陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕民终608号上诉人（原审原告）：中十冶集团有限公司（原中国第十冶金建设公司）。住所地：陕西省西安市碑林区火炬路**号企图时代大厦。法定代表人：徐福山，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈少芳，陕西金镝律师事务所律师。委托诉讼代理人：解思语，陕西锦园律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队工程大学（原中国人民武装警察部队工程学院）。住所地：陕西省西安市西咸新区沣东新城三桥武警路*号。法定代表人：张锁明，该校校长。委托诉讼代理人：曹国辉，陕西国友律师事务所律师。委托诉讼代理人：金恩宇，陕西国友律师事务所律师。上诉人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）与上诉人中国人民武装警察部队工程大学（以下简称武警工程大学）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中十冶公司委托诉讼代理人陈少芳、解思语，上诉人武警工程大学委托诉讼代理人曹国辉、金恩宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中十冶公司上诉请求：依法撤销西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00395号判决书；一、二审诉讼费由武警工程大学承担。事实和理由：（一）中十冶公司承揽涉案工程是经中标取得总承包人资格。鉴定单位依据施工承包合同，没有依据招标文件作出鉴定，违背客观事实的鉴定原则。原审法院对该鉴定结论予以采纳是对事实认定不清，适用法律错误。中十冶公司中标后被武警工程大学将其中的塑钢门窗工程分包给陕西信业塑钢建材有限责任公司承揽，武警工程大学的分包行为违反法律规定，该项工程款应由中十冶公司给予结算，武警工程大学扣减中十冶公司的款项没有事实和法律依据。鉴定单位对此未将招标文件、中标通知书作为鉴定依据。（二）鉴定意见超出一审委托鉴定范围，中十冶公司不予认可。原审法院照搬鉴定意见，损害中十冶公司的合法权益。给付中十冶公司多少工程款是人民法院依据合同约定和查明事实依法确定，属于人民法院的裁判权。鉴定意见依据备案合同约定的结算公式，扣减分包门窗工程造价和预留金，得出工程结算款为3915.027757万元，超出鉴定委托范围属于越权。（三）一审法院按照鉴定单位的错误意见，从工程款中扣减预留金200万元，违反涉案合同约定，损害了中十冶公司的合法权益。工程预留金招标文件明确为每标段50万元（每标段4幢楼），中十冶公司投标文件按每幢楼50万元计算，合计每标段200万元。双方签订的备案合同未约定预留金数额，双方按照招标文件签订了合同书，预留金每标段应为50万元。鉴定单位鉴定预留金为208万元，并从总造价中扣减，代替人民法院处置显属违法，一审判决予以认定违反合同约定，损害其合法权益。武警工程大学辩称，（一）其与中十冶公司不存在建设工程施工合同关系，中十冶公司原告诉讼主体不适格。中国第十冶金建设公司通过招投标程序，中标武警工程大学涉案主体工程，双方签订《建设工程施工合同》，办理竣工验收。根据中十冶公司提交的工商档案显示，其与中国第十冶金建设公司是两个独立的法人主体，没有隶属关系，更不存在变更关系。（二）中十冶公司以中国第十冶金建设公司名称变更为由，提起诉讼，继而误导法院，欺骗武警工程大学，并进行毫无意义的司法鉴定，涉嫌严重的经济及刑事犯罪。本案为虚假诉讼。中十冶公司的起诉及上诉缺乏事实及法律依据，上诉请求及理由完全不能成立。请求二审法院依法驳回中十冶公司的起诉，同时将案件移送公安机关处理。武警工程大学上诉请求：撤销一审判决第一项，确认一审诉前武警部队黑龙江总队审计事务所对该案工程款作出的审计结果，改判驳回被上诉人中十冶公司一审全部诉讼请求。事实和理由：（一）武警部队关于基本建设的一系列规范性文件，是《立法法》授权制定的军事规章。按照这些军事规章，凡武警部队基本建设工程都必须经过武警部队审计，任何建设工程都不得违背，未经审计程序，不得拨付工程款。