云南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）云民初90号 原告（反诉被告）：中铁建设集团有限公司。住所地：北京市石景山区石景山路**。 法定代表人：赵伟，董事长。 委托诉讼代理人：秦胜，该公司员工。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：李安，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告（反诉原告）：昆明晓安拆迁经营有限责任公司。。住所地：昆明市点晴苑小区**** 法定代表人：李留存，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：高崇华，云南震序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：宋长缨，北京律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原告（反诉被告）中铁建设集团有限公司（以下简称中铁公司）因与被告（反诉原告）昆明晓安拆迁经营有限责任公司（以下简称晓安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月19日受理后，依法适用普通程序，于2019年9月10日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中铁公司的委托诉讼代理人秦胜、李安，被告晓安公司的法定代表人李留存及其委托诉讼代理人高崇华、宋长缨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告立即偿付拖欠原告的工程进度款106542836.6元,停工造成的损失48455010元。二、判令被告按照《建设工程施工合同》中约定的日万分之二的标准赔偿原告逾期付款利息（自2013年12月5日起计算至实际履行之日止，暂计至2016年9月20日为28203122.28元）。三、判令确认原告对其总承包建设的“昆明官渡区上苜蓿村‘城中村’改造项目4#地块”在建工程项目的工程折价、拍卖或变卖的价款享有优先受偿权。四、本案的诉讼费、律师费、保全费等费用由被告承担。事实与理由：2012年12月，原被告双方协商一致签订了《建设工程施工合同》(以下简称施工合同)，就被告作为“昆明官渡区上苜蓿村‘城中村’改造项目4#地块”工程的发包方、原告作为本项目的总承包方的权利义务进行了明确的约定。施工合同签订以后，本项目计划于2013年2月开工建设，但一直拖延至2013年6月21日才进行施工现场的交接。在施工过程中，原告严格按照约定履行了义务，按照《施工合同》及相关合同的约定，被告应在第一个楼主体结构施工至七层二十个工作日内支付已完地下部分和本栋楼工程进度价款75%。2013年12月5日，已达付款条件，但被告迟迟未支付进度款。被告自第一次应付原告工程款开始，经常迟延向原告支付工程进度款。因被告未按约定履行义务，导致本项目于2013年12月13日第一次停工，之后被告均不能按时支付工程进度款，致使工程多次停工并从2015年8月7日停工至今。原告曾多次要求被告支付拖欠的工程款，但被告均未能履行，被告已对原告形成了巨额债务。截止原告提起诉讼之日，本项目原告累计完成工程量价款为271214418.22元，被告均有核定。因停工导致的损失为48455010元。被告一共向原告支付了96867977.07元的工程款，按合同约定应按完成工程量的75%支付工程款，现尚欠工程款为106542836.6元。综上，因被告长期拖欠原告巨额工程款，导致本项目一直处于停工状态，严重损害了原告的合法权益。为维护原告经营管理的国有资产不受侵害，特向贵院起诉，请求贵院依法维护原告的合法权益，判如所请。 晓安公司辩称，作为涉案工程总承包施工单位，中铁公司施工的工程存在严重的质量问题，工程质量不符合施工合同的约定，工程质量不合格，因此中铁公司起诉状中提出的各项诉讼请求均无事实依据，也与法律法规和司法解释相悖。晓安公司请求判决驳回中铁公司全部诉讼请求。中铁公司的诉讼主张必须建立在其施工工程质量符合施工合同约定、工程质量合格的基础上，否则晓安公司有权拒绝支付工程款，有权拒绝履行附随义务。一、涉案工程质量不符合约定、不合格，中铁公司无权要求晓安公司支付工程款，无权主张优先权。二、鸿润造价公司就涉案工程出具的造价鉴定意见书存在严重错误，如果不进行修正其鉴定结论不能作为定案依据。合议庭在对造价鉴定意见书进行首次质证后的2019年8月5日向鸿润造价公司出具书面意见要求其修正鉴定方法，但鸿润造价公司最终造价鉴定意见书仍坚持错误鉴定方法，其已完工程造价鉴定结论虚高数千万元。鸿润造价公司《造价鉴定意见书》中涉及的土方外运争议一项，晓安公司向合议庭提供一组专题证据，说明中铁公司主张按照36万方支付外运费用与事实不符，实际情况是外运土方量最多为24.6万方，中铁公司超出该施工内容的造价数额不应当得到支持。三、中铁公司要求赔偿其损失的诉求没有事实依据，中铁公司提交的相关证据缺乏客观性、唯一性和必然性，不能与其所诉主张一一对应。中铁公司承诺垫资施工，施工合同明确约定任何情况下，中铁公司无权自行暂停施工，否则后果自负。四、中铁公司存在严重的违约行为，应当承担相应的责任。中铁公司违约责任是其施工的工程质量不合格，除工程质量瑕疵外，中铁公司还存在肢解总包、违法分包、非法转包（未经晓安公司同意进行分包）的违约违法行为，存在擅自停工导致工程逾期的违约行为，为此晓安公司已经提起反诉，中铁公司必须对其违法违约行为承担相应的责任。综上，案件审理进程反映，中铁公司施工的涉案工程质量不符合施工合同约定，施工质量不合格，中铁公司因此失去了向晓安公司主张工程进度款以及相关附随义务的权利，无权向晓安公司主张赔偿损失，相反中铁公司应当向晓安公司进行违约赔偿。晓安公司可以向中铁公司支付工程进度款，但前提是：一、中铁公司必须对施工质量不合格的工程进行加固、修缮达到施工合同要求的合格标准；二、中铁公司应当放弃利息、损失赔偿的诉讼请求；三、中铁公司对给晓安公司造成的损失进行赔偿；四、涉案工程造价鉴定客观真实有效。鉴于涉案工程关乎1315户4000多人的入住业主的生命财产安全，如果任由工程质量缺陷存在，或者不对涉案工程进行全面质量鉴定即交付使用，后果不堪设想。晓安公司再次强烈要求对涉案工程进行全数检测，排除工程质量隐患，同时建议庭审后裁定本案中止审理，对涉案工程进行全数质量检测。晓安公司向贵合议庭秉承如上答辩意见，恳请贵合议庭采信，依法查明案件基本事实，驳回中铁公司的全部诉讼请求。 晓安公司向本院提出反诉请求：一、请求判令被反诉人继续履行双方签订的《建设工程施工合同》。二、请求判令被反诉人立即对不合格项目进行加固、修复，加固、修复完毕后委托专业检测机构进行检测，检测合格后立即全面复工。三、请求判令被反诉人立即向反诉人支付违约金4900万元（其中：工程质量违约按合同总承包价的10%计算，为3500万元；工期违约按合同总承包价的3%计算，为1050万元；转包分包违约按合同总承包价的1%计算，为350万元）。