广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂11民终1077号上诉人(一审被告)：贺州市华南粉体有限公司，住所地：贺州市平桂管理区平湾五拱水石材工业区。法定代表人：刘元发，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴海波，广西宏民律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：钟海生，男，1963年8月19日出生，瑶族，住贺州市八步区。委托诉讼代理人：潘明超，贺州市平桂管理区法律援助中心律师。上诉人贺州市华南粉体有限公司因与被上诉人钟海生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2016）桂1102民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贺州市华南粉体有限公司委托诉讼代理人吴海波、被上诉人钟海生及其委托代理人潘明超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人贺州市华南粉体有限公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回被上诉人的诉讼请求，并判决被上诉人返还上诉人预赔付款人民币14249.92元；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“被告贺州市华南粉体有限公司因需要对厂区进行维修，雇请案外人梁某某找几个人一起帮忙电焊作业。梁某某便找到原告钟海生及案外人钟某某，三人于2015年10月25日一起到被告厂区进行电焊作业，约定每人每天工资250元，由被告公司支付。”是错误的，并无任何证据佐证。事实是上诉人的厂区设备因需要维修，便交由案外人梁某某承揽维修，因梁某某无法完成该项工作，便找来被上诉人钟海生及案外人梁某一起承揽维修，约定维修所需的电焊等工具由维修人员备，待完成修理工作成果后由上诉人每人支付报酬250元。2、一审认定“被告便安排该公司的铲车司机驾驶铲车代替升降机，让原告站在铲车的车斗内，连同焊接的工具和一条槽钢一起升到4米高的作业点。由于铲车在移动过程中意外失控，原告从车斗内掉下，并被从车斗内掉落的槽钢砸伤。”是错误的。事实是被上诉人因未能自备升降机，擅自安排上诉人的铲车司机驾驶铲车代替升降机协助被上诉人进行高空电焊作业，被上诉人还违反安全操作规程，在铲车斗内人货混装。上诉人的铲车司机在驾驶铲车移动过程中并没有意外失控，而是被上诉人自己未能站稳不慎掉下，并被从车斗内掉落的槽钢砸伤。3、一审认定“原告与现任妻子收养了一个女儿，姓名钟某，2006年12月24日出生，已经依法办理收养手续。”是错误的。根据《中华人民共和国收养法》第十五条之规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”合法的收养关系以依法登记为生效成立的要件。而本案被上诉人并未提供民政部门的收养登记证明，显然不能认定已依法办理收养手续。二、本案被上诉人与上诉人之间是承揽合同关系中的修理合同关系。上诉人因为生产机器设备出现故障后临时叫案外人梁某某来焊接修理，梁某某因无法独立完成修理工作，又找来被上诉人钟海生及案外人钟某某一起作业，双方虽然未签订书面修理合同，但上诉人目的是希望被上诉人等人利用其专业电焊工的技术完成并交付修理好机器设备的工作成果，上诉人并不关注被上诉人履行修理合同的过程。被上诉人在本案中具有工作上及人格上的独立性，被上诉人是以其作为专业电焊工的技术人员身份，自备电焊工具，以其自己的技术、劳力为上诉人完成修理、焊接机器设备的工作成果，工作期间并不受上诉人的指挥管理。在人格上，被上诉人更是不受上诉人约束管理。被上诉人将修理、焊接被告的机器设备的辅助工作交由上诉人的员工完成，即叫上诉人的员工利用铲车作为升降机，由被上诉人站(坐)在铲车斗，连同槽钢一起升至工作面的情形并不能改变本案的法律关系属承揽合同的性质。