广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终4528号上诉人（原审被告）：戴世煜，男，1995年10月20日出生，汉族，住广东省吴川市振文镇。委托诉讼代理人：何先荣，男，1954年6月18日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区，系戴世煜岳父。被上诉人（原审原告）：李正瑞，男，1978年9月11日出生，汉族，住广东省茂名市茂港区。委托诉讼代理人：李崇，广东宪鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：丘晓敏。上诉人戴世煜因与被上诉人李正瑞买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初26966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。戴世煜上诉请求：撤销一审判决，驳回李正瑞诉讼请求；如果法院不支持上述上诉请求，则请求维持一审判决第一项、撤销一审判决第二、三项，改判戴世煜向李正瑞支付违约金5万，驳回李正瑞的其他诉讼请求。事实和理由：（一）按照国家规定，从事砂石销售属于一般性资源经营活动，需要到工商部门办理营业执照才能经营，未办工商执照擅自从事经营砂石属于行政违法行为。戴世煜在未取得经营砂石主体资格的情形下与李正瑞签订的砂子购销合同，是无效合同。（二）即使砂子购销合同有效，一审法院认定李正瑞交付的52万元是整个合同期间的总交易的定金，是错误的。砂子购销合同第七条第一项约定按首船总价的30%交付定金，且只有当每船交易和付款符合合同规定成交后，双方的购销活动才能得以继续，李正瑞交付的定金才能作为下一船的定金，以此类推，直至合同期满为止3天后定金才能退还，或者在最后一船货款中抵扣货款。根据担保法司法解释第一百二十一条的规定，李正瑞交付的52万元，其中20万元为定金，其余32万元为预付款，戴世煜已退还20万元定金及5万元预付款，且戴世煜在一审诉讼中没有答应退还定金，故李正瑞无权再主张退还定金。（三）承诺书于2018年12月10日作出，系签订砂子购销合同后作出的，承诺书变更了砂子购销合同的违约金条款，且李正瑞也接受了承诺书，故应当按照承诺书的内容，判决戴世煜支付违约金5万元。（四）一审法院判决戴世煜向李正瑞支付违约金50万元，明显大于李正瑞实际损失，等于支持李正瑞获取超额利润，有违公平原则。李正瑞的实际损失为签订合同时的差旅费和52万元的利息损失。即使按5万元计算违约金，也相当于52万元的10%以上的利息，戴世煜请求法院依法调整违约金。（五）一审法院判决戴世煜既承担违约金又返还定金，是错误的。根据合同法第一百一十六条的规定，李正瑞选择了主张违约金，法院就只能判决戴世煜承担违约金。李正瑞辩称，（一）砂子购销合同是双方在平等、自愿及充分协商的情况下达成的，无证据证明砂子购销合同违反法律规定，戴世煜主张合同无效缺乏依据。（二）砂子购销合同约定的50万元违约金并不过高。若砂子购销合同能正常履行，双方交易将达数百万元以上。第一船砂子的交易定金已达到52万元，李正瑞若要求第一船砂子的双倍赔偿定金也已达104万元，故砂子购销合同约定的50万元违约金并不过高。另外，由于戴世煜单方违约，导致李正瑞无法获得每日过百万元的海砂供应量，已给李正瑞造成重大损失。（三）承诺书约定的违约金，系戴世煜单方针对未能供应首船砂子的违约金，与砂子购销合同约定的50万元违约金并无冲突，李正瑞可以要求共同适用或者选择适用，戴世煜以其单方出具的承诺书内容来抗辩砂子购销合同约定的50万元违约金，缺乏理据。李正瑞向一审法院提出诉讼请求：1.解除砂子购销合同；2.戴世煜向李正瑞返还定金27万元及逾期返还定金违约金（以52万元为基数，按月利率2％，从2018年12月15日起计算至款项全部返还之日止）；3.戴世煜向李正瑞支付合同违约金50万元及逾期利息（以50万元为基数，按银行同期同类贷款利率，从起诉之日起计算至全部支付之日止）。一审法院认定事实：2018年12月6日，李正瑞（甲方）与戴世煜（乙方）签订砂子购销合同，约定乙方向甲方供应海砂，预计每日交货量为10000立方米（1立方米=1.5吨），上不封顶。供货单价为100元/立方米。合同履行过程中变更供货量的：减少供货量的，双方另行签订新的供货合同，另行结算。本合同生效日为乙方通知甲方支付定金，甲方成功支付定金后的次日起计。乙方提供运量，合同生效后，2018年12月7日开始供货。甲方第一船1至2天，之后第二船3至5天一船，每次每月增加，上不封顶，供应至甲方指定的地点。