安徽省合肥市包河区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0111民初12270号 原告：张植诚，男，1986年8月12日出生，回族，无业，住安徽省合肥市包河区。 委托代理人：方正，安徽徽达律师事务所律师。 委托代理人：李亚东，安徽徽达律师事务所律师。 被告：安徽金海豚传媒有限责任公司，住所地安徽省合肥市包河区屯溪路**富广大厦**，统一社会信用代码9134010057041727OU。 法定代表人：翟应斌，董事长。 委托代理人：俞景成，安徽远致律师事务所律师。 原告张植诚诉被告安徽金海豚传媒有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月4日立案受理。依法由审判员史芸适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张植诚的委托代理人方正、李亚东，被告安徽金海豚传媒有限责任公司的委托代理人俞景成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张植诚向本院提出诉讼请求：一、确认原、被告签订的《劳动合同书》第二十八条第（五）项约定（竞业限制条款）无效；二、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金47662.26元（7943.71元/月×3个月×2）；三、被告支付原告工资待遇合计21013元【2019年3月1日至2019年3月20日期间工资5113元（7943.71元/月÷21.75天×14天）；2019年2月绩效工资及补贴1900元；2018年《男生女生闯天涯》节目录制劳动报酬8000元；2018年《国剧盛典》节目录制劳动报酬6000元】；四、被告支付原告未休年休假工资3652元（7943.71元/月÷21.75天×5天×2倍）；五、被告依法为原告办理社保转移手续；六、被告承担本案诉讼费用。 事实和理由：2016年7月，原告进入被告公司制片部，从事制片工作，双方建立劳动关系。2018年7月6日，原告与被告续签劳动合同，劳动合同期限为2018年7月6日至2021年7月5日。2019年3月20日，被告以原告严重违反公司规章制度等莫须有的理由将原告辞退，并违法扣除原告2019年1月和2月的绩效工资、福利补贴，违法给予原告5000元的“罚款”。2017年度被告未安排原告休年休假，未支付原告年休假工资；另外，被告也未向原告发放2019年3月工资，以及2018年《男生女生闯天涯》、《国剧盛典》节目录制劳动报酬。被告违法解除劳动合同前12个月原告的月平均工资为7943.71元。 2019年3月28日，原告向安徽省劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决被告支付原告违法解除劳动合同经济补偿金、工资待遇、未休年休假工资等。2019年5月17日，安徽省劳动争议仲裁委员会向原告送达了仲裁裁决书，仅裁决被告支付原告绩效工资及补贴、工资、未休年休假工资共计7584.6元。原告认为，仲裁裁决认定事实和适用法律均存在明显错误，具体是：被告出具的《关于给予张植诚等人处分的决定》所列明的三项“事实”均无证据证明，被告辞退原告的理由明显不能成立；被告辞退原告的依据并非《节目服务类项目釆购暂行办法》（以下简称“《采购暂行办法》”），《采购暂行办法》也没有关于辞退员工的规定，且案涉采购行为发生时《采购暂行办法》尚未向原告公布，仲裁裁决以原告违反《采购暂行办法》为由认定被告辞退行为合法明显错误。 被告安徽金海豚传媒有限责任公司辩称：一、原、被告双方在劳动合同的第28条第五款约定了原告的竞业限制，是双方意思自治的结果，没有违反法律、行政法规的强制性规定。原告在签订劳动合同时，已经明确表示对该条款认可，认同被告无需支付补偿金，且在持续多年的任职过程中均未提出过异议，故其提出该条款无效，无事实与法律依据。 二、2019年经被告审计中心核算《男生女生闯天涯》费用时，发现原告在海南站车辆运输部分歪曲事实，提供虚假报销材料，从原告提供的运输清单和实际入库物品可以发现差别极大，在仲裁庭审当中原告也承认相关材料均系虚构。原告作为制作节目的负责人，虚构报销费用，利用职务之便侵吞国有资产，影响恶劣，情节严重。同时严重违反公司规章制度，原告所称运输招标仅电话约谈，且约谈两家运输公司进行报价，未签订货运运输合同的情况下，即产生货物运输费用，违反被告制定的《暂行办法》中的询价采购、合同签订程序。另外在海南站节目录制中，与相关公司的外请劳务费结算也系虚高价格，节目餐饮费用也存在多处不合理之情形，最终被审计部门发现。以上对侵吞公司之利的情形，已经违反了双方签订的劳动合同第二十四条，同时也是劳动合同法第三十九条用人单位依法辞退员工的法定情形，故被告系正常合法对原告进行辞退，无需支付经济赔偿金。 三、根据劳动合同的约定，原告在2018年7月6日至2021年7月5日的合同期内基本工资为每月1060元，岗位工资为每月1600元，绩效奖金按照每月浮动数字核定。对于原告工资的计算，只能将实际标明为工资部分的收入进行计算，应当为4632.88元，对于某些因为奖励及出差补贴并非稳定的工资收入，不能反映原告真实的工资。 四、原告2月份多次缺勤，按照《考勤管理制度》第六条规定，其不享受绩效工资，因绩效工资并不属于合同约定的工资，而是用人单位为鼓励员工勤勉工作所增加的奖励性工资，只有满足绩效考核要求才予以发放。原告提供虚假资料侵吞公司财产，且多次缺勤，违反公司规章制度，造成恶劣影响，其无权主张绩效工资。另外，原告主张的节目录制劳动报酬14000元没有事实和法律依据，无权主张。 五、劳动者有权自行放弃休年休假的权利，因原告原因拒绝休2017年度的年休假，应当自行承担相应责任。如果计算年休假，工资应当按照每月4632.88元为基数进行计算为2130.06元。 六、原告提供虚假资料侵占公司资产的事实，严重触犯《员工奖惩制度》多项规定，被告有权对其进行处理，进行相应惩戒，避免国有资产流失，5000元罚款至今没有执行。 七、关于社保手续交接，应当按照离职相关流程办理，离职手续后有社会保险部门进行操作。 经审理查明：2016年7月，原告进入被告公司制片部，从事制片工作。2018年7月6日双方续签劳动合同，约定合同期自2018年7月6日至2021年7月5日。合同第二十四条第（二）项约定，原告严重违反被告规章制度的，被告可以解除劳动合同。