山东省临沂市中级人民法院山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终5119号上诉人（原审原告）：临沂昊泉硅业科技有限公司，住所地：沂南县双堠镇尚店村。法定代表人：赵祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：张敏雁，女，汉族，1987年9月13日出生，该公司职工，住梁山县。委托诉讼代理人：卢善和，山东兰友轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东万城建筑安装有限公司，住所地：沂南县光明街**。法定代表人：庄须斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁玉平，男，汉族，1974年9月15日出生，该公司职工，住沂南县。委托诉讼代理人：于建宏，山东阳都律师事务所律师。上诉人临沂昊泉硅业科技有限公司（以下简称临沂昊泉公司）、山东万城建筑安装有限公司（以下简称山东万城公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服沂南县人民法院（2018）鲁1321民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人临沂昊泉公司委托诉讼代理人张敏雁、卢善和，上诉人山东万城公司委托诉讼代理人梁玉平、于建宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。临沂昊泉公司上诉请求：依法改判支持上诉人诉讼请求。事实和理由：一审法院未支持上诉人关于违约金和开具发票的诉讼请求错误。山东万城公司上诉请求：依法改判。事实和理由：1、临沂昊泉公司要求鉴定的六项中，其中四项并非上诉人施工，剩余两项虽由上诉人施工，但是均已验收合格且已经超出保修期；2、司法鉴定程序违法，且所依据证据材料未经质证存在瑕疵。临沂昊泉公司、山东万城公司对对方上诉的答辩意见均同其上诉意见。临沂昊泉公司向一审法院起诉请求：1.请求判决被告承担工程修复费用320758.88元；2.判令被告开具1387238.77元的建筑行业增值税发票；3.本案诉讼费、质量鉴定费、修复评估费均由被告负担。一审法院认定事实：2013年10月29日，临沂昊泉公司与山东万城公司签订《建筑工程施工合同》与《房屋建筑工程质量保修书》各一份，该《建筑工程施工合同》主要约定：山东万城公司承建临沂昊泉公司1号车间的土建、钢结构安装及室内工程，合同价款为240万元，竣工日期为2013年12月20日。《房屋建筑工程质量保修书》主要约定：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程质量保修期。施工过程中，经双方协商，变更了如下部分内容：车间加宽10米，砼设备基础、设备平台、地面砼增厚、车间基础加深、C型钢檩条加密等。2014年3月13日，临沂昊泉公司派驻的工程师高玉成出具工程现场签证，内容主要为：因配合临沂昊泉公司安装设备，工期相应顺延，顺延至交工之日。2014年4月26日，双方进行了验收，临沂昊泉公司同意接受使用。2014年7月10日，临沂昊泉公司委托临沂永正工程咨询有限公司对1号车间变更增加工程进行审计。2014年8月20日，临沂永正工程咨询有限公司出具结算审核报告，审核结果：报审价1209716.13元，审定价987238.77元。2014年1月至2016年2月，临沂昊泉公司分多次支付万城公司工程款250.1万元，余欠819038元未付。2016年12月2日，山东万城公司诉至一审法院，要求临沂昊泉公司支付余欠工程款余欠819038元及违约金。该案在审理中，临沂昊泉公司辩称山东万城公司承建的1号车间出现地基塌陷等质量问题，存在安全隐患。2017年3月7日，一审法院以（2016）鲁1321民初5377号民事判决书判决：临沂昊泉公司于本判决生效后十日内支付原告山东万城公司工程款819038元。对于临沂昊泉公司在该案中提出的工程质量问题，未予审理。判决后，临沂昊泉公司与山东万城公司均不服并提出上诉。山东万城公司上诉要求改判临沂昊泉公司支付工程欠款819038元及违约金937924元。2017年11月24日，经临沂市中级人民法院主持调解，山东万城公司与临沂昊泉公司自愿达成如下协议：一、临沂昊泉硅业科技有限公司于2017年12月25日前支付山东万城建筑安装有限公司工程款820000元，从法院查封临沂昊泉硅业科技有限公司的账户中划拨，同时解封。逾期不履行，按照原判决执行。2018年1月22日，临沂昊泉公司向一审法院起诉，形成本案。