四川省马边彝族自治县人民法院民 事 判 决 书(2015)马边民初字第288号原告（反诉被告）：马边梦想传媒文化有限公司,住所地：四川省马边彝族自治县。法定代表人：陈常宇，职务：总经理。委托诉讼代理人：朱代贵，男，住四川省马边彝族自治县。被告（反诉原告）：马边彝乡文化商业发展有限公司，住所地：四川省马边彝族自治县。法定代表人：戴旭强，职务：执行董事。委托诉讼代理人：邓小江，四川中一律师事务所律师。。马边梦想传媒文化有限公司与马边彝乡文化商业发展有限公司定作合同纠纷一案，本院于2015年6月30日受理后，受于2015年8月19日由审判员王思俊独任审判，马边梦想传媒文化有限公司委托代理人朱代贵,马边彝乡文化商业发展有限公司委托代理人邓小江到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经本院研究决定变更为普通程序进行审理，由审判员王思俊、程学芬、人民陪审员朱月星组成合议庭，于2016年10月14日、12月19日公开开庭进行了审理，马边梦想传媒文化有限公司委托代理人朱代贵到庭参加了诉讼，2016年10月14日第二次开庭时马边彝乡文化商业发展有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案案由经合议庭研究应变更为合同纠纷。本案现已审理终结。本诉原告马边梦想传媒文化有限公司诉称：2014年2月13日，原、被告在本县签订了《房地产开发项目营销策划顾问合同书》，约定由本诉原告为本诉被告提供广告制作等营销方案，并负责销售，本诉原告依照销售业绩提取相关劳动报酬。至2015年4月2日，本诉原告总计为被告销售营业用房3034.55平方米，销售收入为2,346.4277万元（实收现金1,091.3242万元、银行按揭361万元、分期付款195.7733万元，意向性合同698.3302万元），期间，本诉原告仅在被告处预支了30万元。依照双方约定，本诉被告应当向原告支付策划、营销顾问费及推广费、广告费等报酬。但本诉被告在2015年4月2日单方解除合同，并不同原告解释相关报酬。为了维护本诉原告的合法权益，要求判令本诉被告依照合同约定向本诉原告支付策划及销售顾问费87.3214万元和违约金100万元并承担本案诉讼费用。被告（反诉原告）马边彝乡文化商业发展有限公司针对本诉原告的诉讼请求辩称并提起反诉主张：反诉原告和反诉被告确于2014年2月13日签订了《房地产开发项目营销策划顾问合同书》，合同约定反诉人将“彝乡第一廊桥”项目的策划、推广及销售等事项委托给被反诉人代理并约定了双方的权利义务。合同签订后，被反诉人（本诉原告）未按照合同的约定，对马边县房地产市场行情进行详细调研，对营销、推广等事宜进行策划，亦未履行合同约定的其他义务，导致该项目的开盘前的策划、推广工作一直未能正常开展，营销团队的组建和培训工作一直未能有效进行，开盘后的销售情况非常糟糕。虽然反诉人多次对被反诉人进行催告和要求想办法解决，但被反诉人一直未能拿出切实可行的方案，致使销售情况更加恶化。由于销售业绩太差的原因，致使反诉人资金无法顺利回笼，从而给反诉人增大了资金压力、增加了资金成本和财务成本，给反诉人造成了巨大的损失。本诉原告的行为严重违反合同约定，其本诉请求没有事实依据，请求驳回其本诉诉讼请求。同时，本诉被告提起反诉，要求被反诉人退还前期预支款483,400.00元，承担每月2%的利息损失，并赔偿违约金100万元。反诉被告针对反诉原告的诉讼请求辩称：反诉原告的诉讼请求没有事实依据，请法庭驳回其反诉诉讼请求。经审理查明：2014年2月13日，原、被告在本县签订了《房地产开发项目营销策划顾问合同书》，合同主要内容约定：1、甲方（本诉被告、反诉原告，）将其开发的位于马边彝族自治县民建镇的“彝乡第一廊桥”项目委托给乙方（本诉原告、反诉被告）策划、营销顾问及推广、广告代理，委托顾问代理期限为2014年4月1日至2015年10月30日（合同第一条、第二条）；2、甲方需向乙方提供相关销售文件资料，乙方未达到合同规定的工作目标，甲方有权终止本合同（合同第三条）；3、乙方须成立销售顾问工作小组，定期提交相关文字材料、召开定期工作会、提交工作报告（详见合同第三条乙方工作职责）；4、销售顾问费结算方式：总销售额目标为贰亿元，如乙方达到该目标则按销售总额的5%结算顾问费。