安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖04民终1393号上诉人（原审被告）：湖南省第六工程有限公司，住所地湖南省长沙市。法定代表人：陈光乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁安，安徽繁星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：ＸＸＸ，男，1955年7月1日出生，汉族，住安徽省淮南市。委托诉讼代理人：孙景刚，安徽铸志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:肖灯，男，1982年6月14日出生，汉族，住湖南省湘潭县。被上诉人（原审被告）:彭小明，男，1968年8月29日出生，汉族，住湖南省汉寿县。上诉人湖南省第六工程有限公司因与被上诉人ＸＸＸ、肖灯、彭小明民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2016）皖0403民初3974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖南省第六工程有限公司委托诉讼代理人丁安，被上诉人ＸＸＸ及委托诉讼代理人孙景刚，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省第六工程有限公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回ＸＸＸ一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由ＸＸＸ、肖灯、彭小明负担。事实和理由：一、一审审理程序违法，一审法院没有书面告知合议庭组成人员，没有向湖南省第六工程有限公司送达肖灯、彭小明的证据。一审法院没有向湖南省第六工程有限公司代理人送达开庭传票。ＸＸＸ曾就涉案借款提出诉讼，后撤诉，原适用的是普通程序审理，而本案适用的是简易程序审理，不符合法律规定。二、湖南省第六工程有限公司与ＸＸＸ之间不存在民间借贷关系，湖南省第六工程有限公司与涉案借条的担保人淮南市山河木业有限公司法定代表人并不相识，也不可能让其担保借款。肖灯涉嫌犯罪被公安机关立案，该案正在侦查中，该刑事案件与本案有关联性。一审判决依据湖南省第六工程有限公司项目部的印章认定湖南省第六工程有限公司系借款人错误，湖南省第六工程有限公司没有刻制过“湖南省第六工程有限公司安徽淮南山南城市综合体(A)区项目经理部”公章，肖灯、彭小明不是湖南省第六工程有限公司单位职工，所有的利息均是肖灯、彭小明支付的，湖南省第六工程有限公司没有收到借款，也没有支付过利息。ＸＸＸ辩称，一审法院审理程序合法，湖南省第六工程有限公司多次使用过该枚项目部公章，且在其他诉讼中，湖南省第六工程有限公司认可使用过该公章，肖灯涉嫌犯罪与本案没有关联性，不影响本案的审理。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。肖灯、彭小明未答辩。ＸＸＸ向一审法院起诉请求：1.判令彭小明、湖南省第六工程有限公司偿还借款本金20万元、利息暂计6万元（按月息1.5%，从2014年11月6日暂计算至2016年7月6日），款清息止；2.判令湖南省第六工程有限公司、肖灯偿还借款本金60万元、利息暂计24万元（按月息2%，从2014年8月28日暂计算至2016年6月28日），款清息止；3.诉讼费由湖南省第六工程有限公司、肖灯、彭小明负担。一审法院认定事实：ＸＸＸ通过担保人闵祥成认识彭小明、肖灯，彭小明、肖灯都是湖南省第六工程有限公司在安徽淮南山南城市综合体(A)区工程的实际施工人。2012年11月6号，彭小明、项目部向ＸＸＸ借款并出具借条，内容为：“今借到ＸＸＸ人民币20万元整（贰拾万元整），月付1.5%利息，每三个月付一次利息9000元（玖仟元），使用期壹年。借款人：彭小明2012年11月6号担保人闵祥成2012年11月6号”。2013年8月28日，肖灯、项目部向ＸＸＸ借款并出具借条，内容为：“今借到ＸＸＸ人民币600000（陆拾万元整），借期为四个月（二〇一三年九月一日至二〇一三年十二月三十一日）每月支付利息壹万贰仟元（12000元），逾期不还，按0.32%月计息借款人：肖灯二〇一三年八月二十八日担保人闵祥成”。上述两份借条“借款人”后均加盖“湖南省第六工程有限公司安徽淮南山南城市综合体(A)区项目经理部”公章。ＸＸＸ将钱款转至担保人账户，再由担保人将钱款转给彭小明、肖灯。ＸＸＸ实际向彭小明支付19.1万元（预扣了三个月的利息），向肖灯支付58.8万元（预扣了当月的利息）。