新疆维吾尔自治区精河县人民法院民事判决书（2018）新2722民初974号原告：赖启勇，男，汉族，1976年7月2日出生，住所地博乐市，电话135XX******，180XX****XX。委托诉讼代理人：黄勇，新疆双湖律师事务所律师，代理权限为特别授权，电话130XX****XX。委托诉讼代理人：李治琼(系原告的妻子)，女，汉族，1977年12月31日出生，住博乐市，代理权限为特别授权，电话187XX****XX。被告：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏徐州沛县沛城镇歌风路**。统一社会信用代码913203227933411545，电话****－6886****。法定代表人：张开文，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨**，女，汉族，1992年3月1日出生，该公司法务人员，住新疆乌苏市，电话147XX****XX，代理权限为一般代理。被告：吕安明，男，汉族，1963年5月20日出生，住博乐市，电话158XX******，173XX****XX。被告：杨志勇，男，汉族，1969年11月20日出生，住四川省资阳市安岳县，电话182XX****XX。被告：张新，男，汉族，1982年5月22日出生，现住博乐市，电话158XX****XX。吕安明、杨志勇、张新共同的委托诉讼代理人：孙德刚，新疆新科律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：精河县住房和城乡建设局，住所地精河县友谊路。法定代表人：田兵,该局局长。原告赖启勇诉被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司（简称江苏大汉公司）、吕安明、杨志勇、张新、精河县住房和城乡建设局劳务合同纠纷一案，本院于2018年6月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赖启勇及其委托代理人黄勇、李治琼，被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司的委托诉讼代理人杨**，被告吕安明及其委托代理人孙德刚，被告杨志勇、张新的委托诉讼代理人孙德刚到庭参加诉讼。被告精河县住房和城乡建设局经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。原告赖启勇诉称，被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司项目部与原告赖启勇在2016年5月15日签订一份《个人劳务合同》，约定由原告赖启勇将被告承包的精河县公安局大河沿子分局工程中的业务技术用房、备勤用房工程中的土建、支模、钢筋、绑扎、外脚手架搭设以单包工方式承包给原告，合同签订后原告组织工人提供劳务，2018年5月7日，被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司项目部不顾工程已接近尾声将原告清场，另行安排他人进行施工。但被告尚拖欠616631元劳务费未向原告支付，原告多次索要未果，被告的行为已构成违约，故诉至法院，请求判令被告向原告支付剩余劳务费616631元、支付违约金134452元，以上合计751083元。并由被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告变更诉讼请求：1、将劳务费由616631元变更为633842元；2、违约金由134452元变更为131497.5元；以上金额合计为765339.5元。被告江苏大汉公司辩称，江苏大汉公司与原告之间不存在合同关系，双方不存在承揽法律关系。分包人吕安明、杨志勇、张新与原告签订劳务合同。