河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终4771号上诉人（原审原告）：罗安民，男，1943年8月12日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。被上诉人（原审被告）：罗银安，男，1951年4月2日出生，汉族，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：罗国怡，女，1985年11月5日出生，汉族，住河南省嵩县，系罗银安之女。上诉人罗安民因与被上诉人罗银安确认合同效力纠纷一案，河南省嵩县人民法院于2017年9月9日作出（2017）豫0325民初1438号民事裁定书，裁定驳回罗安民的起诉。罗安民不服该裁定，上诉至本院，本院于2017年12月8日作出（2017）豫03民终6239号民事裁定书，裁定撤销（2017）豫0325民初1438号民事裁定书，指令河南省嵩县人民法院审理。河南省嵩县人民法院重新立案审理后，于2018年3月9日作出（2018）豫0325民初101号民事判决书。罗安民于2018年6月5日向河南省嵩县人民法院申请再审，河南省嵩县人民法院于2019年2月19日作出（2019）豫0325民申2号裁定书，裁定本案再审，河南省嵩县人民法院于2019年5月23日受理再审案件后，于2019年7月5日作出（2019）豫0325民再2号民事判决，罗安民不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗安民上诉请求：改判一审判决第二项为继续履行家产变更协议。事实和理由：一、罗安民和罗银安签订的“分单”和“家产变更协议”是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。罗安民要求履行家产变更协议的诉求于法有据。一审判决认为，罗安民放弃继续履行家产变更协议的诉讼请求，一审法院予以照准并以此作为改判理由不当，这不是罗安民的真实意思表示。罗安民的本意是还房和拆除在罗安民院内所建建筑物事项可以延缓履行，即房产处置事项的履行可延后，但家产变更协议是要履行的。二、一审判决认定事实错误。2017年7月25日，一审法院现场勘査，当时罗银安指定大门楼西北角墙柱北侧平面就是原平房南墙外皮（界址）。罗安民同意罗银安在勘验现场提出的以大门楼西北角砖柱北侧平面为院界界址的意见，双方对两院边界意见一致。对于出路，罗银安和一审法院不懂国标(GB/T4458.4-1984)，不会按标准识图，找不到4.5尺出路的起丈点,不是起丈点不存在。现在罗银安还占着罗安民的房院，使罗安民每次回家总得住别人家。双方宅基地边界线能够准确确定两家宅基地之间边界线的具体位置，“分单”和“家产变更协议”约定以平房南墙取齐，即以该平房南墙外皮为准。现在双方均认可该平房南墙外皮为其边界线，认识一致。罗银安于2003年擅自将平房及南墙拆除，导致其现场指认边界线准确位置的难度增大，此线还涉及出路5尺数据起止点的确定问题，必须把边界线的准确位置认定清楚。虽然该平房南墙被拆掉，但该墙邻墙（门楼西北角砖柱）的残迹还存在，还能还原其原来位置。在该平房未被拆除前，已建成了现存的大门楼，其门楼西北角的砖立柱是紧贴平房南墙外皮的。虽然平房（墙）已被拆，但门楼现在仍存在，其门楼西北角砖柱北面外皮处就是原平房南墙外皮处。在平房未拆前，门楼内所打的水泥地平也是紧贴平房南墙，该平房（南墙）拆后，院内又统一打了水泥地平面，其门楼内的水泥地平边沿与院内的水泥地平边沿之间形成一条明显的残迹线，恰巧该残迹线与门楼西北角砖柱北面外皮在一条直线上，充分证明现存门楼西北角砖柱北面外皮处就是原平房南墙外皮处，该残迹线与门楼西北角砖柱北面外皮形成的一条直线向东延长线就是双方宅基地的边界线。双方当事人对院界位置认识一致，一审法院没有确认“协议”所指院子界线的位置显然不当。三、4.5尺出路起丈点客观存在，用国标(GB/T4458.4-1984)一看便知。国标是国家在绘图、识图、读图领域关于尺寸标注的法规的国家标准，也是找起丈点、终止点的唯一工具。“协议”的图完全符合国标规定。用国标中关于尺寸线和尺寸界线的规定，完全可以准确确定出任何标注尺寸的起丈点和终止点。“协议”图显示罗银安的门向南，出路东西宽4.5尺，南北宽5尺。一审法院不懂国标找不到起算点就自定标准，用文字记载证明图中的尺寸标注起止点是错误的。出路尺寸数据的起丈点应实事求是确定。“协议”约定两家共用出路尺寸数据东西为4.5尺（折1.5米）；南北为5尺（折1.67米）。东西方向应从西砖围墙外皮向东丈量4.5尺（折1.5米）处就是出路东侧的边界线，南北方向从两家边界线向南丈量5尺（折1.67米）处就是出路南侧的边界线。从习惯上讲，相邻是本主独墙，其边界线应是本主墙外皮处，罗银安认为4.5尺出路的西起丈点不是本主墙外皮的主张，不合常理。对于出路范围的划定，南侧可依火门外出路南墙外皮为基点向东延长线作为出路南侧的边界线，两家的边界线距现在院内小厨房北墙外侧2.76米（距大门外出路南墙外侧约2.5米）。远大于1.67米，南院的实用面积又少了1.4平方米。四、关于出路占地的权属问题。该出路虽然由双方共同出入使用，但土地使用权仍归罗安民，罗银安只有通行权，双方应当按原约定继续履行，否则有悖诚实信用原则。一审法院以不支持履行协议的出路部分一项，推定协议的全部内容不应履行没有依据，形成出路一项错判，其余三项漏判的结果。五、一审法院适用法律错误。