山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终1531号 上诉人（原审被告）：威海建通房地产开发有限公司，住所地威海经济技术开发区新都花园****。 法定代表人：郭文通，执行董事。 委托诉讼代理人：刘金娜，女。 委托诉讼代理人：范李瑛，山东鑫士铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：荣成市金城建筑工程有限公司，住，住所地荣成市崖西镇北崖西村/div> 法定代表人：潘吉义，董事长。 委托诉讼代理人：邹丹，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张威强，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。 上诉人威海建通房地产开发有限公司（简称建通房地产公司）因与被上诉人荣成市金城建筑工程有限公司（简称金城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2017）鲁10民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建通房地产公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，驳回金城公司的诉讼请求，支持建通房地产公司的反诉请求；上诉费用由金城公司负担。事实和理由：一、一审判决认定涉案13栋楼工程造价63802101.99元，计算错误。根据鉴定意见，涉案工程总造价应为：57725268.39元+6032367.07元-367245.00元-107334.5元-48346.5元-5126.51元=63229582.95元。一审认定计算错误之处在于将已包含在工程造价中的竣工清理费205274.04元重复计算，同时未扣除不应列入但已列入工程造价的毛石混凝土超深签证等367245元。二、一审判决认定事实和适用法律错误。（一）建通房地产公司已超付工程款。1.涉案工程1#、2#楼，按照约定建通房地产公司应付至结算价款的90%，即6319268.2元（7021409.1元×90%），超付360235.87元。2.涉案工程3#、4#、9#楼，应付工程款8039732.60元，超付835789.21元。3.涉案19#—23#楼，建通房地产公司应付32138637.60元（37810161.90元×85%），超付8791591.09元。4.10#、13#、14#楼，至今未通过竣工验收，单元门和入户门钥匙仍由金城公司掌控。建通房地产公司应付工程款6071705.50元（8673865.10元×70%），欠付1754091.85元。综上，根据鉴定意见和双方约定的付款比例，建通房地产公司已超付工程款8233524.31元，不欠金城公司工程款。（二）一审判决以金城公司的工程价款优先权为根据确定建通房地产公司应付工程款比例，适用法律错误。三、一审判决驳回建通房地产公司的反诉请求，违背事实和法律。（一）双方约定了违约金条款。1.违约金的计算方法。1#—4#楼、9#、10#楼建设工程施工合同专用条款第35.2条规定：“承包人不能按合同约定工期通过荣成质量监督管理站竣工验收合格，每拖延一天承包人支付1000元违约金给发包人。”19#—23#楼建设工程施工合同专用条款第35.2条规定：“承包人不能按合同约定工期通过荣成质量监督管理站竣工验收合格，每拖延一天承包人支付3000元违约金给发包人。”19#—23#楼工程施工合同补充协议书第3条约定：“承包人不能按合同约定工期通过荣成质量监督管理站竣工验收合格，每拖延一天承包人支付5000元违约金给发包人。”2.违约金的计算起点应为约定的竣工日期届满。关于竣工日期，建设工程施工合同专用条款第35.2条约定：“竣工日期，以荣成质量监督管理站竣工验收合格日期为准。”（二）涉案工程未按约定竣工日期竣工。1.1#—4#楼逾期1448天。约定竣工日期2012年9月30日，实际竣工日期2016年9月18日。2.19#—23#楼逾期1640天。约定竣工日期2013年5月20日，实际竣工日期2017年11月20日。3.9#楼至今未竣工。约定竣工日期2014年11月30日。4.10#、13#、14#楼至今未竣工。约定竣工日期2018年4月21日。（三）涉案工程逾期竣工的责任在金城公司。1.金城公司有提交工程竣工报告和施工资料的义务。建设工程施工合同专用条款第15.1条约定，工程质量达到质监站验收合格标准。建设工程施工合同通用条款第32.1条约定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告（即山东省住房和城乡建设厅和山东省质量技术监督局2016年9月1日联合发布的《DB37/T5072-2016，J10350-2016山东省工程建设标准》中所称的施工资料及工程竣工报告。）”按照以上约定，提交施工资料及工程竣工报告给建通房地产公司，是金城公司的义务。2.金城公司未及时向建通房地产公司提交施工资料及工程竣工报告，导致建通房地产公司不能组织工程验收。建通房地产公司另案提起诉讼。本案中，一审判决也认定金城公司未及时提交竣工验收资料，但却不追究其违约责任，无疑是对金城公司违反合同行为的纵容。（四）一审判决驳回建通房地产公司的反诉请求违背事实和法律。一审判决混淆了提交竣工验收资料和组织竣工验收、竣工验收和竣工验收备案的关系。其一，金城公司提交竣工验收资料与建通房地产公司组织竣工验收，顺位不同。《建设工程质量管理条例》第16条规定，“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等等有关单位进行竣工验收。”该规定明确了建设单位组织竣工验收是在建设单位收到施工单位提交的建设工程竣工报告后，即工程竣工报告提交在先，组织竣工验收在后。