重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终7017号上诉人（原审原告）:陈雪琴，女，1982年9月1日出生，汉族，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：郭光华（陈雪琴的配偶），男，1973年4月15日出生，汉族，住四川省岳池县。被上诉人（原审被告）：重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司，住所地重庆市江北区观音桥步行街7号12-1号第15层，统一社会信用代码91500000621985148F。法定代表人：李勇，该公司执行董事，总经理。被上诉人（原审被告）：重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司世纪新都，住所地重庆市江北区观音桥步行街7号，统一社会信用代码91500105709359547F。负责人：戴渝霞，总经理。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：滕言平、邱条祥，重庆合纵律师事务所律师。上诉人陈雪琴因与被上诉人重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司（以下简称新世纪百货公司）、重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司世纪新都（以下简称世纪新都）产品销售者责任纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第07133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人陈雪琴的委托诉讼代理人郭光华，被上诉人新世纪百货公司、被上诉人世纪新都的委托诉讼代理人滕言平、邱条祥均参加了审理。本案现已审理终结。陈雪琴上诉请求:撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：涉案产品天宝牌纯冬虫夏草胶囊标注的药品生产许可证不是产品自身的生产许可证，属于冒用药品生产许可证号；涉案产品标注质量合格，但是其执行的企业标准没有依法到质量技术监督行政管理部门和有关行业主管部门备案，在没有备案的情况下自行标注质量合格，属于虚标质量合格标志，违反相关法律法规，足以误导消费者认为涉案产品是取得药品生产许可证号且质量合格的产品，被上诉人的行为构成欺诈。新世纪百货公司、世纪新都辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.重庆市食品药品监督管理局（以下简称重庆市食药监局）在回函中认定“冬虫夏草属于滋补类保健品类中药材，现行法律法规中对滋补保健类中药材加工尚无明确的规定和要求，……销售滋补类保健品中药材属于工商登记的一般经营项目，而非药品许可经营项目”，据此，将冬虫夏草原药材加工成冬虫夏草胶囊不违法，而且，重庆慧远药业有限公司（以下简称慧远公司）超出营业执照核准的经营范围从事冬虫夏草胶囊加工亦不违法；2.在冬虫夏草胶囊产品包装上标注药品生产许可证号不违法；3.普通消费者不会因为涉案产品上标注了药品生产许可证号而误认其为药品，故被上诉人没有欺诈误导上诉人的行为，且产品质量合格安全；4.涉案产品执行的企业标准虽然未按规定备案，但不影响效力，而且重庆市食药监局答复无须备案；5.上诉人系多次购买涉案产品，请求获得高额惩罚性赔偿，其行为违反诚信原则，不应得到支持。陈雪琴向一审法院起诉请求：新世纪百货公司、世纪新都退还购物款50046元并三倍赔偿150138元。一审法院认定事实：2014年3月17日，陈雪琴在世纪新都购买慧远公司生产的天宝纯冬虫夏草胶囊4盒，其中15010元/盒的3盒，5016元/盒的1盒，共计货款50046元。前述产品外包装上标注：药品生产许可证号20100061；成份为纯冬虫夏草粉；规格为0.25g/粒×60粒；生产日期为2014年1月3日，有效期至2015年7月2日；生产企业为慧远公司。前述产品外包装另标注“产品质量合格”。2014年5月26日，重庆市食药监局对重庆市食药监局沙坪坝分局出具《关于纯冬虫夏草胶囊合法性认定的答复》，载明，冬虫夏草属于滋补保健类中药材范畴，慧远公司生产的纯冬虫夏草胶囊属于滋补保健类中药材；慧远公司销售滋补保健类中药材属于工商登记的一般经营项目，而非药品许可经营项目。另查明，2010年12月22日，慧远公司取得重庆市食药监局颁发的药品生产许可证，编号：渝20100061；生产范围为：中药饮片（含直接服用饮片）、毒性中药饮片；生产许可证有效期至2015年12月21日。一审法院认为，陈雪琴举示了发票及产品实物等证据，足以证明其与世纪新都形成买卖合同关系。陈雪琴认为世纪新都销售的涉案产品属冒用药品生产许可证号，且虚标质量合格标志，使自己误认为涉案产品是取得药品生产许可证号且质量合格的产品，对其构成欺诈，并以此为由要求退货并增加三倍赔偿。重庆市食药监局向慧远公司颁发药品生产许可证，核准的生产范围包括中药饮片、毒性中药饮片，该许可证是颁发给慧远公司的，不是针对涉案产品。涉案产品并非中药饮片，双方当事人亦确认涉案产品无国家、地方或行业标准，其在外包装上标注药品生产许可证号及质量合格标志的行为确有不妥，但涉案产品外包装上同时也清楚标注涉案产品成分为纯冬虫夏草粉、规格为0.25g/粒×60粒等信息，不会导致陈雪琴错误购买。