广东省深圳市龙华区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0309刑初1321号公诉机关深圳市龙华区人民检察院。被告人卢永谦，男，1995年4月22日出生，土家族，初中文化，户籍所在地重庆市万州区。因涉嫌诈骗，于2018年11月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人幸华、张宇凌，均系重庆奎龙律师事务所律师。被告人张传野，男，1996年12月7日出生，汉族，大学文化，户籍所在地重庆市大足区。因涉嫌诈骗，于2018年11月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人王志勇，广东深鹏律师事务所律师。辩护人李文革，河南启点律师事务所律师。被告人贾焱舒，女，1995年10月28日出生，汉族，大学文化，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市。因涉嫌诈骗，于2018年11月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人涂重信、王贤玮，均系北京市京师（深圳）律师事务所律师。被告人郎宗波，男，1999年3月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地重庆市万州区。因涉嫌诈骗，于2018年11月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人谢树平，重庆奎龙律师事务所律师。被告人卢继林，女，1987年2月6日出生，土家族，初中文化，户籍所在地湖北省巴东县。因涉嫌诈骗，于2018年11月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人张泽奇，广东盟凯律师事务所律师。公诉机关以深龙华检刑诉〔2019〕1326号起诉书指控被告人卢永谦、张传野、贾焱舒、郎宗波、卢继林犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员宋凯出庭支持公诉。被告人卢永谦及其辩护人幸华、张宇凌，被告人张传野及其辩护人王志勇、李文革，被告人贾焱舒及其辩护人涂重信、王贤玮，被告人郎宗波及其辩护人谢树平，被告人卢继林及其辩护人张泽奇均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人卢永谦在重庆市万州区孙家书房路某号402房、502房从事微商网络销售经营工作，通过微信联系客户销售商品。2018年8月始，卢永谦伙同被告人张传野、贾焱舒、郎宗波、卢继林通过“抖音”主播发送广告、“探探”平台交友等方式吸引被害人，使用在网上购买的微信号，假借销售促销名义，通过微信猜拳游戏诈骗钱财。该游戏规则如下：被害人下单购买产品满人民币188元可与被告人通过微信猜拳1次，猜拳获胜则客户任选iPhone手机1台、现金人民币（5800元至8888元不等）、笔记本电脑等奖品；猜拳平局被害人随机获得人民币5.20元至999元红包；猜拳连输五次被害人任选现金人民币7777元、iPhone8手机、美图V6手机等奖品。在猜拳游戏过程中，被告人使用作弊软件制造平局或者阻断客户五连输，被害人转账购物参加游戏后实际不可能获得相应奖品，平局红包亦均为低额红包。被害人下单购买的产品仅有部分实际发货，其余不发货或随便发廉价货品搪塞。该团伙中，被告人卢永谦系团伙领导，组织团伙实施诈骗活动、分配赃款；被告人张传野负责联系“抖音”平台主播发送广告吸引被害人；被告人贾焱舒负责通过“探探”平台吸引被害人、发展下线“代理”；被告人郎宗波、卢继林负责与被害人玩猜拳游戏实施诈骗。诈骗通过“抖音”平台吸引的被害人所获赃款，由郎宗波、卢继林分得20%-25%，其余赃款由卢永谦、张传野平分；诈骗通过“探探”平台吸引的被害人所获赃款，由郎宗波、卢继林或贾焱舒发展的“代理”分得20%，其余赃款由卢永谦、贾焱舒平分。经查，被告人卢永谦、张传野、贾焱舒、郎宗波、卢继林通过上述方式骗得被害人共计人民币445012元（其中已找到的被害人李某、宋某、连某等20人被骗金额共计人民币13162元）。2018年11月15日，被告人卢永谦、张传野、贾焱舒、郎宗波、卢继林在重庆市万州区被民警抓获归案。公诉机关就上述指控提供了相应的证据，认为被告人卢永谦、张传野、贾焱舒、郎宗波、卢继林的行为已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。被告人卢永谦在庭审中认罪认罚，但对起诉书指控的涉案金额有异议，且承认其分得非法获利147891元，并愿意主动缴纳罚金。被告人卢永谦的辩护人提供以下辩护意见：对案件定性无异议，但对445012元的诈骗金额有异议；被告人卢永谦具有自愿认罪认罚、愿意缴纳罚金、坦白、系初犯、真诚悔罪、退赃并取得被害者的谅解等情节，请求轻判。被告人张传野在庭审中认罪认罚，但对起诉书指控的涉案金额有异议，并承认其分得非法获利2万元，并愿意主动缴纳罚金。被告人张传野的辩护人提供以下辩护意见：诈骗数额应按13162元计算；被告人张传野具有坦白、当庭自愿认罪、对部分被害人进行赔偿并取得谅解、系初犯、偶犯等情节，请求轻判。被告人贾焱舒在庭审中认罪认罚，但对起诉书指控的涉案金额有异议，并承认其分得非法获利7000元，并愿意主动缴纳罚金。被告人贾焱舒的辩护人提供以下辩护意见：“作弊软件”的证据缺失，不能直接证明各被告人实施诈骗行为；涉案金额为人民币445012元的证据不足；被告人贾焱舒具有从犯、坦白、悔罪态度良好、向部分被害人退赃并取得谅解、属于初犯、偶犯等情节，请求轻判。被告人郎宗波在庭审中认罪认罚，但对起诉书指控的涉案金额有异议，且承认其分得非法获利61878元，并愿意主动缴纳罚金。被告人郎宗波的辩护人提供以下辩护意见：涉案诈骗的金额应是13162元；被告人郎宗波具有从犯、坦白、当庭认罪、属初犯、偶犯、积极退赃并获得谅解等情节，请求轻判。被告人卢继林在庭审中认罪认罚，但对起诉书指控的涉案金额有异议，并承认其分得非法获利36000元，其中包括6000元固定工资，并愿意主动缴纳罚金。