另武警部队的军事规章，包括《基本建设审计实施办法》在内，属于《立法法》所称“特别规定”范畴，应当优先适用。武警部队黑龙江总队审计事务所审定涉案工程造价只有34460570.13元，原审法院对该审计结论回避和否定，有悖特别法优先于普通法适用的基本规则和涉案工程的实际造价。（二）从法院委托的鉴定单位所作的鉴定结果看，双方当事人主要是对涉案工程未施工项目的工程造价和是否应当扣减预留保证金有争议，并不涉及工程造价的全部事实。原审法院对涉案工程造价无争议的部分进行鉴定，程序违法。（三）中十冶公司延误工期566天，按照合同关于工期奖罚的约定应向武警工程大学赔偿二千三、四百万元，远远超过中十冶公司的诉请数额。在鉴定期间，武警工程大学坚持这一主张，鉴定单位以不属其鉴定范围不予采纳，原审法院也未向其释明存在重大失误。另合同约定中十冶公司承诺中标价的基础上按1%优惠，优惠金额为411872.86元，在结算时扣除。鉴定结论未扣除，原审判决也未扣除，违反合同约定，损害了其合法权益。（四）原审判决对诉讼费由中十冶公司负担70%，武警工程大学分担30%，但鉴定费440000元却颠倒这一比例进行分担不妥。庭审中，武警工程大学补充上诉理由为，中十冶公司与武警工程大学不存在建设工程施工合同关系，中十冶公司原告主体资格不适格。本案涉嫌严重经济及刑事犯罪，希望二审法院依法移交公安机关处理。中十冶公司答辩称，（一）武警工程大学混淆内部审计和法律规定的效力，一审法院对武警工程大学内部审计未予采纳是对法律的正确理解及适用。（二）武警工程大学将自己的过错强加给中十冶公司，违背诚实信用原则。根据《建筑工程施工许可证管理办法》第三条规定，未取得施工许可证的，一律不得开工。武警工程大学自己履行义务已经迟延270多天。武警工程大学认为因中十冶公司的原因造成其损失时，应提起反诉。但其没有证据证明自己无过错，也没有行使诉权，故一审法院不予审查没有过错。武警工程大学上诉主张无事实和法律依据，不应支持。另对于武警工程大学的补充上诉意见，其未在上诉期内提出，不符合法律规定，不应支持。原告中十冶公司向一审法院起诉请求：1.判令被告武警工程大学支付其工程款768.997801万元；2.支付其逾期支付工程款的利息177.177093万元（自2009年4月30日起计至2013年4月30日），直至还清为止；3.被告武警工程大学承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告中十冶公司通过招标投标程序，中标（C标段）承建被告武警工程大学警苑小区9—12号楼的主体工程。2006年5月18日中标通知书载明中标造价4118.7286万元，开工日期2006年5月28日，竣工日期2007年8月1日，日历天数427天等内容。后双方于2006年6月20日签订建设工程施工合同约定：工程名称武警工程学院经济适用房警苑小区；工程内容9-12号楼；开竣工日期2006年6月26日至2007年8月31日，总日历工期430日历天；合同价款，承包总价为中标价4118.7286万元；合同价款计算的依据为该工程的施工图纸、招标时的招标文件、乙方的投标报价；承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包总承包范围内验收。其中第11-1-2条约定工程进度款，即按工程形象进度分四次付款：（1）±0.00；（2）主体一半；（3）主体封顶；（4）工程竣工验收完成，并付清履约保证金。支付时间：监理工程师签发合格工程量80%工程进度款，主体封顶后付合同造价款的80%，工程款累计至合同总价的80%时暂停支付，余款（扣除3%保修金）依照结算办法办理尾款支付；第14-2条约定工程价款的结算。已完工程验收后，乙方在7天内提出决算，甲方收到决算后在30天内审核完毕，或提出审核意见。双方意见达成一致后，甲方将拨款通知单送经办银行，银行审核后向乙方支付工程款。乙方在收到工程款后3天内将工程交付甲方。如双方意见不一致，可根据问题性质，由双方向建设或工商行政管理部门报请调解。若甲方收到决算后45天内未提出审核意见，即视同工程决算已经批准;第29-16条约定，工程款的结算=中标价-预留金±设计变更±现场签证。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。该合同在西安市城乡建设委员会备案。合同签订后，原告于2006年8月9日开工。