山东省临沂经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁1392民初379号 原告：杭州天和建设集团有限公司山东分公司，住所地山东省滕州市程庄街十巷**。 法定代表人：汪崇俊，经理。 委托诉讼代理人：樊德祥，山东观穆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张斌斌，山东观穆律师事务所律师。 被告：临沂经济技术开发区梅家埠街道办事处庄家屋居民委员会(曾用名称:庄坞村)，，住所地临沂经济技术开发区梅家埠街道办事处庄家屋居委驻地 负责人：戴美福，村书记。 委托诉讼代理人：庄自松，男，汉族，1962年4月7日生，居委委员，住临沂经济技术开发区。 委托诉讼代理人：侯秉永，临沂罗庄罗正法律服务所法律工作者。 原告杭州天和建设集团有限公司山东分公司（以下简称天和山东分公司）与被告临沂经济技术开发区梅家埠街道办事处庄家屋居民委员会（以下简称庄家屋居委）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月30日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年3月19日、9月9日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审原告委托诉讼代理人樊德祥、张斌斌、被告委托诉讼代理人侯秉永、庄自松到庭参加诉讼，第二次庭审原告委托诉讼代理人樊德祥、被告委托诉讼代理人庄自松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天和山东分公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令支付工程款4550726.03元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年4月29日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定原告承包被告发包的庄坞居委1#、2#、7#、8#、9#楼的建设工程，合同价款16814311.5元，并约定合同价款采用固定总价加基础工程变更调整方式。施工过程中由于被告原因9#楼未予建设。2012年6月工程竣工并经验收合格。2013年9月17日被告委托山东三维建设项目管理有限公司对工程价款进行结算审核，该公司出具鲁维建字（2013）第047号《工程结算报告书》，审定价格为11023484.99元，原告因该结算报告违反了双方的约定，未予认可。2017年2月6日山东三维建设项目管理有限公司通知原告鲁维建字（2013）第047号报告书已作废，该公司已经于2013年12月20日出具了鲁维结字（2013）第062号《结算报告》。该报告与山东三维建设项目管理有限公司均未送达原告方，但被告却以此为由，拒绝付款。故原告诉至法院，请求支持原告诉求。 被告庄家屋居委辩称，答辩人要求被答辩人返还多支付的工程款484558元，并要求被答辩人承担违约责任。第一，2010年4月29日，答辩人与被答辩人签订《建设工程施工合同》，合同生效后，被答辩人对9#楼未进行施工，根据建筑法第16条规定，被答辩人承包的建设工程并未通过合法招投标承包，被答辩人的施工主体资格是有瑕疵的，在建设工程过程中，答辩人依约向被答辩人支付了部分工程款，实际上该工程款项的支付，是梅家埠街道办事处农房办以庄家屋居委名义支付，答辩人向被答辩人支付工程款8389627元，支付铝合金工程款534194元，另外梅埠街道办事处财政所直接向被答辩人支付工程款500000元，被答辩人以楼房价款折抵工程款439000元，答辩人支付被答辩人分包分摊阳台护栏款86296元，答辩人已向被答辩人累计支付工程款9949117元，且被答辩人在工程竣工后没有提供工程验收报告；第二，2013年9月17日，答辩人与被答辩人共同向山东三维建设项目管理有限公司对工程价款进行审核，该公司出具鲁维建字（2013）第047号《工程结算报告书》，由于该结算报告书作出时，依据被答辩人提供的图纸与实际现场施工的具体面积不符，2017年2月6日，山东三维建设项目管理有限公司派员实地测量，发现被答辩人提供的图纸确实与现场施工的具体面积严重不符，所以山东三维建设项目管理有限公司通知双方，（2013）第047号《工程结算报告书》作废。