广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2756号上诉人（原审被告）：鹤山市沙坪红杨便利店，住所地广东省鹤山市沙坪镇崇德路**之**，个体工商户营业执照440784600355414。经营者：陈曼文，男，1970年9月2日出生，汉族，住湖南省攸县。被上诉人（原审原告）：浙江洁丽雅针纺织品销售有限公司，住所地，住所地浙江省诸暨市陶朱街道迎宾路**会信用代码91330681355393835U。法定代表人：石仲力，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛巧鸾，福建闽天律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭秀刚，福建闽天律师事务所律师。上诉人鹤山市沙坪红杨便利店（以下简称为“红杨便利店”）因与被上诉人浙江洁丽雅针纺织品销售有限公司（以下简称为“洁丽雅公司”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初2025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红杨便利店上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由洁丽雅公司承担。事实与理由：一、一审认定红杨便利店侵犯了洁丽雅公司的注册商标专用权，系基本事实认定错误；红杨便利店认为该案涉产品是合法进货，不构成侵权。（一）红杨便利店不知道销售的产品侵犯了他人的注册商标专用权，并且能够从加盟店湖南省兴盛营销有限公司查询到该案涉产品的合法来源。红杨便利店与湖南省兴盛营销有限公司签订《商品代购合同》、《商业特许经营合同》、《加盟店经营权转让协议》、《商标使用许可合同》，红杨便利店经营的所有货物进货渠道都是由湖南省兴盛营销有限公司提供的，且红杨便利店加盟湖南省兴盛营销有限公司的商标“芙蓉兴盛”经营的店铺为NO粤19**，若红杨便利店所销售的涉案产品为侵权的，则其他加盟店均为侵权，这显然不符合常理，且一审法院并没有去湖南省兴盛营销有限公司调查取证红杨便利店的涉案产品的合法来源，显失公平性，因此红杨便利店依法不构成侵权。（二）洁丽雅公司起诉后，红杨便利店才知道案涉产品可能涉嫌侵权；诉后湖南省兴盛营销有限公司向红杨便利店陈述所有的货物均不构成侵权，而红杨便利店此前并不知情。洁丽雅公司提起注册商标专用权侵权诉讼后，红杨便利店才发现购进的毛巾可能涉嫌商标侵权，向湖南省兴盛营销有限公司咨询其承认所有的进货均是合法，红杨便利店也就客观上不可能知道案涉产品是否侵权情况。且在红杨便利店提供的《门店收货单》中商品编号为039949号洁丽雅8150绿色提花缎档面巾，条码为6925954401502，也与洁丽雅公司的这批货物型号均吻合，红杨便利店销售的该批绿色提花缎档面巾，条码为6925954401502不构成侵权，从而推断出该案涉产品更不可能构成侵权，具有同一性，因此也不存在商标侵权的情况，故一审诉前红杨便利店并不知道案涉产品侵犯了注册商标专用权。（三）该涉案的产品取证均不合法，且并没有经过有权威第三方鉴定机构鉴定真伪，是否存在侵权行为。洁丽雅公司是通过以“打假的方式”购买涉案产品的，红杨便利店对洁丽雅公司的行为均不知情，红杨便利店以顾客为上帝的宗旨进行销售，且洁丽雅公司均没有经过第三方委托就认定红杨便利店销售的产品侵权，程序不当且不合法，因此不构成侵权。二、一审判决认定由红杨便利店承担侵权赔偿责任，系判决错误。红杨便利店认为该案涉产品的是红杨便利店通过合法渠道进货的，且提供了合理的、充分的、有效的证据予以证实。即，红杨便利店不构成侵权，依法不应承担任何赔偿责任。综上所述，红杨便利店就案涉产品提供了订货单、盖章签订的《商品代购合同》、《商业特许经营合同》、《加盟店经营权转让协议》、《商标使用许可合同》等证据，足以认定红杨便利店此前并不知情产品是否侵权，且能够充分证实产品的合法来源。因此，红杨便利店不构成侵权，更不应承担赔偿责任。故此，请二审法院依法纠正一审判决的错误，以维护红杨便利店的合法正当权益。二审期间，洁丽雅公司没有向本院提交答辩意见。洁丽雅公司向一审法院起诉请求：1.判令红杨便利店立即停止销售侵犯洁丽雅公司注册商标专用权的假冒商品；2.判令红杨便利店赔偿洁丽雅公司经济损失人民币8250元及为制止侵权行为所产生的合理费用1750元(其中律师费1000元，公证费750元)；3.判令红杨便利店承担本案的诉讼费用。