福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终3465号 上诉人（原审原告、反诉被告）：林顺宏，男，1971年5月21日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：郑文峰，福建泉中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张诗琦，福建泉中律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国云南路建集团股份公司福建分公司，住所地福建省泉州市晋江市青阳街道青华社区湖光路276号。 主要负责人：张流洪，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：陈佳鹏，福建侨声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾思思，福建侨声律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国云南路建集团股份公司，住所地云南省昆明市官渡区金汁路567号。 法定代表人：邓文思，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：中交第二公路工程局有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区丈八东路262号。 法定代表人：赵桢远，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李新虎，男，1962年10月12日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。 被上诉人（原审被告）：晋江市路桥建设开发有限公司，住所地福建省泉州市晋江市罗山街道世纪大道边总商会大楼九楼。 法定代表人：杨江淮，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：蔡伟文，福建华晖律师事务所律师。 上诉人林顺宏因与被上诉人中国云南路建集团股份公司福建分公司（以下简称云南路建福建分公司）、中国云南路建集团股份公司（以下简称云南路建公司）、中交第二公路工程局有限公司（以下简称中交公司）、晋江市路桥建设开发有限公司（以下简称路桥公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初3968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林顺宏上诉请求：撤销原判，依法改判，支持林顺宏的一审诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予纠正。一、原审判决认定路桥公司提供的工程量清单不能作为认定林顺宏完成工程量的依据是错误的。（一）路桥公司提供的工程量清单系经过层层审核、最终通过审计的路桥公司与中交公司之间结算的工程量，其中序号为306-1（-a）,313-4（-c、-d）,304-1（-a,-b）,304-3（-a,-b）,306-1（-a,-b）的施工项目全部由林顺宏完成，且均系云南路建福建分公司、中交公司与林顺宏签订的二份劳务分包协议书中约定由林顺宏承包的工程项目。在无相反证据证明有其他施工方参与前述项目施工的情况以及无论哪一层级结算其工程量是固定不变的原理下，应认定林顺宏完成的工程量就是路桥公司提供的工程量清单中所记载的工程量。（二）原审判决认定其中有大量的施工工作并非林顺宏完成，但未能说明是由哪一方完成，且一审庭审调查时，中交公司、云南路建福建分公司虽然提出异议，但从始至终未能陈述施工班组的名称也未能提供支付相应工程款的凭证，故原审判决未考虑林顺宏就前述施工项目与中交公司、云南路建福建分公司签订合同后一般原则下应认定或推定由林顺宏完成的合理性，未质疑所谓其他班组参与施工但无法明确班组名称且未能提供任何证据的陈述，故意错误采信前述工程项目并非林顺宏一人完成的主张，显然违反了公平公正的原则。