江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终2339号上诉人（原审第三人）：江西黑马房地产顾问有限公司。住所地：江西省赣州市章贡区绵江路**赣州中央城**楼****商业。委托诉讼代理人：尹建华、张**明，北京市中银（赣州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈丽帆，女，1990年2月25日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县。委托诉讼代理人：何玲，江西钨都律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙昕，江西钨都律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郭珊，女，1980年10月27日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。被上诉人（原审被告）曾纪亮，男，1975年4月17日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。上诉人江西黑马房地产顾问有限公司（以下简称黑马公司）因与被上诉人陈丽帆、郭珊、曾纪亮房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初3784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黑马公司上诉请求：1、请求二审法院依法对江西省赣州市章贡区人民法院作出的（2017）赣0702民初3784判决第二项改判，判决上诉人无须向被上诉人陈丽帆返还50000元，由被上诉人郭珊、曾纪亮向陈丽帆返还定金50000元；2、二审诉讼费用由被上诉人郭珊、曾纪亮承担。事实与理由：一、根据合同三方签订的《房地产买卖居间合同》以及合同法的相关规定，上诉人已完成全部的居间义务，该50000元定金已转化为上诉人应当收取的居间佣金。根据合同法有关居间法律关系规定以及三方签订的合同第十条约定“居间方提供的本次居间服务至本合同签订时完成。买卖双方应向居间方支付全额居间费用，买卖方应在签订合同时各自应付2.91万元，共计5.82万元。”合同第十一条违约责任约定“如居间方未收到买卖双方服务佣金，买卖双方一致同意居间方有权留置托管定金以抵作居间方应得佣金”。根据合同法的规定及合同的约定，上诉人已履行了全部居间义务，应当收取全部佣金5.82万元，被上诉人双方应当在合同签订时向上诉人支付佣金，签订合同时上诉人未收取佣金，定金则转化为上诉人应收取的居间佣金；二、一审程序中，上诉人为无利害关系第三人，被上诉人陈丽帆没有针对第三人的诉讼请求，没有主张要求上诉人返还定金，根据不告不理的原则，一审法院没有法律依据判决上诉人承担履行义务；三、收取佣金是上诉人作为居间方根据合同的当然权利，并不需要另行通过诉讼主张。上诉人作为无利害关系第三人，也没有要求承担履行义务的一方当事人，不能提出要求佣金的诉讼请求，也没必要提，一审庭审各方当事人也没有对此进行举证质证和辩论。被上诉人陈丽帆在二审询问调解时口头答辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。被上诉人郭珊、曾纪亮在二审询问调解时口头答辩称，对一审判决有意见，没有围绕事实缘由作出判决。案涉房屋因案外人保全被法院查封了，按理不可以买卖，但本案三方达成了买卖协议，需要解保，当时去了章贡区法院协调，执行局工作人员同意，但最终因为买方不认可房款打入法院账户导致交易失败。被上诉人陈丽帆向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告于2017年7月28日签订的《房地产买卖居间合同》；2、判决被告郭珊、曾纪亮共同返还原告购房定金50000元并支付原告违约金29.1万元；3、本案的诉讼费用由被告郭珊、曾纪亮承担。一审法院认定事实，2017年7月28日，原告陈丽帆（买方）、被告郭珊、曾纪亮（卖方）、第三人黑马公司（居间方）签订《房地产买卖居间合同》（编号：201706207），约定卖方自愿将房屋出售给买方，房屋坐落于赣州市，建筑面积285.22平方米，房屋所有权证号：×××；该物业之转让成交价为2910000元；买方在签署本合同时向卖方支付定金人民币50000元，为防范交易风险，买卖双方同意在定金中预留人民币10000元作为交房押金，此款在卖方实际交付房地产之后进行结算，为了买卖双方本次交易安全，三方一致同意购房定金、交房押金、房屋所有权证书及相关的其他资料均由居间方暂时托管，买卖双方均不得要求撤回；人民币286万元整为第二部分房款，付款方式为一次性付款，买方须于2017年9月1日之前备齐2910000元；买卖双方约定于2017年9月1日之前到相关部门办理产权变更手续并缴纳相应税费，房屋过户产生的所有税费由卖方承担；居间方提供的本次居间服务至本合同签订时完成。