海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)琼02民终487号上诉人（本诉原告、反诉被告）：三亚汤嘉今悦贸易有限公司，住所地三亚市河东区凤凰路瑞海花园林语别墅C3栋二楼。法定代表人：王海涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈正伟，海南唐海律师事务所律师。被上诉人（本诉被告、反诉原告）：三亚大朝商业管理有限公司，住所地三亚市鹿回头旅游区开发有限公司D栋303室。法定代表人：林湘评，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦波，北京大成（海口）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邝碧瑶，北京大成（海口）律师事务所实习律师。上诉人三亚汤嘉今悦贸易有限公司（以下简称汤嘉公司）因与被上诉人三亚大朝商业管理有限公司（以下简称大朝公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第1207号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汤嘉公司的委托诉讼代理人陈正伟、被上诉人大朝公司的委托诉讼代理人秦波、邝碧瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤嘉公司上诉请求：一、请求撤销三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第1207号民事判决第三、四、五、六项；改判驳回大朝公司的反诉请求；二、请求改判大朝公司向汤嘉公司返还已付租金385200元、装修施工保证金32100元、履行合约保证金115560元、租约保证金115560元、物业管理费32100元、装修投入损失194967.51元；三、一、二审全部诉讼费由大朝公司承担。事实与理由：一、关于解除合同的过错问题。汤嘉公司认为应由大朝公司承担完全过错责任。是大朝公司违约才导致合同解除，而非双方自愿解除。由于大朝公司根本违约，致使汤嘉公司合同目的无法实现，因此汤嘉公司不应向大朝公司支付租金,一审判决汤嘉公司向大朝公司支付租金是错误的。对于解除合同的过错，汤嘉公司认为大朝公司未能履行2012年9月15日开业及80%商铺入驻、有效商业宣传、商圈分期计划及年度规划活动的承诺，导致商铺在返还前一直处于歇业状态。大朝公司的宣传手册，系为了达到吸引商户入驻并签订租赁合同的目的而发放，对于每个月所进行的活动、具体年度规划、商圈分期计划、店家落户等具体到区域及月份，双方的租赁协议中亦对大朝公司所组织的每次活动费用、广告费用分摊明确到户，符合合同法第十五条第二款、第十四条关于要约的规定，故应认定宣传手册构成租赁协议中大朝公司的部分承诺。鉴于大朝公司未能提供相应证据证实其已实际履行所承诺的商业规划及宣传，故应认定大朝公司在履行涉诉合同中构成违约。汤嘉公司以大朝公司未能履行合同义务而抗辩不予交纳租金等费用，符合合同法第六十七条的规定，对该先履行抗辩权的主张应予支持。鉴于大朝公司未能提供相应证据证实其已实际履行所承诺的商业规划及宣传，应承担举证不能的责任，故应认定大朝公司在履行涉诉合同中构成根本违约，导致汤嘉公司的合同目的无法实现，所承租的铺面无法营业，因此汤嘉公司才主张解除合同。因此解除合同的原因是大朝公司违约，而非双方协商一致解除，解除合同的过错也在大朝公司。但一审判决却认定双方一致同意解除合同才判令解除合同，一审如此认定显然是错误的。