新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新2301民初6850号 原告:马勇，男，汉族，1968年9月21日出生，住乌鲁木齐新市。 委托诉讼代理人：刘新珍，新疆万和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋江，新疆万和律师事务所律师。 被告：四川川北数码港建设股份有限公司，住所地：四川省南充市顺庆区丝绸路******。 法定代表人：蒲勇君，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘敬，系四川川北数码港建设股份有限公司副总经理。 被告：昌吉市吉腾置业有限责任公司，住所地：新疆昌吉州昌吉市健康西路**（****5丘****）。 法定代表人：高定兵，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏莲花，该公司法律顾问。 第三人：罗勇国，男，汉族，1963年2月21日出生，现住四川省南充市。 原告马勇与被告四川川北数码港建设股份有限公司（以下简称川北公司）、昌吉市吉腾置业有限责任公司（以下简称吉腾公司）、第三人罗永国建设工程施工合同纠纷一案，原告于2018年11月15日向本院提起诉讼。本院受理后，被告川北公司在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，本院于2018年12月17日裁定驳回被告川北公司提出的管辖权异议，川北公司不服，提出上诉，昌吉回族自治州中级人民法院于2019年2月28日作出（2019）新23民辖终16号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序，于2019年5月21日公开开庭进行了审理。原告马勇及委托诉讼代理人蒋江，被告川北公司的委托诉讼代理人刘敬，被告吉腾公司的委托诉讼代理人魏莲花，第三人罗勇国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马勇向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令二被告返还原告保证金3000000元；2、请求人民法院依法判令二被告给付原告资金占用利息3120000元；3、请求人民法院依法判令二被告承担诉讼保全费5000元；4、请求人民法院依法判令二被告承担诉讼担保费12260元；5、请求人民法院依法判令二被告按月息2%向原告支付自2018年11月1日至实际清偿之日止期间的资金占用利息；6、请求人民法院依法判令本案诉讼费、邮寄送达费由二被告承担。事实与理由：2013年9月6日，被告吉腾公司将其位于昌吉市××路工程发包给被告川北公司，双方签订《26号小区旧城改造项目工程施工协议书》。合同约定的开工日期为2013年9月10日，工程承包范围为施工图纸范围内全部施工内容（消防、电梯除外），工程规模为小区总建筑面积12.5万平方米（以实际面积为准），其中2013年施工一期建设面积约为3万平方米，后期以甲方通知时间为准。之后川北公司将该工程交由原告施工，双方签订《工程内部承包合同》。合同签订后，原告按约定履行义务，并按川北公司的要求向吉腾公司缴纳工程保证金5000000元。2013年年底，原告完成该项目基础施工后，由于吉腾公司的原因，该项目停止施工，原告向被告吉腾公司主张退还保证金5000000元，但吉腾公司仅退还2000000元，尚欠3000000元保证金未退还。2017年6月15日，二被告向原告出具《关于保证金及利息的情况说明》，被告吉腾公司同意自2014年7月1日起按月息2%向原告支付保证金占用期间的利息。截止起诉时，二被告尚欠原告保证金3000000元未退还，拖欠资金占用利息3120000元未付。原告为维护合法权益诉至法院。 被告川北公司辩称，涉案工程是川北公司与吉腾公司签订工程承包合同，川北公司委派本公司的员工即本案第三人罗勇国负责该工程。由于川北公司的经济情况，川北公司和原告签订了内部承包合同，马勇作为实际施工人参与涉案工程。