广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终5552号上诉人（原审原告）：惠州惠集特种装备制造有限公司，住所：广东省惠州市大亚湾新区石化大道龙山三路惠州惠集特种装备制造有限公司。法定代表人：侯爱民。委托诉讼代理人：王明文、罗毓红，广东三铭律师事务所律师。上诉人（原审被告）张孟兵，男，汉族，1983年2月6日出生，住址：河南省范县城关镇。委托诉讼代理人：杨培、廖赞斌，惠城区水东法律服务所法律工作者。上诉人惠州惠集特种装备制造有限公司（以下简称惠集公司）与上诉人张孟兵劳动争议一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠州惠集特种装备制造有限公司的委托诉讼代理人罗毓红、上诉人张孟兵及其委托诉讼代理人杨培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠州惠集特种装备制造有限公司上诉请求：1、撒销(2018)粤1391民初5号民事判决。2、改判上诉人无需向被上诉人支付工资差额31153．90元。3、改判上诉人无需向被上诉人支付经济补偿令22148．92元。4、本案一窜、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，从而导致适用法律错误，具体理由如下：一、劳动合同明确约定被上诉人工资为基本工资加浮动工资，上诉人已经按照约定足额发放被上诉人工资，故无需向被上诉人支付工资差额31153．90元。上诉人与被上诉人答订的《劳动合同》第四条第3、第4项明确约定被上诉人的工资结构为基本工资加浮动工资，并且用下划线予以提示，足以证实双方对于工资已经明确约定。上诉人已足额发放被上诉人工资，不存在末足额发放的情形。二、上诉入已为被上诉人提供了劳动保护条件，故本案不符合《劳动合同法》第三十八规定之情形、不适用该法第四十六条之规定。在仲裁阶段、一审期间，上诉人提交的领料单、部装班长张贺昌出具的《证明》足以证实上诉人为员工(包括被上诉人在内)提供了劳动保护。一审法院依据被上诉人患职业病的情况就不予采纳上诉人证据及主张，过于草率。根据《劳动合同法》第四十六条之规定，符合该法第三十八条情形的单位才应支付经济补偿金。具体到本案中，上诉人为被上诉人提供了劳动保护的条件，被上诉人为了获取社保补助，主动辞职，本案不符合《劳动合同法》三十八条之规定的情形，故一审法院适用法律错误。三、假使不予采信上诉人提交的领料单、部装班长张贺昌出具的《证明》等用于证明上诉人提供了劳动保护条件的证据，而被上诉人在其他案件(2017)粤1391民初2241号，在该案中，被上诉人为原告，上诉人为被告，上诉人作为被告提交了领料单、张贺吕《证明》并出庭作证，被上诉人在该案—审庭审中确认上诉有向其发放劳保用品，该案件开庭比本案一审开庭晚)的庭审笔录中也确认了上诉人确实是提供了相应的劳动保护的器材，也足以证明上诉人已经提供了劳动保护的条件。上诉入认为，一审法院以上诉人未提供劳动保护条件为由判决上诉人应支付被上诉人经济补偿金22148。92元，于法无据。四、惠川市职业病防治院于2016年4月份对上诉人车间进行检测，对于被上诉人所在部装车间，检测为合格：到目前，上诉人全公司，仅有被上诉人一人被查出患有职业病，而职业病与工伤有所不同，职业病与个人体质也存在一定关系，也就是说，患职业病的因素有很多，除了环境因素，个人体质、生活环境等因素也可能导致患职业病，另，被上诉人入职时并无进行职业病体检，也不能排除破被上诉人入职处时就已患职业病。五、法律并无规定用人单位提供劳动保护的标准或指标，判断用人单位是否提供劳动保护和劳动条件，不能仅仅以某个员工患病，就断然断定用人单位没行提供劳动保护，且在该患病并不能排除其他因素之下。在本案中上诉人已尽到提供劳动保护的培本义务，不应将其他不能合理排除的因素作为上诉人的责任或义务而强加于上诉人，故此，应当认定上诉人已提供劳动保护。综上，上诉人认为，其已经按照劳动合同之约定足额发放被上诉人工资，无需再向被上诉人支付工资差额31154.90元。上诉人为被上诉人提供了劳动保护的条件，被上诉人系主动辞职，故上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金。张孟兵上诉请求：1、请求二审法院对一审判决中的平均工资依法改判为6534．69元，判决被上诉人支付上诉人工资差额46914．78元，经济补偿金26138．76元。