山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5134号 上诉人（原审原告）：李伟杰，男，1999年3月4日出生，汉族，居民，户籍高密市胶河生态发展区。 委托诉讼代理人：李玉雪（系李伟杰之父），住高密市。 被上诉人（原审被告）：高密市柏城中心卫生院，住所地高密市柏城镇驻地。 法定代表人：王世富，院长。 委托诉讼代理人：栾海涛，北京市金朔律师事务所律师。 上诉人李伟杰因与被上诉人高密市柏城中心卫生院（以下简称柏城卫生院）医疗损害责任纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2017）鲁0785民初4671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李伟杰上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人承担60%的过错责任属认定事实错误，被上诉人应承担全部赔偿责任；二、一审判决计算残疾赔偿金错误，应依据城镇居民标准计算。三、一审判决关于护理费、营养费、伙食补助费的计算方式和依据错误。四、一审判决认定精神损害抚慰金数额过低。 柏城卫生院未提交书面答辩意见。 李伟杰向一审法院起诉请求：1.判令柏城卫生院赔偿护理费169650元、残疾赔偿金441468元、精神损害抚慰金60000元、营养费20000元、伙食补助费40100元、伤残鉴定费2700元，合计733918元；2.赔偿后续康复费用，以实际支出为准；3.诉讼费用由柏城卫生院负担。 一审法院认定事实：李伟杰之母李秀红，1999年3月4日，李伟杰在原高密市李家营医院出生，当时出生登记簿记载李伟杰母亲情况为难产，出生医学证明签发登记薄记载接生者为王爱美。王爱美1992年7月毕业于山东省益都卫生学校助产士专业。 1999年3月8日，高密市李家营医院安排人员和李伟杰及其父母到潍坊市人民医院检查治疗。1999年3月21日、29日李伟杰又到潍坊市人民医院检查治疗,1999年3月29日潍坊市人民医院诊病卡片记录：难产后右上肢不能活动25天，诊断：产伤，臂丛神经损伤。1999年5月4日李伟杰到青岛治疗，经青岛光华肌电室报告单记载，李伟杰右臂丛神经完全型重度损害。1999年5月4日李伟杰又到青岛医学院附属医院治疗，门诊病案记载，患儿难产，生后右上肢麻痹，查：右上肢完全不能活动，诊断：臂丛神经损伤。1999年5月7日、5月9日、5月11日、5月14日、5月21日、5月25日、6月4日、6月8日、6月11日、6月15日、6月22日、6月25日、6月29日、7月2日、7月5日、7月9日、7月13日、7月16日、7月23日、7月27日、8月20日、8月27日、1999年9月8日、11月12日、11月17日、12月14日、12月29日、2000年1月26日在青岛附属医院门诊治疗。2000年11月9日李伟杰到上海医科大学附属华山医院检查治疗。2000年3月30日至4月7日在上海华山医院住院9天。2002年3月2日至12日在青岛华山手外科医院住院10天，2002年11月3日至11月15日在青岛华山手外科医院住院12天，2004年5月1日至5月9日在青岛华山手外科医院住院8天，2005年5月20日至5月23日在青岛华山手外科医院住院3天，2008年7月29日至8月6日在青岛华山手外科医院住院8天，2010年7月5日至8月25日在青岛莱西昌阳医院进行康复功能锻炼，门诊治疗51天。2013年10月27日至11月6日在北京同安骨科医院住院10天，诊断为“产瘫后遗症（右前臂旋后畸形、右手背伸畸形），已行右桡骨旋转截骨钢板螺钉内固定术，腕关节融合术”。2013年11月7日至11月13日在高密市李家营医院住院6天。2014年8月10日至9月11日在北京同安骨科医院住院32天。2016年7月20日至7月29日在北京同安骨科医院住院9天。2016年7月31日至8月3日在高密市李家营医院住院4天。李伟杰主张其中1999年5月4日至1999年12月14日在青岛大学附属医院治疗224天，其中相关推拿费按月交纳。 高密市李家营医院于2008年合并于柏城卫生院，李伟杰受伤后支付的医疗费都已由柏城卫生院支付，李伟杰的相关医疗费单据、病历也都在柏城卫生院。 由高密市人民法院委托，2018年7月5日经山东大舜司法鉴定所鉴定，李伟杰因难产致右臂丛神经损伤，查体见右肩及右上肢发育不良，较对侧明显短小，肌肉明显萎缩，右前臂旋转功能丧失，遗留右上肢肌力2+级，鉴定为五级伤残；李伟杰护理期限以24个月为宜，住院期间需2人护理，院外需1人护理；李伟杰目前遗留右上肢肌力2+级、右前臂旋转功能丧失等需后续康复治疗，其后续康复治疗费建议以三甲医院证明及实际支出核定。