广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2407号上诉人（原审被告）：吴国胜，男，1972年12月17日出生，汉族，住广东省鹤山市***************，公民身份号码：460************217。委托诉讼代理人：郑平，广东联睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯银庆，女，1948年10月10日出生，汉族，住广东省鹤山市*********************，公民身份号码：440************325。委托诉讼代理人：司徒宇锋，男，1979年6月21日出生，汉族，住广东省鹤山市沙坪镇，公民身份号码：440************814。由鹤山市*******民委员会推荐。上诉人吴国胜因与被上诉人冯银庆身体权纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初556号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴国胜上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判吴国胜承担30%的赔偿责任，即27966.64元；2、一、二审诉讼费用由冯银庆承担。事实和理由：一审认定事实不清。一、冯银庆应当承担主要责任，一审认定吴国胜承担90%的赔偿责任，属于事实不清。冯银庆等人在夜间于吴国胜居住的住宅区域跳广场舞，其噪声已严重干扰吴国胜的生活、学习，系导致本次身体权纠纷发生的根本原因。一审虽没有直接证据证明冯银庆系广场舞组织者、音响设备所有人，但在吴国胜善意自力救济过程中，冯银庆不顾自己年事已高，积极、主动地阻止吴国胜，其行为足可以认定是广场舞的组织者、音响所有人。在吴国胜无损害音响设备恶意的情况下，冯银庆等人不认识到错误，反而从开始的口头指责、粗口谩骂迅速升级发展到主动前往并拉扯吴国胜的衣服，以致双方之间肢体接触，从“口头”之争升级到“肢体”之争，系造成本次纠纷的主要原因。在吴国胜善意救济过程中，冯银庆等人倚仗自己一方人多势众、年龄等优势，激化矛盾，并首先主动拉扯吴国胜的衣服、导致肢体接触而跌倒。因此，冯银庆在本次纠纷中应当承担主要责任。二、一审没有查清相关事实，没有公平、公正地审理案件。本案中，虽然司法鉴定书貌似作出程序合法，内容完整，结论明确，符合行业规范，鉴定机构及鉴定人均有法定资质。但是，其一，系冯银庆单方委托，其有权选择对自己有利的鉴定机构。其二，鉴定书的检材未经质证。其三，冯银庆主观意思能够控制腕关节功能受限的范围大小。其四，鹤山市中医院的报告检查所见为“似”，具有不确定性。鉴于涉案鉴定意见书存在以上问题，所以有必要查清。因此，在一审中，吴国胜提交了调取冯银庆伤腕X光影像信息申请书并要求重新鉴定，但一审没有查清相关事实。吴国胜补充上诉意见如下：一、公安机关在处理冯银庆与吴国胜的民事纠纷时，无调查，在证据的收集、调查上，存在选择性。二、公安机关行政处罚的对象具有选择性。三、鉴定机构对冯银庆的右腕X光片的描述与鹤山市中医院的不一致，有必要查清冯银庆是否存在右桡骨远端是否骨折。四、X光片及冯银庆前去鉴定机构接受鉴定人员对伤腕功能的检查，是吴国胜反驳鉴定意见的前提条件，一审认为吴国胜未能提供相反证据从而对重新鉴定的申请不予准许，未公平合理分配举证责任。冯银庆答辩称，一审判决程序合法，事实清楚，处理恰当，请求驳回吴国胜的上诉请求，维持一审判决。冯银庆向一审法院起诉请求：一、判令吴国胜赔偿冯银庆经济损失人民币55888.57元；二、本案受理费由吴国胜负担。一审法院查明事实：2018年4月24日20时许，冯银庆和其他妇女在鹤山市****************块空地上跳广场舞时，住在附近的吴国胜认为音响播放声音过大，影响其儿子学习，遂到场交涉。因交涉无果，吴国胜遂将音响移动到河边后欲离开，包括冯银庆在内的几名妇女上前拦住吴国胜不准其离开，期间冯银庆还拉住吴国胜的衣服。吴国胜在摆脱拉扯过程中把冯银庆推倒在地，导致冯银庆右手受伤。2018年4月25日，鹤山市公安局作出《行政处罚决定书》，认定2018年4月24日20时许，在鹤山市************广场吴国胜与冯银庆因广场舞噪音问题，吴国胜动手殴打冯银庆，致冯银庆受轻微伤，并决定对吴国胜处以行政拘留十日并处罚款伍佰元。