湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘31民终940号上诉人（原审被告）:向启仁,男,1976年6月10日出生。委托诉讼代理人:简文波，住保靖县迁陵镇要坝村***号。委托诉讼代理人:李军,湖南三页律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:保靖县第二建筑工程公司。法定代表人:张国泽。委托诉讼代理人：田新凤，湖南大凤律师事务所律师。原审第三人:龙治永，男，1970年5月21日出生，苗族。委托诉讼代理人：彭楚平，湖南大凤律师事务所律师。上诉人向启仁与被上诉人保靖县第二建筑工程公司和原审第三人龙治永确认劳动关系纠纷一案，不服湖南省保靖县人民法院（2016）湘3125民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人向启仁的委托诉讼代理人简文波、李军，被上诉人保靖县第二建筑工程公司的委托诉讼代理人田新凤、原审第三人龙治永及其委托诉讼代理人彭楚平到庭参加诉讼。上诉人向启仁、被上诉人保靖县第二建筑工程公司的法定代表人张国泽经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人向启仁的上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销一审法院民事判决。2、依法判决上诉人向启仁与被上诉人保靖县第二建筑工程公司之间事实劳动关系成立。3、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定本案事实错误。1、保靖县公租房工程6号楼附属搭设钢管脚手架工程是保靖县第二建筑工程标承建的保靖县公租房工程的业务组成部分，一审法院认定该公租房6号楼附属搭设钢管脚手架工程是公租房6号楼附属劳务工程，一审法院上诉认定缺乏事实根据和扎实充分证据证明，认定查明的事实明显错误。2、本案仲裁一审庭审中，被上诉人保靖二建公司和第三人龙治永未提交双方已签订6号楼附属劳务工程承包合同的相关书面合同及证人证言等证据，一审法院认为上诉人向启仁和被上诉人保靖二建公司未成立事实劳动关系缺乏事实根据和扎实充分证据证明。3、一审法院查明事实认定被告向启仁找到第三人龙治永请求与其一起做工，工资做一天结算一次，上诉认定没有任何相关扎实充分证据证明，认定缺乏事实依据和证据印证。4、保靖县二建公司中标承建保靖县公租房工程后与同年11月将公租房6号附属楼搭建脚手架工程分包给不具有施工资质的自然人即龙治永，上诉分包工程行为严重违反法律明文规定，第三人龙治永没有取得合法用工主体资格，龙治永不是法律意义上的合法雇主。5、上诉人向启仁给被上诉人保靖县二建公司承建的保靖县公租房工程6号附属楼搭建脚手架工程做工之日起，双方就已经建立了事实劳动关系，上诉人向启仁受伤后所有住院医药费和生活费用都是被上诉人保靖县二建公司负责支付的。上诉事实已经保靖县劳动人事争议仲裁委员会保劳人仲案字【2016】4号仲裁裁决书查明的案件事实给以认定，故一审法院认定查明的向启仁与保靖县二建公司未建立事实劳动关系这一案件事实是错误的。二、一审法院审理判决本案程序违法。本案一审中，原告保靖县第二建筑工程公司和第三人龙治永委托的代理人都是湖南大凤律师事务所律师，2016年7月11日上午开庭过程中，原告法定代表人及工作人员和第三人都未亲自参加开庭审理诉讼活动，都是由同在湖南大凤律师事务所所注册执业的田新凤和彭楚平两位律师一唱一和对答如流地在法庭上进行陈述、举证质证及发表辩论观点和意见。本案一审开庭之前，上诉人向启仁两个代理人简文波和李军律师对原告保靖县二建公司和第三人龙治永委托的田新凤和彭楚平两位律师出庭参加诉讼活动，向一审法庭提出了异议，并提出要求中止本案审理；但一审法院却未加以理睬，仍继续开庭审理判决本案，根据法律相关规定，保靖县有二家律师事务所，湖南大凤律师事务所田新凤和彭楚平两位律师就不能在同一起案件中同时担任原告保靖县二建公司和第三人龙治永代理律师。一审法院认可湖南大凤律师事务所田新凤和彭楚平参加本案审理诉讼活动，程序违法。三、一审法院审理判决本案适用法律错误。一审法院审理判决本案适用《2015年全国人民审判工作会议纪要》第62条之规定属于适用法律错误，理由：《2015年全国民事审判工作会议纪要》仅仅是人民法院召开的内部会与的学术讨论意见，不是最高人民法院指定的司法解释，该会议纪要未经法定个程序上升为法律，所以，一审法院适用《2015年全国民事审判工作会议纪要》属于法律错误。