重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝民终508号上诉人（原审原告）：冯元,男，1968年4月27日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：李燕，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晋，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆顺鹏建设工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区陈家坪朝田村181-10-4号,统一社会信用代码91500107765920159P。法定代表人：吴文红，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄学军，重庆万诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珑澔，重庆万诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市长寿农村投资发展有限公司，住所地重庆市长寿区桃花新城体育中心东二区4-6号,统一社会信用代码915001156939407662。法定代表人：王涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴运奎，重庆名正律师事务所律师。原审第三人：倪邦。委托诉讼代理人：王平，重庆长晟律师事务所律师。上诉人冯元与上诉人重庆顺鹏建设工程有限公司（以下简称顺鹏建设公司）、被上诉人重庆市长寿农村投资发展有限公司（以下简称长寿农投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭，询问审理了本案。上诉人冯元及其委托诉讼代理人李燕、刘晋，上诉人顺鹏建设公司的委托诉讼代理人黄学军、王珑澔，被上诉人长寿农投公司的委托诉讼代理人吴运奎到庭参加诉讼，原审第三人倪邦未到庭。本案现已审理终结。冯元上诉请求：1.撤销一审判决;2.判令顺鹏建设公司和长寿农投公司赔偿工程款余款、提前完工奖金、征地和其他费用共计556万元；3.判令顺鹏建设公司退还保证金45万元；4.判令顺鹏建设公司和长寿农投公司支付前述两项款项的逾期付款利息（从2011年1月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款逾期利率计算）；5.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由顺鹏建设公司和长寿农投公司承担。事实和理由：1.顺鹏建设公司与长寿农投公司签订的《重庆市长寿现代农业种植园区（龙河）东环线道路工程施工合同》（以下简称《道路工程施工合同》）通用条款第17.5.2条（1）约定：“发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见的，视为发包人同意按承包人报送的结算资料进行付款。”案涉工程已于2011年12月18日完成竣工交付使用，且冯元多次向顺鹏建设公司提交《结算书》和竣工图，但该公司以种种理由拖延办理工程结算。《内部承包合同》约定由冯元全面履行顺鹏建设公司在《道路工程施工合同》中的权利义务，故案涉工程价款应当以冯元报送的《结算书》确定的金额为准。2.重庆天健工程咨询有限公司（以下简称天健造价公司）的工程咨询单位资格证书载明该公司咨询专业范围为建筑、市政公用工程、农业，因案涉工程属于公路工程，故天健造价公司超出登记的鉴定业务范围从事司法鉴定，违反法定程序，《工程造价鉴定意见书》不应被采信。3.即使天健造价公司具有鉴定资质，《工程造价鉴定意见书》中的工程量也与实际工程量不符，应予纠正。4.顺鹏建设公司代冯元垫付的工程款和税费636152.36元不应在本案工程款中抵扣。即使一审法院认定应当抵扣，逾期付款利息23330元、诉讼费5004元及执行费3605元亦不应由冯元承担。5.一审法院遗漏提前完工期奖金96万元、征地费用4万元和其他费用6万元。6.一审法院认定顺鹏建设公司已退回全部履约保证金的事实错误。顺鹏建设公司向倪邦支付的款项42.5万元不能视为向冯元退还的保证金。7.一审法院认定长寿农投公司不承担连带责任错误。