中华人民共和国 黑龙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黑民终335号 上诉人（一审被告）：赵传文，男，1953年10月19日出生，汉族，原大庆乳品厂有限责任公司董事长，现住黑龙江省大庆市萨尔图区。 上诉人（一审被告）：赵宇，男，1985年10月19日出生，汉族，加拿大籍公民，原大庆乳品厂有限责任公司执行董事。 二上诉人委托诉讼代理人：肖兴诚，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。 二上诉人委托诉讼代理人：闫和军，黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所律师。 被上诉人（一审原告）：田丽华，女，1977年4月28日出生，汉族，个体业者，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：张红林，广东德纳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马明刚，黑龙江灵泉律师事务所律师。 上诉人赵传文、赵宇因与被上诉人田丽华合同纠纷一案，不服中华人民共和国黑龙江省大庆市中级人民法院（2015）庆外商初第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人赵传文及赵传文、赵宇的委托诉讼代理人肖兴诚、闫和军,被上诉人田丽华及其委托诉讼代理人张红林、马明刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵传文、赵宇的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决,改判驳回田丽华的诉讼请求，上诉费由田丽华负担。事实和理由:1.一审法院对赵传文、赵宇采用公告送达方式不当，导致缺席判决，属于程序违法。赵宇是加拿大籍公民，如对赵宇采用公告送达的方式，应采用涉外公告送达方式。一审中，赵传文处于配合中纪委与公安机关调查期间，一审法院应向赵传文直接送达，无需采用公告送达方式。2.田丽华不具备原告诉讼主体资格，赵传文、赵宇不具备被告诉讼主体资格，一审法院未经严格审查错列诉讼主体。案涉协议是田丽华代替其兄田真庸签署，田丽华在一审中出具的委托田真庸向赵宇支付投资款的《委托书》系伪造，田丽华不是《投资协议》的当事人。《投资协议》的性质决定了受资方为大庆乳品厂有限责任公司（以下简称大庆乳品公司），赵传文在案涉协议上签字的行为是职务行为，大庆乳品公司应为适格被告。田丽华在一审中举示的《收条》系田真庸伪造，不是赵宇本人书写，赵宇当时为大庆乳品公司的执行董事，收取投资款的行为是职务行为，赵宇不是《投资协议》的合同相对人，更不应承担连带责任。3.案涉2000万元已退还田真庸。由于没有成功购买《投资协议》约定的股份，赵宇分别于2010年12月1日、15日、30日分三次向田真庸账户转款合计1500万元港币，其余款项由赵宇提取港币现金给付田真庸。4.本案已超过诉讼时效期间，田丽华早已丧失胜诉权。《投资协议》约定，协议签署一年后退回本金。田丽华于2015年起诉，已经超过诉讼时效期间，田丽华一审举示的关敏证言系伪造，关敏未出庭接受质询，该证言不具有法律效力，不能证明诉讼时效中断。5.《投资协议》没有对利息作出任何约定，一审法院判决按照银行同期同类贷款利率计算利息错误。 田丽华辩称:一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.一审判决认定事实清楚。赵传文与田丽华签订的《投资协议》合法有效，田丽华已将投资款交付赵宇代收，赵传文亦自认收到该出资款。但大庆乳品公司上市后，赵传文未按照约定为田丽华安排股票代持，又未退回投资款，赵传文应承担违约责任。经田丽华多年追讨，赵传文、赵宇拒不退还投资款2000万元，2014年8月18日田丽华拟在香港法院起诉赵传文、赵宇，香港律师建议到内地法院起诉，田丽华遂于2015年10月向一审法院提起诉讼。2.一审判决适用法律正确。田丽华与赵传文、赵宇为投资买卖股票形成的法律关系及双方签订的《投资协议》合法有效，一审判决适用相关法律规定裁判，适用法律正确。3.一审法院程序合法。一审中，赵宇仍具有中国国籍，在国内具有户籍信息，一审法院对赵宇的送达程序合法。