广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终17193、17194号上诉人[原审（2018）粤0106民初20830号案原告、（2018）粤0106民初20862号案被告]：吕成。委托诉讼代理人：陆龙波，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦维，广东法制盛邦律师事务所实习律师。上诉人[原审（2018）粤0106民初20830号案被告、（2018）粤0106民初20862号案原告]：广州市神撩教育咨询有限公司。法定代表人：杨国根，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴健雄，广东法盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖易儒，广东法盛律师事务所实习人员。上诉人吕成、广州市神撩教育咨询有限公司（以下简称神撩公司）因劳动争议纠纷两案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初20830、20862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起3日内，广州市神撩教育咨询有限公司支付吕成2017年6月2日至2017年12月11日期间未签订劳动合同的二倍工资差额31436.78元；二、自本判决发生法律效力之日起3日内，广州市神撩教育咨询有限公司支付吕成2018年3月1日至3月25日期间的工资23000元；三、自本判决发生法律效力之日起3日内，广州市神撩教育咨询有限公司支付吕成违法解除劳动合同的赔偿金44550元；四、驳回吕成的其他诉讼请求；五、驳回广州市神撩教育咨询有限公司的诉讼请求。两案受理费20元，均由广州市神撩教育咨询有限公司负担。判后，吕成、神撩公司均不服该判决向本院提起上诉。上诉人吕成上诉称：一、原审判决关于劳动关系成立时间认定事实错误。对于被上诉人辩称的上诉人签署的《入职简历表》符合劳动合同的要件，但该证据中载明的内容并未符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定劳动合同应当具备之条款，故不应采纳。由于被上诉人未提供证据证明已依法履行与上诉人订立书面劳动合同之法定义务，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，被上诉人对此应承担举证不能的不利后果。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一款规定，上诉人与被上诉人的劳动关系建立时间应以被上诉人具备用工主体资格之时为准。被上诉人营业执照成立日期为2017年3月1日，故上诉人与被上诉人的劳动关系建立时间为2017年3月1日。上诉人在原审提供的工资收入证明以及计算列表显示，被上诉人从2017年2月开始均通过微信支付、银行汇款的形式按月向上诉人支付款项。此证据已证实被上诉人2017年5月2日前已存在按月向上诉人支付款项的情形。被上诉人辩称2017年5月2日前上诉人与被上诉人系合作关系，但对此未提供任何证据予以证明。被上诉人对此应承担举证不能的不利后果，故对被上诉人的主张不应予以采信。原审法院认定双方劳动关系成立的时间为2017年5月2日不符合事实，上诉人与被上诉人的劳动关系建立时间为2017年3月1日。二、原审判决关于双倍工资计算基数的认定事实和法律适用错误。根据《关于工资总额组成的规定》第二章工资总额的组成规定，工资应包括提成。原审上诉人出具的工资收入证明以及计算列表清楚记载上诉人被辞退前12个月的实际工资收入情况，故2017年4月1日至2017年12月11日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额应为474363.8元。三、原审判决关于被上诉人违法解除劳动关系赔偿金的计算认定事实错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，应按照上诉人月平均工资的三倍作为基数计算，而不是以用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍计算，否则不符合公平原则。综上，上诉人吕成上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付2017年4月1日至2017年12月11日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额474363.8元；2、请求撤销原审判决第三项，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金109519元；3、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。上诉人神撩公司上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当，导致判决错误。一、原审判决未将上诉人与被上诉人签订的《入职简历表》认定为劳动合同，属于错误。《入职简历表》载明了上诉人的基本信息、入职后的工资待遇等情况，符合劳动合同的形式和要件，应当视为双方已经签订了书面劳动合同。因此上诉人无需支付被上诉人因未签订劳动合同的双倍工资差额。二、原审判决认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动关系属于错误。上诉人提交录音及被上诉人提交的录音中，被上诉人亲自承认了窃取公司客户资源的事实，被上诉人违反保密义务，窃取公司客户资源，私下收取公司客户培训费，上诉人因此解除与其劳动合同关系具有事实和法律依据。上诉人解除与被上诉人的劳动合同关系也符合程序要求。上诉人在上述事情发生后多次与被上诉人沟通，但被上诉人不听劝告，拒绝归还窃取的客户资料，在多次沟通无效后上诉人才按照规定将其解雇。上诉人作出解除决定后已告知被上诉人并将该情况告知当地工会，程序合法。三、原审判决认定被上诉人2018年3月1日至3月25日期间的工资为23000元错误。23000元是双方进行谈判调解的金额，不能以此作为最终认定被上诉人的工资金额。被上诉人从2018年3月25日起就不再上班，没有继续对客户进行培训，在此情况下还继续计算是没有任何依据的。