山东省菏泽市中级人民法院山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁17刑终300号 原公诉机关山东省单县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王桂辉（曾用名林桂辉，绰号花花），男，1994年12月8日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县，住四川省成都市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月18日被 刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于单县看守所。 辩护人申夫堂，山东信法律师事务所律师。 辩护人贾鲁栋，山东楷迪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李营（绰号小凡），男，1993年11月10日出生于山西省曲沃县，汉族，初中文化，无业，户籍地山西省曲沃县，住四川省成都市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月18日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于单县看守所。 辩护人李子元，北京湛源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈志强（绰号陈龟、土匪），男，1993年9月10日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省安溪县，住福建省安溪县。2010年4月14日因犯强奸罪被判处有期徒刑六年，2014年1月13日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月18日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于单县看守所。 辩护人王雷、高哲（实习），山东盛雅律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）苏溪南（绰号大头），男，1995年1月10日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省安溪县，住四川省成都市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月18日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于单县看守所。 辩护人薛景荡，山东雷泽律师事务所律师。 山东省单县人民法院审理山东省单县人民检察院指控原审被告人王桂辉、李营、陈志强、苏溪南犯诈骗罪一案，于二〇一九年六月十三日作出（2019）鲁1722刑初173号刑事判决。宣判后，原审被告人王桂辉、李营、陈志强、苏溪南提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人王桂辉、李营、陈志强、苏溪南的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人王桂辉、李营、陈志强、苏溪南，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原审判决认定，2017年以来，被告人王桂辉购买电脑等设备，组织被告人李营、陈志强、苏溪南在租赁的四川省成都市××街××号××小区××号楼××单元××室内，由李营、陈志强通过ＱＱ群获取他人需要发送的诈骗信息数据后，将获取的诈骗信息提供给短信平台（网关）或者转包给他人将诈骗信息在互联网上对外发送，以赚取差价的方式获取非法利益。王桂辉负责资金结算，为李营、陈志强、苏溪南发放工资。苏溪南提供生活保障。仅向孙某（已判刑）、曹某（另案处理）、符某（已判刑）等人支付发送诈骗信息款1453101元，转包诈骗信息逾600余万条。陈志强的家人代其退缴非法所得30万元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实： 1、户籍证明、违法犯罪前科查询证明，证明王桂辉、李营、陈志强、苏溪南均达到刑事责任年龄；王桂辉、李营、苏溪南无违法犯罪记录。 2、罪犯档案资料、刑事判决书证明，陈志强因犯强奸罪，于2010年4月14日被安溪县人民法院，判处有期徒刑六年。犯罪时系未成年人。2014年1月13日刑满释放。 3、办案说明、采取资金查控手段申请表、协助查询财产通知书、王桂辉等人诈骗案涉及的银行卡及银行卡交易记录、孙某银行卡和“三千万”转账记录证明，王桂辉等人银行卡资金交易情况及李营的银行卡自2017年3月起至2018年6月用于转款，向曹某转款4250元；孙某、符某银行卡和“三千万”转账，计1448851元；共计1453101元。 4、扣押物品清单及照片、发还物品清单、随案移送物品清单、山东省非税收入通用票据证明，扣押王桂辉物品：手机八部、奔驰车一辆、钥匙一把、驾驶证一本、行车证（川Ａ0××××）一本、项链一条（金色链子带金色观音挂件）、戒指两枚（动物样式一枚、圆环状一枚）、身份证一张、护身牌二张、苹果笔记本电脑一台、黑色Ｈａｓｅｅ电脑一台、银色手包一个、成都阡百亿广告有限公司文件袋（笔记本2个、营业执照2张、公司章程1份、招聘流程1份、复印件2张、协议1张）一个、银行卡三张（民生尾号1782从中取现6800元、福建农信尾号7323从中取现6900元、建行尾号4381）、现金9763元。