四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终8182号上诉人（一审被告）：杨玲娜，女，1967年10月30日出生，汉族，住成都市锦江区。委托诉讼代理人：张国庆，四川谷雨律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：冯盛蓉，女，1973年12月24日出生，汉族，住成都市青羊区。被上诉人(一审被告)：曹新卫，男，1967年5月20日出生，汉族，住成都市锦江区。一审被告：祁晁林（曾用名祁朝林），男，1973年6月17日出生，蒙古族，住青海省乐都县。一审被告：陈华，女，1986年8月24日出生，汉族，住四川省中江县。上诉人杨玲娜因与被上诉人冯盛蓉、曹新卫、一审被告祁晁林、陈华借款合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2015）锦江民初字第1944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨玲娜及其委托诉讼代理人张国庆、被上诉人冯盛蓉到庭参加诉讼，被上诉人曹新卫、一审被告祁晁林、陈华经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席进行审理。本案现已审理终结。杨玲娜上诉请求：撤销成都市锦江区人民法院（2015）锦江民初字第1944号民事判决，改判驳回冯盛蓉对杨玲娜的诉讼请求。事实和理由：1.在登记备案的主合同《合同二》的借款人空缺及其与从合同《房地产抵押合同》的债务人不一致的情况下，一审判决认定杨玲娜承担抵押担保责任缺乏事实和法律依据；2.冯盛蓉未举证证明借贷行为已完成且履行了资金出借义务；3.主合同因未办理公证未生效，主合同对杨玲娜没有法律约束力；4.主合同借款人变更未经各方当事人同意并形成书面协议而不能生效；5.一审判决免除了曹新卫的保证责任错误。案涉合同第19条第8项约定保证条款自还清款项后自动失效，冯盛蓉起诉是在2年时效之内。被上诉人冯盛蓉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。曹新卫、祁晁林、陈华未提交书面答辩意见。冯盛蓉向一审法院起诉，请求：1.祁晁林、陈华和曹新卫共同偿还借款本金50万元，支付利息、罚息及违约金（以借款50万元为基数，从2013年1月24日起,按月利率2%计算利息，按月利率2%上浮50%计算罚息，按1‰/日计算违约金）；2.处分杨玲娜抵押给冯盛蓉的位于成都市锦江区东升街90号1栋1单元5号的房产，所得价款冯盛蓉享有优先受偿权，并由杨玲娜承担其抵押担保范围内的一切费用。一审法院认定事实：2013年1月21日，贷款人（甲方）冯盛蓉与借款人（乙方）祁晁林、陈华、抵押人杨玲娜、保证人曹新卫签订《合同一》，约定：借款金额50万元，期限自2013年1月21日起至2013年3月20日止，共计2个月，实际借款期限以乙方向甲方出具的收款凭条为准，收款凭条与本合同有关的凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；借款期内利息按月利率2%计算，逾期利率按同期银行贷款基准利率的四倍计算；抵押人自愿以其拥有所有权并有处分权的位于成都市锦江区东升街90号1栋1单元3层5号的房屋作为乙方归还借款的担保，抵押人担保的范围为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息以及甲方为实现债权所产生的一切费用（包括但不限于律师费等），抵押人担保的方式为连带责任担保，其担保期间为本合同借款期届满或延期凭证约定的债务履行期届满之日起两年；保证人自愿为乙方借款向甲方提供无条件、不可撤销的保证，保证人保证归还借