福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽05民终4226号 上诉人（原审被告）：中国核工业第五建设有限公司，住所地上海市金山区石化龙胜路**。 法定代表人：徐永强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李瑞婷，上海建领城达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张景华，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：惠安县泉兴五金商行，住所，住所地福建省惠安县东桥镇散湖村超达加油站旁div> 代表人：柳树阳（系上述个体工商户经营者），男，1975年9月20日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：张顺代，福建华忠盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘忠林，男，1971年10月10日，汉族，住重庆市渝**。 被上诉人（原审被告）：张光辉，男，1983年3月26日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。 被上诉人（原审被告）：三河圣祥诚劳务分包有限公司，住所，住所地河北省三河市燕郊开发区学院路**div> 法定代表人：李旭。 被上诉人（原审被告）：福建兆鑫建设工程有限公司，住所，住所地福建省南平市延平区府前路******div> 法定代表人：郑丽平。 委托诉讼代理人：曾小雄，福建伟盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘新榕，福建伟盛律师事务所律师。 上诉人中国核工业第五建设有限公司（以下简称核五公司）因与被上诉人惠安县泉兴五金商行（以下简称泉兴商行）、潘忠林、张光辉、三河圣祥诚劳务分包有限公司（以下简称圣祥诚公司）、福建兆鑫建设工程有限公司（以下简称兆鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初8507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人核五公司的委托诉讼代理人李瑞婷、张景华，被上诉人泉兴商行的委托诉讼代理人张顺代，被上诉人潘忠林，被上诉人兆鑫公司的委托诉讼代理人潘新榕到庭参加诉讼。被上诉人张光辉、圣祥诚公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人核五公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项内容，改判由圣祥诚公司承担支付义务；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定“上诉人向泉兴商行购买五金材料，双方之间建立买卖合同关系有效”，认定事实错误。第一，泉兴商行无法证明与上诉人签订过书面买卖合同，也无法证明上诉人项目部人员参与过案涉买卖合同的履行。第二，根据泉兴商行陈述，其所提供的货物为劳保用品、电箱、电缆线和配电箱等，均属于辅助材料。而上诉人的证据已经证明，所有辅助材料等由圣祥诚公司、兆鑫公司自行提供，且该等费用也已经包括在分包合同的价款中。所以，潘忠林、张光辉分别作为圣祥诚公司、兆鑫公司的项目经理，有权代表圣祥诚公司、兆鑫公司对外采购材料，但该行为与上诉人无关。第三，潘忠林在庭审中自认交易模式是“上诉人向圣祥诚公司支付分包款，潘忠林代表圣祥诚公司向泉兴商行支付款项”，泉兴商行也自认是由潘忠林向其支付款项，因此，款项支付与本案的合同关系相印证，即：上诉人与圣祥诚公司之间是分包合同关系，圣祥诚公司与泉兴商行之间是买卖合同关系。