山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0681民初4551号原告：黄冬平，男，1975年2月8日生，汉族，居民，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：包美红，如东县城南法律服务所工作者。委托诉讼代理人：孙长青，山东平青律师事务所律师。原告：樊庆明，男，1973年6月16日出生，汉族，居民，住青岛市市北区。被告：中赢建设集团有限公司，住所：南通市崇川区世纪大道373号三层，统一社会信用代码：913206006689979633。法定代表人：张小萍。委托诉讼代理人：王军、徐睿遥，山东中诚信律师事务所律师。被告：烟台海基置业有限公司，住所地：山东省龙口市徐福镇驻地，统一社会信用代码：91370681670512857U。法定代表人：孟祥照，董事长。委托诉讼代理人：王宏安，职工。第三人：南通广亿达劳务有限公司，住所：南通市崇川区世纪大道373号清华之园3楼，统一社会信用代码：91320602675476517C。法定代表人：李剑，执行董事。原告黄冬平、樊庆明诉被告中赢建设集团有限公司（简称中赢建设）、烟台海基置业有限公司（简称烟台海基）、第三人南通广亿达劳务有限公司（简称广亿达）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月15日立案受理，审理后作出（2016）鲁0681民初1448号民事判决书。被告中赢建设不服判决提起上诉。烟台市中级人民法院作出（2018）鲁06民终字1842号民事裁定书，发回重审。本院于2018年6月14日重审立案，审理后作出（2018）鲁0681民初3550号民事裁定书。原告黄冬平不服裁定提起上诉。烟台市中级人民法院再次作出（2019）鲁06民终字1651号民事裁定书，发回重审。本院于2019年7月2日重审立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄冬平及委托诉讼代理人包美红、孙长青，被告中赢建设的委托诉讼代理人王军、徐睿遥，被告烟台海基的委托诉讼代理人王宏安到庭参加了诉讼，原告樊庆明、第三人广亿达经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄冬平向本院提出诉讼请求：1、被告中赢建设给付原告工程款3372915元，并支付原告延期付款期间的利息损失（自工程验收之日2013年1月3日起至全部工程款付清之日，按银行同期贷款利率计算）；2、被告中赢建设返还原告保证金970000万元；3、被告烟台海基在未付工程款范围内承担给付原告工程款责任；4.本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2010年7月10日，二被告签订了山东龙口市东海工业园区碧海尚城B区住宅楼建设工程施工合同，被告烟台海基将碧海尚城B区住宅楼81、82、83、85、86、95号楼的土建工程和部分电气工程（包工包料）发包给被告中赢建设承建（具体内容详见两公司签订的建设工程施工合同）。2010年7月23日，第三人广亿达（系被告中赢建设下属子公司）与原告签订施工劳务合同，将被告中赢建设承包的上述工程全部转包给原告进行施工，并约定由原告支付100万元作为施工保证金。合同签订后，原告按约分别于2010年7月27日、8月8日、8月21日共汇入被告中赢建设（曾用名称为南通东惠通建设工程有限公司）97万元保证金，且于2010年8月10日进场施工至工程竣工。2013年1月3日，涉案工程经验收合格并交付。经结算，该工程结算价为13342915元。被告中赢建设先后共向原告预付工程进度款997万元（具体以原告在东惠通公司领取工程款时签字的收条为准），余款3372915元未付。2013年10月，被告中赢建设名称变更，由南通东惠通建设工程有限公司变更工商登记为中赢建设集团有限公司。原告认为，被告中赢建设将承包的建设工程，由其下属子公司第三人广亿达将承建的工程转包给无相应资质的个人，签订的施工合同应属无效合同，故被告中赢建设应对未付工程款及由此造成的损失承担给付责任。被告烟台海基应在自己未付工程款的范围内承担给付责任。原告曾就工程款多次向被告中赢建设催要，其均以被告烟台海基尚有工程余款未付为由至今拖欠不付。原告无奈，诉至法院。原告樊庆明未到庭参加诉讼。（2018）鲁0681民初3550号案件中，本院通知樊庆明作为本案原告参加诉讼，樊庆明未到庭参加诉讼，但提交书面管辖权异议书，认为本案应由青岛仲裁委员会仲裁，请求法院驳回原告起诉。被告中赢建设辩称，被告中赢建设与原告之间没有合同关系，不应当成为本案的被告，根据合同的相对性原则，请法庭驳回原告对被告中赢建设的起诉。本案依然存在管辖问题，被告中赢建设已针对（2019）鲁06民终1651号民事裁定书提起申诉。