江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终2287号上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）:泰州市中南炉业有限公司，组织机构代码73374127-9，住所地姜堰经济开发区兴盛路9号。法定代表人:韩必中，该公司总经理。被上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）:海安县鑫宏特种电极材料厂,组织机构代码73331612-5，住所地海安县雅周镇鸭湾村8组。负责人:周晓红,该厂厂长。委托诉讼代理人：尤兴礼，该公司员工。上诉人泰州市中南炉业有限公司（以下简称中南公司）因与被上诉人海安县鑫宏特种电极材料厂（以下简称鑫宏厂）买卖合同纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2016)苏1204民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。中南公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回鑫宏厂的诉讼请求，支持中南公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，1、鑫宏厂要求解除购销合同及协议，但一审判决在主文中并未提及，其所作判决又建立在购销合同及协议已解除的基础上；2、鑫宏厂提及的两份函件记载的接收主体并不是中南公司，而是姜堰东南炉业有限公司，这不可能是笔误，因为购销合同中有中南公司的公章，故这两份函件不能作为鑫宏厂解除购销合同及协议的依据；3、在购销合同签订后，中南公司已将电阻炉生产好，等待鑫宏厂提货，但鑫宏厂不具备安装条件所以没有提货，过错在鑫宏厂，其无权解除合同；4、中南公司无任何违约行为，购销合同中并未约定电阻炉的常温加压技术参数为10Mpa，但中南公司的产品生产出来后，鑫宏厂要求增加这样一个不切实际的检验标准，特别是在索赔函中也这样标注，这一标准中南公司是做不到的，鑫宏厂的根本意图就是不想继续履行合同，且其未能按照约定提供安装调试条件；5、本案不具备《合同法》第九十四条规定的情形，鑫宏厂无权解除合同；6、中南公司是专业的电炉生产厂家，所有的出厂材料待安装调试合格后会在交付对方使用前一并交付，不会因为对方想什么时候要就什么时候要，以防止没有调试就提前使用造成安全隐患。鑫宏厂辩称，1、两份函件里的名称确实是错的，函件上抬头写的就是索赔函，如果中南公司不认可就不应签收；2、中南公司说炉子早已生产好了是鑫宏厂没有及时提货不是事实，鑫宏厂每年都去向他们要，2011年7月9日签的合同，中南公司是2015年7月4日送的货，送的还是三无产品，是用旧炉改造的，炉体与炉胆相差十九公分，是不合格产品，钢板也是锈迹斑斑，是重新打磨上的漆；3、中南公司说鑫宏厂没有安装条件也不是事实，在厂房里就有200千瓦的变压器，三相电距离炉子1.1米；4、当初中南公司承诺请有资质的单位加工生产，之后又说是请有资质的人去他们单位做的，但他们现在不能提供合格证等材料，鑫宏厂不好用炉子；5、7月4日的协议是中南公司传真过来的，后来是送货的人又带过来，鑫宏厂一开始没有接受，他们说马上就会来安装调试，在这样的情况下鑫宏厂才接受收货的，但他们到现在也没有来，在原来的协议上鑫宏厂写明常温是10Mpa，后来是被中南公司擅自改成了0.1Mpa。鑫宏厂向一审法院诉称：2011年7月9日，鑫宏厂与中南公司签订《购销合同》一份，约定鑫宏厂向中南公司购买井式电阻炉一台，并支付定金15000元。合同签订后，中南公司未按约交付，经双方协商，后于2015年7月5日签订《协议》一份，约定中南公司交付电炉后，经一周安装调试成功，鑫宏厂付款，并约定了检验标准。但中南公司迟迟不安装调试，鑫宏厂于2015年7月21日向中南公司发出质量异议函，要求中南公司收到之日起5日内对鑫宏厂的要求给予答复，中南公司未予答复。2015年9月26日，鑫宏厂再次向中南公司提出索赔，但中南公司仍置之不理。请求：判令解除双方于2011年7月9日签订的《购销合同》及于2015年7月5日签订的《协议》；中南公司双倍返还定金计30000元、支付吊装费1200元、保管费（自2015年7月5日起，按每日200元的标准计算至中南公司实际拉回电炉之日止）。