.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省庆阳市中级人民法院民事判决书（2016）甘10民终1050号上诉人（原审被告）：庆阳新欧亚商贸有限公司，住所地正宁县货运中心三楼。法定代表人：李建军，该公司经理。委托诉讼代理人：杨峰，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：邓小琴，汉族，住正宁县，农民。委托诉讼代理人：邓正强（系邓小琴胞弟），男，1980年1月8日出生，汉族，正宁县人，住正宁县，居民。委托诉讼代理人：王兴平，甘肃三清律师事务所律师。上诉人庆阳新欧亚商贸有限公司（以下简称庆阳新欧亚公司）因与被上诉人邓小琴合同纠纷一案，不服正宁县人民法院（2016）甘1025民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人庆阳新欧亚公司的委托诉讼代理人杨峰，被上诉人邓小琴的委托诉讼代理人邓正强、王兴平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庆阳新欧亚公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并改判双方继续履行合同；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决确定本案为商品房买卖合同纠纷错误。1、本案讼争的标的物所有权属于陇南新欧亚房地产开发有限责任公司和正宁县山河镇西关村村民委员会，庆阳新欧亚公司仅是本案讼争标的物的运营商。2、本案讼争标的物是在集体土地上建造的商铺，土地属于集体土地，非出让土地。3、该讼争标的物上诉人仅有40年的使用权，被上诉人受让的也是使用权。双方讼争的商铺不是商品房，商铺至今没有办理��商品房有关的法定文件。二、一审判决认定事实错误。本案的基本事实是被上诉人所购商铺的位置根本没有变化而且至今尚在，而是被上诉人不愿接受商铺，一审判决认定被上诉人所购商铺位置发生变化没有证据支持。三、一审判决举证责任分配错误。本案属于合同纠纷案件，根据《民事证据规则》第五条第二款规定，本案主张解除合同的被上诉人应承担举证责任，一审判决认为上诉人负有提供图纸、说明陈永与上诉人之间的关系等举证责任显属错误，被上诉人应就所主张的商铺位置变动提供证据，至于陈永与上诉人之间的关系，上诉人在庭审中已明确说明，陈永本人对外的陈述与承诺在没有上诉人公司授权和追认的情况下属于个人行为。四、被上诉人的解除权行使已超过法定期限。1、一审法院认定商铺转让合同性质为商品房买卖，根据《最高人民法院关于审理��品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，该合同属于无效合同，无效合同就不存在解除权。2、即使被上诉人享有解除权，也超过法定的解除权行使期限。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定：”法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”，本案中，一审判决采纳被上诉人提供的陈永书写的便签为有效证据，即2012年10月3日被上诉人请求解除合同（退房），该合同的解除条件即形成，被上诉人此时依法享有了解除权，被上诉人应该在2013年10月3日前向人民法院诉讼解除合同，但被上诉人在2016年才行使解除权显然超过法定期限，一审法院未予考虑上述事实判决解除合同没有法律依据。五、一审判决上诉人同时承担利息、违约金与赔偿损失没有法律依据。违约金具有惩罚性和赔偿性双重性质，以补偿为首要基本功能。损害赔偿是指违约方因不履行合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同规定应当承担损害赔偿责任。损害赔偿的特点也表现在补偿性上，损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，即合理预见规则。一审法院既支持损害赔偿金又支持违约金不符合立法本意，没有法律依据。六、一审判决程序错误。在一审中上诉人提出被上诉人购买商铺的款项被陇南新欧亚房地产开发有限责任公司收取并提供了陇南新欧亚房地产开发有限责任公司财务���用章的票号相同的收款发票，一审法院未依职权追加陇南新欧亚房地产开发有限责任公司为本案第三人参加诉讼，属程序错误。