.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2016）辽02民终1324号上诉人(原审被告)：贺业玮，男，1957年4月24日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：吕佳怡，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：贾晓东，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人（原审被告）：大连华南集装箱船务有限公司，住所地大连市甘井子区南关岭街道南关岭村01-01-02J-2。法定代表人：陈鑫，该公司经理。委托诉讼代理人：徐绍栋，辽宁博昂律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：大连市沙河口区鑫房钢模租赁服务社，住所地大连市沙河口区沙跃街*号楼3-1-2。业主：申军，男，1957年6月12日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：房芳，女，该服务社工作人员。委托诉讼代理人：杨玉玲，辽宁海之韵律师事务所律师。原审被告：徐善伟，男，1953年8月10日生，汉族，住大连市西岗区。上诉人贺业玮、大连华南集装箱船务有限公司（以下简称”华南公司”）因与被上诉人大连市沙河口区鑫房钢模租赁服务社（以下简称”鑫房钢模社”）、原审被告徐善伟建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第6437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日立案后，因涉及刑事案件的侦查结果可能影响本案事实认定和处理，于2016年6月30日裁定本案中止诉讼。2017年9月19日，大连市甘井子区人民检察院对可能影响本案事实认定和处理的刑事案件作出不起诉决定书。本院依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人贺业玮的委托诉讼代理人吕佳怡、上诉人华南公司的委托诉讼代理人徐绍栋、被上诉人鑫房钢模社的委托诉讼代理人房芳和杨玉玲到庭参加诉讼。原审被告徐善伟经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。贺业玮上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回鑫房钢模社的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审查明的事实中，没有认定贺业玮与鑫房钢模社建立过施工合同关系，也没有认定鑫房钢模社委托高思晓施工案涉工程，反而认定贺业玮与华南公司曾经建立《建设工程施工合同》关系，所以一审判决主文中认定”上诉人曾与被上诉人就案涉工程的施工达成相应的协议”没有事实依据。二、一审判决认定证据不充分。一审中，通过鑫房钢模社提交的”王金敏在公安机关的讯问笔录”及”大连蓝天创业集团有限公司”出具的证明，均可以证明房芳曾委托贺业玮施工蓝天山庄别墅的客观事实，但一审判决却以贺业玮无证据证明房芳支付的款项系支付施工蓝天山庄别墅工程款，与上述证据内容矛盾，对此，二审应予以纠正。三、2006年5月6日鑫房钢模社与华南公司签订的《土地租赁协议书》为无效协议且根本没有履行。四、鑫房钢模社提出第三人撤销之诉，应在知道或应当知道权利被侵害之日起六个月内提出，该期间为除斥期间，贺业玮与华南公司达成（2010）甘民初字第2172号调解书的时间是2010年3月8日，鑫房钢模社要求撤销该调解书的的起诉时间是2014年9月10日，其起诉已超期，法院应驳回其诉讼请求。五、贺业玮二审提供了北京航天世景信息技术有限公司提供的高分辨率卫星影像图，可以证明在鑫房钢模社与高思晓签订建设工程施工合同之前，案涉厂房的综合楼主体已经完工，可见，综合楼的实际施工人只能是贺业玮。华南公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回鑫房钢模社的诉讼请求。