金城公司提交建设工程竣工报告，与建通房地产公司组织竣工验收，是竣工验收中的两个环节，提交工程竣工报告是组织竣工验收的前置程序。一审判决将金城公司提交工程竣工验收资料，作为建通房地产公司组织竣工验收过程中的一个环节，违背事实和法律。其二，金城公司向建通房地产公司提交工程竣工报告，与建通房地产公司向建设行政主管部门提交工程竣工报告，程序不同。《建设工程质量管理条例》第49条规定，“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。”该规定明确了竣工验收备案是在竣工验收合格之后，建设单位备案时应当提交包括竣工验收报告在内的竣工验收资料。一审判决混淆竣工验收合格与竣工验收备案的程序关系，将金城公司在竣工验收之前应当提交的用于进行工程竣工验收合格的报告，纳入竣工验收备案环节，与规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件并列，将金城公司的责任转嫁给建通房地产公司，违背事实和法律。其三，金城公司未提交工程竣工验收资料给建通房地产公司，是导致涉案工程不能进行竣工验收和竣工验收备案的唯一原因。建通房地产公司有权请求金城公司按照合同约定承担支付违约金的违约责任。一审判决驳回建通房地产公司的反诉请求，违背事实和法律。 金城公司辩称，一、关于计算方法在一审判决书中有详细的说明，一审计算没有错误。判决金城公司享有建设工程价款优先受偿权适用法律正确，应当予以维持。二、关于逾期违约金，建通房地产公司上诉所主张的事实和理由与一审主张不同。（一）建通房地产公司在一审反诉状以及增加反诉请求申请书事实和理由部分均明确，“被反诉人（即金城公司）应按合同约定时间为反诉人办理竣工验收手续，逾期则依法应当承担违约责任。”一审第二次庭审建通房地产公司陈述，“合同及补充协议中有明确约定，工程验收指通过荣成市建设工程质量监督部门竣工验收备案。……我方的意思是涉案工程的质量应根据合同的约定即由监管部门进行竣工验收备案才视为竣工验收合格。”根据建通房地产公司的上述意见，原审判决完全正确。另外，合同约定将监管部门竣工验收备案时间作为竣工时间，实际上大大缩减了实际施工的工期。实践中，工程竣工验收合格到竣工验收备案需要一两年甚至更长时间，如此约定，留给施工单位施工的时间寥寥无几，违背客观规律。而建通房地产公司却以此为依据要求金城公司承担违约责任，显然是不能得到支持的。（二）建通房地产公司上诉要求金城公司承担未在约定竣工日期竣工应承担的违约责任，该理由同样站不住脚。1.涉案工程共计13栋楼。2012年4月30日是补充协议约定的1#—4#楼竣工日期。一审法院已经认定补充协议关于建设工期的约定背离了招投标备案合同的实质性内容，应当认定无效。因此建通房地产公司要求自该日起计算违约金显然缺乏合同依据。建设工程施工合同专用条款第35.2条约定：竣工日期以荣成质量监督管理站竣工验收合格日期为准。这是双方在专用条款中对工程竣工日期另行进行了约定，是对协议书中约定的具体竣工日期的变更。变更后的竣工时间可能早于或晚于协议书中约定的具体日期。既然约定竣工日期以质监站验收合格日期为准，金城公司就不存在违反工期的行为。建通房地产公司请求支付逾期完工的违约责任显然没有依据。综上，建通房地产公司要求承担违约责任的上诉请求不应当支持。2.退一步讲，即便不将“竣工日期以荣成质量监督管理站竣工验收合格日期为准”视为对竣工日期的变更，也因为建通房地产公司未按备案合同约定办理开工许可证，金城公司无法按时正常开工、施工，工期应当顺延。按照开工许可证记载的开工时间进行顺延，金城公司不存在逾期完工的情况。而且建通房地产公司也不应当从自己的违约行为中获利。合同专用条款第8.1条约定：“由发包人办理的施工所需证件、批件的完成时间是开工前”；第8.3条约定，发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。建通房地产公司在一审自认，施工许可证时间分别为：1#—4#楼2011年11月15日，9#—10#楼2014年1月17日，19#—23#楼2013年8月19日。13#—14#楼一审判决认定尚未取得施工许可证。3.根据一审证据荣成诚信工程咨询有限公司给金城公司发送的结算通知函的内容，建通房地产公司在2014年2月份就已经对1#—4#、9#、19#—23委托进行工程结算审计（结算报告金城公司在2013年5月就已经提交给建通房地产公司）。2014年12月全部审计完毕。根据合同通用条款第33.1约定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。”即先进行工程验收，合格后才能进行结算。以此反推，既然建通房地产公司已经委托审计机构进行结算，证明工程早在其委托审计之前就已经竣工并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案一审以及（2016）鲁10民初195号判决书已经查明1#—4#、9#、19#—23#楼已经交付给建通房地产公司，其已经出售并有业主入住，建通房地产公司也认可。经查，实际占有使用时间分别为：1#—4#楼2012年9月，9#楼2013年5月，13#、14#楼2015年9月，19#—23#楼2013年3月。建通房地产公司处都有交房记录。将上述建通房地产公司实际使用时间作为竣工时间，即便是按照备案合同约定的竣工日期来计算，金城公司也并没有逾期，不需要承担违约责任。4.根据双方在一审提供的工程签证单可以看出，施工过程中还存在建通房地产公司设计变更、改变做法、气候原因不适合施工（均有建通房地产公司项目人员签字）等应当顺延工期的情况。5.根据（2016）鲁10民初195号案件第三次庭审笔录以及本案建通房地产公司一审自认的情况，建通房地产公司将涉案工程所有门、窗、外墙保温、涂料、地、地暖石漆、不锈钢扶手、楼宇门、防盗门、楼道粉刷、太阳能灯等擅自分包给第三方施工，第三方未按期完工。逾期竣工验收并非由于金城公司的原因导致。