江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终2066号上诉人(原审原告)：蔡红，女，1963年6月11日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：王玉玲，江苏彭城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民解放军第九七医院，住所地徐州市云龙区铜山路***号。负责人：焦留宏，该医院院长。委托诉讼代理人：时瑞，江苏达谕律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国庆，江苏达谕律师事务所实习律师。上诉人蔡红、中国人民解放军第九七医院（以下简称九七医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第3116号民事判决，向本院提起上诉。本案立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蔡红向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。事实与理由：1、经徐州市医学会鉴定，九七医院对没有放疗指证的蔡某实施了放疗，对于死亡有一定因果关系，原因力大小为同等因素，但损失原因和死亡原因不应简单等同，而应看何种原因是固有不变的，何种原因是可以避免的。本案中，蔡某确有年老、左乳癌术后、××、××等，这些是不可改变的。但九七医院的错误放疗却是可以避免的，如果没有九七医院的错误医疗行为，××痛折磨，也不会必然在短期内死亡，因此，对于蔡某放疗后至死亡产生的损失应由九七医院全部承担，原审法院认定九七医院仅承担50%的责任不当。2、蔡某多次住院费用达34万余元，蔡红要求5万元应予支持。3、原审法院认定蔡某从2011年12月26日到死亡时的住院时间为406天错误，实际上，蔡某在九七医院住院511天、在徐州市中心医院住院9天，合计520天，相应的护理费、住院伙食补助费、营养费均计算错误，分别应为31200元、10400元、9360元。4、原审法院对于鉴定费用的承担分配错误，按照《医疗事故处理条例》第34条之规定，构成医疗事故的，无论医方承担多少责任，鉴定费由医疗机构承担。本次纠纷因九七医院的错误医疗行为引起，且《医疗损害鉴定书》与原《医疗事故鉴定书》均是依照《医疗事故分级标准》而出具，故鉴定费用10200元应由九七医院全部承担。5、原审法院支持精神损害抚慰金25000元与蔡红所受的精神损害程度不相符。蔡红是蔡某唯一的亲人，从2011年12月26日九七医院实施有害的放疗行为至蔡某死亡长达三年时间，蔡红与蔡某均生活在痛苦的煎熬中，蔡红、蔡某遭受的伤痛之长、伤痛之深，5万元也无法弥补。6、徐州市医学会出具的医疗损害鉴定书依据的鉴定资料不完整，缺少2011年6月15日第一次住院病案，蔡某在九七医院的住院病案一共17套，但提交的只有16套。另外，徐州市医学会向蔡红送达的医疗损害鉴定书缺少两位鉴定人员的签字，且没有医学会鉴定印章。因此，徐州市医学会的鉴定结论不应作为认定事实的依据，蔡红申请委托江苏省医学会对此次医疗纠纷进行再次鉴定。针对蔡红的上诉意见，九七医院答辩称，1、对于赔偿比例，原审法院确定的九七医院负担的责任过重；2、对于医疗费和住院天数，原审法院查明属实，蔡红的请求不应得到支持；3、对于鉴定费分担，本案不是医疗事故鉴定，蔡红引用法律不当；4、精神损害赔偿，按照该比例分担责任过重；5、鉴定意见在一审时已经过质证和认定，且蔡红未提出异议，其在书面上诉状中也未提出异议，且不符合重新鉴定的条件，不应重新鉴定。九七医院不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院查明，死者生前系“贾汪敬老院医务员”，据此按城镇标准确定死亡赔偿金数额。但死亡赔偿金应以死者生前所领取的“退休金”性质来确定，仅凭某单位出具的证明不能证明其生前的身份，且即便其生前身份属实也不能证明其系城镇居民。现无充分证据证明蔡某为城镇居民，原审法院按城镇居民人均可支配收入计算死亡赔偿金错误。2、医疗纠纷的“同等赔偿”责任不能等同于其他损害赔偿责任，原审法院判决九七医院承担50%的赔偿责任不当。