福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽06民初235号 原告：青蛙王子（中国）日化有限公司，住所地福建省漳州市蓝田经济开发区。统一社会信用代码91350600770666255J。 法定代表人：李振辉，董事长。 委托诉讼代理人：何童欣，福建英合律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：滕睿，福建英合律师事务所执业律师。 被告：广东雪洁日化用品有限公司，住所地广东省汕头市潮**峡山科技工业园（北环大道科技工业区4-03ABC）。统一社会信用代码9144050061809378XM。 法定代表人：李志明，董事长。 委托诉讼代理人：李日彪，广东君逸律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：柯凌峰，广东君逸律师事务所执业律师。 原告青蛙王子（中国）日化有限公司与被告广东雪洁日化用品有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2017年6月2日立案后，于2017年9月7日以（2017）闽06民初235号民事裁定书裁定中止诉讼。因中止诉讼原因消除，本案于2019年8月16日恢复诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。青蛙王子（中国）日化有限公司的委托诉讼代理人何童欣、滕睿，广东雪洁日化用品有限公司的委托诉讼代理人李日彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告青蛙王子（中国）日化有限公司起诉请求：一、判令被告立即停止生产、销售侵害原告第3276917号“青蛙王子及图”商标专用权的产品；二、请求判令被告立即销毁侵害原告第3276917号“青蛙王子及图”商标专用权的产品；三、请求判令被告赔偿原告经济损失（含合理费用）人民币10万元；四、判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：漳州市双飞日用化学品有限公司于2002年8月19日向国家工商行政管理总局商标局申请了第3276917号“青蛙王子及图”商标专用权，于2004年5月21日获得注册商标[注册号：3276917，国际分类号3]。青蛙王子（中国）日化有限公司于2011年8月27日获得国家工商行政管理总局商标局核准，受让第3276917号“青蛙王子及图”商标专用权。“青蛙王子”品牌以其健康、活泼、富有灵性的卡通形象，博得了小朋友们的青睐，更以其安全的产品、稳定的质量，赢得了家长们的认可，深受市场欢迎并获得了较好的经济效益。广东雪洁日化用品有限公司在其网店内大量销售印有与青蛙王子（中国）日化有限公司持有商标相似的“青蛙贝贝”商标的牙膏，“青蛙贝贝”从组成及整体上看，与“青蛙王子”均由4个汉字组成，两者均按自左向右的顺序排成一行；从商标读音和含义上看，“青蛙贝贝”与“青蛙王子”前两个汉字完全相同，同为“青蛙”二字，而“王子”与“贝贝”均为拟人化的称呼，对于普通消费者来说，均是描述“青蛙”的商标标示，将“青蛙贝贝”商标用于与青蛙王子（中国）日化有限公司商标同类的儿童牙膏上，消费者很容易认为这是同一商品的系列商标，进而产生事实上的误认误购。依据《中华人民共和国商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，系属侵害商标专用权的行为。广东雪洁日化用品有限公司的行为侵害了青蛙王子（中国）日化有限公司的商标专用权，并给青蛙王子（中国）日化有限公司造成了重大的经济损失。为此，请求判令如上诉求。 被告广东雪洁日化用品有限公司辩称，一、商标侵权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似，而本案中，“青蛙贝贝”商标与“青蛙王子”商标不会造成市场混淆与误认，不构成商标侵权意义上的近似商标。1.根据北京市高级人民法院作出的（2011）高行终字第537号行政判决认定，“青蛙王子”为格林童话中的经典童话人物，并且该童话人物为相关公众所广泛知晓，“青蛙王子”对消费者而言具有特定含义，正是因为消费者对“青蛙王子”这一童话人物过于熟知，这就决定了对于消费者而言“青蛙王子”与其他类似“青蛙公主”“青蛙国王”“青蛙贝贝”等具有本质上的区别,消费者在看到“青蛙王子”商标的时候，首先想到是格林童话中的人物“青蛙王子”，但是消费者在看到“青蛙贝贝”商标时，却根本不会将其与格林童话中的人物“青蛙王子”联系起来，因此，消费者以普通的认知水平，完全能够将“青蛙王子”与“青蛙贝贝”文字进行区分开来。2.