一审还查明13#、14#工程未取得施工许可证，无法办理竣工验收。而且13#、14#楼合同专用条款第3.1条约定，“承包人提交竣工资料的移交时间是工程竣工验收合格后30日内。”由此可见双方约定是先竣工验收后提交验收资料。因此，无法竣工验收的原因完全在建通房地产公司。6.从一审查明的情况看，建通房地产公司逾期支付工程款是显而易见的。以13#、14#楼为例，合同约定工程款为6774231.14元，开工前支付10%，此后按照工程造价付至70%，审计定案后付至95%。但一审查明10#、13#、14#楼三栋楼才共计支付了工程款1383909.04元，远远达不到合同约定的支付比例。而且建通房地产公司没有按照合同约定及时提供甲供材。对此，金城公司有权停工并顺延工期。7.建通房地产公司没有举证证明其存在任何损失。以1#—4#楼为例，建通房地产公司与购房人约定的交房时间均为2013年12月30日前。通过中国裁判文书网检索，建通房地产公司并没有被购房人起诉要求支付逾期交房违约金。由此可见，建通房地产公司没有任何实际损失，合同约定违约金过高并且不应当支付。8.施工单位迟延交付工程竣工技术资料，一般不影响建设工程的竣工及交付使用，也不影响建设工程竣工日期的确定。9.在（2016）鲁10民初195号案件中，建通房地产公司起诉要求金城公司支付违约金并交付涉案工程的所有资料，后来又撤回了支付违约金的诉讼请求。在本案2017年3月15日金城公司起诉要求建通房地产公司支付工程款时，建通房地产公司才又提起反诉，要求支付违约金。综合两案的情况，建通房地产公司存在诸多违约情况，如未按合同约定组织竣工验收，导致延长质保金的支付时间；未按约定支付工程款；擅自分包等，均给金城公司造成了巨大损失。综上，建通房地产公司的上诉理由不成立。法院应当综合考虑双方的履约情况、损失情况等，驳回上诉，维持原判。 金城公司向一审法院起诉请求：1．建通房地产公司支付拖欠工程款19184064.40元（具体数额以司法鉴定机构出具的鉴定意见为准）；2．金城公司对涉案工程价款享有优先受偿权。 建通房地产公司向一审法院反诉请求：金城公司支付自2012年4月30日起至上述工程通过荣成市质量监督管理站验收之日的逾期违约金合计7844676.60元。 一审法院认定的事实： 双方经过招投标签订建设工程施工合同，约定由金城公司对荣成丽景馨城小区1＃—4＃楼、9＃楼、10＃楼、13＃楼、14＃楼、19＃—23＃楼共计13栋楼进行施工。 涉案1＃—4＃楼建设工程施工合同（合同中载明的订立时间为2011年9月20日）中，约定金城公司承包范围为图纸设计范围内的土建、装饰、安装工程，开工日期为2011年11月15日，竣工日期为2012年9月30日，合同工期320天，合同价款约16037580.87元。在专用条款合同价款与支付部分23.2条约定，本合同价款采用可调价格方式确定，执行2003版《山东省建筑安装工程消耗量定额》、2010版《山东省建筑安装工程费用及计算规则》、2010年价目表及有关文件规定，人工费单价为42元定额工日。23.3条约定合同价款的其他调整因素，施工中如发生图纸以外、变更的工程量双方签证，材料价格双方签证后生效。工程款部分26条约定：开工前支付工程造价10%的预付款，日后按形象进度进行拨付，支付已完成工程造价的70%（包含甲供材）。分拨方式：施工至±0.00开始按完成工程预算造价的70%付款，主体三层完成按完成工程预算造价的70%付款，三层至主体封顶按完成工程预算造价的70%付款，装修工程以后每月按当月完成工程预算造价的70%付款，单体工程经荣成质监站验收合格后60日内，付至工程结算价款的90%，余款待结算审计定案，发票开具后一年内付至结算价款的95%，剩余5%作为质保金，保修期满三个月内付清。材料价格按市场价格据实签证结算。竣工结算部分33条约定，竣工结算由发包人委托审计部门一次性审计定案。关于承包人违约的具体责任部分35.2条约定，承包人如按合同约定工期通过荣成质量监督管理站竣工验收，每提前一天发包人奖励承包人1000元。如承包人不能按合同约定工期通过荣成质量监督管理站竣工验收合格，每拖延一天承包人支付1000元违约金给发包人。竣工日期以荣成质量监督管理站竣工验收合格日期为准。承包人承担由于工程质量达不到质监站质量验收合格标准所造成的一切直接及间接损失。合同中还约定了其他事项。该合同与荣成市建设局备案合同一致。双方于2011年6月2日就上述1＃—4＃楼另行签订施工合同补充协议。载明：1．开工日期2011年6月15日，竣工日期2012年4月30日。上述竣工日期是指工程通过荣成市质监部门的验收合格日期。2．议定工程结算方式执行2003版《山东省建筑安装工程消耗量定额》、2010版《山东省建筑安装工程费用及计算规则》、2010年价目表及有关文件规定，人工费单价为42元定额工日，工程总造价税前下浮5%，模板周转次数为4次，根据工程预算规定计取劳保费后劳保费扣除。若发生工程排污费双方签证结算。3．议定工程款拨付，按形象进度款支付已完成工程总造价的70%（包含甲供材）。分拨方式：施工至±0.00开始按完成工程预算总造价的70%付款，主体三层完成按完成工程预算总造价的70%付款，三层至主体封顶按完成工程预算总造价的70%付款，装修工程以后每月按当月完成工程预算总造价的70%付款。单体工程经荣成质监站验收合格后60日内，付至工程结算价款的90%。余款待结算审计定案，发票开具后一年内付至结算价款的95%。剩余5%作为质保金，保修期满三个月内付清。材料价格按市场价格据实签证结算。4．承包人如按合同约定工期通过荣成质量监督管理站竣工验收，每提前一天，发包人奖励承包人1000元。如承包人不能按合同约定工期通过荣成质量监督管理站竣工验收合格，每拖延一天承包人支付1000元违约金给发包人。竣工日期以荣成质量监督管理站竣工验收合格日期为准。5．双方议定部分工程款的拨付可以房屋进行抵顶，何时抵顶时间另行议定。房屋抵顶具体价格以当时售楼处价格为准。