河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终4059号上诉人（原审被告）：洛阳影视传媒集团有限公司，住所地：洛阳市洛龙区文博路洛阳广播电视中心大楼**。法定代表人：水玉风，该公司总经理。委托诉讼代理人：王浩田，河南宛洛律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：洛阳创举房地产开发有限公司，住所地：河南省宜阳县城关，住所地：河南省宜阳县城关镇北关路**tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：祁作敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张治卿，河南明耀律师事务所执业律师。上诉人洛阳影视传媒集团有限公司（以下简称影视传媒公司）因与被上诉人洛阳创举房地产开发有限公司（以下简称创举公司）民间借贷纠纷一案,不服洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0303民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。影视传媒公司上诉请求：1、依法撤销本案一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。本案中，被上诉人起诉的债权已经超过了诉讼时效，上诉人在一审中也依法提出了诉讼时效抗辩，被上诉人已经丧失了胜诉权。一审法院仅仅依据一份没有上诉人盖章确认的询证函，就直接认定被上诉人债权的诉讼时效发生中断并重新计算，是错误的，应当依法改判。本案中，被上诉人主张的债权发生时间为2013年8月15日，债权到期时间为2013年11月15日，故被上诉人主张的债权诉讼时效应当于2015年11月14日到期，被上诉人于2016年1月16日受让该债权时，该债权就已经超过了诉讼时效。被上诉人于2018年11月才向法院主张该债权，明显已经超过了法定的诉讼时效。首先，该企业询证函仅仅是一份复印件，一审法院在调查时，案外人洛阳天诚会计师事务所也无法提供该询证函的原件，故该企业询证函的真实性，一审法院根本无法确认。其次，该询证函复印件上并没有上诉人公司的盖章，仅仅有被上诉人的单方盖章确认，再加上该询证函系复印件，上诉人完全有理由怀疑该询证函是由被上诉人和洛阳天诚会计师事务所伪造的。同时，根据该企业询证函的内容能够看出，该企业询证函明确写明仅为复核账目使用，并非催款结算。该询证函注明的回函地址也不是上诉人的地址，收件人也不是上诉人公司的员工，该事实足以说明，该询证函并不是上诉人发出的，因此，不能依据该询证函证明上诉人有愿意还款的意思表示。根据我国关于诉讼时效的法律规定，必须由债权人提供明确的证据证明其主张过债权，一般情况下需要债权人明确的通知债务人催要债务或者债务人以书面形式同意还款，诉讼时效才能发生中断。但是，一审法院认定诉讼时效发生中断的主要证据即该询证函，既没有原件，也没有上诉人的盖章确认，且通过该询证函的内容也能够确认该询证函的发送人根本不可能是上诉人，更无法证明上诉人有愿意还款的意思表示。一审法院在该询证函有如此多的漏洞的情况下，直接依据该询证函认定被上诉人主张的债权发生了诉讼时效中断，属于事实认定错误，应当依法改判。二、被上诉人在一审中提供的《借款协议》中的借款金额和借款时间与银行流水以及借条中的借款时间和金额明显不一致，一审法院却直接认定借条和《借款协议》系同一笔借款，并直接按照借款协议中的利息和违约金标准认定上诉人应当以月息2%的标准支付利息、违约金，属于事实认定错误，应当依法改判。一审过程中，被上诉人提供了《借款协议》一份，该借款协议中约定的借款金额为200万元，借款时间为2013年8月15日，利息为月息2.5%，但是被上诉人提交的银行流水和借条中的借款金额却为100万元，发生的时间为2013年8月22日，并且在该借条中没有约定任何利息，被上诉人提交的《借款协议》和借条、银行流水明显不一致。一审法院在明知该《借款协议》和借条、银行流水不一致的情况下，直接按照借款协议中的利息、违约金标准认定上诉人应当以月息2%的标准支付利息和违约金，属于事实认定错误，应当依法改判。