被告烟台海基辩称，1、被告烟台海基与原告不存在合同关系，被告烟台海基系将碧海尚城B区81、82、83、85、86、95住宅楼的施工工程发包给了具备施工资质的南通东惠通建设工程有限公司（中赢建设），被告烟台海基不存在过错。对于原告与涉案工程的关系如何烟台海基并不知晓。且烟台海基与中赢建设在签订的《碧海尚城B区住宅楼建设工程施工合同》中第38.1条明确约定了：“未经发包人同意，承包人不得对工程进行分包；承包人选择的分包单位必须经发包人书面确认。如承包人擅自转包、分包，承包人应按转包、分包工程造价的20%向发包人支付违约金”。2、根据原告自述，原告系与第三人广亿达签署的是施工劳务合同，一方面涉案工程与广亿达无关，中赢建设与广亿达属于两个独立的法人，各自承担责任。且根据合同的相对性，如原告与广亿达之间存在合同关系，其理应向广亿达主张权利。而对于涉案工程的承包人中赢建设及与烟台海基之间不存在任何合同关系，也就不存在违法分包或转包的情形，原告要求被告烟台海基在未付工程款范围内承担责任与法无据。另一方面，原告与广亿达之间系劳务关系，原告追索的应为劳务费，原告要求被告烟台海基与被告中赢建设承担支付工程款的责任，系主体错误，也没有任何法律依据。3、质保期内，涉案工程就存在质量问题，被告烟台海基已经多次通知被告中赢建设前来维修，并于2016年9月2日发函书面进行了通知，但被告中赢建设一直未进行维修。鉴于被告中赢建设在质保期内拒绝维修的违约行为，被告烟台海基有权拒付剩余工程款，并要求被告中赢建设承担相应的违约责任。综上，原告要求被告烟台海基承担责任没有事实与法律依据，望法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。第三人广亿达未到庭参加诉讼亦未陈述意见。（2016）鲁0681民初1448号案件中，广亿达提出管辖权异议，认为本案应由青岛仲裁委员会仲裁，请求法院驳回原告起诉。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年7月10日，被告烟台海基与被告中赢建设（原名南通东惠通建设工程有限公司，2013年10月变更为中赢建设集团有限公司,具有房屋建筑施工总承包二级、市政公用工程总承包一级资质）签订了山东龙口市东海工业园区《碧海尚城B区住宅楼建设工程施工合同》，约定被告烟台海基将碧海尚城B区住宅楼81、82、83、85、86、95号楼的土建工程和部分电气工程以包工包料的方式发包给被告中赢建设，暂定合同价款是10597500元。合同尾部，经办人处由杨国泉签字，被告中赢建设和烟台海基均加盖公章。合同第三部分专用条款的第33条竣工结算及支付中的第（4）条约定：“初审完毕六个月内竣工结算定案，定案后30日内工程款累计支付至定案结算价款的95%，余款作为工程质量保修金，竣工验收合格二年后一个月内付清。”2010年7月23日，第三人广亿达与黄冬平、樊庆明签订《施工劳务合同》，将被告中赢建设承包的碧海尚城B区住宅楼81、82、83、85、86、95号楼工程全部转包给二原告进行施工。在工程承包范围、合同工期及质量标准等约定，按照建设方烟台海基置业有限公司与南通东惠通建设工程有限公司签署的碧海尚城B区住宅楼建设工程施工合同执行。暂定合同价款是10597500元。二原告应上交第三人广亿达管理费为（结算总价）的2%，在每次拨付给二原告工程款时按比例由第三人广亿达扣除。第三人广亿达在工程施工期间定期安排工程专业人员对工程的安全、质量、资料整理等工程管理工作进行系统检查。第三人广亿达派驻该施工项目的协调负责人及会计，工资由二原告在向第三人广亿达上交的两个点中予以支付。建设方支付款项全部进入甲方（即第三人广亿达）公司账号，账户管理实施专款专用，甲方不得挪用至其他项目，乙方（即原告黄冬平、樊庆明）需要使用资金时，须经甲方公司批准。收到建设方工程款后，甲方扣除乙方应交甲方的管理费、税金后，甲方应及时在3日内拨付给乙方，同时必须提供已付各项税费的纳税票据。本工程发生的一切费用均由乙方承担，甲方原则上不垫付。违约后果及争议解决约定，“甲乙双方应全面执行本协议约定事项，违反本协议约定，按协议约定应各自承担给对方造成的损失。若发生争议双方应协商解决，协商不成，应诉至青岛仲裁委员会仲裁。”同时合同还约定由二原告支付100万元作为施工保证金，分三期打入甲方龙口项目专用账务，第一期叁拾万7月26日打入，第二期叁拾万8月6日打入，第三期肆拾万8月15日打入。前期资金打入甲方账务，甲方不得挪用，如果挪用甲方承担一切违约责任。合同关于违约责任、竣工验收、保险、奖罚、工程管理、双方的权利、义务等亦进行了约定。合同尾部加盖第三人广亿达印章，法人或委托人签字处为杨国泉，乙方为黄冬平、樊庆明（原告黄冬平所持合同樊庆明的签名被划掉，但被告中赢建设所持合同樊庆明的签名未被划掉）。