本协议条款如与建设工程施工合同（建管部门备案合同）发生冲突之处，以本补充协议为准。本协议经双方盖章后生效，与建设工程施工合同具有同等法律效力。双方均在该补充协议上加盖单位公章。 涉案9＃、10＃楼建设工程施工合同中（载明的订立时间为2011年9月20日，备案合同中载明的订立时间为2011年5月20日），约定金城公司承包范围为图纸设计范围内的土建、装饰、安装工程，建筑面积部分为空白（备案合同中载明约5915平方米）。开工日期为2013年12月10日，竣工日期为2014年11月30日，合同工期总日历天数355天。合同价款为5966460.5元，最终以发包人委托的审计部门审定的工程结算为准。在专用条款合同价款及调整部分23.2条约定，本合同价款采用可调价格方式确定，执行2003版《山东省建筑安装工程消耗量定额》、2010版《山东省建筑安装工程费用及计算规则》、2010年价目表及有关文件规定，人工费单价为42元定额工日。双方约定合同价款的其他调整因素23.3条：施工中如发生图纸以外、变更的工程量双方签证，材料价格双方签证后生效。在工程款支付部分26条约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：（备案合同中载有“工程类别确定为三类工程”的内容，无金城公司持有的合同中“开工前支付工程造价10%的预付款”的内容）支付已完成工程造价的70%（包含甲供材）。分拨方式：施工至±0.00开始按完成工程预算造价的70%付款，主体三层完成按完成工程预算造价的70%付款，三层至主体封顶按完成工程预算造价的70%付款，装修工程以后每月按当月完成工程预算造价的70%付款。单体工程经荣成质监站验收合格后60日内，付至工程结算价款的90%（备案合同中系85%）。余款待结算审计定案，发票开具后一年内付至结算价款的95%。剩余5%作为质保金，保修期满三个月内付清。材料价格按市场价格据实签证结算。关于承包人违约的具体责任部分35.2条约定，承包人如按合同约定工期通过荣成质量监督管理站竣工验收，每提前一天发包人奖励承包人1000元（备案合同中系3000元）。如承包人不能按按合同约定工期通过荣成质量监督管理站竣工验收合格，每拖延一天承包人支付1000元（备案合同中系3000元）违约金给发包人。竣工日期以荣成质量监督管理站竣工验收合格日期为准。承包人承担由于工程质量达不到质监站质量验收合格标准所造成的一切直接及间接损失。在补充条款47条第1项中载明“该工程所使用的混凝土全部为商品混凝土”（备案合同中无该条款内容）。合同约定的其他内容与荣成市建设局备案合同一致。双方于2011年6月2日就上述9＃、10＃楼签订工程施工合同补充协议。载明：1．开工日期2011年6月15日，竣工日期2012年4月30日。上述竣工日期是指工程通过荣成市质监部门的验收合格日期。2．议定工程类别为三类工程，工程结算方式执行2003版《山东省建筑安装工程消耗定额》、2010版《山东省建筑安装工程费用及计算规则》、2010年价目表及有关文件规定，人工费单价为42元定额工日，工程总造价税前下浮5%，模板周转次数为4次，根据工程预算规定计取劳保费后劳保费扣除，若发生工程排污费双方签证结算。……该补充协议还对工程款拨付、承包人按合同约定工期通过荣成质量监督管理站竣工验收的奖励措施（每提前一天发包人奖励1000元，每拖延一天则支付给发包人违约金1000元）等其他内容进行了约定。 涉案13＃、14＃楼建设工程施工合同（备案合同中载明的订立时间为2013年8月10日，建通房地产公司持有的合同中订立时间为空白）中，约定金城公司承包范围为图纸设计范围内的土建、装饰、安装工程，建筑面积约为7294平米，计划开工日期和竣工日期均为空白（备案合同载明开工日期2017年9月13日，竣工日期2018年4月21日），合同工期总日历天数220天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为6774231.14元，其中安全文明施工费为273525元。在专用条款工程进度款支付部分12.4.1条约定，工程类别确定为三类工程，工程款按形象进度款支付已完成工程造价的70%（包含甲供材）。分拨方式：施工至±0.00开始按完成工程预算造价的70%付款，主体三层完成按完成工程预算造价的70%付款，三层至主体封顶按完成工程预算造价的70%付款。单体工程经荣成质监站验收合格后60日内结算审计定案，发票开具付至工程结算价款的95%。剩余5%作为质保金，保修期满三个月内付清。材料价格按市场价格据实签证结算（质保金不计利息）。竣工结算部分14条约定，承包人提交竣工结算申请单的期限为工程竣工验收合格后28天，发包人审批竣工付款申请单的期限为收到竣工付款申请单28天内，发包人完成竣工付款的期限为签发竣工付款申请单28天内。关于承包人违约的责任部分16.2.2条约定，由承包人承担全部费用并承担相关法律责任。合同约定的其他内容与荣成市建设局备案合同一致。双方于2015年4月3日（金城公司签字日期为2015年4月2日）就上述10＃、13＃、14＃楼另行签订施工合同补充协议。载明：一、乙方承揽施工的工程内容为荣成丽景馨城项目10＃、13＃、14＃楼的土建、安装、装饰等工程（详细施工内容以图纸为准，其中甩项工程有地暖、门窗、外墙保温及外墙真石漆、楼道粉刷、不锈钢护栏、太阳能），共计建筑面积约11000平方。二、合同工期。开工日期2013年8月5日，竣工日期2015年9月10日。竣工日期是指工程通过荣成市质监部门的验收合格日期。三、工程结算执行标准。工程款以工程竣工后的经双方及甲方委托的中间机构审定的工程结算为准，工程款结算执行2003年版《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及招投标时的《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》和《山东省安装工程项目组成及计算规则》及省市有关造价文件，工程类别按定额规定执行，甲供复合模板单价27.00元／平方米，模板周转次数为4次；土建、安装、装饰人工单价46元／工日，工程总造价税前下浮3%（人工费、甲供材不下浮，防水工程按甲乙双方签订价格不下浮也不计取任何费用，只计取税金）。