河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终4080号上诉人（原审原告）：金庆彬，男，汉族，1955年7月29日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：刘明杰，洛阳市西工区谐法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：安会波，男，汉族，1963年5月9日出生，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：韦铭轩，河南广文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳博睿物业管理有限公司，住所地洛阳市西工区玻璃厂南路11号1号楼南-403。法定代表人：杨青峰，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：杨国和，男，汉族，1963年6月13日出生，住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：石红伟，河南广文律师事务所律师。原审被告：安洛洛，男，汉族，1983年7月1日出生，户籍地河南省伊川县。原审被告：金保会，男，汉族，1961年2月26日出生，户籍地河南省伊川县。上诉人金庆彬、上诉人安会波因与被上诉人洛阳博睿物业管理有限公司（以下简称博睿公司）、杨国和及原审被告安洛洛、金保会提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服河南省洛阳市西工区人民法院(2018)豫0303民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金庆彬上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持金庆彬一审的全部诉求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院关于金庆彬误工费部分的认定非常错误，严重侵犯了金庆彬的合法权益。1、一审认定的误工时间错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中金庆彬的误工时间自2015年12月9日受伤被送往医院之日起计算至2018年9月13日河科大司鉴中心作出（2018）临鉴字104号司法鉴定意见书之日的前一天，误工时间应为1009天，一审法院认定的误工时间为100天是错误的。2、一审认定的误工费计算标准是错误的，根据人身损害司法解释规定：受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，金庆彬虽然未能提供证据证明其固定收入及收入的多少，但在受伤之前一直从事建筑行业相关工作，一直在建筑工地工作。并且金庆彬的户籍性质为居民家庭户口不是农业户口，据此，金庆彬的误工赔偿标准应当参照河南省2017年建筑行业平均工资计算，一审法院按照2017年度河南省农村居民人均收入的标准计算是错误的。二、一审法院关于金庆彬残疾赔偿金的认定非常错误。金庆彬具备一定的建筑行业专业技术，在受伤前一直以从事建筑行业为主要来源，在工地现场施工，根据法律规定，赔偿标准应参照城镇标准计算。一审法院以金庆彬的住址和户籍来判定按照农村居民标准认定赔偿标准是错误的。安会波辩称，对安会波是否承担责任这个问题同我方上诉状中的内容，安会波认为不应当承担责任。然后对数额问题原审判决的数额是合理合法的。安会波上诉请求：1、依法改判一审判决，改判安会波不承担赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决针对安会波的部分事实认定不清，适用法律错误。安会波未与博睿公司订立合同，安会波更未雇佣金庆彬，依法不应当承担任何责任。关于涉案项目，经过洽谈，博睿公司与安会波草拟一份合同，博睿公司以需要上会研究为由要求安会波先行签字后将全部合同拿走，博睿公司并未在草拟的合同上加章，也未再联系安会波，合同未成立，安会波也未经营该项目。2、博睿公司主张其将涉案工程发包给安会波，但其提交的证据材料显示，涉案工程由博睿公司和杨国和结算，全部工程款均交给杨国和，安会波未得到分文工程款。基于博睿公司完全不符合事实和常理的陈述，安会波无奈于2018年12月3日向西工区人民法院起诉，要求博睿公司向安会波支付工程款29万元，目前该案在诉调中心，待本案判决生效后再予以处理。