广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤03民终20116号上诉人（原审原告）：何志强，男，汉族，住所地：广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：宁瑞，广东王芬律师事务所律师。委托诉讼代理人：扈林，广东灜尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰华松，男，畲族，住所地：江西省九江市。委托诉讼代理人：李莉，广东耀文律师事务所律师。委托诉讼代理人：康雪崧，广东耀文律师事务所律师。上诉人何志强因与被上诉人兰华松承揽合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法沙民初字第1860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何志强上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、判令兰华松赔偿买所承建房屋因质量问题的修复损失195000元；3、本案一审、二审诉讼费用全部由兰华松承担。事实和理由：一审法院认定的事实有误。何志强在一审法院出具了涉案房屋确定存在质量问题的判决书后，对涉案房屋进行了修复，该修复房屋费用的损失应由兰华松承担。2007年，何志强和兰华松签订《施工合同》，约定由兰华松为何志强修建涉案房屋。房屋修建完工后，2011年，双方因房屋工程款和工程质量问题，诉至本案一审法院（案号：2011深南法民一初字第1189号，以下简称：1189号案件）。经一审法院审理和委托鉴定，确认涉案房屋存在9项因施工不当造成的质量问题。由于当时鉴定公司没有出具房屋修复方案的职责和能力，当事双方也未就修复方案达成一致。因此在1189号案件中，并未支持上损失的诉求。收到1189号案件判决书后，何志强随即聘请了深圳市XX有限公司对涉案房屋进行实际修复。同时，向一审法院申请号案件判决书内容，一审法院受理了何志强的中止执行申请。根据涉案房屋的《质量鉴定报告》，经过近半年时间的修复。何志强对涉案房屋的卫生间、阳台漏水、排水问题，墙面裂缝、渗水、掉粉问题，瓷砖裂缝、渗水等问题进行了局部修复，共计花费195000元。对房屋楼板的钢筋间距不符合设计要求等房屋主体质量问题，未能修复。上述事实在一审审理中，何志强也提供了涉案房屋的《质量鉴定报告》、修复房屋的《施工合同》、《预算表》、修复费用的发票、房屋现场修复的照片等大量证据，足以证明涉案房屋修复的事实和实际费用的损失。一审法院以兰华松不认可修复事实，何志强不能证明涉案房屋是否进行修复及修复工程的工程造价数额为由，驳回了何志强的诉求，这是对事实认识不清。为还原事实真相，给何志强一个公道，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，特诉至贵院。同时向贵院申请对涉案房屋修复工程进行评估（附《房屋修复评估申请书》）。请求贵院在查清事实后依法改判，支持何志强的诉讼请求，维护何志强的合法权益。兰华松辩称：兰华松不应为何志强的房屋质量问题承担责任，在1189号案件及本案一审已阐明。兰华松对何志强提交的检测报告不认可，该检测报告系房屋使用五年后作出的。该房屋在使用过程中产生的自然损耗或因何志强使用原材料产生的质量问题不应归责于兰华松。涉案房屋已过保修期，根据建设工程质量管理条例第40条的规定，双方并没有进行约定，且何志强提出的问题均不是地基或主体的问题，根据该条规定，保修期在两年或由双方进行约定。涉案房屋在2008年9月经何志强验收合格并交付使用，在2010年11月何志强停止付款之前长达两年多的时间里，何志强未向兰华松要求过房屋进行整改或者维修，涉案房屋早已过保修期，超过保修期出现的问题应由何志强自行承担。涉案房屋属于私宅，何志强与兰华松签订合同时清楚兰华松没有资质，兰华松采购的原材料是按照何志强的要求采购的，房屋造价低廉，何志强对此产生的房屋质量问题应该早有预期，不应由兰华松承担责任。