该公司于2013年12月20日作出鲁维结字（2013）第062号《结算报告》，被答辩人以种种理由拒绝领取；第三，被答辩人应以鲁维结字（2013）第062号《结算报告》为最终结算依据，是符合法律规定的；第四，答辩人与被答辩人签订建设工程合同，明确约定了面积及保修责任，但工程竣工后，被答辩人交付的1#楼部分户型与图纸面积不符，且交付的部分房屋楼顶出现漏水等质量问题，被答辩人应承担违约责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对于有争议的证据和事实，本院认定事实如下：2010年4月29日原告天和山东分公司（承包人）与被告庄家屋居委（发包人）签订建设工程施工合同，合同约定：工程名称为临沂经济开发区梅家埠街道庄坞居委7-9#楼，工程地点为临沂经济技术开发区月亮湾小区内，承包范围为庄坞居委1-2#、7-9#楼（建筑面积约15068.7平方米，加上1-2#11000平方米），标准层5层，加阁楼及储藏室（车库）各一层，完成所有土建、安装、装饰工程，合同价款为阁楼、储藏室、标准层均计算面积，按110平方米户型以内615元每平方米，110平方米（含110平方米）户型以上605元每平方米，约9719311.5元，加上1-2#7095000元。项目经理傅友生代表工程承包方具体组织本合同约定工程的施工以及工程建设资金的结算。合同价款采用固定总价加基础工程量变更（如有）调整价方式确定，除经街道主管部门同意的设计变更、基础变更外，其他均不做调整。工程款支付为工程开工后根据实际完成的工程量支付工程款，基础完成后支付合同工程造价的10%,标一层完成支付合同工程造价的10%，标三层完成支付合同工程造价的10%，主体封顶支付合同工程造价的20%，外墙完成支付合同工程造价10%，内墙、、地面内墙转完成拨付合同造价的10%，工程竣工交付后拨付合同造价的10%，工程交付使用并且承包方施工资料提供齐全后30个工作日内完成工程审计结算，审计结算后3个月内扣除结算价3%的质量保修金，其余款项一次付清。竣工验收为经有关部门综合验收合格交付使用后，乙方提出结算申请，30个工作日内甲方完成结算审计工作。同时双方还签订工程质量保修书。合同签订后，原告向被告出具法人授权委托书一份，载明：兹授权傅友生同志为我方签订经济合同代理人，其权限是负责临沂经济开发区月亮湾社区庄坞村居1#、2#、7#、8#住宅还建楼工程一切事宜。 合同签订后，原告按约组织施工，根据双方协商，施工工程内容未包括合同约定的9＃楼。2012年4月30日涉案1#、2#、7#、8#楼施工完毕，未经验收直接交付被告，被告于2012年10月30日分配给本居委居民使用。 双方在进行结算时，根据约定和相关规定，由临沂经济技术开发区梅家埠街道办事处（以下简称梅家埠办事处）对结算价委托第三方审计。2013年9月17日，山东三维建设项目管理有限公司出具鲁维建字（2013）第047号工程结算报告书（以下简称报告1），载明：工程名称为月亮湾小区庄坞居委1#、2#、7#、8#住宅楼工程，本工程经审核，审定值为11023484.99元，被告在结算报告中工程结算审核单盖章确认。2013年12月20日，山东三维建设项目管理有限公司又出具鲁维结字(2013)第062号工程结算报告书（以下简称报告2），载明：工程名称为月亮湾小区庄家屋居委1#、2#、7#、8#住宅楼工程，因2#住宅楼与7#、8#住宅楼为同一户型，因未有2#住宅楼的图纸，结算时参照7#、8#住宅楼进行审核，本工程经审核审定值为9464559.52元，双方均未在该报告书工程结算审核单盖章确认。 2017年2月6日，山东三维建设项目管理有限公司出具说明一份，载明：2013年我公司对临沂市经济开发区梅家埠街道办事处月亮湾社区庄坞南区（天和山东分公司承建）的1#、2#、7#、8#住宅楼工程进行结算审核，我公司依据甲方、乙方提供的图纸及有关资料出具了结算报告。街道农房管理办公室对结算结果复审时提出异议，要求我公司到现场复核审计。