广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2072民初16013号原告：广东真美灯饰照明股份有限公司，住所地广东省中山市东升镇为民路**。法定代表人：郭一军，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏慧，广东雅商律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯艺洪，广东雅商律师事务所辅助人员。被告：陈明芝，女，1985年1月16日出生，汉族，住湖南省永兴县。委托诉讼代理人：陈灵芝，湖南福城律师事务所律师。原告广东真美灯饰照明股份有限公司（以下简称真美公司）与被告陈明芝劳动合同纠纷一案，本院于2018年12月10日立案受理后，被告陈明芝不服中山市劳动人事争议仲裁委员会作出的中劳人仲案字[2018]3896号仲裁裁决于2018年12月18日向本院起诉[案号为：（2019）粤2072民初476号]，本院已作出（2019）粤2072民初476号民事裁定，裁定将（2019）粤2072民初476号并入本案，以先起诉的真美公司作为原告依法一并进行审理，依法由审判员徐宏向适用简易程序，于2019年3月7日公开开庭进行了审理。原告真美公司的委托诉讼代理人苏慧、冯艺洪，被告陈明芝及其委托诉讼代理人陈灵芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告真美公司向本院提出诉讼请求：原告真美公司无须向被告陈明芝支付违法解除劳动关系的赔偿金12000元、2018年7月（即7月1日至7月22日期间）的工资差额1253.07元、业务提成工资68569.24元，以上合计81822.31元。事实和理由：1.被告自2018年7月23日至7月29日期间，未获批准不上班时间长达7天的行为，应认定为旷工。根据《员工手册》与《规章制度》的规定，已视为被告主动离职，单方不履行劳动合同。同时，原告也有权解除与被告的劳动合同。2.原告也不存在拖欠被告2018年7月工资差额的事实。3.仲裁委裁决原告向被告支付业务提成款68569.24元也是错误的。被告陈明芝辩称：1.原告违法解除与被告事实上的劳动关系，原告应当支付被告赔偿金12000元。2.原告应当向被告支付拖欠的基本工资12000元。3.原告应当向被告支付业务提成工资68569.24元。被告陈明芝向本院提出诉讼请求：原告真美公司为被告陈明芝补缴2017年10月养老保险金1200元、2017年10月医疗保险金540元，原告真美公司支付被告陈明芝2017年9月24日至2018年7月30日期间未签订劳动合同的二倍工资未支付部分60000元、违法解除劳动关系的赔偿金12000元、2018年7月份的基本工资12000元、业绩提成工资共计68569.24元、周六加班工资24276元，以上合计178585.24元。事实和理由：被告陈明芝于2017年8月24日入职原告真美公司任业务员。原告真美公司未与被告陈明芝签订劳动合同，未缴纳2017年10月养老保险金和医疗保险费，未支付2018年7月份的基本工资，也未支付业务提成工资68569.24元和周六加班工资24276元，且违法解除与被告的劳动关系。原告真美公司对被告陈明芝的起诉辩称：1.被告请求补缴2017年10月养老保险金1200元与医疗保险金540元，于法无据，应予驳回。2.原告无需要向被告支付未签订劳动合同的双倍工资。3.原告不存在违法解除劳动合同的情形，无需向被告支付经济赔偿金。4.被告在2018年7月的基本工资不是12000元，原告也不存在拖欠被告工资的事实。5.被告主张的业务提成68569.24元没有事实和法律依据。6.原告无需向被告支付加班工资。本院经审理认定事实如下：陈明芝于2017年8月24日入职真美公司任国际业务部业务员。2018年7月30日，真美公司作出《关于陈明芝旷工处理的通告》，以陈明芝在未经上司允许的情况，自2018年7月23日至7月28日擅自不到岗，按公司管理制度规定，连续旷工3天或一个月内累计5天旷工，作自离处理。基于公司管理制度规定，经公司研究决定，自7月30日起，公司与陈明芝解除劳动合同关系。2018年9月4日，陈明芝向中山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求裁决真美公司补缴2017年10月养老保险金1200元、2017年10月医疗保险金540元，支付其2017年9月24日至2018年7月30日期间未签订劳动合同的加倍工资60000元、违法解除劳动关系的赔偿金12000元、2018年7月份的基本工资12000元、业绩提成工资68569.24元、周六加班工资24276元。