合同签订后，原告黄冬平分别于2010年7月27日、8月8日、8月21日汇入被告中赢建设单位账户300000元、370000元、300000元，共计970000元，并于2010年8月10日进场施工，至2011年10月20日工程完工。2011年9月2日，被告中赢建设给原告黄冬平承建证明二份，分别载明：“证明我公司承建的碧海尚城B区85#楼外墙保温工程已完成，经验收基本达到验收标准，特此证明。甲方：李秀监理：吕鹏翔南通东惠通建设工程有限公司2011年9月2日”“证明我公司承建的碧海尚城B区81#楼内墙抹灰工程已完成，经验收基本达到验收标准，特此证明。甲方：李秀监理：王乐顺南通东惠通建设工程有限公司2011年9月2日”，上面加盖的印章均是“南通东惠通建设工程有限公司碧海尚城B区住宅楼项目专用章签订经济合同及协议无效有效期：2011年9月30日”。2013年1月3日，涉案工程经设计单位、建设单位、施工单位、监理单位、质检单位及物业和其他验收人员共同进行了验收，出具了《工程竣工验收证明书》，上面记载施工单位是“南通东惠通建设工程有限公司”，工程名称是“碧海尚城B区81、82、83、85、86、95住宅楼”，工程量内容“土建工程和部分电气工程包工包料”，验收意见“质量罚款6000元对影响物业日后使用及土建配套质量问题，由房地产施工管理公司负责监督进行维修。物业曲道波。2013.1.27”，原告黄冬平在“施工单位项目负责人”栏签名，“施工单位负责人”栏签名是“周国印”。2013年6月10日，监理单位山东新时代工程管理有限公司第七工程管理项目部出具《工期证明书》一份，证明碧海尚城B区工程81、82、83、85、86、95楼实际开工日期是2010年8月10日，实际完工日期是2011年10月20日，未影响交房时间，超出工期不予追究。建设单位处是吕永久签名。2014年4月，经初审结算，该工程结算价为13342915元，最后审定造价是13105055元（原告黄冬平亦认可该价格）。后被告海基置业公司先后共向被告中赢建设公司付款11139296.75元，尚欠1965758.25元。原告黄冬平认可被告中赢建设公司已支付工程进度款9970000元。2015年2月8日，设计单位、建设单位、施工单位、监理单位再次对涉案工程的土建工程和部分电气工程进行验收，其中“施工单位质量负责人”栏是周国银签名，没有原告黄冬平签字。验收意见栏，填写的是“建设单位验收意见：质保期质量问题由施工单位负责维修”。另查明，2014年7月11日、7月18日，被告中赢建设的工作人员周国银在将原告黄冬平手中的配电箱出库单、钢材运费发票等收据发票等原件收回，周国银向原告黄冬平出具两份收条。2018年3月15日，中赢建设以索要工程款为由将烟台海基诉至本院即（2018）鲁0681民初1875号案件，所涉工程为佛光山景温泉花园住宅楼项目。审理中，中赢建设与海基置业将佛光山景温泉花园住宅楼项目与本案所涉及工程（碧海尚城B区住宅楼81、82、83、85、86、95）一并进行了调解，两处工程确定欠付工程款4003302.46元，扣除维修费528981元，欠付工程款计3474321.46元。其中针对1956821.46元工程款，双方另行达成房屋、酒品买卖协议，调解书不予载明；针对1517500元工程款，烟台海基于调解书生效后60日内支付中赢建设。调解协议生效后，中赢建设与烟台海基均按调解协议履行完毕。上述事实有当事人陈述、建设工程施工合同、施工劳务合同、分项验收证明、工期证明书、工程竣工验收证明书、工程结算报告、收条等证据在卷佐证。本院认为，一、针对原告黄冬平与被告中赢建设、第三人广亿达之间关系问题。就涉案工程而言，发包人为被告烟台海基，总承包人为被告中赢建设，原告黄冬平为实际施工人，第三人广亿达虽与原告黄冬平签订《施工劳务合同》但二者实际上不具有合同关系，原告黄冬平真正的合同相对人为被告中赢建设，即被告中赢建设将涉案工程转包给原告黄冬平。理由如下：1、被告烟台海基与被告中赢建设签订建设工程施工合同后，随即第三人广亿达即以自己的名义与原告黄冬平签订施工劳务合同，将前述中赢建设所承包全部工程一并转包给原告黄冬平，可见被告中赢建设与第三人广亿达之间存在密切关联性（已查明中赢建设持股广亿达）。而且合同虽然加盖广亿达印章，但委托人为杨国泉，而杨国泉恰恰是被告中赢建设的员工。2、被告中赢建设主张其与第三人广亿达是工程转包合同，但对此所提供证据证明力不足，且从涉案工程的施工履行及工程款流转等亦不能认定广亿达与原告黄冬平存在合同关系。3、从合同的实际履行看，涉案工程的项目负责人周国银为被告中赢建设的员工，被告烟台海基将工程款直接支付中赢建设，原告黄冬平的970000元履约保证金亦支付到被告中赢建设单位账户，原告黄冬平的工程款亦是通过被告中赢建设支取。因此，上述事实足以证明第三人广亿达并未参与涉案工程的施工与管理，原告黄冬平作为实际施工人与被告中赢建设之间存在直接转包关系。