山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终6541号上诉人（原审被告、反诉原告）:山东润豪托盘有限公司，住所地济南市。法定代表人：季萍，经理。委托诉讼代理人：刘德高，山东顺周律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东紫燕食品有限公司，住所地济南市济阳县。法定代表人：詹杨，执行董事。委托诉讼代理人：宋劲松，四川磐恒律师事务所律师。上诉人山东润豪托盘有限公司（以下简称润豪公司）因与被上诉人山东紫燕食品有限公司（以下简称紫燕公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润豪公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，判令紫燕公司向润豪公司赔偿70000元；2.本案诉讼费由紫燕公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误，双方纠纷非因沟通不畅所致，而是因紫燕公司违约造成。润豪公司提供的微信聊天记录、通话录音等证据证实：紫燕公司与润豪公司签订合同后，又从上海鑫鹏公司订购700个托盘，将与润豪公司的合同变更为购买200个托盘，已构成违约，定金应不予返还。一审判决认定合同未履行是沟通不畅所致，双方都不违约，属于认定事实错误，二审法院应予纠正。（二）一审判决润豪公司支付资金占用利息超出紫燕公司的诉讼请求，应予改判。紫燕公司诉讼请求中未主张资金占用利息损失，一审判决自2017年12月9日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息，超出紫燕公司的诉讼请求，应予纠正。（三）润豪公司于2017年12月24日要求向紫燕公司发货，紫燕公司拒绝，其违约行为给润豪公司造成重大损失，依法应予赔偿，请求二审法院改判紫燕公司支付赔偿款70000元。紫燕公司的行为已构成违约，应赔偿润豪公司的损失。损失包括：1.可得利益损失的14556.7元；2.生产成本损失：153739.3元。润豪公司就上述两项损失仅主张70000元。紫燕公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回润豪公司的上诉请求，维持原判。紫燕公司向一审法院起诉请求：1.判令解除《产品购销合同》，同时判令润豪公司退还已交货物与货款的差额39380元，并返还定金75180元；2.由润豪公司承担诉讼费。润豪公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除《产品购销合同》；2.判令紫燕公司赔偿损失70000元；3.诉讼费等由紫燕公司承担。一审法院认定事实：经前期协商，2017年12月7日，紫燕公司与润豪公司签订《产品购销合同》，约定主要内容为:“紫燕公司（买方）购买润豪公司（卖方）生产的塑料托盘700个，单价358元，总金额250600元，交货期为卖方收到买方预付款后15个工作日内送货至买方所在地，若迟延交货，每延迟一日应向需方支付合同总金额3%的违约金，且买方有权取消后续订单，卖方免费送货到买方指定地点，买方负责卸货。合同签订生效买方支付总价30%即75180元作为定金，货到票到一周内付清余款70%，任何一方违约执行违约金为违约部分的3%”。合同签订后，紫燕公司于2017年12月9日向润豪公司支付定金（预付款）75180元。润豪公司首批向紫燕公司交付塑料托盘100个后，经双方经办人微信多次沟通，对送货数量、时间等均进行了变更，双方均没有坚持履行原合同条款，后因双方沟通协调未果，诉至一审法院。一审法院认为，紫燕公司与润豪公司之间的买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违背相关法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方均应遵照履行。但是，双方在履行过程中多次协商变更合同条款及履行方式，现双方均有解除合同的意愿，对双方要求解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持，但应当部分解除，已经履行部分，一审法院予以确认，未履行部分，不再履行，润豪公司应相应退还多收取的预付款。根据本案实际情况，紫燕公司与润豪公司均不构成违约，系双方沟通不畅所致，故紫燕公司与润豪公司的其它诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、部分解除紫燕公司与润豪公司于2017年12月7日签订的《产品购销合同》，未履行的部分不再履行；二、润豪公司于判决生效之日起十日内退还紫燕公司货款39380元并支付资金占用利息（以39380元为基数，自2017年12月9日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回紫燕公司的其它诉讼请求；四、驳回润豪公司的其它反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1330元，由紫燕公司负担900元，由润豪公司负担430元；反诉案件受理费减半收取775元，由润豪公司负担。经审理本院认定，一审判决除了对双方违约事实认定有误外，认定的其他事实属实，本院予以确认。