陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕10民终556号上诉人（原审被告）陕西秦陵建筑工程有限公司（以下简称秦陵公司），住所地：陕西省西安市临潼区二环路。法定代表人晏更良，该公司董事长。委托代理人鱼广会，陕西骊剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）西安市秦户建筑总公司（以下简称秦户公司），住所地：陕西省西安市户县娄敬路北段352号。法定代表人温安慰，该公司总经理。委托代理人赵茂昌，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）丹凤县龙桥振兴商砼有限公司（以下简称龙桥公司），住所地：陕西省商洛市丹凤县东河生态产业园区东侧。法定代表人魏根全，该公司董事长。委托代理人崔建国，陕西鹏鲲律师事务所律师。委托代理人韩延，男，汉族，生于1992年2月1日，住陕西省丹凤县，系该公司职工。上诉人秦户公司、秦陵公司因与被上诉人龙桥公司分期付款买卖合同纠纷一案，不服丹凤县人民法院（2016）陕1022民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理,上诉人秦陵公司的委托代理人鱼广会，上诉人秦户公司的委托代理人赵茂昌，龙桥公司的委托代理人崔建国、韩延到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人秦陵公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人龙桥公司的诉讼请求。秦陵公司提出以下事实和理由：1、本案《合同主体变更三方协议》所约定的生效条件未成就，该合同未生效；2、上诉人与被上诉人之间的实际买卖关系及交易额事实不清，须追加实际施工人杨都学参加诉讼。上诉人秦户公司上诉请求：撤销一审判决，改判由秦户公司在82万元货款范围内承担担保责任。秦户公司的理由为：《合同主体变更三方协议》合法有效，该协议约定由秦陵公司承受秦户公司欠龙桥公司的债务140万元，秦陵公司已支付58万元，故秦户公司承担担保责任的金额为82万元。被上诉人龙桥公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，《合同主体变更三方协议》合法有效。故请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。龙桥公司一审诉讼请求：1、由被告秦陵公司支付原告商品混凝土货款2593349.5元，并支付从2015年1月16日起至2016年5月16日的违约金336000元；2、依法判令被告秦户公司对上述款项承担连带责任。一审法院认定，在承建丹凤首付工程中，秦户公司于2014年3月24日委托申昌琪与龙桥公司商谈商砼买卖事宜。2014年4月1日双方签订了《商品混凝土购销合同》，合同共计约定了十四项内容，对商品混凝土价格、单价、交货方式、货款结算、违约责任、争议解决方式等进行了明确约定。合同签订后从2014年3月31日至同年12月28日，原告龙桥公司向被告秦户公司供应商品混凝土5098㎥，价款1634784.5元。2015年1月2日，以被告秦户公司为甲方、原告为乙方、被告秦陵公司为丙方签订了《合同主体变更三方协议》。该协议共有四项内容，合同约定：“甲方与乙方于2014年4月1日订定的《商品混凝土购销合同》（简称既有合同）正在履行中，现甲乙丙三方约定，就合同主体变更及保证条款相关事宜达成以下协议……”，由被告秦陵公司履行既有合同中被告秦户公司的权利义务(包括该协议生效前及生效后)，并在2015年1月15日前支付原告货款140万元，每逾期一日承担千分之五的违约金。同时约定被告秦户公司对被告秦陵公司基于三方协议和既有合同对原告所负的债务提供连带责任保证。甲乙丙三方分别在该协议上加盖公司印章、乙丙方法人代表行章、甲丙方委托代理人签名。上述三方协议签订后，2015年1月2日至同年5月23日原告向被告秦陵公司丹凤首付工程供应商品混凝土4633㎥，价款1538565元，加上之前向被告秦户公司供应商品混凝土5098㎥共计9731㎥，价款3173349.5元。期间被告秦陵公司丹凤首付项目部负责人分别于2015年1月30日和2015年5月23日，通过转账和现金分别支付原告货款48万元、10万元，共计58万元，现欠原告商品混凝土货款2593349.5元。一审法院认为，原告龙桥公司与被告秦户公司于2014年4月1日签订的《商品混凝土购销合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同，该合同对双方当事人均有约束力。合同签订后原告已经按合同约定向被告秦户公司出卖了价值1634784.5元的商品混凝土，被告秦户公司就应当支付相应的货款。2015年1月2日，被告秦户公司为甲方、原告为乙方、被告秦陵公司为丙方签订了《合同主体变更三方协议》，由被告秦陵公司替代被告秦户公司履行既有合同中被告秦户公司应履行的义务，并约定在2015年1月15日前支付原告货款140万元，每逾期一日承担千分之五的违约金，对前述货款及违约金由被告秦户公司承担连带责任。