黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）黑02民终2365号上诉人（原审原告）：赵旭东，男，1985年4月2日出生，汉族，无职业，住吉林省扶余县，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：马宪君，黑龙江嵩岩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李志臣，男，1963年9月4日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省龙江县，公民身份号码：×××。原审第三人马洪博，男，1991年8月6日出生，汉族，无职业，住黑龙江省龙江县，公民身份号码：×××。上诉人赵旭东因与被上诉人李志臣、原审第三人马洪博合同纠纷一案，不服黑龙江省龙江县人民法院（2016）黑0221民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员周虹担任审判长、审判员李颖莉、审判员王红娜组成的合议庭对本案进行了审理，书记员栾晓彤担任记录。本案现已审理终结。赵旭东上诉请求：撤销原判第二项，改判由李志臣向赵旭东支付违约金30万元，并由李志臣承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实基本清楚，适用法律也基本正确，但对赵旭东因李志臣违约行为造成的直接损失、预期利益损失及违约金之间的数额差异上的认定不符合客观事实，据此适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条也不适当，应当改判。一审判决认为《保证书》约定的30万元违约金过分高于造成的损失错误。一、1.《保证书》约定的30万元违约金是在双方自愿的情况下协商的，不存在欺诈、胁迫或者乘人之危等情况，根据《合同法》的相关规定，《保证书》约定内容对双方具有法律约束力。2.赵旭东签订《保证书》并不具有投机性，因为如果截止约定日期李志臣提供了8000平方米的工作量，赵旭东也会按照合同约定投入人力进行加工生产，而当李志臣未提供时，赵旭东产生待工待料损失，双方风险和利益是对等的。3.赵旭东撤场是为了避免继续扩大待工待料损失，但根据合同期（2014年5月1日至10月1日）与约定总工作量的比例，至保证书履约期届满，占赵旭东原合同期总长度的50%，而所给付的工程量仅为2000平方米，占总工程量的25%，显然，赵旭东产生的待工待料损失并非仅产生于《保证书》签订后的10天，而应当结合合同约定的总工程量和时间来核算。二、关于法律适用问题。一审判决适用了最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，本条主要规定了约定违约金与实际损失之间合理性的内容，据此将《保证书》约定的30万元违约金按照判决认为的实际损失进行调整。然而，赵旭东产生的实际损失和可得利益损失应当结合合同履行总期限和总工作量来进行核算，赵旭东提供的计算依据客观真实的记录了待工待料损失和预期利益损失，计算总额与30万元数额相当。因此，并不符合本条法律规定的违约金明显高于实际损失的情形。一审判决适用本条规定不正确。请求支持赵旭东的上诉请求。李志臣辩称，请求撤销原判，维持（2014)龙江民初字第1933号民事判决书，并由赵旭东承担本案一、二审的诉讼费。事实与理由：本案认定的事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。请二审法院注意以下客观事实：新建楼房的塑窗加工安装与旧楼改造的塑窗加工安装区别。新建楼房的塑窗加工安装的基本流程是：根据建筑商提供的塑窗尺寸单和相关图纸，塑窗加工厂与赵旭东所派的人到施工现场进行实际测量后，双方回加工厂根据现场图纸由双方签字后的图纸进行生产，并按照建筑商规定的时间到现场安装塑窗。但塑窗玻璃是塑窗安装全部完成后再进行玻璃安装。旧楼改造工程的塑窗的生产安装的流程是：塑窗加工厂与赵旭东所派的人到改造现场入户进行实际测量后，双方回到塑窗加工厂根据现场图纸由双方签字后的图纸进行生产。安装塑窗时，因该住宅楼己有住户，所以需要把原有钢窗拆除后再把加工好的塑窗全部安装完毕，并将玻璃全部安装到位。所以旧楼改造工程的塑窗安装所需的工人比新建楼房的工人人数要求多，需要当天安装完毕。2014年，李志臣通过各种渠道己承接了近8000平方米的旧楼改造的塑窗加工安装工程，赵旭东已派人与马洪博到部分工地入户进行了测量，足以证明李志臣承接了旧楼改造塑窗加工工程这一客观事实，故一审法院单纯对“图纸”做机械的、断章取义的理解而否认李志臣承包旧楼改造的事实，与客观事实不符。本案的客观事实是，赵旭东在2014年8月中旬已承包了龙江县碧龙湾小区的塑窗加工安装工程（在一审庭审笔录中赵旭东承认该事实），因该小区是新建楼房，对人员及时间上与旧楼改造工程相比要求比较宽松，所以以未具备安装条件为由，未履行龙江县龙电新天地小区的塑窗安装工程，导致赵旭东先行违约。一审法院认定赵旭东的14名工人在李志臣加工厂“因履行新条款产生的人工费用”导致窝工造成经济损失是错误的。在此期间，应是龙电新天地小区的塑窗安装期间，这14名工人应该进入工地安装塑窗，所以不应该产生实际损失。退一步讲，李志臣即使没有8000平方米的塑窗加工工程，在2014年7月20日至30日期间龙电新天地己经具备了塑窗安装条件，赵旭东未完成塑窗安装任务已明显具备合同约定的违约事实，而一审法院却认定李志臣构成违约，这与客观事实严重不符。赵旭东与李志臣双方都有互为履行的义务，因赵旭东拒绝安装塑窗并撤离加工厂导致的违约。