陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕07民终1154号上诉人(原审被告)：西安中振通讯设备有限公司。住所地陕西省西安市碑林区雁塔路中段**号新旅城上**号楼*单元****室。法定代表人：汪中准，公司总经理。委托代理人：刘扬举，公司法务。上诉人(原审被告)：东莞市卓骏装饰设计工程有限公司。住所地广东省东莞市东城区主山上三杞工业区***号。法定代表人：刘德宏，公司总经理。委托代理人：傅其友，广东鼎能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄天云，男，汉族，陕西省南郑县汉山街道办事处。委托代理人：何晓华、杨小宏南郑县高台法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告)：门兴森，男，汉族，陕西省南郑县人，住南郑县汉山街道办事处。上诉人西安中振通讯设备有限公司（以下简称“西安中振公司”）、东莞市卓骏装饰设计工程有限公司（以下简称“卓骏装饰公司”）因与被上诉人黄天云、门兴森健康权纠纷一案，不服南郑县人民法院（2016）陕0721民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西安中振公司委托代理人刘扬举、上诉人卓骏装饰公司委托代理人傅其友，被上诉人黄天云及其委托代理人何晓华、杨小宏，被上诉人门兴森等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2015年，中国电信股份有限公司汉中分公司与被告西安中振公司签订了《中国电信营业厅驻店商合作协议》，约定：被告西安中振公司以代理商身份入住该公司南郑分公司中心营业厅，并参照中域电讯连锁直营店VI模式投资改造装修。被告西安中振公司和东莞市嘉祥通讯有限公司同为“中域电讯连锁集团股份有限公司”的子公司。东莞市嘉祥通讯有限公司代被告西安中振公司将该装修工程发包给被告东莞卓骏公司。东莞市嘉祥通讯有限公司和被告东莞卓骏公司签订了《装饰装修工程承包合同》，合同约定：工程承包总金额为166500元；工程从2015年5月5日起至2015年5月20日止，为期16天；施工项目严禁转包；施工单位必须加强施工现场管理，施工必须有施工负责人或项目经理；施工单位必须在装修期间如实填写“施工日志”，特别要求在“施工作业中存在的问题及处理情况”栏目中如实填写工程部或区域的具体人员到过装修现场；施工单位聘请施工人员必须具备相应的执业资格，东莞卓骏公司未按施工规范聘请非专业人员造成人员安全事故、财产损失均由东莞卓骏公司全额承担。2015年5月5日下午，被告门兴森通过他人介绍与其妻李彩莲、王三黑一起到中国电信南郑分公司一楼营业大厅，找被告东莞卓骏公司施工负责人潘效喜商量干活事宜。二人商定，门兴森需干拆房顶、拆门、砸地板和运垃圾的活，并由其处置拆除的废品并保有卖废品所得，潘效喜为此需支付对价四千多元。门兴森于当天下午和李彩莲、王三黑将屋顶原装饰物全部拆除至地面，并电话询问原告黄天云是否愿意来干破地面的活。同月6日上午，门兴森、李彩莲和王三黑继续到施工现场干活，原告及其女婿史邦武带着电镐来破地板。原告及其女婿虽无法用电镐打破地板，但自愿留下干其他的活，并自行决定干活内容。同日18时许，原告在施工现场清理已从屋顶拆除至地面的原装修灯饰，其拉拽射灯时，该射灯后连接屋顶的电线断裂弹起打在原告左眼上，致原告左眼受伤。后被送至三二〇一医院进行救治，其住院7天后于2015年5月13日出院，并于2015年5月15日转入西安交通大学第一附属医院继续住院治疗，住院18天后于2016年6月2日出院。出院时，原告伤情被诊断为：左眼球破裂伤缝合术后，左眼玻璃体积血，左眼视网膜脱离，左眼脉络膜脱离；原告出院记录未载有加强营养的医嘱。2015年8月11日，陕西汉中汉航法医司法鉴定所对原告伤情评定出具鉴定意见认为：伤者黄天云左眼损伤术后，其伤残等级评定为八级伤残；其误工期评定为180日，护理期和营养期均评定为45日。原审另查明，原告和门兴森等人干活报酬以每人干活时间为标准进行均等分配。原告为农业家庭户口，由其妻子杨翠英和小女儿黄芬芬护理。