.广东省揭阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤52刑终260号原公诉机关普宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈恒锋，曾用名曾文海，男，1978年4月15日出生，汉族，广东省深圳市人，初中文化，住福田区。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现押于普宁市看守所。辩护人刘春，广东君言律师事务所律师。辩护人林蔚蓉，广东君言律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）陈旭城，外号“大头”，男，1974年11月24日出生，汉族，广东省普宁市人，高中文化，住普宁市。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现押于普宁市看守所。辩护人赖丹育、何松波，广东德万律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄晓生，男，1992年6月9日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，住普宁市。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现押于普宁市看守所。辩护人江仕东，广东明境律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王俊俊，男，1993年7月9日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，住普宁市。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现押于普宁市看守所。上诉人（原审被告人）李卓周，男，1993年7月25日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，住普宁市。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现押于普宁市看守所。上诉人（原审被告人）董海波，男，1980年7月29日出生，汉族，山东省博兴县人，专科文化，住博兴县。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现押于普宁市看守所。上诉人（原审被告人）张磊，男，1983年4月11日出生，汉族，新疆维吾尔自治区红光集镇人，大学本科文化，住红光集镇。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现押于普宁市看守所。原审被告人颜玉明，男，1982年4月5日出生，汉族，广东省平远县人，初中文化，住平远县。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，2019年9月19日被取保候审。原审被告人陈伟丰，男，1990年6月19日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，住普宁市。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现押于普宁市看守所。原审被告人江昭坤，外号“阿宝”，男，1984年3月5日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，住普宁市。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现押于普宁市看守所。原审被告人洪鹏杰，男，1994年6月7日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，住普宁市。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，2019年9月19日被取保候审。普宁市人民法院审理普宁市人民检察院指控原审被告人陈恒锋、陈旭城、黄晓生、颜玉明、王俊俊、李卓周、陈伟丰、江昭坤、董海波、张磊、洪鹏杰犯开设赌场罪一案，于2019年7月5日作出（2019）粤5281刑初118号刑事判决。宣判后，原审被告人陈恒锋、陈旭城、黄晓生、王俊俊、李卓周、董海波、张磊不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年底开始，陈恒锋雇佣董海波利用网络架构赌博网站，先后雇佣陈旭城、黄晓生、王俊俊、李卓周等人帮其管理，陈恒锋的网络赌博团伙在深圳市龙华区、深圳市福田区等地设有多个工作室，工作室分为前台推广部工作室和后台客服工作室，招聘工作人员在工作室工作。公司在互相网站开设“恒利信用”“宏利娱乐城”“万达娱乐城”“联盛娱乐城”“狮王娱乐城”“瑞虎娱乐城”“金凤凰娱乐城”等地下赌博网站供人赌博获利，每个网站开设外围“北京赛车”“幸运飞艇”“时时彩”“香港六合彩”等赌博方式的赌场。参赌人员在赌博网站注册成为会员，备注提现银行卡号等信息，充值时，先跟赌博平台的QQ客服联系，由客服人员分配向指定的微信号或支付宝号转账充值，客服人员收到转账后为参赌会员在赌博平台增加对应的积分，一元折抵一分。参赌会员提现时，必须在赌博平台向QQ客服提出申请，客服人员用网银打款给参赌会员银行卡。被告人陈恒锋作为“公司”老板负责整个“公司”的决策，被告人张磊以每月7000多元向“九曲网科技”有限公司的蔡某（另案处理）租用8台在香港的服务器，将租得的服务器开发成为赌博网站后，提供给被告人董海波并帮董海波修改网站名字和图片。董海波负责服务器的维护。被告人陈旭城帮陈恒锋管理整个“公司”日常工作。被告人李卓周协助陈旭城负责对推广部属下工作室管理。