江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏06民终4137号上诉人（原审被告、反诉原告）：晋江市百信鞋业有限公司，住所地福建省泉州市。法定代表人：蒲美连，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈凤安，福建伟盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）海门市乾钟贸易有限公司，住所地江苏省海门经济开发区。法定代表人：金承大，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘建钰，江苏智昇律师事务所律师。上诉人晋江市百信鞋业有限公司（以下简称百信公司）因与被上诉人海门市乾钟贸易有限公司（以下简称乾钟公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省海门市人民法院（2015）门开商初字第00100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。百信公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费用由乾钟公司负担。事实和理由：一、一审法院未结合双方实际交易往来而认定我司未发货构成违约并承担双倍返还定金义务错误。（一）从两份已履行的合同看，我司与乾钟公司已形成先付款83%再发货、合同履行时间以付款时间为准的交易习惯。双方以行为对合同履行进行了变更。1.虽然合同约定我司出货的前提是乾钟公司付清所有货款，但考虑到双方交易往来，乾钟公司付款达到83%我司即发货。2.我司发货的日期均迟于合同约定的日期。乾钟公司就此未提出异议，说明合同约定的交货日期仅仅是下订单时双方初定的日期，实际交货日期应以付款日期为准。（二）对于两份未履行的合同，乾钟公司就6月8日第二款运动鞋仅支付30%定金，付款比例未达到83%，我司不应双倍返还定金。二、我司应享有先履行抗辩权。1.如前所述，乾钟公司先履行付款义务后我司才应发货，一审以我司未开具发票为由否定我司的先履行抗辩权错误。开票属从合同义务，不能对抗付款的主合同义务。2.双方订立的销售合同缺乏开具增值税发票的有效信息。双方在2015年7月2日就2015年6月8日第一款运动鞋重新订立购货合同就是为了开票。就剩余三份销售合同乾钟公司未配合我司重新制作符合开票要求的合同。一审未审查如何开票及开票所需材料和流程而直接认定我司无先履行抗辩权错误。3.一审既认定双方订立的四份合同彼此独立，又以乾钟公司已支付的总货款超过我司交付货物的总价值为由否定我司先履行抗辩权错误。事实上我司接到乾钟公司订单后，需要先行支出大量资金组织生产。我司已完成全部生产，而就已履行的两份合同乾钟公司仍结欠尾款，我司有理由行使先履行抗辩权。一审认定我司应在未收到货款的情形下先出货，明显不符合生意常理。三、双方订立合同是真实意思表示，应当按约履行。且乾钟公司违约在先，我司有权要求其承担继续履行合同的违约责任。乾钟公司辩称，一、双方未形成我司先付款83%、交货时间以我司付款时间为准的交易模式。1.双方订立的四份合同互相独立。在四份合同的履行过程中，我司就每一份合同均按约支付30%定金。而在已经履行的两份合同中，虽然合同约定70%余款出货前见工厂税票付清，但我司考虑到双方交易往来，即使百信公司未开具发票，我司仍在扣除17%的税点后将剩余83%的货款先支付给百信公司。2.虽然已经履行的两份合同确实出现了交货期限迟于合同约定交货期的情况，但这是我司就该两份合同同意百信公司延期交货的结果，并不代表就未履行的两份合同我司也同意延期交货。3.百信公司主张先履行抗辩权不符合法律规定。合同约定是先开票再付款，其未开票我司有权不付款。此外，就四份合同我司已付货款总金额为258786元，而百信公司供货总价值为184200元。百信公司主张因我司就已经履行的合同结欠货款而主张先履行抗辩权也没有依据。我司在合同履行过程中一直是积极的，不存在违约情形。百信公司未按时交货，我司有权解除合同。请求驳回上诉，维持原判。乾钟公司向一审法院起诉请求：一、解除我司与百信公司于2015年6月8日、6月29日订立的销售合同；二、判令百信公司立即归还货款67100元，并双倍返还定金77600元，合计人民币144700元。