青海省海北藏族自治州中级人民法院民事判决书（2019）青22民终101号上诉人（原审原告）：黄河建工集团有限公司，住所地：河南省郑州市郑花路62号。统一社会信用代码：91410000169951733B法定代表人：曹为民，该公司董事长。委托诉讼代理人：艾大伟，该公司员工。委托诉讼代理人：陈长生，河南泰豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：祁连县宝泰建材有限公司，住所地：青海省祁连县八宝镇牛板筋。统一社会信用代码：91632222579919621D法定代表人：杜俊星，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈兴国，甘肃昭武律师事务所律师。上诉人黄河建工集团有限公司（以下简称黄河建工公司）因与被上诉人祁连县宝泰建材有限公司（以下简称宝泰公司）买卖合同纠纷一案，不服青海省祁连县人民法院作出的（2018）青2222民初309号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年9月17日依法公开开庭审理了本案。上诉人黄河建工公司的委托诉讼代理人艾大伟、陈长生，被上诉人宝泰公司的委托诉讼代理人陈兴国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄河建工公司上诉请求：1.请求撤销青海省祁连县人民法院作出的（2018）青2222民初309号民事判决，将本案发回重审或改判被上诉人赔偿上诉人各项经济损失541398元；2.本案的一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.本案一审中，一审原告权利主张系产品责任索赔问题，一审原被告争诉主要事实系案涉混凝土质量缺陷与致损问题，一审法院也是按照产品责任纠纷总结的争议焦点，故本案一审案由应为产品侵权责任纠纷，一审法院将案由定性为买卖合同纠纷是错误的；2.本案系因被上诉人在混凝土生产过程中的原材料、配合比等生产环节问题，导致混凝土强度不达标，质量不合格；3.从《预拌混凝土国家标准》、《混凝土强度检验评定标准》、（〈青海省预拌混凝土质量监督管理办法》关于预拌混凝土质量检验的相关条款来看，预拌混凝土质量验收是以交货检验结果作为依据的；4.本案交货检验环节取样的试块，经监理公司委托国家质量认证的质检站进行标养、同养后进行抗压强度测试与检验发现强度不达标、不合格，故应认定被上诉人的预拌混凝土质量不合格；5.总包EPC、监理方之后的检测，确认了被上诉人的混凝土强度不合格；并且，应被上诉人要求钻芯取样，经上诉人项目部、被上诉人揽拌站穆世勇站长、建管中心、监理公司、EPC总承包项目部各方共同签字确认，现场抽样的混凝土试块经检验强度仍不合格；6.作为国家资金投资建设的国家重点水利工程，工程质量重于泰山。由于职责所在，更由于职责运用不当的行政、刑事法律后果，业主方、监理方在认定质量不合格具体原因时尤为科学审慎，故本案相关检测报告公允可信；综合来看，原告所举证据证明力明显高于被告证据，涉案预拌混凝土质量不合格具有明显高度可能性，恳请贵院对此予以认定；7.上诉人在发现交货检验过程取样的试块质量不合格后，及时告知了被上诉人；应被上诉人要求取芯法取样，包括被上诉人在内的各方现场签字确认后取样的试块经检验仍质量不合格；被上诉人质量不合格问题已经多轮多次检测确认；从一审原被告举证来看，被上诉人预拌混凝土的质量不合格是能够查明的；8.由于被上诉人预拌混凝土质量不合格，必然产生上诉人窝工费、不合格混凝土浇筑完成的实体构件拆除、新建、建筑垃圾清理外运、延期施工造成的额外费用、冬季本可运回却因质量事故不能运回或运回设备产生更多费用的机械设备租赁费、冬歇期留守人员费用，被上诉人应予承担。被上诉人宝泰公司答辩称：本案是买卖合同纠纷，答辩人提供的产品是合格的，不应承担违约责任。