江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终3191号上诉人（原审被告）：赣州铝业股份有限公司,住所地：江西省赣州市赣县工业园**。法定代表人：张志刚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈敏丽，江西明理律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖家亮，江西明理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西洪明建筑工程有限公司,住所地：江西省抚州市临川区临川大道学府世家**。法定代表人：胡军，系该公司经理。委托诉讼代理人：吴兴杨，江西策源律师事务所律师。上诉人赣州铝业股份有限公司（以下简称赣州铝业公司）因与江西洪明建筑工程有限公司（以下简称洪明建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣县区人民法院（2018）赣0721民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赣州铝业公司上诉请求：1.撤销江西省赣州市赣县区人民法院（2018）赣0721民初33号民事判决，依法改判被上诉人向上诉人移交按照国家有关规定应当移交的有关施工资料，配合上诉人办理竣工验收手续，并由被上诉人开具相应的税务发票后上诉人再支付相应的工程款484632.28元。2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对于本案工程款的金额认定事实清楚、证据确实充分，应予以维持。但是一审判决就是否由被上诉人移交按照国家有关规定应当移交的有关施工资料，配合上诉人办理竣工验收手续，并开具税票后，上诉人再支付工程的请求适用法律有误，理应予以纠正，主要理由有：本案中所涉建设工程未经竣工验收，被上诉人对这一事实也予以认可，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但本案未竣工验收合同，是因为被上诉人未向上诉人移交按照国家有关规定应当移交的有关施工资料，配合上诉人办理竣工验收手续，因此付款条件不成就，上诉人有权利拒付工程款。第二、开具发票系双方主合同约定的义务。一审法院认为开具发票是从给付义务属于认定事实错误。依据双方所签《建设工程施工合同》第26.2条约定：“工程支付方式：银行转账。发包人在收到承包人正式发票三日内（遇休息日顺延）支付给承包人工程进度款。支付工程进度款时承包人要同时提供正规发票给发包人办理转账手续。”可见，开具发票是主合同规定的义务，系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，同时也符合一般的交易习惯。实际上，如果施工方不开具正规发票，既是一种偷税漏税的行为，视为法律所不许，也是对上诉人的一种损失。本案中，除了未付工程款应付发票外，先前上诉人已经支付的工程款，被上诉人也仍然欠票164.15万元。第三、一审法院判决要求上诉人向被上诉人支付2016年5月1日起的利息系认定事实不清，适用法律有误。本案中，因工程未办理竣工验收，且上诉人已经按照双方合同约定支付了前期的工程进度款，根据双方《建设工程施工合同》第26.1条约定，只有等工程完工验收合格后上诉人付至工程总价的95%，因此上诉人无需向被上诉人支付工程款，付款条件未成就，利息就更无从谈起了，一审判决要求上诉人从2016年5月1日起以本金484632.28元按年利率计付利息至支付完工程款之日止属于认定事实不清，适用法律有误，应予以纠正。综上所述，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。洪明建筑公司答辩称，1、所有土建和水电都是按合同要求完成的，在2011年9月29日就已经竣工，不存在没有验收竣工一说。2、关于开具发票的问题。前面确实有90多万元的发票，一审也认定了，根据施工合同的相对性，主要是按合同约定的条款给付工程款，施工合同是主合同，给付工程款的义务也是根据主合同。只要主合同竣工验收交付就应当支付工程款，一审对支付工程款这点作了认定，现在开发票也很难开。洪明建筑公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告立即支付工程款207万元及利息408000元(自2015年2月1日起至2017年12月31日止)之后，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清止；2.本案一起诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年3月25日，原告洪明建筑公司与被告赣州铝业公司签订了份《建设施工合同》,约定由原告承建被告年产二十万吨铝板带项目办公楼，承包范围为：土建、水电安装、防雷工程施工。