北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2019）京01行初676号原告韩雁林，男，1963年3月29日出生，汉族，户籍所在地山西省大同市。委托代理人徐彬，北京市首信律师事务所律师。委托代理人由佳，北京市首信律师事务所律师。被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街**。法定代表人易会满，主席。委托代理人王卫华，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人颜艳，中国证券监督管理委员会工作人员。原告韩雁林不服被告中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）作出的〔2018〕122号行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定）及〔2019〕39号行政复议决定（以下简称被诉复议决定）向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，并于2019年7月18日公开开庭审理了本案。原告韩雁林的委托代理人徐彬、由佳，被告证监会的委托代理人王卫华、颜艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告于2018年12月28日针对原告作出被诉处罚决定。主要内容为,被诉处罚决定查明以下违法事实：一、韩雁林内幕交易“现代制药”(一)内幕信息形成与公开过程2017年3月8日上午，上海现代制药股份有限公司（以下简称现代制药）董事长周斌与董事会秘书魏冬松等人讨论现代制药2016年度利润分配的事项，确定现代制药每10股转增10股，派送现金红利2.60元的方案。2017年3月8日下午3点之前，魏冬松将利润分配方案口头通知证券事务代表刘多，并安排其起草相关议案，准备召开董事会。2017年3月13日，刘多向全体董事、监事发送电子邮件，其中包含现代制药2016年度利润分配方案的议案及董事会会议通知，同时进行手机短信通知。2017年3月21日，现代制药召开现场董事会、监事会审议2016年年度报告、利润分配预案等议案。2017年3月23日，现代制药公告每10股转增10股，派送现金红利2.60元(含税)的2016年度利润分配方案。现代制药每10股转增10股，派送现金红利2.60元(含税)的2016年度利润分配方案属于《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第七十五条第二款第二项规定的内幕信息。该内幕信息形成不晚于2017年3月8日，公开于2017年3月23日。周斌、魏冬松、刘多参与讨论、确定起草利润分配方案，是内幕信息知情人。(二)韩雁林收到邮件及与内幕信息知情人联络情况2017年3月8日至23日期间，韩雁林与内幕信息知情人周斌、魏冬松、刘多进行频繁通讯联系:与周斌通话13次，与魏冬松通话16次，与刘多通话12次。2017年3月13日，刘多通过电子邮件向韩雁林发送含有公司2016年度利润分配方案的会议通知、议案，同时进行手机短信通知，韩雁林收到刘多发送的电子邮件。(三)韩雁林控制、使用“段红鹰”等五个证券账户交易“现代制药”情况“段红鹰”证券账户于2017年3月14日在山西证券股份有限公司(以下简称山西证券)大同矿区文化街营业部开立，2017年3月16日至20日买入“现代制药”54.44万股，成交金额1799.43万元。“王洪亮”证券账户于2017年3月14日在山西证券大同矿区文化街营业部开立，2017年3月16日至20日买入“现代制药”53.87万股，成交金额1799.26万元。“高文兵”证券账户于2017年3月14日在山西证券大同矿区文化街营业部开立，2017年3月15日至17日买入“现代制药”57.34万股，成交金额1899.23万元。