广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2019)粤71行终2157号上诉人（原审原告）：广州宝立隆投资管理有限公司。住所地：广州市海珠区**************。法定代表人：吴开喜，执行董事。委托代理人：石安琴，广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市海珠区市场监督管理局（原广州市海珠区工商行政管理局）。住所地：广州市海珠区**************。法定代表人：朱向忠，局长。委托代理人：林婷婷、曹灿云，该局工作人员。上诉人广州宝立隆投资管理有限公司（以下简称宝立隆公司）因与被上诉人广州市海珠区市场监督管理局（原广州市海珠区工商行政管理局，以下简称海珠区工商局）行政处罚决定纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2018）粤7101行初3252号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2017年3月20日，被告海珠区工商局收到案外人广东第二师范学院举报原告宝立隆公司涉嫌在该学院位于广州市海珠区********的“中小学校长与教师研修中心项目”裙楼外墙及房地产网站上发布违法广告。当天，被告对原告登记住所地广州市海珠区**************现场检查，并对原告员工进行询问，发现原告涉嫌违反《中华人民共和国广告法》第十一条规定，遂即决定对原告立案调查。被告经调查，发现原告投资建设和经营管理的广东第二师范学院中小学校长研修中心项目产权归属学院，该项目于2014年8月开工建设，目前仍处于施工阶段，尚未完工及验收、未取得房产证，不可变相预售。原告未取得广东第二师范学院许可，以“GIC研修中心”的项目名称对外进行宣传。被告在对原告经营场所现场检查中发现有“60-1600㎡商务高地创新空间高达21%平均年收益”等广告用语的“GIC研修中心”招商宣传单张若干，及原告与部分业主签订的《租赁意向书》等相关经营资料。另外，“GIC研修中心”项目现场入口处立有标注“GIC招商中心”的蓝色指引杆，一楼的招商中心大门紧闭，现场天花板悬挂的旗帜广告牌含有“4000平方米绿化广场”“高达21%平均年收益”等广告用语。2017年5月12日，被告函询广州市海珠区国土资源和规划局。该局于2017年6月9日函复，证明广东第二师范学院中小学校长研修中心项目为建设会议、培训、办公及配套用房一幢（自编中小学校长与教师研修中心项目），项目总建筑面积50513.6平方米，地上**，31339.90平方米；；地下两层，1917370平方米。主要功能功能名称学校，建筑面积31567.60平方米；没有公建配套；建筑功能相关指标基底面积2199.60平方米。原告在广东第二师范学院中小学校长研修中心项目中对外宣称“4000平方米绿化广场”，根据上述复函，证明该项目主体基底占地面积为2199.60平方米，原告所宣称的“4000平方米绿化广场”并非准确的允诺等表示。原告还发布“高达21%平均年收益”的房地产广告语，承诺一定有高额回报，容易误导消费者。对此，被告分别于2017年3月20日、4月26日、5月18日向原告发出《询问通知书》，要求原告到被告处接受询问调查，并提供上述广告语的证明及广告费用票据、项目建设合同书及规划审批文件等材料，原告一直拒绝配合调查。2017年8月17日，被告在补充调查中发现：原告微信公众号“广州宝立隆GIC研修中心”，在2016年5月11日的页面广告中有“CBD的中心有一个面积高达4000平方米的休憩、绿化区”的宣传内容，该宣称并非准确的允诺等表示；2016年4月23日的页面中有“与周边写字楼租金对比优势明显，保守估值年租金增5%，投资年回报率未来可高达21%”的广告内容，该广告所承诺高额回报，容易误导消费者。经广州市广州公证处公证，上述微信公众号的绑定主体及营业执照均与原告及其注册登记内容一致。因原告一直未提供广告费用的相关证据材料，故被告无法对其广告费用予以认定。2017年7月20日，被告作出穗工商海分听字（2017）第020**********465—00011号《行政处罚听证告知书》，告知原告拟对其行政处罚的事实、理由、法律依据及其享有的权利。经原告申请，被告于2017年7月28日作出《行政处罚听证通知书》，并于2017年8月10日召开听证会。鉴于原告的听证意见，被告经补充调查，于2018年1月18日作出穗工商海分听字（2017）第020**********465—00009号《行政处罚听证告知书》，经原告申请，被告又于2018年2月7日作出《行政处罚听证通知书》，于2018年2月28日再次召开听证会。