长寿农投公司已向顺鹏建设公司支付工程款13310029元，案涉工程经司法鉴定的工程造价为14364120元，据此可以认定长寿农投公司未足额支付工程款，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二十六条第二款之规定向冯元承担工程款支付义务。8.一审法院未对天健造价公司出具的《对》（以下简称《查证意见》）组织各方当事人进行质证即采信属于法律适用错误。顺鹏建设公司答辩称：1.冯元的上诉请求没有事实和法律依据。顺鹏建设公司与冯元签订的《内部承包合同》没有约定所谓的提前完工奖金，并且该合同系无效合同，即使约定了提前完工奖金，该约定也无效。2.保证金已经全额退还。冯元出具的《票据遗失说明》已经明确载明该款项已经结清，收据作废。冯元与倪邦系合伙法律关系，倪邦和冯元对保证金享有共同债权。冯元知道保证金退还给倪邦的事实，并且予以了认可。3.对于天健造价公司对案涉工程造价的鉴定意见，我公司以长寿农投公司的意见为准。冯元关于责令鉴定机构返还鉴定费用的上诉请求不属于本案的审理范围。4.冯元并未向我公司提交结算资料、结算书，不存在超期未结算的问题。《内部承包合同》也无我公司超期未结算即视为认可其结算金额的约定。冯元提起本案诉讼时请求以司法鉴定金额作为结算金额，也与其二审提出的上述观点相矛盾。5.一审法院关于我公司已经为冯元垫付的工程款和税费已经查明，应当从冯元应收工程款中扣除。长寿农投公司答辩称，我公司对冯元的各项请求不承担连带责任。事实和理由：1.我公司与冯元没有合同关系。2.根据《道路工程施工合同》约定，我公司与顺鹏建设公司之间的工程结算应以长寿区审计局审定的结论为准。现长寿区审计局尚未启动审计程序，故我公司与顺鹏建设公司尚未办理工程结算。我公司不存在欠付工程款的情形，不应当对实际施工人承担工程款清偿责任。顺鹏建设公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.判令冯元向顺鹏建设公司提交案涉工程全套竣工资料；3.一、二审诉讼费由冯元承担。事实和理由：1.根据《内部承包合同》第四条第2项约定，冯元应当向顺鹏建设公司支付工程结算总额1.5%的管理费即215461.8元，该笔费用应当从冯元应收款中扣除。2.案涉工程有关的全部费用应在冯元的应收工程款中抵扣。目前冯元尚有567724.3元工程债务未结清，应承担项目经理费用8000元、印花税822.99元、其他税费45958.37元、成本发票税费61502.59元，合计684008.25元应当从冯元应收工程款中抵扣。综上，顺鹏建设公司不欠冯元任何工程款。冯元答辩称，顺鹏建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.《内部承包合同》载明的项目经理“张宇”本人书写的《情况说明》并不具有证明效力。顺鹏建设公司并未举示其他证据证明其实际派员进驻施工现场处理工程相关工作。根据《内部承包合同》第四条第5项约定，即使顺鹏建设公司派人到施工现场，也不应由冯元承担相应费用。2.关于工程债务567724.3元、印花税822.99元、其他税费45958.37元、成本发票税费61502.59元，顺鹏建设公司并无证据证明系因案涉工程产生且已实际发生，故其要求从工程款中扣除的理由不能成立。长寿农投公司陈述，顺鹏建设公司的上诉请求与我公司无关，故不发表意见。冯元提起本案诉讼，请求：1.判令顺鹏建设公司按照监理签字的竣工图（竣工图与现场实际完成的工程不一致的，以现场实际完成的工程为准）立即进行工程结算，并于2014年3月20日前结算完毕，否则视为顺鹏建设公司对冯元《结算书》的金额已经确认；2.判令长寿农投公司和顺鹏建设公司支付冯元工程款余额、提前完工奖金、征地和其他费用共计556万元；3.判令顺鹏建设公司退还冯元保证金45万元；4.判令长寿农投公司和顺鹏建设公司承担逾期付款利息（从2012年1月1日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；5.由长寿农投公司和顺鹏建设公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年6月28日，长寿农投公司作为招标人向顺鹏建设公司发出重庆市建设工程中标通知书，确定顺鹏建设公司为重庆市长寿现代农业种植园区（龙河）东环线道路工程的中标人，中标价为11620831元，并要求顺鹏建设公司在收到中标通知书后3个工作日内将履约保证金、质量保证金、民工工资保证金（其中履约保证金为1162083.10元、质量保证金为581041.55元、民工工资保证金为581041.55元、共计2324166.20元）划入长寿农投公司账户，于2010年7月6日前与长寿农投公司签订承发包合同。