江苏省淮安市清浦区人民法院刑 事 判 决 书(2016)苏0811刑初47号公诉机关淮安市清浦区人民检察院。被告人王丰，男，2015年10月21日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年11月27日转逮捕。辩护人单爱东，江苏天之权律师事务所律师。被告人吕剑，男，2015年7月23日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年8月17日转取保候审，2016年12月6日转逮捕。被告人陈海东，男，2015年7月28日因涉嫌犯职务侵占罪被取保候审，2016年12月6日转逮捕。辩护人徐新宇，江苏淮宁律师事务所律师。被告人高盈旭，男，2015年7月28日因涉嫌犯职务侵占罪被取保候审。淮安市清浦区人民检察院以浦检诉刑诉[2016]39号起诉书指控被告人王丰、吕剑、陈海东、高盈旭犯职务侵占罪，于2016年3月14日向本院提起公诉，2016年4月26日又以浦检诉刑变诉［2016］2号变更起诉决定书向本院变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市清浦区人民检察院指派代理检察员韩璐出庭支持公诉，被告人王丰及其辩护人单爱东、被告人陈海东及其辩护人徐新宇、被告人吕剑、高盈旭到庭参加诉讼。2016年6月13日、8月17日，公诉机关因补充侦查两次建议本案延期审理，本院依法同意延期审理，补充侦查完毕后，本案分别于2016年7月13日、9月17日决定恢复审理。现已审理终结。淮安市清浦区人民检察院指控，2015年3月被告人王丰与江苏增力商贸发展有限公司驾驶员被告人陈海东联系，提出在送货过程中以假酒换真酒的方式，换出增力公司高档白酒出售获利。被告人陈海东应允，二人商量换酒好处费为国缘双开、四开300元/箱、洋河系列400元/箱、五粮液水晶瓶800元/箱。同时被告人陈海东又将该公司送货员被告人吕剑、高盈旭介绍给王丰换酒，为多赚好处费，陈海东与王丰商量对吕剑、高盈旭称换酒好处费为国缘双开、四开100元/箱、洋河系列100元/箱、五粮液水晶瓶200元/箱，其中差价归陈海东所有。自2015年3月至2015年7月，被告人吕剑、高盈旭、开始分别或者单独找王丰换酒，换酒具体过程为：当所配送的白酒有适合调换的酒品时，先打电话联系王丰，告知可以调换的白酒品种及数量，王丰从出售假酒的人（代号“陪酒”身份信息不详）处购买假酒，然后与吕剑等人进行调换。王丰按照事先约定支付吕剑、高盈旭好处费，事后再单独支付陈海东好处费。最后再由王丰将换来的真酒出售给回收白酒的徐某。自2015年3月至7月，上述被告人换酒品牌、数量及价值如下：1、2015年3月至4月，被告人吕剑、高盈旭共同驾驶货车为增力公司团购部送酒过程中，按照上述方法，与王丰调换国缘双开、四开白酒8箱，其中国缘6箱、国缘四开2箱。经鉴定，双开国缘酒42°单价为267元/瓶，四开国缘酒42°单价为407元/瓶。2、2015年4月下旬，被告人吕剑单独为增力公司下属的杰力酒行配送白酒，按上述方法，与王丰调换茅台1**瓶、王粮液128瓶、国缘双开143瓶、国缘四开115瓶、梦之蓝（M6）20瓶，梦之蓝（M3）20瓶，天之蓝34瓶。经鉴定，贵州茅台酒（53°500ml）单价为900元/瓶，五粮液（防伪新型52°500ml）单价为600元/瓶，双开国缘酒42°单价为267元/瓶，四开国缘酒42°单价为407元/瓶，梦之蓝（M6）40.8°单价为577元/瓶，梦之蓝（M3）40.8°单价为393元/瓶，天之蓝42°单价为267元/瓶。3、2015年4月下旬，被告人高盈旭单独为团购部送酒后，按上述方法，与王丰调换国缘双开、四开白酒17箱，其中双开13箱、四开4箱。经鉴定，双开国缘酒42°单价为267元/瓶，四开国缘酒42°单价为407元/瓶。4、2015年4月的一天，被告人吕剑、高盈旭分开送酒后，按上述方法共同与王丰调换19箱国缘双开、四开白酒，其中双开白酒10箱、四开白酒9箱。经鉴定，双开国缘酒42°单价为267元/瓶，四开国缘酒42°单价为407元/瓶。5、2015年4月左右，被告人陈海东、吕剑在增力公司仓库值班时，趁仓库保管员不在，吕剑进入仓库将库存20箱五粮液水晶瓶白酒调包。经鉴定，五粮液（防伪新型52°500ml）单价为600元/瓶。被告人王丰、陈海东调包白酒总价值为人民币369070元，被告人吕剑调包白酒总价值为人民币341732元，被告人高盈旭调包白酒总价值为人民币70878元。2015年7月28日，被告人陈海东、高盈旭主动到公安机关投案，归案后能如实供述。为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示并宣读了被告人供述、证人证言、相关书证等证据。