四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民再678号 抗诉机关：四川省人民检察院。 申诉人（一审被告、二审被上诉人）：陶劲勇,男，1968年9月6日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 被申诉人（一审原告、二审上诉人）:高建清，男,1968年9月4日出生,汉族,住四川省崇州市。 申诉人陶劲勇因与被申诉人高建清劳动争议纠纷一案，不服四川省雅安市中级人民法院（2016）川18民再11号民事判决，向四川省人民检察院申诉。四川省人民检察院以川检民（行）监[2018]51000000030号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，开庭审理本案。四川省人民检察院指派检察员李惠明、张雷出庭。申诉人陶劲勇，被申诉人高建清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川省人民检察院抗诉认为，二审法院认定陶劲勇与高建清之间不存在劳动关系确有不当。(一)根据2005年5月25日劳动和社会保障部发布劳社部发(2005)12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，应当认定陶劲勇与高建清劳动关系成立。1.根据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第一条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第四条的规定,高建清经营的三轮车门市作为个体工商户与陶劲勇具有法律、法规规定的劳动关系主体资格。2.高建清系三轮车、手推车零配件个体工商户经营出资人，其登记注册的经营期限为2008年5月8日至2010年5月8日，但截止2014年1月9日，高建清仍开业经营。故高建清作为营业期限届满的个体工商户出资人参加诉讼并无不当，双方具有法律、法规规定的劳动关系主体资格。(二)根据劳动和社会保障部发布劳社部发(2005)12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条的规定以及现有的证据,应当认定陶劲勇与高建清存在事实劳动关系。1.高成林、赵华、陶劲勇三人互相证实在高建清所经营的三轮车门市工作。2.申请监督过程中，陶劲勇提交的罗泽福的《证言》以及雅安市人民检察院依法对刘素芳、张锡琼进行了调查核实，两人均能证实陶劲勇在高建清处从事焊工工作五年之久。故在高建清未举证的情况下，现有证据能够证实陶劲勇接受高建清的劳动管理，从事有报酬的劳动。3.陶劲勇提供的劳动是高建清业务的组成部分。高建清个人于2008年5月8日向雨城区工商局申请登记注册个体工商户，登记的经营范围及方式为三轮车、手推车及零配件零售。陶劲勇具有从事电焊工职业技能作业的资格，在高建清处从事三轮车有关的电焊工作业，其劳动是高建清业务的组成部分。 陶劲勇的申诉理由与检察机关的抗诉理由一致。 高建清辩称，自己经营的三轮车门市部于2009年就搬迁了，之后没有从事相关的业务。2010年至2012年间本人在彭州火车站打工送货，赵华申称在我处工作的理由不能成立。 高建清向一审法院起诉请求：1.不予支持高建清为陶劲勇补缴2008年9月至2013年11月的养老保险费14696元；2.不予支持高建清为陶劲勇补缴2008年9月至2013年11月的医疗保险费5814元;3.不予支持高建清向陶劲勇支付解除劳动关系的生活补助费2434元;4.不予支持高建清向陶劲勇支付经济补偿金15048元。 一审法院认定,高建清系经营的三轮车、手推车及零配件零售的个体工商户登记注册的经营期限为2008年5月8日至2010年5月8日，截止2014年1月9日，高建清仍开业经营。陶劲勇于2008年9月至2013年11月在高建清处从事焊工工作。在此期间高建清、陶劲勇双方未签订书面的劳动合同，高建清也未为陶劲勇缴纳社会保险费，而是由陶劲勇自行缴纳社会保险。陶劲勇认为高建清不履行相关义务，于2013年11月向高建清提出辞职，并于2014年2月19日向雅安市雨城区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.高建清向陶劲勇赔偿2008年9月至2013年11月的养老保险、医疗保险费29611.80元；2.高建清支付陶劲勇解除劳动合同经济补偿金（5000元/月×5.5月）27500元，赔偿金55000元（27500×2）；3.高建清支付陶劲勇未签订书面劳动合同的双倍工资60000元；4、高建清赔偿陶劲勇解除劳动关系生活补助费4119.50元（1070×70%×5.5月）。雅安市雨城区劳动争议仲裁委员会对双方当事人的纷争进行审理后，作出了雨劳仲裁(2014)12号《仲裁裁决书》裁决：1.高建清在收到本裁决15日内赔偿陶劲勇代缴的2008年9月至2013年11月养老保险费14696元；2.