河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1268号上诉人（原审第三人）：河南华安建设集团有限公司。住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：刘明安，该公司总经理。委托诉讼代理人：王根青，男，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：河南东升兴隆置业有限公司。住所地鄢陵县柏梁镇西311国道南侧姚家路口西。法定代表人：杨明京，系该公司经理。委托诉讼代理人：葛磊，上海市光大律师事务所商丘分所律师。委托诉讼代理人：周言，上海市光大律师事务所商丘分所律师。原审原告：李圣彬，男，汉族，1954年10月29日出生，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：李明伟，河南天新律师事务所律师。上诉人河南东升兴隆置业有限公司（以下简称东升兴隆公司）、河南华安建设集团有限公司（以下简称华安公司）因与原审原告李圣彬建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（2016）豫10民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后组成合议庭，于2019年7月10日依法公开开庭审理了本案。上诉人华安公司的委托诉讼代理人王根青，上诉人东升兴隆公司的委托诉讼代理人葛磊，原审原告李圣彬的委托诉讼代理人李明伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华安公司上诉请求：一、依法撤销许昌市中级人民法院（2016）豫10民初107号民事判决第一项、第二项，改判为：1、东升兴隆公司支付华安公司工程款2576.84828万元（计算方式为：《司法鉴定意见书》第二种方案即按已完工程据实计算工程造价为66410999.8元-原审原告李圣彬领取的工程款2997.5万元。鄢陵县清欠办支付的农民工工资10667517元）；2、东升兴隆公司支付华安公司违约金（违约金计算方式为：以3643.59998万元为基数，按照月利率千分之五自2014年12月8日开始计算，其中10667517元计算违约金的截止日期为2015年2月13日；剩余2576.84828万元计算违约金的截止日期为实际支付之日。上述违约金总额不超过280万元）；二、一审法院对案件受理费、财产保全费、鉴定费负担比例分配不公，请求二审法院依法确定。三、华安公司诉讼保全时向保险公司交纳的保费63000元及本案上诉费由东升兴隆公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，判决结果错误。1、关于工程款数额问题，一审法院按《司法鉴定意见书》第一种方案即已完工程造价乘以下浮率计算工程造价53156253.31元判决错误。该鉴定方案系东升兴隆公司的单方意见，既没有合同约定，也没有法律规定，并且该鉴定方案没有经过法院委托，鉴定程序和鉴定依据均违法，一审法院不尊重事实，对诉争的工程款数额按东升兴隆公司的单方意见违法作出了错误判决。而该鉴定意见书第二种方案即按已完工程据实计算工程造价为66410999.8元，是经法院委托、各方当事人选择鉴定机构、华安公司缴纳了鉴定费后，鉴定机构依据双方合同约定的实际完成工程量据实作出的工程造价鉴定，鉴定程序和鉴定依据均合法，在东升兴隆公司没有交纳鉴定费的情况下，一审法院不按华安公司实际完成的工程造价鉴定结果进行判决，侵犯了华安公司的合法权益，华安公司因此请求二审法院按《司法鉴定意见书》第二种方案即按已完工程据实计算工程造价为66410999.8元，确定华安公司应得的工程款数额。