另外，一审中，汤嘉公司向法院提交《关于“解除招商代理合同及停止招商工作”的通知》及《关于“我司自主招商行为”的回函》，该两份函件是三亚鹿回头旅游区开发有限公司发给大朝公司，说明大朝公司没有完成招商计划，要解除与大朝公司的招商代理合同。法院到三亚鹿回头旅游区开发有限公司进行核对，经核对，该公司确认系向大朝公司发出的函件，但说明原房屋尚未收回，招商代理权不再给大朝公司，大朝公司不再有权对外招商。但一审却曲解了三亚鹿回头旅游区开发有限公司的意思，认定大朝公司还是按原约定有权对外招商。因此，一审明显认定事实错误。二、关于赔偿装修投资款问题。在大朝公司的违约行为导致双方合同解除的情况下，汤嘉公司要求大朝公司对汤嘉公司装修投资进行赔偿。符合《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（一）项的规定。但汤嘉公司认为，一审评估汤嘉公司装修投入仅为194967.51元与客观事实不符，事实上，汤嘉公司装修投入资金达761764元，一审仅仅评估94967.51元，与事实相差太远，而且存在漏项、人工费评估明显低于市场价等情况，一审评估报告不能采信。三、关于返还租金、装修施工保证金、履行合约保证金、租约保证金的问题。由于大朝公司在履行涉诉合同中构成根本违约，导致汤嘉公司的合同目的无法实现，所承租的铺面无法营业，汤嘉公司才主张解除合同。因此解除合同的原因是大朝公司违约，解除合同的过错也在大朝公司，汤嘉公司不应向大朝公司缴纳租金。大朝公司应当返还汤嘉公司已经缴纳的租金，装修施工保证金、履行合约保证金已转变为租金支付，也应当给予返还。因此，汤嘉公司主张返还租金385200元、装修施工保证金32100元、履行合约保证金115560元及相应的利息损失，有事实根据和法律依据，应予支持。四、关于租赁商铺的返还问题。汤嘉公司巳经在2014年年底就将租赁商铺钥匙返还物业公司。物业公司也在该商铺门上加了门锁进行管理，因此不存在重复返还租赁商铺的问题。五、关于返还物业管理费的问题。按合同约定，大朝公司协同物业管理，大朝公司是商铺的实际管理者，汤嘉公司向大朝公司缴纳物业管理费（场地维护费），但由于大朝公司的违约行为导致汤嘉公司承租的商铺无法正常经营，故大朝公司应承担返还汤嘉公司所交纳的物业管理费的责任。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，为维护自己的合法权益，特依法上诉，请求二审法院依法查明案件事实，支持汤嘉公司的上诉请求。大朝公司辩称，1、关于解除合同的过错问题。汤嘉公司与大朝公司签订商铺租赁合同，大朝公司已经按照合同约定时间将租赁商铺点交给汤嘉公司，汤嘉公司应当按照合同约定按时缴纳租金。而汤嘉公司拒不缴纳租金，已经以其自身行为表明其不愿履行合同，根据合同法第九十四条第二款的相关规定，因为汤嘉公司拒不缴纳租金的行为导致双方签订的租赁合同因无法实现合同目的而解除，汤嘉公司应承担完全过错责任。原审法院法院无视汤嘉公司和大朝公司所提交的证据，将80%店铺入驻率认定为大朝公司向汤嘉公司发出的要约，从而认定为双方之间的合同内容，显属事实认定错误。事实上，无论在大朝公司的招商手册中还是双方签订的合同中，并没有关于80%商铺入驻率的规定。入驻率80%是在汤嘉公司入驻后，多家商户联名写给大朝公司的信件中提出来的一个要求，要求大朝公司在商业街的入住率达到80%之后一定要举行一次开幕庆典，而不是双方之间的约定。既然双方签订的合同里并没有对汤嘉公司做出任何关于广告的承诺，那么汤嘉公司所说的关于80%商铺入住的问题非双方合约中的义务性条款，以此为根据将解除合同的过错责任完全加在大朝公司身上明显不合理。汤嘉公司无法经营存续的原因与其自身经营水平好坏有极大的关联。汤嘉公司经营的是家具体验馆，消费群体主要系商圈内半山半岛的业主。