江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终3641号上诉人（原审原告）：刘其早，男，1966年8月10日出生，汉族，住淮安市清河区。委托诉讼代理人：邱建刚，淮安经济技术开发区东城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：淮安味特美餐饮管理有限公司，住所地淮安市清浦区武墩镇武墩街武黄路38号。法定代表人：齐秀美，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨利国、徐业江，江苏天立言信律师事务所律师。上诉人刘其早与上诉人淮安味特美餐饮管理有限公司（以下简称味特美公司）劳动争议纠纷一案，因双方均不服淮安市清浦区人民法院于2016年11月10日作出的(2016)苏0811民初1772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘其早的委托诉讼代理人邱建刚，上诉人味特美公司的委托诉讼代理人徐业江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘其早向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第三项，变更判决第二项为支付经济赔偿金39600元，支付上诉人加班费42719元，拒绝安排工作岗位期间工资8856元。事实与理由：1、一审法院确认双方的劳动关系解除时间是2015年11月16日错误，应该以刘其早提起劳动仲裁的时间确认为双方解除劳动关系的时间，故计算经济赔偿金的年限应该为5.5年。2、上诉人刘其早自2011年3月2日至被上诉人处上班开始，每天工作12小时，每周休息一天，对此公司还经常以工作繁忙为由要求放弃这一天的休息时间，且对此既不安排补休，也未足额支付加班费，故味美特公司应该按照法律规定补足加班费。3、我国劳动合同解除实行的是法定制度，口头辞退本身并不能导致劳动合同解除的法律效果，故双方应于2016年4月28日解除劳动关系，味美特公司应该支付未安排工作岗位期间工资8856元。味美特公司答辩称：刘其早的上诉请求无事实与法律依据，请求法院予以驳回。味梅特公司向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：刘其早系主动离职，并不是公司非法解除劳动合同，公司是按照其入职时留下的地址邮寄特快专递要求其上班，其未收到的责任不在公司。刘其早答辩称：公司的上诉请求无事实与法律依据，上班后其在公司附近租房子住，并将地址告知了公司。原告刘其早一审请求法院判决：1、被告出具解除劳动关系证明、协助办理退工、失业登记及社会保险关系转移等相关手续。2、确认被告解除劳动关系行为违法，被告支付经济赔偿金39600元。3、被告支付两年（2013年11月17日至2015年11月16日）加班加点工资62879元。4、被告支付拒绝安排工作期间（2015年11月17日至2016年4月28日）的待岗生活费8856元。一审认定事实如下：2006年9月4日，味特美公司成立并领取营业执照，公司类型为有限公司（自然人独资），经营范围为餐饮企业管理，法定代表人为齐秀美。2011年3月2日，原告到味美特公司在淮安市经济技术开发区威灵电机制造有限公司食堂担任厨师长职务，月工资3600元。2011年7月1日，原告在内容为“本人继续申请公司不为我缴纳社会保险，请贵公司将保险费直接支付本人，本人保证以后不追究贵公司未为我缴纳社会保险的责任。2011年7月份以前的各项社会保险费和加班费已结清”的《申请书》中申请人一栏签字。原告2015年7月、8月和9月的应发工资数额为4000元，由基本工资1460元、职务津贴500元、技能津贴500元、加班840元、固定绩效600元等组成，扣款项为社保668元，实发工资为3332元。2015年2月21日，味美特公司黄建刚出具欠条一份，载明今欠到刘其早加班等补助款合计壹万零陆佰柒拾贰正。2015年8月26日，被告向原告转账支付10672元。2015年11月17日，刘其早、王召前和韩秀丽向被告邮寄《关于请求安排工作岗位上班等问题的函》，载明“昨天晚上被告公司齐秀美和黄建刚两位领导亲临威灵电机公司食堂进行训导，要求我们在其提供的印有淮安玉帝餐饮管理有限公司的劳动合同上签字，还要求在空白纸张上签字按手印被我们拒绝，齐董和黄总认为我们不服从管理，随即生气的宣布我们被开除了，从明天起不要再来上班了。……请求公司尽快安排工作岗位上班，与我们签订书面劳动合同、补缴社会保险、支付加班费工资报酬等。”2015年11月20日，味美特公司签收该函件。2015年11月19日，刘其早、王召前和韩秀丽向被告邮寄函件，再次请求味美特公司尽快安排工作岗位上班，与我们签订书面劳动合同、补缴社会保险、支付加班费工资报酬等。2015年11月20日，味美特公司签收该函件。