材料单价：甲供材以甲乙双方财务转账单价为准，乙方自行采购的材料按市场价格以及双方签字认可的单价作为结算依据。四、工程款的支付时间和方式。1．双方约定工程款以现金方式支付总造价扣除甲供材及下浮让利后的70%，以甲方开发的荣成丽景馨城小区的房屋抵顶工程总造价扣除甲供材及下浮让利后的30%（本项所称总造价是指扣减甲方甩项造价之后的造价数额）……双方在该补充协议中还约定了甲供材的核对及工程款结算等其他内容。 涉案19＃—23＃楼建设工程施工合同（订立时间为2011年5月20日）中，约定金城公司承包范围为图纸设计范围内的土建、装饰、安装工程，建筑面积约为39700平米，开工日期2012年9月30日，竣工日期2013年5月20日，合同工期总日历天数230天，合同价款约4890万元。在专用条款合同价款与支付部分23.2条约定，本合同价款采用可调价格方式确定，执行2003版《山东省建筑安装工程消耗量定额》、2010版《山东省建筑安装工程费用及计算规则》、2010年价目表及有关文件规定，人工费单价为42元定额工日23.3条中约定合同价款的其他调整因素，施工中如发生图纸以外、变更的工程量双方签证，材料价格双方签证后生效。工程款支付部分26条约定：双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间为，工程类别确定为三类工程，工程款按形象进度款支付已完成工程造价的70%（包含甲供材）。分拨方式：施工至±0.00开始按完成工程预算造价的70%付款，主体三层完成按完成工程预算造价的70%付款，三层至主体封顶按完成工程预算造价的70%付款，装修工程以后每月按当月完成工程预算造价的70%付款。单体工程经荣成质监站验收合格后60日内，付至工程结算价款的85%。余款待结算审计定案，发票开具后一年内付至结算价款的95%。剩余5%作为质保金，保修期满三个月内付清。材料价格按市场价格据实签证结算。竣工结算部分33.7条约定，竣工结算由发包人委托审计部门一次性审计定案。关于承包人违约的具体责任部分35.2条约定，承包人如按合同约定工期通过荣成质量监督管理站竣工验收，每提前一天发包人奖励承包人3000元。如承包人不能按合同约定工期通过荣成质量监督管理站竣工验收合格，每拖延一天承包人支付3000元违约金给发包人。竣工日期以荣成质量监督管理站竣工验收合格日期为准。承包人承担由于工程质量达不到质监站质量验收合格标准所造成的一切直接及间接损失。合同中还约定了其他事项。该合同与荣成市建设局备案合同一致。双方于2011年6月2日就上述19＃—23＃楼另行签订施工合同补充协议。载明：1．开工日期2011年6月15日，竣工日期2012年6月30日。上述竣工日期是指工程通过荣成市质监部门的验收备案合格日期。议定工程类别为三类工程。工程结算方式执行2003版《山东省建筑安装工程消耗量定额》、2010版《山东省建筑安装工程费用及计算规则》、2010年价目表及有关文件规定，人工费单价为42元定额工日，工程总造价税前下浮5%，模板周转次数为4次，根据工程预算规定计取劳保费后劳保费扣除，若发生工程排污费双方签证结算。2．议定工程款拨付，按形象进度款支付已完成工程总造价的70%（包含甲供材）。分拨方式：施工至±0.00开始按完成工程预算总造价的70%付款，主体三层完成按完成工程预算总造价的70%付款，三层至主体封顶按完成工程预算总造价的70%付款，装修工程以后每月按当月完成工程预算总造价的70%付款。单体工程经荣成质监站验收合格后60日内，付至工程结算价款的85%。余款待结算审计定案，发票开具后一年内付至结算价款的95%。剩余5%作为质保金，保修期满三个月内付清。材料价格按市场价格据实签证结算。3．承包人如按合同约定工期通过荣成质量监督管理站竣工验收，每提前一天，发包人奖励承包人5000元。如承包人不能按合同约定工期通过荣成质量监督管理站竣工验收合格，每拖延一天承包人支付5000元违约金给发包人。竣工日期以荣成质量监督管理站竣工验收合格日期为准。4．双方议定部分工程款的拨付可以以房屋进行抵顶，何时抵顶时间另行议定。房屋抵顶具体价格以当时售楼处价格为准。本协议条款如与建设工程施工合同（建管部门备案合同）发生冲突之处，以本补充协议为准。本协议经双方盖章后生效，与建设工程施工合同具有同等法律效力。双方均在该补充协议上加盖单位公章。 合同签订后，金城公司对涉案楼房进行施工。其中1＃—4＃楼已经施工完毕，并于2016年9月18日在荣成市建筑工程质量造价监督管理站备案。已经交付给建通房地产公司，建通房地产公司对外出售并有业主入住。9＃、19＃—23＃楼金城公司已经撤场，建通房地产公司接收上述楼房并已经对外出售。除13＃、14＃楼没有取得施工许可证，涉案工程的其他相关手续齐全。双方对上述事实均无异议。建通房地产公司主张10＃、13＃、14＃楼安装工程没有完工，金城公司仍有人员在现场施工。金城公司则主张上述3栋楼均已施工完毕，建通房地产公司已接收并对外出售。诉讼中，涉案19＃—23＃楼均于2017年11月20日在荣成市建筑工程质量造价监督管理站备案。 根据金城公司申请，一审法院依法委托山东求实工程咨询有限公司对工程造价进行司法鉴定。该鉴定机构于2019年1月21日出具求实工鉴字［2018］ＺＹ第001号工程造价司法鉴定意见：1．1＃—4＃、9＃—10＃、19＃—23＃楼按备案合同鉴定造价为57725268.39元（含主材、水电费）。其中争议鉴定造价为553869.04元（含主材、水电费）。由于13＃、14＃楼备案合同计价条款约定不清，鉴定意见按补充协议计价条款执行，鉴定造价为6032367.07元（含主材、水电费）。其中争议鉴定造价为18650元（含主材、水电费）。2．