安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终1934号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司，住所地安徽省安庆市菱湖南路**。 负责人：孙涛，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：黄玉珠，安徽皖宜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：查剑，男，1968年4月14日出生，汉族，安徽山城房地产集团有限公司职工，住安徽省安庆市大观区。 委托诉讼代理人：查腾飞，安徽引江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金燕青，女，1983年9月6日出生，汉族，驾驶员，住安徽省安庆市宜秀区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司(以下简称人保安庆公司)因与被上诉人查剑、金燕青机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院(2019)皖0811民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月5日立案后，依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，对本案不开庭进行了审理，现已审理终结。 人保安庆公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其司不须支付查剑误工费19788.3元，本案诉讼费用由查剑、金燕青承担。事实和理由：查剑没有提交任何误工材料证明因单位扣发其工资导致其收入实际减少的事实，一审判决误工损失属于认定事实和适用法律错误。 查剑辩称,查剑有工作，但是无法提供误工证明。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 金燕青辩称，请求法院依法处理。 查剑向一审法院起诉请求：1.判令金燕青赔偿查剑医疗费46254.55元、后续治疗费10000元、营养费90天×30元/天=2700元、住院伙食补助费29天×30元/天=870元、护理费4950元(33天)+(120-33天)×132.88元/天=16510.56元、误工费94.23元/天×210天=19788.3元、残疾赔偿金34393元/年×20年×21%=144450.6元、被扶养人生活费(12748元/年×5年)×2人×21%÷5人=5354.16元、辅助器材640.5元、精神损害抚慰金16000元、交通费1400元、鉴定费3000元，以上合计266968.67元；2.判令人保安庆公司在保险限额内承担上述赔偿责任(精神损害抚慰金在交强险限额优先支付)；3.诉讼费由金燕青、人保安庆公司承担。 一审法院认定事实：2018年8月3日14时10分，金燕青驾驶车牌号为皖Ｈ×××××轿车，沿同安路行驶至同安路迎宾馆附近从停车位倒车时，与由南向北查剑驾驶的无号牌二轮电动自行车碰撞，造成查剑受伤、二车受损的道路交通事故。该事故经安庆市公安局交通警察支队四大队勘察认定：金燕青负全部责任，查剑无责任。事故发生后第三天即2018年8月6日，查剑因车祸致双膝肿痛伴活动受限3天入安庆市立医院治疗，入院诊断为右侧胫骨平台粉碎性骨折、左侧胫骨平台骨折、双膝半月板损伤及软组织挫伤，经住院治疗29天后，于2018年9月4日出院，出院诊断同入院诊断，出院医嘱：休息三个月、加强营养、陪护一人。查剑花费医疗费46254.55元，其中金燕青垫付11100元，人保安庆公司垫付28000元。经一审法院委托，安徽明德司法鉴定所于2019年3月19日出具鉴定意见：被鉴定人查剑因交通事故致左膝关节功能丧失25%以上，构成十级伤残。被鉴定人查剑因交通事故致右膝关节丧失功能50%以上，构成九级伤残。被鉴定人查剑的伤后误工期以210日、护理期以120日、营养期以90日为宜。被鉴定人查剑的后续医疗费用约需10000元。查剑支付鉴定费3000元。金燕青为其所有的皖Ｈ×××××号轿车在人保安庆公司投保交强险和30万元商业三者险及不计免赔。查剑父亲查道生出生于1938年4月29日，户籍地为安徽省桐城市余塥**，母亲刘祝霞出生于1941年7月28日，户户籍地为安徽省安庆市宜秀区，扶养义务人均为5人。 一审法院认为，机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，金燕青负事故的全部责任，故查剑因交通事故造成的损失先由人保安庆公司在交强险内赔付，超出交强险部分由金燕青和人保安庆公司根据保险合同和侵权责任法承担赔偿责任。查剑因交通事故造成的合理损失，依法确认如下：1.医疗费：根据医疗费发票确定为46254.55元。人保安庆公司要求扣除10%的非医保用药和与本次事故无关的费用，未提交证据予以证明，不予采纳；2.后续治疗费：根据鉴定意见确定为10000元；3.营养费：查剑诉求营养费2700元，不违反法律规定，且人保安庆公司无异议，予以支持；4.住院伙食补助费：查剑诉求住院伙食补助费870元，不违反法律规定，且人保安庆公司无异议，予以支持；5.护理费：查剑诉求护理费16510.56元，不违反法律规定，且人保安庆公司无异议，予以支持；6.误工费：因查剑未提交相关误工材料，故依据上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入34393元计算其误工费，其误工期鉴定为210日，故其误工费计算为34393元/年÷365日×210日=19788.3元。