广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2174号上诉人（原审原告）：常某1，女，2016年1月27日出生，汉族，住广东省江门市新会区。法定代理人：林某(系常某1的母亲)，女，1982年10月24日出生，汉族，住广东省江门市新会区罗坑镇芦冲咀北村**。公民身份号码：4407821982********。法定代理人：常某2(系常某1的父亲)，男，1982年9月12日出生，汉族，，住河北省邢台市委托诉讼代理人：张国成，广东祥兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市新会区妇幼保健院。住所地：广东省江门市新会区会城知政北路**。统一社会信用代码：12440705456150584P。法定代表人：陆坚，该院院长。委托诉讼代理人：郑洋洋，广东法匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁月梅，广东法匠律师事务所律师。上诉人常某1因与被上诉人江门市新会区妇幼保健院（以下简称新会保健院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初3466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常某1上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判，判决新会保健院赔偿常某1经济损失1800021.58元；2.本案的一、二审案件受理费由新会保健院承担。事实和理由：一、常某1包括患者林杏霞在诊疗行为过程中没有任何过错，不应对由于归责于新会保健院的过错造成的各项损失承担或分摊任何责任。本案在诊疗活动过程中，新会保健院作为医疗机构，对实施的诊疗行为是处于绝对主导地位，整个诊疗活动均由新会保健院指挥、支配和控制，常某1只处于无条件绝对配合、被动接受的状态。根据《法医学司法鉴定意见书》（粤南[2018]医鉴字第85号），新会保健院在诊疗活动中的过错，是造成损害发生的原因，该原因是损害发生的直接内在因素，而《法医学司法鉴定意见书》（粤南[2018]医鉴字第85号）所称常某1本身合并多种高危因素，不是损害结果发生根本原因，仅是鉴定机构一种事后预测估计的可能诱发条件，或是鉴定机构事后评估推测的可能出现的不良影响，只是一种或然性，而不是必然性。新会保健院只承担赔偿责任的50%有失公允，与事实和法律相悖，且新会保健院的赔偿，不足以弥补常某1现时由此产生的直接和间接的经济和精神上遭受的损失，更不能补偿常某1一生由此遭受的各种损失。鉴定意见书仅是一种建议，仅作为判案参考依据，但不是唯一的绝对依据，法院应实事求是综合考量各种影响因素，按公平合理的原则处理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，本案常某1的损失应当由新会保健院承担全部赔偿责任。鉴于本案常某1起诉时只要求新会保健院承担60%的赔偿责任。故此，恳求二审法院主持公道，改判新会保健院承担60%的赔偿责任。二、一审判决核定常某1损失数额有部分是错误的。1.常某1从广州医院出院后，自2016年6月29日开始至2019年3月11日期间共产生康复费用48241.91元，由此推算，常某1每年的康复费用为18674元(48241.91-31×12=18674元/年)，常某1要求今后康复费按每年18674元计算，是基于实际产生且今后还需要进行支出的必然发生的费用，并非一审判决认定的“难以估算及预计其实际金额”的情况，其支付的时间，应同护理费支付的时间一致。2.常某1是无民事行为能力人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，常某1主张按照2个人进行护理，并参照误工标准计算护理费，符合法律规定。其次，一审判决认为“护理费暂计算5年为宜”，比较机械，显示公允，常某1的护理费暂计算10年以上为宜。3.一审判决没有考虑本案医疗机构就是新会保健院，因为利益关系新会保健院不会为常某1出具相应证据，更没有考虑到常某1现为颅脑损伤致重度非肢体瘫运动障碍伤残程度构成二级伤残，需要完全护理依赖等现实需要增加营养的具体情况。4.新会保健院因对《法医学司法鉴定意见书》（粤南[2018]医鉴字第85号）的鉴定结论不服，申请重新鉴定，故此申请了鉴定人员出庭，但一审判决并没有支持新会保健院重新鉴定的申请，因此，该4000元鉴定人员出庭费用不仅过高，依法还应由新会保健院自行承担。5.一审法院应依法支持常某1100000元的精神损害抚慰金。新会保健院辩称，一、一审判决新会保健院对常某1的各项损失承担50%的赔偿责任并无不当。广东南天司法鉴定所作出的《法医学司法鉴定意见书》认定“建议江门市新会区新会妇幼保健院的医疗过错在林杏霞之女常某1的损害后果中的参与度为41%-60%”。