云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终864号上诉人（原审被告）：砚山县大华威尔房地产开发有限公司，住所地：云南省砚山县江那镇通广路三星坝（东方永胜硅锰厂内）。法定代表人：杨永学，公司董事长。委托诉讼代理人：晋荣权，云南卓承律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：江苏龙海建工集团有限公司，住所地：江苏省溧阳市溧城镇码头街**。法定代表人：周瑜，公司总经理。委托诉讼代理人：张承松，云南万成律师事务所执业律师，特别授权。上诉人砚山县大华威尔房地产开发有限公司（以下简称大华威尔公司）因与被上诉人江苏龙海建工集团有限公司（以下简称江苏龙海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服砚山县人民法院（2018）云2622民初78号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。并于2019年8月28日组织双方当事人到庭进行法庭调查，大华威尔公司委托代理人晋荣权，江苏龙海公司委托代理人张承松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大华威尔公司上诉请求：撤销砚山县人民法院(2018)云2622民初78号民事判决，并依法改判。事实和理由：原判仅根据《协议书》约定，就以江苏龙海公司单方制作的结算书（下称结算书）上载明的土石方工程结算造价认定工程款金额，属事实认定不清，适用法律错误。理由如下：1．大华威尔公司的法定代表人在收到结算书当日，便通过签字的方式明确表示“待核实后确认”，这明显是大华威尔公司对江苏龙海公司的结算提出异议，不予认可。且随后通过快递向江苏龙海公司邮寄送达了《土石方工程审核确认结算》，进一步表明大华威尔公司不认可江苏龙海公司的结算金额。2．结算书的依据是手写记录以及同一天监理单位作出的签证记录等。但是，前述“签证记录”虽然表述为签证，但其内容不是签证，理由如下：①签证是对合同外的工程内容进行记录，但是前述“签证记录”的内容明显属于合同内的施工内容；②签证应根据工程进度如实记录，但是前述“签证记录”却是形成于同一天，不符合签证形成的常规；③根据“签证记录”记载的内容，该记录载明的工程量明显包含于手写记录中。一审判决仅仅根据书面理解，没有审查签证记录的实质内容，直接导致没有排除江苏龙海公司重复计算工程量的事实。3．在江苏龙海公司离场后，大华威尔公司委托具有相应资质的第三方机构进行了鉴定，并出具了《土石方测算技术报告》，该报告的鉴定测算结果和江苏龙海公司单方制作的结算单相差很大。大华威尔公司在一审中已将该报告和《土石方工程审核确认结算》一并提交给法庭，但法庭未予采信。4．一审法院依职权向工程监理公司工作人员王晋南作的询问笔录中，有“如有异议需造价公司来评估”的表述。由此可以明确，监理人也认可第三方的评估结论。5．在江苏龙海公司退场后，大华威尔公司还委托第三方在江苏龙海公司的施工区域内进行了其他土石方施工，截至目前，所有土方工程（含江苏龙海公司施工部分）的工程量还远远低于江苏龙海公司所主张的工程量。结合以上5点，足以证明结算书明显存在重复计算，结算书的结论存在严重的错误。鉴于一审中江苏龙海公司对于大华威尔公司委托第三方作出的《土石方测算技术报告》不予认可等原因，且江苏龙海公司进行土石方开挖施工遗留的桩基等工程基础尚存，具备重新进行工程量鉴定测算的条件，一审中大华威尔公司明确向法庭提出了由法院选定第三方机构重新鉴定的申请，但法庭未予理睬。综上，在江苏龙海公司主张的工程款金额明显存疑，可能会对大华威尔公司造成巨额损失，且具备重新鉴定的情况下，一审法院仅凭江苏龙海公司单方制作的结算单就简单武断地进行了判决，大华威尔公司无法信服。故请求二审法院撤销原判，并客观公正地从解决工程款金额争议的角度出发，参照大华威尔公司一审提交的鉴定报告或者同意重新进行鉴定，以新的鉴定测算结论作为依据，依法改判。江苏龙海公司答辩称，一审事实认定正确，法律适用得当，请求维持原判。1.大华威尔公司主张核实后确认，已经用默认的方式表明了确认；2.签证记录形成在同一天，证明监理单位和大华威尔公司、江苏龙海公司三方在同一天确认，是没有异议的；3.江苏龙海公司施工的范围和大华威尔公司委托的第三方进行鉴定的范围是包含关系，存在误差是正常现象，第三方进行鉴定的范围只是江苏龙海公司五个工程施工范围之一，而且对方采用的数据的真实性江苏龙海公司不认可，目前建筑几乎完成建设，土石方工程已经不具备鉴定条件，对方要求重新鉴定只是为了拖延支付款项而提出的不合理主张。