四川省成都市中级人民法院执 行 裁 定 书(2016)川01执复130号复议申请人（被执行人）：曾骁，男，1963年10月13日出生，汉族，住广州市东山区。委托诉讼代理人：施薇，女，1973年4月11日出生，汉族，住成都市青羊区。复议申请人（被执行人）：成都中鹏房地产开发有限公司。住所地：成都市青羊区苏坡乡政府*楼*******号。主要负责人：曾骁。委托诉讼代理人：施薇，女，1973年4月11日出生，汉族，住成都市青羊区。申请执行人：黄霞，女，1981年9月16日出生，汉族，住成都市金牛区。复议申请人曾骁、成都中鹏房地产开发有限公司（以下简称中鹏公司）不服成都市新都区人民法院（2016）川0114执异27号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。成都市新都区人民法院（以下简称新都法院）依据已经发生法律效力的（2013）川国公证字第34026号具有强制执行效力的债权文书公证书及（2014）川国公证执字第111号执行证书受理申请执行人黄霞申请执行被执行人中鹏公司、曾骁借款合同纠纷一案。执行中，曾骁、中鹏公司以《债权文书公证书》、《执行证书》公证程序有误、内容与事实不符且黄霞向曾骁主张权利超过保证期间为由，向新都法院提出异议。新都法院查明，2013年4月1日，黄霞与中鹏公司、曾骁、施薇签订《借款协议书》，约定黄霞出借人民币8000000元给中鹏公司，借款期限为6个月，借款利率为每月2.5%，连带保证人曾骁、施薇以其名下所有财产对借款承担连带保证责任，中鹏公司以该公司名下的房屋作为抵押物清偿上述债务，清偿范围包括但不限于主债权及相应利息、违约金和实现债权的一切费用。同时约定中鹏公司应在2013年10月1日之前向黄霞归还全部借款，若中鹏公司到期不履行或不完全履行给付义务，中鹏公司及保证人曾骁、施薇愿意接受强制执行。2013年4月3日，黄霞通过银行转账方式，向中鹏公司指定的收款人贾鹏转款8000000元。同年6月18日，四川省成都市国力公证处（以下简称国力公证处）就该《借款协议书》出具（2013）川国公证字第34026号具有强制执行效力的债权文书公证书。2014年5月16日，黄霞向中鹏公司、曾骁、施薇发出催告函，要求其在2014年5月20日前一次性偿还全部借款本息。同年6月5日，黄霞以中鹏公司逾期未履行还款义务为由，向国力公证处申请出具执行证书，同年6月11日，国力公证处出具（2014）川国公证执字第111号执行证书，载明被执行人为中鹏公司，执行标的为：1.借款本金人民币8000000元，2.借款利息（按照《借款协议书》约定执行），3.实现债权的其他费用。黄霞据此向成都市中级人民法院申请强制执行。执行中，中鹏公司向成都市中级人民法院提出执行异议，申请对公证债权文书不予执行。成都市中级人民法院作出（2014）成执裁字第136号民事裁定书，裁定驳回中鹏公司的不予执行申请。其后，施薇再向成都市中级人民法院提出执行异议，申请免予对施薇的强制执行。成都市中级人民法院作出（2015）成执异字第278号执行裁定书，裁定对执行证书中确认的施薇应承担的保证责任部分不予执行。2015年11月16日，成都市中级人民法院出具（2015）成执指字第168号《执行案件指定决定书》，指定本院执行该案，本院受理后，对中鹏公司名下用于抵押的房屋进行了司法评估，现已进入司法拍卖程序。另查明，2013年10月12日，中鹏公司分三次向黄霞名下的账户共转款1020000元；同年11月20日，曾骁从其个人账户向黄霞名下账户转款1370000元；2014年1月26日、3月4日，中鹏公司分别向黄霞名下账户转款300000元、100000元；同年3月30日，曾骁从其个人账户向黄霞名下账户转款380000元。以上款项共计3170000元。2015年10月9日，中鹏公司出具公函并向黄霞在《借款协议书》中载明的地址寄送，公函载明中鹏公司、曾骁已向黄霞归还借款1800000元，要求黄霞在申请执行金额中对此予以扣减。同年10月12日，中鹏公司就前述公函及邮寄单证向四川省成都市蜀都公证处申请办理保全证据公证，四川省成都市蜀都公证处同日出具（2015）川成蜀证内民字第25320号公证书。黄霞对收到中鹏公司公函的情况予以确认。新都法院认为，中鹏公司、曾骁向黄霞名下账户转入的款项，在黄霞辩称双方还存在其他业务往来、但因未达结算条件而无法确认转款目的的情况下，可以认定为借款人及保证人已实际履行部分还款义务。但借款已部分归还不属于公证债权文书不予执行的理由，可以在执行过程中作为已经履行的部分予以扣除。双方确有其他业务往来且存在争议的，可以另行诉讼解决。