山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8123号上诉人（原审原告）：刘文广，男，1965年6月28日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人（原审原告）：山东三圆新材料股份有限公司，住所地山东省肥城市。法定代表人：孙庆军，董事长。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：赵玉海，山东天齐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李光震，男，1976年6月30日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：李光山，男，1969年5月24日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：李光涛，男，1979年6月17日出生，汉族，住济南市。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：李栋，山东灵岩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王昌，男，1963年3月6日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：山东平安建设集团有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：邹景泉，董事长。委托诉讼代理人：卢圣龙，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吴文平，女，该公司员工。上诉人刘文广、山东三圆新材料股份有限公司（以下简称三圆公司）因与被上诉人李光震、李光山、李光涛、王昌、山东平安建设集团有限公司（以下简称平安公司）合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初2628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘文广、三圆公司上诉请求：1.除维持一审判决关于李光涛向刘文广支付工程款535.51元的判项外，另判决李光震、李光山、李光涛、王昌、平安公司立即偿还三官庙小学平房顶子用材料费4080元、五峰山街道卫生服务中心业务综合楼二次施工费37050元、室内地面材料费15392元、防火隔离带材料费3200元，合计60257.51元；2.判决李光震、李光山、李光涛、王昌、平安公司偿还逾期付款违约金，以60257.51元为基数，自2011年8月6日起至实际支付之日止，按照中国人民银行公布的平均年利率6.15%计算；3.判决李光震、李光山、李光涛、王昌、平安公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1.王昌不仅仅是涉案工程的技术员，而且是签订涉案合同的一方当事人，其出具结算单是代表合同一方的行为，是合法有效的。2.李光涛、李光山不是签订合同的当事人，也不是实际施工人，刘文广见到的实际施工人是李光振和王昌。王昌作为合同一方当事人，对外结算工程价款，无需任何人授权。一审判决认定李光涛是实际施工人、李光山是现场具体负责人，明显认定错误。再说，“现场负责人”的权利也不能超越合同一方当事人的权利。3.一审判决认定王昌出具的“结算单载明的外墙保温面积、屋面保温面积，均与实测数据存在较大差距，还包含了与涉案合同无关的室内地面用料和三官小学用料，从数据可靠性上来说，也不宜作为结算依据”。首先，“结算单载明的外墙保温面积、屋面保温面积”，虽“与实测数据存在较大差距”，不等于其他内容也“存在较大差距”。其次，结算单上的“室内地面用料和三官小学用料”表面上虽与双方签订的合同无关，但这些材料均是李光震、王昌让刘文广提供的，与李光震、王昌有关。而且“室内地面用料”是用于五峰山街道卫生服务中心业务综合楼的，怎么能说与双方签订的合同无关？4.关于二次施工，不仅有王昌出具的结算，而且双方签订的安装合同证明，双方约定的保温材料是6厘米厚的“聚笨板”（ERS），但工程的设计图纸上要求的是6厘米厚的“挤塑型聚笨板”。按照合同施工完成后，因与图纸设计不符，质检站不验收。李光震委托刘文广找设计单位进行设计变更，将原来设计的6厘米厚的“挤塑型聚笨板”，改为7.5厘米厚的“聚笨板”，刘文广根据李光震、王昌的要求，拆除了390平方米已经安装完成的6厘米厚的“聚笨板”，重新安装了390平方米改为7.5厘米厚的“聚笨板”。王昌作为合同一方当事人和现场技术负责人，在结算时将二次施工费用列入结算，是合法的，有效的。一审判决认定“从形式和内容上看均不宜认定为双方对工程量和工程款的有效结算”，明显的认定错误。5.刘文广、三圆公司一开始只起诉李光震、王昌，并没有起诉李光山，只是由于李光震、王昌等人推托责任，才不得不逐步追加包括李光山在内的其他人为被告。在法庭没有查明各方当事人的关系之前，刘文广、三圆公司要求各义务人承担连带清偿责任，并无不当。