四、请求判令被反诉人立即向反诉人支付因延期交房给业主导致的直接损失500万元（暂按生效裁决计算至2019年8月22日，之后仍按仲裁裁决结果执行至实际交付之日止；新增业主申请仲裁的，按仲裁结果另行计算、执行）。五、请求判令被反诉人立即向反诉人支付因逾期交房导致的回迁安置补偿费3866457.50元。六、请求判令在合同总承包款3.5亿元中，扣减已施工完毕但无法进行修复的工程项目对应的造价为2400万元（即便扣减，本项目的质量安全问题仍由被反诉人按法律规定承担责任），该款暂按现有的司法鉴定报告计算，最终以全面司法检测报告为准。七、请求判令被反诉人承担因修复加固期间产生的必要费用39395720.00元。八、请求判令被反诉人承担反诉人已经实际支付的工程款96867997.07元，自合同约定交付房屋之日起至实际交付之日的按银行同期贷款利率计算的利息暂计20917164.23元（自2014年12月10日起至2019年9月4日止）。中铁公司承担晓安公司已付工程款利息计算清单，已付工程款金额96867997.07元，最后付款日期：2015年9月25日利息每年4.35%，计算周期：截止到2019年8月25日(提交变更、补充反诉状日期)，共计47个月利息金额共计：16503881.59元计算公式：96867997.07×4.35%/12×47个月。九、请求判令被反诉人承担本诉及反诉全部诉讼费用、鉴定费。以上合计1421793417元。事实与理由：2012年9月反诉人与被反诉人就昆明官渡区上苜蓿村“城中村”改造项目4#地块建设工程施工事宜，签订《建设工程施工合同》及《补充协议》各一份，项目承包总价为3.5亿元，计划开工日期2013年2月1日，工期540天，总包方须按期保质保量完成合同约定的全部义务，确保甲方能够将本项目建成的商品房顺利、合格的交付给购房者。《建设工程施工合同》第一条约定，被反诉人须按期保质保量完成合同约定的全部义务，确保反诉人能够将本项目建成的商品房顺利、合格的交付给购房者。现合同义务尚未履行完毕，合同目的尚未实现，被反诉人应继续履行合同义务。被反诉人于2013年6月15日进场施工，竣工日期应为2014年12月10日，后因被反诉人擅自停工导致工期延误，被反诉人应承担违约责任，依《建设工程施工合同》第26章约定，工期违约按合同包干总价的3%计算，为1050万元；被反诉人未严格履行合同，施工中未经反诉人书面同意，将大量工程、劳务进行转包分包（该事实详见被反诉人所提交的证据），依合同约定应承担合同包干总价1%的违约金为350万元；经质量司法鉴定，本工程存在严重质量问题，依据《投标承诺书》，被反诉人应按照工程造价的10%支付违约金，为3500万元。 由于被反诉人所承建项目未按期竣工，导致反诉人无法向按时向业主交房，造成延期交房，因此众多业主集体诉讼、上访，导致反诉人因延期交房，现已产生300余户申请仲裁，依裁决反诉人应承担违约金共计500万元（暂截止到2019年8月22日，之后的损失仍按仲裁裁决书每户每月1500元计算，直至实际交房给业主之日），同时剩余大量业主亦可能提起仲裁，因而该直接损失将随着仲裁业主的增加而变动。 反诉人申请对被反诉人承建的涉案项目所涉及的12幢房屋及地下室等工程质量进行鉴定，并对工程修复、加固费用进行鉴定。2019年8月20日，质量鉴定机构出具《质量鉴定意见书》中鉴定结论显示被反诉人承建的该项目工程质量存在严重质量问题，其中已检测部分加固、修复费用高达58035446.95元，且存在严重质量问题根本不具备返工修复的条件，工程质量存在巨大安全隐患。本次鉴定没有全数检测，不能准确反映整个工程质量不合格的事实，导致修复费用结论不准确。因此，反诉人认为：为查清本案事实，因涉案工程为商品房，事关1315户，4000余人的生命财产安全，因本次鉴定没有对本已完工程全数检测，即便按本次鉴定修复、加固后是否符合质量安全标准仍然难以判断、能否交付使用等问题没有进行客观的检测、评价。如交付后因质量问题引发安全事故，后果将不堪设想。为此，望贵院本着审慎态度，本次庭审后依法对涉案项目进行全数质量检测，之后再依据检测评估结论进行裁判为宜。 同时《建设工程施工合同》第12页第七条第8款约定：“上述工程价款的支付须以工程质量符合合同验收标准为前提条件。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持。鉴于此，反诉人认为对于涉案工程中质量不符合约定的项目所对应的工程造价应当从已完工程造价中扣减，其中：已检测部分可以进行加固、修复费用58035446.95元。无法修复的不合格项目造价为2400万元，该款应直接从合同总承包款中予以扣除。另，因被反诉人逾期完工，反诉人已经实际支付的工程款96867997.07元，被反诉人应当承担自合同约定交付房屋之日起至实际交付之日的按银行同期贷款利率计算的利息暂计20917164.23元（自2014年12月10日起至2019年9月4日止）。同时应承担因逾期交房导致的回迁安置补偿费3866457.50元。因被反诉人施工质量严重不合格，必须进行修复、加固，因而加固、修复期间的所有损失应由被反诉人承担。再另，除修复费用58035446.95元外，另有4000万余元未按设计要求施工，该款项应在工程造价款中予以扣除。 综上，基于上述事实，原告本诉诉请均不成立，依法应予以驳回。因被反诉人的根本违约给反诉人造成了巨大的经济损失，带来了严重不良的社会影响，为维护反诉人的合法权益现请求贵院判决支持反诉人的全部反诉请求。 中铁公司答辩称，一、本案双方签订的《建设工程施工合同》尚未解除，晓安公司没有按约定支付工程款，答辩人停工有充分的法律依据和合同根据。晓安公司诉请答辩人赔偿因“逾期完工”造成的损失，没有任何事实根据。本案中，经人民法院委托昆明鸿润造价咨询有限公司已做出《工程造价鉴定意见书》，除双方尚存争议部分外，确认的已完工程总价23982000元，而晓安公司仅支付工程款96867997.07元，付款进度远未达到合同约定的已完工程量的75%。因此，晓安公司没有按合同约定进度支付工程款的事实客观存在，不容置疑。本案停工和导致工程顺延的责任完全在晓安公司。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”该法第二百八十四条还规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”此外，本案双方签订的《建设工程施工合同》第三节第7条第（5）项约定：“甲方未按约定日期支付工程进度款，致使施工不能正常进行；”双方此后签订的《补充协议》第七条再次约定：“若因发包人原因导致停工，工期顺延”。根据上述法律规定和合同约定，本案建设工程停工，完全是晓安公司不按约定支付工程款所致。晓安公司要求答辩人支付业主直接损失500万元，回迁安置补偿费3,866,457.50元，以及要求支付已付工程款利息20,917,164.23元，晓安公司提出的上述这些损失，理由均为答辩人“逾期完工。”但事实上，本案建设工程停工且至今没有复工，完全是晓安公司不按合同约定支付工程进度款的违约行为造成的，晓安公司诉请赔偿的上述所谓的“损失”与答辩人没有任何关系，其要求答辩人赔偿没有任何事实根据。最后，由于《建设工程施工合同》并未解除，如晓安公司按《建设工程施工合同》约定足额支付工程款，答辩人仍可履行施工义务，并按《建设工程施工合同》第八条第4项之约定，确保施工工程一次性通过验收。 