2、一审法院在判决书第23页数第11-13行已认定华安公司（实际收款人是原审原告李圣彬的弟弟李圣杰）于2015年2月13日收到农民工工资10667517元，有李圣杰书写的收条凭证为证，该农民工工资系李圣杰从鄢陵县清欠办领取的，收条中李圣杰已写明8#10#11#12#楼工程所有农民工工资全部结清，一审法院应按李圣杰收条中写明的农民工工资10667517元从东升兴隆公司应给付的工程款数额中扣减，不应按李圣彬庭审中自认的11152772元判决。3、关于质量保修金问题。农民工追要涉案工资上访事件发生后，东升兴隆公司迁怒于华安公司，2014年12月6日、8日赶走了华安公司施工及管理人员，并把华安公司未完工程部分另行承包给了他人，现涉案工程早已完工，楼房大部分已出售，质保期已超过了合同约定期限和法律规定的期限，一审法院从华安公司应得的工程款数额中扣减质量保修金错误。二、一审法院认定东升兴隆公司拖欠工程款数额及给付违约金的截止时间有误。截止2014年12月8日，东升兴隆公司实际拖欠华安公司工程款3643.59998万元，计算方式为：鉴定意见书第二种方案即按已完工程据实计算（工程造价为66410999.8元-原审原告李圣彬领取的工程款2997.5万元），华安公司因此请求二审法院改判东升兴隆公司支付违约金（违约金计算方式为：以3643.59998万元为基数，按照月利率千分之五自2014年12月8日开始计算，其中10667517元计算违约金的截止日期应为2015年2月13日；剩余2576.84828万元计算违约金的截止日期为实际支付之日。上述违约金总额不超过280万元）。三、华安公司一审申请诉讼保全时，向保险公司交纳了保费63000元，并向一审法院提供了票据，但一审法院没有判决，华安公司请求二审法院判决保费63000元由东升兴隆公司承担。一审法院对案件受理费、财产保全费、鉴定费负担比例分配不公，请求二审法院依法确定。东升兴隆公司答辩称：一、关于工程造价问题华安公司上诉理由不能成立，虽然鉴定单位就工程鉴定造价意见出具了两个方案，但是按照华安公司主张的按照定额计价方案没有合同依据也没有法律依据。原审采信的鉴定造价意见是按照合同的约定做出的。二、关于华安公司就违约金提出的上诉理由，其主张违约金的计算数额、起算日期没有事实依据。一审法院根据华安公司上诉请求认定所有的违约金不能超过280万元，华安公司的上诉请求也是不超过280万元，所以华安公司有关违约金截止日期的上诉理由没有意义。三、华安公司主张的代付农民工工资问题没有依据，鄢陵县清欠办代付的农民工工资有收条，收条并不是最后一个截止日期，应当以华安公司实际收到清欠办支付农民工工资为准。四、关于质保金，应该按照合同约定裁判。五、对于华安公司上诉的第三项保费，作为事实问题，应由法院自由裁量，且不属于上诉请求的范围。李圣彬提交意见称：认可华安公司的上诉请求和理由，一审法院在认定案件事实时采用鉴定意见书的第一种方案是不符合客观事实的，因为华安公司和东升兴隆公司是就全部工程签订合同，工程中较困难的部分由华安公司完成，就已完成部分按照下浮价计算对于华安公司不公平。东升兴隆公司上诉请求：一、改判许昌市中级人民法院（2016）豫10民初107号民事判决第一项，将在结算时应予抵扣的工程款从判决款项中扣除；二、撤销一审判决第二项，驳回华安公司违约金的诉讼请求。三、上诉费用由华安公司承担。事实及理由：一、一审判决在认定工程款方面存在以下错误，至少5875457.08元应当从工程款中扣除。1、东升兴隆公司已付工程款应为2999.5万元，不是2997.5万元。在双方刚刚发生争议不久，鄢陵县清欠办就组织双方核对工程款。2015年1月21日的对账单是双方在鄢陵县清欠办的组织下核对无误后签字确认的，原件存放在鄢陵县清欠办处，有李圣彬亲笔签名确认。2、罚款、铲车、钢筋、月饼、电费等526158.16元单据均有华安公司管理人员签名确认，应予抵算工程款。3、按照双方签订的施工合同，华安公司的承包方式是包工包料、包工期、包安全等，属于全部承包方式的交钥匙工程。东升兴隆公司已经举证证明有关工程的实验、质检费用，资料费用、质量修复费用、验收费用、不合格部分的修复等费用，虽然华安公司不认可，但上述费用却是每一个工程项目必须支出的必备开支，按照合同约定及施工惯例，该部分的费用均应由华安公司承担，应当予以认定并从工程款中抵扣。