山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7327号上诉人（原审被告）：山东银河生物科技有限公司，住所地山东省济宁市泗水县。法定代表人：杨永生，总经理。委托诉讼代理人：秦发华，山东金华律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱福贵，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：山东省企业融资担保有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：石广超，董事长。委托诉讼代理人：孟凡娇，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：贺涛，国浩律师（济南）事务所律师。原审被告：济宁晟骐电气设备有限公司，住济宁市。法定代表人：杨文慧，总经理。原审被告：山东兴业融资担保有限公司，住济宁市。法定代表人:武发展，总经理。原审被告：山东顺鸿威通用机械设备有限公司，住济宁市。法定代表人：李新华，总经理。原审被告：杨金奎，男，1977年4月8日出生，汉族，住济宁市。原审被告：杨金红，女，1973年9月11日出生，汉族，住济宁市。原审被告：杨文慧，女，1993年4月29日出生，汉族，住济宁市。上诉人山东银河生物科技有限公司（以下简称山东银河公司）因与被上诉人山东省企业融资担保有限公司（以下简称山东企业担保公司）、原审被告济宁晟骐电气设备有限公司（以下简称济宁晟骐公司）、山东兴业融资担保有限公司（以下简称山东兴业公司）、山东顺鸿威通用机械设备有限公司（山东顺鸿威公司）、杨金奎、杨金红、杨文慧追偿权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东银河公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回山东企业担保公司的诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由山东企业担保公司承担。事实与理由：（一）山东企业担保公司所诉的济宁晟骐公司的借贷业务未经山东银河公司确认，不属于山东银河公司承诺的担保范围。就2015年12月31日山东省再担保集团股份有限公司、山东企业担保公司与山东兴业公司签署《体系反担保合作协议书》一事，山东银河公司虽然出具了不可撤销的《承诺书》，但根据《体系反担保合作协议书》的约定，凡属于“体系反担保业务”内的业务，也就是凡需要山东银河公司承担保证担保责任的，都应再签订“反担保法律文书”，予以确认属于山东银河公司所担保的业务范围。《体系反担保合作协议书》第八条、第九条约定，经甲方（山东企业担保公司）审核同意就具体业务开展体系反担保业务的，甲方与债务人（借款人）签订委托担保合同、甲方与乙方（山东兴业公司）及相关主体签订反担保法律文书后，甲方与债权人（出借人）签订有关的保证合同；第九条约定，甲方按程序审查单笔项目，符合签约条件后，甲方可与债务人（借款人）签订委托担保合同，债务人将担保费按申报金额的--%汇入甲方财务账户后，甲方与债权人签订保证合同。可见，山东企业担保公司承担法律责任的事实依据，系山东企业担保公司单独与资金出借人即债权人签订的保证合同，而该保证合同的前提条件为：1.山东企业担保公司与借款人（债务人）签订委托担保合同；2.山东企业担保公司与山东兴业公司、以及包括山东银河公司在内的所有反担保人签订反担保的法律文书。该反担保法律文书，应理解为特定为济宁晟骐公司的借款提供反担保意思表示的反担保法律文书；3.收取担保费。事实上，山东企业担保公司为济宁晟骐公司向资金出借人签订保证合同的第二、第三个条件都没有成就，尤其山东银河公司没有就济宁晟骐公司的借款向山东企业担保公司签署反担保意思表示的法律文书。《体系反担保合作协议书》第十条的约定，反担保人承担反担保责任是需要单独对具体的单笔业务进行“约定”的，并依据该“约定”向山东企业担保公司承担反担保责任。但在山东企业担保公司办理本案过程中，除山东银河公司外，其他的反担保人均签署了反担保法律文书，而山东银河公司并没有签署。山东银河公司承担反担保的主合同是《体系反担保合作协议书》，《体系反担保合作协议书》只是一个合作业务的“框架协议”，并不直接导致合同责任实际发生，而只是以该“框架协议”为依据开展具体业务的合作依据。