一审法院适用合同法第六十条，却判决驳回双方继续履行家产变更协议的诉求相互矛盾。一审法院适用民事诉讼法解释第九十一条确定罗安民举证不力错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果不当。一审改判理由不是罗安民的本意，疑似罗安民永远放弃履行协议诉求，使罗安民失去要求双方继续履行协议的权利，进而丧失合法权益，请求二审法院依法改判。罗银安辩称，罗安民和罗银安签订的“分单”和“家产变更协议”是双方真实意思表示，真实有效，但是“分单”和“家产变更协议”对出路部分约定不明，导致无法履行。罗安民向一审法院起诉请求：1.确认“分单”和“家产变更协议”合法，“家产变更协议”有效，双方继续履行“家产变更协议”；2.被告承担诉讼费。一审审理中，罗安民撤回双方继续履行“家产变更协议”的诉讼请求。一审法院认定事实：原、被告系同胞兄弟，1985年2月26日，原、被告签订分家分单：除了对老家房产进行分配外，原弟兄共用的宅院分南北两部分，被告选到南半部，约定分界线以平房南墙取齐。该平房南墙距大门楼北边砖柱子大约30公分。同年7月1日办宅基证时，因原告在部队工作没有到场，嵩县土地管理部门就将宅基全登记在被告名下，但备注栏注明“兄弟二人，有罗安民一半”。1988年2月4日，原、被告双方在同意双方将南北宅院对换基础上签订如下“家产变更协议”：1、门、出路改变如图（图上仅有“5尺”、“4.5尺”的标注，并无准确的起丈点和参照物）；2、原平房与东箱（厢）房上面一间对换；3、厢房上面一间房门改在厢房中间一间房内（界墙上）。自分家以来，被告一直使用原告的房产和宅院。2003年2月，被告以危房为由将南北分界线的西边平房一间拆除。后被告未经原告同意将被告的东厢房三间瓦房拆除，在原址上翻新建成目前的两间砖平房，并于2005年10月在砖平房上面建一小间杂物间、在大门楼南边原告院内建一间厨房。原告自1986年从部队转业后一直在洛阳工作，退休后仍在洛阳生活，并有住房一套。2014年，原告向被告提出要回房产、分隔院墙并为单独办理自己宅基证做准备。2018年1月16日，原告将自己一人户口迁回嵩县城关镇上仓村**。原审认为：原、被告签订的“分单”、“家产变更协议”具有民事合同性质，真实、有效，且不违反法律禁止性规定，原告诉请确认“分单”、“家产变更协议”合法有效，应予支持。“家产变更协议”中的出路规划，因示意图上标注的“4.5尺”、“5尺”不显示准确的起丈点和参照物，一审法院到现场两次勘验时原告无据证明被告北边院子4.5尺出路的起丈点，被告以此辩抗辩无法履行符合客观实际，故原告诉请的被告继续履行“家产变更协议”中的出路部分不应支持。原、被告兄弟二人可就该问题继续协商，或通过其他途径解决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条的规定，判决如下：一、确认原告罗安民与被告罗银安签订的“分单”、“家产变更协议”合法有效；二、驳回原告罗安民其他诉讼请求。本案受理费100元，原告罗安民负担30元，被告罗银安负担70元。再审中，原审原告放弃继续履行家产变更协议的诉讼请求，只要求确认分单和家产变更协议合法有效，再审查明的事实与原审一致。一审法院认为，原审原被告所签的分单和家产变更协议系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效协议。再审中原审原告放弃继续履行家产变更协议的诉讼请求，一审法院予以照准。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定，经一审法院审判委员会研究，判决：一、维持（2018）豫0325民初101号民事判决书第一款；二、撤销（2018）豫0325民初101号民事判决书第二款。本案受理费100元，原审原被告各半承担。二审中，罗安民提交以下证据：1.嵩县人民法院《民事调解书》一份，证明：关于涉案房屋的宅基地，罗安民已经维权，房子已经归罗安民所有。2.照片一张。证明：争议的宅基地界限部分的位置，应该以图上西北角的残墙和地缝隙作为界限。罗银安质证认为，对证据1真实性无异议，对证据2真实性无异议，对照片上的界限认可，房子确实有罗安民一部分，但是双方在“分单”和“家产变更协议”对出路约定不明确。本院认为，上述证据与本案不存在关联性，本院不将其作为本案有效证据使用。本院经审理查明：一审庭审中，罗安民明确说明：“暂时放弃继续履行家产变更协议部分，若以后问题得不到解决再另行起诉。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：罗安民和罗银安签订的“分单”和“家产变更协议”是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。一审庭审中，罗安民明确表示暂时放弃继续履行家产变更协议部分，若以后问题得不到解决再另行起诉。罗安民在本案中撤回部分诉讼请求不违反法律规定，一审法院予以准许并无不当。二审中，罗安民上诉要求继续履行家产变更协议，由于该项诉讼请求在一审中已经撤回，故罗安民的上诉请求超出一审诉讼请求的范围，根据“不诉不理”的原则，本院对此不予审理。综上所述，罗安民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人罗安民负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年九月四日书记员  李德选