广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2132号上诉人（原审被告）：开平金牌洁具有限公司，住所地：广东省开平市。法定代表人：简永，该公司董事长。委托诉讼代理人：张巨欢，广东知成律师事务所律师。委托诉讼代理人：余惠玲，广东知成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张振端，男，1966年4月7日出生，汉族，住广西全州县。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎宝欣，广东烽庭律师事务所律师。上诉人开平金牌洁具有限公司（以下简称金牌洁具公司）因与被上诉人张振端健康权纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2018）粤0783民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金牌洁具公司上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法进行改判；2.一、二审案件诉讼费由张振端负担。事实和理由：本案为健康权纠纷，一审法院在没有人身损害司法鉴定的情况下径直参照劳动功能障碍程度等级来计算张振端的人身损害赔偿项目，与现行司法解释相悖，也与张振端的实际损失不符，具体理由如下：一、一审法院以劳动功能障碍程度等级来确认其人身损害伤残等级没有法律及事实依据。1.根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（2013）他8复函的答复，“评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。因张振端所主张的民事权益并非工伤赔偿，依法应按照民事法律法规处理。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。”据此，评定伤残的标准应与计算损失赔偿的标准相互对应，本案不应根据劳动部门作出的劳动功能障碍七级来确认人身损害的伤残等级。由于张振端未提交其他证据证明其伤残等级，根据“谁主张谁举证”的举证原则，张振端应当承担举证不能的法律后果。2.一审法院以劳动功能障碍程度六级来计算张振端的损失不合理，也与张振端的实际损失不符。一审法院认为，张振端基于职业病主张人身损害赔偿，鉴定机构因《人体损伤致残程度分级》尚无相对应的鉴定条款或鉴定标准而无法鉴定张振端等数人的人身损害伤残等级。而张振端患职业病“职业性矽肺壹期”，人身损害确实存在，无法鉴定的原因又不能归责于张振端，考虑张振端受到的人身损害与其所患职业病在起源及后果上具有同一性，对张振端“参照”劳动能力鉴定的伤残等级来计算人身损害的赔偿项目。对于一审法院的上述认定，金牌洁具公司认为，对于人身损害无法鉴定，既不是张振端的原因，同样也不能归责为金牌洁具公司的原因，一审法院即使要“参照”劳动能力的等级，也不应简单机械地把劳动能力障碍等级等同于人身损害伤残等级，仅仅套用等级的级数，还应当综合考虑劳动能力等级与人身损害等级所对应的人体组织器官结构破坏或功能障碍程度以及生活、工作、社会活动能力受限程度的一致性。根据以往的司法经验，一般情况下劳动能力等级比人身损害等级高一到二级，简单套用劳动能力等级来计算人身损害损失，不合适不合理，加重了企业的责任。本案中，张振端因职业性矽肺壹期住院治疗，出院小结显示：肺功能：通气功能轻度减退，小气道功能中度异常。2016年12月2日，劳动能力初次鉴定结论书确认，肺功能检查：轻度混合性通气障碍。根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）六级66条的有关标准（即：尘肺壹期伴肺功能轻度损伤及（或）轻度低氧血症），2.鉴定被鉴定人的劳动功能障碍程度为伤残等级陆级。《劳动能力（GB/T16180-2014）六级的鉴定职工工伤与职业病致残等级》定级原则是：器官大部缺损或明显畸形，有中等功能障碍或并发症，存在一般医疗依赖，无生活自理障碍。而《人体损伤致残程度分级》是目前我国人身损害鉴定的统一标准，其附则6.1遇有本标准致残程度分级系列中未列入的致残情形，可根据残疾的实际情况，依据本标准附录A的规定，并比照最相似等级的条款，确认其致残程度等级。附录A（规范性附录）致残程度等级划分依据A.6六级残疾的划分依据，a）组织器官大部分缺损或者明显畸形，有中度功能障碍；b）存在一般医疗依赖；c）日常生活能力部分受限，但能部分代偿，条件性需要帮助；d）各种活动中度受限，活动能力降低；e）社会交往贫乏或者狭窄。