四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终1199号 上诉人（原审被告，反诉原告）：杨凌农科大无公害农药研究服务中心，住所地陕西省杨凌示范区西北农林科技大学西农校区。 法定代表人：张兴，主任。 委托诉讼代理人：薛德兵，泰和泰（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘耀秀，泰和泰（西安）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：馥稷生物科技发展（上海）有限公司，住所地上海市宝山区纪蕴路******。 法定代表人：高红艳，总经理。 委托诉讼代理人：方凌云，上海金茂凯德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：大唐电信（成都）信息技术有限公司，住所地，住所地四川省成都市双流区西南航空港经济开发区物联网产业园区内iv> 法定代表人：李珠袁，董事长。 委托诉讼代理人：王建平，北京德恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔明明，北京德恒律师事务所律师。 原审被告：西北农林科技大学，住所地，住所地陕西省杨凌示范区邰城路**iv> 法定代表人：吴普特，校长。 委托诉讼代理人：薛亚栋，陕西松意律师事务所律师。 上诉人杨凌农科大无公害农药研究服务中心（以下简称杨凌服务中心）、馥稷生物科技发展（上海）有限公司（以下简称馥稷生物公司）因与被上诉人大唐电信（成都）信息技术有限公司〔以下简称大唐电信（成都）公司〕、原审被告西北农林科技大学（以下简称农科大）买卖合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第3022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨凌服务中心的法定代表人张兴、委托诉讼代理人薛德兵，上诉人馥稷生物公司的委托诉讼代理人方凌云，被上诉人大唐电信（成都）公司的委托诉讼代理人崔明明，原审被告农科大的委托诉讼代理人薛亚栋到庭参加诉讼。本案因需向一审法院调取卷宗及当事人申请调取证据，依法扣减审限。本案现已审理终结。 杨凌服务中心上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、改判驳回大唐电信（成都）公司的全部诉讼请求；三、判决解除《合同书（产品销售）》，并由大唐电信（成都）公司返还杨凌服务中心预付货款34041000元及自付款之日起至实际返还之日止的利息；四、本案诉讼费由大唐电信（成都）公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，错误认定大唐电信（成都）公司履行了交货义务，实际上，杨凌服务中心并未收到货物。第一，大唐电信（成都）公司就本案关键的交货事实，未能提交证据佐证。根据《合同书（产品销售）》第3.1、3.3、3.5、3.6、6.2、7.1等条款约定可知，合同约定的货物交付包含以下几个环节：产品准备（硬件产品采购、软件产品研发）、产品运输、产品交付检验、产品使用培训、售后服务。这个履约流程应当作为考量大唐电信（成都）公司是否履行合同的关键节点，但一审判决却对该履约流程、履约细节未予审查。第二，一审法院作为合同标的的三套价值近2000万元的软件系统是否研发到位未予查明，特别强调的是实验软件，根据合同附件内容可知，该软件需要实现的功能是实验，但运行软件的必要设备、数据采集系统接入设备等均缺失，对于所谓的软件，是否研发为成品存疑，对于无证据证明已经客观存在的成品而言，所谓交付也是无中生有。第三，一审判决错误的仅以大唐电信（成都）公司与中宝融通北京商贸有限公司（以下简称中宝融通公司）、北京同迪诚通科技有限公司（以下简称同迪诚通公司）签订的第三方采购合同以及银行付款凭证来证明案涉合同已经履行。但是，签订合同并不代表合同已经实际履行。并且，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”之规定，第三人代为履行并不导致一方当事人退出合同，大唐电信（成都）公司作为合同当事人和供货义务人，仍应当对合同的履行承担举证责任。采购合同作为双务合同，仅有付款的证据，而无交货证据，不能据此认定合同已经实际履行。