此外，上诉人也已经向圣祥诚公司支付了分包款，且其中有190万元系超付，圣祥诚公司也对此承诺在收款后用于解决其对下游合同相对方的全部欠款，包括工人工资、材料款等，一审法院、圣祥诚公司也均对此予以确认。 二、泉兴商行和潘忠林的证据均不具有真实性和证明力，一审法院认定潘忠林、张光辉分别是上诉人项目部的经理、副经理，并具有“双重身份”，属于事实认定错误。首先，上诉人提交的在施工过程中，上诉人与被上诉人之间、与被上诉人下游供应商之间的证据(如《施工劳务分包合同》《施工专业分包合同》《承诺书》《付款说明》《工程进度款申请表》《项目启动资金申请》《工人工资欠款代付总说明》)，均足以证明潘忠林、张光辉分别是圣祥诚公司、兆鑫公司的项目经理。其次，从泉兴商行提供的证据来看：第一，泉兴商行并未提供证明张光辉身份的证据。第二，《潘忠林工牌复印件》的真实性已经被一审法院否定。第三，上诉人从未认可过《对账单》的真实性，并一再强调泉兴商行未能提供其他履约材料佐证其中记载内容的真实性，但一审法院却称上诉人认可其真实性，明显错误。并且，《对账单》也没有上诉人加盖的印章或其他所属人员的签字，不能作为具备有代理权的表象形式因素，被上诉人之间很容易就这种证据作假，“冒用”上诉人名义，向上诉人转嫁债务。更何况，泉兴商行也未能提供其他履约材料佐证其中记载内容的真实性。再次，从潘忠林提供的证据来看：第一，《聘用合同》的印章系偷盖，真实性已经被一审法院否定；《拜访函》《会议签到表》《会议纪要》等则均没有原件，上诉人也从未认可其真实性，甚至是强调，具有内部性和事后为诉讼搜集的文件，不能作为证明代理权表象的依据，但一审法院却认定上诉人认可了真实性，属于明显错误。第二，《A级检验通知》《培训申请表》《登记表》《签到表》《考试卷》存在有应加盖上诉人印章但未加盖的瑕疵，且上诉人也从未认可真实性，但一审法院却称上诉人认可真实性，明显错误。此外，上诉人亦强调前述文件是潘忠林为了应诉而事后专门搜集，并补充提供。该等材料即使具备真实性，也无法在本案中被用于证明存在“代理权表象”，更不能用于确定潘忠林的身份。复次，总发包单位是否认可分包关系，与本案认定潘忠林、张光辉是否代表圣祥诚公司、兆鑫公司的客观事实无关，但一审法院却依据潘忠林提交的《拜访函》《会议签到表》《会议纪要》《培训申请表》《登记表》《签到表》，认定“总发包单位不认可分包关系”，并以此作为理由之一，认为潘忠林、张光辉具有双重身份，显然存在错误。更何况，如前所述，潘忠林提交的证据也不具有真实性。最后，潘忠林、张光辉若有“双重身份”，就能任意为分包单位增加价款，显然也不符合最基本的经营逻辑。 三、一审法院认定泉兴商行属于善意第三人的事实，属于事实认定错误。第一，泉兴商行无法提供潘忠林、张光辉具备“有权代理上诉人的客观表象形式要素”方面的证据。第二，泉兴商行在对《聘用合同》《拜访函》《会议签到表》《会议纪要》进行质证时，也明确提出异议，认为“潘忠林是圣祥诚公司委派到核五公司担任项目部经理的”，可见泉兴商行实际上明知潘忠林不是上诉人的项目经理。第三，潘忠林在庭审中提供的证据材料，真实性已经被否定。即使存在真实性，也属于内部和事后为诉讼搜集的文件，不能作为证明泉兴商行善意无过失的依据。况且潘忠林提供材料中的内容，和泉兴商行在起诉状和庭审中的陈述都不能保持一致，可见泉兴商行不可能在交易时就取得了该等文件，并据此认定潘忠林具备代理权。第四，按照行政监管的要求，上诉人必须在项目现场设立项目部人员公示信息牌，至今仍在现场，潘忠林并不在其中。泉兴商行、潘忠林均没有否认现场存在公示牌，只是声称原来记载的项目经理是潘忠林，却无法举证证明，但泉兴商行在起诉前有足够的时间固定该证据，理应承担举证不能的后果，但一审法院却直接否定了该公示牌的真实性。第五，假设如泉兴商行所述，潘忠林、张光辉分别是上诉人的项目经理、项目副经理，为何连项目部印章都无权加盖?而在从未见到项目部印章的情况下，泉兴商行居然也从未向现场项目部和上诉人确认过二人的身份，显然存在过失，甚至是明知与上诉人无关，仅是为了债务能够获偿或虚构债务，而与其他被上诉人串通，进行虚假诉讼。 四、一审法院基于错误认定的事实，认定潘忠林之行为构成表见代理行为，属于适用法律错误。