百信公司向一审法院反诉请求：确认双方2015年6月8日、6月29日签订的销售合同有效，并要求乾钟公司继续履行合同、支付剩余货款人民币119414元。一审法院认定事实：乾钟公司与百信公司于2015年6月8日签订编号为HMKJ-150615销售合同一份，合同标的物为运动鞋两款，第一款运动鞋货款总额96000元，第二款运动鞋货款总额104000元。合同约定第一款运动鞋交货期为2015年7月15日，第二款运动鞋交货期为2015年7月20日；付款方式为乾钟公司先付30%定金，70%余款出货前见工厂税票付清。另约定，百信公司必须按时交货，如因百信公司不能按合同约定时间交货，交货延期1-5天乾钟公司有权扣除合同总价的5%，5-10天有权扣除总合同的10%；10天以上乾钟公司有权取消订单，百信公司同意退还乾钟公司所支付的定金的2倍，并以总货款的30%作为赔偿乾钟公司的经济损失。乾钟公司于2015年6月18日支付该份合同定金60000元，其中第一款运动鞋定金28800元，第二款运动鞋定金31200元。就上述合同的第一款标的物，双方经协商于2015年7月2日重新签订编号为HMKJ-15197购货合同，另行约定了交货日期、地点、结算条款、违约条款等。百信公司已按照2015年7月2日合同约定交付货物，乾钟公司于2015年8月11日支付货款人民币50880元。双方均认可就该标的物相关合同权利义务由2015年7月2日购货合同约束。乾钟公司、百信公司另于2015年6月29日签订编号为HMKJ-150629销售合同一份，合同标的额90000元。合同约定交货日期为2015年7月20日，另约定了同上述2015年6月8日销售合同内容一样的付款方式、迟延交货违约责任。乾钟公司于2015年7月8日支付货款27000元，于8月24日支付货款47700元。另查明，乾钟公司、百信公司之间共签订书面合同5份，其中2015年6月15日编号为HMKJ-150615-05合同作废，有效合同4份，除上述提及的2015年6月8日、6月29日销售合同、7月2日购货合同外，另于2015年7月30日签订编号为HMKJ-150730-01销售合同。该四份合同的有效标的额共计人民币378200元，乾钟公司共计支付货款258786元，百信公司共交付货物价值总计184200元（即：除6月8日销售合同第二款运动鞋、6月29日销售合同运动鞋外，其余货物百信公司均已交付完毕）。未交付的运动鞋均已生产完毕，存放于百信公司厂内。一审庭审中，就乾钟公司与百信公司之间存在的4份有效合同的双方履行情况，百信公司于第一次庭审时陈述：1.2015年7月2日购货合同（即6月8日销售合同中的第一款标的物），其于6月18日收到乾钟公司定金28800元，于8月11日收到货款50880元，货物交付义务其已经履行完毕，并开具相应增值税发票，但乾钟公司在其开具发票后仍结欠16320元货款未付清。2.2015年6月8日销售合同第二款标的物其于2015年6月18日收到定金31200元，因乾钟公司结欠货款故其未发货。3.2015年6月29日销售合同，其于2015年7月8日收到货款27000元，于2015年8月24日收到货款47700元。因乾钟公司结欠其他合同尾款，故其未发货。4.2015年7月30日购货合同其于6月18日收到货款53628元，于8月24日收到货款19578元，其已完成交付货物义务，但乾钟公司结欠尾款14994元未付清。故百信公司最初的反诉请求为要求乾钟公司支付拖欠货款31314元及利息，确认双方6月8日、6月29日销售合同有效，乾钟公司继续履行合同，支付剩余货款88100元。乾钟公司对结欠2015年7月2日购货合同尾款16320元、2015年7月30日销售合同尾款14994元的事实予以认可，同意对超出本诉诉请范围的2015年7月30日购货合同结欠货款事宜在本案中一并处理，亦同意在百信公司提供相应税票后支付结欠货款。但百信公司又于一审第二次庭审时对乾钟公司付款情况的陈述予以否认，变更陈述为乾钟公司2015年8月24日支付47700元系支付的上述结欠的31314元的尾款，并非2015年6月29日合同的货款性质，并当庭撤回第一项反诉诉请，变更反诉诉请为要求确认双方6月8日、6月29日销售合同有效，乾钟公司继续履行合同，并支付剩余货款119414元。因百信公司一审两次庭审就乾钟公司合同履行情况的陈述相互矛盾，应当以第一次庭审对其不利的陈述为准。