陕西省渭南市中级人民法院行政判决书(2019)陕05行终94号 上诉人（原审原告）田根旗，男，1975年2月11日出生，汉族，住渭南市临渭区辛市。上诉人（原审原告）田小合，男，1962年1月6日出生，汉族，住渭南市临渭区辛市。上诉人（原审原告）田新升，男，1957年9月26日出生，汉族，住渭南市临渭区辛市。上诉人（原审原告）田彦军，男，1970年8月15日出生，汉族，住渭南市临渭区辛市。四位上诉人共同委托诉讼代理人谢瑞青，北京在明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）渭南市国土资源局。法定代表人吴峰，局长。委托诉讼代理人吕盼盼，渭南市国土资源局经开分局工作人员。委托诉讼代理人李栋房，陕西泰普律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陕西省自然资源厅。 法定代表人薛建兴，厅长。委托诉讼代理人李万荣，陕西省自然资源厅政策法规处干部。 上诉人田根旗、田小合、田新升、田彦军因履行法定职责一案，不服临渭区人民法院(2019)陕0502行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田根旗、田小合、田新升、田彦军及四人委托代理人谢瑞青，被上诉人渭南市国土资源局委托诉讼代理人吕盼盼、李栋房，被上诉人陕西省自然资源厅委托诉讼代理人李万荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审查明，2012年2月渭南市临渭区大西高速客专征地拆迁指挥部办公室与包括原告田根旗、田小合、田新升、田彦军在内的34户群众签订了拆迁协议书。2012年3月渭南市临渭区大西高速客专征地拆迁及环境保障指挥部办公室下发渭临大西征迁办字[2012]01号《关于抓紧落实大西客专辛市镇马渡村拆迁安置宅基地的通知》，要求辛市镇人民政府抓紧落实拆迁群众安置宅基工作。2013年1月15日，原告田根旗、田小合、田晓军、田新升、田彦军(乙方)与被告渭南元盛房产开发有限公司(甲方)签订《大西铁路拆迁安置房安置合同》，合同约定：“一、甲方与乙方协商，乙方同意愿将渭富路西的庄基地(宅基地每户长30米、宽10米;路前9米、后5米;宅基地使用权永属乙方)换成120平方米商品房(地下室煤房根据实际情况进行分配)，超出商品房面积以成本价计算，并以商品住宅的标准交房……六、住宅房9层以上归乙方选择……八、2012年的过渡费6000元，因各种因素的增长，2013年过渡费必须增加为壹万元……，建房时间为两年，由2013年4月份开始2年内交房，违约不得超过3个月，超3个月后至半年罚款5000元，满一年罚款1万元……”该份合同除本案原告和渭南元盛房产开发有限公司签名、盖章外，临渭区辛市镇马渡村村民委员会在甲方处盖章。渭南元盛房产开发有限公司与原告田根旗等人在内的多名群众签订相同的协议。本案涉及的宅基地未根据规定进行划定，也无相关部门颁发的使用权证书。2017年渭南元盛房产开发有限公司将原告田根旗等人诉至本院请求确认该合同无效，本院经审理后作出(2017)陕0502民初3815号、3818号、3817号、3814号民事判决书，认为合同主要条款违反了相关法律的强制性规定，确认该合同无效。后原告田根旗、田小合、田新升、田彦军向本院起诉，请求：1、判令元盛公司返还宅基地并恢复原状；2、支付本案原告自2015年1月1日至元盛公司实际返还宅基地之日的过渡费，以2015年度一万元为基数逐年增长20%计算为44000元。本院于2018年11月8日作出了(2018)陕0502民初3245号、3249号、3247号、3248号民事判决书，认为原告田根旗等人与被告渭南元盛房产开发有限公司签订的《大西铁路拆迁安置房安置合同》无效。依据合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案宅基地上已经建起了住宅楼及其附属设施，有部分业主已经居住使用，如果返还宅基地涉及公共利益。且原告主张的宅基地无相关证书明确其四至，宅基地的划界亦非人民法院的职能范围，故对原告要求被告返还宅基地的请求无法支持。合同无效后，双方对过渡费的约定自然无效，但考虑到合同无效原告确有损失，而被告对合同无效负有一定的责任，故参照过渡费金额酌情判决被告每年支付原告6000元，暂从2015年1月1日计算至2018年12月31日止，共24000元。根据合同法第五十八条之规定，判决：一、被告渭南元盛房产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告田根旗24000元，二、驳回原告田根旗的其余诉讼请求。