山东省胶州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0281民初3701号 原告：青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司，住所地胶州市北京东路**喜来登酒店**。统一社会信用代码：9137020069715923XK。 法定代表人：虞沁文，职务：总经理。 委托诉讼代理人：徐耀，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯天傲，上海段和段（青岛）律师事务所实习律师。 被告：刘书华，女，1976年9月12日生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：张焕华，山东银河星律师事务所律师。 被告：胶州市梅伟鲜花店，住，住所地胶州市三里河街道办事处厦门路朗月苑网点2-125一社会信用代码：92370281MA3P5QCJ5H1-1。 经营者：陈小艺，职务：店长。 委托诉讼代理人：韩英杰，胶州胶西法律服务所法律工作者。 原告青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司与被告刘书华、胶州市梅伟鲜花店商品房预售合同纠纷一案，于2019年3月29日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月7日进行证据交换、2019年7月17日公开开庭进行审理。原告青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司的委托诉讼代理人徐耀、侯天傲，被告刘书华及委托诉讼代理人张焕华、被告胶州市梅伟鲜花店的委托诉讼代理人韩英杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告立即停止在胶州市《绿城紫薇广场朗月苑小区》2号楼125户房屋经营餐饮项目；2、依法判令二被告将违法加建的厨房烟道设施拆除并恢复原状；3、依法判令二被告赔偿原告经济损失人民币35000元；4、依法判令二被告赔偿原告支出的律师费人民币72000元；5、本案的全部诉讼费用、保全费用由二被告承担。 事实与理由：2018年4月29日，原告与被告刘书华签订了编号为201800111163的《青岛市商品房预售合同》（下称：预售合同），被告刘书华向原告购买位于胶州市《绿城紫薇广场朗月苑小区》2号楼125户房屋（下称：该房屋）。双方签订的预售合同中明确约定，被告刘书华不得经营餐饮等影响该房屋相邻方日常生活的经营项目，且被告刘书华有义务将该限制经营的约定告知该房屋承租人，并保证承租人遵守该约定。但该房屋交付被告刘书华使用后，被告刘书华违约将该房屋出租给被告胶州市梅伟鲜花店用于经营餐饮项目，并在该房屋窗外违法加建厨房烟道设施，这给该房屋周边相邻业主的生活造成了严重影响，并带来了极大的消防安全隐患。该房屋用于经营餐饮项目后，各相邻业主多次到原告处投诉，严重影响了原告的正常经营，为此原告多次告知二被告按照预售合同约定停止经营餐饮项目并将违法加建的厨房烟道设施拆除及恢复原状，但二被告至今未纠正其违约行为。二被告的行为已构成严重违法违约并给原告及周边业主造成了较大损失。 被告刘书华在证据交换时辩称：希望不扰业主不扰民，我几次通知都不执行的话就只有和花店解除合同。当时签合同的时候就是说好了只是做花艺，不能做餐饮，不能洗车。庭审时辩称： 一、关于开发公司是否具备诉讼主体资格的答辩意见。1、开发公司已经将案涉的房屋出售并在收取购房款后，将其交付给答辩人占有使用，现案涉房屋归答辩人所有。开发公司没有证据证实其合法权益遭受到侵害。另外，双方签订的前期物业服务合同约定的权利义务是对答辩人和物业公司而言，开发公司不享有前期物业服务合同约定的管理权。所以，根据《民诉法》的规定，答辩人认为，开发公司并没有遭受到损害，开发公司与本案不存在法律上的利害关系。其不具备原告的主体资格。请法院依法驳回开发公司的该次起诉。2、案涉房屋是否可以用于经营餐饮，属于有权机关行政管理的范畴。开发公司仅是案涉房屋的出卖人，其无权干涉答辩人对房屋的使用收益的权利。因而，《青岛市商品房预售合同》补充条款第十条的约定，不符合房屋买卖合同的合同目的，限制了房屋所有权人的使用权和收益权，应属无效条款。3、《青岛市商品房预售合同》补充条款第十条的约定，系合同双方将《前期物业管理服务合同》及《使用公约》的部分内容纳入到合同之中，其目的是为了小区业主了解并遵守物业的管理。