广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民四终字第82号上诉人（原审被告）：冯西敏（FUNG，SIMON，又名冯可伟），香港特别行政区居民，住广东省广州市。委托代理人：杨巍，北京德恒（广州）律师事务所。委托代理人：唐复喜，北京德恒（广州）律师事务所。被上诉人（原审原告）：胡晓林（又名胡湘琳），香港特别行政区居民，住广东省广州市东山区。委托代理人：陈峰，广东广大律师事务所律师。委托代理人：杨练飚，广东广大律师事务所律师。原审被告：冯承宗（FUNG，ShingChung，又名冯友伟），男，1954年9月24日出生，香港特别行政区居民，住广东省广州市农林上路三横路*号***房。委托代理人：杨巍，北京德恒（广州）律师事务所。委托代理人：唐复喜，北京德恒（广州）律师事务所。上诉人冯西敏因第三人撤销之诉纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民四撤字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。胡晓林于一审诉称：胡晓林与冯承宗于1982年2月18日结婚，2002年，胡晓林与冯承宗在香港和广州提起了离婚诉讼，2012年4月25日，胡晓林与冯承宗经香港特别行政区区域法院判令离婚。冯西敏与冯承宗系同胞兄弟，冯西敏多次作为冯承宗的诉讼代理人，参加相关案件。目前，冯承宗与胡晓林的财产分割诉讼仍在进行。广州市中级人民法院于2014年6月27日作出（2014）穗中法民五初字第1120、1121号判决，认定冯承宗在离婚诉讼期间，恶意转移房产（广州市建设六马路29号8A、8B）给其胞姐冯某甲，侵害胡晓林利益，从而判决该转让无效。胡晓林依据此判决向广州市越秀区法院提起（2014）穗越法民一初字第2942号民事诉讼，要求分割上述房产，该院于2015年1月22日做出一审判决，认定冯承宗在离婚诉讼期间恶意转移夫妻共同财产，故在财产分割时少分，判决结果为胡晓林占8A、8B房产的70%，冯承宗占30%。得知上述房产极可能分割给胡晓林后，冯承宗、冯西敏随即在该院进行了（2014）穗越法民四初字第128号民事调解，通过民事调解书确认冯承宗欠冯西敏借款美元38万元，本金利息合计人民币600万元。冯承宗于2014年12月23日将该民事调解书在上述2942号案庭审中出示，要求以8A、8B房抵偿。胡晓林认为，在（2014）穗越法民四初字第128号案件中，冯西敏刻意未将胡晓林列入，导致胡晓林不知道该诉讼且无法参加；上述民事调解书内容不正确，证据显示涉讼的38万美元不应当认定为借款；冯西敏因上述案件申请强制执行8A、8B，导致胡晓林无法分得上述房屋产权，严重损害胡晓林合法权益，应当予以撤销，故起诉请求人民法院判令：撤销广州市越秀区人民法院作出的（2014）穗越法民四初字第128号民事调解书。冯西敏于一审辩称：1、（2014）穗越法民四初字第128号案债权人举证的借贷协议和给付证据符合司法规定的要件，是真实的，胡晓林罗列的兄弟关系、离婚诉讼及相关判决文书指控均没有直接证据推翻第128号案的真实性；2、胡晓林指控未将其列为第128号案作为被告，没有法律依据，由于胡晓林未作为当事人参与借贷，在第128号案中就自然不是债务人，无法律规定债权人诉讼时必须追加债务人的配偶；3、关于胡晓林提交的证据十155万美元汇款单，未经香港公证机构认证，程序违法。该证据的金额与时间及无契约与128号案不吻合，无法证明关联性，不影响128号案的真实性。