浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终5704号 上诉人（原审被告）：黄伟渊，男，1980年7月20日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。 被上诉人（原审原告）：程云，男，1980年12月13日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人：赵崇樨，浙江天册律师事务所律师。 上诉人黄伟渊因与被上诉人程云民间委托理财合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2018）浙0122民初3246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日受理后，依法适用普通程序进行了审理。本案现已审理终结。 黄伟渊上诉请求：1、撤销浙江省桐庐县人民法院（2018）浙0122民初3246号民事判决中第一项，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由程云承担。事实和理由：一、《投资合作补充协议书》(以下简称《补充协议》)所约定的关于利润分配的条款为保证本息最低回报条款（保底条款）。尽管该保底条款是资金委托管理协议双方以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约制度，但该条款致使双方民事权利义务严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度构成，亦违背了民法的公平原则。为此，该合同中所涉保底条款无效。该项保底条款的无效使得整个《补充协议》的目的无法达到，《补充协议》整体无效，应当以2017年4月10日为时间节点，以此时账户余额877284.85元为基数，以人民银行同期基准利率计算，由黄伟渊返还程云。二、《补充协议》系双方基于前期良好的合作关系，为延续合作重新订立的协议。《补充协议》约定了起初资金、开户、交易、利润分配、双方承诺等内容，除合同名称、期限、分配比例等细节条款上有出入外，与《代客理财协议书》（以下简称《理财协议》）基本一致，并不需要依赖《理财协议》才能存在，故《补充协议》是一份独立的合同。《理财协议》到期后是否清算并不影响《补充协议》的独立性。《补充协议》约定起始金额为150万元，期限是2017年4月至2018年4月。2017年4月账户初始资金为877284.85元，其后程云并未对账户进行追加，应当以实际履行的金额来认定。2018年4月合同到期账户余额为1201771元，按约定双方应进行清算。根据《补充协议》的分配原则，若收益（1201771-877284.85=324486.15元）大于75000元时，双方应当按照4：6进行分成，黄伟渊分得129794.46元，程云分得194691.69元。三、即使《补充协议》为《理财协议》的补充合同，在整个投资周期中也并不存在亏损。2014年4月初始资金为150万元，2018年4月投资结束时余额为1201771元，中间共同分取利润90万元，整个投资周期盈利601771元。根据《补充协议》的分配原则，黄伟渊应分得利润601771×40%=240708.4元，扣除已经分得225000元，还应分得利润15708.4元。 被上诉人程云答辩称，一、本案属于民间委托理财合同纠纷，双方签订的《补充协议》真实、合法有效。本案合同双方的主体资格合法，只要不违反民法通则、合同法以及国家金融法规的禁止性规定，应当尊重当事人的意思自治。最高人民法院将民间委托理财合同纠纷作为案由列入名录，足以说明认可其效力。本案双方签订的委托理财协议不属于合同法第五十二条规定应认定无效的情形。二、关于如何计算损失的问题。2014年4月11日，程云与黄伟渊签署《理财协议》一份，其中风险与收益是由双方共同承担的，黄伟渊承担25%的亏损，享受25%的收益。2015年2月17日，双方进行了利润分配，黄伟渊根据约定收取了22.5万元的收益。2017年4月合同到期后，双方并未进行清算，而是于2017年4月10日签订了《补充协议》，作为原协议的补充，并确认了起初资金为《理财协议》中的150万元，理财期间为2017年4月10日至2018年4月10日，并且对相应的利润分配进行调整。如果产生利润，黄伟渊可以分得净利润的40%，如果是负收益的话，黄伟渊承担全部亏损额，并支付一年5%的利息。