马勇依据被告吉腾公司和川北公司的合同，按川北公司的指定向被告吉腾公司交付了保证金。由于被告吉腾公司的种种原因，该工程只干了一部分，对于马勇要求退还保证金川北公司有责任，被告吉腾公司是本案工程保证金的直接占有人，是主债务人，川北公司承担连带责任。 被告吉腾公司辩称，工程承包合同系吉腾公司与川北公司签订，根据合同相对性，是由吉腾公司向川北公司收取和退还保证金，而不是向原告退还，故对原告的诉讼请求吉腾公司不承担责任。吉腾公司收取的款项不仅仅是工程保证金，还有一部分是材料款，吉腾公司对原告的全部诉讼请求均不同意承担责任。 第三人罗勇国辩称，被告吉腾公司收取的5000000元不仅仅是工程保证金，还有一部分是材料款，被告吉腾公司的施工手续不全、不完善导致停工，所以给实际施工人造成很大的损失。罗勇国系被告川北公司的员工，代表川北公司与被告吉腾公司签订工程承包合同，罗勇国以被告川北公司现场施工人的身份参与了涉案工程的实际施工。关于5000000元保证金，原告交了3000000元，被告川北公司新疆分公司交了2000000元，罗勇国和马勇是实际施工人，保证金退了2500000元，2000000元一笔，500000元一笔。罗勇国给马勇300000元，给被告川北公司新疆分公司200000元，因川北公司新疆分公司针对涉案项目垫资2000000元，200000元是该项目的利息，剩余保证金应该退给马勇。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告提交的证据：1、2013年9月6日26号小区旧城改造项目工程施工协议书一份，拟证实二被告之间存在建设工程施工合同法律关系，被告吉腾公司将其开发的位于昌吉市××路交界的高邸小区建设工程发包给被告川北公司施工，合同明确约定了川北公司向吉腾公司交纳履约保证金合计5000000元。经质证，二被告及第三人对该证据的真实性无异议，被告吉腾公司认为合同约定被告川北公司向吉腾公司支付5000000元保证金，用于支付材料费等费用。本院对该证据的真实性予以确认。 2、2013年9月2日乌鲁木齐商业银行现金交款单回单一份、2013年9月3日中国农业银行个人结算业务申请书及客户缴费回单一份、结婚证一份、企业信用信息公示报告一份，拟证实原告以现金及转账方式向被告吉腾公司指定的昌吉市天山金提农业有限责任公司账户存入3000000元，其中2013年9月3日的200000元保证金是以原告马勇的妻子张文华的名义办理，张文华是代表马勇交付，昌吉市天山金提农业有限责任公司在收取保证金的时候法定代表人是高定兵。经质证，二被告及第三人对该组证据的真实性无异议，被告吉腾公司认为确实收到3000000元，是被告川北公司支付，该款项不仅仅是保证金还包含材料款。本院对该组证据的真实性予以确认。 3、2016年2月1日保证金说明一份、2016年2月2日承诺书一份，拟证实被告吉腾公司收到原告交付的工程保证金，吉腾公司承诺给原告退还工程保证金并承担工程保证金的利息，原告系涉案工程实际施工人。经质证，被告川北公司及第三人罗勇国对该组证据的真实性没有异议，被告吉腾公司对该组证据的真实性均不认可，认为吉腾公司确实有叫高军的人，对内容、签名、公章的真实性不认可，承诺书与本案没有关联性。原告提交的保证金说明及承诺书系证据原件，被告吉腾公司认可两份证据上甲方落款处签字的高军系其公司工作人员，且不申请对两份证据上加盖的吉腾公司公章进行鉴定，被告吉腾公司虽不认可但未提交反驳证据，本院对该组证据的真实性予以确认。 4、关于工程保证金及利息的情况说明一份，拟证明截止2017年6月15日工程保证金利息为2800000元，被告吉腾公司认可尚有3000000元保证金未退还，同意自2014年7月1日起承担3000000元保证金的利息，按2%月息计算。经质证，被告川北公司及第三人罗勇国对该组证据的真实性没有异议，川北公司认为证据原件不在川北公司，被告吉腾公司对该组证据的真实性不认可，认为：是复印件，无法与原件核对，落款签字的郭鑫、高永阳是吉腾公司员工，但该证据是假的，吉腾公司没有签字，也没有盖章，未承诺支付利息。