山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终1748号 上诉人（原审原告）：杨西信，男，1960年7月23日出生，汉族，退休职工，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：董长华，青海法脉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东广宜房地产开发有限公司。住所地：菏泽市人民路南段**。 法定代表人：张来春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许永安，男，1979年7月1日出生，汉族，该公司法律顾问，住成武县。 上诉人杨西信因与上诉人山东广宜房地产开发有限公司（以下简称广宜开发公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2018）鲁1791民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨西信上诉请求：依法撤销原审判决第一项、第二项，改判确认2008年11月5日签定的《佳合花园认购协议书》有效，判令广宜开发公司双倍返还上诉人定金60万元，诉讼费由广宜开发公司负担。事实和理由：一、原审法院认定事实部分错误。原审法院认定杨西信交纳的30万元为定金和房款与事实不符。杨西信与广宜开发公司签订《佳合花园认购协议书》约定：“乙方于2008年11月5日交付房屋定金30万元……乙方未能按约定履行本内部预定协议的，甲方对乙方所交内部预定诚意金及其他款项不予返还……”，杨西信按照约定于2008年9月29日、10月14日、11月5日分三次交足定金30万元整，所交款项均是定金。按合同约定“动工之日乙方付清余款并签定《商品房买卖合同》”，杨西信交纳定金10年未见广宜开发公司动工，2018年广宜开发公司动工后，杨西信屡次要求按合同约定交纳余款，但广宜开发公司均予以拒绝，因此杨西信交纳的30万元全部属于定金。二、原审法院认定杨西信与广宜开发公司签订《佳合花园认购协议书》为无效合同，属于适用法律错误。认购协议书是当事人在签订《商品房买卖合同》以前所签订的一种文书，属于预约合同，是为将来双方签定商品房买卖合同相关事宜的初步确认，“认购协议书”不属于商品房预售合同，原审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第2条，以广宜开发公司未取得商品房预售许可证为由认定合同无效属于适用法律错误。而双方签定合同时意思表示一致，原审法院未查明有其他法定无效的情形，因此应认定《佳合花园认购协议书》合法有效，对双方均具约束力，当事人应严格依约定履行义务。三、广宜开发公司违反合同约定应双倍返还定金。《解释》第4条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人将定金返还买受人。”本案中上诉人不存在任何违约事实，未能订立商品房买卖合同纯属被上诉人单方原因造成，被上诉人不论是因房价上涨还是因资金链断裂，10年不建房，建房后也拒绝给上诉人签定合同，属于单方违约，应按照定金罚则双倍返还定金。 广宜开发公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由上诉人杨西信负担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，审判程序严重违法，请求二审法院查清本案事实，依法将本案发回重审。1.原审法院在杨西信没有起诉主张双方当事人的合同无效的情况下，作出第一项判决，判令双方的合同无效超出了原告的诉讼请求范围。根据民事诉讼法不告不理的原则及民事诉讼法第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，一审审理程序严重违法。合同法第97条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，但本案中在双方合同解除前，杨西信直接要求广宜开发公司返还房屋预定金明显错误。2.一审法院在开庭后委托鉴定机构对杨西信的损失进行鉴定明显违法，申请提出鉴定的时间已超过举证期限，一审法院委托鉴定违反了证据规定及民事诉讼法的相关规定。二、一审法院认定事实错误。一审法院在认定双方合同无效的情况下，将合同无效的过错完全归责于上诉人明显违法。杨西信提交的涉案商品房预售合同载明的内容能够证实双方签订涉案预售合同时，杨西信对广宜开发公司没有取得预售证是明知的，且双方约定的房屋价格明显低于当时的市场价，杨西信预购没有取得预售许可证的涉案房屋就是为了省钱，根据合同法第58条的规定，双方对涉案合同的签订均有过错，双方的损失应当根据过错程度依法分担，一审法院判令上诉人承担杨西信的全部损失，明显不公平。在杨西信没要求解除或确认合同无效前，直接要求广宜开发公司返还房屋预定金及赔偿损失无事实根据和法律依据。三、杨西信一审并没有提出鉴定费的诉讼请求，一审法院直接判令广宜开发公司承担鉴定费，明显违法。 广宜开发公司针对杨西信的上诉，答辩意见同上诉意见。 杨西信针对广宜开发公司的上诉辩称，杨西信有权要求广宜开发公司返还定金、赔偿房屋差价损失。杨西信申请鉴定符合法律规定，一审审理程序合法。杨西信第二项诉讼请求为诉讼费、保全费等诉讼形成的所有费用均由被告承担，鉴定费含在因诉讼形成的所有费用中。 杨西信向一审法院起诉请求：1.判令被告双倍返还原告定金60万元，并赔偿房屋上涨差价损失156.25万元；2.诉讼费、保全费等所有诉讼费用由被告承担。