天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民初486号原告（反诉被告）：浙江环宇建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市园林凤林西路**环宇大厦**。法定代表人：宋良，董事长。委托诉讼代理人：毛文旦，北京天驰君泰（天津）律师事务所律师。被告（反诉原告）：金加利（天津）有限公司，住所，住所地天津自贸试验区（天津港保税区）滨海十路****div>法定代表人：吕树虹，总经理。委托诉讼代理人：白柳，天津四方君汇律师事务所律师。原告（反诉被告）浙江环宇建设集团有限公司（以下简称环宇公司）与被告（反诉原告）金加利（天津）有限公司（以下简称金加利公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月11日立案，依法组成合议庭，于2019年6月27日、7月11日公开开庭进行审理。环宇公司的委托诉讼代理人毛文旦，金加利公司的委托诉讼代理人白柳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。环宇公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款至结算总价款的95%，即还需支付工程款73855331元；2、判令被告向原告支付进度款逾期利息2991925元（截至2019年4月30日），该等利息的计算均应当截止到实际给付之日止；3、判令被告赔偿原告其他损失6238696元；4、请求法院确认原告对在建工程享有优先受偿权；5、本案诉讼费、保全费、保全担保费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2014年4月4日，原告与被告签订《天津市建设工程施工合同》，后双方于2015年5月10日和2016年4月21日签订两次补充合同。合同约定，由原告承建被告位于天津滨海新区空港经济区领航路以西、新建一号路以东的金加利（天津）有限公司厂区新建工程，合同价格为1.48亿元，工程款按月支付，每月30日前，支付已完工程的实际工作量的85%，工程预付款不扣回当作工程款支付，工程竣工验收合格后30日内，累计支付至合同总价的85%，结算完成后的30日内，支付至结算总价的95%等相关内容。工程已于2018年1月23日竣工验收合格，被告仅支付工程款67160366.2元。金加利公司辩称，不同意环宇公司的诉讼请求。理由：根据2016年4月21日合同约定，工程完工后支付工程款至已完工程量的65%，五方验收合格后一年内支付至结算总价的85%，二年内一次性付清。目前尚未达到支付结算总价款85%及剩余工程款的条件。环宇公司主张的工程款无依据，应以第三方公司出具的工程款清单作为结算依据。金加利公司已支付工程款金额67160366.2元，应在应付款中扣除。双方实际履行的2016年4月21日合同未约定逾期付款违约金，环宇公司主张违约金无依据。环宇公司主张建设工程优先受偿权不符合条件。金加利公司反诉请求：1、判令环宇公司支付违约金740万元。2、判令环宇公司赔偿租金损失5939123.82元；3、判令环宇公司交付尚未交付的工程即分拣中心、检测车间、倒班楼、变电站、地源热泵机房；4、、地源热泵机房担本案诉讼费。事实和理由：双方签订建设工程施工合同，约定由环宇公司承包我方涉诉工程，由于环宇公司未能提供充足的施工人员，施工进度缓慢。后双方签订《补充协议》，环宇公司承诺2017年9月30日前完工，如未能达到该要求，环宇公司支付总价款的5%的违约金。环宇公司未能按补充协议约定完工。我方与多家单位签订《办公楼租赁协议》，拟将工程出租取得收益，因环宇公司一直未能交付涉诉工程，导致我方租金损失5939123.82元。环宇公司不配合办理结算及验收手续构成违约，应按照合同约定支付违约金740万元。环宇公司仅交付了部分工程，大部分工程尚未交付，给我方造成巨大损失，请求反诉被告向我方交付尚未交付的工程，赔偿损失。环宇公司辩称，不同意金加利公司的反诉请求。双方的施工合同应以备案合同为准。关于工期，补充协议明确约定了由于不可抗力因素，政府政策、发包人原因造成的工期延误可以顺延。因此，承包人无须支付任何违约金或损失。根据合同约定发包人支付工程结算款后14天交付工程，因此工程尚未满足交付条件。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对环宇公司提供的证据1至证据3予以采信，对证据4至6不予采信。