江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终7489号上诉人（原审被告）：南京宁力建设工程有限公司，住所地在南京市六合区雄州镇龙津路141号。法定代表人：钟立平，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵成有，江苏赵成有律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵赫，江苏赵成有律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京欧力德混凝土有限公司，住所地在南京市六合区雄州工业园。法定代表人：徐天宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：王文明，江苏向德律师事务所律师。上诉人南京宁力建设工程有限公司（以下简称宁力公司）因与被上诉人南京欧力德混凝土有限公司（以下简称欧力德公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院(2015)六商初字第240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人宁力公司的委托诉讼代理人赵赫，被上诉人欧力德公司的委托诉讼代理人王文明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁力公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回欧力德公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由欧力德公司承担。事实和理由：一、从合同的签订来看，案外人万伟挂靠宁力公司进行案涉工程施工，万伟与欧力德公司签订预拌（商品）混凝土供应合同（以下简称供应合同）的行为既不构成职务代理，也不构成表见代理。1.供应合同签订之时，万伟并不持有该项目的项目经理证书，虽然宁力公司与南京市六合区人民政府金牛湖街道办事处金牛湖社区居民委员会（以下简称金牛湖居委会）签订的建设工程施工合同中将万伟列为项目负责人，但欧力德公司在签订供应合同之时对此并不知情，故欧力德公司没有理由相信万伟为案涉工程的项目经理、负责人，并代表宁力公司。2.欧力德公司在签约之时没有取得宁力公司的经营资质以及作为工程承包方的相关证据，或者宁力公司对万伟的相关授权委托，以证明万伟签订合同系履行宁力公司职务的行为或者是代理宁力公司的行为。3.供应合同中加盖的是金牛湖中心村项目部的印章，这与合同约定的工程项目名称“金牛湖农民集中居住区”并不一致，欧力德公司应予注意，却未尽合理注意的义务。4.宁力公司没有刻制、也未允许万伟刻制项目部印章，供应合同中加盖的项目部印章系万伟私刻，且与工程实际名称不符，即使两者相符，对宁力公司亦不具有拘束力。该观点已为被（2014）宁商终字第1351号民事判决书所确认。另在生效的（2016）苏01民终281号、282号、283号、284号、285号、335号和355号民事判决书中也确认万伟在案涉工程中与第三人签订的合同均不能构成对宁力公司的表见代理。5.供应合同需方一栏中写有万伟的身份证号码，不符合买卖合同的交易习惯，因为任何代表单位签订合同的经办人都不会、而且也无需公开自己的身份证号码信息。欧力德公司要求万伟提供该信息的目的方便今后向万伟个人主张权利，也说明其在签约之时对万伟能够代表宁力公司是持否定意见的。二、从合同的履行来看，欧力德公司自认全部货款均为万伟个人支付。宁力公司从未向欧力德公司支付过货款，对万伟签约的行为从未予以追认。诉讼之前，欧力德公司一直向万伟主张权利，在其失踪之后才向宁力公司提出权利主张，说明其真实意思也是与万伟建立买卖合同关系，而非与宁力公司建立买卖合同关系。三、欧力德公司的起诉已经超过诉讼时效期间，丧失胜诉权。欧力德公司在立案一年有余的时间才申请其员工作为证人出庭作证，证明曾于2014年底向万伟主张过权利，但未提供相应的证据予以证明，且证人与欧力德公司存在利害关系，故不应采信该证人证言。四、对于万伟已经支付的75.5万元混凝土款，仅有欧力德公司的陈述，并没有相应的证据证实，属于认定事实不清。