广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6462号上诉人（原审被告）：佛山市禅城区南庄镇嘉能电排水电设备安装工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区********，统一社会信用代码。法定代表人：陆某1。委托诉讼代理人：梁胜德，广东泽康（顺德）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东劲达建设工程有限公司，住所地广东省开平市******************，统一社会信用代码。法定代表人：庞某1。委托诉讼代理人：范才云，广东明宜律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈敏仪，广东明宜律师事务所律师。原审第三人：广州市第三建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区********，统一社会信用代码。法定代表人：周某1。委托诉讼代理人：庞雪明，该公司员工。委托诉讼代理人：谢敏，该公司员工。原审第三人：佛山市高明胜安消防工程有限公司，住所地广东省佛山市高明区，统一社会信用代码。法定代表人：陆某2。原审第三人：佛山市高明区安全防雷工程有限公司，住所地广东省佛山市高明区**************、统一社会信用代码。法定代表人：叶某1。上诉人佛山市禅城区南庄镇嘉能电排水电设备安装工程有限公司（以下简称嘉能公司）因与被上诉人广东劲达建设工程有限公司（以下简称劲达公司）及原审第三人广州市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）、佛山市高明胜安消防工程有限公司（胜安公司）、佛山市高明区安全防雷工程有限公司（防雷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉能公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回劲达公司全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由劲达公司承担。事实与理由：一、嘉能公司收取的防雷工程款系由三建公司支付。劲达公司非付款主体，其主张嘉能公司返还防雷工程款无事实依据。首先，尽管嘉能公司一审时确认涉案防雷工程并非嘉能公司所做，且相关防雷工程款已由嘉能公司收取，但该笔防雷工程款并非由劲达公司向嘉能公司支付。三建公司一审时亦确认防雷工程款系由其直接支付予嘉能公司，但从未确认该笔款项是由劲达公司委托三建公司支付，劲达公司并非防雷工程款的付款主体，无权要求嘉能公司返还。即使嘉能公司需要返还防雷工程款，亦应向三建公司返还，劲达公司就防雷工程款在本案中不享有诉权。其次，劲达公司提供的证据不足以证明涉案防雷工程系由其直接承建。劲达公司提供的《防雷安装工程承包合同书》仅由案外人张某某、杜某某签署，并无三建公司及防雷公司印章，防雷公司亦未确认劲达公司挂靠其名义承建涉案防雷工程，故劲达公司主张嘉能公司返还防雷安全款缺乏事实依据。二、涉案消防工程由胜安公司直接承建，相应的工程款项应由胜安公司与三建公司直接结算，与嘉能公司无关。涉案消防工程并非嘉能公司挂靠胜安公司名义承建，消防工程是由胜安公司与三建公司直接签订合同，相应的工程款亦由三建公司直接支付予胜安公司。涉案消防工程与嘉能公司无关，一审判决认定涉案消防工程由嘉能公司施工，与客观事实不符，将涉案消防工程纳入计算总承包服务费的组成部分，有失公允。三、《某某装施工分包合同》（以下简称《安装施工分包合同》)并未约定总承包服务费事项，劲达公司要求嘉能公司支付总承包服务费无合同依据,与客观事实不符。首先，《安装施工分包合同》仅约定嘉能公司有偿使用劲达公司水、电、机器设备及临时设施，按有关规定计价给回劲达公司。该条款是指，如嘉能公司使用劲达公司的水、电设施或其他设备，需要按照水电费及设备使用费标准承担费用。否则，《安装施工分包合同》应约定具体适用规定文件名称及计算标准。《安装施工分包合同》“有关规定”并非是指《广东省建筑与装饰工程综合定额2010》，未约定嘉能公司需要按照总承包服务费的标准支付费用，一审判决根据总承包服务费标准判决嘉能公司承担有偿使用水电设施或其他设备的费用，无合同依据。