浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙01行终823号 上诉人（原审原告）柴海良，男，1970年6月2日出生，汉族，户籍所在地杭州市临安区。 委托代理人曾永成、黄洁琼，浙江天目源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市临安区城市管理综合行政执法局，住所地杭州市临安区锦城街道畔湖路**。 法定代表人周聘，局长。 委托代理人吴有亮，该局工作人员。 委托代理人马月娥，浙江厚来律师事务所律师。 上诉人柴海良因城建行政处罚一案，不服杭州市临安区人民法院（2018）浙0185行初62号行政判决，向本院提起上诉。本院依法受理后组成合议庭审理了本案。因本案的审判须以相关行政案件的办理结果为依据，本案于2019年1月8日中止诉讼；因中止原因消除，于2019年9月12日恢复诉讼。现已审理终结。 2017年12月11日，杭州市临安区城市管理综合行政执法局（以下简称临安执法局）作出临城法罚字［2017］051号行政处罚决定书（以下简称51号处罚决定），限柴海良于决定书送达之日起二十日内自行拆除位于杭州市临安区××街道××村××村××号××米以上建筑面积为743.1平方米的建筑物（六层、七层、阁楼）；没收位于杭州市临安区××街道××村××村××号××米以下建筑面积为1382.3平方米的建筑物（一层至五层）。 原审法院经审理查明，2001年4月25日，柴海良从原临安市锦城镇吴马村村民委员会拍得集体房产一宗。2004年6月16日，柴海良（受让人）与原临安市国土资源局（出让人）签订《临安市国有土地使用权出让合同书》，约定：出让人以现状条件和协议方式出让给受让人土地面积303.40平方米，用途为住宅用地，政府保留对本合同项下宗地的城市规划调整权，原土地利用规划如有修改，该宗地已有的建筑物不受影响，但在使用期限内该宗地建筑物、附着物改建、翻建、重建或期限届满申请续期时，必须按届时有效的规划执行。2003年12月编制完成的临安市城市总体规划（2002-2020）将案涉房屋区块纳入城市规划区，该规划于2004年6月经浙江省人民政府批准。2004年4月，柴海良将旧房拆除建造地基，7月房屋主体施工，至2005年下半年房屋建造完成。2005年11月25日，柴海良取得临国用（2005）第010318号国有土地使用证。2017年4月20日，因柴海良涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设，临安执法局对位于杭州市临安区××街道××村××村××号北侧案涉房屋进行现场勘查。之后对柴海良进行询问调查，调取相关证据。2017年4月21日，临安执法局向原临安市规划建设局发出临城法联字［2017］第096号《案件处理联系函》，要求对案涉房屋建设是否为违法建设、是否符合规划控制要求、是否可以采取改正措施消除影响进行界定。2017年5月27日，原临安市规划建设局作出（临规建规联字［2017］第096号）《关于临城法联字［2017］第096号函的答复》：经查，柴海良在临安市××街道××村××村××号北侧（下村头1号）国有土地上的建设房屋未在我局办理过建设工程规划许可证审批手续，属违法建设且不能补办相关规划手续。2017年6月9日，临安执法局作出行政处罚事先告知书，告知柴海良违法事实、法律依据、拟处罚内容及享有的权利义务。2017年6月21日，柴海良提交陈述和申辩并要求组织听证。2017年8月29日，临安执法局召开行政处罚听证会，柴海良对房屋建筑面积和建设时间等问题提出异议。2017年9月5日，临安执法局委托临安市绿润土地勘测规划设计有限公司进行测绘，测绘结果为一层建筑面积298.10平方米，二至七层单层建筑面积为273.30平方米，阁楼建筑面积为187.50平方米，总建筑面积为2125.40平方米，柴海良对测绘结果无异议。关于案涉房屋建造时间，临安执法局亦通过走访调查，收集相关证据，认定案涉房屋为2004年6月后开始建造。2017年10月10日，原临安市规划建设局向临安执法局作出（临规建规联字［2017］第096-2号）《关于临城法联字［2017］第096-2号函的答复》：经查，当事人柴海良在××街道××村××村××号的建设房屋处于2002年5月批准的《临安城市北区控制性详细规划》中Ａ-3-04地块，根据该控规，该区域规划控制建筑高度为15米。2017年12月11日，临安执法局作出51号处罚决定，认为柴海良建造房屋的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”之规定，属未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，影响了城市规划。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”之规定，鉴于柴海良房屋属于存量违法建设，结合该区域控制建筑高度为15米，作出处罚如下：1.限本决定书送达之日二十日内自行拆除位于杭州市临安区××街道××村××村××号××米以上建筑面积为743.1平方米的建筑物（六层、七层、阁楼）；2.没收上述房屋15米以下建筑面积为1382.3平方米的建筑物（一层至五层）。该行政处罚决定书临安执法局通过直接送达和邮寄送达方式未予送达，于2017年12月26日公告送达。 原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”；第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》《临安市城市管理相对集中行政处罚权实施暂行办法》均规定了城市管理行政执法部门在城市规划管理领域的行政处罚权。临安执法局具有作出案涉行政处罚决定的法定职权。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。