江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终2571号上诉人（原审原告）：周琼，男，1975年8月8日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：顾杨斌，江苏明亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩勤，男，1959年11月12日出生，汉族，无固定职业，住连云港市开发区。被上诉人（原审被告）：江山建设集团有限公司，住所地连云港市海州区朝阳东路5号江山大酒店十二楼。法定代表人：江新年，该公司董事长。委托诉讼代理人：王义为，江苏云台山律师事务所律师。上诉人周琼因与被上诉人韩勤、江山建设集团有限公司（以下简称江山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月16日公开开庭审理了本案，上诉人周琼及其委托诉讼代理人顾杨斌，被上诉人韩勤，被上诉人江山公司的委托诉讼代理人王义为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周琼不服一审判决，向本院提起上诉称：1、请求二审法院撤销一审判决，发回重审。2、一、二审诉讼费由韩勤、江山公司承担。事实与理由：1、上诉人已自认收到的工程款的数额，被上诉人虽不予认可，但未能举证证明，故应该采信上诉人自认的情况。2、涉案施工合同一审法院已认定为无效，但上诉人实际施工的工程量已得到被上诉人认可，被上诉人作为分包方，负有对上诉人施工部分检查、验收之责，即使涉案工程未经甲方业主验收，被上诉人在上诉人完工之后，在未对上诉人施工工程质量有异议的情况下，与上诉人达成结算协议，应视为对工程质量的认可。何况在工程监理下发整改通知后，上诉人已经进行了整改，不存在被上诉人所提的质量问题。被上诉人韩勤答辩称：请求驳回上诉，维持原判。被上诉人江山公司答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，请求依法维持一审判决。周琼向一审法院起诉请求：1、判令江山公司向周琼偿付工程款人民币270260元及利息（自2013年12月17日至工程款实际支付日止同期银行贷款利率计算）。2、韩勤对上述款项承担连带支付责任。一审法院认定事实：江山公司与韩勤于2011年10月10日签订《连云港市江山建筑安装工程有限公司施工承包协议书》，双方在合同中约定，江山公司决定组建由韩勤任负责人的项目部，具体承建江山公司承包的江苏鼎正电力设备有限公司（以下简称鼎正公司）办公楼及6#厂房工程。合同约定工期210天，合同暂定价7480000元。韩勤按竣工决算价的7.8%净上交甲方管理费（管理费含税金及个人所得税，不含其他一切规费）。江山公司对项目的资金实施全程监控，项目工程款实行专款专用，在完成管理费、税金上缴任务，结算劳务人员工资、对外材料款等所有相关费用后，利润归韩勤所有。江山公司统一办理在相关管理部门的审批、备案以及税务申报等手续，建设单位拨付的工程预付款、进度款、代办材料设备款、结算款等均必须汇入江山公司指定账户，不得直接走账。工程款到账后，乙方编制工程用款计划，提出用款申请，经甲方审核批准后方可提款使用。2011年10月8日，韩勤以“连云港市江山建筑安装有限公司项目部”的名义与周琼签订《瓦工施工合同》一份，约定韩勤将鼎正公司办公楼基础、主体分包给周琼施工，韩勤负责所有建筑材料及塔吊、机械、脚手架、建筑材料到达场地50米内。工程包工不包料，工程单价按照40元/平方米计算。付款方式：按已经完成的框架工程量70%付款，主体工程结束验收合格后付80%，余款半年内付清。双方在合同中另约定设施费18000元。2012年7月1日韩勤又以连云港市江山建筑安装有限公司项目部”名义与周琼签订《内、外墙粉刷施工合同》，双方约定：由周琼承揽鼎正公司办公楼内外墙粉刷、楼、地面面层，图纸中涉及到粉刷变更等项目。内外墙、楼、地面及图纸中涉及到粉刷变更56元/平方米；阳台有柱的计算全部面积，无柱的计算一半面积。工期：从2012年7月1日起，中间穿插外墙保温、内墙涂料施工，至2012年9月1日，达到验收标准。结算方式：内外墙粉刷达到竣工验收标准付工程总价的80%，半年内再付工程总价的10%，余款两年内付清。双方签订合同后，周琼进场施工，周琼称是在2012年8月份左右退场。韩勤、江山公司称周琼是于2012年11月26日退场，留下零星人员进行整改，直至2013年12月15日，经监理质检部门初验，达不到合格标准，后让周琼再进行整改，周琼就不整改了。2013年6月17日，周琼与韩勤签订《江苏鼎正电力设备有限公司办公楼工程施工结算工程量清单瓦工组》，双方对签订的两份合同工程价款进行了决算，其中：主体：7883平方米×40元/平方米=315320元；粉刷：7192平方米×56元/平方米=402752元；零星工程：1.8万元，合计736072元。双方在决算单中注明该决算为最终决算。周琼与韩勤在2013年6月17日另进行了其他几项工程的决算，即江苏台北盐场裕泰新村宿舍楼施工瓦工组结算清单，价款为1236333元。猴嘴黄海厂零星工程、海连新天工程计552323元。