4.赵传文、赵宇二审举示的证据不属于新证据，且不能证明已经向田丽华退还1500万元港币及赵宇出具的《收条》系伪造的事实。 田丽华向一审法院起诉请求：赵传文、赵宇返还涉案本金及利息共计27,152,000元；案件的诉讼费由赵传文、赵宇承担。 一审法院认定事实：2010年1月22日，赵传文与田丽华签署《投资协议》，主要内容包括：一、赵传文有能力安排大庆乳品公司股票出售事宜，该公司计划于香港上市，田丽华有意出资购买拟上市公司股票；二、田丽华自愿以总额2000万元人民币（或按港币对人民币汇率折合2272万元港币）购买股票;三、赵传文收到全部投资股款后，田丽华同意该股份不发生实际转让而由赵传文安排代持；四、在协议签署一年后，如大庆乳品公司在香港主板上市未能完成，赵传文允许田丽华选择继续持股或退回人民币现金，如田丽华选择退回资金，赵传文立即办理。其他具体事宜双方协商解决。协议签署地点为深圳市。 《投资协议》签署后，田丽华于2010年1月27日通过个人账户将280万元港币汇至赵宇账户，并委托其哥哥田真庸于2010年1月22日将1992万元港币汇至赵宇账户。收到汇款后，赵宇向田丽华出具《收条》两份，注明：依据赵传文与田丽华2010年1月22日签定的《投资协议》，赵宇代其父赵传文收款，赵宇本人确认并承诺在赵传文不能履行还款义务时代赵传文全额偿付。 一审法院认为，田丽华与赵传文就目标股票投资达成投资协议，系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，故应认定该《投资协议》合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。田丽华在协议签订后已向赵传文履行支付款项义务，该事实已经赵传文确定，且已自认投资最终未能完成，《投资协议》的合同目的不能实现，故田丽华申请赵传文返还投资款人民币2000万元的请求予以支持。双方合同目的不能达成，赵传文应及时向田丽华返还投资款，对未能及时返还投资款产生的利息其应承担给付责任。因双方对利息未作出明确约定，且在《投资协议》中约定协议签署一年后田丽华可以选择退回资金，故应以人民币2000万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失，利息起算时间为双方约定返还之日第二日起，即2011年1月23日起计算利息损失，经计算截止至判决作出之日田丽华要求赵传文支付利息715.2万元的请求未超过上述计算标准，故对田丽华请求赵传文支付利息715.2万元的请求予以支持。赵宇作为指定收款人，且自愿承诺在赵传文不能履行还款义务时代赵传文全额偿付，是其真实意思表示，属于当事人意思自治且不违反法律、行政法规的规定，故对田丽华请求赵宇承担连带清偿投资款及利息的请求，予以支持。 一审法院据此判决：一、赵传文于判决生效后十日内退还田丽华投资款人民币2000万元；二、赵传文于判决生效后十日内给付田丽华逾期还款利息715.2万元；三、赵宇对上述一、二项中的欠款数额承担连带清偿责任。案件受理费177,560元由赵传文、赵宇共同负担。 本院二审期间，赵传文、赵宇围绕上诉主张提交了如下证据： 证据一、赵宇《护照》、北京中外翻译咨询有限公司《营业执照》各一份，意在证明赵宇为加拿大籍公民，本案属涉外案件，应适用涉外程序的规定进行送达。 证据二、《董监高对外投资及任职报告》《委托书》各一份，意在证明田真庸是专业从事证券和投资业务人员，是《投资协议》的实际合同主体。《委托书》签订的时间早于《投资协议》的签订时间，《委托书》系伪造，田丽华不是合同相对人。 证据三、大庆乳品公司工商登记材料一份，意在证明大庆乳品公司是《投资协议》的实际合同主体，赵传文不是合同相对人。 证据四、赵宇在加拿大手写《收条》两份、《哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心司法鉴定意见书》一份，意在证明田丽华举示的《收条》上赵宇的签名不是赵宇本人书写，赵宇不应承担连带责任。 证据五、《提款凭证》三份、永灏金融服务（香港）有限公司的说明一份、香港罗夏信律师事务所萧蔼淇律师出具的《确认函》一份、中国委托公证人及香港律师陈向荣出具的《证明书》一份，意在证明赵宇于2010年12月1日、12月15日、12月30日向田真庸退还案涉投资款1500万元港币。 