陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2019）陕01民终9186号     上诉人（原审原告）：中国路桥集团西安实业发展有限公司。   法定代表人：爨春耕，该公司董事长。   委托诉讼代理人：穆军锋，陕西仁和万国律师事务所律师。   委托诉讼代理人：焦璐玚，陕西仁和万国律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）：西电宝鸡电气有限公司。   法定代表人：朱安珂，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：蔡荣洁，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。   上诉人中国路桥集团西安实业发展有限公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人西电宝鸡电气有限公司（以下简称西宝电气公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初8569号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   路桥公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.依法判令西宝电气公司支付违约金157625.84元；3.本案一、二审案件受理费由西宝电气公司承担。事实和理由：1.根据案件的事实，一审法院认定《防潮配电箱技术要求》属于路桥公司新的技术要求与事实不符；2.一审法院仅以西宝电气公司发出的《说明函》就认定《买卖合同》已经解除，属于对法律的错误认识；3.一审法院以西宝电气公司提交的技术图纸、《防潮配电箱技术要求》作为认定路桥公司提高了技术要求是错误的。综上，请求二审法院支持其上诉请求。   西宝电气公司辩称，1.《防潮配电箱技术要求》系双方签订《中国路桥集团西安实业发展有限公司日土项目配电箱技术协议》之后提出，属于新的技术要求，且该要求超出了西宝电气公司的技术标准，导致合同无法继续履行；2.西宝电气公司因无法满足路桥公司提出的新的技术要求于2017年9月6日向路桥公司发送《说明函》提出解除合同，路桥公司收到该函件后未进行任何书面回复，并要求西宝电气公司退还预付款，由此证明路桥公司认可西宝电气公司解除合同的要求，西宝电气公司退还预付款后双方权利义务消灭；3.一审中路桥公司认可了《防潮配电箱技术要求》内容以及邮件记录，而该技术要求中的内容在西宝电气公司提交的技术图纸以及路桥公司提交的《技术协议》中均未体现，显然属于新的技术要求。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误，请求驳回上诉。   路桥公司向一审法院起诉请求：依法判令解除路桥公司、西宝电气公司所签订的《买卖合同》，西宝电气公司支付违约金157625.84元；西宝电气公司承担迟延退还预付款的利息4702.83元；诉讼费由西宝电气公司承担。   一审法院认定事实：2016年7月13日，路桥公司、西宝电气公司签订《买卖合同》，约定西宝电气公司向路桥公司提供约定型号的配电箱，双方对标的物的名称、商标、数量、单价、金额亦进行了约定，同时双方还约定合同签订、图纸确认后40天交货，西宝电气公司负责现场指导安装；合同正式签订后，路桥公司支付合同货款20%金额给西宝电气公司作为预付款，发货前路桥公司支付合同货款的40%作为发货款，货到项目现场，设备安装、调试完成后30天内，路桥公司支付合同货款的20%，工程交工验收后再付合同货款的10%，其余10%的合同货款在质保期结束后一次付清；西宝电气公司不能按约交货时，应向路桥公司承担总货款额日万分之五的违约金。庭审中，双方均认可合同的实际签订时间为2017年7月13日。另双方于2017年7月签订《技术协议》，对配电箱的技术要求进行了约定，载明设备技术协议未尽事宜，由供、需双方协商确定，低压成套配电箱技术要求与图纸有矛盾时依图纸为准。合同签订后，路桥公司于2017年8月15日向西宝电气公司支付259466.4元。