广州知识产权法院民 事 判 决 书(2019)粤73民终268号上诉人（原审原告）：徐英莲，女，1961年2月23日出生，汉族，住广东省电白县**********。委托诉讼代理人：杨一宁（系上诉人之女），住广东省广州市荔湾区******。被上诉人（原审被告）：广州奥乐奥儿童用品有限公司，住所地广东省广州市白云区****************。法定代表人：唐艳娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭晓竹，广东骏道律师事务所律师。上诉人徐英莲因与被上诉人广州奥乐奥儿童用品有限公司（以下简称奥乐奥公司）特许经营合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初11077号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人徐英莲上诉请求：1.撤销（2018）粤0111民初11077号民事判决第三项；2.改判奥乐奥公司支付合同违约金69900元；3.一审、二审诉讼费用由奥乐奥公司承担。事实与理由：根据涉案《定金协议》、《协议书》、《平面布置图》以及双方当事人的微信对话中的约定，奥乐奥公司应向徐英莲提供与其直营店展示项目一致的效果图并供应与展示样品质量款式功能一致的设备，即项目效果图的设计依据已经具体明确；另外，效果图是项目设备的验收依据，而奥乐奥公司提供的效果图模糊不清，部分设计配置、设备样式、颜色搭配与展示样品不同，且奥乐奥公司拒绝根据徐英莲的要求予以修改。因此，徐英莲依约积极履行合同义务，但奥乐奥公司存在明显违约行为，对合同无法继续履行以及徐英莲因涉案合同导致的12万元经济损失负有根本责任，依约应承担赔偿69900元的违约责任。一审认定事实不清，应予改判。被上诉人奥乐奥公司辩称，涉案合同因徐英莲在合同履行期间单方提出要求而解除，奥乐奥公司不构成违约，不应该承担违约责任，徐英莲关于违约金的主张没有法律和合同依据。故一审判决正确，应予维持。上诉人徐英莲于2018年8月20日向一审法院起诉请求：1.判令奥乐奥公司退还徐英莲已付合同款41940元并按合同约定的违约责任条款支付合同总额50%的违约金69900元，合计111840元；2.判令奥乐奥公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月6日，徐英莲（乙方）与奥乐奥公司(甲方)签订《奥乐奥微乐谷定金协议》，约定：1.乙方以预付定金方式向甲方预定奥乐奥微乐谷经营名额，预定保留区域为广东省茂名市电白区***********；2.乙方在签订本协议时向甲方交纳定金人民币10000元，保留期限内甲乙双方签订正式合作协议时，本定金充抵作为合同约定金额一部分，乙方只需缴纳差额部分；*.甲乙双方达成共识，按照每平方600（陆佰）元标准进行收费，全款按实际测量方数收起。该定金协议的下方以手写的形式注明：场地不合适，项目设计不合理，乙方不满意，甲方扣除差旅费，剩余退还给乙方；赠投影砸球一套；项目和甲方直营店一样（除投影滑梯和龙头滑梯）。《奥乐奥微乐谷定金协议》签订当日，徐英莲向奥乐奥公司交付定金1万元。2018年8月10日，徐英莲(乙方)与奥乐奥公司（甲方）签订《奥乐奥微乐谷协议书》，约定：1.乙方经过对甲方的基本情况、经营资源、经营理念、产品状况、后续服务等多方面了解、考察并表示认同，同时结合自身条件、当地市场状况特向甲方申请经营奥乐奥微乐谷项目；甲方同意乙方在广东省茂名市电白区****经营奥乐奥微乐谷项目，乙方只能在此区域内从事经营；2.签订合同当日乙方须向甲方首付30%货款（人民币41940元）；场地效果图确定当日，乙方须向甲方支付剩余60%的货款（人民币83880元）；货到乙方当地当日，乙方须向甲方支付剩余的10%的尾款（人民币13980元）；本合同的税外设备全款为人民币139800元；3、当甲方收到乙方本合同全款后，按照双方约定，26个工作日(400平方米以内)完成乙方店面建设(提供设备设施安装调试服务，并确保能正常使用)，达到营业状态(如遇特殊情况需双方协商解决)；店面建设完成后，甲乙双方货款两清，所有建设设备设施乙方验收合格，开始正常营业使用，各尽其责，共同维护及遵守以下之权利和义务；4.