新疆维吾尔自治区温宿县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2922民初446号 原告（反诉被告）：中共拜城县委员会组织部，住所地新疆拜城县胜利西路。 法定代表人：朱军生，该部部长。 委托代理人：谢越岭，新疆越岭律师事务所律师。 被告（反诉原告）：新疆川盛建设工程有限责任公司，住所地新疆阿克苏市东大街**億隆大酒店**。 法定代表人：高伟，该公司总经理。 委托代理人：张北方，男，新疆万和律师事务所律师。 原告（反诉被告）中共拜城县委员会组织部（以下简称拜城组织部）与被告（反诉原告）新疆川盛建设工程有限责任公司（以下简称川盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月10日作出（2017）新2922民初487号民事判决书。双方当事人均不服该判决，向阿克苏地区中级人民法院提起上诉。阿克苏地区中级人民法院于2019年2月19日作出（2018）新29民终1148号民事裁定书，发回重审。本院依法另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）拜城组织部委托代理人谢越岭，被告川盛公司委托代理人张北方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）中共拜城县委员会组织部向本院提出如下诉讼请求：1.请求依法判令被告返还未完工工程款430519.3元；2.请求依法判令被告支付维修、返工费用700811.92元；3.请求判令被告支付违约金200000元。以上共计1331331.22元;4.本案诉讼费及鉴定费由被告承担。事实与理由:2012年8月1日,原、被告签订《建设工程施工合同》,约定由被告承建拜城县大桥乡镇干部“安居安心”工程,总价款6167346.60元,竣竣工日期为2012年11月29日。合同签订后,原告如约并超额支付工程款540000元,而被告在施工过程中却无故多次停工,工期拖延至2015年9月仍无法交工,且工程多处存在严重质量问题,经原告多次催促被告拒不履行维修、返工义务。由于被告在履行合同中根本性违约,原告于2015年9月21日向被告下发《解除合同通知书》,通知被告解除双方的《建设工程施工合同》。为维护原告合法权益,特提起上述诉讼请求。 被告新疆川盛建设工程有限责任公司辩称：1.不同意原告的诉讼请求，多个诉讼请求放在一起起诉不符合法律规定，应选择一个诉求诉讼。2.原告的诉讼没有事实依据，未完工的工程款预计为40余万元，违约金预计20万元，返工和违约为70余万元。以上都是没有事实依据的，被告也没有违约，所以没有违约金。事实与理由中的6点只有一点是事实，就是双方签订了合同。合同签订了以后，原告就要支付30%的备料款。原告的备料款没有如期支付。根据合同的约定，原告没有如期支付应该支付的款项。原告说被告无故停工，停工是事实，但是被告的停工是因为原告的资金未到位。被告如期完工，原告未组织人员进行验收，原告还强行入住。原告所说工程有严重的质量问题，请求原告提出相应的证据来证明，请原告拿出工程竣工报告。原告在没有验收的情况下强行入住，是自己放弃了验收的权利。因此我们也向法庭提出了反诉。 反诉原告新疆川盛建设工程有限责任公司向本院提出如下反诉请求:1.请求判令反诉被告向反诉原告支付工程欠款767346.6元；2.请求判令反诉被告承担违约责任4031894元；3.请求判令由反诉被告承担本案的案件受理费、送达等费用。以上共计:1170535元。事实及理由：2012年8月14双方签订《建设工程施工合同》,根据合同第一部分第五款之约定由反诉原告承建拜城县大桥乡镇干部“安居安心”工程项目,工程总价款为6167346.6元。根据合同第三部分专用条款第24款之约定：签订合同三日后,反诉被告向反诉原告预付合同价款总额的30％作为备料款，即1850203.98元。但反诉被告严重违约,从支付工程款的金额上讲,反诉被告直到2013年6月27日累计才向反诉原告支付到了30%的工程备料款。