其中约定的“乙方如违反本条约定，应承担所有经济、行政及法律责任”，该条款并没有明确表明，如购房者违约，有权主张的权利人是谁。该条款是开发公司或物业公司为规避风险，向购房者明确界定责任划分的释明条款，即可以理解为，一旦购房者违约给他人造成损失的，与物业管理人无关，由购房者承担责任。根据该条款结合《前期物业管理服务合同》及《使用公约》的目的，该条款没有约定特定的权利人且不是单独为答辩人而设立，系为了小区管理及其他业主的利益而设，具有普及全体业主的效力。该条款应当理解为谁受损，谁享有请求权。另外，该条款属于开发公司为了重复使用，预先拟制，属于格式条款，根据合同法的规定，应当作出上述有利于答辩人的解释。由上可见，开发公司不能据此认为，其享有原告主体资格。 二、关于答辩人是否属于适格被告的答辩意见。答辩人不是实体法意义上的适格被告，请依法驳回对答辩人的诉讼请求。1、经营餐饮项目的行为不具有可替代性。开发公司要求答辩人停止经营没有任何法律依据且无法执行。答辩人购买案涉房屋后出租给李媛媛使用，答辩人既不是餐饮项目的实际经营者，也不是执法机关。答辩人对餐饮项目答辩人没有管理权。所以，根据《侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任之规定，如果开发公司认为，经营餐饮项目侵害其合法权益的，其应当向实际行为人主张权利。现开发公司要求不是餐饮项目行为人的答辩人承担民事责任，没有法律依据。2、答辩人与李媛媛签订租赁合同时，已告知李媛媛并将《青岛市商品房预售合同》中的内容复印交由李媛媛详细阅读，李媛媛应当知悉，根据《青岛市商品房预售合同》，案涉房屋不得经营餐饮项目。答辩人与鲜花店之间不存在直接的合同关系且没经答辩人同意，答辩人对于鲜花店擅自装修并经营餐饮项目事宜，答辩人也自始不知情。所以，对鲜花店利用案涉房屋的经营餐饮项目的行为，答辩人已经尽到必要的告知义务。对此，答辩人不存在过错。 三、关于开发公司的诉讼请求是否成立的答辩意见。开发公司的诉讼请求不成立，应依法驳回。1、答辩人没有过错，不应当承担赔偿责任。根据开发公司的诉讼请求及相应的事实与理由可以确定，本案属于财产损坏赔偿纠纷，不是房屋买卖合同纠纷。根据《侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任之规定，答辩人认为，答辩人不是餐饮业的经营者，开发公司没有证据证实，答辩人的房屋租赁行为违法，也没有证据证实，房屋租赁行为与经营餐饮项目之间存在必然的因果关系，更没有证据证实，答辩人给其造成损失。2、开发公司要求支付律师费用过高且没有法律依据或当事人的约定。 被告胶州市梅伟鲜花店辩称：该涉案房屋是鲜花店租赁刘书华的，房屋租赁后按照正规合法的手续办理了营业执照，其中营业范围有餐饮一项，在经营过程中为了防止扰民，被告鲜花店对烟道进行合理改造，并加装净化器，并不会对周围邻居及业主造成任何影响，另外根据二被告之间的租赁合同，可以看出，被告鲜花店租赁该房屋时，并未约定不得从事餐饮洗车等相关业务。 原告在证据交换时提交以下证据：证据（一）证据名称：《青岛市商品房预售合同》一份（以下简称“买卖合同”）证明事项：1、2018年4月29日，原告与被告一签署了编号为201800111163号的《青岛市商品房预售合同》（以下简称“预售合同”），约定被告一购买原告开发建设的位于胶州市户房屋（下称“该房屋”）。2、预售合同补充条款第九条第12款约定，未经小区物业管理公司同意，被告一不得随意更改其所购房屋的外观及其他设施设备。3、预售合同补充条款第十条约定，被告一在经营或采用其他方式使用该房屋时不得经营洗车、餐饮等可能影响该房屋相邻方的日常生活的经营项目。被告一有义务将该约定告知承租或受让人，并保证承租或受让人遵守预售合同的约定，如被告一的承租或受让人未遵守约定的，由此引起的所有经济、行政及法律责任由二被告承担。4、预售合同补充条款第九条第15款约定，被告一及被告一的权利义务继受人违反预售合同规定，原告或物业管理公司有权通过拆除、恢复原状等措施纠正被告一及其继受人的行为，由此发生的恢复原状之费用由被告一及其继受人承担。如因此通过法律途径恢复原状的，产生的诉讼费用、律师费用、执行费用等均由被告一及其继受人承担。预售合同补充条款第11条约定，若原告因被告一的违约行为遭受损失的，被告一除应按预售合同约定支付违约金外，还应另行据实赔偿原告损失（该损失额包括第三方索赔损失、行政罚款、鉴定费、评估费、律师费、差旅费、诉讼费、公证费等费用）。 证据（二）证据名称：现场视频录像光盘及照片打印件一宗，证明事项：截至目前，二被告已对涉案房屋进行了违法改造，涉案房屋仍在违约经营餐饮业态。 