其次，总承包服务费是指总承包人为配合发包人的分包工程自行采购设备、材料等并提供施工现场管理、竣工资料汇总等服务所需的费用。总承包服务费是发包人（建设单位）向总承包单位支付的费用，并非由分包单位向总承包单位支付。劲达公司主张的总承包服务费对象为建设单位广东某某学院，涉案水电工程由三建公司分包予嘉能公司，劲达公司要求嘉能公司承担总承包服务费不符合规定。最后，一审参照《广东省建筑与装饰工程综合定额2010》第2点：“要求对招标人发包的专业工程进行总承包管理协调，并同时要求提供配合和服务，按专业工程造价的3%-5%计算”有悖于客观情况。《安装施工分包合同》约定劲达公司仅为协调管理，劲达公司从未向嘉能公司提供其他配合和服务内容，故一审判决参照条款不当。劲达公司仅可参照其中第1点：“仅要求对招标人发包的专业工程进行总承包管理何协调时，按专业工程造价的1.5%计算”主张相关费用。四、《安装施工分包合同》约定嘉能公司使用劲达公司水、电、机器设备及临时设施应有偿使用，按有关规定计价给回劲达公司。劲达公司在本案中向嘉能公司主张板房使用费及水电费，足以证明劲达公司确认《安装施工分包合同》约定的“有偿使用”，是指嘉能公司承担水电费及设备使用费，并非所谓的总承包服务费。在嘉能公司承担板房使用费、水电费的情况下，劲达公司主张嘉能公司需要另外承担总承包服务费，系重复主张。劲达公司辩称，一、劲达公司是涉案防雷工程实际施工人，且工程已验收合格，该部分工程款应支付予劲达公司。劲达公司要求嘉能公司将所获的不当得利返还给劲达公司有事实和法律依据。首先，《专业分包合同》由劲达公司授权三建公司与嘉能公司签订，劲达公司为该工程项目的实际发包人，亦是实际受益人。其次，三建公司须得到劲达公司同意方可向嘉能公司支付涉案工程项目款项。劲达公司要求嘉能公司直接返还防雷工程款项，而不再通过三建公司转交支付合理正当。再次，劲达公司提交的证据足以证明劲达公司为防雷工程实际施工人。根据劲达公司以三建公司名义与防雷公司杜志超签订的《防雷安装工程承包合同书》，劲达公司按合同要求向防雷公司支付挂靠费的凭证、支票存根，涉案三个组团的防雷工程《防雷装置验收合格证》，劲达公司为涉案防雷工程项目施工而采购的防雷设施原材料付款凭证、防雷工程施工队人工工资结算表等，足以证明劲达公司是涉案防雷工程的实际施工人。双方在办理结算与付款时，未将防雷工程项目部分剔除不当，嘉能公司由此获得的该部分工程款属不当得利，一审判决嘉能公司返还防雷工程款合法有据。二、涉案消防工程是嘉能公司挂靠胜安公司所承建，胜安公司收取工程款应计收总包服务费。首先，《安装施工分包合同》明确约定消防工程由嘉能公司承包，总工程款包含消防工程价款。嘉能公司与三建公司签订的《专业工程分包合同》也约定消防工程项目由嘉能公司承建，只是因嘉能公司无相应消防工程项目的施工资质，嘉能公司提出由其挂靠胜安公司施工，在得到劲达公司同意后、嘉能公司与三建公司签订《专业工程分包合同》的同时，胜安公司与三建公司就消防工程签订《专业工程分包合同》。该两份《专业工程分包合同》的价款之和等于劲达公司与嘉能公司之间的《安装施工分包合同》合同价款，可予说明。其次，三建公司与嘉能公司、与胜安公司分别签订的两份《专业工程分包合同》可证明消防工程确实由嘉能公司挂靠胜安公司承建。该两份合同，嘉能公司、胜安公司的签约人、直接负责人落款均为黄小章、工程治安保卫责任人均为罗某某，而黄某某、罗某某均系嘉能公司工作人员。嘉能公司亦承认涉案消防款已由嘉能公司收取，而嘉能公司上诉称“消防工程由胜安公司直接承建，相关工程款项由三建公司直接结算，与嘉能公司无关”明显与事实不符。嘉能公司已收取消防工程款项，该部分工程款应一并纳入总工程款计收综合配套的服务费用。三、一审参照《广东省建设与装饰工程综合定额2010》关于其他项目费用标准中的总承包服务费，酌定嘉能公司在施工过程中需要负担的水、电、机械设备及临时设施等需提供配合和服务的费用为工程款的3%符合实际情况，引用规定有据，判决公正合理。