重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0116民初1036号原告：谭裕林，男，1971年9月20日出生，汉族，住重庆市潼**。委托诉讼代理人：李仿，北京市炜衡(重庆)律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：田少帅，北京市炜衡(重庆)律师事务所律师，特别授权。被告：四川省欧荣岩土工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路**20―**1―****。统一社会信用代码91510100562013268P。法定代表人：刘明锐，经理。委托诉讼代理人：杨国春，四川坤弘律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：孔建军，男，被告公司员工，1985年3月28日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区，特别授权。原告谭裕林与被告四川省欧荣岩土工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年1月12日立案受理后，依法由审判员周思远独任审判，适用简易程序于2018年7月27日、11月7日，2019年3月8日、8月9日、9月27日公开开庭进行了审理。原告谭裕林及其委托诉讼代理人李仿、田少帅，被告四川省欧荣岩土工程有限公司的委托诉讼代理人杨国春、孔建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谭裕林向本院提出诉讼请求：1、被告立即支付原告工程款475262.29元及资金占用损失(以475262.29元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年3月17日起计算至款付清之日止)；2、被告支付原告已付的民工受伤的费用270440.80元，并赔偿原告资金占用损失(以270440.80元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年3月17日起计算至款付清之日止)；3、诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2014年9月8日，原告与被告四川省欧荣岩土工程有限公司签订《人工挖孔桩分包协议书》，约定被告将江津乾和珑湾项目基础人工挖孔桩分包给原告组织施工，双方并对承包方式、工作内容、合同单价、工程验收、计量、结算和付款等进行了约定。合同签订后，原告按约定完成承包的工程，被告安排现场人员确认了原告完成的施工内容，并现场收方确认了原告完成的工程量。原告根据合同约定和被告确认的工程量，以及双方口头确认的单价，向被告报送了结算资料，但被告拒绝与原告办理结算。至今被告仍欠原告工程款475262.29元。另外，根据合同第六条第6项关于原告雇佣工人受伤，被告应承担超过10000元费用的80%的约定，被告还应支付原告雇佣工人受伤原告已付的赔偿费用270440.80元。上述款项被告至今未支付原告，原告遂具状提出如上诉讼请求。庭审中，原告将被告应支付工程款的金额以及计算资金占用损失的金额变更为1337355.44元；将资金占用损失的起算时间变更为从2015年9月18日。变更请求的事实及理由为：原被告一共签有两份合同，另一份合同工程价款的金额为3811788.24元，两份合同被告共计支付原告5300000元，本案所涉合同，原告计算出的工程价款为2825567.20元，故被告还欠原告1337355.44元[2825567.20元―(5300000元―3811788.24元)]。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被告支付原告资金占用损失的时间，应从被告最后一次收方的时间即2015年9月18日起算。被告四川省欧荣岩土工程有限公司辩称：被告从未与原告口头确认过工程量的单价，所有单价都是以合同约定为准。护壁存在的作用，是解决在人工挖孔施工中防止孔壁的泥土坍塌，保证施工工人的安全而施工的。而原告未按约定的护壁技术交底的要求完成护壁施工，也拒不进行整改与反工，致使原告至今不能与中国建筑一局集团有限公司办理工程竣工结算，收到应得工程价款。