安徽省长丰县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0121民初3924号 原告:刘伟，男，汉族，1976年9月24日出生，户籍地：安徽省淮北市相山区，现住址：上海市闵行区。 委托诉讼代理人：张昱昆，上海格物律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：薛嘉俊，上海格物律师事务所律师，特别授权。 被告:安徽省庐州双凤工程建设有限公司，住所地：安徽省合肥市双凤工业区双凤大道西侧，统一社会信用代码：91340121793553851E 法定代表人：张亮，执行董事兼总经理 委托诉讼代理人：陈贵娥，安徽正茂律师事务所律师，一般代理。 第三人：广州市第三市政工程有限公司，住所地：广东省广州市越秀区环市东路****，统一社会信用代码：91440101726804542K 法定代表人：孙会峰，董事长 委托诉讼代理人：刘凝波，广东凝思律师事务所律师，特别授权。 原告刘伟与被告安徽省庐州双凤工程建设有限公司、第三人广州市第三市政工程有限公司合同纠纷一案，本院于2019年8月6日立案受理，2019年9月9日，由审判员戚明贵依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告刘伟特别授权委托代理人张昱昆，被告安徽省庐州双凤工程建设有限公司委托诉讼代理人陈贵娥，第三人广州市第三市政工程有限公司特别委托诉讼代理人刘凝波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告刘伟向本院提出的诉讼请求为：1、判令被告向原告支付工程款人民币1550370元及利息（自起诉之日起计算至本案判决生效之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）2、本案全部诉讼费由被告承担。 事实和理由：2014年12月20日，被告与第三人广州市第三市政工程有限公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定由被告承包安徽（淮南）现代煤化工产业园路网二期高皇路南段（煤化工大道-姚凤路）工程——土石方、拆除、基础处理等分项工程。被告的实际控制人樊敬金与原告及案外人李政约定讼争工程由三方合作施工、共享利润。上述协议签订后，原告作为实际施工人与樊敬金、李政共同 履行了《建设工程施工专业分包合同》约定的义务，工程早己完工并投入使用2017年5月10日，原告与被告、被告实际控制人樊敬金、案外人李政达成《协议书》，约定：原告作为工程的实际施工人可从工程结算款中分得人民币5000000元，被告同意该5000000元可由广州市第三市政工程有限公司直接支付至原告的账户；其中第一笔款项1899260元于业主将保证金支付给第三人后支付，第二笔 款项1550370元在业主向第三人支付第二期30%工程款时支付，第三笔款项1550370元在业主向第三人支付第三期25%工程款时支付。上述《协议书》签订后，第三人广州市第三市政工程有限公司己向原告支付人民币1899260元。就第二期工程款，原告多次与第三人沟通催讨，第三人广州市政工程有限公司虽表示第二期工程款付款时间己届满并收到业主部分款项，但并未收到被告关于向原告直接支付工程款的通知，因而拒绝向原告付款。后原告向被告催讨，但被告又以己经与原告签订《协议书》，第三人广州市政工程有限 公司才是付款义务人为由拒绝付款。原告认为，原告作为工程的实际施工人，对讼争工程之工程款享有权利，且原告的权利己经原告与被告的《协议书》予以确定，现《协议书》约定的付款条件己经成就，但被告和第三人相互推诿，损害了原告的合法权益，原告只能向诉至贵院，望判如所请。 