欧力德公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，应予维持。事实和理由：1.一审已经查明案涉工程是宁力公司承建，宁力公司承认万伟是该工程项目经理、该项目的负责人，足以表明万伟可以代表宁力公司。2.工地由宁力公司控制，供应合同上的印章由万伟本人加盖，欧力德公司无法控制印章名称和工程名称是否一致。宁力公司向一审法院起诉请求：1.欧力德公司给付货款172280元并偿付利息损失（自2015年3月16日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）；2.本案的诉讼费用由欧力德公司承担。一审法院认定事实：2011年4月15日，欧力德公司与宁力公司下属金牛湖中心村项目部（以下简称项目部）签订供应合同，工程名称：金牛湖农民集中居住区B型。一、预拌（商品）混凝土价格：强度等级C10、C15、C20、C25、C30、C35，单价为310元、320元、330元、340元、350元、365元。备注：抗渗：P6加8元，P8加10元；细石加15元；防冻剂加10元。注：以上为泵送价，非泵减10元。四、结算及付款：（1）结算方式：以供方开具的并由需方现场施工的人员签字的供货单或每月已签字的对账单（方量和价格）为结算依据。（2）付款方式：每月25号对账，一周内付总砼款70%,以此类推。（3）付款期限：2011年9月30日止，需方在付款期限截止日无论任何原因，应无条件付清供方的全部砼款，如延期付款以截止日后追加未付砼款额的日千分之五滞纳金给供方。该合同尾部需方栏内不仅有签约代表人万伟和施工现场联系人何荣昌的签名，还加盖了项目部印章。合同订立后，欧力德公司自2011年4月至2012年5月供货，经案涉合同需方施工现场联系人何荣昌在12张对账单上签字确认，计供货货款927280元。一审审理中，欧力德公司陈述宁力公司（或万伟）已先后给付欧力德公司货款75.5万元，其中，2013年7月给付欧力德公司指定的欧力德公司下属单位（南京市六合区天润建材经营部3万元）。欧力德公司申请证人裘某出庭做证，该证人言明其于2014年年底陪同欧力德公司业务员石某向万伟索要货款。一审法院另查明，2011年4月10日，宁力公司与金牛湖居委会签订建设工程施工合同，约定由宁力公司承建金牛湖农民集中居住区8-13幢、15幢、16幢住宅楼的土建、水电安装施工工程，并约定余经友、万伟作为该工程的项目负责人。2011年5月25日，万伟与宁力公司签订工程施工承包责任合同书，万伟为项目经理。一审法院认为，依据现行法律规定，作为合同主体方之一的宁力公司下属项目部，其本身并不具备独立的民事权利能力和民事行为能力，故其与欧力德公司签订的供应合同在没有得到宁力公司追认的情况下，对宁力公司不发生效力。本案中，宁力公司认可金牛湖农民集中居住区8-13幢、15幢、16幢住宅楼工程系其承建。不仅查明万伟系宁力公司承建前述工程的项目经理，而且查明2011年4月至2012年5月施工现场联系人何荣昌签字确认的12张对账单上载明的混凝土均用于前述工程，欧力德公司与宁力公司下属项目部签订供应合同的上述行为，足以造成欧力德公司作为善意相对人有充分理由相信案涉工程的项目经理万伟具有代理宁力公司签订供应合同的权力。即在本案中，欧力德公司在与无权代理人万伟进行民事行为时，已尽到了充分注意义务，仍无法否认行为人万伟的代理权。因此，对欧力德公司要求宁力公司依照案涉供应合同给付何荣昌所确认下欠货款172280元的请求，一审法院依法予以支持。宁力公司应及时给付此款，其未能及时给付应当承担相应的民事责任。对宁力公司申请追加万伟为本案被告的意见，因案涉合同中万伟的行为构成表见代理，故对该项申请，一审法院不予采纳。此外，宁力公司无证据证明欧力德公司供应的混凝土用于第三方南京东宁建筑工程有限公司承建的工程，故对宁力公司辩称万伟在承建宁力公司案涉工程的同时、还承建其它工程的意见，一审法院不予采信。