广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终8971号上诉人（原审原告）：黄耀明，住广东省惠来县。被上诉人（原审被告）：广州晶东贸易有限公司，住所地广东省广州市黄埔区。法定代表人：刘强东，该公司董事长。委托代理人：黄蔚，该公司职员。上诉人黄耀明因与被上诉人广州晶东贸易有限公司（以下简称晶东公司）网络购物合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法九民初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年8月31日以及9月1日，黄耀明在京东商城网站分别购买5台以及2台涉案产品，至今没有拆封使用。黄耀明购买产品时，京东商城的涉案产品介绍网页采用“���业顶级纯铜水箱”、“无氧铜水箱行业最好的水箱”以及“铜量99.9%，不含重金属……导热系数是普通水箱的11倍”语句。后晶东公司将“行业顶级纯铜水箱”、“无氧铜水箱行业最好的水箱”分别修改为“行业品质水箱”、“无氧铜水箱行业公认高质水箱”。涉案产品的说明书以及外包装并无“行业顶级纯铜水箱”、“无氧铜水箱行业最好的水箱”字样。原审另查，广东万和新电气股份有限公司是涉案产品的生产商。2013年2月22日，国家燃气用具产品质量监督检验中心（佛山）所作的检验报告评定涉案产品符合GB6932-2001《家用燃气快速热水器》及GB20665-2006《家用燃气快速热水器和燃气采暖热水炉能效限定值及能效等级》标准的要求。2015年9月22日，黄耀明向原审法院起诉，请求判令：1.黄耀明将涉案商品退回晶东公司，退货过程中产生的费用���晶东公司支付，晶东公司退还黄耀明货款9786元；2.晶东公司赔偿黄耀明货款三倍惩罚金29358元；3.晶东公司承担黄耀明取证、误工、差旅、交通费用以及诉讼费。原审法院认为：《中华人民共和国广告法》（以下简称广告法）第九条第（三）项规定广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。晶东公司作为广告主，在介绍涉案产品时使用“顶级”以及“最好”两个与广告法禁止使用的绝对性词语，属于违法行为，需承担相应责任。广告法第五十七条第（一）项规定违反广告法第九条，由工商行政管理部门依法处罚。晶东公司所实施的行为属于违反广告用语规范要求，依法应承担相应的行政责任而非民事责任。黄耀明要求晶东公司就其所作的广告法禁止性行为退货并赔偿三倍价款，并无法律依据，不予支持。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定经营者提供商品有欺诈行为的，需承担赔偿责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。晶东公司虽然使用了“最好”、“顶级”等夸张词语，但其在网页中详细介绍了涉案产品所采用的材质、工艺以及对比的对象等信息，并不存在隐瞒、虚构关键情况的情形。晶东公司销售产品的价格与市场价格相当，并未就其使用夸张的词语虚高价格、恶意营销并获得非法利益；在黄耀明就其广告内容提出意见后，晶东公司亦及时修改不当词语，不存在欺诈的主观故意。黄耀明作为完全的民事行为能力人，在晶东公司全面介绍涉案产品的情况下，有权了解并作出选择并承担责任。黄耀明在两天内分次购买七台热水器是对自身权利的处分，合法有效；其称因晶东公司“最好”、“顶级”两个词语误导而购买，有悖生活常理，不予确认。黄耀明主张晶东公司存在欺诈行为理由不成立，故对黄耀明要求晶东公司按照三倍价款赔偿以及退货的请求不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定,于2016年2月29日作出判决：驳回黄耀明的全部诉讼请求。本案适用普通程序，原审案件受理费为776元，由黄耀明负担（已预缴389元），黄耀明需在判决生效之日起三日内向原审法院补缴389元。判后，黄耀明不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院适用法律不当，明显偏袒晶东公司。在原审时晶东公司无故缺席，开庭后数日晶东公司才提交一份与本案无关的产品质量合格报告，产品质量合格证系生产厂家从质量监督检验中心部门合法获取的产品合格证明，属国家强制性证书，其作用仅证明其产品符合国家标准，监管对象厂家是责任人，适用产品质量法，而黄耀明起诉对象是违反广告法、消费者权益保护法的违法经营者，本案黄耀明对产品合格不存在异议，本案是经营者在从厂家采购商品后，违反广告法夸大虚假宣传经营，属经营者违法行为，其违法行为在厂家生产合格商品出厂交付经营者手上之后产生，经营者的违法广告虚假宣传行为不属质量监督检验中心部门管理范围。我国针对经营者行为规范立法有广告法和消费者权益保护法，是针对产品出厂后经营者在经营中的违法行为。而本案晶东公司却多处在其经营页面违法夸大宣传，且使用红色字体、黄色鲜艳字体高亮显示，诱使对方当事人做出错误意思表示。对���质生活的向往是每个消费者的追求，而原审法院将追求购买优质产品这种行为理解为“有悖常理”，一般消费者都愿意为家人以及自己追求好用的产品，比如去年中国游客横扫购买日本进口马桶盖和每年大批消费者出国购买洋奶粉，都引起热议。