海南省第一中级人民法院   民事判决书   （2019）琼96民终1187号   -11-   海南省第一中级人民法院   民事判决书   （2019）琼96民终1187号   上诉人（原审被告）：海南鑫东源旅业有限公司，住所地海南省海口市海达路58号今典别墅小区6号别墅。   法定代表人：王某，该公司总经理。   邓某，海南经和纬律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张某，海南经和纬律师事务所实习律师。   上诉人（原审被告）：万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司，住所地海南省万宁市兴隆温泉旅游城。   法定代表人：陈某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：吴某，该公司经理   委托诉讼代理人：邓某，海南经和纬律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：三亚金灿防水工程有限公司，住所地三亚市迎宾路月川村五巷226号。   法定代表人：崔某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘某，海南绿星律师事务所律师。   上诉人海南鑫东源旅业有限公司（以下简称鑫东源公司）、万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司（忆云山水公司）与被上诉人三亚金灿防水工程有限公司（以下简称金灿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省万宁县人民法院（2016）琼9006民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。   上诉人鑫东源公司、忆云山水公司上诉请求：1.撤销海南省万宁市人民法院(2016)琼9006民初1367号《民事判决书》；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.将被上诉人因不合格的工程质量给上诉人造成的损失从上诉人未支付的金额中扣除，并赔偿上诉人因工程质量不合格造成的损失;4.判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由:一、2014年4月2日，上诉人海南鑫东源公司与被上诉人金灿公司签订了《合同书》，其中约定了工程项目由甲、乙方以及海南省防水鉴定委员会专家三方共同验收。被上诉人提交的《忆云山水华美达度假酒店结算清单》、《屋面防水工程验收申请表》、《忆云山水华美达度假酒店泳池验收单》、《忆云山水华美达度假酒店零星工程验收单》等证据显示项目工程并没有经过第三方即海南省防水鉴定委员会指定的专家的验收，并未满足合同约定的验收条件，证明项目还未经过验收。一审判决认可的双方验收效力违背了合同约定的三方验收条件。二、2014年7月16日被上诉人提供的《忆云山水温泉度假酒店结算清单》中五层屋面、六层屋面与二层屋面的面积与实际维修面积不符。《忆云山水温泉度假酒店结算清单》中的核算面积未经过第三方的实际测量验收，实际施工面积无法确定，被上诉人提出的517973元的项目金额与事实不符。三、被上诉人提交的2014年7月16日《忆云山水温泉度假酒店结算清单》中的工程量包含了2014年7月22日签署的《合同书》中的部分工程量。双方提前结算的是《忆云山水温泉度假酒店结算清单》中与2014年7月22日《合同书》中部分重合的工程，并非提前结算了7月22日《合同书》中的未重合的工程量。四、因工程项目尚未验收，所以无法确定需要支付的项目金额，上诉人也不存在占用资金的情形，但一审判决要求上诉人支付工程款217135.2元并支付资金占用利息，侵害了上诉人的利益。五、因项目防水工程质量不合格造成项目房屋严重漏水，被上诉人在质保期内拒绝维修，给上诉人带来了巨大的损失。上诉人不得不在2017年10月20日同海南鸿登节能建材有限公司签订了总金额700000元的《装修改造工程施工合同》，合同中包含对被上诉人施工不合格的防水项目的重新进行了施工。故一审判决事实认定不清证据不足，应当予以撤销，请求上级法院依法改判。   被上诉人金灿公司答辩称：两位上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。1.涉案项目工程经过海南省水防鉴定委员会专家卢宏伟和沈景深签名鉴定，其中卢宏伟是海南省水防鉴定委员会会长。2.涉案工程项目已经于2014年6月7日验收合格交付使用。经双方对涉案项目工程款进行结算，确认涉案三个合同总工程款为601973。并且双方都提供了验收单和结算单。上诉人认为工程价款不明没有事实依据。3.上诉人认为涉案工程漏水没有任何证据证明，2014年7月涉案工程已经正式交付给上诉人使用，上诉人使用期间并未提出涉案工程存在质量问题，至今也没有提出质量问题的书面材料。上诉人改造涉案项目工程，与涉案工程是否质量合格并没有必然联系。   金灿公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令两被告向原告支付防水工程款(包括质保金)263773元及利息(利息计算办法：按中国人民银行一年期贷款利率计算至债务清偿之日上)；2.