广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终1206号 上诉人（一审第三人）：广西华晒科技股份有限公司，住所地：玉林市海试区科技产业园（一期）规划用地内玉梧路西侧地块十七。社会统一信用代码：91450900340350322K。 法定代表人：丘添，董事长。 委托诉讼代理人：李永秋，广西金大地律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）黄东奎，男，1983年11月29日出生，汉族，住陆川县。 委托诉讼代理人：庞旭文，广西慧拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄志基，广西慧拓律师事务所律师。 一审被告：丘添，女，1959年10月26日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：李永秋，广西金大地律师事务所律师。 一审被告：广西汇旺装饰工程有限公司，住所地：玉林市玉州区广场东路836号二楼。统一社会信用代码：91450900MA5KG2XT4T。 法人代表人：孟珠，执行董事。 一审第三人：丘力帆，女，1967年10月29日出生，汉族，身份证住址：广西玉林市玉州区，现住玉林市。 上诉人广西华晒科技股份有限公司（以下简称华晒公司）因与被上诉人黄东奎、一审被告丘添、广西汇旺装饰工程有限公司（以下简称汇旺公司）、一审第三人丘力帆与公司有关的纠纷一案，不服广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人华晒公司的上诉请求：一、依法撤销一审判决第三项，改判：华晒公司对黄东奎提出的由汇旺公司返还股款及银行同期存款利息不承担连带责任；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的主要事实错误。1、本案不存在汇旺公司与华晒公司筹备设立所谓的广西汇旺纳米亮化科技有限公司的情形。2、上诉人不存在打着成立广西汇旺纳米亮化科技有限公司的名称，以投资入股的方式向社会募集资金的情形。3、上诉人并没有接收和实际控制汇旺公司的资产。二、上诉人不应承担返还被上诉人的8万元股权款及其利息的任何责任。1、上诉人从未收取也没有使用过被上诉人的投资款；2、被上诉人转到汇旺公司8万元，汇旺公司则认可黄东奎的出资比例为0.8%，这是被上诉人与汇旺公司认可被上诉人与汇旺公司达成的合约，与上诉人无关；3、一审适用法律错误。三、一审判决违反法定程序。被上诉人黄东奎的起诉请求中并没有请求上诉人华晒公司承担责任的诉讼请求，一审判决上诉人华晒公司承担连带责任，属判非所请，明显违反了法定程序。综上，一审判决认定事实存在错误，违反法定程序，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人黄东奎答辩称：一审判决程序合法，证据充分，事实清楚，适用法律正确，请求对上诉人的上诉予以驳回，维持原判决。 一审被告丘添陈述称：由法院依法作出正确的判决。 一审被告汇旺公司未作陈述意见。 一审第三人丘力帆陈述称：一审判决程序合法，证据充分，事实清楚，适用法律正确，请求对上诉人的上诉予以驳回，维持原判决。 黄东奎向一审法院起诉请求：一、判令丘添、汇旺公司连带返还黄东奎股权款80000元及自2017年8月13日起至返还完黄东奎股权款之日止的利息（利息以80000元为基数，按年利率6%计算，从2017年8月13日起暂计至2018年4月12日利息为3200元），以上两项合计83200元；二、本案的诉讼费用由丘添、汇旺公司负担。 一审法院认定事实，2017年春节前，丘添与丘力帆在玉林丘家商业联谊会相互认识后，并以姐妹宣称关系比较好。在此期间，汇旺公司与广西华粮农业股份有限公司欲成立广西汇旺纳米亮化科技有限公司，经汇旺公司的法定代表人孟珠与广西华粮农业股份有限公司的法定代表人丘添双方协商一致后，于同年5月1日，以汇旺公司为甲方，以广西华粮农业股份有限公司为乙方，双方签署了一份《合作协议》。该《合作协议》的内容载明：“一、股权比例约定。1、经甲乙双方友好协商，甲方自愿以现有公司的所有投入，包括珠海市金鼎汇鹰纳米设备材料厂和广西汇旺亮化装饰工程有限公司的装修、技术和专利等投入与乙方进行合作，甲方占股权85%，乙方自愿把玉东区高新产业园四层标准厂房（厂房总面积14262.82平方米）的定金100万元和5万元的手续费加上装修该标准厂房已投入的装修费用合计共150万元，作为租金入股。股权15%。二、（略）。”汇旺公司的法定代表人孟珠和广西华粮农业股份有限公司的法定代表人丘添分别在该《合作协议》书上签名，盖公章。合同签订后，因资金紧缺，便以投资入股的方式，向社会募集资金入股。