因该证据是复印件，被告吉腾公司不认可其真实性，本院对其真实性不予确认。 5、保全费发票一张、诉讼担保费发票一张，拟证实原告支付保全费5000元及诉讼担保费12260元，均属于索款损失，理应由被告承担。经质证，二被告及第三人对该组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。 6、2016年2月1日结算单一份，拟证明被告吉腾公司支付的850000元是工程款，而不是退还的保证金。经质证，被告川北公司及第三人罗勇国对该证据的真实性没有异议，被告吉腾公司对该证据的真实性不认可，但不申请对结算单落款处加盖的吉腾公司公章进行鉴定。原告提交的结算单系原件，被告吉腾公司虽提出异议但未提交反驳证据，本院对该组证据的真实性予以确认。 被告吉腾公司提交证据：1、进账单一份，拟证明2013年9月3日被告川北公司支付2000000元款项，合同系吉腾公司与被告川北公司签订，保证金是被告川北公司支付，因此只有川北公司有权向吉腾公司索要保证金。经质证，原告及被告川北公司、第三人对该证据的真实性没有异议。本院对该证据的真实性予以确认。 2、收据一张及支票存根一张，拟证明吉腾公司于2015年1月16日向被告川北公司退还500000元保证金。经质证，原告对该组证据的真实性认为无法确认，认为收据和支票存根加盖的是方形章，500000元保证金是被告吉腾公司应当退还给被告川北公司的钱；被告川北公司和第三人对该组证据的真实性无异议。被告吉腾公司出示了该组证据原件，收据和支票存根加盖了川北公司的方形章，川北公司无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。 3、支票存根及领款单六张，拟证明除了退还2500000元之外，吉腾公司在2013年通过第三人退还给被告川北公司850000元，系保证金及材料款。经质证，原告及被告川北公司、第三人对该组证据的真实性没有异议，认为这三笔款并不是退还保证金，是马勇向吉腾公司借款，借款事由是购买钢材，是吉腾公司前期支付给马勇的工程款，同时也证明被告吉腾公司认可原告实际施工人的身份，领款单备注“此款是退马勇工程保证金”是被告吉腾公司为了诉讼添加，850000元是工程款，第三人认为850000元是材料款。因被告吉腾公司提交的该组证据存在后期添加改动的痕迹，故本院对该组证据的真实性及与本案的关联性不予确认。 4、2017年6月15日索赔报告一份，拟证明郭鑫和高永阳二人签字和公司公章与原告提交的第4组证据《关于工程保证金及利息情况说明》位置一样，原告提交的证据签字和公章是拓印上去的，郭鑫和高永阳二人是吉腾公司的工作人员。 经质证，原告及被告川北公司、第三人对该证据的真实性没有异议，对证明问题不认可，原告认为被告提交的证据签字和公章的位置与原告提交的证据不在同一个位置，不是拓印。本院对该证据的真实性予以确认。 被告川北公司、第三人罗永国未向本院提交证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月3日，被告川北公司以银行转帐的方式给被告吉腾公司交纳保证金2000000元。2013年9月2日、3日，原告以银行转账的方式给被告吉腾公司交纳保证金3000000元。上述共计5000000元全部汇入吉腾公司指定的昌吉市天山金提农业有限责任公司账户。2013年9月6日，被告川北公司与被告吉腾公司签订《26号小区旧城改造项目工程施工协议书》，被告吉腾公司将其位于昌吉市××路工程发包给被告川北公司。合同约定小区总建筑面积约12.5万平米（以实际面积为准），开工日期为2013 年9月10日，工程承包范围为施工图纸范围内全部施工内容（消防、电梯除外）。合同第十三条履约保证约定：1、乙方（川北公司）在本协议签订前先在甲方（吉腾公司）所在地银行开设专用帐户，并存入现金不低于300万元，作为签订本协议及履行本协议的保证金。此保证金的使用受甲方监督，使用范围：交纳投标保证金、民工保证金、施工中材料费的支出，本协议乙方违约承担违约责任款支付等，直至承包工程全部竣工；2、乙方另向甲方交纳200万元履约保证金，如乙方不履行合同相关条款或出现重大安全事故，则从保证金中扣除相应款项。