福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽05刑终1248号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘宗渊，男，1965年12月10日出生于福建省惠安县，汉族，大专文化，务工，住惠安县。因涉嫌犯招摇撞骗罪于2018年10月24日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人黄荣敬、王界红，福建求泰律师事务所律师。 福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人刘宗渊犯招摇撞骗罪一案，于2019年6月24日作出(2019)闽0583刑初387号刑事判决。原审被告人刘宗渊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员郑巍莲出庭履行职务。上诉人刘宗渊及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，1.2018年7月15日20时40分许，被告人刘宗渊到被害人苏上文经营的南安市康美镇霓虹食杂店，假冒是南安市工商局工作人员，出示了一张工商管理局人员名片，并谎称是苏建南介绍来的、其与被害人的朋友苏某3、“培坤”熟识，骗取被害人苏上文的信任后以每条395元的价格将8条硬盒中华香烟销售给被害人苏上文，被害人苏上文共被骗取人民币3160元。南安市公安局将8条硬盒中华香烟送往福建省烟草质量监督检测站检验，7条硬盒中华香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，其中1条因被害人拆封过南安市烟草局无法鉴定。 2.2018年8月12日20时，被告人刘宗渊到被害人姚某1经营的南安市洪梅镇新联村霞溪便利店，假冒是洪梅镇市场监督管理所工作人员检查食品安全，骗取被害人姚某1的信任后以每条390元的价格将7条硬盒中华香烟销售给被害人姚某1，被害人姚某1共被骗取人民币2730元。南安市公安局将7条硬盒中华香烟送往福建省烟草质量监督检测站检验，7条硬盒中华香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 3.2018年8月19日20时许，被告人刘宗渊到被害人陈某1经营的南安市康美镇惠都超市，假冒是工商局工作人员，并谎称是房东的朋友，后欲将8条假的硬盒中华香烟销售给惠都超市，因被害人陈某1怀疑而未果。 4.2018年9月11日18时许，被告人刘宗渊到被害人陈某2经营的南安市洪梅镇梅新社区顺兴烟酒行，假冒是工商局工作人员，出示了一张工商管理局人员名片并谎称是被害人陈某2朋友介绍来的、其与被害人的许多朋友熟识，后欲将7至8条假的硬盒中华香烟销售给陈某2，因被被害人陈某2识破而未果。 5.2018年10月3日19时许，被告人刘宗渊到被害人苏某2经营的南安市康美镇古长寨裕兴烟酒批发店，假冒是工商局工作人员检查食品安全，并谎称跟被害人苏某2的朋友很熟，骗取被害人苏某2信任后，被告人刘宗渊欲将身上带的10条假的硬盒中华香烟销售给苏某2，后因被害人苏某2没有现金，微信钱包也没有钱就告知被告人刘宗渊称香烟先放在店里卖，等卖出去了第二天再让被告人刘宗渊过来拿钱，被告人刘宗渊不愿意，最终未达成协议，未卖成功。 6.2018年10月中旬的一天18时许，被告人刘宗渊到被害人陈某3经营的南安市洪濑镇杰诚大厦名流烟酒行，假冒是工商局工作人员，出示了一张工商管理局人员名片并谎称认识洪濑洪东街的一些人欲博取被害人陈某3的信任，后被告人刘宗渊称别人送了几条烟给他要便宜卖给烟酒行老板陈某3，因被害人陈某3称不认识的人不收，未卖成功。 2018年10月24日8时许，被告人刘宗渊在晋江市陈埭镇六源路662号新世纪怡景湾小区4幢1梯603室被南安市××队民警抓获，之后公安机关依法向被告人刘宗渊扣押名片（名片上记载泉州市工商行政管理局市场监督科郑建龙监督科科长及其电话号码、手机号码、地址、邮编等信息）一张。 原判认定上述事实的证据有被害人苏上文、姚某1、陈某1、陈某2、苏某2、陈某3的陈述，证人苏某3、姚某2、姚某3、杜某、陈某4、刘某的证言，辨认笔录，监控视频、监控视频截图，涉案物品照片、卷烟鉴别检验报告，扣押清单及扣押的物品照片及被告人刘宗渊的供述等。 原判认为，被告人刘宗渊冒充国家机关工作人员招摇撞骗，其行为已构成招摇撞骗罪。据此判决：一、被告人刘宗渊犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑二年。二、责令被告人刘宗渊退出违法所得赃款人民币3160元，返还被害人苏上文；退出违法所得赃款人民币2730元，返还被害人姚某1。 