山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁02民初149号原告：青岛瑞丰气体有限公司，住所地青岛市李沧区天水路816号。统一社会信用代码913702137137124036。法定代表人：臧玉华，董事长。委托诉讼代理人：王过，北京市邦盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜涛，男，系青岛瑞丰气体有限公司职员。被告：青岛永鑫建筑工程有限公司，住所地青岛平度市东阁街道办事处804省道南东外环路东。统一社会信用代码913702836825636865。法定代表人：李书周，董事长。委托诉讼代理人：杨学奎，山东康裕律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小青，山东康裕律师事务所律师。原告青岛瑞丰气体有限公司（以下简称瑞丰公司）与被告青岛永鑫建筑工程有限公司（以下简称永鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告瑞丰公司的委托诉讼代理人王过、姜涛，被告永鑫公司的法定代表人李书周及委托诉讼代理人杨学奎、杨小青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞丰公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除瑞丰公司与永鑫公司于2017年1月18日签订的《建设工程施工合同》及《协议书》（以4号楼抵偿工程款）；2.判令永鑫公司向瑞丰公司赔偿基坑支护工程修复费用350万元，逾期整改罚款20万元；3.判令永鑫公司向瑞丰公司支付截止2018年12月321日的工期延误罚款135万元；4.判令永鑫公司赔偿因解除合同给瑞丰公司造成的损失1000万元（暂估数）；5.判令永鑫公司承担全部诉讼费用。后瑞丰公司变更诉讼请求为：1.确认瑞丰公司与永鑫公司于2017年1月18日签订的《建设工程施工合同》及《协议书》（以4号楼抵偿工程款）无效；2.判令永鑫公司承担全部诉讼费用。事实和理由：瑞丰公司与永鑫公司所签建设工程施工合同在施工过程中由于永鑫公司违法违规施工，造成工程质量不合格，经青岛市城乡建设委员会调查并处理，永鑫公司和青岛金鼎劳务工程有限公司出借资质，由没有资质的实际施工人进行项目建设。因永鑫公司存在出借资质的行为，根据我国《建筑法》第12-14条、26条，《合同法》第52条第五项，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释一》第1条规定，双方签订的建设工程施工合同应为无效合同。双方以4号楼房屋折抵工程款的协议书，是以建设工程施工合同有效为前提条件。协议书约定以房屋抵工程款是对建筑工程施工合中同瑞丰公司支付工程款的担保，建筑工程施工合同无效，根据我国《合同法》第52条和《担保法》第5条的规定，协议书应为无效合同。请求法院判决支持瑞丰公司的诉讼请求。永鑫公司辩称：一、本案诉争的建设工程施工合同是由瑞丰公司与永鑫公司签订，瑞丰公司拥有涉案工程所涉土地的使用权，取得了建设工程规划许可的所有手续，永鑫公司是一家经合法成立的具有建设工程施工资质的公司，双方所签订的施工合同，在青岛市依法备案，合同的签订没有任何涉及合同无效的事项，所以双方的合同依法有效。二、正如瑞丰公司自己主张，永鑫公司在施工过程中将部分劳务分包给青岛金鼎劳务工程有限公司（以下简称金鼎公司），这一分包过程已经取得瑞丰公司的同意并在建委备案。在具体施工过程中，对于金鼎劳务在施工过程中的违反工地相关管理的行为，青岛市也直接对金鼎劳务进行行政处罚，所以在此过程中不存在瑞丰公司所称的借用资质的情形。三、即使存在所谓的实际施工人以金鼎公司的名义在施工，出借资质的是金鼎公司，也不是永鑫公司。四、合同的实际履行过程中，永鑫公司组织项目管理人员在工地实施施工管理，且垫付了相关的必要费用，一直是永鑫公司在履行双方之间的施工合同。五、瑞丰公司所谓的主张合同无效，实际上是其欲以合同无效之理由行使违约解除合同的目的。瑞丰公司的诉讼请求没有事实和法律依据，涉案合同合法有效。即使瑞丰公司所主张的事实成立，也是证实其是否有权主张解除合同的依据，并不能用来证实合同是否有效，所以并不存在瑞丰公司所称有人借用永鑫公司资质和其签订合同的事实。故请求法院依法驳回瑞丰公司的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.