山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终7591号上诉人（原审被告）：刘爱兰，女，1965年9月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孟令振，山东秉乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李爱英，女，1958年9月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李兆门（系李爱英之子），男，1980年9月13日出生，汉族，住济南市。上诉人刘爱兰因与被上诉人李爱英健康权纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2018)鲁0191民初2961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘爱兰上诉请求：1、撤销济南高新技术产业开发区人民法院作出的（2018）鲁0191民初2961号民事判决，驳回李爱英的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由李爱英承担。事实和理由：李爱英受伤一事，从巨野河派出所民警出警，到李爱英先后被送去济钢医院、济南市第三人民医院救治，再到去巨野河派出所询问笔录，期间每个环节都存在诸多疑点，在证据不足，甚至证据歪曲的情况下，竟然给予刘爱兰进行刑事判决，实属冤枉。而今又让刘爱兰进行民事赔偿，刘爱兰对此不服。纵观整个案件，案发时案发地点因摄像头坏掉并无现场录像资料，认定刘爱兰与李爱英发生肢体接触或者证明刘爱兰对李爱英进行推搡，除李爱英本人及其丈夫李某、时某、郭某的证言以及出警录像，再无其他证据予以证明。况且，李爱英拿萝卜砸刘爱兰头部在先，李爱英在本人的挣脱过程中倒地摔伤。一、李爱英与证人、证人与证人之间的笔录均存在矛盾，表述不一致，李爱英陈述、证人证言不具有客观、真实性，不能作为认定案件事实的依据。（一）李爱英与其丈夫李某的证言陈述不一致，李爱英在笔录中所述与事实不符。1、关于推搡部位。李爱英在笔录中称，刘爱兰用双手推搡其左胸部，导致其摔倒骨折；而李某在笔录中称，刘爱兰推搡李爱英左肩膀，两人关于推搡部位表述不一致。2、关于倒地姿势。李爱英在笔录中称自己仰面倒地，而李某在出警视频中称李爱英是被推倒趴下了，两人的陈述不一致。3、李爱英在笔录中称刘爱兰将摊位上的茄子、萝卜等往地上扔，但李某在笔录中从未讲过刘爱兰将其摆摊的蔬菜往地上扔这一事实。其他案件证人也从未讲述过刘爱兰扔李爱英蔬菜这一事实。以上事实表明，李爱英供述严重脱离客观实际，不具有客观真实性。（二）证人李某系李爱英的配偶，其与案件当事人及案件结果存在利害关系，所以李某的证人证言不应作为刘爱兰推搡李爱英的定案依据。（三）证人时某的证言与客观事实不符。1、时某在笔录中称“于是两人互相推搡了几下，最后水果摊的老太太被身穿灰黄相间上衣的妇女推倒在地”。但是根据李爱英、李某的笔录记载，刘爱兰仅对李爱英推搡了一次，同时，时某还称“老太太的丈夫赶紧打120”，但是根据李某笔录记载，李某因害怕，其实始终未拨打110和120.从以上细节可以看出，时某所述与事实完全不符，且无法证明自己目睹了整个打架的过程，其证言不应作为认定案件事实的依据。刘爱兰从监狱里出来后，到集上走访了很多经常赶集的，都说没有见过时某这个人在这个集上卖过水果。（四）证人郭某证言也无法证明当天就在案发现场。郭某在笔录中称“老太太就仰面倒在地上，头朝南，脚朝北”，这与李某在出警视频中“被推趴下了”相矛盾；并且，侦查机关将刘爱兰和李爱英的照片给他辨认时，其并未辨认出来。既然其观看到整个案发经过，却对刘爱兰和李爱英辨认不出来，又怎么能证明其在案发现场并看到整个案发经过。综上，既然证人李某、时某、郭某目睹了刘爱兰推搡李爱英的经过，为何上述证人与李爱英自己关于就推搡的部位、推搡的次数、倒地姿势等的陈述有如此多的矛盾，显然上述证人证言不具有客观、真实性，不应作为证据使用。二、出警视频不能证实刘爱兰推搡李爱英致其倒地受伤。在整个案发过程中，应客观公正的看整个出警经过，不应单独依据刘爱兰曾描述的对自己不利的陈述，即认定刘爱兰自认了对李爱英有推搡的行为。