江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终3071号上诉人（原审被告）：于都县福兴房地产建设开发有限公司，住所地：赣州市于都县贡江镇环城西路福城花苑。法定代表人：钟福源，系该公司董事长。上诉人（原审被告）：应钰富，男，1963年3月8日生，汉族，住赣州市于都县。二上诉人共同委托诉讼代理人：冯文忠，于都县贡江法律服务所法律工作者。二上诉人共同委托诉讼代理人：邹小兵，于都县贡江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴**勇，男，1977年3月12日生，汉族,住赣州市定南县。被上诉人（原审原告）：吴焱华，男，1964年2月21日生，汉族，住广东省梅州市五华县。二被上诉人共同委托代理人：刘富斌，定南县正泰法律服务所法律工作者。原审被告：曾露明，男，1977年9月4日生，汉族，住赣州市于都县。原审被告：陈晓松，男，1973年4月15日生，汉族，住赣州市于都县。原审被告：江西宏源建筑安装工程有限责任公司，住所地：赣州市于都县贡江镇长征中路**。法定代表人：吴宏斌。三原审被告共同委托代理人：彭俊斌，江西南芳律师事务所律师。上诉人于都县福兴房地产建设开发有限公司（以下简称“福兴公司”）、应钰富因与被上诉人吴**勇、吴焱华，原审被告曾露明、陈晓松、江西宏源建筑安装工程有限责任公司（以下简称“宏源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省于都县人民法院（2019）赣0731民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人福兴公司上诉请求：1.依法撤销或改判一审判决书中第三项中对上诉人福兴公司、应钰富承担连带清偿的责任或发回重审，或查清事实后依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人吴**勇、吴焱华承担。事实与理由：一、原审知道曾露明2015年6月10日与应钰富、何日亮、李能永、黄小龙四人签订了该涉争《建设工程施工合同》，但本案中仅追加了应钰富，应钰富、何日亮、李能永、黄小龙为涉争土地的实际投资人。原审认定案外人张诚、郑小曼又将工程（地下室**、地上**）转包给了原告吴**勇、吴焱华，就己经证实了他们之间形成了事实上法律上的当事人。本案遗漏了必须共同进行诉讼的何日亮、李能永、黄小龙、张诚、郑小曼。二、原审未查明案件事实，案由定性错误。曾露明于2015年6月10日与应钰富何日亮、李能永、黄小龙四人签订涉争《建设工程施工合同》后，吴**勇、吴焱华于2015年7月18日与曾露明、陈晓松签订的《劳务分包合同》《补充协议条款》和曾露明、陈晓松于2018年9月5日出具给吴**勇、吴焱华的欠条与福兴公司、福兴公司没有盖章、法人也未签名，应钰富也未签名，故与应钰富无关。曾露明、陈晓松出具给吴**勇、吴焱华的欠条内容中明确是劳务款，因此本案应将案由定位劳务合同或追索劳动报酬纠纷，一审法院认定“建设工程施工合同纠纷一案”存在错误。三、大量证据能证明“该协议订时间就是2015年7月18日，”一审法院却认为“该协议订时间倒签为2015年7月18日”显然违法错误。吴**勇、吴焱华的诉状事实和理由中“原告于2015年5月承接了……”这证明了真实的签订时间就是2015年7月18日。吴**勇、吴炎华和曾露明、陈晓松恶意串通、虚假自认是2016年3月签订的《劳务分包合同》《补充协议条款》，其目的就是把福兴公司、应钰富拉进来作为该案的当事人。案涉欠条1045730元注明此款是该工地六层以下主体工程款和其他部分劳务工程款项。该工地六层以下主体工程就是另案己诉讼处理的张诚、郑小曼承建的，（见张诚、郑小曼诉状等）。大量证据足够己证实该《劳务分包合同》《补充协议条款》就是2015年7月18日签订的，曾露明、陈晓松不可能会代张诚、郑小曼代付该工地六层以下主体工程款。吴**勇、吴焱华和曾露明、陈晓松在知道福兴公司、应钰富、宏源公司是2016年1月18日签订的《建设工程施工合同》后，才在庭审中恶意串通、虚假自认是2016年3月签订的《劳务分包合同》《补充协议条款》。