浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终7709号上诉人（原审原告）：娄艳，女，1981年11月4日出生，汉族，住杭州市拱墅区。委托代理人：陈国庆，系娄艳母亲。委托代理人：胡朝晖，浙江鑫家律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江中通文博服务有限公司杭州分公司，住所地：杭州市西湖区灵隐街道玉古路138号杭州玉泉饭店619室。统一社会信用代码：91330106589898633K。负责人：许亮，总经理。委托代理人：姜卫国，男，该公司职员。委托代理人：叶建云，女，该公司职员。被上诉人（原审被告）：杭州师范大学附属医院（杭州市第二人民医院），住所地：杭州市拱墅区温州路***号。组织机构代码47011662-2。法定代表人：娄国强，院长。委托代理人：沈俞美，北京康达（杭州）律师事务所律师。上诉人娄艳因与被上诉人浙江中通文博服务有限公司杭州分公司（以下简称中通文博公司）、杭州师范大学附属医院（杭州市第二人民医院）（以下简称市二医院）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初3908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2007年3月起，娄艳与中通文博公司及其关联企业多次签订劳动合同，并被派遣至市二医院从事财务收费工作。娄艳与中通文博公司的最后一份劳动合同约定，期限为2014年2月1日至2016年1月31日，工作岗位为收费员，工资标准为1470元/月。2015年4月10日，市二医院向娄艳出具《待岗通知》一份，以娄艳多次考核不合格、业务能力无法适应岗位要求为由，要求娄艳自2015年3月13日起待岗学习，学习期间除停发绩效奖金、影响年终奖金，其他待遇不变。娄艳在该《待岗通知》上签字。2015年12月14日，中通文博公司向娄艳出具《终止劳动合同通知书》一份，载明：娄艳与中通文博公司签订的劳动合同（期限自2007年3月9日至2016年1月31日），将于2016年1月31日到期，中通文博公司决定劳动合同到期不予续签，请在2016年1月31日前完成工作交接并办理离职手续，逾期未办理手续，后果自行承担。2016年1月31日，娄艳离职。现娄艳起诉至原审法院，请求：1.中通文博公司、市二医院向娄艳支付违法解除劳动合同赔偿金194797.44元；2.中通文博公司、市二医院向娄艳支付因未签订无固定期限劳动合同的双倍工资不足部分119042.88元；3.中通文博公司、市二医院向娄艳支付绩效奖金（含季度绩效奖金、旅游福利待遇、夜班费和全年绩效奖金）24156.39元。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项之规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。该案中，娄艳与中通文博公司的最后一期劳动合同于2015年1月31日到期，双方劳动合同终止。中通文博公司并不存在违法解除劳动合同的情形。娄艳主张的违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，该院不予支持。根据该法第四十六条第五项之规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据该法第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付本个月工资的经济补偿；月工资是指劳动者在劳动合同解除前或者终止前十二个月的平均工资。关于娄艳的月平均工资的计算期间，市二医院仅凭考试不合格，尚不足以证明娄艳不能胜任工作，且对劳动者进行待岗并减少工资亦缺乏合同或法律依据，故经济补偿金应按正常工作期间即待岗前十二个月(2014年4月至2015年3月)的平均工资9026.5元（包括代扣的公积金、社会保险费）计算9个月，为81238.5元。该款应由用人单位中通文博公司支付，市二医院作为用工单位，无须对该款项承担责任。关于娄艳主张的双倍工资，娄艳以2010年2月1日起用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同而未签订，要求支付双倍工资，该院认为，该期间娄艳已与用人单位订立了固定期限劳动合同，此属娄艳对自身权利的处分，且并未违反法律规定，固定期限劳动合同系双方协商一致的真实意思表示，合法有效。故对娄艳的该项请求，该院不予支持。关于娄艳主张的待岗期间的季度绩效奖金、旅游福利、年度绩效奖金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。该案中，娄艳未提供证据证明娄艳与市二医院之间存在关于季度绩效奖金、旅游福利的约定且市二医院未依约发放，亦无证据证明市二医院未足额发放年度绩效奖金，故娄艳的该请求缺乏依据，该院不予支持。