被上诉人与上诉人之间形成承揽修理合同关系。三、本案发生的根本原因在于被上诉人为了完成工作成果，其本人违反安全生产操作规程，利用上诉人的铲车作为升降机，被上诉人不但其本人违规站(坐)在铲车斗上，还同时在铲车斗上放置槽钢，人货混装，导致其在铲车正常移动时被抛出铲车斗后又被掉落的槽钢砸压而受伤，可见被上诉人对其人身受到伤害负有不可推卸的主要责任。而上诉人的员工系正常操作。被上诉人应自行承担主要责任即70％的责任以上，上诉人仅需承担次要责任即30％以下的责任。四、一审判决认定的被上诉人钟海生的各项赔偿项目及金额部分没有事实和法律依据。被上诉人钟海生的各项损失及金额应为：1、医疗费42525.3元，上诉人已预赔付，应计入总损失额按照上诉人与被上诉人的过错责任比例分担。2、一审判决认定误工费为24200元过高。被上诉人没有任何证据证实其出院后还持续误工至定残之日，故误工期限只能计算住院期间的21天，计算标准应参照((2015年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中的居民服务修理和其他服务业的年平均工资38741元／年计算，即38741元／年+365天×21天＝2226元。3、一审判决认定护理费为6007元过高。被上诉人没有任何证据证实其出院后还需护理人护理，更不存在护理依赖，根据被上诉人的《出院记录》、××证明书》记载，被上诉人出院后即可下地自由活动，无需护理人护理，故护理期限只能计算住院期间的2l天，计算标准应参照《2015年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中的农、林、牧、渔业的年平均工资27071元／年计算，即27071元／年+365天×21天＝1557.51元。4、对于被上诉人的住院伙食补助费为2100元，上诉人不持异议，但上诉人已预付的护理费和住院伙食补助费2800元中应列支1242.49元为本项下的费用，列支l557.51元为护理费。5、一审判决认定营养费420元没有事实依据，根据被上诉人所就医的医疗机构的病历资料显示，并无医嘱证实需要加强营养。6、一审判决认定被上诉人的残疾赔偿金为88808元，上诉人认为钟海生因人身损害受伤致腰部活动功能部分丧失属X级伤残；致左下肢功能部分丧失属X级伤残。据此，参照GBl8667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》附录B规定的多等级伤残综合计算标准，一般对拾级伤残可按l％计算，玖级伤残可按2％计算，捌级伤残可按3%计算……以此类推。据此，被上诉人的残疾赔偿金应为：54271.8元[24669元／年×20年×(10％+1％)]。7、一审判决认定精神损害抚慰金3000元没有事实和法律依据。造成被上诉人的人身损害，被上诉人本人负有主要责任以上，依法应免除上诉人精神损害赔偿的民事责任。8、一审判决认定上诉人被扶养人生活费l0832元没有事实和法律依据，因被上诉人未能提供民政部门出具的法定的收养证明，无法证实被上诉人确实存在合法的未成年的养女需要其抚养。9、对一审判决认定鉴定费790元及交通费114元，上诉人不持异议。综上所述，被上诉人因本案所受人身损害的各项损失合计为103584.61元，对于该损失被上诉人应自行承担70％即72509.23元，被告仅需赔付30％即31075.38元，因上诉人已预赔付被上诉人45325．3元，故被上诉人还应返还上诉人多预赔付的14249.92元(45325.3元-31075.38元)。被上诉人钟海生辩称，一审判决正确，请求法院驳回上诉人上诉请求。被上诉人向一审法院起诉请求：请求判决被告向原告支付住院伙食补助费2100元、营养费840元、误工费38884元、护理费24688元、残疾赔偿金98676元、精神抚慰金5000元、被扶养人生活费12036元、鉴定费790元、交通费500元，合计183514元。一审法院认定事实：被告贺州市华南粉体有限公司因需要对厂区进行维修，雇请案外人梁某某找几个人一起帮忙电焊作业。