广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终411号 上诉人（一审原告）：中国信达资产管理股份有限公司广西壮族自治区分公司，住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区凤翔路**信达大厦**。 负责人：刘庆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄强光，广西同望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄健光，广西同望律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：北京鑫亨利实业有限公司，住所地：，住所地：北京市海淀区八里庄岭南路**v> 法定代表人：刘兰新，该公司董事长 委托诉讼代理人：陶岳兰，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘波成，广西南国雄鹰律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西天立房地产开发有限公司，住所地：，住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区金湖路**金湖商住小区**第**v> 法定代表人：钟义贤，该公司经理。 委托诉讼代理人：钟杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谢添骏，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 上诉人中国信达资产管理股份有限公司广西壮族自治区分公司（以下简称信达广西分公司）因与被上诉人北京鑫亨利实业有限公司（以下简称鑫亨利公司）、广西天立房地产开发有限公司（以下简称天立公司）合同纠纷一案，不服南宁市中级人民法院(2015)南市民二初字第8号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人信达广西分公司的委托诉讼代理人黄强光、黄健光，被上诉人鑫亨利公司的委托诉讼代理人陶岳兰、潘波成，被上诉人天立公司的委托诉讼代理人钟杰、谢添骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 信达广西分公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持信达广西分公司全部诉讼请求，本案受理费、鉴定费等全部诉讼费用由鑫亨利公司、天立公司承担。事实和理由：一、一审判决遗漏诉讼请求，信达广西分公司要求鑫亨利公司、天立公司赔偿损失有事实和法律依据。首先，信达广西分公司与鑫亨利公司签订的《合作售房协议书》约定，工程款、业主赔偿、勘察设计等项目费用应由鑫亨利公司承担。在信达广西分公司既未能实现合同约定的固定收益，又实际承担了本应由鑫亨利公司承担的上述项目费用支出情况下，信达广西分公司提出的已经《专项审计报告》确认的工程款、业主诉讼赔偿款、税款、设计勘察等相关费用赔偿应当得到支持；其次，未售物业属于信达广西分公司所有，鑫亨利公司、天立公司自项目竣工起便长期占用物业对外出租，租金未交回信达广西分公司，信达广西分公司有权要求其赔偿租赁期间的物业收益；再次，鑫亨利公司未经信达广西分公司同意擅自与天立公司签订合同，天立公司擅自处分信达广西分公司的资产并引发了系列纠纷，鑫亨利公司和天立公司应一并赔偿信达广西分公司损失。二、鑫亨利公司存在一系列根本违约行为，信达广西分公司解除合同符合约定解除和法定解除的双重解除条件。一是鑫亨利公司没有亲自完成受托义务，而是将全部合同义务转交由天立公司承担，违反合同约定；二是鑫亨利公司至今未向信达广西分公司付清合同价款，尚欠至少1355万元，且根据一审庭审中当事人一致确认，至少有1700万元购房款至今未存入项目专户；三是鑫亨利公司拒不履行支付项目建设成本费用的义务，导致信达广西分公司向广东省第五建筑工程有限公司（以下简称广东五建）支付了本应由鑫亨利公司承担的工程款及利息共计1300多万元。三、信达广西分公司为剩余物业的所有权人，依法享有对物业的处置权。案涉《补充协议（二）》第一条第一款约定“车库及杂物房不属于合作销售范围，由信达广西分公司自行处置”，故车库及杂物房自始至终属于信达广西分公司所有。信达广西分公司是“幸福家园”项目的开发商、所有权人，根据物权法的规定也享有对剩余物业的处置权，且只有由信达广西分公司处置剩余物业，才能妥善解决处置过程中面临的各项后续事宜。四、一审遗漏查明大量重要事实，导致一审事实认定不清，作出错误判决。 鑫亨利公司辩称，案涉信达广西分公司与鑫亨利公司签订的《合作售房协议书》及相关补充协议不应解除，信达广西分公司主张的损失没有证据证明，请求驳回上诉，维持原判。一、信达广西分公司主张的法定解除和约定解除事由均不成立。