A.7七级残疾的划分依据，a）组织器官大部分缺损或者明显畸形，有中度（偏轻）功能障碍；b）存在一般医疗依赖，无护理依赖；c）日常生活有关的活动能力极重度受限；d）各种活动中度受限，短暂活动不受限，长时间活动受限；e）社会交往能力降低。结合张振端的病情，对比两分级标准的定级标准，张振端的人身损害等级不符合六级伤残，更符合七级伤残的情形。二、具体到张振端的各项损失，意见如下：1.残疾赔偿金316176.28元。如前所述，张振端没有提交证据证明其损失情况，其该项诉讼请求不应得到支持。退一步讲，即使认定人身损害的事实存在，并且与金牌洁具公司的过错行为存在因果关系，计算其损失时也不应当以人身损害的计算标准套用劳动能力的障碍等级，请求二审法院予以调整。2.精神损害抚慰金25000元，与残疾赔偿金的意见一致。3.伙食补助费差额3180元，因（2017）粤0783民初2361号认定张振端的住院伙食补助费为7420元，该笔款项金牌洁具公司已支付完毕，张振端也没有提供证据证明其确实存在伙食补助费的差额，因此不应支持该项请求。4.营养费3400元。张振端没有提供相关的医嘱证明其需要加强营养，其主张没有事实和法律依据，依法不予支持。5.交通费1000元。“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”因此，张振端的交通费用亦应由工伤保险基金支付，不应由金牌洁具公司支付。且张振端为住院治疗，由张振端安排车辆接送，因此张振端不产生交通费损失。三、请求二审法院从公平合理的角度出发，依法合理认定张振端的损失。虽《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》﹝粤高法（2017）147号文﹞就工伤保险待遇与侵权损害赔偿的赔偿项目、计赔原则作出了指导意见，但具体每项的损失多少、损失是否存在差额等情况，还应当按照工伤及侵权的法律法规进行认定。特别是伤残等级一项，既然最高院已经有答复明确人身损害不能参照劳动能力的等级，且在司法实践和两大分级标准确实存在重大不一致的情况下，一审法院仍然套用劳动能力的等级确无法律和事实依据。《工伤保险条例》第一条规定，“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”由此可见，该条例强调立法目的是由工伤保险基金分散用人单位的工伤风险，用人单位已完全缴纳社保责任后，在工伤保险待遇赔付同样类型的费用后，用人单位仍然承受无法预防的用工险或承担更大的比例的责任，那么工伤保险待遇制度又有何意义呢？更何况，法律是公平的，针对同样伤害计算的同类型的损失也应当是一样的，本案残疾赔偿金项目出现的巨大差距，正是由于一审法院没有查明张振端的人身损害程度，错误套用伤残等级所致，请求二审法院对此重新进行认定。补充上诉意见：一、针对该六案，根据司法鉴定程序通则的相关规定，一般情况下对属于本机构司法鉴定业务范围鉴定用途合法，提供的鉴定材料能够满足鉴定需要的，应当受理鉴定的申请。但是从本案三份不予受理鉴定的通知书看，一是张振端提交的广东岭南法医临床司法鉴定所出具的不予受理通知，其载明是据所送资料按人体损伤致残程度分级标准无受理条件。按照该通知的内容，是因为张振端没有提交鉴定所需要的材料，导致不受理，责任在于张振端。二是张振端提交的广东南粤法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定不予受理通知，其中载明人体分级标准中无对应条款可适用，只表示不符合人体损害等级，并不是不予受理的条件。最后一份是中山大学法医鉴定中心，其陈述的理由是人体分级尚无相对应的鉴定条款，根据司法鉴定程序通则第15条第五项不予受理，但是该15条第五项的内容为鉴定要求超出本机构技术条件或鉴定能力的，可见其陈述的理由与不受理所依据的规定不相符，其不受理依据不足。人体损伤致残程度分级附则6.1条，遇有本标准致残程度分级系列中未列入的致残情形，可根据残疾的实际情况依据本标准附录A的规定，并比照最相似等级的条款，确定其致残程度等级。张振端的伤情构成尘肺病，但是否构成人身损害的伤残等级，鉴定机构应当依据具体的伤情情况按照人体损伤致残程度分级，作出是否构成伤残等级或构成何种等级的专业意见。据此，现实中一定存在没有对应条款的人身损害情况，而上述分级标准已经就没有对应条款作出了指导意见，但上诉三份不予受理通知中，仍以无对应条款为由不予受理，不符合司法鉴定程序通则的规定，更有悖于人体损伤致残程度分级的内容，难免给人一种推搪之意。二、根据人身损害相关法律规定，张振端应当对其损失承担举证责任。本案中，张振端没有完成该责任。金牌洁具公司一再强调必须要有专业的鉴定意见或根据实际肺功能受损程度来确定张振端的损害，也因为受制于专业，金牌洁具公司经过多方咨询，得知是因为一审法院的委托事项中未明确本案工伤已经处理完毕等事实，鉴定机构才不予受理的。