江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)扬商外初字第00012号原告：柏迎晖，男，1974年5月7日生，住中华人民共和国扬州市邗江区。委托诉讼代理人：陈强，江苏朱玉明律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴伟，江苏朱玉明律师事务所律师。被告：李少华，男，1963年11月20日生，汉族，住日本。委托诉讼代理人：张璐，江苏琼宇律师事务所律师。原告柏迎晖与被告李少华外商独资企业承包经营合同纠纷一案，本院于2015年10月30日立案后，依法适用普通程序于2016年10月19日公开开庭进行了审理。原告柏迎晖委托诉讼代理人陈强、吴伟、被告李少华及其委托诉讼代理人张璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告柏迎晖向本院提出诉讼请求：1、解除双方2012年11月10日签订的合伙经营协议书；2、李少华承担合伙经营期间损失20万元。事实和理由：2012年11月10日，双方签订合伙经营协议书，共同经营扬州玖园餐饮有限公司（以下简称玖园公司）。2013年11月4日因李少华未办理年检，致使营业执照被吊销，公司无法经营和缴纳房租等费用。李少华未按约履行义务，导致公司无法经营，应当按约赔偿损失。柏迎晖庭审中明确因李少华违约而主张解除协议，其主张李少华违约行为包括李少华未按约定办理年检、擅自解除租房协议并放弃经营期间财产；其要求李少华赔偿20万元损失系估算，主要包括房屋装修和物品损失1012404元、房租418701元、2013年1月投入159010元。原告柏迎晖为证明其主张，提供了下列证据：1、合伙经营协议书，拟证明双方合伙期间对证照和租房进行了明确的约定；2、扬州工商局行政处罚听证告知书、处罚决定书、扬州市广陵区卫生局卫生监督意见书以及扬州工商广陵分局的责令通知书，拟证明由于被告没有年检导致玖园公司营业执照被吊销，公司无法经营；3、通知书及快递单、邮递记录，拟证明原告曾要求被告回到公司处理经营事宜，但是被告作为相应义务人未采取任何措施；4、1912公司解除合同通知书，拟证明玖园公司无法经营，不能缴纳房租导致租赁合同被解除；5、紧急报告，拟证明被告阻止原告办理新的企业注册登记手续；6、价格认证意见书，拟证明合伙期间的损失；7、提前解除合同协议书以及委托书，拟证明在合伙经营期间，被告未经原告允许提前解除与1912公司签订的房租合同，并且未经原告允许擅自放弃租赁房屋的全部物品；8、原告垫付的部分合伙期间费用的清单及票据，拟证明原告在合伙期间的部分损失；9、扬州市中级人民法院（2015）扬民终字第00929号判决书，拟证明原告在合伙期间支付的房屋水电费的损失；10、李少华授权委托书，拟证明李少华委托柏迎晖处理合伙期间事务；11、扬州市广陵区卫生局2013年8月30日卫生监督意见书，拟证明玖园公司证照由李少华保管。被告李少华辩称，1、玖园公司2014年2月20日因为年检被吊销营业执照，双方的合伙经营协议书已经丧失履行基础；2、2013年6月18日，柏迎晖与1912公司签订房屋租赁协议，因柏迎晖违约被解除合同，且未及时处置遗留物品，与李少华没有关系；3、玖园公司被吊销营业执照不能成为柏迎晖不履行房屋租赁合同的理由，而且房屋租赁合同解除在先，玖园公司被吊销营业执照在后，柏迎晖主张因玖园公司吊销营业执照导致房屋被收回的理由不能成立；4、玖园公司不能进行年检并非李少华的原因，玖园公司股权变更至柏迎冬名下，是柏迎晖提出的方案，因柏迎冬拒绝股权转让，才导致玖园公司无法年检。综上，合伙协议因柏迎晖违约而解除，柏迎晖主张的损失系其自身原因造成，请求驳回柏迎晖诉讼请求。被告李少华为证明其主张，提供了下列证据：1、扬州市中级人民法院（2015）扬民终字第00946号民事判决书，拟证明玖园公司的经营地点是在1912公司；2、1912公司经理和物业公司人员2013年8月19日的证明，拟证明2013年2月5日签订股权转让协议，是柏迎晖与柏迎冬共同商议的结果；3、柏迎冬于2013年7月9日出具给工商部门的情况说明，拟证明柏迎冬推翻协议，不接受股权转让的事实；4、申请变更扬州玖园餐饮有限公司的报告、商务局同意扬州玖园餐饮有限公司股权转让的批复，拟证明李少华申请变更并得到商务局的批复；5、玖园公司办理工商变更的一套资料，拟证明李少华为履行股权转让协议已经提交了上述资料；6、证人彭某、张某在（2014）扬商外初字第00021号的证言，拟证明系柏迎冬的原因导致玖园公司无法进行变更；7、转让协议，拟证明李少华2013年2月5日将玖园公司股权转让给柏迎晖哥哥柏迎冬，柏迎晖知晓并参与。