广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2488号上诉人（原审原告）：伍海云，男，1975年4月1日出生，汉族，住广东省台山市********。委托诉讼代理人：胡绵班，广东商达（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：雷剑源，男，1986年3月12日出生，汉族，住广东省台山市************。上诉人伍海云、雷剑源因承揽合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2019）粤0781民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。伍海云上诉请求：1、撤销一审判决第一项，判令雷剑源退还50000元及利息给伍海云；2、本案一、二审诉讼费用由雷剑源承担。事实和理由：一、一审判决认定双方当事人之间为合伙经营关系，属认定事实错误，并没有任何证据证明双方存在合伙关系。根据双方提交的证据，雷剑源是接受伍海云的委托开发网络宣传平台，双方之间为定作关系；二、伍海云与雷剑源经协商，委托雷剑源代为制作网络宣传平台，并于2017年7月26日向雷剑源支付了5万元的定作款，但伍海云于2017年7月28日即要求解除定作关系，并退回款项。雷剑源如果认为伍海云行使解除权对其造成损失，应当承担举证责任；三、伍海云向一审法院提交的证据不能证明其因伍海云的定作而向第三方支付过任何的费用，应当承担举证不能的不利后果。雷剑源答辩称，没有答辩意见。雷剑源上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判伍海云向雷剑源支付工作薪酬3000元及利息；3、本案的诉讼费由伍海云承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、伍海云与雷剑源达成协议，聘请雷剑源为其制作网站，并承诺给与雷剑源50%的利润作为工作报酬。在雷剑源为其开展工作后，伍海云仅支付了5万元的制作费，并借故有朋友加入，将工作报酬改为网站利润的30%，如雷剑源不同意，则取消网站制作，支付3000元作为工资，退还50000元，移交网站资料。因此双方之间为聘请关系而非合伙关系。后经派出所处理，雷剑源将网站资料交给伍海云，但伍海云没有支付报酬，雷剑源也没有退还制作经费。因为伍海云没有如约支付10万元的制作费，导致网站制作不成功，雷剑源无须与伍海云共同承担风险，也无须退还制作费。2、伍海云向派出所谎报雷剑源诈骗，并通过其妻子的朋友圈发布不实信息，严重失实；3、伍海云单方面提交的微信记录并不能完整证明案件事实。本案是因伍海云失信而导致，其只是支付了一半的制作费用，得到了做了一半的网站，其对此不承认，不愿意支付雷剑源工作报酬还要雷剑源退还制作费用不合理。伍海云答辩称，答辩意见与上诉意见一致。伍海云向一审法院起诉请求：1.判令雷剑源立即向伍海云退回5万元及利息（按银行的同期同类贷款利率从起诉之日起计至退清定作款日止）；2.雷剑源承担本案全部的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月，伍海云与雷剑源协商，由伍海云出资金十万元，由伍海云出技术，制作互联网家装营销平台，共同运营该平台。2017年7月26日，伍海云银行转账付给雷剑源五万元作为制作费用。2017年7月28日晚上，伍海云通知雷剑源不再制作装修网站，并要求雷剑源将钱退回给他。雷剑源为制作互联网家装营销平台，曾于2017年7月22日与江门华企立方科技有限公司签订了《EC销售合同》《微邑商城版（分销版）综合服务协议》，购买江门华企立方科技有限公司的服务。一审法院认为：本案属合伙协议纠纷。个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共负盈亏，共担风险。本案中，经双方协商，伍海云出资金五万元，雷剑源出技术，制作互联网家装营销平台，共同运营该平台，视为两人达成口头合伙协议并且履行。考虑到双方合作的时间不长，伍海云于2017年7月26日付款，于2017年7月28日即提出终止合作意见。而雷剑源确实是为制作互联网家装营销平台做了工作。依照公平原则、诚实信用原则，对于合伙期间的五万元支出造成的亏损，由两人共同平均负担，即是由雷剑源返还25000元给伍海云。综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、雷剑源应在判决生效之日起十五日内返还25000元给伍海云；二、驳回伍海云的其他诉讼请求。本案的受理费1050元，减半收取525元，案件保全费520元，由伍海云负担522.5元，由雷剑源负担522.5元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。