四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川3401民初301号 原告：谭雪松，男，汉族，1979年12月5日出生，四川省重庆市人，住四川省重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：晏方菊，四川联一律师事务所律师（特别授权）。 被告：四川正茂泰劳务派遣有限公司，住所地：成都市成华区崔家店576号1栋6层618号。 法定代表人：李俊臣，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：马晓凤，女，汉族，1986年11月20日出生，四川省西昌市人，住四川省西昌市，（系该公司员工，特别授权） 被告：吴成敏，男，汉族，1974年10月9日出生，四川省青神县人，住青神县。 被告：杨洪前，男，汉族，1963年1月25日出生，四川省井研县人，住四川省井研县。 原告谭雪松诉被告四川正茂泰劳务派遣有限公司（以下简称：正茂泰公司）、吴成敏、杨洪前提供劳务者受害责任纠纷一案,本院于2019年1月7日立案，本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谭雪松的委托诉讼代理人晏方菊、被告四川正茂泰劳务派遣有限公司的委托诉讼代理人马晓凤、被告杨洪前均到庭参加诉讼，被告吴成敏经法庭合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 谭雪松向本院提出诉讼请求：一、判令被告连带赔偿原告各项损失共计273243.20元。二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：西昌天立（国际）学校二期工程，位于西昌市新城西区教育园区（航天学校旁），该工程由泸州市南苑建筑工程有限公司承建，泸州市南苑建筑工程有限公司将该工程实体部分肢解分包给被告四川正茂泰劳务派遣有限公司，被告四川正茂泰劳务派遣有限公司再将工程分包给无用工资质的被告杨洪前，被告杨洪前又再将工程分包给无用工资质的被告吴成敏。2017年3月，原告接受被告吴成敏招聘，在西昌天立（国际）学校二期工程工地从事泥工工作。2017年4月7日下午15时许，原告在工作期间，不慎从架子上摔下受伤，后被被告杨洪前及工友送往西昌市王氏骨科专科医院接受治疗，后原告伤情经鉴定为九级伤残。原告多次找被告协商赔偿事宜无果，只得诉至法院。根据相关法律规定，违法将建筑工程转包给无用工资质的个人的，其聘请的工人发生工伤事故，应当由发包人和承包人承担连带赔偿责任，为此请求法院判决三被告连带赔偿原告因本案遭受的各项损失。 四川正茂泰劳务派遣有限公司辩称，一、原告与我公司没有任何关系，其与吴成敏之间系典型的“加工承揽”合同关系。原告系吴成敏招来的承揽人，不接受我公司的管理、支配，工资也不由我公司发放,双方不存在任何关系，更不存在分包和转包的问题。我公司承建西昌市天立学校二期5号楼，我公司完成了95%以上的框架剪力墙，只是将零星（不足5%）泥工加工承揽给杨洪前，吴成敏又从杨洪前处承揽了该砌砖补洞及打构造柱加工“活路”。原告从吴成敏处以110元/立方米的价格承揽该活路，他们二者之间是“加工承揽”关系。原告与吴成敏之间不存在人身依附的关系，吴成敏无权干预原告的工作，原告的报酬公开透明，并非固定工资。原告在承揽吴成敏业务的同时也承揽其他公司的业务，原告无需定时、定点到被告场地。我公司与原告之间无雇佣关系的说法。二、原告受伤系自身未系安全带的重大过错所致，原告应自行承担本案的全部责任。吴成敏反复强调安全带的重要性，原告拒不执行，导致事故发生。原告作为承揽人，在加工过程中应遵守安全规则，但忽视安全隐患造成的后果由其自担。三、原告属于普通人身损害，不属于工伤，不应按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行评残。原告的鉴定系其单方委托，程序不合法，评定标准适用错误。经西昌市法院及凉山州中级人民法院共同判决，原告与我公司不存在劳动关系。四、原告的损伤只能按照人身损害赔偿标准进行计算。综上，原告系自由承揽人，原告与我公司无任何关系。原告与吴成敏之间属加工承揽关系，原告应承担取得工作成果的风险，对工作成果的完成负全部责任。所以，原告应当承担本案的全部责任，恳请法院驳回原告的全部诉求请求。 杨洪前辩称，与被告四川正茂泰劳务派遣有限公司的答辩意见一致。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供了证据：1，《安监局的证明》1份。2，案号（2018）川3401民初5号与（2018）川34民终850号民事判决书各1份。