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认证如下：对原告证据1-5、9、11以及被告证据1、4、5、7，因各方当事人对其真实性均无异议，且能够证明相关案件事实，本院对其证明力予以采信；对原告证据6-8，因不能达到原告证明目的，本院对其证明力不予采信；对原告证据10，因原告未能提交原件，且被告不予认可，本院对其证明力不予采信；对被告证据2，因证人无正当理由未能出庭作证，本院对其证明力不予采信；对被告证据3、6，因其能够相互印证，且与本案具有关联性，本院对其证明力予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年11月30日，李少华与扬州一九一二投资顾问有限公司（以下简称1912公司）签订房屋租赁经营合同，承租扬州市南通路128号扬州1912街区6号楼2单元1、2层房屋经营扬州遥华日本料理餐饮有限公司（以下简称遥华公司），期限自2011年12月1日至2018年10月31日。2012年11月10日，李少华引进柏迎晖作为合伙经营人，去除日式料理改做中餐，双方签订合伙经营协议书，约定如下内容：1、李少华不再参与餐厅经营管理，由柏迎晖全权负担经营管理；2、因李少华经营的日式餐厅装修风格不适合中餐，柏迎晖出资对装修作适当改动并适当更换桌椅、餐具；3、合伙后李少华持有餐厅证照，租房协议由李少华签订，实际经营人为柏迎晖，双方各占餐厅总资产的50%股份；4、李少华负责餐厅更名事宜，如因证照、租房协议等引发的责任和损失由李少华负担；5、双方本着风险共担、利润同享的合作原则，制定内部财务制度利润分配方案，每天收入由双方指定人员签字确认，每月统计总销售额一次、双方扎帐，统计盈亏；6、期限从2012年11月10日至和1912公司租房期满。协议签订后，遥华公司2012年11月17日更名为玖园公司。2013年2月5日，李少华与柏迎晖的哥哥柏迎冬签订股权转让协议，将其持有的玖园公司股权转让给柏迎冬，该转让协议记载：1、因李少华单方面原因导致双方2012年11月10日签订合作经营协议无法履行，经双方协商，李少华自愿将其名下总计50%股权转让给柏迎冬；2、李少华需确定和1912公司之间的租房协议变更至柏迎冬名下，并确保免除2个月租金；3、协议履行期间饭店运营费用由柏迎冬负责。2013年3月1日，李少华委托彭某办理股权变更事宜。2013年3月11日，玖园公司向扬州市商务局提交材料申请将李少华全部股权转让给柏迎冬，玖园公司免除李少华公司执行董事（法人代表）兼经理职务，任命柏迎晖为监事、柏迎冬为担任公司执行董事（法人代表）兼经理。2013年4月9日，扬州市商务局作出扬商行服[2013]110号批复，同意玖园公司股权转让，由外商独资变更为内资。2013年4月17日，李少华与1912公司同意于2013年1月31日提前解除房屋租赁经营合同，李少华房屋内的物品、装修、装潢等设施设备由1912公司处置。2013年6月18日，柏迎晖与1912公司就上述房屋签订租赁合同，但载明租赁期限自2013年2月1日至2018年10月31日，且约定2013年2月1日至2013年3月31日为装修免租金期，柏迎晖支付租金至2013年12月31日。2013年7月9日，柏迎冬向工商部门出具情况声明，称其与李少华2013年2月5日的股权转让协议在实际执行中产生较大纠纷，不再接受李少华外资股份转让，该声明无柏迎冬签名，下方有柏迎冬身份证复印件。关于该股权转让纠纷，李少华另案向本院提起了（2014）扬商外初字第00021号诉讼，证人彭某在该案中出庭作证，称其工作于广陵区东关街道办事处，李少华投资是其单位的招商引资项目，其负责帮助办理注册事宜，对于李少华、柏迎冬之间的股权转让，在扬州市商务局批复后，其2013年7月左右去工商局办理手续，到最后一个项目要拿营业执照时，工商局称因柏迎冬要求停止股权转让，营业执照未能办成，其回到单位向其领导张某进行了汇报。