证据（三）证据名称：《告知函》及快递单据，证明事项：2018年7月25日，原告以邮政挂号信方式向被告一发送《关于不得经营洗车、餐饮等业态的告知函》，告知被告一存在违约行为。2019年2月27日及2019年3月15日，绿城物业服务集团有限公司胶州分公司分别向二被告发送《房屋违章装修停止施工告知函》、《房屋违章装修第二次告知函》，书面告知二被告停止施工并限期恢复原样，否则一切后果由二被告自行承担。 证据（四）证据名称：《聘请律师合同》、青岛增值税普通发票，证明事项：原告与上海段和段（青岛）律师事务所签订《聘请律师合同》，委托上海段和段（青岛）律师事务所律师代理本案，并向上海段和段（青岛）律师事务所支付律师费人民币72000元。根据证据一第4项，该费用应当由二被告予以赔偿。 证据（五）餐饮费发票一份，证明鲜花店仍在其中经营餐饮服务，违背了合同约定。 被告刘书华质证意见为：证据一，当时这个合同我也打印了一份给承租方，都有保留，也会遵守这个合同；证据二，我确实不知道这个鲜花店弄这些东西，当时绿城给我打电话的时候我去找过他，说不会扰民，就是自己家里在那吃个饭，我也不知道鲜花店安装的这个烟道和过滤器；证据三，当时签合同的时候没有明确约定，当时收到这个告知函的时候，我拿着去找过店主，说不能经营餐饮洗车，她也看过了；证据四，当时去找他的时候，他说一切责任有他承担，应当在合法范围内经营，违规的应该由他自己承担；证据五，我不清楚。 被告胶州市梅伟鲜花店质证意见为：证据一的真实性没有异议，但是该证据是原告与被告刘书华签订，鲜花店不知情，对鲜花店不具有约束力；证据二的真实性无法确认，需要原告提供该证据取得的原始载体，另外，该证据内容可以看出，其录制的管道破裂及油烟报警，该烟道完好无损，且根据常理推断，因室外油烟导致的室内报警过于夸张；证据三，该告知函是原告给刘书华送达的，鲜花店也从未收到过，对于停工告知函被告鲜花店收到了，也已经按照其要求进行整改，加装了排烟管道及净化器；证据四，不予认可，该证据对于被告二来说缺乏事实及法律依据，且所主张的代理费用72000元明显高于代理行业的收费标准，也远远超出了本案的诉讼标的额，依法不应予以支持。该代理合同签订时间2019年3月11日，该合同约定在该合同签订7日内支付代理费72000元，但是该发票的开具时间是2019年5月6日，可以看出该发票的开出是为了完成诉讼代理过程，并非实际支付的代理金额，请求法院依法裁决；证据五，真实性需要庭后核实，即便被告二还在从事餐饮行业，也不存在原告主张的非法从事餐饮行业。 被告胶州市梅伟鲜花店在证据交换时提交以下证据：证据一，二被告之间签订的房屋租赁合同复印件一份，证明被告二租赁被告一的房屋，进行经营活动，合同约定租赁期限，租金及付款方式，但并未约定经营范围；证据二，被告一给被告二出具的青岛市商品房预售合同复印件一份，该合同中也无法体现涉案房屋对经营范围有明确约定及相关限制，被告二在不知情的情况下通过工商登记进行注册确定了经营范围，合理合法。 原告质证意见为：证据一，该证据系被告一与李媛媛签订，原告对其真实性无法核实，以法院查明为准，根据该合同第五条约定，租期内发生的一切债权债务由被告二负责承担并处理到底，第六条约定，被告二不得对涉案房屋进行任何改造，目前涉案房屋已违法加装用于餐饮用途的烟道，被告二应承担法律责任；证据二，该证据的真实性没有异议，但是该合同并不完整，缺少附件内容，在该合同附件中明确约定涉案房屋内不得经营影响周边的餐饮项目，且被告一有义务告知房屋的承租人，否则也应当承担相应责任，从被告一的答辩中得知，被告一已经多次告知被告二，因此二被告应共同承担责任。 被告刘书华质证意见为：证据一，当时连同附件一起都复印给李媛媛了；证据二，当时是和李媛媛签订的合同，但是后来经营花店的时候不是李媛媛经营的。我应该重新和现在经营鲜花店的店主签订合同。 原告在庭审时提交以下证据：提交律师费电子回单，证明律师费支出；出示证据二视频原始载体，播放。 被告刘书华质证意见为：律师费电子回单，真实性无异议，费用过高，要求我方承担无法律依据。原告不能证明该收费与本案有关。对视频真实性无异议，无法证明原告主张事实，无法证明噪音的影响程度，也无法证明给业主造成的损害程度。 被告胶州市梅伟鲜花店质证意见为：对回单真实性不予认可，日期2019年6月5日，原告起诉之间为2019年3月，按照正常习惯，应该起诉前将费用缴纳到律所，原告证据付款方式与正常代理行为不符，是为了完成该起诉讼而形成的证据，不应得到支持；对于视频真实性无异议，对证明内容有异议，被告的排烟烟道及净化设备对油烟排放及气味过滤尽到了充分净化，因此，并未对原告造成任何事实上的损失。 