原告刘伟为证明其诉讼请求，在举证期间内向法庭提供如下证据：建设工程施工专业分包合同；协议书；上海契伟实业有限公司向第三人的汇款回单、情况说明；第三人向上海契伟实业有限公司汇款回单；通话录音光盘及文字版等证据在卷佐证。 被告安徽省庐州双凤工程建设有限公司辩称：1、将本案定为建设工程施工合同纠纷，案由错误，本案应为合伙协议纠纷。第三人广州市第三市政工程有限公司中标安徽（淮南）现代煤化工产业园路网二期高皇路南段道路施工项目后，与被告安徽省庐州双凤工程建设有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，将土石方、拆除、基础处理等分项工程分包给安徽省庐州双凤工程建设有限公司施工，原告刘伟与案外人樊敬金、李政、安徽省庐州双凤工程建设有限公司作为合伙人共同投资该合同项下工程，刘伟与樊敬金、李政、安徽省庐州双凤工程建设有限公司之间形成四方合伙法律关系，本案应当为合伙协议纠纷；2、被告安徽省庐州双凤工程建设有限公司作为合伙协议纠纷的被告，诉讼主体不适格。原告刘伟与被告安徽省庐州双凤工程建设有限公司以及案外人樊敬金、李政四方作为合伙人，根据合同权利、义务相对性原则，刘伟、樊敬金、李政、安徽省庐州双凤工程建设有限公司是合同的四方主体，这四方当事人是合同权利的享有者、义务的承担着。原告刘伟撇开合伙协议中其他合伙人樊敬金、李政，单独起诉其中之一的合伙人安徽省庐州双凤工程建设有限公司承担付款责任，没有事实和法律依据；3、原告刘伟是合伙事务的执行人，合伙协议中涉及的工程款结算依据掌握在原告刘伟的手中。2017年5月10日，原告刘伟与樊敬金、李政签订《协议书》之前，也就是2016年7月20日，原告刘伟与被告单位的会计陈飞办理了高皇路项目结算资料的《移交清单》。因刘伟拿走了安徽省庐州双凤工程建设有限公司与广州市第三市政工程有限公司的结算凭据，导致安徽省庐州双凤工程建设有限公司至今无法与广州市第三市政工程有限公司结算工程款。刘伟拿走安徽省庐州双凤工程建设有限公司与广州市第三市政工程有限公司的重要结算资料，至今未告知安徽省庐州双凤工程建设有限公司其自行完成的结算情况，也未归还其拿走的资料，刘伟的行为损害了樊敬金、李政以及安徽省庐州双凤工程建设有限公司的合法权益。原告刘伟应将其与广州市第三市政工程有限公司的结算详情告知安徽省庐州双凤工程建设有限公司以及樊敬金、李政，并将《移交清单》中所列明的资料返还给安徽省庐州双凤工程建设有限公司，以便安徽省庐州双凤工程建设有限公司向广州市第三市政工程有限公司主张权利；4、原告刘伟作为合伙事务的执行人，也是《协议书》所涉工程项目的实际控制人，原告刘伟已经突破安徽省庐州双凤工程建设有限公司与广州市政公司之间的合同相对性，直接与广州市第三市政工程有限公司高层领导有着良好的沟通，被告安徽省庐州双凤工程建设有限公司至今不知道广州市第三市政工程有限公司已将1899260元支付直接到了刘伟指定的账户。业主单位与广州市第三市政工程有限公司之间的《建设工程施工合同》履行情况，原告刘伟比安徽省庐州双凤工程建设有限公司了解的信息更多更及时；业主单位是否向广州市第三市政工程有限公司支付了第二期工程造价30%的工程款，原告提交的录音资料内容显示，刘伟与广州市第三市政工程有限公司党委书记李书记的通话内容，李书记只是表明：“4月9日是支付节点到了，但甲方没有说付款”，可见广州市第三市政工程有限公司还未收到业主单位的付款，更未得到业主单位决定付款的意思表示；5、安徽省庐州双凤工程建设有限公司付款的条件未成就。《协议书》第二条约定，在业主与广州市第三市政工程有限公司第二次支付工程造价的30%时，支付155.037万元。如答辩意见第四项内容所述，业主单位并未向广州市第三市政工程有限公司支付第二期工程造价30%的工程款，即使安徽省庐州双凤工程建设有限公司有付款义务，原告刘伟诉请安徽省庐州双凤工程建设有限公司支付1550370元，此时付款条件并未成就；6、《协议书》四方并未约定被告安徽省庐州双凤工程建设有限公司为付款义务人。