云南省迪庆藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云34民终165号上诉人（原审原告）：鲁茸取批，男，1976年11月17日生，藏族，住云南省香格里拉市。委托诉讼代理人：冯晓虎，云南润泽律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陈东，男，1969年11月25日生，藏族，住云南省香格里拉市。委托诉讼代理人：陶春霖，云南忠信勤明律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。上诉人鲁茸取批因与被上诉人陈东保证合同纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院(2016)云3401民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鲁茸取批及其委托诉讼代理人冯晓虎，被上诉人陈东及其委托诉讼代理人陶春霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲁茸取批上诉请求：一、撤销云南省香格里拉市人民法院(2016)云3401民初153号民事判决并依法改判；二、案件受理费用由陈东承担。事实和理由：2013年3月23日，林安七林向鲁茸取批借款200000.00元，在借条中约定此款在2013年4月30日前归还，每逾期一天支付利息300.00元并由担保人陈东担保。鲁茸取批认为，法院判决其未在2013年10月30日内向陈东主张承担担保责任不正确，因为证人迪千证实2013年5月16日林安七林被刑拘之日在香格里拉市公安局院内争论时，陈东还多次提到其在担保本案时签订借条按手印的事实，并愿意承担责任。2013年7月鲁茸取批到陈东家里讨论过关于此案担保的问题，鲁茸取批向陈东及妻子提到由陈东帮林安七林担保的事实时，陈东承诺在林安七林刑事案件处理完毕后，自愿承担责任，陈东还与鲁茸取批谈到了林安七林诈骗案中受害人农布及电话的事实。林安七林现被刑拘无法归还上述借款，鲁茸取批认为有担保人陈东做最后一道防线，而一审法院判决导致鲁茸取批的利益得不到维护，使担保人的担保责任成了一纸空文，请求二审法院予以改判。陈东辩称：一审法院适用《中华人民共和国担保法》的相关规定判决驳回原审原告鲁茸取批的诉讼请求符合本案事实。请求二审法院维持原判。鲁茸取批向一审法院起诉请求：一、依法判令陈东为林安七林的借款200000.00元承担担保保证责任；二、案件受理费用由陈东承担。一审法院认定事实：2013年3月23日，林安七林向鲁茸取批借款200000.00元，承诺于2013年4月30日前还清，并由格茸旺堆和陈东作为保证人提供担保，借款人林安七林向鲁茸取批出具了借条，陈东在签字时，鲁茸取批当面将现金100000.00元交付给陈东。2014年7月24日，林安七林因犯诈骗罪，由迪庆藏族自治州中级人民法院作出(2014)迪刑初字第03号刑事判决书，判决书经审理查明第8项确认前述借款200000.00元包含在犯罪金额内，并判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。后林安七林不服判决上诉于云南省高级人民法院，云南省高级人民法院于2014年11月19日作出(2014)云高刑终字第1188号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。2015年11月，鲁茸取批向一审法院提出诉讼，要求林安七林及陈东承担还款义务，一审法院于2015年12月7日作出不予受理的裁定，鲁茸取批不服上诉于迪庆藏族自治州中级人民法院，迪庆藏族自治州中级人民法院于2016年1月20日作出驳回上诉、维持原裁定的裁定。自(2014)迪刑初字第03号刑事判决书生效执行后，鲁茸取批未收到刑事案件追赃返还的资金。一审法院认为，首先，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”，本案中鲁茸取批与陈东未约定保证方式，符合上述法律的规定，属于连带保证责任。其次，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。经查，本案中借款合同的履行期限为2013年4月30日，根据上述法律的规定，鲁茸取批应在2013年10月30日内向陈东主张承担保证责任，现鲁茸取批未提供证据证实在担保时效期间内（即在2013年10月30日内）要求陈东承担担保责任，故陈东的担保责任应予免除，鲁茸取批的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条之规定，判决：驳回鲁茸取批的诉讼请求。