信达广西分公司的合同目的是收取固定的回报款，该部分款项其在起诉状、庭审陈述以及上诉状中均自认如数收足，事实上鑫亨利公司已经完成绝大部分房屋销售的工作，并将双方确认的款项足额缴入专户，且超额划转给信达总公司账户，合同目的已经实现，其不享有法定解除权；案涉《合作售房协议书》约定信达广西分公司在收足总售房款之前，售房收入所得款没有存入专项账户的，才有权单方终止协议，而信达广西分公司于2010年3月25日签订补充协议时，已经确认其已收回了约定的售房款总额，剩余的售房款是否进入项目专户已经不再是单方解除协议的条件，协议约定的解除事由亦没有出现；信达广西分公司不享有解除合同的权利，其发函给鑫亨利公司不能产生解除合同的法律后果，更不能以此拒绝履行合同义务，相反，该行为证实正是信达广西分公司的违约要求解除合同行为给鑫亨利公司的销售和后续工作造成了影响，导致销售资金不能及时回笼。二、信达广西分公司请求鑫亨利公司赔偿损失不应得到支持，一审法院驳回信达广西分公司的诉讼请求并未遗漏对其诉讼请求的审理。鑫亨利公司不存在违约行为，不应承担赔偿责任。信达广西分公司没有证据证明因为鑫亨利公司的违约行为受到任何损失，工程款、勘察设计、税款、消防费用、办证费用、过户等费用，属于该房地产项目产生的正常费用，并且是从专户专项账户里支出，不属于信达广西分公司的实际损失。虽然鑫亨利公司在补充协议中承诺承担以上费用，但该费用不是实际损失，只是双方对于合作项目费用承担的约定，双方应就该部分费用进行确认和结算，还应排除信达广西分公司原因导致的费用。本案争议的问题为是否应当解除合同及违约赔偿，该部分费用支出系在专户中体现，应由双方结算后另行处理，不属于本案的审理范围。三、案涉项目未销售房产以及不属于销售范围的物业，均登记在信达广西分公司名下，产权清晰，鑫亨利公司未实际占有控制，也没有做出其他妨碍信达广西分公司行使权利的行为，信达广西分公司要求明确产权排除妨碍，缺乏理据。根据案涉协议约定，“幸福家园”小区项目未售房产，仍由鑫亨利公司以信达广西分公司名义销售，信达广西分公司应全力协助配合，故信达广西分公司应及时补缴土地出让金、积极配合鑫亨利公司销售房产变现，为更多的购房者及时办理产权证，才是维护社会稳定的关键。四、信达广西分公司主张一审遗漏查明的事实与其诉讼请求无关，与本案中各方的权利义务也没有直接的关系，不影响本案的判决结果。 天立公司辩称，一、信达广西分公司与鑫亨利公司签订的《合作售房协议书》及天立公司与鑫亨利公司签订的两份《合作售房协议书》应当定性为土地使用权转让合同及商品房包销合同。二、信达广西分公司对鑫亨利公司与天立公司签订的两份《合作售房协议书》是默认并且接受的，天立公司作为实际投资人，在项目开发过程中一直与信达广西分公司工作人员共同办公，足见其对鑫亨利公司转委托天立公司实际开发“幸福家园”小区的行为知悉并认可。三、信达广西分公司已经依照其与鑫亨利公司签订的《合作售房协议书》收取了固定收益，甚至还超过合同约定取得固定收益，信达广西分公司的合同目的已实现。四、案涉未销售房产的处置权、所有权依照合同约定应当归天立公司所有，信达广西分公司、鑫亨利公司均无权主张，该二者均已按合同约定收取了固定收益。五、信达广西分公司提出的各项赔偿损失均无事实和法律依据。1.根据鑫亨利公司与天立公司签订的《合作售房协议书》，天立公司负责对在建工程包装完善和销售，没有承担工程主体施工建设的义务，故天立公司不应承担信达广西分公司提出的垫付工程款、诉讼费、执行费等费用。2.信达广西分公司与广东五建的建设工程施工合同纠纷，是信达广西分公司不履行法院生效判决所致，应由其自行承担有关费用。3.有关欠付业主的违约金等也是由于信达广西分公司过错所致，其在收取了固定收益后，不配合天立公司办理相关手续，导致发生的该部分损失，也应由信达广西分公司承担。4.信达广西分公司主张要求返还销售房产的租金问题，如前所述，该部分房产的处置权应由天立公司享有，况且该部分房产也没有进行出租，没有产生收益，不存在返还租金的问题。综上，信达广西分公司提起本案诉讼没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 信达广西分公司向一审法院起诉请求：1.解除信达广西分公司与鑫亨利公司签订的《合作售房协议书》及相关《补充协议》；2.信达广西分公司对委托鑫亨利公司销售的“幸福家园”小区尚未办理房屋销售备案登记的剩余房产拥有完全的处置权，上述剩余房产房号为：14-1-401、14-2-203、14-2-403、14-2-503、14-2-603、14-2-402、29-A-610、29-A-1006、29-A-1007、29-A-1201、29-A-1206、29-A-1210、29-A-1213、29-B-321、29-B-610、29-B-716、29-B-802、29-B-819、29-B-820、29-B-903、29-B-904、29-B-1013、29-B-1014、29-B-1015、29-B-1016，29-B-1019、29-B-1020、29-B-1101、29-B-1109、29-B-1210、29-B-1217；商铺号：29栋l层2号、29栋1层3号、29栋1层6号、29栋1层7号、29栋1层9号、29栋1层12号；地下停车场面；地下停车场面积为22003.鑫亨利公司、天立公司退出强行占用的上述剩余房产；4.鑫亨利公司、天立公司连带赔偿经济损失70949995.62元；5.诉讼费由鑫亨利公司、天立公司承担。 