广东雪洁日化用品有限公司使用的“青蛙贝贝”与“青蛙王子”在呼叫、含义等方面均具有较大的区别，其中“贝贝”是一个重叠词，且属于臆造词组，没有任何含义，而“王子”是一个通用词组，具有特定含义，因此两者不构近似，对于普通消费者而言，足以将两者进行区分开来，不会造成混淆与误认。3.广东雪洁日化用品有限公司在涉案产品的外包装、说明书等方面突出使用的是“青蛙”商标，该商标至今已经持续使用了20几年,在行业内具有很高知名度，并为消费者所广泛知晓,足以使消费者认定涉案产品与“青蛙”品牌有关，而不会造成混淆与误认。二、广东雪洁日化用品有限公司使用“青蛙贝贝”是基于在先并具有较高知名度的“青蛙”商标基础上延申出来的子品牌，广东雪洁日化用品有限公司的使用行为不具有攀附“青蛙王子”商誉的主观故意。广东雪洁日化用品有限公司的“青蛙”在2005年获得中国优质名品证书，在2006年就获得广东省著名商标，此后多次被延续认定，2007年获得国家质量监督检验检疫总局颁发的“产品质量免检证书”，2007年产品市场占有率为4.6%，主要经济指标在国内行业内排名第八，2012年主要经济指标在国内行业内排名第五位，2016年主要经济指标在国内行业内儿童市场占有率排名第二位，成人市场占有率排名第四位，此外广东雪洁日化用品有限公司也是多项国家标准的主要起草单位。因此，自2005年开始，“青蛙”商标就已经具有很高知名度。广东雪洁日化用品有限公司自始至终都是围绕着“青蛙”品牌进行品牌的延申和升级。三、在青蛙王子（中国）日化有限公司起诉时，广东雪洁日化用品有限公司名下的第12440925号“青蛙贝贝”商标尚处于有效状态，而至今为止，第20504670号“青蛙贝贝”商标也依然处于有效状态，显然广东雪洁日化用品有限公司是对名下注册商标的合法使用，不构成商标侵权行为。四、青蛙王子（中国）日化有限公司并未提交证据证明“青蛙王子”商标在近三年内在“牙膏”商品上存在实际使用行为，更不能证明其“青蛙王子”商标在“牙膏”商品上已经具有知名度，为消费者所广泛知晓。其提交的证据仅能证明在“洗发液、浴液、化妆品”等商品上的使用，但是上述商品与“牙膏”在用途、功能等方面均具有很大区别，不会造成消费者的混淆与误认。五、青蛙王子（中国）日化有限公司在广东雪洁日化用品有限公司先使用并申请注册“青蛙贝贝”商标后，于2017年3月20日恶意申请注册广东雪洁日化用品有限公司在先使用的“青蛙贝贝”商标，违反了诚实信用原则，属于恶意抢注，并构成恶意诉讼及滥用权利的情况，依法应当对其起诉予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人无异议的证据和事实，结合当事人的庭审陈述，本院审理查明以下事实： 第3276917号“青蛙王子”商标申请日为2004年5月21日，核定使用商品（第3类）即香皂、香波、化妆品、花露水、护肤用品化妆剂、爽身粉、牙膏、痱子粉、去痱水、粉刺霜。该商标专用期限至2024年5月20日，现注册人为青蛙王子（中国）日化有限公司。2012年12月31日国家工商行政管理总局商标局批复，认定青蛙王子（中国）日化有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第3类洗发液、浴液、化妆品商品上的“青蛙王子及图”注册商标为驰名商标。第12440925号“青蛙贝贝”商标的申请日为2013年4月17日，核定使用在第3类的非医用漱口剂、牙膏、上光剂等商品上，该商标专用期限至2024年9月20日，现注册人为广东雪洁日化用品有限公司。2016年3月25日，青蛙王子（中国）日化有限公司针对“青蛙贝贝”商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会提出无效宣告申请，国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2017）第0000009758号关于第12440925号“青蛙贝贝”商标无效宣告请求裁定书裁定：争议商标在上光剂商品上予以维持，在其他商品上予以无效宣告。广东雪洁日化用品有限公司不服裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院经审理，以（2017）京733行初2327号行政判决书判决，驳回广东雪洁公司的诉讼请求。广东雪洁日化用品有限公司不服判决，向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院经审理，以（2019）京行终3020号行政判决书判决，维持（2017）京733行初2327号判决。 2017年5月16日，青蛙王子（中国）日化有限公司向中华人民共和国福建省漳州市公证处申请证据保全公证。