一审查明的基本事实除关于“2017年7月，伍海云与雷剑源协商，由伍海云出资金十万元，由伍海云出技术，制作互联网家装营销平台”的部分应修正为“2017年7月，伍海云与雷剑源协商，由伍海云出资金十万元，由雷剑源出技术，制作互联网家装营销平台”以外，其余部分基本事实属实，本院予以确认。但一审判决对双方当事人之间的法律关系认定不当，本院于下文予以阐述。本院认为：本案是承揽合同纠纷。一审判决认定本案为合伙协议纠纷不当，本院予以纠正。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕上诉人伍海云、雷剑源的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。关于双方当事人之间的法律关系问题。本院认为，当事人合伙的事实应当有书面的协议或者双方确认存在的口头合伙协议来证实。在本案中，双方当事人未能提供书面的合伙协议，而伍海云不承认双方存在合伙关系；而雷剑源称原双方口头约定为合伙，但后因故双方的关系变更为聘请，其请求的也是劳动报酬。综上，并无证据证明双方当事人之间存在合伙关系，而且在一审期间，双方当事人均主张双方为定作关系。一审判决认定本案为合伙协议纠纷依据不充分，本院依法将本案案由调整为承揽合同纠纷。关于雷剑源是否应当退还涉案款项的问题。经一审法院查明，双方当事人就制作网站平台一事达成口头协议后，伍海云于2017年7月26日向雷剑源支付50000元制造费用。2017年7月28日，伍海云即提出终止合作，要求雷剑源退还该费用。雷剑源对双方解除合同并无明确提出异议，只是认为该50000元制作费已经用于制作网站，其无须退还。因此，应当视为双方均已经同意解除涉案的承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，伍海云要求雷剑源退回其已经支付的50000元制造费用依法有据。雷剑源称该费用已经用于制作网站，无法退回，对该抗辩理由，本院分析如下：首先，伍海云于2017年7月26日向雷剑源支付50000元制造费用，2017年7月28日，伍海云即要求其退还，前后只有三天，雷剑源称该费用已经全部用于制作网站，与情理不符；其次，雷剑源称其为了制作伍海云的网站，已经与江门市华企立方科技有限公司签订相关的合同，并将伍海云已经支付的50000元支付给该公司，但雷剑源提交的其与江门市华企立方科技有限公司签订的合同中，部分合同的签订日期为2017年7月22日，是在伍海云支付定作费用之前，而部分合同的签订日期为2017年10月23日，是在伍海云与雷剑源解除合同关系之后数月，且该合同并不能明确反映出该合同的标的物即为制作伍海云指定的网站，因此雷剑源称其委托江门市华企立方科技有限公司为其制作伍海云定作的网站的依据不充分；再次，雷剑源并不能提供证据证明其在与江门市华企立方科技有限公司签订上述合同后，已经向江门市华企立方科技有限公司支付相关款项；最后，雷剑源称其在派出所的调解下，已经将部分完成的网站资料移交伍海云，但其并没有提供任何证据以证明其所主张的事实，而伍海云对此亦不予认可。综上，雷剑源并没有提供证据证明其为制作伍海云指定的网站而支出的相关费用或者造成的损失，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，雷剑源理应承担举证不能的不利后果，本院对雷剑源称其收取伍海云的款项后已经全部用于制作网站的主张不予采纳，雷剑源应当将其收取的50000元退还伍海云。但鉴于伍海云在委托雷剑源制作网站数日后又撤销，而雷剑源在此期间为该承揽事宜必然付出一定的劳动，且伍海云在派出所处理期间也同意支付雷剑源3000元报酬，因此，雷剑源应当在扣除该3000元后，将余下47000元退还给伍海云。另因双方当事人之间并无明确约定，本院对伍海云请求的利息不予支持。综上所述，一审判决认定事实部分有误，适用法律错误，处理不恰当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销广东省台山市人民法院（2019）粤0781民初660号民事判决；二、雷剑源应在本判决生效之日起十五日内返还47000元给伍海云；三、驳回伍海云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费525元，财产保全费520元，合共1045元（已由伍海云预交），由伍海云负担100元，雷剑源负担945元。伍海云多预交的一审案件诉讼费945元，由一审法院予以退回；雷剑源应向一审法院补缴案件诉讼费945元。二审案件受理费1050元（已由上诉人伍海云预交1050元，上诉人雷剑源预交50元），由上诉人伍海云负担50元，上诉人雷剑源负担1000元。上诉人伍海云多预交的二审案件受理费1000元，由本院予以退回；上诉人雷剑源应向本院补缴二审案件受理费1000元。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇一九年九月十七日法官助理 吴碧如书 记 员 梁丹婷