山东省临沂市兰山区人民法院民 事 判 决 书(2015)临兰商初字第1970号原告：冯美玲，女，1974年8月12日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：韩春星，山东诚杰律师事务所律师。被告：田艳，女，1973年10月11日出生，汉族，住临沂市兰山区。被告：徐婧，女，1973年1月10日出生，汉族，住临沂市兰山区。二被告共同委托诉讼代理人:刘静华，山东兰亭律师事务所律师。原告冯美玲与被告田艳、徐婧合伙协议、借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告冯美玲及其委托诉讼代理人韩春星、被告田艳及被告田艳、徐婧的共同委托诉讼代理人刘静华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。冯美玲向本院提出诉讼请求:1.依法判决解除原、被告之间的合伙协议，判令两被告返还合伙出资20万元及利息。2.诉讼费用由被告负担。事实和理由：原、被告于2014年6月30日签订合作协议，约定合伙经营1216咖啡馆西街店，总投资60万元，田艳出资25万元，冯美玲出资15万元，徐婧出资10万元，三方共同经营、共负盈亏。合作协议签订后，冯美玲根据田艳要求，先后支付田艳共计20万元的投资款。但被告田艳并未将相应款项用于合作协议约定的1216咖啡馆西街店的投资、建设等事项，挪作他用，二被告未按约定出资，特具状起诉，望贵院依法审判。田艳辩称，原告诉述与实际情况不符，2016西街店于2008年开业，2013年起经营状况不好，2014年我想把店关掉，但合作伙伴不想关店，2014年重新装修，原告与我聊天时想投点钱一起经营，把西街店打了50万元，原告出资15万元，徐婧出资10万元，因徐婧只有6万元，我和原告每人给出了2万元。装修完以后，2014年7月至2015年7月总共亏了22万元。具体经营中，原告并没有共担风险，2015年4月，我们与原告协商把店转掉，但找不到原告，店也无法转掉，现处于停业状态。徐婧辩称，当时我只有6万元，原告和田艳每人给我出了2万元，当时我不知道，后来才知道，我认为经营就有风险，风险应该共担。经审理查明，2014年6月30日，原告冯美玲（乙方）与被告田艳（甲方）、被告徐婧（丙方）签订合作协议一份，约定：三方自愿合作经营1216咖啡馆西街店，总投资60万元，甲方出资25万元，乙方出资15万元，丙方出资10万元，各占投资总额的50%、30%、20%；三方共同经营，共担风险、共负盈亏；甲方全面负责店面经营管理，丙方负责财务管理，每月召开股东会通报经营状况；股东有权知道店面具体经营状况，每月十号前财务向股东递交上月经营财务报表；根据经营状况，盈利部分每季度分配一次；合作期内股东不能随意撤销转让股份，如需转让，其他股东有优先购买权；股东需热爱1216品牌，认同品牌文化，遵守连锁店管理条例，不做有损品牌利益的行为不得在任何情况下以1216的名义做任何形式的抵押借贷担保，遵守法律法规，不得以股东权利损害其他股东利益。协议签订后，1216咖啡馆西街店自2014年7月起双方开始经营，2015年7月停止经营，其房租交至2015年12月，2015年12月租赁房屋到期后，用于经营的房屋被出租方收回，酒店其余设施现有被告田艳保管。另查明,2015年5月，原、被告想把合伙经营的1216咖啡馆西街店向外转让，有人曾有意转让，与原、被告进行了商谈，并向田艳交定金5万元，后此人又不愿接受经营，转让并未成功，定金5万元已退还。诉讼中，被告田艳提交了2014年8月至2015年6月的利润表、资产负债表，以此证明截止2015年6月咖啡店停止经营时亏损153480.42元。原告冯美玲对上述证据不予认可，认为系原告方单方制作，原告的投资款20万元，被告应提供证据证明去向。被告田艳申请对合伙期间的账目进行审计。本院委托山东鸿诚会计师事务所对被告田艳提交的双方合伙期间的账目进行了审计，山东鸿诚会计师事务所于2016年12月17日出具鲁鸿会专审字第1169号审计报告，审计意见如下：（一）原告的出资及原、被告的欠款情况，原、被告均无异议。原告先后支付给田艳共20万元。根据《合作协议》作为对2016咖啡馆西街店的出资15万元占30%，除借给徐婧的2万元外，借给1216咖啡店西街店（田艳）3万元。原告累计在1216咖啡馆西街店内消费，挂账应收账款3729元。（二）经营亏损情况。2015年末改造装饰费用摊余金额及固定资产净值，原、被告存在争议。1、2014年7月20日至2015年7月22日累计亏损情况：审计前账面累计收入790769.50元、累计成本费用944249.92元，累计亏损153480.42元。审计调减账面多记营业费用8034元，同时分摊初始投资费用调增营业费用164535元，审计后累计亏损309981.42元。2015年4月收取西街店转让定金5万元，如果按照原告所述不论退还均作为店里收入，那么累计亏损259981.42元。2、2015年7-12月的期间费用98288.17元，原告称属于解除《合作协议》后发生的，原告不应承担。