中南公司一审答辩并反诉称：1、对鑫宏厂的诉讼请求不予认可，理由：鑫宏厂与中南公司签订《购销合同》，约定井式电阻炉的交货时间为合同生效后20日，由鑫宏厂自提，中南公司按约制作电阻炉，后鑫宏厂未按约提货，而是多次单方要求改变电阻炉规格及降价，导致中南公司为其制作的电炉长期积压仓库，影响中南公司生产经营。后中南公司至鑫宏厂处了解情况，发现鑫宏厂根本不具备安装条件，没有固定厂房及相应配套设施等。2015年7月5日，鑫宏厂要求中南公司为其安装电炉，因鑫宏厂前期违约及失信，鑫宏厂承诺将货款暂存于案外人游余忠处，后中南公司才同意与鑫宏厂签订了《协议》一份，协议签订后中南公司依约送货，但鑫宏厂单方更改协议内容，将电炉技术参数由常温加压0.1Mpa,私自更改为10Mpa，且无理要求提供相应的合格证，导致无法安装。鑫宏厂私自将存于案外人处的货款取回，严重违约，不想履行合同义务。2、鑫宏厂的起诉已超过法定诉讼时效。综上，请求驳回鑫宏厂的诉讼请求，判令鑫宏厂给付中南公司货款55000元。鑫宏厂针对中南公司的反诉辩称：鑫宏厂、中南公司签订购销合同后，因多种原因电阻炉未能交付，双方于2015年7月通过传真方式达成《协议》一份，对原《购销合同》内容进行部分变更，后中南公司按协议送货后，未按约安装调试，且未提交产品合格证、生产许可证、检测报告，致鑫宏厂无法使用，后鑫宏厂多次向中南公司提出质量问题，中南公司不予理睬，故应驳回中南公司的反诉请求。一审法院认定事实：1、2011年7月9日，鑫宏厂（需方）与姜堰市中南炉业有限公司（供方）签订《购销合同》一份，约定产品明细：“产品名称井式电阻炉（65KW/2区）、规格型号RQ3-82×215、金额7万元；产品交货期：自合同生效之日起20天交货；质量要求及技术标准：按技术方案书条款执行；交（提）货地点、方式：需方自提；验收标准、方式及提出异议期限：由供方安装调试、需方配合。质量异议期半年；结算方式：预付定金承兑壹万伍仟元，安装调试合格后再付伍万元，余伍仟元整在6个月内付清”；案外人尤兴礼作为鑫宏厂的委托代理人在该合同上签字，等。2、2011年7月9日，鑫宏厂按约向姜堰市中南炉业有限公司给付了定金15000元；后双方因合同的履行多次协商，并签订《协议》，落款时间“2015年7月5日”，该协议主要内容：双方于2011年签订购销一台电炉的业务，因多种原因未能及时交付，经协商于2015年7月5日交付，货款45000元（鑫宏厂已给付的15000元除外），暂存于案外人“余忠”处，电炉送至鑫宏厂处后一周安装调试成功，检验合格，由“余忠”将40000元转交中南公司，调试成功投入生产6个月后，再交中南公司5000元，后鑫宏厂将45000元暂存于“余忠”处，现该款已被鑫宏厂单方取回。另对于《协议》中约定的检验标准常温加压技术参数是10.0Mpa还是0.1Mpa，双方存在争议；一审庭审中，鑫宏厂陈述：《协议》内容经双方协商，约定电炉常温加压达到10Mpa，但于2015年7月4日中南公司发给鑫宏厂的传真件打印的是0.1Mpa，后鑫宏厂又改为10.0Mpa。中南公司则陈述：《协议》在签订前，鑫宏厂至中南公司处提货，双方发生争议，鑫宏厂要求电炉常温加压达到10Mpa，而中南公司要求约定为0.1Mpa，双方就此不断进行涂改，后《协议》打印的是0.1Mpa，鑫宏厂又改为10Mpa，并带走一份协议，因中南公司不同意，故其将“10Mpa”字样划去。3、2015年7月4日，中南公司将电阻炉送达鑫宏厂处。后鑫宏厂与中南公司进行电话联系，要求中南公司提供产品使用说明书、产品合格证及检测报告，并安装调试，否则退货。同年7月21日，鑫宏厂向中南公司邮寄质量异议函一份，主要内容：鑫宏厂、中南公司于2011年7月9日签订《购销合同》，货款总额70000元，后调整为60000元，鑫宏厂每年都追要产品，中南公司以炉胆未加工好为由，不交付产品；2015年签订变更协议、交货后，中南公司迟迟不来安装调试以及提供产品合格证，电炉严重质量问题（中南公司未提交产品使用说明书、产品合格证及检测报告），故鑫宏厂要求退货，双倍返还定金，并要求中南公司收到函件后5日内书面答复等，中南公司于同年7月25日收到该份函件。同年9月27日，鑫宏厂向中南公司又邮寄索赔函一份，主要内容：因中南公司交付的产品无法使用，已违约，造成鑫宏厂经济损失，要求退货，返还定金，并解除合同，并于收到函件后5日内拉回产品，如有异议3日内书面答复等，中南公司于同年9月28日收到该份函件。同年12月20日，鑫宏厂向中南公司再次发出索赔函，该函的主要内容与同年9月27日的函大致相同，鑫宏厂再次要求退货，返还定金，并要求解除双方所签订的合同及协议等，中南公司于同年12月21日收到该份函件。