二、本案系提供劳务者受害责任纠纷，劳务合同应当受合同相对性的约束。本案原审时，金庆彬表示根本不认识安会波，安会波也根本没有与金庆彬缔结劳务合同关系，因此要求安会波承担责任没有任何事实及法律依据。综上，请求依法改判。金庆彬辩称：针对安会波在本案中是否承担责任，我方认为原审已经查得很很清楚，故请求二审法院驳回安会波的上诉请求。杨国和辩称：一、杨国和不是施工合同当事人。滨河五号招商办工地施工合同是由安会波签订的，安会波在签订合同后找到杨国和请他负责工地施工，杨国和提出双方合作，安会波未置可否。安洛洛是安会波侄子，安会波让安洛洛常驻工地负责施工，因安洛洛有赌博恶习，安会波让杨国和负责财务。工地上的施工工具是安会波提供，包括金保会、金庆彬也都是安洛洛在老家伊川找来的，施工初期的工人工资由安会波垫付三万多元，后来都是从工程款中拨付。二、杨国和未与金庆彬签订劳务合同。杨国和在滨河五号招商办工地仅为施工负责人，仅负责材料接收与工地施工，并非该工地施工合同承包人。金庆彬是由安洛洛通过金保会在伊川老家招募的工人，并不是与杨国和形成的劳务关系。杨国和负责工地施工，在金庆彬发生事故后将其送往医院并为其支付医疗费用都是职责所在。金庆彬仅凭杨国和将其送往医院并支付医疗费用的事实，就将杨国和告上法庭，属对象认识错误。杨国和并非金庆彬雇主，依法不用当承担赔偿责任。博睿公司辩称：请求维持一审判决。金庆彬向一审法院起诉请求：1.判令博睿公司、杨国和、安洛洛、金保会、安会波赔偿金庆彬医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、陪护费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项损失暂计25万元；2.本案诉讼费、保全费由博睿公司、杨国和、安洛洛、金保会、安会波承担。一审法院认定事实：2015年12月9日17时左右，金庆彬在洛阳市××大道与滨河××交叉口西北角洛阳市滨河5号广场工地施工过程中摔伤，当日被送往洛阳市中心医院救治。洛阳市中心医院住院病案显示：金庆彬于2015年12月9日19时入住该院骨科，入院主诉为腰部疼痛活动受限3小时；现病史为3小时前患者干活从高约4米处坠落致伤腰部，当时腰部疼痛、活动受限，无昏迷、无头晕头痛、无恶心呕吐，遂急诊来院治疗；入院诊断为腰3椎体压缩性骨折；住院期间行经皮穿刺球囊扩张椎体成形术；后于2016年1月18日出院，实际住院40天；出院诊断同入院诊断；出院医嘱为休息2个月，腰部腰围制动，避免腰部负重，避免剧烈活动，专人陪护，加强营养，高钙高蛋白饮食，定期复查（出院后1个月、2个月、3个月、半年、1年），根据复查结果择期去除腰围。该医院出具的诊断证明书显示金庆彬住院期间陪护2人。2016年7月5日，金庆彬以杨国和、安乐为被告诉至法院，诉讼过程中，金庆彬申请对其伤残等级、出院后护理人数及期限进行鉴定。经一审法院委托，洛阳济仁法医临床司法鉴定所于2017年2月20日作出洛济仁司鉴所[2017]临鉴字第4号司法鉴定意见书，鉴定意见为金庆彬腰部损伤为八级伤残，出院后仍需1人护理，护理期限为60日。金庆彬为此次鉴定支出鉴定费1900元、检查费140元。后金庆彬提出撤诉申请，本院于2017年9月27日作出（2016）豫0303民初2723号民事裁定书，裁定准许金庆彬撤诉。现金庆彬再次诉至法院，请求判如所请。诉讼过程中，金庆彬申请对其伤残等级、出院后护理期限及人数进行鉴定。经一审法院委托，河南科技大学司法鉴定中心于2018年9月13日作出河科大司鉴中心[2018]临鉴字第104号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.金庆彬因故致腰1、3椎体压缩性骨折，经手术治疗后，伤残等级构成九级伤残；2.金庆彬出院后护理期限为20-50日，护理人数为1人。金庆彬为此次鉴定支出检查费257.60元、鉴定费1300元。博睿公司为证明将案涉工程发包给安会波，工程完工后该公司与杨国和进行结算，以及杨国和领取工程款的事实，提交了《室外排水工程施工合同》、《工程完工结算书》、收据。《室外排水工程施工合同》显示：建设单位为博睿公司，施工单位为安会波；工程名称为洛阳市滨河5号广场室外污水管网，工程地点为洛阳市××大道与滨河××交叉口西北角，总造价290000元。该合同尾部乙方法定代表人处显示有安会波签名及捺印，甲方处空白。《工程完工结算书》显示甲方为博睿公司、乙方为杨国和，主要内容为由乙方承担的滨河5号项目室外排水、园区改造工程分包工程，根据乙方在该项目实际完成的全部工作内容，因乙方工程存在质量问题，按照甲乙双方签订合同约定及双方共同核定，结算金额为1066500元。