云南省玉溪市红塔区人民法院民 事 判 决 书(2017)云0402民初523号原告：云南金岭材料科技有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区研和工业园区。统一社会信用代码：91530402091344991Y。法定代表人：周云，董事长。委托代理人：张谦，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人：杨继东，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被告：湖南省华长源交通设施工程有限责任公司。住所地：湖南省永州市双牌县工业园铁东一路。统一社会信用代码：914311233977310383。法定代表人：贺耀陆。原告云南金岭材料科技有限公司（以理简称云南金岭公司）诉被告湖南省华长源交通设施工程有限责任公司（以下简称湖南华长源公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年2月24日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张谦、杨继东，被告的法定代表人贺耀陆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云南金岭公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告2016年7月14日签订的合同编号为2016-CL-047《护栏材料购销合同》、2016年8月10日签订的编号为2016-CL-047-01《护栏材料购销合同补充协议》及2016年11月23日签订的编号为2016-CL-047-02的《护栏材料购销合同补充协议》；2、判令被告立即退还原告预付的定金2088750.2元；3、判令被告向原告支付违约金422032.51元（计算公式详见附件）；4、判令被告向原告赔偿因被告违约给原告造成的损失，暂计算至起诉之日为7055725.6元（计算公式详见附件）。5、判令被告向原告赔偿原告因主张权利而支付的律师费150000元。6、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年7月14日，原、被告就护栏材料购销达成一致意见，并签订了合同编号为2016-CL-047的《护栏材料购销合同》（下称原合同），合同约定为单价合同，货物总数量为2000吨，金额为770万元，原告预付合同总金额的20%的预付款154万元。合同第五条约定：被告应根据原告供货计划在5天内进行供货，不得以任何理由延迟发货。合同第六条第3款约定，被告逾期交货的，按逾期交货部分货款计算，向原告偿付逾期交货部分3%的违约金，并承担甲方因此所受的损失费用。2016年8月10日，原、被告签订了编号为2016-CL-047-01《护栏材料购销合同补充协议》，将供货数量调整为4000吨，单价、质量要求按原合同执行。原合同及补充协议签订后，原告按约共计支付了被告两笔预付款共计308万元，并向被告发出采购订单，但被告却未按期足额供货，致使原告无法向他人供货，造成原告对他人违约并遭受巨额损失的事实。无奈之下，原告多次发函催促发货，但被告均未继续进行供货，考虑到被告供货过程中的实际困难，原告对供货期限进行调整，并于2016年11月23日与被告再次签订编号为2016-CL-047-02《护栏材料购销合同补充协议》，约定将供货期限延长至2017年1月10日，并约定合同到期后被告未全部交清货款的，未交货部分货物，被告应承担合同到期时护栏价格与合同价的差价，并承担原告因此所受的损失费用。补充协议签订后，被告仍未足额供货，经双方对账，截至2016年12月2日，被告仅供应了252.002吨、价值991249.8元的货物，还不到合同约定数量的7%。此后，被告再未向原告进行供货，原告不得已只能另行以高于合同签订时的价格采购原材料并自行生产护栏，造成原告巨额的损失。综上所述，被告的行为损害了原告的合法权益，请求判如所请。被告湖南华长源公司辩称，一、原、被告双方签订的《护栏材料购销合同》及二份《补充合同》均属于双方的真实意思表示，系有效合同，合同签订后双方均按合同规定的职责履行了合同义务，现并没有达到法定的解除条件，合同应当继续履行。二、双方签订的合同约定的付款方式为被告每批次供货金额满100万元后，原告支付100万元给被告，被告再安排下一批次的供货。但在被告供货满100万元后，原告未按约定付款，故是原告违约在先，原告无权要求被告支付违约金及赔偿损失。三、原告主张被告承担违约金和定金的双重违约责任违反了法律规定。四、原告主张被告支付的违约金过高，应当予以减少。五、原告主张被告支付的律师代理费没有法律依据。原告为证明自己的主张，向法庭提交了以下证据：一、1、原告的营业执照、法定代表人身份证明；2、被告的工商档案登记材料。证明：原、被告的主体资格适格。二、1、编号2016-CL-047的《护栏材料购销合同》；2、编号2016-CL-047-01的《护栏材料购销合同补充协议》；3、编号2016-CL-047-02的《护栏材料购销合同补充协议》。证明：1、原、被告于2016年7月14日签订《护栏材料购销合同》。合同约定被告应根据原告供货计划在5天内进行供货，被告不得以任何理由延迟发货。被告逾期交货的，应按逾期交货部分货款的3%向原告偿付违约金，并承担原告因此造成的损失。2、因被告无法按约供货，为保障合同的正常履行，原、被告经协商后于2016年8月10日签订编号2016-CL-047-01的《护栏材料购销合同补充协议》。