事实和理由：一、鑫房钢模社已被收回案涉土地的使用权，华南公司作为合法使用权人对案涉土地的投资、使用及收益，与鑫房钢模社无任何关系，更不存在损害鑫房钢模社的合法权益情形。二、华南公司对案涉工程进行了实际投资并有据证明。1.华南公司将案涉工程发包给贺业玮、徐善伟后，因拖欠工程款，贺业玮、徐善伟将华南公司诉至法院，双方经法院主持达成调解协议并经法院强制执行。一审中，华南公司已提交了调解书、执行通知书等证据。2.一审中，贺业玮已提交了数份案外人起诉贺业玮索要蓝天山庄别墅工程欠款的证据，可以证明贺业玮收到房芳支付的十余万元款项并非案涉工程款，而是蓝天山庄别墅工程的工程款。一审法院未依据上述证据得出正确的结论，反而推定（2010）甘民初字第2172号民事调解书存在损害鑫房钢模社权益的情形，属于严重错误。3.鑫房钢模社在原审中称贺业玮只施工了厂房的第一层，另外两层是委托其他人施工。但贺业玮提供的证据足以证明三层楼全部由贺业玮承建，同时证明鑫房钢模社提供的相关证据系虚假证据，一审法院对此没有进行说明和认定。鑫房钢模社辩称：不同意二上诉人的上诉请求。鑫房钢模社与华南公司签订土地租赁合同后，合同实际履行，双方没有协商诉争房屋或土地使用权收回。华南公司对案涉土地没有使用的权利。案涉地块上的建筑是鑫房钢模社发包给贺业玮施工。本案是第三人撤销之诉，鑫房钢模社起诉未超过法定期间。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。徐善伟未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。鑫房钢模社向一审法院起诉请求：撤销（2010）甘民初字第2172号民事调解书。一审法院认定事实：原告鑫房钢模社系个体工商户，登记业主为申军,案外人房芳自称受雇佣于申军，对外从事业务工作。2006年5月6日，案外人房芳经案外人綦延铎介绍代表鑫房钢模社（乙方）与华南公司（甲方）签订《土地租赁协议书》，约定:甲方将其拥有使用权的甘集用（2003）第040214号，地号为01-01-02J-2的集体工业用地租赁给乙方，该土地位于南关岭街道南关岭村，面积6513.7平方米；租赁期限为48年，自2006年5月6日至2053年12月22日止，具体到期日以国家届时规定为准；租赁费为210万元，乙方在签订协议之前已向甲方支付40万元租赁费，余款由乙方在2006年5月10日前一次性结清；租赁期内，乙方如在此地块上建造厂房、仓库等建筑物，应按有关规定办理手续，甲方予以配合，费用由乙方承担，建筑物的所有权归乙方。2006年4月30日，协议书签订前，房芳以个人名头的支票形式付给华南公司36万元，以现金形式支付4万元，共计40万元，华南公司法定代表人陈鑫向房芳出具了收条。租赁协议签订后，被告华南公司将案涉场地交付给了鑫房钢模社。后綦延铎伪造华南公司的委托授权书、说明及收条出具给房芳，陆续从房芳处取得16万余元。綦延铎因此被大连市人民检察院以犯诈骗罪为由，提起公诉,房芳被以犯诈骗罪、故意伤害罪提起公诉。大连市中级人民法院于2013年6月27日作出（2011）大刑二初字第22号刑事判决，对公诉机关指控房芳犯诈骗罪的公诉意见不予支持，判决：被告人房芳犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年八个月。该判决现已生效，房芳已服刑完毕。被告贺业玮与被告华南公司称，被告贺业玮、徐善伟与被告华南公司于2006年5月26日签订《建设工程施工合同》，发包人为被告华南公司，承包人为被告徐善伟和贺业玮。工程名称为多层厂房楼，工程地点为南关岭01-01-02J-2地块，工程内容为4000平方米三层厂房楼、基础工程、主体工程，合同工期为2006年6月10日至2007年4月30日，合同价款为3600000元。原告鑫房钢模社对该份合同的真实性不认可，认为该份合同系倒签的合同。原告鑫房钢模社与被告华南公司均认可系由被告贺业玮承包了案涉工程，但原告鑫房钢模社认为被告贺业玮并未完成对案涉工程的施工，且对于被告贺业玮的施工已支付了相应的工程款，其中支付现金786000元，钢筋款525384元，钢模租赁费413600元，并提供了有被告贺业玮签字的2006年12月25日2万元收条、2006年11月6日36000元收条、30000元收条、2008年12月7日130000元农村信用合作社转账支票存根及金额分别为23万元和17万元的农村信用合作社转账支票存根予以证明，并称上述款项只是部分款项。