重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终7518号上诉人（原审被告）：重庆市奥艺装饰设计工程有限公司，住所地重庆市九龙坡石桥铺科园一0号D-8-10，组织机构代码45041402-4。法定代表人：黄忠华，总经理。委托诉讼代理人：赵树乾，重庆国彦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘洪五，男，1976年9月13日出生，汉族，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：江韬，重庆辛午律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈启龙，重庆辛午律师事务所律师。原审被告：重庆东鋆装饰设计有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金渝大道68号B2-1-7-15号。法定代表人：何灼全，职务不详。原审第三人：重庆康宾酒店管理有限公司，住所地重庆市沙坪坝区西园北街6号附10、11号裙楼，组织机构代码05648569-2。法定代表人：蒋宁，董事长。上诉人重庆市奥艺装饰设计工程有限公司（以下简称奥艺公司）因与被上诉人刘洪五、原审被告重庆东鋆装饰设计有限公司（以下简称东鋆公司）、原审第三人重庆康宾酒店管理有限公司（以下简称康宾公司）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第11883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人奥艺公司的委托诉讼代理人赵树乾、被上诉人刘洪五及其委托诉讼代理人江韬到庭参加诉讼，原审被告东鋆公司、原审第三人康宾公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥艺公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回刘洪五的诉讼请求;2、本案一审、二审诉讼费用由刘洪五承担。事实与理由：一、东鋆公司是本案所涉“国宾酒店室内装饰工程”的实际承包人和施工人。1、奥艺公司与东鋆公司在本案中实质上是挂靠（借用资质）关系。根据康宾公司向法院出具的《关于重庆国宾酒店室内装饰工程施工合同签订及履行情况的说明》，以及康宾公司在一审法庭上的陈述来看，涉案工程的承包内容、工程价款等事项均是由东鋆公司法定代表人何灼全与康宾公司洽谈并商定的，由于东鋆公司不具备相应资质条件，遂找到奥艺公司并借用奥艺公司的名义与康宾公司签订了《建筑装饰工程施工合同》。施工合同签订后，东鋆公司是以自己的名义进行施工，且东鋆公司法定代表人何灼全、项目负责人龚建勇多次参加工程例会，这些事实说明东鋆公司是《建筑装饰工程施工合同》的实际承包人和施工人。2、从工程款的流向来看，奥艺公司举示的银行交易单据、银行汇款凭证、收据、费用报销单证明，康宾公司向奥艺公司支付了工程款85万元，奥艺公司在扣除4.36%的税金后将剩余款项全部支付给了东鋆公司。3、刘洪五举示的《国宾酒店3、4层增加工程量补充协议》、《国宾酒店三层、四层装修工程墙体拆除项目》、《国宾酒店三层、四层装修工程墙体拆除项目更改方案增加部分》等证据材料上，均有东鋆公司的名称，且有施工方负责人龚建勇的签名；同时，刘洪五举示的《关于支付奥艺公司13-15层装修工程部分尾款的协议》上，东鋆公司法定代表人何灼全作为收取工程款的承包人签名。该事实说明涉案工程由东鋆公司施工。二、奥艺公司与刘洪五之间不存在承包、转包或分包关系。1、刘洪五举示的《泥水班承包合同》上加盖的“奥艺公司国宾酒店项目部”印章系伪造，奥艺公司没有该枚印章，也从未授权任何单位或个人刻制该枚印章。2、刘洪五在一审中陈述，《泥水班承包合同》是龚建勇与其签订的，并未与奥艺公司进行协商，龚建勇并非奥艺公司的员工，也未获得奥艺公司的授权，不能代表奥艺公司。3、如果奥艺公司与刘洪五存在承包、转包或分包关系，奥艺公司就不会将工程款打给东鋆公司，而是直接打给刘洪五。4、刘洪五向一审法院所作的陈述来看，都是从东鋆公司领取的款项，没有从奥艺公司领取过任何款项。5、除上述《泥水班承包合同》外，刘洪五向法庭举示《国宾酒店室内装饰工程工程量增加补充协议》、《国宾酒店三层、四层装饰工程预算清单表》、《国宾酒店13层、14层、15层拆除项目预算清单表》等多个协议和文件，该协议和文件不具有法律效力，对奥艺公司没有约束力。