原告在施工期间的工程质量不合格、拖延工期。2018年原告擅自离场，原告的行为严重违约，其应承担违约责任。2018年5月7日，本公司未将原告清场，是原告自行离场。被告吕安明已同原告的施工队协商一致支付18万元，现在原告主张60多万元的劳务费应该提供证据予以证实。原告施工期间，有很多工程需要返工，该费用该如何计算，鉴于此，希望法院驳回原告的诉讼请求。被告吕安明、杨志勇、张新共同辩称，2016年5月15日，答辩人与原告签订了劳务合同。原告拖延工期，至今未完工，工程需要返工，2018年原告擅自离场，原告应该履行返工维修义务。原告称大汉公司将其清场与事实不符。2018年1月25日，原告施工队与被告吕安明、杨志勇、张新在建设局协商一次性支付劳务费18万元，现在已经支付完毕，原告起诉要求60多万元没有事实依据。原告应该按照实际工程量计算工程价款，该工程未完工，不应按照图纸计算工程量。在建设过程中，被告向原告提供了大量的建设施工辅材，该费用还没有计算，原告的诉讼请求缺乏依据，请驳回其诉讼请求。被告精河县住房和城乡建设局未到庭，也未提交书面的答辩意见。经审理查明:2016年4月12日原告作为劳务方即乙方与被告江苏大汉公司作为雇佣方即甲方签订个人劳务合同，合同内容为“根据《中华人民共和国合同法》及有关法律法规，按照工程具体情况经双方协商一致，签订本劳务用工协议，双方共同遵照执行。1、乙方的施工作业，必须满足甲方提供的技术文件要求和达到国家或行业现行的工程质量验收标准；本项目执行的质量验收规范、标准。施工作业质量不合格的，乙方应在甲方规定的时间内无偿返工，达到质量验收标准合格后。2、甲方责任2.1及时为乙方提供作业指导书和相关技术资料。2.2甲方在乙方施工作业前必须对乙方按规定进行技术交底，下达该工程的安全、质量措施和工程技术标准。3、乙方责任3.1乙方必须严格按照甲方提供的作业指导书和相关技术资料进行施工作业3.2乙方必须按甲方编制的施工组织工期要求，及时组织满足劳务作业所需的劳动力，按甲方同意的开工时间施工作业。3.3乙方必须确保进场施工作业人员的身体状况及相应的业务素质，满足相关工作的要求。施工作业人员必须稳定，调动更换时，必须经甲方同意。4、施工作业的检查4.1为有效控制工程质量，乙方在施工作业时应随时接受甲方检验，对检查发现的问题，乙方根据甲方通知书，限期返工或整改。4.2隐蔽工程的作业未经监理工程师及甲方检查签认，不得自行隐蔽而转入下道工序作业。乙方如因自身原因，发生安全及质量事故，甲方将根据企业管理的相关规定给予乙方经济处罚。5、安全责任5.1在施工中，甲方应贯彻执行JGJ59-99标准及公司制订的安全生产管理办法。严禁违章指挥，有权制止施工现场的违章操作、违章作业。5.2在施工中，乙方应遵守国家、行业安全生产法规。具有安全生产许可证，杜绝违章操作、违章作业。对施工现场的违章指挥、安全隐患，有权暂缓实施，并提出改进意见。由于甲方的疏忽，发生的安全事故并不能免除乙方的安全责任和承担相应经济损失的责任。6、工程材料6.1甲方按定额消耗量，根据施工组织和进度情况，供给乙方材料，材料经双方验收签单后，乙方妥善保管，甲方派专人对材料的使用进行旁站监督。7、劳务费的结算11.1每月25日前由甲方按设计要求组织现场质检人员、技术负责人和施工员签认完成的合格作业量。8、甲方根据施工任务书(代结方单)进行劳务费结算，结方单应由项目有关人员核定签认，项目经理签批后，于当月28日报送财务处审核，作为甲方拨款的依据。9、违约责任9.1甲方按合同要求应及时拨付劳务费。9.2乙方不能按合同规定的要求进行组织施工作业，并给甲方造成不良影响，甲方有权调整乙方的施工作业任务，乙方不履行合同时，甲方有权解除合同，由此造成的经济损失由乙方承担。甲方解除合同，乙方应无条件的在24小时内让出工作面与临设，否则视为违约。10、合同份数本合同一式二份，甲乙双方各执一份。