海南省保亭黎族苗族自治县人民法院   民事判决书   （2019）琼9029民初621号   原告：保亭为海混凝土配送有限公司，住所地：保亭县大本村九队路口。   法定代表人：陈某1，公司董事长。   委托诉讼代理人：陈某2，男，1980年12月5日出生，汉族，广东省茂名市人，公司站长。   被告：福建省城乡建设股份有限公司海南分公司，住所地：五指山市三月三大道**海汽家园**1103。   负责人：陈某3，公司总经理。   委托诉讼代理人：陆某，福建福兴律师事务所律师。   原告保亭为海混凝土配送有限公司（以下简称“为海公司”）诉被告福建省城乡建设股份有限公司海南分公司（以下简称“城建海南分公司”）买卖合同纠纷一案，本院受理本案后，适用简易程序审理。并于2019年8月29日公开开庭审理。原告为海公司委托诉讼代理人陈某2，被告城建海南分公司委托诉讼代理人陆某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告为海公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告偿付货款人民币130260元及违约金；2、本案诉讼费由被告承担。   事实与理由：2017年8月份，原告与被告签订《预拌商品混凝土供需合同》，约定了双方的权利和义务。被告使用原告混凝土欠原告货款130260元。合同履行过程中，原告根据被告要求的混凝土供货至被告所承建的“雨沐香庭板房及销售中心”项目中，2018年2月份最后一次对账单合计双方确认：被告累计拖欠原告货款人民币130260元。根据双方签订的合同第五条结算、付款方式及付款期限5.2条约定“甲方应于次月10号前付清上个月全部款项”；5.3条：“按乙方提供指定的银行账户转账或现金支付”；第5.4条：“甲乙双方应于次月5号前对账完毕，如因甲方的原因未能按时对数，则以乙方的送货单数据为准”；第5.5：“因甲方原因中途停工或者其他原因而停止使用乙方的混凝土时，甲方应自停工之日起15日内向乙方付清全部款项”。合同第七条违约责任约定：“甲方延迟付款，乙方有权中止供货，并且自逾期付款之日起，甲方应按延迟付款金额每日计付万分之八的违约金给乙方，直至实际付清为止。在中止供应混凝土期间，甲方不得向其他搅拌站要求供应混凝土。”第7.2约定：“甲方未付清货款而另找其他供应商供应混凝土或自行搅拌混凝土将视为违约，违约按总交易金额的5%向乙方支付违约金”；第7.3条约定：“若由于非乙方原因，甲方连续15天以上未使用乙方混凝土（指乙方最后一车混凝土浇注完后之日起开始计算），则从第16日起，甲方应在7日内向乙方付清已供应混凝土的全部货款，否则，甲方应按每日计付万分之八的违约利息给乙方，直至实际付清为止”等要求被告尽快支付逾期未付的货款。但是，被告均以各种理由拒付。被告项目目前已经完工。原告根据合同约定，甲方连续15天以上未使用乙方混凝土（指乙方最后一车混凝土浇注完后之日起开始计算），则从第16日起，甲方应在7日内向乙方付清已供应混凝土的全部货款，但至此甲方都没付清乙方的混凝土款，故构成违约，原告从最后一次对账的时间2018年2月3日起计算被告违约责任合法有据，违约金计算方法如下：1、欠结款利息130260元从2018年2月3日起暂计至2019年5月30日（最终按被告实际付清货款日起为准）共计130260元×481天×万分之八=50124元。为维护原告合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求判如所请。   被告城建海南分公司辩称，原告主张的货款应由海南保亭颐温泉度假村有限公司承担。2017年4月23日，海南省保亭县颐温泉度假村有限公司（以下简称“颐温泉公司”）与原告就海南省保亭雨沐香庭项目工程签订《项目合作协议书》。2017年6月29日，颐温泉公司与我公司就海南保亭雨沐香庭项目二期样板区工程达成共识，并于2017年7月20日签订《雨沐香庭项目合作补充协议》，该补充协议约定：申请人对该项目工程的施工承包管理模式为：成本+酬金模式。颐温泉公司指定戴为群作为项目专员，参与申请人的日常班组管控、原材料的采购，并对该项目工程成本确认。即原告主张的货款应由颐温泉公司最终确认和承担。原告知道颐温泉公司与我公司以成本加酬金的施工承包管理模式签订该项目工程合同的。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，原告主张的货款应由颐温泉公司承担。二、原告为海公司主张的货款应由张胜承担连带责任。张胜在《雨沐香庭项目合作补充协议》最后一页“连带保证人”一栏处签字，即表明张胜对颐温泉公司应付工程款具有承担连带保证责任的意思表示。据此，原告主张的货款应由张胜承担连带责任。   本案当事人围绕诉讼请求提交了证据，原告提交如下证据：   证据一、《预拌商品混凝土购销合同》，证明原告与被告的买卖关系；   证据二、《对账单》，证明原、被告的往来账款；   证据三、《原告公司资料》，证明原告公司的合法性；   证据四、《催款函》，证明原告持续对被告追款。   被告的质证意见是：对证据一至三的真实性、合法性及关联性没有异议，对证据四有异议，快递单上的收件人没有签名。   被告城建海南分公司提交如下证据：   证据一：《项目合作协议书》、《雨沐香庭项目合作补充协议书》、《委托函》、《委托授权书》，证明1、被告对该项目工程的施工承包管理模式为：成本+酬金模式。颐温泉公司指定戴为群作为项目专员，参与我公司的日常班组管控、原材料的采购，并对该工程项目成本确认，即原告主张的款项贷款需由颐温泉公司最终确认和承担；2、张胜对该项目工程的工程款承担连带保证责任；   证据二、《联系函》，证明颐温泉公司对该项目工程的贷款还未最终结算和确认。   原告的质证意见是：对证据一、二均不认可，均与本案无关。   本院依据证据规定对证据认定如下：原告提交的证据一至四的真实、合法，与本案有关联，本院予以确认。被告提交的证据与本案无关，本院不予认可。