贵州省金沙县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0523民初363号原告张志新，男，1966年5月19日生，汉族，山东省曲阜市人，住山东省曲阜市。原告张伟，男，1986年2月24日生，汉族，山东省曲阜市人，住山东省曲阜市。共同委托代理人彭科亮（特别授权），系重庆坤途律师事务所律师。共同委托代理人翁诗其（特别授权），系重庆坤途律师事务所律师。被告川消消防工程有限公司重庆分公司负责人杨柏华，联系,138××××****。住所地：重庆市北部新区。统一社会信用代码：915000005540661089。委托代理人李江（一般授权），男，系重庆乾信律师事务所律师。被告川消消防工程有限公司负责人杨永升，联系。住所地：四川省成都市。统一社会信用代码：91510100201906300Y。委托代理人张勇（特别授权），男，系四川盛豪律师事务所律师。被告重庆建安建设（集团）有限公司法定代表人唐亚莉。地址：重庆市万州区。办公地：重庆市万州区五桥联合坝联合路20号附3号统一社会信用代码：91500101711609189T。委托代理人谢朝洲（特别授权），男。委托代理人宋伦阔（特别授权），男。被告黄波，男，1979年10月25日生，汉族，四川省遂宁县人，住四川省南充市顺庆区。被告杨正贵，男，1945年8月21日生，汉族，重庆市江**人，住重庆市江**。原告张志新、张伟与被告川消消防工程有限公司重庆分公司（以下简称川消消防重庆分公司）、川消消防工程有限公司（以下简称川消消防公司）、重庆建安建设（集团）有限公司（以下简称重庆建安集团）、黄波、杨正贵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月23日受理，受理后被告重庆建安集团向本院提出管辖权异议，本院于2018年2月23日裁定驳回重庆建安集团的管辖权异议，被告重庆建安集团不符本院裁定向毕节市中级人民法院提出上诉，后毕节市中级人民法院裁定驳回上诉维持原裁定。本院于2018年7月23日公开开庭对本案进行了审理，庭审中被告川消消防公司申请对《付款委托书》中落款处“川消消防工程有限公司重庆分公司”的印章进行鉴定，贵州警察学院司法鉴定中心鉴定后本院外委办于2019年5月23日将本案退回。因案情疑难复杂，本院于2019年6月2日裁定转为普通程序继续审理。2019年8月26日被告川消消防工程有限公司重庆分公司申请追加杨波、杨正贵为本案被告，本院于同日追加杨波、杨正贵为本案被告。2019年9月23日，本院依法组成合议庭对本案公开进行了审理，原告张伟、张志新的委托代理人彭科亮、被告川消消防重庆分公司的负责人杨柏华、被告川消消防公司的委托代理人张勇、被告重庆建安集团的委托代理人宋伦阔、被告黄波到庭参与诉讼，被告杨正贵经本院传票传唤后无正当理由拒不法庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告张伟、张志新向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付尚欠材料款及工程款共计人民币2326706.90元；2、判决被告立即支付违约金人民币100000.00元；3、判决被告以实际逾期支付的金额2426706.90元为基数，从2014年9月5日起，按照中国人民银行贷款基准利率计算资金占用费直至付清欠款为止；4、诉讼费由全部被告承担。事实和理由：2014年3月10日，张伟及重庆市渝北区雄华建材经营部作为承包人与川消消防重庆分公司签订《建设工程施工安装分包及材料购销合同》，约定由张伟及重庆市渝北区雄华建材经营部向川消消防重庆分公司位于贵州省金沙县消防安装工程提供主楼与东西配楼的强排烟工程，包括施工图中镀锌钢板及吊装材料的购买、制作与安装；角钢法兰材料的购买与安装;封口及风阀的安装封口软接的材料购买及安装，包运输。同时约定如发生争议则向工程所在地人民法院提出诉讼。