广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终13747、13748号上诉人[原审（2018）粤0106民初25521号案原告、（2018）粤0106民初25522号案第三人]：广州大学，法定代表人：魏明海，该校校长。委托诉讼代理人：周后春，广东均桓律师事务所律师。上诉人[原审（2018）粤0106民初25521号案第三人、（2018）粤0106民初25522号案原告]：广州南方人才资源租赁中心法定代表人：李伟鹏，该中心总经理。委托诉讼代理人：马骏，男，该中心员工。被上诉人[原审（2018）粤0106民初25521、25522号案被告]：苏广宇，男，1986年9月8日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：刘宇峰，广东三环汇华律师事务所律师。（广州市法律援助处指派）上诉人广州大学、广州南方人才资源租赁中心（以下简称南方人才中心）因与被上诉人苏广宇劳动合同纠纷两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初25521、25522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。广州大学上诉请求：1.撤销原审判决，判令广州大学无须支付苏广宇休息日加班费差额87.7元。2.本案一、二审诉讼费由苏广宇承担。上诉的事实和理由：一、苏广宇的值班补贴标准是经其本人确认的，广州大学已经按照该标准足额支付给了苏广宇，不存在未足额发放工资的情形。苏广宇已经确认广州大学学生公寓管理中心于2018年5月制定的《学生公寓管理服务中心二级用工人员值班制度(试行)》，值班制度中明确规定，不值班者不得享受值班补贴及相关奖励性绩效工资。苏广宇已经按照值班补贴标准领取了值班补贴，广州大学无须再支付苏广宇加班费。苏广宇值班不等于加班，值班工作量低于正常上班时间，大部分工作时间均可自由支配，原审法院要求按照加班工资标准支付值班费不符合法律规定和公平原则。二、广州大学无须支付苏广宇休息日加班费87.7元，原审法院认定事实有误，适用法律不正确。2018年6月12日工资明细表显示，广州大学共支付苏广宇5月份基础性绩效工资2500元，奖励性绩效工资1632.2元，考勤奖600元，其中奖励性绩效工资中即包含了支付给苏广宇的值班费。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》第二十七条规定“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。”根据该规定，广州大学已经足额支付给苏广宇工资，不存在未足额发放工资的情形。三、广州大学已足额发放苏广宇工资，苏广宇违法单方解除劳动合同，不应得到经济补偿金。苏广宇于2018年7月4日向广州大学递交辞职信，未与广州大学和南方人才中心协商，广州大学7月5日要求苏广宇回单位上班，苏广宇拒绝，苏广宇单方面违法解除劳动合同，因此，不应得到解除劳动关系的经济补偿金。南方人才中心同意广州大学的上诉请求及理由。南方人才中心的上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判南方人才中心无须向苏广宇支付2018年5月的休息日加班费差额87.7元以及解除劳动关系经济补偿金52060元。2.本案的诉讼费由苏广宇承担。上诉的事实和理由：一、苏广宇的工作岗位是维修工，平时工作日负责办公室、教学楼、学生宿舍的水电基本维修及更换工作。为了水电设备及时维修，尤其是学生宿舍的维修，广州大学与员工协商制定轮值班制度，以自愿为原则，同意按照学校值班制度执行并支付值班补贴。苏广宇同意执行，后来又提出不值班申请，也获得了广州大学的同意。苏广宇平时工作劳动强度相对较低，广州大学安排值班完全是为了处理应急性的维修工作，保障学生宿舍的水电供应。苏广宇值班时无需在原工作岗位，可自行在宿舍休息，接到应急维修工作通知才需前往处理。南方人才中心认为：(1)值班制度以自愿为原则且苏广宇同意执行，具有双方达成协议的情形；(2)苏广宇既不是在正常工作流水线上工作也不是在原工作岗位在岗延长工时工作，即便轮值周六、日苏广宇亦无需在原工作岗位坐班，可自由活动、休息睡觉，外出只要报备即可；(3)苏广宇是接到通知才去处理应急性工作。