山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民终2346上诉人（原审被告）：山东桓台建设工程有限公司。住所地：桓台建设商城28号。法定代表人：逯志军，该公司董事长。委托诉讼代理人：毕德刚，山东法德利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德州百汇混凝土有限公司。住所地：平原县恩城镇西关。法定代表人：刘志超，该公司董事长。委托诉讼代理人：高岩，该公司员工。委托诉讼代理人：尚永文，山东勤力律师事务所律师。上诉人山东桓台建设工程有限公司因与被上诉人德州百汇混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2015）平商初字第1807号民事判决，向本院提起上诉。本���于2016年10月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东桓台建设工程有限公司上诉请求：一、一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实不清，证据不足。（一）、2011年8月4日，上诉人承接了齐河县恒基房地产开发有限公司湖滨花苑48号楼工程，项目经理为甘伟。刘方军虽然在涉案工程中从事临时性工作，但是在上诉人未授权时其对外的任何行为都不代表上诉人，一审法院草率的认定刘方军为上诉人涉案工程的负责人缺少法律依据。（二）、刘方军给被上诉人所写的欠条是刘方军的个人行为。（三）、经上诉人与被上诉人的财务人员高岩对账后，上诉人已经付款给被上诉人8579150元。而被上诉人在诉状中所述供货金额6713262.5元，上诉人已经超付混凝土款。二、一审法院适用程序错误。因刘方军伪造印章案，桓台县公安局于2015年11月23日已经刑事立案，上诉人在第一次开庭时已经向一审法院递交中止审理申请书，本案应先刑事后民事，一审法院也未采纳。德州百汇混凝土有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分。应维持原判。德州百汇混凝土有限公司向一审法院起诉请求：2011年12月，原、被告双方达成混凝土买卖合同，根据被告的要求，原告向被告所承建的湖滨花苑一期工程出售混凝土19604.5方，供货总金额为6713262.5元，被告支付部分混凝土款，至今尚欠2600000元未付，原告多次催要，均遭拒绝，为维护原告的合法权益，依法提起诉讼，请求人民法院依法判令被告支付所欠混凝土款2600000元,并按日千分之三承担违约金。一审法院认定事实：2010年8月4日，被告桓台建设公司与齐河恒基房地产有限公司签订建设工程施工合同，约定由被告桓台建设公司承建平原县湖滨花苑48#楼及地下车库工程。刘方军系被告桓台建设公司工作人员，并参与了被告桓台建设公司所承建的上述工程。在该工程施工期间刘方军以被告桓台建设公司刘方军项目部名义与原告百汇公司达成混凝土买卖协议，后原告百汇公司自2010年12月份开始向被告桓台建设公司所承建的湖滨花苑工地供应混凝土，2011年春季，刘方军与原告百汇公司补签了混凝土买卖合同，并在买方处加盖了山东桓台建设工程有限公司刘方军项目部印章，同时约定付款方式为依据甲方所拨款的时间，拨付相应的砼款，待砼浇筑完成28天强度合格后，三个月内付清所剩余的砼款，同时合同还约定甲方未按合同约定支付给已方混凝土款的，自应付��次日起按每日千分之三向已方计付违约金。至2012年5月15日，原告百汇公司累计向被告桓台建设公司所承建的上述工程供应混凝土19604.5立方米，2011年1月6日至2011年7月13日，原告百汇公司累计收到上述混凝土款4090000元，2014年7月24日，刘方军以湖滨花苑项目负责人名义，向原告百汇公司出具欠条一份，内容为：山东桓台建设工程有限公司在湖滨花苑一期使用德州百汇混凝土有限公司商品混凝土（19604.5方），共计价款6713262.5元，经核对至今欠百汇商砼款贰佰陆拾万元整（2600000）。后该款经原告百汇公司催要，被告桓台建设公司至今未付。