一审法院判决：一、鹤山市沙坪红杨便利店(经营者：陈曼文)于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯浙江洁丽雅针纺织品销售有限公司享有的第9903015号注册商标专用权、第5268981号注册商标专用权、第5268646号注册商标专用权的毛巾商品；二、鹤山市沙坪红杨便利店(经营者：陈曼文)应于判决发生法律效力之日起十日内向浙江洁丽雅针纺织品销售有限公司赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用合共5000元；如果鹤山市沙坪红杨便利店(经营者：陈曼文)未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案案件受理费50元，由鹤山市沙坪红杨便利店(经营者：陈曼文)负担。二审期间，红杨便利店向本院提交如下证据：《门店拣货单》复印件，制单日期为2018年4月9日，拟证明红杨便利店所销售的所有的货都是在公司统一拿货，红杨便利店并没有向其他的地方进货，也不可能知道进的货是侵权的。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的规定，本院结合相关事实对上述证据综合认定。二审期间，洁丽雅公司未向本院提交新的证据。经审查，一审判决查明的事实属实，本院依法确认。二审中，红杨便利店确认被控侵权产品系其经营场所销售，但洁丽雅公司的购买行为系在其不知情的情况下，该方式不合法。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审争议的焦点为：红杨便利店是否应当就侵犯洁丽雅公司注册商标专用权的行为承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”本案中，洁丽雅公司诉称被控侵权产品标签图案侵犯其第9903015号、第5268981号、第5268646号注册商标专用权并向法院提交了福建省厦门市鹭江公证处出具的（2017）厦鹭证内字第47478号《公证书》予以证明，该《公证书》记载了对涉案被控侵权产品购买的过程以及附上公证时在现场取得的照片、公证封存的实物足以形成完整的证据链证明红杨便利店销售涉案产品。红杨便利店诉称该公证过程不合法，但并未提供证据予以证明，亦未能提供证据推翻涉案《公证书》的所证明的事实，应由红杨便利店承担举证不能的法律后果。该《公证书》显示的被控侵权毛巾上使用的“洁丽雅”、“grace”字样与一个花形图案组合而成的水洗标识与洁丽雅公司拥有的第9903015号、第5268981号、第5268646号注册商标相同，并且该商品与上述商标使用在同一种商品上。鉴此，一审法院认定红杨便利店销售上述侵权毛巾构成侵犯洁丽雅公司的注册商标专用权并无不当。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”合法来源抗辩是否成立，关键在于销售者在获得侵权产品的过程中是否尽到了“合理注意义务”。“合理注意义务”的内容涉及是否应当知道获得的商品为侵权产品，以及在交易过程中是否足够规范和谨慎，应根据销售者经营规模的大小、经营能力的强弱等因素进行综合判断，可审查以下两方面：1.客观上是否能够说明被控侵权产品是其合法取得并说明提供者；2.主观上是否存在过错。本案中，红杨便利店向法院提交了《商品代购合同》、《商业特许经营合同》、《加盟店经营权转让协议》、《商标使用许可合同》、《门店拣货单》等证据证明其销售的涉案被控侵权产品具有合法来源，但其所提供的《商品代购合同》、《商业特许经营合同》、《加盟店经营权转让协议》、《商标使用许可合同》只是反映红杨便利店是湖南省兴盛营销有限公司加盟店的相关情况，并未能反映红杨便利店销售涉案被控侵权产品的具体来源，涉案的《门店拣货单》显示的制单时间亦迟于洁丽雅公司对涉案被控侵权产品进行公证的时间，无法印证进行公证的涉案被控侵权产品的来源情况。虽然红杨便利店是个体工商户，但在采购商品时也应履行必要的注意义务，现有证据并未显示红杨便利店在采购涉案被控侵权产品时对产品的生产厂家、产品资质等相关情况履行必要的注意义务。因此，红杨便利店主张其销售不知道涉案商品是侵权产品并主张其具有合法来源，缺乏事实及法律依据。一审法院综合考虑红杨便利店的经营规模、经营能力、销售利润以及洁丽雅公司对涉案侵权行为进行调查取证等维权情况，酌情确定红杨便利店承担5000元的赔偿责任并无不当。综上所述，红杨便利店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由鹤山市沙坪红杨便利店负担。本判决为终审判决。审 判 长  张海疆审 判 员  徐 闯代理审判员  刘 蕊二〇一九年九月二十七日书 记 员  李健愉