合同签订后，张伟和重庆市渝北区雄华建材经营部依约完成了供货及安装。2014年9月4日，张伟与川消消防重庆分公司现场负责人许鹏进行对账，共同确认了供货数量、金额以及安装费用、利息。2017年1月12日，张伟与川消消防重庆分公司代理人黄波，经办人杨正贵重新对账并结算，共同确认材料货款为1927366.90元，安装工程款为609340.00元，违约金100000.00元，共计人民币2536706.90元，扣除已支付给张伟的210000.00元，尚应支付2426706.90元。鉴于重庆建安集团系该项目总发包人，且尚欠川消消防重庆分公司工程款未付，故川消消防重庆分公司向其出具《付款委托书》，要求重庆建安集团将剩余未支付款和违约金支付至张伟账户，重庆建安集团接受了委托。现重庆市渝北区雄华建材经营部已注销故丧失诉讼主体资格，其经营者张志新有权要求被告履行合同付款义务。被告川消消防公司系被告川消消防重庆分公司的总公司，被告重庆建安集团接收了付款的委托，但三被告均无故拖延原告款项，至今未向原告付清材料款及工程款。为此特诉至法院，请求依法判决。原告张伟、张志新为证明其主张，在举证期限内提交的证据有：1、重庆市渝北区雄华建材经营部营业执照复印件：拟证明原告张志新是该经营部的经营者，因该经营部属于个体工商户形式，原告以张志新的名义起诉符合法律规定。经质证，被告川消消防重庆分公司表示该营业执照系复印件，对真实性不予认可，不能达到原告的证明目的。经质证，被告重庆建安集团表示同被告川消消防重庆分公司质证意见一致。经质证，川消消防公司表示同被告川消消防重庆分公司质证意见一致。同时表示该营业执照载明的经营范围只有零售：钢材，没有消防工程施工的经营范围和施工资质，而且2015年该经营部还没有注销。经质证，被告黄波对该证据无异议。2、建设工程施工安装分包及材料购销合同：拟证明被告川消消防重庆分公司将建设项目分包给原告施工，该项目是原告张伟以雄华建材经营部的名义与川消消防重庆分公司签订的，其中黄波是川消消防重庆分公司的委托代理人，黄益胜是川消消防重庆分公司的现场代表，该合同约定的保修期为一年，该合同同时约定如果是在第五条第四款，如果两个月内甲方还未进行验收，视为本工程验收合格。经质证，被告川消消防重庆分公司对真实性无异议，同时表示该分合同证明被告川消消防重庆分司与雄华建材经营部签订，并无原告张伟的任何信息，承包人处的签字以及合同尾部法定代表人或委托代理人处签字均看不出是张伟，该签字与起诉状上张伟的签字不同，而且，被告川消消防重庆分公司委托代理人处是黄波的签名，而被告的现场代表是黄益胜，不是黄益忠。经质证，川消消防公司表示同被告川消消防重庆分公司质证意见一致。同时表示该合同第四条明确约定了消防安装工程的施工内容，由于原告没有施工资质，该部分约定无效；根据该合同第五条第二、三款，被告川消消防重庆分公司支付原告工程款及材料款的条件不成就，第四款原告曲解了合同的条款，消防系统的调式是指整个消防系统的完整运营，不止是强排烟工程的调式。经质证，被告重庆建安集团表示对真实性无异议，但是达不到其证明目的，该合同与被告重庆建安集团没有任何关系。经质证，被告黄波对该证据无异议。3、由黄波签字的清单报价单：拟证明原告对部分材料进行了报价，并得到了黄波的确认。经质证，被告川消消防重庆分公司对三性均有异议，不予质证。经质证，被告川消消防公司对三性均有异议，同时表示既然作为合同附件的清单，没有双方的盖章，所以对该份报价单的真实性不予认可。经质证，被告重庆建安集团表示同以上两位被告的质证意见。经质证，被告黄波对该证据无异议。4、由被告重庆建安集团与被告川消消防重庆分公司签订的消防安装工程分包合同：拟证明重庆建安集团作为分包方将消防安装项目分包给被告川消消防重庆分公司施工，同时该合同约定杨正贵作为川消消防重庆分公司结算的代理人，黄波也在落款代理人处签字。