河南省许昌县人民法院民 事 判 决 书(2015)许县民重字第024号原告许昌横山中兴生态园林有限公司，住所地：禹州市浅井乡横山村。法定代表人袁金玲，任该公司董事长。委托代理人苏向伟，许昌市魏都区法律事务所法律工作者。被告许昌县住房和城乡规划建设局，住所地：许昌县尚集镇。法定代表人邢合生，任该局局长。委托代理人常晓杰，河南昊中律师事务所律师。原告许昌横山中兴生态园林有限公司（以下简称横山公司）诉被告许昌县住房和城乡规划建设局（以下简称住建局）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2013年6月25日向本院提起诉讼，本院受理后于2014年11月26日作出（2013）许县民二初字第277号民事判决。原告横山公司不服判决，提出上诉，河南省许昌市中级人民法院于2015年4月17日作出（2015）许民终字第214号民事裁定，以原审判决事实不清为由裁定撤销我院（2013）许县民二初字第277号民事判决，发回我院重审。我院另行组成合议庭对本案公开开庭进行了审理，原告横山公司的委托代理人苏向伟、被告住建局的委托代理人常晓杰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2008年11月4日，原告经公开招标承接了被告许昌推进区汉鼎路建设工程及排水和绿化工程。同日，原告交付被告工程保证金200万元。2008年11月21日，被告退还原告保证金100万元。2008年12月6日，原被告双方签订了《许昌汉鼎路修建工程开发建设收购协议》，约定工程款由原告全部垫资，施工工期为180天，直接费用为787万元。2010年12月20日,原告施工的工程竣工验收。被告却违反约定，仅支付原告工程款1650000元.故起诉要求：一、被告退还原告工程保证金1000000元并支付利息；二、被告支付原告工程款12000000元及利息（利息按照合同约定的商业银行同期贷款利率从2014年4月15日计算至还款之日止）。被告辩称，本案不是施工合同纠纷，原被告不存在施工合同关系，本案实际上是委托代理建设合同纠纷。原告要求退还的100万元保证金，已经全部退还原告（其中50万元由案外人永达公司经原告项目负责人邹长腾手退还的，另外50万元，经原告项目经理郑纪中之手退还），不能在重复追要。原告追要拖欠工程款的问题，因只有郑纪中施工的工程竣工了，其他两项工程至今未按合同约定竣工验收，工程款未到支付阶段。原告向本院提交的证据材料有：1.企业法人营业执照一份，证明原告的诉讼主体适格的事实；2、开发建设收购合同一份，备案表一份，证明原告承建的工程已验收合格并投入使用，被告在工程验收合格后未按合同约定进行审计，也未按合同约定支付工程款的事实；3、收据及退款进账单各一份，证明2008年11月4日，原告按被告指定的账户向许昌县永达建设工程交易中心劳务服务有限公司支付工程保证金200万元的事实及被告已退还原告保证金100万元，尚欠保证金100万元的事实；4、2010年4月28日，原告与李晓军签订的建设工程施工合同及证明各一份，收条三份，汇款凭证一张；5、2010年2月28日，原告与陈群安签订的道路绿化工程协议书及证明各一份，6、杨太见的证明、身份证复印件一份，7、徐永欣证明、收条各一份，8、姜二伟证明一份，9、刘建昆证明一份，10、袁顺明证明一份，11、郑光辉证明一份，12、刘建林的借条一份，13、郑纪中的借条两张，证据4至证据13共同证明本案涉案工程是由原告出资施工，郑纪中仅是该工程的负责人，不是投资人，也不是实际施工人的事实；14、公告一份，证明原告公司的老公章作废的事实；15、2009年12月28日范俊立与崔春仙签订的财产转让协议一份，证明协议下边有崔春仙写的“此协议和范俊立与崔春仙所签的所有协议均属无效”的事实；16、申请法院向禹州工商局调取的证据，证明崔春仙承包的工程是原告完成的事实。被告向本院提交的证据材料有：1、中标通知书三份，证明原被告之间不存在建设工程施工合同关系，原告是与其他三个公司存在建设工程施工合同关系，原告的诉讼主体不适格的事实；2、2009年8月2日原告为郑纪中出具的委托书一份，证明郑纪中在履行BT合同中的行为是受原告委托的事实；3原告与崔春仙签订的由崔春仙投资建设汉鼎路工程，委托郑纪中全面负责的协议书一份，证明在原告与郑纪中发生矛盾以后，原告持该协议书向被告主张权利的事实；4、许昌县永达建设工程交易中心劳务服务有限公司出具的记账凭证一套及原告提供的证明一份，证明原告主张的200万元保证金是现金缴纳不属实，该保证金实际是由原告交纳的滨河路保证金转换过来的，该200万元保证金是投标保证金，原被告签订合同时保证金仅剩100万元的事实；5、原告出具的收款收据和收款收据所附的银行付款存根一套，证明该200万元保证金已全额退还给原告，其中2008年11月21日经邹长腾退还保证金100万元，经郑纪中退还保证金100万元的事实，6、2008年11月4日银行来往凭证一份，证明原告交到永达公司滨河路的200万元保证金是范俊立个人转款，按照财务制度规定，应当由原告公司向永达公司转账，原告没有向永达公司交付过保证金的事实。