在东升兴隆公司起诉华安公司的许昌市中级人民法院（2015）许民初字第165号生效判决（以下简称165号判决）第七页中，表述有6805168.16元可以在决算时从工程款中扣除。二、华安公司280万元违约金的诉讼请求应驳回。根据合同20个月工期的约定，工程应当在2015年6月份竣工验收完毕。华安公司2013年9月份实际进场施工，直至双方发生纠纷的2014年12月份华安公司离场时，实际已完工程量不到总工程的二分之一。因华安公司签订的是先施工后付工程款的垫资合同，民工工资发放是华安公司的责任和义务。在达到第一个工程款支付条件时，东升兴隆公司按照合同约定足额支付了工程款。在第二个工程款支付条件尚没有达到时，东升兴隆公司提前以借款的形式又支付上千万元。但因华安公司工程质量问题没有通过验收，不符合工程款的支付条件，华安公司又无力支付民工工资，导致民工围堵、上访，华安公司无力再行组织、管理民工，双方才为此发生纠纷。可见不是东升兴隆公司资金不到位，拖欠工程款导致停工。一审判决违约金没有事实依据。三、因东升兴隆公司经历刑事案件，单位被查封，证据被封存，无法获取原件，东升兴隆公司所举证据虽然为复印件，事出有因。虽然证据是复印件，却能够印证本案事实真相，应当予以采信。东升兴隆公司也申请法庭依职权调取了证据。华安公司答辩称：一、李圣彬收到东升兴隆公司工程借款为2997.5万元，不是2999.5万元，李圣彬没有确认是2999.5万元，一审庭审李圣彬确认的是2997.5万元，这其中包括东升兴隆公司借给李圣彬个人的404.1258元高利贷，高利贷是违法的，不应支持。二、东升兴隆公司提到的罚款、铲车、钢筋、月饼等526158.16元，李圣彬没有确认，这526158.16元是双方存在争议的款项，且6805186.16元已经包括了这些款项。2015年1月21日鄢陵县人力资源和社会保障局对账单526158.16元即是有争议的部分，李圣彬没有确认。该项请求已经被法院另案驳回请求。三、根据双方签订的《建设施工工程合同》中专用条款第十条，针对违约金做出的判决没有错误。综上请求二审法院驳回东升兴隆公司的上诉请求。李圣彬提交意见称：一、东升兴隆公司上诉所称已支付工程款数额不属实，虽然双方在鄢陵县人力资源社会保障局对已付的工程款进行过清算，但双方对数额没有达成一致意见，我方在一审诉讼中提交单价显示，东升兴隆公司对李圣彬的借款是2593.3750万元，并非确认工程款时2999.5万元。东升兴隆公司在一审时出具的对账单上载明了工程款是2999.5万元，是因为李圣彬会计计算错了，实际款项是2593.3750万元，一审法院之所以认为是2997.5万元，其中包含高额利息404.15万元，一审法院对该款项的认定有相关证据支持。二、对账单也写明了526158.16元是双方待确认的款项。罚款和月饼由许昌市公安部门打黑办确认为涉及犯罪的数额，钢筋、铲车和电费的数额华安公司有异议，东升兴隆公司也并未在一审中提出证据证明该项费用真实存在。三、680万余元多扣款的问题，同意华安公司的答辩意见，在东升兴隆公司诉华安公司工程质量的许昌市中级人民法院165号判决中，已经驳回了东升兴隆公司的诉讼请求。修复费用即便真实存在也不应当由华安公司支付，李圣彬在施工最难的部分完成后被东升兴隆公司强行撤场，如果在场的话可以修复，在退场时双方并未交接。四、在支付工程款的节点，东升兴隆公司一直未支付，存在违约行为。李圣彬向许昌市中级人民法院起诉请求：1、请求判令东升兴隆公司支付李圣彬工程款2932.44778万元，已扣除东升兴隆公司以李圣彬借支的方式支付的工程款2593.3750万元及经政府催要支付的工人工资11152772元。（实际款项在鉴定后增加变更，以鉴定结论为准）；2、请求判令东升兴隆公司支付李圣彬现场遗留材料折价款348.8253万元；3、请求判令东升兴隆公司退还李圣彬进工地时交纳的建大门围墙款2.8万元；4、请求判令东升兴隆公司支付李圣彬因停工造成的损失100万元。