《协议书》有四方当事人，但并未设定被告安徽省庐州双凤工程建设有限公司作为付款义务人。原告刘伟起诉被告安徽省庐州双凤工程建设有限公司承担付款义务，违反了四方签订的《协议书》约定的内容。根据《协议书》内容第三条约定，四方共同约定协议当事人之外的广州市第三市政工程有限公司承担付款责任。四方为合同相对人之外的其他人设定义务，该约定对广州市第三市政工程有限公司是否发生法律效力，有待于广州市第三市政工程有限公司作出回应，以表明其是否愿意承担付款责任。综上，安徽省庐州双凤工程建设有限公司不是协议约定的付款义务人，原告刘伟诉请的付款条件也未成就，请法庭依法驳回原告刘伟对安徽省庐州双凤工程建设有限公司的全部诉讼请求。 被告安徽省庐州双凤工程建设有限公司为证明其辩解提供了证据《移交清单》在卷佐证。 第三人广州市第三市政工程有限公司辩称：1、原告刘伟绝非案涉工程实际施工人，实际施工人的内涵外延，最高院、安徽省高院有明确界定，同时原告诉请本案款项不是工程款，也不是人工材料机械各要素同步物化所形成的工程款，本案的性质也不是由工程所在地专属管辖的建设工程施工合同纠纷，本案原告自称为实际施工人没有实施法律依据，系原告单方面主张；2、答辩人是案涉工程的总承包人，与答辩人发生民事关系的实际施工人是被告安徽省庐州双凤工程建设有限公司以及案外人樊敬金，第三人与被告所订立相关协议以及在工程施工中发生的一系列行为均可证实原告没有作为实际施工人参与；3、原告与第三人不存在任何民事法律关系，因此依照最高院及安徽省高院的解释及意见，答辩人并非本案适格第三人，原告将答辩人列为第三人依法不成立，民诉法56条、民诉法解释81条规定，是否作为适格第三人参加诉讼，是否作为第三人参加诉讼，是依照第三人申请或人民法院追加，本案原告直接将答辩人列为第三人，没有任何法律依据；即便原告刘伟以实际施工人身份起诉，实际施工人以发包人起诉的，人民法院追加转包人，但是本案发包人并非被告，发包人的概念和认定标准是案涉工程的建设方即淮南煤化工有限公司，答辩人并非与原告存在任何民事关系的当事人，所以原告起诉将广州市政列为第三人系滥用诉权，因此原告无权向答辩人主张权利；4、第三人总承包采取的是BT模式，答辩人的债权至今未到期，因此原告即使请求工程款也是没有事实法律依据的；5、鉴于原告与答辩人没有任何民事法律关系，因此原告在本案起诉中对答辩人主张权利部分违法合同相对性原则，综上，原告与第三人之间无任何民事行为及法律关系，请求法院查明事实依法判决。 第三人广州市第三市政工程有限公司为证明其辩解，向法庭提供了安徽(淮南)现代煤化工产业园路网二期高皇路南段建设工程施工合同、关于安徽(淮南)现代煤化工产业园路网二期高皇路南段(煤化工大道姚凤路)道排工程竣工结算的审核报告；建设工程施工专业分包合同(2014穗第三市政工(发)字第117号)及附件关于不拖欠农民工工资的函、项目管理责任人任命通知、安徽(淮南)现代煤化工产业园路网二期高皇路南段(煤化工大道姚凤路)工程施工付款函、安徽(淮南)现代煤化工产业园路网二期高皇路南段(煤化工大道-姚凤路)工程《建设工程施工专业分包合同》其他相关合同一览表、用人协议；建设工程施工专业分包合同2014穗第三市政工(发)字第146号及附件分包工程质量、职业健康安全协议、分包工程环境保护协议、关于不拖欠农民工工资的函(2)、拟分包工程合同联系单；安徽(淮南)现代煤化工产业园路网二期高皇路南段(煤化工大道-姚凤路)道排工程——土石方、拆除、基础处理等分项工程补充合同；建设工程施工劳务分包合同；安徽(淮南)现代煤化工产业园路网二期高皇路南段(煤化工大道-姚凤路)工程一安装管道、砌井等劳务作业补充协议；开票说明；承诺函；安徽(淮南)现代煤化工产业