广东省茂名市电白区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0904刑初642号公诉机关茂名市电白区人民检察院。被告人林日董，男，1989年9月16日出生，公民身份号码440************816，汉族，初中文化，户籍所在地广东省茂名市电白区，住茂名市电白区************号。因本案于2019年2月28日被羁押，因涉嫌非法经营罪，于2019年3月1日被茂名市公安局电白分局刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。辩护人程为洪，广东公勤律师事务所律师。被告人梁马良，男，1996年11月2日出生，公民身份号码440************332，汉族，初中文化，户籍所在地广东省茂名市电白区，住茂名市电白区********。因本案于2019年2月28日被羁押，因涉嫌非法经营罪，于2019年3月1日被茂名市公安局电白分局刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现押于茂名市电白区看守所。辩护人廖泽文，广东格正律师事务所律师被告人梁波，女，1965年10月6日出生，公民身份号码440************769，汉族，初中文化，户籍所在地广东省茂名市电白区，住茂名市电白区*************。因本案于2019年2月28日被羁押，因涉嫌非法经营罪，于2019年3月1日被茂名市公安局电白分局刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。辩护人李盛武，广东法申律师事务所律师。辩护人郑燕，广东法申律师事务所律师。茂名市电白区人民检察院以茂电检公刑诉〔2019〕570号起诉书指控被告人林日董、梁马良、梁波犯非法经营罪，于2019年8月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市电白区人民检察院指派检察员郑志军出庭支持公诉，被告人林日董及其辩护人程为洪、被告人梁马良及其辩护人廖泽文、被告人梁波及其辩护人李盛武、郑燕到庭参加诉讼。现已审理终结。茂名市电白区人民检察院指控：2017年年底开始，被告人林日董、梁马良、梁波在电白区坡心镇正村雅奏村与电白区林头镇牛屎岭交界处梁波屋处非法经营汽油。林日董出资购买加油枪和汽油桶等设备并联系购买汽油回来，再由梁马良、梁波售卖，汽油售卖4.6元至5.5元每升，平均每升赚约5角钱，购买汽油的顾客通过扫描梁马良提供的支付宝收款二维码（支付宝账号为1*****7)、微信收款二维码（微信账号l*****0)转钱给梁马良。自2017年年底到2019年2月28日期间，林日董、梁马良、梁波三人非法经营汽油约40吨，销售金额达人民币275646.11元，非法获利约人民币3万元。2019年2月28日11时许，被告人林日董、梁马良、梁波在电白区坡心镇正村雅奏村与林头镇牛屎岭交界处的非法加油点被公安机关查获，现场查扣涉案汽油2.09吨、油罐、加油机等物品一批。经国家石油石化产品质量监督检验中心（广东）检验，扣押的2.09吨汽油为95号车用汽油。经茂名市电白区发展和改革局价格认证中心鉴定，扣押的2.09吨95号车用汽油价值人民币21062.18元。就上述指控，公诉机关向法庭提交了相关证据，认为被告人林日董、梁马良、梁波等人在明知自己没有危险化学品经营许可证、成品油零售经营批准文书，不具备储存、销售汽油资质的情况下，从事汽油储存、分装、销售等工作，非法经营的汽油达40余吨，销售额达人民币275646.11元，非法获利人民币约3万元，扰乱市场秩序，情节严重，其三人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人林日董对指控罪名无异议，当庭认罪，辩解非法经营汽油数量及金额没有指控那么多。辩护人程为洪辩护意见：（一）对公诉机关指控销售的汽油40吨，销售金额275646.11元有异议。1.本案没有直接证据证实有销售40吨。2.基于扣押的两吨汽油及微信、支付宝收入的总额认定被告人销售的金额证据不足，根据梁马良供述微信、支付宝还有其他的收入的，并且梁波的看日子、算命的收入也是通过二维码收钱，不能认定微信、支付宝总金额就是销售汽油的所得。（二）被告人林日董知道自己是要负有责任并到派出所反映情况被抓获，构成自首，其送饭的行为是顺带的行为。（三）被告人林日董是初犯，认罪态度良好，请法庭对其从轻处罚。被告人梁马良对指控罪名无异议，当庭认罪，辩解非法经营汽油数量及金额没有指控那么多，微信及支付宝收入还包括部分其他经济往来收入。辩护人廖泽文辩护意见：（一）对指控非法经营汽油的数额、获利数额是有异议的。被告人梁马良微信、支付宝的二维码也存在通过其他收入扫这个二维码的，并且有向朋友借款的数额，起诉书指控数额的证据不足。（二）被告人梁马良是有以下从轻情节：1.被告人梁马良是从犯，仅仅是负责销售汽油和收款，其在本案中是处于从犯地位；2.被告人梁马良非法收入都是用于家庭开销，与其他用于非法用途相比情节要较轻；3.被告人梁马良如实供述自己的犯罪事实，认罪态度都是非常好的。4.被告人梁马良是初犯，没有对社会造成严重的后果，建议对被告人梁马良从轻处罚。被告人梁波对指控无异议，当庭认罪。辩护人郑燕辩护意见：（一）被告人梁波是从犯，应从轻或者减轻处罚。（二）被告人梁波如下从轻处罚情节：1.