福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终5242号 上诉人（原审原告）：福建电广电视传媒有限公司，住所地福建省福州市台江区西环南路**福建广播电视中心东附属楼**，统一社会信用代码9135000015816489X2。 法定代表人：吴洪满。 委托诉讼代理人：胡建中、林郭燏，福建瑞权律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：上海影息广告有限公司，住，住所地上海市浦东新区东方路****楼**一社会信用代码91310115324572558K。 法定代表人：王昊。 委托诉讼代理人：刘路、俞涛，上海市天一律师事务所律师。 上诉人福建电广电视传媒有限公司（以下简称“电广传媒公司”）、上海影息广告有限公司（以下简称“影息公司”）因广告合同纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2018）闽0103民初3745号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 电广传媒公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持电广传媒公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由影息公司承担。 事实与理由：一、一审遗漏认定影息公司的重大违约事实。1、影息公司未完成诉争协议约定的1000万元总投放量构成违约的事实。根据诉争协议第一条第（四）款“广告发布费用：总计人民币约为10000000元，（大写壹仟万元）”、第三条第（一）款“未完成1000万元的总投放量，履约预付款不予以返还”的约定，足以明确双方约定影息公司要完成1000万元的总投放量。影息公司自认“诉争协议2017年广告投放量（大盘总量）为6872516.04元”，远未达到约定的1000万元的总投放量，其行为已构成违约，而一审遗漏认定该重大违约事实。2、影息公司未按照协议约定支付广告发布费构成违约的事实。诉争协议第二条第（一）款约定“付款期限：播出后30天内付清，每季度付款数额不得少于150万元，超过部分按实际刊播结算，不足按每季度150万到款。”影息公司既未按照约定按期如数支付广告费用，又拖欠1385396.56万元广告费用至今未付。其行为明显构成违约，一审遗漏认定该重大违约事实。二、一审认定100万元“履约预付款”具有履约保证金的性质，却主观片面地认定电广传媒公司放弃主张履约保证金的权利，从而将该100万元认定为履约预付款，明显不当。1、影息公司支付100万元发生在诉争协议签订之前，结合诉争协议的约定，足以认定该100万元具有履约保证金的性质。2、电广传媒公司从未以书面方式明确作出对该100万元履约保证金权利的放弃。诉争协议第七条“放弃”约定“任何一方未行使或延期行使本协议及其附件项下的任何权利，或任何单独或部分地行使该等权利……均不得被视为放弃该等权利。任何一方的任何宽容、宽限或延缓行使本协议中享有的权益或权利……不应视为双方对本协议项下权利、权益的放弃……。任何一方对其在本协议及其附件项下的权利或义务的放弃只有以书面方式作出方为有效”、第九条“其他”约定“对本协议条款的任何变更、修改或增减，须经双方授权代表签署书面文件，该书面文件需加盖公司印章方为有效”，可见双方明确约定，任何变更条款、放弃权利的行为必须明示且作出书面文件。首先，电广传媒公司从未单方面明示或在双方书面文件中明示放弃100万元履约保证金的权利。其次，电广传媒公司的开票行为不能视为电广传媒公司明示或默示放弃权利。电广传媒公司收到100万元履约保证金后，应影息公司要求而开出对应的发票。根据国家税务总局规定，广告行业必须使用专用的广告发票，电广传媒公司作为广告经营企业开具载明货物或应税劳务、服务名称为广告发布费的发票亦符合法律规定。而且，开票行为发生在诉争协议履行之前，双方是否均能按照约定履行合同尚且不知，更不能当然地推定电广传媒公司放弃违约责任中100万元履行保证金的权利。