贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民初45号 原告：黄恩厚，男，1966年10月25日生，布依族，贵州省兴义市人，户籍地为兴义市。 委托诉讼代理人：黄重权，系黄恩厚之子。 被告：黔西南州白铃公路建设投资有限公司，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山办瑞金路。 法定代表人：胡丽华，系该公司经理。 被告：贵州白层港新港港务有限公司，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州贞丰县白层镇这洞村这洞组。 法定代表人：刘洪，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：贺颖。 被告：田仁义，男，1968年3月5日生，汉族，贵州省安龙县人，住贵州省安龙县。 被告：徐明华，男，1965年2月23日生，汉族，贵州省石阡县人，户籍地贵州省石阡县。 第三人：重庆西征建设工程咨询有限公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市南明区遵义路**智亿大厦****24曾**。 负责人：袁雨平。 第三人：袁雨平，男，1969年3月15日生，汉族，住重庆市南川市。 委托诉讼代理人：汤善文，重庆祥永律师事务所律师。 第三人：大陆交通建设集团有限公司，住所，住所地：浙江省嘉兴市南湖区南溪东路**div> 法定代表人：严建英，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：仲晟正。 原告黄恩厚诉被告黔西南州白铃公路建设投资有限公司（以下简称白铃公司）、贵州白层港新港港务有限公司（以下简称白层港公司）、田仁义、徐明华,第三人重庆西征建设工程咨询有限公司贵州分公司（以下西征公司贵州分公司）、袁雨平、大陆交通建设集团有限公司（以下简称大陆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄恩厚委托诉讼代理人黄重权，被告白层港公司的委托诉讼代理人贺颖，徐明华、袁雨平委托诉讼代理人汤善文、第三人大陆公司的委托诉讼代理人仲晟正到庭参加诉讼，被告白铃公司、田仁义、第三人西征公司贵州分公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄恩厚向我院提出如下诉讼请求：1．请求解除大陆公司与白铃公司签订的工程承包合同；2．请求白铃公司返还黄恩厚履约保证金270万元，并从2015年6月20日起按月利率2%支付黄恩厚利息至全部款项还清之日止；3．请求白铃公司支付黄恩厚因未按合同约定开工造成的损失3,205,100元；4．请求白层港公司、徐明华、田仁义对上述费用承担连带责任；5．诉讼费由白铃公司、白层港公司、徐明华、田仁义共同承担。 事实和理由：黄恩厚系挂靠大陆公司的实际施工人，2011年5月，白铃公司发出关于修建巴铃至白层煤炭专用公司挽澜至白层段的招标文件，2011年6月9日，黄恩厚通过大陆公司向白铃公司的招标代理单位西征公司贵州分公司支付投标保证金80万元，后大陆公司经合法程序确认为该项目工程七标段的中标人，并于2011年7月16日签订施工协议书，上述投标保证金80万元转为履约保证金，后按照合同约定大陆公司的具体项目负责人黄恩厚向白铃公司的实际控制人徐明华支付履约保证金190万元。施工合同签订后，白铃公司未按照招标文件及合同约定发出开工令导致不能施工，给黄恩厚造成各项损失费用合计3,205,100元。田仁义、白层港公司、徐明华作为白铃公司的实际控制人，与白铃公司存在财务混同，系明显滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害黄恩厚的利益，根据《公司法》第20条第3款的规定，应对上述保证金及损失费用承担连带责任。 被告白铃公司未到庭参加诉讼，亦未向我院提交书面答辩状。 被告白层港公司辩称，原告提到我公司应当对案涉款项承担连带责任，是否应承担请法院依法判决。 徐明华：黄恩厚诉状中所诉的未退还的270万元保证金的事实属实，对于损失应当由法院判，连带责任方面由于我是公司负责人，我代表的是公司，应当由公司承担，我本人不承担。