山东省莱阳市人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁0682民初999号原告（反诉被告）：山东凤康食品有限公司。法定代表人：钟永香，该公司经理。委托诉讼代理人：郭忠建，山东阳正律师事务所律师。被告（反诉原告）：山东烟台盛大集团有限公司。法定代表人：杜广才，该公司董事长。委托诉讼代理人：荀玉军，该公司工作人员。委托诉讼代理人：纪涛，山东霁涛律师事务所律师。原告（反诉被告）山东凤康食品有限公司（下简称凤康公司）诉被告（反诉原告）山东烟台盛大集团有限公司（下简称盛大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告凤康公司的委托诉讼代理人郭忠建、被告盛大公司的委托诉讼代理人荀玉军、纪涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告将承建未完工的车间与冷库工程交付给原告，并承担工期延误违约金94万元；2、被���协助原告办理工程建设的相关手续并移交施工资料；3、诉讼费用由被告负担。事实与理由：2015年7月5日，原、被告签订施工协议一份，协议约定原告车间与冷库工程的土建及图示范围内水电暖工程交由被告总承包施工，工期要求110天（2015年8月1日至2015年11月20日）。协议签订后，被告拖延施工，未按照协议约定的工期和工程进度表要求施工。2016年1月6日，原告向被告发送告知函一份，催告被告于2016年1月9日对车间双T板吊装进行施工安装，并要求双T板吊装工程必须在一个月内（即2016年2月8日前）全部竣工。但被告在收到催告函后，一直未进行任何施工，也未对双T板吊装进行施工安装。被告的行为已表明不履行合同主要义务，且在迟延履行的情况下，经原告催告后在合理期限内仍未履行。2016年1月21日，原告向被告送达解除合同通知书，通知被告解除双方于2015年7月15日签订的施工协议。被告拖延施工的违约行为给原告造成了损失，应承担违约责任，在合同解除后，应将承建的未完工工程交付给原告，故诉至法院，请求依法处理。被告辩称：原告所诉无事实及法律依据，请求法庭驳回原告诉讼请求。理由如下：工程迟延施工系甲方及气候原因所致，并非被告自身原因，被告在合同履行过程中不存在任何违约行为，相反原告的违约行为给被告造成重大损失。反诉原告（被告）向本院提出诉讼请求：1、依法判令反诉被告向反诉原告支付本案所涉工程款人民币9247671.99元；2、返还保证金1040000元；3、反诉原告对其承揽的反诉被告的车间与冷库工程的土建及图示范围内水电暖工程享有建设工程优先受偿权；4、反诉费用由反诉被告负担。事实与理由：2015年7月15日，反诉原告与反诉被告签订施工协议一份，协议约定：反诉原告承揽了反诉被告车间与冷库工程的土建及图示范围内水电暖施工工程，工程按施工进度付款，协议签订之日起五个工作日内反诉原告存入反诉被告履约保证金人民币2600000元，反诉被告按照付款进度分四次返还履约保证金。协议签订后，反诉原告按约履行了合同义务，反诉被告未按约付款，且存在其他严重违约行为。同时，在施工协议履行过程中，反诉原告根据工程的进程定制了工程所需的双T板。为维护反诉原告的合法权益，故提起反诉，请求依法处理。反诉被告（原告）辩称：我方认为被告的反诉不应在本案中合并审理，因被告未明确向法庭说明同意解除双方的合同，而本诉原告的诉讼请求是要求被告交付工地、承担违约责任，本诉被告向原告主张工程款应另案诉讼，��告的反诉请求无证据证实，也与双方合同约定不符。本院经审理认定事实如下：2015年7月15日，原、被告双方签订施工协议一份，双方约定：原告将其投资的车间与冷库工程的土建及图示范围内水电暖工程施工任务交由被告总承包施工；工期要求为110天（2015那边8月1日至2015年11月20日，遇有天气影响或主要工序的变更等不可抗力时，工期顺延）；付款节点为：工程至基础结束，付款一次，主体至双T板下付款一次；主体全部结束，付款一次；内外墙体装饰、地面等工程全部结束，付款一次；甲乙双方决算结束（签字盖章）付款一次等等。另查明，上述施工协议签订后，在建设单位即本案原告未依法办理建设工程施工许可证的情况下，双方组织人员、设备对本案所涉工程进行了开工建设。