新疆维吾尔自治区阜康市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新2302民初1735号 原告：薛守方，男，1968年4月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被告：新疆新天天池生态旅游开发有限公司。住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市三工河谷西台子境内**。 法定代表人：李忠岳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑彬彬，新疆星河律师事务所律师。 第三人：鄂州市第二建筑工程公司。住。住所地湖北省鄂城区古城路**/div> 法定代表人：苏永胜，该公司总经理。 原告薛守方与被告新疆新天天池生态旅游开发有限公司、第三人鄂州市第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月17日立案后，于同年10月15日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告薛守方、被告新疆新天天池生态旅游开发有限公司的委托诉讼代理人郑彬彬到庭参加诉讼。第三人鄂州市第二建筑工程公司经传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。庭审中原告提出司法鉴定申请。本院于2019年7月11日依法适用普通程序，公开开庭对本案进行了第二次审理。原告薛守方、被告新疆新天天池生态旅游开发有限公司的委托诉讼代理人郑彬彬到庭参加诉讼。第三人鄂州市第二建筑工程公司经传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 薛守方向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程欠款1790000元及资金占用利息损失751800元。事实和理由：被告系天池西台子旅游生态园蓄水池工程的发包人，第三人系该工程的名义上的承包人，原告系该工程的实际施工人。2010年10月2日，被告与鄂州市第二建筑工程公司乌鲁木齐分公司签订了《天池西台子旅游生态园蓄水池工程施工合同》，合同约定被告将位于新疆阜康市天池西台子的旅游生态园蓄水池工程发包给第三人承包施工，同时约定承包工程的蓄水池设计容量6700立方米，暂定价为2401623元，进度款拨付及工程款决算时，根据实际工程量进行计算，违约金为合同总价款的10%。2010年10月4日，原告与第三人签订《内部承包合同》，约定上述工程由原告承包并负责施工组织及管理，“工程款支付原则上依据主合同约定条款执行，甲方（第三人）应当在收到建设方支付的工程款后五个工作日内及时支付给乙方（原告）”。签订《内部承包合同》当日，原告进入施工现场开始施工，并在随后投入大量的人力、物力。施工过程中，由于现场“三通一平”的条件不具备，被告工程款未及时拨付，以及恶劣天气多发等原因，导致工程拖延至2011年9月完工告实际完成工程量为设计容量8375立方米，大大超过合同约定的6700立方米。完工当月原告即将工程交付给被告，被告在未组织竣工验收也未进行竣工结算的情况下，便投入了使用。此后被告一直拖延竣工验收工作和结算支付工程款，至2014年下半年，在使用蓄水池工程三年后才组织了工程竣工验收。2014年10月，原告按要求将工程结算的全部资料提交给被告及第三人，其中结算工程价款为4390000元，扣除被告已支付的2600000元，尚余1790000元未支付。但是，被告在收到结算资料后，一直以种种理由拖延剩余的1790000元工程款的结算支付，第三人虽然在原告要求下向被告主张过欠付的工程款，但后来又放弃追收并怠于履行协助原告追收欠款的义务，致使原告的权益无法得到保护。现原告诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。 新疆新天天池生态旅游开发有限公司辩称，1.被告对原告的身份主体资格有质疑，本案的合同是被告与第三人签订的，原告不具有诉讼主体资格；2.工程施工完成后，一直有漏水情况，我公司认为质量不合格，漏水情况没有解决，应按照补充协议书第三条：如乙方未完成上述约定，甲方有权解除双方已签订的合同及协议，并不再支付工程总造价20%的工程款。2016年11月29日阜康市法院委托的新疆百家价格评估事务所作出的阜康市天池滑雪场内蓄水池工程总造价鉴定评估报告书，工程总造价为2735523.56元，我公司已向第三人支付2600000元工程款。