同时，也指出了上述不予受理通知中不合理的部分，而一审法院未对曾委托的鉴定部门出具的不予受理通知的内容予以分析，是其没有查清事实的表现。因此，金牌洁具公司于庭前提交了一份鉴定申请书，请法院予以慎重考虑。三、在进行人身损害伤残程度评定时，不宜适用劳动能力障碍标准的评级，最高院关于雇员在雇佣关系活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复，已经明确了该观点，现也无任何一种裁判文书否定该司法解释的效力，应当予以适用。且，该司法解释也是合理的，不同等级标准所对应的计算系统当然不同。根据司法实践，劳动能力障碍等级要比人身损害等级高1-2级，当然，金牌洁具公司也不否认尘肺病是一种特殊工伤，因此在劳动障碍等级中也已经以特殊的独立的条文予以列明，但并不能以此得出工伤赔偿就无法填补劳动者损失的结论。人体损伤致残程度分级是人身损害评定的统一标准，该标准所引用的规范性文件中，已经包含了劳动能力鉴定的内容，已经参考了尘肺病的内容，究竟尘肺导致的损害是否属于人身损害，以及造成的伤残等级是多少，当然只有鉴定机构才能做出专业意见。连专业鉴定机构都无法作出鉴定结论，一审法院作出参照意见没有依据。被上诉人张振端辩称，一、金牌洁具公司曲解最高人民法院的答复内容，本案是因《人体损伤致残程度分级》无条款鉴定而无法进行鉴定伤残等级的，在此前提下最高人民法院并没有答复如何处理，金牌洁具公司扩大解释不符合该答复内容。目前，在人身损害伤残等级无条款可鉴定的前提下，惠州、东莞、广州、佛山、珠海等地均是参照劳动能力伤残等级进行处理的，广东省高级人民法院对多市多个案件作出《民事裁定书》均是认可。因张振端主张的人身损害赔偿权利，张振端委托广东岭南司法鉴定所按《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，该鉴定所因《人体损伤致伤残程度分级》标准无受理条件。金牌洁具公司的其他员工秦建兰、黄水桂、胡光亮同样为“矽肺病”并向法院提起诉讼的，一审法院慎重起见，经双方协调同意再委托中山大学法医鉴定中心进行人身损害伤残等级鉴定，该鉴定中心以《人体损伤致伤残程度分级》尚无相对应的鉴定条款为由不予受理，张振端已承担相应举证责任。但是，现张振端罹患“职业性矽肺壹期”，劳动能力已构成陆级伤残，属于大部分丧失劳动能力，人身损害确实存在，结合中山大学法医鉴定中心对秦建兰、黄水桂、胡光亮作出的《不予受理函》的事实，无法鉴定的原因不能归责于张振端，而张振端受到的人身损害与其所患职业病在起源及后果上具有同一性，应当从保护劳动者人身权利角度考虑。《职业病防治法》作为特别法赋予罹患职业病劳动者依据损失填平原则主张人身损害赔偿，因职业病是疾病而带给劳动者的痛苦和伤害远远超过一般伤害。职业病与外伤致残完全不同，一般外伤引起的伤残般在治疗终结后就不再继续治疗，伤残将稳定且不会恶化，而职业病却无法达到一般伤残的结果。对于本案，目前医学技术无法使张振端罹患的尘肺病可以逆转，只能终身治疗缓解病情加重速度，但最终还是逐渐加重至死亡，与一般伤残存在本质上的区别。尘肺病属于职业病种类中属最严重情形之一，是肺部纤维化疾病，而金牌洁具公司的主张是以呼吸功能进行比较，可见机械的比较缺乏合理性，也没有依据。如果金牌洁具公司理由成立，等于全盘否定《职业病防治法》的立法宗旨和目的，故不应当给予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若千问题的解释》第二十五条第一款规定，“丧失劳动能力程度”与“伤残等级”属于或者关系，而不是并列关系，在人身损害伤残等级无条款鉴定的前提下，参照劳动能力伤残等级计算的残疾赔偿金符合该司法解释。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定，因丧失劳动能力程度直接决定经济收入水平的，按该司法解释内容是按劳动能力功能障碍等级计算被扶养人生活费，而不是《人体损伤致残程度分级》鉴定的人身损害伤残等级，而以往存在忽视的。因此，在人身损害伤残等级无条款可鉴定的前提下，惠州、东莞、广州、佛山、珠海等地均是参照劳动能力伤残等级进行处理的，广东省高级人民法院对多市多个案件作出民事裁定书均是认可参照劳动能力伤残等级计算残疾赔偿金和被扶养人生活费、精神损害抚慰金等赔偿，该裁判尺度也符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条规定，一审判决是正确的，故应当给予维持。二、工伤保险目的仅是分散用人单位的用工风险，不是免除用人单位依法要承担法律责任，也不是将用工责任转嫁给劳动者承担，同样保障劳动者获得经济补偿。