首先，嘉能公司自认已实际使用劲达公司提供的水、电、机械设备（如塔吊、机械垂直升降笼等）及临时设施（如排栅、安全网、临边安全防护措施等），而双方之间的《安装分包合同》明确约定嘉能公司使用劲达公司提供的水电、机械设备及临时设施，应有偿使用按有关规定计价给劲达公司，并非嘉能公司上诉称“如嘉能公司使用了劲达公司的水电设施或其他设备”才“需要按照水电费及设备使用费标准承担费用”因为施工过程中，必然要使用水电、机械设备及临时设施，但不应仅限于水电的消耗量，或机械设备、临时设施的使用次数计价，还应包括：1.将水电从施工场地外部接至约定地点的成本、及保证施工需要而进行管理的费用成本；2.机械设备进退场费、搭建费、人工操作工资与管理成本；3.临时设施的搭建、管理费成本等；4.劲达公司在施工现场提供的安全、文明施工环境，安全通道、保安队，安全通道、施工道路的修整、维护工作，施工现场的围墙围蔽及分包项目的质量管理，各分包单位之间的协调施工服务，竣工资料汇整等，都需要劲达公司付出施工成本，嘉能公司理应按有关规定计价给回劲达公司。再者，劲达公司一审提交的(2017)粤0608民初2572号《民事判决书》、（2018)粤06民终2569号《民事判决书》有关讼争双方之间合作的三标项目的类似费用计算问题，高明法院、佛山中院参照《广东省建筑与装饰工程综合定额2010》规定，酌定按工程造价的3%作为嘉能公司施工过程中需负担的水、电、机械设备、临时设施等总包服务费用，嘉能公司在该案中对此并无异议。本案依照该生效判决文书所认定的事实、适用法律，于法有据。最后，施工过程中嘉能公司并非仅要求劲达公司提供总承包管理和协调工作，而是要求提供水、电、机械设备及临时设施等及全面总承包配合和服务，且劲达公司承担施工承包中实体项目水电费的损耗量。四、嘉能公司称“在嘉能公司承担板房使用费、水电费的情况下，主张嘉能公司要另外承担总承包服务费，系重复主张费用。”不能成立，不存在重复主张。（一）劲达公司是将施工区的水电、机槭设备及临时设施有偿使用费、总承包配合和服务的诉请主张，与嘉能公司实际使用劲达公司所建造的生活区板房使用费及水电费的诉讼请求分别主张。该两项费用劲达公司主张的计算方式不同，前者是主张参照《广东省建筑与装饰工程综合定额2010》规定，酌定按工程造价的3%计算，后者是主张按嘉能公司施工所涉工程款占整个工程款总额的比例进行分摊。（二）一审法院计算施工区水电、机械设备及临时设施有偿使用费、总承包配合和服务费用，只是参照总承包服务费标准来计算该项费用。且总承包服务费这一建筑行业专业术语，其本身也不包括生活区的板房使用费、水电费。（三）因为施工区供电不足，经劲达公司多方联系，生活区的水电是从旁边某某中学拉电线、接水管供给，与施工区的用水、用电不相干。劲达公司提交高明某某中学开具的行政事业单位往来结算票据可证实，生活区板房的搭建、室内所拉设电线设备的费用，均是劲达公司另行支付给嘉能公司。一审根据嘉能公司自认，认定生活区板房实际使用费、水电费15480元，远低于实际产生的费用。嘉能公司以重复计算为由，提起上诉，违反禁止反言原则。嘉能公司无其他证据推翻自认事实，不应作为嘉能公司上诉理由。劲达公司向一审法院提出诉讼请求：1.嘉能公司返还劲达公司防雷工程款612045.35元及占用期间的利息（自2016年11月18日起按中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算至实际清偿之日止）；2.嘉能公司立即支付劲达公司总包服务费569706.65元、生活区板房使用费及水电费128576.59元、实体项目水电消耗费用405853元；3.本案项下款项与嘉能公司申请执行（2017）粤0608民初2572号民事判决书及（2018）粤06民终2569号民事判决书生效法律文书项下工程款1983297.11元及利息的款项相互抵销；4.嘉能公司负担本案受理费。一审法院认定事实：2010年3月18日，劲达公司以三建公司的名义与杜志超签订《防雷安装工程承包合同书》，约定：1.本工程总面积为54675m2，共6层，以每0.5元/m2费用挂靠于防雷公司；2.提供防雷工程专业施工资质证书；3.负责工程的报建手续；4.协助工程施工的一切验收手续，交派技术人员进行分部验收及联系防雷所监理验收流程。2011年9月2日，劲达公司向杜某某支付了挂靠费用27337.50元。2011年8月22日，广东某某学生公寓组团A、B、C的防雷装置经广东省佛山市气象局验收合格，获颁发《防雷装置验收合格证》。广东省新建建筑物防雷装置综合质量检验评定表所记载的施工单位为“佛山市高明区安全防雷工程有限公司”。