广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终13519号上诉人（原审原告）：董许生，男，1967年6月20日出生，汉族，住湖南省衡东县。委托诉讼代理人：唐裕文，广东骤韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦冬叶，广东骤韵律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州图浚建筑工程有限公司，住所地广州市黄埔区。法定代表人：温健锋，职务;总经理。委托诉讼代理人：郭任谋，广东鹏瑞律师事务所律师。上诉人董许生因与被上诉人广州图浚建筑工程有限公司（以下简称“图浚公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初1320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董许生及其委托诉讼代理人唐裕文、韦冬叶，被上诉人图浚公司的委托诉讼代理人郭任谋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董许生上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、确认图浚公司与董许生在2017年7月26日至2018年9月31日期间存在劳动关系；三、本案诉讼费由图浚公司承担。事实和理由：1.关于刘某1的证言。刘某1出庭作证时确认其在董许生证据2《证明》中签名的真实性，却称其没有看过该证明的内容，明显不符合实际。刘某1作为一名完全民事行为能力人，对其签名以及签名的意义有清楚的认知，其在意志完全自由的情况下与其他证人在《证明》上签字，表明了其认可该证明的内容。其次，刘某1先说“温某有事情会找我做，我有事情也会找温某做”，在后续面对图浚公司以及法院的针对性询问时，又改口其是打零工的，找不到工程做。以上可看出刘某1证言明显存在不实，而一审法院却因此对董许生提交的证据2《证明》不予采信，明显不符合事实，且违背公平公正原则。2.关于温某的证言。温某称其并非图浚公司的员工，而是借图浚公司的名义承接案涉明记工程，所有明记工程款项均支付给其本人。其将部分工作包给刘某1，再结算给刘某1。其称刘某1并非图浚公司的员工也不是其本人的员工，董许生工作时受刘某1管理，其为董许生支付大额医疗费是以私人名义借钱给董许生垫付医疗费，但双方没有签订借条。但温某上述证言也明显存在瑕疵，其与董许生不存在任何关系，为何为董许生垫付医疗费，且不签订借条。温某主张其以图浚公司的名义承接案涉明记工程，但图浚公司却没有证据可以证明该事实。在仲裁阶段时，图浚公司称公司没有长期聘请的工作人员，只有其法定代表人的父亲温某一人，负责承揽工作及监督、财务，双方的证词存在矛盾，足以证明温某与图浚公司之间并非不存在劳动关系。3.温某在案涉工程中负责工程指导、现场业务指导和安全管理，董许生的工资由温某通过刘某1发放。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，董许生受图浚公司的劳动管理，从事图浚公司安排的有报酬的劳动，董许生与图浚公司之间存在劳动关系。图浚公司答辩称，同意一审判决，不同意董许生的上诉请求。董许生主张其由刘某1招聘，也就是跟刘某1建立雇佣关系，跟温某及图浚公司均不存在劳动关系、雇佣关系等一切法律关系。2019年1月31日，董许生向一审法院起诉请求：1.判令确认董许生与图浚公司在2017年7月26日至2018年9月31日期间存在劳动关系；2.本案的诉讼费由图浚公司负担。一审法院认定事实：图浚公司承包了广州市黄埔区明记酒家的装修改造工程，2017年7月，董许生经案外人刘某1招聘进入明记酒家的装修改造工程，参与该工程的打墙、打地板、擦天花工作。2017年7月31日，董许生在上述工程工作时受伤并被送往中山大学附属第一医院东院住院治疗。董许生称其与图浚公司之间形成劳动关系，其在本案劳动仲裁时陈述其理由主要有三个：1.董许生虽由案外人刘某1招聘并管理，但刘某1系图浚公司的员工，其职务相当于代班班长；2.