海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)琼97民终1147号上诉人（原审被告）中国核工业第二二建设有限公司深圳分公司。负责人陈真知，该公司经理。委托诉讼代理人朱斌，湖北仁济律师事务所律师。委托诉讼代理人周伟，湖北仁济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王吉长。委托诉讼代理人刘春生，海南中辰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）儋州中南房地产开发有限公司。法定代表人陈锦石，该公司董事长。委托诉讼代理人李进君，该公司职员。委托诉讼代理人时洪波，该公司职员。原审被告中国核工业第二二建设有限公司。法定代表人郑晓军，该公司总经理。委托诉讼代理人朱斌，湖北仁济律师事务所律师委托诉讼代理人周伟，湖北仁济律师事务所律师。上诉人中国核工业第二二建设有限公司深圳分公司（以下简称中核二二建深圳分公司）因与被上诉人王吉长、儋州中南房地产开发有限公司（以下简称中南公司）、原审被告中国核工业第二二建设有限公司（以下简称中核二二建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2015）儋民初字第2370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人中核二二建深圳分公司提起上诉称，一、一审法院错误将《经济来往确认书》中双方关于产值核定时间认定为工程款应支付时间，适用法律错误且与事实不符。上诉人就涉案工程的折价补偿应当在工程竣工验收且质量合格后方能支付。上诉人与王吉长签订的《终止施工协议书》第5条已明确约定，支付时间为竣工结算且业主拨款以后。一审的认定违反了《最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见（试行）》第66条的规定。因此，本案工程款支付问题，应待工程竣工验收合格，竣工结算且业主单位支付拨款后处理。一审判决认定2015年7月20日为付款时间，属于认定事实错误，适用法律错误。二、一审判决将《经济来往确认书》中暂定产值/成本费用12631592.4元认定为上诉人欠付款项，属于基本事实认定不清。《经济来往确认书》明确约定该暂定产值还需要核实，一审判决不考虑该事实以及上诉人已经向王吉长支付8826176.66元的事实，直接将暂定产值等同于确认产值、应付工程款，属于基本事实认定不清（应付款=核定产值-已付款）。三、上诉人提供的《对账单》显示中南公司尚欠上诉人20055479.41元，一审判决认定中南公司已按时支付进度款并判决中南公司不承担付款责任，与事实不符。四、一审法院没有通知原审第三人中南公司必须到庭参加诉讼。中南公司有义务说明付款进度，并提交付款凭证等。综上，请求二审法院：1.依法撤销（2015）儋民初字第2370号民事判决，驳回王吉长的诉讼请求。2.诉讼费由被上诉人承担。被上诉人王吉长答辩称，一、原审判决确定的付款时间有充分的事实依据、法律依据。1.事实依据：王吉长依协议组织资金和施工队伍进场施工，所建工程质量全部合格。中核二二建深圳分公司与王吉长于2015年6月29日签署了《中南.西海岸2.3期项目经济往来确认书》，确认中核二二建深圳分公司应支付给王吉长2.3期的各项费用共计17929678.40元。该款是王吉长垫资建设2.3期项目的成本费用，其中的12631592.4元为完成的产值，已经发包方确认并依约向中核二二建深圳分公司付款，但中核二二建深圳分公司并未按与王吉长的约定及时向王吉长支付，尚欠15524878.40元至今未付。确认书的第一、第二条涉及的两笔款项，注明由中核二二建深圳分公司商务部7月20日前核实，一审法院认定7月20日作为中核二二建深圳分公司应付款日，事实清楚，证据充分。2.法律依据：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条是针对发包人和违法转包人的，目的是防止发包人和转包人以签定无效合同为手段谋取不当得利。中核二二建深圳分公司主张无效的建设工程施工合同必须是在工程竣工验收合格后才付款是对法条的恶意曲解。依据本案事实，王吉长所建工程合格，将所建工程移交给中核二二建深圳分公司的时间是2014年12月4日，依法应将该日定为中核二二建深圳分公司付款时间和计付利息的时间。王吉长根据双方要进行清算核实的实际情况，同意中核二二建深圳分公司应付款的时间不得超过2015年7月20日已经是作出了巨大的让步了。二、原审判决确定的欠款数额事实清楚、证据充分。《中南.西海岸2.3期项目经济往来确认书》第五条表述非常明确：“以上金额属于2.3期成本费用”。