江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终5322号上诉人(原审原告)：张小丽，女，1975年11月30日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：朱保忠，江苏泰信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州新电高科电气有限公司，住所地徐州市铜山区高新技术产业开发区第二工业园昆仑路8号。法定代表人:高海燕，该公司总经理。委托诉讼代理人:赵立强，江苏同凯律师事务所律师。上诉人张小丽因与被上诉人徐州新电高科电气有限公司（以下简称新电公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初2485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人张小丽及其委托诉讼代理人朱保忠，被上诉人新电公司的委托诉讼代理人赵立强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人张小丽上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院适用法律不当。上诉人通过被上诉人的社会招聘到被上诉人处工作，张延兵科长进行面试，确定工资数额及岗位安排、工作时间等，上诉人按时上下班，周末根据张延兵科长的要求加班。上诉人的工资都是从被上诉人会计室领取。一审法院依据过期的《劳务协议》及《关于确立劳动关系有关事项的通知》认定双方没有劳动关系，适用法律错误。2、一审法院认定事实错误。上诉人对宋勇与被上诉人签订的《劳务协议》不知情，该协议是宋勇违心签订的，《劳务协议》无效且没有实际履行。协议到期后被上诉人要求宋勇成立公司搞承包，宋勇明确拒绝。该协议对上诉人不发生任何效力。被上诉人在上诉人不知情的情况下，欺骗宋勇与其他公司签订承包协议，是为了规避劳动用工的法律风险。被上诉人新电公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人上诉请求。1、双方之间自始至终没有建立劳动合同关系的意思表示。2、被上诉人系生产制造型企业，上诉人提供的餐厅劳务仅系解决员工午餐，属于后勤服务，后勤服务社会化符合国家政策导向，不违反法律规定。一审法院认定双方不存在劳动关系是正确的。3、后期被上诉人的食堂劳务分别承包给案外人恒基物业公司及朗原斯公司，在此期间，双方之间不存在直接合同关系。张小丽向一审法院起诉请求：一、新电公司支付其经济赔偿金2966元，加班工资3818元，双倍工资8156.5元，实际工资与最低工资标准的差额500元；二、诉讼费由新电公司承担。一审法院认定事实：2011年7月25日，宋勇作为乙方与新电公司签订以完成单位工作餐为内容的劳务协议书一份。双方在协议中约定，协议期限自2011年7月25日起至2012年7月24日止；劳务费用37450元/2个月；乙方每周在甲方提供7天劳务；乙方在提供劳务过程中应严格遵守安全卫生规程和操作规程，有义务接收甲方对乙方具体劳务工作安排；乙方因个人私事必须在上班时间处理，经部门领导批准可以请事假，事假期间不支付劳务费。本协议到期，自行终止。双方在第十条特别约定，乙方承诺：本甲乙双方建立的仅为劳务法律关系而非劳动法律关系。乙方不得要求按照《劳动法》《劳动合同法》等相关劳动法律法规的规定向甲方主张任何劳动者权益。张小丽于2015年7月24日即在新电公司食堂从事工作餐的加工工作。午饭后收拾完毕，如无晚饭加班，便可下班。新电公司通过税务机关开具发票报销的方式发放服务费。协议到期后，新电公司与宋勇未再签订协议。张小丽与其他人员继续在新电公司食堂从事上述工作。工作期间由宋勇对张小丽及其他人员进行考勤。在该期间，新电公司同样通过徐州恒基物业管理有限公司开具发票以服务费的方式发放张小丽及其他人员的费用。2015年7月5日，新电公司作为甲方与徐州朗原斯建材有限公司签订员工服务协议一份，新电公司将食堂承包给该公司经营。双方约定，乙方按甲方要求，招聘录用符合条件的厨房员工，安排在甲方工作。