广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终13820号上诉人（原审被告）：广州怡珀新能源产业投资管理有限责任公司。住所地：广东省广州市南沙区环市大道南2号南沙资讯科技园软件南楼3011-3。法定代表人：肖颖杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈波，该公司员工。委托诉讼代理人：郭新嵘，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶海青，男，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：姚伊娜，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦晓阳，广东广信君达律师事务所实习人员（于2019年8月27日撤销代理权）。上诉人广州怡珀新能源产业投资管理有限责任公司因与被上诉人陶海青劳动争议一案，不服广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初2894号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广州怡珀新能源产业投资管理有限责任公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审判决未对劳动合同解除是否合法进行认定，未对案涉年终绩效奖金的发放条件进行认定，属于认定事实错误。上述事实是被上诉人是否应取得年终奖的核心及关键。1、被上诉人因违反忠实勤勉义务，擅自成立与上诉人具有同样经营范围的公司，由此导致上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同，属于合法解除。一审法院认定上诉人系杭州怡青鸿钧投资管理有限公司等被上诉人设立的同业竞争的公司的股东，属于认定事实错误。被上诉人在担任上诉人公司董事、总经理期间，在未经上诉人同意以及知情的情况下，以其持股的杭州怡青鸿钧投资管理有限公司的名义，与他人投资设立与上诉人经营范围相同的公司。上述公司包括杭州怡青鸿钧投资管理有限公司、浙江尚颉投资管理有限公司、克拉玛依丹泉投资管理有限公司、深圳市众力资本管理有限责任公司。原审判决认定上诉人系上述公司的股东，属于认定事实错误。2、被上诉人作为公司的总经理、董事，依法应履行《公司法》第148条规定的忠实义务。同时，被上诉人与上诉人之间的《劳动合同补充协议》第一条第2款以及被申请人的《总经理工作细则》第22条、第26条等均已经明确，被上诉人在任职期间，不得从事同业竞争行为。被上诉人作为上诉人的公司董事、总经理，应恪守职业道德，遵守职业操守，遵守公司劳动合同和规章制度规定，遵守公司法对董事、高管对忠实勤勉义务的规定，不得从事任何有违忠实义务和勤勉义务的任何行为。因此上诉人与被上诉人解除劳动合同，属于合法解除。二、年终奖作为用人单位提高工作效率及水平而发放的员工奖励性奖金，是结合其自身经营状况、员工的工作效果或业绩等确定，并非是《关于工资总额组成的规定》所确定的工资组成部分，其是否发放及具体发放金额是结合劳动者的工作效果、成绩评定来确定的，且劳动合同明确约定了年终奖的发放条件。1、年终奖并不是工资的一部分，是否发放具有不确定性。根据上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》第八条的规定，被上诉人的年终绩效奖金根据其月度及年度考核情况发放，若被上诉人绩效考核未合格，则上诉人不应向其发放年终绩效奖金。2、年终奖的发放要求必须考核合格才能发放。上诉人根据被上诉人的工作效果、成绩评定不同等级属于企业内部管理范畴，且该绩效考核并不存在违反之处。被上诉人在违反劳动合同、违反作为董事、总经理的法定义务的情况下，因此上诉人才予以解除劳动合同。被上诉人的行为不仅不符合公司的绩效考核标准，更违反法定义务，在此情况下，一审法院判决上诉人支付年终奖，显然也有悖于上诉人设立年终奖的目的，更有违法律规定。被上诉人在职期间，存在违反竞业禁止义务和侵占公司财产的行为，严重违反了劳动合同及公司管理制度，上诉人依法与其解除劳动合同。3、根据双方签订的《劳动合同》第八条第一款约定，发放年终绩效奖金须同时满足以下条件：(1)工作满一个完整的年度；(2)年终绩效发放时仍为公司员工；(3)完成公司经营指标，考核合格。首先，被上诉人2017年工作未满一个年度、尚未参加2017年年终绩效考核、年终绩效发放时己不是公司员工，不满足年终绩效奖金的发放条件。上诉人解除劳动合同系合法解除，被上诉人不满足以上取得年终绩效奖金条件的原因是由于其自身违法行为所致；其次，被上诉人未完成2017年业绩考核指标，该年度年终绩效奖金不应向其发放。