舟山市定海区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0902行初18号 原告陈明芳，女，1985年11月21日出生，汉族，住舟山市定海区。 委托代理人殷飞、周晓和,浙江合飞律师事务所律师。 被告舟山市综合行政执法局，住所地舟山市临城田螺峙前山**。 法定代表人俞连军，局长。 出庭负责人胡雄伟，该局副局长。 委托委代理人邵汉军、王曾，浙江震舟律师事务所律师。 原告陈明芳诉被告舟山市综合行政执法局（以下简称市综合执法局）城管行政强制一案，本院于2019年3月27日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等诉讼材料，并于同年7月10日组成合议庭公开开庭审理了本案。原告陈明芳及其委托代理人殷飞、周晓和，被告出庭负责人胡雄伟及委托代理人邵汉军、王曾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告市综合执法局于2019年3月6日对原告作出《限期改正违法行为通知书》，认定原告未取得规划许可证搭建构筑物的行为违反《浙江省城乡规划条例》第三十六条的规定。要求原告户立即停止上述行为，并于同年3月10日24时前自行改正。原告户未改正，被告遂于同年3月12日强制拆除原告户搭建的构筑物。 原告陈明芳诉称，首先，被告市综合执法局曾于2018年10月对原告第一次搭建的铁棚作出限期改正的通知，原告已经自行拆除完毕。原告现在所搭建的构筑物属于第二次重新搭建，并且是已搭建完成的完整性构建物，与原搭建行为是相互割裂的行为而非连续的搭建行为。其次，原告丈夫王家誉向被告出具的保证书仅能表示委托被告执行强制拆除第一次的违章搭建，现被告仅以2019年3月6日对原告作出《限期改正违法行为通知书》，在未作出其他任何相关的处罚决定及充分听取原告方意见的情况下，就于同年3月12日直接强制拆除原告户位于定海区××街道××期××幢××单元搭建的铁棚，该行为严重违反法定程序。再次，原告户涉案的构筑物所在小区周围普遍性存在类似的建构物的情况，被告仅强制拆除原告的构筑物，存在选择性执法的情形。故原告不服该强制拆除行为，起诉要求确认该拆除行为违法。 被告市综合执法局辩称，首先，被告于2018年10月经查实原告户正在搭建涉案铁质框架构筑物，依法作出舟综执C强（2018）15号《限期改正违法行为通知书》。同月10日，原告丈夫王家誉向被告出具《保证书》一份，表示同意对该构建物自行拆除，逾期未拆除的委托被告进行拆除。2019年3月，被告接到举报称原告在原位置利用拆除未清理的材料继续搭建原构筑物，并经调查核实发现，原告搭建与2018年10月搭建构筑物一致，应属于第一次构建物的继续建设部分。被告系按照原告丈夫所出具保证书的内容进行代履行拆除，其行为适用法律正确，程序合法。其次，被告在行使行政管理职权时不存在选择性执法的情形，其后期对于违反城乡规划法的行为会进行相应的逐步的查处。最后，原告进行搭建构建物的行为本身违法，被告整个过程都文明执法，并不存在对原告及其亲属存在暴力行为，也未侵犯相关人员的人身权益。原告的诉讼请求无法律依据，应驳回其诉讼请求。 经审理查明：原告陈明芳与案外人王家誉系夫妻关系，舟山市定海区××街道××期××幢××单元住宅系该二人所共有。2018年10月期间，原告户在该处住宅墙体外搭建铁质框架构筑物（铁棚），被告市综合执法局经对原告户正在搭建的铁质框架构筑物调查后，认定原告在未取得建设工程规划许可证的情况下搭建构筑物的行为系属违法，遂于同年10月7日作出舟综执Ｃ强（2018）15号《责令停止违法行为通知书》。同月10日，原告丈夫王家誉向被告出具保证书一份，表示将于2018年10月12日前自行拆除该户院内搭建的涉案构建物，如逾期未拆除的委托被告进行代履行拆除，所造成的后果原告户自负。此后，原告于同年10月11日自行拆除了涉案的构建物，仅剩存一点框架结构。被告也于当日派了执法人员到现场拍照并制作现场勘验笔录。2019年2月，原告再一次在未取得建设工程规划许可证的情况下，在原位置搭建涉案的铁质框架构筑物，并已经完工。同年3月6日，被告接到举报后经过现场勘查并出具《限期改正违法行为通知书》，认定原告未取得规划许可证搭建构筑物的行为违反《浙江省城乡规划条例》第三十六条的规定。