山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终7140号上诉人（原审被告）：刘锋，男，1970年1月28日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：张立君，山东鲁誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文娟，山东鲁誉律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：韩基存，男，1974年9月11日出生，汉族，住山东省菏泽市。委托诉讼代理人：王东强，北京市君致（济南）律师事务所律师。原审被告：中建八局第一建设有限公司，住所地济南市。法定代表人：董文祥，董事长。委托诉讼代理人：赛妮娜，女，1981年1月18日出生，汉族，该公司职员，住济南市。原审被告：安徽富煌钢构股份有限公司，住所地安徽省巢湖市。法定代表人：杨俊斌，董事长。原审第三人：韩基建，男，1982年2月20日出生，汉族，住山东省菏泽市。上诉人刘锋因与被上诉人韩基存及原审被告中建八局第一建设有限公司（以下简称中建八局一公司）、安徽富煌钢构股份有限公司（以下简称安徽富煌公司）、原审第三人韩基建提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018)鲁0102民初2400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘锋上诉请求：1、撤销（2018）鲁0102号民初2400号民事判决，并依法改判驳回韩基存诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由韩基存承担。事实和理由：一、一审判决认定刘锋与韩基存存在劳务关系属认定事实错误。涉案工程的承包情况是：中建八局一公司将济南市历下区西蒋峪工地部分钢结构工程分包给安徽富煌公司后，安徽富煌公司分包给刘锋，刘锋又分包给尹海军，韩基存等劳务人员也是受尹海军雇佣从事劳务工作。刘锋直接联系尹海军支付工程款，从未与韩基存等劳务人员接触，更不认识韩基存等劳务人员，为此刘锋提交了银行账户交易流水来说明该事实。一审庭审时韩基建的陈述“通过尹海军认识刘锋、韩基建负责领着大家干活，一开始给尹海军干活”及证人范某的陈述“老尹（指尹海军）是刘锋等劳务人员的上级”，能说明尹海军直接与韩基存直接一接触、联系，与韩基存存在劳务关系的相对方不是刘锋。一审时证人徐某陈述“与韩基存是工友，跟着韩基建干活，刘锋是大包，干活的时候由带班的韩基建开班前会，带班的韩基建发工资，刘锋是大老板”及韩基建为被上诉人投保意外伤害险。“大老板”、“大包”字眼说明在刘锋与韩基存中间，还有其他承包者的存在；韩基建开班前会、发工资、为韩基存投保意外险等内容说明着韩基建与韩基存存在劳务关系。二、一审判决认定刘锋与韩基存存在劳务关系属适用法律错误。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》69条的规定“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据”。一审时，韩基存的证人与其及第三人是同乡，存在利害关系，且除证人证言外韩基存未提交其他证据。因此，一审法院仅凭证人证言认定本案待证事实的存在具有高度可能性，认定刘锋与韩基存存在劳务关系显然错误。三、一审判决认定韩基存在此次事故中无过错属认定事实错误。首先，西蒋峪的工地安全防护制度十分严格，早上召开班前会强调施工人员施工时必须佩戴安全保护设施，工地也规定下雨天不准干活。发生事故当天下雨，工地仅有韩基存在雨中工作，证人范某亦认可工地下雨不干活这一制度，从而说明韩基存受伤是自己冒雨工作导致。其次，从刘锋提交的事故现场照片看，工地配有安全带等保护设施。一审时，韩基存陈述其佩戴安全带在离地四米高的钢架上工作，如其佩戴了安全带，根据常理，依韩基存的身高如从四米高的地方掉落，只会悬在空中，而不会摔倒在地上。从而说明了韩基存是自己未佩戴安全带的情况下掉落摔伤，也从侧面说明证人存在做伪证的情形，证人证言不应作为认定案件事实证据。