3，《工地公示的照片》1组。4，《病历资料》1组、《医疗费票据》1组。5，《病情诊断证明书》1组。6，《鉴定报告及鉴定费发票》1组。7，《工程承包合同》1组。8，《高速过路费及车辆加油、停车费的票据》1组。9，《住宿、餐费等发票》1组。10，《司法鉴定意见书》1份。11，《家庭户口薄、孩子出生医学证明》各1份。上述证据真实、合法且与本案有关联性，本院予以采信。被告四川正茂泰劳务派遣有限公司提供了证据：1、西市劳人仲案字［2017］194号仲裁裁决书。2、正茂泰公司与杨洪前2017年2月15日签订的加工承揽协议。3、西昌市人民法院第（2018）川3401民初5号判决书。4、四川省凉山彝族自治州中级人民法院第（2018）川34民终850号判决书。5、凉定司鉴【2017】临鉴字第911号。上述证据中的1、3、4、5真实、合法且与本案有关联性，本院予以采信。证据2系被告单方制作，对其真实性无法核实，故本院不予采信。被告杨洪前提供了证据《加工承揽协议》1份，该份证据系被告单方制作，对其真实性无法核实，故本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年2月15日，被告正茂泰公司将其承包的西昌市天立学校二期5号楼吊砖、砌砖、打构造柱、搅灰、搬运、清理卫生、机械等工程给被告杨洪前修建。2017年2月27日，杨洪前将该工程的砌砖、打构造柱又分给被告吴成敏修建。原告系吴成敏招用的工人，其工资由吴成敏发放。2017年4月7日，原告在砌砖时从两米高的架子上踩滑摔下，造成伤害，被送往西昌王氏骨科专科医院就诊，住院104天后于2017年7月20日出院。经医院诊断为：“双跟骨粉碎性骨折”，出院医嘱：“建议休息一月；术后每月回院复查一次，直至骨愈合，根据复查决定内固定取除及续休时间；骨折愈合前，伤肢不负重。”2018年3月6日原告再次入院治疗，住院17天后于2018年3月23日出院。出院医嘱：“建议休息一月；术后一月回院复查，根据复查决定续休时间；伤肢愈合前，不负重。”两次住院产生医疗费68262.91元，加之2018年3月1日在重庆市九龙坡区人民医院进行门诊检查，花费259.83元，共计花费68522.74元。被告吴成敏垫付了3万元。后原告分别于2017年8月20日、9月20日再次到西昌王氏骨科专科医院复查，两次治疗建议均为：“建议患者继续休息一月，门诊随访”。2017年8月1日，原告向凉山定音司法鉴定中心申请伤情鉴定，凉山定音司法鉴定中心参照工伤标准对原告的伤情进行鉴定，结果为谭雪松损伤的伤残等级应属九级，鉴定费1000.00元。同时，因原告受伤住院，家属为照顾他来往于重庆与西昌产生交通、住宿费用合计5931.00元。原告有一婚生子谭靖雷（2003年7月12日出生）。另，被告杨洪前、吴成敏均无任何施工资质和安全保障能力。原告受伤后多次找被告协商处理事宜未果遂诉至法院。 本院认为，本案的争议焦点为：一、三被告之间、原告与被告吴成敏之间是否系加工承揽关系？加工承揽合同是指承揽方按照定作方提出的要求完成一定的工作，定作方接受承揽方完成的工作成果并给付约定报酬而订立的合同。加工承揽合同主要包括加工、定作、修缮、修理、复制、测试和检验等合同类型，而本案实际是三被告对建设工程的转包、分包，被告试图以《加工承揽协议》混淆概念，但协议中约定的事项不是通过简单的加工承揽就可以完成的，且被告杨洪前称其与吴成敏签订的《加工承揽协议》是事后补签，这明显与常理不符，故对被告辩称本案系加工承揽合同关系的辩由，本院不予采信。原告系被告吴成敏招用，为其工作，受其管理，由其发放工资，双方实际建立了雇佣关系。法律规定雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务的关系，受雇人在一定或不特定的期间内，接受雇佣人的指挥和安排，为其提供特定或不特定的劳务。故对被告辩称原告与吴成敏之间系加工承揽关系的辩由，本院亦不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，吴成敏作为谭雪松的直接雇主，应当对谭雪松的伤害承担赔偿责任。四川正茂泰劳务派遣有限公司作为工程的承建者，违法将工程的砌砖、打构造柱等分项工程分包给不具备任何施工资质和安全保障能力的杨洪前，杨洪前又将该工程的砌砖、打构造柱分给同样无施工资质的吴成敏修建。综上，被告四川正茂泰劳务派遣有限公司和杨洪前应对谭雪松提供劳务时遭受的人身损害承担连带赔偿责任。二、本案能否参照《工伤保险条例》的相关规定确定赔偿金额？鉴于建设工程施工法律关系的特殊性，《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、司法解释对调整建设工程施工法律关系作出了特别规定。