河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民终2262号上诉人（原审被告）：付百岁，男，汉族，1960年5月16日生，住河南省宜阳县。上诉人（原审被告）：王琦航，男，汉族，1990年11月28日生，住河南省洛阳市西工区。二上诉人共同委托诉讼代理人：张留安，河南明耀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳天通房地产开发有限公司。住所地：洛阳市宜阳县城关镇兴宜西路（锦绣花园小区后排）。法定代表人：付豪，总经理。委托诉讼代理人：张雅晶，河南明耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芦红，女，汉族，1971年3月7日生，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：孙友飞，河南致义律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红风，河南致义律师事务所实习律师。原审被告：王文建，男，汉族，1960年1月20日生，住河南省。原审被告：董占良，男，汉族，1970年4月22日生，住河南省新安县上诉人付百岁、王琦航、洛阳天通房地产开发有限公司（以下简称天通公司）因与被上诉人芦红及原审被告王文建、董占良民间借贷纠纷一案，不服宜阳县人民法院(2018)豫0327民初1641号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人付百岁、王琦航及其共同委托诉讼代理人张留安、上诉人天通公司的委托诉讼代理人张雅晶、被上诉人芦红委托诉讼代理人孙友飞、李红风到庭参加诉讼。原审被告王文建、董占良经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。付百岁、王琦航、天通公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回芦红要求上诉人付百岁、王琦航承担还款责任和天通公司连带还款责任的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由芦红承担。事实与理由：一、原审法院认定事实严重错误。借款保证合同、天通城房屋销售认购协议以及董占良所打的收条在先，刘参有筹集借款在后，借款关系是否形成，借款保证合同、天通城房屋销售认购协议是否生效，关键在于付百岁、王琦航、王文建、董占良是否收到被上诉人芦红出借的564870元，即为本案的争议焦点。芦红在一审中提供的转账记录，显示在签署借款合同当日，芦红丈夫向刘参有亲属账户转账23万余元，同日又通过该账户向王文建转款11万余元，并不能证明与本案有关。王文建本人向刘参有借过钱。董占良先后出具收条、证明并在借款合同上签署借款长期有效及归还利息的字样，从2018年7月19日宜阳县公安局经侦大队对董占良的询问笔录中可以看出，董占良当时仅是认为借款合同是王文建向刘参有借款的借款保证合同，才在合同上签署“此笔借款长期有效”和“已付现金一千”元，至于董占良出具的证明，上诉人认为，董占良与芦红恶意串通。一审法院认定董占良出具的收条、证明、在借款合同上签署借款长期有效及归还利息的字样并不能认定上诉人以及董占良收到芦红出借的564870元的事实。刘参有与王文建以及董占良的通话录音内容，都证明王文建向刘参有的亲戚借过钱，但均没有表示与本案有关，另外，王文建、董占良与刘参有有经济往来，录音内容并不能证明为本案借款事实。本案中的借款564870元，以一般人来说，此款为一笔不小的数目，往往家中存有此大额现金的可能性极小。本案中芦红诉称以现金的方式向上诉人出借564870元有悖于常理。综上，刘参有仅向王文建出借过钱，并没有向上诉人出借过任何款项，本案借款保证合同始终没有生效。天通公司不应承担连带清偿责任。本案中的认购协议属于抵押合同，借款保证合同属于主合同，认购协议属于从合同，本案中的借款保证合同未生效，认购协议依法也当然未生效。