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：   2017年8月7日，原告为海公司与被告公司签订《预拌商品混凝土购销合同》（以下简称“合同”），合同约定原告为海公司给被告城建海南分公司施工的雨沐香庭样板房及销售中心项目工地供应混凝土。双方在合同中约定：乙方（原告为海公司）所供应的商品混凝土（含机械泵送费用），根据合同根据合同约定的单价和甲方（被告城建海南分公司）现场验收签认的混凝土送货单或每月编制的对账单为准办理货款结算；甲方应于次月10号前付清上个月全部款项，双方应于次月5号前对账完毕，如因被告原因未能按时对数，则以乙方的送货单数据为准；乙方根据甲方现场签认的送货单，编制该月一式二份的对账单给甲方确认作为货款数额的结算依据，如因甲方原因未在约定时间内签字盖章确认月统计对账单，则以乙方的送货单数据为准。因甲方原因中途停工或其他原因而停止使用乙方的混凝土时，甲方应自停工之日起15天内向乙方付清全部款项。迟延付款，原告有权中止供货，并且自逾期付款之日起，被告应按迟延付款金额每日计付万分之八的违约金给原告，直至实际付清为止。甲方未付清货款而另找其他供应商供应混凝土或自行搅拌混凝土将视为违约，违约应按总交易金额的百分之五项乙方支付违约金。若由于非乙方原因，甲方连续15天未使用乙方混凝土（指乙方最后一车混凝土浇注完后之日起开始计算），则从第16日起，甲方应在7日内向乙方付清已供应混凝土的全部货款，否则，甲方应按每月计付万分之八的违约利息给乙方，直至实际付清为止。   合同签订后，原告从2017年7月日开始向被告工地供货，最后一次供货时间2018年1月23日。最后一次对账实际2018年2月3日，被告累计欠付货款130260元。   本院认为，本案的争议焦点是：一、合同效力问题和付款义务主体；二、违约金问题。   一、关于合同的效力和付款义务主体问题：原告与被告订立的《预拌商品混凝土购销合同》是被告在承建雨沐香庭样板房预售中心工程项目期间从原告处购买混凝土，合同上加盖有被告“福建省城乡建设股份有限公司海南分公司”公章及项目部负责任许建忠的签名，而对账单有被告公司现场管理员刘永刚签名，故可认定原告向被告承建的该工程工地提供混凝土，因此，双方订立的合同意思表示真实，不违反法律法规强制性规定，是合法的有效的。被告抗辩其与颐温泉公司对雨沐香庭项目有合作协议，合作协议约定颐温泉公司参与被告在涉案工程项目的日常班组管控并对工程项目成本确认，故原告主张的款项由颐温泉公司最终确认和承担，合作协议连带保证人张胜连带承担付款义务。被告抗辩所依据的合作协议，系被告与颐温泉公司和张胜签订，原告并不是合作协议的当事人，该合作协议对原告不具有约束力，被告的抗辩无法律依据，本院不予采纳。被告应当依照其与原告签订的混凝土购销合同履行合同权利义务。双方在购销合同中约定以随车送货单为凭证，现场签收人在送货单上签字验收，以现场验收签认的混凝土送货单或每月编制的对账单为准办理货款结算，于次月5号前对账完毕，后被告按双方约定的付款方式及期限进行货款支付，如因被告原因未能按时对数，则以原告的送货单数据为准。本案被告未能按时对数，故以原告的送货单据为准。至2018年1月23日止，被告累计欠混凝土货款130260元，被告依法应予支付。原告诉请被告支付其货款130260元，本院予以支持。   二、关于违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定,判断本案中双方当事人所约定的违约金是否过高,应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案被告未按合同约定时间付款，其逾期付款的行为给原告造成的损失，主要表现为原告所遭受的利息损失。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，同时兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，本院认为被告逾期付款行为给原告造成的损失应以年利率24%作为利息标准进行计算利息。原告诉请按逾期付款金额日万分之八计算，折合年利率即28.8%，并未高于造成损失之利率标准的24的30，即28.8%若干问题的解释二》第二十九条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：   被告福建省城乡建设股份有限公司海南分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告保亭为海混凝土配送有限公司货款人民币130260元及逾期付款违约金（以人民币130260元为基数，按照每日万分之八计算，从2018年1月23日起计算本判决确定履行之日止）。   案件受理费1452.6元，由被告负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。   审判员 刘家诚      二○一九年九月三十日   法官助理 吴慧香   书记员 周 姝   附：本案适用的法律条文   《中华人民共和国合同法》   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第一百零七条当事一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。   约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。   当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》   第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。   当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。