浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终2512号 上诉人（原审被告、反诉原告）：北京伍强科技有限公司，统一社会信用代码：911101127560268093，住所地：北京市通州区中关村科技园区通州园金桥科技产业基地环科中路**。 法定代表人：尹军琪，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：祁庆斌，北京市京悦（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王坤，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告)：杭州富阳运同电子商务有限公司，统一社会信用代码：91330183311274033F，住所，住所地：浙江省杭州市富阳区东洲街道东洲工业功能区五星路******div> 法定代表人：俞成林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：程楠，福建惠尔律师事务所律师。 原审第三人：浙江运通电子商务有限公司，统一社会信用代码：91330000062033692B，住所地：，住所地：浙江省杭州市庆春路****v> 法定代表人：蔡晓霞，该公司执行董事。 上诉人北京伍强科技有限公司（以下简称“伍强公司”）为与被上诉人杭州富阳运同电子商务有限公司（以下简称“运同公司”）、原审第三人浙江运通电子商务有限公司（以下简称“运通公司”）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初3563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审理期限三个月，现已审理终结。 伍强公司上诉请求：1、请求依法撤销杭州市富阳区人民法院作出的（2018）浙0111民初3563号判决。2、请求依法改判驳回运同公司的诉讼请求，支持伍强公司的反诉请求，或裁定将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决审查、采信证据完全错误。1、一审判决认定证据错误。电子邮件是证明本案事实的主要和关键性证据。伍强公司在一审提供了本案关键争议问题的电子邮件，并对此进行了公证，证据的合法性和关联性毋庸置疑。邮件的内容与书面文件、设备状况连续衔接、互相吻合印证，各个电子邮件之间互相印证，符合事情发展的逻辑，真实性不存在争议。一审法院未考虑本案项目的特点，未对伍强公司提交的证据全面、客观地审查，未对证明力和证明力大小进行判断并公开判断的理由和结果。2、认定事实和举证责任分配错误。运同公司作为本诉原告，控制着项目的场地及设备，了解并随时能证明项目的现状，掌握双方沟通的证据，但其在一审中未提交任何伍强公司履行合同和项目现状的证据。而伍强公司提交了一系列能够证明项目按合同约定以及变更如期完成和运同公司实际使用的证据。一审法院却认定伍强公司一方未能提供证据证明在期限内完成了承揽项目构成违约，将举证责任强加给伍强公司，主观臆断合同的真实履行情况。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“案涉合同的履行期限应在2015年6月25日至2015年12月24日止”错误。一审中伍强公司已经提供证据证明合同的实际履行情况，包括提请运同公司验收的事实。从双方书面合同中期限约定以及实际履行情况导致的期限变更情况看，伍强公司在双方认可的履行期限内，已经完成了全部的设备安装和单机调试，因运同公司无法提供上游软件及人员，场地无法满足要求，导致直到2016年3月10日才进行联合调试，应当顺延履行期限。自合同履行完毕之日至运同公司起诉，运同公司未提出过任何迟延履行的问题。项目交付后运同公司进行了招商演示，随后一直闲置，至2016年10月又要求进行合同约定外的改造，伍强公司按照运同公司的要求对项目开展了改造工作，至2017年1月，运同公司的改造要求均已完成，该行为改变了原合同的履行期限。伍强公司改造完成后随即提出了验收要求，但运同公司一直未进行验收。一审法院简单的以合同约定简单推算履行期限作为认定依据是失职的、不负责任的。2、一审判决认定“伍强公司未提供有效证据证明其在上述合同期限内已按约完成了承揽项目，故其应承担违约责任”错误。2018年1月24日双方签署的《设备清单（现场清点）》以及运同公司要求伍强公司一方配合其保驾需求、利用合同项下全部设备对外进行招商演示的证据足以证明伍强公司已在2016年3月10日按照合同约定完成了承揽工作。后运同公司另外要求伍强公司对承揽项目进行改造，推迟工程验收。伍强公司提供了完整的、连续的、可相互佐证的证据证明伍强公司已经交付给运同公司可以使用的、符合要求的工作成果。