经质证，被告川消消防重庆分公司表示该份合同系复印件，虽然被告川消消防重庆分公司与被告重庆建安集团签订过一份这样的合同，但是否是原告提供的有待核实；针对原告的证明目的，原告对合同第六条第一款进行了曲解，该合同是委托杨正贵作为结算凭证的经办人，而非结算代理人，而且结算凭证是被告川消消防重庆分公司与被告重庆建安集团的结算，不针对包括原告的其他主体，更何况委托付款书不是结算凭证，原告也认可黄波作为合同代理人签字，没有其它权限。经质证，被告川消消防公司表示同被告川消消防重庆分公司质证意见一致。同时表示这份合同中川消消防重庆分公司所有工作人员的权限，不代表在原告和川消消防重庆分公司之间的建设工程施工安装分包及材料购销合同的权限一致。经质证，被告重庆建安集团表示同以上两位被告的质证意见。经质证，被告黄波对该证据无异议。5、销货清单两本：拟证明原告向被告出售了货物，分别由黄益忠、黄益胜以及许鹏签字，以及证明送货的金额，总金额为2357939.90元。经质证，被告川消消防重庆分公司对三性不予认可，同时表示无被告川消消防重庆分公司的公章和负责人的签字，根据原告的陈述，这是一个买卖关系，不属于本案的受理范围。经质证，被告川消消防公司对三性不予认可，同时表示销货清单的时间主要在2014年，根据原告的举证，2015年重庆市渝北区雄华建材经营部还存在，没有注销，而销货清单上发货单位是重庆市北部新区雄华建材批发部，明显是两个不同的供货主体；该销货清单没有载明是送往哪个项目哪个工地；该销货清单绝大部分（只有两张有所谓的黄益胜的签字）是由黄益忠、许鹏签字，该两人不是被告川消消防重庆分公司指定的现场管理人，所以我们对销货清单的三性均不认可。经质证，被告重庆建安集团表示同以上两位被告的质证意见。经质证，被告黄波表示对黄益忠、黄益胜的签字无异议，对许鹏的签字有异议，合同明确约定由黄益忠、黄益胜签字。具体金额不符，该金额包含了通风排烟的金额。6、金沙投资大厦送货对账明细：拟证明原告与被告对该项目进行了对账，经核算，材料款及安装工程款合计3381454.273元。经质证，被告川消消防重庆分公司对三性均不予认可。同时表示在对账明细备注栏没有任何人签字，都是打印的名字，而且该款项包含材料款和工程款，分属两个不同的法律关系。经质证，被告川消消防公司对三性均不认可。同时表示签字人、打印人是黄益胜、黄益忠、许鹏，从原告所举证的送货单来看，他们只签了所谓送货的部分，工程量的部分没有着到前述三人的签字；在甲方签字人看不出是谁签的字，至少不像是张志新或张伟签的字，而乙方签字人仅有许鹏一人，根据双方的建设工程施工安装分包及材料购销合同约定的现场人是黄益胜，所以即使是许鹏的签字是真实的，也无效。经质证，被告重庆建安集团表示同以上两位被告的质证意见。且此份证据与被告重庆建安集团无关。经质证，被告黄波对该证据有异议。同时表示黄波并未在该对账明细中签字，且许鹏并非受黄波委托。7、付款委托书：拟证明经黄波和杨正贵签字，以及被告川消消防重庆分公司盖章，确认尚未支付的工程款金额为2326706.90元，并同意支付违约金100000.00元，同时被告川消消防重庆分公司委托重庆建安集团将前述款项直接转入到张伟的账户上。经质证，被告川消消防重庆分公司对三性均不认可，同时表示被告川消消防重庆分公司并没有在付款委托书上加盖公章，对该份委托书不清楚；该份委托书上的所谓被告川消消防重庆分公司的公章与合同上的公章不一致；被告川消消防重庆分公司并未与被告重庆建安集进行结算，不可能与其它分包方进行结算。经质证，被告川消消防公司表示同被告川消消防重庆分公司的质证意见。同时表示杨正贵不是川消消防重庆分公司与原告签订的建设工程施工安装分包及材料购销合同约定的现场代表人或代理人，因此，其签字同意以上委托是没有法律效力的；张伟不是原告的经营人，原告没有证据证明原告授权张伟签订结算协议，因此，张伟的签字也无效，张伟也不能代表原告签字；黄波是否真实签字，被告还需调查，但黄波在没有得到被告川消消防重庆分公司授权的情况下，无权认定双方合同的结算行为；为了便于查明案情，被告申请对付款委托书公章的真实性进行鉴定，以查明是否川消消防重庆分公司同意结算金额并要求重庆建安集团代为付款。