福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽01民终5334号上诉人（原审被告）:邓波，男，1987年6月19日出生，汉族，住四川省万源市，现住福州市晋安区。上诉人（原审被告）：福州艾维森制冷工程有限公司，住所地福建省福州市仓山区金山街道金山大道213号金山佳园7号楼07店面。法定代表人：陈丰，经理。委托诉讼代理人：许芳紊，福建瑞权律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：雷杜坚，福建瑞权律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：邓锡武，男，1968年10月1日出生，汉族，住四川省万源市。原审被告：陈丰，男，1980年7月4日出生，汉族，住福建省长乐市。原审被告：博能特（福州）工业有限公司，住所地福建省福州市仓山区金山工业区福湾片鼓楼园长埕路263号。法定代表人：JoshuaLynneCollins，董事长。委托诉讼代理人：陈世明、李瑞姬，福建锦天成律师事务所执业律师。上诉人邓波、福州艾维森制冷工程有限公司因与被上诉人邓锡武、原审被告陈丰、博能特（福州）工业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院(2015)仓民初字第3190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。邓波上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判由福州艾维森制冷工程有限公司承担90%责任，并支付邓波在一审诉前垫支的50000元款项；2.一、二审案件相关诉讼费用由福州艾维森制冷工程有限公司负担。事实和理由：一、邓波从福州艾维森制冷工程有限公司处承包了博能特（福州）工业有限公司的食堂通风改造工程项目。根据双方的承包合同约定，吊顶的拆除与恢复并不是承包内容之一。邓波是无偿帮助福州艾维森制冷工程有限公司拆除吊顶，邓波作为提供劳务方，以雇主身份指示雇员去拆除吊顶而导致雇员受伤的后果，最终责任应由接受劳务的一方（××）即福州艾维森制冷工程有限公司承担。二、雇主与第三人对雇员受伤的责任是对外的不真正连带赔偿责任，但在内部责任分配上应当以双方过错大小为标准。本案中，作为劳务接受者的福州艾维森制冷工程有限公司是终局过错人，雇主哪怕在本案中对邓锡武承担了100%的责任，也有权依据最终责任归属向福州艾维森制冷工程有限公司追偿。而一审法院无视邓波与福州艾维森制冷工程有限公司之间无偿提供劳务与接受劳务的关系，片面以所谓“公平”原则各打五十大板，显然是对邓波最大的不公平。福州艾维森制冷工程有限公司、陈丰答辩称：福州艾维森制冷工程有限公司至始至终并不知晓邓波有雇佣邓锡武的情况，受伤过程也是由邓波事后告知，所以邓波、邓锡武应提供邓锡武的受伤是与雇佣存在关联的证据。即使邓锡武是邓波雇佣的工人，根据厨房通风管道分包合同书第八条第二项第二点规定，出现安全伤亡事故一切责任由邓波承担的约定，邓锡武的损害也应由邓波承担。邓波主张的各项请求偏高，请二审法院予以调整。邓锡武答辩称：对邓波的上诉无异议。福州艾维森制冷工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判福州艾维森制冷工程有限公司不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审判决认定邓锡武受伤情况明显事实不清，证据不足。邓锡武提供的证据无法证明其在福州艾维森制冷工程有限公司与邓波签订的合同内施工地点内受伤，其与邓波有合伙敲诈嫌疑。福州艾维森制冷工程有限公司也并没有聘请邓锡武，双方之间也没有任何的合同关系，所以两者之间并不是雇主与雇工的关系。邓锡武与邓波本身就是叔侄的亲属关系，且依其二人所言却能证明邓波确系为邓锡武的雇主，因此邓波意欲全部或部分转移赔偿责任的心态显而易见。