对证据7至13予以采信。对证据14至18予以采信。对证据19至32真实性予以采信，证明力结合争议焦点予以说明。对证据33至43和45真实性予以采信，对证据44不予采信，对证据46予以采信。对金加利公司提供的证据1至证据3，证据6至证据8,予以采信。对证据4、证据5不予采信。证据9至证据35的真实性予以采信，对证明力结合争议焦点予以说明。本院经审理查明，2014年4月4日，金加利公司作为发包人与环宇公司作为承包人签订了备案的《天津市建设工程施工合同》，工程名称：金加利公司厂区新建工程；承包范围：建设单位所发施工图纸全部内容（包括土建工程，钢结构工程、桩基工程、装修工程、强弱电设备安装工程、给排水与采暖工程、通风与空调工程、消防工程）。合同工期：2014年4月8日至2015年4月8日，合同价款102000111元。专用条款中约定：合同价款及调整：本合同采用固定合同价方式确定。风险范围以外合同价款调整方法：执行《通用条款》第31条；地下障碍物处理、地；地下障碍物处理、地基处理的现场签证以及重大设计变更等），由甲方代表提出，设计单位出变更图，经发包人或监理单位确认后，按照天津市（2008）年建筑工程预算安装工程预算基价及相应的取费标准计算，并随着工程进度调整合同价格。工程款预付：合同生效后、开工前7日内，按工程合同价款总额的10%支付预付款。工程进度款支付：工程款按月支付，每月30日前，支付已完成工程实际工作量的85%，工程预付款不扣回当作工程款支付，工程竣工验收合格后30日内，累计支付至合同总价的85%，结算完成后的30日内，支付至结算总价款的95%，剩余结算总价款的5%作为保修金，自竣工验收合格之日起至保修期满后30日内一次性付清。竣工验收与结算：工程竣工验收合格后30天内承包人向发包人提供完整的竣工资料一套。发包人违约责任：执行《通用条款》第24条，发包人每延期一天付预付款，按照合同总价的万分之三向承包人支付违约金。每延期一天付工程款，按照合同总价的万分之三向承包人支付违约金。通用条款33.3款发包人的违约责任：从第29天起每延期一天付结算款，按照合同总价的万分之三向承包人支付违约金。承包人违约责任约定：工期每延长一天，按照合同总价的万分之三承担违约金。因承包人的责任产生的质量缺陷，由承包人负责整改并达到合格标准，并承担相应的工、料、机损失。2014年5月6日，双方签订《金加利（天津）有限公司厂区新建工程合同补充协议》，约定：1.工程款（进度款）支付：修改为本工程无预付款，工程款按月支付，每月30日前支付当月完成量的50%，竣工验收合格后支付至已完成工程量的65%，一年内支付至结算总价款的85%，自竣工验收合格之日起2年一次性付清。2.工程承包范围：备案合同价102000111元只包含工程量清单内明确的项目，未明确的及未包含的工程内容价格由双方商定后确定。2015年5月10日，双方签订《天津市建设工程施工合同（第1次补充合同）》，将原备案合同中施工期间变更为开工日期2015年5月18日，竣工日期2016年5月17日。2016年4月21日，双方签订《天津市建设工程施工合同（第2次补充合同）》，变更原因：新建工程的仓库1-4#由于用途调整规划，原仓库1-4#变更为新的仓库1-3#，结构及建筑面积等有所变化调整。变更内容：合同价格变更为148000000元，合同规模变更为53560.60平方米，竣工日期变更为2017年6月15日。以上二份补充合同在天津空港经济区建设工程管理中心备案。2016年4月21日，双方签订《天津市建设工程施工合同》，工程名称：金加利（天津）有限公司厂区新建工程；工程内容：建设单位所发施工图纸全部内容（包括土建工程、钢结构工程、桩基工程、装修工程、强电设备安装工程、弱点预埋工程、给排水与采暖工程、通风与空调工程、消防工程、场外工程及以上各工程的全部附属设施，不包括所有土方、灰土、绿化土、绿化、弱电、工程场外设备）；工期：2016年5月15日至2017年6月15日；工程质量标准：合格；合同价款148000000元；合同价款采用固定价格合同方式确定。风险范围以外合同价款调整方法，与原备案合同约定相同。工程款预付：钢结构进场施工前预付1000万元。工程款（进度款）支付：工程款按月支付，每月30日前，支付已完成工程的实际工作量的50%，钢结构工程进场前单独预付1000万元，工程完工后支付至已完成工程量的65%，五方验收合格后一年内支付至结算总价款的85%，两年内一次性付清；工程量确认：承包人每月25日前向工程师提交已完成工程量报告一份，发包人接到承包人的已完成工程量报告后5日内予以书面确认，同时执行通用条款25.2条；竣工验收与结算：工程竣工验收合格后30天内承包人向发包人提供完整的竣工资料一套；发包人违约责任：未按时支付工程款，承包人有权暂停施工，工期相应顺延，造成的损失由发包人承担。