二、原审判决认定云南路建福建分公司提供的九份计量结算清单可以作为认定林顺宏完成工程量的依据严重错误。（一）每月应提交的计量结算清单，只是作为每月拨付工程进度款的依据，并非最终工程款结算的依据。合同第五条明确约定最终工程款结算依据为云南路建福建分公司与中交公司结算的工程量；（二）该九份计量结算清单系云南路建福建分公司单方制作，并非完全真实合法。原审判决以九份计量清单记载的内容可以相互衔接，进而认定其真实性，显然忽略了虚假的计量清单系根据真实清单内容进行人为操作的情形；（三）实践中未按合同约定操作的情形比比皆是，不能因为林顺宏未按合同约定每月定期提交计量清单就否定林顺宏的施工成果，毕竟工程量客观事实存在且可通过鉴定来确定。三、原审判决对林顺宏完成工程量进行材料价差调整是错误的。（一）关于材料价差调整的指导性意见不具有强制力，仅在合同明确约定时适用。林顺宏签订的劳务分包协议书明确约定实行固定单价，不受包括材料价格浮动在内等因素的影响，因此，本案不应进行材料价差调整；（二）原审判决以林顺宏签订的合同中约定“乙方必须全面接受该项目业主招标文件及修改补遗，承诺遵守总承包方与业主签订的总承包合同以及甲方与总承包方签订的工程分包合同”为由认定本案应当予以调差是错误的。遵守合同，是指遵守合同中关于质量、工期等属于工程属性的直接约定，并不包括价款、违约金等约定。原审判决书在阐述云南路建福建分公司的反诉主张时，认定具有同样约束力的主要应当是指工程的范围、技术指标等具有共性的内容，至于特定的权利义务等不具有共性的内容应当根据各自订立的合同进行确定，该观点是客观公正的，但在认定是否调差时却持相反观点，这显然违背了公平原则；（三）福建泉宏工程管理有限公司（以下简称泉宏公司）出具的鉴定报告书系依据云南路建福建分公司提供的不真实的计量结算清单作出，且将非林顺宏施工所需的钢材、沥青全部纳入调差范围是错误的，不能采信。四、原审判决不予认定工程已通过竣工验收是错误的。诉争工程于2014年12月31日开始试运营，于2015年6月30日交工验收，2年后缺陷责任期届满，根据《公路工程竣（交）工验收办法》的规定，试运营期不得超过3年，项目法人对试运营期超过3年的公路工程不申请组织竣工验收的，由交通主管部门责令改正。因此，至今未竣工验收的责任在于路桥公司，在超过责任期限后应视为工程已竣工验收合格。五、原审判决认定中交公司对林顺宏不负民事责任是错误的。（一）劳务分包协议书第二条约定，云南路建福建分公司与中交公司签订的工程分包合同，在林顺宏的工程分包范围内，由林顺宏享有合同权利。中交公司作为丙方在该协议书上盖章确认，因此，中交公司应在林顺宏的工程分包范围内直接向林顺宏支付工程款；（二）劳务分包协议书第十一条约定云南路建福建分公司委托中交公司将工程款直接支付给林顺宏，尽管属于委托，但在签订三方协议时对中交公司亦产生直接付款责任；（三）林顺宏没有施工资质，中交公司作为总承包方，仍然同意云南路建福建分公司将工程违法分包，依法应对林顺宏的工程款承担共同偿付责任。 被上诉人云南路建福建分公司辩称，一、原审未采纳林顺宏主张的以路桥公司工程量清单的工程量作为其完成的工程量是正确的。林顺宏与云南路建福建分公司的建设工程分包合同无效，如果林顺宏要求参照合同约定支付工程价款，那么其对主张的完成工程量负有充分的举证责任，本案不存在应由云南路建福建分公司承担所谓反证责任的情况。林顺宏原审要求参照路桥公司与中交公司的工程量清单认定其工程量，显然与事实不符，没有法律依据。因为，不仅路桥公司与中交公司所结算完成的工程量与林顺宏并不相同，林顺宏只是完成其中一部分，且在林顺宏承包的部分路段，林顺宏并没有实际完成施工建设，这一部分路段工程林顺宏根本没有施工。二、原审将云南路建福建分公司提供的九份计量结算清单作为认定林顺宏完成工程量的依据，事实清楚，证据确凿。（一）九份计量结算清单真实有效，是林顺宏与云南路建福建分公司之间的工程量结算依据。林顺宏在原审第一次开庭证据质证时对该证据的真实性无异议，还补充陈述其中5份是其签署，一部分是其员工邱立签署。所以，原审采纳认定九份计量清单作为依据是正确的；（二）根据林顺宏与云南路建福建分公司签署的劳务分包协议约定，应于每月25日前向甲方提交已完工工程量报告，甲方接到工程量报告后予以审核。