安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终1744号 上诉人（原审被告）：刘羊羊，男，1991年5月11日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：吴中月，安徽永诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王有才，男，1976年8月26日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：戴勇，男，1971年10月15日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：黄志武，安徽正维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王加来，男，1978年1月29日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：华易德，安徽继宏律师事务所律师。 上诉人刘羊羊、王有才因与被上诉人戴勇、王加来身体权、健康权纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初1956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月6日公开开庭对本案进行了审理。上诉人刘羊羊及其委托诉讼代理人吴中月、上诉人王有才及其委托诉讼代理人耿仁飞，被上诉人戴勇及其委托诉讼代理人黄志武，被上诉人王加来及其委托诉讼代理人华易德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘羊羊上诉请求：撤销一审判决，依法改判刘羊羊仅承担次要责任。事实和理由：1、原审判决刘羊羊承担70%的赔偿责任显属错误。刘羊羊的行为与戴勇受伤无因果关系，双方无肢体接触，戴勇受伤是其自己造成的，其自身存在重大过错，应承担主要责任；2、后续治疗费应待实际发生后再支付，护理费分住院期间和休养期间计算才公平合理，误工费标准证据不足，残疾赔偿金按城镇标准计算证据在不足，精神损害抚慰金认定13000元明显过高。 戴勇辩称，1、刘羊羊的持械追撵的行为构成违法，且造成戴勇受伤的危害后果，因果关系明确。2、戴勇在被追撵的紧急情况下，选择跳车避让不慎摔伤的责任，相对于刘羊羊的持械追撵的行为明显较小。3、从本案起因看，双方在买卖交易中的交涉和要求，不能成为刘羊羊持械追撵的合法理由和规避责任的理由，刘羊羊的过错明显较大。4、一审判决认定的赔偿项目和数额是正确的。 王加来辩称，同意刘羊羊的上诉请求及理由。 王有才辩称，同意刘羊羊的上诉请求及理由。各方没有直接的因果关系，如果刘羊羊在本案中承担责任，也只应该承担次要责任。 王有才上诉请求：撤销一审判决第一项，改判王有才不承担连带责任或发回重审。事实和理由：1、王加来才是汪**石子厂真正经营者，石子厂管理、经营等具体事务均由其负责，特别是收入，也是由其掌管。刘羊羊受其雇佣，工资由其发放。2、实施伤害的行为人是刘羊羊，让雇主承担连带责任没有法律依据。3、戴勇责任较大，应承担50%的责任比例。综上，一审判决王有才承担连带责任没有法律依据。 戴勇辩称，1、一审认定王有才是汪**石子厂的经营者，事实清楚，证据充分。2、一审判决雇主承担连带责任符合法律规定。3、一审判决戴勇自行承担30%的次要责任是正确的。请求二审驳回王有才的上诉请求。 刘羊羊辩称，刘羊羊是王加来雇佣的，谁是石子厂经营者谁就应承担连带责任，王有才应承担连带责任。 王加来辩称，一审认定王有才是汪**石子厂的经营者，刘羊羊是王有才雇佣的事实是正确的。关于责任比例，由法院依法认定。 戴勇向一审法院起诉请求：判令刘羊羊、王有才、王加来共同赔偿戴勇各项经济损失272364.97元并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年10月3日19时许，戴勇驾驶自卸车在桐城市石子厂拉石子时，认为车厢内石子装少了，遂与开铲车装石子的工人刘羊羊发生争吵。后刘羊羊拿一根长约30厘米的钢筋、钢管混合物从戴勇的自卸车车厢尾部爬上自卸车，准备与戴勇打架。在刘羊羊行走至车厢一半距离，相距戴勇3米远的位置，戴勇为避免发生打架，从自卸车车厢靠近车头的部位跳下，双脚踩在石子上，造成双脚脚裸部位受伤，当即被送至桐城市人民医院住院治疗，10月4日出院，出院诊断：双侧跟骨粉碎性骨折。10月4日至10月16日，戴勇在中国人民解放军第一零五医院显微骨科住院治疗，出院诊断：1.跟骨骨折（双侧）2.外踝骨折（左）。根据戴勇的申请，受本院委托，安徽明德司法鉴定所作出司法鉴定意见:戴勇伤残等级为九级，误工期自受伤之日起至伤残评定前一日止，营养期为90日，护理期为90日，后续治疗费用约为12000元。另查，2018年11月9日，桐城市公安局作出行政处罚决定书，决定对刘羊羊行政拘留七日并处罚款五百元整的处罚。戴勇为个体运输驾驶员，自2010年在桐城市今。汪**石子厂由王有才经营。刘羊羊、王加来系王有才雇佣。 一审法院认为，本案争议焦点为刘羊羊、王有才、王加来是否应该承担赔偿责任。刘羊羊在与戴勇发生争吵后，手持钢管爬上戴勇的车辆，欲殴打戴勇，刘羊羊故意实施致害的行为已对戴勇的人身安全造成威胁，戴勇为避免打架从车上跳下，致双脚受伤，刘羊羊应承担赔偿责任。王有才作为刘羊羊的雇主，应承担连带赔偿责任。