因此，对与建设工程施工行为具有高度关联性的人身损害纠纷应当适用特别法的相关规定调整。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》[法释（2014）9号]第三条第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。虽然原告与被告四川正茂泰劳务派遣有限公司无劳动关系，但四川正茂泰劳务派遣有限公司依法应当对原告在从事案涉工程砌砖工作时所发生的伤害承担工伤保险责任。因此，本案适用《工伤保险条例》进行调整，法律依据是充分的。三、原告谭雪松自己是否应当承担责任？根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。我国法律对雇佣关系中雇员自己受到伤害的规则适用过错责任原则。原告作为提供劳务的一方，自己是否承担相应责任，取决于其在提供劳务而遭受损害的过错中是否存在过错。本案中，原告作为提供劳务的一方，应当负有安全注意义务，其在提供劳务的过程中，存在不慎行为，对损害的发生存在一定的过错，故本院酌情认定原告自己承担30%的责任。综上，原告所受伤害经凉山定音司法鉴定中心参照工伤标准评残为九级伤残，其享有待遇如下：1、一次性伤残补助金为9个月本人工资，鉴于原告未向法庭提供其工资收入的证明，视为无固定收入，按每天工资130元计算，每月工资3900元，故一次性伤残补助金为35100元；2、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金两项合计计算16个月86288元（根据四川省人民政府规定的工伤保险的赔偿标准计算，以四川省统计局发布的上年度（即2018年度）职工月平均工资5393元为基数，九级伤残计算16个月）；3、停工留薪期间待遇（误工费）：（104天+17天+120天）×130元/天=31330元；4、住院伙食补助费：（104天+17天）×30元/天=3630元；5、营养费：（104天+17天）×30元/天=3630元；6、护理费：（104天+17天）×150元/天=18150元；7、交通住宿费：5931元；8、鉴定费：1000元；9、医疗费：68522.74元。合计金额为253581.74元。被告四川正茂泰劳务派遣有限公司、杨洪前与吴成敏对原告谭雪松的人身损害承担70%的责任即177507.22（253581.74×70%）元，扣除吴成敏已垫付的医疗费3万元，三被告还应连带赔偿原告147507.22元。 综上所述，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《工伤保险条例》第三十七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》[法释（2014）9号]第三条第四项、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、限被告四川正茂泰劳务派遣有限公司、杨洪前与吴成敏于本判决生效之日起十日内向连带赔偿原告谭雪松各项人身损害费用合计147507.22元。 二、驳回原告谭雪松的其他诉讼请求。 案件受理费5399.00元，由原告谭雪松负担150.00元，由被告四川正茂泰劳务派遣有限公司、杨洪前、吴成敏负担5249.00元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审 判 员 兰  林 审 判 员 阿苏嘉佳 人民陪审员 杨 荣 贵 二〇一九年九月二十七日 书 记 员 刘  俐 附本判决适用法条： 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 《中华人民共和国侵权责任法》 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇员活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人、知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本规定。《工伤保险条例》 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》[法释（2014）9号] 第三条第四项用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］ 第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。