河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终1513号上诉人（原审被告、反诉原告）：灵宝汉山旅游投资有限责任公司。住所地河南省灵宝市故县镇河西村。法定代表人：陆景林，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏峰，男，1977年10月5日出生，身份证号码：，回族，住河南省淮阳县城关回族镇白阁村小郭庄**，该公司员工。代理权限为特别授权，即有权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，到庭参加诉讼，代领法律文书等。委托诉讼代理人：武叶红，女，1976年4月10日出生，身份证号码：，汉族，住河南省郑州市金水区寺坡路****楼**，该公司员工。代理权限为特别授权，即有权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，到庭参加诉讼，代领法律文书等。被上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳锐通园林栈道工程有限公司。住所地河南省洛阳市经济技术开发区长夏门街**2撞**。法定代表人:陈汉宗，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯英辉、孙瑞红，河南森合律师事务所律师。代理权限为特别授权，即有权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉等。上诉人灵宝汉山旅游投资有限责任公司（以下简称“汉山公司”）因与被上诉人洛阳锐通园林栈道工程有限公司（以下简称“锐通公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服灵宝市人民法院（2017）豫1282民初3825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案受理后，依法组成合议庭，并于2019年8月23日公开开庭审理了本案。上诉人汉山公司的委托诉讼代理人苏峰、武叶红，被上诉人锐通公司的委托诉讼代理人冯英辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人汉山公司的上诉请求：1、依法撤销灵宝市人民法院（2017）豫1282民初3825号民事判决，发回重审或改判撤销上诉人汉山公司与被上诉人锐通公司之间签订的栈道工程施工合同。2、返还上诉人多支付的工程款697383.36元。事实和理由：1、一审中鉴定机构作出的工程单价2802.16元/米的鉴定报告是不具有客观性，材料价格明显与市场价不符，不应当作为认定案件事实的依据。2、涉案工程属于河南省人民政府高成长服务业支持项目，属于政府投资，必须经灵宝市财政局政府审计，经审计的工程款为2306613.64元，而上诉人已经向被上诉人支付工程款3058000元，超付697383.36元，故被上诉人应当返还上诉人多支付的697383.36元的工程款。3、被上诉人在施工过程中，拖延工期7个多月，给上诉人造成巨大的经济损失，故不存在300000元的奖励。被上诉人锐通公司辩称：1、本案不需要鉴定，上诉人以“鉴定意见”为由上诉不成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案，双方已经按照固定价结算了工程价款，不应支持鉴定。2、上诉人要求退还多支付的工程款违反合同约定以及法律规定，该项理由不成立。首先，财政审计不能作证据使用，无财政局的盖章。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。最后，根据《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》（(2008)民一他字第4号），财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。3、关于返还30万元奖金的上诉理由不成立。上诉人出具的“工程量确认单”，明确说明鉴于工程完工及时，质量合格，给予奖励人民币30万元。锐通公司一审诉讼请求：1、要求汉山公司支付工程款2142395.70元，并以2142395.70元为基数，自本案立案之日起按照月息2分支付利息至款付清之日止；2、要求汉山公司负担本案的诉讼费用、保全费用等。一审法院认定事实：2015年6月13日，汉山公司、锐通公司签订1份《栈道工程施工合同书》，约定：汉山公司将灵宝市故县镇河西村汉山景区正南沟至金顶1.6米悬挑式钢木结构栈道发包给锐通公司施工，工程总长度约1000米，总造价约300万元（最终以实际发生工程量结算），防腐木栈道1.6米宽每延长米2930元（观景台随栈道价格，台阶按展开长度计算）；施工期限：自2015年6月13日起至2015年10月13日，共计120天；施工方式：汉山公司采取以大包的形式承包给锐通公司，即锐通公司负责包工、包料、包安全、包质量、包文明施工的方式实施承包；汉山公司逾期付款的，每天按未付工程款的10%给付滞纳金。合同签订后，锐通公司即组织人员进行施工，施工期间，汉山公司又将刘秀崖木栈道工程发包给锐通公司施工。锐通公司将上述两项工程施工完毕后，汉山公司分别于2017年5月24日、6月2日对工程进行了验收，其中正南沟至二站××栈道工程验收工程量为：1.6米宽钢木结构栈道展开长度共计1299.09米、不展开长度共计1067.60米、双护栏长度共计369.58米；刘秀崖木栈道工程验收工程量为：1.6米宽钢木结构栈道展开长度共计636.78米、不展开长度共计604.89米、双护栏长度共计137米。同年7月16日，汉山公司对上述两工程的工程量及工程价款进行了确认，并出具书面确认单，载明“工程名称：1.6米悬挑式钢木结构栈道工程；施工队：洛阳锐通园林栈道工程有限公司；经双方人员测量计算确定栈道工程施工总工程量为：一、正南沟至二站栈道不展开长度共计1067.60米；二、刘秀崖不展开长度为604.89米，总工程量1672.49米，根据合同单价2930元/米，总工程款为4900395.70元，大写肆佰玖拾万零叁佰玖拾伍元柒角整；三、鉴于工程完工及时，质量合格，给予奖励人民币30万元，大写叁拾万元整，且工程款不开发票。