重庆市长寿区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0115民初5979号原告：周淑芬，女，1963年6月20日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人（特别授权）：陈文莲，重庆渝州律师事务所律师。被告：重庆渝凤建设有限公司，住所地重庆市长寿区凤城街道长寿路**，统一社会信用代码91500115203360292C。法定代表人：李则民，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：罗剑林，重庆金雷律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：周绍禄，重庆金雷律师事务所律师。原告周淑芬与被告重庆渝凤建设有限公司（以下简称渝凤建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年8月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周淑芬的委托诉讼代理人陈文莲，被告渝凤建设公司的委托诉讼代理人罗剑林到庭参加了诉讼。2018年8月15日本案裁定中止诉讼，2019年7月26日恢复审理。本案现已审理终结。原告周淑芬向本院提出诉讼请求：1、请求解除原告与被告之间的劳务关系；2、请求法院判决被告赔偿原告的医疗费133690.64元、护理费8160元、住院生活补助费544元、停工留薪期工资30000元、生活津贴1750元，一次性伤残补助金53913元、一次性工伤医疗补助金65040元、鉴定费669.10元、交通费1000元。事实和理由：2015年10月被告聘用原告到其单位项目部工作，从事炊事员工作，每月工资2500元。原告于2017年6月26日8:25时许，搭乘余佑福驾驶的渝BX**号普通二轮摩托车到被告承建的重庆市长寿区樱花大道工地上班，途径重庆市长寿区桃源西三路与桃兴二路交叉路口时发生交通事故，经中国人民解放军第三军医大学第三附属医院、重庆长城医院救治，诊断为：1、右胫腓骨开放性骨折术后胫骨远端骨缺损；2、右下肢皮肤软组织脱套伤术后局部皮肤坏死、感染；3、右侧颞叶、双侧额叶多发挫伤并血肿；4、右耻骨上下支骨折。共住院68天，产生住院医疗费及门诊医疗费总计272381.28元。后经重庆市长寿区人民法院判决肇事车主及其投保的保险公司承担了原告的医疗费138690.64元。2018年5月30日原告的伤经重庆市长寿区人力资源和社会保障局(以下简称长寿区人社局)认定为工伤。2018年7月9日经重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会初次鉴定为陆级伤残。为维护原告正当合法权益，特起诉，望法院支持原告的诉讼请求。被告渝凤建设公司辩称：1、同意解除原、被告之间的劳务关系；2、认可原告请求的住院生活补助费544元、护理费8160元、鉴定费669.10元；3、不认可原告请求的交通费1000元。根据人身损害赔偿若干问题的解释，因原告未能提供相应的真实票据，被告酌情同意100元交通费。4、一次性伤残补助金是本人工资乘以伤残等级，应按原告工资每月2500元为基数计算，对16个月的计算时间无异议。5、不认可原告请求的工伤生活津贴1750元和一次性工伤医疗补助金65040元。因原告是超龄人员提供的劳务，本案属于劳务纠纷，不属于严格意义上的工伤，只能参照工伤执行，对工伤生活津贴不认可；原告在（2018）渝0115民初1229号交通事故案件中已经得到获赔续医费的主张，且工伤保险条例无明确规定超龄人员应当享受一次性工伤医疗补助金，故对一次性工伤医疗补助金不认可。6、不认可原告主张的停工留薪期工资30000元，被告认为原告的停工留薪期工资只能主张15000元。原告提供的（2018）渝0115民初1229号判决书载明，原告所受伤害部位为头部和骨盆，根据重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的规定，颅底骨折代号为SO2.1，停工留薪期为6个月；颅内损伤代号为SO6，停工留薪期为6个月；骨盆骨折代号为TO2.1，停工留薪期为6个月。如果超过该期间，就应对停工留薪期申请鉴定，故被告认为原告的停工留薪期应主张6个月，对其计算基数无异议。7、不认可原告请求的医疗费133690.64元。因原告与肇事的摩托车驾驶员余佑福系夫妻关系，原告在（2018）渝0115民初1229号交通事故案件中自动放弃了要求余佑福承担医疗费赔偿责任的权利，在本案中不应重复处理。本院经审理认定事实如下：1、原告周淑芬在被告渝凤建设公司上班，每月工资为2500元。2、2017年6月26日8:25时许，原告周淑芬搭乘其夫余佑福驾驶的渝BX**号普通二轮摩托上班途中，行驶至重庆市长寿区桃源西三路与桃兴二路交叉路口时，与李小波驾驶的渝BX**号小型越野客车相撞，造成周淑芬、余佑福受伤，两车部分受损的交通事故。