一审判决认定事实清楚、证据确实充分、认定法律关系准确、审理程序合法、判决结果得当，上诉人的上诉没有事实依据和法律依据。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告经济损失1650822.9元（其中包括项目部损失200479元、项目部赔偿施工队各项损失1432343.9元、实验费18000元）；2.被告承担本案诉讼费。事实与理由：本案原、被告双方纠纷由履行买卖合同引发。原告系从事建设工程的企业单位，中标承建黑河黄藏寺水利枢纽工程部分标段；被告系祁连县建材供应商，专门从事预拌混凝土的销售供应业务。在原告黄藏寺水电站项目工地施工期间，被告向原告供应商品预拌混凝土。2017年4月至6月间，被告向原告工地供应预拌混凝土后，原告按照建筑行业施工规范和工艺流程进行浇筑、振捣、抹压、养护等施工作业，并按照建设单位的要求和建筑行业通行规范，在达到28天龄期后，按照行业规范和标准对施工部位取样的同批次砼试块（用以保证试验样品的一致性、真实性和试验结果的说服性）进行抗压强度实验，发现商砼的强度严重不合格。建设方此后召集施工方、监理、总承包商、商品混凝土供应商被告进行了多频次、多部位多种方法的抽检，并在各方签字确认后对所抽检样品制成的标准混凝土块进行了检测、鉴定，仍确定商品混凝土质量不合格（具体性能指标强度不合格）；建设方在出现商品混凝土不合格事件后，组织包括原、被告、监理、施工队在内各方，对被告的搅拌站进行了查看，发现被告在预拌混凝土中添加替代性材料比例过高、使用的水泥质量不达标，存在以次充好的情形，被告当场予以承认；为了查明施工过程中是否存在人为负面影响因素，建设方召集各方在不需要人工振捣的部位取样（取芯法），并在第三方实验室进行检测，仍旧判断得出施工过程中出现的砼强度不合格系由商业预拌混凝土不合格导致的结论；还进行了声波测试，发现密实度和完整性良好，被告供应商砼质量不合格的结论是唯一确定的。另外，因被告提供的产品质量不合格，造成原告的经济损失共计1650822.9元，上述经济损失分为3个方面、5个部分：其中，施工队各项损失1432343.9元（该部分包括拆除重建期间窝工的损失、拆除及新建费用的损失、延期施工造成冬休期的损失）、项目部的损失200479元、试验费用的损失18000元（其中，取芯实验费用12000元、六根桩超声波测试的费用6000元）。由于被告供应建筑材料质量不合格的原因，黄藏寺水利枢纽工程工地出现包括原告在内多个标段、多个承建公司大面积停工的事件，对国家重点水利工程项目的顺利完工产生重大负面影响。被告出现前述情形后，原告按照建设方的要求，对质量不合格的砼构件、部位进行了拆除和重建。其中，有些部位是下部基础不合格，拆除时须拆除包括上下部分整个构筑物，产生拆除及新建损失为618868.9元；拆除期间，造成原告施工队窝工，具体损失为540620元；由于被告原因，造成本该2017年完成施工任务目标和约定承诺未能实现，原告为保障人员及机械设备的稳定，雇佣人员在工地留守值班并保留租赁的机械设备，产生冬休期的损失为272855元。另外，原告项目部在出现此事后，冬季增加了留守人员，协调、处理此事，该部分损失为200479元。此外，因商砼质量不合格，原告支出了多次试验、检测鉴定费用金额为18000元（其中，取芯实验费用为12000元、六根桩超声波测试的费用6000元）。原告的上述损失，均是被告原因导致，被告应当依约、依法予以赔偿。被告宝泰公司辩称：1.被告所供产品是合格品，符合国家标准。对于混凝土的性能、指标，国家有严格的标准和使用规范。被告的产品C30是按照海北州建设工程检测试验中心下达的《混凝土配合比通知单》进行严格调配的。混凝土的原材料都有合法的来源、试验编号及合格证明。其中C30的配合比为：水灰比0.46，水泥253kg，掺合料108kg。上述配合比符合JGJ55-2011标准。2017年4月28日，被告的《预拌混凝土开盘鉴定》证明C30混凝土每方的水泥为253kg，与海北州建设工程检测试验中心所下达的《混凝土配合比通知单》中C30标号的指标完全一样。