北京市丰台区人民法院刑 事 判 决 书（2019）京0106刑初885号公诉机关北京市丰台区人民检察院。被告人张振其，男，1985年8月12日出生于河北省南宫市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河北省南宫市；因涉嫌非法经营罪、妨害公务罪，于2018年12月25日被羁押，2019年2月1日被逮捕，现押于北京市丰台区看守所。辩护人窦锦波，天津庆江律师事务所律师。北京市丰台区人民检察院以京丰检二部刑诉〔2019〕682号起诉书指控被告人张振其犯非法经营罪、妨害公务罪，于2019年6月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。北京市丰台区人民检察院指派检察员马劲忠、检察官助理韩振荣出庭支持公诉，被告人张振其及其辩护人窦锦波到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市丰台区人民检察院指控：2018年5月至12月间，被告人张振其在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在本市丰台区西局欣园小区15-1号菜篮子工程超市旁的烟酒超市店内对外销售卷烟。被告人张振其于2018年12月25日被北京市丰台区烟草专卖局执法人员和北京市公安局丰台分局岳各庄派出所民警抓获。在被告人张振其驾驶的车牌号为×××的机动车后备箱内、暂住地丰台区小井村3队1056号出租房内及烟酒超市内查获卷烟共计88个品种，796条卷烟，经鉴定，上述卷烟均为真烟，价值共计人民币73386.83元。被告人张振其在北京市丰台区烟草专卖局执法人员依法对其查处过程中，将执法人员赵某的右手指咬伤。经鉴定，赵某身体损伤程度属轻微伤。针对起诉的事实，公诉机关向本院提供了相关证据，认为被告人张振其的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百七十七条之规定，已构成非法经营罪、妨害公务罪，提请本院依法惩处。被告人张振其对公诉机关的指控辩称：1、已起获的卷烟价格鉴定过高；2、我不具有妨害公务的主观故意，执法人员的手伤是我本能反应。被告人张振其的辩护人认为：1、涉案金额应以被告人销售价格为准，而非市场评估价格；2、咬伤办案工作人员非故意为之，系情绪激动紧张做出的错误行为；3、到案后认罪态度良好，积极配合公安机关调查，系坦白；4、犯罪前一直遵纪守法，此次犯罪系初犯、偶犯；5、一个行为触犯两个罪名，属刑法上的牵连犯，应择一重罪处罚。综上，建议法庭以非法经营罪对张振其从轻或者减轻处罚。经审理查明：一、2018年5月至12月间，被告人张振其在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在本市丰台区西局欣园小区15-1号菜篮子工程超市旁的烟酒超市店内对外销售卷烟。被告人张振其于2018年12月25日被北京市丰台区烟草专卖局执法人员和北京市公安局丰台分局岳各庄派出所民警抓获。在其驾驶的车牌号为×××的机动车后备箱内、丰台区小井村3队1056号暂住地内及烟酒超市内查获卷烟共计88个品种，796条卷烟。经鉴定，上述卷烟均为真烟；经计算，上述卷烟价格共计人民币7.2万余元。二、被告人张振其在北京市丰台区烟草专卖局执法人员依法对其查处过程中，将执法人员赵某的右手指咬伤。经鉴定，赵某身体损伤程度属轻微伤。上述事实，有下列证据证实：1、被告人张振其供述：2018年5月份左右，我开始在本市丰台区西局欣园小区15-1号菜篮子工程超市旁的烟酒超市店内对外销售卷烟。2018年12月25日，我把丰台区小井村1056号出租房的卷烟送到附近工地时被北京市丰台区烟草专卖局执法人员和北京市公安局丰台分局岳各庄派出所民警抓获。之后，执法人员在我驾驶的车牌号为×××的蓝色北斗星牌小型机动车后备箱内、暂住地内及烟酒超市内查获卷烟。在查获卷烟的过程中，因为暂住地的楼上还有一些卷烟，我怕烟草局工作人员发现，就把我家门钥匙放在了嘴里，一个戴眼镜的工作人员想要从我的嘴里把钥匙拿出来，我的牙咯了对方的手。我没有想要咬对方，对方的手也没有流血，后来经过对方的劝说我也配合了民警和烟草局的工作人员带他们去了我的暂住地。