在进行本案具体业务时，山东企业担保公司并没有按“框架协议”的约定要求山东银河公司对具体业务签署反担保法律文书，故此本案所涉业务不属于山东银河公司承担责任的业务范围。一审判决山东银河公司承担连带责任，没有事实依据。（二）本案属于担保代偿后的追偿纠纷案件，一审法院认定的代偿的事实没有证据支持。2017年10月27日，北京凤凰理理它信息技术有限公司向山东企业担保公司出具代偿通知书，而庭审中并未提交2017年10月27日的代偿资金交付凭证。山东企业担保公司自称其在代偿通知书中存在“书写错误”，其提交了于2017年10月24日通过中国建设银行向北京凤凰理理它信息技术有限公司转账503333.33元。山东企业担保公司作为有偿担保业务的担保公司，与资金出借方有频繁的资金往来，并不能证明2017年10月24日的转账系代替济宁晟骐电气设备有限公司偿还的借款。本案中不存在山东企业担保公司所说的笔误。再者，签署担保责任后，山东银河公司对主合同的履行及到期后是否偿还、代偿情况被上诉人山东省企业融资担保有限公司也没有告知。一审判决对被上诉人自称的笔误未作任何的论证性评价而直接认定被上诉人的主张，没有法律依据。（三）本案属于担保代偿后的追偿纠纷案件，一审法院认定的山东企业担保公司代偿的事实没有证据支持。一审判决书认定济宁晟骐公司未按时偿还借款，山东企业担保公司为其代偿了贷款本息5033333.33元。事实上，这一代偿事实并未实际发生。2017年10月27日，北京凤凰理理它信息技术有限公司向山东企业担保公司出具代偿通知书，而庭审中并未提交2017年10月27日的代偿资金交付凭证。山东企业担保公司自称其在代偿通知书中存在“书写错误”，庭审中山东企业担保公司提交了于2017年10月24日，通过中国建设银行向北京凤凰理理它信息技术有限公司转账503333.33元。山东企业担保公司作为有偿担保业务的担保公司，与资金出借方有频繁的资金往来，并不能证明山东企业担保公司2017年10月24日的转账系代替济宁晟骐公司偿还的借款。本案中不存在山东企业担保公司所说的笔误。再者，签署担保责任后，山东银河公司对主合同的履行及到期后是否偿还、代偿情况山东企业担保公司也没有告知。一审判决对山东企业担保公司自称的笔误未作任何的论证性评价而直接认定山东企业担保公司的主张，没有法律依据。（三）山东企业担保公司提供的是有偿担保，其依约履行担保责任是其合理预见的合同责任，代偿后追偿应以其代偿金额即实际损失为依据进行追偿，山东企业担保公司的实际损失仅仅为正常银行贷款标准的利息损失，合同中虽有违约责任的认定，但根据合同法的相关规定，应以实际损失为限进行合理补偿。一审判决认定如在2019年6月26日之前履行清偿义务，以5033333.33元为基数，自2017年10月27日起至实际给付之日止，按年利率24％计算代偿利息；如在2019年6月26日后履行上述第一项清偿义务，应支付违约金503333．33元，同时以5033333.33元为基数，自2017年10月27日起至实际给付之日止，按日利率万分之五计算代偿利息。这种计息方式进行条件性的选择，条件为在2019年6月26日前的偿还情况，如果为此前付款，其标准为年利率为24%；如果此后付款其标准一分为二，其一承担本金的10%的违约金，其二为年利率18.25%（日万分之五）并从2017年10月27日计算，假定二审生效表决在2019年10月27日（估计还要延迟）送达，山东企业担保公司将得到本金金额46.5%的损失补偿。该结算方式属于一审的主观臆断，没有法律依据。山东企业担保公司的实际损失仅为追偿本金金额的10%左右，一审认定明显过高，显然一审在本案中适用了民间借贷的处理规则，属于法律适用错误。应以合同法的相关规定为依据，以山东企业担保公司的实际损失为限，依法予以调整。综上所述，山东银河公司认为一审法院在审理本案过程中在认定事实和法律适用方面存在明显不足，请求二审法院审查撤销一审判决，驳回山东企业担保公司的诉讼请求或发回重审。山东企业担保公司辩称，（一）山东银河公司曲解《体系反担保协议书》本意，其应按承诺函的内容向山东企业担保公司承担连带清偿责任。《体系反担保协议书》第六条第二款明确约定，为保证山东兴业公司履行对山东企业担保公司体系反担保业务的具体担保责任，山东兴业公司的股东或实际控制人承诺：如山东兴业公司依据本合作项下的合作而应向省担保承担反担保责任或其他清偿责任、应付款责任的，山东兴业公司的股东或实际控制人均共同向山东企业担保公司承担共同还款的连带清偿责任。