山东省枣庄市台儿庄区人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁0405民初567号原告：刘庆月，男，1968年10月24日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：马运营，滕州市北辛法律服务所法律工作者。被告：孙召芹（曾用名孙照芹），男，1961年9月15日出生，汉族，住浙江省慈溪市。委托诉讼代理人：贺成柱，山东贺成柱律师事务所律师。被告：孙晋杰，男，1959年1月19日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。被告：马广远，男，1961年12月1日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。被告：孙晋良，男，1965年4月20日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。被告：韩永，男，1968年2月12日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。原告刘庆月与被告孙召芹、孙晋杰、马广远、孙晋良、韩永承揽合同纠纷一案，于2016年7月14日起诉，本院依法适用简易程序，公开开庭审理后依法作出了（2016）鲁0405民初974号民事判决，原告不服该判决，于2016年9月30日向枣庄市中级人民法院提起上诉，审理后，认为原审判决认定基本事实不清，作出了（2017）鲁04民终33号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。本院于2019年3月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘庆月及其委托诉讼代理人马运营，被告孙召芹委托诉讼代理人贺成柱到庭参加诉讼。被告孙晋杰、马广远、孙晋良、韩永经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。刘庆月向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款156072元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年11月10日，经案外人刘某介绍，原告与被告孙召芹口头约定为被告在台儿庄区林绿化施工，面积2601.2平方米，工程款以完工最终造价为准。同年11月12日原告开始施工，11月29日竣工，并附带养护管理半年。后经结算，工程造价为244878.27元，原告多次催要未果。2015年7月29日，被告委托造价咨询公司评估，价格为156072元。原告再次索要未果，故提起诉讼。孙召芹辩称，与原告无承揽合同关系，诉状陈述施工地点为枣庄运河电子电汽商贸城楼东两处空地，该土地属于枣庄电子商贸城，被告无授权，若原告施工属实，起诉的主体应为枣庄电子电汽商贸城，而非五被告，请求法院驳回原告诉请。孙晋杰、马广远、孙晋良、韩永未答辩。原告刘庆月为证实自己的主张，向本院提交下列证据：1、山东省滕州市公证处（2016）滕证民字第1750号公证书，内容为案外人刘某书面证言一份，证明原告经其介绍与五被告建立承揽合同关系；2、山东省滕州市公证处（2016）滕证民字第1775号公证书，2017年2月2日原告刘庆月与案外人杨广运的手机通话录音；3、（2012）台民初字第1027号民事调解书，证明五被告系合伙关系，应共同承担还款责任；4、枣庄市运河电子商贸城有限公司的企业信息，证明该公司原法定代表人是被告孙召芹、其他被告是股东，被告间系合伙关系；5、2016年5月17日被告孙召芹书写的收据一份，证明五被告分伙时将管网、场地硬化、绿化施工费三项作价80万元分给孙召芹，并由其负责三项工程款的支付；6、枣建咨字（2015）073号工程造价咨询报告书，证明原告所主张的绿化工程款为156，072元；7、孙氏酒店苗木配置图复印件一份，证明原告施工的具体位置；8、2016年7月6日原告与被告孙召芹通话录音二份，证明原告多次向被告孙召芹催款；9、2016年7月12日原告与被告韩永通话录音一份，证明枣建咨字（2015）073号工程造价咨询报告书的真实性；10、2016年7月13日原告与被告韩永通话录音，证明被告韩永认可原告的施工行为；11、2016年7月14日原告与被告韩永通话录音，证明2016年5月17日被告孙召芹书写的收据和枣建咨字（2015）073号工程造价咨询报告书的真实性；12、2016年7月14日原告与案外人孙华玉通话录音一份，证明2016年5月17日被告孙召芹书写的收据的真实性；13、（2016）鲁0405民初974号案件庭审笔录，证明要求被告支付绿化款有事实依据；14、（2017）鲁04民终33号案件的庭审笔录及相关资料，证明被告孙召芹等为适格诉讼主体；15、证人证言，证明被告孙召芹同意施工和给付绿化款。