文书内容江西省赣州市南康区人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0703民初3678号原告（反诉被告）：何筱红，女，赣州市会昌县人，住会昌县。委托诉讼代理人：谢军、毛明春，江西钨都律师事务所律师，特别授权。被告（反诉原告）：刘辉平，男，赣州市兴国县人，住兴国县。被告（反诉原告）：叶国良，男，浙江省仙居县人，住浙江省仙居县。两被告委托诉讼代理人：刘尊义，兴国县城郊法律服务所法律工作者，特别授权。原告（反诉被告）何筱红（以下简称“原告何筱红”）诉被告（反诉原告）刘辉平、叶国良（以下分别简称“被告刘辉平、被告叶国良”）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何筱红及其委托诉讼代理人谢军、毛明春，被告刘辉平、叶国良及其委托诉讼代理人刘尊义均到庭了参加诉讼。本案现已审理终结。原告何筱红向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《装修工程施工合同书》；2、判令两被告支付原告工程款计人民币38550.90元；3、判令两被告擅自终止合同延误工期应承担的违约金37680元（截止2017年10月18日）；4、判令两被告承担房屋租赁押金损失5万元；5、本案受理费、鉴定费由两被告负担。事实与理由：2017年6月18日，原、被告签订《装修工程施工合同书》，合同对工程价款、开工、竣工日期、工程款支付方式、违约责任等进行了详细的约定，由两被告负责对原告位于南康区横市镇的KTV房面进行装修，合同总价款计人民币62.8万元，竣工日期为2017年9月18日，每延误一日，两被告应支付原告本合同工程造价款金额2‰违约金。合同订立后，原告已足额支付工程款，但两被告仍拖延工期，工期自2017年10月12日至今一直停工，并且口头上要求解除合同。由于两被告违约，最终未完成整体装修，导致无法办理消防、文化许可证被当地公安机关责令关停，造成房屋租赁押金5万元被没收，该损失应由被告承担。此外，经鉴定工程造价和装修质量，确定工程造价为约定工程造价的85%，质量返修费用19850.90元，为此两被告应返还工程款38550.90元。为维护原告的合法权益，原告诉至本院提出上述诉求。被告刘辉平、叶国良向本院提出反诉请求：1、判令原告向两被告支付拖欠工程款计人民币7万元；2、判令原告向两被告支付拖欠工程款7万元所产生的滞纳金计人民币3万元；3、判令驳回原告的诉讼请求；4、本案受理费及反诉费由原告承担。事实与理由：原告诉状所称其支付两被告工程款75万元与事实不符。1、2017年6月18日，被告刘辉平与原告签订了一份装修工程施工合同（即本案所涉合同），该合同明确原告需向被告刘辉平支付工程款共计62.8万元人民币，并约定了具体付款时间及金额；2、2017年9月18日，被告刘辉平与原告签订补充协议时，经当事人双方核算后，涉案工程项目总价款计人民币58万元，原告应在2017年9月18日前向被告刘辉平支付44万元（含支付给被告叶国良的8万元人民币）。原告仍需向两被告支付剩余工程款14万元；3、自补充协议签订后，原告仅分别在2017年9月18日支付5万元、10月1日支付1万元、10月2日支付1万元向被告刘辉平，支付工程款合计7万元人民币，仍拖欠被告工程项目款7万元至今。综上，原告累计向两被告支付工程款计人民币51万元（不含土建改造工程款6万元人民币）。另，自签订该合同起，在原告一直未按合同约定按时付款致使工程资金周转无法全面完工，延误工期的全部责任应由原告承担。同时，2017年9月6日，被告叶国良向原告开具一张10万元借条，但原告至今不曾支付该10万元。综上所述，请法庭查明事实，依法驳回原告的诉讼请求，支持被告的反诉请求。经审理查明，2017年6月18日，原告何筱红（甲方）仅与被告刘辉平（乙方）（被告叶国良未签名）签订《装修工程施工合同书》，该合同主要内容约定，第一条、工程概况：1、工程地点：南康区横市镇横市KTV;2、工程期限90工作日，开工日期：2017年6月18日，竣工日期：2017年9月18日；3、合同价款为，本合同不含税工程造价计人民币62.80万元；……；第五条，工程款支付方式：合同签字生效后，原告何筱红（甲方）按下列表中的约定向两被告（乙方）支付工程款（以收款收据为准）：            支付次数              支付时间              支付合同      金额百分比              支付金额                  第一次              2017年6月18日                            20万                  第二次              