经质证，被告重庆建安集团表示同以上两位被告的质证意见。根据这份付款委托书恰好证明不是债权债务转移关系，所以重庆建安集团不是本案的适格被告。经质证，被告黄波对该证据无异议，同时表示签字是属实的，但其未盖章。8、证人吴某的证言：拟证明张伟在2014年3月向吴某借款1700000.00元，借来做川消消防重庆分公司的工程，张伟答应在2014年9月份还款，期满后一直没有还款，吴某就一直跟踪张伟收工程款的进度。在2017年1月11日，张伟联系了黄波、杨正贵到川消消防重庆分公司办公室写了一个委托书，由黄波和杨正贵都签了字的，川消消防重庆分公司杨总当时是没有盖章，说是要仔细看一下内容有没有什么不妥的地方。2017年1月12日，去川消消防重庆分公司杨总的办公室盖章。当时川消消防重庆分公司财务负责人也就是杨总的老婆问这份委托书有没有问题，杨总说是没有问题，可以盖章。委托书总共有三份，一份交给川消分公司、黄波有一份、还有一份交给建安集团。在2017年春节前，重庆建安集团支付了40万元给张伟，张伟把这40万转给吴某了。张伟在交委托书给对方的时候都拍了照的。经质证，被告川消消防重庆分公司对证人的证言不予认可，同时表示证人与原告张伟有利害关系，且其陈述的经过无其它证据相互印证。经质证，被告川消消防对证人的证言有异议，证言不真实。经质证，被告重庆建安集团对证人的证言有异议，证言不真实。经质证，被告黄波表示证人与原告之间的借款不清楚，付款委托书确实是黄波、杨正贵签字，盖章的事实不清楚。被告川消消防重庆分公司辩称：原告主体不适格，被告川消消防重庆分公司与被告重庆建安集团签订的消防安装分包合同，以及与重庆市渝北区雄华建材经营部签订建设工程施工安装分包及材料购销合同属实，但本案是建设工程施工合同纠纷，原告张伟只是在该合同的代理人处签字，不是合同的主体方，与重庆市渝北区雄华建材经营部签订的应该是买卖合同，不属于本案的审理范围；黄波与杨正贵也只是受被告川消消防重庆分公司委托只是代理公司签署合同，并未对该二人进行其它任何授权，对于原告所提的付款委托书的内容及情况，被告川消消防重庆分公司并不清楚，也未加盖公章，不予认可；本案涉及到的施工竣工结算等情况，目前正在核实中，但可以肯定的是，没有经过验收，如果原告主张工程款，需要现场竣工验收合格后结算再行付款，而且，也应当追加发包方在未付工程款范围内承担责任；原告在诉请中陈述的许鹏、黄益忠，被告川消消防重庆分公司并不认识，不知道其身份。被告川消消防重庆分公司在举证期限内未向本院提交证据。被告川消消防公司辩称：同意被告川消消防重庆分公司的答辩意见。原、被告双方签订的建设工程施工安装分包及材料购销合同，由于原告没有消防工程的施工资质，因此，该合同的安装部分无效，由于原告对合同无效有过错，因此，原告无权主张违约金；原告所提的付款委托书没有建设工程施工安装分包及材料购销合同约定的被告川消消防重庆分公司现场代表黄益胜的签字和重庆分公司负责人的签字，因此，该委托付款书被告不予认可；根据建设工程施工安装分包及材料购销合同第五条第二款的规定，由于本案的被告重庆建安集团没有支付工程款给被告，因此，被告支付原告工程及材料款的条件不成就。其次，即使条件成就，被告也应只支付80%的工程款，在本工程验收合格后也只需支付97%，而原告主张100%的支付所有剩余款项没有合同依据；在2017年1月22日，原告收到了被告支付的40万元，该款项是在委托付款书出具之后支付，因此，原告所主张的材料及工程款2326706.90元没有考虑被告已经支付的40万元；本案涉及两个法律关系，即买卖和施工合同关系，不宜在一个案件中予以处理。被告川消消防公司在举证期限内向本院提交的证据有：1、2017年2月份原告张伟收到40万元出具的收条复印件一份：拟证明在出具了所谓的付款委托书之后，被告重庆建安集团支付了40万元给原告张伟。