证据六、2010年11月6日、11月18日（2份）、11月21日赵宇的提款单复印件四份，意在证明赵宇于上述日期分四次在澳门永利渡假酒店提款共计11,499,320元港币，后赵宇在香港向田真庸归还案涉剩余款项，案涉投资款已经全部退还田丽华。 田丽华对上述证据质证认为，对证据一、证据二、证据三的真实性无异议，但认为一审中赵宇仍具有中国国籍、在国内具有户籍信息，证据一不能证明一审送达程序违法，证据二不能证明田真庸是《投资协议》的合同主体，证据三与本案不具有关联性。证据四系赵传文、赵宇单方委托有关部门所作鉴定，该鉴定依据样本是国外形成的，未经过赵宇所在国使馆认证，且鉴定方法不具有科学性。对证据五，永灏金融服务（香港）有限公司的说明未经过特别程序认证，不能作为证据使用；香港律师需要持客户本人的身份证明材料才能调取证据、萧蔼淇律师调取汇丰银行的信息与香港的规定相悖；陈向荣律师出具的《证明书》上没有汇丰银行的签章。对证据六的真实性有异议，赵宇携带大额现金从澳门赴香港不符合常理，该证据不能证明赵传文的还款事实。 本院对上述证据审查认为，田丽华对赵传文、赵宇举示的证据一、证据二、证据三的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，关于上述证据的关联性问题，本院将在后文论述。证据四系赵传文、赵宇单方委托所作鉴定，对该证据不予采信。证据五中陈向荣律师出具的《证明书》履行了公证程序，具有较高证明力。该《证明书》记载，“经本人查证，随附的香港上海汇丰银行有限公司于2018年8月28日出具有关的提款记录之复印本与该文件原本相符，其原本属实。”上述《证明书》证明赵传文、赵宇举示的三份《提款凭证》的真实性，三份《提款凭证》中提款账户号62×××88、对方账户号50×××33分别为赵宇、田真庸账户号码。案涉《投资协议》签订后，田丽华委托田真庸通过50×××33账户向赵宇62×××88账户支付投资款。“大庆乳业”上市后，赵宇从62×××88账户中提款向田真庸50×××33账户退还投资款符合常理，田真庸与赵宇并无其他经济往来，上述证据可以证明赵传文、赵宇主张的还款事实，本院予以采信。证据六系复印件，真实性无法确认，且在二审诉讼中，赵宇其后又主张通过其深圳招商银行信用卡向田丽华退还剩余款项，前后陈述矛盾，本院对该证据不予采信。 田丽华围绕答辩主张提交了如下证据： 证据一、2010年1月22日田真庸的《出入境记录》一份，意在佐证田真庸2010年1月22日赴香港办理转款并由赵宇出具《收条》的事实。 证据二、委托代理文件、2014年11月10日田丽华申请全球禁止令的相关账单各一份，意在证明田丽华就案涉争议一直在主张权利。 赵传文、赵宇对上述证据质证认为，对证据一，案涉《投资协议》系在大庆签订，不认可田真庸主张的事实。证据二系复印件，真实性不能确定，对该证据不予质证。 本院对上述证据审查认为，2010年1月22日田真庸的《出入境记录》系深圳市公安局出入境管理部门出具，本院对其真实性予以确认。证据二系复印件，对该证据不予采信。 二审另查明，案涉《投资协议》签订时，赵传文任大庆乳品公司董事长，赵宇任该公司执行董事。赵传文另为大庆市大正房地产开发有限公司、大庆市大正建筑安装公司董事长。2010年10月28日，“大庆乳业”在香港交易所上市。“大庆乳业”上市后，赵宇分别于2010年12月1日、12月15日、12月30日通过香港上海汇丰银行向田丽华退还案涉投资款各500万元港币，上述退还款项合计1500万元港币。 除此，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，结合双方当事人在本案中的诉辩主张，本案二审的争议焦点问题为： 关于一审法院是否存在送达程序违法的问题。赵传文系大庆市大正建筑安装公司董事长，2016年1月，一审法院依大庆市大正建筑安装公司的地址向赵传文邮寄送达了开庭传票，该公司收发人员签收了该邮件，赵传文关于一审法院向其公告送达开庭传票的上诉主张与事实不符。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条的规定，人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，采用涉外送达方式。