安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖民终第671号上诉人(原审被告)：安徽安兴杰成房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市花津南路。法定代表人：陈焕然，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晏，安徽银佳律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：俞长德，男，1967年2月7日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区，工程项目管理职业，被上诉人(原审原告)：芜湖天宇建设有限公司，住所地安徽省芜湖市北京路。法定代表人：苗家明，该公司董事长。委托诉讼代理人：俞贵德，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：俞正德，安徽耕天律师事务所律师。上诉人安徽安兴杰成房地产开发有限公司（以下简称安兴杰成公司）与被上诉人俞长德、被上诉人芜湖天宇建设有限公司（以下简称天宇建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省芜湖市中级人民法院于2014年5月17日作出（2013）芜中民四初字第00026号民事判决，安兴杰成公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月3日作出（2014）皖民四终字第00297号民事裁定，将该案发回一审法院重审。一审法院依法另行组成合议庭对该案进行审理，于2016年1月18日作出（2015）芜中民四初字第00075号民事判决。安兴杰成公司仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月14日公开开庭审理了本案。上诉人安兴杰成公司的委托代理人李晏，被上诉人俞长德，被上诉人天宇建设公司委托代理人俞贵德、俞正德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。安兴杰成公司上诉请求：撤销一审判决，对本案予以改判或将本案发回重审。事实与理由：(一)涉案工程造价不应依报价确定，应当进行司法鉴定。1、安兴杰成公司出具《承诺书》的目的是避免出现结算审计时间过长，承诺书出具后，安兴杰成公司组织了足够的审计人员进行结算审计，并于2013年1月21日将皖瑞事务所的审计报告初稿(以下简称初审报告)交给对方，其不认可，安兴杰成公司又以特快专递邮寄给天宇建设公司，并希望其对初审结果进行协商，其仍不理睬。安兴杰成公司已完成了审核义务。2、安兴杰成公司认为《承诺书》第三条是指只要在2013年1月25日之前完成了结算审核，并出具初审报告，就已履行了该条规定的义务。而俞长德和天宇建设公司认为只有完成了对工程造价确认才算履行了义务。因双方存在争议，所以，案涉工程造价应当进行司法鉴定。3、本案中，俞长德及天宇建设公司对安兴杰成公司的初审报告不进行确认，根据合同法关于附条件的民事行为如果负有义务的一方阻挠条件成就，则视为条件已成就的规定，应视为安兴杰成公司完成了承诺的义务。4、一审法院认定初审报告系安兴杰成公司单方委托，与事实不符，因安徽皖瑞工程造价咨询事务所一直派员参与审核，不属单方委托。(二)安兴杰成公司已经开具了大量的甲供材料发票，无法将案涉三幢楼的发票区分出来，因此，应驳回其关于开具发票的诉讼请求。(三)一审将俞长德和天宇建设公司均作为本案原告，并判决安兴杰成公司向其支付工程款违反法定程序；一审未对案涉工程造价进行司法鉴定，亦属程序错误。俞长德与天宇建设公司共同辩称，1、安兴杰成公司对案件基本事实陈述部分不正确，造成俞长德项目部中途退出施工的责任完全在安兴杰成公司。2、安兴杰成公司对天宇建设公司、俞长德作出的承诺系其真实意思表示，应属合法有效。3、未完成工程结算审核的责任在安兴杰成公司。其未按《承诺书》第3条规定的时间完成确认，就应认同天宇建设公司、俞长德所报的总价44347204.77元为工程结算的最终价款。4、天宇建设公司和俞长德自2013年1月4日至2013年1月25日晚10点一直在与安兴杰成公司就案涉工程的工程量进行确认，并未拒绝配合，且工程决算报告也于2012年12月17日提交，安兴杰成公司直至2013年1月4日才通知天宇建设公司和俞长德核对工程量，期间又停止一周审核工作，其委托的审计机构还不断调换工作人员，严重影响了审核进度。故未完成审核责任在安兴杰成公司。5、安兴杰成公司寄给天宇建设公司李忠国的初审报告，系其单方委托所作，并非对报送的工程造价决算的审核。安兴杰成公司亦无证据证明该初审报告已送达俞长德，故该初审报告不能证明天宇建设公司、俞长德拒绝配合审核。综上，一审认定的工程价款正确，安兴杰成公司上诉请求不能成立，故请求二审法院依法驳回安兴杰成公司的全部上诉请求，维持原判，并由其承担本案一、二审全部诉讼费用。