2018年11月16日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2018]3896号仲裁裁决，裁决：一、真美公司支付陈明芝违法解除劳动关系的赔偿金12000元、2018年7月（即7月1日至7月22日期间）的工资差额1253.07元、业绩提成工资68569.24元，以上合计81822.31元；二、驳回陈明芝其余的仲裁请求。真美公司不服上述仲裁裁决于2018年12月10日诉至本院。陈明芝不服上述仲裁裁决于2018年12月18日诉至本院。陈明芝主张其基本工资为6000元/月，另有业务提成和年底奖金；真美公司主张陈明芝工资为1510元加上加班费、岗位津贴、奖金、业务提成等费用。经查，陈明芝提交的工资条和工资表及真美公司提交的工资表均反映陈明芝每月工资中应领部分包含基本工资、岗位津贴、奖金、加班费、业务提成、其他、全勤奖、伙食补贴等项目，应扣款项包含住宿、伙食、伙食补贴抵扣、社保、保险、基金、IC卡扣款、迟到早退请假、水费等项目。双方均确认陈明芝2017年8月至2018年6月的实发工资分别为1520元、5846元、5015元、5491元、4109元、5317元、1399元、15002元、5644元、5591元、5558元。陈明芝主张真美公司未与其签订劳动合同，故要求真美公司支付其2017年9月24日至2018年7月30日期间未签订劳动合同的加倍工资60000元。真美公司主张其于2017年8月24日已与陈明芝签订劳动合同，并提交劳动合同复印件为证。陈明芝不确认劳动合同复印件的真实性。经查，劳动合同复印件尾部乙方有陈明芝的签名，甲方没有用人单位真美公司的签章。陈明芝主张真美公司于2018年7月30日违法解除与其的劳动关系，并提交2018年4月至2018年7月期间的考勤记录、《关于陈明芝旷工处理的通告》为证。真美公司确认考勤记录的真实性，但辩称该记录可以证明陈明芝在2018年7月23日至7月29日没有到公司上班，没有经过审批请假同意，擅自离岗。真美公司确认《关于陈明芝旷工处理的通告》是由其方出具的，但主张陈明芝自入职后经常违反《员工手册》及《规章制度》，自由散漫、毫无团队观念、经常迟到，于2018年7月23日至2018年7月29日期间在没有取得批准请假手续的情况下连续旷工长达6天，故其方依据《员工手册》及《规章制度》的相关规定依法与申请人解除劳动关系，并提交《员工手册》、新员工入职测试题、员工手册受训人员签到表、《规章制度》、情况说明三份为证。陈明芝不确认《员工手册》，辩称真美公司未将该手册送达其本人，且该手册的抬头与其在仲裁阶段提交的员工手册的抬头是两个公司的名称，明显属于事后重做的员工手册；不确认新员工入职测试题，辩称无法确定内容具体由谁填写，何时填写，与员工手册无关联性，无权凭测试题要求其按自离处理；对员工手册受训人员签到表不确认，辩称无受训人员现场照片及受训内容，该签到表后也无员工手册相关规定，无法确定具体受训内容及是否受训，且其员工手册本身就不完善，存在问题，被告无从知晓员工手册的规定；对《规章制度》不确认，辩称从形式上和内容上，均不符合用人单位的规章制度，且该制度中并无明确规定员工具备哪些情形可当天解除劳动关系，且该制度内容涉及员工切身利益，应经全体员工讨论并协商制定，但该制度无相关程序；对情况说明三份均不确认，辩称两位说明人均系公司员工，与公司存在利害关系，且两位说明人均未出庭，无法核实该说明内容的真实性，不能予以认定，另其已提交相应证据证实2018年7月23日至同年7月28日期间，一直在与吕生、喻海祥对接工作，沟通订单事宜。经查，考勤记录反映陈明芝于2018年7月23日至7月29日期间没有考勤记录，但没有备注是旷工。《关于陈明芝旷工处理的通告》反映真美公司以陈明芝在未经上司允许的情况下自7月23日至7月28日擅自不到岗、按公司管理制度规定：连续旷工3天或一个月内累计5天旷工作自离处理为由，自7月30日起与申请人解除劳动关系。《员工手册》首页及内页反映的用人单位名称为“中山市真美灯饰有限公司”，部门会签中有各部门相关负责人的签名，但没有申请人的签名；第6页中的“请假管理”第6点规定“凡经过审批的请假条、放假单（审批同请假条），考勤记录则不会显示旷工”；第12页中的2.10.13规定“怠工或经常旷工经教育无效的作开除处理”。新员工入职测试题反映“连续旷工或者累计旷工达5天者，按自离处理。”