黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑10民终1051号上诉人（原审被告）：岳超海，男，1978年2月28日出生，汉族，住黑龙江省林口县。上诉人（原审被告）：岳超祥，男，1976年3月3日出生，汉族，住黑龙江省林口县。委托诉讼代理人：武利飞，黑龙江博学律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卜秀奎，男，1979年5月29日出生，汉族，住黑龙江省林口县。委托诉讼代理人：迟殿影（系卜秀奎的妻子），住黑龙江省林口县。委托诉讼代理人：于全洲，黑龙江国盛律师事务所律师。上诉人岳超海、岳超祥因与被上诉人卜秀奎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省林口县人民法院（2019）黑1025民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人进行了审理。上诉人岳超海、岳超祥及委托诉讼代理人武利飞、被上诉人卜秀奎委托诉讼代理人迟殿影、于泉洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳超海、岳超祥上诉请求：请求撤销（2019）黑1025民初39号民事判决，发回重审或改判岳超海、岳超祥不赔偿卜秀奎1207446.41元；由卜秀奎承担全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院程序违法。本案第二次庭审时，鉴于卜秀奎否认案件事实，为了查清事实，岳超海、岳超祥继续提交申请调取卜秀奎在鸡西鸡矿医院病案，证明卜秀奎脚部的伤情较重，带伤干活，但一审法院没有调取。（二）一审法院认定事实、适用法律错误。卜秀奎并不是直接与岳超海、岳超祥洽谈打松塔事宜，其以向岳超海、岳超祥交付的松塔重量作为付费依据，岳超海、岳超祥对卜秀奎没有任何管理指示，也没有提供相应设备，故双方之间系承揽关系，并非雇佣关系。另外，卜秀奎明显存在更大的过错，其脚伤严重，未告知岳超海、岳超祥，卜秀奎严重的脚伤根本不能爬树打松塔，所以卜秀奎应当承担主要责任。（三）一审法院计算赔偿数额错误。岳超海、岳超祥为卜秀奎垫付的费用是99612.29元，而一审法院只认定垫付医药费79000元。一审法院不但对垫付费用数额认定错误，而且是在计算比例时先扣除了岳超海、岳超祥垫付的费用，之后才按赔偿比例划分，明显是错误的。（四）鉴定意见错误，应当重新鉴定。哈医大、林口医院的病案及诊断、检查报告中明确记载为“双下肢不全瘫痪”，但是鉴定意见书依据的标准是“截瘫”，护理依赖的鉴定也不符合客观事实，鉴定意见书不应当被采信，应当重新鉴定。卜秀奎辩称，岳超海、岳超祥主张卜秀奎是脚部带着严重的伤情为其干活，这一事实是不存在的。岳超海、岳超祥与卜秀奎之间是雇佣关系，卜秀奎工作受岳超海、岳超祥的现场指挥、管理，且卜秀奎从树上摔下时岳超祥就在树下，属于计件的劳务报酬，卜秀奎用于打塔的工具是岳超海、岳超祥提供的，双方之间的关系不符合承揽关系的要件。卜秀奎不存在任何过错。一审法院计算赔偿数额没有错误，是岳超海、岳超祥理解错误。岳超海、岳超祥没有充分理由及法律依据申请重新鉴定。一审判决在审理程序、认定事实、定性及适用法律上无任何不当，请求二审驳回岳超海、岳超祥的上诉请求。卜秀奎向一审法院起诉请求：1.判令岳超海、岳超祥赔偿卜秀奎医疗费145974.63元、伙食补助费1500元、残疾赔偿金276080元、护理费35782.58元、特殊护理费1650元、伙食补助费9500元、误工费18716.39元、残后完全依赖护理费1171380元、营养费11150元、二次手术费8000元、精神抚慰金50000元、鉴定费用6210元，合计1735943.60元；2.