该工程于2009年12月25日竣工验收，交付被告投入使用。2009年10月15日，原告将工程决算报送被告，工程价款4999.233801万元（按双方未备案合同决算价）。被告收到上述决算后，未按备案合同第14-2的约定在45天内提出审核意见，被告对原告报送的决算不认可，交由武警黑龙江总队审计事务所审计，审计结果为工程价款3446.057073万元。为此，双方产生纠纷。原告依据双方未备案合同提起本案诉讼，请求判令被告支付工程款768.997801万元；支付逾期支付工程款的利息177.177093万元。截至本案提起诉讼，被告已经支付原告工程款共计3744.835446万元，超过合同第11-1-2条约定的合同总价4118.7286万元的80%。另查明，原告中标后，2006年6月20日双方还就涉案工程另行签订一份建设工程施工合同（该合同未备案）。其中约定：开竣工日期2006年7月26日至2007年8月31日；总工期为400日历天；承包总价4077.541314万元，该合同价款为合同约定的该工程竣工的最终价（包死价）；工程价款的结算是已完工工程验收后，乙方应在7日内提出结算，甲方收到结算后30天内审核完毕，或提出审核意见。双方意见达成一致后，甲方将拨款通知单送经办银行，银行审核后向乙方支付工程款。乙方在收到工程款后14天内将工程交付甲方。若甲方收到决算后45天内未提出审核意见，即视其工程结算已经批准。同时，原告提供一份2006年5月18日中标通知书（复印件），载明中标造价4077.541314万元，竣工日期2007年8月31日，日历天数400天等内容。该中标通知书与被告提供的中标通知书除这三项内容不同之外，其余内容均一致。原告未提供其中标通知书的原件，称原件在被告处，被告不予认可。被告辩称其持有的中标通知书原件与备案合同相一致。另，原告提交的中标通知书后附有中国远东国际招标公司《关于交纳中标服务费的函》，其中载明的C标段中标金额为4118.7286万元，此中标金额与原告提供的中标通知书中的中标价款、建设工程施工合同（未备案）中的工程价款不一致。被告对该函的真实性予以认可，并称此函与被告所提交的中标通知书、建设工程施工合同（备案合同）中关于工程价款的约定均一致，双方应当以备案合同第29-16条约定的“工程款的结算=中标价-预留金±设计变更±现场签证”进行结算。庭审中，原告同意双方按照备案合同的上述约定进行结算。本案审理期间，原告申请对涉案工程依照备案合同鉴定工程造价。原审法院委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司（以下简称万隆金剑公司）进行鉴定，鉴定结论为：警苑小区9—12号楼的工程总价款3844.694782万元。鉴定意见书送达原、被告后，双方均提出异议，万隆金剑公司对鉴定异议分别作出书面答疑，并派员出庭接受质询。最终万隆金剑公司将鉴定结论调整为3915.627757万元。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、工程款的结算应当以双方签订的哪份合同作为结算依据，被告的内部审计能否对抗双方工程价款结算的约定；二、被告是否应当支付原告逾期支付工程款的利息。一、关于工程款的结算应当以双方“黑白合同”哪份合同作为结算依据，被告的内部审计能否对抗双方工程价款结算约定的问题。本案中，原告与被告就涉案工程警苑小区9—12号楼于2006年6月20日同一天签订两份建设工程施工合同，两份合同约定的工期、承包总价、工程价款的结算等实质性内容均不一致。其中一份合同（被告提交原件）已在西安市城乡建设委员会备案。现原告依据双方未备案合同提起本案诉讼，请求判令被告支付工程款768.997801万元及逾期支付工程款的利息177.177093万元。对此被告不认可，辩称未备案合同无效，应当以备案合同作为双方结算依据；法律授权武警部队对重大建设工程进行独立审计，建设工程竣工验收后，由武警总部后勤部牵头对工程款审核和审计机关审计是法定的必经程序；武警总部指定武警黑龙江总队审计事务所进行审计，其只能以审计结果向施工企业支付工程款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此，本案应当以双方备案的中标合同作为结算工程价款的依据。原告依据未备案合同要求被告支付工程款的理由，本院不予采信。