大连市沙河口区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0204民初4014号原告：夏元春，男，1963年2月17日出生，满族，无职业，住大连市中山区。委托诉讼代理人：王晗，辽宁宏都律师事务所律师。委托诉讼代理人：隋壮，辽宁宏都律师事务所实习律师。被告：马美华，女，1961年1月6日出生，汉族，无职业，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：柏卫东，辽宁郡东律师事务所律师。委托诉讼代理人：委莎莉，辽宁郡东律师事务所实习律师。原告夏元春与被告马美华劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月27日公开开庭进行审理。原告及其委托诉讼代理人王晗、隋壮、被告马美华委托诉讼代理人柏卫东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提诉讼请求：1.请求判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金21837.6元（自2016年9月28日至2018年9月15日，共计1年11个月19天，计算公式：5459.4元/月×2个月×2=21837.6元）；2.请求判令被告支付原告拖欠工作日延时加班工资31372.88元（自2016年9月28日起至2018年9月15日，工作日共计395天，延时加班小时数为395天×1.5小时/天=592.5小时，计算公式：35.3元/小时×592.5小时×150%=31372.88元）；3.请求判令被告支付原告拖欠休息日加班工资134140元（自2016年9月28日起至2018年9月15日，休息日共计200天，加班小时数为200天×9.5小时/天=1900小时，计算公式：35.3元/小时×1900小时×200%=134140元）；4.请求判令被告支付原告拖欠法定休假日加班工资16096.8元（自2016年9月28日起至2018年9月15日，法定休假日共计19天，计算公式：282.4元/天×19天×300%=16096.8元）；5.请求判令被告支付原告2018年带薪年休假工资5322.72元（计算公式：258天（已过日历天数）÷365天×15天×（5459.4元/月÷21.75天×200%）=5322.72元）；6.请求判令被告支付原告自2016年10月28日至2017年9月27日期间未签订劳动合同二倍工资差额76028.07元。事实和理由：2016年9月28日，原告入职被告投资设立的大连美美公社和平健康管理有限公司（以下简称“美美公司”）从事美发工作。原告履职期间，美美公司长期安排原告加班，加班费用分文未付。2018年9月20日，美美公司无故单方解除劳动合同，严重损害了原告的合法权益。随后原告提请劳动仲裁，在原告主张权利期间，被告恶意注销了公司。2019年5月7日，原告以美美公司投资人马美华为被申请人再次向大连市沙河口区劳动仲裁委员会提出仲裁申请，劳动仲裁委员会却于5月9日以“被申请人主体不适格”为由向原告出具不予受理通知书。原告认为，被告作为美美公司的法定代表人及投资人，明知公司对内尚有员工劳动纠纷没有处理完毕而注销公司，其行为实属在逃避法律责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第二款之规定及被告注销公司时的承诺，原告认为虽然公司现已注销，但被告仍然对此前公司产生的一切债权、债务及法律问题承担责任，被告作为本次劳动争议案件诉讼主体适格，故诉至法院。被告辩称，不同意原告诉讼请求，关于违法解除劳动合同赔偿金，被告认为美美公司系在2018年9月决定解散，依照劳动合同法第44条第5款的规定，用人单位决定企业解散的，劳动合同发生中止的法律效力和结果，因此双方属于依法终止劳动合同，不属于解除劳动合同，因此违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求没有事实和法律依据。关于原告主张的延时、休息日、法定节假日加班的事实均不存在，另外，加班费计算基数原告的基本工资2000元，即使是存在加班的事实，加班费计算的基数应当以2000元。关于带薪年休假，原告应当举证证明其依法享受带薪年休假的天数，另外，计算的标准也与事实不符。关于二倍工资，该项诉讼请求已超过法律规定的诉讼时效，二倍工资不属于劳动报酬，不适用劳动争议调解仲裁法规定的特殊时效，应适用普通时效，时效的起算点应以原告所陈述的2017年9月27日起计算，时效期应为1年，至2018年9月27日。原告在2019年申请仲裁，已超过调解仲裁法所规定的1年的时效期。经审理查明：原告于2016年9月28日进入美美公司工作。2018年5月2日，原告（乙方）与美美公司（甲方）签订《劳动合同》，双方约定，合同期限为三年，原告从事美容美发相关工作，工作地点为大连。甲方每月20日前支付乙方上月工资。乙方执行甲方约定的工资制度，工资标准为不低于乙方工作所在地最低工资标准。乙方加班须履行审批程序，即乙方在加班前提交加班申请单，由主管领导批准。加班申请单由乙方留存，复印件报人力资源部备案。乙方享受国家和甲方规定的各种节假日。双方对其他权利义务进行了约定。