呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2778号上诉人(原审原告)：内蒙古民间资本投资股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：孙维真，该公司董事长。委托诉讼代理人：张凯丽，内蒙古宏儒律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨宁，内蒙古宏儒律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郗树森，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：曾晓梅，合星律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海军，合星律师事务所律师。上诉人内蒙古民间资本投资股份有限公司因与被上诉人郗树森损害公司利益责任纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初1756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人内蒙古民间资本投资股份有限公司委托诉讼代理人张凯丽、杨宁，被上诉人郗树森委托诉讼代理人曾晓梅、张海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古民间资本投资股份有限公司上诉请求：1．撤销呼和浩特市新城区人民法院作出的（2019)内0102民初1756号民事判决，发回重审或依法改判支持一审诉讼请求；2．一、二审诉讼费由郗树森承担。事实和理由：一、一审法院认定的诸多事实均无证据证明。一审判决认定“郗树森通知关荣来担任董事长助理”、“关荣为公司筹备中相关事宜做了大量工作.....书证是关荣工作过程中形成的”、“通过关荣的工作内容和工作性质可以表明为内蒙古民间资本投资股份有限公司工作”，没有证据能够证实上述情形。二、一审庭审中，郗树森提供的《关于对内蒙古鄂尔多斯商汇投资股份有限公司内审账面存在问题的说明》（以下简称《说明》）系复印件，内蒙古民间资本投资股份有限公司认为没有原件的情况下，无法认定复印件的效力，但一审法院却要求内蒙古民间资本投资股份有限公司鉴定郗树森的证据是否是原件，进而因内蒙古民间资本投资股份有限公司没有启动鉴定程序而直接判决认可该复印件的效力是错误的。三、一审法院以《说明》作为定案依据是错误的。该份证据是复印件，在没有原件及内蒙古民间资本投资股份有限公司认可的情况下不得作为证据被采信。即使不考虑其真实性，该份证明中亦没有体现本案诉争40万元咨询费的事实。四、一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第一条“关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法(?javascript:void(0);?)第二十一条(?javascript:void(0);?)规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。”一审法院以《关于对内蒙古鄂尔多斯商汇投资股份有限公司内审账面存在问题的说明》中记载董事签字为由认定不存在关联交易，属于法律适用错误。另，一审法院开庭前，在内蒙古民间资本投资股份有限公司不知情的情况下，为郗树森的证人制作笔录，以此免除证人在开庭中应当出庭作证的义务，更是剥夺了内蒙古民间资本投资股份有限公司对证人进行询问的权利。故一审程序违法，偏袒郗树森进而作出了不公的判决。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，判决作出依据不足，请求二审法院支持内蒙古民间资本投资股份有限公司的上诉请求。郗树森辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,请求驳回上诉，维持一审判决。第一，一审有充分的证据证明了相关案件事实。证据有关荣本人亲自到法院做的笔录、《说明》、郭和平亲自到人民法院做的笔录以及关荣为成立内蒙古民间资本投资股份有限公司和公司成立后所做的一系列工作成果。第二，《关于对内蒙古鄂尔多斯商会投资股份有限公司内审账面存在问题的说明》虽然是复印件，但是有田永平、郭和平、关荣等人的笔录能证明该证据的真实性。第三，关于100万元补偿的问题，在《说明》中对这100万元的由来写的非常的清楚。这40万元由于是郗树森实际收到了，所以他也开了发票，记账记成了咨询费，但是包含在100万元补偿款里的。其他60万元补偿款是通过其他方式来处理的。第四，关于上诉状中所称的所谓关联交易问题，是完全没有事实和法律依据的。本案中不存在任何的公司的关联交易。法律有明确的规定，如果要认为是关联交易，要有一系列的证据证明，而且要在60天内提起撤销关联交易之诉讼，而且要有一系列的证据证明相关人员是控股股东身份。