如胡晓林认为该证据是冯承宗偿还给冯西敏的证据，冯西敏愿意提交约合798万美元支付给冯承宗的证据，证明胡晓林的证据10不符合盖然性，这些证据包括但不限于冯承宗欠本人的债务，另，胡晓林在其录音中承认其知道冯承宗欠本人的钱，胡晓林与刘某的对话证明胡晓林知道冯承宗借贷的事实；4、胡晓林主张128号案的借贷款是其证据10中155万美元的还款，由于155万美元未经法院确认债权，需另案诉讼确权后才能作为对抗本案的依据，胡晓林此主张等于确认了38万元的给付事实，就无法否认128号案的真实性，在155万债权未经法院确认为债权前，胡晓林所谓的虚假债务的指控就无法成立；5、胡晓林指控第670号调解案未将128号案的38万美元一并进行调解，显然是干涉128号案债权人的权利，128号案的诉讼时间符合法律规定，如何诉讼、何时诉讼是债权人的权利，128号案与2942号案的当事人，各自主张债权，互不矛盾，没有关联性，该指控无据无理；6、胡晓林指控128号案损害其民事权益，其依据是胡晓林应当分得冯承宗的名下财产，冯西敏提交的录音证据第71段、103段、106段、107段、113段等，证明冯西敏并没有侵害胡晓林的权益，该录音证据已经在（2010）越法民四第72号案被法院采纳，说明胡晓林清楚冯承宗名下财产的所属权，胡晓林离婚的真实目的是想侵吞冯西敏的信托和借贷给冯承宗财产。综上，胡晓林就其诉请没有相反证据，所有证据缺乏盖然性，是其主观臆断，故请求法院驳回胡晓林的诉讼请求。冯承宗于一审辩称：90年代中，因我哥哥冯西敏准备出国，故将资产转到冯承宗的名下；不论是借贷还是冯承宗帮冯西敏持有物业，这些钱都不是冯承宗的，而是由冯承宗以信托的名义帮冯西敏持有。上述第128号案的事实是真实的，38万美元是冯承宗向冯西敏借来的，胡晓林的请求和证据均不能证明上述第128号民事调解书是虚假的。原审法院经审理查明，胡晓林与冯承宗原系夫妻关系，冯承宗与冯西敏系同胞兄弟关系，冯承宗与案外人冯某甲系同胞姐弟关系。胡晓林与冯承宗于1982年2月18日登记结婚，胡晓林于2002年9月2日向原广州市东山区人民法院起诉与冯承宗离婚后，又于2004年2月25日提出撤诉，广州市东山区人民法院于2004年2月26日作出准予胡晓林撤诉的（2002）东法民初字第1496号民事裁定书。2003年11月12日，冯承宗在香港提起离婚诉讼，香港特别行政区区域法院于2012年4月26日作出婚姻庭案号FCMC13715/2003《离婚令》，内容为冯承宗与胡晓林于1982年2月18日在广州市办理的结婚被该庭判令离婚。冯承宗于1995年7月向广州荣建房地产发展有限公司分别购买了广州市建设六马路29号8A及8B房屋，广州市国土资源和房屋管理局于2005年5月23日分别向冯承宗核发了粤房地证字第C3769765号及第C37××66号《房地产权证》。在胡晓林与冯承宗离婚诉讼期间，冯承宗于2005年5月26日与其姐冯东明签订了两份《广州市房地产买卖合同》，分别约定冯东明以560000元及700000元人民币购买冯承宗所有的广州市建设六马路29号8A及8B房屋，上述房屋产权人遂变更为案外人冯某甲。2013年1月30日，胡晓林向原审法院分别提起确认合同无效纠纷两案诉讼，要求判决：冯承宗、冯东明于2005年5月26日就广州市建设六马路29号8A及8B房屋签订的两份《广州市房地产买卖合同》无效；确认广州市建设六马路29号8A及8B房属冯承宗所有；冯承宗、冯某甲将上述房屋产权过户登记至冯承宗名下。经审理，原审法院于2013年11月27日分别作出（2013）穗越法民三初字第650号、第651号民事判决书，分别认定冯承宗在与胡晓林婚姻存续期间，未经胡晓林同意，私自与冯某甲串通，将夫妻共同财产的涉讼房屋转让给冯某甲，损害了胡晓林的合法权益，遂判决：冯承宗于2005年5月26日与冯东明就广州市建设六马路29号8A及8B房屋签订的两份《广州市房地产买卖合同》无效；冯某甲自判决发生法律效力之日起15日内，到房管部门办理将广州市建设六马路29号8A及8B房屋的产权过户登记至冯承宗名下的手续,所需费用由冯承宗、冯某甲负担；驳回胡晓林的其他诉讼请求。宣判后，冯承宗不服，向广州市中级人民法院提起上诉。2014年6月27日，广州市中级人民法院分别作出（2014）穗中法民五终字第1120号、第1121号民事判决书，均判决：驳回上诉，维持原判。