河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终4884号上诉人（原审被告）：洛阳宏磊工贸有限公司，住所地河南省洛阳市龙鳞路东马沟村。法定代表人：吉虹雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：王志光，河南永晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚新安，男，1958年9月10日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：刘高登，河南航星律师事务所律师。上诉人洛阳宏磊工贸有限公司（以下简称宏磊工贸公司）因与被上诉人姚新安劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0391民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并进行了审理。本案现已审理终结。宏磊工贸公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回姚新安的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由姚新安负担。事实和理由：一、一审判决认定姚新安“每日工资80元”，没有证据，且事实认定错误，姚新安一天工资是70元。二、一审判决认定“原告于2018年3月2日离开，未再上班”，没有证据且事实认定错误。姚新安杂工这一块是2017年2月不再干，看门是2018年3月不再干。《工资说明》明确记载“15—17年”工资，清楚地反映杂工这一块是干到2017年，而不是2018年。三、一审判决认定双方是劳动关系，没有证据，没有任何证据能够证明宏磊工贸公司有与姚新安建立长期、固定劳动关系的意思表示；且事实认定错误，该认定与一天杂工70元这种零工模式相矛盾。同时，如果双方有建立长期固定劳动关系的话，那么双方的劳动合同期限是多久呢？或者双方当时设想的劳动合同期限是多久呢？四、一审判决认定《工资说明》记载的43926元是拖欠工资的数额，没有证据，且与本案证据相矛盾。该认定也是错误的，43926元是工资的总数。理由：①文件的题目是“工资说明”，而不是“欠条”，性质就是对工资的一个说明。②文件的内容“15—17年工资总数29926元，看门工资28个月/500元=14000元，总数43926元”，是对工资情况的说明。③如果这是拖欠的工资的话，那么应发的总工资是多少？已经发了多少？为什么拖欠工资是43926元？怎么算出来的？这些最基本问题姚新安始终无法说明。宏磊工贸公司提供的考勤表、工资计算明细能够清晰地反映“43926元”这个工资总数的具体构成，具体的来源，其中的每一块钱宏磊工贸公司都能说清楚。因此，将43926元认定为拖欠的工资，一审判决根本不符合“事实清楚、证据充分”标准，而宏磊工贸公司如实陈述的工资总数，则是“事实清楚、证据充分”。④如果这是拖欠的工资的话，则本案出现最基本的事实错误。按照姚新安的主张：2015年4月开始杂工，一个月工资2400元，至2018年3月，共计35个月，杂工工资应为84000元。再加上看门工资14000元，合计98000元。按照一审判决查明部分2018年3月之前“被告累计支付了40120元”。那么98000-40120元=57880元。拖欠的工资应该是57880元，而不是《工资说明》载明的43926元。⑤如果这是拖欠的工资的话，也不合常理。拿看门工资来说，欠一个月两个月，甚至再多欠几个月尚能理解，一下子欠28个月，不正常。⑥以上充分反映，43926元是这期间的工资总数，具体为：姚新安从2015年4月份开始，到2017年2月以后没再来，三年出勤分别是142天、303天、23天，合计是468天32760元，扣除伙食费2808元、一个钻头损坏负担一半26元，最终15年—17年的工资总数是29926元。再加上看门工资14000元，总共是43926元。⑦以上工资已经付清。宏磊工贸公司截止2018年8月份，支付了42120元，还欠1806元。考虑到双方相处的不错，在2018年9月30日最后一次付款的时候，直接添上194元凑成整数支付了2000元，已经付清了原告的零工工资和看门工资。⑧以上可以清晰地反映，宏磊工贸公司法人所写的“以上工资是2015-2017年公司所欠工资总数”这句话，跟《工资说明》本身一样，就是对工资总数的一个说明，其中的“欠”字，纯粹是语言习惯，是由于平时发放不及时老是欠着所形成的语言习惯。五、一审判决推定宏磊工贸公司在2018年3月2日单方解除劳动合同错误。理由：①没有证据。②这种推定没有法律依据。③双方之间不是劳动关系，而是打零工关系，定性错误。④杂工这一块，姚新安是2017年2月自己不再干，不是2018年3月被辞退。六、一审判决认定宏磊工贸公司提交的考勤表、工资计算明细为无效证据，该认定不当，没有法律依据且脱离实际。宏磊工贸公司的公司规模很小，粗放型管理，考勤记录不规范，但是真实反映了出勤情况，属于有效证据。