河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1281号上诉人（一审被告、申请执行人）：许庆留，男，汉族，1960年4月24日出生，住河南省洛阳市西工区。被上诉人（一审原告、案外人）：卫军平，男，汉族，1971年4月10日出生，住河南省洛宁县。原审第三人（被执行人）：洛宁紫竹房地产开发有限公司。住所地：河南省洛宁县城永宁大道北侧。法定代表人：张利国。原审第三人（被执行人）：洛宁县大瑞房地产开发有限公司（原洛宁县房地产开发总公司）。住所地：河南省洛宁县南环路北侧。法定代表人：张超献。原审第三人（被执行人）：洛宁县冠科置业有限公司。住所地：河南省洛宁县城永宁大道东段南侧。法定代表人：张超献。原审第三人（被执行人）：张超献，男，汉族，1962年11月20日出生，住河南省洛宁县。原审第三人（被执行人）：宋小鹏，男，汉族，1979年6月15日出生，住河南省洛宁县。上诉人许庆留因与被上诉人卫军平，原审第三人洛宁紫竹房地产开发有限公司（以下简称紫竹公司）、洛宁县大瑞房地产开发有限公司（原洛宁县房地产开发总公司，以下简称大瑞公司）、洛宁县冠科置业有限公司（以下简称冠科公司）、张超献、宋小鹏案外人执行异议之诉一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民初763号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许庆留上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判为驳回卫军平的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定许庆留享有的抵押权消灭错误。许庆留的抵押权经生效民事调解书确认，一审判决无权对此进行评价；民事调解书是对抵押行政登记行为的确认，未创设抵押权；部分案外人起诉洛宁县房产管理局要求撤销抵押登记，被行政判决驳回起诉；许庆留与紫竹公司是民间借贷法律关系，股权让与担保与回购协议未改变借贷权利义务关系，民事调解书是对借贷法律关系及抵押权予以确认。二、卫军平所谓的物权期待权不能对抗许庆留享有的担保物权。涉案房产是商业地产，不是住宅，卫军平的权利不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条规定的消费者买受人的物权期待权，不是第二十七条的但书范畴；涉案房产于2010年4月9日取得商品房预售许可证，但卫军平未办理预告登记，且涉案房产不能分割出售、办理房产过户，不符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”。三、卫军平对执行依据民事调解书有异议，应当通过审判监督程序解决。本案一审审理程序是普通程序，不是原生效调解书的审判监督程序，卫军平应选择审判监督程序，却错误地选择执行异议之诉，其应承担败诉后果。卫军平一审诉讼请求：1、判令停止对大瑞公司开发的紫竹购物中心二层D105所购房产的执行；2、判令解除对大瑞公司开发的紫竹购物中心二层D105所购房产的查封；3、本案诉讼费用由许庆留承担。一审法院查明：1、卫军平购买涉案房产并收取房屋租金的相关事实。卫军平与开发总公司签订《商品房买卖合同》一份（合同落款处未注明时间），合同中约定卫军平购买开发总公司建设的位于永宁大道与××交叉口洛宁县国用（2010）第0003号地块上所建商品房二层D105号房，卫军平于2010年6月29日付清全额房款145353元，出卖人应当在2010年12月31日前将商品房交付给卫军平。2010年6月29日洛宁紫竹购物中心售房部给卫军平出具收据，确认收到卫军平交纳的紫竹购物中心商铺D105号购房款110469元。后卫军平与嘉信公司签订《紫竹购物中心商铺委托管理协议书》（合同落款处未注明时间），约定卫军平将自己所有位于洛宁县永宁大道北侧紫竹购物中心二层D105号商业用房委托给该公司管理使用，委托期限为2011年1月1日至2030年12月31日，因前三年的租金已经在房款中抵扣，返租时间从2014年12月10日开始。2016年12月13日，河南大张实业有限公司、洛宁紫竹购物中心一、二楼业主委员会与大瑞公司、洛宁紫竹购物中心有限公司、洛宁县人民政府共同签订《房屋租赁合同》，合同确定因租赁房屋被开发总公司抵押、出售（暂时没有办理产权过户手续）给业主或债权人造成因产权过户及房租收益不能实现与开发总公司发生纠纷，双方纠纷直接影响了河南大张实业有限公司的正常经营活动，导致大张盛德美洛宁店被迫关店停业，经洛宁县人民政府多次召开业主大会协调，达成租赁协议。