梁某某便找到原告钟海生及案外人钟某某，三人于2015年10月25日一起到被告的厂区进行电焊作业，约定每人每天工资250元，由被告公司支付。10月26日上午9时许，由于要在离地约4米高的作业点进行焊接作业，而现场又无专用升降机，被告便安排该公司的铲车司机驾驶铲车代替升降机，让原告站在铲车的车斗内，连同焊接的工具和一条槽钢一起升到4米高的作业点。由于铲车在移动过程中意外失控，原告从车斗内掉下，并被从车斗内掉落的槽钢砸伤。原告受伤后被送到贺州市人民医院治疗，经诊断，受伤情况为：1、左侧股骨粗隆间粉碎性骨折；2、左股骨颈骨折；3、腰5椎双侧椎弓崩裂并椎体Ⅰ°前滑脱；4、左侧颞部头皮下血肿及头皮挫伤；5、全身软组织挫伤；6、肺挫伤；7、胸腔积液。原告在贺州市人民医院住院治疗21天，于同年11月16日出院，住院医疗费42525.3元，已全部由被告支付。在原告住院期间，被告还给付原告2800元作为护理费和住院伙食费。由于原、被告对经济赔偿问题协商未果，原告于2016年4月14日诉至该院，同时向该院申请进行伤残司法鉴定。2016年6月13日，桂林市正诚司法鉴定中心作出桂林正诚司鉴中心[2016]临鉴字第680号《司法鉴定意见书》，确认原告钟海生因人身损害受伤致腰部活动功能丧失16.7%，构成X（十）级伤残；左下肢功能丧失16.7%，构成X（十）级伤残。原告因做司法鉴定，支付鉴定费用790元、交通费114元。另查明，原告钟海生持有焊工《从业资格证》。原告与前妻生育有一个儿子，儿子现跟随原告前妻生活。原告与现任妻子收养了一个女儿，姓名钟某，2006年12月24日出生，已依法办理收养手续。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：1、原告对造成自身的损害是否应承担责任？2、原告提出的赔偿请求是否具有事实依据和法律依据？被告因厂区维修的需要，临时雇请原告等人为其进行焊接作业，双方之间成立雇佣关系。原告在从事受雇事务的过程中因发生意外事故受伤造成损害，经司法鉴定确认构成二处X（十）级伤残，事实清楚，证据充分，予以确认。被告雇请原告进行焊接作业，且焊接作业点位于4米高处，对于如何解决在高处进行焊接作业，并确保作业人员的人身安全的问题，应当由作为雇主的被告负责解决。被告在没有专用升降机的情况下，用铲车代替升降机，也并非绝对不可以，但应当在确保安全的前提下使用。由于发生意外，导致原告从铲车的车斗内跌落受伤，对此原告并无过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，由于被告没有确保焊接作业环境、设施的安全，导致原告遭受人身损害，因此被告有过错，依法应当承担侵权责任。原告对损害的发生无过错，不承担民事责任。关于赔偿项目和标准，应依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，参照《广西道路交通事故损害赔偿项目计算标准》予以确定。1、医疗费，被告已全部支付，不再计算；2、误工费，应按其他服务业年平均工资标准38741元计算，误工时间从受伤之日起至鉴定机构作出伤残鉴定前一日（即2016年6月12日）止，共228天，误工费为24200元（38741元/年÷365天×228天）；3、护理费，按住院期间加出院后二个月计算共81天，护理费为6007元（27071元/年÷365天×81天）；4、住院伙食补助费为2100元（100元/天×21天）；5、营养费420元（20元/天×21天）；6、残疾赔偿金为88808元（24669元/年×20年×18%）；7、精神损害抚慰金，由于原告受伤致残，酌情确定3000元；8、被抚养人生活费，原告的养女系合法收养，属于被抚养对象，抚养费为10832元（15045元/年×8年×18%÷2）；9、鉴定费790元；10、交通费114元。各项损失合计136271元，应由被告予以赔偿，扣除被告已预付给原告的护理费和住院伙食费2800元，被告实际还应赔偿原告133471元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条的规定，判决：被告贺州市华南粉体有限公司应赔偿原告钟海生因受伤造成的各项经济损失合计133471元。