第四，杨凌服务中心出具的《到货证明》作为没有落款时间的孤证，且在直接经办人员已经出庭陈述了出具的背景和杨凌服务中心未实际收货的情况下，不能作为大唐电信（成都）公司实际交货的依据。二、大唐电信（成都）公司未履行交货义务，构成根本违约，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，《合同书（产品销售）》应予解除，杨凌服务中心的预付货款应予返还并支付利息。 馥稷生物公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项、第三项；二、支持杨凌服务中心的全部反诉请求；三、本案诉讼费用由大唐电信（成都）公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，《合同书（产品销售）》应当依法解除。大唐电信（成都）公司未按照合同约定向杨凌服务中心实际交付货物，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，经杨凌服务中心催告后，大唐电信（成都）公司仍没有依约交付货物，致使合同目的不能实现，合同依法应当解除，大唐电信（成都）公司无权要求杨凌服务中心支付货款，馥稷生物公司也不承担保证责任。二、一审判决适用法律错误，馥稷生物公司不应承担连带保证责任。馥稷生物公司2012年6月15日向大唐电信（成都）公司发函中明确载明，若因杨凌服务中心原因导致欠款或合同无法执行时，馥稷生物公司愿意承担约定的全部责任。现因大唐电信（成都）公司未按合同约定实际交付货物，馥稷生物公司的保证责任并不成立。依照《中华人民共和国担保法》第五条关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条关于“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”之规定，基于主合同并未实际履行，保证合同并未成立，馥稷生物公司不应承担连带保证责任。 大唐电信（成都）公司辩称：一、大唐电信（成都）公司已经提供了充分的证据证明其已经履行完毕合同约定的交货义务，包括杨凌服务中心出具的《到货证明》和付款行为，还提交了向第三方采购的合同用以说明大唐电信（成都）公司的货物来源，已经形成了完整的证据锁链。杨凌服务中心的质疑并无有效的证据予以证明，不能推翻大唐电信（成都）公司提交的证据。二、《到货证明》系杨凌服务中心工作人员冯梅本人签字，虽然冯梅在一审庭审中主张签字不是其真实意思表示，但并无任何证据予以佐证。三、《合同书（产品销售）》约定三日内验货，大唐电信（成都）公司完成交货，杨凌服务中心收货并验收合格，应当支付剩余货款。综上，请求驳回上诉，维持原判。 农科大述称：一审判决已经查明案涉农科大印章系伪造。且从一审证据来看，大唐电信（成都）公司并未实际供货，一审判决认定事实不清，应予纠正。请求法院依法判决。 大唐电信（成都）公司向一审法院起诉请求：1.判令杨凌服务中心、农科大、馥稷生物公司支付合同款22694000元；2.判令杨凌服务中心、农科大、馥稷生物公司支付违约金10330470元（暂计算至2015年12月16日）；3.判令杨凌服务中心、农科大、馥稷生物公司承担本案全部诉讼费用。 杨凌服务中心向一审法院提出反诉请求：1.判令解除双方之间的《合同书（产品销售）》；2.判令大唐电信（成都）公司向杨凌服务中心返还已付款34041000元及利息（自付款之日至实际返还之日按银行同期贷款利率计算，至2017年5月2日为5688244.76元）；3.本案诉讼费由大唐电信（成都）公司承担。 一审法院认定事实：大唐电信（成都）公司与杨凌服务中心签订《合同书（产品销售）》约定：杨凌服务公司以56735000元采购大唐电信（成都）公司IBM小型机（规格POWER750）6台、IBM小型机（规格p7770）5台、软件1（实验软件）1套、软件2（管理软件）1套、软件3（操作软件）1套。合同款项的支付方式为：合同签订之日起12个月内，支付合同总额30%；合同签订之日起24个月内支付合同总额30%，合同签订之日起36个月内，支付合同总额最后的40%。合同载明了双方通信地址、联系人、开户银行和账号等资料。交货方式为送货上门，交货日期为合同签订60日内，收货单位为杨凌服务中心，收货人为张兴。货物检验方式为货到验收，提出异议期限为货到后七日内。违约与赔偿部分约定：供方未能按合同固定的日期向需方交货，应承担逾期交货责任。