广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0402民初10446号原告：珠海全视通信息技术有限公司，住所：珠海市高新区唐家湾金鼎港湾大道金星路16号5栋四楼401室，统一社会信用代码：91440400797744460U。法定代表人：林三朝，董事长。委托代理人：赵丽美，北京市中银（珠海）律师事务所律师。委托代理人：李娜，女，汉族，1976年10月27日出生，身份证住址：广东省珠海市香洲区。被告：过远平，男，1984年12月26日出生，汉族，身份证住址：江西省抚州市临川区，现住：珠海市香洲区。原告珠海全视通信息技术有限公司诉被告过远平劳动合同纠纷一案，本院于2019年7月10日立案受理后，依法由审判员谢健宇适用简易程序公开开庭进行了审理。原告珠海全视通信息技术有限公司的委托代理人赵丽美、李娜和被告过远平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：珠海市劳动争议仲裁委员会所作的珠劳人仲案字〔2019〕1173号裁决书的部分裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。一、裁决要求原告支付被告赔偿金76000元缺乏事实和法律依据。自2017年底起，被告就有消极怠工行为，除了不按时上下班，且经常上班期间中途离岗，期间被告的直接主管、人事部门甚至总经理都多次找过被告谈话，并于2018年9月10日依据原告的《考勤管理制度》第5.2.3条款规定向被告进行书面警告，但被告仍无视公司的规章制度及部门主管、人事部门、公司领导的提醒及警告，依旧我行我素，累教不改，其行为已经严重违反了公司的规章制度。同时被告对其主管安排的工作经常不按时按质完成，根据公司保留的资料记录显示正常一周可以完成的工作被告历时多月仍未完成或完成结果不能达到公司要求，工作质量经常不达标，造成上下游流程上的工序不断返工，给被告带来不可估计的经济损失和不良信誉影响。2018年4月、2018年6月、2018年7月同一年间有三个月绩效都被评为差评，绩效成绩全公司公示，希望能对被告有所警醒，被告知悉全部差评结果并已阅读绩效评估结果，没有发表任何异议，被告部门主管多次与被告进行面谈沟通，但被告的工作行为没有任何改进。鉴于被告的上述违纪行为，2018年9月6日原告与被告面谈沟通调岗事宜，并向被告出具了书面调岗通知书，被告当场同意调岗。调岗后，被告仍无视公司的规章制度，我行我素，甚至变本加厉，2018年10月公司再次对被告绩效给予差评，差评的警示已对被告没有任何作用和影响，2018年11月及12月被告在工作上继续不作为，而且拒绝与公司上级主管及行政部门的沟通调解，拒绝参加公司绩效考评，其不作为、不配合的工作态度和工作行为导致其所在部门结构组的整体工作严重延期，也严重影响了其所负责设计产品的按期交付，在客户满意度和合同履约上置公司于非常被动的局面。根据公司规章制度《人力资源管理程序》第6.2.2.2条款第5点规定：同一年度累计员工绩效考核被评“差”四次者，公司将与其解除劳动合同。被告的上述行为已严重违反用人单位规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同且无须支付经济补偿金。原告的公司规章制度《人力资源管理程序》已经过民主程序制定，向职工代表征询了意见，并向公司的全体员工做了解读和公示，是具备法律效力的规章制度。根据法律规定及规章制度，原告有权解除与被告的劳动合同，原告对被告作出解除劳动合同的行为是依法依规的，原告无需向被告支付任何赔偿。综上所述，原仲裁裁决有部分裁决错误，缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施，维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判决。原告请求：⒈判决原告无须支付被告赔偿金76000元；⒉被告承担本案诉讼费用。原告为其诉讼请求向本院提交的证据如下：1.调岗通知书；2.调岗通知沟通会议录音摘录；3.调岗通知沟通会议全程录音；4.