辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终12283号上诉人(原审原告)：姜淞，男，1997年8月26日出生，汉族，住沈阳市大东区白塔路**号4-4-2。委托诉讼代理人：吴家庆，辽宁泰庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司，住所地杭州余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。法定代表人：陆兆禧，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩洋，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：奥弗锐（福建）电子科技有限公司，住所地宁德市东侨经济开发区工业集团中区A3、A4地块18幢。法定代表人：刘秀莲，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨鑫铭，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人姜淞因与被上诉人浙江天猫网络有限公司、被上诉人奥弗锐（福建）电子科技有限公司网络购物合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初632号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人姜淞、被上诉人浙江天猫网络有限公司委托诉讼代理人韩洋、被上诉人奥弗锐（福建）电子科技有限公司委托诉讼代理人杨鑫铭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人姜淞上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判：被上诉人退还货款4750元并支付赔偿金14250元；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、销售商奥弗锐虚假宣传，误导消费，构成欺诈。在销售宣传该产品时，宣传语为“快速升温，减轻腰酸背痛，恒温保持50℃，温感渗透关节肌肉深处，减轻腰酸背痛，促进血液循环，提高免疫力。”但该商品仅仅是普通用品而并非医疗器械。该商品违反了《广告法》第十七条的规定。依据《合同法》第41条的规定，应当对其作出不利解释。且该产品是上诉人送给姥爷使用的，如果其不宣传提高免疫力，减轻疼痛，上诉人完全是不会购买的。所以，上诉人完全是因为被上诉人的误导宣传购买的产品，被上诉人为了销售产品，误导消费，已经构成欺诈。二、天猫明知侵权二不予制止，应当承担连带责任。被上诉人天猫作为交易平台提供者，对入住主题、发布信息具有审查义务，却没有进到虚假信息的审查义务，肆意让虚假宣传在其网站上发布，误导消费，且在上诉人与销售商存在争议时，并没有对销售商进行商品下架处理，明知销售商在侵犯广大消费者权益，却置之不理，理应承担连带赔偿责任。综上，一审判决错误，损害了上诉人的合法权益。为了正确使用法律、依法维护法律的尊严、保护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉。请贵院依法裁判，支持上诉人的请求。浙江天猫网络有限公司辩称,天猫公司并没有参与宣传广告的制作与发布，在平台商家入驻以前尽到了审核义务。一审和二审并没有证据证明广告用语存在侵权的行为，也没有证据证明天猫公司由帮助缱绻的行为。涉案产品是按摩器具，也没有证据证明不存在欺诈行为。奥弗锐（福建）电子科技有限公司辩称，诉争产品已经经过检验，该产品不存在任何瑕疵。上诉人作为理性的消费者，对诉争标的物存在完全理性的认知，对诉争产品的功能完全可以知晓，双方并不存在理解的偏差。对于被上诉人的广告用语即使存在广告法所规定的禁止情况，也应当由相关行政机关进行处罚，因此，请求驳回上诉人的全部上诉理由。姜淞向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告退还货款4750元，并向原告支付赔偿金14250元；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月25日，原告通过被告天猫公司所属的淘宝网上的被告奥弗锐（福建）电子科技有限公司qtq个人护理旗舰店购买一台Q**按摩椅、家用全身智能太空舱3D多功能电动按摩沙发按摩器。金额为4750元。在该产品的宣传单上，对于按摩椅进行了描述，宣传语为“快速升温，减轻腰酸背痛，恒温保持50摄氏度，温感渗透关节肌肉深处，减轻腰酸背痛，促进血液循环，提高人体免疫力。”另查：2016年8月1日，宁德市产品质量检验所作出检验报告，结论是讴尚（福建）电子科技有限公司送检的豪华按摩椅所检项目合格。上述事实，有原告提供的淘宝网订单截图、按摩椅的宣传用语图片及截图、按摩椅的图片，被告天猫公司提供的增值电信业务经营许可证、注册信息、订单行情、交易日志、（2015）浙杭钱证内字第26302号公证书、淘宝官方规则、淘宝平台服务协议、奥弗锐公司营业执照、（2014）粤高法民一提字第52号民事判决书，被告奥弗锐公司提供的检验报告、宣传语截图及庭审笔录经开庭质证，予以确认，在卷佐证。一审法院认为,根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。本条中所述的欺诈是指，欺诈方主观上具有欺诈的故意，欺诈方实施欺诈行为，被欺诈一方因欺诈而陷入错误，并因错误而做出了意思表示。本案中，原告主张被告方出售的商品存在虚假宣传和欺诈的情形，认为宣传用语中引用了“减轻腰酸背痛，促进血液循环，提高人体免疫力”等此类词语的宣传是医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。商品宣传呈现的内容不实，导致信息接受者产生错误认识，其标准应以普通消费者的正常认知程度为准。在判断错误认识时应采整个消费群体对该商品的综合评价。从消费者购买的需求上讲，购买按摩椅商品的需求目的不是为治疗疾病或达到一定的境界。就本案的宣传用语本身而言，其引用是阐述蕴含的养生理念，并不会让一般的消费群体产生歧义性误解。综述，本案中包装用语的描述并不符合法律规定的虚假宣传及欺诈的构成要件，故对于被告主张退还货款及三倍赔偿的主张，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告姜淞的诉讼请求。案件受理费275元，由原告姜淞承担。二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人奥弗锐（福建）电子科技有限公司于被上诉人浙江天猫网络有限公司网站上做出的宣传语是否构成虚假宣传，是否应当适用《中华人民共和国消费者保护法》第55条承担三倍赔偿责任。上诉人姜淞主张被上诉人做出的“减轻腰酸背痛，促进血液循环，提高人体免疫力”字样的宣传语属于医疗用语，因此，构成虚假宣传，欺诈消费者。上述字样是否构成虚假宣传的标准应当为该宣传语是否达到了足以误导一般消费者，使消费者陷入错误认识的程度。本案中，上述宣传语中并无宣传其具有医疗效果的字样，且其产品作为按摩器具有按摩功能，从常识上看，对身体进行按摩具有舒缓肌肉、促进血液循环的作用。因此，上述宣传语不构成虚假宣传，亦不能适用《中华人民共和国消费者保护法》第55条。上诉人的上诉请求于法无据，亦不符合事理，本院不予支持。综上，姜淞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费275元，由上诉人姜淞负担。本判决为终审判决。审判长 曹 岩审判员 刘春杰审判员 李 涛二〇一六年十二月十三日书记员 张 冲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。