再次，《催款函》并未明示电广传媒公司对100万元履约保证金权利的放弃，而系电广传媒公司单方附条件的催款意思表示，即要求电广传媒公司于2018年4月26日前付款，否则电广传媒公司将采取法律措施追究影息公司的违约责任等法律责任。一审对《催款函》断章取义，仅认定前半部分内容，而遗漏其中电广传媒公司保留依法追究影息公司法律责任的内容。影息公司并未在电广传媒公司提出的期限内付款，且一审中明确抗辩不存在欠款的事实，即否认了电广传媒公司的催款行为。可见，电广传媒公司与影息公司在广告费欠款的金额上从未达成一致意见，而电广传媒公司附条件的单方催款行为，因影息公司的明确否认而不发生法律效力。所以，电广传媒公司按诉争协议约定提起诉讼主张权利，并无不可。3、100万元履约保证金不具备诉争协议约定的冲抵广告费的条件。诉争协议第三条第（二）款明确约定，“本协议期限届满或终止后，若甲方无违约，且无拖欠广告发布费，该100万元履约预付款可用于冲抵协议期内最后月份应付的部分广告发布费”。影息公司既未完成约定的总投放量，又拖欠广告发布费，根本不具备将100万元冲抵广告发布费的条件。故该100万元应定性为履约保证金，在电广传媒公司未书面明示放弃权利的情况下，应将100万元履约保证金按照诉争协议约定处理，即不予以返还且不冲抵广告发布费。三、一审仅凭影息公司单方自认的数量计算本案欠款，有失公正。一审双方虽然对诉争协议项下广告发布费用未达成一致意见，但双方对广告发布费用计算的标准已达成一致意见。诉争协议第一条第（三）款约定“双方同意以CSM索福瑞福州市网的个人收视仪测得收视率数据（……）以及第三方专业检测公司（……）的监播数据所得出的收视点……按照保证订单总收视点数的方式进行结算”，电广传媒公司在一审已就己方主张提交了各频道收视率数据统计表，并从中国广播索福瑞媒介研究有限责任公司收视仪（该系统是安装在电广传媒公司电脑上，导出后无法显示出CSM索福瑞标识）中调取其监测的诉争协议项下各播出频道及对应品牌广告播出的收视点情况统计，根据数据统计足以能够认定诉争协议2017年产生广告发布费用为6940003.39元。影息公司作为广告经营公司，本身亦能调取中国广视索福瑞媒介研究有限责任公司收视仪监测到的诉争协议项下收视点情况统计，虽然其对电广传媒公司调取的数据存有异议，但其并未如实调取数据证实其异议。一审未查明该事实，而简单地凭影息公司自认的数据作为认定欠款的依据，既与事实不符，又有失公正。 影息公司辩称，一、答辩人没有违约，合同约定合同金额总计约为1000万元，是根据2016年度电广收视率测算预估的，除乐泰药业两家根据广告时间来购买，其他都是购买收视率，因此订单中有要求务必完成任务，后电广传媒公司的收视率大幅度下降导致大量欠点，1000万元无法完成。电广传媒公司引用合同第三条，答辩人认为显失公平，这是电广传媒公司的格式条款。二、答辩人在合同履行期间按月支付广告费，从未拖欠，最后一季度是按照100万元进行抵扣，按照协议第二、三条约定，双方对于100万元的性质没有履约保证金的共同意思表示，且之后双方还对扣款及欠点进行了确认。三、关于单方自认数据，由于电广传媒公司的统计表与订单缺乏关联性，故举证责任在电广传媒公司，电广传媒公司曾申请司法鉴定但又放弃，应承担举证不能的后果。 影息公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回电广传媒公司的全部诉请；2.本案诉讼费用由电广传媒公司承担。 事实与理由：一、电广传媒公司应向影息公司支付返点，故影息公司不应再向电广传媒公司支付313121.21元的广告发布费。本案中，双方的业务关系主要是基于双方签订的2017年《广告发布协议》及所附每月执行订单，在协议第一条第（四）款所约定的“广告发布费用：总计人民币约1000万元”是双方基于电广传媒公司相关频道2016年的收视率所制定的2017年广告投放金额预估产生的拟定金额。在所有客户订单上（除乐泰亮甲外）均有“投放期内保点GRP，请务必保证完成”的明确要求。