福福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽05民终3413号 上诉人（原审原告）：泉州市飞越世界游乐有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区田安路青少年宫内配套楼二楼。 法定代表人：饶华跃，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡绍全，福建山海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡玉富，福建山海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泉州市泉港区市政公用事业管理处，住所地福建省泉州市泉港区投总大厦四楼。 法定代表人：肖辉鹏，该处主任。 委托诉讼代理人：郭惠龙，福建润柏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈绍阳，福建润柏律师事务所实习律师。 上诉人泉州市飞越世界游乐有限公司（以下简称飞越公司）因与被上诉人泉州市泉港区市政公用事业管理处（以下简称泉港市政管理处）土地租赁合同纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2017）闽0505民初3131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 飞越公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持飞越公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、案涉《土地租赁合同》系泉港区人民政府为满足儿童安全、健康、欢乐的娱乐活动需求通过招商引资吸引飞越公司在植物园二期进行儿童游乐场项目建设。2012年10月20日，飞越公司与泉港区住房和城乡规划建设局（以下简称泉港住建局）签订《土地租赁合同》，约定租赁植物园二期面积约15亩的土地用于儿童娱乐场建设和经营，《土地租赁合同》签订后，因政府征地问题无法及时落实，改由泉港市政管理处与飞越公司于2015年9月6日签订《泉港植物园儿童游乐场土地租赁合同补充协议书》（以下简称补充协议书），租赁土地由植物园二期变为一期，土地面积变更为16.5亩等。合同签订后，飞越公司依约支付租金，并在泉港市政管理处交付场地后进行游乐场项目施工，先后投入近1500万元。但不久之后，泉港市政管理处即以各种理由要求飞越公司进行整改、压缩面积等，在双方协商未果的情况下，径直对飞越公司的游乐场所进行部分拆除，涉及地块面积近10亩，直接经济损失几百万元。一审判决认定案涉土地系基本农田进而认定上述协议无效是错误的，因为是否已经取得土地使用权并非土地租赁合同生效的前提，案涉土地租赁是由泉港区人民政府主导进行签订的，对土地的使用权属问题本身就是政府在出租案涉土地前必须要解决的问题，泉港市政管理处与飞越公司签订上述协议就说明泉港市政管理处依法享有案涉土地的管理权和使用权，是否取得相关使用权证只是行政管理审批的问题，无关乎合同的效力。根据一审提供的《泉州市人民政府关于鲤城区、丰泽区、洛江区、泉港区、石狮市、晋江市、惠安县、安溪县、永春县、德化县乡级土地利用总体规划（2006-2020年）调整方案的批复》及规划图、《关于泉港区植物园儿童游乐场用地申请报告》等证据充分证明案涉地块出租用于儿童游乐场项目建设已经政府审批同意出租且该地块已纳入政府城乡规划，依法可以流转用于非农业建设，故案涉上述协议合法有效，一审判决认定无效是错误的。二、案涉协议的签订是泉港区人民政府招商引资为主导而签订的，是基于对政府的完全信任，政府在招商引资期间形成的相关文件中也明确解决有关出租地块的征收等所有手续，飞越公司也向政府提出报告并最终经过政府办公会议通过，是在政府审批同意后才签订案涉协议并在案涉地块上从事游乐场建设与经营，即飞越公司在案涉协议的签订过程中完全不知道案涉地块在权属以及性质方面存在不能出租用于建儿童游乐场的问题，故飞越公司不存在过错。 泉港市政管理处辩称，飞越公司主张《土地租赁合同》及补充协议合法有效，泉港市政管理处予以认可，但由于飞越公司违反《土地租赁合同》第六条第八款约定，在项目用地范围内建设永久性建筑物，导致违约后被泉港市政管理处起诉至一审法院，经法院判决后仍未拆除才被泉港区行政执法管理局等部门强制拆除，故飞越公司诉求的诉讼主体错误。二、飞越公司关于因违法建筑被拆除而要求的相关各项赔偿事项一直无法举证证明，应承担举证不能的责任。 飞越公司向一审法院起诉请求判决：一、泉港市政管理处承担违约责任并赔偿飞越公司各项经济损失约为2887500元[包括按征收补偿相关规定支付被收回土地的补偿费（按照土地征收标准并参照实际减损面积计算即按38750元/亩的综合地价×实际收回的土地面积约10亩，具体以实际丈量数据为准）、地上附着物损失约200万元（具休以评估结果为准）、停业及营业损失约50万元（具体以评估或审计为准）]（具体详见《赔偿清单），飞越公司保留其他经济损失索赔的权利；二、泉港市政管理处向飞越公司支付违约金577500元[按飞越公司实际经济损失2887500元（具体以评估或审计结果为准）的20%计算]。