浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6027号 上诉人（原审被告）：杭州云居置业有限公司，住所地杭州市余杭区五常街道联胜路******。统一社会信用代码：91330110MA28M32H8T。 法定代表人：柴瀚云，执行董事、经理。 委托诉讼代理人：周利丽，公司员工。 被上诉人（原审原告）：杭州乾巢装饰设计有限公司，住，住所地杭州市西湖区西溪街道马塍路********一社会信用代码：91330106MA27XK7W8Q。 法定代表人：徐斌，总经理。 委托诉讼代理人：钟一川、李菁，浙江麦迪律师事务所律师。 上诉人杭州云居置业有限公司（以下简称云居置业公司）因与被上诉人杭州乾巢装饰设计有限公司（以下简称乾巢装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初5632号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年7月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 2017年6月22日，云居置业公司作为发包人（甲方），乾巢装饰公司作为承包人（乙方）签订《装饰装修工程施工合同》一份，约定乙方承包甲方“五常大道联胜路5号大名国际”装饰装修工程，工程期限50日，自2017年6月25日至2017年8月14日止；合同价款采用固定单价，施工图纸范围及报价书总价包干形式，合同价款为115万元；本工程自验收合格双方签字之日起，在正常使用条件下室内装饰装修工程保修期限为一年；工程款支付方式为：乙方基础材料进场后7天内甲方向乙方支付合同价款的20%，计230000元整。7月25日之前，乙方完成至总工程量的80%时，经甲方验收后7天内支付合同价款40%，计460000元整，如发包方延期支付，造成的工程延期由发包方承担。当乙方工程全部完成，后7天内支付合同价款10%，计115000元整，如发包方延期支付，造成的工程延期由发包方承担。工程竣工经甲方验收合格后结算完毕，7天内支付至工程总价款97%，预留3%作为工程质量保修金；工程质量保修金按工程保修协议规定的保修期限，在工程竣工验收合格后，半年后无任何疑义情况下无息退还保修金1.5%，计17250元整，满一年后无息退还剩余保修金1.5%，计17250元整；甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三、四次工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款千分之一的违约金。 云居置业公司于2017年7月3日至7月4日期间支付预付款23万元，于8月25日至9月4日期间共计支付46万元，于9月30日至10月27日期间共计支付11.5万元，于2018年2月6日支付3.1万元，于2月12日支付8万元，于6月8日支付46800元。经双方对账，确认截至2019年1月4日云居置业公司尚余187200元未支付，乾巢装饰公司已开具115万元的增值税发票。 乾巢装饰公司于2019年3月20日向法院起诉，请求判令云居置业公司向乾巢装饰公司支付剩余工程款人民币187200元及违约金98374元，暂计算至起诉日止共计285574元，违约金按照每日千分之一计算至被告实际履行之日止并由云居置业公司承担本案诉讼费用。 原审法院认为，乾巢装饰公司与云居置业公司签订的《装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，且未违反相关法律法规规定，应认定为合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。根据合同约定，工程竣工经甲方验收合格后结算完毕7天内支付至工程总价款97%，竣工验收合格半年后无息退还保修金1.5%，满一年后无息退还剩余保修金1.5%，现云居置业公司已部分支付验收合格结算完毕后应支付的进度款，在无相反证据证明的情况下，推定云居置业公司于2018年2月6日支付该进度款之时，案涉装修工程已符合验收合格后结算完毕满7日的条件。现云居置业公司未足额支付剩余进度款及保修金，已构成违约，对此应承担相应的民事责任，故乾巢装饰公司有权要求云居置业公司支付上述款项并支付违约金。因合同仅约定云居置业公司逾期支付第二、三、四次工程款时的违约金计算标准，且乾巢装饰公司主张的违约金起算时间有误、计算标准过高，依法调整为：进度款违约金以152700元为基数，按日万分之六，自2018年2月7日暂计算至2019年3月14日为37157元，此后至实际付清之日止的违约金以152700元为基数，按日万分之六计算；保修金利息损失其中以17250元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2018年7月31日暂计算至2019年3月14日为471.05元，以17250元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款利率，自2019年1月31日暂计算至2019年3月14日为87.54元，此后至实际付清之日止的利息损失以34500元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。