刘某1与图浚公司间不构成承包关系，因为承包关系需要相关资质，刘某1作为个人没有相关资质；3.案外人温某在施工现场对包括董许生在内的所有员工进行管理及指导，其亦为图浚公司的员工，且其在董许生受伤后支付了大额医药费。为证明其主张，董许生提交了1.《证明》、2.《工程结算表》、3.《工资证明单》、4.《录音文字》等证据，并申请证人刘某1、温某出庭作证：1.《证明》。《证明》内容为手写，内容载明：“董许生，于2017年7月31号帮广州图浚建筑工程有限公司，在明记海鲜酒家做工，左手断臂，此事是实。在场人：刘某2、阳某、刘某1”，该证明的落款时间为2018年3月27日。图浚公司对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，称上述证明人并非图浚公司工作人员，且刘某2、阳某未出庭作证，刘某1作为董许生的雇主与其存在利害关系。董许生称该《证明》系其看着案外人刘某1所书写，但案外人刘某1出庭作证时称其并未书写上述证明，其没有看过该证明的内容，但确认该证明上其签名的真实性。2.《工程结算表》。该证据的全称为“刘某1明记酒家包工工程结算表”，载明：“打砖墙591㎡×25元/㎡=14775元；打批荡40㎡×15元/㎡=675元；打地板671㎡×20元/㎡=13420元；打瓷片454㎡×15元/㎡=6810元……一楼厨房清理装车200元……四楼打水池清卫生400元……切砖10000×0.2=2000元……钻φ250孔3个90元……打线管坑1天250元……打前面下水道半天125元……厕所开窗3个75元……合计45977元；表格下方有手写字样‘经核算实收45000元’，刘某1、温某在下方签名，落款时间为2018年2月4日”。经统计，该表格共计工程项目19项，除打线管坑、打前面下水道2项是按天计费外，其余均是以工程量结算。董许生称该证据也是刘某1给的，该证据可以证明刘某1是图浚公司员工，其负责整个工程，相当于带班班长。图浚公司对该证据的真实性予以确认，但主张该证据恰恰证明了刘某1在整个工程中是一个包工的角色，该证据的标题亦明确显示为“包工工程”，且刘某1一个人根本不可能在短短的两三个月内做出45000元的工程量，因此也印证了董许生是由案外人刘某1雇佣的事实。刘某1出庭作证时确认该证据的真实性，称该证据系其与温某结算时所签。各方确认温某系图浚公司法定代表人温健锋的父亲。3.《工资证明单》。该证据载明：“董许生在明记酒家做五天共计贰仟伍佰柒拾壹元……”，该证明的落款时间为2018年4月13日，落款时间下方有刘某1字样签名。董许生称该证据可以证明其工资情况，图浚公司则对该证据不予确认，称案外人刘某1作为董许生的雇主与其存在利害关系，且该证据显示的工资数额远高于建筑行业平均工资水平，不排除系与刘某1串通所伪造。刘某1出庭作证时确认《工资证明单》的内容，也确认其签名的真实性。4.《录音文字》。录音文字稿共六份，文字稿抬头显示录音的对象包括了劳动局、董许生、温某、刘某1等。董许生称该证据可以证明其因医疗费问题多次与图浚公司协商，但图浚公司却一再推脱。图浚公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均不确认，认为无法核实录音中各人员的真实身份，且该录音存在明显的裁剪，不能断章取义，对其证明内容亦不予确认。录音资料（劳动局咨询1）显示，自称是董许生儿子的董成飞致电劳动局咨询，劳动局服务人员称：“查过了，温某是不在（图浚）公司里面的，只是他儿子是公司法定代表人，但这两个个体是独立的嘛”。图浚公司主张其与董许生不存在劳动关系，其在第二次庭审时补充提交了《工程结算表》（签收版），该表格内容与董许生提交的一致，但多了数笔手写的刘某1工程款结算记录，内容大致为某年某月某日已支付工程款XX元，结余总工程款XX元，下方有刘某1签名及捺印。图浚公司称该表格标题、内容及刘某1的签收记录足以证明刘某1在工程中是包工角色。刘某1、温某出庭作证时确认该证据及其签名的真实性。关于案外人刘某1的证人证言。董许生自述其是由刘某1招聘并接受其工作管理，但认为刘某1系图浚公司员工。