福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终5200号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福州佳新创辉机电有限公司，住所地福建省福州市仓山区金山开发区金塘路**，统一社会信用代码913501007573506194。 法定代表人：黄义勇。 委托诉讼代理人：洪鼎光、吕丽敏，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：永康市外贸压铸厂，，住所地浙江省永康市五金科技工业园银川东路**统一社会信用代码91330784147458526Q。 法定代表人：孙建勇。 委托诉讼代理人：江文通、戴莉萍，福建求拓律师事务所律师。 上诉人福州佳新创辉机电有限公司（以下简称“佳新创辉公司”）因与被上诉人永康市外贸压铸厂（以下简称“外贸压铸厂”）买卖合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 佳新创辉公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.变更一审判决第二项为“被上诉人应向上诉人返还价值人民币705000元的模具，如无法返还的，应按模具价值偿还”；3.撤销一审判决第五项，改判支持上诉人的一审诉讼请求，即被上诉人向上诉人支付违约赔偿金50万元；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、原审认定被上诉人的主张没有超过诉讼时效是错误的。1、被上诉人提供的照片只是一张墙面照，不能确定是被上诉人所拍，也不能说明有向上诉人催款的行为，且拍照时间无法确定，手机电子照片显示时间是可以自行调整的，如果有上门催款，至少应找上诉人负责人或经办人商谈，而不是只随便拍一张照，这极不符合常理。2、被上诉人提供的住宿发票也根本无法证明有向上诉人催款，且发票开具时间并不一定就是住宿当天，原审以住宿发票和照片时间相符为由认定被上诉人有向上诉人催款缺乏依据，并没有实质证据证明存在催款事实，诉讼时效没有中断，被上诉人于2016年7月才起诉主张权利，早已过诉讼时效。3、上诉人对于51000元模具款无付款义务，且被上诉人自认2012年开具发票给上诉人，如果认定要付款，也证明被上诉人在2012年开发票的行为是向上诉人主张权利，此后被上诉人从未催过款，诉讼时效也已超过，原审以上诉人没有提交证据证明被上诉人最后一次主张权利的时间，故而作出不能确定履行期限没有过诉讼时效的认定是错误的。二、除诉讼时效外，被上诉人主张付款的证据也不充足，原审认定上诉人需付款，缺乏依据。1、原审对被上诉人提供的送货通知单、结算单等不予认可，且在上诉人对货款有异议的情况下，仅根据被上诉人提供的发票认定需支付货款依据不足。2、上诉人与被上诉人的每笔货贸易往来除了有签订总的基础合同外，均有一一对应的订单合同，被上诉人至少应提供有效的相关合同予以佐证。3、被上诉人存在多种违法行为，造成上诉人巨额损失，其中已经书面确定的损失就有863850元，现有证据并无法证明被上诉人已承担了27万元，即使扣减27万元，仍然还有近60万元未支付。目前并没有证据证明JS公司已承担了剩余的赔偿款，根据合同相对性原则，应该全部由被上诉人承担，JS公司与被上诉人什么关系及是否愿意为其承担赔偿与上诉人无关。另即使认定上诉人需向被上诉人支付货款，根据基础合同的约定，上诉人有权将违约赔偿款直接抵减货款，如此计算，上诉人也无需再向被上诉人支付货款，同时被上诉人还应就超过货款以外的损失承担赔偿责任。4、原审认定上诉人需支付51000元模具款也缺乏依据。被上诉人履行2011年6月20日模具开发合同严重迟延，按模具开发合同约定不仅模具款应被全额扣减，其还应承担因此造成上诉人无法接受第三方订单损失、临时委托第三方重新开发模具损失等。三、原审仅认定被上诉人需归还上诉人两份模具合同下的模具，事实认定错误。