综上，上诉人神撩公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人无需支付被上诉人二倍工资；2、撤销原审判决第二项，改判上诉人只需支付被上诉人2018年3月1日至2018年3月25日期间的工资3908元；3、撤销原审判决第三项，改判上诉人无需支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金或赔偿金；4、判令被上诉人承担本案一审、二审的案件受理费。吕成针对神撩公司的上诉请求答辩称：坚持我方上诉意见，请求依法维护我方合法权益。神撩公司针对吕成的上诉请求答辩称：坚持我方上诉意见，不应支持吕成的上诉请求。原审经审理查明的事实属实。本院审理期间，吕成提交了《证明》微信聊天记录、工资单照片拟证实吕成2017年10月1日至2017年11月12日的实发工资76350元、2017年11月13日至2017年11月30日吕成的实发工为26000元；2017年10月和11月两个月的工资合计为102350元。神撩公司质证认为：对上述全部证据材料的三性不予认可。本院认为：关于吕成的入职时间问题，神撩公司在原审提供《入职简历表》拟证实吕成入职登记的时间为2017年4月28日，实际入职时间为2017年5月2日，但吕成在原审提交的转账记录，自2017年3月份开始，神撩公司当时的法定代表人郭起静就开始向吕成转账，神撩公司主张是其法定代表人给吕成的借款及生活费用，但神撩公司未能提供同期的借款证明及生活消费凭据予以佐证，故本院对神撩公司的该主张不予采信。吕成的工作岗位为婚恋咨询导师，吕成在原审提交的微信聊天记录截图及照片亦可佐证其工作的内容属于神撩公司的业务组成部分，故本院采信吕成主张其入职时间为2017年3月1日。原审采信神撩公司的主张，认定的吕成入职时间有误，本院予以更正。关于神撩公司是否应向吕成支付未签书面劳动合同的二倍工资的问题。前已认定吕成于2017年3月1日入职神撩公司，神撩公司依法应于2017年4月1日之前与吕成签订书面劳动合同，神撩公司虽于2017年4月28日与吕成签订了《入职简历表》，但该《入职简历表》未包含劳动合同之必备条款，故不能视为已签订了书面劳动合同。神撩公司上诉主张与吕成签订的《入职简历表》可视为签订了书面劳动合同不能成立，本院不予支持。神撩公司于2017年12月12日才与吕成签订书面劳动合同违反了法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，神撩公司应向吕成支付2017年4月1日至2017年12月11日期间未签书面劳动合同的工资。关于吕成的工资标准，《入职简历表》中载明底薪5000元加提成。吕成在原审提交了转账记录，主张除5000元外，其余是提成,但转账记录显示转账金额从50元至65315元不等的款项，每月领取多次多笔款项，此不符合吕成关于每月15日领取工资的情况，亦不符合一般工资支付规律。吕成每月收取的多笔款项来自不同帐户，此亦与其在原审中主张由神撩公司法定代表人郭起静及其父亲支付工资的情况不相符。结合有吕成签名的工资单，其上显示吕成2017年6月15日发放的工资没有提成，故原审认定提成并非吕成每月固定应得的收入，吕成每月固定的收入为底薪5000元，并无不当。由于本院对吕成的入职时间予以变更，故吕成未签书面劳动合同的二倍工资差额以本院核算为准。神撩公司应支付吕成2017年4月1日至2017年12月11日未签书面合同的双倍工资差额为41609.2元（5000元*8个月+5000元/21.75元*7天）。吕成上诉主张未签书面劳动合同的二倍工资差额474363.8元不能成立，本院不予采纳。关于神撩公司是否应向吕成支付2018年3月1日至3月25日期间的工资差额及违法解除劳动关系赔偿金的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出的原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院对此予以确认。本院审理期间，神撩公司上诉主张吕成2018年3月1日至3月25日期间的工资差额只需支付3908元及解除与吕成的劳动关系未违反法律的规定无需支付解除劳动关系赔偿金，但既无新的事实与理由，也未提交新的证据佐证自己的上述主张，故本院对神撩公司的两项上诉主张不予采纳。至于神撩公司应向吕成支付违法解除劳动关系经济赔偿金的金额，吕成上诉主张应按其离职前的12个月平均工资3倍作为计算基数。由于吕成离职前的12月平均工资已高于广州市上年度职工平均工资的3倍，故原审按吕成离职的上年度广州市职工平均工资的3倍作为吕成解除劳动关系赔偿金的月均工资计算基数符合法律规定，本院予以确认。吕成关于该项的上诉主张是其对法律误读，不能成立，本院不予支持。本院对吕成提交的《证明》微信聊天记录、工资单照片亦不予接纳。由于本院对吕成的入职时间变更为2017年3月1日，故神撩公司应向吕成支付的违法解除劳动关系赔偿金为66825元（7425元*3倍*1.5个月*2倍）。综上所述，神撩公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。吕成的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。除吕成的入职时间外，原审对其余事实认定清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初20830、20862号民事判决第二项、第四项、第五项；二、变更广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初20830、20862号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力之日起3日内，广州市神撩教育咨询有限公司支付吕成2017年4月1日至2017年12月11日期间未签订劳动合同的二倍工资差额41609.2元；三、变更广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初20830、20862号民事判决第三项为：自本判决发生法律效力之日起3日内，广州市神撩教育咨询有限公司支付吕成违法解除劳动合同的赔偿金66825元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费共20元，两案二审案件受理费共20元，共计40元，均由上诉人广州市神撩教育咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 静审判员 叶文建审判员 王 珺二〇一九年九月二十三日书记员 谢汝华林梓琛林芝羽