综合上述3点，南方人才中心认为加班与值班性质不同，劳动仲裁及原审法院将苏广宇的工作性质认定为加班，南方人才中心持有异议。二、苏广宇2018年5月的工资报酬己超额支付。苏广宇2018年5月工作日值班3天，周六、日值班2天，即便按照加班进行计算，苏广宇报酬合计776.5元,苏广宇5月实际所得值班费为993.2元，因此苏广宇是超额获得劳动报酬。三、原审对苏广宇违反《劳动合同》的违约行为未作查明审理。《劳动合同》第十一条第6款约定，苏广宇离开用工单位应及时通知南方人才中心，否则承担一切的法律后果。苏广宇没有履行合同约定义务，应承担过错责任。原审认定苏广宇向用工单位提出辞职真实意思未到达南方人才中心，辞职行为未发生法律效力。既然苏广宇解除劳动合同的行为无效，则不应视为双方协商解除劳动合同，不具备效力的行为不应发生没有效力的结果。苏广宇未按劳动合同约定单方解除劳动合同，也未通知南方人才中心，苏广宇存在过错。苏广宇的违约行为不应由南方人才中心承担法律责任，南方人才中心应当具有合同约定的知情权、管理权。综上所述，南方人才中心请求法院查明事实，依法作出改判。广州大学同意南方人才中心的上诉请求及理由。对广州大学及南方人才中心的上诉，苏广宇二审答辩称，同意原审判决，不同意广州大学、南方人才中心的上诉请求及理由。理由如下：1、广州大学以值班为名违法强制要求苏广宇加班，苏广宇并未确认广州大学所提出的值班补贴标准。苏广宇未看过《2018年公寓中心二级用工工资调整方案（试行）》，该方案也未进行公示，故不认可该方案的合法性，也不确认广州大学单方提出的、未经民主程序协商一致的值班补贴标准。综上，广州大学的值班补贴标准未经苏广宇确认，广州大学擅自强行降低加班费支付标准，严重损害劳动者合法权益，不应以此标准计算苏广宇的应付加班费，因此存在未足额发放工资的情形。2、苏广宇认可原审判决结果，广州大学、南方人才中心应当连带支付苏广宇2018年5月的休息日加班费差额87.7元。苏广宇提交的《2018年6月奖励性绩效工资》记载苏广宇2018年5月平日晚上值班3天+休息日全天值班2天，正常休息日加班2天。根据广州大学提交的2018年6月12日制表的《工资明细表》，广州大学已付的加班费显然低于广州市企业职工最低工资标准计算出的加班费，因此原审法院将当时本市最低工资标准作为加班费计算基数是合法合理的，广州大学与南方人才中心应当连带支付该笔加班费差额87.7元。3、苏广宇并非违法单方解除劳动合同，依法应当得到经济补偿金。苏广宇已于2018年7月4日递交辞职信，以广州大学没有及时足额发放加班工资为由提出辞职。苏广宇将辞职信交给了广州大学等同于把辞职的意思同时告知了广州大学和南方人才中心，该意思表示已发生法律效力。苏广宇的辞职行为属于被迫解除劳动关系，依照《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位应当向苏广宇支付经济补偿金。综上，苏广宇答辩请求驳回广州大学、南方人才中心的所有上诉请求。广州大学在原审的诉讼请求：1.广州大学无须支付苏广宇休息日加班费差额87.7元；2.本案诉讼费由苏广宇承担。南方人才中心在原审的诉讼请求：1.南方人才中心无须支付苏广宇解除劳动关系经济补偿金54800元；2.南方人才中心无须支付苏广宇休息日加班费差额87.7元；3.本案诉讼费由苏广宇承担。原审法院查明事实如下：苏广宇2009年6月1日入职南方人才中心处，并被劳务派遣至广州大学处工作。工作岗位为维修工。苏广宇与南方人才中心签订过一次劳动合同及四次《延续劳动合同协议书》，劳动合同期限至2019年5月31日期满。苏广宇最后工作日为2018年7月4日。离职前十二个月平均工资5480元。2018年7月4日，苏广宇向广州大学递交辞职信，以广州大学没有及时足额发放加班工资为由向广州大学提出辞职。南方人才中心、广州大学及苏广宇均确认苏广宇自2018年7月4日便没有上班。广州大学称其曾于2018年7月5日要求劳动者回单位上班，被劳动者拒绝，对此提交了证据通信记录。经质证，苏广宇没有异议，但认为通话内容是商量回去解决，最后商定于7月10日回去用工单位，但7月10日回去用工单位沟通发现其并未将辞职信转交给南方人才中心；南方人才中心对上述证据无异议。