本院另查明，谢民自2017年10月10日与润豪公司工作人员崔欣通过微信朋友验证，并自此开始洽商涉案产品买卖事宜。许强彬在与润豪公司工作人员崔欣的通话录音中陈述知悉谢民负责涉案产品采购事宜。紫燕公司认可许强彬为其单位工作人员。双方所签《产品购销合同》第二条约定，交货期为合同签订后，卖方收到买方预付款后15个工作日内送货至需方所在地。第十一条约定，违约责任执行《合同法》，双方任何一方违约，违约金为违约部分的3%。崔欣与谢民的微信聊天记录载明：紫燕公司在支付75180元后，自2017年12月17日开始催促交付货物，并于2017年12月23日要求润豪公司“28号必须到货”，润豪公司表示同意。2017年12月23日晚、12月24日，双方聊天记录载明：紫燕公司要求变更货物交易数量为200个，并要求剩余产品不再生产，润豪公司不同意；而润豪公司称，托盘基本都生产出来了，要求紫燕公司提供发货地址，紫燕公司未提供。本院认为，双方签订《产品购销合同》后，润豪公司已交付塑料托盘100个，紫燕公司对收到塑料托盘100个的事实无异议，且未有证据证明产品规格及质量不符合约定，双方已对《产品购销合同》予以部分履行，现双方均同意解除未履行部分的《产品购销合同》，一审判决予以确认并无不当。根据润豪公司提供的其工作人员崔欣与谢民的微信聊天记录及崔欣与紫燕公司工作人员许强彬的通话录音，足以认定谢民系代表紫燕公司与润豪公司协商产品购销事宜，谢民相关行为应认定为职务行为，相应法律后果应由紫燕公司承担。根据双方所签《产品购销合同》的约定，货物交付时间为润豪公司收到紫燕公司预付款后15个工作日内，润豪公司于2017年12月9日收到紫燕公司向其支付的定金（预付款）75180元，货物交付时间应为2017年12月29日前。因紫燕公司于2017年12月23日要求润豪公司“28号必须到货”，润豪公司表示同意，双方对货物交付时间变更为2017年12月28日达成合意。但根据崔欣与谢民的微信聊天记录，紫燕公司于2017年12月23日、24日单方要求变更货物数量为200个，并单方要求剩余产品不再生产，此系紫燕公司在双方约定的供货期限届满前单方变更货物交付数量的行为，但双方未就此变更达成一致，后润豪公司要求紫燕公司提供剩余产品的发货地址，紫燕公司未提供，致使合同无法继续履行。据此，应认定紫燕公司在剩余产品的合同履行中构成违约，应承担违约责任。紫燕公司作为在先违约一方，无权要求返还违约部分的定金。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。”本案中，双方合同总价款为250600元，根据上述法律规定，紫燕公司先期交付润豪公司的75180元中，定金数额应为50120元（250600元×20%）。双方合同约定交易托盘总数为700个，紫燕公司已依约接收100个，则紫燕公司违约部分对应的定金数额为：43103元［50120×（1-100÷700）］，该部分款项紫燕公司无权要求返还。润豪公司交付100个托盘的货款35800元。紫燕公司先期交付润豪公司的75180元中，超过定金的部分25060元不能作为定金，但应抵作已交付100个托盘的货款。润豪公司依约履行部分对应的定金7017元（50120元-43103元），紫燕公司依法本应返还，但因其未足额支付100个托盘的货款，故该部分款项亦应抵作货款。根据上述分析，一审判决润豪公司返还托盘公司货款39380元及资金占用期间的利息不当，本院予以纠正。润豪公司主张剩余600个托盘的生产成本损失，因未提交有效证据证实该600个托盘已实际生产并产生成本损失，故本院对其主张生产成本损失不予支持。其主张的可得利益损失，属于违约金的范畴，润豪公司就违约金和定金仅能择一主张，因润豪公司主张的可得利益损失数额14556.7元未超过定金数额，且其不同意返还定金，故对其该请求，本院亦不予支持。综上，对润豪公司上诉请求中成立的部分，本院予以支持；一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初1266号民事判决第一项，即“部分解除山东紫燕食品有限公司与山东润豪托盘有限公司于2017年12月7日签订的《产品购销合同》，未履行的部分不再履行”；二、撤销济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初1266号民事判决第二项、第三项、第四项及案件受理费的负担部分，即“山东润豪托盘有限公司于本判决生效之日起十日内退还山东紫燕食品有限公司货款39380元并支付资金占用利息（以39380元为基数，自2017年12月9日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）”、“驳回山东紫燕食品有限公司的其它诉讼请求”、“驳回山东润豪托盘有限公司的其它反诉请求”、“案件受理费减半收取1330元，由山东紫燕食品有限公司负担900元，由山东润豪托盘有限公司负担430元；反诉案件受理费减半收取775元，由山东润豪托盘有限公司负担”；三、驳回被上诉人山东紫燕食品有限公司的其他诉讼请求；四、驳回上诉人山东润豪托盘有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为1330元，由被上诉人山东紫燕食品有限公司负担；一审反诉案件受理费减半收取为775元，由上诉人山东润豪托盘有限公司负担；二审案件受理费1550元，由上诉人山东润豪托盘有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年九月十日书记员  魏洪婧