三、上诉人公司的原法定代表人魏大航与被上诉人公司法定代表人祁作敏之间存在其他债权债务纠纷，经魏大航和祁作敏之间协商，双方之间已将2013年8月22日借条中的100万元借款与祁作敏所欠魏大航的其他债务抵销，因此该借条中的100万元借款被上诉人才将近5年时间一直没有向上诉人主张。现今，被上诉人在魏大航不再担任上诉人公司法定代表人的情况下，违背承诺，起诉上诉人支付该100万元借款，应当依法驳回其诉讼请求。一审中，上诉人已经提交了被上诉人公司法定代表人祁作敏向魏大航出具的承诺书一份，魏大航原系上诉人公司的法定代表人，魏大航在几年前就明确告知公司其他高层人员，2013年借条中的100万元已经与祁作敏所欠魏大航的其他借款抵销，并将祁作敏欠魏大航借款的凭据（即一审中上诉人提交的承诺书）交给了上诉人公司。此后，被上诉人在此之后也一直没有向上诉人主张过该笔借款，直至该笔借款已经超过诉讼时效。综上所述，一审法院事实认定错误，被上诉人主张的债权已经与魏大航的债权抵销，且该笔债权早已超过了诉讼时效，故请求二审依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。创举公司辩称：上诉人的上诉理由不能成立。本案不存在超过诉讼时效的情形。2013年8月15日上诉人与洛阳康进商贸有限公司签订借款协议，2014年10月9日，上诉人聘请的洛阳天诚会计师事务所有限公司对上诉人的会计报表进行审计，上诉人向洛阳康进商贸有限公司发出企业询证函，要求洛阳康进商贸有限公司对账，洛阳康进商贸有限公司对账后，对该询证函予以确认。一审法院依职权去洛阳天诚会计师事务所有限公司调查，该会计事务所档案保存有该询证函。本案借款协议约定借款金额为200万元，出借人只借给100万元，出借人已完成借款交付义务。上诉人认为本案债务因抵销而消灭，该主张缺乏事实和法律依据。债权转让协议已经通知了上诉人，答辩人是合法债权人。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。创举公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告付清借款100万元及自2013年8月15日起按月息2分计算至2018年11月30日的利息125万元，之后的利息计算至付清本金之日止；2、判令被告支付违约金100万元；3、由被告承担本案诉讼费用。一审法院查明，2013年8月15日，贷款方洛阳康进商贸有限公司（甲方）与借款方影视传媒公司（乙方）签订借款协议，约定，借款金额为200万元，借款利息为月息2.5%，借款期限为三个月，自2013年8月15日至2013年11月15日止，乙方自愿用自己洛阳市伊滨区传媒大厦项目中1#写字楼8层（整层）房屋产权及权利抵押给甲方，乙方如不能按期归还甲方贷款自愿把抵押给甲方的洛阳市伊滨区传媒大厦项目中1#写字楼8层（整层）房屋产权及权利归甲方处置用于还款，并自愿按5‰/日向甲方支付违约金。2013年8月22日，祁作敏通过银行转账支付975000元，影视传媒公司“李大伟”向祁作敏出具收据，载明，今收到祁作敏现金100万元整，并注明本收据须更换正规收据，本100万元为贷款。同日，影视传媒公司向洛阳康进商贸有限公司（祁作敏）出具收据两张，分别载明，今借到洛阳康进商贸有限公司（祁作敏）交来暂借款975000元、25000元。2014年10月9日，影视传媒公司向洛阳康进商贸有限公司祁作敏发出企业询证函，载明，截止2013年12月31日，欠洛阳康进商贸有限公司祁作敏100万元，洛阳康进商贸有限公司在上述企业询证函下方“数据证明无误”处盖章。2016年1月16日，创举公司与洛阳康进商贸有限公司签订债权转让协议，约定，影视传媒公司在2013年8月22日欠洛阳康进商贸有限公司100万元和利息64万元、违约金381万元（计算至2015年12月31日），现洛阳康进商贸有限公司同意将影视传媒公司所欠款100万元及利息64万元、违约金381万元，共545万元债权转让给创举公司。当日，洛阳康进商贸有限公司向影视传媒公司邮寄送达债权转让通知书，通知影视传媒公司已将上述545万元债权转让给创举公司。2018年8月2日，创举公司委托河南明耀律师事务所以快递形式向影视传媒公司发出催款函。庭审时，影视传媒公司称本案借款未实际发生，收据中所涉及的款项已经由祁作敏所欠影视传媒公司原法定代表人魏大航的欠款抵销，但未向法庭提交充分证据予以证明，另称企业询证函没有影视传媒公司的盖章，且未收到催款函，创举公司的起诉已超过诉讼时效。