另外，在（2018）鲁0113民初614号案一审开庭时，李光震、王昌辩称在涉案工程中是给李光山打工，说李光山是老板，刘文广、三圆公司只好在本案中将其列为被告。所以，一审判决书认定刘文广、三圆公司“要求李光震、王昌、李光山承担连带清偿责任无事实依据和法律依据”，明显认定错误。6.涉案工程是平安公司承包的，李光震、王昌、李光山、李光涛均不具有施工资质、均没有营业执照，或者说均不具有法人资格。李光震、王昌、李光山、李光涛与平安公司是内部承包关系，对外承担责任的还是平安公司。所以，不管平安公司是否向内部承包人付清承包款，对外均不能免除责任。（二）一审判决不当。1.李光震、王昌是签订涉案合同的当事人，平安公司是“五峰山街道卫生服务中心业务综合楼”的承包人，一审判决只判决刘文广、三圆公司并不知情的所谓“实际施工人”李光涛承担付款责任，明显的判决不当。2.刘文广、三圆公司主张的“二次施工费、地面用料和三官小学用料”，有王昌的签字确认，李光震在（2018）鲁0113民初614号案的答辩状中，并没有否认“二次施工费、地面用料和三官小学用料”。一审开庭时，李光震也不没有否认“二次施工费、地面用料和三官小学用料”，只是认为“二次施工费”和“做防火隔离带用材料”不应该由其承担，并不是判决书认定的“不予认可”。刘文广、三圆公司主张的“二次施工费、地面用料和三官小学用料”，事实非常清楚、证据充分，一审判决应该一并解决，但一审判决却判决“双方当事人应对材料款和二次施工费先行结算，协商解决争议；协商不成的可另行主张权利”，明显不当。3.一审判决在认定事实错误的情况下，判决刘文广、三圆公司承担案件受理费1581元，李光涛承担25元，明显不当。李光山、李光震、李光涛辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，刘文广、三圆公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法维持原判。平安公司辩称，1.涉案工程的实际施工人是李光涛，李光涛借用平安公司资质承包涉案工程，平安公司与李光涛之间已经结算完毕。2.平安公司与刘文广、三圆公司之间不存在合同关系，刘文广、三圆公司无权突破合同相对性原则向平安公司主张权利。3.李光震、王昌是代表李光涛签订涉案合同，因此一审判决由李光涛承担责任并无不当。4.王昌作为普通工作人员，在没有特别授权的情况下，无权出具结算，因此工程量应据实结算。王昌未答辩。刘文广、三圆公司向一审法院起诉请求：1.判令李光震、王昌、平安公司、李光山向刘文广偿还欠款95326元；2.判令李光震、王昌、平安公司、李光山以95326元为基数，自2011年8月6日起，至付清欠款之日止，按照中国人民银行逾期付款利率向刘文广支付逾期付款利息；3.判令李光震、王昌、平安公司、李光山承担刘文广、三圆公司的律师代理费8700元；4.判令李光震、王昌、平安公司、李光山对上述债务承担连带清偿责任。刘文广、三圆公司在一审诉讼过程中追加李光涛为本案被告，并自愿放弃了要求李光震、王昌、平安公司、李光山、李光涛承担律师代理费8700元的诉讼请求。一审法院认定事实：2011年，李光涛借用平安公司资质承接了济南市长清区五峰山街道办事处社区卫生服务中心业务综合楼建设项目，并指派李光山担任该项目具体负责人。2011年5月28日，李光震、王昌代表李光涛与刘文广签订《聚苯板（ERS）外墙外保温系统制作安装合同》，合同甲方代表为李光震、王昌，合同乙方为山东新大地工贸有限公司。刘文广作为山东新大地工贸有限公司的代表签订上述合同，并借用该公司资质实际施工。后山东新大地工贸有限公司变更企业名称为“山东三圆新材料股份有限公司”。合同约定：工程名称为五峰山街道卫生服务中心业务综合楼，工程地点为五峰山街道东马庄村；承包范围为“外墙厚度0.06公分”（后经查明此处有笔误，应为6公分）；工作内容为外墙、保温系统的供货及安装；承包方式为包工包料，综合单价为外墙60元/平方米，屋面57元/平方米（含材料费、附件费、安装费），试验费玖千元另付；工程款在工程完成后两个月内付清，乙方提供所有的材料及安装附件，材料的运费由乙方承担；预计开工日期为2018年5月25日，完工日期为2011年6月5日。合同签订后，刘文广带领工人开始施工，施工期间李光涛陆续向刘文广预付了工程款87000元及试验费9000元，刘文广因此出具收条七份。2011年7月28日，时任涉案工程技术员王昌向刘文广出具结算清单一份，载明：“长清区五峰卫生院外墙保温1452平方米×60元/平方米；屋面保温板412平方米×57元/平方米；地面用2厘米厚14.95立方米×400元/立方米，4厘米厚23.53立方米×400元/立方米；三官小学平房顶子用7.5厘米厚10.2立方米×400元/立方米；二次施工用390平方米×95元/平方米；做防火隔离带用材料1、波化微珠3立方米×600元/立方米；2、照面胶1吨×1200元/吨；3、网格布100平方米×2元/平方米五峰卫生院项目部王昌2011年7月28日”。王昌在向刘文广出具上述清单时并未获得实际施工人李光涛或项目负责人李光山的相应授权，清单中记载的相关数据为王昌根据其自己的计算结果出具。