徐州市医学会经鉴定认为蔡某的死亡与医方在放疗指征不明的情况下行放射治疗的医疗行为有一定因果关系，其原因力大小为同等因素，但是医疗行为是一种救治行为，不同于其他行为，即使医院的责任为同等责任，赔偿比例也应该较低，如果赔偿比例过高，会引发更多医患纠纷。因此，请求二审法院依法改判。针对九七医院的上诉，蔡红答辩称：1、蔡某生前系敬老院医务人员、退休职工，在九七医院住院时享受职工医保，相关户籍证明也证实蔡某系城镇居民，其实际居住地徐州市云龙区圆梦花园小区属徐州市城镇辖区，因此，原审法院适用城镇标准计算死亡赔偿金正确。2、原审法院并没有加重九七医院的责任，而是减轻了其责任，九七医院应对蔡某的死亡承担全部责任。3、鉴于双方对原审认定的责任比例均不认同，结合蔡红补充的关于鉴定书存在重大瑕疵不应作为认定事实依据的情况，应准许重新鉴定。蔡红向原审法院提起诉讼，要求九七医院赔偿医疗费5万元、住院伙食补助费9600元（20元/天*480天）、营养费9600元（20元/天*480天）、陪护费61825.32元（按照医疗事故发生地上年度职工平均工资47013元/年计算480天）、交通费1000元、鉴定费10200元、死亡赔偿金206076元(受诉法院所在地人均可支配收入为34346元，计算6年)、丧葬费30891.5元、精神抚慰金140856元（按照医疗事故发生地平均生活费23476元/年计算6年），以上费用合计520048.82元。原审法院查明，2011年6月15日，蔡某因“发现左侧乳房包块伴乳头溢液3月余”在九七医院住院治疗，入院诊断为：左乳占位。6月16日X片示：××变。6月20日，蔡某进行左乳癌根治术，术后病历推断（左侧）乳腺乳晕下浸润性导管癌（高分化），后多次在九七医院住院进行化疗。2011年12月26日开始进行放射治疗。放疗后，患者感到身体不适，××伴感染……”。2013年6月20日，蔡某入住徐州市中医院，诊断：“肺间质纤维化、××、肺部感染……”，6月29日，蔡某出院。2013年12月29日、2014年4月29日、7月1日，蔡某又分别入住九七医院进行治疗。2014年10月12日，蔡某因“突发意识不清2小时”再次入住九七医院中心ICU，后于12月23日抢救无效死亡。诉讼中，患者蔡某申请进行医疗损害司法鉴定，鉴定过程中因患者死亡，需要先行进行尸检鉴定以明确患者蔡某的死亡原因，医疗损害鉴定于2015年1月16日中止。2015年5月5日，徐州医学院司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，分析认为被鉴定人蔡某符合左乳癌根治术、放化疗后肺纤维化合并肺部感染引起呼吸、循环衰竭死亡。蔡红为此支付（尸检）鉴定费8000元。2015年7月31日，医疗损害鉴定程序恢复，2015年8月13日，徐州市医学会出具《医疗损害鉴定书》，专家意见为：患者蔡某死亡与医方在放疗指征不明的情况下行放射治疗的医疗行为有一定因果关系，其原因力大小为同等因素。蔡红为此支付鉴定费2200元。另查明：1、蔡某（320305194003200421）出生于1940年3月20日，生前系贾汪区敬老院退休医务员。蔡红与蔡某系母女关系，是蔡某的唯一法定第一顺位继承人。2、经双方当事人当庭核对，患者蔡某自接受放射治疗之日起，共住院406天，除去医保报销费用，实际自费支付医疗费13780.48元。原审法院认为：自然人的生命健康权受到法律保护，侵害他人造成死亡的除了赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗支出的合理费用外还应当赔偿丧葬费、死亡赔偿金，造成他人严重精神损害的，赔偿权利人可以请求精神损害赔偿。蔡某因病在九七医院住院治疗，后因左乳癌根治术、放化疗后肺纤维化合并肺部感染引起呼吸、循环衰竭死亡。徐州市医学会出具的《医疗损害鉴定书》，专家意见为：患者蔡某死亡与医方在放疗指证不明的情况下行放射治疗的医疗行为有一定因果关系，其原因力大小为同等因素。因此，九七医院对蔡某因放射治疗造成的损失应当承担50%的赔偿责任。因蔡某已经去世，蔡红系蔡某唯一第一顺位法定继承人，故蔡红是本案适格原告，有权要求九七医院承担损害赔偿责任。对于蔡红主张的各项损失，原审法院认定如下：1、医疗费。