陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2019) 陕07民终290号上诉人(原审原告): 丁某某，男，1971年XX月XX日出生，汉族，住城固县XX镇XX村XX组XX号，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。被上诉人（原审被告）：李某某，男，1986年XX月XX日出生，汉族，住城固县XX街道办事处XX村XX组，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：谢永红，男，1970年XX月XX日出生，汉族，住城固县XX路，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系李某某表哥。特别授权代理。上诉人丁某某与被上诉人李某某合伙纠纷发回重审一案，不服陕西省城固县人民法院(2018)陕0722民初1798号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁某某，被上诉人李某某及其委托诉讼代理人谢永红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁某某上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持丁某某的全部诉讼请求。2、诉讼费由李某某承担。事实和理由：2016年7月19日双方只是对之前账务的清算，之后的账务并未清算，不是散伙的最后清算，双方并未进行散伙清算。李某某应返还其投资款21万元、挖机利润分红15万元、工资12.4万元，共计48.4万元。李某某辩称，请求法院依法判决。丁某某向一审法院起诉请求：1、依法解除双方的合伙关系；2、由李某某返还丁某某投资款15万元，分割合伙期间的共同财产；3、诉讼费由李某某承担。本案发回重审期间，丁某某增加诉讼请求：1、由李某某退还挖机神钢250型挖机；2、李某某支付丁某某31个月的工资；3、李某某支付从2016年7月15日至今神钢250型挖机利润分红。一审法院认定的事实：丁某某、李某某于2013年12月30日共同投资30万元购买日产小松130型挖掘机一台（其中丁某某出资12万元，李某某出资18万元），李某某向丁某某出具《收条》一份，载明“今收到丁跃奇买挖机款投资壹拾贰万元整，总投资叁拾万元各壹半，每人投资壹拾伍万元整，丁跃奇下欠叁万元投资，由李某某先垫付，以后分红由李某某跟丁跃奇商议”。另约定双方在合伙经营过程中，由丁某某负责开机干活，李某某负责垫资管账。双方经营11个月后，将挖机卖掉又添资购买日产神钢250型挖机一台及破碎锤一个。2016年7月19日经双方算账，由算账会计刘虎强亲自执笔出具《丁师李某某合作二台挖机最后分账》协议一份，载明“第一台小松130丁师欠李某某28000元，第二台神钢250丁师欠李某某53600元，第二台挖机丁师欠李某某开支款24000元，三笔合计壹拾万零伍仟陆佰元（105600元）”。另丁某某亲笔在该协议上载明“丁某某跟李某某在2016年7月19日以前全部清帐，现欠李某某拾万零伍仟陆佰圆整（105600元整）”。李某某在该条据上签字确认。2016年11月，丁某某要求继续合伙，李某某以账目已经算清为由拒绝合伙经营。一审法院认为，丁某某与李某某二人共同出资购买、经营挖掘机，虽无书面合伙协议，但双方对出资数额、盈余分配、任务分工有明确的口头约定，具备合伙的其他条件，应当认定为合伙关系。双方于2016年7月19日清算账目时，形成《丁师李某某合作二台挖机最后分账》。丁某某称该算账仅仅是针对2016年7月19日之前的账目，签字时并无标题“丁师李某某合作二台挖机最后分账”，但其并未提交相关证据，其提交的证据仅能证明在此之后，二人共同出资购买的日产神钢250型挖掘机仍在继续经营，不能证明其共同参与了经营。对此标题的形成时间，庭审中双方均不申请笔迹鉴定。本次审理过程中，依职权向刘虎强再次进行了调查，其明确表示该份协议中的标题“丁师李某某合作二台挖机最后分账”与标题下面的内容系一次形成，并非后续添加。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，李某某主张2016年7月19日形成的《丁师李某某合作二台挖机最后分账》系散伙的最后清算，丁某某如反驳应当承担相应的举证责任，没有证据或者证据不足以反驳的，丁某某应当承担举证不能的不利后果。综上，应当认定双方已于2016年7月19日解除了合伙关系，故对丁某某的诉讼请求不予支持。现丁某某要求李某某返还投资款、神钢250型挖掘机，并支付后续利润分红的诉讼请求，均是建立在合伙关系仍然存续的基础之上，故对丁某某以上诉讼请求不予支持。另丁某某主张李某某支付开挖掘机工资，因双方在合伙时未对此有明确约定，实际经营过程中也从未向丁某某支付过工资，故对该诉请不予支持。李某某要求丁某某返还欠款4.56万元，但并未提起反诉，故在本案中不予审理。遂判决：驳回丁某某的诉讼请求。案件受理费3300元，由丁某某承担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审庭审中，李某某陈述2016年7月19日算账中不包括挖掘机的价值；李某某对2016年7月19日之后挖掘机由其掌控的事实没有异议；李某某陈述其做生意周转向城固徐建（音）借款10万元，后还不上，已用挖掘机抵账了。本院依法向徐某某进行核实，徐某某陈述在2017年4、5月份李某某向徐某某借款7.8万元，到2018年过完年李某某给徐某某归还现金8万元，并不存在李某某向法庭陈述的拿挖掘机抵账的事实。