扣押苏溪南苹果手机二部、港澳通行证一本、护照一本、身份证一张、驾驶证一本、黑色包一个、银行卡三张（建行尾号5901、平安7273、民生8110）、现金5933元（支付宝）、1660元（微信）。扣押李营黑色手机一部、护照一本、身份证一本、银色苹果牌笔记本一部、Ｕ盘一个（ＳａｎＤｉｓＫ牌）、巴域木牌国际娱乐公司出入证三张、黑色钱包内有卡片三张、手机卡七十一张、银行卡八张（浦发尾号8159从中取现9800元、中信尾号7771、建行尾号5983、邮政尾号3487、8582、华夏尾号5866、工行尾号5965、农村信用社尾号7132从中取款45700元）。扣押陈志强苹果8848手机两部、惠普牌Ｕ盘一个、身份证一张、红色钱包一个、项链（银色带龙纹牌子）一条、手链（金色珠与黑色珠相间）一条、银色戒指一枚、现金4027元、银行卡（陈桂花尾号5178）从中取现16800元。陈志强身份证、红色钱包一个、银色带龙纹牌子一条、金色珠和黑色珠相间手链一条、戒指（银色）一枚已发还，由李葵领取。陈志强退缴违法所得30万元、扣押的王桂辉款23463元、陈志强款20827元、李营款54600元、苏溪南7593元，已由公安机关上缴国库。 5、单县公安局电子物证实验室检验报告书、四川效率源电子数据司法鉴定所司法鉴定意见书证明，王桂辉等人与孙某等人通过ＱＱ聊天，商谈发送诈骗信息及催要发送诈骗信息的报酬。聊天昵称有“土匪”、“三千世界”。 6、扣押物品清单、曹某手机截屏证明，扣押其银行卡建行尾号7817一张。黑色华为手机一部，金色ＯＰＰＯ手机一部。ＱＱ聊天好友“三千万”“三千世界”“大红花”。 7、山东省单县人民法院（2018）鲁1722刑初132号、山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17刑终431号刑事判决书证明，孙某、符某发送诈骗信息被判刑。 8、证人曹某证言证明，其是做短信推广业务的，有三张建行的银行卡尾号分别是5170、9573、7817。2017年10月底到11月初通过ＱＱ找到ＱＱ号：50300××××（三千万）、834929977（三千世界）、1991991297（米老鼠）、853335551（2018大红花）。其用106短信推广平台推广内容为：有淘宝兼职的，信誉良好，来店工作，工资日结之类，后面有ＱＱ号。每条6分钱。通过银行卡接收转款四笔，分别为650元、2400元、600元、600元。 9、证人孙某证言、辨认笔录证明，2016年下半年开始，以倒单、发单的方式为他人发送诈骗信息谋利。有两个微信号：×××69（孙先生）、136××××2225（总有刁民想害朕）。支付宝两个：136××××2225实名认证廖东永、130××××3507实名认证孙某，昵称黑手工作室。银行卡四个：建行尾号6334、6518、6564（杨琴）、农商尾号2032。下家有符某、梁高等。上家有ＱＱ为“三千万”是2017年3月在ＱＱ彩信群发千人群（ＱＱ群号45716××××）认识的，福建人，有三个ＱＱ号，分别是昵称：兼职（853335551）、昵称三千世界（834929977）、昵称三千万（50300××××），手机号130××××5553。“三千万”提供诈骗短信数据让其发送，大部分是网络兼职诈骗短信数据，内容是：信誉良好，特邀帮助店铺刷单，待遇ｘｘ／小时，适合宝妈，学生，上班族，详情联系ＱＱ。发送诈骗信息的价格平均0.2元。有些是其发送的，有些转包给了下家符某、梁高。“三千万”给其汇款的银行卡有：邓文超建行尾号6170、章学云农行尾号9573，都是发诈骗短信的钱。因与“三千万”的人见过面，在公安机关组织的辨认中，辨认出和其见面的陈志强、苏溪南。 10、证人符某证言证明，自2015年冬从事发送短信诈骗业务。孙某ＱＱ网名黑手（87228××××）是其上家，提供的都是网络兼职的诈骗短信。平均价格0.19元每条，给其转款的是孙某的银行卡尾号是6334。 11、证人陈某证言证明，是陈志强的父亲，代陈志强退缴违法所得30万元，请求对陈志强从轻处罚。 12、被告人王桂辉、李营、陈志强、苏溪南供述和辩解证明，2017年以来，王桂辉注册工作ＱＱ号：50300××××（三千万）、834929977（三千世界）、1991991297（米老鼠）、853335551（大红花）、763335558（禽兽数据）。购买二台白色苹果笔记本电脑，一台黑色笔记本电脑，租赁四川省成都市广和二街叠翠峰小区1号楼二单元302室。王桂辉教会李营、陈志强发送诈骗信息技术，由李营、陈志强通过ＱＱ群获取他人需要发送的诈骗信息数据后，将获取的诈骗信息提供给短信平台（网关）或者转包给他人将诈骗信息在互联网上对外发送，以赚取差价的方式获取非法利益。具体操作和分工是，李营、陈志强从ＱＱ群里获取诈骗短信数据包后，在ＱＱ群找能发送诈骗短信的人，把诈骗短信数据包倒卖给下家，下家利用猫池、手机卡发送诈骗短信，上家给数据，一条诈骗短信两到三毛钱，给下家一毛五至一毛七，短信内容是：淘宝信誉良好，来店刷单，工资日结，适合学生、宝妈，详情加ＱＱ。