甲方有权维护公司品牌形象及对乙方进行监督、管理、指导；为保证品牌统一形象及店面盈利能力，甲方有决定乙方店面整体布局规划的权利；甲方需向乙方提供开业企划书，指导乙方做好相关开业准备；甲方免费提供店面设计方案、部分开业VI形象、经营指导手册；甲方定期或不定期免费提供促销方案及销售建议；甲方可协助乙方进行现场考察(场地复尺等)；乙方店内经营人员可派人于甲方处学习相关经营管理经验和技术指导；5.根据协议规定，在甲、乙双方约定经营地址，乙方有合法经营权；乙方拥有对外经营的合法权益，如：有权开展人员招聘、业务推广、对外经营及促销活动；乙方有权获得甲方提供营业指导服务支持；6.场地设计方案均以乙方所提供的CAD场地效果图或甲方派人现场实际测量的尺寸为准，如因乙方提供效果图错误而导致工期延误或设备返工等损失，应由乙方承担相应损失的实际费用；甲方在收到本协议全款后负责整个店面设备安装及调试，甲方为乙方代办此项目的货物托运流程，费用由乙方承担；7.甲、乙双方不得单方面违约及终止协议，守约方有权要求违约方继续履行、采取补救措施或赔偿损失等；甲乙双方任何一方违约，均应按合同总额的50%赔偿给对方；8.本协议期限为一年，即2018年8月10日至2019年8月9日。该协议书无对场地效果图的要求进行具体约定。协议书签订当日，徐英莲向奥乐奥公司交付首付30%货款补款人民币31940元。同日，奥乐奥公司通过微信向徐英莲发送3D设计效果图(下称效果图)。该效果图上备注：效果图颜色与实物稍有偏差，以实物或样品为准，本设计属于“奥乐奥”专利、版权等，不得仿冒或抄袭，否则将追究一切法律责任。奥乐奥公司向徐英莲发出效果图，并要求徐英莲确定该效果图及按合同约定支付剩余60%的货款83880元。一审庭审中，1.徐英莲提供微信聊天记录截屏和录音光盘，证实奥乐奥公司存在违约行为的事实，其中：2018年8月11日微信聊天记录截屏可见：徐英莲“@奥乐奥@杨阳，我看你的效果图花眼，没档次”、奥乐奥公司员工杨阳“但是你们要按照我们这边的色彩主题设计就是一样的，整体图纸和做出来的效果就是一样的，还有就是你们的硬装要做好看”、“主题没有问题，我这边要安排门头及其他的设计”、徐英莲“@奥乐奥@杨阳感觉上还是欠缺点什么，得想想”、奥乐奥公司员工杨阳“就是硬装搭配”、徐英莲“美女杨总，效果图你们为什么不按双方确定来做好呢？”；奥乐奥公司员工杨阳“就是按照双方确定的做”、“安装出来就是一致的”；徐英莲“安装还不知道，效果图一定要图表和清单出来啊!”、“那修改一下效果图不就好了嘛，图标跟实物一一对应好，跟样板间一样的效果图”、奥乐奥公司员工杨阳“没有这样的图标，行业的专业图标是统一代表的”，徐英莲“说的不实际，要按图，用图标明才清楚的”、“图表要跟现实同样，不单是主题，配件等都是一样”、“我们是要你样板间的效果，不是要你现在给出这个效果图的效果，担心确定了这个效果图，到时跟你们现场样板间货不对版”、“具体设备名称数量，效果图和设备单一起出来我们确定”、奥乐奥公司员工杨阳“图纸没有确定，没有清单!”。8月12日微信聊天记录截屏可见：奥乐奥公司员工杨阳“效果图都不确定，怎么有清单，我都没有”、徐英莲“按照现在的效果图出个清单”。8月13日微信聊天记录截屏可见：奥乐奥公司李总“不好意思，刚有点事走开了，手机放到台面了没有接到，是这样的，第一、我们实物是根据效果图做的，第二、钢管软包质量跟展厅是一样的，其它所有颜色搭配以效果图为准”；徐英莲“但是现在效果图不能显示设备，之后贵公司直接按照确认的效果图做出来，而不是所谈的效果!”