山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终2180号 上诉人（原审原告）：山东巨野中基食品有限公司。住所地：巨野县龙堌镇327国道南后谷楼村西。 法定代表人：邓海峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓新孝，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王洪磊，山东君诚仁和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：菏泽振源公路工程有限公司。住所地：菏泽市黄河东路**。 法定代表人：王建军，该公司经理。 委托诉讼代理人：增照栋，山东君诚仁和（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓旭，山东君诚仁和（济南）律师事务所律师。 原审第三人：李庆雷，男，1965年2月4日出生，汉族，农民，住郓城县。 上诉人山东巨野中基食品有限公司（以下简称中基公司）因与被上诉人菏泽振源公路工程有限公司（以下简称振源公司）及原审第三人李庆雷缔约过失责任纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2019）鲁1791民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中基公司的委托诉讼代理人邓新孝、王洪磊，被上诉人振源公司的委托诉讼代理人增照栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中基公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审涉案费用由振源公司承担。事实和理由：（一）振源公司已构成缔约过失，中基公司要求其承担赔偿责任于法有据。李庆雷作为居间人，为中基公司与振源公司洽谈厂房租赁合同，中基公司在合同洽谈过程中经振源公司要求将厂房设备拆除。中基公司因在与振源公司订立合同过程中基于对其合理信赖并应对方要求拆除自身厂房已经造成了实际损失，振源公司应当承担赔偿责任。（二）双方就缔约场地租赁合同已经进行了充分洽谈沟通，并已经达成足够共识。一审中，中基公司提交了振源公司工作人员出具的厂房及办公楼钥匙收条、振源公司原计划在中基公司厂房展开的项目可能性分析报告、未能签署的租赁合同及2018年6月17日、6月20日、12月26日与振源公司高层管理人员王学用的通话录音，均可以证明双方就缔约场地租赁合同已经进行了充分洽谈沟通，合同洽谈仅剩振源公司盖章，正是因为振源公司资金问题才未能与中基公司签订厂房租赁合同。（三）李庆雷不仅是双方洽谈过程中的居间人，更是因振源公司缔约过失行为造成中基公司损失就损失进行协商的振源公司的代理人。通过和李庆雷2017年12月21日通话及与王学用的多次通话，不难得出李庆雷在双方洽谈租赁合同中起到的是居间作用。其中2018年12月26日与王学用的通话中，王学用明确表明“庆雷和爱正都不是俺职工，他也不能走手续”。由此可以得知，振源公司曾委托李庆雷作为处理协商赔偿事宜的代理人，且李庆雷也确实作为振源公司的代理人履行了协商赔偿事宜的职责。（四）双方积极协商赔偿事宜，中基公司因振源公司缔约过失行为所造成的损失145.25万元应当予以认可。振源公司委托其工作人员与李庆雷与中基公司核算了中基公司的经济损失，现振源公司拒不承认核算单据属于推卸责任的表现。中基公司因振源公司缔约过失行为造成的损失应当得到赔偿。（五）一审法院适用法律错误。一审法院在未查清事实的前提下适用法律也必然错误，应当予以纠正。 振源公司辩称，中基公司的上诉理由没有充分证据证明，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中基公司向一审法院起诉请求：1.判令振源公司因缔约过失给中基公司造成的经济损失145.25万元；2.诉讼费用由振源公司承担。 一审法院认定事实：2018年2月26日，中基公司法定代表人邓海峰出具授权委托书一份，委托李庆雷“为本公司与振源公司梁板预制厂协商、签订厂房租赁合同”，委托有效期为2018年2月26日至3月26日止。2018年4月25日，李庆雷（甲方）与邓海峰（乙方）签订《居间合同》一份，主要约定：“甲方居间介绍乙方与振源公司梁板预制厂签订厂房租赁合同，将乙方的厂房租赁给振源公司梁板预制厂，租赁费为每年肆拾伍元，租赁合同成功签署后，乙方每年支付甲方居间费用捌万元”。庭审中中基公司提交落款时间为同日的《场地租赁合同》一份，显示：出租方（甲方）为中基公司，承租方（乙方）为振源公司，租赁物为中基公司的位于Ｇ327国道南侧、巨野县与菏泽市牡丹区××处的场地一处，租赁用途为振源公司建设梁板预制厂，租赁期限为20年，租金每年45万元，但该合同落款处仅有中基公司一方签字并加盖公章，振源公司并未在乙方处签字盖章。后中基公司对该场地内的部分设施及设备进行了拆除。2018年6月27日，李庆雷与邓海峰的父亲邓新孝对中基公司场地拆除情况进行了现场查看，并由李庆雷出具了一份“关于中基公司因振源梁板制造厂承包拆除车间造成损失一事的具体说明”，该说明载明了损失的物品名称及面积、数量、金额，总计损失为145.25万元。中基公司另提交收条一份，内容为“今收到山东巨野中基食品公司电动大门遥控器钥匙一把、办公楼钥匙一套。菏泽振源公路工程有限公司收到人：证明人：王爱正2018年5月22日”；以及邓新孝与李庆雷和王学用的电话录音四份，录音内容主要是双方就场地租赁及补偿事宜进行过沟通协商。