“郭斌”证券账户于2017年1月26日在山西证券大同矿区文化街营业部开立，2017年3月14日至21日买入“现代制药”34.27万股，成交金额1119.70万元。“于旭洋”证券账户于2017年3月15日在山西证券大同云中路营业部开立，2017年3月17日买入“现代制药”29万股，成交金额988.24万元。根据韩雁林、段德福(韩雁林妹夫)等人询问笔录的记载，段德福按照韩雁林的安排，找到段红鹰、王洪亮、高文兵、郭斌让其开立证券账户交给段德福，段德福掌握上述四个证券账户的用户名和密码，按照韩雁林的指令买入“现代制药”。另外，段德福还按照韩雁林的指令操作“于旭洋”证券账户买入“现代制药”。上述五个证券账户累计买入“现代制药”228.92万股，买入金额7605.84万元，截至2017年9月25日(盈利测算日)均未卖出，根据上海证券交易所计算结果，亏损3.44万元。(四)段红鹰等五个证券账户资金来源情况韩雁林通过自有资金及借款共计8320万元转至“段红鹰”、“王洪亮”、“高文兵”、“郭斌”、“于旭洋”账户，买入“现代制药”。(五)韩雁林控制“段红鹰”等五个证券账户交易“现代制药”行为明显异常一是开户时间与韩雁林收到含有内幕信息的邮件的时间高度吻合。二是韩雁林转入资金时间与韩雁林收到含有内幕信息的邮件以及与内幕信息知情人联络的时间高度吻合；而且先行借款的行为凸显其急于买入的心理。三是买入“现代制药”的时间与韩雁林收到含有内幕信息的邮件以及与内幕信息知情人联络的时间高度吻合，且为集中买入、重仓买入，时间短，金额大。四是“段红鹰”等五个证券账户买入股票单一，该五个证券账户开户以来仅交易“现代制药”一只股票。二、韩雁林未按规定报告持股信息韩雁林自2016年11月18日起任现代制药董事，截至2017年3月7日，其持有7.68%的现代制药股权。韩雁林作为现代制药董事控制使用他人账户买入“现代制药”228.92万股，未按规定自该事实发生之日起2个交易日内，向现代制药报告并由现代制药在上海证券交易所网站进行公告。上述事实有相关证券账户交易终端硬件信息、证券账户资料、银行账户资料、相关人员询问笔录及情况说明、交易所相关数据信息等证据证明。韩雁林于2017年3月13日收到含有内幕信息的邮件，且在3月8日至23日期间，与内幕信息知情人周斌、魏冬松、刘多进行频繁联络，其在内幕信息公开前利用“段红鹰”等五个证券账户买入“现代制药”行为明显异常，违反《证券法》第七十条、第七十六条第一款的规定，构成证券法第二百零二条所述内幕交易行为。同时，韩雁林使用他人账户买入“现代制药”未报告的行为违反《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》(证监公司字(2007)56号)第十一条关于上市公司董事所持本公司股份发生变动的，应当自该事实发生之日起2个交易日内，向上市公司报告并由上市公司在证券交易所进行公告的规定，构成证券法第一百九十三第二款所述信息披露义务人未按规定报送有关报告的行为。听证时，原告及其代理人提出如下申辩意见：第一，原告交易“现代制药”时并不知悉现代制药2016年度利润分配方案议案这一内幕信息。1.原告在2017年3月21日现代制药董事会会议之前，从未打开载有现代制药2016年度利润分配方案议案的邮件附件，不知晓该信息内容。2.2017年3月8日至23日，原告与内幕信息知情人周斌、魏冬松、刘多进行电话联系，系工作需要，并未在通话中沟通现代制药2016年度利润分配方案。第二，原告交易“现代制药”有正当理由。1.现代制药2016年进行资产重组置入了一批优质资产，原告看好重组后的发展前景。2.原告购买“现代制药”为了对现代制药子公司威奇达药业有限公司（以下简称威奇达药业）、中抗制药有限公司(以下简称中抗制药)核心管理团队、老员工进行股权激励和奖励。其一，原告系威奇达药业创始人，威奇达药业和中抗制药的一些老员工跟随原告创业多年，原告曾许诺对老员工的历史贡献给予补偿。其二，威奇达药业、中抗制药重组成为现代制药全资子公司后，原告无法通过这两个公司实施股权奖励，只能购入“现代制药”，对他们进行股权奖励。