江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终3426号上诉人（原审原告）：孔凡苓，1972年12月30日。委托诉讼代理人：黄雯，江苏海辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东伊之密精密机械股份有限公司，住所地广东省佛山市顺德高新区（容桂）科苑三路22号。法定代表人：陈敬财，该公司董事长。委托诉讼代理人：李倩，江苏开炫（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琳灵，江苏开炫律师事务所实习律师。上诉人孔凡苓因与被上诉人广东伊之密精密机械股份有限公司（以下简称伊之密公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2015）锡法民初字第00956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孔凡苓上诉请求：撤销原审判决，改判由伊之密公司向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金71642.40元、2015年度的年终奖3158.02元、2008年8月1日至2015年6月30日期间的加班工资101585元。事实与理由：一、伊之密公司单方解除与其的劳动合同关系，属违法解除，应向其支付经济补偿赔偿金。伊之密公司在无锡的办事处至今仍然存在，其原工作岗位也尚在，双方的劳动合同关系存在可以履行的可能，故伊之密公司将其调往无锡市以外的地区工作，不属于客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行且双方又无法协商一致的情形。伊之密公司未提供机会让其明确是否接受工作岗位的变动，而直接于2015年7月28日向其发出解除劳动合同的通知，其于2015年7月30日收到该通知，但未收到伊之密公司所称的到岗通知书，故上述解除劳动合同的通知已生效。至于伊之密公司于2015年7月29日发出的邮件系该公司市场部人员的个人行为，且从内容上看并无认可对上述解除劳动合同的通知撤回的意思表示。故在其收到上述劳动合同解除的通知后，双方的劳动关系已事实上不再履行。伊之密公司应为其公司单方解除劳动合同的行为向其支付经济赔偿金。关于经济赔偿金的标准问题，应在双方一致认可的解除劳动关系前12个月的平均工资基础上，加上其主张的加班工资、年终奖后再行确定。二、伊之密公司应向其支付年终奖。伊之密公司原审中提供了2014年度及2015年度《2015年度压铸机领班及以下员工年终奖计算及发放通知》和《2014年度领班以下员工年终奖计算及发放通知》，但上述文件中的内容系关系到劳动者重大利益的事项，应经民主程序制定并向劳动者进行公示，但伊之密公司并未举证证明其进行了公示，故上述文件因程序违法而无效，伊之密公司不能将上述文件作为不向其发放年终奖的依据。另外，虽然单位对于年终奖的发放有一定的自主权，但如是在用人单位违法解除劳动关系的情形下不支持年终奖的放放发放，用人单位即可通过自己的违法行为来获取不当利益，这违背了诚实信用原则。三、伊之密公司应向其支付加班费。其于2008年7月24日至2013年3月，每周上班6天，自2013年4月起，变为大小周休息的工作模式，即本周工作6天休息1天，下周工作5天休息两天。伊之密公司应支付标准工时制以外的加班工资。伊之密公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、其公司解除与孔凡苓的劳动关系的依据是孔凡苓连续旷工达到其公司规章制度解雇的情形，故其公司无需支付经济赔偿金。二、年终奖是用人单位行使企业管理自主权的范畴，其公司有权根据经营的实际情况确定是否向员工发放年终奖及年终奖的数额。孔凡苓不符合发放2015年度年终奖的发放条件。