河北省唐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)冀02民终7070号上诉人（原审被告）：王永海，男，1965年6月18日出生，汉族，北京市筑基建设工程有限公司项目经理（自称），现住北京市石景山区。委托代理人：崔树娟，河北冀航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于化维，男，1974年6月24日出生，汉族，工人，现住唐山市丰润区。委托代理人：杨志刚，河北唐润律师事务所律师。上诉人王永海与被上诉人于化维因公路货物运输合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2016）冀0208民初1683号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2011年10月6日，被告王永海以北京筑基建设工程有限公司（甲方）委托人的名义与原告于化维（乙方）签订唐山市丰润区人民路地下人防工程土方工程运输合同，约定乙方为甲方运输唐山市丰润区人民路地下人防工程土方，每立方米6元，每月1520日（五日内）按工程进度给付乙方工程款的60%，剩余工程款于土方工程完工后全部拨付给乙方，不得出现拖款、欠款、打白条等现象，甲方如出现上述行为，需承担一定的违约责任。为保证工期的顺利完成，乙方向甲方支付保证金伍万元。合同签字处甲方注明北京筑基建设工程有限公司字样，但未加盖该公司印章，由被告王永海签名，乙方由原告于化维和委托人刘智军签名。签约日期为2011年10月6日。被告分别于2011年11月10日、2011年11月29日、2011年12月17日、2012年1月20日、2012年8月3日向原告打款10万元、15万元、5万元、15万元、3万元，2013年3月22日被告给付原告现金15万元，原告为被告出具了收条，以上合计63万元。2014年10月14日原告与被告通话，原告录音内容明确提出被告尚欠款2728万再加上以前的5万元保证金，被告没有否认，称有帐差不了，早晚的事。2015年6月25日，原告于化维找被告王永海催要欠款时，被告王永海要求原告先将全款付清的手机信息发给被告，原告将“唐山市丰润区北购地下工程款及材料费以全部结清于化维，哥哥信息以发就等着你打款了”信息发给被告后，被告回复“加上土方”信息给原告，原告又将“唐山市丰润区北购地下工程款及材料费和土方款以全部结清于化维，哥哥信息以发就等着你打款了”信息发给被告后，被告于2015年6月26日给原告打款10万元。以上被告共给付原告73万元。原告为被告又发短信：唐山市丰润区北购地下工程款及材料费，还差五万就全部结清了于华维，哥哥信息已发就等着你打款了。原告解释是此次约定先给15万，下余的等上家结回来再给，但只给了十万，还差5万。被告对原告解释的先给15万不认可。被告王永海主张其是北京筑基建设工程有限公司唐山丰润人防工程项目的项目经理，与原告所签合同是代表的北京筑基建设工程有限公司，被告履行的是职务行为，并提交北京筑基建设工程有限公司与中建市政建设有限公司唐山市丰润区人民路地下人防工程项目部签订的建设工程承包合同、北京筑基建设工程有限公司与中建市政建设有限公司唐山市丰润区人民路地下人防工程项目部签订的唐山市丰润区人民路地下人防工程土方工程施工合同、北京筑基建设工程有限公司的授权委托书加以证明。经本院向北京筑基建设工程有限公司调查，该公司否认王永海为其公司员工，亦否认该公司存在挂靠工程施工的情况。原告向本院提交了土方工程量确认单，内容是自2011年10月7日至2011年12月28日人民路土方量为56858.2立方米，希望广场土方量为35033.3立方米，以上共计91891.5立方米。该确认单无双方签字确认。被告向本院提交的土方工程量确认单证明人民路广场土方量为56858.2立方米，希望广场土方量为18840.7立方米，共计77698.9立方米，总价款为466193.4元。被告向本院提交的由杜静签字的水泥及碎石料用量详单，证明自2011年10月1日至2011年12月26日，共使用191320元水泥及碎石料。一审法院认为，被告王永海主张其是北京筑基建设工程有限公司唐山丰润人防工程项目的项目经理，与原告所签合同是代表的北京筑基建设工程有限公司，被告履行的是职务行为，但北京筑基建设工程有限公司否认王永海为其公司员工，亦否认该公司存在挂靠工程施工的情况，又原被告签订的合同上也没有加盖北京筑基建设工程有限公司公章,且原告收到的款项均由被告给付，北京筑基建设工程有限公司并未向原告支付过工程款,原告还为被告个人出具了收条,因此,从合同签订的主体及由被告个人给付原告工程款的事实,可以认定原被告之间形成了运输合同关系；原告完成了合同约定的运输义务,被告王永海应按合同约定履行支付工程款的义务。