一审审理中，飞越公司变更诉讼请求为判决：一、泉港市政管理处继续履行双方签订的《土地租赁合同》及补充协议，租金应根据泉港市政管理处拆除场地予以相应扣减；二、泉港市政管理处立即恢复飞越公司经营的游乐园被拆除场地原状；三、泉港市政管理处承担违约责任并赔偿飞越公司各项经济损失约为2887500元[包括按征收补偿相关规定支付被收回土地的补偿费（按照土地征收标准并参照实际减损面积计算即按38750元/亩的综合地价×实际收回的土地面积约10亩，具体以实际丈量数据为准）、地上附着物损失约200万元（具休以评估结果为准）、停业及营业损失约50万元（具体以评估或审计为准）]（具体详见《赔偿清单》），飞越公司保留其他经济损失索赔的权利；四、泉港市政管理处向飞越公司支付违约金577500元[按飞越公司实际经济损失2887500元（具体以评估或审计结果为准）的20%计算]。一审庭审中，飞越公司再次变更诉讼请求为判决：一、泉港市政管理处继续履行双方签订的《土地租赁合同》及补充协议，飞越公司免付泉港市政管理处自2016年11月起至泉港市政管理处恢复游乐园原状之日止的全部租金；二、泉港市政管理处立即恢复飞越公司经营的游乐园被拆除场地原状（以飞越公司提供的航拍图为准）；三、泉港市政管理处承担违约责任并赔偿飞越公司各项经济损失4073036元（包括被强制收回地块的补偿费387500元、因泉港市政管理处拆除过程的财物损失2599900元及三家门店商户店铺被拆除的损失（包括水壶传店铺损失213300元、不见不散店铺损失188336元、泉港嘉年华店铺损失684000元）；四、泉港市政管理处向飞越公司支付违约金577500元。 一审法院认定事实：2012年10月20日，泉港住建局作为甲方即出租方与飞越公司作为乙方即承租方签订《土地租赁合同》（以下简称租赁合同）1份，主要内容：“第一条租赁位置。乙方承租甲方泉港植物园二期用地，该区域的实用面积为10005平方米（折合15亩），租赁土地用于儿童游乐场建设和经营，未经甲方同意，乙方不得改变租赁用途。第二条经营期限。租赁期限为20年，自2013年1月1日起至2033年12月31日止……六、乙方权利和义务。1、乙方应一次性出资1000万元用于游乐园建设，建设期限为一年，负责建设高标准、高档次、安全的儿童游乐园，开业前必须在泉港区设立独立核算法人企业，同时税收必须在泉港区内缴纳。2、乙方承租的项目用地应按《福建省临时用地管理办法（试行）》的有关规定进行申请用地并办理临时相关用地手续。乙方的土地装修方案及使用功能应事先报甲方审核备案，装修应保证不影响外观形象，相关方案应征得甲方书面同意方可动工，所有费用由乙方承担；乙方如中途或租期到期终止合同，甲方不负责任何经济补偿……8、乙方不得改变租赁土地的经营用途及使用功能的比例，不得在项目用地范围内建设永久性建筑物；擅自改变经营项目，否则视为乙方违约……”2015年9月6日，泉港市政管理处作为甲方即出租人与飞越公司作为乙方即承租人签订补充协议，主要内容为：“鉴于：原甲方因征地问题无法及时落实。甲乙双方本着互利互惠的原则，经友好协商，依据实际情况，在原合同基础上变更和补充合同条款部分内容，特订立以下补充协议。一、协议内容变更部分为：1、原合同中出租方为泉港住建局，因机构改革，现出租方变更为泉港市政管理处。租赁用地位置泉港植物园二期变更为植物园一期（松柏园、百果园）用地，面积为16.5亩（原合同土地面积为15亩)。2、租赁期限为20年，变更自2016年1月1日起至2036年12月31日止（原合同租赁期限为2013年1月1日至2033年12月31日止）……本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准……”2016年4月15日，飞越公司交付租金49500元，但未交付保证金。2016年9月，泉港市政管理处向飞越公司交付租赁土地16.5亩。2016年11月2日，泉州市国土资源局泉港分局（以下简称“国土局泉港分局”）对叶伯武、翁新干、陈治平作出泉港国土罚字[2016]第3002号、3003号、3004号《行政处罚决定书》（以下分别简称为“3002号《处罚决定书》、3003号《处罚决定书》、3004号《处罚决定书》）各1份，3002号《处罚决定书》主要内容为：当事人叶伯武于2015年9月未经有权机关批准，在泉港区后龙镇坑仔底村占用集体土地进行游乐园娱乐设施建设。经勘测和地类认定：面积2826平方米，地类为基本农田，不符合土地利用总体规划，用地四至为东至植物绿化带、西至植物园绿化带、南至植物园道路、北至植物园道路。3003号《处罚决定书》主要内容为：当事人翁新干于2015年9月未经有权机关批准，在泉港区后龙镇坑仔底村占用集体土地进行游乐园娱乐设施建设。经勘测和地类认定：面积1820平方米，地类为基本农田，不符合土地利用总体规划，用地四至为东至植物道路、西至植物园绿化带、南至植物园道路、北至植物园道路。3004号《处罚决定书》主要内容为：当事人陈治平于2015年9月未经有权机关批准，在泉港区后龙镇坑仔底村占用集体土地进行游乐园大门建设。经勘测和地类认定：面积586平方米，地类为基本农田，不符合土地利用总体规划，用地四至为东至植物绿化带、西至植物园广场、南至植物园道路、北至植物园道路。上述3份《处罚决定书》均载明叶伯武、翁新干、陈治平违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条之规定，已构成违法占地事实。