1、被上诉人尚未归还的模具合计合同金额计算为705000元，均有对应的合同或协议。2、由于上诉人与被上诉人是长期合作，且不在同一地区，双方贸易往来中有大部分合同或协议是通过传真方式确定，这是双方的交易习惯，被上诉人在原一审时也确认这一事实，不能以无原件直接否认上诉人提交的模具合同或协议的真实性，如果没有相应的模具合同，被上诉人无法加工产品并要求上诉人付款，其要求支付货款的货物就可以和相关模具对应。3、被上诉人第一次庭审时认为除2011年6月20日模具开发合同和模具委托保管协议涉及的两套模具外，已返还上诉人其他所有模具，而发回重审时却否认根本就没有这些模具，陈述前后矛盾。事实上，根据其主张的贷款数额也可以确定上诉人所称的模具合同或协议是真实存在，且如果有归还，根据约定应有签收单，但被上诉人并无法提供归还模具的签收单。四、上诉人主张的50万元损失赔偿于法有据且合情合理，原审不予认定是错误的。1、已书面确定的损失863850元并未付清。2、2011年6月20日模具开发合同履行严重迟延需支付的违约金、给第三方及上诉人造成的损失巨大。3、其他交货迟延、交货瑕疵的违约金及损失赔偿。被上诉人的以上赔偿项目相加远超过50万元，即使再扣减应付货款损失也仍然超过50万元，原审不予认定违反合同约定。 外贸压铸厂辩称，上诉人的理由不能成立。一、上诉第一项诉请不符合事实和法律规定，答辩人的工作人员有到上诉人的公司催款，有车票、照片等予以佐证。二、上诉人欠答辩人货款的事实是存在的，可以从上诉人接受了增值税发票且已入账予以证明。三、根据双方签订的模具保管和开发合同，就是两套模具，其他模具已交还上诉人，原审判决符合客观实际，且该两套模具还在答辩人处，答辩人已通知上诉人来领取，但上诉人迟迟未来领取。四、关于违约损失，上诉人无法说明其一审主张50万元损失如何得来，且无事实与法律依据。 外贸压铸厂向一审法院起诉请求：佳新创辉公司支付拖欠的货款670833.33元以及以银行同期贷款利率计算从2014年2月5日至货款清偿之日止的利息。 佳新创辉公司向一审法院反诉请求：一、外贸压铸厂返还705000元的模具，如无法返还的，应按模具价值偿还反诉原告（具体以评估为准）；二、外贸压铸厂支付违约赔偿金500000元；三、本案诉讼费由外贸压铸厂承担。 一审法院认定事实：2008年4月9日，外贸压铸厂（乙方）与佳新创辉公司（甲方）签订《购买基本合同、工程内不良补偿协议、索赔补偿协议》，约定本基本合同是就甲乙之间零部件等交易合同相关的基本事项所作的约定，适用于根据本基本合同而签订的单项的零部件等的交易合同（以下简称“单项合同”），甲乙双方必须遵守本基本合同及单项合同；在存在交付期提前、延误或数量超出或不足等异常交付的可能时，或发生了异常交付时，乙方应立即与甲方协商采取必要的措施防止再次发生，接受并按照甲方的指令进行善后处理；乙方应就前款所述异常交付而对甲方所造成损失进行赔偿；甲方将截至每月月末运抵并由其接收的零部件等的货款，截止于不含运抵并接收当月的第二个月末办理向乙方指定的银行账户的汇款手续。但是，乙方必须将该接收零部件等的账单于甲方接收该零部件等之后一周内（含一周）交付给甲方，经甲方确认无误后，十日内将于该账单相对应的发票交给甲方；当甲方享有有偿提供材料的货款及其他应接受乙方支付的金钱债权时，甲方可以将该债权与零部件的货款支付债务相冲抵；本基本合同的有效期限为本合同签订之日起至2009年4月8日为止。但是，其他届满三个月前为止，甲方或乙方未以书面形式提出变更、解约的要求时，本基本合同按同一条件延续一年，此后亦同；对于根据前款规定本基本合同失效时存续的单项合同，该基本合同在单项合同有效期限内有效等。2009年12月15日，外贸压铸厂与佳新创辉公司就赔偿问题达成协议：一、2004年开始双方进行合作，2009年10月止双方发生加工费用约200万元人民币，双方合作愉快；二、2008年EF6600端盖市场发生不良，主要是端盖模具修改无通知佳新创辉，造成市场产品回收，总发生赔偿费用人民币863850元。双方协商，永康外贸负担27万元人民币，余下由JS负担。