广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0203刑初538号 公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 被告人张朝钦，男，1994年5月15日出生于广西壮族自治区防城港市，壮族，中专文化，无固定职业，住广西壮族自治区东兴市（户籍所在地：广西壮族自治区防城港市港口区）。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月12日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人滕培胜，广西金柳律师事务所律师。 被告人黄昶达，男，1994年12月27日出生于广西壮族自治区防城港市，壮族，初中文化，无固定职业，住广西壮族自治区东兴市（户籍所在地：广西壮族自治区防城港市防城区）。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月12日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人邹文雄，广西八海律师事务所律师。 被告人骆宝宽，男，1996年6月30日出生于广西壮族自治区防城港市，壮族，初中文化，无固定职业，住广西壮族自治区东兴市（户籍所在地：广西壮族自治区防城港市防城区）。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月12日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院以鱼检公刑诉〔2019〕495号起诉书指控被告人张朝钦、黄昶达、骆宝宽犯非法经营罪，于2019年8月15日向本院提起公诉，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指派检察员周诗玛出庭支持公诉，被告人张朝钦及其辩护人，被告人黄昶达及其辩护人，被告人骆宝宽均到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指控： 2018年年初至2019年3月，被告人张朝钦为谋取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得国家烟草专卖零售许可证情况下，从广西东兴市非法购入“真龙”、“芙蓉王”等品牌卷烟后，多次利用微信聊天方式向刘某（另案处理）等人销售，并通过微信转账与刘某结算卷烟款共计人民币261344元，后刘某在柳州市鱼峰区等地进行销售。2018年下半年开始，被告人黄昶达、骆宝宽明知张朝钦非法经营烟草，仍接受张朝钦雇佣帮助接收、仓储、邮寄卷烟。 2019年4月11日，被告人张朝钦、黄昶达、骆宝宽被公安机关抓获归案，公安人员从被告人张朝钦存放卷烟的仓库共计查获卷烟2025条，经柳州市烟草专卖局核算，价值人民币500510.72元。 为支持上述指控，公诉机关向本院提交了如下证据：1、物证；2、书证；3、证人证言；4、被告人供述和辩解；5、辨认笔录；6、鉴定意见等。公诉机关认为，被告人张朝钦、黄昶达、骆宝宽未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，构成非法经营罪。提请本院依法判处。 被告人张朝钦、黄昶达、骆宝宽对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，请求法庭对其从轻处罚。 被告人张朝钦的辩护人对于公诉机关指控的罪名无异议，但其对于事实部分，其辩称公诉机关认定的数额中被告人张朝钦与刘某结算卷烟款共计人民币261344元中有部分是快递费用，不应当计入非法经营的数额，对于被查扣的烟草制品不应按照零售价计算，而应该按照批发价计算，另提出被告人是初犯、无前科，请求本院对张朝钦从轻处罚。 被告人黄昶达的辩护人对于公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，对于被查扣的烟草制品不应按照零售价计算，而应该按照批发价计算，并提出骆宝宽犯罪情节较轻，是从犯、初犯、归案后如实交代其罪行，请求本院对其从轻处罚。 经审理查明： 2018年年初至2019年3月，被告人张朝钦为谋取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得国家烟草专卖零售许可证情况下，从广西东兴市非法购入“真龙”、“芙蓉王”等品牌卷烟后，多次利用微信聊天方式向刘某（另案处理）等人销售，并通过微信转账与刘某结算卷烟款共计人民币261344元，后刘某在柳州市鱼峰区等地进行销售。2018年下半年开始，被告人黄昶达、骆宝宽明知张朝钦非法经营烟草，仍接受张朝钦雇佣帮助接收、仓储、邮寄卷烟。 2019年4月11日，被告人张朝钦、黄昶达、骆宝宽被公安机关抓获归案，公安人员从被告人张朝钦存放卷烟的仓库共计查获卷烟2025条，经柳州市烟草专卖局核算，价值人民币500510.72元。 上述事实，有以下经庭审质证、查实的证据证实：受案登记表、立案决定书，搜查、扣押、移送、辨认笔录，调取证据材料，检验报告，抓获经过，证人刘某的证言，被告人张朝钦、黄昶达、骆宝宽的供述及辨认笔录、指认照片，扣押材料，户籍证明等。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人张朝钦、黄昶达、骆宝宽违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张朝钦、黄昶达、骆宝宽犯非法经营罪成立。在共同犯罪中，被告人张朝钦起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部罪行处罚，被告人黄昶达、骆宝宽起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人张朝钦、黄昶达、骆宝宽归案后均能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。关于张朝钦辩护人辩称张朝钦与刘某的交易中有部分是快递费，应当从非法经营数额中扣除的辩护意见，本院认为，张朝钦贩卖卷烟给刘某，所产生的快递费依附于其销售的香烟，快递费属于其非法经营香烟所必然产生的费用，全部属于其非法经营的数额，故对该辩护意见，本院不予采纳。关于张朝钦、黄昶达辩护人辩称被扣押的香烟价格应该按照批发价而非零售价来鉴定的辩护意见，本院认为，根据相关法律规定，查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，本案中，被查获的香烟无法查清实际销售价格，则应当按照具有资格的烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，本案认定价格符合该法律规定，对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人的其他辩护意见，与事实相符，本院予以采纳。综上，本院决定对被告人张朝钦适用从轻处罚，对被告人黄昶达、骆宝宽适用减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条的规定，判决如下： 一、被告人张朝钦犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元； (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月11日起至2024年4月10日止；罚金已缴纳。) 二、被告人黄昶达犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元； (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月11日起至2021年4月10日止；罚金应于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。) 三、被告人骆宝宽犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元； (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月11日起至2021年4月10日止；罚金应于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。) 四、暂扣于柳州市公安局刑事侦查支队鸡喇责任区刑侦大队以及柳州市烟草专卖局的涉案物品：烟草一批，手机等物品，均予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  谢剑峰 人民陪审员  朱秋丽 人民陪审员  钟桂华 二〇一九年九月二十四日 书 记 员  刘 钰 相关法律规定： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。