、奥乐奥公司李总“如效果图里有的设备，装出来没有公司负责，公司做了这么多年，一年上千家客户，如像您说的公司，还能开门做生意”、徐英莲“那效果图按要求修改来确定效果图，现在的效果图不能显示出来所谈好的效果”；奥乐奥公司李总“您要怎样调，是换风格吗”；徐英莲“最基本，效果图的设备与谈好的一致显示出来!例如蜘蛛塔是要与贵公司展厅的一样!电动转马也是按照贵公司的显示出来，还有4道滑梯”。2.奥乐奥公司否认定金协议下方以手写部分内容：“场地不合适，项目设计不合理，乙方不满意，甲方扣除差旅费，剩余退还给乙方；赠投影砸球一套；项目和甲方直营店一样（除投影滑梯和龙头滑梯）”，但一审法院要求出示其所持有的定金协议时，奥乐奥公司辩称已丢失。3.经一审法院向徐英莲询问是否解除涉案合同时，徐英莲明确要求解除合同，奥乐奥公司表示不同意。4.奥乐奥公司辩称其已经给徐英莲备货物了，因为徐英莲没有确认场地的效果图，所以没有供货，但没有提交相应的证据证实。一审另查明，奥乐奥公司于2013年10月15日经工商行政管理部门核准成立，注册资金为300万元，法定代表人唐艳娟，经营范围：技术进出口；露天游乐场所游乐设施零售；软件开发；大型活动组织策划服务（大型活动指晚会、运动会、庆典艺术和模特大赛、艺术节、电影节及公益演出、展览等，需专项审批的活动应在取得批准后方可经营）；鞋批发等。一审法院认为：根据《商业特许经营管理条例》第三条“商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（即特许人）以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（即被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动”的规定，从涉案合同约定内容分析，徐英莲向奥乐奥公司支付相关的费用，以此获得经营奥乐奥公司的“奥乐奥微乐谷项目”及获得店面设计方案、部分开业VI形象、经营指导手册、促销方案、销售建设、学习相关经营管理经验和技术指导等服务，因此，涉案合同符合特许经营合同的特征，故涉案合同为特许经营合同。双方当事人履行合同过程中，就涉案合同中的效果图是否为双方项目设备的验收依据与涉案合同的效果图与清单是否应同时出具产生纠纷。依据《中华人民共和国合同法》第十二条第一款“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所；(二)标的；(三)数量；(四)质量；(五)价款或者报酬；(六)履行期限；(七)违约责任；(八)解决争议的方法”的规定，经对涉案合同约定内容进行审核，双方当事人在涉案合同中对“奥乐奥微乐谷项目”的效果图具体要求及设备清单出具的时间均无明确约定，致使双方当事人在履行合同中各执一词，徐英莲要求奥乐奥公司出具效果图与直营店的样板一致，且出具效果图的同时应提交设备清单；而奥乐奥公司则认为只有确定效果图后方能确定设备清单。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，本案中双方当事人经协商无法达成补充协议。但本案中，经对涉案合同的审查，上述争议无法按照合同有关条款确定解决争议，但是根据8月13日微信聊天记录截屏可见：李总“不好意思，刚有点事走开了，手机放到台面了没有接到，是这样的，第一、我们实物是根据效果图做的，第二、钢管软包质量跟展厅是一样的，其它所有颜色搭配以效果图为准”、“如效果图里有的设备，装出来没有公司负责，公司做了这么多年，一年上千家客户，如像您说的公司，还能开门做生意”等可见，奥乐奥公司的交易习惯是根据效果图供应实物，故徐英莲要求奥乐奥公司修改效果图、并提供相应的设备明细清单属合理要求，奥乐奥公司作为供应者应予修改与提供。庭审中，一审法院征询双方当事人是否继续履行合同时，徐英莲要求解除涉案合同，奥乐奥公司表示不同意解除，但一审法院考虑因双方当事人彼此间已失去信任，继续履行合同将可能给双方带来更大争议与损失，从而不能实现合同目的，故涉案合同予以解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，涉案合同解除后，奥乐奥公司应返还徐英莲交纳的合同款41940元。