而被告贺业玮则称案涉工程全部由其施工，原告鑫房钢模社支付的款项系被告贺业玮为房芳进行蓝天工程施工的工程款，被告贺业玮的工程款由被告华南公司全额支付。贺业玮、徐善伟于2010年3月2日起诉华南公司至一审法院称，贺业玮与徐善伟共同与华南公司于2006年5月26日签订《建设工程施工合同》，约定贺业玮与徐善伟共同承包华南公司发包的4000平方米三层厂房楼工程项目，承包范围为基础工程、主体工程及水电安装，资金来源为承包人垫资。合同约定工程价款为固定总价人民币3600000元，付款进度为”收到承包人的竣工通知后，发包人应于十五日内组织验收，验收合格后180天内进行结算。”上述合同签订后，贺业玮与徐善伟即按照合同约定全面履行了合同义务，如期完成了工程项目的施工。该厂房在竣工后已于2007年下半年投入使用，但华南公司一直以工程尚未进行验收为由拒付工程款。2008年3月2日，贺业玮与徐善伟与华南公司再次签订《延期验收协议》，约定双方同意将验收工作延期，但不迟于2008年12月30日，届时如果华南公司再不进行验收工作，则视为对工程质量无异议，应向原告支付工程款。但华南公司仍然未按上述约定进行工程验收，仅于2008年12月20日支付工程款60万元，其余工程款300万元欠付至今。故诉至法院，请求华南公司给付工程款300万元。华南公司对贺业玮、徐善伟的诉请予以认可。一审法院于2010年3月8日作出（2010）甘民初字第2172号民事调解书，被告大连华南集装箱船务有限公司给付原告贺业玮、原告徐善伟工程款人民币300万元，定于2010年5月30日前付清。查明事实部分表述为”2006年5月26日，二原告共同与被告签订建设工程施工合同一份，约定二原告共同承包被告发包的位于大连市甘井子区南关岭村01-01-02J-2号地块的面积为4000平方米三层厂房楼工程项目。双方约定的工程总价款为360万元，施工时间自2006年6月10日至2007年4月30日。合同签订后，二原告如约完成了该工程的施工，并于2007年实际交付给被告使用。但被告除于2008年12月20日前合计支付60万元工程款外，余款300万元虽经二原告多次催要，至今未付。二原告索款无果，遂诉至法院。”调解书生效后，2013年9月17日，贺业玮、徐善伟作为申请人向一审法院递交了申请执行书，称申请执行人与被执行人（华南公司）之间工程款欠款纠纷一案，经法院调解，作出（2010）甘民初字第2172号民事调解书，该调解书经双方签收后，已经发生法律效力。依据该生效的民事调解书，被执行人应于2010年5月30日前给付申请执行人人民币300万元。但截至2013年9月7日，被执行人尚欠申请执行人本金180万元，以及该款项自2010年6月1日起计算的迟延履行金。故请求法院执行（2010）甘民初字第2172号民事调解书，即要求被执行人给付申请执行人尚欠的工程款人民币180万元及该款项自2010年6月1日起计算的迟延履行金。2014年10月8日，贺业玮、徐善伟向一审法院递交《撤销申请被执行人申请书》，以”近期因双方达成调解，被申请执行人已将全部款项付给申请执行人并结算完毕”为由，申请撤销执行。一审法院于2014年10月8日口头裁定准许贺业玮、徐善伟的申请。本案执行程序终结。一审法院认为，本案于2014年10月30日立案，立案时旧民诉法解释关于个体工商户的主体问题的规定为”诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。”但新民诉法解释已于2015年2月4日起施行，旧民诉法解释同时废止，故本案的原告应按照新民诉法解释第五十九条的规定”在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”确定为大连市沙河口区鑫房钢模租赁服务社。因该问题的出现非因当事人的原因，故在审理过程中对原告的主体直接予以变更。本案的争议焦点为已经发生法律效力的（2010）甘民初字第2172号民事调解书的内容是否错误，并损害原告鑫房钢模社的民事权益。