山东省烟台经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0691民初1958号原告：郝英臣，男，1990年6月1日生，汉族，现住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：潘玉安，山东经联律师事务所律师。被告：吕克幸，男，1966年6月8日生，汉族，现住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：孙昌通，山东西政律师事务所律师。委托诉讼代理人：修安应，山东西政律师事务所实习律师。原告郝英臣与被告吕克幸装饰装修合同纠纷一案，本院已于2017年6月29日作出（2017）鲁0691民初210号民事判决书。原告郝英臣不服，提出上诉。烟台市中级人民法院于2017年9月7日作出（2017）鲁06民终3166号民事裁定书，以程序违法为依据裁定撤销原审判决，发回重审。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郝英臣及其委托诉讼代理人潘玉安、被告吕克幸及其委托诉讼代理人孙昌通、修安应到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郝英臣向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告之间的装饰、装修合同；2、被告返还原告未施工部分工程款30000元；3、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年8月17日，原告与被告达成装饰、装修口头协议，被告以包工包料方式承保原告位于烟台开发区的家居用房装修。双方商定：工程总造价是60000元，增加工程量加钱，自2016年8月17日开始装修，一个半月完工。付款方式为三二一，即首付30000元、中间20000元、完工10000元。签订合同当天，原告即按约定向被告支付工程预付款30000元，2016年9月14日付款20000元，2016年10月26日付款5000元。在施工过程中，由于被告安装的地板不符合双方约定以及被告要求先付尾款、不给钱就停工等原因，双方矛盾没有协商解决，被告于2016年11月5日擅自停工。原告已经另找他人将被告未施工部分施工完成，双方合同应当解除。原告认为被告已施工部分价值25000元，所以要求返还30000元。为维护原告合法权益，请求法院判如所请。被告吕克幸辩称，原告所述工程价款不属实，事实上其和原告母亲商定的造价为65000元，增加工程时需加钱，施工过程中工程量有增加，增加部分为7000元，双方商定的三二一的付款方式，完工之前付到60000元，完工后再付5000元尾款。期间的增项费用7000元，原告应在工程结束前给我。但原告给了55000元后再不给钱了，期间说木地板质量不好，就是原告找理由不付款，后来原告书面认可了地板质量。我并没有擅自停工，而是双方协商未果，原告不付材料款还把门锁换了，使我无法施工。我已经在外订做了门窗等并拉到工地，原告付款后安装好就完工了，但因为原告不付款，我又把东西拉走了。原告违约在先，应赔偿其经济损失及误工费，并且不同意解除合同。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据的交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告委托其母亲于2016年8月就原告的房屋二次装修事宜与被告口头达成装修合同，约定采取被告包工包料的方式进行装修，其后被告就开始进行装修施工。2016年8月17日，原告向被告支付工程款30000元，2016年9月14日支付工程款20000元，2016年10月26日向被告支付工程款5000元。其后，原告再未向被告付款，被告也未向原告开具发票。2016年10月30日，原告母亲代表原告与被告达成协议：现有地板原告母亲认可，归原告；工程结束一次性付清尾款；如违约按照71000元结账。后来，双方就先付尾款还是先施工完毕产生争议，被告将准备给原告安装的门窗及柜门等拉走，装修工程并未完工。装修未完成的内容具体包括：入户门套、卫生间和卧室门套及门，厨房与餐厅之间门套及推拉门，卫生间内窗的玻璃、主卧室隔断玻璃、主卧室隔断门、阳台柜门、次卧室炕柜门、衣柜门、炕上柜门、酒柜门、厨房橱柜门、四个塑钢窗的14个窗扇及纱窗、室内全部电器开关和插座。诉讼过程中，原告委托第三方将上述未完成部分制作安装完毕，并搬入涉案房屋生活居住。原、被告对以下事实存在争议：1、双方约定的装饰装修合同总价款、增项及增项价款。被告主张，双方商定的工程价款为65000元，原告首付30000元、施工期间付20000元、完工前付10000元，完工后付尾款5000元。工程增项费用为7000元，原告应于工程完工前支付。增项包括：主卧室推拉门改成隔断平开门，次卧室暖气炕增加炕柜，电脑桌增加书柜，餐厅顶棚增加吊顶，餐厅主柜增高，次卧室暖气位置变更，南阳台室内墙皮变更，卫生间墙体变更，顶棚石膏线增项，原告原有材料搬运费，原告别处住房玻璃更换，菜篮拆装，房屋原有家具搬运。被告提供2016年11月录音一份，主要内容为：被告向原告母亲主张付款，原告母亲称干完活算账，否则剩余尾款不能支付。被告主张不是尾款，是材料款，多次强调还欠两万,但原告母亲未给予回应。原告母亲称已经给了讲好的30000元、20000元、5000元，讲好尾款最后给。