内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1388号 上诉人（原审被告）：刘亚东，男，现住内蒙古东胜区。 委托诉讼代理人：郝明，女，现住内蒙古东胜区。 被上诉人（原审原告）：陈婷，女，现住内蒙古东胜区。 委托诉讼代理人：王磊，内蒙古义盟律师事务所律师。 原审第三人：王飞，男，现住内蒙古包头市东河区。 上诉人刘亚东因与被上诉人陈婷，原审第三人王飞合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘亚东及其委托诉讼代理人郝明，被上诉人陈婷及其委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。原审第三人王飞经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘亚东上诉请求：一、依法撤销东胜区人民法院（2019）内0602民初601号民事判决书，在查清本案基本事实的基础上依法改判或发回重审；二、由被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费。事实和理由：一、本案合伙协议纠纷的合伙投资款系由被上诉人前配偶王飞实际投资和转账，一审于4月11日第一次开庭时，基于由王飞转账而并非陈婷投资转账的事实，宣布休庭。在4月28日第二次开庭前，为查清事实,法庭传唤王飞到庭依法接受调查,但开庭日王飞未到庭,未能对一审中双方所举的书证材料进行质证。所以,本案必须有王飞本人到庭接受法庭调查和询问后,才可以查明事实,一审法院在未查清本案事实的基础上,即判决认为实际投资人王飞的前配偶陈婷为合伙人,属于认定基本事实错误。二、基于一审法院认定的事实错误,相应的适用法律亦错误。本案是合伙协议纠纷案由,相对应的法律适用应当是《民法通则》和最高院执行民法通则意见,但是一审判决引用了《民法总则》条款,未引用最高院执行民法通则意见第53条之规定,属于适用法律错误。三、依据最高院执行民法通则意见第53条,被上诉人对原合伙的债务,应当承担连带清偿责任至起诉之日。 被上诉人陈婷辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人与被上诉人于2017年7月15日签订证明系双方的真实意思表示，证明合伙关系是刘亚东与陈婷之间及双方协议退伙、刘亚东同意返回陈婷投入31万元的事实，一审判决认定事实及适用法律正确。 原审第三人王飞未到庭，亦未提交书面答辩意见。 陈婷向一审法院起诉请求：1.判令2017年7月15日原、被告合伙终止解散，要求被告返还退股款31万元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月15日，原告陈婷作为乙方，被告刘亚东作为甲方，签订《证明》约定：甲乙双方于2017年4月份经协商一致达成合作协议，双方约定各出资45万元一起经营养生保健食材店。甲方以现金30万元以及店面货品15万元做为合作资本。乙方以现金45万元做为合作资本。乙方于2017年4月5月共计投资31万元，因家庭变故，双方协商终止合作关系，由甲方单独经营本店，双方约定乙方投入的31万元整，在本店日后日常经营中视情况由甲方分一次或几次退还乙方投资款，双方共同承担经营风险，特此证明，双方签字认可生效。 该合伙营业名称为：东胜区养元堂滋补食材店，经营场所位于鄂尔多斯市东胜区鑫鑫大快活西昌源食品底商。从2017年4月至2017年7月15日止（3.5个月）经营期间支付电费284.38元（支付时间：2017年5月13日，975元÷12个月×3.5个月），支付房屋租赁费用11666.67元（费用期间：2017年4月22日至2018年4月22日，40000元÷12个月×3.5个月），支付取暖费506.04元（费用期间：2017年至2018年，1735元÷12个月×3.5个月）。陈婷和王飞于2011年9月30日登记结婚，于2018年10月26日协议离婚。 一审法院认为，关于双方的合伙关系。原告陈婷、被告刘亚东之间的口头合伙及签订的《证明》意思表示真实，可以证明原、被告之间存在合伙关系，该合伙不违反法律、行政法规的强制性规定，且已实际履行，依法成立并生效。二人合伙经营“东胜区养元堂滋补食材店”的性质为非法人组织。依据《中华人民共和国民法总则》第一百零六条：有下列情形之一的，非法人组织解散：（一）章程规定的存续期间届满或者章程规定的其他解散事由出现；（二）出资人或者设立人决定解散；（三）法律规定的其他情形。现合伙双方签订《证明》同意终止合同，据此本案合伙因出资人决定终止，组织解散。另依据《中华人民共和国民法总则》第一百零七条：非法人组织解散的，应当依法进行清算。本案因双方账目管理不规范，未能对合伙期间的账目进行清算，且双方就《证明》中约定的“双方协商终止合作关系”后的清算未能达成一致意见，法院亦无法组织双方进行清算。依据法院查明的事实，合伙期间原告陈婷投入31万元，被告刘亚东投入30万元、货品15万元，合伙期间支出电费284.38元、房屋租赁费用11666.67元、取暖费506.04元。另合伙终止时双方约定“乙方投入的31万元整，在本店日后日常经营中视情况由甲方分一次或几次退还乙方投资款”，该内容没有明确约定履行期限。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，原告向法院提起诉讼要求被告履行给付义务，被告应当履行。双方明确约定被告应当向原告退还31万元，核减合伙期间支出的费用6228.55元（电费284.38元÷2、房屋租赁费用11666.67元÷2、取暖费506.04元÷2），被告刘亚东应当向原告陈婷支付303771.45元（310000元-6228.55元）。 关于被告辩称双方对合伙账目未进行结算，合伙期间原告应对经营支出承担连带责任，原告不具备主体资格。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告刘亚东作为合伙经营的实际经营和财务管理者，未能有效举证证明在合伙期间的有效账目，应当承担不利后果，故对被告的上述辩称因其举证不能不予采信。 第三人王飞未到庭参加诉讼，不影响本院对案件的审理和裁判。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百零六条、第一百零七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告陈婷与被告刘亚东的合伙关系于2017年7月15日解散； 二、被告刘亚东于本判决生效之日起7日内给付原告陈婷303771.45元； 三、第三人王飞不承担责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2975元，由原告陈婷负担47元，由被告刘亚东负担2928元，保全费2070元由被告刘亚东负担。 本院二审期间，上诉人刘亚东提交订货单7份，拟证明合伙期间投资进货9648元；上诉人刘亚东提交现在店里的照片7张，拟证明装修支出4万多元。上诉人刘亚东还提交了差旅费票7张，拟证明订货需要出门。被上诉人对7张照片的真实性认可，对其他证据的真实性和证明的问题均不认可。 本院认为，上诉人虽提交了进货单，但缺少货物现状如何、是否销售、该货物的盈亏情况等证据，所以本院无法分配该货物价值和确定亏损负担情况。上诉人提交的照片不能证明装修原值和装修物利用情况。上诉人提交的差旅单不能证明出差的目的与合伙组织的关系。以上证据因不完整，本院无法据此做出由合伙双方分担相应金额的认定。上诉人可于证据充分后依法另行主张。上诉人认为王飞为合伙人，该主张与其自行签字的《证明》相矛盾，在其不能提供完整严密证据的情况下，不应否定《证明》的合法性、有效性。上诉人认为被上诉人应当对合伙债务承担连带清偿责任，但上诉人并未举证证明现合伙债务的数额和相应的债权人情况，在本案中对其该项主张不予支持。 综上所述，上诉人刘亚东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5950元，由上诉人刘亚东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘 拴 东 审 判 员 李 顺 和 代理审判员 樊  宁 二〇一九年九月二十三日 法官 助理 张  媛 书 记 员 好斯图娅