（2017）漳证民内字第9028号公证书记载，当日在该公证处，在公证人员的监督下,由青蛙王子（中国）日化有限公司委托代理人滕睿操作公证处的计算机,进行如下证据保全行为：一、滕睿打开计算机，在桌面上新建一个word文档，命名为“青蛙王子（中国）日化有限公司”（以下简称“本公司”文档），将页面方向设置为“横向”，插入“页码”；点击桌面任务栏的日期和时间，弹出快捷菜单，点击该快捷菜单中的“更改日期和时间设置…”，弹出“日期和时间”对话框，点击该对话框中的“Internets时间”选项，当前屏幕显示该操作页面；关闭“日期和时间”对话框，当前屏幕显示该操作页面即桌面；选择桌面上的“计算机”图标，单击右键，弹出快捷菜单，点击快捷菜单中的“属性（R）”选项，弹出“控制面板所有控制面板板项系统”窗口，关闭窗口，当前屏幕显示该操作页面即桌面；点击桌面任务栏的网络图标，当前屏幕显示该操作页面；双击页面上的“猎豹安全浏览器”，当前屏幕显示该操作页面，在该页面的地址栏中输入www.ip138.com后按“Enter”键，当前屏幕显示该操作页面；以上操作过程所显示的页面均截屏并黏贴到“本公司”文档中保存。二、在前述最后一个操作页面的地址栏中输入“https://qingwajiaju.tmall.com”后按“Enter”键；将鼠标移至该页面的“描述服务物流”，弹出快捷菜单，点击菜单中的“工商执照”对应的“”图标；点击该页面的“密码登录”，在该页面“密码登录”项下的“会员名/手机号”框中输入“jingserena”,在密码框中输入密码，点击“登录”，弹出“天猫网店经营者营业执照信息”对话框，在该对话框“请输入下图中的验证码后查看”对应框中输入所显示的字符“gees”,点击“确定”按钮，当前屏幕页面即“天猫网店经营者营业执照信息”，在页面“搜索栏”中输入“青蛙贝贝”，点击“搜本店”，点击该页面综合排序项下第一行第三个商品“青蛙贝贝系列8-12岁儿童软毛印刷小刷头纤维刷毛837单只装”，点击页面颜色分类对应框中的“1支牙刷随机发”，点击该页面“加入购物车”；关闭该页面，当前屏幕显示该操作页面；点击该页面综合排序项下第一行第二个商品“青蛙贝贝儿童牙膏2-5岁可用食品级可吞咽乳牙健齿”，点击该页面“加入购物车”，弹出“成功加入购物车”对话框，点击“去购物车结算”；点击该页面“全选”左侧的“□”，点击该页面的“结算”按钮，当前屏幕弹出“创建收货地址”对话框；先后选择“福建”、“漳州”、“芗城”、“巷口街道”，在“详细地址”对应框中输入“元光北路港昌大厦2层”，在“收货人姓名”对应框中输入“滕睿”，在“手机号码” 对应框中输入“180××××6615”，点击“保存”按钮；点击该页面的“提交订单”；在该页面的“支付宝支付密码”框中输入密码，点击该页面的“确认付款”按钮；以上操作过程所显示的页面均通过键盘上的“ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓＲｑ”键截屏并粘贴到“本公司”文档中保存。三、关闭猎豹安全浏览器，当前屏幕显示该操作页面，所显示的页面通过键盘上的“ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓＲｑ”键截屏并粘贴到“本公司”文档中保存。四、打印“本公司”文档一式三份，关闭该文档；刻录“本公司”文档一式三份，得光盘一式三张。2017年5月23日，青蛙王子（中国）日化有限公司向中华人民共和国福建省漳州市公证处申请对其接收前述网购物品进行保全证据公证。（2017）漳证民内字第9232号公证书记载，当日，青蛙王子（中国）日化有限公司委托代理人滕睿与该公证处公证员来到位于漳州市芗城区店面的中通快递代收点，在公证人员的监督下，滕睿从该代收点取回一包裹（外包装为纸箱），拍摄人员对该代收点门面及滕睿所接收的包裹外包装进行拍摄，共拍摄照片四张。返回漳州市公证处，在公证人员的监督下，滕睿启封该包裹，取出“青蛙贝贝”系列837牙刷抑菌健齿8-12岁儿童适用一件、“青蛙贝贝”2-5岁呵护乳牙牙膏一件、退换货登记表一张。拍摄人员对上述物品和单据进行拍摄，共拍摄照片十三张；公证人员将上述物品和单据全部装进上述包裹原外包装纸箱，贴上公证处封签并由滕睿签名确认后移交滕睿，滕睿接收该封存物品，拍摄人员对该封存物品外包装进行拍摄，共拍摄照片二张。保全的物品经公证处封存后移交滕睿；照片刻录光盘一张保存于公证处。经当庭查验,（2017）漳证民内字第9232号公证书所附封存物封条完好。当庭开拆封存物,内有“青蛙贝贝”系列837牙刷抑菌健齿8-12岁儿童适用一件、“青蛙贝贝”2-5岁呵护乳牙牙膏一件。另查明，青蛙王子（中国）日化有限公司因本案诉讼支付律师代理费6000元、证据保全公证费3000元、证据保全拍照费163元。 以上事实,有第3276917号商标注册证、核准商标转让证明、核准续展证明、国家工商行政管理总局商标局商标驰字（2012）462号批复、（2017）漳证民内字第9028号公证书、（2017）漳证民内字第9232号公证书及所附实物、国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2017）第0000009758号裁定书、北京知识产权法院判决书、北京市高级人民法院判决书、收费发票；第12440925号商标注册证、核准续展证明；庭审笔录等在案佐证,可以认定。 