二、本案鉴定机构云南建科建筑工程质量司法鉴定所（下称建科所）的《司法鉴定许可证》，以及该所全部司法鉴定人的执业许可证均已被依法公告注销，鉴定机构和司法鉴定人没有对本案进行鉴定的资格和能力，其出具的《司法鉴定意见书》是非法的、无效的，依法应不予采信。晓安公司提出：“对不合格项目进行加固、修复；支付工程质量违约金4900万元；扣减2400万元的工程造价；承担加固期间产生的必要费用39,395,720.00元”等，上述诉求均是根据建科所出具的《司法鉴定意见书》（司2018检字第08号）进行测算，而建科所的《司法鉴定意见书》依法应不予采信，理由是：根据云南省司法厅2019年7月17日作出的《云南省司法厅关于对云南建科建筑工程质量司法鉴定所予以注销登记的决定》（云司许决字〔2019〕108号），对建科所予以注销登记，对该所司法鉴定人商波、李葆康、刘光宗、杨永菊、万**波、宋军、苏光能、吴朝义、余明坤、赵宝生、李红兵、雷浩予以注销登记。上述注销决定的公告及相关网页内容，申请人已申请进行公证证据保全。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的……”基于建科所及该所相关鉴定人在出具《司法鉴定意见书》之前，已经由云南省司法厅依法办理注销登记并公告的客观事实，建科所及该所相关鉴定人已经丧失了对本案进行鉴定的能力和资格，其出具的《司法鉴定意见书》是非法的、无效的，答辩人已申请人民法院对位于昆明市官渡区苜蓿村“城中村”改造项目4#地块所涉及的12幢房屋及地下室等的工程质量，重新委托鉴定机构重新进行鉴定。此外，建科所出具的《司法鉴定意见书》还存在严某反了鉴定程序，鉴定方法不科学严谨、鉴定援引的回弹数据不真实，鉴定数据存在人为造假现象，鉴定结论依据不足等问题，这些问题答辩人已在《重新鉴定书》中一一阐明，此处就不再赘述。 三、涉案工程不存在晓安公司诉称的工程质量问题，晓安公司有关质量问题的诉请依法应不予支持。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”双方签订的《建设工程施工合同》第四节第29条亦约定：“在甲方对工程总体、分部分项工程、隐蔽工程进行验收或者检验时，发现存在不符合合同约定的情况，有权要求乙方进行返工、修理、修缮以达到合同约定的质量、验收标准等，费用由乙方承担。”《建设工程施工合同》第八条“质量标准”第4项约定：“施工工程应一次性通过验收。”根据上述规定和约定，本案所涉工程还在施工过程中，答辩人并未将工程交付验收或移交发包人，因此对于还处于“半成品”的在建工程，不能无端指责其存在“质量问题”，况且本案也没有客观、有效的证据证明存在“质量问题”。退一步说，即使有质量问题答辩人也可按合同约定进行返修，达到“一次性验收通过”的质量标准即可。晓安公司就所谓的“工程质量问题”诉请赔偿，完全是为其拒不支付工程款找借口。 综上，本案项目停工及延期交房的根本原因，在于晓安公司拒不按合同约定拖欠工程进度款，答辩人停工合理合法。答辩人请求人民法院依法支持答辩人的本诉请求，驳回晓安公司的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：一、对原告提交的证据以及反诉原告提交的证据，对方当事人对其证据的真实性无异议的部分，予以确认，对双方的证明观点，结合争议焦点予以评判。二、原告以其所提交的证据主张已完工程价款的数额，被告有异议并认为原告所完成的工程存在质量问题，不应支付相应的工程款。由于双方争议较大，原告申请对已完工程价款进行鉴定，被告申请对原告已完工程的工程质量进行鉴定。对双方的申请，本院予以准许并委托了相应的造价鉴定机构和质量鉴定机构进行鉴定。 2019年6月25日，昆明鸿润工程造价咨询有限公司（以下简称鸿润造价公司）出具了昆鸿司鉴（2019）造字第001号《中铁建设集团有限公司实际完成的“昆明官渡区上苜蓿村‘城中村’改造项目4#地块”工程量及工程造价鉴定意见书》（以下简称《工程造价鉴定意见书》），鉴定意见为：根据建设工程造价鉴定规范，本案分别区分原告方违约、被告方违约两种情况，进行工程造价鉴定意见如下：（一）原告中铁建设集团有限公司违约的情况下，中铁建设集团有限公司实际完成的“昆明官渡区上苜蓿村‘城中村’改造项目4号地块”工程造价鉴定金额为215163249.02元。明细内容详见附件1。（二）被告晓安拆迁安置经营有限责任公司违约的情况下，中铁建设集团有限公司实际完成的“昆明官渡区上苜蓿村‘城中村’改造项目4号地块”工程造价鉴定金额为246582113.56元。明细内容详见附件2。 经质证，原告中铁公司认为，一、鉴定人出具的《工程造价鉴定意见书》援引的鉴定依据错误，原告对《工程造价鉴定意见书》附件1“工程造价鉴定意见汇总表（按原告中铁建设集团有限公司违约）”的真实性、合法性和关联性及证明目的均不予认可。本案双方签订的《建设工程施工合同》没有解除，适用《建设工程造价鉴定规范》第5.10条的前提是“合同解除争议的鉴定”，本案适用该条的前提不存在，鉴定意见援引该条是错误的。原告申请法院委托鉴定的事项，仅是对原告已实际完成的工程量及工程造价进行鉴定，鉴定人对“未完工程量”进行鉴定，超出委托鉴定范围。应按照《建设工程造价鉴定规范》第5.3条的相关规定进行鉴定。二、对《工程造价鉴定意见书》中根据已完工程量计算的鉴定结果附件2“工程造价鉴定意见汇总表（按被告昆明晓安拆迁安置经营有限公司违约）”，原告认为存在漏计工程量、施工工艺认定与实际不符、定额套用错误、材料价格套用等多数错误，应进行修正。原告已完成的土建部分应修正并调增工程造价1313万元，水电部分应修正并调增工程造价29万元。 被告晓安公司质证认为，一、鸿润造价公司提供的《工程造价鉴定意见书》中仅提供工程造价咨询资质证书，并未提供该公司具备司法部门颁发的司法鉴定资质文件，与云南省高院委托的司法鉴定要求不符。二、鉴定机构僭越法律职权，行使司法裁决权，将不属于造价鉴定机构行使的合同解除权、违约确认权等司法权利擅自行使，严某反法定程序，《工程造价鉴定意见书》毫无法律依据，毫无证据效力。三、鉴定机构在鉴定过程中使用的涉案工程造价计价原则存在根本性错误，完全扭曲了合同当事人的合同约定，推翻合同当事人对于合同计价的约定，自行杜撰了鉴定的基础和鉴定的依据，违反了合同法关于依法成立的合同，对当事人具有法律约束力的规定，其鉴定结论违反法律规定、司法解释规定，无证据效力。四、鉴定机构采用的鉴定方法是工程量清单计价方式是错误的。五、鉴定机构应当遵守鉴定法律法规规定及鉴定程序规定。六、工程造价鉴定意见书存在的其他重大错误。同时，晓安公司提出关于按照正确方法重新进行造价鉴定的意见:1.合同约定价款减除未完工程造价，确定已完工工程造价。2.分解施工项目，合理确定已完工程造价。3.重新计算造价浮动系数，参考该系数确定已完工程造价。 由于双方对于鸿润造价公司以原告违约或被告违约为前提所做的鉴定意见均有异议，合议庭评议后，函告鸿润造价公司，鉴定方法为：双方合同约定按固定总价结算，按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完工程部分工程价款。