建设过程��，因双方就工期、双T板费用支付及工程进度等问题发生争议，原告于2016年1月6日向被告发出告知函，要求被告必须在2016年1月9日对双T板进行施工安装，且必须在一个月内（即2016年2月8日前）全部竣工，同时告知被告如未按上述期限施工，视为被告无能力或不愿继续施工，原告有权另行安排施工单位进行施工。被告认为原告违反合同约定未按约拨付工程款、双T板款项及保证金，故不同意按照上述告知函的内容继续施工。2016年1月21日，原告向被告发出解除合同通知书，认为被告在收到告知函后未进行任何施工，已经以其行为表明不履行合同主要义务，故通知被告双方于2015年7月15日签订的施工协议自被告收到该通知书之日起解除。案件处理过程中，因原、被告双方对被告已完成工程部分的造价有分歧，经本院委托，烟台嘉信会计师���务所分别于2016年6月22日、2016年7月5日出具烟嘉会基鉴字【2016】第003号文、第005号工程造价鉴定意见书，认定本案所涉工程造价为10078435.79元人民币，其中双T板下已完工部分工程造价为9451143.81元、双T板下未完工部分工程造价为305436.42元，同时载明不属于双T板下已完工部分工程造价为627292.01元。再查明，原、被告双方签订施工协议后，被告向原告支付了保证金2600000元，后原告分三次向被告返还了1560000元，尚余1040000元未返还。同时查明，工程建设过程中，原告已向被告支付工程款3500000元、向被告供料2408930元，合计5908930元。庭审过程中，原、被告双方均明确表示同意解除双方于2015年7月15日签订的施工协议。又查明，因工程需要，经原、被告双方核定，从青岛建源特种混凝土制品有限公司（下��称建源公司）订购双T板，原、被告双方在材料批价单上盖章确认，且经原告负责人杜广才、被告负责人吕静江签字确认审定。经本院核实建源公司总经理赵娜，其称该公司确已与被告签订了双T板订购合同，合同总价款为2999484元，且该公司已按照合同约定将双T板全部制作完毕，总数量大约为300多块，被告已向其支付双T板价款1300000元，截止到2016年8月30日，原告已从建源公司拉走双T板30块左右，价值约200000元，同时其证实在建源公司与被告签订订购合同前，系建源公司先派人到原告处联系双T板业务，并参加了原告组织的招标程序，建源公司中标后，因原、被告双方签订的施工协议中约定原告定价材料包括双T板，故建源公司后与被告签订了订购合同。后本院到建源公司存放双T板的场地进行了核实，场地上确有大量已制作完成的双T板，但部分双T板上有“���康专用”字样，部分没有。另，在本案处理过程中，经本院协调，2016年9月22日原告表示同意使用被告在建源公司订购的双T板，具体价格可以三方协商，但原告要求被告在本院通知被告后五日内将双T板全部供应至原告工地，原因是被告及建源公司均称本案所涉的双T板已全部制作完毕，同时原告表示可以将所需费用全部存至法院，待被告或建源公司出具发票后立即付款，如被告不能在指定期限内将双T板供应至原告工地，原告将另行订购他人的双T板，被告主张的双T板损失原告将不予承担。2016年9月26日，本院就原告主张的上述双T板问题的解决方案向被告进行了详细释明，但被告以双T板费用是工程款的一部分，不能单独处理及本案所涉工程已被建设主管部门责令停工处罚，无法进一步施工为由，明确表示不同意原告的上述意见。还查明，原告在庭审过程中向本院提交了其与案外人王福强、潍坊市聚天农牧有限公司、徐忠瑞签订的毛鸡买卖合同、协议书及银行付款凭证，以证实因被告的违约行为导致原告工厂未能按期建成，原告与案外人签订的合同无法履行，原告需承担由此给案外人造成的相应损失1071000元，原告认为其中的940000元应由被告承担。上述事实，有原告提交的施工协议、工程总进度计划表、被告出具的工程款及保证金收款收据、原告向被告邮寄的告知函、解除合同通知书及特快专递单、原告与案外人签订的毛鸡买卖合同合同、协议书、银行转款凭证、被告向原告出具的告知函、被告提交的工程相关施工资料、监理公司出具的三份证明、本院委托烟台嘉信会计师事务所出具的两份工程造价鉴定意见书、本院到莱阳市建设局村镇建设办公室所作调查笔录、到莱阳市建筑工程质量监督站所作调查笔录、到青岛建源特种混凝土制品有限公司所作调查笔录、到莱阳市建设局调取的建设局下发的责令停工、限期改正通知书以及原、被告的当庭陈述等证据在案为凭，且经质证，足以认定。本院认为，当事人的合法权益应受法律保护。