综上，本案的客观事实是赵旭东不想继续履行旧楼改造的塑窗安装加工工程，主动违约导致李志臣的预期利益产生损失，李志臣并不构成违约。请二审法院采信答辩人的理由，依法审理。马洪博辩称，其与李志臣的答辩意见一致。赵旭东向一审法院起诉请求：判令李志臣支付工程款12,260.00元及违约金300,000.00元。一审法院认定事实：李志臣系龙江县嘉远塑窗加工厂的经营者，马洪博系李志臣的外甥，具体负责工厂业务。2014年5月1日,李志臣指派马洪博以龙江县嘉远塑窗厂法人代表的身份，与赵旭东签订了塑窗加工劳务合同，约定李志臣提供总面积约10000平方米的门窗工程，工人工费每平方米43.00元；约定以计件方法结算；工程时间从2014年5月1日开始至2014年10月1日竣工，并对双方的权利、义务作了明确约定，同时约定违约方应赔偿给守约方100,000.00元损失费用。同年7月20日,因李志臣未能按照劳务合同约定安排足够的工作量，故赵旭东与马洪博以李志臣存在严重违约为由，再次签订了保证书，约定李志臣在2014年7月30日前，给予赵旭东8000平方米塑窗图纸，供给赵旭东制作与安装。如型材供应的不及时，导致赵旭东车间下料间断，视为李志臣违约。如李志臣违约应一次性赔偿赵旭东违约金300,000.00元。同年7月30日,赵旭东因李志臣未按照协议约定提供工程图纸，从嘉远塑窗厂撤离。赵旭东从2014年5月初至7月初共加工了2052平方米塑窗，李志臣为其结算劳务费30,000.00元，余款12,260.00元至今未给付。生产期间赵旭东共有14人个工人进行生产作业。另查明，李志臣对马洪博与赵旭东所签订的塑窗劳动加工合同及保证书均予认可。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。李志臣虽主张其在保证书约定的时间内已取得了剩余8000平方米塑窗的加工工程，但其并未提供相应的图纸给赵旭东，其提供的证人证言不足以证明其已取得了8000平方米的塑窗工程。李志臣及马洪博虽对两份合同中的图纸进行了解释，但该解释与已完工的龙电新天地小区是由李志臣提供工作规格，由赵旭东按照要求绘制图纸，经马洪博签字确认的实际操作规程不符。赵旭东虽然测绘了部分旧楼改造工程，但并未形成图纸，亦未有证据证明李志臣已承接了该工程。李志臣并未提供证据证明其在约定的时间内向赵旭东提供了相应工程量的图纸，其行为已构成违约。虽然李志臣主张，该保证书有失公平，但并没有相关证据证明双方在签定合同过程中存在欺诈、胁迫的手段或乘人之危的情形存在，故对其主张本院不予采信。保证书的签订应视为对原合同工程量及生效方式、违约金数额及违约条件等主要条款进行了的变更，致使原合同中的相应条款已不再具有约束力。该保证书的签订时间为2014年7月20日，履行的届满时间为2014年7月30日。赵旭东因履行新条款所产生的人工费用，应为履行合同而产生的合理支出，实际损失应以签订保证书之日起至届满日至。其工资支付情况应结合工程所需的实际操作流程，按14个工人计算较为合理。赵旭东所提供的工资明细虽不能完全反映具体支出数额，但工人待工的事实存在的，故应按照受诉法院居民服务和其他服务业计算单个工人工资较为适宜。保证书中约定的违约金300,000.00元过分高于造成的损失，故应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量后，对赵旭东因李志臣违约而未取得该工程所造成的预期利益损失，酌情予以支持。保证书系赵旭东拟好后与马洪博签订的，马洪博虽具有代理权限，但该300,000.00元的违约金数额高出原合同的3倍，属于对原合同条款的重大变更，赵旭东在没有与李志臣进行充分协商的情况下，与马洪博在施工工地的车内签订保证书，其应能够预见到李志臣在十日内履行的可能性是较小的，其行为应具有投机性。赵旭东未完成龙电新天地的工程量，在原合同未完全解除的情况下，又未与李志臣进行充分协商后而撤离施工现场，其行为存在一定过错。李志臣应按照约定给付赵旭东已完成的工作量中的剩余劳务费。马洪博的行为得到了李志臣的认可，故其行为应认定为职务行为，故其不应承担民事赔偿责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决：一、李志臣给付赵旭东劳务费12,260.00元；二、李志臣赔偿赵旭东经济损失40,070.00元{直接经济损失20,070.00元〔2,007.00元/天（143.37.00元/天×14人）×10天〕+预期利益20,000.00元}；三、驳回赵旭东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,984.00元，由赵旭东负担4,907.00元，李志臣负担1,077.00元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点即约定违约金应否全部支持的问题。双方于2014年7月20日签订的《保证书》约定违约金为30万元，该约定变更了原始合同关于违约责任的约定，不违反法律、法规的强制性效力性规定，合法有效。但原始合同的履行期限至2014年10月1日届满，双方关于《保证书》的约定内容牵涉合同内容重大事项的变更，双方应当为合同目的实现在合理的时间内进行积极履行，但赵旭东自认于2014年8月1日即自行从场地撤离，原审认为其存在一定过错并无不当。且赵旭东自行从场地撤离后，实际损失相应减少，其所提供证证据不足以证实实际损失的数额，原审法院根据损失的实际发生情况依法判决支持其违约损失，并无不当。综上，赵旭东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5，800.00元，由赵旭东负担。本判决为终审判决。审判长 周 虹审判员 王红娜审判员 李颖莉二〇一六年十二月二十三日书记员 栾晓彤