广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终17043号上诉人（原审原告）：陈辉，男，1970年9月23日出生，汉族，身份证住址广西容县。委托诉讼代理人：刘海玉，广东金山石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市群鹅汇萃餐饮有限公司（以下简称群鹅汇萃公司），住所地广州市越秀区中山四路333、335号601房。法定代表人：刘秋桂，总经理。委托诉讼代理人：方明，广东正善律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁倩菁，广东正善律师事务所律师。上诉人陈辉因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初9819号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，双方有争议的事项为第二、四、六至九项，其他事项双方无争议。一、劳动关系存续期间：2017年8月13日至2018年7月31日。二、签订书面劳动合同情况和未签订劳动合同双倍工资：双方签订了落款日期为2017年9月1日的书面劳动合同，其中约定工资为1900元/月，担任后勤部门、楼杂岗位工作，合同期限为2017年9月1日起至2018年7月31日止等。陈辉主张其入职后至2018年4月15日前并没有和群鹅汇萃公司签订劳动合同，群鹅汇萃公司也没有为陈辉办理缴纳社保。2018年4月15日群鹅汇萃公司以暴力手段强迫陈辉在上述劳动合同上签名，陈辉因此受伤报警，其后还到医院治疗。陈辉认为群鹅汇萃公司没有在合同上签名盖章，合同无效，群鹅汇萃公司应向陈辉支付未签订劳动合同双倍工资差额，为此提供以下证据：1.劳动合同；2.病历；3.（挂号、诊金）收费收据；4.广东省医疗收费票据；5.报警回执。群鹅汇萃公司确认证据1，不确认证据2-5，认为陈辉的治疗费用与其无关。原审法院认为，《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”陈辉主张群鹅汇萃公司于2018年4月15日以暴力手段强迫其签订劳动合同，并以日期为2018年4月17日的报警回执和到医院治疗的病历等作为证据，如暴力强迫签订合同的情况属实，陈辉于事发后两天才报警，并在强迫签订合同后的三个月继续在群鹅汇萃公司处工作至合同期满，没有提出其他异议，与常理不符，故原审法院对陈辉该主张不予采信，认定双方签订的期限为2017年9月1日至2018年7月31日的书面劳动合同有效，群鹅汇萃公司无需向陈辉支付未签订劳动合同的双倍工资。三、参加社会保险的时间和险种：群鹅汇萃公司未为陈辉办理社会保险。四、月平均工资：《广东省工资支付条例》第四十八条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”陈辉主张月平均工资为3100元，并提交其名下工商银行借记卡账户历史明细清单予以证明，群鹅汇萃公司认为陈辉2017年9月工资为2700元，10月起工资调整为3100元，月平均工资为3033元，但无提交相关证据。经查陈辉提供的上述银行流水信息，群鹅汇萃公司于2017年12月至2018年月分别向陈辉支付2017年11月工资3126元、12月工资3000元、2018年1月3180元、3月工资3175元、4月工资3100元、5月工资3100元、6月工资3100元，上述7个月的平均工资为3111元，陈辉主张按月平均工资为3100元属于对其自身权益的处分，原审法院予以准照，确认陈辉的月平均工资为3100元。五、拖欠工资、奖金及医药费和挂号费：陈辉于仲裁阶段要求群鹅汇萃公司支付拖欠的2018年7月工资3160元、2017年10月工资100元、11月工资100元、12月工资50元、2018年2月工资100元、4月奖金60元、5月奖金65元、6月奖金75元和2018年4月23日产生的医药费及挂号费83.1元的主张均获支持，群鹅汇萃公司无就上述裁决提起诉讼，视为同意支付，原审法院予以确认。六、解除劳动关系经济补偿金：《劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”，第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”陈辉于2018年7月1日向群鹅汇萃公司提交《辞职书》，显示辞职原因为“家中有事”，但群鹅汇萃公司确实拖欠陈辉2018年7月工资，也未为陈辉办理缴纳社会保险，虽然陈辉无以上述理由提出辞职，但经济补偿金的给付并不以劳动者提出为条件，应以用人单位是否实际存在相关行为为要件，故群鹅汇萃公司应向陈辉支付解除劳动关系经济补偿金。由于陈辉工作满六个月未满一年，故群鹅汇萃公司应按月平均工资标准向陈辉支付一个月工资3100元作为经济补偿金。七、加班工资：陈辉主张群鹅汇萃公司应支付2017年10月1日至2018年6月30日的延长工作时间工资、休息日及11天法定节假日加班工资，群鹅汇萃公司认为其向陈辉支付的月工资已经包含加班工资。