（1）2015年7-12月房租55000元、分摊改造装饰费用19000元、计提固定资产折旧21517.50元。（2）2015年8-12月分摊装修（刮腻子）166.67元。（3）2015年8-10月物业改造费用摊余金额及固定资产净值2604元。3、2015年末改造装饰费用摊余金额及固定资产净值。原始投资中，改造装饰按19万元、固定资产按22.65万元折算分别进行摊销和计折旧后，2015年末改造装饰费用摊余金额及固定资产净值共计296380.83元，其中改造费用摊余金额133000元、固定资产净值161947.50元、装修（刮腻子）摊余金额1433.33元。如果按原告认可的改造装饰7万元、固定资产已提折旧计算，那么2015年末改造装饰费用摊余金额及固定资产净值共计65363.33元，其中；改造装饰费用摊余金额49000元、固定资产净值14930元、装修（刮腻子）摊余金额1433.33元。另查明，原告冯美玲对审计报告中改造装饰款25.05万元仅认可7万元，并提供了装修人员顾兴成的录音一份予以证明。经本院核实负责案涉1216咖啡馆装修人员顾成兴，顾成兴称2014年其共为田艳装修三次，其告诉原告的装饰费用7万元系最后一次的装修款。上述事实，主要根据当事人的陈述、提供的书证及庭审调查所认证，有关证据均已收集记录在卷。本院认为，原告冯美玲与被告田艳、徐婧签订的《合作协议》系三方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效。双方争议的焦点主要有以下三点：一、2015年4月对外转让的定金5万元应否作为合伙收入。因原、被告均对此次转让未能成功无异议，如果定金已退还，该5万元当然不能作为合伙收入，如未退还，受转让方是否还向合伙人主张权利尚不确定，其是否能作为合伙收入亦不能确定，故原告主张该5万元定金无论是否退还均应作为收入入账的主张不能成立，本院不予支持；二、2015年7-12月的期间费用应否作为成本分摊。虽然双方合伙的咖啡馆实际营业至2015年7月份，但其房屋租金系交至2015年12月，在双方未对合伙事务进行清算的情况下，2015年7-12月的费用应作为成本分摊入账；三、原告冯美玲对审计报告中改造装饰费用25.5万元仅认可7万元。原、被告认可的投资50万元系原告投入现金15万元及对原改造装饰费用及固定资产折算而来，争议的装饰价值并非一次装修形成，原告主张装饰仅花费7万元并提供装修人员顾成兴谈话录音，经本院核实顾成兴，其称2014年其共为田艳装修三次，告诉原告的装饰费用7万元系最后一次装修金额。故原告主张的初始投资中装修费用仅为7万元，与事实不符，本院不予支持。山东鸿诚会计师事务所出具鲁鸿会专审字第1169号审计报告，审计人员具备合法的审计资格，审计程序合法、故该审计报告可以作为本案的认定事实的依据。从审计报告看，原、被告对原告在合伙中出资15万元占30%及向被告徐婧出借2万元、借给田艳3万元的事实均无异议，对此本院予以确认。原、被告在合作协议中约定共同经营、共担风险，故双方应对合伙实际经营期间的亏损共同承担，因合伙协议系原告冯美玲与被告田艳、徐婧三方协商签订，解除合伙协议亦需三方共同确定，故原告单方要求解除合伙协议的诉讼请求，本院不予支持。但由于合伙咖啡馆经营已于2015年12月停止。原告于2015年6月25日提起诉讼时，应视为其已退出合伙。根据审计报告确定的亏损金额应为408269.59元（2014年7月20日亏损309981.42元+2015年7-12月期间费用98288.17元），原告冯美玲应承担亏损额122480.88元（408269.59元*30%）。原告冯美玲投资150000元减除亏损额122480.88，剩余27519.12在扣除原告冯美玲在1216咖啡馆挂账消费的3729元，剩余23790.12元应由被告田艳、徐婧退还原告冯美玲。原告冯美玲借给被告徐婧的2万元、借给被告田艳的3万元，二被告应予偿还并承担利息损失，利息可按年利率6%计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》三十条，第一百零六条第一款，第一百零八条、第一百三十四条第一款第七项，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条、52条、54条、55条之规定，判决如下：一、被告田艳、徐婧于本判决生效后十日内返还原告冯美玲合伙投资款23790.12元；二、被告田艳于本判决生效后十日内偿还原告冯美玲借款3万元及利息（利息按年利率6%计算，时间自2015年7月1日起至实际履行之日止）；三、被告徐婧于本判决生效后十日内偿还原告冯美玲借款2万元及利息（利息按年利率6%计算，时间自2015年7月1日起至实际履行之日止）；四、驳回原告冯美玲的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原告冯美玲负担2700元，被告田艳、徐婧负担1600元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  刘洪展人民陪审员  张传会人民陪审员  邢开连二〇一六年十二月三十日书 记 员  陆静静