三、刘洪五不是涉案工程的实际施工人。1、刘洪五举示的《泥水班承包合同》是伪造的、虚假的，不能据此认定其是泥水班组负责人，也不能认定其已经履行了《泥水班承包合同》约定的内容。2、退一步说，即使刘洪五实施了《泥水班承包合同》，他也只是提供单纯的劳务，其和东鋆公司之间属于劳务关系，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人。四、本案的真实情况是东鋆公司和奥艺公司系挂靠关系，实际承包人和施工人是东鋆公司，东鋆公司承接工程后将劳务部分包给了刘洪五和其他个人，但东鋆公司仍负责整个工程的技术、质量、材料、管理、施工等。后康宾公司没有及时付款，东鋆公司和龚建勇私刻了“奥艺公司国宾酒店项目部”印章，私自签订了《泥水班承包合同》和其他文件。后在二审询问中，奥艺公司否认其与东鋆公司是挂靠关系，称双方仅是过账和借用资质。刘洪五辩称，1、《泥水班承包合同》上的签名并非其本人所签，是龚建勇雇请的材料员代签的，后龚建勇将合同拿到奥艺公司加盖印章，该项目部印章康宾公司知晓并认可，且在整个施工过程中多次出现。2014年龚建勇持有该印章时，该印章即代表奥艺公司，有相应的授权。2、《建筑装饰工程施工合同》、《工程竣工报告书》上均有奥艺公司的签章，能够证明涉案工程是奥艺公司承接的，龚建勇是项目经理。3、康宾公司拟定的《关于支付奥艺装饰公司13-15层装修工程部分尾款的协议》载明奥艺公司是承包单位，这与康宾公司在一审庭审中陈述涉案工程承包单位是东鋆公司不符。4、本案系农民工追讨装修款，一审审判员多次询问奥艺公司是否申请鉴定，奥艺公司均未答复，二审中奥艺公司与公安机关达成协议，采取非法手段迫使龚建勇、李安贵作出对奥艺公司有利的言论，对此龚建勇、李安贵已向重庆市公安局举报。现公安机关对奥艺公司报警案件的审查结果是不予处理，故公安机关对龚建勇、李安贵的询问笔录属于非法取得的证据，刘洪五不予认可。东鋆公司向本院提交情况说明述称，1、龚建勇是做木工的，东鋆公司有小项目时曾找龚建勇施工。康宾公司这个项目奥艺公司法定代表人黄忠华原本希望发包给东鋆公司施工，但东鋆公司认为该工程不适合其施工，故将该项目介绍给了龚建勇，后龚建勇与黄忠华如何协商的东鋆公司不清楚。2、龚建勇承接该项目后找到东鋆公司帮忙开票，东鋆公司收到奥艺公司支付的工程款后第一时间转交给了龚建勇及其班组，东鋆公司没有截留任何费用。3、东鋆公司没有与奥艺公司签订任何关于康宾酒店的合同，也没有参与康宾酒店的施工。4、因为康宾酒店这个工程项目，龚建勇这几个班组认为是东鋆公司给他们介绍的业务，误以为东鋆公司和黄忠华共同欺骗他们，故龚建勇和几个工人经常到东鋆公司办公室坐起不走，希望东鋆公司出面与奥艺公司协商解决此事；为了帮助他们讨要工程款，东鋆公司还曾到沙区信访办公室作出解释。东鋆公司不想再管此事，希望法院依法判决。康宾公司未到庭陈述意见。刘洪五向一审法院起诉请求：奥艺公司立即支付工程款（含质保金）350808.40元及利息，该利息以350808.40元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2014年12月15日起计算至工程款付清时止。一审法院认定事实：2014年6月6日，康宾公司（甲方）与奥艺公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定康宾公司将位于沙坪坝西永镇西园二街的国宾酒店13层、14层、15层客房装饰工程发包给奥艺公司施工。双方约定，“承包方式：以附件预算清单金额（除甲方提供的材料）项目包工包料包干价”，“1.2开工日期：2014.06.08竣工日期：2014.09.08总日历工期天数：3个月”，“1.4合同价款：2600000元”，“1.5本合同价款不包括乙方开具工程税金，税金由甲方自行缴纳”，“5.1甲方现场负责人姓名和职称（职务）：王长模（工程部总监）5.2甲方赋予甲方代表的职权：按照审批的施工组织设计方案，控制质量、进度以及现场的签证等事宜”，“23.2工程款支付金额和时间：工程完工，工人撤场前甲方应按合同价的25%付给乙方（65万元大写：陆拾伍万元整）。余下72%（187.2万元大写：壹佰捌拾柒万贰仟元整）分十个月等款付清（含利息）按余额1.5%的月息计息”。同时，双方还对违约、索赔、不可抗力等进行了约定。由康宾公司、奥艺公司确认的《建筑装饰工程施工合同》附件《国宾酒店13层、14层、15层装饰工程预算清单表》编制说明载明，“3.