山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民初1101号原告：李义芬，女，1966年6月4日出生，汉族，住四川省成都市。被告：山东墨龙石油机械股份有限公司，住所地山东省寿光市。法定代表人：刘云龙，董事长。被告：张恩荣，男，1940年1月9日出生，汉族，住山东省寿光市。以上两被告共同委托诉讼代理人：田青明，山东德衡（济南）律师事务所律师。原告李义芬与被告山东墨龙石油机械股份有限公司（以下简称山东墨龙公司）、张恩荣证券虚假陈述责任纠纷一案，本院于2019年4月8日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李义芬，被告山东墨龙公司、张恩荣的共同委托诉讼代理人田青明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李义芬向本院提出诉讼请求:1.请求判令山东墨龙公司向李义芬赔偿损失共计7143898.17元（包括因山东墨龙公司虚假陈述造成的损失6419345.074元、因其内幕交易造成的损失724553.1元）；2.判令张恩荣对李义芬的上述损失承担连带赔偿责任；3.诉讼费由山东墨龙公司承担。诉讼过程中，李义芬增加诉讼请求：判令山东墨龙公司支付2018年11月1日至实际支付之日的利息损失，以7143898.17元为基数，按照年利率8.35%计算。事实和理由：李义芬作为投资者，因山东墨龙公司信息披露违法违规一事受到损失，山东墨龙公司依法应当赔偿李义芬的投资损失。根据山东墨龙公司的相关公告及中国证监会的《行政处罚决定书》可知，2015年4月25日为虚假陈述实施日，2017年3月31日为揭露日，据此基准日为2017年5月10日，自揭露日起至基准日每个交易日收盘价格为5.788元，故基准价为5.788元。李义芬购买证券的时间在山东墨龙公司虚假陈述实施日后至揭露日前。依据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）等法律法规的规定，李义芬的投资损失与山东墨龙公司虚假陈述之间存在因果关系。张恩荣违反证券法律法规，依法应当对李义芬的损失承担连带清偿责任。山东墨龙公司辩称，根据相关法律法规，参照司法实践做法，结合本案实际情况，山东墨龙公司原则上认为，如李义芬的投资损失与山东墨龙公司的虚假陈述行为存在因果关系，并具备法律规定的其他赔偿条件，山东墨龙公司同意按照法律规定予以赔偿，但前提是：第一，虚假陈述实施日、揭露日、基准日、基准价的确定直接影响李义芬等投资者能否向山东墨龙公司主张损失以及能够主张损失的金额，应当依法认定；第二，在计算具体投资差额损失时，必须采用合法、合理的计算方法；第三，在正确计算投资差额损失的基础上，对于因系统风险因素造成的损失部分，应当依法予以剔除；第四，在正确计算投资差额损失的基础上，对于因公司自身经营情况等其他非系统风险因素造成的损失部分，应当依法予以剔除；第五，针对李义芬等投资者主张的佣金、印花税，应当在正确认定投资差额损失的基础上，按照相关规定予以确定。具体如下：1.本案的关键日期及价格。不同意李义芬的主张，李义芬主张的虚假陈述揭露日、基准日存在错误。本案虚假陈述揭露日应为2017年5月16日，基准日为2017年7月17日，基准价为4.54元。2.应当采用先进先出加权平均法计算李义芬的投资差额损失，李义芬在揭露日之前卖出及揭露日后买入的股票不应计算在赔偿范围之内。3.根据山东墨龙公司对本案揭露日的主张，李义芬提供的对账单不能完整显示自实施日至基准日期间买入、卖出股票的完整交易记录。仅凭李义芬提供的证据材料不能证实其存在投资差额损失的事实，李义芬应继续补充举证，否则应承担举证不能的法律后果。综上，请求法院采取正确的损失计算方法予以计算，并依法剔除因系统风险因素和其他非系统风险因素影响所造成的损失部分，对于李义芬主张的损失中没有事实和法律依据的部分，依法不应支持。张恩荣辩称，首先，同意山东墨龙公司的答辩意见。另外，自2005年起，张恩荣即将公司管理权交予他人，不再参与公司的经营管理。张恩荣对山东墨龙公司信息披露违法事项既不知情，也未参与，更不可能发现，不存在主观过错，依法应予免责。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：山东墨龙公司系一家以能源装备行业所需产品的研发、生产与销售为主营业务的股份有限公司。2010年10月21日，山东墨龙公司A股在深圳证券交易所挂牌上市，证券名称为山东墨龙，证券代码为002490，属专用设备行业板块。