青岛市市南区人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁0202民初230号原告：邦力达农资连锁有限公司青岛分公司，住所地青岛市市南区东海西路37号1号楼2308户，组织机构代码证号：57207012-7。法定代表人郭传志，职务经理。委托诉讼代理人：李亚菲，山东海孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙浩，山东海孚律师事务所律师。被告：山东润银生物化工股份有限公司，住所地山东省泰安市东平县彭集镇，统一社会信用代码：91370000724955590Q。法定代表人张成胜，职务董事长。委托诉讼代理人：陆卫东，江苏众冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：禹业航，江苏众冠律师事务所律师。原告邦力达农资连锁有限公司青岛分公司与被告山东润银生物化工股份有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2016年1月6日立案后，依法适用普通程序，于2016年3月1日、2016年7月12日、2016年8月8日公开开庭进行了审理。原告邦力达农资连锁有限公司青岛分公司委托诉讼代理人李亚菲、孙浩，被告山东润银生物化工股份有限公司委托诉讼代理人陆卫东、禹业航到庭参加诉讼，本案现已审理终结。邦力达农资连锁有限公司青岛分公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告合同款52680元，违约金138600元及利息574元，共计191854元（利息暂计算至2015年10月22日）；2、本案诉讼费、律师费等由被告承担。事实与理由：2015年8月26日，原、被告于青岛市市南区签订购销合同，约定被告向原告供应3000吨小颗粒尿素，单价1540元/吨，被告为原告执行市场保底价格，总价款4620000元，被告每日保证向原告供应不少于120吨的货物。2015年8月28日，原告依约将全部货款转入被告方账户，但被告平均每日仅向原告供应40余吨货物，截至起诉之日，被告仍有价值52680元的货物未发货，被告的行为已构成根本违约，为维护自身的合法权益，原告诉至法院，望判如所请。被告山东润银生物化工股份有限公司辩称，一，原告所起诉的请求权的基础已经消灭。原告起诉的诉请，赖以支撑的事实是双方2015年8月26日签订的购销合同，双方9月16日的购销合同已经将8月26日的合同进行了协商解除，对8月26日合同所涉及道德款项重新做了权利、义务的安排，其中252.5万元已经发生了所有权的两次变更，再次作为9月16日的合同履行款，这一事实原告也在（2016）鲁0202民初230号案件诉状中得以确认，在本案起诉的标的52680元，在2015年9月18日函件中，双方确认作为其他合同的预付款，也做了重新安排。二，本案中8月26日的合同是通过协商解除，并未发生被告的违约行为，该合同所约定的违约条款已经丧失了其使用的空间。合同中约定是原告有权要求供货不少于120吨，从该条款的内容上看，原告要获得其此条款的权利，需要有一个主张的过程，而只有经过原告主张才能够形成被告的合同义务。从实际履行看，该合同没有约定履行期限和履行地点，因此该合同内容并不是合同义务，原告主张的违约金没有依据，被告不构成违约。三，9月16日原被告签订的购销合同是一份新的、复利的合同，不是对8月26日的合同进行变更，因为两份合同对合同内容进行了实质性变化，所以应依法视为新的合同，综上，原告诉请不应得到法庭支持，应驳回原告全部诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无争议的事实，本院确认如下：1、2015年8月26日，被告山东润银生物化工股份有限公司（甲方）与原告邦力达农资连锁有限公司青岛分公司（乙方）签订了合同编号为：BLDQD1508-23号《购销合同》（以下简称3000吨合同），合同约定：1、乙方向甲方提供小颗粒尿素3000吨，单价为暂定出厂价1540元/吨，货款暂计人民币4620000元，根据市场行情遇涨不涨，遇跌则价格下调；原告应当与合同签订之日起3个工作日内将货款全部付清，被告应在每个月底前将发货对应的增值税发票开服给原告，原告有权要求被告每天保证至少120吨的出货量，如一方违约，违约方应向守约方承担合同总额3%的违约金，并承担一切因违约产生的责任。2、2015年8月28日，原告之总公司代原告通过中国民生银行成都分行营业部向被告公司付款4620000元。