山东兴业公司向山东企业担保公司出具了不可撤销的反担保函，山东银河公司也按照协议书的约定向山东企业担保公司出具了承诺函，出具承诺函的行为系山东银河公司的真实意思表示，因此山东银河公司应当按照承诺函的内容向山东企业担保公司承担连带清偿责任。（二）山东企业担保公司主张的违约金、利息完全符合法律规定。山东银河公司上诉称应按实际损失承担违约金、利息没有合同和法律依据。山东银河公司上诉称按照实际损失承担违约金、利息是在没有合同约定的情况下，可以按照同期贷款利率主张。但是，本案中《委托担保合同》第六条约定，济宁晟骐公司因未按照主合同约定履行还款义务导致山东企业担保公司承担保证责任的，应按代偿金额的10%向山东企业担保公司支付违约金，并自山东企业担保公司代偿之日起至济宁晟骐公司偿还山东企业担保公司全部代偿金额之日起，按照代偿金额的万分之五每日计算，向山东企业担保公司支付代偿款利息。山东企业担保公司自愿按照24%年利率主张违约金及代偿款利息损失符合处分自己权利的原则。（三）关于代偿日期问题一审中山东企业担保公司已提交北京凤凰理理它信息技术有限公司以及北京凤凰智胜信息技术有限公司出具的情况说明，代偿日期系笔误，实际代偿日期为2017年10月24日，并且代偿证明上明确写明了就是为本案的编号为SDZDB-201610－0003号借款担保协议进行代偿的，代偿金额原因是山东银河公司以该条理由上诉明显是在狡辩。综上所述，山东银河公司的上诉请求不成立，请求贵院驳回山东银河公司的上诉，维持原判。山东企业担保公司向一审法院起诉请求：1.依法判令济宁晟骐公司向山东企业担保公司支付代偿款5033333.33元；2.依法判令济宁晟骐公司向山东企业担保公司支付违约金、代偿款利息，以5033333.33元为基数，自代偿之日2017年10月27日起按年利率24%计算至实际清偿之日止(暂计算至2017年12月22日为191，267元)；3.依法判令山东兴业公司、山东银河公司、山东顺鸿威公司、杨金奎、杨金红、杨文慧对上述款项承担连带清偿责任；4.依法判令济宁晟骐公司承担本案案件受理费、财产保全费、律师费3万元等实现债权的全部费用。一审法院认定事实：2016年10月24日，济宁晟骐公司与出借人、山东企业担保公司、山东省乐贷小企业服务股份有限公司签订了《借款担保协议》（协议编号：第SDZDB-201610-0003），协议约定，济宁晟骐公司通过北京凤凰理理它信息技术有限公司开发并运营的凤凰金融平台（网址为：jr.ifeng.com，www.fengjr.com）向出借人（通过凤凰金融平台向债务人提供借款的投资人）借款500万元，借款利率为8%/年，借款期限自2016年10月24日至2017年10月24日；山东企业担保公司对上述借款向出借人提供连带责任保证。同时，山东企业担保公司向《借款担保协议》的出借人出具了担保函，承诺对《借款担保协议》项下的本金及利息承担连带责任保证。2016年10月24日，山东企业担保公司（甲方）与济宁晟骐公司（乙方）签订《委托担保合同》(合同编号:DBWB-2016-371)，合同约定甲方同意为乙方对上述《借款担保协议》（主合同）项下的债务向出借人提供担保。若乙方未按照主合同约定履行还款义务导致甲方承担保证责任的，应按甲方代偿金额的10%向甲方支付违约金；并自甲方代偿之日起至乙方偿还甲方全部代偿金额之日止，按照代偿金额的万分之五每日计算，向甲方支付代偿款利息。如乙方未按期偿还主合同债务或违反主合同约定的，甲方代乙方向债权人履行保证责任后，有权向乙方立即追偿代偿的全部款项（包括但不限于借款本金、利息、罚息、复息及乙方按主合同之约定所承担的其他款项）、本合同约定的违约金及代偿款利息；追偿甲方为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于交通费、住宿费、查询资料费、调查取证费、公证费、诉讼费、律师费、财产保全费等）。2016年10月24日，在签订《委托担保合同》的同时，山东兴业公司、杨文慧分别向山东企业担保公司出具《不可撤销的反担保函》，愿意为济宁晟骐公司的债务向山东企业担保公司提供反担保，反担保范围为山东企业担保公司代济宁晟骐公司偿还的债务本金、利息、罚息及由济宁晟骐公司承担的其他费用，《委托担保合同》中约定的济宁晟骐公司应向山东企业担保公司支付的违约金、代偿款应计利息及其他费用，山东企业担保公司为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于交通费、住宿费、查询资料费、调查取证费、公证费、诉讼费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、抵押物过户需缴纳的各项税费等）；反担保保证方式为连带责任保证；反担保保证期间为自山东企业担保公司承担保证责任代济宁晟骐公司偿还债务之日起两年。