山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3229号 上诉人（原审原告）：山东景芝建设股份有限公司，住所地：安丘市经济开发区黄山东街55号。 法定代表人：崔名兴，董事长。 委托诉讼代理人：李春晓，公司职工。 上诉人（原审被告）：隋晓红，女，1982年7月7日出生，汉族，住安丘市。 委托诉讼代理人：罗军举，山东恒安盛德律师事务所律师。 上诉人山东景芝建设股份有限公司（简称景建公司）因与上诉人隋晓红劳动争议一案，不服山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初350、689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经批准，本案延期审理一次。本案现已审理终结。 景建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由隋晓红负担。事实与理由：景建公司自隋晓红入职以来，已为隋晓红办理了社会保险手续，景建公司不存在未为隋晓红缴纳社会保险费的事实，只是存在欠缴的情况，故本案属于未及时缴纳或欠缴保险费的情形，而不属于根本未缴纳，不能依据《劳动合同法》第三十八条规定赔付隋晓红经济补偿金；隋晓红自2016年1月5日以腰病为由向景建公司请假一年，请假手续缺乏足够证据证明，应认定为旷工，故一审法院判定的疾病救助费19680元，无事实和法律依据。 隋晓红辩称，景建公司的上诉理由与事实不符，与一审查明的事实不相符，也不符合相关法律规定，请求法庭驳回景建公司的上诉。 隋晓红上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求；诉讼费用由景建公司负担。事实与理由：其工资收入为每月工资3500元，其他收入为1500元，因此其月平均工资应为5000元，经济补偿金应按照每月5000计算，一审法院根据月工资3500元、12年工龄计算经济补偿金时，得出33250元数额是错误的；景建公司为其停缴社会生育保险费导致其无法向社会保险基金保险生育保险待遇，因此景建公司应承担生育保险待遇损失；其已提供证据证明存在加班的事实，但景建公司掌握的证明其加班事实的工资表拒不提供，应承担不利的法律后果。 景建公司辩称，1、无足够证据表明隋晓红请假行为得到公司同意认可，其行为实为旷工行为。2、隋晓红每月实际工资为3500元，并不是其上诉状中所述5000元，其余1500元来源不明确，没有个人所得税交纳证明，更没有相关发放明细予以证明。3、隋晓红以景建公司未为其交纳2016年6月至2017年1月的社保为由，要求经济补偿金没有法律依据，劳动者解除合同而要求支付经济补偿金的法定条件之一是用人单位未为其办理社会保险手续，且自始未交纳社会保险金，景建公司已为其办理社会保险手续，只是存在欠交情形，该案属于未及时交纳，不属于根本没有交纳，不适用经济补偿金条款。4、假设经济补偿金的适用情形存在，也应当自2008年1月1日即《劳动合同法》颁布之日起计算。5、隋晓红主张的加班工资151261元问题，无相关证据证明其存在加班行为，且已过诉讼时效。 景建公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决景建公司无需支付隋晓红经济补偿金47500元；2、请求依法判决景建公司无需支付隋晓红生育保险待遇12506元；3、请求依法判决景建公司无需支付隋晓红病假期间工资37500元；4、请求依法判决景建公司无需支付隋晓红未提供劳动期间生活费3800.3元；5、本案的诉讼费由隋晓红负担。 隋晓红向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决其与景建公司解除劳动关系并为隋晓红办理档案、社会保险关系转移手续和失业保险证明，退还助理工程师证、预算员证，赔偿隋晓红经济补偿金8.5万元；2、判决景建公司支付隋晓红生育保险金1.25万元；3、判决景建公司支付隋晓红自2016年至今的工资7.5万元；4、判决景建公司支付隋晓红自工作以来的加班费151261元。 一审法院认定事实：隋晓红于2000年进入山东景芝建工集团上班，2005年到景芝建工公司从事财务工作。2013年1月1日原、隋晓红签订劳动合同，合同期限到2017年12月31日，2016年2月15日景建公司给隋晓红出具收入证明，证明隋晓红月收入5000元，工资3500元，其他收入1500元。2016年1月隋晓红以腰病向景建公司提出请假至2017年1月4日。2017年3月4日隋晓红休产假90天。