供方应向需方支付违约金，此项违约金为每延迟一周，供方向需方支付未能按时交货部分货款总值的1%，违约金额最多不超过供方已收取的该合同的款项。需方未能按合同规定时间付款，应按每延迟一周付给供方已交货合同设备金额1%的罚款，不足一周的按一周计算，此项罚款的总额不超过合同货款的总额。合同签约日期处为空白，在审理中，双方一致认可合同签订时间为2012年6月28日。 2012年6月8日，农科大向大唐电信（成都）公司发函，称杨凌服务中心为农科大全资资助的技术开发中心，在杨凌服务中心与大唐电信（成都）公司签订的产品销售合同执行过程中，若因为杨凌服务中心原因导致欠款或合同无法执行时，农科大愿意承担合同中约定的全部责任。 一审审理中，农科大申请对上述《函》上农科大印章的真实性进行鉴定，一审法院依法委托成都联合司法鉴定中心进行文书司法鉴定，成都联合司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：标称日期“二零一二年六月八日”、农科大致大唐电信（成都）公司关于“杨凌服务中心”的“函”上落款单位处的“农科大”红色印文与对比样本印文不是同一枚印章盖印。 2012年6月15日，馥稷生物公司向大唐电信（成都）公司发函，称杨凌服务中心为馥稷生物公司的股东，在杨凌服务中心与馥稷生物公司签订的产品销售合同执行过程中，若因为杨凌服务中心原因导致欠款或合同无法执行时，馥稷生物公司愿意承担合同中约定的全部责任。 一审审理中，馥稷生物公司申请对上述《函》上馥稷生物公司印章的真实性进行鉴定，一审法院依法委托成都联合司法鉴定中心进行文书司法鉴定，成都联合司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：标称日期“二零一二年六月十五日”的“保证函”右下方落款单位处“馥稷生物公司”印文与样本印文1、2、3、4、5、6、7出自同一枚印章；与样本引文8、9不是出自同一枚印章。馥稷生物公司认可其单位印章曾于2014年左右进行过更换。 2012年6月20日，馥稷生物公司召开2012年第3次公司第11次股东会，形成股东会决议，会议内容为馥稷生物公司愿为其股东杨凌服务中心与大唐电信（成都）公司签订的《产品销售合同》中涉及杨凌服务中心付款义务向大唐电信（成都）公司承担连带保证责任。 2012年6月25日，杨凌服务中心、大唐电信（成都）公司与中宝融通公司签订三方协议约定：杨凌服务中心与大唐电信（成都）公司签订的合同中涉及到的实验软件、管理软件及操作软件，杨凌服务中心指定从中宝融通公司进行购买，三方就三种软件由杨凌服务中心直接指定供应商为中宝融通公司达成以下共识：杨凌服务中心已明知大唐电信（成都）公司向中宝融通公司下达采购合同，并同意不得以货物质量问题、渠道问题、售后服务问题、延迟供货或者其他中宝融通公司违约情况拒绝向大唐电信（成都）公司履行付款义务。协议下方，杨凌服务中心、中宝融通公司签署日期均为2012年6月25日，大唐电信（成都）公司签署日期为2010年6月29日。 2012年6月26日，大唐电信（成都）公司与同迪诚通公司签订《合同书（产品采购）》，约定合同产品与金额为：IBM小型机（规格POWER750）6台，合同总金额为9600000元。交付方式为送货上门，收货单位为杨凌服务中心，收货人为张兴，交货日期为2012年6月底。结算方式及付款期限为：合同签订之日起10个工作日内，需方向供方支付合同总额55%；杨凌服务中心验收后3个月，需方向供方支付合同硬件部分的45%，软件部分的35%;杨凌服务中心验收后一年，需方向供方支付合同余款。 同日，大唐电信（成都）公司与中宝融通公司签订《合同书（产品采购）》，约定合同产品为：IBM小型机(规格p7770）5台、软件1（实验软件）1套、软件2（管理软件）1套、软件3（操作软件）1套。合同总金额为35400000元。交付方式为送货上门，收货单位为杨凌服务中心，收货人为张兴，交货日期为2012年6月底。结算方式及付款期限为：合同签订之日起10个工作日内，需方向供方支付合同总额55%；杨凌服务中心验收后3个月，需方向供方支付余款。 2012年7月中下旬，杨凌服务中心出具一份《到货证明》，内容为收到大唐电信（成都）公司发来的下列货物：IBM小型机（规格POWER750）6台、IBM小型机（规格p7770）5台、软件1（实验软件）1套、软件2（管理软件）1套、软件3（操作软件）1套。收货单位为杨凌农科大无公害农药研究服务中心，并加盖了杨凌服务中心印章，收货人为冯梅。