一审法院另查明：1、中南公司向鑫宏厂所供的电炉至今未进行安装调试、验收，中南公司未向鑫宏厂提供产品合格证、产品使用说明书等。2、姜堰市中南炉业有限公司于2011年12月5日更名为泰州市中南炉业有限公司。上述事实，有鑫宏厂提交的购销合同、协议、银行承兑汇票、收据、送货单、照片四份、录音光盘及文字摘要三份、质量异议函、索赔函两份，中南公司提交的协议，一审法院调取的工商登记档案以及双方陈述等证据予以证明。一审法院认为：鑫宏厂与中南公司签订的《购销合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反我国法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。合同履行过程中，双方签订了《协议》，该《协议》中所约定检验标准常温加压技术参数是10Mpa还是0.1Mpa，双方存在争议，根据双方所提交的《协议》内容及一审庭审陈述分析，因双方对该部分约定未能达成合意，故该部分约定依法未生效，《协议》中约定的其余内容合法有效，双方当事人应当依约履行约定义务。中南公司将电炉送到鑫宏厂处后，中南公司未按约于送货后一周安装调试成功，并验收合格，后经鑫宏厂催告仍未履约，致鑫宏厂无法投入生产经营，不能实现合同目的，构成违约，故鑫宏厂要求解除《购销合同》及《协议》的理由充分，其请求依法成立。鑫宏厂分别于2015年9月27日、同年12月20日向中南公司发函要求解除双方所签订的合同、协议，中南公司分别于同年9月28日、同年12月21日收到上述两份函件，故双方所签订的《购销合同》及《协议》（对常温加压技术参数约定除外）已解除。因《购销合同》及《协议》解除，中南公司收取鑫宏厂的定金15000元依法应予返还，并自行拉回所供鑫宏厂的电炉。合同履行中，因鑫宏厂违反双方约定，单方将在电炉安装调试、验收合格后，应支付给中南公司的价款45000元，从案外人处取回，亦构成违约，故鑫宏厂要求中南公司按已给付定金的双倍予以返还、支付吊装费的诉讼请求，不予支持；对于鑫宏厂主张的保管费，无事实和法律依据，亦不予支持。中南公司一审辩称，其多次至鑫宏厂处进行安装调试，因鑫宏厂未提供符合安装调试的条件，导致无法安装调试等，对此其未能提交足够证据予以证明，另中南公司认为鑫宏厂的诉讼请求超过诉讼时效，不符合法律规定，故对中南公司上述理由均不予采信。对于中南公司反诉要求鑫宏厂给付货款55000元，因双方所签订的《购销合同》及《协议》已解除，尚未履行的依法终止履行，故中南公司要求鑫宏厂支付货款的反诉请求，无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百二十条之规定，判决：一、泰州市中南炉业有限公司于判决生效后十日内返还海安县鑫宏特种电极材料厂15000元；同时，泰州市中南炉业有限公司将其所供的电炉自行拉回；二、驳回海安县鑫宏特种电极材料厂的其余诉讼请求；三、驳回泰州市中南炉业有限公司的诉讼请求；如未按判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息；本诉案件受理费830元，由鑫宏厂负担655元，中南公司负担175元（鑫宏厂同意其预交案件受理费中剩余部分175元由中南公司向其直接支付，一审法院不再退还，由中南公司在判决生效之日起十日内向鑫宏厂支付）；反诉案件受理费588元，由中南公司负担。二审中，中南公司为证明其主张，提交了以下证据材料：证人证言及打印照片，拟证明鑫宏厂的厂房不具备安装条件，炉子是2米多高，鑫宏厂的房屋没有那么高的高度，也没有通电。鑫宏厂质证称：1、照片是真实的，鑫宏厂有营业执照，已经将两米多高的炉子放置到位了，但说鑫宏厂不好安装是没有依据的；2、证言不属实，说鑫宏厂没有这没有那不是事实，因为炉子没有任何证件，鑫宏厂要求他们提供才能安装调试。中南公司为证明其主张，在二审中提交了照片一组，拟证明炉子旁边有三相电和变压器，炉体和炉胆相差十九公分是不匹配的，炉子锈迹斑斑，是打磨后重新喷漆，鑫宏厂一开始也不知道，是今年2月底3月初安检部门去检查的时候人家说是旧炉改造的。