庭审后，该院到洛阳天诚会计师事务所有限公司核实上述企业询证函的情况，得知其事务所业务档案中保存的企业询证函也系复印件，来源于影视传媒公司。一审法院认为，影视传媒公司向洛阳康进商贸有限公司借款的事实有借款协议、收据等证据为证，该院予以确认。洛阳康进商贸有限公司将债权转让给创举公司，并通知了影视传媒公司，影视传媒公司应当对创举公司承担还款义务。创举公司向法庭提交了银行交易明细、收据及债权转让通知书，现影视传媒公司称本案借款未实际发生，该院不予采信。影视传媒公司称收据中所涉及的款项已抵销，但提交的证据不能予以证明，对其该意见该院不予采信。影视传媒公司应当按约定的期限偿还借款，现其未按约履行，属违约行为，应承担相应的违约责任，即偿还借款100万元并支付利息、违约金。影视传媒公司于2014年10月9日向洛阳康进商贸有限公司发出企业询证函，此时诉讼时效应重新计算，故影视传媒公司关于本案借款已超过诉讼时效的答辩意见该院亦不予采信。洛阳康进商贸有限公司向影视传媒公司发出的债权转让通知书上载明转让的债权除借款本金100万元外，还有2013年8月22日至2015年12月31日的利息64万元、违约金381万元，其利息、违约金的计算标准超出法律规定的年利率24%，即月利率2%，两项合并应按月利率2%计算为1566666.67元，创举公司超出部分的诉求该院不予支持。洛阳康进商贸有限公司与创举公司签订债权转让合同向其转让的债权仅为借款本金100万元及2013年8月22日至2015年12月31日的利息、违约金，创举公司向影视传媒公司主张其他期间的利息、违约金，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十二条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、洛阳影视传媒集团有限公司于判决生效后十日内偿还洛阳创举房地产开发有限公司借款100万元；二、洛阳影视传媒集团有限公司于判决生效后十日内支付洛阳创举房地产开发有限公司2013年8月22日至2015年12月31日的利息、违约金566666.67元；三、驳回洛阳创举房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32800元，减半收取计16400元，由洛阳创举房地产开发有限公司负担6400元，洛阳影视传媒集团有限公司负担10000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，创举公司提交的借款协议及收据等证据可以证明影视传媒公司向洛阳康进商贸有限公司借款的事实。2014年10月9日，影视传媒公司曾向洛阳康进商贸有限公司发出过企业询证函，关于该企业询证函的形成过程，影视传媒公司陈述当时是洛阳广播电视台行使股东权利，委托天诚会计师事务所查账，调取了影视传媒公司的账目后发现了本案债务。天诚会计师事务所发函给洛阳康进商贸有限公司进行确认。根据影视传媒公司的陈述及企业询证函的内容，该企业询证函应是影视传媒公司为确认与洛阳康进商贸有限公司之间的债权债务数额而发出的函件，该询证函证明影视传媒公司对债务数额进行了确认，能够产生诉讼时效中断的法律效力，故本案的诉讼时效应当自2014年10月9日重新起算。创举公司提供的证据可以证明其于2016年7月及2017年10月向影视传媒公司催要过欠款，创举公司主张权利的行为亦可引起诉讼时效的中断，故创举公司起诉时，并未超过我国法律规定的诉讼时效。本案借款协议记载的借款金额为200万元，但洛阳康进商贸有限公司实际交付的借款数额为100万元，一审法院对影视传媒公司应偿还的本金及利息、违约金的认定，并无不当。影视传媒公司主张其所负的债务因抵销而消灭，但其提供的证据并不足以证明该主张能够成立，且创举公司对此不予认可，故该主张不应得到支持。综上，影视传媒公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18900元，由上诉人洛阳影视传媒集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 刘丽娜审判员 王 鹏二〇一九年九月十七日书记员 刘梦影