安徽省淮南市田家庵区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0403民初5049号原告：贾明保，男，1967年8月12日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。委托诉讼代理人：史军，安徽云君积贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱帅帅，安徽云君积贤律师事务所实习律师。被告：淮南建工建筑工程有限公司，住所地安徽省淮南市人民路，统一社会信用代码91340400150252481Y（2-3）。法定代表人：李辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈宏光，男，淮南建工建筑工程有限公司协和嘉苑项目部经理。委托诉讼代理人：杨文荣，上海达隆律师事务所律师。被告：邱东卫，男，1970年6月3日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：杨文荣，上海达隆律师事务所律师。原告贾明保与被告淮南建工建筑工程有限公司（以下简称淮南建工公司）、邱东卫建设工程合同纠纷一案，本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2017年12月20日作出（2017）皖0403民初602号民事判决。宣判后，贾明保、淮南建工公司不服从判决，向淮南市中级人民法院提起上诉。淮南市中级人民法院于2018年7月24日作出（2018）皖04民终479号民事裁定，裁定：一、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初602号民事判决；二、发回安徽省淮南市田家庵区人民法院重审。本院于2018年8月24日再次受理本案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，于2019年7月18日公开开庭进行了审理。原告贾明保的委托诉讼代理人史军、被告淮南建工公司的委托诉讼代理人陈宏光、被告淮南建工公司及被告邱东卫共同的委托诉讼代理人杨文荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾明保向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付拖欠原告的施工工程款150万元（暂定，待评估后再行确定具体数额）；2.由被告承担本案诉讼费用。2018年9月23日，贾明保将第1项诉讼请求变更为：1.判令两被告立即支付拖欠的工程款合计1849127.56元及利息197625.51元（以1849127.56元为基数暂从2016年5月31日至2018年8月31日按2016年银行同期贷款利率4.75%÷12×27月×1849127.56元，剩余利息按上述方式计算至两被告实际清偿完毕之日止）。事实与理由：2014年8月14日，贾明保与被告签订协和嘉苑瓦工分包项目工程分包合同。根据合同约定，贾明保负责对淮南市第一人民医院家属棚户区改造项目(协和嘉苑)瓦工工程进行分包承揽施工，合同约定的工程范围为1号楼、3号楼、快捷宾馆(裙房)7层及地下层，并约定本工程瓦工综合单价以建筑面积为准×每平方米115元计算(税金暂不计入)；变更增减的工作量按2000定额按实结算；如发生零星用工签证按每人每天140元计算。另约定贾明保施工至五层全部结束支付已完工工程量的70%，以后每六层全部结束支付已经完工工程量的70%进度款，主体结构封顶验收合格经双方决算审计后付至已完工工程量的95%，质保金5%，质保期两年(第一年期满付5%的50%，两年期满付清)。同时，合同也约定了其他事项。合同签订后，贾明保组织施工队伍进场施工，依约履行了自己的合同义务，同时对变更增加的工程也进行了施工，现所承揽工程已经经过竣工验收并且实际投入使用。但被告不仅屡屡拖欠工程进度款，时至今日，一直拖欠贾明保工程款未支付，也导致贾明保方面的农民工工资无法按时支付。虽经贾明保多次索要，但被告均多方推诿，拒不支付。贾明保现依法起诉，请求人民法院依法判决。淮南建工公司辩称，一、协和嘉苑工程的建筑面积，应以法定测绘部门出具的实测面积为准，即以房产证记载为准。