江苏龙海公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即向原告支付土石方工程款5,801,782.18元；2.判令被告支付原告机械、人工停工补偿款180,000.00元及该款项按中国人民银行同期贷款利率三倍计算自2016年8月1日起至实际付清之日止的利息；3.本案诉讼费由被告承担。审理过程中，江苏龙海公司确定第2项诉讼请求中的180,000.00元已包含在第1项诉讼请求5,801,782.18元中。一审法院认定事实：2013年12月3日，江苏龙海公司与大华威尔公司签订《建设工程施工合同》，约定由江苏龙海公司承包大华威尔公司开发的云南省文山州砚山县永盛硅锰厂地块上的“砚山帅豪家苑小区”项目施工。承包范围“三通一平、绿化、室外附属工程、施工图设计范围内的所有工程”。2013年11月18日江苏龙海公司按合同约定向大华威尔公司缴纳了400万元履约保证金。在履行合同过程中，双方在江苏龙海公司完成桩基、土建工程及部分土石方、水电工程施工后协商停止履行合同。2015年7月8日，双方就处理被告未能达到开工条件产生的损失签订《补偿协议书》。2015年12月25日双方签订《土石方工程退场协议书》，约定“土石方开挖补偿金额待方量测出后以实据计算。其他：机械、人工停工补偿，双方约定总的补偿人民币18万元；2016年农历6月底前付清；若甲方不按本协议约定的时间付款，将视为违约，愿意支付该支付款项的利息（利息按国家银行利率的3倍计算）”。2016年11月2日，双方签订《协议书》，《协议书》确认双方停止履行2013年12月3日签订的《建设工程施工合同》，《协议书》第6条约定“原场地开挖请加快办理工程量确认及结算手续。原挖孔桩尽快办理双方结算确认手续。甲方在收到乙方结算后，在28天内应以确认，否则按乙方提供的结算金额为最终工程款金额认（其他项目涉及到结算的按此约定执行）。”。同时双方在《协议书》中还对相关权利义务及违约责任进行了约定。2016年11月30日，双方签订《确认书》，其中第四条约定“还应进行计算的款项，以双方确认的决算为准”。同时双方在《确认书》中确认了保证金借款及利息、临建等折价、保证金利息、桩基工程款等。2017年8月23日，大华威尔公司收到江苏龙海公司提交的《砚山大华威尔房地产开发有限公司土石方工程结算书》，仅在该结算书上写“收到结算书土石方工程一份，代核实后确认”。此结算书载明“砚山帅豪小区－土石方工程，结算造价：5,801,782.18元”。之后，因大华威尔公司对此结算书未按《协议书》第6条约定在28天内进行确认，也未按结算书支付土石方工程款，江苏龙海公司为此诉至原审法院。另外在审理中核实，结算书载明的土石方工程结算造价5,801,782.18元中，已包含了双方在《土石方工程退场协议书》中约定的机械、人工停工补偿180,000.00元。同时，因大华威尔公司未按双方签订的《补偿协议书》《协议书》《确认书》约定履行义务，江苏龙海公司向文山壮族苗族自治州中级人民法院提起诉讼，要求大华威尔公司支付的款项为178,794,096.00元。原审法院在审理本案过程中，大华威尔公司提出对其在江苏龙海公司施工过程，向江苏龙海公司支付款项2,130,965.00元及对双方签订的《协议书》《确认书》，其在文山壮族苗族自治州中级人民法院审理的案件中提出扣减和撤销，若在文山壮族苗族自治州中级人民法院审理的案件中未能得到抵扣，要求在本案中抵扣，因本案的审理必须以文山壮族苗族自治州中级人民法院审理的江苏龙海公司与大华威尔公司建设工程施工合同纠纷一案的审理结果为依据，原审法院于2018年5月3日裁定中止本案诉讼。2018年7月10日，文山壮族苗族自治州中级人民法院作出（2018）云26民初2号民事判决书，文山壮族苗族自治州中级人民法院对大华威尔公司在施工过程中支付的款项和双方签订《协议书》《确认书》作出了抵扣认定和处理。大华威尔公司收到此判决书后不服提出上诉，云南省高级人民法院于2018年12月24日作出（2018）云民终1091号民事判决书，该判决书认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但判决主文第二项中遗漏了支付利息的起算时间，予以纠正，上诉理由均不成立，予以驳回。