2010年4月22日，劲达公司（甲方，发包人）与嘉能公司（乙方，承包人）签订《安装施工分包合同》，约定（节选）：1.工程名称：广东某某学院某某校区学生宿舍公寓工程的室内外给水、排水、消防、强电、弱电等安装工程施工。2.合同价款：15321868.84元。合同价款按乙方报价17312846.14元乘以下浮系数11.5%，即15321868.84元承包价结算，此价已包含图纸及清单所列的内容在内。3.工程合同签订后，7天内乙方向甲方提交50000元的履约保证金。工程按合同要求完成后7天内，甲方将履约保证金无息归还给乙方。4.甲方的一般义务：分配和管理施工现场的临时设施。将施工和生活所需的水、电从施工地外部接至约定的地点，保证施工期间的需要并进行总管理。将水准点与坐标控制点以书面形式交给乙方，并进行现场交验。协调解决与相关分包工程之间的联系及有关问题。5.乙方的一般义务：使用甲方水、电、机械设备及临时设施应有偿使用，按有关规定计价给回甲方。6.合同的生效与终止：由于本工程是三建公司为总承包单位，甲方授权乙方可另行与三建公司签订实施的分包合同，此合同与三建公司总承包方所签分包合同是同时生效。2010年6月8日，三建公司（甲方）与嘉能公司（乙方）签订《专业工程分包合同》，约定（节选）：1.项目名称：广东某某学院某某校区学生宿舍公寓工程的室内外给水、排水、强电、弱电等安装工程。2.工程造价：含税工程造价为13193721元。3.工期：共167个日历天，自2010年1月19日开工至2010年7月5日完工验收止。4.结算款支付条件、额度：工程竣工验收合格，乙方已向甲方提交有效的竣工资料，发包人已审定工程结算。在乙方签订《工程结算承诺书》后，按经甲方审定的工程结算价支付至95%，留5%为保修金。5.为确保本合同履行，工程合同签订后，7天内乙方向甲方提交50000元作为本工程履约保证金（其中包含民工工资保证金、文明施工保证金），由乙方向甲方提交或由甲方在支付首次工程进度款时提留，待工程竣工验收通过、交齐竣工资料及发包人退还甲方提供的履约保证金后，甲方在七个工作日内无息返还乙方。2016年3月18日，嘉能公司与三建公司共同确认水电安装工程的结算价为11865845.99元（含措施项目费、安全文明施工费及规费，已扣除上缴上级管理费、合同印花税），该结算价包含防雷工程的分部分项工程款471713元。防雷工程的分部分项工程款具体为：1.组团A安装-合同内的接地装置、避雷装置的结算价为157237.67元；2.组团B安装-合同内的接地装置、避雷装置的结算价为157237.66元；3.组团C安装-合同内的接地装置、避雷装置的结算价为157237.67元。截至2016年11月18日，三建公司向嘉能公司支付了工程款合计11865845.99元。庭审中，嘉能公司承认防雷工程不是嘉能公司所做，但相关防雷工程款实际上已由嘉能公司收取。2010年6月8日，三建公司（甲方）与胜安公司（乙方）签订《专业工程分包合同》，约定（节选）：1.项目名称：广东某某学院某某校区学生宿舍公寓工程消防工程。2.工程造价：含税工程造价为2128146元。3.工期：共167个日历天，自2010年1月19日开工至2010年7月5日完工验收止。4.结算款支付条件、额度：工程竣工验收合格，乙方已向甲方提交有效的竣工资料，发包人已审定工程结算。在乙方签订《工程结算承诺书》后，按经甲方审定的工程结算价支付至95%，留5%为保修金。5.为确保本合同履行，工程合同签订后，7天内乙方向甲方提交50000元作为本工程履约保证金（其中包含民工工资保证金、文明施工保证金），由乙方向甲方提交或由甲方在支付首次工程进度款时提留，待工程竣工验收通过、交齐竣工资料及发包人退还甲方提供的履约保证金后，甲方在七个工作日内无息返还乙方。2015年12月25日，胜安公司确认消防工程的结算价为2119673.07元。截至2016年11月18日，三建公司向胜安公司支付了工程款合计2119673.07元。劲达公司在诉状中述称该消防工程实际上是嘉能公司借用胜安公司的名义承建的，嘉能公司对此未提出异议。2015年12月25日，劲达公司、嘉能公司签订《某某学院一标工程项目》，约定由嘉能公司负责承包消防、水电工程，因在安装过程楼层给排水管捣孔质量达不到要求，引起渗漏，造成返工费用100000元，此费用在三标结算时扣回给劲达公司用来维修费用。