冯银庆于2018年4月24日至同年11月5日到鹤山市中医院门诊治疗，经诊断为右桡骨远端骨折，冯银庆为此支出了医疗费2136.07元。原告于2018年11月5日自行委托广东法信司法鉴定所进行伤残程度评定、伤病关系鉴定、法医临床鉴定文证审查，该所于2018年11月16日作出鉴定意见为：被鉴定人冯银庆的损伤致残程度为十级伤残。冯银庆为本次鉴定支付鉴定费3200元。根据鹤山市公安局新湖派出所对冯银庆、吴国胜所作的《询问笔录》反映，冯银庆自述是冯银庆拉着吴国胜的衣服，故吴国胜把冯银庆推倒在地，吴国胜并没有殴打冯银庆。吴国胜自述是冯银庆拉着吴国胜衣袖，吴国胜在拉扯中不小心用双手推冯银庆手臂导致冯银庆倒地。一审法院判决：一、吴国胜于判决发生法律效力之日起十日内向冯银庆赔偿44949.96元；二、驳回冯银庆的其他诉讼请求。本案受理费279.44元，由冯银庆负担54.69元，吴国胜负担224.75元。二审中，吴国胜、冯银庆均没有提交新的证据。二审中，吴国胜向本院提交《调取证据申请书》，申请向鹤山市中医院调取冯银庆右腕关节的全部DR照片；提交《重新鉴定申请书》，请求对冯银庆的伤残程度重新进行鉴定。上述两份申请理据不充分，本院不予准许。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是身体权纠纷。吴国胜上诉认为公安机关在收集证据、行政处罚上存在错误依法应另循途径解决。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕吴国胜的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。关于双方责任比例划分的问题。本案中，双方均系居住在同**域的居民，因广场舞音量问题而发生纠纷，应本着换位思考、互谅互让原则解决。双方纠纷发生后，吴国胜在拉扯中推倒冯银庆，无论主观上是基于故意还是过失，均是造成涉案人身损害后果的直接原因力。冯银庆拦住并拉扯吴国胜不准离开，亦存在一定过错，但其过错并不是造成涉案人身损害结果的直接原因力。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，一审法院综合考虑本次纠纷的起因、经过、损害程度等因素，认定吴国胜应承担90%的过错责任，冯银庆承担10%的过错责任，并无不当，本院予以维持。吴国胜此节上诉意见，依据不足，本院不予支持。关于涉案鉴定应否采纳的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许。根据上述规定，一方当事人自行委托鉴定的，可以作为证据使用，除非另一方有证据足以反驳并申请重新鉴定，而“有证据足以反驳”的具体要求与人民法院委托鉴定情形下可以申请重新鉴定的要求并无不同，也即申请重新鉴定的一方应当证明另一方自行委托的鉴定意见存在第二十七条第一款的四种情形。本案中，根据冯银庆的病历资料及诊断证明书，均可认定冯银庆确因本案事故导致右桡骨远端骨折，可见涉案鉴定结果有充分依据，且广东法信司法鉴定所及鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定过程中，鉴定人员对冯银庆治疗过程的病历资料、影像材料进行了审阅，对冯银庆进行了体格检查，鉴定程序合法。吴国胜虽认为涉案鉴定结论依据不足并申请重新鉴定，但未能证明涉案鉴定的程序存在严重违法，也无专家证据证明涉案鉴定的结论明显依据不足，也无其他证据足以证明涉案鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的四种应当重新鉴定的情形之一。故此，一审法院不支持其重新鉴定的请求进而依据鉴定结论，认定冯银庆的伤残等级，并无不当，本院对此予以维持。吴国胜此节上诉意见，理据不足，本院不予采纳。综上所述，吴国胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费499.16元（已预交），由上诉人吴国胜负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇一九年九月二十日法官助理 麦芷菁书 记 员 陈君华