之后，胡晓林于2014年7月7日向原审法院提起离婚后财产纠纷民事诉讼，主张冯承宗恶意串通擅自转移夫妻共同财产，要求判决胡晓林对广州市建设六马路29号8A及8B房屋各拥有70%的产权份额。经审理，原审法院于2015年1月22日作出（2014）穗越法民一初字第2942号民事判决书，其中认定冯承宗与冯某甲恶意串通擅自转移夫妻共同财产，损害了胡晓林的合法权益，遂判决:广州市建设六马路29号8A房屋由胡晓林占有70%产权，由冯承宗占有30%产权；广州市建设六马路29号8B房屋由胡晓林占有70%产权，由冯承宗占有30%产权。在上述第2942号案件诉讼过程中，2014年10月29日，冯西敏以冯承宗拖欠借款为由向原审法院提起民间借贷纠纷民事诉讼[案号：（2014）穗越法民四初字第128号]，要求判令冯承宗偿还截止至2013年11月10日共计902268.39美元，按当日汇率6.1452折合人民币共5544622.84元（其中本金380000美元）。冯西敏就此案提交了如下证据：1、借款合同；2、延期还款协议书；3、38万元美元汇款单；4、本息计算表。根据冯西敏提交的上述《借款合同》，冯承宗与冯西敏于2000年12月29日签订《借款合同》，其中内容：冯西敏已于2000年11月10日借出38万元美元到冯承宗指定账户，借款只能用于生意周转，借款利息按年利率6%计算，借款有效期为10年，届满日加复利一并偿还。根据冯西敏提交的上述《延期还款协议书》，冯承宗与冯西敏于2010年11月10日签订《延期还款协议书》，其中内容：冯承宗于2000年11月10日向冯西敏的借款，连本带利十年期满合计680522.13美元，现双方约定延期两年，利率不变，于2012年11月10日前偿还；如冯承宗到期仍无法偿还，将承担三倍（18%年利率）罚息。根据冯西敏提交的上述38万元美元汇款单显示，冯西敏于2000年11月10日汇入38万元美元给冯西敏。2014年11月13日，冯西敏与冯承宗在原审法院主持下自愿达成如下调解协议：一、冯承宗应于2015年11月25日前偿还借款本金及利息共计人民币600万元给冯西敏；其中应于2014年11月25日前偿还第一期款项人民币50万元，其余款项按每月一期每期人民币50万元计，在当月的25号前偿还给冯西敏；二、若冯承宗逾期支付上述款项的，则冯西敏有权对剩余未支付的全部款项申请强制执行；三、本案受理费人民币50612元，减半收取人民币25306元（冯西敏已预付），由冯承宗承担，冯承宗应于2014年11月25日前迳付给冯西敏。原审法院据此作出（2014）穗越法民四初字第128号民事调解书，并送达双方当事人。根据广州市房地产档案馆出具的房地产登记薄查册表显示，原审法院作出（2015）穗越法执字第17号民事裁定书，查封了广州市建设六马路29号8A及8B房屋，查封时间为2015年1月19日至2017年1月18日。一审庭审中，胡晓林主张，（2014）穗越法民四初字第128号案系冯承宗、冯西敏为阻止将广州市建设六马路29号8A及8B房屋分割给胡晓林而作出的虚假诉讼，冯承宗曾于2000年3月21日汇款155万美元给冯西敏，而冯西敏于2000年11月10日汇款给冯承宗的38万美元，很可能是冯西敏就上述155万美元的还款，而非冯承宗的借款；且冯西敏主动加入了胡晓林与冯承宗的香港离婚诉讼中，若真实存在冯承宗拖欠冯西敏38万元美元的事实，冯承宗及冯西敏均应当在香港的离婚诉讼的誓章中陈述该情况，但两人的誓章中并未披露或显示该笔债务存在；另冯西敏在明知冯承宗因转让债权给永煌投资有限公司获利200万美元的情况下，并未让冯承宗偿还涉案38万元美元的欠款。为此，胡晓林同时提供了2014年12月23日的（2014）穗越法民一初字第2942号开庭笔录、2000年3月21日冯承宗汇款155万美元给冯西敏的客户通知书；2000年11月10日冯西敏汇款38万美元给冯承宗的汇款单；冯承宗在香港离婚诉讼中的誓章、（2013）穗中法民四初字第55号民事判决书等证据予以证明。