重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0105民初19498号原告：王兴周，男，1960年12月1日出生，汉族，住重庆市潼南区。委托诉讼代理人：文华容，重庆者羽律师事务所律师。委托诉讼代理人：马骏，重庆者羽律师事务所律师。被告：江北区正锦商贸行，营业场所重庆市江北区玉带山200号盘溪农产品批发市场1-586号。个体经营者：唐雪梅，女，1985年1月24日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：梅兵，重庆智豪律师事务所律师。原告王兴周与被告江北区正锦商贸行（以下简称正锦商贸行）劳动合同纠纷一案，本院于2016年11月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王兴周的委托诉讼代理人文华容，被告正锦商贸行的委托诉讼代理人梅兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王兴周向本院提出诉讼请求：1.正锦商贸行支付其2015年2月1日至2015年12月31日未签订劳动合同的二倍工资差额33000元（3000元/月×11个月）；2.正锦商贸行支付其违法解除劳动合同的赔偿金30000元（3000元/月×5个月×2倍）。事实和理由：2015年1月，我开始到正锦商贸行工作，从事货物搬运工作，正锦商贸行用现金支付我每月的工资3000元，但至今未与我签订劳动合同。今年10月9日，正锦商贸行谎称门市商品损失52000元，应由所有员工一并承担，并以此为由解除了与我的劳动合同关系，该行为属违法解除劳动合同，对我造成了损害，故诉至人民法院，请求判如所请。正锦商贸行辩称，1.该商行与王兴周之间不存在劳动关系，而是合作关系，双方合作关系的建立时间是2016年8月，后由于王兴周和案外人陈德碧的责任，导致商行货物的盘存价值与账面价值不符，在商行找王兴周协商赔偿的时候，王兴周就主动提出解除合作关系，而后双方协商一致于2016年10月9日解除合作关系；2.在合作关系存续期间，王兴周的报酬是由每个月的利润分成组成，包括基础分成3000元和超额分成，超额分成是货物销售额的万分之一。本院经审理认定事实如下：正锦商贸行为个人经营的个体工商户，登记的经营者为唐雪梅。2016年10月9日，唐雪梅的配偶胡正勇以正锦商贸行负责人的身份出具《辞职书》一份，其上载明：本门市在2016年10月7日的库存盘点中发现库存商品的数量、价值与账面不符，差距达52000元之多，这其中的问题不排除所有员工的责任，经考虑，本门市决定放弃门市经营权，并辞退门市所有员工：王兴周、陈德碧、王鹏，并保留司法解决的权利。在该《辞职书》上另有案外人王鹏的签字。同日，正锦商贸行与王兴周进行结算，并出具结算单，该单据上载明“王兴周8月3000元，9月3000元，-拿货1455元，+155元，合计4700元”。2016年11月7日，王兴周向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决正锦商贸行向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额和违法解除劳动关系的赔偿金，后该委逾期未作出是否立案的决定，王兴周遂诉至本院。案件审理中，王兴周为了证明其工作时间，申请本院向正锦商贸行调取该商行2012年1月至2016年10月的货物出入库凭证，经本院向唐雪梅询问，唐雪梅表示该商行只有进货单没有出货单，并陈述，虽然正锦商贸行是登记在其名下，但实际经营者是其表弟王鹏以及王兴周，王兴周和陈德碧是在正锦商贸行上班，但是由王鹏招用的，且陈德碧比王兴周先来上班，王兴周负责收钱，且库房和门市的钥匙都由王兴周和陈德碧掌管，王兴周和陈德碧长期住在库房，且商行已就王兴周和陈德碧盗窃事件向公安机关报案。另，针对本院的取证，正锦商贸行表示未找到入库单的原始单据，并向本院出示了《盘存汇总说明》（附总量盘点单，打印件）一份，同时将该证据作为该商行的证据进行举证，拟证明截止到2016年10月7日该商行的亏损金额。王兴周不认可唐雪梅所作的关于该商行没有出货单的说法，同时不认可《盘存汇总说明》的真实性、关联性和合法性。