另一种方式上家提供ＱＱ号和要发送的诈骗短信内容、条数，提供给网关（短信群发平台）由网关用自己的短信库和手机号码库发送，每条能挣2分钱，发送的诈骗短信内容：冒充淘宝客服，说对方有优惠优惠券没有使用，让加对方ＱＱ号使用所谓的优惠券。由提供诈骗信息的人对接收诈骗信息的人实施诈骗行为。王桂辉负责资金结算，给李营、陈志强、苏溪南发工资。接、转款都是用的以他人身份开户的银行卡，主要有邓文超建行尾号6170、章学云农行尾号9573、刘思思建行尾号8788、姚静静建行尾号8847等，接收、转款的银行卡使用一段时间后丢弃，王桂辉还提醒李营工作银行卡要使用别人的银行卡，以防出事被抓，李营让好友于华震（浦发银行尾号8159、华夏银行尾号5866）办两张银行卡由其使用。苏溪南提供生活保障。在成都和帮助发送诈骗信息的ＱＱ昵称“黑手”的见过面。2017年冬，发送诈骗短信的上家不好找，王桂辉姐夫因电信诈骗被抓，2018年春节后王桂辉带李营、陈志强、苏溪南去柬埔寨学习在网上开赌场。因没有学会网上开设赌场，回国后继续在成都从事发送诈骗信息活动。 原审法院认为，被告人王桂辉、李营、陈志强、苏溪南为获取非法利益，利用网络发送诈骗信息，其行为构成诈骗罪，情节特别严重。王桂辉、李营、陈志强仅发送诈骗信息，没有进一步实施诈骗行为，不能直接造成接收诈骗信息者的财产损失，系诈骗犯罪未遂。王桂辉组织李营、陈志强、苏溪南共同实施发送诈骗信息，李营、陈志强具体实施，苏溪南提供生活服务，王桂辉、李营、陈志强均系主犯，王桂辉作用大于李营、陈志强；苏溪南系从犯。王桂辉当庭推翻之前所作有罪供述，无悔罪表现，是共同犯罪的组织者，是起主要作用的主犯，对其比照既遂从轻处罚。对李营、陈志强、苏溪南比照既遂减轻处罚。陈志强有坦白，认罪、悔罪态度较好，积极退缴非法所得，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定。判决：被告人王桂辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元。被告人李营犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五万元。被告人陈志强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元。被告人苏溪南犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。非法所得1453101元，扣除已上缴的406483元，未被退缴的1046618元，继续向被告人王桂辉、李营、陈志强、苏溪南追缴，上缴国库。扣押的电脑、手机等作案工具（详见扣押清单），予以没收，上缴国库。 宣判后，被告人王桂辉、李营、陈志强、苏溪南提出上诉。 上诉人王桂辉的主要上诉理由是：人员是自己和陈志强一起招募的，陈志强在本案中也是主犯，不应由自己承担主要责任，自己知错悔改，希望从轻处罚。 辩护人的辩护意见是：（1）王桂辉与陈志强在本案中的作用相当，但原判对二人的量刑不均衡。（2）王桂辉认罪，积极退赃，希望从轻处罚。 上诉人李营的主要上诉理由是：（1）自己参与的时间较短，从2018年6月才在陈志强的安排下发送诈骗信息。（2）属于从犯，应当从轻、减轻处罚。（3）初犯、偶犯，认罪态度较好，原判量刑过重，希望减轻处罚。 辩护人的辩护意见是：（1）李营系从犯，且系被王桂辉教唆参加诈骗组织。（2）李营参与发送诈骗信息时间较短，其参与发送诈骗信息的时间实际从2018年5月至案发，发送信息数量不清，即使构成犯罪，也达不到情节特别严重的后果。（3）李营系初犯、偶犯，认罪态度好，应依法减轻处罚。 上诉人陈志强的主要上诉理由是：自己只得到了30万元，认罪态度较好，愿意退赃，交罚金，希望从轻处罚。 辩护人的辩护意见是：（1）陈志强认罪，已经积极退赃。（2）原判认定“倒单”600余万条，证据不足。 上诉人苏溪南的主要上诉理由是：（1）自己没有直接参与犯罪行为的实施，只是提供生活保障，领取工资，在共同犯罪中作用很小。（2）自愿认罪、悔罪，系初犯、偶犯，希望能够减轻处罚。 辩护人的辩护意见是：（1）苏溪南没有实际参与诈骗行为，仅仅起到了很小的辅助作用。（2）苏溪南系初犯、偶犯，一贯表现良好，认罪态度积极良好，具有坦白情节，符合法定、酌定从轻或减轻处罚的条件和标准。（3）苏溪南认罪、悔罪，可以对其适用缓刑。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 另查明，二审期间，上诉人王桂辉亲属代其退缴赃款人民币三十万元。 关于上诉人王桂辉及其辩护人提出的“人员是自己和陈志强一起招募的，陈志强在本案中也是主犯，不应由自己承担主要责任”、“王桂辉与陈志强在本案中的作用相当，但原判对二人的量刑不均衡”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王桂辉组织李营、陈志强、苏溪南发送诈骗信息，是共同犯罪的组织者，对此其在侦查阶段有多次供述，且与李营、陈志强、苏溪南的供述能够相互印证。王桂辉系在共同犯罪中起主要作用的主犯，应对其组织的所有犯罪承担责任。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人王桂辉及其辩护人提出的认罪，积极退赃，希望从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，二审期间，上诉人王桂辉亲属代其退缴赃款人民币30万元，可以酌情对其从轻处罚。