广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂14刑终86号 原公诉机关广西壮族自治区崇左市江州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）甘海南，男，1952年1月1日出生于广西壮族自治区凭祥市，壮族，高中文化，原凭祥市丰宁农业科技开发有限公司实际管理人，住凭祥市。因涉嫌犯行贿罪、贪污罪，于2018年6月15日被崇左市监察委员会留置；2018年8月7日被逮捕。现羁押于崇左市看守所。 辩护人王秀良，广西国海律师事务所律师。 广西壮族自治区崇左市江州区人民法院审理广西壮族自治区崇左市江州区人民检察院以江检刑诉[2018]230号起诉书指控被告人甘海南犯贪污罪、行贿罪，于2019年5月10日作出（2018）桂1402刑初198号刑事判决。原审被告人甘海南不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。崇左市人民检察院指派检察员吴超毅出庭履行职务。上诉人(原审被告人)甘海南及其辩护人王秀良到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定， 一、贪污方面的事实 2013年底、2014年初，周德超告诉被告人甘海南凭祥市将要申报国家富民强县科技项目，让甘海南以丰宁公司名义申报。甘海南便指使刘先东以丰宁公司为实施主体的名义参与该项目的申报工作。2014年3月，该项目以凭祥市人民政府名义向科技部申报，具体申报工作由凭祥市科技局负责。甘海南指派刘先东参与凭祥市科技局的申报工作，提供申报所需的丰宁公司的信息材料。周德超明知丰宁公司不具备甘蔗良种繁育基础所需的1000亩土地的条件，仍然决定将丰宁公司列为凭祥市《科技富民强县专项行动计划方案》“富民固边蔗糖业提质增效技术开发”项目的实施主体往上申报。2014年8月，以凭祥市人民政府名义上报的《科技富民强县专项行动计划方案》“富民固边蔗糖业提质增效技术开发”项目获科技部、财政部批准立项，并获得国家财政155万元的经费支持。为套取该项目资金，周德超、甘海南在明知丰宁公司不具备实施该项目良种繁育基地条件的情况下，仍然以凭祥科技局和丰宁公司的名义签订了《2015年凭祥市科学研究与技术开发计划项目合同书》。后以履行合同为名，凭祥市科技局自2015年7月至2016年4月，将129万项目资金分九次支付给了丰宁公司。甘海南在项目资金拨付到丰宁公司账户后，部分用于购买甘蔗种、肥料等，用于其个人甘蔗种植，没有按合同开展良种繁育，导致“富民固边蔗糖业提质增效技术开发”项目最终无法验收；其余款项则指使何国亮、刘先东以借款为名从丰宁公司账户取出后归其本人支配。 另查明，甘海南在庭审当中对公诉人指控的行贿罪名、贪污罪名及犯罪事实均予以否认，对在侦查阶段承认的贪污事实作了翻供。庭后，甘海南及其辩护人又以书面形式向法庭提出辩解、辩护意见，认为被告人的行为构成单位行贿罪。涉案的贪污赃款129万元已经退缴至办案机关。 二、行贿方面的事实 2010年5月，凭祥市丰宁农业科技有限公司（简称“丰宁公司”）成立，韦坚挂名法定代表人，实际管理人系被告人甘海南。甘海南打着丰宁公司名义实施其个人甘蔗种植行为，产生的收益归其个人支配使用。为能从凭祥市科技局谋取更多项目补助资金，甘海南自2011年周德超（另案处理）担任凭祥市科技局局长以来，自己或指使为其工作的刘先东（另案处理）、何国亮（另案处理）逢年过节向周德超送钱。2011年至2017年间，在中秋节、春节前，实际共送给周德超24万元，其中：甘海南亲自出面送现金3万元；指使刘先东送现金19万元，刘先东私自截留了1万元，实际送给周德超18万元；指使何国亮送现金3万元。周德超收受甘海南所送的钱财后，利用职务便利，通过划拨、帮助丰宁公司套取项目资金等方式，为甘海南谋取了不正当利益。 原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、同案人的供述、被告人供述和辩解等证据予以证实。 原判认为，被告人甘海南为谋取不正当利益，自己及指使他人给予国家工作人员以财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款的规定，构成行贿罪；被告人甘海南伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，骗取科技项目资金129万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款的规定，构成贪污罪。公诉机关指控被告人甘海南犯行贿罪、贪污罪的罪名成立。