江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终8199号上诉人（原审原告）：包德成。委托诉讼代理人：陈付国，江苏海辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通长城建设集团有限公司法定代表人：蒋根宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：费建东，该公司副总经理。上诉人包德成因与被上诉人南通长城建设集团有限公司（以下简称长城建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2016)苏0508民初1465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。包德成的上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定包德成诉求已过诉讼时效没有依据。季勇诉长城建筑公司建设工程分包合同纠纷中，原审法院2014年6月6日通知包德成参加诉讼，符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称诉讼时效司法解释）第十三条的规定，诉讼时效中断。2014年7月7日卢崇明诉长城建筑公司、包德成建设工程分包合同纠纷庭审中，包德成陈述长城建筑公司应当先向包德成支付总工程款，然后与卢崇明结算，属于在诉讼中主张抵销，造成诉讼时效中断。庭审时包德成称长城建筑公司尚欠包德成工程款六七百万元，长城建筑公司代理人未提出异议，可视为对债务的确认。2014年5月8日实际施工人卢崇明诉至原审法院，主张的工程款是包德成工程款的一部分，卢崇明与包德成是连带债权人关系，卢崇明起诉对包德成也造成诉讼时效中断。长城建筑公司怠于履行配合义务，导致与包德成的工程款迟迟未能结算。二、包德成在2012年1月5日《金帝包德成工程结算单》上手书“结算方案另行协商”，并未确认该结算单。长城建筑公司在此后被法院要求协助执行，向实际施工人付款115万元，超过了该结算单金额1159522.08元，说明长城建筑公司也认可工程款数额不止1159522.08元。长城建筑公司辩称，包德成的上诉理由不能成立，一审法院已经查明事实，请求驳回上诉。包德成向一审法院起诉请求：长城建筑公司支付工程款4227379.56元及逾期付款利息。一审法院认定事实：2006年，苏州金帝房地产开发有限公司将本市金帝名园三期工程（9幢小高层、2个联体地下车库及配电房等配套设施）承包给通州市长城建筑安装工程有限公司（即长城建筑公司更名前名称）。同年6月26日，长城建筑公司与包德成签订承包协议书，约定长城建筑公司将金帝名园三期工程中的8、9、11、12号楼及人防地下室的土建及水电安装工程承包给包德成施工，包工包料。关于工程款，合同约定按建设方与长城建筑公司签订的施工合同及补充协议执行，长城建筑公司收取包德成管理费，土建为工程结算总价的3.5%，水电安装为工程结算总价的12%，包德成应缴的纳税费由长城建筑公司代扣代缴；结算送审后4个月内付至95%，余款保修期满付清，2008年9月17日，上述工程竣工验收合格。2012年1月5日，长城建筑公司向包德成出具工程结算单，其中载明包德成施工的二标段工程造价（土建、水电）合计60571314.47元，截至2011年12月31日扣除已付工程款、分摊费用、税金、管理费及相关借款本息后，剩余工程款为1159522.08元。包德成在该结算单尾部手书“财务数字经核对无异议。结算方案另行协商”字样。因包德成在上述工程施工过程中违法转、分包工程，结欠实际施工人卢崇明、季勇工程款，该二人各先后两次向原审法院起诉包德成及长城建筑公司主张工程款。后经原审法院审理，先后判决包德成向实际施工人卢崇明、季勇支付工程款本金（1352300元、123020元）及相应利息，长城建筑公司对上述债务承担连带清偿责任。另查明：在海安县法院调解、执行包德成与长城建筑公司相关纠纷中，包德成曾在2012年7月调解笔录中、2013年11月执行笔录中谈及其与长城建筑公司尚有工程款未结清。在原审法院审理卢崇明及季勇起诉包德成及长城建筑公司的案件过程中，包德成仅在卢崇明起诉的一案第二次庭审（2014年7月7日）时到庭，并表示其与长城建筑公司就涉案工程尚未结算完毕。