一审判决根据“损失填平”及“公平”基本法律原则将本案中的人身损害赔偿与工伤待遇在本质上覆盖的项目进行抵扣，并不存在重复赔偿，没有加重金牌洁具公司的责任。工伤保险目的是“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险”，可见工伤保险目的仅是分散用人单位的用工风险，而不是免除用人单位依法要承担法律责任，更不是将责任转移给劳动者承担。并且也是保障劳动者获得经济补偿。张振端主张的人身损害赔偿请求的处理原则为损失填平，一审判决也是根据“损失填平”及“公平”基本法律原则处理，符合《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条内容，并非加重金牌洁具公司的责任或侵害金牌洁具公司的合法权益。《中华人民共和国职业病防治法》是关于职业病防治的特殊法，在因职患病，损害赔偿的规定上有着某种特殊的价值判断以及现实的利益考量，与本案的案情完全契合，应当优先适用。因侵权行为所造成的损失，侵权人应当足额赔偿所造成的损失。因而在本案中的赔偿原则应为：“1.工伤保险待遇有该赔偿项目而侵权损害赔偿没有的，应赔偿；2.工伤保险没有该项目，而侵权损害赔偿有的，应依侵权损害赔偿计赔；3.工伤保险待遇有该赔偿项目的，而侵权损害赔偿也有的，应按计算多的计算。”，参照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条内容，本案存在覆盖的项目如下：工伤保险待遇项目人身损害赔偿项目住院治疗伙食费住院伙食补助费一次性伤残补助金、伤残津贴残疾赔偿金供养亲属抚恤金被扶养人生活费一审判决已经将与残疾赔偿金、住院伙食补助费等性质相同的项目互相抵扣，符合损失填平原则和公平原则，不存在双重或额外加重金牌洁具公司的赔偿责任。三、张振端劳动能力已构成六级伤残，一句《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金依据伤残等级结合法定标准计算所得，不需要证明损失情况。根据《职业病防治法》第二条第二款规定，结合《职业病诊断证明书》诊断结果，张振端罹患职业病与金牌洁具公司存在因果关系。四、一审判决支持住院伙食补助费差额的计算符合《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》内容。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定，工伤待遇住院伙食补助费为百分之七十，故为70元/天。因而（2017）粤0783民初2361号民事判决书按工伤待遇70元/天处理住院伙食补助费，因而工伤待遇住院伙食补助费为7420元（100元/天×70％×106天=7420元）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，人身损害住院伙食补助费为百分之百，广东省高级人民法院印发《广东省2017年度身损害赔偿计算标准》的内容，住院伙食补助费为100元/天，故张振端人身住院伙食补助费为10800元（100元/天×108天＝10800元）减去工伤待遇住院伙食补助费7420元，住院伙食补助费差额为3380元，张振端主张的住院伙食补助费差额3180元没有超过上述标准，故一审判决金牌洁具公司向张振端支付住院伙食补助费差额3180元是正确的。五、一审判决酌情支持营养费、交通费完全在合情、合理范围之内。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定及第二十四条规定，营养费的给付是结合受害人的伤残情况确定，医疗机构的意见仅是参照，况且张振端罹患职业病需要终身治疗，一审判决充分考虑前述因素酌情支持张振端营养费的金额，完全在合情、合理的范围内。张振端经常居住地在开平市，除了治疗外，张振端的职业病诊断、办理继续治疗手续是在广州市的广东省职业病防治院，张振端还需来往社保机构、评残机构，必然产生客观的交通费，前述都不符合《广东省工伤保险条例》第二十五条第二项规定的“经批准转统筹地区以外治疗”而支付交通食宿费的条件，故一审判决酌情支持交通费符合客观事实。补充答辩意见：1.对该六个案件，广东岭南司法鉴定所是指按人体损伤致残程度分级要求中没有受理条件，一审是经过双方同意委托最权威的中山大学法医鉴定中心进行鉴定，已经明确本案案由以及所要依据的鉴定标准，不存在未说明涉及了工伤待遇部分导致不予鉴定，所有委托的司法鉴定所均以没有条款可鉴定回复，并且法院委托的鉴定材料均由双方进行了质证和确认。司法鉴定机构是明确本案是基于职业病进行了人身损失鉴定。因该鉴定缺乏条款，因而超出司法机构鉴定能力或范围。依据司法鉴定程序通则第15条第一款第四、五项，都不应受理。中山大学法医鉴定中心是司法部认定的十大国家级司法鉴定所，具有权威性和科学性。