福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终3566号 上诉人（原审被告）：中国核工业第五建设有限公司，住所地上海市金山区石化龙胜路1070号。 法定代表人：徐永强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王凌俊，上海建领城达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张景华，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：施玉宾，男，1986年3月30日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：张国清，福建议正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘忠林，男，1971年10月10日，汉族，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：郑燕燕，福建泉安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：三河圣祥诚劳务分包有限公司，住所地河南省三河市燕郊开发区学院路6号。 法定代表人：李旭，该公司负责人。 被上诉人（原审被告）：福建兆鑫建设工程有限公司，住所地福建省南平市延平区府前路36号2栋2609室。 法定代表人：郑丽平，该公司负责人。 委托诉讼代理人：蔡丽娜，福建伟盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘新榕，福建伟盛律师事务所律师。 原审第三人：张光辉，男，1983年3月26日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。 上诉人中国核工业第五建设有限公司（以下简称核五公司）因与被上诉人施玉宾、潘忠林、三河圣祥诚劳务分包有限公司（以下简称圣祥诚公司）、福建兆鑫建设工程有限公司（以下简称兆鑫公司）、原审第三人张光辉建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初8877号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 核五公司上诉请求：撤销原判第一项，改判由兆鑫公司承担付款义务，并由四被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院关于“核五公司与施玉宾之间存在劳务合同关系”的认定，属于事实认定错误，关于“潘忠林及张光辉的行为构成表见代理”的认定属于适用法律错误，导致一审判决错误，依法应予改判。1.根据各方的庭审陈述和证据，《机械租赁协议》的一方主体已经可以明确认定为兆鑫公司。从该协议的签订人员、机械用途、履约行为等角度，均可证明付款责任主体为兆鑫公司。核五公司所提供《协议》的签订主体只有张光辉，没有项目部抬头。虽然是复印件，但施玉宾和张光辉在质证时均已认可签署过该协议，一审法院却认定该协议不具有真实性，存在明显错误。2.一审法院认定潘忠林和张光辉的行为构成表见代理，属于适用法律错误。如前所述，本案证据和庭审陈述已经可以证明《机械租赁协议》的一方主体是张光辉所代表的兆鑫公司，不存在适用“表见代理”的前提。从举证角度看，施玉宾也无法证明潘忠林、张光辉的行为存在“有权代理的客观表象形式要素”，更无法证明“善意无过失”。本案没有任何证据能够证明张光辉掌握并向施玉宾出示过其具备核五公司代理权的材料。潘忠林在该《对账单》上一并签署了其所属单位“三河圣祥诚”，也并非以核五公司的名义进行签署。《拜访函》《会议签到表》《会议纪要》均没有原件，核五公司从未认可其真实性，并进一步强调，具有内部性和事后为诉讼搜集的文件，不能作为证明代理权表象的依据。3.《机械租赁协议》的性质是租赁合同，不是劳务合同。机械租赁可以带有操作人员，并不能因此影响合同的性质。 施玉宾辩称，1.张光辉、潘忠林对外均称其是核五公司的项目管理人员。张光辉、潘忠林以核五公司名义与施玉宾签订《机械租赁协议》并在结算时签字，其二人是履行职务行为。2.提供机械设备的同时也提供人工，属于劳务合同关系，且案涉机械设备和工人的工作地点为核五公司承包的项目工地，工作时间为核五公司承包期间。