鸿润造价公司按照该方法于2019年8月12日出具了《工程造价鉴定意见书补正》，鉴定意见为：按照云南省高级人民法院确定的鉴定方法，中铁建设集团有限公司实际完成的工程造价鉴定金额为239540000元。 本院组织当事人对《工程造价鉴定意见书补正》进行质证。 原告中铁公司质证认为，一、鉴定人部分鉴定结论未严格按照鉴定材料，任意取舍鉴定材料内容，部分鉴定结论无事实和法律依据。首先原被告双方签订的《补充协议》第四条明确约定：“外立面使用石材或者面砖增加的价款不在包干价内，扣除总包价中外墙涂料的总价。”原被告双方确认的施工图纸载明是外墙涂料，原告投标报价也是按外墙涂料，如果使用石材或者面砖，那么费用由被告承担。鉴定人应当严格依据原被告双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、施工图纸的约定，以涂料作为计算外立面的依据。鉴定人超越原被告双方合同约定以及施工图纸所载明的内容，在补证意见书附件1“调整后的工程造价鉴定意见表”中采用“石材、面砖”计算外立面无事实和法律依据。二、对《工程造价鉴定意见书补证》中土建、水电的部分内容不予认可。1.土建部分：把合同内全部工程造价外墙石材及石材项目修改为涂料，扣除合同内外墙总量多余部分；地下；地下室砖砌体总量多计工程量400立方米抹灰总量多3400平方米，应扣除多余部分。2.水电部分：部分工程量计算有误，个别子目工程量远远大于图纸计算量；部分项目计算范围超出总包合同范围；部分主材价格计取有误，大幅偏离信息价；部分定额子目计取错误。 晓安公司质证认为，一、鸿润造价公司未按照合议庭确定的计价原则计价，仍然沿用的错误的工程量清单计价方式，仍然沿用了7月30日质证时的数据，计算方法错误。二、鸿润造价公司补证意见中明显存在的严重错误，已多次向鉴定机构提出，但并没有改正。三、鸿润造价公司鉴定意见中存在双重标准的问题。基坑土方外运，晓安公司8月5日向鸿润造价公司提交的《昆明市运载建筑垃圾车辆排放、处置备案卡工程弃土》等证据材料。鉴定人电话查证，原告没有否认向西亮塘（距离9.8公里）堆放基坑外运渣土。但鸿润造价公司在补证意见中土方外运仍然20公里外运计算，导致土方外运费用多计超450万元。四、鉴定方法的依据错误。五、存在质量问题的涉案工程项目对应造价应当予以扣减。 鸿润造价公司对双方质证后再行提出的问题又进行了审查，于2019年8月30日出具了《工程造价鉴定意见书第二次补正》，鉴定意见为：中铁建设集团有限公司实际完成的工程造价鉴定金额为239820000元。附注：1.鉴定结果是依据云南省高级人民法院的函，按合同固定总价乘以按照合同内实际施工部分的工程量占全部工程量的比例，加上合同外设计变更增加及签证工程造价超出合同内已完工程部分造价3%的造价。2.合同外设计变更增加及签证工程造价为1991855.14元，未超出已完工程造价的3%，鉴定根据合同约定来计算。3.根据被告2019年8月5日提交的证据资料，基坑北面土方开挖的坡比鉴定按1:0.6认定计算。4.被告主张的土方外运问题，根据提交的相关证据资料鉴定无法认定。应委托方要求，鉴定认定的土方外运单价（按20公里）为56.47元/立方,土方运输每增减一公里运距的单价为2.32元/立方。5.原告提出的外墙面装饰工程材料问题，因补充协议第四条意思表示不明确，应委托方要求，鉴定单列了外立面按涂料与按石材面砖计算的总差价为：-9185403.11元。 原告中铁公司质证认为，1.鉴定人部分鉴定结论未严格依照鉴定材料，任意取舍鉴定材料内容，部分鉴定结论无事实和法律依据。外立面无论使用石材或者面砖，其价款均不在约定的3.5亿合同价之内，外立面所使用的是涂料。2.《补充协议》第一条最后一项明确约定“工程竣工结算总价为：工程竣工结算总价等于合同包干总价加减结算价款调整金额部份”。鉴定人在《补正意见书》第7页首部所述“合同外设计变更增加及签证工程造价未超出已完工程造价的3%。鉴定根据合同约定未计算”，鉴定不应超越合同约定进行扣减。 被告晓安公司质证认为，1.涉案工程土方总量为345600立方米，鸿润造价公司认定为3699255.02立方米错误，超计23655.02立方米。对于超计的土方量对应的造价23655.02立方米×56.47元/立方米=1335798.98元应予以扣减。2.就地倒运未实际外运的土方量为99600立方米，鸿润造价公司鉴定全部外运错误。依据晓安公司证据卷二第43页监理周报第32期施工进度情况简介，序号1部分，工作内容：土方外运，完成情况：本周未施工，累计完成246000立方米。土方量自监理周报32期后只有开挖，再无外运。因此未外运的土方量为345600-246000=99600立方米。3.未外运的土方量对应工程价款为99600立方米×2.32×19km=4390368元应扣减。4.造价鉴定报告取运距20公里是错误的，应按10公里计算，多计运价5707200元。综上，关于土方外运鸿润造价公司多计算的造价11433366.98元应予以扣减。 本院认为，鸿润造价公司的资质及鉴定人员的资格均符合规定，其鉴定程序合法，鸿润造价公司出具的《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书补正》、《工程造价鉴定意见书第二次补正》均为有效，鉴定结果应予采信。对于原告主张的鉴定机构对水电方面的意见鉴定机构已经做了核对和调整。对被告提出的计算方法及土方外运存在的问题。经审查，本院认为，因双方对应付的工程进度款发生争议，原告申请鉴定。诉讼中双方同意继续履行合同，因此，本案委托的鉴定不是对本案的最终结算，而是对已完工程部分价款的确定，并不影响双方合同约定的工程包干总价3.5亿元。因此，鉴定结果只就争议之时，原告所完成的工程价款确认并非工程的结算也非合同解除对整个工程的结算，双方的结算仍然按照合同约定的总价款3.5亿结算。因此，对于晓安公司所主张的土方外运问题，就在案证据来看，计算运距不以合同约定的20公里为标准的依据不足，但是鉴定人也陈述确有土方堆积在晓安公司未开发的地块，但不能确定土方量及堆放土方的主体。晓安公司主张堆放土方的地块属于中铁公司的施工办公场地，中铁公司对此不持异议，因此，在该场地上堆放的土方中铁公司负有举证责任。如果中铁公司施工时，将应外运的土方就地使用，那么对于其他公司施工需要的土方量结算也应与本案有关，对土方未完全外运的情况双方均负有举证证明责任。由于本案中的结算，只是一个中期的结算并非最终的结算，而且支付款项也仅为已完工程价款的75%。因此不影响将来双方按照合同约定的3.5亿元的总价款结算，该部分争议待双方完善证据后再行结算。对于原告主张的外立面的材料问题，投标报价中为涂料，《补充协议》中为石材、面砖，但没有约定石材、面砖的价格以及按照石材、面砖计算的价款应由谁承担，《工程造价鉴定意见书》中按石材、面砖计价的依据不足，故对该部分价款应予扣减。鸿润造价公司已经计算按涂料计算价差为9185403.11元，扣除该部分，鉴定已完工程价款为243005000元。 关于本案的质量鉴定，本院委托了云南建科建筑工程质量司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年8月20日作出司（2018）检字第08号云南建科建筑工程质量所司法鉴定意见书（以下简称《质量鉴定意见书》），鉴定意见为：1.