案涉房屋未取得建设工程规划许可证，违反城乡规划的事实和违法后果始终存在，应当认定相应的违法行为有连续或继续状态，临安执法局适用《中华人民共和国城乡规划法》作出案涉处罚，适用法律正确。柴海良认为案涉房屋建设时未在城市规划区内及房屋建设时间在《中华人民共和国城乡规划法》实施前，临安执法局适用《中华人民共和国城乡规划法》进行处罚违反法不溯及既往原则的理由不能成立。临安执法局对案涉违法建设行为经初步调查后依法立案，查明相关事实，调取相应证据，向当事人送达行政处罚事先告知书，告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；听取当事人陈述申辩，告知当事人有要求举行听证的权利并组织听证，程序合法。临安执法局根据原临安市规划建设局“柴海良未办理建设工程规划许可证审批手续，属违法建设且不能补办相关规划手续以及案涉房屋所在区域规划控制建筑高度为15米”的意见，作出15米以上建筑面积为743.1平方米的建筑物（六层、七层、阁楼）拆除、15米以下建筑面积为1382.3平方米的建筑物（一层至五层）没收的处罚决定符合比例原则，裁量并无不当。但15米以上建筑面积应为734.1平方米，15米以下建筑面积应为1391.3平方米，因对当事人权利义务不产生实际影响，予以指正。综上，案涉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。对柴海良要求撤销案涉行政处罚决定的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回柴海良的诉讼请求。案件受理费50元，由柴海良负担。 上诉人柴海良不服原审判决向本院提起上诉称，一、原审法院认定涉案房屋建造时该区域已经规划为城市规划区，受《临安城市北区控制性详细规划》调整的认定错误。1.上诉人有相反证据证明该区域建房时并非城市规划。上诉人代理人调取了国土局相关档案并提交一审法院，档案材料显示，原临安市建设局于2004年5月15日作出书面说明“柴海良的国有出让土地宗地号0××4及01-11-03位于锦城街道吴马村原农民集居点，因该地方政府未编制控制性详细规划”已经明确该区域非城市规划范围的事实。无论是基于对政府的信赖还是通常理解，该区域建设无需规划许可。2.建房启动后，政府及多个职能部门到现场放样和现场勘测，也多次召开协调会，最后确认建房合法。3.临国土监字（2004）第160号土地行政处罚决定书认定“批少用多，非法超占土地8.5平方米”，该事实认定证明除了超占8.5平方米之外，其他部分已合法审批，可以推定国土部门、村委、街道等已认可建房合法性。4.土地调查报告认定涉案房屋是2004年5月动工。5.涉案房屋占用土地已取得临国用（2005）第010318号土地证，土地证的核发是国家对该宗土地建房合法性的终结性认定。二、原审法院认定行政处罚适用法律正确系明显错误。根据一审确认的事实，上诉人建房行为发生于2004年，但被上诉人作出处罚决定适用的法律依据是2008年实施的《中华人民共和国城乡规划法》，适用法律错误。综上，请求撤销原审判决，改判撤销被上诉人作出的51号处罚决定；本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人临安执法局的答辩意见与一审答辩意见一致。 本院对原审法院认定的事实予以确认。 另查明，柴海良不服原临安市规划建设局作出的临规建规联字[2017]第096号《关于临城法联字[2017]第096号函的答复》，向杭州市临安区人民法院提起行政诉讼，要求予以撤销。临安区人民法院于2019年5月8日作出（2019）浙0185行初22号行政判决，驳回柴海良的诉讼请求。柴海良不服提起上诉，本院于2019年9月2日作出（2019）浙01行终676号行政判决，驳回上诉，维持原判。该判决现已发生法律效力。 本院认为，根据生效行政判决认定的事实，《临安市城市总体规划（2002-2020）》于2004年6月23日经浙江省人民政府批复同意，涉案房屋在该城市总体规划确定的临安市城市规划区范围内，房屋的建设行为完成于该城市总体规划批复实施之后。上诉人柴海良提供的原临安市建设局所作《说明》并非城乡规划主管部门就行政相对人提出的规划许可申请作出的答复，也未体现涉案房屋的建设无需办理规划许可的意思表示。故被上诉人临安执法局认为涉案房屋位于城市规划区，其建设行为应当依法办理规划审批手续，并无不当。根据原临安市规划建设局在临规建规联字[2017]第096号《关于临城法联字[2017]第096号函的答复》中的意见，上诉人柴海良建设涉案房屋未办理过建设工程规划许可证审批手续，属违法建设且不能补办相关规划手续。该规划认定意见亦经生效判决确认。故被上诉人临安执法局根据该规划认定意见，认为上诉人柴海良建设涉案房屋的行为违反城乡规划法律规范而应当予以行政处罚，亦无不当。 但是，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。据此，针对无法采取改正措施消除影响的违法建筑，行政机关应当查明该违法建筑是否能够拆除，并根据查明的事实相应地作出限期拆除或者没收的行政处罚决定。本案中，上诉人柴海良未取得建设工程规划许可证建造涉案房屋，经城乡规划主管部门认定不能补办相关规划手续。被上诉人临安执法局在未查清涉案房屋能否予以拆除的情形下，直接对该房屋作出部分拆除部分没收的行政处罚决定，主要证据不足，适用法律错误。 综上，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市临安区人民法院（2018）浙0185行初62号行政判决； 二、撤销杭州市临安区城市管理综合行政执法局作出的临城法罚字[2017]051号行政处罚决定； 三、责令杭州市临安区城市管理综合行政执法局依法重新作出处理决定。 一、二审案件受理费各50元，由杭州市临安区城市管理综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 洵 审判员 李 云 审判员 唐莹祺 二〇一九年九月十二日 书记员 郑 漩