一审法院经审理查明：2001年4月24日，中国信达资产管理公司南宁办事处（甲方）与鑫亨利公司（乙方）签订《合作售房协议书》约定，一、合作销售的房屋是原南宁伟业房地产开发有限公司开发的、位于南宁市住宅楼面积35673平方米和第**综合楼面积24990平方米，两项总计面积60663平方米（以房地产管理部门核实为准）。二、本协议第一条所指的房屋属甲方所有，由南宁市中级人民法院以（1999）南市执字第196-1号民事裁定书和（1999）南市执字第196-2号民事裁定书裁定将原属于南宁伟业房地产公司的上述房屋抵债给甲方……三、合作售房的方式是：甲方按每平方米1350元价格委托乙方销售，销售价格高于每平方米1350元的，高出部分归乙方所有，售房价格低于每平方米1350元的，不足部分由乙方弥补。四、乙方以甲方名义售房，所得款项全部存入甲方指定账户。购房者每交足一套房款，由甲方开具售房发票，出具法院裁定书及相关部门要求出具的证明等材料；乙方负责完善房屋报建材料、施工图纸等，并为购房者办理房屋产权证，承担相关办证费用，甲方可派人协助。五、甲方可根据实际售出房屋面积按1350元／平方米售价直接从账号扣款，作为乙方支付给甲方房款；超过1350元／平方米部分，乙方可用于投入房屋施工、装修周转，周转后剩下部分优先提前支付房款。六、本协议生效后，未完工部分房产由乙方负责投入资金进行包装、完善、组织竣工验收，并保证房屋的施工、装修质量，如售房后因质量问题引起纠纷，由乙方负全部责任，被原施工队和承租方占住和被非法出售的房屋，由乙方负责清理，甲方派人配合，费用全部由乙方负责。七、乙方在正式签订协议之日起五日内将定金100万元汇入甲方指定的账户。本定金在全部房款结清时一并结算。八、在甲方收足总售房款8189.5050万元之前，发现乙方以自己名义售房，或者售房所得款没有存入甲方指定账户，甲方可拒绝开具售房发票及其他证明材料，并有权单方终止协议。乙方所付定金及投入包装房屋的款项，甲方不予退回，并有权按总售房款的百分之十追究乙方的违约责任……十、乙方保证在拾个月内销售不低于肆仟万（4000万元）的房屋……协议还对其他的事项作出了约定。 2002年12月25日，中国信达资产管理公司南宁办事处（甲方）与鑫亨利公司（乙方）签订《补充协议》约定，一、甲方应乙方的申请，同意其提出的对原《合作售房协议书》中分期支付售房款计划作调整的要求，调整后分期付款计划如下：1、2002年支付1200万元；2、2003年支付4000万元；3、2004年付清余款。二、乙方保证按时履行上述分期支付售房款计划，如不能按时履行，乙方应用自有资金补足，并按违约金额的每日万分之五向甲方支付违约金……。 2004年6月4日，鑫亨利公司与天立公司签订两份《合作售房协议书》，主要内容为，鑫亨利公司委托天立公司销售南宁市东葛路东段原伟业小区第6、7、8、9、10号住宅楼及第29号综合楼。其中，第6、7、8、9、10号住宅楼以2280元/平方米的价格销售；第29号综合楼以1950元/平方米的价格销售。合同约定代理期限至2005年5月30日止，同时，约定天立公司负责投入资金对房屋进行施工，在约定期限内完成销售任务后才能收取相应款项。 2008年3月28日，鑫亨利公司向中国信达资产管理公司南宁办事处出具《“幸福家园”项目承诺函》主要内容为，鑫亨利公司承诺承担在开发销售中发生的一系列费用，包括工程施工设计等办理房屋产权方面的费用、业主诉讼费用及仲裁费用律师费用、营销费用、小区配套设施的费用、项目产权过户费等费用。《承诺函》第八条约定“本承诺中的上述费用（一至七项）一旦发生，在贵办和我公司确认的情况下，可由贵办直接从资金账户中划转支付；账户资金不足时贵办有权就上述发生费用向我公司追偿”。 2008年8月25日，鑫亨利公司向中国信达资产管理公司南宁办事处送达《关于“伟业小区”14栋14套商品房的处置方案》，提出对非法占住伟业小区14栋14套房屋的处置方案。 2009年4月3日，“幸福家园”6-10栋房屋取得《商品房现售备案证明。 2009年8月6日，中国信达资产管理公司南宁办事处以《关于处置南宁伟业房地产开发有限公司项目抵债房产涉及有关税收政策的请示》致函财政部驻广西财政监察专员办事处。该请示中明确，截止2009年7月20日，“幸福家园”项目资金专户收入合计98895195.42元（保证金1000000元、房产销售收入97695699.75元、银行存款利息199795.67元），支出98618158.03元（支付各类款23555671.1元、上划总部资金73787709.22元、因办证违约，法院扣划28580元，支付违约金、仲裁费、公告费等1246190.71元、账户余额277037.39元）。 2010年3月15日，中国信达资产管理公司南宁办事处（甲方）与鑫亨利公司（乙方）签订《补充协议（二）》约定：……（一）面积的调整。《合作售房协议书》是依据南宁市中级人民法院（1999）南市执字第196-1和196-2号《民事裁定书》约定：甲乙双方合作销售位于南宁市住宅楼和第29号综合楼，面积合计为60663平方米（以房地产管理部门核实为准）。2005年12月9日，南宁市中级人民法院做出了（1999）南市执字第195-5和196-6号《民事裁定书》，裁定将伟业公司所有的“伟业小区”第6、7、8、9、10、13、14共7栋住宅楼及29号综合楼抵债给甲方，即该两份裁定书已对南宁市中级人民法院（1999）南市执字第196-1和196-2号《民事裁定书》进行了变更。