其三，原告与现代制药签订了威奇达药业、中抗制药2016至2018年三年的业绩承诺协议，为实现业绩承诺，避免对现代制药进行股份补偿和现金补偿，需要通过股份激励的方式调动核心管理团队积极性。第三，原告交易“现代制药”系按计划购买，交易行为并不异常。1.原告于2017年2月已买入700多万元“现代制药”，与本人3月中旬买入“现代制药”7000多万的理由、资金筹集、流转方式和购买方式均相同，均为借用他人银行账户、证券账户，前后两次买入行为有连贯性和关联性。2.两次买入均为短期内集中买入。短期内集中买入是因为负责具体操作的段德福2017年3月23日要去美国，其为了在3月23日之前完成交待的任务进行了短期集中买入股票的交易。3.分两次买入是因为原告收到或即将收到债务人清偿债务所支付的款项的时间不同。购买700多万“现代制药”是因为即将收到山西新宝源制药有限公司(以下简称新宝源公司)700多万元的还款，购买7000多万“现代制药”是因为原告收到了现代制药逾期支付的6000多万元重组对价款。现代制药逾期103天向原告支付重组对价款，导致原告未能及时买入“现代制药”。第四，原告2017年3月中旬购入的“现代制药”至今未卖出，不符合内幕交易低买高卖的短线操作特征。第五，原告作为上市公司现代制药持股5%以上的股东以及时任现代制药董事，增持现代制药股票可能会涉及一系列限制性规定，调查及拟作出的行政处罚给原告的工作和生活带来了巨大的负面影响。原告持有的部分“现代制药”被现代制药无偿回购注销，股票价值总计2.7亿元，对兢兢业业投身实业数十年的原告而言极不公平。综上，原告认为自己的行为不构成内幕交易，请求被告对其免予处罚。被告认为:第一，原告在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人频繁联络接触，并且收到含有内幕信息的邮件。原告与内幕信息知情人通讯联络时间、收到含有内幕信息的邮件的时间与找人开立账户、转账汇款以及买入股票的时间高度吻合。3月8日，即内幕信息形成当日，原告与三个内幕信息知情人均有联系，第二日就让段德福找人新开立账户。原告3月13日下午15时13分收到邮件，当天下午分三笔共500万元于16时12分至28分转到“郭彬”账户，该笔钱用于第二日买入“现代制药。3月14日，即收到邮件的第二日，原告开始大量买入“现代制药”。第二，原告控制“段红鹰”等五个证券账户买入“现代制药”交易行为明显异常。一是原告先行借款的行为凸显其急于买入的心理；二是其购入“现代制药”为集中买入、重仓买入，时间短，金额大；三是“段红鹰”等五个证券账户买入股票单一，该五个证券账户开户以来仅交易“现代制药”一只股票；四是三月份交易“现代制药”与二月份交易相比，交易量放大十倍。第三，原告对交易“现代制药”的说明不足以合理解释其交易行为的异常性。1.现有证据不足以证明其系按照计划购买。2.对员工进行奖励系合理合法的行为，假借他人证券账户，借用他人资金，本身有违常理。3.原告称其买入“现代制药”的时间与收到款项的时间有关，与内幕信息形成的时间无关。按照原告的申辩意见，原告应在实际资金到位后才买入“现代制药”，实际上，原告存在大量借用他人资金买入“现代制药”的情况，既然能借款买入“现代制药”，那么买入时间与收到款项的时间没有必然关系。第四，买入的“现代制药”的行为是否为低买高卖，是否为短线操作，均与认定内幕交易行为无关。第五，原告作为现代制药的董事，应当勤勉尽责，遵守法律法规，不应当基于个人非法目的规避法律法规的规定，应对自己的证券违法行为承担相应的法律后果。被告依法对证券市场实施监督管理，维护证券市场秩序，依法对证券违法违规行为进行调查取证，严厉惩处证券违法违规行为，违法必究，实现公平正义。综上，被告对原告的申辩理由不予采纳。基于上述认定，被告决定：一、对韩雁林内幕交易的行为，责令韩雁林依法处理非法持有的证券，并处以60万元的罚款；二、对韩雁林未按规定报送有关报告的行为，责令韩雁林改正，给予警告，并处以30万元的罚款。