青海省海北藏族自治州中级人民法院民事判决书（2019）青22民终102号上诉人（原审原告）：江苏屹峰建设工程有限公司，住所地：江苏省兴化县经济开发区科技工业园。统一社会信用代码：91321281743901037J法定代表人：王文忠，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李文斌，系青海智凡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：祁连县永固建安房地产开发有限公司，住所地：祁连县八宝西路120号。统一社会信用代码：9163222266194691XD法定代表人：羊仲贤，系该公司总经理。委托诉讼代理人：毛尊超，系青海竞帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵亚莉，系青海竞帆律师事务所律师。上诉人江苏屹峰建设工程有限公司（以下简称屹峰公司）因与被上诉人祁连县永固建安房地产开发有限公司（以下简称永固公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省祁连县人民法院作出的（2018）青2222民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年9月11日依法公开开庭审理了本案。上诉人屹峰公司的委托诉讼代理人李文斌，被上诉人永固公司的委托诉讼代理人毛尊超、赵亚莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人屹峰公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销青海省祁连县人民法院作出的（2018)青2222民初617号民事判决，改判支持上诉人的全部一审诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.本案现有证据足以证明案涉工程施工内容发生了重大变化，双方进行结算的仅为部分工程量。原审判决对此认定事实错误；2.原审法院在查明双方曾就无争议工程量进行结算，且永固建安公司认可欠付工程款1039937元的情况下，仍然驳回江苏屹峰公司的全部诉讼请求，明显不当；3.原审法院适用《民事诉讼法》及最高人民法院《关于适用被上诉人永固公司答辩称：各方对案涉工程作出的结算是针对整体工程的全部工程量作出的，原审判决认定事实正确。工程款结算是在各方平等自愿的基础上进行的，并不存在欺诈胁迫、重大误解和显失公平的情况，且上诉人并未在法定期限内撤销该结算资料，故上诉人应当受该结算资料的限制。关于被上诉人拒付1039937元工程款，在本案一审开庭前，被上诉人未收到关于债权转让的通知，不产生债权转让的法律效力，且该部分款项尚未达到案涉工程质保金数额，而案涉工程质保期尚未届满，故上诉人无权主张该部分款项。即使质保期届满，在上诉人未开具已付及未付工程款发票的情况下，被上诉人同样有权拒绝支付剩余款项1039937元。上诉人的上诉理由既不符合客观事实，也无法律依据。一审原告向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付工程欠款人民币5131544元；2.依法判令被告向原告支付工程欠款利息（以5131544元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2015年11月25日计算至实际付清之日止，现暂计至2018年10月25日）721765.92元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年至2012年，原、被告经协商一致分别签订合同，约定由原告分期对被告开发建设的青海省祁连县“恒通花园”项目进行施工，并约定了工程内容、合同价款、质量标准等权利义务。后原告严格依照合同约定进行了施工，履行了合同义务，双方也共同结算签署了《项目结算单》。结算后，原告发现结算单遗漏了部分工程量，原告就此与被告沟通协商，但双方分歧较大。现该涉案工程己于2015年交付使用，被告截止起诉之日仅支付了部分工程款，尚欠工程款5131514元至今未付，无奈原告诉至法院，要求被告给付剩余工程款5131514元并支付利息。被告祁连县永固建安房地产开发有限公司辩称，原告所说和事实不符，其并非是恒通花园所有项目的施工主体。其中，恒通花园宾馆综合楼及三期基础工程，因原告于2014年2月25日被青海省住建厅以检查不合格为由，被清除青海建筑市场，故原告自当时起已经不再具备在青海省施工的资格和条件，恒通花园二期宾馆综合楼是由青海扬泰建设工程有限公司施工完成的，东索台发展工业园区（也称恒通花园三期）由青海宏盛建筑安装工程有限公司施工完成。就青海扬泰建设工程有限公司施工部分，经双方核算，在扣除质保金的情况下，被告不欠付青海扬泰建设工程有限公司任何款项，而且，被告方从未收到青海扬泰建设工程有限公司将所谓的债权转让给原告的通知，青海扬泰建设工程有限公司不享有对被告的到期债权，故，祁连县恒通花园二期宾馆综合楼及三期基础工程，原告提起诉讼主体不适格。