广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤20民终4516号上诉人（原审被告）：中山普力得机械有限公司，住所地广东省中山市港口镇中南村（松山电子工业有限公司厂房B幢1区）。法定代表人：黄廷瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：颜美林，广东广信君达（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪敏，男，1979年10月18日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：高叶敏，广东凯行律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗圣安，广东凯行律师事务所律师。上诉人中山普力得机械有限公司（以下简称普力得公司）因与被上诉人汪敏劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初8774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人普力得公司上诉请求：撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初8774号民事判决第一项。事实和理由：一、一审判决对汪敏“不胜任工作”的认定事实错误。1.普力得公司在《员工手册》《岗位说明书》中对“不胜任工作”、“绩效考核”、“岗位职责”等都做了具体规定，《工资表》中的绩效奖金也反映了员工绩效考核是否合格以及是否胜任岗位工作职责。汪敏对该《员工手册》《岗位说明书》的内容也都是认可的；2.2012年—2015年，汪敏任普力得公司生产部经理，其间被客户多次投诉产品质量问题。2014年8月份之后，因其任职生产部经理期间生产质量问题频发，汪敏在2015年12月被连续停发绩效奖金，汪敏被调岗为生产部机加课课长并被降薪，其签名认可该调岗降薪决定。3.2015年2月25日2015年3月1日之后，汪敏任生产部机加课课长兼任品管员期间，工作不负责任，又因产品质量问题多次被台湾的瑞沧企业股份有限公司（以下简称瑞沧公司）投诉、退货，导致双方最终于2016年1月7日终止了业务合作关系，给普力得公司造成了严重的经济损失。汪敏在2016年1月再次被停发绩效奖金。因汪敏被调整岗位后仍然不能胜任生产部机加课课长兼品管员的工作，普力得公司于2016年1月21日依法解除了与汪敏的劳动关系。二、一审判决对于是否胜任工作的法律分析错误，混淆了绩效考核标准和绩效考核结果在认定是否胜任工作的作用。在2014年、2015年的年终绩效考核中，汪敏的考核结果为调整工作岗位、停发绩效奖金，即为汪敏不能胜任岗位职责工作。普力得公司因此与汪敏解除劳动关系，是合法有据的。被上诉人汪敏答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。汪敏向一审法院起诉请求：一、普力得公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金151869.7元（7231.89元/月×10.5月×2倍）、2011年1月1日至2015年12月31日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资438382.72元、2016年1月1日至21日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资9520元（4760元/月×2倍），合计599772.42元；二、本案诉讼费用由普力得公司承担。一审法院认定事实：汪敏系普力得公司的员工。汪敏主张其于2005年9月入职普力得公司。普力得公司提出其登记成立时间为2006年6月5日，主张汪敏的入职时间为2006年6月5日。汪敏入职后担任生产部机加课课长，2010年12月任生产部经理，2015年3月1日调任生产部机加课课长。普力得公司的企业机读档案登记资料显示，普力得公司的成立时间为2006年6月5日。汪敏与普力得公司先后分别签订了期限为2008年1月1日至2010年12月31日、2011年1月1日至2015年12月31日、2016年1月1日至2020年12月31日的劳动合同。汪敏2015年1月至12月期间的应收工资共82782.72元（7282.72元＋7500元＋6800元×10个月），月平均工资为6898.56元（82782.72元÷12个月）。汪敏收取2014年奖金4000元（税后实发3880元）。普力得公司于2016年1月21日出具公告，以汪敏经过调整工作岗位后仍不能胜任工作为由，对其作出辞退的决定。普力得公司提交了课长职责与品管职责、ISO培训记录表以及瑞沧公司质量不良联络单和函件等证明汪敏任职经理期间存在管理不善，导致产品多次被退回、客户投诉等情况。