广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2789号上诉人（原审原告）：黄天兴，男，1972年11月6日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。委托诉讼代理人：李德志，广东金泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东永达建筑有限公司，住所地：广东省茂名市光华南路**大院****。统一社会信用代码：914409007536751763。法定代表人：麦尔宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：骆小红，广东朱甲斌律师事务所律师。委托诉讼代理人：林镇海，广东朱甲斌律师事务所实习律师。上诉人黄天兴因与被上诉人广东永达建筑有限公司(以下简称永达公司)工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄天兴上诉请求：1.撤销一审判决，改判永达公司向黄天兴支付伙食补助费210元、陪护费700元、医疗费1025.94元、一次性伤残补助金114070.50元、一次性工伤医疗补助金25349元、一次性就业补助金142308元、停工留薪期工资62852.70元，共计346516.14元；2.本案一、二审诉讼费用由永达公司承担。事实和理由：黄天兴是永达公司临时聘请的员工，在永达公司承建的江门市创智城项目工地工作，工作内容是内墙扇灰，工资按件计算。黄天兴在永达公司工地处共工作48天，黄天兴和妻子工资合计59295元，即二人月平均工资应为18530元(59295÷2÷48×30)，该工资已经是黄天兴工作期间的工资，黄天兴从开始被永达公司聘请工作期间(2017年9月12日至2017年10月31日为实际上班时间，2017年11月1日至2018年2月14日为停工留薪期)，从没有停工，期间只是有事共休息了两天。2017年11月1日上午9时许，黄天兴在永达公司工地工作时不慎跌落，经江海区社会事务局认定，此次事故属于工伤事故，永达公司应承担黄天兴的工伤保险责任。后经江门市劳动能力鉴定委员会鉴定，此次工伤事故造成黄天兴九级伤残；并由江门市劳动能力鉴定委员会确认，黄天兴的停工留薪期为2017年11月1日至2018年2月14日。一审认定黄天兴的工资基数存在错误。2017年9月12日至2017年10月31日为黄天兴的实际上班时间，50天时间里休息2天，48天的工资额为59295元÷2人=29647.50元。假设按实际从被聘请的2017年9月12日开始至出事之日前1日的2017年10月31日止共50天，计算该50天的平均日工资为29647.50÷50=592.95元，月平均工资也应为592.95×30=17788.50元。按照以上计算方法，根据相关法律法规，黄天兴应享受以下工伤保险待遇：伙食补助费700元、陪护费700元、医疗费8426.20元、一次性伤残补助金17788.50×9=160096.50元、一次性工伤医疗补助金17788.50×2=35577元、一次性伤残就业补助金17788.50×8=142308元、停工留薪期工资17788.50÷30×106=62852.70元。永达公司以项目名义参加了工伤保险，但其未按黄天兴实际工资为黄天兴购买工伤保险。根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，在减去黄天兴从工伤保险基金已取得的一次性工伤医疗补助金10228元、医疗费7400.26元、伙食补助金490元及一次性伤残补助金46026元后，其余工伤保险待遇应由永达公司承担，即伙食补助费210元、陪护费700元、医疗费1025.94元、一次性伤残补助金114070.50元(160096.50-46026)、一次性工伤医疗补助金25349元(35577-10228)、一次性就业补助金142308元、停工留薪期工资62852.70元，共计346516.14元；现黄天兴对一审判决不服，特提起上诉，请二审法院依法判决。永达公司辩称，一、黄天兴要求医疗费差额部分缺乏依据。首先，根据《广东省工伤保险条例》第六十二条、第二十五条第一款的规定，用人单位的医疗费责任以工伤保险标准为限，且本案中黄天兴未有证据证明其超出目录用药的合理性或应由永达公司支付的理由，根据相关司法判例中“谁同意使用谁支付”的原则，其要求医疗费差额不应当获得法院支持。二、黄天兴要求伙食补助费、陪护费差额没有依据。根据《江门市关于调整我市工伤职工住院伙食补助费工伤保险基金支付标准的通知》，江门市职工住院治疗工伤的伙食补助费工伤保险基金支付标准调整为70元/天。根据《江门市中级人民法院江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十四条，停工留薪期间对工伤劳动者进行护理的，护理费参照江门市护工从事同等级别护理报酬标准80元/天确定。住院伙食补助费应当在工伤保险中予以报销，且仲裁委将护理费调整至100元/天已是超出标准，黄天兴要求伙食补助费、陪护费差额没有法律依据。三、黄天兴提交的证据不足以证明其月平均工资为18528元。