更何况，当时派出所提供的出警录像只有片段，并不是完整视频。1、刘爱兰在出警视频中明确表示，李爱英系自己倒地的，没有实施推搡李爱英的行为。在出警视频中，刘爱兰虽有“两人按住自己，一抬手，李爱英倒地”的描述。但是，在刘爱兰有上述描述之前，以及在派出所民警询问刘爱兰有无推搡李爱英行为时，刘爱兰明确表示没有推李爱英，而是李爱英自己倒地的。刘爱兰在庭审时也说自己当时没有表达清楚，是李爱英和李某都打过自己，在李某打刘爱兰的时候，刘爱兰一抬头，发现李爱英已倒地。这也说明，的确是因为害怕，当时脑子懵了，所以在出警视频里既有讲到推搡李爱英行为，又有否认推搡李爱英行为，为何法院在判决时仅仅采纳对刘爱兰不利的事实。2、从另外两名在出警视频中现场证人陈述来看，他们说刘爱兰推搡李爱英系主观臆断的。例如，卖白菜的张治国说“不推能倒吗？”根据他的逻辑推理，只有刘爱兰推了李爱英才会倒地，不推就不会倒，这种逻辑思维是错误的。还有买辣椒的张守菊，派出所民警问李爱英怎么倒地时，她在视频时说“可能是刘爱兰推了她一下”，这里的可能证明她也是主观臆断，其并未看到刘爱兰推李爱英。此后，张志国的证言及派出所出具的不作证情况说明，也印证了此二人并没有看到李爱英是如何倒地的。他们在视频中说，刘爱兰推李爱英都是推断出来的。综上，出警视频无法证实刘爱兰推搡李爱英，法院判决不应孤立的援引刘爱兰在视频中陈述的对自己不利的某句话作为裁判的依据。三、退一步讲，假设刘爱兰与李爱英有肢体接触，推搡了李爱英一把，这也难以说明刘爱兰具有伤害李爱英的主观故意。从刘爱兰的行为来看，刘爱兰与李爱英素不相识，无冤无仇，不存在伤害李爱英的主观动机，刘爱兰因为自身被李爱英及其配偶李某束缚，而主意识的实施的防御性动作，根本不存在希望或放任李爱英身体受伤结果的发生，并且事发后，刘爱兰能够主动拨打报警电话。刘爱兰对当时在巨野河派出所的询问笔录有太大疑惑，因为这些笔录和刘爱兰当时说的都不一样，甚至有些笔录刘爱兰都没说过，属于随意添加，甚至事与愿违。根据李爱英提供的济南市第三人民医院的入院记录来看，她是2017年10月31日16：11入的院，济南市第三人民医院的入院记录显示“120急救车先是把李爱英送到济钢总医院就诊，拍片显示右耻骨骨折，并在济钢总医院住院后给予对症治疗。”但实际情况绝非如此，至今李爱英一直提供不出事发当天11点左右120把她送到济钢总医院时的住院记录和拍的片子等任何材料。那么疑问来了，李爱英是11时左右被救护车拉走后有没有去济钢总医院，假设像济南市第三人民医院提供的入院记录，济钢总医院提供了治疗措施，但为什么没有任何记录，如果没有去济钢总医院，而是下午16：11才住进济南市第三人民医院，从上午11点多到下午4点多，这么严重的伤势为什么没有第一时间住院救治。期间这五个小时干什么去了，出现什么状况。还有李爱英直到现在都没有拿出2017年10月31日住院时拍的CT片子，而李爱英所能提供的拍CT片的时间是2017年11月3日和2017年11月10日，那么民警和李爱英在2017年10月31日下午五点左右又是怎么知道李爱英骨盆骨裂的，派出所凭什么拘留刘爱兰，又根据什么给刘爱兰量刑的？李爱英辩称，刘爱兰的上诉理由不成立，一审判决正确。请求维持原判。事发当天李爱英到济钢总医院治疗，也拍了片子，但是因为情况紧急需要转院，所以我们就没有从济钢总医院取片子，直接通过120转至济南市第三人民医院治疗，所以我方没有济钢总医院的片子。李爱英向一审法院起诉请求：1、依法判令刘爱兰赔偿李爱英医疗费30753.59元、残疾赔偿金73578元、误工费18142.2元、护理费10079元、住院伙食补助1000元、营养费9000元、二次手术费8000元、鉴定费3000元、交通费1000元、精神损害抚慰金3000元，共计157553元；2、诉讼费由刘爱兰承担。一审法院认定事实：2017年10月31日10时许，在济南高新技术产业开发区东区街道办事处埠东集市东端十字路口处，刘爱兰与李爱英因摊位问题发生口角，刘爱兰将李爱英推倒，后李爱英被送往济钢医院、济南市第三人民医院住院治疗，伤情诊断为：骨盆骨折，住院10天后出院。2018年8月3日，山东省济南市中级人民法院作出（2018）鲁01刑终203号刑事判决书，认定刘爱兰故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪，判处刘爱兰有期徒刑一年。