山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终2119号 上诉人(原审被告)：菏泽市豆豆乐文化传媒有限公司，住所地山东省菏泽市定陶区兴华路万泰广场西邻。 法定代表人：张蕊。 委托诉讼代理人：潘海鹏，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李巍，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：菏泽万商百货有限公司，住所地山东省菏泽市定陶区西关农贸城28号楼。 法定代表人：吴正友。 委托诉讼代理人：李帅珅，山东邦治律师事务所律师。 原审被告：张蕊，女，1993年10月6日出生，汉族，居民，住山东省菏泽市牡丹区。 上诉人菏泽市豆豆乐文化传媒有限公司（以下简称豆豆乐公司）因与被上诉人菏泽万商百货有限公司（以下简称万商公司）、原审被告张蕊合同纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院（2018)鲁1727民初2038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人豆豆乐公司的委托诉讼代理人潘海鹏、李巍，被上诉人万商公司的委托诉讼代理人李帅珅到庭参加了诉讼。原审被告张蕊经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 豆豆乐公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回万商公司请求解除与豆豆乐公司签订的《联合经营协议书》、《儿童乐园联营补充协议》、《补充协议》的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由万商公司负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、一审判决认定豆豆乐公司未于2018年1月30日前安装调试完毕7D电影、VR区项目并于2月1日前开业，豆豆乐公司因此构成违约，系认定事实错误。豆豆乐公司未按约履行上述义务系因万商公司提供的场地及装修不符合营业标准造成，豆豆乐公司不存在过错。2、一审判决认定豆豆乐公司在明知经营场地可能不适宜经营7D电影、VR区项目的情况下仍与万商公司约定经营该项目存在过错系认定事实错误。涉案场地虽然为大钢构，但不能因此免除万商公司作为建筑物、构造物所有者、管理者、提供者的建筑质量、消防验收达标的义务。因此7D电影、VR区项目未能经营是万商公司提供的房屋、场地自身原因暂不能经营导致的，万商公司违约在先，豆豆乐公司不存在过错。3、一审判决认定豆豆乐公司与万商公司对奥乐奥儿童乐园停业均存在过错和违约的事实认定错误。乐园停业是因万商公司的过错和违约造成的，豆豆乐公司不存在过错也不存在违约行为。豆豆乐公司在按照合同约定配备灭火器材后，因万商公司提供房屋的装修、架构的自身问题属于万商公司履行的整改义务，万商公司至今未整改完毕，才导致无法正常经营，停止营业是由万商公司的过错造成的。4、在双方签订合同时豆豆乐公司不知道万商公司的场地装修材料不合格，加之当时万商公司提供场地的地面门窗不符合安装7D、VR区经营条件，当时豆豆乐公司多次联系万商公司整改继续经营。5、定陶消防大队提出整改通知，只要万商公司按照协议约定将应整改项目进行整改完毕，儿童乐园即可重新营业，豆豆乐公司对儿童乐园已投入近200万元，按照场地的情况定制了游乐设施，如单纯因可整改的消防问题而解除协议势必造成豆豆乐公司巨额的经济损失，因此一审法院仅因该原因判决解除协议错误。 万商公司答辩称：1、豆豆乐公司的上诉请求没有事实法律依据，应予维持一审判决，驳回上诉。豆豆乐公司自2018年5月份起擅自停止了儿童乐园的经营，至今并没有恢复营业，定陶区消防大队只是责令其整改，并没有令其停业，所以因豆豆乐公司的严重违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，一审判决解除合同并无不当。