山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民终2479号上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市圣业房地产开发有限责任公司。住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市康巴什新区。法定代表人：李旺云，该公司董事长。委托诉讼代理人：张玉平，男，1981年3月11日出生，汉族，该公司法律顾问，住内蒙古鄂尔多斯市东胜区委托诉讼代理人：张娇，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德州亚太集团有限公司。住所地：德州经济开发区北园路。法定代表人：杨东堂，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨福山，男，1975年1月15日出生，汉族，该公司业务经理，住山东省武城县委托诉讼代理人：周占彬，男，1976年8月28日出生，汉族，该公司业务经理，住山东省德州市德城区上诉人鄂尔多斯市圣业房地产开发有限责任公司（以下简称“鄂尔多斯圣业公司”）因与被上诉人德州亚太集团有限公司（以下简称“德州亚太集团”）承揽合同纠纷一案，不服德州经济开发区人民法院（2015）德开民初字第1290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鄂尔多斯圣业公司的委托诉讼代理人张玉平、张娇及被上诉人德州亚太集团的委托诉讼代理人杨福山、周占彬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鄂尔多斯圣业公司上诉请求：1、撤销德州经济开发区人民法院（2015）德开民初字第1290号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：1、双方当事人确实于2011年12月2日签订竣工移交表，但一审法院将其推定视为“竣工验收报告”导致认定本案基本事实不清。该“竣工移交表”仅证明施工单位按照合同约定将工程安装完毕移交建设单位验收，不能证明验收合格及产生结算剩余工程款的法律后果。2、我公司享有对被上诉人请求支付剩余工程款的抗辩权。双方当事人签订的通风、空调工程承包合同中约定“安装结束后付合同总价的70%工程款，工程验收合格并提供完整的竣工资料后付合同总价的95%”，一审中被上诉人认可我公司已按合同约定支付至70%工程款，我公司继续支付工程款的条件目前不具备，不构成违约。3、一审法院判令我公司按照中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金属适用法律错误。4、一审法院认定涉案工程已投入使用没有任何依据，被上诉人提供的住宿收据不能证明空调已投入使用，也与工程验收合格没有因果关系。德州亚太集团辩称：1、我公司加工安装的空调工程已经上诉人验收，也移交了工程有关资料，并且经过了消防部门的检测，上诉人出租开办的酒店于2012年4月开业，至今已使用近五年。2、我公司完全按照合同及图纸施工，后期维护也按合同约定完成，但对方至今尚未付清余款，属严重违约。一审判决正确，应予维持。德州亚太集团向一审法院起诉请求：2011年4月1日，原、被告签订通风、空调工程承包合同，原告负责为被告完成鄂尔多斯市华瑞职业培训学校综合实验教学楼的中央空调及防排烟工程供货与安装，由被告按约定支付给原告相应工程价款。原告已按被告的要求履行完合同内及变更增加部分工程的全部义务，工程已由被告验收合格，被告至今尚欠加工款793033元。为维护原告合法权益，诉至法院，请求依法判令被告支付原告加工款793033元及逾期违约金，诉讼费用及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告签订一份通风、空调工程承包合同，约定原告为被告安装鄂尔多斯市华瑞职业培训学校综合实验教学楼中央空调及防排烟工程。合同总价款2328341元，经双方协商最终以210万元完成中央空调的全部内容（附带设备价格表）。工程承包范围包括空调机房及各楼层的空调水系统、空调风系统、通风防排烟系统的设备、部件以及材料的供货及安装，本工程承包范围不包括采暖系统的设备部件以及不包括空调机组、水泵、水冷机组、风机等动力设备的控制柜。承包范围只限于本工程图纸设计的中央空调及防排烟设备部件的所有内容。工程款支付方式为：合同签订前原告向被告交5万元保证金，原告将第一批材料进场后，被告将5万元保证金退还给原告，同时付给每批进场材料60%的材料款，安装结束后付合同总价的70%工程款，工程验收合格并提供完整的竣工资料后付合同总价的95%，剩余价款5%作为保质金。质保期满一年后无质量问题，被告付清余款5%（保质期以竣工时间算起）。违约责任：由违约方负责，违约金按合同额的0.5%支付。原告主张在实际施工过程中对鄂尔多斯市华瑞学校综合楼副楼14层空调系统、主楼1、2层电梯厅空调系统增加外墙防雨风口及走廊检修孔改为铝合金风口工程，价款223033元，但被告未在该增加合同上签字盖章。其中2011年8月1日对副楼1、3、4层空调系统风管拆除、空调机房取消，空调系统安装形式由组合式机组改变为风机盘管，按变更后图纸及现场装修施工图结合执行。另2011年8月1日对综合楼、主楼1、2层电梯厅、副楼1、3、4层增加风机盘管，副楼2层房间位置改变，风机盘管和风管移至房间内，改动及增加设备材料费用按实际数量计算，附安装图纸一份，增加设备数量清单一份。结合工程图纸双方当庭确认1层1楼大厅增加型号fp136风机盘管（单价1185元）4台，2楼电梯厅增加型号fp102（单价1065元）4台，1楼空调机房增加型号fp170（单价按型号fp136的1185元计算）6台。副楼3楼增加型号fp170的3台，fp136的2台，fp102的6台。