园路网二期高皇路南段-预借款项使用明细表；协议书；安徽省长丰县人民法院(2018)皖0121民初2508号民事判决书、安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01民终3864号民事判决书及快递单、安徽省长丰县人民法院(2019)皖0121、执2273号之一，之二执行裁定书及快递单、安徽省长丰县人民法院执行通知书及报告财产令、(2019)皖0121执2273号、(2019)皖0121执2274号;淮南市潘集区人民法院传票(2018)皖0406民初2734号、淮南市潘集区人民法院应诉通知书(2018)皖0406民初2734号、民事起诉状、工程造价鉴定报告(皖公振鉴字(2019)214号征求意见稿)等证据在卷佐证。 对双方当事人提供的证据，本院依法进行了证据交换和质证，对双方无异议的证据，本院予以确认。对异议部分认证如下：（一）、对原告提供的通话录音及文字版，该通话录音系原告单方面录制的，通话人未到庭接受质询，且该通话也不能证明业主淮南市现代煤化工发展有限公司将第二批30%工程款1550370元支付给第三人广州市第三市政工程有限公司并转付给本案被告安徽省庐州双凤工程建设有限公司，同时，原告也未提供其它证据佐证淮南市现代煤化工发展有限公司将第二批30%工程款1550370元支付给第三人广州市第三市政工程有限公司并转付给本案被告安徽省庐州双凤工程建设有限公司，故该证据不能作为认定原告请求被告支付第二批30%工程款1550370元的证据；（二）、被告提供的证据及第三人提供的证据均与本案原告的诉讼请求无关联，本院在本案中对其不予认证。 依据本案当事人提供的证据和陈述，本院对下列事实予以确认：2014年5月23日，淮南市现代煤化工发展有限公司与广州市第三市政工程有限公司签订了《安徽(淮南)现代煤化工产业园路网二期高皇路南段建设工程施工合同》一份，约定将安徽(淮南)现代煤化工产业园路网二期高皇路南段(煤化工大道-姚凤路)工程由广州市第三市政工程有限公司施工，工程内容包括：道路工程、桥涵工程、排水工程等。合同签订后，2014年12月20日，第三人广州市第三市政工程有限公司与被告安徽省庐州双凤工程建设有限公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定由被告承包安徽（淮南）现代煤化工产业园路网二期高皇路南段（煤化工大道-姚凤路）工程——土石方、拆除、基础处理等分项工程。合同签订后，被告按照约定完成了工程施工。 2017年5月10日，原告刘伟（甲方）与被告安徽省庐州双凤工程建设有限公司（丁方）、樊敬金（乙方）、李政（丙方）达成《协议书》，协议约定：1、甲、乙、丙三方作为实际施工人共同合作施工丁方内部承包广州市第三市政工程有限公司(以下简称“广州市政公司”)承包的安徽(淮南)现代煤化工产业园路网二期高皇路南段(煤化工大道一姚凤路)项目(以下简称“高星路项目")；2、根据广州市政公司与业主的施工合同，工程竣工验收合格并交付使用、竣工决算经审计后，工程款按大合同相关规定支付；3、经甲、乙、丙三方2017年3月8日对账，确定甲方实际在高皇路项日中总计出资4980000元人民币(肆佰玖拾捌万元整)。 就甲方在高皇路项目中的工程款项结算事宜，经友好协商，甲、乙、丙、丁四方达成协议如下: 一、甲方可从高皇路项目的工程款项结算中分得共计人民币5000000元(伍佰万元整)。此金额不受业主与广州市政公司及乙、丙、丁方的最终实际结算的金额影响； 二、前述甲方可得款项可分三笔支付，支付时间可按前述业主与广州市政公司的施工合同约定的4:3:3比例分期支付，即在业主与广州市政公司第一次支付工程造价的40%时，扣除借支款余剩支付工地实际欠款，业主退回保证金至广州市政公司后，经甲、乙、丙、丁共同协商并达成共识，一致同意由广州市政公司直接按原账号支付1899260元至刘伟账号；在业主与广州市政公司第二次支付工程造价的30%时，支付甲方第二笔1550370元；在业主与广州市政公司第三次支付工程造价的25%时，支付甲方第三笔1550370元； 三、甲、乙、丙、丁四方同意可由广州市政公司直接将甲方应得款项支付到甲方指定账户。