广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6550号上诉人（原审原告）：许君尧，男，1983年7月5日出生，汉族，住福建省惠安县***********，公民身份号码。上诉人（原审原告）：陈坚挺，男，1984年8月6日出生，汉族，住福建省惠安县**************，公民身份号码。两上诉人共同委托诉讼代理人：唐雄进、张寿春，广东劲戈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑培阳，男，1969年4月30日出生，汉族，住福建省惠安县************，公民身份号码。被上诉人（原审被告）：叶佳雄，男，1974年9月30日出生，汉族，住福建省泉州市惠安县***********，公民身份号码。原审原告：叶俊雄，男，1982年9月16日出生，住福建省惠安县***********，公民身份号码。委托诉讼代理人：李雯君，广东合拓律师事务所律师。上诉人许君尧、陈坚挺因与被上诉人郑培阳、叶佳雄及原审原告叶俊雄建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初28313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许君尧、陈坚挺上诉请求：1.撤销一审判决，改判郑培阳、叶佳雄向许君尧支付工程款225000元及违约金（以225000元为本金，按日0.2%自2017年11月16日起计至实际还款之日止）；2.一、二审诉讼费由郑培阳、叶佳雄承担。事实与理由：一审认为“因无证据证明许君尧、陈坚挺、叶俊雄约定许君尧为合伙事务执行人，亦无证据证明许君尧、陈坚挺、叶俊雄已对外公示许君尧为合伙事务执行人或与郑培阳、叶佳雄就此作出了明确的约定”属事实认定不清且适用法律错误。许君尧、陈坚挺有证据证明由许君尧对外收取工程款。首先，根据许君尧、陈坚挺与叶俊雄的《微信聊天记录》可知，三人一致约定由许君尧对外收取工程款。其次，叶佳雄出具的书面证明：“我是叶俊雄的哥哥，涉案工程是我介绍给叶俊雄、许君尧去做，后来陈坚挺也加入他们的合伙。签合同同时叶俊雄在外地，所以就由许君尧代签。许君尧和叶俊雄都有参与现场管理，但很少去现场，造成工程质量差需要返工，叶俊雄主要负责协调工程款的请款，协调完毕，郑培阳就发放工程款到许君尧的银行账户。”亦可说明已对外公示由许君尧收取工程款。最后，郑培阳当庭陈述：“叶俊雄当时找到郑培阳追尾款并表示只要把尾款付清，他们就会撤诉，且叶俊雄还表示由于其与郑培阳也有合同，如果不把尾款给他，叶俊雄又可以起诉郑培阳，郑培阳当时考虑许君尧、陈坚挺、叶俊雄是合伙关系且叶俊雄收到款他们就会撤诉,于是就和叶俊雄办理了付款手续和终止合同......”，说明在叶俊雄的要挟下，郑培阳才把剩余尾款错误支付给叶俊雄。郑培阳辩称，一、一审认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。（一）许君尧、陈坚挺与叶俊雄是合伙关系，共同承接涉案工程。郑培阳已于2017年11月3日向许君尧转账支付150000元工程款，于2018年1月23日向叶俊雄转账付清尾款225000元。叶俊雄确认系代表许君尧、陈坚挺向郑培阳收取工程尾款225000元，因其三人内部分配不均引发此案。郑培阳已与叶俊雄签署《合同终止具结书》，确认结清涉案工程尾款的事实，郑培阳已结清涉案工程款。许君尧因三人内部分配不均要求郑培阳、叶佳雄重复付款，没有事实和法律依据，不应支持。（二）许君尧、陈坚挺与叶俊雄的内部约定，不能对抗郑培阳。许君尧、陈坚挺上诉称：“根据许君尧、陈坚挺与叶俊雄的《微信聊天记录》可知，三人一致约定由许君尧对外收取工程款。”微信聊天记录或约定的真实性存疑。许君尧、陈坚挺、叶俊雄的内部约定与郑培阳、叶佳雄无关，许君尧、陈坚挺无权以此对抗郑培阳、叶佳雄。叶佳雄的书面证明内容，只能证明叶佳雄知道该工程是许君尧、陈坚挺、叶俊雄三人共同承接，不能扩大解释为许君尧、陈坚挺已公示许君尧、陈坚挺、叶俊雄之间的内部约定。叶佳雄未提出答辩意见。叶俊雄述称，许君尧、陈坚挺、叶俊雄三人分工不明确。