2017年7月8日                            20万                  第三次              2017年7月28日                            10万                  第四次              2017年8月18日                            11万                  第五次              2017年9月18日                            1.8万                                总计              62.8万元      ……；第七条，工期延误。7.2、因甲方未按合同约定完成其应负责的工程而影响工期的，工期应顺延；7.3、甲方未按合同约定支付工程款，影响正常施工的，工期应顺延；7.4、因乙方责任不能按期完工，工期不顺延，因乙方原因造成工程质量存在问题的返工费用由乙方承担，工期不顺延；7.5、判断造成工期延误以“双方认定的方案协议”为确认双方责任的依据。……；第九条、违约责任。9.1、一方当事人未按约定履行合同义务给对方造成损失的，应承担赔偿责任；因违反有关法律规定受到处罚的，最终责任由责任方承担；9.2、一方当事人无法继续履行合同的，应当及时通知另一方，并由责任方承担因合同解除而造成的损失；9.3、甲方无正当理由未按合同约定期限支付工程款，每延误一日须向乙方支付合同工程造价金额2‰的违约金；9.4、工程质量不合格的部位，乙方必须进行彻底返工修理。因乙方原因返工造成工程的延期交付视同工程延误，每延误一日，乙方支付甲方本合同造价工程金额2‰的违约金。……。2017年6月18日，原告何筱红（甲方）与被告刘辉平、叶国良（乙方）又进行了协商，双方对部分装饰材质及装饰效果进行部分更改、更换，并注明因报价降低，装修效果与图纸有不同。2017年9月18日，原告何筱红、案外人廖美兰（甲方）与被告刘辉平（乙方）达成补充协议，该协议主要内容约定，经甲、乙方协议，甲方本次支付乙方工程款10万元，保证甲方于2017年10月1日三层能够顺利开张。此工程按58万元结算，前期已付44万元（含叶国良8万元），本次支付10万元，限5天内付完，余4万元在2018年9月18日付清。如果甲方按协议付清，乙方不能赶在2017年10月1日顺利开张，该损失由乙方承担责任。合同签订后，原告向两被告累计支付工程款计人民币51万，支付款时间及金额分别为：2017年7月22日，金额21万元（收条金额为26万元）；2017年8月4日，金额10万元；2017年8月25日，金额10万元；2017年9月8日，金额3万元；2017年9月18日，金额5万元；2017年10月1日，金额1万元；2017年10月2日，金额1万元。上述工程51万元，该款不含2017年9月6日借款人叶国良向原告何晓筱借款计人民币10万的借条。案涉南康区横市镇横市KTV店于2018年5、6月份左右关闭，未经营。本院在诉讼过程中对原、被告进行调解，但调解未成。原告何晓筱为此就案涉工程工程量、工程质量及维修费用向本院提出司法鉴定申请。2019年5月28日，江西赣州司法鉴定中心关于赣州市南康区横市明珠KTV工程质量及维修费用的司法鉴定意见为：1、赣州市南康区横市明珠KTV装修工程，质量存在瑕疵，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001及《住宒装饰装修工程质量验收标准》DB43/262-2005规范要求；2、赣州市南康区横市明珠KTV装修工程，质量存在瑕疵，维修费用估算合计：19850.90元。2019年6月11日，江西赣州司法鉴定中心对关于赣州市南康区横市明珠KTV工程量司法鉴定意见的说明函为：报告中的工程量为实际完成工程量，与设计图纸相比完成率约为85%。原告为该鉴定支付鉴定费19600元。上述事实有当事人向法庭提交的身份证、《装修工程施工合同书》、补充协议书、收条、收据、变更设计协议、江西赣州司法鉴定中心关于赣州市南康区横市明珠KTV工程质量及维修费用的司法鉴定意见书、江西赣州司法鉴定中心对关于赣州市南康区横市明珠KTV工程量司法鉴定意见书、说明函等证据及当事人的庭审陈述等证据予以证实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一、原告诉讼主体问题。从原告何筱红（甲方）仅与被告刘辉平（乙方）签订《装修工程施工合同书》，原告何筱红、案外人廖美兰（甲方）与被告刘辉平（乙方）签订的补充协议及原告何筱红（甲方）与被告刘辉平、叶国良（乙方）签订关于对部分装饰材质及装饰效果进行部分更改、更换协议来看，甲方主体合伙人不止原告何筱红，实际还有案外人合伙人廖美兰等人，乙方主体合伙人实际还有本案被告叶国良。