《广东省工资支付条例》第二十条规定：“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。”陈辉提交的《员工考勤表》，群鹅汇萃公司确认其真实性，显示陈辉于上述期间每天上班时间约为上午10:30上班、下午15:30下班，下午16:30上班、22:00下班，上班时长为9.5小时至10小时，每天延长工作约2小时，每月上班约25天，即每月多工作90小时。现陈辉的月平均工资为3100元，该收入不低于以广州最低工资数额即1895元作为标准工时工资折算的工资总额2875元（计算公式1895元÷21.75天÷8小时×90小时+1895元=2875元），则视为群鹅汇萃公司每月向陈辉支付的工资已经包含全部工作时间（标准工作时间和加班工作时间）内的标准工资和加班工资，故原审法院对陈辉要求支付延长工作时间及休息日加班工资的请求予以驳回。关于11天法定节假日加班工资，陈辉提交上述期间的《排班表》作为证据，群鹅汇萃公司虽不予确认但未能提交相反的证据予以驳斥，故原审法院采信陈辉的主张，认定陈辉于2017年10月1日至2018年6月30日的11天法定节假日均有上班，由于群鹅汇萃公司已向陈辉支付法定节假日的一倍工资，群鹅汇萃公司仅需向陈辉支付法定节假日三倍工资差额1921.84元（计算公式：1900元/月÷21.75天×11天×200%）。八、丧假工资：陈辉主张2018年1月13日至15日为其处理父亲病故的丧假，群鹅汇萃公司应向其支付丧假工资，并提交其户籍所在地容县××良镇同江村民委员会开具的证明一份，群鹅汇萃公司认为陈辉没有提出丧假申请不予确认。经查陈辉提交的1月《排班表》中1月13日至15日显示为“提”，备注为“提3天”，其他员工均有显示“提”的考勤记录，“提”即为提休，陈辉没有证据证明申请休丧假三天，而是提休三天，故原审法院对陈辉该项请求不予支持。九、补缴社会保险费：《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”因此用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应向社保征收机构提出主张，陈辉要求群鹅汇萃公司为其补缴社保费用的请求不属于法院受案范围，故原审法院对此不予调处。十、仲裁请求：1.确认申、被双方在2017年8月13日至2018年7月31日期间存在劳动关系；2.被申请人支付2018年7月工资3160元；3.被申请人支付2017年10月1日至2018年6月30日延长工作时间工资、休息日及此期间的11天法定休假日加班工资26645元；4.确认《劳动合同》无效；5.被申请人支付2017年9月13日至2018年7月31日未签订劳动合同的双倍工资32860元；6.被申请人支付解除劳动合同的经济补偿3100元；7.被申请人支付2017年10月工资100元、11月工资100元、12月工资50元、2018年2月工资100元、4月奖金60元、5月奖金65元、6月奖金75元；8.被申请人支付2018年4月15日挂号费、医药费83.1元；9.被申请人支付2018年1月13日至15日期间的丧假工资427.5元；10.被申请人为申请人补缴劳动关系存续期间的社保。十一、仲裁结果：1.确认申、被双方在2017年8月13日至2018年7月31日期间存在劳动关系；2.本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2018年7月工资3160元；3.本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付2017年10月工资100元、11月工资100元、12月工资50元、2018年2月工资100元、4月奖金60元、5月奖金65元、6月奖金75元；4.本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人解除劳动合同的经济补偿3100元；5.本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2017年10月至2018年6月期间法定休假日加班工资2882.76元；6.本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2018年4月23日产生的医药费及挂号费83.1元；7.驳回申请人的其他仲裁请求。十二、诉讼请求：1.维持《仲裁裁决书》中的第一至第三项、及第六项；2.改判《仲裁裁决书》中的第四项解除劳动合同的经济补偿金额为3491.22元；3.群鹅汇萃公司支付2017年10月1日至2018年6月30日延长工作时间工资、休息日及此期间的11天法定休假日加班工资，本项合计共27045元；4.群鹅汇萃公司支付陈辉2018年1月13日至15日期间的丧假工资427.5元；5.确认《劳动合同》无效；6.群鹅汇萃公司支付2017年9月13日至2018年7月31日没合同的双倍工资32860元；7.