山东省临沂市中级人民法院山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终3939号上诉人（原审原告、反诉被告）：合江县忠仪劳务建筑有限公司。住所地：四川省合江县白米乡白米社区政府路**。法定代表人：赵忠，董事长。委托诉讼代理人：李春雷，山东典成律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东志华建设工程集团有限公司。住所地：山东省沂南县城振兴路万兴街**。法定代表人：汪立志，董事长。委托诉讼代理人：王治军，山东铭信律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜丙涛，北京君颜律师事务所律师。上诉人合江县忠仪劳务建筑有限公司（以下简称：忠仪劳务公司）、山东志华建设工程集团有限公司（以下简称：志华建设公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人忠仪劳务公司的委托诉讼代理人李春雷，上诉人志华建设公司的委托诉讼代理人王治军、颜丙涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人忠仪劳务公司上诉请求：请求撤销原判，支持忠仪劳务公司的诉讼请求，驳回志华建设公司的反诉请求。一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院仅凭忠仪劳务公司工作人员向志华建设公司出具的收款条，认定志华建设公司向忠仪劳务公司支付工程款17431830元，没有法律依据，双方单位均有严格的财务管理制度，志华建设公司支付给忠仪劳务公司工程款达上千万元之巨，现金支付不符合公司财务往来规则。涉案工程已验收使用，忠仪劳务公司仅是劳务分包，志华建设公司将工程的水、电、暖等其他工程分包给他人，在水、电、暖等其他工程施工过程中改变了原设计，是导致裂缝的全部原因，忠仪劳务公司不应承担责任。被上诉人志华建设公司辩称：我方通过银行转账等方式支付17431830元。涉案工程产生裂缝是忠仪劳务公司施工过程的质量问题，有鉴定报告予以证实。上诉人志华建设公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认定志华建设公司支付给忠仪劳务公司工程欠款925382.5元中包含了550716.38元的质量保证金，该保证金未在工程款中相应扣减错误；2、忠仪劳务公司出具的《工程量结算书》系单方制作，工程款计息日应当自忠仪劳务公司起诉之日起计算；3、原审法院未支持志华建设公司主张的顶层抹灰；4、已支付工程款中的4.5万元并非罚款，实际是因首次交试块检测不合格又复检的费用；5、忠仪劳务公司因严重不负责任，导致房屋出现裂缝质量问题，同时也未按时完成涉案工程，应承担10万元的违约责任；6、忠仪劳务公司应赔偿志华建设公司因银行账户被查封造成的损失。被上诉人忠仪劳务公司辩称：双方没有签订质量保证金条款，合同第九条是工程款余款非质量保证金。志华建设公司在施工过程中不断变更原设计，导致工期一再拖延。计息方式按最高法院司法解释。关于工程楼板出现裂缝问题是施工材料不达标造成的。志华建设公司主张的4.5万元实际是罚款，志华建设公司无权对我公司罚款。涉案工程实际是刘希超借用了志华建设公司的资质施工，志华建设公司主张的查封银行账户等问题，责任应由志华建设公司自行承担。上诉人忠仪劳务公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即支付拖欠的工程款3115441元及利息；2、本案诉讼费、保全费、保全担保保费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2012年11月17日，原告（乙方）合江县忠仪劳务建筑有限公司与被告（甲方）山东志华建设工程集团有限公司签订《劳务分包合同》一份，该合同主要约定：第一条、工程概况。工程名称为山东富城王府工程，工程地点为临沂市解放路，承包方式为承包人以包工、包质量、包工期、包文明施工、包安全、包验收优质主体的方式承包。第二条、承包范围。