公司章程制度（人力资源管理制度、绩效管理制度）宣贯大会截屏；5.公司规章制度（人力资源管理制度、绩效管理制度）宣贯大会部分场景视频；6.公司规章制度（人力资源管理制度、绩效管理制度）发布阅读记录；7.6月、7月、10月绩效结果阅读记录；⒏警告信；9.被告离岗后无法联系视频截图；10.绩效考核单及工作清单；⒒绩效结果公告摘录；⒓员工月度绩效考核管理制度；⒔人力资源管理程序；⒕规章制度征询意见表、制度宣讲签到表、公司规章制度职工宣传讲解大会；⒖录音。原告在法定期限内申请证人尹某出庭作证，本院依法予以准许，证人当庭发表了证言，并接受各方当事人及法庭的询问。被告辩称：原告断章取义，在沟通时跟被告说要进行调岗，但是原告说一些被告没有犯过的错误。原告方打印了调岗通知书给被告看，并且问被告同不同意，被告说事实不是这样的，都是原告乱写的。会议期间，被告要求原告将不是被告犯过错的内容删除掉，被告就可以接受调岗，并且原告也没有将会议中后续的录音提交。当原告修改后重新出了调岗通知书给被告，但是实际内容并没有修改，被告就拒绝在上面签字。因为调岗需要合法合理，然而原告却并没有这样做，只是一而再再而三地找理由强迫被告自动离开公司，这样原告就可以少支付赔偿金。原告在出示了调岗通知书后，就将公司的考勤管理制度等规章制度全部修改了部分，原本考勤制度也没有注明三个月绩效被评为“差”者，公司有权无条件解除被告，且原告制造了很多被告并未参与的会议，原告也提供不了被告的签名以及视频证据。原告找了很多被告在工作中所犯的错，其均为捏造和夸大，并没有充分的证据证明被告是消极怠工。而且原告并未给予被告提供任何的培训，原告对被告的调岗必须要有合法合理的依据。原告需对被告进行培训后，被告不能胜任工作的情况下，原告才有理由解雇被告，但是原告所有的事实都是捏造出来的，所以原告解雇被告是违法的行为，需要按《劳动合同法》给与被告应有的赔偿。被告未提交证据。经审理查明：2015年5月15日，原、被告签订《劳动合同书》一份，约定：期限从2015年4月29日至2018年4月29日。岗位为产品及结构设计工程师，约定报酬为7000元/月。2018年5月24日，经双方协商一致，上述合同续签至2021年4月29日。合同期间，原告通过银行转账方式支付被告工资，被告名下兴业银行账户（账号尾数：8219）交易明细载明被告2018年1月至2018年12月工资情况如下：1月8261.34元、2月8316.24元、3月8174.42元、4月7946.39元、5月7889.59元、6月7687.16元、7月8021.59元、8月5849.19元、9月7379.78元、10月8245.95元、11月8045.25元、12月7683.45元，以上合计93500.35元，月均7791.70元。证人尹某出庭作证时表示被告作为设计人员，图纸设计考虑不周全，有设计错误，导致产品延期，最终导致有四个月考核为“差”。同时，证人承认公司在有些项目开展时没有正式的立项书，也没有明确完成的期限，甚至不时有新的项目和要求插入，但产品都会一个明确的交期，被告应按照交期要求完成自身的工作。对于原告公司的绩效考评，证人陈述顺序为：员工自评-所在组组长考评-所在部门经理考评-中心总经理考评-公司总经理考评-人事部门确认-被考核人员确认，如果后一级考评人不认可前一级的考评结果，可以退回，并说明理由。2018年第16号-关于7月公司绩效结果的通知（发布时间2018年8月16日）的查阅情况显示：被告已于该日15：02：37查阅，而同部门其余六名同事均未查阅。原告提交的绩效考核信息显示：被告的2018年6、7、8、10、11、12月绩效考核流程均未完成。原告统计被告2018年项目设计跟进严重延时情况，其中有五个项目严重延时，三个项目未完成。原告认为被告跟进延时的行为造成公司损失及不能按时交货。原告还提交被告设计有误的相关图纸，图纸右下方注明设计、审核、批准人员签名及日期。2018年9月7日，原告作出《调岗通知书》一份，通知书中载明：被告存在不遵守公司规章制度、不服从公司安排、设计图纸完成量不足且存在失误，导致公司项目受影响，4次被公司评为“差”级等情况，原告公司认为被告不能满足公司对结构设计工程师的要求，建议将被告调至质检员岗位。