广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤03民终4018号上诉人（原审原告）：东莞市一品领居建筑装饰设计工程有限公司，住所地：广东省东莞市。法定代表人：吴亮，总经理。委托诉讼代理人：吴家瑞，男，住所地：江西省吉安市，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：王效飞，男，住所地：广东省深圳市盐田区。原审被告：深圳市港路通货运有限公司，住所地：广东省深圳市盐田区。法定代表人：王效飞，总经理。被上诉人、原审被告共同委托代理人：曾东炎，男，住所地：广东省惠州市，系该公司员工。上诉人东莞市一品领居建筑装饰设计工程有限公司（以下简称一品领居公司）因与被上诉人王效飞、原审被告深圳市港路通货运有限公司（以下简称港路通公司）装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院（2014）深盐法房重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一品领居公司上诉请求：1、依法撤销重审判决书的错误判决和诉讼费承担的判决。2、依法改判王效飞向一品领居公司支付工程装修拖欠款171038.43元及逾期付款违约金89570.88元（按银行同期贷款利率的1.5倍计算，期限从2011年7月1日至实际付款日，暂计算至2015年11月30日共为53个月，为87912.16元）；依法改判王效飞支付占用材料款人民币12192元和利息给一品领居公司。3、依法改判全部诉讼费用由王效飞承担。事实和理由：一、重审判决书认定部分主要事实颠倒，运用权力错误判决。1、重审判决关于向一品领居公司代理人吴家瑞邮寄送达鉴定费交费通知及一品领居公司提交《延期缴纳鉴定费申请书》的时间认定错误。事实是一品领居公司2015年5月15日收到缴纳鉴定费通知，2015年5月17日9时19分由中国邮政递送《延期缴纳鉴定费申请书》，2015年5月18日由中国邮政短信回复已送达。2、重审判决关于未鉴定的原因及不鉴定不能确定工程款的认定错误。事实：一品领居公司自交上《延期缴纳鉴定费申请书》后法院就一直没有下文了，直至2015年7月6号一品领居公司打电话给法官助理追问其中两家鉴定单位是否同意在未缴鉴定费情况下是否同意鉴定。2015年8月11号一品领居公司再次打电话给法官助理追问，被告知他们已经收到了其中两家鉴定的回复，不过已经终止了鉴定程序了。2015年8月25日一品领居公司又一次打电话给法官助理时其告知他们正在调查一品领居公司资格证的事情，当时一品领居公司还没收到其中两家鉴定的回复为什么就已经终止了鉴定程序？我一品领居公司是2015年8月26日上午11时50分才收到了另外两家鉴定单位的回复，一品领居公司都还没收到另外两家回复函还不知道怎么回事，盐田区人民法院重审法庭就借鉴了盐田区人民法院一审法庭之做法：“视事实和法律公正于不顾在我方不知情的情况下单方宣布终止鉴定程序，”并正在调查所谓的资格证一事，一品领居公司是起诉主张拖欠工程款，与资质问题无关，且不能把不做鉴定程序的全部不利责任由一品领居公司承担。基于以上事实和理由，一品领居公司特依法提出上诉，请二审法院公正依法改判，以维护国家法律尊严维护一品领居公司的合法权益。王效飞、港路通公司辩称：一品领居公司所述不属实，也没有根据，更没有证据证明。实际上，一品领居公司2010年开始装修，至2011年6月就自行离开，原因是其在施工时弄虚作假，虚报装修量，用的材料不符，特别是装修时使用了不合格的材料海沙，导致多处漏水、脱落，做的文件柜尺寸不正确，文件无法放入，木头腐烂等等，不符合规定的施工给王效飞造成了严重的质量问题。后因一品领居公司的不符合质量的施工返工，给王效飞带来了严重的经济损失。一品领居公司在自行离开施工工地后，王效飞多方联系寻找一品领居公司，但一品领居公司置之不理，王效飞寻找一品领居公司有两个目的，一是告知其工程需要结算，要求其退还多收取的工程款，二是要求其因不合格质量问题进行返工。请求二审查明事实，支持王效飞的请求，驳回对方的上诉请求。一品领居公司向一审法院起诉请求：一、港路通公司及王效飞立即向一品领居公司支付工程装修款171038.43元及逾期付款违约金（按银行同期贷款利率的1.5倍计算违约金，期限从2011年7月1日至实际付款日，暂计算至2013年4月30日为36491.76元）；二、港路通公司及王效飞立即支付占用材料款12192元；三、本案诉讼费由港路通公司及王效飞承担。