山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终1828号 上诉人（原审原告）：郭璐，男，1986年10月3日出生，汉族，居民，户籍地菏泽市牡丹区，现住菏泽市牡丹区。 上诉人（原审原告）：王随国，男，1989年3月20日出生，汉族，居民，户籍地鄄城县，现住菏泽市牡丹区。 被上诉人（原审被告）：赵化允，男，1977年5月10日出生，汉族，居民，户籍地菏泽市牡丹区，现住菏泽市牡丹区。 上诉人郭璐、王随国因与被上诉人赵化允合伙协议纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2018）鲁1702民初4274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭璐、王随国，被上诉人赵化允均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭璐、王随国上诉请求：撤销一审判决，改判赵化允支付郭璐、王随国11万元或者发回重审；诉讼费由赵化允承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。请求二审法院依法查明事实，予以改判或者发回重审。 赵化允辩称，此协议虽然签订，但是工程没有落实，此工程与赵化允、郭璐、王随国均无关，因此该协议无效，更谈不上郭璐、王随国有任何投资。 郭璐、王随国向一审法院起诉请求：1.判令赵化允支付郭璐、王随国出资款11万元；2.判令赵化允支付协议书约定的10万元补偿款；3.涉诉费用由赵化允承担。 一审法院认定事实：2017年10月27日，郭璐、王随国与赵化允签订《协议书》，内容如下：“甲方：赵化允，乙方：郭璐王随国。按照平等互利、团结协作的精神，经甲乙双方友好协商，就菏泽一中老校区运动场工程项目的合作，双方共同达成如下协议条款：1.实际情况说明：（1）菏泽一中老校区改造工程：东操场中标价为165万元，西操场中标价为89万元。（2）甲方目前为实际施工人及主要出资方。2.分配原则：（1）因中标后与菏泽市财政局签订的施工合同价格过低，且中标后材料价格上涨，预算成本增加，乙方出资的11万元分两次拨还：①本协议签订后甲方支付乙方8万元；②第二批拨款到位后，甲方支付乙方3万元。（2）因材料价格上涨原因，乙方愿主动配合甲方做好工程价款的变更与追加工作，甲方应提供材料与技术上的支持。（3）工程价款在之前与菏泽财政局签订合同价格的基础上，因材料上涨增加的部分，分红明细如下：①工程总价款追加10%，甲方支付乙方10万元；②工程总价款追加10%之外的金额，甲乙双方各按50%作为分红；注：待以上工程追加的金额拨付到账三日内，甲方承诺兑现乙方以上金额。（4）甲方应保证施工材料与质量达到验收标准。（5）因天气即将入冬，气温过低塑胶将无法施工的因素，乙方保证甲方在完工之前把签证手续办理齐全。甲方：赵化允（签字）2017年10月27日，乙方郭璐、王随国（签字）2017年10月27日”。在本案诉讼过程中，郭璐、王随国明确表示按合伙协议纠纷主张权利。郭璐、王随国的证据不能证明其与赵化允存在合伙关系及其它相关事实，也未提供证据证明前述《协议书》中所涉11万元出资资金和10万元补偿款等事实的相关证据。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。郭璐、王随国提交的证据不能证实双方签订的协议为合伙协议，亦不能证实双方履行协议情况。郭璐、王随国要求赵化允支付出资款11万元、补偿款10万元的诉请，事实不清，证据不足。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回郭璐、王随国的诉讼请求。案件受理费4450元，减半收取2225元，由郭璐、王随国负担。 本院二审期间，郭璐、王随国提交四份证据，证据一为2017年7月27日改建项目代理费2万元收据一份，证据二为2017年8月8日预拌混凝土运输单一份，证据三为手写价格单一份，证据四为照片打印件9份，拟证明郭璐、王随国出资建设菏泽一中塑胶跑道场地。经质证，赵化允称该四份证据均与本案无关，证据一没有双方签字，证据二不能证明用到案涉工程，证据三中标单位不认可，证据四施工人员是由施工单位安排的。赵化允申请山东奥鹏体育设施有限公司（以下简称奥鹏公司）法定代表人何某作证，何某称2017年10月25日其向郭璐转的8万元是菏泽老一中工地上的费用，就是为了支付协议书上的8万元钱；除了8万元，其又给了郭璐2万元现金，郭璐说用于送礼了；这个活是菏泽天巨建筑工程有限公司（以下简称天巨公司）中的标，具体施工的是赵化允，天巨公司转给奥鹏公司8万元，何某又转给了郭璐，本来这笔钱应该转给赵化允个人；2015年、2016年郭璐买过何某的人造草坪，用于鄄城县郑营镇郑营中学操场，这8万元和鄄城县郑营镇郑营中学的项目没有任何关联，不是何某退的货款。经质证，赵化允对证人证言的真实性无异议。郭璐、王随国对证人证言有异议，认为郭璐和何某2015年或者2016年合作鄄城县郑营镇郑营中学项目时，何某提供了四公分的草皮，因为不合格郭璐又重新进的别的草皮，这8万元是何某退郭璐的货款，和菏泽老一中跑道没有关系；2万元是郭璐从何某手里接的，与赵化允没有关系；关于8万元是草皮退款，双方没有书面协议，何某没有拉走草皮，何某如果对8万元有异议可以起诉郭璐。