山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1311民初5889号 原告：山东美华瓷业集团股份有限公司，住所地：山东省临沂市罗七路6号。 法定代表人：葛宝华，该公司经理。 委托诉讼代理人：李飞，山东品众元律师事务所律师。 被告：青岛捷能汽轮机集团股份有限公司，住所地：山东省青岛市市北区瑞昌路168号汇通大厦。 法定代表人：宋艳秋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴文展、陈振宗，山东海之源律师事务所律师。 原告山东美华瓷业集团股份有限公司（以下简称美华公司）诉被告青岛捷能汽轮机集团股份有限公司（以下简称捷能公司）定作合同纠纷一案，2018年11月8日本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。美华公司委托诉讼代理人李飞，捷能公司及委托诉讼代理人吴文展、陈振宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 美华公司向本院提出诉讼请求：被告偿还原告货款369万元及利息（利息以369万元为基数，按年息6%自2004年2月19日起计算至付清为止）。事实和理由：2003年原告公司开始筹建山东美华生物质能发电工程项目，为保证项目的正常运转，在原告公司与被告公司多方协商后，双方于2003年08月27日签订了《产品订货合同》，合同编号为合同号（2004）青捷第372号。合同约定：“原告向被告公司购买抽气凝气式汽轮机一台，总价款615万元。”合同签订后，原告根据约定分两次向被告公司支付369万元，后因政府规划调整，致使该合同一直未履行完毕。2017年12月01日，临沂高新区管委会向原告公司下发了临高管发【2017】第33号《临沂高新区管委会关于对山东美华生物质能发电工程项目的审批意见》，明确告知原告公司的项目不核准。原告在收到该审批意见后，为避免给被告公司造成不必要的损失，于2018年05月09日向被告公司邮寄了《解除合同通知书》，明确告知因政府政策原因，导致原被告签订的合同无法继续履行，故此解除双方之间的合同。被告在收到原告的通知后，通过回函的方式告知原告拒绝解除合同。原告方认为涉案的合同已经通过邮寄通知书的方式予以解除，被告应当向原告返还货款，但被告至今未向原告返还货款。为维护原告的合法权益，避免给原告做成不必要的损失，现诉至法院，请求法院在查清事实的基础上依法支持原告的诉讼请求。 捷能公司辩称，1、政府项目审批是项目启动前应考虑的企业经营风险，属于完全可以预见的事项且是作为项目启动的前提条件，项目审批是否通过并不属于不可抗力也并不是原告可以随意解除合同的法定事由。2、被告为了合同的履行已经耗费了相应的人力物力，产生了相应的设计采购生产仓储检测费用损失。3、原告诉称认为已经邮寄通知解除合同的主张不能成立，因为合同法解释二第24条关于三个月异议期未起诉合同就解除所成立的前提是通知方享有法定合同解除权，而本案立案为合同买卖纠纷，原告作为违约方不享有合同法第94条规定的法定解除权，故本案合同并未解除，已收货款不应返还，合同应当继续履行。4、即使法院判决案涉合同解除，已收61.5万元定金不应返还；原告主张利息没有法律依据。5、对于因原告违约给被告造成的超出定金部分的损失，被告保留另案诉讼的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。美华公司提供证据1.产品定货合同一份，编号为合同号（2004）青捷第372号；证据2.捷能公司出具的收款收据两份；证据3.临沂高新区技术产业开发区管理委员会于2017年12月1日作出的临高管发【2017】33号文件；证据4.解除合同通知书；证据5.捷能公司关于解除合同通知书的回复；具备证明效力，本院予以确认并在卷宗佐证。