江苏省南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0104民初4286号原告：南京易都投资管理有限公司，住所地南京市建邺区天顺苑****。法定代表人：王金生，该公司董事长。委托诉讼代理人：高宗星，北京市明宪律师事务所律师。被告：南京光明房地产开发有限公司，住所，住所地南京市中山南路**div>法定代表人：王清，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王和平，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱昊，江苏三法律师事务所律师。被告：南京通达城镇基础设施开发有限公司，住所地南，住所地南京市秦淮区菱角市******v>法定代表人：李宏楠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王和平，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱昊，江苏三法律师事务所律师。原告南京易都投资管理有限公司（以下简称易都公司）与被告南京光明房地产开发有限公司（以下简称光明公司）、被告南京通达城镇基础设施开发有限公司（以下简称通达公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2018年5月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告易都公司的法定代表人王金生及其委托诉讼代理人高宗星，被告光明公司的法定代表人王清，被告光明公司及被告通达公司的委托诉讼代理人王和平、朱昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告易都公司诉称，2005年5月，甲方光明公司、乙方易都公司、土地所有方通达公司三方签订了《八宝东街改造片（移动公司综合楼）联合开发建设协议书》（以下简称《联建协议》），约定甲方以八宝东街片区拟建的移动公司综合楼土地作为投入，乙方以该建筑±0.00以上3800元/㎡、±0.00以下3000元/㎡楼面价支付给甲方作为甲方收益，并以此计算甲方总收益，该收益包括土地增值收益及拆迁补偿费用和市政、道路、给排水、绿化等项目的配套费用，以及甲方上述收益的所有税费及营业税等；乙方承担移动公司综合楼项目申领规划许可证、建筑施工许可证等所有市政规费，并承担该项目的所有建安费用及该项目占地范围内配套设施的建安费用，乙方拥有该项目的全部建设、管理和销售权以及销售收入中除《联建协议》约定的甲方收益和该项目建筑成本以外的全部收益及利润。《联建协议书》签订后，原告依约积极履行了合同义务，将该项目拟建的综合楼定向出售给了江苏移动通信有限责任公司南京分公司（以下简称移动公司）。2005年6月8日，两被告与移动公司签订了《关于购买八宝东街改造片移动公司综合楼的协议书》（以下简称《购楼协议》），约定综合楼建筑面积约8000㎡、销售价格每平方米建筑面积6660元、协议签订120天内开工建设、工期12个月交付使用，并就综合楼交付条件等事项进行了约定。《购楼协议》签订后，移动公司依约支付了500万元协议保证金并打入了以光明公司名义开设的共管账户。2006年8月2日，光明公司与南京市第六建筑安装工程有限公司（以下简称六建公司）签订了《建筑工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定该项目施工总工程款907.7147万元，工期284天。《施工合同》签订后，六建公司依约于2006年8月3日进场施工，施工至地下室底板时，因被告方没有协调好四邻关系的违约行为导致该项目于2007年3月1日被迫停工，造成《联建协议》未能继续履行，原告易都公司投入的前期建设资金131万元被超期占用。被告的上述违约行为，业经南京市中级人民法院（2012）宁民终字第3656号生效《民事判决书》所确认。该项目停工后，因两被告与移动公司达成合意将该项目用途调整为办公用房，江苏邮电规划设计院根据被告方和移动公司的要求将八宝东街综合楼项目的设计修改调整为办公功能（现编号为04幢-B，多层）。