黄晓生、王俊俊二人负责管理后台财务部及客服工作站，包括赌博网站的账目核对、为赌博网站的工作人员统计核对工资等。黄晓生、王俊俊还负责赌博网站资金调配及提现，当网站收到投注资金超过设定备用金额度，便进行调配转账及提现。其中一部分资金转账至平安银行的公户“深圳广佳鑫”，账号：150xxxxxxxxxxx，通过“深圳广佳鑫”的“阿军”（另案处理）提现。另一部分资金通过pos机刷卡，将钱转移到陈某1（另案处理）的银行卡，由陈某1将银行卡里的钱从普宁市中国工商银行提现出来。被告人江昭坤、同案人江某协助王俊俊、黄晓生，帮忙“公司”后台客服员工后勤和为公司购买银行卡、取钱等工作。被告人陈伟丰、洪鹏杰协助李卓周，帮忙后勤和代发工作室工资、费用等工作。被告人颜玉明从事为“公司”购买银行卡用于赌博活动等工作。经查证，该赌博团伙参赌会员数53096人，投注金额总数418875049元，其中恒利信用网站参赌会员数11920人，投注金额47711161元；宏利娱乐城网站参赌会员数15458人，投注金额119441285；金凤凰娱乐城网站参赌会员数870人，投注金额16971569元；联盛娱乐城网站参赌会员数6412人，投注金额94205980元；瑞虎娱乐城网站参赌会员数4784人，投注金额33940454元；狮王娱乐城网站参赌会员数2689人，投注金额32716247元；万达娱乐城网站参赌会员数10963人，投注金额73888353元。被告人陈恒锋的一部分犯罪所得存放在一张中国工商银行卡中，卡号：621xxxxxxxxxxxxxxxx，户名陈恒锋，存款人民币（下同）9603元，一部分犯罪所得存放在一张交通银行卡中，卡号：622xxxxxxxxxxxxxxxx，户名陈恒锋，存款211990元；该赌博网站的代理需要向公司缴纳押金，押金存放在一张中国银行卡中，卡号：621xxxxxxxxxxxxxxxx，户名黄晓生，存款310617元；江昭坤持有两张中国建设银行卡，一张卡号：621xxxxxxxxxxxxxxxx，户名陈某2，存款23033元，另一张卡号：621xxxxxxxxxxxxxxxx，户名陈某3，存款34093元，该两张银行卡是该赌博团伙使用过的银行卡，后被告人黄晓生将该两张银行卡交给被告人江昭坤保管，银行卡中的存款均是赌博网站资金。王俊俊使用卢某（中国农业银行，卡号622xxxxxxxxxxxxxxxx，存款100060元）的银行卡收取赌博网站各个客服工作室银行卡的赌资，然后再打款给深圳市广佳鑫实业有限公司提现资金。被告人王俊俊将赌博公司赚取的犯罪所得，存放在其本人名下的两张银行卡中，一张是中国建设银行，卡号621xxxxxxxxxxxxxxxx，户名王俊俊，存款50839元，另一张是中国工商银行银行卡，卡号622xxxxxxxxxxxxxxxx，户名王俊俊，存款160589元。被告人李卓周有一张中国建设银行卡，是其在赌博团伙的工资卡，卡号：521xxxxxxxxxxxxxxxx，户名李卓周，存款61233元，该款系李卓周在赌博团伙的犯罪所得；陈伟丰有一张中国建设银行卡，卡号：621xxxxxxxxxxxxxxxx，户名陈伟丰，存款25043元，该存款是“公司”拿给陈伟丰购买桌椅和电脑剩下款项。侦查机关扣押到被告人陈旭城持有的58000元现金，是赌博公司拿给陈旭城作为每月各个工作室开支使用剩下款项。扣押到黄晓生持有的91573元现金，是赌博公司拿给黄晓生作为每月各个客服室开支使用剩下款项。原判认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的证人蔡某的证言，同案人陈某4、林某、王某、黄某、陈某5、雷某、刘某1、刘某2、陈某6、许某、陈某1、郑某、张某1、陈某7、李某、陈某8、张某2、江某、周某等人的供述及辨认笔录，被告人陈恒锋、陈旭城、黄晓生、颜玉明、王俊俊、李卓周、陈伟丰、江昭坤、董海波、张磊、洪鹏杰的供述及辨认笔录，作案现场及作案工具相片，微信聊天记录、QQ邮箱、电脑页面、赌博网站等截图，银行交易明细表，搜查笔录、扣押清单，现场勘验检查笔录，电子证物检查工作记录，远程勘验工作记录、司法鉴定意见书、抓获经过证实材料、户籍证明等证据予以证实。原判认为，被告人陈恒锋、陈旭城、黄晓生、王俊俊、李卓周、张磊、董海波、江昭坤、陈伟丰、洪鹏杰、颜玉明以非法牟利为目的，利用网络开设赌博网站供人投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。陈恒锋系赌博网站的投资人和开设人；陈旭城、黄晓生、王俊俊、李卓周为陈恒锋开设赌博网站充当管理人或协助同案人进行管理。陈恒锋、陈旭城、黄晓生、王俊俊、李卓周在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。张磊、董海波、江昭坤、陈伟丰、洪鹏杰、颜玉明受雇佣为同案人所开设的赌博网站提供帮助，在开设赌场的共同犯罪中起次要或辅助作用，均是从犯，可依法减轻处罚。陈恒锋、黄晓生、王俊俊、李卓周、陈伟丰、江昭坤、张磊、董海波、洪鹏杰归案后认罪态度好，陈旭城、黄晓生、王俊俊、李卓周、张磊、董海波、陈伟丰、洪鹏杰、颜玉明是初犯，依法可予对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一、二款的规定，作出如下判决：一、被告人陈恒锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五百万元。二、被告人陈旭城犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百万元。三、被告人黄晓生犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四十万元。四、被告人王俊俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四十万元。五、被告人李卓周犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。