2017年12月隋晓红向安丘市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，安丘市劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲案字（2017）第280号裁决书，裁决：原、隋晓红解除劳动关系，景建公司支付隋晓红经济补偿金47500元、病假工资37500元、生育保险待遇12506元、未提供劳动期间的生活费3800.3元，共计101306.3元等劳动待遇。景建公司、隋晓红均不服该裁决，先后诉来法院，请求依法判决。 一审法院认为，景建公司与隋晓红签订了劳动合同，存有劳动关系的事实，双方当事人均无异议，法院直接予以确认。隋晓红申请解除劳动合同的请求，合法有据，法院依法予以支持。 双方争议的焦点问题是，1、隋晓红是请假还是旷工？2、隋晓红的请求事项是否合法？应否予以支持？3、景建公司应否支付隋晓红的劳动待遇？从庭审中双方提交的证据，能够证明隋晓红于2016年1月至2017年1月履行了请假手续；2017年3月4日开始休产假；2017年2月3日，虽然没有请假手续，但隋晓红提供了同景建公司有关同志的微信记录，足以证明景建公司默认隋晓红休假的事实。景建公司提交的关于对隋晓红旷工的处理决定文件及公告送达照片，没有询问隋晓红笔录及其答辩意见，以及认定隋晓红旷工的其他证据，不能证明该处理决定已经送达了隋晓红，对景建公司的该证据，法院不予采信。因此，隋晓红履行了请假手续，不属于旷工行为。 关于第二个焦点问题，景建公司单方面停止了为隋晓红交纳保险费用的做法不当。在此情况下，隋晓红提起劳动仲裁，请求解除劳动合同，以及要求景建公司履行相关劳动待遇的请求合法有据，依法应予支持。但是，隋晓红申请的生育保险待遇，因生育保险是国家规定的强制保险之一，景建公司为隋晓红在社会保险处办理了保险账户后，对保险费用的征收，应是劳动人事部门的行政职责。因此，隋晓红申请景建公司支付生育保险待遇不属民事案件受理范畴。所以，对隋晓红的该项请求，法院不予支持。隋晓红主张的加班工资，一是没有证据证明，二是其从2016年1月开始休假，其主张之前的加班费假若存在，已过诉讼时效，因此，对于其该项请求，法院不予支持。隋晓红诉称的相关证件、劳动关系转移，庭审过程中已办理完毕，法院不再予以裁决。另外，关于隋晓红休假前的月工资收入情况，从隋晓红提供的收入证明及其他工资明细，结合景建公司提交的2015年隋晓红及该公司有关职工的月工资收入情况，隋晓红的月工资收入情况应认定为3500元。其他收入1500元，一是其来源不明确，二是没有相关个人所得税缴纳证明，三是无相关发放明细，因此，对其他收入1500元，法院不予支持。隋晓红的病假时间一年多，按照有关法律法规的规定，其病假应发放疾病期间救济费，该救济费不得低于最低工资标准的80%。山东潍坊2016年最低工资标准是1640元。据此，隋晓红提出解除同景建公司劳动合同，请求景建公司承担劳动待遇的合法事项应是：1、解除合同经济补偿金33250元（按月工资收入3500元，计算12个月）；2、病假期间的疾病救济费19680元（按潍坊最低工资标准的80%计算15个月）；3、产假期间工资10500元；4、隋晓红请求景建公司办理失业救济金证明，上述请求事项合法有据，法院予以支持。对景建公司主张同意同隋晓红解除劳动关系、以隋晓红工资实际收入计算有关费用、生育保险支取不属民事受案范畴等合理合法的诉称，法院依法采信，对不予承担隋晓红经济补偿金等劳动待遇的诉求，法院认为于法无据，依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第六十二条、第七十三条第一款第二项、第八十三条；《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条；参照《山东省企业工资支付规定》第十条之规定，判决如下：一、原告山东景芝建设股份有限公司与被告隋晓红解除劳动合同；二、原告山东景芝建设股份有限公司于本判决生效后十五日内支付被告隋晓红经济补偿金33250元、疾病救济金19680元、产假工资10500元，共计63430元；三、原告山东景芝建设股份有限公司于本判决生效后七日内，给被告隋晓红办理失业保险证明；四、驳回原告山东景芝建设股份有限公司的诉讼请求；五、驳回被告隋晓红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告山东景芝建设股份有限公司承担。 二审中，隋晓红提交二份微信截图，证明其存在加班的事实；景建公司质证称，微信截图并不能证明聊天人与景建公司存在关系，也不排除聊天人与隋晓红一方存在利益关系，单凭微信截图并不能足以证明其加班行为。 本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人隋晓红自2000年到上诉人景建公司工作，双方签订劳动合同，景建公司自2007年开始为隋晓红缴纳社会保险至2016年6月份。隋晓红以景建公司未及时缴纳社会保险为由解除劳动合同并要求相关劳动待遇，合法有据，应予支持。 