为此，甲乙双方确认，销售面积为51670.49平方米，其中（1）第6、7、8、9、10、13、14共7栋住宅楼面积为27192.15平方米；（2）29号综合楼面积为24478.34平方米。鉴于第6、7、8、9、10、13、14共7栋住宅楼的车库及杂物房面积共3582.34平方米，因房产部门核实不计算建筑面积，不属于合作销售范围，由甲方自行处置。（二）价款的调整。1、甲乙双方确认合作销售房产价款为69755161.5元，即51670.49平方米×1350元／平方米＝69755161.5元，加上乙方已处置的车库和杂物房所得1107283元，以及“幸福家园”专用账户相应存款利息，归甲方所有，为此甲乙双方确认，甲方应收价款为70975071.34元，即：69755161.50元＋1107283元＋112626.84元（“幸福家园”专用账户相应存款利息）＝70975071.34元。由于甲方已回收上划到总部资金为73787709.22元（含信达南宁办截止2008年10月6日，向总部上划的“幸福家园”专用账户银行存款利息187709.22元），因此，甲方应将多上缴资金2812637.88元，即：73787709.22元-70975071.34元＝2812637.88元划回“幸福家园”专用账户。2、甲乙双方确认：乙方对房产部门核实的不计算建筑面积的车库和杂物房的装修投入为531022.27元（依据：建设银行广西分行造价基数咨询中心对车库和杂物间装修实际投入的审核结果）。甲方同意将乙方对车库和杂物间的装修投入531022.27元补偿给乙方，并划回“幸福家园”专用账户。二、面积调整或相关问题的处理。1、“幸福家园”项目未销售房产仍由乙方以甲方名义进行销售，销售款项全部存入乙方在光大银行桃源支行开设的“幸福家园”项目专户……三、双方的权利义务……（一）乙方以甲方的名义对合作销售的房产进行投资施工、销售，对投资、销售过程中所发生的可预见及不可预见的一切费用、风险及经济、法律责任均由乙方承担，但基于甲方或不可抗力原因除外…（二）甲方应全力协助配合乙方履行义务，具体包括但不仅限于如下几项：1、甲方对“幸福家园”项目销售资金进行专户管理和监控。乙方确保专用账户有100万元资金余额（该100万元为保证金），超过100万元资金部分，根据需要支付因处理“幸福家园”项目所产生的各项相关办证、工程结算及诉讼等费用。专用账户低于100万元的，按本协议第四条履约保证约定执行。2、甲方协助配合乙方办理售房相关合同文本的盖章批准手续，该手续应在乙方向甲方提供符合要求的相关材料后十个工作日内完成，并将材料返回乙方。3、对于涉诉事项（包括但不限于应诉、起诉、和解等），乙方接到甲方通知后，须在五日内将处理意见以书面形式反馈甲方，甲方在十日内办理相关审批手续。4、为推进“幸福家园”项目的办证、结算、刑事案件等方面的工作，对于确实需要以甲方名义向有关部门、机构及其他人出具的合法的有关文件、报告，甲方应在十个工作日内办理相关手续，以便于及时对外报送。5、因“幸福家园”项目是以甲方的名义进行的，甲方应配合乙方完成项目后续的组织工程竣工验收、规划验收、办理工程结算、办理房产证等工作。……五、结算及剩余资产的交接。“幸福家园”项目商品房完成现售备案、付清工程款、结清赔偿责任及全部支付涉及因“幸福家园”项目产生的一切费用后，双方协商办理履约结算。在结算之前，“幸福家园”项目产权属于甲方。在结算后，甲方协助将剩余房产过户到乙方名下，因产权过户发生的一切税费由乙方承担。在结算后，乙方预留100万元保证金，期限两年……。 2010年1月26日，鑫亨利公司以《关于“幸福家园”剩余未售房产的销售计划及办证资金使用方案》致函中国信达资产管理公司南宁办事处，请求按照该方案销售房屋，可以确保各类办证费用支出后，还有500多万的资金盈余。 2012年5月30日，“幸福家园”29号楼地上三至十二层住宅取得《商品房现售备案证明》。 2012年6月25日，鑫亨利公司向信达广西分公司送达了《关于对“幸福家园”项目后续工作建议的函》，主要内容为，“幸福家园”29号综合楼于2012年5月30日办理了住宅楼部分现售备案工作；广东五建工程款即将支出，资金缺口为700万元左右，主要原因是信达广西分公司在2008年-2010年长达两年多停止售房所致，为解决该问题，提出建议方案。 2013年4月24日，鑫亨利公司向信达广西分公司发送《关于对“幸福家园”项目2013年工作安排（征求意见函）事项的复函及情况反映》，对项目合作过程中的相关情况进行了反映，要求信达广西分公司在涉诉案件处理及项目资产清收方面，以鑫亨利公司的意见为主，严格按照《补充协议二》的约定给予及时、充分的配合。 2013年5月23日、2013年10月21日、2013年11月19日鑫亨利公司分别向信达广西分公司发函，请求信达广西分公司配合办理14栋、29栋地下车位出售审批手续，尽快将销售合同盖章，以便及时回款。 2014年6月5日，鑫亨利公司向信达广西分公司发函主要内容为，鑫亨利公司认为广东五建一案南宁市青秀区人民法院一审判决从2006年7月14日计付逾期付款利息极不合理，因为未付工程款的原因是广东五建没有提交工程结算资料，请求对利息部分提出上诉，否则对超出工程款部分不承担支付义务。 