2010年6月30日，长寿农投公司（发包人）与顺鹏建设公司（承包人）签订《道路工程施工合同》。合同约定工程承包范围为：重庆市长寿现代农业种植园区（龙河）东环线道路工程K0+000-K5+366.893段施工设计图包含的全部工作内容，包括路基土石方工程、涵洞工程、路面工程、路基防护工程、排水工程及交安工程等内容；工程签约合同价11620831元；承包人应按照监理指示开工，工期为180日历天（开工通知下达之日起计算）。专用合同条款17.6条约定，若承包人在合同约定时间完成工程内容的（要求以一次性验收合格为前提），每提前一日历天工期发包人向承包人支付2万元奖金，累进计算；21.4条工程款（进度款）支付的时间：发包人对承包人下达每月工程进度计划，工程进度款按月结算支付，发包人于次月的25日前以监理工程师及发包人审核确认的上月结算单为支付依据向承包人支付工程款，若承包人能按期完成发包人当月下达的工程进度任务，则发包人支付当月完成的合格工程量的80%，若承包人不能按期完成当月发包人下达的工程进度任务，则发包人只支付当月完成合格工程量的50%，交工验收合格后15个工作日内发包人支付至工程合同价款的80%，经长寿区审计局审计后发包人支付至工程结算总价的95%，留工程结算总价的5%作工程保修金。21.5条，留工程结算款总额的5%作质量保修金，缺陷责任期二年，缺陷责任期一年后无质量缺陷，在15个工作日内无息退还质量保修金的50%，缺陷责任期满后无质量缺陷在15个工作日内无息退还质量保修金的余额；21.6条，竣工验收合格后承包人在28日内向发包人提交一式三份竣工结算书，经发包人审核后交长寿区审计局审定，工程最终结算金额以长寿区审计局审定的金额为准，发包人在接到长寿区审计局的正式结算审计报告后7个工作日内向承包人支付相应的工程款。2010年7月5日，顺鹏建设公司（主营方、甲方）与冯元（承包人、乙方）签订《内部承包合同》，合同约定：“一、工程概况：1.工程名称：重庆市长寿现代农业种植园区（龙河）东环线道路工程；2.工程内容：业主方提供的工程施工图的全部内容及工程变更项目；3.工程工期：180天；4.工程造价：按工程结算总额计算；5.承包方式：乙方负责全部工程施工，包工包料；二、管理方式：1.双方共同成立项目经理部，以完成本工程项目的实施，双方的权利、义务按本合同第三、四条的规定执行；2.以甲方名义与业主方进行合同谈判、签订《建设工程合同》，乙方全面履行甲方与业主签订的《建设工程合同》中甲方所应担负的权利和义务，全面负责工程的实施以及缺陷修复工作；3.乙方按本合同第四条第二款的规定向甲方缴纳各项费用；……四、乙方责任：……2.按工程结算总额的1.5%向甲方交纳管理费，在每次计量款到账后，按前述比例按当期计量额向甲方缴纳管理费；3.按国家税收政策及地方有关部门、业主的收费要求，交纳与工程有关的一切税费，由甲方代扣代缴或乙方以甲方名义交纳；五、资金管理方式：1.业主拨付的工程项目资金由甲方统一管理，甲方根据乙方的付款申请，以工程进度为依据，经项目经理签字认可，报分公司管财务经理批准，以转账支票形式支付给乙方；……4.工程竣工后，乙方应配合甲方做好工程决算，并提供相应的原始票据，完善财务档案；5.工程竣工验收后（质保期满），无任何问题，则甲方一次性将业主拨付的工程款及预留的风险抵押金支付给乙方。……”2010年8月18日，长寿农投公司与顺鹏建设公司签订《施工补充协议》。约定：1.增加工程名称：重庆市长寿现代农业种植园区（龙河）东环线南北连接道工程；2.增加工程建设位置：道路南北两端分别在重庆市长寿现代农业种植园区（龙河）东环线道路工程K0+460.124、K4+203.218处连接；3.增加工程建设标准：……；4.增加工程建设内容：重庆市长寿现代农业种植园区（龙河）东环线南北连接道施工设计图包含的全部工作内容，即路基土石方工程、涵洞工程、路面工程、路基防护工程、排水工程、交安工程等内容；5.增加工程协议价约：216万元；……7.增加工程工期：120日历天（开工通知下达之日起计算）；……9.增加工程费用按《道路工程施工合同》约定的结算办法和结算标准办理；10.双方权利及责任按照2010年6月30日签订的《道路工程施工合同》执行。该协议除长寿农投公司和顺鹏建设公司签字盖章外，冯元也在该协议上进行了签名。2010年8月19日，长寿农投公司与顺鹏建设公司再次签订《补充协议》。