江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民再247号抗诉机关：江苏省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：张锦华。委托诉讼代理人:王正庆，江苏楚汇律师事务所律师。被申诉人(一审被告、二审被上诉人)：扬州丰祥商业有限公司万家福商城，住所地在江苏省扬州市汶河北路1号。法定代表人:徐志强，该公司董事长。委托诉讼代理人:沈红霞，该公司职员。委托诉讼代理人:刘彬，该公司职员。申诉人张锦华因与被申诉人扬州丰祥商业有限公司万家福商城(以下简称万家福商城)劳动争议纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院(2014)扬民终字第1083号民事判决,向检察机关申诉。江苏省人民检察院作出苏检民(行)监[2016]32000000031号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）苏民抗19号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派代理检察员郑文海、刘丹出庭。申诉人张锦华及其委托诉讼代理人王正庆，被申诉人万家福商城委托诉讼代理人沈红霞、刘彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏省人民检察院认为，江苏省扬州市中级人民法院(2014)扬民终字第1083号民事判决适用法律确有错误,理由如下：（一）判决认定万家福商城已足额支付张锦华法定节假日加班工资错误。根据劳动部劳部发[1994]489号《工资支付暂行规定》第十三条第一款第三项、第三条的规定以及《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第三项、第六十二条的规定，劳动者法定节假日加班工资的计算基数应为劳动者的全部收入。本案中，万家福商城向张锦华发放节假日加班工资的计算基数仅是其基本工资，于法有悖。二审判决认定万家福商城已向张锦华足额发放节假日加班工资并驳回其要求补足加班工资的诉讼请求，适用法律错误。（二）万家福商城应当向张锦华支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位欠发加班工资即属未足额支付劳动报酬。因万家福商城仅以张锦华基本工资为标准向其发放法定节假日加班工资，致未能足额支付张锦华节假日加班工资，存在“未及时足额支付劳动报酬”的事实，张锦华依法有权据此解除合同，二审判决未支持张锦华要求万家福商城支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，适用法律亦有错误。综上，特提出抗诉，请依法再审。张锦华再审请求：1.支付部分加班费19701元（解除劳动合同之前三年，2010年6月1日至2013年5月31日）。2.支付部分休息日加班费64476（1993年6月至2013年5月）。3.支付经济补偿金86660元。其理由：首先，原判决计算加班工资未按照张锦华的全额工资进行计算，而是以基本工资为基数，不符合法律规定。其次，张锦华实际每月只休息2天，实际每月加班6天，万家福商城没有依法申报综合计算工时。因此，不应当执行综合计算工时的相关规定，上述时间均应当计算休息日加班工资。结合上述两点，万家福商城未足额给付加班工资。因此，应当承担支付经济补偿金的法律后果。万家福商城再审答辩称：首先，万家福商城对于加班工资的计算符合《江苏省工资支付条例》第六十四条的规定。根据双方签订的合同，薪酬的计算应当符合公司薪资管理规定，并不低于市区最低标准，而公司关于薪资管理的规定明确了延时加班、休息日加班及法定节假日加班的加班费发放标准都以基本工资为基数，且万家福商城已经按规定足额支付劳动者，故不应再行支付加班费及经济补偿金。请求驳回张锦华再审请求。张锦华向一审法院起诉，其诉讼请求为：要求万家福商城（一）支付休息日加班工资64476元；（二）支付节假日加班工资19701元；（三）万家福商城为张锦华补缴1996年至2000年的社会保险，并按实际工资补足社会保险；（四）支付经济补偿金86660元。一审法院查明：1.张锦华1996年1月1日至万家福商城处工作。