计算明细是《工资说明》的计算过程，虽然没有姚新安签字，但是真实有效。七、一审判决无视姚新安的不诚信，对宏磊工贸公司的证据视而不见，对姚新安的随口说辞予以采信，明显偏袒。①2019.3.15，姚新安向高新法院撤诉，写到“双方私下已达成和解”，谎言。②姚新安第一次起诉时说“每天工资80元”，为了往劳动关系上靠拢，在后来仲裁、起诉时变为“月工资2400元”，谎言。③宏磊工贸公司在2018.8.14付2000元，姚新安在起诉时说没有，谎言。④宏磊工贸公司在2018.9.30又付2000元，姚新安还是说没有，谎言。⑤姚新安在第一次起诉开庭时，因不承认上面两笔2000元，法官要求庭后提供银行流水，拒不提供，并且谎称和解撤诉，不诚实。⑥姚新安在第一次起诉开庭时曾出示一份自己的考勤记录，后来的仲裁、一审时却再也不敢拿出来了，不诚实。⑦宏磊工贸公司提供的考勤表证据能够证明姚新安每天工钱70元，一审判决不信；姚新安说一天80元，什么证据也没有，一审法院信了。⑧宏磊工贸公司提交的工资计算明细，详细地反映了《工资说明》中杂工工资的计算方法，姚新安随口一句“这是被告倒推出来的”，一审法院竟然信了，认定工资计算明细无效。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，缺乏法律依据，判决结果完全背离了客观事实，严重损害了宏磊工贸公司的合法权益，请求二审法院支持上诉请求。姚新安辩称，一、每日工资80元，月工资2400元系洛阳高新开发区劳动人事争议仲裁委员会高新劳人仲案字（2019）第84号和一审法院根据案件的事实情况均确认的事实，无可辩驳。二、一审认定“原告于2018年3月2日离开，未在上班”认定事实清楚，这也是宏磊工贸公司在高新仲裁委已经自认的事实，无需另行出示证据。三、一审认定双方系劳动关系是正确的。宏磊工贸公司与姚新安之间自2015年4月-2018年3月间形成了长期的、比较固定的管理与被管理，一方提供劳动，另一方支付劳动报酬的法律关系，符合劳动关系的构成，宏磊工贸公司以打零工而辩称不构成劳动关系没有事实依据。四、一审判决认定《工资说明》记载的43926元系拖欠工资的数额是正确的。《工资说明》本身会有歧义，但是宏磊工贸公司的法定代表人亲笔书写的“以上工资是2015-2017年公司所欠工资总数。李正香2018年8月7日”十分明确，既然看大门的工资可以从来没发过，其他工资的拖欠完全存在可能性。至于上诉人称是书写习惯的辩称十分牵强，也不符合常理。五、一审法院认定宏磊工贸公司2018年3月2日单方解除劳动合同是正确的。正是由于宏磊工贸公司单方解除劳动合同，才引起本案的诉讼。宏磊工贸公司未提交姚新安自行离开或者双方协商解除的任何证据，一审法院综合案件的实际情况进行认定符合本案的客观情况。六、一审判决认定宏磊工贸公司提交的考勤表、工资计算明细为无效证据是正确的。宏磊工贸公司在一审中提交的考勤表、工资计算明细都是由宏磊工贸公司自行出具的，没有姚新安的签名，且考勤表明显存在造假的嫌疑，根本不能作为认定本案事实的证据使用；工资计算明细，只是宏磊工贸公司根据《工资说明》倒推的一个结果，也很难自圆其说。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，正是宏磊工贸公司的不诚信和任意的解除劳动关系导致本案诉讼和仲裁的发生。故请贵院依法驳回宏磊工贸公司的上诉，维持原判姚新安向一审法院起诉请求：1、判令宏磊工贸公司支付工资43926元；2、判令宏磊工贸公司支付2015年5月至2016年4月的二倍工资28691.67元；3．判令宏磊工贸公司支付经济赔偿金17400元；4．诉讼费由宏磊工贸公司承担。一审法院认定事实如下：姚新安自2015年4月到宏磊工贸公司从事杂工工作，每日工资80元，双方没有签订书面合同。2015年11月，宏磊工贸公司又给姚新安增加了夜间门卫工作，每月另发工资500元。姚新安于2018年3月2日离开，未再上班。在工作期间，宏磊工贸公司支付给姚新安的工资并非按月支付，数额也不固定，宏磊工贸公司累计支付了40120元。2018年8月7日，宏磊工贸公司给姚新安出具一份工资说明，载明：15～17年工资总数29926元，看门工资：28个月/500元=14000元，总数43926元。宏磊工贸公司的法定代表人吉虹雷在下方手写备注：“以上工资是2015～2017年公司所欠工资总数。此后，宏磊工贸公司又于2018年8月14日支付了2000元，于2018年9月30日支付了2000元。2018年12月，姚新安向该院提起民事诉讼，诉求宏磊工贸公司支付拖欠的工资及利息、误工费等，后又撤回起诉。2019年3月21日，姚新安申请劳动仲裁，请求：1、宏磊工贸公司支付工资43926元；2、宏磊工贸公司支付2015年5月至2016年4月的二倍工资28691.67元；3、宏磊工贸公司支付经济赔偿金17400元。洛阳高新开发区劳动人事争议仲裁委员会作出高新劳人仲案字（2019）第84号仲裁裁决书，裁决驳回了姚新安的仲裁请求。姚新安不服仲裁裁决，向该院提起诉讼。一审法院另查明，宏磊工贸公司提交的考勤表是人工制作的，单张分散的，制作人并不固定。