浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终3174号 上诉人（原审原告）：刘记凤，女，1964年8月19日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：王培华，浙江信顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金东伟，男，1971年10月19日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：王李全，浙江卓颂律师事务所律师。 上诉人刘记凤因与被上诉人金东伟民间借贷纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院(2019)浙0681民初3934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 刘记凤上诉请求：撤销一审判决，查清事实发回重审或依法改判。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.刘记凤对金东伟有两笔债权，一笔为14.5万元借款，即案涉借条载明的借款，另一笔为10万元，系刘记凤丈夫金汗明为金东伟贷款担保的代偿款，因金东伟一直未出具凭据，故在其再次借款时，刘记凤要求补写借条。2.2017年初，金东伟曾请亲戚赵某主持协商14.5万元借款，刘记凤要求当日付清10万元作结，但金东伟未在当日付款，故该借款协商无果。3.金东伟的代理人在一审庭审中明确陈述10万元原来的欠条作废，说明10万元欠款的凭据确实存在过。在金东伟支付6万元后，刘记凤在载明10万元欠条内容的借条上，写上了作废两字。4.刘记凤持有的14.5万元的借条和4万元的欠款凭证所指向的是两笔不同的债权。金东伟支付6万元即要求出具收据，可见其法律意识较强，若只存在4万元借款，在还款6万元后，该14.5万元借条理应收回或在2017年5月29日收条中注明，但该借条未收回也未注明，显不符合常理。一审中，金东伟明确陈述向刘记凤借款4.5万元和10万元，合计14.5万元，也认可金汗明代偿10万元，从而佐证曾有10万元的事实，2017年5月29日4万元欠款的由来也顺理成章。5.2017年5月29日的凭据对金东伟来说是收条，对刘记凤而言是欠款凭证，针对的是10万元。也就是说，2017年5月29日之前双方已经结算，形成10万元欠款的合意早己存在，该欠款唯一可能的指向是2008年7月6日金东伟向刘记凤出具了载明欠款10万元的的借条。而14.5万元的借条，双方约定了借款利息，至2017年5月29日，利息已达15万元之多。金东伟没有提供任何证据证明，2017年5月29日之前，双方己就之前的借款进行结算形成只需支付10万元款项的合意。综上所述，一审认定事实错误，请求二审法院支持其上诉请求。 金东伟辩称，一审判决认定事实正确、适用法律正确。2008年7月6日前，金东伟陆续向刘记凤借款14.5万元，经对账，金东伟出具了借条一份，到2017年5月28、29号，双方对该欠条重新进行了约定，按10万元分两次归还。刘记凤主张存在10万元代偿款，但未能提供借条凭证，关于借条出具的时间，刘记凤陈述前后矛盾，若2008年7月6日存在两笔借款，且该借款是7月6日前形成的，对账肯定是对所有借款的对账。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 刘记凤向一审法院起诉请求：判令金东伟归还借款14.5万元，并支付约定利息17.4万元（自2008年7月7日起至2018年7月6日止按月利率1%计算）和违约金10万元。 一审法院认定事实：2008年7月6日，金东伟向刘记凤出具借条一份，借条载明：“金东伟向刘记凤借款壹拾肆万伍仟元，利率按壹分计，利息于每年7月6日一次性付清，否则要承担违约金每天壹仟元，要归还时归还清。签字生效。”2017年5月28日，金东伟发短信给刘记凤，内容为：“我钱先给你陆万，写肆万的欠条给你，把以前的欠条作废，这样行不行。”