关于经济补偿金问题。根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费而劳动者要求解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。在此涉及隋晓红解除劳动关系前十二个月的平均工资数额和补偿年限两个问题。对于隋晓红的月工资数额，隋晓红提供了盖有景建公司公章的《收入证明》载明隋晓红的工资为5000元／月，该与隋晓红提供的工资明细能够相互印证，应认定隋晓红的工资为5000元／月，一审法院只认定隋晓红月工资收入中的3500元为工资，将其他收入1500元未予认定为月工资数额不当；对于隋晓红的经济补偿金的补偿年限，因2008年1月1日生效实施的《劳动合同法》才将用人单位因未及时缴纳社会保险而向劳动者支付经济补偿金纳入调整范围，根据新法不溯及既往的原则，该规定不适用于2008年1月1日以前的相关情形，故隋晓红的经济补偿金的补偿年限应自2008年1月1日计算至2017年12月仲裁解除劳动合同之日，共计9.5月。故隋晓红的经济补偿金为47500元（5000元×9.5）。一审法院对隋晓红经济补偿金补偿年限和补偿数额认定不当，二审予以纠正。上诉人隋晓红有关经济补偿金的主张，于法有据，应予支持；上诉人景建公司主张其只存在欠缴社会保险费的事实，不应向隋晓红赔付经济补偿金，该主张与查明的事实不符，亦不符合法律规定，不予支持。 关于生育保险待遇问题。根据《山东省企业职工生育保险规定》的相关规定，用人单位应当参加生育保险，未参加生育保险期间职工的生育保险待遇，由用人单位按照该规定的生育保险待遇项目和标准支付。本案中，景建公司在2016年6月份未告知隋晓红的情况下停缴社会保险费，致使隋晓红无法报销生育保险待遇，因此，景建公司应向隋晓红支付生育保险待遇共计12506元（生育津贴9506元、产前检查费800元、生育医疗费2200元）。一审法院将生育保险待遇认定为不属于民事受案范畴不当，二审予以纠正。上诉人隋晓红有关生育保险待遇的主张，于法有据，应予支持。 关于景建公司上述主张隋晓红自2016年1月5日以腰病为由向景建公司请假一年应认定为旷工，一审法院不应认定疾病救助费19680元，因一审法院认定隋晓红已经履行了请假手续，该行为不属于旷工，景建公司并无证据推翻上述认定，故该上诉主张，无事实和法律依据，不予支持；关于隋晓红上诉所提景建公司应向其支付加班费的主张，因景建公司对隋晓红二审提交的微信截图等证据不予认可，亦无其他证据予以佐证，现有证据不足以证明隋晓红存在加班的事实，且隋晓红自2016年1月开始休假，其所主张2016年之前的加班费假若存在，也已过诉讼时效，故该上诉主张，证据不足，不予支持。 综上所述，上诉人景建公司的上诉理由不能成立，上诉人隋晓红的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第六十二条、第七十三条第一款第二项、第八十三条；《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条；《山东省企业工资支付规定》第十条、《山东省企业职工生育保险规定》第二条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初350、689号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项，即“一、原告山东景芝建设股份有限公司与被告隋晓红解除劳动合同；三、原告山东景芝建设股份有限公司于本判决生效后七日内，给被告隋晓红办理失业保险证明；四、驳回原告山东景芝建设股份有限公司的诉讼请求；五、驳回被告隋晓红的其他诉讼请求”。 二、撤销山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初350、689号民事判决第二项，即“原告山东景芝建设股份有限公司于本判决生效后十五日内支付被告隋晓红经济补偿金33250元、疾病救济金19680元、产假工资10500元，共计63430元”。 三、上诉人山东景芝建设股份有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人隋晓红经济补偿金47500元、疾病救济金19680元、产假工资10500元、生育保险待遇12506元，共计90186元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，由原告山东景芝建设股份有限公司负担。 二审案件受理费20元，由上诉人山东景芝建设股份有限公司负担10元，被上诉人隋晓红负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年九月三日 书记员  田 然