常某1在一审中对广东南天司鉴定所作出的《法医学司法鉴定意见书》（粤南[2018]医鉴字第85号）的三性无异议，而且《法医学司法鉴定意见书》作出的程序合法，结论客观、准确，因此一审法院根据《法医学司法鉴定意见书》的鉴定意见认定新会保健院对常某1的各项损失承担50%的赔偿责任并无不当，符合《法医学司法鉴定意见书》的鉴定结论，也符合法律规定，二审法院应当予以维持。二、常某1主张的部分赔偿于法无据，一审法院依法驳回该部分诉讼请求，符合法律规定，二审法院应当予以维持。康复费，在常某1未能提供证据证明后续的康复费用的情况下，常某1主张未实际发生的康复费没有法律依据及事实依据。护理费，综合考虑常某1身体情况，一审法院判决护理费暂计算5年为宜并无不当，5年后发生的护理费常某1可另行主张。一审法院的判决并没有侵犯常某1对于护理费部分的诉讼权利，没有任何的证据证明常某1需要的护理入员为2人，常某1主张护理费按照2人的标准计算，没有事实和法律依据。常某1主张护理费按照93569元／年的标准计算，与新会地区长期康复护理的一般标准不符，没有事实和法律依据。营养费，法律规定营养费须根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。常某1在没有提供相关的医疗证明的情况主张营养费，于法无据。鉴定费，鉴定人员出庭费用属于为查清本案事实所支出的必要费用，法院对于该费用具有裁量权，一审法院的判决并无不当。精神抚慰金，常某1主张的精神抚慰金过高，一审法院的判决并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。常某1向一审法院起诉请求：1.新会保健院支付常某1经济损失4349954.35元；2.新会保健院支付鉴定费9186元；3.新会保健院支付精神损害抚慰金100000元；4.新会保健院承担本案全部诉讼费用。一审法院判决：一、江门市新会区妇幼保健院应自判决发生法律效力之日起十日内赔偿459423.16元给常某1；二、驳回常某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22795.70元（常某1已申请缓交），由常某1负担20447.07元，江门市新会区妇幼保健院负担2348.63元。常某1、江门市新会区妇幼保健院应自判决发生法律效力之日起七日内分别向一审法院补缴。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审判决所查明事实予以确认。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.案涉责任比例的问题；2.案涉损失的计算。关于第一个争议焦点。广东南天司法鉴定所是有法医病理司法鉴定、法医临床司法鉴定等鉴定资格的单位，鉴定人员具有相应的鉴定资质，该所接受一审法院的委托对新会保健院在对林杏霞、常某1的医疗行为中是否存在医疗过错；如存在医疗过错，过错与常某1的损害后果之间是否存在因果关系及过错的参与度进行鉴定程序合法。现有证据显示，该所依据相关材料，通过听证等程序，作出粤南[2018]医鉴字第85号《法医学司法鉴定意见书》，应当认定合法有效。常某1也并未提供足以反驳上述鉴定意见的证据。因此，一审法院根据上述鉴定意见书中新会保健院的医疗过错在常某1的损害后果中的参与度为41%-60%，并综合考虑具体案情，酌定新会保健院应对常某1的各项损失承担50%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点。对于常某1主张的康复费，因尚未实际产生，常某1可待实际产生后再另案主张权利。对于常某1出院后的护理费，一审法院结合常某1实际情况，自出院次日即2016年6月11日起按照120元/天的标准计算5年，对于此后发生的护理费常某1可再另行主张并无不当。营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，因本案中并无任何治疗机构出具常某1需要加强营养的证明，故该主张理据不足。精神损害抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，一审法院结合常某1的年龄并考虑当地经济生活、消费水平和新会保健院的过错程度等综合因素，酌定精神损害抚慰金为30000元，合法有据。鉴定费，案涉鉴定费用及鉴定人员出庭费用共23186元，一审法院依据双方的责任比例，由常某1、新会保健院按照过错责任比例各自负担50%即11593元并无明显不当。综上，一审法院判决新会保健院应向常某1赔偿损失共459423.16元，本院予以维持。常某1关于案涉部分损失数额认定错误的主张理据不足，本院不予支持。综上所述，常某1的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000.19元，由常某1负担21000.19元免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  张海疆审 判 员  徐 闯代理审判员  刘 蕊二〇一九年九月九日书 记 员  李健愉