2014年7月17日，信达广西分公司致函鑫亨利公司，主要内容为，信达广西分公司与广东五建施工合同纠纷案经南宁市青秀区人民法院审理，判决信达广西分公司支付工程款7533323.19元及逾期付款利息（利息以7533323.19元为基数，自2006年7月14日计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按照中国人民银行规定的同期逾期贷款利率分段计付）。鑫亨利公司对支付工程款逾期利息的时间有异议，要求信达广西分公司提起上诉。信达广西分公司对此观点认可，并已就该项内容上诉至南宁市中级人民法院。同时，鑫亨利公司、信达广西分公司认可不就工程款基数7533323.19元提起上诉，而广东五建若上诉，要求赔偿的金额只有可能大于7533323.19元。根据双方约定，鑫亨利公司应承担广东五建的工程款，现专户资金不足以支付该款项。鑫亨利公司应在收到此函件一个月内按一审判决书确定的金额将资金转入专户，逾期或给信达广西分公司造成损失的视为鑫亨利公司违约。信达广西分公司有权解除合作售房协议书及相关协议。 2014年8月1日，鑫亨利公司对信达广西分公司发出的函件进行了答复，主要内容为：广东五建工程施工合同纠纷案尚在二审，现在支付工程款尚早；且由于信达广西分公司停止售房才导致专户资金不足，信达广西分公司要求鑫亨利公司在一个月内支付工程款没有合同依据。 信达广西分公司与广东五建建设工程施工合同纠纷一案，南宁市青秀区人民法院于2013年12月15日作出（2013）青民二重字第1号民事判决，判决信达广西分公司支付工程款7533323.19元及逾期付款利息（利息以7533323.19元为基数，自2006年7月14日计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按照中国人民银行规定的同期逾期贷款利率分段计付）。信达广西分公司不服一审判决，向一审法院提起上诉，其上诉的主要请求为：1.确认信达广西分公司的实际损失为1126245.51元；2.改判鑫亨利公司、天立公司承担支付工程款的义务。南宁市中级人民法院经审理，于2014年11月17日作出（2014）南市民二终字第415号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案经南宁市青秀区人民法院执行，信达广西分公司支付广东五建的工程款利息为6537195元。 2014年11月12日，信达广西分公司致函鑫亨利公司，主要内容为，信达广西分公司已于2014年7月21日函告，要求鑫亨利公司支付广东五建的工程款。经合理催告及反复协商，鑫亨利公司仍未履行支付义务，函告鑫亨利公司一、解除双方签订的《合作售房协议书》及相关《补充协议》等系列合同，终止双方合作关系；二、信达广西分公司拟公开处置“幸福家园”项目剩余资产。 2018年10月29日，广西天源会计事务所有限公司对“幸福家园”项目的收支情况作出了《专项审计报告》，审计结论为：已确认的项目收入为107489818.90元，未能确认的项目收入为1250477.96元；项目支出为：50063054.88元。信达广西分公司对该审计结论无异议，鑫亨利公司对该审计报告的意见为，收入中漏计29号综合楼地下停车位销售款1288000元，并对项目支出中的7425821.15元不予认可。 中国信达资产管理公司南宁办事处更名为中国信达资产管理股份有限公司广西壮族自治区分公司。 一审法院认为，信达广西分公司与鑫亨利公司签订的《合作售房协议书》及相关《补充协议》出于双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。 结合信达广西分公司与鑫亨利公司签订的《合作售房协议书》、《补充协议》及《承诺函》内容来看，鑫亨利公司的合同义务是对未完工部分房产投入资金进行包装、完善、组织竣工验收，即开发销售中发生的一系列费用，并保证房屋的施工、装修质量等。信达广西分公司的合同义务是协助鑫亨利公司出具办理房产证及涉诉的相关手续。在合同的履行过程中，案涉的房屋均已取得《商品房预售许可证》并已实际销售。 关于在合同履行过程中，哪一方存在违约的问题。信达广西分公司的合同目的是获取案涉房屋销售所得固定收益70975071.34元。结合中国信达资产管理公司南宁办事处于2009年8月6日出具给财政部驻广西财政监察专员办事处《关于处置南宁伟业房地产开发有限公司项目抵债房产涉及有关税收政策的请示》内容来看，截止2009年7月20日，售房收入上划总部资金73787709.22元。至此，信达广西分公司的合同目的已全部实现。超出该部分收益以外的收益及后续发生的支出应由鑫亨利公司独立享有、承担，与信达广西分公司无关，信达广西分公司仅负有协助的义务。因信达广西分公司是案涉物业的所有人，即商品房买卖合同的相对方（出卖人），其在后续如因工程款纠纷、销售办证等一系列导致其垫付相关费用，仍可向鑫亨利公司追偿。信达广西分公司应积极配合鑫亨利公司对外销售房屋及相关的涉讼工作，而不应对鑫亨利公司作过多的干预。结合信达广西分公司的诉状来看，目前尚有31套住宅、6间商铺仍未对外销售，广西天源会计事务所有限公司对“幸福家园”项目的收支情况作出的《专项审计报告》内容来看，“幸福家园”物业对外销售于2010年后已基本停滞，鑫亨利公司为此多次致函信达广西分公司要求销售物业以回笼资金。