上述清单中记载的总价款为170326元，刘文广依据该清单所载数额扣除其印象中已经收到的工程款约80000元，再加上因涉案楼体二次施工（详见下文）产生的拆装费5000元，要求支付欠款95326元(170326元-80000元+5000元)并支付相应欠款利息，并在诉讼过程中自愿放弃了要求支付律师代理费的诉讼请求。庭审过程中，李光震、李光山、李光涛主张王昌未取得实际施工人李光涛的授权即向刘文广出具结算单，该行为系王昌个人行为，与涉案工程项目部无关，并称上述结算单载明的外墙保温面积、屋面保温面积均与实际施工量存在较大差距。平安公司称该工程实际施工人为李光涛，平安公司对实际施工量并不清楚。一审法院为查清案件事实，要求刘文广以及李光震、李光山、李光涛分别对涉案工程外墙保温面积和屋面保温施工面积进行实地测量。经实地测量，刘文广测定外墙保温施工面积为1092.83平方米，屋面保温施工面积为422平方米；李光震、李光山、李光涛测定外墙保温施工面积为1026.85平方米，屋面保温施工面积为418.1792平方米。另查明，刘文广主张其受李光震、李光山、李光涛指派对涉案楼体东墙进行了二次施工，为了通过验收将一次施工制作的厚度为6厘米的保温层拆除，改装厚度为7.5厘米的保温层，因此产生了王昌所出具结算单中“二次施工用390平方米×95元/平方米”的记载；此外，刘文广还称其向李光震、李光山、李光涛供应了涉案楼体内部地面用的保温板，该项供货对应的材料费不属于本案涉案合同约定的外墙保温工程范畴，应另行计算，因此王昌所出具的结算单中记载了“地面用2厘米厚14.95立方米×400元/立方米，4厘米厚23.53立方米×400元/立方米”。李光震、李光山、李光涛对刘文广的上述主张不予认可，称项目进料有专人负责并签发收料单，但经一审法院询问未对涉案工程室内地面用保温板的供货来源作出说明并提交证据，并对二次施工的实际发生不予认可。刘文广称其在供货当时有项目部工作人员向其出具收货单，但单据已经不慎丢失，因时间久远也忘记了出具人姓名。诉讼过程中，刘文广提交了三圆公司企业名称变更登记资料一宗、《聚苯板（ERS）外墙外保温系统制作安装合同》一份、王昌于2011年7月28日出具的结算单一份用以证明其各项主张。其他各方当事人均未对上述证据的真实性提出异议，一审法院经审查予以采信。平安公司提交了其与涉案工程实际施工人李光涛签订的结算收据、支票存根，用以证实其就涉案工程已经与李光涛结算完毕，李光涛对此予以认可，一审法院经审查予以采信。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。据此，刘文广、李光涛分别借用三圆公司和平安公司的资质，并分别以上述两公司的名义签订的《聚苯板（ERS）外墙外保温系统制作安装合同》应认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然当事人各方均未提交相应证据证实涉案工程已经竣工验收，但该工程自2011年完工后实际投入至今。刘文广作为外墙保温安装合同事实上的一方主体，参照合同要求李光涛支付工程欠款并无不当，为本案适格主体，三圆公司对此亦无异议。刘文广主张权利的主要依据为王昌于2011年7月28日向其出具的结算单。对于该结算单是否可以作为工程价款的结算依据，一审法院认为，王昌作为涉案工程的技术员，并无对外结算工程价款的法定职权，也未取得实际施工人李光涛或者现场具体负责人李光山的相应授权，其出具结算单的行为不宜认定为代表涉案工程项目部或者实际施工人李光涛所为的职务行为。此外，该结算单载明的外墙保温面积、屋面保温面积均与实测数据存在较大差距，还包含了与涉案合同无关的室内地面用料和三官小学用料，从数据可靠性上来说也不宜作为结算依据。三圆公司、刘文广在本案中要求支付的款项包括三部分，一为室外保温工程款，二为材料费，三为二次施工工程款。对于室外保温工程款，双方当事人经实地测量，对保温施工面积均得出了相应数据。根据刘文广实测得出的外墙保温施工面积1092.83平方米和屋面保温施工面积422平方米，该部分工程款为89623.80元（60元/平方米×1092.83平方米+57元/平方米×422平方米）；根据李光涛、李光震、李光山实测得出的外墙保温施工面积1026.85平方米和屋面保温施工面积418.1792平方米，该部分工程款为85447.21元（60元/平方米×1026.85平方米+57元/平方米×418.1792平方米）。双方根据各自实测施工面积计算所得的室外保温部分工程款数额差距不大。征询双方意见后，酌情认定该部分工程款为87535.51元。扣除李光涛、李光震、李光山已经向刘文广支付的87000元工程款后，应由李光涛再向刘文广支付工程款535.51元，并自刘文广主张权利之日（起诉之日）起支付相应的逾期利息。平安公司提供了相应证据证实其与李光涛对工程价款已结算并支付完毕，故平安公司不应再对上述工程欠款及逾期利息承担连带清偿责任。李光震、王昌、李光山既非涉案工程的实际施工人，也非涉案安装合同的相对方，刘文广、三圆公司要求李光震、王昌、李光山承担连带清偿责任无事实依据和法律依据，不应予以支持。