在一审后金牌洁具公司并没有再提出重新鉴定，现金牌洁具公司再提出鉴定申请不符合法定程序，其主张事由也无法推翻已出具无法受理的条件。对类似案件，目前司法实践上是参考劳动能力进行处理。由于职业病无法达到一般工伤治疗终结后的结果，其需要长期的治疗以维持病情稳定，防止恶化，也是基于此，法律赋予职业病患者获得人身损害赔偿的权利。金牌洁具公司所提及的司法解释未说明具体名称，并且司法解释不得与法律相冲突，在有冲突的情形时应适用法律规定，而非司法解释。张振端向一审法院起诉请求：一、判令金牌洁具公司向张振端支付残疾赔偿金316176.28元（37684.3元/年×20年50%=376843元，减去一次性伤残补助金60666.72元，等于316176.28元）；二、判令金牌洁具公司向张振端支付精神损害抚慰金50000元；三、判令金牌洁具公司向张振端支付住院伙食补助费差额3180元[（100元/天-70元/天）×106天=3180元]；四、判令金牌洁具公司向张振端支付2015年11月1日至2017年2月28日期间误工费8094.28元（2912.83元/月×16个月=46605.28元，减去已经支付38511元，等于8094.28元）；五、判令金牌洁具公司向张振端支付营养费20000元；六、判令金牌洁具公司向张振端支付交通费3000元；七、本案诉讼费由金牌洁具公司承担。以上款项共计400450.56元。一审法院认定事实：金牌洁具公司是于2007年3月16日登记成立的有限责任公司，张振端是金牌洁具公司的员工，张振端在金牌洁具公司处从事拉模工作，月平均工资为2912.83元。2015年10月20日至2015年11月5日期间，张振端因“粉尘作业职检”在广东省职业病防治院住院治疗，住院17天；2016年5月20日至2016年8月18日期间，张振端因“职业性矽肺壹期”在广东省职业病防治院住院治疗，住院91天，两次住院合共108天。2016年3月17日，开平市人力资源和社会保障局认定张振端所得职业病“职业性矽肺壹期”为工伤。2016年12月2日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴开[2016]160号《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定张振端的劳动功能障碍程度为伤残陆级。金牌洁具公司于2015年11月起安排张振端停工并支付停工期间的工资给张振端，从2015年11月至2016年12月，金牌洁具公司向张振端发放停工留薪工资共计41500元。金牌洁具公司自2014年3月起至2017年5月期间为张振端参加包括工伤保险在内的社会保险。开平市社会保险基金管理局向张振端支付了一次性伤残补助金60666.72元、向金牌洁具公司支付了医疗报销费用28005.95元和住院伙食补助费6300元。2017年5月22日，张振端以金牌洁具公司为被申请人向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁请求工伤保险待遇和人身损害赔偿，该仲裁委员会于2017年7月7日作出开劳人仲终字（2017）293号仲裁裁决，驳回张振端的全部仲裁请求。张振端不服，诉至一审法院。一审法院对张振端请求的人身损害赔偿项目不作处理，并就工伤保险待遇项目作出（2017）粤0783民初2361号民事判决，判决：一、开平金牌洁具有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张振端住院伙食补助费7420元。二、驳回张振端的其他诉讼请求。张振端不服，诉至江门市中级人民法院，该院判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，金牌洁具公司按照判决内容向张振端支付了住院伙食补助费7420元。张振端自行委托广东南粤法医临床司法鉴定所对其伤残等级按《人体损伤致残程度分级》标准进行评定，该鉴定所以《人体损伤致残程度分级》标准中无对应条款可适用为由于2018年7月12日作出《司法鉴定不予受理通知》。本案诉讼过程中，双方当事人协商一致，同意委托中山大学法医鉴定中心进行鉴定。再查明，金牌洁具公司的其他员工秦建兰、黄水桂、胡光亮因职业性矽肺病向一审法院提起诉讼，与本案情况一致，双方协商委托中山大学法医鉴定中心对其三人的人身损害伤残等级进行鉴定。该鉴定中心于2018年10月15日作出《不予受理函》，以“被鉴定人诊断为职业性矽肺，因《人体损伤致残程度分级》尚无相对应的鉴定条款”为由，对该三份鉴定委托不予受理。经征询原、金牌洁具公司意见，张振端认可中山大学法医鉴定中心对秦建兰、黄水桂、胡光亮作出的《不予受理函》，认为在《人体损伤致残程度分级》无条款鉴定人身损害伤残等级的前提下，应当参照劳动能力等级计算残疾赔偿金。