李伟杰支付鉴定费2700元。 李伟杰主张，住院期间由其父母二人护理，主张按每人150元/天的标准计算护理费，主张住院401天，出院后护理329天，即护理费为169650元（150元/天/人×2人×401天+150元/天/人×329天），提供李伟杰之父零售电动自行车的个体工商户营业执照为证。 李伟杰于2015年9月至2018年6月在高密市第四中学学习。 李伟杰主张按照2017年山东省城镇居民家庭人均可支配收入36789元标准计算残疾赔偿金为36789元/年×20年×60%＝441468元。 李伟杰主张住院伙食费40100元（100元/天×401天），营养费20000元、精神抚慰金60000元。 另查明，1999年山东省农民人均纯收入2550元、农民人均生活消费支出1680元，2000年山东省农民人均纯收入2659元、农民人均生活消费支出1771元，2002年山东省农民人均纯收入2954元、农民人均生活消费支出1998元，2004年山东省农民人均纯收入3507元、农民人均生活消费支出2389元，2005年山东省农民人均纯收入3931元、农民人均生活消费支出2736元，2008年山东省农民人均纯收入5641元、农民人均生活消费支出4077元，2010年山东省农民人均纯收入6990元，农民家庭人均生活消费支出4807元，2013年山东省农民人均纯收入10620元，农民家庭人均生活消费支出7393元，2014年山东省农民人均纯收入11882元，农民家庭人均生活消费支出7962元，2016年山东省农民人均纯收入13954元，农民家庭人均生活消费支出9519元。 一审法院认为，高密市李家营医院于2008年合并于柏城卫生院，故高密市李家营医院的相关权利、义务应由柏城卫生院享有和承担。根据有关规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。柏城卫生院不能提供证据证明对李伟杰之母及其亲属尽到了说明病情和医疗措施的义务，且在李伟杰的相关医疗费单据、病历在柏城卫生院的情况下，根据1999年3月4日李伟杰出生时的登记簿记载李伟杰母亲情况为难产、同年3月8日高密市李家营医院安排人员和李伟杰及其父母到潍坊市人民医院检查治疗、同年3月21日、29日李伟杰又到潍坊市人民医院检查治疗、3月29日潍坊市人民医院诊病卡片记录：难产后右上肢不能活动25天，诊断：产伤，臂丛神经损伤、同年5月4日李伟杰到青岛治疗，经青岛光华肌电室报告单记载，李伟杰右臂丛神经完全型重度损害、同年5月4日李伟杰又到青岛医学院附属医院治疗，门诊病案记载，患儿难产，生后右上肢麻痹，查：右上肢完全不能活动，诊断：臂丛神经损伤等证据，可以确认李伟杰的受伤系由柏城卫生院的工作人员造成的，柏城卫生院存在过错，故柏城卫生院应承担赔偿李伟杰的责任。 关于李伟杰的损失，鉴定费2700元，经审查属实，予以确认。李伟杰后多次去外地区治疗，其中1999年去潍坊治疗3天、根据李伟杰提供在青岛治疗的病例、收费票据、相关推拿费票据，酌情确定1999年李伟杰在青岛治疗93天（5月7日至7月31日86天、8月2天、9月1天、11月2天、12月2天），李伟杰后又于2000年去青岛治疗1天、上海治疗10天、2002年去青岛治疗22天、2004年去青岛治疗8天、2005年去青岛治疗3天、2008年去青岛治疗8天、2010年去青岛治疗51天、2013年去北京治疗10天、2013年在原高密市李家营医院治疗6天、2014年去北京治疗32天、2016年去北京治疗9天、2016年在原高密市李家营医院治疗4天进行治疗，以上住院时间合计260天（3天+93天+11天+22天+8天+3天+8天+51天+16天+32天+13天）。参照1996年《山东省国家机关、企业、事业单位工作人员差旅费开支规定》第四条的相关规定，工作人员的出差伙食补助费，在县境内出差3元，在省辖地级市出差6元，在省内其他地区出差12元、到省外出差一般地区15元，参照2007年《山东省省直机关和事业单位差旅费管理办法》第十一条的相关规定，出差人员的伙食补助费，每人每天补助标准为省内30元、省外50元，故李伟杰的伙食补助费应为：6元/天×3天+12元/天×（93天+1天+22天+8天+3天）+15元/天×10天+50元/天×（10天+32天+9天）+30元/天×（8天+51天+6天+4天）=6312元，关于李伟杰主张的护理费，李伟杰虽提供护理人李玉雪的个体工商户营业执照，但不能证明护理人的日收入为150元，故根据护理人员的