云南路建福建分公司提交的计量清单证据符合合同约定，真实客观。三、原审对于工程量材料价差调整的评估鉴定程序合法，采纳鉴定报告符合分包协议的约定。四、案涉工程至今仅有交工验收，没有依法办理竣工验收，原审认定正确。综上，林顺宏的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回其上诉。 中交公司辩称，中交公司不是《劳务分包合同》的合同相对方，林顺宏主张其负有直接付款义务没有事实和法律依据。为了使资金及时到位，中交公司只是根据云南路建福建分公司的委托代理支付林顺宏与云南路建福建分公司双方核定的进度款，故中交公司不是两份劳务分包合同的主体，没有直接付款给林顺宏的义务。中交公司曾多次通知云南路建福建分公司与相关施工队伍进行账务清理，中交公司可以在相关结算完成、账务结清后根据云南路建福建分公司的委托继续向林顺宏付款。但云南路建福建分公司尚未与林顺宏完成结算，中交公司更不应当承担付款责任。 路桥公司辩称，一、路桥公司对林顺宏与中交公司等人签订的“沈海高速公路泉州机场连接线工程第二标段施工合同”的所有分包合同并不知情。中交公司等人及林顺宏均未将所有分包合同报路桥公司备案。二、路桥公司并不清楚中交公司等人至今是否尚欠林顺宏工程款，且无论是否拖欠林顺宏工程款也与路桥公司无关。三、路桥公司并未拖欠中交公司工程款。（一）诉争工程现虽经交工验收，但尚未竣工验收，原因有两个：一是施工单位尚未对缺陷期破损的管道进行修复；二是施工单位尚未对缺陷期破损的路面及桥梁进行修复，导致项目无法通过省交通质监站竣工验收，修复费用预估已超过250万元，尚余250万元未同意用保函代替保证金。该项目工程尚未签发缺陷责任终止证书；（二）根据《沈海高速公路泉州机场连接线工程第二标段施工合同文件》（以下简称《合同文件》）第11条第二款约定：交工验收达到质量目标后，工程进度付款（含质量保证金）支付至交工结算总价的95%；（三）根据《合同文件》第11条第三款约定：在缺陷责任期满、竣工验收阶段达到质量目标后28天内，支付最终结清付款申请单中的总金额（含质量保证金）；若因承包人原因达不到质量目标时，待整修和完善达到竣工验收的质量目标并通过验收后28天内再支付最终结清付款申请单中的总金额；虽经整修和完善但仍达不到质量目标时，发包人有权不再支付任何工程款，承包人并应承担相应的违约责任；（四）根据《晋江市政府财政投资项目结算审核结论备案表》（晋财结备[2017]42号）认定沈海高速公路泉州机场连接线第二标段工程（以下简称第二标段）施工结算价金额为36910.9738万元，另根据合同约定，交工验收后路桥公司应拨付工程款至结算价95%，即35065.4251万元。截至目前，路桥公司已拨付36544.6259万元（其中1479.2008万元为保函代替保证金），因修复费用预估超出250万元，尚余250万元未同意用保函代替保证金。余下质保金付款条件尚未成就，故路桥公司并未拖欠中标施工单位中交公司工程款。综上，林顺宏要求路桥公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求依法不能成立，请求依法予以驳回。 云南路建公司未提交书面答辩意见。 林顺宏向一审法院起诉请求：1.云南路建公司、云南路建福建分公司、中交公司立即偿付工程款2369836.43元，并支付自起诉之日起至实际偿付之日止按年利率6%计算的利息损失；2.路桥公司对前述第1项诉讼请求在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。一审诉讼过程中，林顺宏将第1项诉讼请求变更为：云南路建公司、云南路建福建分公司、中交公司立即偿付工程款2779841.48元，并支付自起诉之日起至实际偿付之日止按年利率6%计算的利息损失。云南路建福建分公司向一审法院反诉请求：1.林顺宏支付云南路建福建分公司第二标段管理费537439元；2.林顺宏承担第二标段工程款税费（按税率4.526%计算）430369元。 一审法院认定事实：路桥公司作为建设单位，于2012年7月17日，与中交公司签署《合同文件》，约定将第二标段发包给中交公司建设。