高建清在收到本裁决15日内赔偿陶劲勇代缴的2008年9月至2013年11月医疗保险费5814元；3.高建清在收到本裁决15日内赔偿陶劲勇解除劳动关系生活补助费2434元；4、高建清在收到本裁决15日内给付陶劲勇解除劳动关系经济补偿金15048元。 另查明，雅安市2013年的最低工资标准为1070元/月。 一审法院认为，关于是否存在劳动关系的问题。高建清、陶劲勇双方提交的证据只能证明高建清曾经登记注册了个体工商户营业许可，但该许可的经营期限及范围并不能当然地证明在该经营期限之后，高建清未继续从事商业经营活动。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销、或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”的规定，对高建清经营期限已经于2010年5月8日届满，作为被诉主体不适格的主张，不予支持。依照劳动和社会保障部发布劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”和第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’；（四）考勤表；（五）其他劳动者的证言等。”的规定以及陶劲勇方提交的证据和庭审笔录，本案中陶劲勇与高建清之间在人身上具有隶属关系，受高建清的劳动管理，双方地位不平等，高建清提出陶劲勇不是其员工的主张不能成立。 关于社会保险费用支付问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，高建清作为用人单位，其与陶劲勇就缴纳社会保险费形成的争议，不属于人民法院受理民事案件的范围。因此，对于高建清主张不予支付陶劲勇养老保险费、医疗保险费的请求，予以驳回。 关于经济补偿金支付问题。根据双方提供的证据证明陶劲勇在高建清处工作期间，高建清未与其签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险，因此陶劲勇有权解除与高建清的劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的劳动者可以解除合同……未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，陶劲勇有权解除与高建清的劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿（一）劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的；……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算”的规定，陶劲勇2008年9月至2013年11月在高建清处工作期间，共计算为5.5个月；高建清、陶劲勇双方虽未能提供证据证明陶劲勇终止合同前十二个月的平均工资，但高建清在其他案件中出具的证明证实在其经营生产的个体工商户中，同一工种的职工月薪水平为4500元左右。按照上述条文的规定，高建清应向陶劲勇支付六个月的经济补偿金，即4500元／月×5.5月=24750元。 关于生活补助费支付问题。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的；……”、《中华人民共和国社会保险法实施细则》第十三条“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……”和《四川省失业保险条例》第二十四条“失业保险金的发放标准，一般按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的70%”执行；……”的规定，高建清应向陶劲勇支付的生活补助费即为1070元／月×70%×5月=3745元。四川省雅安市雨城区人民法院于2014年11月3日作出(2014)雨城民初字第1878号民事判决:一、解除高建清与陶劲勇之间的劳动关系；二、高建清于本判决发生法律效力之日起五日内给付陶劲勇28495元；三、驳回高建清的其他诉讼请求。案件受理费5元，由高建清负担。 高建清不服一审判决,上诉请求:撤销一审判决,一、二审诉讼费由陶劲勇负担。 二审法院认定，高建清个人于2008年5月8日向雅安市雨城区工商行政管理局申请登记注册个体工商户，登记的经营范围及方式为三轮车、手推车及零配件零售，经营期限为2008年5月8日至2010年5月8日。2010年5月8日登记期限届满后，高建清仍进行三轮车、手推车及零配件零售的经营，但未进行工商登记。陶劲勇具有从事电焊工职业技能作业的资格，曾在高建清处从事电焊工作业。 二审法院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题。