《拜访函》《会议签到表》《会议纪要》所体现的会议中，张光辉、潘忠林均是以核五公司名义开展工作。施玉宾未将圣祥诚公司、兆鑫公司列为被告，其对圣祥诚公司与潘忠林及兆鑫公司与张光辉之间的关系并不知情。3.双方签订的虽为《机械租赁协议》，但是该租赁关系包含了司机工资，且食宿和工作时间均由核五公司项目部统一管理，实质上应当按劳务合同关系认定，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷。综上，请求驳回上诉，维持原判。 潘忠林辩称，本案劳务合同的双方当事人为核五公司与施玉宾，核五公司应承担支付工程款的义务，从本案的机械租赁协议的主体来看，一方当事人为施玉宾，另一方为核五公司，张光辉是代表核五公司与施玉宾签订协议，协议签订后由核五公司履行，潘忠林是受雇于核五公司，并实际履行核五公司在中化泉州一百万吨改扩建项目中的职责，并担任管理员，潘忠林是核五公司委派的人员，经公司指派兼任圣祥诚项目的经理，对外是以核五公司名义履行职责，潘忠林在对账单上的签字行为仅是作为现场管理人员对施玉宾的工程进行确认，是履行职务行为，潘忠林无付款义务。原审认定核五公司承担责任后可另案向潘忠林主张权利是错误的。潘忠林是履行核五公司职责的事实，在一审期间已提交证据予以证实，潘忠林管理公司的行为应认定为履行职务行为。综上，请求依法驳回核五公司的上诉。 兆鑫公司辩称，潘忠林及张光辉均是受聘于核五公司，其对外与施玉宾签订的合同及对账单均应由核五公司承担法律责任，原审法院认定事实清楚。核五公司的上诉缺乏事实与法律依据，应予驳回。 圣祥诚公司未作答辩。 张光辉未作陈述。 施玉宾向一审法院起诉请求：1.判令核五公司向施玉宾支付工程款107600元及自起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。2.判令潘忠林、圣祥诚公司、兆鑫公司对上述工程款承担共同还款责任。 一审法院认定事实：2018年3月27日，施玉宾与第三人张光辉分别作为甲方、乙方代表签订《机械租赁协议》1份，载明：甲方：中国核工业第五建设有限公司中化泉州100万吨/年乙烯及炼油改扩建项目部（简称项目部）乙方：施玉宾甲乙双方在平等自愿的基础上就挖掘机租赁事宜达成以下协议：1、设备租赁数量：365型挖机1台，编号：15，进场时间2018年3月23日；320型挖机3台，编号：9、12、13，进场时间2018年3月26日；50型装载机2台，进场时间2018年3月23日。2、租赁价格：356型挖机4.4万元/月，320型挖机2.2万元/月，50型装载机1.6万元/月。以上价格含原告司机工资，不含税金，不含油耗。3、付款方式：设备租赁金按月结算，即从设备进场业主验收合格之日起至满30日为一个月，项目部于每月期满15日内向原告支付当月租金。租金计算日期：以车辆进场开始作业日为租金计算开始日，以设备退场之日为租金结算日，按照第2、3条进行支付和结算。5、施玉宾向项目部提供的设备每月作业时间不得低于270小时，若因施玉宾原因造成作业时间大量减少，项目部有权对其进行处罚。6、施玉宾设备进场需接受业主验收，如不能满足验收条件则无条件退场，一切费用由施玉宾自行承担。7、施玉宾需指派专人协调管理设备使用与人员管理，并严格按照项目部技术要求进行开挖/回填，服从项目部及业主管理。8、施工中若出现由于挖机司机技能水平或设备原因造成功效偏差，项目部有权要求撤换司机或者更换设备，否则对相应操作司机或设备予以退场。9、进场人员食宿由项目部负责，作息时间由甲方统一管理。10、设备保养维修由施玉宾自行负责，每月每台维修时间不能超过2天，超出按比例扣除租金。施玉宾持有对帐单1份，载明：1、365型挖机（2018.3.23-20187.6）1台，编号15#，单价4.43元/月……3.5月×4.4万元/月=154000元。2、320型挖机（2018.3.26-20187.6）3台，编号9#、12#、13#，单价2.2元/月……计193600元（注：每月出勤超240小时，按满月计）。3、50装载机（2018.3.26-20187.6）2台，编号16#、18#，单价1.6元/月……计11.2万元。以上三项费用合计459600元，扣除18#装载机撞坏6KW柴油机发电机款2000元，最终费用457600元。潘忠林自认《聘用管理人员合同》上“中国核工业第五建设有限公司中化泉州100万吨/年乙烯及炼油改扩建项目部”的印章系其加盖。 