山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7038号上诉人（原审被告）：山东水泥厂有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨德胜，董事长。委托诉讼代理人：张宗银、公为东，山东国孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东格瑞德设计咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人：孔祥成，董事长。委托诉讼代理人：沈建勇，山东千舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢鸣，系该公司员工。上诉人山东水泥厂有限公司（以下简称山东水泥厂）因与被上诉人山东格瑞德设计咨询有限公司（以下简称山东山东格瑞德公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初4070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东水泥厂上诉请求：1.撤销一审法院第二、三项判决，改判驳回山东水泥厂该两项诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由山东格瑞德公司承担。事实和理由:一审判决事实认定不清，法律适用错误，理由如下：1.依据山东水泥厂与山东格瑞德公司签订的《水泥买卖合同》及多份附件《电网物资供应采购合同书》中的约定，合同项下水泥的交货方式为山东格瑞德公司或者其指定的提货人持IC水泥提货卡到山东水泥厂指定地点提取货物，货物装至山东格瑞德公司运输工具上则视为交付完成，山东水泥厂无送货义务。在合同履行过程中，双方也是一直严格执行该条款。本案中，IC水泥提货卡的提货方式为“见卡即放货，无卡不放货”，山东格瑞德公司可以选择自己持卡提货，也可以指定相关人员持卡提货。综合一审庭审中山东格瑞德公司的陈述，其曾到山东水泥厂提取过水泥，若其没有取得IC提货卡，则其不可能提取到水泥。事实是，涉案的《水泥买卖合同》及其多份附件《电网物资供应采购合同书》所涉供货都已提取，可以推定IC水泥提货卡已经交付山东格瑞德公司，另结合山东水泥厂提供的提货记录单，《水泥买卖合同》及其多份附件《电网物资供应采购合同书》项下的水泥已由山东格瑞德公司全部提取完毕。2.一审庭审中，山东格瑞德公司与李维忠均认可，李维忠在山东水泥厂处上班，担任业务员，工作是销售水泥、混凝土。李维忠出具承诺书的行为明显超出其工作范围，是其个人行为，相关后果应当由李维忠个人承担。山东格瑞德公司作为专业施工企业对该事项是明知的，山东格瑞德公司不应当向山东水泥厂主张权利。山东水泥厂虽然出具对账明细表，但是，该明细表是一审诉讼中庭外调解过程中，山东格瑞德公司、山东水泥厂、李维忠三方就李维忠承诺书中的数据进行梳理，山东水泥厂予以配合，不代表山东水泥厂欠山东格瑞德公司水泥或货款。根据山东水泥厂的电子发货记录的记载，《水泥买卖合同》及其多份附件《电网物资供应采购合同书》项下的水泥已由山东格瑞德公司全部提取完毕。3.山东水泥厂履行了全部供货义务，不存在违约，不应支付违约金。若法庭认定山东水泥厂违约，一审判决判定违约金按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算过高，无法律依据。况且，山东格瑞德公司未遭受任何实际损失，请求法庭对违约金根据山东格瑞德公司的实际损失予以适当调整。综上，请求二审法院依法予以改判，支持山东水泥厂的上诉请求。山东格瑞德公司辩称，1.原审认定事实清楚，适用法律正确，山东水泥厂陈述的上诉事实和理由不具有真实性。山东水泥厂与山东格瑞德公司虽在合同中约定持IC水泥提货卡提货，但在合同实际履行过程中，山东水泥厂的业务员并没有将IC提货卡交付山东格瑞德公司，交货方式是由山东水泥厂的业务员李维忠指定运输单位送水泥到山东格瑞德公司指定地点，由山东格瑞德公司承担相应运输费用。