冯梅系杨凌服务中心副主任。 2012年9月4日，大唐电信（成都）公司向同迪诚通公司转账5280000元。同日，大唐电信（成都）公司向中宝融通公司转账19470000元。2013年11月25日，大唐电信（成都）公司向同迪诚通公司转账4320000元。2013年11月27日，大唐电信（成都）公司向中宝融通公司转账15930000元。 2013年12月9日、2014年7月4日、2014年7月28日、2014年9月2日杨凌服务中心分别向大唐电信（成都）公司转账17020500元、7000000元、10000000元、20500元。以上四笔款项合计34041000元。 2016年11月24日，中宝融通公司出具《情况说明》，内容为：中宝融通公司按照《合同书（产品采购）》履行了供货义务，大唐电信（成都）公司已按照约定履行了付款义务。2013年12月30日中宝融通公司出具《公司更名通知函》，内容为：公司于2013年12月30日由“中宝融通（北京）商贸有限公司”变更登记为“北京中宝融通水务科技有限公司”，原公司债权债务由北京中宝融通水务科技有限公司继承，原公司签订的合同继续有效。 一审法院认为，本案的本诉争议焦点是：一、大唐电信（成都）公司是否已履行《合同书（产品销售）》约定的交货义务，杨凌服务中心是否应向大唐电信（成都）公司支付剩余货款及承担违约金；二、农科大、馥稷生物公司是否应就杨凌服务中心的支付义务承担连带保证责任。本案的反诉争议焦点是：一、《合同书（产品销售）》是否应当解除；二、大唐电信（成都）公司是否应向杨凌服务中心返还已付货款并支付利息。 大唐电信（成都）公司与杨凌服务中心签订的《合同书（产品销售）》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效，各方当事人均应当依照合同约定履行自己的义务。 关于大唐电信（成都）公司是否已履行《合同书（产品销售）》约定的交货义务，杨凌服务中心是否应向大唐电信（成都）公司支付剩余货款及承担违约金的问题。依据《合同书（产品销售）》约定，大唐电信（成都）公司应在合同签订60日内向杨凌服务中心提供指定货物。大唐电信（成都）公司为证明其已按照《合同书（产品销售）》约定向案外人进行采购，提交其与案外人同迪诚通公司、中宝融通公司签订的案涉货物采购合同以及向同迪诚通公司、中宝融通公司依据采购合同支付货款的银行付款凭证，以及其与杨凌服务中心、中宝融通公司签订的《三方补充协议》。大唐电信（成都）公司另提交杨凌服务中心副主任冯梅签收并由杨凌服务中心盖章的《到货证明》，以及杨凌服务中心按照《合同书（产品销售）》约定前后分四次向大唐电信（成都）公司支付货款的银行转款凭证，拟证明其已向杨凌服务中心履行供货义务。杨凌服务中心抗辩未收到货物，申请签收人杨凌服务中心副主任冯梅出庭作证。对于已支付货款的问题，杨凌服务中心抗辩其向大唐电信（成都）公司支付货款的银行账户并非由杨凌服务中心开户。一审法院认为，首先，在《到货证明》上签字的冯梅系杨凌服务中心副主任，其受杨凌服务中心法定代表人张兴委托在收货人处签收确认，收货单位处亦加盖杨凌服务中心公章，且《到货证明》所载货物与《合同书（产品销售）》约定供货内容一致，故应认定杨凌服务中心收到《到货证明》所载货物。冯梅签收行为系履行职务行为，相应后果应由杨凌服务中心承担。冯梅陈述其签收《到货证明》系受研究室主任张兴委托，但杨凌服务中心并未实际收到货物，该说法不合常理，难以自圆其说，一审法院不予采信。其次，根据《三方补充协议》、大唐电信（成都）公司与同迪诚通公司、中宝融通公司签订的《合同书（产品采购）》及《中国工商银行业务回单（付款）》，可以证明大唐电信（成都）公司依据《合同书（产品销售）》向案外人采购案涉货物并已全额支付货款的事实。 另外，关于杨凌服务中心抗辩付款户名为杨凌服务中心的账户并非由杨凌服务中心进行开户，但杨凌服务中心未提交相关证据证明。关于杨凌服务中心抗辩未收到货物，但又按照《合同书（产品销售）》约定连续支付货款的问题，杨凌服务中心辩称系依据《三方补充协议》对于软件部分进行的付款。但经一审法院审查，双方约定软件部分所涉价款为19063000元，而杨凌服务中心实际支付款项为34041000元，对此，杨凌服务中心未作出合理解释。故结合现有证据，一审法院认为，大唐电信（成都）公司已履行《合同书》约定的交货义务，杨凌服务中心应按照《合同书》约定向大唐电信（成都）公司支付剩余货款22694000元。 关于违约金的支付问题。