四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川18民终1306号上诉人（原审被告）：四川东嘉建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区南桥二路99号。法定代表人：唐本东，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑尚顺，四川盛豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨艳，四川明冉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢飞，男，1970年4月1日出生，汉族，四川省成都市锦江区。委托诉讼代理人：姚尧，四川蜀鼎律师事务所律师。上诉人四川东嘉建筑工程有限公司（以下简称东嘉公司）与被上诉人谢飞建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院（2016）川1826民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东嘉公司上诉请求：改判或撤销原判发回重审，诉讼费由谢飞承担。事实和理由：1.一审在东嘉公司未认可《水电安装工程施工合同终止结算协议书》（以下简称结算协议）并对其真实性申请司法鉴定的情况下，根据该协议认定结算的事实系事实认定错误。结算协议是无效承包合同的从合同，且未验收，东嘉公司未认可结算协议真实性，东嘉公司申请对协议上本公司印章、罗某某、谢某某签字的真实性申请鉴定，在未鉴定情况下一审不能认定该协议真实、有效。虽然谢飞向东嘉公司交接了工程资料，但不能因此认定东嘉公司与谢飞就是按结算协议结算。东嘉公司根据《芦山县乐家坝安居房项目（2#地块）水电安装工程内部承包协议书》（以下简称承包协议）将工程发包给谢飞，谢飞向东嘉公司移交工程施工资料是其义务，并不能说明东嘉公司就是按结算协议与谢飞完成结算并交接工程资料的。2.一审认定120万元的债务转让存在事实不清。即使结算协议是双方签订，该120万元债务转让的事实也未查清，不应根据该结算协议判决东嘉公司承担。结算协议上明确注明该120万元系吴某某向谢飞的个人借款，属于民间借贷纠纷的法律关系，系东嘉公司代为履行，与本案建设工程分包合同纠纷并非同一法律关系，不应当同案处理。该债务转让的前提是债务合法有效存在，本案一审并未对该债务的真实性、合法性依法查证，在此情况下判决东嘉公司承担该债务严重损害东嘉公司合法权益，损害法律尊严，妨碍司法公正。3.不应判决东嘉公司承担谢飞的律师费50000元。本案并非法律明确规定的由一方承担另一方律师费的案件，同时结算协议中也未明确约定由东嘉公司承担谢飞的律师费，一审中谢飞仅提交律所发票应属证据不足，一审法院在没有法律规定和合同约定的情况下判决该律师费存在法律适用错误。谢飞辩称：结算协议并非承包协议的从合同，单独认定效力是正确的。凭该结算协议上罗某某、谢某某签字与东嘉公司印章，谢飞可以主张劳务报酬。结算协议约定东嘉公司同意对吴某某的120万债权转让事项。律师费在结算协议上有对诉至法院所产生一切费用的约定，应当然包含律师费，增值税发票能够证明该费用实际产生。谢飞向一审法院起诉请求：1.判令东嘉公司支付谢飞工程款欠款2962630元；2.判令东嘉公司就该笔工程欠款自2015年12月20日起至判决确定的付款之日止的逾期期间按4.35%的2倍向原告支付违约金（暂计算至起诉之日止违约金为82412元）；3.判令东嘉公司向谢飞支付因东嘉公司违约导致谢飞为实现债权所支付的律师代理费50000元；4.本案诉讼费、保全费由东嘉公司承担。一审法院认定事实：2014年11月18日，谢飞与东嘉公司在东嘉公司办公室签订了承包协议约定：发包人东嘉公司将芦山县乐家坝安居房项目（2﹟地块）水电安装工程交由承包人谢飞施工，工程承包范围为：强电工程；弱电工程；给排水工程；消防工程；通风工程。具体工程内容以施工图及报价清单为准，其中弱电及消防工程在同等条件下发包方有优先推荐权。签约合同价为29752200元，最终金额以结算价为准。最终竣工结算价格的调整按照总包方与建设单位签订的合同约定执行。