合同签订情况2017年1月18日，瑞丰公司（发包人）与永鑫公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：瑞丰公司将其位于青岛市天水路816号李沧区瑞丰气体孵化园项目发包给永鑫公司施工，工程内容为1#车间15466㎡（含地下室1858㎡），2#车间14567㎡（含地下室2347㎡），3#车间8527㎡（含地下室1332㎡），4#车间5915㎡（含地下室1146㎡），地下车库8140㎡，门卫室27㎡，总建筑面积52372平方米。工程承包范围为施工图纸范围内土建、给排水及消防、水电、采暖通风等所有工程。计划开工日期为2017年3月1日，计划竣工日期为2018年3月30日，工期总日历天数395天。签约合同价暂定88961760元。承包人项目经理李玉正。监理人为青岛市城乡建设工程监理有限公司。合同文件组成及优先顺序为：1合同协议书、2中标通知书、3投标函及附录、4专用条款及附件、5通用合同条款、6技术标准和要求、7图纸设计变更、会审、8工程量清单、9工程实施中有关文件、数据、电文等、10双方有关工程的洽商、变更等书面记录和文件、11发包人和工程师有关命令、通知和会议纪要。发包人指定的接收文件接收人为徐强，承包人指定的接收文件接收人为李玉正、官志超，监理人指定的接收文件接收人为刘水石。发包人工地代表为徐强，发包人对徐强授权范围如下：督促指导监理工程师形式职权，协调施工现场各方面的关系、对工程质量、工期、安全、文明施工、设计变更、工程量签证、材料价格签证、各索赔事项确认、工程拨款等事项进行控制和管理。发包人负责提供施工所需要的条件包括水、电、路三通。承包人项目经理为李玉正，承包人对项目经理授权范围如下：参与项目招标、投标与合同签订，组建项目经理部，主持项目经理部工作，决定授权范围内项目资金的投入和使用，选择和使用具有相应资质的分包人，制定内部计酬方法，选择物资供应单位，在授权范围内协调与项目有关的内外部关系。本工程无预付款。付款方式：1.主体封顶后，付已完工程量的85%。2.封顶后的各分项工程执行阅读结算，5日内付上月已完工程量的85%。3.工程竣工验收合格后5日内，付至已完工程量的90%。4.竣工验收合格后一个月内工程决算完毕，付至决算价的95%，留5%作为保修金。5.保修金5年付清，每年付保修金的20%。6.以房抵款时，抵房价格按实际售价下浮15%计算。上述合同签订后，在施工过程中，瑞丰公司（甲方）与永鑫公司（乙方）于2017年10月签订《协议书》一份，约定：甲乙双方就《李沧区瑞丰气体孵化器项目》的建筑工程施工合同事宜，为了确保乙方的建筑工程款的给付，甲、乙双方经过充分协商，就甲方用其所建的房屋折抵乙方建筑工程款项等事项达成以下协议：第一条、甲方名下拥有青岛市李沧区天水路816号的土地使用权（青房地权市字第××号），土地性质为工业用地，使用权面积19847.7平方米。同时甲方已经取得与该土地配套的《李沧区瑞丰气体孵化器项目》的建设工程规划许可证（建字第370200201614020）。该项目位于青岛市李沧区天水路816号，建设规模66078.35平方米。建设的房屋共四个楼座；建筑总费用大约1亿元。第二条、甲乙双方以房抵款的房屋仅限于李沧区天水路816号的土地上建的《李沧区瑞丰气体孵化器项目》4号楼地上部分楼房及4号楼地下室折抵给乙方（4号楼户型乙方同意认可）。第三条、甲乙双方以房抵款的价格折算如下：1.4号楼地上的房屋部分，折抵价格按每平方米13500元折抵；2.4号楼地下建筑部分，折抵价格按每平方米7000元折抵；3.以上房屋折抵款不足抵顶该项目最终决算额的，以银行转账、支票、银行承兑汇票方式支付剩余工程款。具体折抵的建设工程总价款和房屋的建筑面积实行最终按实结算，多退少补（备注：详见附件图纸）。第四条、因本建筑项目的权利人为甲方享有、乙方负责进行工程建设，乙方保证按照建设工程的质量进行施工，不得作出偷工减料和其他影响工程质量的行为。第五条、甲乙双方订立协议后，乙方必须保证《李沧区瑞丰气体孵化器项目》的4个楼座的整体质量，并保证该项目工程通过验收合格和取得《竣工合格证》，直至乙方交付房屋钥匙。第六条、乙方在本协议折抵所获得的房屋，可以自行销售，如销售的价格超出第三条约定的价格，其超出的部分，乙方应承担该部分相应的税费，税费的计算按税务机关核税为准和计算超出的税费；第七条、乙方折抵所得房屋出售后，房屋买受人办理跟本项目相关房屋产权证时，由甲方提供相关证件资料配合房屋买受人办理相关的商业贷款业务以及相关房屋产权证的办理工作，乙方及其乙方的客户应遵照第六条的约定和规定进行核税和纳税，如乙方规避税负，甲方有权拖延办理。