按补充协议1＃—4＃、9＃—10＃、19＃—23＃楼、13＃—14＃楼鉴定造价为60996008.55元（含主材、水电费）。其中，1＃楼造价为3688193.34元，竣工清理按100%计取造价为10446.81元；2＃楼造价为3333215.78元，竣工清理按100%计取造价为9945.61元；3＃楼造价为3627258.21元，竣工清理按100%计取造价为9780.09元，争议造价为178323.65元；4＃楼造价为3454953.05元，竣工清理按100%计取造价为9834.39元，争议造价为77121.7元；9＃楼造价为2819861.61元，竣工清理按100%计取造价为7581.63元，争议造价为111799.65元；10＃楼造价为2694971.06元，竣工清理按100%计取造价为8914.29元；13＃楼造价为3146081.44元，竣工清理按100%计取造价为10141.31元；14＃楼造价为2886285.63元，竣工清理按100%计取造价为8508.68元；19＃楼造价为8792264.75元，竣工清理按100%计取造价为33134.66元；20＃楼造价为7924146.29元，竣工清理按100%计取造价为28509.13元；21＃楼造价为9318652.14元，竣工清理按100%计取造价为28855.02元；22＃楼造价为6804792.56元，竣工清理按100%计取造价为23594.58元；23＃楼造价为4990556.17元，竣工清理按100%计取造价为16027.83元。鉴定意见中亦载明了各楼号的价格及争议项。该鉴定说明中载明：……3．双方对竣工清理程度有争议，故列入争议项处理，按备案合同造价为205274.04元，按补充协议造价为196169.29元。4．3＃、4＃、9＃楼基础毛石混凝土超深签证、二次清槽人工费签证（签证编号003）、9＃降水台班签证（签证编号）002，由于非原件，效力待定，故列入争议项处理。按备案合同造价为367245.00元，按补充协议造价为348724.15元。经质证，金城公司对该鉴定报告没有异议，主张应按备案合同采纳鉴定意见；建通房地产公司对该鉴定报告的真实性没有异议，认可该鉴定报告中按补充协议出具的意见，对该鉴定报告的内容有异议，并申请鉴定人出庭接受质询。鉴定人朱洪涛按一审法院要求出庭接受质询，并针对建通房地产公司的异议，向一审法院出具了司法鉴定情况说明一份。该情况说明载明：10＃楼土建及安装按照备案合同的鉴定意见书人工费单价应为42元／工日，据此调减鉴定造价为48346.5元。依据10＃、13＃、14＃楼补充协议，临时设施费费率调减造价为7599.56元，13＃楼、14＃楼由于备案合同对计价条款约定不清，所以依据备案合同的鉴定意见沿用补充协议相应条款。由此备案合同的鉴定意见书临时设施费费调减造价为5126.51元。水电费按照备案合同的鉴定意见中总费用为805378.47元（仅含材料费）。水费系107334.5元，电费系698043.79元。按照补充协议的鉴定意见中总费用为769866.67元（仅含材料费）。水费系102595.44元、电系667271.23元。涉案小区水电造价情况详见该情况说明。其中分别载明了涉案各楼号按备案合同和补充协议为依据鉴定的水、电造价。经质证，金城公司对鉴定机构出具的情况说明真实性没有异议，主张应以备案合同为依据出具的鉴定意见认定工程价款；建通房地产公司对该情况说明没有异议。关于涉案工程水电费，双方有争议。金城公司主张除涉案1＃、2＃楼的电费双方确认系29640元外，其他均有争议。建通房地产公司有分包、甩项的项目，在涉案小区有其他楼盘。建通房地产公司交纳的电费不单纯用于金城公司承包的项目。建通房地产公司认可涉案小区有其他楼盘，根据结算确定该楼施工时具体用了多少度电，有部分已经开具收据，有部分没有开收据需等工程结算确定用电量后再进行转账或从结算款中扣除。关于水费，金城公司认可其没有缴纳水费，用水是建通房地产公司方提供；建通房地产公司主张其找案外人在涉案小区钻井供施工中用水，没有向水务部门缴费。 关于涉案工程质量，金城公司主张1＃—4楼、9＃楼、19＃—23＃楼建通房地产公司已经接收并对外出售，应视为竣工验收合格。且9＃、10＃楼、19＃—23＃楼因建通房地产公司将施工中的门、窗、外墙保温及涂料等相关工程自行分包第三方施工，第三方未提交资料，故无法进行竣工验收。13＃、14＃楼因建通房地产公司至今未取得施工许可证，无法进行竣工验收。建通房地产公司则主张其销售房屋不能视为竣工验收合格，涉案工程质量根据合同约定由建管部门进行验收备案才视为竣工验收合格。否则，涉案工程质量不能认定为合格。 关于已付工程款，金城公司主张约18324140元（不包含甲供材）；建通房地产公司主张41010904.64元，甲供材20896669.23元。经一审法院组织双方核对，并结合当事人陈述和各自提交的证据，一审法院认定建通房地产公司已付款数额为：60802868.42元（含甲供材） 一审法院认为，经过招投标签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应信守和履行。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。建设工程施工合同的实质性内容应是指工程造价、工程质量和建设工期。本案中，双方在签订上述建设工程施工合同后，就涉案工程分别签订补充协议，对工程造价、建设工期等又进行了约定。涉案补充协议中关于工程造价、建设工期等与备案合同不一致的内容，违反了上述法律规定。该补充协议中与备案合同没有冲突的条款，系对备案的建设工程施工合同的补充和完善。因此，应根据以上原则采纳涉案工程造价鉴定意见。涉案1＃—4＃、9＃—＃、19＃—＃楼工程造价为57725268.39元（含主材、水电费），13＃、14＃楼工程造价为6032367.07元（含主材、水电费）。 关于对鉴定意见中争议部分如何认定。