汪敏对普力得公司提交的上述证据证明的事实予以否认，并称ISO培训系针对全体管理人员，各部门均有派负责人或代表参加，并非其不胜任工作而进行的培训；其在工作中狠抓产品质量，几乎没有不良产品；同时提出瑞沧公司没有办理工商登记，该公司根本不存在，普力得公司以普力得公司和瑞沧公司的名义对外开展经营活动，实际上是同一家公司，瑞沧公司的质量不良联络单和通知都是争议发生后普力得公司单方制作的。一审法院另查：中山市劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月25日受理了汪敏与普力得公司劳动合同纠纷一案，汪敏请求裁决普力得公司支付其:1.违法解除劳动关系赔偿金151869.7元；2.2011年1月1日至2015年12月31日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资438382.72元；3.2016年1月1日至2016年1月21日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资9520元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月22日作出中劳人仲案字[2016]704号仲裁裁决，裁决驳回汪敏全部的仲裁请求。汪敏不服该仲裁裁决，提起本案诉讼。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。关于汪敏的入职时间，汪敏主张其于2005年9月入职普力得公司处，但普力得公司予以否认。普力得公司的企业登记资料显示普力得公司的成立时间为2006年6月5日，故应认定汪敏的入职时间为2006年6月5日。关于汪敏请求支付违法解除劳动关系的赔偿金问题。普力得公司提交了课长职责与品管职责、ISO培训记录表以及瑞沧公司质量不良联络单和函件等证明汪敏任职经理期间存在管理不善，导致产品多次被退回、客户投诉等情况。汪敏对普力得公司提交的上述证据证明的事实予以否认，并提出了前述相关理由。普力得公司提交的证据未能证明产品的数量及合格率，以及对汪敏的考核标准等，不足以证明汪敏不能胜任工作。普力得公司于2016年1月21日出具公告，以汪敏经过调整工作岗位后仍不能胜任工作为由，对其作出辞退的决定，可认定为普力得公司违法解除劳动合同，依法普力得公司应支付汪敏违法解除劳动合同赔偿金。汪敏2015年1月至12月期间的应收工资共82782.72元，即月平均工资为6898.56元，其2014年的奖金4000元（税后实发3880元），不应计入其2015年的月平均工资。根据上述认定的汪敏入职时间，结合汪敏的月平均工资标准，普力得公司应支付汪敏违法解除劳动合同赔偿金137971.2元(6898.56元/月×10个月×2倍)。至于汪敏主张的普力得公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资问题，因双方已协商一致，先后签订了有固定期限的劳动合同,汪敏的该项请求没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、普力得公司于判决生效之日起七日内向汪敏支付违法解除劳动合同的赔偿金137971.2元。二、驳回汪敏的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由普力得公司负担。本院二审期间，普力得公司为证明其上诉主张，提交了下列证据：1.2014年8月26日联络单中品名为“GF1K1”对应的出口商品统一发票、报关单、合同；2.2014年11月14日联络单中品名“外壳LCH5n02/03”对应的出口商品统一发票、报关单、合同；3.2014年12月3日、2014年12月25日联络单中的品名为“测试台JSV50**、本体HD系列、治具组GF1K2”对应的出口商品统一发票、报关单、合同；4.仪器整机检查表2份；5.2015年8月5日联络单品名为“本体HT1001B、握把HT1002C”对应的出口商品统一发票、报关单、合同；6.2015年10月21日联络单品名为“卡尺治具”对应的出口商品统一发票、报关单、合同；7.2015年11月26日联络单品名为“本体HD100”对应的出口商品统一发票、报关单、合同。上述证据证明汪敏在任职普力得公司生产部经理或生产部机加课课长期间，普力得公司外销到瑞沧公司的货物部分存在质量问题，甚至作退货处理。汪敏对上述证据13、57的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为普力得公司主张的联络单上所谓不良品的型号与相对应发票的零部件属于不同的零部件，且该发票、报关单上的零部件是外购的；对证据4的真实性予以确认，但对其关联性不予确认，认为仪器表上检查的机型与普力得公司主张的有问题的测试台是属于完全不同的机器，且该测试台是在2014年的联络单上记载的，但汪敏签字的联络表是2015年5月20日，同时，普力得公司有专职的品管课及品管员，汪敏在检查表上签名是因为品管课太忙而让其去帮忙。