同时试验室对混凝土原材料的各项物理指标进行了检测，证明原材料的物理指标也符合国家标准；2017年4月26日的《水泥复试报告》证明，C30水泥的强度等级达到了42.5，送检试验3天强度及所检其他物理性能均能满足GB175-2007标准要求。砂子、石子符合GB14684-2011标准、二类中砂、碎石标准要求；2017年4月28日《粉煤灰复试报告》记载，“依据《用于水泥和混凝土中的粉煤灰》GB-2005标准，所检项目符合二级粉煤灰技术要求”，同期的《矿渣粉复试报告》、《混凝土外加剂复验报告》，证明矿渣粉、混凝土外加剂都符合国家标准。2017年4月28日，对小爷少毛安大桥桩基0-2做龄期28天的150mm*150mm*150mm试块抗压强度测试，《试验报告》显示，C30防冻混凝土的抗压强度为36Mpa，达到了设计强度等级标准值的120%。上述事实充分证明，被告所生产的C30混凝土符合国家标准。2.被告混凝土发生质量变化，完全是原告未按图施工和未履行法定告知义务的结果。（1）原告未进行技术交底。根据原告提交的《桩基处理方案》，第2.5钻孔桩混凝土灌注要求，施工方应“提前向混凝土拌和站下发书面通知书，提出数量、标号、质量要求，供应时间，做好砼准备工作”。根据GB-2012《预拌混凝土》第10.2规定，购买预拌混凝土时，供需双方应先签订合同。合同签订后，供方应按订货单组织生产和供应。订货单应至少包括以下内容：①订货单位及联系人；②施工单位及联系人；③工程名称；④浇筑部位及浇筑方式；⑤混凝土标记；⑥标记内容以外的技术要求；⑦订货量；⑧交货地点；⑨供货起止时间。依据上述规定，签订书面合同、下发书面通知、明确混凝土标号、提出质量要求是原告的法定义务。而事实是，原告既不与被告签订书面合同，从不曾下发过书面通知，对使用混凝土的标号和质量也没提出过任何特殊要求，原告从来没有向被告进行技术交底，没有给被告设计图纸，没有给被告技术规范。被告怎么知道，原告用的是何种混凝土？（2）原告未按图施工、未按图组织生产。原告在地质条件复杂、有水流的地方用混凝土浇筑墩柱，应当使用防水好、高抗压的特殊混凝土。根据2016年2月黄河勘测规划设计有限公司设计的《黄藏寺水利枢纽对外道路工程两阶段施工图合计》证明，寺沟大桥、小爷少毛安沟大桥、三道湾大桥要求的混凝土是根据《公路钢筋混凝土及预应力混凝土桥涵设计规范》而制定的标准。其中墩柱的浇筑要求C30标号的混凝土，设计图纸“7、耐久性、养护维修设计”规定C30混凝土应满足如下要求“最小水泥用量300kg'c1⒎健保馐巧杓频ノ话凑招幸倒娣短岢龅囊螅幢匦胧褂米钚∷嘤昧课300kg'c1⒎降腃30特殊混凝土。而原告不向被告进行技术交底、不给被告技术规范。被告仍然按C30普通混凝土进行生产。按国标GB-2012预拌C30普通混凝土，其中水泥用量为253kg。原告不告知标号，不做特殊提示，不向被告交底，从而造成了问题的发生；（3）原、被告对C30适用的标准不一致。被告生产的预拌混凝土的标准是GB-2012《预拌混凝土标准》国家标准和GB-2010《混凝土强度检验评定标准》。按照上述国家标准GB-2012中C30标号的要求设计每方混凝土的水泥用量为253kg。而按照原告施工图的要求，C30标号的要求是每方混凝土的水泥最小使用量为300kg。被告使用的是国家标准，原告使用的是行业标准；被告按普通混凝土生产，而原告按特殊混凝土设计。同样是C30的混凝土，两者每立方水泥最小使用量相差47kg，行标严于国标两个档次。最低用量为300kg'c1⒎剿嘤昧康幕炷粒诠曛卸杂Φ氖荂40，被告按国标C40配合的混凝土的最小水泥使用量是309kg'c1⒎剑闏40与行标C30水泥用量是基本相同的。2017年8月22日，黄河勘测规划设计有限公司黑河黄藏寺水利枢纽工程设计采购施工（EPC）总承包项目部在2017年8月22日出具的黄河建工（2017）报告038号《报告单》，总承包方的意思是：“三道湾大桥1-1、1-2、4-2墩柱未达到设计C40的强度要求，质量不合格”。