江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)苏民申2193号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑万荣。委托诉讼代理人：周宏高，江苏中立信律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：仪征市水利工程总队。住所地：江苏省仪征市真州西路**号。法定代表人：曹松宝，该单位总队长。委托诉讼代理人：赵国彬，该单位经营科科长。委托诉讼代理人：丁万祥，江苏宗申律师事务所律师。被申请人（一审被告）：仪征市水务局。住所地：江苏省仪征市真州西路**号。法定代表人：丁庆朋，该局局长。委托诉讼代理人：洪兵，该局监察室主任。再审申请人郑万荣因与再审申请人仪征市水利工程总队（以下简称仪水总队）、被申请人仪征市水务局建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2015）扬民终字第01245号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。郑万荣申请再审称，1.仪水总队与仪征市重点小型水库除险加固工程建设处（以下简称工程建设处）签订的合同以及郑万荣与仪水总队签订的合同均无效，但郑万荣完成了全部工程内容，且工程经竣工验收合格，故应当按实结算工程价款。合同中对于工程价款的约定不明确，不能认定为固定价。2.仪水总队的投标报价远低于当时当地的市场价格，且低于成本价，不能以中标价结算工程款。3.江苏宏信工程咨询有限公司（以下简称宏信公司）出具的《工程造价咨询报告书》不应作为结算依据，仪水总队提供了虚假材料，鉴定依据不合法。4.仪水总队投标报价中的砼价款内不包含铜止水、沥青两项，而郑万荣实际完成了铜止水及沥青，故应当结算该两项工程价款。5.本案工程价款应当采纳江苏苏中兴工程造价咨询有限公司（以下简称苏中兴公司）出具的《工程决算书》。苏中兴公司与宏信公司均具有鉴定资质，且计价依据相同，但结果相差90多万元，一、二审法院即使不采纳苏中兴公司出具的《工程决算书》，也应当进行司法鉴定。综上，请求对本案再审。仪水总队提交意见称，1.本案工程合同系通过招投标形式签订的，目的是节约国家资源、选择较好资质的工程队来做工程，而水库工程亦具有一定的公益性质。郑万荣认为合同价款低于成本价没有依据。苏中兴公司的鉴定意见仅是郑万荣单方委托，不能作为结算依据。2.郑万荣在投标及签订合同时，对于工程价款、工程特点、工程量计算方法是明知的，对其应当承担的费用亦明知，其再审理由均不能成立。请求驳回郑万荣的再审申请。仪征市水务局提交意见称，郑万荣申请再审的理由不能成立，应予驳回。仪水总队申请再审称，二审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.二审判决对于草皮护坡价款100014.04元予以认定是错误的。（1）2012年5月9日，扬州市水利局在仪征市召开塔山水库除险加固工程验收会议，验收结束后出具《竣工验收鉴定书》，因草皮护坡是附属工程，验收时草皮护坡工程尚未完工，而《竣工验收鉴定书》中涉及的仅是对主体工程的验收鉴定，并不涉及草皮护坡的验收。（2）宏信公司出具的《工程造价咨询报告书》中明确载明草皮护坡工程因未达到设计要求需要重新实施，核减草皮护坡总价100014.04元，且郑万荣在一审时也未提出异议，二审判决支持了草皮护坡价款是错误的。2.二审判决不应当对管理费及税金进行调整。仪水总队收取12.8%的管理费主要用于工程建设所需相关费用，如前期勘察、设计、定制标书，中标后在施工过程中对工程进行监督检查而产生的交通费、人员工资等，仪水总队有理由按合同约定收取管理费。3.即使因仪水总队与郑万荣的违法转包行为导致合同无效，管理费及税费应当由人民法院或税务机关收缴，也不应由郑万荣非法获取。仪水总队系国有企业，二审判决导致了国有资产流失。4.二审判决未引用实体法，其判决结果没有法律依据。综上，请求对本案再审。郑万荣提交意见称，1.本案工程竣工验收时的《竣工验收鉴定书》第八项为水土保持设施24634平方米，这就是草坪护坡工程，仪水总队认为草坪护坡没有验收不是事实。2.二审判决认定管理费及税金为11%是错误的，对于12.8%的管理费应当予以收缴。仪征市水务局提交意见称，同意仪水总队的意见。本院审查过程中，郑万荣提供一份高兴军的证明，主要证明内容为：2009年12月24日，工程建设处与仪水总队共同组织对五个水库除险加固工程进行转包，选定承包人。合同签订后，仪征市水务局分管工程的副局长沈秋银到现场主持会议。施工期间，仪水总队、工程建设处共同组织水库承包人在汉源大酒店参加由扬州市水利局副局长俞长健来仪征检查工程进展的会议。