至于中核二二建深圳分公司提交的与第三人的对帐单，是2.1期、2.2期、2.3期混在一起的对帐单，不能证明王吉长完成并移交给中核二二建深圳分公司的2.3期的产值不符；对帐单证明第三人尚欠中核二二建深圳分公司2000余万元，依据王吉长与中核二二建深圳分公司的终止协议已经与王吉长无关，更与本案无关。三、原审判决程序合法。儋州中南房地产开发有限公司作为本案第三人，未到庭参加诉讼，自动放弃自己的诉讼权利，应当承当诉讼不利的结果，但不能影响本案诉讼。综上，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律得当，审理程序合法，依法应予维持，请求贵院依法判决。被上诉人中南公司书面答辩称，本案是中核二二建深圳分公司与王吉长之间签订的民事协议履行问题，与第三人无任何事实和法律关系，第三人不应承担任何责任。请求判决驳回上诉人的上诉请求，诉讼费由上诉人承担。原审被告中核二二建设公司同意上诉人的上诉意见。王吉长因本案纠纷提起诉讼，请求：一、判决中核二二建深圳分公司立即向王吉长支付工程款15524878.40元，利息100万元（暂计至起诉日止），并从2015年6月29日起至实际支付完毕止按年息24%支付利息。二、判决中核二二建设公司承担连带赔偿责任。三、判决第三人中南公司在应付的工程款中对王吉长承担支付责任。四、本案的诉讼费用由中核二二建深圳分公司、中核二二建设公司承担。一审法院审理查明，中核二二建深圳分公司系中核二二建设公司的依法成立的分公司。2013年12月1日，中南公司与中核二二建设公司签订《中南·西海岸2.3期20#-23#楼土建及水电安装工程建设工程总承包施工合同》，约定中核二二建设公司承包中南公司中南·西海岸2.3期20#-23#楼及地下室土建及水电的安装工程。2014年2月20日，中核二二建深圳分公司与王吉长签署《中南·西海岸2.3期项目合作协议书》，约定王吉长（乙方）承包中核二二建深圳分公司（甲方）在中南·西海岸2.3期20#-23#楼及地下室土建及水电的安装工程。2014年4月24日，中核二二建深圳分公司与中南公司核定的《儋州中南西海岸2014年4月份进度款核定表》中记载：根据合同条款36.2条，单体正负零封顶后14天内，并经甲方认可后支付已完工程量的70%的工程款，应付累计：4381453.97×70%=3067017.78元；按合同约定支付70%的进度款为：4381453.97×70%=3067017.78元；扣除相关费用，本月应付进度款为：3067017.78－43607.52-400-400=3022610.26元。2014年7月28日，中核二二建深圳分公司与中南公司核定的《儋州中南·西海岸2014年4月份进度款核定表》中记载：根据合同条款36.2条，主体结构每完成六层14天支付至已完工程量的70%的工程款，应付累计：11532671.09×70%=8072869.76元；按合同约定支付70%的进度款为：7151217.12×70%=5005851.98元；扣除相关费用，本月应付进度款为：7151217.12×70%-42854.4-8500=4954497.58元。2014年12月10日，中核二二建深圳分公司与中南公司核定的《儋州中南·西海岸2014年10月份进度款核定表》中记载：根据合同条款36.2条，主体结构每完成六层14天支付至已完工程量的70%的工程款，应付累计：12631592.40×70%=8842114.68元；按合同约定支付70%的进度款为：1098921.31×70%=769244.92元；扣除相关费用，本月应付769244.92元。以上3张《进度核定表》的工程名称均是中南·西海岸2.3期20#-23#楼土建及水电安装工程[中南儋（工）合字（2013）051号)]。2014年12月8日，中核二二建深圳分公司（甲方）与王吉长（乙方）签订了《中南·西海岸2.1、2.2、2.3期项目终止施工协议书》。协议约定终止王吉长本项目的施工，余下工作由甲方收回负责管理施工。经双方签字于2014年12月4日正式移交给甲方；如2.3期工程及后续新项目甲方继续施工，甲方按合同造价的1%支付给乙方项目开发费。现场临时设施、配套设施、机具、材料等属于乙方前期投资的财产，经双方合理估价，一次性支付乙方。2015年6月29日，中核二二建深圳分公司（甲方）与王吉长（乙方）签订了《中南.西海岸2.3期项目经济往来确认书》，确认：1、前期乙方施工内容，已由中南公司成本部审核完成产值12631592.4元（经甲方核对确认），另外停工索赔1339486元（经甲方核对确认）。此部份由分公司商务部7月20日前核实。2、乙方通过甲方向中南公司交投标保证金30万元，另向儋州市劳动局交付农民工保证金85万元，合计115万元。此部分由分公司财务部7月20日前核实。3、2.3期合同价为80960000元，甲方按照合同价1%支付给乙方项目开发费809600元。此部份于2014年12月8日双方签订的终止协议第7条明确支付给乙方。