除7幢外，昆明市官渡区苜蓿村“城中村”改造项目4﹟地块所涉及的1-12幢房屋均存在（具体详见四、检测结果分析说明）混凝土强度不满足涉及要求的受力构件，地下，地下室个别受力构件详见四、检测结果分析说明）混凝土强度不满足设计要求，需经原设计单位复核结构，确定处理方法及加固部位。2.昆明市官渡区苜蓿村“城中村”改造项目4﹟地块所涉及的1-12幢房屋上部结构及地下室楼板、梁钢筋保护层厚度及钢筋间距等（具体详见四、检测结果分析说明）不符合设计要求，需经原设计复核后确定处理方法，同时需保证结构的耐久性要求。3.昆明市官渡区苜蓿村“城中村”改造项目4﹟地块所涉及的1-12幢房屋上部结构及地下室楼板厚度合格率不满足设计及规范要求，需经原设计复核后进行相应处理。4.昆明市官渡区苜蓿村“城中村”改造项目4﹟地块所涉及的1-12幢房屋上部结构及地下室剪力墙和楼板等受力构件存在较多的外观质量缺陷（开裂、露筋、渗水等），需对存在施工质量缺陷的构件按规范及设计要求进行修复处理，以满足结构的正常使用要求。5.昆明市官渡区苜蓿村“城中村”改造项目4﹟地块所涉及的1-12幢房屋上部结构及地下室砌体工程存在较多的施工质量缺陷，建议对已完砌体结构全部拆除，按照原设计要求重新进行砌筑。6.昆明市官渡区苜蓿村“城中村”改造项目4﹟地块所涉及的1-12幢房屋上部结构顶点位移在国家规范地基变形允许值范围内，目前出现的位移不影响结构正常使用。7.昆明市官渡区苜蓿村“城中村”改造项目4﹟地块所涉及的1-12幢房屋上部结构及地下室底板及基础承台钻芯检测，混凝土强度满足设计要求，自防水混凝土厚度达到设计要求；地下；地下室底板及基础承台下基底构造层（水泥砂浆找平层等）不符合设计要求，目前已不具备返工、修复条件，建议对该部分工程量酌情扣减。8.昆明市官渡区苜蓿村“城中村”改造项目4﹟地块所涉及的1-12幢房屋上部结构及地下室外墙防水构造不符合设计及规范要求，同时回填料存在大量建筑垃圾和草根等杂物，未进行分层夯实，压实度不符合规范要求。应按设计要求做水泥砂浆找平层，重新铺贴沥青防水卷材和泡沫塑料保护板，再按设计要求使用粘土分层夯实进行回填。9.昆明市官渡区苜蓿村“城中村”改造项目4﹟地块所涉及的1-12幢房屋上部结构及地下室等工程质量问题，进行加固修复评估的费用为58035446.95元。 原告中铁公司质证认为，一、鉴定人严某反了《司法鉴定程序通则》等相关规定，鉴定人作出鉴定意见的鉴定依据、鉴定程序、鉴定结论均违法，不应作为认定和处理本案的证据材料。1.对鉴定人采用存在争议且未质证的加固设计图作为加固维修费用的鉴定依据，坚决不予认可。2.鉴定人采用的鉴定方法有缺陷，鉴定材料有虚假，鉴定结论明显据不足，严某反了相关法律规定。3.鉴定结论严重背离了相关技术标准，技术规范和技术方法。二、对鉴定意见书的公正性、真实性不予认可。（一）对鉴定意见书中质量鉴定不予认可。1.关于混泥土强度的臆造结论不予认可。2.关于楼板、梁钢筋的保护层厚度及楼板厚度鉴定结论不予认可。3.关于楼板、梁钢筋间距判定结论不予认可。4.关于砌筑工程评定结果不予认可。5.其他内容评定结果不予认可。(二)对加固图纸与方案不予认可。对于未经原、被告双方当事人同意即擅自随意委托的原设计单位、漏洞百出的设计图纸，原告建议重新鉴定时鉴定人在选择加固设计单位时征询双方当事人意见，选择独立、客观、公正的加固设计单位。1.对加固设计单位选择不予认可。2.对加固图纸和方案不予认可。3.加固图纸和方案自身存在诸多问题。（三）对《质量鉴定意见书》中58035446.95元加固修复费用不予认可。鉴定人加固修复费用无论是从图纸、规范上，还是从计量、计价上，均存在颇多问题，加固修复费用非常不严谨，随意性太大，对云南省2013定额理解错误，导致重复计费情况特别严重。 另外中铁公司认为鉴定机构及鉴定人已经丧失了对本案工程质量进行鉴定的能力和资格，其出具的鉴定意见书是非法的无效的。对此中铁公司向法庭提交申请重新委托鉴定机构对案涉房屋及地下室等工程质量重新进行鉴定。 被告晓安公司质证认为，一、已经确定的不合格项目，仅是对抽检部分的部分不合格工程质量进行修复的费用，并不能准确反映整个工程质量不合格的事实。因此，修复费用58035446.95元结论不准确不予认可。二、《质量鉴定意见书》中存在对工程质量认知错误，质量不合格项目对应的合格标准，应当是晓安公司与中铁公司签署的《建设工程施工合同》以及图纸、交房标准等约定的工程质量标准。鉴定人认为现有工程部分项目工程质量虽然不满足上述约定的质量要求，但视为合格的就不认为存在质量问题的意见是错误的。三、地下、地下室渗漏严重会导致钢筋直接与水接触，原设计混凝土包裹的钢筋，现直接与水接触，导致钢筋锈蚀，耐久性完全达不到要求。鉴定人对不能返工修复部分酌情扣减工程量的建议违背了合同双方的约定，也没有对相应的工程费用进行扣减。四、对建科鉴定司法所回复意见中了解到目前使用抽检的方法对案涉工程质量进行检测，该方法不能客观反映涉案工程存在质量问题的全貌。晓安公司因此要求对涉案项目进行全部检测，并据此确定修复方案和费用，目前的修复方案和费用针对的仅为抽检发现的局部不合格项目，不能反映真实的修复费用。晓安公司提交了“工程质量司法鉴定申请书”，申请对涉案工程进行全部工程质量鉴定，并在对全部工程进行检测鉴定的基础上，确定全部工程修复方案和修复费用。同时提交了“工程造价司法鉴定申请”，申请指定司法鉴定机构，对被申请人已完工程中存在的质量不合格项目对应工程造价进行司法鉴定。 关于云南建科建筑工程质量司法鉴定所的主体资格问题。2019年5月22日，云南省司法厅云司通（2019）59号文件“云南省司法厅关于注销“四类外”司法鉴定机构和司法鉴定人登记的通知”载明：根据司法部通知要求，为做好我省司法鉴定机构和司法鉴定人登记管理工作，省司法厅决定注销“四类外”（法医类、物证类、声像资料类、环境损害类以外的司法鉴定类别）司法鉴定机构和司法鉴定人登记。二、注销登记时间和相关措施（一）自通知下达之日起，不再受理司法鉴定机构及鉴定人的到期延续和变更登记申请，期满的由司法鉴定机构提出注销登记申请。（二）涉及“四类外”司法鉴定机构和司法鉴定人，自通知下达之日起，可由鉴定机构自行提出申请注销登记。至2019年11月30日，省司法厅对“四类外”司法鉴定机构和司法鉴定人全部予以注销登记。（三）注销登记司法鉴定人之前所开展的鉴定业务，依人民法院通知，需要履行出庭作证义务的，由州市司法局以出具证明材料方式，证明其开展鉴定业务时的司法鉴定人身份，支持配合人民法院、注销登记司法机构和司法鉴定人完成好出庭作证工作。云南省司法厅于2019年7月17日以云司许决字2019108号决定对云南建科建筑工程质量司法鉴定所予以注销登记。 云南建筑工程质量检验站有限公司向本院出具“关于云南建科建筑工程质量司法鉴定所权利义务概括性承受的情况说明”，内容为：我司依据云南省司法厅于2019年5月22日下发《关于注销“四类外”司法鉴定机构和司法鉴定人登记的通知》及母体单位的要求依法概括性承受云南建科建筑工程质量司法鉴定所的权利义务，我司依法享有云南建科建筑工程质量司法鉴定所的一切权益，承担云南建科建筑工程质量司法鉴定所的一切责任。 云南省建筑科学研究院与云南建筑工程质量检验站有限公司出具了两个单位的关系证明：云南建筑工程质量检验站有限公司，是云南省建筑科学研究院全额出资成立的子公司与云南省建筑科学研究院一套班子、两块牌子并列运行。 