员工手册受训人员签到表有陈明芝的签名。《规章制度》有陈明芝的签名，但未有关于员工旷工可作解除劳动关系处理的相关规定。情况说明三份反映喻海祥、吕生证实员工手册于2017年3月份经全体员工民主表决通过，同时发放各部门签收确认，日常公示在车间、公司会议室，且定期进行员工手册培训和学习，公司于2018年3月由中山真美灯饰有限公司更名为中山真美灯饰照明股份有限公司后继续沿有该员工手册。陈明芝主张真美公司未支付其2018年7月的工资6000元，真美公司虽于陈明芝申请仲裁后转账了2718元，但陈明芝并不确定该款是基本工资还是提成工资，陈明芝多次要求真美公司发放2018年7月份工资，真美公司均不予理会，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，真美公司应向陈明芝支付拖欠的基本工资6000元和加付赔偿金6000元。真美公司主张已于2018年8月31日通过转账支付了2018年7月份的工资，不存在拖欠工资的事实，并提交网上银行转账记录为证。陈明芝确认网上银行转账记录的真实性，但认为不清楚该费用是奖金还是业务提成还是其他费用，且该数额亦与其工资6000元不符。经查，网上银行转账记录显示郭一军于2018年8月31日向陈明芝转账2718元。陈明芝主张双方约定了业绩提成工资（提成按销售额的1.5%计算），其在职期间所完成的销售额为5381614.62元，按照真美公司制定的《提成制度与激励实施方案》，按销售额的1.5%计算业务提成，其应得的业务提成为80724.22元，但真美公司仅支付9536元，剩余71188.22元未予支付，由于其申请劳动争议仲裁时漏算了2619.98元，故只要求真美公司支付其业务提成差额68569.24元，并提交《提成制度与激励实施方案》、申请人自行统计的业务提成表、订单合同、工作通知单/生产订单通知单、电子邮件等证据材料为证。真美公司确认《提成制度与激励实施方案》的真实性，但依据该方案在业务结算时每季度只发放应发部分的百分之75，剩余百分之25的业务提成是在业务员完成全年度业绩的情况下才发放，由于陈明芝在年内离职，因此真美公司有权停发剩余的百分之25提成；不确认申请人自行统计的业务提成表、订单合同、工作通知单/生产订单通知单、电子邮件等证据材料，辩称无法核实其真实性；真美公司还提交电子邮件与中文翻译、聊天记录与情况说明、订单明细与销售额为证。陈明芝确认电子邮件与中文翻译的真实性，但辩称董红英与客户沟通的邮件仅有几封，且下单期间董红英与客户没有邮件往来；确认聊天记录与情况说明，但辩称其作为业务员，与总经理沟通客户单价及订单属于业务汇报，而非业务协作；不确认订单明细，辩称订单明细金额不准确，明细表不完整；确认销售额反映的打印字体的内容，但不确认手写字体的内容。经查，《提成制度与激励实施方案》关于范围、目标考核、提成制度、新客户与老客户的定义、特别说明、提成发放规则、团队管理奖、新优质客户开发奖、末位淘汰制、生效日期等相关内容进行了明确规定，其中，本方案的范围仅适用于外贸业务员、外贸业务经理；目标考核处根据业务员不同工作年限、不同工作经验及不同背景，分为A、B、C三个业务等级，A级对应的季度销售目标为800000元，B级对应的季度销售目标为500000元，C级对应的季度销售目标为200000元；提成制度处规定了装饰类产品老客户提成为1%，新客户提成为1.5%，转交客户提成为1%；新客户是指从未与公司签订大货订单（不含样板订单）合同的客户，或已与公司签订大货订单合同但一年内累计大货订单金额小于或等于100万元的客户，老客户是指已与公司签订大货订单合同（不含样板订单）超过一年或以上的客户，或累计大货订单金额大于100万元（无论合作是否超一年）的客户；提成发放规则处规定了提成分为二部分，每季度只发放季度应发部分的75%，剩余25%将年底统一发放，且视季度达成率是否发放，年度内离职者视为年度业绩不达标，剩余25%不予发放。陈明芝自行统计的业务提成表反映申请人统计其可获取业务提成的订单共14笔，涉及货款共806898.04元（美金），折合人民币共5381614.62元，1.5%的销售提成共80724.22元，已支付的提成共9536元，未支付的提成共71188.22元。在陈明芝自行统计的业务提成表中，订单均能提交对应的订单合同，且每份订单合同均附有工作通知单或生产订单通知单。真美公司提交的2017年12月份至2018年3月份期间的销售额反映的订单编号、客户、类别、货款、收款情况、业务员、下单日期、出货日期等内容为打印字体，该字体下方的“业务签字”处有陈明芝的签名，打印字体下方的空白处有关于“提成合计”的手写字体，但没有陈明芝签名确认。