约定：根据区府要求，10月31日前内环线即东环线K0+000-K0+500、K4+200-K5+366.89，南北连接道K0+000、K1+501.85全线建成试通车；东环线K0+500-K4+200全线完成20㎝厚4%水泥稳定底基层铺设，10月31日建成试通车的标准是，路面工程通过单项工程质量验收，路肩和边沟工程完工，工期奖励按原合同执行；发包方向承包方拨付预付款200万元。2010年12月5日，冯元（甲方）与第三人倪邦（乙方）签订《联合经营协议书》。协议书约定：一、联合经营内容：2010年7月5日，甲方与顺鹏建设公司签订了《内部承包合同》，顺鹏建设公司将重庆市长寿现代农业种植园区（龙河）东环线道路工程以包工包料方式承包给甲方施工，现甲方自愿将与顺鹏建设公司所签《内部承包合同》约定的权利、责任、义务和乙方联合经营共同享有；……三、联合经营方式：双方于2010年7月5日各出资135万元用于本工程的履约保证金2324116元以及本工程施工的启动资金375884元，并按此比例（各占50%）承担盈利或亏损责任；四、管理方式：1.资金管理：无论是双方的出资还是顺鹏建设公司拨付的工程进度款、决算款，还是施工过程中需添置的设备款、材料款、人工工资、管理费等，都必须经甲乙双方共同签字确认，从账户中收进或支出，为了确保资金安全，甲方负责出纳管理，乙方负责会计管理，并设置会计和出纳人员各一名；……3.对外管理：由甲方负责与顺鹏建设公司联系，但涉及《内部承包合同》权利、责任、义务的变更，必须经甲乙双方共同讨论决定，在工程施工过程中，甲乙双方均可按双方的共同意见出面联系、协调解决与工程施工有关的事宜；五、特别约定：……2.联合经营期间，任何一方均不得以任何理由中途退伙。合同订立后，冯元组织施工队伍进场施工。2010年8月3日，冯元向顺鹏建设公司交纳了保证金2324166.20元。重庆市长寿现代农业种植园区（龙河）东环线道路工程于2010年7月20日开工，2011年1月1日完工。重庆市长寿现代农业种植园区（龙河）南北连接道路工程于2010年8月18日开工，2010年10月31日完工。2011年1月1日，顺鹏建设公司对案涉工程请求验收交工。2011年12月8日，设计单位中国华西工程设计建设有限公司、监理单位重庆市交通工程监理咨询有限责任公司、业主单位长寿农投公司以及龙河镇政府、双龙镇政府、重庆市长寿区现代农业园区管理委员会、重庆市长寿区发展改革委员会、重庆市长寿区交通质监站均在《重庆长寿龙河环线道路工程合同段交工验收证书》上签字同意交工。目前案涉工程已交付投入使用。审理中，由于冯元与顺鹏建设公司未办理工程价款结算，冯元于2014年4月21日向一审法院提出工程造价鉴定申请。该院于2014年7月2日委托天健造价公司就案涉工程进行工程造价鉴定。2015年7月30日，天健造价公司出具重天健工鉴（2015）1号《工程造价鉴定意见书》。其鉴定结论为：重庆市长寿区现代农业园区（龙河）东环线道路和南北连接道工程造价鉴定金额14364120元。鉴定意见书中同时载明，根据鉴定资料，长寿现代农业园区（龙河）东环线道路工程竣工图、长寿现代农业园区（龙河）南北连接道路工程竣工图中，部分工程数量汇总表中的变更工程量不能核实，该部分所涉及的金额共计825545元未纳入鉴定结论之中，具体情况为：1.东环线道路工程借土回填（备注为1#变更），竣工图J3-1-25路基工程数量汇总表显示，K0+000-K5+366.89段借土回填20330.73立方米。根据竣工图计算出东环线道路工程挖土石方77740.51立方米，利用填方67983.67立方米，普通换填1823.41立方米，填方路堤堆砌2633.9立方米，据此计算尚有5299.53立方米，应不存在借土回填，且鉴定资料中也无相关资料，此项涉及金额574546元；2.东环线道路工程土工格栅（备注为7#变更），竣工图J3-1-25路基工程数量汇总表显示土工格栅工程量2080平方米。因竣工图中没有土工格栅细部大样图，其布置位置、层数等均不明确，不能计算其工程数量，因此鉴定意见中未包含此内容涉及的造价，此项涉及金额46363元；3.南北连接道工程借土回填，竣工图J3-1-1路基工程数量汇总表显示借土回填17636.87立方米。根据竣工图计算得出南北连接道工程挖土石方5008.04立方米，借方量应为11911.15立方米，鉴定资料中也无相关资料，此项涉及金额165182元；4.南北连接道工程土工格栅（备注为2#变更），竣工图J3-1-1路基工程数量汇总表显示土工格栅1770平方米。