黄河管理委员会黑河流域管理局黄黑河建管（2017）21号文件《黑河流域管理局关于2017年第二次黄藏寺水利枢纽工程建设检查的通报》，也反映“发现三道湾大桥1-2墩柱混凝土强度未达到设计C40的强度要求，质量不合格”，从上述总承包方及黑河管委会的意见可以看出，设计时应当使用国标C40强度的混凝土，原告为了省钱，擅自降低了标号，使用了价格较低、强度较低的国标C30混凝土，这是发生本案的根本原因；（4）原告因无法养护、振捣，影响了质量。原告诉称，其采取“取芯法”在不需要人工振捣的部位取样，除了证明取样不科学外，还证明了对混凝土没有振捣。混凝土是由水泥、骨料和水等按一定配合比，经搅拌、成型、养护等工艺硬化而成的工程材料。混凝土的配合比、预拌固然重要，但成型、养护更重要。从2018年7月30日现场勘查情况看，原告利用被告提供的混凝土总计浇筑26根墩柱，质量不合格的有7个，占27%；合格的有19个，合格率为73%。原告使用被告同期生产的混凝土同时在同一地点浇筑墩柱，如果是混凝土配合比和预拌不合格，那么原告的墩柱肯定都不合格，而73%的成品合格，27%的成品不合格，本身说明混凝土物理指标发生变化的根本原因不在预拌上，而是混凝土浇筑后无法振捣、养护。原告提供的《检验报告》证明，同样批次混凝土同一天浇筑墩柱，经检验有的抗压强度为134%、121%、99%，有的是76%,最低的67%，说明原告无法振捣、养护，所以原告对混凝土无法养护是混凝土发生质量问题的重要原因。如果特殊混凝土不能振捣，在实际施工过程中，原告应当按设计规范自行提高1-2个标号，原告未提高标号，更未通知被告，责任也在原告；（5）原告后期提高标号重筑墩柱的行为也证明原告的前期施工存在问题。原告将墩柱砸掉后重新进行了浇筑，但仍然使用被告的混凝土，不过与前次相区别的是，混凝土的标号从C30提高到了C35外加20kg水泥，达到了图纸上规定的水泥最小使用量300kg的规范，从原告向法庭提交的混凝土用量确认单可以看出，原告再返工时使用的C35低碱混凝土，从而达到了图纸上规定的水泥最小使用量300kg的规范，原告用上述混凝土浇筑墩柱后工程全部合格。这充分证明拆毁的墩柱不是C30本身不合格而是原告就没有使用相应标号的混凝土，原告为了省钱而降低标号和质量标准。选择权在于原告不在被告，所以本案不是质量事故，而是质量责任事故，应当查清降低标号是谁的责任。根据现有证据和本案的客观事实，责任在原告。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。一审法院经审理查明：原告系从事建设工程的企业单位，中标承建黑河黄藏寺水利枢纽工程部分标段；被告系祁连县建材供应商，专门从事预拌混凝土的销售供应业务。在原告修建黄藏寺水电站项目工地施工期间，被告向原告供应商品预拌混凝土。2017年4月至6月间，原、被告口头协商约定，被告向原告施工的工地供应预拌混凝土。事后，被告按照原告要求的标准给被告运送商品混凝土，每次运送混凝土送货单上，都有原告方人员的签收签名认同。另查，在原告施工的工程中，有部分工程验收质量不合格，并对验收质量不合格的工程，重新进行了拆除和修建，原告认为造成各项经济损失共计1650822.9元（施工队损失1432343.9元、项目部损失200479元、实验费用损失18000元）。一审法院认为，本案争议的焦点是被告供应给原告施工工地的混凝土质量是否合格的问题；原告施工的工程部分验收质量不合格与被告供应的混凝土是否存在因果关系的问题；原告诉求的各项经济损失是否赔偿的问题。合法的买卖合同关系受法律保护。原、被告虽然只是口头约定，事实上原告在工程施工过程中，被告按口头约定给原告施工工程供应混凝土，原告已接收并在施工中使用，已形成了买卖合同关系。