另外，本案中的借款保证合同在2015年4月5日签订，而作为从合同的认购协议在2015年4月4日签订的，早于主合同的产生，认购协议依法应当不产生担保效力；且本案中借款保证合同的履行期限自2015年4月5日至2015年10月4日止，被上诉人芦红于2018年6月19日向宜阳县人民法院提起诉讼，已超过六个月，天通公司依法不应承担连带清偿责任。芦红辩称：双方之间借款事实清楚。上诉人上诉的本质就是原审各被告之间对于被上诉人的借款分配存在问题，原审被告均在2015年4月5日的《借款保证合同》债务人处签字按印。被上诉人和上诉人、王文建、董占良之间的借款有中间人介绍，被上诉人与天通公司签订的《认购协议》也系原审被告带领被上诉人签订的，被上诉人仅仅是经营早餐店的个体老板，各原审被告均是包工头或者开发商，处于强势地位，被上诉人不可能也没有能力强迫或者欺诈各原审被告。被上诉人原审提交的照片可以完全说明，上诉人方与被上诉人签订借款协议是在双方友好协商情况下进行，不存在所谓的欺诈。关于借款是否出借问题？被上诉人认为上诉人方是在刻意混淆案件，被上诉人查询上诉人天通公司涉及的多起民间借贷诉讼发现：上诉人方对外借款无论标的额多少多次是以现金方式进行，而且也是用房产进行抵押，在诉讼中也是以没见到钱为由进行抗辩，这就是说明上诉人方对外借款通过现金进行交易是其习惯。被上诉人最初和上诉人方是不熟悉的，被上诉人是通过自己姨夫将钱借给各上诉人，如果钱没有支付给上诉人方，原审被告董占良、王文建在经过电话讨要后承认欠款事实，也不可能有还款行为。原审被告均是完全民事行为能力人，对于自己的签字和自认还款行为应当承担法律责任，其所谓的抗辩是在拖延还款时间。原审判决合法合理。一审天通公司代理人到庭，其没有以担保过期进行抗辩，放弃了抗辩权，二审继续提出不应当予以支持。同时被上诉人还要提出的是被上诉人借款后因原审被告既不还本付息，借款介绍人是一直代为要账，这从原审提交的电话录音就可以看出。退一步讲，本案上诉人付百岁系天通公司实际控制人，上诉人付百岁借款是用于天通公司运营，天通公司也在抵押合同签字，故此天通公司无论是作为实际借款人还是担保人均经承担连带还款责任。综上所述，被上诉人认为，原审判决认定事实正确，适用法律正确，请求维持原审判决。原审被告王文建、董占良未到庭未提交答辩状。芦红向一审法院起诉请求：1.依法判令被告付百岁、王琦航、王文建、董占良偿还借款本金564870元，利息406706.4元（自2015年4月5日起至2018年4月4日止按月息2分计算，超期另算）；2、被告天通公司对上述借款本息承担连带还款责任；3、由被告承担原告律师代理费15000元；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告付百岁系被告天通公司实际控制人，因天通公司资金周转困难与被告王文建协商，愿以天通公司出资开发的天通城的一间商铺作为抵押借款。后经被告董占良介绍找到刘参有协商借款事宜，刘参有同意借款但提出需要实物做抵押。2015年4月4日，被告天通公司与刘参有亲属原告芦红签订《天通城房屋销售认购协议》一份，载明“甲方：洛阳天通房地产开发有限公司……乙方：芦红……一、乙方声明对甲方开发的天通城项目（以下简称本项目）之情况已经有了充分了解，并自愿与甲方签订本认购协议书。二、乙方自愿定购本项目××号楼J-4B室，建筑面积约为188.29㎡（最终面积以房管局实测面积为准）……八、其他，此协议商铺为抵押使用，抵押单价为3000元/㎡，抵押款为：￥564870元。”甲方处加盖天通公司及销售部公章，并由付慧在置业顾问栏签名，乙方芦红签名捺印。2015年4月5日，原告芦红与被告付百岁、王文建、王琦航、董占良签订《借款保证合同》一份，载明“甲方（出借人）芦红；乙方（借款人）付百岁、王文建、王琦航、董占良；一、借款用途，借款金额，乙方因需从事经营，急需一笔资金周转。需向甲方借款人民币（小写）￥564870元，（大写）伍拾陆万肆仟捌佰柒拾元整。二、借款期限自2015年4月5日至2015年10月4日止；……三、借款利息，自借款之日起，按实际借款数计算利息及服务费，由乙方在借款期内按月向甲方支付月利息为3%元，月服务费为2%元。