2、双方在签订《补充协议》对安装7D、VR区进行约定时，豆豆乐公司对涉案经营场所已经充分了解，其抗辩的经营场所不具备安装条件不是其根本违约的理由。 万商公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除万商公司和张蕊、豆豆乐公司签订的《联合经营协议书》、《儿童乐园联营协议书》及《补充协议》；2.判令张蕊、豆豆乐公司共同支付万商公司暂计到起诉之日的违约金6万元；3.本案诉讼费用由张蕊、豆豆乐公司承担。 一审法院认定事实：万商公司的历史名称为菏泽万商商业管理有限公司，于2018年4月23日经核准变更。2017年12月9日，甲方万商公司与乙方张蕊签订《联合经营协议书》，约定，“……一、联营合作场地甲方提供的经营场地位于定陶区兴华路西段万泰国××项目（西侧大钢构），建筑面积约1513.57㎡。二、联营合作时间：1、甲乙双方联营时间为2018年1月1日至2022年12月31日止。……三、经营范围1、乙方的经营品牌为奥乐奥，经营范围属于儿童乐园。经营项目约定：迷宫闯关、百万球池／大型积木、手工益智、儿童电玩、欢乐沙池、模拟小镇、国学馆、图书馆、7Ｄ电影、ＶＲ区，避免经营冲突，不上淘气堡项目。乙方规划项目最终以甲方的书面认可为准，否则由此造成的任何纠纷由乙方负责。2、联营期限内，未经甲方书面同意，乙方不得私自停止经营、不得更换品牌、经营范围或者擅自改变该商铺的上述用途，否则甲方有权要求乙方限期纠正；逾期不改的，甲方有权单方面解除本协议，乙方应承担导致本协议提前终止的违约责任。3、乙方在协议期限内出现代理权被品牌所有人终止的情况……四、甲乙双方责任义务：甲方：1、负责儿童乐园的墙面、地面、顶棚、门、窗、局部造型的装修及中央空调的安装与调试。2、负责儿童乐园的收银工作，收银员工资和管理考核由甲方负责，并按照约定按时与乙方进行对结帐工作。3、负责协助乙方办理相关营业执照及消防审核等工作。4、若儿童乐园出现亏损或经营管理存在重大隐患，甲方有权提出整改要求或合理化建议。乙方：1、负责儿童乐园的运营和管理工作，并负责运营团队的人员招聘、工资、培训、管理考核及员工人身安全，工伤保险由乙方承担。2、负责办理儿童乐园所需的营业执照、税务登记证、卫生证、工作人员健康证等合法证照，并依据国家法律法规缴纳对应的税费。3、负责儿童乐园开业前后经营所需要的游乐设施设备的购买、维护维修等责任，并承担相关费用。游乐设施设备的购买以甲方的书面认可为准。4、负责儿童乐园经营过程中的秩序维护工作，并购买相关工作人员及顾客的人身安全保险。若发生保险无法解决的安全事故，由此产生的一切责任纠纷由乙方承担。5、负责儿童乐园的物业费、水电费、网络通讯费等相关杂费及运营费用。五、分成比例及结算方式：1、经营保证金：甲方提取会员卡销售的20%做为经营保证金，结账周期为三个月。2、分成比例：甲方提取总营业额的35%，剩余部分归乙方所有……六、物业管理费……七、履约保证金1、乙方在签订协议当日，应一次性向甲方交付50000.00元（大写伍万元整）作为保证金，协议终止且乙方履行本协议约定的全部义务后30日内，保证金余额（如有）无息退还。2、联营期限内，乙方不得将上述保证金冲抵乙方应付之物业管理费或其他费用。3、联营期限内，甲方有权从上述保证金中抵扣任何乙方应付未付的水电费、物业管理费及其他费用，或由于乙方责任而导致的对甲方或第三方的损害赔偿……八、违约责任……7、乙方在商场经营，作为责任人，必须履行安全防火责任（具体安全防火责任条款见附件一：商户安全防火责任书），否则，甲方视同乙方违约并有权解除本协议。九、协议终止……十、其它1、本协议未尽事宜，按照《中华人民共和国协议法》及相关法律、法规的有关规定执行或双方另定补充协议。2、本协议的附件是本协议的重要组成部分，与本协议具有同等的法律效力……”同日，乙方张蕊、张珲在《万泰国际商贸中心附件》上签字。2017年12月11日，张蕊向万商公司交纳50000元保证金。