福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4213号 上诉人（原审原告）：晋江市新越纺织工贸有限公司，住所地福建省晋江市龙湖镇新街村。 法定代表人：施金尾，总经理。 委托诉讼代理人：林育明，北京中银（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡雪娥，北京中银（泉州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:施文佳，男，1983年7月22日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：柯志欣，福建博广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡云婷，福建博广律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：施文艇，男，1985年4月15日出生，汉族，住福建省晋江市。 上诉人晋江市新越纺织工贸有限公司（以下简称新越公司）因与上诉人施文佳、被上诉人施文艇加工合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初14828号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。 新越公司上诉请求：1.撤销一审判决发回重审或改判由施文艇与施文佳共同偿付新越公司加工款73528元。2.一审、二审费用由施文佳、施文艇共同承担。事实与理由：1.新越公司在一审期间提交的证据可以证明施文艇与施文佳共同经营“中华鑫布行”：（1）新越公司提交的户籍材料显示施文佳与施文艇二人系亲兄弟，双方合伙经营业务的盖然性极高；（2）证人洪某陈述在2015年之前，洪某与施文佳、施文艇三人系合伙关系，施文佳与施文艇聊天记录中亦显示施文佳有提到“具体金额我要问一下我弟（大意）”，说明洪某未作虚假陈述，一审法院制作的洪某询问笔录经双方质证且能与其他证据相印证，一审法院不予采信系错误的。2.一审法院未严格按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，分配双方的举证责任：（1）一审中，新越公司已就施文佳与施文艇共同经营的事实进行举证，施文艇主张其仅是施文佳雇佣的员工，施文艇对此未提供证据加以证明，应负举证不能的责任；（2）一审法院在分配举证责任时，未考虑双方当事人的举证能力，违反公平原则，由于“中华鑫布行”未进行工商登记，导致新越公司举证证明施文佳与施文艇合伙经营的难度较大，而施文艇主张其是施文佳的雇员，其完全有能力提供劳动合同或工资转账记录等凭证予以证明，一审法院应将这部分事实的举证责任分配给有条件并有能力收集证据的施文艇一方。 施文艇辩称：新越公司的上诉理由违背客观事实，未提供相应证据予以证明，不能成立，其只是受雇于施文佳，与施文佳之间不存在共同经营的关系。 施文佳上诉请求：1.撤销一审判决发回重审或改判驳回新越公司的全部诉讼请求。2.一审、二审案件受理费由新越公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误：（1）一审法院所采信的证据与认定的事实存在矛盾，一审法院采信笔迹鉴定，认定新越公司提供的送货单中ＮＯ.0007791、ＦＨ1704455、ＦＨ1709295大份单据所签署的“施”字并非施文佳所签，其余单据收货单位处无签名或签署不明，一审法院据此对新越公司提供的送货单均不予采信，但仍将这些单据所涉加工款73528元予以认定，明显自相矛盾；（2）一审法院认定新越公司为涉案加工合同主体错误，施文佳与施金尾的微信聊天记录中显示，施金尾始终未声称或披露其是代表新越公司与施文佳商谈加工事宜，经查询全国企业信息信用公示系统，新越公司亦不是施金尾名下唯一的企业，故一审法院认定新越公司与施文佳发生委托加工关系缺乏事实依据；（3）施文佳与施金尾的微信聊天记录中无法体现施金尾如何将加工完成的布料交付给施文佳，至于施金尾在微信上陈述施文佳欠加工款73528元，只是施金尾的单方陈述，并未得到施文佳的确认或认可，不能作为定案依据；（4）施文艇与施金尾的对话录音不能作为定案证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的证据”。施金尾采取未经施文艇同意的方式收集上述录音，依法不能作为定案证据使用，且施文艇无权代理施文佳与施金尾进行加工款商谈；（5）施金尾与施文佳对于涉案加工款进行结算，聊天中所谈及的款项是施文佳结欠施金尾加工款，还是施金尾结欠施文佳因质量损失被索赔的180000元，双方并未就此达成任何一致意思表示，一审法院在加工款未结算的情况下，采信施金尾的单方说法，不符合客观事实。2.一审法院在新越公司申请的证人洪某拒绝出庭的情况下，自行向洪某询问并制作笔录，且未经双方当事人质证，属程序不当。 新越公司辩称：1.一审法院认定事实正确，施文佳应该偿还新越公司73528元，一审法院基于新越公司提交的微信聊天记录及施金尾与施文艇的通话录音，认定施文佳尚欠新越公司加工款73528元，且施文佳与施文艇在新越公司多次催讨加工款时均未对欠款事实及金额提出异议，一审法院有关事实认定有充分证据证明。2.一审法院认定新越公司加工合同主体地位正确，新越公司与施文佳、施文艇成立加工合同关系，首先，施金尾名下虽有另一家企业即晋江市龙湖镇技越纺织品经营部，但该经营部至今未实际经营，因为该经营部经营范围为纺织品批发和销售，而施金尾至今没有从事任何布料销售，其次，即使施文佳向二审法院申请调取新越公司2017年度的纳税信息，该证据也与本案没有关联，施文佳、施文艇于2017年委托新越公司加工布料后未支付任何款项，如果新越公司在2017年无纳税信息，反而能证明施文佳、施文艇从未支付加工款的事实。3.施文艇与施金尾对话录音并不侵犯施文艇的隐私，该录音虽然没有经过施文艇同意，但录音内容纯粹是新越公司向施文艇催讨加工款，录音内容不涉及对方隐私，没有侵犯施文艇的个人权益，也没有违反法律强制性规定。4.施文佳提出索赔180000元的问题，缺乏事实依据，不能成立。 