郑万荣提供该份证据证明仪水总队与仪征市水务局存在恶意串通行为，仪水总队与工程建设处签订的合同也是无效的。仪水总队、仪征市水务局对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。郑万荣向本院陈述，其之前没有做过水库工程，施工过程中，仪水总队为其配备一名技术人员及一名施工队长。本院经审查认为，关于工程建设处与仪水总队签订的合同效力问题。本案工程系水库的除险加固工程，关系社会公共利益、公众安全，根据法律规定属于必须招投标的工程项目。工程建设处系仪征市水务局为本案工程建设专门设立的项目法人，负责工程的建设管理。工程建设处于2009年10月27日对外公开发布招标公告，对本案工程进行招投标。仪水总队以4061468元的价款中标。因此，2009年12月10日，工程建设处与仪水总队根据中标结果签订《协议书》，该《协议书》系双方当事人真实意思表示，签订程序符合法律规定，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。郑万荣提供高兴军的证明主张《协议书》无效，但高兴军并未出庭作证，其证明的内容也无其他证据相印证，真实性无法认定，即使证明内容真实，也不能证明仪水总队与工程建设处存在恶意串通、中标无效的事实，故郑万荣关于《协议书》无效的理由不能成立。根据《协议书》的约定，合同总金额为4061468元，本合同包括协议书、中标通知书、投标报价书、已标价的工程量清单等。依据合同约定投标报价书亦是合同组成部分，对双方当事人均具有法律约束力。仪水总队在投标报价书中确认愿意以4061468元的总报价，按照招标文件规定的条件及要求承包全部工程。招标文件中明确约定投标报价以固定单价，不考虑物价波动、通货膨胀对单价的影响。郑万荣与仪水总队签订的合同约定“按甲方（仪水总队）与业主的施工合同，决算总价的87.2%承包”。因此，本案合同为固定单价合同，合同总价款为4061468元，郑万荣主张合同价款不明确且低于成本价，应当据实结算，但其并未提供低于成本价的依据，故其主张中标合同价款低于成本价，本院不予采信。由于本案合同价款为固定单价，而郑万荣主张的铜止水及沥青均包含在砼项目的报价中，不再单独计价，故郑万荣要求增加该两项价款，不符合合同约定，二审判决未予支持，并无不当。关于应否采纳宏信公司《工程造价咨询报告书》的问题。宏信公司系在本案纠纷发生之前，由仪征市水务局委托的鉴定机构，宏信公司系依据双方并无争议的工程量以及仪水总队的中标单价核定的工程造价，符合合同约定，应当作为结算本案工程价款的依据。郑万荣认为仪水总队提供了虚假材料，并无证据证明，本院不予采纳。郑万荣还主张以其单方委托的苏中兴公司所作出的《工程决算书》为依据结算工程款，但苏中兴公司的系按照《江苏省水利工程预算定额》（2006年版），且材料价格按照施工期间指导价，部分按市场行情计算，苏中兴公司的鉴定依据及计价方法有违合同约定，不能作为双方结算工程价款的依据。郑万荣还要求对工程价款重新鉴定，亦不符合法律规定，本院不予支持。关于应否增加草皮护坡价款的问题。宏信公司于2012年3月31日作出《工程造价咨询报告书》载明本案工程存在未完工程，其中草皮护坡审定的工程款数额为100014.04元。该内容仅能证明在该咨询报告书作出时草皮护坡工程尚未全部完工，不能证明郑万荣未施工此工程，也不能证明此工程质量不合格，不应支付工程款。在此后的2012年5月9日，本案工程通过了扬州市水利局组织的竣工验收，在《竣工验收鉴定书》中载明本工程含水土保持设施即植物防护面积为24634平方米，即为郑万荣主张的草皮护坡工程，应当认定草皮护坡工程通过竣工验收合格。仪水总队辩称《竣工验收鉴定书》仅系对主体工程的验收，不包含草皮护坡工程，与客观事实不符，本院不予采信。因仪水总队未提供证据证明草皮护坡工程由其他施工主体完成，故二审判决认定郑万荣实际施工了草皮护坡工程且经验收合格，并增判草皮护坡工程款100014.04元，并无不当。关于应否对管理费及税金进行调整的问题。仪水总队与郑万荣签订的《施工合同》无效，双方关于12.8%管理费以及郑万荣承担税金的约定亦应认定无效，但仪水总队负责前期的招投标、合同的签订，在施工过程中，仪水总队安排技术人员及管理人员对工程进行技术指导及施工管理，客观上从事了管理行为并实际支出了相应费用，且交纳了187868.41元的税金，故二审法院综合认定管理费及税金按工程总价款的11%计取，较为公平合理，亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回郑万荣、仪征市水利工程总队的再审申请。审 判 长  张 娅审 判 员  薛爱娟代理审判员  吴晓玲二〇一六年十二月五日书 记 员  陈婷婷