2013年5月31日，张锦华以万家福商城未依法缴纳社会保险且未依法支付加班费为由向万家福商城发出解除劳动合同通知书，1996年1月1日至2013年5月31日，万家福商城一直为张锦华缴纳社会保险，双方共签订了七份《劳动合同书》，末期合同是自2010年10月1日起的无固定期限劳动合同，合同中约定对张锦华实行综合计算工时工作制。张锦华离职前为万家福商城处营业五课股长。2.万家福商城2007年7月修订的质量管理体系（文件二）对加班的报备及考勤作了规定，对延时加班、休息日加班、法定假日加班规定了相应的审批制度。张锦华曾于2011年8月31日就加班之事向万家福商城提交过加班申请单。3.2011年、2012年、2013年万家福商城公司的《劳动保障书面审查报告》中均载明万家福商城全部从业人员均采取综合计算工时工作制，上述书面审查报告均经过相关劳动部门审批。4.从张锦华的指纹考勤表和领款表中可以看出，2011年6月至2013年5月张锦华的法定节假日上班及领款情况：2011年端午节加班一天领225元，中秋节加班一天领225元，国庆节加班三天领675元，2012年元旦加班一天领252元，春节加班两天领504元，清明节加班一天领270元，劳动节加班一天领270元，端午节加班一天领284元，中秋节及国庆节共加班四天领1136元，2013年元旦加班一天领284元，春节加班两天领568元，清明节加班一天领359元，劳动节加班一天领359元。5.从张锦华的工资表可知，2011年6月至2011年12月的基本工资为1260元/月，2012年1月至2012年2月的基本工资为1430元/月，2012年3月至2012年4月的基本工资为1500元/月，2012年5月的基本工资为1900元，2012年6月至2013年2月的基本工资为2000元/月，2013年3月至2013年5月的基本工资为2540元/月。按照张锦华的基本工资测算，万家福商城已超过基本工资的的三倍发放了张锦华2011年6月至2013年5月的法定假日加班工资。6.陈正义作为营业五课的责任人与万家福商城公司分别于2010年、2011年、2012年签订了《目标管理责任书》，《目标管理责任书》约定了业绩目标和综合管理目标，万家福商城根据目标完成情况对营业五课的员工进行考核奖惩。张锦华系营业五课的成员，根据张锦华的工资汇总表及领款表可知，万家福商城每月均发放张锦华绩效工资。7.根据张锦华的考勤表可知，2011年年度全年总工作时间为1976.57小时，扣除法定假日加班工时64.51小时后总工时为1912.06小时，2012年年度全年总工作时间为1899.88小时，扣除法定假日加班工时62.1小时后总工时为1837.76小时，2013年1月至5月的总工作时间为782.82小时，扣除法定假日加班工时30.42小时后总工时为752.4小时。8.2013年6月9日张锦华向扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2013年7月1日张锦华依据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定向该委提出申请，要求向人民法院提起诉讼，该委于当日作出《确认函》。一审法院认为，2011年6月至2013年5月，从考勤表、工资表、领款表可知万家福商城已依法足额发放了张锦华的法定节假日加班工资，故对于张锦华要求万家福商城支付法定节假日加班工资19701元的诉讼请求，一审法院不予支持。张锦华认为万家福商城未发放其休息日加班工资，并以万家福商城处的若干份关于营业、作息时间的通知加以举证证明。对此，一审法院认为，双方的末期劳动合同（从2010年10月1日起的无固定期限劳动合同）中约定，万家福商城对张锦华实行的是综合工时计时制，且从万家福商城经相关劳动行政部门审批的2011、2012、2013年度的三份《劳动保障书面审查报告》中可知，万家福商城在这三个年度对全体从业人员均实行综合工时计时制。故张锦华不能以标准工时制来主张2011年6月至2013年4月的休息日加班工资，张锦华2011年、2012年、2013年1月至4月的工作时间应当按照综合计算周期内的总工作时间来测算，如果总工作时间不超过综合计算周期内的法定工作时间，则不存在加班，如果超过，超过的部分视为延长工作时间。结合本案，2011年、2012年、2013年1月至5月张锦华的总工作时间扣除法定节假日的工作时间（该段时间的加班工资万家福商城已足额发放，故应当从总工作时间中扣除）分别为1912.06小时、1837.78小时、752.4小时，均不超过法定工作时间。