湖北省孝感市中级人民法院行 政 判 决 书(2016)鄂09行终59号上诉人（原审被告）应城市国土资源局。住所地：应城市汉宜大道*号。法定代表人吴平清，该局局长。委托代理人何阳春，湖北诚拓律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）应城市宏基房地产开发有限责任公司。住所地：应城市蒲阳大道***号。法定代表人赵银生，该公司经理。委托代理人赵海涛，湖北横空律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人应城市国土资源局因土地行政处理一案，不服湖北省应城市人民法院作出的(2016)鄂0981行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人应城市国土资源局的委托代理人何阳春，被上诉人应城市宏基房地产开发有限责任公司的委托代理人赵海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定事实如下：2007年9月27日原告取得G（2007）002号地块的土地使用权，2007年9月28日与被告签定了《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定了建筑容积率不高于2.2，总建筑面积不高于45000平方米，同日下午，双方对该合同重新签订了补充协议，其中对容积率要求为不低于2.2。合同签订后，双方当事人依合同规定履行了自己的义务。2009年初，原告将该地块开发项目取名“古城新都”并动工开发，2009年下半年完工。应城市城乡规划局分别于2009年8月24日、2009年12月15日作出两份建设工程竣工规划验收合格通知单，同意原告公司“古城新都”项目规划验收。2014年，应城市政府对全市超容积率建设情况集中处理，被告根据应城市城乡规划局出具的“古城新都”建设现状的函对原告下达了应土资函（2014）10号行政征收决定书，原告不服，向人民法院提起行政诉讼，该案经云梦人民法院审理依法对该决定予以撤销。被告收到判决书后依据该判决确定的容积率重新下达了应土资函（2015）32号行政征收决定书，原告对该决定仍不服，再次提起行政诉讼，要求法院依法判决。一审还查明，应城市城乡规划局于2009年9月17日向原告下达了应规决字（2009）第08号行政处罚决定书，对原告超建筑面积2459.5平方米予以了处罚，并于2009年12月15日出具编号为2009010建设工程竣工规划验收合格通知单，通知单上具明该超建筑面积已处罚结案，同意验收。应城市人民法院（2015）鄂应城刑初字第00250号刑事判决书认定“古城新都”项目造成土地出让金流失466.10万元。一审法院认为，案件争议的焦点，一是被告应城市国土资源局是否属适格征收主体，作出行政征收决定程序是否合法；二是该项目超容积面积如何确定，土地出让金数额如何确定。关于被告应城市国土资源局是否属适格征收主体，作出行政征收决定程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条的规定：土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地使用用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记；《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》第二条规定：对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途的容积率的土地差价，以上两条明确规定，土地使用权人改变土地用途和超容积率建设的，国土部门均有管理职责，故被告是本案适格的征收主体，具有征收土地出让金的行政征收职能。被告在下达行政征收前，依法履行了告知义务，故行政征收程序合法。关于该项目超容积面积如何确定，土地出让金数额如何确定的问题。本案中，原、被告签订的土地出让合同补充协议约定的容积率为不低于2.2，原告对被告作出的应土资函（2014）10号行政征收决定书不服提起诉讼后，云梦法院作出判决，对容积率重新认定为2.388，该判决为生效的判决，容积率应按2.388计算为宜。根据该容积率计算，原告“古城新都”项目超审批面积6138.83平方米。应城市城乡规划局于2009年9月17日向原告下达了应规决字（2009）第08号行政处罚决定书，对原告超建筑面积2459.5平方米予以了处罚，并出具了竣工验收合格通知单，对超建筑面积2459.5平方米予以了处罚结案，该处罚面积应从超建筑面积中予以扣减;同时，应城市人民法院刑事庭在审理周西青玩忽职守罪时已认定因周西青玩忽职守造成“古城新都”项目土地出让金流失为466.10万元，该数额与本庭计算大致相当，只是在计算超建筑面积有误，应以2014年10月31日应城市城乡规划局出具的“关于应城市宏基房地产开发有限责任公司‘古城新都’建设现状的函”中的实测面积为准。该函认定原告超审批面积6138.83平方米，扣减2459.5平方米，实际计算补缴土地出让金的面积为3679.33平方米，故原告“古城新都”项目应补交土地出让金的面积为3679.33平方米，乘以楼面地价1267元/平方米，应补交的土地出让金为466.17万元。综上，被告应城市国土资源局作出的应土资函（2015）32号行政征收决定适用法律正确，程序合法，但土地出让金金额计算错误，依法应予以变更。一审法院判决：依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条之规定，判决对被告作出的应土资函（2015）32号行政征收决定书中“贵公司‘古城新都’项目超审批面积建设，应补缴土地出让价款为人民币777.80万元”变更为“贵公司‘古城新都’项目超审批面积建设，应补缴土地出让价款为人民币466.17万元”。上诉人应城市国土资源局上诉称，原判认定事实错误导致结果错误。集中表现在关于该项目超容积面积如何确定、土地出让金数额如何确定。