金桥台南盐场办公楼（氯碱工程）535525元。2013年12月15日，周琼施工的鼎正公司办公楼项目的监理公司下发监理工程师通知单，载明致江山公司：经监理、建设单位联合检查发现贵公司施工的办公楼工程存在下列质量缺陷：1、楼地面面层有较多开裂、起砂现象；1、楼面面层有较多开裂现象；3、女儿墙面层有开裂、起砂现象；4、楼层架空梁粉刷有开裂现象；5、框架柱粉刷不垂直、阴阳角不顺直。要求江山公司针对上述问题抓紧落实整改工作，整改完毕经自检合格后再报监理单位复查。在一审庭审中经双方对账，周琼认可韩勤提供的裕泰新村付款的13张凭证，并确认该工程已经付清款项。周琼亦认可氯碱工程、海连新天工程、鼎正公司工程共计24份付款凭证的真实性，该24份付款凭证的金额为1560000元。周琼称，裕泰新村、海连新天、氯碱工程三个工程的款项已经结清，而韩勤则称上述四个工程的付款凭证分别对应的是：裕泰新村已经付清，而上文提及的1560000元是付以下工程款项，江苏鼎正工程付周琼60万元，海连新天付46万元，氯碱工程付50万元。涉案的鼎正公司办公楼施工人员已经全部退场，框架土建部分已经完成，未进行内部装修，目前并未实际使用。鼎正公司整个厂区目前属于无人亦未投产状态。一审庭审时，韩勤称鼎正公司办公楼项目的监理公司下达的监理通知书中所载明的质量问题可修复，如韩勤自行修复，修复费用约为5-6万元；如周琼进行修复，费用约为2-3万元。双方对修复费用的数额未达成一致意见，且双方均不申请对涉案工程的修复费用进行造价鉴定。一审法院认为，当事人签订的合同不应违反法律的强制性规定，否则应为无效合同。在本案中，江山公司与案外人鼎正公司签订施工合同后，将全部工程交由韩勤组建项目部施工，故双方之间应为违法转包关系，双方之间的转包合同应为无效合同。韩勤承建涉案工程后又将其中部分工程交由无资质的周琼施工，故周琼与韩勤之间的两份合同亦应属无效合同。虽然韩勤已与周琼对双方之间的两份合同所涉及的工程价款进行了最终结算，但涉案工程经过周琼修复后，鼎正公司办公楼项目的监理公司下发监理工程师通知单仍载明办公楼工程存在质量缺陷，导致涉案工程至今未经验收合格。周琼与韩勤对涉案工程价款的最终结算不能作为该工程已经验收合格、周琼据此可向韩勤、江山公司主张全部工程价款的依据。韩勤辩称其被迫与周琼结算并写下该结算单，但未提供证据予以证明，一审法院对韩勤的该项辩解依法不予采纳。该结算单有周琼与韩勤的签字确认，系双方对工程量的结算的真实意思表示，一审法院对该结算单予以确认。虽然经周琼与韩勤确认了涉案工程的已完成工程量，但该工程亦未经验收合格。经一审法庭释明，涉案双方均不申请对涉案工程的修复费用进行造价鉴定。一审法院认为，周琼与韩勤签订的两份合同虽然被确认为无效，但是双方之间在合同中约定了工程价款支付方式，该约定对当事人仍有一定的约束力，也即合同并未溯及的确认为自始无效。根据《瓦工施工合同》的约定，工程款付款方式为按已完成的框架工程量70%付款，主体工程结束验收合格后付80%，余款半年内付清。涉案工程结算单载明：主体：7883*40元=315320元。根据《内、外墙粉刷施工合同》第九条结算方式的约定：内、外墙粉刷达到竣工验收标准付工程总价的80%，半年内再付工程总价的10%，余款两年内付清。涉案工程结算单载明：粉刷402752元，从监理通知单可看出，目前涉案工程的主体结构已经完成，质量缺陷为面层开裂、粉刷，且周琼未提供证据证明其施工的内、外墙粉刷已达到竣工验收标准，故依据《内、外墙粉刷施工合同》，该粉刷工程款尚未达到付款条件，故韩勤应当按照该合同约定付给周琼主体工程量315320元的70%为220724元及结算中的零星工程1.8万元，共计238724元。如涉案工程修复后经验收合格，周琼可依据工程审定价格扣除韩勤、江山公司已给付的工程款向韩勤、江山公司主张尚未给付的工程款。关于韩勤已付周琼涉案工程款的数额问题，韩勤提供了涉案工程8张付款凭证。周琼对2011年11月9日的5万元、2011年12月15日的8万元、2012年1月19日的2万元不是本案的工程款，其他的凭证予以认可。即使扣除上述周琼主张的三项款项，韩勤已实际给付周琼4500**元工程款，已超出按照周琼与韩勤签订的《瓦工施工合同》、《内、外墙粉刷施工合同》约定的工程款的付款方式计算出的韩勤应当给付周琼的工程款，故对周琼主张的韩勤、江山公司向其给付工程款270260元及利息的诉讼请求，一审法院依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回周琼的诉讼请求。一审案件受理费5355元，由周琼承担。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。本案在二审期间的争议焦点为：1、涉案工程是否存在质量问题，是否达到付款条件；2、已付款多少。本院认为，关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，涉案工程是否存在质量问题的举证责任应由韩勤承担，韩勤在一审庭审期间已提供监理通知单证明存在质量问题，已完成初步的举证责任，但对于该质量问题能否修复以及修复的费用问题，应由双方协商确定，协商不成的应由韩勤申请司法鉴定确定具体金额。