因欧力德公司、宁力公司于2012年5月28日最后一次对帐，且万伟先后给付部分货款，同时欧力德公司申请的证人也证明欧力德公司分别于2013年7月和2014年12月向万伟索要货款，故对宁力公司辩称的即使双方当事人之间存在买卖合同关系，欧力德公司于2015年3月16日起诉已经超过诉讼时效的辩称意见，因与事实不符且于法无据，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八条、第四十九条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，判决：宁力公司于判决生效之日起十日内给付欧力德公司货款172280元并偿付利息损失（自2015年3月16日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）。案件受理费3746元，由宁力公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宁力公司向本院提交（2016）苏01民终2770号民事判决书，拟证明现场联系人何荣昌与宁力公司之间没有劳动关系或劳务关系，其报酬也并非宁力公司给付。欧力德公司对此证据的真实性予以认可，并认为判决内容可以证明何荣昌是当时的现场负责人，在买卖合同关系中可以代表宁力公司。本院认为因一审判决的法律适用是合同法第四十九条关于表见代理的规定，故宁力公司依据该判决拟证明其与何荣昌之间不存在劳动关系或者劳务关系的证明目的，与案涉争议事实不具备关联性，故不予采纳。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实。另查明,宁力公司（甲方）在一审诉讼中提供其与万伟（乙方）签订的工程施工承包责任合同书，签订日期为2011年5月26日。约定案涉工程由万伟以包工包料的方式进行承包，宁力公司有权对该工程在施工过程中进行质量、进度、安全等施工管理和监督，有权撤换责任人，万伟向内、外购各种材料，必须与供方签订购货协议书，其内容应包括材料名称、单价、质量要求、运输方法、付款计划等，协议书上的名称必须填写该项目工程之名及责任人的姓名；工程所需用的主要材料及配件采用甲控乙购的方法（甲方控制其质量），其工程资金采用专款专用，万伟领用工程进度款及工人工资，必须填报付款申请表，由宁力公司工程技术科及质检科的签字认可，方可付款，人工工资及材料发票及时转宁力公司财务科入账，如不及时将人工工资及材料发票转宁力公司财务科入账，视同个人收入，将按税法有关规定33%的税率计收个人所得税等。此外，宁力公司还提供万伟签字的领（付）款凭证、宁力公司的转付证明及记账凭证等，用以证实其已向万伟的金牛湖项目部（或金牛湖B型民宅项目部）支付款项。二审诉讼中，宁力公司陈述其与业主至今未结算，与万伟亦未结算。本案二审争议焦点在于：1.万伟以项目部印章与欧力德公司签订供应合同是否构成对宁力公司的表见代理；2.欧力德公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效。本院认为：1.认定是否构成合同法第四十九条规定的表见代理行为，应当具备如下三个要件。一是行为人无代理权，但其存在的代理权表象与被代理人的行为直接相关。本案中，万伟持项目部印章与欧力德公司签订供应合同，由于该印章所示的机构非经依法设立，以宁力公司的名义签订案涉供应合同系无权代理，但宁力公司认可由其承建案涉工程，万伟实际挂靠其施工。对于万伟具有案涉工程的项目经理、负责人的身份，由于双方当事人的住所地以及案涉工程、业主的住所地均在南京市六合区范围内，欧力德公司作为混凝土的供应商，通过简单的了解亦可获知上述信息，故万伟存在的代理权表象与宁力公司的行为直接相关。二是行为人与第三人之间的合同需以被代理人的名义订立。本案中，合同需方即为宁力公司，实际供应的工程即为宁力公司承建的楼栋，虽然在供应合同的落款处注明了万伟个人的身份证号码，但万伟系以签约代表人的身份署名，并加盖项目部印章，前述一系列身份开示行为均排除了万伟有以其个人名义签约的意思。对于欧力德公司及万伟个人而言，均是确认万伟系以宁力公司的名义订立案涉供应合同。此外，结合宁力公司与万伟签订的工程施工承包责任合同书的内容，在案涉供应合同中填写责任人的姓名亦是宁力公司对于万伟的要求。三是相对人相信行为人有代理权出于善意、谨慎、理性、无过失。本案中，欧力德公司与项目负责人万伟作为宁力公司的签约代表，先签约后供货，混凝土实际用于宁力公司承建的案涉工程，与供应合同约定的现场联系人亦按月确认供货数量等一系列行为符合上述善意、无过失等要求。