广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终2156号上诉人（原审原告）：梅英，女，1969年9月8日出生，汉族，住广州市天河区**********，公民身份号码：432************141。委托代理人：胡焱平，广东红棉律师事务所律师。委托代理人：刘伟，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市公安局白云区分局。住所地：广州市白云区*********。法定代表人：苏鉴，局长。委托代理人：关则杰，该局民警。委托代理人：陈胜宗，该局公职律师。上诉人梅英因诉被上诉人广州市公安局白云区分局（以下简称公安白云分局）行政处罚决定一案，不服广州铁路运输法院（2018）粤7101行初6071号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年10月6日19时30分许，原告梅英在广州市白云区******京溪派出所大堂自助办理港澳通行证签证时证件被吞，派出所工作人员帮助其取回证件过程中，原告趁该工作人员不备将其放置于机器旁桌面的一台I*****6S手机放入包中，其后离开派出所。同日21时许，被告公安白云分局民警将原告传唤至京溪派出所。经调查，原告对其盗窃手机的行为予以确认。被告查明原告窃盗手机的违法事实并依法告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据及依法享有的陈述、申辩权利，原告未提出陈述和申辩意见。2018年10月7日，被告作出穗公云行罚决字[2018]17534号《行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条之规定，决定对原告处以行政拘留十日。原告不服，诉至原审法院。庭审中，原告表示自己并不清楚涉案手机如何进入自己包里。另查明，原审法院于2018年10月29日受理本案，于同年11月1日向被告发出起诉状副本及相关应诉材料，被告于次日签收该邮件。原告于2018年11月19日向原审法院邮寄提交《增加诉讼请求申请书》，申请增加“判令被告立即向原告返还非法扣押的戒指和项链”的诉讼请求。原审法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第七十条规定：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”《公安机关办理行政案件程序规定》第四十一条第一款规定：“对查获或者到案的违法嫌疑人应当进行安全检查，发现违禁品或者管制器具、武器、易燃易爆等危险品以及与案件有关的需要作为证据的物品的，应当立即扣押；对违法嫌疑人随身携带的与案件无关的物品，应当按照有关规定予以登记、保管、退还。安全检查不需要开具检查证。”本案原告在起诉状副本送达被告后增加“判令被告立即向原告返还非法扣押的戒指和项链”的诉讼请求，经审查，原告诉称返还的戒指与项链属原告随身携带的与案件无关的物品，并无证据证实被告对于该物品实施扣押行为，被告对该物品实施的属保管而非扣押行为，原告要求返还该物品亦不属于行政赔偿范围，因此，该请求与本案被诉行政处罚行为的审查属不同的法律关系，原告无正当理由在起诉状副本送达被告后增加的该诉讼请求原审法院不予审查。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”第四十九条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”本案中，原告在京溪派出所大堂内盗窃手机一台的事实清楚，证据充分，其本人在公安机关调查过程中对盗窃行为亦予以确认，被告查明原告违法事实，依法告知其拟作出处罚决定的事实、理由和依据以及依法享有的权利后，作出本案处罚决定符合上述规定。被告2018年10月6日对原告进行传唤询问的时间并非行政拘留，原告认为被告先拘留后作决定的主张不成立。原告关于其不清楚涉案手机如何进入其包中的陈述并非对于其将涉案手机放入包中行为的合理解释，原告认为其不存在盗窃行为的意见明显缺乏事实依据。原告关于京溪派出所民警应回避本案办理的主张缺乏法律依据，且其并未提供充分证据证实被告作出处罚决定的程序违法，原告自身经济状况与盗窃行为的发生亦不具备必然关联，因此，对其要求撤销被告处罚决定的主张原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告梅英的诉讼请求。上诉人梅英不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实、适用法律错误。（一）上诉人不存在穗公云行罚决字[2018]17534号《行政处罚决定书》（以下简称被诉行政处罚决定）所述的违法行为。法律关于“盗窃”的认定，主观要件要求行为人具有“直接故意，且具有非法占有的目的”，上诉人并不具有非法占有的主观故意，原审法院仅凭视频中上诉人的行为便断定上诉人具有盗窃的主观故意是片面的，应当结合上诉人当时以及后续行为得出上诉人真实的动机。从事发地点及上诉人没有关机且主动回电告知位置联系手机失主，均说明上诉人不具有非法占有手机的目的。上诉人事后在理发店全神贯注洗头和做头发护理，由于店内比较嘈杂，且手提包亦没有随时携带，手机被放到手提包中，不可能听到手机来电铃声或短信声音，故不可能及时接听电话或回复短信，且还是护理养发师的提醒才知道手机响，并非被上诉人认定的上诉人故意不听电话和不回短信，而且上诉人主动联系失主返还手机，因此不具有盗窃的直接故意。“盗窃”的客观方面要求行为人具有秘密窃取的行为。