山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁10民终1371号上诉人（原审原告）:刘国成，男，1962年3月29日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：候卫丰，山东凌云志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘国强，男，1949年12月1日出生，汉族，籍贯荣成市斥山街道办事处东火塘寨村3区**号，现住荣成市。被上诉人（原审被告）：张淑兰，女，1950年3月9日出生，汉族，籍贯荣成市斥山街道办事处东火塘寨村3区**号，住址同上。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：殷建阳，山东华夏明德律师事务所律师。上诉人刘国成因与被上诉人刘国强、张淑兰建设工程合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2015）荣石民初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘国成上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人工程款223372元。事实与理由：1、关于锅炉房、西墙6×10米房（玻璃瓦）、房前院水泥地的问题。由于涉案工程已经拆除，一审采用2011年荣成市价格认证中心的鉴定报告，该报告中上述三项工程造价鉴定已经包含了固化的人工费和材料费，但一审法院在认定扣减工程款的同时，又要扣减人工费和材料费，属于重复扣减。2、关于被上诉人供应材料价款问题。一审法院依据被上诉人提供的支付砖、塑钢门窗、玻璃钢瓦、水泥及运费等相关单据共计96169元，从工程款中扣减，上诉人认为，该单据与工程建造时间不符且没有上诉人签字，不具有真实性。且相关材料在上述三项工程中已经抵扣，再次扣减属于重复抵扣。被上诉人在2007年新建育苗车间一个，该部分材料款也不应由上诉人承担。3、关于东车间和蓄水池损坏的责任问题。被上诉人从未告知上诉人该质量事故的发生，假设有此问题，被上诉人应当及时通知上诉人，由双方对此进行确定，但被上诉人怠于行使此项义务导致质量责任无法确定，损失应由被上诉人自行承担，不应从工程款中抵扣。一审法院单凭被上诉人单方提供的录像就推定责任在于上诉人，证据不足。被上诉人刘国强、张淑兰答辩称，1、锅炉房、西墙6×10米房（玻璃瓦）、房前院水泥三项工程鉴定工程款为67428元，一审法院另行扣减的人工费和材料费所涉及工程项目不包含前述三项工程，不存在重复抵扣问题。2、被上诉人所支付的96169元材料款均系原始单据，单据标注时间是结算时间，与工程建造时间不符是正常的。2007年新建育苗车间费用与本案费用没有相混，一审法院认定是正确的。证人赛自堂是上诉人雇佣的人员，该证人经手接收水泥3000元，木材6600元（用于车间房屋檩条），一审未予认定是有利于上诉人的。故并没有重复扣，而是少扣了。3、东车间和蓄水池质量责任应由上诉人承担。一审时，被上诉人为证实其主张提供了录像和证人证言等证据。从证据可以看出：相关地基纯粹用乱石自然垒砌，没有用水泥沙子灰；车间地梁与地面裂缝长达10厘米左右。一审判决上诉人施工质量存在缺陷是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘国成向一审法院起诉请求：请求判令被告刘国强、张淑兰支付工程款388800元及逾期利息。一审法院认定事实：被告刘国强、张淑兰为夫妻关系。2003年10月15日，原告与被告刘国强签订了施工合同一份。合同约定：甲方(被告刘国强)育苗场一处，总占地面积60米×45米，拟建育苗车间长40米、宽15米、高2米，上盖玻璃钢瓦屋面2幢；沉淀池13米×13米×3米一个，上带8米×3米×2米砂滤池一个，锅炉房10米长、宽6米、高4.5米一幢；办公室39米长、6米宽、3米高，黏土瓦屋面。以上所有建筑物内外墙为水泥抹灰，屋内照明用电线、地下排污水管由乙方（原告）负责，水池内抹灰为防水作法，总造价为人民币肆拾万元正。2003年底前育苗车间、沉淀池需竣工，余下工程2004年4月底前全部竣工。付款方式为，第一次开工时拨款叁拾万元，余下2004年5月1号付清。