原告诉称被告提供的商品混凝土存在质量问题，要求被告赔偿各项损失1650822.9元的诉求，一审法院认为，因混凝土是一种特殊商品，该商品出厂时及交付货物时是物理形态，不是该商品的最终物理形态，该商品有随时间的推移逐步凝固的特性；在运输时需要专业的运输工具，在被告交付给原告混凝土后，原告在施工过程中，必需按规范施工；同时，原告在浇筑之后还必须按照规范进行合理的养护，否则，即使出厂时是合格的产品，那么在混凝土凝固后，也有可能达不到相应的质量要求。此案中，原告施工的混凝土部分工程，因质量出现问题，进行拆毁和重修，原物已被原告毁灭不存在，无法进行司法鉴定，不能查明工程质量不合格的真正原因。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，原告未能提供有效证据证实被告提供的混凝土存在质量问题的情况下，原告的诉求，于法无据，应不予以支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告黄河建工集团有限公司的诉讼请求。二审中，上诉人黄河建工公司提交以下新证据：1.费用清单一份，证明上诉人就案涉工程拆除、新建部分费用为541398元；2.中华人民共和国行业标准一份（普通混凝土配合比设计规程），证明因为本案中涉及到宝泰公司没有按照实验确定的交接材料、比例进行生产，相关涉及的粉煤灰、矿粉本身也存在活性不足、质量不合格的问题，所以最终导致了本案预拌混凝土的质量问题。被上诉人宝泰公司质证认为，宝泰公司提供的预拌混凝土质量是合格的，上诉人提交的证据无法证明上诉人举证的观点。被上诉人宝泰公司未提交新的证据。本院认为，上诉人黄河建工公司提交的该两份证据，费用清单系其单方作出，对此不予认定。普通混凝土配合比设计规程系国家行业标准，该行业标准与本案关联性结合其他证据加以审查。二审查明的事实与一审一致，应予确认。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.本案案由是否为产品责任纠纷？2.上诉人是否应该向被上诉人承担赔偿责任？本院认为，关于案涉案由是否为产品责任纠纷的问题，本案不论是作为买卖合同纠纷还是产品责任纠纷，都要审理被上诉人提供的产品是否存在质量问题，且本案是因买卖合同引起的纠纷，故一审确定案由为买卖合同纠纷并无不当。关于被上诉人是否应该向上诉人承担赔偿责任的问题。被上诉人在本案中是否承担责任，在于其是否违约。本案中，上诉人施工的使用被上诉人预拌混凝土的部分工程，因质量出现问题，进行了拆毁和重修，原物已不存在，无法进行司法鉴定，故无法查明工程质量不合格的直接原因。上诉人虽提供了《签字表》、《回弹法强度检测报告》、《钻芯法检测混凝土强度报告》、《委托单》、《试块检测委托单》、《抗压强度检测报告》、三方抽检三道湾大桥《混凝土抗压强度检测报告》、EPC质量中心三道湾大桥《回弹强度报告》、三方实验室检测报告、《矿粉性能检测报告》、《基桩动测报告》等证据，但工程施工中存在多种可能导致工程质量不合格的情形，上诉人黄河建工公司提交的证据不能直接证明工程质量不合格的原因是因为被上诉人宝泰公司提供的预拌混凝土不合格所导致，在上诉人黄河建工公司未能提供有效证据证实宝泰公司提供的混凝土存在质量问题的情况下，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，未认定被上诉人宝泰公司的预拌混凝土质量不符合标准要求，驳回黄河建工公司诉讼请求，并无不当。综上，本院认为，上诉人黄河建工公司提交的证据无法证明被上诉人宝泰公司提供的案涉工程预拌混凝土质量不符合标准，其上诉理由不能成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19657元，由上诉人黄河建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 汤继文审 判 员 央 措审 判 员 魏金莲 二〇一九年九月二十五日法官助理 胡乙西书 记 员 宋吉青