江苏省徐州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）苏03行初153号原告徐州市泉山区金庭烟酒店，住所地徐州市泉山区西安北路金庭嘉园**。经营者杨玲，女，1974年6月5日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人张德武,江苏钟鼓楼律师事务所律师。被告徐州市泉山区市场监督管理局，住所地徐州，住所地徐州市泉山区建国西路**>法定代表人詹家民，该局局长。出庭应诉负责人孙龙，该局副局长。委托诉讼代理人李国庆，该局工作人员。委托诉讼代理人孟秋，徐州市淮海正大律师事务所律师。原告徐州市泉山区金庭烟酒店（以下简称金庭烟酒店）不服被告徐州市泉山区市场监督管理局（以下简称泉山区市场监管局）作出的徐泉市监罚案字[2017]第002号工商行政处罚决定，于2017年6月7日向徐州铁路运输法院提起行政诉讼。徐州铁路运输法院于2017年11月30日作出（2017）苏8601行初602号行政判决,判决撤销徐州市泉山区市场监督管理局对原告徐州市泉山区金庭烟酒店作出的徐泉市监罚案字[2017]第002号行政处罚决定。泉山区市场监管局不服，向本院提出上诉。本院于2018年5月2日作出（2018）苏03行终129号行政裁定书：一、撤销徐州铁路运输法院（2017）苏8601行初602号行政判决；二、本案由徐州市中级人民法院作为第一审审理。本院于2019年3月21日立案受理后依法组成合议庭，于2019年6月5日公开开庭审理了本案。原告金庭烟酒店的委托代理人张德武，被告泉山区市场监管局出庭应诉负责人孙龙及委托诉讼代理人王传忠、孟秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2017年4月12日,被告泉山区市场监管局向原告金庭烟酒店作出徐泉市监罚案字[2017]第002号行政处罚决定，认定原告侵犯他人的注册商标专用权，依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，决定给予原告责令改正、没收扣押侵权商品及罚款10万元的行政处罚。原告金庭烟酒店诉称：一、被告在行政执法程序中，没有履行法定职责，没有全面调查收集涉案的相关证据材料，不尽责，不作为，对案件事实的认定相互矛盾。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》规定：工商部门办案要经过立案、调查取证、核审、决定等程序。本案被告应当按规定行使调查权，但被告却没有履行法定职责，仅仅根据没有经过任何法定程序确认的所谓证据就对原告进行处罚，显然违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。二、被告在行政执法程序中，违反法定程序。在徐泉市监罚案字[2017]第002号行政处罚决定中，被告明确“综上，本案调查事实不清，证据不足，建议承办人补充相关证据，查清案件事实，修改法律适用后对当事人做出处罚”，证明其处罚前调查的事实不清，证据不足，法律适用不当。但随后被告根本没有具体取证，也没有对其如何取证及取得何种证据进行明确说明，仅仅是所谓的进行梳理，没有其他证据即对原告处罚，足以证明其没有按照法定程序取证和处罚，显然违法。三、处罚决定书认定原告的违法收入所得仅仅根据估算，显然认定错误。被告的行政处罚违反正当程序原则，违背公开公平公正原则，对原告的处罚明显过重。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三条规定,工商行政管理机关实施行政处罚应当遵循“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当……对事实不清、证据不足的案件，建议办案机构补正”的原则。综上，请求依法撤销泉山区市场监管局2017年4月12日作出的徐泉市监罚案字[2017]第002号行政处罚决定，本案诉讼费用由被告负担。