甘肃省平凉市崆峒区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0802民初58号 原告：宋某。 委托诉讼代理人：孙某，甘肃广辰律师事务所律师。 被告：平凉市宝马纸业有限责任公司。 法定代表人：武某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨某。 委托诉讼代理人：荔某，甘肃晨东律师事务所律师。 原告宋某诉被告平凉市宝马纸业有限责任公司（以下简称宝马纸业公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宋某的委托诉讼代理人孙某、被告宝马纸业公司的委托诉讼代理人杨某、荔某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宋某向本院提出诉讼请求：1.要求被告宝马纸业公司支付违法解除劳动合同赔偿金49017元（2010年12月20日-2018年5月5日，月平均工资3267.80元×7.5个月×2倍）；2.支付三年加班工资86994元；3.支付未休年休假工资2250元；4.赔偿因未购买失业保险的损失27216元；5.本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：一、仲裁部门认定的宋某工作起算时间错误。一是宋某于2010年12月20日进入宝马纸厂上班，2013年法定代表人更换后，其工作时间应连续计算。二是甘肃金江集团接收宝马纸厂后，将宋某之前的工龄未连续计算，属违反法律强制性规定。三是双方签订的“承诺书”违反法律强制性规定，属无效合同。该“承诺书”规避了劳动合同法关于支付职工经济补偿金等规定。二、仲裁部门认定宋某不服从调岗违反单位规章制度，宝马纸业公司解除劳动合同合法有据，明显属认定事实不清，适用法律错误。一是调岗作为劳动合同的重要内容，必须合理、合法。宝马纸业公司未按劳动合同约定与宋某协商，单方将包括宋某在内的700名职工从西厂区调整到东厂区，明显不合法。二是仅调整了岗位，但未明确工资水平，且东厂区仅可容纳200多名职工，根本无法接收西厂区那么多职工。宝马纸业公司明显是以调岗的名义变相裁员，以达到不向劳动者支付经济补偿金的目的。三是宝马纸业公司从未经职工代表大会通过规章制度。三、仲裁部门认定宋某无法证明加班事实，属认定事实不清。仲裁时宝马纸业公司自认宋某每月休息两天，无法定假日，宋某对宝马纸业公司自认事实无需举证。仲裁部门在宝马纸业公司自认的情况下，仍要求宋某举证加班的事实，明显不符合法律规定。四、仲裁部门认定宋某月平均工资2541.67元，属认定金额不准确。企业正常生产下，宋某月平均工资在3000元以上，停产期间低于3000元，仲裁部门将停产期间的工资相加计算平均工资，明显属适用法律错误，且宝马纸业公司提供的部分月工资明显低于当地月最低工资标准。仲裁部门的认定违反了相关规定。五、仲裁部门认为社会保险不属于劳动争议的范围，明显违反了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定。 被告宝马纸业公司辩称，一、2013年9月17日，甘肃金江集团接收宝马纸厂后，同年10月1日，宝马纸业公司与宋某签订了书面劳动合同。2018年4月1日，宝马纸业公司根据国家环保政策对西厂区生产线进行停产升级改造。停产后，西厂区全体员工调整到东厂区工作，并将停产技改方案和技改停产后员工岗位调整报请宝马纸业公司工会委员会全体职工代表大会讨论通过。宝马纸业公司不仅在职工代表大会上进行了广泛宣传和动员，还在各部门、车间传阅了有关文件，并在东、西两厂区显著位置张贴公告，也当面给宋某传达了相关文件精神。同时，宝马纸业公司多次电话通知宋某，说明调岗位原因及具体安排，宋某仍置之不理，自2018年4月9日起无故旷工至今。宋某拒不执行宝马纸业公司的正常岗位调整，长期旷工，严重违反宝马纸业公司管理制度，对宝马纸业公司的正常生产经营造成重大影响。宝马纸业公司根据劳动合同法规定及平宝纸发[2018]23号文件精神，将宋某依法解聘，符合法律规定。二、劳动仲裁部门对宋某的工作时间认定准确。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。宋某2010年12月入职原宝马纸厂，2013年9月17日，甘肃金江建设集团接收原宝马纸厂后，针对宋某在内员工的人事关系有特别约定，与宝马纸业公司没有任何关系。宝马纸业公司与宋某于2013年10月1日签订的劳动合同属双方重新订立劳动关系，另外，宋某也向宝马纸业公司出具了劳动关系结清的承诺书，故仲裁部门认定宋某工作的起算时间无误。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。宝马纸厂自2013年9月18日被接收后，生产经营处于时开时停的非正常生产状态，职工因停产、设备停机检修等放假已计入其出勤，综合计算符合有关法定工作时间和放假的相关规定。宋某虽然对此有异议，但没有提出任何证据，应当承担举证不能的不利后果。四、甘肃金江建设集团接收宝马纸厂后，按照相关政策规定为职工参保，但宋某为不缴纳社保费中个人承担部分，多次主动请求宝马纸业公司按当地政府规定的标准，将应缴纳的社保费每月随工资发放给个人，由个人自行缴纳。