中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016)最高法民申2787号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：陕西佳明房地产开发有限公司，住所地陕西省杨凌示范区杨凌火车站渭惠渠路北。法定代表人：梁锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐侃，北京市中盈律师事务所律师。再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：杨凌金泰建设有限公司，住所地陕西省杨凌示范区康乐路中段。法定代表人：陈涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜超，北京市柯杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱琳，北京市柯杰律师事务所律师。再审申请人陕西佳明房地产开发有限公司（以下简称佳明公司）因与再审申请人杨凌金泰建设有限公司（以下简称金泰公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院(2013)陕民一终字第00128号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。佳明公司申请再审称，（一）二审判决撤销一审判决第一项错误。一审判决判令金泰公司配合佳明公司完成公寓楼及室外工程的竣工验收备案手续，向佳明公司交付公寓楼及室外工程、撤离工地，二审判决撤销一审判决该项内容超出了上诉请求范围。（二）二审判决认定工程造价数额缺乏事实和法律依据。1.将公寓楼工程造价按2300元/平方米计算超过了该公寓楼1860元/平方米的销售价格。2.工程款总额计算中存在多处漏计。3.没有采纳佳明公司的重新鉴定申请错误。4.佳明公司支付的工程款已经超出了约定数额。（三）本案纠纷是金泰公司向李旭出借公司名义和资质，李旭无法正常向佳明公司报送进度文件和提供完整的决算材料所致。（四）二审判决认定佳明公司向金泰公司支付270万元补偿款超出了金泰公司的上诉请求范围。（五）二审判决未认定金泰公司承担工程质量责任以及支付工程质量维修费用错误。（六）商业楼、餐饮楼、超市三项工程劳保统筹180万元依法应从工程款中予以扣除。佳明公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项、第十一项之规定申请再审。金泰公司申请再审称，（一）一审中陕西德利信工程造价咨询有限公司所作的《杨凌火车站商业广场（绿谷·财富中心）公寓楼及室外工程造价鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）程序合法、内容真实，二审判决根据专家咨询意见推翻该鉴定意见，并根据佳明公司自述及其他无关、虚假证据自行推测工程造价，缺乏事实依据。（二）金泰公司提供的新证据，能够证明二审判决据以推测公寓楼、室外工程造价的“便签纸”系由佳明公司伪造。（三）双方在一审期间就已付工程款数额确认无误，二审判决认定佳明公司还存在其他三笔付款行为，属于认定的基本事实缺乏证据证明，且超出了诉讼请求范围。（四）佳明公司始终拖欠工程款，迫使金泰公司行使后履行抗辩权导致未及时交房，二审判决金泰公司承担迟延交房违约金属于适用法律错误。金泰公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项、第十一项之规定申请再审。本院经审查认为，（一）关于二审判决撤销一审判决第一项是否属于遗漏诉讼请求以及超出上诉请求的问题。一审判决第一项明确，金泰公司向佳明公司交付公寓楼及室外工程，配合佳明公司完成相关的竣工验收备案手续并撤离工地。经二审法院主持调解，佳明公司与金泰公司自愿达成调解协议，金泰公司承诺向佳明公司交付公寓楼和室外工程，提交案涉工程竣工验收资料，并配合佳明公司完成该工程的竣工验收。二审法院据此制作民事调解书，并送达双方当事人，金泰公司已将公寓楼、室外工程以及相关竣工验收资料均交付佳明公司，即一审判决第一项规定的义务金泰公司已经实际履行。据此，二审判决撤销一审判决第一项并无不当。佳明公司主张二审判决撤销一审判决第一项属于遗漏诉讼请求，并超出上诉请求与事实不符，该项申请再审理由不能成立。（二）关于案涉公寓楼工程造价的问题。