一审中所提供的食堂照片系由邓波所拍摄，并不能说明福州艾维森制冷工程有限公司有在该食堂作业。此外，发包方博能特（福州）工业有限公司在一审时当庭否定该公司有人受伤，这与福州艾维森制冷工程有限公司及陈丰的庭审陈述一致。二、一审法院认定邓锡武损失亦明显畸高。1、一审法院直接采用邓锡武提供的经福建鼎力司法鉴定中心出具闽鼎[2015]临鉴字第L987号鉴定意见书计算三期不当。鉴定系邓锡武单方委托鉴定，其中的误工期、护理期及营养期均明显偏长，实际上一审法院已经注意到了，因此对于护理期及营养期未予采纳，但福州艾维森制冷工程有限公司认为仍明显不够，误工期亦应不予适用。此外，营养期且误工费及护理费的计算标准按每天135.15元无法律依据。2、一审法院不说明理由而直接支持邓锡武的要求以城镇标准计算伤残补偿金没有法律依据，邓锡武是农村户口，应当以农村标准计算伤残补偿金。3、一审法院认定支付邓锡武之子邓建坪抚养费，属事实不清，证据不足，邓锡武并未提供其他证据证明邓建坪与其存在抚养与被抚养关系，福州艾维森制冷工程有限公司认定应以户口申报为准，况且，邓锡武仅十级伤鉴，基本不影响其劳动力，因此要求抚养费不当。4、一审法院判定的精神抚慰金8000元明显偏高，福州艾维森制冷工程有限公司认为应以3000元为宜。5、轮椅费因无医嘱，故不属必要开支，明显错误。邓波答辩称：一、福州艾维森制冷工程有限公司所说的受伤地点和是否是雇员的关系，是一审法院认定的事实，是不可改变的。二、其他答辩意见与邓波德上诉意见一致。邓锡武答辩称：邓锡武两个脚受伤不能下床行走，所以要人护理，其还有两个小孩，还未满16岁，还需要扶养。陈丰答辩称：对福州艾维森制冷工程有限公司的上诉无异议。博能特（福州）工业有限公司针对邓波、福州艾维森制冷工程有限公司的上诉统一答辩称：邓波、福州艾维森制冷工程有限公司上诉没有涉及博能特（福州）工业有限公司的责任承担，具体的由法院依法判决。邓锡武向原审法院起诉请求：邓波、福州艾维森制冷工程有限公司、博能特（福州）工业有限公司连带赔偿邓锡武医药费38683.17元、误工费28381.5元（135.15元/天×210天）、住院伙食补助费1040元（80元/天×13天）、护理费12163.5元（135.15元/天×90天）、交通费2000元、伤残赔偿金67589.28元（30722.4元×20年×11%）、营养费4500元（50元/天×90天）、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费3040.37元（11055.9元×1/2×11%×5年）、鉴定费1500元、轮椅费500元，合计169397.82元。一审法院认定事实：2014年4月20日，博能特（福州）工业有限公司与福州艾维森制冷工程有限公司签订《食堂通风改造合同》，约定博能特（福州）工业有限公司将食堂通风改造工程承包给福州艾维森制冷工程有限公司施工。2014年9月28日，陈丰与邓波签订《厨房通风管道施工分包合同书》，陈丰将被告博能特（福州）工业有限公司食堂通风管道的安装工程分包给邓波。邓锡武受邓波雇佣，从事博能特（福州）工业有限公司食堂通风管道的安装工作。2014年10月1日，由于上述食堂的吊顶未事先拆除，邓锡武在帮助拆除吊顶时摔伤。邓锡武受伤后被送至福州市第二医院住院治疗，共住院治疗13天。出院诊断：1.双跟骨粉碎性骨折；2.右大腿术后。出院医嘱：每月定期复查，必要时需二次手术，建议休息6个月等。邓锡武于2015年6月24日委托福建鼎力司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定，2015年7月7日福建鼎力司法鉴定中心出具闽鼎[2015]临鉴字第L987号鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人邓锡武左跟骨骨折的伤残程度为十级伤残，右跟骨骨折的伤残程度为十级伤残；2.被鉴定人邓锡武的误工期评定为210日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。