河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终3710号 上诉人（原审原告）：刘某2，男，1982年6月9日出生，汉族，住霸州市。 上诉人（原审原告）：刘某1，男，2010年11月20日出生，汉族，住霸州市。 法定代理人：刘某2，基本信息同上，系刘某1之父。 委托诉讼代理人：邓亚敬，河北律绎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王靖翔，河北律绎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北万昌房地产开发有限公司，类型有限责任公司，住所地河北省廊坊市霸州市112国道南侧、106国道西侧益津国际广场B12-013。 法定代表人：李勇强，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李刚，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘伟杰,河北厚正律师事务所律师。 上诉人刘某1、刘某2因与被上诉人河北万昌房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2019）冀1081民初1394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘某1、刘某2上诉请求：1、请求撤销（2019）冀1081民初1394号民事判决，并依法改判交付违约金178.36万元或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1、上诉人主张的违约金符合合同约定及法律规定，一审判决显失公平，适用法律错误。违约金应当按照双方协议约定的每日万分之五标准进行计算,即便不按协议约定标准计算违约金，原审法院对于违约金计算也存在错误；2、一审判决扣除351.5天没有事实和法律依据。 河北万昌房地产开发有限公司答辩称，不同意上诉人的上诉意见。一、因客观原因双方合同已无法实现合同目的，不应再履行，应解除。到目前为上由于政府原因还没有对项目进行正式供电，直接导致不能进行综合验收。再加上大气环保政策规划调整等原因，双方的合同已很难实现，我方认为根据合同法的规定应解除。在一审我方也提出过解除，但是没有反诉；二、上诉人在一审以及二审均未提供证据证明损失存在，根据《最高人民法院适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，应以实际损失为支付违约金的依据，上诉人一直未提供任何证据，我方不应支付违约金；三、停工760余日属于不可抗力，被上诉人不应担责。虽然我们提交了众多的停工文件，实际上我们的停工天数远比这个要多。因为按照基层的工作方式，有部分电话或当面通知，所以实际停工天数远远比760天多。实际上雾霾已经成为了停工中的不可抗力，这是毋庸置疑的。所以，被上诉人不应担责； 刘某1、刘某2向一审法院起诉请求：1、要求被告依法履行原、被告双方签订的房屋买卖合同，依约交付房屋，并给付二原告逾期交房违约金1783600元（自2016年12月31日计算至2019年2月27日止），剩余违约金自2019年2月28日起至据实交付房屋之日止。2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年4月7日，二原告与被告河北万昌房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》（合同编号为ＹＪＧＪ-1095），合同约定二原告购买被告开发的位于霸州市112国道南侧、106国道西侧益津国际广场第Ａ区，该商品房建筑面积为317.68平方米，每平方米单价为16368.67元，总价款为520万元。合同第八条约定：出卖人应当在2016年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得商品住宅交付使用批准文件、并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第九条约定：出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。该合同于2015年4月8日在霸州市住房保障与房产管理局备案。原告于2015年4月3日交付全部购房款。合同履行期间，霸州市建设局于2015年8月20日下发《霸州市建设局中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念活动期间空气质量保障方案》（霸建【2015】134号文件），要求纪念活动期间2015年8月20日0时至9月4日24时建设系统实行强制性减排措施，停工16天；于2016年5月20日下发《霸州市建设局关于高考期间考点、住宿点周边建筑工程文明施工管理的实施方案》（霸建【2016】105号文件），要求高考期间停工；于2017年2月15日下发《霸州市建设局关于进一步加强建筑施工扬尘防治管理工作的通知》（霸建【2017】21号文件），要求停工45天。