本工程除甲供钢筋、商砼、水泥、砖、石灰、膨胀珍珠岩、界面剂、黄沙、降水、所有的防水、土方、铁艺、钢结构、瓷砖镶贴、油漆、涂料等材料及甲方分包的外墙抹灰、保温、、地暖水电暖、消防、门窗、楼梯扶手外其他由乙方负责，具体为包括模板工、钢筋工、混凝土工、瓦工（内墙抹灰）、脚手架工、塔吊工、外用电梯操作工、施工生产技术管理人员（不含资料、预决算）、竖向电渣压力焊、砌体（不含轻质板墙的安装）、内能抹灰、三小间与阳合地面、、地下室装饰含水泥砂浆地面一层最上层夯实、砼地面及砼地面切缝）、排水沟、检查井的砌筑、坡道出入口的抹灰、井盖及沟盖的安装，乙方自备现场所有施工机械设备（泵车等）及用具。第三条、工程质量标准。本工程质量标准为优质结构，质量标准的评定以现行国家或行业的质量检验评定标准为依据。第四条、验收。第五条、安全和文明。第六条、材料设备。第七条、合同工期。第八条、结算依据。1、按施工图纸的建筑专业图纸及设计变更，以山东省2003定额规定的建筑面积计算规则的规定（不考虑任何补充规定）计算建筑面积。2、分包价格为乙方按人民币450元每平方米建筑面积的价格收取费用。第九条、付款方式。1、一次结构主体完成地上5层混凝土浇筑后7天内，甲方拨付给乙方付乙方已完成分包费的80%，，地上**开始每**混凝土完成7天内甲方拨付给乙方付乙方已完成分包费的80%一次结构主体以人民币320元每平方米为基数），付款超一个月后不到位按本次付款额的银行利息的四倍承担其费用。2、砌体二次结构主体完成地上5层后7天内，甲方拨付给乙方付乙方已完成分包费的80%，，地上**开始每**混凝土完成7天内甲方拨付给乙方付乙方分包费的80%二次结构主体以人民币70元每平方米为基数），付款超一个月后不到位按本次付款额的银行利息的四倍承担其费用。3、抹灰完成地上5层后7天内，甲方拨付给乙方已完成分包费的80%，，地上**开始每**抹灰完成7天内甲方拨付给乙方已完成分包费的80%抹灰以人民币60元每平方米为基数），付款超一个月后不到位按本次付款额的银行利息的四倍承担其费用。4、工程一次结构封顶混凝土完成后一周内甲方付至乙方已完成分包费的90%，砌体及二次结构封顶完成后一周内甲方付至乙方已完成分包费的90%，抹灰完成后一周内甲方付至乙方已完成分包费的90%。乙方完成全部工作内容验收合格后7天内，甲方付至乙方总分包费的97%，余款3%（不计利息）在该工程综合验收之日起2年内付清，工程验收后因乙方施工出现质量问题工程如需乙方维修，乙方承担一切费用。5、如在施工过程中甲方需用乙方的零工，则每天按120元计算。零工每日甲方给予签证，每7日甲方以现金方式结清乙方零工工资……。合同还对当事人的其他权利义务进行了相应的约定。合同签订后，原告合江县忠仪劳务建筑有限公司进行了实际施工。2016年9月20日，原告合江县忠仪劳务建筑有限公司向被告山东志华建设工程集团有限公司出具《工程量结算书》一份，主要内容：一、建筑面积。1、主体一次结构的工程造价15174569元；2、主体二次结构的工程造价3174537元。共计18349106元。二、装饰。2014年样板11层抹灰+钉钢丝网，共计工程造价10032元。三、签证。未返还的签字及费用，共计工程造价196333元。四、停工赔偿。2013年因甲方原因停工赔偿给乙方的签证费共计681530元，已支付541530元，剩余140000元未付。五、甲方已支付工程款15580030元。累计以上工程的总造价为18695471元，扣除已付工程款15580030元后，剩余3115441元未付。庭审时，原告自认经双方于庭前对账确认其实际施工工程的总造价为18357212.5元，被告对此项事实无异议，依法予以确认。本案审理过程中，反诉原告山东志华建筑工程集团有限公司申请对涉案工程楼板及剪力墙出现的裂缝与反诉被告的施工之间是否存在因果关系、产生的原因及修复费用进行鉴定。经法院委托，山东建筑工程司法鉴定中心对涉案工程的楼板及剪力墙出现的裂缝与反诉被告之间是否存在因果关系及其产生的原因进行了鉴定，并于2017年12月17日出具山东建筑工程司法鉴定中心（2017）鉴字第49号《关于山东富成王府工程司法鉴定意见书》，鉴定结果为：反诉被告施工的山东富城王府工程中的楼板出现的裂缝与反诉被告之间存在因果关系，产生的原因是由于施工过程中的质量控制不严所致。