案件受理费4300.00元由鲁茸取批承担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鲁茸取批向本院申请证人迪千、鲁某出庭作证。证人迪千出庭作证证明：2013年5月16日，在香格里拉市公安局院内陈东向其说过向鲁茸取批俩兄弟的借款事项，有陈东的签名捺印，如果在林安七林处拿不到钱，陈东承担担保责任。证人鲁某出庭作证证明：2015年8月14日，鲁茸取批与陈东在鲁某和倪晓东的见证下就本案进行过协调，陈东承诺愿意支付75000.00元给鲁茸取批的事实。陈东向法庭提交了格茸旺堆的声明一份、收据一份。声明一份证明借条上的另一担保人格茸旺堆的签字及手印系伪造，本人并未在该借条上签字捺印。收据一份证明陈东从鲁茸取批处拿走100000.00元用于偿还林安七林欠白玛的虫草款。陈东对证人迪千的证言不予认可，认为在2013年5月16日与鲁茸取批没有谈过关于担保的事情；对证人鲁某的证言予以认可，承认在2015年8月14日鲁茸取批与陈东在鲁某和倪晓东的见证下就担保事项进行过协调。鲁茸取批对陈东提交的声明一份、收据一份的真实性、合法性、关联性均没有异议。综上，本院认为，证人迪千的证言仅能证明于2013年5月16日在香格里拉市公安局院内讨论林安七林虫草案时谈到有关陈东为鲁茸取批担保的事实，但不能证明债权人鲁茸取批曾向担保人陈东主张要其承担保证责任的事实，且庭审查明，2013年5月16日债权人鲁茸取批本人并不在场，故本院对证人迪千的证言不予采信。鲁某的证言证明鲁茸取批与陈东于2015年8月14日就担保事项进行过协调这一事实，陈东对真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。陈东提交的声明一份证明另一担保人格茸旺堆的签字及手印系伪造，收据一份证明陈东从鲁茸取批处拿走100000.00元用于偿还林安七林欠白玛的虫草款。鲁茸取批对该二份证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，本院予以采信。对于双方当事人均无异议的一审认定的本案其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案借款合同、担保合同的效力问题；二、关于担保人陈东是否应当承担保证责任的问题。首先，关于借款合同、担保合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条的规定，认定民间借贷合同的效力。”的规定，鲁茸取批与林安七林订立借款合同时，均系基于意思自治的合同行为，并无合同法规定的法定无效之情形，故本院确认鲁茸取批与林安七林之间的借款合同有效。在主合同有效的情况下，陈东为本案借款债务提供担保，系其真实意思表示，亦无法定无效之情形，故本案担保合同亦应认定为有效。陈东辩称借款主合同涉嫌犯罪应无效，担保合同也无效，担保人无需承担保证责任的抗辩理由无事实和法律依据，本院不予采信。其次，关于担保人陈东是否应承担保证责任的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款：“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”的规定，借款合同作为主合同合法有效，担保人陈东未能提供证据证明主合同当事人串通骗取担保人陈东提供保证，也未能提供证据证明主合同债权人采用欺诈、胁迫等手段，使担保人陈东在违背真实意思的情况下提供担保，故担保合同应当有效。债权人鲁茸取批与担保人陈东未约定保证方式的，根据相关法律规定，陈东应承担连带保证责任。因借条上约定的主债务履行期届满之日为2013年4月30日，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，债权人鲁茸取批应于2013年10月30日之前要求陈东承担连带保证责任。证人迪千证明鲁茸取批曾在2013年5月16日要求陈东承担保证责任，但证人迪千的证言只能证明2013年5月16日在香格里拉市公安局院内讨论林安七林虫草案时谈到有关陈东为鲁茸取批担保的事实，但不能证明债权人鲁茸取批向担保人陈东主张承担保证责任，且庭审查明，2013年5月16日债权人鲁茸取批本人并不在场，证人迪千的证言本院不予采信。鲁茸取批怠于行使向担保人陈东主张保证责任的权利，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，陈东的保证责任应当予以免除。综上所述，上诉人鲁茸取批认为其已于2013年10月30日前要求担保人陈东承担保证责任的上诉理由于事实不相符，依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300.00元，由上诉人鲁茸取批负担。本判决为终审判决。审判长  孙黎明审判员  松晓芳审判员  唐晓冬二〇一六年十二月十二日书记员  赵国彪