浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终2318号 上诉人（原审被告）：何祥敬，男，1966年2月26日出生，汉族，住福建省福鼎市。 上诉人（原审被告）：杜旭东，男，1970年3月23日出生，汉族，住山西省襄垣县。 委托诉讼代理人：黄征闽、冯荔荔，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州捍联置业有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道市心北路****,统一社会信用代码91330109552653106Y。 法定代表人：莫剑荣，董事长。 委托诉讼代理人：杨文科，浙江泽大律师事务所律师。 原审第三人：杭州翰良石材有限公司，住所地浙江，住所地浙江省杭州市双浦镇袁浦路****用代码91330106593092915M。 法定代表人：黄开焚，执行董事兼总经理。 上诉人何祥敬、杜旭东因与被上诉人杭州捍联置业有限公司（以下简称捍联公司）、原审第三人杭州翰良石材有限公司(以下简称翰良公司)房屋买卖合同纠纷一案，不服萧山区人民法院（2018）浙0109民初20358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2014年12月4日，捍联公司、何祥敬、杜旭东签订《浙江省商品房买卖合同》，约定何祥敬、杜旭东向捍联公司购买案涉房屋，建筑面积438.01平方米，单价16500元/平方米，总价款7227165元，买受人应于2014年12月4日前一次性付清全部房价款。买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期超过60日后，出卖人有权解除合同，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金等内容。另，合同附件八《补充协议内容》约定，任何一方解除案涉合同或买受人退房的，双方签署的《车位使用权有偿转让协议》或车位租赁及附赠协议等一并解除。本合同中所注明的通信地址，为双方履行有关通知、协助等义务的法定地址，任何一方在本合同履行期间发生迁址或变更通信地址的，均有义务书面告知另一方，否则由此产生的风险，由未履行告知一方承担。双方采用邮寄送达，以邮戳日为履行合同义务之日即为履行本合同约定的通知义务等。同日，双方签订《保亿中心车位使用权赠与协议》，约定甲方为促销目的将本协议所涉车位的使用权赠与乙方，赠与车位数量1个，位置为地下三层人防车位，具体位置由甲方指定，车位仅作停车专用，不得另作他用。赠与年限为35年，期限自2015年4月1日至2050年3月31日等内容。2014年12月8日，捍联公司收到翰良公司代为支付的购房款计3610000元，加上翰良公司另付的购房定金20000元，合计已付3630000元，余款3597165元至今未付。2017年1月19日，翰良公司向捍联公司出具承诺函，承诺“……现舟山新湖置业有限公司还欠我单位1200万元材料款，现我单位资金缺口非常困难，至今没有办法付清办公楼的尾款，我单位承诺等舟山工程款拿到97%付清办公楼所有尾款”等。2017年12月及2018年3月，捍联公司分别向何祥敬、杜旭东寄送“关于保亿中心1幢1204室未付房款及后续事宜的告知函”，通知何祥敬、杜旭东解除案涉合同及随房所赠送的车位合同等，该函因拒收而退回。因案涉争议，捍联公司遂起诉来院，案经调解无效。 另查明，2014年8月，舟山新湖保亿置业有限公司（甲方，）与翰良公司（乙方）、鼎成公司（丙方）签订《以房屋抵付工程款合同》，约定乙方同意甲方以案涉1203、1204室写字楼抵付甲方所欠未付乙方部分工程款，乙方要求甲方将写字楼房产、产权办置乙、丙方名下。本协议签订后，视为甲方将已将用于抵付工程款的房产交付给乙、丙方，三方抵付行为完成等内容。协议落款处甲方由莫剑飞签名，丙方由何祥敬签名。前述1203房屋已于2015年7月另行售出。 再查明，2018年6月，翰良公司因舟山新湖置业有限公司（原名舟山新湖保亿置业有限公司）尚欠舟山御景国际项目石材货款等事宜，向舟山市定海区人民法院起诉，要求舟山新湖置业公司偿付石材款本金11753409元及相应利息等款项。 现捍联公司起诉至原审法院，其诉讼请求为：1、确认捍联公司、何祥敬、杜旭东之间的《浙江省商品房买卖合同》和《保亿中心车位使用权赠与协议》于2017年12月26日解除；2、何祥敬、杜旭东支付捍联公司违约损失663749.78元（以3617165元为基数，按年利率6%的标准计算自2014年12月5日至2017年12月26日，计3年零21天）；3、本案全部诉讼费用由何祥敬、杜旭东承担。庭审中，经该院释明，捍联公司变更其第一项诉请，现要求由法院判决解除双方之间的《浙江省商品房买卖合同》和《保亿中心车位使用权赠与协议》。 原审法院认为：针对本案主要争议点，一、案涉合同是否系《以房屋抵付工程款合同》的从合同，其之间法律关系及合同效力的认定。