山东省青岛市即墨区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁0282刑初416号公诉机关山东省青岛市即墨区人民检察院。被告人陈正品，男，1964年12月30日出生于山东省青岛市汉族，初中文化，个体经营者，住青岛市崂山区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年5月21日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审，2019年4月19日被本院取保候审。辩护人王**、李金梅，山东兆基律师事务所律师。山东省青岛市即墨区人民检察院以即检职检刑诉﹝2019﹞61号起诉书指控被告人陈正品犯非法经营罪，于2019年4月18日向本院提起公诉。本院受理后，于次日向被告人送达了起诉书副本及诉讼权利告知书，依法组成合议庭，适用普通程序于2019年9月2日公开开庭审理了本案。青岛市即墨区人民检察院指派检察员杨璐出庭支持公诉，被告人陈正品及其辩护人王**、李金梅到庭参加诉讼。案件审理过程中，即墨区人民检察院于2019年7月17日建议本院延期审理一个月，本院于同年8月17日恢复审理。现已审理终结。公诉机关指控，被告人陈正品违反国家烟草专卖规定，非法经营卷烟，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。为证明上述指控，公诉机关出示了报案材料、书证、证人证言、被告人供述、鉴定结论、户籍证明等相关证据。被告人陈正品对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人的主要辩护意见是：1、被告人陈正品被公安机关查扣的价值59064元的香烟属犯罪未遂；2、被告人陈正品到案后认罪态度较好，主动缴纳罚金，建议对其从轻处罚。经审理查明，2017年6月至2018年5月期间，被告人陈正品在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用微信联系上家购进“玉溪”、“南京”等香烟，通过银行转账的方式向上家使用的李龙的工商银行卡支付烟款104940元，通过微信支付的方式向上家支付19100元的烟款。被告人陈正品将购买的假冒香烟转手向即墨区鳌山卫街道办事处的码头渔家、参池酒店、黄金海景酒店、胜初酒店销售，销售额共计人民币33200元。2018年5月21日，即墨区烟草专卖局在即墨区韵达快递鳌山分部将非法经营的陈正品查获，查扣其非法经营的软、硬“中华”、“玉溪”等香烟79.4条，并将案件移交青岛市公安局即墨分局侦查；次日青岛市公安局即墨分局在陈正品的住处查获“中华”、“南京”等香烟49条。经鉴定，查扣的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币59064元。上述事实，被告人陈正品在法庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表，证人苗某2、韩某、姚某、苗某1等人的证言，微信聊天记录、图片，搜查笔录，记账本，证明案发的时间、地点、经过；银行交易明细及微信转账记录，证明被告人陈正品非法经营卷烟的价值；鉴别检验报告、扣押物品清单、证明被查获的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟及品牌、数量；烟草专卖局出具的证明，证明被告人陈正品未办理过烟草专卖零售许可证；破案经过，证明被告人的到案情况；户籍证明，证明被告人犯罪时已达到法定刑事责任年龄。上述证据，经当庭质证、认证，足以证明被告人陈正品犯非法经营罪的事实成立。本案在审理过程中，公诉机关针对被告人的量刑事实，提出被告人陈正品自愿认罪，建议对其从轻处罚。被告人请求对其从轻处罚。本院认为，被告人陈正品未经烟草行政主管部门许可，违反国家规定，擅自收购、销售烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。鉴于其到案后认罪态度较好，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，经判前调查宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院予以从轻处罚并宣告缓刑。被告人陈正品的辩护人关于被告人陈正品被公安机关查扣的价值59064元的香烟属犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人陈正品未经烟草行政主管部门许可，而大量收购属于国家专卖的烟草制品且交易已完成，构成犯罪既遂，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳；其他辩护意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十五条、第七十六条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人陈正品犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、随案移送的记账笔记本五本、名片卡包一个予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王 毅人民陪审员  姜传洲人民陪审员  胡思连二〇一九年九月二日书 记 员  韩松儒附：相关法律规定《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。