2017年12月20日，甲方万商公司与乙方张蕊、张珲签订《儿童乐园联营补充协议》，对《联合经营协议书》进行了补充约定，主要内容是“……一、儿童乐园经营项目乙方投资计划1、迷宫闯关……2、淘气堡项目……3、手工益智……4、超级蹦床区……5、欢乐沙池……6、模拟小镇……9、7Ｄ电影……10、ＶＲ区……二、联营合作设备安装时间及节点1、甲乙双方联营开业时间为2018年1月1日。2、乙方保证在2018年1月15日前，安装调试完毕本补充协议第一条经营项目投资计划中迷宫闯关、淘气堡项目、手工益智、儿童电玩、欢乐沙池、模拟小镇、国学馆、图书馆项目的设备及设施；3、乙方保证在2018年1月30日前，安装调试完毕第一条经营项目投资计划中7Ｄ电影、ＶＲ区项目的设备及设施2018年2月1号之前准时开业。4、如乙方经营项目设备和设施在上述约定时间内未能完成设备进场和安装调解完毕，甲方有权要求乙方限期纠正；并且经甲方催告后十日内仍未完成项目进场和安装的，甲方有权单方面解除本协议，乙方应承担导致本协议提前终止的违约责任，联营经营期间所收未分配营业收入不再支付，作为因乙方违约而造成双方联营协议解除的违约金。三、其它1、本补充协议是正本协议的重要组成部分，与本协议具有同等的法律效力……” 2018年2月5日，儿童乐园开业。2018年3月19日，定陶县公安消防大队向奥乐奥儿童乐园下达《责令限期改正通知书》，经消防监督检查发现儿童乐园存在消防设施、器材、消防安全标志配置、设置不符合标准及其他消防安全违法行为、火灾隐患等，具体问题是：1、无灭火器、应急灯、疏散指示标志；2、一二楼各缺少一个安全出口；3、顶棚采用泡沫板搭建；4、一楼安全出口宽度不符合要求；5、装修材料不符合要求；6、未设置独立式火灾自动报警系统。2018年4月2日，甲方万商公司与乙方张蕊、豆豆乐公司签订《补充协议》，对儿童乐园饮品、饮料和手工制品、电玩区、餐饮区等事宜作了补充约定。2018年5月份，儿童乐园停业。2018年7月11日，万商公司向奥乐奥儿童公园的8名员工发放工资款共计46780元。张蕊、豆豆乐公司2018年7月27日对万商公司提起反诉，要求万商公司赔偿其经营损失、设施及物品损失、物业费、营业款等，并于2019年4月26日撤回反诉请求。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案所涉《联合经营协议书》、《儿童乐园联营补充协议》、《补充协议》未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，合同当事人均应按照合同约定的内容履行自己的义务。《联合经营协议书》、《儿童乐园联营补充协议》虽由张蕊作为乙方签字，但双方当事人均认可奥乐奥儿童乐园系万商公司与豆豆乐公司联合经营，故张蕊作为豆豆乐公司的法定代表人，其签字行为属于代表公司的行为，《联合经营协议书》、《儿童乐园联营补充协议》及《补充协议》的合同当事人应为万商公司和豆豆乐公司。本案争议的焦点是：一、案涉《联合经营协议书》、《儿童乐园联营补充协议》、《补充协议》是否应当解除；二、豆豆乐公司是否应向万商公司支付违约金6万元。 关于争议焦点一，万商公司主张解除合同的理由是豆豆乐公司违反合同约定没有在约定期限前将7D电影、VR区设备进场，且自5月15日起未经万商公司同意擅自将奥乐奥儿童乐园停业。豆豆乐公司辩称，7D电影、VR区不是其必须履行的义务，且7D电影、VR区设备未进场及停业均因万商公司提供的场地及装修不符合经营标准，无法通过消防验收。一审法院认为，根据《儿童乐园联营补充协议》第二条第3款和第4款的约定，豆豆乐公司应于2018年1月30日前安装调试完毕7D电影、VR区项目并在2月1日之前开业，但豆豆乐公司未能按照合同约定履行该项义务，构成违约。豆豆乐公司辩称经营7D电影、VR区不是其必须履行的义务，与合同约定不符，一审法院不予采信；豆豆乐公司辩称未将7D电影、VR区进场是因为万商公司提供的场地系钢结构，可能导致重大安全隐患，但《联合经营协议书》第一条“联营合作场地”已明确写明万商公司提供的经营场地系“大钢构”，豆豆乐公司亦已知晓万商公司提供的场地实际情况，故豆豆乐公司在明知经营场地可能不适宜经营7D电影、VR区项目的情况下仍与万商公司约定经营该项目，存在过错，故豆豆乐公司的辩称理由不能作为其违约的正当依据。