工程结算由承包方全权代表并负责完成。工程款的支付方式为：按照总包方与建设单位签订的合同条款，按水电安装工程所占工程总价的比例支付。协议签订后，谢飞于2014年9月初组织人员进场施工。在施工过程中，双方产生纠纷并协商退出事宜。2015年10月29日，东嘉公司作为甲方，谢飞作为乙方签订结算协议，载明：双方一致同意终止承包协议书，承包协议书于2015年10月29日正式终止，其后双方不再享有或承担承包协议书的权利与义务。双方同意按附表所列金额进行结算，结算金额为3162630元。前期工作中所遗留问题由甲方接收后全权处理，发生相关费用由甲方负责。甲方应在2015年12月20日前向乙方支付工程款800000元，但乙方需将所有前期施工的工程资料及借款凭据移交甲方，否则甲方有权拒绝支付后期工程款及所欠吴某某的借款。甲方应在2015年1月30日前向乙方支付剩余工程结算款1162630元。甲方应在工程竣工验收后1个月内（最迟不超过2016年5月10日）一次性支付乙方1200000元。若甲方不按照本协议约定向乙方支付结算款，甲方应当按照中国人民银行同期同类贷款利率的贰倍向乙方承担迟延支付结算款的违约金。双方同时约定：本协议内容具有独立法律效力，不因承包协议书无效而无效。双方不得以承包协议书内容和工程内容为由拒绝履行本协议内容。违约争议发生且协商未果，导致双方通过司法途径解决时所发生的一切费用由败诉方承担。该结算协议尾部甲方处加盖了东嘉公司印章，东嘉公司德阳分公司负责人罗某某、芦山县乐家坝安居房项目1号地块负责人谢某某签名。同日，东嘉公司向谢飞出具《收条》一份，载明：“今收到谢飞向四川东嘉建筑工程有限公司提交的借条壹份（吴某某向谢飞价款100万元）、转款凭证壹份（谢飞向吴某某个人账户转款100万元）以及三张收条。”结算协议约定的第一笔付款时间到期后，东嘉公司未按约定支付谢飞工程款，经谢飞催促，罗某某于2016年春节支付了谢飞200000元。2016年6月13日，谢飞将竣工资料交付东嘉公司。因东嘉公司未向谢飞支付工程款，谢飞诉至一审法院，并因此向四川蜀鼎律师事务所支付了代理费50000元。一审法院认为：东嘉公司与谢飞签订的承包协议系双方真实意思表示，双方成立建设工程分包合同关系。在履行协议过程中，谢飞中途不再进行施工，并已经将施工资料向东嘉公司移交。东嘉公司辩称双方未进行结算、谢飞所举结算协议并非双方进行的结算，并对该结算协议上加盖的印章申请进行司法鉴定，结合双方履行合同的情况，谢飞实际进行了施工，不可能在未进行结算、未领取工程款的情况之下自愿离场、终止协议，东嘉公司的答辩意见明显不符合常理，同时东嘉公司也未举出双方终止履行协议的合理理由及证据，谢飞所举的结算协议符合常理，且该结算协议上有东嘉公司德阳分公司负责人罗某某、芦山县乐家坝安居房项目1号地块负责人谢某某签名，谢飞有理由相信该结算协议系东嘉公司的真实意思表示，该结算协议应当认定为双方就终止协议达成的真实意思表示。该结算协议合法有效，双方均应当按照该协议的约定履行义务。因此，该结算协议上印章的真伪对本案的处理无直接的关联性，一审法院对东嘉公司申请对该结算协议书上的印章进行司法鉴定的请求不予准许。东嘉公司在结算协议签订后，未按照该协议中约定的期限履行付款义务，其行为已经构成违约，应当承担违约责任。谢飞要求东嘉公司按照中国人民银行同期同类贷款利率2倍支付违约金，符合双方在结算协议中的约定，该违约金的标准不违反法律规定，予以支持。因谢飞在2016年6月13日才将工程竣工资料交付东嘉公司，已经超过了双方约定的2015年12月20日的期限，但双方并未就资料延期交付予以举证说明，双方约定的最后付款日期为2016年5月10日，因此，东嘉公司应当在工程资料交付之后即支付谢飞剩余全部工程款。按照双方结算的金额，扣除谢飞已经领取的工程款200000元，东嘉公司尚应当支付谢飞工程款2962630元。该金额中包含的借款部分，双方已经达成了一致意见，因此对东嘉公司辩称借款部分不应当在本案中一并处理的答辩意见，不予支持。对谢飞要求东嘉公司支付工程欠款2962630元的请求，依法予以支持。对东嘉公司应当承担的违约金的起算时间，应当确定为谢飞将工程竣工资料交付之后，即2016年6月14日。谢飞要求东嘉公司支付因诉讼支出的代理费50000元的请求，符合双方约定，予以支持。