据此认为，被告人吕剑、陈海东、高盈旭利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额较大，被告人王丰与其他公司人员勾结，利用其他公司人员的职务便利共同将该公司财物非法占为己有，数额较大，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究四名被告人的刑事责任。四名被告人系共同故意犯罪。被告人陈海东、高盈旭有自首情节，依法均可以从轻处罚。据此，提请本院对四名被告人依法予以惩处。被告人王丰、吕剑、陈海东、高盈旭对起诉指控的犯罪事实均不表异议。被告人王丰的辩护人提出的辩护意见是：1、对起诉指控的第2起的换酒数量有异议，且与指控的第5起事实存在重复计算，现有证据不能证实均系被告人调换；2、对公安机关的扣押决定书效力有异议，系被害单位自行送至公安机关，扣押程序不符合法律规定；3、被告人王丰具有立功表现。被告人陈海东的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人陈海东在共同犯罪中系从犯；2、起诉指控调换茅台酒的数额不应认定为被告人陈海东的犯罪数额；3、被告人陈海东具有自首、退赃情节，建议从轻处罚。经审理查明，2015年3月被告人王丰与江苏增力商贸有限公司（以下简称增力公司）驾驶员被告人陈海东联系，提出在送货过程中以假酒换真酒的方式，换出增力公司高档白酒出售获利。被告人陈海东应允，二人商量换酒好处费为国缘双开、四开300元/箱、洋河系列400元/箱、五粮液水晶瓶800元/箱。同时被告人陈海东又将增力公司送货员被告人吕剑、高盈旭介绍给王丰换酒，为多赚好处费，陈海东与王丰商量对吕剑、高盈旭称换酒好处费为国缘双开、四开100元/箱、洋河系列100元/箱、五粮液水晶瓶200元/箱，其中差价归陈海东所有。自2015年3月至2015年7月，被告人吕剑、高盈旭、开始分别或者单独找王丰换酒，换酒具体过程为：当所配送的白酒有适合调换的酒品时，先打电话联系王丰，告知可以调换的白酒品种及数量，王丰从出售假酒的人（代号“陪酒”身份信息不详）处购买假酒，然后与吕剑等人进行调换。王丰按照事先约定支付吕剑、高盈旭好处费，事后再单独支付陈海东好处费。最后再由王丰将换来的真酒出售给回收白酒的徐某。具体分述如下：1、2015年3月至4月，被告人吕剑、高盈旭共同为增力公司团购部送酒过程中，按照上述方法，与王丰调换双开国缘酒42°、四开国缘酒42°共计8箱，其中国缘双开6箱计36瓶、国缘四开2箱计8瓶。2、2015年4月下旬，被告人吕剑单独为增力公司下属的杰力酒行配送白酒，按上述方法，与王丰调换贵州茅台酒（53°500ml）154瓶、五粮液（防伪新型52°500ml）128瓶、双开国缘酒42°计143瓶、四开国缘酒42°计115瓶、梦之蓝（M6）40.8°计20瓶，梦之蓝（M3）40.8°计20瓶，天之蓝42°计34瓶。3、2015年4月下旬，被告人高盈旭单独为团购部送酒后，按上述方法，与王丰调换国缘双开、四开白酒17箱，其中双开13箱计78瓶、四开4箱计16瓶。4、2015年4月的一天，被告人吕剑、高盈旭分开送酒后，按上述方法共同与王丰调换19箱国缘双开、四开白酒，其中双开白酒10箱计60瓶、四开白酒9箱计36瓶。经鉴定，贵州茅台酒（53°500ml）单价为900元/瓶，五粮液（防伪新型52°500ml）单价为600元/瓶，双开国缘酒42°单价为267元/瓶，四开国缘酒42°单价为407元/瓶，梦之蓝（M6）40.8°单价为577元/瓶，梦之蓝（M3）40.8°单价为393元/瓶，天之蓝42°单价为267元/瓶。经查，被告人王丰、陈海东调包白酒总价值为人民币369070元，被告人吕剑调包白酒总价值为人民币341732元，被告人高盈旭调包白酒总价值为人民币70878元。另查，2015年7月28日，被告人陈海东、高盈旭主动到公安机关投案，归案后能如实供述自己的犯罪事实。案发后，被告人陈海东主动退赔被害单位增力公司损失人民币20000元，被告人高盈旭退赔被害单位增力公司损失人民币70878元。上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示的证人侯某、高某、吴某、徐某、张某1、葛某、毛某、张某2、孙某的证言，辨认笔录及照片，杰力酒行配送汇总表、配送单、证明，江苏增力商贸发展有限营业执照、劳动合同、发货单，贵州茅台股份有限公司、四川宜宾五粮液集团有限公司、江苏今世缘酒业股份有限公司、江苏洋河酒厂股份有限公司出具的鉴定证明书、营业执照及各自所持有的涉案酒品注册商标权限证明及鉴定授权书，淮安市价格认证中心出具的价格鉴证结论书，退赃证明及江苏省行政事业单位资金往来结算票据，发破案经过，四名被告人的供述等证据证实。以上证据均经庭审质证、认证，各证据之间相互印证，来源合法、内容客观，可以作为认定本案的事实依据，本院予以确认。针对被告人王丰的辩护人提出的起诉指控第2起和第5起犯罪事实存在重复计算，数额有误，且扣押程序不符合法律规定的辩护意见。