2009年7月23日，南京市规划局下发宁规方案（2009）01407号《南京市规划局建设工程规划审定意见通知书》（以下简称《审定意见》），同意通达公司就八宝东街地块报审的总平面规划布局，要求单体方案另行申报。该《审定意见》所附总平面图将办公楼地上建筑面积调整为5925㎡，地下建筑面积未作调，地下建筑面积未作调整下总平面图显示为1297.62㎡。至此该项目已经具备了向规划部门申报单体建筑方案、申领建设工程规划许可证的条件，但两被告却故意违约，恶意拖延，未按《审定意见》的要求及时申报该项目的单体建筑方案、申领建设工程规划许可证，致使该项目无法继续实施，造成《联建协议》根本无法继续履行。被告的上述违约行为，业经江苏省高级人民法院（2015）苏民终字00240号生效《民事判决书》所确认。综上，由于被告没有协调好四邻关系的违约行为加之未按《审定意见》的要求及时申报该项目的单体建筑方案、申领建设工程规划许可证的恶意违约行为，导致《联建协议》长达十一年之久不能履行，《联建协议》继续履行的诚信基础已经丧失、原告签订《联建协议》的合同目的无法实现，原告为维护自身合法权益，特诉至本院，提出以下诉讼请求：1、请求判令解除原告与两被告签订的《联建协议》；2、请求判令两被告共同赔偿原告开发建设该项目预计可得利益损失人民币8227388.23元；3、请求判令两被告共同返还原告投入项目的建设资金1310000元，并赔偿该资金因被告违约致使项目停工给原告造成的超期占用资金的经济损失675368元（按5年以上同期贷款利率分段计算至2018年4月28日原告起诉之日）合计1985368元；四、请求判决共管账户5000000元的存款利息1648142元（按一年期存款利率分段计算至2018年4月28日原告起诉之日）归原告所有，并由两被告共同支付给原告；5、本案诉讼费用（含鉴定费）由两被告共同承担。被告光明公司和通达公司辩称，一、《联建协议》未能履行的责任不在被告方，而是原告未按约支付工程材料费用、未按约提供案涉项目楼层设计图纸等行为所致，是原告违约在先，且被告方与移动公司的《购楼协议》经法院判决继续履行，故《联建协议》也不具备解除条件，不同意解除《联建协议》。二、原告关于可得利益损失及投入前期建设资金的占用损失的主张不能成立。所持理由为：《联建协议》约定原告拥有移动公司综合楼项目的全部建设、管理和销售权，《购楼协议》项下被告义务由原告承担，所以在《购楼协议》未解除前，其关于投入资金利息损失、可得利益损失的主张不能成立；原告未明确可得利益的计算方式，不能认可；原告还存在税费、规费、建安成本等约定由原告承担的费用待支出，原告一旦退出，继续履行合同的盈亏状况，目前无法准确计算。另如果继续履行合同，原告还应当承担其收益部分的企业所得税和土地增值税，该税项应由被告代扣代缴，故该两项税款应从可得利益中扣除。三、原告关于共管账户资金利息的主张不能成立。所持理由为：《联建协议》约定共管账户内资金使用是有先后顺序的，支付完被告的全部收益款项后的剩余资金及利息才归原告所有，虽然约定共管账户资金利息归原告，但如资金及利息不足以支付被告方的款项，原告也不能取得利息；该利息属于移动公司协议保证金500万元的孳息，《购楼协议》能否继续履行下去不确定，移动公司是否当然放弃权利也未明确；该500万元协议保证金未按照约定支付到以通达公司名义开设的共管账户中，而是支付到以光明公司名义开设的账户中，与《购楼协议》约定的支付方式不符，现该保证金因光明公司上述账户注销已转移至光明公司的母公司南京新光明房地产开发有限责任公司账户。四、对原告前期投入的131万元建设资金等款项中的125万元予以认可，对直接支付给六建公司的6万元因未通过项目专用账户支出而不予认可，该部分资金已用于合作项目正常支出，不同意支付利息损失。五、即使判令解除《联建协议》，在计算可得利益损失时，除扣除原告应承担的建安费用外，还应当扣除应由原告承担的申领规划许可证、建筑施工许可证等所有市政规费，另应当扣除应由原告承担并需由被告代扣代缴的相应土地增值税和企业所得税等。