约定将货物数量增加到4000吨及调整了支付预付款的时间。3、补充协议签订后，被告仍拒不按约定供货，无奈之下，原告不得不再次与被告于2016年11月23日签到了补充协议，将供货期延长至2017年1月10日，同时还约定，合同到期后被告未全部交清如被告还拒不供货的，承担原告因此所受的损失费用。4、原告为保障合同的正常履行，先后两次与被告签到补充协议，从增加供货量、延长供货期等方面给予被告宽限条件，但被告却仍拒不按约供货，严重违约，造成原告巨额损失。三、中国银行玉溪凤凰路支行付款回单2份。证明：原告已按约分别于2016年7月18日、2016年8月10日向被告支付预付款共308万元的事实。四、1、原告2016年8月10日向被告发出的采购订单及邮件回执；2、原告2016年8月24日向被告发出的采购订单及邮件回执。证明：原告向被告下达274.65吨、2379.88吨、2716.1156吨订单，被告均未按照合同约定生产供货。五、各标段需求量清单。证明：原、被告于2016年9月30日就采购订单进行确认，但被告仍未履行。六、1、原告于2016年11月1日向被告发出的《关于催促发货的联络函》；2、原告于2016年11月19日向被告发出的《关于护栏材料购销合同的联络函》；3、原告委托北京大成（昆明）律师事务所向被告发出的《律师函》、投递单及快递查询单。证明：原告于2016年11月1日、2016年11月19日向被告发出联络函，并委托北京大成（昆明）律师事务所于2017年1月3日向被告发出律师函，催促严守合约，按期交货，被告均置若枉然。七、原告与被告2016年12月2日的对账单及被告向原告开具的发票。证明：截至2016年12月2日经原被告对账，被告仅向原告供货252.002吨，货值991,249.80元，还不足合同约定的7%。被告在原告多次让步后仍严重违约，其行为极其恶劣，依照合同约定及法律规定，应对被告的违约行为进行严惩。八、《带钢采购合同》（编号：2016-CL-040）。证明：原告于2016年7月份采购带钢的单价2403元/吨。九、1、《钢材采购合同》（编号：2016-CL-083）及付款凭证7张；2、《钢材采购合同》（编号：2017-CL-003）及付款凭证1张；3、《钢材采购合同》（编号：2017-CL-006）及付款凭证6张；4、《钢材采购合同》（编号：2017-CL-010）及付款凭证2张。证明：1、因被告拒不供货，无奈之下，原告迫不得已另行以高于合同签订时的价格采购钢材进行生产。2、原告共计另行采购了3890吨带钢，根据2016年7月4日，原告采购带钢的价格为2403元，原告钢材采购损失共计6033952元。十、1、工业产品购销合同2份；2、2016年8月锌锭月均价及截图依据；3、2017年2月锌锭月均价及截图依据。证明：1、根据原告2016年至2017年度采购锌锭的合同，锌锭的结算方式为锌锭损失上月26日至本月25日上海有色网对应品级的锌锭作为月均价，根据上海有色网公布的锌锭价格，2016年8月份的月均价17331.3元/吨，2017年2月份的月均价23164元/吨。2、因被告的违约，造成原告锌锭采购价格差为（23164元-17331.3元）/吨，故原告因此遭受锌锭损失共计1021773.6元。十一、《公路交通工程钢构件防腐技术条件》（GB/T18226-2015）。证明：根据国家标准，公路护栏板镀锌量为600g/㎡，因此，每生产一片规格为480*4320的护栏需要消耗2488.32g的锌，经计算，原告每生产一吨护栏，需消耗锌45.86kg。十二、1、《委托合同》、发票2张、银行电子回单；2、《云南省律师服务收费行业指引标准》。证明：因被告的违约，原告为主张权利而支付的合理的律师费15万元，该费用应由被告承担。经质证，被告对原告提交的证据一、二、三、四、五、七的真实性、合法性以及与本案的关联性均无异议。对证据六中的1、3认为其没有收到过，对2认为法定代表人并不知道原告将该订单发送到其微信里。对证据八、九、十、十一、十二认为与本案无关联性，是原告与案外人之间的合同关系。被告未向法庭提交证据。对原告提交的上述证据，本院经审查后，综合评判如下：对原告提交的证据一、二、三、四、五、七被告对真实性、合法性以及与本案的关联性均无异议，本院予以确认。对证据六中的1、2，本院经审查后认为，原、被告双方并未约定过可以用微信方式送达《催促发货联络函》，原告未提交证据证实被告已看到过该《联络函》，故该《联络函》即使到达对方微信系统，也不能视为已向对方送达了该《联络函》，对证据六中的1、2本院不予采信。对证据六中3，快递查询单显示的投递结果是本人签收，故对证据六，本院予以采信。对证据八、九、十、十一、十二，本院经审查后认为，上述证据与本案无直接的关系，不能证明原告向被告购买货物的合同目的是再转卖他人，也不能证明被告与他人有买卖本案涉及的货物的合同关系，本院不予采信。根据当事人提供的证据和当庭陈述，本院确认本案事实如下：2016年7月14日，原、被告双方签订了编号2016-CL-047的《护栏材料购销合同》，合同约定原告向被告购买护栏材料2000吨，双方对各种护栏材料的品种、规格、单价、交货期限、付款方式等作了约定。合同还约定：“被告不能交货的，应向原告偿付被处罚部分全部违约金；被告逾期交货的，按逾期交货部分货款计算，向原告偿付逾期交货部分3%的违约金，并承担甲方因此所受的损失费用。”编号2016-CL-047的《护栏材料购销合同》签订后，原告于2016年7月18日将约定的154万元定金支付给被告。