对于《盘存汇总说明》，由于为正锦商贸行自行制作，且为打印件，并无原始单据佐证，同时与本案并无关联性，本院对该证据不予采纳。庭审中，王兴周还陈述：1.正锦商贸行的实际经营者是唐雪梅，并非王鹏；2.结算单实际上是其与正锦商贸行之间就解除劳动关系所作的工资结算，3000元是王兴周8月和9月的工资，另王兴周在工作中附带向自己开发的客户销售货物，所以会有拿货，而155元就是销售提成；3.正锦商贸行解除劳动关系的理由就是正锦商贸行认为货物的库存价值与账面价值不符，责任应由所有员工承担，但其不认可存在《辞职书》上所载明的“库存价值与账面价值不符”的事实；4.胡正勇确实不是正锦商贸行的员工，但胡正勇与唐雪梅是夫妻关系，具有法定的代理关系，不需要授权。另，庭审中，王兴周还陈述，之所以要求5个月的赔偿金，是由于其实际上是从2012年1月1日就开始到正锦商贸行工作，诉状上面之所以陈述是2015年1月是因为怕正锦商贸行不承认他的入职时间和工作年限，但同时其又陈述，入职时间以诉状陈述为准。庭审中，正锦商贸行还陈述：1.《辞职书》上所载明的“放弃门市经营权”的意思是终止和王兴周、陈德碧、王鹏之间的合作关系，“辞退门市所有员工”是由于个体工商户管理不规范而导致的笔误；2.结算单上载明的“王兴周8月3000元，9月3000元，-拿货1455元，+155元”是指王兴周8月和9月的基础分成各是3000元，超额分成155元，另由于王兴周拿了1455元的货物，所以要在业务分成中进行抵扣；3.该商行的所有人员并未加入工会；4.胡正勇平时会协助王鹏进行一些管理，在出现短货问题后，由于王鹏年纪小，胡正勇就出面和王兴周、陈德碧谈赔偿问题，又因为胡正勇是唐雪梅的配偶，所以王兴周就要求胡正勇出具《辞职书》，但由于胡正勇没有得到唐雪梅的授权，且胡正勇也不是该商行的员工，所以胡正勇不能代表该商行出具《辞职书》；5.正锦商贸行没有书面的规章制度；6.双方合作关系终止的原因是库存商品的盘存价值与账面价值不符与王兴周有关。上述事实，有营业执照、《辞职书》、结算单、《逾期未作出决定证明书》、询问笔录等书面证据，当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证。本院认为，关于正锦商贸行的实际经营者问题。唐雪梅陈述该商行的实际经营者为王鹏和王兴周，但从王兴周本案的诉求可知王兴周否认其为商行实际经营者的身份，而唐雪梅也并未向本院出示证据证明其陈述，且《辞职书》载明王鹏为正锦商贸行的员工，故本院确认正锦商贸行的实际经营者为唐雪梅。关于王兴周与正锦商贸行之间是否存在劳动关系的问题。本案中，胡正勇以正锦商贸行负责人身份出具的《辞职书》上明确载明“辞退门市员工王兴周”，虽然胡正勇并非正锦商贸行的员工或经营者，王兴周也未举证证明胡正勇在出具该《辞职书》时获得了唐雪梅的授权，正锦商贸行亦不对胡正勇的行为进行追认，但结合胡正勇与唐雪梅之间的关系以及正锦商贸行所作的关于胡正勇协助王鹏进行一些管理的陈述、正锦商贸行所辩称的该商行与王兴周所谓合作关系的解除理由与《辞职书》载明的内容一致、正锦商贸行所陈述的胡正勇出具《辞职书》的过程，本院确认胡正勇出具《辞职书》的行为构成表见代理。结合唐雪梅向本院所作的关于王兴周在正锦商贸行上班的陈述，本院确认王兴周与正锦商贸行之间存在劳动关系。对正锦商贸行所作的双方之间系合作关系的辩称不予采信。关于王兴周与正锦商贸行劳动关系建立时间。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，正锦商贸行主张双方之间建立法律关系的时间是2016年8月，而王兴周先是在诉状中陈述劳动关系建立的时间是2015年1月，而后又陈述实际上是在2012年1月1日建立的劳动关系，最后又明确劳动关系的建立时间是2015年1月1日。虽然本案现有的书面证据只能反映出王兴周与正锦商贸行在2016年8月至2016年10月9日期间存在法律关系，但正锦商贸行负有举证证明王兴周入职时间的责任，且结合唐雪梅所作的关于王兴周长期住在库房的陈述，本院认为正锦商贸行的主张不足以采信，而王兴周虽然明确双方劳动关系的建立时间是2015年1月1日，但王兴周关于劳动关系建立时间的陈述前后矛盾，且结合其要求本院向正锦商贸行调取2012年1月至2016年10月的货物出入库凭证以证明其工作时间这一行为来看，本院采信对王兴周不利的陈述，确认其与正锦商贸行建立劳动关系的时间是2012年1月1日。