苏广宇于2018年7月12日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁请求：1、确认与广州大学2009年6月1日至2018年7月4日存在劳动关系；2、确认苏广宇与广州大学、南方人才中心之间的劳动关系于2018年7月4日终止；3、广州大学支付2018年5月份加班费差额5314.57元（包括延长工作时间加班费差额1854.97元、休息日加班费差额3459.60元）；4、广州大学支付解除劳动关系经济补偿金54800元；5、南方人才中心对仲裁请求三、四项承担连带责任。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月4日作出穗劳人仲案〔2018〕4396号《仲裁裁决书》，裁决：1、广州大学、南方人才中心连带支付苏广宇2018年5月的休息日加班费差额87.7元；2、南方人才中心一次性支付苏广宇解除劳动关系经济补偿54800元；3、驳回苏广宇的其他仲裁请求。各方对加班工资的主张及举证情况如下：苏广宇主张广州大学打着值班的幌子违法强制要求苏广宇加班，对此提交证据排班表（2018年5月1日、2018年5月19日）。经质证，南方人才中心认为已经超过举证期限，南方人才中心与广州大学均否认强迫苏广宇加班。南方人才中心主张其已经足额支付了劳动者的值班费，苏广宇亦签名确定，对此提交了证据《工资明细表》。经质证，苏广宇对真实性无异议，但认为并未提交2018年5月之前的工资表，不能反映客观情况；广州大学无异议。证据《工资明细表》为苏广宇2018年5月的工资，由基本工资2500元、奖励性绩效工资1632.2元、考勤奖600元组成，苏广宇2018年5月平日晚上值班3天，休息日全天值班2天，广州大学共支付值班补贴581.40元；正常休息日加班2天，广州大学支付了加班费260.80元。广州大学认为值班不等于加班，故其支付给苏广宇的5月份工资中已经包括了值班费在内，值班费的标准也经过苏广宇的认可。原审法院认定：一、解除合同的意思表示应向合同相对人作出。苏广宇以未足额发放工资向广州大学提交辞职信，但广州大学为用工单位，并非用人单位，且根据现有证据，广州大学收到苏广宇的辞职信后并未及时转交给南方人才中心，即苏广宇辞职的意思表示并未到达南方人才中心，因此苏广宇辞职的意思表示并未发生法律效力。广州大学虽曾在苏广宇离开后通过电话的方式联系苏广宇，但并无证据证明该次联系为广州大学催促苏广宇返岗，且用人单位南方人才中心同样亦未催促苏广宇返岗，因此并无充分证据证明本案的劳动关系解除的具体原因，该情形可视为双方协商一致解除劳动关系，故用人单位应向劳动者支付经济补偿。反之，即便苏广宇辞职的意思表示到达南方人才中心，但根据上述查明的事实，广州大学确实存在未足额发放工资的情形，故苏广宇的辞职行为仍为被迫解除劳动关系，用人单位仍应向其支付经济补偿金。综上，苏广宇离职前十二个月的平均工资为5480元，工作年限为2009年6月1日至2018年7月4日，故南方人才中心应向苏广宇支付经济补偿金52060元（5480元9.5个月）。二、广州大学虽向苏广宇支付了正常休息日加班2天的加班费260.8元，但该加班费低于按最低工资1895元/月计算出的加班费，因此应将最低工资标准1895元/月作为加班费计算基数计算加班费为348.5元（1895元21.75元2天200%），故广州大学、南方人才中心应向苏广宇支付2018年5月的休息日加班费差额87.7元（348.5元-260.8元）。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十八条、第五十九条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年3月29日作出判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，广州大学、南方人才中心连带支付苏广宇2018年5月的休息日加班费差额87.7元。二、自判决发生法律效力之日起10日内，南方人才中心一次性支付苏广宇解除劳动关系经济补偿52060元。三、驳回广州大学的全部诉讼请求。四、驳回南方人才中心的全部诉讼请求。两案一审受理费20元，由广州大学负担10元，由南方人才中心负担10元。二审期间，苏广宇围绕其答辩意见提交了《2018年6月奖励性绩效工资》，拟证明其在2018年5月的值班情况。该证据显示苏广宇该月一共值班7次，分别为周一至五晚值班3次，补贴90.2元/晚；周六日全天值班2次，补贴155.4元/全天；正常周六日上班2次，补贴130.4元/全天。广州大学确认该证据的真实性，认为苏广宇的值班补贴已经足额发放。南方人才中心认可广州大学对该证据的质证意见。