俞长德、天宇建设公司向一审法院起诉请求：1、安兴杰成公司立即支付工程款6799216.98元及逾期付款违约金326079元，并自2013年9月30日按银行同期贷款利率支付利息直至给付完毕之日止；2、安兴杰成公司提供甲供材13761287.79元的销售发票；3、安兴杰成公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年6月18日，天宇建设公司与安兴杰成公司签订《建设工程施工合同》。安兴杰成公司将中央城项目C区C5#、C11#、C12#、C13#、C14#、C15#、C16#、C20#、C22#、C23#及地下室工程发包给天宇建设公司施工。合同约定价款为258412195.71元，工程质量标准为合格，天宇建设公司项目负责人为李忠国。该合同另对双方的权利、义务进行了约定。2010年12月6日李忠国作为发包方将其中的C5#、C12#、C20#楼土建及水电安装工程和部分地下室工程发包给俞长德项目部施工。双方签订了《芜湖天宇建设公司李忠国项目部内部项目工程承包合同》。双方约定的工程建筑面积为约50221.52平方米,土建造价约52278826元，安装造价8980023元。承包形式为包工包料，工程工期、工程质量见总合同。双方另约定了其他权利义务。合同签订后，俞长德项目部即组织施工，在施工中因对工程款的支付产生争议，导致安兴杰成公司、天宇建设公司、俞长德于2012年12月12日三方签订《退场协议》。三方约定关于俞长德施工的工程造价按施工合同、补充协议、招标文件、会议纪要、通知、签证及标书漏项参照施工图纸及相关经济类结算资料按实计取。结算基本模式为按实结算。退场协议另对项目造价结算、工程验收、工程余款支付等皆作了相关约定。同年12月20日，为避免俞长德的顾虑，针对中央城C5#、C12#、C20#楼的竣工结算时间提出来具体审结时间。安兴杰成公司又向俞长德作出四点承诺，其中第三条为安兴杰成公司、天宇建设公司、俞长德三方必须在2013年元月25日，工程结算审结完成确认，否则，安兴杰成公司则认同天宇建设公司、俞长德上报的中央城C5#、C12#、C20#楼及部分地下室总价44347204.77元为最终的工程结算总价。至2013年元月25日，安兴杰成公司、天宇建设公司、俞长德三方并未完成工程结算最终审计确认。后俞长德、天宇建设公司又多次向安兴杰成公司催要支付工程余款，截止2013年2月9日春节，天宇建设公司自认安兴杰成公司支付工程款16986700元，2013年3月13日安兴杰成公司支付工程款300万元、3月18日又支付200万元、8月29再支付180万元，截止到起诉之日，俞长德、天宇建设公司自认安兴杰成公司支付工程款23786700元，未开具甲供材发票13761287.79元，应扣的水电费26.48万元，逾期付款利息为326079元。一审法院认为：(一)天宇建设公司与安兴杰成公司于2010年6月18日签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2010年12月6日，天宇建设公司的李忠国与俞长德签订的《内部承包合同》，该合同虽名为内部承包合同，但实质为挂靠合同，即俞长德借用天宇建设公司的资质承包工程，此行为为法律所禁止。故俞长德与天宇建设公司签订的《内部承包合同》为无效合同。俞长德为该讼争工程的实际施工人。现案涉工程已经发包方安兴杰成公司验收并完成移交，且安兴杰成公司亦未对讼争工程提出质量异议，故天宇建设公司作为讼争工程的承包方，俞长德作为该讼争工程的实际施工人有权就已完工验收的工程要求发包方安兴杰成支付相应工程款。(二)2012年12月12日，安兴杰成公司与天宇建设公司、俞长德签订的《退场协议》系其三方真实意思的表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《退场协议》载明三方经协商同意，俞长德退出讼争工程的施工，其已施工的工程项目造价按安兴杰成与天宇建设公司的施工合同、会议纪要、通知、签证等按实计算。表明安兴杰成公司已认可俞长德实际施工的工程，并已实际予以接受，故安兴杰成公司应在俞长德实际施工的工程量范围内承担给付相应的工程价款。2013年12月20日，安兴杰成公司在《承诺书》作出的承诺应为其对天宇建设公司、俞长德给付工程款所作的附条件的允诺，该允诺为安兴杰成公司的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦合法有效。现有证据表明，安兴杰成公司、天宇建设公司、俞长德三方自2013年元月4日至2013年1月25日晚10点一直在对讼争工程的工程量进行确认，安兴杰成公司辩称其不能按期完成工程价款确认是因为天宇建设公司、俞长德拒绝配合，因其并未提供确实充分的证据予以证明，一审法院对其该辩解意见不予采纳。