被告川北公司的工作人员罗永国代表川北公司与吉腾公司签订上述合同，之后，罗永国与原告合伙对涉案工程进行施工。2014年该项目停止施工。2016年2月1日，被告吉腾公司出具“保证金说明”一份，合同落款乙方为罗永国、马勇，另一方加盖吉腾公司的公章，内容为“由于此工程因种种原因，暂时没有开工，现施工方要求补偿，经双方协商认可99.7万元为甲方补偿给施工方的利息等款项，此款从2016年4月1日起，甲方逐步开始支付（含保证金的余额）。” 被告吉腾公司于2014年向被告川北公司退还保证金2000000元，另于2015年1月16日向被告川北公司退保证金500000元。第三人罗永国将500000元中的300000元支付给马勇，罗永国认为该款是退还马勇交纳的保证金，马勇认为是支付工人工资。 原告起诉后，向本院申请财产保全，本院依法准许，原告向本院交纳保全费5000元。原告另购买诉讼财产保全责任保险，支付保险费12260元。 本院认为：被告吉腾公司与川北公司签订的《26号小区旧城改造项目工程施工协议书》第十三条约定川北公司向吉腾公司交纳共计5000000元保证金，根据庭审查明的事实，实际由川北公司交纳2000000元保证金，原告马勇按照川北公司的指定向吉腾公司交纳3000000元保证金，原告马勇实际参与了涉案工程的施工。原告要求二被告退还原告交纳的3000000元保证金，庭审中被告吉腾公司辩解已给川北公司退还2500000元保证金。第三人罗永国系川北公司的涉案项目负责人，其在庭审中认可收到被告吉腾公司退还保证金2500000元，一笔2000000元，一笔500000元。根据吉腾公司提交的收据及银行转账支付存根，足以证实2015年1月16日吉腾公司给川北公司退保证金500000元，双方对2014年吉腾公司向川北公司退还2000000元保证金无异议，故本院确认被告吉腾公司已向被告川北公司退还保证金共计2500000元。被告吉腾公司辩解“其与川北公司存在合同关系，原告无权向吉腾公司主张退还保证金”，本院认为：1、根据原告提交的2016年2月1日保证金说明及2016年2月2日承诺书，均由吉腾公司作为合同甲方、原告和罗永国作为合同乙方签订，被告吉腾公司在两份证据上签字盖章，由此可以证实吉腾公司认可原告的实际施工人身份。2、被告川北公司及第三人罗永国均对马勇作为原告向吉腾公司主张退还保证金无异议。3、本案涉案工程关系社会公共利益、公众安全，属于依法必须进行招标的工程，而涉案工程未进行招标，违反法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据上述规定，被告吉腾公司与川北公司签订的《26号小区旧城改造项目工程施工协议书》无效，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。基于上述三点，被告吉腾公司基于合同取得的剩余2500000元保证金系马勇交纳，原告马勇有权向被告吉腾公司主张权利，故被告吉腾公司应向原告马勇退还2500000元保证金。 关于2015年1月16日吉腾公司给川北公司退还的保证金500000元，被告罗永国辩解“川北公司新疆分公司对涉案项目垫资2000000元，收到500000元之后，川北公司新疆分公司拿了200000元作为利息，剩余300000元保证金罗永国支付给了马勇”。马勇认为罗永国给其转账的300000元是工程款且马勇已经支付给工人。因马勇与罗永国在庭审中均认可“双方签订合作协议，共同参与涉案工程施工，马勇负责财务，罗永国负责技术”，故二人系合伙关系，二人未对合伙进行清算，关于300000元系保证金还是工程款双方存在争议，由双方对合伙财产进行清算后确定，本院在本案中对此不作处理。第三人辩解200000元作为利息由川北公司新疆分公司收取，该辩解无相应证据印证，与退款凭证不符，本院不予采信。该200000元系吉腾公司退还的保证金，被告川北公司占有该款于法无据，应退还给原告马勇。 