甲方：江苏大汉实业集团有限责任公司(印章江苏大汉实业集团有限责任公司项目部)，乙方：赖启勇。2016年4月12日”。2016年4月17日吕安明、杨志勇、张新作为发包方（甲方）与原告赖启勇作为承包方（乙方）签订附加合同，内容为“本着等自愿、互利互惠的原则，经甲乙双方反复协商现将精河县分安局大河沿子分局业务技术用房、食堂、备勤用房工程中的土建、支模、钢筋绑扎、外脚手架搭设以单工方式承包乙方，双方达成协议：经双方协议每平方增加15元。甲方签字：吕安明、杨志勇、张新，乙方签字：赖启勇，2016年4月17日”。同日，吕安明、杨志勇、张新作为发包方（甲方）与原告赖启勇作为承包方（乙方）签订附加合同，内容为“精河县分安局大河沿子分局业务技术用房、备勤用房、女儿墙、花架、混凝土人工搅拌,5次增加4000元整。甲方签字：吕安明、杨志勇、张新，乙方签字：赖启勇，2016年4月17日”。2016年5月15日吕安明、杨志勇、张新作为发包方（甲方）与被告赖启勇作为承包方（乙方）签订劳务合同，内容为“本着平等自愿、互利互惠的原则，经甲乙双方反复协商，现将精河县分安局大河沿子分局业务技术用房、备勤用房工程中的土建、支模，钢筋绑扎、外脚手架搭设以单包工方式承包乙方，双方达成以下协议：一、承包内容：1、乙方按施工图纸所有土建部分，包括增加工程、基础防腐刷油、贴地下室外保温、植筋(包括植筋胶)、搭设临时设施。路面硬化、搭建围墙、搅拌机、塔吊的安装及拆卸所需人工以及操作搅拌机和塔吊的特种工作人员，所有支模工程(包括二次结构)、外脚手架搭设、临边防护、各种临时工棚、钢筋绑扎(包括二次结构)、工地场内的清洁卫生打扫、各工种材料用前用后的整齐堆放。2、辅材承包内容：外架搭设和临边防护的钢管、扣件、油漆支模用的木板、方条、架管、扣件、顶丝、步步紧、拉杆、钉子、铁丝、胶带，土建用的拉拉车、搅拌机、水泵、水管、铁锹、灰盆、施工线、振动棒电机及振动棒、抹灰用的尺杆、各工种自己使用的工具从二级分配外的电缆线、围栏彩钢板及钢管、搭设办公室的材料及塔吊由甲方负责，乙方只负责搭设办公室、塔吊工的工资，绑扎钢筋所用的扎丝、套管等，乙方工人在工地外租房的租金由乙方负责。3、材料进场(包括陶粒块)机械等该乙方使用的，乙方必须安排人员卸车，工程完工后乙方使用的材料必须装车运走，如果乙方不安排人员进行装车，所产生的费用在乙方承包款中加倍扣除。4、每进行一次检查验收，乙方必须安排专人打扫场内清洁，如有影响该工程文明达标验收，建设单位罚款多少全由乙方负责，工程完工后乙方负责清理场地打扫干净室内清洁卫生和临时设施的拆除以及垃圾装车。5、土建组、木工组、钢筋组在每一层放线时，必须至少各安排1人协助放线。二、工程质量：1、土建组砌筑红砖或加气块时必须按施工规范要求操作，平整度和垂直度在5mm之内，超出标准必须返工，所造成的材料浪费乙方负责加倍赔偿，落地灰必须清理干净，尽量做到重复利用。2、浇筑砼时必须按规范进行操作，快插慢拖、振捣密实，如出现空鼓，每一处罚款1000元，出现小面积小蜂窝、拆模后及时处理如不及时处理，造成建设方或质检部门罚款，相应给乙方两倍的处罚，大面积蜂窝麻面每一处罚款1000元，造成返工浪费的材料以该材料5倍的处罚，每次浇筑砼时，土建必须垫好底板钢筋的保护垫块，浇好水，钢筋组垫好梁的保护层、钢筋马凳，木工组必须清扫干净木屑否则每次罚款1000元。3、安排专人进行砼养护，必须达到砼检验标准强度。三、承包费及付款方式：1、此工程按国家规范计算面积，各边以土建外墙边计算(保温除外)按上面第一条所承包的内容每平方米430元。2、付款：前期乙方垫资施工，按建设方的进度付款方式相应给乙方付款，乙方不能因人工工资问题或其它原因在中途停工，造成的损失由乙方负责。四、工伤：乙方民工在施工中时刻都要注意安全，随时提高警惕，上班时间必须戴安全帽，如发现一次不戴安全帽者罚款50元，盲目操作不当违规操作或不听从甲方管理人员的安排以及人为造成在上班期间饮酒所造成的工伤事故，由乙方负全部责。