蔡红主张医疗费50000元，但不能提供相应的医疗费发票予以证实，九七医院出具的住院费用证明显示蔡某自进行放射治疗后实际自费支出的费用为13780.48元，蔡红亦予以认可，予以确认。2、住院伙食补助费、营养费。蔡某自2011年12月26日开始进行放射治疗，自放射治疗之日起共在九七医院住院406天，伙食补助费及营养费应分别按照20元/天、18元/天计算406天分别为8120元、7308元。3、护理费。蔡某放射治疗后住院406天，由蔡红本人进行护理，因蔡红系下岗工人，没有收入，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，按照60元每天计算406天，酌定护理费为24360元。4、交通费。蔡红要求赔偿交通费1000元，虽未提供相应的交通费正式票据，但考虑其治疗天数、次数及相应距离，酌定交通费用为600元。5、死亡赔偿金。死者蔡某户籍所在地虽为徐州市贾汪区，但并不以农业生产为收入来源，退休前在贾汪区敬老院从事医务员职务，因蔡某死亡时已经74岁，其死亡赔偿金按照本地上一年度城镇居民人均可支配收入34346元/年为标准计算6年为206076元。6、丧葬费。丧葬费应当按照本地上一年度在岗职工年平均工资61783元/年为标准计算6个月，蔡红诉请的丧葬费30891.5元符合法律规定，予以确认。7、鉴定费用。蔡红为鉴定花费鉴定费10200元，并提供相应票据予以证实，因尸检鉴定确定死亡原因是医疗损害鉴定的前提，故对九七医院辩称（尸检）鉴定费与本案没有关联性的观点不予采信，对鉴定费用10200元予以确认。上述各项损失合计301335.98元，九七医院应赔偿150667.99元。蔡某的死亡给蔡红造成了严重的精神损害，但蔡红诉请的精神抚慰金数额过高，没有相关法律依据，结合双方过错程度及侵权行为造成的后果，酌定精神损害抚慰金为25000元。原审法院遂判决：一、本判决生效之日起十日内，被告中国人民解放军第九七医院赔偿原告蔡红医疗费6890.24元、伙食补助费4060元、营养费3654元、护理费12180元、交通费300元、死亡赔偿金103038元、丧葬费15445.75元、精神损害抚慰金25000元、鉴定费5100元，以上各项费用共计175667.99元。二、驳回原告蔡红的其他诉讼请求。案件受理费3000元，由原告蔡红及被告中国人民解放军第九七医院各负担1500元。二审期间，蔡红提交了如下材料：1、2011年6月15日、8月16日、9月20日、10月23日、11月21日病人费用清单各一份，结合一审中九七医院提交的从2011年12月26日化疗之后蔡某在其处住院的12次明细，可以证明蔡某在九七医院一共住院17次，徐州市医学会应依照17次的住院病历资料进行全面客观的鉴定，但徐州市医学会的鉴定书上明确注明只有16套住院病历资料，没有2011年6月15日第一次住院的病案资料；2、徐州医损鉴【2014】137号医疗损害鉴定书，该鉴定书系蔡红持有。相比一审卷宗中的鉴定书，该鉴定书中缺少两位鉴定专家的签字且没有徐州医学会的印章。因此，蔡红对一审卷宗的鉴定书是否为原始鉴定结论书存在质疑，不排除专家意见不一致导致有两位专家不同意签字，后采取其他方式骗取专家签字的情况；3、徐州市中级人民法院（2011）徐民终字第1282号民事判决书打印件一份，在该判决书中，医学会认为九七医院承担次要责任并出具鉴定意见，法院经审理判定其承担70%的赔偿责任，说明蔡红要求九七医院对蔡某的死亡承担全部责任有例可循。另外，蔡红书面申请对九七医院的医疗行为有无过错及对蔡某死亡的原因力大小重新鉴定。九七医院质证认为，1、上述材料均不属于新证据，不应作为认定事实和裁判的依据；2、对费用清单的真实性不持异议，虽然医疗损害鉴定报告只写了16册住院病案，但“诊治概要”部分记载的住院次数为18次，且对2011年6月15日住院时的描述较为详细，不存在九七医院没有提供全部病案的情况；3、对蔡红持有的医疗损害鉴定书，该内容与原审法院卷宗的鉴定书内容一致，蔡红持有该形式上有瑕疵的材料恰可证明其获取该材料的来源不合法，很可能对医疗鉴定进行了干预，以其持有的有瑕疵的材料作为认定医学会的鉴定存在瑕疵不当；4、我国不是判例法国家，徐州市中级人民法院（2011）徐民终字第1282号民事判决书不能作为证据使用。