综合上述两项违法事实，合计对韩雁林处以90万元的罚款。原告不服被诉处罚决定，向被告提起行政复议。2019年4月17日，被告作出被诉复议决定，决定维持被诉处罚决定。原告韩雁林诉称：一、被告认定原告知悉内幕信息属于事实不清、证据不足。1.现有证据不能证明原告通过收到载有现代制药2016年度利润分配方案邮件的方式知悉内幕信息。涉案邮件附件的word文档中载有涉案内幕信息“现代制药2016年度利润分配方案”，只有打开邮件附件才能知悉该内幕信息。原告在2017年3月21日现代制药董事会会议之前，从未打开涉案邮件附件，不知晓该信息，本案亦无证据证明原告打开了涉案邮件附件；2.被告认定原告通过与内幕信息知情人电话联系的方式知悉内幕信息的证据并不充分。内幕信息知情人周斌、魏冬松、刘多均否认通过电话或其他方式向原告透露过涉案内幕信息。2017年3月8日至23日，原告与内幕信息知情人周斌、魏冬松、刘多进行电话联系系工作需要，具有合理理由，并未在电话中沟通内幕信息，与敏感期外联系情况相似，属于正常的联系频次且无明显异常情形；3.涉案账户交易“现代制药”不具有明显异常的特征。原告交易“现代制药”是基于正当理由和敏感期之前计划的购买行为，与敏感期前的交易具有统一性、连贯性，不具有明显异常的特征。原告收到含有内幕信息的邮件时间，与内幕信息知情人联系时间，与找人开户、转账汇款以及买入股票的时间，不具有高度吻合的特征。内幕信息公开后至今涉案账户未卖出一股，共计亏损2580.64万元，进一步验证涉案账户交易“现代制药”并非利用内幕信息获利。涉案账户购买“现代制药”实际由段德福操作完成。原告指令段德福购买在先，内幕信息形成在后，第二次购买时间在敏感期内是由于相关资金逾期到账以及段德福要出国探亲所致。原告早在敏感期之前就购买“现代制药”，且两次购买特征相同，没有背离涉案账户的交易习惯，也未凸显急于买入的心理；4.被诉处罚决定将原告在敏感期前购买的股票的资金，认定为涉案账户筹集的资金，人为地割裂了敏感期前后两次交易行为的性质；二、原告购买“现代制药”具有合理理由，属于阻却内幕交易认定的“合理解释”。被告在事实不清、证据不足的情形下，推定原告构成内幕交易，适用法律错误。三、被告对于原告“未按规定报告持股信息”这一行为作出的行政处罚严重违反法定程序。被告在听证会之后，未收集新证据、未开展新调查，增加了原告知悉内幕信息的方式以及针对原告未按规定报告持股信息的处罚，违反了行政机关不得因当事人申辩而加重处罚的规定。四、被告错误的认定和处罚将给原告带来难以估量的不利影响，且因此可能会使原告陷入刑事调查。五、公安机关正在对同一涉案事实进行刑事侦查程序，未终结之前被告就作出被诉处罚决定，属于超越和滥用职权、程序违法。且被告直接将刑事证据作为认定行政处罚主要事实的证据，严重违反正当程序原则，应予撤销。综上，请求撤销被告作出的被诉处罚决定及被诉复议决定。在法定举证期限内，原告向本院提交了如下证据：第一组证据：1.现代制药于2015年1月4日公告的《关于现金分红回报的承诺函（更新稿）》；2.现代制药2012年至2016年每年的年度报告（节选）；3.现代制药停牌前、复牌后股票价格截屏；以上证据拟证明现代制药2016年度利润分配预案信息，可以根据已披露公告的信息测算出来，不具有非公开性。该信息公开后，并未对股价造成重大影响，不具有重大性，因此该信息不构成内幕信息。第二组证据：4.《关于新浪邮箱手机客户端测试的说明》；5.听证会笔录；6.调查取证申请书；以上证据拟证明手机下载邮件附件以及解压邮件附件中压缩文件的时间，是可以通过技术手段查明的,即可以查明原告是否打开过邮件附件及附件中载有内幕信息的word文档，原告自始至终主张从未打开过，也多次向被告请求对该事项调查、核实。第三组证据:7.现代制药《关于韩雁林等人职务任免的函》（国药现代函[2016]119号）、国药现代函[2016]120号);8.现代制药《关于成立现代全资子公司管理委员会的通知》（国药现代人力[2017]44号）；9.