群鹅汇萃公司为陈辉补缴劳动关系存续期间的社保。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工资支付条例》第二十条、第四十八条之规定，判决如下：一、确认陈辉与广州市群鹅汇萃餐饮有限公司在2017年8月13日至2018年7月31日期间存在劳动关系。二、广州市群鹅汇萃餐饮有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内，向陈辉支付2018年7月工资3160元。三、广州市群鹅汇萃餐饮有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内，向陈辉支付2017年10月工资100元、11月工资100元、12月工资50元、2018年2月工资100元、4月奖金60元、5月奖金65元、6月奖金75元。四、广州市群鹅汇萃餐饮有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内，向陈辉支付解除劳动合同的经济补偿金3100元。五、广州市群鹅汇萃餐饮有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内，向陈辉支付法定休假日加班工资1921.84元。六、广州市群鹅汇萃餐饮有限公司在本判决发生法律效力之日起3日内向陈辉支付2018年4月23日产生的医药费及挂号费83.1元。七、驳回陈辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由陈辉负担5元，广州市群鹅汇萃餐饮有限公司负担5元。判后，陈辉不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.维持一审判决第一、二、三、六项。2.改判一审判决第四项为：群鹅汇萃公司向陈辉支付解除劳动合同的经济补偿金3491.22元。3.改判一审判决第五项为：群鹅汇萃公司向陈辉支付2017年8月13日至2018年7月31日延长工作时间工资、休息日及法定节假日加班工资共27045元。4.判令群鹅汇萃公司向陈辉支付2018年1月13日至15日期间丧假工资427.5元。5.确定群鹅汇萃公司与陈辉签订的《劳动合同》无效。6.判令群鹅汇萃公司向陈辉支付2017年9月13日至2018年7月31日期间未签订劳动合同的差额工资32860元。7.判令群鹅汇萃公司为陈辉补缴劳动关系存续期间的社保。主要上诉理由：一审判决认为陈辉于群鹅汇萃公司强迫其签订《劳动合同》之后才去报警，与常理不符，但该份《劳动合同》没有群鹅汇萃公司的盖章，也没有群鹅汇萃公司法定代表人的签名，一审判决回避这个事实，确认其有效，适用法律错误，请二审法院确认该《劳动合同》无效，并支持陈辉要求未签订劳动合同期间的差额工资32860元。一审判决书对于加班工资的计算方法错误。一审判决书确认陈辉每月多工作90小时，每天延长工作为2小时，每月上班为25天，根据《广东省工资支付条例》第二十八条规定，这90个小时的加班时间，是按1.5倍、2倍和3倍计算加班费，一审判决书按1倍计算加班费不符合法律规定，适用法律错误。对于丧假工资。陈辉有向群鹅汇萃公司请假，群鹅汇萃公司不批准。《排班表》中1月13日至15日显示“提3天”，是提陈辉下个月的休息时间抵该休息时间，即陈辉2月四天的休息时间只能休息一天，有三天是抵扣1月的“提3天”。群鹅汇萃公司应当按合同法的相关规定给予陈辉丧假，但群鹅汇萃公司没有给，应给丧假工资，一审判决没有查清楚该事实。解除劳动关系的经济补偿金是前十二个月的平均工资，应当按3491.22元来计算。基于上述事实和理由，请求二审法院予以改判，判如所请。群鹅汇萃公司答辩称：同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求。陈辉于2017年8月13日入职，双方有签订劳动合同，故群鹅汇萃公司无需支付未签订劳动合同的双倍工资。另外，群鹅汇萃公司已经足额向陈辉发放全部工资，包括加班工资，所以，无需再支付加班工资。群鹅汇萃公司并未收到陈辉休丧假的申请，群鹅汇萃公司对陈辉休丧假并不知情。综上，群鹅汇萃公司无需支付经济补偿金。原审查明的事实与二审查明基本一致，本院予以确认。另查明，陈辉在二审期间提交了以下证据：1.承诺书。证明解除劳动关系，工龄满一年，群鹅汇萃公司承诺给一个月的工资补偿。2.请假条、借支单。证明：陈辉有向群鹅汇萃公司借支3000元给父亲治病，陈辉请丧假，群鹅汇萃公司是知情的，公司应给丧假。3.辞职告知。证明：群鹅汇萃公司没有为陈辉购买社保，陈辉被迫离职，群鹅汇萃公司应当支付经济补偿金给陈辉。群鹅汇萃公司质证称：对承诺书的真实性予以确认，关联性和合法性不确认，针对这个纠纷上诉人提起诉讼，是否需给一个月的经济补偿金由法院认定。我方从未收到丧假申请。辞职申请是陈辉自愿申请，并非公司迫其辞职。我方没有收到请假条、借支单，对请假条和借支单的三性不确认。我方没有收到辞职告知，对辞职书告知的三性不予认可，以我方一审提交的辞职申请为准。