本案中，赵宇虽为加拿大籍公民，但其在大庆乳品公司任职多年，一审法院送达时赵宇的国内户籍信息仍显示其住址在“黑龙江省大庆市萨尔图区科技路南湖景苑10号4门302室”，故赵宇并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条规定的在中华人民共和国领域内没有住所的情形，不应采用涉外送达方式。赵传文、赵宇关于一审法院送达程序违法的上诉主张不成立，本院不予支持。 关于本案诉讼主体是否适格的问题。本案中，虽然赵传文系大庆乳品公司董事长，但《投资协议》系以其个人名义签订，并非职务行为，赵传文、赵宇关于大庆乳品公司系案涉合同主体的上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。《投资协议》由田丽华与赵传文签订、履行，田丽华已举示《委托书》证明其委托田真庸代为支付投资款，赵传文、赵宇主张该《委托书》系伪造缺乏依据，赵传文亦无其他证据证明案涉协议由田真庸实际履行，赵传文关于田真庸系案涉《投资协议》合同主体的上诉主张没有证据证明，本院亦不予支持。 三、关于本案是否超过诉讼时效期间的问题。按照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。本案中，赵传文虽经合法传唤未参加一审庭审，但其已在一审审理期间委托律师代为参加诉讼、向一审法院出具《情况说明》、申请调取赵宇向田丽华转款还账的凭证等，即赵传文已积极参加一审诉讼活动，但其并未向一审法院提出诉讼时效抗辩，本院按照上述法律规定对其在二审中提出的诉讼时效抗辩不予支持。 四、关于赵传文应否向田丽华退还案涉投资款项及利息的问题。《投资协议》签定后，田丽华分两次向赵宇香港上海汇丰银行账户支付2272万元港币，赵传文亦认可上述款项系《投资协议》约定的投资款。“大庆乳业”上市后，赵传文并未为田丽华购买案涉协议约定的股票，赵宇分别于2010年12月1日、12月15日、12月30日通过香港上海汇丰银行向田丽华退还案涉投资款1500万元港币。赵传文另主张已经全部归还案涉投资款，证据不足，且赵传文、赵宇关于归还剩余款项的前后陈述矛盾，本院不予支持。赵传文应向田丽华退还剩余投资款772万元港币，折合人民币7,012,848元。关于利息问题，《投资协议》中约定协议签署一年后田丽华可以选择退回资金，田丽华在一审中主张自2011年6月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至一审立案之日即2015年10月8日，田丽华的上述主张并无不当，本院予以支持。 关于赵宇应否承担连带给付责任的问题。赵传文、赵宇主张田丽华举示的《收条》系伪造，并向本院申请鉴定。本院释明赵宇本人需在指定期限内回国鉴定，但赵宇最终未能回国配合鉴定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。赵传文、赵宇未能提供充分证据否定《收条》的真实性，赵宇应按照《收条》的承诺对赵传文的欠款承担连带给付责任，本院对赵宇的该项上诉主张不予支持。 综上所述，赵传文、赵宇的上诉请求部分成立。本案经本院审判委员会讨论决定依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国证券法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持中华人民共和国黑龙江省大庆市中级人民法院（2015）庆外商初第1号民事判决第三项； 二、变更中华人民共和国黑龙江省大庆市中级人民法院（2015）庆外商初第1号民事判决第一项为赵传文于本判决送达之日起十日内给付田丽华投资款7,012,848元； 三、变更中华人民共和国黑龙江省大庆市中级人民法院（2015）庆外商初第1号民事判决第二项为赵传文于本判决送达之日起十日内给付田丽华投资款7,012,848元的逾期利息（自2011年6月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2015年10月8日）； 四、驳回田丽华的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费355,120元，由赵传文、赵宇负担116,000元，田丽华负担239,120元。 本判决为终审判决。 审判长  闫梁红 审判员  徐明珠 审判员  李 锐 二〇一九年九月二十九日 法官助理单萌萌 书记员叶子