合同第七条乙方职责的第3项约定，乙方必须按照工程施工图纸、甲方施工方案、工艺标准、技术交底，以及甲方其他要求组织施工作业；必须按期、保质、保量、安全地完成所承包的分项工程。而原告施工的护壁高度没有达到设计要求，有些护壁按图示应为三节，而原告只做了最上面一节，下面两节没做，但计算护壁方量时却按整个桩长予以计算。护壁的厚度也没有按技术交底施工，特别是2号楼的护壁施工。2号楼属高回填土，护壁混凝土强度应为C30，分节护壁，每节高度为1米，所以孔桩护壁厚度必须达到250mm，原告未做够护壁厚度，被告多次要求整改，但原告拒绝返工。而原告在计算2号楼护壁厚度的工程量时，却按250mm计算，其他楼栋的护壁按150mm计算，长度一律按桩长计算，这与原告实际完成的护壁厚度不符。另外，有些人工挖孔桩原告未施工护壁，原告虚增工程量计算工程价款，故虚增工程量的价款被告不应支付。对原告请求被告支付的工人受伤的费用270440.80元及资金占用损失。第一、原告不能证明，受伤人员是其聘请的工人，是在涉案工程工地受伤，受伤是否与工作有关。第二、按《人工挖孔桩分包协议书》约定，原告必须为其雇请工人购买相应的保险，除保险赔付的部分外，才由原被告分担。并约定原告不得雇佣犯罪人员、童工、病人和年满50周岁以上人员。原告未购买相应的保险，且违反上述不得雇佣人员的约定，雇请50周岁以上民工，故原告所称涉案工程发生的民工受伤的赔付费用，应由原告承担。经审理查明：2014年9月8日，原告谭裕林(乙方)与被告四川省欧荣岩土工程有限公司(甲方)签订《人工挖孔桩分包协议书》，合同第一条约定：“乙方承包工程范围、承包方式、工作内容：（一）乙方承包工程范围：中建一局承建的乾和·珑湾项目的工程基础人工挖孔桩：该主楼设计范围内人工挖孔桩，……。（二）乙方承包人工挖孔桩的方式及工作内容：1、乙方包人工、包辅助材料和工作器具（如人工挖孔桩搅架、……）。……”第二条约定：“承包工程费用：在合同承包范围内，乙方按期完成规定的工作内容，施工质量经过设计、地勘等单位验收合格，工期、安全及文明施工等均达到甲方要求，合同单价如下：1、人工挖孔桩单价按实际开挖方计价：桩径：Φ1000mm、Φ1200mm，土方按280元/m3计价，石方按380元/m3计价。2、人工挖桩水钻单价：Φ1000mm按380元/m3计价，Φ1200mm按380元/m3计价（此计量以开挖方拉通到底为准：即桩径Φ1000mm，加护壁300mm，计量按桩径Φ1300mm计算；桩径Φ1200mm加护壁300mm，计量按桩径Φ1500mm计算；护壁厚度以项目部的技术交底为准。孔桩开挖、水钻直径按护壁外围尺寸计算）。防护材料及防护工序未包括在此单价内。……”第五条约定：“结算、履约担保和付款：1、结算程序：乙方所施工的分部、分项工程完工后，由现场施工员开具已完合格工程量施工任务书；再由内业技术人员、计量人员分别对其已完工程的质量和工程量进行审核、验收、计量。2、工程进度款：乙方所施工的孔桩按月支付，工程进度款支付验收合格（以成桩量计算）的80%，余款验桩合格一个内付清。3、如果因乙方原因造成工程违约，乙方赔偿甲方相应损失。”第六条约定：“安全文明施工：……3、乙方不得雇佣犯罪人员、童工、病人和年满五十周岁以上人员上班。甲方安排专职安全员专门协调在乙方分包区域的防范工作，进入乙方作业区的人员违反了文明及安全的规定，均受到规定的处罚。……6、乙方必须购买相应的保险，甲方承担50%的费用，坚决杜绝伤亡事故的发生，若发生则：10000.00元以内乙方承担，10000.00元以上（保险公司赔偿以外的部分）甲方承担80%，乙方承担20%。”第七条约定：“甲乙双方职责：甲方职责：……乙方职责：1、乙方必须遵守甲方各项规章制度，服从甲方统一指挥调度，对甲方、建设单位、监理单位提出的整改意见必须无条件进行整改。2、……3、乙方必须按照工程施工图纸、甲方施工方案、工艺标准、技术交底，以及甲方其他要求组织施工作业；必须按期、保质、保量、安全地完成所承包的分项工程。……”除上述内容外，合同还就工程质量、工期、成本控制等进行了约定。合同签订后，原告随即组织人员及相关设备进场施工，但原告并未按约定为其雇佣的民工购买相应保险。2015年9月，原告完成了合同约定的施工内容。施工过程中，被告出具了原告实际完工程量的方单5页，该方单中载明的最晚收方时间为2015年9月18日。乾和·珑湾（一期）工程分批已于2016年12月、2017年3月取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。