根据胡晓林提交的上述开庭笔录显示，冯承宗在该案庭审时主张（2014）穗越法民四初字第128号案民事调解书中确认的冯承宗所负600万元人民币的债务系夫妻共同债务，后该项主张因冯承宗未缴纳相应诉讼费用而未被原审法院处理。根据胡晓林提交的上述客户通知书记载，冯承宗于2000年3月21日汇款155万美元给冯西敏。根据胡晓林提交的上述冯承宗的誓章显示，在“个人债项”部分记载：“20.在上述第15段，我是Lincombe的担保人，现为负债港币5637356.55元；2、在这么多年，我最少向我哥哥借款港币300000元支持我的生活费用，我亦欠我哥哥在上述所述在没有授权下投资的损失”，上述所列债务并未涉及38万元欠款问题；根据（2013）穗中法民四初字第55号民事判决书显示，冯承宗以200万元美元的价格将其根据（2009）穗中法民四初字第14号生效民事判决书对案外人江某、龙某享有的债权转让给了案外人永煌投资有限公司，双方签订了《资产转让协议》，且冯承宗确认其已收到200万美元银行本票，法院遂判决：确认广州市中级人民法院（2009）穗中法民四初字第14号民事判决确定的冯承宗对江某、龙某享有的债权自2011年10月28日起归永煌投资有限公司所有。冯西敏在该案中担任冯承宗的委托代理人。一审庭审中，冯承宗虽承认其于2000年3月21日汇款155万美元给冯西敏，冯承宗、冯西敏亦承认在香港离婚诉讼的誓章中并未披露或陈述涉及该笔38万元的借款，但冯承宗、冯西敏抗辩称因没有债权凭证，故胡晓林主张冯西敏汇款给冯承宗的38万美元是冯西敏对冯承宗155万美元的还款并不能成立，且该笔155万美元的汇款是冯承宗代冯西敏信托持有的款项。冯西敏同时抗辩称其之所以未在誓章中对上述38万美元的借款进行披露，系因为该笔借款期限为10年，债务并未到期；至于冯承宗转让债权获利200万美元则与本案无关。冯承宗、冯西敏抗辩称（2014）穗越法民四初字第128号案所涉及的38万元美元的欠款是真实存在的，冯西敏同时提交了录音证据、信托证明、方策克公司备忘录和章程、合孚行支付（两份）、盐业银行转存、冯某乙支付、冯西敏支付等证据材料予以证明。根据上述录音证据显示，仅有案外人刘某关于冯承宗欠了冯西敏的钱的单方表述，胡晓林并未确认或陈述涉诉38万美元借款的情况；根据上述信托证明资料显示，合孚行有限公司董事长杨某于2002年12月12日作出《情况说明》，称冯西敏于1982年加入合孚行有限公司成为股东董事，在服务公司期间，冯西敏之收入包括花红及股息，均按其指示转入冯承宗名下及由冯承宗所持有的公司FOMATRACOINTERNATIONALLTD名下，冯西敏用冯承宗名义管理其本人所有资产；1992年4月7日，冯承宗作出《信托声明》，称在合孚行有限公司的公司股东册上显示本人持有的15667份普通股权并不属于本人，但属于受益人冯西敏；根据方策克公司备忘录和章程显示，冯承宗为该公司的登记股票持有人和首席董事；根据合孚行支付、盐业银行转存、冯某乙支付、冯西敏支付等证据材料显示，冯承宗收到合孚行有限公司及冯西敏的多笔银行汇款。另，胡晓林于诉讼期间向原审法院提交了鉴定申请书，申请对冯承宗与冯西敏于2000年12月29日所签订《借款合同》中“冯承宗”、“冯西敏”的签名形成时间等进行鉴定。冯西敏对此则以胡晓林没有证据推翻上述第128号案件，也没有证据显示胡晓林提交的证据与128号案件有任何关联，胡晓林仅凭主观臆断冯西敏随时或极有可能要求胡晓林承担共同债务，故胡晓林虚拟被侵害的诉讼主体已明显失格为由，拒绝提交涉案《借款合同》进行鉴定。原审法院认为：胡晓林与冯承宗、冯西敏均是香港特别行政区居民，本案为涉港第三人撤销之诉纠纷，应参照涉外程序处理。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条之规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出。本案胡晓林诉请撤销的（2014）穗越法民四初字第128号民事调解书系广州市越秀区人民法院作出，故原审法院作为具有涉港商事案件管辖权之人民法院，有权对本案行使司法管辖权。