海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）琼96刑终236号 原公诉机关海南省琼海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李邦卫，男，1994年7月18日出生于海南省海口市，汉族，初中肄业，无业，捕前住海口市秀英区。曾因吸食毒品，于2017年9月30日被行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年11月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，现羁押于琼海市看守所。 海南省琼海市人民法院审理海南省琼海市人民检察院指控原审被告人李邦卫犯贩卖毒品罪一案，于2019年4月12日作出（2019）琼9002刑初71号刑事判决。原审被告人李邦卫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅卷宗，听取海南省人民检察院第一分院的意见，讯问上诉人李邦卫，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人李邦卫在2018年7月8日至11月6日期间，以手机为联系工具，多次向他人贩卖毒品，其具体的犯罪事实如下：1.2018年7月8日12时20分左右，吸毒人员陈某手机联系被告人李邦卫购买毒品，并通过微信转账给被告人李邦卫毒资700元。之后，被告人李邦卫在约定地点海口市琼山区府城中学附近将1包毒品甲基苯丙胺交给陈某。2.2018年7月22日13时14分左右，吸毒人员陈某手机联系被告人李邦卫购买毒品，并通过微信转账给被告人李邦卫毒资700元。之后，被告人李邦卫在约定地点海口市琼山区府城中学附近将1包毒品甲基苯丙胺交给陈某。3.2018年10月20日16时26分左右，吸毒人员陈某手机联系被告人李邦卫购买毒品，并通过微信转账给被告人李邦卫毒资800元。之后，被告人李邦卫在约定地点海口市琼山区府城中学附近将1包毒品甲基苯丙胺交给陈某。4.2018年10月28日12时左右，吸毒人员陈某手机联系被告人李邦卫购买毒品，之后，陈某通过微信转账给被告人李邦卫毒资750元。被告人李邦卫在约定地点海口市琼山区府城中学附近的新日电动车店厕所内，将1包毒品甲基苯丙胺交给陈某。5.2018年11月6日11时30分左右，在公安机关安排下，程威手机联系被告人李邦卫购买毒品，并通过微信转账给被告人李邦卫毒资700元。当日16时左右，被告人李邦卫在约定地点海口市××区交叉口附近将1包毒品甲基苯丙胺交给程威，程威当面再给被告人李邦卫好处费100元。交易完成后，民警将被告人李邦卫抓获，并当场从其身上查扣oppo牌手机1部、现金100元，并查扣其贩卖给程威的毒品疑似物1包（经称重，净重为0.40克）。查扣的毒品疑似物，经送海南省公安厅物证鉴定中心鉴定，检出甲基苯丙胺成份。 另查明，以上查扣的物品中，手机已随案移送本院，现金已存入琼海市政府非税收入财政专户，毒品未随案移送。 原判认定上述事实的证据有物证、书证、鉴定意见、辨认笔录、微信聊天记录截图、证人陈某、石某的证言、被告人李邦卫的供述与辩解等。 原判认为，被告人李邦卫违反国家关于毒品的管理规定，先后5次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺4包及0.40克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李邦卫多次贩卖毒品，属情节严重，应依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予支持。被告人李邦卫到案后如实供述自己的部分罪行，对其如实供述的罪行，依法可以从轻处罚。公安机关查扣的下列物品：毒品甲基苯丙胺0.40克，属于违禁品；oppo牌手机1部，系供被告人李邦卫犯罪所用的本人财物；现金100元，属于毒资。对以上物品，依法应予没收。被告人李邦卫的违法所得3650元，应继续予以追缴，上缴国库。