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者提供证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈雪琴以新世纪百货公司、世纪新都构成欺诈而要求退货并赔偿三倍损失的诉讼请求证据不足，不予支持。一审法院判决：驳回原告陈雪琴的全部诉讼请求。案件受理费3302元，由陈雪琴负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院二审查明的案件事实与一审相同。另查明，世纪新都系新世纪百货公司设立的分支机构，不具有独立法人资格。本院认为，本案争议焦点是：在涉案产品上标注药品生产许可证号的行为是否违反《重庆市产品质量条例》的相关规定、商家是否构成欺诈以及责任承担问题。一、关于在涉案产品上标注药品生产许可证号的行为是否违反《重庆市产品质量条例》相关规定的问题。药品生产许可证是药品监督管理部门发给药品生产企业的，但其均有特定的编号和对应的生产范围。涉案产品标注的药品生产许可证号：渝20100061系颁发给慧远公司，其证号注明的生产范围为“生产中药饮片（含直接服用中药饮片）、毒性中药饮片”。根据《中华人民共和国药典》定义，“中药饮片是指经过加工炮制的中药材，可直接用于调配或制剂。”《中华人民共和国药品管理法》第十条第二款规定，“中药饮片必须按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，必须按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制。省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范应当报国务院药品监督管理部门备案。”据此，中药饮片系由中药材加工而成，但其必须按照规定方式炮制，并被收录入《中华人民共和国药典》的“中药饮片”目录，而冬虫夏草胶囊不符合此要求，故不能认定为中药饮片，亦不能标注中药饮片的生产许可证号。《中华人民共和国药典》收录了冬虫夏草，冬虫夏草属于中药材，上诉人和被上诉人对此均无异议。《中药材生产质量管理规范（试行）》第五十五条第一项规定：“中药材指药用植物、动物的药用部分采收后经产地初加工形成的原料药材。”国食药监市[2006]63号《关于城乡集市贸易市场经营中药材有关问题的批复》载明：“根据《中药材生产质量管理规范》，‘中药材产地初加工’主要是指中药材采收后，经过拣选、清洗、切制或修整等适宜的加工，使中药材不受污染，有效成分不被破坏。”涉案产品系将冬虫夏草打成粉末并装入胶囊，该行为已明显超出了“中药材产地初加工”的范畴，应当认定为对中药材的生产、加工行为。《中华人民共和国药品管理法》第一百条第一款规定，“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”《中华人民共和国药品管理法》第七条和第十四条分别规定，药品生产和经营实行药品生产许可证制度和药品经营许可证制度。但同时，《中华人民共和国药品管理法》第二十一条第一款规定：“城乡集市贸易市场可以出售中药材，国务院另有规定的除外。”《中华人民共和国药品管理法》第三十一条第一款规定：“生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号；但是，生产没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片除外。实施批准文号管理的中药材、中药饮片品种目录由国务院药品监督管理部门会同国务院中医药管理部门制定。”《中华人民共和国药品管理法》第三十四条规定：“药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品；但是，购进没有实施批准文号管理的中药材除外。”结合上述条文可知，中药材属于药品，药品的生产和经营通常实行许可证制度，但是，除了实施批准文号管理的中药材以外，中药材的生产和经营并不实行许可证制度。经查询国务院药品监督管理部门会同国务院中医药管理部门制定的“实施批准文号管理的中药材、中药饮片品种目录”，冬虫夏草不属于实施批准文号管理的中药材，因此其生产和经营无需办理许可证。综上所述，涉案产品系在不实行生产许可证制度的产品上使用了生产许可证编号，违反了《重庆市产品质量条例》第十六条之规定，“生产者、销售者、服务业经营者不得有下列行为：（一）对不实行生产许可证制度的产品，使用生产许可证标志和编号；……”。二、关于商家是否构成欺诈的问题。商家在涉案产品上标注药品生产许可证号的行为违反了《重庆市产品质量条例》的规定，但是，认定其行为是否构成欺诈还须结合消费者权益保护法有关欺诈的规定、相关民法原理以及案件事实等因素进行综合判定。首先，涉案产品标注的药品生产许可证号是国家有关主管部门颁发给慧远公司的，因该证号有对应的产品范围，故不应标注于涉案产品之上，但由于其本身就属于该企业合法取得的证号，因而不属冒用。其次，由于药品生产许可证号本身并不显示其对应的生产范围，故不能认定陈雪琴因信赖药品生产许可证号而将涉案产品作为中药饮片购买，进而认定欺诈。