3、2017月7月21日，重庆市长寿区公安局交通巡逻警察支队作出[渝（长寿）公交认字﹝2017﹞第00073号]《道路交通事故认定书》，认定当事人李小波承担此次事故的同等责任，当事人余佑福承担此次事故的同等责任，当事人周淑芬不承担此次事故责任。4、2017年10月21日，被告渝凤建设公司出具《误工损失证明》，载明：“兹证明我司员工周淑芬，身份证号码：XXXX，于2016年10月到我处从事厨师工作，每月工资平均为2500元。因2017年6月26日发生交通事故受伤后，至今未回公司上班。在此期间，我单位停发了该员工的所有工资。特此证明!”该证明加盖了被告渝凤建设公司的印章。5、2018年2月1日，原告周淑芬以李小波、陈波、阳光财产保险股份有限公司重庆市涪陵中心支公司为被告向本院起诉，要求三被告赔偿因前述交通事故给其造成的损失：医疗费266574.05元、后续治疗费16000元、住院伙食补助费3400元、营养费5000元、残疾赔偿金154526.40元、残疾辅助器具费218元、误工费30416.67元、护理费18000元、交通费5000元、精神损害抚慰金40000元、鉴定及检查费5222.30元，共计544357.42元。本院以（2018）渝0115民初1229号案件立案受理。在该案2018年3月15日庭审中，本院向原告周淑芬释明：因余佑福在本次交通事故中与对方车辆驾驶员承担的是同等责任，你是否追加余佑福为被告，承担赔偿责任？其特别授权委托代理人明确答复：不要求追加，因原告周淑芬与余佑福系再婚夫妻关系，不要求余佑福承担赔偿责任。2018年7月25日，本院作出（2018）渝0115民初1229号民事判决，认定“重庆市弘正司法鉴定所受本院委托，于2018年6月11日作出重新鉴定意见书，鉴定意见为：周淑芬颅脑损伤，伤残程度为9级，皮肤瘢痕形成达体表面积4%，伤残程度为10级，骨盆骨折畸形愈合，伤残程度为10级，右踝关节功能部分丧失，伤残程度为9级；周淑芬的后期医疗费约为16000元；周淑芬的护理时限为180日”，“周淑芬在交通事故造成损失为：医疗费272381.28元……”，“交通事故造成周淑芬和余佑福受伤，交强险应予以分摊。本院确定原告周淑芬的上述损失由被告阳光保险涪陵支公司在交强险责任限额范围内赔偿医疗费5000元……”。遂判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司重庆市涪陵中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿原告周淑芬60000元（其中医疗费5000元、残疾赔偿金51000元、精神损害抚慰金4000元）；二、被告阳光财产保险股份有限公司重庆市涪陵中心支公司在第三者责任商业保险范围内赔偿原告周淑芬222137元（其中支付周淑芬17455.77元，其余204681.23元迳付李小波）；三、驳回原告周淑芬对被告陈波的诉讼请求；四、驳回原告周淑芬的其他诉讼请求。该判决已于2018年8月15日生效。6、2018年5月30日，长寿区人社局作出[长寿人社伤险认字﹝2018﹞341号]《认定工伤决定书》，认定原告周淑芬于2017年6月26日所受的伤害为工伤。被告渝凤建设公司对该认定工伤决定不服，向重庆市人力资源和社会保障局（以下简称重庆市人社局）申请复议，2018年9月25日，重庆市人社局作出[渝人社复决字﹝2018﹞80号]《行政复议决定书》，维持长寿区人社局作出的[长寿人社伤险认字﹝2018﹞341号]《认定工伤决定书》。渝凤建设公司不服，于2018年10月16日向本院提起行政诉讼，请求撤销长寿区人社局于2018年5月30日作出的[长寿人社伤险认字﹝2018﹞341号]《认定工伤决定书》。本院于2019年3月28日作出（2018）渝0115行初159号行政判决：驳回渝凤建设公司的诉讼请求。渝凤建设公司对该判决不服，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，2019年7月16日，该法院作出（2019）渝01行终338号行政判决：驳回上诉，维持原判。7、2018年6月12日，原告周淑芬向重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会申请进行劳动能力鉴定。同年7月9日，重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会作出[渝长寿劳初鉴字﹝2018﹞275号]《初次鉴定结论书》，鉴定周淑芬为伤残陆级，无生活自理障碍。用去鉴定费669.10元。8、原告周淑芬受伤后未返回被告渝凤建设公司上班。2018年8月1日，原告周淑芬以被告渝凤建设公司为被申请人，向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：“1、解除与被申请人之间的劳动关系；2、裁决被申请人支付申请人工伤待遇：医疗费133690.64元、护理费6800元、住院生活补助费544元、停工留薪期工资30000元、工伤生活津贴1750元、一次性工伤伤残补助金53913元、一次性工伤医疗补助金61060元、鉴定费669.10元、交通费1000元”。