2、证人张某（张振其之父）证言：张振其在丰台区西局村菜篮子工程超市旁边开烟酒超市卖烟酒、饮料，平时店面由儿子张振其和儿媳孙某负责经营，我不清楚该店收入、进货渠道以及有无烟草专营许可证的情况。3、证人孙某（张振其之妻）证言：2018年5月20日左右，张振其接手丰台区西局欣园小区新发地菜篮子工程超市旁边的烟酒超市。2018年7月，因为张振其忙不过来，我就来京帮忙。我们店没有烟草经营许可证，每种卷烟都按照市场价格对外销售。有人来买烟的时候，我拿扫码器扫码烟上的编码，然后客人通过现金或微信、支付宝支付，我们之前还用POS机收过钱。4、证人李某1（烟酒超市房东）证言：2018年6月26日开始，张振其承租了我位于丰台区西局新发地菜篮子工程超市旁边的烟酒超市，并口头约定租期一年，租金8万元，租金半年一交，实际已交付半年租金，并听说要做烟酒生意。但不清楚是否有相关营业许可资质。5、证人李某2（李某1之妻）证言：大约2018年春天我把位于西局欣园的门店交给了张振其，并口头约定租金和租期。该门店是我和我丈夫李某1一起经营酒水饮料开设的，但是因为距离幼儿园较近烟草经营许可证一直没有办下来就转手给了张振其，并告知张振其这个门店不好办理烟草经营许可证。后来听老顾客说张振其一直在卖烟，但我不清楚他的进货地，他也没有从我这里进购过卷烟。6、证人王某1（张振其暂住地房东）证言：很多年前，张振其承租了我位于北京市丰台区小井村3队1056号的出租房用于居住，但我不清楚张振其具体工作及是否从事犯罪违法活动。7、证人赵某（北京市丰台区烟草专卖局专卖员）证言：2018年12月25日下午3点左右，我和同事彭某、王某2、韩某的以及丰台分局岳各庄派出所民警一起在小井村1056号查获一个涉嫌非法经营的男子。我们在该男子车上查获大量香烟，随后与其一同前往暂住地搜查香烟，我们让他带着我们去他住的地方，到了出租房后，该男子不配合我们工作，想要将房门钥匙吞下去。我上前阻拦，从他口中想要抠出钥匙，我去拽他的衣服，他一低头就咬到了我的手。咬在了右手中指，指甲盖给咬的淤血了。在整个过程中我向他表明了身份也向他出示了工作证件。当日，我们在张振其驾驶的蓝色汽车上、暂住地以及烟酒超市内共查获香烟合计种类88种，共计796条。后经北京市烟草质量监督检验站检验，张振其销售的香烟均为真品香烟，并按照国家规定统一规定的市场价格评估共计人民币73386.83元。后附烟草专卖执法检查证。8、证人朱某、王某2、韩某的、彭某（北京市丰台区烟草专卖局专卖员）证言、烟草专卖执法检查证：上述证人证言内容与证人赵某证言内容一致。9、北京市丰台区烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书：自车牌号×××机动车内查获红梅（软顺）卷烟250条，自本市丰台区西局欣园小区15-1内查获中华（软）、中华（硬）等86个品种287条卷烟，自本市丰台区小井村3队1056号出租房查获都宝（新）、红梅（软顺）等11个品种259条卷烟，相关卷烟已由丰台区烟草专卖局先行登记保存。10、抽样取证物品清单、检验报告：经抽样检测，自被告人张振其处起获的卷烟均系真品卷烟。11、北京市烟草专卖局涉案物品核价表、北京京评价格评估有限公司出具的价格鉴定报告书：涉案卷烟的零售价格及对涉案卷烟价值进行鉴定，价值共计人民币73386.83元。12、司法鉴定意见书：通过对张振其、孙某手机及店内电脑进行司法鉴定，恢复并提取了相关数据。其中，张振其手机微信中有与他人关于销售卷烟的聊天记录，聊天记录中提及红梅33、都宝38等内容。13、未办证说明：被告人张振其在北京市内未办理烟草专卖零售许可证。14、北京市丰台区烟草专卖局出具的案件移送书、移送告知书、移送物品清单、送达回证、涉案卷烟接收说明：北京市丰台区烟草专卖局将案件移交公安机关、涉案卷烟暂由该专卖局保管的情况。15、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及照片：经对张振其驾驶的车牌号×××机动车进行搜查，从其后备箱起获红梅（软顺）卷烟250条；经对张振其经营场所本市丰台区西局欣园小区15-1号菜篮子工程超市旁边烟酒超市进行搜查，起获娇子（X）、黄金叶（爱尚）等86个品种287条卷烟，在柜台旁发现涉案的白色手机一部、黑色电脑主机箱一台；经对张振其暂住地本市丰台区小井村3队1056号出租房进行搜查，起获都宝（新）、红梅（软顺）等11个品种259条卷烟；在孙某身上发现涉案白色手机一部，民警对上述物品均予以扣押。