浙江省杭州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）浙01行赔终15号 上诉人（原审原告）张朝松，男，1962年4月20日出生，汉族，户籍地建德市，现住建德市××镇××路××号。 委托代理人姜俊，建德市光明法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）建德市乾潭镇人民政府，住所地建德市乾潭镇新世纪广场**。 法定代表人唐正彪，镇长。 委托代理人储立，浙江杭星律师事务所律师。 上诉人张朝松因房屋行政赔偿一案，不服浙江省建德市人民法院（2018）浙0182行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 张朝松于2018年7月17日提起诉讼，请求判决建德市乾潭镇人民政府（以下简称“乾潭镇政府”）恢复房屋原状，并赔偿其因违法拆除造成的损失人民币4730000元。 原审法院经审理查明，张朝松经合法审批，在建德市××镇××路××号××层楼房××幢。2011年10月至11月期间，张朝松擅自在房屋屋顶加层搭建建筑物。同年11月16日，乾潭镇政府对上述张朝松加层搭建的建筑物实施了拆除。后为解决房屋漏水问题，张朝松向乾潭镇政府申请对屋顶进行平改坡。乾潭镇政府于2011年11月29日向张朝松出具《告知书》一份，告知张朝松拟同意屋顶平改坡申请，并要求其严格按照所附施工图纸施工。之后，张朝松即对屋顶进行了施工，但未按图施工，建筑物高度超过了施工图的规定的高度。2017年5月12日，乾潭镇政府以张朝松屋顶所建建筑物违反城乡规划法第四十条第一款的规定为由，作出《限期拆除通知书》并送达张朝松，告知张朝松于2017年5月24日前自行拆除，逾期不拆除则依法强制拆除。2017年5月24日，乾潭镇政府组织人员将案涉被拆除建筑物（四楼）内可移动的物品搬至三楼，后对张朝松房屋屋顶所建建筑物实施了强制拆除，拆除当天未下雨。拆除四楼加层后乾潭镇政府组织人员对三楼楼顶铺设了油布、尼龙布等进行防水防漏。 经杭州诚正价格评估咨询有限公司评估，张朝松被拆除的四楼加层部分室内外装修装饰、电器、家具及三楼装饰装修等财产价值共计613634元（四楼：房屋建造价225720元、室内装修288420元、空调挂机800元、冰箱350元、电视机60元、单人布沙发1100元、组合式床1800元，另有未见实物的麻将机、十字绣、组合式床和空气能等价值共计6060元，小计524310元；三楼：舞厅装修70224元、组合沙发6480元、舞厅灯光系统1120元、空调挂机1200元、立式空调4100元、调音系统4900元、防盗门1300元，小计89324元），张朝松为此支出鉴定费17000元。华海路66号房屋三楼楼顶补漏工程及楼顶废墟清理评估价格合计为42786元，乾潭镇政府为此支出鉴定费11000元。 另查明，张朝松在××路××号××楼经营的舞厅于2000年1月1日成立，于2010年7月7日因自行停业超期而注销。 原审法院认为，一、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第五条规定，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）......（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；......。本案中，张朝松在收到乾潭镇政府出具的《告知书》及所附施工图纸后未按图施工，未经合法审批在××路××号××楼楼顶超高建造建筑物，且在建筑物建成后改变了四楼平改坡的用途，按照居住用途进行了装饰装修，现因四楼加层被拆除的房屋建造、装饰装修损失，系张朝松自己的行为造成。四楼可移动的家电家具已搬至三楼，与三楼的舞厅设备等一并在张朝松的控制范围以内，并未灭失，张朝松明知其三楼楼顶漏雨仍不积极采取防水防漏措施，期间三楼的装饰装修及三楼舞厅设备、四楼的家电家具因漏水损坏，属扩大损失，应由张朝松自行承担。但考虑本案实际，乾潭镇政府在张朝松进行平改坡施工期间曾派员到场监督，却未发现并制止张朝松的超高建造行为，故乾潭镇政府对该四楼加层的建成有一定过错。在四楼加层拆除后，虽乾潭镇政府对三楼楼顶铺设了油布、尼龙布进行防水防漏，但仍存在漏水的情况。