然而，根据影息公司及电广传媒公司提供的有关收视率证据均可表明，电广传媒公司所属频道在2017年的收视率大幅下降，每期订单均不能按时完成存在欠点（GRP），单方调整价格政策，从而导致双方未能完成协议拟定的广告投放总额，在该协议履行期间，影息公司曾多次致函电广传媒公司投诉收视率问题，要求立即予以纠正，但2017年收视率仍然惨淡，投放频道时段相比2016年收视率大幅度下降，拟定的广告投放总量不能达成的责任和过错方在于电广传媒公司。因此，若继续按照拟定的900万元投放量作为返点基础会显失公平，故影息公司有权要求电广传媒公司按照该协议第四条约定按照实际广告投放总量的6%（即6872516.06×6%=412350.96元）给予影息公司返点。另外，影息公司及电广传媒公司均系广告行业的资深从业者，双方均深知只有电广传媒公司给予影息公司返点政策，影息公司才有可能盈利，这也是广告行业的惯例和常识，因此基于行业惯例，电广传媒公司也应向影息公司支付返点，并以该返点抵扣剩余313121.21元广告发布费，故影息公司不应再向电广传媒公司支付313121.21元广告发布费。二、退一步讲，即便影息公司需支付广告发布费尾款，但双方就广告投放量（大盘总量）一直存在争议，始终未能对账结算，直至电广传媒公司在一审期间仍然对其主张的广告投放量（大盘总量）前后不一，无法举证予以明确，双方对实际产生广告费用也理解不一。因此，在应付广告发布费不明的情况下，影息公司有理由暂缓支付尾款，影息公司不应承担违约金。 电广传媒公司辩称，一、影息公司不符合《广告发布协议书》中关于可返点及奖励的约定情形，更不存在用返点抵扣广告费欠款的事实。协议第四条第一项已明确约定全年投放量在900万元以内无返点。2017年度影息公司可计入全年投放量的共有4份合同，产生广告总投放量为6944791.39元。其中乐泰药业品牌的《广告发布协议书》及《2017年合作补充协议》中均约定“该份合同计入大盘总量，但不享受返点政策。”因此，在返点计算时需扣减该两份产生的广告费用476750元，即影息公司2017年度可计入全年享受返点及奖励的投放总量仅为6468041.39元，这与合同约定的可享受返点的总投放量900万元以上的标准差之甚远。退一步说，即便按照影息公司认可的投放量，影息公司2017年可享受计算返点的全年投放量也仅为6395766.04元。因此，不论按照电广传媒公司统计还是影息公司认可的2017年全年投放量均没有达成全年900万以上，按照协议书约定，影息公司并不符合返点奖励的条件。而影息公司多次提到收视率下滑导致其无法完成合同约定的投放量，并将该过错责任归咎于电广传媒公司，其认为按协议书约定的900万元投放量作为返点基础有失公平，同时一再强调给予返点是广告行业的惯例。但影息公司至今无法提供证据证明，协议书中亦没有约定电广传媒公司需要对收视率下滑承担过错责任。双方签订的协议书，是平等主体之间协商后达成的一致意思表示，且影息公司在上诉状中陈述，其系广告行为的资深从业者，更是负有专家审查的义务，自然对协议书约定的条款十分清楚。而协议书履行过程中，双方并未书面变更该协议书。因此，电广传媒公司关于返点抵扣广告费的主张缺乏事实和法律依据。二、电广传媒公司按照协议书的约定方式进行统计，2017年影息公司共产生广告刊播费用6940003.39元，迄今尚欠1385396.56元广告费用未付。根据协议书的约定，本案的全年投放总量是指2017年度电广传媒公司与影息公司约定的可以计入大盘总量的各协议所产生的所有广告费用总和。协议书项下实际包括4份合同，全年产生广告总投放量为6944791.39元，而本案实际产生的广告费用是6940003.39元，不包括影息公司与海峡卫视、电广传媒公司签订的《补充协议书》。该补充协议约定产生的广告费用可计入本案广告总投放量计算，但是该补充协议产生的广告费用与本案诉争的广告费计算无关，且该广告费用不是由电广传媒公司收取，不应计入本案影息公司已支付的广告费金额部分。因此影息公司迄今尚欠1385396.56元广告费用未付。三、影息公司未按照协议书约定支付广告发布费构成违约，应承担违约金。