第八条、甲乙双方工程结束后，甲乙双方应依规出具建筑发票和销售房屋发票。第九条、本相应未尽事宜或在实施过程中出现新的问题，甲乙双方再行相商。2.合同履行情况瑞丰公司已取得涉案土地的使用权证，涉案工程已取得规划许可证。永鑫公司具有建筑工程施工总承包贰级资质。合同签订后，永鑫公司的原项目经理李玉正因身体原因不能胜任本次工作，项目经理变更为孙京军并进行备案。涉案工程的实际开工时间为2017年5月25日。在施工过程中，瑞丰公司已支付永鑫公司30万元工程抢险资金，永鑫公司收到该款后又支付给涉案基坑施工人。涉案工程共有5栋楼，4号楼已主体封顶，其他楼座均未达到正负零状态，正在施工垫层筏板工程，现涉案工程处于停工状态。现涉案工程的现场尚未移交，仍由永鑫公司控制。2018年12月24日，瑞丰公司向永鑫公司发出《解除合同通知函》，称：瑞丰公司于2018年12月4日致函永鑫公司，要求永鑫公司尽快复工、按要求整改基坑支护工程，全面、忠实履行合同。但永鑫公司仅三、五人零星施工几天，至今一直处于停工状态；且永鑫公司也没有按照青岛市建筑工程质量监督站12月7日整改通知书的要求整改，还因贵公司拖欠劳务费和其他费用，有施工人员堵门、上访等行为。永鑫公司的行为已经严重违反我国《建筑法》、《劳动法》、《合同法》等法律法规的规定和双方施工合同的约定，给瑞丰公司造成了巨大的经济损失，也损害了社会公共利益，经瑞丰公司多次催告，永鑫公司都拒不履行合同义务，致使瑞丰公司不能实现合同目的。且瑞丰公司认为，永鑫公司已经没有履行施工合同的能力，无力承建瑞丰公司的孵化园项目。正式通知永鑫公司：“一、解除我公司与贵公司于2017年1月18日签订的《建设工程施工合同》，双方终止履行该合同；二、解除我公司与贵公司签订的与《建设工程施工合同》有关的其他任何合同、《协议书》（以4号楼抵偿工程款）、承诺等合同行文件，前述合同行文件全部终止履行；三、贵公司自收到此函之日起3日内，安排有关人员与我公司、监理公司、劳务公司等有关各方就贵公司已经实际投入资金和工程量进行结算，并自结算工作开始之日起7日内结算完毕；四、贵公司自收到此函之日起3日内，安排有关人员清理施工现场，将贵公司的有关设备、材料等清理完毕，并自清理之日起7日内清理完毕；五、在对贵公司已经实际投入资金和工程量进行结算的基础上，结合贵公司的违约行为和给我公司造成的损失和影响，我公司和贵公司就施工合同解除后的事宜协商确定具体处理方式，若自工程结算完毕后3日内，无法就施工合同解除后的事宜协商一致，视为双方无法对此一致意见；六、贵公司与我公司共同向青岛市等国家行政部门办理因解除施工合同需要办理的备案登记等事宜，贵公司自接到我公司或国家行政部门通知之日起3日内办理完毕应由贵公司办理的事宜；……。”2019年1月3日，永鑫公司向瑞丰公司发出《〈解除合同通知〉回复函》。主要内容为：2018年12月24日收到贵公司《解除合同通知函》后，我公司经过全面慎重考虑后，回复如下：1、原则上同意贵公司《解除合同通知函》里面的要求，本着对项目负责任的态度，贵公司应妥善处理项目各参与方的利益，防止发生恶性后果。2、本着真诚解决问题的态度，贵我双方应充分友好协商，尽各自最大诚意顺利做好项目交接，避免项目被列入建设系统黑名单。3、处于半成品节点的分项工作应施工至成品状态，以便于结算。4、若贵公司委托独立的第三方审计介于善后结算，审计单位应与我公司充分沟通，以便结算工作顺利进行。2019年1月22日，青岛市城乡建设委员会作出青建建筑罚［2018］第0108号行政处罚决定书，经查实，认为永鑫公司总包的李沧区瑞丰气体孵化园工程，存在建筑企业出借建筑企业资质证书的行为，该行为违反了《山东省建筑市场管理条例》第十二条的规定，依据《山东省建筑市场管理条例》第四十八条的规定，青岛市城乡建设委员会决定给予如下行政处罚：给予警告，并处伍万元人民币罚款。3.争议的事实瑞丰公司主张涉案工程的实际施工人系刘利、何洋，刘利系借用永鑫公司资质施工。瑞丰公司提交了协议书、承诺函、银行转账凭证及多份会议纪要，证明永鑫公司将资质出借给刘利，刘利以永鑫公司的名义承揽项目并实际施工。2017年12月6日，案外人官本荣、刘利以永鑫公司名义与劳务方何洋签订《协议书》一份，约定：1、就何洋于4月份至11月5号在达川路瑞丰气体孵化园项目所干工程人工费，其中款项100万元整，由永鑫公司支付。2、支付方式：永鑫公司承诺签署协议书当日起7天内支付何洋50万元整，工地放假前支付金额50万元整，总计100万元。