另查，诉讼前，邓波已垫付邓锡武50000元。一审法院认为：邓锡武在博能特（福州）工业有限公司食堂施工时不慎坠落受伤，邓锡武因伤造成的损失应由各方根据各自的过错承担相应的赔偿责任。庭审中邓波陈述邓锡武是其请的工人，约定工资也由其按天支付，由于雇佣合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同，故应认定邓波与邓锡武存在雇佣关系。陈丰将福州艾维森制冷工程有限公司所承包的食堂通风管道的安装工程分包给没有相关资质的邓波，且在出事地点没有采取适当安全防护措施，造成邓锡武摔伤，存在过错，对邓锡武的损失应承担45%的赔偿责任。陈丰系福州艾维森制冷工程有限公司法定代表人，其与邓波签订《厨房通风管道施工分包合同书》，应认定为职务行为，其行为所产生的法律后果应由福州艾维森制冷工程有限公司承担。邓波没有相应资质而承包工程，违反法律之强制性规定，且在出事地点没有采取适当安全措施就雇佣邓锡武进行施工，对邓锡武摔伤事故的发生存在过错，为此邓波应承担45%的赔偿责任。邓锡武作为一个具有完全民事行为能力的人，施工时应做好防护措施，注意安全，邓锡武本人的疏忽而造成伤害，本人也有过错，故邓锡武应自行承担10%的责任。对邓锡武诉请的各项损失数额一审法院确定如下：1.医疗费，根据邓锡武提交的医疗收费票据，邓锡武的医疗费为38683.17元，一审法院予以确认；2.住院伙食补助费，邓锡武住院天数为13天，住院伙食补助费应为390元（30元/天×13天）；3.误工费，邓锡武受伤后于2015年7月7日评定伤残，邓锡武主张误工天数按210天计算，误工标准按135.15元/天计算，一审法院予以支持，故邓锡武误工费为28381.5元（135.15元/天×210天）；4.护理费，邓锡武主张护理费标准为135.15元/天，一审法院予以支持，由于邓锡武出院时医嘱未建议加强护理，故邓锡武护理费应为1756.95元（135.15元/天×13天）；5.交通费，因邓锡武未提交相关交通费票据，但鉴于邓锡武治疗期间确会产生交通费用支出，故一审法院酌定交通费为500元；6.营养费，结合邓锡武的伤情及伤残等级，一审法院酌定为2000元；7.精神损害抚慰金，事故对邓锡武身心精神造成一定伤害，结合邓锡武的伤残等级，一审法院酌定精神损害抚慰金为8000元；8.残疾赔偿金，邓锡武的伤残等级为两个十级伤残，邓锡武主张按城镇标准30722元/年计算，一审法院予以支持，故邓锡武的残疾赔偿金为67589.28元（30722.4元/年×20年×11%）；9.被扶养人生活费，邓锡武之子邓建坪出生于2001年6月15日，邓锡武诉请的被扶养人生活费3040.37元（11055.9元×1/2×11%×5年），一审法院予以支持；10.鉴定费，邓锡武诉请的鉴定费1500元，应扣除部分不合理的鉴定费用，一审法院酌定予以支持800元；11.轮椅费，邓锡武诉请的轮椅费500元，系购买残疾辅助器具的费用，一审法院予以支持。以上损失共计151647.27元。根据各方当事人应分摊责任比例邓锡武应承担15164.73元（151647.27元×10%）；邓波应赔偿邓锡武68241.27元（151647.27元×45%），扣除邓波诉讼前已垫付的50000元，邓波尚应赔偿邓锡武损失18241.27元。福州艾维森制冷工程有限公司应赔偿邓锡武68241.27元（151647.27元×45%）。邓锡武要求博能特（福州）工业有限公司承担赔偿责任，缺乏依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、邓波于本判决生效之日起十日内支付邓锡武赔偿款15164.73元；二、福州艾维森制冷工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付邓锡武赔偿款68241.27元；三、驳回邓锡武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3688元，由邓锡武负担716元，邓波负担1486元，福州艾维森制冷工程有限公司负担1486元。