该结算书尾部甲方处加盖洛阳博睿物业管理有限公司滨河5号项目部印章，乙方代理人处显示有杨国和的签名及捺印。《收据》显示杨国和于2016年4月28日收到博睿公司交来滨河5号室外排水工程款290000元。金庆彬对上述证据的真实性无异议，但认为安会波是实际的施工人，由杨国和与安会波共同组织人员施工。杨国和对收据无异议，但认为《室外排水工程施工合同》证明杨国和非案涉工程的施工主体，工程完工结算书没有日期，无法看出签订日期。安会波认为《室外排水工程施工合同》中甲方并未加盖公章，双方的违法分包合同关系并未成立，安会波没有参与该工程的施工与管理，没有收取过工程款，《工程完工结算书》及收据可证明安会波未收取过工程款。庭审中，金庆彬称杨国和给其结工钱，并且在洛阳市中心医院住院期间的医疗费由杨国和支付；金庆彬提交的居民户口簿显示其住址为伊川县××××组，职业为粮农；金庆彬提交的赔偿清单列明赔偿项目如下：1.医疗费1219.80元；2.住院伙食补助费2000元（50元/天×40天）；3.营养费400元（10元/天×40天）；4.误工费114122元（41283元/年÷365天×1009天，2015年12月9日至2018年9月13日）；5.陪护费13000元（3000元/月÷30天×40天×2人＋3000元/月÷30天×50天）；6.交通费500元；7.鉴定费3340元（1900元＋140元＋1300元）；8.伤残赔偿金115275.65元（29557.86元×19.50年×20%）；9.精神抚慰金10000元，以上合计259857.45元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，金庆彬作为雇员在案涉工地提供劳务，并在雇佣活动中受到伤害，且金庆彬对自身受伤没有明显过错，是由于其雇主没有尽到安全提示义务所致，故其损失应当由雇主承担赔偿责任。根据博睿公司提交的证据可知，安会波在《室外排水工程施工合同》尾部签字，后该公司与杨国和就涉案工程进行结算，并且博睿公司称将案涉工程发包给安会波，故可认定安会波、杨国和系金庆彬的雇主，应当承担相应的赔偿责任；博睿公司将案涉工程发包给没有资质的个人，应当承担连带赔偿责任。根据本案查明的事实及现有证据不足以证明安洛洛及金保会是案涉工程的负责人及金庆彬的雇主，故金庆彬要求安洛洛与金保会承担连带赔偿责任请求，没有事实及法律依据，不予支持。关于金庆彬诉求的赔偿项目和数额，根据具体情况依法和酌情予以处理：关于医疗费1219.80元，有医疗门诊收费票据为证，予以支持；关于住院伙食补助费2000元、营养费400元的主张，不违反法律规定，予以支持；关于误工费，金庆彬未提交证据证明其工作及收入情况，故结合金庆彬的年龄以及户籍情况，参照2017年度河南省农村居民人均纯收入，并结合其住院天数及医嘱计算为3484.71元[12719.18元/年÷365天×（40天＋60天）]；关于护理费，因金庆彬提交的证据不足以证明其主张的护理人员实际误工损失，故参照2017年度河南省居民服务业标准计算住院期间的护理费为8076.27元（36848元/年÷365天×40天×2人），出院后护理费为5047.67元（36848元/年÷365天×50天×1人），合计13123.94元，又因上述计算所得数额高于金庆彬关于护理费的主张，故其主张13000元予以支持；关于交通费500元的主张，根据金庆彬及其必要陪护人员因就医及鉴定的实际需要，并结合票据计算，该主张予以支持；关于鉴定费、检查费的主张，因洛阳济仁法医临床司法鉴定所作出鉴定意见后，金庆彬自愿撤回起诉，且本次诉讼中鉴定意见为金庆彬的伤残等级为九级伤残，故因第一次鉴定所产生的费用由金庆彬自行承担，本次诉讼中产生的鉴定费1300元有票据为证，予以支持；关于残疾赔偿金，根据金庆彬的住址及户籍显示的职业为粮农，应参照2017年度河南省农村居民人均纯收入，自定残之日起计算为43245.21元（12719.18元/年×20%×17年）；关于精神损害抚慰金，金庆彬因伤致残，为此遭受精神上的痛苦，有赔偿请求权，但其诉求过高，结合伤残等级及损害后果等因素考虑，酌定为10000元。除精神损害抚慰金及鉴定费外，以上各项损失合计63849.72元，故杨国和、安会波应当赔偿金庆彬各项损失共计63849.72元，博睿公司对上述款项承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、杨国和、安会波于判决生效后十五日内赔偿金庆彬医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金共计63849.72元；二、杨国和、安会波于判决生效后十五日内一次性支付金庆彬精神损害抚慰金10000元；三、洛阳博睿物业管理有限公司对上述第一、二项金钱给付义务承担连带清偿责任；四、驳回金庆彬的其他诉讼请求。