原告不服上诉至渭南市中级人民法院，2019年4月，渭南市中级人民法院作出了（2019）陕05民终363号、361、362、360号民事判决，维持了本院上述判决。在上述案件审理期间，2018年8月15日，原告等人以元盛公司为被申请人，通过特快专递方式向国土资源局经开分局提交了履行法定职责申请，请求事项为：责令被申请人将申请人（本案原告）宅基地恢复原状并返还申请人使用。8月16日，国土资源局经开分局签收了该履职申请。被告及国土资源局经开分局在法定期限内未予以答复。2018年11月9日，原告向陕西省国土资源厅申请行政复议。2018年12月28日，陕西省国土资源厅作出了陕国土资复（2018）69号行政复议决定书，驳回了原告的行政复议申请。另查明，2013年5月20日，经开分局以元盛公司“未经国土资源行政部门审批，擅自占用辛市XX村34000平方米集体土地搞建设，土地被开挖，无法恢复耕种，其违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条之规定，向该公司作出渭经国土(监)字(2013)5号土地行政处罚决定:1、责令元盛公司停止在非法占地上的建设行为;2、没收元盛公司违法占地上的建筑物;3、处被开挖土地每平方米20元罚款(共计680000元)。2013年6月1日，经开分局向元盛公司下发了《没收公告》，决定“依法没收你单位在非法占用土地上新建的建筑物14000平方米。”本案原告曾在2016年12月12日向被告邮寄了《违法用地查处申请》，称元盛公司建设的XX房XX城”项目没有立项和建设用地审批手续，属于未经批准非法占用土地，请求被告对该行为进行调查处理。2017年2月21日，原告对被告未查处的行政不作为行为向被告陕西省自然资源厅提出行政复议申请。2017年4月19日，陕西省自然资源厅作出陕国土资复[2017]4号行政复议决定，责令被告自收到行政复议决定之日起15日内，针对本案原告《违法用地查处申请》根据具体情况作出书面答复。2017年5月22日，被告向原告等五人作出《告知书》，将经开分局对元盛公司的行政处罚情况以及处罚决定的执行情况，向其进行了告知，并表示:“该案土地违法行为，已经由经开分局立案查处并作出了处罚决定，土地管理部门已经有了生效的处罚文书，土地管理部门不能就同一违法行为再次作出处罚决定。现以书面形式对你们所提出的申请予以答复，你们的查处申请不再立案查处。”2017年5月24日，被告将该告知书直接送达给了田根旗。原审认为，尽管本案在审理中原告陈述其在老宅基被大西铁路占用后新宅基地未被划定、没有取得相关权属证书的情况下即转让给了元盛公司，但足以说明原告享有重新安置宅基地的权益，且有四原告提供的和渭南元盛房产开发有限责任公司在2013年1月15日签订的大西铁路拆迁安置房安置合同，以及本院审理的民事案件均已确认原告将宅基地转给元盛公司进行房屋建设的行为。故四原告是本案的适格原告，其对在涉转让土地上的违法行为具有要求相关部门履行职责的请求权。根据本院审理查明的事实，2013年5月20日，经开分局以元盛公司“未经国土资源行政部门审批，擅自占用辛市XX村34000平方米集体土地搞建设，土地被开挖，无法恢复耕种，其违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条之规定为由，向该公司作出渭经国土(监)字(2013)5号土地行政处罚决定:1、责令元盛公司停止在非法占地上的建设行为;2、没收元盛公司违法占地上的建筑物;3、处被开挖土地每平方米20元罚款(共计680000元)。2013年6月1日，经开分局向元盛公司下发了《没收公告》，决定依法没收其非法新建的建筑物14000平方米。对前述事实，原、被告及各方当事人均无异议。原告认为，原告先前提起民事诉讼已经确认元盛公司违法占地，土地管理部门应当按照《土地管理法》第七十六条之规定，责令元盛公司退还非法占用的土地，原告对于自己的权利受到侵害时有权选择提起民事诉讼或者行政诉讼进行救济，请求本案被告通过履行职责来达到返还宅基地的目的与民事诉讼并不冲突。而被告认为其已经在2013年对元盛公司的违法占地行为进行了行政处罚，根据一事不再理的原则，不能再对元盛公司进行重复处罚，且2017年5月，被告对原告的前一份查处申请已经进行了回复，原告再次就同一违法行为再次申请被告查处，不符合法律规定。另外对于《土地管理法》第七十六条规定的理解，双方存在认识不同，原告要求被告作出责令退还非法占用的土地是对法律的错误理解。从以上双方的争议看出，本案焦点问题是：被告能否再次对元盛公司的同一违法行为进行查处。原告请求被告履行职责，责令元盛公司将原告的宅基地恢复原状并返还原告的请求是否属于被告的法定职责，其请求是否符合法律规定。