综上所述，请求二审法院支持上诉人向启仁的上诉请求，并对本案作出公正审理判决。被上诉人保靖县第二建筑工程公司答辩称：请求事项:1、请求二审法院驳回上诉人向启仁的上诉请求，维持保靖县人民法院一审判决；2、一、二审案件受理费由上诉人承担。事实与理由：一、一审判决查明认定事实清楚。上诉人诉称：“答辩人将其脚手架搭建的附属工程承包给不具备主体资格的第三人龙治永，而上诉人向启仁龙治永做工搭建脚手架，因承包人不具备主体资格，所以上诉人向启仁与答辩人之间形成劳动关系。”上诉人的这一诉称其理由根本不能成立。二、一审法院判决程序合法。上诉人称:“答辩人与第三人代理律师系同一个律师事务所律师，故本案审理程序违法，”该诉称系上诉人代理律师李军的想当然。其一，依据我国《民事诉讼法》《最高人民法院关于适用的解释》的规定，没有一条规范禁止同一律师事务所代理人代理同一案件的当事人。其二、我国《律师法》有相关律师执业过程中的职业规范，也不是一律禁止代理，利害关系人声明或豁免情况下可以在同律所中聘请代理人，在接受委托是要明示。第三人龙治永是本案的利害关系人，还牵扯到以后上诉人赔偿的重要关系，湖南大凤律师事务所在接受龙治永委托时已经明示答辩人已经委托该所，但龙治永坚持信任要聘请该所律师，并且向一审法庭提交了《委托人利益冲突豁免申请书》，上诉人李军代理人提出异议前一审法庭已经宣读了该申请书，且第三人龙治永又不涉及到上诉人的劳动利害关系，这是龙治永对其民事权利的处分，与上诉人无任何关联，故一审判决程序合法。三、一审判决适用法律正确。上诉人称：“一审判决适用《2015年全国民事审判工作会议纪要》错误，理由是该纪要不是最高院解释，未经法定程序上升为法律。”该诉称完全混淆了法律的适用。按照上诉人诉称适用法律必须经法定程序上升为法律的才能适用，上诉人自称都是矛盾的，依据我国《立法法》规定，法定程序上升至法律只有全国人民达标大会通过的才是法定程序，最高院解释也没有通过法定程序，也不能适用，最高院公布案例也不能参照适用，行政法规没有通过全国人民代表大会也不能适用，所以上诉人的诉称是错误的。综上所述，上诉人的上诉理由与客观事实不符，其上诉理由根本不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求被上诉人保靖县第二建筑工程公司一审法院起诉请求：1、原告保靖二建公司与被告向启仁之间无事实劳动合同关系；2、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月，原告保靖二建公司中标承建保靖县公租房工程，同年11月将公租房6号楼附属劳务工程（搭建脚手架）分包给第三人龙治永，人员由第三人龙治永自行组织，被告向启仁找到第三人龙治永请求与其一起做工，工资做一天结算一天。2015年12月6日下午14时许，被告向启仁在公租房工地搭建脚手架过程中坠落受伤，原告保靖二建公司随即将其送往医院抢救。后被告向启仁向保靖县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2016年5月4日作出了保劳人仲案字（2016）4号仲裁裁决书，裁决被告向启仁与原告保靖二建公司之间事实劳动合同关系成立。原告认为，原告将附属劳务工程分包给第三人龙治永承包系典型的劳务工程承包合同关系，至今第三人龙治永对劳务工程承包合同关系的事实都不持异议，而被告向启仁跟随第三人龙治永在多处工程工地一起提供劳务，其工资都是在龙治永处领取，与原告之间根本不存在直接或间接的劳动合同关系。原告不服该裁决，故诉诸法律，请求判如所请。一审法院认为：本案争议焦点是原告保靖二建公司与被告向启仁之间是否存在事实劳动关系。劳动关系是指国家机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，构成劳动关系，除了用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格外，还应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中被告向启仁与原告保靖二建公司之间：一、缺乏建立劳动关系的合意。劳动关系的建立，除了法定的主体、客体以及权利义务的要求，还必须要有双方的合意，这种合意不仅体现于双方建立劳动关系的意愿，也体现于双方对劳动权利义务的履行，如用人单位为劳动者缴纳社会保险费、发放工资，劳动者提供劳动并遵守单位的规章制度等。