根据合同第三部分专用条款第26款之约定,工程施工至基础完工时应再付款工程总价款的25%,2012年9月3日反诉人承建的项目工程地基和基础工程通过验收,但被反诉人付款只有200万元,付款比例只有32.46%。根据合同约定“主体完毕付总价的30%”,2012年11月3日反诉原告承建的项目主体结构工程通过验收,根据合同约定“工程竣工验收合格后付至合同总价的85%”但反诉被告均未按合同的上述约定期限、金额履行自己的付款义务,从而致使建设工程工期多次、长期延误。此外,该项目工程存在多处与招标清单设计不相符的内容,造成工程在施工过程中多次变更。工程项目在完工验收整改中反诉被告多次不解决施工中的水、电问题,人为地导致反诉原告完成的工程不能竣工交付。更有甚者,反诉被告在没有办理工程移交等手续的情况下,于2015年10月中句强行入住使用未验收的工程,并且不与反诉原告进行竣工结算,致使工程欠款拖欠至今。为了维护自己的合法权益,反诉原告现依据《合同法》和《民事诉讼法》的有关规定,特向法院提出上列请求,请求依法裁决。 反诉被告中共拜城县委员会组织部辩称，首先不同意支付工程款，双方的合同在2015年9月已经解除。我单位已经向反诉原告超额支付了工程款,合同中的规定主体完毕支付工程总价的30%。关于违约金的事情我们质证时会证明反诉原告违约。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告提交的《建设施工施工合同》一份。证明原被告双方于2012年8月14日签订合同，原告将其拜城县大桥乡安居安心工程建设项目发包给被告施工建设，双方约定工期100天，竣工日期为2012年11月20日。按照合同26条约定，工程款（进度款）支付方式和时间为：基础完工支付总价25%，主体完毕总价30%，工程竣工验收后付至合同85%。现在工程未竣工验收合格情况下，原告已超额支付至合同总价87.6%。被告对该施工合同的真实性认可，证明观点不认可。原告没有按照合同的约定按时支付被告工程款，属于明显的违约行为。合同专用条款的第二项第六条约定，工程款为6167346元，原告应该在合同签订后三日内向被告支付30%的工程款，2012年11月16日才支付了第一笔款50万元。合同第六项二十六条约定，工程施工到基础完工时付25%，被告的基础完工是2012年9月3日（已经五方验收通过）。也就是在2012年9月3日原告应该支付给被告支付工程款55%，但是原告在2012年9月3日原告分文未付。3.主体完毕付总价的30%，被告施工的工程主体验收于2012年11月3日通过验收（五方验收）也就说在2012年11月3日原告应该支付被告工程款总价85%，但是在2012年11月3日没有支付任何款项。被告认为原告的意见未竣工支付到55%，与合同的约定不符。被告对该证据的真实性认可，本院对该证据的真实性予以确认。该证据中原告仅证明合同的总价款和合同款的支付方式，综合全案证据来看，符合本案事实，故对原告的证明观点予以支持。 2.原告提交的被告给原告出具的承诺书2份、收条1份。证明被告在施工过程中，因拖欠农民工工资，导致工人上访，为维护稳定，原告多次以支付工程款形式超付。被告收到工程款后一再拖延施工，导致竣工日期无限推迟。被告对承诺书的真实性认可，证明观点不认可。认为正是因为原告违约不按期支付工程款，导致农民工拿不到钱才上访的，原告是迫于压力才支付给被告应该得到工程款，这份证据恰恰能说明原告违约不按期支付工程款的事实。本院认为，根据案件查明的事实，原告未按照合同约定的进度及期限按时付款，故对原告的证明观点不予支持。 3.原告提交的竣工验收申请报告、问题清单、拜城县建设工程质量安全监督站出具的未通过验收情况说明各一份。证明2014年11月8日，原被告双方、监理公司以及拜城县建设工程质量安全监督站对现场进行竣工验收时发现被告施工的工程存在大量质量问题。截止2014年11月8日本案涉及工程仍未通过竣工验收。被告对于拜城县建设工程质量安全监督站出具未通过验收情况说明真实性认可，原告用这个证明在2014年工程没有通过验收我们没有异议，但是工程延期，延误均是原告不按时支付工程款导致。