收据上原告注明内容是其单方面的意思表示，而且该款项不是由川消重庆分公司支付的，而是由重庆建安集团支付的，重庆建安与川消重庆分公司的施工分包合同约定了杨正贵代理权限，因此，杨正贵只是与重庆建安之间发生业务关系，不能由此证明杨正贵可以代理川消重庆分公司与原告张伟发生业务关系。经质证，原告表示对真实性无异议，同时表示收款的账号是付款委托书上的账号一致，在收据里面备注了杨正贵往来账几个字，也印证了杨正贵代表了被告川消重庆分公司的权限。杨正贵往来账几个字不是原告张伟备注的，是重庆建安集团备注的。经质证，被告川消消防重庆分公司表示不知情，有待核实，对备注内容不能证明杨正贵与被告川消消防重庆分公司有关。经质证，被告重庆建安集团对该证据无异议。经质证，被告黄波对该证据无异议。被告重庆建安集团辩称：被告重庆建安集团接受被告川消消防重庆分公司的委托并不是债权债务转移关系，当债权人川消消防重庆分公司给重庆建安集团出具付款委托书，并不改变原债权债务的当事方。委托付款与债务转移在形式上有一定的相似性，按照法律关系有很大的差异。债务转移是债权人、债务人与第三人之间达成的协议，将债务转移给第三人承担，该第三人取代债务人承担起债务人的义务。债务转移的约定必须明确，并且依法需获得债权人的同意。委托付款只是第三人按照约定代债务人向债权人履行义务。最大区别是这一代为履行债务的行为并不产生其取代债务人地位成为合同当事人，也不能产生免除债务人义务的法律后果。本案既然是建设工程施工合同纠纷，不是代位权诉讼纠纷，因重庆建安与原告之间没有合同关系，也没有债权债务转移关系，因此被告重庆建安不是本案适格的被告；被告重庆建安按照被告川消重庆分公司的委托于2017年2月直接向原告张伟支付了40万元。因此，原告诉请的金额应当扣除被告重庆建安已支付的40万元。被告重庆建安集团在举证期限内未向本院提交证据。被告黄波辩称：出具付款委托书后重庆建安集团支付了原告40万元，应当扣减，税金应当由原告方支付。被告黄波在举证期限内向本院提交的证据有收条复印件一份：拟证明重庆建安集团支付了原告40万元的事实。经质证，原、被告对该证据均无异议。被告杨正贵经本院传票传唤后无正当理由拒不到庭参与诉讼，未作答辩，亦未向本院提交证据，视为其放弃其权利。根据被告川消消防工程公司的申请，本院外委办委托了贵州警察学院司法鉴定中心对2017年1月12日由黄波、杨正贵签字的并加盖有“川消消防工程有限公司重庆分公司”印章的《付款委托书》中“川消消防工程有限公司重庆分公司”的印章进行了鉴定，经贵州警察学院司法鉴定中心鉴定，贵州警察学院司法鉴定中心于2019年4月25日作出司法鉴定意见书，鉴定结果为：2017年1月12日的《付款委托书》落款处部分“川消消防工程有限公司重庆分公司”印文与所提供对比的合同订立表示为2013年4月26日的《消防安装工程分包合同》第九页“乙方（盖章）”一栏处“川消消防工程有限公司重庆分公司”印文不是同一枚印章所盖印。经质证，原告对真实性无异议，对关联性有异议，同时表示该鉴定意见书不能证明付款委托书上的印章不是川消消防重庆分公司加盖的。同时提交鉴定的鉴定材料的付款委托书是被告重庆建安集团提交的，足以证明该付款委托书的真实性，且重庆建安集团也接受了委托并向张伟支付过工程款。经过庭审质证和本院审查，原告张伟、张志新向本院提交的1-7号证据，符合证据三性的基本特征，本院予以认定。原告张伟、张志新提交的证人吴某的证言，因无其他证据予以佐证，本院不予认定；被告川消消防公司提交的1号证据，符合证据三性的基本特征，本院予以认定；被告黄波提交的1号证据，符合证据三性的基本特征，本院予以认定；对贵州警察学院司法鉴定中心于2019年4月25日作出的司法鉴定意见书，本院予以认定。