呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2972号上诉人（原审被告）：魏永彪，男，不便分类的其他劳动者，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：张志华，内蒙古融兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐汉均，男，不便分类的其他劳动者，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：关志焕，内蒙古蒙元律师事务所律师。委托诉讼代理人：白雪原，内蒙古蒙元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司，住所地南通高新区新世纪大道998号。法定代表人：张晓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴红旗，通州建总集团有限公司副经理。上诉人魏永彪因与被上诉人徐汉均、通州建总集团有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人魏永彪及其委托诉讼代理人张志华，被上诉人徐汉均的委托代理人关志焕、被上诉人通州建总集团有限公司的委托诉讼代理人戴红旗到庭参加诉讼，被上诉人徐汉均经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏永彪上诉请求：撤销呼和浩特市玉泉区(2018)内0104民初1973号民事判决书第一项,改判魏永彪不承担赔偿责任。一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清；徐汉均系通州建总集团有限公司的工人,而魏永彪也是该公司雇佣的,一审将此关系认定为承揽,明显是错误的。2017年6月9日,由通州建总集团有限公司下设的闻都世界城项目部雇佣魏永彪为其工地起吊、装运塔吊标准节。依据约定,捆绑、装卸吊装物的工作应当由工地上工人来完成,魏永彪负责在驾驶室内操作车辆,魏永彪的工作是在工地上起吊、将标准节装车后按照指令运送到其仓库,当时进行作业时,工地上提供的捆扎用的钢丝绳断裂致使徐汉均受伤,发生事故的原因如下:徐汉均本人疏忽大意,未注意自身安全,应承担部分责任,被上诉人项目部工地毫无安全措施,也无现场指挥人员、安全员,没有清理吊车工作半径(根据规范,吊臂下、起重半径内不许站人)应承担大部分责任,魏永彪属于从事雇佣活动致人损害,不承担赔偿责任,对于徐汉均各项合理损失应当由作为雇主的通州建总集团有限公司赔偿责任。二、一审法院认定徐汉均残疾赔偿金、误工费等损失没有合法依据；一审过程中已经查明,徐汉均的各项损失已经由通州建总集团有限公司对其进行了赔偿,直至开庭时仍然发放工资,由此可见徐汉均无权主张双倍赔偿,即便是通州建总集团有限公司在赔偿之后认为该损失应有魏永彪负担,那也只能是凭相关证据启动追偿,因此一审中徐汉均主体不适格。另外,徐汉均本人系农村户籍,经常居住地也不在城市,一审判决却按照城镇标准计算伤残赔偿金,明显系错误认定,再有徐汉均受伤期间工资未停发,判决支持其误工费没有依据;护理费计算方式有误;营养费主张并无法律依据;二次手术费尚未发生,不应支持;被扶养人生活费没有证据,不应支持。综上,本案中魏永彪、徐汉均都是从事雇佣活动,判决魏永彪为徐汉均承担赔偿责任无法律依据,特此上诉,请求改判。徐汉均辩称，一审人民法院事实认定清楚，适用法律正确，望二审人民法院维持一审判决。1、本案中，徐汉均是在工地正常工作时因魏永彪违法起重塔吊导致塔吊的钢丝绳断裂砸伤徐汉均，属于侵权责任纠纷，魏永彪作为侵权人应当对徐汉均承担赔偿责任。一审人民法院认定魏永彪为直接侵权人事实认定清楚，适用法律正确。2、魏永彪所述事实与实际情况不符，且没有任何证据予以佐证，望二审人民法院驳回其上诉请求。徐汉均与通州建总集团有限公司属于雇佣关系，长期在通州建总集团有限公司工地工作，实际参与的工种为木工。虽然属于农村户口，但是其一直生活在城镇并且其主要收入来源均是工地打工取得。因此，其伤残赔偿金按照城镇的标准计算符合法律规定。徐汉均在受伤住院后，通州建总集团有限公司便停发了其报酬不存在发放工资事实，徐汉均与魏永彪之间属于侵权法律关系，按照魏永彪提出的主张，并不能免除其侵权责任。综上，根据侵权责任法第六条的规定行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。因魏永彪的侵权行为致使徐汉均受到伤害，其应当承担侵权责任，因此，望二审人民法院维持一审判决，驳回魏永彪的上诉请求。通州建总集团有限公司辩称：我们与魏永彪是承揽租赁的关系，魏永彪承揽吊装、卸货业务，车和司机都是魏永彪的，魏永彪在我们工地承揽业务，配套的服务材料也好，都是由魏永彪本人携带的，所以魏永彪的表述违背事实的，所以，魏永彪与我们公司是雇佣关系是违背客观事实的，我们并没有雇佣魏永彪本人，我们只是租用魏永彪的车。