王有才辩称其已将汪**石子厂出租给王加来经营，但未向法院提供证据予以证明，且王加来不予认可，故一审不予采信。戴勇作为完全民事行为能力人，在跳车过程中对自身安全没有尽到应有的注意义务，自身也存在一定过错，依法应适当减轻侵权人的赔偿责任。关于赔偿项目、标准和具体数额问题：1.医疗费，戴勇因伤所支出的费用62022.37元，后续治疗费12000元，予以认定；2.住院伙食补助费40元/天×14天=560元；3.营养费40元/天×90天=3600元；4.护理费133元/天×90天=11970元；5.误工费179.30元/天×181天=32453.30元；6.残疾赔偿金31640元/年×20年×20%=126560元，戴勇的主张符合法律规定，予以支持；7.交通费，结合戴勇伤情酌定1000元；8.鉴定费，戴勇为进行伤残等级及“三期”鉴定花去鉴定费3000元，该笔费用属于合理开支，对此应予确认；9.精神损害抚慰金，戴勇要求16000元明显过高，依法酌情确定为13000元。综上，戴勇各项损失合计266165.67元。刘羊羊承担70%责任即186315.97元，王有才承担连带赔偿责任，其余损失由戴勇自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告刘羊羊于判决生效后二十日内赔偿原告戴勇各项损失186315.97元，被告王有才承担连带赔偿责任。二、驳回原告戴勇其他诉讼请求。案件受理费5386元，减半收取2693元，由戴勇负担679元，刘羊羊、王有才负担2014元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王有才向本院提交以下证据：两份书面证据、申请证人胡某、刘某、陈某出庭作证、光盘一张。证据1、桐城市文昌街道汪**村委会书记占先虎出具的证明一份，证明当时法院到村委会去了解情况的时候，其向法院出具了一份证明材料，说明了之前向一审法院陈述的是：在之前沙场出租给王有才的儿子，该厂无证经营，所以后来是否系王有才儿子在经营，只说了可能是其在经营。具体是谁在经营占先虎不清楚。2、桐城市天利吊车服务部汪智出具的证明一份，证明2017年9月6日王加来将洗沙的设备运至沙场，是由王加来支付的吊车费，两次共800元。证明石子厂的吊车费用是王加来支付的。3、证人胡某出庭作证，证明王加来打电话叫其到石子厂做工，工资是王加来发放的，工作也是由王加来安排的；证人刘某出庭作证，证明王加来与其做过两次废铁生意，最后一次是王加来把机器搬回家然后剩下的部分当废铁卖给他；证人陈某出庭作证，证明其在汪**石子厂用挖掘机挖过，是王有才叫他去的，工钱是和王加来谈的，是按小时计算的，总的是8640元，该笔钱是王加来通过微信转给他的。三位证人出庭作证的证明目的是共同证明汪**石子厂的工作是由王加来安排，工资由王加来发放，石子厂的设备是属于王加来所有，由此可以证明汪**石子厂的经营者为王加来而非王有才。4、录像光盘一张。证明石子厂设备被王加来拉走，设备也是归王加来所有。戴勇质证认为，对占先虎的证明三性均有异议，属于非法证明，原因是直接否定了一审法院调查取证的合法性和内容的真实性，并且与公安机关的对三个当事人的询问笔录内容相悖。对于天利吊车服务部汪智出具的证明，与本案无关联性，不能证明石子厂的经营者是一个人还是两个人，具体是谁也无法印证。关于证人证言，不能直接反应出石子厂的经营者，应该以公安机关的调查笔录和当事人的自述为准，证人证言达不到王有才的证明目的。对于录像光盘的真实性无异议，但是达不到其证明目的。王加来的质证意见，对第一份证据的质证意见同戴勇代理人的质证意见。对第二份证据的三性均有异议，且与本案没有关联性。关于证人证言，这三位证人在一审中均未出庭作证，二审出庭做出与一审认定的事实完全相反的证言，存在虚假证词的行为。胡某与王有才系朋友关系，而且只有胡某一人证明王加来是老板，是孤证，不能达到其证明目的。另外两个证人均不清楚石子厂的老板是谁，一审法院作出的调查笔录已查明石子厂坐落在王有才家旁边，只有王有才作为当地人才有可能去经营该石子厂，王加来作为外地人，是不可能到异地去做石子生意的，这也有悖于常识。关于录像真实性无异议，但达不到王有才的证明目的。刘羊羊质证意见，王有才提交的证据不是新证据，第一份证据实际上是证人证言，证人必须到庭接受质询，否则系无效证据。第二份证据系无效证据，该份证据只有公司的公章，没有负责人或者法人的签字，这个不符合证据规则。对于证人证言和光盘，通过证人证言可以反映王有才和王加来是合伙关系，王有才提供场地，王加来提供设备，但该事实一审没有查明。 本院对上述证据认证意见如下：关于证据1占先虎出具的证明，占先虎在该证明中陈述汪**石子厂场地2015年出租给王泽武（王有才之子）经营黄沙生意，租期一年，后停止租赁，2017年又开始经营，具体经营者是谁占先虎并不清楚，考虑该场地是王泽武租赁，法院调查时回答是可能还是王泽武经营。而根据一审法院2019年5月27日对占先虎所做的调查笔录中陈述“汪**石子厂于去年关闭的，石子厂没有在工商登记，是非法经营，石子厂坐落在王有才家旁，其只知道石子厂是王有才在经营，至于他与别人是如何约定的，村里不知晓。”该证明需结合一审法院调查笔录及其他证据综和进行认定。关于证据2证人未出庭作证，真实性无法核实，不予采信。关于三位证人出庭作证，王加来认可付款的事实，但该组证据是否能达到王有才的证明目的需综合全案认定。关于录像光盘，王加来对真实性无异议，对真实性予以认定，但是否能达到王有才的证明目的需结合一、二审其他证据予以认定。 