广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18669号上诉人（原审原告）：广州升承显博投资管理有限公司，住所地广州市天河区天河南一路94号102房自编之二。法定代表人：陈庭，职务：总经理。委托诉讼代理人：郭沣锋，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈俊妍，女，1987年7月31日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：潘绍文，广东德比律师事务所律师。上诉人广州升承显博投资管理有限公司（升承公司）与被上诉人陈俊妍劳动争议一案，上诉人不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初8965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人升承公司的委托诉讼代理人郭沣锋、被上诉人陈俊妍的委托诉讼代理人潘绍文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。升承公司上诉请求：1.变更原审判决第一项，确认升承公司与陈俊妍之间于2017年8月1日至2018年9月30日期间不存在劳动关系。2.变更原审判决第二项，判令升承公司不需要支付陈俊妍未签订书面劳动合同二倍工资差额37913.93元。3.陈俊妍承担本案诉讼费。事实和理由：一、关于双方劳动关系存续期间。根据升承公司提交的微信聊天记录显示，陈俊妍在2017年4月22日入股名为“叉菠菠”餐饮店，并在该店担任店长，陈俊妍在前述店铺担任店长，已经不能向升承公司履行工作职责，事实上双方已经解除劳动合同关系。二、关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。升承公司与陈俊妍之间的劳动关系存续时间为2017年8月1日至2018年4月22日。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，陈俊妍在2018年11月19日提出仲裁请求要求升承公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额。因此，2017年11月20日前未签订书面劳动合同的二倍工资差额已经超过仲裁时效。升承公司不应支付2017年11月20日至2018年7月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额37913.93元。陈俊妍答辩称，同意一审判决，不同意升承公司的上诉请求。2019年3月12日，升承公司向一审法院起诉请求：1．确认升承公司、陈俊妍于2017年8月1日至2018年4月22日期间存在劳动关系；2．升承公司不需支付陈俊妍未签订书面劳动合同二倍工资差额37913.93元；3．陈俊妍承担本案诉讼费。一审法院认定事实：（一）陈俊妍入职时间：2017年8月1日。（二）陈俊妍工作岗位：采购员。（三）签订书面劳动合同情况：双方未签订书面劳动合同。（四）陈俊妍离职前12月平均工资：4500元。（五）离职时间：升承公司主张陈俊妍于2018年4月22日离职,但双方之间《微信聊天记录》中并未提及离职事宜，陈俊妍是否作为股东设立叉菠菠餐饮店不影响双方之间劳动关系的存续，且升承公司也未能提供其他证据证明其主张。陈俊妍主张离职日期为2018年9月30日,提交的《账户明细清单》显示升承公司法定代表人陈庭于2018年6月、7月，监事赵洁玲于2018年8月、9月、10月依次向陈俊妍转账，金额相对固定；升承公司主张陈庭只是向陈俊妍支付生活补助不是工资，但未提供证据予以证明，且不能确定是赵洁玲本人向陈俊妍转账，应承担不利后果。因此，一审法院认定陈俊妍离职日期为2018年9月30日。（六）陈俊妍申请仲裁的时间：2018年11月19日。（七）陈俊妍的仲裁请求：1．确认与升承公司自2017年8月1日至2018年9月30日期间存在劳动关系；2．升承公司支付2017年11月1日至2018年9月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额49500元；3．升承公司支付违法解除劳动合同赔偿金9000元。（八）仲裁结果：1．确认陈俊妍与升承公司自2017年8月1日至2018年9月30日期间存在劳动关系；2．升承公司支付2017年11月20日至2018年7月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额37913.93元；3．驳回陈俊妍的其他仲裁请求。一审法院认为：陈俊妍的离职日期是2018年9月30日，故确认与升承公司自2017年8月1日至2018年9月30日期间存在劳动关系。双方确认未签订书面劳动合同，升承公司应当支付陈俊妍未签订书面劳动合同期间的二倍工资差额。