再次，根据普通消费者的通常认知水平，可以认定在涉案产品上标注药品生产许可证号，足以对陈雪琴将涉案产品作为药品购买产生重大影响，而依据《中华人民共和国药品管理法》第一百条的规定，中药材、中药饮片等均属药品，故即便不当标示使陈雪琴产生了涉案产品系药品的认识，该认识也并非错误认识，故不存在基于对方的欺诈行为陷于错误认识的事实。第四，陈雪琴的代理人在法庭中也陈述，没有明确的购买目的，觉得好就买，因此，此种不当标注行为，固然会强化消费者的购买信心，但并不是导致其产生购买意愿的主要原因。综上，不能因涉案产品标注药品生产许可证号而认定世纪新都构成欺诈。关于“虚标质量合格标志”的问题。《中华人民共和国标准化法》第六条第二款规定：“企业生产的产品没有国家标准和行业标准的，应当制定企业标准，作为组织生产的依据。企业的产品标准须报当地政府标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案。”该规定表明，涉案产品在没有国家标准、行业标准、地方标准的情况下，制定并执行企业标准并无不当，但应当向本地政府标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案，现无证据证明涉案产品执行的企业标准已经备案。然而，虽未依法备案，却不等于产品质量不合格，亦不因企业自行标注质量合格而构成欺诈。三、关于责任承担的问题。商家不构成欺诈，并不意味着不承担任何民事责任。产品标识是消费者识别商品性能、特征和价值的重要依据，是消费者选择消费行为的重要信息来源，生产者、销售者应当确保产品标识内容的真实性、准确性。尤其是像涉案产品这类商品，普通消费者对于其原材料冬虫夏草的性质并不具备相应识别能力，在将冬虫夏草打成粉末并装入胶囊之后，外观发生显著变化，消费者对产品性质更加难以判断，在这种情况下，产品标识对于消费者了解产品进而作出符合其真实意思的购买行为具有更加重要的意义。世纪新都作为销售商，负有对商品标识的真实性、准确性进行查验的义务，涉案产品为不实行许可证制度的产品，其生产、销售均不实行许可证制度，因而世纪新都无需办理药品经营许可证即可对涉案产品进行销售，而涉案产品外包装上却标注了药品生产许可证号，且所标注的药品生产许可证号对应的产品并不包括涉案产品，世纪新都对涉案产品系违规标注应为“明知”，其明知违规标注而仍然予以销售，应当承担相应责任。《中华人民共和国产品质量法》第四十条规定，“售出的产品具有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：……（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；……”涉案产品属于不实行许可证制度的产品，却违规标注了药品生产许可证号，使消费者容易将其与实行许可证制度的产品产生混同，而二者实行的管理制度和质量标准实则各不相同，而且，涉案产品在所执行的企业标准未经备案的情况下自行标注“产品质量合格”，此行为亦属于产品标准标注不规范，故涉案产品属于“不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的”之情形，世纪新都未尽到相应查验义务，依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款第二项的规定，世纪新都应当负责退货。综上所述，世纪新都销售标注药品生产许可证号的冬虫夏草胶囊的行为违反了《重庆市产品质量条例》第十六条之规定，但该行为不符合欺诈的构成要件，故陈雪琴关于新世纪百货公司、世纪新都对其构成欺诈要求三倍赔偿的主张，本院不予支持，但根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条规定，对其退还购物款请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第07133号民事判决；二、被上诉人重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司世纪新都于本判决生效之日起十日内退还上诉人陈雪琴购物款50046元，被上诉人重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司对重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司世纪新都财产不足以清偿的部分承担补充清偿责任；三、驳回上诉人陈雪琴的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3302元，由上诉人陈雪琴负担2476.5元，被上诉人重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司、重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司世纪新都负担825.5元；二审案件受理费4302.76元，由上诉人陈雪琴负担3227.07元，被上诉人重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司、重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司世纪新都负担1075.69元。本判决为终审判决。审判长 贾 科审判员 张 力审判员 李立新二〇一六年十二月十六日书记员 黄 琦