合同第二十八条第（五）项约定，原告在任职期间和离职之日起两年内，不得在与本单位生产或者经营相同相近产品、从事相同相近业务，或者具有竞争关系的其他用人单位担任任何职务，也不得自己开业生产或者经营相同相近产品、从事相同相近业务。 被告出台了《采购暂行办法》、《考勤管理制度》、《员工关系管理制度》、《仓库管理制度》等制度后，原告等人于2018年5月2日进行了学习。2018年7月26日，原告又学习了《员工奖惩制度》。《采购暂行办法》载明自2017年3月1日起施行，规定“询价采购”的，向3家及以上供应商发出询价单让其报价，然后在各供应商报价的基础上进行比较并确定最优供应商。被告出台的前述制度均未经职工代表大会或者全体职工讨论，并与工会或者职工代表平等协商确定。2018年4月19日，原告仅询价两家运输公司后即确定了承运公司。原告确认的2018《男生女生闯天涯》运输物资清单与被告的入库物资不完全相符。 2019年3月20日，被告以原告在2018年《男生女生闯天涯》第四季海南站节目物资设备运输、外请人力劳务及盒饭费用等事项中存在违规操作，违反《员工奖惩制度》的有关规定，即严重违反公司规章制度，给公司造成重大损害之理由，书面通知原告解除合同并通知工会、听取工会意见。原告于2019年3月21日未再到被告处上班，于3月23日收到通知。 原告向安徽省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认原、被告签订的《劳动合同书》第二十八条第（五）项约定（竞业限制条款）无效；二、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金47662.26元；三、被告支付原告劳动报酬工资待遇合计21013元；四、被告支付原告未休年休假工资3652元；五、被告依法为原告办理社保转移手续。 安徽省劳动争议仲裁委员会于2019年5月16日作出仲裁裁决书，裁决：一、被告支付原告2019年2月绩效工资及补贴1900元；二、被告支付原告2019年3月1日至3月20日工资3450.9元；三、被告支付原告年休假工资2233.7元；四、被告为原告办理社会保险关系转移手续；五、驳回原告的其他仲裁请求。 以上事实，有原告提供的劳动合同书、银行对账单、劳动合同终止（解除）证明书、工资表、货物运输服务约谈会议纪要、运输物资清单、仲裁裁决书，被告提供的运输物资清单、《仓库管理制度》、《采购暂行办法》、《考勤管理制度》、《员工奖惩制度》、公司制度学习确认表、通知工会函、辞退通知及双方陈述等证实。 本院认为：原、被告对仲裁裁决第一、四项均未提出异议，本院予以确认。 双方争议的焦点之一是劳动合同中的竞业限制条款的效力。本院认为，双方约定的竞业限制条款是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，原告主张该条款无效无事实和法律依据，本院不予支持。 双方争议的焦点之二是2018年3月至2019年2月原告的工资总额。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。依此规定，原告的工资应包括各项工资及津贴、补贴，但不应包括劳务费，故2018年3月至2019年2月原告的工资总额为70260元，月平均工资为5855元。 双方争议的焦点之三是被告解除劳动合同是否违法。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，被告在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定，并公示或者告知劳动者。被告认为原告违反了《员工奖惩制度》的有关规定，即严重违反公司规章制度，进而解除与原告的劳动合同，但被告出台的《员工奖惩制度》，未经过职工代表大会或者全体职工讨论，不发生法律效力。同时，被告所提供的证据亦不能证明原告存在严重失职，营私舞弊，给被告造成重大损害的行为。因此被告解除与原告的劳动合同，无法律依据，构成违法，故被告应承担违法解除劳动合同的经济赔偿金35130元（5855×3×2）。 双方争议的焦点之四是被告应否支付原告2019年3月1日至3月20日期间的工资。被告解除与原告的劳动合同后，原告于3月21日未再到被告处上班，但其于3月1日至3月20日期间提供了劳动，依法应获得相应工资3768元（5855÷21.75×14）。 双方争议的焦点之五是被告应否支付原告节目录制劳动报酬。原告主张其应获得2018年《男生女生闯天涯》节目录制劳动报酬8000元、2018年《国剧盛典》节目录制劳动报酬6000元。对此原告应承担举证责任。原告未能就此提供相应证据证明，应承担举证不能的后果，对此请求本院不予支持。 双方争议的焦点之六是被告应否支付原告2017年未休年休假工资。依照《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，原告累计工作期限已满1年，不满10年的，每年应享有年休假5天。被告应举证证明已安排原告休年休假或支付其未休年休假工资。被告未能提供相应证据证明，应承担举证不能的后果，因此被告应给付原告相应的未休年休假工资2691元（5855÷21.75×5×200%）。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告安徽金海豚传媒有限责任公司给付原告张植诚违法解除劳动合同赔偿金35130元、2019年3月工资3768元、2019年2月绩效工资及补贴1900元、未休年休假工资2691元，合计43489元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、被告安徽金海豚传媒有限责任公司于本判决生效之日起十日内为原告张植诚办理社会保险关系转移手续； 三、驳回原告张植诚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告安徽金海豚传媒有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员 史 芸 二〇一九年九月三十日 书记员 冯贝贝 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《职工带薪年休假条例》 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。