据此，导致售房专用账户资金不足的原因系由于信达广西分公司拒不配合鑫亨利公司对外售房所致。 另，双方争议的关于广东五建工程款的问题。双方的往来函件可以证明，信达广西分公司认同鑫亨利公司的诉讼方案，即对工程款的本金不提出上诉而对工程款利息的起算时间提出上诉。而实际上，信达广西分公司在对该案提出上诉时，并未对工程款利息的起算时间提出上诉。案件的审判结果确为国家公权干预所致，并不受当事人选择诉讼方向所左右，但并不当然的排除当事人之间对判决结果所产生的损失的承担的内部约定。具体到本案，信达广西分公司未按双方达成的合意选择诉讼方案，导致执行二审生效判决支出工程款利息6537195元，不应由鑫亨利公司承担。基于以上，一审法院认定，信达广西分公司在履行合同过程中未按合同约定履行其协助义务，属违约行为，故其无权对剩余物业享有处置权。天立公司并非本案合同的相对方，故对信达广西分公司要求天立公司承担连带责任的诉讼请求一并驳回。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条的规定，判决：驳回信达广西分公司的诉讼请求。案件受理费396550元，由信达广西分公司承担。 本案二审审理中，各方当事人均未提交新证据。信达广西分公司主张一审存在多处查明事实错误及遗漏查明事实的情形。对此，本院认为，一、关于信达广西分公司提出查明事实错误的问题。首先，鑫亨利公司是否向信达广西分公司发送了落款日期分别为2013年4月24日、2013年5月23日、2013年10月21日、2013年11月19日的函件，因鑫亨利公司在一审中已经提交向信达广西分公司邮寄上述函件的邮政快递签收回执单，从回执单的记载来看，显示邮件已被签收，故一审基于鑫亨利公司提交的邮寄快递单认定鑫亨利公司有向信达广西分公司发送上述函件的行为正确，信达广西分公司以其未收到鑫亨利公司发送的上述函件否认鑫亨利公司发送函件的行为，理由不能成立；其次，信达广西分公司在一审针对《专项审计报告》发表质证意见时，除对该报告的真实性、合法性、关联性无异议之外，的确对报告的具体内容有异议，其提出的异议内容亦体现了对审计结论的不认可，故一审认定“信达广西分公司对该审计结论无异议”不符合当事人的真实意思表示，应予纠正；再次，信达广西分公司在（2014）南市民二终字第415号案中提出的上诉请求具体有五项，一审归纳为两项主要请求，没有完整表述全部上述请求，确有不妥；最后，信达广西分公司对一审判决书第15页第二自然段第6行内容有异议，因该部分内容不属于一审查明事实部分，其认为该内容属于查明事实错误，不予采信。二、关于信达广西分公司提出一审遗漏查明事实的问题。信达广西分公司列举的诸多认为一审遗漏查明事实的情形有的属于其观点主张、有的与本案审理无关，对其提出的遗漏查明事实主张本院将视二审审理需要进行补充查明。 本院二审查明的事实除上述分析有不认可一审之处外，对一审查明的其他事实本院予以确认。 本院在二审庭审后于2019年7月22日组织各方当事人进一步询问本案事实，各方当事人均确认案涉《专项审计报告》的项目支出中不包括已经划至信达广西分公司名下的70975071.34元；鑫亨利公司认可信达广西分公司存在垫资一定款项的行为，主要是垫付了广东五建的工程款，但认为是由于信达广西分公司停止配合鑫亨利公司售房导致项目专户资金不足引起；信达广西分公司则认为鑫亨利公司无法正常销售房产并非信达广西分公司不配合，而是政府有关部门发函限制项目销售，而导致被政府限制销售的原因与鑫亨利公司欠付广东五建工程款有直接关系。 另查明，信达广西分公司对案涉《专项审计报告》结论有异议，认为项目收入部分不应确认利息285439.22元，该部分属于信达广西分公司自身所有，应予扣除；项目支出部分应当加上应付未付的土地款8443564元和期后事项审计费280000元，土地款以及项目开发销售完毕后的将被税务机关清缴的税款属于必然支出，导致本案诉讼而发生期后事项审计费的责任在于鑫亨利公司。 信达广西分公司在（2014）南市民二终字第415号案中提出的上诉请求为：1.依法撤销（2013）青民二重字第1号民事判决第二、三、四、五项；2.依法改判广东五建向信达广西分公司赔偿因其未能及时提供工程竣工验收及备案资料而导致信达广西分公司向业主们支付逾期办证的违约金共计1126245.51元及相关利息；3.依法改判鑫亨利公司和天立公司向广东五建支付相应工程款；4.依法判决一审诉讼中的鉴定费用由广东五建承担；5.由广东五建承担本案全部诉讼费用。 再查明，2007年6月1日，信达广西分公司与鑫亨利公司形成《信达南宁办与北京鑫亨利公司就原伟业小区提出6个问题的会议纪要》，其中第二点内容为：“对鑫亨利在没有告知并征求信达南宁办同意的情况下，与天立公司等进行合作，信达南宁办表示不满，鑫亨利表示将克服此类问题，并保证不再出现此类情况，同时双方全力妥善处理已出现的各类矛盾，促使项目顺利推进。” 2011年3月11日，南宁市城乡建设委员会向南宁市住房保障和房产管理局发出南建函[2011]145号《南宁市城乡建设委员会关于暂缓办理幸福家园小区29号楼保全资产房产权属登记手续的函》，主要内容为：为妥善解决信达广西分公司开发建设的“幸福家园”项目29号楼工程款和购房者办理房产证纠纷问题，我委会同有关部门进行了多次协调。据了解，该项目建设单位和施工单位双方结算纠纷差距金额约为1900万元。