综合考虑上述情况，酌定乾潭镇政府对四楼的建造损失、室内装修、家电家具价值损失、三楼装饰装修及三楼舞厅设备等价值损失承担部分责任。对评估报告所载的四楼未见实物的家电家具是否应当纳入损失范围，因乾潭镇政府未对四楼物品进行清点和证据保全，客观上张朝松无法提供充分、确凿的证据证明其损失，故对未见实物的物品应结合张朝松的主张、自认及评估报告等进行综合认定，酌定4000元。综上，确定张朝松四楼的建造损失、室内装修、四楼物品价值损失、三楼装饰装修及三楼物品价值损失为611574元，酌定乾潭镇政府对前述损失承担20%责任，即122315元。 二、对四楼未被清理的废墟及三楼楼顶的补漏费用共计42786元，因四楼加层被拆除后三楼楼顶有漏雨的情况，考虑张朝松的房屋实际，应及时采取措施对三楼楼顶进行补漏，因此产生的费用由乾潭镇政府承担。四楼加层被拆除后，尚有部分未拆除完毕，仍有废墟未清理，该清废墟的费用也应由乾潭镇政府承担。 三、关于鉴定费承担，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十九条规定，赔偿请求人要求人民法院确认致害行为违法涉及的鉴定、勘验、审计等费用，由申请人预付，最后由败诉方承担。因此，张朝松因鉴定支出的鉴定费17000元，应由乾潭镇政府承担；乾潭镇政府支出的鉴定费，自行承担。 四、张朝松要求乾潭镇政府恢复图纸所规定的平改坡楼顶原状。因张朝松在平改坡建设过程中未按图施工，故图纸所载的平改坡楼顶并非被拆除建筑物的原状，张朝松诉请要求乾潭镇政府恢复该原状，缺乏依据。张朝松主张精神抚慰金100000元及误工损失100000元，因乾潭镇政府实施拆除行为时，未侵犯张朝松的人身权，也未侵犯张朝松的人身自由，故张朝松的前述主张，无事实和法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第五条、第三十六条第（四）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十三条、第三十九条之规定，判决如下：一、建德市乾潭镇人民政府赔偿张朝松损失共计人民币165101元。二、建德市乾潭镇人民政府支付张朝松预付的评估费人民币17000元。三、驳回张朝松的其他诉讼请求。 宣判后，张朝松不服，向本院上诉称，原审认定上诉人在原有住宅上第四层上的加层部分“未按图纸施工、超高”系主观判断，前后判决自相矛盾，缺乏事实依据。上诉人系按图施工，被上诉人先前的自行认定系违法行为。上诉人在建造过程中，被上诉人责令上诉人缴纳建设押金、派员全程监督，建成后再退还押金的行为足以证实被上诉人已经认可上诉人系按图施工。综上所述，请求撤销原审判决，发回重审或直接改判支持上诉人原审请求。 被上诉人乾潭镇政府未提交书面答辩意见。 经审查，本院对原审认定的案件事实予以确认。二审另查明，2018年1月22日，原审法院作出（2017）浙0182行初70号行政判决，以程序违法为由，判决确认乾潭镇政府于2017年5月24日对张朝松所有的位于建德市××镇××路××号的房屋屋顶建筑物实施强制拆除的行政行为违法。宣判后，各方均未上诉，该判决已发生法律效力。 再查明，针对乾潭镇政府于2017年5月12日对张朝松作出的《限期拆除通知书》，张朝松在本案起诉前未提起复议诉讼。 本院认为，本案系乾潭镇政府于2017年5月24日对张朝松华海路66号房屋屋顶建筑物实施强制拆除的行为被确认违法后提出的单独赔偿诉讼，故乾潭镇政府于2017年5月12日对张朝松作出的《限期拆除通知书》的合法性不属于本案的审查范围。乾潭镇政府在张朝松进行平改坡施工期间曾派员到场监督，却未制止张朝松的超高建造行为，故乾潭镇政府对该加层行为应负一定责任。加层被强拆后，乾潭镇政府防漏工作不到位，对因漏水造成的损失亦应承担一定责任。乾潭镇政府未对四楼物品进行清点和证据保全，故对未见实物的物品应综合认定，酌定赔偿。加层未被清理的废墟及三楼楼顶的补漏费用应由乾潭镇政府承担。张朝松因鉴定支出的鉴定费17000元，应由乾潭镇政府承担。张朝松主张的恢复原状、精神抚慰金、误工损失等，均无法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  吴宇龙 审判员  廖珍珠 审判员  刘 斌 二〇一九年九月十日 书记员  汪金枝 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；