款人在本合同项下未能按期偿还的全部到期应付款项，包括不限于本金、利息、费用、罚息、违约金、赔偿金和甲方实现债权的律师费等费用；乙方在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，乙方除支付约定利息外，应自逾期之日起按本合同约定利率上浮50%计付罚息直至本息还清时止，还应每日按借款本金的1%向甲方支付违约金，并承担甲方为实现债权支付的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；合同各方均同意本合同经公证处赋予强制执行效力公证的，本合同经公证后且本合同项下的抵押物办理完毕登记后生效。同日，祁晁林、陈华出具收条，载明：今收到冯盛蓉向本人发放的借款50万元，其中收到现金3万元，其余金额转账支付。2013年1月22日，祁晁林、陈华向冯盛蓉出具转款委托书，载明：你向本人发放的借款50万元，请你将上述借款中需转账的47万元划转至曹新卫在工商银行的开户账号62×××81。2013年1月24日，冯盛蓉委托其丈夫皮兴胜向曹新卫上述账户内转入47万元。庭审中,冯盛蓉称以2013年1月21日现金支付3万元、2013年1月24日转账支付47万元的方式向祁晁林、陈华支付了借款50万元，并确认借款期限于2013年3月20日届满。2013年1月21日，杨玲娜（抵押人）与冯盛蓉（抵押权人）签订抵押物价值认可书，内容为：杨玲娜愿以位于成都市锦江区东升街90号1栋1单元3层5号的自有合法房屋作为抵押物为祁晁林、陈华向冯盛蓉申请借款50万元，经友好协商，双方一致认为，用于抵押的房屋价值为55万元。上述房屋于2013年1月25日在成都市房屋产权登记中心办理抵押登记，并提交了《抵押借款合同》（简称《合同二》）和《房地产抵押合同》，抵押权人为冯盛蓉。其中，《合同二》除首页上“借款人名称祁晁林”和末页上“乙方祁晁林”划去外，其余内容与《合同一》一致。《房地产抵押合同》由抵押人杨玲娜和抵押权人冯盛蓉签订，约定：鉴于债务人陈华与乙方于2013年1月21日签订了《抵押借款合同》，为保障乙方在主合同项下享有债权得以实现，甲方自愿以其有权处分的位于成都市锦江区东升街90号1栋1单元3层5号的房地产为债务人履行主合同向乙方作抵押担保。2015年1月8日，冯盛蓉向曹新卫发送逾期借款催收函，要求曹新卫履行合同义务于2015年1月31日前偿还借款及相关费用。曹新卫在该函上“签收人”处签字。一审认定上述事实所依据的证据有：冯盛蓉提交的当事人身份信息、《合同一》、收条、转款委托书、个人活期明细查询、结婚证、抵押物价值认可书、蓉房权证成房监证字第××号、成房他证他权字第××号、催告书及邮寄单、录音证据和短信记录，杨玲娜提交的《合同二》《房地产抵押合同》、抵押登记申请书、房屋信息摘要，以及当事人的陈述等。一审法院认为，冯盛蓉作为出借人与借款人祁晁林和陈华、抵押人杨玲娜、保证人曹新卫签订的《合同一》，以及杨玲娜与冯盛蓉签订抵押物价值认可书是当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。杨玲娜辩称该合同因未进行抵押登记备案和公证，没有生效。根据《合同一》约定：“合同各方均同意本合同经公证处赋予强制执行效力公证的，本合同经公证后且本合同项下的抵押物办理完毕登记后生效。”可见，只有在各方当事人均同意将合同赋予公证强制执行效力情况下，合同才需公证并经办理抵押后生效。本案中冯盛蓉并未主张合同具有公证强制执行效力，杨玲娜也未举证证明抵押备案登记是合同生效要件，因此抵押登记备案和公证并非《合同一》生效的附加条件，是否进行抵押登记备案和公证不影响合同效力，故一审法院对杨玲娜此项辩称理由不予采纳。关于冯盛蓉是否履行出借义务。根据祁晁林、陈华出具的收条，冯盛蓉以现金支付3万元、转账支付47万元的方式共支付借款50万元。