被告主张：原告工作人员在与被告协商沟通时，被告对调岗无异议，但认为通知书中存在捏造或夸大事实的情况，要求原告工作人员进行修改。因该通知书最终未进行修改，被告拒绝在通知书尾部确认收到。2018年9月11日，原告发出《警告通知函》，称被告在2018年9月10日存在上班迟到和擅离工作岗位情况，论旷工0.5天，扣发1.5天工资，并给予书面警告一次。2018年12月29日，原告向被告发出《劳动合同解除通知函》，记载：根据全视通《人力资源管理程序》第6.2.2.2条款第5）规定：同一年度累计员工绩效考核被评“差”四次者，公司将与其解除劳动合同。您于2018年绩效考核已有四次被评“差”，现通过书面方式正式告知，限你在本通知之日完成工作交接并办理解除劳动合同相关手续。被告于同日签收上述函件。另查明：原告公司于2014年2月26日制订《员工月度绩效考核管理制度》，之后，公司分别于2015年7月31日和2018年9月11日针对“修改、简化考核表格与考核流程”和“细化绩效考核标准”方面进行修订。其中2018年9月11日版于同日经公司法定代表人核准生效。同期，原告于2012年9月30日制订《人力资源管理程序》，之后，公司分别于2014年8月31日和2018年9月10日针对首版发布和“明确培训、奖惩等相关条款”进行修订，其中2018年9月10日版于2018年9月11日经公司法定代表人核准生效。其中第6.4.2.1条调岗条件规定：1）工作期间在同等条件下，无法胜任岗位工作，在培训、沟通后仍不能胜任的；20工作期间不服从上级主管工作安排，多次沟通无效的；……。第6.6.2.1条规定：惩处类别：书面警告、小过、大过、调岗、辞退。第6.6.2.2条规定：1）员工有下列情事之一者，给予书面警告，情节严重者加重处分：违反公司环境管理、行为规范、规章制度，情节较轻者……。2）员工有下列情事之一者，给予小过，情节严重者加重处分：违反公司环境管理、行为规范、规章制度、作业程序，造成不良影响、损失或他人伤害者……。3）员工有下列情事之一者，给予大过，情节严重者加重处分。因疏忽或失职导致工作错误，影响正常工作秩序或造成公司财产、名誉或人身伤害者……。4）员工有下列情事之一者，给予调岗，情节严重者加重处分：在同一年度内累计被记小过两次，大过一次者；在月度绩效考核连续被评为“差”三次者。5）员工有下列情事之一者，公司将与其解除劳动合同，且不做任何经济补偿，案情重大者，移送公安机关处理：因疏忽或失职导致工作错误，影响正常工作秩序或造成公司财产、名誉损失或人身伤害，情节严重者；同一年度累计员工绩效考核被评“差”四次者。第6.6.3.3条规定：对于符合6.2.2.2第5）条款违纪行为的，公司将做无偿辞退（解除该员工的劳动合同且不做无任何经济补偿）处理，该员工需在公司规定时间内完成工作交接并填写《工作交接单》。第6.6.4奖惩处理规定员工违反上述规定的，公司将对其进行罚款、调岗或辞退处理。原告员工月度绩效考核管理制度A00版征询意见表签名为10人；人力资源管理程序A00版征询意见表签名为8人；考勤管理制度A00版征询意见表签名为8人；员工手册A00版征询意见表签名为14人；考勤管理制度A01版征询意见表签名为10人。2018年9月12日针对《人力资源管理程序》和《员工绩效考核管理制度》的会议中，共有53名签到人员。原告称公司已召开宣传讲解大会，对规章制度进行了公示。经清点，原告提交的现场照片显示参与宣传讲解大会的人数大约为40人左右。被告表示该大会仅对经理或项目小组组长类人员进行，并非全部员工参与。2018年9月12日，原告公司内部系统发送《关于文件〈人力资源管理程序〉、〈员工月度绩绞考核管理制度〉修改、受控通知》，查阅情况显示：原告共有员工161名，被告于当日11：23：04查阅该通知，至2019年3月6日止，被告所在部门尚有四名员工未查阅该文件。又查明：2019年1月22日，原告委托杨尚锋通过中国银行账户（账号尾数为5169）向被告名下尾数为8219的账户转账支付9500元，附言为“代通知金”。原告主张该款可用于抵扣本案违法解除劳动合同的经济赔偿。