三、孔凡苓在其公司工作期间从未主张过加班工资，且每月工资中关于加班工资项均有由明确的列明，孔凡苓未提出过异议，故孔凡苓主张加班公司无事实与法律依据。孔凡苓蔡斌向一审法院起诉请求：伊之密公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金71642.40元、2015年度年终奖3158.02元（以在职7个月计算）、2008年8月1日起至2015年6月30日期间的加班工资101585元。一审法院认定事实：孔凡苓于2008年7月24日入职伊之密公司。双方签订了劳动合同，约定：劳动合同期限从2008年7月24日起至2009年9月24日止；孔凡苓从事管理工作，工作地点为伊之密公司，工作时间为标准工时工作制，每日工作8小时，每周工作6天，每周至少休息1天；在合同期内，按公司确定的分配方式支付工资，最低不得低于市规定的当年最低工资标准；月基本工资为770元，每月20日前支付货币工资；公司安排加班加点的，其工资计酬及休假办法按有关规定执行。孔凡苓工资打卡发放，合同期间实发工资均高于1200元。合同到期后，双方续订劳动合同，期限从2009年9月25日起至2012年9月25日止，月基本工资涨为1300元，工作岗位、工作地点及工作时间不变。合同期间，孔凡苓实发平均工资为2750元。合同到期后，双方续订无固定期限劳动合同，合同期限自2012年9月26日起至法定终止条件出现时止，工作地点变为中国，月基本工资涨为1500元，工作岗位及工作时间不变。孔凡苓自入职起即被派驻锡宁区域任职行政业务助理，工作地点在无锡市××区。2013年4月起，孔凡苓实行大小周休息的工作时间，即本周工作6天休息1天，下周工作5天休息2天，依次轮换。根据孔凡苓提供的其收到的2014年1月至2015年6月工资单邮件及2015薪酬调整通知函显示，孔凡苓月工资标准包含基本工资及岗位工资两项，2014年基本工资为1530元，岗位工资为260元，合计月工资为1790元。2015年4月1日起岗位工资上调至490元，合计月工资为2020元。孔凡苓的工资组成为基本工资、岗位工资、录入奖金、加班费、生活补贴、其他补贴、节日补助，实发工资中扣除社保、公积金、基金、工会费及个人所得税。原审中，双方一致确认由孔凡苓对自己进行考勤后将考勤情况提交伊之密公司，孔凡苓陈述如法定节假日上班则做加班考勤，其余时间上班不作为加班考勤，均作为日常出勤，只记录天数，不记录时长。2014年1月至2015年6月，工资单上应付加班费均为0元。2015年7月14日，伊之密公司向孔凡苓发出关于员工按时报到的通知，表示其公司根据市场及公司发展状况及经营需要，将沪苏区域和锡宁区域合并管理，两区域合并办公，办公地点统一设在吴江工厂，要求孔凡苓于2015年7月23日前往吴江工厂报到，职务与待遇等不变。2015年7月21日，伊之密公司又向孔凡苓发出关于最终报到日的通知，要求孔凡苓于2015年7月23日前往吴江工厂报到办公。2015年7月27日，伊之密公司向该公司工会委员会发出征询意见函，载明：因员工孔凡苓严重违反了规章制度的规定，公司决定于2015年7月28日与员工孔凡苓无偿解除劳动合同；如工会有任何意见或建议，请尽快向公司反映。工会委员会同日答复同意辞退。2015年7月28日，伊之密公司向孔凡苓邮寄了解除劳动合同通知书，载明：因孔凡苓连续3天没到岗上班（连续旷工3天），根据公司《人事管理制度》等相关规定，孔凡苓已严重违反公司的管理制度；经研究，公司决定自2015年7月29日开始与孔凡苓解除劳动合同关系，要求孔凡苓在3个工作日内到公司人力资源部门办理相关手续，否则视同放弃一切应享有的权利。伊之密公司主张在邮寄该解除劳动关系通知书时，还一并寄出了到岗通知书，将孔凡苓到吴江工厂报到的时间延至2015年7月31日。孔凡苓于2015年7月30日收到上述解除劳动关系通知书，其表示信件中并无到岗通知书，两份通知书内容明显冲突，同时寄给其不符合常理。