宏磊工贸公司提交的工资结算单，没有姚新安的签名。姚新安对上述证据并不认可。一审法院认为，姚新安、宏磊工贸公司双方符合劳动法律、法规规定的主体资格。姚新安受宏磊工贸公司的劳动管理，从事宏磊工贸公司安排的有报酬的劳动，所提供的劳动是宏磊工贸公司的业务组成部分，故姚新安与宏磊工贸公司之间属于劳动关系。宏磊工贸公司有关双方属打零工关系的辩称，没有法律依据，该院不予采纳。关于宏磊工贸公司是否拖欠工资的问题。虽然工资说明没有明确是拖欠的工资，但宏磊工贸公司的法定代表人在该说明下方有以上工资是所欠工资总数的表述。而且，根据工作时间、工资标准、已支付的工资数额来计算，该说明记载的工资数额为拖欠数额并不违反常理。另外，宏磊工贸公司有关法定代表人书写习惯的辩称，理由并不充足，且工资结算单没有姚新安的签名认可。综上，可以认定工资说明记载的工资数额为拖欠的工资。姚新安、宏磊工贸公司双方在2018年8月7日才对拖欠的工资数额予以确定。宏磊工贸公司在出具工资说明后，又支付的4000元，应当视为支付拖欠的工资，故宏磊工贸公司现应支付的工资为39926元。用人单位与劳动者建立劳动关系，依法应当在一个月内签订书面劳动合同；未依法签订劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日开始支付两倍的工资；满一年未签订书面劳动合同的，视为双方已签订无固定期限劳动合同。因此，未签订书面劳动合同情形下两倍工资的最长支付期限为11个月。姚新安、宏磊工贸公司于2015年4月建立劳动关系，应当支付的两倍工资应当自2015年5月至2016年4月。姚新安于2019年3月申请劳动仲裁，已经超出了一年的劳动仲裁时效，故该部分请求该院不予支持。关于本案劳动合同的解除，是姚新安辞职，还是宏磊工贸公司辞退的问题。虽然双方均未提交证据，但依法劳动合同的解除均应当办理相关手续，该材料属于用人单位掌握管理的证据，应当由用人单位承担举证责任。宏磊工贸公司有关姚新安系自行离职的辩称，并无任何依据，应当承担举证不能的不利法律后果，故应当认定是宏磊工贸公司单方解除了劳动合同。宏磊工贸公司单方解除劳动合同的行为，不符合法律规定条件和形式，属违法解除劳动合同，依法应当按照经补偿金标准的两倍支付赔偿金。宏磊工贸公司未向原告发出解除劳动合同的书面通知，依法姚新安主张权利之日为劳动争议发生之日，故姚新安的该项诉求也不超出劳动仲裁时效。姚新安工作满两年，不足三年，应当支付的经济补偿金为2个月。鉴于姚新安的工资并未按月发放，无法确定劳动合同解除前12个月的平均工资，故参照工作期间的平均工资，宏磊工贸公司应支付的赔偿金为9605.26元［（40120元＋43926元）÷35个月×2月×2］。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第四十七条和第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条第（二）项之规定，判决：一、宏磊工贸公司向姚新安支付拖欠的工资39926元；二、宏磊工贸公司向姚新安支付违法解除劳动合同的赔偿金9605.26元；三、以上第一、二项给付，限本判决生效后十日内履行完毕；四、驳回姚新安的其他诉讼请求。一审案件受理费5元（已减半收取），由宏磊工贸公司负担。二审期间，双方当事人均未提交证据。本院除与原审查明事实一致，另查明，在一审庭审中，宏磊工贸公司确认姚新安在公司看门干到2018年2月底。本院认为：姚新安在宏磊工贸公司所从事的工作，均是按照宏磊工贸公司的要求实施的，且宏磊工贸公司按期向姚新安发放工资，因此两者之间不是打零工的关系，而是一种劳动关系。2018年8月7日，宏磊工贸公司给姚新安出具“工资说明”，且宏磊工贸公司法定代表人在该“工资说明”上备注“以上工资是2015年-2017年公司所欠工资总数”，因此，该“工资说明”上记载的欠款数额就属于宏磊工贸公司确认的其公司拖欠姚新安的工资，一审法院在扣减宏磊工贸公司之后向姚新安所支付工资的情况下，判决宏磊工贸公司向姚新安支付剩余工资，符合客观实际情况，对该判项本院予以支持。对于本案的劳动合同解除的问题。本院认为，宏磊工贸公司称姚新安在2017年2月之后就不再到其公司上班，但是根据本案查明的事实，姚新安在宏磊工贸公司实际干到2018年2月底，此足以看出姚新安是非常珍惜这一工作，故关于姚新安自行辞职的观点，应由宏磊工贸公司负责举证，其不能举证应承担不利的法律后果。一审法院根据上述事实认定宏磊工贸公司辞退姚新安符合客观实际，对该事实本院予以采信。一审法院根据本案客观情况来确定姚新安解除合同前12个月的平均工资数额，也符合本案实际情况，故本院对一审法院判决宏磊工贸公司支付姚新安违法解除劳动合同的赔偿金也予以支持。综上所述，宏磊工贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由洛阳宏磊工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年九月十七日书记员  蒋 超