5、请求判令东升兴隆公司支付李圣彬违约金280万元及每月40万元支付至东升兴隆实际偿还完工程款之日。6、请求判令东升兴隆公司承担本案的诉讼费用。华安公司作为第三人提出诉讼请求：1、判决东升兴隆公司给付华安公司工程款6647.4129万元；2、判决东升兴隆公司支付华安公司现场遗留材料折价款348.8253万元；3、判决东升兴隆公司支付华安公司停工损失暂定100万元；4、判决东升兴隆公司支付华安公司违约金暂定280万元；上述四笔款项共计7376.2382万元。一审法院认定以下案件事实：2013年10月16日，东升兴隆公司作为发包人甲方，华安公司作为承包人乙方，李圣彬为华安公司委托代理人签名，签订鄢陵东方威尼斯《建设工程施工合同》约定：1、华安公司承建东方威尼斯（二期）8#、10#、11#、12#住宅及其范围内人防地下停车库及8#岗楼南地下车库的施工设计图纸及会审纪要内容包含的土建、主楼外墙装饰、水暖电、消防、通风等工程，不含桩基及桩基检测，不含电梯安装，含图纸变更，监理通知及相关文件等按一期工程（现已竣工）①11#楼6层部分；②商业会所及主楼室内毛地面、毛墙、毛顶等施工内容。2、工程承包方式：包工包料、包安全、包工期、包现场文明等。3、合同工期：实际开工日期以施工工地开挖期之日起计算，总工期日历工期20个月。4、合同价款：以双方协商的固定综合单价作为本合同的固定单价，即住宅楼及其范围内人防、地下停车库综合建筑面积每平方米建筑单价1390元/平方米，乙方按劳务大清包主楼380元/平方米，人防地下室按450元/平方米，缴纳税金，乙方应向甲方提供施工期间的相关建筑材料、成品、半成品购物税票。5、工程款支付：（1）8#、10#、11#、12#主体砼结构完成至十层，经甲方和监理验收合格，付已完工程量的70%；主体砼结构封顶经验收合格后完成巳完工程量的70%、内外装饰、安装等完成具备验收条件，累计付至总价款的80%；竣工验收合格后付至总结算价款的95%。（2）上述所有工程以单位工程结算，竣工验收合格后付至工程总结算价款的95%，剩余工程总价的5%作为质量保修金。6、工期延误：乙方应严格按经监理及甲方批准的施工进度计划施工，由乙方原因造成工期节点延误，根据总工期延误1天，甲方将给予乙方10000元-50000元的经济处罚。2014年3月4日，东升兴隆公司与华安公司的双方代表人签订《建筑工程补充合同》约定：1、工程范围：8#楼以南地下车库及会所工程图纸范围内的土建、水、电、消防等，按一期工程交房标准毛墙毛地面交房，其中会所两侧及前立面同一期外挂大理石，后立面贴50×100面砖（不包括会所主入户门）；2、工程造价：本补充合同总承包价，560万元整，施工工期：总工期3个月，2014年6月7日竣工；3、付款方式：地下车库顶板砼浇筑完毕支付工程款400万元，上部会所工程竣工验收后一次性付清所余160万元工程款。房屋建筑工程质量保修书中第四条约定质量保证金的返还，满一年返还保修金的70%，满两年返还保修金的20%，满五年返还保修金的10%。后华安公司进场施工建设。建设工程施工合同的专用条款第十条约定“甲方资金不到位，造成停工，由甲方承担千分之五月利息等停工责任”。2014年12月8日，华安公司离场。李圣彬提供的借款明细表显示截止2014年11月18日收威尼斯工程借款2997.5万元，已支付利息404.1250万元，实收工程款借款2593.3750万元（其中含车库工程款400万元，商业工程款100万元）。东升兴隆公司提供的付款凭证中，李圣彬签署“情况属实，李圣彬，2015年1月21日”的书面材料（复印件）中显示“针对东升兴隆公司所提供预付工程款合计金额32003930.16元，2014年1月2日支付华安东方威尼斯二期工程保证金100万元系合同约定退还，余预付工程款2999.5万元，确认无误。……”。李圣彬在庭审中自认经鄢陵县清欠办支付工人工资11152772元。河南远大建设工程管理有限公司作出的豫远建（2017）鉴字第018号司法鉴定意见书，鉴定结论为两个方案，第一种方案按东升兴隆公司意见已完工程造价乘以下浮率计算工程造价53156253.31元，第二种方案按华安公司意见已完工程据实计算工程造价66410999.80元。