依据双方对于违约金的约定，“需方未能按合同规定时间付款，应按每延迟一周付给供方已交货合同设备金额1%的罚款，不足一周的按一周计算，此项罚款的总额不超过合同货款的总额”。杨凌服务中心抗辩违约金过高，要求进行调整。一审法院认为，大唐电信（成都）公司未提交证据证明其存在资金占用利息损失之外的其他实际损失，目前约定的违约金过分高于资金占用利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、二十六条之规定，结合杨凌服务中心的已付款情况、逾期付款时长、大唐电信（成都）公司实际损失等情况，一审法院酌定违约金计算方式按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%的标准计算。计算基数及起算时间依据约定的付款期限以及已付款项的支付情况，分段计算如下：以17020500元为基数，自2013年6月29日计算至2013年12月8日止；以17020500元为基数，自2014年6月29日计算至2014年7月3日止；以10020500元为基数，自2013年7月4日起计算至2013年7月27日止；以20500元为基数，自2013年7月28日起至2014年9月1日止；以22694000元为基数自2015年6月29日起至付清之日为止。 关于农科大、馥稷生物公司是否应承担连带责任的问题。依据《司法鉴定意见书》，农科大在《保证函》与样本印文不是一枚印章盖印形成，故《保证函》的真实性不能确认，大唐电信（成都）公司主张农科大承担保证责任的诉请不应得到支持。馥稷生物公司抗辩称馥稷生物公司《保证函》为复制件，不应予以采信，一审法院认为，馥稷生物公司《保证函》虽为复制件，但依据《司法鉴定意见书》，馥稷生物公司《保证函》与2014年前馥稷生物公司形成的7份样本印文均是出自同一枚印章，且该《保证函》有馥稷生物公司同意提供担保的股东会决议印证，一审法院对《保证函》真实性予以认定。该《保证函》载明内容为：在案涉合同执行过程中，若因为杨凌服务中心原因导致欠款或合同无法执行时，馥稷生物公司承担合同中约定的全部责任。依据《保证函》内容，馥稷生物公司的保证范围为全部债务，但未明确保证方式与保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，馥稷生物公司应承担连带保证责任。 关于《合同书（产品销售）》是否应当解除，大唐电信（成都）公司是否应向杨凌服务中心返还已付货款并支付利息的问题。依据现有证据，大唐电信（成都）公司已向杨凌服务中心履行供货义务，杨凌服务中心亦按照合同约定向大唐电信（成都）公司支付合同总额60%的货款。本案不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除的情形，亦没有约定解除的事实依据，故案涉合同不应解除，一审法院对杨凌服务中心要求解除合同并由大唐电信（成都）公司返还已支付货款的反诉请求不予支持。 综上，大唐电信（成都）信息技术有限公司本诉部分的诉讼请求部分成立，一审法院对成立部分的诉讼请求予以支持。杨凌农科大无公害农药研究服务中心反诉部分的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百三十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、杨凌服务中心于判决生效之日起十日内向大唐电信（成都）公司支付剩余货款22694000元；二、杨凌服务中心于判决生效之日起十日内向大唐电信（成都）公司支付违约金，违约金计算方式为：以17020500元为基数，自2013年6月29日计算至2013年12月8日止；以17020500元为基数，自2014年6月29日起计算至2014年7月3日止；以10020500元为基数，自2013年7月4日起计算至2013年7月27日止；以20500元为基数，自2013年7月28日起计算至2014年9月1日止；以22694000元为基数，自2015年6月29日起计算至付清之日为止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%的标准计算。三、馥稷生物公司对上述一、二项判决内容承担连带责任；四、驳回大唐电信（成都）公司的其他诉讼请求；五、驳回杨凌服务中心的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费206922.35元，保全费5000元，共计211922.35元，由大唐电信（成都）公司负担57219元；由杨凌服务中心、馥稷生物公司负担154703.35元。