为了把福兴公司、应钰富拉进来，原审中多次反复提示吴**勇、吴焱华和曾露明、陈晓松，经过庭审调查，质证对证，足够证实该《劳务分包合同》《补充协议条款》是2015年7月18日签订的。二被上诉人共同答辩称，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。一审法院已查明应钰富系挂靠福兴公司开发建设书香琴苑工程，曾露明、陈晓松挂靠宏源公司建设该工程的部分工程。因此依据相关法律规定，一审判决合法，应当维持。被答辩人没有提供证据证明已付清工程款，由于工程发包人和非法转包（挂靠）的关系，依法应当在欠付工程款范围内承担支付工程款的义务。原审被告宏源公司答辩称，本案的涉案款项是书香琴苑项目六层以下包含正负零以下的主体工程款。而六层以下的主体工程款是应钰富和福兴公司包给了原有的承建商张诚承建，六层以上的部分才是由陈晓松、曾露明挂靠宏源公司的名义承建。而本案的款项显然属于六层以下，与宏源公司无任何关系。所以，宏源公司不应当对与自己没有关系的工程款承担连带责任。原审被告陈晓松、曾露明答辩称，根据答辩人对被答辩人作出的付款承诺，答辩人承担是代付责任，既然是承担代付责任，答辩人认为既然是代付责任法院应当明确答辩人是代谁支付。一审法院在没有明确是代谁支付的情况下直接判决承担代付责任是欠妥的，希望二审法院查明基本事实，以利于答辩人以后对于代付工程款行使追偿权。如果没有查清楚代谁付的问题，原审判决存在重大缺陷，虽然答辩人未提起上诉，希望二审法院能够予以明确，纠正该重大缺陷。吴**勇、吴焱华向一审法院起诉请求：1.判令被告曾露明、陈晓松立即向原告支付劳务工程款1045730元，并从2018年9月5日起按年利率6%支付利息至清偿为止；2.判令被告福兴公司在书香琴苑工程款欠付范围内对被告承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。同时，在吴**勇、吴焱华在一审庭审时要求追加宏源公司、应钰富为被告，要求宏源公司、应钰富在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2015年福兴公司取得了于都古田区站前南路北侧、于阳路东侧一土地使用权，应钰富具体负责开发。2015年1月始应钰富将该地书香琴苑工程交给案外人张诚、郑小曼带资承包。2015年5月，案外人张诚、郑小曼又将工程（（地下室**、地上**转包给吴**勇、吴焱华，并陆续支付吴**勇、吴焱华六层以下工程款2000000元。当该工程完成了六层主体框架时（约2016年1月），应钰富与案外人张诚、郑小曼产生纠纷，工程停工。2016年1月18日应钰富又将工程交给了宏源公司施工，并签订《建设工程施工合同》，约定工程内容框架十四层、建筑面积19161.97平方米，开工日期2016年1月19日（以实际开工报告为准），合同价款42000000元（含安全防护、文明措施费504000元）等。挂靠人宏源公司的实际承包人曾露明为让吴**勇、吴焱华继续施工，约2016年3月与吴**勇、吴焱华签订了《劳务分包合同》、《补充协议条款》，约定分包工程为建筑工程地下室一层、地、地上**框架商铺住宅房筑面积约19000平方米（按实际结算为准），按建筑投影面积420元每平方米计算劳务款，按钢筋37元每平方米、木板135元每平方米、混凝土15元每平方米、内外钢管架55元每平方米、砌砖35元每平方米、外抹30元每平方米、外贴砖30元每平方米（若是涂料曾露明负责）、机械25元每平方米、管理费用20元每平方米、杂工费3元每平方米，斜屋面另外算一层面积等。该协议签订时间倒签为2015年7月18日。签订合同后吴**勇、吴焱华依约继续施工（包括六层以下砌墙、内外墙墙装修）。此工程完工后曾露明、陈晓松于2018年9月5日向吴**勇、吴焱华出具欠条一张载明：“今欠到吴**勇、吴焱华于都福兴公司书香琴苑工地劳务工程款1045730元。注此款是该项工地六层以下主体工程款和其他部分劳务工程款项，此款由曾露明和陈晓松全部代为付清。”2018年9月23日，吴**勇、吴焱华与施工员结算人赖红东再次确认，总工程8917440元，七层以上已付5871709元，六层以下已付2000000元，六层以下未付1045731元。另查明，2016年1月，应钰富与案外人张诚、郑小曼产生纠纷后，案外人张诚、郑小曼一直要求应钰富支付工程款。