本院经审理认定事实如下：2013年4月26日，被告黄波、杨正贵借用被告川消消防重庆分公司的资质与被告重庆建安集团签订《消防安装工程分包合同》，承包了被告重庆建安集团承建的贵州省金沙县建设投资大厦中的消防安装工程，承包范围及内容根据消防部门审核合格后的施工图按图施工，施工内容大概如下：1、自动报警系统(从报警主机至各楼层勺管线、设备、桥架及附件等安装、调试(备注:查总包合同水电安装范围确定线管;桥架))；2、喷淋及室内消火栓系统(从水泵控制柜出线端起至各楼层及房间的线缆、设备、管道及其附件等安装、调试)；3、室外消防环网供水系统(从市政管网出水口至环网末端的设备、管道及其附件安装、调试)；4、防排烟系统(从风机控制箱(含控制箱)至风管末端的设备、风管及其附件的安装、调试)；5、应急照明及疏散指示系统(从配电出线端起至各楼层、房间及楼层步行梯道照明线、灯具、开关等安装、调试)；6、各楼层防火门；7.各楼层防火卷帘门(从防火卷帘门控制箱起(含控制箱)的管线及防火卷帘门安装及调试)等施工图示中的全部工作内容(消防部分)；承包方式采用全承包方式(包工、包料、包验收合格)。双方并就工程价款、权利义务、违约责任等作了约定。该合同中加盖了被告川消消防重庆分公司的印章，被告黄波、杨正贵以委托代理人的身份在该合同中签字。2014年3月10日，被告黄波、杨正贵以被告川消消防重庆分公司的名义与重庆渝北区熊华建材经营部签订《建设工程施工安装分包及材料购销合同》，将部分工程分包给了重庆渝北区熊华建材经营部，分包范围为：1、主楼与东西配楼的强排烟工程（包括施工图中镀锌钢板及吊装材料的购买、制作与安装；角钢法兰材料的购买与安装；风口及风阀的安装，风口软接的材料购买及安装，包运输。）；2、消防工程所需要的镀锌钢管、角钢、阀门及管件供应及运输到现场，卸货由甲方自行负责（其结算价格详见合同附件—材料清单报价。）双方并就工程价款、权利义务、违约责任等作了约定。该合同中加盖了被告川消消防重庆分公司的印章，被告黄波以委托代理人的身份在该合同中签字。重庆渝北区熊华建材经营部登记的经营者系张志新，张伟系张志新之子，该合同实际系原告张伟以重庆渝北区熊华建材经营部的名义签订，并以重庆渝北区熊华建材经营部的名义进行了相关的营业活动，现重庆渝北区熊华建材经营部已经注销。合同签订后原告张伟按照合同约定完成了相应的工程，经原告张伟与被告黄波、杨正贵结算，张伟所做工程的工程价款为2536706.90元，结算后被告黄波支付了原告张伟工程款21万元。2017年1月12日，被告黄波、杨正贵以被告川消消防重庆分公司的名义向被告重庆建安集团出具了《付款委托书》一份。原告张伟也在该《付款委托书》中签字。《付款委托书》载明：“贵公司与川消消防工程有限公司重庆分公司签订的金沙县城投大厦消防施工合同，由工程材料商张伟供货的材料货款（人民币1927366.90元）和张伟负责施工的通风排烟管道的工程款（人民币609340.00元），合计人民币2536706.90元。已经支付张伟人民币210000.00元，剩余未支付款为2326706.90元，经双方协商支付违约金人民币100000.00元，请将剩余未支付款和违约金（共计人民币2426706.90元）转入张伟账户，账号62×××86，开户行：建设银行两江支行，该工程款转入张伟账户后我公司承担由此带来的一切经济和法律责任，请贵公司予以办理为谢。”被告重庆建安集团收到《付款委托书》后向原告张伟支付了工程款40万元。剩余款项至今未支付。2018年1月23日，原告诉至本院，请求依法判决。同时查明，被告川消消防重庆分公司在被告重庆建安集团处承包的相关工程尚未完工，相关工程价款双方尚未结算清楚。另查明，根据被告川消消防工程公司的申请，本院外委办委托了贵州警察学院司法鉴定中心对2017年1月12日由黄波、杨正贵签字的并加盖有“川消消防工程有限公司重庆分公司”印章的《付款委托书》中“川消消防工程有限公司重庆分公司”的印证进行了鉴定。经贵州警察学院司法鉴定中心鉴定，贵州警察学院司法鉴定中心于2019年4月25日作出司法鉴定意见书，鉴定结果为：2017年1月12日的《付款委托书》落款处部分“川消消防工程有限公司重庆分公司”印文与所提供对比的合同订立表示为2013年4月26日的《消防安装工程分包合同》第九页“乙方（盖章）”一栏处“川消消防工程有限公司重庆分公司”印文不是同一枚印章所盖印。