在伍强公司由于改造原因未发出验收指示的情况下，运同公司是无法单方完成验收的。3、合同实际履行过程中伍强公司一方工作人员与运同公司一方王灵章等人多次沟通协调，完成了设计、场地修整、订购设备、运输安装、调试等主要工作，还进行了对外招商演示，也顺利沟通了改造内容与改造工作，不存在无法有效沟通的情形，伍强公司一方将价值近1400多万元的设备制作完毕，并运输安装在运同公司提供的场地内，调试运行、对外演示，伍强公司一方的义务已经按运同公司的要求全部完成，并没有任何沟通障碍。虽项目仍未进行验收，但根据合同约定和惯例，验收可以随时顺利进行，未能实际验收是运同公司一方以改造为由怠于验收这一违约行为造成的，责任完全在于运同公司。三、一审判决适用法律错误。1.一审法院判令解除合同，不符合合同法第九十四条法定解除的情形。首先伍强公司不构成违约，一审判决以伍强公司违约判决解除是错误的；其次一审法院以“因合同未对工程事项变更、调试和验收具体过程作有效约定，未列明双方关键经手人，致使合同僵局，无继续履行的可能”为由解除合同没有法律依据，所谓的“项目变更、调试和验收、关键经手人”问题双方早已通过实际履行当中的沟通协商得到了解决，一审以此为由解除合同明显属于错误行使自由裁量权；第三，在伍强公司已经在有效期限内完成了所有承揽工作履行全部义务并且运同公司已经接受并且实际使用的情况下，一审法院根本不应该再解除合同。2.一审法院判令伍强公司返还运同公司已支付的全部款项，适用法律错误。一审判决认为，伍强公司与运同公司均存在违约，但未说明具体违约行为，也未对过错责任进行划分，即判决伍强公司返还运同公司已支付的全部款项。根据合同约定，伍强公司一方需为运同公司定制设备，并主要承担运输、安装、软件编制、调试和培训的义务；本案中伍强公司已基本完成所有承揽工作，一审法院不根据合同的履行情况和合同性质，判令合同解除后要求伍强公司返还运同公司的所有款项，否定了伍强公司工作的价值，不考虑定制设备的不可通用性和极高贬值率，不划分过错，严重违背了公平公正原则，违反了合同法有关合同解除效力和后果、违约责任的规定。二审期间补充上诉事实及理由如下：一、一审法院没有查清基本事实，机械地适用合同的条款约定。首先，本案是一个承揽合同，涉及到的金额比较大，既有软件的设计和对接，也有硬件的制作和安装。作为一个承揽合同，在履行过程中，根据定作人的要求，进行设计需求的变更和增减，这是完全正常的事情。本案中，合同履行期限超过约定，这是一个客观事实。问题在于：第一，合同延期，运同公司方面有没有进行合同设计需求变更。第二，关于接口问题，到底责任在哪一方，是因为伍强公司WCS设计不符合要求，还是运同公司没有提供具体的数据。这些在本案中没有查清楚。第三，在本案中，是否进行整体调试，责任在于哪一方？一审判决由于对电子邮件的证据效力不认可，对双方的联络人，王灵章等人为什么会出现在这个项目中，伍强公司为什么要和王灵章联系？对这些问题都没有认定，直接导致对上述事实没有查清楚，直接依据合同约定进行判决。二、就本案而言，没有按约完成的责任在于运同公司。首先，基于日常生活经验法则：整体设备在2015年10月份就已经交付、安装，从双方调试的积极性角度上看，伍强公司还有三分之一的款项没有收到，且拖延了这么长时间，没有理由不积极进行调试。相反，运同公司从来没催促过伍强公司进行调试，只是在2018年初的时候，才进行设备清点，希望伍强公司帮助拆卸。其次，整体设备在2015年10月份就已经交付，这是在合同约定范围。是否进行调试，事实上也是由运同公司控制的。原因很简单：一是因为设备已经交付，已经在运同公司控制之下。没有运同公司的协助和配合，根本就无法进行；二是因为何时进行调试，取决于运同公司整体的安排。运同公司完全是因为其经营策略发生了变化，导致其不需要上马涉案项目，才没有积极要求调试，才要求停止履行合同。三、运同公司从来没有催促履行，没有发出过迟延履行通知，不能依据合同约定进行解除，既不能行使约定解除权，也不能行使法定解除权。延迟履行的责任不在于伍强公司。双方在2015年1月订立合同，6月25日，运通公司支付了第一笔款项，根据合同约定，约定了工期应当在6个月内完成。也就是说在，12月25日之前完成。2015年10月份，设备运抵运同公司指定地点，这个时间是合理的，是在合同约定的范围之内。在交付后处于运同公司控制之下。什么时间进行调试？如何进行调试？运同公司是否准备好调试的条件？这些问题都是由运同公司控制的，不是伍强公司一方可以决定的。但运同公司没有为了设备调试进行任何积极地努力，也没有进行任何的催促，更没有发出过延迟履行的警告函。根据合同法第94第3款的规定，当事人一方迟延履行主要债务，非违约方经催告后在合理期限内仍未履行的，非违约方享有合同解除权。