要求原告户立即停止上述行为，并于同年3月10日24时前自行改正。原告未改正，同年3月12日，被告直接强制拆除原告户搭建的构筑物。原告不服，向本院提起行政诉讼。 另查明，根据《舟山市人民政府办公室关于开展综合行政执法工作有关事项的通知》（舟政办发[2014]120号）文件精神，被告市综合执法局集中行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。 以上事实由原告提供的身份证复印件、居民户口簿复印件、《限期改正违法行为通知书》、照片若干组；被告提供的社会统一信用代码证、《舟山市人民政府办公室关于开展综合行政执法工作有关事项的通知》（舟政办发[2014]120号）、现场勘（验）查笔录及照片、调查询问笔录、《限期改正违法行为通知书》（2018.10.7）及送达回证、舟综执C强（2018）15号《责令停止违法行为通知书》及送达回证、保证书、现场勘（验）查笔录及照片、调查询问笔录、《限期改正违法行为通知书》及送达回证等证据予以证实；以及原告、被告双方的陈述在案予以佐证。 本院认为，本案争议焦点是：1、被告市综合执法局拆除原告户搭建的铁质构建物是否具有事实和法律依据；2、被告市综合执法局拆除搭建的构建物的程序是否合法。 关于被告拆除原告搭建构建物的事实和法律依据问题。《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据以上规定可见，对未取得建设工程规划许可证从事建设的行为，要受到责令停止建设，或限期改正，或拆除、没收，并处罚款等相应的制裁措施。本案中，原告之搭建构建物的建设行为并未取得相关规划审批手续，该构建物属违法建筑，故理当拆除。 关于被告市综合执法局拆除违法建筑物程序是否合法的问题。被告拆除原告搭建的涉案构建物的主要依据是原告丈夫王家誉于2018年10月10日出具的保证书上的承诺进行代履行拆除，因此该保证书的代履行承诺对被告在2019年3月12日的拆除行为是否有效是关键的争议问题。本案中原告丈夫于2018年10月在出具保证书后于次日将搭建的铁质框架构建物进行自行拆除，被告也于当日派执法人员现场拍照制作现场勘查笔录，直至2019年3月，被告在长达五个月的期限内均未向原告发出其自行拆除不符合规定而需要继续拆除的通知，应视为被告认可了原告的自行履行拆除的行为，也就是说原告户已经履行了保证书上自行拆除的承诺。而原告户于2019年2月的再次搭建行为属于在同一地点的重新违法搭建，原告丈夫向被告出具保证书仅能表示委托被告执行其当时未拆除的违建，而对原告以后的违法搭建行为该委托代履行承诺也依然有效显然缺乏法律依据。被告认为第二次拆除行为系第一次行为的延续，两者属同一个行为的理由不符合事实亦不符合行政职权行使的效率原则。那么本案中被告在没有原告委托代履行承诺情况下的强制拆除行为其程序是否合法。依据《城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。同时参照《浙江省违法建筑处置规定》等关于行政强制拆除的规定，行政机关在组织实施强制拆除违法建筑时，应当严格依照法定程序进行，并按规定予以公告。因此，被告在对涉案的违法构建物作出处置决定前，应充分听取原告的陈述、申辩意见，作出限期拆除的决定，并告知原告享有申请行政复议或者提起行政诉讼及法定期限的救济途径。实施拆除前，应发布载明强制拆除实施时间、相关依据、违法建筑内财物搬离期限等内容的强制拆除公告。现被告市综合执法局未按照法定程序对原告搭建的构建物进行强制拆除，违反法定程序，依法应当确认违法。 综上，本案被告市综合执法局拆除原告陈明芳户搭建的铁质框架构建物的行为，实体法上并无不当，但执法程序违法。关于原告称被告存在选择性执法问题，违法建筑的拆除系被告的逐步工作安排事项，不属于本案的审查范围。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 确认被告舟山市综合行政执法局于2019年3月12日将原告陈明芳户搭建的构建物予以拆除的行政行为违法。 案件受理费50元，由被告舟山市综合行政执法局承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  王东明 人民陪审员  王 洁 人民陪审员  许 峰 二〇一九年九月十六日 书 记 员  徐瑜鸿