合同约定租赁期限为5年，自2017年1月1日至2021年12月31日止。大瑞公司、洛宁紫竹购物中心有限公司同意房租由业主收取，收取的房租先汇入洛宁县商务局账户，再由商务局分配给各业主。卫军平等业主提交了其在合同签订后收取紫竹购物中心租金的返租明细，2014、2015年的租金有各业主签名确认的返租明细单为证，此后有加盖洛宁县商务和工业信息化委员会公章及中国银行股份有限公司洛宁支行条形章的银行租金付款明细为证，洛宁县商务和工业信息化委员会于2018年10月23日出具证明，证明按照县政府会议纪要，由该委将洛宁紫竹购物中心2016年、2017年、2018年房屋租金发放给一、二层业主。卫军平按照合同约定持续收取房屋租金。2014年4月20日，开发总公司与卫军平签订承诺书一份，承诺紫竹购物中心将于2014年12月8日前解除抵押，否则客户的一切损失由公司承担，客户也承诺在抵押解除之前，不能上访、闹事。2018年大瑞公司出具证明一份，证明其公司开发建设的紫竹购物中心二层144名业主购买紫竹购物中心二层房产后，于2010年至今多次全体业主联名到其公司要求办理房产证，因其公司原因至今未给业主办理房产证。张超献在该证明中签字。2、许庆留查封涉案房产的相关事实。许庆留与紫竹公司于2012年7月1日签订借款合同，约定由许庆留向紫竹公司出借资金2000万，借期一年，至2013年7月1日，年息30%，12个月的利息600万，到期一次性还本付息。合同第五条第二项约定以紫竹购物中心二层面积6220.18平方米及购物中心二期在建项目面积50000平方米设定抵押。2012年6月29日洛宁县房地产管理所将位于洛宁县新城区永宁大道北侧翔梧路西侧紫竹购物中心第二层建筑面积为6220.18平方米的房屋登记于开发总公司名下，房产证号为宁房权证洛宁县字第**。2012年7月11日，开发总公司将上述房产抵押给许庆留，并办理了房屋他项权证。房屋他项权证中载明设定日期为2012年7月11日，约定期限为2013年7月1日，贷款金额为2000万元。2013年6月1日，许庆留与紫竹公司的股东宋小鹏签订《股权投资及合作协议书》，约定宋小鹏将其持有的40%的公司股权以5000万元转让给许庆留。2014年9月25日签订股权回购协议，写明因宋小鹏未按照《股权投资及合作协议书》约定将紫竹公司负债等事实如实向许庆留披露，紫竹公司涉及对外债务、土地被法院查封，致使紫竹公司未能在协议约定期限内完成相关工作，且不可能按照约定完成可分配利润指标，按照《股权投资及合作协议书》第6.1、6.2款的约定，宋小鹏同意回购转让给许庆留的40%股权，回购价为1亿元人民币。宋小鹏在2014年10月31日前将该回购款足额支付给许庆留，张超献、紫竹公司、开发总公司、大瑞公司、冠科公司对宋小鹏在该回购协议项下的义务承担连带保证责任。该协议第五条约定：鉴于开发总公司曾将其位于新城区永宁大道北侧翔梧路西侧紫竹购物中心第二层6220.18平方米房屋抵押给许庆留并办理了他项权证，担保人同意以该房产继续为本协议项下的义务提供抵押担保。该协议第六条约定，如宋小鹏未能依约足额支付回购款，每逾期一天，按未付金额的万分之八支付违约金。2014年11月6日，一审法院作出（2014）洛民四初字第78号民事调解书，对许庆留与宋小鹏、张超献、紫竹公司、开发总公司、大瑞公司、冠科公司在该案审理中达成的协议予以确认。协议约定截至本调解协议书签订之日，宋小鹏尚拖欠许庆留股权回购款9990万元，宋小鹏承诺于2014年11月9日前支付90万元，剩余9900万元分6次至2015年5月25日止支付完毕，如宋小鹏未依约付款，许庆留有权就未付部分及未到期部分一并申请法院强制执行，宋小鹏还应向许庆留支付全部未付款项每日万分之八的违约金。张超献、紫竹公司、开发总公司、大瑞公司、冠科公司对宋小鹏该协议项下的付款义务及违约金承担连带保证责任，如宋小鹏未按照该调解协议约定履行付款义务，许庆留有权对开发总公司名下位于洛宁县新城区永宁大道北侧翔梧路西侧紫竹购物中心第二层6220.18平方米的抵押房产行使优先受偿权。3、其他事实。因宋小鹏未履行一审法院作出的（2014）洛民四初字第78号民事调解书确认的还款义务，经许庆留申请执行，该院于2017年12月5日作出（2014）洛执字第219-2号执行裁定书，裁定查封上述位于洛宁县新城区永宁大道北侧翔梧路西侧紫竹购物中心第二层登记在开发总公司名下建筑面积为6220.18平方米的房产。经卫军平提出执行异议，该院于2018年7月31日作出（2018）豫03执异164号执行裁定，驳回其异议请求，卫军平在法定期限内提起本案之诉。