山东省滨州市中级人民法院山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁16民终1328号 上诉人（原审原告）：杜国强，男，1980年5月18日出生，汉族，住滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：徐爱国，山东守护律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵莎莎，山东守护律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李江委，男，1984年10月14日出生，汉族，住滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：王世好，山东德衡（滨州）律师事务所律师。 原审第三人：高鹏，男，1975年3月3日出生，汉族，住滨州市滨城区。 上诉人杜国强因与被上诉人李江委，原审第三人高鹏合伙协议纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初2977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人杜国强的上诉请求：1.依法撤销滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初2977号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人提交的王培峰和韩国建的证人证言等证据完全可以证明上诉人、被上诉人及第三人之间存在事实合伙关系。一审中，两人均出庭作证，由于案件相隔时间久远，对一些时间细节的描述不够准确，但该二人对事实的描述足以反映客观情况，印证三人合伙关系的事实存在。一审法院仅因时间矛盾而认定证人前后供述不一致、继而认为三人之间不存在合伙关系错误。案外人宋亚系江苏汉皇公司的滨州大唐热电项目负责人，我方提交的电话录音系上诉人与宋亚等负责人的真实录音，能够真实反映客观事实。同时宋亚与上诉人签订的施工合同，也能证实上诉人与被上诉人间真实存在合伙关系，合伙关系的认定不应仅以书面合同为唯一标准，而应结合其他证据加以认定。2.一审判决驳回上诉人诉讼请求无法律依据。滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初1865号生效判决已对涉案工程款451511元予以认定，所以该案不存在合伙债权、资产无法查清的情形。我方提交的证据足以证实合伙关系存在，一审法院应当按照相关法律规定对合伙资产进行分割。3.一审判决存在程序违法情形。一审中上诉人提交的部分证据在并未进行质证的情形下即予以判决，侵犯了上诉人合法权益，程序违法。 被上诉人李江委辩称，本案上诉人与被上诉人既没有口头合伙协议也没有书面合伙协议，更不存在事实上的合伙关系，上诉人在一审中也未提供证据予以证实，所以上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人高鹏未作陈述。 杜国强向一审法院起诉请求：1.判令解除三方的合伙协议；2.分割合伙期间的财产（暂定50万元）；3.本案诉讼费等费用由被告承担。诉讼过程中，杜国强将第二项诉讼请求明确为：依法分割合伙期间的财产451511元，原告杜国强应分得203720元，被告李江委应分得161791元，第三人高鹏应分得86000元。 一审法院认定事实：2014年7月15日，案外人江苏汉皇安装工程有限公司（以下简称汉皇安装公司）与案外人中国能源建设集团北京电力建设公司（以下简称北京电力公司）签订大唐滨州2*350MW热电联产新建项目B标段#2机组区域建筑工程—混凝土基础、结构及建筑装饰装修工程专业分包合同。双方于2014年7月18日签订了大唐滨州2*350MW热电联产新建项目B标段#2机组区域建筑钢结构施工工程专业分包合同。2016年3月2日，汉皇安装公司向北京电力公司提出委托付款申请载明，在施工过程中，汉皇安装公司将土方工程分包给了案外人滨州鑫建基础工程有限公司（以下简称鑫建工程公司）（授权委托人：李江委），汉皇安装公司与鑫建工程公司已结算完毕。由于汉皇安装公司资金紧缺，目前尚欠鑫建工程公司滨州项目土方工程款451511元，申请北京电力建设公司与汉皇安装公司办理完竣工结算的基础上代为支付其所欠付鑫建公司工程款……委托收款明细载明收款单位名称：鑫建工程公司（授权委托人：李江委）；开户行：滨州市滨城区农村信用合作联社郭集信用社；收款人：李江委。 另，李江委与汉皇安装公司建设工程施工合同纠纷一案诉至滨州市滨城区人民法院，李江委要求汉皇安装公司支付工程款451511元。