庭审中，原被告确认：1、《人工挖孔桩分包协议书》第二条中约定的人工挖桩水钻未施工护壁；2、本案所涉工程被告已支付原告工程款1488211.76元。诉讼中，由于原被告对工程价款结算无法达成一致，经原告申请，本院委托重庆嘉川建设工程咨询有限公司对原被告所签《人工挖孔桩分包协议书》中约定的原告完成工程的价款进行鉴定，结论为：乾和·珑湾基础人工挖孔桩的工程造价为2436162.56元。产生鉴定费38979元(原告预交)。该鉴定报告中的“计量说明”载明：“按照鉴定委托书要求，根据《人工挖孔桩分包协议书》、施(竣)工图、地勘资料、技术交底及收方资料等为基础，结合本案卷宗其他资料进行分析判断后，按以下办法计量：（1）根据卷宗提供的地勘资料无法准确判断每根桩是否位于松散回填土层，且技术交底资料只对2#楼属于高回填土，护壁厚度必须达到250mm作出具体要求，因此我司在计算护壁厚度时只有2#按250mm计算，其余楼栋均按175mm计算。（2）《人工挖孔桩分包协议书》第二条第2款明确约定了人工挖桩水钻工程量计量规则（孔桩开挖、水钻直径按护壁外围尺寸计算），因此鉴定计量时所有水钻工程量均按双方合同约定的计算规则计量。……”该鉴定报告“其他事项说明”的第（1）项载明：“收方单中的塔吊、电梯井、4#楼独基人工挖工资、吊车台班费、挖机台班费、人工挖点工、转运水泥费、7号楼旋挖搭钢管防护等不属于人挖桩施工范围，因此未纳入本次鉴定。”原告对该鉴定结论无异议，但申请对上述“其他事项说明”第(1)项中未鉴定事项的价款进行补充鉴定。被告认为：1、2#楼以外楼栋的护壁，鉴定单位是按175mm计算的，此厚度是技术交底标明的尺寸，不是原告实际施工护壁的厚度，鉴定单位应按原告实际施工护壁的厚度进行计算；2、按合同第二条约定，“水钻直径按护壁外围尺寸计算”，而水钻未施工护壁，因此水钻就不应计算护壁的工程量，而鉴定单位在计算工程价款时计算了水钻护壁的工程量，造成原告实际没有施工的护壁也计算价款，虚增了工程量；3、鉴定单位应该将水钻桩径的工程量和护壁的工程量分开计算，被告是否支付原告未施工人工挖桩水钻护壁的工程价款应由人民法院决定；4、被告申请将水钻桩径的工程量和护壁的工程量分开进行补充鉴定。庭审后，经本院委托，前述鉴定单位对前述鉴定报告“其他事项说明”中的第(1)项所载明事项的价款，以及前述鉴定结论已明确的工程造价中，所包含的人工挖桩水钻未施工护壁的价款进行补充鉴定，产生鉴定费10000元。结论为：前述鉴定报告“其他事项说明”第（1）项所载明事项的价款为85176.61元；前述鉴定结论已明确的工程造价中所包含人工挖桩水钻未施工护壁的价款为841925.54元。由此产生鉴定费10000元（被告预交），原告支付鉴定人员出庭接受质询的差旅费600元。庭审中，原告对其请求被告支付的已付民工受伤的赔偿费用270440.80元称：建设工程的施工，只有总包单位才能买保险，原告作为个人，购买保险的主体都没有，涉案工程的总包单位中建一局购买了相应保险的，原告雇请工人的保险不应由原告购买。合同的这一条约定本身就有问题的。被告作为专业的建筑公司就应给施工人员购买保险，被告为了逃避自己的法律责任在合同中约定由原告购买保险是违反法律规定的。对此原告还提交了以下证据材料：第一组，谢帮华受伤及原告支付相关费用的证据材料。具体有：谢帮华的身份证(受伤时59岁)、谢帮华出具的收条(出具时间为2015年9月1日)、《收款说明》（出具时间为2015年9月19日），在重庆西津医院调取的发票、收据、住院的病历、检查报告等。原告用以证明其为谢帮华支付了医疗费56038.3元、护工费5500元、营养费4000元、谢帮华赔偿费用15400元、为谢帮华支付的镇疼棒、拐杖的费用1680元，共计82618.3元。第二组，何显德受伤及原告支付相关费用的证据材料。具体有：工伤协议(出具时间为2014年10月17日)，在重庆市江津区中医院调取的病历及医药费专用收据、费用总清单、入出院记录等。原告用以证明其为何显德支付了医疗费5512.7元、赔偿15000元，共计20512.7元。该组证据中，未有伤者的身份证(入院记录载明62岁)；工伤协议载明是在涉案工程工地受伤，入院记录写明是在工地受伤；入院记录载明的受伤时间为2014年10月4日。第三组，张继田受伤及原告支付相关费用的证据材料。具体有：工伤一次赔偿协议(协议甲方为潭洪林，乙方为张继田，落款时间为2014年11月7日)，在重庆市江津区中医院调取的病历、入出院记录、费用总清单等。原告用以证明其为张继田支付了医疗费7202.07元，赔偿费用12000元，共计19202.07元。