由岳超海、岳超祥承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月11日岳超海、岳超祥通过转包的形式取得了鸡西市大同沟林场红松坚果林的经营权。岳超海、岳超祥通过刘军找到卜秀奎雇佣其打松塔。2018年8月28日卜秀奎开始为岳超海、岳超祥打松塔工作，卜秀奎在从事雇佣活动过程中摔落致伤。卜秀奎受伤后，岳超海、岳超祥将其送往鸡西市鸡矿医院进行了积极的救治并缴纳相关医疗费用，后由于卜秀奎病情严重，转入哈尔滨市医科大学附属第二医院、林口县中医院住院治疗。现卜秀奎因医疗费等相关费用与岳超海、岳超祥协商未果，诉至法院。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。卜秀奎与岳超海、岳超祥之间系个人劳务雇佣关系，提供劳务者受害应当根据雇主与雇员过错程度承担相应的责任。本案中，卜秀奎受雇于岳超海、岳超祥从事打松塔工作，双方形成了劳务关系，关于岳超海、岳超祥辩称双方系承揽关系，根据庭审中岳超海、岳超祥已经确认双方系雇佣关系，且卜秀奎所从事的打松塔工作不具备承揽的要素，故对岳超海、岳超祥的辩称不予采纳。关于岳超海、岳超祥辩称卜秀奎系打松塔过程中未带安全带及在从事打松塔前其脚部有伤未愈，庭审中卜秀奎自述其在攀爬至快到树尖时，树干断裂，掉下来的，尚未系上安全带，并且卜秀奎已经自认脚部在2018年4月确实崴过，至本次事故时已经治愈，但受到本次事故伤害时脚部确实贴有膏药。就卜秀奎跌落的具体原因，双方均无证据予以证明，但仅以卜秀奎受伤时脚部贴有膏药，亦无法判断其是否与跌落存在因果关系。关于岳超海、岳超祥申请调取卜秀奎在鸡西鸡矿医院治疗病案等证据，本案第一次庭审中释明是否需要调取鸡西鸡矿医院治疗病案等证据，岳超海、岳超祥明确不申请，现岳超海、岳超祥申请调取上述证据已过举证期限，故不予准许。关于岳超海、岳超祥申请对卜秀奎进行重新鉴定的请求，本案中制作司法鉴定意见书的鉴定人出庭接受质询时的答复并无不当之处，且该鉴定意见书不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，故不予准许。卜秀奎脚部不适从事高空作业对本次事故应负相应的责任。结合本案具体案情，确定雇主岳超海、岳超祥承担70%的责任，雇员卜秀奎承担30%的责任。卜秀奎主张医药费224974.63元，根据庭审查明岳超海、岳超祥已经支付卜秀奎医药费79000元，对卜秀奎医药费145974.63元予以支持。卜秀奎主张残疾赔偿金276080元（13804元/年×20年），于法有据，予以支持。卜秀奎主张护理费35782.58元，根据庭审查明卜秀奎在重症监护室治疗5天，后转入普通病房又雇佣特殊护理人员护理5天，支付护理费1650元，因此对护理费应调整为33330.28元。卜秀奎主张特殊护理费1650元，因与其主张的护理费系重复诉请，故不予支持。卜秀奎主张住院伙食补助费11000元，于法有据，予以支持。卜秀奎主张误工费18716.39元，于法有据，予以支持。卜秀奎主张残后完全依赖护理费1171380元，根据庭审查明，卜秀奎的主要护理人员为其妻子迟殿影，又卜秀奎受伤前迟殿影经营洗衣店，属居民服务业系列，对卜秀奎这一诉请予以支持。卜秀奎主张营养费11150元，于法有据，予以支持。卜秀奎主张二次手术费8000元，于法有据，予以支持。卜秀奎主张精神抚慰金50000元，该项诉请应调整为30000元为宜。卜秀奎主张鉴定费用6210元，于法有据，予以支持。卜秀奎主张交通费225元，结合卜秀奎住院的期限，系护理人迟殿影的合理性支出，故予以采信。综上，卜秀奎的各项诉求共计1712066.30元，岳超海、岳超祥应承担1682066.3元×70%+30000元=1207446.41元。判决：一、岳超海、岳超祥于本判决生效后十日内支付卜秀奎医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、误工费、残后完全依赖护理费、营养费、二次手术费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计人民币1207446.41元；二、驳回卜秀奎的其他诉讼请求。