2015年7月29日下午16时14分许，伊之密公司市场部向孔凡苓等人发出电子邮件，载明原市场部要求锡宁区域行政助理孔凡苓于2015年7月23日前要到吴江工厂报到，但因区域月底盘点，未能及时到吴江报到，现市场部安排沪苏区域行政助理王雪芳前往无锡办事处与孔凡苓进行工作交接（要求交接完成日期：2015年7月30日前），交接完成后孔凡苓即前往吴江工厂报到（要求报到时间为2015年7月31日前）。孔凡苓表示，其在收到解除劳动关系通知书前并未旷工，一直在岗进行月底盘点，公司上述电子邮件也确认了这一事实，但因其已经收到了公司的解除劳动关系通知书，所以电子邮件中将其报到时间延期至2015年7月31日前对其已经毫无意义，所以其未作理会。孔凡苓于2015年7月30日办理了工作交接手续，于2015年7月31日起离职，亦未到吴江工厂报到。因孔凡苓一直未到吴江工厂报到，2015年8月5日，伊之密公司向该公司工会委员会发出征询意见函，载明：就员工孔凡苓严重违纪解除事宜，公司曾于2015年7月28日向贵会征询过意见，之后向该员工发送了解除通知；解除通知书发出后，公司了解到，孔凡苓未按要求至吴江报到的原因是进行区域月底盘点工作；因此，公司撤回第一次解除通知书，并通知了孔凡苓本人；2015年7月29日公司邮件通知孔凡苓，要求其于7月31日前前往吴江工厂报到；孔凡苓未对此提出异议，但是直至8月5日该员工仍未至吴江工厂报到，该行为达到公司规章制度规定的无偿解雇程度；就解除该员工事宜，公司再次征询工会意见，如果工会有任何意见或建议，请尽快向公司反映。工会于同日答复同意公司的决定，另外建议公司考虑与员工协商该事宜。2015年8月13日，伊之密公司向孔凡苓寄出解除劳动关系通知书，载明：因孔凡苓自2015年7月31日起至今未到吴江工厂报到，根据公司《人事管理制度》第八章第10条规定，公司决定自2015年8月5日起与孔凡苓正式解除一切劳动关系。该邮件因未能妥投于2015年8月29日退回伊之密公司，伊之密公司主张于2015年8月31日在公司通知公告栏中张贴解除劳动合同通知书公示，公示自2015年8月5日起解除与孔凡苓的劳动合同关系。原审中，伊之密公司提供了该公司2014年及2015年度《压铸机领班级以下员工年终奖计算及发放通知》两份，通知中明确年终奖发放范围为2014年12月31日及2015年12月31日所有在册且发放本奖金日仍在编的员工，认为孔凡苓不符合该年终奖的发放条件，故不同意补发。经质证，孔凡苓表示对两份通知真实性不予认可，未见过上述通知，通知未经民主程序制定，未进行公示，不具备合法性，对其不发生法律效力。2015年8月13日，孔凡苓就本案讼争向无锡市××区劳动人事争议仲裁委员会仲裁委申请仲裁，该仲裁委员会以劳动者劳动合同履行地不明确为由于2015年8月18日作出不予受理案件通知书。孔凡苓遂诉至原审法院，提出上述诉请。原审中，双方一致确认，扣除孔凡苓主张的年终奖及加班工资后计算，解除劳动关系前，孔凡苓十二个月的平均工资为3367.91元。以上事实，由不予受理案件通知书、劳动合同书、工资单、薪酬调整通知函、电子邮件、解除劳动关系通知书、快递凭证、银行交易明细、关于员工按时报到的通知、关于最终报到日的通知、征询意见函、解除劳动关系通知书、快递凭证、解除劳动合同通知书公示、2014年度及2015年度《压铸机领班级以下员工年终奖计算及发放通知》及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据双方签订的劳动合同，孔凡苓自入职起即明确了工作时间为每周工作6天，每天8小时，自2013年4月起变为大小周休息的工作时间，实发工资均高于合同约定的月基本工资标准，并且孔凡苓的考勤系由其自行制作、自行负责，但其未将周六上班作为加班进行考勤，其每月收到的工资单中应付加班工资为0元，其对此是知晓的，但其未提供证据证明曾对此提出过异议，可知双方约定的工资及实际发放的工资与孔凡苓的工作内容、工作时间是相适应的，在长达7年多的工作时间里，孔凡苓未对此表示过异议，故孔凡苓主张要求2008年8月1日起至2015年6月30日止的加班工资，不予支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，孔凡苓主张的2015年度年终奖奖金并非是双方劳动合同约定或国家规定的劳动报酬组成部分，应属于用人单位自主决定是否发放、如何发放的部分，伊之密公司根据公司文件规定认为孔凡苓不符合年终奖发放条件而不同意补发，该抗辩意见于法无悖，原审法院予以采纳；对孔凡苓主张的2015年年终奖的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。