竣工图中没有土工格栅细部大样图，其布置位置、层数等均不明确，不能计算其工程数量，因此鉴定意见中未包含此内容涉及的造价，此项涉及金额39453元。鉴于天健造价公司出具的鉴定意见书中，未附单价组成清单对工程造价的具体鉴定金额的计算方式和标准附表说明，一审法院再次函告天健造价公司出具相关说明。天健造价公司作出补充说明后，该院再次组织当事人对天健造价公司出具的《建筑安装工程费计算表》进行了质证。天健造价公司针对双方当事人在庭审中就鉴定意见书提出的异议，作出如下解释和说明：一、关于冯元就鉴定意见书提出异议所作的解释和说明。1.关于借土回填问题。根据《公路路基施工技术规范》规定，粉质粘土虽不可用于填筑路床，但并未明确不能用于填筑路堤，清除表土分为挖方清表和填方清表，仅挖方清表量才作为不可利用方在总挖方量中扣除。根据《公路工程标准施工招标文件2009版下册》（交公路发〈2009〉221）号技术规范203.05.1.（2）“挖除路基范围内非适用材料及淤泥（不包括借土场）的数量，应以承包人测量，并经监理人审核批准的断面或实际范围为依据的计算数量，分别以立方米计量。”鉴定资料中没有关于非适用材料的资料，无法计算出挖方清表量。《竣工图》路基路面竣工说明1.1“道路全长5.36689公里，项目永久占地884.6亩，施工期临时占地169.15亩，弃方约6400立方米。”根据竣工图计算出东环线道路工程挖土石方77740.51立方米，而利用挖方回填67983.67立方米、普通换填1823.41立方米、填方路堤堆砌2633.9立方米，据此计算尚有5299.53立方米余方。冯元主张的东环线道路借土回填（备注为1#变更），竣工图J3-1-25路基工程数量汇总表显示，K0+000-K5+366.89段借土回填20330.73立方米，与上述计算相矛盾。在既无经业主批准的变更，又无签证的情况下，鉴定人员将此项工程量所涉金额单列，由法院审理后判决，并无不当。2.关于东环线和南北连接道的土工格栅，是否属变更工程，应否计入总的工程量中的问题。因竣工图中没有土工格栅细部大样图，其布置位置、层数等均不明确，不能计算其工程量。由于是隐蔽工程，没有相关验收资料，现场也无法测量。冯元称系变更工程，但没有业主批准变更及签证资料。招标文件第五章工程量清单说明一、2“工程量清单中所列的工程数量是估算的或设计的预计数量，仅作为投标的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据。实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按技术规范规定的计量方法，以监理工程量认可的尺寸、断面计量。”鉴定资料中没有任何关于尺寸、断面的资料。因此，鉴定人员将此项工程量涉及金额在鉴定金额外单列，由法院审理后判决，无任何错误。3.关于砍伐树木、挖除树根、挖除水泥混凝土路面、拆除砖石及其他砌体结构应否计入总工程量的问题。因鉴定资料中没有关于砍伐树木、挖除树根、挖除水泥混凝土路面、拆除砖石及其他砌体结构的可以计算工程量的相关资料。本鉴定资料中未提供施工图，也未提供相关的收方资料，在不具备计量的情况下，鉴定人员未予计量。4.关于计算的单价问题。由于冯元与顺鹏建设公司签订的《内部承包合同》没有约定计价原则，对于所有新增单价，是严格按照长寿农投公司与顺鹏建设公司签订的施工合同通用条款15.4条执行。其中，（1）填方路堤单价，东环线道路工程完成所有填方、换填、填方路堤堆砌后，尚有5299.53立方米余方，因此，填方路堤材料按利用开挖料计算，无需另外爆破及挖运，鉴定资料中也没有关于石方爆破、挖运的资料；（2）普通换填单价，本工程土石方仅上部覆盖层为粘土，并非全部不可以作为换填料，且根据竣工图计算，东环线道路工程完成所有填方、换填、填方路堤堆砌后，尚有5299.53立方米余方，因此，普通换填材料按利用开挖料计算，无需另外爆破及挖运；（3）沥青碎石下面层，路面结构竣工图J3-5-1路面结构图标明，延老路段（即路面结构二）面层为中粒式沥青混混凝土详附图，鉴定机构并无任何错误，其认定标准也未自相矛盾；（4）M7.5浆砌矩形块石排水沟，投标文件中清单项207-2W7.5浆砌片石排水沟并未注明是明沟或暗沟，只要是排水沟就适用此清单价格，因此，南北连接道W7.5浆砌矩形块石排水沟仍适用此单价；（5）25cm厚4%水泥稳定碎石底基层，该单价系严格按照合同约定的计价原则组价。二、关于长寿农投公司就鉴定意见书提出异议所作的解释和说明。隐蔽工程的问题，涉及换填部分，收方图的资料不准确，鉴定单位是根据竣工图上的断面图和隐蔽工程验收资料来计算的。