而双方在合同中没有约定由被告或者其上级主管部门对工程价款进行审计，并以该审计结果作为双方结算价款的依据，故被告的内部审计对原告没有约束力，不能对抗原、被告之间备案合同中结算价款的约定。本院依法委托万隆金剑公司进行鉴定，得出警苑小区9—12号楼的工程总价款3915.627757万元，扣减被告已经支付原告工程款共计3744.835446万元，被告尚欠原告工程款170.792311万元，理应支付。被告辩称在工程款中还应当扣减原告2008年12月至2009年11月的电费2.52万元和从工程开工截止到2010年3月18日的水费1.17504万元，两笔共计3.69504万元，对此原告不予认可。原告对2008年11月之前的水、电费确认无异议，而被告提交的单据上无原告的签字，亦不能证明发生的该部分水、电费系原告使用，故被告的此项辩称本院不予采纳。二、被告是否应当支付原告逾期付款利息177.177093万元的问题。双方对逾期付款的利息约定不明确。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程已于2009年12月25日竣工验收，并交付被告投入使用，因此被告应从2009年12月25日起，以下欠工程款170.792311万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，支付原告逾期付款的利息。对于原告要求被告支付逾期付款利息177.177093万元的诉讼请求，本院依法不予全部支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条之规定，遂判决：一、被告武警工程大学于本判决生效后10日内支付原告中十冶公司工程款170.792311万元及利息（以工程款170.792311万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2009年12月25日起计算至本判决给付之日）；二、驳回原告中十冶公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78032元（原告预交），由原告负担54622元，被告负担23410元；鉴定费440000元，由原告负担132000，被告负担308000元。履行本判决时被告连同上述款项一并支付原告。本院二审查明，原审法院查明的基本事实属实，予以确认。另查明，本院二审庭审中，武警工程大学提交中十冶有限公司网页截屏、渭南市中级人民法院（2007）渭中法民破字第07-12号民事裁定书和西安市灞桥区人民法院（2013）灞民初字第00811号民事裁定书，证明中国第十冶金建设公司于2008年6月30日已不存在，该公司不存在名称变更情况，中十冶公司以中国第十冶金建设公司名称变更为由提起诉讼系虚假诉讼。中十冶公司与中国第十冶金建设公司是两个独立的法人主体，两公司之间没有隶属关系，更不存在变更关系。中十冶公司对上述证据的真实性无异议，对其证明目的均不予认可。又查明，双方当事人对于《建设工程施工合同》增订条款29-18约定的工程价款在中标价的基础上按1%优惠，在结算时扣除。该款已经扣减无异议。再查明，本院二审期间，武警工程大学以其认为本案工程涉及经济犯罪，其正在组织全面调查为由，请求中止本案的审理。经合议庭评议，认为其申请中止的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条关于中止审理的法定情形，故口头裁定不予准许。本院认为，本案的焦点问题：一、中十冶公司诉讼主体资格是否适格；二、原审法院采信万隆金剑公司的司法鉴定意见书是否正确；三、陕西信业塑钢建材有限责任公司承揽的塑钢门窗部分工程款应否从中十冶公司的工程价款中扣减；四、涉案工程预留金应扣减的数额。关于中十冶公司原告主体是否适格的问题。根据工商档案记载，中十冶公司与中国第十冶金建设公司确属两个企业法人主体，但在原审审理中，中十冶公司提交了加盖双方当事人印章及法定代表人私章的《确认函》，载明：“经双方友好协商，我方同意与原中国第十冶金建设公司签订的武警工程学院经济适用房警苑小区工程合同自2007年—月—日起，双方相关的经济往来由中十冶集团有限公司全部承接。”该确认函上同时确认了中十冶公司的资金结算账户。后武警工程大学按照该确认函的约定将工程款项打入中十冶公司上述账户。