.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院民事判决书（2016）新22民终728号上诉人（原审原告）：范建新，男，汉族，1956年1月1日出生，住哈密市。委托代理人：王虎，新疆伟民律师事务所律师。上诉人(原审被告)：刘洪，男，汉族，1962年10月23日出生，住哈密市。委托代理人：周德军，新疆君始律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈密市山河矿业有限责任公司，住所地：哈密市红星西路。法定代表人：周国俤，总经理。委托代理人：邹沣，男，汉族，1977年6月25日出生，住哈密市。原审被告：柳贵宝，男，汉族，1963年12月15日出生，住哈密市。原审被告：陈志新，男，汉族，1964年8月6日出生，住哈密市。上诉人范建新因与上诉人刘洪、被上诉人哈密市山河矿业有限责任公司（以下简称山河公司）、原审被告柳贵宝、原审被告陈志新合伙纠纷一案，不服哈密市人民法院（2014）哈市民二初字第478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人范建新及其委托代理人王虎、上诉人刘洪及其委托代理人周德军、被上诉人山河公司的委托代理人邹沣，原审被告柳贵宝、原审被告陈志新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人范建新的上诉理由及请求:一审法院在查明事实的基础上未支持要求退还借款、投资款207713.9元缺乏事实及法律依据。请求二审法院判令被上诉人刘洪及被上诉人哈密市山河矿业有限公司支付借款及垫付款207713.9元。上诉人刘洪辩称，207713.9元是由范建新借给陈志新的投资款，该款是陈志新和范建新之间的债权债务。本案系合伙纠纷，各合伙人共同投资，共担风险。被上诉人山河公司辩称：该案和我公司没有任何关系。原审被告柳贵宝述称：我不认可刘洪的答辩意见。原审被告陈志新述称：我认可范建新的上诉请求及理由。上诉人刘洪的上诉理由及请求:一、一审法院对举证责任的承担认定错误，一审在庭审时已经查明我与范建新以及两原审被告系合伙关系，根据谁主张谁举证的原则，理应由范建新向法庭提交证据证明合伙行为结束后仍有退还各合伙人200万元的相应财产。不应将举证责任由我承担；二、一审法院认定的相关事实对我不公平。四人的合伙关系是从2007年开始的，在2009年7月之前一直由陈志新和范建新负责合伙体的销售及财务，之后我接手了合伙体的经营及财务，即便合伙体存在”会计基础差，内控制度缺失，会计凭证不完整”的现象，责任也不能全归于我。另外，一审认为我未经清算就注销了合伙企业就判决我承担责任。合伙体是以分公司的形式存在的，公司若不注销是必须每年按时报税、年审的，还需要聘用会计人员，这都需要费用，可是自2009年底，合伙体的业务结束后，其他三人对合伙事务不理不问。为避免损失，我只能注销合伙企业。三、一审不认定审计结果，又判决我承担6万元的审计费，于法不符。本案是合伙纠纷，对合伙体进行审计本身就是本案原告的义务。四、四合伙人是2007年投入的，现都已经购买成了固定资产，现合伙体已无现金，只剩下一些固定资产，清算时只能对固定资产作价进行分割。上诉人范建新辩称：一、刘洪在上诉中故意规避本案的主要问题，无论是山河公司还是刘洪，都应当向范建新支付70余万元。二、山河公司一分公司2007年成立，刘洪将整个经营手续挂失，将公司变更至刘洪名下。范建新退伙是经过合伙人同意的，交纳50万元投资款也是事实，因此范建新的合伙投资款应当退回。被上诉人山河公司辩称，我方对四合伙人的合伙事务不清楚，不发表意见。原审被告柳贵宝述称：我没有意见。原审被告陈志新述称：我支持范建新的意见，范建新在合伙成立后是管理账目的。刘洪管理账后，账就不清楚了。刘洪的会计也不让我们管理，连查账都不可以。上诉人范建新向一审法院起诉请求：1、被告山河公司、刘洪共同退还投资款707713.9元（投资款50万元，一分公司存在期间各类借款、垫付款207713.9元）；2、被告山河公司、刘洪承担本案诉讼费用及邮寄送达费。一审法院认定事实：2007年1月8日原告范建新、被告刘洪、柳贵宝、陈志新为承揽新疆公路局的霍连国道工程碎石生产，经被告山河公司同意注册成立了哈密市山河矿业有限责任公司一分公司，制定了公司章程，确定合伙人为上述四人，每人出资50万元，公司办理注销登记前，应当由合伙人清理债权债务，处理剩余财产，完成清算工作，完成清算之日起15日内，向登记机关办理注销登记。其业务范围为星星峡镇采石场破碎、加工、销售，一分公司负责人为陈志新。