山东省平度市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0283民初3978号原告：崔汝海（反诉被告），男，1957年5月3日出生，汉族，居民，住平度市经济开发区。委托诉讼代理人：张宝安，山东双华律师事务所律师。被告：王志军（反诉原告），男，1975年9月4日出生，汉族，居民，住平度市。被告：王珍辉（反诉原告），女，1975年5月21日出生，汉族，居民，住平度市。委托诉讼代理人：方淑燕，山东青凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：马文杰，山东青凯律师事务所律师。原告崔汝海与被告王志军、被告王珍辉农村建房施工合同纠纷一案，本院立案后，依法公开开庭进行了审理。原告崔汝海的委托诉讼代理人张宝安，被告王珍辉及二被告（王志军、王珍辉）委托诉讼代理人马文杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告崔汝海向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即偿还原告欠款180000元，2、被告承担诉讼费用。事实与理由：2016年两被告为了翻建自己家的农村房屋，找到原告要求为其翻建房屋，并于2016年6月19日原告与被告王志军签订合同书一份，该合同约定了“结构、承包方式、工程造价、付款方式等”。两被告系夫妻关系。原告按照合同约定完成了施工，为两被告建好了住房，被告王珍辉分别于2016年7月11日付款100000元，2016年7月18日付款100000元，2016年8月18日付款50000元，2016年8月23日付款50000元，共计已付款300000元，经原告核算，两被告尚欠原告工程款180000元。原告多次找两被告索要上述欠款，两被告均以种种理由拖欠至今，为维护原告合法权益，特具状贵院。本案审理过程中，原告将诉讼请求增加为：1、判令被告支付所欠工程款243103.08元；2、诉讼费用、评估费10000元由被告承担。被告王志军、被告王珍辉答辩并反诉称，双方签订施工合同后，原告没有完成施工，门窗、水电、卷帘门、垃圾清理、楼梯扶手、里外墙找平及收尾项目至今没有完工。原告所承揽的工程主体和屋面均存在质量问题，我们在本案中提出反诉，要求原告予以赔偿，同时对建筑中存在的质量问题及维修或重建的造价要求评估。反诉请求为：1、要求被告赔偿原告经济损失100000元；2、本案的全部诉讼费用由被告承担。被告后将反诉请求增加为：1、要求反诉被告支付维修加固改建费用共计802352.89元；2、诉讼费和105675元鉴定费由反诉被告承担。针对被告的反诉，原告辩称，主体工程，原告为被告所建的房屋，不存在质量问题，原告保质保量为被告完成房屋的主体工程，原告仅没有给被告安装外窗户，是因为被告拖欠原告的工程款导致的。原告是按照双方合同书的约定进行施工的，不存在有被告提供图纸，原告按照图纸进行施工，对施工图纸不认可。原告没有给被告由于建房造成任何损失，因此被告的反诉没有任何事实及法律依据。对于被告增加的诉讼请求，原告不予认可，被告无任何法律依据将诉讼请求增加到802352.89元。请求驳回被告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的部分证据，本院认定如下：1、对于被告出示的施工图纸，原告质证时虽不认可，但在本院于2018年8月3日所作询问及告知笔录中，原告称“该施工图纸我们也有一份，是当时被告提供给我的，一式两份，两份是一样的”，因此对该图纸的真实性本院予以确认；2、对于被告出示的门窗用料用工清单书面证明（董学移）、拉电用料送货单、人工费用用工书面证明（孙吉珍）、垃圾清理费用书面证明、被告施工用电费用书面证明（王京双）、雨水管用料用工费用收据（收款人于华盛），从该组证据形式上看，最初均来源于案外人，且相关人员并未出庭对相应证据的真实性作出证明，被告未提交补强证据佐证待证事实，该组证据证明力存在瑕疵；3、被告出示的2016年9月7日的付款记录（山东农信客户回单）显示向原告银行账户存款10000元，虽然该客户回单未注明存款人，但其系被告持有，原告未提交直接证据推翻该笔付款与案涉工程的关联性，应承担举证不能的不利后果，对该证据本院予以采纳，该10000元应认定为被告向原告支付的工程款。