浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终3488号 上诉人（原审被告）：王化轩，男，1986年9月19日出生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区。 委托诉讼代理人：李世程，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州拱墅天姿国色美食娱乐有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区金华路****。 法定代表人：单霄峰。 委托诉讼代理人：王占，浙江民禾律师事务所律师。 上诉人王化轩为与被上诉人杭州拱墅天姿国色美食娱乐有限公司（以下简称天姿国色公司）合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院(2017)浙0105民初9432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王化轩上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回天姿国色公司一审的诉讼请求。2、一审、二审所有的诉讼费用由天姿国色公司承担。事实和理由：一、王化轩与天姿国色公司之间的法律关系为劳动关系，而非普通的合同纠纷。1、王化轩的工作仅仅是模特组组长，为行政管理工作，双方之间是劳动法律关系。劳动关系是劳动者为用人单位提供劳动，用人单位支付劳动报酬的过程中所形成的法律关系。本案王化轩接受天姿国色公司的严格日常管理，考勤上下班，并接受天姿国色公司的工作安排，领取月工资，王化轩与天姿国色公司之间的关系符合劳动关系的基本特征。2、《兼职酒水促销协议》签订是为了应付劳动局所用，不能体现双方之间真实法律关系，也不合法，应为无效。该合同是虚假格式合同，王化轩仅仅因为想在这里上班并非承包业务，没有签订酒水促销承包合同的真实意思表示，事实上双方之间也不存在兼职酒水促销合同关系。所谓的《兼职酒水促销协议》是天姿国色公司为了规避《劳动法》的强制法律规定要求王化轩签订的，该份合同为变相的劳动合同。娱乐KTV场所真正的业务人员是妈咪，提取高额提成，一般公司要求签订《酒水促销承包合同》，但王化轩仅仅在模特组参与管理工作。3、本案应先进行劳动仲裁前置程序。天姿国色公司在一审起诉时未明确双方的法律关系，而以“合同纠纷”予以笼统概括来规避劳动仲裁，王化轩认为根据《民事诉讼法》和《劳动争议调解仲裁法》的规定，应先行劳动仲裁前置程序，没有受理的应当不予受理，已经受理的应当驳回起诉。故本案应予以驳回起诉。二、就算认定合同合法有效，该合同违约金也是极高，与王化轩领取的工资极不对等。1、即使认定合同有效，王化轩也基本履行完毕合同。所谓合同履行期限是2年，王化轩从2014年底开始在天姿国色公司处工作，2015年1月28日签订的合同，到2016年12月底离职，已基本履行完毕合同。王化轩离职是经过主管领导同意，天姿国色公司最后1个月的工资也没有支付给王化轩，事实上王化轩自2016年底离职后，天姿国色公司也从来没有要求王化轩继续履行合同。2、合同约定违约金极高，与王化轩领取的工资极不对等。《兼职酒水促销协议》中对天姿国色公司的违约责任只字未提，而对王化轩的违约责任极为严苛，显然是完全不平等的格式合同，现要王化轩承担高额违约责任是不公平的。王化轩已经一次性交纳履约保证金5000元，天姿国色公司在天姿国色公司处正常离职后并没有退还，现在又要王化轩另外支付给天姿国色公司100000的违约金，显然不公平，恳请法院查核。3、天姿国色公司没有因为王化轩的离职产生任何损失，这显然与违约金弥补损失的立法本意相违背，天姿国色公司认为自己为天姿国色公司提供了服务和劳动，天姿国色公司无权要求王化轩返还劳动报酬，现天姿国色公司起诉要求王化轩支付违约金违反了《劳动合同法》第二十五条规定的情形，同时天姿国色公司也没有向王化轩支付竞业限制补偿金，无权限制天姿国色公司工作自由。 被上诉人天姿国色公司辩称：一审判决依法有据，双方签订的协议是双方真实意思表示，内容不违反法律应当有效，王化轩未履行完合同，在履行期擅自离职构成违约。 天姿国色公司向一审法院起诉请求：1、王化轩向天姿国色公司支付因违约解除合同而产生的违约金100000元；2、王化轩承担本案诉讼费。 