福建省闽清县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0124民初1639号 原告：福州天和致远电气有限公司，住所地福建省闽清县白樟镇池埔白金工业区，统一社会信用代码91350124595976765T。 法定代表人：林传林，执行董事。 委托诉讼代理人：黄其魁，福建学金律师事务所律师。 被告：福建兆兴户外用品有限公司，住所地福建省闽清县白中镇白金工业园区，统一社会信用代码91350124062278841W。 法定代表人：魏国新，执行董事兼总经理。 被告：黄斐，男，1981年2月27日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 原告福州天和致远电气有限公司（以下简称天和公司）与被告福建兆兴户外用品有限公司（以下简称兆兴公司）、黄斐建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天和公司的委托诉讼代理人黄其魁、被告黄斐到庭参加诉讼，被告兆兴公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天和公司向本院提出诉讼请求：1.判令兆兴公司、黄斐共同偿还天和公司工程款410000元；2.本案诉讼费用由兆兴公司、黄斐承担。事实和理由：2017年8月8日，兆兴公司将其位于白金工业区3#车间的钢结构厂房工程承包给黄斐施工，厂房长56米、宽40米，面积2240平方米。施工单价每平方米470元，双方签订一份《协议书》。2018年2月28日，黄斐将其中的钢结构制造安装部分分包给天和公司，合同金额为870000元。天和公司于2018年春节前预埋地脚螺栓和钢结构柱底板放样。2018年3月16日，兆兴公司转给黄斐180000元（明确是用于钢结构购钢材材料款），但黄斐只转给天和公司50000元作为该项目的定金，天和公司反馈给兆兴公司购买材料资金不足，与约定的180000元预付款不符，无法正常生产。兆兴公司发现该资金被挪用，没有专项使用，及时与黄斐和天和公司三方协商处理解决方案。2018年5月3日，达成三方协议，兆兴公司同意黄斐将钢结构制造安装部分分包给天和公司负责包工包料制造，安装（不含钢筋混凝土）；同意将钢结构工程款870000元按照合同约定的进度款直接汇入天和公司的账户中，发票由天和公司直接开增值税16%给兆兴公司，该钢结构的金额从黄斐合同总额中扣除。三方协议签订后，天和公司就按照三方协议组织材料，抓紧生产。由于兆兴公司未按约支付进度款，天和公司多次书面、电话、口头、进度照片、现场协调等方式催讨进度款，致使天和公司也无法按照三方协议施工。2018年8月6日，兆兴公司转账给天和公司280000元，其中由天和公司代转给黄斐土建工程款60000元（分别于8月10日转账40000元；8月27日转账20000元）。截至2018年9月20日，钢结构工程已完成80%，边板部分全部完成，只差顶板和保温材料。天和公司又多次向兆兴公司追讨工程进度款未果。2018年9月30日，兆兴公司向原告汇款50000元，10月12日汇款40000元，10月29日汇款90000元，共计180000元。该笔款项是天和公司于2015年为兆兴公司制作安装二期钢结构时的余款，兆兴公司拖欠4年后才支付的，附加条件是天和公司要将三期钢结构顶部材料完成后，才分批支付这三笔的款项（先支付50000元购买顶部保温材料等由安装人员进场安装，三天后再支付40000元，顶部安装完成后再支付90000元）。2018年11月7日，天和公司第九次向兆兴公司进行生产反馈，主体完成。2019年3月12日，天和公司向兆兴公司发出完工验收的函件，现钢结构厂房已由兆兴公司接收使用，该项目钢结构工程款为870000元再加上材料款10000元，共计880000元。现已收取兆兴公司转账470000元，还有余款410000元至今未付。 黄斐辩称,黄斐确有签订三方协议，天和公司既然已经同意该三方协议的内容，不应当将黄斐列为被告。兆兴公司、黄斐确已支付470000元给天和公司，其中50000元是由黄斐转付给天和公司的，其余420000元是兆兴公司直接支付给天和公司。且该工程款确实共计880000元（含材料款10000元），目前工程全部完成。 兆兴公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。兆兴公司未到庭参加诉讼，也未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃其诉讼权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：2017年8月8日，兆兴公司与黄斐签订一份《协议》，协议约定：兆兴公司将位于闽清县车间的钢结构工程承包给黄斐施工，面积为40×56＝2240平方米；施工单价为每平方米470元；预留总工程款的5%作为工程维修金，待所有相关证件办理完成交给兆兴公司后一年付清等。 2018年2月28日，黄斐将兆兴公司3#车间的钢结构制造安装部分分包给天和公司，天和公司即组织人员施工。