因此，对于张锦华要求万家福商城给付休息日加班工资64476元的诉讼请求，不予支持。张锦华以万家福商城未依法缴纳社会保险且未依法支付加班费为由向万家福商城发出解除劳动合同通知书，如上所述，万家福商城并不存在未依法支付加班费的情形，且均为张锦华缴纳了社会保险，因此张锦华单方与万家福商城解除劳动关系，属自动离职，张锦华要求万家福商城支付解除劳动合同的经济补偿金86660元，于法无据，不予支持。对于张锦华要求万家福商城补缴社会保险的诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故不予处理。据此，一审判决：驳回张锦华的诉讼请求。张锦华不服一审判决，上诉称：1.认定万家福商城已经依法足额支付了张锦华节假日加班工资错误。一审法院认定了张锦华的工资组成为基本工资和绩效工资，每月为4333元，据此，张锦华的节假日加班费应该为579元/日，而万家福商城只支付了284元/日。2.认定万家福商城已经依法足额支付了张锦华休息日加班工资错误。万家福商城没有向劳动保障行政部门进行实行综合计算工时工作制的申报，而仅仅依据双方劳动合同和所谓的年度《劳动保障书面审查报告书》中万家福商城自行填写的“实行综合计算工时工作制人数233”，即认定万家福商城实行综合计算工时工作制明显错误。3.万家福商城为张锦华缴纳社会保险的缴费基数为基本工资，排除了张锦华的绩效工资，不符合《江苏省企业职工养老保险规定》。4.一审法院对张锦华提出的万家福商城未安排张锦华休年休假，也未支付年休假加班工资，从而据此要求支付经济补偿金的诉请未做处理，违反法律规定。二审经审理查明，在扬州市劳动行政部门的处理下，万家福商城已经给付了张锦华相应的未休年休假的工资。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实基本相同。二审法院认为，首先，万家福商城已经支付了张锦华法定节假日、休息日加班工资。理由是：1.从张锦华法定节假日加班工资的领款表可知，万家福商城已经明确区分和发放了法定节假日加班工资，并在发放该款项时明确注明了是“法定节假日加班费领款表”，张锦华也签字确认领取了相关款项，并从未提出过异议，经测算万家福商城支付给张锦华法定节假日加班工资的计算基数不低于当期本地区职工最低工资标准，符合法律规定，故张锦华的该项主张不予支持。2.实行综合工时制的企业应在综合计算工时周期内不超过法定标准工作时间，且企业实行综合计算工时工作制的，应当报经劳动行政部门履行审批手续。本案中，万家福商城与张锦华的劳动合同中明确约定工作时间实行综合工时制，商场服务业员工休息日、晚间较平时更忙，具有忙闲不定的特点，亦有实行综合工时制的必要，因此，本案可照综合工时制处理。根据《江苏省工资支付条例》第二十二条的规定，综合周期内劳动者的总工作时间超过法定工作时间的部分视为延长工作时间，支付150%的加班工资，且无需给付休息日双倍加班工资。根据考勤记录显示，张锦华在2011年综合计算周期内的工作时间为1976.57小时，2012年综合计算周期内的工作时间为1899.88小时，2013年1-5月综合计算周期内的工作时间782.82小时，均不超过年法定工作时间2088小时，万家福商城不需要给付张锦华延时加班费，也就更不存在给付休息日加班费的问题。其次，张锦华要求万家福商城依法缴纳社会保险，且给付经济补偿金的请求不应当得到支持。理由是：张锦华于2013年5月31日向万家福商城发出了“解除劳动合同通知书”，通知书中明确载明“万家福商城一直未依法为本人缴纳社会保险，且经常要求本人加班（包括延时加班和休息日、节假日等加班）并不支付或不全额支付加班费。……鉴于以上情况，本人决定解除与你单位的劳动合同”。而万家福商城始终依照相关社保规定为张锦华缴纳社会保险，发放法定节假日加班工资，且不存在未给付休息日加班费的问题，因此对张锦华要求万家福商城支付经济补偿金的诉求不予支持。综上，二审判决：驳回上诉，维持原判。再审期间，张锦华提供2014年9月11日扬州市广陵区劳动保障监察大队出具给张锦华的《关于万家福商城参加年度书面审查有关情况的说明》，证明万家福商城适用综合计算工时没有得到行政部门的审批。对该证据，万家福商城不予认可，并抗辩称，审批同意万家福商城执行综合计算工时的机构是扬州市广陵区人力资源和社会保障局，而该份证据落款是扬州市广陵区劳动保障监察大队，且万家福商城也从未因此受到过行政处罚。