江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终3528号上诉人（原审被告）：无锡市精工建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区锦溪路100号。法定代表人：胡树建,该公司董事长。委托诉讼代理人：沈建湖,该公司员工。被上诉人（原审原告）：岳洪波，男，1980年9月19日生，汉族，自由职业，住河南省清丰县。委托诉讼代理人：郭文龙，无锡市北塘区大正法律服务所法律工作者。上诉人无锡市精工建筑装饰工程有限公司（以下简称精工建筑公司）因与被上诉人岳洪波建设工程分包合同纠纷一案，不服无锡市南长区人民法院(2016)苏0203民初1855号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。岳洪波原审诉称：岳洪波于2011年8月23日分包了精工建筑公司承包的无锡市茂业城二期住宅室内及阳台批白工程，工程完工后结算工程总价为949440元，精工建筑公司已支付897000元，尚欠52440元，故请求判令精工建筑公司给付工程款52440元并承担本案诉讼费用。精工建筑公司原审辩称：1、对岳洪波与精工建筑公司签订的《项目施工分包协议书》和还款计划的主体有异议，张青松系精工建筑公司员工，但其仅是精工建筑公司与无锡新区茂业房地产有限公司签订室内精装修施工合同签约代表人和驻工地代表，无权对外签订分包工程协议，张青松属于无效代理；岳洪波本人没有施工资质，也不符合签订合同的主体条件。2、对《项目施工分包协议书》和还款计划上公章有异议，两份材料上盖的都是资料专用章，张青松本人也承诺资料专用章只允许在茂业工程做资料所需，不能代表精工建筑公司对外签订协议，精工建筑公司对上述材料也不予认可。3、岳洪波与精工建筑公司之间的工程款已结清。2015年2月18日，岳洪波到精工建筑公司协商工程款支付事宜，双方达成协议精工建筑公司再支付8万元，今后就与精工建筑公司无关。综上，要求驳回岳洪波的诉讼请求，并要求岳洪波开具已支付的89.7万元工程款的增值税发票。原审法院查明：2011年8月23日，精工建筑公司（甲方）与岳洪波（乙方）签订《项目施工分包协议书》１份，约定：甲方将无锡市茂业城二期住宅室内及阳台批白工程项目的分项工程委托乙方施工，工程地点：无锡市太湖大道、清扬路交汇处，乙方承包范围：4#、5#楼7-29层住宅室内及阳台批白工程，共计工程量63296㎡，15元/㎡，分包工程合同价款：949440元，玖拾肆万玖仟肆佰肆拾元整（人民币大写），付款方式：每月以上报已完成工程量的6%支付，工程竣工且甲方验收合格支付90%，余10%作为质保金，以竣工验收合格之日起计三个月为止，在此期间一切必要之维护、维修均由乙方负责，当此保修期满时，甲方支付乙方10%的质保金（扣除当期维保费用，如有）。该协议项下的甲方签名为张青松，并加盖有精工建筑公司茂业百货工程资料专用章，乙方签名为岳洪波。2014年1月23日，张青松书写书面材料1份，载明：总计949440元，已付752000，余款197440，年底尽量结清29日前，并加盖有精工建筑公司茂业百货工程资料专用章。岳洪波自行在该书面材料上记载2014年度付65000元，2015年底付80000元，余款52440元，工商622202110301035375。另查明：精工建筑公司于2011年7月25日承包无锡茂业置业有限公司（发展商）的无锡茂业城二期住宅室内批白及阳台乳胶漆工程，并授权张青松为代表，负责签收发展商发出的所有书面函件。一审中，为证明精工建筑公司尚结欠52440元工程款，岳洪波还提供郭军出具的书面材料及朱建新出具的承诺书各1份（均为复印件），经质证，精工建筑公司不认可郭军的材料，郭军并非其公司员工；对朱建新出具的承诺书认为系受胁迫所写，不予认可，其并提供无锡市公安局北塘分局刘潭派出所出具的接处警登记表据以证明，其表示：朱建新是精工建筑公司的一般管理人员，不是涉案工程负责人，朱建新因处理茂业工程款事宜被岳洪波等人挟持拉上面包车，该承诺书就是在车上所写，朱建新于当天就报警了。一审中，为证明本案所涉工程款已付清，精工建筑公司提供岳洪波的授权委托书及承诺书各1份，授权委托书载明：本人岳洪波委托彭如海带领工资，岳洪波，2015.2.17。承诺书载明：兹有本人在茂业百货、长江一号承做工程……已付款数收承兑拾万元正，找现贰万正……本次付款拿到后，今后与精工建筑公司无关，不再到精工建筑公司闹事和催讨工程款，如再到精工建筑公司催讨，精工建筑公司有权拒绝支付。非茂业项目冒领工资的行为，款项双倍退回。承诺人处“岳红波代理彭如海”系彭如海所签。经质证，岳洪波认可授权委托书，但认为彭如海签名的承诺书超过其代理权限，不予认可，仅认可收到8万元工程款。为证明张青松无权代表精工建筑公司签订《项目施工分包协议书》，精工建筑公司提供张青松于2011年7月1日书写的印章使用保证书，证明精工建筑公司茂业百货工程资料专用章只允许在茂业工程做资料所需，并承诺承包工程所产生的经济责任由张青松本人承担，与精工建筑公司无关。经质证，岳洪波对该保证书的真实性不清楚，且认为对其无约束力。一审中，彭如海到庭陈述：彭如海与岳洪波是朋友，彭如海介绍了几个老乡给岳洪波干活，委托书是岳洪波于2015年2月17日出具的，那天是大年三十，岳洪波要回老家就委托其去讨要工程款，到了当天下午5点多精工建筑公司才给了一张10万元的承兑，但精工建筑公司只肯给8万元，当时精工建筑公司一个姓朱的人员说只给8万元，其考虑到能拿多少就拿多少，就签字了，彭如海还从自己银行卡里取了2万元给精工建筑公司。