山东格瑞德公司提供的过磅单及山东水泥厂业务员李维忠出具的承诺书等证据均证明了这一事实。山东水泥厂所谓的合同项下的水泥已由山东格瑞德公司全部提取完毕的主张，既无证据，也与事实不符。2.山东水泥厂的业务员李维忠是山东水泥厂授权销售水泥、混凝土的工作人员，也是负责具体履行山东水泥厂与山东格瑞德公司所签供货合同的业务员，李维忠出具的《承诺书》是对山东水泥厂实供水泥数量的认可，且与山东水泥厂和山东格瑞德公司对帐的供货数量相符。山东水泥厂提出的李维忠出具承诺书的行为是个人行为的主张，于法不符，不能成立。3.山东水泥厂及其业务员李维忠和山东格瑞德公司三方对帐后，由山东水泥厂出具了“对帐明细表”，该“对帐明细表”反映了山东水泥厂未供水泥的数量和价格，证明了山东格瑞德公司的诉讼请求与客观事实相符，应得到法庭的采信。4.山东水泥厂与山东格瑞德公司在合同中约定的违约责任，明确清晰，符合法律规定，应得到支持。山东水泥厂未按约向山东格瑞德公司供货，延误了山东格瑞德公司的施工，使山东格瑞德公司受经济损失，因延误工程施工的损失难以估算和证明，故双方在合同中对违约责任予以约定，双方均应依约履行。一审判决对约定的违约金予以降低调整，已对山东水泥厂的主张给予了充分的考虑，山东水泥厂再次以违约金过高为由要求调整降低的上诉请求，不符合法律规定，应予驳回。山东格瑞德公司起诉请求：1、解除山东格瑞德公司与山东水泥厂于2011年9月2日签订的《水泥买卖合同》；于2013年8月6日签订的、《电网物资供应采购合同书》及山东水泥厂未相应适当履行的《电网物资采购合同书》；2、判令山东水泥厂返还山东格瑞德公司购水泥款2555156元；3、判令山东水泥厂给付自2015年10月28日至2015年11月27日止的迟延交货违约金766546元及至判决生效之日止的违约金。一审法院认定事实：山东水泥厂、山东格瑞德公司于2011年9月2日签订了《水泥买卖合同》，合同约定山东格瑞德公司购买水泥320吨，单价485元，金额为155200元，并约定交货方式为IC卡交货。双方于2013年8月6日签订《电网物资供应采购合同》，约定了采购水泥的交货方式、合同价格的结算方式以及违约责任。违约责任为供货人如延迟交货，应承担每日1%×迟延交货部分货款的违约金，迟延达三天以上买售人有权终止合同。李维忠在该合同供货人处签名，山东水泥厂加盖合同专用章。双方认可，李维忠在山东水泥厂上班，跑业务，负责销售。双方争议的焦点问题为，山东水泥厂应返还山东格瑞德公司水泥款的数额是多少？一审法院认为，山东格瑞德公司与山东水泥厂签订的《水泥买卖合同》、《电网物资供应采购合同》及相应合同附件是双方当事人的真实意思表示，亦不违反有关法律及行政法规的强制性规定，均为有效合同，法院予以确认。李维忠在《电网物资供应采购合同》落款供货人授权代表人处签名，在对账明细表落款业务员处签名，根据山东水泥厂向山东格瑞德公司出具法人代表授权书载明的内容，再结合双方及李维忠的陈述，能够认定李维忠系山东水泥厂的业务员，其向山东格瑞德公司出具的承诺书等行为系职务行为，相应法律后果应有山东水泥厂承担。根据山东水泥厂在本案审理过程中向山东格瑞德公司出具的对账明细表，李维忠向山东格瑞德公司出具的六份承诺书，双方提供的其他证据及庭审中的陈述，能够认定山东水泥厂所欠山东格瑞德公司未供水泥货款为2555156元。关于山东格瑞德公司请求解除双方于2011年9月2日签订的《水泥买卖合同》、于2013年8月6日签订的《电网物资供应采购合同书》及山东水泥厂未相应适当履行的附件一至附件四、附件六至附件八、附件十、附件十二、附件十六、附件二十四、附件二十七、附件三十三、附件三十四、附件四十四问题，山东水泥厂没有异议，法院予以支持，并认定解除时间为2017年5月8日。山东水泥厂未按约向山东格瑞德公司提供水泥，已构成违约，应承担相应的违约责任，但约定的违约金标准过高，应予以调整，法院酌定山东水泥厂向山东格瑞德公司支付自2017年5月8日起至判决生效之日止，以2555156元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的违约金，对超出该数额部分的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百十四条、第一百三十条、第一百三十九条规定，判决如下:一、山东格瑞德公司、山东水泥厂于2011年9月2日签订的《水泥买卖合同》于2013年8月6日签订的《电网物资供应采购合同书》及附件至附件四、附件六至附件八、附件十、附件十二、附件十六、附件二十四、附件二十七、附件三十三、附件三十四、附件四十四于2017年5月8日予以解除。