综上，请求判令驳回原告诉讼请求，并由原告承担本案诉讼费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：2005年5月，原告易都公司（合同“乙方”）与被告光明公司（合同“甲方”）、被告通达公司（合同“土地所有方”）签订了《联建协议》，约定联合开发建设八宝东街片区中的移动公司综合楼。一、位置及建筑规模：该项目位于运动场以北、原有多层L型建筑以东、拟建高层住宅以西。建筑投影尺寸为东西长48M、南北宽28M，建筑总高24M以内，地面以上5层，地下，地面以上**，地下**向西6M、向东4M、向南8M、北以道路为界。二、合作方式及双方利益分配：1、甲方以八宝东街片区拟建的移动公司综合楼土地作为投入，乙方以该建筑±0.00以上3800元/㎡、±0.00以下3000元/㎡楼面价支付给甲方作为甲方收益，并以此计算甲方总收益，该收益包括土地增值收益及拆迁补偿费用和市政、道路、给排水、绿化等项目的配套费用，以及甲方上述收益的所有税费及营业税等。2、乙方承担移动公司综合楼项目申领规划许可证、建筑施工许可证等所有市政规费，并承担该项目的所有建安费用及该项目占地范围内配套设施的建安费用，乙方拥有该项目的全部建设、管理和销售权以及销售收入中除《本协议书》约定的甲方收益和该项目建筑成本以外的全部收益及利润；4、办理商品房销售许可证的费用由甲方承担；10、八宝东街片区移动公司综合楼建设用地范围内的临时施工围墙由甲方负责施工，费用由甲方承担。正式围墙的建设，西面与原居民小区的围墙建设费用由乙方承担。南面与53中相交的围墙建设费用由甲乙双方各承担50%。三、财务管理规定：1、设立甲乙双方共同监管的专用银行账户；须项目部持有的财务专用章、甲乙双方各自持有一枚的法人印章三章共用方可动用该账户中的资金。4、（1）在甲方申领到八宝东街改造片“移动公司综合楼”项目的销售许可证后向甲方支付1800万元；（2）竣工验收合格并交付使用付给甲方800万元；（3）办理完产权证，按产权证标明的建筑面积向甲方付清全部楼面价款即甲方应得收益。5、该项目双方共同监管的银行账户中所产生的资金利息归乙方所有。乙方收益以中介服务费或咨询费的方式向甲方或通达公司开具票据。6、甲乙双方的收入及利润、税费按国家法律法规的相关规定，按各自的管理新渠道自行处理、承担。7、甲方直接向“移动综合楼”的购买方开具销售发票，涉及开具销售发票的有关税费（营业税等），在甲方收益总额内的由甲方承担，在甲方收益总额之外的由乙方承担，并在乙方开具发票之前支付给甲方由甲方代缴。四、设计、监理、施工的相关约定：1、乙方按规划部门审定的规划方案以甲方或通达公司名义自行组织设计，协助甲方报审，费用由乙方承担。2、勘探费用乙方承担。3、工程监理和施工招标过程中发生的费用由乙方自行承担。7、甲方负责协调行政和四邻关系，所产生的费用由甲方承担。8、移动公司综合楼建筑所涉及到的国家规定法律法规强制性费用（如环境评估费）均由乙方承担。2005年6月8日移动公司与两被告签订了《购楼协议》，约定综合楼建筑面积约8000㎡、销售价格每平方米建筑面积6660元；协议签订120天内开工建设、工期12个月交付使用；移动公司支付协议保证金500万元，打入双方共同设立并监管的以通达公司名义开户的银行账户；电气照明按20元/㎡，超标准由移动公司承担；并就综合楼的设计及交付条件等事项进行了约定。《购楼协议》签订后，移动公司于2005年7月5日支付了500万元协议保证金并打入了以光明公司名义开设的共管账户。之后，该笔保证金由光明公司转入其母公司南京新光明房地产开发有限责任公司账户。2006年8月2日被告光明公司与六建公司签订了《施工合同》，约定该项目施工总工程款907.7147万元，工期284天。《施工合同》签订后，六建公司于2006年8月3日进场施工，施工至地下室底板时，因被告方没有协调好四邻关系导致该项目于2007年3月1日停工，六建公司和本案原告接到被告光明公司撤场通知后逐步撤离施工现场，《联建协议》未能继续履行，原告易都公司为该项目投入前期建设资金及相关费用共计131万元。该项目停工后，两被告与移动公司达成协商一致，将该项目用途调整为办公用房，江苏邮电规划设计院根据被告方和移动公司要求将八宝东街综合楼项目的设计修改调整为办公功能（现编号为04幢-B，多层）。