七、一审判决适用法律错误。本案不属于商品房买卖合同纠纷，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》而应适用合同法。邓小琴辩称，一、上诉人的上诉理由缺乏事实根据，其上诉请求不能成立。1、上诉人称一审法院案由确定不当无事实依据。上诉人一再强调”本案讼争的商铺不是商品房”、一审将讼争的��铺定性为”商品房买卖”等，完全是凭空想象。一审判决并未将商铺认定为”商品房”，也没有将案由定性为”商品房买卖合同纠纷”，该案案由为”房屋买卖合同纠纷”。上诉人称本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案适用法律若干问题的解释》而应适用合同法。一审判决依据合同法作出判决，并没有适用上述《解释》，上诉人的上诉理由与本案风马牛不相及。2、上诉人称”一审判决认定被上诉人所购商铺位置发生变化没有证据支持”也是错误的。上诉人在开发正宁县城市商业步行街期间，被上诉人经常到该公司办公地点去，陈永就在单间总经理办公室办公，公司所有事务都向其请示，包括所谓的经理李建军也向其请示汇���工作，正宁县相关部门及所有购房户均知道陈永就是该公司的掌控人，根本不知道李建军是经理。在被上诉人所购商铺位置发生变化后，被上诉人找陈永解决问题，陈永出具证明证实被上诉人所购商铺位置发生变化的书函一份，此后，在长达4年多时间里，被上诉人一直和陈永进行交涉，陈永未否认其总负责人身份。作为上诉人主要负责人的陈永承认”商铺因位置发生变化”、”符合退铺条件”。至于陈永与上诉人的关系，是该公司内部事务，陈永作为上诉人公司的重要一员，其承认商铺位置发生变化，从而符合退铺条件，并出具的书函就是证据，被上诉人已完成了举证责任。上诉人称商铺”至今尚在”，而是被上诉人”不愿接受”，但未提交任何证据证实，至今也未向被上诉人交付。3、上诉人称”解除权行使已超过法定期限”与其关于本案法律适用的上诉理由自相矛盾。上诉人一方面强调本案判处不适用最高院《审理商品房买卖合同纠纷解释》，而另一方面又引用该《解释》的规定称被上诉人的解除权超过法定行使期限，前后不一。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处公正。1、一审判决并没有判决上诉人承担利息。2、合同法第113条规定了”违约方给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。由于上诉人违约，被上诉人支付购房款的利息损失及房价上涨导致被上诉人多支付购房款所造成的损失，对该损失，双方已在合同中约定，即按”已付款的50%赔偿”，一审判决依据合同约定判��，违约金的判处为可得利益的赔偿。综上，一审判决公正，二审应驳回上诉，维持原判。邓小琴向一审法院起诉请求：1、解除双方当事人之间签订的《正宁城市商业步行街商铺转让合同书》；2、庆阳新欧亚公司退还购房款148352元及利息（自2011年9月7日起按银行同期贷款利率计算至该款付清之日）；3、庆阳新欧亚公司赔偿经济损失74176元；4、本案诉讼费由庆阳新欧亚公司负担。一审庭审中，邓小琴变更诉讼请求第二项，要求利息自2010年6月7日起按银行同期贷款利率计算至该款付清之日；并增加诉讼请求，要求庆阳新欧亚支付违约金37700元。一审法院认定事实：庆阳新欧亚公司在开发正宁县城市商业步行街期间，邓小琴于2010年6月7日预定了商铺1间，并向庆阳新欧亚公司交付购房款148352元。2011年9月7日，双方签订了《正宁城市商业步行街商铺转让合同书》，约定：甲方（庆阳新欧亚公司）将正宁县商业步行街一层东区6排10号商铺使用权转让给乙方（邓小琴），建筑面积32平方米，转让时间40年，即2013年9月25日至2053年9月24日，总价款148352元；2012年5月30日前，甲方将商铺交付乙方使用；甲方如未按合同约定的期限将该商铺交付乙方使用，甲方按每间商铺（标准22平方米，面积大小按照大小折算）每月500元的租金向乙方支付，支付时间按推延时间而定；甲乙双方任何一方无正当理由要求终止或者变更合同的，除双方签订的补充协议外，责任方须按本合同及其补充协议的有关条款之规定承担违约责任，并按实际已付款的50%赔偿对方损失。到期后，邓小琴催促庆阳新欧亚公司交付商铺，因商铺位置发生变化，庆阳新欧亚公司未能交付，邓小琴遂要求庆阳新欧亚公司退铺。