反诉案件受理费120230.61元，由杨凌服务中心、馥稷生物公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 二审中，本院根据杨凌服务中心和农科大的调取证据申请，在杨凌示范区公安局调取了以下证据： 1.中宝融通公司于2018年7月9日向杨凌示范区公安局出具的《情况说明》，载明：“杨凌示范区公安局：兹有贵单位工作人员来我公司了解2016年6月26日中宝融通公司与大唐电信（成都）公司签订《合同书（产品采购）》（合同编号：HYA301P1206-0007）的履行情况和中宝融通公司向大唐电信（成都）公司提供到货《情况说明》的相关事宜。针对以上事宜，我公司说明如下：……2.2012年6月26日，中宝融通公司与大唐电信（成都）公司签订《合同书（产品采购）》（合同编号：HYA301P1206-0007）后，我公司实际并未按照合同约定向杨凌服务中心提供IBM小型机（P7-770）5台和相关软件。3.中宝融通公司向大唐电信（成都）公司提供的‘已按照合同履行完毕的到货《情况说明》’，该《情况说明》与实际情况不符，实际中宝融通公司未向杨凌服务中心提供货物”。 2.国际商业机器（中国）有限公司北京分公司于2018年8月17日向杨凌示范区公安局出具的回函，载明：“以下为针对贵局《调取证据通知书》中所询问内容的回复：我司没有在本司记录中查询到任何相关资料，尤其是：1.国际商业机器（中国）有限公司北京分公司可在华销售P7-770和P750型号机器，销售方式有直销和通过授权经销商销售两种途径。2.我司系统中没有查询到任何中宝融通公司采购P7-770型机器的记录。3.我司系统中没有查询到任何同迪诚通公司采购P750型机器的记录。4.我司系统中没有查询到任何杨凌服务中心安装调试上述机器的记录”。 杨凌服务中心质证意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，并认为，上述证据可以证明《合同书（产品采购）》签订后大唐电信（成都）公司并未向杨凌服务中心供货，《合同书（产品采购）》并未实际履行。 馥稷生物公司质证意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，并认为，上述证据可以证明《合同书（产品采购）》签订后大唐电信（成都）公司并未向杨凌服务中心供货，《合同书（产品采购）》并未实际履行。 大唐电信（成都）公司质证意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。大唐电信（成都）公司认为，中宝融通公司于2018年7月9日出具的《情况说明》的时间晚于其在本案一审审理阶段即2016年11月24日出具《情况说明》的时间，且两份《情况说明》所载明的内容完全相反，不能简单的以时间在后的说明否定时间在前的说明。且中宝融通公司作为杨凌服务中心指定的供应商及直接的送货方，在其完成供货义务后，杨凌服务中心才向大唐电信（成都）公司出具《到货证明》，因此，仅凭中宝融通公司于2018年7月9日出具的《情况说明》不能推翻到货证明的效力。对于国际商业机器（中国）有限公司北京分公司出具的回函，第一，该回函只载明没有《合同书（产品采购）》约定的机器交付，并不能排除中宝融通公司和同迪诚通公司替代交付的可能，而在替代交付的情况下，杨凌服务中心应当主张瑕疵交货。第二，该回函只显示中宝融通公司和同迪诚通公司不是国际商业机器（中国）有限公司北京分公司的供应商，但并不能排除中宝融通公司和同迪诚通公司是国际商业机器（中国）有限公司或其他分公司的供应商，也不能排除从其他供应商处采购的可能。第三，该回函第4点表述与前文相互矛盾，国际商业机器（中国）有限公司北京分公司所查询的安装调试记录仅限于该公司范围内的记录，但并不能排除国际商业机器（中国）有限公司公司及其他分公司有安装调试记录的可能，也不能证明杨凌服务中心未收到货物。 农科大质证意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。并认为，上述证据可以证明《合同书（产品采购）》签订后大唐电信（成都）公司并未向杨凌服务中心供货，《合同书（产品采购）》并未实际履行。 