广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2016)粤71行终1733号上诉人（原审原告）：李育银，男，汉族，1963年10月29日出生，住广州市海珠区。被上诉人（原审被告）：广州市越秀区建设和水务局。住所地：广州市越秀区东川路*号。法定代表人：刘毅，职务：局长。委托代理人：梁健仪，广东凯通律师事务所律师。上诉人李育银与被上诉人广州市越秀区建设和水务局整改通知一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初1169号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，原广州市规划局于2010年4月9日向原告李育银核发了穗规建证[2010]1003号《建设工程规划许可证》，该证注明建设单位为原告；工程名称为住宅楼改建工程；建设地址为广州市越秀区竹丝岗四马路3号；建设规模为1幢，地上3层（部分4层），632.96平方米，地下1层，建筑面积189.52平方米等。2013年6月7日，被告广州市越秀区建设和水务局向原告核发了编号为440102201110282701（重核发）《建筑工程施工许可证》，该证注明建设单位为原告；工程名称为住宅楼改造工程；建设地址为广州市越秀区竹丝岗四马路3号；建设规模为1011.8平方米；合同价格为87.65万元人民币；设计单位为广州市海珠建筑设计院，施工单位为广东开平建安集团有限公司，监理单位为北京燕波工程管理有限公司。备注：……注意事项：一、本证放置施工现场，作为批准施工的凭证。二、未经发证机关许可，本证的各项内容不得变更。三、自领取施工许可证之日起三个月内应当开工，因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不按期开工又不申请延或超过延期时限的，施工许可证自行废止。四、在建工程因故中止施工的，应当自中止施工之日起一个月内向发证机关报告，恢复施工的，应当向发证机关报告；中止施工满一年的，恢复施工前，应当报发证机关核验施工许可证。五、凡未取得本证或超出本证许可范围施工的，属违法建设，将依法处罚。2015年1月6日，北京燕波工程管理有限公司广州分公司向被告发出《关于退监报告》称：我司监理的“住宅楼改造工程（竹丝岗四马路3号）”，由于监理合同期暂为一年，因建设方原因工程严重拖延，建设方没能按照合同约定支付监理延期服务费，导致监理合同不能继续履行下去，为维护监理方的权益，我司已向建设方发出解除监理合同的函，项目监理机构已于2014年12月31日退场，请给予办理有关退监手续。2015年1月7日，被告经现场核查作出《行政执法检查责令（限期）整改通知书》，通知竹丝路四马路3号住宅工程（××）:经检查，你单位在质量安全方面存在现场施工单位未能提供施工合同、现场无监理单位、未见现施工单位编制的施工方案、现场搭设钢井架未有报建手续的问题，由于存在上述问题，现责令现场全面停工整改，待上述问题完善，经我站检查后方可复工。2015年1月20日，广东开平建安集团有限公司向被告发出《关于我司停止竹丝岗住宅楼改建工程施工的函》称关于其承建的位于广州市越秀区竹丝岗四马路3号的住宅楼改建工程，其已于2014年9月13日撤场并进行工程款的结算工作，现上述改建工程地上部分施工是原告单方行为，与广东开平建安集团有限公司无关等。2015年1月28日，被告作出编号：越建监整2015A005《行政执法检查责令（限期）整改通知书》通知原告李育银（竹丝路四马路3号住宅工程），该项目存在以下问题：施工单位（广东开平建安集团有限公司）反映已经不参与施工，现场施工单位（人员）与已核发的施工许可证不符；监理单位（北京燕波工程管理有限公司）反映已经退场，现场监理单位缺失，与已核发的施工许可证不符；现场在施工单位、监理单位缺失的情况下继续施工。原告及项目现场未按照被告于1月7日发出的《行政执法检查责令（限期）整改通知书》的要求停工整改，被告再次要求原告及现场按照要求进行停工整改。经现场核查，广州市越秀区建设和水务局于2015年2月5日作出越建水〔2015〕5号《广州市越秀区建设和水务局关于责令竹丝岗四马路3号住宅工程停工整改的通知》，主要内容为“经现场核查，你项目施工、监理单位缺失，与已核发的施工许可证许可内容不符，我局先后发了两次整改通知要求停工并理顺施工手续，你项目仍继续施工。根据《建筑工程施工许可管理办法》（中华人民共和国住房和城乡建设部令第18号）第五条第三款，第十一条相关规定，你项目取得施工许可证后的条件发生变化，现场责任单位缺失，不作整改，现我局要求你项目：一、立即停止抢建行为，中止施工。二、责令你3日内交回我局核发的《建筑工程施工许可证》（编号：440102201110282701）原件一正两副。逾期未交回，原证自然失效。三、责令你明确建筑工程各主体责任单位，落实各方责任。如维持原施工许可证施工、监理单位，请于3日内会同各单位将书面申请报我局。如施工许可各主体责任单位发生变更的，应当重新办理施工许可证。”原审法院认为，《建筑工程施工许可管理办法》第五条第二款规定，“建筑工程在施工过程中，建设单位或者施工单位发生变更的，应当重新申请领取施工许可证。”第十一条规定，“发证机关应当建立颁发施工许可证后的监督检查制度，对取得施工许可证后条件发生变化、延期开工、中止施工等行为进行监督检查，发现违法违规行为及时处理。”