另经查明：东升兴隆公司诉华安公司建设工程施工合同纠纷一案中，东升兴隆公司起诉请求：一、确认双方2013年10月16日签订的建设工程施工合同、2014年3月4日签订的建筑工程补充合同无效；二、判令华安公司赔偿延误工期、修复及其他损失360万元；三、判令华安公司支付延误工期罚款、铲车费、电费、钢材及其他等费用6805168.16元（暂定）；四、判令华安公司限期履行验收及其他相关义务。五、判令华安公司限期把钢筋废料、模板、方木设备撤离施工场地。六、判令华安公司限期提供施工期间的相关建筑材料、成品、半成品购物税票及全部建筑施工资料。七、诉讼费用由华安公司承担。一审法院经审理作出（2015）许民初字第165号民事判决，该案二审审理中。河南华安建设有限公司经工商登记名称变更为河南华安建设集团有限公司。一审法院认为，依据华安公司与东升兴隆公司签订的鄢陵东方威尼斯《建设工程施工合同》，合同的相对方分别是华安公司、东升兴隆公司，李圣彬仅是华安公司的委托代理人，故李圣彬不是本案适格的原告，一审法院另行制作民事裁定书驳回李圣彬的起诉，故一审法院应依据华安公司的诉讼请求审理本案。关于工程款数额问题，一审法院认为依据河南远大建设工程管理有限公司作出的豫远建（2017）鉴字第018号司法鉴定意见书，第一种方案系已完工程造价乘以下浮率计算工程造价53156253.31元，该方案系结合双方约定的固定单价，能够体现双方当事人的意思自治，故一审法院认定本案工程造价为53156253.31元。已付金额问题，依据查明的事实，李圣彬在提交已付款清单中自认截止2014年11月18日收威尼斯工程借款2997.5万元，其认为已支付利息404.1250万元，实收工程款借款2593.3750万元，但未提供证据予以证明。且该2997.5万元与东升兴隆公司提交的2015年1月21日李圣彬签署情况属实的书面材料（复印件）显示预付工程款2999.5万元，仅相差2万元，为此，一审法院认定按照李圣彬自认已付工程款金额为2997.5万元。结合李圣彬在庭审中自认经鄢陵县清欠办支付工人工资11152772元，共计已支付工程款4112.7772万元。华安公司与东升兴隆公司在签订的建设工程施工合同中约定剩余工程总价的5%作为质量保修金，质量保证金的返还，满一年返还保修金的70%，满两年返还保修金的20%，满五年返还保修金的10%，但东升兴隆公司在另案中已经就质量问题提起诉讼，在本案中不宜对质量保修金进行处理，待另案判决生效后，双方当事人可以依法另行处理。李圣彬作为华安公司的委托代理人，其收到的款项，应视为华安公司收到，故东升兴隆公司应付华安公司工程款为937.066865万元（53156253.31元-53156253.31元×5%质量保修金-4112.7772万元已付工程款=937.066865万元）。华安公司超过937.066865万元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于现场遗留材料款问题，遗留材料的价格系李圣彬单方计算，东升兴隆公司对其价格有异议，双方当事人对工程款争议已久，矛盾比较大，为了及时解决双方当事人之间的工程款纠纷，且东升兴隆公司在另案诉求中涉及该部分，故可待另案处理完毕后，双方当事人可另行依法解决。关于华安公司请求东升兴隆公司支付100万元的停工损失问题，一审法院认为李圣彬作为华安公司的委托代理人，本案中的原告，在庭审中陈述该100万元系支付未遣散期间工人工资及生活费，但华安公司及李圣彬均未提供相应证据，故一审法院对该诉讼请求不予支持。关于华安公司请求东升兴隆公司支付违约金280万元的问题，一审法院认为，依据双方签订的建设工程施工合同的专用条款第十条“甲方资金不到位，造成停工，由甲方承担千分之五月利息等停工责任”的约定，依据查明的事实，华安公司于2014年12月8日离场，且东升兴隆公司拖欠工程款属实，在此情况下东升兴隆公司应当支付违约金，依据查明的事实，在2014年12月8日华安公司离场时，东升兴隆公司欠华安公司共计2052.344065万元（11152772元＋937.066865万元），故违约金应以2052.344065万元为基础，按照月利率千分之五计算，自2014年12月8日开始计算。