另根据一审法院（2014）洛民四初字第53号民事判决书查明的事实，大瑞公司系由开发总公司变更而来，开发总公司的企业类型是全民所有制，股东为洛宁县房地产管理局，变更后的大瑞公司为有限责任公司，股东为自然人。紫竹公司法定代表人张利国在一审法院向其送达时称其与张超献系亲属关系。对于许庆留与紫竹公司于2012年7月1日签订的向紫竹公司出借2000万元的借款合同，及2013年6月1日许庆留与紫竹公司的股东宋小鹏签订以5000万元购买宋小鹏持有的40%紫竹公司股权的《股权投资及合作协议书》，许庆留均没有提交实际支付合同款项的银行转款凭证等能够证明款项已实际交付的证据。庭审中，许庆留称5000万股权转让款中包含之前2000万元的借款，因紫竹公司没有偿还2000万元借款，紫竹公司与大瑞公司及宋小鹏要将借款延期，提出追加2000多万借款，先前抵押财产继续作为5000万元借款的抵押。另因宋小鹏未履行调解书确认的义务，经许庆留申请执行，其已与担保人之一的冠科公司达成执行和解协议，协议以冠科公司位于洛宁县永宁大道的在建“紫竹建材城”面积11819.05平方米抵偿部分执行款2551万元、逾期付款的违约金7785万元。一审法院认为，案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《执行异议和复议规定》第二十八条是对无过错不动产买受人物权期待权的保护，第二十九条是对房屋消费者物权期待权的特别保护，从适用对象可以看出，第二十八条对所有类型的被执行人均可适用，如果适用第二十八条购房者的异议成立，则不应再以不符合第二十九条为由不支持购房者的执行异议。在本案中，即需要判断卫军平提出的执行异议是否符合该规定第二十八条所列明的情形，进而判断卫军平享有的权利是否能够产生阻却许庆留依据调解书执行涉案房产的效力。一、卫军平提出的异议符合《执行异议和复议规定》第二十八条所列明的情形。首先，卫军平与开发总公司在涉案房产被查封前已经签订了合法有效的房屋买卖合同，并支付全部房款且实际占有支配涉案房产。虽然卫军平与开发总公司签订的《商品房买卖合同》中没有载明签订时间，但合同中约定的交付房款时间、交房时间，以及紫竹购物中心售房部出具的收取大部分房款的收据时间均在2010年期间，可以认定卫军平在2010年即与开发总公司签订购买涉案房产的《商品房买卖合同》并支付了大部分款项。卫军平提供的返租明细等证据可以证明卫军平自2011年起开始享有租金收益，并通过抵扣前三年租金的方式交齐了全部购房款，此后持续收取房屋租金。其次，未办理房产过户手续的过错不在卫军平。开发总公司作为开发商对于何时以及如何办理房产过户较卫军平具有信息优势，2012年6月29日开发总公司取得包括涉案房产在内的紫竹购物中心二层6220.18平方米的房屋产权证后，即于2012年7月11日将全部房产抵押给许庆留并办理了他项权证。在有洛宁县人民政府作为保证方签订的房屋租赁合同中写明，未给业主办理产权过户手续的原因系开发总公司将租赁房屋抵押、出售。大瑞公司于2018年出具的证明中也写明未办理房产证系因其公司原因所致，故应当认定卫军平对于房产未办理过户没有过错。二、关于许庆留对涉案房产是否享有抵押权以及该权利是否优先于卫军平物权期待权的问题。许庆留辩称其对包括涉案房产在内的紫竹购物中心二层房产享有抵押权，根据《执行异议和复议规定》第二十七条关于“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，案外人的执行异议不应予以支持。本案中，许庆留持有的他项权证中明确载明抵押担保期限至2013年7月1日，担保的债权数额为2000万元。根据许庆留在庭审中的陈述，该2000万元因紫竹公司没有清偿，经许庆留追加款项，已经转变为后续其向宋小鹏购买紫竹公司股权的部分股权转让款。许庆留原借款合同系与紫竹公司所签，而股权系从宋小鹏处所购，对于该2000万元如何转变为购买股权款项的一部分，许庆留没有举证证明。且按照许庆留的陈述，许庆留对于紫竹公司的2000万元债权既然已经转变为其向宋小鹏购买股权的部分价款，后其又与宋小鹏签订股权回购协议，许庆留即不能再依据借款合同向紫竹公司主张还款，其享有的担保物权也将因主债权的消灭而丧失。虽然许庆留与紫竹公司、大瑞公司、宋小鹏、张超献等在股权回购协议中重新约定继续以紫竹购物中心二层房产提供担保，但因没有进行登记，抵押并没有生效。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十一条规定，调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条规定，人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。