2007年1月23日原告向山河公司一分公司交纳投资款50万元，2007年9月21日原告向山河公司一分公司支付周转金13100元，2008年8月10日向山河公司一分公司暂借款25000元，2008年12月15日代山河公司一分公司垫付各类支出7941元，2009年4月26日向山河公司一分公司支付周转金35000元，2009年11月29日垫付9772.9元。2009年7月7日被告刘洪在哈密报发布登报声明，载明”哈密市山河矿业有限责任公司一分公司公章、财务专用章、营业执照正副本不慎遗失，声明作废”，将一分公司负责人变更为刘洪。2009年工程完工。2009年12月3日新疆公路局将其交纳的保证金120万元退还给山河公司一分公司账户。2012年7月30日刘洪向哈密市工商局递交分公司注销申请及证明”哈密市工商局，兹有哈密市山河矿业有限责任公司一分公司无任何纠纷。分公司债权债务由总公司承担，同意哈密市山河矿业一分公司注销营业执照”该证明加盖山河公司印章。之后，一分公司被哈密市工商局注销。原告要求退还投资款未果。对2012年7月30日刘洪向哈密市工商局递交分公司注销申请及证明所表述的内容和加盖山河公司印章的问题，被告山河公司对印章及内容均不认可，对此被告刘洪认可此内容是自己书写，山河公司的印章也是以前为办事方便提前在空白纸页上盖好的，未征得山河公司同意。对于原告的垫付款、周转金及暂借款共计208713.9元，原告陈述自己前后向一分公司共投入资金共计100余万元，其中50万元是投资款，30万元转为陈志新的借款，这笔款是山河公司一分公司经营期间自己的投资款，被告刘洪认为该款是当时原告给陈志新的垫付的投资款，在分账之后，转为陈志新的借款，陈志新给原告出具了欠条，第三人陈志新认为原告代自己的垫付投资款在分账时已经作为自己的借款处理了，自己给原告出具了30万元的借条，借款未付，该笔款208713.9元是原告为一分公司垫付的各类款项，与自己的借款不是一回事。被告刘洪在庭审中提供的2010年5月23日及一分公司生产及成本费用清单上有四位合伙人的签名，2011年1月25日应付欠款有刘洪及柳贵宝、陈志新的签名，三份单据所显示的不是合伙人之间最后的算账清单。被告柳贵宝、陈志新陈述原告在2009年7月6日提出退伙，要求退还投资款，当时刘洪及柳贵宝、陈志新均表示同意，刘洪告知当时资金困难，过一段再退还投资款。2006年10月23日被告刘洪给被告山河公司出具承诺书，承诺在国道312线连霍公路碎石开采加工工程中，所发生的一切债权债务、劳动安全性事故，均由本人承担，山河公司不承担任何责任。该承诺书经过公证。2006年12月26日山河公司与刘洪签订协议书，约定”甲方（山河公司）同意乙方（刘洪）在哈密注册山河公司一分公司，设立公司名称为哈密市山河矿业有限责任公司第一分公司，分公司由刘洪负责并任公司经理，分公司实行独立核算，自主经营，自负盈亏，甲方为乙方提供分公司注册的相关文件、资料等手续，乙方在经营期间发生的一切安全责任事故均由乙方自行承担，乙方在生产经营期间支付甲方管理费10万元即1.3%，该管理费用属于一期中标费用，与其他工程无关，经营期一年半”。并给新疆公路管理局出具授权书，授权刘洪以山河公司名义进行霍连国道星星峡至哈密过境高速公路建设工程碎石生产、供应第三段合同段工程的投标活动。2012年7月30日山河公司出具证明”兹有哈密市山河矿业一分公司和山河矿业有限责任公司无任何经济纠纷。于2012年6月30日以后和山河矿业有限责任公司无任何隶属关系。以上和山河矿业所签订的所有协议除哈密市山河矿业一分公司所有的债权债务由刘洪本人承担以外，其他签订的所有协议申明全部作废”。2014年12月29日，本院依法委托新疆瑞新有限责任会计师事务所哈密分所，对哈密市山河矿业有限责任公司一分公司的账目进行专项审计。2016年6月15日，新疆瑞新有限责任会计师事务所哈密分所出具的，该公司截止2009年12月31日账面应收账款余额82030元，即2009年7月20日电汇预付”中国石化哈密分公司油料款82030元”，期间再未见到与该公司该笔往来款项或购进发票及油料入库事项；截止2009年12月31日账面其他应收款余额1286795元，其中：新疆维吾尔自治区公路局1200000元，系2007年1月向公路局缴纳合同履约保证金，案卷中有文字称该款于2012年9月3日被收回，但未能向我们提供回款的入账凭证；林文顺10000元，系2009年6月9日转账支票向林文顺支付其借款；袁敏76795元，系三张转账支票付款合计，分别是2009年8月7日40420元，9月5日15820元，10月10日20555元，未见付款用途的注明和相关其他票据由于期间再未见到与此三项明细户的往来事项发生。