乙方必须保证工程按期保质完成任务，如出现漏水现象应无代价重修，并不耽误生产。西墙盖6×10米房，玻璃瓦，房前院水泥地。施工中，甲方应保证施工中水电路畅通及费用。如发生与合同增加工程，双方协商解决，本合同自2003年10月15号起执行，工程竣工全部付款后废止。后期，原告与被告刘国强又签订补充合同一份，约定：根据施工现场地理位置和现场施工放线，为了充分利用所租来的土地，经双方协商，乙方同意将原定车间长度由原40米延长到46米，余下建筑物不变，即车间共计增长12米，增加造价按5千元／米计算，合计增加总造价陆万元正，双方签字生效(建筑形式及结构同原定车间)。2006年5月7日，原告与被告刘国强签订了改建育苗车间合同，约定：乙方刘国成、甲方刘国强经双方协商，改造车间池共人民币伍万元整。5月10号进工地，5月底竣工，超期1天罚1000元，提前1天奖1000元。10号先付1万元，余八月底付清(外加工程款1万元建厂)。质量不漏水、不下沉，出现质量乙方负责。2007年6月底将建厂工程款结算清。2011年3月，因荣成波德隆石材有限公司扩建场地导致刘国强育苗场损坏，刘国强在荣成法院提起诉讼(后因管辖移送威海市中级人民法院审理)，要求荣成波德隆石材有限公司赔偿相关损失。法院在审理此案期间，委托荣成市价格认证中心对育苗场设施设备等损失进行了鉴定。2011年6月24日，该认证中心出具了山东省涉案物品鉴定(认证)结论书。案件审结后，涉案育苗场于2014年10月份被全部拆除。2003年10月，原、被告订立合同后原告即开始施工，但对原告实际完成的工程量以及对应的工程价款双方存在争议。对2003年10月15日签订的第一份合同，原告承认原、被告合同中约定的施工项目中的锅炉房、西墙6×10米房(玻璃瓦)、房前院水泥地未建设，但辩称双方口头约定由原告爆破土山铺路及增建泵房一处抵顶上述未施工三项的工程款，被告对此予以否认，称原告开山只是为了开采其施工工程中的烂石，泵房的建设费用包含在被告付给于某施工队的人工费和材料款中，原告也承认泵房的建设费用包含在于某施工队的施工费用中。被告提供于某签字的收取人工费的清单中记载泵房的人工费为1500元，材料费则包含在其他施工项目中，无法详细区分。根据2011年荣成市价格认证中心的鉴定结论折算泵房价格为8370元（7114.5÷85％)。原告称于2004年底前全部完工，被告称原告只施工到2004年5月底，而且未全部完工，被告事后雇佣于某及林某施工队完成了剩下工程。被告称蓄水池于2004年9月份完工，车间于2004年10月份完工。原告提交了2004年7月12日原告与案外人于某签订的协议书一份，约定由于某承建原告承包被告工程的剩余部分，但不包括原告自认未施工的三项工程。诉讼中，被告申请证人于某、林某到庭作证，证实于某承建的工程，由被告支付人工费31000元(包括泵房)，被告支付给林某施工队砌院墙等工程人工费6400元。根据被告提供的单据，在于某和林某施工队施工期间，被告购买材料花费54581.50元。被告主张西墙6×10米房(玻璃瓦)造价需15000元，参照2011年荣成市价格认证中心的鉴定结论锅炉房造价需17578元(14062.40÷80％)、房前院水泥地造价需34850(27880÷80％)元，锅炉房、房前院水泥地建设所涉人工费和材料费均未计入被告提供的人工费和材料费的收据中；原告则主张三项工程造价为20000元。原、被告在第一份合同之后订立的补充合同，被告认为原告没有实际履行，车间的长度并未增加，因此工程款亦不应增加。根据被告提交的2011年荣成市价格认证中心的鉴定报告，西车间为612.50平方米，东车间为600.70平方米，符合原、被告2003年10月15日合同约定车间面积为600平方米(40×15)。原、被告对双方之间于2006年5月7日签订的改建育苗车间的合同履行均无异议。在2007年3月份左右，原告为被告建设的东车间发生坍塌，同年6月份左右，原告为被告建设的蓄水池倒塌，原、被告对于车间和蓄水池损坏的原因陈述不一，双方均未委托相关部门进行技术鉴定，根据被告提供的录像显示现场存在地基系不规整石头堆砌，外部缝隙较大等问题。倒塌的车间由董礼民施工队维修，倒塌的蓄水池由刘岐德施工队维修。被告支付给刘岐德人工费14585元，支付给董礼民人工费25800元，被告支付材料款86733元。被告主张因上述建筑物倒塌赔偿给他人造成的损失14075元，并提交了署名宋小燕等人出具的收款凭证予以证实。