被告出具的水泥及碎石料用量详单和土方工程量确认单中土方工程总价款及材料费用共计657513.4元,而被告出具的付款记录及收条显示,已经给付原告73万元,被告出具确认单数额与实际支付的数额相矛盾,对被告提交的确认单不予认可。原告提交的土方工程量确认单无被告签字，原被告并未进行结算。原被告2014年10月14日通话后，2015年6月25日双方在互发短信中，被告在刻意要求原告在短信里写明材料费、工程款和土方款全部结清的情况下，被告又于次日给付原告10万元，2015年6月26日被告尚欠原告材料费、工程款和土方款，尚未结清是事实。以上事实可以认定。原被告在2014年10月14日的通话录音反映出被告在2014年10月14日时尚欠原告运输费二十七八万，押金伍万元，原告主张较低的二十七万元，本院予以支持。被告欠运费27万，返还保证金5万，合计32万元，双方通话录音又互发结清短信后被告与2015年6月26日给付原告10万元，被告尚欠原告22万元。原告发的信息：唐山市丰润区北购地下工程款及材料费还差五万就全部结清了于华维，哥哥信息已发就等着你打款了。综合录音证据和短信证据的证明效力而言，录音不存在双方的刻意要求，表述应当是双方真实的意思表示。而双方的短信信息是在未结清账款的真实情况下，被告刻意要求原告发已经全部结清的信息，信息反映非双方真实的意思表示。因此合议庭认为信息的证明力明显低于录音证据。因此本院对信息证据与录音证据相矛盾的部分，采信录音证据反应的内容。被告未按双方合同约定付款，应承担违约责任，以参照中国人民银行规定的同期贷款利率支付利息为宜。遂判决：一、被告王永海在判决生效后10日内给付原告于化维运费及保证金22万元，并按中国人民银行规定的同期贷款利率支付利息，其中2014年10月14日至2015年6月26日按本金32万元计算、2015年6月27日至实际给付之日止按本金22万元计算；二、驳回原告于化维的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，财产保全费2020元，合计6620元，由被告王永海负担。判后，王永海不服上述判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1.上诉人与被上诉人之间存在土方运输和材料采购两个法律关系，材料款已结清。但被上诉人拒绝提交材料款的相关凭证，也没有材料款支付的准确数额。土方款加材料款再加5万元保证金共计70余万元。因双方未最终对账结算，所以上诉人同意在支付63万元后再支付10万元结算双方全部合同关系。所以上诉人实际支付73万元与实际应付数额不一致并不矛盾。一审判决以数额不一致就否认确认单的效力于法无据。2.本案核心问题是上诉人是否存在欠付工程款及材料款的问题，被上诉人应提交履约凭证、付款凭证等证据证明其已履行合同义务及上诉人欠款的事实。在被上诉人未提交有效证据证明已履行合同义务，在双方未结算的情况下，一审法院仅凭存在疑点的录音认定欠款事实缺乏证据支持。《民事诉讼法》第七十一条“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”上诉人在录音中“嗯”是接话的语气词，不是对欠款数额的确认，上诉人称咱账走不了是指双方对土方有丈量、合同价款有约定，一算就能算出来。但上诉人平时不在现场管理，当时对丈量结果不清楚，在未结算的情况下上诉人不能确认最终结算数额及是否欠款的问题。3.被上诉人在录音中提到欠款额为三十多万块钱时，上诉人明确表示“哪有那么多钱呀，到不了吧”，说明双方未进行结算。短信形成于录音之后，被上诉人对短信的真实性认可，应作为定案依据。短信的起因是：双方始终就土方款未结算，但双方协商上诉人再支付10万元就结清全部合同关系，上诉人考虑被上诉人长期不诚信的行为才要求被上诉人在上诉人打款前先把款项付清的短信发过来。被上诉人对上诉人先发结清短信再打款的要求未提异议，如果被上诉人认为上诉人支付此款项仍不能结清土方及材料费，完全可以拒绝发送短信。一审法院称短信非双方真实意思表示理据不足。最后一条短信是被上诉人发的“哥哥刚打过十万来，还差五万什么时候打啊”。