2015年12月31日，山东企业担保公司（甲方）、山东省再担保集团股份有限公司（甲方）与山东兴业公司（乙方）签订《体系反担保合作协议书》（协议书编号：ZDBTX-2016-006），协议书约定：对甲方与金融机构、小额贷公司或其他债权人及债权人代表（包括但不限于信托、P2P机构、各类金融资产交易中心等）签订的保证合同，乙方在约定的保证期限、保证方式和保证责任范围内提供连带责任保证反担保，为保证乙方履行其对甲方体系反担保业务的具体反担保责任，乙方的股东或实际控制人承诺：如乙方依据本合作协议项下的合作而应向甲方承担反担保责任或其他清偿责任、应付款责任的，乙方的股东或实际控制人均共同向甲方承担共同还款的连带清偿责任；本协议有效期为24个月，自2015年12月31日至2017年12月31日止；乙方承担反担保责任的范围为债务人应向甲方偿还的代偿款本金、利息、违约金、罚息、诉讼费、律师费等实现债权的费用和所有其他应付甲方的款项。同日，山东银河公司、山东顺鸿威公司、杨金奎、杨金红分别向山东企业担保公司出具《承诺函》，承诺对《体系反担保合作协议书》项下进行的各项业务合作中，自愿与山东兴业公司共同对全部债务承担连带偿还责任；保证期自签发之日起至山东企业担保公司与山东兴业公司就《体系反担保合作协议书》项下全部合作事项履行完毕之日后两年。2017年10月27日（山东企业担保公司称该日期系笔误，实际应为2017年10月24日），北京凤凰理理它信息技术有限公司向山东企业担保公司出具的代偿通知书载明，截至2017年10月24日，济宁晟骐公司欠本金5000000元，利息33333.32元。2017年10月24日，山东企业担保公司通过中国建设银行向北京凤凰理理它信息技术有限公司转账5033333.33元，用途标注为代偿济宁晟骐公司本金及利息。2017年10月27日，北京凤凰理理它信息技术有限公司、北京凤凰智胜信息技术有限公司向山东企业担保公司出具代偿证明，证明山东企业担保公司已于2017年10月27日按照编号为第SDZDB-201610-0003号《借款担保协议》的约定，将人民币5033333.33元的担保代偿款付至指定代偿监管账户。2018年1月3日，山东企业担保公司（甲方）与国浩律师（济南）事务所（乙方）签订《委托代理合同》，合同第七条第二款约定，乙方在完成代理的案件诉讼保全工作后，向甲方通报保全结果，经甲方认可后，甲方向乙方支付代理费3万元，剩余代理费待收回债权后，按照本合同约定支付。山东企业担保公司为实现其债权，于2018年3月1日向国浩律师（济南）事务所支付律师费3万元。一审法院认为，经合法传唤，济宁晟骐公司、山东顺鸿威公司、杨金奎、杨金红、杨文慧未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和举证质证的权利。本案当事人自愿签订的《借款担保协议》、《委托担保合同》、《不可撤销的反担保函》、《体系反担保合作协议书》、《承诺函》均合法有效。济宁晟骐公司未按时偿还北京凤凰理理它信息技术有限公司借款本息，导致山东企业担保公司为其代偿了贷款本息5033333.33元，山东企业担保公司有权为此向其追偿。关于山东企业担保公司主张的违约金及代偿利息，由于《委托担保合同》中约定的代偿金额10%的违约金及日利率万分之五的利息，两项折合成的综合年利率随济宁晟骐公司实际清偿时间的推移处于变动状态，而济宁晟骐公司实际清偿的时间无法确定，因此对于山东企业担保公司24%的违约金及利息损失请求是否支持应分情况而定。假设自山东企业担保公司代偿之日即2017年10月27（山东企业担保公司称实际代偿日为2017年10月24日，但自2017年10月27日起主张违约金及利息损失）起经过X个月时间，《委托担保合同》中约定的违约金及代偿日利率万分之五折合成的综合年利率恰为24%，则有公式10%+0.05%×30×X=24%÷12×X，可得X=20个月，即自2017年10月27日至2019年6月26日期间，《委托担保合同》中约定的违约金及代偿利率折合成的综合年利率超过了24%，山东企业担保公司要求调整年利率为24%，超过部分不再主张，符合法律规定，一审法院予以支持，因此如济宁晟骐公司在2019年6月26日之前履行清偿义务，应以5033333.33元为基数，自2017年10月27日起至实际给付之日止，按年利率24%计算代偿款利息。