一审法院认为：乾钟公司、百信公司之间签订的2015年6月8日、6月29日书面销售合同系双方真实意思的表示，且未违背国家强制性法规，合法有效，双方均应恪守，切实按照合同约定履行各自的合同义务。一、关于百信公司是否存在违约行为的问题。乾钟公司、百信公司签订的2015年6月8日、6月29日销售合同均明确约定货物交付时间为2015年7月20日，百信公司作为出卖方，负有按期交货的义务。一审庭审中百信公司自认其直至庭审之日仍未发货，虽其抗辩其迟延发货的理由系因乾钟公司在双方履行其他合同中存在拖欠货款行为，其行使先履行抗辩权。但法院认为，乾钟公司结欠货款行为并不构成《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的先履行义务人中止履行的法定情形。乾钟公司与百信公司签订的四份有效合同约定了不同标的物、权利义务等内容，每份合同均是独立的，对合同双方当事人具有约束力，合同双方当事人应当按照每份合同的不同约定履行义务、行使权利。现百信公司以乾钟公司在其他合同履行过程中存在拖欠货款行为对抗其应当承担案涉合同的交付货物义务，于法无据。根据双方合同约定，履行义务的顺序为乾钟公司支付定金，百信公司开具发票，乾钟公司交付尚余货款，百信公司交付货物。在乾钟公司支付定金后，百信公司未按约开具发票，故无权行使先履行抗辩权。且退一步讲，纵观双方所有交易往来，乾钟公司共计支付的货款数额为258786元，而百信公司共交付货物价值为184200元，乾钟公司已履行的货款支付义务大于百信公司履行的交付货物义务。故百信公司抗辩迟延交货原因系乾钟公司结欠货款导致其对乾钟公司信任降低行使先履行抗辩权，碍难采信，故百信公司迟延交货的行为已构成违约。二、乾钟公司能否解除2015年6月8日、6月29日销售合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，合同双方可以约定合同解除条件，合同解除的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案诉争的两份合同中均明确约定交货时间，亦明确约定“乙方必须按时交货，迟延交货10天以上，甲方可以取消订单，乙方同意退还甲方所支付的定金的2倍”的合同解除条件。百信公司迟延履行交付货物义务已构成违约，并具备了合同约定解除终止的情形，因此，乾钟公司可依约解除终止合同，并追究百信公司相应违约责任。乾钟公司要求解除双方签订的2015年6月8日、6月29日销售合同的请求应予支持。三、合同解除终止的后果。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。当事人可以约定一方向对方支付定金作为债权的担保，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。（一）百信公司应承担相应的违约金。本案诉争的两份合同中明确约定了“同意退还所支付的定金的2倍并以总货款的30%作为赔偿”的违约责任。如上所述，现百信公司依合同约定分别收取乾钟公司支付的6月8日销售合同定金31200元、6月29日销售合同定金27000元后，未按合同约定自觉履行合同义务，构成违约，应当承担双方约定的双倍返还定金的责任。但因乾钟公司支付的定金为货款总额的30%，超过法律规定的“主合同标的额的20%”上限，现乾钟公司主张按照合同标的额的20%计算定金，并以此计算双倍返还数额，法院予以支持。（二）百信公司的返还义务。合同权利义务终止后，百信公司收取的乾钟公司支付定金之外的货款应当予以返还。乾钟公司就诉争两份合同分别于2015年6月18日支付2015年6月8日合同货款31200元（其中定金20800元），7月8日支付2015年6月29日合同货款27000元（其中定金18000元），于8月24日支付2015年6月29日合同货款47700元，上述共计105900元。故扣除乾钟公司要求双倍返还的定金38800元，百信公司应当返还剩余67100元货款。据此,一审判决：一、解除乾钟公司与百信公司之间2015年6月8日HMKJ-150615号销售合同、2015年6月29日HMKJ-150629号销售合同。二、百信公司双倍返还乾钟公司定金共计人民币77600元。三、百信公司返还乾钟公司货款人民币67100元。上述第二、三项，由百信公司于判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回乾钟公司的诉讼请求等。