二审中，双方均确认群鹅汇萃公司已向陈辉支付2017年10月工资3100元，2018年2月工资3100元。双方均对原审法院查明陈辉的加班时间无异议。本院认为：群鹅汇萃公司与陈辉建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。双方当事人对原审判决第一项、第二项、第三项、第六项均无提起上诉，视为服判，本院予以维持。关于加班工资差额问题。第一，原审法院判决群鹅汇萃公司向陈辉支付2017年10月工资100元、11月工资100元、12月工资50元、2018年2月工资100元、4月奖金60元、5月奖金65元、6月奖金75元，共计550元，群鹅汇萃公司未提起上诉，视为服从原审判决第三项，本院予以维持。第二，经核算，群鹅汇萃公司已实际向陈辉支付2017年10月至2018年6月工资共计27981元（3100元+3126元+3000元+3180元+3100元+3175元+3100元+3100元+3100元）。第三，根据双方均确认的《员工考勤表》可知，2017年10月至2018年6月期间，陈辉法定节假日上班天数为11天，休息日上班天数为64天，正常工作日休息天数为35天，正常工作日上班天数为151天，每天上班时长约为10小时。第四，《广东省工资支付条例》第二十条规定：“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。”本案中，群鹅汇萃公司与陈辉签订的劳动合同约定陈辉的基本工资为1900元/月，故群鹅汇萃公司应向陈辉支付的加班工资差额为1072元【（1900元/月÷21.75天÷8小时）×11天×10小时×300%+（1900元/月÷21.75天÷8小时）×（64天×10小时-35天×8小时）×200%+（1900元/月÷21.75天÷8小时）×151天×（10小时-8小时）×150%+（1900元/月÷21.75天÷8小时）×151天×8小时-27981元-550元】。原审法院判决群鹅汇萃公司向陈辉支付加班工资1921.84元，群鹅汇萃公司未提起上诉，视为服从原审判决第五项，本院予以维持。陈辉主张群鹅汇萃公司应支付加班工资27045元，缺乏依据，本院不予采纳。群鹅汇萃公司认为已向陈辉足额支付加班工资，缺乏依据，本院不予采纳。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。劳动合同解除事由应当以双方在合同解除当时作出的意思表示为准。劳动者提出辞职的，应当以劳动者辞职时明确提出的辞职理由作为认定案件事实的依据。本案中，陈辉在二审中虽提交了辞职告知，但群鹅汇萃公司不确认收到该辞职告知，陈辉也未能举证证明将该辞职告知提交给群鹅汇萃公司，因此，陈辉应承担举证不能的法律后果，陈辉主张其因群鹅汇萃公司没有为其购买社保而被迫离职，缺乏依据，本院不予采纳。陈辉向群鹅汇萃公司提交的《辞职书》显示辞职原因为“家中有事”，因此，陈辉是因个人原因导致劳动合同解除的，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应支付经济补偿的情形。鉴于群鹅汇萃公司向陈辉出具的承诺书载明同意支付陈辉一个月工资的经济赔偿，且群鹅汇萃公司对原审判决第四项无提起上诉，本院对原审判决第四项予以维持。关于未签订劳动合同的双倍工资差额问题。在一审中，陈辉提供了一份落款日期为2017年9月1日的《劳动合同》，甲方签名处有甲方签约代表签名，没有加盖群鹅汇萃公司公章，乙方签名处有陈辉本人签名。群鹅汇萃公司对该《劳动合同》予以确认，并解释称因疏忽没有加盖公章。陈辉主张《劳动合同》是被暴力强迫签订，但其提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。陈辉主张《劳动合同》无效，理由不成立，本院不予采纳。《劳动合同》虽没有加盖群鹅汇萃公司公章，但甲方签名处有群鹅汇萃公司签约代表签名，群鹅汇萃公司也对该《劳动合同》予以确认。因此，该《劳动合同》是双方的真实意思表示，合同内容无违反国家法律、法规的强制性规定，合同合法有效。陈辉主张群鹅汇萃公司应向其支付未签订劳动合同的双倍工资差额，缺乏依据，原审法院对此不予支持，并无不当，本院予以维持。关于丧假工资问题。陈辉在二审中虽提交了请假条、借支单，但群鹅汇萃公司不确认收到请假条、借支单，陈辉也未能举证证明将请假条、借支单提交给群鹅汇萃公司，因此，陈辉应承担举证不能的法律后果，陈辉主张向群鹅汇萃公司请丧假，依据不足，本院不予采纳。陈辉主张群鹅汇萃公司向其支付2018年1月13日至15日三天丧假工资，缺乏依据，原审对此不予采纳，并无不当。关于补缴社保问题。征缴社会保险费属于社会保险部门的职责，不属于人民法院受理案件的范围，原审法院对此不予调处，并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈辉负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  叶嘉璘审判员  何润楹二〇一九年九月二十七日书记员  庄武衡郭桂芳