再查明：关于过远平申请珠海全视通信息技术有限公司劳动争议仲裁一案，2019年3月15日，过远平向珠海市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：1.被申请人支付因违法解雇的赔偿金81333元；2.被申请人支付待通知赔偿金10166元；3.被申请人支付2015年4月至2018年12月因挪用申请人公积金未交的赔偿金35200元；4.被申请人按申请人实际月收入9500元按社会保险经办机构规定的缴费比例补办补缴2015年8月至2018年12月养老保险，若补办补缴不能，则被申请人一次性支付申请人社会基本养老保险补偿费32292元；补办补缴医疗保险，若补办补缴不能，一次性赔偿申请人医疗保险损失4319元；补办补缴失业保险，若补办补缴不能，一次性赔偿申请人失业保险损失2385元，并补交2015年4月至7月未交的社保费用；5.被申请人支付2015年4月至2018年12月加班费共42987元，其中：⑴延时工作时间加班费25654元及25%的经济补偿金6414元；⑵休息日加班费8735元及25%经济补偿金2184元；6.被申请人支付2015年4月至2018年12月克扣的工资10000元及25%的经济补偿金2500元；7.被申请人支付2018年未休的5天年假工资报酬7011元及25%经济补偿金1753元；8.被申请人赔偿因劳动备案登记错误而导致申请人无法领取失业金损失23220元；9.被申请人支付2018年年终奖9500元。申请人仲裁庭审时明确第2项仲裁请求为被申请人没有提前一个月通知申请人解除的代通知金。申请人仲裁庭审时申请撤回第3项、第4项仲裁请求。珠海市劳动人事争议仲裁院于2018年12月18日作出珠劳人仲案字〔2019〕1173号仲裁裁决：一、被申请人应自本裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人支付2017年4月8日、2017年8月5日、2017年8月19日、2017年8月26日、2018年10月27日的休息日加班工资差额合计749.81元；二、被申请人应自本裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人支付2016年7月、2016年11月、2017年7月、2018年6月、2018年7月、2018年10月和2018年11月被扣减的绩效工资合计2000元；2016年10月、2016年11月、2018年7月、2018年9月和2018年10月缺勤工资合计4865.15元；三、被申请人应自本裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人支付赔偿金760000元；四、被申请人应自本裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人支付2018年应休未休年休假工资4367.82元；五、驳回申请人其他仲裁请求。裁决后，珠海全视通信息技术有限公司对其中第三项裁决内容不服，故提起本案诉讼。本院认为：2015年4月29日被告入职原告公司，至2018年12月29日，原告向被告发出函件要求解除劳动合同，被告签收该函件后未对解除劳动合同的事实提出异议，本院认定原、被告在2015年4月29日至2018年12月29日期间存在劳动关系。本案的争议焦点在于原告是否存在违法解除劳动合同的情形。基于上述认定，具体分析如下：首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。由上述规定可知，奖惩管理以及劳动合同的解除直接涉及劳动者切身利益，因此制定、修改相关规章制度时必须严格按照上述规定进行。原告提交的员工月度绩效考核管理制度和人力资源管理程序等的制定和修改，均未经职工工代表大会或者全体职工讨论，或与工会或者职工代表平等协商，无法体现规章制度制定的普遍性。原告制订相关规章制度后，应通过公示或者直接告知劳动者的方式使劳动者知悉规章制度的相关内容，以便于劳动者遵守。但上述规章制度经制定后即由公司法定代表人核准生效并施行，完全未征询包括工会组织在内的各方意见，劳动者及工会组织根本没有机会也没有时间充分研读制度文件并发表意见，无法体现该规章制度制定的民主性。