海南省第一中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）琼96刑终340号 原公诉机关海南省万宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李章昌，男，1982年11月29日出生，汉族，小学文化，海南省万宁市万城镇人，农民，捕前住万城镇流溪村委会流溪村。2017年因贩卖毒品罪被判处有期徒刑1年2个月，于2018年11月6日刑满释放。因本案，于2018年11月15日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于万宁市看守所。 海南省万宁市人民法院审理海南省万宁市人民检察院指控原审被告人李章昌犯贩卖毒品罪一案，于2019年5月13日作出（2019）琼9006刑初136号刑事判决。宣判后，原审被告人李章昌不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日受理后，依法组成合议庭，于同年9月25日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第一分院指派检察官卓传海出庭履行职务，上诉人李章昌到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，1.2018年11月14日16时许，李某和朋友到万宁市万城镇流溪村委会流溪村被告人李章昌家向李章昌购买毒品。李章昌同意后，李某交给李章昌人民币400元，尔后李章昌和李某及李某的朋友一起乘坐摩托车到万宁市万城镇流溪村委会附近田野的水泥路上，李章昌让李某及朋友下车等候，其独自驾车去购买2小包毒品回来，将其中1小包交给李某，另1小包留着吸食。 2.2018年11月15日9时许，李某又到被告人李章昌家向李章昌购买毒品，李章昌收取李某人民币400元后和李某一起到流溪村委会附近田野的水泥路上，李章昌让李某在该处等候，其独自到万宁市万城镇乐山村委会乐山村欧某家中，向欧某购买2小包毒品。随后李章昌返回流溪村委会附近田野的水泥路上将其中1小包毒品交给李某，交易完毕后就被公安民警抓获。民警当场从李章昌身上缴获毒品1小包，人民币5元，从李某身上缴获其刚向李章昌购买的毒品1小包。所缴获的2小包毒品共净重0.11克，经鉴定，均检出海洛因成分。 原判认定上述事实的证据有扣押清单,称量、取样、封装笔录，被告人常住人口信息表,抓获经过,通话清单,海南省非税收入一般缴款书，（2017）琼9006刑初634号刑事判决书等书证，证人李某、欧某的证言笔录,现场勘验笔录及照片，辨认笔录，毒品鉴定意见以及被告人李章昌的供述与辩解等证据证实。 原判认为，被告人李章昌违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而非法贩卖，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款的规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人李章昌犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控成立。被告人李章昌曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后未满5年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯且毒品犯罪再犯，应当从重处罚。被告人李章昌如实供述犯罪事实，当庭认罪，可从轻处罚。扣押的毒品系违禁品，依法予以没收；扣押的人民币5元系毒资，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款,第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款,第六十四条,第五十二条,第五十三条之规定，判决:一、被告人李章昌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币6000元。二、扣押的毒品0.11克海洛因、人民币5元均予以没收。 上诉人李章昌对一审认定贩卖毒品两次的事实均无异议，但提出其于第二起贩卖毒品时被公安人员抓获后其主动配合公安抓捕贩卖毒品给其的上家欧某，属于立功的上诉及辩解意见。 出庭检察官的意见：上诉人李章昌主动带领公安民警抓获毒品上家欧某，成立抓捕型立功。一审没有认定其立功，属于认定事实不清，依法应予以纠正。 经审理查明，上诉人李章昌应吸毒人员李某的请求于2018年11月14日16时许及2018年11月15日9时许两次贩卖毒品海洛因给李某共净重0.11克。 另查明，2018年11月15日9时许，上诉人李章昌被公安民警抓获后，配合公安民警抓获毒品上家欧某。欧某因此被判刑。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.公安机关制作的搜查笔录、扣押物品清单、称量、取样、封装笔录和物证照片等，证明2018年11月15日12时许，公安民警依法对位于万宁市万城镇流溪村委会田野处进行毒品交易的李章昌、李某抓获，当场从李章昌身上查获一小包透明塑料薄膜包装的毒品疑似物及五张一元面钞共五元。经称量毛重为0.08克，内装有白色块状可疑物净重为0.04克。