约定的开工日期为2010年3月28日（以开工报告的日期为准），竣工日期为2011年9月29日。合同价款暂定为230万元，实际以审定结算价为准。在合同的履行过程中，原被告通过工程单签证等形式，陆续增加了工程量。目前，被告支付的工程款为234.95万元，本案所涉工程被告已在使用，但未办理竣工验收。另查明：（1）在本案的审理过程中，原告申请对本案所涉工程量及工程造价进行鉴定。一审法院委托江西神州司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心以赣神司（2018）建鉴字第51号鉴定意见书认定：办公楼总造价为2834132.28元；工程单签证争议部分造价为12461.68元。花去的鉴定费为160000元（原告支付）；（2）庭审中，被告称其使用办公楼的时间距今已有2-3年，一审法院要求被告在7日内提供确切时间，被告未提供，一审法院依其陈述确定被告使用办公楼的时间为2016年5月1日；（3）2016年，中国人民银行同期贷款利率为4.75%；（4）庭审中，被告称其已支付的234.95万元工程款，原告仅提供了99.999万元的工程款，要求原告依据合同规定先开票再支付工程款。一审法院认为，洪明建筑公司与被告赣州铝业公司签订的《建设工程施工合同》是双方意思的真实表示，符合法律规定，应按合同主张权利及履行各自的义务。本案所涉工程虽未办理竣工验收，但被告已在使用，故被告应支付尚欠的工程款，所欠工程款一审法院依江西神州司法鉴定中心的鉴定意见确定为484632.28元；本案工程单签证争议部分造价12461.68元，因被告不认可为原告所建，故该部分不列入本案工程造价；本案鉴定费160000元，一审法院根据原告诉求所获支持的比例确定为原告承担120000元，被告承担40000元；对于被告要求原告依据合同规定先开票再支付工程款的主张，一审法院认为，本案合同中原告的主给付义务是完成办公楼的建设，“开票”是从给付义务，被告向原告支付工程款对应的主给付义务并不是“开票”，而是原告交付办公楼，现办公楼被告已在使用，就应支付相应的工程款，故对被告的主张，一审法院不予支持。据此依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第三款、第十七条、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：一、被告赣州铝业公司于本判决生效之日起十日内支付原告洪明建筑公司工程款484632.28元，并从2016年5月1日起以本金484632.28元为本金按年利率4.75%计付利息至支付完工程款之日止；二、被告赣州铝业公司于本判决生效之日起十日内支付原告洪明建筑公司鉴定费40000元；三、驳回原告洪明建筑公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26624元，适用简易程序减半收取13312元，由被告赣州铝业股份有限公司负担3328元，由原告洪明建筑公司负担9984元。本院二审期间，上诉人赣州铝业公司向法庭提交如下证据：铝业公司开业照片打印件三张，证明本案所涉工程实际使用时间是2016年11月28日。被上诉人洪明建筑公司的质证意见为：办公楼的水电和土建都是由洪明建筑公司承建的，在2010年4月9日进场，23日开工，整个工程除了合同以内的工程还增加了一部分工程，整个主体工程是在2011年9月29日全部竣工验收完成。竣工验收后在2011年就交付使用了，上诉人说工程是2016年11月28日交付使用不是事实。我方一审提交了相关的证据。被上诉人洪明建筑公司二审未向法庭提交新证据。本院对上诉人赣州铝业公司提交的证据评判如下：该三张照片并不能确定拍摄时间、地点、拍摄人，也无其他证据予以佐证，本院对其真实性不予认可。二审认定的事实与一审查明的一致。本院认为，案涉工程已完成，且已交付赣州铝业公司使用至今，工程办理竣工验收涉及多方面，应各方协助配合完成，赣州铝业公司并无充分证据证明案涉工程至今尚未办理竣工验收的责任全系因洪明建筑公司原因所致，故赣州铝业公司以此作为拒付剩余工程款的上诉理由，本院不予采纳。一审判决赣州铝业公司支付工程款及从使用日起支付利息，应予维持。赣州铝业公司要求洪明建筑公司开具发票属于建设施工合同的从给付义务，并且这一从给付义务与赣州铝业公司向洪明建筑公司支付所欠工程款项这一主给付义务并不能构成相应的对价、牵连关系，发票开具与否不影响到合同目的实现，实践中也存在先付款后开发票的交易习惯，故赣州铝业公司不得以洪明建筑公司未开发票为抗辩，拒绝履行给付工程款的合同主义务。综上所述，赣州铝业公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8570元，由上诉人赣州铝业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  王阿婷审 判 员  傅 忠二〇一九年九月二十六日书 记 员  廖勤勤代理书记员  葛颖婷