录音中并未确认总工程款，也未确认尾款金额。原告主张，装饰装修约定总价为60000元，付款方式为三二一，开工前给30000元，中间再给20000元，完工后给10000元。关于增项部分，主卧室推拉门改成隔断平开门是被告要求改变原设计，但被告并没有说要加钱，我方同意的。次卧室暖气炕增加炕柜是我方要求的，属于增项。增项还有电脑桌上方的小柜。其他是双方本来约定的或是被告擅自改变的，不属于增项。更换玻璃当时双方协商支付100元。对于炕柜、电脑桌小柜费用，原告同意承担1100元。对于被告所主张的增项费用未经原告确认，不予认可。本院认为，双方约定的装饰装修合同价款应为60000元，增项费用应为1100元。双方未签订书面合同，也未形成书面的增项确认材料，对于装饰装修合同价款以及增项内容和费用，被告负有举证责任。被告主张的约定装修款65000元、增项内容及增项价款7000元，证据不足，被告相关陈述，本院不予采信。约定装修总款及增项款应以原告自认为准，分别计60000元和1100元。2、被告所完成部分的内容及价值原告主张，被告已完成工作部分价值25000元。被告完成的部分包括：拆除原来装修的墙皮、三个柜子、一个书柜、地板砖（一半瓷砖、一半地板砖）、暖气片；重新布置了电线、暖气管；改了洗手盆的水管；将厨房、卫生间水管由铁管换为PPR管；厨房、卫生间贴瓷砖、吊顶；全屋滚墙固、挂石膏、刮腻子、打砂纸、乳胶漆、铺了全屋的地板；全屋的踢脚线、厨房推拉门；扩了厕所内窗；大卧室安装了阳台的大柜、一个和窗台一般高的小柜，但这两个柜子没有安门；大卧室和客厅之间的一个木制隔断，但未安装玻璃；小卧室做了一个1.5×1.9米的暖气炕和炕头柜，柜没有门、电脑桌及电脑桌上的小柜，柜没有门、一个挂衣柜，柜没有门；客厅做了一个酒柜、一个鞋柜（酒柜没有门）；厨房做了台面、下面的柜体、一个吊柜、吊顶、墙面瓷砖，下面的柜体和吊柜没有门；铺了洗手间的墙面以及做了吊顶，洗手间门由南面改到背面（原门砌死，新开了一个门）；厕所、厨房、前阳台、小卧室做的外探窗，但可以推拉部分的窗扇和纱窗都没有安装。原告申请对涉案房屋上述装饰装修造价进行鉴定。经鉴定，山东元亨工程咨询有限公司出具工程价值鉴定意见书，载明：上述鉴定造价为45247.11元，该造价包括税金4541.89元。鉴定费3000元。原告称，双方未涉及税费问题，税金应从总造价中扣除计算。经质证，被告称，总造价偏低，仅人工费就应当增加20000元左右，双方有争议的部分未纳入造价，故总造价增加30000元左右方符合实际。被告主张，其完成工作部分价值63000元。没完成的柜门、门、门套、窗和纱窗、电器开关和插座等价值8000元，而且这些我全部都做了，有一些已经安装上了，但因为原告没有按照约定给钱，我就把上面的东西都拉走了，安上的又卸下来了。涉案工程为二手房装修，需要拆、运垃圾，这些也需要人工费。被告完成的工作除原告陈述之外还应包括：卫生间和厨房的自来水全部做了冷热水的改造、拆除了厨房靠东一部分的砖混墙体、做了卧室门的基层。原告称，厨房墙体原来就是这样，且原告就有冷热水，门基原告不懂不知道做没做。本院认为，双方一致确认的被告施工部分，应当作为被告装饰装修工作的组成部分，双方存在争议的部分，即使结合现场也无法确定是被告进场前就存在的，还是经被告改造后的结果，被告对该事实负有举证责任，在被告未举证证明的情况下，对被告陈述不予采信，应以原告陈述的装修范围为准。山东元亨工程咨询有限公司出具工程价值鉴定意见书鉴定范围，应予认定。被告关于工程价值鉴定意见书关于人工费造价过低，未提供证据证明，本院亦不予采信。原、被告之间的装饰装修合同未涉税费问题，双方协议总价也是不含税的，故总造价应当扣除税金4541.89元，计40705.22元。本院认为，原、被告之间的口头装饰装修合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应依约行使权利、履行义务。无论双方最初约定三二一的付款方式是如何付款的，双方均在2016年10月30日就付款时间进行进一步的确认，即工程结束付清尾款。双方付款应以此为准。结合原告当时已支付的装饰装修款金额有55000元的情况，尾款应指剩余部分工程款，而付款时间应为工程完工支付。被告以原告不支付材料款、尾款等理由不履行安装工作并拉走涉案门窗等，系违反双方约定。在双方协商未果的情况下，原告委托第三方完成剩余工作，合理合法。现原告房屋已经装修完成并已居住，原、被告之间的装饰装修合同已经没有继续履行的可能性，原告请求解除双方合同关系，于法有据，应予支持。结合本案合同性质及履行情况，无法恢复原状，应就被告实际履行部分支付或返还款项。被告实际履行部分价值40705.22元的事实清楚，原告已经超付，被告应当将超出部分返还原告，计14294.78元。鉴定费用3000元，双方按比例负担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，本院判决如下：一、解除原告郝英臣与被告吕克幸于2016年8月达成的口头装饰装修合同。二、被告吕克幸于本判决生效之日起十日内返还原告郝英臣14294.78元。三、驳回原告郝英臣的其他诉讼请求。案件受理费550元、鉴定费3000元，由原告郝英臣负担1775元，由被告吕克幸负担1775元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  杨悦琪人民陪审员  赵宗尧人民陪审员  张宗潜二〇一九年九月二十日书 记 员  薛 恒