五、工程进度：乙方必须组织好民工按项目部制定的进度计划认真施，不能拖延工期，该加班时必须加班，若乙方人员不足或其它原因造成工期延误，每延误一天，在乙方承包费中扣除2000元(甲方原因或不可拒的因素除外)，如果提前一天保质保量完成进度计划，给乙方奖励1000元。六、其它：1、如果乙方在施工中，故意浪费材料，不听从甲方管理人员的安排，严重违规操作，出现返工现象，甲方有权阻止，由此所造成的材料损失由乙方负责加倍赔偿。2、如果发现乙方人员有偷盗工地上的财物者，立即清除工地并处罚金1000元至5000元。3、如果乙方民工在工地打架斗殴，当事人清除场地，每出现一次罚款乙方1000元。4、如果乙方在施工过程中，不听从甲方的管理，不按规范施工，视为乙方违约，甲方有权随时将乙方清除工地并结账，只能按乙方已做工程量的70%结算，剩余部分视为乙方对甲方造成的经济损失赔偿。6、违约金为总承包费的5%，出现违约可以由有关部门协商解决或当地法院诉讼解决。七、本合同一式伍份，甲方执参份，乙方执两份，从签字之日起生效。甲方签字：吕安明、杨志勇、张新，乙方签字：赖启勇，2016年5月15日”。2017年11月8日吕安明作为甲方与赖启勇作为乙方签订大河沿子分局业务技术用房、备勤用房及食堂用房工程协议书，内容为“确保双方以后无争议的情况发生，现双方特立此协议如下：一、关于大河沿子公安局技术用房、备勤楼及食堂每平方445元，室内跟女儿墙所有返工与乙方无关。二、关于甲方杨志勇安排的钢筋工、木工，乙方只承担当时双方协定的价格为准，钢筋工按地面平方计算，每平方55元，木工按照沾灰面积计算，每平方米36元，其余增加项目均与乙方无关。钢筋工工资由杨志勇结算。三、土建所有增加项目按增加工程了计算。四、此协议一式三份，甲乙双方各持一份，大汉公司持一份为底单，签字之日起生效。以上协议经过双方同意，无任何异议。甲方签字：吕安明，乙方签字：赖启勇，见证人签字：魏贤举，2017年11月8日”。原告提供的录音光盘中的5份录音资料，能证明原告在2018年5月初被清理出工地的事实。2018年2月8日，被告江苏大汉公司向精河县人力资源和社会保障局递交申请报告，内容为“精河县人力资源和社会保障局：我公司取出汇入你单位用于解决我公司承包施工的精河县公安局大河沿子分局建设项目一标段（大河沿子分局及应急分队）工程的农民工工资保证金283200元（贰拾捌万叁仟贰佰元整），由我公司刘现豹发放，具体细见下附工资表。江苏大汉建设实业集团有限责任公司，2018年2月8日”。同日，被告江苏大汉公司向精河县人力资源和社会保障局递交出具法定代表人授权委托书，委托刘现豹为江苏大汉公司的代理人，以本公司的名义办理精河县公安局大河沿子分局建设项目一标段（大河沿子分局及应急分队）工程的农民工工资保证金相关事宜。经询问原告，为何在2016年4月12日同江苏大汉公司签订了个人劳务合同，还在2016年5月15日与吕安明、杨志勇、张新签订劳务合同。原告解释是先与吕安明、杨志勇、张新签订的劳务合同，在2016年的5月20号左右与大汉公司该工程的项目经理魏贤举补签的合同，把时间补到了2016年4月12日。庭审中，被告江苏大汉公司认可通过招投标，承包了精河县公安局大河沿子分局业务技术用房、备勤用房及食堂用房工程，并表示大汉公司与新疆燕华钢结构工程有限公司是合作关系，将该工程转包给了新疆燕华钢结构工程有限公司，双方没有签订该工程的合同。新疆燕华钢结构工程有限公司又将该工程承包给了吕安明。吕安明、杨志勇、张新认可与原告签订了劳务合同。原告与被告吕安明、杨志勇、张新认可按照图纸面积是6022.85平方米，保温层面积是107.2平方米。减去不属于原告施工的保温层面积是107.2平方米，实际需要施工面积为5910.83平方米，按照合同价款每平方米445元计算，价款为2630319.35元。