经庭审质证，被告对原告提交的证据1、证据2、证据3中的退款进账单无异议，本院予以确认。对原告提交的证据3中保证金收据和证据4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16有异议，认为证据3中收据中的保证金与本案无关，交的是滨河路保证金，证据12李建林的借条是虚假证据，与本案无关；证据4、5、6、7、8、9、10、11、13、14、15、16均与本案无关。本院认为，原告提交的证据3保证金收据，经核实，内容客观真实，与本案案件事实相关联，本院予以采纳；证据4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16能够相互印证的部分，本院予以确认。原告对被告提交的证据1、2、4、6的真实性无异议。本院予以确认，原告对被告提交的证据3、5有异议，认为被告提交的证据3中的协议是原告与崔春仙之间签订的合同，该合同第三条中明确约定原告委托郑纪中负责，是对证据2委托书的追认,但是该协议签订于2009年8月2日，因崔春仙对涉案工程未注入资金，其在2009年12月28日与范俊立签订的财产转让协议中已经注明该协议是无效协议；认为证据5收款收据和银行转账凭证中被告直接转入原告公司账户的100万元，原告认可，其他100万元，未经过原告同意，是被告擅自开成若干现金支票，退还给其他人，原告不予认可。本院认为，证据5中的收款收据均加盖有原告横山公司的印章，与被告提交的银行转折凭证相印证，原告认为没有收到收据中的款项的意见没有证据佐证，本院不予支持，对该部分证据，本院予以采纳。依据上述有效证据，结合庭审查明的事实，本院确认以下案件事实：2008年12月6日，原告横山公司与被告住建局为确保汉鼎路修建工程顺利实施，就汉鼎路修建工程开发建设有关事宜达成协议，签订了《许昌县汉鼎路开发建设收购协议书》一份，该协议书在订立具体协议之前注明：许昌横山中兴生态园林有限公司的身份是投资业主。该协议具体内容为：一、投资范围，该项目西起许长城际公路，东至魏武大道，道路全长985米，工程内容包括道路工程、雨污水管网、人行道硬化、亮化、绿化等；二、投资费用为，投资总额由工程建设直接费用、相关费用、工程投资回报、工程投资利息等四部分组成。其中:1、工程建设直接费用约787万元（含道路建设、雨污水管网、人行道硬化、亮化、绿化等），待工程竣工后以国家审计机关决算审计金额计入工程投资总额，2、工程建设相关费用约70万元，包括监理、监督、招标代理。等费用，以审计机关审定费用计入工程投资总额，3、工程投资回报率以工程建设直接费用、相关费用为基数，按9%为回报率计入工程投资总额，4、投资利息以工程建设直接费用、相关费用为基数，以同期许昌市人民银行公布的商业银行贷款利率计入工程投资总额；三、政府回购及付款方式:乙方同意工程竣工验收合格后，移交县政府有关部门管理使用,付款方式：1、自工程竣工验收合格之日起，满一年内县财政支付投资业主投资总额的35%，满两年内再支付投资总额35%，满三年付清剩余价款。；四、目标工期为自合同签订之日起180天；六、违约责任：投资业主应按本协议内容和要求，按时完成工程建设，不得转包和分包。否则甲方有权随时中止协议并没收投资保证金；七、工程变更、不可预见因素等设计工程费用调整需经建设、财政、审计、监察部门认可后据实增减。许昌县城乡建设局和许昌衡山中兴生态园林有限公司分别在该合同甲方处加盖印章确认，许昌县监察局、许昌县财政局、许昌县审计局在鉴证单位处分别加盖印章确认。原告投资汉鼎路给排水工程于2009年2月10日开工，2010年12月20日竣工。2012年4月15日，汉鼎路给排水工程经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位和施工单位验收合格。其他施工工程完工后，未经竣工验收投入使用。原告于2013年6月25日向本院提起诉讼，被告支付原告投资费用1650000元（原告在诉讼中认可）后，下欠款项，至今未付。在诉讼中，根据原告的申请，本院委托河南凯信工程造价咨询有限公司对原告横山公司承建施工的许昌县汉鼎路全部工程（包括道路工程、雨污水官网、人行道硬化、亮化、绿化工程等）进行造价鉴定。河南凯信工程造价咨询有限公司受委托后作出豫凯信司法鉴所（2016）建价鉴字第05号司法鉴定意见书。该鉴定意见书的鉴定意见为：1、该工程造价8600604.74元（其中未计单列项目）；2、单列项目：①亮化工程为657868.70元，②追加变更为474553.08元，③社会保障费为21.400822元；3、单列项目由法院裁定后调整计入工程总造价。关于社会保障费是否应计入工程造价，该意见书在单列项目中予以说明：依据许建（2007）472号文、《许昌市工程定额神会保障费统一管理实施细则》及结合豫建建（2012）76号文规定，建设劳保费作为不可竞争费，实行统一管理，建设单位应在建设工程项目开工前缴纳建设劳保费，有劳保费管理部门统一向施工企业拨付。工程招投标和结算时应进行单列，不得将此费用计入招标控制价、投标价、合同价及结算价，向建设单位核实确认后，如本工程暂不具备条件实行统一管理或建设单位未统缴纳此费用，双方可协商有施工企业直接计取社保费用。