而整个过程中，内蒙古民间资本投资股份有限公司没有任何证据证明这里头存在关联交易的问题，也没有证据证明损害了公司利益。第五，关于证人没有出庭作证的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》规定，证人是可以不必亲自出庭作证的，证言仍然是通过核实可以作为证据被采信的，其中就有由于交通问题来不了或者其他情况。而且本案中的证人都亲自到法院在开庭前做了笔录，人民法院都进行了情况的核实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。内蒙古民间资本投资股份有限公司向一审法院起诉请求：1．判令郗树森赔偿内蒙古民间资本投资股份有限公司经济损失55万元及利息，利息自起诉之日参照同期银行贷款利率计算至实际付清之日；2．判令本案诉讼费由郗树森承担。一审法院认定事实：2013年1月份，郗树森与关荣交谈后，郗树森通知关荣前来担任董事长助理，协助其成立内蒙古民间资本投资股份有限公司，关荣为筹备内蒙古民间资本投资股份有限公司做了大量工作，后内蒙古民间资本投资股份有限公司于2013年9月18日成立，郗树森担任董事长兼总经理，郭和平、侯钰蛇、田永平均任董事，赵万胜任监事。以上事实有内蒙古民间资本投资股份有限公司企业信用信息公示报告予以佐证。郗树森在筹备内蒙古民间资本投资股份有限公司时，聘任关荣作为其助理，关荣为内蒙古民间资本投资股份有限公司筹备中相关事宜做了大量工作，以上事实有关荣的证人证言以及关荣工作过程中产生的一系列书证予以佐证，内蒙古民间资本投资股份有限公司对于上述书证不予认可，该院认为，该书证是关荣工作过程中形成的，关荣的证人证言中也提到工作期间其编制内蒙古民间资本投资股份有限公司的运营方案，协助董事会召开会议等事宜，协助郗树森向内蒙古自治区工商联、呼和浩特市工商联相关部门汇报成立内蒙古民间资本投资有限责任公司的必要性、重要性、可行性等，所以该院对于上述书证予以认可。公司成立后，内蒙古民间资本投资股份有限公司支付关荣2013年1月-12月工资合计15万元，关荣因生活急需，向内蒙古民间资本投资股份有限公司预借工资10万元，2013年11月29日通过内蒙古银行向其打款10万元，2014年10月16日支付关荣2013年剩余工资及2014年1月工资合计42981．66元，以上事实有内蒙古民间资本投资股份有限公司提供的该公司2013年1月-12月工资发放表、10万元借款单及客户回单、42981.66元客户回单、收条及2014年一月工资发放表予以佐证。但内蒙古民间资本投资股份有限公司认为公司于2013年9月18日成立，而郗树森却以公司名义支付关荣2013年1月-12月工资，同时郗树森离任遗留档案，并没有关于关荣属于内蒙古民间资本投资股份有限公司员工相关凭证，所以存在侵害公司利益的行为，该院认为郗树森聘任关荣作为助理协助筹备内蒙古民间资本投资股份有限公司，通过关荣的工作内容和工作性质可以表明关荣事实上是为内蒙古民间资本投资股份有限公司工作，同时郗树森以公司的名义支付关荣工资一事，还有郗树森提供的《说明》予以佐证，上述证据中提到，聘用关荣为董事长助理，协助郗树森工作，每月按照1.25万元支付关荣工资是经过董事会研究决定的，对于以上证据内蒙古民间资本投资股份有限公司不予认可，但并未申请鉴定，同时该证据上有郗树森、郭和平、侯钰蛇、田永平、赵万胜签字，同时对于该协议内容和签名，郗树森、郭和平、田永平、赵万胜都予以确认，而侯钰蛇认为如上证据签名是自己的，就予以认可，时隔久远，对于这一事实记不清楚了，一审法院将该证据的复印件交由内蒙古民间资本投资股份有限公司的委托诉讼代理人代为转交侯钰蛇，由侯钰蛇辨认，此后未于答复。田永平的证人证言中也对《说明》中聘任关荣担任董事长助理及支付工资一事予以印证，所以该院对于该证据予以认可。综上所述，该院认为关荣系为内蒙古民间资本投资股份有限公司工作，而非郗树森工作，郗树森在任期间以公司名义向关荣支付工资一事尽到忠实勤勉的义务，不存在损害公司利益。2012年底，在军区招待所召开董事会及股东大会，同意与呼和浩特市工商联合作成立内蒙古民间投资服务中心，当时商定占用富恒公司开发建设的“富恒花园”1000余平米的商业办公楼，年租金100万元。因该办公楼已经出租给他人半年之久，经协商补偿租户15万元后退租，在商业办公楼装修图纸出来准备装修时，因如意开发区同意给民间资本1万平米的办公楼，致使“富恒花园”1000余平米的商业办公楼无法出租达2年之久，给郗树森所在的富恒公司造成经济损失达200余万元。后经2014年初在鄂尔多斯召开的董事长办公会研究决定，此损失与郗树森董事长在呼市办理业务产生的相关费用合计共同补偿给郗树森人民币100万元，后以咨询费或者咨询服务费名义付出，该事实有被告提供的《说明》予以佐证，田永平的证人证言也对于该说明中补偿郗树森一事予以印证，对该证据予以认可的理由已经陈述，此处不再累赘，该证据中明确表明补偿郗树森100万元，而内蒙古民间资本投资股份有限公司提供10万元报销单及发票、30万元报销单和发票以及客户回单、企业信用信息公示报告（富恒公司）、内蒙古民间资本投资股份有限公司章程、利润表、损益表，认为郗树森在任期间未开展咨询业务，却利用职务便利以咨询业务为名向郗树森之子所在的内蒙古富恒房地产开发有限公司支付了40万元咨询费，存在损害公司利益的事实，郗树森认为该40万元的费用是上述100万元中的部分补偿费。