鉴于讼争双方当事人均无约定处理争议所适用的法律，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，因本案诉争（2014）穗越法民四初字第128号民事调解书作出地在我国内地，故本案应适用与该合同有最密切联系的我国内地法律作为裁判本案的准据法。胡晓林主张（2014）穗越法民四初字第128号民事调解书中所确认的38万元美元借款关系并非真实存在，且冯西敏据此民事调解书申请法院执行，查封了（2014）穗越法民一初字第2942号民事判决书判决的由胡晓林占有70%产权份额的广州市建设六马路29号8A及8B房屋，侵犯了胡晓林的合法权益，故申请撤销（2014）穗越法民四初字第128号民事调解书。冯承宗、冯西敏对此则抗辩该笔借款真实存在，系冯承宗向冯西敏所借款项。本案争议焦点在于（2014）穗越法民四初字第128号民事调解书所确认的冯承宗拖欠冯西敏38万美元的借款关系是否真实存在，而上述认定的前提除了依据双方签订的借款合同等证据材料，还应考察借款款项的支付凭证是否系因借款关系而产生。结合双方提交的证据材料及庭审时双方陈述及抗辩内容，原审法院认为，冯承宗、冯西敏提交的证据不足以证明涉案38万元美元汇款系冯承宗向冯西敏所借借款，理由如下：1、在胡晓林于2003年11月12日在香港提起的离婚诉讼中，冯承宗未在誓章中陈述存在涉案38万元美元借款，而作为申请主动加入香港离婚诉讼中的冯西敏在誓章中亦未披露存在该笔借款，上述情况有悖常理。若涉案38万元美元借款确实存在，冯西敏应当在誓章中披露并主张，因为冯西敏主动申请加入冯承宗与胡晓林的离婚诉讼的目的就是为了实现其债权利益，其未披露并主张债权有悖其参诉目的；至于冯西敏抗辩称其未主张系因38万元美元借款尚未到期，原审法院认为，该笔38万美元借款合同到期与否并不影响冯西敏主张债权的权利，冯西敏的上述抗辩理由不成立，故原审法院对此不予采信；2、冯承宗、冯西敏系兄弟关系，两人关系非常密切，同时根据冯西敏提交的信托证明、合孚行及冯西敏支付凭证等证据材料显示，冯西敏与冯承宗还存在信托关系，冯西敏将其在合孚行有限公司的股份等转入冯承宗及其所持有的公司名下，且合孚行有限公司、冯西敏与冯承宗有多笔资金往来，故涉诉38万元美元汇款是否属于借款还是信托以及该款有无偿还等情况，尚需冯承宗、冯西敏提交双方之间的来往资金凭据予以认定，而冯西敏提交的现有证据包括录音证据、信托证明、方策克公司备忘录和章程、合孚行支付（两份）、盐业银行转存、冯某乙支付、冯西敏支付等证据材料，均不足以证明涉诉38万美元汇款单系借款的事实:首先，录音证据仅有案外人关于冯承宗欠了冯西敏的钱的单方表述，并无胡晓林对涉案38万美元借款的表述或确认；其次，合孚行、盐业银行转存及冯西敏给冯承宗的汇款也与涉诉38万元美元汇款无关；其三，冯承宗在此前，也曾汇款155万美元给冯西敏，双方的资金往来如此频繁，故涉案38万元美元究竟属于性质的款项，冯承宗、冯西敏尚未提供相关确凿证据予以证明；3、胡晓林申请对冯承宗与冯西敏于2000年12月29日所签订《借款合同》中“冯承宗”、“冯西敏”的签名形成时间等进行鉴定，冯西敏则以胡晓林没有证据推翻上述第128号案件，也没有证据显示胡晓林提交的证据与128号案件有任何关联，仅凭主观臆断冯西敏随时或极有可能要求胡晓林承担共同债务，显然胡晓林虚拟被侵害的诉讼主体已明显失格为由，拒绝提交涉案《借款合同》进行鉴定。然而，冯西敏在（2014）穗越法民一初字第2942号的庭审中已提交了上述民事调解书并主张600万元人民币的借款作为夫妻共同借款，并在（2015）穗越法执字第17号执行案件中查封了上述两处房产。