因原告未提出新证据，被告决定不予采纳原告的听证意见，维持原处罚意见，遂于2018年3月23日作出穗海工商处字〔2018〕3051号《行政处罚决定书》，认为原告作为广告主，在悬挂旗帜广告牌和微信公众号广告中使用非准确“4000平方米绿化广场”的允诺等表示，足以导致消费者误解，该行为违反《中华人民共和国广告法》第八条第一款规定，构成广告中明示内容不准确、不清楚、不明白的违法行为，根据第五十九条第一款第（一）项规定，及原告的一般违法情节，责令其立即停止发布违法广告，并处罚款人民币40,000元；原告作为广告主利用宣传单、悬挂旗帜广告牌和微信公众号发布“高达21%平均年收益”的房地产广告语，违反《中华人民共和国广告法》第二十六条规定，构成违法发布房地产广告的违法行为，根据第五十八条第一款第（八）项规定，及原告的一般违法情节，责令其立即停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，并处罚款人民币160,000元。综上，被告责令原告立即停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，并处罚款人民币200,000元。2018年3月27日，原告签收上述处罚决定书。因不服处罚决定，原告提起本案诉讼。原审法院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款：“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”规定，海珠区工商局作为工商行政管理部门，依法具有对其辖区内的广告违法行为进行查处的行政职责，是本案的适格被告。根据《中华人民共和国广告法》第二条第一款：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”《广告管理条例》第二条：“凡通过报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式，在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告，均属本条例管理范围。”规定，广告是商品经营者或者服务提供者为推销自己的商品或者服务，通过一定媒介和形式予以推广的商业活动，其推广的媒介和形式包括但不限于报刊、广播、路牌、印刷品等方式。本案原告宝立隆公司在其负责“广东第二师范学院中小学校长研修中心”项目现场的宣传单张及悬挂旗帜广告牌使用的广告用语，和其微信公众号“广州宝立隆GIC研修中心”宣传的内容，属于发布商业广告行为。原告认为其行为不构成发布商业广告，没有事实及法律依据，原审法院不予采纳。根据《中华人民共和国广告法》第八条第一款规定：“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。”本案原告作为广告主在悬挂旗帜广告牌和微信公众号广告中使用非准确“4000平方米绿化广场”的允诺等表示，足以导致消费者误解，该行为违反上述规定，被告认定其广告表述不准确、不清楚、不明白，使消费者产生误解，依据第五十九条第一款：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：（一）广告内容违反本法第八条规定的；……”的规定，责令原告立即停止发布违法广告，罚款人民币40,000元；原告作为广告主利用宣传单、悬挂旗帜广告牌和微信公众号发布“高达21%平均年收益”的房地产广告语，违反《中华人民共和国广告法》第二十六条：“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺；……”的规定，依照第五十八条第一款：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；……（八）违反本法第二十六条规定发布房地产广告的……”的规定，被告责令原告立即停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，并处罚人民币160,000元，综上，被告责令原告立即停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，并处罚款人民币200,000元，该处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，裁量适当。经查，被告依据《中华人民共和国行政处罚法》及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关规定，履行了立案调查、处罚前告知、听证、处罚决定及其送达等程序，并无不当。原告诉请撤销被告作出的穗海工商处字〔2018〕3051号《行政处罚决定书》，理据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告广州宝立隆投资管理有限公司的全部诉讼请求。上诉人宝立隆公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认为紧闭大门的项目现场有“宣传单”“广告用语”“宣传的内容”就有广告行为的逻辑、定性明显错误，注销之前的微信公众号有无公众关注并知晓宣传的内容也没有证据证明，一审法院据此就认为上诉人进行了发布商业广告行为事实认定错误。涉案的行政处罚认定的事实错误，并无证据证实上诉人有广告行为—发现宣传资料的项目“现场大门紧闭”，也无证据证明其他时间有广告行为，微信公众号在处罚作出之前已经注销、其公证也未证明有公众关注该微信号。