江苏省常州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)苏04民终3784号上诉人（原审原告）:卢娜巍，女，1981年7月29日生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：王娇艳，北京市营建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹小兵，男，1973年12月19日生，汉族，住江苏省常州市金坛区。委托诉讼代理人：胡靓，常州市金坛区金沙法律服务所法律工作者。上诉人卢娜巍因与被上诉人曹小兵返还财产纠纷一案，上诉人卢娜��不服常州市金坛区人民法院（2016）苏0482民初1704号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。卢娜巍上诉请求：撤销一审裁定，将本案发回重审。事实及理由：一、一审法院违反法定程序。一审法院在8月26日开庭辩论及最后陈述终结后，又因被上诉人的申请，再次决定进行询问违反了法定程序。而且在询问过程中，上诉人与被上诉人双方及被上诉人的两名证人都是分别进行的单方谈话，一审法院只是在谈话完毕后将所有人叫到了法庭，问上诉人对被上诉人及两名证人有何询问的，上诉人在没有看到法官的谈话笔录之前，对被上诉人的单方陈述及两名证人都在法庭上说了什么一概不知，自然询问的问题就成了无本之源，而且上诉人当庭提出了异议。一审法院违反了每名证人应当单方分别接受双方当事人���质证，以及证人不能参加庭审的法律规定，严重违反了法定程序。二、一审法院认定曹小兵主体不适格明显事实不清，适用法律错误。1、上诉人一审诉讼的案由是不当得利纠纷，上诉人给被上诉人汇款是无可辩驳的事实，被上诉人的代理人在一审中对于80万元汇至其账户的理由是因为王国庆与江苏金坛建工集团有限公司(以下简称金坛建工公司)有经济纠纷，因此为了规避，才汇至了被上诉人的账户，而被上诉人单方表述是王国庆需要投标，考虑到被上诉人在北京负责经营，就由王国庆将钱交到被上诉人的账上，再由被上诉人将钱交到金坛建工公司，前后陈述相互矛盾，与事实不符。一审法院不顾已经查明的事实，只以被上诉人的单方陈述及两名未经合法程序及质证的证人证言作为认定被上诉人主体不适格的主要的依据，属于认定事实错误。2、在审理查明中窦松林��陈述是“公司收到这笔退回来的保证金之后，应当退到我的账户，我再退给曹小兵或直接退给交保证金人”，这段陈述明确显示了资金退回的程序，被上诉人曹小兵是本案唯一返还这80万元的义务人。一审法院不顾上诉人诉讼的案由是不当得利纠纷，认为上诉人主张的是归还借款属于偷换概念，本案中，从资金流向来说，80万元从上诉人汇至了被上诉人账户，被上诉人汇至了窦松林账户，窦松林汇至了金坛建工公司账户，再从该公司汇至了投标公司，无论是请求金坛建工公司返还80万元，还是请求窦松林返还，被上诉人都是唯一拥有请求的权利人，一审法院认为退还投标保证金的主体不是被上诉人，属于认定事实错误，法律适用错误。综上，一审法院违反法定程序，认定被上诉人主体不适格，属于认定事实错误，适用法律错误。曹小兵辩称，被上诉人不构成不当得利的诉讼主体，因为被上诉人没有扣留上诉人的80万元，被上诉人也是按照王国庆所要求的使用用途用了该80万元，为此上诉人要求被上诉人返还80万元没有事实及法律依据。卢娜巍向一审法院起诉请求：1、判令曹小兵返还80万元；2、判令曹小兵承担从2015年7月1日起至其实际返还之日止，同期中国人民银行一年期贷款的利息；3、判令曹小兵承担本案的诉讼费用。事实与理由：卢娜巍是北京清尚建筑装饰工程有限公司（以下简称清尚公司）的行政人员，周海城是清尚公司的副总经理。2014年4月中下旬，王国庆到清尚公司找周海城，在办公室卢娜巍听王国庆说他和曹小兵要做一个工程，要交工程保证金，想向周海城借80万元交投标保证金，但周海城没有这么多钱，周海城知道卢娜巍有，就让卢娜巍先借给王国庆。由于卢娜巍和周海城是朋友，又是上下��关系，因为卢娜巍知道投标保证金在二、三个月内就退了，是属于短期借款，当时也没有让王国庆打手续。过后周海城将曹小兵的账号给卢娜巍，卢娜巍就转钱给曹小兵，转的过程中卢娜巍备注为保证金。后曹小兵一直未归还上述款项。卢娜巍、曹小兵双方之间是借款关系，但无书面的借款合同，故曹小兵属于不当得利。如曹小兵认可借款，也可以将案由改为借贷纠纷。一审认定事实：2014年4月24日，卢娜巍通过其招商银行的账户（账号：41×××18）汇款至曹小兵中国建设银行的账户（账号：43×××83）80万元，此次交易的对账单上备注为保证金。2015年4月25日，曹小兵通过其上述账户汇款至窦松林账户（账号：43×××43）80万元。2016年9月23日，法院对卢娜巍、曹小兵、案外人王国庆、窦松林进行了询问，卢娜巍陈述：我不认识曹小兵，我��钱汇完之后没有追问，之后没有还钱时我就问周海城，周海城也帮我催的。周海成约了曹小兵几次来谈这个事，但曹小兵一直没有露面。曹小兵陈述：我不认识卢娜巍。王国庆要了我的账号后给了谁我就不清楚了，钱到我的账上后，我打给了公司会计窦松林，由窦松林完成了交保证金的事情。