该组证据中，未有伤者的身份证，未反映伤者是在涉案工程工地受伤、是因工作受伤，入院记录载明的受伤时间为2014年11月11日，工伤一次赔偿协议载明的受伤原因是在乾和龙湾工地沼气中毒。第四组，兰祖强受伤及原告支付相关费用的证据材料。具体有：兰祖强的身份证复印件(1964年5月29日出生)、兰祖强收取谢君护理费800元的收条、落款时间为2015年1月6日的工伤赔偿协议，重庆市江津区中心医院急诊科留观患者病历及门诊医药费专用收据等。原告用以证明其为兰祖强支付了医疗费4750.77元、赔偿费用12000元、护工费800元，共计27550.77元。该组证据中，工伤赔偿协议载明是在涉案工程工地受伤，病历载明的受伤时间为2014年12月8日。第五组，陈华有受伤及原告支付相关费用的证据材料。具体有：陈华友的身份证复印件(1957年6月5日出生)、陈华友收取谢君护理费的收条、收款说明(出具时间为2015年4月7日)，在重庆市江津区中心医院调取的出院证明，在重庆市高新区人民医院调取的医药费专用收据等。原告用以证明其为陈华友支付了医疗费53531.88元、赔偿费用12000元、护工费6528元，共计72059.88元。该组证据中，收款说明载明是在涉案工程工地受伤，重庆市江津区心医院的出院证明载明的入院时间2014年11月21日。对上述证据，被告质证为：1、对证据的真实性有异议，特别是收条、工伤赔偿协议等伤者出具的证据不能确定其真实性；2、原告提交的证据不能证明伤者与原告存在劳动关系、也不能证明是在涉案工程工地受的伤；3、原告的此项请求已过了诉讼时效；4、根据合同约定乙方不得雇佣50周岁以上的人员、犯罪人员、童工、病人上班，而且乙方必须购买相应的保险，即便发生事故也是10000元以内的由乙方承担，超过部分由保险公司赔偿，赔偿不足的部分才由双方分摊。原告的此项诉讼请求不能成立。针对原告的此项请求，被告提交了谢帮华出具的在被告处领取工伤赔偿款140000元的《收款条》和谢帮华的身份证复印件，被告用以证明其代原告支付了谢帮华工伤赔偿费用140000元。对被告提交的上述证据，原告质证认为：真实性无异议，对证明目的有意见；该证据能够证明谢帮华在工地上施工受伤的事实，该款项是被告自愿支付的应由被告自行承担，不应在原告的工程款中扣除。在2019年9月27日的庭审中，鉴定人员在出庭接受质询时明确：第一次鉴定报告的计算方式，是拉通到底计算。庭审后，被告表示愿意承担原告支付鉴定人员的差旅费600元。以上事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，原告谭裕林与被告四川省欧荣岩土工程有限公司签订的《人工挖孔桩分包协议书》，因原告无建设工程施工的相应资质而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案原告承包的施工内容完成后，已交下一道工序施工，现涉案工程的整体已通过竣工验收，按上述规定，被告应支付原告应得的工程价款。对原告应得工程价款的金额，本院根据以下事实和理由予以认定。第一、原被告签订《人工挖孔桩分包协议书》第二条对价款计算的约定不明。首先，此条第2项中的“此计量以开挖方拉通到底为准”的约定，按通常理解是按桩的长度计量，而此后的“即桩径Φ1000mm，加护壁300mm，计量按桩径Φ1300mm计算”的表述，是对“此计量以开挖方拉通到底为准”的说明，而说明的内容却是对桩径计算工程量的说明，而非桩长。其次，护壁是为了防止挖桩时孔壁的泥土坍塌，保证施工工人的安全而施工的，合同第二条第2项中关于“护壁厚度以项目部的技术交底为准”的约定，并未明确是指实际施工后护壁厚度的计算，还是未施工的护壁仍以技术交底载明的厚度计算。根据前述“桩径Φ1000mm，加护壁300mm，计量按桩径Φ1300mm计算”所表述的计算方式，以及在此段文字后关于“护壁厚度以项目部的技术交底为准。孔桩开挖、水钻直径按护壁外围尺寸计算”的表述和衔接，更有实际施工护壁才以项目部的技术交底为准的意思。且“护壁厚度以项目部的技术交底为准”与“孔桩开挖、水钻直径按护壁外围尺寸计算”本就矛盾。第二，由于合同对原告应得工程价款的计算约定不明，且原被签订合同又属无效合同，故原告应得工程价款应以原告实际施工完成的方量计算。第三，人工挖桩水钻未施工护壁，即护壁的厚度为零，按合同第二条第2项中关于“水钻直径按护壁外围尺寸计算”的约定，零护壁厚度加桩径就等于桩径。