海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终1542号 上诉人（原审原告）：汪世权，男，1962年6月27日出生，汉族，住海南省万宁市。 委托诉讼代理人：谢柯妮，海南健和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南天然橡胶产业集团股份有限公司新中分公司，住所地海南省万宁市新中农场场部办公楼。 法定代表人：陈道鹤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：薛彩云，海南昌宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈雪，海南昌宇律师事务所实习律师。 上诉人汪世权因与被上诉人海南天然橡胶产业集团股份有限公司新中分公司（简称海胶集团新中分公司）劳动争议一案，不服海南省万宁市人民法院（2017）琼9005民初1642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人汪世权上诉请求：依法撤销万宁市人民法院作出的(2017)琼9006民初1642号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：原审法院认定上诉人在一审诉讼过程中提交的证据不足以证明上诉人离职前12个月的工资标准及上诉人在被上诉人单位应发、实发工资情况，并据此驳回上诉人的诉讼请求，明显错误。首先，上诉人在一审诉讼过程中已经提供了银行卡交易明细清单，该证据可以证明上诉人离职前12个月被上诉人向上诉人发放的工资数额，一审法院根据该证据完全可以认定上诉人离职前12个月的工资标准。其次，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条“发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”及《工资支付暂行规定》第6条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，被上诉人作为用人单位，劳动者的工资表等证据由用人单位掌握，一审法院若认为上诉人提供的证据不足证明其工资标准，应当要求被上诉人就上诉人的工资的标准进行举证，并予以查明，而非直接驳回上诉人的诉求请求。综上，恳请二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人海胶集团新中分公司辩称：一、上诉人汪世权严重违反单位规章制度，且严重失职、营私舞弊，给被上诉人单位造成重大损害。1.被上诉人是一家在偏远地区的农垦系统企业，多年以来农垦生产力发展不起来、存在富余的年老劳动力及不愿从事辛苦的割胶工作的工人是农垦系统企业面临和承载的重大问题，农垦系统企业小心翼翼同时又坚绝守卫着企业的生存空间，虽然农垦企业职工的工资与地方相差极大，根本无法相比，但是农垦企业及其职工一直以来秉承许多优良传统和优秀品质，就是农垦人注重诚信管理，常年累月常抓常宣导不得以任何借口和行为偷胶、不得有损害胶工的任何行为，因为胶农和胶水就是全部农垦企业职工的生命线和生活来源，是全体职工经济收入的保障。2.汪世权是本农垦企业的老职工，任职生产队（三队）的副队长，同时兼称胶员。汪世权明知其工作岗位和职守对单位和胶农的重要性，可其利用职务便利，被当场抓到并自认就是在2016年9月4日漏记胶工胶水9斤、2016年9月5日又漏记胶工胶水57斤，2016年9月6日擅自将漏记胶水66斤补给其它胶工。其行为不言而喩是主观恶意，若不是公司及时发现其行为还将继续滥权和损害（该事实详见汪世权本人的检讨书、企业、东星派出组、生产队三队的全面调查和核实确认，详见已质证的该系列证据，上述事实已上报企业工会并经核实确认）。2016年9月18日东星派出组向海胶集团新中分公司人力资源部上报《上报对41队收胶员汪世权的处理意见》。2016年9月22日召开公司工会委员会工作会议，会议对解除与汪世权劳动关系进行投票表决，会议一致同意解除与汪世权的劳动合同关系。2016年9月30日，依据海胶集团新中分公司已经全体职工通过和适用各部门、各生产队的《2016年护林保胶工作方案》的第二十一条（1）、（2）、（4）及《2016年员工管理实施办法》第十七条规定，对经查实的偷胶或偷卖生产资料或收胶中徇私舞弊、玩忽职守等行为应免职，汪世权非法占有公司财产的行为已涉嫌追究刑事责任。鉴于其多次委托亲戚向领导求情，且表示承认错误，被上诉人作为单位也考虑了汪世权的情况，没有将其移送司法机关，但是汪世权的主观恶意和客观违法行为在被上诉人公司内各个胶农间造成恶劣的影响，公司上下反映极差，严重扰乱公司的生产经营秩序，实际损害了公司及队员的经济利益。根据双方签订的《劳动合同书》第七条第二项的规定，以及《中华人民共和国合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”的规定，被上诉人解除与汪世权的劳动合同关系合法。二、汪世权承认其行为违法和违反公司制度，汪世权以实际行为已接受与被上诉人之间依法解除劳动合同，汪世权违反禁止反言民事制度，其意图超出法律规定获得利益不应得到支持。根据2016年10月15日汪世权签收的《解除劳动合同送达书》，公司明确了双方自2016年10月起解除双方的劳动关系，并给予其在收到通知后7日的异议期，但汪世权未提出过异议。汪世权请求公司协助其办理并自2016年12月起已自行领取了全部失业金。三、汪世权主张其每月工资1800元，并以此计算其经济补偿126000元，就该事实被上诉人在仲裁委和一审时都答辩过：一是汪世权主张违法解除劳动合同的经济补偿金没有合法依据。二是汪世权主张每月工资1800元没有事实依据。农垦企业职工的工资由基本工资和绩效工资组成，且农垦企业职工还有休割期，具体的每月工资都已发至职工银行卡，而汪世权以当地政府的工资标准缴纳的社保缴纳标准来主张，无事实和法律依据。