首船作为试航供应以船牌簿为标准。首船供应顺利后，3至5天内提供第二船，之后每天一船，循序增量。本合同签订后，乙方出示船簿后，甲方按首船整船货物总价30%向乙方支付定金，到岸后按照食水线量方后结算100%，延时支付做成货物迟交，甲方需负全部责任。定金在甲乙双方合作结束后的3个工作日内乙方无息退还予甲方，或在最后一船货款里扣取。乙方收到甲方货款后方交付砂子，如货款未到位，乙方有权拒绝卸砂。任何一方当事人不履行本合同约定义务的，或者履行本合同约定义务不符合约定的，视为违约，需付违约金50万元。甲方如无法履行本次合同，已支付定金归乙方所有，如合同履行完毕，乙方需在3个工作日内无息归还甲方定金。每次交易价格、数量、保价期限等交易数据需在甲、乙双方微信群内沟通知会。若不可抗力持续超过30日，致使合同没有继续履行必要的，任何一方有权书面通知另一方解除合同，双方互不追究责任。购销合同签订后，李正瑞依约支付了定金52万元。2018年12月10日，戴世煜出具承诺书，载明：其因未能在2018年12月8日向李正瑞提供伯特利9号船舶装运的22667吨海峡砂，其于2018年12月7日收取李正瑞支付的海峡砂定金52万元，承诺于2018年12月10日退回25万元，余下定金27万元及未能如期供货的违约金5万元于2018年12月14日退回；若未能按时退回上述款项，则其自愿承诺每逾期一日向李正瑞支付定金总额3%的违约金。后戴世煜仅向李正瑞返还25万元定金，戴世煜遂诉至一审法院，主张前述实体权利。一审庭审中，戴世煜主张其无法履行合同的原因是其从广州一家公司拿砂，其向该广州公司支付款项后广州公司的砂未供应过来，是第三方原因导致无法履行合同。双方在一审庭审中均确认若按合同期限履行，总交易额有数百万元，李正瑞称甚至交易额会过亿。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。首先，李正瑞、戴世煜均同意解除双方签订的砂子购销合同，予以确认。其次，戴世煜同意李正瑞部分诉讼请求即向李正瑞返还剩余定金27万元，亦予以确认。本案的关键在于合同约定50万元违约金是否过高。按照双方签订的砂子购销合同约定，一船砂的价格为100万元（10000立方米×100元/立方米），供货期限为2018年12月7日至2019年6月2日，双方在合同中也约定了不止供货一船。也即上述购销合同若能正常履行，总交易额至少在数百万元以上，约定不履行合同义务的违约金50万元并不过高，未违反法律强制性规定，且该违约条款约束李正瑞、戴世煜两人。戴世煜称系第三方原因导致其无法履行合同，根据合同相对性，该抗辩不足以成为其拒付违约金的理由。综上，戴世煜无法供砂属于违反购销合同约定，应向李正瑞支付违约金50万元。李正瑞请求违约金50万元的逾期利息，无法律依据，不予支持。此外，戴世煜向李正瑞支付50万元违约金已足以弥补李正瑞损失，故对于李正瑞主张定金27万元的逾期返还违约金不予支持。综上所述，李正瑞的诉讼请求合理部分，予以支持。戴世煜的抗辩理据不足，不予采纳。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除李正瑞与戴世煜于2018年12月6日签订的砂子购销合同；二、戴世煜于判决发生法律效力之日起七日内向李正瑞返还定金27万元并支付违约金50万元；三、驳回李正瑞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11500元，诉讼保全费4370元，合计15870元，由李正瑞负担870元，戴世煜负担15000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。戴世煜提交了以下证据：戴世煜的账号62×××77的中国农业银行个人明细对账单一份（加盖中国农业银行股份有限公司广东省分行回单专用章，起止时间为2018年11月27日至2018年12月27日，反映戴世煜通过该账号于2018年12月10日向李正瑞支付款项6笔，金额分别为50000元、50000元、50000元、50000元、5000元、45000元，合计250000元）。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案是买卖合同纠纷。结合双方诉辩意见，本案的争议焦点是：一、戴世煜主张砂子购销合同无效，理由是否成立。二、李正瑞主张解除砂子购销合同，理据是否充分；三、戴世煜应否向李正瑞返还定金52万元；四、戴世煜应否向李正瑞支付违约金50万元。经审查，一、戴正煜以其未办理工商营业执照，无权从事砂石销售为由，主张砂子购销合同无效，于法无据，本院不予采纳。