山西省大同市中级人民法院   民事判决书   （2019）晋02民终1401号   上诉人（原审原告）：杨白小，住繁峙县。   委托诉讼代理人：张雁青，山西博品律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：浑源县鸿福养殖场。   经营者：王正书,男,汉族,1961年3月18日出生,住浑源县王庄堡镇王庄堡村。   委托诉讼代理人：王**，浑源县恒山中心法律服务所法律工作者。   上诉人杨白小因与被上诉人浑源县鸿福养殖场提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省浑源县人民法院（2019）晋0225民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨白小的委托诉讼代理人张雁青，被上诉人浑源县鸿福养殖场的经营者王正书及其委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   杨白小上诉请求：一、撤销原判，依法改判上诉人不承担责任或发还重审。二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人负70％的责任，被上诉人负30％的责任，显系有意偏袒被上诉人，存在严重的地方保护，显失公平，有失公允。二、原审法院认定事实不清，“认定上诉人杨白小深夜饮酒后外出，不慎掉入深坑，因其疏忽大意造成本次事故．．．．．．”，庭审期间上诉人杨白小否认喝酒，证人证言也未证实有喝酒的事实，一审法院却主观认定上诉人“深夜饮酒”。三、上诉人的损害后果是由两次受伤住院引起的，如果退一步说第一次的损害后果按各自过错比例承担，那么第二次的损害后果则应由被上诉人全部承担。第一次受伤是2017年12月20日晚上因听到羊叫唤出去查看寻找时不慎掉入深坑，致身体多处受伤，伴双足冻伤后被被上诉人送入浑源县人民医院救治，诊断为头部外伤，双足冻伤。住院38天于2018年1月28日出院，医疗费由被上诉人全部支付后将上诉人杨白小领回养殖场继续为其劳动。第二次是于第一次出院在被上诉人羊场劳动100天后的2018年5月8日，因双足前半部坏死，被上诉人再次将原告送入浑源县人民医院，行自双侧跖附关节截断术，住院48天，于2018年6月25日出院，医院花费19836元，由上诉人杨白小家属自行垫付。被上诉人对上诉人在雇用期间管吃管住，在上诉人第一次受伤痊愈出院后，领回羊场继续为其放羊劳动期间未能提供良好的放羊环境和生活环境，导致上诉人二次受伤，被上诉人应付全部赔偿责任。四、上诉人与被上诉人系雇主雇员关系，依法应当按照人身司法解释第九条第二款及第十一条的规定，由雇主及被上诉人承担全部责任。本案中上诉人所受损伤后果表现的是工作有关的职务行为，所从事的工作即晚上听见羊叫唤出去查看时是上诉人应当做的事，受伤与工作有关，发生时在羊场附近100米左右也是上诉人应该出现的地方与范围内。1、上诉人执行的事务属于雇主授权和批示的范围内的活动，上诉人的工作是为雇主的利益而为之，属于雇用活动范围。2、从执行职务的外表来看，行为在客观上表现为与雇主批示办理的事件要求相一致。3、与履行职务有内在联系。五、一审判决护理期限仅认定86天，未按鉴定意见书226天认定，误工费按每天27.3元计算，更是有意偏袒，应按农林牧的标准145元每天计算，营养期鉴定为226天更是分文未予计算。综上，请求二审法院依法审查，公正审理，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。   浑源县鸿福养殖场辩称：一、上诉人是其本人在夜间休息期间酒后转玩到距离被上诉人养殖场200米之外他人正在建设的石料厂深坑所致，与其从事的劳务活动无内在联系。二、一审法院依据乔福林的证言认定上诉人于2017年12月20日晚饮酒，有事实依据。三、上诉人未发生二次受伤，第二次住院是需继续接受治疗。四、上诉人受伤治疗出院后，被上诉人将其领回养伤，并派人对其护理。   杨白小向一审法院起诉请求：:1、判令被告赔偿原告误工费45104元、医疗费20000元、护理费23971.2元、住院伙食补助费8600元、营养费6810元、残疾赔偿金1959622元、精神抚慰金30000元、辅助器具安装费7次121100元、维修保养费7次33152元、更换假肢维修期间的护理费7次221760元、其交通费2000元、鉴定费3700元等共计人民币52万元;2、诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2016年农历六月十七日，被告雇佣原告为其放羊，约定每年工资10000元，被告管原告吃住，原告吃住在被告羊场，原告白天放羊，晚上无工作任务。