吉林省和龙市人民法院民 事 判 决 书(2016)吉2406民初953号原告：田殿虎，男，1963年3月25日出生，户籍所在地：吉林省梅河口市。委托代理人：王辉，吉林恒太律师事务所律师。被告：和龙市庆兴煤业有限责任公司，住所地：和龙市兴文街46号。法定代表人：葛强，该公司董事长。委托代理人：乔希波，男，1969年3月8日出生，住和龙市。委托代理人：邱志博，男，1981年9月29日出生，住和龙市。原告田殿虎与被告和龙市庆兴煤业有限责任公司（以下简称“庆兴煤业”）劳动争议一案，本院于2016年12月12日立案受理后，依法由审判员吴龙吉适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告田殿虎的委托代理人王辉，被告庆兴煤业的委托代理人乔希波、邱志博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告田殿虎向本院提出诉讼请求：1、依法撤销（2016）和劳仲裁字第46号裁决书；2、依法维持原裁决，原、被告解除事实劳动关系；3、依法判令被告向原告支付双倍经济补偿金49329.50元(计算标准按吉林省高级人民法院公布的2015年采矿业平均月工资4484.50元/月×5.5个月×2)；4、判令被告在和龙市社会保障就业局为原告开设养老保险账户，并补缴应由企业缴纳的社会保险基金（自2011年至2016年止）；5、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年2月27日开始，原告至被告庆兴煤业长财二井从事采煤工工作，自原告在被告处开始工作至今，被告从未与原告签订书面劳动合同，工资按照矿井效能发放，先期工资以现金支付，后期是由被告将工资打入原告的银行卡，工资发放的时间不固定，有时一月一发、有时两月一发，被告之前拖欠的工资在原告向仲裁委员会申请劳动仲裁之后才予以补齐。原告在被告处工作期间，被告未为原告开设社会保险账户，更没有为原告缴纳应由用人单位缴纳的社会养老保险基金。2016年8月29日，被告张贴告示通知与原告解除劳动关系，并停发工资。同年10月12日，原告向和龙市劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，原告对仲裁裁决中裁决解除原、被告劳动关系的一项没有异议，但对其余裁决结果不服，故诉至人民法院。根据相关法律规定，企业需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员，被告庆兴煤业未按照上述规定程序裁减人员。而用人单位违反法律法规规定解除或者终止劳动合同的，应当依照相关规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故被告应向原告支付经济补偿金。用人单位未及时足额支付劳动报酬的以及未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，本案被告未及时足额支付劳动报酬，也未依法为劳动者缴纳社会保险费，故原告要求解除劳动合同，且被告应向原告支付经济补偿。仲裁机关作为劳动者与用人单位之间发生劳动争议的裁决评判主体，又将自身列为证人身份证明某一事实，是违反法律规定的。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案被告应提供原告工作年限的证据，否则应以原告提供的年限为准。综上，仲裁院裁决不支付原告解除劳动关系经济补偿金是错误的，请人民法院予以纠正，支持原告的诉讼请求。被告庆兴煤业答辩称：一、原告所诉事实与实际不符。1.2016年8月29日，被告在井口以张贴公告的形式通知原告解除劳动关系，几天后因原告至市政府有关部门投诉上访，被告也觉得欠妥，于是立刻又以张贴公告的形式通知原告回来上班，恢复双方劳动关系，同时被告又让原告所在的工作队队长通知原告让其回单位上班，原告接到通知但是拒绝回来上班。2.原告与被告未签订劳动合同，责任并不在被告，是原告不愿意签订劳动合同，是不想受劳动合同的约束。原告是农村户口，在家有地，每到农忙季节都回家种地，事实也是如此。从原告在被告处出勤情况就可以看出，被告的考勤制度是要求职工每月出勤要达到22天以上，但原告大部分时间都达不到考勤要求。3.被告虽然下通知“精减”原告，解除双方的劳动关系，通知中虽然使用了“精减”字样，但被告最初想解除与原告的劳动关系的理由和初衷是因为原告在被告处工作中长期上“花班”，严重违反被告方的劳动纪律，长期旷工，已经达到被告可以单方解除合同的条件。4.关于原告所说的拖欠工资问题，原告在给被告处工作期间，其工资是计件工资制，每月的工资数额需要下一月才能核算出来，核算后再报总公司财务审核后开资，因此开资延后1至2月属于正常现象，是煤矿开资的惯例，被告从未拖欠过职工工资。二、关于原告方所主张的解除劳动关系的经济补偿金。1.原告以行业工资标准要求补偿金没有法律依据，补偿金的计算标准是解除劳动合同前职工的12个月的平均工资。2.被告虽然公告通知原告要求解除双方的劳动关系，但因原告的投诉及上访仅隔几天后就撤销了该通知，并重新通知原告回来上班。恢复双方的劳动关系，被告对自己的不妥行为及时采取了补救措施，且原告也接到了要求上班的通知，在此情况下是原告要求解除劳动关系的，不存在劳动合同法中规定的任何一种可以享受补偿金的情形。3.劳动关系解除后，用人单位是否向职工支付补偿金，要看双方解除合同的动议，即导致合同解除的原因是职工还是用人单位，这是一个最基本的判定是否支付补偿金的标准。本案当中真正解除合同的原因在于原告，而不是被告。原告是因近几年煤矿形势不好，挣钱少而想离开煤矿，其却以被告的一个精减通知，并以此为借口来要求补偿金。被告不需要支付补偿金。4.被告并未违反《劳动合同法》的相关规定，违法解除同原告的劳动关系。原告的诉讼请求也不符合支付双倍补偿金的情形。至于原告所说的被告违反相关裁减人员的程序规定的问题，被告下发精减通知后，因原告投诉上访被告又及时撤销了该通知。已采取补救措施，被告并未违反该规定。三、关于原告依据《劳动合同法》第38条（二）、（三）项为由要求被告支付补偿金。1.