许君尧、陈坚挺向一审法院提出诉讼请求：郑培阳、叶佳雄向许君尧支付工程款225000元及违约金（以225000元为本金，按日0.2%自2017年11月16日起计至实际还款之日止）。叶俊雄确认于2018年1月23日收到了郑培阳支付的尾款225000元，叶俊雄同意内部分配，故在本案中叶俊雄没有诉讼请求。一审法院认定事实：2016年6月1日，郑培阳（甲方）与许君尧（乙方）签订《保利碧桂园某某地下室水电安装工程劳务分包合同》，主要约定乙方承包某某地下室水电安装工程，甲方只提供材料，乙方包工不包料，但包含耗材，耗材包括溢胶泥、切割片、锯片等；合同总工期680个日历天，开工日期2016年5月19日，竣工日期2018年3月1日；工程款按建筑面积结算，包工单价按建筑面积计算正负零以下及正负零以上每平方米平均价28元。2017年8月21日，郑培阳（甲方）与叶俊雄（乙方）签订《保利碧桂园某某地下室水电安装工程劳务分包合同》，合同主要内容与上述2016年6月1日签订的分包合同一致，另备注“该工程由许君尧和郑培阳于2016年6月1日签订了《保利碧桂园某某地下室水电安装工程劳务分包合同》。该工程由许君尧40%、叶俊雄40%、陈坚挺20%三人合伙承包，为保障其他合伙人的权益，双方重新签订该工程合同，共同遵守”。2017年11月2日，许君尧（乙方）与郑培阳签订《合同终止协议书》，内容为“甲方郑培阳与乙方许君尧原于2016年6月1日签订的合同，现双方共同达成共识，不再继续履行合同。甲方郑培阳于2017年11月3日预付乙方结算工程款150000元整，剩余工程款225000元，甲方于2017年11月15日付清该剩余工程余款，如未按时拨付工程款产生违约，乙方有权按剩余金额每日0.2%违约金计算，此终止合同乙方收到甲方全部工程款后自动作废。付款方式以转账为依据……”。许君尧在协议书乙方落款处签名，郑培阳委托张剑阳在协议书甲方委托人处签名。2017年11月3日，郑培阳向许君尧转账150000元。2018年1月23日，郑培阳向叶俊雄转账225000元。同日，郑培阳（发包方）与叶俊雄（承包方代表）签订《合同终止具结书》，内容为“发包方（郑培阳）与承包方（叶俊雄、许君尧、陈坚挺）关于保利碧桂园某某水电安装工程劳务分包事宜，现达成终止协议并具结如下：一、各方均同意终止上述工程的分包合同，郑培阳支付375000元给承包方之后，发包方和承包方互不追究其他责任。二、关于上述375000元，其中的150000元已经由许君尧于2017年11月3日通过银行转账代表承包方领取，另外225000元已由叶俊雄于2018年1月23日通过银行转账代表承包方领取。因此，关于上述工程的全部费用已经结清，发包方和承包方互不追究责任。三、关于承包方内部分配上述375000元问题，由叶俊雄、许君尧、陈坚挺内部结算，与郑培阳无关，承包方不得要求郑培阳再支付任何费用”。另查明一，中国建筑第四工程局有限公司与福建省某某建设工程有限公司签订《保利碧桂园某某水电安装工程施工专业分包合同》，约定中国建筑第四工程局有限公司将某某水电安装工程分包给福建省某某建设工程有限公司施工，开工日期为2016年5月19日，竣工日期为2018年3月1日，福建省某某建设工程有限公司授权郑培阳作为该公司的代理人，代表该公司办理施工合同签订及领取、材料领用、文件签署等有关工程施工事宜。2018年7月3日，福建省某某建设工程有限公司出具《关于保利碧桂园某某水电安装工程的情况说明》，内容为“……我司从中建四局承接后，把其中的部分项目（一期1、2、3号楼、地下室）分包给郑培阳和叶佳雄（由我司和郑培阳签订相关分包合同）。但据我司事后获知，实际施工人是叶俊雄、许君尧、陈坚挺及其下属班组。施工过程中，我司工作人员和许君尧、叶俊雄实际对接并向其二人提供施工图纸，再由其安排下属班组施工。施工过程中的款项发放事宜，由我司直接拨款给郑培阳。郑培阳在请款过程中，曾带叶俊雄陪同到我司并以郑培阳的名义参与协调请款事宜。由于该水电工程存在质量问题且进展缓慢，我司建议叶俊雄、许君尧、陈坚挺退场，由郑培阳自行和他们结算……”。另查明二，2018年1月2日，一审法院立案受理许君尧诉郑培阳建设工程合同纠纷一案，许君尧诉请郑培阳支付工程款225000元及自2017年11月16日起计的违约金。2018年3月25日，一审法院作出（2018）粤0604民初145号民事判决，判令郑培阳于该判决生效之日起七日内向许君尧支付剩余工程款225000元及违约金。