黄天兴夫妻两人是以小包批灰工作的方式在永达公司处工作，任务完成后承包费用一共为59295元，该费用是由包工头闵小平按工作量直接支付给夫妻两人任务完成后的总体费用，该总体费用无法区分，且根据《广东省工伤保险条例》第六十四条，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，基于建筑行业的特殊性以及闵小平的证言可以印证，涉案工地是由永达公司总包承建，余富全是大包工头，杨顺军向余富全承接工程，再将部分工程分包给黄天兴等人做，工资结算由杨顺军、闵小平与工人结算，永达公司对工人工资的结算是不知情的，工人没有固定的工作，没有固定的收入，工钱是班组长按件计算，而黄天兴在永达公司处仅工作了48天随即受伤，且该48天也并不是持续工作，中间存在休息时间，故本案无法确认其受伤前12个月的平均月缴费工资，根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定以及《江门市中级人民法院江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条的规定，仲裁委按照江门市2016年度的非私营单位在岗职工平均工资5114元作为计算黄天兴的工伤待遇的基数符合法律规定，黄天兴要求一次性伤残补助金差额、一次性医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资缺乏事实及法律依据。黄天兴向一审法院起诉请求：一、判令永达公司向黄天兴支付伙食补助费210元、陪护费700元、医疗费1025.94元、一次性伤残补助金120726元、一次性工伤医疗补助金26828元、一次性就业补助金148224元、停工留薪期工资65465.60元，共计363179.54元；二、本案诉讼费用由永达公司承担。一审法院判决：一、广东永达建筑有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄天兴支付护理费700元、一次性伤残就业补助金40912元、停工留薪期工资17899元，合共59511元；二、驳回黄天兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元(已由黄天兴预交)，由黄天兴负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院经二审审理，对一审判决所查明事实予以确认。另查明：江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会作出的江海劳人仲案字[2018]322号《仲裁裁决书》载明，《江门市2016年城镇非私营单位就业人员平均工资公告》显示本统筹地区2016年度的城镇非私营单位在岗职工月平均工资为5114元。本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：案涉工伤待遇项目及数额的认定。关于黄天兴工资基数的问题。黄天兴上诉主张其月平均工资为18530元，但其提供的银行流水、工资明细、结算单等证据并未显示其月工资水平，且为单方出具，并无永达公司的确认；案外人闵小平亦陈述黄天兴不是每天有固定工资、也不是每天都在工地。据此，现有证据不足以证明黄天兴主张的其月工资水平为18530元的事实。因双方当事人对黄天兴的工资水平均没有进行充分举证，一审法院根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款及《广东省工伤保险条例》第三十四条、第二十六条第一款的规定，按黄天兴发生工伤时已公布的《江门市2016年城镇非私营单位就业人员平均工资公告》中的标准计算其月平均工资为5114元，结合黄天兴被鉴定为九级伤残的情形，计算黄天兴的一次性伤残补助金46026元、一次性工伤医疗补助金10228元、一次性伤残就业助金40912元、停工留薪期工资为17899元并无不当。另外，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，永达公司已为黄天兴办理工伤保险，江门市江海区社会保险基金管理局也已向黄天兴支付了医疗费7400.26元、伙食补助费490元，并按月平均工资的5114元的标准支付了前述一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金，一审法院对于黄天兴再向永达公司主张医疗费、伙食补助费、一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金未予支持，并无不当。据此，一审法院根据涉案工伤保险待遇的相关法律规定，核定永达公司应向黄天兴支付护理费700元、一次性伤残就业补助金40912元、停工留薪期工资17899元，合共59511元具有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，黄天兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄天兴负担。本判决为终审判决。审 判 长  张海疆审 判 员  徐 闯代理审判员  刘 蕊二〇一九年九月二十六日书 记 员  李健愉