福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽01民终4829号上诉人（原审原告）：李梅初，男，1981年1月28日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。委托诉讼代理人：罗道律，福建国富律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建友好环境科技发展有��公司，住所地福建省福州市闽侯县上街镇科技东路8号南新区海西高新技术产业园创业厦B区3层320室，统一社会信用代码913501007845278548。法定代表人：温春旺，董事长。委托诉讼代理人：佘春香，福建闽天律师事务所律师。上诉人李梅初因与被上诉人福建友好环境科技发展有限公司（下称“友好公司”）劳动争议纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院(2016)闽0121民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李梅初及其委托诉讼代理人罗道律、被上诉人友好公司的委托诉讼代理人佘春香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李梅初上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决按被上诉人2014年《商务部管理考核办法》来认定力道鞋服太阳能热水工程业务抽成，属认定事实错误。首先，被上诉人2014年1月1日才正式出台的公司《商务部管理考核办法》不能适用于2013年9月被上诉人与力道鞋服签订的太阳能热水工程。2013年5月26日，上诉人入职任被上诉人公司商务部部长一职，工资构成为基本工资加业务抽成，当时业务制成并没有“回款超过约定回款时间60天的，该款余额将由公司接管追讨，同时该业务员将不享受回款提成”的约定。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，被上诉人于2014年1月1日出台的《商务部管理考核办法》未经职代会或职工大会及法律规定的其他民主形式或程序制定，应当被认定无效。即使有效，该办法也不适用于此前的力道鞋服太阳能热水工程。第三，一审应对上诉人的录音���据予以采纳。上诉人提交多个录音资料，特别是2015年10月10日录音可以证明被上诉人公司副总隋志强认可力道鞋服的抽成未兑现的事实。二、一审判决认定将乐天源国际大酒店与将乐花园酒店太阳能热水工程非上诉人主导联系且工程存在差价的事实错误，应予改判。首先，上诉人提交的录音资料体现被上诉人的高层也是认可上诉人对该工程存在差价，被上诉人仅是对差价的款项及支付时间存在异议。其次，将乐天源国际大酒店与将乐花园酒店太阳能热水工程均由上诉人所主导，且最终合同价均超过了被上诉人公司的正常报价。上诉人在一审庭审时对工程的细节都能一一说出，上诉人向法院提交的公证书完全可以证明上诉人主导了将乐的工程项目，上诉人与被上诉人公司的分管领导均是通过该邮箱上报业务，下达高层指示，该报价单时间早于将乐天源国际大酒店、将乐花园酒店与被上诉人公司签订合同的时间。被上诉人友好公司辩称，一、关于上诉人李梅初主张的力道鞋服太阳能热水工程业务抽成问题。1、公司2014年的《商务部管理考核办法》是沿用2013年的考核制度而形成的，虽然2013年无明文的考核制度，但内容同2014年的基本一致（唯一区别系2014年新增了年度销售目标并将实际到帐总提成额的90%下调为80%）。倘若上诉人否认2014年系沿用了2013年的考核制度的，那么上诉人在没有任何证据证明业务提成的有效依据的情况下，其主张也是没有任何依据的，也应予全部驳回。2、上诉人原担任公司商务部部长，关于商务部的考核、制度出台等事宜均由其经手操作，因此，上诉人对公司的业务提成、考核制度等了如指掌；而包括上诉人在内的商务部成员均在2014年1月1日签署了商务人员销售目标责任书（其工资与销售���标相挂勾）并对公司考核予以确认。因此，答辩人2014年1月1日出台的《公司商务部管理考核办法》合法、有效，对其有约束力。该考核办法中关于业务提成是公司为了激励员工而确定的除了发放法定薪酬之外的福利，对此公司有独立的经营自主权，无需经过民主协商等程序。3、根据公司2013年度全体员的业务提成明细表也可以看出：公司商务部其他商务人员的业务提成金额均不超过3万元，倘若按照上诉人所述的“根据全部工程款计算抽成的”，但凡工程标的超过40万元的，其业务提成也都在3万元以上。显然，上诉人所述与答辩人通用的绩效考核制度是不符的。更何况，公司实行的业务抽成奖励制度考虑了实际收回的款项以及回款时间等也更符合客观现状。答辩人已按收回工程款37万元支付了上诉人业务抽成24394元，不存在尚欠之说，上诉人主张按总工程款178万元支���抽成没有任何依据。二、关于上诉人主张的将乐天源酒店、将乐花园酒店太阳能热水工程的差价所得问题。在答辩人公司正常参与的招投标业务中，由商务代表主导并参与竞标、谈判终中标的，中标合同价超过公司正常报价的差价所得，由该团队自行分配，公司发放时间根据项目回款进度进行。但上诉人主张的该两项工程并不符合差价所得的规定，理由如下：首先，该工程系2014年答辩人与将乐县住建局等政府部门关于可再生能源建筑的示范项目，从2013年底答辩人即作为示范项目的专家组成员介入评估、商谈，根本不是由商务代表主导即根本非上诉人所称的由其主导的工程。