因此，韩基存是因自己的过错才摔落受伤，其应对自己的损失承担责任。四、一审法院判决的韩基存各项损失过高，且超出法律规定范围，应不予支持。对于医疗费，本案韩基存无权向刘锋主张81,500元医疗费。退一步讲，韩基建将韩基存的部分医疗费擅自用作他用，其应将该部分费用直接退还给韩基存，该部分责任不应当由刘锋承担。一审庭审时，韩基建陈述其已将韩基存的医疗费通过保险公司报销8万余元，但一审法院未予审查。另外，医疗费作为一种一次性费用，不得重复主张，韩基建在报销8万元余元医疗费后，其应当交付于韩基存，折抵韩基存的损失。因此医疗费部分不应由刘锋承担。韩基存为农村户口，其伤残标准若按城镇居民计算，需满足经常居住地和收入来源地均为城镇，但韩基存提交的证据不足以证实其在经常居住地是城镇，故韩基存的伤残赔偿金应按农村户口计算。护理人员为农村户口，且未提交证实按城镇居民标准计算的证据。因此，应按2017年度农村居民人均收入计算护理费。韩基存的伤残等级为两个十级，在未确定其是否丧失劳动能力及丧失劳动能力程度的情况下，一审法院直接认定韩基存丧失部分劳动能力，并支持其被抚养人生活费诉求显然不当。对于营养费、交通费、精神损失费、误工费，韩基存均未提交证据的情况，一审法院超出法律支持的范围支持其诉讼请求显然不当。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法改判，以维护刘锋的合法权益。韩基存辩称，刘锋与韩基存之间形成了雇佣关系，且韩基存接受刘锋的要求，在工作时间从事工作事项期间造成了人身损害，其责任应当由刘锋承担，安徽富煌公司将涉案工程发包给不具有资质的刘锋，其应当对韩基存的损害后果承担连带赔偿责任，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回刘锋的上诉请求。中建八局一公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。安徽富煌公司、韩基建未陈述意见。韩基存向一审法院起诉请求：1、依法判令中建八局一公司、安徽富煌公司、刘锋赔偿韩基存医疗费81500元、住院伙食补助费7500元、交通费5000元、伤残赔偿金80935.28元、误工费43187元、护理费33957元、营养费3600元、被扶养人生活费37434元、精神抚慰金10000元、鉴定费3000元，共计306113.48元；2.本案诉讼费用由中建八局一公司、安徽富煌公司、刘锋承担。一审法院认定事实：韩基存在济南市历下区西蒋峪工地从事钢结构安装工作，2016年11月20日，韩基存在钢结构安装过程中，被汽车吊碰落，导致韩基存受伤，韩基存随后入住济南市中心医院治疗，2017年1月5日出院，住院45天。后韩基存于2017年2月27日因取除骨折内固定装置入院治疗，2017年3月8日出院，住院9天，于2017年6月19日因取除骨折内固定装置入院治疗，2017年7月10日出院，住院21天，合计因取出骨折内固定装置住院30天。门诊费用3598.34元，三次住院医疗费184027.2元，合计医疗费187625.54元。涉案地点钢结构为中建八局一公司发包给安徽富煌公司，刘锋称系与“王**”联系，无书面合同，安徽富煌公司称“王**”系其单位人员。安徽富煌公司营业执照复印件中经营范围载明包含“各类建筑钢结构”，建筑业企业资质证书载明“钢结构工程专业承包壹级”。韩基存申请司法鉴定，2018年9月26日山东大舜司法鉴定所出具鉴定报告，认定：1.韩基存右踝关节损伤后遗留右踝关节活动功能障碍，鉴定为十级伤残；其颅脑损伤行颅脑血肿探查+碎骨清除术后，鉴定为十级伤残。2.误工时间8个月。3.伤后护理期限为120日，第一次住院期间需两人护理，其余需1人护理。4.伤后营养期限为120日。5.后续治疗建议以三级医院的证明以及治疗的实际支付核定。6.无需残疾辅助器具。鉴定费发票显示金额2700元，由韩基存缴纳。诉讼期间，刘锋要求追加“尹海军”为被告，但未提交尹海军的身份信息。证人范某称：与韩基存是工友，是通过尹海什么介绍到工地，跟着刘锋干活，工作证是以刘锋和安徽富煌公司名义开出来，事故发生时下了小雨，开始时干活时没有下雨，开会说过下雨不干活，但为了柱子不倒连个梁，从韩基建手里拿工资，和老尹一起跟着刘锋干，每天收入300元。