李爱英委托山东金剑司法鉴定中心济南分所对于其伤残等级进行鉴定，该鉴定所于2018年1月9日作出鲁金司法鉴定中心济分所［2018］临鉴字第3号司法鉴定意见书，该鉴定意见为：1、被鉴定人李爱英骨盆多发骨折，畸形愈合构成十级伤残。2、被鉴定人李爱英伤后，误工时间为180日；住院期间2人护理，出院后1人护理80日；营养期限为90日。3、被鉴定人李爱英骨盆右侧耻骨上下支骨折并右侧耻骨上支内固定术后，现内固定物存留，今后需行内固定物取出术，其费用为8000元左右。李爱英为此支出鉴定费3000元。刘爱兰对李爱英的司法鉴定意见书有异议，于2018年12月17日向一审法院提出鉴定申请，申请对李爱英伤形成时间及伤残等级进行司法鉴定。后一审法院技术室委托山东银丰司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2019年1月24日向一审法院出具缴费通知，一审法院于2019年1月30日向刘爱兰送达，其一直未向鉴定机构缴纳鉴定费用。2019年2月20日，山东银丰司法鉴定所向一审法院出具终止鉴定告知书，载明“因申请人刘爱兰不认可法院转来的病例材料并且拒绝缴纳鉴定费用，致使鉴定工作无法继续进行。我鉴定所决定终止此次鉴定工作。该终止鉴定告知书一审法院向李爱英、刘爱兰送达。就李爱英主张的各项损失，根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下：1、医疗费：医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。结合李爱英提交的门诊病历一份、住院病历一份、费用清单一份、医疗费票据四张，因编号为402001536563的济南市第三人民医院门诊收费票据没有相关病历相互佐证，故该门诊收费发票一审法院不予认定，故一审法院认定李爱英实际支出医疗费为30714.59元。2、残疾赔偿金：依据司法鉴定意见书，本次事故造成李爱英十级伤残，济南市于2005年底在全市范围内实行城乡统一的户口登记制度，在实行城乡户口统一登记管理的地方，可以统一适用城镇人口统计标准，故李爱英主张其残疾赔偿金按照2017年山东省城镇居民可支配收入36789元计算，一审法院予以确认。综上，一审法院认定李爱英的残疾赔偿金为（36789元×20年×10%）=73578元。3、误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据鉴定意见李爱兰的误工时间为180日，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。李爱兰未提交证据证明其收入减少情况，且其已经年满60周岁，超过国家法定退休年龄，故李爱英的误工费一审法院不予认定。4、护理费：护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。关于护理期限，根据司法鉴定意见书李爱兰住院期间2人护理，出院后1人护理80天，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。故一审法院确认其护理费的计算标准可参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元/天计算，计算方式为：（100元/天×10天×2人+100元/天×80天×1人）=10000元。5、住院伙食补助费：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。李爱英主张住院伙食补助费按照100元/天计算，符合山东省有关规定，一审法院予以采信。结合李爱英提交的门诊病历、住院病历，其住院期间为10天。综上，一审法院确认李爱英的住院伙食补助费为（10天×100元/天）=1000元。6、营养费：营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据司法鉴定意见书确定李爱英的营养期限为90天，故其营养费的计算方式为（30元/天×90天）=2700元。7、二次手术费：李爱英主张二次手术费为8000元，二次手术费应根据鉴定机构出具的鉴定意见等相关证据确定。