2013年5月6日，原告以按揭方式在南郑县幸福嘉苑小区购买面积为91.02㎡的第A3-2段幢4单元507室商品房一套，原告及其妻、大女儿、女婿、孙子和孙女六人于2014年3月正式入住。原告请求被告赔偿各项损失共214058.68元。原审认为，2016年5月6日，原告接到被告门兴森电话通知后，自愿参与干活，门兴森并没有指挥、监督原告干活，其自身也在干活，后虽原告受伤，但干活所得仍按照既往习惯以劳动时间为标准进行均等分割。可见，原告与门兴森之间的关系不是雇佣关系，也并非是提供劳务关系。被告东莞卓骏公司提供证据不足以证明其具有承包装修工程合法有效的资质，该公司为自身利益违反承包合同约定，将拆除、清理原装饰物工作交给被告门兴森，并与门兴森达成事故责任归属协议，不仅协议根据法律规定应无效，而且证实其将施工应尽的危险注意义务、危险检查义务和危险控制义务转嫁给门兴森。门兴森等人将屋顶原装饰物拆除至地面后，必然涉及屋顶原布置电线的处理问题，该处理工作应由具有相应从业资质的人从事，门兴森等人不具有该种操作资质，未对拆除至地面的屋顶原装饰物是否与屋顶间连接有电线进行相应检查。被告东莞卓骏公司施工负责人潘效喜对门兴森等人拆除屋顶装饰是否具有处理电线的资质未予审查，未履行合理的危险注意义务，也未在门兴森等人拆除屋顶原装饰后履行危险检查义务，其在原告和门兴森等人清除地面原装饰物时未在现场，违反危险控制义务，发生原告拉拽射灯时射灯与屋顶间连接电线断裂致原告伤残的后果。因此，被告东莞卓骏公司未尽到具有相应工程承包资质承包人应有的危险注意义务、危险检查义务和危险控制义务，应对原告损失承担30%的赔偿责任。东莞市嘉祥通讯有限公司应当具有工程施工危险的注意义务。然而，其与被告东莞卓骏公司签订装饰装修工程承包合同时，未尽审查被告东莞卓骏公司是否具有合法有效工程承包资质的义务，通过签订合同将施工危险责任确定给被告东莞卓骏公司，后因被告东莞卓骏公司未履行具有相应工程承包资质承包人应尽的义务和合同约定义务，发生原告受伤致残的损害后果。东莞市嘉祥通讯有限公司签约选择违反了危险控制义务，具有一定的过错，应对原告损失承担20%的赔偿责任。被告西安中振公司愿意自行承担东莞市嘉祥通讯有限公司应对原告损失的赔偿责任，故由被告西安中振公司对原告损失承担20%的赔偿责任。原告应当预见到拉拽屋顶电线连接的射灯时会发生电线断裂的危险，但其未合理履行的危险注意义务和危险回避义务，致使自身受伤致残，具有重大过错，应自行承担50%的损失。被告门兴森对原告干活受伤致残不具有过错，不承担赔偿责任。原审认定原告各项损失为：医疗费16972.18元；住院伙食补助费750元（30元/天×25天）；营养费500元（20元/天×25天）；误工费13440元（140元/天×96天）；护理费3600元（80元/天×45天）；残疾赔偿金52134元（8689元/年×20年×30%）；鉴定费1560元；交通费1186.50元；住宿费40元；精神损害抚慰金3000元；合计93182.68元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4510元，由原告黄天云负担3445.50元、被告西安中振通讯设备有限公司负担425.80元，被告东莞市卓骏装饰设计工程有限公司负担638.70元。上诉人西安中振公司不服原审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担任何赔偿责任。事实及理由：1、一审认定东莞嘉祥公司与东莞卓骏装饰公司签订《装饰装修工程承包合同》未尽审查是否具有合法有效承包资质义务，错误。根据东莞卓骏装饰公司的营业执照及资质证书可知，该公司可以承担工程造价60万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程的施工，具有合法承包资质。2、法律没有具体哪一条规定被上诉人黄天云一定要有操作资质才能从事本案活动。故“法无明令禁止即可为”，黄天云是可以从事本案活动的。3、根据东莞嘉祥公司与东莞卓骏装饰公司签订的《装饰装修工程承包合同》第一条第4点约定，东莞卓骏装饰公司不得将施工项目转包，但该公司未经上诉人同意，将工程转包他人，导致事故的发生，则该公司应当为其擅自转包工程产生的法律后果承担赔偿责任。