据此可见，冯西敏的上述抗辩缺乏事实和法律依据，且其陈述前后自相矛盾，冯西敏拒绝提交涉案《借款合同》进行鉴定，由此产生的法律后果应由其自行承担；4、在（2014）穗中法民五终字第1120、1121号民事判决书认定冯承宗在离婚诉讼期间恶意转移房产（广州市建设六马路29号8A及8B房屋）给其胞姐冯东明的转让行为无效、胡晓林于2014年7月7日向法院提起（2014）穗越法民一初字第2942号离婚后财产纠纷民事诉讼，要求判决胡晓林对上述房产分别拥有70%的产权份额的背景下，冯西敏随即于2014年10月29日向广州市越秀区人民法院提起（2014）穗越法民四初字第128号案民间借贷纠纷案，冯承宗、冯西敏又随即达成民事调解书，确认还款金额及还款时间，并在（2014）穗越法民一初字第2942号的庭审中主张600万元人民币的借款作为夫妻共同借款，并查封了上述两处房产。冯西敏上述民事诉讼行为的时间结点及行为内容，均显示出其提起（2014）穗越法民四初字第128号案的目的在于阻止胡晓林对上述两套房产的产权占有，其申请查封房产的行为造成胡晓林无法享有上述两处房产的部分房屋产权，侵害了胡晓林的合法权益。综上所述，根据冯承宗、冯西敏提交的现有证据不足以认定（2014）穗越法民四初字第128号案中涉诉的38万元美元汇款为冯承宗拖欠冯西敏的借款款项，冯西敏提起的（2014）穗越法民四初字第128号案的民事诉讼的调解结果侵害了胡晓林的合法权益，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百条第二款之规定，第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求成立，但未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分，故原审法院认定，（2014）穗越法民四初字第128号案民事调解书应予撤销。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第三百条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：撤销广州市越秀区人民法院于2014年11月13日作出的（2014）穗越法民四初字第128号民事调解书。本案受理费100元，由冯承宗、冯西敏共同承担。判后，上诉人冯西敏不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决严重违反法定程序。(一)胡晓林不是本案一审适格的原告。(2014)穗越法民四初字第128号案件(下称“128号案件”)的诉讼标的为冯西敏与冯承宗之间的借款关系，与胡晓林无关。胡晓林对128号案件的诉讼标的无任何请求权，且128号案件结果与胡晓林并无利害关系。此外128号案件的调解协议内容仅仅为确认冯西敏与冯承宗之间的借款关系，对于冯承宗所欠冯西敏的债务是否属于夫妻共同债务并未进行审理和确认，128号案件的结果并未损害胡晓林的任何合法权益。(二)一审法院未组织案件当事人协商确定鉴定人，亦未指定鉴定人，一审判决程序违法。本案一审审理过程中，胡晓林向一审法院提出鉴定申请后，一审法院并未组织冯西敏与胡晓林协商选择鉴定人，亦未指定鉴定人，从而导致冯西敏无法向鉴定人提供《借款合同》原件进行鉴定，一审法院的上述程序违法。冯西敏申请对冯承宗、冯西敏签名的形成时间进行鉴定。(三)一审法院直接以胡晓林在一审过程中提供的末经公证和翻译认证的155万美元汇款单作为认定案件事实的依据，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条关于“当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续”的程序性规定。(四)—审判决以从未向法院提供的且未经案件当事人进行质证的冯西敏誓章作为认定案件事实的依据其程序严重违法。二、一审判决事实认定错误，主观臆断，且缺乏逻辑关系。(一)一审判决直接以与本案毫无关联的证据作为认定案件事实的依据，事实认定存在严重错误。