…… 上述《协议书》签订后，第三人广州市第三市政工程有限公司于2017年5月18日至2018年7月4日分六次直接向原告支付人民币共计1899260元。按照原告刘伟（甲方）与被告安徽省庐州双凤工程建设有限公司（丁方）、樊敬金（乙方）、李政（丙方）达成《协议书》的约定，第二次付款时间已到，为此原告起诉要求被告安徽省庐州双凤工程建设有限公司支付1550370元。 经庭审查明，按照淮南市现代煤化工发展有限公司与广州市第三市政工程有限公司签订了《安徽(淮南)现代煤化工产业园路网二期高皇路南段建设工程施工合同》约定，淮南市现代煤化工发展有限公司在约定的第二次给付工程造价到达之日且至本案法庭辩论结束时，未将工程造价的30%，即1550370元支付给第三人广州市第三市政工程有限公司，第三人广州市第三市政工程有限公司也未将该款支付给被告安徽省庐州双凤工程建设有限公司。 本院认为:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从第三人广州市第三市政工程有限公司在庭审中的陈述看，淮南市现代煤化工发展有限公司在约定的第二次给付工程造价到达之日且至本案法庭辩论结束时，并未将工程造价的30%，即1550370元支付给第三人广州市第三市政工程有限公司，第三人广州市第三市政工程有限公司也未将该款支付给被告安徽省庐州双凤工程建设有限公司；此外，从本案原告提供的证据即2017年5月10日，原告刘伟与被告安徽省庐州双凤工程建设有限公司、樊敬金、李政签订的《协议书》约定内容看，也未约定被告安徽省庐州双凤工程建设有限公司是第二次工程款的给付人；即使被告安徽省庐州双凤工程建设有限公司是给付人，现原告仅以其提供的与第三人单位的工作人员通话录音认为请求被告给付第二批工程款的条件已经成就，证据不充分，为此，原告请求被告给付的条件尚未成就，故原告刘伟的诉讼请求，本院不予支持。其次，从本案原告提供的证据及原告的诉讼请求来看，本案实为刘伟与樊敬金、李政、被告安徽省庐州双凤工程建设有限公司合伙承建工程后的利益分配纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。为此，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下： 驳回原告刘伟的诉讼请求。 案件受理费18753元减半收取9376.50元，由原告刘伟负担。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  戚明贵 二〇一九年九月二十三日 书记员  王宇坤 附一、相关法律条文： 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 附二、当事人提供的证据: （一）、原告提供的证据： 1、建设工程施工专业分包合同（原件），2014年12月20日，被告与第三人广州市第三市政工程有限公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定由被告承包安徽(淮南)现代煤化工产业园路网二期高皇路南段(煤化工大道姚凤路)工程土石方、拆除、基础处理等分项工程； 