现代制药《关于韩雁林等人职务任免的函》（国药现代人力[2017]44号）；10.刘多证人证言；11.魏冬松证人证言；12.周斌证人证言；以上证据拟证明原告在现代制药及下属公司担任领导职务，因日常工作事项与周斌、魏冬松、刘多进行电话联系，2017年3月8日至23日，原告并未与上述三人在通话中知悉现代制药2016年度利润分配方案。第四组证据：13.郭彬证券账户交易明细（打印时间2018年9月21日）；14.郭彬、高文斌、王洪亮、段红鹰、于旭洋证券账户明细（打印时间2018年3月26日）；以上证据拟证明涉案账户交易“现代制药”不具有明显异常的特征，敏感期前涉案账户已经大量买入了“现代制药”。内幕信息公开后，涉案账户在第一时间没有卖出行为，时至今日涉案账户均未卖出一股“现代制药”。第五组证据：15.现代制药发布的公告《中信证券股份有限公司关于公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易预案之独立财务顾问核查意见》(第26页)；16.现代制药发布的公告《发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易预案》(第7-8页)；17.现代制药发布的公告《发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书(修订稿)》(第18-19页)；18.现代制药公告的《中信证券股份有限公司关于上海现代制药股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易之独立财务顾问报告》(第10-11页)；19.现代制药发布的公告《重大资产重组进展公告》(编号2016-093)(第1-3页)；20.现代制药发布的《关于重大资产重组标的资产交割及过户完成情况公告》(第1-5页)；21.现代制药与韩雁林就重组事项于2016年签订的《发行股份及支付现金购买资产协议之补充协议》；22.现代制药与原告于2016年签订的两份《盈利预测补偿协议》；23.现代制药公告的《现代制药：关于业绩承诺补偿股份回购实施结果及股份变动公告》；以上证据拟证明原告是因为现代制药2016年的重大资产重组置入了一批优质资产，从而看好其发展前景，以及为了对老员工和管理团队进行股权奖励和激励，才计划购买现代制药股票。被告证监会辩称：被告认定原告的行为违法，事实清楚、证据充分、适用法律正确，被告调查程序、听证程序、复议程序均依法进行，符合法定程序。1.原告收到含有内幕信息的邮件以及与内幕信息知情人联络频繁。2017年3月8日至23日期间，原告与内幕信息知情人周斌、魏冬松、刘多进行频繁通讯联系。2017年3月17日，刘多通过电子邮件向原告发送含有现代制药2016年度利润分配方案的会议通知、议案，同时进行手机短信通知，原告收到刘多发送的电子邮件；2.原告控制使用“段红鹰”等五个证券账户交易“现代制药”。段德福按照原告的安排，找到段红鹰、王洪亮、高文兵、郭斌让其开立证券账户交给段德福，段德福掌握上述四个证券账户的用户名和密码，按照原告的指令买入“现代制药”。段德福还按照原告的指令操作“于旭洋”证券账户买入“现代制药”；3.原告控制“段红鹰”等五个证券账户交易“现代制药”行为明显异常。原告控制的账户开户时间与收到含有内幕信息的邮件时间高度吻合，原告转入资金时间、买入“现代制药”时间与原告收到含有内幕信息的邮件以及与内幕信息知情人联络的时间高度重合，先行借款的行为凸显其急于买入的心理，且为集中买入、重仓买入、时间短，金额大。另外，“段红鹰”等五个账户买入股票单一，自开户以来仅交易“现代制药”一只股票，原告对买入“现代制药”的解释不合理；4.原告未按规定报告持股信息。原告自2016年11月18日起任现代制药董事，截至2017年3月7日，其持有7.68%的现代制药股权，原告控制使用他人账户买入“现代制药”228.92万股，未按规定自该事实发生之日起2个交易日内，向现代制药报告并由现代制药在上海证券交易所网站进行公告；5.