另查明：2010年8月至2012年1月，长寿农投公司支付顺鹏建设公司工程款共计13310029元，并退还顺鹏建设公司保证金2324166.20元。一审庭审中，经顺鹏建设公司与冯元核对，顺鹏建设公司从2010年8月23日至2012年1月27日支付冯元工程款共计13098634.70元。2010年9月16日至2012年1月17日，顺鹏建设公司通过银行转账支付冯元、倪邦保证金2324166.20元（其中倪邦收取的金额为425000元）。2012年1月17日，冯元向顺鹏建设公司出具《票据遗失说明》一份，载明的内容为：“由顺鹏建设公司出具的收据号0080895保证金收据，该收据是2010年8月3日开具的，金额为2324166.20元，该收据已经遗失作废，特此说明。该款项已结清，该收据作废。说明人：冯元。”2013年2月7日，平安碎石厂以顺鹏建设公司拖欠长寿区龙河镇东环道路工程碎石工程款246966元为由，向长寿区人民法院提起诉讼，要求顺鹏建设公司支付拖欠的工程款及逾期付款利息。2013年6月28日，长寿区人民法院作出（2013）长法民初字第02204号民事判决，判决顺鹏建设公司支付平安碎石厂货款246966元及逾期付款损失（从2013年3月20日起按人民银行同期同类贷款利率计算至清偿时止），并承担案件受理费5004元。顺鹏建设公司不服向重庆市第一中级人民法院提起上诉，重庆市第一中级人民法院于2014年3月26日作出（2013）渝一中法民终字第05416号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2014年7月7日，顺鹏建设公司按照生效判决确定的金额，向平安碎石厂支付了货款246966元、逾期付款损失23330元和诉讼费5004元，并向长寿区人民法院支付执行费3605元，上述费用共计278905元。再查明：顺鹏建设公司已为案涉工程交纳印花税3486.50元、建安税353760.86元。重庆顺鹏建筑工程有限公司于2010年7月19日更名为重庆顺鹏建设工程有限公司。一审法院认为，2010年6月30日和8月18日，顺鹏建设公司与长寿农投公司先后签订《道路工程施工合同》及《施工补充协议》，承接了重庆市长寿现代农业种植园区（龙河）东环线道路及南北连接道路工程。随后，顺鹏建设公司又以内部承包的方式与冯元签订《内部承包合同》，将全部工程转包给冯元施工承建，由于冯元系自然人，不具备承建工程的相应资质。因此，顺鹏建设公司与冯元签订的《内部承包合同》违反法律的禁止性规定，应属无效。根据建设工程司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于案涉工程已于2011年12月8日由设计单位、监理单位、业主单位和相关部门在《重庆长寿龙河环线道路工程合同段交工验收证书》上签字同意交工，并已实际投入使用。因此，冯元请求支付工程价款，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于冯元请求顺鹏建设公司按照监理签字的《竣工图》（竣工图与现场实际完成的工程不一致的，以现场实际完成的工程为准）立即进行工程结算，并于2014年3月20日前结算完毕，否则视为顺鹏建设公司对《结算书》的金额已经确认的问题。本案审理中，由于双方对工程价款结算存在异议和分歧，为此，冯元向一审法院提出鉴定申请，要求对案涉工程造价进行鉴定，并已实际通过鉴定的方式对案涉工程价款进行了确认。因此，应视为冯元对该项请求作出了放弃，故该院对冯元的该项请求不予支持。关于《工程造价鉴定意见书》是否应作为本案证据采信，冯元要求对案涉工程造价进行重新鉴定的申请应否支持的问题。天健造价公司作出的《工程造价鉴定意见书》，因鉴定机构和鉴定人员均具备司法鉴定的相应资质，对于双方就鉴定意见书提出的异议，鉴定人员也出庭进行了解答，并作出了合理的解释，因此，该院对该鉴定意见书作为本案证据予以采信。至于冯元要求对案涉工程造价进行重新鉴定的申请，因其理由不充分，该院不予支持。关于顺鹏建设公司欠付冯元工程款的具体金额，顺鹏建设公司认为应由冯元承担的费用能否从支付冯元的工程款中进行抵扣的问题。案涉工程经鉴定工程造价为14364120元。庭审中，经顺鹏建设公司与冯元核对，顺鹏建设公司从2010年8月23日至2012年1月27日已支付冯元工程款共计13098634.70元，目前顺鹏建设公司尚欠冯元工程款1265485.30元。