副楼4楼增加型号fp170的10台，共计35台。另有无缝钢管、保温管、冷凝水管、铜球阀、过滤器、金属软接头、风管、散流器等参照合同价格表共计212200元。2011年10月17日增加外墙防雨格栅口，走廊检修孔改为单层百叶风口（可开式、带网），增加工程价款11379元。以上增加部分双方签有工作联系单及变更图纸，均有被告方汪先锋、张刚签字确认。2011年12月2日原告方杨福山与被告方汪先锋、李小宝、任新盈、张刚确认鄂尔多斯市华瑞职业培训学校通风、空调工程竣工移交，移交内容包括：地下室送风系统5个、排烟系统2个、换热站系统1个、冷水机组系统1个。主楼39层风机盘管空调系统、新风机组空调系统。副楼14层风机盘管空调系统。屋顶排烟系统2个，送风系统1个，电梯排风系统4个。原、被告对合同内未支付的工程价款54万元均无异议，被告当庭对增加工程的事实及2011年10月17日增加部分予以认可，但对2011年8月1日两份工作联系单增加部分（除35台风机盘管）的数量、价款不认可，且辩称因原告未提供完整的工程竣工材料导致工程没有验收，而按照合同约定仅支付到合同价款的70%，剩余的工程款未支付，并未违约。2014年1月26日，被告向原告支付3万元，原告当庭认可。原告主张已履行合同所有义务，涉案工程已经竣工验收实际使用，但被告未支付工程款，构成违约。庭审中，原告变更诉讼请求，请求判令被告支付原告工程款763579元及自2012年12月2日至付清款项之日止的逾期违约金，按法律规定计算。一审法院认为：原、被告签订的通风、空调工程承包合同系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。原告按照合同约定履行了全部义务，双方认可合同内已付工程款156万元，尚欠54万元未支付属被告违约。关于增加部分，2011年8月1日两份工作联系单及图纸一宗原、被告均签字确认，并注明工程量属实，故本院对该增加部分应予支持，但增加工程部分的单价未确认，原、被告均认可通风、空调工程承包合同附表的fp136风机盘管、fp102风机盘管、DN80无缝钢管等单价，原告参照原合同内单价计算两份工作联系单增加工程价款为212200元，被告认可2011年10月17日增加工程价款11379元的事实，故原告主张增加部分工程价款总计223579元符合法律规定，本院应予支持。关于违约金，根据原告提交2015年1月30日在鄂尔多斯市华瑞置业培训中心酒店住宿收据能够证明被告已经使用该涉案工程，双方于2012年12月2日签订工程移交表应视为工程验收之日。原告主张被告违约，双方约定违约金按合同额的0.5%支付，但未具体明确计算单位及日期，属约定不明，原告主张自2012年12月3日起按照法律规定计算违约金，本院认为应按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算为宜，即自2012年12月3日起至付清款项之日止。被告辩称，因原告未提供完整竣工验收材料，工程尚未验收，根据合同约定安装完毕后支付合同额的70%，其并未违约，但未向法庭提交相应的证据予以证实，故被告辩称意见，本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告鄂尔多斯市圣业房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告德州亚太集团有限公司工程款763579元及违约金（自2012年12月3日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11730元，由原告承担294元，被告承担11436元。本院二审期间，上诉人鄂尔多斯圣业公司提供照片一组及空调设备存在问题明细表，以证明德州亚太集团提供的部分空调设备型号与合同约定不符，故未出具正式验收报告；被上诉人德州亚太集团认为其按合同约定供货安装，所有设备均符合设计要求。二审中上诉人提出对被上诉人提供的设备型号是否与合同相符及设备是否可以投入使用、是否存在质量问题进行司法鉴定的申请，被上诉人认为设备早已交接并投入使用，即使上诉人因其他原因没有使用，也与被上诉人无关。本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。本院认为：双方当事人签订的空调工程承包合同是其真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，属有效合同。双方当事人在一审中对德州亚太集团按照合同约定及因工程需要变更增加而制作安装的空调工程的工程量是认可的，本案的焦点问题是该空调工程是否存在设备型号不符及不能使用的问题？本院认为，双方当事人于2011年12月2日签订了工程竣工移交表，上诉人有关工作人员在该移交表上签字认可，在此以后上诉人也支付了部分货款，自工程移交至被上诉人起诉，上诉人无证据证明其就型号不符等问题向被上诉人提出异议，根据被上诉人提供的住宿收据，该空调工程早已投入使用，上诉人有关该工程自2011年至今尚未投入使用的主张与事实不符，也不符合常理，对此本院不予认定，对其有关司法鉴定的申请，本院不予支持。根据双方合同约定，该工程质保期为一年，质保期满后付清全部工程款，自2011年12月2日双方签订工程竣工移交表至今已逾五年，上诉人尚未付清工程款显属违约，应承担违约责任，因双方对欠付工程款的利息计付标准没有约定，一审法院判决上诉人按照中国人民银行同期同类贷款利率向被上诉人支付欠款利息符合有关法律规定，对此本院予以维护。综上所述，鄂尔多斯圣业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11730元，由上诉人鄂尔多斯市圣业房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孔祥波代理审判员  杨 科代理审判员  李 悦二〇一六年十二月二十六日书 记 员  于 超