刘文广主张的材料费，以及二次施工费37050元（95元/平方米×390平方米）均来源于王昌出具的结算单，如上文所述，而该结算单从形式和内容上看均不宜认定为双方对工程量和工程款的有效结算。因此，双方当事人应对材料款和二次施工费先行结算，协商解决争议；协商不成的可另行主张权利。综上所述，对于刘文广、三圆公司要求平安公司向刘文广清偿工程欠款，并由其他李光震、王昌、李光山、平安公司承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院经审理认为，应由李光涛向刘文广清偿工程欠款535.51元及相应逾期利息。诉讼中，王昌经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，致本案无法进行调解。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：限李光涛于判决生效后十日内向刘文广支付工程欠款535.51元，并自2018年8月3日起，至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付逾期利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3212元，减半收取计1606元，由刘文广承担1581元，由李光涛承担25元。本案二审过程中，各方当事人均未提交新的证据。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院另查明：刘文广二审中陈述，其在签订涉案合同时知晓五峰山街道卫生服务中心业务综合楼工程系李光涛承包，在合同履行过程中又得知王昌系李光涛雇佣人员。根据王昌于2011年7月28日出具的结算单载明的施工量和单价计算出：1.外墙保温及屋面保温施工费110604元；2.三官庙小学平房顶子用材料费4080元；3.五峰山街道卫生服务中心业务综合楼二次施工费37050元；4.室内地面材料费15392元；5.防火隔离带材料费3200元。上述款项中，一审判决仅认定了第一项的部分款项87535.51元，刘文广、三圆公司上诉请求支付第二至五项款项共计59722元。涉案《聚苯板（ERS）外墙外保温系统制作安装合同》第八条约定：工程款的支付时间为工程完工后2个月内付清。刘文广主张实际完工时间为2011年6月5日。本院认为，三圆公司与刘文广均认可刘文广系借用三圆公司资质签订涉案合同，故刘文广系《聚苯板（ERS）外墙外保温系统制作安装合同》实际的权利义务人。刘文广在签订合同时明知五峰山街道卫生服务中心业务综合楼工程系李光涛承包，故刘文广的合同相对方系李光涛。王昌系李光涛雇佣人员，其在合同中以代表人的身份签字，刘文广有理由相信其有权代表李光涛进行工程结算，故王昌出具2011年7月28日结算单的行为后果应由李光涛承担。李光涛未有证据推翻王昌在结算单中载明的第二至五项款项与事实不符，故应向按照结算单中载明的数额向刘文广履行支付义务。李光涛应支付的款项总额为：上述第二至五项费用59722元加一审判决支持的535.51元，共计60257.51元。刘文广主张其施工工程实际完工时间为2011年6月5日，李光涛未予反驳。参照涉案合同第八条对工程款支付时间的约定，李光涛应于2011年8月5日前履行工程款支付义务。李光涛未及时履行支付义务，应承担违约责任。双方对逾期付款违约金未作约定，本院酌定李光涛向刘文广支付资金占用期间的利息损失：以60257.51元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2011年8月6日起计算至实际支付之日。王昌、李光震作为李光涛的代表人签订合同，均系履行职务行为，刘文广要求其承担连带责任于法无据，本院不予支持。本案未有证据证实李光山系五峰山街道卫生服务中心业务综合楼工程的实际施工人，刘文广要求李光山承担连带责任无事实依据，本院亦不予支持。平安公司一审提交的证据证实其与李光涛就五峰山街道卫生服务中心业务综合楼工程的工程价款已全部结算并支付完毕，故一审判决平安公司不应再对李光涛的欠款承担连带责任，并无不当。综上，刘文广的上诉请求依法成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初2628号民事判决；二、被上诉人李光涛于本判决生效之日起十日内支付上诉人刘文广工程款60257.51元；三、被上诉人李光涛于本判决生效之日起十日内支付上诉人刘文广逾期付款利息，以60257.51元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2011年8月6日起计算至实际支付之日；四、驳回上诉人刘文广其他诉讼请求；五、驳回上诉人山东三圆新材料股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3212元，减半收取计1606元，由被上诉人李光涛负担1012元，由上诉人刘文广负担594元；二审案件受理费3212元，由被上诉人李光涛负担2024元，由上诉人刘文广负担1188元。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年九月二十七日书记员  魏洪婧