2012年11月27日，中十冶公司因工程款问题委托陕西金镝律师事务所向武警工程大学发律师函，武警工程大学收到该函后于2012年12月6日作出《关于中十冶集团承建我校经济适用房工程结算事宜的复函》。从上述事实看，武警工程大学对中十冶公司作为涉案《建设工程施工合同》的相对方主张权利是认可的，并未提出过异议。且原审审理以及上诉期间，武警工程大学也未提出过中十冶公司作为原告的诉讼主体不适格，而是在二审庭审补充上诉理由时提出该主张，有违诚实信用原则。故武警工程大学该项上诉理由不能成立。关于原审法院采信万隆金剑公司的司法鉴定意见书是否正确的问题。2006年6月20日，双方当事人就涉案工程警苑小区9—12号楼签订两份《建设工程施工合同》，两份合同约定的工期、承包总价、工程价款的结算等实质性内容均不一致。其中一份合同在西安市城乡建设委员会备案。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”故原审法院依据中十冶公司的申请委托万隆金剑公司依据备案合同进行司法鉴定，并无不当。鉴定意见书送达双方后，双方当事人均提出异议，万隆金剑公司对双方的异议分别作出书面答疑，并派员出庭接受质询。该鉴定单位和鉴定人员具有司法鉴定资质，鉴定程序合法，原审法院采信该鉴定意见，亦无不妥。武警工程大学称法律授权武警部队对重大建设工程进行独立审计，建设工程竣工验收后，由武警总部后勤部牵头对工程款审核和审计机关审计是法定的必经程序；武警总部指定武警黑龙江总队审计事务所进行审计，其只能以审计结果向施工企业支付工程款。但是作为平等的民事主体，双方在签订的《建设工程施工合同》中并没有约定由武警工程大学或其上级主管部门对工程价款进行审计，并以该审计结果作为双方结算价款的依据，故武警工程大学主张以武警部队黑龙江总队审计事务所的审计结果作为本案工程价款依据，不能成立。关于陕西信业塑钢建材有限责任公司承揽的塑钢门窗部分工程款应否从中十冶公司的工程价款中扣减的问题。双方当事人备案合同增订条款29-8约定，带中空玻璃的塑钢窗（包括封闭阳台塑钢窗）已按定价600元/平方米考虑进入分部分项工程量清单的综合单价，该费用属于甲方（武警工程大学）控制的金额，甲方有权统一采购，也可以通过指定品牌和价格后由乙方（中十冶公司）采购。施工可由乙方负责，也可由材料供应商施工，乙方收取不超过招标文件规定费率计算的施工配合费。据此，武警工程大学将该部分工程分包，并未违反双方《建设工程施工合同》约定。施工中，武警工程大学与陕西信业塑钢建材有限公司签订《武警工程学院警苑小区塑钢窗、门制作和安装工程承包合同》，将该部分工程分包由陕西信业塑钢建材有限公司施工完成。因中十冶公司对该部分工程未施工，而对于工程款的结算，双方约定“工程款的结算=中标价-预留金±设计变更±现场签证”，故鉴定意见将该部分扣减，原审法院予以采信，并无不当。关于涉案工程预留金应扣减的数额问题。本案所涉工程为C标段，包含9、10、11、12号四幢楼。招标文件中规定预留金每标段50万元。中十冶公司投标文件按每幢楼50万元计算，合计C标段200万元。双方签订的备案合同未约定预留金数额。武警工程大学称中十冶公司将一个标段的预留金分别写到9、10、11、12号楼各50万元，是中十冶公司的投标策略。中十冶公司对此也多次予以认可。招标文件第32.3规定：预留金50万元未计入投标报价或计价不足的按废标处理。故C标段预留金为200万元是中十冶公司的真实意思表示，且根据建设部2003年2月17日批准的《建设工程工程量清单计价规范》规定，预留金按照工程总造价的5%预留。涉案工程预留金经万隆金剑公司鉴定也为200余万元。因双方备案合同第29-16条约定：“工程款的结算=中标价-预留金±设计变更±现场签证”，故原审法院从工程款中扣减该部分预留金，并无不当。中十冶公司该项上诉理由不能成立。另，原审判决关于诉讼费、鉴定费的负担也并无不妥，武警工程大学该项上诉理由，亦不能成立。综上所述，中十冶公司和武警工程大学的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计51667元，由上诉人中十冶集团有限公司负担25836元，由上诉人中国人民武装警察部队工程大学负担25831元。本判决为终审判决。审判长  朱玉红审判员  张润民审判员  赵艳华二〇一六年十二月九日书记员  刘 敏