陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕05民终1676号上诉人（一审原告）惠红侠。委托代理人朱富强，陕西信果律师事务所律师。被上诉人（一审被告）张全录。委托代理人弥小强，陕西秦澄律师事务所律师。被上诉人（一审被告）刘志堂。委托代理人弥小强，陕西秦澄律师事务所律师。被上诉人（一审被告）吴俊平。被上诉人（一审被告）吴改莲。惠红侠与吴俊平、吴改莲、张全录、刘志堂民间借贷纠纷一案，陕西省澄城县人民法院于2016年7月25日作出（2016）陕0525民初75号民事判决。宣判后，惠红侠不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人惠红侠委托代理人朱富强、被上诉人吴俊平、被上诉人张全录及刘志堂共同委托代理人弥小强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人惠红侠向本院提起上诉，请求：依法撤销（2016）陕0525民初75号民事判决第二项括号中“原告应当先就被告吴俊平所有的尧头镇二号矿股金1460000元实现债权，不足部分由担保人张全录、刘志堂承担连带责任”之内容。事实及理由：1、一审庭审时被上诉人张全录、刘志堂提供的刘会印书写的吴俊平在镇二号矿入股收条原件在刘会印处保管的条据一份，用以证明吴俊平用股金作为担保，但事实是张全录、刘志堂达成以股权为担保人张全录、刘志堂的反担保后，为妥善期间，将原件交由刘会印保管，不是作为对上诉人债权的担保。且刘会印出具证明条时，镇二号矿法定代表人孙铁囤在收到股金的条据中已经注明分红款给刘志堂。因此一审认定吴俊平以其尧头镇二号矿股金1460000元为该笔借款提供担保是错误的。2、一审认定股权属于“物”错误，本案应适用《中华人民共和国担保法》第七十八条，而不应该适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条。本案所谓的股金条，首先不能依法转让，且未签订书面合同，又未在相关部门登记，上诉人惠红侠在一审开庭时才得知刘会印替被上诉人刘志堂、张全录保管了该股金收条，所以质权未设立更未生效，一审判决就股权优先实现债权错误。而且现实中此类股权的实现是无法执行的。被上诉人吴俊平答辩称，惠红侠与众鑫小额贷款公司的法定代表人是夫妻，本案借款就是通过众鑫公司从惠红侠处所借。惠红侠、张全录、刘志堂及众鑫小额贷款的刘会印及姚康荣来找我催要借款，我没有钱，他们得知我在二号矿有股权，就将股权拿来抵借款。他们怕矿上将分红款给我，刘会印提出让二号矿的法定代表人孙铁囤在条子上写分红款给刘志堂，由刘志堂再将分红款给惠红侠。被上诉人张全录、刘志堂答辩称，1、上诉人诉称股权是对担保人张全录、刘志堂担保的反担保，不符合常理。2、《中华人民共和国担保法》第七十八条混淆了质押合同的生效要件和质押权的设定，违反了基础合同生效要件和物权变动要件相区分的原则，该条款因物权法的实施已经废止。股权属于物权，否则就不会出现在物权法中。吴俊平是隐名股东，其对应的显名股东是孙铁囤，在质押的过程中得到了孙铁囤的同意并签字。本案股权是保证惠红侠的债权，应该适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定。惠红侠向一审法院起诉请求判令被告清偿1000000元及利息、违约金、实现债权的费用。一审法院认定事实：2013年12月24日，被告吴俊平、吴改莲从原告惠红侠处借款1000000元，被告张全录、刘志堂为担保人，被告及担保人分别在原告提供的制式借款条上签名捺印，借条内容为：“借款条今借到惠红侠人民币壹佰万元整（￥：1000000.00），月利率为百分之二点二（2.2%）。担保费月百分之一（1%）借款期限为陆个月（2013年12月24日至2014年6月24日），按月结息。按时归还上列借款不收担保费。借款人若到期不归还上列借款除承担利息外每日承担所借款千分之一（1‰）的违约金和月担保费，并承担出借人为实现债权的所有费用（包括但不限于诉讼、文印、差旅、车辆、人员误工、律师代理等费用）。若到期后，经多次催收借款人在一个月内还不能归还借款、利息、担保费、违约金和费用的则由担保人一次偿还借款、利息、担保费、违约金和费用。借款人、担保人承诺：遵守以上条款，按月结息，到期归还借款。若违约愿承担上列的利息、担保费、违约金、费用及法律责任。借款人：吴俊平配偶：吴改莲担保人：张全录刘志堂借款人、担保人身份证复印件附后。上列借款已收到（借款人签字）吴俊平2013年12月24日。”借款后，被告吴俊平、吴改莲未偿还借款本金，但利息清偿至2014年5月23日。2014年9月18日，原告收取被告吴俊平在尧头镇二号矿股金1460000元作为质押，该矿法定代表人孙铁囤签字认可，股金条留在原告处。2015年7月27日、8月2日、8月3日，原告惠红侠分别向被告吴俊平、吴改莲、张全录、刘志堂送达催款通知书，被告吴改莲、张全录、刘志堂均予签收，后被告吴俊平及其余被告未清偿借款。2016年1月13日，原告向本院提起诉讼，并提出上述诉讼请求。