金牌洁具公司认为应另行委托有能力的鉴定机构再次鉴定。一审法院认为，本案为健康权纠纷。关于张振端是否有权向金牌洁具公司请求人身损害赔偿的问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”的规定，法律赋予了职业病患者在享受工伤保险待遇后，根据相关民事法律向用人单位请求未获得的赔偿的权利。本案中，张振端患有职业病，虽已获得工伤保险赔偿，但依照上述法律规定，其仍有权就侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分提出主张。关于金牌洁具公司对张振端患病是否存在过错的问题。张振端入职金牌洁具公司后从事拉模工作，工作中接触粉尘，根据张振端提供的检测报告，证实其工作场所中粉尘浓度大多不符合标准。金牌洁具公司作为用人单位，未能采取建立职业健康监护档案、定期更换工作岗位等职业病防护措施，致使张振端在工作期间形成矽肺壹期，且金牌洁具公司未能举证证明张振端在入职前已患职业病。因此，金牌洁具公司应对张振端患职业病承担全部过错责任。关于人身损害伤残等级认定的问题。张振端基于职业病主张人身损害赔偿，鉴定机构因《人体损伤致残程度分级》尚无相对应的鉴定条款或鉴定标准而无法鉴定张振端等数人的人身损害伤残等级。事实上，张振端患职业病“职业性矽肺壹期”，人身损害确实存在，而无法鉴定的原因又不能归责于张振端，考虑张振端受到的人身损害与其所患职业病在起源及后果上具有同一性，一审法院对张振端请求参照劳动能力鉴定的伤残等级计算人身损害的赔偿项目予以支持。关于张振端主张的残疾赔偿金316176.28元的诉求。虽然张振端为农村居民，但其已在本市居住一年以上且有固定收入，张振端请求以城镇居民人均可支配收入标准来计算残疾赔偿金，理据充分，应予以支持，计得残疾赔偿金为376843元（37684.3元/年×20年×50%）。由于一次性伤残补助金与残疾赔偿金性质相同，根据损失填平原则，性质相同项目需进行抵扣，因此金牌洁具公司应支付的残疾赔偿金差额为316176.28元（376843元-60666.72元）。对于张振端该项请求，一审法院予以支持。关于张振端主张的精神损害抚慰金50000元的诉求。张振端患有职业病并经鉴定为陆级伤残，该疾病限制张振端未来生活中工作的机会，对其生活质量亦造成一定的影响。根据本案的实际情况，酌定精神损害抚慰金25000元。关于张振端主张的住院伙食补助费差额3180元的诉求。张振端住院108天，按100元天的标准计算应为10800元，扣除其工伤待遇应享受的住院伙食补助费7420元，故金牌洁具公司应支付张振端住院伙食补助费差额为3380元，张振端主张住院伙食补助费差额为3180元，于法不悖，对于张振端该项请求，一审法院予以支持。关于张振端主张的误工费差额8094.28元的诉求。张振端未根据《工伤保险条例》的规定享受停工留薪工资待遇，故其可根据人身损害司法解释关于误工费的规定请求误工费损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度（在岗）职工的平均工资计算。”本案中，张振端于2015年11月1日被安排停工，2016年12月2日被鉴定为劳动功能障碍程度伤残陆级，计得张振端上述期间误工费为38546元（2912.83元/月÷30天×397天），由于金牌洁具公司向张振端发放停工留薪工资41500元，而该工资数额已超过张振端上述误工费损失，故一审法院对张振端该项主张不予支持。对于金牌洁具公司已支付款项的超出部分2954元（41500元-38546元），金牌洁具公司请求在其应承担的赔偿总额中扣减，于法不悖，一审法院予以认可。关于张振端主张的营养费20000元的诉求。张振端被确定为“职业性矽肺壹期”并评定为陆级伤残，需要长期治疗，为增强免疫力确需加强营养，一审法院酌定营养费为3400元。关于张振端主张的交通费3000元的诉求。张振端在患上职业病后，到医院住院及门诊治疗，必然产生一定的交通费，其请求的交通费损失为除经批准转统筹地区以外治疗、康复产生的交通费，主要为开具医疗证明、劳动能力伤残鉴定、在江门市地区内治疗发生的交通费用，故其按照人身损害司法解释的规定请求交通费损失可予以支持，一审法院酌定交通费为1000元。综上，张振端的各项损失为：残疾赔偿金为316176.28元、精神损害抚慰金25000元、住院伙食补助费差额3180元、营养费3400元、交通费1000元，合共348756.28元。扣减金牌洁具公司多支付给张振端的工资2954元外，还需赔偿张振端345802.28元。