《联合经营协议书》第三条第2款约定豆豆乐公司未经万商公司书面同意不得私自停止经营。豆豆乐公司于2018年5月未经万商公司书面同意而停止经营奥乐奥儿童公园，违反了合同约定。豆豆乐公司辩称其停业主要原因是万商公司提供的经营场所消防设施不达标。一审法院认为，万商公司与豆豆乐公司对奥乐奥儿童乐园停业均存在过错和违约事实，理由如下：1.万商公司虽否认豆豆乐公司停业是因为消防安全隐患，但定陶县公安消防大队向奥乐奥儿童乐园下达的责令限期改正通知书中明确指明了儿童乐园存在重大消防安全隐患，豆豆乐公司在消防未验收的情况下停业并无不当；2.《联合经营协议书》约定儿童乐园顶棚装修是万商公司的责任义务，并由万商公司协助豆豆乐公司办理消防审核工作，《万泰国际商贸中心附件》约定豆豆乐公司负责配备灭火器材等。据此，儿童乐园消防验收不能通过，既因万商公司顶棚装修不符合规范，也因豆豆乐公司未完全配备消防设施。在消防改正通知书下达后，万商公司与豆豆乐公司未积极协商解决消防问题，以致本案法庭辩论终结前，案涉儿童乐园仍处在停业状态。现万商公司要求解除合同，豆豆乐公司虽不同意解除合同，但双方就消防安全问题互相推诿，不能达成一致意见，故《联合经营协议书》、《儿童乐园联营补充协议》及《补充协议》的合同目的已无法实现，万商公司要求解除合同的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。 关于争议焦点二，万商公司虽在民事起诉状中主张违约金60000元，但其在庭审中只主张豆豆乐公司赔偿其垫付的劳动报酬46780元。豆豆乐公司辩称，万商公司向劳动者支付的劳动报酬不属于违约金范畴，且因联营关系，万商公司支付劳动报酬合理合法。一审法院认为，根据庭审查明的事实，双方在履行合同过程中均存在违约事实，万商公司要求豆豆乐公司支付违约金60000元无事实依据及法律根据，不予支持；万商公司主张豆豆乐公司赔偿其垫付的劳动报酬46780元，是双方联营期间的正常支出，不属于合同一方因违约造成的损失，故对豆豆乐公司的辩称理由予以采信。万商公司要求豆豆乐公司赔偿其垫付的劳动报酬46780元，万商公司可另案主张权利。 张蕊、豆豆乐公司在本案诉讼过程中已撤回对万商公司提起的反诉，符合法律规定，一审法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除万商公司与豆豆乐公司于2017年12月9日签订的《联合经营协议书》、2017年12月20日签订的《儿童乐园联营补充协议》、2018年4月2日签订的《补充协议》；二、驳回万商公司的其他诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取计650元，由万商公司负担600元，由豆豆乐公司负担50元。 本院二审期间，豆豆乐公司提交2019年8月7日拍摄的儿童乐园视频。证明万商公司提供场地消防出口被堵死，但通过整改能够解决。因场地多处漏雨，造成7D、VR区不能安装设备。视频显示1楼大门万商公司许可他人安装蒙古包，阻挡了大门的疏散出口。二楼安全通道之外租赁他人并安装大门进行锁死，阻挡了消防通道。但是阻挡消防通道的行为并非不能整改，不是必然导致协议解除的理由。万商公司质证称对该证据合法性、关联性、证明目的均有异议，1、该视频并没有标明制作时间、地点、制作人，不符合证据的合法形式，且该证据不属于二审新证据。2、该视频录制于2019年8月7日，因此其记载的内容并不属于案涉合同履行期间的内容，不能证实豆豆乐公司在正常营业期间存在该视频所显示的问题。3、定陶区消防大队的通知书中并没有记载该视频所反映的消防问题，充分证实该问题在豆豆乐公司正常经营时不存在上述问题。4、由于豆豆乐公司擅自停业，为了保障经营场所的安全，万商公司才将二楼出口进行上锁。5、该视频并不能证明涉案场所不能安装7D、VR的条件。本院对该视频真实性予以确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题为案涉《联合经营协议书》、《儿童乐园联营补充协议》、《补充协议》是否应当解除。 