广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)粤01刑终2204号原公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈焕，住广东省阳春市。因本案于2015年9月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。辩护人陈北元，广东广强律师事务所律师。上诉人（原审被告人）被告人陈霞，住四川省西充县。因本案于2015年9月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于广州市南沙区看守所。辩护人黄玉麟，广东中泽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李某甲，住湖南省常宁市。因本案于2015年9月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。上诉人（原审被告人）李某乙，住江西省遂川县。因本案于2015年9月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。上诉人（原审被告人）陈某甲，住河南省封丘县（以上基本情况均自报）。因本案于2015年9月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。上诉人（原审被告人）蒋某，住四川省武胜县。因本案于2015年9月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。上诉人（原审被告人）饶某，住贵州省大方县。因本案于2015年9月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。上诉人（原审被告人）王某甲，住四川省西充县。因本案于2015年9月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。原审被告人戴某，住广西壮族自治区全州县（以上基本情况均自报）。因本案于2015年9月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。原审被告人程某，住广东省大埔县。因本案于2015年9月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于广州市海珠区看守所。原审被告人陈某乙，住广东省高州市。因本案于2015年9月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于广州市海珠区看守所。原审被告人颜某，住湖南省衡东县。因本案于2015年9月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于广州市海珠区看守所。原审被告人甄某甲，住广东省佛山市南海区。因本案于2015年9月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于广州市海珠区看守所。原审被告人王某乙，住江西省都昌县。因本案于2015年9月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于广州市海珠区看守所。原审被告人王某丙，住湖南省衡阳县。因本案于2015年9月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于广州市海珠区看守所。原审被告人曾某，住广州市番禺区。因本案于2015年9月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于广州市海珠区看守所。原审被告人李某丙，住湖南省宜章县。因本案于2015年9月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。原审被告人梁某，住广东省怀集县。因本案于2015年9月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。原审被告人孟某，住湖北省红安县。因本案于2015年9月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。原审被告人李某丁，住广东省怀集县。因本案于2015年9月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。原审被告人陈某丙，住广东省雷州市。因本案于2015年9月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。原审被告人杨某，住四川省西充县。因本案于2015年9月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。原审被告人陈某丁，住湖南省洪江市。因本案于2015年9月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。原审被告人马某，住河南省封丘县。因本案于2015年9月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。广东省广州市番禺区人民法院审理广东省广州市番禺区人民检察院指控原审被告人陈焕、陈霞、李某甲、李某乙、陈某甲、戴某、程某、陈某乙、颜某、蒋某、甄彩莲、王某乙、王某丙、饶某、曾某、王某甲、李某丙、梁某、孟某、李某丁、陈某丙、杨某、陈某丁、马某犯诈骗罪一案，于2016年11月19日作出（2015）穗番法刑初字2316号刑事判决。原审被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2014年4月16日，被告人陈焕成立广州市康某贸易有限公司（以下简称康某公司），注册地址广州市番禺区大龙街旧水坑村边港东路三巷7号，下设话务组、回访组，销售丰胸产品。