案件本身是交给山东证监局和公安部证券犯罪侦查局青岛基地联合办理，属于联合办案模式，由公安和被告调查人员联合制作笔录，不是单纯的刑事案卷；6.对于原告未按规定报告持股信息的违法行为，被告作出被诉处罚决定保障了原告的申辩权利，程序合法。综上，请求判决驳回原告诉讼请求。在法定举证期限内，被告向本院提交如下证据：第一组证据：1.现代制药提供的《关于2016年度利润分配预案形成过程的说明》及现代制药内幕信息知情人登记表、现代制药《关于董事会审议高送转的公告》、现代制药提供的《关于有关日期说明》、现代制药股票停牌公告、关于回复上海证券交易所问询函的公告、复盘公告、现代制药第六届董事会第三次会议、第六届监事会第三次会议、2016年度股东大会会议决定及会议记录、魏冬松、周斌、刘多、景倩吟、温静、李昊、程晓瑜、杨逢奇的询问笔录，刘多电子数据取证等，以上证据拟证明内幕信息形成与公开过程；2.原告三份询问笔录、原告提供的两份情况说明、调查人员调取的原告电子邮件信息、刘多询问笔录及电子数据取证、现代制药董监高19人、证券办工作人员3人、财务经理1人共计23人的电子取证材料，包括手机通讯记录及电脑IP、MAC、硬盘序列号等，原告与刘多、周斌、魏冬松等人的通话记录联系详单等，以上证据拟证明原告收到邮件及与内幕信息知情人联络情况；3.原告两份询问笔录，原告提供的两份情况说明，段德福两份询问笔录，调查人员调取的段德福的电脑基本信息，段德福电子数据取证，原告电子数据取证，威奇达药业IP地址说明，“段红鹰”等五个账户开户，交易资料，上海证券交易所关于账户违法所得的计算结果，原告中信银行账户资料，“段红鹰”等五个账户第三方存管银行账户资料，于旭洋、韩晓云、赵翠莲、徐泽宏等相关人员银行账户资金流水和相关资料。原告、段德福、段红鹰、王洪亮、高文兵、郭彬、于旭洋、徐泽宏、张晓春、高瑞、史鑫、郝艳艳、段瑞芳、谢攀、史燕东、韩晓云、李云飞、闫利平、盛佃兵询问笔录，高瑞整理的原告中信银行账户转账记录，段德福提供的情况说明，新宝源公司出具的付款明细说明等，以上证据拟证明原告控制使用“段红鹰”等五个证券账户交易“现代制药”情况；4.现代制药公司董监高名单，Wind资讯系统公开数据，原告三份询问笔录，原告提供的两份情况说明，段德福两份询问笔录，原告证券账户开户资料，对账单及委托交易记录等，段红鹰等五个证券账户开户、交易资料等，以上证据拟证明原告未按规定报告持股信息；第二组证据：1.《行政处罚事先告知书》、送达回证、授权委托书、当事人身份证复印件；2.原告提交的陈述申辩材料及证据；3.《听证通知书》及送达回证、听证参加人确认书、授权委托书；4.听证会笔录；5.第二次《行政处罚事先告知书》、送达回证、授权委托书、原告身份证复印件；6.第二次《听证通知书》及送达回证、听证参加人确认书；7.第二次听证笔录；8.被诉处罚决定、《市场禁入决定书》、送达回证、代理人身份证明材料；9.行政复议申请书、邮寄单据及文件处理单；10.行政复议答复通知书、行政复议答复意见书；11.延期审理通知书、EMS邮寄单据；12.被诉复议决定EMS邮寄单据；以上证据拟证明被告作出具体行政行为程序合法。经庭审质证，原告对被告提交的第一组证据中现代制药的利润分配预案、公告、说明、股东大会会议决议及会议记录的真实性予以认可，不认可关联性。对除刘多询问笔录外，原告的询问笔录、情况说明、邮件信息等不认可真实性、合法性及证明目的。对原告控制“段红鹰”等五个证券交易“现代制药”的相关证据的关联性不予认可，认为被告证据中青岛市公安局制作的证据不能作为被诉处罚决定的依据。原告对被告提交的《行政处罚事先告知书》、送达回证、听证通知书等程序性证据的关联性和证明目的不予认可。原告认为被告提交的部分电子证据上没有两位调查人员的签名、部分电子证据缺少调查笔录。被告对原告提交的证据1-3关联性及证明目的不认可，对原告证据4-6的证明目的不予认可。