协议书第二条第（一）款约定“付款期限，播出后30天内付清，每季度付款数额不得少于150万，超过部分按实际刊播结算，不足按每季度150万到款。”电广传媒公司既未按照约定按期如数支付广告费用，又拖欠1385396.56元广告费用至今未付，其行为明显构成违约，应按协议书的约定承担违约责任。 电广传媒公司向一审法院起诉请求判令：一、影息公司支付欠款1385396.56元及违约金193955.52元（违约金以欠款金额1385396.56元为基数，按照月利率2%，自2018年2月1日起暂计至2018年9月30日，实际计至所有款项支付完毕之日止）；二、本案诉讼费用由影息公司承担。 一审法院认定事实：2016年12月21日，电广传媒公司（乙方）与影息公司（甲方）签订《广告发布协议书》，载明甲方就乙方投放广告事宜约定广告发布媒体为福建综合频道、福建新闻频道、福建公共频道、福建电视剧频道、福建经济频道、福建体育频道、福建少儿频道、海峡卫视，广告发布内容为博睿媒体（实力传播、李奥贝纳）及电通安吉斯旗下品牌，除汽车品牌外；甲乙双方同意以ＣＳＭ索福瑞福州市网的个人收视仪测得收视率数据（收视率为1分钟平均收视率），以及第三方专业监测公司（如ＡＣ尼尔森、央视市场研究股份有限公司等）的监播数据所得出的收视点为单位计算本合同下的广告收视点的依据，并计算单位收视点成本（ＣＰＲＰ），按照保证订单总收视点数的方式进行结算，结算人群以客户实际订单受众人群作为结算人群，个别购买省网收视率数据的品牌在订单中备注体现；发布期自2017年1月1日起至2017年12月31日止，发布时段为全天，发布价格详见附价格表，广告发布费用总计约1000万元；未尽品牌，需要单列政策，或现有执行品牌应客户要求需要重新申请政策的，可另行附件，具有同等法律效力；付款方式为转账，付款期限为播出后30天内付清，每季度付款数额不得少于150万，超过部分按实际刊播结算，不足按每季度150万到款；甲方同意履约预付款按照100万元向乙方缴交，本协议签订后7个工作日内一次性支付到乙方指定银行账户，未完成1000万元的总投放量，履约预付款不予以返还；本协议期限届满或终止后，若甲方无违约，且无拖欠广告发布费，该履约预付款可用于冲抵协议期内最后月份对应的部分广告发布费；广告发布期内，全年投放总量在900万以内无返点；甲方有权监督乙方广告播出的准确性，如对发布广告有异议（如广告出现漏播、错播等），甲方应在广告发布后20个工作日内向乙方提出异议，否则视为广告已正常发布，甲方有义务按照本协议规定付款予乙方；乙方应合法拥有本协议约定媒体的广告发布资格，并按照双方在本协议中的约定为甲方发布广告，广告播出时间漂移30分钟属正常情况，若因节目临时调整及不可抗力因素以致广告未能正常播出，须由乙方同时段补播同等数量的广告；若甲方未能按照协议约定的时间支付款项，乙方有权停播甲方广告并要求甲方按逾期天数向乙方支付应付金额每日千分之三的滞纳金，同时乙方有权解除本协议；任何一方对其在本协议及其附件项下的权利或义务的放弃只有以书面方式作出方为有效；若协议履行中双方产生争议，双方应协商解决，协商不成，可向乙方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼；本协议经双方签字盖章后生效，传真件与原件具有同等法律效力；本协议未尽事宜，双方友好协商解决，双方另行签订的补充协议或附件，与本协议具有同等法律效力；以上内容为本协议的清洁文本，任何修改均须双方签字盖章确认，否则不产生法律效力。2017年1月24日，电广传媒公司（乙方）与影息公司（甲方）签订《补充协议》，约定甲乙双方在原广告投放协议的基础上，约定该《补充协议》有效期从2017年1月1日至2017年12月31日止，与原协议书同具法律效力；关于2017年博睿及电通安吉斯雪津、百威品牌价格政策新闻频道为市网ＣＰＲＰ：3000元／30秒、1800元／15秒、随单赠播10%，综合频道为市网ＣＰＲＰ：2300元／30秒、随单赠播10%，电视剧频道为市网ＣＰＲＰ：1000元／30秒、随单赠播10%。