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。本案的争议焦点为原、被告之间是否存在买卖合同关系。庭审中，被告桓台建设公司认可平原县湖滨花苑48#楼系被告桓台建设公司承建，刘方军在其承建平原县湖滨花苑工程期间从事临时性工作，并协助管理财务方面的工作，亦认可其所承建的上述工程中使用了原告百汇公司所供的混凝土，但对其公司具体实施在原告百汇公司买卖混凝土的人员及过程无法做出合理的解释，结合刘方军关于其受被告桓台建设公司委派，担任平原县湖滨花苑工程的项目经理的陈述，以及刘方军在湖滨花苑工程施工期间以被告桓台建设公司名义实施购买混凝土并将其用于上述工程的事实，对于刘方军系被告桓台建设公司湖滨花苑项目负责人的身份本院依法应予认定。被告桓台建设公司主ＸＸ原县湖滨花苑工程的项目经理为甘伟，其提交的与齐河县恒基房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同中约定平原县湖滨花苑工程的项目经理为甘伟，该约定是被告桓台建设公司与齐河县齐河县恒基房地产开发有限公司的约定，被告桓台建设公司是否按严格照约定履行了上述合同���被告桓台建设公司未能提供证据证明，因此对于甘伟是否以项目经理身份实际负责承建了平原县湖滨花苑工程无法予以认定，对于被告桓台建设公司的该主张本院依法不予采纳。刘方军在承建平原县湖滨花苑48#楼期间，作为项目负责人以被告桓台建设公司名义与原告百汇公司达成混凝土买卖协议，并在协议履行过程中与原告百汇公司补签了混凝土买卖合同，并在合同中加盖了山东桓台建设有限公司刘方军项目部的印章，在合同签订和履行过程中，原告百汇公司作为合同的相对人，有理由相信刘方军所实施购买混凝土的行为系履行被告桓台建设公司职务的行为，即有权代理被告桓台建设公司进行混凝土买卖活动，并基于这种信任签订并履行合同，虽被告桓台建设公司对刘方军所实施的在原告处购买混凝土的行为虽不予追认，基于对交易行为合法性的信赖及对交易行为效果确定性的正当期待而进行的交易，应当获得法律的肯定性评价，因此，依照合同法的规定，该代理行为应认定为有效，被告桓台建设公司依法应对刘方军以被告桓台建设公司与原告百汇公司所签订的混凝土买卖合同承担法律责任。关于被告桓台建设公司所欠原告百汇公司混凝土款的数额问题，刘方军以被告桓台建设公司湖滨花苑项目负责人名义向原告百汇公司出具的欠条中，明确记载了被告桓台公司购买原告百汇公司混凝土的数额及价款，结合原告百汇公司自认的被告桓台建设公司已给付4090000万元，并免除剩余货款的零头的的事实，对于刘方军所出具的欠条中明确仍欠原告百汇公司2600000货款的事实，本院依法予以认定，被告桓台建设公司提交的对账单，系原告百汇公司出具的其工作人员李志勇所负责工程的付款情况，并非全部是被告桓台公司的付款，且被告桓台建设公司亦未能提供其他证据证明其详细的付款情况记录，被告桓台建设公司主张的货款已经付清的主张本院不予采纳。被告桓台建设公司依法应承担支付上述货款的法律责任。原告百汇公司与被告桓台建设公司所签订的混凝土买卖合同中对付款时间及违约责任进行了约定，即待砼浇筑完成28天强度合格后，三个月内付清所剩余的砼款，甲方未按合同约定支付给已方混凝土款的，自应付款次日起按每日千分之三向已方计付违约金。原告百汇公司向被告桓台建设公司供应混凝土的终止时间为2012年5月15日，按照上述约定，被告桓台建设公司应于2012年9月13日前付清，被告桓台建设公司未能在该期限内支付货款，已构成违约，依法应承担违约责任，但双方约定的违约金数额过高，本院依法予以调整，被告桓台建设公司依法应按月利率2%承担违约��，至货款付清之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：被告山东桓台建设工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告德州百汇混凝土有限公司货款2600000元及违约金（违约金自2012年9月14日起按月利率2%计算，至付清之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27600元，减半收取13800元，由被告山东桓台建设工程有限公司负担。