被告人梁波犯罪性质不严重，非法获利较少，社会危害性较小；2.被告人能如实供述自己的罪行，自愿认罪，认罪态度好。3.被告人梁波是初犯、偶犯；4.被告人文化水平较低，法律意识淡薄，归案后对自己的行为非常悔恨，请合议庭在量刑时考虑对其从轻处罚。经审理查明：2017年年底开始，被告人林日董、梁马良、梁波在电白区坡心镇正村雅奏村与电白区林头镇牛屎岭交界处梁波屋处非法经营汽油。林日董出资购买加油枪和汽油桶等设备并联系购买汽油回来，主要由梁马良在家销售，梁波空闲时也帮忙销售，购买汽油的顾客支付现金或通过扫描梁马良提供的支付宝或微信收款二维码（支付宝账号为1*****7、微信账号l*****0)转钱给梁马良。自2017年年底到2019年2月28日期间，林日董、梁马良、梁波三人非法经营汽油金额达人民币50000元以上。2019年2月28日11时许，被告人林日董、梁马良、梁波在电白区坡心镇正村雅奏村与林头镇牛屎岭交界处的非法加油点被公安机关查获，现场查扣涉案汽油2.09吨、油罐、加油机等物品一批。经国家石油石化产品质量监督检验中心（广东）检验，扣押的2.09吨汽油为95号车用汽油。经茂名市电白区发展和改革局价格认证中心鉴定，扣押的2.09吨95号车用汽油价值人民币21062.18元。上述事实，被告人林日董、梁马良、梁波在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书、户籍资料、到案经过、违法犯罪记录查询登记表、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、签认照片、被告人供述和辩解、现场勘验笔录、现场图、现场照片、检验报告、价格认定结论书、侦查说明等证据证实，足以认定。本院认为，被告人林日董、梁马良、梁波违反国家规定，明知自己没有危险化学品经营许可证、成品油零售经营批准文书，不具备储存、销售汽油资质的情况下，从事汽油储存、分装、销售等工作，非法经营的汽油达人民币50000元以上，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予刑罚。公诉机关指控被告人林日董、梁马良、梁波犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。共同犯罪中，被告人林日董、梁马良均起主要作用，同属主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人梁波起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人林日董、梁马良、梁波归案后如实供述罪行，当庭认罪，依法可以从轻处罚；系初犯，可酌情从轻处罚。同理，辩护人廖泽文认为被告人梁马良是从犯的意见不成立，本院不予采纳；三辩护人认为三被告人有坦白、是初犯等从轻情节的意见成立，本院予以采纳。对辩护人程为洪认为林日董有自首情节三被告人及其辩护人对非法经营的数额有异议的意见，经查，1.经庭审查明，被告人林日董到案系去送饭给被告人梁马良、梁波时被抓获归案，其到派出所的主观并非主动到公安机关投案，不存在主动性和自愿性。2.公诉机关指控三被告人非法经营汽油约40吨，销售金额达人民币275646.11元，非法获利约人民币3万元，除金额275646.11元有转账记录及价格认定书证实，其余无确实证据予以证实，但被告人林日董、梁马良均辩解转账记录可部分日常生活的转账收入，公诉机关据以指控的数额，系支付宝及微信转账总和，不能排除存在部分数额系梁马良日常生活经济收入的可能，综合本案证据，可以认定三被告人非法经营金额达50000元以上。故辩护人认为林日董是自首的意见不成立，本院不予采纳；对非法经营数额有异议的意见成立，本院予以采纳。被告人林日董、梁马良、梁波自愿认罪认罚，并签署《认罪认罚具结书》，依法可从宽处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人林日董、梁马良、梁波的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人林日董犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币8000元。（折抵先行羁押1日，刑期自2019年3月1日起至2020年4月29日止。）二、被告人梁马良犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币8000元。（折抵先行羁押1日，刑期自2019年3月1日起至2020年4月29日止。）三、被告人梁波犯非法经营罪，判处有期徒刑八月，并处罚金人民币4000元。（折抵先行羁押1日，刑期自2019年3月1日起至2019年10月30日止。）（上列被告人的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）四、对扣押在案的95号汽油2.09吨、加油机1台（未随案移送），予以没收，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  谢忠儒人民陪审员  潘水溪人民陪审员  李子曦二〇一九年九月三十日书 记 员  张达能附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。