就原告施工部分，原、被告双方已于2016年1月9日，对工程量及工程价款进行了结算，形成结算单，一期工程最终结算价是10900000元，恒通二期综合商住楼的结算价为6819780元，恒通二期住宅楼地下室结算价为700000元，双方并于2017年9月11日再次确认，即对于原告有权主张的工程款项部分，双方已经在充分尊重事实的基础上，达成了结算，除了欠1039937元工程款作为质保金（质保期5年），双方再无任何争议。原告并未在法定期间内，主张撤销该结算单及确认书，现原告对于结算的事实也予以确认，故其在结算单与确认书未撤销的情况下主张工程款项，即不符合事实也无法律依据。综上请求法院依法驳回原告的诉讼请求。一审法院经审理查明，2012年2月16日，祁连县发展和改革局核准同意被告承建祁连县恒通花园商住综合楼项目，该工程分为一期和二期工程。2012年5月10日原告中标成为恒通花园一期工程商住综合楼施工单位，中标价为10435597.8元。后原、被告双方签订了恒通花园一期《建设工程施工合同》，合同约定了工期、双方的权利义务、违约责任、付款方式、补充条款（其中约定原告为被告修建约90.8米×7.8米面积的地下室，被告支付原告地下室工程款50000元）等。2013年10月30日，原告完成了恒通花园一期工程，建筑面积为8309平方米，2013年11月28日进行了竣工验收，并验收通过。2013年7月6日，被告进行了恒通花园二期工程商住综合楼项目的招标，2013年8月6日原告中标成为恒通花园二期工程商住综合楼施工单位，中标价为8919898.54元，工期为2013年8月7日至2014年5月30日。原告中标后，原、被告双方签订了恒通花园二期《建设工程施工合同》，合同约定了合同价款（暂定价为12434400元，按建筑面积每平方米1320元计算，约修建面积为9420平方米，加地下室造价700000元）、双方的权利义务、违约责任、付款方式、保修责任（保修金为合同价款的5%，保修期2至5年）等。2014年9月2日祁连县发展和改革局下发了关于新建祁连县恒通花园综合楼宾馆建设项目的核准批复，同意被告新建祁连县恒通花园综合楼宾馆项目，2014年8月2日青海扬泰建设工程有限公司中标成为恒通花园二期宾馆建设项目的施工单位，中标价为8384609.1元，青海扬泰建设工程有限公司中标后与被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定了双方的权利义务、合同价款、违约责任等。2016年8月2日祁连县恒通花园综合楼项目（包括商住楼和宾馆）进行了竣工验收，并验收通过。2016年1月9日恒通花园项目部负责人李明星与原告公司的委托人陆敏龙对祁连县恒通花园总工程进行了结算，结算后无争议的工程量为29419233元（其中包括东索台发展园区2124980元）。2017年9月11日恒通花园项目部负责人李明星与陆敏龙签字确认了恒通花园工程决算确认书，确认了恒通花园（包括一期、二期、三期东索台发展园区）合同总价款为29419233元，被告已支付工程款28379296元，截止2017年9月份尚欠工程款1039937元，除税金外，双方再没有任何争议。但原告认为，截止起诉之日被告仅支付了部分工程款，尚欠工程款5131514元至今未付，故诉至本院，要求被告给付剩余工程款5131514元并支付利息。另查，祁连县恒通花园综合楼一期、二期项目（不包括宾馆项目）都是由原告公司委托陆敏龙全权负责该工程的一切事项。2014年2月25日青海省住房和城乡建设厅下发了关于公布2013年度省外进青建筑施工和工程监理企业业绩考核结果的通知，原告考核结果为不合格并被清除青海建筑市场。再查，2019年1月28日根据原告的保全申请，一审法院作出了（2018）青2222民初617号民事裁定书，冻结了被告祁连县永固建安房地产开发有限公司名下的青海省祁连农村商业银行的账户×××和中国建设银行祁连支行的账户×××，冻结期限为12个月。2019年3月11日经被告祁连县永固建安房地产开发有限公司的申请，并提供了担保，一审法院作出了（2018）青2222民初617号之一民事裁定书，对被告祁连县永固建安房地产开发有限公司名下的中国建设银行祁连支行的账户×××进行了保全标的物变更。被告祁连县永固建安房地产开发有限公司于2019年3月28日以原告起诉的是祁连县永固建安房地产开发有限公司，而青海省祁连农村商业银行冻结的账户×××是祁连县永固建安有限责任公司在青海省祁连农村商业银行的账户，祁连县永固建安房地产开发有限公司和祁连县永固建安有限责任公司是两个独立的法人机构为由，向一审法院申请解除保全措施。一审法院经审查后，青海省祁连农村商业银行冻结的账户×××是祁连县永固建安有限责任公司，且祁连县永固建安房地产开发有限公司和祁连县永固建安有限责任公司是两个独立的法人机构，一审法院向青海省祁连农村商业银行送达的协助查询通知书中应该冻结的是祁连县永固建安房地产开发有限公司的账户，而青海省祁连农村商业银行冻结的是祁连县永固建安有限责任公司的账户，所以被告请求解除（2018）青2222民初617号裁定书中对账户×××的冻结的申请符合法律规定，一审法院依法进行了解冻。一审法院认为，原、被告双方签订的两份《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效合同，双方应按合同约定履行各自的义务。