案件受理费3970元，减半收取1985元（原告已预交），由原告钟海生负担540元，被告贺州市华南粉体有限公司负担1445元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人在一审庭审中已认可其临时“雇用”被上诉人进行高空电焊作业，双方形成劳务关系，其二审主张被上诉人与案外人梁某一起承揽维修的异议不成立，本院不予采纳。上诉人二审认为是被上诉人擅自安排铲车司机驾驶铲车代替升降机作业导致被上诉人被砸伤，与常理不合，本院不予采纳。对于被上诉人收养钟某的异议，上诉人在二审庭审中已明确对此无异议。综上，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人临时雇佣被上诉人等人进行焊接作业，双方之间形成雇佣关系。在雇佣事务过程中，上诉人作为雇主，安排其公司司机用铲车代替升降机导致发生意外事故造成被上诉人受伤。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，由于上诉人没有确保焊接作业环境、设施的安全，导致被上诉人遭受人身损害，因此上诉人有过错，依法应当承担主要侵权责任。被上诉人作为具有完全民事行为能力的成年人，其对用铲车代替升降机进行高空焊接作业可能存在的风险应该能预见，但其没有拒绝或采取适当安全措施予以防范，故对其遭受人身损害亦有过错，应承担次要责任。综合双方当事人的过错程度，本院酌情确定上诉人在本案中承担80%的责任，被上诉人承担20%的责任。关于被上诉人钟海生各项损失如何确定的问题。1、医疗费42525.3元，上诉人已赔付，但应计入被上诉人钟海生的总损失按照双方当事人的过错责任按比例分担。2、误工费24200元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费……误工时间可以计算至定残日前一天。”之规定，一审对误工费计算至定残日前一天，并无不当。3、护理费6007元，根据被上诉人钟海生提供的疾病证明书及出院记录，被上诉人术后2月才可负重下地活动，一审确定被上诉人出院后仍需要护理，并无不当。4、住院伙食补助费2100元，上诉人无异议，予以确认。5、对于营养费420元，根据被上诉人受伤致残的实际情况，一审酌情支持并无不当。6、残疾赔偿金88808元，一审根据被上诉人两处X（十）级伤残的多等级伤残情况，综合确定18%赔偿系数，并无不当。7、精神抚慰金3000元，上诉人对造成被上诉人伤残存在主要过错，一审酌定精神抚慰金为3000元，并无不妥。8、被抚养人生活费10832元，上诉人在二审庭审中已认可收养的事实，本院予以确认。9、鉴定费790元及交通费114元，上诉人无异议，本院予以确认。综上，被上诉人受伤致残造成的各项损失为178796.3元。上诉人贺州市华南粉体有限公司应赔偿被上诉人钟海生各项损失143037.04元（178796.3×80%），扣除上诉人贺州市华南粉体有限公司已预付给被上诉人钟海生的护理费、住院伙食费2800元及医疗费42525.3元，上诉人贺州市华南粉体有限公司实际尚应赔偿被上诉人钟海生各项损失97711.74元。综上所述，上诉人贺州市华南粉体有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贺州市八步区人民法院（2016）桂1102民初1329号民事判决；二、上诉人贺州市华南粉体有限公司赔偿被上诉人钟海生各项损失97711.74元；三、驳回被上诉人钟海生的其他诉讼请求。一审案件受理费3970元，减半收取1985元（被上诉人钟海生已预交），由上诉人贺州市华南粉体有限公司负担1588元，由被上诉人钟海生负担397元。二审案件受理费2969元（上诉人贺州市华南粉体有限公司已预交），由上诉人贺州市华南粉体有限公司负担2375元，由被上诉人钟海生负担594元。本判决为终审判决。审 判 长  邓行奇代理审判员  李经连代理审判员  卢晓春二〇一六年十二月二十六日本件与原本核对无异书记员黄中兴