捷能公司提供的最高法民二庭会议纪要一份，主张原告作为违约方并不享有合同解除权，即使依据合同法司法解释二第24条向守约方发出解除通知也不会发生合同解除的法律效力，本案合同没有解除应当继续履行。具备证明效力，本院予以确认并在卷宗佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告主张的事实予以认定。关于合同约定内容认定如下：购货单位：美华公司（甲方）供货公司捷能公司（乙方）一、供货项目、范围、交货期、价格及技术标准1.供货项目：产品名称：抽汽凝汽式汽轮机，型号：C15-4.9/0.981(470度)，数量一台。2.供货范围：产品供货范围按乙方供应项目清单供货高压加热器内管束采用不锈钢管。3.交货期：合同签订收到预付款后12个月。4.价格：615万元。5.技术标准：GB/T5578-1985《固定式发电用汽轮机技术条件》。6.本合同含随机图纸二套，文件一套，待产品交货时由乙方随机发往甲方。备注：甲方应在年月日前向乙方提供自订发电机总图（需加盖电机厂公章）并提供制造厂、型号、电压、励磁方式，据此确定汽轮机与发电机的配合。二.付款方式。1.甲方于2003年8月30日前向乙方付产品总价30%的预付款（含10%定金）；2.甲方于2003年12月30日前向乙方付产品总价30%的进度款；3.在发货前甲方需向乙方付足产品总价95%的货款；4.剩余5%作为质保金，在机组正常运行72小时一年内或货到后十八月内付清。以先到时间为准。三.产品交付及运输方式。1.交货地点在甲方厂内，乙方负责免费运到甲方施工现场，车底板交货。并根据实际发生的费用，开具运输发票。2.甲方若对收货单位有所变更，则应在合同规定交货期限前60天通知乙方，以便乙方编制计划，否则乙方仍按合同执行。四、乙方责任。1.乙方未能按合同规定交货期交货，则要承担因此而引起的罚款，计算方法：第一个月，罚产品总计的1‰，不足一月按一个月计；第二个月，罚产品总价的2‰；第三个月，罚产品总价的3‰；以此类推，按月累加计算，最高罚款不超过产品总价的10％。若乙方迟交超过合同规定交货期六个月以上，则甲方有权取消合同并追究乙方违约责任。2.产品发货后一年内，经由甲乙方确认，确系因乙方设计、制造而造成的质量问题，由乙方负责包修或包换。五、甲方责任1.甲方未按合同规定时间支付预付款的，则乙方有权不予排产；若甲方未按时支付进度款，则乙方有权变更合同交货期；若甲方未按合同规定时间付款及提货的，则要承担因此而引起的违约责任，计算方法如下：第一个月，罚产品总价的1‰，不足一月按一个月计；第二个月，罚产品总价的2‰；第三个月，罚产品总价的3‰；以此类推，按月累加计算，最高罚款不超过产品总价的10％。若甲方逾期付款超过合同交货期六个月以上，则乙方有权取消合同并追究甲方的违约责任。2.甲方如错填到货地点或接货人，应承担乙方因此所蒙受的经济损失。3.由于甲方搬运、保管、安装及使用不当的损失由甲方负责。六、人力不可抗力。本合同所指的不可抗力为任何严重的自然灾害、战争、骚乱等人力不可预见及不可抗拒事件，甲乙双方的任何一方由于不可抗力的原因不能履行合同时，应及时向对方通报不能履行或不能完全履行的理由，在取得有关主管部门证明以后，双方协商解决，并根据情况可部分或全部免于承担违约责任。七、解决合同纠纷方式1.若在合同履行期间出现问题，双方本着互相体谅的态度协商解决。2.若协商不妥，则到经济合同仲裁机关申请仲裁或到人民法院起诉。八、其他。1.本合同应在2003年8月30日前由双方签章并收到预付款后方能生效。2.合同一式四份，甲方两份，乙方两份。附件一供应项目清单一份。3.本合同附件与本合同具有同等法律效力。4.本合同签订日期：2003年8月27日。5、本合同签订地点：青岛。 关于上述合同效力，美华公司主张合同第八部分第一项虽然约定在2003年8月30日前由双方签章并收到预付款后方能生效，原告实际支付的时间是2003年9月12日，虽然晚于合同约定的时间，但双方对此均无异议，其后原告在2004年2月19日再次向被告支付预付款，该两次付款被告均向原告出具相应的收据，应当视为认可原告在2003年8月30日的付款没有任何不当之处，基于双方已经实际履行的状态，该合同已经生效。