被告人李邦卫关于其2018年7月8日、2018年7月22日没有贩卖毒品给陈某的辩解意见，经查，现有物证手机、书证手机通话清单、证人陈某的证言、微信聊天记录、转账记录等证据，能够相互印证，足以证实被告人李邦卫在上述时间2次向陈某贩卖毒品的事实存在。故被告人李邦卫的上述辩解意见不成立，不予采纳。被告人李邦卫被刑事拘留前，因同一犯罪行为被抓获扣留1日，其被扣留的时间应折抵刑期。为维护社会管理秩序，打击涉毒犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第三百五十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：一、被告人李邦卫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金12000元；二、查扣的作案工具oppo牌手机1部、毒品甲基苯丙胺0.40克、毒资100元，予以没收；三、继续追缴被告人李邦卫的违法所得3650元，上缴国库。 上诉人李邦卫上诉称：1.2018年7月8日和22日，吸毒人员陈某分别通过微信转账给上诉人700元帮忙购买毒品，因没买到毒品，上诉人两次都将700元退给陈某；2.2018年10月20日购买毒品用于自己吸食。原审法院对其量刑过重，请求二审法院依法改判。 海南省人民检察院第一分院认为：原审认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当，李邦卫上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。 二审审理查明，2018年7月至10月期间，陈某用手机四次联系李邦卫购买毒品共4小包（每次1小包）；2018年11月6日，程威向李邦卫购买毒品0.4克，得款800元后被当场抓获的事实与原审查明的事实一致。 认定上述事实的证据有： 1.手机、毒品和毒资（相片），证实被告人李邦卫贩卖毒品所用的作案工具、所贩卖的毒品及贩毒所得的毒资的事实。 2.常住人口查询，证实上诉人李邦卫出生于1994年7月18日，案发时已达法定的刑事责任年龄。 3.抓获经过，证实2018年11月6日16时左右，琼海市公安局民警在海口市××区交叉口附近抓获李邦卫。 4.搜查笔录、扣押决定书及清单，证实2018年11月6日，在见证人何必霞的见证下，侦查人员从李邦卫身上查扣oppo牌手机1部、现金100元，还查扣了李邦卫贩卖给程威的毒品疑似物1包。 5.称重笔录、检定证书，证实：2018年11月6日，在见证人周帅的见证下，侦查人员对查扣的1包毒品疑似物进行称重，经称重，净重0.40克。侦查人员对毒品进行称重所用的天平有效期至2019年7月19日，系合格产品。 6.手机通话清单，证实李邦卫使用的号码为155XXXXXXXX的手机于2018年7月8日12时20分、同日12时25分、同日14时09分，2018年7月22日13时14分、同日13时17分、同日13时51分、同日14时46分，2018年10月20日16时26分、同日16时29分、同日16时31分、同日17时15分，2018年10月28日11时27分、同日11时29分、同日12时10分、同日13时50分等与吸毒人员陈某使用的号码为188XXXXXXXX的手机有多次通话联系，李邦卫使用的号码为155XXXXXXXX的手机于2018年11月6日11时28分、同日11时33分、同日11时37分、同日12时39分、同日14时17分、同日15时50分、同日15时59分与程威使用的号码为189XXXXXXXX的手机有多次通话联系的事实。 7.海南省非税收入一般缴款书，证实侦查人员将从李邦卫处扣押的毒资100元存入琼海市政府非税收入财政专户。 8.行政处罚决定书，证实李邦卫曾因吸食毒品，于2017年9月30日被行政拘留十五日。 9.办案说明，证实因未能查清被告人李邦卫上家“健哥”的基本情况，侦查人员目前无法将其抓获。 10.理化检验报告，证实经海南省公安厅物证鉴定中心鉴定，查扣的1包毒品检出甲基苯丙胺成份。 11.辨认现场笔录，证实被告人李邦卫向陈某、程威贩卖毒品的地点等情况。 12.