上诉人在办理港澳通行证未果后因急于离开，在未仔细分辨情况下才误以为桌子上的手机系自己的手机随之放入手提包，该行为属于无意识行为，不存在盗窃的主观故意。（二）被上诉人的行政处罚行为严重违反法定程序，依法应当予以撤销。本案当事人为京溪派出所辅警，而办案民警是当事人同事，绝对影响案件公正处理。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十一条及《公安机关办理行政案件程序规定》第十七条关于回避情形的规定，京溪派出所负责人和办案民警应当自行回避，原审法院认为上诉人提出京溪派出所民警应回避的主张缺乏法律依据错误。根据《广州市公安局白云区分局检查笔录》显示，检查人李明、郭伟林现场对上诉人的人身进行检查，且未出示警察证，办案人员口头传唤直接把上诉人带回派出所，超出传唤时间，扣押物品未开具物品明细清单，退回未清点物品的行为，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十一条、第八十三条、第八十七条以及《公安机关办理行政案件程序规定》第十七条、第六十七条的规定的法定程序。二、被上诉人据以认定上诉人违法行为的证人证言缺乏公正客观性。证人证言均与本案存在利害关系，应排除。三、被上诉人行政处罚行为适用法律错误，依法应当予以撤销。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条的规定，具有五种情形之一的违法行为人，是减轻处罚或者不予处罚，应当根据违法行为人的主观恶意大小、违法行为的性质、手段、后果、社会危害大小以及被司法机关发现前是否采取补救措施等情况进行衡量。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百五十九条第二款明确规定不予行政处罚的标准，只要具备违法行为轻微、及时纠正、没有造成危害后果三种情形，公安机关应当对违法行为人作出不予行政处罚的决定。退一万步说，本案中涉案手机价值数额不大，主观恶性小，且事后主动联系失主，没有逃跑或者藏匿，积极配合办案民警查清事实，采取补救措施，返还财物，主动消除或者减轻违法行为的后果，向受害人赔礼道歉，社会危害性小。因此，上诉人的行为满足上述关于减轻处罚的条件，但被上诉人以法定最高标准对上诉人作出拘留十日的处罚，适用法律错误。四、一审法院不审理上诉人要求被上诉人返还戒指和项链的诉讼请求错误。一审法官认为上诉人提出的上述请求和被诉行政行为密切相关，应该合并审理，但一审判决却认为两者属不同法律关系，不属于行政赔偿范围。不管是扣押还是保管戒指和项链，均是因为被上诉人实施行政行为所采取的强制措施，均因被上诉人对上诉人实施了传唤和留置才发生的，因此扣押或者保管与被诉的行政行为密不可分，属于行政赔偿范围。从“随身物品1”的图片显示手机一部、戒指一只、项链一条，上诉人在被带出派出所送往拘留所手上并没有自己物品，因此被上诉人陈述已将物品交回上诉人是虚假的。综上，被诉行政处罚决定认定上诉人违法事实不清，程序违法，适用法律错误，应予撤销，一审判决认定事实、适用法律错误，故上诉请求：1.撤销原审判决；2.撤销被上诉人作出的穗公云行罚决字[2018]17534号《行政处罚决定书》；3.判令被上诉人立即向上诉人返还非法扣押的戒指和项链；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人公安白云分局二审期间未提交答辩意见。经二审审查，原审法院查明的事实清楚并有相应证据证明，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”本案中，上诉人在京溪派出所大堂内盗窃手机一台的事实，有监控录像、上诉人及受害人的询问笔录、证人证言等证据予以证实，被上诉人据此在依法告知了上诉人拟作出行政处罚的事实、理由、依据以及其享有陈述、申辩的权利后作出被诉行政处罚决定，事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以支持。关于上诉人提出被诉行政处罚决定适用法律错误，处罚明显过重的问题，根据本案查明事实，上诉人在京溪派出所大堂内盗窃手机之后，并未主动投案或者主动消除、减轻违法后果，而是直至办案民警查找到其所在地时才被迫交出手机，上诉人的违法情形并不符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百五十九条所规定的从轻、减轻处罚或者不予行政处罚的法定情形，故被上诉人作出的被诉行政处罚决定并无明显不当，上诉人的上述主张理据不足，本院不予采纳。关于上诉人提出原审法院遗漏上诉人要求被上诉人返还戒指和项链的诉讼请求的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十条的规定，除有正当理由外，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许。本案中，上诉人系在原审法院向被上诉人送达起诉状副本后才向原审法院提出上述诉讼请求，且无正当理由，故原审法院对该项诉讼请求不予审查并无不当，上诉人的上述主张，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人要求撤销原审判决的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人梅英负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 琳审 判 员  彭铁文审 判 员  王 荣二〇一九年九月三日法官助理  郑小敏书 记 员  罗 涛