从本案处理情况来看，双方争议的焦点问题主要有四个：一是原、被告双方签订的施工协议是否有效，该施工协议是否应当实际履行；二是被告应否承担原告主张的违约金940000元；三是原告应否向被告支付工程款、返还保证金及两项款项的具体数额；四是原告应否向被告支付被告主张的双T板费用2999484元。对双方争议的焦点问题一，本院认为，本案原、被告双方于2015年7月15日签订的施工协议系双方真实意思���表示，协议的内容本身并不违反法律的禁止性规定，亦未侵犯国家、集体或他人的合法权益，故应认定为协议有效。但是，根据我国建筑法的相关规定，除国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程以外，其他工程开工建设前，必须按照国家相关规定向行政主管部门申请施工许可证，也就是说在未取得施工许可证之前，不得开工建设。本案中，原、被告双方签订的施工协议虽然有效，但因作为建设单位的原告未办理出施工许可证，作为施工单位的被告便不应进场开工建设，亦即施工协议虽然有效，但尚不具备实际履行的条件，只有按照相关规定办理出施工许可证等有关手续后，该施工协议才能实际履行。对双方争议的焦点问题二，本院认为，根据本院认定的上述事实，本案所涉工程因未办理施工许可证等相关手续，不��备开工建设的前提，虽然原、被告双方签订的施工协议有效，但不应实际履行，而本案原、被告双方违反法律的强制性规定对施工协议进行了实际履行，由此给自身造成的损失应由各自承担，故被告不应承担原告主张的违约损失940000元。对双方争议的焦点问题三，本院认为，在原、被告均明确表示同意解除双方签订的施工协议、被告已实际为原告承建了部分工程、原告未主张被告承建的工程存在质量不合格问题的情形下，原告应向被告支付实际所建工程的工程款、向被告返还其已交纳的保证金，同时被告应享有其承建的建设工程部分的优先受偿权。至于工程款及保证金的具体数额，结合烟台嘉信会计师事务所出具的工程造价鉴定意见书及原告的前期付款情况，原告向被告支付的工程款数额应为4169505.79元（10078435.79元-5908930元）、���告向被告返还的保证金数额应为1040000元（2600000元-1560000元）。对双方争议的焦点问题四，本院认为，虽然被告与建源公司签订的双T板订购合同的总价款为2999484元、建源公司亦称所有定制的双T板均已制作完成，但截止本案法庭辩论终结前，本案原、被告是否从建源公司拉走过订购的双T板、拉走的数量及相应的价款均不确定，亦即被告关于双T板的实际损失并不确定，故被告应在双T板实际损失确定后另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）山东凤康食品有限公司与被告（反诉原告）山东盛大集团有限公司于2015年7月15日签订的施工协议解除，被告（反诉原告）山东盛大集团有限公司于本判决生效后二十日内向原告（反诉被告）山东凤康食品有限公司交付其承建的本案所涉工程、移交相关施工资料，并协助原告（反诉被告）山东凤康食品有限公司办理工程建设的相关手续；二、原告（反诉被告）山东凤康食品有限公司于本判决生效后十五日内向被告（反诉原告）山东盛大集团有限公司支付尚欠的工程款人民币4169505.79元、返还保证金人民币1040000元，合计人民币5209505.79元；三、被告（反诉原告）山东盛大集团有限公司对其承建的本案所涉工程在5209505.79元的范围内享有优先受偿权；四、驳回原告（反诉被告）山东凤康食品有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）山东盛大集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6600元，由原告（反诉被告）山东凤康食品有限公司负担，本诉案件保全费5000元，于本判决生效后退还原告；反诉案件受理费41767元，由原告（反诉被告）山东凤康食品有限公司负担21186元、被告（反诉原告）山东盛大集团有限公司负担20581元，反诉案件保全费5000元，由原告（反诉被告）山东凤康食品有限公司负担。如���服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。申请执行的期间为二年。该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长 孙 秀 王审 判 员 张明武人民陪审员  李 涛二O一六年十二月二十六日书 记 员 于 盛 坤