上诉人东莞卓骏装饰公司不服原审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担任何赔偿责任。事实及理由：一、上诉人与被上诉人黄天云不存在任何法律关系。本案中，上诉人从西安中振通讯公司承接工程，双方之间存在承包法律关系。但上诉人只是将拆除室内装饰物和清除垃圾的行为发包给被上诉人门兴森一个人，承包金也是只给门一人，与门兴森存在承包关系；至于门接受承包后，是一人干活，还是雇佣他人干活；门在承包中是赚利还是亏本，雇佣人员的分工、报酬如何计算等，都是门兴森的事情，与上诉人没有任何关系。发包过程中，上诉人从未与黄天云接触过，与其没有任何法律关系，何来侵犯黄天云的权利？二、被上诉人黄天云与被上诉人门兴森之间存在雇佣关系。从上诉人处获得涉案事务是门一人，不是和黄天云共同接的活，黄天云来干活是门打电话要其来的，承包金是门从上诉人处领取的，门领取承包金后如何给他人计算、分发，是门个人决定的，参与干活人的分工也是由门负责的。因此，一审认定门与黄之间不存在雇佣关系错误。一审称门与黄既往就搭伙干活来推定本案中也是搭伙干活，缺乏事实依据，不能认定。一审称门和黄自行决定干活内容和方式并享受同等的报酬，完全不符合常理。三、一审认定上诉人与门兴森签订的协议无效，错误。上诉人与门签订的是承包协议，发包人对承包人在承包中发生的事故不承担责任，完全符合法律规定。四、关于上诉人是否具备承包装修工程资质问题。首先，一审中，上诉人提交了相关证据；其次，本案审理的是上诉人与门兴森之间的拆除装饰物及清除垃圾的承包协议，而不是上诉人与西安中振公司间的装修工程承包协议；因此，上诉人有没有资质与本案无关。五、一审称处理布置电线应由具有相应从业资质的人员从事，缺乏法律依据，并依此判决上诉人承担30%的赔偿责任，更是错误。我国法律规定，只有拆迁（即对房屋整体拆除）才需要资质，而对拆除装饰物，则没有任何法律规定需要资质。则上诉人将本案事务发包给门，也就不需要进行任何资质审查。一审关于黄天云眼睛受伤是因其不具备资质所造成，也是错误的，实际上是其胡乱作业，未尽到高度注意义务导致。被上诉人黄天云答辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，二上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原审判决。1、东莞嘉祥通讯公司代上诉人西安中振通讯公司将本案工程承包给上诉人东莞卓骏装饰公司，并签订了承包合同，合同约定施工项目严禁转包，施工单位聘请施工人员，双方是承揽关系。上诉人卓骏装饰公司没有合法有效资质，东莞嘉祥通讯公司与其签约，具有一定过错，根据最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，应对答辩人的损害承担责任。2、卓骏装饰公司违反合同约定，又将拆除工程交给门兴森，其明知施工的危险性，但没有尽到危险检查义务和危险控制义务，也明知屋顶电线的处置应由具有相应从业资质的人员从事，门兴森和答辩人都不具备该种操作资质，也不具有处理电线的相应从业资质和实际操作能力，而卓骏装饰公司施工负责人潘某对门兴森及答辩人等是否具有相应资质及能力未予审查，未尽相关义务，故应对答辩人的损害予以赔偿。3、上诉人卓骏装饰公司认为门兴森和答辩人是雇佣关系错误。门兴森经他人介绍与妻子、王三黑一起找卓骏公司施工负责人潘某商量干活事宜，双方商定干活内容为拆房顶、拆门、砸地板和运垃圾等，并支付4000元劳务费。由此证明卓骏公司与门兴森应为雇佣关系。答辩人与门兴森平常都是一方接到活，便通知另一方司法参与干活，在一起搭伙干活也是自行决定干活内容，不存在一方对另一方享有指挥、监督等控制权，干活所得按照参与时间均等分配。答辩人带上电镐破地板，并自愿留下干其他活，自行决定干活内容，不向门兴森交付干活成果，与门兴森是处于平等的雇工地位，相互间与卓骏公司是平行的雇佣关系。因此，一审对答辩人与门兴森间的关系认定有理有据，相互间不存在赔偿关系。