一审法院认为，施玉宾与核五公司之间的劳务合同主体适格，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。施玉宾已实际提供劳务服务，核五公司应当履行付款义务。施玉宾请求核五公司偿付尚欠的工程款107600元及自2018年10月15日起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，理由和依据充分，应予支持。核五公司主张其已将涉讼工程分别分包给圣祥诚公司、兆鑫公司施工，潘忠林及张光辉并非核五公司在泉州石化项目部管理人员，缺乏事实和法律根据，不予采纳。潘忠林及张光辉在订立合同和结算时签字的行为，构成表见代理行为，故施玉宾请求潘忠林承担共同支付涉讼劳务工程款，缺乏事实和法律根据，不予支持。根据合同的相对性原则，案涉劳务合同仅约束施玉宾与核五公司，圣祥诚公司、兆鑫公司与施玉宾不存在劳务合同关系，施玉宾请求圣祥诚公司、兆鑫公司承担共同支付工程款于法无据，不予支持。施玉宾诉讼请求的合理部分应予支持，不合理部分应予驳回。圣祥诚公司、兆鑫公司经合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、核五公司应于判决生效之日起十日内偿付施玉宾工程款107600元，并按中国人民银行同期贷款利率计付自2018年10月15日起至实际还款之日止的利息；二、驳回施玉宾的其他诉讼请求。一审案件受理费2452元，由核五公司负担。 对一审认定的事实，核五公司除了认为张光辉是兆鑫公司委派的人员，潘忠林是圣祥诚公司派驻的负责人外，其余均无异议，对当事人无异议的事实部分，本院予以确认。 二审期间，当事人均未提交新证据。 二审争议焦点为：1.本案属于租赁合同关系还是劳务合同关系？2.核五公司是否应承担本案付款责任？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于本案法律关系的性质问题。本院认为，本案双方签订的《机械租赁协议》约定：租赁价格包含机械设备租金、司机工资等，机械设备进场、退场时间、作业时间均服从承租方安排，且施玉宾需指派专人协调设备使用和人员管理等事宜，并严格按照承租方要求进行施工，服从承租方及业主管理，承租方为进场人员提供食宿等等。从其内容看，施玉宾在提供设备的同时，也提供司机和管理人员，接受指派完成工作任务，从其性质看，属于劳务合同关系的范畴。原审认定正确。 关于核五公司应否承担付款责任问题。本院认为，本案《机械租赁协议》的签约人为张光辉与施玉宾，而结算的《对账单》则由潘忠林与施玉宾共同签名确认。关于张光辉、潘忠林的身份问题，一审期间，潘忠林提交了《拜访函》《会议签到表》《会议纪要》等证据，以证明其身份，核五公司亦自认潘忠林、张光辉以核五公司名义出席会议是行业惯例，因此，潘忠林、张光辉对外具有代表核五公司的表象。另外，一审期间核五公司虽提交相关证据以证明张光辉、潘忠林与兆鑫公司、圣祥诚公司之间存在其他法律关系，以及兆鑫公司、圣祥诚公司与核五公司之间存在劳务分包合同关系，但无证据证明张光辉、潘忠林在与施玉宾签订、履行劳务合同及结算劳务费用时向施玉宾披露了其系分别代表兆鑫公司、圣祥诚公司。第三，核五公司虽可证明其与兆鑫公司、圣祥诚公司存在劳务分包合同关系，但未举证证明本案劳务合同履行内容属于其与兆鑫公司、圣祥诚公司签订的劳务合同的范围内。第四，案涉《机械租赁协议》的签订人系张光辉，结算人则为潘忠林，若张光辉、潘忠林分别代表兆鑫公司及圣祥诚公司二个不同的主体，则明显不符合事实常理。结合案涉事实及相关证据，施玉宾有理由相信张光辉、潘忠林均为核五公司在案涉项目部的管理人员，系代表核五公司与其签订案涉劳务合同并进行结算，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”规定的情形，依法应当认定构成表见代理行为，该行为的后果依法应由核五公司承担。原审认定正确。 综上所述，核五公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费2452元，由中国核工业第五建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇一九年九月十一日 书记员  黄钰漩 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。