该上诉理由及辩护意见能够成立，予以采纳。 关于上诉人李营及其辩护人提出的李营参与发送诈骗信息时间较短，发送信息数量不清、上诉人陈志强的辩护人提出的原判认定“倒单”600余万条，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李营在侦查机关供认自己在2017年即参与发送诈骗信息，且上诉人陈志强、苏溪南供述、银行交易记录等证据与其供述相互印证，足以认定李营参与诈骗犯罪的时间。原判认定的发送诈骗信息的数量是根据上诉人供述的转包每条信息的价格，银行卡交易记录显示的转款数额等计算得出，有证据支持。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人李营及其辩护人提出的李营属于从犯，且系被王桂辉教唆参加诈骗组织的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李营积极参与且直接实施诈骗犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其实施诈骗犯罪的原因不影响对其定罪处罚，且原判已根据各上诉人的具体行为，认定李营的作用小于王桂辉。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人李营及其辩护人、上诉人苏溪南及其辩护人提出的李营、苏溪南系初犯、偶犯，认罪态度较好，原判量刑过重，应减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，李营、苏溪南等人多次实施转包诈骗信息等行为，并非初犯、偶犯，该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人陈志强及其辩护人提出的认罪态度好、积极退赃，希望从轻处罚的上诉理由，经查，上诉人陈志强具有坦白情节，认罪态度好，积极退赃，上述情节原判量刑时均已考虑。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人苏溪南及其辩护人提出的苏溪南没有直接参与犯罪行为的实施，在共同犯罪中作用小，认罪悔罪，可以适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人苏溪南为王桂辉等人提供生活服务，原判已据此认定其在共同犯罪中系从犯，并根据其犯罪性质、情节等对其减轻处罚。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人王桂辉、李营、陈志强、苏溪南利用电信网络技术实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪，且发送的诈骗信息在五万条以上，属情节特别严重。四人犯诈骗罪均系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人王桂辉、李营、陈志强在共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人苏溪南仅提供生活保障，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当对其从轻或者减轻处罚。上诉人陈志强如实供述自己的罪行，可以依法对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，鉴于在二审期间上诉人王桂辉亲属代为退缴赃款，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省单县人民法院（2019）鲁1722刑初173号刑事判决第一项对上诉人王桂辉的定罪及附加刑部分、对上诉人李营、陈志强、苏溪南的定罪量刑部分、第三项，即：被告人王桂辉犯诈骗罪，并处罚金十万元。被告人李营犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五万元。被告人陈志强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元。被告人苏溪南犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。扣押的电脑、手机等作案工具（详见扣押清单），予以没收，上缴国库。 二、撤销山东省单县人民法院（2019）鲁1722刑初173号刑事判决第一项对上诉人王桂辉的主刑部分、第二项，即：判处有期徒刑十二年；非法所得1453101元，扣除已上缴的406483元，未被退缴的1046618元，继续向被告人王桂辉、李营、陈志强、苏溪南追缴，上缴国库。 三、对上诉人王桂辉判处有期徒刑十年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月18日起至2028年7月17日止。） 四、非法所得1453101元，扣除已上缴的706483元，未被退缴的746618元，继续向上诉人王桂辉、李营、陈志强、苏溪南追缴，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  李昌安 审判员  王力争 审判员  张 浩 二〇一九年九月二十四日 书记员  王 然