另查明，广州大学的奖励性绩效工资中的“正常周六日上班”为白天值班8小时，“周六日全天值班”为24小时值班，非白天值班有每晚25元的夜餐补贴。二审庭审中，各方确认广州大学的值班情况如下：值班人员完成安全巡查后即在宿舍休息、待命，应对紧急维修和突发事件，以及临时安排的其他事项。该值班制度以自愿为原则，员工经过申请批准可以不参加值班。广州大学在苏广宇提出申请后，没有再安排其参加值班。苏广宇述称，广州大学在2018年5月开始将工作模式由原来的“轮班制”变更为“白天8小时正常上班+轮值”。他本人拒绝值班后工资报酬大幅降低，他认为该工作模式不合理故提出离职。本院查明的其他事实与原审查明一致。本院认为，本案的争议焦点：一、广州大学是否存在拖欠加班费的行为。首先，根据《中华人民共和国劳动法》第四条“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”以及第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”的规定，用人单位有权在法律允许的范围内设立工作制度并自主制定相匹配的薪酬管理制度。本案中，广州大学根据其管理需要，制定员工的工作方式，建立值班制度。苏广宇参加了广州大学组织的工作会议，并且在相关的管理制度上签字，表明其知悉了相关的工作制度。其后，苏广宇申请不参加值班，获得了广州大学的同意，广州大学未再安排其值班。可见，广州大学的值班制度不存在强迫员工参加的情况，苏广宇主张广州大学以值班为名强迫其加班，与事实不符，本院不予采纳。其次，广州大学的值班工作内容主要是完成安全巡查，在宿舍待命应对紧急维修与突发事件，无论是工作量、工作内容、工作强度还是待命地点，均与劳动法上的延时工作，即加班，有明显的区别。审查广州大学向苏广宇发放的值班补贴，与苏广宇值班期间的工作强度、工作量、工作内容相当，并无明显过低。苏广宇要求广州大学以加班的标准支付值班报酬，理由不充分，本院不予支持。南方人才中心、广州大学上诉理由成立，本院予以采纳。最后，广州大学及苏广宇均确认2018年5月有七次值班，原审以休息日加班的标准计算周六、日的值班报酬有误，本院予以纠正。广州大学不存在拖欠加班费的情况。原审法院判决广州大学和南方人才中心连带支付加班工资差额87.7元不当，本院予以纠正。广州大学及南方人才中心上诉请求成立，本院予以支持。二、关于南方人才中心是否需要向苏广宇支付解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”的规定，用人单位的工资分配制度应遵循按劳分配的原则。本案中，苏广宇申请不参加值班导致工作量减少，工资收入下降，属于其本人自行选择的结果。苏广宇每月正常工作所得的劳动报酬并未少于变更工作制度前。苏广宇主张广州大学改变工作制度、大幅降薪，缺乏事实依据。苏广宇递交辞职信后，不再向广州大学提供劳动。之后，苏广宇向仲裁机构提出申请，主张解除双方的劳动合同。可见，苏广宇以广州大学未足额发放加班费为由提出解除劳动合同。原审认定双方协商一致解除劳动合同，与事实不符，本院予以纠正。广州大学不存在克扣、拖欠加班费以及违法变更工作制度减少工资报酬的事实，苏广宇提出解除劳动合同的理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”规定的情形，因此，苏广宇要求南方人才中心支付经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。南方人才中心上诉有理，本院予以采纳。原审判令南方人才中心支付苏广宇解除劳动合同经济补偿金不当，本院予以纠正。本院确认苏广宇提出解除劳动合同的理由不成立，南方人才中心无需向苏广宇支付解除劳动合同的经济补偿金。综上所述，原审认定事实有误，适用法律错误，判决不当，本院予以纠正。广州大学和南方人才中心的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初25521、25522号民事判决；二、广州大学、广州南方人才资源租赁中心无需向苏广宇支付2018年5月的休息日加班费差额87.7元；三、广州南方人才资源租赁中心无需向苏广宇支付解除劳动合同经济补偿金52060元。两案一、二审受理费各20元，均由被上诉人苏广宇负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇一九年九月五日书记员  郭桂芳郭文蕾