本案在审理中，经临沂昊泉公司申请，法院依法委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对山东万城公司承建的临沂昊泉公司的1号车间作质量鉴定并针对质量问题出具修复方案，鉴定意见为：1、屋面未按设计要求安装铝箔纸防火层和不锈钢丝网；2、钢构件防腐涂层厚度不符合设计要求和规范规定；3、钢构件镀锌层应为热镀锌；4、部分墙面玻璃瓦不满足设计要求的厚度；5、地面塌陷、墙体裂缝。根据青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的修复方案，一审法院依法委托临沂昊都资产评估事务所作修复费用评估，评估值为320758.88元。一审法院认为，山东万城公司承建临沂昊泉公司1号车间的土建、钢结构安装及室内工程，双方对此均无异议，予以确认。山东万城公司对其承建1号车间出现地基塌陷等质量问题应承担相应的赔偿责任。山东万城公司辩称出现质量问题的部分均属于双方合同中的“甩项工程”，临沂昊泉公司对此不认可，山东万城公司未举证证明其主张，故对山东万城公司的该项辩解意见，不予采纳。山东万城公司辩称已经超过了质量保修的法定期限，不予支持。临沂昊泉公司要求山东万城公司开具1387238.77元的建筑行业增值税发票，属于另一法律关系，本案不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第六十条、第一百一十一条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百七十九条、第二百八十一条，《最高人民法院》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、山东万城建筑安装有限公司于本判决生效后十五日内向临沂昊泉硅业科技有限公司支付1号车间的修复费用320758.88元；二、本案鉴定费56000元、评估费6000元，共计62000元，由山东万城建筑安装有限公司负担；三、驳回临沂昊泉硅业科技有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，保全费3520元，共计12320元，由山东万城建筑安装有限公司负担7885元，临沂昊泉硅业科技有限公司负担4435元。本院二审审理查明的基本事实与证据和一审相同。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”本案中，上诉人临沂昊泉公司在二审庭审中主张涉案工程一直未按约定进行竣工验收，同时认可涉案工程已经投入使用。青岛诚祥建筑工程司法鉴定所认定的涉案工程所存在的屋面未按设计要求安装铝箔纸防火层和不锈钢丝网、钢构件防腐涂层厚度不符合设计要求和规范规定、钢构件镀锌层应为热镀锌、部分墙面玻璃瓦不满足设计要求的厚度等质量问题，依照上述规定，均不应予以支持；但对于地面塌陷、墙体裂缝等质量问题予以支持，符合上述规定。临沂昊都资产评估事务所作修复费用评估中，涉及地面塌陷、墙体裂缝等质量问题的修复费用共计23301.76元，对于上诉人临沂昊泉公司的该部分损失，本院予以支持。因当事人双方在合同中并未就建设工程发票的开具作出约定，本院对此不予审理。上诉人临沂昊泉公司所主张的质量违约金，一审法院考虑当事人双方在整个建设工程合同履行中的责任，未予支持并无不当，本院予以确认。上诉人山东万城公司虽主张鉴定程序违法，但未申请重新鉴定，本院对该主张不予采纳。综上，上诉人山东万城公司所提上诉请求部分成立，上诉人临沂昊泉公司所提上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沂南县人民法院（2018）鲁1321民初638号民事判决；二、上诉人山东万城建筑安装有限公司于本判决生效后十五日内向上诉人临沂昊泉硅业科技有限公司支付地面塌陷、墙体裂缝等质量问题的修复费用23301.76元；三、本案鉴定费56000元、评估费6000元，共计62000元，由上诉人山东万城建筑安装有限公司负担6000元，上诉人临沂昊泉硅业科技有限公司负担56000元；四、驳回上诉人临沂昊泉硅业科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，保全费3520元，共计12320元，由上诉人山东万城建筑安装有限公司负担1320元，上诉人临沂昊泉硅业科技有限公司负担11000元；二审案件受理费8800元，由上诉人山东万城建筑安装有限公司负担800元，上诉人临沂昊泉硅业科技有限公司负担8000元。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇一九年九月五日书记员 张敬新