2017年3月21日，山东墨龙公司作出《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》，主要载明：山东墨龙公司因涉嫌违反证券法律法规，被中国证监会立案调查。当日，“证券时报·e公司”等媒体报道了山东墨龙公司因违反证券法律法规被中国证监会立案调查一事。2017年5月16日，山东墨龙公司发布《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚事先告知书〉的公告》，主要载明：2017年5月12日，中国证监会对山东墨龙公司及张恩荣、张云三等18位责任人员以山东墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告涉嫌虚假记载，且涉嫌未及时披露重大投资事项为由，拟对山东墨龙公司作出行政处罚。2017年9月25日，山东墨龙公司作出《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚决定书〉的公告》，主要载明：2017年9月25日，中国证监会对山东墨龙公司及张恩荣、张云三等18人以山东墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告存在虚假记载、山东墨龙公司未及时披露重大投资事项为由进行行政处罚。中国证监会《行政处罚决定书》（［2017］87号）认定：一、山东墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告存在虚假记载。2015年以来，为了粉饰季度报告、半年报财务数据，公司在真实财务数据的基础上，通过调增《借出明细表》中的销售单价虚增暂估收入，同时少结转销售成本（包括暂估销售成本和已开票收入对应的销售成本），从而实现净利润的虚增。经上述调整后，公司2015年、2016年的一季报、半年报、三季报归属于母公司所有者的净利润从亏损调整为盈利。二、山东墨龙公司未及时披露重大投资事项。山东墨龙公司于2016年6月对子公司寿光懋隆新材料技术开发有限公司增资3亿元，山东墨龙公司2015年度经审计净资产为24.33亿元，上述事项涉及金额占上市公司最近一期经审计净资产的10％以上，且绝对金额超过一千万元。上述事项属于《证券法》第六十七条第二款第二项规定的公司重大投资行为，但是山东墨龙公司没有及时披露，而是在2016年半年度报告中进行了披露。上述违法事项“其他责任人员”中均包括张恩荣。山东墨龙公司2015年一季度报发布时间为2015年4月25日。李义芬为山东墨龙公司证券投资者。2015年4月25日至2017年3月21日期间，李义芬分多笔卖入卖出诉争股票。李义芬主张本案虚假陈述的实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年3月31日、基准日为2017年5月10日、基准价为5.788元。李义芬主张其投资差额损失为5449551.9元，佣金损失为5449.552元、印花税损失为16348.656元，利息损失为947994.97元，损失合计为6419345.074元。山东省高级人民法院作出的（2018）鲁民终1646号民事判决认定：山东墨龙公司虚假陈述实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年3月21日、基准日为2017年4月20日、基准价为6.84元。在计算投资者损失时应剔除的系统风险影响比例为28%。投资者实际损失的计算公式为：投资者实际损失=投资差额损失［持仓数量×（平均买入价-卖出价格或基准价）×（1-系统风险影响比例）］＋佣金损失（投资差额损失×佣金比例）＋印花税损失（投资差额损失×印花税税率）。本案审理过程中，本院向中国证券投资者保护基金有限责任公司（以下简称证券投资者保护基金公司）发函就李义芬投资实际损失金额的测算等问题进行咨询。证券投资者保护基金公司以《关于（2019）鲁01民初1101号证券虚假陈述责任纠纷案投资者李义芬投资损失测算情况说明》（证保函［2019］390号）（以下简称《情况说明》）答复了本院。《情况说明》按照山东墨龙公司虚假陈述实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年3月21日、基准日为2017年4月20日、基准价为6.84元，剔除的系统风险影响比例为28%，佣金、印花税损失均按照李义芬主张的投资差额损失的1‰计算，对李义芬投资实际损失金额的测算结论为：属赔偿范围的股票数量为85200股，通过移动加权平均法计算得出李义芬在2017年3月21日的平均买入价为10.1元，计算出李义芬的投资差额损失为288760.88元，剔除系统风险后的损失为207907.83元，佣金、印花税损失为415.82元、利息损失为1442.28。