4、现场临时设施、配套设备、机具、材料等属于乙方前期投资的财产，原价为4318914元（见2014年12月13日双方签字明细表），经双方合理估价为200万元（贰佰万元整）。此部份由分公司项目部已核实，且在终止协议第7条明确应付给乙方。5、以上金额属于2.3期成本费用。中南·西海岸2.3期复工后，乙方不参与管理，2.3期竣工结算（包括前期乙方施工内容）由甲方办理，与本工程有关的所有责任、义务、权利由甲方全部负责。6、本经济往来确认书除2.3期产值确认、保证金核实外，应付乙方金额合计2809600元（贰佰捌拾万玖仟陆佰元整）。中核二二建深圳分公司于2015年9月28日支付王吉长404800元，于2015年10月14日给王吉长支付200万元。2016年5月20日，中核二二建深圳分公司向一审法院申请对中南·西海岸2.1期（5#、6#楼），2.2期（8#、9#、10#）、2.3期（22#、23#）楼工程量和工程造价进行司法审计鉴定。此外，中核二二建深圳分公司认可中南公司已按照2014年4月24日、7月28日、12月10日核定的进度款金额将进度款支付给中核二二建深圳分公司。一审法院认为，本案争议焦点是中核二二建深圳分公司应否支付王吉长中南·西海岸2.3期的工程款及利息。根据本案查明事实，中核二二建深圳分公司自承包中南公司涉案工程后，于2014年2月20日与王吉长签订《中国核工业第二二建设有限公司深圳分公司中南·西海岸2.3期项目合作协议书》，将涉案工程转包给王吉长实际施工。由于王吉长未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，中核二二建深圳分公司与王吉长签订的合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”的规定，中核二二建深圳分公司应该对王吉长已完成的工程量折价补偿。2014年12月8日，中核二二建深圳分公司与王吉长签订《中南·西海岸2.1期、2.2期、2.3期项目终止施工协议书》，约定王吉长终止对合同约定项目的施工，对王吉长施工期间发生的人材机成本及欠款进行清理确认。2015年6月29日，中核二二建深圳分公司与王吉长签订《中南·西海岸2.3期项目经济来往确认书》，对经济往来进行了进一步确认,可以作为确定王吉长施工工程款的依据。该《经济来往确认书》前四条双方确认王吉长完成产值12631592.4元，停工索赔1339486元，投标保证金115万元，项目开发费809600元，现场临时设施、配套设备、机具、材料等前期投资估价2000000元。第五条约定以上金额属于2.3期成本费用。中南·西海岸2.3期项目复工后，王吉长不参与管理，2.3期竣工结算（包括前期王吉长施工内容）由中核二二建深圳分公司办理，与本工程有关的所有责任、义务、权利由中核二二建深圳分公司全部负责。第六条约定上述费用中的产值确认、保证金需中核二二建分公司于7月20日前核实，对2809600元双方无争议。双方签订该《经济来往确认书》后，中核二二建深圳分公司在2015年7月20日期限届满后未对该《经济来往确认书》中需要核实的金额向王吉长提出异议，应视为其已认可该金额。中核二二建深圳分公司应在核实期限届满之日即2015年7月20日向王吉长支付约定款项，逾期未付的应支付欠款利息。故王吉长根据该《经济来往确认书》中双方确定的金额主张拖欠款项及利息有事实根据和法律依据，予以支持。中核二二建深圳分公司向一审法院申请对中南·西海岸2.1期（5#、6#楼），2.2期（8#、9#、10#）、2.3期（22#、23#）楼工程量和工程造价进行司法审计鉴定，没有事实依据，一审法院予以驳回。《经济来往确认书》确认的款项共计17930678.4元，扣除中核二二建深圳分公司已支付给王吉长的2404800元，尚欠15524878.40元。关于利息的计算，虽然双方在《中南·西海岸2.1期、2.2期、2.3期项目终止施工协议书》第8条约定违约方应当赔偿对方损失，但未约定损失的具体计算方式。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，结合本案欠款期限，利息应按照中国人民银行发布的同期一年期流动性资金贷款基准利率计算。王吉长主张过高部分，不予支持。中核二二建深圳分公司辩称王吉长主张的12631592.4元是工程进度款，不作为结算依据，不能认定是涉案工程款的数额。一审法院认为，双方《经济来往确认书》第五条已经明确约定该12631592.4元是成本费用，且涉案工程竣工结算（包括前期王吉长施工内容）由中核二二建深圳分公司办理，与本工程有关的所有责任、义务、权利由中核二二建深圳分公司全部负责，该约定已经明确了双方权利义务，该12631592.4元是成本费用，结算由中核二二建深圳分公司负责，中核二二建深圳分公司的该辩解意见明显与《经济来往确认书》的约定不符，不予支持。