原告为证明其主张向本院提交了徐泉市监罚案字[2017]第002号行政处罚决定书、（2017）苏8601行初602号行政判决书，拟证明：1、被告没有履行法定职责，没有全面调查相关证据，在案件事实认定方面相互矛盾，在执法程序中应当先取证后处罚；处罚认定书认定的原告违法所得也仅仅是估算，显然认定错误。2、徐州铁路运输法院已就本案的核心事实作出了认定，认定被告行政处罚决定事实不清。被告泉山区市场监管局辩称：一、职权依据。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款。没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商部门责令停止销售。被告作为工商行政管理部门，对于本辖区内的商标侵权行为有权给予处罚。二、案件基本事实。原告金庭烟酒店于2013年11月至2014年2月24日期间，从一陈姓女子（另案处理）处购进不同品牌的酒，其中：洋河海之蓝三十六箱，洋河天之蓝5A一箱，洋河梦之蓝M3两箱，洋河梦之蓝M6一箱，双沟珍宝坊四十箱。销售价：洋河海之蓝-700元/箱，洋河天之蓝5A-1600元/箱，洋河梦之蓝M3-1700元/箱，洋河梦之蓝M6-1900元/箱，双沟珍宝坊600元/箱。以上各种酒当事人自述已销售4万多元，利润2万多元。尚未销售被依法扣押的有：洋河海之蓝四箱，洋河天之蓝5A一箱，洋河梦之蓝M3二箱，洋河梦之蓝M6一箱，双沟珍宝坊二箱，五粮液二箱。被扣押的酒经厂家鉴定均不是该厂生产，属于假冒产品，侵犯了他人的注册商标专用权。2017年1月19日，被告向金庭烟酒店下达了听证告知书，金庭烟酒店在规定时间内提出听证申请，被告于2017年2月14日举行了听证会。被告根据听证后的结果作出了行政处罚。三、行政行为依据。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁违法侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营数额五万元以上的，可以处违法经营数额五倍以下的罚款，没有违法经营数额或者违法经营数额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。综上，被告作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分、适用法律准确、内容适当、程序合法，请求维持被诉行政行为。被告泉山区市场监管局在法定期限内向本院提交了如下证据：1.2016年7月15日案件来源登记表，拟证明被告办案程序合法，该案由徐州市公安局泉山分局移送被告；2.公安机关移交材料一组，包括移送案件通知书、户籍信息证明、传唤证（涉嫌销售假冒注册商标的商品）、取保候审决定书、起诉意见书、到案经过、价格鉴定结论书及通知书、鉴定报告书、报告说明等、注册商标转让证明书和商标注册信息等、企业法人营业执照、商标注册证、扣押清单、发还清单、辨认照片情况说明及辨认笔录、陈芳及杨玲的询（讯）问笔录等、扣押清单、鉴定意见书,该份证据是工商行政处罚案件立案之前公安机关移交给被告的，在听证时被告持有原件，拟证明公安机关移送的侦查案件情况；3.立案审批表，拟证明案件经过立案，办案程序合法；4.对杨玲的询问笔录，拟证明办理案件调查，办案程序合法；5.调查终结报告，拟证明调查结束，办案程序合法；6.行政处罚有关事项审批表、案件核审表，拟证明办案程序合法；7.行政处罚案件有关事项审批表，拟证明办案程序合法；8.行政处罚听证告知书，拟证明履行了告知程序；9.听证笔录及授权委托书、律师证复印件、律师函，拟证明履行了听证程序；10.听证报告，拟证明办案程序合法；11.行政处罚决定书及送达回证，拟证明被告作出行政处罚及送达的情况；12.行政处罚决定审批表，拟证明办案程序合法。经庭审质证，被告对原告所举证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。被告作出行政处罚决定书已履行相关职责并进行调查，数额认定也是依据相关的调查笔录和现场扣押的情况作出的认定，对于处罚的数额没有违反法律规定，在法律规定的数额内进行处罚。