广东省珠海市香洲区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0402刑初41号公诉机关珠海市香洲区人民检察院。被告人石梅金，女，1993年5月8日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区河池市都安瑶族自治县，因本案于2018年7月2日被羁押并被刑事拘留，同年8月2日被逮捕.现押于珠海市第一看守所。辩护人杨斐、韩青，北京德恒（珠海）律师事务所律师。珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉〔2018〕2100号起诉书指控被告人石梅金犯传播淫秽物品牟利罪，于2019年1月2日向本院提起公诉，并于2019年7月18日以珠香检公诉刑追诉〔2019〕16号追加起诉决定书追加起诉了部分犯罪事实。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员李玥明、吴虹出庭支持公诉，被告人石梅金及其辩护人杨斐到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年3月开始，被告人石梅金在广东省广州市番禺区××街××栋××房，利用“小姐姐”等直播平台进行色情表演吸引观众，并将在直播平台支付了一定费用的观众拉入到“肥肥的群”和“福利分享”ＱＱ群内观看淫秽视频。2018年5月28日，陈某在本市香洲区通过上述直播平台购买了礼物送给被告人石梅金，被告人石金梅将陈某拉入ＱＱ群内观看淫秽视频。2018年7月2日，被告人石梅金被公安机关抓获，公安机关从上述ＱＱ群内提取到304部淫秽视频，ＱＱ群约200多名成员，被告人石梅金牟利所得人民币54827元。针对上述指控，公诉人在法庭上出示了被告人供述与辩解、证人证言、书证、物证、鉴定意见、视听资料等证据，指控被告人石梅金的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条的规定，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人石梅金对起诉书指控其传播淫秽物品牟利罪的事实不予认可，辩称其不知道QQ群内有淫秽视频存在，其既未上传过淫秽视频也未曾点开过群内的视频，其只是拉了五、六十人入群，获利仅有人民币七千元左右。被告人石梅金辩护人的辩护意见是：一、公诉机关指控石梅金传播淫秽视频数量有误。其中部分视频是重复视频，重复视频应从总数中扣除，此外现有证据无法证实石梅金手机中存储的44部视频用于传播牟利，应予以扣除。二、公诉机关指控石梅金违法所得数额有误。石梅金在平台进行直播的收入不仅包括拉拢观众入群的收入，还有其他正常直播的收入，石梅金进行正常直播的收入不应计入违法所得。三、石梅金系从犯。现有证据证明“大叔”是石梅金的上级管理人员，石梅金在共同犯罪中起次要作用。经审理查明：2018年3月开始，被告人石梅金在广东省广州市番禺区××街××栋××房，利用“小姐姐”等直播平台进行色情表演吸引观众，并将在直播平台支付了一定费用的观众拉入到“肥肥的群”和“福利分享”ＱＱ群内观看淫秽视频。2018年5月28日，陈某在本市香洲区通过上述直播平台购买了礼物送给被告人石梅金，被告人石金梅将陈某拉入ＱＱ群内观看淫秽视频。2018年7月2日，被告人石梅金被公安机关抓获，公安机关从上述两个ＱＱ群内提取到共260部淫秽视频，两个ＱＱ群共约200多名成员，被告人石梅金牟利所得人民币39660元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：1.证人陈某的证言证明：其在珠海市XX村出租屋内使用手机登录名为“小姐姐”的直播平台，充值送礼物给主播后被加主播模特小姐姐微信（ＩＤ号×××70），并被拉入ＱＱ群（160791××××），在里面可以观看主播模特小姐姐上传的淫秽视频，在直播间可以看到露点表演。2.被告人石梅金的供述与辩解，主要内容为：2018年3月份，一名叫“大叔”的家族长开始带我在“小姐姐”平台上进行黄色直播。我会尽量吸引客人和我加微信，在客人给我发送礼物后，我就加客人微信，然后发自拍的黄色视频或自拍的黄色图片给对方。如果对方不要求加微信，我就会将对方的ＱＱ号拉入到我创建的微信群“团结友爱”，平时在群里发一些我录制自己的黄色视频和黄色图片。我是从2018年3月开始使用群号为65405XXXX、名称为“肥肥的群”的ＱＱ群，群里有190名男子，里面有约19个黄色视频，是我在网上购买的别人的黄色视频，购买这些视频的目的是给客人看。