新越公司向一审法院起诉请求：判令施文佳、施文艇立即偿还新越公司加工款73528元及自起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算资金占用损失。 一审法院认定的事实：施文佳于2017年期间委托新越公司进行布料加工，累计拖欠新越公司加工款73528元。后经新越公司催讨，施文佳未支付加工款。 一审法院认为，新越公司与施文佳之间达成的加工合同关系不违反相关法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，依法受法律保护。施文佳拖欠新越公司加工款73528元，应予以清偿。施文佳经新越公司催讨后仍未付款，新越公司于2018年11月19日起诉催告，并要求施文佳赔偿其自起诉之日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算的损失，符合法律规定，予以支持。新越公司主张施文佳与施文艇系共同经营，未能举证证明，不予认定，故其主张施文艇应承担共同还款责任，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百七十四条、第二百五十一条第一款、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条、第一百零八条第一款规定，判决：一、施文佳应于判决生效之日起十五日内向新越公司支付加工款73528元并赔偿其自2018年11月19日起至实际付款之日止按照中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率的1.5倍计算的逾期付款损失；二、驳回新越公司的其他诉讼请求。案件受理费1638元，减半收取计819元，由施文佳负担；鉴定费2500元，由新越公司承担。 二审期间，新越公司认为施文佳与施文艇系共同经营的关系，对一审判决认定的其他事实无异议。施文佳认为其没有在2017年委托新越公司加工布料也没有拖欠相关加工款73528元。施文艇对一审法院认定的事实无异议。对各方无争议的事实，本院予以确认。 二审期间，各方均未提交新的证据。施文佳向本院申请调取2017年度新越公司的纳税信息，欲通过纳税信息证明新越公司在2017年度并无经营活动，不是本案合同关系主体。本院认为，施文佳的调查取证申请与其证明目的并无关联，对该申请不予准许。 本案二审的争议焦点为：1.施文佳是否拖欠新越公司的加工款73528元？2.施文佳与施文艇是否为共同经营关系？3.一审法院向洪某调查取证是否违反程序？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于施文佳是否拖欠新越公司的加工款73528元的问题。本院认为，首先，关于涉案合同关系主体的问题，经查，新越公司的营业执照、法定代表人身份证明等证据证实施金尾系个人独资企业新越公司的法定代表人，新越公司的经营范围包括纺织布料的整理加工、销售，本案的委托加工合同属于新越公司的经营范围，施金尾与施文佳商谈上述合同有关事宜可视为代表新越公司的行为，一审法院认定本案加工合同关系主体为新越公司与施文佳并无不当，施文佳对此提出的上诉理由缺乏依据，不能成立。其次，关于施文佳是否拖欠新越公司加工款73528元的问题，经查，施金尾与施文佳的微信聊天记录显示：第一，施金尾与施文佳有商谈布料加工工艺及价格，如2017年7月12日、17日的对话中，施文佳说到“印花的进度怎么样了，帮忙抓紧一下”“还要转上胶压光了”“印花的抓紧，客户要插色的”，并多次催促印花进度；第二，在2017年9月29日、30日的对话中，施金尾向施文佳要求排款，并提到“我年头到现在给你做了七八万元，也没有找你要过钱”，施文佳并未否认，而是回复“现在不行，我都不敢去要账”“我知道”“七八万小事，我那里七八十万都不敢要”等，在2017年10月至2018年8月期间的双方对话中，施金尾多次向施文佳催讨加工款，并多次提到“七万多加工费”，以上双方关于涉案加工款“七万多”“七八万”的陈述与2018年8月26日聊天记录中施金尾明确提到的加工款“73528元”相互印证，施文佳对该数额并未提出异议，仅是针对新越公司加工工艺是否存在问题而与施金尾争执，并提出“一人亏一半”的争议解决方案。以上聊天记录上下文连贯、意思表达完整且能与在案的其他证据印证，其真实性、合法性及关联性可予以确认，一审法院据此认定施文佳于2017年间委托新越公司加工布料，之后拖欠新越公司加工款73528元的事实并无不当，施文佳主张上述聊天记录不完整以及聊天所涉及的是2015年的委托加工合同，未提供相反证据予以反驳，其上诉理由均缺乏事实依据，不能成立。 关于施文佳与施文艇是否为共同经营的关系。本院认为，新越公司所提到的施文佳与施文艇共同经营的“中华鑫布行”并无工商登记，该布行是否真实存在无法确认；证人洪某仅陈述在2015年之前与施文佳、施文艇有合伙经营的经历，而本案的合同纠纷发生于2017-2018年，洪某以上陈述与本案并无关联；施文佳与施文艇虽是兄弟关系，但此关系并不必然推定二者有共同经营布行。因此，新越公司未能提供证据证明施文艇与施文佳存在共同经营关系，应承担相应举证不能的后果，一审法院的相关判决并无不当，新越公司的上诉理由不能成立。 关于一审法院向洪某调查取证是否违反程序的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”的规定，一审法院为查清案件事实向与案情有关的洪某调查询问并不违反法定程序，施文佳对此提出的上诉理由缺乏法律依据，不能成立。 综上所述，上诉人新越公司与上诉人施文佳的上诉请求，无事实和法律依据，均应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1638元，由上诉人晋江市新越纺织工贸有限公司负担819元，由上诉人施文佳负担819元。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 杨钊胜 审判员 孙 越 二〇一九年九月三十日 书记员 王戈一 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 9