次日，在金东伟归还6万元后，双方签订了一份协议（协议内容系复印件，双方当事人在该复印件上签字，未签字的协议原件由刘记凤持有），该协议载明：“2017年5月29日记凤收到于2008年7月6日金东伟向刘记凤的借款陆万元整，金东伟还欠刘记凤肆万元整。金东伟肆万付清，此条双方作废当面撕毁。”关于本案事实，双方当事人争议的焦点为2017年5月29日双方签订的协议针对的是本案的14.5万元借款还是另一笔与本案无关的10万元代偿款。刘记凤主张，金东伟在2008年7月6日出具了两份借条，一份是本案的14.5万元，是金东伟妻子在金东伟被派出所抓走后向刘记凤借的，刘记凤用现金交付的，另一份是10万元，刘记凤丈夫曾替金东伟担保向案外人边国雄借款10万元，后刘记凤丈夫帮金东伟归还了该10万元，金东伟就该10万元代偿款向刘记凤出具了一份欠条，金东伟提供的协议就是针对该份10万元欠条出具的，金东伟还了6万元尚欠40000元，14.5万元的借款至今未还。金东伟则抗辩，金东伟向刘记凤丈夫借款45000元，向刘记凤借款10万元，两笔借款结算后出具了本案14.5万元的借条，后双方进行协商，扣除刘记凤应支付给金东伟的工资款，约定金东伟仅需归还10万元，在金东伟归还了6万元后，双方签订了2017年5月29日的协议。该院对金东伟的抗辩意见予以采信，认定2017年5月29日双方签订的协议是对14.5万元借款进行协商后达成的新协议，理由如下：首先，协议中已明确载明，刘记凤于当日收到的6万元归还的是2008年7月6日金东伟向刘记凤的借款，而本案14.5万元元借条出具日期正好为2008年7月6日，两者相符。其次，金东伟申请证人赵某（系刘记凤丈夫的舅舅，金东伟妻子的舅公）出庭作证。证人赵某陈述：2017年5月27、28日左右，双方当事人邀请证人一起协商两人之间14.5万元元借款的归还问题，最后定下来金东伟归还刘记凤10万元，当天没有形成书面协议，后来金东伟打电话告诉证人，说其一次性还不出10万元，已经还了6万元，还出具了一份东西给刘记凤。对该证人证言，刘记凤质证认为，证人年纪大了，证言的可信度不高，证人参与协商是在2017年的年初，并非2017年5月份，当时对10万元借款和14.5万元借款均进行了协商，对14.5万元借款，刘记凤要求金东伟还15万元，后来双方说好，只要金东伟当天能还就只要还10万元，但金东伟当天并没有还款，所以对14.5万元元借款双方实际上并没有协商成功，证人说的10万元借款还了6万元，就是针对10万元的那份欠条。该院认为，证人证言与协议的内容及形成过程相一致，能够相互印证，若确如刘记凤主张的金东伟另欠其一笔10万元的代偿款，那刘记凤、金东伟在邀请证人赵某对双方的债权债务进行协商时，双方仅对14.5万元借款进行协商而不提起10万元代偿款，显然不符合常理，且刘记凤陈述其持有但至今未能提供该份金额为10万元的借条或欠条以证实该笔10万元代偿款的存在，故该院对证人证言的证明效力予以确认。刘记凤另提供证明二份及协议二份，以证明证人赵某不是其公司的会计，协议原件在刘记凤处，上面没有双方的签字，另一份复印件上有金东伟的签名，但金东伟签错地方了，所以双方重新签了一份。该院认为，证人是不是刘记凤公司的会计并不影响其证言的效力，二份证明与本案缺乏关联性，该院不予确认；对二份协议的真实性予以认定，但原件右上角“2008年7月6日壹拾万借条作废”的内容在复印件中并不存在，显然为事后添加，对该部分内容不予认定。 一审法院认为：刘记凤、金东伟之间的借款行为，系双方当事人的真实意思表示，除最初约定的违约金过高外，其余内容均未违反法律法规的禁止性规定，应属有效。刘记凤、金东伟对涉案的14.5万元借款进行过协商，并达成一致，视为对合同作出变更，应以新达成的协议内容确定双方的权利义务。协议约定，在金东伟归还10万元后涉案的14.5万元借款归于消灭，现金东伟已归还6万元，尚欠4万元。刘记凤以该协议与涉案14.5万元借款无关为由要求金东伟归还14.5万元，与该院查明的事实不符，该院对不合理部分予以驳回，仅支持本金4万元。