首先，就双方争议的《以房屋抵付工程款合同》，首先，何祥敬、杜旭东主张莫剑飞构成表见代理以及公司之间的关联关系、其系捍联公司的实际控制人之一等，而认为该合同对捍联公司具有约束力。对于莫剑飞代表舟山保亿公司签名是否构成有权代理或表见代理，本案并无直接证据体现其与舟山保亿公司抑或捍联公司之间的法律关系，且何祥敬、杜旭东主张的关联及控制关系亦缺乏有效证据予以证实，其前述主张缺乏依据，故不予认定。其次，该合同效力因缺乏抵债标的物价值清算、协商等条款，难以作有效认定。最后，即使不论效力问题，该合同针对的是案涉房屋及案外的1203房屋，抵债主体及约定的登记权利人为翰良公司及鼎成公司，而事实上1203房屋已于之后另行售出，且翰良公司的另案诉讼主张中亦针对舟山新湖置业有限公司所欠的全部货款，并未实际扣除其主张的抵偿款，这与案涉合同主体及约定均不相符，可知该合同亦未实际履行。综上，可认定该合同与案涉合同缺乏关联性，不能据此认定该合同与案涉合同之间的主从关系，何祥敬、杜旭东的该项主张，缺乏事实及法律依据，故不予采信。案涉合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的效力禁止性规定，且双方已实际履行部分，应认定合法有效。庭审中何祥敬、杜旭东不认可翰良公司单方出具的承诺函系代表行为，其之间内部关系不属本案审理范围，故合同主体应以约定为准，合同买受人主体应为何祥敬、杜旭东，而非翰良公司，捍联公司关于实际购房人为翰良公司且公司出具的承诺函有效的主张，缺乏事实及法律依据，故不予支持。此外，就何祥敬、杜旭东提出的追加第三人申请，基于前述分析，因其与本案及案涉合同无关联，故不予准许；至于何祥敬、杜旭东主张由其承担相应责任，可依法另行处理。二、案涉合同的违约情形认定，双方是否约定以石材款支付作为购房款支付的前提条件。结合前述分析，翰良公司虽代为支付购房款，并单方承诺待收取货款后支付剩余购房款，但何祥敬、杜旭东不认可该承诺系代表其作出，本案亦无其他有效证据证实合同双方已约定翰良公司收取货款作为何祥敬、杜旭东支付购房款的前提条件，而余款何祥敬、杜旭东至今未付，已构成违约。三、关于合同解除问题。经该院释明，捍联公司变更解除诉请，现要求由法院判决解除案涉合同及相应车位协议，何祥敬、杜旭东辩称该解除权因逾期行使而消灭。该院认为，首先，就合同约定的解除权，应认定系形成权的性质，权利人应当在法定期限内行使，本案中捍联公司发函解除显已超过该期限。其次，就法定解除事项中的“催告解除”，依据是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，即在违约方未经催告的情况下，守约方应在解除权发生之日起一年内行使。该依据是针对《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款规定的解释，即一方不履行主要义务，对方应当行使催告权，催告对方在合理期限内履行。本案中，捍联公司行使该项解除权，因解除权早已发生，故超过法定期限。最后，虽然本案解除事由早已发生，但在捍联公司按约履行通知义务后，何祥敬、杜旭东至今未履行付款义务，且无法就合同相应条款经协商一致，庭审中亦明确表示现无力支付，事实上合同已无法继续履行或变更履行，应属于因买方迟延履行债务导致捍联公司的合同目的无法实现的情形，若不予解除将导致案涉合同处于长时间的迟延履行等违约状态，故该院对捍联公司的解除诉请予以支持。四、关于捍联公司实际损失及其所主张违约责任的认定。就捍联公司的实际损失，庭审中其明确为自合同约定的付款日至解除之日的利息损失，并主张合同所约定“按累计应付款的2%”的标准计算的违约金过低，应按同期银行贷款利率标准调整并计算前述期限的利息损失。该院认为，按合同约定标准计算的违约金为71943.3元，远不足以弥补前述期间捍联公司的资金利息损失，故应依法调整并增加。本案捍联公司主张的标准合理，未超过双方预期范围，但其中应剔除因捍联公司未采取适当措施导致损失的扩大部分。本案中，捍联公司主张期限内的利息损失，考虑到前述违约情形、损失总额及扩大损失、主张权利时间点等因素，该院酌情确定违约金数额为180000元，对捍联公司主张的合理部分予以支持，其余部分不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、捍联公司与何祥敬、杜旭东之间签订的《浙江省商品房买卖合同》和《保亿中心车位使用权赠与协议》于判决生效之日起解除；二、何祥敬、杜旭东在判决生效后十日内支付捍联公司违约金180000元；三、驳回捍联公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10438元，减半收取计5219元，由捍联公司负担3804元，何祥敬、杜旭东负担1415元。 宣判后，何祥敬、杜旭东不服，向本院提起上诉称：一、一审判决解除合同错误。（一）捍联公司的合同解除权，因逾期未形使已消灭。(二)一审判决认为合同解除权一年除斥期间，仅适用于合同法第九十四条第三款情形，而不适用于合同法第九十四条第四款情形的观点错误。