2015年3月1日，被告人陈霞与被告人陈焕经合谋后，加入该公司共同经营，其中陈焕占股55%，陈霞占股45%，并租赁本区南村镇兴业大道3号畅兴大厦4楼B019房为话务组办公点；租赁南村镇里仁洞村朝阳一街三巷3号房为回访组、发货组办公点；租赁番禺区南村镇里仁洞村鹤地中心街五巷3号二楼出租屋为公司仓库，租赁番禺区南村镇里仁洞村朝阳二街二巷2号B201房存放公司系统软件服务器。随后又以底薪加提成的方式招聘被告人李某甲、李某乙、戴某、颜某、蒋某、王某甲、饶某、李某丙、梁某、孟某、杨某、陈某丁，陈某甲、程某、陈某乙、甄某乙、王某乙、王某丙、曾某、李某丁、陈某丙作为公司回访组业务员。其中被告人陈焕负责话务组的运作及整个公司的场地租赁、广告投放、进货、发放工资、业绩提成等，被告人陈霞负责回访组的运作，被告人李某甲、李某乙分别为回访组一组、二组组长，被告人马某负责收发货物。2015年3月至9月期间，被告人陈焕、陈霞在公司未取得食品、药品、保健食品经营许某证的情况下，通过在百度、微信、QQ等网络平台投放宣传丰胸产品的虚假广告来吸引被害人，向全国各地被害人销售中药丰胸茶、拜迪蕾娜红酒木瓜靓汤、蜂乳球蛋白、龙珠牌燕麦力片、一步拔毒静斑片、郑多燕减肥晚餐、左某360减肥咖啡、OK牌时尚瘦身胶囊、“丰胸宝”、“美胸乳液”、“丰胸美”、脂肪燃烧软胶囊、女性营养素、女性美颜软胶囊、大豆异黄酮（以上均为假冒伪劣产品）、“三合一”（经检测不符合《食品安全国家标准保健食品》要求）等三十几种产品，获取高额利润并按比例分成，其中被告人陈焕、陈霞按出资比例进行分红，业务员按业绩提成7-18%，组长除按自己业绩提成外，另按组员总业绩的1%进行提成。在经营过程中，先由话务组人员（另处理）假冒药剂师等身份与被害人联系，游说被害人购买丰胸茶等产品，完成产品的初次销售并在公司专门的系统软件（达梦软件）建立客户消费信息档案。被害人购买丰胸茶后，被告人陈霞及其所管理的被告人李某甲、李某乙、戴某、颜某、蒋某、王某甲、饶某、李某丙、梁某、孟某、杨某、陈某丁，陈某甲、程某、陈某乙、甄某乙、王某乙、王某丙、曾某、李某丁、陈某丙等回访组成员，利用话务组登记的客户信息对被害人进行回访，以指导产品使用为名进一步套取客户信息并推销产品。回访组的各被告人按照公司既定的销售剧本，以指导老师、主任、科长等虚假身份，单独或互相配合获取被害人的信任，极力夸大产品效果，以被害人需要调理疏通、排毒等理由要求被害人购买更高价格的产品，甚至吓唬客户不继续使用公司产品身体会出现严重问题、病情严重需专门配药并要收取检测费、办理VIP卡打折和分期付款等理由诱使被害人继续高价购买其它产品。期间被告人陈焕以其弟弟陈某己的身份证开立多张银行卡，用于收取全国各地被害人的款项，并将部分款项不定期转入陈焕、陈霞个人的银行卡用于日常经营及发放工资等用途。被害人购买产品后由发货组（被告人马某自2015年7月13日始）负责发货给全国各地的被害人。通过上述经营模式，被告人陈焕、陈霞等人共向被害人张某甲、刘某、段某、张某乙、庄某、蔡某、张某丙、周某、郑某等全国各地众多被害人销售涉案丰胸产品，销售金额合计9440985元，其中被告人曾某销售业绩为319435元，被告人程某销售业绩为593502.5元，被告人李某甲销售业绩为539922.5元，被告人孟某的销售业绩为261766.04元，被告人陈某丁的销售业绩为165635.25元，被告人饶某的销售业绩为563260元，被告人李某乙的销售业绩为355314.5元，被告人颜某的销售业绩为631155元，被告人陈某丙的销售业绩为200940.42元，被告人戴某的销售业绩为831597.25元，被告人陈某甲的销售业绩为905858.5元，被告人李某丁的销售业绩为241078元，被告人梁某的销售业绩为287831.54元，被告人王某甲的销售业绩为403395元，被告人陈某乙的销售业绩为500031元，被告人蒋某的销售业绩为581798元，被告人王某丙的销售业绩为445274.5元，被告人李某丙的销售业绩为416239元，被告人杨某的销售业绩为127885元，被告人王某乙的销售业绩为540450.5元，被告人甄某甲的销售业绩为528615.5元。2015年9月21日，公安机关将上述被告人抓获归案，并查获作案用的电脑、手机、单据、银行卡等物品一批。为证实上述事实，原审判决列举了如下证据：侦查机关出具的抓获经过、搜查笔录、扣押清单、协助冻结财产通知书、情况说明，康某公司商事登记信息及广州市番禺区食品药品监督管理局关于协查康某公司等经营资质情况的复函，侦查机关在各被告人电脑中提取的多个销售剧本（老单养单流程、丰胸话术等）、缴获部分被告人记录的笔记、康某公司2015年薪酬制度、考勤表、特快专递服务合同及部分快递单、进货单、涉案账户的银行交易明细等书证，张某甲等众多被害人报案陈述及转账凭证、聊天记录，证人徐某等人证言，广州市番禺区食品药品监督管理局出具的对涉案产品定性的意见，广东省保化检测中心出具的14份检验报告，广东业勤司法会计鉴定所出具的业司会鉴所[2016]鉴字第16号司法会计鉴定意见书，电子证据检验鉴定委托书、委托鉴定检材清单、电子物证检查工作记录，现场勘查笔录及现场勘查图、现场照片，缴获的作案工具，各被告人供述等。原审判决据此认为，被告人陈焕、陈霞、李某甲、李某乙、陈某甲、戴某、程某、陈某乙、颜某、蒋某、甄某乙、王某乙、王某丙、饶某、曾某、王某甲、李某丙、梁某、孟某、李某丁、陈某丙、杨某、陈某丁、马某无视国家法律，在未取得食品、保健食品、化妆品经营许某的情况下，虚假宣传，采用欺诈性销售手法非法营销食品、保健食品、化妆品，销售数额特别巨大，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人陈焕、陈霞起组织指挥等主要作用，应当对其所参与和组织指挥的全部犯罪处罚；被告人陈某甲、李某乙、戴某、程某、陈某乙、颜某、蒋某、甄某乙、王某乙、李某甲、王某丙、饶某、曾某、王某甲、李某丙、梁某、孟某、李某丁、陈某丙、杨某、陈某丁、马某受雇参与犯罪，起次要、辅助作用，均为从犯，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈焕犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金五十万元。二、被告人陈霞犯非法经营罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金五十万元。