2018年5月6日，黄斐与天和公司签订一份《三方协议书》，三方协议书约定：兆兴公司将白金工业区一栋长56米、宽40米，面积为2240平方米的3#车间的钢结构厂房建筑承包给黄斐施工，黄斐将该厂基础以上钢结构厂房的结构件制造、安装交包给天和公司，合同金额为870000元等。但兆兴公司未在《三方协议书》上签名盖章。 天和公司在施工过程中垫付材料款10000元，并于2018年5月10日、5月26日、6月8日、6月25日、6月28日、7月22日、7月26日、9月10日、11月7日多次向兆兴公司、黄斐反馈生产进度。2018年11月17日，天和公司向黄斐报送结算确认函，结算确认函载明：工程已完成95%，工程金额880000元，天和公司已收钢结构款470000元，尚欠天和公司工程余款410000元等。黄斐在庭审中确认收到该结算确认函，没有异议。2019年3月12日，天和公司完成工程，由兆兴公司接收使用。 案涉工程款的收付情况如下：2018年3月16日，兆兴公司转账给黄斐180000元，黄斐将其中50000元转账给天和公司；2018年6月28日兆兴公司转账给天和公司200000元；2018年8月6日，兆兴公司转账给天和公司280000元，天和公司将其中60000元转账给黄斐（具体时间为2018年8月7日转账30000元；2018年8月9日转账10000元；2018年8月27日转账20000元）。至此，兆兴公司共为案涉工程支出660000元，黄斐收到工程款190000元，天和公司收到工程款470000元。 另查明，天和公司经工商行政管理部门登记注册，经营范围包括家用制冷电器具制造；日用塑料制品制造；塑料零件制造等。兆兴公司于2018年9月30日转账给天和公司50000元、10月12日转账给天和公司40000元、10月29日转账给天和公司90000元，均系偿还天和公司于2015年为兆兴公司制作安装二期钢结构的余款。 本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，本案黄斐或天和公司承建的主体工程内容为钢结构厂房的制造安装，属于专业工程，应由取得相应专业承包资质的企业承担，而黄斐、天和公司均不具有钢结构工程的专业承包资质，故案涉《协议》《三方协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为无效。由于兆兴公司未在《三方协议书》上签名确认，天和公司与黄斐均未提供证据证实《三方协议书》是兆兴公司的真实意思表示，兆兴公司事后亦未予追认，故本院无法认定《三方协议书》载明的相关条款对兆兴公司产生拘束力，《三方协议书》相关条款仅对天和公司与黄斐产生拘束力。 关于天和公司与黄斐之间工程款问题。案涉工程已由兆兴公司于2019年3月12日接收使用，天和公司与黄斐在庭审过程中均确认《三方协议书》项下工程价款为870000元及天和公司垫付工程材料款10000元，工程款合计880000元。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，天和公司施工的案涉工程已由兆兴公司接收使用，天和公司作为实际施工人并已收取工程款470000元，现主张要求黄斐支付工程款410000元，符合法律规定，予以支持。 关于兆兴公司应承担的责任问题。依据兆兴公司与黄斐签订的《协议》条款约定计算，项下工程价款为2240平方米×470元/平方米＝1052800元，同时协议约定“预留总工程款的5%做为工程维修金，等所有相关证件办理完成交给兆兴公司后一年付清”，工程维修金1052800元×5%＝52640元应在兆兴公司接收案涉工程之日（2019年3月12日）后一年支付，至今付款期限尚未届满。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，兆兴公司应在欠付工程款340160元（工程总价款1052800元-已付工程款660000元-工程维修金52640元）范围内对实际施工人天和公司承担付款责任，天和公司对兆兴公司超出部分的主张，未提供充足有效证据证实，予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、黄斐于本判决生效之日起十日内偿还福州天和致远电气有限公司工程款410000元； 二、福建兆兴户外用品有限公司在欠付黄斐工程款340160元范围内对福州天和致远电气有限公司承担付款责任； 三、驳回福州天和致远电气有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7450元，减半收取3725元，由福建兆兴户外用品有限公司、黄斐共同负担3200元，由黄斐负担525元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审 判 员 黄  仲  渊 二〇一九年九月二十三日 法官助理 吴  宇  炜 书 记 员 吴宇炜（兼） 附本判决引用的主要法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。