营业利润:2007年1月1日-2009年12月31日期间经营利润为423017.87元，系归集2007年1月1日-2009年12月31日期间营业收入及各项营业成本、费用后相抵形成的净额，即营业利润金额。由于2010年1月1日-2012年8月31日期间的2010年确认有两笔生产费用合计18464元（银行支付运费11849元、刘洪买进砂石料6615元），因此，2007年1月1日-2012年8月31日期间的营业利润为404553.87元。审计结论显示，会计基础工作差、内控制度缺失；会计凭证不完整、业务活动合同不完整；由此导致审计结果不能全面、真实、完整、客观、公正地反映一分公司财务状况或委托要求财务指标的责任。产生审计费用8万元（范建新预付2万元、陈志新预付2万元、柳贵宝预付2万元、刘洪预付2万元）。一审法院认为，范建新、刘洪、陈志新、柳贵宝四人为承揽霍连国道碎石加工工程成立山河公司一分公司，四人之间系合伙关系。被告刘洪未征得其他三位合伙人同意，亦未与其他合伙人清算情况下，以债权债务已清理向工商部门申请注销了合伙成立的公司，原告作为合伙人之一，有权要求退还投资款，并对合伙期间的账目进行结算。被告刘洪抗辩一分公司经营期间是亏损的，不同意退还原告的投资款，本案在审理过程中，依法委托新疆瑞新有限责任会计师事务所哈密分所，对哈密市山河矿业有限责任公司一分公司的账目进行专项审计。依据审计结论显示，会计基础工作差、内控制度缺失；会计凭证不完整、业务活动合同不完整；由此导致审计结果不能全面、真实、完整、客观、公正地反映一分公司财务状况或委托要求财务指标的责任。因被告刘洪在未征得其他合伙人的同意，擅自将一分公司的法人变更为被告刘洪，并实际经营、管理和控制，后又未经清算的情况下私自注销合伙企业，经营期间的往来帐目也是由被告刘洪自行保管，综上，被告刘洪应承担一分公司经营期间亏损的举证责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，据此，被告刘洪应承担退还原告投资款50万元。原告主张的207713.9元系借款、垫付款，不属于投资款，因合伙人之间未能清算，对原告的该项主张，本院不予支持。注销一分公司系被告刘洪单方行为，未征得被告山河公司同意，故被告刘洪应承担退还原告50万元投资款的义务，被告山河公司、柳贵宝、陈志新在此不承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、被告刘洪于本判决生效之日起十日内退还原告范建新投资款50万元。二、驳回原告范建新要求被告哈密市山河矿业有限责任公司承担责任的诉讼请求。三、驳回原告范建新要求被告刘洪给付207713.9元诉讼请求。四、审计费用8万元，原告范建新承担2万元（已支付），被告刘洪承担6万元（其中包括刘洪预付的2万元，陈志新预付的2万元、柳贵宝预付的2万元）。案件受理费10877元，由被告刘洪负担7685元，原告范建新负担3192元，邮寄送达费60元，由被告刘洪负担30元，被告哈密市山河矿业有限责任公司负担30元。本院二审期间，上诉人刘洪围绕上诉请求向本院提交了发票一组、油品出库单和证明一组。经质证，上诉人范建新、原审被告柳贵宝、原审被告陈志新对上述证据的真实性不认可，被上诉人山河公司对上述证据不发表质证意见。本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案上诉人范建新、上诉人刘洪、原审被告柳贵宝、原审被告陈志新四人虽未共同签订书面的合伙协议，但四人均认可存在合伙关系，本院对四人系个人合伙关系的事实予以确认。四合伙人共同出资，共享收益、共担风险。上诉人范建新要求返还投资款，应首先由四合伙人对合伙期间的收支盈亏进行清算，对现有合伙资产进行处置，确定各自应得的财产份额后方可主张自己所应得的财产。因现四合伙人未进行清算，且合伙各方对合伙期间的收入支出存有争议，盈亏无法确定，虽经审计，仍无法查明四合伙人合伙期间的开支帐目与合伙盈余。故本案在合伙收支盈亏未确定的前提下，上诉人范建新要求返还投资款无法律依据，本院对其诉讼请求不予支持。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销哈密市人民法院（2014）哈市民二初字第478号民事判决。二、驳回上诉人范建新的诉讼请求。三、审计费用8万元，由上诉人范建新、上诉人刘洪、原审被告柳贵宝、原审被告陈志新各承担2万元。一审案件受理费10877元，由上诉人范建新负担。二审案件受理费8800元，邮寄送达费120元，合计8920元，由上诉人范建新、上诉人刘洪各负担4460元。本判决为终审判决。审判长朱滢代理审判员ＸＸ代理审判员阿仙古丽·买买提二○一六年十二月十五日书记员陶环还