本清单分为：13层、14层、15层的过道，工作间，K1客房，K2客房，T1套房，T2套房，隔墙工程，水电安装以及措施费”，“4.本清单不包含弱电部分”，“5.本清单含：本清单的瓷砖、玻化砖、吊顶、隔墙、乳胶漆、快涂美、油漆、玻璃隔断、塑钢窗、玻璃门、明镜、石材、饰面板、墙纸、不锈钢、灯具、装饰吊灯（仅安装）、开关面板（甲供，仅安装）、插座（甲供，仅安装）等项目”，“6.本清单不含：地毯、仿皮硬包、门、活动家具、沙发、茶几、迷你吧、栏杆、窗帘、餐桌、五金、卫浴、玻璃门配套五金、洁具、卫浴、摆设（装饰挂画、盆景、摆件等），电器设备（如电视、音响、投影、电脑）不详未报价项目”，“7.本清单包含税金4.36%”，“8.以上报价清单项目内容为准进行施工，增加项目另计”。该装饰工程预算清单表显示，13层工程总造价954348.14元、14层工程总造价952743.41元、15层工程总造价908800.87元，合计2815892.42元。签订日期为“2014年6月8日”，甲方为“重庆奥艺装饰设计工程有限公司”、乙方为“刘洪五”的《泥水班承包合同》载明，“经甲、乙两方平等、友好协商一致，就国宾酒店十三至十五层装饰工程泥水班组签订本合同”，“1.工程名称：国宾酒店十三至十五层装饰工程”，“2.工程地址：沙坪坝西永镇西园二街”，“3.工程内容：预算书范围内所有项目”，“4.以上所有施工内容均需按照甲方提供的图纸进行施工，并通过相关验收”。关于工期，合同载明，“本合同总工期为90日历天，自甲方书面通知进场之日起计算”。关于结算及付款方式，合同载明，“1.结算方式：本合同采用合同工程内容综合总价包干的形式，综合包干总价为预算清单为准，本合同综合包干总价已包含人工费、材料费、机械费、运输费、上下车费、二次转运、质量、工期、竣工验收费、检验检测费、水电费、现场经费、临时设施费、管理费、整个施工过程中的相关措施费、利润、税费等所有费用，本合同综合包干总价在合同执行期间不予调整。2.付款方式：本合同无预付款，工程完工验收合格支付合同价款25%，完结算后一个月内付至合同金额的97%，余3%质保金一年后返还。3.在施工过程中，如甲方对原设计进行变更或材料变动，双方在变动前办理洽商，据实调整材料价格和综合包干单价”。关于质保期限，合同载明工程质保期为1年，从工程完工且经甲方验收合格之日起计算。另外，该合同还对双方权利和义务、安全责任、违约责任等进行了约定。该合同的落款处，“（甲方）：重庆奥艺装饰设计工程有限公司”上加盖有“重庆市奥艺装饰设计工程有限公司国宾酒店项目部”字样的印章，“承包人（乙方）：”处有刘洪五本人的签名。2014年9月23日，康宾公司（甲方）与奥艺公司（乙方）签订《国宾酒店室内装饰工程工程量增加补充协议》，载明“国宾酒店室内装饰工程由重庆市奥艺装饰工程设计有限公司承建，根据甲方要求增加工程量。双方遵循‘平等、自愿、公平、诚信’的原则，协商一致，订立以下补充条款。1、现国宾酒店室内装饰工程项目增加承包范围3－4楼部分工程量，地址沙坪坝西永镇西园二街。2、原预算清单价是426828元，大写：肆拾贰万陆仟捌佰贰拾捌元整，后与甲方协商，同意支付乙方35万（大写：叁拾伍万元整）。由2014年9月28日前支付乙方20万（大写：贰拾万元整），剩余15万（拾伍万元整）进入13－15层主合同付款方式。3、本协议一式2份，甲方一份，乙方一份。4、本协议经双方签订后与原合同具有同等法律效力。附：三楼、四楼工程量清单”。同时，该合同末尾处，有“以上费用包含3-4楼前期工程的所有费用，双方约定，在任何情况下，不再增减”。该合同的落款处，“甲方（公章）”上加盖有“重庆康宾酒店管理有限公司”字样的印章，“负责人”处有“蒋宁”字样的签名，“乙方（公章）”上加盖有“重庆市奥艺装饰设计工程有限公司国宾酒店项目部”字样的印章，“负责人”处有“龚建勇”字样的签名。作为附件的《国宾酒店三层四层装饰工程预算清单表》上“业主单位”处有“王长”（甲方现场负责人王长模签字时习惯签为王长）字样的签名，“施工单位”处有“龚建勇”字样的签名，落款时间分别为“2014年8月21日”、“2014年8月20日”。奥艺公司制作的《工程竣工报告书》载明，工程地址在沙坪坝××××街××国宾酒店室内装饰工程，开工日期为2014年6月8日，竣工日期为2014年12月1日。该报告书工程范围及履约情况处载明，“本工程《国宾酒店客房13-15层装饰装修》已按合同约定及施工图内容全部施工完毕，经自查工程质量符合有关规定，现由建设单位申请于2014年12月2日组织竣工验收”。