承包人违约责任：由于承包人的原因造成工期延长的损失由承包人承担。补充条款：……备案合同和原合同中与本合同不一致的条款，均不作为今后双方履行合同的依据，对于相关调整，发包人、承包人的权利和义务均以双方在本合同中的约定为准。该合同未进行备案。2017年8月3日，双方签订《天津市建设工程施工合同补充协议》，就2016年4月21日签订的施工合同进行补充约定。主要约定内容：金加利公司在2017年8月8日支付已开票据的300万元工程款；环宇公司展开工作面，经金加利公司确认进度后，2017年8月11日前支付200万元工程款；2017年9月10日前如果具备消防验收条件，支付300万元工程款。环宇公司承诺此工程为涉案工程全部工程并包括红线内及红线外与市政道路、管网等全部工程。2017年9月10日前进行全部工程消防验收，2017年9月30日前完成项目后续及全部验收，如未能达到要求，向发包人支付合同总价款的5%作为违约金。2018年1月23日该工程经原、被告及设计单位、监理单位综合验收合格。现涉案工程中的分拣中心、检测车间、倒班楼、变电站、地源热泵机房工程尚、地源热泵机房工程尚由环宇公司控制。金加利公司现已支付工程款数额为67160366元。金加利公司曾向天津市滨海新区人民法院起诉环宇公司，请求环宇公司配合金加利公司办理涉案工程竣工验收备案全部手续。天津市滨海新区人民法院于2018年9月20日作出（2018）津0116民初81125号民事判决,判令环宇公司配合金加利公司办理涉案工程项目竣工验收备案手续。本院于2018年12月12日以（2018）津02民终8020号民事判决，驳回上诉，维持原判。2017年11月18日环宇公司作出工程结算申请书，申请结算金额147384945元。其中工程减项12869314元，增项中的土建变更、洽商7507180元、水电变更1794048元、工程签证2953032元。金加利公司委托案外人天津银石建设投资咨询有限公司进行审核，审核价格为112311531.07元。案件审理期间，环宇公司申请工程造价鉴定，在委托鉴定之前，本院组织双方对工程增减项进行核对。环宇公司认可了金加利公司的部分审核结果，同意按照金加利公司主张的计价方案计算部分工程增项，形成无争议增项的数额为6411960元。对环宇公司不认可金加利公司在结算审核中提出的其他增减项，本院委托天津市华诚建筑工程咨询有限公司（以下简称华诚公司）进行造价鉴定，依据2014年4月4日备案合同，华诚公司作出津华诚2018538号造价鉴定，结论为涉案工程变更签证增项鉴定造价4929883元，减项造价2889718元。依据2016年4月21日双方签订的《天津市建设工程施工合同》，华诚公司作出津华诚2018535号造价鉴定，结论为涉案工程变更签证增项鉴定造价4978243元，减项造价3131807元。环宇公司主张的结算计算方式为：148000000元（4月21日合同价）+6411960元（无争议增项）+4929883元（4月4日合同增项）-2889718元（4月4日合同减项）-10050540元（桩基）=146401585元。金加利公司主张的结算计算方式为：148000000-10050540-3131807（4月21日合同减项）-21605995.22（金加利公司主张的委托第三方施工部位的工程款）=113211658元。本院认为，双方于2014年4月4日签订《天津市建设工程施工合同》后，双方随后又多次签订补充合同，特别是2015年5月10日、2016年4月21日签订的第二次补充合同也进行备案。第二次补充合同约定由于调整规划，结构及建筑面积变化，调整合同价格，由102000111元变更为148000000元。同日双方签订《天津市建设工程施工合同》，该合同确认涉案工程合同价款为148000000元。4月21日合同虽没有备案，但是第二次补充合同已经备案,且双方对合同价款148000000元、工程范围、质量、工期没有争议，4月21日合同系双方对两次补充合同的补充约定，故应以4月21日合同确定工程价款。无争议增项6411960元，系金加利公司结算审核过程中，对环宇公司主张增项费用的认可，该部分增项应计入结算。金加利公司主张虽认可环宇公司进行了6411960元的增项施工，但是合同采取固定价格的计价方式，该部分增项不应计入结算，依据不足，不予支持。