福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终5404号 上诉人（原审被告）：杨先锋，男，1976年12月5日出生，汉族，住四川省大英县。 委托诉讼代理人：廖生营，福建凯峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建乐欣工程发展有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区二环北路崎上金泉公寓****，统一社会信用代码91350100260183771W。 法定代表人：黄贤真，董事长。 委托诉讼代理人：杨友伟、李钻康，福建信得律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴思明，男，1967年8月13日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：陈火木、张莹，福建君立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邓仁增，男，1965年12月13日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审被告）：罗太泉，男，1979年6月10日出生，汉族，住福建省明溪县。 上诉人杨先锋因与被上诉人福建乐欣工程发展有限公司（以下简称“乐欣公司”）、吴思明、邓仁增、罗太泉追偿权纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初3669号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨先锋上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、依法改判；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案当事人责任划分的认定，没有事实和法律依据。首先，杨荣华受伤系在搬运水泵到泵房门口时，由于地下室消防栓所用的水泵超重（重量未标注），引起吊装设备葫芦吊的卡簧脱落，导致水泵直接掉落砸到杨荣华右脚。案涉工程所需的主材、辅材、设备均由吴思明、邓仁增、罗太泉等人提供，乐欣公司亦派员在现场指挥，他们对水泵重量以及该用何种类型的吊装设备均未指示，这是引起杨荣华右脚受伤的主要原因。而杨先锋虽作为雇主，但仅是案涉消防设施安装工程的劳务分包，而且水泵搬运不在承包协议范围内，其管理不当，仅仅是引起杨荣华受伤的次要原因。其次，案涉工程承包人吴思明、邓仁增、罗太泉等作为水泵设备的提供者，对引起杨荣华受伤的过错及原因力较大，应承担主要赔偿责任。乐欣公司虽为挂靠单位，但现场施工员对水泵重量估计不足、指挥不当，与杨荣华受伤亦存在直接联系，应承担次要赔偿责任。杨先锋虽为雇主，但对引起杨荣华受伤的过错及原因力较小，承担10%赔偿责任为宜。二、一审判决严重违反法定程序。案涉消防设施安装工程系吴思明、邓仁增、罗太泉、周贤云四人合伙承包，周贤云也向上诉人支付过部分进度款，向杨荣华垫付部分医疗费。因此，周贤云应与杨先锋、吴思明、邓仁增、罗太泉一起共同对乐欣公司的追偿承担连带返还责任，与本案的审理有利害关系，上诉人在一审庭审中当庭申请追加周贤云参与诉讼，一审法院未予以追加，严重违反法定程序。 乐欣公司辩称，一、杨先锋作为雇主对雇员遭受人身损害的责任是无过错责任，杨先锋不论是否有过错，都应对雇员杨荣华的人身损害承担直接和终局赔偿责任。根据2014年1月8日邓仁增、吴思明与杨先锋签订的《中融金山广场—星海湾消防工程施工协议书》第四条第11点“乙方对施工班组人员的人身安全负全责……”的约定，杨先锋也应对其雇员杨荣华的人身损害承担直接和终局赔偿责任。乐欣公司接受邓仁增、吴思明、罗太泉的挂靠，杨先锋系由邓仁增、吴思明、罗太泉选任，星海湾工程项目由杨先锋实际施工，乐欣公司并未参与，乐欣公司在杨荣华受伤中没有过错。因直接赔偿义务人杨先锋未依生效判决及时履行赔偿义务，致使案涉赔偿款被申请强制执行，另产生执行费等10906.65元，乐欣公司因此代上诉人杨先锋垫付，所垫付的费用应由上诉人杨先锋承担。二、上诉人杨先锋所谓“水泵超重（重量未标注）”没有事实依据。退一步讲，即使水泵超重（重量未标注），杨先锋作为雇主，需要对雇员进行日常的管理，其负有全面保障雇员人身安全的高度注意义务，有义务教育、提醒、警示雇员遭受人身损害的风险，而杨先锋在没有相应资质，并缺乏安全保障措施的情况下，擅自雇佣人员实施工程作业，具有重大过错，是造成杨荣华遭受人身损害的直接和主要原因。