JS暂同意永康外贸孙总方案，待向YAMAHA总公司确认后，正式回复。EF6600端盖今后是否继续合作，由永康外贸提出具体意见，若不继续合作需要2-3个月周转时间保证。外贸压铸厂提供的两份账本及发票，账本中记载2010年7月货款为677580.18元，扣除135000元，剩余货款542580.18元，该金额与2010年7月29日外贸压铸厂开具给佳新创辉公司的《浙江增值税专用发票》金额一致；2010年8月货款为686328.4，扣除135000元，剩余货款551328.4元，该金额与2010年8月13日外贸压铸厂开具给佳新创辉公司的《浙江增值税专用发票》金额一致，佳新创辉公司主张的赔偿款270000元已于2010年7月、8月在货款中相抵，2011年6月20日，外贸压铸厂（乙方）与佳新创辉公司（甲方）签订《模具开发合同》（编号：JSYK20110620），约定金额85000元；开发周期：双方商定开发时限为50天（从6月20日开始计算）；付款方式：合同签订后，甲方预付40%模具费，乙方必须在合同签订后四天内完成模具图纸设计、提供3D造型交甲方确认，试模品经甲方验收合格可以交付模具进行生产，乙方将模具图纸资料交付给甲方后付40%模具费，模具余款在模具进行生产，产品批次达2000套后付清；模具所有权归甲方所有，移交生产前，乙方对模具负保管、维护责任；乙方必须按日程要求的时间完成模具开发，若推迟造成甲方的损失，甲方有权按以下形式扣款，推迟5天扣模具开发总金额的2%，推迟10天扣模具开发总金额的7%，推迟15天扣模具开发总金额的22%，以此类推等。同日，外贸压铸厂（乙方）与佳新创辉公司（甲方）签订《模具委托保管协议》（编号：JS04-CG009），约定前端盖7CE-H7131-10压铸模一副、汽缸盖7CE-E1111-00压铸模一副；甲方委托乙方对上列模具进行保管，以保证甲方订单的生产；甲方为上列模具的所有权者，拥有随时调拨上列模具的权利，乙方不得以任何借口推脱等。2012年11月20日，外贸压铸厂开具《浙江增值税专用发票》（NO06929564）给佳新创辉公司，金额为155000元（其中后端盖模具款85000元）。2013年8月16日，外贸压铸厂开具《浙江增值税专用发票》（NO05335839）给佳新创辉公司，金额为46677.25元。2013年9月10日，外贸压铸厂开具《浙江增值税专用发票》（NO05335859）给佳新创辉公司，金额为314156.72元。2013年10月14日，外贸压铸厂开具《浙江增值税专用发票》（NO05335905）给佳新创辉公司，金额为132562.38元。2013年11月5日，外贸压铸厂开具《浙江增值税专用发票》（NO05335939）给佳新创辉公司，金额为126436.98元。双方的交易金额为619833.33元。2014年1月27日，佳新创辉公司作出一份《通知》，通知外贸压铸厂因其从2011年8月至2013年10月不能按合同规定的供货时间要求供货，造成佳新创辉公司对YAMAHA公司的订单无法按时交货，造成一系列影响，在双方未达成一致意见前，货款冻结，外贸压铸厂已收到该《通知》。2015年12月22日，外贸压铸厂派员工金江勇至福州市仓山区被告住所地催要货款。2016年7月27日，外贸压铸厂向一审法院起诉，要求佳新创辉公司偿还货款。原审一审庭审中，佳新创辉公司确认收到外贸压铸厂开具的《浙江增值税专用发票》以及《浙江增值税专用发票》所记载的货物，但认为外贸压铸厂延期交货，且部分有瑕疵；外贸压铸厂自认其于2012年11月20日开具的《浙江增值税专用发票》（NO06929564）中后端盖模具款85000元，佳新创辉公司已支付34000元，尚欠51000元，并同意返还在外贸压铸厂处的两套模具。一审另查明，外贸压铸厂副总金江勇在佳新创辉公司出具的单据上签字确认毛坯退货金额为61344.48元和左侧盖半成品退货金额3155.52元。 一审法院认为，外贸压铸厂系个人独资企业，有外贸压铸厂提交的营业执照为证，故其作为原告主体适格。佳新创辉公司对其主体资格有异议，但未提供相反的证据予以佐证，故不予采纳。