被告称在原告施工期间支付给原告工程款144000元，原告认可收到被告款134200元，对于被告提供王麟先收取200元，赛自堂经手水泥款3000元，支付木材款(含运费)6600元的付款单据则不予认可。原告认可原来约定包工包料，但实际施工中被告支付了部分材料款。对被告支付的材料款数额双方存有争议。被告称其支付的材料款有砖款12760元、运费(砖)1740元、塑钢门窗款20639元、玻璃钢瓦款31000元、水泥款30030元。原告承认被告支付的材料款有砖款12760元、玻璃钢瓦款31000元，但称塑钢门窗款20639元由双方支付，被告并未支付运费(砖)1740元，水泥款30300元则与其无关。2011年5月10日，原告与被告刘国强就建设育苗场工程款的结算签订了协议一份，载明：刘国成给刘国强建厂7月10日对账一次结清。但事实上原、被告未进行对账结算。被告提出2011年7月之后原告从未向被告主张权利，已超过诉讼时效，对原告的诉讼请求不应支持。原告则主张曾向被告要过款，并申请证人李某出庭作证。该证人称因原告欠其款，在向原告索款时，应原告的要求，陪同原告一起到被告育苗场和家中要过款，工程完工后3年内，共陪同原告向被告索要工程款2—3次，但具体时间记不清楚，最后一次是2014年7月份到被告家中要款，但被告未在家。一审法院认定以上事实，有双方当事人的陈述及有关证明材料在案为凭。一审法院认为，2003年始经原、被告协商，原告承建了被告育苗场车间、蓄水池等部分工程，原告未完全按照合同约定的项目进行施工，工程款双方亦未进行对账清算。原告无建筑施工资质，原、被告间订立的施工合同无效。对原告建设的工程，原、被告未进行验收，但实际上被告使用了原告建设的工程，故对原告建设的工程被告应按工程量支付相应的工程价款。本案的争议焦点一是原告的主张是否超过法定诉讼时效；二是原告具体施工的工程量以及相对应的工程价款；三、原告收取被告工程款的数额问题；四是原告建设的车间、蓄水池于2007年倒塌，原告应否承担维修费及被告的损失。一、关于诉讼时效问题。原、被告间的施工合同经本院审查认定为无效合同。根据相关法律规定，建设工程合同被确认无效后所涉请求权的诉讼时效应自合同被确认无效之日起起算，故原告之主张并未超出诉讼时效。被告关于诉讼时效之抗辩，理由不当，不予支持。二、原告具体施工的工程量以及相对应的工程价款的问题。原、被告间共订立三份合同，1、第一份合同总价款40万元，原告认可锅炉房、西墙6×10米房(玻璃瓦)、房前院水泥地未实际建设，但原告主张双方口头约定由原告爆破土山铺路及增建泵房一处抵顶上述未施工三项的工程款，被告对此予以否认，原告未提供证据证实，故应认定该三项工程原告未实际施工。原告未施工，工程相对应的价款则被告不需支付。合同中未明确该三项工程的具体价款，自2003年合同订立至2014年育苗场被全部拆除，原告一直怠于行使其权利，导致现在亦无法进行实地勘察评估，故应以被告自认和2011年荣成市价格认证中心的鉴定报告结论认定该三项工程价款，合计为67428元，从被告应支付的总工程价款中予以扣除。2004年7月原告与于某订立合同，约定由于某承建原告承包被告工程的剩余部分，且原告自认未支付于某款项，故被告主张付给于某施工队人工费31000元，应予认可。被告支付给林某人工费6400元，林某出庭予以证实，该两笔人工费应从被告支付的工程价款中扣除。根据合同约定，泵房为增加的项目，由于被告无法将泵房的材料款从其他施工项目中区分出来，可参照2011年荣成市价格认证中心的鉴定报告结论确定泵房的工程造价为8370元(含人工费)，该款应由被告自行负担。被告用于于某、林某施工队建设的材料费54581.50元，应从被告应支付的工程价款中扣除。根据第一份合同约定，被告的首付款应为300000元，根据目前的证据，原、被告并未按合同约定履行首付款的支付，只支付了部分现金给原告，庭审中原告亦承认在实际施工中被告支付了部分材料款等费用，而原告不能提供其自身为承包被告工程支付材料款的相关凭证，因此应认定被告提供的材料款收据中涉及的材料为原告承包工程所用，应从工程款中予以扣除。被告提供的支付砖、塑钢门窗、玻璃钢瓦、水泥及砖运费等相关单据共计款项96169元，原告对其中的水泥款30300元、砖运费1740元予以否认，对塑钢门窗款20639元认可被告支付了一部分，但原告均未提供证据予以证实，故应认定被告为涉案工程支付了材料款96169元，该款应从被告应支付的工程款中予以扣除。