呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3044号上诉人（原审被告）：内蒙古三仁房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区明泽广场A座8楼西南角。法定代表人：金爱群，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈玉林，内蒙古战友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张旭平，男，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：付笑东，内蒙古网银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱存光，男，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：付笑东，内蒙古网银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟连科，男，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：付笑东，内蒙古网银律师事务所律师。原审被告：内蒙古银行股份有限公司呼和浩特车站支行，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区大庆路东南角。负责人：赵兴梅，该支行行长。委托诉讼代理人：张文海，广东联睿（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈旻太，广东联睿（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人内蒙古三仁房地产开发有限责任公司（以下简称三仁公司）因与被上诉人张旭平、钱存光、翟连科、原审被告内蒙古银行股份有限公司呼和浩特车站支行（以下简称内蒙古银行车站支行）合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2018）内0103民初4389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月28日立案后，依法组成合议庭，经询问双方当事人，双方在二审中均无新的事实、证据或理由，故依法对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。三仁公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.由张旭平、钱存光、翟连科承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决程序违法。本案中张旭平、钱存光、翟连科在2018年10月13日诉状中的诉讼请求是：“1.请求判令内蒙古银行车站支行退还保证金701700元；2.请求内蒙古银行车站支行支付至实际归还保证金之日止的资金占用期间利息；3.请求判令三仁公司在内蒙古银行车站支行退还保证金过程中履行协助义务。”而在2019年1月9日交换证据时得知内蒙古银行车站支行已将全部保证金退还给三仁公司后，又于2019年2月18日将求变更为：“1.请求判令三仁公司退还保证金701700元；2.请求判令三仁公司支付至实际归还保证金之日止的资金占用期间利息；3.请求判令内蒙古银行车站支行对上述两项诉讼请求承担连带支行责任。”对于张旭平、钱存光、翟连科的这一变更诉讼请求的行为，属于变更了本案诉的要素，即变更了承担义务的主体，也就是诉的当事人。同时又变更了诉的诉讼标的，也就是变更了特定的民事权利义务关系。将张旭平、钱存光、翟连科与内蒙古银行车站支行之间的债权债务变更为张旭平、钱存光、翟连科与三仁公司之间的债权债务关系，因而形成了一个新的民事法律关系，应当属于另一诉，张旭平、钱存光、翟连科应当另行起诉。人民法院不应当受理这一变更诉讼请求，原审程序违法，应予纠正。二、原审认定事实错误，进而导致适用法律错误。原审判决虽然认定本案系合同纠纷，也认定张旭平、钱存光、翟连科与三仁公司签订的《兴旺家园合作开发协议书》及《兴旺家园项目清盘结算会议纪要》均系双方真实意思表示，合法有效。但并没有真正查清双方在合同中的权利义务关系，也未查清双方争议的实质性问题，并未全面审理该合同纠纷内容，只是针对保证金一项事实进行审理，进而片面地作出判决是错误的。