2017年3月3日，电广传媒公司（乙方）与影息公司（甲方）签订《广告发布协议书》，就甲方委托乙方投放专题节目／广告事宜约定，发布媒体为福建电视台新闻频道，发布内容为乐泰药业，发布形式为专题，发布期自2017年3月4日至2017年9月30日止，发布时段16：45-18：00（实际排播计划详见媒体订单），广告发布费用共计427325元，品牌广告详见每月媒体订单，可另行附件，具有同等法律效力，未尽事宜双方协商后，签署补充协议；该份合同计入大盘总量，但不享受返点政策，付款期限为甲方在广告订单每月播出结束前结清广告款；甲方有权监督乙方专题节目／广告播出的准确性，如对发布专题节目／广告有异议（如出现漏播、错播等），甲方应在专题节目／广告发布后1个工作日内向乙方提出书面异议，并持双方共同认可的第三方具备资质的监播机构（或ＣＴＲ）出具的监播证明（录音、录像带）到乙方查询，否则视为已正常发布；若甲方未能按照协议约定的时间支付款项，乙方有权停播甲方专题节目／广告，甲方按逾期天数向乙方支付应付金额每日千分之三的滞纳金，逾期付款超过15天时，则乙方有权提前终止或解除本协议，并按本协议第五条第4项约定，追究甲方违约责任，甲方所交履约保证金乙方不予退还；任何一方对其在本协议及其附件项下的权利或义务的放弃只有以书面方式作出方为有效；若协议履行中双方产生争议，双方应协商解决，协商不成，应向乙方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼；本协议未尽事宜，双方友好协商解决，双方另行签订的补充协议或附件，与本协议具有同等法律效力；以上内容为本协议的清洁文本，任何修改均须双方签字盖章确认，否则不产生法律效力；经甲乙双方盖章的附件为本协议不可分割的组成部分，具有同等法律效力。2017年3月13日，电广传媒公司（乙方）与影息公司（甲方）签订《2017年合作补充协议》，约定就甲方代理的乐泰药业在福建电视台新闻频道投放广告事宜达成如下补充协议，发布期为自2017年10月1日至2017年10月24日止，投放形式为专题，广告发布费47700元，该份补充协议计入大盘总量，但不享受返点政策，与原协议同具有法律效力。2017年3月21日，电广传媒公司（乙方）与影息公司（甲方）、福建东南卫星传媒有限公司海峡电视台广告业务部（丙方）签订《补充协议书》，约定本协议为影息公司与电广传媒公司的补充协议，甲、乙、丙三方经友好协商，就丙方授权乙方与甲方签约关于以下品牌的广告合作，达成如下授权协议：广告发布有效期自2017年1月1日起至2017年12月31日止，广告发布媒体为海峡卫视，广告发布形式为硬广，广告发布费用以每月媒体订单结算，媒体订单可另行附件，具有同等法律效力；付款期限为播出后30天内付清，付款方式为转账，乙、丙双方虽隶属于福建广播影视集团，但为独立子公司，双方不发生财务往来，因此甲方于福建海峡卫视投放的广告总量，计入甲、乙双方主合同总量，但广告款需由甲方直接转账到丙方指定账户：公司名称福建东南卫星传媒有限公司、开户银行中国银行福州市市中支行、开户账号42×××49；本协议是关于福建东南卫星传媒有限公司海峡电视台广告业务部向福建电广电视传媒有限公司的相关授权说明，本协议自签定之日生效，即成为《协议书》不可分割的组成部分，与《协议书》具有同等的法律效力，除本协议中明确所作修改的条款之外，原协议的其余部分应完全继续有效。2017年4月12日，电广传媒公司（乙方）与影息公司（甲方）签订《补充协议》，约定甲乙双方在原广告投放协议的基础上，约定该《补充协议》有效期从2017年4月15日至2017年12月31日止，与原协议书同具法律效力；关于2017年博睿滴滴客户价格政策新闻频道为市网ＣＰＲＰ：2000元／30秒、1200元／15秒，综合频道为市网ＣＰＲＰ：2000元／30秒、1200元／15秒，电视剧频道为市网ＣＰＲＰ：1100元／30秒、660元／15秒；本补充协议计入大盘总量，并享受返点奖励。