本案中，被告向启仁受第三人龙治永雇用，在龙治永承包的工地上干活，并非由保靖二建公司雇请，被告向启仁的工资由第三人龙治永发放，不受建筑公司的管理。二、从劳动关系的形式要件上判断，双方之间也不存在劳动关系。《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发［2014］103号）规定，施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。被告向启仁并未与原告保靖二建公司签订劳动合同，搭建脚手架均由第三人龙治永负责安排实施，原告保靖二建公司与被告向启仁之间也无任何直接交往，所以双方不符合建立劳动关系的要件，不存在劳动关系。三、用工主体责任并非意味着存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任系承担民事责任，并不代表双方就必然形成了劳动关系。四、根据国家法律规定，建设工程承包人不得将其承包的全部建设工程非法转包、违法分包给不具备相应资质的实际施工人。《2015年全国民事审判工作会议纪要》第62条：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”故原告保靖二建公司与被告向启仁之间事实劳动关系不成立。综上所述，原告保靖二建公司的诉讼请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、并参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条、《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第五条、《2015年全国民事审判工作会议纪要》第62条之规定，判决如下：原告保靖县第二建筑工程公司与被告向启仁之间事实劳动关系不成立。本案案件受理费10元，依规免交。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的案件事实与原审认定的案件事实一致，本院对原判认定的案件事实依法予以确认。本院认为,本案的争议焦点是:本案争议焦点：一是上诉人向启仁与被上诉人保靖县第二建筑工程公司之间是否存在事实劳动关系；二是一审程序是否违法。关于上诉人向启仁与被上诉人保靖县第二建筑工程公司之间是否存在事实劳动关系的问题。依照法律规定，劳动关系是指国家机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。除了用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格外，还应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，被上诉人保靖县第二建筑工程公司中标承建保靖县公租房工程，同年11月将公租房6号楼附属劳务工程（搭建脚手架）分包给第三人龙治永，人员由第三人龙治永自行组织，上诉人向启仁找到第三人龙治永请求与其一起做工，工资做一天结算一天。向启仁受第三人龙治永雇用，在龙治永承包的工地上干活，并非由被上诉人保靖县第二建筑工程公司雇请，向启仁的工资由第三人龙治永发放，不受建筑公司的管理。一审判决对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者与发包人之间劳动关系不成立，符合法律规定，本院予以确认。二、关于一审程序是否违法的问题。上诉人认为被上诉人与第三人代理律师系同一个律师事务所律师，故本案审理程序违法。依照我国《律师法》有相关律师执业过程中的职业规范，也不是一律禁止代理，利害关系人声明或豁免情况下可以在同律所中聘请代理人，在接受委托是要明示。第三人龙治永是本案的利害关系人，湖南大凤律师事务所在接受龙治永委托时已经明示答辩人已经委托该所，但龙治永坚持要聘请该所律师，并且向一审法庭提交了《委托人利益冲突豁免申请书》，且第三人龙治永又不涉及到上诉人的劳动利害关系，这是龙治永对其民事权利的处分，故一审判决程序合法综上，上诉人向启仁的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人向启仁负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨光福审 判 员  彭志友审 判 员  曾浩恒二〇一六年十二月二十日代理书记员  邓自彤附：适用法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；