张振端主张的超出部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国职业病防治法》第四条、第五条、第十四条、第十五条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十二至第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、开平金牌洁具有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张振端人身损害赔偿款345802.28元。二、驳回张振端的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费2502元，（此款张振端已申请缓交），由张振端负担350元，由开平金牌洁具有限公司负担2152元。张振端应向一审法院补缴案件受理费350元，开平金牌洁具有限公司应向一审法院补缴案件受理费2152元。二审期间，金牌洁具公司提交鉴定申请书，请求重新委托鉴定机构对人身损害伤残等级进行鉴定。各方当事人均没有提交新的证据。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案是健康权纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对金牌洁具公司的上诉请求范围进行审查。二审各方当事人的争议焦点为：一、张振端是否可向金牌洁具公司主张民事赔偿；二、是否能参照劳动能力鉴定的伤残等级计算人身损害的赔偿项目；三、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、伙食补助费差额、营养费、交通费等赔偿项目的认定。关于争议焦点一。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”本案中，开平市人力资源和社会保障局已认定张振端为职业病工伤。金牌洁具公司未能提供证据证明其已为张振端做好职业病防护措施，如定期更换工作岗位、消除工作场所粉尘、提供防护用品、定期健康检查并建立职业健康档案等，对张振端患上职业病负有过错，应当承担相应的侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是人身损害侵权纠纷中法律适用问题的规定，按照上述职业病防治法第五十八条的规定，张振端对金牌洁具公司损害其人身健康的侵权责任除了依法主张工伤保险待遇以外，还有权向其主张民事赔偿责任。但是，金牌洁具公司承担的民事赔偿责任应当扣除张振端已享有的工伤保险赔偿项目中性质相同的部分。一审法院根据各方证据依法认定金牌洁具公司对张振端患职业病承担全部过错责任，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。本案中，首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”的规定，残疾赔偿金既可以根据受害人丧失劳动能力程度来计算，又可以根据伤残等级来计算。其次，张振端基于职业病主张人身损害赔偿，鉴定机构因《人体损伤致残程度分级》尚无对应的鉴定条款或鉴定标准而无法鉴定张振端人身损害伤残等级，但无法鉴定的原因不能归责于张振端。综上，一审法院考虑到张振端受到的人身损害与其所患职业病在起源及后果上具有同一性，参照劳动能力鉴定的伤残等级计算涉案人身损害的赔偿项目，并无不当，本院予以维持。金牌洁具公司于二审中申请对张振端的人身损害程度进行重新鉴定，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点三。如上所述，一审法院参照劳动能力鉴定的伤残等级结合本案案情，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定认定涉案人身损害赔偿项目，并无不当，本院予以维持。其中，对残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、伙食补助费差额、营养费、交通费的认定，一审判决已有论述，本院不再赘述。金牌洁具公司关于残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、伙食补助费差额、营养费、交通费的上诉主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，金牌洁具公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2152元，由开平金牌洁具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 谢敏忠审 判 员 肖文文二〇一九年九月十日法官助理 陈咏珏书 记 员 沈 烨