2016年9月29日，应钰富、案外人何日亮向张诚、郑小曼出具欠条一张，载明：“今欠到张诚、郑小曼于都古田书香琴苑工程项目投资款（成本）5480000元（含工程保证金500000元），本欠款限60天内付50%，余款在春节前付清，使期未付按月利率2%计算。”同年12月18日，应钰富、案外人何日亮又出具欠条载明：“欠到张诚、郑小曼自2015年8月1日至2017年1月15日为止，投资款利息（含利润）1800000元。”后应钰富一直未付，案外人张诚、郑小曼具状法院要求处理。2018年3月6日，经一审法院主持调解双方当事人自愿达成如下协议，应钰富、何日亮给付案外人张诚、郑小曼工程款4980000元，并支付利息利润1960000元等。2018年7月12日，宏源公司与福兴公司共同签署涉诉工程的决算表，载明：“1#楼六层以下含基础（第一阶段）8053003.17元，1#楼六层以上含部分基础、幼儿园及附属（第二阶段）24235912.78元。”现宏源公司以福兴公司、应钰富为被告，起诉至赣州市中级人民法院，要求支付工程款、代付工程款等，此案正在审理过程中。又查明，现涉诉工程已有业主入户装修。一审法院认为，曾露明、陈晓松为让吴**勇、吴焱华继续完成涉诉工程施工，与吴**勇、吴焱华签订合同将工程继续发包给吴**勇、吴焱华施工，且自愿代之前他人所欠吴**勇、吴焱华部分工程款及自身所欠工程款一并支付给吴**勇、吴焱华，该意思表示在曾露明与吴**勇、吴焱华签订的《劳务分包合同》、《补充协议条款》，曾露明、陈晓松出具给吴**勇、吴焱华的欠条中可认定。另该欠条是在工程完成后工程量明确的情况下出具的代付结算，对结算金额曾露明、陈晓松至今无异议，该承诺得到债权人即吴**勇、吴焱华的同意，此意思表示真实，未违反法律法规强制性规定，应为合法有效，曾露明、陈晓松应按自己承诺履行付款义务。被告未及时履行付款义务，造成吴**勇、吴焱华损失，应从一审法院受理该案之日2019年1月15日起按年利率6%计算利息损失。发包人、转包人或者违法分包人对实际施工人即吴**勇、吴焱华所主张的款项，福兴公司、应钰富、宏源公司依法应在欠付曾露明、陈晓松书香琴苑工程款的范围内承担连带清偿责任。至于曾露明、陈晓松除自付工程款外代谁承担直接支付责任，系曾露明、陈晓松追偿时的另一种法律关系，不在本案审理范围。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告曾露明、陈晓松在本判决生效后十日内向原告吴**勇、吴焱华支付1045731元；二、被告曾露明、陈晓松对上述款项向原告吴**勇、吴焱支付自2019年1月15日起至还清欠款之日止按年利率6%计算的损失，利随本清；三、被告宏源公司、福兴公司、应钰富在欠付被告曾露明、陈晓松书香琴苑工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回原告吴**勇、吴焱华的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14400元，由被告曾露明、陈晓松负担。本院二审期间，福兴公司向本院提交如下证据：第一组：民事诉状（吴**勇、吴焱华）、土建工程劳务承包合同、补充协议条款、欠条、书香琴苑劳务结账。证明目的：民事诉状证明其2015年5月承接了涉争工程，土建工程劳务承包合同、补充协议条款又证实曾露明、陈晓松与吴**勇，吴焱华是2015年7月18日签订的劳务合同和补充协议。欠条证明曾露明、陈晓松是2018年9月5日出具给吴**勇、吴焱华的，书香琴苑劳务结帐证吴**勇、吴焱华又是在2018年9月23日才结账怎么先出欠条后结账。第二组：民事诉状（宏源公司）、建设工程施工合同、正源价鉴【2019】005号造价鉴定意见书。证明目的：民事诉状、建设工程施工合同证明曾露明、陈晓松在2015年6月10日才与应钰富、何日亮、李能永、黄小龙签订《建设工程施工合同》，正源价鉴【2019】005号证实涉案劳务款项1045730元已包括在该鉴定意见书中应由曾露明、陈晓松承担等情况。第三组：收条5张、欠条2张、（2017）赣0731民初3213号民事调解、执行结案通知、收入票据。证明目的：证明福兴公司、应钰富、何日亮对张诚、郑小曼2015年底至2016年元月承建的6层主体工程款共12587200元全部结清支付完给了张诚、郑小曼等情况。