问题清单真实性及关联性不认可，没有工程师签字，没有具体日期。被告认可施工的工程存在大量质量问题，但是被告组织人员进行了修复，2015年在没有验收的情况下原告就强行入住。本院认为，被告对该工程存在质量问题认可，但该工程未经验收原告擅自入住，根据法律规定对工程存在质量提出请求的不予支持。根据庭审及其他证据来看，该工程经组织验收未通过属实，对于该事实予以认定。被告提出之后进行了修复，未提供相应证据予以证实，故对质证意见不予支持。 4.原告提交的2014年9月25日与2015年4月15日原告向被告发函2份，证明2014年9月25日，因被告2012年自开工后因施工缓慢，不按时发放民工工资导致多次上访事件，原告向被告发函要求加快施工进度。2015年4月15日，因被告施工缓慢，施工质量差，无法完成验收，验收后遗留问题拒绝整改。在原告多次催促下还是不能完成，在此情况下，原告向被告发函终止合同。且在上述函中也注明了工程款按照合同进度已经付清，被告当时也是没有异议的。被告对原告出示的两份函。对第一份2014年9月25日的函真实性不认可，且签收人并不是公司员工，且函中的所述的内容不认可，函中的内容与事实不符，函中所述施工现场混乱，没有施工人员，按照合同已经付清了工程进度款这也是与事实严重不符的。对于第二份函终止合同的函，当时被告正在对该工程进行修复，且当时被告未收到该函，且出示的函是复印件，我们对该证据的真实性与关联性均不认可。本院认为，经查阅被告公司股东名录，签收人高禄为被告公司股东，故本院对该证据的真实性及证明观点予以认定。 5.原告提交的2015年9月21日的2015新越律函字第09号律师函（解除合同通知书）一份，EMS快递单一份，邮件签收单一份。证明因被告的违约行为，原告按照合同法有关规定与其解除合同。被告对于律师函真实性、合法性、关联性不认可，被告没有收到该函，且函中的内容与事实严重不符，至于这份快递没有被告公司的签字，且邮寄文件的名称与原告出具的律师函的名称不一致，其真实性不认可，证明观点不认可。本院认为，上述证据证明了原告证明观点，故对于证明观点予以采信。 6.原告提交的公证书一份。证明原告对施工质量不合格部分进行证据保全公证,被告施工质量不合格，需要维修、返工。被告对公证书的真实性认可，以及公证书所反映的内容也认可，但是这些问题是什么原因所致，公证书是不能反应出来的。故对原告的证明观点不认可。工程是否存在质量问题应该由专业机构出具相关的鉴定。2015年的11月9日公证处去公证的时候，是在整改之后，原告在没有验收的情况下已经强行入住了。在此情况下，工程质量的问题依照法律应该由原告自己承担。本院认为，原告在入住前已经采取相应措施，对原告的证明观点予以支持。 7.建筑工程安装工程承包合同及政府采购通知书各一份及电子发票3张、支票头一张，证明2017年12月对工程再次进行维修，花费258900元。被告认为该组证据是复印件对真实性、合法性、关联性不认可，在原告入住使用2年的情况下，对办公楼的维修进行政府采购跟被告无关系。本院认为，首先，该证据系复印件，不符合证据规则的规定，故对于原告的证明观点不予支持。 8.根据原告申请本院委托所作的鉴定意见书。本院依法委托新疆司法鉴定科学技术研究所进行鉴定，经鉴定被告承建工程多处不符合设计规范要求，需要修复费用700811.92元，未完工工程款为430519.3元，鉴定费100000元。被告认为：1.2017年5月11日庭审的过程中，原告向法庭申请鉴定，被告向法庭提交了不同意鉴定的意见。法庭同意原告对未经验收擅自使用的工程进行鉴定是违反规定的，发包人擅自使用未经验收的建设工程，又对质量提出主张的不应支持。在选定鉴定机关的时候被告方提出了该鉴定不合法，也向法院提交了书面的函进行说明。2.鉴定的程序，根据相关的鉴定程序，鉴定机关在接到鉴定委托以后，应当与委托方签订司法鉴定协议，在该协议中对有关鉴定的内容进行约定。但是至今被告未见到该协议书。在鉴定的过程中，没有接到法院的任何通知，而只是有人临时通知被告前往拜城县。