四、还款方式，乙方应严格按照本合同规定时间主动偿还欠甲方的利息及服务费，如违约自愿赔偿保证金及违约金（违约金为借款本金1%/天计算）”，并承担债权人为实现收回债权而产生的各种费用（律师费、差旅费等），乙方到期还清所借款项，甲方收到全额借款后本合同自动失效。五、权利义务……保证条款：借款方自愿用1、天通城（房产证号**号楼J-4B室商铺做抵押或质押，面积为188.29㎡）……；六、本合同借款人签名不分先后，每个借款人都有还清此笔借款的义务，并互负连带责任；……”原告芦红在甲方处签名捺印，被告付百岁、王文建、王琦航、董占良在乙方处签名捺印。同日，被告董占良向原告芦红出具收条一张，载明“今收到芦红现金伍拾陆万肆仟捌佰柒拾元整（￥564870.00），收款人：董占良2015.4.5”。原告芦红通过转账及现金方式将上述款项给刘参有后，刘参有以转账方式支付给王文建117000元，其他款项以现金方式支付给董占良。逾期四被告均未偿还借款。2017年10月14日，被告董占良在2015年4月5日签署的《借款保证合同》第二页签署：此笔借款长期有效，并签名捺印。同年11月24日，被告董占良还款1000元，并在上述借款合同上签署：已付现金壹仟元，并签名捺印。2018年3月26日，被告董占良给原告芦红出具证明一份，载明“本人董占良（身份证号码：）就2015年4月5日和付百岁、王文建、王琦航向债权人芦红借款一事，作出如下证明：该笔借款共计564870元，我们已经收到。当时约定利息为月息3分，但是中间我们都是因为做生意资金周转困难，一直没能支付借款利息，也没有偿还借款本金，芦红多次催促我们几个还钱，我本人于2017年11月24日还了1000元利息，就该笔借款及借款合同本人愿意一直承担还款责任。特此证明”，被告董占良在债务人处签名捺印。后原告多次讨要无果后诉入一审法院。另查明，2018年7月6日，被告付百岁、王琦航、王文建、天通公司以原告芦红与被告董占良二人串通、非法占有骗取报案人财产为由向宜阳县公安局报案，要求依法追究原告芦红、被告董占良涉嫌诈骗罪的刑事责任。宜阳县公安局接报后，做了询问笔录，但尚未立案处理。上述事实，有原、被告的陈述及《天通城房屋销售认购协议》、《借款保证合同》、收条、证明、银行流水、录音、结婚证复印件、照片等证据相互印证，足以认定。一审法院认为：本案的主要争议焦点是被告付百岁、王琦航、王文建、董占良是否收到原告芦红出借的564870元，经查，原告在庭审中出示的转款记录显示在签署借款合同当日，芦红丈夫向刘参有亲属账户转款23万余元，同日又通过该账户向王文建转款11万余元，且董占良先后出具收条、证明并在借款合同上签署借款长期有效及归还利息的字样，同时根据借款经手人刘参有向王文建、董占良、付百岁催要借款的录音，能够证明出借方芦红已实际向四被告出借了资金，且借款方已收到上述借款。原告芦红依约将借款本金支付给被告，被告应依约支付利息并在借款到期后予以归还，现其一直不予归还的行为对原告构成违约，依法应当承担归还借款本金564870元并支付利息的民事责任。原、被告双方约定借期内借款利率为月利率3%，现原告主张自逾期还款之日起按照借期内月利率2%支付利息，不违反法律规定，应予支持，但支付利息时应扣除被告董占良已支付的1000元。关于被告付百岁、王琦航辩称其二人未见到该借款，本债务属于董占良个人债务的意见，经查，四被告付百岁、王琦航、王文建、董占良均在《借款保证合同》上作为借款人处签字捺印，其四人应为共同借款人，且该合同上并未约定必须由四借款人共同接受款项，原告已将款项交付共同借款人中两人，应视为四借款人已收到该款，故对该辩解意见不予采信。被告天通公司辩称认购协议作为抵押合同，并未在不动产登记中心进行登记，其作为主合同的从合同没有生效，经查，根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，未办理抵押物登记不影响抵押合同的效力，抵押合同自合同成立时生效，但因该抵押合同未办理抵押登记，故债权人芦红对上述房屋不享有优先受偿权，故对被告上述辩解意见不予采纳。