一审期间，一审法院已释明是否启动鉴定程序，被上诉人不予申请，二审期间，本院再次释明，被上诉人仍不申请，本院认为，涉案工程的质量问题没有通过协商或鉴定程序，故未能确定最终修复的费用，依据举证规则，韩勤认为涉案工程存在质量问题的主张因缺乏证据而不能成立。但鉴于周琼在一审法院2015年11月30日的庭审中自认“如果法院认为是我方原因，同意从工程款中扣除，原告认为2、3万元左右……”，同时结合涉案的鼎正公司办公楼施工人员已经全部退场，框架土建部分已经完成，未进行内部装修，目前并未实际使用。鼎正公司整个厂区目前属于无人亦未投产状态，故本院认为，涉案场地因鼎正公司的原因致使后续竣工验收无法实现，从双方举证情况来看，周琼承建的工程经结算为736072元，即使如韩勤所称修复费用也只需5、6万元，可见该质量问题并非根本性的问题，可以通过支付修复费用来替代修复行为。因此，周琼可以获得扣除修复费用之后的工程款。根据周琼的自认，本院酌定涉案工程质量问题的修复费用为3万元。一审法院对于此项的认定显有不当，本院依法予以纠正。关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，对于韩勤所欠周琼涉及本案工程具体的工程款金额问题，本院认为，虽然被上诉人提供了涉及氯碱工程、海连新天工程、鼎正公司工程共计1560000元的付款凭证，但被上诉人并无证据区分上述1560000元所对应各个工程已支付的款项。上述三个工程的决算价为海连新天552323元、氯碱工程535525元、鼎正工程736072元，共计1823920元。周琼虽称韩勤已支付鼎正公司工程价款465812元，其余两个工程价款已付清，但根据已付款1560000元减去海连新天结算款552323、氯碱工程结算款535525元，差额部分为472152元。故在被上诉人无证据区分1560000元付款凭证是分别支付海连新天、氯碱工程、鼎正工程的具体金额的情况下，本院认定韩勤就鼎正公司工程已支付周琼4721**元。因双方无法区分已付款中针对瓦工合同及粉刷合同的付款金额，故本院酌定按照两份合同决算价的比例确定付款金额，即瓦工合同已付213807元[472152元×（333320元/736072）]，粉刷合同已付258345元[472152元×（402752元/736072）]。根据周琼与韩勤签订的两份施工合同及结算单，瓦工合同结算价为333320元，主体验收后付80%，余款半年内付清。粉刷合同结算价为402752元，工程达到竣工验收标准付80%，半年内再付10%，余款两年内付清。故本院认为，韩勤与周琼进行工程价款结算日即2013年6月17日应视为合同约定的80%的付款节点，故就瓦工合同而言，韩勤应于2013年6月17日付至266656元（333320×80%），余款66664元（333320-266656）应于上述日期后半年内付清，故韩勤应将瓦工合同的结算款差额部分119513元（333320-213807）付清。对于粉刷合同而言，韩勤应于2013年6月17日付至322201.6元（402752×80%），半年后即2013年12月17日前再付40275.2元（402752元×10%），故截止目前，韩勤应再支付周琼瓦工合同工程款119513元、粉刷合同工程款104131.8元（322201.6+40275.2-258345）。韩勤共应支付周琼工程款223644.8（119513+104131.8），再扣除修复费用30000元，韩勤还应支付给周琼工程款193644.8元（223644.8-30000）。江山公司因将涉案工程违法转包给韩勤，故应对上述款项承担连带付款责任。关于工程款利息问题，韩勤与周琼于2013年6月17日结算完毕后，即应支付相应价款，逾期支付的应支付利息，因周琼主张自2013年12月17日之后计算利息，属于对自身权利的处分，不违反法律规定，故利息起算时间应从2013年12月17日开始计算，利率参照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，上诉人周琼的上诉请求及理由部分能够成立，一审判决认定事实有误，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第1145号民事判决。二、韩勤于本判决生效后十日内支付周琼工程款193644.8元及利息（自2013年12月17日起至本判决确定的付款之日止，利率参照中国人民银行同期贷款利率计算）；江山建设集团有限公司对上述款项及利息承担连带支付责任。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5355元，由周琼承担1518元，韩勤及江山建设集团有限公司连带承担3837元；二审案件受理费5355元，由周琼承担1518元，韩勤及江山建设集团有限公司连带承担3837元。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨代理审判员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一六年十二月十五日书 记 员  杨 慧法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。