关于娄艳主张的待岗期间夜班费，娄艳在待岗期间未被安排夜间加班，故市二医院无须发放夜班费，该院对娄艳的该项请求亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条、第五十八条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、浙江中通文博服务有限公司杭州分公司于判决生效之日起十日内支付娄艳经济补偿金81238.5元；二、驳回娄艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案免收案件受理费。宣判后，娄艳不服，向本院提起上诉称：一、原判决应认定中通文博公司的《终止劳动合同通知书》违反法律，原判决认为中通文博公司不存在违法解除劳动合同的情形，该事实存在错误，有失偏悖。中通文博公司的通知内容已经与法律相悖，也严重侵害了娄艳的合法权益，随即2016年1月30日向其提出异议，并要求用人单位立即按照本人实际工作年限和经济补偿标准的二倍的赔偿金。首先，中通文博公司存在违法终止劳动合同的情形。根据《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”劳动合同内容包括实现劳动过程的权利、义务两个方面。而《劳动合同法》所指的维持或提高劳动合同约定条件，应当理解为劳动者权利方面的条件，而不应当包括义务方面的条件。显然，从保护劳动者的角度看，该条款法律规定的本意是要求用人单位在原劳动合同期满之前，应提供维持或者提高劳动合同有关工资、福利待遇以及工作条件，依法通知劳动者选择是否续订劳动合同。然而，娄艳自2014年11月开始，用工单位市二医院在娄艳合同期内违法强行实行“淘汰末尾制”，采用不同的人选不同的题以区别对待的方式进行选择性考试，刻意刁难，通过各种不公正不公平的考核来否认娄艳的业务能力。原审法院也确认了用工单位“被告市二医院仅凭考试不合格，尚不足以证明原告不能胜任工作，且对劳动者进行待岗并减少工资缺乏合同或法律依据……”至此，不难看出市二医院在劳动合同期满之前1年有余的时间里就处心积虑地违反法律、法规的规定和劳动合同有关劳动者的合法权益，减低和减少劳动者有关工资、福利待遇以及工作条件，且该违法状态一直持续到其通知劳动合同终止。进而，也能够说明用人单位在原固定期限劳动合同期满之前，其不可能提供维持或者提高劳动合同有关工资、福利待遇以及工作条件，更不可能通知劳动者选择是否续订劳动合同了。针对中通文博公司的《终止劳动合同通知书》，娄艳在收到之后于2016年1月30日正式书面回函提出异议并要求：“劳动合同期限届满，你公司作为用人单位在维持或提高劳动合同约定条件的情况下，如果要求与本人续订劳动合同，本人定会与你公司续签(见原审证据《通知书》)。”并告诫中通文博公司：“你公司己经违法在先，在劳动合同终止前又明确表示不愿意维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，也明显损害劳动者的切身利益。前述行为，显属用人单位违反劳动合同法规定终止劳动合同的情形”，为此，2015年12月14日，中通文博公司以合同到期为由要求娄艳不予续签劳动合同实质上是单方面终止双方之间劳动合同的行为明显是一种违法的行为。根据《劳动合同法》第四十四条、第四十六条以及第四十八条规定，中通文博公司应以经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。其次，2016年1月31日前(即第5次固定期限的劳动合同届满时)，中通文博公司拒绝与娄艳签订无固定期限的劳动合同，也存在违法的情形。(一)根据《劳动合同法》第五十八条规定：“……劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬……”第五十九条规定：“……用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”2007年3月9日起至2013年12月24日，中通文博公司及其关联企业先后转流5次同娄艳签订固定期限劳动合同，实际是有意规避法律的行为，中通文博公司及关联企业的行为已经违法。(二)中通文博公司在第5次固定期限的劳动合同届满时，拒绝与劳动者订立无固定期限的劳动合同的行为也属违法。2007年3月9日、2008年2月份，双方分别签订期限为1年、2年的固定期限劳动合同。之后，双方分别于2010年2月1日、2012年2月1日和2013年12月24日签订了另外三份期限为2年的固定期限劳动合同。最后一份合同期限白2014年2月1日起至2016年1月31日止。根据《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”因此，基于法律规定娄艳本应自2010年2月1日起在第2次固定期限劳动合同届满时，就应签订无固定期限劳动合同。同样，2012年2月1日起的第4次固定期限劳动合同届满时，以及2014年2月1日起在第5次固定期限劳动合同届满时，娄艳均应签订无固定期限劳动合同。特别是2016年1月31日在此次固定的劳动合同期限届满时娄艳工作年限己达9年，之前固定期限的劳动合同已经连续订立了5次。