2017年4月26日，电广传媒公司与影息公司签订《补充协议》，约定甲乙双方在原广告投放协议的基础上，约定该《补充协议》有效期从2017年5月1日至2017年12月31日止，与原协议书同具法律效力；关于2017年博睿家化客户价格政策新闻频道为市网ＣＰＲＰ：2000元／30秒，综合频道为市网ＣＰＲＰ：1600元／30秒；同时，家化2017年刊播量计入甲方2017年广告发布协议书中的大盘刊播总量，并享受该合同所约定的返点奖励。2017年8月11日，影息公司向电广传媒公司出具《公函》，载明近期其接到其代理的博睿、凯络两家公司投诉7月份的订单出现大量欠点未完成的状况，并造成上述订单客户的扣款，希望电广传媒公司可以及时加大补点力度，保证每波订单计划的按时完成。电广传媒公司在该《公函》上加盖公章予以确认。另，影息公司与电广传媒公司还就雪津广告、德克士7月广告、味可美广告、片仔癀广告欠点扣款等事宜进行确认。2017年8月24日，电广传媒公司与影息公司签订《补充协议》，约定甲乙双方在原广告投放协议的基础上，约定该《补充协议》有效期从2017年8月21日至2017年12月31日止，与原协议书同具法律效力；关于2017年博睿家化片仔癀客户价格政策电视剧频道为市网ＣＰＲＰ：1100元／30秒、660元／15秒（按照2017年博睿大盘），收视人群：Ｐ25-34市网；同时，家化2017年刊播量计入甲方2017年广告发布协议书中的大盘刊播总量，并享受该合同所约定的返点奖励。2017年9月7日，电广传媒公司向影息公司发出《通知》，载明于10月起取消目前在执行的片仔癀牙膏政策。2018年4月25日，电广传媒公司向影息公司发出《催款函》，载明截至2017年12月31日止，影息公司尚欠电广传媒公司广告投放金额364821.56元，根据影息公司与电广传媒公司签订的合同中约定，影息公司应该在广告播出后30天内付清款项，现影息公司已逾期3个月仍未支付，请影息公司收到此函后于4月26日前将逾期未付款项汇至电广传媒公司账户。一审另查明，2016年12月19日，影息公司向电广传媒公司转账支付100万元，转账摘要为福建台20**年合作保证金。2016年12月21日，电广传媒公司开具编号04011279《福建增值税专用发票》，票面载明购买方为影息公司，货物或应税劳务、服务名称为广告发布费，价税合计100万元。2017年3月24日，影息公司向福建东南卫星传媒有限公司转账支付4788元，转账摘要为广告发布费。2017年3月27日，福建东南卫星传媒有限公司开具编号08745209《福建增值税专用发票》，票面载明购买方为影息公司，货物或应税劳务、服务名称为广告费，价税合计4788元。一审诉讼中，电广传媒公司确认影息公司已向其支付2017年广告发布费共计5554606.83元，该5554606.83元具体包括影息公司以银行转账方式支付的广告发布费5484756.48元（不含影息公司于2016年12月19日向电广传媒公司转账支付的100万元）、影息公司原在福建电视台体育频道刊播广告支付的广告发布费用余留金额3649.41元以及案外人上海新置广告有限公司代付的部分广告发布费用。对于电广传媒公司确认的上述事实，影息公司亦予认可，但影息公司认为其于2016年12月19日向电广传媒公司转账支付的100万元、于2017年3月24日向福建东南卫星传媒有限公司转账支付的广告发布费4788元亦应计入其已向电广传媒公司支付的2017年广告发布费金额中。另，电广传媒公司确认影息公司于案涉合同项下发生的2017年广告投放量（大盘总量）为6944791.39元（包含海峡卫视的投放量4788元），实际产生广告发布费6940003.39元（应剔除海峡卫视的广告发布费4788元）；影息公司确认其于案涉合同项下发生的2017年广告投放量（大盘总量）暨2017年广告发布费总额为6872516.04元（包含海峡卫视的广告发布费4788元）。 一审法院认为：电广传媒公司与影息公司签订的《广告发布协议书》、《补充协议》、《2017年合作补充协议》、《补充协议书》，影息公司向电广传媒公司出具的《公函》，电广传媒公司向影息公司发出的《催款函》，均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。