福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4728号 上诉人（原审被告）：江帆，男，1983年12月7日出生，汉族，住湖北省广水市。 委托诉讼代理人：苏佳佳，上海恒永律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建快易拍电子商务有限公司，住所地福建省晋江市罗山街道前沿社区**。 法定代表人：张剑峰，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：福建新亚集团有限公司，住所，住所地福建省晋江市罗山街道前沿社区**div> 法定代表人：张剑峰，该公司董事长。 原审第三人：上海鄂之北建筑装饰工程有限公司，住所地上海，住所地上海市松江区叶榭镇浦亭路****> 法定代表人：江辉，该公司执行董事。 上诉人江帆因与被上诉人福建快易拍电子商务有限公司（以下简称快易拍公司）、福建新亚集团有限公司（以下简称新亚公司），原审第三人上海鄂之北建筑装饰工程有限公司（以下简称鄂之北公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初1998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江帆上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判江帆对涉案工程折价或拍卖价款在尚欠工程款范围内享有优先受偿权；2.由快易拍公司、新亚公司承担本案的一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：原审在事实不清、证据不足、适用法律错误及程序违法的情况下作出错误判决，系显失公平，依法应当予以撤销并依法改判，具体理由如下：一、一审法院认定事实错误。1.涉案合同在起诉之前仍在履行，一审判决遗漏查明涉案合同履行情况，认定事实不清。根据《合同书》第8.1条的规定，鄂之北公司与快易拍公司签订的合同在起诉之前并未解除。2.《室内工程施工意向书》《绿化景观工程施工意向书》与本案具有关联性，一审法院对该证据关联性不予认定，认定事实错误。《室内工程施工意向书》约定履约保证金50万元。2015年6月8日，鄂之北公司向快易拍公司缴纳保证金50万元，快易拍公司向鄂之北公司出具《承包保证金收据》，约定“甲方(快易拍公司)收到乙方工程承包保证金自签订协议之日起，按双方签订工程承包内容约定，甲方按工程施工进度，保证金分阶段给乙方；若双方无签订工程承包合同，甲方须无条件全额退还乙方。”《绿化景观工程施工意向书》约定履约保证金50万元。2015年5月28日，鄂之北公司向快易拍公司缴纳履约保证金50万元。2015年6月1日，快易拍公司出具《承包保证金协议书》，承诺：乙方(鄂之北公司)自愿缴纳50万元作为保证金，此保证金不计息。甲方(快易拍公司)收到乙方工程承包保证金自签订协议之日起，按双方签订工程承包内容约定，甲方按工程施工进度，保证金分阶段给乙方；若双方无签订工程承包合同，甲方须无条件全额退还乙方。因此《室内工程施工意向书》《绿化景观工程施工意向书》与本案具有关联性，一审法院应当认定其与本案的关联性。3.《工程结算单》仅系江帆与快易拍公司就工程价款的确认，一审法院认定事实错误。《工程结算单》载明的“由于部分工程未完工，经双方协商同意，甲方(快易拍公司)后续会根据情况陆续排款”，《工程结算单》是快易拍公司单方向江帆出具，鄂之北公司与快易拍公司双方并未就付款期限达成一致意见，故不认可《工程结算单》中关于付款期限的约定。二、一审法院适用法律错误。1.一审判令江帆对涉案工程不享有优先受偿权，适用法律错误。首先，鄂之北公司与快易拍公司之间仅就工程价款进行确认，并未就付款期限达成一致意见。其次，退一步讲，《工程结算单》中关于付款时间约定不明，涉案工程未交付，亦未提交竣工结算文件。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》第四条的规定，涉案在建工程尚未竣工，应以合同解除时间或终止履行合同的时间作为行使建设工程款优先受偿权六个月行使期限的起算点。鄂之北公司与快易拍公司之间签订的建设工程施工合同未明确约定竣工日期，亦未解除合同，至本案起诉之前，仍在继续履行，江帆的主张没有超过六个月的优先受偿权期间。 快易拍公司、新亚公司未作答辩。 鄂之北公司未作陈述。 江帆向一审法院起诉请求：1.快易拍公司支付江帆工程款2874773元及自2018年1月27日起至实际还款之日止按日万分之五计算的违约金；2.快易拍公司返还江帆保证金100万元及自2016年1月16日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；3.确认江帆对涉案工程折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；4.新亚公司对上述债务承担连带清偿责任。审理过程中，江帆申请增加诉讼请求：解除涉案《合同书》（2015年7月1日）《合同书》（编号×××06）《合同书》（编号×××07）。 一审法院认定事实：快易拍公司将新亚国际电子商务运营中心铝合金门窗制作、安装工程发包给鄂之北公司。2018年1月27日，快易拍公司确认结欠工程款2874773元，并承诺“由于部分工程未完工，经双方协商同意，甲方（快易拍公司）后续会根据情况陆续排款”。