山东省临沂市河东区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁1312行初23号 原告河东区幸福人家饭店。住所地：山东省临沂市河东区相公街道相公庄三村。 代表人来玉艳,负责人。 委托代理人韩雷永，北京万典律师事务所律师。 委托代理人吕磊，北京万典律师事务所实习律师。 被告临沂市河东区人民政府相公街道办事处（以下简称相公街道办）。住所地：临沂市河东区相公街道办事处驻地。 法定代表人王开运，主任。 委托代理人诸葛瑞节，男，汉族，1978年8月12日生。 委托代理人张奎良，山东铭星律师事务所律师。 原告河东区幸福人家饭店诉被告临沂市河东区人民政府相公街道办事处行政强制拆除行政赔偿一案，原告向本院提起行政诉讼，本院受理后依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年8月12日公开开庭审理了本案。原告河东区幸福人家饭店代表人来玉艳，委托代理人韩雷永、吕磊，被告临沂市河东区人民政府相公街道办事处委托代理人诸葛瑞节、张奎良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告于2019年2月23日向原告下发《责令限期拆除违法建筑通知书》，原告拒不拆除，被告于2019年3月29日组织人员对《责令限期拆除违法建筑通知书》中原告的位于相公街道相三村的租赁土地上的所建房屋予以拆除，原告不服提起诉讼。 原告河东区幸福人家饭店诉称，2017年7月，原告经营者来玉艳在相公街道相三村通过租赁方式取得涉案土地使用权，建设有房屋（部分木质结构）及若干附属设施。2017年12月，来玉艳出资注册成立河东区幸福人家饭店，并领取个体工商户营业执照、税务登记证等经营证件。2019年3月23日，被告相公办事处作出《责令限期拆除违法建筑通知书》，责令原告限期拆除房屋。同年3月29日至3月30日晚，相公街道办在未依法履行催告等程序情况下，组织80多名相关工作人员对涉案房屋及地上附着物实施强制拆除。该行政行为导致涉案房屋及室内物品被全部毁损，地上附着物也被一并损坏掩埋，使得原告不能正常经营，损失惨重。原告认为被告实施的强拆行为严重违法，并应承担相应赔偿责任。具体理由如下：一，原告所建设的房屋部分性质为可移动的木质结构，并非永久性建筑，不需要办理规划许可手续。二，被告不具有认定及强制拆除原告房屋及地上附着物的法定职权，其强拆行为超越职权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《临沂市人民政府关于调整临沂市城市管理局行使相对集中行政处罚权的公告》第二项（一）城市管理局行使住房城乡建设领域法律法规规章规定的全部行政处罚权。依照上述规定，对涉案房屋及设施进行认定并处罚的有权机关应为城市管理部门，被告作为区政府派出机关无权作出《责令限期拆除违法建筑通知书》，更无权对原告房屋实施强拆。二、被告实施的强拆行政行为程序严重违法。被告在实施强拆前未作出书面处罚决定，亦未履行催告等法定程序，剥夺了原告的陈述、申辩的权利，其强拆行为应确认违法。《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项:（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的种类和依据；（四）行政处罚的履行方式和期限；（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务……。”第三十六条：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条:“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。”本案中，被告仅仅作出所谓的《责令限期拆除违法建筑通知书》，并未实际作出正式的行政处罚决定。此外，被告亦未履行法定的催告程序，剥夺了原告享有的陈述、申辩权，更未依法作出强制执行决定书，并履行公示公告程序，强拆行为不合法。三、被告在夜间强拆的行政行为，违反法律规定，在当地造成十分恶劣的影响。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十三条：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行……行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”第六十一条规定：“违反本法规定，在夜间或者法定节假日实施行政强制执行的，或者对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定的，行政机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”文明执法是依法行政的应有之义，文明执法的基本要求是规范化，科学化，人性化。而被告公然违反上述法律，不顾原告合法权益，其违法行为应予以确认。