工程质量检查情况及意见处载明，“前面检查出的工程问题都已整改，验收合格时间2014年12月29日”。甲方康宾公司、乙方奥艺公司分别在各自栏目加盖公章。甲方处有王长模的签名，乙方项目经理处有龚建勇的签名。另查明，《国宾酒店室内装饰工程工程量增加补充协议》中的工程虽未进行验收，但国宾酒店已经开始正常营业。涉案工程均由木工班组、油漆班组、水电班组，杂工班组、泥工班组共5个班组完成，该五个班组的班组长分别为龚建勇、张俊、何灼祥、李安贵、刘洪五。还查明，交易日期为2014年9月28日的《上海浦东发展银行（浦发重庆西永支行）借记通知》载明，康宾公司向奥艺公司转账200000元，摘要处标明为“3-4楼前期工程款”；交易日期为2014年12月24日的《上海浦东发展银行（浦发重庆西永支行）借记通知》载明，康宾公司向奥艺公司转账200000元，摘要处标明为“龚建勇13-15工程款”；交易日期为2014年12月25日的《上海浦东发展银行（浦发重庆西永支行）借记通知》载明，康宾公司向奥艺公司转账100000元，摘要处标明为“13-15楼装修款”；交易日期为2014年12月30日的《中信银行进账单》载明，康宾公司向奥艺公司转账200000元；交易日期为2015年1月9日的《上海浦东发展银行（浦发重庆西永支行）借记通知》载明，康宾公司向奥艺公司转账150000元，摘要处标明为“工程款”。以上合计850000元。3份《兴业银行汇款回单（往账）》载明，付款人奥艺公司分别于2014年12月26日、2014年12月30日、2015年1月9日向收款人东鋆公司汇款187920元、133896元、143460元，合计465276元，用途标明为“工程款”。东鋆公司出具《收据》，表明收到上述款项。康宾公司（甲方）、奥艺公司（乙方）、13－15层施工班组（丙方）于2015年2月6日签订的《关于支付奥艺装饰公司13-15层装修工程部分尾款的协议》载明，甲、乙、丙三方本着友好协商并报经沙坪坝区政府清欠办及当地派出所认可，达成如下付款协议：一、甲方应付乙方2015年元月工程款300000元，甲方承诺于2015年2月6日将此款付给丙方。乙方认可，此款则从甲方应付给乙方的工程余款总额中扣除。二、施工过程中的增项部分，因甲乙双方未对决算金额最后约定，双方商定，先由甲方于2015年2月9日支付部分金额230000元给丙方。乙方认可，此款从甲方应付给乙方的工程余款总额中扣除。该协议“甲方代表”处由康宾公司加盖公司印章，“乙方代表”处有“龚建勇、何灼全”字样的签名，“丙方代表”处有“黄政权（木工）、刘相辛（泥工）、邓长安（油漆）、何灼祥（水电工）、唐正平（艺术漆）、胡世强（不锈钢）、李安贵（杂工）”字样的签名。黄政权分别于2015年2月6日、2015年2月9日在本人身份证复印件上出具《收条》，载明黄政权收到大学城国宾酒店木工工资42175元、33825元，合计76000元；刘相辛分别于2015年2月6日、2015年2月9日在本人身份证复印件上出具《收条》，载明刘相辛收到大学城国宾酒店泥工工资50000元、42675元，合计92675元；邓长安分别于2015年2月6日、2015年2月9日在本人身份证复印件上出具《收条》，载明邓长安收到大学城国宾酒店油漆工工资55000元、53600元，合计108600元；何灼祥于2015年2月6日在本人身份证复印件上出具《领条》，载明其收到大学城国宾酒店13-15层水电安装工程费用99900元、50000元，合计149900元；唐正平于2015年2月6日在本人身份证复印件上出具《收条》，载明其收到国宾酒店艺术漆工程费用12775元；胡世强于2015年2月6日在本人身份证复印件上出具《领条》，载明其收到国宾酒店不锈钢工程费20000元；李安贵于2015年2月6日在本人身份证复印件上出具《领条》，载明其收到国宾酒店杂工费70050元。以上共计530000元，包括主合同价款中300000元，还包括增补部分的230000元。龚建勇在多份《领条》及《收条》上签署“情况属实”予以确认。刘洪五向一审法院提交了《关于国宾酒店13层、14层、15层装饰工程主合同价款及增补价款的情况说明》阐明了五个班组应得工程款的总额，该工程款由三部分组成。