对于该份证据，本院认为，万家福商城提出的审批主体与出具该说明的主体不同的抗辩成立，且该说明最后一段载明“万家福商城在参加2011--2013年度书面审查时，如在未及时申请、并获准实行综合工时制度许可的情况，填写了‘实行综合计算工时制度人数’等相关信息，既不是我局同意该单位实行综合计算工时制度的依据……也不代表我局对该单位实行综合计算工时制度的一种认可。”可见该说明只是言明如果万家福商城不实申报将导致的后果，而并不能作为万家福商城不实申报的证据，因此，本院对该证据不予采信。本院再审查明的事实与一、二审相同。本案争议焦点：1.张锦华法定节假日加班工资的计算应以基本工资为基数还是以包含绩效奖金在内的所有收入为基数。2.张锦华休息日加班工资是否足额支付。3.万家福商城是否需要支付经济补偿金。第一，关于法定节假日加班工资的计算。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。《江苏省工资支付条例》第六十四条规定：“本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准……应当按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；（二）双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或本单位工资支付制度标准的按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算”。劳动合同是用人单位与劳动者之间真实意思表示，双方之间就劳动报酬有约定的应当从合同约定，且双方当事人的约定不得违反法律的规定。张锦华与万家福商城签订的劳动合同中约定，工资计算以万家福商城薪资管理规定执行，并不低于市区最低工资标准，休息日期间加班工资按国家及单位依法制定的相关规定执行。同时，《质量体系管理文件》作为万家福商城的内部管理规章对薪资管理规定作了详细规定，即加班工资的计算以本人小时基本工资为标准。张锦华对该规定是明知的，且在万家福商城就该规定征求意见时，对此不持异议。一、二审中，经测算，万家福商城支付给张锦华法定节假日加班工资的计算基数不低于当期本地区职工最低工资标准，符合法律规定。因此，万家福商城依据劳动合同及用人单位内部管理规章，已经足额支付张锦华法定节假日加班工资，张锦华主张应以基本工资与绩效奖金的总收入作为计算加班工资基数的请求，本院不予支持。第二，关于休息日加班工资的计算。根据双方签订的无固定期限劳动合同的约定，万家福商城对张锦华实行的是综合工时计时制，且从万家福商城经相关劳动行政部门审批的2011、2012、2013年度的三份《劳动保障书面审查报告》中可知，万家福商城在这三个年度可以对从业人员均实行综合工时计时制。故张锦华2011年、2012年、2013年1月至5月的工作时间应当按照综合计算周期内的总工作时间来测算，如果总工作时间不超过综合计算周期内的法定工作时间，则不存在加班；如果超过，超过的部分视为延长工作时间。本案中，2011年、2012年以及2013年1月至5月张锦华的总工作时间扣除法定节假日的工作时间分别为1912.06小时、1837.78小时、752.4小时，均不超过年法定工作时间2088小时。因此，对于张锦华要求万家福商城给付休息日加班工资64476元的诉讼请求，本院不予支持。第三，关于万家福商城是否需要支付经济补偿金。本案中，万家福商城已经按照双方劳动合同的约定及内部规章的规定，以其基本工资为标准足额支付张锦华法定节假日加班工资，且该收入并不低于同期当地最低收入标准。另，因万家福商城以综合工时计时制计算工作时间，张锦华总工作时间并不超过法定年工作时间，因此不存在万家福商城欠付休息日加班工资的情形。在张锦华提出解除劳动合同的情形下，万家福商城无需支付张锦华经济补偿金。综上，张锦华的再审请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《江苏省工资支付条例》第六十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持江苏省扬州市中级人民法院(2014)扬民终字第1083号民事判决。本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由张锦华负担。本判决为终审判决。审 判 长  章 润代理审判员  司继宾代理审判员  韩文彦二〇一六年十二月五日书 记 员  龚晨悦