浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终7186号上诉人（原审被告）：浙江恒滨建设有限公司，住所地：杭州市萧山区义蓬街道工业区。法定代表人：倪春杰，总经理。委托代理人：凌丽，浙江法君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李仲光，男，1957年1月13日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托代理人：任海波、朱炳锋，浙江时融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州博立格纤维有限公司，住所地：杭州市萧山区××街道××村。法定代表人：施建国，总经理。上诉人浙江恒滨建设有限公司（以下简称恒滨公司）因与被上诉人李仲光、杭州博立格纤维有限公司（以下简称博立格公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2011年8月23日，李仲光与恒滨公司项目部负责人陈月仙签订《博立格项目门窗加工合同》一份，约定由李仲光为由博立格公司发包、由恒滨公司承建的博立格项目工程进行门窗制作、安装，其中幕墙窗为约460㎡×430＝197800元、铝合金窗约3000㎡×178＝534000元，总价731800元；门窗框安装完毕后付合同总价的20％，玻璃、门窗扇等全部安装完成，验收合格后付合同总价的70％，余款一年内支付。合同订立后，李仲光进行了门窗制作、安装、施工。安装完毕后，恒滨公司于2013年7月12日支付李仲光140000元。案涉工程尚未竣工验收。李仲光于2013年11月14日起诉要求恒滨公司支付工程款，原审法院以（2013）杭萧民初字第5973号民事判决确认由恒滨公司支付李仲光工程价款6360元并支付相应利息。后恒滨公司履行了该民事判决。现李仲光再次起诉来院。经鉴定，案涉工程实际施工幕墙窗部分工程量为439.60㎡，铝合金窗部分工程量为2854.01㎡，车间1中间过道处幕墙外侧增加8根均长为11.5m的铝合金管，增加造价4000元。鉴定书中另注明“本次鉴定内容只含车间1、车间2、车间3幕墙窗和铝合金窗的工程量，不含李仲光所述传达室的门窗工程量以及一号楼原定白玻改幕墙的玻璃差价”。李仲光于2016年2月15日向原审法院起诉，请求：1、恒滨公司立即支付李仲光门窗安装款576640元；2、博立格公司对未付工程款范围内承担给付责任。原审庭审中，李仲光变更诉讼请求为：恒滨公司、博立格公司立即支付李仲光工程款577143元，并支付至2016年9月1日的利息损失105315元，及自2016年9月2日起至实际履行日止按年利率6％计算的利息损失。原审法院另查明：施建国将其位于杭州市萧山区××街道××村的三间面积为100㎡的房屋出租给杭州联球贸易有限公司，租赁期限自2013年7月1日至2016年6月30日。施建国于2013年6月24日出具住所证明一份。李仲光为鉴定向杭州建设工程造价咨询有限公司支付鉴定费5123元。原审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。恒滨公司将其承建的博立格项目工程的门窗制作、安装工程分包由李仲光进行施工，双方订立的分包合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现案涉工程未经竣工验收，故博立格公司是否擅自使用为争议焦点。李仲光为此提交的房屋租赁合同和住所证明以证明案涉工程已经实际使用，博立格公司称出租房屋并非案涉工程部分，原审法院认为虽然博立格公司称案涉工程未使用，但其法定代表人施建国出租给杭州联球贸易有限公司的房屋与博立格公司在同一区块，博立格公司并不能证明出租房屋不在案涉工程范围内，同时原审法院考虑到案涉工程在2013年7月前已经完成，在长达三年的时间内两被告未书面提交质量异议，未要求进行整改，也未使用该物业，显然不符合常情，故原审法院确认博立格公司已于2013年7月1日将案涉工程中部分房屋出租，案涉工程已经擅自使用，故以2013年7月1日为竣工日期。恒滨公司作为承包人、博立格公司作为发包人，均应当对实际施工人李仲光的工程价款承担付款义务。关于工程价款，诉讼双方均认为应按实际施工量进行结算，故原审法院依鉴定结论确认总工程款为701043元。而对于李仲光提出因车间1铝合金窗由白玻改幕墙从而造成22460元的工程差价诉请，因合同中仅对幕墙窗、铝合金窗工程价格进行了约定，并未约定铝合金窗所装玻璃为白玻，虽然经现场勘验车间1铝合金窗确非白玻，但因李仲光未能提交工程联系单来证明车间1的铝合金窗玻璃的改变，也未能证明因此改变而造成工程造价的增加，故该部分工程差价原审法院不予支持。据此，鉴于已付工程款146360元，故尚欠工程款为554683元。因合同约定“门窗框安装完毕后付合同总价的20％，玻璃、门窗扇等全部安装完成，验收合格后付合同总价的70％，余款一年内支付”，故恒滨公司应在2013年7月1日前支付630938.70元，已于2013年7月12日支付140000元，后又支付6360元，未付484578.70元；应在2014年7月1日前支付70104.30元。关于李仲光主张的利息，根据法律规定及原告诉请，其中工程款484578.70元部分应自2013年7月1日起算，而余款70104.30元部分应自2014年7月1日起算，至2016年9月1日利息应为102789.14元。关于李仲光支付的鉴定费用，虽系李仲光用于证明其主张的工程量，但鉴定的原因系恒滨公司对工程量提出异议，故相应的鉴定费用应由恒滨公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2016年10月10日判决：一、恒滨公司于判决生效后十日内支付李仲光工程价款554683元，并支付至2016年9月1日止的利息102789.14元，及以工程价款554683元为基数自2016年9月2日起至实际履行日止按年利率6％计算的利息，并支付鉴定费5123元；二、博立格公司对上述恒滨公司的付款义务在未付工程款范围内承担共同付款责任；三、驳回李仲光其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10624元，减半收取5312元，由恒滨公司、博立格公司负担5118元，由李仲光负担194元。