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，双方认可2015年6月8日第一款运动鞋（即7月2日合同）、7月30日两份合同已经基本履行完毕，目前尚欠货款分别为16320元、14994元，合计31314元。2015年6月8日合同乾钟公司已支付定金31200元、2015年6月29日合同乾钟公司已支付货款74700元（含27000元定金）。还查明，双方在2015年7月2日合同中重新约定了交货时间。该合同第六条约定，甲方（乾钟公司）凭乙方（百信公司）提供正确的含17%税率的增值税发票，在收到发票后3天结算。如未收到发票，甲方不承担付款的义务与权利。本院认为，乾钟公司与百信公司订立的四份合同均系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为合法有效。百信公司认为双方在已经基本履行完毕的两份合同中以行为对合同履行时间、条件进行了变更，但该变更并不能及于尚未履行的两份合同。先履行抗辩权应适用于约定先后义务的双务合同，且未履行的两份合同均约定先开票、后付款，百信公司主张已履行的两份合同尾款未付故有权就剩余两份合同行使先履行抗辩权、开票的从合同义务不能对抗付款的主合同义务均不能成立。具体理由分述如下：一、百信公司主张其就未交付货物享有先履行抗辩权不能成立。首先，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权应当适用于有先后履行顺序的双务合同中。乾钟公司与百信公司签订了四份销售合同，但双方独立履行各合同约定的内容，各合同之间并无履行的先后顺序。百信公司主张已履行的两份合同中乾钟公司尚欠货款，故其就剩余两份合同具有先履行抗辩权不能成立。其次，未履行的2015年6月8日、6月29日两份合同均明确约定“乾钟公司先付30%定金，70%余款出货前见工厂税票付清”。虽然百信公司开具增值税发票是基于交付货物后产生的从给付义务，与乾钟公司支付货款的义务不具有对价性，但双方在合同中明确约定以百信公司开具增值税发票作为乾钟公司付清剩余货款的前提条件，应从其约定。故在百信公司未开票时，乾钟公司有权不支付货款。百信公司认为乾钟公司未配合其重新制作符合开票要求的合同导致无法开票，但就此未能提交充分证据证明。第三，百信公司认为双方在履行2015年7月2日、7月30日合同时已形成付款83%即发货的交易习惯，乾钟公司的付款义务在其开具发票义务之前。但双方并无长期大量业务往来，且四份合同互相独立，乾钟公司同意变更该两份合同不代表剩余两份合同的履行方式随之变更。在百信公司未能举证证明双方就合同变更达成合意时，剩余两份合同仍应按照约定履行。百信公司另主张7月2日合同仅是为了6月8日合同中第一款运动鞋开具发票而重新订立，但7月2日合同对原6月8日合同包括交货时间等内容进行了变更，百信公司亦按照变更后的时间履行交货义务。一审认定双方就6月8日合同中第一款运动鞋重新协商后订立7月2日合同并无不当。二、百信公司应就未履行的两份合同双倍返还定金。未履行的2015年6月8日、6月29日两份合同中约定，迟延交货10天以上乾钟公司可以取消订单，百信公司同意退还所支付的定金的2倍并以总货款的30%作为赔偿乾钟公司的经济损失。两份合同约定的交货时间均为2015年7月20日，但百信公司至今未能交货。百信公司认为该两份合同的交易方式、时间应当以已经履行的两份合同形成的交易习惯为准，即先付款达到83%再发货。但如前所述，双方并无长期大量交易往来，在合同有明确约定而百信公司未能举证证明双方就变更合同达成一致意见时，仍应按照约定履行相关义务。一审判决解除该两份合同、百信公司双倍返还定金并无不当。百信公司另主张一审认定其在未收到货款时应先出货不符合生意常理，其生产产品消耗了前期成本。但在双方对合同履行有明确约定时，应优先适用约定。百信公司该项上诉理由缺乏依据。综上，百信公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3194元，由晋江市百信鞋业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 艳代理审判员  蒋ＸＸ代理审判员  胡 皓二〇一六年十二月二十二日书 记 员  沈媛媛