按照补充协议书的约定，第三人没有接到被告蓄水池漏水的问题属于第三人违约，根据上述情况，被告已超付工程款。2735523.56元的20%的工程款是540000元，被告有权少付540000元，被告已超付440000元，被告要求第三人予以返还。原告主张的支付工程款及资金占用利息损失均不予认可，请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方提交的证据，本院认定如下： 原告提交的证据： 1.实际施工人证明及相关声明一份，证实案涉工程全部由原告个人负责施工完成，工程款应由原告收取。经质证，被告有异议，认为该证明出具的时间是2017年7月25日，被告与第三人的纠纷于2016年在阜康市法院处理，后第三人撤回起诉。该证明与本案无关联性，原告诉讼主体不适格。本院认为，该证明系第三人向原告出具，内容与原告陈述一致，第三人认可案涉工程实际为原告所独立施工完成，工程款应由原告收取，原告作为权利人可向被告主张权利。故本院对该证据予以采信。 2.报告一份，证实原告已按被告要求对案涉蓄水池制定了维修方案。经质证，被告有异议，认为该报告的落款为第三人，与原告没有关系，说明原告不具有本案诉讼主体资格。报告只有签字，没有鉴定公司的盖章，鉴定公司人员无法核实。本院认为，该报告只能反映出第三人制定了维修方案，不能证实原告所要证明的问题。故本院对该证据不予采信。 3.2010年10月2日签订的工程施工合同一份，证实被告与第三人签订了《天池西台子旅游生态园蓄水池工程施工合同》一份，双方形成权利和义务关系，被告违约必须承担违约责任；该工程的价款为暂定价款，以及合同中约定的工程的结算方式及违约责任。经质证，被告对该合同的真实性认可，对合法性不认可，认为原告的签字不能说明原告是合同施工人，不认可原告的诉讼主体资格，合同上写的6700立方米，不是原告所述的8375立方米，按照原合同6700立方米，被告已经支付完工程款，按照补充协议第三人还应当返还被告多付的工程款。本院认为，该合同是被告与第三人签订的，能真实反映双方的真实意思表示，故本院对该证据予以采信。 4、补充协议书一份，证实本案的工程价款为暂定价，被告有逾期付款的行为，同时被告已经自行委托第三方审计，确定工程进度价款为3290000元。经质证，被告对补充协议书的真实性、合法性、关联性无异议，认为补充协议是第三人与被告签订的，与原告无关。补充协议可以证明原告没有诉讼主体资格。本院对该证据予以采信。 5、进度款报表一份，证实第三方审计机构审计的进度价款3290171.65元，渗水防水工程未完成。经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为进度表只有封面有审计单位的公章，里面的内容没有盖章，缺乏证据效力不予认可，该进度表是第三人提供的，与原告无关。本院认为，该证据系第三人单方委托，被告不认可，故本院对该证据不予采信。 6、竣工质量验收意见表一份，证实该工程已经验收完毕，之前工程存在的问题也已解决，不仅有施工方的盖章还有建设方和监理公司的负责人签字。经质证，被告认为未注明是对蓄水池工程的验收，单位没有盖章，不能确认。该验收意见表是对防洪工程的验收，与本案无关。本院对该组证据的真实性予以采信。 7、工程结算书一份，证实结算总价为4390201.94元。经质证，被告对真实性、合法性、关联性均不认可，认为与原告无关，工程结算应由鉴定机构鉴定。本院认为，该证据系第三人单方制作，被告不认可，故本院对该证据不予采信。 8、报告书五份、冬季施工费用报告一份、催款函一份、监理例会纪要一份、开工通知一份，证实本案所涉的工程的延期是由被告方造成的；2011年4月19日被告给原告发送的开工通知。经质证，被告对2010年10月8号的报告不予认可，合同中约定，第三人、被告要签字才能生效，第三人并没有签字；2010年11月5号、2010年11月6号、2011年3月23号报告均没有第三人现场负责人的签收；对于开工通知，缺乏真实性和关联性，第三人也没有签收，开工通知是不是本案工程的开工通知，与本案无关；会议纪要的三性均认可，也洽洽证明逾期竣工是由第三人自身问题造成的，证据效力应该予以认定；2012年的报告，对渗水问题，第三人应该承担责任；对于催款函的证据效力不认可，没有被告方的签收确认。本院对该组证据的真实性予以采信。 