基于居间方提供的中介及咨询服务，卖方须在签订本合同时向居间方支付服务佣金人民币29100元，买方须在签订本合同时向居间方支付服务佣金人民币29100元；如买方未能履行本合同约定导致本合同不能履行，卖方有权要求买方赔付不低于本合同物业转让价格20%的违约金；如卖方未能履行本合同约定导致本合同不能履行，买方有权要求卖方赔付不低于本合同物业转让价格20%的违约金；如买卖双方有任何一方未能履行本合同约定导致本合同不能履行，违约方须即时向居间方全额支付买卖双方的服务佣金人民币58200元，如居间方未收到买卖双方服务佣金，买卖双方一致同意居间方有权留置托管定金以抵作居间方应得之服务佣金，居间方应协助守约方通过正当途径向违约方主张违约赔偿等。合同上另备注买方已知该物业已被保全，卖方承诺保证过户之前解决保全，保证正常过户等。合同签订当日，原告支付定金50000元，被告郭珊、曾纪亮出具定金收条，并载明定金暂交黑马公司托管。因涉案房产未能解除保全，被告未如约办理过户手续，原告遂诉至本院。另查明，涉案房产的所有权人为被告郭珊。原告、第三人陈述：2017年9月1日，原告准备了购房款、但被告未如约配合办理过户手续。一审法院认为：涉案《房地产买卖居间合同》，系当事人的真实意思表示，其内容不违反国家相关法律法规的规定，合法有效、当事人均应按约定全面履行自己的义务。被告曾纪亮在合同上作为卖方签名，应共同承担相应的合同义务。被告郭珊、曾纪亮未能在合同约定期限内解除涉案房产的查封，导致本案合同客观上履行不能，现原告要求解除案涉《房地产买卖居间合同》之诉请，一审法院予以支持。针对原告主张由被告返还定金并支付违约金之诉请，根据相关法律规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款，现原告选择适用违约金条款，未适用定金罚则，但被告仍应返还原告支付的定金，一审法院对该诉请予以支持，因定金是由第三人黑马公司代为保管，该定金由黑马公司直接退还给原告。至于第三人的服务佣金问题，第三人在本案中未提出独立的诉讼请求，其可另行向违约方主张权利。本案虽系因被告方违约致使合同履行不能，但考虑到原告与被告签订合同时即明知涉案房产处于查封状态，存在极大的履约风险，且原告仅支付了定金50000元，原告亦未举证证明因被告违约产生的实际损失情况，原告主张的违约金偏高，一审法院酌定被告郭珊、曾纪亮向原告支付违约金100000元。被告郭珊、曾纪亮经本院合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百十一四条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除合同编号为201706207的《房地产买卖居间合同》；二、由第三人江西黑马房地产顾问有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告陈丽帆定金50000元；三、由被告郭珊、曾纪亮于本判决生效之日起七日内支付原告陈丽祝的违约金100000元；四、驳回原告陈丽帆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6415元，由原告陈丽帆负担3115元，被告郭珊、曾纪亮负担3300元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实和一审查明事实一致。本院认为，因被上诉人陈丽帆对一审判决未提出上诉，被上诉人郭珊、曾纪亮在二审询问调解时虽提出对一审判决有意见，但也未提出上诉。本院二审仅针对上诉人黑马公司的上诉请求进行审理，即上诉人黑马公司应否返还被上诉人陈丽帆定金50000元。基于以下几个方面理由，一审判决上诉人黑马公司返还被上诉人陈丽帆定金50000元不当。首先，陈丽帆的一审诉讼请求是要求被上诉人郭珊、曾纪亮返还定金50000元，并未请求上诉人黑马公司返还定金50000元；其次，陈丽帆交付定金的收条系郭珊、曾纪亮出具，并在收条注明暂交于黑马公司托管，即收款人是被上诉人郭珊、曾纪亮，上诉人黑马公司只是代管关系，也就是说被上诉人郭珊、曾纪亮有钱在上诉人黑马公司处，不宜直接判决代管人返还，如需返还亦应由收款人返还；第三，上诉人黑马公司与被上诉人之间尚存在居间合同关系，其佣金的收取、应当收取的金额或向谁收取等，根据居间合同的约定，和所托管的50000元定金有关，也就是说被上诉人陈丽帆亦存在需承担佣金的可能。对该居间合同关系，本案诉请并未涉及，如各方当事人未能达成一致意见或存在争议，相关权利人可另行主张权利。因此，本院对一审判决上诉人黑马公司返还被上诉人陈丽帆定金50000元的判项予以纠正，改判由被上诉人郭珊、曾纪亮返还被上诉人陈丽帆定金50000元。综上所述，上诉人黑马公司的上诉理由能够成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初3784号民事判决第一、三、四项；二、撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初3784号民事判决第二项；三、由被上诉人郭珊、曾纪亮于本判决生效之日起七日内返还被上诉人陈丽帆定金50000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费1050元，由被上诉人郭珊、曾纪亮负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇一九年九月十二日代理书记员  雷 娜