徐汉均是我们班组的工人，我们也承认，徐汉均称在其住院养病期间我们给了赔偿，这个是违背事实的，这是借贷关系，是我们借给魏永彪的钱，根据后期的租赁费还要进行核减。魏永彪进行上诉是违背事实的，请求二审法院对一审法院判决审核，给予依法判决。徐汉均向一审法院起诉请求：1、请求依法判令魏永彪赔偿徐汉均医疗费134184.74元、残疾赔偿金71340元、误工费33017元、护理费15369元、营养费14100元、二次手术费10000元、精神损害抚慰金3000元、住院伙食补助费6100元、交通费10000元、被扶养人生活费2955元、鉴定费2750元、住宿费2000元，以上合计304815.74元；2、案件受理费由魏永彪承担。一审法院认定事实：徐汉均系通州建总集团有限公司雇佣从事闻都世界城项目部工地施工人员。魏永彪系在闻都世界城项目部从事吊运塔吊标准节的工作。2017年6月9日，徐汉均在2号塔吊旁工作时，由于魏永彪驾驶的×××吊车上起重大臂钢丝绳突然断裂，砸在了2号塔吊旁的徐汉均的脚后跟。徐汉均受伤后在内蒙古自治区人民医院住院治疗28天，诊断为左踝关节骨折（开放性），花费医疗费96717.26元以及破伤风人免疫球蛋白400元。徐汉均在内蒙古自治区人民医院住院期间花费的医疗费中依据魏永彪提供的预交金收据11000元，以及相应的内蒙古自治区人民医院的票据333.92元和收据350元，魏永彪共计支付医疗费11683.92元。徐汉均左小腿、踝部皮肤外伤后溃烂、疼痛十周，到南通市第三人民医院入院治疗，诊断为左小腿、踝部皮肤缺损伴感染，入院治疗33天，支付医药费38067.48元。徐汉均申请一审法院对其伤残等级、三期、二次手术费用进行鉴定。经本院委托，呼和浩特市第一医院司法鉴定所于2018年8月8日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：1、徐汉均伤残等级为十级。2、综合误工180日、护理80日、营养80日。3、二次手术费用约10000元。支出鉴定费2750元。另查明，魏永彪系接受通州建总集团有限公司指派驾驶魏永彪所有的×××吊车从事起吊、装运塔吊标准节的工作，通州建总集团有限公司支付魏永彪的工资方式为按照其工作量支付。一审法院认为，魏永彪和通州建总集团有限公司之间系雇佣关系还是承揽关系。徐汉均受伤的主要责任主体是谁？首先，本案中需要认定魏永彪和通州建总集团有限公司是承揽关系还是雇佣关系。对于雇佣关系的认定，雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。承揽关系系承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，给付报酬的行为，主要是以自己的设备、技术和劳力完成主要的工作。本案中，通州建总集团有限公司对于魏永彪的工作没有进行具体的安排与指挥，双方也无人身依附性。双方工作的内容仅仅是约定在总量上进行计算，没有对工程的进度进行具体安排。同时魏永彪也没有提供证据证明工资的支付方式，本案的现有证据只能证明对于本次工程量的结算，因此魏永彪与通州建总集团有限公司应为承揽关系。其次，本案中依据原被告的证据和陈述，徐汉均和通州建总集团有限公司系雇佣关系，徐汉均在工作期间从事雇佣活动受到损害，雇主应该承担责任，但是在本案中徐汉均受伤的直接原因系魏永彪驾驶的×××吊车中吊绳断裂所致，因魏永彪未提供证据证明绳索系通州建总集团有限公司提供，但是依据证人证言可以证实断裂绳索系被告魏永彪提供，因此徐汉均受伤的直接侵权人系魏永彪，魏永彪应承担60%的责任。通州建总集团有限公司雇佣徐汉均从事劳动，雇主应当提供一定的安全保障措施，避免事故的发生，通州建总集团有限公司未举证证明尽到完全的安全保障义务，因此应该承担20%的责任。徐汉均作为完全民事行为能力人，应该对自己的工作和危险有一定的安全注意义务，事发时未尽到必要的注意义务，其自身应承担20%的责任。第三，对于徐汉均主张的损失数额的认定。徐汉均在内蒙古自治区人民医院和南通市第三人民医院住院花费的医疗费共计134184.73元，有合法的票据，一审法院予以支持。主张的伤残赔偿金，虽徐汉均系农村户口，但是其主要生活来源早已不是农业生产收入而是打工，应按照城镇标准计算，按照2018年内蒙古自治区××区居民人均可支配收入35670元进行计算，故伤残赔偿金35670元×10%×20年=71340元，一审法院予以支持。主张的误工费综合住院天数和鉴定报告，一审法院予以支持180天，并按照2018年内蒙古自治区上一年度建筑业职工平均工资49806元进行计算，支持误工费136元×180天=24480元。主张的护理费综合鉴定报告予以支持80天，并按照内蒙古自治区上一年度居民服务、修理和其他服务业平均工资39654元进行计算，支持护理费109元×80天=8720元。主张的营养费综合鉴定报告予以支持100元×80天=8000元。主张的二次手术费依据鉴定报告予以支持10000元。主张的精神损害抚慰金3000元（30000元×10%）予以支持。