判决：由四川东嘉建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付谢飞工程款2962630元，并以此金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准的2倍支付谢飞自2016年6月14日起至工程款付清之日止的违约金；由四川东嘉建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付谢飞因诉讼支出的代理费50000元；驳回谢飞的其他诉讼请求。二审中，东嘉公司以已向四川省芦山县人民法院诉请确认承包协议和结算协议无效为由向本院提请中止审理，并提交《民事起诉状》一份及四川省芦山县人民法院《受理案件通知书》。《民事起诉状》载明其诉讼请求为：确认东嘉公司与谢飞2014年11月18日签订的承包协议无效；确认双方2015年10月29日签订的结算协议无效；该案诉讼费由谢飞承担。事实和理由为：2014年11月18日，东嘉公司与谢飞签订承包协议，约定由谢飞承包东嘉公司所承建的芦山县乐家坝安居房项目水电安装工程。工程施工中，因谢飞违反合同约定，导致项目施工受阻。2015年10月29日，因工程无法继续施工，谢飞以退场为条件，强迫东嘉公司与其签订结算协议。因谢飞是没有资质的实际施工人，与东嘉公司签订的承包协议违反法律强制性规定，属于无效合同，基于该无效合同所签订的结算协议属于从合同，亦应属无效合同。《受理案件通知书》载明该案案号为（2016）川1826民初1009号，落款时间为2016年12月15日。二审中，双方没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。本院另查明，谢飞于2014年9月进场进行施工，其退场前施工进度为主体工程完工，退场后由东嘉公司德阳分公司负责继续完成，谢飞已向东嘉公司移交全部已完成工程竣工验收资料。本院认为：谢飞一审诉讼请求为请求东嘉公司支付工程款欠款2962630元，并支付违约金和损失，属于给付之诉。其主张依据的承包协议和结算协议是确定本案双方权利义务关系的重要依据，对谢飞诉讼请求的确认，包含对该两份协议效力的确认，对两份协议的效力审查属于本案的审理范围，且本案受理时间在四川省芦山县人民法院受理（2016）川1826民初1009号案件之前，因此对东嘉公司中止本案审理的申请，本院不予准许。由于谢飞个人并无水电安装工程承建资质，且并非东嘉公司员工，双方承包协议违反法律规定，该承包协议当属无效合同。在双方约定工程价款实行固定总价结算的建设工程施工合同未全部完成即终止履行后，东嘉公司与谢飞经协商进行工程资料移交，并至今未对谢飞已完成工程质量提出异议，且东嘉公司已向业主方申请竣工验收，应视为对其已完成工程质量的认可。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款规定，谢飞有权要求东嘉公司依法给付相应工程价款。对结算协议效力问题，结合双方承包协议关于工程价款、施工项目等内容的约定，双方《竣工资料接收单》和东嘉公司2015年10月29日收条载明的内容，以及谢飞已向东嘉公司移交全部已完成工程竣工验收资料、谢飞完成工程量为案涉工程主体完工、东嘉公司德阳分公司负责人为罗某某和东嘉公司德阳分公司完成了案涉工程后续事项等事实，能够证明结算协议的真实性。协议中关于应付工程款的约定系双方对谢飞已完成工程量的结算结果，债权转让部分系双方对谢飞退出施工涉及其他债权债务的一并清理，违约金和司法途径解决纠纷费用承担主体的约定系双方对结算协议得以履行的保障手段，上述协议内容不违反法律规定，是双方真实意思的表示，该结算协议合法有效。据此，一审法院依据结算协议判令东嘉公司支付谢飞工程款2962630元和违约金以及50000元律师费，并无不当，本院予以支持。综上所述，四川东嘉建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30901元，由上诉人四川东嘉建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭康燕代理审判员  李晓文代理审判员  郑菲菲二〇一六年十二月二十日书 记 员  张 琳