2017年6月23日，周丽英通过银行转账向原告支付工资8580元；2017年7月21日，周丽英通过银行转账向原告支付工资2616元；2017年8月18日，周丽英通过银行转账向原告支付工资5395元；2017年9月16日，周丽英通过银行转账向原告支付工资6284元；2017年10月20日，周丽英通过银行转账向原告支付工资9343.17元；2017年11月17日，周丽英通过银行转账向原告支付工资3228.84元；2017年12月15日，原告收到代发工资3677.51元；2018年1月15日，原告收到代发工资8709.71元；2018年2月5日，原告收到代发工资4168.5元；2018年3月15日，原告收到代发工资8738.09元；2018年4月9日，原告收到代发工资3931.24元；2018年6月8日，原告收到代发工资4829.13元；2018年6月20日，原告收到代发工资6992.42元；2018年7月20日，原告收到代发工资7383.42元；2018年8月16日，原告收到代发工资6110.74元；2018年9月21日，原告收到代发工资5539.08元；2018年10月23日，周丽英通过银行转账向原告支付9月工资2203.56元。被告提供的向原告发放工资明细与原告实际收到工资数额有差别，被告记载原告2018年5月工资为6792.42元，原告实际收到6992.42元，2018年7月工资为6714.03元，原告实际收到6110.74元，2018年8月工资为5606.85元，原告实际收到5539.08元，2018年9月工资为2535.89元，原告实际收到2203.56元。原告2017年10月至2018年9月期间的平均工资为5459.35元。2018年9月15日，美美公司向原告出具《解除劳动合同证明书》，解除劳动合同时间为2018年9月15日，解除劳动合同原因是劳动者辞职。该文件上无原告签字。原告对此不予认可。原告提供《作息表（2016年10月实施）》，该表显示原告休息时间为每周四，每天工作时间为晚班，早11点到晚21点。美美公司于2019年3月21日注销工商登记，注销原因为股东决定、股东会、股东大会决议解散。被告于2019年1月4日出具《全体投资人承诺书》，承诺美美公司申请注销登记前未发生债权债务/已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务。被告对以上承诺真实性负责，如有违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任。2019年2月20日，被告出具《情况说明》，内容为：“本公司在全国企业信息公示系统进行注销公告时，因疏忽未在‘未发生债权债务/已经债权债务清算完结’处打勾，本公司实际情况为‘未发生债权债务’，本公司全体投资人承诺，由此产生的一切债权、债务及法律问题由全体投资人承担。”2019年5月7日，原告向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会对被告申请仲裁。2019年5月9日，大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会作出沙劳人仲不字（2019）第209号不予受理通知书，理由为被申请人主体不适格。另查，1981年11月，原告顶替其父亲夏重昌参加工作。上述事实，有原告提供的起诉状、沙劳人仲不字（2019）第209号不予受理通知书、户籍证明、公司注销登记申请书、全体投资人承诺书、情况说明、劳动合同、银行工资流水、解除劳动合同证明、大劳人仲案字（2018）1962号庭审笔录、职工减员后子女就业审批表及全民所有制固定工人录用通知书存根、作息表（2016年10月实施，复印件）、证人证言，被告提供的劳动合同、公司解散决定、大沙税一税企清（2018）6453号清税证明、（沙市监）市监核注通内字（2019）第2019007041号注销登记核准通知书、工资标准明细表（大连城市）、绩效奖金类别及分配比例标准表、夏元春2016年11月—2018年9月份工资表及原被告当庭陈述笔录在案为凭，且经当庭质证和本院的审查，应予采信。本院认为，用人单位违反法律规定与劳动者解除或终止劳动合同的，应当向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金。被告提供的《解除劳动合同证明书》虽记载解除劳动合同原因是劳动者辞职，但被告未能提供原告辞职的相关证据，被告应承担举证不能的法律后果，可以认定美美公司违法解除劳动合同，应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告自2016年9月至2018年9月期间在美美公司工作，美美公司应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金21837.4元（5459.35元/月×2个月×2倍）。关于原告主张的工作日延时加班工资，原告虽然提供了工作作息表，且证人张某到庭予以作证原告的每日工作时长，但张某早于原告离职，张某就其离职后的事实无法证明，美美公司开设在商场内，闭店时间受商场的经营时间所限，且原告从事的美发工作，工作实际时间存在特殊情况，故原告的该项请求缺乏依据，本院不予支持。关于原告诉求的加班费一节，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。