所谓劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理和监督下提供劳动力的使用权，劳动者向用人单位获取劳动报酬而产生的权利义务关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第三款“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”，第六十五条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”的规定，本案纠纷在一审法院审理中，系高建清主张与陶劲勇之间不存在劳动关系，不应支付陶劲勇相关费用；而陶劲勇辩称其与高建清之间存在劳动关系，故对陶劲勇主张其与高建清之间存在劳动关系这一积极事实的成立，应由陶劲勇负责对该部分积极事实的成立承担举证责任。陶劲勇为证明其在高建清处从事焊工工作，存在劳动关系，提交的证据有：1、陶劲勇的身份证、焊工证；2、高建清的个体工商登记情况（开业）；3、陶劲勇养老保险缴费单、现场照片、对话录音（光盘）、雅安市雨城区劳动争议仲裁委员会雨劳仲裁（2014）12号《仲裁裁决书》。对上述证据能否实现证明陶劲勇与高建清存在劳动关系的证明目的，应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定进行综合评判。从陶劲勇提交的身份证、焊工证看，仅能证明陶劲勇具有从事电焊工职业技能作业的主体资格，不能直接证明陶劲勇与高建清存在劳动关系；从其提交的高建清的个体工商登记情况（开业）看，仅能证明高建清曾向工商行政管理部门申请注册登记为个体工商户，高建清曾从事三轮车、手推车及零配件零售的经营，不能直接证明陶劲勇与高建清存在劳动关系；从其提交的陶劲勇养老保险缴费单看，仅能证明陶劲勇作为雅安地区再生资源公司职工向社会保险机构缴纳保险费的有关情况，不能直接证明陶劲勇与高建清存在劳动关系；从其提交的照片看，不能从照片中直接辨认出有高建清本人的存在，也不能辨认照片拍摄的具体时间、地点，不能直接证明陶劲勇与高建清存在劳动关系；从其提交的对话录音（光盘）的谈话内容看，该谈话录音所要证明的内容不清楚，不能证明高建清认可与陶劲勇存在劳动关系；结合在审理中陶劲勇辩称的工资不确定的原因是因为门市部生意好时拿的钱多，生意差时拿的钱少，领钱时也不向高建清出具收条，也不签字，没有明确的月工资的事实，故该录音（光盘）不能直接证明双方存在劳动关系。为此，陶劲勇未能举出其是如何接受高建清的管理、监督的相应证据，也未能提供其在高建清处工作的具体时间，每月获取多少劳动报酬的相应证据；从其提交的雅安雨城区劳动争议仲裁委员会雨劳仲裁（2014）12号《仲裁裁决书》看，该裁决书明确载明当事人如不服该裁决，可在收到裁决书次日起15日内向人民法院起诉，因高建清提起诉讼，故该裁决书不能直接认定陶劲勇与高建清存在劳动关系。 本案中，陶劲勇未提交其与高建清劳动关系成立的相应证据；其提交的证据，未能形成证据锁链，也不能证明陶劲勇与高建清劳动关系成立的事实，应承担举证不能的法律后果。上诉人高建清关于其与陶劲勇未形成劳动关系，不应支付相关费用的上诉理由成立，依法予以支持。四川省雅安市中级人民法院于2015年2月26日作出（2015）雅民终字第130号民事判决：一、撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2014）雨城民初字第1878号民事判决；二、高建清不予支付陶劲勇的生活补助费2434元、经济补偿金15048元。二审案件受理费10元，由陶劲勇承担,一审案件受理费按原审判决执行。 陶劲勇不服二审判决，再审请求：撤销二审判决，依法改判高建清给付陶劲勇解除劳动关系的各种费用28495元；本案一、二审诉讼费均由高建清负担。 二审法院再审认定的事实与原一、二审认定的事实一致。其中：“陶劲勇曾在高建清处从事电焊工作业”事实应表述为：陶劲勇于2006年1月11日取得从事电焊工职业技能作业的资格。2008年至2013年陶劲勇个人缴纳了每年的基本养老保险费。 二审法院再审认为，2005年5月25日劳动和社会保障部发布劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”上述三个条件须同时具备，方可构成劳动关系。关于能够用来证明用工成立的证据材料以及相应的举证责任问题，该《通知》的第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”因此，劳动者对该《通知》第二条的（二）、（五）项的有关凭证由劳动者负举证责任。本案中，高建清与陶劲勇未签订书面的劳动合同，陶劲勇未提供用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件和其他劳动者的证言，应由陶劲勇承担举证不能的不利法律后果。陶劲勇提供的照片、对话录音（光盘）等证据，不能证明陶劲勇与高建清之间存在劳动关系，故陶劲勇认为“有陶劲勇在高建清劳动的现场照片、对话录音（光盘）证明，已经十分清楚表明双方之间存在事实的劳动关系，而不是劳务关系”的理由不成立。