原告对被告所举证据的质证意见如下：对证据1的真实性有异议，系被告单方制作，在案源提供人部分仅有打印的名称“徐州市公安局泉山分局”，具体的联系人和联系电话均未填写；对证据2的真实性有异议，被告在听证时仅能提供复印件，不具有证明力，被告当庭陈述公安机关卷宗在立案时就一并移送，而其在听证时却未向原告出示原件，程序违法。现被告向法庭提出的证据虽提交了卷宗材料，但没向法庭提供任何卷宗材料来源的行政材料交接手续，此证据来源不合法；尤其是刑事侦查卷补充一卷、证据四卷两本，没有依法装订，不能作为证据使用。证据来源时间、地点、交接过、地点告均不能明确说明，且其陈述内容自相矛盾。对证据3、4的真实性无异议。对证据5的形式真实性无异议，对调查报告的相关内容在听证时已发表相关意见。对证据6、7的真实性无异议，在听证时原告没有见过该证据。对证据8、9真实性无异议。对证据10，该证据是被告单方制作，尤其在听证报告中的处理意见，明确了“原告当时听证时提出的抗辩”，并且以处理意见的形式予以确认。其后在处罚书上所谓的“完善”和“补证”均不符合行政处罚法的规定。行政处罚应当是先取证，在证据完备的情况下，才能处罚。根据该听证报告，从被告单位听证主管部门的意见，也能确定其处罚程序不合法，实体不合法，原告在听证内容中已作陈述。该证据在被告作为听证的主管部门处理意见中更是明确“鉴定报告与案件事实中查证的产品数量不一致，采纳当事人意见。”根据该处理意见，被告仍作出和行政处罚告知书内容一致的处理决定，也证明被告根本没有听从其职能部门的相关意见，致使最终处罚在量罚上过重。对证据11、12无异议。本院对上述证据认证如下：原告所举的工商行政处罚决定书系本案被诉工商行政处罚行为的载体，本院予以采纳。对于原告所提供的（2017）苏8601行初602号行政判决书，本院对其真实性予以确认，但因该行政判决已被依法撤销，因此不应作为本案裁判依据。被告所举证据1系被告制作的载明案件来源相关信息的文书，本院予以采纳；证据2-12能够证明被告在调查处理并作出被诉行政处罚决定的依据、过程，以及在该过程中收集、形成相关材料，本院予以采纳。经审理查明：2016年7月15日，徐州市公安局泉山分局将原告金庭烟酒店涉嫌销售假冒注册商标的商品案移送被告泉山区市场监管局。2016年8月10日，泉山区市场监管局立案调查。2016年10月12日，被告形成关于金庭烟酒店涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权的“洋河”“双沟”等酒一案的调查终结报告。2016年11月8日，经被告单位负责人审批，延长办案期限三十日，由2016年11月8日至12月8日。2016年12月8日，经被告案审会研究，再次延长办案期限。2016年10月18日，被告工作人员对金庭烟酒店经营者杨玲进行询问并制作询问笔录。2017年1月19日，被告作出徐泉市监罚听告字（2017）002号行政处罚听证告知书，并于2017年2月14日组织听证。2017年3月1日，被告制作听证报告，所记载的听证过程以及当事人申辩意见、处理意见与徐泉市监罚案字[2017]第002号行政处罚决定载明的内容一致，即“1、作为公安机关移送的案件，案件中有公安机关《移送案件通知书》，但后未附移送材料清单，因此无法证实所附材料的具体内容，因此讯问笔录复印件也不具备证明力，当事人意见予以采纳。2、关于案件事实，当事人在公安机关讯问笔录中有陈述和在我局所作的询问笔录一致，在公安机关移送材料有证明力的前提下，可以作为定性证据，当事人事后去检察机关所作的供述，不影响案件定性。3、鉴定报告与案件事实中查证的产品数量不一致，采纳当事人意见。4、当事人的行为属于《商标法》第五十七条第（三）项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品，应当直接依据商标法予以处罚。综上，本案调查事实不清，证据不足，建议承办人补充相关证据，查清案件事实，修改法律适用后对当事人做出处罚。”听证后，被针对原告提出的“杨玲在公安机关的询问笔录为复印件，因此不具备证明力”的问题，被告再次将公安机关移交的卷宗与公安机关保存的卷宗原件进行了核对，核对后，公安机关在移送卷宗的每一页均加盖公章予以确认。