该销售额反映的订单编号与陈明芝自行统计的业务提成表中反映的部分订单编号相吻合。真美公司未提交陈明芝在职期间负责处理的业务所对应的相关订单合同、生产通知单据及收款凭证等证据材料，亦未提交申请人所完成的订单合同的客户资料。又查，陈明芝提交的工资表反映申请人只有2018年3月的工资中包含业务提成共9536元，其余月份的工资均未包含业务提成。另查明，2018年7月30日银行间外汇市场人民币汇率中间价为：1美元对人民币6.8131元。陈明芝主张其在真美公司工作期间每周六都加班，故要求真美公司支付加班工资24276元。真美公司主张每月结算陈明芝的工资时，已向陈明芝支付相应的加班费，故无需再向陈明芝支付加班工资。本院认为，一、关于补缴养老保险金与医疗保险金的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足。故陈明芝关于请求真美公司补缴其2017年10月养老保险金1200元与医疗保险金540元的主张不属于劳动争议处理的范围，本院依法予以驳回。二、关于是否需要支付未签订劳动合同的双倍工资问题。真美公司主张双方签订了劳动合同，但其提交的劳动合同系复印件，无法与原件相核对，且该劳动合同上没有真美公司的签章，陈明芝对该劳动合同的真实性亦予以否认，故对该证据本院不予认定，真美公司应承担举证不能的责任。陈明芝于2017年8月24日入职，真美公司于2018年7月30日与其解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，真美公司最迟应于2017年9月23日前与陈明芝签订劳动合同，但真美公司未在此日期前与陈明芝签订劳动合同，也未及时与陈明芝终止劳动关系，故真美公司应支付陈明芝2017年9月24日至2018年7月30日期间未签订劳动合同的加倍工资。由于陈明芝的实发工资高于6000元，故其要求加倍工资按6000元，计10个月共60000元的主张此系当事人依法行使民事处分权利，不违反法律规定，本院予以认可。真美公司应支付陈明芝2017年9月24日至2018年7月30日期间未签订劳动合同的加倍工资60000元。三、关于是否违法解除劳动关系的问题。双方争议的焦点在于真美公司以陈明芝旷工达到一定天数为由与陈明芝解除劳动关系的理由是否成立的问题。虽然真美公司主张陈明芝于2018年7月23日至7月28日期间存在旷工的情形，但陈明芝解释了其于上述期间没有出勤是已办理请假手续，只是请假单在真美公司处，而按照真美公司提交的《员工手册》可反映，真美公司针对“请假管理”作出了明确规定，按第6点规定的“凡经过审批的请假条、放假单（审批同请假条），考勤记录则不会显示旷工”。而陈明芝的考勤记录未显示其2018年7月23日至7月28日为旷工，且陈明芝提交的微信聊天记录亦可证实其于2018年7月23日至2018年7月27日期间一直在与真美公司生产部员工喻海洋及外贸部经理吕生对接工作及处理相关订单事宜,故现有证据不足以认定陈明芝2018年7月23日至7月28日为旷工，真美公司以上为由解除劳动关系违反了法律的规定。真美公司违法解除劳动合同，理应向陈明芝支付违法解除劳动关系的赔偿金共12000元（6000元/月×1个月×2倍）。四、关于2018年7月的基本工资问题。陈明芝于2018年7月之前的平均工资达到6000元/月的水平，而真美公司仅支付申请人2018年7月的工资2718元，显然未足额支付。由于真美公司未提交陈明芝2018年7月的工资支付明细表，亦未对陈明芝2018年7月的应扣款项目及数额提出主张并进行举证，真美公司应承担举证不能的不利后果，故参照申请人离职前最近月份即2018年5月及6月的工资支付情况核算申请人2018年7月的应发工资、应扣工资及实发工资情况。陈明芝提交的工资表反映其于2018年5月及6月的应发工资均为6120元/月，在应扣款项中，扣款名义及扣款数额均相同的项目有社保250.85元、保险5元、水费10元，且陈明芝亦确认真美公司除2017年10月外其余月份均已为其参加社会保险，故认定申请人于2018年7月的应发工资为6120元，固定应扣除的项目有社保250.85元、保险5元、水费10元，结合真美公司已支付陈明芝2018年7月的工资2718元的情况，且陈明芝每周需工作6天，但申请人于2018年7月23日至28日期间应出勤而没有出勤是事实，故本会认定真美公司应支付陈明芝2018年7月（即7月1日至7月22日期间）的工资差额1253.07元（6120元÷26天×18天－250.85元－保险5元－水费10元－2718元）。