2015年11月26日，刘其早、王召前和韩秀丽向被告邮寄《最后通牒》，告知将申请劳动仲裁或提起诉讼。2015年11月28日，味美特公司签收该文件。上述三份邮寄文件，载明寄件人的地址为“市开发区佳兴南苑4-8幢303室，刘其早等”。2015年11月25日，味美特公司向原告邮寄《通知》，要求原告于11月30日到岗，逾期视为自动离职。2015年12月5日，被告又向原告发出通知，告知其无故旷工15日，根据劳动法规定视为自动离职。上述两份快递退回件有改退批条的粘贴痕迹。上述两份通知，被告系向原告在淮安市汕头小区1号楼4单元308室邮寄。原告庭审中称没有收到该通知，原告是在淮安市开发区租房子住的，地址都告知味美特公司的。2015年4月28日，原告向清浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求味美特公司支付经济赔偿金、加班费、待岗工资等。2016年5月4日，该仲裁委员会作出《不予受理案件通知书》，载明：因申请人没有提供证明劳动关系的初始证据，本委决定不予受理。原告不服该通知书，遂诉至法院，形成本案诉争。本案一审庭审中，被告申请证人孙某1、黄某到庭作证，证人孙某1陈述：“孙某1于2013年9月3日到味美特公司担任生产经理职务，味美特公司名下共经营十几个公司食堂，孙某1负责管辖其中威灵电机等公司食堂，刘其早、刘其成、韩秀丽和王召前均在孙某1之前就到被告处工作的，刘其早在威灵电机食堂担任厨师长，韩秀丽是威灵电机食堂的服务员组长，王召前是威灵电机食堂的厨师，刘其成是海龙冷链食堂的厨工。2015年11月份左右，刘其早、刘其成、韩秀丽和王召前离开，离开时间前后相差不超过一个月，应该是四人不服从公司调动，才私自离开的。味美特公司通知四人来上班，他们不来，电话也不接，邮寄的通知就韩秀丽收了一封，其他都是退回的，具体退回原因孙某1不清楚。食堂的考勤由厨师长负责，厨师长将考勤表上交被告公司，然后公司根据考勤表计算加班费发给员工。案件中当事人举证的考勤表格式和当事人都是对的，具体考勤是厨师长负责的，孙某1不是很清楚。”证人黄某陈述：“黄某于2011年9月到被告处担任总账会计职务，刘其早、刘其成、韩秀丽和王召前的具体上班时间记不清，刘其早是厨师长，其他人是厨师或者服务员。四人都是在食堂上班，作息时间按照食堂要求，厨师长安排上班时间，除了刘其成以外，其他三人在一个食堂，四人上班都是有考勤表的，后来四人没来上班，黄某和味美特公司的成本会计一起向四人邮寄两次通知，只有韩秀丽第一次的通知是签收的，其他都被退回了，邮局说是对方不签收。案件中当事人举证的考勤表是被告公司食堂的考勤表，都是由厨师长负责的考勤，会计根据该考勤表核算员工的加班费。被告对两证人上述陈述内容均无异议。原告对两证人陈述原告系自动离职的内容不认可。上述事实有原、被告当庭陈述，原告举证的不予受理案件通知书、银行明细各1份和挂号信、函件各3份，被告举证的申请书、欠条、转账交易回单各1份、EMS快递、通知各2份和工资表3份及证人出庭证言在卷予以印证。一审庭审中，原告举证考勤表一组，载明原告的出勤情况为2012年12月30天，2013年10月29.5天、12月30天，2014年1月28天、2月27天、6月28天、9月28天、10月29天，2015年1月29天、5月29天、9月29天、10月29天。被告对上述考勤表不予认可，称没有加盖被告单位的印章。一审法院认为：关于经济赔偿金问题。原告主张系被告口头辞退，被告主张原告系自动离职。一审法院认为，根据法律规定，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位持有不同意见的，应由用人单位负举证责任，用人单位不能证明的，由其承担不利后果。本案中，被告申请的两证人仍在被告处工作，与被告具有利害关系，且证人分别为总账会计和生产经理，工作地点均不在原告工作的食堂中，其陈述原告系自动离职的证言存有疑点。被告收到原告的3份函件后，未向函件载明的寄件人地址予以书面回复，而向原告其他地址邮寄材料，在快递退回件有改退批条被撕毁痕迹的情形下，被告也未向法庭提供快递邮寄情况的相关材料，故其抗辩原告拒绝签收EMS快递的意见缺乏事实依据。同时，被告也未提供其他证据证实原告系自动离职，故被告该项抗辩意见缺乏事实和法律依据，对此不予采纳。在被告违法解除与原告之间劳动关系的情形下，原告主张经济赔偿金的请求，不违反法律规定，结合原告在被告单位的工作年限（2011年3月2日至2015年11月16日，超过四年半不满五年）和原告离职前一年期间月平均工资标准（3600元），原告应向被告支付十个月工资标准的经济赔偿金共计36000元，原告诉请中超出部分，应不予支持。同时，劳动关系解除后，被告负有向原告出具解除劳动关系证明的义务，故原告该项请求，符合法律规定，应予以支持。关于原告要求被告协助办理失业登记及社会保险关系转移手续问题。