根据行政行为的一般理论来讲，行政行为一经成立，即具有确定力，而确定力是指已生效的行政行为对行政主体和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效力，这一效力来源于法的安定性原则和诚信原则，从形式上的确定力来说，除无效行政行为外，在复议或者诉讼期限届满后相对人不能再要求改变具体行政行为。从实质确定力来讲，是指行政主体不得任意改变自己所作的具体行政行为，否则应当承担相应的法律责任，也即是“一事不再理”原则。实质确定力有利于使个人利益免受反复性的行政行为的再次加害。本案中，国土资源局经开分局在2013年5月即对元盛公司违法占地行为进行了查处，并作出了渭经国土(监)字(2013)5号土地行政处罚决定，且该行政处罚决定书已经生效。根据行政行为的确定力来说，已经生效的渭经国土(监)字(2013)5号土地行政处罚决定书对行政机关经开国土资源局和相对人元盛公司都有约束力，经开国土资源局不得对元盛公司的同一违法行为再次作出行政处罚。另一方面，从原、被告争议的《中华人民共和国土地管理法》第七十六条适用来说，该法第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”单从该条文字上来说，责令退还土地和没收、拆除等处罚种类的适用并不是简单的顺序关系。也就是说，不是所有的违法占地行为，行政机关在处罚适用其他种类的同时必须也要作出责令退还非法占用的土地行政命令，在执法实践中，一般要区别情况适用处罚的种类。对违法占用的土地为农用地的，责令退还土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；对符合土地利用总体规划，没收地上新建的建筑物和其他设施;可以并处罚款。对违法占用的土地为建设用地和未利用地的，责令退还土地，可以并处罚款。对地上新建建筑物和其他设施，由违法当事人与合法的土地所有者或使用者协商处置，涉及违反《城乡规划法》的，应当转交城乡规划主管部门处理。判定违法用地是否符合土地利用总体规划时，原则上以乡(镇)土地利用总体规划为依据，如果乡(镇)土地利用总体规划与市(县)土地利用总体规划不衔接的，应当以市(县)土地利用总体规划为准。本案中，根据被告提供的陕政土批（2014）315号、陕政土批（2015）970号省政府审批土地件所载明的内容来看，原告所诉涉案宅基地属乡级土地利用总体规划确定的建设用地范围内的农用地，元盛公司尽管非法建设占用土地，但是符合土地利用总体规划的，对于这种情况土地管理部门在实施处罚时一般作出没收地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款的行政处罚，并不适宜作出责令退还非法占用土地的行政命令。综上所述，被告经开区国土局在2013年作出的处罚种类是符合法律规定的。对于原告请求被告履行职责，责令元盛公司将原告的宅基地恢复原状并返还原告的请求是否属于被告的法定职责，其请求是否符合法律规定。首先应当对责令退还非法占用的土地作出正确的理解。该“责令”属于行政命令，其内涵可视作责令改正。从实现目的看，只是要求违法行为人履行法定义务，纠正违法行为，消除其不良后果，恢复原状，本身不是制裁，具有教育性质而非惩罚性的。因而，《行政处罚法》没有将责令退还非法占用的土地规定为一种行政处罚种类。从法律性质看，是指行政主体依法要求行政相对人为或者不为一定行为(作为或者不作为)的意思表示。国土资源行政主管部门作出“责令退还非法占用的土地”“责令限期改正或者治理”等决定，如果行政相对人违反该行政命令，国土资源行政主管部门可依法对其进行制裁。责令不是一种行政处罚方式，而是行政机关实施行政处罚时的一种要求。这种要求和民事诉讼中承担民事责任的方式中的返还财产、恢复原状等的目的和功用是不同的。原告和元盛公司之间因宅基地的转让合同发生的纠纷是平等主体之间的纠纷，其合同无效的后果显然不能通过要求被告履行职责、进而提起行政诉讼的方式来解决，这种权利救济方式既混淆了行政诉讼和民事诉讼的功能区分，又不符合诉讼经济原则，浪费司法资源。综上，被告渭南市国土资源局有查处辖区内土地违法行为的法定职责，其针对元盛公司违法占用包括原告宅基地在内的土地进行建设的行为已经进行了查处，并作出了行政处罚，被告渭南市国土资源局已经依法履行了其职责。被告陕西省自然资源厅作出的复议决定合法。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告田根旗、田小合、田新升、田彦军的诉讼请求。案件受理费50元，由原告田根旗、田小合、田新升、田彦军承担。宣判后，上诉人不服上诉至本院，请求：撤销渭南市临渭区人民法院（2019）陕0502行初4号行政判决，发回渭南市临渭区人民法院重审。事实及理由：一审法院认定事实错误。一、被上诉人未依法履行法定职责。