在施工期间，水电费用（一标）待双方再协商亦可在三标结算时扣回相关费用。嘉能公司与劲达公司、广东省某某集团有限公司、广东某某学院建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2017年12月15日作出（2017）粤0608民初2572号民事判决书，判决：一、劲达公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款2128029.67元及利息（以2128029.67元为本金，从2015年11月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给嘉能公司；二、广东某某学院对上述第一项判决确认的数额在欠付工程款1969606.51元范围内承担连带清偿责任；三、驳回嘉能公司的其他诉讼请求。劲达公司不服一审判决，提出上诉。本院于2018年5月24日作出（2018）粤06民终2569号民事判决书，判决：一、维持（2017）粤0608民初2572号民事判决第二项；二、变更（2017）粤0608民初2572号民事判决第一项为劲达公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款1983297.11元及利息（以1983297.11元为本金，从2015年11月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给嘉能公司；三、驳回嘉能公司的其他诉讼请求。根据嘉能公司与三建公司的单位工程造价汇总表可知：组团A安装-合同内的分部分项工程款总额为3353432.96元，其相应的措施项目费为266531.57元（计收比例为7.95%，即266531.57元/3353432.96元）、安全文明施工费为249309.64元（计收比例为7.43%，即249309.64元/3353432.96元）；2.组团B安装-合同内的分部分项工程款总额为3508169.06元，其相应的措施项目费为276254.34元（计收比例为7.87%，即276254.34元/3508169.06元）、安全文明施工费为258900.74元（计收比例为7.38%，即258900.74元/3508169.06元）；3.组团C安装-合同内的分部分项工程款总额为2725007.05元，其相应的措施项目费为246498.19元（计收比例为9.05%，即246498.19元/2725007.05元）、安全文明施工费为232759.38元（计收比例为8.54%，即232759.38元/2725007.05元）。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据劲达公司、嘉能公司双方在《安装施工分包合同》中有关“由于本工程是三建公司为总承包单位，甲方授权乙方可另行与三建公司签订实施的分包合同，此合同与三建公司总承包方所签分包合同是同时生效”的约定，结合《安装施工分包合同》的合同价款15321868.84元基本等于三建公司与嘉能公司签订的《专业工程分包合同》之工程造价13193721元、三建公司与胜安公司签订的《专业工程分包合同》之工程造价2128146元相加的结果，可以认定劲达公司将广东纺某某学院某某校区学生宿舍公寓工程的室内外给水、排水、消防、强电、弱电等安装工程施工项目转包给嘉能公司的事实。因此，嘉能公司关于《安装施工分包合同》未实际履行的辩称意见不能成立，一审法院不予采纳。由于嘉能公司并未实际承建防雷工程，故其已收取的相关防雷工程款应返还给防雷工程的实际施工人。劲达公司与杜志超签订《防雷安装工程承包合同书》挂靠安全防雷公司并支付挂靠费27337.50元，广东省新建建筑物防雷装置综合质量检验评定表所记载的施工单位亦为“佛山市高明区安全防雷工程有限公司”，而广东某某学院新校区一期工程学生公寓组团A、B、C的防雷装置也已经广东省佛山市气象局验收合格并获颁发《防雷装置验收合格证》，结合劲达公司购买防雷设备原材料的事实，足以认定涉案防雷工程已由劲达公司实际施工完毕并验收合格。嘉能公司庭审中辩称涉案防雷工程由其委托他人施工，但并未提供相关证据予以证实，因此，嘉能公司该辩称意见不能成立，一审法院不予采纳。