四，被告在强拆过程中未尽到法定的清点、登记、保管义务，强拆程序不合法，给原告造成重大财产损失，应依法承担赔偿责任。综上，请求：一、依法确认被告强制拆除破坏原告房屋及地上附着物的行政行为违法。二、判令被告依法赔偿原告因强制拆除破坏房屋及地上附着物所造成的财产损失共计人民币982054元。 原告提供以下证据：证据1、原告营业执照复印件、食品经营许可证、税收完税证明、原告法定代表人身份证复印件、土地经营承包使用权转让协议书，证明涉案房屋及地上附着物属于原告，涉案行政行为与原告有法律上的利害关系；证据2、原告房屋原状、被拆时、被拆后照片复印件。证明被告有涉案行政行为，原告所受损失的事实；证据3、相公街道办事处责令限期拆除违法建筑通知书，证明被告实施了强拆行为，被告主体适格;证据4、马广俊营业执照复印件，在原告合法使用该地块之前，该地块已存在经营性行为；证据5、被拆后照片复印件、视频光盘，证明被告有涉案行政行为，原告所受损失的事实和价值（拍摄人：当事人，地点：涉案饭店、时间：3月29、30、31日）；证据6、土地经营承包转让协议，证明涉案土地与原告有利害关系，原告主体适格；证据7、原告所受损失证明的收据一份，证明所受损失的价值证明；证据8、涉案地块原状照片，证明所受损失的价值证明的事实。 被告临沂市河东区人民政府相公街道办事处辩称，1、原告在基本农田上未经办理农用地转用审批手续和乡村建设规划许可,擅自进行非农建设并用于经营餐饮,违法事实明显。根据土地管理法第四条的规定,国家对土地实行用途管制制度,使用土地的单位和个人必须要严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。案涉土地规划为基本农田,属于农用地。土地管理法第三十六条规定,禁止擅自在耕地上建房等行为。土地管理法第六十三条规定,农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。原告建房的行为严重违反了土地法的相关规定。土地管理法第四十四条规定,”建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续”。原告在基本农田上进行非农建设,没有办理农用地转用审批手续属于非法占用土地的行为,负有拆除建筑物及其附属设施并恢复土地原状的法律义务。城乡规划法第四十一条规定,在乡村规划范围内进行乡镇企业等建设的,确需占用农用地的,应当在办理农用地转用审批手续后,由城市、县城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证后方可办理用地审批手续。《山东省城乡规划条例》第五十七条、五十八条规定,使用农村集体土地进行乡镇企业、农村村民住宅等建设,应当持所在地村(居)民委员会同意建设的书面意见等材料,向乡镇人民政府或街道办事处提出申请经乡镇、街道审核符合条件的,报城市、县城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。原告在建设房屋前并没有履行上述审批手续,也违反了城乡规划法的相关规定,被告拆除的房屋系违法建筑。因此,原告的建设行为既违反了土地法的规定,也违反了城乡规划法的规定。2、被告具有拆除原告违法建筑的法定职责。城乡规划法第六十五条法明确规定,“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。”《山东省城乡规划条例》第六十八条也明确规定,“乡镇人民政府、街道办事处对城乡规划主管部门、或者其他有关部门依法查处辖区内违法建设的行为,应当予以配合。”因此,被告拆除其辖区内的违法建筑的行为有法律依据。《山东省城乡规划条例》第五十条明确规定,使用国有土地进行各类建设项目的由城乡规划主管部门核发建设工程规划许可证。城乡规划法第六十四条是针对“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”违法情形,是指在国有土地上的违法建筑由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责查处,并非是指乡、村庄规划区内的违法建筑。原告依据城乡规划法第六十四条的规定认为被告的行为超越法定职权,是适用法律错误,其理由不能成立。3、被告的拆除行为是按照上级政府的要求实施的。山东省人民政府办公厅于2018年9月21日下发鲁政办字【2018】178号《关于进一步做好“大棚房”问题清理整治工作的通知》,在该文件附件《关于开展“大棚房”问题专项清理整治行动坚决遏制农用地非农化的方案》中,对清理范围明确为“对辖区内占用耕地特别是永久基本农田建设非农设施,改变土地性质和用途的违法违规建设行为,依法依规进行全面清理整治。”山东省“大棚房”问题专项清理整治行动协调推进小组办公室于2019年2月1日下发《关于进一步做好“大棚房”问题清理整改工作的通知》在清理范围上做了进一步明确,“……或直接在耕地上以设施农业为名违法违规建设非农设施,……,改变土地性质和用途进行非农业经营的。主要包括:……、经营性住宅及餐饮……等设施。”