即使不考虑被上诉人该句话的真实性，单独从成立在后的短信看，被上诉人自己认可的欠款数额也只有五万元。4.上诉人不欠付土方款，没有违约事由，一审判决上诉人承担利息于法无据。2014年10月14日的通话录音也并不是确认欠款和催告的事实，一审从2014年10月14日起按32万为基数计算利息缺乏事实和法律依据。上诉人不是本案适格被告，应驳回被上诉人的起诉。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。被上诉人于化维答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉缺乏事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审查明，2014年10月14日于化维与王永海通话录音：于化维：“钱，我说哥哥啥时候能给点呀，这几十万块钱把我压住了。”王永海：“把你压住啦，这不找他们呢，不找也不行啊，这眼瞅又要年底了。”……于化维：“哎，你说我这三十多万块钱。”王永海：“哪到那么多钱呀，到不了吧。”于化维：“怎么没那么多呀，你拢拢呀，28万加你那5万嘛，不是押你那5万嘛。”王永海：“嗯，27、8万。”于化维：“28万加压你那的5万不是三十多万嘛。”王永海：“嗯，行没事，咱账走不了，就是早晚的问题，我也着急呢好吧。”本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，2014年10月14日上诉人王永海与被上诉人于化维的通话录音表明上诉人尚欠被上诉人土方运费及保证金，但双方并未进行对账、没有最终结算，上诉人对被上诉人主张的尚欠30多万元不予认可。上诉人与被上诉人的手机短信形成于2015年6月25日、26日，虽然从短信内容看是上诉人要求被上诉人先发送双方之间工程款、材料费、土方款全款付清的短信上诉人再付款，但短信是双方之间就工程款、材料费、土方款进行结算的协商过程。如果被上诉人不同意可以不发送全款结清的短信，既然被上诉人向上诉人发送了“唐山市丰润区北购地下工程款及材料费和土方款以全部结清”的短信，即视为双方协商一致，被上诉人同意上诉人当日打款后双方之间的全部债权债务结清。被上诉人发送全款结清的短信后，上诉人已于当日向被上诉人付款10万元。2015年6月26日，被上诉人向上诉人发送的最后一条短信内容为“唐山市丰润区北购地下工程款及材料费，还差五万就全部结清了”。因上诉人未提交证据证明其收到被上诉人该短信后提出过异议，故认定上诉人拖欠被上诉人土方运费及保证金5万元，并应自2015年6月27日起至实际给付之日止以5万元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付利息。上诉人主张通话录音是存在疑点的视听资料，不能单独作为定案依据，短信形成在后应以短信内容作为定案依据的上诉理据充分，本院予以支持。上诉人主张不拖欠被上诉人土方运费及保证金，不应支付利息的上诉理据不足，本院不予支持。被上诉人诉请上诉人给付土方款项22万元，但未提交有双方签字确认的土方量确认单，其提交的通话录音不能证实其主张，故对其该项诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百八十八条“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第七十一条“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”、第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持河北省唐山市丰润区人民法院（2016）冀0208民初1683号民事判决第二项；二、变更河北省唐山市丰润区人民法院（2016）冀0208民初1683号民事判决第一项为：王永海于本判决生效后十日内给付于化维运费及保证金5万元，并以5万元为基数，自2015年6月27日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4600元、财产保全费2020元，合计6620元，由上诉人王永海负担1505元，由被上诉人于化维负担5115元。二审案件受理费4600元，由上诉人王永海负担1045元，由被上诉人于化维负担3555元。本判决为终审判决。审 判 长  姚春涛代理审判员  李建波代理审判员  苗会新二〇一六年十二月九日书 记 员  王 玫