劲达公司主张嘉能公司向其返还相关防雷工程款合法合理，一审法院予以支持。关于嘉能公司应返还的防雷工程款的数额，应以嘉能公司实际收取的款项数额为准。根据核算，嘉能公司应返还的防雷工程款为547533元，具体包括：1.组团A安装-合同内的防雷工程款181420.82元，其中分部分项工程款157237.67元、措施项目费12500.39元（即157237.67元×7.95%）、安全文明施工费11682.76元（即157237.67元×7.43%）；2.组团B安装-合同内的防雷工程款181216.40元，其中分部分项工程款157237.66元、措施项目费12374.60元（即157237.66元×7.87%）、安全文明施工费11604.14元（即157237.66元×7.38%）；3.组团C安装-合同内的防雷工程款184895.78元，其中分部分项工程款157237.67元、措施项目费14230.01元（即157237.67元×9.05%）、安全文明施工费13428.10元（即157237.67元×8.54%）。劲达公司诉请的防雷工程款612045.35元过高，高出部分一审法院不予支持。截至2016年11月18日，嘉能公司已收取包括前述防雷工程款在内的工程款共计11865845.99元，而嘉能公司对自己无权占有防雷工程款的情况是明知的，其有义务将相关防雷工程款返还给实际施工人即劲达公司。逾期未返还的，应向实际施工人赔偿工程款资金被占用期间的利息损失。没有证据显示在劲达公司主张权利之前，嘉能公司已知悉防雷工程的实际施工人是劲达公司，故不应计收相关逾期利息。但在劲达公司主张权利后即起诉之日（2018年2月8日）起，嘉能公司仍未返还防雷工程款，则应向劲达公司赔偿利息损失。劲达公司主张按年利率4.75%计收逾期利息，相对合理，但仍应以不超过中国人民银行同期同类贷款利率为限。关于嘉能公司应支付的总承包服务费问题。根据双方在《安装施工分包合同》中的约定，劲达公司负责分配和管理施工现场的临时设施，将施工和生活所需的水、电从施工地外部接至约定的地点，保证施工期间的需要并进行总管理，将水准点与坐标控制点以书面形式交给嘉能公司，并进行现场交验，协调解决与相关分包工程之间的联系及有关问题，而嘉能公司使用劲达公司水、电、机械设备及临时设施应有偿使用，按有关规定计价给回劲达公司。因此，嘉能公司应向劲达公司支付有偿使用费。由于双方并未明确约定该费用的计算方式，亦无提供有效证据证明嘉能公司使用劲达公司提供的水、电、机械设备及临时设施的具体数量和单价，故参照《广东省建筑与装饰工程综合定额2010》关于其他项目费用标准中的总承包服务费：根据总承包服务的内容要求，参照招标人要求对分包的专业工程进行总承包管理和协调，并同时要求提供配合和服务时，按分包的专业工程造价的3%-5%计算。结合本案实际情况，一审法院酌定嘉能公司在施工过程中需要负担的水、电、机械设备及临时设施等需提供配合和服务的费用为工程款的3%，即403139.58元[即（嘉能公司与三建公司的工程结算款11865845.99元+消防工程款2119673.07元-防雷工程款547533元）×3%]。劲达公司申请对该费用数额进行鉴定，并无必要，故一审法院对劲达公司该鉴定申请不予准许。劲达公司主张的总承包服务费569706.65元过高，高出部分一审法院不予支持。劲达公司诉请的实体项目水电消耗费用405853元缺乏有效证据证实，即便产生少量的水电费用，也应纳入总承包服务费的范围内，因此，劲达公司该诉请一审法院不予支持。关于嘉能公司应负担的生活区板房使用费及水电费问题。劲达公司并未能举示有效证据证明嘉能公司实际使用生活区板房的数量、时间及租金标准，以及实际用水用电量，故相关费用无法直接确定。而直接将整个工程的所有板房使用费、水电费按嘉能公司施工所涉的工程款占整个工程款总额的比例进行分摊，也不一定能客观反映嘉能公司的实际使用情况，甚至可能造成实际的不公。因此，一审法院认为劲达公司关于对嘉能公司员工使用生活区板房、生活用水、用电费等进行鉴定的申请缺乏鉴定的基础，其鉴定申请一审法院不予准许，相关生活区板房使用费及水电费可结合嘉能公司的陈述进行确定。嘉能公司自认使用板房5间，每月租金500元/间，共使用了5个月，嘉能公司同意支付板房使用费12500元。该自认行为并未损害他人的合法权益，故一审法院予以确认。