2017年4月12日，被告作出徐泉市监罚案字[2017]第002号行政处罚决定书，载明的主要内容为：当事人为金庭烟酒店；经营者杨玲，组成形式个体工商户；经营场所徐州市泉山区西安北路金庭嘉园**-1-101；注册日期2008年10月10日，经营范围为烟、预包装食品、批发、零售。经查，当事人于2013年11月起至2014年3月24日期间，从一陈姓女子（另案处理）处购进不同品牌的酒，其中：洋河海之蓝三十六箱，洋河天之蓝5A一箱，洋河梦之蓝M3二箱，洋河梦之蓝M6一箱，双沟珍宝坊四十箱。销售价：洋河海之蓝700元/箱，洋河天之蓝5A-1600元/箱，洋河梦之蓝M3-1700元/箱，M6-1900元/箱，双沟珍宝坊600元/箱。以上各种酒当事人自述已销售4万多元，利润2万多元。尚未销售被依法扣押的：洋河海之蓝四箱，洋河梦之蓝5A一箱，洋河梦之蓝M3二箱，洋河梦之蓝M6一箱，双沟珍宝坊二箱，五粮液二箱。被扣押的酒经厂家鉴定均不是该厂生产，属假冒产品，侵犯了他人的注册商标专用权，以上事实有书证、物证、鉴定证明书、当事人陈述为证。证据如下：1、营业执照复印件、经营者身份证复印件各1份，证实其主体、身份；2、询问笔录9份，证实当事人的经营情况；3、强制措施手续1份，证实当事人经营的涉案产品；4、鉴定报告书、鉴定证明等，证实当事人经销商品的真实性；5、价格鉴定结论书等，证实当事人经销商品的价格；6、商标注册证书等，证实注册商标所有人。当事人销售侵犯他人注册商标专用权的酒的行为构成了《商标法》第五十七条第（三）项之规定“销售侵犯注册商标专用权的商品”所指的行为。当事人销售标注注册商标的酒，经商标注册人鉴定都不是其生产也未经商标权利人授权，事实清楚，证据充分。当事人的行为损害了注册商标人的利益，应当对其侵权行为承担责任。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条所称“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值；已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条规定，计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素：（一）侵权商品的销售价格；（二）未销售侵权商品的标价；（三）已查清侵权商品实际销售的平均价格；（四）被侵权商品的市场中间价格；（五）侵权人因侵权所产生的营业收入；（六）其他能够合理计算侵权商品价值的因素。本案对已售酒按其实际售价计算，售价不清的以第三方鉴定价格计算，以此计算当事人非法经营额合计为69408元。当事人是经营烟酒的个体店，经营时间较长。没按要求对其经销的商品进、销货登记记录。当事人为追求利润，放弃应尽的义务，知假买假售假，销售冒牌侵权假酒多达六个品种，非法经营额达69408元，严重侵害了商标权利人的权利，损害了广大消费者利益。依据《商标法》第六十条第二款规定，决定：1、责令改正；2、没收扣押侵权商品；3、罚款：10万元。被告在行政处罚决定书中认定原告的非法经营额为69408元，该69408元分为两部分：一部分为当场在原告处扣押的白酒价格，包括洋河海之蓝四箱、洋河梦之蓝5A一箱、洋河梦之蓝M3两箱、洋河梦之蓝M6一箱、双沟珍宝坊两箱、五粮液（52%vol、500ml）两箱，原告的经营者杨玲亦在上述扣押白酒的清单上予以了签字确认。同时行政机关对被扣押白酒是否为假冒注册商标的白酒组织进行了鉴别，鉴别结果为上述白酒均为假冒注册商标的白酒。原告的经营者杨玲在询问笔录中确认：洋河海之蓝每箱700多元、洋河梦之蓝5A每箱1600元、洋河梦之蓝M3每箱1700元、洋河梦之蓝M6每箱1900元、双沟珍宝坊每箱600元。五粮液（52%vol、500ml）每箱6瓶、每瓶1109元，该价格系根据原告经营者杨玲签字确认无异议的鉴定意见通知书计算得出的，根据以上数量和单价，可以计算出原告被查扣的假冒白酒价格共计24208元。另一部分为原告已销售的白酒价格。对于原告已销售的假冒白酒的价格。