就影息公司于案涉合同项下发生的2017年广告投放量（大盘总量）这一事实，电广传媒公司与影息公司于诉讼中经多次核对未能达成一致意见，电广传媒公司应就其该项主张承担举证责任，但经一审法院释明，电广传媒公司拒绝就该部分事实申请司法鉴定，故认定影息公司于案涉合同项下发生的2017年广告投放量（大盘总量）为6872516.04元（包含海峡卫视的广告发布费4788元）。关于影息公司于2016年12月19日向电广传媒公司转账支付100万元的款项性质，电广传媒公司主张系履约保证金，而影息公司主张系履约预付款。根据本案查明事实，电广传媒有限公司（乙方）与影息公司（甲方）于2016年12月21日签订的《广告发布协议书》中明确约定甲方同意履约预付款按照100万元向乙方缴交，甲方未完成1000万元的总投放量，履约预付款不予以返还；本协议期限届满或终止后，若甲方无违约，且无拖欠广告发布费，该履约预付款可用于冲抵协议期内最后月份对应的部分广告发布费；任何一方对其在本协议及其附件项下的权利或义务的放弃只有以书面方式作出方为有效。且影息公司向电广传媒公司转账支付100万元发生于2016年12月19日，即《广告发布协议书》签订之前，影息公司的转账摘要为福建台20**年合作保证金，可见虽然《广告发布协议书》将该100万元表述为履约预付款，但实际该100万元具有履约保证金的性质。但《广告发布协议书》签订后，电广传媒公司于2016年12月21日就该100万元款项向影息公司开具编号04011279《福建增值税专用发票》的票面载明货物或应税劳务、服务名称为广告发布费，且电广传媒公司于2018年4月25日向影息公司发出的《催款函》载明截至2017年12月31日止，影息公司尚欠电广传媒公司广告投放金额364821.56元，该催款金额实际上系将影息公司于2016年12月19日向电广传媒公司转账支付的100万元作为履约预付款冲抵部分广告发布费后计算得出，可认定为电广传媒公司以书面方式作出对其在《广告发布协议书》及其附件项下对该100万元履约保证金的权利的放弃，故一审法院将该100万元款项认定为影息公司向电广传媒公司支付的履约预付款。影息公司主张系因电广传媒公司收视率下滑导致其未能完成约定的广告投放量，其有权依照广告行业的惯例要求按照实际投放总量享受返点政策，且返点金额可以抵扣广告发布费。电广传媒公司（乙方）与影息公司（甲方）于2016年12月21日签订的《广告发布协议书》明确约定广告发布期内，全年投放总量在900万以内无返点，影息公司亦未能举证证明按照实际投放总量享受返点政策系广告行业的惯例，故影息公司上述辩解意见事实与法律依据不足，不予采纳。诉讼中，电广传媒公司与影息公司均确认影息公司已支付2017年广告发布费共计5554606.83元，影息公司另于2017年3月24日依约向福建东南卫星传媒有限公司转账支付海峡卫视的广告发布费4788元，故综上，6872516.04元-1000000元-5554606.83元-4788元=313121.21元，影息公司应向电广传媒公司支付2017年广告发布费共计313121.21元。电广传媒公司（乙方）与影息公司（甲方）于2016年12月21日签订的《广告发布协议书》约定付款期限为播出后30天内付清，若甲方未能按照协议约定的时间支付款项，乙方有权要求甲方按逾期天数向乙方支付应付金额每日千分之三的滞纳金，电广传媒公司与影息公司后续签订的《补充协议》、《2017年合作补充协议》、《补充协议书》均约定系在上述《广告发布协议书》基础上补充签订，故现电广传媒公司自愿调整将违约金标准降为月利率2%，要求影息公司自2018年2月1日起按月利率2%的标准支付违约金至款项付清之日止的诉讼请求，有事实与法律依据，予以支持。 一审法院判决：一、影息公司应于判决生效之日起十日内向电广传媒公司支付广告发布费313121.21元及违约金（违约金应自2018年2月1日起，按月利率2%的标准计付至款项付清之日止）；二、驳回电广传媒公司其他的诉讼请求。案件受理费19014元，由电广传媒公司负担14716.5元，由影息公司负担4297.5元。 