对证据7-9的关联性不予认可，对原告证据10-12的真实性、合法性及证明目的不予认可。对原告证据13-14的真实性及证明目的不予认可。对原告证据15-20、23关联性及证明目的不予认可，对原告证据21-22不认可证明目的。对于上述证据，本院经审查认为：被告提交的证据中的被诉处罚决定系本案被诉行政行为，不作为证据使用。原告提供的证据6为调取证据申请，不作为证据使用，原告提交的证据1-4、7-9、15-23与本案被诉处罚决定的审查不具有关联性，本院不予采纳。被告及原告提交的其他证据与本案有关，且符合证据形式上的合法性、真实性的要求，本院予以采纳。对于原告针对被告提交的电子证据提出的异议，本院认为，除被告已经提供了书面证据或并非由被告制作的电子证据以外的其他电子证据，被告均已提交了制作笔录，该制作笔录上当事人对参与调查的为两名行政执法人员的事实予以签字确认，故本院对被告提交的电子证据予以采纳。经审理查明，2017年9月22日，被告向原告发送调查通知书。2018年2月22日，被告向原告作出第一次行政处罚事先告知书。原告于2018年3月6日签收后，要求陈述、申辩及举行听证。2018年4月10日，被告召开第一次听证会。2018年8月16日，被告向原告送达第二次行政处罚事先告知书。2018年10月17日，被告召开第二次听证会。被告于2018年12月28日作出被诉处罚决定，并于2019年1月2日向原告的委托代理人当面送达。原告收到该处罚决定后不服，于2019年1月15日向被告提出复议申请。2019年1月18日，被告负责法制工作的机构收到复议申请。因案情复杂，2019年3月18日，被告作出行政复议延期审理通知书。次日原告收到该通知。2019年4月17日，被告作出被诉复议决定，维持被诉处罚决定，并于当日向原告邮寄。原告于2019年4月19日签收后不服，向本院提起诉讼。另查明，本院对被诉处罚决定中查明的事实予以确认。再查明，庭审中原告明确表示：1.对被诉复议决定的程序无异议；2.对未按规定报告持股信息的事实无异议。本院认为，根据证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据证券法第二百零二条、第一百九十三条第二款及行政复议法第十四条之规定，被告对于内幕交易及未按照规定报告的行为具有查处并予以行政处罚以及进行行政复议的法定职权。根据双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点在于：1.原告对“段红鹰”等五个证券账户是否形成了控制关系的问题；2.原告是否非法获取了内幕信息的问题；3.对原告未按规定报告持股信息进行处罚是否违反了法定程序及一事不二罚原则的问题；4.被告在刑事案件中获取的材料能否作为作出行政处罚的依据的问题；5.在刑事侦查尚未结束时，被告能否作出行政处罚的问题。关于原告对“段红鹰”等五个证券账户是否形成了控制关系的问题。首先，原告虽对控制“段红鹰”等五个账户予以否认，但并未提供证据予以证明其主张；其次，原告本人的询问笔录及段德福的询问笔录中均认可，涉案的五个账户是在原告的授意下开立并由原告直接或间接操作购买了“现代制药”的股票；再次，资金往来、账户资料等证据亦可以证明原告实际控制了“段红鹰”等五个账户。关于原告是否非法获取了内幕信息的问题。原告主张其未打开载有现代制药2016年度利润分配方案邮件以此证明其未获取内幕信息。在内幕交易的行政处罚案件中，如果基于现有证据已经足以推断交易行为是基于获知内幕信息而实施的，即可以认定当事人存在内幕交易行为，除非当事人能够提供更为有力的证据证明其并不知悉内幕信息，或者并没有利用内幕信息。本案中，需要指出的是，被诉处罚决定中，被告并未认定原告直接获取了内幕信息。首先，在案证据可以显示原告收到了含有内幕信息的邮件且在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人周斌、魏冬松、刘多有多次频繁联系；其次，原告的交易行为存在明显异常。