根据实事求是的原则，我公司结合以前提供的图纸到该工程现场进行核实，经过实地测量发现所提供的图纸与现场不符。为此我公司多次通知施工方把已出具的结算报告交回，但施工方拒不交回。鉴于以上情况，我公司对该项目工程前期已出具的《结算报告》按作废处理，并对该工程结果重新进行了审核结算，于2013年12月20日出具的鲁维结字（2013）第062号报告，依此《结算报告》为结算依据。（注：甲方为庄家屋居委，乙方为天和山东分公司）特此说明，山东三维建设项目管理有限公司与梅家埠街道办事处均盖章确认。 因原告对报告2的审计结果不认可，代理人傅友生多次找有关部门反映。2018年6月11日，梅家埠办事处出具关于傅友生反映问题的答复意见，载明：傅友生于2018年5月12日到中巡组反映2010年承包庄屋居委楼房还建工程，尾款300多万一直未结清等问题后，梅家埠街道办事处高度重视，立即展开调查，现将调查情况答复如下：山东三维建设项目管理有限公司经现场实地测量，发现所提供的图纸与现场不符，三维公司多次通知施工方把已出具的鲁维建字（2013）第047号结算报告交回，但傅友生拒不交回，三维公司对该结算报告按作废处理，并对该工程重新据实进行审核结算，2013年12月20日三维公司出具的鲁维结字（2013）第062号报告，报告中建筑面积为16142.59平方米，造价为9464559.52元，奖励费807129.5元（因原材料价格上涨，奖励费按50元每平方米计算），工程总金额10271689.02元，为本工程的最终结算依据。答复意见还载明其他意见。临沂经济技术开发区梅家埠街道办事处盖章予以确认。 自2010年至2016年，被告共支付原告工程款9865211元。 本案在审理过程中，原告申请对涉案1#、2#、7#、8#楼工程造价进行评估，本院予以准许。2019年4月3日，原告向本院提出撤回工程量鉴定申请书，本院据此终结对外委托。后被告申请对涉案工程造价进行评估，本院予以准许。2019年6月19日，山东同泰建设项目管理有限公司向本院出具关于未交鉴定费退卷的申请函，载明：“我单位鉴定关于原告与被告建设工程施工合同纠纷（委托书2019鲁13**法技87号）。我单位接到贵院委托函后及时与原被告双方代理人联系，向申请人发出收费通知，并催缴司法鉴定费，并准备图纸、合同等鉴定必须的资料，截至今日申请人仍未缴纳鉴定费用。根据有关规定，由于申请人未预付鉴定费，我单位申请退回本案鉴定”。本院据此终结对外委托。 本院认为，原、被告之间签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，该合同有效。被告辩称未通过招标手续，但原告提供了由被告方组织进行招标后出具的中标通知书，故被告辩称理由不能成立。通过庭审查证，能够认定在施工期间经协商一致变更施工工程内容，未包括合同约定的9＃楼，原告已经按照约定完成施工义务并将工程交付使用，被告虽辩称原告交付的1＃楼面积与图纸不符，且楼房质量存在问题，但未提供证据证明，加之被告未经验收擅自使用涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，该涉案工程应视为合格。故应认定原告已适当履行合同义务，有权请求支付工程价款。本案的争议焦点为：1、涉案工程结算价的确定；2、被告欠付剩余工程款数额。 关于焦点1，对于涉案工程的结算价，合同约定工程竣工后完成相关审计工作。原告主张工程结算应为固定总价加基础工程量变更，但通过庭审查证，能够认定双方在签订合同后对于施工内容进行了变更，而并未对合同总价款相应作出变更；原告主张合同单价应根据合同中约定的总价款及建筑总面积得出，但该单价与双方签字确认的合同中明确载明的单价不一致，故涉案工程应当据实结算。原告主张由于设计变更导致工程款增加，并提供建筑工程预（结）算书、工程追加说明一份，但被告不予认可，且该结算书中记载的签证均未有监理、设计单位的盖章，亦未载明日期，工程追加说明亦系原告单方制作，故不能作为结算依据。 在工程竣工后，经梅家埠办事处委托审计，鉴定机构山东三维建设项目管理有限公司就涉案工程结算出现了两份报告。对于报告1，山东三维建设项目管理有限公司于2017年2月6日出具的说明中，明确载明系因鉴定依据错误作废，并且已经及时告知了建设单位和施工单位，因此该份报告不能作为认定最终结算价的依据。