外贸压铸厂、佳新创辉公司签订的《购买基本合同、工程内不良补偿协议、索赔补偿协议》，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应为合法有效。虽然《购买基本合同、工程内不良补偿协议、索赔补偿协议》约定有效期限为本合同签订之日起至2009年4月8日为止，但合同还约定“其他届满三个月前为止，甲方或乙方未以书面形式提出变更、解约的要求时，本基本合同按同一条件延续一年，此后亦同”，外贸压铸厂、佳新创辉公司之间的交易行为说明双方仍延续该合同，且外贸压铸厂未举证证明双方已解除该合同，故该合同对双方具有约束力，外贸压铸厂、佳新创辉公司应按合同约定全面履行。外贸压铸厂提交的《浙江增值税专用发票》（NO05335839、NO05335859、NO05335905、NO05335939）记载货款总额为619833.33元，佳新创辉公司确认收到外贸压铸厂开具的《浙江增值税专用发票》以及《浙江增值税专用发票》所记载的货物，一审法院确认双方的交易金额为619833.33元。《购买基本合同、工程内不良补偿协议、索赔补偿协议》明确约定“甲方将截至每月月末运抵并由其接收的零部件等的货款，截止于不含运抵并接收当月的第二个月末办理向乙方指定的银行账户的汇款手续”，外贸压铸厂最后一次开具《浙江增值税专用发票》的时间为2013年11月5日，据此推算佳新创辉公司应于2013年12月31日前付清货款，那么该笔货款的诉讼时效截止日为2015年12月31日。现已有证据证明外贸压铸厂曾于2015年12月22日向佳新创辉公司催讨货款，构成诉讼时效中断，故外贸压铸厂于2016年7月27日起诉要求佳新创辉公司支付货款619833.33元，并未超过诉讼时效，对该部分诉请，予以支持。另，外贸压铸厂确认两笔退货金额分别为61344.48元、3155.52元，该退货金额应在佳新创辉公司应付货款中予以扣除，则佳新创辉公司应向外贸压铸厂支付剩余货款555333.33元。因佳新创辉公司逾期付款，外贸压铸厂请求自2014年2月5日起按银行贷款利率标准计付利息，但根据佳新创辉公司发出的冻结货款的《通知》，证明外贸压铸厂、佳新创辉公司双方对货款支付及赔偿事宜还未达成一致，现有证据表明外贸压铸厂曾于2015年12月22日向佳新创辉公司催讨货款，故利息应从2015年12月23日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息，对超出部分的诉请，不予支持。外贸压铸厂、佳新创辉公司签订的《模具开发合同》（编号：JSYK20110620）、《模具委托保管协议》（编号：JS04-CG009）系当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应为合法有效，外贸压铸厂、佳新创辉公司应按合同约定全面履行。佳新创辉公司要求外贸压铸厂归还《模具开发合同》（编号：JSYK20110620）、《模具委托保管协议》（编号：JS04-CG009）项下的前端盖7CE-H7131-10压铸模一副、汽缸盖7CE-E1111-00压铸模一副，外贸压铸厂在原审一审中亦表示同意，故佳新创辉公司该反诉请求，予以支持。《模具开发合同》（编号：JSYK20110620）明确约定“合同签订后，甲方预付40%模具费，乙方必须在合同签订后四天内完成模具图纸设计、提供3D造型叫甲方确认，试模品经甲方验收合格可以交付模具进行生产，乙方将模具图纸资料交付给甲方后付40%模具费，模具余款在模具进行生产，产品批次达2000套后付清”，虽然双方对付款时间作了约定，由于外贸压铸厂未举证证明模具余款51000元付款条件成就的依据，属于不能确定履行期限的，诉讼时效期间应从外贸压铸厂要求佳新创辉公司履行义务的宽限期届满之日起计算，而佳新创辉公司未提交证据证明外贸压铸厂在提起本案诉讼前最后一次向其主张权利的时间，故佳新创辉公司对该款项已超过诉讼时效的抗辩不成立。基于公平原则，外贸压铸厂在归还模具后，佳新创辉公司应付清该款项。