竣工验收报告所记载的仅仅是预测面积。增加工程量也没有依据。二、原告提供《协和嘉苑瓦工签证单（贾明保）》共145份。该145份均为复印件，无证明效力。另外：（1）从145份复印件看，第1号、2号、38号、51号、64号、65号、66号、67号、68号、69号号共10份签证单，是属于土方回填。淮南建工公司认为，该部分工作本属于瓦工，实际上是由其他人完成，故属于“扣减工程”，从原告的工程量中给予扣除。如法院不能支持答辩人意见，不予扣除，那么，也仅仅是原告完成了合同要求的工作，不能作为“增加的工作量”重复计算。该部分共计44.5个“工”，每个工140元，共计6230元。（2）第96号“签证单”，是淮南建工公司6000元的扣款通知。扣款应否支持，另行讨论。但无论如何不是增加工作量的签证。（3）第132号“签证单”（涉及金额28803.9元），系原告自行制作。（4）第145号“签证单”（金额1600元），其中“专业工程师”一栏的签名明显涂改，除此之外，除了原告本人，再无他人签字。上述（1）-（4）项，共计金额42633.9元。三、合同包括的施工内容，原告未施工的，应给予相应扣除。2014年8月14日，发包方淮南市建筑工程总公司（现更名为淮南建工建筑工程有限公司）下属协和嘉苑项目部与承包方冯宗俊、贾明保签订《分包合同》，发包方（甲方）将淮南市第一人民医院棚户区改造项目（协和嘉苑）1号楼、3号楼、快捷宾馆土建主体工程分包给分包方（乙方）施工。1.《分包合同》第二条“工程承包范围”明确约定：包括但不限于设计图纸（变含更与相关规范规定内容）所有涉及瓦工工种的内容（不含基坑支护、化粪池、小区分户道路），如基础清槽……。该约定表明：凡设计图纸涉及的瓦工工种的内容，均包括在原告承包范围内，即使合同没有列举，都属于施工范围。双方有争议的“天棚平整粉刷”、“外墙保温中的土建工程（不含保温）”、“所有建筑面积内土方”在合同中还都有列举。2.《分包合同》第五条“计算方式”第1款明确约定：本工程瓦工综合单价以建筑面积为准×每平方米115元计算。3.《分包合同》第五条“计算方式”第3款明确约定：变更增减的工作量按2000定额按实结算。（1）天棚平整粉刷未施工，计37388平方米，应减扣332880元。（2）外墙保温中的土建工程（外墙粉刷）未施工，计17588平方米，应减扣183582元。四、被告已支付给原告工程款3112223.60元。现将原告不承认的支付一一说明如下：1.2015年2月14日，贾明保出具30万元的工程款收条；同日，项目部财务出具2812元的收条，收款事项：扣罚款（注：因贾明保班组“擅自截断钢筋”，应赔偿材料费812元，罚款2000元）。次日，财务将297188元（30万元减去2821元扣款）汇入贾明保银行卡，贾明保当时并没有提出异议，足见他对此知情并接受。2.2016年4月7日，项目部财务向贾明保银行卡汇款99800元并出具200元罚款收条入账（因贾明保缺席生产例会扣罚款）；次日贾明保出具10万元收条。同样说明贾明保知情并认同此事。3.2015年8月27日，因贾明保施工的快捷宾馆窗板上下口不平，下道工序（贴瓷砖）无法进行，多次催促无果，最后决定由瓷砖班自行处理，补偿其6000元。该款应从贾明保工程款中扣除。需要指出的是：该扣款单据被原告用来作为“签证单”向原告索要增加工作量的费用，说明该单据一直在原告处。4.2016年1月11日，因L1-L10电梯厅门门头过梁施工不合格，需整改，总包方支付给富运顺达电梯安装公司2万元，该款由二个瓦工组，一个木工做均摊。贾明保瓦工组承担6666元，其他两个班组照此办理，原告当时并未提出异议。邱东卫辩称，本人是淮南建工公司协和嘉苑项目部成员，现贾明保既已撤回对协和嘉苑项目部的起诉，再起诉本人没有法律依据。贾明保称本人为协和嘉苑项目实际施工人，无相应证据证明。本人不是本案适格主体，要求依法驳回对邱东卫的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.贾明保提交的现场签证单复印件145份，证明现场签证增加工程量280901.98元。淮南建工公司、邱东卫共同质证意见，对复印件的证明效力提出质疑，如果是真实的，对其中1、2、38、51、64-69、96、132、145份签证单合计金额42633.9元有异议。