2017年12月20日晚上，原告饮酒后外出掉到羊场外深坑内，造成多处骨折、双足冻伤，于2017年12月21日早上被发现后送往浑源县人民医院救治，2018年1月28日出院回被告羊场疗养，住院治疗38天。2018年5月8日，原告因双足前半部坏死，在浑源县人民医院第二次住院进行了截肢手术，于2018年6月25日出院回被告羊场疗养，住院治疗48天。第一次住院产生的医疗费16998元及两次住院伙食补助费均属被告支付，且被告雇佣他人在原告两次住院期间进行了护理。第二次住院产生的医疗费19836元属原告自己支付。原告伤愈后，被告为原告花费10000元安装了假肢，安装假肢产生的交通费、护理费、食宿费均属被告支付。原告于2018年农历九月二十九日离开被告羊场回繁峙县老家居住。   依一审法院查明的事实，根据相关《司法解释》和统计数据对原告杨白小主张的赔偿项目及标准确定如下：   1、第一次医疗费16998元，第二次医疗费19836元。   2、住院伙食补助费8600元（100元×86天）。   3、护理费8600元（100元×86天）。   4、误工费8795元（10000元／年÷365天×321天）。   5、残疾赔偿金199805元（10788元＋8424元=19212元×20年×52％）。   7、精神抚慰金25500元。   8、辅助器具安装费（第一次被告已替原告安装花费10000元，故一审法院参照鉴定意见最低数额计算今后每次需花器具费14800元加4736元维修保养等费，安装、更换共计需要7次）131952元（14800元＋4736元=19536元×6次=117216元＋第一次安装费10000元＋第一次维修保养等费4736元）。   9、鉴定费3700元。   以上共计423786元（其中被告支出第一次医疗费16998元、住院伙食补助费8600元、护理费8600元、第一次安装假肢费10000元，共计44198元）。   一审法院认为，原告杨白小系被告浑源县鸿福养殖场雇佣放羊，浑源县鸿福养殖场负责支付其报酬，原告杨白小与被告浑源县鸿福养殖场形成个人之间的雇佣劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告杨白小深夜饮酒后外出，不慎掉入深坑，因其疏忽大意造成本次事故，应负主要责任。被告浑源县鸿福养殖场雇佣原告杨白小放羊管吃管住，应提供安全放羊环境及生活环境，因被告未能提供安全的生活环境，致使原告杨白小受伤，被告浑源县鸿福养殖场应负次要责任。综合考虑双方过错程度与损害结果之间的因果关系，酌定原告负70％的责任，被告负30％的责任。故本次事故造成原告杨白小损失423786元，由被告浑源县鸿福养殖场按责任比例赔偿原告杨白小127136元（423786元×30％）。因被告浑源县鸿福养殖场已预支出44198元，应从上述赔偿款中予以扣除，由被告再赔偿原告82938元。判决如下：被告浑源县鸿福养殖场于本判决生效之日起十五日内赔偿原告杨白小82938元。如不按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元（原告已预交9000元），由被告浑源县鸿福养殖场负担1873元，由原告杨白小负担7127元。   本院二审期间，浑源县鸿福养殖场提交了杨白小第一次出院时医院的诊断证明，欲证明：第一次住院不进行截肢手术的原因是因为界限不清楚，需要待界限清楚后进行截肢，不存在第二次受伤的情况，第二次手术是继续接受治疗而不是第二次受伤。杨白小的质证意见为诊断证明不能证实必须要进行截肢手术，住院除了诊断证明和住院、出院记录，应该以出院证明上载明的内容为主。本院经审查认为，从该诊断证明显示“前足坏死，但坏死界限不清......待界限清楚后，再入院手术治疗”可以证明第二次手术是继续接受治疗，非因二次受伤，且杨白小未提供二次受伤的相关证据，故本院对浑源县鸿福养殖场提交的该证据予以采信，对杨白小主张的二次受伤的上诉理由不予支持。   对一审法院认定的事实，浑源县鸿福养殖场无异议。杨白小认为浑源县鸿福养殖场领取了其第一次住院后报销的大病保险10900元，且对当事人饮酒，住院伙食费、护理费、误工费的计算有异议。