安兴杰成公司虽于2012年1月23日向天宇建设公司的李忠国寄出安徽皖瑞工程造价咨询事务所有限公司出具的讼争工程初步审核结果的报告，但该报告系在2013年元月21日由安兴杰成公司委托的第三方单方作出，并非是对天宇建设公司、俞长德工程价款的确认，且该初步审核结果未交给现场进行对账的天宇建设公司、俞长德进行确认，而是通过特快专递进行寄送，有违常理，且俞长德称其从未收到该初审报告，而安兴杰成公司无证据证明该报告已送达俞长德，故该初审报告不应作为证明天宇建设公司、俞长德拒绝配合工程款确认的证据。现双方对讼争工程款不能在承诺的时间内完成确认，且无证据证明不能完成工程款确认的责任在俞长德、天宇建设公司一方，安兴杰成公司承诺的条件已经成就。故对安兴杰成公司要求进行工程量鉴定的申请一审法院不予支持，对天宇建设公司、俞长德要求安兴杰成公司给付工程款的诉请予以支持。(三)天宇建设公司、俞长德自认安兴杰成公司已付工程款23786700元，安兴杰成公司认为其已支付24096700元，双方相差31万元，但安兴杰成公司对此未提供具体付款凭证予以证实，一审法院对安兴杰成公司的辩称不予采信。俞长德项目部自认的安兴杰成公司甲供材为13761287.79元，而安兴杰成公司自认的甲供材为14747961.79元，两者相差986674元，而该986674元材料俞长德已提供证据证明其退场时已退还安兴杰成公司。故一审法院对安兴杰成公司辩称的甲供材价款不予认定。因此，安兴杰成公司应支付的工程款为44347204.77元扣减其提供的材料款13761287.79元，再减去已付工程款23786700元和代扣水电费264800元，应为6534416.98元。因安兴杰成公司与天宇建设公司对工程价款的支付未约定违约责任，根据相关司法解释规定，安兴杰成公司应对逾期支付的工程款按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息(自三方约定的2013年春节即2013年2月10日开始)，天宇建设公司、俞长德计算的逾期付款利息，经审查符合法律规定、计算正确予以确认，但应扣减安兴杰成公司代垫的水电费利息即（按年利率5.6%、日利率0.155%计算）264800×0.155%×233=9563.25元，应为316515.75元。并自2013年9月30日至判决确定给付之日以6534416.98元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。(四)讼争工程为安兴杰成公司提供相关建筑材料，且双方对安兴杰成公司的材料价款无异议，而提供相关建筑材料发票为安兴杰成公司的附随义务，故对天宇建设公司、俞长德要求安兴杰成公司提供相关建材发票的诉请应予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第六十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安兴杰成公司于判决生效之日起十日内支付原告俞长德、天宇建设公司工程款6534416.98元及逾期付款利息316515.75元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付自2013年9月30日起至本判决确定给付之日的逾期付款利息；二、安兴杰成公司于判决生效之日起十日内向俞长德、天宇建设公司提供13761287.79元的建筑材料发票；三、驳回俞长德、天宇建设公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59395元、保全费5000元，合计64395元，由安兴杰成公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。另，在二审中，天宇建设公司与俞长德向本院提交书面申请书，同意在一审判决给付所欠工程款基础上自愿放弃工程价款80万元。本院认为，综合双方举证质证及上诉答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、案涉工程造价应否按天宇建设公司、俞长德报送价确定；2、安兴杰成公司应否提供涉案工程甲供材发票；3、一审是否存在程序错误。(一)关于案涉工程造价应否按天宇建设公司、俞长德报送价确定。安兴杰成公司上诉认为，其已组织审计人员对结算书进行审核，并以特快专递方式送达了初审报告，完成了承诺的审核义务，是天宇建设公司、俞长德不配合，导致三方未能在安兴杰成公司承诺的时间内完成工程造价确认，天宇建设公司、俞长德应承担不利后果，案涉工程造价应当进行鉴定，不应按其报送价确定。俞长德和天宇建设公司则认为，安兴杰成公司的初审报告系其单方面委托，未经三方对账确认，是由于安兴杰成公司原因，导致三方未在承诺的时间内完成工程造价确认，其应按承诺认可报送的结算价。经查，安兴杰成公司在2012年12月20日作出《承诺书》后，直至2013年1月4日才通知天宇建设公司配合审核，1月5日审核工作开始，期间还停止工作一周，前后耽误了近三周时间，期间还对参与审核人员进行更换等，该事实表明，安兴杰成公司虽组织了专门人员审核，但2013年1月25日前三方并未审结完成确认，且未审结完成的责任不能归责于天宇建设公司、俞长德不予配合。安兴杰成公司上诉主张承诺的是初步审核，其已出具初审报告，并已送达对方，其履行了承诺。