佳新创辉公司反诉要求外贸压铸厂归还价值为705000元的模具，因未提供合法有效的证据予以证明，故不予采纳。佳新创辉公司要求外贸压铸厂支付违约赔偿金500000元，佳新创辉公司认为该款系外贸压铸厂迟延交货且部分有瑕疵、未按期完成模具开发所产生的，但除了赔偿款270000元，剩余金额佳新创辉公司未提供合法有效的证据予以证明，而且赔偿款270000元也已在往期的货款中予以抵扣，故对该反诉请求，不予支持。 一审判决：一、佳新创辉公司应于判决生效之日起十日内向外贸压铸厂支付货款555333.33元及利息（以555333.33元为基数，自2015年12月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计至款项付清之日止）；二、外贸压铸厂应于判决生效之日起十日内归还佳新创辉公司《模具开发合同》（编号：JSYK20110620）、《模具委托保管协议》（编号：JS04-CG009）项下的前端盖7CE-H7131-10压铸模一副、汽缸盖7CE-E1111-00压铸模一副；三、佳新创辉公司在外贸压铸厂归还上述模具之日起十日内支付外贸压铸厂模具款51000元；四、驳回外贸压铸厂的其他诉讼请求；五、驳回佳新创辉公司的其他反诉请求。本诉案件诉讼费11515元，由外贸压铸厂负担1107.2元，佳新创辉公司负担10407.8元。反诉费7825元，由佳新创辉公司负担7273元，外贸压铸厂负担552元。 二审中，双方当事人未提交新证据。根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。 本院认为，外贸压铸厂在原审提交的照片系佳新创辉公司住所处的墙面照，照片拍摄手机附注的时间、定位信息可以体现照片的拍摄时间与拍摄地点，照片的拍摄时间亦与被上诉人提交住宿发票体现的住宿时间相符，可以证实被外贸压铸厂曾于2015年12月22日派金江勇到佳新创辉公司处催讨货款，一审据此认定构成诉讼时效中断，并无不当。而对于51000元模具款的诉讼时效认定问题。虽然外贸压铸厂曾于2012年11月20日就此款项向佳新创辉公司开具了增值税发票，但依照双方签订《模具开发合同》的约定，模具余款应在模具进行生产，产品批次达2000套后付清，因双方不能提交证明前述付款条件成就的证据，属于不能确定履行期限，一审基于公平原则，认定佳新创辉公司在外贸压铸厂归还模具后付清款项，亦无不当。 原审中，外贸压铸厂提交了发票号码分别为NO05335839、NO05335859、NO05335905、NO05335939的四张增值税发票，合计金额为619833.33元，佳新创辉公司确认收到前述四张发票及发票项下的货物，但未提交证据证明其已支付前述货款，故一审认定双方的交易金额为619833.33元，扣除外贸压铸厂自认的两笔退货金额61344.48元、3155.52元，佳新创辉公司应向外贸压铸厂支付剩余货款555333.33元，是正确的。 关于佳新创辉公司反诉诉请外贸压铸厂归还价值705000元的模具的问题。因佳新创辉公司在原审提交模具开发合同均是复印件，真实性无法确定，不能证明存在外贸压铸厂欠佳新创辉公司价值705000元模具的情形，故对该项诉请，本院不予支持。另，对于佳新创辉公司提出外贸压铸厂应向其支付50万元损失赔偿的反诉诉请。本院注意到，在案只有双方于2009年12月15日就赔偿问题达成的协议能证明外贸压铸厂应支付赔偿款，但在该协议也仅载明“外贸压铸厂负担27万元，余下由JS负担”，除此之外的剩余金额佳新创辉公司并未提供证据予以证明。况且，前述27万元赔偿款已在2010年7月、8月的货款中予以扣减，故对佳新创辉公司的反诉请求，本院不予支持。 综上，佳新创辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费17680.8元，由佳新创辉公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林秀榕 审 判 员 魏 昀 审 判 员 陈 青 二〇一九年九月四日 法官助理 陈 曦 书 记 员 江焰星  14