综上，本院认为，本院在2017年9月22日委托该所对涉案工程质量进行司法鉴定时，该所及鉴定人员的资质与其鉴定意见书上所载明的资质相符，鉴定机构及鉴定人的资格合法有效。云南省司法厅对鉴定机构及鉴定人依法规范管理，云南建科建筑工程质量司法鉴定所按照云南省司法厅的要求办理了司法鉴定机构及司法鉴定人登记的注销工作并无不当，且其注销后由云南建筑工程质量检验站有限公司对云南建科建筑工程质量司法鉴定所所做涉及本案工程质量鉴定的一切责任。因此，云南建科建筑工程质量司法鉴定所所做的《质量鉴定意见书》的责任主体变更为云南建筑工程质量检验站有限公司，其为云南建科建筑工程质量司法鉴定所所作《质量鉴定意见书》的责任主体，原告中铁公司主张该《质量鉴定意见书》是非法的、无效的意见，不予采纳。本院对《质量鉴定意见书》予以采信。云南建科建筑工程质量司法鉴定所对双方在质证中提出的疑问，包括对鉴定的方法的质疑以及为什么需要原设计单位出具修复及加固方案等均分别予以了回复。本院对云南建科建筑工程质量司法鉴定所的回复意见予以采纳，对《质量鉴定意见书》确认的工程存在的问题予以确认。因此，原告申请重新鉴定的理由不成立，不予采纳。被告申请重新鉴定要求进行全面检测的意见亦不予采纳。 根据庭审举证及质证，本院确认本案的法律事实如下：2012年9月12日，晓安公司向中铁公司发出了中标通知书。2012年12月，晓安公司与中铁公司签订了《建设工程施工合同》，工程概况：工程名称昆明官渡区上苜蓿村“城中村”改造项目4＃地块。建设规模：4＃地块建筑面积约为214203.88平方米（地上（地上建筑面积约为139836平方米，地下，地下建筑面积约为74367平方米程内容：昆明官渡区上苜蓿村“城中村”改造项目施工图纸、施工图会审纪要、设计变更通知范围内除发包人另行分包外的全部工程内容（详见施工范围）。建设高度层数：4-1、4-2、4-3、4-6、4-7、4-8、4-9、4-10、4-11、4-12栋建筑高度为54.70M；层数地下2层，地上，地上**4、4-5栋建筑高度为54.80M；层数地下2层，地上1，地上**积以双方最终审定面积为准）。工程价款与结算：1.本工程的发包方式为：合同承包范围内固定总价包干，包干总价为35000万元。本合同附件投标预算书内的工程量、项材料价格增减，一律不调整总包干价，投标人应全面考虑在将来施工过程中因国家政策性调整，市场价格波动带来的风险因素，不调整价差。2.工程竣工结算总价为：工程竣工结算总价=合同包干总价+结算价款调整金额超过合同包干总价的±3%的部分。工程进度款支付方式：1.乙方从桩间土人工清底做起，主体结构平均施工至7层开始支付进度款。2.全标段地下室主体结构完工及地上主体框架平均施工至7层结构完成后二十个工作日内支付完成工程进度价款的75%。3.标段内全部施工至主体框架结构封顶断水后二十个工作日内支付完成工程进度价款的75%。4.内外装修结束后十五个工作日内支付至合同包干总价款的75%。5.竣工验收且竣工资料交清后十五个工作日内支付至合同包干总价款的90%。6.竣工结算审定并且竣工资料经档案馆验收合格后十五个工作日内支付至工程竣工结算总价的97%。7.工程竣工结算总价的3%作为质保金，按国家现行规范执行。8.上述工程价款支付须以工程质量符合合同验收标准为前提条件。质量标准：1.乙方的工程施工质量必须达到现行有效的国家标准和行业标准，包括但不限于（略）。2.乙方工程质量应当达到本协议约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。4.施工工程应一次性通过验收。6.双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。工期管理：第三节工期延误：7.当下列任一情形出现时，乙方可提出工期顺延申请：（5）甲方未能按约定日期支付进度款，致使施工不能正常进行。工程转包、分包：1.乙方不得以任何形式和实际意义将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。2.经甲方书面同意后部分专业工程或者劳务作业可以分包，但不能解除乙方任何责任和义务，乙方与分包工程承包人承担连带责任。乙方在分包现场派驻监理管理人员，保证合同履行。分包工程承包人的任何违约行为，均视为乙方违约。 2012年12月，双方签订了《补充协议》，第四条：外立面（1-4）层石材，外立面（5-18）层面砖（石材、面砖品牌、面积、价格均为空白）。第六条：原合同协议部分第七条工程进度款支付方式前两条修改为：1.乙方从土方工程做起，主体结构第一个楼施工至七层开始支付进度款。2.第一个楼主体结构施工至七层二十个工作日内支付以完地下部分和本栋楼工程进度价款的75%。第二个楼主体结构施工至七层二十个工作日内支付地下增加部分和本栋楼已完工程价款的75%，后面栋号依此类推。第七条：原协议部分第四条合同工期第4点修改为：合同工期总日历天数为510个日历天，计划开工日期：2013年2月1日，其中开工后180个日历天内结构完成至正负零，开工后330个日历天内上部主体结构工程封顶断水，若因发包人原因导致停工，工期顺延（此类情况承包人应及时办理工期签证）。第八条：甲方在2013年2月1日以前将全部现场移交乙方，并保证具备全面施工条件（实际开工日期以开工令为准）。 双方签订合同后，案涉工程计划开工日期为2013年2月1日，监理单位及建设单位签署开工报告的开工日期为2013年6月15日开工。虽然开工报告日期为2013年6月15日，但2013年5月15日原告的第一期验工计价表表明在此前已经开工。在第一期验工计价表记载的“形象进度”描述“土石方总工程量为345600立方米，已完成工程量120359.18立方米，截止本期累计完成工程量120359.18立方米，土石方工程形象进度完成35%，原告同时申请支付工程款。监理工程师在“工程款支付凭证”上签署意见：“根据施工合同第一部分协议部分第七条工程进度款支付方式，主体结构平均施工至7层开始支付进度款，所以本次工程款支付为零元。”2013年7月16日第三期验工计价的工程产值确认申请表上监理单位和被告对工程中存在的问题进行了批注。2013年8月21日，第四次验工计价指出施工存在的问题。2013年10月25日，第六期验工计价中工程产值确认申请表上指出“一、对现场巡检过程中指出的问题，整改力度差。二、局部梁钢筋锚固长度不够。”在2013年11月20日第七期验工计价工程产值确认上监理单位签注“根据施工合同第一部分协议第七条工程进度款支付方式，主体结构平均施工至7层开始支付进度款，所以本次工程款支付为零元。”在2013年12月27日第八期验工计价工程产值确认表上监理单位签注“根据补充协议约定，以达到支付条件”。同时监理单位也签署了混泥土浇筑产生冷缝混泥土存在蜂窝、麻面等缺陷及其他施工中存在的问题。建设单位于2014年2月18日的审核意见“施工单位于2013年12月12日开始处于停工状态”。2014年4月4日，监理单位在工程产值确认申请表上批注施工单位恢复施工以来对于钢筋的捆扎质量就停工前有所下滑，土石土方开挖未严格按方案分层厚度执行，后续施工必须加强。施工中监理单位指出的问题在质量鉴定报告中仍然存在。 案涉工程于2013年6月15日开工，2015年8月7日全面停工。