浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终7360号上诉人（原审被告）杭州赞成房地产开发有限公司，住所地杭州市余杭区余杭经济开发区顺达路75号。法定代表人陆利江，董事长。委托代理人陆富，浙江康城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）史高檀，男，1971年1月7日出生，汉族，住杭州市西湖区。上诉人杭州赞成房地产开发有限公司（以下称赞成公司）因与被上诉人史高檀合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初10991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：2013年4月，赞成公司开发的赞成香颂小区交房前，需对赞成香颂小区内所有楼层进行清洁，赞成公司通过李某联系史高檀组织人员对赞成香颂小区1号楼至7号楼的保洁工程进行施工，史高檀通过周某组织马某1、马某2、王某等共计十多人进行保洁服务工作。工期自2013年4月24日起至2013年5月23日止，共计30天。史高檀与周某、马某1、王某、马某2等保洁工人协商的工资为260元每天。史高檀雇佣的保洁工人的工资尚未支付，史高檀、赞成公司之间尚未对保洁工程的工程款进行结算。2013年5月24日上午9时许，马某1（案外人）在对赞成香颂小区的玻璃雨棚进行清洗时摔下受伤。后马某1（案外人）诉至原审法院要求赞成公司赔偿损失，后变更诉讼请求，要求史高檀承担赔偿其损失的责任、赞成公司承担连带责任【案号（2014）杭余民初字第1301号】。原审法院经审理后认定……2、事故发生前，史高檀和周某商谈的工资为260元/天。事故发生后，马某1及周某、王某、马某2等保洁工人的工资尚未支付。史高檀应系接受马某1提供的劳务的一方，而赞成公司通过他人介绍将涉案保洁业务发包给史高檀进行施工，赞成公司与史高檀之间应系承揽关系。并判决史高檀、赞成公司分别承担相应的赔偿责任。后史高檀、赞成公司均不服，上诉至杭州市中级人民法院。史高檀在上诉状中提到“史高檀在庭后去了解过了，马某1等保洁工做室内保洁的那几栋楼”。后杭州市中级人民法院认为：……原审法院根据电话录音、报案记录结合各方当事人的陈述等认定史高檀系涉案保洁业务的承揽人、其与马某1存在雇佣关系并无不当……2015年5月21日，杭州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。在该案审理过程中，史高檀曾将其与杭州扬帆保洁有限公司（以下简称扬帆公司）签订的赞成香颂公寓清洁服务委托协议、其准备与杭州正和清洗保洁服务有限公司（以下简称正和公司）签订的合同作为证据提交。赞成公司工作人员蒋茜在马某1发生摔伤事故后到杭州市余杭区公安分局南苑派出所作的询问笔录中载明：“2013年4月初，我们杭州市赞成房地产开发公司位于余杭××开发区赞成香颂小区，由于赞成香颂小区已经进入了最后收尾阶段，需要对赞成香颂小区内所有楼层进行清洁，所以我们就联系了杭州正和保洁清洗服务有限公司对我们赞成香颂小区1号楼至7号楼进行保洁服务。2013年4月24日，杭州正和保洁清洗服务有限公司就派了大概十多个保洁员到我们赞成香颂小区进行清洁服务，他们主要的任务是对香颂小区内每套商品房内部进行清扫，对每套房子的玻璃进行清洗，还有就是对每幢楼架空层进行清洗。2013年5月23日，我们赞成房产开发公司对杭州正和清洗保洁服务有限公司的保洁成果进行验收”。在审理过程中，史高檀同意按照赞成公司在（2014）杭余民初字第1301号案件中提交的赞成公司与正和公司未签订的开荒保洁合同作为结算依据。开荒保洁合同赞成公司与正和公司均未盖章，内容为：一、保洁范围：赞成香颂项目内地面住宅13幢及商铺若干（不含地下车库及项目外围绿化、路面保洁）二、保洁日期：2013年4月25日至2013年5月15日。……四、保洁价格：室内开荒面积97000平方，按1.7元/平方计，合计164900元……。2013年4、5月份，赞成公司与扬帆公司签订的赞成香颂公寓清洁服务委托协议，内容为：赞成香颂公寓楼清洁开荒地上建筑面积：莲香居1-6#计算面积约为48128.25平方米（包含架空层及赠送面积部分）。地下车库开荒面积计算约为16500平方米。赞成公司认为其已支付扬帆公司保洁工程款103268元。另查明，赞成香颂小区一期共计13幢房屋。2016年8月，史高檀诉至原审法院，请求判令：一、赞成公司向史高檀支付劳务承包款164900元；二、赞成公司支付史高檀违约金14544元（违约金计算时间：从2015年5月22日暂计至2016年7月21日，一共420天，每天按照万分之二点一计算，实际时间到执行之日止）。原审法院认为：史高檀作为涉案保洁工程的承揽人，赞成公司未及时支付保洁工程款是造成本案纠纷的原因，对此，赞成公司应承担相应民事责任。现涉案的保洁工程已经完成，史高檀、赞成公司未实际结算。史高檀认为应按照其自行统计的工作量计算，赞成公司认为其不同意支付保洁工程款，其应支付给正和公司，需要正和公司与其结算，扣除扬帆公司完成的工程量后才能支付。原审法院认为，赞成公司工作人员事发后第一时间在公安机关陈述正和公司对赞成香颂小区1-7号楼进行保洁服务，其准备与正和公司签订的合同中约定共计13幢楼，后将其中6幢交给扬帆公司完成的说法相吻合，且史高檀在上诉状中表述“马某1施工的那几幢楼”可以印证史高檀完成的工作量为其中7幢楼的保洁工程。由此，原审法院认为史高檀完成的工作量为赞成香颂小区其中7幢的保洁工程。