用人单位解除或终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。本案中，因孔凡苓未按伊之密公司要求在2015年7月23日前去吴江工厂报到，伊之密公司便于2015年7月28日以孔凡苓连续旷工三天严重违反公司管理制度为由决定解除双方劳动关系，后伊之密公司了解到孔凡苓未按时去吴江工厂报到原因为区域月底盘点工作所耽误，不存在旷工事实，伊之密公司便于2015年7月29日下午16时14分许向孔凡苓发出电子邮件，要求孔凡苓于2015年7月30日前完成工作交接，交接完成后应在2015年7月31日前去吴江工厂报到，因此，虽孔凡苓于2015年7月30日收到了公司邮寄的解除劳动合同通知书，但伊之密公司事实上已撤回了其于2015年7月28日作出的解除与孔凡苓劳动关系的决定。尔后，孔凡苓按时办理了工作交接，但未按伊之密公司要求在2015年7月31日前去吴江工厂报到，2015年8月13日，伊之密公司再次向孔凡苓发出解除劳动关系通知书，伊之密公司决定于2015年8月5日起解除双方劳动关系，但该解除劳动关系通知书实际未送达孔凡苓，因而该解除劳动关系通知书尚未对孔凡苓发生法律效力。本案纠纷实质是伊之密公司变动孔凡苓工作地点引发，虽双方签订的最后一份劳动合同约定的孔凡苓工作地点为中国，但孔凡苓自入职伊之密公司起工作地点一直在无锡市，伊之密公司调整孔凡苓工作地点应遵循合理性原则，而伊之密公司因经营需要将孔凡苓调至吴江市工作有违合理性原则，该调整应经双方协商一致，在双方未能就变更劳动合同内容达成协议的情况下，伊之密公司可以依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项之规定解除劳动合同，并按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项的规定支付孔凡苓经济补偿金。原审中，经释明，孔凡苓不愿将其主张的赔偿金诉讼请求变更为主张经济补偿金，原审法院对孔凡苓主张的赔偿金诉讼请求不予支持，孔凡苓可以另案主张伊之密公司支付经济补偿金。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十条第三项、第四十六条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，该院判决：驳回孔凡苓的全部诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由孔凡苓负担。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审中，伊之密公司提供其公司社保申报综合查询表1份，该表载明其公司为孔凡苓缴纳社保至2015年8月31日。用以证明其公司与孔凡苓解除劳动合同是在2015年8月而非2015年7月底。经质证，孔凡苓对上述证据的真实性无异议，但认为缴纳社保系伊之密公司单方行为，事实上，双方的劳动合同在2015年7月30日之后已没有再履行。本案的争议焦点为：一、伊之密公司解除与孔凡苓之间的劳动合同关系是否属违法解除劳动合同的情形，应否支付相应的经济赔偿金；二、伊之密公司应否向孔凡苓支付2015年度的奖金；三、伊之密公司应否向孔凡苓支付相应的加班工资。关于第一个争议焦点，本院认为，双方一致认可双方之间的劳动关系已解除。