保证金是白铃公司出具了收据的，他本人也是收到了收据的。 田仁义未到庭参加诉讼，亦未向我院提交书面答辩状。 袁雨平辩称：袁雨平在本案中没有独立的请求权，没有法律上的利害关系，不应当作为第三人参与诉讼。诉讼请求和事实理由应当以法院查明的事实为准。 大陆公司未发表答辩意见。 西征公司贵州分公司未到庭参加诉讼，亦未向我院提交书面答辩状。 对原告所提供的下列三组证据：三、《中标通知书及工程承包合同》；六、《电汇凭证复印件》及《收据》。本院依职权调取的下列证据材料：一、《工商行政管理局出具的白铃公司的工商登记资料》；二、公安机关对被告徐明华所做的11次《询问笔录》；三、公安机关对袁雨平所做的5次《询问笔录》；四、本院依法对黄恩厚所做的《询问笔录》一份；五、白层港公司的工商登记资料；六、巴铃至白层煤炭专用二级公路项目《审计报告》；七、《贵州省巴铃至白层煤炭专用公路挽澜至白层段第ALJ07标段驻地建设费结算审核报告》；八、《董召权询问笔录》一份，九、贵州淇铃交通建筑工程有限公司证明一份。上述符合证据的三性，即真实性、关联性、合法性，本院予以确认并在卷佐证。对原告提供的第一组、第二组、第四组、第五组证据，以及黄命、庞有、姜龙、龙明智、姚道友的证言，不作为本案证据使用。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：黄恩厚挂靠大陆公司参与贵州省巴铃至白层煤炭专用公路挽澜至白层段工程招投标。2011年6月13日，黄恩厚通过案外人贵州淇铃交通建筑工程有限公司（以下简称淇铃公司），向白铃公司招投标代理机构西征公司贵州分公司总经理袁雨平汇入400万元作为投标保证金。2011年6月7日，西征公司贵州分公司向大陆公司出具收据一张，载明收到大陆公司巴铃至白层煤炭专用公路七标段投标保证金80万元。根据徐明华与袁雨平的陈述，在招投标之前，徐明华存在提前收取投标保证金和向投标方借款的行为，监督部门只是审查投标方提交的投标文件中投标保证金收据，投标保证金收据可以由招标方和招标代理方出具，只要出具收据的日期没有违反规定即可，收款收据上的收款时间并不是实际收款时间。黄恩厚认可白铃公司已经退还其保证金370万元。 2011年6月29日西征公司贵州分公司向大陆公司发出《中标通知书》，确认大陆公司为贵州省巴铃至白层煤炭专用公路挽澜至白层段项目工程七标段中标人，中标价为25,661,385元。2011年7月16日白铃公司与大陆公司签订《工程承包合同》，该合同约定：1、根据工程量清单所列的预计数据和单价合同总价为25,661,385元；2、投标担保金额为80万元；3、履约担保金额为合同价款的10%，全部为现金；拖期损失赔偿金为3,500元每天；发开工令期限自签订合同协议书之日起算，作为合同组成部分的《投标函目录》期限为45天，《项目专用条款数据表》期限为42天。《工程承包合同》还对双方当事人的权利义务作出其他约定。《工程承包合同》签订后，白铃公司一直未向大陆公司发出开工令。 另查明：白铃公司股东工商登记变更情况及历史沿革：1、2007年以前：北京广安物业管理有限公司入资3000万（占股99.7%）、贺颖入资8万（占股0.3%）；2、2007年：北京广安物业管理有限公司将其所占的股权转让给下列人员：张正海10%、徐远兴10%、梁龙梅38%、贺颖41.7%。白铃公司的股东变更为：张正海（占股10%）、徐远兴（占股10%）、梁龙梅（占股38%）、贺颖（占股42%）；3、2011年：张正海、徐远兴、梁龙梅、贺颖将其股份转让给东北军辉路桥集团有限公司。同时注册资本予以增加，白铃公司股东变更为：东北军辉路桥集团有限公司（占股90%）、贺颖（10%）。4、2013年：东北军辉路桥集团有限公司将其70%股份转让给中新房南方有限公司。白铃公司股东变更为：中新房南方有限公司（占股70%）、东北军辉路桥集团有限公司（占股20%）、贺颖（占股10%）。5、2014年：中新房南方有限公司将其所占70%的股份转让给安徽中新房天洋投资有限公司、贺颖将其10%的股份转让给贵州西凯资源开发有限公司。白铃公司股东变更为：安徽中新房天洋投资有限公司（占股70%）、东北军辉路桥集团有限公司（占股20%）、贵州西凯资源开发有限公司（占股10%）。 再查明，巴铃至白层煤炭专用二级公路项目《审计报告》涉及一期7标及黄恩厚的审计项目共计三项，一是预收保证金，显示金额为零。