王效飞向一审法院反诉请求：一、一品领居公司向王效飞赔偿装修质量问题造成的返工费和经济损失共计6万元；二、由一品领居公司承担反诉费用。一审法院认定事实：2011年3月16日，一品领居公司与王效飞签订《室内装饰装修施工合同》，约定由王效飞将涉案房屋以包工包料的方式交由一品领居公司进行装修施工，双方约定工程款付款方式为：首付款材料进场5万元，第二次付款贴完地砖5万元，第三次付款做完外玻璃5万元，第四次付款做油漆5万元。一品领居公司对装修工程中的项目名称、单价、人工等另行制表，由王效飞签字确认，但该表中并无各项目数量及预算总价。双方均认可施工自2010年底已开始进行。施工期间，曾东炎签字确认了“东海增加电线”、关于弱电与电话线的“确认函”、“东海丽景拆墙”、“东海丽景增加电线”、“打槽”、“二楼副总新装柜的灯开关”、“二楼员工办公区天花线改动”等内容。2010年12月17日至2011年6月23日期间，王效飞配偶李艳清先后向吴家瑞的账户支付合计26万元，王效飞自认其中涉案工程款为16万元。2011年6月，一品领居公司停止施工。一品领居公司称是由于王效飞资金不到位，暂停装修；王效飞则称是由于一品领居公司擅自撤场，双方均无证据证明。此后至一审法院重审辩论终结前，双方一直未进行涉案工程的结算。2011年9月15日，王效飞经“聂瑶”向一品领居公司吴家瑞寄出“工程结算催告书”，后邮件被退回。涉案房屋经王效飞另寻装修公司施工完毕，并已投入使用。对于一品领居公司称2011年6月涉案房屋已可投入使用、王效飞称一品领居公司的施工存在严重质量问题及另寻装修公司的施工项目及金额等，均无证据证明。2015年1月28日，一审法院组织各方前往涉案房产现场勘查。一品领居公司代理人吴家瑞现场确认的施工范围如下：壁板、墙面、固定的柜子、门窗；总经理室内及外面走廊的天花板；其他地方的天花板（但已被改动）；洗手间砌墙、贴瓷砖、做防水（洗手间门外墙的瓷砖没贴）。港路通公司及王效飞确认的一品领居公司施工范围如下：地板和固定的柜子；墙壁乳胶漆未刷完；门框做了但少了两三扇门；所有的天花板都没有做完；洗手间砌墙、马桶定位，但没有贴地面瓷砖，防水做了但有漏水的情况。经过现场勘查并结合各方当事人的陈述，一审法院确定鉴定以下施工项目的工程造价：地板、定制在墙上的柜子，洗手间砌墙、马桶定位、防水、墙面瓷砖，总经理室外走廊的天花板。2015年4月23日，根据一品领居公司的申请，一审法院启动司法鉴定程序，摇珠选定深圳市建衡达工程造价咨询有限公司对涉案房屋装修工程的工程造价进行鉴定。2015年5月13日，一审法院向一品领居公司委托代理人吴家瑞邮寄送达了鉴定费缴费通知，要求其在收到通知后3日内缴纳鉴定费用，并明确告知其“逾期不交，视为放弃鉴定申请”。一品领居公司于2015年5月25日向一审法院提交《延期缴纳鉴定费申请书》，申请缓交鉴定费。一审法院向深圳市建衡达工程造价咨询有限公司发函询问，对方复函称须申请人预交鉴定费后才能开始进行与委托有关的工作。后应一品领居公司的要求，一审法院又向深圳市栋森工程项目管理有限公司、深圳市永达信工程造价咨询有限公司发函询问是否可以缓交鉴定费，回复均不同意申请人缓交鉴定费用。2015年8月25日，一审法院向一品领居公司委托代理人吴家瑞邮寄送达了与三家鉴定机构联系的结果，并依法终止了鉴定程序。一审法院于2015年7月24日向中国室内装饰协会发送《调查函》，调查如下事项：1、一品领居公司是否具备2011年度的室内装修资质；2、一品领居公司提交的2012年度《室内装饰企业资质等级证书》是否真实。该协会工作人员陈书全向一审法院电话答复：在该协会登记备案的具有室内装修资质的公司名目中，没有查询到一品领居公司。一审法院根据中国室内装饰协会提供的查询方法，在中国室内装饰协会官方网站上（www.cida.org.cn）“企业资质”查询中也未能查询到一品领居公司信息。一审另查明，王效飞为涉案房屋XX花园7栋2B27的所有权人。一审法院认为，本案系装饰装修工程合同纠纷，争议焦点为：一、涉案合同的效力；二、港路通公司是否为发包人；三、一品领居公司的实际工程量以及发包人是否存在欠付工程款的违约行为；四、一品领居公司的施工是否存在质量问题并给发包人造成损失。关于第一个争议焦点。根据有关规定，承接装饰装修工程的单位，应当持有建设行政主管部门颁发的具有建筑装饰装修工程承包范围的《建筑业企业资质证书》。