云居置业公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、杭州云居置业有限公司于判决生效后十日内支付杭州乾巢装饰设计有限公司装修进度款152700元及违约金37157元（暂计算至2019年3月14日，此后至实际付清之日止的违约金以152700元为基数，按日万分之六计算）；二、杭州云居置业有限公司于判决生效后十日内支付杭州乾巢装饰设计有限公司保修金34500元及利息损失558.59元（暂计算至2019年3月14日，此后至实际付清之日止的利息损失以34500元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；三、驳回杭州乾巢装饰设计有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2792元，由杭州乾巢装饰设计有限公司负担593元；杭州云居置业有限公司负担2199元。 宣判后，云居置业公司不服，向本院提出上诉称：一、云居置业公司不存在无正当理由未到庭参加诉讼的情形。2019年5月22日，云居置业公司法定代表人在出席庭审过程中，于当天上午9点37分到现场，得知已经庭审结束，之后第一时间联系了主审法官，阐明云居置业公司将与乾巢装饰公司进行庭外调解协商，是以并非云居置业公司无正当理不出席庭审。二、一审法院认定事实不清。1、双方在2017年6月22日签订《装饰装修工程施工合同》，约定由乾巢装饰公司负责五常大道联胜路5号大名国际的装饰装修事宜。但客观上，乾巢装饰公司未按照合同约定完成施工，就该事实乾巢装饰公司法定代表人徐斌在短信中也予以认可，“至于你说的还有一个小房间没有做，我也大致了解了一下，水电什么都有做过的，只是因为当时赶着开业，没有完全做好，后来你们没有按时付款了，我们也就没有再继续做下去了”。严格讲，乾巢装饰公司应当按照案涉合同约定内容完成施工，但其在实际装修施工过程中存在未施工的部分、施工项目其中一间房间隔墙和内部装饰均未完成。所以云居置业公司即使要支付尾款，也仅需要就乾巢装饰公司已完成部分工程量计付尾款金额，而不是一审法院简单粗暴的以合同价款作为支付标准，这严重损害了云居置业公司的利益。同时，从工程结束至今，乾巢装饰公司从未组织过工程竣工验收以及给出最后结算价格.也没有与云居置业公司办理移交手续，签署保修单，以致云居置业公司项目运营过程中出现多个质量问题需要维修维护时，乾巢装饰公司不理不睬、不予保修。 2、乾巢装饰公司已经施工部分存在质量问题：（1）主体墙壁出现大面积裂缝，详见照片编号2、3、4；（2）房间地板出现脱落松动，详见照片编号5、6；（3）房间出现渗水等。 3、云居置业公司未支付尾款的原因是出于上述两种情况，同时由于装修过程中存在整改、延期等问题，双方在此前沟通过程中一直秉承平等、友好的态度进行协商调整，工期与付款进度在实际操作中已经不是单纯按照合同履行。前期合作中云居置业公司出于友好态度体谅乾巢装饰公司，在项目没有验收的情况下，于2018年2月6日、2月12日向乾巢装饰公司共计支付了11.1万元工程款用以支付春节期间工人工资。此后乾巢装饰公司经常跑来催讨工程尾款，但对竣工验收一事避而不谈，迫于工人上门追讨的压力，云居置业公司于2018年6月8日再次向乾巢装饰公司支付4.68万元。但在2017年9月初步完成工程至今，乾巢装饰公司一直没有申请正式的竣工验收，同时乾巢装饰公司拒绝与云居置业公司协商竣工验收及后续质保维修事宜。所以法院单方面从付款进度推定云居置业公司在2018年2月6日支付相关款项时案涉装修工程已经符合验收合格结算完毕满7日的条件，既不符合客观事实，也不符合现行法律规定。综上，请求撤销原判，改判驳回乾巢装饰公司全部诉讼请求，并由乾巢装饰公司承担本案一、二审诉讼费用。 被上诉人乾巢装饰公司辩称：云居置业公司一审无正当理由未到庭参加诉讼，缺席判决符合法律的规定。一审开庭时间定于2019年5月22日上午9点，一审法官已等待云居置业公司至当日9点10分才进行开庭，云居置业公司于9点37分才到法院，庭审已经结束，云居置业公司未按时到庭参加诉讼并无合法合理的理由。案涉工程价款为115万元的认定，不存在问题。根据合同的约定及双方的对账单，均可确认该笔款项的金额。案涉工程竣工交付云居置业公司使用时不存在任何质量问题。一审法院事实认定清楚，证据充分，应予维持。关于竣工验收的问题乾巢装饰公司已在竣工后通知云居置业公司进行验收，应由云居置业公司组织验收，而云居置业公司不履行竣工验收义务，又将案涉工程实际投入使用，应当视为工程验收合格。基于上述事实，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，故驳回上诉，维持原判。 