福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终2745号 上诉人（原审原告）：巫武义，男，1981年6月3日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：郑文峰，福建泉中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张诗琦，福建泉中律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：王天来，男，1986年7月12日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：陈志材，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴奕琳，北京盈科（泉州）律师事务所实习律师 原审第三人：潘芳，女，1985年9月29日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。 原审第三人：祝继勇，男，1982年4月20日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。 上诉人巫武义因与被上诉人王天来及原审第三人潘芳、祝继勇民间借贷纠纷一案，不服福建省南安市人民法院(2018)闽0583民初2745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 巫武义上诉请求：撤销一审判决，改判支持巫武义的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定巫武义现有证据无法证明其已实际出借750万元款项给王天来是错误的。2017年11月3日，巫武义与王天来签订一份《证券借款合同》，就王天来向巫武义借款750万元，同时王天来缴纳150万元保证金，王天来使用巫武义证券账户进行买卖股票一事进行约定。2017年11月7日，巫武义汇入750万元，王天来通过潘芳账户汇入保证金150万元，该900万元转入证券账户后即开始操作买卖股票，该事实经过，与《证券借款合同》的约定完全一致，结合王天来支付给巫武义利息93750元的事实，足以确认双方签订的《证券借款合同》已实际履行。2.巫武义现有新证据足以证实双方签订的《证券借款合同》已实际履行，王天来在一审的陈述均为虚假陈述，建议二审法院对的王天来虚假陈述的行为进行司法制裁。 王天来辩称，双方之间签订的证券借款合同并未实际履行，巫武义没有将证券账号、密码资金账号告诉王天来。王天来并不认识潘芳，其转账汇款入王天来150万元与王天来无关，王天来向巫武义支付的93750元是代祝继勇支付。 祝继勇陈述：祝继勇和潘芳以前是武汉汉鼎力天财税服务有限公司的同事，武汉汉鼎力天财税服务有限公司在外需要配资账户，通过张少彬、王天来介绍认识了巫武义，然后以公司的名义向巫武义账户打了保证金，是以配资的比例去打的保证金。公司以客户的名义开户，公司和巫武义没签合同，就是按照正常的配资协议去操作，按照保证金1:5打给巫武义，当时巫武义的账户是750万元，按照1:5应该是150万元，向巫武义账户打了150万元。第一次账户密码是王天来给的，买卖股票是公司在操作，公司有付过巫武义利息。若公司没付利息，王天来也会帮公司代垫利息。 潘芳未作陈述。 巫武义向一审法院起诉请求：王天来立即偿还巫武义666691元借款本金及利息（利息自2017年12月3日起至实际还款之日止按年利率15%计算）。 一审法院认定的事实：2017年11月3日，巫武义（甲方、出借方）与王天来（乙方、借款方）签订一份《证券借款合同》，约定：第一条总则第二条账户资金结构、方式及用途1、甲方在兴业证券公司开立证券账户，账户名为巫武义，资金账号为×××15。经双方协商约定在2017年11月3日至2018年1月2日期间乙方对甲方开立证券账户进行管理并具有使用权及收益权。甲方开好证券账户后将出借款人民币750万元打入证券账户，该工作日内乙方将保证金计人民币150万元汇入以下甲方证券账户，该证券账户初始资金总额为人民币900万元。甲方确保以下银行账户和股票账户的合法性保证不存在任何法律纠纷，否则甲方将赔偿给乙方因此造成的所有损失。甲方证券开户银行账户户名：巫武义；开户行：建行泉州南安仑苍支行；账号：×××47。2、乙方保证金支付到甲方指定银行账户之日，甲方将股票账户交易密码告知乙方，自乙方获知交易密码之日起，乙方有权使用甲方股票账户中的资金总额依约买卖股票。３、乙方可以使用股票账户内资金总额购买上海或深圳证券交易所交易的股票，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担，在本合同执行期间，乙方需按本合同每月向甲方支付利息。……5、乙方应使用以下乙方名下银行账户将保证金汇入甲方指定银行账户。乙方开户名：王天来；开户行：建行泉州鲤城支行；账号：6227××××3495。6、乙方使用上述银行账户支付保证金、利息和违约金等应付款项为有效支付，甲方将乙方应提取的盈利、退还乙方保证金等结算款项转至上述乙方名下银行账户为有效支付。第三条借款期限及支付方式1、利息：按照借款金额的15％收取年利率，即人民币112.5万元。2、利息支付方式：按月支付，于每月3日支付，以此类推（遇节假日顺延支付）。3、借款期限：3个月，自2017年11月3日至2018年2月2日止。第四条盈利、还款和结算……第五条甲方的权利、义务及违约责任1、甲方应按本合同约定将出借款及乙方合作保证金划入股票账户内，并及时将股票账户的交易密码告知乙方，并保密相关交易信息，不得透露股票账户的交易详情，不参与股票账户的盈利分配。2、甲方有权保管股票账户的证件，监督股票账户的运作。3、……第六条乙方的权利、义务及违约责任1、乙方可以通过甲方股票账户按照本合同约定进行买卖操作，有权收取使用股票账户内资金总额投资所得的收益，承担全部损失；无论股票账户盈亏如何，乙方须按本合同约定向甲方支付利息。2、乙方无权更改股票账户的交易密码，乙方擅自更改交易密码的视作违约，并承担一切给甲方造成的损失。……第七条警戒线与平仓线1、当股票账户内的总资产低于人民币840万元，甲方及委托代理人有权禁止乙方继续买入股票，乙方应于下一个交易日上午开盘前将保证金追加至警戒线以上方可操作账户。