山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终4499号上诉人（原审被告）：王木森，男，1935年11月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张俊亭，山东舜元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永梅（系上诉人王木森之女），女，1972年3月2日出生，汉族，保险公司培训讲师，住济南市。被上诉人（原审原告）：孙杰，女，1974年2月22日出生，汉族，住济南市。上诉人王木森因与被上诉人孙杰房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初2055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王木森上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.依法判决诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决回避了本案的焦点问题，即哪方违约。上诉人在一审庭审中已明确阐明，是因为被上诉人违约导致合同解除。理由如下：1.被上诉人强调户口问题是被上诉人签订房屋买卖合同的根本目的，所诉不实。本案存在两个户口问题：一是被上诉人之子姜毅俊的落户问题，二是房产买卖合同第六条约定的户口迁出问题。关于第一个问题，被上诉人民事起诉状中所称“鉴于签订本《房产买卖合同》的根本目的（即孩子上学落户所需）已确定无法实现”，与事实不符。上诉人在趵突泉派出所调取的户籍证明显示，被上诉人与其儿子系同一户口，都与涉案房屋在同一大院内。买不买上诉人的房屋，根本不影响被上诉人之子上学。因此，被上诉人所谓的为孩子上学落户的购房目的，是摆脱违约责任的借口。关于第二个问题，一审法院未认清户口迁出问题的时间节点和动机。被上诉人提出户口迁出问题的时间是合同解除（2016年3月11日）之后的2016年3月21日，其动机是不想承担违约责任，要回定金。一审法院认定“即使孙杰付清房款，王木森也无法短期内履行迁出户口的义务”，该判定严重错误。首先不能用假设代替事实，并无证据证实在被上诉人付清全部房款及房屋交接后的10日内上诉人不能迁出户口。其次，房款未全部付清，上诉人没有义务迁出户口，上诉人具有先履行抗辩权。2.被上诉人的违约事实。2016年3月11日被上诉人要求退回房款40万元，上诉人无奈退还给了被上诉人。因此，合同解除的原因在被上诉人，被上诉人应当承担违约责任。对于未返还的20万元，其性质是定金，在被上诉人违约的前提下，上诉人不应当返还。3.被上诉人违约的真正原因是其夫不同意购买涉案房屋，上诉人之夫不愿意在离其岳父母近的地方购买房屋。二、一审判决存在逻辑错误。1.一审判决认定双方于2016年3月11日解除了合同，就应该查清在此之前哪方违约，导致合同解除，然后追究违约方的违约责任。但一审判决却认定上诉人在2016年3月21日之后违约。合同解除之后，已经不存在，又有何约可违？2.一审判决支持了被上诉人一半的诉讼请求，却判决由上诉人承担全部诉讼费，判决依据何在？三、一审判决的证据采纳存在错误。1.一审判决用推理代替事实。一审法院认定“即使孙杰付清房款，王木森也无法短期内履行迁出户口的义务”，是假设、推理，不是事实。2.一审判决片面采信被上诉人的录音。在没有核实相关人员（上诉人的女儿、被上诉人的哥哥、姓黄的邻居），以及录音的背景、时间、内容、动机的情况下，直接认定录音真实有效是轻率的。3.一审法院认定上诉人未提交证据证实录音中存在胁迫是错误的。上诉人提交了3张字报；涉案房屋的锁眼被被上诉人堵死后，上诉人报过警；被上诉人偷录录音中，其哥哥恐吓、威胁的语言，以上可以证实上诉人存在胁迫的事实。综上，一审回避焦点问题，存在逻辑错误，片面采纳证据，导致认定事实错误，请二审法院发回重审或改判，维护上诉人的合法权益。孙杰辩称：一、关于上诉人强调的户口问题，孙杰之子姜俊毅的户口是落在其外公的名下，属于三代子女，不符合学区房优先录用二代子女的政策。姜俊毅目前也因此未能在该学区的学校入学。二、孙杰已明确知道上诉人无法按合同约定迁出户口，不再继续交清剩余房款，是行使不安抗辩权。三、上诉人并没有证据证明孙杰的丈夫不同意购买涉诉房屋。孙杰向一审法院起诉请求：1.王木森返还预付款（定金）20万元整及利息（以20万元为基数，按照中国人民银行同期存款利率，自2016年1月13日起计算至判决生效之日止）；2.