广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0305民初3293号原告：温波，男。委托诉讼代理人：龙建新，广东都源律师事务所律师。委托诉讼代理人：李芊，广东都源律师事务所实习律师。被告：深圳市杰源网络信息有限公司。法定代表人：陈桢鹏。委托诉讼代理人：林泽凯，广东博商律师事务所律师。第三人：陈桢鹏，男。第三人：陈彬，女。委托诉讼代理人：龙建新，广东都源律师事务所律师。原告温波与被告深圳市杰源网络信息有限公司、第三人陈桢鹏、陈彬请求变更公司登记纠纷一案，本院于2019年2月2日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月7日公开开庭进行了审理。原告温波及其与第三人陈彬的共同委托诉讼代理人龙建新，被告深圳市杰源网络信息有限公司的委托诉讼代理人林泽凯到庭参加了诉讼。第三人陈桢鹏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判决确认被告于2018年10月24日办理的深圳市杰源网络信息有限公司董事变更、章程修正备案登记违法；二、判决确认被告于2018年10月24日办理深圳市杰源网络信息有限公司董事变更、章程修正的股东会决议不成立；三、判令被告立即向公司登记机关申请撤销2018年10月24日办理的董事变更、章程修正备案登记。4、本案诉讼费及与本案有关的其他费用由被告承担。诉讼过程中，原告撤回第一项诉讼请求。事实和理由：被告系于2005年2月6日在深圳市市场监督管理局注册成立的有限责任公司，注册资本为人民币500万元，股东为原告温波和第三人陈彬、陈桢鹏。原告温波持有被告16%的股权、第三人陈彬持有被告28%的股权、第三人陈桢鹏持有被告56%的股权。2018年以来公司股东发生争议。2018年4月9日，被告在既未通知股东，更未召开股东会会议的情况下擅自出具《深圳市杰源网络信息有限公司章程修正案》修改了公司章程。原告遂诉至法院，深圳市南山区人民法院作出的(2018)粤0305民初11374号《民事判决书》确认此次变更登记的股东会决议不成立，被告应向公司登记机关撤销此次备案登记。不料，现原告发现，被告再次在未依法召开股东会会议的情况下，于2018年10月24日办理了公司董事变更和章程修正的备案登记。原告认为，首先，被告没有提前十五天通知原告及第三人陈彬召开股东会，其次，被告取消董事会的治理结构而单设执行董事是属于公司章程的重大变更，根据公司章程的规定，应当由股东人数三分之二以上的股东表决同意，即便按照股权行使表决权也应当由三分之二以上股权的股东同意，被告未能形成有效的股东会决议，擅自向深训市市场监督管理局办理公司董事变更和章程修正的备案登记，严重违反了《公司法》和《公司章程》的相关规定，严重侵害了原告的合法权益。特向法院提起诉讼，望依法判如所请。被告辩称：第一，2018年10月12日早上9点在被告会议室召开了股东大会，召开会议的通知已按照法律程序通知原告及第三人陈彬，同时当天10点在同样的地点召开了公司的董事会，且股东会决议已送达给原告及第三人陈彬。第二，公司决议是依据当时有效的公司章程即2018年4月9日备案的章程所作出，变更具有法律效力。第三，有关公司决议效力的条款即公司章程第25条，股东至今仍存在争议。第三人陈桢鹏已向法院提起确认2018年1月及2月修改章程的决议无效的诉讼，尚未审结。上述决议有可能被法院撤销，并按照2012年章程行使表决权。2012年章程有关董事会的构成及董事会人选的表决是按照资本决，而本案第三人陈桢鹏持有被告56%的股权，故有权作出相应决议，被告也有权根据决议作出相应的工商变更登记，由此，本案应中止审理。第三人陈桢鹏未发表意见。第三人陈彬述称，同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告深圳市杰源网络信息有限公司成立于2005年2月6日，法定代表人为陈桢鹏，认缴注册资本500万元，现股东为陈桢鹏、陈彬、温波，出资比例分别为56%、28%、16%。2012年1月18日，被告修改《公司章程》，第十九条载明：“股东会会议由股东按股权比例行使表决权。公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散、变更公司形式以及修改公司章程，必须经代表三分之二以上表决权的股东同意”。第二十二条载明：“召开股东会议，应当于会议召开五日前以书面方式或其他方式通知全体股东。……一般情况下，经全体股东人数半数（含半数）以上，并且代表二分之一表决权的股东同意，股东会决议有效。修改公司章程必须经过全体股东人数半数（含半数）以上，并且代表三分之二以上表决权的股东同意，股东会决议方有效”。2018年1月19日，被告修改《公司章程》，第二十五条载明：“股东会会议由股东按认缴的出资比例行使表决权。公司增加或者减少认缴注册资本、分立、合并、解散、变更公司形式以及修改公司章程，必须经全体股东人数三分之二以上（含三分之二本数）股东同意。除上述情形的股东会决议，应经全体股东人数半数以上（含本数）的股东同意。