四川省雅安市中级人民法院于2014年7月作出（2014）雅民终字第357号民事判决，因劳动者提供了每月支付工资的银行转帐记录、其他劳动者的证言等证据，能充分证明劳动者与用人单位形成劳动关系，而判决支持劳动者胜诉，故陶劲勇认为“在同一个法院，相同案情却作出不同判决，因人而异，显然是袒护高建清，对陶劲勇不公平”理由不能成立。四川省雅安市中级人民法院于2016年12月22日作出（2016）川18民再11号民事判决：维持四川省雅安市中级人民法院（2015）雅民终字第130号民事判决。 本院再审中，陶劲勇为证明其与高建清之间存在劳动关系，向本院举示了原审提交的录音和照片一张,证明陶劲勇在高建清处工作长达5年之久。还有罗泽福的《证言》以及雅安市人民检察院对刘素芳、张锡琼的《调查笔录》，证明陶劲勇在高建清处工作，与高建清之间存在劳动关系。经高建清质证认为，对于原审的证据录音和照片的真实性、合法性和关联性均不予认可。其中对于录音不能证明双方存在劳动关系；照片上的人也不是本人，且照片上所照的地方也不清楚。对于罗泽福的《证言》不予认可。对于检察机关调查刘素芳的《调查笔录》的内容没有异议，但与自己无关。对于检察机关调查张锡琼的《调查笔录》有异议，张锡琼原是邻居，是她搞错了，三轮车厂不是本人的，是黄志忠的，本人在黄志忠处打工。检察机关调查的经营地址与营业执照的地址不一致。 高建清向本院补充举示了2014年3月14日黄志忠的个体工商户的营业执照、2013年12月1日黄志忠与杨庆的《租房合同》，拟证明高建清所经营三轮车门市部已于2009年搬迁，没有继续经营，现三轮车厂是黄志忠的，本人只在为其送货。张锡琼20**年12月18日出具的《证明》，证明三轮车厂与高建清无关，对于高成林、赵华、陶劲勇的情况不清楚。《调查的情况说明》称，赵华系雅安雨达斗车厂的厂长、陶劲勇系销售经理、高成林负责管理生产，听说是三人合资。2018年12月10日宁占星的《证明》，证明高建清于2010年至2012年在宁占星处工作。经陶劲勇质证认为，对于黄志忠的营业执照的真实性无异议，但本人是在2014年前在高建清处工作，该营业执照不能证明高建清的观点。对于《租房合同》与之无关。对于张锡琼20**年12月18日出具《证明》与检察机关《调查的笔录》不一致，应不予采信。对于《调查的情况说明》和宁占星的《证明》的真实性、合法性与关联性均不予认可。 另，高建清辩称雅安青江三轮车配件门市部的三角章在2009年卖三轮车时使用过，2009年搬迁以后就没有使用过。 本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院再审认为，本案的争议焦点是陶劲勇与高建清之间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系的确认需具有劳动事实的存在。对于事实劳动关系的认定，司法实践中，基本上是按照2005年5月25日，劳动和社会保障部发布劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条规定进行综合认定的。其中第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。该第一条规定实际包括对用人单位、劳动行为、劳动者三方面的认定。其中用人单位必须是符合我国劳动法规定的用工主体；劳动行为是劳动者在用人单位的管理下，从事具体劳动，并获得报酬的过程；劳动者必须具备合法的资格。第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。该条是证明用人单位与劳动者劳动关系存在的证据，也人民法院在认定用人单位与劳动者之间存在事实劳动关系的重要证据。其中第（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。因第（一）、（三）、（四）项的有关凭证是用人单位在用工过程中所形成的，符合劳动关系的主体、客体和内容三大要素，人民法院在认定事实劳动关系应该从用人单位是否形成有上述凭证材料予以考量和认定。对于其中的第（二）、（五）项主要是由劳动者提供的证明材料，人民法院也要进行分析与认定。对于人民法院在认定双方是否具有事实劳动关系，仍应遵循谁主张谁举证的原则。在司法实践中，主张事实劳动关系成立的大部分是劳动者一方。由于用人单位与劳动者之间没有签订书面合同，对于主张劳动关系成立的劳动者来说，其举证责任显得尤为重要。作为劳动者为了证明其主张就必须注意收集自已在用人单位劳动过程中的工资收入凭证、与用人单位有关的身份证明、用人单位的招工材料、用人单位对劳动者实施管理的证明以及其他可作为旁证证明自已在用人单位工作过的凭证和各种材料，以便在诉讼中予以证明。对此，结合上述第一条和第二条的规定，在本案中，高建清作为具有工商营业执照的个体工商户，符合我国劳动法规定用工的主体资格，而陶劲勇具有电焊工职业技能是高建清所经营的三轮车、手推车及零配件业务的劳动的组成部分，其符合第一条中的第（一）项和第（三）项的规定，但对于第一条第（二）项“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的规定，陶劲勇在原审以及本院再审均无相应的证据予以证明。