第一部分：根据《国宾酒店13层、14层、15层装饰工程预算清单表》中预算的工程总额为2815892.40元，后《建筑装修工程施工合同》中确定合同总款为包干价2600000元，五个班组根据施工特点协商了五个班组应得的工程款，即龚建勇系木工班组，该班组应得的工程款为597734.10元，张俊系漆工班组，该班组应得的工程款为429562.50元，何灼祥系电工班组，该班组应得的工程款为584048.20元，李安贵系杂工班组，该班组应得的工程款为264545.80元，刘洪五系泥工班组，该班组应得的工程款为724109.40元；第二部分：对主合同外3、4层增补部分，龚建勇所在的木工班组增补金额为25329元，何灼祥所在的电工班组增补金额为27539元，李安贵所在的杂工班组增补金额为212521.40元，刘洪五所在的泥工班组增补金额为84610元，漆工班组对此部分未进行施工，以上金额为四个班组协商确定的；第三部分：对于主合同外13层、14层、15层及22层增补部分按各班组与奥艺公司及康宾公司所签订的预算清单表金额执行。龚建勇所在的木工班组增补13-15层消防箱门套金额为7200元，何灼祥所在的电工班组增补13-15层弱电工程金额为143761.42元，李安贵所在的杂工班组增补13-15层及22层拆除工程金额为572873.36元。综上，涉案工程的总工程款为3673834.78元，刘洪五应得的工程款总额为808719.40元。刘洪五认可奥艺公司支付含刘洪五在内的五个班组的工程款共计850000元，其中支付龚建勇所在的木工班组254393元，支付何灼祥所在的电工班组117089元，支付李安贵所在的杂工班组13204元，支付刘洪五所在的泥工班组365236元，支付张俊所在的漆工班组100078元。康宾公司支付五个班组530000元，其中龚建勇所在的木工班组领取了76000元，何灼祥所在的电工班组领取了149900元，李安贵所在的杂工班组领取了90050元，刘洪五所在的泥工班组领取了92675元，张俊所在的漆工班组领取了121375元。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、刘洪五是否系涉案工程的实际施工人。首先，刘洪五与奥艺公司国宾酒店项目部签订《泥水班承包合同》，说明奥艺公司具有将涉案工程分包给刘洪五的意思表示。虽然奥艺公司辩称其从未刻制奥艺公司国宾酒店项目部公章，但国宾酒店项目客观存在，《工程竣工报告书》、2015年2月6日《关于支付奥艺装饰公司13-15层装修工程部分尾款的协议》均记载龚建勇系奥艺公司的项目经理。龚建勇作为项目部经理保管、使用奥艺公司国宾酒店项目部公章具有合理性，况且康宾公司与奥艺公司签订的《国宾酒店室内装饰工程工程量增加补充协议》上加盖的同样系奥艺公司国宾酒店项目部公章，因此在奥艺公司未提供充足反证的情况下，一审法院对刘洪五与奥艺公司签订承包合同一事予以确认；其次，涉案的工程均已施工完毕，现国宾酒店已交付使用，而奥艺公司并未举示任何证据证明除刘洪五等五个班组之外，另有其他工人对涉案工程进行施工；再次，无论是康宾公司向奥艺公司支付的工程款，还是康宾公司在沙坪坝清欠办直接支付的工程款，均是只向包括刘洪五在内的五个班组支付。综上，刘洪五是涉案工程的实际施工人。因刘洪五不具有施工资质，合同法规定禁止承包人将工程分包给不具相应资质条件的单位，因此《泥水班承包合同》是无效合同，但因涉案工程已经部分验收合格，并整体交付使用，故刘洪五有权请求奥艺公司参照合同约定支付工程款。二、东鋆公司是否应承担向刘洪五支付工程款的义务。根据涉案工程的部分工程价款是由康宾公司支付至奥艺公司，奥艺公司支付至东鋆公司，东鋆公司支付给包括刘洪五在内的五个班组的事实以及当事人在庭审中的陈述，本案可能涉及两种法律关系。第一种，工程价款的支付流程并不必然代表工程承包、转包或分包关系。现双方并未举证证明刘洪五从东鋆公司处承包涉案工程的事实，可以认定涉案工程系奥艺公司直接分包给刘洪五等五个班组。在此情形下，应由奥艺公司向刘洪五等五个班组支付其欠付的工程款；第二种，涉案工程可能系东鋆公司借用奥艺公司资质或挂靠于奥艺公司从康宾公司处承包，并将涉案工程分解后以奥艺公司的名义分包给刘洪五等五个班组。在此情形下，虽然东鋆公司是实际的承包人，但东鋆公司仍是以奥艺公司的名义分包该工程。根据合同相对性的基本原则，仍应当认定奥艺公司与包括刘洪五在内的五个班组建立了合同关系。奥艺公司仍应向包括刘洪五在内的五个班组支付欠付的工程款。至于奥艺公司和东鋆公司之间的挂靠或转包关系的责任划分，奥艺公司可以另案起诉予以解决。综上，一审法院认为在本案中东鋆公司不应向刘洪五承担支付工程款的责任。三、刘洪五主张工程款的数额如何确定。首先，涉案工程分为三个部分，刘洪五仅就其中两部分主张权利，刘洪五应得的工程款总额由两部分组成。第一部分，对奥艺公司与康宾公司签订的《建筑装饰工程施工合同》项下的工程款的确认。