胡晓林在一审过程中的提供的第l-6号证据仅为证明胡晓林与冯承宗之间的婚姻情况以及之前案件纠纷情况，与本案无关；第7-10号证据仅为陈述客观事实，亦与本案无关；第1l-13号证据不仅无法证明胡晓林的证明目的(即拟证明冯西敏曾经恶意转移财产)，反而证明冯承宗之前确实向冯西敏借款。因此，胡晓林在一审过程中所提供的证据均无法证明其证明目的，一审判决却以此作为认定事实的依据。相反，一审判决忽略了冯西敏在128号案件及本案提供的证据。冯西敏在128号案件中向一审法院提供了《借款合同》、《还款协议书》以及38万美元汇款单等证据，其中38万美汇款单于2003年便已办理了认证手续。上述证据内容明确，形式合法，符合相关证据规则要求，但一审判决却未对此予以认定，导致其案件事实认定存在严重错误。(二)一审判决的判决理由纯属主观臆断、自行判断，且缺乏逻辑关系。首先，冯承宗的誓章中虽未明确其欠冯西敏38万美元，但该誓章明确载明“最少向我哥哥借款港币300000元支持我的生活费用，我亦欠我哥哥在没在授权下投资的损失”，涉诉38万美元应包含在上述范围内。即便冯西敏及冯承宗未在上述誓章中未披露，该誓章亦并非不可修改的誓章，冯西敏及冯承宗亦可另行补充或者修改。一审判决仅仅以冯西敏及冯承宗未在该次案件的誓章中披露为由认定涉诉38万美元借款不存在，其过于主观臆断；其次，冯西敏在本案一审过程中提供的证据表明冯西敏曾委托冯承宗管理冯西敏的部分财产，其155万美元实际系冯承宗返还其帮助冯西敏管理的财产。一审判决在未查明上述案件事实的情况下，直接以冯西敏与冯承宗存在多次往来款项的理由认定涉诉38万美元款项无法证明属于借款。冯西敏与冯承宗之前的委托代理事实与本次借款事实系两个独立的法律事实，一审判决却将其混为一谈，严重缺乏逻辑；最后，冯西敏在胡晓林提起(2014)穗越法民一初字第2942号案件(下称“2942号案件”)后向一审法院提起诉讼，以及在2942号案件庭审中主张600万元人民币的借款作为夫妻共同债务，均为冯西敏为维护自身合法权益，防止自身债权遭到侵害所做的保护性措施，冯西敏并无恶意侵犯胡晓林的合法利益。一审判决却根据冯西敏提出诉讼及主张债权的时间推断冯西敏恶意阻止胡晓林占有两处房产，侵害了其合法权益。该判决毫无事实依据，纯属主观臆断，自行判断。三、一审判决错误分配举证责任，适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”首先，本案一审由胡晓林提起，其诉讼请求为撤销(2014)穗越法民四初字第128号民事调解书，而该调解书的主要内容为38万美元的借款事项的约定，胡晓林应当证明涉诉38万美元借款关系实际不存在，而原审法院却将涉诉38万美元借款关系是否真实的举证责任强行分配至冯西敏与冯承宗，违背了民事诉讼举证责任分配的原则。其次，胡晓林认为涉案《借款合同》上的签字日期不真实，但最终未进行鉴定，此种情况下，胡晓林应承担举证不能的法律后果。一审法院却将涉案《借款合同》未进行鉴定的不利法律后果归责于冯西敏，明显违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关举证责任分配原则。上诉请求：1.依法撤销原审判决，并驳回胡晓林的全部诉讼请求；2.依法判决本案一审、二审的诉讼费由胡晓林承担。被上诉人胡晓林答辩称：根据法律规定，胡晓林是适格的诉讼主体。被撤销的调解书内容不正确，损害了胡晓林的正当权益，在该案中，冯西敏查封了其应当获得的财产。冯承宗、冯西敏提交的证据不足以证明存在38万美元的债权债务。涉案债务发生在其与冯承宗离婚之前，冯承宗将以夫妻共同债务要求其承担责任。在一审过程中，一审法官就鉴定问题三次开庭，并联系了数个鉴定机构。冯承宗、冯西敏突然反悔不愿意鉴定。对于涉案155万元的汇款，冯承宗、冯西敏对该证据的真实性予以认可，依法无需进行公证认证。其与冯承宗在香港进行了十多年的离婚诉讼，但冯承宗一直未声明存在这笔债权。请求法院驳回上诉，维持原判。原审被告冯承宗的答辩意见：同意冯西敏的上诉请求及事实理由。经审理查明，本院确认原审法院查明的事实。