本院经审查认为，其中第96份现场签证单载明“现金已付”6000元，从内容看不属于增加工程量，应予扣除；第132份现场签证单28803.9元系贾明保于2016年6月15日其本人制作，不应计入在内；第145份金额为1600元的现场签证单只有一人签字且有明显涂改，加之在“总工程师”“项目经理”“公司领导”栏均没有签字，与其他签证单明显不同，对该份签证单亦不予确认。除以上三份签证单以外的该组证据中其他签证单，虽系复印件，但签证单的内容能够证明增加的工程量，且现场签证单有邱东卫等人的签字，本院结合本案其他事实及全案证据对该部分签证单的真实性依法予以确认。2.贾明保提交的设计施工图纸中外墙的做法一份，证明贾明保按照图纸履行了义务。淮南建工公司、邱东卫共同质证意见，未对该证据的真实性提出异议。本院经审查对该证据的真实性依法予以确认。3.贾明保提交的增加工程量汇总说明一份，证明增加施工的项目范围。淮南建工公司、邱东卫共同质证意见，系贾明保自行制作的表格，没有证明力。本院经审查认为，该汇总说明系贾明保单方制作，且经贾明保申请本院委托评估机构对该部分工程量进行评估，但因鉴定材料不完善，评估机构于2019年5月10日作退案处理，对该证据本院依法不予确认。4.贾明保提交的天棚照片4张，证明天棚不需要专门粉刷及已经进行找平。淮南建工公司、邱东卫共同质证意见，是否属于施工范围是由合同来说明的。本院经审查，因两被告未对该照片真实性提出异议，本院对该证据的真实性予以确认。5.贾明保提交的地下室的增量，证明地下室及商铺增加的工程量。淮南建工公司、邱东卫共同质证意见，没有证明效力，不能证明是贾明保做的。本院经审查，该证据仅有贾明保本人签字，并无其他工作人员签字，对其证明观点应结合全案证据综合认定。6.贾明保提交的施工通知单一份，证明被告通知其变更增加施工的部分。淮南建工公司、邱东卫共同质证意见，没有证明效力。本院经审查，该证据无法证明增加变更的工程量，对此本院不予确认。7.贾明保提交的从淮南市城建档案馆调取的涉案工程1号楼、3号楼、地下车库（地下室）竣工验收报告及协和嘉苑工程施工进度结算单（被告提供）一份，证明1号、3号楼及贾明保施工的地下室的建筑面积。淮南建工公司、邱东卫共同质证意见，只能证明合同以内的范围，不能证明是增加的，建筑面积应该以房产实测面积为准。本院经审查认为，淮南建工公司虽庭后提交涉案工程的房屋建筑面积测量报告，但是该测量报告系对1号楼和3号楼的住宅部分、快捷宾馆、1-5号楼的商住分开测量，并未直接显示涉案1号楼、3号楼分别的整体测量面积，加之贾明保对此不予认可，故本院依据该测量报告无法得知1号楼、3号楼分别的整体建筑面积。本院结合协和嘉苑工程施工进度结算单等全案证据及贾明保关于认可工程竣工验收报告中1号楼建筑面积12835平方米、3号楼建筑面积19573平方米的陈述，对贾明保施工的涉案工程建筑面积分别认定如下：1号楼建筑面积为12835平方米，3号楼建筑面积19573平方米，地下室面积4504平方米（其中1号楼地下室面积为1165平方米，快捷宾馆地下室面积1394平方米，3号楼地下室面积1945平方米）。8.淮南建工公司提交的付贾明保工程款清单、单据一组，证明已支付贾明保工程款3112223.60元。贾明保质证意见，认可所有其签字的共计3086988元。邱东卫质证意见，无异议。本院经审查认为，落款时间为2014年12月21日的施工现场质量违章处罚单2812元、2015年2月14日“扣罚款”收据2812元、2015年8月27日领款人为“何家胜”的6000元、2016年1月11日内容为“L1-L10厅门门头过梁安装改造”的付款申请单6666.6元、2016年1月17日现场施工违章处罚单200元，以上单据合计18490.6元，因均没有贾明保的签字确认依法不予认定；其余单据合计金额3093733元，有银行转账凭证或贾明保签字确认，本院对淮南建工公司已支付贾明保工程款3093733元的事实依法予以确认。9.淮南建工公司提交的2017年3月22日谈话笔录一份，证明贾明保承认顶棚、外墙面没施工，应扣除相应工程量。贾明保质证意见，真实性无异议，但该工程量不是我方的施工范围不应当扣除。邱东卫质证意见，无异议。