半山半岛小区从一期开发到现在的八期，绝大部分住房已经销售出去，其中1-7期均已交付使用，8期麓臺将于2016年1月30日交付使用，入住户对家具的需求量是很大的，光半山半岛一期就有665户。汤嘉公司在具有离半山半岛小区如此近、家居需求量大的商铺地理位置上，仍然还是无力经营并非系大朝公司招商水平导致，而是汤嘉公司自身经营水平不够，导致其经营不善的局面。尤为需要说明的是，汤嘉公司作为一个投资者应该对招商规划有相应的商业风险判断，并承担投资带来的商业风险。一个商圈是从开始创建到成熟到盈利的渐进过程，商铺的招商入住系一个动态发展的过程，不是一朝一夕能完成的。大朝公司和汤嘉公司在合同中第九条第一款至第三款中约定：“大朝公司为促进销售所产生之各项费用，汤嘉公司应尽量配合，并分担费用以求共同发展，不得以任何理由推诿拒绝，并约定每年应当支付的各项目费用等。”汤嘉公司违约不支付广告费用，反而一味要求大朝公司投入广告费用，这明显不合理。而且在大朝公司提交的证据当中，证明大朝公司在汤嘉公司不缴纳广告费用的同时，仍然投入大量的广告费用用于租赁商铺所在商场的宣传。但毕竟作为管理者，大朝公司的能力还是有限的，在汤嘉公司长期拖欠租金、不缴纳广告费用的情况下，大朝公司无法更好的发展该商圈、进行更好的招商宣传活动。而且在汤嘉公司开业以后，大朝公司向其购买代金券58000元，现金券58000元，除了剩余一张面值1000元的代金券没有使用，其他代金券均消费完毕，足可见大朝公司对汤嘉公司经营商铺的支持。综上汤嘉公司完全把解除合同的责任归于大朝公司既不符合客观事实，又无法律依据。针对原审判决，大朝公司对其认定事实及适用法律均持保留意见。2、关于赔偿装修投资款问题。该装修造价鉴定系由汤嘉公司提出申请、法院依法委托鉴定机构，双方经过庭审质证，从而得出的鉴定结论。经评估鉴定，(2015)琼博造字205号《工程造价鉴定报告》做出的鉴定意见：租赁商铺装修工程造价为194967.51元。在鉴定结果出来以后，汤嘉公司没有根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的相关规定，在法律规定的期间内重新申请鉴定，则应当视该鉴定结果合法、有效。而且在庭审过程中，汤嘉公司也承认其于2011年12月1日接收到租赁房屋，于2014年10月左右结束的营业。期间将近两年的时间，原审法院判定大朝公司承担百分之三十的装修费用是按照鉴定造价比例，没有进行折旧处理，大朝公司已经做出很大的让步。所以大朝公司认为该鉴定报告系专业的鉴定公司得出的客观结果，而且鉴定程序也符合法律规定，故该鉴定意见应当认定为客观真实，而非汤嘉公司主张的761764元。况且汤嘉公司主张的金额与鉴定机构得出的金额相差巨大，又无法提供全部的发票及收据，故大朝公司对汤嘉公司主张的鉴定金额不予认可。3、关于返还租金、装修施工保证金、履行合约保证金、租约保证金的问题。大朝公司和汤嘉公司双方签订该租赁合同系出于双方的真实意思表示，未违反法律法规的相关规定，故该合同系真实有效的。汤嘉公司承租租赁商铺，理应按时缴纳租金，不存在大朝公司退还其租金的情形。而且从大朝公司提供的记账凭证和付款申请单中可以证明，汤嘉公司申请将其缴纳的装修保证金、履约保证金转变为租金支付，也不存在返还的情形。而在双方租赁合同解除后，法院已经认定大朝公司归还租约保证金115560元，鉴于双方没有在合同中约定其利息损失，故对其利息损失要求不予支持。4、关于租赁商铺的返还问题。根据双方签订的租赁合同第十八条的规定，“汤嘉公司应将承租卖场及大朝公司提供的设施、设备等以良好、整洁、清洁、适租的状态返还给大朝公司。”2014年10月间，汤嘉公司自行搬运其物品撤离其租赁的商场，汤嘉公司搬离后没有将商场钥匙返还给大朝公司，直至今日也没有与大朝公司办理返还商铺手续。