浙江省杭州市江干区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0104行初62号 原告楼丽莎，女，汉族，1987年9月8日，住杭州市余杭区。 被告杭州市江干区市场监督管理局，住所地杭州市江干区太平门直街**。 法定代表人徐文明，局长。 委托代理人胡丹丹、刘涌海，该局工作人员。 原告楼丽莎不服被告杭州市江干区市场监督管理局（以下简称区市场监管局）工商行政处罚，于2019年3月28日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月11日公开开庭审理了本案。原告楼丽莎、被告区市场监管局的副负责人韩新宇、委托代理人胡丹丹、刘涌海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2018年12月28日，被告区市场监督局作为出杭江市管四罚处字〔2018〕170号《行政处罚决定书》，认为：“原告使用过期食品原料经营食品，违反了第三十四条第（十）项的规定，属于用超过保质期的食品原料经营食品。”根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定，决定对原告使用过期食品原料经营食品的行为作：1、罚款50000元。 原告楼丽莎诉称，2018年12月28日，被告作出杭江市管四罚处字[2018]170号《行政处罚决定书》，认定杭州末茶餐饮有限公司存在“使用过期食品原料经营食品”的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十项之规定，属于用超过保质期的食品原料经营食品。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条之规定，处罚款人民币5万元整。原告为原杭州末茶餐饮有限公司的唯一股东，具有利害关系。原告认为被告的行政处罚决定认定事实错误、适用法律错误，应当予以撤销，具体理由如下：一、行政处罚决定认定事实错误。被告在《行政处罚决定书》中载明“当事人使用过期食品原料经营食品”，原告认为，原告的行为不属于使用过期食品原料经营食品。2017年5月11日，原告作为加盟商与拥有特许经营权的案外人王斌签订《特许加盟合同》及《加盟合同补充协议》。在《加盟合同补充协议》中，王斌与原告约定：原告对于即将过期且无法使用的物料，拍照取证，将照片和清单由案外人王斌核实。王斌会以成本价计算金额，在下个月的货款中适当减免。虽然原告仓库存放有大量超过保质期的食品，但原告用密封纸箱存放过期食品，且外部贴有“过期禁用”的字样，原告并未存在使用过期食品经营的行为。被告在原告后厨发现的果糖，原告也并未使用经营。故被告认定原告使用过期食品原料经营食品的事实错误。二、行政处罚决定适用法律错误。被告处罚决定所适用的依据是《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条之规定，原告认为，行政机关适用该法条的前提是行政相对人实施了“使用过期食品原料经营食品”的行为，但本案中，原告并没有实施该行为。被告根据其错误认定的事实，依据该法条之规定对原告处以行政处罚，系适用法律错误。综上，被告作出的杭江市管四罚处字[2018]170号《行政处罚决定书》认定事实错误，适用法律依据错误，现原告依法提起行政诉讼，请求，1、撤销杭州市江干区市场监督管理局作出的杭江市管四罚处字[2018]170号《行政处罚决定书》；2、本案诉讼费用由被告承担。 原告楼丽莎向本院提交了以下证据、依据： 1.杭江市管四罚处字[2018]170号《行政处罚决定书》，拟证明被告对杭州末茶餐饮有限公司作出5万元罚款的事实。 2.《特许加盟合同》、《加盟合同补充协议》，拟证明原告与案外人王斌关于过期物料可减免下月货款的约定。 3.《无邪天虹店过期食品报销清单》，拟证明原告以过期物料减免下月货款的历史行为。 4.存放过期食品原料的照片，拟证明原告严格处理过期食品原料，并未使用经营。 被告区市场监管局辩称，一、被告的具体行政行为事实清楚、证据确凿，适用法律依据准确。2018年7月25日，被告接举报关于末茶公司涉嫌使用过期食品原料经营食品，被告初步认定，末茶公司的行为涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》。2018年7月26日经局长批准予以立案调查。经调查，原告系末茶公司的原法定代表人。经查明：末茶公司与浙江天虹百货有限公司签订租赁合同，承租浙江省杭州市新塘路108号杭州天虹购物中心B座五层B542号，经营面积约60平方米。从2017年7月1日开始，对外从事甜品经营。