山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁10民终2539号上诉人（原审原告）：威海卓达房地产开发有限公司，住所地威海市文登区小观镇永安街17号。法定代表人：谭步勇，董事长。委托诉讼代理人：孙雷，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）胡海锋，男，1978年3月11日出生，汉族，住威海临港经济开发区。被上诉人（原审被告）唐晓飞，男，1976年10月27日出生，汉族，住威海市文登区。上诉人威海卓达房地产开发有限公司因与被上诉人胡海锋、唐晓飞劳动争议一案，不服威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初2936号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人威海卓达房地产开发有限公司委托诉讼代理人孙雷，被上诉人胡海锋、唐晓飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。威海卓达房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或在查清案件事实的基础上依法改判；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付赔偿金，被上诉人明知公司规章制度却连续旷工，上诉人依法依规解除劳动合同是依法行使管理职权，一审判决明显错误；2、一审对上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间认定错误，被上诉人提交的证据不足以证明上诉人与被上诉人之间劳动关系的起始时间，应以上诉人提交的劳动合同载明的时间为准；3、一审法院经济赔偿金计算错误。胡海峰、唐晓飞辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求依法驳回上诉，维持原判。威海卓达房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：原告与胡海锋签订了期限自2014年6月3日至2017年6月2日的劳动合同，与唐晓飞签订了期限自2015年9月30日至2018年9月29日的劳动合同。2015年12月27日，原告以二被告连续旷工三天为由，向二被告发出解除劳动关系通知书。后二被告向威海市文登区劳动人事仲裁委提交申请，威海市文登区劳动人事仲裁委作出[2016]威文劳人仲案字第86号裁决书。原告不服仲裁裁决书，提起诉讼，请求不支付被告胡海锋解除劳动合同经济补偿金27275.04元，不支付被告唐晓飞解除合同经济补偿金17109.5元，诉讼费由二被告承担。一审法院认定：被告胡海锋、唐晓飞分别于2012年6月3日、2013年9月30日到原告处担任罐车司机工作。2014年6月3日，原告与胡海锋签订了期限自2014年6月3日至2017年6月2日的劳动合同；2015年9月30日，与唐晓飞签订了期限自2015年9月30日至2018年9月29日的劳动合同。2015年12月27日，原告以二被告“连续旷工3天以上，违反公司制度”为由，向二被告分别发出解除劳动关系通知书，2016年3月10日，原告通过EMS向二被告邮寄送达解除劳动关系通知，二被告当日收到。庭审中，原告无证据证明二被告熟知该规章制度。二被告于2016年3月17日向威海市文登区劳动人事仲裁委提交申请，威海市文登区劳动人事仲裁委作出[2016]威文劳人仲案字第86号裁决书，仲裁裁决：由被申请人（本案原告）支付工资：胡海锋1633.33元，唐晓飞1633.33元；由被申请人（本案原告）支付解除合同经济补偿：胡海锋27275.04元，唐晓飞17109.50元，以上各项共计47651.20元。仲裁裁决后，原告威海卓达房地产开发有限公司以仲裁裁决书与事实不符，没有法律和事实依据诉至法院。胡海锋解除劳动合同前12个月平均工资为3409.38元，唐晓飞解除劳动合同前12个月平均工资为3421.90元。原告对欠付被告胡海锋工资1633.33元、唐晓飞工资1633.33元无异议。上述事实，有双方当事人的陈述、银行交易明细、录音材料、体检报告、社保缴费单据、劳动合同书、（2016）威文劳人仲案字第86号仲裁裁决书等在案为凭。一审法院认为：关于原、被告建立劳动关系的时间问题：《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，同时应当建立职工名册备查。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《劳动争议调解仲裁法》规定，发生劳动争议，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应该承担不利后果。由于职工名册属于用人单位管理，原告未向本庭提交职工名册证实与被告最初建立劳动关系的时间，应承担不利后果。因用人单位与劳动者可多次签订劳动合同，被告提交的银行卡交易明细、体检报告、职员通讯录及交纳社保单据等证据足以证实，二被告在与原告签订劳动合同之前已在原告处工作，故确认原告与胡海锋、唐晓飞建立劳动关系的时间分别为2012年6月3日、2013年9月30日。关于原告是否属于违法解除劳动合同的问题。《劳动合同法》规定，用人单位应依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体员工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。上述规定说明，国家劳动法律法规赋予用人单位依法管理职工的权利，只要劳动者存在严重违反用人单位规章制度的事实，且用人单位规章制度依法制定，公示或者告知劳动者后，用人单位即有权利依法、依规章制度解除劳动合同。本案中，原告无证据证实二被告学习过公司考勤管理办法，应属于违法解除劳动合同。关于解除劳动合同补偿金问题。《劳动合同法》规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。二被告未要求继续履行劳动合同，故原告应支付二被告违法解除劳动合同经济赔偿金。被告胡海锋工作3年6个多月，原告应支付解除劳动合同经济补偿27275.04元（3409.38×4个月×2）；被告唐晓飞工作2年2个多月，原告应支付解除劳动合同经济补偿17109.50元（3421.90×2.5个月×2）。故对于原告不支付被告胡海锋解除劳动合同经济补偿金27275.04元、不支付被告唐晓飞解除合同经济补偿金17109.5元的诉讼请求，不予支持。原告对欠付二被告工资的事实无异议，予以确认。依照《劳动合同法》第四条、第七条、第十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：（一）、驳回原告威海卓达房地产开发有限公司要求不支付被告胡海锋解除劳动合同经济补偿金27275.04元、不支付被告唐晓飞解除合同经济补偿金17109.5元的诉讼请求；（二）、原告威海卓达房地产有限公司给付被告胡海锋工资1633.33元、被告唐晓飞工资1633.33元，于判决生效后十日内付清；（三）、原告威海卓达房地产有限公司给付被告胡海锋经济补偿金27275.04元、给付被告唐晓飞经济补偿金17109.50元，于判决生效后十日内付清。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告负担。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。本院经审查对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人作为用人单位负有管理职责，依法应当自用工之日起建立职工名册备查，上诉人负责建立、掌管职工名册而未能向一审法院提供，一审法院依法确定由上诉人承担举证不能的法律后果，采信二被上诉人主张的入职时间，并进而据此确定赔偿金的具体数额，符合民事诉讼证据的认证规则，本院依法予以维持；上诉人既未能举证证实其单位规章制度系依民主程序依法制定，也未能证实其已就规章制度向二被上诉人履行公示或告知义务，也未能证实其已就解除与二被上诉人劳动合同通知工会组织征询其意见，故一审判决依据上述情节依法认定上诉人的行为构成违法解除劳动合同，符合法律规定，本院予以维持。上诉人关于其不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付赔偿金，及一审对上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间认定错误导致赔偿金计算错误的上诉理由缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。一审判决虽然存在将赔偿金表述为经济补偿金的问题，应予纠正，但实体处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人威海卓达房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人威海卓达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董光成审 判 员  时丽杰代理审判员  许 萍二〇一六年十二月二十二日书 记 员  王国伟