公安人员在李某身上查获一小块塑料薄膜包装的毒品疑似物。经称量，该毒品疑似物毛重0.09克，净重0.07克。 2.书证 （1）公安机关制作的常住人口信息表，证明上诉人李章昌出生于1982年11月29日，本起犯罪达到完全负刑事责任年龄。 （2）公安机关制作的抓获经过，证明上诉人李章昌系当场被抓获，李章昌主动配合公安民警抓捕上家欧某，成立一般立功情节。 （3）公安机关依法提取的通话清单，证明2018年11月14日16时许及2018年11月15日9时许，李章昌与李某、欧某有通话。 （4）海南省非税收入一般缴款书，证明扣押的李章昌5元钱已上缴国库。 （5）公安机关依法提取的万宁市人民法院（2017）琼9006刑初634号刑事判决书，证明2017年被告人李章昌因贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。李章昌系累犯、毒品再犯。 3.证人证言及辨认笔录 （1）证人李某的证言：其系公安的线人。其于2018年11月14日16时许及2018年11月15日9时许两次找李章昌购买毒品。李章昌拿其钱去找他人购买毒品再交给其。其都将毒品分给李章昌一起吸食。第二次是被公安人员当场抓获的。 经组织辨认，李某辨认出李章昌系购买毒品给其的人。 （2）证人欧某的证言：2018年11月15日，李章昌打电话给其购买两个毒品，其答应后就到自己家附近通往铜鼓村的那条大路等候。不久李章昌骑一辆电动摩托车过来并交给其390元，其便从身上拿出两块毒品交给李章昌。其回家后不久，公安人员就来其家直接带走。 经组织辨认，欧某辨认出向其购买毒品的人系李章昌。 4.现场勘验笔录 现场位于万宁市万城镇流溪村委会附近田野的水泥路上，东侧为田野的水泥路，西侧为一片田地，南側为田野的水泥路，北侧为一片槟榔园，中心现场为万宁市万城镇流溪村委会附近田野处一片槟榔园旁的水泥路上。 5.被告人的供述和辩解及辨认笔录 被告人李章昌供称：其一共帮“阿弟”向“阿叔”购买两次毒品，两次都是“阿弟”来其家，交给其400元，其便通过“阿弟”手机联系“阿叔”，然后其到约定后的地点找“阿叔”购买毒品。第一次是2018年11月14日16时许，其在万宁市万城镇乐山村委会乐山村“阿叔”家帮“阿弟”购买400元人民币两小包毒品；第二次是2018年11月15日10许，其在万宁市万城镇乐山村委会乐山村“阿叔”家帮“阿弟”购买390元人民币两小包毒品。两次购买毒品后，“阿弟”都从购买的两小包毒品拿出一些给其吸食。在第二起贩卖毒品其被捉后，其主动表示配合民警抓捕“阿叔”，后其带民警到乐山村委会乐山村“阿叔”家将“阿叔”抓获。 经组织辨认，李章昌辨认出欧某就是其贩卖毒品的上家“阿叔”，李某系让其帮助购买毒品的“阿弟”。 上列证据均经过庭审质证、认证，证据来源合法，与本案密切关联，且能相互印证，可以作为定案的根据，本院予以采信、确认。 关于上诉人李章昌提出其具有立功的上诉意见和理由。经查，公安机关依法制作的《办案经过》及李章昌的讯问笔录均证实李章昌在被公安民警抓获后，遂立即表示配合公安捉拿毒品的上家欧某，其还带领公安民警到欧某的家中抓捕欧某，其行为符合抓捕型立功的规定，应认定为具有一般立功情节。因此，上诉人李章昌的该项上诉意见和理由成立，本院予以采纳。 本院认为，上诉人李章昌罔顾国法，明知道毒品海洛因而贩卖二次共净重0.11克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审认定事实基本清楚，定性准确，审判程序合法，但对上诉人李章昌不认定具有一般立功情节不当，应予纠正。上诉人李章昌的上诉意见和理由成立。李章昌曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后未满5年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯且系毒品再犯，应从重处罚。李章昌如实供述犯罪事实，可从轻处罚。扣押的毒品系违禁品，依法予以没收；扣押的人民币5元系毒资，依法予以没收。综合上诉人李章昌的犯罪事实、情节和危害性，本院决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下： 一、维持万宁市人民法院（2019）琼9006刑初136号刑事判决的第二项，即扣押的毒品0.11克海洛因、人民币5元均予以没收。 二、撤销万宁市人民法院（2019）琼9006刑初136号刑事判决的第一项，即被告人李章昌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币6000元。 三、上诉人李章昌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑两年七个月，并处罚金人民币6000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年11月15日起执行至2021年6月14日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  陆 宁 审 判 员  符 强 审 判 员  谢新州 二〇一九年九月二十五日 法官助理  周 密 书 记 员  孔令江 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发现生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。