《借款协议书》中约定以借款总额按每月2.5%计算利息，即年利率为30%，《执行证书》的执行标的部分载明按照该约定执行，已经超出相关司法解释规定的借款利率上限，故应对《执行证书》确定的利息中超过年利率24%的部分依法不予执行。本案《执行证书》中未明确“实现债权的其他费用”的具体金额，不符合法律规定的执行条件，应不予执行。《借款协议书》中约定曾骁对借款承担连带保证责任，但《借款协议书》中未约定曾骁的保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，曾骁的连带保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，即为《借款协议书》确定的借款到期日2013年10月1日起的六个月，至2014年4月1日止。黄霞向曾骁、施薇发催告函要求偿还借款的时间为2014年5月16日，向国力公证处申请出具《执行证书》时间为2014年6月5日，均已超过前述保证期间，且黄霞明确表示不再要求曾骁承担保证责任。故《执行证书》中关于曾骁应承担的保证责任部分应不予执行。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条之规定，裁定：一、对四川省成都市国力公证处（2014）川国公证执字第111号《执行证书》载明的“借款利息”一项中超过年利率24%的部分不予执行；二、对四川省成都市国力公证处（2014）川国公证执字第111号《执行证书》载明的“实现债权的其他费用”一项不予执行；三、对四川省成都市国力公证处（2014）川国公证执字第111号《执行证书》中确认的曾骁应承担的保证责任部分不予执行；四、驳回被执行人曾骁的其他不予执行申请。曾骁、中鹏公司向本院申请复议称，一、黄霞对（2014）川国公证执字第111号《执行证书》中涉及的抵押物并未办理抵押登记，其不享有对马超东路房产的优先受偿权。《执行证书》认定“已办理抵押登记”没有事实依据。黄霞如享有优先受偿权，将会损害其他债权人的合法权益。公证机构未对债权人提交的证据进行核查，已丧失应有的公证；二、公证机构未向曾骁、中鹏公司送达公证书及执行证书，公证程序有误。国力公证处并未核查双方的债权债务履行情况，仅用四个工作日即为黄霞出具执行证书。事实是自2013年10月12日起至2014年3月30日期间，即出具《执行证书》之前，中鹏公司已向黄霞帐户付款317万元，但《执行证书》未予扣减。新都法院认为“借款已部分归还不属于公证债权文书不予执行的理由”，但本案并非如此，而是《执行证书》未载明归还金额，属于公证债权文书内容与事实不符，即公证债权文书确有错误的情形。综上，请求撤销新都法院（2016）川0114执异27号执行裁定中关于继续执行（2014）川国公证执字第111号执行证书的裁定，终止执行（2016）川0114执280号执行案对新都区马超东路2号18栋物业的强制执行。本院查明的事实与新都法院一致。本院认为，复议申请人曾骁、中鹏公司复议中就公证机构查证的相关事实及公证程序等提出异议。复议申请人认为《执行证书》认定中鹏公司以其所有的位于新都区马超东路的房产为借款设定抵押并办理抵押登记与客观事实不符。经查，公证机构在《执行证书》中主要认定中鹏公司以其自有房屋为借款作抵押担保的事实，该认定的依据是双方于2013年4月1日签订的《借款协议书》中的相关约定，并无不当。因上述《执行证书》中对抵押效力未作认定，也未将《借款协议书》中约定的抵押物直接纳入执行标的，故复议申请人有关“黄霞的行为损害其他债权人合法权益、公证机构丧失公正”的观点不成立。关于复议申请人对公证机构的公证程序提出的异议。经查，公证期间，复议申请人在公证机构签字确认《关于申办赋予债权文书具有强制执行效力和执行证书公证的告知以及当事人的承诺》，对公证机构的办证程序知晓并认可。公证机构在出具《执行证书》前，已向包括复议申请人在内的全部债务人邮寄送达《债务核查函》，在规定的期限内，复议申请人未提出异议，故公证机构据此出具《执行证书》，并无不当。复议申请人就公证程序提出的异议不成立。复议申请人在公证机构发出《债务核查函》后，规定时间内未就已履行债务的情况告知公证机构，本案中复议申请人提交证据，证实其已归还部分借款，但该事实不构成对公证机构作出的文书内容与事实不符的认定。综上，复议申请人曾骁、中鹏公司的申请理由不成立，其请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（一）项的规定，裁定如下：驳回曾骁、成都中鹏房地产开发有限公司的复议申请，维持成都市新都区人民法院（2016）川0114执异27号异议裁定。本裁定为终审裁定。审判长 杨 桓审判员 王 军审判员 谭默娜二〇一六年十二月二十六日书记员 明 静