2018年4月10日合同到期后，双方仍没有进行清算，直到2018年5月14日程云修改了账户密码取回账户。基于本案《补充协议》的签署背景以及双方并未对2014年4月11日签署的《理财协议》的履行情况进行结算，黄伟渊也未在2017年4月11日承担相应的亏损，双方继续合作，并给予黄伟渊更高的超额收益分配比例，这是基于黄伟渊对于账户亏损情况的确认以及相应的风险兜底承诺，这是公平合理的，也不违反法律的规定。至于2018年4月10日之后继续扩大的损失，应当由黄伟渊来承担主要责任，但是基于考虑到节约司法资源，程云并没有提出上诉。三、双方在2015年2月17日进行了收益分配，对后期结算是没有影响的，而且双方在2017年4月10日签订《补充协议》时，已经综合考虑了。黄伟渊拥有账户完全的操作权，程云没有任何方式进行干预的。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，黄伟渊的上诉请求没有任何事实和法律依据，恳请予以驳回。 程云向一审法院起诉请求：1.判令黄伟渊立即向程云支付理财亏损额529519.22元；2.判令黄伟渊向程云承担至前述款项清偿前的利息损失（以529519.22元为基数，以年利率6%为计算标准，从2018年5月15日暂计至2018年7月14日为5295.19元，此后同标准计算）；3.本案诉讼费用由黄伟渊承担。 一审法院经审理认定事实如下：2014年3月，程云与黄伟渊协商由程云委托黄伟渊有偿理财。同年4月11日，程云（甲方）与黄伟渊（乙方）签订《理财协议》，约定：甲方委托乙方为其客户在中信证券开立的投资账户进行三年期（2014年4月11日至2017年4月10日）有偿理财操作，户名为“程建华”，资金账号为×××40，起初资金为150万元。委托期间乙方拥有完全独立的操作权，但没有资金调拨权，甲方客户本人拥有资金调拨权。开户后，甲方将账户的交易账号和交易密码告知乙方，由乙方更改密码并保管、进行交易；甲方以及甲方客户在协议生效期间未经乙方允许的情况下不得修改交易密码以及不得参与交易和查看账户信息。本协议生效期间甲方委托的本金不得出金，非本金部分由甲乙双方按规定进行利润分成；账户获利本金的10%以上部分可由甲乙双方商定在任意时间按规定比例分配利润。委托期间结算：如果是正收益的情况下，剔除本金，分配净利润，甲乙双方所得各为净利润的25%；如果是负收益，甲乙方均须承担亏损额的25%。甲方须在结算日（即交割日）后五个工作日内将乙方所得的分配利润存入到乙方指定银行账户。双方还对其他有关内容作了约定。2014年3月27日，程云向约定的证券账户转入150万元，黄伟渊于当日接管程云的理财账户进行投资操作。2015年2月17日，双方从股票账户转出90万元收益用于分配利润，程云支付黄伟渊22.5万元的理财报酬。 上述协议到期后，双方未进行清算。程云（乙方）与黄伟渊（甲方）于2017年4月10日又签订《补充协议》，确认起初资金为150万元，理财期间为2017年4月10日至2018年4月10日（若出现股票停牌，则自动延期到股票开盘为止）。利润分配方案：甲方独立承担风险的前提下，委托期间结算：如果是正收益并且收益大于75000元的情况下，剔除本金，分配净利润，甲方所得为净利润的40%，乙方60%；如果是负收益，甲方须承担亏损额的100%。同时再支付一年期5%的利息。甲方承诺，协议到期时，若没有特殊约定的情况发生时，甲方必须严格履行协议约定内容，与乙方进行清算。同时乙方也必须严格履行协议约定内容，配合完成清算。协议约定的其他内容与《理财协议》基本一致。《补充协议》签订后，黄伟渊继续使用原有账户进行投资操作。2018年4月10日到期后，双方未进行清算。但该投资账户仍在交易，至2018年5月14日，程云修改账户密码取回账户时点的账户剩余金额为970480.78元；截止2017年4月10日收市，融资融券账户净资产865947.5元，资金账户余额11337.35元，合计877284.85元；2018年4月10日收市，融资融券账户净资产1199238.98元，资金账户余额2532.02元，合计1201771元；截止2018年5月13日收市，融资融券账户净资产962969.41元，资金账户余额2532.02元，合计965501.43元；截止2018年5月14日收市，融资融券账户净资产983724.76元，资金账户余额2532.02元，合计986256.78元。 