该合同约定康宾公司将位于沙坪坝西永镇西园二街的国宾酒店十三层、十四层、十五层客房装饰工程发包给奥艺公司施工，工程款为包干价2600000元。五个班组与奥艺公司签订的班组承包合同中并未明确约定每个班组应得的工程款，只是约定以预算清单为准。现涉案工程已竣工验收，且奥艺公司与康宾公司签订的涉案合同中约定为包干价，奥艺公司也未举证证明涉案工程除包括刘洪五在内的五个班组实际施工之外，还有其他人进行施工的事实，奥艺公司应当参照其与刘洪五签订的班组承包合同约定支付工程价款。包括刘洪五在内的五个班组可以自行协商各自应得的工程款，此系包括刘洪五在内的五个班组对自己权利的处分，一审法院依法予以确认，即刘洪五所在的泥水班组应得的工程款（含质保金）为724109.40元；第二部分，《国宾酒店室内装饰工程工程量增加补充协议》即主合同外3、4层增补部分，该补充协议中约定增补部分工程款的总额为350000元，此价格实为双方确定的包干价。经除漆工班组外的四个班组协商确定了每个施工班组的增补金额，刘洪五的泥水班组确定的增补金额为84610元。奥艺公司抗辩该部分工程系康宾公司直接发包给龚建勇，故该部分的工程款应由康宾公司支付。由于该补充协议尾部有奥艺公司国宾酒店项目部项目经理龚建勇的签名，增补工程亦系康宾公司发包给奥艺公司，现该部分已经装修完毕并投入使用，奥艺公司亦未举证证明该部分工程由他人完成，因此一审法院确认该部分工程由除漆工班组外的其他四个班组施工完成，故刘洪五要求奥艺公司支付增加部分的工程款，有事实和法律依据，一审法院予以认可。综上刘洪五应得的工程款（含质保金）金额为808719.40元（724109.40元+84610元）。刘洪五认可奥艺公司已支付涉案工程款365236元，从沙坪坝清欠办领取了92675元，故奥艺公司还应支付刘洪五工程款（含质保金）350808.40元。其次，关于工程款中包含的质保金问题。一、关于奥艺公司与康宾公司签订的《建筑装饰工程施工合同》项下工程款的质保金问题。《泥水班承包合同》中约定工程完工验收合格支付合同价款25%,结算后一个月内付至合同金额的97%，余3%质保金一年后返还，质保期一年从工程竣工验收合格之日起计算。因约定质保金的目的是确保刘洪五完成的装修工程符合国家规定和合同约定的相应标准，涉及公共利益，故虽然《泥水班承包合同》属无效合同，但质保金约定对刘洪五仍具有约束力。此一项下刘洪五所在的泥水班组应得的工程款（含质保金）为724109.40元，质保金数额为21723.28元（724109.40元*3%）。《工程竣工报告书》中记载国宾酒店13-15层装饰装修工程于2014年12月29日验收合格，此一项下质保金应于2015年12月28日退还。现刘洪五要求退还该项下质保金符合合同约定，一审法院予以支持。二、《国宾酒店室内装饰工程工程量增加补充协议》均未约定质保金，故该部分的工程款中不包含质保金。四、逾期付款利息的起算时间问题。利息从应付工程款价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《泥水班承包合同》系无效合同，2014年12月29日系国宾酒店项目13-15层验收合格时间，增补部分的工程并未验收，但以上工程均已交付使用，只是审理中刘洪五并未举证证明工程交付使用的时间。2015年2月6日，刘洪五曾催要工程款，故基于公平合理的原则，奥艺公司欠付的扣除质保金部分工程款利息应从2015年2月6日开始起算。对于质保金21723.28元，根据《泥水班承包合同》的约定，该质保金应于国宾酒店项目13-15层工程竣工验收合格之日起一年后退还，即应于2015年12月28日退还，故质保金的利息起算时间应自2015年12月29日开始起算。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因此，刘洪五主张的工程款、质保金利息的计算方式分别为：以工程款329085.12元（350808.40元-21723.28元）为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年2月6日起计算至工程款付清为止；以质保金21723.28元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年12月29日起计算至质保金付清为止。