双方并未对史高檀施工的保洁工程款的结算方式进行约定，但实际保洁工程已经完成，原审法院综合涉案工程需支付保洁人员工资260/天，涉案保洁工程共计30天，每天有保洁工人十多人，及赞成公司认为扬帆公司保洁的6幢其支付的工程款为103268元等事实酌情认定本案保洁工程的工程款为125000元。因并未约定履行期限，史高檀可随时要求赞成公司支付。关于史高檀要求支付违约金的诉讼请求，因双方并未签订书面的合同，且并未约定支付的期限，且双方并未进行结算，故原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、赞成公司支付史高檀保洁工程款125000元，于判决生效后十日内付清；二、驳回史高檀的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1944元（已减半收取），由赞成公司负担1474元，史高檀负担470元。宣判后，赞成公司不服，向本院上诉称：一、被上诉人非案涉保洁项目的承揽人，不具有原告主体资格。一审认定被上诉人系案涉保洁项目的承揽人，主要是基于（2014）杭余民初字第1301号及（2015）浙杭民终字第746号民事判决的认定，但本案中被上诉人起诉的依据是《开荒保洁合同》及蒋茜在公安机关的询问笔录。被上诉人对这两份证据的认可，实际改变了生效判决对承揽人系被上诉人的认定。1、《开荒保洁合同》系上诉人在1301号案件中用以证明上诉人和正和公司就保洁项目的相关内容达成一致，保洁项目的实施主体就是正和公司，非被上诉人。现被上诉人将该合同作为本案的结算依据，说明其认可上诉人提出的正和公司系承揽人的主张。2、两份公安机关的询问笔录十分清楚地显示案涉工程系正和公司承揽，被上诉人系正和公司和上诉人的联系人。现被上诉人将笔录作为结算依据，说明被上诉人也认可了上诉人员工蒋茜的陈述，案涉工程的实际承揽人为正和公司，而非被上诉人。二、被上诉人未提交工程款的核算依据，理应驳回。《开荒保洁合同》是以工程量及每平方米单价核算工程款，被上诉人既然以此作为证据，不论其是否具备诉讼主体资格，都足以证明其认可此结算方式的。所谓的员工名册和260元一天仅是被上诉人的单方陈述，不能作为定案依据。一审已经认可《开荒保洁合同》的情况下，再按照员工名册和260元一天以及所谓的幢数进行认定是前后矛盾的，没有任何的法律和事实依据。施工方主张工程款，理应提交相应的工程款凭证，本案中其未提交此方面的证据，故应驳回。三、退一步讲，上诉人因交房需要，有一部分工程系扬帆公司承揽的，只有扣除杨帆公司的工程量之后，方能结算其余的工程款。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人史高檀答辩称：一、是否为承揽保洁关系，经余杭法院及杭州中院均认定，史高檀为本案的的实际承包人的事实。二、关于开荒保洁合同问题，在马某1关于（2014）杭余民初字第1301号案件中是赞成公司单方面提供的证据，至于单价等证据也都是赞成公司单方提供的。三、关于260元每天的工资及保洁工人的人员问题，这些均是马某1提供的证据，马某1作为本案的第三方，该证据应该是比较客观的，予以认可。四、关于工程量的问题。在（2014）杭余民初字第1301号案件中，史高檀一直陈述说史高檀不是承包人，史高檀也没有与赞成公司谈过工程量的问题，最终是法院判定史高檀是实际的承包人。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人赞成公司向本院提交《赞成香颂开荒保洁计划书》一份，拟证明案涉保洁项目是正和公司承揽的,同时该计划书中也载明了保洁的费用以每平方米1.6元计算，这与被上诉人提交的上诉人与正和公司未盖章的开荒保洁合同可以相互印证。经质证，被上诉人史高檀认为：这份计划书与被上诉人无关，故真实性被上诉人无法确认；前案已经认定被上诉人系案涉保洁项目的实际承揽人，故该份计划书与本案无关，其也不属于二审新证据。本院认为，该证据系逾期提交，且其证明对象与生效判决认定事实相悖，亦非正式合同，故本院不予确认。二审中，被上诉人史高檀未向本院提交新证据。经审理，本院认定的事实与原审法院认定事实一致。本院认为：本案争议焦点系一、史高檀是否有权向赞成公司主张保洁工程款；二、双方结算方式。关于争议焦点一，本院认为，一方当事人对于某一法律事实的否认并不构成法律关系不成立或消灭的根据，赞成公司以史高檀认可案涉保洁项目的承揽人系正和公司为由主张被上诉人不具有原告主体资格，本院不予支持。业已生效的（2015）浙杭民终字第746号民事判决已认定被上诉人系案涉保洁项目的实际承揽人，现项目已经完工，赞成公司也已经对保洁进行了验收，故被上诉人有权向赞成公司主张保洁工程款。关于争议焦点二，案涉保洁项目已经完工，也已通过验收。赞成公司以被上诉人未提交工程款的结算依据，主张驳回其保洁工程款的诉请，本院不予支持。因双方未就案涉工程签订书面协议，现双方就工程量亦存在争议，一审根据（2015）浙杭民终字第746号民事判决认定的工人工资，结合工程时间、人数以及扬帆公司的工程款金额，酌定本案工程款为125000元，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3598元，由杭州赞成房地产开发有限公司负担。杭州赞成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。审 判 长  傅东红代理审判员  韩圣超代理审判员  韦 薇二〇一六年十二月二十九日书 记 员  徐媛媛