原告提供作息表显示，原告每周四休息，被告对原告休息日及法定节假日加班不予认可，虽提供考勤记录，但考勤记录已无原始载体，无法核对考勤记录的准确性。原告对该记录内容亦不予认可，并提供了相关证据佐证考勤记录中原告休息的时间中，原告实际在美美公司工作，因此，本院对被告提供的考勤记录不予采信，可推定原告休息日加班97天。因原告自认2018年4月10日起病休7天，其中应包含原告每周一天的休息日，故原告病休的时间可与原告休息日加班时间相抵扣。就原告的工资标准问题，原告与美美公司签订劳动合同时约定，原告的工资标准不低于当地的最低工资标准。美美公司另向原告支付的绩效奖励薪酬属于奖金性质，由美美公司决定是否发放。原告主张其基本工资为5000元，另有绩效奖金，后基本工资降为3000元。被告主张原告基本工资为2000元，另有绩效奖金。证人证实原告基本工资为2500元，另有绩效奖金。结合双方陈述及证人证言，本院认为原告的工资构成为基本工资加绩效奖金，原、被告对原告的基本工资的金额存在较大争议，证人所陈述的意见比较合理，本院予以采信，故原告的基本工资为2500元。美美公司已按月向原告支付单倍工资，原告每月休息一天，故美美公司应按照基本工资的百分之一百支付休息日加班费，即10459.8元（2500元÷21.75天×91天）。关于原告主张的法定节假日加班费，原告主张2016年法定节假日工作3天、2017年法定节假日工作11天，2018年法定节假日工作6天，合计20天，因本院未采纳被告的考勤记录，故对原告主张的上述时间予以采信。因美美公司已按月向原告支付单倍工资，故美美公司应按原告平均工资的百分之二百支付法定节假日加班费即10040.2元（5459.35元÷21.75天×20天×200%）关于原告要求被告支付2018年带薪年休假工资的请求，原告于1981年11月参加工作，可享受15天带薪年休假待遇，且原告在2018年期间未休年休假，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，原告可享受的带薪年休假天数为10天（258天÷365天×15天），故美美公司应向原告支付带薪年休假工资5020.1元（5459.35元÷21.75天×10天×200%）。关于原告要求被告支付未签订劳动合同二倍工资差额的请求，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。被告到原告处工作，双方建立劳动关系，原告就应当与被告签订劳动合同。原告自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，应当向被告每月支付两倍的工资，并与被告补订书面劳动合同。起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日，故原告向美美公司主张未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼时效起算点为2017年9月27日，时效期间为一年，原告于2019年申请仲裁，其请求已过诉讼时效，被告的抗辩理由成立，本院予以支持。因美美公司系自然人独资企业，虽已注销，但被告承诺美美公司注销前的债权债务由其承担，故原告要求被告承担责任的请求合理，但数额应予调整，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金21837.4元、休息日加班费10460元、法定节假日加班费10040.2元、带薪年休假工资5020.1元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《辽宁省工资支付规定》第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条之规定，判决如下：一、被告马美华于本判决生效之日起十日内给付原告夏元春违法解除劳动合同赔偿金21837.4元；二、被告马美华于本判决生效之日起十日内给付原告夏元春休息日加班费10459.8元；三、被告马美华于本判决生效之日起十日内给付原告夏元春法定节假日加班费10040.2元；四、被告马美华于本判决生效之日起十日内给付原告夏元春带薪年休假工资5020.1元；五、驳回原告夏元春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预付），由被告负担，给付时间同上。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  刘 申人民陪审员  王维华人民陪审员  李淑艳二〇一九年九月三十日书 记 员  张 倩附：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《辽宁省工资支付规定》第二十二条计算加班工资的日或者小时工资基数和休假期间的工资，应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常工作应得的工资确定。依照前款规定确定的加班工资基数以及假期工资，不得低于当地最低工资标准。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工。日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。