主张的住院伙食补助费6100元（100元×61天）予以支持。主张的交通费10000元，因没有证据予以佐证一审法院不予支持。主张的被抚养人纪淑英的生活费，纪淑英系徐汉均的母亲，生于1938年8月17日，现年80周岁，生活在农村，故被抚养人生活费按照2018年度内蒙古自治区××区居民人均年生活消费支出12184元计算为12184元×5年×10%÷4人=1523元，一审法院予以支持。主张的鉴定费2750元，有合法的票据，一审法院予以支持。主张的住宿费2000元，因没有票据一审法院不予支持。以上损失共计270097.73元。徐汉均自行承担270097.73元的20%即54019.55元，魏永彪承担270097.73元的60%即162058.64元，通州建总集团有限公司承担270097.73元的20%即54019.55元。因为在徐汉均诉请的内蒙古自治区人民医院的医疗费用中包括魏永彪支付的11000元，故魏永彪对于徐汉均的损失予以承担151058.64元(162058.64元-11000元=151058.64元)，其诉请中未包括魏永彪支付的683.92元，还应核减魏永彪不应该承担的273.57元（683.92元×40%=273.57元），魏永彪应该向徐汉均承担150785.07元。综上所述，徐汉均在受通州建总集团有限公司雇佣期间从事雇佣活动，由于魏永彪的侵权行为发生损害，魏永彪和通州建总集团有限公司应该承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决如下：魏永彪于本判决生效后十日内赔偿徐汉均医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、二次手术费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、被扶养人生活费、鉴定费共计150785.07元；通州建总集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿徐汉均医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、二次手术费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、被扶养人生活费、鉴定费共计54019.55元；驳回徐汉均的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。对当事人一审中没有争议的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，归纳为：一、本案中徐汉均是否存在主要过错？通州建总集团有限公司是否应对徐汉均各项损失承担全部赔偿责任；二、徐汉均的诉讼主体是否适格？三、一审法院对于徐汉均的残疾赔偿金、误工费的认定是否应按城镇标准予以计算？本院经审理认为，针对徐汉均是否存在主要过错。徐汉均作为完全民事行为能力人，应该对自己的工作和危险有一定的安全注意义务，事发时未尽到必要的注意义务，其自身应承担相应的过错责任。通州建总集团有限公司雇佣徐汉均从事劳动，雇主应当提供一定的安全保障措施，避免事故的发生，通州建总集团有限公司未举证证明尽到完全的安全保障义务，也应该承担相应的过错责任。针对徐汉均的诉讼主体是否适格？一审法院对于徐汉均的残疾赔偿金、误工费的认定是否应按城镇标准予以计算？本案中需要认定魏永彪与通州建总集团有限公司是承揽关系还是雇佣关系。雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，给付报酬的行为，主要是以自己的设备、技术和劳力完成主要的工作。本案中，通州建总集团有限公司与魏永彪的工作没有进行具体的安排与指挥，双方也无人身依附性。双方工作的内容仅仅是约定在总量上进行计算，没有对工程的进度进行具体安排。同时魏永彪也没有提供证据证明工资的支付方式，根据证据只能证明对于本次工程量的结算，因此魏永彪与通州建总集团有限公司应为承揽关系。其次，本案中依据双方当事人提供的证据和陈述，徐汉均与通州建总集团有限公司系雇佣关系，雇员在工作期间从事雇佣活动受到损害，雇主应该承担责任，但在本案中徐汉均受伤的直接原因系魏永彪驾驶的×××吊车中吊绳断裂所致，因魏永彪未提供证据证明绳索系通州建总集团有限公司提供，但是依据证人证言可以证实断裂绳索系魏永彪提供，因此，徐汉均受伤的直接侵权人系魏永彪，魏永彪应承担责任。针对徐汉均的残疾赔偿金、误工费的认定是否应按城镇标准予以计算的焦点。徐汉均系农村户口，主要生活来源是打工，应按照城镇标准计算。综上所述，魏永彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5872元,由徐汉均负担2036元,魏永彪负担2796元,通州建总集团有限公司负担1040元；二审案件受理费2796元，由魏永彪负担。本判决为终审判决。审判长 王任武审判员 马学英审判员 赵春兰二〇一九年九月二十日书记员 王宇鹏