郑培阳不服该判决，上诉至本院。2018年8月21日，佛山市中级人民法院作出（2018）粤06民终5504号民事裁定，认定“叶俊雄、陈坚挺作为涉案工程的实际施工人有权作为本案原告就涉案工程款及相应违约金主张权利，叶俊雄收取余下工程款的行为也必然会影响对郑培阳的责任认定。则郑培阳向叶俊雄支付工程款是否具有消灭其债务的效力，本案的认定与叶俊雄、陈坚挺有直接的利害关系，叶俊雄、陈坚挺是必要的诉讼参与人，应当追加其二人为本案共同原告”，遂裁定撤销一审判决，发回一审法院重审。许君尧、陈坚挺、叶俊雄共同确认：许君尧、陈坚挺、叶俊雄就涉案工程没有签订合伙协议，合伙比例为许君尧40%、叶俊雄40%、陈坚挺20%。叶俊雄当庭陈述：叶俊雄确向郑培阳承诺过只要付清了尾款，许君尧就会同意撤诉，且当时叶俊雄也是跟许君尧商量好之后才跟郑培阳去收的尾款，但叶俊雄把钱拿回来之后跟许君尧对账有分歧，很多账对不上，所以许君尧才反悔没有撤诉。郑培阳当庭陈述：叶俊雄当时找到郑培阳追尾款并表示只要把尾款付清，他们就会撤诉，且叶俊雄还表示由于其与郑培阳也有合同，如果不把尾款给他们，叶俊雄又可以起诉郑培阳，郑培阳当时考虑许君尧、陈坚挺、叶俊雄是合伙关系且叶俊雄承诺收到款他们就会撤诉，于是就和叶俊雄办理了付款手续和终止合同，但付款后郑培阳发现许君尧仍未撤诉，质问叶俊雄，叶俊雄才表示他已经要求许君尧撤诉，但许君尧不撤诉，叶俊雄还向郑培阳承诺过，他收到225000元后会进行内部结算，有了该承诺，郑培阳认为只要付了款，他们内部结算是他们的事，所以才会把余款支付给了叶俊雄，在此期间许君尧没有向郑培阳追款；郑培阳确与叶佳雄合作涉案工程，但双方没有签订任何的合伙协议，仅是口头约定，出资、风险分担及利润分配各占1/2。叶佳雄出具书面证明称：我是叶俊雄的哥哥，涉案工程是我介绍给叶俊雄、许君尧去做，后来陈坚挺也加入他们的合伙；签合同时叶俊雄在外地，所以就由许君尧代签；许君尧和叶俊雄都有参与现场管理，但很少去现场，造成工程质量差需要返工，叶俊雄主要负责协调工程款的请款，协调完毕，郑培阳就发放工程款到许君尧的银行账户。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。综合全案证据可予认定，郑培阳、叶佳雄合伙从福建省某某建设工程有限公司处承包某某水电安装工程后，将涉案工程转包给许君尧、陈坚挺、叶俊雄施工，因许君尧、陈坚挺、叶俊雄不具备建筑施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，郑培阳分别于2016年6月1日与许君尧签订的《保利碧桂园某某水电安装工程劳务分包合同》、于2017年8月21日与叶俊雄签订的《保利碧桂园某某地下室水电安装工程劳务分包合同》均属无效。据前查明，就涉案工程的退场及结算事宜，许君尧、陈坚挺、叶俊雄、郑培阳、叶佳雄已达成协议，虽郑培阳分别与许君尧、叶俊雄签订了合同终止协议，但两份协议内容并不冲突。许君尧、陈坚挺主张郑培阳、叶佳雄应将剩余工程款225000元支付给许君尧，经查，许君尧、陈坚挺、叶俊雄承包涉案工程后，许君尧、叶俊雄均在履行合同的过程中与发包方即郑培阳沟通、联系，许君尧、陈坚挺、叶俊雄合伙承包涉案工程的事实不仅为郑培阳、叶佳雄所知晓，亦为工程现场管理人员、福建省某某建设工程有限公司所知晓，因无证据证明许君尧、陈坚挺、叶俊雄约定许君尧为合伙事务执行人，亦无证据证明许君尧、陈坚挺、叶俊雄已对外公示许君尧为合伙事务执行人或与郑培阳、叶佳雄就此作出了明确的约定，故郑培阳、叶佳雄向许君尧或叶俊雄支付工程款的行为均应视为向许君尧、陈坚挺、叶俊雄的合伙体付款，一审法院对许君尧、陈坚挺的上述主张不予采纳。关于许君尧、陈坚挺的诉请。许君尧、陈坚挺、叶俊雄、郑培阳、叶佳雄间达成的合同终止协议系双方真实意思表示，内容并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。郑培阳、叶佳雄已于2017年11月3日支付工程款150000元，于2018年1月23日支付工程款225000元，故郑培阳、叶佳雄已履行完毕支付工程款本金的义务。