该情形仅限于履行期限与订立目的不具有密切联系的迟延履行，如果履行期限对合同目的的实现具有重要意义，则一方当事人履行迟延，即构成根本违约，对方当事人无须经过催告，即享有法定解除权。在本案中，运同公司从来没有提出迟延履行的通知，更没有提出合同之迟延履行使其不能实现合同目的。四、运同公司合同解除行为明显违反诚实信用原则。第一，运同公司本身就不是合同当事人，2016年4月8日，伍强公司、运同公司以及运通公司签订《补充协议》，约定运通公司的权利义务由运同公司承担。在这个时间点上，运同公司、运通公司没有提出迟延履行并进行催促履行的要求。第二，2016年2月25日，运同公司工作人员王灵章向伍强公司发送电子邮件回函，仍然没有提出迟延履行问题，也没有催促进行调试。第三，2016年4月19日，运同公司还向伍强公司付款70万元。这个时候仍然没有提出迟延履行问题。也就是说，在承接合同后，运同公司在明知合同迟延履行情况下，继续履行付款义务，没有表达任何的异议。第四，2017年5月17日，伍强公司工程事业部刘岩向运同公司员工孙斌发出函件，告知4月17日就提出改造方案，一方面足以证明双方一直在就需求变更进行协商，另一方面也预测了工程完成时间。而5月18日，运通公司孙斌针对改造方案还是“建议；重新考虑方案”，对于伍强公司的验收请求未做答复，更没有看到对迟延履行的不满，完全可以说明双方还是处于协商过程中。以上事实足以说明，运同公司对合同迟延履行问题有着充分的认知，也没有提出反对意见，这种延迟是承揽合同履行过程中正常的情形。第五，2018年3月6日，运同公司员工宣建飞向伍强公司发出函件，请求帮助拆卸设备，只是说明由于各种原因导致无需使用涉案设备，也没有指出是由于伍强公司的原因导致延迟。第六，运同公司提出是由于伍强公司的延迟，没有实现合同目的。但没有举出任何证据证明，运同公司在本案中的合同目的到底是什么？怎么就因为伍强公司的行为就导致其不能实现了，这些没有任何证据证明之。基于上述情况，运同公司从来没有向伍强公司发出过迟延履行的催促，在整个事情过程中，其在合同可以解除的情况下承接了合同。但承接合同后，没有积极地履行合同。然后，突然有一天提出迟延履行从而解除合同。这些事实说明，运同公司从一开始根本就没有履行合同的迫切性，根本就没有想到要积极地安排调试，运同公司提出因为伍强公司迟延履行解除合同，违反基本的诚实信用原则。五、综上，运同公司、运通公司由于经营策略方面的变更，才长期地空置设备，最终决定不再上马，而不是因为伍强公司的迟延履行。相反，伍强公司完全具备履行相关合同义务的能力。综合本案的情况，伍强公司认为，双方继续履行合同已经不可能。在这种情况下，二审法院应当考虑到合同履行的情况，考虑到双方的过错程度，考虑到伍强公司为运同公司定作设备、运输、安装设备所付出的巨大代价，不能将合同不能履行的责任完全由伍强公司承担，合理分担各方的损失。 运同公司辩称：一、原审法院对案涉的证据审查、采信，于法有据。运同公司与伍强公司之间是加工承揽的合同关系，伍强公司作为承揽人，其义务是在合同期限内交付合同约定的项目给运同公司无障碍顺利使用，伍强公司应对其履行的义务承担举证责任，所以原审法院认定伍强公司未能证明其按约完成了承揽项目，不存在将举证责任强加给伍强公司的情况。伍强公司提交了电子邮件等证据，运同公司在一审中按照证据的真实性、合法性、关联性进行质证，并且阐明了详细的理由，经过运同公司质证，一审法院根据质证意见根据法律规定作出是否采信证据的认定，于法有据。二、伍强公司与运同公司之间的案涉合同的履行期限为6个月，合同履行期限不应顺延。1、任何合同一经签订是双方真实意思的表示，就案涉项目而言，伍强公司作为承揽人进行前期的技术设计，并且设计方案是经过双方确认的，也是伍强公司据以交付成果的依据，并且在合同履行中，运同公司未主动向伍强公司主张进行设计需求的变更。2、伍强公司的上诉状称“因运同公司无法提供上游软件及人员，场地无法满足要求，导致2016年3月10日才进行联合调试，应当顺延履行期限”与事实不符。（1）项目的场地是满足要求的。伍强公司作为本项目的承揽人，整个项目的设计方案均由伍强公司负责，设计方案应该考虑场地问题，即使未考虑，产生的责任由伍强公司承担。其中案涉合同商务合同部分开篇明确“伍强公司承担本项目的技术方案设计、……、物流设备的集成，直至本项目可以无障碍顺利使用”以及“第二条2.2款的附件明确合同总金额中也包含了设计费”均可以佐证。另外伍强公司也明确项目的设备已完成安装，在安装过程中伍强公司也未提出场地不满足要求。（2）运同公司享有软件著作权的WMS系统及独立的IT团队，不存在无法提供上游软件及人员。运同公司自行开发了WMS软件系统，也是要和对方的WCS系统进行对接的上游软件，但是伍强公司却连这个WMS系统都不知道，也说明伍强公司根本没有和运同公司进行过软件需求的确认。运同公司都能自行开发WMS软件，伍强公司却说运同公司无法提供人员与之对接，明显与事实不符。