具体体现在：涉案的“段红鹰”、“王洪亮”、“高文斌”、“于旭洋”账户的开户时间均在内幕信息敏感期内；其次，涉案五个账户买卖股票单一，开户以来均只交易了“现代制药”一支股票；再次，原告存在集中重仓、先行借款买入的情形；最后，涉案账户转入资金、买入股票与原告收到邮件及与知情人联络的时间吻合。在上述前提下，原告提供的证据不足以对其买入“现代制药”作出合理解释，故应当推定原告获取了内幕信息并利用内幕信息进行交易。关于对原告未按规定报告持股信息进行处罚是否违反了法定程序及一事不二罚原则的问题。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。该法第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。本案中，被告在举行第一次听证会后，发现原告存在未按规定报告持股信息的行为，被告在告知原告该事项后，再次组织了听证，听取了原告意见。在听取原告意见后，并未加重对该事项的处罚。故原告关于被诉处罚决定程序违法的理由不能成立。《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及变动管理规则》第十一条规定，上市公司的董事、监事和高级管理人员所持本公司股份发生变动的，应当自该事实发生之日起两个工作日内，向上市公司报告并由上市公司在证券交易所网站进行公告。本案中，原告违反前述规定，未报告持股信息的违法行为发生在内幕交易行为之后，属于不同的违法行为，被告对该两个行为分别进行处罚，不违反一事不二罚的原则。关于被告在刑事案件中获取的材料能否作为作出行政处罚的依据的问题。行政处罚法第三十六条规定，除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。故行政机关在作出行政处罚时，既可以自行进行调查，也可以收集有关证据。本案中，被告向刑事侦查机关收集的符合法律规定的证据可以成为作出行政处罚的依据，且该证据已经经过本案的庭审质证，原告亦对该证据充分发表质证意见，可以作为认定本案事实的依据。故对原告关于被告从青岛市公安局获取的证据不能作为本案证据的主张本院不予支持。关于在刑事侦查尚未结束时，被告能否作出行政处罚的问题。刑罚与行政处罚是对违法行为两种不同的规制方式。证券监管机关有权依据证券法和行政处罚法的规定，独立开展调查并作出行政处罚决定。根据行政处罚法第二十二条、第三十八条第一款第四项的规定，行政机关在调查终结后，应当将构成犯罪的违法行为移送司法机关。该法第二十八条第二款又规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。由此，被告对原告作出处罚，并不违反前述规定。对原告此项诉讼主张，本院不予支持。此外，被告在该案调查处理过程之中，依法调取了相关证据。在作出处罚决定之前，预先告知了拟作出处罚决定的事实、理由、依据及原告享有的陈述、申辩权利，并依据原告的申请举行听证会，听取了原告的陈述申辩意见，处罚程序合法。收到原告提交的复议申请后，被告在法定期限内作出复议决定，且原告亦明确表示对于被诉复议决定作出程序的合法性不持异议，本院对此依法予以确认。综上，被诉处罚决定认定事实清楚、程序合法，幅度适当，结论符合法律规定。被诉复议决定程序合法，维持被诉处罚决定正确，本院应予支持。原告的相关诉讼理由均不能成立，故对其要求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和第七十九条之规定，判决如下：驳回原告韩雁林的诉讼请求。案件受理费50元，由原告韩雁林负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费50元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  薛 峰审 判 员  杨晓琼审 判 员  魏浩锋二〇一九年九月二十七日法官助理  刘 娜书 记 员  郎莉萍