云南省永平县人民法院刑 事 判 决 书（2019）云2928刑初83号公诉机关云南省永平县人民检察院。被告人杨开肖，曾用名肖克军，男，1985年10月9日出生，彝族，中专文化，个体户，户籍所在地云南省大理白族自治州永平县，现住永平县。因涉嫌非法经营罪，于2018年12月14日被永平县公安局刑事拘留，2019年1月16日被逮捕，现羁押于永平县看守所。辩护人郭文显，男，云南富达律师事务所律师。永平县人民检察院以永检公诉刑诉〔2019〕75号起诉书指控被告人杨开肖犯非法经营罪，于2019年7月15日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年8月12日公开开庭审理了本案。永平县人民检察院指派检察员黎炳新出庭支持公诉，被告人杨开肖及其辩护人郭文显到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2016年6月6日，被告人杨开肖在永平县市场监督管理局注册成立了永平鼎鑫金融信息咨询有限公司，公司类型为有限责任公司，自然人独资。经营范围为：商务信息、投资信息、计算机技术、网络技术咨询服务，杨开肖为公司法定代表人。2018年7月，该公司以收取手续费为目的，开始开展帮他人有偿代还信用卡透支额度业务。信用卡持卡人将信用卡额度透支后，透支期限届满无力偿还时，将本人信用卡交由该公司代还透支额度。公司接到持卡人信用卡代还透支额度业务后，通过网银将杨开肖农业银行卡（卡号：62×××73）内的资金转账至持卡人信用卡内，将持卡人信用卡内需要代还的额度暂时还清，随即该公司使用持卡人信用卡，通过该公司两台Ｐ**机（已绑定杨开肖上述农业银行卡），以虚构交易、虚开价格方式将所代还的金额进行套现，收取持卡人1.5%至2%的手续费。该公司使用电脑“养卡软件”对信用卡代还透支额度业务进行管理。经鉴定，2018年7月19日至2018年12月14日期间，该公司代还款和信用卡套现涉及曹某、余某、马某等156人，涉案信用卡238张，其中：代还款金额人民币8001784.16元、套现金额人民币8050575.84元，帮助他人代还信用卡透支额度业务非法获利人民币143436.00元（实际获利111460.00元，持卡人欠款31976.00元）。针对上述指控公诉机关提供：物证作案工具ＰＯＳ机2台及电脑2台；书证：被告人户籍证明、抓获经过、营业执照、ＰＯＳ机签单、网银流水等；证人曹某、余某、马某等人证言；被告人杨开肖的供述与辩解；鉴定意见；勘验、检查笔录；电子数据等证据。公诉机关认为，被告人杨开肖作为永平鼎鑫金融信息咨询有限公司自然人独资人，为谋取非法利润，违反国家规定，扰乱市场秩序，为他人代还信用卡透支额度，然后在无真实交易的情况下，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易、虚开价格方式套取信用卡持卡人现金，数额达8050575.84元，情节特别严重。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人杨开肖对起诉指控的犯罪事实及罪名均有异议，提出：1、其未直接使用pos机帮他人套取现金，是客户将卡内额度透支完后将卡交给公司，公司使用自己的钱帮助客户还款后再将所代还的钱使用POS机刷出，而从中收取手续费，并且POS机是使用公司营业执照及身份证明合法申请领取，未采用虚构交易、虚开价格的方式套现；2、指控的非法获利数额过高；3、指控的套现金额是刷卡流水金额，不是实际套现数额。综上，其不构成非法经营罪。被告人杨开肖的辩护人提出本案定性错误，被告人杨开肖不构成非法经营罪，理由：1、被告人杨开肖的行为不属于向信用卡持卡人直接支付现金的行为，其使用POS机套现主观目的在于代偿持卡人债务，消除民间借贷关系，客观方面是一种中介行为，不属于直接支付现金的行为。