霸州市大气污染治理工作领导小组办公室（以下简称大气办）2015年11月15日发布关于维持重污染天气黄色预警及采取重污染天气临时应急管控措施，于21日24时止，要求停工7天；2015年11月26日20时发布重污染天气三级预警并启动三级应急响应，至12月1日24时止，2015年11月28日22时提升重污染天气应急响应级别到红色预警并启动一级应急响应，至12月2日12时止，要求停工5.5天；2015年12月5日12时发布重污染天气黄色预警并启动三级应急响应，至12月9日24时止，2015年12月6日18时提升重污染天气至橙色预警并启动二级应急响应至12月10日12时止，2015年12月9日发布关于维持重污染天气橙色预警及应急响应至12月15日12时止，要求停工10天；2015年12月18日零时发布重污染天气橙色预警并启动二级应急响应，至23日24时止，2015年12月20日12时发布关于提升重污染天气预警级别至红色并启动一级应急响应，至12月23日24时止，2015年12月23日持续发布重污染红色预警及应急响应，延长至25日24时止，要求停工8天；2015年12月28日发布重污染蓝色预警并启动四级应急响应，至12月29日24时止，要求停工2天；2015年12月31日12时发布重污染天气黄色预警并启动三级应急响应，至2016年1月3日24时止，2016年1月2日18时发布重污染天气橙色预警并启动二级应急响应，至1月3日24时止，2016年1月3日22时关于维持重污染天气橙色预警持续二级应急响应，至5日24时止，要求停工5.5天；2016年1月14日零时发布重污染天气黄色预警并启动三级应急响应，至1月15日24时止，2016年1月15日19时持续发布重污染天气黄色预警并维持三级应急响应，至1月16日24时止，要求停工3天；2016年2月8日12时发布重污染天气黄色预警并启动三级应急响应，至2月10日24时止，要求停工2.5天；2016年3月3日零时发布重污染黄色预警并启动三级应急响应，至3月4日24时止，要求停工2天；2016年3月17日零时发布重污染天气黄色预警并启动三级应急响应，至3月18日24时止，要求停工2天；2016年3月29日12时发布重污染天气黄色预警并启动三级应急响应，至3月31日24时止，要求停工2.5天；2016年6月9日零时启动三级管控措施至6月30日24时止，要求停工22天；2016年9月21日零时启动临时应急综合管控措施至26日24时止，要求停工6天；2016年10月1日12时发布重污染天气黄色预警并启动三级应急响应，至10月4日24时止，要求停工3.5天；2016年10月13日零时发布重污染天气黄色预警并启动三级应急响应，至10月15日24时止，要求停工3天；2016年10月18日零时发布重污染天气黄色预警并启动三级应急响应，至21日24时止，要求停工4天；2016年10月24日12时发布重污染天气黄色预警并启动三级应急响应，至26日24时止，要求停工2.5天；2016年10月31日14时发布重污染天气黄色预警并启动三级应急响应，至11月4日24时止，2016年11月3日15时发布重污染天气黄色预警持续实施三级应急响应，至11月7日12时止，2016年11月6日提前至11月6日24时解除重污染天气黄色预警，要求停工6.5天；2016年11月9日零时发布重污染天气黄色预警并启动三级应急响应，至11日24时止，2016年11月11日持续重污染天气黄色预警并继续维持三级应急响应，至11月14日24时止，2016年11月14日持续重污染天气黄色预警并继续维持三级应急响应至11月18日24时止，2016年11月16日20时提升重污染天气预警至橙色并启动二级应急响应，至20日12时止，2016年11月19日20时提前终止橙色预警响应，要求停工11天；2016年11月24日零时发布重污染天气黄色预警并启动三级应急响应，至26日24时止，2016年11月26日持续重污染天气黄色预警并继续维持三级应急响应，至11月30日24时止，2016年11月30日持续重污染天气黄色预警并持续维持三级应急响应，至12月4日24时止，2016年12月1日8时提升重污染天气预警至红色并启动一级应急响应，解除时间另行通知，2016年12月5日21时解除重污染天气红色预警，于12月5日24时终止预警应急响应，要求停工12天；2016年12月7日零时发布重污染天气橙色预警并启动二级应急响应，解除时间另行通知，2016年12月9日15时提升重污染天气预警级别至红色预警并启动一级应急响应，解除时间另行通知，2016年12月29日19时持续维持重污天气红色预警并持续实施一级应急响应，解除时间另行通知，于2017年1月8日24时解除重污染天气红色预警终止一级应急响应，要求停工33天；2017年1月13日22时启动重污染天气红色预警并启动一级应急响应，解除时间另行通知，于1月18日24时解除重污染天气红色预警并终止预警应急响应，要求停工5天；2017年1月23日12时发布重污染天气橙色预警并启动二级应急响应，至1月26日24时止，要求停工3.5天；2017年2月2日20时发布重污染天气黄色预警并启动三级应急响应，至2月4日24时止，要求停工2天；2017年2月11日12时发布重污染天气橙色预警并启动二级应急响应，解除时间另行通知，于2017年2月16日20时解