被上诉人乾巢装饰公司在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人云居置业公司提交了1、装饰装修工程施工合同，欲证明根据合同第八条工程验收第二点约定，工程完工后，乾巢装饰公司应当通知云居置业公司验收，但截至目前云居置业公司都未收到其验收通知。案涉工程尚未完成验收，尾款支付条件未成就；2、室内装饰工程预算清单，欲证明乾巢装饰公司未按照实际所做施工量计算结算金额；3、照片，欲证明乾巢装饰公司施工质量不符合要求，在实际的工程中已经出现了类似墙体出现裂痕，包括地板的一些损伤，这些都是都不是人为原因造成的，也未履行合同关于质量保修的责任；4、短信截图，欲证明乾巢装饰公司法定代表人就其未按照合同约定完成全部施工的事实予以认可。经质证，被上诉人乾巢装饰公司认为云居置业公司提交的证据一、二、三均不属于新证据，应不予采纳。证据1，乾巢装饰公司已履行通知义务，案涉工程已实际交付云居置业公司使用，云居置业公司不可能不知道工程已经竣工，而云居置业公司不履行其竣工验收义务，此时又以此为理由，不按付款进度支付工程款，于法无据。证据2，对其关联性及证明内容有异议。该证据是预算清单，而且是形成于本案合同签订之前，仅仅是云居置业公司之前对于工程的报价，并不能体现实际的施工量的结算金额，然后根据合同的约定及双方的对账单是能够确认案涉工程总价为115万元的。证据3，仅从照片并不能体现其拍摄地点与拍摄时间。退一步说，哪怕照片反映的是案涉工程的情况，也无法证明该照片内反映的相关问题是形成于保修期内的。证据4，对其证明内容是有异议，根据短信内容，其中有一句，“我也大致了解了一下”，可以看出乾巢装饰公司法定代表人对于案涉工程的实际施工情况并不清楚，只是从员工那里了解、听说。后经核实，是因云居置业公司急于开业自愿放弃了该部分的装修，所以乾巢装饰公司按云居置业公司的要求未对该部分进行装修。本院认为上诉人云居置业公司提交证据1在一审审理期间乾巢装饰公司已经提交，证据2、3，所提交的证据均是在一审庭审结束前就已形成，但上诉人云居置业公司在一审期间均未提交，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定，上诉人云居置业公司在二审期间向本院提交的证据均不属二审程序中的新的证据。证据4，系在一审审理期间双方就工程价款进行的协商。故本院对上诉人云居置业公司在二审审理期间向本院提交的证据均不予采纳。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”云居置业公司与乾巢装饰公司于2017年6月22日签订的《装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，内容亦并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效，对双方当事人均有法律约束力。合同签订后，乾巢装饰公司即组织施工。根据双方在合同中对工程款支付方式的约定为：“乙方基础材料进场后7天内甲方向乙方支付合同价款的20%，计230000元整。7月25日之前，乙方完成至总工程量的80%时，经甲方验收后7天内支付合同价款40%，计460000元整，如发包方延期支付，造成的工程延期由发包方承担。当乙方工程全部完成，后7天内支付合同价款10%，计115000元整，如发包方延期支付，造成的工程延期由发包方承担。工程竣工经甲方验收合格后结算完毕，7天内支付至工程总价款97%，预留3%作为工程质量保修金；”云居置业公司已按约定支付了进度款23万元、46万元、11.5万元。此后按合同约定，应支付的是“工程竣工经甲方验收合格后结算完毕，7天内支付至工程总价款97%”的款项，云居置业公司在2018年2月6日已支付3.1万元，该款项应作为工程竣工后经云居置业公司验收合格后所支付的款项，故原审法院认定云居置业公司于2018年2月6日支付该款项，属案涉装修工程已符合验收合格后结算完毕满7日的条件并无不当，且云居置业公司亦自认在2017年9月16日开始试营业，已实际使用了案涉房屋。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现云居置业公司未足额支付剩余进度款及保修金共计187200元，确已构成违约，原审判决云居置业公司支付给乾巢装饰公司进度款和保修金以及相应的违约金和利息损失并无不当。至于云居置业公司认为乾巢装饰公司存在质量存在问题，可依据双方合同约定另行主张。2019年5月22日上午9时一审法院开庭，而云居置业公司法定代表人至庭审结束才到。且云居置业公司并未举证证明及说明有正当理由不出席庭审事由，故原审法院认定云居置业公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，具有事实和法律依据。云居置业公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5584元，由杭州云居置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇一九年九月十八日 书记员  周 杨