综上所述，兰华松不应对何志强的房屋质量问题承担责任。其次，退一步讲，何志强未经兰华松同意，也没有双方认可的第三方机构鉴定下擅自对房屋进行修复，其修复的事实是否存疑，其修复的项目中是否存在因房屋自然损耗或因其他原因损耗，或何志强自行更新设备等原因不得而知。在本案一审中，法院曾多次向何志强释明，问其是否申请鉴定，何志强表示不申请，在一审法院作出判决后，何志强又以同样的理由进行上诉，并申请修复评估，不符合民诉法关于举证期限的要求，何志强修复评估的申请不属于新证据，何志强对其逾期举证应承担不利后果。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。何志强向一审法院起诉请求：1、兰华松赔偿其所承建房屋因质量问题的修复损失195000元；2、兰华松承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2007年12月18日，何志强、兰华松签订《施工合同》，发包方为何志强，施工方为兰华松，双方约定何志强同意将深圳市南山区XX街13号的私人住宅（占地176平方米）以包工包料形式承包给兰华松施工，共建九层的楼房，工程为框架结构，工程包括砌砖、批墙、贴瓷片、地板、水电安装、排污管道所属的土建施工工程等；双方还约定了工价、工期、材料要求及装修标准、付款方式、何志强责任、兰华松责任等内容。后因拖欠工程款等原因，兰华松诉至我院，请求法院判令：1、何志强支付兰华松欠款171800元及滞纳金；2、何志强承担本案诉讼费。何志强反诉称该房屋存在质量问题，请求法院判令：1、驳回兰华松本诉的全部诉讼请求；2、兰华松赔偿何志强房屋工程修复损失182908元；3、兰华松赔偿何志强地下隐蔽工程质量隐患损失75000元：4、兰华松承担反诉的全部费用。后何志强申请撤回第3项反诉请求。诉讼过程中，依何志强申请，一审法院对涉诉房屋是否存在工程质量问题、若存在，其与兰华松的施工行为是否存在因果关系进行鉴定。2013年5月16日、10月10日，深圳市建设工程质量检测中心出具《深圳市建设工程质量检测中心南山区XX街13号住宅楼部分工程质量鉴定报告》及复函，认定涉诉房屋存在如下质量问题：1、楼板的钢筋间距不符合设计要求，钢筋保护层厚度不符合规范要求，楼板存在开裂情况；2、填充墙存在裂缝现象，影响房屋的正常使用；3、多处凸窗的顶板部位存在开裂情况；4、墙面瓷砖铺设存在空鼓、裂缝、瓷砖脱落、平整度不符合要求等问题；5、楼面标高，平整度不符合要求、地面砖空鼓，厨房、卫生间、阳台地面存在排水不畅问题；6、抹灰工程存在抹灰脱落、施工工艺粗糙、施工收口不完善等问题；7、内墙涂饰工程存在掉粉问题；8、铝合金窗安装工程存在收口不完整的情况：9、屋面板、卫生间排污管存在渗漏水情况，致卫生间墙面瓷砖变色。以上问题均系施工不当导致。兰华松针对以上报告及复函提出书面异议，深圳市建设工程质量检测中心作出回复，兰华松予以认可。又依何志强申请，一审法院对上述鉴定报告认定的涉诉房屋存在的工程质量问题所需的修复费用进行评估。一审法院先后委托的深圳市XX工程造价咨询有限公司、广东XX工程管理造价咨询有限公司表示须提供工程质量修复方案，经询问，双方当事人无法就修复方案达成一致，受托进行上述鉴定的深圳市建设工程质量检测中心亦表示其不具备对建设工程进行维修施工的职责和能力，无法出具修复方案。2014年12月15日，广东XX工程管理造价咨询有限公司函复一审法院，表示因未能提供修复方案，无法进行修复费用评估。后一审法院出具(2011)深南法民一初字第1189号《民事判决书》，判决如下：1、何志强于本判决生效之日起十日内向兰华松支付171800元；2、驳回兰华松的其他诉讼请求；3、驳回何志强的全部反诉请求。该《民事判决书》于2015年3月25日生效。何志强主张其对涉案房屋进行了修复，工程款共计195000元，并向一审法院提交了《长城万家装修工程施工合同》、《装饰设计公司工程预算表》、发票、照片等作为证据。其中《长城万家装修工程施工合同》显示其是何志强与长城万家公司于2015年5月3日签订的，主要内容为长城万家公司为何志强在南山区XX街13号的房屋进行施工。