从解除劳动关系的原因看，实际系因伊之密公司要求孔凡苓至吴江工厂工作。2015年7月14日，伊之密公司曾向孔凡苓发出至吴江工厂报到的通知，同年7月21日，伊之密公司再次向孔凡苓发出报到通知。此时，孔凡苓已清楚知晓伊之密公司关于其本人的工作安排。后因工作盘点，孔凡苓未按上述通知规定的时间报到。伊之密公司随之于2015年7月28日向孔凡苓发出了解除劳动合同的通知，但在孔凡苓于2015年7月30日签收该邮件之前，伊之密公司通过电子邮件向包括孔凡苓在内的众多员工发出新的通知，称孔凡苓未于2015年7月23日前至吴江工厂报到的原因是区域月底盘点，故要求孔凡苓与王雪芳进行交接，并于2015年7月31前至吴江工厂报到。对该邮件，孔凡苓原审中并未否认收到，在其2015年7月30日仍至伊之密公司上班与他人交接的情况下，二审中又称未看到上述邮件，明显不合常理。从上述过程看，虽然伊之密公司于2015年7月28日曾经发出解除合同的通知，但在孔凡苓收到该通知之前，其已经收到新的电子邮件，明确其完成工作交接并至吴江工厂报到，故伊之密公司实际上已将2015年7月28日的解除合同通知撤回。孔凡苓后未按伊之密公司要求的时间至吴江工厂报到，实际系不同意伊之密公司另行安排的工作地点。关于工作地点的变更，系因伊之密公司将相关区域合并管理及合并办公引起，此应系《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项的规定的情形，即劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使原劳动合同无法履行。此时，伊之密公司与孔凡苓应协商变更劳动合同内容，但孔凡苓未按伊之密公司要求的期限至吴江工厂报到，表明了双方无法就劳动合同内容的变更达成一致意见。在该种情况下，伊之密公司辞退孔凡苓应属无过失性辞退的情形，不需向孔凡苓支付经济赔偿金。但伊之密公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定向孔凡苓额外支付一个月工资。除此以外，还应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（三）项、第四十七条第一款的规定向孔凡苓支付经济补偿金。但孔凡苓经原审法院释明，未变更相应的诉讼请求，而是坚持要求伊之密公司支付经济赔偿金，无事实与法律依据，对其该请求，应予驳回。关于第二个争议焦点，本院认为，年终奖的发放不具有强制性，是企业根据公司利润、员工个人绩效等给予员工的一种激励措施。各企业可以根据自己的年度表现，按“自己的标准”发放，与劳动者有约定，服从约定，如无约定，企业可自行决定是否发放。本案中，伊之密公司与孔凡苓并未在劳动合同中约定要发放年终奖，伊之密公司可依据自身情况决定是否向员工发放。根据伊之密公司提供的2015年度《压铸机领班级以下员工年终奖计算及发放通知》明确年终奖的发放范围为2015年12月31日所有在册且发放奖金日仍在编的员工。对伊之密公司的该上述文件规定，应予以尊重。孔凡苓实际于2015年8月之后已不在伊之密公司工作，其不符合伊之密公司发放年终奖的条件。关于第三个争议焦点，本院认为，自孔凡苓与伊之密公司建立劳动关系时开始，双方即已约定每周共工作6天，后虽然变为大小周休息的工作时间，但从伊之密公司向孔凡苓发放的工资记录看，除了每月的基本工资外，伊之密公司还向孔凡苓发放其他项目的工资，说明伊之密公司已向孔凡苓就超出法律规定的工作时间以外的工作量支付了相应的报酬。另外，孔凡苓在伊之密公司工作多年，每月均有工资单详细载明了工资项目，其从未提出异议，也说明其认可伊之密公司所发放的工资已综合考虑了其工作时间及工作量。故对孔凡苓主张的加班工资的诉请，亦应予以驳回。综上所述，孔凡苓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孔凡苓负担。本判决为终审判决。审判长 钱 菲审判员 朱光烁审判员 王俊梅二〇一六年十二月二六日书记员 尹 慧