杨荣华为雇主杨先锋提供劳务，受杨先锋的支配和指挥，而且作为雇主的杨先锋从杨荣华提供的劳动中获得收益，其有义务保障雇员在劳动生产过程中的安全，其应当承担直接和终局的赔偿责任，并在雇员人身遭受损害时给予全额赔偿。三、乐欣公司仅接受邓仁增、吴思明、罗太泉的挂靠，对于邓仁增、吴思明、罗太泉实际合伙人情况并不知情。福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第4751号生效判决已查明本案事实情况，周贤云未参加诉讼，不影响本案的审理，也不影响杨先锋应承担的责任份额。 吴思明辩称，一、上诉人杨先锋作为雇主，是杨荣华事故的直接责任人以及终局赔偿者，一审法院判决其偿还被上诉人福建乐欣工程发展有限公司的垫款，符合事实和法律规定。首先，根据法律规定，雇主责任为无过错责任，是法律为保护雇员权利对雇主特别加重的责任，该责任是无法免除或者减轻的。其次，《中融金山广场-星海湾消防工程施工协议书》第四条也明确约定乙方（杨先锋）应当对员工加强安全管理，安全责任由乙方负责。答辩人吴思明作为挂靠人无法直接对工程作业人员的活动进行管理。而上诉人杨先锋作为雇主，杨荣华作为雇员为其提供劳务，受其支配和指挥，上诉人杨先锋作为雇主从杨荣华提供的劳动中获得收益，其有义务保障雇员在劳动生产过程中的安全，并在雇员利益受损时给予赔偿。由此可见，上诉人杨先锋的过错远大于其他人，其应承担主要责任。二、生效判决认定杨荣华在事故中的各项损失共计557532.12元，并认定吴思明、邓仁增、罗太泉已支付杨荣华款项252860元。事实上前述252860元的款项均为答辩人吴思明支付，在杨荣华住院治疗以及修养过程中，答辩人吴思明直接向杨先锋账户转款共计153230元交付给杨荣华治疗；剩余款项款吴思明通过转给邓仁增用于杨荣华事故治疗修养等支出。即使一审法院认定答辩人吴思明应承担小部分责任，其已支付的款项早已远远超出其责任范畴。故答辩人吴思明不应再承担其他任何赔偿责任。 邓仁增辩称，其对一审判决无异议。 罗太泉未进行答辩。 乐欣公司向一审法院起诉请求：1.判令杨先锋立即返还315578.77元；2.判令杨先锋支付利息（利息以315578.77为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年12月28日起计算至杨先锋实际还清之日止）；3.本案诉讼费、公告费等费用由杨先锋承担。 一审法院认定事实：福州仓山区中融金山广场星海湾项目中的消防设施安装工程由邓仁增、吴思明、罗太泉等人承包施工，挂靠于乐欣公司，乐欣公司收取工程管理费。邓仁增、吴思明、罗太泉在承包施工过程中又将星海湾项目一、二期消防设施安装工程转给杨先锋负责施工，杨先锋雇佣杨荣华从事消防设施安装工作。2014年5月7日14时30分许，杨荣华在搬运水泵时被掉落的水泵砸伤右脚，造成八级伤残。经（2015）鼓民初字第4751号及（2015）榕民终字第5696号民事判决书认定，本起事故造成杨荣华各项损失共计人民币557532.12元。在杨荣华接受治疗期间，邓仁增、吴思明、罗太泉先后共支付252860元用于杨荣华的治疗，该款应在杨荣华各项损失中予以扣除，故（2015）鼓民初字第4751号及（2015）榕民终字第5696号民事判决书判令杨先锋应向杨荣华支付赔偿金304672.12元，邓仁增、吴思明、罗太泉及乐欣公司对上述赔偿款承担连带责任。2017年7月11日，福州市鼓楼区人民法院出具执行告知书，确认该院于2016年12月28日扣划了乐欣公司银行账户人民币315578.77元，其中发还杨荣华307551.27元、收取诉讼费3557.5元、执行费4470元，该案已全部执行完毕。 一审法院认为：《民法总则》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，杨荣华在从事消防设施安装工作时受伤，作为雇主的杨先锋应当承担赔偿责任；将案涉消防设施安装工程分包给杨先锋的邓仁增、吴思明、罗太泉不具备相应的资质或安全生产条件，应与被挂靠单位乐欣公司一同对杨荣华因受伤造成的损失承担连带赔偿责任。对于杨先锋、邓仁增、吴思明、罗太泉、乐欣公司内部的责任划分，一审法院认为，杨先锋作为杨荣华的雇主，应承担主要赔偿责任；乐欣公司仅为挂靠单位，与杨荣华的受伤不存在直接联系，但基于乐欣公司存在选任过失，应当对杨荣华的损失承担10%赔偿责任为宜，余下损失由邓仁增、吴思明、罗太泉承担。