万商公司在本案中请求解除案涉三个协议书理由为：一是豆豆乐公司承诺在2018年1月30日前安装调试完毕7D电影、VR区，2月1日开业。但是截止至起诉之日，张蕊、豆豆乐公司未将上述设备进场。二是自2018年5月15日起，豆豆乐公司擅自停止儿童乐园的经营。本院认为万商公司依据上述两条理由解除合同的主张不能成立，理由如下： 就第一条理由，豆豆乐公司承诺在2018年1月30日前安装调试完毕7D电影、VR区，2月1日开业，但是截止至起诉之日，张蕊、豆豆乐公司未将上述设备进场。本院认为，2017年12月29日，豆豆乐公司与万商公司签订《儿童乐园联营补充协议》，约定了儿童乐园经营项目中豆豆乐公司的投资计划。第二条第三款约定，豆豆乐公司保证在2018年1月30日前，安装调试完毕第一条经营投资计划中的7D电影、VR区项目的设备及设施，2018年2月1日准时开业。第四款约定：如豆豆乐经营项目设备和设施在上述约定时间内未能完成设备进场和安装调试完毕，万商公司有权要求豆豆乐公司限期纠正，并经过万商公司催告后十日内仍未完成项目进场和安装的，万商公司有权单方面解除协议，豆豆乐公司应承担导致协议提前终止的违约责任，联营经营期间所收未分配营业收入不再支付，作为因豆豆乐公司违约而造成双方联营协议解除的违约金。就现已查明的事实可以看出，在2018年2月1日，豆豆乐公司并未如期将7D电影，VR区项目进场安装调试。在诉讼过程中，万商公司亦未举证在2018年2月1日后，该公司发现豆豆乐公司未完成上述项目进场的义务后向豆豆乐公司发出整改通知，要求解除合同。与此相反，2018年2月之后儿童乐园开业，双方每月对联营项目进行结算。特别是在2018年4月2日，万商公司和豆豆乐公司再次签订《补充协议》，对饮品和手工制品、电玩区、餐饮区、食品区等四个板块的分成问题达成了协议。以上行为表明万商公司在明知7D电影，VR区项目未能如期进场的情况下，仍与对方继续签订《补充协议》，对下一步的合作进行约定，应视为万商公司放弃因7D电影，VR区项目未能在2018年2月进场提出解除合同的权利。而后万商公司在因儿童乐园在消防问题停止经营的过程中以此再提出解除合同，其行为并不符合《儿童乐园联营补充协议》约定的解除合同的程序。 就第二条理由，自2018年5月15日起，豆豆乐公司擅自停止儿童乐园的经营的问题。经一审法院查明，定陶县公安消防大队向奥乐奥儿童乐园下达的责令限期改正通知书中明确指明了儿童乐园存在重大消防安全隐患，因此豆豆乐公司在消防未验收的情况下停业并无不当。就消防责任的归属问题，《联合经营协议书》约定儿童乐园顶棚装修是万商公司的责任义务，并由万商公司协助豆豆乐公司办理消防审核工作，《万泰国际商贸中心附件》约定豆豆乐公司负责配备灭火器材等。据此，儿童乐园消防验收不能通过，既因万商公司顶棚装修不符合规范，也因豆豆乐公司未完全配备消防设施。因此，就消防问题，双方均有责任。对此，一审法院对此认定正确。但是本院认为，上述消防问题并非双方不能解决的问题。双方共同经营儿童乐园，在联营体因市场行情或当事人自身因素、遇到经营困难的情形下，应本着诚实信用基本原则，共渡难关，共同协商解决消防问题，就消防问题进行整改。而不应仅因为消防问题，不承担自身应尽的责任和义务，为了自身更大的利益而利用合同解除权解除双方签订的联营合同。因此，本院对万商公司请求解除合同的诉讼请求不予支持。 综上所述，豆豆乐公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，第一百七十五规定，判决如下： 一、撤销山东省菏泽市定陶区人民法院（2018）鲁1727民初2038号民事判决； 二、驳回被上诉人菏泽万商百货有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费650元,二审案件受理费100元，均由被上诉人菏泽万商百货有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 王媛媛 审 判 员 姜 健 二〇一九年九月二十三日 法官助理 田 源 书 记 员 杨 曼