本案诉讼费用由两被告承担。   一审法院认定事实：2014年4月2日，被告鑫东源公司与原告签订《合同书》，依据该合同，被告鑫东源公司将华美达度假酒店五、六楼楼顶防水整改工程以包工包料方式承包给原告施工。合同约定工程质保期为五年。合同也对结算及付款方式做出约定：原告进场后，被告鑫东源公司付款20%，防水工程竣工验收合格后按实际施工面积付款30%，全部工程竣工验收合格后支付全部工程款的25%，其余17%的工程款被告在六个月内付清。被告可将全部工程价款的8%扣作工程质保金，质保期满后，防水工程无质量问题，被告向原告付清全部质保金。关于工程验收，合同约定：原告在防水工程完成后3日内通知被告验收，由原、被告及海南省防水鉴定委员会专家共同验收。如果被告拖延验收超过7天，则该工程视为验收合格处理。2014年7月22日，被告忆云山水公司与原告签订《合同书》，依据该合同，原告以包工包料方式承包施工忆云山水度假酒店游泳池防水维修工程。合同约定工程质保期为4年。该工程实行包干价6.5万元，质保金为总价款的8%。合同也对付款方式做出约定：2014年8月15日前付款2万元，2014年11月15日付款4.5万元。关于工程验收，合同约定：原告在防水工程完成后3日内通知被告验收，由原、被告共同验收。如果被告拖延验收超过7天，则该工程视为验收合格处理2014年7月22日，被告忆云山水公司与原告签订《合同书》，依据该合同，原告承包施工忆云山水度假酒店一期客房渗水维修工程。合同约定工程质保期为2年。该工程包工价确定为2万元，质保金为总价款的5%。合同也对付款方式做出约定：全部客房维修竣工后经项目部验收合格一次性付清扣除质保金后的余款。关于工程验收，合同约定：原告在防水工程完成后3日内通知被告验收，由原、被告共同验收。如果被告拖延验收超过7天，则该工程视为验收合格处理。上述三个合同签订后，原告依约进场进行施工，完成了各个合同项下的工程量。各个合同项下工程竣工后均经合同约定的相关方进行了验收，由相关人员进行签署确认。双方并就合同项下工程款进行了结算确认。其中2014年4月2日签订的忆云山水度假酒店五、六楼楼顶防水整改工程《合同书》项下工程款结算为：517973元(其中质保金为：517973元×8%=41437.8元)。2014年7月22日签订忆云山水度假酒店游泳池防水维修工程《合同书》项下工程包工价为：65000元(其中质保金为：65000×8%=5200元)。2014年7月22日签订的忆云山水度假酒店一期客房渗水维修工程《合同书》项下工程包工价为：20000元(其中质保金为：20000元×5%=1000元)。上述三个合同项下工程款共计为之602973元，按合同约定的比例计算质保金共计为47637.8元。被告方已经向原告支付339200元。查明涉案工程所在忆云山水酒店是被告鑫东源公司所属酒店，由被告忆云山水公司经营管理。   一审法院认为，本案争议的焦点是原告请求被告支付工程款以及资金占用利息是否具有事实和法律依据。本案，原、被告签订的三个合同书确认了双方的权利义务关系。原告依约对合同项下工程进行了实际施工并完成了相应的工程量，双方对已经完成的工程量进行了验收，相关各方的相关人员进行了签署确认，被告实际施工也完成的工程。因此，原告请求支付工程款具有事实和法律依据。涉案工程所在忆云山水酒店是被告鑫东源公司所属酒店，由被告忆云山水公司经营管理。两被告属于利益关联企业，两被告对涉案工程均享有利益，原告请求两被告共同支付工程款理由充分，应予支持。关于被告应付原告工程款的金额问题。原告提交的2014年7月16日《忆云山水温泉度假酒店结算清单》中，相关各方相关人员共同签署确认原告此前所做工程验收质量合格，双方共同签署确认已完成工程量的工程款为517973元。被告抗辩称该结算单金额包含了2014年7月22日《合同书》项下的部分工程量，但是该结算单是在2014年7月16日做出并签署，时间在2014年4月2日《合同书》签订之后，在2014年7月22日《合同书》签订之前，被告关于2014年7月16日的结算单包含了对尚未签订的2014年7月22日《合同书》项下部分工程量进行验收结算的说法显然不符合常理和逻辑，尚未签约的工程量不可能提前结算。据此，被告关于该结算单确认的工程款金额包含未签约的工程量的抗辩主张不成立，2014年7月16日《忆云山水温泉度假酒店结算清单》应认定为属于2014年4月2日签订的忆云山水华美达度假酒店五、六楼楼顶防水整改工程《合同书》项下相关工程的结算款项，其金额为517973元(其中质保金为：517973元×8%=41437.8元)。2014年7月22日签订忆云山水度假酒店游泳池防水维修工程《合同书》项下工程包干价款为：65000元(其中质保金为：65000×8%=5200元)。2014年7月22日签订的忆云山水度假酒店一期客房渗水维修工程《合同书》项下工程包干价款为：20000元(其中质保金为：20000元×5%=1000元)。上述三个合同项下工程款共计为602973元(其中包含质保金共计为47637.8元)。被告方已经向原告支付339200元，尚未支付的工程款金额为263773元(其中包含质保金47637.8元)。关于工程质保金应否一并退付的问题。