开工日期为2015年5月17日，竣工日期为2015年10月17日，合同价款为195000元，合同还约定了工程验收、工程结算等内容。《装饰设计公司工程预算表》为长城万家公司单方制作（加盖公司公章），主要内容为该司为何志强施工的具体项目，如楼房外部工程包括拆除墙面空鼓砖、贴瓷砖、下水管修补等项目，上面显示工程总价折后价为195000元，何志强称该预算表上面的项目与涉案工程存在质量问题的部分存在一一对应的关系；发票共计为三张，一张为2015年12月8日出具，收款方为长城万家公司，工程项目名称为南山区XX街13号装饰工程，结算项目为工程结算款，金额为140000元；一张为2015年12月9日出具，顾客名称为何志强，品名为油漆及其它材料，销货方名称为长城万家公司，金额为25000元；一张为2015年12月9日出具，顾客名称为何志强，品名为瓷砖及水管，销货方名称为长城万家公司，金额为30000元；另外何志强还提交了若干照片作为证据，何志强称其提交的照片为涉案房屋改造后的照片。兰华松对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。一审另查，为明确涉案房产是否进行修复，如果进行修复，修复工程的工程造价数额，一审法院在庭审过程中向何志强释明，何志强方是否申请相关评估，何志强明确表示不申请。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。虽然在(2011)深南法民一初字第1189号案件中，经一审法院依法委托鉴定，涉案房屋确实存在工程质量问题，但何志强提交证据《长城万家装修工程施工合同》、《装饰设计公司工程预算表》、发票、照片等作为证据，兰华松对其真实性、合法性和关联性均不予确认，且上述证据不足以证明何志强对涉案房产确实进行了修复，修复金额为195000元。又鉴于为明确涉案房产是否进行修复，如果进行修复，修复工程的工程造价数额，一审法院在庭审过程中向何志强释明，何志强方是否申请相关评估，何志强明确表示不申请，何志强应承担举证不能的责任。据此，一审法院判决：驳回何志强的全部诉讼请求。本案案件受理费4200元，由何志强负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明：深圳市建设工程质量检测中心回复当事人对涉案房产质量鉴定报告所提异议的函件表述：“保修期”是建立在工程施工满足设计要求、符合相关规范要求的前提上的，因不满足设计要求、不符合相关规范要求等施工行为引发的质量问题，应进行返工或整改修复，不适用“保修期”这一概念。本院认为，已生效的（2011）深南法民一初字第1189号民事判决书已认定深圳市建设工程质量检测中心对涉案房产工程质量鉴定报告及复函的真实性，该鉴定结论显示涉案房产存在9大质量问题，其中多处为主体结构质量问题，影响房屋正常使用，且以上问题均系施工不当所致。故承建人兰华松应当承担相应的修复责任。何志强在一审期间已经提交了其与长城万家公司签订的装修施工合同、工程预算表、工程款发票及修复照片等证据，已经充分履行了举证责任，本院予以确认。兰华松对上述证据不予认可，应当举证加以反驳。但兰华松经原审法院询问后在指定期限内仍不申请对涉案房产修复工程进行现场勘验，亦不申请对修复工程价值进行评估，应当承担举证不能的责任。一审法院以何志强不申请评估为由驳回其诉请，系举证责任分配失当，本院予以纠正。综上，何志强的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销深圳市南山区人民法院（2015）深南法沙民初字第1860号民事判决；二、兰华松于本判决生效之日起十日内向何志强支付深圳市南山区XX街13号私人住宅的工程质量修复费用人民币195000元。本案一、二审受理费合计8400元，由兰华松负担。本判决为终审判决。审判长 唐    毅审判员 曹    静审判员 张    睿二〇一六年十二月二十日书记员 林晓翔（兼）附本判决所适用法律法规：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。