关于郭璐、王随国提交的四份证据的证明效力及何某的证言，本院将在之后的认为部分一并论证。 何某作证后，郭璐另提交三份证据，证据一为鄄城县郑营镇郑营中学与青岛绿苑塑胶铺装工程有限公司（以下简称绿苑公司）签订的《建设工程施工合同》，证据二为郭璐于2016年5月10日向王**出具的委托书，证据三为绿苑公司与奥鹏公司于2016年9月21日签订的《鄄城郑营中学学校操场混凝土工程合同书》，拟证明郭璐与奥鹏公司有合作关系，有资金来往。经质证，王随国对上述证据无异议；赵化允称这三份证据都和案涉协议的8万元无关，合同总造价才66000元，且应当是郭璐支付给奥鹏公司，不存在奥鹏公司欠郭璐钱的情况。赵化允另提交菏泽农村商业银行股份有限公司电子回单一份，显示天巨公司于2017年10月25日向奥鹏公司汇款8万元，付款用途一栏载明“付老一中工程款”，拟证明奥鹏公司支付给郭璐的8万元是天巨公司转给奥鹏公司的款项。经质证，郭璐称奥鹏公司和天巨公司没有实质的合同合作关系，支付这笔款项郭璐不知道什么意思。王随国的质证意见同郭璐的质证意见。对于郭璐提交的上述三份证据，证据一系鄄城县郑营镇郑营中学与绿苑公司签订，证据二系郭璐向案外人王**出具，证据三则是操场混凝土工程合同书而非与案涉争议相关的人造草坪合同，故对该三份证据与本案的关联性，本院不予认定。对于赵化允提交的电子回单，郭璐、王随国对其真实性并未提出异议，故对该证据的真实性，本院予以认定。 本院依郭璐申请，向菏泽市财政局调取了菏泽一中老校区300米环形跑道、篮球场工程向天巨公司付款的材料一宗，显示上述工程的工程款已拨付至合同价款的90%。经质证，郭璐、王随国对调取证据没有意见，予以认可，认为款项已经按照合同约定拨付了90%；赵化允认为其没有负责这个事情，其不知道。上述证据系本院依法向菏泽市财政局调取，故对上述证据的真实性，本院予以认定。 另查明，赵化允一审时提交两份银行转账凭证，证明奥鹏公司于2017年10月25日向郭璐转账8万元整。二审时，郭璐与赵化允均认可菏泽一中老校区操场项目名义上的承建方是天巨公司。 本院二审查明的其他事实同一审查明的事实一致。 本院认为，（一）关于赵化允应否向郭璐、王随国支付11万元的问题。赵化允与郭璐、王随国于2017年10月27日签订《协议书》，明确载明赵化允为菏泽一中老校区改造工程中东操场及西操场的实际施工人及主要出资方，同时约定郭璐、王随国出资的11万元分两次拨还，即本协议签订后赵化允支付郭璐、王随国8万元；第二批拨款到位后，赵化允支付郭璐、王随国3万元。该协议为签订各方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，对签订各方具有法律上的约束力。协议内容对郭璐、王随国出资11万元进行了确认，故对郭璐、王随国二审提交四份证据的证明目的，本院予以采信。因郭璐、王随国的出资金额已经由赵化允书面确认，且赵化允一审答辩时称案涉工程完全按合同达到验收标准，且已竣工，而本院从菏泽市财政局调取的付款材料显示案涉工程的工程款已拨付至合同价款的90%，3万元的付款条件即“第二批拨款到位”也已成就，故赵化允应当按照协议约定，向郭璐、王随国返还出资11万元。 （二）关于奥鹏公司于2017年10月25日向郭璐转账支付的8万元能否从赵化允应付款项中予以扣除的问题。第一，该款项由奥鹏公司汇入郭璐账户，故对于该笔款项的用途，奥鹏公司法定代表人何某的证言具有较高的证明效力，而何某明确陈述该笔款项是支付的案涉协议款项。第二，从该笔款项的来源来看，该笔款项系案涉工程名义承建方天巨公司于2017年10月25日转账给奥鹏公司，奥鹏公司于同日将该笔款项转给郭璐，而天巨公司转账的电子回单中载明系“付老一中工程款”，证明该8万元款项与菏泽一中老校区工程相关。第三，郭璐虽称该8万元系何某退还的购买草皮款项，但双方就此没有签订书面协议，何某对此不予认可，不能证明该笔款项的性质为退款，郭璐的主张缺少证据支持。综合上述几点，虽然该款项的汇款时间早于协议签订时间两天，但在郭璐没有提交充分证据证明其收取该8万元系奥鹏公司向其退还款项的情况下，本院对何某的证言予以采信。该8万元应当作为协议已付款项，从赵化允应付款项中予以扣除。至于何某另外向郭璐支付的2万元，因何某并未陈述该2万元是用于支付协议约定款项，该笔款项与返还郭璐、王随国出资的关联性无法认定，双方可另行解决。 综上，赵化允应当按照协议约定，向郭璐、王随国返还出资3万元整（11万元-8万元）。一审判决在双方有书面协议、约定具体明确的情形下，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2018）鲁1702民初4274号民事判决； 二、赵化允于本判决生效之日起十日内向郭璐、王随国返还出资30000元整； 三、驳回郭璐、王随国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4450元，减半收取2225元，由郭璐、王随国负担1907元，赵化允负担318元；二审案件受理费2500元，由郭璐、王随国负担1818元，赵化允负担682元。 本判决为终审判决。 审判长  陈淑梅 审判员  王媛媛 审判员  姜 健 二〇一九年九月三十日 书记员  杨 曼