2（原件）、协议书，证明1、被告的实际控制人樊敬金与原告及案外人李政约定讼争工程由三方合作施工、共享利润:2、原告作为实际施工人与樊敬金、李政共同履行了《建设工程施工专业分包合同》约定的义务，工程早已完工并投入使用;3、2017年5月10日，原告与被告、被告实际控制人樊敬金、案外人李政达成《协议书》，约定:原告作为工程的实际施工人可从工程结算款中分得人民币500万元，被告同意该500万元可由第三人广州市第三市政工程有限公司直接支付至原告的账户;其中第一笔款项1899260元于业主将保证金支付给第三人后支付，第二笔款项1550370元在业主向第三人支付第二期30%工程款时支付，第三笔款项1550370元在业主向第三人支付第三期25%工程款时支付； 3、上海契伟实业有限公司向第三人的汇款回单（原件）、情况说明，证明为履行《建设工程施工专业分包合同》，原告通过上海契伟实业有限公司向第三人的汇去1899260元履约保证金； 4、第三人向上海契伟实业有限公司汇款回单，证明第三人已经向原告退回履约保证金人民币1899260元； 5、通话录音光盘及文字版，证明第三人表示二期工程款付款时间已经届满并收到业主第二个30%的部分款项，《协议书》约定的付款条件成就执行通知书付款945691元的事实。 （二）被告提供的证据： 1、《移交清单》（原件）,证明目的：证明2016年7月20日刘伟拿走了安徽省庐州双凤工程建设有限公司与广州市第三市政工程有限公司的结算凭据，导致安徽省庐州双凤工程建设有限公司至今无法与广州市第三市政工程有限公司结算工程款。刘伟拿走安徽省庐州双凤工程建设有限公司与广州市第三市政工程有限公司的重要结算资料，至今未告知安徽省庐州双凤工程建设有限公司其自行完成的结算情况，也未归还其拿走的资料，刘伟的行为损害了樊敬金、李政以及安徽省庐州双凤工程建设有限公司的合法权益。 （三）、第三人广州市第三市政工程有限公司提供证据： 1、安徽(淮南)现代煤化工产业园路网二期高皇路南段建设工程施工合同、关于安徽(淮南)现代煤化工产业园路网二期高皇路南段(煤化工大道姚凤路)道排I程竣工结算的审核报告；证明:第三人在案涉工程中的总承包人地位； 2、建设工程施工专业分包合同(2014穗第三市政工(发)字第117号及附件关于不拖欠农民工工资的函、项目管理责任人任命通知、安徽(淮南)现代煤化工产业园路网二期高皇路南段(煤化工大道姚凤路)工程施工付款函、安徽(淮南)现代煤化工产业园路网二期高皇路南段(煤化工大道-姚凤路)工程《建设工程施工专业分包合同》其他相关合同一览表、用人协议；建设工程施工专业分包合同2014穗第三市政工(发)字第146号及附件分包工程质量、职业健康安全协议、分包工程环境保护协议、关于不拖欠农民工工资的函(2)拟分包工程合同联系单；安徽(淮南)现代煤化工产业园路网二期高皇路南段(煤化工大道-姚凤路)道排工程一土石方、拆除、基础处理等分项工程补充合同；建设工程施工劳务分包合同；安徽(淮南)现代煤化工产业园路网二期高皇路南段(煤化工大道-姚凤路)工程一安装管道、砌井等劳务作业补充协议；开票说明；承诺函；安徽(淮南)现代煤化工产业园路网二期高皇路南段-预借款项使用明细表；协议书；证明:安徽省庐州双凤工程建设有限公司及樊敬金在案涉工程中的地位； 3、安徽省长丰县人民法院(2018)皖0121民初2508号民事判决书、安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01民终3864号民事判决书及快递单、安徽省长丰县人民法院(2019)皖0121、执2273号之一，之二执行裁定书及快递单、安徽省长丰县人民法院执行通知书及报告财产令、(2019)皖0121执2273号、(2019)皖0121执2274号;淮南市潘集区人民法院传票(2018)皖0406民初2734号、淮南市潘集区人民法院应诉通知书(2018)皖0406民初2734号、民事起诉状、工程造价鉴定报告(皖公振鉴字(2019)214号征求意见稿)；证明:安徽省庐州双凤工程建设有限公司及樊敬金超收第三人的各项款项及债务及风险。