二、山东水泥厂有限公司于判决生效之日起十日内，向山东格瑞德输变电工程有限公司返还水泥款2555156元。三、山东水泥厂有限公司于判决生效之日起十日内，向山东格瑞德输变电工程有限公司支付自2017年5月8日起至判决生效之日止，以2555156元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的违约金。四、驳回山东格瑞德输变电工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27100元，由山东水泥厂有限公司负担。二审中，当事双方均未提交新证据。本院经审理认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，2018年9月6日，山东格瑞德输变电工程有限公司变更名称为山东格瑞德设计咨询有限公司。本院认为，关于山东水泥厂是否履行完毕供货义务问题，山东格瑞德公司提交的对账明细表及山东水泥厂业务员李维忠出具的承诺书，足以证实山东水泥厂尚欠2555156元水泥未供货的事实。李维忠代表山东水泥厂向山东格瑞德公司供货系履行职务行为，虽然双方合同约定山东格瑞德公司凭IC水泥卡提货，但结合双方的交易习惯，在山东水泥厂不能证实其向山东格瑞德公司交付IC水泥卡的情况下，仅凭IC水泥卡不能证实其已履行完毕供货义务。山东水泥厂以此为由主张履行完毕供货义务，理由不能成立。关于违约金问题，因山东格瑞德公司未提交证据证实其实际损失情况，一审判令违约金按照中国人民银行同期贷款利率4倍没有法律依据，山东水泥厂主张予以适当调整于法有据，其承担的违约金以按中国人民银行同期贷款利率的1.95倍计算为宜。综上，山东水泥厂的上诉请求部分成立，故对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初4070号民事判决第一、二项及案件受理费的负担，即：“一、山东格瑞德设计咨询有限公司、山东水泥厂于2011年9月2日签订的《水泥买卖合同》于2013年8月6日签订的《电网物资供应采购合同书》及附件至附件四、附件六至附件八、附件十、附件十二、附件十六、附件二十四、附件二十七、附件三十三、附件三十四、附件四十四于2017年5月8日予以解除；二、山东水泥厂有限公司于本判决生效之日起十日内，向山东格瑞德设计咨询有限公司返还水泥款2555156元。案件受理费27100元，由山东水泥厂有限公司负担；”二、撤销济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初4070号民事判决第三、四项，即：“三、山东水泥厂有限公司于判决生效之日起十日内，向山东格瑞德设计咨询有限公司支付自2017年5月8日起至判决生效之日止，以2555156元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的违约金。四、驳回山东格瑞德设计咨询有限公司的其他诉讼请求；”三、上诉人山东水泥厂有限公司于本判决生效之日起十日内，向被上诉人山东格瑞德设计咨询有限公司支付违约金（自2017年5月8日起至涉案债务履行完毕之日止，以2555156元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.95倍计算）。四、驳回被上诉人山东格瑞德设计咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费27100元，由上诉人山东水泥厂有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年九月五日书记员  魏洪婧