综合原、被告双方的陈述，本案的争议焦点为：一、原告的诉讼主体资格是否适格；二、重庆建安集团是否是本案的适格被告；三、原告请求被告立即支付尚欠材料款及工程款共计人民币2326706.90元并支付违约金100000.00元及请求支付利息的理由是否成立。本院认为：一、原告的诉讼主体资格是否适格的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”第六十二条第三项规定：“下列情形，以行为人为当事人：（三）法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。”本案中，重庆渝北区熊华建材经营部登记的经营者系张志新，张伟系张志新之子，该合同实际系原告张伟以重庆渝北区熊华建材经营部的名义签订，并以重庆渝北区熊华建材经营部的名义进行了相关的营业活动，在重庆渝**熊华建材经营部的登记经营者张志新和张伟为共同诉讼人，现重庆渝北区熊华建材经营部已经注销，亦应以重庆渝**熊华建材经营部的登记的经营者张志新及张伟为共同诉讼人，故原告张志新、张伟系本案适格的原告。二、重庆建安集团是否是本案的适格被告的问题。本案中，被告黄波、杨正贵借用被告川消消防重庆分公司的资质与被告重庆建安集团签订了《消防安装工程分包合同》。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，被告黄波、杨正贵借用被告川消消防重庆分公司的资质与被告重庆建安集团签订的《消防安装工程分包合同》应当认定为无效合同。被告黄波、杨正贵借用被告川消消防重庆分公司的资质承包了被告重庆建安集团承建的贵州省金沙县建设投资大厦中的消防安装工程后，又以被告川消消防重庆分公司名义将其中的部分工程分包给了重庆渝北区熊华建材经营部。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被告重庆建安集团系本案适格的被告。但本案中，被告川消消防重庆分公司在被告重庆建安集团处承包的相关工程尚未完工，相关工程价款双方亦尚未结算清楚。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，因被告川消消防重庆分公司在被告重庆建安集团处承包的相关工程尚未完工，相关工程价款尚未结算清楚，对原告主张被告重庆建安集团承担连带责任的诉讼请求本院不予支持。三、原告请求被告立即支付尚欠材料款及工程款共计人民币2326706.90元并支付违约金100000.00元及请求支付利息的理由是否成立。本案中，被告黄波、杨正贵借用被告川消消防重庆分公司的资质与被告重庆建安集团签订的合同中加盖了被告川消消防重庆分公司的印章，被告黄波、杨正贵以委托代理人的身份在该合同中签字。后被告黄波、杨正贵又以被告川消消防重庆分公司的名义与重庆渝北区熊华建材经营部签订《建设工程施工安装分包及材料购销合同》，将在被告重庆建安集团处承包的部分工程分包给了重庆渝北区熊华建材经营部，该合同中加盖了被告川消消防重庆分公司的印章，被告黄波以委托代理人的身份在该合同中签字。原告张伟按照合同约定完成了相应的工程，经原告张伟与被告黄波、杨正贵结算，张伟所做工程的工程价款为2536706.90元，结算后被告黄波支付了原告张伟工程款21万元。2017年1月12日，被告黄波、杨正贵以被告川消消防重庆分公司的名义向被告重庆建安集团出具了《付款委托书》一份，原告张伟也在该《付款委托书》中签字。虽然被告川消消防重庆分公司表面上了赋予被告黄波、杨正贵委托代理人身份的行为，但被告黄波、杨正贵与被告川消消防重庆分公司之间实际系借用资质，故被告黄波、杨正贵实际并无代理权限，但被告黄波、杨正贵的无权代理行为在客观上具有代理权的表象。