被告人卢继林的辩护人提供以下辩护意见：全案的诈骗金额只能认定为13162元；被告人卢继林具有从犯、被害人具有一定的过错、认罪、悔罪态度好、系初犯等情节，请求依法轻判。经审理查明，被告人卢永谦在重庆市万州区孙家书房路某号402房、502房从事微商网络销售经营工作，通过微信联系客户销售商品。2018年8月始，被告人卢永谦伙同被告人张传野、贾焱舒、郎宗波、卢继林通过“抖音”主播发送广告、“探探”平台交友等方式吸引被害人，使用在网上购买的微信号，假借销售促销名义，通过微信猜拳游戏诈骗钱财。该游戏规则如下：被害人下单购买产品满人民币188元可与被告人通过微信猜拳1次，猜拳获胜则客户任选iPhone手机1台、现金人民币（5800元至8888元不等）、笔记本电脑等奖品；猜拳平局被害人随机获得人民币5.20元至999元红包；猜拳连输五次被害人任选现金人民币7777元、iPhone8手机、美图V6手机等奖品。在猜拳游戏过程中，被告人使用作弊软件制造平局或者阻断客户五连输，被害人转账购物参加游戏后实际不可能获得相应奖品，平局红包亦均为低额红包。被害人下单购买的产品仅有部分实际发货，其余不发货或随便发廉价货品搪塞。该团伙中，被告人卢永谦系团伙领导，组织团伙实施诈骗活动、分配赃款；被告人张传野负责联系“抖音”平台主播发送广告吸引被害人；被告人贾焱舒负责通过“探探”平台吸引被害人、发展下线“代理”；被告人郎宗波、卢继林负责与被害人玩猜拳游戏实施诈骗。诈骗通过“抖音”平台吸引的被害人所获赃款，由被告人郎宗波、卢继林分得20%-25%，其余赃款由被告人卢永谦、张传野平分；诈骗通过“探探”平台吸引的被害人所获赃款，由被告人郎宗波、卢继林或贾焱舒发展的“代理”分得20%，其余赃款由被告人卢永谦、贾焱舒平分。经统计，被告人卢永谦、张传野、贾焱舒、郎宗波、卢继林承认各自非法获利分别为人民币147591元、20000元、7000元、61878元、36000元，共计人民币272469元。公安机关已找到的被害人李某、宋某、连某等20人被骗金额共计人民币13162元。2018年11月15日，被告人卢永谦、张传野、贾焱舒、郎宗波、卢继林在重庆市万州区被民警抓获归案。案发后，被告人家属已向部分被害人退赔并获得谅解，且主动上交被告人违法所得人民币272469元。上述事实，有以下证据予以证实：1.物证：作案手机、笔记本；2.书证：受案登记表、立案决定书、被告人卢永谦、张传野、贾焱舒、郎宗波、卢继林的身份信息、抓获经过、微信聊天记录、微信记录等；3.证人证言：证人康某、徐某的证言；4.被害人陈述：被害人李某、宋某、连某等人的陈述；5.被告人的供述与辩解：被告人卢永谦、张传野、贾焱舒、郎宗波、卢继林的供述与辩解；6.勘验、检查、辨认等笔录：勘验现场形成的勘验检查笔录、现场图、现场照片、辨认笔录；7.电子数据：微信转账流水记录。以上证据均经庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。本院认为，被告人卢永谦、张传野、贾焱舒、郎宗波、卢继林无视国家法律，以非法占有为目的，共同利用电信网络手段，通过虚构事实、隐瞒真相等方式诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于本案涉案金额的认定问题，本院认为，公诉机关指控五名被告人共同诈骗445012元的证据是以被告人郎宗波的供述为基础，结合其他被告人关于非法获利分成比例等供述以及微信转账、银行流水等证据予以推定，现有证据无法形成足以证明五名被告人涉嫌诈骗金额为445012元的证据链，公诉机关关于指控本案涉嫌诈骗金额的证据不足，本院不予支持。被告人卢永谦在庭审时承认其非法获利147591元，被告人张传野承认其非法获利20000元，被告人贾焱舒承认其非法获利7000元，被告人郎宗波承认其非法获利61878元，被告人卢继林承认其非法获利36000元，故本院依法采信五名被告人的自愿认罪供述，综合认定本案涉嫌诈骗的金额为272469元。被告人张传野、贾焱舒、郎宗波、卢继林在共同犯罪中起次要的作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚，本院依法予以减轻处罚。综合考量被告人张传野、贾焱舒、郎宗波、卢继林在共同犯罪中所起的作用、认罪悔罪态度、非法获利等情节，本院在量刑时予以区别考虑。相关辩护意见，本院予以支持。被告人卢永谦、张传野、贾焱舒、郎宗波、卢继林在庭审过程中自愿认罪认罚，认罪、悔罪态度较好，其家属已向部分被害人退赔并获得谅解，且主动上交其违法犯罪所得，依法可从轻处罚。相关辩护意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告人卢永谦犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月15日起至2022年11月14日止。罚金已缴纳）。二、被告人张传野犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月15日起至2020年7月14日止。罚金已缴纳）。三、被告人贾焱舒犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月15日起至2019年11月14日止。罚金已缴纳）。四、被告人郎宗波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月15日起至2020年5月14日止。罚金已缴纳）。五、被告人卢继林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月15日起至2020年2月14日止。罚金已缴纳）。六、作案手机、笔记本等涉案财物，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 苏 华 文人民陪审员 邵 小 军人民陪审员 叶 增 辉二〇一九年九月二十六日书 记 员 罗鹏（兼）书 记 员 余 雨 晴附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。