陈俊妍未对仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，一审法院予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认陈俊妍与广州升承显博投资管理有限公司自2017年8月1日至2018年9月30日期间存在劳动关系；二、广州升承显博投资管理有限公司自判决发生法律效力之日起三日内，支付陈俊妍2017年11月20日至2018年7月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额37913.93元；三、驳回广州升承显博投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广州升承显博投资管理有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且陈俊妍对一审法院审理查明的事实无异议，升承公司除对陈俊妍离职的时间有异议外，对一审法院审理查明的其他事实无异议，对双方均无异议的事实，本院予以确认。二审另查，一审期间，陈俊妍提交其个人银行账户查询明细、账户历史明细清单，拟证明陈俊妍在升承公司工作期间，升承公司每月通过其法定代表人或监事的个人账户转账支付陈俊妍固定数额款项的事实。升承公司对此确认其真实性，但表示支付的是生活补贴。双方均确认陈俊妍入职时，涉案的“叉菠菠”餐饮店尚未设立，自2018年4月才设立经营，由陈俊妍作为店长进行管理至2018年9月30日离开该店。再查，二审庭审中，升承公司确认双方没有签订入股协议，只是口头约定，但主张有双方2018年4月22日的微信聊天记录显示，陈俊妍提出入股10%，升承公司的法人代表告知其要入股出资10%为5.5万元。同日，该法人代表在“天河南叉菠菠”微信群向大家介绍新股东陈俊妍。至此，双方的劳动关系解除而转化为合伙股东。陈俊妍确认微信聊天记录的内容属实，但因双方未就入股问题协商一致，没有签订书面入股协议也没有支付出资额。升承公司主张陈俊妍的投资款5.5万元直接用于采购店铺的材料和设备，但未就此提供证据证明。陈俊妍对此予以否认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点一是陈俊妍与升承公司在2017年8月1日至2018年9月30日期间是否存在劳动关系；二是升承公司是否应支付陈俊妍未签订书面劳动合同的二倍工资差额。一、关于陈俊妍与升承公司在2017年8月1日至2018年9月30日期间是否存在劳动关系的问题。升承公司主张陈俊妍已于2018年4月22日投资参股“叉菠菠”餐饮店并担任店长，双方至此已解除劳动关系。首先，从升承公司一审提交该日《微信聊天记录》记载的内容可知，双方仅就陈俊妍入股“叉菠菠”餐饮店的股份和入股出资金额予以协商，未就陈俊妍入股“叉菠菠”餐饮店后的盈利分红及亏损风险责任分担等具体内容予以协商，且双方亦未签订书面入股协议，缺乏合伙的基本条件。其次，升承公司主张陈俊妍的出资已用于购买餐饮店的材料和设备，但未能提供任何证据证明陈俊妍实际出资入股“叉菠菠”餐饮店，陈俊妍也予以否认已出资，故升承公司认为陈俊妍已实际出资的事实缺乏证据证明，本院不予采信。最后，从升承公司确认真实性的陈俊妍银行账户明细清单显示，升承公司的法定代表人在陈俊妍入股后的2018年6、7月仍有向陈俊妍固定转账款项的行为，升承公司的监事也在2018年8、9、10月有向陈俊妍转账的行为，对此，升承公司无法解释作为股东还需要固定时间和金额收取该款项的合理性。虽然升承公司认为支付该款项是出于朋友关系而给付陈俊妍的补贴和担任店长的报酬，但未能提供任何证据证明其他股东也同样可以获得生活补贴及报酬的事实。因此，本院对升承公司的解释不予采信。综上，升承公司主张陈俊妍入股“叉菠菠”餐饮店，既不符合合伙入股的一般构成条件，也缺乏充分的事实证据。一审法院采信陈俊妍的离职时间为2018年9月30日并认定陈俊妍与升承公司自2017年8月1日至2018年9月30日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。二、关于升承公司是否应支付陈俊妍未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，双方确认未签订书面劳动合同，根据上述规定，升承公司理应依法支付陈俊妍未签订书面劳动合同的二倍工资差额。虽然升承公司主张陈俊妍的诉请已超过仲裁时效，但依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，申请劳动争议的仲裁时效为一年，从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。陈俊妍于2018年11月19日申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效，因此，升承公司的上述主张于法无据，本院不予采纳。综上所述，升承公司所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州升承显博投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  肖 凯审判员  刘庆国二〇一九年九月二十七日书记员  赵洋洋罗敏婷