现信达广西分公司向我委提交《关于请求尽快解决我单位工程竣工验收备案及办理购房业主产权证的函》，提供了经评估价值约1900万元的保全资产和该项目纠纷案件也已进入司法途径的证明材料，并作出了相关承诺。根据市领导的批示精神，按照《南宁市人民政府关于进一步做好建设领域工程纠纷调处工作的通知》关于“在开发商提供财产实现工程款和农民工工资利益保全的情况下，可有条件给予存在工程纠纷的房地产项目办理竣工验收备案手续”规定，我委同意在该公司承诺妥善解决好项目纠纷并完善相关手续的情况下，先行办理“幸福家园”小区29号楼的工程竣工验收备案手续，为督促该公司切实履行承诺，请贵局按照《南宁市人民政府关于进一步加强行政管理切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》规定，启动清欠联动措施，暂缓办理信达广西分公司提供的保全资产销售、转让和抵押等房产变更手续，待信达广西分公司完善工程竣工验收备案并经我委复核确认后，方可解除上述房产的限制。2011年4月26日，南宁市住房保障和房产管理局向南宁市城乡建设委员会发出南房函[2011]175号《关于暂缓办理幸福家园小区29号楼保全资产房产权属登记手续的复函》，主要内容为：我局已协助贵委对“幸福家园”小区29栋A区单元610、1006、1007、1201、1206、1210、1213号房、B区单元321、610、716、802、819、820、903、1014、1015、1016、1019、1020、1101、1109、1210、1217号房共计24套住宅，29栋地下一层停车场及一层2、12号商铺房产进行限制，但如遇人民法院等司法机关因案件执行需要处置上述房产的，则我局必须按照生效法律文书协助执行有关事项。 还查明，信达广西分公司于2019年5月29日向本院提交一份《（2019）桂民终411号案件补充证据清单及其说明》，对其一审第三项诉讼请求赔偿经济损失7094995.62元的构成说明如下：（一）损失一：根据《专项审计报告》确认信达广西分公司支出50063054.88元，该部分支付均从信达广西分公司对公账户支出；（二）损失二：“幸福家园”小区29-1-4、29-1-5、29-1-8、29-1-10、29-1-11、29-2-1、29-2-2、29-2-3和29-2-49等九套被盗卖的商铺2448.22平方米及六套未卖但被占用的商铺678.05平方米，合计3126.27平方米，按每平方米70元，从2007年1月计至2014年12月共计8年，一共96个月，租金为21008534.4元。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.信达广西分公司是否有权解除其与鑫亨利公司签订的《合作售房协议书》及相关补充协议；2.信达广西分公司对“幸福家园”小区尚未办理房屋备案登记的剩余房产是否享有完全处置权；3.鑫亨利公司、天立公司应否赔偿信达广西分公司损失，损失范围及数额如何确定。 信达广西分公司与鑫亨利公司签订《合作售房协议书》及相关补充协议，约定信达广西分公司委托鑫亨利公司以信达广西分公司名义销售房产，信达广西分公司按每平方米的固定价格委托鑫亨利公司销售，销售价格高于该固定价格的，高出部分归鑫亨利公司所有，低于该价格的，不足部分由鑫亨利公司弥补。即鑫亨利公司在确保信达广西分公司获取固定售房款的前提下，享有对销售房产的对外自主定价权。这一约定与商品房包销行为的部分特征确有相似，但与包销行为中包销人仅负责销售没有投资义务不同的是，案涉委托销售的房产在签订《合作售房协议书》时并未达到销售条件，鑫亨利公司还需负责对合作销售房产进行投资施工、完善房屋报建材料、施工图纸，包括投入资金完成未完工部分房产的施工、装修、组织竣工验收，以及承担投资、销售过程中发生的可预见及不可预见的一切费用、风险及经济、法律责任。故不宜认定案涉合同为商品房包销合同。同时，《合作售房协议书》中信达广西分公司用于合作的资产既包括已经达到销售条件的房产也包括未完工部分房产，与一般合作开发房地产合同中一方提供土地使用权、一方提供资金的特征亦不完全相符。故，一审法院将本案定性为合资、合作开发房地产合同不准确。案涉《合作售房协议书》及相关补充协议既有商品房包销内容，又有合作开发内容，应以无名合同论，本案案由应确定为合同纠纷。协议系当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效，双方当事人均应依协议约定行使权利和履行义务。 一、关于信达广西分公司是否有权解除其与鑫亨利公司签订的《合作售房协议书》及相关补充协议的问题。 信达广西分公司主张鑫亨利公司在履行《合作售房协议书》及相关补充协议过程中存在一系列违约行为，信达广西分公司有权解除上述协议。如前所述，信达广西分公司在《合作售房协议书》及相关补充协议中的合同目的是为获取固定售房款。根据中国信达资产管理公司南宁办事处向财政部驻广西财政监察专员办事处出具的《关于处置南宁伟业房地产开发有限公司项目抵债房产涉及有关税收政策的请示》函件及案涉《补充协议（二）》，信达广西分公司确认其在合作项目中应收价款为70975071.34元，截至2009年7月20日，已经回收上划总部资金73787709.22元，对多上缴的资金2812637.88元信达广西分公司还负有划回“幸福家园”专用账户的义务。