捷能公司主张合同第八部分第一项约定的真实意思是合同应在2003年8月30日前盖章，合同盖章之后被告收到预付款后合同即生效，本案原告没有按照合同约定的第2条约定的时间付款，但原告其实际于2003年9月12日和2004年2月18日付款后本案合同已经生效，对双方均有约束力。 2018年5月9日美华公司做出解除合同通知书，并发送给捷能公司，内容为：捷能公司：2003年8月27日，贵公司与我公司订立《汽轮机订货合同》，合同号：（2004）青捷第372号。合同约定由我公司向贵公司订购抽气凝气式汽轮机，壹台，型号：C15—4.9∕0.981（470℃），合同价格615万元人民币，交货期为合同签订收到预付款后的12个月。合同第二条约定，我公司于2003年8月30日前向贵公司付产品总价30％的预付款（含10％定金），2003年09月12日，贵公司为我公司出具了收到我公司交付的汽轮机预付款184.5万元的收款收据；2004年2月19日，贵公司再次为我公司出具了收到我公司交付的汽轮机预付款184.5万元的收款收据。事实上，双方公司订立合同时约定所购汽轮机的应用项目工程因政府政策性变化导致未成功上马，项目计划被迫流产，从而导致贵公司亦无法继续完成供货。具体原因如下：1.我公司所购贵公司汽轮机货物的前提条件是临沂市人民政府高新区技术产业开发区管理委员会，是否通过对山东美华生物质能发电工项目的批准。在双方公司达成汽轮机订购意向后，临沂市人民政府及临沂高新区技术产业开发区管理委员会领导班子多次、频发更迭，导致后续负责该“发电工程项目”的立项、审批部门及领导人员无法继续跟进、衔接及调度。其间，我公司包括与“发电工程项目”相关的产业及关联单位多次与有关政府部门、领导反映、沟通，均未有成果。2.自政府部门决定于2003年启动“发电工项目”后，对于该项目的批准一直举棋不定，而我公司已经付诸工程施工，其中还完成了基础工程，但是在2015年后政府规划方面发生新的政策变化，“发电工项目”所在项目基地被规划为电子产业园，园区内包括我公司以上前期工程设施均被拆除。至此，“发电工程项目”工程因政府政策性变化导致未成功上马，项目计划被迫流产。3.2017年12月1日，临沂市人民政府及临沂高新区技术产业开发区管理委员会作出临高管发[2017]33号文件《临沂高新区管委会关于对山东华美生物质能发电工程项目的审批意见》，文件批示“项目不符合高新区总体产业规划布局，区管委会最终决定对该生物质能发电工程项目申请不予核准”。综上，双方合同基于实际上、客观上、政策上等各种不可抗力因素导致无法继续合同目的不能实现。虽然我们双方共同拥有友好合作的美好意愿，无奈就本合同约定合作事宜确实无法再予进行。又因贵公司在本次合作中未实际发货造成利益损失，对于贵公司收到我公司交付的汽轮机预付款理应返还。为此，我们郑重通知如下：请贵公司在收到此函之日起30日内与我公司工作人员联系办理解除合同及善后事宜，并返还预付款资金369万元。如贵公司未在上述期限内办理，该通知书内容即生效，我们双方合同解除，合同解除不影响贵公司的退款义务及产生的相应法律责任。 2018年5月20日捷能公司做出关于解除合同通知书的回复，内容为：美华公司：贵公司2018年5月9日解除合同通知书我公司已收到，现回复如下：我公司不同意解除贵我双方2003年8月27日签订的（2004）青捷第372号汽轮机订货合同及技术协议，贵公司解除合同的理由不成立，我公司不认可、也不接受。一、我公司未供货是因为贵公司未按月支付交货款，而非贵公司所谓的项目未成功上马。合同第一条虽约定交货期为“合同签订收到预付款后12个月”，但在第二条第3项中也明确约定“在发货前甲方需向乙方付足产品总价95％的货款，因此，我公司有权行使先履行抗辩权而不予交货。二、贵公司所称的项目下马与我公司无关，不属于法定不可抗力，也从未通知我公司，合同应继续履行。