原告的房屋属于在耕地上进行经营性餐饮,在清理整治的范围内。该文件在整治整改标准上明确要求,“3月底前必须依法依规完成整治整改,该拆除的坚决拆除,复垦复耕到位”。因此,被告拆除原告的违法建筑既是法定职权范围内的工作,也是执行落实上级政府的工作部署而实施的必要行为。4、原告要求赔偿损失的诉求没有事实和法律依据,依法应予驳回。根据国家赔偿法第二条的规定,公民、法人和其他组织的合法权益受到损害是取得国家赔偿的基本前提,本案中被告拆除的是原告的违法建筑，违法建筑不属于原告的合法财产权益，对违法建筑的拆除自然不会产生国家赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”，假设被告的行为给原告的合法财产权造成损失，原告的停产损失更不应该赔偿。被告在实施拆除行为的过程中，只是拆除房屋，对其他花木、物品并没有破坏，也没有给原告造成损失。原告的证据不足以证明被告的行为给原告的合法财产造成了损害，也不能证明损失数额，其主张赔偿损失的诉求没有事实依据。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告提供以下证据与依据：证据1、临沂市规划局河东区土地利用现状图，证明原告所占土地为基本农田；证据2、临沂市国土局测绘院的郭希宝违法用地勘测图，证明原告违法占地的事实；证据3、临沂市河东区自然资源和规划局相公所询问笔录，证明原告没有办理农用地转用和乡村建设规划证；4、省政府办公厅等文件，证明被告是依据上级文件实施拆除的；证据5、照片五张，证明被告没有对违法建筑以外的物品造成损害；证据6、行政判决书，证明对违法建筑不应予以国家赔偿。 在审理过程中，本院依法对涉案行政行为的合法性进行了审查，对原、被告提交的证据进行了质证。 被告对原告的证据发表以下质证意见：对证据1真实性无异议，该证据能证明原告在耕地上建设餐饮设施并从事餐饮经营存在违法占地的行为，对转让协议因原告来玉艳并非相三村的村民，该转让协议也未经相三村村民委员会同意系无效协议，即使该协议有效，来玉艳也不能擅自改变土地性质及用途，该协议中郑秀举的签字与原告新提交的转让协议书中郑秀举的签字存在明显差异；对证据2，原状照片只能证明拆除前房屋及其他设施的现状，并不能证明被告的拆除行为对其造成了损失，拆除时的照片，可以证明当时拆除房屋附近并没有花卉苗木，其磨盘并没有遭到损坏，也可以看出拆迁人员尽到了合理的注意义务，并没有进行破坏性拆迁，照片中的木屋由原告自行吊走，并没有破坏；对证据3，无异议；对证据4，该证据与本案没有关联性，其上载明的住所与幸福人家载明的经营场所并非同一住所，即使是同一住所，也不能改变原告的违法事实；对证据5，照片与本案没有关联性，通过照片可以看出拆除的房屋附近并没有花卉苗木地面上也没有原告在诉求中主张的磨盘；对证据6，真实性有异议，该证据受让方的签名存在更改行为，即使该协议真实有效，受让方也应该按照土地规划的用途和性质合理使用土地，不能在土地上进行违法建设，且该协议也未经相三村村委会同意，系无效合同；对证据7，系复议件无法与原件核对，对真实性有异议，即使该清单属实，只能证明原告购买上述物品时的价值，并不能证明被告拆除时上述物品价值，也不能证明被告对上述物品造成损害；对证据8，真实性无异议，照片中的木屋，在拆除前已由原告自行吊走，照片中其他设施，也由原告在被告拆除前自行拆除，该照片不能证明被告对原告的木屋及相关设施造成了损害，且照片中的花卉苗木也与原告提交的赔偿明细中的花卉苗木数量不一致。 原告对被告证据发表如下质证意见:对证据1，真实性合法性不予认可，该证据未加盖任何部门的公章，证据来源不明，无法确认该证据的真实性合法性，无法达到被告证明的目的，不能作为本案认定事实的依据，且该证据不能证明涉案强拆行为的合法性；对证据2，真实性合法性不认可，该证据只能证明被告占地的事实，不能证明原告为违法占地，不能达到被告的证明目的；对证据3，真实性、合法性不认可，该证明只能证明，原告占地的事实，没有被询问人出庭作证，真实性合法性没有办法核实；以上三证据均是被告实施强拆房屋之后取得，明显违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第35条规定的在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得擅自向原告及第三人、证人收集证据的规定，该三份证据均不能作为认定本案事实的证据，且该三份证据均不能证明涉案行为的合法性；对证据4，山东省第178号文件真实性、合法性均不认可，该文件明确此件不予公开，不对外发生法律效力，也不能作为被告执法的依据，该文件也没有政府公章，从法律性质看，该文件不是政府规章，也不是地方性文件，不能作为本案的证据使用，该文件第2项中也明确要求依法依规进行全面清理整治，并没有授权被告违反法律法规实施强拆行为，对该份文件的第2个文件真实性认可，该文件以通知的方式要求整治大棚房问题，原告方并非大棚房，不在整改范围内，该文件第3项第1款也明确要依法依规完成整治整改，而被告完全违背该通知的要求，违反法律法规实施强拆行为，该文件也没有授权被告违法实施行政行为，该证据两份文件均不能达到被告证明目的，也不能证明被告实施涉案行为的合法性；对证据5，真实性认可，合法性不认可。