如前所述，本案证据和庭审陈述已经可以证明买卖合同关系发生在泉兴商行和圣祥诚公司之间，不存在适用“表见代理”的前提。退一步说，表见代理也不成立。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”如前述，泉兴商行不具有真实性和证明力；潘忠林的证据不具有真实性和证明力，且也不能证明泉兴商行在交易时依据该等文件认定潘忠林具有代理权的表象，更不能替代泉兴商行举证证明存在代理权表象及善意无过失的举证责任。一审法院错误认定事实，进而错误认定泉兴商行已经完成“有权代理的客观表象形式要素”和“善意无过失”的举证责任，实际上是“降低”了表见代理的认定标准，违背了最高人民法院要求的“正确把握法律构成要件”“严格认定表见代理行为”的精神，构成适用法律错误。如果“降低”了表见代理的认定标准，潘忠林、张光辉代表的圣祥诚公司、兆鑫公司可以和与本项目无关的任何第三方签订合同、结算单，并借助“表见代理”从上诉人处套取不当利益。事实上，也已经有供应商以几乎一模一样的证据材料在惠安法院对上诉人提起一系列诉讼，这将造成上诉人在向分包单位超付工程款的情况下，还要再次替分包单位对外支付款项，且实际无法通过追偿弥补损失，造成国有资产严重流失。 被上诉人泉兴商行辩称：一审事实认定清楚，法律适用正确。双方虽未签订书面买卖合同，但形成事实上的买卖关系，因为潘忠林、张光辉均是上诉人与兆鑫公司、圣祥诚公司双方分包合同约定的指派到上诉人泉州项目部履行职责的经理。所以，潘忠林与张光辉的签字均是代表上诉人履行职务行为，上诉人应承担民事责任。上诉人认为其不应履行民事责任，没有事实依据，应予以驳回。 被上诉人兆鑫公司辩称：张光辉是上诉人项目部副经理，代表上诉人向被上诉人采购材料，在对账单上签字，应由上诉人承担支付货款的责任，被上诉人泉兴商行无权要求兆鑫公司承担责任。上诉人的上诉请求不符合事实和法律规定，应予以驳回。一、被上诉人兆鑫公司与泉兴商行不存在合同关系，并非本案适格被告，在对账单中，并没有兆鑫公司的盖章，也没有任何委托材料，只有张光辉的签字。其次，泉兴商行起诉时，没有将兆鑫公司列为被告，并且明确表示与其建立买卖关系的是上诉人。二、泉兴商行之所以追加兆鑫公司为一审被告，是因为上诉人提交的分包合同被误以为张光辉是兆鑫公司派驻现场的项目经理，实际上，张光辉在合同中作为项目经理，是因为上诉人出于项目监管的需要。在追加兆鑫公司为被告前，泉兴商行并不清楚兆鑫公司的存在，张光辉是项目经理的事实，在签到表等一系列证据中有所体现。张光辉以上诉人的名义对外活动，并不是以兆鑫公司的名义。三、本案买卖的货物，并非用于兆鑫公司被分包到的项目部分，也不属于上诉人汇款要兆鑫公司先行解决范围内。从一审证据和陈述上看，该案的买卖关系是发生在上诉人、潘忠林、圣祥诚公司、泉兴商行、张光辉之间。并且，上诉人在上诉状中，自认买卖关系发生于潘忠林与泉兴商行之间。 被上诉人潘忠林辩称：一系列案件中的焦点是潘忠林的身份认定问题。关于潘忠林是否在上诉人项目部担任项目部经理，法院分别开具调查令，核实潘忠林的情况如下：潘忠林于2017年11月6日代表上诉人去业主单位报到，并按业主对上诉人作为中标单位，应在一周内组织开工，由潘忠林负责完成。潘忠林如期在一周内代表上诉人组织了项目开工，在此期间，由上诉人作为中标单位和本项目业主单位对潘忠林的任职情况给予了考核。考核通过以后，给潘忠林发放项目工作经理的工作证。因泉兴商行的材料买卖问题，并非上诉人所称的潘忠林在诉讼中搜集身份证明。泉兴商行代表人多次到项目部催要货款，有几次都有上诉人总部领导在场，并多次对泉兴商行代表人说明，应对上诉人这一央企给予信任和支持，央企不会赖账，这是原话，从而达到赊账的目的。否则，作为个人，和任何外地私人公司，是无法达到先用货后付款的条件。 被上诉人张光辉、圣祥诚公司未到庭亦未提交书面答辩状。 泉兴商行向一审法院提出诉讼请求：判决核五公司、潘忠林、张光辉、圣祥诚公司、兆鑫公司共同支付泉兴商行货款328454元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自起诉之日起至付款之日的利息。 