2012年10月3日，庆阳新欧亚公司股东陈永向邓小琴出具了书函1份，该书函载明”营销部：关于邓浩、邓小琴认购的正宁城市商业步行街壹层东区六排10、11、12号商铺因位置产生变化，为了解决此事建议：一、该商铺符合退铺条件，业主申请，自交款之日起公司承担银行利息，并适当补偿。二、协商调价处理。三、将处理结果呈报李总确定后实施。陈永，2012.10.3”。后邓小琴持该书函多次要求庆阳新欧亚退铺，庆阳新欧亚公司一再推拖，至今未退铺。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、双方签订的《正宁城市商业步行街商铺转让合同书》的效力问题；2、庆阳新欧亚公司是否构成违约，合同应否予以解除；3、邓小琴要求庆阳新欧亚公司返还购房款及利息、违约金、经济损失的请求应否予以支持。本案系双方因商铺转让而发生纠纷的房屋买卖合同纠纷，庆阳新欧亚公司辩称该案系商铺使用权转让合同纠纷，因《最高人民法院民事案件案由规定》中无商铺使用权转让合同纠纷这一案由，庆阳新欧亚公司的辩称无法律依据。双方签订的合同虽名为商铺转让合同，但合同约定的商铺转让期限为40年，使用权内容包括物业使用权、转让权、租赁权、收���权、经营权等，合同内容符合房屋买卖的实质内容，故本案应为房屋买卖合同纠纷。公民、法人的合法民事权益受法律保护。《正宁城市商业步行街商铺转让合同书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该转让合同合法有效，双方均应恪守履行。合同签订后，邓小琴履行了合同义务，向庆阳新欧亚公司交付购房款148352元，庆阳新欧亚公司因商铺位置发生变化，至今未向邓小琴交付商铺，庆阳新欧亚公司的行为明显构成违约，应承担相应的违约责任。故邓小琴要求解除双方签订的《正宁城市商业步行街商铺转让合同书》的请求，于法有据，应予支持。对于邓小琴主张庆阳新欧亚公司返还购房款148352元的请求，庆阳新欧亚公司辩称邓小琴将该款项交给了陇南新欧亚，邓小琴对此予以否认，庆阳新欧亚公司对其主张未提供证据予以证明，��依法认定邓小琴将购房款148352元交给了庆阳新欧亚公司。在邓小琴主张解除合同的情况下，庆阳新欧亚公司负有及时向邓小琴返还购房款的义务，对邓小琴的该项请求依法予以支持。关于邓小琴主张庆阳新欧亚公司支付违约金37700元的请求。双方在合同中约定2012年5月30日前，庆阳新欧亚公司将商铺交付邓小琴使用，如未按合同约定的期限交付，则按每间商铺每月500元的租金支付违约金，支付时间按推延时间而定。庭审中庆阳新欧亚公司以违约金约定过高为由，请求法院予以减少。一审法院认为，邓小琴自2010年6月7日向庆阳新欧亚公司交纳了购房款148352元，至今六年之久，六年来正宁县房地产市场的房屋买卖价格和房屋租赁价格总体呈上升趋势，庆阳新欧亚公司逾期未交付商铺，给邓小琴造成了一定的经济损失，合同约定每间商铺500元/月的租金并不过高，庆阳新欧��公司请求减少违约金的主张无事实和法律依据，依法不予支持。故本案违约金应按邓小琴请求的日期，即2012年5月30日至2016年9月30日，共52个月，每间500元/月，每间商铺标准面积为22平方米，32平方米商铺折算为1.45间，即500元×1.45间×52个月＝37700元。关于邓小琴要求庆阳新欧亚公司赔偿经济损失74176元的请求。双方在合同中约定违约方应按已付款的50%赔偿对方的损失，庆阳新欧亚公司认为邓小琴主张的经济损失与违约金属重复计算损失，不予认可。一审法院认为，双方在合同中对经济损失进行了明确约定，该约定系双方的真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，双方均应依约履行，故对邓小琴的该项请求依法予以支持。关于邓小琴主张庆阳新欧亚公司支付购房款148352元自2010年6月7日至实际付款之日按甘肃省农村信用合作联社同期贷款利率14.91%计付利息的请求。因双方在合同中对违约金和损失的计算方法已作了明确约定，在邓小琴主张违约金和经济损失的情况下，对购房款再行计算利息属重复计算损失，故对邓小琴的该项请求依法不予支持。综上所述，商事审判领域中应当遵循鼓励交易、鼓励资本增值、尊重当事人意思自治等商事规则。