经审理认定事实如下：二被告系夫妻，2016年6月19日，原告和被告王志军签订《合同书》一份，由原告为被告建造农村二层住宅一栋（工程地点位于平度市，北至王宝林，东至王月芹，南至路，西至平旧路），双方合同约定“（一）结构（砖混结构）/（二）承包式（包工包料）/（三）工程造价：……买方单价：800元/平方，共计：400000元/四、付款方式第一次30%基础圈梁结束/第二次35%主体结束/第三次30%抹灰结束/第四次5%，壹年后付清/五、门：铝合金/窗：铝塑窗双层玻璃/六、质量要求合格：保质保量完成工程”。被告提供设计图纸（该图纸载明工程概况为“商住房工程”，结构类型为“框架结构”）一份给原告，让原告参照该图纸施工，原告施工过程中，应被告要求按照框架结构施工，原告实际施工期间为2016年6月20日至2016年10月份，其完成的双方无争议的工程量包括：打地基、主体结构（包含混凝土浇筑等）、砌墙、楼梯（不含扶手）、抹灰、打地面、屋顶、铺设水电，双方对于室内立管及水平管、开关、插座、照明线及线管、配电箱的安装存在争议。原告在施工期间结束后将案涉房屋交付给被告，被告分五笔（付款时间分别为2016年7月11日、2016年7月18日、2016年8月18日、2016年8月23日、2016年9月7日）向原告支付工程款共计310000元。案涉房屋现由被告使用。本案审理过程中，原告申请对其为二被告建造的位于平度市（四至范围：北至王宝林，东至王月芹，南至路，西至平旧路）二层房屋一栋的原告崔汝海的施工工程量[包括打地基、主体结构（包含混凝土浇筑等）、砌墙、楼梯（不含扶手）、抹灰、打地面、屋顶、铺设水电]及工程造价进行评估，经本院委托评估，山东中天华信工程项目咨询有限公司莱西分公司于2018年10月9日出具如下鉴定意见“平度市旧店镇南大田村二层房屋由原告崔汝海施工完成的打地基、主体结构（包含混凝土浇筑等）、砌墙、楼梯（不含扶手）、抹灰、打地面、屋顶、铺设水电的工程量造价共计543103.68元；原告与被告对由原告施工的室内立管及水平管、开关、插座、照明线及线管、配电箱的安装存在争议，争议项的工程造价共计14536.84元”；在与鉴定意见书随附的“平度市二层楼工程造价鉴定汇总表”中载明：申请人与被申请人无争议项目套用定额造价为543103.68元，申请人与被申请人存在争议项套用定额造价为14536.84元；原告支出评估费10000元。被告申请对原告崔汝海施工的位于平度市（四至范围：北至王宝林，东至王月芹，南至路，西至平旧路）二层房屋一栋的工程[包括打地基、主体结构（包含混凝土浇筑等）、砌墙、楼梯（不含扶手）、抹灰、打地面、屋顶]的质量是否合格进行鉴定，经本院委托鉴定，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所于2018年11月16日出具如下鉴定意见“（一）卫生间1基础圈梁顶标高与设计不符；基础圈梁宽出墙面，也不符合设计要求。（二）除二层外，其余基础圈梁和一层混凝土强度均不满足设计要求。（三）二层顶结构形式变更和一、二层框架柱未按设计要求设置，均属重大结构变更，不符合设计施工图的要求；另外，二层有一墙体直接砌在楼板上，存在安全隐患。（四）钢筋混凝土保护层厚度、钢筋间距及钢筋混凝土楼板厚度均不满足国家相关规范和设计要求。（五）墙面抹灰平整度和垂直度均不满足国家相关规范要求。（六）一层楼梯间处卫生间1地面标高不符合设计要求。（七）屋面做法不规范，有渗漏现象，不符合相关规范的规定。（八）混凝土楼板板底存在裂缝、夹渣以及个别部位细部处理不规范等质量问题，不满足国家相关规范要求；墙面存在裂缝、渗漏、抹灰空鼓等质量问题，不满足国家相关规范要求”；该鉴定机构的鉴定材料为“建筑、结构设计图纸原件一套”，其主要鉴定依据也包含该《设计图纸》；被告因该鉴定支出鉴定费47000元。