至于顺鹏建设公司认为在工程建设过程中顺鹏建设公司已代冯元垫付欠平安碎石厂货款、逾期付款利息、诉讼费、执行费共计278905元，顺鹏建设公司还代冯元交纳了印花税3486.50元、其它税费353760.86元，前述费用共计636152.36元，应从支付冯元的工程款中进行抵扣。鉴于冯元系案涉工程的实际施工人，顺鹏建设公司代其垫付的工程款和税费636152.36元，应从顺鹏建设公司支付冯元的工程款中进行抵扣，故顺鹏建设公司应向冯元实际支付的工程款为629332.94元。对于顺鹏建设公司认为，目前冯元对外尚有工程欠款567724.30元，另欠项目经理费8000元、印花税822.99元、其它税费45958.37元、成本发票税费61502.59元未向顺鹏建设公司交纳，欠费总额计684008.25元，该款也应从顺鹏建设公司支付冯元的工程款中予以抵扣。由于顺鹏建设公司要求抵扣的款项尚未实际发生，顺鹏建设公司可待实际发生后另案诉讼主张。关于冯元请求的提前完工奖96万元、征地费用和其他费用10万元问题。因冯元与顺鹏建设公司并未对提前完工奖进行约定，同时冯元在庭审中也未举示存在支付征地费用和其他费用的相关依据，因此，该院不予支持。关于冯元请求顺鹏建设公司退还保证金尾款45万元的问题。通过庭审查明，冯元与倪邦就案涉工程签订有《联合经营协议书》。2010年9月16日至2012年1月17日，顺鹏建设公司通过银行转账支付给冯元、倪邦保证金2324166.20元（其中倪邦收取的金额为425000元）。2012年1月17日，冯元向顺鹏建设公司出具的《票据遗失说明》中也明确表示款项已结清。因此，冯元请求退还保证金尾款45万元，缺乏相应事实依据，该院不予支持。关于冯元请求的从2012年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息损失的问题。由于冯元与顺鹏建设公司签订的《内部承包合同》属无效合同，而案涉工程已于2011年12月8日由设计单位、监理单位、业主单位和相关部门在《重庆长寿龙河环线道路工程合同段交工验收证书》上签字同意交工，并已实际投入使用。因此，该院对冯元要求从2012年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息损失的请求，予以支持。鉴于顺鹏建设公司从2010年9月16日至2011年1月6日期间为冯元交纳了税费270516.86元、印花税3486.50元，故顺鹏建设公司支付冯元2012年1月1日至2014年7月7日期间的逾期付款利息，应以991481.94元〔1265485.30元-（353760.86元-83244元）-3486.50元〕为基数按人民银行同期贷款利率计付。同时，顺鹏建设公司于2014年7月7日为冯元支付欠平安碎石厂货款、逾期付款利息、诉讼费、执行费共计278905元，故顺鹏建设公司支付冯元2014年7月8日至2016年4月19日期间的逾期付款利息，应以712576.94元（991481.94元-278905元）为基数按人民银行同期贷款利率计付。2016年4月19日顺鹏建设公司又为冯元代缴税费83244元，故顺鹏建设公司支付冯元2016年4月20日至付清时止的逾期付款利息，应以629332.94元（712576.94元-83244元）为基数按人民银行同期贷款利率计付。关于长寿农投公司应否承担向冯元支付工程价款的责任问题。建设工程司法解释第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据本案目前查明的事实，长寿农投公司已按照与顺鹏建设公司的合同约定足额支付了工程价款，且长寿农投公司与顺鹏建设公司尚未就案涉工程办理结算。因此，冯元要求长寿农投公司承担支付工程款及逾期付款的利息请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第二百七十二条和建设工程司法解释第一条（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款的规定，判决：1.顺鹏建设公司在本判决生效后15日内支付冯元工程款629332.94元；2.顺鹏建设公司以991481.94元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付冯元2012年1月1日至2014年7月7日期间的逾期付款利息；以712576.94元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付冯元2014年7月8日至2016年4月19日期间的逾期付款利息；以629332.94元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付冯元2016年4月20日至付清时止的逾期付款利息；3.