西安市高陵区人民法院民 事 判 决 书（2016）陕0117民初1980号原告（反诉）：锦宸集团有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区姜堰经济开发区通杨西路**，统一社会信用代码：91321204141312307Y。法定代表人：李焕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李忠伟，男，1970年11月7日出生，汉族，住重庆市长寿区，该公司工程经理。委托诉讼代理人：姚恒丰，陕西睿和律师事务所律师。被告（反诉）：陕西恒威塑胶发展有限公司，住，住所地西安市未央区渭青路**一社会信用代码：9161000074502252XW。法定代表人：李文忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐晓锋，陕西观瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦雅宁，陕西瑞森律师事务所律师。原告（反诉）锦宸集团有限公司（下同锦宸公司）反诉被告（反诉）陕西恒威塑胶发展有限公司（下同恒威公司）合同纠纷一案，本院先于2016年11月1日受理本诉案件后，原告（反诉）锦宸公司于2017年9月6日提出反诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。原告（反诉）锦宸公司的委托诉讼代理人李忠伟、姚恒丰，被告（反诉）恒威公司的法定代表人李文忠、委托诉讼代理人徐晓锋到庭参加了诉讼。后2017年9月18日本诉案件撤回，本院予以准许，并继续审理反诉请求。现已审理终结。原告（反诉）（以下简称原告）锦宸公司反诉称，2015年3月30日双方签订《建设工程施工合同》，根据《建筑法》第7条规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”，合同签订后至今被反诉人并没有申请领取施工许可证及相关的用地批准手续、规划许可证等证件。原告认为，双方的行为已构成违反国家法律强制性规定，应属于《合同法》54条无效的情形。另，若合同有效：在合同期内，原告（反诉）多次向被告（反诉）（以下简称被告）恒威公司发出工作联系单，由于被告没有及时回复工作联系单，导致联系单上的内容无法进行，工期延误直至最终停工。给原告造成了损失。综上，由于被告没有开工的任何手续且不及时回复工作联系单导致工程的延期、停工。故原告诉至法院，请求依法判令：1、确认原被告双方于2015年3月30日签订的《建设工程施工合同》无效；若有效，继续履行合同；2、被告向原告支付已完工工程量的工程款2500400元；3、若合同有效，被告支付原告迟延支付工程款1%的违约金25000元；4、若合同有效，被告支付原告误工、停工损失319300元；5、本案诉讼费用全部由被告承担。被告恒威公司针对反诉辩称，1、施工许可证是国家为加强建设工程管理属于行政法领域，而建设施工合同属于民事领域，只要订立合同双方当事人符合订立合同条件的，都具有法律效力，本案的双方在2015年3月30日签订的建设施工合同是双方真实意思表示，内容合法有效，对双方都有拘束力，都应按照合同约定全面履行各自义务，可见办理施工许可证只是备案的一种手续，并不导致合同无效；2、我国现行法律法规并未规定签订建设施工合同前必须需要施工许可证，也未规定施工许可证是建设施工合同的生效条件，相反根据我国建筑法第八条规定，签订建设施工合同必须在申领施工许可证之前；3、根据最高院解释第一条明确规定建设工程施工合同无效的情形，未取得施工许可证的并不在无效之列；4、本案涉案项目是西安市高陵区重点建设项目，被告按照规定办理报批手续，因行政机关的原因造成该项目的报批手续滞后，并非被告的原因，同时该项目施工以来也从未收到行政部门的处罚，并未影响项目的施工；5、在项目施工中不存在原告说的回复不及时；6、被告严格按照合同约定履行义务，并未迟延履行；7、原告停工行为是原告自身行为，与我方无关，造成损失也应由其自行承担。经审理查明，2015年3月30日，原告锦宸公司（乙方）与被告恒威公司（甲方）签订了《建设工程施工合同》，约定由原告以包工包料包工期的方式承包被告的长庆石油井下产品研发生产项目基地餐厅职工宿舍楼和1#行政办公楼工程。合同第三条约定工程质量要求为合格，验收规范执行国家现行施工及设计规范。合同第六条约定了工程价款及工期，工程初步预算估价为￥1000元每平米含税暂估价。该估价不作为竣工结算及支付工程款的依据，以竣工验收实际工程量结算为准。工期为2015年4月10日开工至2015年12月30日完工共260天，开工日期为合同签订5日之内。合同第七条约定了工程款支付：本工程无预付款，工程款支付按双方约定的施工进度节点支付。1、主体一层封顶，经监理及甲方验收合格后按已完成工程量造价的50%支付进度款。2、两栋主体全部封顶，经监理公司、甲方、质监站验收合格后，15天内，按已完成工程量的75%支付进度款。3、工程全部完成并经监理公司，甲方现场抽检合格后，15天内支付至工程总造价的85%。