如未达到销售总额目标则按1%结算（合同第四条第2)款）；关于奖励和惩罚条件在合同第四条第1）款中也明确约定；5、合同第四条第5）款约定甲方支付给乙方的提成以甲方实际销售回款总额为准。6、合同第五条第6款规定任何一方按本合同规定提出中止合同时，需提前30天书面通知对方，双方同意后派人于通知起10日内完成相关结算款项、解除合同手续。合同签订后，本诉原告即成立了工作小组团队，负责项目策划、推广销售。为了推广该项目，本诉原告策划了“2014由你唱响马边-廊桥引领”歌曲大赛活动，设计了廊桥LOGO、编制了马边廊桥商业中心回购方案、产权式商铺返租销售方案、马边廊桥商业中心推售策略及定位方案、制作了宣传海报，组织了开盘仪式活动。虽然本诉原告依照合同约定履行大部分合同义务，但在定期汇报等制度上有不完善的地方。由于双方在履约期间对市场营销的思路有分歧，加之市场销售疲软，双方合作出现矛盾，本诉被告在2015年4月1日，以本诉原告不能完成合同约定为由，口头解除了双方的合同。至此，本诉原告也未再继续从事该项目的策划营销和销售工作。经查明，从2014年2月13日至2015年4月2日，本诉原告总计为被告销售营业用房3034.55平方米，销售收入为实收现金9,882,769.00元（包括一次性交款和按揭首付、分期付款部分）、银行按揭247万元（原告在履约期间负责签订按揭合同后已实际办理按揭贷款部分），两项共计12,352,769.00元。期间，本诉原告在被告处预支了48.34万元，用于前期的广告、中介等工作费用。依照双方约定，本诉被告应当向原告支付策划、营销顾问费及推广费、广告费等报酬。双方因对“顾问费”的收取和结算不能协商一致，于2015年6月30日诉至本院。另查明：2015年8月10日，本诉被告取得马边人行景观廊桥商品房预售许可证。上述事实有双方当事人陈述和《房地产开发项目营销策划顾问合同书》、收据、营销策划资料等证据证实。本院认为，双方签订的《房地产开发项目营销策划顾问合同书》不违反国家法律强制性规定也不损害第三人利益，是合法有效的合同，合同包括委托项目策划、广告、推广和营销顾问和销售提成等内容，双方应当依照法律的规定和合同的约定全面、忠实地履行合同。关于本案的争议焦点一、2015年4月2日，本诉被告单方通知中止合同履行是否违反法律和合同约定的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第93条、第94条、第96条的规定，双方在合同履行期间可以协商解除或者符合法定解除条件的依法解除，有合同约定的应当依照合同约定行使解除权。在本案中，本诉被告辩称在2015年4月2日被告方口头解除合同是双方协商的结果，是经本诉原告自愿提出解除的。但本诉原告对被告这一辩解理由予以否认。在本诉被告不能提供相应证据的情况下，本院认为本诉原告在前期投入巨大精力和经济，又未进行前期经费结算的情况下，本诉原告“主动、自愿提出解除合同”的说法不符合生活常识，对本诉被告辩称在2015年4月2日是协商解除的辩解理由，本院不予采信；基于前述理由，本院认为本诉被告单方解除合同，应当具备合法的理由和履行法律规定和合同约定的解除程序。在本案中，本诉被告认为本诉原告没有完备地履行合同规定的相应合同义务，在据庭审调查和原告提供的证据，可以证明本诉原告履行了大部分合同义务，如成立策划营销团队、编制营销方案、举办营销、公告活动、销售房屋等工作，虽然本诉原告在履行合同中对定期汇报、及时提供市场信息方面有瑕疵的行为，但不能以此认定本诉原告没有履行合同主要义务致使合同目的不能实现，从而可以认定本诉被告可以行使法定解除权。《房地产开发项目营销策划顾问合同书》第五条第6款规定任何一方按本合同规定提出中止合同时，需提前30天书面通知对方，双方同意后派人于通知起10日内完成相关结算款项、解除合同手续。而本诉被告在2015年4月2日没有按照该合同的约定提前10日书面告知本诉原告。综合以上认识，本院认为本诉被告在2015年4月2日提出口头解除合同的行为违反了法律规定和合同约定，具有过错。