经查，公诉机关当庭提出起诉指控第5起犯罪事实涉及的白酒价值并未计入被告人的犯罪数额，仅作为被告人的犯罪事实予以列明。增力公司的员工均证实扣押在案的酒均系吕剑所送，被告人吕剑亦不表异议，公诉机关就起诉指控第2起犯罪事实证据确实、充分，应予以认定。另查，2015年7月22日下午15时许，杰力酒行的负责人侯某向公安机关报案并接受公安机关询问至当日16时40分，后其自行安排员工于当日17时50分左右将该酒行的库存酒运至淮安市公安局清浦分局清江派出所并交由公安机关扣押，侦查机关此时尚未立案，为使涉案物证完整保存，现场清点并在见证人见证下予以扣押保存，涉案的原始证据虽由被害方移送，但侦查机关的扣押程序合法，相关法律规定亦未禁止由被害方向侦查机关移送涉案物证，辩护人就此节所提辩护意见不成立，本院不予采信。针对被告人王丰及其辩护人提出王丰具有立功表现的辩解、辩护意见。经查，案发后，被告人王丰供述其向“陪酒”（身份不明）购买假酒的事实。本院认为，被告人王丰向“陪酒”购买假酒用于替换增力公司真酒的行为系其全部犯罪事实的一节，其亦应当如实供述的该部分事实。不应认定被告人王丰具有立功表现。被告人王丰及其辩护人所提辩解、辩护意见不成立，不予采信。针对被告人陈海东的辩护人提出被告人陈海东在共同犯罪中系从犯的辩护意见。经查，被告人陈海东、王丰合谋“以假酒换真酒”的方式调包增力公司的白酒并出售牟利，后陈海东主动联系被告人吕剑、高盈旭参与，并商议由吕剑、高盈旭利用配送白酒的职务便利侵占增力公司的白酒，陈海东与王丰约定以王丰所换白酒的总数量分赃。被告人陈海东在共同犯罪中虽未直接实施换酒的行为，但其在共同犯罪中起联络、沟通的作用，与其他被告人系分工不同，但作用相当，不应区分主从犯。辩护人就此节所提辩护意见不成立，本院不予采信。针对被告人陈海东的辩护人提出起诉指控被告人王丰、吕剑调换茅台酒的数额不应认定为被告人陈海东的犯罪数额的辩护意见。经查，被告人吕剑在换酒的过程中，与被告人王丰调换了154瓶茅台酒并出售牟利，事后吕剑、王丰进行了分赃，陈海东未分得赃款。本院认为，被告人陈海东事先与王丰约定调换增力公司的白酒，并联系吕剑等人具体实施换酒，目的是通过调换酒出售牟利，客观上陈海东并未要求知晓被告人吕剑、王丰等人每次换酒的具体情况，其对吕剑、王丰等人实施调换酒的行为持明知而希望或者放任这种结果发生的主观故意，被告人王丰、吕剑调换茅台酒的行为应当涵盖在被告人陈海东的主观概括故意范围之内，被告人陈海东事先是否知晓所换酒的品种、事后是否分得赃款并不影响对其犯罪数额的认定。因此，应将被告人王丰、吕剑调换的茅台酒价值计入被告人陈海东的犯罪数额中。辩护人就此节所得辩护意见不成立，本院不予采信。本院认为，被告人吕剑、陈海东、高盈旭利用职务上的便利，将本公司财物非法已有，数额较大，被告人王丰与其他公司人员勾结，利用其他公司人员的职务便利，共同将该公司财物非法已有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人王丰、吕剑、陈海东、高盈旭系共同故意犯罪。被告人陈海东、高盈旭案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，均系自首，均可以从轻处罚。被告人王丰、吕剑案发后如实供述自己的罪行，均系坦白，均可以从轻处罚。被告人陈海东案发后退出部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人高盈旭案发退出其参与犯罪的全部赃款，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人王丰犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月21日起至2017年10月20日止）。被告人吕剑犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月6日起至2018年5月10日止）。被告人陈海东犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月6日起至2018年4月5日止）。被告人高盈旭犯职务侵占罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人高盈旭所退人民币70878元、被告人陈海东所退人民币20000元发还被害单位江苏增力商贸发展有限公司，被告人王丰、吕剑、陈海东尚未退出的赃款继续追缴，发还被害单位江苏增力商贸发展有限公司。三、扣押在案的涉案假酒予以销毁。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  冯建东审 判 员  姚 伟人民陪审员  蒋国芳二〇一六年十二月六日书 记 员  乔海洋附相关法律规定和司法解释：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。