9、实施设计图册一册、工程经济签证单五份、工作联系单一份、实验报告两份，证实工程量由6700立方米变更为8375立方米，增加的经济签证变更没有计入3290000中，防洪工程就是蓄水池工程。经质证，被告认为实施设计图册是原始的设计图，不能证实工程量的变更，其中的第二条说明蓄水池是6700立方米，蓄水池宽是25米，长67米，高4米；工程经济签证单没有监理人员的签字，对该证据的效力不予认可；实验报告不具有关联性，与本案无关。对第三人提交的图纸所表达的问题不认可，百家鉴定公司鉴定实际蓄水池体积是6700立方米。本院对该组证据的真实性予以采信。 10、原告提交蓄水池项目部工资表一份，收条一份，说明一份，证实项目部22位员工发放的工资是148720元。经质证，被告认为该证据缺乏真实性和关联性，工资册无法核实在工资册上签字的人就是蓄水池的劳务人员，这些是第三人与自己工人的劳务纠纷，与本案无关，不予认可，人工费应以鉴定为准。本院对该组证据的真实性予以采信。 11、原告提交设备租赁合同一份、出租人的身份证复印件一份、收条两张，证实给租赁人造成的误工费是160000元。经质证，被告对该证据不予认可，认为第三人出示的合同上的第三人的签字人与被告方签订的合同中的签字不一致，合同是虚假的，且误工费超出时限，与本案原告无关。本院认为，该组证据与本案没有关联性，故本院不予采信。 二、被告提交的证据： 1.投标函、投标报价单及报价说明复印件、中标通知书复印件各一份，证实：1.第三人愿以人民币2401623元的投标报价，承包工程施工；2.该报价为投标总造价；3.工程费用类别按照三类进行计取。4.本案原告不具有诉讼主体资格。经质证，原告无异议。本院对该组证据予以采信。 2.施工设计图册一份（含蓄水池实施设计图册封面、蓄水池平面布置图、蓄水池纵剖面图），证实蓄水池的长宽高的净尺寸分别为：67米、25米和4米（计算方法：蓄水位高程1335米-蓄水池池底高程1331米），设计蓄水量为6700立方米。经质证，原告无异议。本院对该组证据予以采信。 3.工程联系函复印件一份，证实第三人在2014年11月前仍未报送竣工结算资料。经质证，原告认为没有收到该证据。本院对该组证据的真实性予以采信。 4.《有关新疆新天西台子生态旅游区蓄水池工程结算的情况说明》复印件一份及编号为2015-1业务联系单复印件一份，证实：1、新疆佳泰工程造价咨询有限责任公司2014年12月接受被告方委托，对第三人报送结算进行了初步审定，工程总造价为2239091.31元，其中包含经济签证单；2、该公司指出第三人报送的工程结算书，没有响应中标商务标及施工合同的相关条款。其中五个经济签证单都没有加盖被告公章，可以证明佳泰公司的审核是对工程的计价，不是最终的审核结果。3、新疆百家价格评估事务所鉴定的工程总造价为2735523.56元。经质证，原告认为没有见过情况说明和业务联系单，对百家价格评估事务所的鉴定不认可。本院对该组证据的真实性予以采信。 5.原告出具的承诺书一份、蓄水池渗水现场视频光盘1张，证实：1.第三人承诺在2013年6月15日前将蓄水池渗水问题处理完毕，若未在约定时间处理完，被告有权拒绝支付剩余工程款项。2.截止2015年8月4日，第三人承诺的蓄水池渗水问题依然没有得到解决。经质证，原告对视频不认可，认为被告没有验收蓄水池就使用了。本院对该证据的真实性予以采信。 三、经原告申请，本院委托新疆百家价格评估事务所对阜康市天池滑雪场内蓄水池工程量做出的补充鉴定一份，2019年5月14日新疆百家价格评估事务所形成[乌百价评字（2019）第030号]评估报告，鉴定结论如下：估价对象位于阜康市天池滑雪场内的蓄水池工程造价补充价值在估价时点时的工程费用为3919713.26元。经质证，原告对评估报告中水池和井的价格不认可，其他的无异议。被告对总价无异议。本院对该证据予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年10月2日，被告（甲方）与鄂州市第二建筑工程公司乌鲁木齐分公司（乙方）签订《天池西台子旅游生态园蓄水池工程施工合同》，主要内容为：甲方将位于阜康市天池西台子的新疆新天西台子旅游生态园蓄水池工程发包给乙方承包施工，蓄水池设计容量6700立方米；工程暂定价格为2401623元，进度款拨付及工程款决算时，根据实际工程量进行计算，主材价格根据施工单位提供的发票或根据甲方认定的价格进行材差调整；承包内容为新天西台子旅游生态园蓄水池工程施工图范围内的全部内容（土方挖运及回填除外）；承包方式为包工、包料、包费用的承包方式；工期：2010年9月25该证据日开工，2010年10月30日全部竣工；工程质量等