湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂05民终2345号上诉人（原审被告、反诉原告）：枝江妙尚投资有限公司，住所地枝江市马家店街道办事处迎宾大道北侧。法定代表人：吴永村，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖发红，男，该公司法务部经理，特别授权代理。委托诉讼代理人：涂绍应，男，该公司法务部专员，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张春雷，男，1972年1月20日出生，汉族，经商，住枝江市。原审被告：吴建妙，男，1972年1月4日出生，汉族，经商，住浙江省瑞安市。原审被告：林剑，男，1986年10月10日出生，汉族，经商，住枝江市。上诉人枝江妙尚投资有限公司（以下简称“枝江妙尚公司”）因与被上诉人张春雷、原审被告吴建妙、林剑装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2016）鄂0583民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日受理后，依法组成由审判员杨昊担任审判长，审判员冀放、邓爱民参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人枝江妙尚公司上诉请求：二审法院撤销一审判决第一项，依法改判上诉人无需向被上诉人张春雷支付工程款及利息；请求二审法院依法改判被上诉人张春雷立即赔偿上诉人的经济损失28万元，或将案件发回重审；一、二审诉讼费用、反诉费用全部由被上诉人张春雷承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，在没有任何证据支撑的基础上，认定被上诉人张春雷施工主体符合要求，仅存在部分瑕疵，该认定无事实依据。本案中，被上诉人张春雷虽然进场施工了，但其一直未按要求完成施工项目，为此上诉人多次函告要求被上诉人张春雷进行整改，但被上诉人张春雷一直未按要求整改完毕，已严重影响了办公室的正常使用，上诉人为减少自身损失，在被上诉人张春雷拒不配合的基础上，不得已委托了第三方来完成后续工程，在被上诉人张春雷没有按照合同约定及时施工，导致多次延误工期，且拒绝按照委托方的要求进行相应整改，已给上诉人造成极大影响和损失的情形下，上诉人迫不得已才在第三方施工后才搬到新的办公室。这并不能认定为是上诉人已经接受了被上诉人张春雷的施工工程或已完成了竣工验收。且被上诉人张春雷并未提供任何的证据材料证明其所施工的“工程主体符合要求，只是存在部分瑕疵”。一审法院在没有任何事实依据和证据支撑的基础上，作出该认定显然有失偏颇。事实上，因被上诉人张春雷未能按照合同的约定完成施工，给上诉人造成了严重的经济损失。本案中，被上诉人张春雷违约在先，且该工程一直未能竣工验收合格，上诉人依据先履行抗辩权暂不支付工程款系维护自身权益的合法举措，并非违约在先，更无需承担延迟履行的违约责任。二、上诉人实际上已经先行支付了15万元工程款，余款也以商铺的形式进行了直接抵付，因此上诉人实际上已经付清了全部工程款。在被上诉人张春雷提交的证据材料中，多次认可“已经支付了15万元的工程进度款”的事实，一审法院仅依据被上诉人张春雷与一审被告林剑之间的借条而简单地认定为是被上诉人张春雷与林剑之间的民间借贷关系，该认定缺乏事实依据，林剑在将该款项出借给被上诉人张春雷时，各方的真实意思表示在于用以支付给被上诉人张春雷工程进度款，被上诉人张春雷也予以了接受，足以说明上诉人履行了付款义务，至于该款项由林剑支付而非上诉人直接支付，并不影响对于该款项性质的认定，林剑与上诉人之间的权利义务关系可由其另行协商自行处理。事实上，剩余款项上诉人也以商铺的形式进行了抵付，被上诉人张春雷自己也认可双方已于2014年5月1日签订了《商品房买卖合同》，但声称“既未向其交付，也未依约办理房产证”。而实际上，根据双方于2014年5月13日签订的《关于五柳树A077商铺买卖备忘录》中的约定，“此商铺实际价格为15000元/㎡，总价值合计370200.00元，直接抵付装修工程款，产权证乙方自行办理”。