根据合同的相对性，汤嘉公司主张已返还商铺的情况，不符合事实。5、关于返还物业管理费的问题。按汤嘉公司和物业公司签订的《商业物业管理服务协议》表明，物业费系三亚半山半岛物业管理有限公司收取。大朝公司只是协同物业管理工作对租赁商铺的物业费进行代收代付，汤嘉公司缴纳的物业管理费均由大朝公司转交给物业管理公司。大朝公司既不是物业管理费的收费人，亦不应当承担返还的责任。综上所述，请贵院依法驳回汤嘉公司的诉讼请求，维持原审判决。汤嘉公司向一审法院起诉请求：1、解除汤嘉公司与大朝公司签订的《商场专柜租赁协议（A式）》；2、大朝公司向汤嘉公司赔偿装修投资款761764元（以评估为准），返还已付租金385200元、装修施工保证金32100元、履行合约保证金115560元、租约保证金115560元、物业管理费32100元及利息损失（利息损失以本项请求中各项金额为本金，按中国人民银行利率计算，自各项款项支付之次日起计算）。一审法院认定事实：2011年11月29日，汤嘉公司与大朝公司签订《商场专柜租赁协议（A式）》，约定大朝公司将其在三亚半山半岛台湾新天地商场3栋1楼1、2号位置卖场（商铺）租赁给汤嘉公司，租赁面积为321平方米；租赁期限是2011年12月1日至2016年11月30日；租金每日每平方米4元，月租金38520元，年租金462240元，第二至四年逐年上浮4%、第五上浮4.2%；首次租金支付起算日：2012年9月1日，每3个月一缴，共计115560元；汤嘉公司在“7个月免租期+2个月装修免租期+3个月券”装修期内不计付租金，但要支付场地维护费。另外，合同约定：汤嘉公司每月1日向被告支付场地维护费3210元；汤嘉公司入场装修施工前向大朝公司给付施工保证金32100元，工程验收后，无息返还；汤嘉公司入场经营前向大朝公司给付履行合约保证金115560元，汤嘉公司如期开业后，无息返还；租约保证金115560元，汤嘉公司履约期满后，无息返还。合同第十五条违约处理条款约定：“（1）如甲方（指大朝公司，下同）违约解除本协议，甲方退还乙方（指汤嘉公司，下同）租金余额及保证金金额，并承担租金10%的违约金。（2）如乙方违约解除本协议，甲方不再退还乙方剩余租金、保证金余额、履约保证金，并且乙方应承担年租金10%的违约金。（3）延付：乙方延期支付租金，乙方应承担延付部分日万分之二的违约金，逾期支付租金超过七日甲方有权解除协议。”。另外，合同还约定汤嘉公司分担大朝公司组织商场开幕的广告活动产生的费用、为促销活动产生的各项费用及商场周年庆促销的各项费用。汤嘉公司签订合同后于2012年2月至11月入场进行装修，并向大朝公司的法定代表人林湘评支付施工保证金32100元。汤嘉公司装修完后，将该商铺起名为3.14家居体验馆对外进行营业。2012年4月24日，汤嘉公司向大朝公司支付238560.36元，这笔款包括履行合约保证金115560元、租约保证金115560元以及二个月的场地维护费6420元。免租期到期后，自2012年9月1日开始计付租金。2013年5月7日，汤嘉公司申请将履行合约保证金与施工保证金合计147660元转为租金，大朝公司同意并转为当期租金。大朝公司提供的《记帐凭证》证明汤嘉公司已交纳2012年9月1日至2013年5月31日的租金，其中2012年9月1日至11月30日是以汤嘉公司提供的消费券抵销三个月租金；其他六个月租金中除包括履行合约保证金与施工保证金转为租金部分，汤嘉公司还另支付83460元租金。另外，大朝公司在庭审中提供《第一次缴款通知单》证明汤嘉公司自2013年7月1日之后开始拖欠租金，同时承认汤嘉公司已付清2013年7月1日前的租金。汤嘉公司在庭审中陈述其已另向大朝公司支付2012年9月1日至2013年6月30日共计十个月租金385200元，但没有提供相应的票据予以证明，大朝公司也不认可该事实。