2012年11月22日，中交公司与云南路建福建分公司签订《劳务承包合同》，将第二标段的路基、路面、桥梁、涵洞、安全设施及预埋管线、电气预埋管、市政雨水管道工程、市政污水管道工程分包给云南路建福建分公司。2014年7月9日，云南路建福建分公司、中交公司和林顺宏签订《劳务分包协议书》，约定云南路建福建分公司将第二标段路面基层工程（桩号K2+550—K2+720）以包工包料的方式分包给林顺宏，工程总造价为9541688元。2015年1月8日，云南路建福建分公司、中交公司和林顺宏再次签订《劳务分包协议书》，约定云南路建福建分公司将第二标段的人行道垫层施工工程（桩号K2+550—K2+750）以包工包料的方式分包给林顺宏，工程总造价为1367340元。林顺宏组织人员进场施工，工程已经完工，并于2015年6月30日交工验收。云南路建福建分公司委托中交公司向林顺宏支付工程款共9186000元。路桥公司与中交公司已经进行了工程款结算，路桥公司已经向中交公司支付超过工程总价款95%的工程款。晋江市公路建设开发有限公司于2017年8月变更名称为晋江市路桥建设开发有限公司。云南路建福建分公司提供的计量结算清单九份可以作为认定林顺宏完成工程量的依据。依据有关合同规定应对诉争合同价款予以调差，为了证明价格调差的数额，云南路建福建分公司向法院提出了司法鉴定的申请。法院依法委托泉宏公司，根据云南路建福建分公司提供的九份计量结算清单，结合工程价款调差的相关规定，审核计算工程款。泉宏公司于2019年3月21日作出了闽泉宏鉴报（2019）第003号《建设工程司法鉴定报告书》。结论为：计量造价10367192元，材料价差调整造价669526元，其他应扣费用193673元，补贴15000元，工程总造价合计（不含税）9518993元。据此认定林顺宏所完成的工程应得工程款为9518993元。案涉工程未通过竣工验收。 一审法院认为，林顺宏未取得相应的建筑施工企业资质而承揽涉案工程，违反法律的强制性规范，林顺宏与云南路建福建分公司签订的合同是无效的。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。鉴于林顺宏已完成了相应的施工任务，其所投入的劳动已物化为建筑工程，只能折价补偿。参照合同约定计算，林顺宏完成的工程应得价款为9518993元。双方的合同虽然无效，但关于质保金支付的约定可以参照适用。根据中交公司与路桥公司《合同文件》约定，路桥公司向中交公司支付占工程款5%的质保金是在缺陷责任期满、竣工验收阶段达到质量目标后28天内。但林顺宏未能举证证明工程已经通过竣工验收，故占工程款5%的质保金475949.65元尚未达到支付的条件，林顺宏主张的工程款，应当扣除该部分款项，待条件成就后另行主张。也即已经到期的工程款为9043043.35元，而云南路建福建分公司已向其支付了9186000元，超过了应当支付的款项。因此，林顺宏向云南路建福建分公司等人主张欠付的工程款，缺乏事实依据，不符合法律规定，不予支持。虽然云南路建福建分公司与林顺宏签署的两份劳务分包合同均约定：“甲方与总承包方签订的劳务承包合同，在乙方的工程分包范围内，由乙方享有其合同权利承担全部责任和义务，相关条款对乙方同样有约束力和效力。”但是，具有同样约束力的主要应当是指工程的范围、技术指标等具有共性的内容。至于特定的权利义务等不具有共性的内容，则应分别根据各自订立的合同进行确定，云南路建福建分公司向中交公司所负缴纳管理费的义务，则无法转嫁给林顺宏。且法院依据泉宏公司的鉴定报告认定的工程价款本身就不包含税款。因此，云南路建福建分公司向林顺宏主张的管理费、工程款税费缺乏事实依据，不予支持。综上，林顺宏未取得相应的建筑施工企业资质而与云南路建福建分公司签订劳务分包合同是无效的。参照合同约定计算，林顺宏完成的工程应得价款为9518993元。因工程未通过竣工验收，占工程款5%的质保金尚未达到支付的条件，即已经到期的工程款为9043043.35元，而云南路建福建分公司所付的9186000元超过了应当支付的款项。故林顺宏的诉求不予支持。云南路建福建分公司向林顺宏主张的管理费、工程款税费不符合双方合同约定的精神及法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、驳回林顺宏的诉讼请求；二、驳回云南路建福建分公司的反诉请求。