同日，该仲裁委作出[渝长劳人仲不字﹝2018﹞第100号]《不予受理通知书》，以周淑芳已超过50周岁，超过了劳动者的法定年龄为由，决定不予受理。原告周淑芬便向本院起诉。审理中，原、被告均确认双方的劳务关系于2018年8月1日解除劳务关系。原、被告对上述事实均无异议，本院予以确认。本院认为，原告周淑芬与被告渝凤建设公司均认可双方之间的劳务关系于2018年8月1日解除，不违反法律法规规定，本院予以确认。被告渝凤建设公司认可原告周淑芬关于住院生活(伙食)补助费544元、护理费8160元、鉴定费669.10元的请求，本院照准。本案争议的焦点：原告周淑芬在本案中请求的医疗费本应由其丈夫余佑福承担，那么在（2018）渝0115民初1229号交通事故责任纠纷民事案件中，原告周淑芬是否已经放弃该赔偿请求权。虽然原告周淑芬与被告渝凤建设公司建立的是劳务关系，但原告周淑芬本次所受伤害被相关职能部门认定为工伤，且该工伤认定已经发生法律效力。故原告周淑芬相关的损害赔偿待遇可以参照《工伤保险条例》执行。关于原告周淑芬在交通事故责任纠纷案件中是否对应由肇事者余佑福承担的医疗费已经放弃的问题。原告周淑芬所受伤害的交通事故，经重庆市长寿区公安局交通巡逻警察支队作出[渝（长寿）公交认字﹝2017﹞第00073号]《道路交通事故认定书》，已认定肇事者李小波、余佑福承担该次事故的同等责任，周淑芬不承担该次事故的责任，据此，原告周淑芬所受伤害的损失，应由肇事者李小波、余佑福各承担50%。原告周淑芬在（2018）渝0115民初1229号交通事故责任纠纷一案庭审中已明确表示不要求侵权人余佑福赔偿，系其主动放弃了对侵权人余佑福的赔偿请求权，亦系其自愿对自己的诉讼程序权利及实体权利的放弃，该交通事故责任纠纷一案的赔偿问题已经处理完毕，侵权人余佑福获得了抗辩权，原告周淑芬的医疗费已无对余佑福的赔偿请求权。《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。虽然该法条仅规定了工伤保险基金支付工伤医疗费后的追偿权，但用人单位在支付工伤保险待遇后其法律地位与工伤保险基金类似，用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，用人单位先行支付工伤医疗费用后，亦有权向侵权第三人追偿。原告周淑芬因该事故未能赔偿的医疗费可以由用人单位先行垫付，用人单位垫付后再向侵权第三人追偿。但因原告周淑芬已放弃了对肇事者余佑福的赔偿请求权，也就无法将追偿权转让给被告渝凤建设公司。故原告周淑芬不能就已经放弃的、应由侵权第三人余佑福承担的医疗费再行在工伤保险赔偿案件中予以主张。故对原告周淑芬请求被告渝凤建设公司支付医疗费133690.64元的主张，本院不予支持。关于原告周淑芬的其他工伤保险待遇问题。（一）停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定：“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》（附后，以下简称《目录》）执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。所受伤害未列入《目录》的，停工留薪期一般不超过6个月。具体期限由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明确定。对停工留薪期的期限有争议的，可报请参保地劳动鉴定委员会确认”，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录1（试行）》：“颅底骨折SO2.1，停工留薪期为6个月”、“颅内损伤SO6，停工留薪期为2~6个月”；《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录8（试行）》：“胸并伴有腹、下背和骨盆的骨折TO2.1，停工留薪期为6个月”。原告周淑芬以其提供的（2018）渝0115民初1229号《民事判决书》中载明的“根据医疗机构出具的出院医嘱和诊断证明，结合原告周淑芬的伤情，本院确定误工时间从受伤之日计算至定残前一日共350天，误工费为28000元”为依据，认为原告周淑芬多处受伤参照工伤保险条例的停工留薪期，应该比350天的时间更长，所以在本案中主张停工留薪期12个月。本院认为，（2018）渝0115民初1229号案件系交通事故责任纠纷，本案为提供劳务者受害责任纠纷，两案为不同的法律关系，所涉及或依据的法律法规亦不相同。原告周淑芬的伤情为颅脑损伤、骨盆骨折、右胫、腓骨骨折，依照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及其分类目录的规定，其停工留薪期最高为6个月，故对原告周淑芬主张12个月的停工留薪期的意见，因不符合相关规定，本院不予支持，故本院确定其停工留薪期为6个月。