双方虽对竣工清理程度有争议，但建通房地产公司未提交相应证据证实金城公司有清理不到位的具体情形及依据。故一审法院认定竣工清理造价为205274.04元。3＃、4＃、9＃楼基础毛石混凝土超深签证、二次清槽人工费签证均系复印件，建通房地产公司不予认可。而金城公司作为施工方，其对施工中涉及的工程量变更或增加负有举证责任。在无其他相关证据予以佐证的情况下，一审法院对上述签证复印件不予采信。该争议项中的3＃、4＃、9＃楼基础毛石混凝土超深签证、二次清槽人工费、9＃降水台班签证造价367245元不应列入金城公司施工项目的工程造价内。针对鉴定意见中双方争议的水电费，因双方就涉案项目的电费已经列入已付款中的争议项，一审法院根据双方提交的证据情况对此已经予以审核认定，在工程造价中不应再予以重新核定。至于涉案项目的水费，根据审理查明的事实，涉案项目用水系由建通房地产公司打井提供，金城公司并未负担涉案项目的水费。根据鉴定机构情况说明，鉴定意见中工程造价的水费107334.5元（按备案合同）应予以扣减。10＃楼按备案合同的鉴定意见人工费应为42元／工日，相应调减鉴定造价为48346.5元。涉案10＃、13＃、14＃楼的临时设施费，在鉴定机构组织的听证会中，金城公司认可由双方各承担50%。根据鉴定机构的情况说明，上述临时设施费的鉴定费应按备案合同调减造价5126.51元。综上，涉案13栋楼工程造价合计63802101.99元（57725268.39元+6032367.07元+205274.04元-107334.5元-48346.5元-5126.51元）。 金城公司作为涉案工程的承包人，对涉案建设工程的质量承担保修义务。双方签订的涉案合同中约定预留5%的质保金，但未明确约定工程质量保证金的返还期限。保修期应从建设工程通过竣工验收之日起满二年。涉案13栋楼中，1＃—4＃楼已经于2016年9月18日通过竣工验收，至此已满二年的保修期限。其他楼未满二年的质保期。故除1＃—4＃楼不应预留5%的质保金外，9＃、10＃楼、13＃楼、14＃楼、19＃—23＃楼应预留5%的质保金2470151.47元［（63802101.99元-3688193.34元-10446.81元-3333215.78元-9945.61元-3627258.21元-9780.09元-178323.65元-3454953.05元-9834.39元-77121.7元）×5%］。扣除上述9栋楼预留的质保金后应付工程款合计61331950.52元（63802101.99元-2470151.47元）。建通房地产公司已付款60802868.42元，尚欠金城公司工程款529082.1元（61331950.52元-60802868.42元）。双方就涉案工程约定了工程进度款的付款比例，但因对工程价款存在争议，系于本案诉讼中由一审法院委托鉴定机构进行鉴定后才确定，建通房地产公司应付款的数额于本案诉讼中才确定，金城公司就涉案工程价款主张优先受偿权未超出六个月的期限。金城公司该项诉请一审法院予以支持。 关于建通房地产公司反诉请求中主张的逾期违约金7844676.60元应如何认定。经审理查明，1＃—4＃楼于2016年9月18日在荣成市建筑工程质量造价监督管理站备案，19＃—23＃楼于2017年11月20日备案。另有4栋楼尚未备案。涉案工程均未按照合同约定日期备案。根据《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。第四十九条规定，建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案；建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。从上述规定可以看出，建设工程竣工验收是由建设单位组织设计单位、施工单位和监理单位共同进行的，建设单位是建设工程竣工验收的组织者和责任承担者。从本案双方当事人的陈述和提交的证据来看，金城公司虽未及时交付竣工验收资料，但建通房地产公司作为涉案工程的建设单位，向建设行政主管部门备案时，除应提交竣工验收报告和相应技术资料外，还应提交规划、消防、环保等部门出具的文件方可备案。而建通房地产公司于诉讼中提交的相关证据，无法认定导致涉案工程未能及时备案的唯一原因系金城公司所致。其要求金城公司承担违约责任，依据不足，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十一条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、建通房地产公司于本判决生效后三十日内给付金城公司工程款529082.1元，金城公司就该工程款对涉案工程建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；二、驳回金城公司其他诉讼请求；三、驳回建通房地产公司的反诉请求。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。 建通房地产公司提交以下证据： 证据一，山东求实工程咨询有限公司2019年1月31日向威海市中级人民法院出具的QS-[2019]ZY第003号司法鉴定情况说明。证明：涉案工程鉴定造价57725268.39元中包含争议项、甲供材、水电费；13#、14#楼鉴定造价6032367.07元中包含争议项、甲供材、水电费。 证据二，威海市中级人民法院（2016）鲁10民初195号民事判决书及山东省高级人民法院（2019）鲁民终197号民事裁定书。证明：金城公司应于判决生效之日起十五日内提供涉案楼房工程的竣工验收资料。截止到2019年3月26日判决生效之日金城公司仍未提交9#、10#、13#、14#楼的工程竣工验收资料。 证据三，威海市中级人民法院（2019）鲁10执263号执行裁定书之一、之二。证明：金城公司未按期履行威海市中级人民法院（2016）鲁10民初195号民事判决书中确定的提交涉案建筑工程竣工验收资料义务，建通房地产公司申请执行。 