2017年8月9日鉴定人员与委托方进入现场询问及查阅相关资料，鉴定机关到现场的鉴定人员只有一人，明显违反了鉴定规范的规定，现场勘察有14页，只有申请人的一人签字，在同一天的笔录中有两人签字，还有一份是鉴定人的签字没有当事人的签字。现场勘测的原始记录，勘测时间都是2017年8月8日，没有当事人签字，没有当事人签字的笔录是2017年8月9日。根据鉴定报告中的鉴定过程是在2017年8月9日才进入现场，但是勘测的13页都是在2017年8月8日进行的勘测。根据建设工程司法鉴定程序规定，这个文件要求进行司法鉴定的材料应该由委托方提供，委托方提供的材料只有司法鉴定委托函及工程建设施工合同，其他鉴定报告依据的材料其中有4份书面材料是原告方提供的，从提供材料的程序上也是不合法的，且材料必须是在法庭上质证以后才能作为鉴定的依据。鉴定报告里面所附申请人提供的材料与今天提供的材料也是不一致的。拜城县质量安全监督站2014年11月11日出具的工程未通过验收的情况说明是两页，但是在鉴定报告中只有一页。鉴定报告的内容可以概括为两个方面分别为被告未完成工程430519.3元与需要修复返工费700811.92元，这份报告怎么计算出以上两个价格的不能从鉴定报告中看出。且在拜城县质量安全监督站2014年11月11日出具的工程未通过验收的情况说明并没有未完成工程的说明。关于维修返工工程款从19页至25页中多次提到的都是约多少钱，并未有明确的钱，而且该份报告也没有参照工程施工图，鉴定机构在没有工程施工图下做出的报告是没有依据的。故不予认可。本院认为，该鉴定系本院依法根据申请人申请并委托鉴定，故对该证据的真实性及证明观点予以采信。 8.被告提交的建设工程施工合同一份。证明双方签订了工程施工合同，以及双方约定合同价款为6167346.6元，工程款预付款是自合同签订后三日内，发包人向承包人预付合同价款总额的30%备料款，工程进度支付为工程施工至基础完工支付总价的25%，主体完工付总价款的30%，工程竣工验收合格后付至合同总价的85%的事实。以及发包人违约，不按合同约定支付工程款应赔偿因违约给承包人造成的经济损失的事实。原告对该证据的真实性认可，被告对合同中第三部分专用条款第24款与合同第三部分专用条款第26款理解是有误的，是应该按照26款的合同约定，而不是按照24款来支付工程款。本院认为，该证据证明了被告的证明观点，故对该证明观点予以支持。 9.被告提交的阿克苏市农村信用合作联社健康路信用社业务凭证8份。证明原告向被告共计支付工程款540万元的事实，且不到工程款的85%。用付款的时间证明原告没有按照合同约定的进度给被告支付相应的工程款。原告对于支付540元的工程款的事实认可，但已经超过了工程总款的85%，且根据合同的约定我们只需要支付给被告55%的工程款，之所以会付超工程款，是因为被告把工程款挪用，没有给农民工支付工资，导致农民工上访，我们才多支付工程款供被告发放农民工工资。本院认为，根据上述证据的付款时间来看，原告未按合同约定的节点付款，对于该证明观点予以支持，但付款比例已超过85％，至87.6％，该证明观点不予支持。 10.被告提交的地基与基础质量监督申报表1份共四页。证明反诉原告于2012年9月3日已申请建设工程地基与基础工程验收，并经五方验收合格的事实。原告按照合同未向被告支付相应的工程进度款。原告有违约行为。原告对该证据的真实性不认可，因为是复印件，不符合证据规则的相关规定。证明观点不认可。该证据不能证明原告有违约行为。本院认为，首先，该证据系复印件，不符合证据规则的规定。其次，该证据只是申请验收报告，并不能证明验收合格的观点。故对于原告的证明观点不予支持。 11.被告提交的主体结构工程质量监督申报表1份。证明反诉原告于2012年11月3日已申请主体结构工程质量的验收，并于2012年11月3日经五方验收合格的事实。原告按照合同未向被告支付相应的工程进度款。原告有违约行为。原告对该证据的真实性不认可，因为是复印件，不符合证据规则的相关规定。证明观点不认可。该证据不能证明原告有违约行为。