3、伍强公司的上诉状称“项目至2016年10月又要求进行合同约定外的改造，伍强公司按照运同公司的要求对项目开展了改造工作，至2017年1月，运同公司的改造要求均已完成，该行为改变了原合同的履行期限”与事实不符。（1）运同公司没有要求伍强公司进行合同外的改造。（2）根据商务合同第二条“伍强公司确认，上述合同总价根据运同公司确认的伍强公司设计方案经报价得出的，如清单报价有漏项或数量不足，则全部责任由伍强公司承担”。伍强公司作为项目设计方，项目的设计方案应根据运同公司要求及项目实际情况完成，报价清单内容也是根据设计方案得出的，即使存在改造也是属于伍强公司根据项目实际情况的自动优化，不存在运同公司要求进行合同约定外改造。（3）根据商务合同2.4条“双方在合同实施过程中如发生变更的，均应事先征得甲方同意，工程量按时调整。”以及14.3条“项目执行过程中，运同公司有权提出修改项目内容。由双方协商确认方案修改对设备成本的影响，并且签订补充协议后实施”。即使存在变更，伍强公司也未取得运同公司同意。双方均明确合同价款变动以及项目的变更是对合同根本条款的变更，没有协商或者没有取得运同公司同意的单方变更，对运同公司没有约束力。三、伍强公司未在合同期限完成承揽项目，应承担违约责任。1、案涉项目不符合验收要求并且项目未达到联调条件，根本无法进行联调，更谈不上已经完成联调。根据技术协议3.3.2软件的实施“伍强科技将与用户及wms供应商一道完成wms系统软件分析，是软件实施过程中的重要内容，软件需求包括以下………,软件需求分析将结合wms软件供应商一起确认。并形成文字报告，三方签字确认，作为软件设计的依据”，伍强公司并未向甲方调研需求，法庭调查的时候伍强公司也没有正面回答是否与运同公司确认需求以及形成文字报告，同时也没有提供软件调研需求的证据。技术合同2.1.1概述“物流控制与调度软件（wcs系统）作为物流系统消息链的中间层，主要负责接收wms系统的各种作业任务，并调度各个自动化物流设备统一协调作业完成任务，并将结果返回wms系统”，并且附件软件系统架构图。但是从伍强公司在一审中的庭审调查来看，其系统对接是在2017年1月份完成的，也就是说在2017年1月份之前根本不具备联调测试的条件。2、伍强公司并未通知运同公司进行该项目联调，运同公司从未收到伍强公司的联调申请，不存在怠于验收。该项目运同公司根本就没有进行参与联调，从伍强公司的证据来看，其联调报告没有寄送给运同公司，也未让运同公司进行签字确认，如果进行了联调，为什么没有运同公司的签字或者盖章呢？更何况是伍强公司认为这个项目已经验收合格的情况下，却没有运同公司签字盖章。3、伍强公司认为调试是由运同公司控制的，并无道理，第一，案涉项目不仅有硬件还有软件，运同公司接收的是一个成果物，不仅是硬件；第二，调试，运同公司只是参与，从专业性及合同约定来看，调试应由伍强公司主导并且应列明调试计划通知运同公司，但是伍强公司没有；第三，要不要调试以及何时调试，运同公司作为定作人无从准确得知，伍强公司收到硬件的款项后，在软件实施存在问题的情况下，没有推进项目的积极性；第四、伍强公司也未将该项目（包含硬件、软件等）交付运同公司，伍强公司也未使用该项目。1、该项目由于伍强公司的原因没有达到联调条件，实际也未进行联调验收，伍强公司未将项目交付给运同公司使用，根据合同约定，在项目交付运同公司使用之前，设备的安全及风险由伍强公司承担。2、伍强公司称“项目交付运同公司后伍强公司进行了招商演示，随后一直闲置”不是事实，伍强公司未交付硬件设备及软件的WCS系统给运同公司，运同公司根本无法启动项目进行招商演示，也无法进行使用；其次，使用该设备需要伍强公司对运同公司进行培训方可使用，伍强公司未对运同公司进行过培训，运同公司根本不会启动项目。3、伍强公司与运同公司在2018年1月24日设备清单（现场清点）也明确不对安装工艺、质量、实施、调试、软件、整体是否可正常使用等项目确认，也佐证项目本身存在问题，包括调试、软件、整体是否可用都不做确认。五、运同公司解除合同符合约定及法律规定。1、运同公司接收变更成为合同的当事人时，伍强公司就违约，解除合同是一种权利，运同公司不存在任何的恶意，因为，运同公司成为合同当事人后向伍强公司支付了70万元，希望伍强公司尽快推动项目，按照约定交付成果物，但是项目一直未交付。2、合同一经签订，双方应按照约定全面履行自己的义务，伍强公司违约已经产生，法律并未要求守约方通知违约方产生了延迟违约的问题。六、伍强公司未在合同约定期限内完成承揽项目，属于违约行为，应承担违约责任，因伍强公司的违约行为导致合同目的无法实现，再无继续履行的可能性，原审法院判决解除伍强公司与运同公司的协议，于法有据。合同11.1条约定，伍强公司延迟交付（验收合格）期限达80天或由于伍强公司其他原因致使合同目的无法实现的，运同公司可以解除合同。