案件受理后，原告申请保全被告张全录在西安市雁塔区纬一街曲江6号小区4号楼房产证号为：1125102017-6-4-30303单元房一套，并提供担保，本院作出（2016）陕0525民初75号民事裁定书，对该套房产进行保全，未经本院许可不得转让、抵押、办理过户手续。上述事实，有原、被告陈述、借款条据、催款通知书及庭审笔录等相关证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中被告吴俊平及其妻吴改莲于2013年12月24日向原告惠红侠借款1000000元、月利率为2.2%，借款人及担保人张全录、刘志堂对该事实均无异议，本院对该事实予以确认。庭审中被告张全录、刘志堂辩称，双方未约定担保期限，其应承担的担保期限为借款期满后的六个月，现原告的主张已超过担保期限，其不应再承担担保责任。依相关法律规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案中原、被告虽未签订书面保证合同，但在借款条据中对保证责任进行了约定。借款条据中约定：“若到期后，经多次催收借款人在一个月内还不能归还借款、利息、担保费、违约金和费用的则由担保人一次偿还借款、利息、担保费、违约金和费用。”即借款条据中实际对被告的担保期限进行了约定，但由于该约定类似于直至主债务还清时为止的内容，属于对担保期限的具体时间约定不明，并不属于被告辩称的未约定担保期限，故本院对被告的辩称意见不予采纳，被告应承担的担保期限为借款期满后的二年。被告吴俊平、吴改莲的借款届满期为2014年6月24日，则被告张全录、刘志堂的担保期限应计算至2016年6月23日。依相关法律规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中原告曾于2015年7月27日向被告吴俊平及吴改莲主张权利，即保证合同应自2015年7月27日计算诉讼时效。现原告惠红侠要求被告张全录、刘志堂承担担保责任，于法有据，本院予以支持。双方约定被告承担的担保范围，包括本金及利息等部分，现原告惠红侠要求被告吴俊平、吴改莲偿还1000000元本金，应予支持。至于被告承担利息的问题，双方在条据中约定月利率为2.2%，已超过规定的年利率24%，对于超过的部分，本院不予支持，故被告吴俊平、吴改莲应自2014年5月24日起按月利率2%承担利息。原告惠红侠同时主张违约金及实现债权的费用，无相应事实及法律依据，不予准许。被告张全录、刘志堂辩称原告惠红侠将被告在澄城县尧头镇二号矿的股权进行质押，质押行为得到该矿法定代表人同意，债权人应先就该股权实现债权，担保人仅对不足部分承担连带责任，原告对股权条予以认可。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权¨¨¨。”故原告应当先就被告吴俊平所有的尧头镇二号矿股金1460000元实现债权，不足部分由担保人张全录、刘志堂承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、第三十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关法律规定，判决如下：一、被告吴俊平、吴改莲在本判决生效后二十日内清偿原告惠红侠借款本金1000000元及利息，利息自2014年5月24日起按月利率2%计算至执行完毕止。二、被告张全录、刘志堂对上述借款及利息承担连带责任（原告应当先就被告吴俊平所有的尧头镇二号矿股金1460000元实现债权，不足部分由担保人张全录、刘志堂承担连带责任）。三、驳回原告惠红侠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元由被告吴俊平、吴改莲、张全录、刘志堂共同承担。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：本案100万元债务是否以债务人吴俊平所有的股金条设定了质押。澄城县尧头镇耀显二矿认可孙铁囤为其股东，并认可吴俊平146万元股金在孙铁囤名下。本案股金条是吴俊平缴纳股金时，孙铁囤向其出具的股金收条。上诉人上诉称股金条是对担保人的反担保，但该股金条现由债权人惠红侠认可的要款人刘会印持有，不符合设定反担保质押物由担保人持有的通常情形，因此上诉人此诉称不能成立。股金条交付于债权人惠红侠认可的要款人刘会印应当认定股金条已向惠红侠交付。股金条作为权利凭证其设立质权依法应当办理出质登记，但因吴俊平并非是二号矿的显名股东，无法办理登记。股金条作为债务人吴俊平的财产，各当事人有以股金条为本案债务质押的意思表示，但因客观原因未进行登记,且股金条现由惠红侠方实际持有，惠红侠便于以股金条实现债权。为平等保护担保人和债权人，对于一审判决不宜变动。吴俊平作为本案债务人应积极履行清偿责任。在执行过程中若股金条无法实现债权或执行不能，应依法继续对担保人、债务人的财产进行执行，及时实现债权。综上，上诉人惠红侠的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持，一审判决基本正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人惠红侠承担。本判决为终审判决。审 判 长  秦文强审 判 员  李 谦代理审判员  赵 静二〇一六年十二月九日书 记 员  张晓娟