证人张某在该案中出庭作证，称其为广陵区东关街道办事处招商办主任，负责招商引资，玖园公司股权变更材料办好后送工商局，彭某说营业执照办不下来，其去工商局了解情况，工商局负责人说柏迎冬本人不愿意办理，并出具了柏迎冬声明，其进行了拍照，即柏迎冬上述声明。另查明，2013年8月5日，李少华委托律师向扬州工商广陵分局递交紧急报告，称李少华与柏迎晖、柏迎冬之间存在玖园公司资产及股权转让纠纷，请求工商部门在法院终审裁判前不能为柏迎晖办理企业注册登记手续。2013年8月8日，扬州工商局向玖园公司发出通知，责令玖园公司限期接受年检。2013年8月30日，扬州市广陵区卫生局要求玖园公司持有效餐饮服务许可证经营，并将相关证件悬挂于店堂。2013年11月27日，扬州市广陵区卫生局要求玖园公司进行2013年度餐饮服务许可证校验；2013年11月29日，扬州工商广陵分局向柏迎晖发出责令改正通知书，认为柏迎晖在南通东路128号6号楼无照从事餐饮，责令限期改正。2013年12月21日，柏迎晖通过EMS向李少华邮寄通知书，称李少华未办理年检导致无法经营，要求李少华2013年12月31日前处理经营事宜以及缴纳房租。2014年1月21日，1912公司向柏迎晖发出解除合同通知书，称因柏迎晖多次迟延支付房租，解除与柏迎晖2013年6月18日签订的房屋租赁经营合同。2014年2月20日，扬州工商局作出行政处罚决定书，以玖园公司未按期年检吊销营业执照。柏迎晖与1912公司因房屋租赁分别提起诉讼。在本院（2015）扬民终字第00946号案中，柏迎晖称1912公司解除合同造成损失，主张1912公司给付违约金49592元、赔偿装修损失1012404.86元，本院该判决认定柏迎晖违约，对其要求1912公司赔偿装修损失的诉请未予支持，并且认定承租房屋内被处置物品系柏迎晖抛弃物，1912公司可以依约处置，因1912公司自愿补偿柏迎晖90000元，故判决1912公司依照90000元补偿租赁房屋内的被处置物品损失。本院（2015）扬民终字第00929号民事判决亦认定柏迎晖未能按约缴纳保证金和租金，构成违约，1912公司解除合同并无不当，判令柏迎晖给付1912公司水电费13546.8元、2014年1月22日至5月31日期间房屋占有使用费107183元、违约金49592元。本院认为，本案的争议焦点：1、涉案协议是否因李少华违约而解除；2、李少华是否应当向柏迎晖赔偿损失。本案合同性质应为外商独资企业承包经营合同。《涉外民事关系法律适用法》第八条规定，涉外民事关系的定性，适用法院地法律。虽然本案合同明确写有“合伙经营”字样,但根据合同内容，柏迎晖使用玖园公司名义对外自主经营，拥有玖园公司的经营管理权，玖园公司独资股东及法定代表人李少华并不做任何经营决策，故本案合同的性质为外商独资企业承包经营合同。关于本案的法律适用。本案因李少华经常居所地在日本，应当依照涉外民事关系适用法律。《涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。本案中双方当事人均选择适用中华人民共和国法律，故本案适用中华人民共和国法律进行审理。涉案合同合法有效。李少华作为玖园公司的独资股东，有权处分玖园公司的经营权。参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第三条规定，人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。2016年9月3日修正的《外资企业法》第二十三条规定，举办外资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第六条、第十条、第二十条规定的审批事项，适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。尽管涉案合同未经审批备案，但餐饮行业不属于2015年版《外商投资产业指导目录》中禁止类、限制类和鼓励类中有股权、高管要求等国家规定实施准入特别管理措施的行业，未经备案管理不影响涉案合同效力。