除重污染天气橙色预警并终止二级应急响应，要求停工5.5天；2017年2月25日零时发布重污染天气橙色预警并启动二级应急响应，至28日24时止，要求停工4天；2017年3月3日零时发布重污染天气黄色预警并启动三级应急响应，至4日24时止，要求停工2天；2017年3月19日14时发布重污染天气蓝色预警并启动四级应急响应，终止时间另行通知，2017年3月20日23时提升重污染天气预警级别至黄色并启动三级应急响应，至23日24时止，要求停工4.5天；2017年4月2日零时发布重污染天气橙色预警并启动二级应急响应，解除时间另行通知，2017年4月20日12时解除重污染天气橙色预警并终止二级应急响应，要求停工18.5天；2017年11月3日12日发布重污染天气橙色预警并启动二级应急响应，于2017年11月8日0时止，要求停工4.5天；2017年11月20日16时发布重污染天气橙色预警并启动二级应急响应，解除时间另行通知，于2017年11月23日11时前解除重污染橙色预警并终止二级应急响应，要求停工3天；2017年11月25日12时发布重污染天气橙色预警并启动二级应急响应，解除时间另行通知，于2017年12月29日24时解除重污染天气橙色预警并终止应急响应，要求停工4.5天；2018年1月1日零时发布重污染天气橙色预警并启动二级应急响应，解除时间另行通知，1月2日重污染天气预警级别由橙色降为黄色并启动三级应急响应，解除时间另行通知，于1月8日16时解除重污染天气黄色预警并终止三级应急响应，要求停工8天；2018年1月11日14时起发布重污染天气橙色预警，12日零时启动二级应急响应，响应时间至1月17日24时止，要求停工6.5天；2018年1月19日12时发布重污染天气橙色预警并启动二级应急响应，解除时间另行通知，于1月22日24时解除重污染天气橙色预警并终止二级应急响应，要求停工3.5天；1月25日零时发布重污染天气橙色预警并启动二级应急响应，解除时间另行通知，2月1日21时解除重污染天气橙色预警并终止二级应急响应，要求停工8天；2018年2月27日24时发布重污染天气橙色预警，2月28日启动二级应急响应，解除时间另行通知，3月16日12时解除重污染天气橙色预警并终止二级应急响应，要求停工16.5天；2018年3月23日18时发布重污染天气橙色预警并启动二级应急响应，解除时间另行通知，4月3日12时解除重污染天气橙色预警并终止二级应急响应，要求停工10.5天；2018年4月16日20时发布重污染天气橙色预警，4月16日24时启动二级应急响应，解除时间另行通知，于4月21日8时解除重污染天气橙色预警并终止二级应急响应，要求停工4天；2018年4月28日零时发布重污染天气橙色预警并启动二级应急响应，于2018年4月30日24时止，要求停工3天；2018年10月19日发布重污染天气橙色预警并启动二级应急响应，至10月22日24时止，要求停工4天；2018年10月30日发布重污染天气橙色预警并启动二级应急响应，至11月5日零时止，要求停工6天;2018年11月11日18时发布重污染天气橙色预警并启动二级应急响应，至11月16日12时止，要求停工4.5天。 一审法院认为，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。双方均应按合同约定全面履行自己的义务。合同第八条约定：“出卖人应当在2016年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得商品住宅交付使用批准文件、并符合本合同约定的商品房交付买受人使用”。合同第九条约定：“出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金”，被告至今未交付案涉房屋，故对原告要求被告继续履行合同并支付违约金的诉讼请求本院予以支持。在合同履行过程中，政府相关部门为了大气污染防治、高考等原因，多次发布文件，造成建筑工地停工，影响工程进度，上述情况是被告不能预见、不能避免、不能克服的，属于不可抗力。因为不可抗力造成被告在约定的期限内不能履行交房义务，应当顺延履行期限。在被告因不可抗力顺延履行期间发生新的不可抗力，履行期限继续顺延。自合同签订之日（2015年4月7日）至本案立案之日（2019年3月1日），共计停工351.5天。自约定的交房日期第二日（2016年12月31日）至原告本案立案之日（2019年3月1日），共计791天，扣除351.5天，被告实际违约439.5天。自立案之日至房屋实际交付之日因发生不可抗力而造成的违约天数亦应予以扣除。自原、被告签订合同至实际交房期间停工文件要求停工的日期应在逾期交房日期中扣除，其他停工日期不应扣除，故被告主张停工760余日应予扣除，本院不予采信。关于违约金如何计算问题，原告要求按照已交付房屋价款日万分之五计算，被告称约定的违约金比例过高，要求予以减少。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。庭审中，原告未能举证逾期交房给其造成的损失。综上，原、被告约定的逾期交房违约金应认定“过分高于造成的损失”，被告有权请求适当减少，结合本案实际情况，违约金以房屋价款为基数，在逾期交房期间内按照人民银行同期贷款利率的1.3倍计算为宜。