振源公司质证称王爱正不是其单位职工，认可王学用系其公司职工，但振源公司并未授权任何人与中基公司洽谈赔偿问题，且邓新孝在电话中也认可“是看了地方后就私自拆除了厂房”。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。具体本案，中基公司以缔约过失责任纠纷案由提起诉讼，要求振源公司赔偿经济损失。所谓缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方因违背诚实信用原则所应负有的先契约义务，致使另一方基于合理信赖产生利益损失而应承担的民事责任。但根据中基公司在本案中的举证情况，中基公司并未提交有效证据证明其与振源公司之间就缔结场地租赁合同进行了充分洽谈沟通，已达成足够共识，可以对对方产生合理信赖，也未提交证据证明其诉称的系“振源公司要求中基公司对其厂房进行整修”。至于李庆雷在缔约过程中所起的作用，中基公司明确陈述其为居间人，根据合同法关于居间合同的相关规定，居间人是为委托人提供订立合同机会或者提供订立合同媒介服务的人员，其既非所争取促成的合同中的当事人，也非该合同中任何一方的代理人，庭审中李庆雷也明确表示其不是振源公司的职工，没有受振源公司授权委托，故李庆雷在缔约合同中的行为并不能代表振源公司。综上，中基公司主张振源公司应承担缔约过失责任，证据不足，故对其诉讼请求依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回中基公司的诉讼请求。案件受理费17853元，由中基公司负担。 本院二审期间，中基公司提交山东百士律师事务所庞法想律师出具的情况说明一份，载明“2018年4月20日，中基公司的委托代理人邓新孝与振源公司的经理王学用、公司工程师王凤革及中间人李庆雷到我办公室，让我给他们修改一下双方准备签署的场地租赁合同，我审查后，根据双方的意见对合同内容进行了部分修改，双方都同意后，打印了三份，让双方回去签字盖章”。本院经电话联系，确认该情况说明为庞法想律师本人出具。经质证，振源公司称该证言不具有真实性，振源公司没有王凤革这个人，李庆雷也不是中间人；振源公司没有授权王学用签订案涉合同，即使签订合同，也需要振源公司合同科进行审查并报单位负责人签字确认，振源公司没有同意签订案涉合同；证人应当出庭作证，否则不能作为认定案件事实的依据；中基公司提交该证据超过举证期限，不属于新证据，不应采纳。对于中基公司提交的该份证据，本院认证如下：因该情况说明为专职律师出具，其证言较一般证人的证言具有较高的证明效力，且庞法想律师并未作为委托诉讼代理人参与本案诉讼，与双方均无利害关系，其证言可以证明振源公司员工王学用在签订合同前与中基公司就合同内容进行协商并初步达成一致意见。 另查明，一审中，中基公司提交的其公司员工邓新孝和振源公司员工王学用于2018年6月20日的通话录音显示，王学用称“我问宝邓谁拿钥匙都行啦，谁拿钥匙把钥匙拿过来就行了”“一直跟你说三哥，你确实损失了，损失了多些多少钱，合情合理来我补给你，这个你放心就中”，于2018年12月26日的通话录音显示，邓新孝称“王爱正给我说的，刚开始说给20万，后来又说给15万”，王学用称“我觉得爱正说的不一定准头”“一开始领导说来不给那边10万块钱吧，10万块钱我给你说过不行10万太少，我又找领导，领导说那最多15万，说过这个数其他来没给我说过来”“我说来这个15万是我们单位领导商量定来这个事，然后我再问问吧哥，说实话我再给你多争取点”。 本院二审查明的其他事实同一审查明的事实一致。 本院认为，如一审法院所述，缔约过失责任是指在订立合同过程中，一方因违背诚实信用原则所应负有的先契约义务，致使另一方基于合理信赖产生利益损失而应承担的民事责任。本案中，根据庞法想律师的证言，双方人员委托专职律师对于拟签订的场地租赁合同进行了部分修改，初步达成了一致意见，之后该合同由双方回去签字盖章。此协商过程足以使中基公司对于合同能够顺利订立产生合理信赖，并自行拆除、处理了部分建筑物及附着物，产生了损失。对于该损失责任如何承担，本院认为，中基公司在合同未正式签订、未对合同条款完全协商一致的情况下，即自行实施拆除行为，对于损失的发生负主要责任。振源公司在双方对场地租赁合同的签订初步达成一致意见、中基公司已将电动大门遥控器钥匙及办公楼钥匙对外交付后，拒绝签订合同，对于损失的发生负次要责任。因李庆雷作为居间人，在无特别授权的情况下，无权代表振源公司对损失数额予以确认，故李庆雷书写的损失说明不能作为本案的有效证据予以采信。现中基公司不能提供确实充分的证据证明己方损失数额，参照振源公司员工王学用与中基公司员工邓新孝协商具体赔偿事宜的电话录音，本院酌定振源公司向中基公司承担15万元的缔约过失责任，以平等保护双方当事人权益。 综上，中基公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省菏泽经济开发区人民法院（2019）鲁1791民初221号民事判决； 二、菏泽振源公路工程有限公司于本判决生效之日起十日内向山东巨野中基食品有限公司赔偿因缔约过失造成的损失150000元； 三、驳回山东巨野中基食品有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17873元，由山东巨野中基食品有限公司负担16027元，菏泽振源公路工程有限公司负担1846元；二审案件受理费17873元，由山东巨野中基食品有限公司负担16027元，菏泽振源公路工程有限公司负担1846元。 本判决为终审判决。 审判长  陈淑梅 审判员  王媛媛 审判员  姜 健 二〇一九年九月二十四日 书记员  杨 曼