任何产品只夸大虚假宣传“最好”、“顶级”都可能导致消费者上当购买，故我国存在广告法和消费者权益保护法明令禁止该不诚信违法行为。原审法院对晶东公司违法使用虚假宣传广告词表示认可，但是本案属于网购合同纠纷民事诉讼案件，原审法院却依据广告法第五十七条适用于行政处罚的条例认定晶东公司无需承担法律规定的民事赔偿责任(广告法第五十七条至广告法七十三条是对违反广告法中的各项规定而追加相关行政处罚)。行政处罚是指行政机关或其他行政主体依法定职权和程序对违反行政法规尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为，而本案是网购合同纠纷民事诉讼，原审法院适用法律不当，存在严重错误。原审法院依据广告法追加行政处罚的第五十七条，没有看到违法者应当承担民事赔偿责任。原审法院适用法律不当，认定“晶东公司无需承担民事赔偿责任，对于黄耀明要求的赔偿无法可依，不予支持”。该判决结果与法律相违背。《中华人民共和国广告法》第五十六条“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。”明确规定了发布违法广告经营者应该承担的民事责任，以及《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条“消费���因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。”和第五十六条“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款：情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：(六)对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的”明确规定了使用违法虚假宣传广告经营者需要为其行为承担民事赔偿责任，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行。原审法院对于晶东公司使用虚假宣传广告违反广告法第九条，第五十七条的行为应当承担行政处罚认可，却又忽略了广告法五十六条规定的违反广告法需要承担民事赔偿责任，判决依据出现法律错误，判决结果自然出现错误。晶东公司作为国内几大电商之一，2015年全年交易总额达4627亿元，作为大型电商企业却不带头遵守国家法律，违反《中华人民共和国广告法》第九条，使用国家明令禁止的虚假宣传用语误导消费者，依据《中华人民共和国广告法》第五十六条与《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条，其应当承担民事赔偿责任。又依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条“经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民��责任。”规定了违法经营者应当对消费者退货，也就是本案黄耀明要求退一赔三所说的“退一”责任。消费者权益保护法第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”规定了违法经营者应当对消费者赔偿的规定，也就是本案黄耀明要求退一赔三所说的“赔三”责任。原审法院无视晶东公司的虚假宣传行为对黄耀明造成客观上的误导导致上当购买的事实。消费者权益保护法第五十五条、广告法第五十六条均规定了违法宣传者需要承担民事责任。消费者权益保护法第五十六条和广告法第五十七条甚至写明了违法虚假欺诈消费者行为不仅需要承担民事责任还需承担行政处罚，行政处罚与民事责任为并存关系，原审法院对本案已经存在的客观事实没有查清因而法律适用不当，对事实证据的判决不依据法律令人遗憾。（二）原审法院认定事实不清，过多主观判断不依据法律，明显偏袒晶东公司。原审法院又以黄耀明已成年为由，判决黄耀明应当为晶东公司的违法广告行为产生的误导自行承担后果。依据中华人民共和国民法通则若干问题第六十八条，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。晶东公司作为国内知名电商网购平台之一，年交易总额达几千亿元，黄耀明基于相信京东贸易公司网络宣传页面上的内容作出购买的意思表示，而晶东公司多处恶意使用广告法第九条明令禁止的“顶级”、“最好”、“最佳”等绝对化用词。法无禁止即可为，而法律禁止���，晶东公司还为之，且多处违法使用，其违法行为诱使对方当事人做出购买意思表示后，依据民法通则68条已经可认定为欺诈行为，但是晶东公司依然对其页面不作更改，在黄耀明投诉后，才停止对其他人的违法宣传行为。但对黄耀明已经造成欺诈事实。原审法院不以客观事实、法律依据判断，错误认定黄耀明具有民事行为能力，故需要自行承担另一个具有民事行为能力的经营者违法虚假宣传欺诈产生的后果。该判令一来无法可依，二来存在故意偏袒晶东公司的客观事实，且其判决结果与中国法律相矛盾。黄耀明与晶东公司均具有民事行为能力，原审法院先是以广告法第五十七条判晶东公司因违反广告法第九条，违法虚假宣传广告应当承担行政处罚责任，现在又不需要承担民事责任了，认定不清。