本院认为，杨白小一审庭审时承认饮酒（庭审笔录P9），且未能提交浑源县鸿福养殖场领取大病保险的相关证据，故对其此两项异议，本院不予支持。   根据双方当事人的诉辩意见，本院总结本案二审的争议焦点为：1、一审判决对双方责任比例认定是否正确？2、一审对护理费、误工费、住院伙食费、营养费的认定是否有事实和法律依据？   关于一审判决对双方责任比例认定是否正确的问题。本院认为，首先，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。根据上述规定，提供劳务一方在提供劳务过程中遭受人身损害，当自身存有过错的情况下，提供劳务一方应承担一定责任，完全由接受劳务一方承担责任显失公平。杨白小上诉认为其与浑源县鸿福养殖场之间系雇主与雇员关系，依法应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款及第十一条的规定，由雇主浑源县鸿福养殖场承担全部责任，因该解释与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定相抵触，故杨白小的该上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，本案中，杨白小一审时陈述“晚上没有工作任务，只当天晚上听到羊叫就出去看了”（见一审庭审笔录P9），其在晚上没有工作的情况下，却离开相对封闭的养殖场，到养殖场外100米左右的地方查看情况有违常理，且其对周边工作环境熟悉，但在饮酒情形下，掉到羊场外存在安全隐患的深坑内，系自身并未尽到足够必要的注意义务所致，其对损害结果的发生存在重大过失，原审综合考虑双方过错程度与损害结果之间的因果关系，酌定杨白小承担70%的责任并无不当。故杨白小的该上诉请求不能成立，本院不予支持。   关于护理费、营养费的认定问题。杨白小上诉主张应按鉴定意见书确定的227天计算其营养费和护理费，因杨白小受伤较重，其该上诉请求本院予以支持，一审法院未计算营养费，且仅计算住院期间护理费的处理不当，本院予以纠正。但杨白小在一审起诉时主张以30元/天的标准计算营养费，二审中又主张以100元/天计算的上诉请求不能成立，本院确认杨白小的营养费应为30元/天×227天=6810元;一审法院以100元/天的标准计算护理费，杨白小对此计算标准未提异议，故本院确认杨白小的护理费应为100元/天×227天=22700元。本院认为，参照山西光大司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，杨白小的护理期和营养期均为自2017年12月21日起至2018年8月7日止，因杨白小在一审中认可其住院期间伙食费、营养费及出院后至离开养殖场期间的营养费及护理费均是浑源县鸿福养殖场垫付（见一审庭审笔录P14）,且双方均认可杨白小离开案涉养殖场的时间为2018年农历九月廿九日（即2018年11月6日），该时间已明显超出鉴定意见的护理期和营养期。故杨白小的营养费6810元及护理费22700元应从浑源县鸿福养殖场的赔偿总额中予以核减。关于住院伙食费，一审法院以杨白小的实际住院天数计算住院伙食费的处理符合法律规定，本院予以支持。   关于误工费的认定问题，双方在一审中均认可杨白小每年工资10000元，故一审法院依据该工资标准计算误工费并无不当，杨白小主张应按农林牧渔145元/天的标准计算误工费无事实依据，该上诉理由不能成立，本院不予支持。   综上，本院确认杨白小的损失为444696元（16998+19836+8600+22700+8795+199805+6810+25500+131952+3700=444696），浑源县鸿福养殖场按30%的责任比例应赔偿杨白小444696×0.3=133408.8元，核减浑源县鸿福养殖场已垫付的费用65108元（16998+8600+22700+6810+10000=65108元），浑源县鸿福养殖场应再赔偿杨白小68301元（444696×0.3-16998-8600-22700-6810-10000=68301），一审判决浑源县鸿福养殖场应再赔偿杨白小82938元不当，但因浑源县鸿福养殖场未提起上诉，应视为对其自身实体权利的放弃，本院予以确认。   综上所述，杨白小的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本判决为终审判决。   审判长 常 春   审判员 陈大涵   审判员 智绪鲁     二〇一九年九月十九日   书记员 史 涛