上诉人2016年度工作报告确定了被上诉人2017年的资金募集指标，即应于2017年5月前向南沙引导基金募集4600万元，2017年10月前向粤科/广东省引导基金募集8000万元。被上诉人未完成2017年公司制定的上述经营指标，即使对其进行考核，其业绩考核的结果也是不合格，不能达到2017年年终绩效奖金的发放条件。三、上诉人不应支付2017年年终绩效奖金的逾期支付利息。1、被上诉人不满足《劳动合同》明确约定的领取2017年年终绩效奖金的条件，上诉人无义务向其支付2017年年终绩效奖金，自然不应支付相应利息。2、案涉年终绩效奖金不满足《劳动合同补充协议》第五条第1项约定的应支付逾期支付利息的条件。四、被上诉人提起本案仲裁已过一年的仲裁时效，其诉讼请求亦不应得到支持。上诉人于2017年11月27日告知被上诉人，解除与其劳动合同。被上诉人应在2018年11月27日前提起劳动仲裁，而其于2019年1月提起本案仲裁，显然已超过一年的仲裁时效，应当承担不利的法律后果，应当驳回其全部诉讼请求。五、一审法院对双方争议的绩效工资是固定工资还是浮动工资没有查清。首先，在双方签订劳动合同中，双方在劳动合同及薪酬管理规定中均明确约定，绩效工资属于浮动工资，需要经过考核，没有通过考核是不能取得绩效工资的。其次，对于双方之间劳动合同解除的原因及是否合法，是直接涉及被上诉人是否达到获得绩效工资的条件，但一审法院对此没有进行查明。第三，对于劳动合同解除后，被上诉人没有达到或者不符合考核标准而无法取得绩效工资的事实，一审法院亦没有查清。综上，上诉人上诉请求：l、撤销(2019)粤0115民初2894号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人陶海青答辩称，上诉人强调绩效工资需要经过考核程序方能进行发放，同时认为劳动合同解除的原因是被上诉人不符合考核标准，所以在解除劳动合同后被上诉人不具备领取绩效工资。但是，从劳动仲裁到本案一审及二审阶段，上诉人并未就考核制度、考核程序以及考核结果进行举证。因此，被上诉人认为，所谓的薪酬管理考核制度只是空文，被上诉人有权依据劳动合同的约定获得因劳动而获得的报酬。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人向原审法院起诉请求：1、判决上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金139998元；2、判决上诉人支付2017年度绩效工资240000元及因逾期支付产生的同期银行贷款利息9782元；3、上诉人承担本案诉讼费。经原审法院释明，被上诉人以已过仲裁时效为由当庭撤回第一项诉讼请求，将第二项诉讼请求明确如下：判令上诉人支付2017年度绩效工资220000元及逾期支付的利息（以220000元为本金，自2018年2月15日起按中国人民银行同期一年期存款利率计算至实际给付之日止）。原审法院查明，上诉人于2016年2月15日依法成立，类型为其他有限责任公司，经营范围为商务服务业。被上诉人于2016年2月15日入职上诉人，担任总经理。双方签订有《劳动合同》《劳动合同补充协议》等文件，约定：合同期限3年，自2016年2月15日至2019年2月15日；上诉人按年薪制标准给付被上诉人工资，被上诉人年薪总额为800000元，分为两部分，其中每月工资按税前46666元发放，另有年终绩效奖金240000元（约占年薪总额的30%），根据上诉人对被上诉人的月度及年度考核情况于每年春节前发放；上诉人若违反劳动合同及补充协议规定，未及时支付被上诉人工资、按公司财务及内部管理制度核准有效的岗位消费或年终奖，被上诉人有权要求上诉人限期支付上述费用及同期银行存款利息；被上诉人承诺在上诉人任职期间，未经公司同意，不参与组织、策划或者参加任何与公司相竞争的项目和活动，不得在与公司经营项目类似或提供同类服务的其他企业内任职或为其提供帮助和服务，包括但不限于行业研究、金融开发或销售、股权投资、项目开发、财务管理等；等等。2017年11月27日，上诉人经董事会作出决议，向被上诉人发出《解聘总经理职务通知书》《解除劳动关系通知书》，称被上诉人“未经公司批准，私自投资经营与本公司同类业务的企业，并在杭州怡青鸿钧投资管理有限公司、浙江尚颉投资管理有限公司等企业任董事职务…”，以此为由解除被上诉人职务并解除劳动合同。另根据上诉人提供的杭州怡青鸿钧投资管理有限公司等企业信息报告，上诉人系该公司的股东之一，被上诉人担任相关公司董事。