据此，该商铺已实际交付给了被上诉人张春雷，且依照双方约定相关产权证应由乙方（即被上诉人张春雷）自行办理。现被上诉人张春雷反而要求说因上诉人没有给其办理房屋产权证，而认为上诉人没有履行付款义务，据此要求上诉人承担违约责任，显然没有任何事实和法律依据。三、一审法院对上诉人所主张的反诉请求未予实质审查，将其与被上诉人张春雷已经自行放弃的合同工程造价进行了简单的直接折抵，显然缺乏事实和法律依据，也违反了民事诉讼的处分和辩论原则。本案中，被上诉人张春雷虽主张有合同之外增加的工程量，但在一审过程中其自愿放弃了对该部分鉴定评估，由此而产生的法律后果则是双方的工程造价应依照合同约定的数额为准，一审法院却认为“因原告的瑕疵履行给被告妙尚公司造成了损害，可酌情折抵原告在装修合同之外增加的工程造价。因此，对于上诉人的反诉请求不予支持”。对于该问题，一审法院明显认定事实不清，适用法律错误，首先，在装修合同之外增加的工程造价，即使存在，被上诉人也自行放弃了该部分诉请，一审法院自行依职权对原告未主张的部分进行了审理，并在其放弃申请的情况下，自行将其与上诉人具有合法依据的反诉请求进行了简单抵扣，该处理方式缺乏事实和法律依据。其次，退一步讲，一审法院未对上诉人的反诉请求进行实质审查，而本案中被上诉人张春雷逾期交房给上诉人造成的损失又客观存在的情况下，直接将上诉人所主张的28万元反诉请求与被上诉人张春雷可能只有几万元数额的额外工程价进行直接抵扣，显然缺乏依据且显失公平。被上诉人张春雷辩称，关于支付15万工程款不确切，林剑虽支付了15万元，但15万元林剑表示是私人借款，与工程款无关，我已将该款项还给林剑，实际并未抵付工程款。关于商铺抵扣工程款，商铺无法办理产权证，造成抵扣不能。故请求驳回上诉，维持原判。原审被告吴建妙、林剑未出庭也未提交书面答辩意见。张春雷向一审法院起诉请求：1、被告枝江妙尚公司立即支付原告张春雷工程款486741.40元及利息；2、被告枝江妙尚公司承担装修合同及补充协议的违约责任；3、被告枝江妙尚公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月，原告张春雷与被告枝江妙尚投资有限公司签订《枝江妙尚投资有限公司办公室装修合同》，约定：“原告张春雷（乙方）为被告枝江妙尚投资有限公司（甲方）办公区域进行居室装潢。工程开工日期为2014年4月23日，工期90天。工程价款431761元，付款方式为：由甲方用其所有的枝江市马家店街办五柳树综合市场A076、A077号商铺抵付工程款，乙方补付6.5万元给甲方（甲方负责房产、工程税）。合同同时约定，工程进场施工开始办理第一个房产证，工程完工80%开始办理第二个房产证。合同第七条关于工程验收，双方约定：1、工程质量验收，详见合同附件《办公室装潢工程质量验收表》，除隐蔽工程需分段验收外，待工程全部结束后，乙方组织甲方进行竣工验收；2、乙方通知甲方进行工序验收及竣工验收后，甲方应在三天内前来验收，逾期视为甲方自动放弃权利并验收合格，如有问题，甲方自负责任。甲方自行搬进入住，视为验收合格；3、甲方如不能在乙方指定时限内前来验收，应及时通知乙方，另定日期”。合同签订后，原告张春雷依约定进场开始施工，但被告枝江妙尚公司于2014年5月1日与原告张春雷签订了关于枝江市马家店街办五柳树农贸市场A077号房屋的《商品房买卖合同》后，既未向原告张春雷交付上述房屋，也未依约定为原告张春雷办理房产证。为此，双方于2014年8月13日签订《补充协议》并约定：“一、张春雷（乙方）将剩余工程继续施工并尽快完工，工期定于2014年9月25日前竣工并验收合格；二、被告枝江妙尚投资有限公司（甲方）承诺：1、工程验收合格后，甲方必须在三个月内将枝江市马家店街办五柳树综合市场A076、A077号商铺房产证交给乙方，A077号房屋乙方从2014年8月1日开始收租，租赁合同直接移交给乙方补签，乙方将在10月30日前必须收到A076、A077号商铺房产证；2、若甲方不能在2014年10月30日前将两个房产证办理给乙方，甲方必须在2014年10月31日前现金结算办公室装修款（原报价人民币：431761元），乙方不缴纳各方面工程款税金”。