另查明，2015年5月26日，冯承宗、冯西敏在一审庭审中对胡晓林提交的冯承宗的誓章发表质证意见。2015年6月4日，冯承宗、冯西敏在一审庭审中表示对胡晓林提交的155万美元银行客户通知书（汇款凭证）的真实性予以认可。冯西敏表示因涉案38万美元的借款期限尚未到期，其未在香港离婚诉讼中对该债务向香港法院作出陈述。2015年6月15日，冯西敏于一审庭审中述称：《借款合同》、《延期还款协议书》原件已带到法庭，不同意提供《借款合同》原件供鉴定，胡晓林的诉讼主体失格，其无权提起司法鉴定的申请。经一审法院释明法律后果后，冯西敏仍决定不提交《借款合同》进行鉴定。冯承宗表示同意冯西敏的意见。再查明，本院在（2014）穗中法民五终字第1120号、1121号民事判决中均认定，冯承宗与冯某甲转移涉案房产的行为属于恶意串通。本院认为，因胡晓林、冯承宗、冯西敏为香港居民，本案属于涉港商事纠纷，应参照涉外商事纠纷处理。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，因本案诉争（2014）穗越法民四初字第128号民事调解书在中华人民共和国内地作出，故本案应适用与此有最密切联系的中华人民共和国内地法律作为准据法。一、关于一审诉讼程序是否违反法律规定的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”冯西敏依据涉案（2014）穗越法民四初字第128号民事调解书申请法院强制执行，执行法院已查封了胡晓林占有70%产权的房屋。该民事调解书的执行与胡晓林的权益有法律上的利害关系，故胡晓林依法有权对该调解书提起第三人撤销之诉。冯承宗主张胡晓林的诉讼主体不适格与法律规定不符，本院依法不予支持。冯西敏在一审法院审理本案的过程中已表示对胡晓林申请《借款合同》中“冯承宗”、“冯西敏”的签名形成时间进行鉴定不予认可，且拒绝提交涉案《借款合同》原件进行鉴定。冯西敏于二审期间提出对上述签名的形成时间进行鉴定，但二审期间并未出现新的事实，对其鉴定申请，本院依法不予接纳。冯西敏主张一审法院的鉴定程序违反法律规定与事实不符，本院依法不予支持。冯承宗、冯西敏在一审庭审中对于涉案155万美元的汇款凭证真实性不持异议，且已对冯承宗的誓章发表了质证意见，上述证据可作为一审法院作出裁判的依据。讼争双方均未提交冯西敏的誓章作为证据，一审法院并未以冯西敏的誓章作为定案依据。冯承宗、冯西敏主张汇款凭证未经公证认证、冯西敏誓章未经质证不具有证据效力理据不足，本院依法不予支持。二、关于(2014)穗越法民四初字第128号民事调解书是否应予撤销的问题。如果涉案38万美元债权债务关系真实存在，首先，冯承宗与冯东明恶意串通转让冯承宗名下广州市建设六马路29号8A、8B房屋的行为明显减损冯承宗的财产，消弱其偿还涉案债务的能力，作为债权人的冯西敏理应对胡晓林主张撤销上述房屋转让行为予以支持，但冯西敏却在上述案件中作为冯承宗的诉讼代理人参加了诉讼，显然与其作为冯承宗债权人的地位和利益产生严重冲突。在上述房屋产权确认之诉尚在进行之时，冯西敏与冯承宗向原审法院提起民间借贷之诉，其主观目的在于阻止胡晓林获得上述房屋产权的应得份额。其次，冯承宗与胡晓林在香港的离婚诉讼涉及人身关系及财产分割，冯承宗、冯西敏均未向香港法院陈述存在涉案38美元债权债务关系，有违冯西敏介入该离婚诉讼的目的。再次，冯承宗、冯西敏存在经济往来，且相互间进行汇款，冯西敏于一审拒绝提交《借款合同》原件，导致一审法院无法开展笔迹鉴定工作，其依法应承担举证不能的法律后果。冯西敏并未能证明涉案38万美元的汇款性质为借款。一审法院撤销（2014）穗越法民四初字第128号案民事调解书理据充分，本院依法予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由冯西敏负担。本判决为终审判决。审判长  余军梅审判员  张明艳审判员  罗 毅二〇一六年十二月十三日书记员  李 洁