针对中通文博公司所谓《终止劳动合同通知书》的内容，娄艳在原固定期限劳动合同届满前，己正式书面通知提出异议并要求：“你公司应与我本人签订无固定期限劳动合同”并提示中通文博公司：“自2007年3月9日至2016年1月31日期间，你公司已经分五次连续订立二年以下(含二年)的固定期限劳动合同，且本人没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，完全符合续订无固定期限劳动合同的条件。”鉴于此种情形，中通文博公司作为用人单位在第5次固定期限劳动合同期限届满时，应当依法与娄艳本人续订无固定期限劳动合同。为此，2015年12月14日，中通文博公司以合同到期为由要求不予续签固定期限的劳动合同明显是一种违法而且无效的行为，而且根据《劳动合同法》第十四条第二款、第四十八条规定，劳动者在连续订立5次固定期限劳动合同情形下以书面形式提出或者同意续订、订立固定期限劳动合同时，中通文博公司应当订立无固定期限劳动合同。但是，中通文博公司却违法拒绝签订固定期限的劳动合同，该行为明显违反法律的强制性规定，也是一种违法行为。因中通文博公司的违法行为，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条、第八十七条规定以经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。然而，原审判决故意袒护中通文博公司的违法行为，判决时以偏概全仅提及2010年2月1日起应否订立无固定期限劳动合同问题，对于2016年1月31日在第5次固定期限的劳动合同届满时，中通文博公司未应娄艳要求“签订无固定期限劳动合同”的事实未予涉及明显有失公允。二、中通文博公司未依法订立书面(无固定期限)劳动合同，应当依法向娄艳支付双倍工资。原审未确认因中通文博公司未与娄艳订立无固定期限劳动合同产生的额外工资明显错误。自2007年3月9日起至2013年12月24曰，中通文博公司虽先后5次同娄艳签订了固定期限劳动合同。但是，根据《劳动合同法》第十四条第二款规定，中通文博公司本应自2010年2月1日起在第3次固定期限劳动合同届满时，就应签订无固定期限劳动合同。但中通文博公司却置法律规定于不顾，继续同娄艳3次订立期限为2年的固定期限劳动合同。特别是，娄艳于2016年1月30日以书面形式通知中通文博公司“你公司应与我本人签订无固定期限劳动合同”，但是中通文博公司仍是违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条第二款规定，《劳动合同法实施条例》第七条规定，中通文博公司应当向娄艳额外支付11个月的工资。三、用工单位市二医院违反劳动法、劳动合同法的规定，采用“淘汰末尾制”擅自扣发娄艳的各种年度绩效奖金(含待岗期间季度绩效奖金、旅游福利、夜班费等)计24156．39元也应立即支付。娄艳工作期间，市二医院违法强行实行“淘汰末尾制”。用工单位滥用“淘汰末尾制”的行为，不符合《劳动法》、《劳动合同法》的规定和劳动合同有关工作岗位和条件的约定，应属违法。根据《劳动合同法》第六十二条规定，市二医院擅自扣发的各种年度绩效奖金(含待岗期间季度绩效奖金、旅游福利、夜班费等)应立即支付。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议的，由用人单位负举证责任。”《工资支付暂行规定》(1994年)第6条第3款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”因此，用人(工)单位有义务记录并保存工作记录。用人(工)单位负以下举证责任：工资(含)支付凭证或记录(职工工资发放花名册)缴纳各项社会保险费的记录；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录以及与争议事项有关的各种年度绩效奖金(含待岗期间季度绩效奖金、旅游福利、夜班费等)。这些证据属于用人(工)单位掌握管理的证据，应由用人(工)单位负责提供。娄艳作为劳动者只能在原审诉讼过程中，参照前一年度的实发数字主张补发24156．39元款额符合事实。如果，中通文博公司、市二医院提出反驳意见或不同数额的，应向原审提供相应的证据。但市二医院就其掌握管理的有关的证据未向法庭提供，其应当承担不利后果。原审苛责娄艳提供各种年度绩效奖金(含待岗期间季度绩效奖金、旅游福利、夜班费等)证据，违反法律救济的精神和举证的相关原则，二审应予纠正。另，娄艳确认的待岗前12个月(2014年4月至2015年3月)的平均工资数额为9026．5元，应加上夜班和季度绩效奖金月平均数700元，故要求二审法院对娄艳主张解除(终止)劳动合同产生的经济赔偿金和因其未与娄艳订立无固定期限劳动合同产生的额外工资数额进行调整。综上，请求：1、二审法院依法以判决、裁定方式依法改判或者变更原审民事判决书第一项、第二项判决内容，支持娄艳的主张：(1)依法判决中通文博公司、市二医院共同向娄艳支付因其违法解除(终止)劳动合同产生的经济赔偿金175077元(9个月×9726.5元月平均工资×2=175077元)；(2)依法判决中通文博公司、市二医院共同向娄艳支付因其未与娄艳订立无固定期限劳动合同产生的额外工资106991.5元(11个月×9726.5元月平均工资106991.5元)；(3)依法判决中通文博公司、市二医院共同向娄艳支付应发绩效奖金(含季度绩效奖金、旅游福利待遇、夜班费和全年绩效奖金)24156.39元。