审计为零的原因是资金未进入白铃公司公账。二是驻地建设费用203,328元。包含保险费、按合同规定提供建筑工程一切险、按合同规定提供第三方责任险、竣工文件、施工环保费、安全生产费、工程管理软件、临时道路修建拆除等相关费用。三是以黄恩厚个人名义体现的应收账款144万元。144万元系在白铃公司账面上反映，系以借款形式存在的凭证，但不知道借款性质，借款人不清。上述款项未包含人工损失及机械损失。 本院认为，本案争议焦点为：一、大陆公司与白铃公司签订的《工程承包合同》是否有效；二、黄恩厚诉请返还270万元履约保证金及从起诉之日起按月利率2%支付利息直至清偿之日止是否应予支持；三、黄恩厚诉请的损失费用3,205,100元是否应予支持；四、徐明华、白层港公司、田仁义与白铃公司之间是否存在人格混同、损害债权人利益的行为，上述三主体对被告白铃公司的债务是否应承担连带清偿责任。 关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，本案大陆公司、黄恩厚、徐明华均认可黄恩厚系挂靠大陆公司的名义参与招投标并签订建设工程施工合同，故白铃公司与大陆公司所签订的《工程承包合同》因违反法律的效力性禁止性规定，属于无效合同。 关于争议焦点二。（一）关于黄恩厚所实际交纳的保证金金额认定问题。本案投标保证金系黄恩厚实际支付，黄恩厚陈述分别支付了640万元，共计两笔：1、2011年6月13日通过案外人淇铃公司账户转入400万元进入袁雨平账户。黄恩厚提供的中国农业银行《电汇凭证》虽为复印件，但徐明华、袁雨平在公安机关对其所做的《询问笔录》及庭审中均予以认可，故400万元应认定黄恩厚所实际支付的保证金。2、关于黄恩厚所述向袁雨平另行交付的240万元。对此，袁雨平予以否认，黄恩厚称系现金交付，未提交其他证据证明，故黄恩厚所陈述的240万保证金因缺乏证据予以证实故不予认定。（二）关于黄恩厚所提供的西征公司贵州分公司所出具的80万元《收据》是否能够认定为实际支付凭证的问题。本案根据袁雨平在公安机关的陈述“在招投标之前，徐明华及我存在提前收取投标保证金和向投标方借款的行为，监督部门只是审查投标方提交的投标文件中投标保证金收据，投标保证金收据可以由招标方和招标代理方出具，只要出具收据的日期没有违反规定即可，白铃公司出具的收款收据上的收款时间并不是实际收款时间。”，《收款收据》系在收到投标保证金后依据标保证金缴纳金额开具，黄恩厚仅提供80万元的《收款收据》并不能有效的证明黄恩厚在支付400万的保证金后，又另行支付了80万元的保证金。综上黄恩厚所实际支付的保证金应认定为400万元。（三）关于徐明华与袁雨平通过个人账户收取保证金的行为其法律后果是否及于被告白铃公司的问题。首先，本案涉及的保证金400万元虽然系通过袁雨平的个人账户收取，但西征公司贵州分公司实际向大陆公司出具了保证金收据，同时在招投标结束后，西征公司贵州分公司向大陆公司发出了《招投标通知书》，白铃公司的法定代表人贺颖在《招投标通知书》上签字确认。其后白铃公司与大陆公司签订正式的《建设工程施工合同》。故白铃公司实际以其行为追认了徐明华与袁雨平通过个人账户收取保证金的行为。其次，在本案审理过程中，依法向白铃公司送达了相关诉讼文书，但该公司均缺席开庭。其并未对作为实际责任承担主体提出异议。综上，白铃公司因其追认行为，应对黄恩厚所交纳的保证金承担返还义务。（四）关于保证金退还金额认定问题。黄恩厚认可白铃公司已通过白层港公司的账户退还了其保证金370万元。故本案中白铃公司实际应返还的工程保证金为30万元（400万元-370万元）。（五）关于本案的工程保证金是否应退还黄恩厚的问题。黄恩厚作为本案第三人参加诉讼后，向本院提起了诉讼请求，在诉讼过程中，大陆公司明确表示因保证金全部系黄恩厚所交纳，故本案由黄恩厚直接主张权利，并向本院申请撤回诉请请求，本院已经准许，故本案的工程保证金应退还黄恩厚。（六）关于黄恩厚诉请的利息计算问题。黄恩厚诉请按月利率2%计算利息过高，超过其实际损失，本院从弥补原告实际损失的角度调整为从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息计算至实际清偿之日止。 关于争议焦点三。