彭小明未偿还本金，但按月息1.5%支付利息至2014年11月6日。肖灯未偿还本金，但按月息2分支付利息至2014年8月28日。另查明，项目部经理杨巍曾给ＸＸＸ书写：“2015年4月21日见止欠款清单还款由杨巍7月份还款此还款完杨巍追求肖灯此款去向如肖灯此款侵吞杨巍追责肖灯经济责任提供此款汇入肖灯账号”。湖南省第六工程有限公司在项目部派专人保管项目部公章。一审法院认为，第一，关于本案承担责任的主体问题。本案系普通共同诉讼，因肖灯未提交湖南省第六工程有限公司对其的任命书之类的证据，故肖灯认为自己与杨巍共同负责项目部的抗辩理由不予支持。彭小明、肖灯系实际施工人，并非湖南省第六工程有限公司员工，对此，ＸＸＸ是明知的。彭小明、肖灯、湖南省第六工程有限公司安徽淮南山南城市综合体(A)区项目经理部均在“借款人”后签章，表明其均为借款人。建筑工程项目部是建筑企业对其某项工程建筑项目进行施工管理的临时机构，贯穿于该项工程施工建设的全过程，是承包方在工地现场的代表机构，代理施工企业履行《建筑工程施工合同》。对施工企业而言，其仅仅是个临时职能部门，随工程的接收而成立，随工程的完工而被解散或者撤销。该项目部经理杨巍给ＸＸＸ书写的内容及“项目资金申请使用明细表”、借款用于工程建设、工程公司派专人保管项目部公章，以上事实能够认定项目部在借条上加盖公章的行为是湖南省第六工程有限公司的行为，即项目部的借款行为对湖南省第六工程有限公司构成表见代理。故ＸＸＸ与彭小明、湖南省第六工程有限公司之间，ＸＸＸ与肖灯、湖南省第六工程有限公司之间分别形成了借贷法律关系。借款本金应以实际出借的数额为准，ＸＸＸ与彭小明、湖南省第六工程有限公司之间的借款，ＸＸＸ实际出借19.1万元，ＸＸＸ与肖灯、湖南省第六工程有限公司之间的借款，ＸＸＸ实际出借58.8万元。彭小明按月息1.5%支付利息至2014年11月6日、肖灯按月息2分支付利息至2014年8月28日的事实表明，对于逾期利息，ＸＸＸ与彭小明、湖南省第六工程有限公司同意按月息1.5%计算，ＸＸＸ与肖灯、湖南省第六工程有限公司同意按月息2分计算。以上标准未超过法律规定标准，应予支持。关于ＸＸＸ与彭小明、湖南省第六工程有限公司之间的借款，本金应为19.1万元。从2014年11月6日至2016年7月6日的利息应为5.73万（19.1万元×1.5%×20个月）元。故对于ＸＸＸ与彭小明、湖南省第六工程有限公司之间的借款，本金应为19.1万元、截至2016年7月6日的利息5.73万元及2016年7月7日起以本金19.1万元为基数，按月息1.5%计算至本金清偿日止。关于ＸＸＸ与肖灯、湖南省第六工程有限公司之间的借款，本金应为58.8万元，从2014年8月28日至2016年6月28日的利息应为25.872万（58.8万元×2%×22个月）元。因ＸＸＸ仅主张截至2016年6月28日的利息24万元及2016年6月29日起以本金58.8万元为基数，按月息2分计算至本金清偿日止，故超过24万元的部分视为ＸＸＸ放弃了相关权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告湖南省第六工程有限公司、彭小明在本判决生效之日起十日内偿还原告ＸＸＸ借款本金19.1万元、利息5.73万元（从2014年11月6日至2016年7月6日），合计24.83万元；从2016年7月7日起以本金19.1万元为基数，按月息1.5%计算至本金清偿日止；二、被告湖南省第六工程有限公司、肖灯在本判决生效之日起十日内偿还原告ＸＸＸ借款本金58.8万元、利息24万元（从2014年8月28日至2016年6月28日），合计82.8万元；从2016年6月29日起以本金58.8万元为基数，按月息2分计算至本金清偿日止；三、驳回原告ＸＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费14700元，减半收取计7350元，由原告ＸＸＸ负担140元,被告湖南省第六工程有限公司、彭小明负担5550元，被告湖南省第六工程有限公司、肖灯负担1660元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：湖南省第六工程有限公司在二审中提交了下列证据，证据一、安徽省淮南市谢家集区人民法院（2015）谢民一初字第00915号民事裁定书，原告肖灯、被告湖南省第六工程有限公司、杨巍，案由为建设工程合同纠纷，后肖灯撤回起诉。证明肖灯与湖南省第六工程有限公司系内部合同关系，肖灯不能代表湖南省第六工程有限公司。ＸＸＸ质证意见：对该份证据的真实性予以认可，但不同意其证明观点。本院认证意见：对该份证据的真实性予以认定，但对该份证据的证明观点不予采信。证据二、安徽省淮南市田家庵区人民法院（2015）田民一初字第04705号民事裁定书，原告ＸＸＸ、被告湖南省第六工程有限公司，案由为民间借贷纠纷，后ＸＸＸ撤回起诉。