中核二二建深圳分公司不具有独立法人资格，其债务应由其及其设立法人中核二二建设公司共同承担。关于第三人中南公司是否承担责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人只是在欠付工程款范围内承担责任，本案中核二二建设深圳分公司认可中南公司已按时支付工程进度款，故王吉长要求第三人中南公司对涉案工程款承担偿付责任，没有事实依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、中核二二建深圳分公司在判决生效之日起十五日内向王吉长支付拖欠工程款15524878.40元及利息(利息以15524878.40元为本金按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动性资金贷款基准利率自2015年7月20日至付清之日止）。二、中核二二建设公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回王吉长的其他诉讼请求。如果中核二二建深圳分公司、中核二二建设公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120950元，由中核二二建深圳分公司、中核二二建设公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，中核二二建深圳分公司于2014年2月20日与王吉长签订的《中国核工业第二二建设有限公司深圳分公司中南·西海岸2.3期项目合作协议书》，因实际施工人王吉长未取得相关建筑施工企业资质，违反了法律的强制性规定，上述协议书自始无效。按照无效合同的处理原则，因无效合同而取得的财产应相互返还，但鉴于建设工程的特殊性，应对施工人所建工程进行折价补偿。本案中王吉长已经完成了涉案工程的部分工程量，依法应当对其完成的工程量进行折价补偿。2015年6月29日，中核二二建深圳分公司（甲方）与王吉长（乙方）签订了《中南.西海岸2.3期项目经济往来确认书》，对项目开发费809600元、现场临时设施、配套设备、机具、材料等属于乙方前期投资的财产经双方合理估价200万元进行了确认；关于前期乙方施工完成产值12631592.4元、停工索赔1339486元、投标保证金30万元、农民工保证金85万元，双方约定由中核二二建深圳分公司于2015年7月20日前核实。该《中南.西海岸2.3期项目经济往来确认书》是双方共同签字确认，并非由一方当事人单方制作，该确认书中关于中核二二建深圳分公司应在2015年7月20日前核实王吉长完成的工程量等费用的约定，是对双方权利义务的约定，中核二二建深圳分公司有义务按约定在2015年7月20日前进行核实。在双方有约定的情况下，中核二二建深圳分公司在2015年7月20日前没有向王吉长提出异议，应当视为中核二二建深圳分公司对之前双方确认的数额没有意见。一审判决中核二二建深圳分公司按照《经济来往确认书》确认的数额减去已经支付的金额向王吉长支付15524878.40元，并无不当。在王吉长施工的过程中，中核二二建深圳分公司及中南公司并未对工程质量提出异议。王吉长退出了工程施工后，中核二二建深圳分公司和王吉长也已经就王吉长完成的工程量及其他费用进行了确认。一审判决中核二二建深圳分公司于2015年7月20日向王吉长支付工程款，并无不当。上诉人中核二二建深圳分公司关于涉案工程的折价补偿应当在工程竣工验收且质量合格后方能支付的上诉人意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。根据双方提交的证据、一审法院的调查取证及中核二二建设公司的自认，可以认定中南公司已经将2.3期工程王吉长施工部分的工程进度款支付给中核二二建设公司。上诉人中核二二建深圳分公司关于应待业主拨款后再行支付的上诉理由，没有事实根据，本院不予支持。原审第三人中南公司不是必须参加诉讼的当事人，经法院合法传唤，中南公司拒不到庭是对其诉讼权利的处分，不能认定一审判决程序违法。上诉人中核二二建深圳分公司关于一审判决程序违法的上诉理由，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院二审予以维持。上诉人中核二二建深圳分公司的上诉理由不成立，上诉请求没有事实根据和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120950元，由上诉人中国核工业第二二建设有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁晶晶审判员  赖永驰审判员  崔岱昕二〇一六年十二月十三日书记员  李丙稳附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。