原告为此支出鉴定费65000元。另查明，2008年11月4日，原告横山公司为投资修建许昌县汉鼎路按被告指定账户向许昌县永达建设工程交易中心劳务服务有限公司支付了工程保证金200万元。2008年11月21日原告通过许昌县永达建设工程交易中心劳务服务有限公司向原告转账退还保证金100万元，下余100万元，由许昌县永达建设工程交易中心劳务服务有限公司开具现金支票，分别由李跃峰于2009年3月19日领取20万元，由郑纪中于2009年3月30日领取10万元，范俊立领取20万元，2009年5月5日由黄岩领取3万元，2009年11月19日由郑纪中领取10万元，2010年1月12日由黄岩领取5万元，2010年1月19日由何小燕领取2万元，2010年1月21日由郑纪中领取10万元，2010年4月27日由郑纪中领取10万元，2011年1月24日由李朝军领取10万元，上述收款人均向许昌县永达建设工程交易中心劳务服务有限公司出具有收款收据，收款收据中均加盖有原告横山公司的印章。再查，2009年11月3日之前，原告横山公司法定代表人为范俊立，2011年6月，范俊立死亡。2012年7月18日原告横山公司法定代表人变更为袁金玲。本院认为，根据原被告签订的《许昌县汉鼎路开发建设收购协议书》内容，本案的纠纷是因为被告住建局委托原告横山公司代建基础设施，由委托人向受托人支付报酬的委托代建合同纠纷。根据双方签订的合同约定，由原告投资建设汉鼎路的道路、雨污水管网、人行道硬化、亮化、绿化等工程，原告投资建设完成后，政府回购，并由政府按该合同约定付款方式支付原告的投资费用（投资总额）。双方签订协议后，原告按约定完成了汉鼎路道路的投资建设，其中汉鼎路道路给排水工程已于2012年4月15日经竣工验收合格并并备案。其他工程已投入使用。被告住建局应当按照约定支付原告的投资总额。根据《许昌县汉鼎路开发建设收购协议书》第二条规定，投资总额由工程建设直接费用、相关费用、工程投资回报率、工程投资利息等四部分组成。本案中，原告投资完工的工程建设直接费用经河南凯信工程造价咨询有限公司鉴定为8600604.74元+单列项目中的亮化工程款657868.70元+追加变更工程款474553.08元=9733026.52元；社会保障费因该部分费用是规费，原告没有提交证据证明应当计入工程款，不计入工程建设直接费用；相关费用因原告未提交能够证明监理、监督、设计等相关费用发生的证据，本院不予支持；工程投资回报率为9733026.52元×9%=875972.39元；上述投资费用合计10608998.91元。扣除被告已支付的工程费用1650000元，被告应支付原告投资费用8958998.91元，工程投资利息，根据双方签订的合同约定，利息支付标准为商业银行贷款利率，故对原告要求按年利率6%为标准支付利息的请求，本院予以支持。关于利息的起算时间，本院认为，应从被告应付投资费用之日起支付利息，根据原被告签订的合同约定，应付投资费用的期限为工程验收合格后一年内付35%，二年内付35%，三年内全部付清。本案涉案工程于2010年12月20日竣工，道路排水工程于2012年4月15日经验收合格并备案，由被告投入使用，被告应在2013年4月15日前支付工程直接费用的35%即3713149.62元及利息，2014年4月15日前支付工程直接费用的35%即3713149.62元及利息，剩余价款3182699.67元及利息应于2015年4月15日前付清。因原告要求被告自2014年4月15日起支付利息，是行使处分权的行为，本院予以支持，故被告应自2014年4月15日起按投资费用5245849.29元［3713149.62元+（3713149.62元-1650000元）］支付利息，自2015年4月15日起按3713149.62元支付利息。原告横山公司向被告缴纳保证金200万元，已退还100万元，下余100万元的欠款也已领取，在领取款项的票据中均有原告公司印章，应视为该公司已收到保证金。故对原告要求被告退还保证金的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告许昌县住房和城乡规划建设局于本判决生效之日起十日内支付原告许昌横山中兴生态园林有限公司投资费用8958998.91元及利息（利息的支付方式为：利息按年利率6%；支付期限为分段支付:自2014年4月15日起至本判决确定的还款之日止，按投资费用5245849.29元支付利息，自2015年4月15日起至本判决确定的还款之日止按投资费用3713149.62元支付利息）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93800元，由被告许昌县住房和城乡规划建设局承担70030元，原告许昌横山中兴生态园林有限公司承担23770元。鉴定费65000元，由被告许昌县住房和城乡规划建设局承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  董爱巧审 判 员  晁晓阳人民陪审员  葛玉林二〇一六年十二月十三日书 记 员  李 琳