居住情况即按农村居民人均纯收入与农村居民人均生活消费性支出之和计算护理人的护理费，根据鉴定结论确定的护理期限24个月，住院期间2人护理，出院后1人护理，住院期间的护理费应为：[（2550元+1680元）÷365天×（3天+93天）＋（2659元+1771元）÷365天×（1天+10天）＋（2954元+1998元）÷365天×22天＋（3507元+2389元）÷365天×8天＋（3931元+2736元）÷365天×3天＋（5641元+4077元）÷365天×8天+（6990元+4807元）÷365天×51天＋（10620元+7393元）÷365天×（10天+6天）＋（11882元+7962元）÷365天×32天＋（13954元+9519元）÷365天×（9天＋4天）]×2人＝13910.96元，李伟杰最近的治疗发生在2016年，酌情参照2016年山东省农民人均纯收入13954元，农民家庭人均生活消费支出9519元的标准确定李伟杰的其他护理费，（13954元+9519元）÷365天×（365天×2-260天）＝30225.7元，李伟杰的护理费合计44136.66元（13910.96元+30225.7元）；李伟杰系高中学生，但系农村居民，其生活来源主要是父母的收入，故残疾赔偿金参照2017年山东省城镇居民可支配收入36789元和农村居民人均纯收入15118元的平均值计算较为合理，根据鉴定结论李伟杰构成五级伤残，李伟杰的残疾赔偿金为（36789元/年+15118元/年）÷2×20年×60%=311442元；李伟杰因伤致残造成一定的精神痛苦，但其主张精神损害抚慰金数额过高，酌情支持30000元；李伟杰主张营养费20000元，未提供相关证据，但考虑到李伟杰的具体情况，酌情支持10000元，超出部分不予支持；李伟杰的后续康复治疗费待实际发生后可另行主张。以上李伟杰的损失为：护理费44136.66元、住院伙食补助费6312元、伤残赔偿金311442元、鉴定费2700元、精神抚慰金30000元、营养费10000元，合计404590.66元，应由柏城卫生院赔偿。李伟杰自1999年3月4日出生2016年一直在治疗中，2018年7月5日李伟杰的司法鉴定意见书才做出，李伟杰的损失才得以确定，故李伟杰的起诉并未超到过诉讼时效，柏城卫生院辩称已过诉讼时效，李伟杰丧失胜诉权，不予支持；柏城卫生院辩称应依法追加潍坊市人民医院、青岛医学院附属医院、青岛华山手外科医院、上海市华山医院、青岛莱西市昌阳医院、北京同安骨科医院为本案柏城卫生院，无事实依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：一、高密市柏城中心卫生院赔偿李伟杰损失404590.66元，于判决生效后十日内付清；二、驳回李伟杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11139元，由李伟杰负担4998元，高密市柏城中心卫生院负担6141元。 二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，一审已判决被上诉人对上诉人的医疗损害承担全部赔偿责任，上诉人称一审判决被上诉人承担60%赔偿责任，没有事实依据。关于伙食补助费、护理费、营养费一审依据当事人的实际情况和当时的经济发展水平予以认定并无不当，本院依法予以维持。一审判决按照城镇居民可支配收入和农村居民人均纯收入的平均值计算上诉人的残疾赔偿金，不违反法律规定，本院亦予以维持。上诉人自出生即右臂损伤，之后多次住院、手术治疗，至今未愈，期间承受着很大的精神痛苦，经鉴定，上诉人伤残等级较高，为此，本院酌情调整上诉人的精神损害抚慰金为50000元。以上上诉人的损失合计424590.66元，由被上诉人支付给上诉人。 综上，上诉人李伟杰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省高密市人民法院（2017）鲁0785民初4671号民事判决； 二、高密市柏城中心卫生院赔偿李伟杰损失424590.66元，于本判决生效后十日内付清； 三、驳回李伟杰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11139元，由李伟杰负担4998元，高密市柏城中心卫生院负担6141元。二审案件受理费11139元，由上诉人李伟杰负担4998元，高密市柏城中心卫生院负担6141元。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇一九年九月二十七日 书记员 张瑞丰