图浚公司则主张刘某1是涉案部分工程的实际承包人，其并非公司员工。刘某1在本案出庭作证时称董许生是其招聘的，工资也是由其发放，但其既不知道图浚公司是何时成立，亦不知道有这家公司的存在。刘某1称其是帮温某打零工的，已经有十几年了，有事就叫他去干，没有与其他单位建立劳动关系，涉案明记酒家的工程是温某叫他来做的。刘某1还称其在明记酒家工程中并非全程参与，中间也到外面干活，什么都做，做苦力，哪里有活干就到哪里干，没有固定的老板。刘某1在开始作证时还称：“温某有事情会找我做，我有事情也会找温某做”，但在后续面对图浚公司及一审法院的针对性询问时，刘某1改口称其只是打零工的，找不到工程做。关于案外人温某的证人证言。董许生称其工作时需要听从温某的管理，温某是图浚公司的员工，温某是代表图浚公司进行管理，且在其受伤后代表公司支付了大额医疗费。图浚公司否认温某系公司员工，并称涉案明记工程的实际承包人并非图浚公司，实际情况是温某以图浚公司名义承接，因为发包方要求合同要与公司签订而非个人，刘某1也承包了工程的一部分。温某出庭作证时称，其并非图浚公司员工，是借图浚公司名义做事，故涉案明记工程图浚公司没有进账一分钱，支付给刘某1的钱也是温某个人名义支付。在陈述其与刘某1的关系时，温某称：“我和刘某1是认识了二十多年的朋友，平时刘某1有什么活就叫我去干，我有什么活就叫刘某1去干”。温某确认涉案明记工程是其通知刘某1来做的，双方没有书面协议，口头约定各负责一部分，温某自己承接了涉案明记酒家的土建和打墙工作，然后把大部分的打墙工作包给了刘某1。温某称董许生既不是图浚公司的员工也不是他自己的员工，工作时董许生是受刘某1管理，刘某1作证时亦明确温某没有直接通知过董许生去做事情。对于垫付医疗费，温某作证时称当时刘某1没钱，其系以私人名义借钱给刘某1垫付医疗费，但双方没有签订借条。一审法院认为：对于1.《证明》，该证据性质上属于证人证言，该证据虽直接显示董许生系帮图浚公司工作，但出具该证据的证人刘某2、阳某未出庭作证。出庭作证的刘某1虽确认其签名的真实性，但称其并未看过该证据的内容，更否认其曾书写该证据，与董许生的陈述明显矛盾，故一审法院对该证据不予采信；对于2.《工程结算表》，该表格抬头明确为“包工工程结算表”，且全部19项工程项目中仅2项系按天数计费，其余均为按工作量计费。再结合：1）刘某1未与其他单位成立劳动关系、2）在明记酒家做工程期间也到外面干活儿且没有固定的老板、3）刘某1作证时“温某有事情会找我做，我有事情也会找温某做”的表述与温某作证时的表述“我和刘某1是认识了二十多年的朋友，平时刘某1有什么活就叫我去干，我有什么活就叫刘某1去干”相印证等因素，一审法院认为图浚公司关于刘某1系包工人而非劳动者的主张更为可信。并且，该结算表的结算双方为温某和刘某1，亦不足以证明董许生与图浚公司间形成劳动关系；对于3.《工资证明单》，该证据的出具人为刘某1，性质上亦属于刘某1的证人证言，仅能反映董许生的工资情况，不能直接证明董许生与图浚公司的关联；对于4.《录音文字》，录音并不能充分反映被录音人员的身份，即便系相关当事人的陈述，亦不足以充分证明董许生与图浚公司之间的劳动关系；对于刘某1的证人证言，刘某1称其未与其他单位建立劳动关系，亦不知道图浚公司的存在，故董许生关于刘某1系图浚公司员工，系刘某1代表图浚公司对其进行招聘及管理的说法明显不能成立；对于温某的证人证言。温某与图浚公司均确认双方之间并未建立劳动关系，董许生亦未提交证据证明二者存在劳动关系，实际上董许生提交的录音文字（劳动局咨询1）反而在一定程度上证明了二者不存在劳动关系。退一步讲，即便双方成立劳动关系，董许生亦未提交证据证明温某对其进行了劳动管理，其申请出庭作证的刘某1亦明确温某未直接通知过董许生做事情。因与图浚公司发生劳动争议，董许生于2018年9月14日就本案诉请向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年1月29日作出仲裁裁决：驳回董许生的仲裁请求。董许生不服仲裁结果，于法定期限内向一审法院起诉。董许生在劳动仲裁时确认其系由刘某1招聘和管理，工资亦由刘某1发放，其未到图浚公司注册地址上过班。