六、被告人张磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。七、被告人董海波犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。八、被告人陈伟丰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。九、被告人江昭坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。十、被告人洪鹏杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。十一、被告人颜玉明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。十二、本案移送审查物品清单中列明的财物除陈伟丰被扣押的现金62400元外，其余移送审查处理的笔记本电脑、电脑主机、手机、现金及银行存款，均予以追缴和没收，由扣押机关依法处理。上诉人陈恒锋上诉及其辩护人辩护提出：1.原判认定涉案赌博团伙的参赌会员数53096人及投注金额418875049元的事实不清。2.陈恒锋的主观恶性小，犯罪情节轻微，且能如实供述，主动认罪悔罪，又系初犯，可予从轻或者减轻处罚。综上，认为原判对陈恒锋量刑畸重，请求二审法院对其依法改判。上诉人陈旭城上诉及其辩护人辩护提出：1.陈旭城在本案中仅起次要和辅助作用，是从犯，原判认定其为主犯与事实不符。2.原判对陈旭城的量刑偏重，不符合罪责刑相适应及量刑均衡性原则。3.陈旭城系因生活所迫才参与本案，可酌情从轻处罚。综上，请求二审法院对陈旭城予以改判。上诉人黄晓生上诉及其辩护人辩护提出：1.黄晓生在本案中起次要、辅助作用，应认定为从犯，应予减轻或者从轻处罚。2.黄晓生能积极认罪悔罪，又系初犯、偶犯，且违法所得大部分被扣押，社会危害性小，可予从轻处罚。3.原判对黄晓生判处罚金过重，违反刑法的主要原则。综上，请求二审法院对黄晓生予以改判。上诉人王俊俊上诉提出：原判认定其两张银行卡所有存款为非法所得与事实不符；其是从犯，原审对其量刑及判处罚金过重，请求二审法院予以改判。上诉人李卓周上诉提出：其在本案中起次要、辅助作用，应认定为从犯；原审对其量刑过重，请求二审法院予以改判。上诉人董海波上诉提出：其在本案中所起作用及获利较小，到案后积极配合调查，且认罪悔罪，请求二审法院予以改判。上诉人张磊上诉提出：其系因不知情而被人利用，主观恶性小，原判对其量刑过重，请求二审法院予以从轻改判。经审理查明，原判认定上诉人陈恒锋、陈旭城、黄晓生、王俊俊、李卓周、董海波、张磊以及原审被告人颜玉明、陈伟丰、江昭坤、洪鹏杰犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，并经法庭示证、质证，合法、有效，本院依法予以确认。对于各上诉人的上诉意见、各辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.对于上诉人陈恒锋及其辩护人提出原判认定部分事实不清的意见。经查，原判认定涉案赌博团伙的参赌会员数53096人、投注金额418875049元的事实，有公安机关通过远程勘验工作记录提取及固定赌博平台的涉案电子数据，司法鉴定部门对现场查获涉案电脑提取的参赌人数、接收投注金额等电子数据，同案人及被告人的供述等证据可予证实，证据能够相互印证，足以认定。故该上诉及辩护意见的理由均不成立，不予采纳。上诉人王俊俊提出原判认定其两张银行卡所有存款为非法所得与事实不符的意见。经查，原判对该问题已作出合理的评判，本院依法予以确认。故该上诉意见的理由不成立，不予采纳。2.关于上诉人陈旭城、黄晓生及其辩护人提出其是从犯，王俊俊、李卓周上诉提出其是从犯的意见。经查，在本案开设赌场共同犯罪中，上诉人陈恒锋先后雇佣陈旭城、黄晓生、王俊俊、李卓周等人帮其管理，陈旭城负责管理推广部门及其他部门，李卓周负责协助陈旭城管理推广部属下工作室，黄晓生、王俊俊负责管理后台财物部及客服工作部；陈旭城、黄晓生、王俊俊、李卓周均具体实施了管理行为，在共同犯罪中均起主要作用，依法应当认定为主犯，并按照其所参与的犯罪处罚。故该上诉及辩护意见的理由均不成立，不予采纳。3.对于各上诉人及辩护人提出上诉人具有若干量刑情节，原判量刑过重，请求二审法院改判的意见。经查，各上诉人以非法牟利为目的，利用网络开设赌博网站供人投注，情节严重；原判已依法认定各上诉人在本案中的地位、作用以及其他量刑情节，并综合考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及对社会的危害程度，依法予以量刑，量刑并无不当，所判处罚金也符合有关法律的规定。故该上诉及辩护意见的理由均不成立，不予采纳。本院认为，上诉人陈恒锋、陈旭城、黄晓生、王俊俊、李卓周、张磊、董海波、原审被告人江昭坤、陈伟丰、洪鹏杰、颜玉明无视国家法律，以非法牟利为目的，利用网络开设赌博网站供人投注，情节严重，其行为妨碍社会管理秩序，均已构成开设赌场罪。陈恒锋系赌博网站的投资人和开设人；陈旭城、黄晓生、王俊俊、李卓周为陈恒锋开设赌博网站充当管理人或者协助同案人进行管理。陈恒锋、陈旭城、黄晓生、王俊俊、李卓周在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。张磊、董海波、江昭坤、陈伟丰、洪鹏杰、颜玉明受雇佣为同案人所开设的赌博网站提供帮助，在开设赌场的共同犯罪中起次要或者辅助作用，均是从犯，依法予以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 林东雄审 判 员 许业华审 判 员 林旭强二〇一九年九月二十五日本件与原本核对无异法官助理 吴满和书 记 员 吴桂珊附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。