如前所述，伍强公司存在逾期尚未交付的违约行为，导致项目闲置至今，已然导致合同目的无法实现，运同公司有权解除合同。综上，运同公司认为原审法院判决结果并无不妥，伍强公司的上诉理由与事实不符，请二审法院判决驳回伍强公司的上诉请求，维持原判。 运通公司未发表陈述意见。 运同公司向一审法院起诉请求：一、解除《浙江运通电子商务有限公司东洲如意仓物流中心自动化物流设备系统总承包及相关服务合同书》及补充协议；二、伍强公司退还运同公司已经支付的8980000元；三、伍强公司支付违约金1380000元（合同总价13800000元的10%）；四、伍强公司承担律师费50000元；五、本案诉讼费由伍强公司承担。 伍强公司向一审法院反诉请求：一、运同公司支付伍强公司工程价款4820000元及变更款320000元，合计5140000元；二、运同公司支付违约金1380000元；三、本案诉讼费由运同公司负担。 一审法院认定事实：一、2015年1月26日，运通公司(甲方)、伍强公司(乙方)签订了《合同书》l份，该《合同书》由商务合同、分项价格表、技术协议书三部分组成，其中商务合同中约定：“第一条合同内容乙方承担甲方物流中心物流设备的集成与实施。合同范围内的设备及系统详细清单，详见《附件01设备清单及分项价格表》。需要完成合同要求的具体内容和应达到的技术指标参数、技术要求及具体功能，详见《附件02技术协议书》。第二条合同总金额2.1合同总金额为：13800000元整，其中：（1）设备费合计：10670000元整，乙方开具17％增值税发票。（2）软件实施及安装调试费合计2890000元整，乙方开具6％增值税发票。（3）运输费240000元由乙方开具税率为11％的增值税发票。2.4双方在合同实施过程中如发生变更的，均应事先征得甲方同意，工程量据实调整，单价按最终优惠后的单价(如原报价中有的)，如原报价中没有的双方协商解决(原则按双方市场询价×中标优惠比例0.94执行)。第三条付款方武3.1合同签字生效后3个工作日内，甲方向乙方支付合同总金额的30％，即4140000元整，其中15％作为定金，15％作为预付款，预付款由乙方向甲方提供等金额银行保函，该银行保函可在甲方完成初步验收合格时予以解除。3.2合同范围内设备到达甲方现场且累计货值不低于3000000元后10个工作日内，甲方向乙方支付合同总金额的15％，即2070000元整。3.3合同范围内设备全部达到甲方现场后10个工作日内，甲方向乙方支付合同总金额的15％，即2070000元整。3.4系统安装调试完毕，乙方提交完整的竣工资料(含产品合格保修证书、竣工图、经甲方同意的设计变更、结算资料等)后经甲方验收合格并签发确认合格文件后10个工作日内，甲方向乙方支付合同总金额的25％，即3345000元整。3.5完成结算审核经双方确认最终金额10个工作日内，甲方按最终结算金额向乙方累计支付至95％，同时退还或解除乙方提供的银行保函。甲方收到乙方完整竣工资料后应在50天内审核完毕，否则按乙方申报结算金额支付。3.6余款：按双方确认的最终结算金额的5％作为质量保证金，甲方在一年质保期结束之日起(无重大质量问题和重复质量问题且无维修索赔)10个工作日内结算支付(无息)。3.7每笔合同款项提请甲方支付前，乙方应当提前将相应的等额发票开具给甲方。第四条合同工期本项目合同工期为自乙方收到甲方第一笔合同款之日后6个月，具体合同工期参见附件02《技术协议书》。第八条系统设计、设备制作安装、调试和验收8.1合同设备的系统设计及设备安装、运输、调试等均由乙方负责。8.4在合同设备及系统安装调试、试运行结束后，由乙方提出最终验收申请，由甲方组织进行验收。验收时按报价清单及经甲方同意或要求的设计变更方案进行验收，如验收过程中发现有乙方擅自变更的：a实际费用增加的则由乙方承担；b实际费用减少的如甲方最终统一按此方案调整则费用按双倍减少金额在合同金额中扣除；c如甲方最终不同意的则应按原设计方案由乙方返工实施，造成的经济损失和工期损失均由乙方承担，如果由于甲方原因，在乙方提出最终验收申请并提供完整的竣工资料后30天内未能对合同项目进行组织验收，则视为甲方已对合同项目进行并通过了验收。第十条索赔10.1甲方原因造成工期拖延，乙方不承担责任。第十一条解除合同11.1有下列情况之一的，甲方有权通知乙方解除合同：（1）根据本合同约定，确认乙方无法完成并通过项目竣工验收的；（2）乙方延迟交付（验收合格）期限达80天的；（3）由于乙方其他原因致使合同目的无法实现的。合同解除的，乙方应当立即退还甲方已经支付全部合同价款并自行取回已经送达现场货物，若甲方同意继续使用已经交付货物的按照合同货品价格进行结算。同时乙方应当向甲方支付合同总价10％的违约金，同时赔偿包括但不限于甲方的任何相关可计算损失、维权主张发生的诉讼费用、鉴定费用、公证费用及律师费用等。