2014年4月2日签订的忆云山水度假酒店五、六楼楼顶防水整改工程《合同书》约定工程质保期为5年，质保期至今未满，质保金未符合退还条件；2014年7月22日签订忆云山水度假酒店游泳池防水维修工程《合同书》约定工程质保期为4年，质保期至今未满，质保金未符合退还条件；2014年7月22日签订的忆云山水度假酒店一期客房渗水维修工程《合同书》约定工程质保期为2年，质保期已满，质保金符合退还条件。综上，符合退还条件的质保金数额为1000元。尚未符合退还条件的质保金数额为46637.8元。被告尚未支付的工程款263773元扣除未符合退还条件的质保金46637.8元后余额为217135.2元。对未符合退还条件的部分质保金，原告可在合同约定的条件成就后再行主张权利。另，涉案工程款最后部分验收确认时间为2014年9月2日，原告请求资金占用利息从2014年9月5日起计算，一审法院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告海南鑫东源旅业有限公司、被告万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告三亚金灿防水工程有限公司支付工程款人民币217135.2元(大写人民币贰拾壹万柒仟壹佰叁拾伍元贰角整)并支付资金占用利息(利息计算办法：按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率自2014年9月5日起计付至债务付清之日止)；二、驳回原告三亚金灿防水工程有限公司的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事双方未提交新的证据。   本院二审另查明，2014年6月海南省防水协会商会的卢洪伟、孙庆生在《忆云山水华美达度假酒店防水验收》中确认：本工程防水验收合格，但以上加固处理必须防水处理。2014年7月4日，双方结算确认2014年4月2日签订的合同书项下的工程款为517973元。   本院二审查明的其它事实与一审查明的事实一致，本院予以确认，并确认一审法院认定的证据作为本案定案的依据。   本院认为，本案的争议焦点是：上诉人鑫东源公司、忆云山水公司是否应向被上诉人金灿公司支付工程款217135.2元及利息。   被上诉人金灿公司分别于2014年4月2日与上诉人鑫东源公司签订一份合同书、于2014年7月22日与上诉人忆云山水公司签订二份合同书。上述三份合同签订后，被上诉人依约完成施工并将涉案工程交付给上诉人使用。本案中，双方经结算确认2014年4月2日签订的《合同书》项下工程款为：517973元(其中质保金为：517973元×8%=41437.8元)。而2014年7月22日签订忆云山水度假酒店游泳池防水维修工程《合同书》项下工程包工价为：65000元(其中质保金为：65000×8%=5200元)。2014年7月22日签订的忆云山水度假酒店一期客房渗水维修工程《合同书》项下工程包工价为：20000元(其中质保金为：20000元×5%=1000元)。上述三个合同项下工程款共计602973元。上诉人已向被上诉人支付了工程款339200元，尚欠263773元（其中包含质保金47637.8元）。由于2014年4月2日的《合同书》中约定工程质保期为5年，2014年7月22日的《合同书》中约定的忆云山水度假酒店游泳池防水维修工程的工程质保期为4年，上述两合同中约定的质保期尚未届满，上述合同涉及的质保金46637.8元，不符合退还条件。因此，扣除不符合退还条件的质保金后，判决上诉人向被上诉人支付工程款217135.2元（263773元-46637.8元=217135.3元）及相应的利息。而2014年4月2日的《合同书》中约定的工程完成后，双方及防水协会的专家共同验收并由双方对施工的面积进行确认，并对工程款进行了结算。上诉人对验收及结算金额从未提出异议。且该《合同书》只约定工程按实际工程计算，并没有约定施工面积应由第三方核算。因此，上诉人认为2014年4月2日的《合同书》中约定的工程未经第三方验收，也未经第三方核算面积，其不应支付工程款，没有事实和法律依据。而本案中，上诉人未能提供证据证明2014年7月22日签署的《合同书》中的部分工程量已于合同签订前（即2014年7月16日）进行结算，其主张2014年7月16日《忆云山水温泉度假酒店结算清单》确认的工程量包含了2014年7月22日签署的《合同书》中的部分工程量，没有事实和法律依据，也不符合常理和逻辑。据此，一审判决上诉人向被上诉人返还涉案工程款217135.2元及相应利息正确，应予以维持。至于上诉人认为涉案工程因质量问题造成其损失的问题，属于另一法律关系，本案不予审理，上诉人可另行主张。   综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2628元，由上诉人海南鑫东源旅业有限公司、万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司共同负担。   本判决为终审判决。   审判长 陈 杰   审判员 陈玫伊   审判员 杨 洁      二〇一九年九月二日   书记员 陈新军   附：本案适用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。