级合格；工程款支付方式：（1）合同签订后3日内甲方支付给乙方暂定价的20%作为工程预付款，（2）每10天乙方报送工程量，已甲方审核确定后的工程进度支付工程进度款，材料单价按照施工方提供的发票或其他票据或甲方认可的单价计入工程材差，（3）每次按工程进度审核量的80%支付，且分两次扣除前期已支付的工程预付款，（4）工程完工验收后，递交完整的竣工结算报告后按照相关约定进行工程结算，完成结算报告的审核工作后，审核完毕后的支付至工程总价的95%（一年内付清），5%的质保金一年以后支付；甲方驻工地代表为刘景辉，代表甲方行使各项职能；竣工验收：工程完工后，乙方通过自检认为工程具备竣工验收条件，应于竣工验收前三天向甲方提供完整竣工验收资料（一式肆份）和竣工验收申请报告，甲方代表收到后五日内组织有关部门验收，在验收后两日内提出修改意见，乙方按照修改意见修改，并承担由乙方原因造成的修改费用；本合同一经签订，双方即应该严格履行，任何一方违反本合同约定义务，除本合同已约定了违约责任的除外，均应向对方支付合同总价款的10%的违约金；合同中还对双方权利义务作出了明确约定。 合同签订后，鄂州市第二建筑工程公司乌鲁木齐分公司进场施工。2010年10月12日，被告驻工地代表刘景辉对鄂州市第二建筑工程公司乌鲁木齐分公司出具的增量工程工作联系单签字确认。2011年4月19日，被告向鄂州市第二建筑工程公司乌鲁木齐分公司发出开工通知，内容为“根据我公司与贵公司签订的新疆天池旅游生态园各项目施工合同（蓄水池、泵房、燃气站土建等工程），按照合同约定2011年需将未完成工程尽快施工完毕，现项目区域内现场情况和气候条件已满足施工要求，请贵公司在接到通知起即日组织施工”。2011年9月30日，被告驻工地代表刘景辉、新疆昆仑工程监理有限责任公司工程师孟广军对五张工程经济签证单签字确认。 第三人鄂州市第二建筑工程公司（乙方）与被告（甲方）签订《补充协议书》，内容为：“乙方承建的甲方生态园蓄水池工程因乙方施工原因出现了渗水问题，合同约定的工程进度款按完成量按80%支付，但未支付到位，此问题一直未解决，为使工程顺利竣工，经双方协商达成协议。1、甲方在收到乙方欠付所有工程发票后，在维修工程开工前支付工程进度款22万元（工程已完，并经审核过的工程量为325万元，支付238万元，按照合同约定80%支付欠付22万元，乙方欠付发票174万元），在竣工验收完成后，甲方在收到所有完整合格的结算资料后40日内完成工程决算，在完成决算后的7日内支付到工程总造价的95%，剩余5%的质保金一年后支付。2、在甲方将水池内水放空后，乙方在接到甲方书面通知后20日内将蓄水池工程渗水问题处理完毕，同时完成其他全部遗留工程，达到竣工验收标准。3、如乙方未完成上述约定，甲方有权解除双方已签订的合同及协议并不再支付工程总造价剩余20%工程款。4、其他约定执行原合同条款。” 2014年3月3日，第三人、被告与监理单位新疆昆仑工程监理有限责任公司对滑雪场防洪工程进行验收，在工程竣工质量验收表上签字确认。第三人于2014年10月将工程结算的全部资料提交给被告，要求被告结算，被告未予办理。第三人单方作出结算总价4390201.94元。被告共向支付第三人260万元工程款。 2016年3月16日，第三人鄂州市第二建筑工程公司以原告身份向本院提起诉讼，2016年9月8日，被告申请对蓄水池工程造价及经济技术签证形成的工程造价进行鉴定，本院征询双方当事人意见后委托新疆百家价格评估事务所进行鉴定，2016年11月29日新疆百家价格评估事务所形成[乌百价评字（2016）第078号]鉴定评估报告书，鉴定结论如下：估价对象位于阜康市天池滑雪场内的蓄水池工程总造价（含经济签证工程造价）在估价时点时，进过工程量计算，工程费用为2735523.56元。本院于2017年1月12日作出（2016）新2302民初622号民事判决，判决被告向鄂州市第二建筑工程公司支付工程款650000元及违约金325000元。判决下发后，鄂州市第二建筑工程公司不服并提出上诉，昌吉回族自治州中级人民法院于2017年4月24日作出（2017）新23民终656号民事裁定，撤销本院（2016）新2302民初622号民事判决，发回重审。本院于2017年7月4日立案后，鄂州市第二建筑工程公司于2018年1月2日以证据不足为由撤回起诉。 2017年7月25日，第三人向原告出具了实际施工日证明及相关证明一份，内容为鄂州市第二建筑工程公司于2010年10月与新疆新天天池生态旅游开发投资有限公司签订的《天池西台子旅游生态园蓄水池工程施工合同》及后期签订的《补充协议书》所确定的承包工程，实际施工人为薛守方，该工程实际全部由薛守方以个人资金投入，并由薛守方负责组织施工、完成。