11.3在以下情况下乙方有权解除合同，且甲方必须将乙方实际完成工作量的相应价款（经甲乙双方审核确认）支付给乙方，并向乙方支付台同金额10％的违约金：（1）甲方延迟付款超过六个月；（2）甲方原因项目实际停工六个月且重新开工日期无法确定(不可抗力因素除外)。《合同书》签订后，运通公司于2015年4月13日向伍强公司付款3000000元，于2015年6月25日向伍强公司付款1140000元，于2015年10月27日向伍强公司付款2070000元，于2015年12月10日向伍强公司付款556000元，干2015年12月25日向伍强公司付款1514000元。2016年4月8日，运通公司（甲方）、伍强公司（乙方）、运同公司（丙方）三方签订了《合同书》之《补充协议》1份，其中约定：“第一条[设备转移]甲乙丙三方一致确认：自本协议签订之日起，《合同书》甲方由运通公司变更为丙方运同公司，甲方的权利义务由丙方承受，同时，该设备的所有权也转移给丙方。第二条[已付款项]甲乙丙三方一致确认：截止到本协议签订之日，甲方已向乙方支付款项8280000元，乙方已向甲方开具相应金额发票；剩余款项5520000元由丙方向乙方支付，同时由乙方向丙方开具剩下金额款项的发票。第三条[设备转移]甲方已经支付给乙方设备的款项转移到丙方名下，但是乙方向甲方已开具的发票不作处理，甲方与丙方自行结算该部分款项，与乙方无关。”2016年4月19日，运同公司向伍强公司付款700000元。二、2015年9月2日，伍强公司工作人员向运同公司工作人员王灵章发送“回复关于东洲项目变更部分”的电子邮件。2015年11月23日，伍强公司工作人员向王灵章发送“跨境仓与东洲仓联合调试进展”的电子邮件。2016年2月25日，王灵章给伍强公司工作人员发送“re：东洲仓联合调试计划”的电子邮件。2018年5月18日，运同公司员工孙斌向伍强公司员工发送“回复2017-05-17富春提升机改造方案确认及整体项目验收申请”的电子邮件。2018年1月23日、24日，运同公司员工宣建飞、王灵章、云晓鹏与伍强公司员工对设备进行了清点，制作了现场清单。该清单同时注明：“本次清点只清点了设备数量，不对安装工艺、质量，实施、调试、软件、软件人工，整体是否可正常使用、设计合理性等项目且确认。” 一审法院认为，运通公司与伍强公司于2015年1月26日签订的《合同书》系双方的真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按合同约定履行。2016年4月8日，运通公司、伍强公司、运同公司签订《合同书》之《补充协议》，约定《合同书》中运通公司的权利义务由运同公司享有和承担，该约定亦不违反法律的强制性规定，同样合法有效。《合同书》第三条3.1约定：“合同签字生效后3个工作日内，甲方向乙方支付合同金额的30％，即4140000元，其中15％作为定金，15％作为预付款，预付款由乙方向甲方提供等金额银行保函。”运通公司于2015年4月13日向伍强公司付款3000000元，于2015年6月25日向伍强公司付款1140000元，共计4140000元。至此，运通公司完成第一笔款项的交付义务。根据《合同书》第四条约定，合同期限为“自乙方收到甲方第一笔合同款之日后6个月”，故案涉合同的履行期限为自2015年6月25日起至2015年12月24日止。如按运同公司意见，合同从其支付第一笔即2015年4月13日起算工期，明显不符合签订合同的本意。故该意见，一审法院不予采纳。现伍强公司未提供有效的证据证明其在上述合同期内已按约完成了承揽项目，故其应承担违约责任。《合同书》对工程事项变更、调试和验收的具体过程均未作有效约定，且在合同中也未列明双方关键经手人员的姓名，导致履行过程中无法进行有效沟通，双方之间的合同关系已陷入僵局，再无继续履行的可能。综上，运同公司诉请要求解除《合同书》及《补充协议》，符合法律规定，一审法院予以支持。因《合同书》及《补充协议》已被判令解除，故伍强公司应将其从运通公司、运同公司收取的款项共计8980000元返还给运同公司。因并非仅仅伍强公司单方存在违约，故运同公司诉请要求伍强公司支付违约金1300000元，一审法院不予支持。运同公司诉请要求伍强公司承担律师费50000元，因其并未提供相应证据，故一审法院亦不予支持。