董许生在本案庭审时还称：“除案涉工程外，我也曾为刘某1工作过，具体的工作地点也记不清了，做了大概四五次”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。在本案中，董许生主张其与图浚公司存在劳动关系，故应就其主张充分举证。但董许生提交的证据不足以证明其与图浚公司存在劳动关系，其与图浚公司之间既无工作上的隶属及管理关系，亦无工资上的支付关系，双方之间的关系不具备劳动关系的一般特征，故一审法院对董许生的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回董许生的诉讼请求；案件一审受理费10元，由董许生负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。图浚公司主张一审法院遗漏以下事实：董许生提交温某与刘某1的电话录音资料最后一份第三页倒数第八、九行，温某说刘某1：你是包工头。刘某1没有回答。故该部分资料是争议发生之前，各方身份的确认真实，但董许生认为刘某1的陈述会对其不利，故使用了省略号。本院另查，穗埔劳人仲案【2018】514号仲裁裁决书载明如下事实：“经本委审理查明：…是刘某云叫申请人（董许生，下同）过去工作的，入职时没有办理入职手续，申请人主张刘某云是被申请人的员工，平时的工作由刘某云安排…申请人主张工资由刘某云以现金形式发放给申请人…”。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为董许生与图浚公司之间是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，董许生与图浚公司均符合劳动法律规定的主体资格，但董许生并非受图浚公司管理，由图浚公司发放劳动报酬。首先，董许生在仲裁及一审期间均确认其由案外人刘某1招录，并接受刘某1的管理，工资由案外人刘某1以现金形式发放。其虽主张刘某1系图浚公司的员工，系刘某1代表图浚公司对其进行招聘及管理，但未能提供证据予以证明，对此应承担举证不能的不利后果。其次，董许生一审期间提交的证据1《证明》本质上仍属证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的相关规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言、无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。《证明》载明的在场人包括刘某2、阳某、刘某1。一方面，刘某2、阳某未出庭作证，刘某1虽有出庭作证，但董许生自认其由刘某1招聘并由其管理，故刘某1属于与董许生有利害关系的证人；另一方面，刘某1仅确认《证明》上签名的真实性，但对具体内容不予确认，董许生亦未能提供其他证据予以佐证。故一审法院对该《证明》不予采信，并无不当，本院予以维持。最后，董许生主张温某代表图浚公司进行管理，并在其受伤后代表公司支付了大额医疗费。董许生已确认其由刘某1招聘并受其管理，其虽主张刘某1向其发放工资是受温某的委托，但未就此提供证据予以证明，董许生亦未能提供充分有效的证据证明温某与图浚公司之间存在劳动关系，故对于温某向其支付医疗费是代表图浚公司的职务行为的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，董许生与图浚公司之间不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定的情形，双方之间不具备劳动关系的一般特征。一审法院据此对董许生的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，董许生所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董许生负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 陈冬梅审判员 肖 凯二〇一九年九月二十三日书记员 赵洋洋罗敏婷