本院委托华诚公司对争议增减项进行的鉴定，应以依据4月21日合同作出的鉴定结论为准，即增项4978243元，减项造价3131807元。环宇公司在认可4月21日合同价148000000元的同时，主张按4月4日合同计算增减项，理由不足，不予支持。金加利公司主张仅计算减项，不计算增项，理由不足，不予支持。金加利公司主张尚有委托第三方施工项目应予扣减21605995.22元，包括扬尘在线监测技术服务费60500元，厂区监护设备79000元，视频监控传输费9500元，垃圾清理费455000元，倒土罚款20000元，污水设备款160000元，水箱款102000元，污水池垫层500000元，临电工程费218662元，临电工程费186556元，电费1598645.96元，水费206292.6元，排污费270043元，缘石381904元，供水工程款2134099元，供水管道消毒58440元，自来水接口费、新装费、开口保护费296918.13元，电力电缆15935.9529元，强电工程4300000元，弱电工程340000元，地缘热泵38500，地缘热泵3850000元00元，路灯117300元，厂区土地平整施工费1560000元，土地平整费780000元，中央空调安装施工费1810000元，其他款项321732.84元。税金1073465.379元。合计21605995.22元。上述项目中的扬尘在线监测技术服务费、厂区监护设备、视频监控传输费、污水设备款、水箱款、污水池垫层、临电工程费、排污费、缘石、供水工程款、供水管道消毒、自来水接口费、新装费、开口保护费、电力电缆、强电工程、弱电工程、地缘热泵、电梯工程、地缘热泵厂区土地平整施工费、土地平整费、中央空调安装施工费、其他款项321732.84元，均不包括在1.48亿元的工程量清单中，双方2017年8月3日的补充协议，也不能证明环宇公司认可上述内容属于1.48亿元的施工范围。涉案工程采用固定价款的方式确定，金加利公司仅凭2017年8月3日环宇公司承诺“此工程包括红线内及红线外与市政道路、管网等全部工程”这一句话，来主张上述2000余万元的工程减项，依据不足，不予支持。环宇公司制作的投标报价清单，也就是工程量清单，是按照定额标准计取的各项费用，计算出各施工内容的综合单价，综合单价中应该包括水电费。故金加利公司主张对水电费进行核减，具有合理理由，应予支持。但是环宇公司在施工期间，金加利公司没有为环宇公司单独挂表，施工期间也未核对水电用量，而且存在桩基工程和施工管理共用一表的情况。金加利公司提供的水电费交付单据，有一部分是竣工验收之后的水电用量，且数额较大，明显不属于环宇公司承担的范围，根据金加利公司提供的电费票据统计，2018年1月份之前的电费877545.76元，水费146622.9元，这其中应该包括桩基工程使用的水电。考虑以上客观情况，难以认定环宇公司水电用量的实际准确数额，酌定扣减水电费为80万元。综合以上分析，本案工程结算造价应为：148000000+6411960+4978243-3131807-10050540-800000=145407856元。金加利公司已付工程款67160366元，尚欠工程款78247490元。根据2016年4月21日合同约定，五方验收合格后一年内支付至结算总价款的85%，二年内一次付清。本案工程于2018年1月23日进行五方验收，至今尚未到二年，金加利公司应支付结算总价款的85%，为123596677.6元，金加利公司已付款67160366元，本案中应付款为56436311.6元。环宇公司主张金加利公司支付截至2019年4月30日的逾期支付进度款利息2991925元。双方在2016年4月21日合同中，并未约定逾期支付进度款的违约责任，环宇公司向金加利公司按月报送工程款审批表以及报送工程竣工结算申请书，均未主张逾期支付进度款的利息。且本案工程竣工验收的时间为2018年1月23日，明显晚于补充协议约定的2017年9月30日，可以认定存在施工进度拖延的情况，故环宇公司主张逾期支付进度款利息的主张，依据不足，不予支持。环宇公司还主张赔偿其他损失6238696元，是指因金加利公司拖欠工程款，未及时提供图纸，室外清土工程延误，冬施抢工，相关问题未及时解决，工期延误等造成损失。环宇公司为证明该主张提供的证据为33至44。主张的损失除一项是冬施措施费之外，其他均为因金加利公司原因造成的窝工损失。对此本院认为，冬施措施费是工程结算事项，不是工程索赔事项，环宇公司应在报送的结算申请书中列入该项费用，故环宇公司主张冬施措施费赔偿，不予支持。