双方以实际行为变更了合同约定，理由如下：1、柏迎晖明知李少华与柏迎冬的股权转让。柏迎晖系玖园公司实际经营人，在其经营期间，李少华2013年2月5日将玖园公司股权转让给柏迎晖哥哥柏迎冬，柏迎晖不可能不知情。2、柏迎晖参与了李少华与柏迎冬的股权转让。李少华与1912公司解除租房协议后改由柏迎晖承租，系履行与柏迎冬的股权转让协议。尽管李少华2013年4月17日与1912公司解除租房合同、柏迎晖与1912公司2013年6月18日签订租房合同，但是两份协议约定的解除时间与承租时间完全衔接（李少华解除时间为2013年1月31日、柏迎晖承租时间为2013年2月1日），而且系事后约定使得时间衔接；柏迎晖承租截止时间与李少华原承租截止时间完全一致（均为2018年10月31日），符合股权转让协议中要求李少华变更承租人的约定，亦符合涉案协议关于经营期限的约定；免租期也符合股权转让协议约定的2个月，足以证实双方就租房事宜重新进行了约定，柏迎晖参与李少华、柏迎冬的股权转让的履行。3、2013年2月5日股权转让协议提及了涉案协议，该协议中李少华出让50%股权也能与涉案协议中“李少华、柏迎晖各占餐厅总资产的50%股份”的表述相互印证，依照股权转让协议文字表述，股权转让的受让人本应为柏迎晖，只是因故变更为柏迎晖的哥哥柏迎冬。4、2013年2月5日签订股权转让协议后，玖园公司运营由柏迎冬负责，而柏迎晖一直缴纳房租至2013年12月31日，期间并未对此提出任何异议。2013年11月29日扬州工商广陵分局的责令改正通知亦可佐证柏迎晖相同地点从事餐饮。5、玖园公司向审批部门报审的材料亦显示股权变更后柏迎冬任法定代表人，柏迎晖任监事。上述事实足以说明，在李少华、柏迎冬2013年2月5日签订股权转让协议后，柏迎晖同意玖园公司的经营由柏迎冬、柏迎晖负责，李少华仅负有配合办理股权变更、租房协议变更的义务，不再享有和承担涉案协议约定的权利义务。李少华不构成违约。如上所述，在2013年2月5日后，李少华不再负责房屋租赁、改由柏迎晖进行承租系双方协商一致的结果，本院生效判决已经认定租房合同因柏迎晖违约而解除。况且，柏迎晖一直缴纳房租至2013年12月31日，一直未对李少华解除租房协议、放弃承租房屋设施提出异议，而且依据前后衔接的租房协议以及股权转让协议，承租房内的设施实际为柏迎晖、柏迎冬控制，最终因柏迎晖违约而被视为抛弃物，本院（2015）扬民终字第00946号判决已判令1912公司对柏迎晖补偿，故本院对柏迎晖关于李少华解除租房协议、放弃承租房屋内设施构成违约的主张不予支持。关于玖园公司未能年检被吊销营业执照，因2013年2月5日后玖园公司由柏迎晖、柏迎冬兄弟负责经营，柏迎晖以实际行为予以同意；在商务局批准股权转让后，柏迎冬拒绝受让李少华股权而导致玖园公司无法办理营业执照，致使玖园公司无法参加年检，李少华已经尽到配合义务，不存在违约行为。因此，本院对柏迎晖关于涉案协议因李少华违约而解除的主张不予支持。柏迎晖向李少华主张损失没有依据。李少华不存在违约行为，其已尽到配合办理手续的义务。此外，柏迎晖亦未提供有效证据证明其经营损失，房屋由柏迎晖承租且因其自身违约造成损失，其无权向李少华主张，关于2013年1月投资，该支出证据系柏迎晖自制未经双方确认，况且仅提交支出项，未提交收入项的证据，无法计算真实盈亏。因此，本院对柏迎晖关于赔偿损失的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条、第四十一条、《中华人民共和国外资企业法》第二十三条、《中华人民共和国合同法》第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告柏迎晖的诉讼请求。案件受理费4300元，由柏迎晖负担。如不服本判决，柏迎晖可在判决书送达之日起十五日内，李少华可在判决书送达之日起三十日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时按照国务院《诉讼费交纳办法》规定向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；户名：江苏省高级人民法院；账号：a）。审 判 长  杨 林审 判 员  陈晓珺代理审判员  曹 玥二〇一六年十二月三十日书 记 员  张欣蕊