首先，原审并未查清双方在合同中的权利义务关系。根据双方签订的《兴旺家园合作开发协议书》的约定，该项目是由三仁公司以土地并办理相关手续作为出资，而建设资金及全部税费均由张旭平、钱存光、翟连科承担。而且是由张旭平、钱存光、翟连科负责项目的全部财务支出及缴纳税款工作。同时约定“对此项目张旭平、钱存光、翟连科不得遗有对外债务”，在项目结束后双方各分得相应利益。但在项目实施工程中，张旭平、钱存光、翟连科并未按规定进行及时缴纳税款，造成至今拖欠所得税1143321元，其中三仁公司为其垫付了616923.67元，应向税务机关补缴526397.32元；拖欠营业税、教育费附加、地方教育费附加、水利建设基金、印花税、契税、城镇土地使用税、土地增值税合计649334.75元没有缴纳，张旭平、钱存光、翟连科应承担支付责任。虽然双方在签订的《兴旺家园项目清盘结算会议纪要》第六条中约定：“双方财务人员共同对本项目的收入及各项财务支出据实进行核算，核算后双方确认目前已缴纳所得税数额已经包括了本项目的全中盈利情况，为最终缴纳数额。”但根据内蒙古自治区高级人民法院（2015）内民提一字第00035号民事判决认定“三仁公司与张旭平等三人虽在清盘会议纪要中对已缴纳的所得税数额进行了核算，但是最终的企业所得税纳税数额须由税务机关进行核实审定。”正因如此，在其后税务机关的稽核时，三仁公司又代张旭平、钱存光、翟连科垫支616923.67元。并在呼和浩特市中级人民法院二审时双方共同委托北京中翰联合税务师事务所有限责任公司内蒙古分公司作出了中翰蒙字（2013）第L006号《内蒙古三仁房地产开发有限司税清算审计鉴证报告》，根据该报告，除三仁公司垫支的616923.67元所得税外，仍应补526397.32元的所得税及649334.75元的营业税、教育费附加、地方教育费附加、水利建设基金、印花税、契税、城镇土地使用税、土地增值税。这些均是双方结算的内容，应当根据《兴旺家园合作开发合同》进行结算的，另，在《兴旺家园项目清盘结算会议纪要》第六条中还规定“关于所得税后续处理问题时，主要由甲方负责，一般性问题，甲方单独负责处理，如发生较大问题时，双方协商解决。因甲方原因造成的费用由甲方承担，因乙方原因造成的费用由乙方承担。”对于税务机关稽核出来的及双方委托鉴定机关审定的应补缴的税金总计1792655.74元，当然是属于重大问题，而且均是由于张旭平、钱存光、翟连科没有按税法规定及时缴纳税金所造成的，并且这些费用应由张旭平、钱存光、翟连科承担。另根据双方2006年3月12日签订的《兴旺家园项目清盘结算会议纪要》第八条约定“三仁公司履行全部义务，在上述条款成立的条件下，乙方额外分给三仁公司50万元现金，价值50万元商铺，商铺按每平米4400元计算，作为三仁公司处理遗留问题的费用，剩余问题由三仁公司负责处理。”张旭平、钱存光、翟连科只支付了价值50万元的商铺，另50万元现金没有支付。上述事实说明，张旭平、钱存光、翟连科尚欠三仁公司2292655.74元，所以双方合作项目并没有最终清算结算。其次，《兴旺家园项目清盘结算会议纪要》中第十一条约定的“银行按揭保证金由双方与银行签订退款协议，银行退保证金时直接退给乙方”，这其中有两个必须达到的条件是：第一是双方必须是在完成《兴旺家园合作开发协议书》第四条第五项“对此项目乙方不得遗有对外债务”及会议纪要第七条“甲乙双方配合做好财务账目，不偷税漏税，不给甲方遗留问题”的约定情况下才能实施；第二是“双方与银行签订退款协议”。事实上张旭平、钱存光、翟连科至今未完成双方合作合同约定的承担该项目应缴税费的合同义务，双方也未结算清楚合同账目，因此这笔保证金数额只是张旭平、钱存光、翟连科与三仁公司进行项目结算的一种计算方式，或者说是双方的结算内容。现在双方财务账目没有结算清楚，就单独主张其中的一笔是不能成立的。第三，从上述事实可以看出，三仁公司与张旭平、钱存光、翟连科是合作开发合同关系，双方的权利义务是依据合同而存在的，而案涉保证金是双方合同中的权利义务所指向的对象，是整个合同履行中的诸多往来中的一笔，而不是单一的一笔合同之债。因此，要结算也要对整个合同进行整体结算，不能中间提出一笔进行单独结算。而原审判决只是就这一单笔进行了判决，显然是没有查清本案的客观事实，并在此基础上错误地适用法律。三、原审判决适用法律错误。原审认定“对于三仁公司辩称张旭平、钱存光、翟连科欠付税金等费用应当进行抵顶，本院认为，双方并无相关抵顶协议，故对于三仁公司的该辩称意见不予采信”，这一认定既不符合客观事实，又不符合法律规定。作为合作开发合同的结算应当是对合同履行中的往来账目进行系统地结算，不能单就一笔进行结算和支付。