2019年1月11日，被上诉人向中国（广东）自由贸易试验区广州南沙新区片区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、确认双方在2016年2月15日至2017年11月27日存在劳动关系；二、裁决上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金139998元；三、裁决上诉人支付2017年度年终绩效奖金240000元；四、裁决上诉人支付逾期支付240000元的同期银行贷款利息9782元等。2019年3月12日，该委员会作出裁决，驳回被上诉人全部仲裁请求。被上诉人遂提起本案起诉。原审庭审中，被上诉人认为其不存在违反竞业禁止规定的行为。原审庭审中，上诉人确认已向除被上诉人及另案原告郑某磊之外的其他中高级管理层发放2017年度年终绩效奖。原审法院认为，本案为劳动争议纠纷。劳动者与用人单位合法权益均受法律保护。结合诉辩情况，原审法院对被上诉人是否存在违反竞业禁止规定的行为不予审查。如果上诉人认为被上诉人存在违反竞业禁止规定的行为,给其造成损害的，可依法申请仲裁或另案提起诉讼。本案焦点在于，劳动合同中约定的年终绩效奖是否属于劳动报酬。如果年终绩效奖属于劳动报酬，则被上诉人申请仲裁并未过仲裁时效。而且，上诉人不得克扣或者拖欠被上诉人的劳动报酬。就本案而言，根据劳动合同，被上诉人实行年薪制，年终绩效奖是其劳动报酬的一部分，符合“劳”与“酬”的特征。虽然上诉人发放2017年度绩效奖时，双方已解除劳动关系，但上诉人仍应按被上诉人实际工作时间占全年工作时间的比例发放。原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，判决：广州怡珀新能源产业投资管理有限责任公司应于判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付陶海青2017年度绩效工资220000元及逾期支付的利息（以220000元为本金，自2018年2月15日起按中国人民银行同期一年期存款利率计算至实际给付之日止）。本案当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼受理费10元，由陶海青、广州怡珀新能源产业投资管理有限责任公司各负担5元。本院经审理查明，原审判决查明事实部分除“另根据上诉人提供的杭州怡青投资管理有限公司等企业信息报告，上诉人系该公司的股东之一，被上诉人担任相关公司董事”错误外，其余事实属实，本院予以确认。本院另查明，根据浙江尚颉投资管理有限公司的企业信息报告，被上诉人系上述公司的股东之一，被上诉人担任相关公司董事。本院认为，根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定，年终绩效奖金按考核情况于每年的春节前发放。据此，本案争议的2017年绩效工资的发放时间应为2018年春节前，而被上诉人于2019年1月11日提起本案劳动仲裁，并无超过法律规定的仲裁时效。本案争议的主要焦点为被上诉人是否有权获得2017年绩效工资的问题。在上诉人与被上诉人签订的劳动合同中约定，被上诉人年薪800000元，其中年终绩效奖金240000元，约占年薪总额的30%。在2016年4月上诉人发布的薪酬管理制度第六条规定，员工现金年收入包括固定收入和浮动收入两部分，浮动收入为年度绩效收入；对于中高级管理者，每月按年薪总额70%发放，30%作为年终绩效发放；年终根据个人绩效考核结果发放，公司制定年度经营指标，经董事会讨论通过后，作为公司年度考核指标，并作为总经理年终绩效发放的依据，中高级管理者年终绩效与年度考核指标挂钩。根据上述约定，上诉人上诉主张，被上诉人的年终绩效奖金为浮动工资，需经上诉人考核后才能获得的理由，有事实和法律的依据，本院依法予以采信。但上诉人对其主张的考核程序、考核标准，以及员工对考核结果不服时的申诉途径等，上诉人均没有作出相应的规定。在此情况下，上诉人主张，其已经对被上诉人进行了考核，考核结果为不合格的理由，缺乏证据支持，本院对此不予支持。再者，对员工因不同原因提前离职时是否仍然可以获得年终绩效奖金的问题，上诉人亦同样没有作出明确的规定。因此，现被上诉人要求上诉人根据劳动合同约定的标准，按照被上诉人在职的时间支付相应的绩效工资的理由，符合法律规定，本院依法予以支持。根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同补充协议约定，上诉人未及时向被上诉人支付工资时，上诉人除应向被上诉人支付拖欠的工资外，还需支付同期银行存款利息。因此，上诉人上诉主张双方争议的绩效工资不应计算利息的理由，不能成立，本院对此不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州怡珀新能源产业投资管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  肖 凯审判员  刘庆国二〇一九年九月五日书记员  彭泽鑫冯晓雯