四、二审法院可纠正一审判决瑕疵后维持原判。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。本案中，被上诉人依法制订的《护林保胶工作方案》第九章第二十一条（二）1.（4）规定，对于偷胶卖胶的行为，一经发现，回收岗位，解除劳动合同关系，并通报全分公司；第九章第二十一条2.（1）、（2）、（4）规定，经查实偷胶或偷卖生产资料或收胶中徇私舞弊的，一律免职解聘，情节严重的移交司法机关处理。《2016年员工管理实施办法》第十七条规定的免职规定等。上述规定制定程序合法、内容不违法，应该作为法院审理本案的依据，而一审判决排除适用用人单位规章制度，显然属于适用法律不当。汪世权连续漏记胶工胶水、擅自给胶工补胶水的行为符合公司章程规定的应解除劳动合同的情形，被上诉人解除劳动合同合法。且汪世权在收到《解除劳动合同送达书》后未在规定的期限内申请复议，应视为汪世权认可自己被解除合同关系是因为违规操作，徇私舞弊的事实。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的严重违反规章制度、造成重大损失，并非限于造成重大经济损失，如只有劳动者造成难以挽回的重大经济损失才视为重大损害，而忽视劳动者具有极大恶意徇私舞弊并被用人单位及时发现的情况，对被上诉人严重不公，也不符合法律上公司治理的规定。在司法实务中如何评判严重违章，要根据不同行业不同单位生产经营特点来看，本案汪世权的行为触犯的是公司经营中三令五申禁止进行的偷漏胶水行为，在被上诉人的企业里面就是严重的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，二审人民法院应在纠正一审判决中的错误后，维持一审判决。 汪世权向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金126000元。 一审法院认定事实：原告于1981年12月进入广东省国营新中农场工作。海南建省后，该单位更名为海南省国营新中农场。因海南农垦体制改革，2006年1月1日原告被安排到被告海胶集团新中分公司工作，并与被告签订无固定期限劳动合同。被告与原告签订的《劳动合同书》第七条第二款第(二)项约定：“乙方(原告)有下列情形之一的，甲方(被告)可以解除合同：1.在试用期间被证明不符合录用条件的；2.严重违反劳动纪律或者甲方规章制度的；3.严重失职、营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的；4.被劳动教养或者被依法追究刑事责任的”。被告制定的《2016年员工管理实施办法》第七章第十七条第3项之(2)规定：“工作玩忽职守，违反安全规程，造成人员伤亡或者财产损失的，给予免职”。被告制定的《2016年护林保胶工作方案》第九章第二十一条(二)1.(4)规定，对于偷胶卖胶的行为，一经发现，回收岗位，解除劳动合同关系，并通报全分公司；第九章第二十一条(二)2.(1)、(2)、(4)规定，经查实偷胶或偷卖生产资料的或收胶中徇私舞弊的，一律免职解聘，情节严重的移交司法机关处理。原告在被告单位工作期间，担任副队长兼称胶员工作。原告在工作过程中存在错误，出现少记、补记或多记胶工胶水数量的情况。原告生产队所属的东星派出组于2016年9月18日向被告公司人力资源部上报《关于对41队收胶员汪世权的处理意见》，称汪世权于2016年9月4日漏记胶工胶水9斤、2016年9月5日漏记胶工胶水57斤，2016年9月6日擅自给胶工补胶水。2016年9月30日，被告作出海胶新中人力字【2016】19号《海胶集团新中分公司关于对12队称胶员汪世权的处理通报》，免去汪世权东星派出组12队业务员兼称胶员职务。2016年10月15日，被告向原告送达《解除劳动合同送达书》，以“汪世权于2016年9月4日至6日在称胶水时违规操作，徇私舞弊”为由，从2016年10月起解除与原告的劳动关系。原告收到该《解除劳动合同送达书》后，未在规定的期限内申请复议。2016年11月3日，被告公司工会解除原告的工会会员身份。原告认为被告解除劳动合同关系缺乏依据，属于违法解除劳动合同，为此向万宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决被告向其支付违法解除劳动合同赔偿金126000元。但原告提交的证据不足以证明原告离职前12个月的工资标准及原告在被告单位应发、实领工资情况。万宁市劳动人事争议仲裁委员会经审理认为，被告制定实施的《2016年员工管理实施办法》可以作为处理劳动关系的依据。被告在经工会讨论表决同意解除与原告的劳动合同关系后，向原告送达了《解除劳动合同送达书》，解除了与原告的劳动合同关系，原告在收到该《解除劳动合同送达书》后未在规定的期限内申请复议，可视为原告认可自己被解除合同关系是因为违规操作，徇私舞弊的事实。仲裁委认为被告依据《2016年员工管理实施办法》的规定解除与原告的劳动合同关系并无不当，原告主张被告解除劳动合同关系违法并要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据，遂于2017年8月17日作出万人劳仲裁字【2017】第08号仲裁裁决书，裁决驳回原告汪世权的全部仲裁请求。原告不服该仲裁裁决而向一审法院提起本案诉讼。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是原告的诉求是否具有事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度；严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以依照劳动合同法规定的条件、程序与劳动者解除劳动合同。