2006年5月6日，原告鑫房钢模社与被告华南公司签订《土地租赁协议书》,原告鑫房钢模社与被告华南公司之间形成土地租赁的法律关系。被告华南公司将案涉场地租赁给原告鑫房钢模社后，原告鑫房钢模社有权在合同约定的权利范围内对案涉场地进行占有使用，包括在案涉场地上建造厂房、仓库等建筑物，并且双方也对地上建筑物的归属作出了约定即如果鑫房钢模社在案涉场地上建造厂房、仓库等建筑物，建筑物的所有权归原告鑫房钢模社。故按照常理，在原告鑫房钢模社与被告华南公司无特别约定下，自被告华南公司将案涉场地租赁给原告鑫房钢模社时起至租赁期满止，与在案涉场地上建造厂房、仓库等建筑物有关的活动都应由原告鑫房钢模社对外进行，被告华南公司对案涉场地已失去实际的控制权，在本案的审理过程中，原告鑫房钢模社也明确表示在租赁期间其对案涉场地具有排他的使用权。但（2010）甘民初字第2172号民事调解书处理被告贺业玮、徐善伟、华南公司民事权利义务的结果为”被告大连华南集装箱船务有限公司给付原告贺业玮、原告徐善伟工程款人民币300万元，定于2010年5月30日前全部付清。”该结果确认的一个基本事实是，被告贺业玮、徐善伟与被告华南公司间存在建设工程施工合同法律关系，案涉工程系被告华南公司发包给被告贺业玮、徐善伟。无论被告贺业玮、徐善伟与被告华南公司之间是否存在建设工程施工合同关系，该案的处理结果都与原告鑫房钢模社有直接的利害关系，鑫房钢模社都应作为有利害关系的当事人参与到原审诉讼当中，并在此基础上确认各方当事人之间的权利义务关系，而不应在鑫房钢模社未参加诉讼的情况下径行调解，（2010）甘民初字第2172号民事调解书确实在程序上存在瑕疵，并损害了鑫房钢模社参加诉讼的权利。且根据庭审审理情况可知，原告鑫房钢模社认可其一开始曾将案涉工程发包给被告贺业玮，并向贺业玮支付了部分工程款，被告贺业玮虽然认可其曾收取过房芳部分款项，但称该款项系房芳支付的蓝天工程的工程款。根据谁主张谁举证的原则，被告贺业玮应提供相应的证据证明其上述主张，在被告贺业玮未提供充分的证据证明其主张的情况下，应承担举证不能的不利后果。故在被告贺业玮未提供相应证据证明其收取原告款项有其他合法原因的情况下，应认定被告贺业玮曾与原告鑫房钢模社就案涉工程的施工达成相应的协议。就此看来（2010）甘民初字第2172号民事调解书确实存在损害原告鑫房钢模社民事权益的情形。故，（2010）甘民初字第2172号民事调解书应当予以撤销。关于原审中贺业玮与徐善伟的诉讼请求如何处理的问题，一审法院认为，根据法律规定，起诉除了要有具体的诉讼请求外，还必须有事实和理由，这个事实和理由即在起诉前，当事人之间存在争执不下、无法解决的矛盾和纠纷。当事人诉至法院的目的也是希望依靠法律法规来调整当事人之间的权利义务关系，以保护自身的合法利益。本案被告贺业玮、徐善伟诉讼请求所依据的事实和理由，被告华南公司予以全部认可，双方不存在争议。且被告贺业玮、徐善伟诉至法院后，与被告华南公司达成了调解协议，在执行中，虽然是被告贺业玮、徐善伟申请法院执行，但并未依靠法院的强制执行，而是被告贺业玮、徐善伟与被告华南公司间达成执行调解，被告华南公司给付了全部款项。被告贺业玮、徐善伟与被告华南公司就案涉工程间的纠纷已不存在，无再行依靠法院强制力予以解决的必要，被告贺业玮、徐善伟与被告华南公司可自行解决。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十六条、第二百九十八条、第三百条之规定，一审法院判决：一、撤销一审法院于2010年3月8日作出的（2010）甘民初字第2172号民事调解书。二、驳回被告贺业玮、徐善伟对被告大连华南集装箱船务有限公司的诉讼请求。案件受理费30800元，其他诉讼费50元，公告费600元，合计人民币31450元，由被告贺业玮、徐善伟、被告华南公司共同承担，并应于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳。一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，在大连市公安局经侦队对贺业玮所做的询问笔录中，贺业玮表述”又过了几天，大约是2006年5月3、4日的上午，我又到辛寨子镇由家村房芳的办公室，找她商量建别墅和建南关岭的综合楼的事。