原审认定“双方并无相关抵顶协议”是不能成立的，无论是《兴旺家园合作开发协议书》还是《兴旺家园项目清盘结算会议纪要》以及中翰蒙字（2013）第L006号《内蒙古三仁房地产开发有限责任公司企业纳税清算审计鉴证报告》、工程项目结算常识，均要求双方应当进行据实结算，互相抵顶才符合法律规定。综上，请求依法撤销原审判决，发回重审或依法改判双方债务互相抵顶。张旭平、钱存光、翟连科辩称，本案原审认定事实清楚，适用法律正确，且程序合法，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定和《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，张旭平、钱存光、翟连科变更求是符合法律规定的。一审法院就张旭平、钱存光、翟连科变更诉讼请求进行审理符合民事诉讼法的原则。三仁公司故意向内蒙古银行车站支行隐瞒了其与张旭平、钱存光、翟连科约定保证金返还的事项，在未通知张旭平、钱存光、翟连科也未签订任何协议的情况下，与内蒙古银行车站支行签订了退还保证金的协议，并将本属于张旭平、钱存光、翟连科的保证金据为己有，严重违反了双方签订的会议纪要，构成违约。关于三仁公司提出的税务问题，涉税的问题在2015年12月9月经内蒙古自治区高级人民法院（2015）内民提一字第00035号予以认定，本案张旭平、钱存光、翟连科实际已经承担了兴旺家园项目上从2014年到2016年的各项税费共计4000多万元。依据双方签订的会议纪要第一条、第六条约定，并经高级人民法院认定相关得税纳税数额需要税务机关进行审定，而本案中兴旺家园项目已经具备清算条件，但是至今未进行清算，而三仁公司作为房地产公司，其在具备清算条件下未及时进行清算，现兴旺家园得税数额尚不能确定，对于三仁公司主张要求张旭平、钱存光、翟连科承担的税费及滞纳金不应予以支持，且在本案中三仁公司就该主张未向一审法院提出反诉，所以其该诉讼请求不应得到支持。内蒙古银行车站支行述称，本案是三仁公司与张旭平、钱存光、翟连科之间的争议，与内蒙古银行车站支行无关，请求二审法院依法维持一审判决中对内蒙古银行车站支行的判决。张旭平、钱存光、翟连科向一审法院起诉请求：1.判令三仁公司退还保证金701700元;2.判令三仁公司支付至实际归还保证金之日止的资金占用期间利息(暂计算至2018年9月3日利息为556754.57元);3.判令内蒙古银行车站支行对上述两项诉讼请求承担连带支付责任;4.判令三仁公司、内蒙古银行车站支行承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：1.2004年7月30日,张旭平、钱存光、翟连科与三仁公司签订《兴旺家园合作开发协议书》,协议约定:三仁公司以土地投入,张旭平、钱存光、翟连科以资金投入,双方优势互补、共担风险。该协议第二条第(七)项约定:张旭平等三人负责建筑方案审定,施工图设计,施工用水用电设施建设及建筑施工管理和成品房的管理工作。具体包括:地质勘查建筑设计、建安施工及管理等工作。三仁公司负责办理招投标交易、审图、工程监理、质量监督、水暖电增容安装劳保调解基金、建筑渣土处理、排污、环卫设施建设、银行按揭、竣工验收及销售营业税等相关手续,上述相关政策费用由张旭平、钱存光、翟连科承担。2006年3月12日,双方签订《兴旺家园项目清盘结算会议纪要》,该纪要第十一条约定:银行按揭保证金由张旭平等三人、三仁公司双方与银行马签订退款协议,银行退保证金时直接退给张旭平、钱存光、翟连科；2.一审法院作出的(2012)回民一初字第264号民事判决书、呼和浩特市中级人民法院作出(2013)呼民一终字第00108号民事判决书、内蒙古自治区高级人民法院作出(2015)内民提一字第00035号民事判决书中均对张旭平、钱存光、翟连科与三仁公司签订《兴旺家园合作开发协议书》、《兴旺家园项目清盘结算会议纪要》事实进行了确认,同时确认上述协议合法有效,双方应依约履行。张旭平、钱存光、翟连科、三仁公司并未与内蒙古银行车站支行签订退款协议。三仁公司共向内蒙古银行车站支行支付银行按揭保证金701700元。内蒙古银行车站支行分两次向三仁公司退还,第一次于2014年8月25日退还保证金400000元,第二次于2015年11月24日退还保证金账户本息余额316802.78元,同时清户。一审法院认为，本案系合同纠纷,张旭平、钱存光、翟连科与三仁公司签订的《兴旺家园合作开发协议书》及《兴旺家园项目清盘结算会议纪要》均系双方真实意思表示,合法有效,张旭平、钱存光、翟连科与三仁公司均应按上述约定全面履行各自的义务。