本院认为，通过查阅徐州市医学会2015年8月13日作出的徐州医损鉴【2014】137号医疗损害鉴定书，鉴定书“诊治概要”部分详细叙述了蔡某的整个（包括2011年6月15日第一次住院）治疗经过，蔡红及其一审代理人李成全于2015年10月12日对鉴定书质证时称“对于鉴定书无异议，程序合法，内容真实，鉴定结果正确”，且蔡红也未提供充足证据证明鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，因此，蔡红提供的证据1、2不能证实其主张，其申请重新鉴定不予准许；另外，医疗机构承担赔偿责任大小与其过错程度相关，本院（2011）徐民终字第1282号案件与本案无关，不能作为认定本案事实的依据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本案二审的争议焦点为：一、徐州市医学会针对九七医院的诊疗行为对蔡某死亡是否存在因果关系及原因力大小作出的鉴定意见能否作为认定本案事实的依据；二、对于蔡某的死亡，九七医院的过错程度如何确定；三、因蔡某死亡产生的死亡赔偿金、医疗费、精神损害抚慰金如何确定；四、原审法院认定的蔡某住院时间及鉴定费的负担是否正确。本院认为，一、关于鉴定意见的效力问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，经原审法院委托，徐州市医学会依法作出徐州医损鉴【2014】137号医疗损害鉴定书，蔡红及其一审代理人一审时（一审卷宗第82页）明确表示认可鉴定意见，未对此提出异议；九七医院一审时虽不认可鉴定结论并申请重新鉴定，但后又撤回重新鉴定的申请。并且，至本院二审判决作出前，双方当事人均未提出足以反驳的相反证据和理由。因此，对于该鉴定意见的证明效力应予以认定，原审法院依此作为认定本案事实的依据并无不当。二、关于九七医院的赔偿责任问题。根据徐州市医学会的鉴定意见，蔡某死亡原因为左乳癌术后放化疗后肺纤维化合并肺部感染引起呼吸、循环衰竭，其死亡与九七医院在放疗指征不明确的情况下行放射治疗的医疗行为有一定因果关系，原因力大小为同等因素。也就是说，蔡某自身疾病及九七医院的过错诊疗行为共同造成了蔡某死亡的后果。结合本案实际情况，原审法院判令九七医院对相关损失承担50%的赔偿责任并无不当，蔡红及九七医院关于赔偿责任的上诉理由均缺乏依据，不能成立。三、关于住院时间问题。经查阅一审卷宗（第142页），蔡红及其一审代理人一审庭审时已确认从蔡某放疗至死亡的住院时间为406天。因蔡红二审时并未就此提供新证据，故即使蔡某实际住院时间超过406天，也应视为蔡红对其权利的处分，原审法院按照双方确认的住院时间确定相关损失并无不当。四、关于因蔡某死亡产生的医疗费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金问题。通过蔡某自接受放疗至死亡期间的费用清单可以看出，该段期间发生的医疗费用并非全部是由放疗引起。××，其治疗又是一个连续、不可分割的过程，××各自产生的医疗费在事实上无法做出准确的区分、量化和界定，依据侵权责任损害填补原则，原审法院以蔡红实际支付的医疗费数额确定本案医疗费用并无不当。蔡某生前系徐州市贾汪区敬老院退休职工，且其户籍性质为非农业，原审法院据此按照城镇标准确定死亡赔偿金并无不当。对于精神损害抚慰金，结合九七医院的过错程度、损害后果等本案实际情况，原审法院酌定赔偿25000元精神损害抚慰金不违反法律及司法解释的相关规定。另外，依据《诉讼费用交纳办法》的规定，鉴定费用属于诉讼费用，而诉讼费用原则上由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，由人民法院根据案件实际情况确定，原审法院结合本案实际情况判令蔡红、九七医院各负担50%的鉴定费用不违反《诉讼费用交纳办法》的规定。综上，蔡红与九七医院的上诉主张均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。蔡红预交的二审案件受理费2120元由蔡红负担，中国人民解放军第九七医院预交的二审案件受理费1278元由中国人民解放军第九七医院负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 赵淑霞审判员 黄传宝二〇一六年十二月二十一日书记员 薛淑淑