我的微信号是×××70，ＱＱ号是160791××××。有一个ＱＱ群是“大叔”给我的，设我为管理员，里面也有一些黄色视频，群号是418220981，群名是“福利分享”，群成员为67人。客人都可以看到我在ＱＱ群里和大叔ＱＱ群的文件。客人充值是每人民币100元可以买到1000个钻石，我收到客人用钻石购买的礼物后，如果想变成现金，就会以100颗钻石的倍数发给家族长“大叔”，他就会以百分之六十的钱返还到我的微信内，其他的百分之四十就是家族长和平台分了。家族长“大叔”是直接转账到我的微信（微信名“小肥肥”）。我在平台聊天时页面上显示的小票11126是我收到钻石的数量。按照1元兑换10颗钻石，我收入1112.6元，按六成，我总收入大约667.56元。从开始直播到现在共收到小票50万，我收到约3万元人民币。传播淫秽物品牟利主要是由我建的两个群，一个是“肥肥的群”，还有一个是“福利分享”。我下播后告诉家族长ID，家族长就直接去后台财务组查，然后按照约定的比例直接用微信转账给我。给我转账的一个是“大叔”，一个是“AA瘾啊”。经我确认，“AA瘾啊”从2018年4月1日至4月24日共转账14笔，共人民币15167元。“大叔”从2018年3月19日至6月20日共转账42笔，共人民币39660元，两笔共计人民币54827元。都是转到我微信，除了花费和转账给亲戚朋友外，剩下的转到银行卡上。3.扣押决定书、扣押清单、电子证物检查工作笔录等证据证明：公安机关扣押了石梅金用于传播淫秽视频的手机二部，并从中提取了涉案的电子数据及视频资料。4.远程勘验工作笔录、附件光盘、珠海市公安局高新分局公共信息网络安全监察大队出具的办案说明等证据证明：公安机关对涉案“小姐姐”ＡＰＰ直播平台中女主播“模特小姐姐”以及涉案的“肥肥的群”（群号65405XXXX）、“福利分享”（群号41822XXXX）ＱＱ群进行远程勘查。勘查结果如下：（1）“肥肥的群”（群号65405XXXX）创建于2017年11月16日，群主、管理员为“小肥肥”（ＱＱ号160791××××），群成员有190人。“福利分享”（群号41822XXXX）创建于2018年1月29日，群主、管理员为“大叔”（ＱＱ号266874××××）、“小肥肥”（ＱＱ号160791××××），群成员有66人。（2）“肥肥的群”（群号65405XXXX）、“福利分享”（群号41822XXXX）ＱＱ群共有群文件119个，其中13各文件下载失败，5个文件重复，对其余101个下载好的文件进行解压，共解压出疑似淫秽视频文件260个。（3）“肥肥的群”（群号65405XXXX）共解压出疑似淫秽视频文件45个，福利分享”（群号41822XXXX）共解压出疑似淫秽视频文件215个。（4）“肥肥的群”（群号65405XXXX）中疑似淫秽视频文件均为“小肥肥”（ＱＱ号160791××××）于2017年11月16日上传。福利分享”（群号41822XXXX）中疑似淫秽视频文件均为“大叔”（ＱＱ号266874××××）于2018年1月29日上传。（5）“小姐姐”ＡＰＰ直播平台中女主播“模特小姐姐”小票总数为576584.5.珠海市公安局高新分局淫秽物品审查鉴定书、淫秽物品清单及附件光盘、鉴定意见通知书等证据证明：从石梅金两部手机中提取的44部视频经鉴定为淫秽视频，从“肥肥的群”（群号65405XXXX）、“福利分享”（群号41822XXXX）QQ群中提取的260部视频经鉴定为淫秽视频，该鉴定结论已通知石梅金。6.调取证据通知书、调取证据清单、石梅金银行开户信息、银行账号信息及交易明细、微信转账截图等证据证明：“AA瘾啊”从2018年4月1日至4月24日共向石梅金转账14笔，共人民币15167元。“大叔”从2018年3月19日至6月20日共向石梅金转账42笔，共人民币39660元，两笔共计人民币54827元。7.微信聊天记录截图证明：石梅金在加客人微信后，在微信中发送疑似淫秽视频。8.抓获经过、现场勘查简易记录表、现场照片等证据证明：石梅金被抓获的时间、地点及现场情况。9.户籍及前科证明，证实石梅金的身份及前科情况。上列证据，在公诉人当庭出示、宣读后，经被告人石梅金辨认和控辩双方质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。根据以上证据和本院查明的事实，针对控辩双方提出有关定罪及量刑的意见，本院评判如下：一、关于被告人石梅金所提其不知道QQ群中存在淫秽视频的辩解意见经查，石梅金是“肥肥的群”（群号65405XXXX）和“福利分享”（群号41822XXXX）QQ群的管理员，其中“肥肥的群”由石梅金本人创建，该群内的淫秽视频均由石梅金本人上传，两个QQ群内上传的淫秽视频文件名称色情、露骨。