关于王兴周与正锦商贸行劳动关系解除时间和理由的问题。第一，双方当事人均对双方关系的终止时间为2016年10月9日无异议，本院予以确认；第二，结合《辞职书》上载明的内容以及正锦商贸行的辩称、陈述，可知双方劳动关系是正锦商贸行以王兴周对库存商品的盘存价值与账面价值不符，负有责任而单方面提出解除。正锦商贸行辩称双方关系是由王兴周主动提出，双方协商一致解除，但并未举证予以证明，故本院对该辩称不予采信，确认王兴周与正锦商贸行的劳动关系于2016年10月9日由正锦商贸行以王兴周对库存商品的盘存价值与账面价值不符，负有责任为由单方面解除。关于王兴周的工资标准问题。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查……故正锦商贸行对王兴周的工资标准负有举证义务，但正锦商贸行并未举证证明王兴周的工资标准，且在正锦商贸行举示的结算单上亦载明王兴周8月、9月的报酬为3000元，故本院采纳王兴周的陈述，确认王兴周的工资标准为3000元/月。关于王兴周所诉的未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。《个体工商户条例》第二十二条规定，个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同，履行法律、行政法规规定和合同约定的义务，不得侵害从业人员的合法权益。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，王兴周从2012年1月1日与正锦商贸行建立劳动关系，正锦商贸行最迟应于2012年1月31日前与王兴周签订劳动合同，但正锦商贸行未举证证明该商行已经与王兴周签订书面劳动合同或未签订书面合同的责任在于王兴周，故从2013年1月1日起，应视为正锦商贸行与王兴周已订立无固定期限合同，故王兴周要求正锦商贸行支付其2015年2月1日至2015年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额因没有事实依据，本院不予支持。关于王兴周诉求违法解除劳动关系赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，正锦商贸行以王兴周对库存商品的盘存价值与账面价值不符，负有责任为由单方面解除，应举证证明存在库存商品的盘存价值与账面价值不符以及王兴周对账实不符负有责任的基础事实，但正锦商贸行未举证予以证明，故其解除与王兴周的劳动关系的理由不成立，依法应认定为违法，故正锦商贸行应支付王兴周违法解除劳动关系的赔偿金。至于劳动关系解除前12个月的平均工资，从结算单以及正锦商贸行的辩称可知，王兴周的工资构成中包含了销售提成，其每月的应发工资可能超过3000元，但由于正锦商贸行并未举证证明其解除劳动关系前12个月每月的应发工资，且王兴周仅按照3000元/月来主张权利，故本院确认王兴周解除劳动关系前12个月的平均工资为3000元。双方劳动关系于2012年1月1日建立，2016年10月9日解除，故正锦商贸行应当支付王兴周违法解除劳动关系的赔偿金30000元（3000元/月×5个月×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第十四条第三款、第四十七条第一款、第八十七条，《个体工商户条例》第二十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江北区正锦商贸行于本判决生效之日起十日内支付原告王兴周违法解除劳动合同的赔偿金30000元。二、驳回原告王兴周的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告江北区正锦商贸行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。代理审判员  施荣鑫二〇一六年十二月二十一日书 记 员  邓钤格