2016年8月10日，原、被告双方签订了编号为2016-CL-047-01的《护栏材料购销合同补充协议》，约定：“原告向被告购买护栏材料的数量增加为4000吨，被告于2016年8月10日先行支付原告2000吨的预付款（154万元）做为订金，余下2000吨的预付款，一周后再行支付”。2016-CL-047-01号《补充协议》签订当日，原告向被告支付了该协议约定支付的154万元订金。因被方多次未按期交货，2016年11月23日原、被告再次签订了编号2016-CL-047-02《护栏材料购销合同补充协议》，约定：“一、原告向被告购买货物的品种、数量、规格型号为：产品名称规格数量（吨）供货截止时间到货地址备注十六孔三波板85×506×4×43209702016-12-30玉溪每片按101.95kg计十六孔三波板85×506×4×43204002016-11-30大理每片按101.95kg计十四孔三波板85×506×3×43208002016-12-10昆明安宁每片按76.5kg计十四孔三波板85×506×3×432011502017-01-10昆明安宁每片按76.5kg计立柱Φ140×4.5×21502602016-12-30玉溪每米按15.04kg计立柱Φ140×4.5×21502402017-01-10曲靖宣威每米按15.04kg计合计3820二、合同有效期自合同签订之日起至2017年1月10日。三、付款方式：第一批次被告发货金额满足100万元，货到工地验收合格后，原告支付100万元给被告，后续货款，一车一结算。前期原告支付的308万元预付款冲抵最后批次货款。四、合同到期后被告未全部交清货物的，未交货部分货物，原告应承担合同到期时市场护栏价格与合同价的差价，并承担原告因此所受的损失……。”2016年12月2日，经双方对账结算，自2016年9月12日至2016年11月28日被告共计向原告交付了各种护栏材料252.002吨，价值991249.8元。之后，被告未再向原告供过货。原告委托北京大成（昆明）律师事务所通过EMS方式向被告送达催促发货的《律师函》，指定的收件人为被告的法定代表人，该律师函于2017年1月10日投递由本人签收。诉讼过程中，本院根据原告的申请，对被告在湖南双牌农村商业银行股份有限公司账户91×××12内的存款采取了保全措施。本院认为，本案涉及的《护栏材料购销合同》及两份《补充协议》均是原、被告双方的真实意思表示且不违反法律法规的规定，本院予以确认。《护栏材料购销合同》在履行过程中，双方通过协商签订了两份《补充协议》，该两份《补充协议》应视为对原有合同的变更与补充，双方均应当遵照执行。双方签订的后一份《补充协议》已明确约定了被告交货的截止时间及应交付各种货物的数量、规格、名称，但协议约定的交货期限届满后，被告却未按约定完成交货义务，其行为已构成违约。原、被告双方约定的付款方式是“第一批次被告发货金额满足100万元时，原告支付100万元给被告，之后采用一车一结算的付款方式”。但自双方的买卖合同关系确定至合同约定的履行期限届满，被告全部的供货金额总计991249.8元。原告鉴于其已预付了308万元和被告曾多次未按期交货且已交货额未满100万元等事实，未将该991249.8元支付给被告的行为并无不当且并未违反合同关于付款方式的约定。被告辩称原告未按约定付款的行为已构成先违约的抗辩不成立，本院不予采信。综上所述，原告居于被告的违约行为主张解除合同的诉讼请求符合双方的约定及法律的规定，本院予以支持。关于原告已支付的308万元的性质在双方签订的第二份补充协议中已明确约定为预付款，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，被告应将原告多支付的预付款退还原告，原告主张返还的请求符合法律的规定，本院予以支持。原告主张由被告支付违约金的诉讼请求符合双方的约定及法律的规定且计算方式未超出法律的规定和双方的约定，本院予以支持。原、被告双方虽然约定过合同到期后被告未全部交清货物的应承担原告因此所受的损失，但原告提交的证据不能证明其证明目的，应承担举证不能的不利后果。对原告主张由被告赔偿因违约给其造成的损失的诉讼请求，本院不予支持。虽然被告委托了律师代为诉讼，但原、被告双方并未约定过因被告违约原告为主张权利而支出的律师代理费由被告承担，原告的该项请求无事实依据，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第三款、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告云南金岭材料科技有限公司与被告湖南省华长源交通设施工程有限责任公司签订的编号2016-CL-047的《护栏材料购销合同》、编号2016-CL-047-01的《护栏材料购销合同补充协议》、编号2016-CL-047-02的《护栏材料购销合同补充协议》；二、由被告湖南省华长源交通设施工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南金岭材料科技有限公司预付款2088750.2元、违约金422032.51元（合计2510782.71元）；三、驳回原告云南金岭材料科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79814元、减半收取计39907元，由原告负担26464元、被告负担13443元。保全费5000元，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。审判员 周 青二〇一七年五月十五日书记员 余珏玺