李正瑞与戴世煜签订的砂子购销合同，是双方真实的意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。李正瑞、戴世煜在一审诉讼中均同意解除砂子购销合同，一审法院据此判决解除砂子购销合同，并无不妥，本院予以维持。二、戴世煜主张,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条关于定金不能超过主合同标的额的20%的规定，李正瑞支付的52万元并不是整个合同期间总交易的定金，应按照砂子购销合同约定以首船整船货物总价100万元的20%认定该52万元的其中20万元为定金，其余32万元为预付款。本院认为，首先，根据戴世煜出具的承诺书，戴世煜确认其于2018年12月7日收取的李正瑞支付的52万元均为定金。其次，根据戴世煜出具的承诺书，首船整船货物数量为22667吨，按照砂子购销合同约定的1立方米=1.5吨折算首船整船货物面积为15111立方米，按照砂子购销合同约定的供货单价100元/立方米计算，首船整船货物总价为1511100元，按砂子购销合同约定的“甲方按首船整船货物总价30%向乙方支付定金”，一审法院认定李正瑞支付的52万元均为定金，并无不妥，本院予以确认。再次，戴世煜主张，一审法院认定李正瑞支付的52万元均为定金，违反《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条关于定金不能超过主合同标的额的20%的规定。本案中，双方在一审庭审中共同确认的若依约履行则总交易额有数百万元，根据砂子购销合同的约定，供货期限为2018年12月7日至2019年6月2日，双方在砂子购销合同中也约定了不止供货一船，参照首船整船货物总价1511100元计算，双方共同确认的上述事实符合合同约定，本院据此认定主合同标的额有数百万元。因此，一审法院认定李正瑞支付的52万元均为定金，并没有超过主合同标的额的20%，戴世煜的上述主张于法无据，本院不予采纳。三、戴世煜主张李正瑞选择了主张违约金，不能一并主张返还已付定金。本案中，李正瑞仅主张返还已付定金及支付违约金，并没有主张双倍返还定金及支付违约金，没有违反《中华人民共和国合同法》第一百一十六条关于一方违约时对方可以选择适用违约金或定金条款的规定。因此，戴世煜的上述主张，于法无据，本院不予采纳。四、双方签订砂子购销合同，李正瑞支付定金52万元后，但戴世煜未能如期供应首船海峡砂，戴世煜遂于2018年12月10日出具承诺书，承诺于2018年12月10日退回25万元，余下定金27万元及未能如期供货的违约金5万元于2018年12月14日退回；若未能按时退回上述款项，则戴世煜自愿承诺每逾期一日向李正瑞支付定金总额3%的违约金。李正瑞收到承诺书后未提出异议，视为双方就砂子购销合同中关于戴世煜未能如期供货的违约责任条款进行了变更，后戴世煜仅返还定金25万元，没有在2018年12月14日退回余下定金27万元及违约金5万元，则戴世煜应按照承诺书的上述约定，除了返还余下定金27万元及未供货违约金5万元之外，还应当支付以定金总额52万元为基数按3%自2018年12月15日起计算至清偿之日止的逾期付款违约金，但戴世煜以违约金过高为由请求法院予以调整，本院酌情将逾期付款违约金的利率调整为中国人民银行同期同类贷款利率的150%。李正瑞超出此金额的诉请，本院不予支持。综上所述，戴世煜的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初26966号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初26966号民事判决第二项、第三项；三、上诉人戴世煜于本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人李正瑞返还定金27万元、支付逾期供货违约金5万元及逾期付款违约金（以52万元为基数，从2018年12月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率的150%计算至清偿之日止）；四、驳回被上诉人李正瑞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11500元，诉讼保全费4370元，合计15870元，由上诉人戴世煜负担5495元，被上诉人李正瑞负担10375元，二审案件受理费11000元，由上诉人戴世煜负担4905元，由被上诉人李正瑞负担6094元。本判决为终审判决。审判长  陈亦和审判员  阮碧婵审判员  刘运充二〇一九年九月二十七日法官助理何冠涛书记员曾鑫