二审中，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合讼争双方意见，本案二审争议问题为：1、影息公司于案涉合同项下发生的2017年广告投放量；2、影息公司于2016年12月19日向电广传媒公司支付的100万元款项的性质及该款项是否可用于冲抵广告发布费；3、影息公司上诉主张广告返点能否予以支持。针对以上争议问题，本院分析如下： 一、关于影息公司于案涉合同项下发生的2017年广告投放量的问题。诉争广告发布协议书第一条第（三）款仅约定了广告发布费用的计算标准，而对于实际发生广告发布费用的计算仍需以合同期内收视点的统计数据为计算依据。因讼争双方在一审中经多次核对未能就此达成一致意见，电广传媒公司作为欠款数额主张方应就此承担举证责任，但经一审法院释明，电广传媒公司拒绝就其主张申请审计鉴定。故在此情况下，一审采纳影息公司确认的广告投放量，认定影息公司于案涉合同项下发生的2017年广告投放量（大盘总量）为6872516.04元（包含海峡卫视的广告发布费4788元），并无不当。 二、关于影息公司于2016年12月19日向电广传媒公司支付的100万元款项的性质及该款项是否可用于冲抵广告发布费的问题。根据讼争双方于2016年12月21日签订的《广告发布协议书》第三条关于“（一）甲方同意履约预付款按照人民币壹佰万元整向乙方缴交。……未完成1000万元的总投放量，履约预付款款不予返还。（二）本协议期限届满或终止后，若甲方无违约，且无拖欠广告发布费，该履约预付款可用于冲抵协议期内最后月份应付的部分广告发布费。”的约定可见，虽然《广告发布协议书》将该100万元款项表述为履约保证款，但该款项的性质是履约保证金。然而，本院注意到，在协议实际履行过程中，电广传媒公司于2018年4月25日向影息公司发出了一份《催款函》，载明“截至2017年12月31日为止，影息公司尚欠电广传媒公司广告投放金364821.56元”，该催款金额实际上是将前述100万元作为履约预付款冲抵广告发布费而得。《催款函》后半部分仅是通知影息公司“收函后于4月26日前将未付款项汇至电广传媒公司账户，否则，电广传媒公司将采取法律措施来追究影息公司的法律责任”，并未载明电广传媒公司保留对该100万予以没收的权利。因《催款函》系电广传媒公司出具给影息公司的债务通知凭证，一审据此认定电广传媒公司作出对100万元履约保证金权利的放弃，并于广告发布费中予以冲抵，亦无不当。 三、关于影息公司上诉主张广告返点能否予以支持的问题。因案涉协议实际产生的广告投放量仅为600多万，根据《广告发布协议》第四条关于“1）全年投放总量在900万以内无返点”的约定，影息公司主张广告返点，无合同依据。同时，影息公司无证据证明按照实际投放总量享受返点是广告行业的惯例，故对于影息公司提出电广传媒公司应向其支付返点的上诉主张，本院不予支持。 综合上述分析及讼争双方于一审确认的已付广告发布费数额，影息公司尚欠电广传媒公司的广告发布费为313121.21元（6872516.04元-1000000元-5554606.83元-4788元）。影息公司未按约支付广告发布费，已构成违约，根据《广告发布协议书》第二条“（一）付款期限：播出后30天内付清”及第六条第二款“若甲方未能按照协议约定的时间支付款项，乙方有权停播甲方广告并要求甲方按逾期天数向乙方支付应付金额每日千之三的滞纳金，”的约定，电广传媒公司诉请影息公司自2018年2月1日起按月利率2%的标准向其支付违约金，于约有据，本院予以支持。 综上所述，电广传媒公司、影息公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19014元，由电广传媒公司负担14716.5元，影息公司负担4297.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林秀榕 审 判 员 魏 昀 审 判 员 陈 青 二〇一九年九月十九日 法官助理 陈 曦 书 记 员 江焰星  23