原告周淑芬与被告渝凤建设公司对原告周淑芬的月工资为2500元、且对以此作为其停工留薪期工资的计算基数均无异议，本院予以采纳。由此被告渝凤建设公司应支付原告周淑芬停工留薪期工资15000元（2500/月×6个月）。（二）生活津贴。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇”。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定：“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给……”。本案中，被告渝凤建设公司辩称的原告周淑芬超过劳动者的法定年龄，属于劳务纠纷，而不应享受生活津贴的意见，因无法律法规的规定支持，本院不予采纳。原告周淑芬发生交通事故受伤后，未回被告处上班，并于2018年6月12日向重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会申请工伤职工劳动能力鉴定，该委于2018年7月9日作出伤残等级的鉴定，其鉴定期间扣除法定节假日和休息日后的工作日为19天，原、被告对原告周淑芬的月工资2500元均无异议，故此，渝凤建设公司应支付原告周淑芬的生活津贴为1528.74元（2500元/月÷21.75天/月×19天×70%）。一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十六条规定，“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；……”第六十四条二款规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。本市2016年职工月平均工资为5616元，原告周淑芬的工资为2500元，低于本市2016年度职工平均工资的60%即3369.60元。按照前述规定，原告周淑芬的“本人工资”应按3369.60元计算，原告周淑芬伤残为陆级，其一次性伤残补助金为53913.60元（3369.60元/月×16个月），但鉴于原告周淑芬请求的一次性伤残补助金为53913元，系其对自己权利行使处分权，本院照准。被告渝凤建设公司未为原告周淑芬参加工伤保险，其一次性伤残补助金应由被告渝凤建设公司支付。（四）一次性工伤医疗补助金。《工伤保险条例》第三十七条一款（二）项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。……”本案中，原告周淑芬在被告渝凤建设公司工作时虽然达到了法定退休年龄，但因其未参加社会保险，未享受退休待遇，其工伤的后续治疗(包括康复治疗)的费用因与被告渝凤建设公司解除了劳务关系而不能从其得到报销，或从社会保障部门获得医疗补助。且从前述规定看，其一次性工伤医疗补助金系对工伤的后续治疗及康复治疗医疗费的补助，其补助金额只与工伤伤残等级相关，而与工伤职工的年龄无关(并无距法定退休年龄10年以下进行递减的规定），并无达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性工伤医疗补助金的规定。故对被告渝凤建设公司辩称的原告周淑芬不应享有一次性工伤医疗补助金的意见，因无法律法规规定，本院不予采信。因原告周淑芬与被告渝凤建设公司无真正意义上的劳动关系，被告渝凤建设公司对原告周淑芬的工伤系承担用工主体责任，不存在“解除劳动关系之日”，故其一次性工伤医疗补助金应以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资为基数计算。2018年7月9日，原告周淑芬的劳动能力鉴定结论作出，其应以本市2017年度职工月平均工资6106元为计发一次性工伤医疗补助金的基数。原告周淑芬的一次性工伤医疗补助金为61060元（6106元/月×10个月），应由被告渝凤建设公司支付。交通费。原告周淑芬请求交通费1000元，因未提供相关的交通费票据，本院不予支持，鉴于被告渝凤建设公司同意酌情给付原告周淑芬交通费100元，本院照准。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：原告周淑芬与被告重庆渝凤建设有限公司之间的劳务关系于2018年8月1日解除；二、被告重庆渝凤建设有限公司支付原告周淑芬住院伙食补助费544元、护理费8160元、鉴定费669.10元、交通费100元、停工留薪期工资15000元、生活津贴1528.74元、一次性伤残补助金53913元、一次性工伤医疗补助金61060元，合计140974.84元。三、驳回原告周淑芬的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费920元，由原告周淑芬负担470元，被告重庆渝凤建设有限公司负担450元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员 李小平二〇一九年九月二十三日法官助理 王 竞书 记 员 李茂珣