如济宁晟骐公司在2019年6月26日后履行清偿义务，《委托担保合同》中约定的违约金及代偿利率折合成的综合年利率小于24%，山东企业担保公司要求调整年利率为24%，无合同依据，故济宁晟骐公司仍应按照《委托担保合同》的约定支付山东企业担保公司违约金503333.333元，并以5033333.33元为基数，自2017年10月27日起至实际给付之日止，按日利率万分之五计算代偿利息。山东兴业公司、山东银河公司、山东顺鸿威公司、杨金奎、杨金红、杨文慧自愿因济宁晟骐公司的债务向山东企业担保公司提供连带反担保，应对山东企业担保公司的以上支付义务承担连带清偿责任。《委托担保合同》中约定的山东企业担保公司为实现债权而发生的全部费用应由济宁晟骐公司负担，故山东企业担保公司要求济宁晟骐公司承担本案律师代理费3万元的诉讼请求，一审法院应予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、济宁晟骐公司于判决生效之日起十日内支付山东企业担保公司代偿款5033333.33元；二、济宁晟骐公司于判决生效之日起十日内支付山东企业担保公司违约金及代偿款利息（如在2019年6月26日之前履行清偿义务，以5033333.33元为基数，自2017年10月27日起至实际给付之日止，按年利率24%计算代偿利息；如在2019年6月26日后履行上述第一项清偿义务，应支付违约金503333.333元，同时以5033333.33元为基数，自2017年10月27日起至实际给付之日止，按日利率万分之五计算代偿利息）；三、济宁晟骐公司于判决生效之日起十日内支付山东企业担保公司为实现债权支付的律师费30000元；四、山东兴业公司、山东银河公司、山东顺鸿威公司、杨金奎、杨金红、杨文慧对济宁晟骐公司的第一、二、三项支付义务承担连带清偿责任；五、驳回山东企业担保公司超出部分的诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48370元、财产保全费5000元，由济宁晟骐公司、山东兴业公司、山东银河公司、山东顺鸿威公司、杨金奎、杨金红、杨文慧负担。本案二审期间，当事人均未提交新的证据。经审理本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，（一）关于山东银河公司是否应承担反担保责任。根据山东兴业公司与山东企业担保公司签订的《体系反担保合作协议书》，对山东企业担保公司与金融机构、小额贷公司或其他债权人及债权人代表签订的保证合同，山东兴业公司在约定的保证期限、保证方式和保证责任范围内，向山东企业担保公司提供连带责任保证反担保。同日，山东银河公司向山东企业担保公司出具《承诺函》一份，对《体系反担保合作协议书》中约定应支付款项而未支付的，承诺自愿与山东兴业公司共同对全部债务承担连带责任，同时还约定了保证期为《体系反担保合作协议书》项下全部合作事项履行完毕之日后二年。据此可见，山东银河公司对《体系反担保合作协议书》项下的山东企业担保公司的全部担保债务承担反担保责任是其真实意思表示，涉案债务包含在《体系反担保合作协议书》项下，故一审判决认定山东银河公司承担反担保责任，并无不当。《体系反担保合作协议书》第十条并未明确约定反担保人承担反担保责任需要“单独”对具体的单笔业务进行“约定”，山东银河公司的该上诉理由不能成立。（二）关于山东企业担保公司的代偿事实。山东企业担保公司提供的北京凤凰理理它信息技术有限公司出具的《代偿证明》及中国建设银行单位客户专用回单载明的代偿标的一致；虽然《代偿证明》中载明的代偿日期与银行客户回单中载明的日期不一致，但一审中山东企业担保公司已提交北京凤凰理理它信息技术有限公司以及北京凤凰智胜信息技术有限公司出具的情况说明，明确代偿日期系笔误，实际代偿日期为2017年10月24日。上述证据能够证实山东企业担保公司履行了代偿义务。（三）关于代偿款利息。双方合同约定的利息、违约金计算标准超过了年利率24%，山东企业担保公司主张降低为按照年利率24%的标准计算，不违反法律规定，一审判决无误。综上，山东银河公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4837元，由上诉人山东银河生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年九月五日书记员  魏洪婧