证人徐某称：与韩基存是工友，跟着韩基建干活，刘锋是大包，每天220元，每个人工资不同，干活的时候由带班的韩基建开班前会，带班的韩基建发工资，韩基建也是干活的，负责给我们要工资，知道刘锋是大老板。韩基建称：前期尹海军给了一部分17万多，后期刘锋给的2万元、5000元。2016年9月28日韩基建为韩基存投保了保险。曹县大集乡安庄行政村村民委员会出具证明：韩基存、刘明梅夫妻，2001年11月5日生女韩茹，2014年8月7日生子韩钧政。韩焕章于1952年2月20日出生，李玉兰于1953年11月14日出生，系夫妻关系，子女四人，长子韩基存（1974年9月11日出生），次子韩基建（1982年2月20日出生）、三子韩坤（1984年8月14日出生）、女儿韩瑞华（1980年9月5日出生）。韩基存提交了其养老保险个人权益记录单，显示2015年至2018年其社会保险经办单位为上海市社会保险事业管理中心浦东分中心。韩基存称护理人员为其父母、妻子以及弟、妹。轮流护理。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据过错程度承担相应的民事责任。本案的焦点问题应为：一、接受韩基存劳务的是谁，由谁承担赔偿责任。二、韩基存的损害赔偿计算标准及依据、数额。对于焦点问题一，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，涉案工地是中建八局一公司将部分钢结构分包给安徽富煌公司，刘锋是从安徽富煌公司处承包工程，且证人均称与韩基存是工友，跟着刘锋干活，韩基建是带班人员，故本院认定韩基存向刘锋提供劳务，本案应由刘锋承担赔偿责任。对于刘锋提出的追加“尹海军”为被告的申请，结合证人证言，韩基存的请求，一审法院认定韩基存系为刘锋提供劳务，且刘锋未提交“尹海军”的身份信息证明，一审法院对其追加申请，不予准许。对于安徽富煌公司、中建八局一公司的责任承担，中建八局一公司将工程部分分包给安徽富煌公司，安徽富煌公司具有相应资质，中建八局一公司的分包行为并不违反国家强制性法律法规的规定，并无不当，故韩基存要求中建八局一公司承担责任，一审法院不予支持。刘锋从安徽富煌公司处承包了工程，刘锋及安徽富煌公司未提交刘锋的相应资质，故安徽富煌公司应当与刘锋承担连带责任。对于焦点问题二，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。刘锋主张韩基存因未尽到谨慎注意义务存在过错，但并未提供证据证明其主张，证人证言也不能认定韩基存在提供劳务中存在过错，故本院对刘锋抗辩不予采纳。对于医疗费，韩基建称刘锋支付了17、18万元，但并非全部医疗费，支付了韩基存医疗费10万元左右。韩基存支出医疗费187625.54元，其主张刘锋代为支付了106125.54元，剩余医疗费81500元，鉴于刘锋未直接交付韩基存，且韩基存仅认可106125.54元医疗费，剩余的81500元医疗费应由刘锋支付，刘锋支付给韩基建的剩余款项，刘锋可与韩基建另行处理。对于住院伙食补助费，结合国家机关一般工作人员的出差补助以及韩基存住院天数，应为100*75=7500元。对于交通费，韩基存三次住院，确实需要支付交通费用，一审法院酌情支持3000元。对于伤残赔偿金，韩基存无固定收入，也未提交近三年的平均收入，但其养老保险个人记录可以证实韩基存常年在城市工作，应以2017年山东省城镇居民可支配收入为标准计算，结合韩基存两处伤残的事实以及同时结合韩基存的主张，韩基存计算方式为：36789*20*11%=80935.28元，其数额并不超过法律规定，一审法院予以支持。对于误工费，误工费的计算应结合误工时间及收入状况确定，韩基存以年收入63562元为标准计算，并不高于2017年山东省城镇单位在岗职工年平均工资，一审法院予以准许，结合鉴定结论的误工时间为8个月，误工费应为63562/12*8=42375元。对于护理费，韩基存未提交护理人员的收入证明，其以63562元为标准计算并无不当，结合鉴定结论，护理费应为63562/365*45*2+63562/365*（120-45）=28733.5元。对于营养费，依据鉴定结论，韩基存需营养期120天，韩基存受伤后，必要的营养合情合理，一审法院酌情支持3000元。