在鄢陵县人民政府的调查处理报告中，可以看出在纠纷出现后，鄢陵县人民政府积极协调处理，截至2015年1月30日，已经发放599.68万元农民工工资，结合东升兴隆公司提供的2015年2月13日的凭证（复印件），华安公司已经于2015年2月13日收到农民工工资10667517元，双方当事人均未准确提供11152772元发放日期，且该款并非一次性发放，为了平衡双方当事人利益，一审法院酌定2015年1月30日为其中11152772元计算违约金的截止日期。剩余的937.066865万元计算违约金的截止日期应到实际支付之日。但违约金总额不能超过华安公司诉讼请求的280万元。综上，一审判决如下：一、河南东升兴隆置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南华安建设集团有限公司工程款937.066865万元；二、河南东升兴隆置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南华安建设集团有限公司违约金（违约金计算方式为：以2052.344065万元为基础，按照月利率千分之五自2014年12月8日开始计算，其中11152772元计算违约金的截止日期为2015年1月30日；剩余937.066865万元计算违约金的截止日期为实际支付之日。上述违约金总额不超过280万元）；三、驳回河南华安建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费410612元，财产保全费5000元，共计415612元，由河南华安建设集团有限公司承担315612元，河南东升兴隆置业有限公司承担100000元。鉴定费共计500000元，由河南华安建设集团有限公司、李圣彬承担400000元，河南东升兴隆置业有限公司承担100000元。本院二审期间，双方均未提交新证据。东升兴隆公司确认本院二审许昌市中级人民法院165号案件时，已按该公司自动撤回上诉处理。165号判决已经发生法律效力。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据各方当事人上诉理由及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审判决关于东升兴隆公司存在违约行为应当支付相应违约金的认定是否正确；二、一审判决有关东升兴隆公司欠付华安公司工程款数额认定是否正确。一、关于违约事实认定及违约金承担问题。东升兴隆公司上诉称已按照合同约定足额支付了工程款，又称华安公司施工存在质量问题没有通过验收，不符合工程款的支付条件，还称根据约定，工程应当在2015年6月份竣工验收完毕，华安公司2013年9月份进场施工，至2014年12月份离场，实际已完工程量不到总工程的二分之一。但东升兴隆公司原审所提交的证据不仅为复印件，且缺乏其他有效证据印证，均不足以证明上述主张。双方《建设工程施工合同》中就工程款支付约定，“主体砼结构完成至十层，经甲方和监理验收合格，付已完工程量70%”。截止2014年12月8日华安公司离场时，案涉工程主体结构已分别施工至十二层、十三层、十四层，洗浴中心主体结构已全部完成，人防工程所有地下部分主体结构全部完成，而东升兴隆公司提交的付款明细显示，华安公司负责人李圣彬仅以借支工程款方式收款2999.5万元，即便按照一审判决所采信的鉴定意见，认定华安公司已完成工程价值53156253.31元估算，华安公司收到的工程款亦远低于合同约定。一审中，李圣彬提交的鄢陵县人民政府出具的案涉项目农民工工资问题调查处理情况报告等证据，亦可印证双方因进度款支付问题发生纠纷事实。东升兴隆公司违约事实明显，该项上诉理由不能成立。