许庆留基于追讨股权回购款纠纷取得的调解书并不属于可以设立、变更抵押权的法律文书范围。虽然许庆留与宋小鹏等在调解协议中约定其对涉案房产享有优先受偿权，并经调解书确认，但因没有依法进行登记，抵押权并未设立，故许庆留主张其基于调解书所确认的债权对涉案房产享有担保物权的法律依据不足，依法不能成立。卫军平在庭审中明确其对调解书无异议，但因调解书不能产生设立抵押权的效力，故其享有足以排除执行的民事权益。因此，对许庆留提出的本案应当通过审判监督程序进行处理的答辩意见，不予采信。同时，上述规定第二十七条实际对案外人排除执行的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时如何处理进行了规定，其适用的一般原则是享有担保物权的申请执行人依法享有对抗案外人普通债权的优先受偿权，但该规定第二十八条、二十九条分别针对不动产和用于居住的商品房规定了除外情形。本案中，因卫军平提出的异议符合第二十八条规定的情形，故许庆留主张依据第二十七条应驳回卫军平诉求的法律依据亦不充分，不予采信。综上所述，卫军平的诉讼请求事实及法律依据充分，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、参照《执行异议和复议规定》第二十七条、第二十八条的规定，判决：停止执行位于洛宁县新城区××大道北侧××路西侧××中心××房产，并解除对该房产的查封。案件受理费3207元，由许庆留负担。（2018）豫03执异164号执行异议裁定于该判决生效时自动失效。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：许庆留在另案二审中称，其与宋小鹏、紫竹公司、张超献、大瑞公司签订的《股权投资及合作协议书》未实际履行，各方仍为借款及担保法律关系。本院认为，案外人在提起执行异议被裁定驳回后，进一步的诉讼救济方式应当根据其是否系对作为执行依据的裁判本身提出异议而定。案外人执行异议之诉针对的仅是执行标的本身，核心在于案外人是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益为前提，就强制执行应当继续还是停止执行作出评判。涉案执行依据（2014）洛民四初字第78号民事调解书仅对申请执行人有权就包括涉案房屋在内的房产享有优先受偿权进行了确认，并未涉及涉案房产买受人的权益与优先受偿权之间的关系，故卫军平的诉讼请求与（2014）洛民四初字第78号民事调解书无关，其提起本案案外人执行异议之诉符合法律规定。一审法院按照执行异议之诉受理本案，程序并无不当。《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条对金钱债权执行中买受人能够排除执行的情形予以规定，第二十八条是对无过错不动产买受人物权期待权的保护，第二十九条是对房屋消费者物权期待权的保护。从适用对象可以看出，第二十八条对所有类型被执行人均可适用，而第二十九条是对房地产开发企业为被执行人的特别条款。本案中同时存在“登记在被执行人名下的不动产”和“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，导致第二十八条与第二十九条的适用产生竞合。许庆留主张适用第二十九条，而卫军平主张适用第二十八条，对此本院认为当事人可以择一适用，而非适用其中一条就自然排斥另一条。《执行异议和复议规定》第二十七条的但书条款明确了法律、司法解释另有规定的可以排除担保物权等优先受偿权，第二十八条、第二十九条即属于该但书条款的例外情形。本案中，卫军平与大瑞公司在涉案房产办理抵押登记及被查封前已经签订合法有效的《商品房买卖合同》，支付了大部分款项并以租金冲抵了剩余房款，且以委托管理的形式实现了占有收益，因涉案房产系商铺，未分割及单户办理过户登记的原因在大瑞公司而非卫军平自身原因所导致，符合第二十八条规定的情形，无论许庆留是否享有（2014）洛民四初字第78号民事调解书所载明的优先受偿权，卫军平均依法享有排除执行的民事权益。综上所述，许庆留的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3207元，由许庆留负担。本判决为终审判决。审判长  闫顺利审判员  牛建华审判员  李建瑞审判员  张俊宇审判员  刘海全二〇一九年九月二十三日法官助理黄文书记员李嘉慧