被上诉人质证认为：对第一组证据的真实性、合法性、关联性都无异议，但对其证明对象有异议。且这些证据不是新证据，一审已提交，不能在二审当中作为新证据使用。欠条是2018年9月5日出具的，出具欠条后当事人为了今后诉讼或者付款能够明确各项事务，又找到施工员对总欠款以及总工程款、施工面积作了明细结算，这就是为什么两个时间会不一样。对第二组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该证据是陈晓松、曾露明与应钰富之间的建设工程施工合同纠纷，对被上诉人没有约束力。对第三组证据的三性均有异议，该组证据也不是新证据。三原审被告质证认为：对第一组证据的质证意见我方同意被上诉人代理人的意见。对第二组证据的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议。正源公司的鉴定结论鉴定的是六层以上的工程款，而本案诉争的是六层以下由张诚承建的工程款。所以，证明目的中所称的1045730元已包括在鉴定意见书中应由陈晓松、曾露明承担这一说法显然不是事实。对第三组证据的质证意见同意被上诉人的意见。另补充，上诉人支付给张诚的款项是张诚的投资款本金加上相应的利息，我方一审向法庭提交了相关证据。上诉人并没有对六层以下的整个工程付清款项，他只是对张诚作出了补偿让张诚退出而已。工程款的兜底责任还是应当由上诉人承担。三原审被告向本院提交如下证据：六层以下应由前期施工方付款的项目表，证明书香琴苑六层以下的主体工程款含基础部分，应钰富已代表开发商承诺由应钰富以及开发商负责结算。陈晓松、曾露明只是为了确保工程的顺利完成而对原审原告作出代付款承诺。福兴公司质证认为，该证据不是原件，更不知道应钰富与原审被告签订过该份内容，因此，对其三性均有异议。应钰富质证认为，因原审被告未提供原件，其三性均有异议。被上诉人质证认为，该证据的真实性、合法性由法院查明，如果该证据是真实、合法有效的，该证据证明应钰富认可对书香琴苑六层以下主体工程工人工资及材料款由开发商即甲方进行结算支付。被上诉人二审中未提交新的证据。本院经审查认为，福兴公司提交的部分证据不属于二审新证据，且与其是否应承担连带责任的法律争议无关联；曾露明、陈晓松、宏源公司提交的真实性在本案中无法确认，故在本案中不予确认。本院二审查明的事实与原判认定一致。本院认为：必要共同诉讼是指当事人的诉讼标的是共同的，即民事权利、义务上具有共同的利害关系，必须一同起诉或应诉。应钰富上诉称其与何日亮、李能永、黄小龙为涉争土地的实际投资人，这属投资人内部关系，与本案诉争的建设施工合同纠纷没有直接关系；同时应钰富将涉案工程发包给张诚、郑小曼，后因双方产生纠纷张诚、郑小曼停工，由曾露明实际承包，这属发包人与各承包人之间的关系，吴**勇、吴炎华在诉讼中没有对张诚、郑小曼提出诉请，故何日亮、李能永、黄小龙、张诚、郑小曼不属于本案必要共同诉讼参加人。福兴公司、应钰富提出一审判决遗漏必须共同进行诉讼的当事人的上诉理由，本院不予采纳。曾露明、陈晓松自愿向吴**勇、吴炎华出具工程款欠条，表明其同意加入债务清偿，故一审法院判决曾露明、陈晓松向吴**勇、吴炎华支付工程欠款，于法有据，应予支持。在宏源公司诉福兴公司、应钰富、第三人陈晓松、曾露明建设工程施工合同纠纷一案中[案号：（2018）赣07民初296号]，本院已查明福兴公司、应钰富尚有工程款项未支付给宏源公司（陈晓松、曾露明），且数额大于本案涉案的金额，基于本案工程由福兴公司、应钰富建设以及对曾露明、陈晓松履行债务的担保，一审判决由福兴公司、应钰富在欠付工程款范围内对曾露明、陈晓松承担连带清偿，没有改变曾露明、陈晓松作为主债务人的地位，也未有加重福兴公司、应钰富的负担，故亦予以维持。福兴公司、应钰富二审中提出涉案工程全部结清支付给张诚、郑小曼以此抗辩欠付款项的连带责任的上诉理由，本院不予采纳。至于涉案工程款最终应由谁承担，待实际付款主体付款后依法另行主张。综上，上诉人福兴公司、应钰富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14400元，由上诉人于都县福兴房地产建设开发有限公司、应钰富共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  傅 忠审 判 员  王阿婷二〇一九年九月二十七日代理书记员  葛颖婷