同理，一审法院对嘉能公司自认的每天用电20度、用电时间5个月、电费标准0.62元/度及施工人员共40人的事实予以确认。相应地，嘉能公司应负担的电费为1860元（即20度/天×30天×5×0.62元/度）。嘉能公司的施工人员共40人，一审法院酌定每个施工人员每月的生活用水量为2立方米，水费标准为2.8元/立方米，故嘉能公司应负担的水费为1120元（即40×2立方米×2.8元/立方米×5）。综上所述，嘉能公司应负担的生活区板房使用费、水电费共计15480元（即12500元+1860元+1120元）。劲达公司诉请的数额128576.59元过高，高出部分一审法院不予支持。关于债务相互抵销的问题。劲达公司主张本案项下款项与嘉能公司申请执行的（2017）粤0608民初2572号民事判决书及（2018）粤06民终2569号民事判决书生效法律文书项下工程款1983297.11元及利息的款项相互抵销。但是，劲达公司并未举证证明前述生效法律文书的实际执行情况，无法确定其具体的债务金额，进而无法进行相关的债务抵销，故对于劲达公司的债务抵销请求本案不作处理。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第九十九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、嘉能公司于判决发生法律效力之日起十日内向劲达公司返还防雷工程款547533元，并支付利息（以547533元为本金，自2018年2月8日起至实际清偿之日止，按年利率4.75%计算，且以不超过中国人民银行同期同类贷款利率为限）；二、嘉能公司于判决发生法律效力之日起十日内向劲达公司支付总承包服务费403139.58元；三、嘉能公司于判决发生法律效力之日起十日内向劲达公司支付员工生活区板房使用费、水电费共计15480元；四、驳回劲达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20339元，财产保全费5000元，共计25339元，由劲达公司负担11160元，由嘉能公司负担14179元。劲达公司预缴的诉讼费用中多缴的14179元，由其在判决发生法律效力之日起向一审法院申请退回。嘉能公司负担的诉讼费用14179元，由其在判决发生法律效力之日起7日内向一审法院缴纳。二审期间，劲达公司向本院提交《情况说明》，载明因胜安公司与其达成协议，胜安公司“同意以实收工程款2119673.07元按3%计付提供配合和服务费”给劲达公司，共计63590.19元，胜安公司已履行了支付义务，劲达公司同意不再主张案涉胜安公司所承建的消防工程款部分的“施工过程中有偿使用水、电、机械设备及临时设施等提供配合和服务费用”由嘉能公司承担。但嘉能公司自行承包实施的水、电安装工程款部分“在施工过程中需要负担的水、电、机械设备及临时设施等提供配合和服务费用”仍应承担支付责任。即嘉能公司还需支付给劲达公司“总包服务费”339549.39元。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，归纳二审争议焦点为：一、嘉能公司应否返还防雷款工程款547533元给劲达公司并支付利息；二、嘉能公司应否给付施工过程中的水、电、机械设备及临时设施等提供配合和服务费用予劲达公司，若应，则具体金额如何认定；三、嘉能公司应否给付员工生活区板房使用费、水电费15480元予劲达公司。一、关于嘉能公司应否返还防雷款工程款54733元给劲达公司并支付利息的问题其一，三建公司向嘉能公司已支付工程款11865845.99元，嘉能公司在一审庭审中已承认未做防雷工程，但相关防雷工程款实际上已由其收取，则该款项嘉能公司应返还予实际施工人。其二，劲达公司与杜志超签订《防雷安装工程承包合同书》挂靠安全防雷公司并支付挂靠费27337.50元。广东省新建建筑物防雷装置综合质量检验评定表所记载的施工单位亦为“佛山市高明区安全防雷工程有限公司”，广东某某学院新校区一期工程学生公寓组团A、B、C的防雷装置已经广东省佛山市气象局验收合格并获颁发《防雷装置验收合格证》，劲达公司在一审中亦提交了竣工图，购买防雷设备原材料的票据、支付相应的防雷焊接施工工程人工款等相关证据，该组证据相互之间能够形成完整的证据链，证明劲达公司签订《防雷安装工程承包合同书》挂靠安全防雷公司实际施工防雷工程并验收合格的事实。