普力得公司认可证据6中由四组产品是外购的，提出其他产品都是由普力得公司车间生产的。二审中，汪敏没有就其抗辩主张提交新证据。对于一审法院认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。对于普力得公司提交的上述证据13、57，虽然汪敏对其真实性、合法性、关联性均不予确认，但上述证据与普力得公司在一审中提交的2015年8月5日、10月21日、11月26日的瑞沧公司《连络单》能够相互印证，且汪敏未能提供足以反驳的证据，本院据此认定该证据的证明力。本院另查:根据普力得公司在二审中提交的证据，汪敏在任职普力得公司生产部经理或生产部机加课课长期间，普力得公司外销到瑞沧公司的货物部分存在有质量问题，甚至部分货物作退货处理。一审中，汪敏提交的普力得公司《员工手册》第八章第二条第3点规定：“员工有以下之一情形，予以辞退：⑶经考核评定不能胜任工作者（指不能按要求完成岗位职责中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，视为不能胜任工作）。”普力得公司2015年2月25日发布的《人事公告》记载：“致各部门同事：为配合公司发展需要，经公司会议研究决定，作出以下人事调整：原生产部经理汪敏调任为生产部机加课课长。上述人事调整自2015年3月1日生效。特此公告！”本院认为，双方对于汪敏自2015年3月1日由原生产部经理调任为生产部机加课课长，以及普力得公司于2016年1月21日解除与汪敏劳动关系的事实并无异议，本院予以确认。根据双方的诉辩陈述，本案争议焦点即是普力得公司是否应支付汪敏解除劳动合同赔偿金。而普力得公司是否应支付汪敏解除劳动合同赔偿金，关键在于普力得公司是否存在违法解除与汪敏劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”本案中，普力得公司提出由于汪敏于2015年3月1日被调整到生产部机加课课长兼品管员工作岗位后，仍然不能胜任工作，故其于2016年1月21日解除了与汪敏的劳动关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”因此，普力得公司应当就其主张的汪敏于2015年3月1日被调整到生产部机加课课长兼品管员岗位后，仍然不能胜任工作的事实提供证据加以证明。为此，普力得公司在二审中提交了以下证据：一、2014年8月26日联络单中品名为“GF1K1”对应的出口商品统一发票、报关单、合同；二、2014年11月14日联络单中品名“外壳LCH5n02/03”对应的出口商品统一发票、报关单、合同；三、2014年12月3日、2014年12月25日联络单中的品名为“测试台JSV50**、本体HD系列、治具组GF1K2”对应的出口商品统一发票、报关单、合同；四、仪器整机检查表2份；五、2015年8月5日联络单品名为“本体HT1001B、握把HT1002C”对应的出口商品统一发票、报关单、合同；六、2015年10月21日联络单品名为“卡尺治具”对应的出口商品统一发票、报关单、合同；七、2015年11月26日联络单品名为“本体HD100”对应的出口商品统一发票、报关单、合同。但是，根据普力得公司2015年2月25日发布的《人事公告》，汪敏只是因为公司发展需要，并于2015年3月1日由普力得公司原生产部经理调任为生产部机加课课长，也未兼任普力得公司品管员。同时，上述证据一至证据三，反映的均是汪敏于2015年3月1日被调整到生产部机加课课长岗位前的货物质量情况，与汪敏于2015年3月1日被调整到生产部机加课课长岗位后的工作无关；证据四只能证明汪敏于2015年5月20日对普力得公司的机器进行过检查，也不能证明普力得公司上诉主张的汪敏于2015年3月1日被调整工作后仍不能胜任工作的事实；证据五至证据七，结合普力得公司在一审中提交的2015年8月5日、10月21日、11月26日的瑞沧公司《连络单》，虽然证明了汪敏在任职普力得公司生产部机加课课长期间，普力得公司外销到瑞沧公司的货物部分存在有质量问题，甚至部分货物作了退货处理。但是，由于普力得公司提交的证据未能反映出其生产的产品总数量、产品合格率或不良品率，以及对生产部机加课课长的考核标准等，故不足以证明其主张的汪敏不能胜任工作的事实，依法应由普力得公司承担举证不能的不利后果。普力得公司于2016年1月21日发布《公告》，以汪敏经过调整工作岗位后仍不能胜任工作为由，决定对其进行辞退，可认定为普力得公司违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，普力得公司应支付汪敏违法解除劳动合同的赔偿金。综上所述，上诉人普力得公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中山普力得机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  焦凤迎审 判 员  钟平春代理审判员  王小红二〇一六年十二月二十四日书 记 员  罗丹薇