以上协议签订后，原告张春雷依约继续施工，期间又增加了部分工程项目及工程量。2014年11月3日，原告张春雷向被告枝江妙尚公司发函称“装修完毕一月有余”，并催要工程款。2014年12月10日，被告枝江妙尚公司向原告张春雷发函称“截止11月份，装修还未完工，也未正式验收交付使用，经初步检验发现存在以下问题需整改”，加附了整改明细，并要求原告张春雷收函后三日内进行整改。原告张春雷收函后再次发函称“办公室装修整改问题经和被告林剑现场逐条确认整改内容有：办公室一、二、三、九条，七楼办公室二条属于工程内内容（其余为已经整改或为工程外内容）”，并称会在一周内整改装修完毕。2014年12月25日，被告枝江妙尚公司发函给原告张春雷称“原告张春雷截止12月24日没有前来整改，需整改工程项目单据没有张春雷与林剑签字确认”。2014年12月25日，原告张春雷向被告枝江妙尚公司发函，并索要工程进度款（原合同80%）。2015年1月28日，被告枝江妙尚公司回函原告张春雷予以拒绝。2015年3月19日，原告张春雷发函被告枝江妙尚公司称“贵公司装潢改造工程我方已全部结束。去年由于林剑在元月份离开枝江，关于装潢改造工程的整改内容其他人不清楚，因此将工程验收延误至今，请贵公司组织验收并按合约履约”。2015年10月31日，被告枝江妙尚公司发函原告张春雷称“根据双方合同及补充协议的约定，在工程验收合格后方才进行后续工程款结算事宜，至今贵方仍未提交工程验收的任何申请和报告，且对我司三次发函要求整改的部分一直未整改完毕，严重影响了办公室部分功能的正常使用，后我公司另行委托他人完成了本该由你方完成的后续工程的施工，共花费人民币7.2万元”。2014年8月25日，原告张春雷向被告林剑借款15万元，并出具了借条。2015年3月21日被告枝江妙尚公司与被告林剑签订《妙尚办公室装修施工合同》，被告林剑委托高先兵施工。高先兵施工的内容主要是被告枝江妙尚公司在原工程之外新增的工程，高先兵的结算金额为63800元。2016年5月5日，原告张春雷申请对其在《枝江妙尚投资有限公司办公室装修合同》之外增加的工程项目和工程量造价进行司法鉴定评估，后撤回申请。一审法院认为，2014年4月，原告张春雷与被告枝江妙尚公司签订《枝江妙尚投资有限公司办公室装修合同》，约定原告张春雷（乙方）为被告枝江妙尚公司（甲方）办公区域进行装潢。双方本应当按照合同约定施工，并按照约定的付款方式办理结算。因被告枝江妙尚公司未能按照合同约定将枝江市马家店街办五柳树市场A077号商铺房产证办理给原告张春雷，2014年8月13日双方就继续施工及支付工程款自愿达成《补充协议》，故在此之前不应当追究被告枝江妙尚公司的违约责任。原告张春雷继续施工过程中又在《枝江妙尚投资有限公司办公室装修合同》基础上新增工程项目及工程量。因原告张春雷自愿放弃鉴定评估，其完成的工程造价，参照双方合同约定，认定为431761元。工程完工后，双方约定的办理房产证的时间已过，被告枝江妙尚公司未按《补充协议》约定的时间给原告张春雷办理两个商铺的房产证，也未结算工程款。被告枝江妙尚公司以原告张春雷施工过程中存在需整改部分为由，既未及时组织工程验收，又未及时结算工程款。被告林剑既是原告张春雷施工时的现场管理人，又是高先兵后续施工的项目负责人。从被告林剑庭审中的陈述可知，原告张春雷施工中需整改的工程量大约价值4000元，需整改部分在高先兵的施工中完成。从整体而言，原告张春雷的施工主体是符合要求的，仅存在部分瑕疵。被告枝江妙尚公司入住并使用办公司后迟迟不予验收，并拒绝支付工程款，不但违反《枝江妙尚投资有限公司办公室装修合同》第七条关于工程验收的约定和《补充协议》中支付工程款期限的约定，同时也违背了诚实信用的原则，被告枝江妙尚公司应当承担延迟履行的违约责任。原告张春雷的瑕疵履行对于被告枝江妙尚公司正常使用办公室并未造成根本性的影响，因此并不影响合同目的的实现。因原告张春雷的瑕疵履行给被告枝江妙尚公司造成的损害，可酌情折抵原告张春雷在装修合同之外增加的工程造价。枝江妙尚公司提起反诉，要求张春雷另外承担违约损失，不予支持。被告吴建妙作为被告枝江妙尚公司法定代表人履行职务，并非本案适格被告。