为此，反诉原告山东志华建筑工程集团有限公司支出鉴定费80000元。经法院委托，山东恒正项目管理有限公司对涉案工程的修复费用进行了鉴定，并于2118年8月23日作出鲁恒审字（2018）083号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：一、裂缝修复工程费用为514558.74元；二、反诉原告单方举证项目：1、未完工程量费用为389692元；2、反诉原告单独要求的顶棚全部抹灰费用为1296360元；3、反诉原告提出单独七层楼板渗水单独做TS防水费用为13940元。为此，反诉原告山东志华建筑工程集团有限公司支出鉴定费20000元。一审法院认为：原、被告双方所签订的《劳务分包合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容与形式均不违反法律禁止性规定，为有效合同，当事人均应依照约定全面履行己方的义务。（一）关于原告合江县忠仪劳务建筑有限公司要求被告山东志华建筑工程集团有限公司支付工程款3115441元及利息的诉请是否成立的问题。1、关于应付工程款数额的认定。被告山东志华建筑工程集团有限公司将位于临沂市兰山区××路××工程交由原告合江县忠仪劳务建筑有限公司施工并已验收合格的事实，由《劳务分包合同》、当事人陈述等证据予以证实，故对上述事实，依法予以确认。涉案工程总造价18357212.5元的事实，由双方当事人在庭审时确认均无异议，故亦依法予以确认。关于已付款金额。原告主张被告仅向其支付工程款15580030元，被告庭审时提交收到条、银行转款凭证等证据证实其已经支付工程款17476830.2元（包含罚款45000元）。对于被告提交的银行转账凭证载明的付款事实，原、被告双方均表示无异议，故依法予以确认。对于原告公司的法定代表人赵忠、股东伍义雄及职工王东方多次向被告书写收到条的行为，应系其履行职务的行为，且根据收款的次数可以看出符合原、被告双方的交易习惯，故对此项事实依法予以确认。被告主张其代为支付了工程机械费向法庭提交的收条予以证实，原告没有提交证据反驳被告对此项事实的主张，故对此项事实依法予以确认。对于被告主张对原告罚款45000元的事实，发包人与承包人系平等的民事主体，一方无权对另一方进行罚款。《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定，罚款属于行政处罚的一个种类，有权作出罚款的机关只能是行政执法部门。且《中华人民共和国行政处罚法》对有权作出罚款处罚的机关及其罚款的限额和罚款作出的程序等均进行了严格的规定，因此，不仅是行政执法部门不能随意罚款，作为平等民事关系的合同一方的发包人，更不能随意对施工企业进行罚款。被告滥用发包人优势进行的非法罚款不能成立，依法不予确认。综上，被告已向原告支付工程款17431830元。现涉案工程已完工并经验收合格，工程总价款为18357212.5元，被告在向原告支付工程款17431830元后应向原告支付剩余工程款925382.5元。2、关于工程款利息的计付标准及起算时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日视为应付款时间。故，对于原告主张的欠付工程款利息，被告应自原告出具《工程量结算书》之日（即2016年9月20日）起向原告支付欠付工程款的利息。（二）关于反诉原告山东志华建筑工程集团有限公司要求反诉被告合江县忠仪劳务建筑有限公司赔偿维修损失120000元、支付违约金100000元及保证金47420元的诉请是否成立的问题。1、关于维修损失数额的认定。经法院委托，山东建筑工程司法鉴定中心对涉案工程的楼板及剪力墙出现的裂缝与反诉被告之间是否存在因果关系及其产生的原因进行了鉴定，并于2017年12月17日作出山东建筑工程司法鉴定中心（2017）鉴字第49号《关于山东富成王府工程司法鉴定意见书》，鉴定结果为：反诉被告施工的山东富城王府工程中的楼板出现的裂缝与反诉被告之间存在因果关系，产生的原因是由于施工过程中的质量控制不严所致。