2017年9月6日，西宝电气公司向路桥公司发出《说明函》，载明双方于2017年7月13日签署的新疆军区1501工程日土项目所需配电箱及开关设备供货合同，西宝电气公司与设计院对该项目技术交流、沟通后，发现存在差异，西宝电气公司不能满足该项目的需求，故提出解除合同。路桥公司表示其于2017年9月13日左右收到该解除通知。2018年1月24日，西宝电气公司向路桥公司退回了259466.4元。庭审中，西宝电气公司表示路桥公司提出新的技术要求，西宝电气公司无法满足该要求，故导致合同无法继续履行。对此，西宝电气公司提交了技术图纸、2016年10月19日新疆军区工程科研设计所的《防潮配电箱技术要求》及邮件记录，路桥公司对技术图纸及邮件往来记录的真实性予以认可，并表示该技术要求上签字人员“王某某”的身份需要核实，路桥公司表示“王某某”为新疆军区联防办工作人员。   一审法院认为，路桥公司、西宝电气公司自愿签订《买卖合同》及《技术协议》，系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。合同签订后，路桥公司向西宝电气公司支付了相应的款项，西宝电气公司亦应按约履行合同义务。庭审中，西宝电气公司表示路桥公司在合同履行过程中提出了新的技术要求，西宝电气公司无法完成，故向路桥公司发出了解除合同的《说明函》，路桥公司对此不予认可。对此西宝电气公司提交了技术图纸、《防潮配电箱技术要求》及邮件记录予以证明，路桥公司对该技术图纸及邮件记录的真实性予以认可，从该技术图纸及邮件记录中发送的《防潮配电箱技术要求》可见双方确未在技术图纸及技术协议中对《防潮配电箱技术要求》中载明的技术要求进行约定，故对于新的技术要求，西宝电气公司表示无法满足该需求并提出解除合同，不构成违约。对于路桥公司要求西宝电气公司支付违约金的请求，该院依法不予支持。对于路桥公司要求西宝电气公司解除《买卖合同》的请求，路桥公司表示其于2017年9月13日左右收到西宝电气公司的解除合同通知，且西宝电气公司已将路桥公司支付的259466.4元退还给路桥公司，双方的《买卖合同》已经解除，故对于路桥公司的该项诉请，该院依法不予支持。对于路桥公司要求西宝电气公司承担迟延退还预付款利息4702.83元的请求，西宝电气公司于2017年9月6日向路桥公司发出《说明函》要求解除合同，路桥公司称于2017年9月13日左右收到该函，但西宝电气公司于2018年1月24日才将路桥公司支付的259466.4元退还给路桥公司，西宝电气公司表示因路桥公司不配合导致款项无法退回，路桥公司对此不予认可，西宝电气公司未提交相关证据对此予以证明。故该院酌情判令由西宝电气公司以259466.4元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向路桥公司支付2017年9月14日至2018年1月23日期间的利息4044.43元。综上，兹根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、西电宝鸡电气有限公司应于该判决生效之日起十日内向中国路桥集团西安实业发展有限公司支付预付款利息4044.43元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回中国路桥集团西安实业发展有限公司的其余诉讼请求。该案案件受理费16476元，由中国路桥集团西安实业发展有限公司承担8238元，西电宝鸡电气有限公司承担8238元。因中国路桥集团西安实业发展有限公司已预交，故西电宝鸡电气有限公司应于该判决生效之日起十日内将其应承担的案件受理费直接给付中国路桥集团西安实业发展有限公司。   本院二审期间，路桥公司围绕其上诉请求提交如下证据：1.徐工和李栋的邮件来往，拟证明在涉案《买卖合同》签订前双方就配电箱技术进行多次沟通，路桥公司在2017年7月通过告知函形式提出技术要求，在签订合同之前已告知对方；2.申请证人出庭作证，拟证明双方对配电箱技术在签订合同之前已经明确，不存在合同履行过程中提出新的技术要求。经质证，西宝电气公司对证据1真实性无异议，证明目的不认可，认为签订合同前期是否收到，应以后面的技术协议为依据，且该证据不符合二审中新证据的构成要件；对证据2证人陈述真实性认可，证明目的不认可，认为根据路桥公司提交的技术图纸及技术协议第五条内容，说明技术图纸并未体现新技术。   西宝电气公司未提交新证据。   