微信聊天记录、转账记录（截图及光盘），证实2018年10月20日16时36分、2018年10月28日14时26分、2018年11月6日11时47分，被告人李邦卫3次分别微信转账600元给上家“健哥”。2018年11月6日11时46分，程威微信转账给被告人李邦卫700元。2018年7月8日12时29分、2018年7月22日13时43分、2018年10月20日16时33分、2018年10月28日14时21分，陈某4次分别通过微信转账700元、700元、800元、750元给被告人李邦卫，以及二人在上述时间段多次微信聊天均涉及买卖东西（代指毒品）。 13.证人陈某的证言：2018年10月28日12时左右，他毒瘾犯了想购买毒品吸食，便用自己号码为188XXXXXXXX的手机联系被告人李邦卫购买毒品，并通过微信转账给李邦卫750元。之后，被告人李邦卫在海口市琼山区府城中学附近的新日电动车店厕所内将1包毒品甲基苯丙胺交给他。他还证实曾于2018年6月18日、6月29日、7月8日、7月22日分别通过微信转账给李邦卫700元，2018年10月20日通过微信转账给李邦卫800元用于购买毒品。每次他都是用手机联系李邦卫购买毒品，然后通过微信转账给李邦卫，交易地点都在海口市琼山区府城中学门口附近。 辨认笔录证实陈某辨认出向他贩卖毒品的李邦卫。 14.证人石某（琼海市公安局民警）的证言：2018年11月6日11时许，在公安机关安排下，程威手机联系被告人李邦卫购买毒品。当日16时左右，其指挥民警在双方的交易地点海口市琼山区振翔巷与振教巷交叉口附近将被告人李邦卫抓获归案的事实。 15.上诉人李邦卫的供述、辩解：上诉人李邦卫在侦查阶段共做了5次供述，均供认他于2018年10月20日、2018年10月28日2次在海口市琼山区府城中学附近贩卖毒品甲基苯丙胺给陈某，毒资分别为800元、750元。2018年11月6日11时左右,程威通过手机与他联系购买毒品，并通过微信向他转账700元。他向上家“健哥”购买1包毒品甲基苯丙胺后，于当日16时左右，在海口市××区交叉口附近将毒品交给程威，程威还付给他100元好处费。 2018年7月8日、2018年7月22日，陈某曾通过微信转账毒资给他购买毒品，但“健哥”没有毒品，他便退现金给陈某。 上述证据均经一审庭审举证、质证，二审核实，本院予以确认。二审期间上诉人李邦卫没有提交证据，本院依法核实了陈某、程威的证言以及李邦卫与陈某的微信语音聊天记录。 上诉人李邦卫关于其2018年7月8日、2018年7月22日，因没有买到毒品而将现金退还给陈某，没有交付毒品给陈某的辩解意见。经查，手机通话清单、微信聊天记录、微信转账记录等证据与证人陈某的证言能够相互印证，证实陈某通过微信两次转账各700元给李邦卫用于购买毒品，上诉人李邦卫亦承认陈某上述两次向其转账700元是用于购买毒品。上诉人李邦卫主观上有贩卖毒品的故意，客观上已经与陈某就贩卖毒品的数量、价格等达成一致意见，并收受了陈某用于购买毒品的资金，足以认定其上述行为构成贩卖毒品罪。且其辩解没有交付毒品并返还现金给陈某，与陈某的证言、手机通话清单、微信转账记录相矛盾，没有其他证据相佐证，本院不予采信。 上诉人李邦卫关于其2018年10月20日购买毒品用于自己吸食的辩解意见。经查，手机通话清单、微信聊天、转账记录、证人陈某的证言与上诉人李邦卫的供述相互印证，可以证实李邦卫向上家购买600元毒品后，以800元的价格卖给陈某，从中赚取200元的差价，其已经构成贩卖毒品罪，其关于购买毒品用于自己吸食没有证据佐证，且其是否与陈某一起吸食上述毒品，不影响认定其构成贩卖毒品罪，其上述辩解不成立，本院不予采信。 本院认为，上诉人李邦卫违反国家关于毒品的管理规定，先后5次向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人李邦卫的上诉理由不成立，其关于原审量刑过重，请求从轻量刑的意见，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  符 扬 审 判 员  陆 宁 审 判 员  张龙剑 二〇一九年九月三日 法官助理  邹玲灿 书 记 员  岑望子 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。