经法院委托，山东恒正项目管理有限公司对涉案工程的修复费用进行了鉴定，并于2018年8月23日作出鲁恒审字（2018）083号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：一、裂缝修复工程费用为514558.74元；二、被告单方举证项目：1、未完工程量费用为389692元；2、反诉原告单独要求的顶棚全部抹灰费用为1296360元；3、反诉原告提出单独七层楼板渗水单独做TS防水费用为13940元。反诉原、被告双方收到上述两份司法鉴定报告后，均已发表质证意见。反诉原、被告双方虽对该两份司法鉴定报告提出若干异议，但没有提交足以推翻该两份司法鉴定报告结论的证据，且该鉴定机构具备鉴定的主体资格，鉴定人员具备国家颁布的注册造价工程师资格，故对于反诉被告合江县忠仪劳务建筑有限公司提出的重新鉴定申请，依法不予采纳。根据山东建筑工程司法鉴定中心出具的《关于山东富成王府工程司法鉴定意见书》的鉴定结果：反诉被告施工的山东富城王府工程中的楼板出现的裂缝与反诉被告之间存在因果关系，产生的原因是由于施工过程中的质量控制不严所致。故，山东恒正项目管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》认定的涉案工程裂缝修复工程费用514558.74元，应由反诉被告合江县忠仪劳务建筑有限公司承担。对于山东恒正项目管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》中载明的由反诉原告单方举证的项目（未完工程量费用为389692元、反诉原告单独要求的顶棚全部抹灰费用为1296360元及反诉原告提出单独七层楼板渗水单独做TS防水费用为13940元），反诉被告对此不予认可，且系反诉原告单方举证认定，不符合证据规则规定，故依法不予采信。另，反诉原告单方举证的未完工程量费用为389692元并未包含在涉案工程总价款18357212.5元内，故该未完工程量费用不应在从反诉原告应付工程欠款中扣除。对于反诉原告单独要求鉴定机构出具的顶棚抹灰费用及防水费用，均不包含于反诉被告已施工结算的工程范围内容，故与本案无关联性。2、关于支付违约金100000元及保证金47420元的认定。对于反诉原告山东志华建筑工程集团有限公司主张因反诉被告合江县忠仪劳务建筑有限公司支付因涉案工程的楼板及剪力墙出现裂缝等违约金100000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，反诉原告已诉求反诉被告赔偿因涉案工程的楼板及剪力墙出现裂缝的损失，且依据鉴定机构的司法鉴定意见可以认定反诉被告应赔偿的维修费用金额，故对于反诉原告的此项主张，依法不予支持。对于反诉原告山东志华建筑工程集团有限公司主张因反诉被告合江县忠仪劳务建筑有限公司支付保证金47420元的诉求，反诉原、被告在庭审时均认可涉案工程已经验收合格，故根据相关法律规定，反诉被告有权向反诉原告请求支付工程款。但因反诉原、被告双方在签订的《劳务分包合同》第三条和第四条中已明确约定涉案工程的验收标准为优质，故反诉原告的此项诉求符合合同约定和法律规定，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，第二百六十九条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告山东志华建筑工程集团有限公司于本判决生效后十日内向原告合江县忠仪劳务建筑有限公司支付工程款925382.5元；二、被告山东志华建筑工程集团有限公司于本判决生效后十日内向原告合江县忠仪劳务建筑有限公司支付工程欠款的利息（利息以工程欠款为基数，自2016年9月20日起至付清工程款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）；三、反诉被告合江县忠仪劳务建筑有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告山东志华建筑工程集团有限公司支付修复工程费用514558.74元；四、反诉被告合江县忠仪劳务建筑有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告山东志华建筑工程集团有限公司支付未达到优质验收标准的违约款项47420元；五、驳回原告合江县忠仪劳务建筑有限公司的其他诉讼请求。