人保安庆公司认为查剑事故发生前属于无业状态，不应支持误工费的辩论意见，不予采纳；7.残疾赔偿金：查剑因交通事故构成九级伤残和十级伤残，故其残疾赔偿金计算为34393元/年×20年×21%=144450.6元；8.被扶养人生活费：查剑因交通事故构成伤残，其诉求被扶养人生活费按12748元/年计算，不违反法律规定，故被扶养人生活费计算为12748元/年×5年×2人×21%÷5人=5354.16元；9.辅助器材：查剑提交老百姓大药房连锁（浙江）有限公司宁波店和安徽省春源大药房有限公司出具的发票证明因事故购置辅助器具花费640.5元，考虑到查剑因交通事故致左膝、右膝关节功能有部分丧失，故对该费用予以支持；10.精神损害抚慰金：根据伤残等级和责任认定，酌定为13000元；11.交通费：查剑住院治疗29天，按每天10元计算为290元；12.维修费：金燕青出具安庆立马车业有限公司出具的发票证明其为查剑垫付电动车修理费375元，要求在本案中一并处理，考虑到查剑车辆受损属实，予以支持。综上，查剑因交通事故造成的损失合计为260233.67元，未超出保险限额，由人保安庆公司予以赔偿。金燕青垫付费用合计11475元，人保安庆公司垫付费用28000元，在本案中一并处理。鉴定费系因诉讼而产生的费用，纳入诉讼费用中一并处理。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司于判决生效后七日内赔偿原告查剑因交通事故所造成的损失260233.67元，扣除其前期垫付的28000元，实际赔偿232233.67元，其中向原告查剑支付220758.67元，向被告金燕青支付11475元；二、驳回原告查剑其他诉讼请求。本案诉讼费5310元，减半收取2655元，由被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担1353元，被告金燕青负担1000元，原告查剑负担302元；鉴定费3000元，由被告金燕青负担。 二审中，人保安庆公司向本院提交职工社会保险参保缴费证明一份，证明查剑在安徽山城房地产集团有限公司工作，没有误工损失。查剑质证认为，对证据真实性无异议，查剑有工作，不是无业，但不能证明查剑没有误工损失。金燕青质证认为，对该证明无异议。本院认证意见：该缴费证明能够证明查剑在安徽山城房地产集团有限公司工作，不是无业状态。 二审中，查剑自认其在安徽山城房地产集团有限公司工作，不是无业状态。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点为一审判决对误工费认定是否正确。根据《最高人民法院高院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，查剑在安徽山城房地产集团有限公司工作，其有固定收入，误工费应按照实际减少的收入计算。查剑没有提供证据证明其存在误工损失，误工费依法不应支持，一审按照上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入34393元计算其误工费明显不当，本院予以纠正。 综上所述，人保安庆公司上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初1551号民事判决； 二、中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司于本判决生效后七日内赔偿查剑因交通事故所造成的损失240445.37元，扣除其前期垫付的28000元，实际赔偿212445.37元，其中向查剑支付200970.37元，向金燕青支付11475元； 三、驳回查剑其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件诉讼费5310元，减半收取2655元，由中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担1058元，金燕青负担1000元，查剑负担597元；鉴定费3000元，由金燕青负担。二审案件受理费295元，由查剑负担。 本判决为终审判决。 审判长  张秀珍 审判员  刘梦灵 审判员  金 京 二〇一九年九月十九日 法官助理潘朝玉 书记员吴杰 附本案所适用相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 《中华人民共和国道路交通安全法》 第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任： （一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。 （二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。 交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。 《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任： （一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿； （二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿； （三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。 被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。