丘添为此向丘力帆通报了此信息，并向丘力帆提供广西汇旺纳米亮化科技有限公司的电子版《商业计划书》等有关材料。丘力帆认为有利可图，便向其亲戚即该案的黄东奎通报了此信息。黄东奎认为有利可图，遂委托丘力帆代为办理入股广西汇旺纳米亮化科技有限公司相关事宜，并于2017年8月7日将投资入股金110000元汇至丘力帆在中国建设银行开设的账户内。黄东奎经过慎重考虑后，最终决定投资入股80000元，另借给案外人黄文妙30000元作为投资入股金。丘力帆根据丘添指定的银行账户（户名：广西汇旺装饰工程有限公司，账号：50×××57），于2017年8月14日将投资入股款项汇至汇旺公司账户。汇旺公司在未收到丘力帆转来黄东奎的投资入股款之前，于2017年8月12日出具一份《收据》给黄东奎收执。该《收据》的内容载明：“今收到黄东奎交来广西汇旺装饰工程有限公司投资款（注占投资比例0.8%）。金额（大写）零佰零拾八万零仟零佰零拾零角零分（￥：80000）。收款单位：广西汇旺装饰工程有限公司（公章）。出纳：孟珠，经手人：孟珠。”。由于广西汇旺纳米亮化科技股份有限公司存在各种原因，未获得工商部门批准，广西汇旺纳米亮化科技股份有限公司未能成立。而属于汇旺公司的资产，如机械设备等资产存放在华晒公司处，由华晒公司实际控制，丘添和华晒公司在庭审中对此事实无异议。黄东奎后通过丘力帆多次与丘添进行沟通，要求丘添退回黄东奎投资款80000元，丘添虽然答应尽快退回该投资款给黄东奎，但至庭审结束时丘添亦未退回投资款给黄东奎。 另查明，汇旺公司是经玉林市工商行政管理局核准登记批准成立的企业，法定代表人：孟珠，类型：有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：室内外装潢装饰工程设计及施工；市政工程、园林绿化工程施工；钢结构制作及安装；国内广告的设计、制作、代理、发布；城市及道路照明工程专业承包。华晒公司是经玉林市工商行政管理局核准登记批准成立的企业，法定代表人：丘添，类型：股份有限公司（非上市、自然人投资或控股），经营范围：印刷设备技术开发、生产、销售、安装、维修服务；纳米喷镀设备及材料（除危险化学品）的技术研发、生产、销售；农作物种植；农副产品加工和销售；农机、化肥（除危险化学品）的销售；农业机械化服务；国内广告设计、制作、发布；灯光亮化工程施工；室内外装修设计、施工；货物进出口；道路普通货物运输（研发经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。华晒公司的前身是广西华粮农业股份有限公司，法定代表人是丘添，黄东奎、丘添、华晒公司和丘力帆在庭审中对此均无异议。 一审法院认为，该案是一起因公司未能成立，股东要求退回股款而引起的纠纷案件。汇旺公司与广西华粮农业股份有限公司欲成立广西汇旺纳米亮化科技有限公司，双方经协商一致后自愿达成协议，并签署了一份《合作协议》，且向社会各阶层人员发送该公司《汇旺商业计划书》等有关资料，存在以投资入股的方式，募集资金入股行为。由于欲成立的广西汇旺纳米亮化科技股份有限公司存在诸多原因，未获得工商行政管理部门的批准，因此，广西汇旺纳米亮化科技股份有限公司至今未能成立。而汇旺公司与广西华粮农业股份有限公司作为发起人，在未获得工商行政管理部门批准成立的情况下，仍打着成立广西汇旺纳米亮化科技有限公司的名称，以投资入股的方式，向社会募集资金。可见，汇旺公司与广西华粮农业股份有限公司的行为，已构成违法行为，亦有悖于我国《公司法》等有关公司成立的法律法规的规定。根据《中华人民共和国公司法》第九十五条第一款第二项的规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。”。黄东奎的入股款80000元已经交到汇旺公司，因此，汇旺公司应将入股款及银行同期存款利息返还给黄东奎。而广西华粮农业股份有限公司作为发起人之一应对汇旺公司返还黄东奎的股款及银行同期存款利息承担连带责任。由于广西华粮农业股份有限公司已经变更为本案的华晒公司，所以广西华粮农业股份有限公司对汇旺公司返还黄东奎的股款及银行同期存款利息所承担的连带责任，应由华晒公司对汇旺公司返还黄东奎的股款及银行同期存款利息承担连带责任。黄东奎诉请丘添和汇旺公司连带返还原告股权款80000元及利息（以80000元为基数，自2017年8月14日起至返还完黄东奎股权款之日止，按年利率6%计算）欠妥，应予以纠正。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。本案的丘添不是广西汇旺纳米亮化科技有限公司的发起人，即使是广西汇旺纳米亮化科技有限公司发展的初期中，丘添向他人介绍广西汇旺纳米亮化科技有限公司有关将来发展方向和前途，介绍他人向贵公司投资入股等行为，也只是个人行为，没有收受他人的费用作为个人利益，各方当事人对此事宜在庭审中予以了确认。