汤嘉公司承认自2013年7月1日至今不再向大朝公司支付租金。另外，根据《商业物业服务协议》，约定汤嘉公司按租赁的商铺物业管理费每月每平方米10元，计每月3210元向三亚半山半岛物业管理服务有限公司支付，该合同有效期自2012年3月1日至2017年2月28日。2014年10月间，汤嘉公司自行搬运其物品撤离其租赁的商场，因该公司未付清物业费，遭到半山半岛物业公司员工阻拦。租赁商铺的现状为空置。为查明，汤嘉公司搬离租赁商铺的事实，本院依职权到三亚半山半岛物业管理服务有限公司进行调查，经对该公司客服部商务管家ＸＸ龙的调查询问，ＸＸ龙证明以下事实：汤嘉公司租赁的房屋在其物业管理的范围内，2014年10月汤嘉公司经营的3.14家居体验馆停业，之前的开业也不是太正常。2014年底，汤嘉公司搬离时物业公司曾去阻止，并另外加锁锁住商场的大门。汤嘉公司搬离后没有将商场钥匙交给物业公司，而且物业公司也无权收取，汤嘉公司如果退房应与大朝公司交接，而不是物业公司。租赁商铺的物业费由汤嘉公司向物业公司交纳，如果退租，则由大朝公司公司交纳。汤嘉公司搬离商铺后至今没有与大朝公司办理返还商铺手续。另查，大朝公司经营的半山半岛台湾新天地商场业于2011年12月20日经物业开发公司三亚鹿回头旅游区开发有限公司同意，由大朝公司以其名义对外进行招商，大朝公司前七年无需交纳租金或其他费用，并在招商时自行制定收租标准。随后，大朝公司对外发布广告承诺其在2012年9月15日开张前规划一系列招商活动，营造商业氛围，承诺届时商场将有80%的商家入驻。汤嘉公司也因大朝公司的招商活动进驻商场。大朝公司随后没有按其规划开展招商活动，没有实现其承诺在商场开张前入驻80%商家的目的，且亦没有正式开张营业，商场的商业氛围没有达成预期效果，以致商场商家生意冷淡。汤嘉公司及其他入驻商家于2012年8月份要求大朝公司履行其承诺，营造商业氛围，并要求延长免租期，但大朝公司不予同意。上述关于大朝公司承诺招商规划没有实现的事实，已在生效的（2014）三亚民二终字第14号民事判决中确认。另外，汤嘉公司在庭审中提供两份《关于“解除招商代理合同及停止招商工作”的通知》及《关于“我司自主招商行为”的回函》，该两份函件是三亚鹿回头旅游区开发有限公司发给大朝公司，说明大朝公司没有完成招商计划，要解除与大朝公司的招商代理合同。由于这两份函件是复印件，且是向大朝公司发出，大朝公司对该函件的真实性不予认可。根据汤嘉公司的调查申请，本院到三亚鹿回头旅游区开发有限公司对这两份函件的真实性进行核对，经核对，该公司确认系向大朝公司发出的函件，但说明三亚鹿回头旅游区开发有限公司并没有与大朝公司解除招商代理合同关系，大朝公司还是按原约定有权对外招商。再查，汤嘉公司在诉讼中对其租赁商铺装修造价及现在残值进行申请司法鉴定。经依法委托，分别做出（2015）琼博造字205号《工程造价鉴定报告》及博信资评报字[2015]第022号《资产评估报告书》，经分别评估鉴定三亚半山半岛台湾新天地商场3栋1楼1、2号位置卖场装饰装修投入的工程造价为194967.51元、现在装修残值为29104元。在庭审中，汤嘉公司放弃租赁商铺现在装修残值的评估报告作为证据提交及主张。一审法院认为，汤嘉公司、大朝公司签订《商场专柜租赁协议（A式）》系有效合同，合同当事人应恪守履行。一、关于解除合同的过错问题。大朝公司对外宣传的招商规划，目的是吸引更多的商家入驻并签订租赁合同，达到其招商最大利益。大朝公司对外招商规划承诺的2012年9月15日开业及80%商家入驻等明确内容也应视为租赁合同的构成部分。另外，合同中也明确约定大朝公司所组织的活动费用、广告费用分摊明确到户，这也加大了商家的营造商业氛围的义务。由于大朝公司没有提供证据证明其已履行所承诺的商业规划及宣传，应承担举证不能之责任，大朝公司履行合同构成违约。