经二审审理，查明的事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：丁某某的诉讼请求能否成立，应否予以支持。关于解除合伙关系的诉讼请求。丁某某与李某某二人共同出资购买、经营挖掘机，虽无书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但双方对出资数额、盈余分配、任务分工有明确的口头约定，具备合伙的其他条件，且几次审理中双方对合伙的事实均无异议，应当认定丁某某与李某某之间存在合伙关系。解散合伙，必须进行清算，了结合伙事务，收取合伙债权，清偿合伙债务，返还出资，分配剩余财产，使合伙归于消灭。本案中，丁某某、李某某于2016年7月19日清算账目形成的《丁师李某某合作二台挖机最后分账》并无对丁某某出资返还、合伙财产神钢250型挖掘机分配、合伙债权收取、合伙债务清偿的约定及处理，李某某本人也承认算账中不包括挖掘机的价值，该算账不能作为双方散伙的依据，一审认定双方已于2016年7月19日解除了合伙关系错误，二审予以纠正。根据查明的事实，2016年11月，丁某某要求继续合伙，李某某以账目已经算清为由拒绝合伙经营，后双方再未继续合伙经营。双方已不具备继续合伙的现实条件和事实基础，现丁某某要求解除合伙关系，符合法律规定和本案实际，依法予以支持。关于退还神钢250型挖掘机的诉讼请求。因该挖掘机系丁某某、李某某二人合伙期间共同出资购买，属合伙期间共同财产，在合伙关系解散时应依法分割，鉴于挖掘机登记在李某某名下，现由李某某实际掌控，对共同财产挖掘机分割宜采取折价分割。故，对丁某某要求返还挖掘机的诉讼请求依法不予支持。关于支付31个月工资的诉讼请求。因丁某某并未提供证据证明双方就向丁某某支付工资事项有明确约定，亦未提供证据证明李某某应向其支付工资具体数额的证据，故对丁某某该项诉讼请求不予支持。关于支付从2016年7月15日至今神钢250型挖掘机利润分红的诉讼请求。丁某某并未提交2016年7月15日之后挖掘机具体收益的证据，根据“谁主张，谁举证”的举证规则，对丁某某该项诉讼请求依法不予支持。丁某某可就该部分收益收集证据后另行主张。关于返还投资款、分割合伙期间共同财产的诉讼请求。丁某某、李某某2013年12月30日共同投资300000元购买日产小松130型挖掘机一台，经营11个月后，将挖机卖掉又添资，二人共同出资400000元购买日产神钢250型挖掘机一台及破碎锤一个。2016年7月19日之后涉案神钢250型挖掘机由李某某掌控，李某某称其已将挖掘机抵账，经本院核查事实不成立，后李某某再未提供用挖掘机抵账及具体抵账金额的证据，现李某某拒不提供涉案挖掘机的下落，理应承担由此产生的一切不利后果。合伙解散后，应当返还出资，分配剩余财产。日产神钢250型挖掘机及破碎锤系合伙期间的财产，在散伙清算时理应予以分配。丁某某、李某某的出资均为150000元，按照出资比例平均分配。现因涉案神钢250型挖掘机及破碎锤自2016年7月19日之后由李某某实际掌控，李某某拒不提供涉案挖掘机及破碎锤的下落，本院无法对挖掘机价值进行评估、鉴定，本院按照《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第六十条规定的机器、机械及其他生产设备折旧年限为10年，采取机械设备折旧计算方法中直线法计算本案神钢250型挖掘机及破碎锤自购买之日起至2016年7月19日的残值。月折旧额=原值×（1-预计净残值率）/（预计折旧年限×12），本案挖掘机折旧按10年计提折旧，残值率按5%计算，其公式是：机械设备月折旧额=﹛设备原值×（1-5%）﹜/10×12。经计算，本案神钢250型挖掘机及破碎锤的折旧价值为62172.29元。具体计算过程如下：机械设备月折旧额为﹛400000元×（1-5%）﹜/10×12=3166.67元，2014年12月1日至2016年6月30日期间共计19个月，3166.67元×19个月=60166.73元，2016年7月1日至2016年7月19日的折旧额为3166.67元÷30日×19天=2005.56元，2014年12月1日至2016年7月19日的机械设备折旧额为60166.73元+2005.56元=62172.29元。那么，本案神钢250型挖掘机及破碎锤的残值为337827.31元（400000元-62172.29元）。丁某某与李某某平均分割，每人分得168913.655元。李某某应向丁某某返还合伙期间神钢250型挖掘机及破碎锤的折价款168913.655元。综上，丁某某的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销陕西省城固县人民法院（2018）陕0722民初1798号民事判决；二、丁某某与李某某的合伙关系自本判决生效之日起即行解除；三、李某某于本判决生效后十五日内向丁某某返还168913.655元；四、驳回丁某某的其他上诉请求；五、驳回丁某某在原审的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由李某某负担。二审案件受理费8560元（丁某某预交二审案件受理费3300元），由李某某负担2987元，丁某某负担5573元。本判决为终审判决。          审  判  长    熊稷藜审  判  员    李小艳审  判  员    陈耀斌 二〇一九年八月二十六日  法官 助 理    李  涛 书  记  员    郭菁怡 1