驳回冯元的其他诉讼请求。一审案件受理费54758元，鉴定费20万元，合计254758元，由冯元负担229282.20元，顺鹏建设公司负担25475.80元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、冯元请求顺鹏建设公司支付工程尾款是否符合合同约定的结算方式；二、长寿农投公司是否应对顺鹏建设公司的债务承担连带清偿责任；三、顺鹏建设公司是否应当退还冯元保证金45万元。一、关于冯元请求顺鹏建设公司支付工程尾款是否符合合同约定的问题。冯元请求顺鹏建设公司支付工程尾款不符合合同约定的结算方式。事实和理由：1.《内部承包合同》约定由无建筑施工资质的冯元以顺鹏建设公司名义履行案涉工程的施工义务，违反法律规定禁止性规定，应为无效。根据建设工程司法解释第二条规定，在案涉工程已经交工验收合格的情况下，冯元可以参照合同约定请求顺鹏建设公司支付工程价款。2.根据《内部承包合同》约定，顺鹏建设公司与冯元之间并不直接办理工程结算，而是由顺鹏建设公司根据业主长寿农投公司拨付工程款的情况分期向冯元支付工程款。在工程竣工验收后，顺鹏建设公司一次性将业主拨付的工程尾款支付给冯元。根据查明的事实，顺鹏建设公司已经按照《内部承包合同》的约定向冯元支付了长寿农投公司已拨付的工程款，但因案涉工程尚未办理竣工结算，并且未经长寿区审计局审定结算金额，长寿农投公司未向顺鹏建设公司支付工程尾款，故顺鹏建设公司根据《内部承包合同》向冯元支付工程尾款的条件尚未成就。3.《内部承包合同》约定在工程竣工验收后，冯元应当配合顺鹏建设公司做好工程决算。冯元主张已经向顺鹏建设公司提交了结算书，但结算书仅系冯元单方计算的工程造价，并非工程结算资料。冯元在本案中亦认可其不持有工程的施工图、设计变更单以及签证资料原件，且未向顺鹏建设公司或者长寿农投公司提交案涉工程的结算资料。冯元在一审期间举示的竣工图上无长寿农投公司、顺鹏建设公司签字盖章，也无监理公司盖章。故因案涉工程的决算工作无法正常开展而产生的不利后果应由冯元自行承担。冯元应当积极配合顺鹏建设公司与长寿农投公司完成工程决算，届时方可行使主张工程尾款的权利。4.冯元关于提前完工工期奖金、征地费用和其他费用是否应当支付的问题，以及顺鹏建设公司关于代冯元支付的工程款、税金等是否应与结算款抵扣的问题应在工程尾款支付时一并解决，本案不予审理。二、关于长寿农投公司是否应对顺鹏建设公司的债务承担连带清偿责任的问题。长寿农投公司与冯元不具有合同关系，不应对工程尾款承担连带清偿责任。冯元可以根据建设工程司法解释第二十六条之规定向长寿农投公司主张欠付工程款范围内工程款的支付责任。但因长寿农投公司与顺鹏建设公司基于《道路工程施工合同》及《施工补充协议》约定的工程款结算尚未完成，长寿农投公司尚无应付未付工程款，故目前对冯元不承担工程尾款支付责任。三、关于顺鹏建设公司是否应当退还冯元保证金45万元的问题。冯元以顺鹏建设公司名义向长寿农投公司交纳了保证金2324166.20元。案涉工程交工验收后，长寿农投公司向顺鹏建设公司退还了前述保证金。顺鹏建设公司亦将前述保证金退还给冯元和倪邦（其中倪邦收取的金额为425000元）。根据合同相对性原则，顺鹏建设公司本不应将保证金退还给倪邦，但事后冯元向顺鹏建设公司出具了《票据遗失说明》一份，自认曾经收到顺鹏建设公司出具的金额为2324166.20元的保证金收据，该收据因遗失而作废，该款项已经结清。该说明足以证明冯元认可顺鹏建设公司向倪邦退还保证金的行为视为向其退还保证金的行为，且认可已经足额收到保证金的事实。综上所述，顺鹏建设公司的上诉请求部分成立，应予支持。因顺鹏建设公司在一审审理期间未提出反诉请求，故其关于“判令冯元向顺鹏建设公司提交案涉工程全套竣工资料”的上诉请求不属于本案审理范围，不予审查。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00770号民事判决；二、驳回冯元的诉讼请求。一审案件受理费54758元，鉴定费20万元，合计254758元，由冯元负担。二审案件受理费54758元由冯元负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐渝梅审 判 员  谭振亚代理审判员  李 震二〇一六年十二月十四日书 记 员  刘 丹