根据2016年1月9日恒通花园项目部负责人李明星与原告公司的委托人陆敏龙对祁连县恒通花园总工程进行了结算，结算后无争议的工程量为29419233元（其中包括东索台发展园区2124980元）。2017年9月11日恒通花园项目部负责人李明星与陆敏龙签字确认了恒通花园工程决算确认书，确认了恒通花园（包括一期、二期、三期东索台发展园区）合同总价款为29419233元，被告已支付工程款28379296元，截止2017年9月份尚欠工程款1039937元，除税金外，双方再没有任何争议。原告在庭审中对结算单的真实性无异议，但认为陆敏龙是迫于压力结算的，但原告在法律规定的期限内并未行使撤销权，一审法院认为该结算单与确认书相互印证，予以采信。原告在庭审中陈述对恒通花园一期工程、二期工程中综合商住楼的工程款无异议，但争议的部分是二期工程综合商住楼地下室和宾馆的地下室部分，原告认为争议产生的主要原因是双方在结算时并没有将地下室将近3000平方米没有计算在建筑面积内，只是补贴了1500000元，原告在法庭辩论终结前向一审法院提出了鉴定申请，对争议的地下室进行司法鉴定，但根据2016年1月9日恒通花园项目部负责人李明星与陆敏龙对祁连县恒通花园总工程进行了结算，2017年9月11日恒通花园项目部负责人李明星与陆敏龙签字确认了恒通花园工程决算确认书，原告并没有在1年内行使撤销结算单和确认书的权利，原告也就失去了撤销结算单和确认书的权利，所以就要受结算单和确认书的约束。且原告主张的争议部分二期工程综合商住楼地下室和宾馆的地下室，结合庭审，恒通花园综合楼二期宾馆是被告与青海扬泰建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，原告虽然在庭审中出具了债权转让通知书，但被告公司并不知情债权转让的情况，青海扬泰建设工程有限公司也没有告知被告公司债权转让的情况，且该债权转让通知书并没有其他有效证据相互印证，不予采信，所以原告也无权主张恒通花园综合楼二期宾馆的工程款，鉴定申请也不符合法律规定申请鉴定的条件（合议庭在原告递交申请时已说明）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，对原告公司主张被告公司支付尚欠工程款5131514元和被告公司给付剩余工程款5131514元的利息的诉求，不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告江苏屹峰建设工程有限公司的全部诉讼请求。二审查明的事实与一审一致，应予确认。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为，上诉人的上诉理由是否成立。关于上诉人屹峰公司认为本案现有证据足以证明案涉工程施工内容发生了重大变化，双方进行结算的仅为部分工程量,原审判决对此认定事实错误的上诉理由，本院认为，2016年1月9日，恒通花园项目部负责人李明星与上诉人的委托人陆敏龙对祁连县恒通花园总工程进行了结算，产生《祁连县恒通花园总工程款结算单》、《恒通花园工程款决算确认书》，并签字确认，明确总工程款为29419233元（其中包括东索台发展园区2124980元），被上诉人已支付工程款28379296元，截止2017年9月份尚欠工程款1039937元，除税金外，双方再没有任何争议。本案双方已对工程总价款进行了结算，产生了结算单和确认书，虽上诉人认为结算的为部分工程量，但其未在法律规定的期限内主张撤销该结算单及确认书，该结算单及确认书具有法律效力，上诉人的该上诉理由不能成立。关于原审法院在查明双方曾就无争议工程量进行结算，且永固公司认可欠付工程款1039937元的情况下，仍然驳回屹峰公司的全部诉讼请求，明显不当的上诉理由，二审中，被上诉人永固公司认可该欠付数额，但认为依据双方合同约定，案涉工程质保金的数额大于认可欠付的工程款，案涉工程质保期尚未届满，上诉人主张未付款没有合同基础，且上诉人未开具已付及未付工程款发票。本院认为，对欠付工程款1039937元双方均无异议，应予确认，但依据各方签订的建设工程施工合同约定的工程质保金及质保期限，支付质保金的条件尚未成就，一审法院对此不予支持并无不当。关于上诉人屹峰公司认为原审法院适用当事人举证不能，需承担不利后果的相关法律规定，判令驳回江苏屹峰公司全部诉讼请求，存在适用法律错误的上诉理由，本院认为，一审中，上诉人屹峰公司申请鉴定，但本案中双方当事人已对案涉工程进行结算确认，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”之规定，一审法院对鉴定申请不予准许是正确的。上诉人屹峰公司应按法律规定就自己的诉讼主张提供证据加以证明，一审法院适用法律正确，上诉人的该上诉理由不能成立。综上，本院认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52773元，由上诉人江苏屹峰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 汤继文审 判 员 央 措审 判 员 王宪恩 二〇一九年九月二十五日法官助理 胡乙西书 记 员 宋吉青