本院的认证意见为：上述证据为法院依据当事人申请在公安机关所调取，且杨凌服务中心、馥稷生物公司、农科大对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，虽然大唐电信（成都）公司对其真实性、合法性、关联性不予认可，但并未作出合理解释，也未提交证据否定上述证据的真实性，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。至于上述证据能否达到上诉人主张的案涉合同未实际履行的证明目的，本院将结合本案的其他证据予以综合评判。 本院另查明： 1.中宝融通公司于2018年7月9日向杨凌示范区公安局出具《情况说明》，载明：“……2.2012年6月26日，中宝融通公司与大唐电信（成都）公司签订《合同书（产品采购）》（合同编号：HYA301P1206-0007）后，我公司实际并未按照合同约定向杨凌服务中心提供IBM小型机（P7-770）5台和相关软件。3.中宝融通公司向大唐电信（成都）公司提供的‘已按照合同履行完毕的到货《情况说明》’，该《情况说明》与实际情况不符，实际中宝融通公司未向杨凌服务中心提供货物”。 2.国际商业机器（中国）有限公司北京分公司于2018年8月17日向杨凌示范区公安局出具回函，载明：“以下为针对贵局《调取证据通知书》中所询问内容的回复：我司没有在本司记录中查询到任何相关资料，尤其是：1.国际商业机器（中国）有限公司北京分公司可在华销售P7-770和P750型号机器，销售方式有直销和通过授权经销商销售两种途径。2.我司系统中没有查询到任何中宝融通公司采购P7-770型机器的记录。3.我司系统中没有查询到任何同迪诚通公司采购P750型机器的记录。4.我司系统中没有查询到任何杨凌服务中心安装调试上述机器的记录”。 3.就杨凌服务中心付给大唐电信（成都）公司的34041000元，二审庭审时，杨凌服务中心法定代表人张兴陈述：“这是刘昭的钱，不是杨凌服务中心的钱，刘昭转到杨凌服务中心然后马上转到大唐电信（成都）公司”。二审庭审后双方就法院调取的证据进行质证时，杨凌服务中心陈述：“资金来源于陕西鑫佳网络科技有限公司，而且是当天到账，当天从杨凌服务中心账户转入大唐电信（成都）公司账户。”“2013年12月9日、2014年7月4日、2014年7月28日转账支付的三笔金额都是陕西鑫佳网络科技有限公司当天转入然后当天就转给大唐电信（成都）公司了。这三笔钱具体付的什么钱我们不清楚，如果是基于供货合同给的，他没有向我们供货，应退还给我们，然后我们与陕西鑫佳网络科技有限公司的后续另行处理。具体付的什么钱，我们说不清楚，也没有证据证明大唐电信与陕西鑫佳网络科技有限公司的关系”。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议焦点为：《合同书（产品销售）》是否应当解除，杨凌服务中心是否应向大唐电信（成都）公司支付货款；大唐电信（成都）公司是否应向杨凌服务中心返还款项并支付利息；馥稷生物公司是否应当对杨凌服务中心的案涉债务承担连带保证责任。 首先，关于《合同书（产品销售）》是否应当解除的问题。本院认为，该问题的核心需要审查大唐电信（成都）公司是否履行了交货义务。大唐电信（成都）公司为证明其实际交付了货物，提供了杨凌服务中心出具的《到货证明》、中宝融通公司出具的《情况说明》和杨凌服务中心向大唐电信（成都）公司的银行转款凭证。而杨凌服务中心则主张其并未实际收到货物，并申请法院在杨凌示范区公安局调取了中宝融通公司向公安机关新出具的《情况说明》和国际商业机器（中国）有限公司北京分公司向公安机关作出的回函。结合本案现有证据来看，虽然合同约定的供货商中宝融通公司在一审期间出具了其已经供货的情况说明，但之后当公安机关向其了解本案供货情况时，其又作出了并未实际供货的情况说明，推翻了其此前出具的情况说明，其关于并未实际供货的情况说明能够与国际商业机器（中国）有限公司北京分公司向公安机关出具的其并未有向中宝融通公司和同迪诚通公司供货及安装调试的回函的内容相互印证，共同指向大唐电信（成都）公司未履行供货义务的事实，该事实显然与大唐电信（成都）公司在本案中所提交的收货凭证相互矛盾，且杨凌服务中心支付款项的事实与大唐电信（成都）公司供货事实之间没有必然的因果联系，在是否供货的事实对应的主要证据存在矛盾的情况下，大唐电信（成都）公司还应进一步举示其他供货的证据证明其实际履行了供货义务。针对本案《合同书（产品销售）》所涉货物的特点，本院也要求大唐电信（成都）公司提供与其供货、货物安装调试、软件研发等有关的供货证据，但是大唐电信（成都）公司均未能提供。