本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的相关规定,近似商标的评判原则有三,一是要以相关公众的一般注意力为标准;二是既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;三是判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中,以我国洗发液、浴液、化妆品产品相关公众的一般注意力为基准,商标的呼叫标识是消费者首要关注的标识内容,起着主要的来源识别作用,“青蛙贝贝”与“青蛙王子”相比较，均由四个汉字构成，均按自左向右的顺序排成一行,均采用拟人化的表达方式，虽有其他构成部分，但并未形成明显可区分的含义，分别构成近似标志，将二者使用在同一种或类似商品上共存于市场,易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，“青蛙王子”其使用在商标注册用商品和服务国际分类第3类洗发液、浴液、化妆品商品上的注册商标曾于2012年12月31日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。在中国享有一定的知名度,显著性较强，理应获得相对较强的商标权保护。况且，国家工商行政管理总局商标评审委员会已裁定第12440925号“青蛙贝贝”商标在上光剂商品上予以维持，在其他商品上予以无效宣告。广东雪洁日化用品有限公司对前述裁定提起的相关行政诉讼案件也已被北京市高级人民法院终审裁决驳回诉讼请求。根据《中华人民共和国商标法》第四十七条规定，宣告无效的商标，自始即不存在。故广东雪洁日化用品有限公司在牙膏上使用近似于“青蛙王子”的标志，既无合法依据，也侵犯了青蛙王子（中国）日化有限公司注册商标专用权，理应赔偿青蛙王子（中国）日化有限公司的经济损失，广东雪洁日化用品有限公司侵害其商标权，应承担赔偿责任，有事实和法律依据，可以支持。但青蛙王子（中国）日化有限公司、广东雪洁日化用品有限公司均未提交证据证明青蛙王子（中国）日化有限公司因被诉侵权行为所遭受的实际损失以及广东雪洁日化用品有限公司侵权实际获利,因此,本院综合考虑青蛙王子（中国）日化有限公司注册商标的类型、知名度、广东雪洁日化用品有限公司侵权行为的情节、性质、后果以及为制止侵权行为所支付的合理开支等因素,酌定广东雪洁日化用品有限公司赔偿青蛙王子（中国）日化有限公司经济损失人民币60000元。如前所述，第12440925号“青蛙贝贝”商标除在上光剂商品外，其他商品上已被宣告无效，且商标注册人对其所有的不同商标享有各自独立的商标权，先后注册的商标之间并不当然具有延续关系。广东雪洁日化用品有限公司提交的证据不足以证明其在先申请注册的“青蛙”系列商标经宣传使用具有较高的知名度，其产生的商业信誉可延续至“青蛙贝贝”，并使“青蛙贝贝”商标可与“青蛙王子”商标相区分。故广东雪洁日化用品有限公司关于“青蛙贝贝”商标与“青蛙王子”商标不会造成市场混淆与误认，不构成商标侵权意义上的近似商标；使用“青蛙贝贝”是基于在先并具有较高知名度的“青蛙”商标基础上延伸出来的子品牌；青蛙王子（中国）日化有限公司恶意申请“青蛙贝贝”商标等抗辩缺乏事实、法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国商标法》第四十七条、第五十七条第(二)项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第二十一条规定，判决如下： 一、广东雪洁日化用品有限公司立即停止生产、销售侵害青蛙王子（中国）日化有限公司第3276917号“青蛙王子及图”商标专用权的产品； 二、广东雪洁日化用品有限公司立即销毁侵害青蛙王子（中国）日化有限公司第3276917号“青蛙王子及图”商标专用权的产品； 三、广东雪洁日化用品有限公司赔偿青蛙王子（中国）日化有限公司经济损失（含合理费用）人民币60000元。 如广东雪洁日化用品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费人民币2300元,由广东雪洁日化用品有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长  周洪福 审判员  蔡钟麟 审判员  洪碧蓉 二〇一九年九月五日 法官助理朱俊平 书记员傅舒惠 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。