三、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元。四、被告人李某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金五万元。五、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。六、被告人戴某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金三万元。七、被告人颜某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金三万元。八、被告人蒋某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金三万元。九、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金三万元。十、被告人甄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金三万元。十一、被告人饶某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金二万元。十二、被告人程某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元。十三、被告人陈某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元。十四、被告人王某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元。十五、被告人王某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元。十六、被告人曾某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。十七、被告人李某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。十八、被告人梁某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。十九、被告人孟某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二万元。二十、被告人李某丁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金一万元。二十一、被告人陈某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元。二十二、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元。二十三、被告人陈某丁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元。二十四、被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元。二十五、扣押涉案人员所有的电脑主机、电脑显示器、服务器、固定电话、手机和扣押的涉案产品等，予以没收销毁。二十六、追缴被告人的违法所得，按比例返还各被害人。宣判后，原审被告人陈焕、陈霞、李某甲、李某乙、陈某甲、蒋某、饶某、王某甲提出上诉，称原审判决认定部分事实不清、量刑过重，请求二审法院依法予以改判。各辩护人的意见与上诉人意见基本相同，同时还认为原审判决认定犯罪数额依据不足，量刑过重，请求二审法院依法予以改判。本院认定的事实与原审认定的事实相同，认定该案事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证。本院对原审判决所列举的证据予以采信。上列各上诉人、原审被告人、辩护人在二审期间均没有提交新证据。对于各上诉人的上诉意见，经查，有前述查获的书证、部分物证赃物、现场勘查笔录、抓获经过、被害人陈述、证人证言、检验报告、会计鉴定以及各上诉人、原审被告人的供述等证据，证实各上诉人、原审被告人在未取得食品（含保健食品）、药品经营许某，以及未取得丰胸、祛斑等特殊用途化妆品、保健食品批准文号的情况下，进行虚假保健品、化妆品宣传，夸大产品效果，假冒专业人员身份诱使被害人购买产品，采用欺诈性销售手法营销食品、保健食品、化妆品及部分药品，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，对各上诉人、原审被告人的行为依法应当以非法经营罪追究其刑事责任。陈焕、陈霞为实施非法经营而成立康某公司，且在公司成立后均是从事涉案产品的非法经营，是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司，依法不以单位犯罪论处，本案不属于单位犯罪。原审判决根据上诉人的犯罪情节、犯罪性质、对社会的危害性及认罪态度，在法定刑幅度内定罪及量刑，并无不当。各上诉人以部分事实不清、量刑过重为由要求改判的上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈焕、陈霞、李某甲、李某乙、陈某甲、戴某、程某、陈某乙、颜某、蒋某、甄彩莲、王某乙、王某丙、饶某、曾某、王某甲、李某丙、梁某、孟某、李某丁、陈某丙、杨某、陈某丁、马某在未取得食品（含保健食品）、药品经营许可以及未取得特殊用途化妆品、保健食品批准文号的情况下，进行虚假保健食品、化妆品、药品宣传，采用欺诈性销售手法营销食品、保健食品、化妆品等，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，陈焕、陈霞起组织、指挥等主要作用，是主犯，依法应当对其所参与和组织指挥的全部犯罪处罚；陈某甲、李某乙、戴某、程某、陈某乙、颜某、蒋某、甄某乙、王某乙、李某甲、王某丙、饶某、曾某、王某甲、李某丙、梁某、孟某、李某丁、陈某丙、杨某、陈某丁、马某受雇参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔小军审判员  曹治华审判员  唐军国二〇一六年十二月十五日书记员  陈秀琪