一审法院认为，被告抗辩原告申请不缴纳社保，并提供申请书予以印证，原告未提供任何证据证明被告单位已为其在社保部门缴纳了社会保险费用，故其主张被告协助办理失业登记及社会保险关系转移手续诉请没有事实依据，对此不予支持。关于待岗工资问题。一审法院认为，待岗工资是指在用人单位和劳动者劳动关系存续期间，用人单位拒不安排劳动者工作所应支付的生活费用。本案中，原告陈述被告已于2015年11月16日口头辞退原告，之后原告也未到被告处继续上班，原告也据此提起诉讼，主张违法解除劳动合同的经济赔偿金，故其主张被告解除劳动关系之后的待岗生活费缺乏法律依据，对此亦不予支持。关于加班费问题。被告陈述向原告支付的工资中已包含了加班费，该项陈述内容与被告举证工资表载明的工资构成相互印证，结合原告的基本工资数额（1460元）、出勤天数、月加班费支付金额（840元）及被告于2015年8月26日向原告转账支付的10672元加班费内容，被告并无明显拖欠原告加班费情形的存在。在原告未提供充分证据证实其该项请求的情形下，对此理应不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决:一、被告淮安味特美餐饮管理有限公司于本判决生效后五日内向原告刘其早出具解除劳动关系证明。二、被告淮安味特美餐饮管理有限公司于本判决生效后五日内一次性给付原告刘其早经济赔偿金36000元。三、驳回原告刘其早其他的诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免于收取。二审庭审时，味美特公司围绕上诉请求，向法庭提供如下证据：1、刘其早入职登记表，证明公司是按照刘其早提供的地址邮寄的通知，邮件被退回的后果应该由刘其早负担；2、味特美公司电话查询快件的电话录音，证明公司邮寄的快递系对方拒收。刘其早质证认为：1、其在入职后地址进行了变更，并书面告知了味道特美公司；2、电话录音不属于新证据，且真实性不予认可，快递的退回原因有更改的痕迹。味美特公司另申请证人郑某、孙某2出庭，用以证明刘其早系自动离职，且平时工作中没有加班，如果存在加班，加班费也已经按时发放。刘其早对证人证言的真实性不予认可，认为郑某、孙某2仍系味美特公司的员工，与公司存在利害关系。经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为：劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位持有不同意见的，应由用人单位负举证责任，用人单位不能证明的，由其承担不利后果。本案中，刘其早主张其被味美特公司口头非法辞退，提供了其先后三次向公司邮寄的内容为要求公司安排工作岗位上班的函件的特快专递予以证明，这些快递公司都已经签收。味美特公司主张刘其早系自动离职，亦提供了两份内容为要求刘其早上班通知的特快专递予以证明，但这两份快递均被退回且有改动批条的痕迹。对此本院认为，刘其早寄给公司的特快专递时间在前，且公司均已签收，在此情况下，公司并未按照特快专递上确认的寄件人地址向刘其早邮寄通知，而向其他地址邮寄，又均被退回，而且退回的快递有改动的痕迹，该事实无法证明味美特公司主张的刘其早系自动离职，而其申请的证人仍系公司员工，与公司存在利害关系，且证人陈述的工作时间与厨师的工作性质并不相符，故对证人证言不予采信，综上，味特美公司主张刘其美自动离职，举证不足，本院不予采信，味特美公司对此应承担不利后果，其应向刘其早支付经济赔偿金。而刘其早主张其于2015年11月16日口头被公司口头辞退，之后其也未向公司提供过劳动，故一审法院在计算经济赔偿金时，以2011年3月2日至2015年11月16日来计算刘其早的工作年限，数额与方法符合法律规定，本院应予支持。对刘其早主张2015年11月17日至2016年4月28日的待岗工资不予支持，符合事实与法律，本院亦予支持。关于加班费问题，本院认为，刘其早主张其每天工作12小时，且没有正常的休息时间，对此仅提供考勤表复印件予以证明，但考勤表上没有味美特公司的印章，味美特公司也不予认可，故对考勤表的真实性本院不予认可。实际社会生活中，厨师因其工作性质可能存在加班，但考虑到刘其早实发工资中已包含部分加班费（840元）及味特美公司于2015年8月26日支付其加班费等共计10672元，可以证明刘其早如有加班，味特美公司已足额发放了加班费，现刘其早再主张42719元的加班费，无事实与法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实及适用法律并无不当，刘其早与味美特公司的上诉请求均无事实与法律依据，本院不予支持。照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。应由刘其早交纳的上诉案件受理费10元，本院免予收取；由淮安味特美餐饮管理有限公司交纳的上诉案件受理费10元，由其自行承担。本判决为终审判决。审 判 长  孙晓明审 判 员  蒋同宝代理审判员  黄春丽二〇一六年十二月二十八日书 记 员  ＸＸ平