伍强公司反诉要求运同公司支付工程款4820000元、变更款320000元及违约金1380000元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条规定，判决：一、解除浙江运通电子商务有限公司、北京伍强科技有限公司于2015年1月26日签订的《浙江运通电子商务有限公司东洲如意仓物流中心自动化物流设备系统总承包及相关服务项目合同书》、浙江运通电子商务有限公司、北京伍强科技有限公司、杭州富阳运同电子商务有限公司于2016年4月8日签订的《浙江运通电子商务有限公司东洲如意仓物流中心自动化物流设备系统总承包及相关服务项目合同书》之《补充协议》；二、北京伍强科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还杭州富阳运同电子商务有限公司款项8980000元；三、驳回杭州富阳运同电子商务有限公司的其他本诉请求；四、驳回北京伍强科技有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费84260元，由杭州富阳运同电子商务有限公司负担11575元，北京伍强科技有限公司负担72685元。反诉案件受理费28720元，由北京伍强科技有限公司负担。 本院二审期间，上诉人伍强公司向本院提交如下证据：第一组证据：1.跨越速运集团有限公司华东物流中心项目验收报告、合同；2.国药控股山西物流有限公司物流中心项目验收报告；3.湖南怀仁健康产业集团博世康物流中心自动化系统项目验收大纲；4.佛山市跨海物流有限公司华南物流中心项目验收报告、合同；5.三只松鼠股份有限公司ＭＱＣ制造中心自动分拣输送系统二期验收报告、合同；6.国药控股徐州有限公司物流中心项目系统验收报告；上述证据共同证明项目如期完成并验收合格。第二组证据：1.2015年10月15日，张鹏特发给王灵章的电子邮件，主题为“浙江运通项目变更协议”，证明双方在原合同的基础上对电子标签即配套数量、价格进行了协商变更；还证明合同订立后，双方一直在进行协商、变更；2.2015年11月18日，曹永慧发给王灵章的电子邮件，主题为“浙江运通付款申请”；3.2015年11月19日，王灵章回复曹永慧电子邮件，主题为“ｒｅ：浙江运通付款申请”；上述证据2、3共同证明2015年11月18日前，合同内设备到达项目现场；伍强公司要求对方安排支付合同约定的款项。4.2016年2月15日，伍强公司曹永慧发给王灵章的电子邮件，主题为“富春东洲仓补充协议”，证明在合同约定的履行期限之外，双方还就合同约定的条款进一步进行协商变更，迟延调试的责任不在于伍强公司。5.增加的电子标签采购合同及发票等书证（电子标签发票），运同公司长时间不确定电子标签的方案及清单。双方一直处于协商过程中，证明迟延调试的责任不在于伍强公司。第三组证据：6.2016年8月18日，运通公司如意仓网站发布的新闻及图片，证明2016年8月17日运通公司对东洲如意仓项目进行了对外展示，证明设备到位，自动化智能流水线已经安装完成，与伍强公司一审提供的2016年8月17日刘岩发给林敏的电子邮件内容为“富春、上海国药项目出差申请”的证据相互印证。7.2018年3月6日，运通公司工作人员向伍强公司发出了附件《伍强联系函》的电子邮件，主题为“伍强联系函”，证明自动化智能流水线早已经安装完成，运同公司从未提出过伍强公司延期造成其合同目的不能实现，从未归责于伍强公司，自动化智能流水线不能整体调试和投入使用的责任不在于伍强公司，运通公司告知伍强公司终止合同履行，请求伍强公司予以协助。8.2018年3月12日，伍强公司曹永慧向×××＠ｆｏｒｃｈｎ.ｃｏｍ.ｃｎ及宣建飞的电子邮箱发出了主题为“Ｒｅ:五强联系函的《答复函》”的电子邮件，证明伍强公司对运同公司不继续履行合同表示反对，伍强公司要求继续履行并支付相应的合同款项，设备已经交付给运同公司，运同公司要求终止履行合同，请求伍强公司协助拆除。9.2018年3月20日双方在讨论设备回收处理方案时的录音证据，证明双方进一步协商的过程；第四组证据：10.富春集团官网，证明后缀为ｆｏｒｃｈｎ.ｃｏｍ.ｃｎ的邮箱为富春集团的企业邮箱，包含了运同公司及运通公司员工；11.公证书一、二、三、四，证明以上证据的真实性、合法性、关联性。 被上诉人运同公司发表质证意见认为：一、对第一组证据的三性有异议，该组证据主要是伍强公司与运同公司之外的第三人签订，和运同公司无关；二、对于第二组证据中的证据1真实性、合法性和关联性都不予确认，因为从这个邮件来看，其实是张鹏特单方发出的，运同公司没有收到过这份邮件，对于其内容的真实性也无法进行确认。而且邮件的附件虽然载明变更发起方用户是运通公司，变更事项是电子标签及配套设备数量的变更，但这都是张鹏特单方的一个说明，没有取得运同公司的认可，并且根据合同的约定，任何一项实施的变更必须取得运同公司认可才能够实施；对该组证据中的证据2、3真实性、合法性和关联性也不予认可，因为在一审时运同公司也进行了说明，王灵章只是一个普通的负责网络IT的员工，他只负责网络相关的事项。对该组证据中的证据4三性不予认可，这是伍强公司单方所发的补充协议，运同公司从来没有认可，王灵章也没有这个权限；证据5系伍强公司单方对外采购的行为，和本案也没有任何关系；三、对第三组证据中的证据6真实性、合法性和关联性都不认可，因为从这些图片根本无法确认事项是和运同公司有关。