2009年6月23日，南京市发展和改革委员会下发《关于南京通达城镇基础设施开发公司八宝东街地块项目继续建设的核准决定书》，同意通达公司继续建设八宝东街地块项目，明确项目主要建设内容为住宅、办公、商业、教育以及与之相关配套设施。后通达公司按照调整后的办公楼设计方案向规划部门申报总平规划方案，2009年7月23日，南京市规划局下发宁规方案（2009）01407号《审定意见》，同意通达公司就八宝东街地块报审的总平面规划布局，要求单体方案另行申报。该《审定意见》所附总平面图将办公楼地上建筑面积调整为5925㎡，地下建筑面积未作调，地下建筑面积未作调整下总平面图显示地下建筑面积为1297.62㎡。至此该项目已经具备了向规划部门申报单体建筑方案、申领建设工程规划许可证的条件。在光明公司、通达公司与移动公司及第三人易都公司合同纠纷一案中，终审法院江苏省高级人民法院判决继续履行购楼协议，同时认定，由于两被告未按《审定意见》的要求及时申报该项目的单体建筑方案、申领建设工程规划许可证，致使该项目一直无法继续实施，且在江苏省高级人民法院要求被告通达公司向规划部门申报规划许可后，因通达公司至今未领取建设工程规划许可证，不能再按原《审定意见》直接申领许可，还需按《江苏省城市规划管理技术规定》重新申报单体的规划设计方案，从而无法再按原《审定意见》继续履行《购楼协议》。该案在审理过程中，光明公司及通达公司并未提出原告未按约提供案涉项目楼层设计图纸的问题。本案在诉讼过程中，因双方对原告主张的可得利益存在争议，本院委托南京天源会计事务所有限公司（以下简称天源公司）对此项损失进行了专项审计。在本院组织双方确定审计时点时，原告表示，当初是根据生效文书确定的开工时间即2006年8月3日，按合同约定工期为284天，从宽算至2007年8月。被告则表示，不存在违约行为，也不存在可得利益，不需要审计，不发表意见。2019年4月4日，天源公司出具鉴定报告书，截止2007年8月31日，根据《联建协议》、《购楼协议》等依据及南京市建设工程施工图设计审查管理中心“宁房建施审市（2006）第189号《南京市房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书》”确定的综合楼项目8204平方米面积所带来的净利润为9537388.23元(包含原告已实际支付的建安成本1310000元)。后天源公司根据本院要求，鉴定工程师出具补充明细，按建筑面积7222.62平方米计算所带来的净利润为8584706.72元（包含原告已实际支付的建安成本1310000元），按建筑面积6284.22平方米计算所带来的净利润为7673739.60元（包含原告已实际支付的建安成本1310000元）。鉴定费50000元由原告预付。对该鉴定报告原告认为已经支付的1310000元应支付相应的利息，其他没有意见。被告认为，鉴定时点是原告单方提出的，两被告未表态是因为原告违约在先，可得利益主张不存在，鉴定的对象也不对，建筑面积后来变更为6284.22平方米了，而且企业所得税的计算也有问题。本院认为，生效文书已经确认，因被告光明公司没有协调好四邻关系导致该项目停工，致使《联建协议》不能如约履行，应承担相应的违约责任；后又因两被告未按《审定意见》的要求及时申报该项目的单体建筑方案、申领建设工程规划许可证，致使该项目根本无法继续实施，且在江苏省高级人民法院要求被告通达公司向规划部门申报规划许可后，因通达公司至今未领取建设工程规划许可证，不能再按原《审定意见》直接申领许可，还需按《江苏省城市规划管理技术规定》重新申报单体的规划设计方案，从而无法再按《审定意见》继续履行《购楼协议》，并造成《联建协议》亦无法继续履行，两被告亦应承担相应的违约责任。两被告认为原告对《联建协议》未能继续履行亦负有责任，但并未提供充分的证据予以证明，本院不予采信。两被告认为《购楼协议》与诉争的《联建协议》不可分割，因《购楼协议》尚未解除，故《联建协议》不具备解除的条件。本院认为，《购楼协议》与《联建协议》是两个不同的法律关系，前者解除与否并不构成后者能否解除的法定条件，故对于两被告关于《联建协议》不能解除的上述理由，本院不予采信。