在行贿犯罪中，甘海南自己及指使他人向国家工作人员行贿，是行贿犯意的提出者和实施行贿的决定人，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯；在贪污犯罪中，甘海南为个人利益伙同国家工作人员实施骗取政府项目资金行为，同样起到主要作用，应当认定为主犯。对甘海南，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。在法庭上，甘海南对公诉机关指控其犯行贿罪罪名予以否认，后又以书面形式向法庭辩称其行为是单位行贿性质，这是对行为性质的辩解，但未对调查阶段所作的供述翻供，仍可认定为具有坦白情节，依法可以从轻处罚；对公诉机关指控的贪污事实和罪名均予以否认，在庭审中翻供，不具有坦白情节。在崇左市监察委员会立案调查阶段，甘海南已将贪污的赃款全部退缴，可酌情从轻处罚。在判决宣告前，甘海南一人犯行贿罪、贪污罪，应当数罪并罚。根据被告人甘海南犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第二项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第七条第一款、第十八条、第十九条的规定，判决：一、被告人甘海南犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十二万元。决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金四十二万元；二、被告人甘海南贪污的赃款129万元（已退缴至崇左市纪委）予以追缴。 上诉人甘海南对一审认定的罪名无异议，但认为两个罪名量刑过重，希望二审予以改判。 上诉人甘海南的辩护人提出：一、丰宁公司为了公司利益向周德超行贿，甘海南行贿行为是单位行贿不是个人行贿；二、周德超不具备贪污罪的构成要件，其不构成贪污罪而是构成滥用职权罪，周德超不构成贪污罪，一审认定甘海南构成贪污罪亦是错误的；三、一审对甘海南量刑过重，建议二审对甘海南判处有期徒刑二年以下并适用缓刑。 崇左市人民检察院检察员出庭意见是：本案甘海南出于个人利益向国家工作人员行贿，属个人犯罪而不是单位犯罪；涉案的129万元一审认定上诉人构成贪污罪，定罪准确，量刑适当；认定上诉人构成行贿罪正确，但适用法律错误，导致量刑不当，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》即“为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的‘使国家利益遭受重大损失’”。上诉人给国家造成经济损失超过100万元，应对上诉人判处有期徒刑五年以上十年以下，建议二审予以纠正。 上诉人甘海南及其辩护人均无新证据向二审法庭提交。 经二审审理查明原审被告人甘海南贪污和行贿的事实与原判认定的事实一致，原审据以认定事实的证据均经庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据锁链，充分证实本案的事实存在，本院予以确认。 本院认为，上诉人甘海南伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，骗取科技项目资金129万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款之规定，构成贪污罪；上诉人甘海南为谋取不正当利益，自己及指使他人给予国家工作人员以财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定，构成行贿罪。原判定性准确。本案的行贿是单位行贿还是个人行贿以及上诉人是否构成贪污罪的问题，原审均已作出充分论述，本院持赞同意见，在此不再赘述。甘海南一人犯数罪，应数罪并罚。原判在量刑时已考虑到上诉人有坦白以及将涉案的赃款全部退出等情节，结合上诉人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度作出判决，量刑恰当。涉案的129万元已认定为贪污，不宜再适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款“使国家利益遭受重大损失”的相关规定。故崇左市人民检察院检察员对该点提出的意见，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  农 伟 审 判 员  方春宁 审 判 员  黄秋艳 二〇一九年九月二十六日 法官助理  叶国华 书 记 员  陆周记 农玉琪 附加法条： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。