对于报告2，原告虽不认可，但结合山东三维建设项目管理有限公司出具的说明、关于傅友生反映问题的答复意见以及庭审中原告认可2#楼与7#、8#楼为同一户型，该报告能够作为认定结算价的参考依据。对于梅家埠办事处针对傅友生反映问题作出的答复意见，具有客观性和真实性，其中对奖励费明确作出了计入结算价的答复，因梅家埠办事处对涉案工程的监管和指导等权限，该答复意见对被告发生效力，故涉案工程结算价为报告2出具的结算结果9464559.52元，再加上奖励费807129.5元，共计10271689.02元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。由于原告对梅家埠办事处提供的报告2以及答复意见中的结算价均不认可，庭审过程中，本院向原告释明其举证义务，原告申请鉴定后又撤回鉴定，应承担相应的法律后果。 关于焦点2，原告主张的已付工程款数额为9485211万元，被告主张已经付款数额为除了原告认可的数额，还有其他款项未核对。庭审中，将原告提供的付款明细与被告提供的代管中心付款明细进行比对后，进行分析如下：1、2010年至2012年期间，双方产生争议的系编号为×××21（金额10000元）、0720564（金额70000元）的收据，原告虽不认可，但该两份收据均有原告盖章确认，与原告认可的其他收款收据形式一致，应认定该80000元为被告已支付款项；2、代管中心付款明细中2013年记7号的明细（编号×××65、×××66、×××67）在原告提供的2011至2013工程款明细中已被确认，2014年记5号（编号8003071金额50000元）、记10号（编号8003072金额50000元）两份收据付款时间为2014年期间，在原告提供的2011年至2013年工程款明细中未有载明，但有原告盖章确认，与原告认可的其他收款收据形式一致，应认定该100000元为被告已支付款项；3、根据被告提供的街道财政所直接付款凭证，对比原告提供的2015年至2016年期间分三次支付的共计30万元，能够互相印证，而被告提供的剩余两份街道财政所编号×××70（金额100000元）、8003073（金额100000元）的收款收据，在原告提供的付款明细中未有载明，同上所述，应认定该200000元为被告已支付款项。4、被告提供的铝合金工程款支付凭证（编号×××56、×××65）在原告提供的2011至2013工程款明细中已被确认。根据被告提供的顶楼款付款明细，双方产生争议的系编号为8015274的收据（金额196000元）及2012年11月25日的证明（金额10000元），因该份收据有原告盖章确认，与原告认可的其他收款收据形式一致，且证明中有时任村委负责人的签字及“已结清”字样，且与原告提供的2011年至2013年工程款明细中内容能够相互印证，应认定为被告已支付款项。5、被告辩称已支付原告护栏款86296元，但原告不予认可，被告没有提供证据证明已实际支付原告，故被告辩称，理由不当，本院不予支持。综上，能够认定被告已支付工程款为9862821元，对比原告认可的9485211元加上未予统计的380000元共计9865211元，故应认定被告已支付工程款为9865211元，尚欠工程款数额为406478.02元。因涉案工程未经验收就投入使用，已超过保修期间，故该款应全部支付。 综上所述，原告主张支付剩余工程款，部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告临沂经济技术开发区梅家埠街道办事处庄家屋居民委员会于本判决生效后十日内支付原告杭州天和建设集团有限公司山东分公司工程款406478.02元。 二、驳回原告杭州天和建设集团有限公司山东分公司的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费43206元，由被告负担7397元，原告负担35809元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长 孙         棣 人民陪审员 伊永峰人民陪审员刘英岩 二〇一九年九月十一日 法官 助理 李         伟 书 记 员 鲁         洁