邓波、福州艾维森制冷工程有限公司负担的诉讼费应于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。二审诉讼过程中，邓波向本院提供照片一张，以证明邓波与邓锡武在博能特（福州）工业有限公司施工，本院认为，该照片拍摄于2014年10月2日，并非事发当天，与本案没有关联性，不予采纳。邓锡武提供证人陈某出具的一份《证明》，以证实其受伤期间居住在福州市晋安区上洋村88号（203房），但该证明属证人证言，且陈某亦无晋安区上洋村88号（203房）的权属证明，故对该证据本院不予采纳。博能特（福州）工业有限公司提供一份《说明》以证明事发当天邓锡武并未在场，也没有看到有人受伤，本院认为博能特（福州）工业有限公司是本案当事人，与本案有利害关系，其出具的说明仅是当事人陈述，不具有证明效力，不予采纳。本院认为，根据各方当事人的陈述，博能特（福州）工业有限公司确实有开具出入凭条，该出入凭条由邓波在一审中提供，结合陈丰在二审中陈述其确在事发后到邓锡武所在医院的事实以及其与邓波签订的《合同中止合同》中的陈述：“甲乙双方在2014年10月2号起双方在此工地无任何责任关系。（此前除外）即10月2日工伤”，可以认定邓锡武的受伤地点是在博能特（福州）工业有限公司内，福州艾维森制冷工程有限公司对邓锡武的受伤地点有异议，但并未提供证据证明其异议成立，应承担举证不能的法律后果。根据在案的证据和查明的事实，邓波系邓锡武的雇主，邓锡武系在邓波的指示和监督下提供劳务活动，作为雇主的邓波对邓锡武的劳务行为负有安全注意和劳动保护的职责义务，雇主邓波应当承担雇佣活动中所产生的风险，故一审法院根据邓波的过错程度，判令邓波对邓锡武的损失承担45%的赔偿责任已臻合理，予以维持。对于福州艾维森制冷工程有限公司提出的鉴定书中的误工期、护理期、营养期计算不当的问题，因其没有提供相反证据，原审法院根据鉴定结论对邓锡武的误工费、护理费、营养费的认定并无不当，予以维持。关于被抚养人生活费的问题，邓锡武已提供证据证明被抚养人的身份情况，原审法院判决被抚养人生活费并无不当。关于精神损害抚慰金，邓锡武系十级伤残且双脚受伤，故原审法院判决8000元精神损害抚慰金及轮椅费用已臻合理。对于残疾赔偿金，邓锡武在一审中并未提供证据证明其生活居住在城镇，且其提供的户口簿显示其为“农村居民家庭户”，其二审补充提供的证据亦不足以证明其在城镇居住一年以上，故原审法院根据城镇标准计算其残疾赔偿金有误，予以纠正，邓锡武的残疾赔偿金应为27830.44元（12650.2元/年×20年×11%），故邓锡武在本案中的损失共计111882.43元。按照原审法院认定的责任比例，邓波应赔偿邓锡武50347.09元，扣除邓波已支付的50000元，邓波尚应赔偿邓锡武347.09元。福州艾维森制冷工程有限公司应赔偿邓锡武50347.09元。综上所述，邓波的上诉理由不能成立，予以驳回；福州艾维森制冷工程有限公司的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销福州市仓山区人民法院(2015)仓民初字第3190号民事判决；二、邓波应于本判决生效之日起十日内支付邓锡武赔偿款347.09元；三、福州艾维森制冷工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付邓锡武赔偿款50347.09元；四、驳回邓波的上诉请求；五、驳回福州艾维森制冷工程有限公司的其他上诉请求；六、驳回邓锡武的原审其他诉讼请求。本案一审案件受理费3688元，由邓锡武负担1150元，由邓波负担1269元，由福州艾维森制冷工程有限公司负担1269元。本案二审案件受理费3688元，由邓锡武负担794元，由邓波负担1447元，由福州艾维森制冷工程有限公司负担1447元。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一六年十二月二十九日法官助理 刘 奕书 记 员 段 薇