自2018年7月26日被被告查获，发现其后厨和仓库有大量超过保质期的食品原料，包括后厨发现的“果糖（风味糖）1.6L”1瓶（生产日期：2017年5月17日，保质期6个月），已经开瓶使用；仓库发现“大迈家草莓夹心抹茶巧克力”12盒（生产日期：2017年12月13日，保质期6个月）、“达芬奇果美经典白巧克力风味调味糖浆”1瓶（保质期限：2016年11月24日到2018年5月18日）、“抹茶味粉圆”11袋（生产日期：2017年7月25日，保质期：冷藏3个月，冷冻12个月）、“禹露玉米片”3袋（生产日期：2016年1月15日、保质期180天）、“生巧克力制品（抹茶味）”15盒（生产日期：2018年6月12日、保质期30天）、“威士宝淡味黄油”4个（生产日期：2016年3月10日、保质期24个月）、“黑糖味糖浆”1瓶（生产日期：2017年7月24日、保质期12个月）、“风味饮料浓浆（果糖）”5瓶（2017年7月24日、保质期12个月）、“土豆沙”2袋（生产日期：2017年7月2日、保质期12个月）均已超过保质期限。根据被扣押的物品计算其货值金额是1134.6元。 原告提供的使用密封纸箱存在过期食品且外部贴有“过期禁用”的字样的图片系被被告立案调查后补拍的照片（录音20190318-164219-000191第3分22秒）。原告的仓库领用材料没有领用记录，被告在现场检查时发现的过期食品原料和正常使用原料混放在一起。参照《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款的复函》（药监办食函【2012】469号）“超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为”，《杭州市市场监督管理局关于对在餐饮单位仓库发现过期食品如何适用处罚批复》（杭市管简复【2017】第8号）“如最后一次领用记录显示已超过保质期或无领用记录或有其他证据证明该食品在超过保质期后仍在使用的，符合国家食药局《复函》（药监办食函【2012】469号）认定情形。”，以及《杭州市市场监督管理局关于餐饮单位食品库房、操作间中发现过期食品的处理请示》（杭市监[2016]44号）“在餐饮服务单位库房中发现超过保质期的食品，如最后一次领用记录显示已超过保质期或有其他证据证明该食品超过保质期后仍在使用，适用《食品安全法》第三十四条第十项处理。在餐饮服务单位操作间发现超过保质期的食品，鉴于餐饮服务即时加工制作即时销售的特点，应当视为正在使用、经营的食品，适用《食品安全法》第三十四条第十项处理”的规定，基于以上查明的事实和证据，被告认为末茶公司的行为违反了《食品安全法》第三十四条第（十）项的规定，属于经营超过保质期的食品的行为。 二、被告的具体行政行为量罚适当。末茶公司经营超过保质期的食品货值金额是1134.6元。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项的规定“违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款：（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂。”参照《浙江省食品行政处罚自由裁量细化标准》第三条和《浙江省食品药品行政处罚自由裁量指导意见（试行）》第九条第（一）项的规定，被告对末茶公司予以从轻处罚，处以罚款50000元。 三、被告具体行政行为程序正确。被告于2018年7月25日收到投诉举报，于2018年7月26日予以立案调查。被告于2018年9月20日作出《行政处罚听证告知书》（杭江市管四罚听告字[2018]170号）并于当日向末茶公司进行了送达，末茶公司于2018年9月20日提出了听证要求。被告于2018年10月24日进行了公开听证，并于10月31日作出了听证报告。2018年11月30日，因案情复杂，经负责人批准延长办案期限30日。2018年12月24日，被告再次向末茶公司送达了行政处罚听证告知书，末茶公司未提出听证要求和陈述申辩意见。2018年12月28日被告经负责人决定作出行政处罚决定，符合法定程序。 综上所述，被告所作处罚决定符合法律规定，恳请法院依法驳回原告诉讼请求。 被告区市场监管局向本院提交了以下证据、依据： 1.杭（江）市管四罚处字[2018]170号行政处罚决定书、缴纳罚（没）款通知书及送达回证、调查终结报告，拟证明被告对原告所作的行政处罚决定合法。 2.2018年9月20日送达的杭（江）市管四罚听告字[2018]170号《行政处罚听证告知书》、杭江市管听通字[2018]170号《行政处罚听证通知书》、行政处罚听证笔录、原告在听证会后提供的材料，拟证明被告作出行政处罚决定前听证情况。 3.现场笔录、2018年9月10日和2018年11月9日《询问笔录》各一份、《营业执照》、法定代表人身份证明及《食品经营许可证》复印件各一份、进货凭证7张、照片提取单14张、投诉举报记录单及处理反馈，拟证明被告所作行政处罚决定证据确凿。 4.