本院认为，首先，该证据系复印件，不符合证据规则的规定。其次，该证据只是申请验收报告，并不能证明验收合格的观点。故对于原告的证明观点不予支持。 本院经审理认定的事实如下：2012年8月1日,原告拜城组织部与被告川盛公司签订《建设工程施工合同》,约定由被告川盛公司承建拜城县大桥乡镇干部“安居安心”工程,工程总价款6167346.60元,竣工日期为2012年11月29日。根据合同第三部分专用条款第24款约定，签订合同三日后,发包方向承建方预付合同价款总额的30％作为备料款。第26款约定,工程施工至基础完工时应付款工程总价款的25%,工程主体竣工验收合格后付至合同总价的85%。原告拜城组织部自2012年11月16日至2014年7月30日分8次陆续向被告川盛公司支付工程款5400000元，占工程总价的87.6％，经本院查实，原告拜城组织部未严格按照合同约定的时间节点支付工程款。被告川盛公司在施工过程中多次停工,工程至2015年9月仍无法交工,且工程多处存在质量问题,被告川盛公司未提供证据证明履行了维修、返工义务。原告拜城组织部于2014年9月25日向被告川盛公司的股东高禄送达《关于加快大桥乡干部安心安居工程施工进度函》，2015年4月15日向被告留置送达《终止合同告知书》，2015年9月24日向被告邮寄送达律师函、整改维修项目表，2015年10月9日由拜城县公证处现场公证存在多处质量问题后入住至今。该工程至今未通过验收。 本院认为，本案经过庭审查明的事实及原被告双方提交的证据来看，本案焦点为:关于原被告之间是谁存在违约行为及是否应当支持双方诉求的问题。原告未根据合同第24条的约定，合同签订后三日内支付30％的备料款。即使依照26条的约定，原告也未完全按照约定的进度支付工程进度款，故本院认为原告首先存在违约行为。原告虽然未按时支付工程进度款，但从实际履行结果来看，原被告之间经协商，被告认可原告的延期付款行为，故被告继续施工。但原告延期付款不能成为被告所施工的工程存在质量问题的理由。被告辩称验收未通过属实，后采取了补修、整改等措施，已经施工完毕，但未能提供相应证据予以证实。被告在庭审中也认可施工的工程存在质量问题，欠付民工工资,工期延长等问题，导致施工工程无法通过竣工验收。故本院认为被告也存在违约行为。而原告是在工程长期未能交付，且于2014年9月25日向被告的股东高禄送达《关于加快大桥乡干部安心安居工程施工进度函》，2015年4月15日向被告留置送达《终止合同告知书》，2015年9月24日向被告邮寄送达律师函、整改维修项目表，2015年10月9日由拜城县公证处现场公证后的前提下才入住。故本院认为原告不是擅自入住行为。根据原告入住前采取的相应措施，原告认为双方合同已经解除的观点，本院予以支持。但原告已经入住，应当认定为对被告施工的主体工程已经接受。解除合同后，原告又将剩余未完工工程及存在质量的工程发包给他人施工，该部分费用应该由原告支付，而不是被告支付，故对于原告请求被告返还未完工工程款及维修费用的诉求本院不予支持。被告（反诉原告）因施工工程存在质量问题，也未向本院提交证据证明其进行了后续施工及质量修复，故要求支付剩余工程款的反诉请求，本院亦不予支持。关于违约金问题，因为双方均有违约行为，故关于违约金的请求本院均不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、驳回原告中共拜城县委员会组织部的诉讼请求； 二、驳回反诉原告新疆川盛建设工程有限责任公司的诉讼请求。 本案本诉案件受理费16782元，由原告中共拜城县委员会组织部负担；反诉案件受理费15335元，由反诉原告新疆川盛建设工程有限责任公司负担。鉴定费100000元，由原告中共拜城县委员会组织部负担50000元，被告新疆川盛建设工程有限责任公司负担50000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院。 审 判 长  李勇胜 人民陪审员  拜 科 人民陪审员  孙新建 二〇一九年九月二十八日 书 记 员  张启焕