被告林剑作为张春雷和被告枝江妙尚公司装修合同的中间人，并非合同相对方，也不是本案适格被告，也不应当承担责任。同时，2014年8月25日，原告张春雷向被告林剑借款15万元，并出具了借条。原告张春雷和被告林剑之间形成民间借贷关系，被告林剑可向张春雷主张返还借款。因原告张春雷未与被告枝江妙尚公司办理工程结算，被告枝江妙尚公司主张已向原告张春雷支付15万工程款，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条之规定，判决：一、被告枝江妙尚公司于本判决生效后十日内支付原告张春雷工程款431761元，并自2014年11月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息直至工程款付清之日止；二、驳回原告张春雷的其他诉讼请求及被告枝江妙尚公司（反诉原告）的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4301元(原告张春雷预交)，反诉费2750元（被告枝江妙尚公司预交），合计7051元，由被告枝江妙尚公司负担。本院二审期间，上诉人枝江妙尚公司为支持其诉讼请求，提交了三组证据，第一组证据为宜昌市商品房买卖合同和备忘录，证明上诉人枝江妙尚公司以商铺抵付工程款；第二组证据为物业委托管理合同书，证明被上诉人张春雷已将商铺交给枝江市尚信物业公司进行管理；第三组证据为《通知》两份，证明被上诉人张春雷已占有使用了商铺。被上诉人张春雷质证称，第一组证据，真实性不存在问题，但无法达到证明目的；第二组证据，真实性、合法性、关联性均持异议；第三组证据，真实性、合法性、关联性均持异议。本院经审理查明：原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于上诉人枝江妙尚公司应否承担本案工程款及利息。2014年4月，上诉人枝江妙尚公司与被上诉人张春雷签订了《枝江妙尚投资有限公司办公室装修合同》，根据该合同约定，被上诉人张春雷按照合同约定方式为上诉人枝江妙尚公司办公区域提供装修，上诉人枝江妙尚公司按照合同约定的付款方式办理结算，上诉人枝江妙尚公司在被上诉人张春雷进场施工后未依约为其办理第一套商铺房产证，违约在先，此后，双方于2014年8月13日又签订《补充协议》重新约定双方权利义务，被上诉人张春雷依约继续施工直至完成，上诉人枝江妙尚公司在未依约及时进行验收结算的情形下，将办公场所投入使用，上诉人枝江妙尚公司入住并使用办公室后迟迟不予验收，并拒绝支付工程款，不但违反《枝江妙尚投资有限公司办公室装修合同》第七条关于工程验收的约定和《补充协议》中支付工程款期限的约定，同时也违背了诚实信用的原则，故被上诉人张春雷在无法取得约定的、抵扣工程款的两套商铺房产证的情况下，主张工程款及利息具有事实与法律依据，本院予以支持。工程完工后，双方约定的办理房产证的时间已过，上诉人枝江妙尚公司未按《补充协议》约定的时间给被上诉人张春雷办理两个商铺的房产证，也未结算工程款，上诉人枝江妙尚公司以被上诉人张春雷施工过程中存在需整改部分为由，既未及时组织工程验收，又未及时结算工程款，上诉人枝江妙尚公司应根据合同约定，完成房屋过户的责任，即完成支付前期工程款的合同义务，而不能以被上诉人张春雷需要整改为由，拒绝支付431716元工程款。另外，虽上诉人枝江妙尚公司诉称已向被上诉人张春雷支付15万元工程款，但该笔15万元款项实际为枝江妙尚公司员工林剑与被上诉人张春雷个人债权债务纠纷，与案涉工程款无关，且有借款凭证及林剑的证言佐证。二、关于被上诉人张春雷应否向上诉人枝江妙尚公司赔偿经济损失28万元的问题。上诉人枝江妙尚公司诉称因被上诉人张春雷的瑕疵履行，造成经济损失28万元，但上诉人枝江妙尚公司未提交证据予以证明28万元损失之存在，故其主张本院不予支持。综上，上诉人枝江妙尚公司的上诉请求和理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7750元，由上诉人枝江妙尚公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 冀 放审判员 邓爱民二〇一六年十二月七日书记员 汪 晨