4、最后，工程全部竣工，验收合格后，乙方应提供给甲方四套完整而具备存档备案的资料，经甲方确认该竣工资料完整无误后，30天内支付工程总价款的10%；留5%作为质保金，保修期满后无息返还，（保修期及保修义务按照国家及地方相关规定执行，保修期双方约定为土建工程两年，屋面防水五年，安装工程为两个使用周期，自竣工验收合格之日起）。合同第十条约定了违约责任：1、工程施工质量为合格工程。乙方在施工当中因材料问题、施工问题或偷工减料等问题，造成的不合格工程均由乙方负责并承担由此造成的全部经济损失。2、乙方应严格按甲方审定的施工方案组织施工，并接受甲方和监理单位对施工全过程的监督，当乙方违反有关规定时，甲方和监理有权提出纠正意见和警告，乙方必须无条件服从，因此给甲方造成损失的，乙方承担赔偿责任。3、乙方不按合同约定履行合同义务，属违约行为，乙方造成违约应向甲方支付工程总价款的3%的违约金，甲方有权增减乙方承包工程范围和内容，同时甲方有权终止合同，因此给甲方造成损失的乙方承担一切赔偿责任。因甲方外部原因，造成乙方30日内无法施工，工期顺延；超过30日以后，甲方应给予乙方适当的经济补偿。4、乙方若无正当理由停工应承担违约责任，甲方有权立即终止支付任何费用，乙方应当承担因此给甲方造成的全部经济损失，如乙方无故停工累计超过3天，甲方有权终止合同，乙方应承担因此给甲方造成的全部经济损失。因乙方原因造成工期延误，每延误一天处罚乙方工程总价款的1‰，待决算时扣除。5、甲方不按时支付工程款或拖延支付时间，乙方有权向甲方索取延迟支付部分的1%违约金。从双方签订《建设工程施工合同》时至2017年9月6日，被告并未就涉案工程取得施工许可证。合同签订后，原告锦宸公司按照合同约定进场施工。被告分别于2015年的9月1日和11月2日向原告转账1000000元和2000000元，共计3000000元。至此，双方因在合同的履行过程中发生争议，以致成诉。以上事实，原告锦宸公司提供证据有：1、《建设工程施工合同》；2、工作联系单五份；3、发文簿、回函、结算单、签到表以及主体验收申报表、工程月进度申请付款表。被告恒威公司提供证据有：1、《建设工程施工合同》；2、行政机关发文：高发改发【2013】14号文、西安市高陵区XX委关于长庆石油井下产品研发生产项目有效期的说明、高规建住字【2013】400号文、高落办发【2014】8号文、市环高批复【2015】51号文、国有土地使用证；3、材料认价单两份、照片16张；4、进账单、收款收据；5、复工告函三份、说明一份；6、回复函两份。以上证据，并有原被告陈述、庭审笔录等相关证据在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点主要为原被告双方签订的《建设工程施工合同》的效力问题和涉案工程的工程款问题。首先，对于双方合同效力问题，本院认为《中国人民共和国建筑法》第七条明确规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。本案中，涉案的长庆石油井下产品研发生产项目基地餐厅职工宿舍楼和1#行政办公楼工程在原被告双方签订《建设工程施工合同》之前并未取得施工许可证，截止法庭辩论终结前被告恒威公司也未向本庭提交施工许可证，故本院认为原被告双方签订的《建设工程施工合同》违背了法律的强制性规定，依法应认定为无效合同。其次，对于工程款问题，本院认为对于无效合同的工程造价款，应当按照合同约定的结算方式计算工程款。本案中，双方在合同中明确约定以实际完成的工程量进行结算，结算办法及结算依据在合同第五条均有约定。另，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，原告所提供的证据尚无法证实原告已完工工程量的工程款为5500400元，减去被告已支付的3000000元，剩余工程款为2500400元。庭审中，被告并未对该2500400元剩余工程款认可；原告未申请工程量司法鉴定，又无其他证据证明，根据举证规则的精神，原告的该项诉请缺乏事实和依据，本院对此不予支持。综上所述，本院认为原被告双方签订的《建设工程施工合同》违反了法律的强制性规定，为无效合同。对原告要求被告支付已完工工程量的剩余工程款2500400元的诉请，因被告对此不予认可；原告未申请工程量鉴定，并且原告又无其他证据证实具体剩余工程款数额，故本院对原告的该项主张请求无法支持。原告可就该项诉请另行起诉。现依据《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告（反诉）锦宸集团有限公司与被告（反诉）陕西恒威塑胶发展有限公司于2015年3月30日签订的《建设工程施工合同》为无效合同；二、驳回原告（反诉）锦宸集团有限公司的其他反诉请求。本案反诉受理费14830元由原告锦宸公司负担（原告已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  赵栋科审 判 员  宋 迪人民陪审员  王向东二〇一九年九月十八日书 记 员  蒙 阳1