一审法院审理查明：2015年1月28日，天姿国色公司（甲方）与王化轩（乙方）签订《兼职酒水促销协议》一份，约定：1、本协议的履行期限为2年，自2015年1月1日起至2017年12月31日止；2、酒水促销期间，甲方无偿提供乙方促销营业区域，并承担营业区域产生的相关费用，并根据业绩标准支付乙方劳务费，支付比例（10%、15%、18%）具体详见公司规章制度；3、乙方同意在本协议履行期间保证按约到甲方营业区域提供酒水促销服务，每月提供服务不少于二十二日（促销服务时间为：晚7点30分-次日凌晨2点），并且按时签到；同时乙方保证不在甲方周边五公里范围内的其他同类娱乐场所从事工作，如有违反愿意承担本协议项下的违约责任；4、乙方同意在签订本协议的七日内一次性交纳履约保证金5000元，协议履行完毕后如乙方无违约行为则全额退还给乙方（不计息）；5、在协议期间，乙方违约（包括本协议未履行完前就不在甲方从事酒水促销工作或违反本协议第三条约定），已交纳的履约保证金不予退还，同时返还给甲方违约前三个月的乙方的促销劳务费，并另外支付给甲方违约金伍拾万元。协议经双方签字、盖章后生效。天姿国色公司依约履行，然王化轩于2015年年底就擅自离岗，给天姿国色公司造成重大损失，遂天姿国色公司以合同纠纷为案由将王化轩起诉来院。 一审法院审理认为：天姿国色公司、王化轩双方签订的《兼职酒水促销协议》系双方真实意思表示，且内容不违反法律禁止性规定，应确认合法有效；双方当事人应全面履行自己的义务。合同约定履行期间为两年，根据天姿国色公司陈述，王化轩于2015年年底、2016年年初擅自离岗，已构成违约；对此，王化轩并未到庭提出反驳，故对该节事实予以认定。现天姿国色公司结合合同约定、实际履行情况、天姿国色公司的实际损失等，酌定要求王化轩支付天姿国色公司违约金100000元的诉请，符合双方约定，也不违反法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：王化轩支付给天姿国色公司违约金人民币100000元，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由王化轩负担。天姿国色公司于判决生效之日起十五日内向该法院申请退费；王化轩于判决生效之日起七日内向该法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院二审查明的事实除与一审法院查明事实一致予以确认外，另查明：天姿国色公司在本案民事起诉状中陈述“王化轩在2016年12月份就擅自单方解约”。王化轩在二审期间陈述其系于2016年年底离职。 本院认为：本案中天姿国色公司于民事起诉状中陈述王化轩于2016年12月单方解约，后于一审庭审过程中陈述王化轩于2015年年底、2016年年初擅自离岗，存在反复情形；而王化轩则陈述其于2016年年底离职，但鉴于双方签订的《兼职酒水促销协议》履行期限至2017年12月31日止，王化轩未按约全面履行自身合同义务的情形确实存在，构成违约，其应当向天姿国色公司支付一定的违约金。因违约金的确定应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则予以衡量；本案中天姿国色公司未能举证证明其自身的实际损失，而案涉《兼职酒水促销协议》约定的履约保证金为5000元，结合王化轩的履约期间等因素，本院酌情确定王化轩应予负担的违约金为20000元。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但实体处理有所不当，王化轩的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更杭州市拱墅区人民法院(2017)浙0105民初9432号民事判决民事判决主文为：王化轩支付给杭州拱墅天姿国色美食娱乐有限公司违约金20000元，于判决生效之日起十日内履行完毕。 二、驳回杭州拱墅天姿国色美食娱乐有限公司其他的诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2300元，由杭州拱墅天姿国色美食娱乐有限公司负担1840元、王化轩负担460元。二审案件受理费2300元，由杭州拱墅天姿国色美食娱乐有限公司负担1840元、王化轩负担460元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 剑 审判员 崔 丽 审判员 赵 魁 二〇一九年九月十六日 书记员 金佳惠