其余案件审理过程中包德成经原审法院传票传唤均未到庭参加诉讼。包德成此次系第一次向长城建筑公司起诉涉案工程款。审理中，包德成陈述称：2012年1月5日其在结算单中注明结算方案另行协商，故认为结算期限未明确约定，其有权随时主张。其认可结算表中涉案工程总造价为60571314.47元，已付48703455元及应承担的税金3083079.91元，认为结算表中注明的管理费2511709.54元过高，应按150万元调整，对其他注明的应扣除及分摊费用有异议，认为需与长城建筑公司协商处理。此外，认可应扣除长城建筑公司垫付卢崇明工程款本金135万元、垫付熊太浩、杨长峰、刘礼山、吉长国、茆汉国工程款合计70.74万元、两笔借款100万元，故长城建筑公司结欠其工程款4227379.56元（60571314.47元-48703455元-3083079.91元-1500000元-1350000元-707400元-1000000元）。审理中，长城建筑公司陈述称：2012年1月包德成带一批工人前来公司讨要工程款，我司表示按结算单结账，因按此结算包德成是结不到工程款的，后来其就离开了，并私刻项目部章应付供应商，为此我司还向公安机关报案，公安机关也进行了处理。因包德成在该项目上随意转、分包，拖欠实际施工人工程款，导致我司自2012年起就不断在实际施工人讨要工程款的案件、供应商的材料款中为包德成承担连带清偿责任及垫付责任，先后有熊太浩的水泥款356251元、卢崇明工程款147万余元、徐骏工程款115万元、刘礼山1.8万元、杨长峰23万元、吉长国5.6万元、季勇5万元、茆汉国5.5万元等；且自2013年起，包德成从未向我司主张涉案工程款。以上事实，由包德成提供的承包协议、工程竣工单、原审法院审理卢崇明案庭审笔录、海安县法院调解笔录及执行笔录、长城建筑公司提供的结算单、财务记账凭证、原审法院（2014）姑苏民五初字第0352号、（2015）姑苏民五初字第00672号民事判决书及双方当事人庭审陈述予以证实。一审法院认为，因包德成并无建设工程施工资质，长城建筑公司将涉案工程转包给包德成施工，双方签订的承包协议书应属无效。鉴于包德成负责施工部分经验收合格且交付业主使用，故包德成有权参照协议约定主张工程款。关于诉讼时效。因涉案工程于2008年9月17日竣工验收合格，虽双方在协议中约定保修期届满支付全部工程款，然因双方并未明确约定保修期的期间，故根据国务院《建设工程质量管理条例》之相关规定，建设工程中关于保修期最长的屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程保修期为5年，因此，原审法院认定涉案工程保修期于2013年9月16日届满。又因包德成、长城建筑公司已于2012年1月5日对涉案工程款结算金额进行对账确认，包德成手书“财务数字经核对无异议，结算方案另行协商”，故在双方未就结算方案达成新的合意的情况下，长城建筑公司应于2013年9月16日前向包德成支付剩余工程款。如包德成对结算金额有异议，应于诉讼时效内（即2012年1月6日至2014年1月5日）向长城建筑公司主张；如长城建筑公司未按约支付工程款，则包德成亦应在诉讼时效内（即2013年9月17日至2015年9月16日）向长城建筑公司主张。本案中，包德成虽在南通海安县法院审理、执行长城建筑公司诉其追偿权纠纷（2012年7月19日、2013年11月20日）及原审法院审理卢崇明案件(2014年7月7日)中表示其与长城建筑公司尚有账目未结算完成，但上述表态并不属于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的决定》中规定的产生诉讼时效中断效力的“当事人一方提出要求”，且包德成在上述期间内多次与长城建筑公司一同作为涉案工程实际施工人主张工程款案件中的当事人，然其对相关诉讼采取回避态度，在长城建筑公司多次抗辩包德成仅有115万余元剩余工程款的情况下亦未在诉讼时效内及时对长城建筑公司的工程款结算及支付事宜提起诉讼，故原审法院采信长城建筑公司关于诉讼时效之抗辩，认定包德成就本案所涉工程款的结算及支付事宜于2016年起诉，已过诉讼时效。关于包德成工程余款金额的认定。鉴于包德成与长城建筑公司已于2012年1月5日对账并签署《金帝包德成工程结算单》，包德成在结算单中明确注明“财务数字经核对无异议”，故原审法院认为，包德成在2012年1月5日已对长城建筑公司在涉案工程上的未付工程款数额进行了确认。