3、2015年9月16日，原被告签订编号为：BLDQD1409-1号购销合同（以下简称5000吨合同），约定合同价款为7525000元，原告另需向被告支付500万元，余款252.5万元货款由乙方在甲方账上的余款相抵。4、原告向法庭提交3000吨合同发货明细1份，3000吨发票明细1份，3000吨发票清单1份，山东省增值税专用发票22张，证明截至起诉之日止，被告向原告发货1364吨，根据双方合同约定，原告在被告公司账上尚有2577680元，除去5000吨合同批次划走的2525000元（见5000吨合同），尚有52860元的货款在被告公司账上。5、原告提交律师费发票1张、律师费转款凭证1份、委托代理合同1份、诉讼费单据1张，证明原告为诉讼支出律师代理费。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告向法庭提交化肥发运对账函一份，系被告向原告发送之传真件，列明被告自2015年9月1日向原告发送本合同项下货物至2015年9月16日，平均每日发货量为40余吨，证明被告的供货量远不足其承诺的每日120吨的发货量。被告认可化肥发运对账函的真实性，但认为这仅为出货量的一部分，且合同中约定为：原告有权要求被告保证每天至少120吨的出货量，但原告并未对此作出具体要求。被告未提供证据证明其全部的出货量，因此对原告提交的对账函真实性本院予以确认，被告未达到每日120吨出货量。2、原告向法庭提交原告总公司发布的《关于调整资金占用综合利率的通知》1份，证明自2015年7月1日起，邦力达总公司资金占用利息调整为按照年利率7%计算收取，各分公司按此利率分摊资金利用成本，原告因被告的违约行为造成了利息损失，应由被告承担。被告对其真实性不予认可，且认为利率调整通知属于内部文件，原告据此计算利息无法律依据。本院认为被告的抗辩事由充分，对原告提交的该份证据不予采纳。本院认为，原告邦力达农资连锁有限公司青岛分公司与被告山东润银生物化工股份有限公司之间前后签订的编号为BLDQD1508-23和BLDQD1409-1两份购销合同，系双方真实意思表示，且未违反相关法律的强制性规定，双方应遵守该协议的约定，原告向被告支付货款，被告应当向原告发货。本案争议的焦点问题是：1、3000吨合同剩余货款转入5000吨合同后，3000吨合同是否构成违约。本案中，双方签订的购销合同中载明，原告有权要求被告每日向原告供应不少于120吨的货物，本院认为，有权要求应当认为是合同对原告权利的确认，但并不能当然的确认为被告的义务。原告若要求被告承担该项义务应当有一个主张的过程，而原告无法证明已经向被告主张过该权利，所以即使被告每日发货量不足120吨并不违反双方约定，因此原告主张被告构成根本违约，要求支付违约金无事实依据，本院不予支持。2、除违约金外，原告提出的利息损失、律师费、诉讼费等应当如何承担。被告经变更代理人推翻之前代理意见并不违反禁止反言的诉讼原则。原被告签订新购销合同约定原告另需向被告支付500万元，余款252.2万元货款由原告在被告账上的余款相抵，双方均已确认，原购销合同已解除，被告应当返还剩余合同款，同时应支付未及时返还剩余合同款的相应利息，本院认为，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算为宜。2015年9月18日的“函”不能证实剩余合同款作为其他交易款项，被告答辩意见无事实和法律依据。原告要求被告支付律师费于法无据，本院不予支持。诉讼过程中，经本院多次组织调解，双方未能达成一致意见。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告山东润银生物化工股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告剩余合同款52680元，并支付以52680元本金为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款利率支付自2015年9月17日其至判决生效之日止的利息。二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4138元，由原告邦力达农资连锁有限公司青岛分公司承担3021元，由被告山东润银生物化工股份有限公司1117元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  仲涛审判员  徐雯审判员  王鹏二〇一六年十二月三十日书记员  ＸＸ