冯盛蓉委托其丈夫皮兴胜根据祁晁林、陈华出具的转款委托书向指定的曹新卫账户转入47万元。收条、转款委托书与转款凭证相互印证形成证据链，且祁晁林、陈华作为借款人对此未提出异议也未提交反驳证据，就本案现有证据一审法院认定冯盛蓉已向祁晁林、陈华履行了出借50万元的义务。祁晁林、陈华取得借款后未按期向冯盛蓉归还借款，故冯盛蓉主张祁晁林、陈华归还借款本金50万元，一审法院予以支持。关于冯盛蓉主张的利罚息和违约金。冯盛蓉以2013年1月21日现金支付3万元、2013年1月24日转账支付47万元的方式向祁晁林、陈华支付了借款50万元，借款期限于2013年3月20日届满。根据《合同一》约定，借款期内利息按月利率2%计算，逾期利率按同期银行贷款基准利率的四倍计算；在还款期限届满时未能足额偿还借款本息的视为严重违约，除支付约定利息外，应自逾期之日起按本合同约定利率上浮50%计付罚息直至本息还清时止，还应每日按借款本金的1%支付违约金。本案中，冯盛蓉既主张借款期内和到期后的利息，又主张了逾期归还借款的罚息和违约金，上述利、罚息及违约金均系对其借款资金利息损失的主张方式。一审法院综合考虑冯盛蓉的实际损失，结合双方合同约定及履行情况、祁晁林和陈华违约的事实，根据公平原则，酌情认定祁晁林、陈华应以月息2%的标准给付借款期内和借款逾期后的利息，不再给付罚息和违约金。冯盛蓉主张祁晁林、陈华从2013年1月24日起支付上述费用,系其对自身权利的处分，一审法院予以确认。关于杨玲娜的担保责任问题。杨玲娜辩称，其与祁晁林签订了抵押借款合同而没有为祁晁林办理抵押登记，其为陈华的债务进行抵押登记而没有与陈华签订抵押借款合同，故其不应为祁晁林、陈华承担抵押担保责任。一审法院认为，第一，根据《合同一》和《合同二》之内容，《合同二》除首页上“借款人名称祁晁林”和末页上“乙方祁晁林”划去外，其余内容与《合同一》一致。冯盛蓉作为债权人提交了《合同一》原件并认可借款人为祁晁林和陈华，祁晁林、陈华对此并未抗辩也未提交反驳证据，杨玲娜对《合同二》中将“祁晁林”名称在“借款人”处划去也未作出合理解释，故就本案现有证据确认借款人为祁晁林和陈华。第二，杨玲娜《合同一》和2013年1月21日抵押物价值认可书上签字，即视为杨玲娜自愿以其房屋为本案中祁晁林、陈华向冯盛蓉借款50万元提供抵押担保，并已办理抵押登记。抵押人担保的范围为借款本金、利息、逾期利息等。综上，一审法院对杨玲娜此项辩称理由不予采纳，杨玲娜应以上述房屋对祁晁林、陈华的上述债务承担抵押责任。关于冯盛蓉主张曹新卫与祁晁林、陈华共同偿还上述债务。结合《抵押借款合同》之约定和《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条之规定，曹新卫应当对祁晁林、陈华的上述债务在债务履行期届满之日起六个月内承担连带保证责任，但冯盛蓉未举证证明其曾经在上述期限内要求曹新卫承担保证责任，故曹新卫免除保证责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、祁晁林、陈华应于判决发生法律效力之日起十日内向冯盛蓉归还借款本金50万元，并支付利息（以尚欠借款本金为基数，从2013年1月24日起至借款本金给付清结之日止，按月息2%的标准计算）；二、冯盛蓉对杨玲娜所有的位于成都市锦江区东升街90号1栋1单元3层5号的房屋在祁晁林、陈华的上述第一项债务范围内享有优先受偿权；三、驳回冯盛蓉的其他诉讼请求。本案案件受理费17820元，公告费900元，合计18720元，由祁晁林、陈华、杨玲娜负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院除查明一审认定的外，另查明：1.《合同一》《合同二》第十九条第8项约定：“本保证条款至还清祁晁林所欠的全部到期应付款项后自动失效。”