二审查明事实与一审法院查明事实基本一致。另查：本院二审期间，上诉人提交证据：一、济南永春昌经贸有限公司诉山东桓台建设工程有限公司与齐河县恒基房地产开发有限公司欠钢材款11547387元一案的起诉状，济南市历下区人民法院开庭传票。欠条：今欠济南永春经贸有限公司湖滨花苑一期钢材款壹仟贰佰万元整。刘方军2014年6月13日。调解协议书：甲方：济南永春昌经贸有限公司，乙方：山东桓台建设工程有限公司。甲方起诉乙方买卖合同纠纷案件（案号为（2015）历商初字第2040号）已诉讼在案，在诉讼过程中甲乙双方本着互相、发展的原则进行了充分协商形成本协议。乙方共计向甲方支付2800000元（贰百捌拾万元整），具体支付时间乙方于本案审理法院解封查封的乙方帐户同时向甲方支付2000000（贰佰万元），余款800000元（捌拾万元整)于2016年9月30日前付清。乙方如约向甲方付清2800000（贰佰捌拾万元）后，甲方不再要求乙方承担其他任何责任。甲乙双方债权债务终结，双方别无任何纠葛。……。2016年2月4日，双方当事人盖章。同日，济南永春昌经贸有限公司在济南市历下区人民法院撤诉。济南市历下区人民法院准予济南永春昌经贸有限公司撤诉，并出具了（2015）历商初字第2040号民事裁定书。以此证明刘方军在涉案工程中所打欠条存在严重虚假性。在本案中，刘方军给被上诉人出具欠条时间是2014年7月24日，与上述虚假欠条同期，上诉人用该组证据侧面印证本案欠条的虚假性。二、平原湖滨花园一期外欠款明细报表一份，刘方军在涉案工程完工后交到上诉人公司。证明截止到2012年12月23日，根据报表尚欠李志勇（被上诉人）混凝土款96万元。该欠款相对真实。上诉人用该证据侧面印证本案欠条的虚假性。被上诉人对上诉人的主张均不认可。双方当事人均认可本案涉案工程一期工程由上诉人承建，二期工程由齐河县鸿基建设安装有限公司承建。刘���军利用以上两个公司资质来实际施工。本院认为，上诉人主张本案的欠条与（2015）历商初字第2040号民事裁定书的欠条是同一个时间段出具的，来证明本案欠款系虚假的。本院认为，上诉人所举该证据不能证明自己的主张，相反，该证据更能证明本案欠条的真实性。因为（2015）历商初字第2040号民事裁定书是以双方当事人调解后，同一天到法院以撤诉的方式结案的。再者，上诉人认可截止到2012年12月23日，欠被上诉人混凝土款96万元，更能印证上诉人欠款的事实。上诉人认可刘方军以上诉人的名义在本案中进行施工，上诉人也认可刘方军在本案中的欠款行为，只不过是认可欠96万元货款，而不是欠2600000元。因此，刘方军在本案中出具欠条的行为系职务行为。上诉人称该欠条是虚假的，上诉人所举证据不足，本院不予支持。上诉人桓台建设工程有限公司出具被上诉人员工李志勇负责工程的对账单，系被上诉人与其工作人员李志勇所负责工程的付款情况，并非全部是上诉人的付款，且上诉人亦未能提供其付款依据。上诉人以该对账单来证明款已付清且已超付，与上诉人自认还欠被上诉人货款96万元相矛盾。本院对上诉人称已超付货款的主张不予支持。上诉人主张自2011年3月至2012年4月23日，被上诉人代理人李学堂已分六次收到涉案一、二期工程混凝土款1284000元。上诉人认可只承担了一期工程，因此一、二期工程混凝土款1284000元，不只是上诉人的，还有二期的，因此上诉人付了多少货款上诉人应举证。上诉人向法院提供的付款情况（复印件）均是2011年、2012年的付款情况，本案的欠条系2014年7月24日出具的。本院认为，法院没有必要调查该复印件材料，因此对上诉人的申请不予准许。关于一审法院程序是否错误的问题。在二审中，上诉人认可刘方军伪造公章案不涉及本案，因此一审法院程序合法。综上所述，桓台建设工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27600元，由上诉人桓台建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵立英审 判 员  魏 涛代理审判员  马丽华二〇一六年十二月二十四日书 记 员  于 超