彭如海认可在承诺书上签字，但是当时有四五十个人在要工程款，姓朱的拿手按着纸催其签字，其没看承诺书上的具体内容就签字了，但是彭如海没有权利代岳洪波说不要之后的工程款。经质证，精工建筑公司认为承诺书是在精工建筑公司支付了绝大部分工程款后与岳洪波协商后的结果，当时说好是8万元了结的，即之后就与精工建筑公司无关了。岳洪波未到庭发表质证意见。一审中，岳洪波、精工建筑公司均认可所涉工程款总价为949440元，亦认可精工建筑公司已陆续支付896000元。上述事实，有《项目施工分包协议书》、《无锡茂业城二期住宅室内批白及阳台乳胶漆工程承包施工合同》、张青松的书面材料、授权委托书、承诺书、保证书、接处警登记表等书证及当事人陈述附卷佐证。原审法院认为：本案的争议焦点为一、《项目施工分包协议书》的效力如何；二、精工建筑公司是否需要应向岳洪波支付工程款；三、彭如海在承诺书上签字的效力是否及于岳洪波。关于争议焦点一：首先，岳洪波未有相应施工资质，法律禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，故《项目施工分包协议书》无效；其次，1、岳洪波与精工建筑公司签订的《项目施工分包协议书》上委托方处仅有张青松签字及精工建筑公司茂业百货工程资料专用章盖章；2、《无锡茂业城二期住宅室内批白及阳台乳胶漆工程承包施工合同》中精工建筑公司授权张青松为代表，负责签收书面函件；3、张青松书面保证精工建筑公司茂业百货工程资料专用章仅只允许在茂业工程做资料所需，故张青松没有代理权以精工建筑公司名义订立合同，属于无权代理。关于争议焦点二：一审中，精工建筑公司陈述的虽然其不认可《项目施工分包协议书》，但因发现岳洪波已经在进行批白工程施工了也就认可了岳洪波施工的意见，结合精工建筑公司表示涉案工程总价949440元、已向岳洪波支付工程款896000元的事实，应视为精工建筑公司对张青松在《项目施工分包协议书》上签字的行为进行了追认，故虽然《项目施工分包协议书》属于无效合同，但精工建筑公司因该协议书所取得的财产，应当予以返还，即参照合同约定向岳洪波支付工程款。关于争议焦点三：综合分析岳洪波出具的授权委托书、彭如海签字的承诺书及彭如海的陈述内容，彭如海超越代理权在承诺书上签字的行为属于无权代理，事后岳洪波仅认可精工建筑公司向其支付8万元工程款不构成追认，故对精工建筑公司表示其与岳洪波之间的工程款已付清的意见，法院不予采纳，精工建筑公司应向岳洪波支付剩余工程款53440元。此外，对精工建筑公司要求岳洪波开具已支付工程款897000元增值税发票的意见，无相应依据，法院依法不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款之规定，作出判决：精工建筑公司于判决生效后五日内支付岳洪波工程款53440元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1110元，减半收取为555元（已由岳洪波预交），由精工建筑公司负担。精工建筑公司于判决生效后五日内将负担的诉讼费直接支付给岳洪波。精工建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定协议书无效，根据法律规定，因合同无效但不能返还或者没有必要返还的财产，应当折价补偿。因合同价格中包含了利润和税金，即使要返还也只能是成本部分。2、根据相关规定，岳洪波为精工建筑公司提供服务并收取款项，应开具发票，一审法院以没有相应依据而对精工建筑公司要求开票的意见不予支持是错误的。综上，请求二审法院依法改判驳回岳洪波的原审诉请。被上诉人岳洪波辩称：实质发包方是张青松，张青松挂靠精工建筑公司在进行涉案工程，且工程完成后已经支付了大部分的工程款，应当视为精工建筑公司同意了分包协议。而且根据当时岳洪波和张青松的口头协议，工程款是不含税的价格，即不需要开具发票。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院查明事实与原审法院查明事实相同。本案二审的争议焦点为：一、施工协议无效是否应当参照约定结算工程价款；二、精工建筑公司要求岳洪波开具工程款增值税发票是否有依据。关于争议焦点一，本院认为：精工建筑公司将工程分包给不具有施工资质的个人岳洪波，违反法律规定，施工分包协议应为无效。根据法律规定，施工合同无效，但工程经验收合格，实际施工人可以参照约定主张工程款。精工建筑公司授权的代表张青松向岳洪波出具了结算凭证，证明已符合结算条件，故岳洪波可以主张工程款。关于精工建筑公司主张工程款中应扣除利润和税金的意见，本院经审查认为，施工合同无效是精工建筑公司与岳洪波共同违法行为所致，如在结算时扣除利润与税金，则精工建筑公司因合同无效而获取了更大的利益，显然不符合公平原则，因此，精工建筑公司与岳洪波之间的结算仍应参照约定。关于争议焦点二，本院认为：精工建筑公司与岳洪波的施工分包协议中并未约定开票事宜，因此开具发票不能作为合同义务，而应属于行政法律关系范畴。精工建筑公司要求岳洪波开具发票可以通过税务部门监督履行，本案中不予处理。综上，精工建筑公司的上诉意见缺乏依据，本院不予采信。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1110元，由上诉人精工建筑公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕杰明审 判 员  王静静代理审判员  景 鑫二〇一六年十二月二十二日书 记 员  陆焱琳