1、合同及技术协议签订时，我公司对贵公司所提项目情况不知情，项目是否通过与合同履行无关、与我公司无关，贵公司也从未告知我公司。贵公司所提解除合同的原因不属于法定不可抗力因素，不影响合同的继续履行，贵公司应依法继续履行合同义务。2、合同产品是根据贵公司的定作要求生产，是以销定产设备，只适合贵公司的工况条件，且合同产品是大型精密机电设备，所用材料和配套件技术性能要求高，采购成本大，加工工艺复杂。我公司为履行合同投入大量的人力、物力和财力进行设备的设计、材料采购、设备制造和检测等，贵公司必须履行合同，付款提货，并承担因贵公司违约给我公司造成的损失。综上，我公司不同意解除贵我双方之间的合同，也没有理由退还贵公司任何款项。贵公司应继续履行合同义务，付款提货，并承担违约责任和赔偿我公司损失。 关于捷能公司是否对涉案产品排产，捷能公司主张：“2003年9月份收到第一笔预付款后我们即组织人员对设备进行了设计，配套设备及材料进行了采购，但因原告自行购买的电机未交付给被告我们未最终组装完毕。”合议庭要求捷能公司提供相关排产证据，并给予一个月举证时间，但捷能公司未能在举证期限内举证已经排产。另外，捷能公司主张“对于原告违约造成的我方的经济损失的相关证据在本案中没有必要提交，我方将另案起诉。” 本案的争议焦点为：一.涉案合同是买卖合同还是定作合同。二.原告行使合同解除权是否符合法律规定，是否成立。三.若合同实际解除，被告是否应当返还货款以及占用货款期间产生的利息问题。四.定金61.5万元应否返还。 本院认为，关于争议焦点一，根据合同约定和捷能公司的回复函可以认定涉案的产品是捷能公司根据美华公司的要求以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为美华公司制作成品，美华公司接受成品并给付报酬，设备“是以销定产设备，只适合贵公司的工况条件”，符合定作合同的特征，应当认定是定作合同。该合同不违反法律和行政法规的强制性规定，且双方均自认合同已实际履行已生效，予以认定合法有效。本案案由应当是定作合同纠纷。关于争议焦点二，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可随时解除承揽合同。因此美华公司行使合同解除权符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第二百六十八条规定，合同解除成立。关于争议焦点三，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，当事人可以要求恢复原状，美华公司主张返还预付款及利息，应予支持。捷能公司的投入及损失，捷能公司明确表示不在本案中主张，要求另行主张，予以准许。关于争议焦点四，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，定金适用于一方违约，捷能公司没有提供充分证据证实美华公司不履行主要债务，也没有提供证据证实已对涉案产品安排生产，不应适用定金罚则，定金61.5万元应当返还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十五条、第二百六十八条规定，判决如下： 一、被告青岛捷能汽轮机集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东美华瓷业集团股份有限公司369万元及利息（以369万元为基数，自2004年2月19日起按中国人民银行发布的同期银行存款利率计算至实际付清之日止）。 二、驳回原告山东美华瓷业集团股份有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费36320元，由被告青岛捷能汽轮机集团股份有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  何国防 审 判 员  解洪法 人民陪审员  亓本法 二〇一九年九月十二日 书 记 员  石雪芹