对于窝工损失，双方2016年4月21日合同约定的竣工日期为2017年6月15日，双方2017年8月3日的补充协议约定2017年9月30日前完成项目后续及全部验收。双方协议将工期延长至2017年9月30日，并未涉及延长工期的责任，应视为双方对施工进度拖延的责任互不追究。环宇公司提供的有关窝工损失的证据，发生时间均在2017年8月3日之前，不能证明2017年8月3日之后因金加利公司原因造成窝工损失，故环宇公司的该项主张，依据不足，不予支持。关于环宇公司主张的建设工程优先受偿权。本案工程于2018年1月23日竣工验收，环宇公司作为总包单位于2018年5月提起诉讼，环宇公司主张建设工程优先受偿权，无论权利主体还是主张的时间，均符合最高人民法院相关司法解释规定，应予支持。金加利公司辩称环宇公司不享有建设工程优先受偿权，理由不足，不予支持。本案工程竣工验收后，环宇公司至今仍控制分拣中心、检测车间、倒班楼、变电站、地源热泵机房工程，、地源热泵机房工程司请求责令环宇公司交付上述工程，具有法律依据，应予支持。金加利公司主张环宇公司赔偿因迟延交付造成的租金损失5939123.82元，其提供的35份证据中没有证明该损失的证据，本院难以认定存在租金损失，故对金加利公司该项反诉请求，不予支持。关于金加利公司反诉主张的逾期完工违约金7400000元。双方2017年8月3日的补充协议约定，环宇公司于2017年9月30日前完成项目后续及全部验收，如未能达到要求，向金加利公司支付合同总价款的5%作为违约金。该约定不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效。但是，补充协议仅约定了逾期竣工的违约责任，没有约定逾期付款的违约责任。金加利公司至今的已付款为67160366元，约占合同总价的45.4%，尚未达到进度款的50%，可以说逾期竣工的原因，也有进度款不及时、不到位的因素。故对逾期竣工违约金应酌情扣减，综合考虑金加利公司未承担逾期支付进度款、结算款利息损失，以及环宇公司控制分拣中心等工程没有交付，客观上影响金加利公司合同目的，酌情确定环宇公司承担逾期竣工违约金3700000元。环宇公司主张由金加利公司承担财产保全费和保全担保费，对财产保全费5000元应予支持。对于保全担保费64884.70元，该费用不是财产保全必然发生的费用，环宇公司请求金加利公司承担保全担保费，没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第一条、第九条、第十七条、第二十二条规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，浙江环宇建设集团有限公司向金加利（天津）有限公司交付金加利（天津）有限公司厂区新建工程中的分拣中心、检测车间、倒班楼、变电站、地源热泵机房工程；、地源热泵机房工程v id='2'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>二、本判决生效后十五日内，金加利（天津）有限公司给付浙江环宇建设集团有限公司工程款56436311.6元；三、本判决生效后十五日内，浙江环宇建设集团有限公司给付金加利（天津）有限公司逾期竣工违约金3700000元；四、确认浙江环宇建设集团有限公司对其施工的金加利（天津）有限公司厂区新建工程享有优先受偿权；五、驳回浙江环宇建设集团有限公司其他诉讼请求；六、驳回金加利（天津）有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉部分505262元，由浙江环宇建设集团有限公司负担101052.4元，金加利（天津）有限公司负担404209.6元。反诉部分50917元，由浙江环宇建设集团有限公司负担20366.8元，金加利（天津）有限公司负担30550.2元。鉴定费135750元，由浙江环宇建设集团有限公司负担27150元，金加利（天津）有限公司负担108600元。财产保全费5000元，由金加利（天津）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（在递交上诉状之日起七日内，向天津市高级人民法院交纳上诉费用，逾期按自动撤回上诉处理），并按对方当事人人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。审 判 长  杨宝华审 判 员  刘建奇人民陪审员  江 洋二〇一九年九月二十九日书 记 员  周晓琳