就出现在供应合同上的项目部印章，作为内设机构的印章，如何命名并无相应规范可循，在宁力公司提供的领（付）款凭证、记账凭证中出现的金牛湖项目部、金牛湖B型民宅项目部也不相统一，而在案涉工程所处区域范围内，宁力公司未承建其它工程，亦不存在其它与印文同名的工程项目，宁力公司仅以印文内容与供应合同约定的工程名称不一致为由，主张欧力德公司在签约时未尽合理注意义务，事实依据并不充分。一审判决认定万伟签订案涉供应合同的行为构成对宁力公司的表见代理，正确无误。宁力公司在本案诉讼中提供的另案民事判决，由于涉及的案件事实及法律关系与本案并不相同，不具有可比性，另案生效判决对本案并不形成拘束效力。关于本案诉讼时效，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。《最高人民法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉》第五条，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。本案中，当宁力公司提起关于诉讼时效的抗辩意见时，首先需要确认的是案涉诉讼时效期间的起算点。由于供应合同约定的付款方式为每月25号对账，一周内付总砼款70%，以此类拟，需方在2011年9月30日付款期限截止日应无条件付款全部砼款。可见，双方当事人针对同一债务约定的付款方式是分期履行，在最后一期履行期限届满之日，如宁力公司未履行付款义务的，应当开始起算诉讼时效。就2011年9月以前的供货，宁力公司应在对账日后一周内付70%货款，剩余30%应在2011年9月30日全部付清。但在超出该付款期限截止日期之后，欧力德公司仍持续供货，实际供货至2012年5月结束，对于70%的货款部分，应当按照前述“以此类推”的约定继续履行，但对于支付剩余30%货款的截止日期，双方并未明确约定。而合同法第一百六十一条规定的“买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”价款，显然与双方当事人约定的分期付款方式相悖，该法律规定并不适用于本案。参照合同法第六十二条的规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。故于本案中欧力德公司提供的证人证言所能证实的是债权人要求履行的事实，可以据此起算诉讼时效，而非中断诉讼时效。宁力公司主张案涉诉讼时效应从2012年5月28日最后一次对账开始起算，不符合供应合同的约定，亦于法无据。如果宁力公司对于该节债权人要求履行的事实不予认可，那么在诉讼时效起算点尚未确定的情况下，亦无从主张超过诉讼时效，一审判决未支持宁力公司超过诉讼时效的抗辩意见的结果是正确的。就宁力公司上诉主张已付款项不明一节，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第七十四条，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，欧力德公司完成合同约定的供货义务后有收取价款的权利，其陈述的已收款项金额属于对己方不利的事实，人民法院应当予以确认。同样依据该司法解释第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。宁力公司作为付款义务一方，如不认可宁力公司陈述的已收款项金额，就实际付款金额应当承担相应的举证责任。案涉混凝土系宁力公司承建工程需用的主要材料，根据宁力公司与万伟签订的工程施工承包责任合同书的内容，应采用甲控乙购、专款专用的方法，故在宁力公司未提供反证的情况下，一审法院依据宁力公司的陈述确认已付款项的金额，于法有据，宁力公司上诉主张一审判决认定该节事实不清，本院不予采纳。综合以上，一审判决查明事实清楚，实体处理并无不当，依法应予维持。宁力公司的上诉请求欠缺事实与法律依据，本院依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3746元，由上诉人宁力公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一六年十二月一日书记员  陈 丹