本案中，原告在取得竹丝岗四马路3号的住宅楼改造工程的涉案建筑工程施工许可证后，在施工单位发生变更、原监理单位已经退场的情况下未按照规定重新申请领取许可证，且未经发证机关许可继续施工，故被告作出越建水〔2015〕5号《广州市越秀区建设和水务局关于责令竹丝岗四马路3号住宅工程停工整改的通知》符合上述有关规定，原告要求撤销该通知缺乏事实依据和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告李育银的诉讼请求。上诉人李育银不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人做出被诉的整改通知内容违法。首先，被上诉人依据上诉人与施工单位和监理单位合法有效的《工程承包合同》而向上诉人依法核发《建筑工程施工许可证》，被上诉人现仅依据施工单位和监理单位的单方声明即认定上诉人变更施工单位和监理单位，属认定事实有误。其次，被上诉人作出的被诉整改通知违法。上诉人在依法获取了施工许可证并在施工许可证有效的状况下施工，不存在抢建行为，被上诉人要求上诉人停止抢建，并交回《建筑工程施工许可证》，缺乏事实和法律依据。二、被上诉人作出被诉的整改通知适用法律错误，程序违法。首先，被上诉人所核发的《行政执法检查责令（限期）整改通知书》（越建监整2015A005）作出了撤回施工许可证的决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八条的规定，只有在为了公共利益的需要时才可撤回行政许可，被上诉人违法进行撤回，属于适用法律错误。其次，上诉人依法获得的《建筑工程施工许可证》，却由于案外第三方的函件，被上诉人即告知上诉人该许可证失效，却没有告知上诉人的救济权利和方式，属程序违法。原审对被上诉人的违法行为未予审理，故上诉人上诉请求：一、撤销广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初1169号行政判决；二、确认被上诉人作出的《广州市越秀区建设和水务局关于责令竹丝岗四马路3号住宅工程停工整改的通知》违法，并予以撤销。被上诉人广州市越秀区建设和水务局答辩称被上诉人作出的越建水[2015]5号《广州市越秀区建设和水务局关于责令竹丝岗四马路3号住宅工程停工整改的通知》符合法律规定，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求二审法院予以维持。经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，《建筑工程施工许可管理办法》第五条第二款规定，“建筑工程在施工过程中，建设单位或者施工单位发生变更的，应当重新申请领取施工许可证。”第十一条规定，“发证机关应当建立颁发施工许可证后的监督检查制度，对取得施工许可证后条件发生变化、延期开工、中止施工等行为进行监督检查，发现违法违规行为及时处理。”本案中，被上诉人向原告核发了编号为440102201110282701《建筑工程施工许可证》，其现场施工单位、监理单位均已明确。上诉人在涉案建筑工程施工单位和监理单位发生变动，其获得施工许可证后条件发生变化的情况下，未按照上述规定重新申领许可证且未经许可继续施工。被上诉人根据上述规定，作出越建水[2015]5号《广州市越秀区建设和水务局关于责令竹丝岗四马路3号住宅工程停工整改的通知》，责令上诉人立即停止抢建行为，中止施工，并责令上诉人明确建筑工程各主体责任单位，落实各方责任等内容，具有事实和法律依据，并无不当，本院予以支持。关于被上诉人作出越建水[2015]5号《广州市越秀区建设和水务局关于责令竹丝岗四马路3号住宅工程停工整改的通知》第二项内容，对上诉人已取得涉案《建筑工程施工许可证》（编号：440102201110282701），增设行政许可失效条件，属于对上诉人已取得施工许可作出的行政处理。根据《中华人民共和国行政许可法》第四条规定，设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的。”本案被上诉人所提供的证据并不能证明其作出该项处理，具有事实依据和法律依据，以及符合法定程序，故本院依法予以撤销。原审法院判决驳回上诉人全部诉讼请求处理不当，本院予以纠正。上诉人上诉请求部分理由成立，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项，第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下：一、撤销广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初1169号行政判决；二、撤销被上诉人广州市越秀区建设和水务局作出的越建水[2015]5号《广州市越秀区建设和水务局关于责令竹丝岗四马路3号住宅工程停工整改的通知》第二项“责令你3日内交回我局核发的《建筑工程施工许可证》（编号：440102201110282701）原件一正两副。逾期未交回，原证自然失效。”的内容；三、驳回上诉人李育银其他诉讼请求。二审案件受理费50元，由被上诉人广州市越秀区建设和水务局负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨立志审 判 员  杨 芳代理审判员  余秋白二〇一六年十二月二十七日书 记 员  潘丽娜颜悦怡