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，被告黄波、杨正贵虽未实际获得被告川消消防重庆分公司的授权，但被告黄波、杨正贵的行为构成表见代理，该代理行为对被告川消消防重庆分公司产生有权代理的法律效果。依据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”第二百八十七条：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”之规定，被告川消消防重庆分公司应当支付原告张志新、张伟相应的工程款，被告黄波、杨正贵以被告川消消防重庆分公司的名义向被告重庆建安集团出具《付款委托书》后，被告重庆建安集团向原告支付了工程款40万元，现被告川消消防重庆分公司应支付原告工程款1926706.90元（即：2326706.90元-400000.00元=1926706.90元。）关于原告诉请的违约金100000.00元的问题。2017年1月12日的《付款委托书》系双方的真实意思表示，《付款委托书》中约定违约金为100000.00元，对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。关于原告诉请的逾期付款的利息问题。原告诉请的逾期付款利息实际为违约金，因双方在《付款委托书》中已经约定违约金为100000.00元，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。四、关于川消消防工程有限公司的责任问题。本案中，被告川消消防重庆分公司系被告川消消防公司的分公司。依据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，被告川消消防重庆分公司承担的相关责任应由被告川消消防公司承担。五、关于《付款委托书》中的印章问题。经贵州警察学院司法鉴定中心鉴定，2017年1月12日的《付款委托书》落款处部分“川消消防工程有限公司重庆分公司”印文与所提供对比的合同订立表示为2013年4月26日的《消防安装工程分包合同》第九页“乙方（盖章）”一栏处“川消消防工程有限公司重庆分公司”印文不是同一枚印章所盖印。虽然该印章与提供对比的合同印章不同，但不足以影响被告黄波、杨正贵的表见代理行为。同时被告黄波已当庭陈述《付款委托书》系黄波、杨正贵所签，故对《付款委托书》的效力本院予以认定。另根据，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，本案中，被告杨正贵经本院传票传唤后无正当理由拒不到庭，本院可以依据已查清的事实缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百八十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、第六十二条第三项、第九十条之规定，判决如下：一、由被告川消消防工程有限责任公司重庆分公司于本判决书生效之日起十五日内一次性支付原告张志新、张伟工程款人民币1926706.90元；二、由被告川消消防工程有限责任公司重庆分公司于本判决书生效之日起十五日内一次性支付原告张志新、张伟违约金人民币100000.00元；三、川消消防工程有限责任公司对被告川消消防工程有限责任公司重庆分公司的上述债务承担连带支付责任；四、驳回原告张志新、张伟的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币26220.00元，由被告川消消防工程有限责任公司重庆分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期不提起上诉，本判决则发生法律效力。判决生效后，如义务人未自觉履行判决书确定的义务，权利人可在本判决书生效之日起两年内向本院申请强制执行。审 判 长  沙成万人民陪审员  方正林人民陪审员  孙本俊二〇一九年九月二十五日书 记 员  徐礼红