包德成虽还书写“结算方案另行协商”字样，然在其未能提供证据证明曾就结算方案与长城建筑公司另行达成合意的情况下，其在本案中表示对结算表中注明的扣款项目不予认可、要求调整管理费等意见均缺乏法律依据，且长城建筑公司对此不予认可，故截至2012年1月5日长城建筑公司结欠包德成的涉案工程款，原审法院以结算表中记载的1159522.08元予以认定。现包德成在本案中自认在2012年1月5日后结算涉案工程款中还应扣除卢崇明工程款本金135万元、垫付熊太浩、杨长峰、刘礼山、吉长国、茆汉国等人工程款合计70.74万元及两笔借款100万元，故在原审法院认定长城建筑公司结欠包德成涉案工程款1159522.08元的情况下，抵扣上述款项后，长城建筑公司不再结欠包德成涉案工程款。综上所述，包德成起诉长城建筑公司涉案工程款程序上已超过诉讼时效，且长城建筑公司在抵扣了相关实际施工人工程款后已不再结欠包德成涉案工程款，故对包德成主张剩余工程款及利息的诉讼请求法院不予支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的决定》第十条之规定，判决驳回包德成的诉讼请求。案件受理费49381元，由包德成负担。二审经审理查明的事实与原审一致。二审另查明，2014年8月4日，原审法院就卢崇明诉包德成、长城建筑公司建设工程分包合同纠纷一案作出判决，判令包德成向卢崇明支付工程款1352300元及工程款利息，长城建筑公司承担连带清偿责任。2014年2月8日，原审法院受理了季勇诉长城建筑公司建设工程分包合同纠纷一案，审理中追加包德成为第三人参加诉讼，并于2014年12月18日判决驳回季勇的诉讼请求。二审中，包德成针对其上诉主张本案未超过诉讼时效，除一审已经提供证据外，又提供了原审法院2014年6月26日通知包德成参加（2014）姑苏民五初字第150号建设工程分包合同纠纷一案的追加当事人通知书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。长城建筑公司认为该证据不是新证据，且与本案没有关联。二审中，包德成陈述认可2012年1月5日结算单上的数字，但不认可由其缴纳前期费用和分担费用，账面付款总额5700万元已经包含了包德成认可的扣除费用。本院认为：本案的争议焦点是包德成于2016年3月2日向原审法院提起诉讼，要求长城建筑公司支付工程款是否超过诉讼时效。原审判决认定涉案工程于2013年9月16日保修期届满，长城建筑公司应向包德成支付剩余工程款并无不当。包德成可在2015年9月15日前向长城建筑公司主张工程款。包德成于2012年1月5日在长城建筑公司出具的剩余工程款为1159522.08元的结算单上注明“财务数字经核对无异议。结算方案另行协商”。此后包德成对该结算单如有异议，应在2014年1月4日前向长城建筑公司主张。综合上述两项，本案中包德成向长城建筑公司主张结算工程款的诉讼时效到2015年9月15日届满。包德成于2016年3月2日向原审法院起诉已经超过诉讼时效。包德成上诉认为诉讼时效已经中断，并提出五点理由。对此本院认为，2014年6月26日原审法院在审理季勇诉长城建筑公司建设工程分包合同纠纷一案中追加包德成为第三人，并非包德成申请追加长城建筑公司为被告或长城建筑公司被通知参加诉讼，不构成包德成对长城建筑公司主张权利诉讼时效的中断。2014年7月7日包德成在庭审中称长城建筑公司应先向自己支付工程款，然后支付给卢崇明，并不属于《中华人民共和国合同法》第九十九条规定的抵销，因此也不能认定为其在诉讼中主张抵销而造成诉讼时效中断。包德成在该案庭审中陈述长城建筑公司尚欠其工程款六七百万元，是作为无法向卢崇明支付工程款的答辩意见，而非向长城建筑公司要求支付工程款，也不构成诉讼时效的中断。该案中包德成与长城建筑公司属于连带债务人，而不是与卢崇明连带债权人。包德成也未提供证据证明是长城建筑公司的原因导致双方未能结算明确。综上所述，包德成认为本案未超过诉讼时效的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49381元，由上诉人包德成负担。本判决为终审判决。审 判 长  王稚群审 判 员  叶 刚代理审判员  郭 锐二〇一六年十二月五日书 记 员  吉宇璐