同一事件同一违法人一时需要对其违反法律行为承担民事处罚，一时又应该由因其违法行为被骗的被害人自行承担后果，其判决理由错误，判决结果互相矛盾，判决依据不清，且与《中华人民共和国广告法》第五十六条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条相违背。晶东公司为法人，在国家工商部门登记领证营业，同样具有民事行为能力，在大陆境内经营同样需要遵守国家法律。原审法院对本案主要客观事实认定不清，对国家相关法律规定认识有误，拒绝黄耀明赔偿诉求，与消费者权益保护法相违背。原审法院对晶东公司违反广告法一事实认定清楚，认为当承担行政处罚责任，但忽略消费者权益保护法第五十六条与广告法第五十六条对经营者的违法行为需要负民事责任，故判决不公，判决结果自相矛盾。原审法院最后以消费者权益保护法第五十五条剥夺消费者法律授予的赔偿权，而消费者权益保护法第五十五条明确规���“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”消费者权益保护法第五十五条明确规定了经营者只要有欺诈行为，消费者即有赔偿权以及经营者应当赔偿的责任。广告法第五十六条规定了只要经营者违反广告法，即需要承担民事赔偿责任，以及消费者享有赔偿权。消费者权益保护法第五十六条规定了除需要承担民事责任还需追加行政处罚。是并存关系，而原审法院以消费者权益保护法第五十五条剥夺被经营者欺诈本应享有赔偿权的黄耀明赔偿权，与消费者权益保护法相违背，与消费者权益保护法立法目的相违背。由于原审法院认定客观事实不清，判决理由错误且与判决结果互��矛盾，从而适用法律错误。综上，黄耀明上诉请求：1.撤销原审判决，依据消费者权益保护法第五十二条、第五十五条改判支持黄耀明“退一赔三”请求；2.改判本案一、二审所有诉讼费由晶东公司承担；3.因晶东公司违法虚假宣传欺诈导致黄耀明一、二审产生的取证、误工、差旅交通费2000元，由晶东公司承担。被上诉人晶东公司答辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回黄耀明的上诉请求，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，二审审理期间，黄耀明向本院补充提交以下证据：1.《上诉人诉求的法律依据与全文》，拟证实黄耀明有法可依，原审判决有法不依，存在重大错误。在晶东公司明确违反广告法第九条的客观事实下，原���判决忽略广告法第五十六条，判决晶东公司无需承责，判决结果是矛盾的；2.《上诉人诉求的法律依据与全文》，拟证实黄耀明有法可依，原审判决存在错误，以消费者成年为由，判决晶东公司无需承责；3.晶东公司聊天记录以及其他法院判例，拟证明晶东公司无中生有违法虚假宣传事实，以及事后不承认违法行为，在黄耀明提交证据材料后原审开庭时不得已承认其使用广告发布禁止使用的虚假宣传用词。对此，晶东公司质证认为：证据1和证据2不属于新证据，关于证据3，由于黄耀明的第一个订单是2015年8月31日完成，晶东公司认为根据法不溯及既往原则，不应适用新广告法。本院认为：本案争议焦点为：晶东公司销售案涉产品时，在其网页上所使用的宣传用语是否构成欺诈。对此，本院认为，黄耀明��晶东公司在其网页上宣传案涉产品时使用的宣传用语“行业顶级纯铜水箱”、“行业最好的水箱”、“铜量99.9%，不含重金属”等违反广告法的规定，主张构成欺诈。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。据此，本院认为，构成欺诈应当符合两个要件：第一，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况”；第二，“诱使对方当事人作出错误意思表示”。结合本案，黄耀明并无证据证明晶东公司销售案涉产品时，在网站上所做产品介绍与其实际销售的产品不相一致，或晶东公司在销售案涉产品给黄耀明时存在故意告知虚假情况又或故意隐瞒真实情况等其他足以引人误解的欺诈行为。此外，晶东公司在销售案涉产品的网页介绍中还详细列明了产品的各项关键参数等产品说明。从普通消费者的理性判断，在购买家用电器等商品时，通常都会参考产品的各项技术参数后决定是否购买，而不会仅凭个别宣传用语作出判断。至于黄耀明所称宣传词语违反广告法规定的问题，此非判定本案纠纷中是否构成欺诈的当然依据，黄耀明该主张理由不能成立，本院不予采纳。故此，原审法院认为黄耀明仅凭产品网页介绍中的“最好”、“顶级”个别广告用语，尚不足以证明晶东公司存在欺诈，故不予支持黄耀明的全部诉求，并无不当，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院依法予以维持。黄耀明的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一笔七十条第一款��（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费778元，由上诉人黄耀明负担。本判决为终审判决。审判长  刘冬梅审判员  张纯金审判员  谢江武二〇一六年十二月九日书记员  郑志豪廖嘉娴