2.二审庭审中，针对合同效力的问题，法庭询问冯盛蓉的意见，冯盛蓉答：“合同第21、22条规定是各方均要同意办理公证，但是为借款人节约费用，大家同意不办理公证。”针对《合同一》和《合同二》为何存在差异的问题，冯盛蓉答：“办理抵押登记时祁晁林没有带身份证，就由陈华签字。也表明房管局认可了祁晁林和陈华的夫妻关系。”3.各方当事人均认可，签订案涉合同时，祁晁林和陈华系夫妻关系。本院认为，本案二审的争议焦点有三个，现分别评议如下：一、关于案涉合同的效力。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”杨玲娜主张案涉合同因未办理抵押及公证未生效，但案涉合同约定：“合同各方均同意本合同经公证处赋予强制执行效力公证的，本合同经公证后且本合同项下的抵押物办理完毕登记后生效。”即只有在各方均同意公证赋予合同强制执行效力的前提下，合同才需经公证并办理抵押后生效。办理公证及抵押并非案涉合同生效的条件。庭审中，冯盛蓉明确表示不同意办理公证，杨玲娜亦未举证证明合同各方已达成一致意见同意办理公证赋予合同强制执行效力，故杨玲娜主张合同未生效的上诉意见，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。案涉合同系各方当事人真实意思表示，未违反法律或行政法规的强制性规定，应属有效。二、关于杨玲娜应否承担抵押担保责任。《合同二》除首页上“借款人名称祁晁林”和末页上“乙方祁晁林”划去外，其余内容与《合同一》一致。冯盛蓉对两份合同存在差异的原因作了合理解释，而杨玲娜未举证证明其与冯盛蓉之间除案涉合同外还存在其他借款担保关系，故本院认为，虽然《合同二》内容有所删减，但与《合同一》实为同一份合同。另，案涉借款发生时，祁晁林与陈华系夫妻关系，祁晁林、陈华未对该债务进行抗辩，故案涉债务属祁晁林、陈华夫妻共同债务。《合同二》删去祁晁林的名字，并不影响祁晁林、陈华承担共同还款责任，也未加重担保人杨玲娜的债务负担。杨玲娜自愿以其房屋为祁晁林、陈华的案涉债务提供抵押担保，并已依法办理抵押登记，应按约承担抵押担保责任。杨玲娜主张其不应承担担保责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于曹新卫应否承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”之规定，案涉债务履行期限届满之日为2013年3月20日，冯盛蓉于2015年3月10日向人民法院提起诉讼，符合法律规定，故曹新卫应当按照合同约定对祁晁林、陈华的案涉债务承担连带责任，其承担连带责任后有权向祁晁林、陈华追偿。综上所述，杨玲娜的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定之规定，判决如下：一、维持成都市锦江区人民法院（2015）锦江民初字第1944号民事判决第一项“一、祁晁林、陈华应于本判决发生法律效力之日起十日内向冯盛蓉归还借款本金50万元，并支付利息（以尚欠借款本金为基数，从2013年1月24日起至借款本金给付清结之日止，按月息2%的标准计算）”、第二项“二、冯盛蓉对杨玲娜所有的位于成都市锦江区东升街90号1栋1单元3层5号的房屋在祁晁林、陈华的上述第一项债务范围内享有优先受偿权”；二、撤销成都市锦江区人民法院（2015）锦江民初字第1944号民事判决第三项“三、驳回冯盛蓉的其他诉讼请求”；三、曹新卫对祁晁林、陈华的上述债务承担连带责任，其承担连带责任后有权向祁晁林、陈华追偿；四、驳回冯盛蓉的其他诉讼请求。本案一审诉讼费负担方式不变；二审案件受理费7365元，由杨玲娜负担。本判决为终审判决。审判长  王长军审判员  陈良谷审判员  谈光丽二〇一六年十二月二十八日书记员  李文里