本诉案件受理费29038.73元和诉讼保全费5000元，由林顺宏负担；反诉案件受理费减半收取计6740元和鉴定费87778元，由云南路建福建分公司、云南路建公司负担。 对一审查明的事实，林顺宏提出对云南路建福建分公司提供的计量结算清单九份可作为认定林顺宏完成工程量的依据及依据有关合同规定应对诉争合同价款予以调差有异议，路桥公司提出对其提供的文件及与中交公司签订的文件无异议但对其余事实路桥公司并不清楚，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。 本院二审期间，林顺宏向本院提出对九份计量结算清单中第1、2、8、9期上“林顺宏”签名的真实性进行鉴定的申请。路桥公司向本院提交了晋江市市政园林局《晋江市市政园林局关于安海南环路（西畲—鸿江桥）、机场连接线（一标、二标）、世纪大道南拓工程排水管道检测结果的函》、路桥公司《晋江市路桥建设开发有限公司关于及时修复沈海高速公路泉州机场连接线工程第二标段竣工验收存在问题的通知》，以此证明本案讼争工程存在质量问题，至今尚未竣工验收。关于上述鉴定申请以及证据的分析将结合争议焦点进行认定。 二审争议焦点为：1.本案工程款的结算依据应当是云南路建福建分公司提供的九份计量结算清单还是路桥公司的工程量结算清单？2.林顺宏完成的工程量是否需对材料价格进行调差？3.本案工程是否已通过竣工验收？ 双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 争议焦点一、关于本案工程款的结算依据。确如林顺宏上诉所称，本案讼争的两份劳务分包合同均约定工程数量为暂定数量，最终结算工程量以实际完成的云南路建福建分公司与总承包方项目结算工程数量为准。但这两份合同还有关于工程量确认的约定，乙方（即林顺宏）应于每月25日前向甲方（即云南路建福建分公司）提交已完工程量报告，甲方接到工程量报告后予以审核，作为工程价款支付的依据，乙方应派员参加，配合甲方计量审核。乙方未按本合同约定的时间向甲方提交已完工程量报告，或其所提交的报告不符合发包人要求且未做修改的，发包人不予计量。林顺宏应依约按时向云南路建福建分公司提交已完工程量报告。因此，对于云南路建福建分公司向法院提交的九份计量结算清单，无论是依照合同约定还是按常理判断，都应该是林顺宏出具给云南路建福建分公司的工程量报告。鉴于此，林顺宏主张其中四张非其本人签字并提出的相应鉴定申请，因对证明待证事实无意义，本院依法不予准许。对于云南路建福建分公司提供的九份计量结算清单与路桥公司和中交公司结算的工程量清单明显存在差额的问题，原审时，云南路建福建分公司主张差额部分的工程量系由他人施工，二审时进一步说明差额部分产生的原因系利用原有路段，实际上并未施工。经审查并结合本案的相关事实，可以确信云南路建福建分公司的上述陈述具有高度盖然性。因此，原审将云南路建福建分公司提供的九份计量结算清单作为认定林顺宏完成工程量的依据，并无不当。 争议焦点二，关于林顺宏完成的工程量是否需对材料价格进行调差的问题。原审法院在一审判决中已作了详尽的论述，其依据合同及公平原则确定工程量鉴定时进行材料调差，符合合同约定及案件实际情况，并无不当。对林顺宏该上诉理由，本院不予支持。 争议焦点三，关于本案工程是否已通过竣工验收的问题。林顺宏主张本案工程已通过竣工验收，应对此承担举证证明责任，但其所提供的证据并无法证实其相应主张，且根据一、二审查明的事实以及路桥公司二审时提交的上述证据可以体现讼争工程迄今尚未通过竣工验收。 综上所述，林顺宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29038.73元，由上诉人林顺宏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王佳华 审 判 员 孙志坚 审 判 员 王一平 二〇一九年九月十八日 法官助理 吴钟毅 书 记 员 赖俊杰 附注： 适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；