重庆分公司退还工程保证金，符合相关法律规定，予以支持。曹兴兵请求支付工程款222361元，因未提供充分证据证明该工程的进度及工程量，陕西泽星公司、陕西泽星重庆分公司亦未对该工程的进度及工程量予以确认，故对曹兴兵的该请求暂不予以处理。关于违约金，因施工合同约定的违约金标准过份高于曹兴兵的实际损失——资金占用损失（因曹兴兵未举证证明其他损失的存在），故对曹兴兵请求的违约金予以适当减少，确定从2015年1月31日起至2015年12月30日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算违约金。对于陕西泽星重庆分公司的抗辩，一审认为，曹兴兵已按约定将风险保证金60000元交纳给该分公司，该分公司就应予以退还，至于其将风险保证金转交给其他公司，与本案无关。关于陕西泽星公司抗辩称陕西泽星重庆分公司的债权债务不应由其承担及该分公司与曹兴兵签订的施工合同应为无效合同的问题，一审认为，陕西泽星公司与陕西泽星重庆分公司之间签订的《合作协议书》及声明，均是内部约定，不能对抗善意第三人，且分公司不具有独立的法人资格，其对外的债权债务应由总公司承担，故对陕西泽星公司的该抗辩主张，不予支持。对陕西泽星公司抗辩称陈素兰的行为属于私人行为的问题，一审认为，企业法人对其法定代表人和其他工作人员的经营活动应承担民事责任，故陕西泽星限公司应对其重庆分公司法定代表人陈素兰的行为承担责任。关于陕西泽星公司提交的申请法院调查取证申请书，一审认为，陕西泽星公司作为陕西泽星重庆分公司的总公司，其对分公司有明确的监督、管理义务和责任，其分公司对外所行使的一切法律权利义务关系，总公司都应予以监督、管理、负责，且本案中，所涉工程项目为丰都龙兰生态农业种养一体化建设项目园区道路修建工程，并不是陕西泽星公司所申请调查的丰都龙圣农业种养一体化建设项目园区道路修建工程，故对陕西泽星公司的该申请，不予支持。对于陕西泽星公司提交的印章鉴定申请书，一审认为，鉴于曹兴兵与陕西泽星重庆分公司签订的《丰都龙兰生态农业种养一体化建设项目园区道路（外环山路）修建工程施工合同》及欠条上已有陕西泽星重庆分公司代表人陈素兰的签字确认，双方的权利义务关系已经明确，故对陕西泽星公司的印章鉴定申请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条和《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下：一、陕西泽星公司退还曹兴兵的风险保证金60000元，并支付自2015年1月31日至2015年12月31日止以60000元为基数按中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计算的利息。二、驳回曹兴兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7870元，减半收取3935元，由陕西泽星公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，陕西泽星重庆分公司虽然是刘勇权合同诈骗犯罪一案的受害者，但刘勇权未与曹兴兵签订任何合同，对曹兴兵不负退还工程保证金、支付工程款等合同义务，故本案系独立于刘勇权合同诈骗案的民事案件，不应移交公安机关侦查处理。陕西泽星公司关于将本案作为刑事案件移交公安机关处理的上诉请求不能成立。曹兴兵未取得建筑施工企业资质，属于《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定的禁止承包建设工程的自然人，其与陕西泽星重庆分公司签订的建设工程分包合同因违反了法律的强制性规定，属于无效合同，一审认定曹兴兵与陕西泽星重庆分公司签订的建设工程施工合同有效错误，应予纠正。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，因此，陕西泽星重庆分公司应当将收取的工程保证金返还给曹兴兵。陕西泽星重庆分公司系陕西泽星公司设立的不具有法人资格的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，陕西泽星公司应承担由陕西泽星重庆分公司承担的民事责任。陈素兰系陕西泽星重庆分公司的负责人，其以该分公司名义与曹兴兵签订合同是否超越权限，曹兴兵并不清楚，根据《中华人民共和国合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除非相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”之规定，陈素兰的代表行为有效，其法律后果应由陕西泽星重庆分公司承担。陕西泽星重庆分公司系不具备法人资格的其他组织，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十条第三款之规定，其主持工作的主要负责人的诉讼地位为代表人，而非法定代表人，一审将陈素兰的身份表述为陕西泽星重庆分公司的法定代表人有误，本院予以变更。曹兴兵与陕西泽星重庆分公司在建设工程分包合同中约定逾期退还履约保证金等款项时，应当支付违约金，陕西泽星重庆分公司未按期退还工程保证金，故应当支付违约金。一审鉴于双方约定的每月按逾期金额的百分之五支付违约金的标准过高，将违约金标准调低至每月按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率四倍计算，系正确行使司法自由裁量权，应予维持。陕西泽星公司向一审申请调查《丰都龙圣生态农业种养一体化建设项目园区道路（外环山路）修建工程施工合同》的工程规模、工程造价、工程款支付等事项，不属于当事人及其代理人因客观原因不能自行收集的证据，且该事实与退还保证金无关，一审不予准予其调查申请是正确的。曹兴兵在一审提交的用以证明工程方量的记录单，一审并未作为有效证据认定，亦未判决陕西泽星公司向曹兴兵支付工程款，陕西泽星公司申请对该记录单上加盖的“陕西泽星建筑工程有限公司重庆分公司丰都七彩田园欢乐谷项目道路工程罗云十三标项目部”的印章真实性进行鉴定，毫无意义，依法不应准予。综上所述，上诉人陕西泽星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对陈素兰的代表人身份虽表述错误，但不影响实体判决，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7870元，由上诉人陕西泽星建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄镝鸣审 判 员  王 利代理审判员  张东一二〇一六年十二月九日书 记 员  赵许梅