2、关于增加车间长度的补充协议是否履行问题：2010年，荣成市价格认证中心对被告的育苗场设施设备损失和养殖收益的价格进行了鉴定，根据鉴定报告，西车间为612.50平方米，东车间为600.70平方米。而原、被告2003年10月15日合同约定车间面积为600平方米(40×15)，补充合同约定长度增加6米，按补充合同每个车间的面积应为690平方米(46×15)，据此可以认定原、被告未实际履行补充合同，原告辩称已实际履行，增加的车间长度被他人拆除，证据不足，不予支持。3、原、被告对双方之间于2006年5月7日签订的改建育苗车间的合同履行均无异议，工程价款为50000元。三、原告收取被告工程款的数额问题：原告自认收到被告支付的工程款134200元，法院予以确认，被告主张除此之外还向原告支付的工程款包括王麟先收取200元，赛自堂经手水泥款3000元，支付木材款(含运费)6600元，但原告否认，被告之主张证据不足，不予认定。四、关于东车间和蓄水池损坏的责任问题：根据原告自认为被告施工的育苗场工程完工时间为2004年底，距离东车间和蓄水池倒塌的时间分别为两年零三个月和两年零六个月，原、被告均未委托相关部门作出技术鉴定，根据被告提供的录像显示地基系不规整石头堆砌，外部缝隙较大，应认定原告施工质量存在缺陷导致，故被告的维修费应从被告应付原告工程款中予以扣除。被告提交了其支付人工费和材料费的相关收据，且被告购买的建筑材料与实际施工所需材料相符，故被告支付给刘岐德人工费14585元、董礼民人工费25800元以及被告支付的材料款86733元，应由原告承担。上述款项亦应从被告应支付的工程价款中予以扣除。被告还主张赔偿因倒塌给他人造成的损失14075元，系间接损失，且无第三方予以证实，故对该部分损失，不予支持。综上所述，原告为被告施工的工程总价款为450000元，扣除未施工三项工程造价为67428元，被告应支付原告工程价款382572元。被告实际支付给原告现款134200元，支付给于某、林某施工期间的人工费分别为31000元、6400元及材料款54581.50元，支付给刘岐德、董礼民施工期间的人工费分别为14585元、25800元及材料款86733元，被告另外还支付材料款96169元，共计449468.50元。另外被告增建的泵房造价8370元，应从被告已付的人工费、材料费中扣减。综合以上事实及相关数据，被告无需再向原告支付工程款。原告主张被告欠款，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：驳回原告刘国成要求被告刘国强、张淑兰支付工程款388800元及逾期利息的诉讼请求。案件受理费7132元，由原告负担。二审中，关于工程的质量问题，上诉人主张双方口头约定育苗场的地基不加砂浆，否则工程款不止40万元。被上诉人对此不予认可，并辩称不加砂浆地基不牢固是施工人员应懂得的基本常识。双方当事人没有提供其它新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人刘国成与被上诉人刘国强于2003年10月15日签订施工合同后，又协商签订补充合同，到2006年5月7日双方签订改建育苗车间的合同，因上诉人刘国成未取得施工资质，根据相关法律规定双方签订的合同无效。从合同的实际履行看，双方并未按照合同约定履行，部分工程项目上诉人并未施工或未按约定完成；双方约定是包工包料，实际施工中，被上诉人支付部分材料款，且存在直接与施工人员结算人工费的情形。双方一直未进行对账结算，涉案工程也未经过竣工验收，更无结算清单。但该工程最终投入使用，被上诉人应当按照上诉人实际施工的工程量计算工程价款。涉案工程早在2011年即被损坏，到2014年10月被全部拆除，期间，双方亦未就涉案工程的工程造价委托有关部门予以鉴定。根据谁主张谁举证的举证原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现上诉人提供的证据不足以证明其诉讼主张，而一审法院根据被上诉人提供的大量证据认定被上诉人已超付工程款。因此，上诉人对其诉讼请求因证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4651元，由上诉人刘国成负担。本判决为终审判决。审 判 长  于永忠审 判 员  于大海代理审判员  宋 杨二〇一六年十二月五日书 记 员  丁真真