为减少诉累，一审法院予以一并处理，结合李爱英提交的司法鉴定意见书，本院认定李爱英的后续治疗费为8000元。8、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。李爱英虽未提供相关发票予以证实其因本次事件而实际支出的交通费，但其受伤住院必然支出部分交通费，结合住院天数，一审法院酌定李爱英交通费为300元。9、精神损害抚慰金：该事故造成李爱英十级伤残，其遭受了一定程度的精神痛苦。李爱英主张精神损害抚慰金3000元，数额明显过高，一审法院不予全部认定。根据李爱英的伤残程度、有关标准、精神损害程度及侵权人的过错程度、侵权的后果，一审法院酌定李爱英的精神损害抚慰金为1000元。10、鉴定费：该项费用属于事故发生后李爱英为确定损失数额支出的必要费用，且其提供了鉴定费发票为证，本院认定李爱英的鉴定费为3000元。本院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，侵害公民的合法权益应当承担侵权责任。本案李爱英与刘爱兰因摊位问题发生口角，刘爱兰将李爱英推倒，致使李爱英人身受到伤害，侵权行为人应承担相应的赔偿责任。结合李爱英与刘爱兰的庭审陈述及证据，鉴于李爱英对于双方纠纷的产生亦存在一定程度过错，一审法院酌定减轻侵权人刘爱兰30%的责任。故刘爱兰应赔偿李爱英医疗费（30714.59元×70%）=21500.2元、残疾赔偿金（73578元×70%）=51504.6元、护理费（10000元×70%）=7000元、住院伙食补助费（1000×70%）=700元、营养费（2700×70%）=1890元、交通费（300元×70%）=210元、二次手术费（8000元×70%）=5600元、鉴定费（3000元×70%）=2100元，精神损害抚慰金1000元，总计91504.8元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告刘爱兰于判决生效之日起十日内赔偿原告李爱英医疗费21500.2元；二、被告刘爱兰于判决生效之日起十日内赔偿原告李爱英残疾赔偿金51504.6元；三、被告刘爱兰于判决生效之日起十日内赔偿原告李爱英护理费7000元；四、被告刘爱兰于判决生效之日起十日内赔偿原告李爱英住院伙食补助费700元；五、被告刘爱兰于判决生效之日起十日内赔偿原告李爱英营养费1890元；六、被告刘爱兰于判决生效之日起十日内赔偿原告李爱英交通费210元；七、被告刘爱兰于判决生效之日起十日内赔偿原告李爱英二次手术费5600元；八、被告刘爱兰于判决生效之日起十日内赔偿原告李爱英鉴定费2100元；九、被告刘爱兰于判决生效之日起十日内赔偿原告李爱英精神损害抚慰金1000元；十、驳回原告李爱英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3451元，减半收取计1725.5元，由原告李爱英负担723.5元，被告李爱英负担1002元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘爱兰提交证明人为黄某、李某的书面证明材料一份，拟证明市场管理人员没有见过刑事案件中作证的证人时某、郭某。李爱英质证称对证据的真实性有异议，不认可该证据。经审查本院认为，该证明材料在性质上属于证人证言，证人未出庭作证，且李爱英对真实性有异议，故对该证据本院不予采信。本院认为，本院于2018年8月3日作出的（2018）鲁01刑终203号刑事判决书已经认定刘爱兰与李爱英因摊位问题发生口角，后刘爱兰将李爱英推倒，致其右侧耻从骨骨折。刘爱兰本案上诉所述证据在该刑事案件中均已作出分析认定，刘爱兰未能提供新证据推翻该刑事判决书认定的事实，故对该刑事判决认定的事实，本院予以确认。现有证据足以证明刘爱兰与李爱英发生口角，刘爱兰将李爱英推倒，致其右侧耻从骨骨折的事实，一审根据当事人陈述及相关证据，考虑刘爱兰、李爱英的过错程度，并结合案情确定的责任比例合理有据。刘爱兰的上诉请求证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3451元，由上诉人刘爱兰负担。本判决为终审判决。审判长  刘彦亭审判员  郭维敬审判员  赵 雯二〇一九年九月二十五日书记员  杨 燕