特别是劳动报酬，陶劲勇只有在原审及再审中陈述双方系计件工资，其工资多少并不确定，领钱时也不需向高建清出具收条，也不签字，其只有陈述并无相应的证据予以证明。由于高建清系个体工商户，其用工简单，也不规范，况且在原审和再审中一直否认与陶劲勇之间存在事实上的劳动关系，故而第二条中第（一）、（三）、（四）项可参照的有关凭证，由用工的高建清负举证责任是不可能实现的。即使因高建清没有相应凭证或怠于举证,作为劳动者的陶劲勇对于高建清支付的劳动报酬即收入凭证或签字领取工资等相关的凭证也可收集后向人民法院提交，但经原审和本院再审多次查明，陶劲勇均无该部分凭证予以证明。陶劲勇虽向原审法院提交了自已的身份证和焊工证以及高建清的个体工商登记情况,上述证据只能证明陶劲勇具有从事电焊工职业技能的主体资格，是合法的劳动者，高建清向工商行政管理部门申请注册登记为个体工商户，并从事三轮车、手推车及零配件零售的经营，陶劲勇的焊工工作与高建清经营的业务有密切的联系是其组成部分，但上述证据均不能直接证明陶劲勇与高建清存在事实劳动关系。陶劲勇在原审以及本院再审中再次提交的高建清与陶劲勇双方对话录音，但从其提交的对话录音的谈话内容看，该谈话录音所要证明的内容并不清楚，不能证明高建清认可与陶劲勇存在劳动关系，且结合在原审及本院再审中，陶劲勇辩称的工资不确定的原因是因为门市部生意好时拿的钱多，生意差时拿的钱少，领钱时也不向高建清出具收条，也不签字，没有明确的月工资的事实，故该录音不能直接证明陶劲勇与高建清存在事实劳动关系。从陶劲勇向原审及本院再审中提交的照片来看，该照片不具有照片拍摄的具体时间、地点，也不能直接证明陶劲勇与高建清存在事实劳动关系。陶劲勇虽在本院再审中提交了罗泽福的《证言》以及雅安市人民检察院对刘素芳、张锡琼的《调查笔录》，但从罗泽福的《证言》可以看出，其证明的内容是经陶劲勇介绍曾在高建清处工作一天，该《证言》不能直接证明陶劲勇与高建清之间存在事实劳动关系。刘素芳在检察机关的《调查笔录》中载明的内容是，她于2012年9月在至2013年下半年止在经营阳光游泳场，高成林租用她的房屋，且高建清也一直在她的楼上居住，直到2016年12月搬走，并一直经营斗斗车厂，但称对于陶劲勇和赵华并不认识，故刘素芳的《调查笔录》不能证明陶劲勇在高建清处从事焊工工作，与高建清存在事实劳动关系。张锡琼在检察机关的《调查笔录》中载明的内容是，她是高建清的斗斗车厂对面开羊肉汤馆的，高建清从2010年至2016年经营七年。高成林、陶劲勇、赵华都在高建清处工作，陶劲勇是焊圈的，高成林、赵华是焊斗斗的。从上述罗泽福的《证言》和检察机关对刘素芳、张锡琼的《调查笔录》看均系其他旁证材料，其《证言》和《调查笔录》所证明的内容均不符合劳动和社会保障部发布劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（五）项的“其他劳动者的证言”的规定，均不能证明陶劲勇与高建清之间存在事实劳动关系。虽高成林、陶劲勇、赵华三人在原审及本院再审的诉讼相互证明与高建清之间存在事实劳动关系，但因三人均主张与高建清之间存在事实劳动关系并各自向人民法院提起了民事诉讼，其相互的证言采信度较低。高建清虽在本院再审中提供了黄志忠的个体工商户营业执照，不能证明高建清2009年因搬迁已没有经营，并在外打工事实,但就此仍然不能证明陶劲勇与高建清之间存在事实劳动关系。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，陶劲勇主张与高建清存在事实劳动关系，因没有向人民法院举示符合劳动和社会保障部发布劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的认定事实劳动关系成立的相关证据，应承担举证不能法律后果。二审法院再审认为陶劲勇主张与高建清存在事实劳动关系的证据不充分不予认定正确。 综上所述，二审法院再审认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。检察机关的抗诉及陶劲勇的申诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 维持四川省雅安市中级人民法院（2016）川18民再11号 民事判决。 审 判 长  陈 红 审 判 员  张碧芳 审 判 员  何 雪 二〇一九年九月二十三日 法官助理  尤战洪 书 记 员  刘士龙 附：相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第一款【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。 第二百零七条第一款【再审审理】人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。