一审法院认为：关于江苏龙海公司要求支付的土石方工程款，应以其提交的《土石方工程结算书》确定，还是以大华威尔公司提交的《土石方工程审核确认结算》确定的问题，因按双方签订的《协议书》第6条约定，大华威尔公司收到江苏龙海公司提交的《土石方工程结算书》后，应在28天内进行确定，其收到《土石方工程结算书》的时间为2017年8月23日，其应在2017年9月20日前进行确认，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其这事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，大华威尔公司所交的证据不能证明其在收到江苏龙海公司提交的《土石方工程结算书》后，在28天内向江苏龙海公司提交了其制作的《土石方工程审核确认结算》，应由大华威尔公司承担举证不利的后果，故原审法院以江苏龙海公司提交的《土石方工程结算书》确定本案的土石方工程款为：5,801,782.18元，因在审理中核实该工程款已包含了双方在《土石方工程退场协议书》中约定的机械、人工停工补偿180,000.00元，工程款应扣除180,000.00元的机械、人工停工补偿款。关于江苏龙海公司主张的利息请求是否应当得到支持的问题。因双方在《土石方工程退场协议书》中约定了“土石方开挖补偿金额待方量测出后以实据计算；其他：机械、人工停工补偿18万元；若甲方不按本协议规定的时间付款，将视为违约，愿意支付应该支付款项的利息（利息按国家银行利率的3倍计算）”。该约定并未违反法律规定，且系大华威尔公司违反该约定，即未按时支付应付款项，故对江苏龙海公司要求按中国人民银行同期贷款利率3倍计算自2016年8月1日起至实际付清之止的利息的诉讼请求，原审法院予以支持。关于大华威尔公司提出的已付款项应否在本案中进行抵扣的问题，因在文山壮族苗族自治州中级人民法院审理江苏龙海公司与大华威尔公司建设工程施工合同纠纷一案中，对大华威尔公司提出扣减的款项已进行了认定和处理，故对被告称在文山壮族苗族自治州中级人民法院的判决中只抵扣了1,316,000.00元，在本案中应抵扣814,956.00元的主张，原审法院不予支持。另外，大华威尔公司辩称，江苏龙海公司将工程违法转包给案外人，双方签订的施工合同无效，对江苏龙海公司主张的利息不应支持，对此辩称因无证据证实，原审法院不予支持。综上所述，对江苏龙海公司的诉讼请求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、由砚山县大华威尔房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内支付江苏龙海建工集团有限公司土石方工程款5,621,782.18元（5,801,782.18元-180,000.00元）；二、由砚山县大华威尔房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内支付江苏龙海建工集团有限公司机械、人工停工补偿款180,000.00元，并向江苏龙海建工集团有限公司承担以180,000.00元为基数，从2016年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率3倍计算的利息，利随本清。案件受理费53,612.00元，由砚山县大华威尔房地产开发有限公司负担。二审期间，大华威尔公司提交以下证据：《土石方工程结算联系单》。用以证明：收到江苏龙海公司土石方工程结算书后，当天大华威尔公司表示核实后确认，当天送达了《土石方工程审核确认结算》，明确表明不认可对方的结算结论，在9月2日江苏龙海公司提交了土石方工程结算联系单，该联系单证明大华威尔公司在合同约定的期限内对江苏龙海公司的工程结算结论提出了异议，不认可其结算结论，因此不能够以江苏龙海公司向大华威尔公司提交的结算结论作为本案的定案依据。经质证，江苏龙海公司认可证据的真实性，但认为不能证明待证观点，证据也说的很明白，江苏龙海公司只收到审核回复，并不完整；从回复上可以看出，大华威尔公司使用了一个没有任何一方签名的工程量，应该以双方签字确认的工程量进行确定。本院认为，《土石方工程结算联系单》可以证明江苏龙海公司2017年9月1日收到了大华威尔公司的《土石方工程审核确认结算》审核回复，但该回复能否作为本案的定案依据本案将结合事实与证据予以分析认定。二审期间，经征询双方当事人对一审认定法律事实的意见，大华威尔公司对以下事实有异议：1.对“2013年11月18日江苏龙海公司按合同约定向大华威尔公司缴纳了400万元履约保证金。”有异议，该笔款项包含了借款。2.一审遗漏了认定一部分事实，即：2017年9月1日，大华威尔公司以向江苏龙海公司送达《土石方工程审核确认结算》的方式否定了江苏龙海公司的《土石方工程结算书》，2017年9月2日，江苏龙海公司就大华威尔公司的《土石方工程审核确认结算》向大华威尔公司出具了《土石方工程结算联系单》；江苏龙海公司向法庭所提交的诸多施工现场签证记录，监理人的盖章内容包含了不能用于签订合同验收备案竣工结算的内容。本院认为：1.2013年9月26日大华威尔公司出具的“收据”载明的合同履约保证金是400万元，虽然在2014年3月19日出具的“收据”载明的保证金额是420万元，但江苏龙海公司并没有主张其与大华威尔公司之间存在借款关系，经庭审查明，本案的合同履约保证金是400万元。