被上诉人门兴森当庭答辩称，我和卓骏公司没有合同，是他们打电话叫我们去的，让拆室内天花板、拆门、砸地面、清理垃圾，还有拆灯具、电线等活。第一天是我们三人干活，黄天云和他女婿第二天过来干活。我们一直是有活大家一起干，不存在谁雇谁，干完活后按干活天数分钱。我们三人按两天算每人领了400元，黄天云和他女婿共领了400元。砸地面的活是另外的人干的。我不承担任何责任。经审理查明，对于一审认定的案件事实，本院予以确认。另查明，上诉人卓骏装饰公司的经营范围没有室内外“拆除”项目。本院认为，国务院《建设工程安全生产管理条例》第二条规定“在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动及实施对建设工程安全生产的监督管理，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”，第十一条规定“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位”，第二十条规定“施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”，第三十二条规定“施工单位应当向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装，并书面告知危险岗位的操作规程和违章操作的危害”，第五十五条规定“违反本规定，建设单位有下列行为之一……造成损失的，依法承担赔偿责任：（三）将拆除工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的……”。本案中，东莞嘉祥通讯公司代上诉人西安中振公司与上诉人卓骏装饰公司签订的《装饰装修工程承包合同》明确约定：施工项目严禁转包、施工单位聘请施工人员必须具备相应的职业资格等，而上诉人卓骏装饰公司违反合同约定将本案工程的拆除室内附着物项目转包给没有拆除资格的门兴森、黄天云等人，且卓骏装饰公司的经营范围没有室内外“拆除”项目，该公司在施工现场既没有设置安全警示标示和安排安监人员，也没有让门兴森、黄天云等施工人员戴上安全帽等防护措施，明显存在过错，故依法应当承担本案赔偿责任。二上诉人称拆除本案房屋室内外装饰物及电线、灯具、砸地板等不需要任何资质的观点，与前述法规规定明显相悖，不予采信。卓骏装饰公司称门兴森与黄天云存在雇佣关系，没有确实证据证明，亦不予采信。但门兴森打电话叫来没有拆除资格的黄天云干活，导致黄天云在干活中操作不慎而受伤，门兴森具有一定过错，也应当承担一定赔偿责任。东莞嘉祥通讯公司在代西安中振公司与卓骏装饰公司签订合同时，没有严格审查卓骏装饰公司是否具有拆除项目经营范围及相应资质，存在一定过错，应当承担相应赔偿责任，因西安中振公司对于该方面的责任承担有承诺，依法予以准许。综上，原审依法判决上诉人卓骏装饰公司承担相应的赔偿责任是正确的，依法应予以维持。原审未对门兴森判决承担责任以及对西安中振公司的责任划分等，存在不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省南郑县人民法院（2016）陕0721民初514号民事判决第二、三、四项；二、撤销陕西省南郑县人民法院（2016）陕0721民初514号民事判决第一项；三、由西安中振通讯设备有限公司赔偿黄天云损失13977.40元；四、由门兴森赔偿黄天云损失4659.13元。一审案件受理费4510元，由黄天云承担3445元，西安中振通讯设备有限公司承担376元，东莞卓骏装饰设计工程有限公司承担639元，门兴森承担50元。二审案件受理费763元，由西安中振通讯设备有限公司承担215元，东莞卓骏装饰设计工程有限公司承担498元（已预交280元，应再补交218元直接支付给西安中振公司），门兴森承担50元（以上执行内容含受理费的履行，限判决生效后30日内一并履行完毕）。西安中振通讯设备有限公司多预交的二审受理费予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  陈 平代理审判员  于云江代理审判员  康 馨二〇一六年十二月二十六日书 记 员  熊俪雅