2017年3月20日，泉港市政管理处曾诉至一审法院要求飞越公司拆除植物园儿童游乐场入口大门房屋两座及嘉年华娱乐项目公厕旁的房屋一座，排除妨害、恢复原状。2017年4月27日，泉港市政管理处分别向叶伯武、翁新干、陈治平出具《通知》各1份，主要内容均为：“当事人未经有关机关批准，占用泉港区后龙镇坑仔底村集体土地进行建筑物建设的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，被国土局泉港分局处以罚款，通知其缴交罚款并立即进行整改。”2017年10月17日，飞越公司提起本案诉讼。一审审理中，飞越公司申请对以下事项进行鉴定：1.对拆除的游乐场大门房屋两座，两边店面两栋（共四间店面），拱形门头熊大、熊二雕塑，古堡惊魂（鬼屋）一栋，公厕一栋，游客服务中心楼房一栋，嘉年华造成的直接经济损失包括建筑房屋所生的建筑成本损失、屋内相关财物、设备、物品等财物损失；2.飞越公司承租的土地面积减少造成的损失包括租金损失、失地损失（以泉港市政管理处实际拆除建筑物设计面积为准，失地损失以地方当年征收补偿标准计算；3.飞越公司经营损失包括停止经营的损失（自2016年10月暂计至鉴定机构结论作出之日止）。一审法院经联系多家鉴定所询问能否受理鉴定事项，尚无一家鉴定所受理，理由是鉴定事项所涉及的物品均已被拆除，无法鉴定。2018年10月23日，一审法院作出《终结鉴定意见书》。一审审理中，因双方租赁的土地涉及集体土地，一审法院依法认定双方签订的租赁合同及补充协议系无效合同，且向飞越公司释明是否变更诉讼请求，飞越公司表示：不变更诉讼请求。一审庭审中，飞越公司称：“《处罚决定书》中涉及的有关地块系飞越公司雇用叶伯武、翁新干、陈治平建设的，处罚决定书所涉及的土地系在飞越公司向泉港市政管理处租赁的地块上。” 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本案中，双方诉争的土地即泉州市泉港区植物园一期用地（松柏园、百果园）系农村集体土地，且根据一审庭审中双方提供的证据及陈述，一审庭审中，飞越公司自认系其雇用叶伯武、翁新干、陈治平在本案诉争的租赁场地范围内建设，泉港市政管理处主张其根据《处罚决定书》内容进行了整改通知义务，故一审法院认定泉港国土局出具的《处罚决定书》中涉及的土地在本案诉争土地范围内，而《处罚决定书》已认定其中该部分土地违法进行游乐园建设，该土地地类为基本农田，不符合土地利用总体规划，结合一审庭审中泉港市政管理处自认并未取得土地使用权。故双方签订合同进行游乐园建设，违反了《土地管理法》等法律、法规关于农用地的强制性规定，故双方之间的租赁合同、补充协议书均系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还……有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的应各自承担相应责任。”飞越公司在签订合同时未审慎审查诉争土地地类、权属证明，且在未办理相关审批手续的情况下进行建设，故飞越公司存在过错。而泉港市政管理处将涉及基本农田的土地出租用于游乐园建设，且并未提供证据证明其取得相关土地转用的审批手续，应承担举证不能的法律后果，故泉港市政管理处亦存在过错。因飞越公司对其主张的损失未能提供任何证据证明，对此应承担举证不能的法律后果。且经一审法院释明后，飞越公司不变更诉讼请求。综上，飞越公司主张要求继续履行租赁合同、补充协议书、恢复原状、赔偿损失、支付违约金的诉讼请求，均不予采纳。综上，飞越公司的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回飞越公司的诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。经审查，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为,根据泉港区后龙镇国土资源所出具的《证明》可以确认，案涉土地即本案游乐园娱乐设施所用的土地性质为农村集体土地。根据泉州市国土资源局泉港分局的《行政处罚决定书》可以确认，本案游乐园娱乐设施建设用地的地类为基本农田，且不符合土地利用总体规划。因案涉《土地租赁合同》及补充协议明确约定案涉土地用于儿童游乐场建设和经营，且并未取得相应的审批手续，故根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”、第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，一审判决认定案涉合同及补充协议无效并无不当。因飞越公司经一审法院释明后拒不变更诉讼请求，故一审判决驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，飞越公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由陈贞玉、陈贞祥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李金凤 审 判 员 黄有志 审 判 员 郑玉蒜 二〇一九年九月十七日 法官助理 肖森华 书 记 员 陈威鸿 附注本案适用的主要法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。