但，合同终止协议约定剩余工程款225000元的支付期限为2017年11月15日，郑培阳、叶佳雄逾期至2018年1月23日才支付的行为确已构成违约。因并无证据证明许君尧、陈坚挺、叶俊雄的合伙体已放弃追究郑培阳、叶佳雄逾期付款的违约责任，根据许君尧、陈坚挺、叶俊雄的起诉情况，郑培阳、叶佳雄应向许君尧支付逾期付款违约金。鉴于合同终止协议约定的违约金标准即每日0.2%过高，一审法院酌定郑培阳、叶佳雄按年利率24%向许君尧、陈坚挺、叶俊雄支付2017年11月16日至2018年1月23日的逾期付款违约金10350元（225000×24%×69÷360），许君尧、陈坚挺诉请超出部分，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、郑培阳、叶佳雄于判决生效之日起五日内，向许君尧支付逾期付款违约金10350元；二、驳回许君尧、陈坚挺的其他诉讼请求。如郑培阳、叶佳雄未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4912元，由许君尧、陈坚挺共同负担110元，郑培阳、叶佳雄共同负担4802元。二审期间，许君尧、陈坚挺向本院提交如下证据:1.银行流水，拟证明案涉工程款都是通过许君尧账户进行收支。2.微信聊天记录（“五福临门”群、郑培阳），拟证明许君尧与郑培阳沟通工程进度款、款项支付问题及郑培阳知道许君尧是对外合伙事务执行人。郑培阳质证认为，对证据1的关联性及其证明内容不予确认；对证据2的真实性、关联性不予确认。经审核，许君尧、陈坚挺提交的证据不能证明其主张，本院不予采信。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：郑培阳应否向许君尧、陈坚挺给付工程款225000元及违约金。其一，2016年6月1日，郑培阳与许君尧签订《保利碧桂园某某地下室水电安装工程劳务分包合同》，2017年8月21日，郑培阳与叶俊雄就上述合同事项另行签订《保利碧桂园某某地下室水电安装工程劳务分包合同》，且备注“该工程由许君尧和郑培阳于2016年6月1日签订了《保利碧桂园某某水电安装工程劳务分包合同》。该工程由许君尧40%、叶俊雄40%、陈坚挺20%三人合伙承包，为保障其他合伙人的权益，双方重新签订该工程合同，共同遵守。”根据上述合同备注内容，可以证实就涉讼工程许君尧、陈坚挺、叶健雄三人为个人合伙关系，对外以合伙名义进行民事行为。其二，为维护市场交易安全，合伙事务执行人的确立，对内需有明确约定，对外亦需明确公示。上述合同备注内容仅注明许君尧、陈坚挺、叶健雄三人就涉讼工程合伙内部各自所占比例，未明确约定合伙事务执行人。许君尧、陈坚挺、叶健雄在一审诉讼中亦共同确认就涉讼工程未签订合伙协议。许君尧提交的微信聊天记录、银行流水仅证明就涉讼工程三人合伙进行了具体事务的沟通和处理。另根据证人张某某证言、福建省某某建设工程有限公司出具的《关于保利碧桂园某某水电安装工程的情况说明》均证明许君尧、陈坚挺、叶健雄共同承包涉讼工程，对外均可代表三人合伙，未明确确定合伙事务执行人。综上，许君尧、陈坚挺主张许君尧为合伙事务执行人的理由不能成立，本院对其该项上诉主张不予采信。其三，如前所述，许君尧、陈坚挺、叶俊雄共同承包涉程，均可代表三人合伙对外从事民事行为。许君尧与郑培阳于2017年11月2日签订的《合同终止协议书》以及2018年1月23日郑培阳与叶俊雄签订的《合同终止具结书》均系郑培阳与许君尧、陈坚挺、叶俊雄三人合伙之间的真实意思表示，《合同终止具结书》的内容承接《合同终止协议书》，前后联贯一致。根据该协议书，郑培阳就结算工程款375000元已向许君尧、陈坚挺、叶俊雄三人合伙全部支付完毕。叶俊雄与许君尧的对账分歧为合伙内部关系，不影响郑培阳向三人合伙的付款效力。一审判令郑培阳、叶佳雄向许君尧支付逾期付款违约金10350元，驳回其其他诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上，许君尧、陈坚挺上诉理由不成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4675元，由许君尧、陈坚挺负担。本判决为终审判决。审判长 吴 健 南审判员 耿   翔审判员 吴 媛 媛二〇一九年九月十日书记员 闫洁（代）