人员一经确定，甲乙双方应拟定《餐厅工作人员名单》，并签字、盖章，作为本协议的附件。本协议为一年，自2015年7月7日起至2016年7月7日止。张小丽及其他人员仍在原岗位工作。新电公司同样通过徐州朗原斯建材有限公司开具发票以服务费的方式发放张小丽及其他人员的费用。另查明：2016年2月18日，张小丽及其他人员（食堂工作人员）因新电公司不让其继续在食堂工作，到新电公司处找到新电公司工作人员张延兵及庄辉该公司副总经理，并对其进行了谈话录音。在该谈话录音中，庄辉强调该单位社会用工采用的是公司形式，宋勇未注册公司，新电公司帮助其找公司。新电公司于2016年3月10日向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会因新电公司表示无法按期补充提供相应证据，以不符合受理条件为由，决定不予受理。新电公司遂以诉请事项及理由起诉来院。一审法院认为，本案争议的主要焦点是新电公司与张小丽之间是否存在劳动关系，包括事实劳动关系。其次是张小丽的诉请成立的问题。首先，从新电公司2011年7月签订的劳务协议来看，新电公司并不存在建立劳动合同关系的意思表示。在协议期限到期后，张小丽在新电公司食堂从事餐饭的服务工作。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。对照上述规定，本案中，作为劳动者的张小丽通过劳动为工作餐的加工工作进行服务。首先，新电公司的经营范围并不是餐饮，故该劳动不能成为新电公司单位的业务组成部分。其次，通过其庭审的陈述及证人证言来看，其工作时间也不是按照法律所规定劳动时间。当然作为加工食品的人员，食品的安全及数量是绝对保障的，作为新电公司从安全的角度、从数量的角度进行必要的人员管理并无不当。但是并不是用人单位依法制定的各项劳动规章制度均适用于张小丽。通过张小丽及证人的陈述可以看出，其考勤管理，就是由宋勇对食堂其他人员进行考勤。而不是由新电公司对其考勤管理。因此，张小丽诉请所依据的事实和依据并不能成立。其次，新电公司将张小丽纳入其他公司，未经其同意，张小丽也不认可，故该协议对其不产生法律约束力。遂判决：驳回原告张小丽的诉讼请求。二审期间双方当事人均未提交新证据。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，上诉人的一审诉讼请求能够予以支持，前提在于其与被上诉人之间是否形成劳动关系。上诉人主张其通过被上诉人的社会招聘到被上诉人处工作，由张延兵科长进行面试，确定工资数额及岗位安排、工作时间等，与被上诉人之间形成劳动关系。被上诉人对此不予认可。首先，上诉人未能举证证明其陈述的事实，无法认定被上诉人与其之间达成了建立劳动关系的合意。相反被上诉人提供的2011年7月25日的《劳务协议书》，明确约定宋勇为被上诉人提供的劳务内容为单位工作餐，并约定劳务费具体数额，虽然该协议并非上诉人与被上诉人签订，但是该协议能够说明被上诉人没有与张小丽之间建立劳动关系的意思表示。其次，从日常考勤来看，通过证人的陈述，能够看出上诉人等人应当知道日常考勤是由宋勇来完成，被上诉人对其没有进行日常管理考勤。第三，从工作时间来看，关联案件当事人陈述工作时间从早上8点工作到下午二三点，负责午餐，如果晚上做饭，属于加班。说明正常情况下上诉人只需要负责午餐的加工工作，其劳动时间也不符合法律所规定全日制劳动时间。第四，从费用支付情况来看，被上诉人提供了其向宋勇付款的两组凭证，一组凭证载明“餐厅总工资已交由宋勇处，具体发放标准按餐厅考勤制度发放”，该凭证由宋勇在领款人一栏签字。另一组凭证上则是宋勇、张小丽等各人的领款签字。付款凭证能够说明2011年7月25日的《劳务协议书》期限届满后，被上诉人是将总费用的数额交由宋勇签字确认，经由宋勇确认后才发放给具体人员，说明被上诉人将工作餐加工发包给宋勇并向宋勇支付劳务费。综合上述证据，一审法院认定双方之间不成立劳动关系，并无不当。综上，上诉人张小丽的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 陈 颖审判员 崔金城二〇一六年十二月二十二日书记员 许 丽