2、指控的非法经营数额是多次重复代还的流水账数额，应当以信用卡总额度认定非法经营数额；3、非法获利数额应当包含信用卡管理机构、POS机公司服务费等费用，根据在案证据非法获利数额事实不清；套现数额因远程勘查流水账数额与鉴定意见数额不一致，事实不清；公诉机关指控个人犯罪还是单位犯罪事实不清。综上，建议对被告人杨开肖宣告无罪。经审理查明，2016年6月6日，被告人杨开肖在永平县市场监督管理局注册成立了永平鼎鑫金融信息咨询有限公司，公司类型为有限责任公司，自然人独资。经营范围为：商务信息、投资信息、计算机技术、网络技术咨询服务，杨开肖为公司法定代表人。该公司为谋取非法利益于2018年7月开始开展帮他人有偿代还信用卡透支额度的“养卡”业务即信用卡持卡人在透支消费后无钱还款,将本人信用卡交由该公司代还透支额度，公司接到持卡人信用卡代还透支额度业务后，通过网银将杨开肖农业银行卡（卡号：62×××73）内的资金转账至持卡人信用卡内，将持卡人信用卡内需要代还的额度暂时还清，还款日过后再使用公司的两台Ｐ**机,通过虚构交易等方式将信用卡内垫还资金套出,然后循环往复,以达到延长信用卡还款期限的目的，公司从中收取持卡人1.5%至2%的手续费。该公司使用电脑“养卡软件”对信用卡代还透支额度业务进行管理。经鉴定，2018年7月19日至2018年12月14日期间，该公司代还款和信用卡套现涉及曹某、余某、马某等156人，涉案信用卡238张，共计代还款金额人民币8001784.16元、套现金额人民币8050575.84元，实际非法获利人民币111460.00元。认定上述事实的证据：1、受案登记表、立案决定书，证实本案由永平县公安局于2018年12月14日在办案过程中发现永平县鼎鑫金融信息咨询有限公司杨开肖有利用POS机帮助他人套取信用卡现金行为，同日立案侦查。2、被告人户口证明及三面照片，证实被告人杨开肖的身份情况。3、抓获经过，证实2018年12月14日永平县公安局民警在永平鼎鑫金融信息咨询有限公司将被告人杨开肖抓获归案。4、营业执照及内资企业登记基本情况表，证实永平鼎鑫金融信息咨询有限公司类型、住所、法定代表人、注册资本、经营范围等情况。5、收款凭据、交易记录单、POS机签购单（复印件），证实永平鼎鑫金融信息咨询有限公司帮持卡人代还信用卡透支额度收取的手续费数额、代还的数额、及使用POS机套现的数额,其中收取手续费金额为143716元，代还信用卡金额为7280165.83元，使用POS机套现金额为4049697.04元。6、转账记录照片，永平县公安局于2019年5月8日接受蒋智萍提供的与杨开肖微信转账交易记录照片四份共8张，证实蒋智萍通过微信转账向杨开肖公司支付手续费的事实。7、信用卡复印件、微信转账记录打印件、手机截屏图片等，证实本案部分持卡人的信用卡情况及持卡人向杨开肖微信转账记录等情况。8、电话记录，证实刘升昊、吕丽萍、张仕军、陈琴丽、杨宗怀、杨仙琴、杨晓姜在杨开肖公司养卡的事实。9、证人证言。（1）证人杨某、席某、段某证言，证实三人系永平鼎鑫金融信息咨询有限公司员工，杨某主要负责信用卡代还业务，席某主要负责跑市场，帮别人安装刷卡机，段某负责收取客户还信用卡的手续费。信用卡代还业务具体流程是客户将透支额度后无法偿还的信用卡交给公司，杨某通过网银转账的方式将杨开肖名下的农行储蓄卡（62×××73）上的钱转账至客户信用卡，帮客户将透支额度还上，银行下账后，再使用公司的两台Ｐ**机将客户信用卡上代还的钱款刷出来，公司收取一定手续费用，费用标准是代还款额的2%，使用ＰＯＳ刷卡时不存在真实交易，都是虚拟交易。公司每月帮客户还款金额大概在80万左右，客户交纳手续费，有的是微信转账，有的是直接支付现金，还有一部分是欠着未交。（2）证人蒋某证言，证实杨开肖的鼎鑫公司经营信用卡代还、信用卡套现业务，代还业务即公司先帮客户还款后又将信用卡里面的钱刷出来，从中收取手续费；套现业务即使用ＰＯＳ机虚拟交易后直接向客户支付现金，从中收取手续费。其曾是杨开肖公司里的信用卡代理，负责帮杨开肖跑业务，介绍他人到公司代还信用卡透支信用额度，其介绍的人在公司里代还信用卡，会有一定的介绍费，曾介绍7、8个人到公司代还信用卡，一共得到400元左右的介绍费。