一审法院查明：泉兴商行系经工商部门登记以五金材料、机电材料、劳保用品、润滑油销售为经营范围的个体工商户，经营者为柳树阳。泉兴商行持有《对账单》1份，载明：“我单位中国核工业第五建设有限公司中化泉州100万吨乙烯及炼油改扩建项目部，截止2018年8月31日，与贵方惠安县泉兴五金商行，经双方核对，贵方累计收到金额226934元，剩余款项328454元未支付”。对账日期为2018年9月3日。在落款处“双方代表签字”栏签名确认的有泉兴商行的代表人潘富辉，以及张光辉、潘忠林，潘忠林并书写了“同意代付”。 一审法院认为，双方当事人争议的焦点：泉兴商行诉求货款的支付责任主体应如何确定？对双方争议的问题分析如下：其一，经查明，泉兴商行与潘忠林、张光辉进行核对，涉讼货款泉兴商行累计已收取226934元，剩余328454元未支付。证据1系以核五公司100万吨项目的项目部名义向泉兴商行出具的，潘忠林、张光辉均在该《对账单》落款“代表”处上签名确认。其二，核五公司向中国石化工程建设有限公司总承包100万吨项目全厂一级地管工程（标段二）后，虽然，核五公司与圣祥诚公司签订有土建施工劳务分包合同，涉讼工程项目相关土建施工劳务分包给圣祥诚公司，约定圣祥诚公司委派潘忠林担任驻工地项目经理；核五公司与兆鑫公司签订有土建施工专业分包合同，涉讼工程项目相关土建专业工程分包给兆鑫公司，约定兆鑫公司委派张光辉担任驻工地项目经理。但是，结合证据15、16，核五公司在项目承接之前特定地提交给总承包单位的《拜访函》，参与拜访的核五公司人员中包括潘忠林；在《会议签到表》、《一级地管施工碰头会会议纪要》、中化泉州乙烯项目部外来人员入场HSE培训申请表、登记表、签到表、个人申请表中可体现，潘忠林、张光辉均是以核五公司人员（有时潘忠林、张光辉分别体现为项目经理、副经理）的名义参加总发包单位召集的会议、培训活动。总发包单位召集的会议参加单位未体现有圣祥诚公司和兆鑫公司。可见，潘忠林、张光辉涉讼工程项目施工中，对外活动均是以核五公司名义进行，总发包单位只认可核五公司为100万吨项目全厂一级地管工程（标段二）施工承包主体，不认可圣祥诚公司和兆鑫公司的施工分包主体。核五公司与圣祥诚公司、兆鑫公司的土建施工劳务分包、专业分包合同关系只是该各两者之间的内部关系，总发包单位即中国石化工程建设有限公司并不认可该分包关系。其三，潘忠林、张光辉具有双重的身份，在核五公司与圣祥诚公司的土建施工劳务分包内部关系中，潘忠林系圣祥诚公司委派担任驻工地项目经理，依约代表圣祥诚公司；在核五公司与兆鑫公司的土建施工专业分包内部关系中，张光辉系兆鑫公司委派担任驻工地项目经理，依约代表兆鑫公司。但在核五公司与中国石化工程建设有限公司的总承包关系以及其他发生法律关系中，潘忠林、张光辉则是100万吨项目的项目部人员，分别为经理、副经理。其四，泉兴商行在与潘忠林、张光辉等人发生五金材料买卖业务关系过程中，对潘忠林等人系核五公司100万吨项目的项目部人员的身份深信不疑，潘忠林、张光辉等人也是以核五公司100万吨项目的项目部名义向泉兴商行出具《对账单》。在没有证据证明泉兴商行对于核五公司、潘忠林、张光辉、圣祥诚公司、兆鑫公司之间的内部关系存在明知或应当知道的情况下，泉兴商行属于善意第三人。根据民法总则第一百七十二条的规定，潘忠林、张光辉等人以核五公司的名义与泉兴商行发生买卖合同关系，构成表见代理，泉兴商行有理由相信潘忠林、张光辉等人具有代理权，应认定潘忠林、张光辉等人对核五公司的代理行为有效。故本案的付款责任应由核五公司承担。至于核五公司、潘忠林、张光辉、圣祥诚公司、兆鑫公司之间的内部关系问题，可另行处理。其五，潘忠林在《对账单》上书写“同意代付”，是基于在核五公司、圣祥诚公司、潘忠林的内部关系中，包含货款在内的工程款项均应先由核五公司支付给圣祥诚公司，后由圣祥诚公司转到潘忠林账户，潘忠林得款后再向泉兴商行支付的操作流程，潘忠林表示在其收到上线支付的工程款时同意代为支付泉兴商行货款，故其签署“同意代付”不应认定为其本人具有支付货款责任的意思表示。 