同时，宋某也对此有书面承诺，双方在养老保险上有明确约定，宝马纸业公司也依法履行了该约定。另外，最高人民法院也针对该类纠纷作出明确答复，社保问题不属于人民法院的受案范围，因此，宋某的该项请求没有事实根据，不能成立。 综上所述，宝马纸业公司认为宋某的请求没有事实根据和法律依据，应依法驳回宋某的诉讼请求。 本院经审理查明的事实：2010年12月，宋某进入原宝马纸厂上班。2013年9月18日，原宝马纸厂被甘肃金江建设集团收购。2013年10月1日，宋某与宝马纸业公司签订了劳动合同，合同期限为2013年10月1日至2018年9月30日。同日，宋某与宝马纸业公司签署“承诺书”，其中承诺：本人签订劳动合同时与原宝马纸厂以前所有经济关系和劳务关系已结清；无任何经济和劳务纠纷；因本人现有社保关系不在甲方，所以与甲方约定，甲方将应乙方缴纳的社会保险费由甲方按当地政府规定的最低标准每月随工资发放后，由我本人自行购买。 2018年4月1日，因国家环保政策调整，宝马纸业公司对其西厂区生产线升级改造，8日，宝马纸业公司将包括宋某在内的西厂区员工调整到东厂区工作，但宋某等人均不同意调整，21日，该公司以宋某等人不同意到东厂区上班，长期旷工，严重违反单位规章制度为由决定解除与宋某等人的劳动合同。此后，宋某等人向平凉市崆峒区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会于2018年12月5日作出仲裁裁决：1.宝马纸业公司支付宋某经济补偿金12708.35元；2、宝马纸业公司支付宋某未休年休假工资1168.60元；3.驳回宋某的其它仲裁请求。 根据宋某及宝马纸业公司提供的证据证明，宋某被解除劳动合同前的十二个月工资为：2017年4月2820元、5月2840元、6月2657元、7月2100元、8月400元、9月2850元、10月2844元、11月2849元、12月2890元、2018年1月1900元、2月3500元、3月2850元，合计30500元，月平均工资2541.67元。 另外，宝马纸业公司向社会保障部门缴纳了“失业保险费”。 以上事实，有宋某提供的“工资流水”、“仲裁裁决书”、“解除劳动合同文件”及宝马纸业公司提供的“责令关闭宝马纸业公司西厂区生产约通知”、“停产后员工岗位调整通知”、“解除劳动合同决定”、“工资表”、“失业保险费缴款书”等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。 本院认为：一、关于解除劳动合同赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，宋某在宝马纸业公司提出调整岗位后，一直未去上班，也未履行请假手续，宝马纸业公司有权依据通过法定程序制定的规章制度决定是否解除与宋某之间的劳动合同。但宝马纸业公司未提供充分证据证明其依据的解除与宋某劳动合同的规章制度是通过法定程序制定的，致无法确定宋某是否严重违反其规章制度，故宝马纸业公司解除与宋某之间的劳动合同不符合律规定，且宝马纸业公司解除劳动合同后，宋某未再表示继续上班，应视为双方劳动合同已解除，宝马纸业公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，向宋某支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。本案中，在甘肃金江集团接收宝马纸厂时，宋某书面承诺“与原宝马纸厂经济关系已结清，无任何经济纠纷”，应视为宋某与原宝马纸厂的劳动合同终止，双方就原劳动合同履行及终止达成了协议，且该承诺未违反法律法规强制性规定，为有效协议，各方当事人都应当严格遵守。宋某承诺后，与宝马纸业公司签订了劳动合同，应视为双方建立新的劳动关系，故宋某的经济补偿金应以宋某与宝马纸业公司签订劳动合同时即2013年10月1日始计算至实际解除劳动合同之日为止，依法按每满一年支付一个月工资的标准予以支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，按半个月计算。 二、关于加班费及年休假工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。宋某未提供证据证明其加班之事实，故其请求的加班费及年休假工资，不予支持。 三、关于失业金损失的问题。宝马纸业公司提供的证据证明其已向社会保障部门缴纳了“失业保险费”，故宋某关于失业金损失的诉讼请求，无事实依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十条之规定，判决如下： 一、限被告平凉市宝马纸业有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告宋某解除劳动合同赔偿金25416.70元（自2013年10月至2018年4月，4年6个月按5个月的二倍计算）。 二、驳回原告宋某的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告平凉市宝马纸业有限责任公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。 审 判 员 马有发 二〇一九年九月十日 法官助理 白 莉 书 记 员 陶圆圆