当中没有显示浙江运通电子商务字样，或者是富阳运同电子商务字样，证据是搜索“如意仓”这个关键字，与运同公司是没有任何关系的。对证据7真实性、合法性和关联性也不予认可，邮件发送人赵怡并不是运同公司的员工，也不清楚其是不是运通公司的员工。对证据8回复的函运同公司对三性也不予认可，理由是同样的。对证据9三性不予认可，通过伍强公司提供的整理录音稿看，上面显示了一些人名，首先运同公司不清楚这些人和录音里面的人是否一致，且这些都不是运同公司的员工。另外光盘是否录音原始载体运同公司不得而知。四、对第四组证据中证据10三性不予认可，并非运同公司的官网，运同公司无法确认这个事实，和本案也没有关联。对证据11，运同公司认为公证是有地域管辖的，在石家庄公证不符合公证法第25条的规定。 原审第三人运通公司未发表质证意见。 本院对伍强公司提交的证据认证认为：第一组证据的真实性无法确认，且与本案无关联；对第二组证据中的证据1-4的真实性予以确认，其中证据1、4系伍强公司工作人员发送给运通公司工作人员的邮件，并无运通公司对该邮件所涉内容的确认，证据2、3系伍强公司工作人员与运通公司工作人员就支付合同款项的沟通，故该4项证据无法达到伍强公司的证明目的，证据5真实性无法确认，且无法体现与本案的关联性；对第三组证据中的证据6-8的真实性予以确认，但无法达到伍强公司的证明目的，对证据9不予确认；对第四组证据的真实性予以确认。 本院二审期间，运同公司、运通公司均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，运通公司与伍强公司签订的案涉《合同书》及运通公司、伍强公司、运同公司签订的《补充协议》均系合法、有效，本院予以确认。《合同书-商务合同》第四条约定，本项目合同工期为自乙方收到甲方第一笔合同款之日后6个月，根据伍强公司支付合同款项的实际情况，一审法院认定本案合同约定的期限为2015年6月25日起至2015年12月24日并无不当，伍强公司对此亦无异议，但上诉认为合同双方协商一致对合同约定的履行期限进行了变更。经查，《合同书-商务合同》第2.4条约定，双方在合同实施过程中如发生变更的，均应事先征得甲方（运通公司）同意，第14.3条约定，项目执行过程中，甲方有权提出修改项目内容，由双方协商确认方案修改对设备成本的影响，并签订补充协议后实施。但伍强公司未能提供充分证据证明运通公司或运同公司同意对合同工期进行变更，及双方对变更后的合同工期截止日期协商一致进行确认，故伍强公司提出双方对合同约定的工期进行了变更的上诉理由依据不足，本院不予采信。伍强公司上诉还认为是由于运同公司原因造成案涉承揽项目未进行最终验收且合同无法进一步履行，本院审查后认为，根据《合同书-商务合同》8.1条约定“合同设备的系统设计及设备安装、运输、调试等均由乙方（伍强公司）负责”，8.4条约定“在合同设备及系统安装调试、试运行结束后，由乙方提出最终验收申请，由甲方组织进行验收”，因此，由运同公司组织进行验收的前提条件是合同设备及系统安装调试、试运行结束的情况下由伍强公司提出最终验收申请，而设备安装、调试等均是伍强公司的合同义务，在伍强公司未能提供充分证据证明其已完成设备安装、调试义务以及系统试运行结束的情况下，其提出案涉承揽项目未进行最终验收且合同无法进一步履行系运同公司造成的上诉意见，显然依据不足，本院不予采信。《合同书-商务合同》第11.1条约定，有下列情况之一的，甲方有权通知乙方解除合同，……2）乙方延迟交付（验收合格）期限达80天的，……合同解除的，乙方应当立即返还甲方已经支付全部合同价款并自行取回已经送达现场货物，若甲方同意继续使用已经交付货物的则按照合同货品价格进行结算。现伍强公司未能提供充分证据证明其公司已按约交付验收合格的承揽项目，且延迟交付期限已有两年多，远超80天的合同约定，伍强公司在上诉状事实与理由补充中亦明确双方继续履行合同已经不可能，故本院认为综合本案实际情况，案涉合同目的已无法实现，一审判决解除案涉《合同书》及《补充协议》，并综合本案具体情况判决伍强公司返还运同公司已支付合同款项898万元，并无不当。至于已送达现场的货物，因运同公司员工与伍强公司员工于2018年1月23日、24日对设备进行了清点并制作了现场清单，伍强公司可依据双方认可的“设备清单（现场清点）”自行取回相关货物，或与运同公司协商后进行结算并作出相应处理。综上，伍强公司的上诉理由本院不予采信，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费112980元，由上诉人北京伍强科技有限公司负担。北京伍强科技有限公司已预交案件受理费132100元，于本判决生效之日起十五内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长 舒  宁 审判员 袁 正 茂 审判员 王杨沁如 二〇一九年九月三日 书记员 骆 芳 华