二审中王有才要求复核一审王有才在公安机关所作的询问笔录，该笔录第三页中，问王有才，砂石厂主要由谁经营，王有才回答是王加来一个人经营。其他当事人均不要求复核一审证据，质证意见同一审。 根据各方当事人在一、二审所举证据及当庭陈述，对当事人二审争议的的事实，本院认定如下：公安机关询问笔录中王有才陈述，其到公安机关反映其经营的汪**村水库砂石厂戴勇受伤一事，在公安机关问石子厂主要由谁经营，王有才答主要由王加来一个人经营。同时陈述是王加来发放刘羊羊工资，刘羊羊是王加来招用，与刘羊羊没有签订书面合同，都是王有才、王加来与刘羊羊口头协商的，刘羊羊二审亦认可该事实，同时结合其他证人证言可以认定王加来在石子厂主要经办业务，实际参与经营，王加来在公安机关陈述其与刘羊羊都是王有才经营的石子厂工人，没有提供其他证据佐证，一审认定刘羊羊、王加来系王有才雇佣的事实依据不足。王有才在上诉状中认可其分享石子厂的利润，故应认定刘羊羊系王有才、王加来共同雇佣。本院对一审查明的其他事实予以认定。 本院认为，本案二审双方争议的焦点一为一审对责任比例划分是否适当；焦点二为一审对后续治疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的认定是否正确；焦点三为王有才与刘羊羊是否存在雇佣关系，一审判决王有才承担连带责任是否有事实和法律依据。 关于双方责任比例划分问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据本案查明的事实，戴勇因跳车受伤，但究其原因是被刘羊羊上车持械追撵的行为所致，二人之间的行为存在因果关系，公安机关对刘羊羊的行为也已经作出认定并作出行政处罚决定，一审判决认定刘羊羊承担主要责任并确定其承担70%的责任比例较为适当。刘羊羊、王有才对此提出的上诉意见均不能成立。 关于后续治疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的认定问题。后续治疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案戴勇的后续治疗费安徽明德司法鉴定所司法鉴定意见书已经确定，故一审按鉴定意见支持后续治疗费并无不当。护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。刘羊羊要求区分住院期间和休养期间按不同标准计算护理费依据不足。误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。戴勇一审已经提交从事道路运输活动的资格证等相关证据，证明其从事运输行业，故一审参照运输业上一年度职工的平均工资计算误工费并无不当。残疾赔偿金，戴勇已提供证据证明其主要收入来源于城镇，一审按城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。精神损害抚慰金的认定，戴勇构成九级伤残，一审酌定13000元精神损害抚慰金后，在计算总损失时又按70%的责任进行了分担，因此支持精神损害抚慰金并不过高。刘羊羊此节上诉理由不能成立。 关于王有才与刘羊羊是否存在雇佣关系，一审判决王有才承担连带责任是否有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称"从事雇佣活动"，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为"从事雇佣活动"。本案刘羊羊是在从事雇佣活动中致人损害，其与戴勇发生纠纷的起因与其履行职务行为相关，因此一审判决雇主承担连带责任符合法律规定。根据本案查明的事实，汪**石子厂并没有在工商部门登记注册，系王加来、王有才共同经营，二人系刘羊羊共同雇主，对刘羊羊在从事雇佣活动中致人损害的行为二人应共同承担连带赔偿责任。一审判决王有才一人承担连带责任确有不当。王有才该节上诉理由成立，本案王加来应与王有才共同对刘羊羊的行为承担连带责任，并有权在承担连带责任后向刘羊羊进行追偿。 综上所述，刘羊羊的上诉请求不能成立，应予驳回；王有才的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初1956号民事判决； 二、上诉人刘羊羊于本判决生效后二十日内赔偿被上诉人戴勇各项损失186315.97元； 三、上诉人王有才、被上诉人王加来共同对上述赔偿款项承担连带责任； 四、驳回被上诉人戴勇一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5386元，减半收取2693元，由戴勇负担679元，刘羊羊、王有才、王加来共同负担2014元；二审案件受理费4026元，由刘羊羊、王有才、王加来共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  诸冬林 审判员  刘梦灵 审判员  程 顺 二〇一九年九月五日 法官助理潘朝玉 书记员朱彤 附：本案所适用的相关法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 前款所称＂从事雇佣活动＂，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为＂从事雇佣活动＂。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。