被告孙召芹质证意见：证据1属于证人证言，证人应出庭接受质证，否则不应做为证据使用，认可合法性，不认可真实性；证据2属于证人证言，证人应出庭接受质证，录音双方有共同利益，不应做为证据使用；证据3真实，从内容看是关于枣庄市运河电子公司土地转让，2012年8月16日已由五被告转让给案外人孙跃生，原告在诉状中陈述，2012年11月12日开始施工，此时五被告对土地无使用权，不可能委托原告施工；证据4属实，公司执照吊销，仍具有诉讼主体资格，不能证明原告目的；证据5是复印件，不具有证据效力，且内容是证明被告收到款而非原告收到款，依原告陈述，双方是承揽合同关系，被告不可能收承揽人款；证据6是报告书复印件，无委托单位，形式不合法，不具有证据效力，不予认可，仅说明绿化面积和款项，无法证实是原告施工，不能证明原告目的；证据7是孙氏酒店苗木配置图复印件，不具有证据效力，不认可，且原告起诉的地方是枣庄运河电子电汽商贸城，系两个主体，不能证明原告目的；证据8-12的真实性有异议，对内容看，没有体现录音时间，也没有体现录音双方的身份，从形式看存在瑕疵，从内容看也不能证明原告的证明目的，录音中的工程数额是4万元，钱已经给了刘某，孙召芹作为枣庄运河电子电汽商贸公司的员工，其谈话是职务行为，承担给付工程款的应为枣庄运河电子电汽商贸城，从中也提到了一个报告，原告提到了报告，但也不能证明这个报告出自被告，通过通话记录中可以看出韩永的行为也是职务行为，不能证明原告的证明目的，通过与孙华玉的通话中可以看出，原告是与电子商贸城存在承揽关系，起诉主体应该是电子商贸城，对于电子商贸城内部的股权转换与本案无关，不能因为内部股权转换而起诉之前个人股东。录音是原告自己整理，内容是孙跃生帮原告要款，而非向孙召芹催款，所有录音均不能作为有效证据。证据13、14真实性，不能证明原告目的；证据15证人刘某证言部分属实，8月2日前孙召芹是电子商贸城负责人，刘某施工由其结账，证人证言与书面证据相矛盾，应该以书面证据为准。被告孙召芹为支持其抗辩，向本院提交下列证据：1、案外人刘某于2016年6月20日、8月24日出具的证明，证明其与枣庄市运河电子电器商贸城间的合同关系，且已与原告结清工程款；2、枣庄市台儿庄区人民法院作出的（2013）台执字第1-3号执行裁定，证明2013年8月30日前，被告对涉案的公司和土地无所有权和使用权。原告质证如下：无法证明证据1系刘某本人出具，证人应出庭作证，否则无法律效力，不认可真实性；原告提供的证人证言经过公证，效力大于被告提供的书面证人证言；证据2真实，证明五被告系合伙关系。经举证、质证，本院对上述证据认定如下：原告提供的证据1、3、4、13、14，被告提供的证据2，对方当事人对证据的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对其他有争议的证据，本院认定如下：对原告提供的证据5、6，被告认为其系复印件，本院经审查认为其与原告和韩永的通话内容能够相互印证，故本院对该二证据予以采信；对原告提供的证据7，被告认为其系复印件，本院认为该证据无其它证据进行佐证，对该证据本院不予采信；对原告提供的证据8、9、10、11、12及录音，被告在庭审中虽对证据真实性有异议，但被告在法庭指定的期限内未提出鉴定申请，应视为被告对证据真实性的认可，因此对原告提供的该六份证据本院予以采信；对被告提供的证据1虽系书面证人证言，但证人刘某在二审中出庭作证，原被告均进行了询问，对该证据本院予以采信。本院经审理认定事实如下：枣庄市运河电子电器商贸城有限公司2011年3月18日成立，本院（2012）台民初字第1027号民事调解书认定，本案五被告于2012年8月16日即已与孙跃生签订协议，将五被告所有的枣庄市运河电子电器商贸城有限公司及所属的土地及地上附着物出卖于孙跃生，原告在诉状中称其与被告孙召芹口头约定合同的时间为2012年11月10日，同年11月12日，在台儿庄广金路西为枣庄林绿化工程施工，面积2601.20平方米。五被告在将案涉房产已经出卖于他人的情况下又与原告建立承揽合同不符合常理。原告提供的工程造价咨询报告书未记载施工主体，不能证明施工行为系原告所为或原告全部所为；绿化面积材料合价一项记载金额156072元，原告诉请以该数额计算工程结算金额，但该报告书无委托人，无鉴定人员签名或盖章，无鉴定机构资质说明，未附具鉴定材料、依据，亦不能证明案涉工程结算金额。本院认为，根据合同相对性原则，合同一方当事人只能向合同相对方主张权利，本案原告不能提供有效证据证明其与五被告之间存在承揽合同关系，原被告间无直接利害关系。被告孙晋杰、马广远、孙晋良、韩永不到庭不举证，法律后果自负。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告刘庆月的起诉。案件受理费3，421元退回原告刘庆月。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审 判 长  王 超人民陪审员  丁修河人民陪审员  王来平二〇一九年九月二十六日书 记 员  曹文心