16、北京市丰台区烟草专卖局出具的情况说明：2018年12月25日，我局接举报称在北京市丰台区小井村六队1056号房后路边车牌号×××蓝色北斗星牌小轿车内无证运输卷烟。我局立即组织专卖执法人员赵某、韩某的、彭某、朱某对上述违法地点进行依法检查。在对上述小轿车、小井村六队1056号及丰台区西局欣园小区15-1号检查时，当场查获张振其涉嫌无烟草专卖许可证经营烟草制品零售业务中华（软）、都宝（新）等共计88个品种796条卷烟，总案值73386.83元。17、监控录像：该监控录像为丰台区烟草专卖局执法人员在对张振其驾驶车辆、暂住地进行检查时拍摄的内容。其中，录像显示执法人员在对张振其暂住地检查时，进入房间后，张振其拒不配合检查，还将房门钥匙放入口中，执法人员将钥匙从张振其口中抠出同时进行思想教育。为防止张振其做出其他自伤、自残及影响执法检查的行为，执法局工作人员对张振其进行约束，过程中，张振其将一名执法人员手指咬伤。18、诊断证明书、北京市丰台区公安司法鉴定中心出具的鉴定书：证实赵某右手中指甲床出血，所受损伤程度属于轻微伤。19、常驻人口基本信息、公安机关出具的破案报告及到案经过：被告人张振其的身份情况、本案的破获情况及被告人张振其被抓获的经过。以上证据，经当庭质证，被告人张振其供述、证人赵某等烟草局专卖员证言中有关咬伤时间节点的内容，与监控录像反映的指甲被咬伤的时间节点不一致，因客观证据证明力更强，故对被告人张振其供述、证人赵某等人证言中此部分内容，本院不予采纳；被告人供述、证人证言中的其他部分内容以及出示的其他证据，经当庭质证，合法有效，本院予以确认。本院认为，被告人张振其无视国家法律，违反烟草专卖法律、法规规定，为牟取非法利益，非法经营烟草制品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予处罚；被告人张振其又以暴力方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务，其行为已构成妨害公务罪，应予处罚，并应与其所犯非法经营罪实行数罪并罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人张振其犯非法经营罪、妨害公务罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，唯非法经营罪部分指控数额有误，本院予以更正。鉴于被告人张振其到案后能够如实供述非法经营卷烟的犯罪事实，认罪态度较好，故本院依法对其予以从轻处罚。监控录像显示了查获卷烟的过程以及张振其将执法人员咬伤的过程，故对张振其及其辩护人提出的误伤辩解，本院不予采纳；张振其关于妨害公务部分的辩解系避重就轻，意图逃避法律处分，故对辩护人提出的如实供述全部犯罪事实的意见，本院不予采纳；张振其基于不同的犯罪故意，实施了不同的犯罪行为，造成不同法益被侵害的结果，且不存在法条竞合关系，依法应予数罪并罚而非择一重罪，故对辩护人提出的相关意见，本院不予采纳；因能够查实部分卷烟的销售价格，应按照销售价格计算犯罪金额，故对被告人及其辩护人的相关辩解以及辩护人提出的其他辩护意见，本院均酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二百七十七条第一款，第六十九条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张振其犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。(刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月25日起至2019年12月24日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。)。二、在案扣押手机二部、电脑主机一台以及在案扣押的卷烟，均由扣押机关依法予以没收。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。审 判 长  吴 恬人民陪审员  梁大庄人民陪审员  王美玲二〇一九年九月二十六日书 记 员  张慧心