被告还申请对不合格工程做出维修或重建方案，并做出维修或重建的造价，经本院委托鉴定，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司于2019年3月5日出具鉴定意见书，给出如下处理建议：根据青诚司鉴[2018]司鉴字第47号司法鉴定意见书中鉴定意见，处理建议如下：“5.1青诚司鉴[2018]司鉴字第47号司法鉴定意见书中鉴定意见第（一）条至第（四）条、第（七）条、第（八）条，加固处理建议见‘加固施工图’。5.2第（五）条加固维修处理建议：将涉案工程墙面抹灰垂直度不符合要求的面层凿毛5mm以上，采用1：2.5水泥砂浆找平，饰面按现状恢复。第（六）条处理建议：将卫生间拆除，重新施工，按现状恢复”。被告因该鉴定支出鉴定费47000元。山东中天华信工程项目咨询有限公司莱西分公司接着进行加固修复方案造价评估，于2019年6月21日出具鉴定意见，鉴定加固修复工程造价为802352.89元，被告支出鉴定费11675元（鉴定费发票所载数额）。本院认为，原被告之间依法成立农村建房施工合同关系，合法有效，双方均应诚信善意履行。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。从双方合同履行现状考量，原告实际按照框架结构施工，而被告提供给原告的设计图纸中载明的结构类型亦为“框架结构”，由此可认定双方对工程结构类型的约定合意进行了变更（由“砖混结构”变更为“框架结构”），由于双方对工程价款未进行补充约定，按照《中华人民共和国合同法》第六十二条规定的合同漏洞填补规则，对双方无争议的由原告施工完成的工程量[包括打地基、主体结构（包含混凝土浇筑等）、砌墙、楼梯（不含扶手）、抹灰、打地面、屋顶、铺设水电]造价，本院按照相应鉴定结论确定为543103.68元，扣除被告已付310000元，尚欠原告233103.68元；对于双方争议项工程造价14536.84元，原告并未提出明确诉讼请求，本案不予处理。对被告反诉请求，本院认为，案涉房屋存在质量问题，虽然原告作为施工方，应对案涉工程承担基本质量保证义务，但鉴于设计图纸系被告提供给原告，案涉房屋性质系农村房屋，而该图纸载明工程概况为“商住房工程”，被告选择不具有商住房承包施工资质的原告作为施工人，让其参照“商住房工程”设计图纸建设农村房屋，自身具有较大的选任过失，且被告已经使用案涉房屋，对于案涉房屋质量损害的发生，属于混合过错情形，综合考虑案涉房屋性质及其使用现状（未存在明显严重影响居住使用情况）等情况，本院认为被告的选任过失对其反诉损失的产生具有较大原因力，被告应自担70%的责任为宜，原告应按照其责任比例30%赔偿被告案涉房屋加固修复费用240705.87元（802352.89元×30%）。鉴定费应作为诉讼费用由原被告双方按照责任比例予以分担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第七十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告王志军、被告王珍辉于判决生效后十日内给付原告崔汝海工程款233103.68元。二、原告崔汝海于判决生效后十日内赔偿被告王志军、被告王珍辉案涉房屋加固修复费用240705.87元。上述一、二项兑除后限原告崔汝海于判决生效后十日内给付被告王志军、被告王珍辉人民币7602.19元。三、驳回原告崔汝海的其他诉讼请求。四、驳回被告王志军、被告王珍辉的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5097元，保全费1470元，共计6567元，由原告崔汝海负担270元，被告王志军、被告王珍辉负担6297元；反诉费5912元，由原告崔汝海负担1773.60元，被告王志军、被告王珍辉负担4138.40元；鉴定费合计115675元（10000元+47000元+47000元+11675元），由原告崔汝海负担34702.50元，被告王志军、被告王珍辉负担80972.50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  刘建伟审判员  徐建军审判员  耿学辉二〇一九年九月九日书记员  邢燕妮书记员  李泽成