根据鸿润造价公司鉴定意见书项目实施情况的描述：停工时，案涉项目的1栋-12栋建筑均已封顶断水、地下室顶、地下室顶板已浇筑完成程部分已砌筑、抹灰。 归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.原告主张的工程进度款是多少，利息应否支持，停工损失应否支持。2.原告是否享有在建工程项目的工程折价、拍卖或变卖的优先受偿权。3.反诉被告应否对不合格项目进行加固、修复，并经检测合格后立即全面复工。4.反诉被告应否支付工程质量违约金3500万元、工期违约金1050万元，转包分包违约金350万元。5.反诉被告应否承担因延期交房给业主导致的损失500万元。6.反诉被告应否支付因逾期交房导致的回迁安置补偿费3866457.50元。7.反诉原告请求在合同总承包款中扣减已施工完毕但无法进行修复的工程项目对应的造价2400万元应否支持。8.反诉原告主张的因修复加固期间产生的必要费用39395720元应否支持。10.反诉原告主张已付工程款自合同约定交房之日起至实际交付之日按银行同期贷款利率计算的利息暂计20917164.23元应否支持。 本院认为，原、被告双方经过招投标于2012年12月签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律法规强制性规定，该合同合法有效，对双方均有约束力。诉讼中，反诉原告请求判令继续履行该合同，反诉被告同意继续履行，双方对继续履行案涉《建设工程施工合同》的意思表示一致，本院对反诉原告的该项诉讼请求予以支持。关于《补充协议》的效力问题，双方在举证质证阶段各执己见，原告认为有效，被告认为无效。本院认为，《补充协议》上有双方的签字，除了没有备案登记外，并无违反法律规定的情形，也应有效。虽然《补充协议》上的签订时间与《建设工程施工合同》签订的时间相同均为2012年12月，但从原告申报工程进度报告时监理公司的批复来看，《补充协议》的签订时间并非与《建设工程施工合同》的签订时间相同。双方对《补充协议》将工期修改为510天予以认可，但对付款节点进行修改并没有认可，因此，原告以《补充协议》作为工程进度款支付的依据不能成立，本院不予采纳。 （一）关于原告主张的工程进度款是多少，利息应否支持，停工损失应否支持的问题。原告请求判令被告支付拖欠工程进度款106542836.6元，停工损失48455010元。本院认为，双方在履行合同过程中产生纠纷起诉到法院，双方对应付的工程进度款有异议，原告申请对已完工程量及价款进行鉴定。本院委托了鸿润造价公司进行造价鉴定，鉴定意见为：中铁公司实际完成的工程造价鉴定金额为243005000元。根据双方的合同约定，原告施工完成量已达到支付已完工程价款75%的节点，被告应支付原告已完工程量的75%即182253750元，扣除已支付了96867977.07元，还应支付85385772.93元。 关于原告主张的逾期付款利息问题，本院认为，《建设工程施工合同》约定“甲方不按合同约定支付工程进度款、无正当理由不支付工程竣工结算价款的，每延迟一日，应当向乙方支付应付未付金额万分之二的违约金；乙方不能按照本合同约定的竣工日期或工程师顺延的工期竣工的，每延迟一日，约定向甲方支付合同包干价总价万分之二的违约金，最高不得超过合同包干总价的3%。”对该条款约定的违约金标准，原告认为应按照日万分之二计算违约金，被告认为按照日万分之二计算，但最高不得超过合同包干总价的3%，双方对该条款的理解不一致。从上述文义的表述来看，对双方的违约责任适用同样的违约金计算方法，并做了最高额限制的约定，即按照实际违约天数计算的违约金不超过合同包干总价的3%。由于本案应付的已完工程价款系经鉴定确定，因此，逾期支付工程进度款的利息自2019年8月30日起按日万分之二计算并以不超过总价款3%1050万元为限。 关于停工造成的损失问题，原告主张因为被告未按时支付工程进度款，因此造成了停工，被告应承担停工损失。本院认为，根据《建设工程施工合同》第八章第三节工期延误“7.当下列任一情形出现时，乙方可以提出工期顺延申请：（5）甲方未能按约定日期支付进度款，致使施工不能正常进行。”的规定，原告在被告不能按期支付进度款时，应提出工期顺延的申请。本案中原告提交的证据均为要求支付进度款，而非工期顺延申请，而被告提交了工程施工过程中第三方发出的工程问题和停工情况的证据，扣除因第三方的原因停工的时间以外，其余的停工时间原告方没有提交工程停工经过双方协商的依据。由于双方在诉讼中对付款起点的依据有争议，原告认为按照《补充协议》的约定，只要有一栋楼建盖到七层即应付款，而被告认为根据合同约定主体结构平均施工至七层才开始支付工程进度款。由于《补充协议》签订的时间无法确定，原告依据《补充协议》主张被告未按约定支付工程款构成违约，导致其停工造成损失应由被告赔偿的请求依据不足，不予支持。 （二）关于原告请求确认对其总承包建设的涉案项目的工程价款享有优先受偿权的问题。本院认为，本案原、被告双方均同意继续履行合同，工程尚未竣工验收，而且原告所主张的款项为工程进度款，不属于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿的范围，故原告的该项请求不成立，不予支持。 （三）关于反诉原告请求判令反诉被告立即对不合格项目进行加固、修复，加固修复完毕后委托专业检测机构进行检测，检测合格后立即全面复工的请求。本院认为，诉讼中，反诉原告申请对本案的工程项目进行工程质量鉴定。本院委托了云南建科建筑工程质量司法鉴定所进行鉴定，经鉴定除7栋外所涉及的1-12栋房屋均存在上部结构混泥土强度不满足设计要求的受力构件、地下室个、地下室个别受力构件混凝土强度不满足设计要求计单位复核结构，确定处理方法及加固部位；梁钢筋保护层厚度及钢筋间距不符合设计要求，楼板厚度合格率不满足设计及规范要求，需经原设计复核后确定处理方法，以及地下室底板及基础承台下基底构造层（水泥砂浆找平层、垫层等）不符合设计要求，目前已不具备返工、修复条件，鉴定机构建议对该部分工程量酌情扣减；对所涉及的1-12幢房屋及地下室等工程质量问题，进行加固修复评估的费用为58035466.95元。本院对云南建科建筑工程质量司法鉴定所作出的《质量鉴定意见书》予以采信。根据《建设工程质量管理条例》第二十六条规定“施工单位对建设工程的施工质量负责。”反诉被告作为该项目的总承包人应当对工程的质量负责任。因此，对于施工过程中出现的质量问题反诉被告应承担加固、修复的责任，在加固、修复后经检测合格并全面复工，并保证施工完毕的建设工程经竣工验收合格。因此，对反诉原告的该项诉讼请求予以支持。 (四)关于反诉原告请求反诉被告支付违约金4900万（其中工程质量违约按合同总承包价的10%计算为3500万，工期违约按合同总承包价的3%计算为1050万元，转包分包违约按合同总承包价的1%计算为350万元）。反诉原告晓安公司主张按照商务标（上、下册）中的《投标承诺书》“我公司有资格和能力承担该工程的施工任务，愿意接受招标文件中的各项内容，并同意以此文件作为合同附件，与合同具有同等法律效力，我公司将全面履行投标文件，如不按上述要求履行，视同违约处理，我方愿意按照工程造价的10%支付违约金。”的承诺，反诉被告应承担质量违约金3500万元。