规章制度实施后，原告才召开宣讲大会对制定或修改后的规章制度进行宣传，时间明显滞后，即便如此，参与大会的员工也不足公司总员工的三份之一，远远未达到向全体公示的要求。2018年9月12日，原告通过内部系统向各员工发送关于文件修改的通知，但本院无法认定涉及的制度文件有无随通知发送，劳动者的知情权完全不能体现。因此，本院认为原告据以解除劳动合同的规章制度在制定、修改程序上违反劳动合同法的相关规定。其次，解除的理由。原告解除与被告劳动合同的理由为被告在2018年绩效考核四次被评为“差”。从原告公司员工绩效考核的程序看，该考核程序为员工自评后逐级上报，然后员工接收考核结果，该考核程序表现为各级领导对该名员工的主观评价，而非客观情况的反映。原告主张被告工作中存在失误和延时的情况，但按照证人的陈述，本来项目在立项时就没有明确要求完成时间，加上项目进行过程中会有其他新项目插入，被告工作延时是否单纯因其个人原因不得而知。且从设计图纸载明内容看，被告制作设计图后，必须要经过主管人员审核、批准后才能进行打样，继而投入生产，原告将设计中发生的问题都归于被告，有失公平。原告又主张被告存在未遵守考勤制度，包括迟到、擅自离岗以及不服从公司管理的情况。原告提交的证据中仅有一份针对被告上班迟到和擅离工作岗位的警告通知函可以证明被告存在未遵守考勤制度的情况，原告未能提交考勤记录等予以证明，应负相应不利后果。从原告提交的考核和通知查阅情况看，原告公司内部员工普遍存在未及时查阅的情况，原告也未能提交证据证明被告未及时确认考核结果的行为给公司的日常管理产生何种损害以及损害程度如何，对于原告的主张，本院不予采信。综上，本院无法认定被告存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，原告解除与被告的劳动合同，没有相应事实依据。再次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释㈣》第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。根据上述规定，原告在解除与被告之间劳动合同前应通知公司内的工会组织，如果公司尚未成立工会，则应通知当地的工会，如未能在解除劳动合同前通知的，应在起诉前补正有关程序，否则将视为违法解除劳动合同，应向被告支付经济赔偿。综上，本院认定原告违法解除与被告之间的劳动合同，应向被告支付经济赔偿。按照上述认定，原告无须根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定要求向被告支付一个月工资，原告在被告离职后曾通过第三人名下账户向被告转账支付“代通知金”9500元属其认识错误，原告主张用于抵扣违法解除劳动合同的经济赔偿，本院予以准许。被告主张其月工资标准为9500元，被告名下银行账户工资实际到账金额与被告主张的工资标准相距较远，甚至2018年8月的工资仅有5849.19元，本院对被告主张的工资标准不予采信。因此，原告应向被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿52833.6元（7791.70元×4×2-9500元）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十条、第四十三条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释㈣》第十二条之规定，判决如下：原告珠海全视通信息技术有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告过远平支付违法解除劳动合同经济赔偿人民币52833.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由原珠海全视通信息技术有限公司告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  谢健宇二〇一九年九月九日书记员  李阳升陈坤妮