（3）证人刘某证言，证实其与杨开肖是朋友，2018年1月杨开肖邀约其合伙开一个电子商城，其一共入股7.5万元，一个月后商城手续都未获批，其便退出合伙，杨开肖退给其29000元，剩余46000元打了一张欠条。其未参与杨开肖公司的任何业务，也未获得任何利润，其有三张信用卡在杨开肖公司代还，但杨开肖未收取其手续费，杨开肖如何代还信用卡具体操作流程其不清楚。（6）杨永伟、曹某、刘缘稳等其余证人证言。证实信用卡持卡人在杨开肖公司支付手续费养卡的事实。10、情况说明，证实本案部分证人未能找到，未制作询问笔录。被告人杨开肖帮他人代还信用卡时所使用的尾号为“0573”农业银行卡未能找到。11、被告人杨开肖在侦查阶段的供述与辩解，证实作案经过，对犯罪事实供认不讳。12、鉴定意见。（1）鉴定聘请书，证实永平县公安局于2019年2月25日聘请云南云审司法鉴定中心进行鉴定。（2）司法会计鉴定意见书，证实经鉴定永平鼎鑫金融信息有限公司违反市场监督管理局所规定的经营业务范围，未经相关部门批准从事非法经营，公司的成立有信用卡套现的目的。2018年7月19日至2018年12月14日期间，永平鼎鑫金融信息咨询有限公司代还款和信用卡套现涉及156人，涉案银行卡238张，其中代还金额8001784.16元，套现金额8050575.84元。收取手续费143436元，实际获利111460元（31976元为欠款）。（3）鉴定意见通知书、刑事案件鉴定意见告知笔录，证实民警于2019年3月14日将鉴定意见告知杨开肖，杨开肖无意见，不申请重新鉴定。13、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）检验鉴定委托书，永平县公安局经侦大队于2018年12月24日委托永平县公安局网络安全保卫大队对永平鼎鑫金融信息咨询有限公司员工杨某使用的电脑主机内的“养卡”系统进行电子证据提取。（2）远程勘验工作记录、信用卡管理软件客户信息登记表共6页、2018年7月19日至2018年12月14日信用卡交易记录共134页、远程取证记录光盘1张，证实从杨开肖银行卡转至持卡人卡内的钱即代还数额为7888584.08元，通过公司POS机套取出的金额为7937422.56元，POS机套现共支出交易费用71699.53元。14、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押物证照片，证实永平县公安局于2018年12月14日扣押了被告人杨开肖持有的苹果牌手机一部、华为牌平板电脑一台、中国农业银行卡一张（卡号62×××70）、中国农业银行单位结算卡一张（卡号62×××65）；同年12月18日民警对永平鼎鑫金融信息咨询有限公司进行搜查从公司员工杨某处查获并扣押了公司客户信用卡144张以及用于安装养卡系统的电脑主机一台，套现ＰＯＳ机两台，收款收据、网银流水单据、ＰＯＳ签购单5184张。上述证据经举证、质证，被告人杨开肖对鉴定意见有异议，提出POS机套现数额及收取手续费数额鉴定过高，公司成立的目的不是套现。辩护人对鉴定意见有异议，提出不真实、不客观，鉴定人无资格作出评价及分析。本院认为，公诉机关提供的审计报告书是由具备鉴定资质的第三方机构结合在案书证、证人证言等证据作出的鉴定意见，来源形式合法，内容客观真实，且与其他证据相互印证关联，应予以确认。上述证据，本院予以确认。本院认为,被告人杨开肖违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机),以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金,非法从事资金支付结算业务,涉案数额人民币8050575.84元,情节特别严重,其行为扰乱了国家的市场管理制度和金融秩序,危害金融安全,根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定应以非法经营罪追究其刑事责任，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。