立案审批表、有关事项审批表（实施行政强制措施、延长扣押期限、处罚建议、延期）、杭江市管强决字[2018]0726-1号《实施行政强制措施决定书》及财物清单2份、《延长查封（扣押）期限决定书》（杭江市管延字[2018]0824号）、有关事项审批表（行政处理建议）《行政处罚决定书》（杭江市管四罚处字[2018]170-1号）及送达回证，拟证明被告所作行政处罚决定程序合法。 法律依据：《浙江省食品药品行政处罚自由裁量指导意见》（试行）》及附件1：《浙江省食品行政处罚自由裁量细化标准》、食药监办函[2012]469号《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》、杭市管简复[2017]第8号《关于对餐饮单位仓库发现过期食品如何适用处罚的请示》、杭市管简复[2016]第9号《关于餐饮单位食品库房、操作间中发现过期食品的处理请示》。 经庭审质证，原告对被告提交的证据1，合法性有异议；证据2，证明内容有异议；证据3，关联性及证明内容有异议；对证据4，合法性以及证明内容有异议。被告对原告提交的证据1，三性无异议；对证据2，加盟合同三性无异议；补充协议三性不予确认，系后期补签，且未表明对过期食品如何处理的情形；证据3-4，三性不予确认。 本院对上述证据认证如下：对被告提交的证据1-4，均能证明被告要待证的事实，本院予以确认。对原告提交的证据1-2中的特许加盟合同，能证明原告要待证的事实，本院予以确认；原告提交的证据3-4，与本案无关联性，本院不予确认。 经审理查明，2018年7月25日，被告接到举报，反映杭州市江干区新塘路108号杭州天虹购物中心B座五层B542号的杭州末茶餐饮有限公司涉嫌使用过期食品原料经营食品，2018年7月26日被告予以立案调查。同日，被告执法人员现场发现并扣押杭州末茶餐饮有限公司后厨和仓库已过保质期的食品原料，包括后厨发现的“果糖（风味糖）1.6L”1瓶（生产日期：2017年5月17日，保质期6个月）；仓库发现“大迈家草莓夹心抹茶巧克力”12盒（生产日期：2017年12月13日，保质期6个月）、“达芬奇果美经典白巧克力风味调味糖浆”1瓶（保质期限：2016年11月24日到2018年5月18日）、“抹茶味粉圆”11袋（生产日期：2017年7月25日，保质期：冷藏3个月，冷冻12个月）、“禹露玉米片”3袋（生产日期：2016年1月15日、保质期180天）、“生巧克力制品（抹茶味）”15盒（生产日期：2018年6月12日、保质期30天）、“威士宝淡味黄油”4个（生产日期：2016年3月10日、保质期24个月）、“黑糖味糖浆”1瓶（生产日期：2017年7月24日、保质期12个月）、“风味饮料浓浆（果糖）”5瓶（2017年7月24日、保质期12个月）、“土豆沙”2袋（生产日期：2017年7月2日、保质期12个月）均已超过保质期限。根据被扣押的物品计算其货值金额是1134.6元。另有一袋没有标签的冰草莓，后当事人提供了同种类型冰草莓的标签。2018年9月20日，被告作出杭江市管四罚听告字〔2018〕170号《行政处罚听证告知书》，并送达原告。2018年10月11日，被告作出杭江市管听通字[2018]170号《行政处罚听证通知书》，并送达原告。2018年10月24日被告组织听证会，原告参加了听证会。2018年12月28日被告作出杭江市管四罚处字〔2018〕170号《行政处罚决定书》。 另查明，杭州末茶餐饮有限公司于2019年2月20日注销，原告楼丽莎系该企业注销后所产生的有关法律后果和责任的承担者。 本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……；（十）标注虚假生产日期、保质期或者用超过保质期的食品、食品添加剂；……。”该法第一百二十四条规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；……。”本案中，被告执法人员在对杭州末茶餐饮有限公司检查时，发现除仓库内存放大量超过保质期的食品原料外，在其餐饮服务单位食品处理区内发现超过保质期的“果糖（风味糖）1.6L”1瓶，该行为应视为违法经营行为。被告根据查明的事实，依照上述规定作出的处罚决定，并无不当。原告认为杭州末茶餐饮有限公司并无使用超过保质期的食品原料，与事实不符，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九的规定，判决如下： 驳回原告楼丽莎的诉讼请求。 案件受理费人民币50元，由原告楼丽莎承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省杭州市中级人民法院。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。 审  判  长 杨佩林 人民 陪 审员 张惠娣 人民 陪 审员 陈 怡 二〇一九年九月二十三日 （代）书记员 戚丹红