如果杨国和、安会波、洛阳博睿物业管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1750元，鉴定费1300元，由金庆彬负担175元，杨国和、安会波、洛阳博睿物业管理有限公司负担2875元。本院经审理查明：一、二审审理中，金庆彬提交一份2019年4月18日洛阳云凌照明工程有限公司出具的证明一份，拟证明金庆彬自2014年6月至2015年9月在该单位从事建筑劳务工作。其他各方当事人对该证据均不予认可。二、关于滨河5号广场室外污水管道改造工程承包给谁的问题，博睿公司称当初包给安会波了，有一份合同没签，就是一审提交的那份合同，等于没签；这个活主要是杨国和在干，因为活比较小，和杨国和没签合同；安会波没有参与；是和杨国和结算的，安会波没再参与过。杨国和认可博睿公司上述所说属实。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于安会波的身份及其在本案中是否应承担赔偿责任的问题，根据二审中博睿公司关于合同签订的陈述及杨国和的陈述，结合一审中各方陈述及证据情况，博睿公司认可是有一份合同，但没签，工程是杨国和在干，安会波没有参与，工程结算是博睿公司和杨国和结算，金庆彬的劳务报酬是杨国和支付，目前无证据证明安会波承包了滨河5号广场室外污水管道改造工程。金庆彬是在为杨国和提供劳务过程中受伤，故金庆彬要求安会波承担赔偿责任，证据不足。安会波认为其未与博睿公司签订合同，未雇佣金庆彬，不应承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。关于金庆彬的误工费和残疾赔偿金的认定问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。本案中，金庆彬因伤致残，于2018年9月13日被评定为九级伤残，一审法院按照2017年度河南省农村居民人均纯收入为标准，自定残之日起按17年计算其残疾赔偿金，符合上述司法解释的规定。金庆彬认为应当按照城镇标准计算其残疾赔偿金，但其提供的证据不能证明其在城镇居住满一年且收入来源于城镇，故该上诉理由不能成立。关于误工时间，金庆彬主张计算至定残日前一天，但其未举证证明因伤残持续误工的事实，一审根据其住院治疗时间40天及医嘱认定误工时间为100天，符合司法解释的规定；金庆彬所举证据不能证明其有固定收入，也不能证明其最近三年的平均收入状况，鉴于金庆彬受伤时系从事建筑行业，结合其二审时提交的证据，可以按照2017年度建筑行业平均工资为标准计算其误工费，即48836元/年÷365天×100天=13379.73元。一审认定的其他损失数额各方均未提出异议，本院予以确认。故金庆彬的各项损失（除精神抚慰金及鉴定费外）共计73744.74元。综上所述，安会波、金庆彬的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更河南省洛阳市西工区人民法院(2018)豫0303民初799号民事判决第一项为：一、杨国和于本判决生效后十五日内赔偿金庆彬医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金共计73744.74元；二、变更河南省洛阳市西工区人民法院(2018)豫0303民初799号民事判决第二项为：杨国和于本判决生效后十五日内一次性支付金庆彬精神损害抚慰金10000元；三、变更河南省洛阳市西工区人民法院(2018)豫0303民初799号民事判决第三项为：洛阳博睿物业管理有限公司对上述第一、二项金钱给付义务与杨国和承担连带赔偿责任；四、撤销河南省洛阳市西工区人民法院(2018)豫0303民初799号民事判决第四项；五、驳回金庆彬的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1750元，鉴定费1300元，由金庆彬负担175元，杨国和、洛阳博睿物业管理有限公司负担2875元；二审案件受理费1381元，由金庆彬负担381元，杨国和、洛阳博睿物业管理有限公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一九年九月二十七日书记员  王洋洋