公诉机关指控的事实清楚,证据确实、充分,罪名成立，本院予以支持。被告人杨开肖归案后能如实供述犯罪事实，有坦白情节，可对其从轻处罚。公诉机关提出的量刑意见，本院予以采纳。被告人杨开肖及其辩护人提出被告人杨开肖是帮持卡人代偿、养卡，未直接向持卡人支付现金，属于民间借贷，不构成非法经营罪，本院认为，被告人杨开肖从事的养卡业务实际上是通过虚假的手段帮助持卡人保持信用额度,延长透支期限,使银行无法获悉信用卡持卡人的资金用途,难以对持卡人真实的还款能力有效进行鉴别和跟踪,从而加剧银行出现坏账的风险,客观上扰乱了国家正常的金融秩序。被告人杨开肖的行为符合信用卡套现的“虚构交易”和“非法盈利”的本质特征,为收回垫还资金,通过POS机以虚构交易等方式将银行信贷资金套出,转至自己银行账户的行为,本质上与“向持卡人直接支付现金”无异,养卡与套现只是刷卡操作上先后顺序的不同,本质相同,都是虚假交易,扰乱市场秩序的行为。根据中国人民银行《支付结算办法》规定,银行是支付结算和资金清算的中介机构,未经中国人民银行批准的非银行金融机构和单位不得作为中介机构经营支付结算业务。本案中,被告人杨开肖利用POS机以虚拟交易的方式将信用卡授信额度刷卡套取出来,即为持卡人办理现金支付业务,替银行向持卡人支付货币,属于非法从事资金支付结算业务。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项规定,违反国家规定,未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务,情节严重的,构成非法经营罪，故该辩解意见及辩护意见不予采纳。被告人杨开肖及其辩护人提出套现犯罪数额不应当以刷卡流水数额重复计算应当以套现总额即信用卡总额度认定，本院认为，刑法科处、禁止使用POS机套现的行为，被告人杨开肖每一次为他人养卡重复刷卡套现的数额均应计入非法经营的数额，该辩解意见及辩护意见不予采纳。被告人杨开肖提出非法获利数额过高，其辩护人提出非法获利数额应扣除支付给信用卡管理机构、POS机公司等收取的费用，审计报告与在案养卡软件套现数额不一致，故杨开肖获利数额、套现数额事实不清。本院认为，套现具体数额及非法获利数额是公安机关依法收集了收款凭据、网银流水单据、POS机签购单、微信转账记录、养卡软件统计信息、信用卡交易记录等证据,并委托云南云审司法鉴定中心根据上述证据依法进行审计,审计结果与在案部分信用卡持卡人的证言、书证相互印证,审计程序合法,内容客观真实,能够证实被告人杨开肖套现金额及获利金额。而被告人杨开肖向信用卡管理机构及POS机公司支付的费用，系供违法、犯罪而自愿支出的费用，不影响非法获利数额的认定，不应当在非法获利数额上扣减。被告人杨开肖的辩护人提出公诉机关指控单位犯罪还是个人犯罪事实不清，本院认为，根据鉴定意见被告人杨开肖成立永平鼎鑫金融信息咨询有限公司有信用卡套现的目的，其主要业务也是进行违法犯罪活动，不成立单位犯罪。综上，根据被告人杨开肖的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款规定,判决如下:一、被告人杨开肖犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一八年十二月十四日起至二0二三年十一月十三日止）。二、扣押在案的POS机两台、电脑主机一台、华为牌平板电脑一台、收款收据、网银流水单据、POS机签购单予以没收；扣押的信用卡发还持卡人，农业银行卡两张、苹果牌手机一部发还被告人杨开肖；违法所得人民币111460元，予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李泽益审 判 员  蓝碧清人民陪审员  王海萍二〇一九年九月二十九日书 记 员  赵 媛