上诉人刘宗渊诉称，其没有到陈某3店里卖烟，没有冒用工商管理人员的身份，也不知道出卖的香烟是假的，未牟取非法利益，原判定罪不当，请求改判无罪或发回重审。其辩护人以相同理由提出辩护意见。 出庭检察员提出，原判认定上诉人刘宗渊冒充工商管理人员，以假烟骗取被害人财物的事实清楚，证据确实充分，上诉人及辩护人所诉理由均不能成立；上诉人刘宗渊骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪，鉴于上诉不加刑原则，建议维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人刘宗渊冒充工商管理人员骗取他人数额较大财物的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认： 1.被害人苏上文的陈述、辨认笔录，证实2018年7月15日21时许，刘宗渊到其店里说他是南安市工商局的，拿了张名片在其面前晃了一下，并说他与苏某3、“培坤”等人很熟，他刚和苏建南等人泡茶完，苏建南让他过来，说他手上有别人送的烟自己抽不完，想把烟卖给其。刘宗渊拿出14条中华牌香烟，其以每条395元的价格买下8条硬中华香烟。刘宗渊走后，其打电话给朋友苏某3、“培坤”，他们都说没有这个事情，其知道被骗了，就将烟拿到洪濑检查，检查的人说是假烟，其就报警了。 2.证人苏某3的证言，证实2018年7月15日22时许，苏上文打电话说其让人到他经营的食杂店，那名四五十岁的男子到他店里拿了张名片晃了一下，自称是工商局的，说别人送的几条硬中华香烟抽不完拿来卖给他，他当时头脑一时没转过来就买了8条硬中华香烟，其说没有这回事。当晚其到苏上文店里，拆了其中一条中华香烟，感觉可能是假烟的，苏上文就去康美派出所报案。 3.被害人姚某1的陈述、辨认笔录，证实2018年8月12日20时许，刘宗渊到其经营的洪梅镇新联村霞溪便利店，自称是洪梅镇市场监督管理所分管工厂企业食品安全的，是洪梅跃龙鸡精厂老板姚某4介绍过来的，并拿了一本像驾驶证那种有皮的本子在其面前晃了一下，之后刘宗渊说最近手头紧，要在其店里寄卖7条中华烟，其当时没想很多，觉得他是工商局的，应该没事，就以每条390元的价格向刘宗渊收购了7条中华烟，后来才知道香烟是假的。 4.证人姚某4的证言，证实2018年8月13日20时许，姚某1发微信说有一个自称是市场监督管理所的人到他店里卖烟，并将店里的监控视频截图发给其，问是否认识截图里的人，其不认识，后将图片发给朋友问市场监督管理所的人，朋友问了之后说市场监督管理所没有这个人。 5.证人姚某3的证言、辨认笔录，证实2018年8月的一天15时许，一名50多岁的男子到其位于南安市××镇××村跃龙食品厂，说他与洪梅的市监局很熟，还说认识洪联村的书记，之后说要到厂里看一下食品。后来姚某1通过其弟姚某4问是否认识视频截图中的一个人，其看了截图中的人就是该男子。 6.证人杜某的证言，证实2018年8月13日10时许，姚某1拿了7条硬中华香烟到其店里要卖，其看都是假烟。姚某1说是前一天晚上有个自称是工商局的人到他店里卖的，那名男子说认识的人姚某1也认识，所以他放松警惕买了7条硬中华香烟。 7.被害人陈某1的陈述、辨认笔录，证实2018年8月19日20时许，刘宗渊到其位于南安市康美镇的惠都超市说他是南安市工商局的，和房东是朋友，要检查超市的商品，后刘宗渊说超市的食品有的有绿色标志有的没有，以后如果有事情可以找他帮忙，接着又说他家里有人生病了，有几个朋友送了几条烟，这些烟都是真的，能不能放在其这边卖，说完拿出8条硬中华香烟，其看了一下感觉有问题就不同意。 8.被害人陈某2的陈述、辨认笔录，证实2018年9月11日18时许，刘宗渊到其经营的洪梅镇梅新村顺兴烟酒行里，说他是工商局的，并拿出一张印有工商局徽的名片晃了一下，说和其认识的一些人很熟，还说有别人送的烟要放在其这边卖，是其认识的人叫他拿来这边卖的，其同意。刘宗渊出去拿烟时，其有事也出去了一下，回来时刘宗渊已经拿了七八条硬中华香烟在店里，刘宗渊一直问其去哪里干什么，神情很紧张，因其想用电脑查一下烟的标号，刘宗渊说如果那么麻烦就不用了，其还当场打电话问朋友是否有介绍人来卖烟，朋友说没有并叫其报警，刘宗渊见状收好香烟走了。 9.证人陈某4的证言、辨认笔录，证实2018年9月的一天晚上7时许，刘宗渊到其家经营的南安市洪梅镇梅新社区顺兴烟酒行找其父亲，拿了一张名片晃了一下说他是工商局的，说有人拿了一些烟送他，他要拿10多条硬中华香烟卖给其父亲，说是其父的朋友叫他拿来卖的，其父亲打电话问朋友，刘宗渊显得紧张，就说不卖了，骑着一部车牌号为Ｃ3××××的女式摩托车离开。 10.被害人苏某2的陈述、辨认笔录，证实2018年10月3日19时许，刘宗渊到其经营的南安市康美镇古长寨裕兴烟酒批发店，说他是工商局的，别人送的中华烟抽不完要放在其这边卖，还说跟陈中华、“阿南”很熟，其认为是工商局的应该没事，就叫他把烟拿来看一下，他拿了10条硬中华香烟过来。