原告就该案到和龙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，并未以上述法条的规定为由申请解除与被告的劳动关系，却在法院诉讼中提出此两项规定。原告的理由避开了劳动争议案件需要先仲裁的前置规定。其最先仲裁的理由是被告的精减行为。其所提出的该两项规定是否成立需要先经仲裁作出裁决，因此本案当中原告以此为由要求被告支付补偿金，此理由不成立。2.事实上被告并不存在未及时支付工资的情况。3.关于保险金的问题不属于法院审理范围。四、关于原告主张的被告为其办理和缴纳社会保险费问题。养老保险争议不属于法院受案和审理的范围，且原告从一开始到被告处工作，以及工作的这些年从未提过或要求被告为其办理和交纳保险金的问题，原告对此也是认可的。原告是农村户口，其没有办理职工养老保险的手续。在原告不愿同被告签订劳动合同的情况下，无法在社会保险局备案及办理养老保险手续，责任不在于被告。综上，原告的诉讼请求不成立，应当予以驳回。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。原告田殿虎自2011年2月27日开始在被告庆兴煤业从事采煤工工作，双方未签订书面劳动合同。被告庆兴煤业对原告实行计件工资制。2016年8月29日，被告庆兴煤业在井口墙上张贴关于精减退休、无劳动合同人员的通知，其内容为“根据公司关于精减已退休和无劳动合同人员的通知精神，长财二井下列予以精减：…田殿虎…”，后被告庆兴煤业又于2016年9月6日在井口贴出通知撤销了2016年8月29日张贴的通知，并重新通知原告田殿虎回来上班，恢复双方的劳动关系。原告田殿虎拒接，于2016年8月29日开始未到被告处工作。原告离开被告处前12个月平均工资为2277.41元。2016年10月10日，原告向和龙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，和龙市劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月28日作出和劳仲裁字（2016）第46号裁决书，裁决解除申请人与被申请人之间的事实劳动关系，同时驳回申请人要求被申请人支付2016年8月份工资、违法解除劳动关系及双倍经济赔偿金的仲裁请求、驳回申请人要求被申请人补缴各项社会保险的仲裁请求。本院认为：《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款规定：建立劳动关系应当订立劳动合同。《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第2条规定：”中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。本案中，原、被告之间虽未签订过劳动合同，但被告为劳动法所规定的用工主体，原告为被告提供劳动，被告向原告支付报酬的事实均证实了原、被告之间建立有事实上的劳动关系。尽管原、被告双方约定的是以工作量计算工资，但由于计件工资为工资的形式之一，故这并不改变双方建立有劳动关系的事实。原告自2011年2月27日开始在庆兴煤业工作，因此原告田殿虎与被告庆兴煤业之间形成了劳动关系。原告于2016年8月29日停止工作，被告未与原告订立书面劳动合同，应视为从2011年2月27日起被告与原告已订立无固定期限劳动合同。关于原告要求被告依法双倍支付经济补偿金49329.50元（计算标准按吉林省高级人民法院公布的2015年采矿业平均月工资4484.50元×5.5个月×2）的诉讼请求，庭审中，原告所提交的证据5中予以显示出原告平时开支情况及工资明细。现原告主张月工资为4484.50元诉请无事实依据及法律依据。本院查明的原告离开被告处前12个月平均工资为2277.41元。因此本院对原告要求按吉林省高级人民法院公布的2015年采矿业平均月工资（4484.50元×5.5个月×2）的诉讼请求不予支持，因按照原告离开被告处前12个月平均工资为准。对于原告要求双倍赔偿经济补偿金的诉讼请求不属于法定的用人单位支付双倍经济赔偿金的法定义务，对此本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，根据查明的事实，原告田殿虎于2011年2月27日入职庆兴煤业公司，庆兴煤业公司从原告田殿虎入职开始未缴纳社会保险且未开设社会保险账户，原告田殿虎据此要求解除劳动合同并要求庆兴煤业公司支付经济补偿金符合法律规定，现原告要求与被告解除合同并支付经济补偿金的诉讼请求本院予以支持。因原告在被告处工作五年零六个月（2011年2月27日起至2016年8日29日止），故被告应向原告支付赔偿金12525.75元［2277.41元／月×5.5个月］。关于原告要求被告缴纳社会保险费的诉讼请求，缴纳社会保险费的义务主体是用人单位和个人，收费单位是社会保险机构。用人单位不缴纳和少缴纳社会保险费，违背的是行政法律法规，其法律关系是国家征缴部门与用人单位之间管理与被管理的行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，用人单位未办理社会保险、未足额缴纳社会保险费用，涉及具体的行政行为，应属行政部门主管。因此，本案关于社会保险的部分不属于人民法院的受案范围，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款、第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：一、解除原告田殿虎与被告和龙市庆兴煤业有限责任公司之间的劳动关系；二、被告和龙市庆兴煤业有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告田殿虎解除劳动关系经济补偿金12525.75元；三、驳回原告田殿虎的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告和龙市庆兴煤业有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。审判员  吴龙吉二〇一六年十二月二十九日书记员  许慧贤