本院另查明，二审中，路桥公司提交鉴定申请，请求对涉案技术图纸是否包含以下内容进行鉴定：1.本项目采用有源、无源相结合的方式进行配电箱内除湿处理，有源除湿采用半导体降温除湿系统，保证配电箱内相对湿度在60%以下；2.无源防潮采用干燥剂，无源防潮装置需与柜门之间设置必要的联锁功能。西宝电气公司表示愿意配合鉴定，后路桥公司表示西宝电气公司一审中提交的技术图纸来源不合法，不能作为检材使用，提出撤回鉴定申请。   本院与一审法院查明的其他事实一致。   本院认为，本案二审争议的焦点问题是：西宝电气公司是否构成违约。根据查明的事实，涉案《买卖合同》约定，西宝电气公司不能按约交货时，应向路桥公司承担违约金。路桥公司认为《买卖合同》附件技术图纸中包含其提到的上述两项技术要求，合同履行过程中，西宝电气公司提出技术无法满足合同要求，单方要求解除合同，应承担违约责任。西宝电气公司认为技术图纸中未包含以上两项技术，合同签订后，其2017年8月3日收到的《防潮配电箱技术要求》中增加以上两项新的技术，导致不能按约供货，西宝电气公司不构成违约。   路桥公司二审中提交的西宝电气公司员工发送的电子邮件，拟证明其在合同签订之前已经告知过西宝电气公司配电箱防潮相关技术要求，但其提供的电子邮件截图清晰显示：“徐工：您好，附件是前期报价时提供给我们的技术要求，烦请提供电子版的技术规范，谢谢”。根据该字样内容，足以认定该电子邮件仅仅证明西宝电气公司曾经就技术要求问题与路桥公司进行过沟通，并要求提供相关技术要求的电子版本，至于该技术要求的电子版本是否向西宝电气公司提供，西宝电气公司是否接受或者认可该技术要求仍然不能认定；路桥公司申请证人出庭作证，仅能证明合同签订前协商配电箱防潮相关技术，不能证明双方在签订合同时涉及以上两项技术。   西宝电气公司是否构成违约取决于路桥公司是在涉案《买卖合同》签订时还是履行合同过程中提出上述两项技术要求。而判断路桥公司何时提出依赖于案涉技术图纸的内容。二审中，路桥公司提交鉴定申请，请求对涉案技术图纸是否包含以上两项技术进行鉴定，后以西宝电气公司一审中提交的技术图纸来源不合法，撤回鉴定申请。经审查，一审中路桥公司对该技术图纸的真实性无异议，且涉案合同约定图纸确认后40天交货，而路桥公司在2017年8月30日向西宝电气公司发送交货通知书，故应确认该技术图纸的真实性。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，路桥公司应承担举证不能的法律后果。   由于路桥公司在涉案买卖合同履行过程中提出的技术要求在双方最初签订的《买卖合同》及其附件中并无明确体现，因此，该合同履行过程中提出的技术要求应当视为对双方《买卖合同》约定内容的增加，西宝电气公司收到路桥公司增加的技术要求后，与相关技术人员沟通之后认为己方不具备生产能力，随即向路桥公司提出解除合同，路桥公司已收到西宝电气公司退还的预付款，双方意思表示一致，一审法院认定《买卖合同》已解除，并无不当。路桥公司认为西宝电气公司要求路桥公司支付合同标的20%的预付款，这一行为本身就足以证明路桥公司并没有提出新的技术要求，可是路桥公司一审和二审诉讼过程中也没有提供双方签订的书面《买卖合同》以及合同附件中存在关于引起本案争议的配电箱防潮技术要求的相关内容，仅仅因为西宝电气公司要求路桥公司支付预付款即认为西宝电气公司认可关于配电箱的技术要求，证据不足。至于西宝电气公司收取预付款并在与路桥公司就解除合同达成一致意思表示之后仍占用资金的事实，一审法院对西宝电气公司没有合法理由占用预付款的损失按照银行贷款利息给予路桥公司赔偿，并无不当。路桥公司上诉认为，一审判决认定《防潮配电箱技术要求》属于路桥公司新的技术要求与事实不符的主张，缺乏依据，本院不予支持。   综上所述，路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3453元（中国路桥集团西安实业发展有限公司已预交），由上诉人中国路桥集团西安实业发展有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  侯 春丽                 审判员  徐振平                        审判员  吉英鸽                         二○一九年九月十日     书记员  王   洋            1