证据四，威海市中级人民法院执行笔录。证明：威海市中级人民法院发出强制执行通知之后，金城公司2019年7月15日才提交了9#、10#、13#、14#楼的工程验收资料。其应当承担逾期提供工程竣工验收资料导致涉案工程不能按期完成工程竣工验收的违约责任。 金城公司质证称：对证据一的真实性及证明内容均不认可，山东求实工程咨询有限公司在一审判决之后又出具了该情况说明，没有任何的法律依据或者是合同依据。并且也没有送达给金城公司，程序违法。因此该份证据不应当采信。 对证据二、三、四中判决书及裁定书的真实性没有异议。因执行笔录为复印件，对其真实性不认可。对证明内容有异议。该证据不能证明建通房地产公司的主张。其在一审主张的是逾期竣工验收备案的违约责任，上诉主张的是逾期竣工的违约责任，其证据四主张的又是未按期完成工程竣工验收的违约责任。其主张没有任何依据。对于证据四，首先合同没有约定逾期竣工验收的违约责任。而且竣工验收本身就应当是建通房地产公司组织的，其逾期组织竣工验收应当自行承担不利后果。 本院认为，对证据一，该司法鉴定情况说明出具时间在一审判决之后。经审查，该情况说明与鉴定意见内容一致，并无矛盾之处，只是对鉴定意见内容的进一步明确。因此，本院对该证据予以采信。对证据二、三、四，本院认为不能证明建通房地产公司的上诉主张。 二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，二审争议焦点：一、一审判决建通房地产公司支付工程款529082.1元是否正确；二、建通房地产公司的反诉请求应否支持。 关于焦点一，根据查明的事实，鉴定意见中明确载明，1＃—4＃、9＃—10＃、19＃—23＃楼按备案合同鉴定造价为57725268.39元（含主材、水电费）。其中争议鉴定造价为553869.04元（含主材、水电费）。13＃、14＃楼按补充协议计价条款鉴定造价为6032367.07元（含主材、水电费）。其中争议鉴定造价为18650元（含主材、水电费）。该两项争议造价合计572519.04元。该争议造价数额572519.04元即3＃、4＃、9＃楼基础毛石混凝土超深签证、二次清槽人工费签证、9＃降水台班签证造价367245.00元与竣工清理费205274.04元之和。司法鉴定情况说明和鉴定意见内容皆显示，鉴定意见确定的工程总造价（57725268.39元+6032367.07）中，已经包含了上述争议造价572519.04元。对上述争议造价367245.00元，一审法院认定，由于3＃、4＃、9＃楼基础毛石混凝土超深签证、二次清槽人工费签证均系复印件，建通房地产公司不予认可。而金城公司作为施工方，其对施工中涉及的工程量变更或增加负有举证责任。在无其他相关证据予以佐证的情况下，对上述签证复印件不予采信。故其对应的争议造价367245元不应列入金城公司施工项目的工程造价内。金城公司对此未提起上诉，本院认为一审法院这一认定并无不当。根据此认定，争议造价367245元应从鉴定意见确定的工程总造价中予以扣除。一审法院在计算工程造价时未予以扣除不当，应予纠正。对上述争议造价205274.04元，一审法院认定，双方对竣工清理程度有争议，但建通房地产公司未提交相应证据证实金城公司有清理不到位的具体情形及依据。故一审法院认定竣工清理造价为205274.04元。本院认为一审法院这一认定亦无不当。该竣工清理造价205274.04元已包含在鉴定意见确定的工程总造价中。一审法院在计算工程造价时，再次予以计算，存在重复计算问题，应予纠正。所以，建通房地产公司上诉主张一审法院认定涉案13栋楼工程造价63802101.99元计算错误，理由成立。涉案13栋楼工程造价应为：63229582.95元（57725268.39元+6032367.07元-367245元-107334.5元-48346.5元-5126.51元）。据此计算，扣除质保金后，建通房地产公司已不欠金城公司工程款。所以，一审判决建通房地产公司支付工程款529082.1元不当，应予纠正。 关于焦点二，建通房地产公司反诉请求金城公司支付逾期违约金7844676.60元。从合同履行情况来看，金城公司对1＃—4＃楼已经施工完毕，并于2016年9月18日在荣成市建筑工程质量造价监督管理站备案。已经交付给建通房地产公司，建通房地产公司对外出售并有业主入住。9＃、19＃—23＃楼金城公司已经撤场，建通房地产公司接收上述楼房并已经对外出售。13＃、14＃楼没有取得施工许可证。双方对上述事实均无异议。诉讼中，涉案19＃—23＃楼均于2017年11月20日在荣成市建筑工程质量造价监督管理站备案。由于建设工程竣工验收是由建设单位组织设计单位、施工单位和监理单位共同进行，建设单位是建设工程竣工验收的组织者和责任承担者。金城公司虽未及时交付竣工验收资料，但建通房地产公司作为涉案工程的建设单位，未提交充分证据证明未能及时办理竣工验收备案系金城公司单方的原因导致，其也没有提交证据证明因此给其造成的损失情况。所以，建通房地产公司要求金城公司承担违约责任，证据理由皆不充分，一审法院未予支持，本院认为是正确的。 综上所述，建通房地产公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持山东省威海市中级人民法院（2017）鲁10民初98号民事判决第三项； 二、撤销山东省威海市中级人民法院（2017）鲁10民初98号民事判决第一项、第二项； 三、驳回荣成市金城建筑工程有限公司的诉讼请求。 一审本诉案件受理费115104元、鉴定费410000元、申请保全费5000元，均由荣成市金城建筑工程有限公司负担。一审反诉案件受理费54913元，反诉申请保全费5000元，均由威海建通房地产开发有限公司负担。 二审案件受理费58617元，由荣成市金城建筑工程有限公司负担3704元，威海建通房地产开发有限公司负担54913元。 本判决为终审判决。 审判长 张 豪 审判员 栾建德 审判员 陈 浩 二〇一九年九月二十五日 书记员 郭玉淼