经组织当事人庭审举证质证及法庭调查，本院认定证据和事实如下： 2018年4月29日，甲方（即原告青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司）与乙方（即被告刘书华）签署了编号为201800111163号的《青岛市商品房预售合同》（以下简称“预售合同”），约定被告刘书华购买原告开发建设的位于胶州市户房屋，其中约定“补充条款第九条第12款，未经小区物业管理公司同意，乙方不得随意更改其所购房屋的外观及其他设施设备。补充条款第九条第15款，乙方及乙方的权利义务继受人违反上述规定，甲方或物业管理公司有权通过拆除、恢复原状等措施纠正乙方及其继受人的行为，由此发生的恢复原状之费用由乙方及其继受人承担。如因此通过法律途径恢复原状的，产生的诉讼费用、律师费用、执行费用等均由乙方及其继受人承担。补充条款第十条第2款，乙方在经营或采用其他方式使用该房屋时不得经营洗车、餐饮等可能影响该房屋相邻方的日常生活的经营项目和易造成各种污染的建筑材料。补充条款第十条第3款，乙方有义务将该约定告知承租或受让人，并保证承租或受让人遵守本合同的约定，如乙方的承租或受让人未遵守约定的，由此引起的所有经济、行政及法律责任由乙方承担。补充条款第十八条第11款，若甲方因乙方的违约行为遭受损失的，乙方除应按本合同（含补充协议）约定支付违约金外，还应另行据实赔偿原告损失（该损失额包括第三方索赔损失、行政罚款、鉴定费、评估费、律师费、差旅费、诉讼费、公证费等费用）”。 被告刘书华与被告胶州市梅伟鲜花店的经营者之一李媛媛于2018年10月30日签订《房屋租赁合同》一份，承租位于胶州市户房屋，租赁期限自2018年10月30日起至2024年1月1日止。被告胶州市梅伟鲜花店租赁该处房屋，认可有餐饮经营。 原告提交现场视频录像光盘及照片打印件一宗，证明截至目前，二被告已对涉案房屋进行了违法改造，涉案房屋仍在违约经营餐饮业态。本院对该证据本身的真实性予以确认。 原告提交向二被告送达的《告知函》及快递单据，本院对该证据的真实性予以确认。 原告提交2019年5月7日到被告胶州市梅伟鲜花店经营的餐厅消费的发票一份，证明被告的餐厅仍在营业。对该证据真实性予以确认。 原告为本案支付诉讼代理费72000元。 本院认为，本案审理过程中，原告青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司明确本案以商品房预售合同法律关系主张。原告请求判令二被告立即停止在胶州市《绿城紫薇广场朗月苑小区》2号楼125户房屋经营餐饮项目，并将违法加建的厨房烟道设施拆除及恢复原状，因餐饮项目系被告胶州市梅伟鲜花店经营，梅伟鲜花店与原告之间不存在商品房预售合同关系，不是合同相对方，故原告依据商品房预售合同法律关系向梅伟鲜花店主张无法予以支持。被告刘书华并非餐饮项目经营者，对于该项诉请实际履行不能。原告请求判令二被告赔偿原告经济损失人民币35000元，原告对该损失数额现无证据予以证明，不予支持。原告主张二被告赔偿原告支出的律师费人民币72000元，因《青岛市商品房预售合同》中补充条款第十八条第11款明确约定“应另行据实赔偿原告损失（该损失额包括第三方索赔损失、行政罚款、鉴定费、评估费、律师费、差旅费、诉讼费、公证费等费用）”，现被告刘书华违反合同约定，未能保证将相关事项通知到租户，致涉案房屋出租后用于餐饮经营，故应承担本案律师费用。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决如下： 一、被告刘书华于本判决生效后十日内支付原告青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司律师费72000元； 二、驳回原告青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司对被告胶州市梅伟鲜花店的诉讼请求； 三、驳回原告青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2440元，由原告负担798元，被告刘书华负担1642元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判长  王晓晖 审判员  泮晓朋 审判员  陈 敏 二〇一九年九月九日 法官助理庞振宇 书记员张栋 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。