附加合同中增加了人工搅拌5次4000元，以上工程量价款总额为2634319.35元。经原、被告双方核实已付账款，被告吕安明、杨志勇、张新认为原告收到款项为1116776元，原告对被告给申国平转账的10000元不认可，认为申国平虽然是原告的工人，但是该笔10000元是因为工程改造，被告应给申国平付的款，不是原告给申国平安排的工作产生的劳务费，只认可已经收到的款项为1016776元。原告认为，根据2017年11月8日与吕安明签订的工程协议书，扣除木工沾灰面积为18300平方米，每平方按36元计算，为658800元。钢筋工按照地面面积计算为5910.83平方米，每平方米55元，为325096元。木工与钢筋工合计983896元，该部分的工作量不是原告完成的，所以，应当在总价款2634319.35元扣除，被告未提出异议。经原、被告双方核实，原告未完成的工作项目为：1、地砖面积为5121.83平方米，墙砖1390.36平方米没有贴；2、散水面积325平方米；3、地下室抹灰面积为2255.13平方米；4、地下室砂浆找平785平方米；5、踢脚线3039米没有贴；6、室外台阶踏步未做；7、天井回填未做；8、无障碍通道未做。以上事实，有个人劳务合同一份、劳务合同一份、附加合同2份，工程协议书一份，法定代表人授权委托书、申请报告、录音光盘、精河县大河沿子镇公安分局工资表、网上银行电子回单、收条、以及原、被告双方的当庭陈述在案佐证，本院予以确认。本院认为，被告江苏大汉公司通过招投标标的方式承包精河县大河沿子分局业务技术用房、备勤用房及食堂用房工程，被告江苏大汉公司系该工程的承包方。被告江苏大汉公司在承包该工程后，并未提供证据证明其将涉案工程又转包给了新疆燕华钢结构工程有限公司后新疆燕华钢结构工程有限公司又将该工程转包给了被告吕安明，故本院认定被告江苏大汉公司将涉案工程转包给了无施工资质的被告吕安明、杨志勇、张新，被告江苏大汉公司与被告吕安明、杨志勇、张新之间实际形成建设工程转包合同法律关系。被告江苏大汉公司与原告签订的个人劳务合同和被告吕安明、杨志勇、张新与原告签订的劳务合同均证实被告将精河县分安局大河沿子分局业务技术用房、备勤用房工程中的土建、支模，钢筋绑扎、外脚手架搭设以单包工的方式承包给了原告，并在合同中明确约定了双方的权利和义务，原告与被告之间形成劳务合同关系，被告江苏大汉公司与被告吕安明、杨志勇、张新应当对原告未领取的工程量价款承担共同的还款责任。原告与被告吕安明、杨志勇、张新认可按照图纸面积是6022.85平方米，保温层面积是107.2平方米。减去不属于原告施工的保温层面积是107.2平方米，实际需要施工面积为5910.83平方米，按照合同每平方米445元，价款为2630319.35元。附加合同中增加了人工搅拌5次4000元，以上工程量价款总额为2634319.35元。经原、被告双方核实已付账款，被告吕安明、杨志勇、张新认为原告收到款项为1116776元，原告对被告给申国平转账的10000元不认可，认为申国平虽然是原告的工人，但是该笔10000元是因为工程改造，被告应给申国平付的款，不是原告给申国平安排的工作产生的劳务费，只认可已经收到的款项为1016776元。本院认为，申国平是原告的工人，原告并未提供证据证实该10000元系被告另行给申国平安排的工作，而不属于为原告提供劳务的范畴。故原告要求扣除其工人申国平领取的10000元的辩称理由，本院不予采信。本院确认被告向原告已经支付的劳务费为1116776元。原告提供的5份电话录音能证明在合同约定的工程量未完成的情况下，被告将原告清理出工地。庭审中经原、被告核实原告未完成的工程量、项目为：1、地砖面积为5121.83平方米，墙砖1390.36平方米没有贴；2、散水面积325平方米；3、地下室抹灰面积为2255.13平方米；4、地下室砂浆找平785平方米；5、踢脚线3039米没有贴；6、室外台阶踏步未做；7、天井回填未做；8、无障碍通道未做。