其说把烟放着，第二天将烟卖了再给他钱，刘宗渊不愿意，叫其直接拿现金或者微信转帐，其说身上没有现金，微信也没有钱，刘宗渊就拿着香烟走了。 11.被害人陈某3的陈述、辨认笔录，证实2018年7月15日22时许，苏上文拿了8条硬中华香烟到其经营的洪濑镇杰诚大厦名流烟酒行，他看了是假烟，苏上文说有个自称是工商局的人到他杂货店卖的，那个人说认识的很多人都是他村里的，头脑一时发热就找那个人买了这8条硬中华香烟。2018年10月中旬的一天18时许，刘宗渊到其店里说他是工商局的，和洪濑洪东街的人认识，还拿了张工商局的名片晃一下，其叫刘宗渊把名片给其仔细看，刘宗渊不让看，说别人送了几条烟，要便宜卖给其，其说不认识的人不收，刘宗渊就走了。 12.证人刘某的证言，证实其是刘宗渊的姐姐，其外孙女在2017年12月满月时，有人拿了一条烟给其，其将烟给了刘宗渊。 13.监控视频、监控视频截图，证实上诉人刘宗渊在2018年7月15日到苏上文经营的南安市康美镇霓虹食杂店冒充南安市工商局人员卖给苏上文八条硬中华香烟的情况，当晚21时22分30秒许，刘宗渊有对苏上文说“我是工商的”；被害人姚某1、陈某1、苏某2、证人陈某4向公安机关提供案发视频截图，证实刘宗渊分别到其店里的情形。 14.物品照片、卷烟鉴别检验报告，证实经福建省烟草质量监督检测站检验，上诉人刘宗渊分别出售给姚某1和苏上文的15条硬盒中华香烟中的14条盒外包装完整的硬盒中华香烟均系假冒注册商标且属伪劣卷烟。 15.扣押清单及照片，证实公安机关从上诉人刘宗渊处扣押到名片一张（名片上记载泉州市工商行政管理局市场监督科郑建龙监督科科长及其电话号码、手机号码、地址、邮编等信息）及摩托车（车牌号Ｃ3××××）一辆。 16.上诉人刘宗渊供称，其姐姐送给其6条中华烟，其自己也买了6条中华烟。其到苏上文的店以280元的价格卖了5条中华烟；到姚某1店以280元的价格卖了7条中华烟；拿了2条中华烟到陈某1店问是否是假烟，陈某1说不懂，其就没卖；其还分别拿了3条、2条中华烟到陈某2店、苏某2店但均没卖成。上诉人刘宗渊并指认作案地点南安市康美镇霓虹食杂店、南安市洪梅镇新联村霞溪便利店、南安市康美镇梅惠都超市、南安市洪梅镇梅新社区顺兴烟酒行、南安市康美镇古长寨裕兴烟酒批发店。 上诉人刘宗渊及其辩护人提出其没有到陈某3的店里卖烟，经查，证人陈某3的证言证实刘宗渊到其店里谎称是工商管理人员欲出售香烟的事实，其证实的刘宗渊行骗手段与其他证人证言可以印证，足以认定，对此诉辩意见不予采纳。上诉人刘宗渊及其辩护人提出其没有冒用工商管理人员的身份，经查，被害人苏上文、姚某1、陈某1、陈某2、苏某2、陈某3的陈述，证人苏某3、陈某4等人的证言，均证实刘宗渊冒用工商人员身份的事实，且有监控视频予以证实，故该诉辩意见与事实不符，不能成立，不予采纳。上诉人刘宗渊及其辩护人提出其不知道出卖的香烟是假的，未牟取非法利益，经查，被害人姚某1、苏上文提交的其向刘宗渊购买的中华牌香烟系假烟，刘宗渊在出售香烟后未再找已购买的人出售而是另找他人，且所述的香烟来源也与证据不符，故该诉辩意见与事实不符，不能成立，不予采纳。出庭检察员提出原判认定上诉人刘宗渊冒充工商管理人员，以假烟骗取被害人财物的事实清楚，证据确实充分的意见成立，予以采纳。 本院审理期间，上诉人刘宗渊退出违法所得人民币5890元。 本院认为，上诉人刘宗渊以非法占有为目的，用假烟骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原判认定上诉人刘宗渊的行为构成招摇撞骗罪不当，予以改判。出庭检察员对此的意见成立，予以采纳。上诉人刘宗渊冒充国家机关工作人员骗取他人财物，予以酌情从重处罚。上诉人刘宗渊二审期间退出违法所得，予以酌情从轻处罚。根据本案的事实、情节，原判对上诉人刘宗渊的量刑偏重，予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项、第二百三十七条第一款之规定，判决如下： 一、撤销福建省南安市人民法院（2019）闽0583刑初387号刑事判决。 二、上诉人刘宗渊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月24日起至2020年1月23日止。) 三、上诉人刘宗渊退出的违法所得人民币5890元，分别发还给被害人苏上文3160元、被害人姚某12730元。 本判决为终审判决。 审判长  许新明 审判员  陈希进 审判员  苏中福 二〇一九年九月二十日 书记员  林超展 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审人民法院判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。 －10－ －9－