丘添介绍他人投资入股也只是在履行广西华粮农业股份有限公司（即华晒公司）员工的职责，由此所产生的法律责任应由发起人广西汇旺装饰工程有限公司和广西华晒科技股份有限公司承担，并非丘添个人承担，所以丘添在该案中不应对汇旺公司和华晒公司返还黄东奎的股款及银行同期存款利息承担连带责任，故对黄东奎主张丘添对广西汇旺装饰工程有限公司返还黄东奎的股款及银行同期存款利息承担连带责任，本院依法不予支持；黄东奎主张的股款利息因双方没有约定，不能应按年利率6%计算，应按法律法规的规定（即按银行同期存款利息计算）处理。该案的股款利息计算方式：以股款80000元为基数，自2017年8月14日起至返还清股款之日止，按银行同期存款利息计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十五条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、广西汇旺装饰工程有限公司应将股款80000元返还给黄东奎；二、广西汇旺装饰工程有限公司应支付利息给黄东奎（以股份80000元为基数，自2017年8月14日起至返还股权款之日止，按银行同期存款利息计算）；三、广西华晒科技股份有限公司对广西汇旺装饰工程有限公司返还黄东奎的股款及银行同期存款利息承担连带责任。四、驳回黄东奎的其他诉讼请求。本案受理费1880元，公告费700元，合计2580元。由广西汇旺装饰工程有限公司和第三人广西华晒科技股份有限公司负担。 本院二审期间，在指定的举证期限内，双方没有提供新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案是一起因公司未能成立，股东要求退回股款而引起的纠纷案件。根据《中华人民共和国公司法》第九十四条第一款第二项的规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。”。本案中，广西汇旺纳米亮化科技有限公司系由一审被告汇旺公司与广西华粮农业股份有限公司发起，但广西汇旺纳米亮化科技有限公司因其他原因未获得工商行政管理部门的批准，至今未能成立。因此，依据上述法律规定，发起人应当退还相关的股款给被上诉人黄东奎，一审判决一审被告汇旺公司退还股款及利息给被上诉人黄东奎并无不当，本院依法予以维持。 关于上诉人华晒公司应否承担责任问题。本案中，因广西华粮农业股份有限公司已变更为上诉人华晒公司，故上诉人华晒公司理应对上述退还股款承担连带责任，但本案在一审庭审过程中，被上诉人黄东奎请求华晒公司在接收广西汇旺纳米亮化科技有限公司财产范围内承担责任，一审被告丘添、上诉人华晒公司对此发表了答辩、陈述意见，被上诉人黄东奎在庭审过程中增加诉讼请求的行为系对自己权利的处分，符合法律的规定。故一审法院直接判决上诉人华晒公司对被上诉人汇旺公司返还被上诉人黄东奎的股款及银行同期存款利息承担连带责任不当，本院依法予以纠正。至此，上诉人华晒公司应在其接收广西汇旺纳米亮化科技有限公司财产范围内对一审被告汇旺公司返还被上诉人黄东奎的股款及银行同期存款利息承担连带责任。上诉人华晒公司上诉主张撤销一审判决第三项无事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人华晒公司部分上诉请求不能成立，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决内容超出诉讼请求，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 维持广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初1855号民事判决第一、二、四项； 变更玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初1855号民事判决第三项为：上诉人广西华晒科技股份有限公司在接收广西汇旺纳米亮化科技有限公司财产范围内对一审被告广西汇旺装饰工程有限公司返还被上诉人黄东奎的股款及银行同期存款利息承担连带责任。 本案一审案件受理费3240元，公告费700元，合计4120元，由一审被告广西汇旺装饰工程有限公司和上诉人广西华晒科技股份有限公司负担；二审案件受理费1880元（上诉人已预交），由上诉人广西华晒科技股份有限公司负担1692元；由被上诉人黄东奎负担188元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 梅 审 判 员  邹丽娟 审 判 员  陈明学 二〇一九年九月十九日 法官助理  李 斌 书 记 员  葛 雁