由于劳动行政部门并未责令真美公司限期支付陈明芝2018年7月的工资，真美公司不存在经劳动行政部门责令后逾期不支付的情形，故陈明芝关于加付赔偿金的请求不符合法律规定，本院不予支持。五、关于提成工资的问题。陈明芝在真美公司从事国际业务部的工作，真美公司亦制定了适用于外贸业务员及外贸业务经理的《提成制度与激励实施方案》，即双方已就陈明芝的业务提成存在约定，故陈明芝应享有业务提成。又，真美公司作为用人单位，其方与劳动者约定了业务提成，并制定了具体的《提成制度与激励实施方案》，则真美公司对陈明芝可享有的提成情况应负有管理义务及举证责任，但真美公司提交的2017年12月份至2018年3月份期间的销售额中经陈明芝确认的打印字体的内容并没有显示陈明芝可获得的提成情况，虽然打印字体下方有显示“提成合计”的内容，但没有陈明芝签名确认，且陈明芝亦不予确认；真美公司提交的电子邮件反映的董红英与客户的邮件往来并非发生于客户下单期间；真美公司又未提交陈明芝在职期间处理的业务所对应的相关订单合同、生产通知单据及收款凭证等证据材料，亦未提交陈明芝所完成的订单合同的客户资料，故无法依据陈明芝所完成的订单合同核实新旧客户、收款进度及业绩是否达标等情况，亦无法结合《提成制度与激励实施方案》核算出陈明芝应得的业务提成情况，真美公司应承担举证不能的不利后果；另，虽然《提成制度与激励实施方案》中的提成发放规则处规定了提成分为二部分，每季度只发放季度应发部分的75%，年度内离职者视为年度业绩不达标，剩余25%不予发放，但真美公司是违法与陈明芝解除劳动关系的，即陈明芝并非因个人意愿而离职，则真美公司应按100%足额支付陈明芝的业务提成。再，虽然陈明芝自行统计的业务提成表、订单合同、工作通知单/生产订单通知单均没有真美公司的签章，且真美公司亦不予确认，但订单合同及附有的工作通知单/生产订单通知单均能与陈明芝自行统计的业务提成表所反映的14笔订单的具体情况包括订单编号、涉及货款等情况一一对应，亦有相关的邮件往来记录可以证实，故申请人自行统计的业务提成表真实可靠，可作为定案依据，并认定陈明芝可获得提成的订单涉及货款共806898.04元（美金），陈明芝可享有的业务提成按总货款的1.5%计算。至于汇率换算的问题，由于双方均未主张并举证证实已就汇率换算的问题进行约定，而用人单位与劳动者解除劳动关系的当日应当结清并一次性支付劳动者的工资，故以双方解除劳动关系的当日（即2018年7月30日）的汇率（即1美元对6.8131元）作为换算标准，但在陈明芝自行统计的业务提成表中，陈明芝按1美元对6.6695元（5381614.62元人民币÷806898.04美元）作为换算标准，其自行换算的汇率低于双方解除劳动关系之日的汇率，于法无悖，本院予以支持，并按其自行换算的汇率计算，认定真美公司应支付陈明芝的业务提成差额共71188.22元（80724.22元－9536元）。现陈明芝仅要求真美公司支付业务提成68569.24元，此系当事人依法行使民事处分权利，不违反法律规定，本院予以认可。六、关于周六加班工资情况。由于陈明芝提交的工资条、工资表及真美公司提交的工资表均反映陈明芝的应发工资包含基本工资1510元、加班费及奖金等项目，且其月平均工资已经超过6000元，故可认定陈明芝的应发工资已经包含周六加班的工资，陈明芝要求真美公司支付周六加班工资的请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《广东省工资支付条例》第七条、第十三条、第十四条、第十六条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、原告广东真美灯饰照明股份有限公司于本判决生效之日支付被告陈明芝2017年9月24日至2018年7月30日期间未签订劳动合同的加倍工资60000元、违法解除劳动关系的赔偿金12000元、2018年7月1日至7月22日期间的工资差额1253.07元、业绩提成工资68569.24元，以上合计141822.31元。二、驳回原告广东真美灯饰照明股份有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告陈明芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由原告广东真美灯饰照明股份有限公司公司负担5元，被告陈明芝负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  徐宏向二〇一九年九月二日书记员  程瑞桢