公司股东会、执行董事的决议内容违反法律、行政法规的无效……”。2018年2月8日，被告修改《公司章程》，第二十五条载明：“股东会会议由股东按认缴的出资比例行使表决权。公司增加或者减少认缴注册资本、分立、合并、解散、变更公司形式以及修改公司章程，必须经全体股东人数三分之二以上（含三分之二本数）股东同意。除上述情形的股东会决议，应经全体股东人数半数以上（含本数）的股东同意。公司股东会、执行董事的决议内容违反法律、行政法规的无效……”。2018年4月9日，被告修改《公司章程》，第二十五条载明：股东会会议由股东按认缴的出资比例行使表决权。公司增加或者减少认缴注册资本、分立、合并、解散、变更公司形式以及修改公司章程，必须经代表三分之二以上表决权的股东同意。除上述情形的股东会决议，必须经代表二分之一以上表决权的股东同意。公司股东会、执行董事的决议内容违反法律、行政法规的无效……”。2018年10月24日，被告变更工商登记，将公司董事成员由“董事长：陈桢鹏、董事：温波、董事：陈彬”变更为“执行董事：陈桢鹏”，同时，办理了公司章程的变更登记。据工商内档中保存的《深圳市杰源网络信息有限公司章程修正案》显示，原公司章程第六章“董事会”被修改为“执行董事”，修订后，公司不设董事会，设执行董事一名。庭审过程中，被告表示就撤销董事会、设立执行董事一事已提前通知原告及第三人陈彬于2018年10月12日召开股东会，并如期召开，原告及第三人陈彬未参加。原告及第三人陈彬确认收到通知，但表示已书面回复被告不同意召开，同时认为股东会并未实际召开。上述事实，由原、被告提交的有效证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，公司章程是公司组织和活动的基本准则，修订应严格按照法律及公司章程规定的方式、程序进行。被告为有限责任公司。《中华人民共和国公司法》第二十五条规定，有限责任公司章程应当载明下列事项：……；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；……。由此可见，被告董事会或执行董事的产生办法、职权等内容均属于其章程中的绝对必要记载事项，被告撤销董事会、设立执行董事实为修改公司章程，应严格按照修改公司章程的规定办理。被告主张案涉股东会决议是依据2018年4月9日备案的公司章程所作出，但经查，该章程明确规定，修改公司章程必须经代表三分之二以上表决权的股东同意，而据被告所述，表决同意修改的股东为本案第三人陈桢鹏，但其持股比例仅为56%，尚不足三分之二，未达到通过比例。另，即便如被告所述，案涉股东会决议可依据2012年1月18日公司章程规定的表决方式表决，其亦未能达到该章程所规定的“必须经过全体股东人数半数（含半数）以上，并且代表三分之二以上表决权的股东同意”的决议通过条件。同时，直至本院判决时，被告亦未向本院提交股东会就上述议题所作出的股东会决议，无法证明该股东会实际召开。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；……（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。故，原告诉请确认被告于2018年10月24日办理深圳市杰源网络信息有限公司董事变更、章程修正的股东会决议不成立，理据充分，本院予以支持，被告应当向公司登记机关申请撤销变更登记。本案经缺席审理，现可依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十五条、第三十六条、第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第一条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认被告深圳市杰源网络信息有限公司于2018年10月24日办理公司董事变更、章程修正的股东会决议不成立；二、被告深圳市杰源网络信息有限公司应于本判决生效之日起十日内向公司登记机关申请撤销2018年10月24日办理的公司董事变更、章程修正备案登记。本案受理费50元，由被告深圳市杰源网络信息有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 姚 兵二〇一九年九月十日书记员 周思媛附相关法律条文：《中华人民共和国公司法》第二十五条有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。第三十六条有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。第三十七条股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第一条公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。第五条股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。