本院经审查对该证据的真实性依法予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2014年8月14日，发包方淮南市建筑工程总公司协和嘉苑工程项目部与承包方冯宗俊（退出施工）、贾明保签订协和嘉苑瓦工分包项目工程《分包合同》，双方约定：一、工程名称：1.淮南市第一人民医院家属院棚户区改造项目（协和嘉苑）……5.承包内容：1号楼、3号楼、快捷宾馆土建主体工程施工。二、工程承包范围：包括但不限于设计图纸（含变更与相关规范规定内容）内及所有涉及瓦工工种的内容，如基础清槽、管桩头清孔……所有建筑面积内土方（如回土的整平、夯填土等）夯实、主体浇筑、各种面层的养护、天棚平整粉刷、屋面保温中的土建（不含保温）、外墙保温中的土建工程（不含保温）……四、承包方式：劳务分包……五、计算方式：1.本工程瓦工综合单价以建筑面积为准×每平方米115元计算(包括所有的人工费、材料及保管费、管理费及相关费用在内)，税金暂不计入……3.变更增减的工作量按2000定额按实结算，如发生零星用工签证按每人每天140元计算。六、付款方式：乙方施工至五层全部结束支付已完工程量的70%，以后每6层全部结束支付已完工程量的70%进度款，主体结构封顶付至已完工程量的85%，全部工程竣工验收合格经双方决算审计后付至己完工程量的95%，质保金5%，质保期两年(第一年期满付5%的50%，两年期满付清)等内容。合同落款发包方处由邱东卫签字并加盖淮南市建筑工程总公司协和嘉苑工程项目部印章，承包方处由冯宗俊及贾明保签字并捺印。合同签订后，贾明保组织工人进场施工。贾明保在施工过程中发生零星用工签证142份。根据现场签证单，贾明保共计增加工程量1002个工，其中第55份至第62份现场签证单共计266.5个工，按每个工160元计算（南面3#楼挡土墙塌方、清理土方及砌筑挡土墙每工日大、小工平均按160元/工日计算），计42640元，另735.5个工，按每个工140元计算，计102970元；另有第82份现场签证单增加工程量7356元，第95份现场签证单增加工程量9180元，第108份现场签证单增加工程量2400元，第111份现场签证单增加工程量400元，第116份现场签证单增加工程量1500元，第117份现场签证单增加工程量10660元，第118份现场签证单增加工程量3522.14元，第119份现场签证单增加工程量6258元，第126份现场签证单增加工程量3000元，第127份现场签证单增加工程量200元，第128份现场签证单增加工程量200元，第129份现场签证单增加工程量1150元，第130份现场签证单增加工程量3000元，第131份现场签证单增加工程量3400元，第139份现场签证单增加工程量1040元，第140份现场签证单增加工程量520元。上述增加工程量费用共199396.14元。2015年1月5日至2016年9月14日期间，淮南建工公司协和嘉苑项目部陆续支付贾明保工程款计3093733元。2016年5月31日，涉案协和嘉苑工程竣工，2016年7月1日，淮南市建设工程质量监督站出具验收意见。协和嘉苑工程1号楼工程竣工验收报告建筑面积为12835平方米，3号楼（含快捷宾馆）工程竣工验收报告建筑面积为19573平方米。另查明：施工过程中贾明保瓦工班组增加施工1号楼地下室面积为1165平方米、快捷宾馆地下室面积1394平方米、3号楼地下室面积1945平方米，地下室合计面积4504平方米。再查明：2018年10月11日，贾明保向本院申请对现场签证单以外增加工程量工程款数额进行评估。2018年11月20日，淮南建工公司向本院申请对协和嘉苑1号楼、3号楼、快捷宾馆、地下室的天棚面积及天棚工程造价进行评估，申请对协和嘉苑1号楼、3号楼、快捷宾馆的外墙面积及外墙土建工程造价进行评估，申请对协和嘉苑1号楼、3号楼、快捷宾馆建筑面积进行评估，2018年12月20日，淮南建工公司明确表示放弃申请对协和嘉苑1号楼、3号楼、快捷宾馆建筑面积进行评估。本院受理双方申请后，依法委托安徽华安工程造价咨询有限公司进行评估，评估机构于2019年5月10日出具《退案函》，因相关鉴定材料不完善作退案处理。本院认为，根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效；承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，贾明保并不具有相应的建筑施工企业资质，贾明保与淮南建工公司协和嘉苑项目部签订的协和嘉苑瓦工分包项目工程《分包合同》无效。