李义芬投资实际损失金额为209765.93元。各方当事人对上述《情况说明》分别发表了意见。李义芬的意见为：1.不同意采用移动加权平均法计算损失，该方法不是司法界的主流计算方法，应根据实际成本法计算。2.不同意《情况说明》中计算的列入赔偿范围的股票数量。3.不同意扣除市场系统风险。山东墨龙公司、张恩荣的意见为:1.《情况说明》以2017年3月21日作为揭露日测算投资者损失不当，本案揭露日应为2017年5月16日。2.如果以2017年3月21日作为揭露日，也应采用2017年3月22日及2017年4月20日山东墨龙公司收盘价、深圳综指及专用设备指数计算本案系统风险。据此计算出的系统风险因素比例为30.35%。3.如果法院认定本案实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年3月21日，且认定李义芬的投资损失与山东墨龙公司虚假陈述之间存在因果关系，则对《情况说明》测算的数据本身没有异议，但对《情况说明》采用的移动加权平均法不予认可，应采用先进先出加权平均法。上述事实，有山东墨龙公司发布的《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》、《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚事先告知书〉的公告》、《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚决定书〉的公告》、李义芬的证券交易记录及补充交易记录、证券投资者保护基金公司出具的《关于（2019）鲁01民初1101号证券虚假陈述责任纠纷案投资者李义芬投资损失测算情况说明》（证保函［2019］390号）、庭审及调查笔录等在案为证。本院认为，《中华人民共和国证券法》第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。根据中国证监会《行政处罚决定书》（［2017］87号），山东墨龙公司的行为应认定为证券信息虚假陈述，其应对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。鉴于山东省高级人民法院（2018）鲁民终1646号民事判决已经认定山东墨龙公司虚假陈述实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年3月21日、基准日为2017年4月20日、基准价为6.84元、应剔除的系统风险影响比例为28%。证券投资者保护基金公司出具的《情况说明》中采用的数据与上述判决认定的各数据一致，据此测算出的结果，本院予以确认。因此，山东墨龙公司应赔偿李义芬的投资实际损失金额为209765.93元。中国证监会《行政处罚决定书》（［2017］87号）同时认定，山东墨龙公司虚假陈述行为的其他责任人员中均包括张恩荣，故张恩荣对山东墨龙公司给李义芬造成的上述损失应依法承担连带赔偿责任。虽然李义芬、山东墨龙公司、张恩荣对《情况说明》中平均买入价的计算采用移动加权平均法持有异议，但是，采用移动加权平均法并不违反法律规定，且采用该方法较先进先出加权平均法更具合理性和科学性，故本院对各方当事人的该异议理由不予采纳。另外，李义芬主张山东墨龙公司内幕交易行为给其造成的损失724553.1元，其未提交证据证实，且其主张的法律关系与本案并非同一，故本院不予处理。综上，对于因山东墨龙公司虚假陈述行为给李义芬造成的投资损失，山东墨龙公司、张恩荣应予赔偿；对于因系统风险造成的损失部分，应由李义芬自行承担。依照《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十五条、第六十六条、第六十七条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条之规定，判决如下：一、被告山东墨龙石油机械股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李义芬投资损失209765.93元；二、被告张恩荣对上述第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告李义芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61807元，由原告李义芬负担59953元，由被告山东墨龙石油机械股份有限公司、张恩荣负担1854元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  栾钧霞二〇一九年九月十八日书记员  魏洪婧