2.2017年9月1日，江苏龙海公司收到了大华威尔公司的《土石方工程审核确认结算》审核回复，2017年9月2日，江苏龙海公司对大华威尔公司作出《土石方工程结算联系单》，对此事实本院予以确认。本院对一审查明的其余法律事实予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：2017年8月20日江苏龙海公司制作的《工程预（结）算书》能否作为本案定案依据。本院认为，大华威尔公司与江苏龙海公司于2013年12月3日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性、禁止性规定，合法、有效，双方均应按合同约定全面履行各自的权利、义务。在施工过程中，由于大华威尔公司资金链断裂，未按合同约定支付江苏龙海公司工程款，2016年11月2日经双方协商一致，签订《协议书》解除了双方签订的《建设工程施工合同》，同时对合同解除后的相关事宜作出了约定。《协议书》第6条约定“原场地开挖请加快办理工程量确认及结算手续。原挖孔桩尽快办理双方结算确认手续。甲方在收到乙方结算后，在28天内应予确认，否则按乙方提供的结算金额为最终工程款金额（其他项目涉及到结算的按此约定执行）。”该约定系双方对于江苏龙海公司的施工价款如何进行结算的明确约定。因大华威尔公司对江苏龙海公司所施工土石方量有异议，在没有江苏龙海公司参与的情况下，其于2016年10月27日单方委托云南瀚哲科技有限公司对“帅豪家苑二期”的土石方量进行了测算，并作出《土石方测算技术报告》，因该报告与江苏龙海公司主张的土石方量存在误差，故大华威尔公司拒付工程款给江苏龙海公司。本院认为，云南瀚哲科技有限公司作出的《土石方测算技术报告》中的城建坐标控制点、原地面地形数据均由大华威尔公司提交，并没有得到江苏龙海公司的确认，故该技术报告不能作为本案的定案依据。2017年8月23日，江苏龙海公司向大华威尔公司送交一份《工程预（结）算书》，载明砚山帅豪小区-土石方工程结算造价5801782.18元。大华威尔公司法定代表人杨永学在结算书上用手写签字“收到结算书土石方工程一份，代刻（待核）实后确认”。大华威尔公司收到该结算书后，向江苏龙海公司邮寄送了一份《土石方工程审核结算》回复，江苏龙海公司于2017年9月1日收到该审核结算回复后，在次日便对大华威尔公司进行了书面回复，回复主要内容如下：1.工程量不真实，没有任何一方签字；2.甲方（大华威尔公司）应按照双方签字确认的工程量进行计算，现请甲方按以下双方签字确认后工程量执行：（1）石方爆破、拆除及挖运按2015年12月11日三方共同确认的工程量计算;(2)土石方问题按2016年11月21日报送甲方的双方共同施工现场收方签字的工程量计算；（3）执行双方2015年12月25日签订的土石方工程退场协议。从该回复可知，大华威尔公司寄送的《土石方工程审核结算》所载明的工程量没有得到江苏龙海公司的签字确认，载明的土石方总工程款2362534.46元是大华威尔公司的单方计算，也不能作为本案的定案依据。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”。第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”。本案中，虽然大华威尔公司在收到江苏龙海公司提交的《工程预（结）算书》后，其向江苏龙海公司邮寄送达了《土石方工程审核结算》，但该行为只是表明其主张的工程价款数额，并不是表明其已按照《协议书》约定的在28天时间里与江苏龙海公司进行确认，且在江苏龙海公司进行回复后，其并没有积极与江苏龙海公司作进一步的确认，其行为已违反双方签订的《协议书》第6条约定，构成违约，应承担相应的违约责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”故大华威尔公司应按《工程预（结）算书》载明的工程价款进行支付。且江苏龙海公司提交的《工程预（结）算书》的施工现场签证记录里均有建设方（大华威尔公司）、监理方、施工方（江苏龙海公司）的三方签字盖印，该《工程预（结）算书》应作为本案工程款的结算依据。综上所述，原审判决虽然认定事实有部分瑕疵，但基本事实已查实清楚，适用法律正确，判决处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费53612.00元，由砚山县大华威尔房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦永兴审判员  张文科审判员  刘 曼二〇一九年九月二十四日书记员  刘灿灿