案件受理费20423.54元，减半收取10211.77元，由卜秀奎负担3063.53元，由岳超海、岳超祥负担7148.24元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，事发当天早晨，岳超海、岳超祥用四轮车将卜秀奎运送到其承包的山场。卜秀奎自带脚蹬、安全带，其打松塔的工具由岳超海、岳超祥提供，双方约定按每斤松塔0.8元称重付酬。在卜秀奎攀爬至树的顶部时，因树头折断，卜秀奎摔落致伤。卜秀奎摔落时，岳超祥在树下。卜秀奎受伤后，岳超海、岳超祥为卜秀奎垫付医疗费99612.29元。经一审法院委托，牡丹江市回民医院司法鉴定所作出牡回民[2019]临司鉴字22号司法鉴定意见书，鉴定意见：卜秀奎伤残分别为一级、十级；伤后评残前一日需1人护理；误工损失日为伤后评残前一日；给予营养时限伤后评残前一日；需完全护理依赖；二次手术费用约人民币8000元，或以实际合理发生数额为准；二次手术需1人护理15日；二次手术误工损失日为15日；二次手术给予营养时限15日；医疗终结为伤后18个月。本院认为，卜秀奎在案涉法律关系中付出的主要是劳动力，其工作目的和合同标的物为提供劳务，一审关于岳超海、岳超祥与卜秀奎之间的法律关系为雇佣关系而非承揽关系的认定并无不当。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审结合本案具体案情，确定接受劳务一方岳超海、岳超祥承担70%的过错责任，提供劳务一方卜秀奎承担30%的过错责任，并无不当。卜秀奎受伤系因树头折断摔落所致，与其脚部是否有伤情无直接因果关系，对岳超海、岳超祥关于卜秀奎应当承担主要过错责任的主张，本院不予支持。对岳超海、岳超祥关于岳超海、岳超祥实际为卜秀奎垫付医疗费99612.29元，该医疗费应当在确定岳超海、岳超祥赔偿卜秀奎各项损失数额后予以扣减。一审判决对岳超海、岳超祥垫付医疗费79000元，以及对该医疗费扣减方式认定不当，本院予以纠正。卜秀奎的各项损失包括：医疗费224974.63元、残疾赔偿金276080元、护理费33330.28元、住院伙食补助费11000元、误工费18716.39元、残后完全依赖护理费1171380元、营养费11150元、二次手术费8000元、鉴定费6210元、交通费225元，合计1761066.30元。岳超海、岳超祥应当赔偿卜秀奎该损失的70%及精神抚慰金30000元，扣减岳超海、岳超祥垫付的医疗费99612.29元后，岳超海、岳超祥尚应支付卜秀奎各项损失1163134.12元（[1761066.30元×70%+30000元]-99612.29元)牡回民[2019]临司鉴字22号司法鉴定意见书具有法律效力，岳超海、岳超祥主张该鉴定意见错误，对卜秀奎的伤情应当重新鉴定，本院不予支持。综上所述，岳超海、岳超祥的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销黑龙江省林口县人民法院（2019）黑1025民初39号民事判决；二、岳超海、岳超祥于本判决生效后十日内赔偿卜秀奎医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、误工费、残后完全依赖护理费、营养费、二次手术费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金合计1163134.12元；三、驳回卜秀奎其他诉讼请求。一审案件受理费10212元，由卜秀奎负担3370元，由岳超海、岳超祥负担6841元。二审案件受理费15667元，由卜秀奎负担575元，由岳超海、岳超祥负担15092元。本判决为终审判决。审判长  姜云虎审判员  于 尧审判员  钱大龙二〇一九年九月十九日书记员  沙向前