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人的平均工资应按照税前工资计算，而不应按照实际支付到上诉人银行卡中的工资计算。上诉人所缴纳的税款是其劳动所得收入的一部分，根据《广东省工资支付条例》第十四条的规定：用人单位按照有关规定从劳动者工资中代扣下列款项：(一)劳动者应当缴纳的个人所得税。因此劳动者应缴纳的个人所得税是从其本人工资中扣除的，是其工资的一部分，故上诉人的平均工资应该按照税前工资计算，即6534．69元。而一审法院按照扣除个人所得税后支付到上诉人卡中的工资5537．23元计算其平均工资是错误的，严重的损害了上诉人的合法权益，望二审法院依法改判，判决被上诉人支付上诉人工资差额46914．78元，经济补偿金26138．76元。综上所述，上诉人的上诉事实和理由是有法可依的，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，撤销原判，支持上诉人的上诉请求。惠州惠集特种装备制造有限公司原审法院起诉请求:1.判令原告无需向被告支付工资差额35530.75元。2.判令原告无需向被告支付经济补偿金26138.76元。3.由被告承担本案全部诉讼费用。原审法院认定事实：被告于2013年6月份入职原告处工作，岗位为操作工，并于2014年8月12日签订劳动合同。2017年8月3日，被告向原告提交了辞职通知书，原告称在公司工作期间因工作环境问题导致其患有“职业性慢性苯中毒”，因公司违反《劳动合同法》的规定，提出辞职，要求公司办理离职手续并支付经济补偿金。在工作期间，被告因患病于2015年11月18日进入惠州市职业病防治院治疗。惠州市职业病防治院于2016年3月16日出具职业病诊断证明书，诊断被告患职业性慢性中度苯中毒（粒细胞减少症）。2016年4月21日，大亚湾人力资源和社会保障局对被告作出惠湾人社工伤认字【2016】第0140号工伤认定决定书，认定被告此次人身伤害为工伤，享受工伤待遇。2017年2月23日，惠州市劳动能力鉴定委员会分别作出了惠市劳鉴（确）字【2017】年G00025、G00026号劳动能力鉴定（确认）结论书，确认被告停工留薪期为2016年17日至2017年3月17日，同意被告延期治疗一年（治疗之日起一年内）。被告在延期治疗期间，于2017年3月18日至3月31日、2017年6月2日至9月12日住院治疗，共3个月24日。另查明，被告工作期间，原告通过银行转账向被告发放工资，2014年11月至2015年10月的12个月实发工资分别为：6248.85元、5484.16元、7815.1元、2107.12元、6753.37元、6287.05元、5093.04元、6548.78元、4690.54元、6003.65元、6059.77元、3355.37元，平均工资为5537.23元／月。另查明，原告在被告停工留薪期间支付工资42200元，在被告延期治疗期间支付工资14133.33元。被告因上述纠纷向大亚湾劳动争议仲裁院申请仲裁，仲裁院作出惠湾劳人仲案字【2017】228-2号仲裁裁决书，一、被申请人在本裁决书发生法律效力之日起三日内支付申请人工资差额35530.75元，二、被申请人在本裁决书发生法律效力之日起三日内支付申请人经济补偿金26138.76元，三、驳回申请人其它仲裁请求。原告不服仲裁结果，向本院提起诉讼，提出上述请求。以上事实，有原、被告双方提供的证据以及当事人在庭审中的陈述等证据予以证实，经庭审核实及本院审查后，可以作为本案认定事实的证据，本院予以采信。原审法院认为:被告自2013年6月份进入原告公司处工作，至2017年8月3日被告提交离职通知书，期间双方存在劳动关系。被告在工作期间患职业性慢性中度苯中毒（粒细胞减少症），经劳动部门认定，被告的人身伤害构成工伤，达到劳动能力伤残等级伍级，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经惠州市劳动能力委员会鉴定，被告的停工留薪期为一年，自2016年3月17日至2017年3月17日，延期治疗一年。关于被告停工留薪及延期治疗期间工资待遇，双方争议的焦点是被告平均工资计算标准问题。关于平均工资，应当以被告入院治疗前正常工作期间一年内实发工资的平均数来计算，原告认为被告的实发工资应当以被告银行流水为准，而被告则认为其工资应当以报税的数额为准。本院认为，个人所得税申报缴纳的数额并不当然等同于工资收入的数额，被告也没有提供证据证明其个人所得税缴纳数额全部是其工资收入，而银行流水却能直观地反映被告工资收入问题，故被告的平均工资计算应当以银行流水为准，即平均工资为5537.23元／月。