王木森支付违约金20万元；3.诉讼费、保全费由王木森承担。一审法院认定事实：涉诉房屋位于济南市历下区青年东路7号12号楼3-302室，房产证号济房权证省直字第0820**号，证载房屋所有权人为王木森。2016年2月29日左右，孙杰与王木森曾签订房屋买卖合同一份，落款时间为“2016年2月20日”；合同约定孙杰购买王木森所有的涉案房屋，价款180万元，首付20万元，剩余房款通过银行贷款支付；房屋买卖成交后，在房产交易主管部门规定的期限内，双方共同申请办理房产过户手续；购房款全部付清及房屋交接后10日内，王木森应将户口迁出；相关税费由孙杰承担，房改房土地转让金由王木森承担；如有违约，违约方须向对方赔偿双倍首付款金额40万元。2016年1月13日，孙杰给王木森转账支付了20万元，王木森于2016年1月23日出具了收到“孙杰房屋预付款（定金）20万元”的收条。2016年3月11日，孙杰给王木森转账40万元，王木森又于当日将该款项转账退还给孙杰。2016年3月21日，孙杰、孙杰的哥哥与王木森及王木森的女儿、双方的邻居黄某进行了协商，孙杰提供了协商录音及录音笔录。该录音显示，王木森的女儿表示短时间内无法将户口从涉诉房屋内迁出，王木森同意退还20万元“押金”，双方解除合同。本案庭审中，孙杰与王木森认可房屋买卖合同实际于2016年3月11日解除。王木森提交了三张告示的照片，内容为涉诉房屋“存在房屋买卖纠纷，无法出租、出售”，王木森主张上述告示是孙杰张贴的。王木森称双方未对付款时间、过户时间进行明确约定，孙杰购房的目的并非用于落户给孩子上学，在协商录音中王木森关于短时间无法迁出户口及退款的表述，是在受到孙杰胁迫的情况下做出的。一审法院认为，孙杰与王木森自愿签订的房屋买卖合同合法有效，双方对合同的解除并无异议，故确认双方签订的房屋买卖合同已于2016年3月11日解除。房屋买卖合同约定王木森应在房款付清、房屋交接后10日内迁出涉案房屋的户口，因合同未明确银行贷款、房屋过户、房屋交付的具体时间，与之相应的户口迁出日期也无法明确，故一审法院以双方在2016年3月21日达成的口头约定认定双方后续的权利义务。结合2016年3月21日的协商录音可以看出，即使孙杰付清房款，王木森也无法在短期内履行迁出户口的义务。就此，双方在2016年3月21日协商一致，王木森在2016年3月21日之后的3天内退还20万元，双方实际上已对合同解除的后续处理达成了一致的意思：即，双方解除合同，王木森在2016年3月24日之前返还20万元购房款。因此，孙杰要求王木森返还购房款20万元的诉讼请求，一审法院应予支持。对于孙杰要求王木森自2016年1月13日起支付同期存款利息的请求，因双方约定的返还日期为2016年3月24日之前，故一审法院对该项请求予以部分支持，王木森应以20万元为基数，按照中国人民银行同期存款利率，自2016年3月25日起支付孙杰利息损失。对于孙杰要求王木森支付违约金20万元的诉讼请求，没有事实依据，对此一审法院不予支持。对于王木森认为是在受到孙杰胁迫的情况下，才在2016年3月21日作出户口迁出及退款的相关表述，王木森未提交证据予以证实，对此意见不予采纳。因本案争议系王木森未按照2016年3月21日的约定及时返还购房款的违约行为导致，故一审法院酌定案件受理费均由王木森负担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王木森于判决生效之日起十日内返还原告孙杰购房款20万元；二、被告王木森于判决生效之日起十日内支付原告孙杰利息损失（以20万元为基数，按照中国人民银行同期存款利率，自2016年3月25日起计算至本判决生效之日止）；三、驳回原告孙杰其他诉讼请求；四、驳回原告孙杰超出部分的诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7300元，由被告王木森负担。本院二审期间，上诉人王木森围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.2016年2月25日王永梅发给孙杰的电子邮件一封，内容是房屋买卖合同，欲证明双方协商的房屋总价款是185万，且合同中未涉及户口迁出问题；2.2016年3月10日王永梅与孙杰的微信聊天记录，欲证明孙杰认可房屋总价款是185万；3.2016年3月14日王永梅和孙杰的手机短信记录，欲证明在收到40万退房款之前，孙杰从来没有提过户口问题，但在3月14日10点确认收到40万退房款之后，立刻以户口问题为借口企图要回20万定金。