故本案中原告应当举证证明其具有2011年度的装修资质证书，但是原告未提交相应的证据，且一审法院依职权调查时亦未能取得有关证据，故原告应当承当举证不能的法律后果。一审法院据此认定原告不具有2011年度的装修资质。一品领居公司与王效飞签订的《室内装饰装修施工合同》因违反有关强制性规定而无效，但根据双方当事人的陈述，涉案工程虽未进行竣工验收与结算，但至迟已在2011年11月投入使用，故一品领居公司可以参照合同约定主张对方支付工程价款。关于第二个争议焦点。本案中，王效飞为涉案房屋所有权人，涉案合同签订时由王效飞在发包人处签字，工程款亦由王效飞个人支付，故一审法院认为涉案合同成立于一品领居公司与王效飞之间。王效飞虽为港路通公司的法定代表人，将房屋用作港路通公司的办公场所属于其对个人财产的处分行为，一品领居公司据此主张与港路通公司成立合同关系缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于第三个争议焦点。虽然王效飞在工程《预算表》上签字，但是该《预算表》只是对各项目单价的确认，并无各项目数量及预算总价，故无法认定工程总价款，本案须通过司法鉴定的方式确定实际工程量。由于一品领居公司未在一审法院指定期限内预交司法鉴定费用，致一审法院无法通过司法鉴定程序确定其实际的工程量，一品领居公司主张的工程量系积极事实，其应承担举证不能的法律后果。此外，参照双方的关于付款方式的约定，王效飞应根据一品领居公司的工程进度支付相应的工程款。鉴于双方当事人均认可一品领居公司于2010年年底进场施工、2011年6月停止施工，而王效飞于2010年12月17日支付了第一笔工程款5万元，2011年6月23日支付了最后一笔工程款5万元，一审法院认为此时王效飞支付的款项与一品领居公司的工程量相符具有高度的盖然性，故对于一品领居公司主张王效飞欠付工程款171038.43元及逾期付款违约金、一审法院均不予支持。对于一品领居公司主张的占用材料款，因其亦未提供有效证据予以证明，一审法院对其诉求均不予支持。关于第四个争议焦点。王效飞主张的质量索赔款，因未提供有效证据予以证明，且王效飞自认涉案房屋已投入使用，故一审法院对其诉求不予支持。综上，一审法院判决：一、驳回东莞市一品领居建筑装饰设计工程有限公司的全部诉讼请求；二、驳回王效飞的全部反诉请求。本诉案件受理费人民币4596元，由东莞市一品领居建筑装饰设计工程有限公司负担；反诉案件受理费人民币650元，由王效飞负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为装饰装修工程合同纠纷。由于一品领居公司未能提交证据证明其具有相应的装修资质，涉案《室内装饰装修施工合同》应认定为无效合同，但鉴于涉案工程已投入使用，一品领居公司有权参照合同约定主张工程价款。一审判决对此认定正确，本院予以维持。至于王效飞是否还拖欠一品领居公司工程款的问题，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一品领居公司主张王效飞拖欠工程款，则应承担相应的举证责任。涉案工程《预算表》没有各施工项目的数量及预算总价，无法据此认定工程总价款。而一品领居公司未缴纳鉴定费用，导致无法启动司法鉴定程序以确定实际工程量，相应的法律后果应由一品领居公司承担，一审该认定并无不当，本院予以确认。一品领居公司主张一审鉴定程序不当没有事实依据，本院不予支持。另外，涉案合同约定系按工程进度支付相应工程款，王效飞于2010年12月17日支付第一笔工程款与一品领居公司进场施工的时间吻合，2011年6月23日支付最后一笔工程款与一品领居公司离场的时间亦相符，故一审认定王效飞支付的款项与一品领居公司的工程量相符具有高度的盖然性，本院亦予认同。因此，一品领居公司主张王效飞拖欠工程款缺乏依据，理由不能成立，本院不予支持。综上，东莞市一品领居建筑装饰设计工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5367.14元，由东莞市一品领居建筑装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐    毅审 判 员 张    睿代理审判员 王  丹  妮二〇一六年十二月七日书 记 员 李全慧（兼）附本判决所适用法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。