对于被扶养人生活费，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。韩基存的被扶养人包括其父亲韩焕章（1952年2月20日出生）、母亲李玉兰（1953年11月14日出生），女儿韩茹（2001年11月5日出生），儿子韩钧政（2014年8月7日）生子，截止至韩基存定残之日，韩焕章年满66周岁，李玉兰年满64周岁，韩茹年满16周岁，韩钧政年满4周岁，依据曹县大集乡安庄行政村村民委员会的证明以及韩基存的户口簿显示，韩焕章、李玉兰、韩茹以及韩钧政的户籍均在曹县大集乡安庄行政村，韩基存未提交以城镇标准计算的依据，故应以农村居民人均年生活消费支出为标准计算，数额为10342元，结合被扶养人的扶养人人数以及韩基存的伤残等级，韩茹的生活费为10342元*12%*（18-16）/2=1241.04元，韩钧政的生活费为10342元*12%*（18-4）/2=8687.28元，韩焕章的生活费为10342元*12%*（20-6）/4=4343.64元，李玉兰的生活费为10342元*12%*（20-4）/4=4964.16元,以上合计为19236.12元，未超过韩基存主张数额，本院予以支持。对于精神抚慰金，韩基存受伤致残对其今后生活工作造成一定影响，一审法院酌情支持5000元。对于鉴定费，韩基存提交的鉴定费发票金额为2700元，鉴定费是韩基存支出的必要费用，故一审法院支持2700元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告刘锋于判决生效之日起10日内赔偿原告韩基存医疗费81500元；二、被告刘锋于判决生效之日起10日内赔偿原告韩基存院伙食补助费7500元；三、被告刘锋于判决生效之日起10日内赔偿原告韩基存交通费3000元；四、被告刘锋于判决生效之日起10日内赔偿原告韩基存伤残赔偿金80935.28元；五、被告刘锋于判决生效之日起10日内赔偿原告韩基存误工费42375元；六、被告刘锋于判决生效之日起10日内赔偿原告韩基存住护理费28733.5元；七、被告刘锋于判决生效之日起10日内赔偿原告韩基存营养费3000元；八、被告刘锋于判决生效之日起10日内赔偿原告韩基存被抚养人生活费19236.12元；九、被告刘锋于判决生效之日起10日内赔偿原告韩基存精神抚慰金5000元；十、被告刘锋于判决生效之日起10日内赔偿原告韩基存鉴定费2700元；十一、被告安徽富煌钢构股份有限公司对上述一至十项款项承担连带赔偿责任；十二、驳回原告韩基存其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5892元,由刘锋、安徽富煌钢构股份有限公司负担5409元，由韩基存负担483元。本院二审期间，当事人均未提交新证据，经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于刘锋与尹海军之间的法律关系问题，刘锋对其将部分钢结构工程分包给尹海军的主张未提供书面分包合同，仅凭刘锋上诉所称的证人证言尚不足以证明其主张。退一步讲，即使刘锋的上述主张成立，根据法律规定，就韩基存涉案所受伤害，刘锋应与尹海军承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，韩基存有权要求刘锋承担赔偿责任。刘锋关于韩基存对自身伤害存在过错的主张，未提供足够的证据予以证明，本院不予支持。关于81500元医疗费问题，首先，刘锋负有支付该款的义务;其次，韩基建是否挪用该款与本案不是同一法律关系，一审不予处理并无不当。刘锋虽主张韩基建已将韩基存的医疗费通过保险公司的意外伤害险报销8万元余元，但韩基存不予认可，刘锋亦未有证据证实，其该主张证据不足，本院不予支持。韩基存系在工作过错中受到伤害，且其有养老保险个人记录，一审按城镇居民标准计算赔偿费用符合法律规定。韩基存之伤构成伤残等级必然影响其劳动能力，一审支持其被抚养人生活费于法有据。综上所述，刘锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5892元，由上诉人刘锋负担。本判决为终审判决。审判长  刘彦亭审判员  郭维敬审判员  赵 雯二〇一九年九月十七日书记员  杨 燕