鑫宏厂质证称：1、根据照片，炉子是没有到位的，如果安装到位的话炉子只能高于地面不能超过五十公分，鑫宏厂的资质就不符合安装条件；2、炉子锈迹斑斑是因为鑫宏厂看上了这个旧炉，说旧炉底部可以加热，要求将旧炉改给他，炉胆高于炉体十九公分也是鑫宏厂要求的，虽然炉子有弊端但完全可以解决；3、变压器是不是鑫宏厂的中南公司不知道，中南公司要求鑫宏厂提供他们具有使用变压器的资质；4、中南公司是合格的电炉生产厂家，至于厂牌等相关东西都是在安装调试后具备生产能力的时候才会交给客户；5、关于常温10Mpa的压力请鑫宏厂出具可行性的依据，这种炉子全世界也找不到，合同上也没有约定是10Mpa的；6、鑫宏厂的证据证明了他们不具备安装条件。本院对中南公司二审中提交的证据材料认证如下：1、证言因证人未到庭，真实性无法确认；2、打印照片不能达到中南公司欲证明的鑫宏厂不具备安装条件的目的。本院对鑫宏厂二审中提交的证据材料认证如下：1、鑫宏厂拟证明炉体有锈迹、炉胆与炉体高度有差距的照片，中南公司无异议，本院予以确认；2、鑫宏厂拟证明其有变压器、三相电故具备安装条件的照片，因中南公司持有异议，需结合其他证据材料加以认定。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。中南公司与鑫宏厂签订的案涉购销合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应为有效，双方均应依约履行。后双方就该合同履行签署了协议，除双方存在争议的关于检验标准的条款外，协议中的其余条款系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应为有效，系双方合意对前述购销合同相应内容的变更，双方均应依约依法履行。协议中约定电炉送至鑫宏厂处一周安装调试成功、检验合格，但中南公司未按前述约定履行义务，经鑫宏厂催告后仍未履行，鑫宏厂与中南公司签订的购销合同是在2011年7月9日，至今已五年有余，足以证明鑫宏厂的购买诚意，但其所购买的电阻炉至今仍未经安装调试并投入生产，且双方就影响电阻炉效用的技术参数所定标准相差巨大，中南公司表示案涉电阻炉无法达到鑫宏厂所提标准，故已不能实现鑫宏厂的合同目的，中南公司提供的证据也不能证明未安装调试系鑫宏厂过错所致，故鑫宏厂有权依法解除购销合同及协议。中南公司辩称因鑫宏厂未按时提货存在过错无权解除合同，却未提供证据证明其在合同约定期限内已生产好电阻炉但鑫宏厂未按约提货，故该辩称无事实和法律依据，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。鑫宏厂先后邮寄了两份索赔函给中南公司，中南公司也均已签收，在这两份函件中提及了解除合同和协议，一审法院据此认定双方之间的购销合同及协议（且双方对常温加压技术参数不能协商一致，该技术参数亦决定合同目的能否实现）在中南公司签收该两份函件后即已解除，符合法律规定，虽然鑫宏厂的诉讼请求之一系解除双方签订的购销合同及协议，因该购销合同及协议在鑫宏厂起诉时早已解除，其已无需主张，故一审法院未在判决主文中列明该项请求，并无不当。虽然鑫宏厂邮寄的两份函件抬头称谓错误，但函件是邮寄给中南公司的，表明鑫宏厂系向中南公司主张函件中的相关内容，且函件内容与鑫宏厂和中南公司之间的纠纷往来相吻合，中南公司收到函件后亦未提出异议，故函件抬头称谓的错误不影响鑫宏厂向中南公司邮寄函件所产生的法律效力，中南公司所持的函件不能作为鑫宏厂解除合同的依据的主张不能成立。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因双方之间的购销合同及相应的协议内容已解除，中南公司要求鑫宏厂继续给付未给付的货款，于法无据。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。案涉电阻炉的合格证、使用说明书等材料，中南公司本应随电阻炉一并提供，这是其法定的合同附随义务，其辩称要等到安装调试好后才可提供，无法律依据。关于案涉电阻炉的检验标准，因双方均未能充分举证证明各自主张，一审法院综合双方在合同履行中存在的违约行为后所作的不予支持双倍返还定金、不予支持保管费及吊装费等的判决，已综合权衡保护了中南公司的相关利益。综上，上诉人中南公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件上诉费830元、一审反诉案件上诉费588元，均由上诉人泰州市中南炉业有限公司负担（均已交）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  刘春生代理审判员  郑本香二〇一六年十二月十三日书 记 员  周 佳