王国庆是我公司的项目经理，我们只是在工作上有联系，私人之间是没有任何的往来，没有债权债务关系。清尚公司中标后，其他公司都要退保证金，这笔保证金就退到了金坛建工公司的账户上。因为王国庆个人欠金坛建工公司的钱，金坛建工公司就将这80万元扣了下来。至于王国庆应当将钱退给清尚公司也好，退给卢娜巍也好，与我这个中间过账的人没有关系。窦松林陈述：我不认识卢娜巍。曹小兵是公司经营负责人，哪个项目需要投标，钱都是打给曹小兵，后从曹小兵的账户打给我，我再通过公司账户打到代理公司，就算交保证金成功。王国庆是我一个公司的。清尚公司中标后，代理公司已将保证金退到公司的账户上。公司收到这笔钱后正常操作是退到我账上，我再退给曹小兵或者直接退给交保证金的人。但这次是退到公司账上后，公司也没有将钱退给我，所以我也不知道怎么操作。王国庆陈述：卢娜巍是清尚公司的人，但我不熟悉，曹小兵是我公司管经营的。清尚公司要承接一个工程，需要找围标单位，我就找到金坛建工公司，金坛建工公司也同意围标，但说保证金要清尚公司交，我就把曹小兵的电话号码给了清尚公司负责经营的刘曼（音），她和曹小兵之间对接的汇款事宜，我没有参与汇款。曹小兵收到80万元后告知了我，下面就是他操作的了，我就不清楚了。清尚公司中标后，保证金已退到金坛建工公司账上。我电话问金坛建工公司老板李连富，保证金何时从公司账上退出，李连富在电话中说同意退的，但一年多了也没有退这钱。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。卢娜巍主张诉争的80万元系曹小兵向其借款，但曹小兵对此予以否认，卢娜巍亦未能对双方之间存在借贷合意进行举证，仅凭汇款这一事实难以认定双方之间存在借贷关系。另，根据卢娜巍提供的账单上备注的资金性质为保证金以及曹小兵、案外人王国庆、窦松林的陈述，可知诉争的80万元系投标保证金，且相关工程已有单位中标，但退还投标保证金的主体不是曹小兵，故曹小兵主体不适格。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十���条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，作出如下裁定：驳回卢娜巍的起诉。案件受理费11800元，待裁定生效之后退还卢娜巍。二审中，双方当事人均无新证据提交。二审中，上诉人卢娜巍对一审裁定书写明的上诉人诉讼请求部分有异议，上诉人提出其在一审诉状以及一审庭审中、代理意见中均未作出“周海城知道卢娜巍有，就让卢娜巍先借给王国庆”、“是属于短期借款，当时也没有让王国庆打手续”这样的陈述。上诉人在一审中一直陈述曹小兵和王国庆是合伙投标。对一审查明事实中“曹小兵陈述”以及“窦松林陈述”、“王国庆陈述”的内容部分不认可，认为窦松林以及王国庆属于证人证言，被上诉人曹小兵未在举证期限内申请证人出庭作证，且一审法院违反了每名证人应当单方分别接受双方当事人的质证，以及证人不能参加庭审的法律规定。上诉人卢娜巍对一审查明的其他事实无异议。被上诉人曹小兵对一审查明事实无异议。双方当事人对一审查明事实无异议部分，本院予以确认。二审中，本院经审核一审卷宗查明，2016年9月23日上午，在卢娜巍、曹小兵接受法院询问时，卢娜巍陈述，2014年4月中旬，王国庆来我办公室找周海成总经理，他们可能谈了一些事情后就将我叫到办公室，我听王国庆说他和曹小兵要做一个工程，要交工程保证金，跟周海成借80万元投保保证金，周海成没有这么多钱，他知道我有，就让我先借给他，由于我和周海成是朋友，又是上下级关系，因为我知道投标保证金在二三个月内就退了，是属于短期借款，当时也没有让王国庆打手续，过后周海成将���小兵的帐号给我，我就钱转给了他，转的过程中我做了备注就写了保证金。本院认为，一、关于上诉人卢娜巍上诉提出的一审法院违反法定程序问题。根据上诉人卢娜巍上诉提出的一审法院违反程序的主要针对为一审庭审中法庭调查及当事人最后陈述结束后，法庭又对当事人及证人进行询问、调查。本院认为，法庭调查，是法庭对当事人陈述及当事人提供的证据进行审查、核实及确认的过程，其目的是为了查明本案的事实，当法庭调查及当事人最后陈述程序结束后，如法庭发现尚有事实没有查清，恢复法庭调查，重新对相关事实及证据进行核实调查，不属于违反法定程序，上诉人卢娜巍的该项上诉理由不成立。二、关于上诉人卢娜巍上诉提出，一审法院认定曹小兵主体不适格明显事实不清、适用法律错误的问题。2016年9月23日上诉人卢娜巍在一审法院陈述，当时王国庆向周海成借80万元，因周海成没钱，其出借了，因是短期借款，当时也没有让王国庆打手续，并由周海成提供了被上诉人曹小兵的帐号……，上诉人卢娜巍陈述的该过程表达出接受其款项的人是王国庆，而根据王国庆、窦松林的证言，该款从曹小兵帐户转至金坛建工公司后由该公司用作投标保证金，投标结束后，该款又回到了金坛建工公司，至于王国庆与被上诉人曹小兵是否为合伙做工程，上诉人卢娜巍也是听王国庆所说，无其他证据证明。故一审法院裁定曹小兵主体不适格并无不妥。综上，上诉人卢娜巍的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  雍丽萍审 判 员  卢文忠代理审判员  是飞烨二〇一六年十二月十五日书 记 员  房 敏