2、二审诉讼费应由中通文博公司、市二医院承担。针对娄艳的上诉，中通文博公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予以维持。一、娄艳要求支付因违法解除劳动合同产生的经济赔偿金175077元的上诉理由不成立，其该请求应予以驳回。原审认定是正确的，本案中，中通文博公司与娄艳签订的劳动合同约定于2016年1月31日终止，中通文博公司在劳动合同到期前一个月即2015年12月14日就给娄艳出具了书面通知书，明确告诉娄艳公司决定劳动合同到期不予续签。劳动合同到期前一周，中通文博公司又给娄艳正式出具终止劳动合同通知书，告知劳动合同终止，要求娄艳在劳动合同到期日前，完成工作交接并办理离职手续，同时，中通文博公司多次主动与娄艳联系，希望就劳动合同终止后的经济补偿金进行协商，但娄艳却无理要求中通文博公司给付两倍经济补偿金几十万元，导致双方不能达成协议，形成争议。从以上整个过程看，中通文博公司终止与娄艳到期的劳动合同是合法合理的，不存在违法解除的问题，更不存在给付双倍赔偿金的问题。二、娄艳要求支付因未签订无固定期限劳动合同产生的额外工资106991.5元的上诉理由不成立，其该请求也应予以驳回。原审判决认定正确。1、中通文博公司与娄艳签订的劳动合同是符合现行法律规定的，应受到法律保护。根据劳动合同法第五十八条第二款明确规定，派遣员工应当订立劳动合同的期限为固定期限，中通文博公司与娄艳签订的固定期限劳动合同，是合法有效的。2、中通文博公司与娄艳只签订过一次劳动合同，不符合劳动合同法第十四条规定的应签订无固定期限劳动合同的情形。3、娄艳与中通文博公司签订的劳动合同，约定了明确的固定期限，娄艳是在认真阅读该劳动合同的期限后才签字认可的，因此是其真实意思表示，是合法有效的。三、娄艳要求支付应发绩效奖金的上诉理由不成立，不符合客观事实，也无相关证据，不能成立。原审判决正确。娄艳待岗后，离开了收费岗位，绩效奖金和年终奖数额有减少，这是正常的。夜班费同样，没有上夜班，就没有夜班费。旅游福利待遇要根据企业具体情况做出安排，2015年由于上级要求严格控制纪律，全体员工都没有安排旅游，娄艳不能要求旅游福利待遇。针对娄艳的上诉，市二医院答辩称：1、双方之间并不存在劳动关系，无需承担违法解除劳动合同的经济赔偿金及未订立无固定期限劳动合同的额外工资。娄艳是以派遣员工身份在市二医院工作，娄艳从未与市二医院签订过劳动合同。2、市二医院无需向娄艳支付绩效奖金，娄艳在市二医院工作应遵守规章制度，娄艳的工作期间因多次考核不合格而被通知待岗学习，待岗学习期间停发了绩效奖金，因绩效奖金是持续工作产生的，脱岗学习期间没有产生绩效奖金。绩效奖金并未在合同中做出明确约定，旅游福利并非确定金额的福利待遇，夜班费因娄艳未上岗而未产生。3、娄艳并未与中通文博公司连续两次签订劳动合同，其是与不同单位签订过劳动合同，不符合劳动法规定的签订无固定期限劳动合同的情形。4、市二医院与中通文博公司约定由中通文博公司支付经济补偿金，根据2012年市二医院与中通文博公司签订的劳务派遣协议约定以及2016年市二医院与中通文博公司续签的协议，应由中通文博公司支付经济补偿金。二审中，在本院指定的举证期限内，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点有三：一是中通文博公司、市二医院是否需要支付娄艳赔偿金；二是中通文博公司、市二医院是否需要支付娄艳双倍工资不足部分；三是中通文博公司、市二医院是否需要支付娄艳绩效奖金等费用。关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”本案中，中通文博公司与娄艳的劳动合同于2016年1月31日终止，且中通文博公司表示不再与娄艳签订劳动合同，故中通文博公司应该支付娄艳经济补偿金，原审法院以正常工作期间的平均工资计算经济补偿金并无不当。至于娄艳主张中通文博公司违法解除劳动合同的上诉意见，因没有法律依据，本院不予采信。关于争议焦点二，娄艳明确其要求二倍工资的时间段为2016年1月30日往前计算11个月，而娄艳在此期间与中通文博公司已经签订了固定期限劳动合同，故其再要求未签订无固定期限劳动合同的双倍工资没有依据，本院不予支持。关于争议焦点三，娄艳虽主张2015年4月至2016年1月的季度绩效奖金、旅游福利待遇、夜班费和全年绩效奖金等费用，但娄艳在上述时段内系处于待岗期间，且其并未提供充分证据证明存在上述费用，故原审法院未予支持其该项请求并无不妥。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由娄艳负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一六年十二月二十九日书 记 员 吴梦姣