黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0206民初1691号原告:黑龙江省腾飞建筑安装有限责任公司齐齐哈尔分公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区铁峰公社炮台大队炮台小学。法定代表人：葛顺平，该公司总经理。委托诉讼代理人：李显哲，该公司员工。委托诉讼代理人：吕品政，黑龙江九蕴律师事务所律师。被告:齐齐哈尔市楚盛房地产开发有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区红岸办事处繁华苑小区********。法定代表人：王小红，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨勤勋，该公司员工。委托诉讼代理人：李振宇，黑龙江淞泽律师事务所律师。原告黑龙江省腾飞建筑安装有限责任公司齐齐哈尔分公司（以下简称腾飞公司）与被告齐齐哈尔市楚盛房地产开发有限公司（以下简称楚盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月2日立案后，于2019年1月25日作出一审民事判决。腾飞公司不服，提起上诉。齐齐哈尔市中级人民法院于2019年6月12日作出民事裁定，发回重审。本院于2019年8月7日重审立案。重审立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。腾飞公司委托诉讼代理人李显哲、吕品正与楚盛公司委托诉讼代理人杨勤勋、李振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告腾飞公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告楚盛公司给付工程款457193.40元；2.诉讼费由楚盛公司承担。事实和理由：2015年7月21日腾飞公司与楚盛公司签订建设加固工程施工合同。合同约定，施工内容为富拉尔基区金桂园小区住宅基础工程。腾飞公司为承包方，楚盛公司为发包方。工程造价195万元，楚盛公司已给付工程款120万元，并提供价值292806.60元材料。楚盛公司还欠腾飞公司工程款457193.40元。腾飞公司多次索要未果，诉至法院。被告楚盛公司辩称，该工程造价低于实际价格。因腾飞公司签订合同之初，利用了楚盛公司急迫的需求签订了合同。楚盛公司要求进行工程造价鉴定，但腾飞公司拒绝提供相应的材料。《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，因重大误解或显失公平订立的合同，是可以变更或撤销的合同。楚盛公司主张法院变更合同总造价。《中华人民共和国合同法》第二百七十五条规定，技术资料交付时间属于合同履行的一部分，但腾飞公司不予交付，已经构成违约。楚盛公司没有给腾飞公司结清尾款，腾飞公司应负一定责任。双方争议的涉案工程合同明确约定是由原告包工包料，而在实际履行中，原告也予以认可被告提供了近30万元的原材料。该事实应当作为合同已变更的客观依据。原告主张的固定价款，计算的基础已经发生了变化。故不再适用合同约定的固定价款。原告在原审审理中一直拒绝提供相关材料进行鉴定。依据的是最高院有关建设工程施工合同的司法解释第二十二条规定，但被告认为该条规定的本意是合同明确规定了计算标准和计算方法才能产生固定的价格。而本案的涉案工程没有做出任何标准，而被告也提供了大量的原材料，事实上对合同的履行进行了变更。本案双方产生争议的焦点是原告的施工工程量是否如双方约定的数额。因合同已经产生了变更，故本案应当适用前述法律规定的第二十三条，对案件事实有争议的，应当对争议的部分进行鉴定。如原告拒绝鉴定应当对该行为承担不利的法律后果。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，包括2015年7月21日双方签订的建设加固工程施工合同，2017年12月15日腾飞公司出具的金桂圆小区2#4#6#住宅楼筏板基础加固工程拨款说明，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年7月21日，原告腾飞公司与被告楚盛公司签订建设加固工程施工合同。合同约定，楚盛公司将富拉尔基区金桂园小区2#4#6#住宅楼筏板基础加固工程发包给腾飞公司施工。工程价款195万元（一口价）。工期期限：30天。该加固工程施工按合同约定如期完工。楚盛公司已给付工程款120万元。其中包括楚盛公司给付工程款50万元，富拉尔基区人民政府给付70万元作为支付农民工工资的费用。在腾飞公司施工过程中，楚盛公司给腾飞公司提供的材料价值292806.60元。楚盛公司尚欠腾飞公司工程款457193.40元。腾飞公司与楚盛公司对金桂园小区2#4#6#住宅楼是否进行竣工验收存在争议，但双方对该住宅楼已经实际使用无争议。楚盛公司主张只是观察使用。2018年4月23日，楚盛公司以腾飞公司多报工程量为由申请对工程造价进行鉴定。在本院委托鉴定过程中，双方就提供施工图纸等资料及是否应该鉴定问题各持己见，争议较大，致使鉴定未进行。楚盛公司单方委托黑龙江达亿工程项目管理有限公司对工程进行了工程结算审核，2016年1月4日的审核结果为工程造价1179235.56元。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告腾飞公司与被告楚盛公司签订加固工程施工合同是其真实意思表示，不违反法律强制性、禁止性规定。该合同系有效合同。楚盛公司认为该合同因其重大误解或显失公平，导致其可变更或撤销。楚盛公司对该主张举证不足，本院不予采信。其单方委托相关部门对工程造价进行结算审核的行为是其单务行为，不能作为本案的定案依据。《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的撤销权消灭。如果楚盛公司因重大误解而订立合同，其订立后就应当知道撤销事由。楚盛公司作为从事房地产开发的专业公司，对工程的造价认知应当是专业的。如果楚盛公司认为双方签订的合同显失公平，在双方签订合同后就应当知道显失公平的情形。即使楚盛公司是在其单方委托相关部门对工程造价进行结算审核结论作出时知道显失公平的情形，也是在2016年1月4日之后的几日内。从2016年1月开始计算1年，2017年2月1日也是楚盛公司行使撤销权的最后期限。楚盛公司应当知道撤销事由后未在法定期限内行使撤销权，其撤销权消灭。双方签订的合同应当成为规范其权利义务的依据。双方应当按照合同的约定履行自己的义务。腾飞公司已经按合同履行了施工的义务。楚盛公司也应当按合同的约定履行支付工程款的义务。双方对楚盛公司已付工程款的数额无异议，本院予以认定。楚盛公司认为其提供价值292806.60元的施工材料是双方对施工合同的变更。楚盛公司的此项主张无依据，本院不予采信。楚盛公司在腾飞公司施工过程中为腾飞公司提供建设材料是合同履行方式的表现形式，是双方合同履行过程中处分自己权利的行为，并不是变更合同的行为。不能据此改变双方对合同价款的约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。腾飞公司与楚盛公司签订建设加固工程施工合同第三条约定，工程总造价为一口价，即固定价。双方对工程价款约定了固定价，楚盛公司在本次诉讼中仍然申请对工程造价进行鉴定无法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。腾飞公司与楚盛公司对金桂园小区2#4#6#住宅楼工程是否进行竣工验收存在争议，但双方对该住宅楼已经实际使用无争议。只是楚盛公司主张是观察使用。楚盛公司的主张不能改变该工程已经实际使用的事实。楚盛公司对该工程提出质量问题无法律依据，本院不予支持。依照《中华人共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第五十五条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十二条之规定，判决如下：被告齐齐哈尔市楚盛房地产开发有限公司在本判决生效后立即给付原告黑龙江省腾飞建筑安装有限责任公司齐齐哈尔分公司工程款457193.40元。案件受理费8157.00元，由被告楚盛公司负担（原告腾飞公司已预付，楚盛公司随案件款一并给付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。审 判 长  张永刚人民陪审员  孙志刚人民陪审员  李春艳二〇一九年九月十二日书 记 员  史 虹