鄂州市第二建筑工程公司及乌鲁木齐分公司在该工程项目中没有任何资金投入，也没有负责组织施工，本公司与该项目及薛守方个人不存在任何债权、债务关系。该工程的所有债权，均由薛守方个人负责主张和清收，所有债务均由薛守方个人负责承担和处理。由薛守方作为权利人向新疆新天天池生态旅游开发投资有限公司主张权利，新疆新天天池生态旅游开发投资有限公司向薛守方付清全部工程款后，本公司及乌鲁木齐分公司与新疆新天天池生态旅游开发投资有限公司之间基于施工合同的所有权利义务全部清结。 2018年10月15日，经原告申请，本院委托新疆百家价格评估事务所对阜康市天池滑雪场内蓄水池工程量补充鉴定，2019年5月14日新疆百家价格评估事务所形成[乌百价评字（2019）第030号]评估报告，鉴定结论如下：估价对象位于阜康市天池滑雪场内的蓄水池工程造价补充价值在估价时点时的工程费用为3919713.26元。 另查明，被告已付工程款2600000元。 本院认为，第三人鄂州市第二建筑工程公司于2010年10月与新疆新天天池生态旅游开发投资有限公司签订的《天池西台子旅游生态园蓄水池工程施工合同》及后期签订的《补充协议书》，该合同及协议是合同当事人之间真实意思的表示，双方当事人应依照合同之约定全面、严格履行各自的合同义务。本案第三人鄂州市第二建筑工程公司将涉案建设工程非法转包给原告薛守方，双方未签订书面的建设工程施工合同，形成事实合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，第三人鄂州市第二建筑工程公司与原告薛守方之间的建设工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第三人鄂州市第二建筑工程公司应当向原告薛守方承担支付剩余工程款的责任，被告新疆新天天池生态旅游开发投资有限公司在欠付工程价款范围内对原告承担责任。 关于本案涉及的工程价款。本案中，本院委托新疆百家价格评估事务所对阜康市天池滑雪场内蓄水池工程量补充鉴定，2019年5月14日新疆百家价格评估事务所形成[乌百价评字（2019）第030号]评估报告，鉴定结论如下：估价对象位于阜康市天池滑雪场内的蓄水池工程造价补充价值在估价时点时的工程费用为3919713.26元。原、被告双方对于被告已付工程款2600000元无异议，故被告新疆新天天池生态旅游开发投资有限公司在欠付第三人鄂州市第二建筑工程公司的工程价款1319713.26元，第三人鄂州市第二建筑工程公司欠付原告薛守方的工程款为1319713.26元。据此，第三人鄂州市第二建筑工程公司应向原告薛守方承担支付剩余工程款1319713.26元的责任，被告新疆新天天池生态旅游开发投资有限公司在欠付第三人鄂州市第二建筑工程公司的工程价款1319713.26元范围内对原告薛守方承担责任。对于原告请求被告支付欠款利息751800元的诉讼请求。原告计算利息的期间及利率标准符合法律规定，但计算基数不正确，应当按照1319713.26元计算，利息应为554280元。根据法律规定，被告新疆新天天池生态旅游开发投资有限公司只在欠付工程价款范围内向原告承担责任，对欠款利息不承担责任，欠款利息554280元由第三人鄂州市第二建筑工程公司承担。 对于被告认为没有处理蓄水池渗水质量问题，拒绝支付工程进度款和质保金的抗辩意见。本院认为，该工程交工后未经双方验收，被告即投入使用，视为被告认可该工程质量，且被告对工程质量不提出鉴定申请，故被告该抗辩意见没有事实依据，本院不予采信。 依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、第三人鄂州市第二建筑工程公司于本判决生效后十五日内向原告薛守方支付工程款1319713.26元及利息554280元； 二、被告新疆新天天池生态旅游开发投资有限公司在欠付工程价款1319713.26元的范围内对原告薛守方承担责任； 三、驳回原告薛守方的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案诉讼费27610元，由原告薛守方负担7254元，由第三人鄂州市第二建筑工程公司负担20356元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  周 君 人民陪审员  舒培惠 人民陪审员  曾广新 二〇一九年九月二十五日 书 记 员  朱淑芳