根据双方签订的《兴旺家园项目清盘结算会议纪要》第十一条约定银行保证金应当由张旭平、钱存光、翟连科、三仁公司与内蒙古银行车站支行签订退款协议,内蒙古银行车站支行退保证金时直接退给张旭平等三人。但双方在实际履行中并未严格按照上述约定向内蒙古银行车站支行告知上述约定并与其签订退款协议,致内蒙古银行车站支行收取保证金后将保证金直接退还三仁公司。故三仁公司应当按照上述约定及事实将内蒙古银行车站支行退还给三仁公司的保证金,即701700元退还张旭平、钱存光、翟连科。关于上述资金占用期间的利息,一审法院认为,结合本案事实,上述资金占用期间的利息应当分为二部分,一部分以400000元为基数,从2014年8月25日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际退还之日止。另部分以剩余301700元为基数,从2015年11月24日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际退还之日止。对于张旭平、钱存光、翟连科主张按照存入时间计算,该院认为,双方并未约定保证金存入银行期间应当计息并向张旭平、钱存光、翟连科支付,故一审法院对于该部分不予支持。对于张旭平、钱存光、翟连科主张内蒙古银行车站支行承担连带责任,因无事实及相关依据,该院不予支持。对于三仁公司辩称张旭平、钱存光、翟连科欠付三仁公司税金等费用,应当进行抵顶,该院认为,双方并无相关抵顶协议,故对于三仁公司的该辩称意见,该院不予采信。综上,依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决：一、三仁公司于本判决生效之日起十五日内一次性向张旭平、钱存光、翟连科支付701700元及利息(利息包括两部分:一部分以400000元为基数,从2014年8月25日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际退还之日止;另一部分以301700元为基数,从2015年11月24日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际退还之日止。);二、驳回张旭平、钱存光、翟连科的其他诉讼请求。案件受理费16120元,三仁公司负担10555元,张旭平、钱存光、翟连科共同负担565元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，张旭平、钱存光、翟连科在一审举证期限内提出变更诉讼请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定。其变更的诉讼请求是基于先前提出的民事行为，一审法院准予其变更诉讼请求并继续审理本案程序合法。三仁公司与张旭平、钱存光、翟连科之间成立合作合同关系。双方在合作过程中签订的《兴旺家园项目清盘结算会议纪要》中约定银行按揭保证金由银行直接退给张旭平、钱存光、翟连科，该约定是明确的，且未约定以双方最终清算为支付条件。内蒙古银行车站支行在不知晓双方内部约定的情况下已将保证金退还给三仁公司，现张旭平、钱存光、翟连科要求三仁公司向其返还保证金符合双方约定的内容。三仁公司主张张旭平、钱存光、翟连科未按双方约定交纳各项税费并向三仁公司支付50万元现金，应抵顶张旭平、钱存光、翟连科应取得的保证金。关于三仁公司主张的各项税费，内蒙古自治区高级人民法院（2015）内民提一字第00035号民事判决已作出认定，并判决张旭平、钱存光、翟连科向三仁公司给付一般营业税等各项税费共计300653.71元，故三仁公司主张张旭平、钱存光、翟连科尚欠各项税费1792655.74元并应在本案中抵顶的上诉主张不能对抗已生效的民事判决书认定的事实，其上诉理由不能成立。三仁公司主张张旭平、钱存光、翟连科应按《兴旺家园项目清盘结算会议纪要》第八条约定的内容向三仁公司支付50万元现金，因该条约定是以三仁公司履行全部义务为条件，三仁公司未提供双方已进行最终清算的相关证据，即未提供证据证明已达到付款条件，且三仁公司在一审期间未针对该请求提出反诉，故其该项上诉理由不能成立。综上所述，三仁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10820元，由内蒙古三仁房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 伏 春审判员 张雪杨审判员 张 喆二〇一九年九月二十日书记员 李元日