据此，应当认定信达广西分公司此时已经全部实现合同目的，此后项目产生的收益及支出等权利义务依约均由鑫亨利公司享有和负担。虽然在信达广西分公司与鑫亨利公司于2007年6月1日形成的《信达南宁办与北京鑫亨利公司就原伟业小区提出6个问题的会议纪要》中，信达广西分公司曾对鑫亨利公司与天立公司就案涉项目合作持有异议，但从纪要内容看，信达广西分公司当时并未据此要求解除与鑫亨利公司签订的案涉协议，双方之后仍处于合作状态。信达广西分公司在明知天立公司介入项目履行后，虽有异议但没有即时以实际行动主张权利，直至起诉本案后再以鑫亨利公司将合同义务交由天立公司履行为由主张鑫亨利公司构成根本违约提出解除合同，基于信达广西分公司已实现合同目的，本院对其该解除合同的理由依法不予支持。 信达广西分公司在实现合同目的后，主张其实际为项目垫付了一定款项，鑫亨利公司未及时支付项目建设成本费用构成违约。经查，鑫亨利公司自2010年起，就不断为继续销售“幸福家园”剩余未售房产致函信达广西分公司，提出销售建议方案，其中，在2012年6月25日《关于对“幸福家园”项目后续工作建议的函》中专门针对即将支付广东五建的工程款存在资金缺口再次提出通过售房解决的方案。可见，鑫亨利公司对于继续销售“幸福家园”剩余未售房产一直持积极推进的态度，同时也对支付广东五建工程款存在资金缺口有所预见，并及时提出相应预案，印证了鑫亨利公司具有积极履行合同的主观意愿。反观信达广西分公司，虽然南宁市政府有关部门在2011年4月作出对“幸福家园”29号楼部分房产限制销售、转让和抵押等房产变更手续的措施，但采取该限制措施的目的是为了督促案涉项目尽快完善工程竣工验收备案，从2012年5月30日“幸福家园”29号楼地上三至十二层住宅取得《商品房现售备案证明》来看，足见上述限制措施已具备解除条件。而信达广西分公司对鑫亨利公司2012年6月25日的来函既未给予实质性回应，此后也没有以实际行动配合鑫亨利公司销售房产，造成后续售房专用账户资金不足。鑫亨利公司作为项目后续收益及支出的实际承担者，在已经确保信达广西分公司取得合同固定利益的前提下，鑫亨利公司期望通过继续销售剩余未售房产化解资金缺口危机，符合正常的逐利心理。由于信达广西分公司未依约配合鑫亨利公司的销售行为，导致信达广西分公司为项目先行垫付一定款项的后果，故不能仅以鑫亨利公司未及时出资填补专用账户空缺认定鑫亨利公司构成违约，信达广西分公司以此为由要求解除合同亦不能成立。综上，信达广西分公司诉请解除其与鑫亨利公司签订的《合作售房协议书》及相关补充协议，理由不能成立，依法不予支持。 二、关于信达广西分公司对“幸福家园”小区尚未办理房屋备案登记的剩余房产是否享有完全处置权的问题。 如前所述，信达广西分公司主张解除案涉《合作售房协议书》及相关补充协议的诉请未获支持，本案协议应当继续履行。信达广西分公司以获取固定利益为合同目的，其要求享有“幸福家园”小区尚未办理房屋备案登记的剩余房产的处置权明显不属于其合同权利范围。况且，案涉《补充协议（二）》第一条第一款中明确不属于合作销售范围、由信达广西分公司自行处置的范围包括：第6、7、8、9、10、13、14共7栋住宅楼的车库及杂物房面积共3582.65平方米，信达广西分公司在其第二项诉讼请求中列明的剩余房产房号均不在以上协议约定的范围内，其以该约定主张享有剩余房产的处置权没有合同依据，亦不应当得到支持。 三、关于鑫亨利公司、天立公司应否赔偿信达广西分公司损失，损失范围及数额如何确定的问题。 根据信达广西分公司在二审中对其一审第三项诉讼请求赔偿损失7094995.62元作出的说明，其主张的该部分损失依据为《专项审计报告》中的支出50063054.88元和相关商铺的租金损失21008534.4元。关于《专项审计报告》确认的支出50063054.88元的问题。各方当事人均认可该报告系针对项目专用账户审计所得，而有关已经划至信达广西分公司名下的70975071.34元并不包含在该支出中，《专项审计报告》确认的项目收入主要来源为房款收入，则所列支出亦主要从该收入中产生，信达广西分公司主张审计报告所列的全部支出50063054.88元均为其损失，缺乏事实和法律依据。关于商铺租金损失问题。由于本案协议应当继续履行，信达广西分公司对案涉项目剩余房产不享有处置权，其要求赔偿商铺租金损失，理由亦不能成立。至于信达广西分公司进行垫资的问题，依据案涉《补充协议（二）》及鑫亨利公司2008年3月28日向信达广西分公司出具的《“幸福家园”项目承诺函》的约定，鑫亨利公司有承担案涉项目开发销售发生费用的义务，信达广西分公司对其垫付的相关费用，可向鑫亨利公司追偿。故对信达广西分公司的垫资费用，信达广西分公司可另循途径主张权利。 综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。信达广西分公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费396550元，由上诉人中国信达资产管理股份有限公司广西壮族自治区分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张英伦 审判员  李 莉 审判员  谢素恒 二〇一九年九月二十四日 书记员  肖祥廷