综上，一审法院认为，核五公司向泉兴商行购买五金材料，双方之间建立的买卖合同关系，不违反法律法规的禁止性规定，应认定有效。核五公司尚欠泉兴商行货款328454元，事实清楚，证据充分，应予认定。核五公司经泉兴商行起诉催告仍未能付清货款，应承担相应的民事责任。泉兴商行请求核五公司偿付货款328454元，并支付按中国人民银行同期同类贷款利率自原告起诉催告之日（2018年9月27日）起计至付款之日止的利息损失，依据和理由充分，应予支持。泉兴商行请求潘忠林、圣祥诚公司、兆鑫公司、张光辉对本案货款承担共同的付款责任，理由和依据不足，不予支持。泉兴商行诉讼请求的合理部分应予支持，不合理部分应予驳回。圣祥诚公司、张光辉经合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、核五公司应于判决生效之日起十五日内偿付泉兴商行货款328454元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年9月27日起至付款之日止的利息；二、驳回泉兴商行的其他诉讼请求。案件受理费6227元，由核五公司负担，应于判决生效五日内缴交；泉兴商行预交的受理费予以退回。 对一审认定的事实，上诉人核五公司除“认为张光辉是兆鑫公司委派的人员，潘忠林是圣祥诚公司派驻的负责人”外，对一审其余的查明事实无异议。被上诉人泉兴商行、潘忠林、兆鑫公司无异议。 对当事人无异议的事实部分，本院予以确认。 二审期间，当事人均未提交新证据。 本案二审当事人的争议焦点为：上诉人核五公司是否是案涉买卖合同的主体，是否需要承担责任。 上诉人核五公司与被上诉人泉兴商行、潘忠林、兆鑫公司对焦点的意见与各自的上诉、答辩意见基本相同。 本院认为，关于张光辉、潘忠林的身份问题，一审期间，潘忠林提交了《拜访函》《会议签到表》《会议纪要》等证据以证明其身份，核五公司亦自认潘忠林、张光辉曾以核五公司名义出席会议。因此，潘忠林、张光辉对外具有代表核五公司的表象。另外，一审期间，核五公司虽提交相关证据以证明张光辉、潘忠林与兆鑫公司、圣祥诚公司之间存在其他法律关系，以及兆鑫公司、圣祥诚公司与核五公司之间存在劳务分包合同关系，但无证据证明张光辉、潘忠林在与被上诉人泉兴商行履行案涉买卖合同及结算时向泉兴商行披露了其系分别代表兆鑫公司、圣祥诚公司。诉讼中，核五公司虽可证明其与兆鑫公司、圣祥诚公司存在劳务分包合同关系，但未举证证明本案买卖合同关系所涉的材料属于其与兆鑫公司、圣祥诚公司签订的合同的范围内。本案中，《对账单》明确载明合同主体为“我单位中国核工业第五建设有限公司中化泉州100万吨乙烯及炼油改扩建项目部”，结算人为张光辉、潘忠林，若张光辉、潘忠林分别代表兆鑫公司及圣祥诚公司二个不同的主体，则明显不符合事实常理。综上，结合案涉事实及相关证据，泉兴商行有理由相信张光辉、潘忠林均为核五公司在案涉项目部的管理人员，系代表核五公司与其签订履行案涉买卖合同，并进行结算，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”规定的情形，依法应当认定构成表见代理行为，该行为的后果依法应由核五公司承担。原审认定并无不当，本院予以维持。因此，被上诉人泉兴商行要求上诉人核五公司偿付货款328454元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年9月27日起至付款之日止的利息，理据充分，本院予以支持。 综上所述，上诉人核五公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6227元，由上诉人中国核工业第五建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇一九年九月十二日 书记员  黄木火 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。