2018年11月2日，鄂之北公司将涉案债权转让江帆。2015年5月28日、6月8日，鄂之北公司向快易拍公司各支付室内装修、园林绿化景观工程50万元保证金，保证金协议书及收据明确载明“若双方无签定工程承包合同，甲方（快易拍公司）须无条件全额退还乙方”。 一审法院认为，鄂之北公司与快易拍公司的建设工程施工合同关系合法有效，应予保护。江帆受让涉案债权，并依法通知了快易拍公司，其有权提起本案诉讼。2018年1月27日的工程结算单载明“由于部分工程未完工，经双方协商同意，甲方（快易拍公司）后续会根据情况陆续排款”，故快易拍公司自2018年1月27日起即负有给付工程款的义务，江帆请求自该日起按《合同书》约定的日万分之五标准计付违约金，符合约定，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，如前所述，快易拍公司自2018年1月27日起即负有给付工程款的义务，江帆自2019年1月28日才提起本案诉讼，已经超过优先受偿权法定行使期间，对江帆该部分的诉讼请求，依法不予支持。双方未就室内装修、园林绿化景观工程签订书面合同，故快易拍公司应按约定返还保证金100万元及自占有之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失，江帆自愿请求自2016年1月16日起计算利息损失，系对自身权利的处分，予以认定。新亚公司作为快易拍公司的唯一股东，未能证明其财产独立于快易拍公司，应对涉案债务承担连带清偿责任。江帆未对解除合同的诉讼请求补缴诉讼费用，不予审查认定。快易拍公司、新亚公司经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款，判决：一、快易拍公司应于判决生效之日起十日内支付江帆2874773元及自2018年1月27日起至实际还款之日止按日万分之五的标准计算的违约金；二、快易拍公司应于判决生效之日起十日内返还江帆保证金100万元自2016年1月16日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算的利息损失；三、新亚公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回江帆的其他诉讼请求。案件受理费42963元，由江帆负担5963元，快易拍公司、新亚公司负担37000元。 二审期间，各方当事人均未提供新证据。 二审期间，除江帆认为原审遗漏查明《室内工程施工意见书》《绿化景观施工意向书》与本案有关，根据2015年7月1日签订的《合同书》第8.1条的约定，江帆有理由相信合同在起诉前没有解除之外，各方当事人对原审查明的其他事实无异议，本院依法予以确认。 本案二审的争议焦点为：江帆是否对涉案工程享有优先受偿权。江帆对争议焦点的意见与其上诉主张基本一致。 本院认为，江帆受让鄂之北公司对快易拍公司的工程款债权，双方签订了《合同权利转让协议》，并依法通知了快易拍公司，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”及第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定，江帆与鄂之北公司签订的《合同权利转让协议》主体适格，意思表示真实，内容未违反法律法规的效力性强制性规定，也不存在《中华人民共和国合同法》第七十九条规定的除外情形，应认定合法有效，江帆有权要求快易拍公司给付工程款。根据快易拍公司与鄂之北公司共同确认的《工程结算单》《江帆3#楼铝合金门窗部分结算书》，快易拍公司与鄂之北公司于2018年1月27日对鄂之北公司所完成的工程量进行统计并结算工程款共计2874773元，因《工程结算单》载明“由于部分工程为（未）完工，经双方协商同意，甲方（快易拍公司）后续会根据情况陆续排款”，快易拍公司自2018年1月27日起就应当给付鄂之北公司工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，鄂之北公司行使建设工程价款优先受偿权的期限为2018年1月27日至2018年7月27日，因江帆受让涉案工程款，也一并受让建设工程优先受偿权，鄂之北公司行使优先受偿权的期限对江帆具有约束力，而江帆于2019年1月28日才起诉要求行使优先受偿权，已经超过了优先受偿权的法定行使期限，原审法院据此驳回江帆该项诉讼请求，具有事实和法律依据。江帆另主张《室内工程施工意见书》《绿化景观施工意向书》与本案有关，原审法院遗漏审查。本院认为，江帆所受让的涉案债权系鄂之北公司对3#楼铝合金门窗工程进行施工所产生的债权，而《室内工程施工意见书》《绿化景观施工意向书》系鄂之北公司与快易拍公司就室内部分装饰装修及绿化景观工程达成的施工意向，与涉案债权无关，且未实际履行，原审法院对江帆提供的上述两组证据的关联性不予审查认定，并无不当。 综上所述，江帆的上诉请求，无事实和法律依据，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42963元，由江帆负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 孙 越 审判员 王莉莉 二〇一九年九月二十四日 书记员 金雅琳 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 1-