原告何筱红在诉讼中仅以本人名义以刘辉平、叶国良为被告提起装饰装修合同纠纷之诉，两被告在诉讼中对其列为被告，且被告叶国良对上述合书、协议所承受的权利、义务均不持异议，但两被告在诉讼中认为应当追加案外人廖美兰为本案原告。基于案外人廖美兰外出务工无法联系，也无相关身份信息，但考虑到本案事实清楚，且原告在诉讼中当庭表示承受本纠纷所产生的权利、义务，之后原告可就承受的权利、义务与案外人廖美兰就合伙事宜另行协商处理。综合本案案情，本院为节约诉讼成本对两被告该项主张不予采纳；二、关于解除原、被告签订的《装修工程施工合同书》问题。基于原、被告双方已丧失互信，且案涉横市KTV店已关闭，未经营，两被告亦同意解除，故本院从其意见，并解除原、被告签订的《装修工程施工合同书》；三、关于江西赣州司法鉴定中心司法鉴定意见书及说明函是否采信问题。两被告在诉讼中对鉴定意见及说明函均持有异议，其认为鉴定结论缺乏事实依据和准确性。本院认为，出具鉴定意见及说明函来源均系鉴定人员在原、被告及案件承办人员同时在场见证情况下，根据原、被告提供资料（含对部分装饰材质及装饰效果部分更改、更换的资料）通过现场勘查取得，故本院对鉴定意见及说明函予以采信；四、关于工程总价及工程款是否应当支付或返还问题。综合原、被告各自向法庭提交的证据及庭审陈述查明，原、被告双方通过协商方式对部分装饰材质及装饰效果进行部分更改、更换，工程总价降低，工程总价按58万元结算，双方对此不持异议，本院予以确认；至于被告叶国良向原告何筱红出具一张10万元借条问题。经庭审查明认为，原告向法庭提供的支付工程款51万元未包含借款10万元凭据，但该借款10万元是否实际发生借贷关系，本院认为原、被告可凭相关凭证另行主张权利。基于案涉KTV装修工程质量存在瑕疵，维修费用估算计19850.90元，工程量完成率约为85%，原告已付两被告工程款计51万元。依据双方签订的合同、协议并结合本案案涉工程已付工程款及工程存在质量瑕疵事实，本院认为工程总价可以58万元基数按完成率85%结算，维修费19850.90元应由两被告按合同约定予以赔偿，仅支持由两被告返还（赔偿）原告工程款项金额计人民币36850.90元【（51万元-58万元×85%）+19850.90元】，对两被告要求原告支付工程款计人民币7万元的反诉请求不予支持；五、原、被告各自主张的违约金问题。原、被告所签订的合同、协议均对案涉KTV装修工程竣工日期、工程款支付方式、违约责任等进行了详细的约定。但双方在合同履行过程中，本案原告未及时支付工程款，也未待案涉工程验收合格、未办好各类营业许可证情况下就开张营业造成损失，故原告自身存在过错，违反了合同约定义务。虽原告未及时向两被告支付工程款，但两被告未与原告有效沟通情况下就停止施工致案涉工程未按期完工，违反了合同约定义务，导致案涉KTV装修工程损失扩大且存在质量问题，故两被告自身也存在过错。综上，本院认为原、被告各自主张的违约金应由各自承担为宜；六、关于房屋租赁押金损失问题。原告在本案当中自身存在过错，其向法庭提交的案涉5万元押金收据并非正式发票，且案涉5万元押金系本起纠纷间接损失，至于是否被房东收取，也无其他证据予以佐证，故本院对原告该项主张不予支持，原告可持房屋租赁合同另行主张权利；七、关于鉴定费19600元问题。基于原、被告在本起纠纷均存在过错导致各自违约，故本院综合本案案情酌情由原、被告各负担一半为宜，即各自负担9800元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）何筱红与被告（反诉原告）刘辉平于2017年6月18日签订的《装修工程施工合同书》；二、被告（反诉原告）刘辉平、叶国良于本判决生效后二十日内返还原告（反诉被告）何筱红工程款并赔偿维修费合计人民币36850.90元；三、被告（反诉原告）刘辉平、叶国良于本判决生效后二十日内支付原告（反诉被告）何筱红鉴定费9800元；四、驳回原告（反诉被告）何筱红的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）刘辉平、叶国良全部反诉请求。案件受理费3493元，反诉费2300元，由原告（反诉被告）何筱红负担3493元，由被告（反诉原告）刘辉平、叶国良负担2300元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉费，上诉于江西省赣州市中级人民法院。判决生效后，当事人应当自觉履行，若一方当事人拒绝履行，另一方当事人可在判决书规定的履行期届满后二年内申请执行。审 判 长  王四珠审 判 员  谈学海人民陪审员  高联均二〇一九年九月三日法官助理周德福代理书记员  吴玉珍代理书记员  王 金