二、针对工程款数额的认定问题。被告中赢建设将涉案工程转包给原告黄冬平违反法律强制性、效力性规定，应属于无效合同。但涉案工程已经通过竣工验收，被告中赢建设应当参照合同约定支付工程款。涉案工程经被告海基置业与被告中赢建设审定工程造价为13105055元，原告与被告中赢建设均认可，本院应予认定。被告中赢建设主张已其已经通过第三人广亿达给付原告黄冬平工程款11139296.75元，并提供收条、发票等。本院认为，被告中赢建设所提供证据，大部分不能认定系被告中赢建设或第三人广亿达直接向原告黄冬平付款的证据。虽然部分证据为原告黄冬平出具的收条，用以支取农民工工资，但该部分收条金额远远低于被告中赢建设主张的已付款金额。被告中赢建设提交的其他证据，诸如砖、水泥、沙、钢材、检测费等收据、发票，虽然标明客户名称为“南通东惠通建设工程有限公司”，但部分发票备注标有“黄冬平”，且原告黄冬平提供由周国银出具的收条以抗辩被告中赢建设该部分证据，能够认定被告中赢建设确实收取过原告黄冬平持有的部分收据、发票等，可见被告中赢建设所持有收据、发票很可能来自于原告黄冬平，故不能单独作为其向原告黄冬平付款的证据使用。因此，鉴于本案案情，被告中赢建设对主张已付款11139296.75元未提供充分证据，应承担不利的法律后果。原告黄冬平已自认被告中赢建设已付工程款9970000元，本院予以认定，剩余工程款为3135055元。因原告黄冬平与被告中赢建设之间转包合同无效，原告黄冬平主张起诉前工程款利息，理由不足。工程款利息应自起诉之日（2016年3月15日）计算至实际给付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。三、针对被告烟台海基责任问题。本案前期诉讼活动中，已查明被告烟台海基未付被告中赢建设工程款1965758.25元。但双方于（2018）鲁0681民初1875号案件中已就涉案工程及其他工程一并达成调解协议，调解协议生效且已履行完毕。故被告中赢建设、烟台海基之间就涉案工程款已不存在欠付问题。原告要求被告烟台海基在欠付工程款范围内承担付款责任，理由不足，本院不予支持。四、针对履约保证金问题。原告黄冬平主张已付给被告中赢建设保证金970000元，并提交了银行汇款凭证，足以证明其主张。被告中赢建设辩称已返还给原告黄冬平，未提交证据，本院不予采信。故原告黄冬平要求被告中赢建设返还保证金970000元的诉讼请求，本院应予支持。原告樊庆明未证实保证金与其有关，故该款项被告中赢建设无需向原告樊庆明返还。五、针对原告黄冬平、樊庆明二者之间的法律关系。涉案施工劳务合同由二原告共同签订，故应推定二人为合同的共同相对人。根据合同相对性，涉案工程款被告中赢建设应向二原告支付。至于二原告之间是何法律关系，合同利益应如何分配，不属于本案审理范围，二原告可另案解决。原告黄冬平提供的施工劳务合同由樊庆明签字后樊庆明签字被划掉，与被告中赢建设所提供的施工劳务合同不一致，原告无法对此作出合理解释，应承担不利的法律后果。六、针对本案所涉及管辖问题。虽然黄冬平、樊庆明与广亿达签订的《施工劳务合同》第十七条约定若发生争议双方应协商解决，协商不成，应诉至青岛仲裁委员会仲裁。但黄冬平、樊庆明与广亿达之间的约定效力并不及于第三方，故该仲裁条款对中赢建设、烟台海基并无约束力，依法不能据此确定案件管辖。本案为建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”和《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定，本案应由不动产所在地人民法院专属管辖，因涉案工程项目所在地位于龙口市，故本院对本案享有管辖权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告中赢建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告黄冬平、樊庆明工程款3135055元及利息（自2016年3月15日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、被告中赢建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告黄冬平保证金970000元。三、驳回原告黄冬平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41543元，原告黄冬平、樊庆明负担2275元，被告中赢建设负担39268元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  孟庆成人民陪审员  崔淑萍人民陪审员  王金玲二〇一九年九月十日书 记 员  朱春苗