庭审中，经本院询问，双方现同意正式解除合同，本院予以确认。二、关于本诉原告为履行合同付出的资金是否应当由本诉被告承担的问题。本院认为，虽然合同约定了本诉原告的营销、策划、广告、人工费用由本诉原告自行承担，但本院认为由于本诉被告提前解除合同，以及没有在开盘时提供商品房预售许可证，直接影响了本诉原告的销售业绩，直接影响了其应取得的经济报酬，致使前期付出的巨大经济投入不能弥补。由于本诉被告的行为具有重大过错，故本院认为本诉被告应当承担本诉原告前期经济投入的直接经济损失。但由于本诉原告提供的经济支出账目系单方制作，没有得到本诉被告的认可，其提交的凭据大部分不是正式票据，也不能反映支出内容，致使其经济总投入不能查明，依据庭审调查的结果，本院能够确信的经济支出仅为120551.00元。本院认为该部分金额是实际投入了本诉被告的房屋销售活动，本诉被告作为直接受益人和违法解除合同的主要过错人，应当支付本诉原告该笔经济损失。基于以上同样的认识，本院认为本诉原告为销售活动在本诉被告处借支的48.34万元可不予返还给本诉被告，即本诉被告提出的反诉诉讼请求要求反诉被告（本诉原告）返还48.34万和承担违约损失的反诉主张，本院不予支持。三、关于本诉原告销售提成的问题。本院认为本诉原告在合同履行期间共为本诉被告销售实收现金9,882,769.00元（包括一次性交款和按揭首付、分期付款部分）、银行按揭247万元（原告在履约期间负责签订按揭合同后已实际办理按揭贷款部分），两项共计12,352,769.00元。依据双方合同约定的第四条第1项第（2）的约定“总销售目标为200,000,000.00（贰亿元整）。如乙方达成总销售目标，营销顾问费为销售总额的百分之五（5%）；如乙方未达成总销售额目标，则营销顾问费为销售总额的百分之壹（1%）”，依此合同约定，本诉被告应当支付本诉原告报酬123,527.69元。四、关于违约金的问题，本院认为本诉原告（反诉被告）与反诉原告（本诉被告）在本次合同履行中均有履行不完全的情形。对本诉原告（反诉被告）与反诉原告（本诉被告）提出的违约金赔偿请求本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条的规定，判决如下：一、解除本诉原告马边梦想传媒文化有限公司与本诉被告马边彝乡文化商业发展有限公司于2014年2月13日签订的《房地产开发项目营销策划顾问合同书》。二、本诉被告马边彝乡文化商业发展有限公司在本判决生效后十五日内支付本诉原告马边梦想传媒文化有限公司经济损失120,551.00元和营销顾问费123,527.69元，两项共计24,4078.69元。三、驳回本诉原告马边梦想传媒文化有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告马边彝乡文化商业发展有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费21,658.93元，由本诉原告马边梦想传媒文化有限公司承担18,000.00元，本诉被告马边彝乡文化商业发展有限公司承担3,658.93.00元。反诉案件受理费22,351.00元，由反诉原告马边彝乡文化商业发展有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或诉讼代表人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。审 判 长  王思俊审 判 员  程学芬人民陪审员  朱月星二〇一六年十二月二十九日书 记 员  胡 峻本案所涉法条：第九十三【合同约定解除】当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条【解除权的行使】当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条【解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第九十八条【结算、清理条款效力】合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。