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，诉讼过程中，当事人主张的民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，黄恩厚的诉讼请求是以案涉《工程承包合同》有效为前提提出。在本院向黄恩厚进行释明后，其仍坚持其诉讼请求。虽然当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院在行使释明权后当事人仍然坚持原来诉讼请求的，也不宜简单地予以驳回。人民法院应当从请求权规范基础的裁判思维出发，在依法认定案件基本事实的基础上，对当事人提出的诉讼请求作出必要的扩张解释以确定是否存在能够适用的实体法规范基础。但对当事人诉讼请求的扩张解释，应以不违背当事人的本意为限，不能限制或损害当事人在实体法及诉讼法上的权利。审理建设工程施工合同纠纷，判断合同是否有效，对当事人的实体权利将带来不同的裁判结果。如果人民法院不顾黄恩厚的主张迳行以合同无效为基础作出裁判，势必影响到黄恩厚的权利行使，不利于纠纷的合理解决。如上所述，基于黄恩厚坚持以案涉《工程施工合同》有效为前提主张权利的情形，对其关于损失赔偿的诉讼请求予以驳回。黄恩厚可依据《工程施工合同》无效为基础另行提起诉讼。 关于争议焦点四，依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，构成公司人格否认制度的适用对象仅限于公司股东，立法未明确规定非持股关系的关联公司的人格否认制度。故关联公司之间人格否认要慎重，除非有充分证据证明不存在持股与被持股关系的两个公司之间构成公司人格混同，损害债权人利益的行为，才能参照《公司法》第二十条的规定适用，通过否认公司法人人格让非持股关系的公司之间相互承担连带责任。在实体上，须同时具备《公司法》第二十条所规定的主体要件，行为要件（判断两个公司是否构成人格混同的标准主要有三个：一是人员混同；二是业务混同；三是财产混同）和结果要件。在举证责任上，对于上述实体要件所涉事实，应当由公司的债权人承担举证责任，公司债权人应提供初步证据证明股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任，特殊情况下，例如公司内部经营情况的证据因公司债权人无法取得，可根据诚实信用原则实行举证倒置，将进一步证明是否存在股东滥用公司法人独立地位的举证责任转由公司或股东承担。本案从查明的案件事实显示，田仁义与白层港公司并非白铃公司的股东，黄恩厚也未提供任何证据证实田仁义、白层港公司与白铃公司存在公司人格否认制度的实体要件，故田仁义与白层港公司系独立民事主体，对白铃公司的债务不承担连带清偿责任。关于徐明华是否承担偿还责任的问题。徐明华尽管系白铃公司的实际控制人，但公司承担独立民事责任的前提在于财产独立，财产混用也是公司人格否认制度的主要标准，从对保证金的审计结果显示，尽管一期7标因保证金未进入白铃公司的公账导致审计金额为零，但整个巴白公路涉及20个标段，除了1期7标、2期4标、2期7标外，其余保证金在白铃公司的公账上均未显示，《审计报告》上也作出体现。故仅以1期7标认定徐明华与白铃公司之间存在长期财务混同无法形成优势性证据，徐明华在本案中不承担连带清偿责任。 综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定的规定，判决如下： 一、大陆交通建设集团有限公司与黔西南州白铃公路建设投资有限公司于2011年7月16日签订的《工程承包合同》无效； 二、黔西南州白铃公路建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄恩厚保证金30万元及利息（利息计算方式为：以30万元为基数从2015年7月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际返还之日止）； 三、驳回黄恩厚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33,371元，由被告黔西南州白铃公路建设投资有限公司负担10,000元，黄恩厚承担23,371元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长 谢 娟 审判员 查必林 审判员 王**敏 二〇一九年九月十九日 书记员 岑周鸿