东鋆公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自行放弃了依法享有的举证、质证、辩论等诉讼权利，一审法院依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、重庆市奥艺装饰设计工程有限公司于本判决发生法律效力后10日内支付刘洪五工程款（含质保金）350808.40元。二、重庆市奥艺装饰设计工程有限公司于本判决发生法律效力后10日内支付刘洪五工程款及质保金利息，该工程款利息以329085.12元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年2月6日起计算至工程款付清为止；质保金利息以21723.28元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年12月29日起计算至质保金付清为止。三、驳回刘洪五的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6756元，财产保全费2320元，合计9076元（刘洪五已预交5698元），由重庆市奥艺装饰设计工程有限公司负担9076元，此款现重庆市奥艺装饰设计工程有限公司于本判决发生法律效力后10日内向刘洪五支付5698元，向一审法院缴纳3378元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：1、奥艺公司在二审询问中举示了报警案件登记表以及重庆市公安局九龙坡区分局石桥铺派出所对龚建勇、李安贵的询问笔录，拟证明本案系虚假诉讼，刘洪五在一审中的陈述是虚假的，本案涉及的证据也是虚假的，刘洪五及其委托代理人、东鋆公司均参与了伪造证据。龚建勇的询问笔录载明其在回答石桥铺派出所民警的询问时陈述：是东鋆公司的何灼全介绍我（龚建勇）为国宾酒店做装修的，我是做的木工工作，开始是为东鋆公司打工，东鋆公司按每天200元向我发放工钱，后来国宾酒店装修13、14、15楼，东鋆公司也安排我做木工工作；参与国宾酒店装修的公司除了东鋆公司，还有奥艺公司，他们之间是怎么协商的，我不清楚；我没有与奥艺公司签订过合同，《木工班承包合同》不是我签的，去年法院开庭前一天东鋆公司找的一个姓江的律师把该合同拿给我看过，该合同是东鋆公司一个姓姚的实习生在网上下载的，奥艺公司国宾酒店项目部印章是东鋆公司那个姓姚的实习生盖的；为了能拿到钱，我在法庭上确实说过我与另外四个人的合同是我拿到奥艺公司盖章签订的，其实我没有找奥艺公司在五份承包合同上盖章；国宾酒店装修工程是东鋆公司何灼全让我去做的，我找何灼全要工钱，何灼全让我找奥艺公司要钱，后我听从了何灼全的安排找到江律师作代理人等。李安贵的询问笔录载明其在回答石桥铺派出所民警的询问时陈述：我（李安贵）在国宾酒店装修项目中主要负责杂工的工作，是龚建勇喊我做的该项目，我领的工人生活费、工资都是从龚建勇处领取的；2015年7、8月份时我在东鋆公司签订过一个杂工班合同，《杂工班承包合同》末页承包人李安贵的名字是我签的，但日期不是我签的，实际签订时间是2015年7月份或8月份，是在东鋆公司吃饭的桌子上签订的，我没有看过合同内容，只知道该合同是跟奥艺公司签订，当时东鋆公司的江律师让我签的，他说我手下的工人一直在找我要钱，这个合同是与奥艺公司签的，只要我签上名字，就能在与奥艺公司的官司中很快拿到钱；我在法庭上说的是合同上写的哪天就是哪天签的等。经质证，刘洪五认为上述证据系非法取得，真实性无法确认；相关案件已被公安机关列为不再侦查的案件，石桥铺派出所在获取笔录时对被询问人采取了羁押措施且使用了戒具，该证据与一审查明的事实不符，奥艺公司作为合同的承建方，其与康宾公司、东鋆公司的关系不影响工程款的支付。东鋆公司与康宾公司未出庭对上述证据发表质证意见。因上述证据系公安机关接警后依职权调查形成，刘洪五称公安机关对龚建勇、李安贵采取了非法手段，但未举示充分的证据对此予以证实，本院对该证据的真实性、合法性予以确认，对该证据与待证事实之间的关联性问题，本院将在本院认为部分进行综合评述。2、二审询问中，奥艺公司对一审判决认定“涉案工程由木工班组、油漆班组、水电班组，杂工班组、泥工班组共5个班组完成，该五个班组的班组长分别为龚建勇、张俊、何灼祥、李安贵、刘洪五”的事实提出异议，因本案无充分的证据证实涉案工程的实际施工班组情况，且该事实的认定不影响本案的处理结果，故本院对一审判决认定的上述事实不予确认。3、本院合并审理了上诉人奥艺公司与被上诉人龚建勇、张俊、何灼祥、李安贵、刘洪五及原审被告东鋆公司、原审第三人康宾公司装饰装修合同纠纷五案，该五案被上诉人举示的班组承包合同除班组名称和乙方名称不一致外，合同版本和内容完全一致。