王金敏也在房芳的办公室里，王金敏告诉我南关岭的地买下了。我向他要土地证，因为我要看土地证上的土地测绘图，以便设计综合楼。......我开始在房芳从陈鑫那租的地上盖房屋建综合楼。”2013年4月7日，房芳的代理人与华南公司签订《协议书》，约定”......华南公司从动迁补偿部门取得地上建筑物补偿款后，华南公司按照本协议第3条的承诺给付房芳人民币200万元后，由陈鑫和房芳共同解决涉案土地的地上建筑物的投资成本给付事宜，解决该事宜时，应以房芳、投资人、实际施工人实有票据或相关部门关于该涉案土地的地上建筑物的资产评估报告为准。关于涉案土地的地上建筑物投资成本给付问题，如陈鑫和房芳协商不成，均可有权到有管辖权的人民法院诉讼解决。”本院认为，本案系第三人撤销之诉，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百九十二条规定”第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”具体到本案，鑫房钢模社表示其系于2014年8月才知晓（2010）甘民初字第2172号民事调解书的存在，其于2014年10月30日提起第三人撤销之诉，并未超过法定期间。且从已查明的事实可见，鑫房钢模社未能参加（2010）甘民初字第2172号案件的诉讼，非其自身原因造成。而该调解书所确认的由华南公司给付贺业玮、徐善伟工程款300万元的结果，以及该调解书查明事实中的由贺业玮、徐善伟从华南公司处承包了案涉工程，与本案查明的鑫房钢模社从华南公司租赁案涉土地及贺业玮在公安机关陈述系”在房芳从陈鑫那儿租的地上建综合楼”相矛盾，且在房芳的代理人与华南公司于2013年4月7日签订的协议书中提到由陈鑫和房芳共同解决涉案土地的地上建筑物的投资成本给付事宜，解决该事宜时，应以房芳、投资人、实际施工人实有票据或相关部门关于该涉案土地的地上建筑物的资产评估报告为准。关于涉案土地的地上建筑物投资成本给付问题，如陈鑫和房芳协商不成，均可有权到有管辖权的人民法院诉讼解决。故综合以上情况分析，（2010）甘民初字第2172号案件的处理结果与鑫房钢模社存在利害关系，鑫房钢模社应作为有利害关系的当事人参加到该案的诉讼中，并在此基础上确定各方的权利义务关系。现鑫房钢模社并未参加该案的诉讼，该案程序上存在瑕疵，损害了鑫房钢模社参加诉讼的权利。根据上述法律规定，（2010）甘民初字第2172号民事调解书应予以撤销。关于贺业玮提出鑫房钢模社提起诉讼已超过除斥期间一节，现鑫房钢模社陈述其系于2014年8月知晓（2010）甘民初字第2172号民事调解书的存在，贺业玮未提交其他证据证明鑫房钢模社在此之前即知道或应当知道该调解书，故对贺业玮此项主张不予支持。关于华南公司提出其已收回案涉土地使用权，案涉土地上的投资与鑫房钢模社不存在任何关系一节，从查明的事实可知，在房芳的代理人与华南公司于2013年4月7日签订的协议书中提到，”由陈鑫和房芳共同解决涉案土地的地上建筑物的投资成本给付事宜，解决该事宜时，应以房芳、投资人、实际施工人实有票据或相关部门关于该涉案土地的地上建筑物的资产评估报告为准。关于涉案土地的地上建筑物投资成本给付问题，如陈鑫和房芳协商不成，均可有权到有管辖权的人民法院诉讼解决。”故华南公司的主张不能得到支持。另外，本案中鑫房钢模社的诉讼请求是要求撤销（2010）甘民初字第2172号民事调解书，一审判决却同时驳回了贺业玮、徐善伟对华南公司的诉讼请求，超出了第三人撤销之诉的审理范围，对一审判决的此部分错误，本院予以纠正。综上所述，贺业玮、华南公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第6437号民事判决第一项；二、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第6437号民事判决第二项。二审案件受理费61600元（贺业玮预交30800元，大连华南集装箱船务有限公司预交30800元），由贺业玮负担30800元，由大连华南集装箱船务有限公司负担30800元。本判决为终审判决。审判长阁成宝审判员季烨审判员刘丽媛二〇一七年十二月十三日书记员滕子美