经（2015）鼓民初字第4751号及（2015）榕民终字第5696号民事判决书认定，本起事故造成杨荣华各项损失共计人民币557532.12元。在杨荣华接受治疗期间，邓仁增、吴思明、罗太泉先后共支付252860元用于杨荣华的治疗，故一审法院认定，邓仁增、吴思明、罗太泉已承担其赔偿责任。余款304672.12元，实际应当由乐欣公司承担55753.21元（即557532.12元*10%），杨先锋承担248918.91元（即304672.12元-55753.21元）。因直接赔偿义务人杨先锋未依生效判决及时履行赔偿义务，致使案涉赔偿款被申请强制执行，另行产生执行费等10906.65元（即315578.77元-304672.12元），由杨先锋承担。故杨先锋应向乐欣公司返还259825.56元（即248918.91元+10906.65元）。乐欣公司要求从执行款被扣划之日起计算利息的诉请，于法无据，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”罗太泉经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本依法缺席判决。综上所述，杨先锋应偿还乐欣公司为其代垫的执行款、诉讼费和执行费共计人民币259825.56元。 一审法院判决：一、杨先锋应于判决生效之日起十日内偿还乐欣公司为其代垫的执行款、诉讼费和执行费共计人民币259825.56元；二、驳回乐欣公司的其他诉讼请求。案件受理费6149元，由乐欣公司负担949元，杨先锋负担5200元；公告费凭票据，由杨先锋负担。 二审中，当事人未提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。 本院认为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条关于“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”之规定，杨先锋、乐欣公司与吴思明、邓仁增、罗太泉等人的责任份额应依据各自的责任大小确定。 依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。”之规定，雇主对雇员在从事雇佣活动中所受伤害，承担的是无过错责任。杨先锋作为雇主，对其雇员负有安全保障义务。杨先锋在不具备相应的施工资质的情况下，承接案涉工程，并雇佣人员施工作业，存在重大过错。杨先锋上诉称“消防栓所用的水泵超重导致吊装设备卡簧脱落”，但并未提交有关水泵超重的证据。且二审中，杨先锋自认当时施工员曾询问其能不能搬运水泵，其凭经验认为可以搬运水泵。由此可见，杨荣华被掉落的水泵砸伤右脚与杨先锋判断失误有着直接的关系。因此，杨先锋应承担主要赔偿责任。 乐欣公司作为挂靠单位，将施工资质出借给吴思明、邓仁增、罗太泉等人，存在过错。杨先锋主张乐欣公司指派的现场施工员指挥不当，缺乏依据。一审认定乐欣公司承担10%的赔偿责任即55753.21元，并无不当，本院予以维持。 吴思明、邓仁增、罗太泉等人所代表的合伙体虽是水泵的提供者，但其并未参与现场施工管理与指导，与杨荣华受伤并无直接关系，且杨先锋并无证据证明水泵超重，故杨先锋关于吴思明、邓仁增、罗太泉等人应承担主要赔偿责任的主张不能成立。吴思明、邓仁增、罗太泉等人所代表的合伙体将案涉工程分包给不具备施工资质的杨先锋，存在过错，故其应与乐欣公司承担同等责任即10%的赔偿责任。但吴思明、邓仁增、罗太泉等人所代表的合伙体已自愿承担了部分医疗费252860元，据此，一审认定吴思明、邓仁增、罗太泉等人已承担其赔偿责任，三人亦未提出异议，故本院予以维持。杨荣华的各项损失共计557532.12元，扣除乐欣公司应承担的55753.21元及吴思明、邓仁增、罗太泉等人已承担的252860元，余款248918.91元应由杨先锋承担。 关于杨先锋申请追加周贤云作为共同被告的问题。本案中，吴思明、邓仁增、罗太泉等三人已经代表合伙体履行完其应承担的赔偿责任，且吴思明、邓仁增、罗太泉等三人对其代表合伙体参加诉讼并无异议，故本案已无必要追加周贤云作为共同被告。 综上，杨先锋的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费6149元，由杨先锋负担。一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 林秀榕 审 判 员 魏 昀 审 判 员 陈 青 二〇一九年九月十七日 法官助理 林晓莉 书 记 员 钟许珠