六、驳回反诉原告山东志华建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29560元，保全费5000元，共计34560元，由原告合江县忠仪劳务建筑有限公司负担24295元，由被告山东志华建筑工程集团有限公司负担10265元。反诉费用8464元，鉴定费用100000元，共计108464元，由反诉原告山东志华建筑工程集团有限公司负担63226元，由反诉被告合江县忠仪劳务建筑有限公司负担45238元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。忠仪劳务公司提交法定代表人赵忠的银行流水证明一份，证明：忠仪劳务公司与志华建设公司结算是通过银行转账，而非志华建设公司主张的银行和现金方式。被上诉人志华建设公司质证意见为：对转账的真实性无异议，但对证明的目的有异议，银行转账不是唯一方式，忠仪劳务公司施工人员较多，食宿上有收取现金的事实，有忠仪劳务公司的工作人员出具的收到条证实。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审相同。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1、志华建设公司已支付给忠仪劳务公司多少工程款；2、忠仪劳务公司是否应对涉案工程出现裂缝等问题承担责任；3、是否应扣减志华建设公司主张的550716.38元的质量保证金；4、本案工程欠款计息时间应从何时计息；5、是否应支持志华建设公司主张的顶层抹灰工程量；6、已支付工程款中的4.5万元是什么费用；7、忠仪劳务公司是否应承担10万元的违约金。忠仪劳务公司对志华建设公司通过银行转账支付的工程款予以认可。对其公司的法定代表人赵忠、股东伍义雄及职工王东方多次向志华建设公司支取的款项不予认可，但未提交有效证据证实其主张，忠仪劳务公司的法定代表人赵忠、股东伍义雄及职工王东方多次向志华建设公司支取款项，并书写收到条，根据收款的次数可以看出符合双方的交易习惯，一审法院对忠仪劳务公司的法定代表人赵忠、股东伍义雄及职工王东方向志华建设公司支取款项，予以认定正确。关于涉案工程楼板出现的裂缝问题。山东建筑工程司法鉴定中心（2017）鉴字第49号《关于山东富成王府工程司法鉴定意见书》，鉴定结果为：忠仪劳务公司施工的山东富城王府工程中的楼板出现的裂缝与忠仪劳务公司之间存在因果关系，产生的原因是由于施工过程中的质量控制不严所致。忠仪劳务公司虽对此提出异议，主张志华建设公司将工程的水、电、暖等其他工程分包给他人，在水、电、暖等其他工程施工过程中改变了原设计，导致楼板裂缝，但未提交有效证据证实其主张，因此，一审法院认定忠仪劳务公司对涉案工程楼板出现的裂缝承担责任并无不当。忠仪劳务公司已承担了工程中所出现问题的责任，志华建设公司亦未提交有效证据证实涉案工程逾期的原因，因此，志华公司主张的违约金、保证金无事实和法律依据，一审法院对志华建设公司主张的违约金、保证金未予支持正确。建设工程没有交付的，提交竣工结算文件之日视为应付款时间。2016年9月20日，忠仪劳务公司出具《工程量结算书》，一审法院认定本案欠款计息之日为：2016年9月20日起正确。志华建设公司主张的顶层抹灰工程量，忠仪劳务公司对此不予认可，志华建设公司亦未提交有效证据证实其主张，因此，一审法院对志华建设公司的上述主张未予支持正确。一审中，志华建设公司主张支付的工程款中4.5万元是罚款，二审中，志华建设公司又主张支付工程款中的4.5万元，是因首次交试块检测不合格又复检的费用，但未提交有效证据证实其主张，因此，一审法院认定已支付工程款中的4.5万元，是志华建设公司对忠仪劳务公司的罚款正确。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38024元，由上诉人山东志华建筑工程集团有限公司负担19012元，上诉人合江县忠仪劳务建筑有限公司担19012元。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇一九年九月二十三日书记员 陈小雪