首先，限期拆除及没收均是对“土地上新建的建筑物和其他设施”的处理措施，而非对非法占用的土地的处理措施，土地行政主管部门对非法占用土地的，应当首先责令退还土地，再对地上物作出限期拆除或没收的处理，如对土地和地上物的处理不同时进行，土地权利人将因非法占地行为失去土地，非法占地人将因此获得土地，如以一审法院的观点和逻辑，我国的土地制度将形同虚设。其次，经开分局作出的行政处罚决定未完全履行法定职责。本案中，经开分局作出的渭经国土监[2013]5号行政处罚决定仅作出了“1、责令停止建设行为；2、没收违法建筑物；3、处68万元的罚款”的行政处罚，该行政处罚内容未责令元盛公司退还土地，故该行为未完全履行法定职责。最后，本案违法行为一直持续，被上诉人未实际制止土地违法行为，上诉人要求其履行法定职责与行政行为的确定力并不冲突，也不与“一事不再罚”原则冲突。二、上诉人有权选择不同方式寻求救济。本案的实质是在土地征收过程中因补偿安置矛盾向行政机关请求履行法定职责的纠纷。纵观事件起因经过，均与土地征收和补偿安置有关，而该两事项并非民事主体可为，上诉人在征收过程中因补偿安置引起权益受损时，当然可以通过直接起诉补偿安置合同寻求救济，但同时也可以通过要求行政机关履行法定职责寻求救济，二者并不冲突，其选择权在上诉人。被上诉人市国土局答辩称：一、答辩人已经依法履行法定职责，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。答辩人认为，上诉人的上述认识系对法律条文的错误解读。根据《中华人民共和国土地管理法释义》第七章中关于对《土地管理法》第七十六条释义第二点：“对本条规定的违法行为，县级以上有关人民政府土地行政主管部门应当分别情况，依法作出以下处理：包括（1）责令退还非法占用的土地……（2）……对符合土地利用总体规划的，没收非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施。”一审已经查明，被答辩人所诉涉案土地属于乡级土地利用总体规划确定的建设用地范围内的农用地，并不适宜作出责令退还非法占用土地的行政命令。答辩人对于在符合土地利用总体规划确定范围内，但未经用地审批而违法占地的行为，依据《土地管理法》第七十六条规定，依法作出没收土地上建筑物并处罚款的行政处罚，符合法律规定，足以证明答辩人已经依法履行法定职责，不能因上诉人的民事权益未得到满足而否认行政机关的履职行为。二、土地征收过程中的补偿安置纠纷与土地行政管理机关的履行查处非法占地法定职责无关，被答辩人请求答辩人依法履行法定职责而达到解决返还宅基地问题无依据。陕西省资源厅答辩意见同一审答辩意见一致。1、69号复议决定符合法定程序。2、69号复议决定证据确凿，适用法律、法规正确，上诉人的诉讼请求依法不能成立。3、一审判决正确，请求予以维持。 二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人田根旗、田小合、田新升、田彦军因其与元盛公司签订的《大西铁路拆迁安置房安置合同》被确认无效，在民事诉讼中要求元盛公司返还土地未果的情况下，申请被上诉人市国土资源局按照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，责成元盛公司返还占用的土地，引起本案诉讼。根据本案查明事实，对于元盛公司违法占地的事实，市国土资源局已根据上述法律规定，于2013年5月对元盛公司作出了处罚决定，没收了涉案宗地上的建筑物14000平方米并处罚款，该处罚决定已生效。因争议的土地已被渭南市经开区管委会报请省自然资源厅进行了审批，已纳入土地征收范围，且土地上还存在建筑物，拆除建筑物归还土地会影响公共利益，市国土资源局也是根据实际情况作出上述的处罚，处罚结果亦2013符合《中华人民共和国土地管理法》第76七十六条“对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款”规定的情形。上诉人要求市国土资源局再依据76七十六条的规定责成元盛公司返还土地缺乏法律依据，客观上也无法实现，故对其诉请应予驳回。省自然资源厅作出的复议决定程序合法，结果正确。原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，应当维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。     案件受理费50元，由上诉人田根旗、田小合、田新升、田彦军负担。 本判决为终审判决。    审 判 长  司 彦 华    审 判 员  王 光 耀    审 判 员  王 洪 池 二〇一九年九月二十八日  法官助理   何    妍书 记 员   李 华 婷 1