在法律上，因两被告的违约行为使得《联建协议》被拖延10多年仍未能履行，致使原告签订合同的目的长期不能实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款之规定，原告享有法定解除权，且在事实上，时隔十余年后，双方履行协议的客观基础、经济成本等均发生了根本性的变化，按原协议继续履行已无可能，对原告要求解除《联建协议》之请求，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。”该法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。因此，两被告违约造成合同解除，应依法足额赔偿原告可得利益损失。对原告起诉要求两被告赔偿可得利益损失的诉讼请求，本院予以支持。根据民商事法律的公平原则，可得利益损失的合理赔偿标准应当是通过赔偿使受害人处于合同已被适当履行的状态。因此，首先必须确定合同如能履行时，非违约方所应该获得的利益。为此，在本案审理过程中，本院按法定程序依法委托鉴定机构天源公司依据《联建协议》约定以及协议签订当时的政策法规标准并结合《购楼协议》、《施工合同》相关约定，对涉案项目联建后原告可得利益进行鉴定。天源公司于2019年4月4日出具了宁天源专审（2019）第001号《鉴定报告书》及明细补充说明，考虑到本案的实际和结果的公平性，本院认定按建筑面积7222.62平方米计算可得利益（净利润）。双方毕竟实际履行了部分协议，故对原告已支付的1310000成本不予计算利息。因生效文书已经认定系因两被告的违约行为导致所建房屋的性质发生变更和不能正常履行，且在本院组织双方进行确定鉴定时点时，被告拒绝表态，本身就是对权利的放弃，结合本案实际，本院认定2007年8月31日作为时点是适当的。被告主张鉴定报告及补充说明存在问题，证据不够充分，本院不予采信。原告主张由两被告偿付共管账户中500万元资金的利息，被告认为因《购楼协议》是否继续履行尚未确定，故该资金及其利息未来是否退还给移动公司尚不能确定，且移动公司也没有明确放弃利息，另按约定应先支付两被告收益后剩余的利息才可能支付给原告，因此不同意偿付该部分资金的利息。本院认为，《联建协议》第三条第5项明确约定，共管账户中所产生的资金利息归原告所有，而《购楼协议》的继续履行业经生效的民事判决书所确认而非不确定，事实上该共管账户中的资金在未到达利润分配节点的情况下已被光明公司擅自挪用至其母公司，该挪用行为本身已构成违约，且系对合作项目财产和原告利益的的侵害，原告依据协议约定和共管账户资金被光明公司长期占用的事实，主张偿付该资金被占用利息，并无法定及约定之障碍，本院予以支持，但该损失应以原告的实际损失为限。因在双方履约过程中，均认可5000000元由通达公司账户转入光明公司，故该笔债务应由光明公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二之规定，判决如下：一、解除原告南京易都投资管理有限公司与被告南京光明房地产开发有限公司、被告南京通达城镇基础设施开发有限公司所签订的《八宝东街改造片（移动公司综合楼）联合开发建设协议书》。二、被告南京光明房地产开发有限公司、被告南京通达城镇基础设施开发有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告南京易都投资管理有限公司可得利益损失（净利润）8584706.72元。三、被告南京光明房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告南京易都投资管理有限公司共管账户资金利息损失（以5000000元为基数，自2005年7月5日至2018年4月28日，按银行活期存款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费180700元，由原、被告各负担一半；鉴定费50000元，由被告南京光明房地产开发有限公司、被告南京通达城镇基础设施开发有限公司负担。如不服本案判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院。审 判 长  尹 春人民陪审员  陈美芳人民陪审员  甘继勇二〇一九年九月九日书 记 员  王 静