事实和理由：2008年11月5日，被告与原告签订《佳合花园认购协议书》，被告将其开发的佳合花园（暂定名）位于菏泽市××路××街商铺××号房，建筑面积198ｍ²，以每平方米4800元，总价为95.04万元的价格出卖给原告，原告按约定支付定金30万元。后原告多次找被告签订《商品房买卖合同》，被告以种种理由推脱至今，造成原告无法签订《商品房买卖合同》，也无法购买预定的房屋，也使原告失去了购买其他房源的机会，给原告造成了实际损失。 一审法院认定事实：2008年11月5日，甲方广宜开发公司(卖方)与乙方杨西信(买方)签订《佳合花园认购协议书》一份，约定乙方自愿定购甲方开发的佳合花园小区丹阳路沿街6号商铺一套，该房建筑面积198平方米，单价每平方米4800元，总房款为950400元；乙方于2008年11月5日交付房屋定金30万元，剩余房款按一次付清或按揭贷款；乙方未能按约定履行本内部预定协议的，甲方对乙方所交内部预定诚意金及其他款项不予返还，并有权将该房转售他人；交清首付款后，甲乙双方签订由甲方提供的《商品房买卖合同》。协议书签订后，截止2008年11月5日，原告杨西信分三次向广宜开发公司交付定金及房款合计30万元，广宜开发公司均出具了收据。庭审时，广宜开发公司表示，认购协议中所预订的房屋未经政府部门批准，一直未开工建设。在本案审理过程中，经一审法院委托菏泽信源房地产估价师事务所有限公司评估，菏泽市丹阳路南侧佳合花园杨西信认购的沿街1-2层商业用房在价值时点的市场单价为每平方米18179元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定：“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，广宜开发公司在未取得商品房预售许可证的情况下，与杨西信签订的《佳合花园认购协议书》，违反了法律、行政法规的禁止性规定，应当认定合同无效。导致合同无效的过错不在于杨西信，广宜开发公司应承担相应的过错责任。原告主张返还定金及购房款30万元，合法有据，予以支持。原告向被告交纳购房款已长达十年之久，期间房屋价格快速上涨，故原告请求被告赔偿上涨差价损失应予支持。房屋上涨差价损失应以实际所交房款数额进行计算，确定为836187.50元，对其过高部分的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、原告杨西信与被告山东广宜房地产开发有限公司于2008年11月5日签订的《佳合花园认购协议书》无效；二、被告山东广宜房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还原告杨西信定金和购房款共计30万元；三、被告山东广宜房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告杨西信房屋上涨差价损失836187.50元；四、驳回原告杨西信的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24100元，由被告山东广宜房地产开发有限公司负担15025元，由原告杨西信负担9075元；鉴定费12000元，由被告山东广宜房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院在审理本案过程中，上诉人杨西信于2019年9月6日向本院申请撤回上诉。本院经审查认为，上诉人杨西信在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。对杨西信的上诉请求，本院不再审查。 本院认为，本案的争议焦点是：一、人民法院对合同效力问题是否应主动审查，一审审理程序是否合法；二、原审鉴定程序是否合法，鉴定意见是否应作为有效证据使用；三、杨西信是否存在过错，广宜开发公司是否应赔偿杨西信房屋差价损失836187.5元；四、广宜开发公司是否应承担鉴定费用。首先，关于一审判决是否超出当事人的诉讼请求问题，本院经审查认为，对合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围，虽然杨西信未提起确认合同无效的诉讼请求，但人民法院仍应依职权进行审查。涉案合同因违反法律的强制性规定而无效，其后果应当按照法律关于合同无效的规定处理。广宜开发公司上诉称一审法院主动审查合同效力问题属于超诉讼请求判决，不能成立，本院不予支持。其次，民事诉讼法司法解释规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出，故杨西信在一审审理期间提出鉴定申请不违反法律规定，鉴定意见可以作为有效证据使用。广宜开发公司在未取得商品房预售许可证的情况下，与杨西信签订认购协议书，现该协议书无效，广宜开发公司存在过错。广宜开发公司主张杨西信在签订该协议书时明知其未取得商品房预售许可证，但未提供证据证明，其主张合同无效的过错在杨西信，证据不足，本院不予支持。故广宜开发公司应承担合同无效的责任，应返还杨西信购房款并赔偿因合同无效对其造成的损失。再次，鉴定费属于诉讼费用的一种，应由败诉方承担，一审法院决定由广宜开发公司承担并无不当。 综上所述，上诉人广宜开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17925元，由上诉人山东广宜房地产开发有限公司负担15025元，上诉人杨西信负担2900元。 本判决为终审判决。 审 判 长 路凤娟 审 判 员 侯圣春 审 判 员 李 兴 二〇一九年九月二十三日 法官助理 赵永芝 书 记 员 邓 璐