（一）该项目在容积率为2.388条件下超规划审批面积6138.83平方米。1.对容积率2.388湖北省云梦县人民法院(2015)鄂云梦行初字第00003号生效行政判决已做认定，这是不争的事实。2.2014年10月31日应城市城乡规划局《关于应城市宏基房地产开发有限责任公司”古城新都”建设现状的函》该项目超审批面积6138.83平方米。3.按容积率2.388计算，”古城新都”项目超审批面积6138.83平方米，原判也是认定的。（二）原判认为，对超建筑面积2459.5平方米予以了处罚结案，该处罚面积应从超建筑面积中予以扣减。1．事实上，应城市城乡规划局对被上诉人该项目超审批面积6138.83平方米分两次予以了处罚：一次是2009年9月对超建筑面积2459.5平方米予以了处罚；二次是2015年4月对超建筑面积3679.33平方米予以处罚。以上处罚是根据我国《城乡规划法》予以的处罚和补缴的配套规费。对超容积率需到土地部门补交土地出让金在2009年6月12日应城市城乡规划局举行的听证会上已经向被上诉人作了明确交代”如超容积率需到土地部门补交土地出让金”。2009月6月3日应城市城乡规划局执法监察局《关于查处应城市宏基房地产开发有限公司违反〈建设工程规划许可证〉规定超层建设一案的报告》中提出如下处罚建议”处违法建设工程造价107。罚款处罚，如超容积率需到土地部门补交土地出让金。由此可见，规划部门的处罚并不代表可以免除补交土地出让金。规划部门的”处罚结案”并不能免责被上诉人补交土地出让金。2．如果依原判认定，被上诉人完全可以不补交土地出让金。上面已提及应城市城乡规划局对被上诉人的超面积建筑6138.83平方米分两次处罚完毕。如果处罚可以替代补交出让金，那么上诉人的《行政征收决定书》就错了。云梦县人民法院生效判决应撤销。《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》规定可以不执行。如果建筑面积2459.5平方米规划部门予以了处罚原判扣减，同理超建筑面积3679.33平方米规划部门也予以了处罚原判却不予扣减，岂不自相矛盾。（三）原判以周西青玩忽职守罪法院采纳因犯罪造成土地出让金流失466.10万元的意见为依据，认定应补交土地出让金466.17万元不正确。补交土地出让金一是要尊重客观事实，以实际超过容积率为准.二是要依据国家法律法规。周西青玩忽职守案是刑事犯罪，与本案事实虽有一些关联，但侧重点不同，查明事实、处理结果都是从犯罪角度出发。应城法院周西青刑事犯罪案与云梦法院土地行政征收案无可比性。周西青刑事犯罪造成土地出让金流失466.10万元是从周西青的犯罪客观方面认定的，因为周西青仅认可被上诉人超建筑面积2459.5平方米而玩忽3679.33平方米流失土地出让金466.10万元。云梦法院土地行政征收案却与本案有直接的因果关系,该判决认定的事实可直接作为本案证据。（四）被上诉人应按超审批面积6138.83平方米向上诉人全额补交土地出让金777.80万元。本案中涉及规划部门的违法处罚与上诉人追缴出让金涉及不同的两个职能部门和不同的法律依据，归根到底不能以罚代缴。云梦法院的生效判决认定上诉人有权征收被上诉人超容积率的出让金。原判将被上诉人应补交的2459.5平方米出让金311.618万元予以扣减必然造成国有收入的大量流失，让违法者占便宜。被上诉人答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。“古城新都”项目超过建筑面积6138平方米，2459平方米已经应城市规划局处理结案，未处理面积为3679平方米，应缴纳土地出让金466.17万元。原审法院认为，2009年未出台征收土地出让金相关实施办法及标准，规划部门已依照当时法律法规对“古城新都”项目的违法行为进行处理。请求二审驳回上诉，维持原判。本院认为，湖北省应城市人民法院（2015）鄂应城刑初字第00250号刑事判决已发生法律效力，该生效的刑事判决书已确认如下事实，2009年8月至2009年12月，被告人周西青对“古城新都”建设工程进行批后管理和竣工规划验收的工作中，不认真履行职责，明知该工程存在架空层做围护结构等多处违反《建设工程规划许可》超面积建设行为，而未按照规定的程序、方法对该工程进行测量、计算面积，仅对其中3号楼的2459.5平方米超建面积建议应城市规划局进行处罚，后应城市规划局对“古城新都”建设工程验收合格。致使“古城新都”建设工程超容积率建设面积3678.74平方米没有得到处罚，造成土地出让金流失466.1051万元。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条的规定，生效的人民法院裁判文书确认的事实，可以作为本案的定案依据。本案在一审、二审过程中，上诉人应城市国土资源局没有向法院提供对2009年前，超建面积如何征收土地出让金的相关法律依据及实施细则和计算标准。因此，对被上诉人应城市新宏基房地产开发有限责任公司“古城新都”建设工程超面积建设应以湖北省应城市人民法院（2015）鄂应城刑初字第00250号刑事判决书所确认的事实，即“古城新都建设工程造成土地出让金流失466.1051万元”为准。据此，被上诉人应城市新宏基房地产开发有限责任公司“古城新都”超建面积补缴土地出让价款应为466.1051万元。一审判决结果有误差，应予更正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：将湖北省应城市人民法院作出的(2016)鄂0981行初4号行政判决中的“应补缴土地出让价款为人民币466.17万元”变更为“应补缴土地出让价款为人民币466.1051万元”。二审案件受理费50元，由上诉人应城市国土资源局负担。本判决为终审判决。审判长  祁国华审判员  彭 娟审判员  张耀刚二○二○一六年十二月八日书记员  罗自阳《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决，裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。