14.5万元的借条中虽约定了利息和违约金，但新达成的协议中并未有此约定，故刘记凤依据借条要求金东伟支付2008年7月7日至2018年7月6日期间的利息17.4万元及违约金10万元，于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，判决：一、金东伟应归还刘记凤借款4万元，款限该判决生效之日起十日内付清；二、驳回刘记凤的其余诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 刘记凤提交农业银行的活期存折明细清单及取款凭条各一份，拟证明刘记凤的丈夫金汗明曾代金东伟代偿10万元借款，并支付了相应的利息。 刘记凤申请证人赵某出庭作证，拟证明对14.5万元借款协商结果是10万元在当日履行完毕，但金东伟未履行，故协商未成，金东伟支付的6万元系另外10万元代偿款的还款。赵某出庭陈述14.5万元借款的协调经过，补充协调现场除其本人外另有三人，分别是刘记凤、金东伟和金汗明，当时要求还15万元，金东伟表示还不出，后来金汗明离开，刘记凤表示归还10万元即可，金东伟表示同意。对于6万元的归还时间，赵某表示不确定，但还款后，金东伟曾致电于他，所以赵某知道还了6万元，刘记凤出具了收条。对于10万元是否需要当日履行完毕，赵某表示协商中没有明确指出，是否当日还款不清楚。 金东伟质证认为，取款凭条系复印件，且身份信息无法辨认，对该证据的三性均不认可。农业银行明细清单的真实性无异议，但关联性及举证目的有异议，刘记凤主张代偿了10万元，但该证据材料显示金额为11.2万元，金额不一致。刘记凤在一审中主张代偿发生于2008年7月6日，于该日出具金额为10万元的借条，但该证据的取款时间7月10日，发生于借条出具后，故刘记凤陈述前后矛盾，可印证10万元代偿款不存在。证人证言内容与一审期间基本一致，证明2017年5月29日双方达成的协议针对的是14.5万元借款的调解。 本院认证认为，取款凭条系复印件，在未能提供原件比对的情况下，本院对其真实性不予确认。对于农业银行的明细清单，金东伟对真实性无异议，本院予以确认，该清单系金汗明名下账户，2008年7月10日转取了11.2万元，未显示款项去向，与本案基本事实缺乏关联性，不具有证明力，本院不予采纳。证人证言的内容与一审基本一致，本院予以采纳。 经审理，本院查明的事实与一审查明事实一致。 本案二审争议的焦点在于2017年5月29日双方签订协议针对的是案涉14.5万元的借款还是另一笔10万元的代偿款。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，刘记凤主张金东伟于2008年7月6日出具了两份借条，一份是案涉14.5万元的借条，另一份是代偿款10万元。对于代偿款，刘记凤在一、二审期间均未能提交借条等债权凭证予以证明，其于二审期间提交金汗明的银行明细清单，显示转取时间为2008年7月10日，金额为11.2万元，该时间后于借条出具时间，与刘记凤关于代偿后要求金东伟补写借条的陈述前后矛盾。其次，金东伟抗辩2017年曾就该笔14.5万元债务进行协商，证人赵某主持协调过程，双方约定归还10万元，之后其已归还6万元，实际尚欠款4万元。对于前述事实，赵某的证人证言与2017年5月29日的协议内容以及短信内容可互相印证，赵某在二审期间再次明确当日仅就14.5万元进行协商，事后接到金东伟的电话表示归还了6万元，对于调解中是否要求当日履行完毕10万元不清楚，对于双方是否存在其他债权债务亦不清楚。故综合各方举证，对于刘记凤关于2017年5月29日协议系针对代偿款10万元的上诉主张，本院难以采信。 综上所述，刘记凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为800元，由上诉人刘记凤负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙世光 审判员  王晗莉 审判员  黄哲锋 二〇一九年九月二日 书记员  虞悦悦