已支付工程款305.8万元，还余214.23957万元”，汉山公司在工程量确认单上盖章确认。后经锐通公司向汉山公司签发催收函，汉山公司至今未付剩余工程款，锐通公司即起诉至本院，引起诉讼。一审案件审理过程中，汉山公司以其提交的汉山景区正南沟至二站××栈道工程结算价为依据，主张两项工程造价为2360616.64元，认为锐通公司、汉山公司签订的栈道建设工程合同书约定的价款显失公平，提起反诉，并申请对工程造价进行鉴定。经锐通公司、汉山公司共同指定，委托河南砥柱工程造价咨询有限公司对上述两项工程造价进行鉴定，该公司于2019年1月21日作出豫砥鉴字【2019】第（001）号鉴定意见，鉴定结论为：经计算木栈道的每米造价为2802.16元，工程量确认单栈道长度为1672.49米，总价应为4686584.58元。汉山公司对鉴定意见持有异议，认为鉴定价格过高，各项取费应相应调整，锐通公司认为鉴定单价数额过低。双方仍坚持各自的主张及辩解意见，致本案调解不成。一审法院认为，锐通公司、汉山公司签订的栈道工程施工合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自义务。锐通公司按约定将工程施工完毕，汉山公司出具确认单，确认尚欠锐通公司工程款、奖金共计2142395.70元未付，汉山公司应承担继续履行支付工程款、奖金的违约责任；汉山公司辩称与锐通公司签订的栈道工程施工合同显失公平，并提出反诉，要求撤销与锐通公司签订的栈道工程施工合同，要求锐通公司返还多支付的工程款697383.36元，双方在合同中约定工程单价为2930元/米，经双方共同委托的鉴定机构鉴定，工程单价为2802.16元/米，约定的工程单价略高于鉴定工程单价，不存在显失公平的情形，故汉山公司（反诉原告）提出的辩解意见及反诉要求撤销工程建设施工合同、返还多支付的工程款697383.36元，理由不当，证据不足，不予支持；锐通公司起诉要求汉山公司支付拖欠工程款、奖金共计2142395.70元，事实清楚，证据充分，理由正当，予以支持；锐通公司要求汉山公司自立案之日起按照月息2%支付利息，有失欠妥，由汉山公司自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程款、奖金利息为妥；工程量确认单上虽明确载明“工程款不开发票”，但该约定违反法律强制性规定，属无效约定，汉山公司反诉要求锐通公司提供发票，合理有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、灵宝汉山旅游投资有限责任公司于本判决生效后十日内支付洛阳锐通园林栈道工程有限公司工程款(含奖金)2142395.70元，并以2142395.70元为基数，自2017年9月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至款付清之日止；二、反诉被告洛阳锐通园林栈道工程有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告灵宝汉山旅游投资有限责任公司交付工程款3058000元的税务发票；三、驳回反诉原告灵宝汉山旅游投资有限责任公司的其他反诉请求。案件受理费23939元，保全费5000元，反诉案件受理费5387元，鉴定费40000元，共计74326元，由灵宝汉山旅游投资有限责任公司负担。本院经审理查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为:本案二审的争议焦点为一、河南砥柱工程造价咨询有限公司作出的豫砥鉴字【2019】第（001）号鉴定意见是否应当作为认定案件实事的依据；二、被上诉人锐通公司是否应当返还上诉人汉山公司工程款；三、上诉人汉山公司是否应当奖励被上诉人锐通公司30万元。关于第一个焦点河南砥柱工程造价咨询有限公司作出的豫砥鉴字【2019】第（001）号鉴定意见是否应当作为认定案件实事的依据的问题。上诉人汉山公司主张涉案工程的施工时间是2015年，应当以2015年的市场价格作为参考进行鉴定，而鉴定机构作出的鉴定报告是以2017年的市场价格作为参考进行鉴定，不能作为定案依据。但豫砥鉴字【2019】第（001）号鉴定意见第四项需要说明的问题载明：材料价格按照《三门峡工程标准造价信息》公布的灵宝市2015年第3、4、5三期的平均价计算，且上诉人汉山公司亦未能提供证据证明豫砥鉴字【2019】第（001）号鉴定意见参考的是2017年的市场价格，故上诉人汉山公司的该项上诉主张，本院不予支持。关于第二个焦点被上诉人锐通公司是否应当返还上诉人汉山公司工程款的问题。上诉人汉山公司主张涉案工程属于河南省人民政府高成长服务业支持项目，须经灵宝市财政局政府审计，经审计工程款为2306613.64元，上诉人汉山公司已向被上诉人锐通公司支付工程款3058000元，被上诉人锐通公司应当向上诉人汉山公司返还工程款697383.36元。但上诉人汉山公司并未提供灵宝市财政局的政府审计报告，且上诉人汉山公司向被上诉人锐通公司出具工程量确认单，确认尚欠被上诉人锐通公司工程款、奖金共计2142395.70元未付。上诉人汉山公司该项上诉主张没有事实依据，本院不予支持。关于第三个焦点上诉人汉山公司是否应当奖励被上诉人锐通公司30万元的问题。上诉人汉山公司主张被上诉人拖延工期，不存在30万元的奖励，但其未能提供证据证明被上诉人锐通公司拖延工期，且上诉人汉山公司在工程量确认单签字盖章确认工程完工及时，质量合格，给予奖励人民币30万元，故上诉人该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人汉山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29326元，由上诉人灵宝汉山旅游投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙本立审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇一九年九月五日法官助理周珊书记员徐钊