双方签订的《正宁城市商业步行街商铺转让合同书》应予以解除，庆阳新欧亚公司返还邓小琴购房款148352元，支付违约金37700元，赔偿经济损失74176元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、邓小琴与庆阳新欧亚公司2011年9月7日签订的《正宁城市商业步行街商铺转让合同书》予以解除；二、庆阳新欧亚公司向邓小琴返还购房款148352元；三、庆阳新欧亚公司向邓小琴支付违约金37700元；四、庆阳新欧亚公司向邓小琴赔偿经济损失74176元；五、驳回邓小琴的其他诉讼请求。上述判决二、三、四项确定的给付义务，限本判决生效之日起30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，由庆阳新欧亚公司负担。二审中，被上诉人没有提交新证据。上诉人提交了两组证据：第一组：正宁县山河镇人民政府山政发【2009】123号文件、正宁县集贸市场改扩建项目合作协议书、正宁县集贸市场改扩建项目合作和合同书、村镇规划选址意见书、建设工程规划许可证，以证明庆阳新欧亚公司属于陇南新欧亚公司的运营商，证明本案不属于房屋买卖合同纠纷，并证实陈永属于陇南新欧亚公司代理人；第二组：正宁商业步行街平面示意图，以证实邓小琴商铺位置未发生变化。经质证，被上诉人认为上述证据均非新证据，均与本案无关联，对第一组证据的真实性无异议，对第二组证据的真实性提出异议。经审查，被上诉人对第一组证据真实性无异议，对该组证据的真实性予以确认。第二组证据来源不明，无相关审核备案单位印章，无法核对证据的合法性、真实性等，对该组证据不予采信。二审查明，涉案合同中庆阳新欧亚公司所转让商铺占用土地系正宁县西关村五组集体土地。二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：1、涉案合同的性质是否为房屋买卖合同；2、涉案合同应否解除；3、如解除合同，违约���及损失赔偿能否一并判处。关于焦点1，涉案合同中庆阳新欧亚公司所转让商铺占用土地系正宁县西关村五组集体土地，庆阳新欧亚公司作为运营商对涉案商铺没有所有权，仅有出租、转让、经营权。本案中双方签订的合同名称为商铺转让合同，但《最高人民法院民事案件案由规定》中无商铺转让合同的案由，根据本案法律关系的性质及民事案件案由确定的基本原则，案由确定中如无相应的四、三、二级案由，则适用相应的第一级案由，故本案案由应确定为合同纠纷为宜。一审判决确定本案案由为房屋���卖合同纠纷，但房屋买卖合同是指出卖人将房屋所有权转移给买受人、买受人支付价款的合同，本案中庆阳新欧亚公司对涉案商铺无所有权，故双方签订的合同不属于买卖合同范围。关于焦点2，双方当事人于2011年9月7日签订了《正宁城市商业步行街商铺转让合同书》，邓小琴于合同签订前的2010年6月7日即向庆阳新欧亚公司交付1间商铺购房款148352元，合同约定庆阳新欧亚公司于2012年5月30日前将商铺交付邓小琴使用，但直至本案起诉之前，庆阳新欧亚公司仍未向邓小琴交付合同约定的正宁县商业步行街��层东区6排10号商铺（建筑面积32平方米），庆阳新欧亚公司称邓小琴所购商铺位置没有变化且存在，是邓小琴不愿接受商铺，但一、二审均未提交向邓小琴交付商铺的相关证据，其该项上诉理由不能成立。直至本案一审邓小琴提起诉讼，庆阳新欧亚公司已逾期双方合同约定的最迟商铺交付时间2012年5月30日三年多时间，未向邓小琴交付商铺，致涉案合同目的不能实现，故一审判决解除涉案合同并无不当。关于焦点3，双方在涉案合同第十三条和第十八条分别约定了违约金及损失赔偿条款，根据商事交易当��人意思自治的基本原则，涉案合同中当事人约定的违约金及损失赔偿额无明显畸高或违反法律规定的情形，一审判决依据合同约定判处庆阳新欧亚公司支付邓小琴违约金及赔偿损失不违反法律规定。关于上诉人提出被上诉人购买商铺的款项被陇南新欧亚房地产开发有限责任公司收取，一审法院未依职权追加陇南新欧亚房地产开发有限责任公司为本案第三人参加诉讼，属程序错误的问题。经审查，涉案合同订立主体系本案双方当事人，并无陇南新欧亚房地产开发有限责任公司，且涉案收款收据上加盖了庆阳新欧亚公司合同专用章，按照合同相对性原则，本案主体适格，故上诉人的该项上诉理由亦不能成立。综上，庆阳新欧亚公司关于本案一审案由确定错误的上诉理由成立，二审予以纠正，其他上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由庆阳新欧亚商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长于恒学审判员郭立品代理审判员赵会娥二〇一六年十二月二十日书记员郑栋洲