大唐电信（成都）公司不能进一步举证的情况与正常买卖合同中供货方保管完整供货凭证的情形不符，对此，大唐电信（成都）公司未能作出合理解释。因此，本案现有证据不足以认定大唐电信（成都）公司实际履行了供货义务。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，大唐电信（成都）公司提供的现有证据尚不足以证明其已经完成其供货义务，本院对大唐电信（成都）公司要求杨凌服务中心向其支付货款的诉讼请求不予支持。而杨凌服务中心以此主张解除《合同书（产品销售）》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，本院予以支持。 其次，在大唐电信（成都）公司提供的现有证据尚不足以证明其已经完成其供货义务的情况下，杨凌服务中心虽向大唐电信（成都）公司支付款项34041000元，但本案现有证据不足以在该笔款项与《合同书（产品销售）》对应的货款之间建立对应关系，换言之，本案现有证据不足以证明该笔款项系杨凌服务中心所支付的《合同书（产品销售）》对应的货款。虽然杨凌服务中心对付款的原因未能作出合理解释，但本案现有证据也不足以证明大唐电信（成都）公司收取杨凌服务中心的该笔款项具有法律或合同依据，因此大唐电信（成都）公司收取款项的行为构成不当得利，依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第131条关于“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴”之规定，本院对杨凌服务中心主张的返还该笔款项及利息的诉讼请求予以支持。 如前所述，因本院对大唐电信（成都）公司要求杨凌服务中心向其支付货款的诉讼请求不予支持，大唐电信（成都）公司要求馥稷生物公司承担连带给付责任的诉讼主张亦不能成立，本院亦不予支持。 此外，关于本案的案件受理费问题，鉴于杨凌服务中心并未对其向大唐电信（成都）公司支付款项34041000元的原因作出任何说明，其在没有合理原因的情况下向大唐电信（成都）分公司支付大额款项，未对自身的权利尽到合理谨慎的注意义务，是造成本案纠纷的原因之一，基于公平原则，本院酌情判令杨凌服务中心承担部分案件受理费。 综上所述，杨凌服务中心的上诉请求成立，应予支持。本案因出现的新证据，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第131条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第3022号民事判决； 二、大唐电信（成都）信息技术有限公司与杨凌农科大无公害农药研究服务中签订的《合同书（产品销售）》于本判决生效之日起解除； 三、大唐电信（成都）信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨凌农科大无公害农药研究服务中心34041000元及利息（利息计算标准：以17020500元为本金，从2013年12月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；以7000000元为本金，从2014年7月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；以10000000元为本金，从2014年7月28日起；以20500元为本金，从2014年9月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）； 四、驳回大唐电信（成都）信息技术有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费206922.35元，保全费5000元，共计211922.35元，由大唐电信（成都）信息技术有限公司负担。一审反诉案件受理费120230.61元，由大唐电信（成都）信息技术有限公司负担84161.43元，由杨凌农科大无公害农药研究服务中心负担36069.18元。 二审案件受理费413844.7元，由大唐电信（成都）信息技术有限公司负担351768元，由杨凌农科大无公害农药研究服务中心负担62076.7元。 本判决为终审判决。 审判长 何 杉 审判员 王 玥 审判员 朱文京 二〇一九年九月二十四日 书记员 黄**东