原告应支付被告停工留薪期工资为66446.76元（5537.23元／月*12月），扣除在此期间原告支付被告的工资42200元，原告仍应支付被告24246.76元；原告应支付被告延期治疗期间工资为21041.47元（5537.23元／月*3月+5537.23÷30天*24天），扣除在此期间已支付的14133.33元，原告仍应支付被告6908.14元。故原告应补被告工资差额为31154.9元。关于被告离职经济补偿金问题，被告在原告处工作患职业病是事实，原告称其公司已为被告提供安全生产环境和安全生产器具，但并没有提供证据予以证明，其主张本案不予采纳。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，原告应当支付被告离职经济补偿金22148.92元（5537.23元*4月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《广东省工资支付条例》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告惠州惠集特种装备制造有限公司在本判决生效之日起七日内向被告张孟兵支付工资差额31154.90元；二：原告惠州惠集特种装备制造有限公司在本判决生效之日起七日内向被告张孟兵支付经济补偿金22148.92元；三、驳回原告惠州惠集特种装备制造有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据上诉人在二审的上诉理由，本案争议焦点为:惠集公司是否要支付张孟兵工资差额、经济补偿金。本案双方对张孟兵入院治疗前12个月的平均工资存在争议，惠集公司认为张孟兵的工资应当以张孟兵银行流水为准，而张孟兵的银行流水工资，是张孟兵的实发工资，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”张孟兵认为其工资为纳税申报收入额为准，但惠集公司未能提交张孟兵的工资登记等证据来证明张孟兵的应发工资情况，惠集公司应承担不利后果，故张孟兵的平均工资计算应当以纳税申报收入额为准，即平均工资为6534.69元。原审法院以张孟兵的银行流水为准计算张孟兵的平均工资不妥，应予纠正。惠集公司应支付张孟兵停工留薪期工资为78416.28元（6534.69元×12月），扣除在此期间惠集公司支付张孟兵的工资42200元，惠集公司仍应支付张孟兵36216.28元；惠集公司应支付张孟兵延期治疗期间工资为24831.82元（6534.69元×3月+6534.69元÷30天×24天），扣除在此期间已支付的14133.33元，惠集公司仍应支付张孟兵10698.49元。因此，惠集公司应支付张孟兵工资差额为46914.77元（36216.28元+10698.49元）。关于经济补偿金问题，张孟兵在惠集公司处工作患职业病是事实，惠集公司只提交领料单，不足以证明其公司已按劳动合同约定为张孟兵提供劳动保护或者劳动条件，惠集公司在劳动保护或劳动条件方面有缺失，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，张孟兵主张惠集公司支付经济补偿金，本院予以支持。根据《劳动合同法》第四十七条规定，张孟兵离职前12个月的平均工资为4266.67元，原审法院未按张孟兵离职前12个月的平均工资计算经济补偿金错误，应予纠正。惠集公司应当支付张孟兵离职经济补偿金17066.68元（4266.67元×4月）。综上所述，惠州惠集特种装备制造有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；张孟兵部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初5号民事判决第三项；二、变更惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初5号民事判决第一项为惠州惠集特种装备制造有限公司在本判决生效之日起七日内向张孟兵支付工资差额46914.77元；三、变更惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初5号民事判决第二项为惠州惠集特种装备制造有限公司在本判决生效之日起七日内向张孟兵支付经济补偿金17066.68元；本案为劳动争议案件，一审、二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长  冯思华审判员  朱莉娜审判员  张斯姝二〇一九年九月五日书记员  张云辉