但该主张与承诺书中“三方必须在2013年元月25日工程结算审结完成确认”的内容不符；同时，根据安兴杰成公司一审提交的《中央城对账情况逐日报表》反映，双方在2013年1月21日之后还在进行工程量核对，故安兴杰成公司在工程量未完成核对的情况下作出的初审报告，亦明显与事实不符，不能证明其按时完成了审核义务。即使按照安兴杰成公司的主张，其将初审报告送达了天宇建设公司，也不符合《承诺书》关于“出具此承诺书的目的是避免丙方(俞长德)顾虑”的前提，其无证据证明俞长德收到该初审报告。而根据查明的事实，天宇建设公司和俞长德在2012年12月17日就已将工程造价决算书报给了安兴杰成公司，并每天派员参与审核，故安兴杰成公司关于天宇建设公司和俞长德阻挠承诺书所附条件成就的理由亦不能成立，其关于案涉工程造价应进行司法鉴定的上诉主张，均因证据不足，本院不予支持。一审法院按承诺书第三条约定，认定的案涉工程造价并无明显不当。二审中，天宇建设公司和俞长德同意在一审判决给付所欠工程款基础上，自愿放弃工程价款80万元，系其对实体权利的自由处分，不违反法律规定，且有利于安兴杰成公司，本院予以确认。据此，安兴杰成公司欠付天宇建设公司工程款为5734416.98元(6534416.98元-80万元)。(二)关于安兴杰成公司应否提供涉案工程甲供材发票问题。案涉工程由安兴杰成公司提供相关建筑材料，且双方对安兴杰成公司的材料价款也无异议，提供相关建筑材料发票是安兴杰成公司应尽的义务，安兴杰成公司上诉主张其已经开具了大量的甲供材料发票，现无法将案涉三幢楼发票区分出来，并依此为由要求驳回让其开具发票的诉讼请求，显然证据不足，本案不予支持。(三)关于一审是否存在程序错误问题。安兴杰成公司上诉认为其只能向天宇建设公司支付工程款，一审将俞长德和天宇建设公司均列为原告属程序错误。经查，本案所涉建设工程施工合同确是天宇建设公司与安兴杰成公司签订，但工程是由俞长德实际施工，且安兴杰成公司在2012年12月20日向天宇建设公司和俞长德出具的承诺书第三条还载明，如果三方不能在2013年1月25日完成审结确认，则认同天宇建设公司和俞长德上报的工程总价。由此可见，安兴杰成公司以承诺书的形式认可了案涉工程款的权利主体是天宇建设公司和俞长德，故一审法院将天宇建设公司和俞长德列为本案原告有事实和法律依据，本院予以维持。由于安兴杰成公司承诺书内容具体明确，安兴杰成公司所举证据也不能证明案涉工程造价必须进行司法鉴定，故一审未支持安兴杰成公司工程造价鉴定申请，未见明显不当。安兴杰成公司关于一审法院审理程序错误的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鉴于天宇建设公司和俞长德在二审中自愿放弃工程价款80万元，本院对一审判决予以相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项的规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中民四初字第00075号民事判决第二、三项，即：“被告安徽安兴杰成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告俞长德、芜湖天宇建设有限公司提供13761287.79元的建筑材料发票”与“驳回俞长德、芜湖天宇建设有限公司的其他诉讼请求”；二、变更安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中民四初字第00075号民事判决第一项“被告安徽安兴杰成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告俞长德、芜湖天宇建设有限公司工程款6534416.98元及逾期付款利息316515.75元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付自2013年9月30日起至本判决确定给付之日的逾期付款利息”为：安徽安兴杰成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付俞长德、芜湖天宇建设有限公司工程款5734416.98元及逾期付款利息316515.75元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付自2013年9月30日起至本判决确定给付之日的逾期付款利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费59395元、保全费5000元，合计64395元，由安徽安兴杰成房地产开发有限公司负担。二审案件受理费57828元，由安徽安兴杰成房地产开发有限公司负担。为终审判决。审审 判 长  张跃芳代理审判员  李周洋代理审判员  杨福来二〇一六年十二月十二日书 记 员  徐珍妮附本判决适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。