原告要求二被告给付资金占用利息3120000元（从2014年7月1日至2018年11月1日，按月息2%计算），原告另主张二被告按月息2%向原告支付自2018年11月1日至实际清偿之日期间的资金占用利息，二被告对原告计算的利息不认可。本院认为被告占用原告的保证金期间必然给原告造成利息损失，被告不能证实原告对于合同无效以及工程停工存在过错，故被告应赔偿原告保证金占用期间的利息损失。关于利息数额，原告主张的利息是按其提交的2017年6月15日《关于工程保证金及利息的情况说明》载明的月息2%计算，但该情况说明系复印件，被告吉腾公司不认可，原告未向本院提交原件，本院无法核实其真实性。原告另提交2016年2月1日《保证金说明》系原件，但其载明“经双方协商认可99.7万元为甲方补偿给乙方的利息等款项”，该约定不明，原告无法说明99.7万元如何计算以及包含哪些款项。原告提交的上述两份证据均无法作为计算利息的依据，本院对原告主张的利息损失按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告系2013年9月3日向被告吉腾公司交清3000000元保证金，其中2500000元吉腾公司至今未向原告退还，故原告主张从2014年7月1日至2018年11月1日期间的利息损失符合法律规定，本院参照中国人民银行发布的同期贷款基准年利率4.75%（三年至五年）计算，则被告吉腾公司应向原告支付利息损失514583元（2500000元×4.75%÷12个月×52个月），自2018年11月1日至实际清偿之日的利息损失按照年利率4.75%计算，由被告吉腾公司支付给原告。被告川北公司2015年1月16日收到吉腾公司退还的保证金500000元后，其中200000元未向原告退还，故被告川北公司应向原告退还200000元保证金占用期间的利息损失，从2015年1月16日至2018年11月1日，数额为36021元（200000元×4.75%÷12个月×45.5个月），自2018年11月1日至实际清偿之日期间的资金占用利息按照年利率4.75%计算，由被告川北公司支付给原告。原告此项诉讼请求超出部分，本院不予支持。 原告请求判令二被告承担诉讼保全费5000元以及诉讼担保费12260元，本案审理过程中原告申请保全，本院准许后原告依法交纳保全费5000元，本院依法对二被告的财产采取保全措施，该项费用应由二被告承担。关于原告购买的保全保险费12260元，该项费用不是原告诉讼中的必要支出，原告要求被告承担于法无据，本院不予支持。 被告川北公司在庭审答辩及辩论时同意对原告主张的保证金及利息承担连带清偿责任，故本院确认被告川北公司对被告吉腾公司在本案中应承担的债务承担连带清偿责任。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告昌吉市吉腾置业有限责任公司于本判决生效后十日内向原告马勇退还保证金2500000元并支付利息损失514583元，自2018年11月1日至实际清偿之日的利息损失按照年利率4.75%计算，由被告昌吉市吉腾置业有限责任公司支付给原告马勇； 二、被告四川川北数码港建设股份有限公司于本判决生效后十日内向原告马勇退还保证金200000元并支付利息损失36021元，自2018年11月1日至实际清偿之日的利息损失按照年利率4.75%计算，由被告四川川北数码港建设股份有限公司支付给原告马勇； 三、被告四川川北数码港建设股份有限公司对被告昌吉市吉腾置业有限责任公司承担的上述第一项款项承担连带清偿责任； 四、被告昌吉市吉腾置业有限责任公司、被告四川川北数码港建设股份有限公司于本判决生效后十日内向原告马勇支付保全费5000元； 五、驳回原告马勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费54760元，由原告马勇负担25756元，由被告昌吉市吉腾置业有限责任公司、四川川北数码港建设股份有限公司负担29004元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长 李 岩 人民陪审员 潘 军 人民陪审员 吴琪年 二〇一九年九月三十日 书 记 员 张学淑