关于本案，第一、被告作出解除与原告的劳动合同的行为是否合法，问题在于原告在被告公司工作期间，是否存在严重失职、违规操作，营私舞弊，对被告公司利益造成重大损害的行为，是否存在严重违反劳动纪律或者被告单位规章制度的行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条及相关司法解释的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负责举证。因此，被告对其主张负有举证责任。本案中，被告主张原告严重违反公司的规章制度，存在违规操作，营私舞弊，给被告公司造成重大损害。但从被告提交的证据来看，不能证明原告的行为已经达到严重违反劳动纪律或者被告公司规章制度，并给被告公司造成重大损失的程度。因此，被告作出解除与原告的劳动合同关系的决定缺乏充足的事实根据和法律依据，应当认定为违法解除劳动合同。第二、关于原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金是否具有依据的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的工资标准作为计算依据。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同……赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”原告主张其在解除劳动合同关系前的工资为1800元/月，但原告为此提交的证据无法证明其在劳动合同解除或者终止前的工资标准为1800元/月。因此，原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金126000元证据不足，在现有证据条件下无法予以确认和支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告汪世权请求被告海胶集团新中分公司支付违法解除劳动合同赔偿金126000元的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告汪世权负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 二审查明，上诉人汪世权于2016年9月4日、5日、6日工作中漏记、补记胶工胶水被发现后，于2016年9月17日写下检讨书，自认其对工作不负责任，给胶工造成经济损失，使胶工队伍不稳定。被上诉人海胶集团新中分公司决定解除与上诉人汪世权的劳动合同关系前，已将解除理由通知工会。 除以上事实，本院对一审判决认定事实部分予以确认。 本院认为，根据上诉人汪世权的上诉请求、事实理由和被上诉人海胶集团新中分公司的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点是：1.被上诉人海胶集团新中分公司是否系违法解除劳动合同；2.被上诉人海胶集团新中分公司应否向上诉人汪世权支付违法解除劳动合同的赔偿金。 一、关于被上诉人海胶集团新中分公司是否系违法解除劳动合同问题。根据被上诉人海胶集团新中分公司制定的《2016年员工管理实施办法》第十七条第3项及《2016年护林保胶工作方案》第二十一条中的规定，员工在工作中玩忽职守、违反安全规程，造成人员伤亡或财产损失者，给予免职；对偷胶卖胶的行为，一经发现，回收岗位，解除劳动合同关系，并通报全分公司；经查实偷胶或偷卖生产资料的或在收胶过程中徇私舞弊的，一律免职解聘，情节严重的移交司法机关处理。本案中，上诉人汪世权作为被上诉人海胶集团新中分公司的一名老员工，其对被上诉人制定的以上制度等是知悉的，上诉人在工作中应恪尽职守，但上诉人却在从事称胶员岗位工作期间，连续于2016年9月4日、5日、6日漏记胶工胶水9斤、57斤，未经队同意，擅自补给胶工胶水。上诉人主观上有较大过错，实施的上述行为违反公司的规章制度，扰乱公司的生产经营秩序，在被上诉人处造成恶劣影响。被上诉人认定上诉人玩忽职守、违规操作、徇私舞弊有制度依据，据此解除与上诉人的劳动合同关系符合双方签订的《劳动合同书》第七条中约定的被上诉人可以解除劳动合同及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第（三）项规定的解除劳动合同的情形，系合法解除。一审判决认为被上诉人提交的证据不足以证明上诉人的行为已达到严重违反劳动纪律或公司规章制度，并给公司造成重大损失，从而认定被上诉人违法解除劳动合同不当，应予纠正。 二、关于被上诉人海胶集团新中分公司应否向上诉人汪世权支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。用人单位向劳动者支付赔偿金，是以违法解除劳动合同为前提。如前所述，被上诉人解除与上诉人的劳动合同合法，不存在支付赔偿金问题。因此，上诉人请求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金126000元缺乏事实根据，应不予支持。一审判决驳回上诉人的诉讼请求结果正确，但以被上诉人系违法解除劳动合同，上诉人提交的证据无法证明其在劳动合同解除前的月工资为1800元作为驳回上诉人诉讼请求的理由欠妥，本院予以纠正。 综上所述，一审判决认定被上诉人违法解除劳动合同错误，但裁判结果正确，故对上诉人汪世权的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人汪世权负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  符 晓 审 判 员  卢静华 审 判 员  王咸海 二〇一九年九月三十日 法官助理  李丹丹 书 记 员  陈 伟 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： …… （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十第一款第一项规定予以维持。