该三方协议是三方的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。基于三方协议，被告秦户公司应当向原告龙桥公司支付的货款1634784.5元的义务及相应的从义务，就应由被告秦陵公司承担。三方协议内容亦符合《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”、第八十六条“债务人转移债务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但从债务专属于原债务人自身的除外”、第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”之规定。同时，被告秦陵公司在2015年1月2日至5月23日期间买受了原告价值1538565元的商品混凝土，已经实际行使了三方协议约定的权利，其理应支付相应的价款1538565元。因此，原告要求被告秦陵公司支付商品混凝土货款2593349.5元有事实依据应当支持。对于原告要求支付2015年1月16日起至2016年5月16日违约金336000元的请求，符合三方约定的合同内容，况且原告对违约金的支付标准已由原合同约定的日千分之五变更为日万分之五，并不违反法律规定，本院予以支持，但对于违约金数额的确定，应当将被告秦陵公司丹凤首付项目部负责人已支付的58万元从140万元中扣减后，按照违约金的支付标准和时段计算，经过核算违约金为206150元。庭审后原告龙桥公司对逾期付款违约金每日为1297.17元的诉讼请求予以放弃，本院应予支持。对于被告秦陵公司辩解的其从未与原告及被告秦户公司签订过任何有关承继或者受让商品混凝土购销合同以及“三方协议”未生效的观点与本院查明的事实不符，不予采纳。故根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第四十四条、第六十条、第八十四条、第八十六条、第八十八条之规定，判决：限本判决生效之日起三十日内，由被告秦陵公司支付原告龙桥公司商品混凝土货款2593349.5元，并支付从2015年1月16日起至2016年5月16日之违约金206150元，被告秦户公司对上述所欠款项及违约金承担连带清偿责任。本院二审期间，上诉人秦陵公司提交了一份申请书、一份承诺书。经审查，该两份证据材料因与案件事实没有关联性，依法不予认定。被上诉人龙桥公司提交了一份授权委托书，该委托书盖有公司及法定代表人印章，客观真实，予以认定。经二审审理查明的案件事实与一审一致。本院认为，秦陵公司作为有资质的建筑施工企业，允许他人以本企业名义从事建筑施工，即为出借资质的行为，借用资质的一方为挂靠经营，该行为违反了法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”,本案龙桥公司仅请求由被挂靠人秦陵公司承担责任并无不妥。本案的争议焦点为：1、《主体变更三方协议》是否生效；2、秦陵公司与龙桥公司之间是否发生实际的买卖关系；3、龙桥公司与秦陵公司（或实际施工人）之间的交易额应如何确定。关于争议焦点一，《主体变更三方协议》旨在确定债权人、债务转移人、债务承受人三方之间的权利义务关系，三方约定中城伟业公司的目的在于担保龙桥公司债权的实现，担保方中城伟业公司是否加入仅影响龙桥公司的利益，现债权人龙桥公司认为三方协议已生效，且不向中城伟业公司主张担保权利，是自行处分权利的行为，符合法律规定，应予认可。从本案的实际情况来看，该三方协议解决的是三方之间的债权债务，三方签章后该合同即生效。故秦陵公司认为按三方协议约定，秦陵公司、秦户公司、龙桥公司和担保方中城伟业公司四方盖章后才生效的观点不能成立。根据协议约定提供担保是秦陵公司的义务，债权人不再要求提供担保，受益的是秦陵公司，并未损害其利益，因此，在其他两方均认为合同生效的情况下，作为受益方秦陵公司反提出合同未生效的观点本院不予支持。依照三方协议，秦户公司对其转移给秦陵公司的163万元债务及之后秦陵公司产生的债务承担连带保证责任，该约定是明确的。秦户公司提出其只应在82万元范围内承担保证责任的观点，因与合同约定不符，不能成立。关于争议焦点二，因秦陵公司将资质出借给实际施工人杨都学，且其为杨都学出具了授权委托书，故杨都学对外产生的债务秦陵公司应承担责任。根据现有证据，杨都学购买了龙桥公司共计价款1538565元的商品混凝土，且杨都学支付了部分款项。可见，杨都学与龙桥公司之间的买卖关系是客观存在的，且龙桥公司有理由相信杨都学代表秦陵公司，故杨都学所欠货款秦陵公司有义务偿还。关于争议焦点三，龙桥公司提供了多张送货单，送货单有接收人签字，根据一般的交易习惯，据此认定货物已经送达符合常理。故本院根据送货单确认龙桥公司与杨都学之间的交易额为1538565元。秦陵公司辩称自己不知道是否发生实际交易，更不知道具体交易额，该观点不影响根据送货单查明的事实，故其抗辩理由依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51811元，由上诉人陕西秦陵建筑工程有限公司负担29196元，由上诉人西安市秦户建筑总公司负担22615元。本判决为终审判决。审 判 长  尤永刚审 判 员  卢洛军代理审判员  王 倩二〇一六年十二月十三日书 记 员  宁 赟