宣判后，恒滨公司不服，向本院提起上诉称：一、本案案涉工程存在质量问题。在2013年7月建设单位就向恒滨公司及李仲光提出质量问题，故在李仲光接受恒滨公司支付的14万元（人工工资）时出具一份书面的承诺，李仲光承诺工程铝合金及玻璃幕墙项目的质量及维修责任由其负责。另外，（2013）杭萧民初字第5973号民事判决也证明了恒滨公司在该案第一次起诉时就提出了工程质量问题。为证明李仲光交付的工程存在质量问题，建设单位于2013年12月对涉案工程进行了鉴定，经检测结果为气密性能、水密性能、抗风性能不符合设计要求。在原审庭审中恒滨公司又向法庭提出质量鉴定申请，但一审法院没有准许。恒滨公司认为，本案质量问题非常关键，恒滨公司于2013年开始一直在提出工程质量问题，一审法院应当准许质量鉴定申请。二、工程因涉及质量问题不仅至今未办理竣工验收、没有进行结算，且涉案房屋并没有被实际占有使用。李仲光在一审提供的证据“施建国与杭州联球贸易有限公司的租赁合同”不足以证明恒滨公司已经占有使用房屋。因为：1、该份租赁合同没有明确具体的地址，施建国与杭州联球贸易有限公司租赁合同的地址只是萧山区××街道××村，不能说明就是涉案工程所在范围内。2、事实上，杭州联球贸易有限公司并没有使用上述施建国出租的房屋。总之，李仲光没有充分证据证明涉案工程已经被实际占有使用的事实。综上所述，恒滨公司认为，根据（2013）杭萧民初字第5973号民事判决及陈月仙与李仲光的门窗加工合同约定：“由李仲光承建的博立格项目工程进行门窗制作、安装共计价款731800元，门窗框安装完毕后付合同价的20%，全部安装完成并验收合格后付合同总价的70%，余款一年内支付。”证明李仲光要求支付剩余工程款的条件尚未成就。另外，李仲光至今没有交付恒滨公司发票及合格证书等导致建设方不能验收。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条等相关法律规定，李仲光必须修复工程质量合格后才能请求支付相应价款。综上，请求撤销原审判决，改判驳回李仲光的诉讼请求，由李仲光承担本案一、二审诉讼费用。针对恒滨公司的上诉，李仲光答辩认为：本案工程已经实际完成，并经过恒滨公司的实际使用，故应该视为验收通过，并应支付工程款，故恒滨公司的上诉请求没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。针对恒滨公司的上诉，博立格公司答辩认为：李仲光写过承诺保证质量维修，但至今没有进行维修，导致案涉房屋至今不能办理房产证及进行使用，要求二审法院改判。二审举证期限内，李仲光、博立格公司均未向本院提交属于二审程序的新的证据。恒滨公司向本院提交如下证据材料：检测报告及承诺书，拟证明案涉工程存在质量问题，及博立格向恒滨和李仲光在一审庭审之前均提出过质量问题的事实。上述证据材料经出示，李仲光发表意见称：检测报告及承诺书均不是新证据，一审之前即存在，不发表质证意见。检测报告是博立格公司单方委托的，对李仲光不具有约束力，且内容仅显示不符合设计要求，并非不合格，且恒滨公司也未向李仲光提出过这些问题，故不能达到恒滨公司的待证目的，且该房屋已经验收通过，即使存在质量问题，也不影响支付工程款；承诺书真实性无异议，但关联性有异议，李仲光只是为了拿工人工资而非对案涉工程存在质量问题的确认。博立格公司发表意见称：检测报告及承诺书三性均予以认可。本院经审核认为，李仲光对该证据的异议成立，对该证据本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：当事人对其主张，负有举证的义务，其举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，经核实，案涉工程自2013年7月完工，恒滨公司主张自2013年7月12日即发现存在质量问题，恒滨公司及博立格公司并未提交证据证实迄今三年多的时间内，其曾向李仲光提出质量异议，亦未提交证据证实其曾要求李仲光进行维修，故而恒滨公司及博立格公司于李仲光在本案中提出工程款主张时，以质量问题为由进行抗辩，原审法院不予采纳并未不当。恒滨公司及博立格公司如认为案涉工程存在质量问题，则系李仲光是否应当承担维修义务的问题，原审法院在本案中不予处理亦属妥当。本案审理过程中，李仲光提交房屋租赁合同及房屋住所证明，用于证明案涉工程已经博立格公司擅自使用，应视为竣工验收，博立格公司对此予以否认，主张租赁合同不能说明就是涉案工程所在的范围内，而且签订租赁合同及出具住所证明仅为工商注册及办理营业执照的目的。对此，本院认为，案涉工程是否包含在租赁合同之中，应由签订租赁合同之博立格公司对此承担举证义务，其未提交有效的证据证实其主张，故原审法院未采信其抗辩并无不当；办理工商登记及申领营业执照系向国家行政机关申请相应的行为资格，当事人当然负有如实申报自身情况之义务，现博立格公司以此为由否认实际占有使用房屋，违反禁反言原则，在其未提交有效的证据证实其办理工商登记及申领营业执照系以虚假材料作为依据的情况下，原审法院对其该项抗辩意见不予采信正确，本院予以维持。据此，原审法院参照双方之约定，根据本案的证据材料及双方当事人的陈述，对本案所做的实体处理并无不当，恒滨公司上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10374元，由上诉人浙江恒滨建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一六年十二月二十六日书 记 员  徐森燕