淮安市洪泽区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0829民初1336号原告：徐正军，男，1971年8月26日生，汉族，住江苏省淮安市清浦区。委托诉讼代理人：房登峰，淮安市清浦区和平法律服务所法律工作者。被告：江苏新东风化工科技有限公司，住所地江苏省淮安市盐化工开发区台玻路与盐都路交叉口。法定代表人：周晓云，该公司总经理。委托诉讼代理人：严荣新，江苏泗洲律师事务所律师。被告：程义林，男，1974年10月25日生，汉族，户籍地址东海县，现住江苏省淮安市洪泽区。原告徐正军与被告江苏新东风化工科技有限公司（以下简称新东风公司）、程义林建设工程合同纠纷一案，本院于2016年6月13日立案后，先依法适用简易程序，后因案情复杂，转为普通程序组成合议庭于2016年11月7日公开开庭进行了审理。原告徐正军及其委托诉讼代理人房登峰，被告新东风公司的委托诉讼代理人严荣新到庭参加诉讼，被告程义林经本院公告开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐正军向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付工资85000元；2.被告承担诉讼费。事实和理由：2014年6月3日，原告与被告程义林签订协议书，约定由原告包工包料，单价每平方米27元，为被告新东风公司做厂房防水工程，付款方式为工程结束付总价的50%，验收合格后付30%，剩余20%保证金一年内付清。原告依约履行了义务，被告未按约付款，经多次索要，被告程义林于2015年7月30日向原告出具结算欠条一份，该款经原告多次索要无果，诉至法院。被告新东风公司辩称，新东风公司与徐正军不存在用工关系、工程施工关系，新东风公司将工程发包给被告程义林进行施工，应由程义林承担欠付的工资，请求法庭驳回徐正军对新东风公司的诉讼请求。被告程义林未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法当庭提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告举证的4.土建工作管理小组复印件；5.会议纪要复印件，证明程义林是新东风公司的工作人员，其行为是职务行为。被告新东风公司认为证据4、5是复印件，真实性不予认可。因原告未能提供证据4、5的原件，本院对证据4、5的真实性不予认可，且该证据不足以证明程义林是被告公司的工作人员。被告举证2.洪泽县人民法院（2016）苏0829民初240号判决书；3.协议书。原告对判决书的真实性不持异议，但是否生效持有异议，认为判决书存在瑕疵，应该由新东风公司承担共同赔偿责任；协议书没有新东风公司的印章，周晓云的签字是否真实无法确认。证据2民事判决书系本院依法作出，庭后核实该判决书已生效，对其真实性、合法性、关联性均予认定；证据3协议书系新东风公司的法定代表人周晓云与程义林签订，原告虽提出异议，但并未提供相反的证据证明，本院对其真实性予以认定。本院认定事实如下：2014年6月3日，原告徐正军与被告程义林签订《协议》一份，程义林将新东风公司工厂厂房防水工程交由程义林施工，程义林包工包料，每平方米单价27元，质保期3年，付款方式为工程结束付总价的50%，验收合格后付总价的30%，剩余20%质保金一年内付清。2015年7月30日，原告徐正军与被告程义林结算，由被告程义林出具欠条一张，载明“今欠到徐正军防水材料及工资合计人民币捌万伍仟元整（85000¥）欠款人：程义林2015.7.30”，后经原告索要，被告程义林未支付该欠款。另查明，2015年7月29日，洪泽县劳动监察大队就被告新东风公司年生产135000吨丙烯酸酯工地做工工资拖欠一事向被告程义林询问，询问笔录中载明，被告程义林陈述其于2014年4月8日接手上述工程，但与被告新东风公司无承包合同。还查明，淮安市宏伟建设工程有限公司（以下简称宏伟公司）出具《授权委托书》就涉案工程承包合同签订、工程款结算等相关手续委托被告程义林办理；2015年7月8日，被告新东风公司（建设方）与宏伟公司（承建方）签订《建设工程竣工决算协议书》，就涉案工程竣工验收决算事项协商一致。2015年9月5日，两被告签订《协议》，约定“一致同意以淮安宏宇建设项目管理公司的最终审计为终极结算标准”；同日，被告程义林出具《证明》，载明“按照由我委托预算单位的数据和约定的扣除点率，新东风已经超付工程款。原王建国在江苏新东风化工科技有限公司的工程由我全部接盘，承担应付和结算。本院认为，从被告新东风公司提供的《建设工程竣工决算协议书》可以看出，被告程义林借用宏伟公司名义承接的涉案工程，且原告的欠条也是被告程义林个人出具，结合洪泽县劳动监察大队的询问笔录，足以认定被告程义林系涉案工程的实际施工人。原告徐正军与被告程义林均为不具有建设工程施工资质的个人，被告程义林将涉案工程厂房防水工程违法分包给原告施工，双方之间形成的建设工程分包合同无效，但防水工程已实际完工，经双方结算由被告程义林向原告出具欠条，确认尚欠材料及工资85000元，故原告主张被告程义林给付欠款85000元的诉讼请求，本院予以支持。被告程义林虽与被告新东风公司未签订《建设工程承包合同》，但涉案工程实际由被告程义林接手王建国实际总包施工，被告新东风公司与被告程义林就总工程进行决算并向其支付了工程款，被告新东风公司作为工程发包人仅在欠付工程款范围内对原告承担责任，因原告未能举证证明被告新东风公司尚欠被告程义林工程款，故对原告主张被告新东风公司支付85000元的诉讼请求，本院不予支持。被告程义林经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当承担可能对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告程义林于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告徐正军85000元；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告徐正军的其他诉讼请求。案件受理费1925元，公告费600元，合计2525元，由被告程义林负担，于判决生效后十日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院（开户行：淮安市农业银行城中支行，开户名：淮安市财政局，账号：34×××54）预交上诉案件受理费。审 判 长  陈士涛人民陪审员  田桂兰人民陪审员  夏涟洪二〇一六年十二月九日书 记 员  俞 洋附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百七十二条……。……。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……。（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。