关于本案工程量及工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案整体工程于2016年5月31日竣工并于2016年7月1日由相关部门出具验收意见，贾明保要求淮南建工公司支付工程价款的诉讼请求于法有据。参照分包合同的约定，贾明保施工范围系1号楼、3号楼、快捷宾馆土建主体工程施工，贾明保在实际施工过程中增加施工了地下室部分工程，结合贾明保提交的涉案工程1号楼、3号楼、地下车库（地下室）竣工验收报告及双方均提交的协和嘉苑工程施工进度结算单，本院依法认定贾明保施工工程量（施工范围）为：协和嘉苑1号楼12835平方米、3号楼（含快捷宾馆裙楼）19573平方米及地下室部分4504平方米（1号楼地下室面积为1165平方米、快捷宾馆地下室面积1394平方米、3号楼地下室面积1945平方米），共计施工面积为36912平方米。参照合同约定，本工程瓦工综合单价以建筑面积为准×每平方米115元计算，即上述工程的工程价款应为4244880元（36912平方米×每平方米115元=4244880元）。另外，贾明保瓦工班组现场签证单增加工程量费用共199396.14元。故淮南建工公司应付贾明保工程款合计4444276.14元（4244880元+199396.14元=4444276.14元），扣除淮南建工公司已经支付贾明保的3093733元，淮南建工公司还应付贾明保工程款1350543.14元。关于贾明保主张签证单以外的增加工程量费用的诉讼请求，因无法鉴定，本院依法不予支持。关于淮南建工公司认为贾明保未施工的部分应当予以扣除的辩解意见，亦因无法鉴定本院依法不予采信。关于利息，法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案中，参照合同约定，全部工程竣工验收合格经双方决算审计后付至己完工程量的95%，质保金5%，质保期两年(第一年期满付5%的50%，两年期满付清)。双方虽约定全部工程竣工验收合格经双方决算审计后付工程款95%，但涉案工程自竣工至开庭时已逾三年仍未进行决算审计，故本院综合全案情况认定工程款的利息从相关部门出具验收意见之日即2016年7月1日起算，其中，工程款5%的质保金即每年111106.9元所产生的利息分别从2017年7月1日、2018年7月1日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至开庭时即2019年7月18日。故本案利息计算为179783.26元[1128329.34元（扣除质保金）×4.75%÷365天×1113天＋111106.9元（第一年质保金）×4.75%÷365天×748＋111106.9元（第二年质保金）×4.75%÷365天×383天=179783.26元]。淮南建工公司还应按照年利率4.75%的标准支付自2019年7月19日至工程款实际付清之日止的利息。邱东卫系淮南建工公司协和嘉苑项目部的负责人，淮南建工公司协和嘉苑项目部作为淮南建工公司的内设机构，其行为后果应由淮南建工公司负担。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告淮南建工建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告贾明保工程款1350543.14元及利息179783.26元（计算至2019年7月18日），合计1530326.4元，并应以工程款1350543.14元为基数按照年利率4.75%的标准支付自2019年7月19日至工程款实际付清之日止的利息；二、驳回原告贾明保的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23174元，由原告贾明保负担5847元，被告淮南建工建筑工程有限公司负担17327元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。审 判 长  樊 瑾审 判 员  郝荣琦人民陪审员  蔡景诗二〇一九年九月十二日书 记 员  张 瀚附法律条款：《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。