因本案纠纷是徐英莲与奥乐奥公司之间签订合同之时未明确经营项目效果图与设备数量、名称、功能等具体要求造成，双方均负有责任。故徐英莲要求奥乐奥公司支付违约金69900元的诉讼请求欠理，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、第十二条第一款、第六十一条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《商业特许经营管理条例》第十二条规定，判决：一、徐英莲与奥乐奥公司于2018年8月10日签订的《奥乐奥微乐谷协议书》予以解除；二、于判决生效之日起五日内，奥乐奥公司返还徐英莲41940元；三、驳回徐英莲的其他诉讼请求。案件受理费2536.8元，徐英莲负担1585.5元，奥乐奥公司负担951.2元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本清楚，双方当事人均无异议，本院亦予以确认。另查明，徐英莲在一审中提交的其与奥乐奥公司李总的短信通讯记录显示，徐英莲在2018年8月13日的短信中称奥乐奥公司提供的效果图不能清楚显示设备，不能满足其要求，故其要求解除协议书、全额退款。徐英莲在一审中主张其因涉案合同租赁了商铺，其因奥乐奥公司的违约行为导致的经济损失为商铺租金每月30000元、开场经理工资每月8000元、场地前期拆改工程费用2万余元以及因支付合同款而贷款产生的利息，合计超过120000元。对此，徐英莲在一审中提交了《商铺租赁合同》一份以及场地照片若干张，其中《商铺租赁合同》的承租方为杨一洲，经营的商铺名为光晖教育儿童用品中心，经营范围限于儿童托管、培训、商超，合同签订时间为2018年8月20日，租赁期限为2018年9月1日至2026年8月30日。二审庭询中，奥乐奥公司认为徐英莲未能提交关于其因涉案合同导致经济损失的证据，按合同总额的50%赔偿违约金超过徐英莲实际遭受的损失，违约金明显过高。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为奥乐奥公司应否向徐英莲支付违约金。一审判决解除涉案合同，双方当事人对此均未提起上诉，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，一审法院关于徐英莲要求奥乐奥公司修改效果图并提供相应的设备明细清单属合理要求、奥乐奥公司作为供应者应予修改与提供，以及本案纠纷是徐英莲与奥乐奥公司签订合同时未明确经营项目效果图与设备数量、名称、功能等具体要求造成，双方均负有责任的认定并无不当，本院予以维持。故徐英莲上诉要求奥乐奥公司支付69900元违约金，依据不足。而且，本案双方当事人于2018年8月10日正式签订合同，8月11日已就合同效果图问题产生争议，8月13日徐英莲已向奥乐奥公司明确提出解除合同、全额退款的主张，而徐英莲主张其为履行本案合同于8月20日签订了《商铺租赁合同》、承租了相应的商铺，明显不符合常理。另外，上述租赁合同的承租方、商铺名、经营范围等信息与本案合同所涉项目并未能相互对应，故徐英莲所提交的证据不足以证明其因违约造成的损失。结合本案合同从签订到主张解除的时间极短的事实，且一审已判令奥乐奥公司返还合同款，故徐英莲的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人徐英莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1549元，由上诉人徐英莲负担。本判决为终审判决。审 判 长 龚麒天审 判 员 郭小玲审 判 员 丁 丽二〇一九年九月十九日法官助理 杨春莲书 记 员 陈燕娜