（三）一审认为合同已事实上无法继续履行，属于迟延履行而导致不能实现合同目的的观点错误。理由：1、《以房屋抵付工程款合同》中，双方当事人已约定：以该写字楼抵付尚欠的石材款，如现尚欠货款不足的，以后续货款补足购房余款，故何祥敬、杜旭东无须实际支付购房款；2、舟山御景国际项目现仍欠石材款1200万元，远超剩余购房款，上诉人方已在诉讼追款，上诉人方已明确表示最迟等舟山诉讼回款即可解决购房余款。二、《以房抵付工程款合同》合法有效，而且是主合同，《商品房买卖合同》中关于房款支付的约定根本不是双方真实意思表示，双方的真实意思表示理应以《以房抵付工程款合同》约定为准。三、捍联公司与舟山新湖保亿置业公司均为保亿集团控股的关联子公司。莫剑飞的签字构成表见代理，捍联公司应予承受。四、何祥敬、杜旭东已申请追加莫剑飞为第三人参加诉讼，实为便于查明案情并妥善处理。一审不予准许并断章取义地片面认定事实从而作出判决的做法错误。五、一审判决第二项违约金错误。综上，由于：1、该商品房买卖合同无须解除；2、捍联公司不享有解除权，无权主张解除合同；3、合同履行过程中，何祥敬、杜旭东没有过错责任，主要过错责任在于捍联公司方面。因此，何祥敬、杜旭东不应承担所谓违约金。另外，该商品房买卖合同是捍联公司单方制作的格式合同文本，捍联公司如主张违约责任的，应按照其自己制定的标准处理，而不能以过低为由要求调高。综上，请求：一、撤销原审判决第一项和第二项，发回重审或改判驳回捍联公司的全部诉讼请求。二、本案诉讼费由捍联公司承担。 被上诉人捍联公司辩称：一、何祥敬、杜旭东迟延履行房屋买卖合同的付款义务，捍联公司有权解除合同。何祥敬、杜旭东与翰良公司是一个利益共同体，翰良公司实际支付了购房定金和部分购房款，翰良公司是实际购房人，翰良公司出具的承诺函构成诉讼时效的中断。2017年3月，捍联公司向何祥敬、杜旭东寄送催款函，何祥敬、杜旭东未在合理期限内付清尾款，捍联公司依据合同法第九十四条第三款可以解除合同。一审中，何祥敬、杜旭东已经明确表示了没有继续履约支付购房款的能力，若不解除合同将会导致长时间的迟延履行状态存在，这将给捍联公司造成更大的经济损失。所以一审中，经法院释明，由法院判决解除合同。二、案涉《商品房买卖合同》与《以房抵付工程款合同》是两个独立的合同，不存在主次合同之说。《以房抵付工程款合同》的合同主体甲方是舟山新湖保亿置业有限公司，乙方是原审第三人翰良公司、丙方是鼎成公司，合同上面甲方既无公司印章也无法定代表人签字，莫建飞的签字不构成表见代理，该合同尚未生效。且捍联公司与宝亿公司之间是两个独立的法人，宝亿公司没有权利处分捍联公司的合法权益。《以房抵付工程款合同》针对的是案涉房屋以及案外的1203房屋，抵债的主体以及约定的登记权利人为翰良公司和案外人鼎成公司，而事实上，1203室房屋已经另行出售，案涉房屋的买卖合同加上翰良公司的承诺函均可以印证《以房抵付工程款合同》并未实际履行。三、合同约定的违约金过低，捍联公司可以请求法院予以增加。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人捍良公司未到庭，亦未提交书面答辩状。 二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为:首先，现有证据不足以证明案涉合同系《以房屋抵付工程款合同》的从合同，原审法院关于案涉合同与《以房屋抵付工程款合同》关系的分析认定，并无不当。何祥敬、杜旭东上诉主张其无须实际支付购房款与案涉合同约定不符，本院不予采纳。其次，根据案涉合同的约定，何祥敬、杜旭东在2015年2月3日前未付清购房款，捍联公司便开始享有约定解除权,而捍联公司直至2017年年底才发函解除，故捍联公司享有的约定解除权已经超过除斥期间。案涉合同约定解除权虽已超过行使期间，但经过2017年12月和2018年3月的催告后，何祥敬、杜旭东仍未履行付款义务，且双方经过多次协商无法就合同相应条款协商一致，庭审中何祥敬、杜旭东仍明确表示无力支付。何祥敬、杜旭东逾期付款的行为以及诉讼过程中的意思表示表明案涉合同目的已落空，捍联公司据此享有法定解除权。解除事由不同，解除权的形成时间便不同，而解除权行使的1年时间是从解除权形成之日起算的。原审法院认定捍联公司基于合同目的落空享有的法定解除权尚未消灭，并无不当。再次，何祥敬、杜旭东迟延履行主要债务且在诉讼过程中仍明确表示不履行主要债务导致案涉合同目的落空，何祥敬、杜旭东已构成违约，应承担违约责任。当事人约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。原审法院结合具体违约情形、损失总额以及扩大损失、主张权利时间点等因素酌定违约金数额为180000元，亦无明显不当。 综上，何祥敬、杜旭东的上诉理由和请求均不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由上诉人何祥敬、杜旭东负担。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  胡 宇 审判员  盛 峰 二〇一九年九月十九日 书记员  赖雪珂