原告的经营者杨玲2014年3月16日在公安机关询问笔录中认可“其从陈芳处购进了80多箱白酒，除了4箱梦蓝外，君坊大概40箱、海蓝大概36箱”、“已销售的假冒白酒价格为大约40000块钱，盈利20000多元”，陈芳在公安机关的询问笔录中陈述“其一共向原告送了30多箱酒，绝对不超过40箱”被诉行政处罚决定书根据原告的经营者杨玲认可的“君坊大概40箱、海蓝大概36箱”扣除已扣押未销售的“双沟珍宝坊2箱”、“洋河海之蓝4箱”，按照原告经营者杨玲认可的价格计算得出原告已销售的洋河海之蓝价值22400元、双沟珍宝坊价值22800元，共计45200元。行被诉政处罚决定书根据原告被扣押假冒白酒的价值24208元加上已销售的假冒白酒的价值45200元，认定原告的非法经营额为69408元。2017年4月17日，被告向原告送达该处罚决定书。处罚决定书同时告知了缴纳罚款的方式、逾期不缴纳的法律后果，并告知了申请行政复议或提起行政诉讼的权利。原告不服上述行政处罚决定，遂提起本案诉讼。本院认为：一、关于被告是否有权作出被诉行政处罚决定的权限问题。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条、第六条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级）工商行政管理机关管辖。县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件。故被告作为工商行政管理部门，具有对其辖区内的商标侵权行为予以行政处罚的职权和职责。二、关于被告作出被诉行政处罚决定认定事实是否清楚、证据是否充分的问题。本案中，针对原告被扣押的假冒白酒的价值，被告根据原告经营者杨玲签字确认的扣押清单、鉴定意见、原告经营者杨玲陈述的白酒价格，认定原告被扣押的假冒白酒的价值为24208元，证据确凿。针对原告已销售的假冒白酒的价值，原告的经营者杨玲认可其购进“君坊大概40箱、海蓝大概36箱”，未销售被扣押的为“双沟珍宝坊2箱、洋河海之蓝4箱”，因此原告已销售双沟珍宝坊38箱、洋河海之蓝32箱。虽然原告购买白酒的对象陈芳陈述一共向原告销售的假冒白酒不超过40箱，但因陈芳与原告销售假冒白酒的事实存在利害关系，不能排除陈芳为了减轻其法律责任而故意作虚假陈述，且陈芳的陈述与原告经营者杨玲关于“已销售金额40000多元、盈利20000多元”的陈述也明显矛盾，因此被告以原告经营者杨玲关于销售数量、销售价格（洋河海之蓝每箱700多元、双沟珍宝坊每箱600元）的陈述为依据，计算出原告已销售的白酒价格45200元，与原告经营者杨玲关于销售金额、盈利数额的陈述相互印证，证据确凿。三、关于被告作出被诉行政处罚决定适用法律是否正确的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(三)项、第六十条第二款规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款。没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商部门责令停止销售。本案中，原告被扣押的假冒白酒价值为24208元，已销售的假冒白酒价格为45200元，非法经营额为69408元，被告根据上述法律规定，作出责令改正、没收扣押侵权商品、罚款10万元的行政处罚，适用法律正确。四、关于被告作出被诉行政处罚决定是否违反法定程序的问题。被告在公安机关移送案件后，依法进行了立案，对公安机关移送材料中的证据进行了审核、认定，向原告下达了听证告知书，并依照原告的要求组织了听证会，听证后对证据进行了相应补强，采纳了原告在听证中提出的合理意见，依职权作出了行政处罚决定书，行政处罚程序并无不当，原告以被告作出行政处罚的程序违法为由要求撤销涉案行政处罚决定，本院依法不予支持。综上，被告作出的行政处罚行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九规定，判决如下：驳回原告徐州市泉山区金庭烟酒店的诉讼请求。案件受理费50元，由原告徐州市泉山区金庭烟酒店负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审判长  李为帆审判员  房 涛审判员  崔 悦二〇一九年九月四日书记员  杨 帅