3、此工程款支付完毕后本协议解除。永鑫公司并未在该协议书上盖章确认。在2018年5月20日、5月31日、7月12日、9月20日等，刘利多次以永鑫公司项目副总指挥的身份参加抢险会议，研究培土抢险方案。永鑫公司主张刘利不是其工作人员，刘利是其劳务分包单位金鼎公司的工作人员，其作为劳务分包单位管理人员参与有关会议是正常的。永鑫公司主张其实际施工了涉案工程，其项目经理孙京军在多份签证、会议纪要、建筑材料进场记录、工作联系单上签字，可以证明瑞丰公司主张刘利系实际施工人的事实是不成立的。本院认为，瑞丰公司主张其与永鑫公司于2017年1月18日签订的《建设工程施工合同》及《协议书》（以4号楼抵偿工程款）无效，其主张的主要依据是青岛市城乡建设委员会作出青建建筑罚［2018］第0108号行政处罚决定书。青岛市城乡建设委员会作出青建建筑罚［2018］第0108号行政处罚决定书虽认为永鑫公司总包的李沧区瑞丰气体孵化园工程存在建筑企业出借建筑企业资质证书的行为，但该处罚决定并未明确认定永鑫公司将其资质出借给刘利，也未明确认定刘利借用永鑫公司资质承揽涉案工程并与瑞丰公司签订施工合同。相反，根据瑞丰公司及永鑫公司提交的相关证据，可以证明永鑫公司的项目经理孙京军在多份签证、会议纪要、建筑材料进场记录、工作联系单上均有其签字，上述证据可以证明孙京军实际参与了涉案工程的施工过程与工程管理。瑞丰公司已付30万元也系其直接支付给永鑫公司，瑞丰公司并未向刘利直接支付过款项。瑞丰公司仅提交了相关会议纪要证明刘利以永鑫公司工作人员身份参加会议，并未提交签证、联系单等证据证明刘利借用永鑫公司资质承揽涉案工程或领取工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”本案中，瑞丰公司提交的证据明显不能证明永鑫公司存在符合上述规定的情形存在，故瑞丰公司应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予支持。2018年12月24日，瑞丰公司向永鑫公司发出《解除合同通知函》，称：“一、解除我公司与贵公司于2017年1月18日签订的《建设工程施工合同》，双方终止履行该合同；二、解除我公司与贵公司签订的与《建设工程施工合同》有关的其他任何合同、《协议书》（以4号楼抵偿工程款）、承诺等合同行文件，前述合同行文件全部终止履行；三、贵公司自收到此函之日起3日内，安排有关人员与我公司、监理公司、劳务公司等有关各方就贵公司已经实际投入资金和工程量进行结算，并自结算工作开始之日起7日内结算完毕；四、贵公司自收到此函之日起3日内，安排有关人员清理施工现场，将贵公司的有关设备、材料等清理完毕，并自清理之日起7日内清理完毕；五、在对贵公司已经实际投入资金和工程量进行结算的基础上，结合贵公司的违约行为和给我公司造成的损失和影响，我公司和贵公司就施工合同解除后的事宜协商确定具体处理方式，若自工程结算完毕后3日内，无法就施工合同解除后的事宜协商一致，视为双方无法对此一致意见；六、贵公司与我公司共同向青岛市等国家行政部门办理因解除施工合同需要办理的备案登记等事宜，贵公司自接到我公司或国家行政部门通知之日起3日内办理完毕应由贵公司办理的事宜；……。”2019年1月3日，永鑫公司向瑞丰公司发出《〈解除合同通知〉回复函》。主要内容为：2018年12月24日收到贵公司《解除合同通知函》后，我公司经过全面慎重考虑后，回复如下：1、原则上同意贵公司《解除合同通知函》里面的要求，本着对项目负责任的态度，贵公司应妥善处理项目各参与方的利益，防止发生恶性后果。2、本着真诚解决问题的态度，贵我双方应充分友好协商，尽各自最大诚意顺利做好项目交接，避免项目被列入建设系统黑名单。3、处于半成品节点的分项工作应施工至成品状态，以便于结算。4、若贵公司委托独立的第三方审计介于善后结算，审计单位应与我公司充分沟通，以便结算工作顺利进行。从上述双方发函及回函过程看，双方已就解除涉案合同形成合意，故有关涉案工程价款结算问题双方可依据其在合同履行及解除过程中的过错程度协商处理。综上所述，瑞丰公司的诉讼理由不能成立，本院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告青岛瑞丰气体有限公司的诉讼请求。案件受理费556800元，由青岛瑞丰气体有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  谢雄心审判员  孙秀强审判员  徐镜圆二〇一九年九月五日书记员  王庆光书记员  于国英