首先，《鉴定报告》明确案涉公寓楼金泰公司施工部分土建、安装成本单价为1845.60元/平方米，以此计算案涉公寓楼金泰公司施工部分综合成本单价约为2565.60元/平方米，该价格远高于案涉公寓楼销售均价2298.67元/平方米以及与案涉公寓楼在建设时期、地区、类型、规格方面基本相近的高层楼房屋市场均价2300元/平方米，且专家咨询意见亦证明《鉴定报告》存在一定的缺陷，不能直接以其结果作为裁判的依据，故二审判决未采信《鉴定报告》并无不当。其次，佳明公司主张将案涉公寓楼工程造价按2300元/平方米计算超过了该公寓楼1860元/平方米的销售价格。经查，1860元/平方米为佳明公司以房抵款的最低单价，双方签订的《补充合同》以及《补充合同（二）》均约定公寓楼以房抵款单价为2300元/平方米，且实际履行中佳明公司亦有按照该价格以房抵款。故二审法院在金泰公司不同意佳明公司在二审期间提出的重新鉴定申请的情况下，综合考虑合同履行期间双方以房抵款的成本价格、案涉公寓楼房屋销售价格、当地房屋销售价格以及专家咨询意见等因素，认定案涉公寓楼工程造价为2300元/平方米并无不当。因此，佳明公司关于二审判决认定公寓楼造价没有事实和法律依据的申请再审理由不能成立。再次，金泰公司主张佳明公司二审提交的便签纸系其将李旭应杨俊贤要求对工程造价所作的预测伪造成双方协议，导致二审判决据此推测工程造价有误。经查，佳明公司一、二审时提交的两张便签纸载明的工程款项目及金额等内容并未发生变化，在没有其他证据印证的情况下，金泰公司主张佳明公司二审提交的便签纸系伪造的申请再审理由不能成立，且该便签纸载明的工程估价也只是二审判决认定案涉公寓楼工程造价的依据之一。（三）关于金泰公司应否承担迟延交房违约责任的问题。金泰公司认为，佳明公司拖欠工程款，其有权行使后履行抗辩权，二审判决金泰公司承担迟延交房违约责任属于适用法律错误。本院认为，根据《建设工程施工合同》通用条款第26.4款、《补充合同（二）》以及《备忘录》的约定，佳明公司应当履行支付工程款的义务，否则金泰公司可以停止施工。而佳明公司在2009年8月10日前仅支付390万元，尚有1110万元未付。由于佳明公司未按时履行支付工程款义务，金泰公司可以依约停止施工。故二审判决认定金泰公司未在双方约定的交工日期2009年8月10日交工不构成违约并无不当。但是，上述合同约定并未免除金泰公司交付案涉工程的义务，在质量检测报告送达金泰公司，具备交付条件后，金泰公司应当履行交房义务，否则应承担相应违约责任。因此，二审判决认定金泰公司应当承担自质量检测报告送达金泰公司至实际交房之日的迟延交付违约金，并无不当。金泰公司该项申请再审理由不能成立。（四）关于佳明公司已付工程款数额的问题。金泰公司称，双方在一审期间就已付工程款数额确认无误，二审法院认定佳明公司另存在其他三笔付款错误。本院认为，佳明公司二审审理期间提交的2007年9月22日100万元、2008年4月16日260万元以及2008年4月20日167664元三份冲抵工程款的收据，均盖有金泰公司印鉴，金泰公司对其印鉴的真实性没有异议，亦未提交其他证据予以反驳，故二审判决认定该三笔款项为已付工程款，并无不当。金泰公司该申请再审理由不能成立。佳明公司主张，二审判决在工程款计算中漏计其代付的消防工程款65万元、材料款182万元、代付金泰公司项目负责人李旭借他人100万元、双方签字认可的以房抵工程款部分的512万元，但金泰公司在二审中对此均不予认可，且佳明公司也没有提供支付现金和以房抵工程款实际发生的相应证据，亦没有提交金泰公司指令或同意其向第三方支付工程款的证据，故佳明公司该申请再审理由不能成立。（五）关于金泰公司应否承担返工维修费用的问题。佳明公司主张金泰公司需承担返工维修费用，因佳明公司未提出上诉，二审判决未予论处，并无不当。佳明公司主张应扣除商业楼、餐饮楼、超市三项工程劳保统筹180万元，因其在一审及上诉中均未提出，二审法院对此未作审理并不违反法律规定，佳明公司该项申请再审理由不能成立。此外，按照《补充合同（二）》约定，佳明公司应一次性补偿金泰公司270万元，用于赔偿佳明公司拖欠工程款造成金泰公司工期延误、人员误工、设备租赁费用等损失，故二审判决据此认定佳明公司应向金泰公司给付的停工损失数额并无不当，本院予以维持。综上，佳明公司、金泰公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回陕西佳明房地产开发有限公司、杨凌金泰建设有限公司的再审申请。审 判 长  王展飞代理审判员  叶 阳代理审判员  孙 茜二〇一六年十二月六日书 记 员  齐 欣