2、当股票账户内的总资产低于人民币825万元时，甲方及委托代理人可以立即卖出股票账户内的股票并更改交易密码，甲方及委托代理人应通知乙方在收盘后将保证金追加至警戒线以上方可操作账户。第八条合同生效、终止及续签及违约……第九条通知条款……第十条……第十一条本合同一式俩份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力，本合同附件及补充协议为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力。甲乙双方认为此借款属于民间借贷关系，应受到法律保护，甲方在出借资金安全前提下，有权获得出借的本金和应得的利息，甲方对乙方股票投资盈利不得占有，同时对于乙方股票投资亏损不负任何责任，即乙方的盈亏与甲方无关。由于投资股票而造成的甲方资金亏损，乙方承诺对此承担责任并使用本人名下所有资产作为担保。第十二条……。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。巫武义主张其已按《证券借款合同》履行出借750万元本金的义务，但巫武义所提供的现有证据无法证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，巫武义应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因巫武义无法证明其已出借750万元款项给王天来，故其请求王天来偿还尚欠借款本金666691元及利息，证据不足，不予支持。潘芳、祝继勇经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。综上所述，对于巫武义的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，判决：驳回巫武义的全部诉讼请求。案件受理费12102元，申请费4672元，均由巫武义负担。 本院二审期间，巫武义提交以下新的证据：1.证券公司《开户证明》两份，证明证券借款合同约定的资金账号系笔误的事实。2.微信聊天记录录音及文字整理稿，证明案外人王某上与王天来就本案借贷事宜进行沟通的事实。3.巫武义申请证人王某上出庭作证的证言，证明王某上与王天来就本案借贷事宜进行沟通及本案的《证券借款合同》已实际履行的事实。王天来质证称：巫武义提供的证据没有在一审、二审规定的举证期限内提出，已经超过了举证期限。法院考虑该证据时应对王天来予以罚款或训诫。附条件质证：对证据1《开户证明》的表面真实性无异议，但对关某及证明对象有异议。《证券借款合同》未实际履行，《证券借款合同》约定的资金账号是否笔误，与本案无关。对证据2的关某及证明对象有异议且与本案无关，提供的微信聊天记录不完整，不能作为认定事实的证据，更不能证明本案《证券借款合同》已实际履行。该录音体现的内容是巫武义与第三人祝继勇履行合同过程中出现了问题，王天来只是作为中间人进行协商、调解、传达交流，王天来和王某上均作为中间人进行交流、传达信息、帮忙协调、处理巫武义与第三人祝继勇履行合同过程中出现了问题，与《证券借款合同》是否履行没有任何关系。对证据3证人证言的真实性、关某、合法性及证明内容均不予认可。王天来介绍祝继勇认识了王某上介绍的巫武义，王天来和王某上作为中间人就祝继勇与巫武义履行《证券借款合同》相关问题进行交流、传达信息、帮忙协调。王某上作虚假陈述，编造了履行了《证券借款合同》的虚假事实。本院审查认为，《证券借款合同》约定的资金账号是洪双进的账户与实际使用巫武义的账号不一致，是属于笔误。微信聊天记录录音及文字整理稿和王某上与王天来出庭作证的证言，可以确认王天来介绍祝继勇认识了王某上介绍的巫武义，王天来和王某上作为中间人就祝继勇与巫武义履行《证券借款合同》相关问题有进行交流、传达信息、帮忙协调的事实。另祝继勇在二审提供的祝继勇与巫武义聊天记录、祝继勇与王某上聊天记录等证据，证明了本案诉争《证券借款合同》已实际履行的事实。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，2017年11月3日，巫武义与王天来签订一份《证券借款合同》，巫武义已按《证券借款合同》履行出借750万元本金的义务，王天来于2017年11月7日通过案外人潘芳的账户将保证金150万元汇入巫武义的存款账户，保证金150万元到账后，巫武义将该证券资金账户的交易密码告知王天来,王天来将证券资金账户的交易密码告诉祝继勇，祝继勇主张该证券资金账户由其和潘芳所在的武汉汉鼎力天财税服务有限公司进行买卖股票操作，王天来向巫武义的账户支付过一个月利息93750元。因此，巫武义与王天来2017年11月3日签订的《证券借款合同》已实际履行。根据《证券借款合同》的约定，借款人王天来，出借人是巫武义，因此本案借款合同发生在王天来与巫武义之间，巫武义已按合同约定履行出借款项义务，王天来未按合同约定履行还款义务，已构成违约，应承担还本付息的责任。巫武义的主张依法有据，本院予以支持。至于王天来与巫武义签订《证券借款合同》，取得巫武义的借款资金后，将借款资金及证券账户密码交由祝继勇等人操作，系王天来与祝继勇等人之间的关系，应另案处理，不能免除王天来在本案中根据《证券借款合同》的约定履行还款付息的义务。 综上所述，巫武义上诉请求成立，予以采纳。一审判决不当，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省南安市人民法院(2018)闽0583民初2745号民事判决； 二、王天来应于本判决生效之日起十日内偿还巫武义借款本金666691元及利息（利息自2017年12月3日起至实际还款之日止按年利率15%计算）； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审受理费12102元，申请费4672元，均由王天来负担；二审受理费12102元，由王天来负担。 本判决为终审判决。 审判长  傅家顶 审判员  李志军 审判员  陈 琼 二〇一九年九月三十日 书记员  庄灵煜 附：本案引用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 1-