孙杰对上述3份证据的真实性没有异议，但主张证据1的电子邮件虽然收到过，但其没有同意合同内容，也没有签字。证据2聊天记录中多贷了5万是为了减轻资金压力，双方签的报给电视台房管科申请用的合同中是180万。证据3短信中王永梅说打40万之前孙杰一直没有提户口问题是错误的，孙杰一直在为户口的问题和王永梅沟通，聊天记录中谈过户口问题，对于户口真正的分歧是通话上，数次通话王永梅态度恶劣，不回应户口迁出时间。经过对上诉人王木森在二审中提交的证据进行质证和审核认定，并结合当事人陈述，本院认定如下：关于电子邮件，本院认为，孙杰并未否认该邮件的真实性。但主张其并不同意该邮件中载明的房屋买卖合同条款。由于该邮件中的合同并未经孙杰签字认可，仅为要约，孙杰并未对此作出承诺，因此，王木森主张双方协商的房屋价款为185万元，本院不予采信。关于微信聊天记录，孙杰认可其真实性，本院对其真实性予以确认，在该聊天记录中虽载明孙杰自银行贷款125万，但并不能必然由此推定双方约定的房屋价款为185万。关于短信记录，孙杰对其真实性无异议，本院予以确认。在该短信记录中载明，当孙杰问起办户口的时间问题时，王木森的女儿王永梅的答复是“这个真不好说，所以我一开始就告诉你这个问题了，而且还要分2次办。”以上内容可以证实以下三个问题：1.王永梅并未承诺户口可以在10日内迁出；2.在2016年3月14日之前，双方就户口问题也进行过沟通；3.在2016年3月14日，王永梅还在与孙杰商量办户口的问题。二审中，孙杰述称，对于双方在贷款银行留存的合同中是否有10日内迁出户口的约定，并不确定。本院认为：孙杰与王木森签订的房屋买卖合同合法有效，但双方关于王木森户口迁出时间的问题在签订合同时并没有达成一致意见。在签订房屋买卖合同之前，孙杰向王木森支付了20万元，对于该款性质问题，王木森主张为定金，孙杰主张为预付款。本院认为，《担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。首先，王木森在所写收条写明“今收到孙杰房屋预付款（定金）200000元（贰拾万元）整”，该收条对于该20万元系预付款还是定金并未予以明确，其次，在双方签订的正式房屋买卖合同中亦无关于该20万元为定金的约定。第三，该20万元是孙杰在签订房屋买卖合同近一个月之前所交。因此，从双方的书面约定及实际支付时间来看，该20万元与定金性质并不相同，王木森主张该20万元为定金，本院不予采信。王木森主张在其向孙杰返还40万元后，未再返还20万元系认为孙杰存在违约行为，不同意返还定金，通过以上分析，本院对王木森的该主张不予认采信。关于孙杰在一审中提交的录音性质及证明力的问题。本院认为，二审中，王木森对录音的真实性及完整性并无异议，但主张录音中的内容是在其受到胁迫的情况下形成。为此提交三组证据，一是孙杰张贴在涉案房屋门口的字报，二是涉案房屋门锁被堵的事实，三是在录音中孙杰的哥哥曾称如果将王木森诉至法院，法院会查封涉案房屋。本院认为，1.孙杰在涉案房屋门口张贴的字报只是客观表述了涉案房屋存在争议的事实，对王木森不能构成胁迫；2.王木森并无证据证明涉案房屋的门锁系孙杰所堵，该事实不能推定孙杰对王木森进行过胁迫；3.至于孙杰的哥哥在录音中所述的有关“如果将王木森诉至法院，法院会查封涉案房屋”也只是其对可能存在的争议的自身认识，不足以将该言语认定为胁迫。综合以上3点，本院无法得出孙杰提交的录音系在王木森受胁迫的情况下形成的这一结论。因此，本院认定该录音是各方真实的意思表示。在该录音中，在中间人黄先生的协调下，双方首先对前期存在的关于户口迁出问题进行了进一步的协商，最后的结论是，王木森无法明确给出户口迁出的时间。在此基础上，双方对合同是否继续履行达成了一致的意见，即在三日内，王木森返还其收取的孙杰的20万元，同时解除合同。通过以上内容，本院认为，双方在2016年3月21日的录音中对之前签订的合同如何处理进行了协商，并一致同意解除合同，退还购房款。因此，王木森应按录音中的约定返还孙杰20万元。孙杰在本案中主张王木森返还20万元，应予支持。王木森未按约定时间及时返还购房款，由此产生的利息损失，应由王木森负担。综上，一审法院判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3229元，由上诉人王木森负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙红岩审 判 员  齐晓霞代理审判员  吴松成二〇一六年十二月十九日书 记 员  刘 红