审理过程中，杜国强和高鹏申请共同参加诉讼，该院未予准许，并于2018年7月23日作出（2018）鲁1602民初1865号民事判决，现已生效。 一审法院认为，本案争议焦点为原告杜国强与被告李江委、第三人高鹏是否存在合伙关系。当事人对自己的诉讼主张，有责任提供证据予以证实。《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”原告提交的现有证据无法证明杜国强、李江委及高鹏之间存在合伙关系，委托付款申请仅能证明汉皇安装公司尚欠李江委工程款项，原告应承担举证不能的法律后果。关于原告要求解除三方合伙协议并依法分割合伙期间财产的主张，应当建立在双方存在合伙关系的基础上，现原告的证据不足，故原告该项主张，依法不予支持。第三人高鹏未按一审法院指定的时间到庭参加诉讼，视为对其质证权的放弃，依法可缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回原告杜国强的诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取计4400元，由原告杜国强负担。 二审中，上诉人提交以下证据：证据1.记账明细17张（杜国强记录）原件及复印件，证明自2014年2月12日以来涉案工程每天的支出情况，杜国强与被上诉人存在合伙关系。证据2.涉案工程杜国强的支出明细情况4张（系杜国强制作），与证据1相印证，证明在涉案工程中，杜国强详细记载自己投入共计241132元，其与被上诉人存在合伙关系。证据3.工程承包合同原件及复印件各一份，证明上诉人曾与汉皇安装公司签订工程承包合同，承包项目为土方回填等，进一步证实杜国强与被上诉人之间存在合伙关系。证据4.杜国强名下建设银行流水原件及复印件各4张、明细汇总一份，证明自2014年8月份至2016年2月，李江委多次向杜国强账户转款，共计165000元，用于涉案工程所需的原材料等费用支出，进一步证实两人存在合伙关系。证据5.滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初1865号判决书打印件一份，证明在该案中汉皇安装公司单独向被上诉人李江委出具工程款欠条，高鹏以及杜国强为维护权益申请参加诉讼，未予准许，证明三人存在事实上的合伙关系，被上诉人以自己的名义向汉皇公司主张权利，且得到了法院的支持。经质证，被上诉人李江委对于上诉人提交的证据1的真实性无异议，但是对上诉人的证实目的有异议，该份证据仅显示上诉人记的流水账，没有被上诉人及第三人的签字确认，不能证明上诉人与被上诉人及第三人存在合伙关系。对证据2真实性有异议，该证据系上诉人单方制作，无法证实上诉人与被上诉人和第三人之间存在合伙关系。证据3真实性无法核实，与本案不具有关联性，也不能证实上诉人的目的。对证据4真实性无异议，但对证实目的有异议，该银行流水只能证明上诉人与被上诉人的交易往来，证明不了三人之间的合伙关系，体现不出系合伙分成。对证据5判决书证明不了上诉人与被上诉人之间存在合伙关系。原审第三人高鹏未到庭参加诉讼，视为对其质证权利的放弃。 本院认为，上诉人提交了证据1、证据2系其单方制作，没有被上诉人的签字确认，无法证实其与被上诉人及原审第三人存在合伙关系。证据3上诉人与汉皇安装公司签订的承包合同，时间为2016年4月8日，与涉案工程结算时间不符，也不能证明上诉人与被上诉人存在合伙关系。证据4仅能体现被上诉人向上诉人有过转款行为，但不能以此证明双方之间存在合伙关系；证据5该判决书不能证明上诉人及原审第三人高鹏存在合伙关系。综上，对上诉人提交的上述证据本院均不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人杜国强与被上诉人李江委、原审第三人高鹏之间是否存在合伙关系。上诉人提交的证据无法证明其与被上诉人李江委及原审第三人高鹏之间存在合伙关系，上诉人应对举证不能承担不利后果。上诉人要求解除三方合伙协议并依法分割合伙期间财产的主张，无事实及法律依据，本院依法不予支持。另，上诉人自称其在一审法院庭审结束后提交的收支明细、银行流水、承包合同等材料，一审法院未予质证程序违法。本院认为，上诉人未在法律规定的举证期限内提交证据，其应当承担不利后果，一审程序不存在违法情形。 综上所述，上诉人杜国强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人杜国强负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 琦 审判员 高国强 审判员 邵佳宁 二〇一九年九月十九日 书记员 李 茜