至本案立案之日，被告实际违约439.5天，人民银行同期贷款年利率为4.35%，房屋价款为5200000元，违约金应计算为5200000元×4.35%×1.3÷365天×439.5天，即354080元（四舍五入），此款被告应支付原告。本案立案之次日（2019年3月2日）至被告实际交房之日的违约金，待被告交房后按上述计算方法计算后另行支付原告（在此期间，如因有关政策法规的变动或政府部门有关机构的行为，逾期交房日期应相应扣减）。被告逾期交房，原告作为买受人，要求继续履行《商品房买卖合同》，符合法律规定及合同约定，应依法支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告河北万昌房地产开发有限公司继续履行与原告刘某2、刘某1在2015年4月7日签订的《商品房买卖合同》；二、被告河北万昌房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告刘某2、刘某1违约金354080元（截止到2019年3月1日）；三、自2019年3月2日起，被告河北万昌房地产开发有限公司以5200000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为标准向原告刘某2、刘某1支付违约金，至实际交房之日止（在此期间，如因有关政策、法规的变动或政府部门有关机构的行为，逾期交房日期相应扣减）；四、驳回原告刘某2、刘某1的其他诉讼请求。案件受理费20852元，减半收取10426元，原告承担7120元，被告承担3306元，限本判决生效之日起七日内缴纳。 本院二审期间，上诉人提交了《霸州市人民政府办公室关于印发霸州市重污染天气应急预案的通知》文件，证明在文件第四条明确约定了蓝色四级预警对应的响应措施并不包括停工，一审法院扣除此期间天数是错误的。被上诉人的质证意见为，1、该文件没有正式的行文、公章，不符合证据形式；2、实际工作当中与文件存在不符。 本院经审理查明，2017年2月15日下发《霸州市建设局关于进一步加强建筑施工扬尘防治管理工作的通知》（霸建【2017】21号文件），要求停工45天。该期间与霸州市大气污染治理工作领导小组办公室发布的预警发布情况的统计天数中有12.5天重合，不应在被上诉人因天气污染停工天数中重复扣除。自约定的交房日期第二日（2016年12月31日）至本案立案之日（2019年3月1日），共计791天，扣除335.5天，被告实际违约455.5天。 本院经审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人主张应按合同约定的每日按已付房款的万分之五支付违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。上诉人未能举证逾期交房给其造成的损失。一审酌定以房屋价款为基数，在逾期交房期间内按照人民银行同期贷款利率的1.3倍计算符合法律规定。人民银行同期贷款利率为计算标准，与违约天数无关，上诉人以违约天数超过一年为由，主张按年利率4.75%计算的理由不能成立。 2017年2月15日下发《霸州市建设局关于进一步加强建筑施工扬尘防治管理工作的通知》（霸建【2017】21号文件），要求停工45天。该期间与霸州市大气污染治理工作领导小组办公室发布的预警发布情况的统计天数中有12.5天重合，不应在被上诉人因天气污染停工天数中重复扣除。被上诉人违约天数应为455.5天。故一审计算的违约金数额有误，应予纠正。违约金应计算为5200000元×4.35%×1.3÷365天×455.5天，即366971元（四舍五入）。 综上所述，刘某1、刘某2关于被上诉人违约天数的部分上诉请求成立，应予支持。刘某1、刘某2的其他上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持河北省霸州市人民法院（2019）冀1081民初1394号民事判决第一、三、四项，即：“一、被告河北万昌房地产开发有限公司继续履行与原告刘某2、刘某1在2015年4月7日签订的《商品房买卖合同》；三、自2019年3月2日起，被告河北万昌房地产开发有限公司以5200000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为标准向原告刘某2、刘某1支付违约金，至实际交房之日止（在此期间，如因有关政策、法规的变动或政府部门有关机构的行为，逾期交房日期相应扣减）；四、驳回原告刘某2、刘某1的其他诉讼请求。”； 二、变更河北省霸州市人民法院（2019）冀1081民初1394号民事判决第二项为：“被告河北万昌房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告刘某2、刘某1违约金366971元（截止到2019年3月1日）”； 三、驳回上诉人刘某2、刘某1的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费20852.0元，由上诉人刘某1、刘某2负担。 本判决为终审判决。 审判长  王章水 审判员  柴秋芬 审判员  罗丕军 二〇一九年九月二日 书记员  韦 丹 书记员  周承恩