该院认为内蒙古民间资本投资股份有限公司账面上虽以咨询费的名义记载的这40万元，实际经郗树森本人认可是内蒙古民间资本投资股份有限公司补偿郗树森的租金损失，内蒙古民间资本投资股份有限公司也没有任何证据证明对于上述补偿费100万元已经支付郗树森的相关凭证，所以郗树森不存在利用职务便利损害公司利益的行为。一审法院认为，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、一百四十八条规定，郗树森在担任内蒙古民间资本投资股份有限公司公司董事长兼总经理期间，遵守法律、行政法规和公司章程，履行了对公司的忠实勤勉义务，雇佣关荣担任董事长助理，一方面是经过董事会同意，另一方面关荣的工作内容和工作性质都是为筹备内蒙古民间资本投资股份有限公司公司而做准备，不存在为郗树森个人工作的情形；内蒙古民间资本投资股份有限公司诉称郗树森担任董事长期间以咨询费的名义向其子经营的内蒙古富恒房地产开发有限公司支付40万元属于违反忠实义务和勤勉义务的行为，经查明，本来商定占用富恒公司开发建设的“富恒花园”1000余平米的商业办公楼，后因如意开发区同意给民间资本1万平米的办公楼，致使“富恒花园”1000余平米的商业办公楼无法出租达2年之久，给郗树森所在的富恒公司造成经济损失达200余万元，上述损失与郗树森董事长在呼市办理业务产生的相关费用合计共同补偿给郗树森人民币100万元，上述事实是在鄂尔多斯召开的董事长办公会研究所作的决定。郗树森不存在违反对公司忠实义务的行为。内蒙古民间资本投资股份有限公司的主张不存在事实和法律上的依据，该院不予支持。判决：驳回内蒙古民间资本投资股份有限公司的诉讼请求。案件受理费4650元，由内蒙古民间资本投资股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案争议的主要事实即郗树森是否存在内蒙古民间资本投资股份有限公司所主张的损害内蒙古民间资本投资股份有限公司利益的行为。内蒙古民间资本投资股份有限公司所主张的行为包括两个方面：第一，向关荣发放12个月的工资15万元，而关荣并不属于内蒙古民间资本投资股份有限公司员工；第二，通过虚构交易的方式向内蒙古富恒投资有限责任公司支付40万元咨询服务费。关于向关荣发放15万元工资的问题，本院认为，郗树森在本案中提供的《内蒙古民间资本服务中心建设方案》、《民间资本投资服务中心的工作方案》、《民间资本服务中心发展方案》、《民间资本服务中心业务管理及运营模式分析》、《内蒙古民间资本投资服务中心项目介绍》、《成立内蒙古民间资本服务中心的建议和意义》及关荣的证人证言等证据，能够证明关荣为筹备和设立内蒙古民间资本投资股份有限公司作了相应的工作，内蒙古民间资本投资股份有限公司提供的该公司工资表也可以证明内蒙古民间资本投资股份有限公司向关荣发放工资的事实，因此以内蒙古民间资本投资股份有限公司名义向关荣支付工资报酬系关荣劳动所得，内蒙古民间资本投资股份有限公司提供的证据不足以证明向关荣发放工资存在郗树森违反法律及内蒙古民间资本投资股份有限公司章程规定损害内蒙古民间资本投资股份有限公司利益的行为，内蒙古民间资本投资股份有限公司的这一上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于向内蒙古富恒投资有限责任公司支付40万元咨询服务费的问题，根据郗树森提供的《说明》所记载的内容，在成立内蒙古民间投资服务中心过程中因占用其所在富恒公司办公楼给富恒公司造成损失，经内蒙古民间资本投资股份有限公司董事长办公会决定给郗树森补偿100万元。结合郭和平、田永平的证言，二人均是在《说明》上签字的原内蒙古民间资本投资股份有限公司董事，二位证人均证实同意向郗树森补偿100万元的事实。综上，在无其他证据证明内蒙古民间资本投资股份有限公司已经另行向郗树森支付了该100万元补偿款的情况下，一审对郗树森关于案涉40万元是以咨询服务费的名义向其支付补偿款的抗辩主张予以支持并无不当。关于该《说明》系复印件能否作为证据采信的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，无法与原件核对的复印件不得单独作为认定案件事实的依据，但是在本案中，该《说明》的内容有两份证人证言可以互相印证，三份证据可以共同作为认定相关案件事实的依据。综上所述，内蒙古民间资本投资股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元（上诉人已预交），由上诉人内蒙古民间资本投资股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 臻审判员 白雪松审判员 卜 芳二〇一九年九月五日书记员 石永芳