1.涉案行政处罚及原审判决认定广告违法的证据是广告牌、宣传单和微信公众号，尽管上述广告载体内容可能有不准确、有违反规定之处，但没有证据证明上述广告载体已经向外传播，不构成广而告之的广告行为，至今也无消费者、公众反映知晓该宣传内容、被误导。2.上诉人准备上述宣传材料，是为项目物业大楼竣工后使用，但不料项目中止、延后停滞至今，导致准备的宣传资料至今闲置未能利用，更未能投放。3.被上诉人在庭审中也确认“在现场检查当日没有广告行为”，无发布广告行为，被上诉人也没有证据证明其他时间上诉人有发布广告的行为。4.微信公众号、《租赁意向书》以及广东第二师范学院的举报材料也不能证明上诉人有广告行为，被上诉人代理人在庭审中也承认未采纳该证据。首先，微信公众号需要关注才能浏览其内容。被上诉人对该微信公众号相关内容进行了公证，但没有公证有无消费者关注该公众号、有多少消费者关注—有无消费者接受了该广告推广，且该公众号在作出行政处罚之前已经注销，至今未有消费者被误导、投诉。其次，《租赁意向书》仅仅是承租户的单方承租意向，被上诉人认为是广告行为才有客户前来签订《租赁意向书》是主观臆断，缺乏社会经验常识。最后，广东第二师范学院的举报，存在利益冲突，提供的相关证据并未证明上诉人有广告行为，更不能证明是上诉人公司所为。5.上述提及的证据相互之间形成不了证据链，无法证明上诉人公司的违法行为。二、原审判决及行政处罚决定适用法律错误。被上诉人在调查中先入为主对广告行为、对消费者造成错误影响等作了错误的认定，将为广告宣传准备的行为、并未向消费者发布等预备行为视为实行行为，并在尚未有消费者的情况下主观认为宣传信息足以导致消费者误导，错误适用广告法第八条第一款、第二十六条、第五十九条第一款第（一）项、第五十八条第一款第（八）项对上诉人进行处罚。依据行政处罚法第四条、第五条、第二十七条、第三十条的规定，行政处罚应与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，畸轻畸重的执法是机械执法，也不能实现法律的目的。上诉人主观上并无进行广告宣传的实际行为，预备行为轻微，“大门紧闭”“微信号注销”，实际上并未造成危害后果，应按照行政诉讼法的规定，即已经实现教育目的且未造成危害后果的不予处罚。退一万步来讲，倘若存在被上诉人主张的广告违法，其处罚上诉人20万元是过高的，现已有相关案例按照行政处罚法的基本原则突破部门法的最低处罚限度进行处罚，一审判决简单地予以维持，是错误适用相关法律。综上请求法院：1.撤销广州铁路运输法院（2018）粤7101行初3252号行政判决以及穗海工商处字〔2018〕3051号行政处罚决定书；2.本案的诉讼费用由两被上诉人承担。被上诉人海珠区工商局坚持原审答辩意见。经审查，原审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。另查明，2019年1月31日，中共广州市海珠区委、广州市海珠区人民政府印发海委发〔2019〕1号《中共广州市海珠区委、广州市海珠区人民政府关于印发的通知》，该通知要求将区市场和质量监督管理局（区工商行政管理局、区质量技术监督局）……等职责整合，组建区市场监督管理局……不再保留区市场和质量监督管理局。本院认为，上诉人宝立隆公司提起本案诉讼，主要是对海珠区工商局认定其具有违法发布商业广告的行为并给予行政处罚不服。原审法院审理认为案涉行政处罚决定合法，本院予以认可。关于上诉人宝立隆公司的行为是否构成发布商业广告。根据《中华人民共和国广告法》第二条第一款、《广告管理条例》第一条之规定，本案中，上诉人宝立隆公司作为商品经营者，通过广告牌、宣传单张、微信公众号平台等媒介宣传自己的商品，属于发布商业广告行为。上诉人宝立隆公司关于其行为不构成发布商业广告的主张没有事实与法律依据，本院不予采纳。关于被上诉人所作出的案涉行政处罚决定是否具有事实与法律依据。本案上诉人在悬挂旗帜广告牌于微信公众号中使用非准确“4000平方米绿化广场”的允诺等表示，违反了《中华人民共和国广告法》第八条第一款关于广告中明示的内容应当准确、清楚、明白的规定。上诉人利用宣传单、悬挂旗帜广告牌以及微信公众号发布“高达21%平均年收益”的房地产广告语，违反了《中华人民共和国广告法》第二十六条关于房地产广告的内容不得含有升值或者投资回报的承诺之规定。被上诉人根据上述查明的事实，依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（八）项、第五十九条第一款第（一）项之规定，作出案涉行政处罚决定，事实认定清楚、适用法律正确、程序合法、裁量适当，原审判决予以维持并无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、处理结果并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州宝立隆投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭建军审判员  金 霞审判员  石晓利二〇一九年八月三十日书记员  李 岚