证明该案适用的是普通程序，而本案适用的是简易程序，一审法院适用程序错误。ＸＸＸ质证意见：对该份证据的真实性予以认可，但不同意湖南省第六工程有限公司的证明观点。本院对该份证据的真实性予以认定，但对湖南省第六工程有限公司证明观点不予采信。证据三、淮南市山河木业有限公司2012年供货结算清单复印件一份，该清单中有闵祥成的签名。证明闵祥成是淮南市山河木业有限公司法定代表人，该公司与湖南省第六工程有限公司有业务往来和诉讼，因此，闵祥成作为涉案借款的担保人与湖南省第六工程有限公司是有利益冲突的。ＸＸＸ质证意见：湖南省第六工程有限公司实际施工人是彭小明、肖灯，湖南省第六工程有限公司安徽淮南山南城市综合体(A)区项目缺钱，经常向闵祥成借款，后通过闵祥成的介绍向ＸＸＸ借款，ＸＸＸ要求闵祥成担保。本院认证意见：因该份证据为复印件，本院不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，针对涉案借款，ＸＸＸ曾诉至法院，要求湖南省第六工程有限公司承担偿还责任，后于2016年6月20日撤回起诉，一审法院于当日作出（2015）田民一初字第04705号民事裁定书，准许ＸＸＸ撤回起诉。淮南市山河木业有限公司于2015年11月17日起诉湖南省第六工程有限公司安徽淮南山南城市综合体（A）区项目经理部、湖南省第六工程有限公司，案号为（2015）田民诉前调字第00880号，在该案中，淮南市山河木业有限公司与湖南省第六工程有限公司安徽淮南山南城市综合体（A）区项目经理部签订了一份《建筑模板、木方买卖合同》，金额为60余万元，湖南省第六工程有限公司安徽淮南山南城市综合体（A）区项目经理部、湖南省第六工程有限公司尚欠23.8万元货款未付，故淮南市山河木业有限公司诉至法院，要求湖南省第六工程有限公司安徽淮南山南城市综合体（A）区项目经理部、湖南省第六工程有限公司支付货款20万元，该案经一审法院诉前调解结案，湖南省第六工程有限公司安徽淮南山南城市综合体（A）区项目经理部、湖南省第六工程有限公司同意于2015年11月25日前支付淮南市山河木业有限公司货款20万元。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张以及查明事实，本案的争议焦点为：一、一审审理程序是否适当；二、湖南省第六工程有限公司应否承担偿还涉案借款本金及利息的责任。针对上述争议焦点，本院评判如下：一审审理程序是否适当。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定：“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。”经查，一审开庭前已将本案开庭传票庭前三日通过邮寄的方式送达湖南省第六工程有限公司，。一审法院认为本案事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，适用简易程序并无不当。而在一审法院审理（2015）田民一初字第04705号案件时使用普通程序，对本案是否采用普通程序审理无约束力。一审开庭时当庭询问当事人是否提出回避申请，湖南省第六工程有限公司未到庭参加诉讼，视为其放弃提出回避申请的权利。综上，湖南省第六工程有限公司认为一审审理程序违法的上诉理由不能成立。二、湖南省第六工程有限公司应否承担偿还涉案借款本金及利息的责任。本院认为，涉案借条上的借款人处加盖“湖南省第六工程有限公司安徽淮南山南城市综合体（A）区项目经理部”印章，视为湖南省第六工程有限公司安徽淮南山南城市综合体（A）区项目经理部为涉案借款的借款人之一。因湖南省第六工程有限公司安徽淮南山南城市综合体（A）区项目经理部为湖南省第六工程有限公司的内设临时机构，不能独立对外承担责任，承担责任的主体应由设立该项目部的湖南省第六工程有限公司承担。湖南省第六工程有限公司对于涉案项目部印章在其他诉讼中的予以认可，且在本次诉讼中，湖南省第六工程有限公司未提出对涉案印章进行鉴定的申请，故湖南省第六工程有限公司认为该公司未刻制过涉案印章的抗辩理由不能成立。另外，肖灯涉嫌刑事犯罪与本案无关联性，故人民法院应当继续对本案进行审理。综上所述，湖南省第六工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14487元，由湖南省第六工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王雪霞代理审判员  汪传海代理审判员  王元元二〇一六年十二月十四日书 记 员  高继鑫附相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；