被告人石金梅在侦查阶段亦稳定供述其在“小姐姐”直播平台同客人聊天时会告知客人充值送礼后可以加微信、或进入QQ群内观看淫秽视频，石梅金与客人的微信聊天记录亦印证了上述内容。因此被告人石梅金所提该项辩解意见与在案证据明显矛盾，本院不予采信。二、关于辩护人所提淫秽视频数量认定问题的相关辩护意见1.关于辩护人所提从石梅金手机中提取的淫秽视频不应计入传播数量的辩护意见。经查，虽然现有证据能够证实石梅金通过QQ群和微信两种方式传播淫秽视频牟利，但无法证实其通过微信方式传播淫秽视频的数量，亦不能证实在石梅金手机内提取的44部视频均用于传播牟利。按照疑点利益归于被告人的原则，仅能认定其上传到QQ群中的淫秽视频为其传播牟利的数量。对辩护人所提该项辩护意见，本院予以采纳。2.关于辩护人所提存在重复视频，应予以扣除的辩护意见。经查，首先远程勘验工作笔录证实，公安机关在对“肥肥的群”（群号65405XXXX）、“福利分享”（群号41822XXXX）QQ群进行勘验检查，提取文件时，已经注明119个群文件中有5个文件重复，除这5个重复文件和13个无法下载的文件，对其余101个文件进行下载解压，提取出疑似淫秽视频260个。因此公安机关在对涉案QQ群进行勘验时已经注意到重复视频的问题，并进行了排重。其次，不管从QQ群中提取的260部淫秽视频内容是否存在重复或部分重复，但石梅金等人将所有淫秽视频设置不同名称，全部供人复制，并据此牟利，均应计入其传播的数量。综上，对辩护人所提存在重复视频，应予以扣除的辩护意见，本院不予采纳。三、关于被告人石梅金及其辩护人所提违法所得认定问题的相关辩解及辩护意见经查，被告人石梅金的供述证实，自2018年3月，其通过家族长“大叔”开始在“小姐姐”平台上进行黄色直播，并告诉客人充值送礼物给其后，就可以加微信看淫秽视频，或将客人拉入QQ群中观看淫秽视频，下播后，其会与家族长“大叔”结算收入。被告人石梅金在平台上实施的直播行为与其传播淫秽视频牟利的行为紧密联系，是其实施传播淫秽视频牟利行为的一个组成部分，故其在平台上直播的获利也应当计入本案的违法所得。“小姐姐”APP直播平台数据显示，被告人石梅金的小票数量为576584，按照石梅金的供述，小票即其获得的钻石数量，结合其供述的利润分配方式，其违法所得约为3万余元，与“大叔”通过微信转账给石梅金的金额基本相符，因此，根据平台数据、被告人石梅金的供述、微信转账记录等证据，能够认定“大叔”通过微信转账给石梅金的人民币39660元为石梅金传播淫秽物品的违法所得。公诉机关指控“AA瘾啊”通过微信转账给被告人石梅金的人民币15167元系石金梅传播淫秽物品的违法所得，但该指控除石梅金本人的供述及辨认外，缺乏其他证据予以印证，对该部分指控金额，本院不予认定。四、关于辩护人所提石梅金系从犯的辩护意见经查，“福利分享”QQ群中淫秽视频的上传者虽然是“大叔”但被告人石梅金是该群的管理员，其在直播平台进行色情表演吸引客人付费，然后将客人拉入QQ群观看淫秽视频，是传播淫秽物品牟利行为的直接实施者，是主犯。对辩护人所提该项辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人石梅金以牟利为目的，传播淫秽物品，情节严重，其行为已触犯刑律，构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人石梅金的犯罪事实基本清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，判决如下：一、被告人石梅金犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月2日起至2021年7月1日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）二、扣押在案的供犯罪所用的深蓝色OPPOR11S型手机一部、白色OPPOR9PLUS型手机一部、三脚架二个、自拍杆一个、美颜镜头一个依法予以没收，上缴国库；追缴被告人石金梅的违法所得人民币39660元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  边琳琳审 判 员  王天皓人民陪审员  高冬凤二〇一九年九月五日书 记 员  苗淑瑜李俊蓉韩天野附相关法条：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第(一)项至第(六)项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。