反诉被告中铁公司认为，对证据的三性认可，但不认可证明目的，因证明工程质量存在问题的证据是非法的、无效的，中铁公司承建的工程还属于在建工程，如晓安公司按期足额支付工程款，案涉工程质量完全能够达到《建设工程施工合同》约定的“一次性通过验收”的质量标准。本院认为，本案虽然属于在建工程，但反诉被告施工完成的部分经鉴定存在质量问题，因反诉被告的原因工程质量未达到合同约定的质量标准，反诉被告应承担违约责任。鉴于反诉被告负责修复案涉工程至竣工验收达到合同约定的质量标准，对违约金予以调整。 关于工期违约的问题，本院认为，本案中，建设工程至今未完工，已经超过了按照合同约定的竣工日期。如前所述，双方在同一条款中约定未按期支付款项及未按期竣工的违约金计算方法相同。诉讼中，双方同意继续履行合同，对于工期延误的原因及责任双方可以进一步协商或者待双方结算时再作处理。因此，对反诉原告主张工期违约责任的请求在本案中暂不处理，由双方协商解决。 关于转包分包违约的问题，反诉原告依据《建设工程施工合同》第二十六章第一节违约“1.除本合同其他条款另有约定外，有关双方的违约责任适用以下规定：⑤乙方擅自将工程分包或转让，甲方有权采取勒令停工、驱逐出现场或解除合同等行为，由此造成的一切损失由乙方承担，且乙方应当向甲方支付合同包干总价1%的违约金。”反诉原告主张在反诉被告提交的证据中才知道反诉被告未经其同意将工程转包分包给其他人施工违反了合同约定，反诉被告应承担350万元的违约金。反诉被告认为其作为总承包人可以就劳务进行分包。本院认为，反诉被告证据中所附的分包合同不完整，庭审中，要求反诉被告将其与第三人签订的合同提交法庭审查是否属于劳务分包，但反诉被告没有提交分包合同以证明其观点，据此反诉被告应承担举证不能的后果，依据合同约定反诉被告应承担违约责任，对反诉原告主张的违约行为予以确认。 综上，鉴于反诉被告应负责修复及完成案涉工程的全部项目，达到合同约定及法律规定的质量标准，在合同履行阶段对反诉被告的违约行为应承担的违约金调整为200万元。 （五）关于反诉原告请求反诉被告立即支付因延期交房给业主导致的直接损失500万的问题。本院认为，反诉原告与业主即购房人签订了购房合同，在合同约定的时间内不能交付房屋构成违约，通过仲裁调解确认的损失是客观的，但因案涉工程还未最终竣工验收，交付房屋的时间还不确定，待交付房屋实际发生支付该款项时，双方可以根据工期延误的责任协商分担损失。故，本院对反诉原告的该项诉讼请求在本案诉讼中暂不处理。 （六）关于反诉原告请求判令反诉被告支付因逾期交房导致产生回迁安置补偿费的问题。本院认为，该项费用为反诉原告与第三人对延期完工导致政府部门的回迁房不能按期交付的损失，虽然是反诉原告与第三方签订的协议，但与延期交房有关，如上所述该部分也在下一阶段进行协商处理。 （七）关于反诉原告请求在总承包价3.5亿元中扣减已施工完毕但无法进行修复的工程项目对应的造价为2400万元的问题。在《质量鉴定意见书》第7项建议对该部分工程量酌情予以扣减，经鸿润造价公司计算该部分的造价为3039948.04元，在《质量鉴定意见书》中加固修复费用评估为58035446.95元。对于该两部分费用应否在工程款中予以扣减，本院认为，案涉工程是商品房，施工工程质量影响重大，反诉被告应对其施工的工程质量负责，将工程修复至竣工验收的合格标准是施工单位应尽的责任，扣减工程价款为只是手段并不是目的，目的在于保证工程质量符合法律规定的要求。因此，反诉被告应保证按照设计部门提出的方法进行修复，如果在修复中仍然有不能修复的部分，在《质量鉴定意见书》确定的质量问题基础上由双方及监理单位共同确认后在工程总结算中扣减其相应的工程价款。在本案支付的工程进度款以及《工程造价鉴定意见书》确定的造价中暂不扣除不能修复的费用和进行加固的费用，如果反诉被告经过修复不能达到质量要求则在结算中对该两部分款项予以扣减。 （八）关于反诉原告请求反诉被告承担因修复加固期间产生的必要费用39395720元。本院认为，反诉原告主张该费用的构成为对修复、加固工程而重新聘请监理公司、检验机构等费用。因施工方的行为导致的工程质量问题反诉被告负有法定的义务，为修复及加固而产生的超过原监理单位、质检单位范围的费用，应由反诉被告承担，反诉原告现在所主张的数额是不确定的，如果在下一步工作中确实发生了该部分费用，双方可以在结算中一并予以处理。 （九）关于反诉原告请求反诉被告承担已经实际支付的工程款96867997.07元自合同约定交付房屋之日起至实际交付之日止，按银行同期贷款利率计算的利息暂时计算为16503881.59元。本院认为，根据建设工程施工合同的性质，反诉原告作为工程的发包方应向施工方支付工程款，虽然合同约定工程价款支付须以工程质量符合合同验收标准为前提条件，但本案还未进行竣工验收，反诉被告施工存在质量问题应进行修复，且现在支付的是工程进度款，因此，发包人对已经支付给承包人的工程款，要求承包人承担利息的请求不予支持。 （十）关于双方均请求案件受理费、保全费、鉴定费、律师费等由对方承担的问题。本院认为，本诉、反诉的案件受理费、保全费按照《诉讼费用交纳办法》的规定由双方负担。律师代理费为双方各自主张权利而付出的成本由各自承担，鉴定费用的承担结合案件事实由本院裁判。 综上所述，原告要求支付工程进度款的请求予以支持，但其对于本案工程的施工质量应达到合同约定及法律规定的标准。反诉原告的诉讼请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，判决如下： 一、双方继续履行于2012年12月签订的《建设工程施工合同》； 二、由昆明晓安拆迁经营有限责任公司于本判决生效后十五日内向中铁建设集团有限公司支付工程进度款85385772.93元及利息（按照日万分之二计算，自2019年8月30日起至款项付清之日止最高不超过10500000元）； 三、中铁建设集团有限公司于本判决生效后三个月内对不合格项目进行加固、修复，加固修复完毕后委托专业检测机构进行检测，检测合格后立即全面复工。 四、中铁建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向昆明晓安拆迁经营有限责任公司支付工程质量违约金2000000元； 五、驳回原告中铁建设集团有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告昆明晓安拆迁经营有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费957804.84元，由原告中铁建设集团有限公司负担517214.61元，由被告昆明晓安拆迁经营有限责任公司负担440590.23元。反诉案件受理费376348.35元，由反诉原告昆明晓安拆迁经营有限责任公司负担263443.84元。由反诉被告中铁建设集团有限公司负担112904.5元，保全费5000元，由原告中铁建设集团有限公司负担。工程造价鉴定费1500000元，由原告中铁建设集团有限公司负担750000元，由被告昆明晓安拆迁经营有限责任公司负担750000元。质量鉴定费2960000元由原告中铁建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审判长 王健审判员王璟审判员周惠琼 二〇一九年九月三十日 书记员 范           蕊