4、刘洪五在二审询问中陈述整个施工过程中其没有签订任何合同，是龚建勇介绍他们去做工，平常的工作是龚建勇安排的，单价是与龚建勇面谈的，工程款有笔是东鋆公司支付的、有笔是康宾公司支付的。5、奥艺公司向本院提出鉴定申请，要求对刘洪五举示的《泥水班承包合同》中“奥艺公司国宾酒店项目部”印章的形成时间和“刘洪五”签名的形成时间进行鉴定；对《工程结算报告》中龚建勇、张俊、何灼祥、李安贵、刘洪五五人签名的形成时间进行鉴定；对刘洪五向一审法院提交的《授权委托书》是否其本人签名进行鉴定；对本案起诉书中“刘洪五”的签名是否是委托代理人江韬所签进行鉴定。因奥艺公司在二审中针对当事人一审已举示的证据材料提出鉴定申请不符合法律规定，且其申请鉴定的上述事项不影响本案的处理结果，故本院对奥艺公司的鉴定申请不予准许。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，综合审理情况，本案双方当事人争议的上诉焦点主要在于：刘洪五与奥艺公司在涉案装修工程中是否存在分包合同关系。审理中刘洪五主张双方存在分包合同关系并据此要求奥艺公司支付工程款和利息，即应当对此承担举证责任。首先，刘洪五在二审中自认其举示的《泥水班承包合同》上“刘洪五”的签名并非其本人所签，而是龚建勇雇请的材料员代签，整个施工过程中其没有签订任何合同，是龚建勇介绍他们去做工，平常的工作是龚建勇安排，单价是与龚建勇面谈的；同时，龚建勇在公安机关办案民警对其询问时陈述，是东鋆公司安排其到涉案工程做木工工作，其没有与奥艺公司签订过合同，其自己举示的《木工班承包合同》也不是其签的，是东鋆公司一个姓姚的实习生在网上下载的，该合同上奥艺公司国宾酒店项目部印章也是东鋆公司那个姓姚的实习生加盖的，为了能拿到钱，其在法庭上陈述包含上述《泥水班承包合同》在内的五份班组承包合同均是其拿到奥艺公司加盖的印章，事实上其没有找奥艺公司在五份承包合同上盖章。其次，上述《泥水班承包合同》与本院合并审理的另外四案被上诉人举示的相应班组承包合同除班组名称和乙方名称不一致外，合同版本和内容完全一致，均载明：工程内容为预算书范围内所有项目，综合包干总价为预算清单为准等。因包含刘洪五在内的五被上诉人陈述的施工班组和施工内容完全不同，其合同约定的相关权利义务不可能完全一致；且从上述合同载明的工程内容和综合包干总价来看，由于五被上诉人举示的各班组承包合同本身并未附预算书和预算清单，而康宾公司与奥艺公司之间《建筑装饰工程施工合同》所附的《国宾酒店13层、14层、15层装饰工程预算清单表》载明的工程项目和单价也不是按照五被上诉人的班组进行分类列项，故该班组承包合同约定的工程内容和单价不明确，这显然不符合常理。再次，康宾公司作为涉案工程的业主单位亦在一审中陈述，其与东鋆公司法定代表人何灼全和施工员龚建勇洽谈装修事宜后，东鋆公司实际进场施工，因东鋆公司不具有装修资质故借用奥艺公司的名义进行施工，整个施工过程中康宾公司均是与东鋆公司的法定代表人何灼全和施工员龚建勇洽谈的装修事宜。此外，从工程款的支付情况来看，奥艺公司在收到康宾公司支付的工程款后，仅向东鋆公司支付了工程款，包含刘洪五在内的五被上诉人从未直接从奥艺公司领取过涉案工程款。因此，综合上述证据和事实，本院认为上述《泥水班承包合同》不是刘洪五与奥艺公司的真实意思表示，刘洪五举示的证据不能充分证实其与奥艺公司建立了劳务分包合同关系，应承担举证不能的不利后果。退一步讲，即使刘洪五与奥艺公司建立了劳动分包合同关系，其也应当按照双方口头或书面约定的工程范围、计价标准、结算方式和支付条件等内容主张工程价款和利息，现刘洪五在未举示充分证据证实其与奥艺公司以及奥艺公司与康宾公司之间已进行合法有效结算的情况下，其与另案四被上诉人按照奥艺公司与康宾公司合同约定价款自行确认各自应得工程款数额，并据此主张工程款和利息亦于法无据。因此，刘洪五要求奥艺公司支付工程款和利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，奥艺公司的上诉请求成立，予以支持。因二审中出现了新事实和新证据，本院据此对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第11883号民事判决；二、驳回刘洪五的诉讼请求。一审案件受理费6756元，财产保全费2320元，合计9076元，由刘洪五负担。二审案件受理费6756元，由刘洪五负担。本判决为终审判决。审判长 刘 毅审判员 刘润荔审判员 赵文建二〇一六年十二月三十日书记员 刘力玮