且按该条约定前段方文字关于桩径Φ1000mm，加护壁300mm，计量按桩径Φ1300mm计算的表述，是有护壁厚度为300mm，才按1300mm计算。综上，原告未施工的人工挖桩水钻护壁不应计算工程价款，因此原告应得工程价款的总额为1679413.63元[(2436162.56元―841925.54元)＋85176.61元]。上述原告应得工程价款，减去被告已付原告的1488211.76元，涉案工程被告现应支付原告工程款191201.87元。对原告请求被告支付的资金占用损失。合同约定，“工程进度款支付验收合格(以成桩量计算)的80%，余款验桩合格一个月内付清”。原告完成工程，被告于2015年9月18日完成收方，表明被告对原告完成工程质量的认可。虽然被告辩称，原告施工护壁厚度不够，经要求整改后拒绝返工，但此并不影响被告认可原告完成工程的时间。按上述约定，被告应在2015年10月18日前支付原告工程款，被告至今未付所欠原告款项，应自2015年10月19日起赔偿原告资金占用损失。原告请求从2015年9月18日起算资金占用损失，因与合同约定不符，没有相应的事实依据而不能成立。对原告主张的其已付受伤民工的费用。第一，除第一组证据外的其余四组证据中，虽然伤者在出具的说明或工伤赔偿协议中提到了是在涉案工程工地受伤，但不足以证明。且原告并不持有支付伤者医疗等费的票据、病历等，其提交的证据，不能证明伤者与原告间存在劳动关系或雇佣关系。另外，原告提交的伤者出具的有关说明、工伤赔偿协议、收条等，是否伤者本人出具或所签，原告所举证据本就不足以证明。第二，原被告签订的合同无效，按规定，无效合同中关于民工受伤赔偿费用承担的约定有效。原告未按约定为其雇佣民工购买相应保险的责任在原告，有过错，且过错在先。由于本案原告所举示的证据，不足以证明其过错应承担责任的金额，因此也无法判决被告应承担的金额。对原告称，涉案工程的总包单位中建一局购买了相应保险的理由，因原告未提供证据证明，本院不予采信。对原告提出，其作为自然人不具有购买保险的主体都资格，合同中约定由原告买保险是违反法律规定的理由。合同中关于“乙方必须购买相应的保险，甲方承担50%的费用”的约定，是原被告间就购买保险费用的承担及手续办理的约定，此并不违反法律和行政法规的规定。即使原告作为个人不能为其雇佣的民工购买相应的保险，其也有要求被告或相关单位协助办理的义务，而原告并未提交其拟为雇佣民工办理或购买相应保险，以及在被告或相关单位不愿协助办理后，原告要求被告或相关单位协助办理的证据，故因原告未购买相应保险不能确定损失金额的责任，应由原告承担。第三，原告提交的证据不足证明其已实际支付伤者赔偿费用，损失已实际产生。综上，原告诉请被告支付已付民工受伤费用及资金占用损失的诉讼请求，本院不予支持。对被告提出的，其支付谢帮华受伤的赔偿费用。此笔费用比原告主张的金额多，根据原被告目前所举示的证据，不足以认定伤者谢帮华伤后所产生赔偿费用的总额，也不能确定原告未为谢帮华购买相应保险产生损失的金额，故本案也不对被告支付此人的费用进行分摊。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、条二条、第十七条的规定，判决如下：一、被告四川省欧荣岩土工程有限公司在本判决生效后五日内支付原告谭裕林工程款191201.87元；二、被告四川省欧荣岩土工程有限公司在本判决生效后五日内赔偿原告谭裕林资金占用损失(以191201.87元为在数，从2015年10月19日起至款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；三、被告四川省欧荣岩土工程有限公司在本判决生效后五日内赔偿原告谭裕林支付鉴定人员差旅费的损失600元；四、驳回原告谭裕林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费17670元，减半收取8835元，保全费4249元，鉴定费48979元，由被告四川省欧荣岩土工程有限公司负担负担案件受理费2835元、保全费4249元、鉴定28979元；原告负担案件受理费6000元、鉴定费20000元。被告负担的案件受理费2835元，限被告在本判决生效后七日内向本院交纳。原告预交的保全费、鉴定费与被告预交的鉴定费品迭后，被告还需原告支付23228元，此款被告在履行前述款项时，直付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员  周思远二〇一九年九月三十日书记员  王星皓