该5张照片只是局部的反应原告房屋院落的场景，并不是直观的全部场景，不能证明没有对原告的物品造成损害；对证据6，该证据与本案没有关联性，该判决书不能作为最高院指导案例使用，该判决书为一审判决，并非终审判决，不具有参考价值，而且该判决书中涉案建筑被认定为违法建筑，而本案中没有任何有权机关将原告房屋认定为违法建筑，也没有有效的行政决定，对原告房屋进行处罚认定，本案与判决书中的案件由本质区别，另外，行政赔偿案件是由法院结合事实依据国家赔偿法对具体案件进行审查、认定并作出赔偿与否的判决，该判决书明显与本案没有关联性，更不能作为认定本案的事实依据。 经审理查明，2017年7月郑秀举与马广俊签订了《土地经营承包使用权转让协议书》，马广俊以40万元的价格转让位于相公街道相三村的2.27亩基本农田的使用权及苗木、桂花等附属物。该协议未经相三村村民委员会的见证和许可。2017年12月，来玉艳未经土地部门批准和规划部门许可，在该土地上建设房屋及若干附属设施，注册成立幸福人家饭店，并领取了个体工商户营业执照、税务登记等经营证件，从事餐饮经营。2019年2月23日,被告相公街道办事处作出《责令限期拆除违法建筑通知书》,责令原告限期拆除房屋。原告拒不拆除，同年3月29日至3月30日晚,被告相公街道办事处组织工作人员对涉案房屋及地上附着物实施强制拆除。原告提起诉讼请求依法确认被告强制拆除原告房屋及地上附着物的行政行为违法；判令被告依法赔偿原告因强制拆除破坏房屋及地上附着物所造成的财产损失共计人民币982054元。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、原告的房屋等建筑物是否属于违法建筑；二、被告的强制拆除行为是否违法；三、原告因强制拆除行为造成的损失是否应予赔偿。关于焦点一，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定,“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的必须依法申请国有土地……”,第四十四条规定,“建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续”。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”原告未经上述行政机关批准擅自搞建设，违反了有关法律规定,应该认定案涉房屋等建筑物属于违法建筑。关于焦点二，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应以书面形式作出。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当记录、复核。当事人提出的事实、理由或证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告相公街道办未提供证据证明在强制拆除前向原告进行了法定的催告、听取陈述申辩和公告，且《责令改正违法行为通知书》于2019年2月23日送达，涉案房屋等建筑物于2019年3月29日被拆除，未满6个月的法定起诉期限，程序确属违法。因此，可以确认涉案强制拆除房屋等建筑物的行为违法。关于焦点三，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。也就是说，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失。本案中，原告不能举证证明其所建房屋的合法性，因此其主张案涉房屋属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，但案涉房屋中可再次利用的建筑材料应属于合法财产，依法应予赔偿。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中原、被告提供的证据均不足以认定原告房屋等建筑物被强制拆除后可再次利用的建筑材料的种类、数量,无法确定原告合法财产的价值,待原告搜集相关证据后可另行提起诉讼。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第一百零一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定,判决如下： 确认被告临沂市河东区人民政府相公街道办事处于2019年3月29日对原告河东区幸福人家饭店建筑物及地上附着物的强制拆除行为违法。 案件受理费50元，由被告临沂市河东区人民政府相公街道办事处负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  李爱松 人民陪审员  李自豪 人民陪审员  李俊杰 二〇一九年九月十四日 法官 助理  李 妍 书 记 员  姜晓敏