故一审判令嘉能公司返还防雷工程款547533元及相应利息予劲达公司并无不当，本院予以维持。二、关于嘉能公司应否给付施工过程中的水、电、机械设备及临时设施等提供配合和服务费用予劲达公司，若应，则具体金额如何认定的问题劲达公司与嘉能公司于2010年4月签订《安装施工分包合同》第13条约定，劲达公司分配和管理施工现场的临时设施，将施工和生活所需的水、电从施工地外部接至约定的地点，保证施工期间的需要并进行总管理，将水准点与坐标控制点以书面形式交给嘉能公司，并进行现场交验，协调解决与相关分包工程之间的联系及有关问题。《安装施工分包合同》第14条约定，嘉能公司使用劲达公司水、电、机械设备及临时设施应有偿使用，按有关规定计价给回劲达公司。因此，嘉能公司应向劲达公司支付施工工地的有偿使用费。由于双方未明确约定该费用的计算方式，亦未提供有效证据证明嘉能公司使用劲达公司提供的水、电、机械设备及临时设施的具体数量和单价，仅约定按有关规定计价给回劲达公司。故一审参照《广东省建筑与装饰工程综合定额2010》关于其他项目费用标准中的总承包服务费结合本案实际情况，酌定嘉能公司在施工过程中需要负担的水、电、机械设备及临时设施等需提供配合和服务的费用为工程款的3%并无不当。嘉能公司与三建公司的工程结算款为11865845.99元，如前所述，本院认定防雷工程由劲达公司施工，嘉能公司应返还防雷工程款547533元予劲达公司，故该费用应予扣减。另劲达公司在二审诉讼中已出具情况说明，因与胜安公司达成协议，消防工程款2119673.07元按3%所对应的计付提供配合和服务费63590.19元应从该款项中予以扣减。故嘉能公司应给付的施工过程中需要负担的水、电、机械设备及临时设施等需提供配合和服务的费用为（嘉能公司与三建公司的工程结算款11865845.99元－防雷工程款547533元）×3%＝339549.39元。三、关于嘉能公司应否给付员工生活区板房使用费、水电费15480元予劲达公司的问题首先，员工生活区板房使用费、水电费与前述第二点施工过程中的水、电、机械设备及临时设施等有偿使用费的性质、计算依据及标准均不同，嘉能公司主张两项费用不能重复计算的理由不能成立，本院不予采信。其次，嘉能公司在一审诉讼中自认使用板房5间，每月租金500元/间，共使用了5个月，嘉能公司同意支付使用费12500元。另嘉能公司自认每天用电20度、用电时间5个月，电费标准0.62元/度及施工人员共40人的事实，嘉能公司同意按此标准给付电费1860元。另一审酌定每个施工人员每月的生活用水量为2立方米，水费标准为2.8元/立方米，则嘉能公司应负担的水费为1120元（40×2立方米×2.8元/立方米×5）。一审判令嘉能公司应负担的生活区板房使用费、水电费共计15480元并无不当，本院予以维持。综上，嘉能公司上诉理由部分成立，对成立的部分本院予以维持，不成立的部分予以驳回。本案系当事人在二审诉讼过程中作出新的陈述而改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初558号判决第一项、第三项；二、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初558号判决第四项；三、变更广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初558号判决第二项为：佛山市禅城区南庄镇嘉能电排水电设备安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广东劲达建设工程有限公司支付施工过程中需要负担的水、电、机械设备及临时设施等需提供配合和服务的费用339549.39元；四、驳回广东劲达建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件诉讼费按一审判决执行。二审案件受理费13462元，由佛山市禅城区南庄镇嘉能电排水电设备安装工程有限公司负担12576元，广东劲达建设工程有限公司负担886元。本判决为终审判决。（以下无正文）审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年九月五日法官助理 闫 洁书 记 员 钟勉力