被告付百岁作为天通公司的实际控制人愿意以天通公司××号楼J-4B室商铺作为抵押，天通公司也同芦红签订了认购协议，并在认购协议上标注为抵押使用，故应认定天通公司同意为该笔借款承担担保责任。因双方在借款保证合同及认购协议中均未约定承担担保责任的方式，故应认定保证方式为连带责任保证。原告要求被告承担原告律师代理费15000元，但并未向一审法院提供相关证据，对该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百一十三条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、限被告付百岁、王琦航、王文建、董占良于判决生效之日起二十日内偿还原告芦红借款本金564870元，并支付自2015年4月5日起至借款付清之日止按月息2%计算的利息（应扣除已支付的利息1000元）；二、被告洛阳天通房地产开发有限公司对上述款项在天通城××号楼J-4B室商铺价值范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告芦红的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13516元，公告费600元，共计14116元，由被告付百岁、王琦航、王文建、董占良、洛阳天通房地产开发有限公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。芦红在起诉状中称：“被告洛阳天通房地产开发有限公司与原告签订《天通城房屋销售认购协议》一份，……据此，被告洛阳天通房地产开发有限公司依法应对上述借款本息承担连带保证责任。”其余查明事实与一审查明相关事实基本一致。本院认为，付百岁、王琦航、王文建、董占良在案涉2015年4月5日《借款保证合同》上以借款人身份签字，其四人为共同借款人。当日，董占良向出借人芦红出具《收条》表明收到借款。2017年10月14日，董占良在《借款保证合同》上再次签字对借款进行确认，2018年3月26日董占良又出具证明对前述借款的真实性予以证实，且有部分金额转账记录、催要借款录音等证据加以印证，一审法院认定芦红已履行出借义务并无不当，上诉人主张董占良与芦红恶意串通但其未提交证据予以证实，其主张合同未生效无法律依据，该项上诉主张本院不予采信。上诉人称本案中的《天通城房屋销售认购协议》属于抵押合同，其签订日期早于主合同《借款保证合同》的签订日期，不应产生效力。本院认为，法律并未规定前述两类合同的签订顺序，该抵押合同系天通公司真实意思表示，且不违反法律规定，对天通公司具有法律约束力，上诉人主张该合同未生效缺乏依据，本院不予支持。前述抵押合同签订后未办理抵押登记手续，芦红起诉主张天通公司应承担连带保证责任，但按照《中华人民共和国担保法》的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，本案借款于2015年10月4日期限届满，芦红并未提交证据证明其在此后六个月内要求天通公司承担保证责任，故芦红要求天通公司承担连带保证责任本院不予支持，天通公司关于其不应承担连带保证责任的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，付百岁、王琦航、天通公司的上诉请求部分成立；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持宜阳县人民法院(2018)豫0327民初1641号民事判决第一项；二、撤销宜阳县人民法院(2018)豫0327民初1641号民事判决第二项、第三项；三、驳回芦红的其他诉讼请求；如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13516元，公告费600元，共计14116元，由付百岁、王琦航、王文建、董占良共同负担。二审案件受理费9449元，由付百岁、王琦航负担。本判决为终审判决。审判长  牛永爱审判员  刘丽娜审判员  陈加胜二〇一九年九月二十七日书记员  刘 丰