大朝公司将新天地商场打造“台湾特色商业一条街”，其中目标也是为入驻的商家营造更多获利机会，而且也进行一定程度的推广工作，如果营造成功，对汤嘉公司经营造成积极的效果。汤嘉公司作为一个投资者对大朝公司招商规划有相应的商业风险判断，并承担投资带来的商业风险。另外，汤嘉公司主张三亚鹿回头旅游区开发有限公司解除大朝公司招商代理合同，大朝公司无权出租商铺并收取租金的事实，经本院调查核实，该事实不存在，汤嘉公司据此不支付租金的理由不正当，不予支持。因此，汤嘉公司应向大朝公司交纳拖欠的租金，大朝公司反诉汤嘉公司支付2013年7月1日至2014年12月31日拖欠的租金693360元，有事实根据和法律依据，应予支持。汤嘉公司拖欠大朝公司租金的行为已构成违约，但大朝公司在履行合同中也存在违约行为，双方过错相当，大朝公司反诉请求汤嘉公司赔偿拖欠租金的违约金，不予支持。另外，在庭审中，汤嘉公司、大朝公司均同意解除《商场专柜租赁协议（A式）》，不违反法律法规的规定，应予准照。合同解除后，汤嘉公司应将租赁商铺返还大朝公司。汤嘉公司主张其已将租赁商铺交付物业公司转交大朝公司的事实与本院依职权调查的事实不符，且根据租赁合同的约定，如果返还商铺亦应向大朝公司交付，而不是物业公司，因此，对汤嘉公司主张已返还商铺的事实，不予采纳。大朝公司反诉汤嘉公司返还租赁商铺，有事实根据和法律依据，应予支持。二、关于赔偿装修投资款的问题。经评估鉴定，（2015）琼博造字205号《工程造价鉴定报告》做出的鉴定意见：租赁商铺装修工程造价为194967.51元，该鉴定意见客观真实，鉴定程序合法，应予采纳。大朝公司同意汤嘉公司对商铺进行装修，汤嘉公司退还商铺后，该商铺的装修已属于大朝公司的固定资产，因此，在双方违约并解除合同的情况下，汤嘉公司请求大朝公司赔偿装修投资款，有事实根据和法律依据，应予支持。根据双方违约过错程度，大朝公司违约责任较大，应负主要责任，同时结合大朝公司尚在七年免租期内的情形，汤嘉公司、大朝公司酌情按3：7承担赔偿责任，故大朝公司应向汤嘉公司支付装修投资款136476元（即194967.51元×70%）。三、关于返还租金、装修施工保证金、履行合约保证金、租约保证金的问题。汤嘉公司没有提供证据证明支付385200元租金的事实，应承担举证不能之责任。另外，汤嘉公司、大朝公司均承认商铺已计付的租金期间是从2012年9月1日至2013年6月30日止从大朝公司提供的记帐凭证以及付款申请单来看，汤嘉公司所交纳的租金在一部分是从装修施工保证金、履行合约保证金转变过来，汤嘉公司并没有另外交纳这十个月的租金。同时，租赁合同有效，汤嘉公司应依时向大朝公司交纳租金，不存在退还租金的情形。还有，装修施工保证金、履行合约保证金已转变为租金支付，也不存在返还的情形。因此，汤嘉公司主张返还租金385200元、装修施工保证金32100元、履行合约保证金115560元及相应的利息损失，无事实根据和法律依据，应不予支持。合同约定租约保证金是在租赁期满后不计利息返还，由于双方租赁合同已解除，汤嘉公司请求返还租约保证金115560元，有事实根据和法律依据，应予支持；但汤嘉公司要求大朝公司支付其占用租约保证金115560元的利息损失，没有合同约定，应不予支持。四、关于返还物业管理费的问题。按合同约定，大朝公司协同物业管理负责，汤嘉公司所交纳的物业管理费经大朝公司转交物业管理公司，大朝公司不是物业管理的收费人，亦不应承担返还的责任。另外，从汤嘉公司提供的证据来看，其交纳了6420元的物业管理费（场地维护费），而不是其主张的32100元，应对该事实承担举证不能之责任。