其次，该工程由政府拨放专项扶持资金，专款专用，不存在竞标、报价等事实，故不存在与公司正常报价存在差价之说；最后，被上诉人所谓的“公司谢颖发送的邮件或录音”，没有一份显示经公司或负责人签署或盖章确认且予报价之事实（其也不存在对外报价）；邮件也仅仅是员工正常往来，方便员工了解价格，系内部材料清单，且是预估的，并不能作为公司最终确认的正常报价单。更何况，该材料清单中也明确了该清单不包含电线、电缆、电气套管部分以及不含支架基础混凝土部分的费用，此清单并不能作为公司提供给员工的正常报价单。因此，上诉人主张的差价所得不仅不符合考核办法的规定，且没有任何依据，不能成立。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。原审原告李梅初向一审法院起诉请求：1、友好公司支付李梅初力道鞋服太阳能热水工程业务抽成款11.28万元；2、友好公司支付李梅初将乐天源国际大酒店与将乐花园酒店太阳能热水工程差价所得25.64万元。一审法院认定事实：李梅初于2013年5月26日入��友好公司，双方于2014年1月1日签订有劳动合同，合同期限为2014年1月1日至2017年1月1日，合同约定工作地点在泉州，从事销售岗位。李梅初在友好公司处任商务部部长一职，工资构成为基本工资加业务抽成。2014年1月1日，双方签订了《2014年度商务代表销售目标责任书》。友好公司的《福建有好环境科技发展有限公司商务部管理考核办法》第五条第2项规定项目抽成分为A类业务和B类业务：A类业务是指由公司提供主导联系运营方案，商务代表协助跟踪成交的业务，A类业务的抽成比例为：空调、热水为12%，光伏、垃圾为0.12%。B类业务是指由商务代表主导联系运作，公司协助跟踪成交的业务，B类业务的抽成比例为8%10%。第五条第2.1项规定团队抽成分配方案由各部长指定，由公司领导确认批复执行。第五条第2.2项规定超过公司正常报价部分，扣除税收其余由商���部门自行安排，公司发放时间根据项目回款进度进行。第五条第2.3项规定商务代表完成业绩量30%以上方可享受抽成，抽成额按实际到账金额的80%抽成。第五条第3项第（5）点规定，但回款额按约定时间内回款，抽成全额发放；正常情况下，当回款额超过约定回款时间60天的，该款项余额将由公司接管追讨，同时该业务员将不享受回款提成。2013年9月27日，李梅初作为友好公司的委托代理人主导联系了《力道鞋服太阳能热水工程销售施工合同》，该合同业务属于公司的B类业务，合同工程款178万元，该工程于2014年11月3日办理验收交接手续，验收后60天，友好公司一共收到37万元工程款，友好公司按照规定的业务抽成比例，发放李梅初抽成金额24394元。李梅初于2014年度第二季度成交的项目是：将乐县天源国际大酒店、将乐花园酒店，两个项目的成交金额分别为：42.25万元、17.98万元，其中将乐天源国际酒店、将乐花园酒店，系友好公司与将乐县住建局等关于可再生能源建筑的示范项目，由政府拨放专项资金，专款专用。双方于2014年12月31日解除劳动合同关系。2016年1月29日，福州市劳动人事争议仲裁委员会对本案作出榕劳仲案[2015]1543号裁决：驳回李梅初的仲裁请求事项。一审法院认为，本案中《力道鞋服太阳能热水工程销售施工合同》项目，合同工程款为178万元，在该工程竣工验收后60天，收回工程款37万元，友好公司已按照2014年《商务部管理考核办法》的规定，按收回工程款37万元支付李梅初抽成24394元。李梅初主张按总工程款进行抽成，诉请再行支付业务抽成11.28万元，缺乏依据，不予支持。同时，李梅初所提供的证据不足以证明将乐天源国际大酒店与将乐花园酒店太阳能热水工程系由其主导联系，且该工程存在差价，故李梅初诉请友好公司支付价差款25.64万元，不予支持。一审判决：驳回李梅初的诉讼请求。一审案件受理费5元，由李梅初负担。二审期间，上诉人李梅初向本院提交新的证明资料如下：被上诉人公司给各部门发的通知、对外报价的价目表。被上诉人未提交新的证明资料。经质证，被上诉人对上诉人二审提交的上述证明资料的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审提交的证明资料无法证明其主张，本院不予采纳。根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”被上诉人出台的《商务部管理考核办法》第五条关于项目抽成的相关规定，并不涉及《中华人民共和国劳动合同法》第四条中应当经职工代表大会或者全体职工讨论的事项，上诉人李梅初关于考核办法未经职工代表大会讨论研究无效的主张，于法无据，本院不予支持。力道鞋服太阳能热水工程虽是由李梅初主导联系的，该工程于2014年11月3日通过竣工验收，但至2015年1月3日才回款37万元，友好公司已按回款额37万元给予李梅初抽成24394元，李梅初主张应按合同载明工程款178万元抽成，不符合《商务部管理考核办法》第五条关于“回款额超过约定回款时间60天的，该款项余额将由公司接管追讨，同时业务员将不享受回款提成”的规定，本院���予支持。友好公司一审提交的证据能够证实将乐天源国际大酒店与将乐花园酒店太阳能热水工程项目系政府拨放专款、2013年8月即已纳入友好公司与将乐县住建局等关于可再生能源建筑应用示范项目，李梅初关于该两个项目系其主导联系的，友好公司应向其支付差价款25.64元，证据不足，本院不予支持综上，上诉人李梅初的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李梅初负担。本判决为终审判决。审判长 吴 华审判员 雷晓琴审判员 王燕燕二〇一六年十二月八日书记员 钟许珠