对于未完成工程量项目的价格，地砖面积为5121.83平方米及墙砖1390.36平方米没有贴，原告认为应按照30元每平方米计算，被告认为应按照40元每平方米计算。本院确定应按照35元每平方米计算，为227927元（5121.83平方米+1390.36平方米）×35元/平方米。散水面积325平方米，原、被告双方均认可按20元每平方米计算为6500元，本院予以确认。地下室抹灰面积为2255.13平方米，原告认为应按照15元每平方米计算，被告认为应按照18元每平方米计算。本院确定应按照16.5元每平方米计算，为37210元（2255.13平方米×16.5元/平方米）。地下室砂浆找平785平方米，原、被告双方均认可按15元每平方米计算为11775元，本院予以确认。踢脚线3039米没有贴，原告认为应按照4元每平方米计算，被告认为应按照8元每平方米计算。本院确定应按照6元每平方米计算，为18234元（3039平方米×6元/平方米）。室外台阶踏步未做，原告认为应按照1000元计算，被告认为应5000元计算，本院确定按4000元计算。无障碍通道未做，原告认为应按照2000元计算，被告认为应3000元计算，本院确定按2500元计算。天井回填未做，原、被告双方均认可按3000元计算，本院予以确认。以上原告未完成工作量的价款合计为311146元。原告认为，根据2017年11月8日与吕安明签订的工程协议书，扣除木工按沾灰面积为18300平方米，每平方米36元计算，为658800元。钢筋工按照地面面积计算为5910.83平方米，每平方米55元，为325096元。木工与钢筋工合计983896元，该部分的工作量不是原告完成的，所以，应当在总价款2634319.35元扣除，被告未提出异议。本院确认，应当将不属于原告完成的木工与钢筋工工程量价款983896元从总工程量价款2634319.35元中扣除。综上，本案中原告劳务合同内的工程量价款为2634319.35元，扣除被告已支付原告的1116776元、不属于原告完成的木工与钢筋工价款983896元及原告未完成工作量的311146元，被告需再向原告支付工程量价款222501元。被告在未同原告协商的情况下，擅自将原告清理出工地已构成违约。故本院确定被告应按实际未付工程款的5%向原告支付迟延付款违约金11125元（222501元×5%），原告主张超出部分，本院不予支持。原告未提供证据证明被告精河县住房和城乡建设局应当承担还款责任情形，故原告要求被告精河县住房和城乡建设局共同承担给付工程量价款的诉讼请求，本院不予支持。被告精河县住房和城乡建设局经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为自动放弃举证、质证、辩论的权利，本院依法缺席审判。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司、吕安明、杨志勇、张新于本判决发生法律效力后五日内向原告赖启勇支付劳务费222501元；二、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司、吕安明、杨志勇、张新于本判决发生法律效力后五日内向原告赖启勇支付违约金11125元；三、驳回原告赖启勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11453元，由原告赖启勇负担7787元，由被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司、吕安明、杨志勇、张新负担3666元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。审 判 长 李 寿 江审 判 员 巴音其其格人民陪审员 段 景 梅二〇一九年九月十八日书 记 员 文   俊