为此，汤嘉公司主张大朝公司返还物业管理费及利息损失，没有事实根据和法律规定，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、汤嘉公司与大朝公司签订的《商场专柜租赁协议（A式）》于判决生效之日起解除；二、大朝公司向汤嘉公司支付装修投资款136476元、租约保证金115560元，合计252036元；三、汤嘉公司向大朝公司支付拖欠的租金693360元；四、上述第二、三项金额相抵，汤嘉公司于判决生效之日起十日内向大朝公司支付441324元。五、汤嘉公司于判决生效之日起十日内向大朝公司退还其租赁的三亚半山半岛台湾新天地商场3栋1楼1、2号位置卖场（商铺）；六、驳回汤嘉公司其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，汤嘉公司与大朝公司签订《商场专柜租赁协议（A式）》，基于双方真实意思表示，不违反法律的强制险规定，合法有效，双方应当按照协议履行。合同约定，大朝公司新天地商场打造成“台湾特色商业一条街”，并承诺进行招商活动，但大朝公司出租房屋以后，在三亚鹿回头旅游区开发有限公司免除其七年租金的情况下，并未进行有效的招商和营造商业气氛的工作。商业圈的形成，固然和人气有一定关系，但大朝公司的策划和推广工作应当起到决定作用。大朝公司将三亚鹿回头旅游区开发有限公司免除七年租金的房屋以商铺的价格出租给汤嘉公司，致使汤嘉公司等商户无法开展经营活动，造成一定的损失。虽然汤嘉公司对其经营的商业风险应当有所预见，但基于大朝公司的承诺，汤嘉公司同其他商户一并投入资金装修铺面营业，主要过错在大朝公司，大朝公司理应赔偿汤嘉公司的损失。汤嘉公司向大朝公司缴纳了施工保证金、履约保证金、租约保证金共计637236元，开展了营业活动，汤嘉公司没有举证证明其损失的数额，而笼统要求返还已付租金385200元、装修施工保证金32100元、履约合约保证金115560元、租约保证金115560元及利息损失并赔偿装修投资款761764元，由于汤嘉公司损失无法确定，故其请求本院不予支持。汤嘉公司交付的场地管理费由物业公司收取并实际发生，汤嘉公司要求返还没有事实依据和法律依据，本院亦不予支持。大朝公司用免租的房屋对外宣称打造“台湾特色商业一条街”，收取商铺租金，没有进行有效的商业推广，在汤嘉公司无力经营，搬出房屋后，仍按照《商场专柜租赁协议（A式）》约定要求汤嘉公司支付租金，显失公平，本院不予支持。大朝公司没有将租赁的房屋打造成“台湾特色商业一条街”，汤嘉公司等商户解除合同，向其交付所租的房屋，大朝公司无人接收。由于所租房屋所有权不为大朝公司所有，三亚鹿回头旅游区开发有限公司的物业公司正在管理涉案房屋，物业公司将大朝公司出租房屋另加门锁，大朝公司是知情的，视为汤嘉公司已经向大朝公司交付了房屋，故大朝公司要求汤嘉公司再次返还房屋，于法无据。综上所述，汤嘉公司的诉讼请求和大朝公司的反诉请求均无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，判决如下：撤销三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第1207号民事判决；驳回三亚汤嘉今悦贸易有限公司的诉讼请求；驳回三亚大朝商业管理有限公司的反诉请求。一审案件本诉受理费15256元，由三亚汤嘉今悦贸易有限公司负担，反诉受理费5741元，由三亚大朝商业管理有限公司负担，鉴定费7940元，由三亚汤嘉今悦贸易有限公司负担。二审案件受理费12555元，由三亚汤嘉今悦贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹合欢审判员  左家锋审判员  梁 泽二〇一六年十二月二十三日书记员  徐 爽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。