一审法院认为，程云与黄伟渊签订的《理财协议》及《补充协议》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。本案争议的焦点为如何确定理财盈亏金额。《理财协议》约定的起初资金为150万元，在约定的三年理财期间，双方提取当时的盈利部分90万元进行分配，符合协议的约定，黄伟渊提出该90万元应计入理财期间的盈亏核算，该院认为，因该部分盈利双方在委托理财过程中已经结算并履行完毕，故对黄伟渊的辩称，不予采信。关于起初资金即本金如何确定问题，因程云、黄伟渊在三年期的《理财协议》到期时，未对盈亏进行清算即签订了《补充协议》，并明确起初资金为150万元，从《理财协议》及《补充协议》的关系来看，后者系前者的补充协议，即便后者未约定起初资金的金额，亦可按前者确定的起初资金的金额来确定理财的本金，更何况两份协议确定的起初资金均为150万元，故认定起初资金即本金为150万元，并以此为基数计算盈亏金额。黄伟渊关于按2017年4月10日的投资账户余额作为本金来计算盈亏的辩称，除其本人的陈述外，未提供其他证据证实，且程云亦予以否认，故对黄伟渊的辩称不予采信。根据《补充协议》约定，协议到期应进行清算，截止2018年4月10日投资期满时，理财账户的亏损为298229元（1500000元－1201771元），因双方未进行清算即签订《补充协议》，且《补充协议》对理财所得净利润的分成比例、亏损承担比例作出了不同于《理财协议》的约定，明确由黄伟渊承担100%的亏损，故认定黄伟渊应承担理财期满时的亏损额298229元。因协议到期时未及时进行清算，导致协议到期时的账户资金余额与程云取回账户时的资金余额存在差额，损失进一步扩大，对此，该院认为，协议到期后，程云可以通过正常途径随时取得案涉股票账户的密码并取回账户，因此，程云对损失的扩大应承担主要责任；黄伟渊在协议到期后未主动要求程云进行清算，也应承担相应的责任，该院酌情确定协议到期后至程云取回账户时的损失由黄伟渊承担70000元。因此，黄伟渊应赔偿程云的损失为368229元（298229元＋70000元）。黄伟渊关于在理财期间程云有两次重大干预的辩称，未提供证据证实，不予采信。因协议未约定亏损额的支付时间，仅约定了按年利率5%计息，故可自程云主张权利之日即起诉之日起按年利率5%的标准计算利息损失。综上，程云诉讼请求的合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第四百零五条、第四百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、黄伟渊于判决生效之日起十日内赔偿程云损失368229元，并支付自2018年7月19日起至判决确定的履行之日止按年利率5%计算的利息损失；二、驳回程云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9148元，减半收取4574元，由程云负担1163元，由黄伟渊负担3411元。 双方当事人在二审中均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，程云与黄伟渊签订的《理财协议》、《补充协议》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。《补充协议》中虽有“黄伟渊须承担亏损额100%”的条款，但同时也约定给予黄伟渊较高的收益分配比例，故并不存在双方民事权利义务严重失衡的情形。在《理财协议》履行期间，双方提取盈利部分进行分配，符合合同约定。《理财协议》到期后，因账户实际存在亏损，黄伟渊未按约定将所取得的利润存入指定账户，却与程云另行签订了《补充协议》，并确认起始资金仍为150万元，同时变更了利润分配和亏损承担的比例，该事实表明双方系以签订《补充协议》的形式对原《理财协议》进行了结算，并确定了新的合同权利义务。在《补充协议》约定的理财期限届满后，程云要求黄伟渊按照《补充协议》约定，承担委托理财期间的亏损，具有事实和合同依据，应予支持。黄伟渊主张《补充协议》无效、应当以账户实际余额认定初始资金、对整个投资周期进行重新结算等上诉理由，本院不予采纳，其上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6823元，由上诉人黄伟渊负担。 本判决为终审判决。 审判长 袁 正 茂 审判员 舒  宁 审判员 王杨沁如 二〇一九年九月十八日 书记员 周  翔