关于华安公司上诉称已付工程款中11152772元的违约金计付截止日期问题，一审判决根据本案实际情况，酌定为鄢陵县清欠办2014年1月30日部分付款之日，该日期与华安公司主张的代付农民工工资全部付完时间2015年2月13日相差仅14天，一审法院酌定该日期有事实依据且兼顾平衡双方利益。此外，华安公司起诉请求违约金数额为280万，该日期的确定，实际上并不影响最终在华安公司起诉请求范围内确定违约金数额，二审亦无就此改判的必要。二、关于一审判决认定东升兴隆公司应付华安公司工程款数额是否正确问题。（一）关于华安公司已完成工程造价认定问题。经查，东升兴隆公司与华安公司签订的《建设工程施工合同》中工程范围为8#、10#、11#、12#住宅及其范围内人防地下停车库及8#岗楼南地下车库的施工设计图纸及会审纪要内容包含的土建、主楼外墙装饰、水暖电、消防、通风等工程，不含桩基及桩基检测，不含电梯安装，含图纸变更，监理通知及相关文件等按一期工程（现已竣工）①11#楼6层部分；②商业会所及主楼室内毛地面、毛墙、毛顶等施工内容。合同价款约定为“以双方协商的固定综合单价作为本合同的固定单价，即住宅楼及其范围内人防、地下停车库综合建筑面积每平方米建筑单价1390元/平方米”，《建筑工程补充合同》约定“8#以南地下车库及会所工程图纸范围内土建、水电、消防等，工程造价：总承包价560万元”。可见双方合同就工程款约定为固定价承包，固定综合单价是双方签订合同时，根据预估的工程整体造价得出的平均价，是针对全部工程项目的不平衡报价。华安公司作为承包人，只有完成全部施工内容才能实现合同目的、获取合同利益。因东升兴隆公司出现拖欠工程款之违约事实，华安公司中途撤场，合同无法继续履行，华安公司合同目的无法实现，在此情形下，因工程各个阶段、各个分部分项工程成本不同、利润率不同，无法再采取直接测量建筑面积乘以固定单价的方式确定已完工部分工程价款，对未完成工程部分的收益华安公司亦已无法通过履行合同获得。故在认定华安公司已完成工程造价时，应当全面考虑合同约定、当事人签订合同时的利益期待、合同履行情况等各项因素，综合判断。根据当事人申请，经一审法院委托，河南远大建设工程管理有限公司所作豫远建（2017）鉴字第018号《司法鉴定意见书》就华安公司施工完成部分工程项目的工程造价以两种方案计算出两个不同的造价。方案一，以合同签订时《2008版河南省建设工程工程量清单综合单价》、《建设工程工程量清单计价规范》及相关计价文件为依据，计算已完工程造价，再乘以下浮率计算出已完工程造价53156253.31元（该下浮率系合同总造价与按合同签订时国家规定计算出的工程总造价的比例）。该方案的不妥之处在于，双方签订合同中并未约定固定单价系下浮价，以合同签订时国家规定计算出的工程总造价为依据计算下浮比例，与当事人签订合同时的意思表示缺乏直接关联；即便双方签订合同时约定的固定单价是下浮后价格，该固定单价的确定也是以合同全部完成，最终实现双方合同利益为前提，华安公司已完成工程部分为基础土建和部分主楼结构，成本较高利润较低，合同已因东升兴隆公司违约而实际无法继续履行，华安公司已经无法就成本低利润高的工程部分实现预期合同利益，以该鉴定方案进行所谓的比例下浮，对华安公司明显不公。《司法鉴定意见书》方案二，以施工期间清单综合单价为依据计算工程造价66410999.80元。本院认为，因合同未能全部履行，在当事人对未完工程如何计算工程价款缺少明确约定的情况下，以施工期间国家规定的政策依据，据实计算工程造价，符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定精神，以此据实认定华安公司已完成工程部分相应价款，较为合理。综上，一审判决采信《司法鉴定意见书》第一种鉴定方案认定已完工程造价53156253.31元，与当事人真实意思缺乏客观联系，且脱离实际情况，没有考虑本案发包人东升兴隆公司违约导致施工方华安公司合同目的无法实现的现实状况，对守约方华安公司明显不公，应予纠正。华安公司提出以《司法鉴定意见书》方案二认定本案已完工工程价款为66410999.8元的上诉理由成立，本院予以支持。（二）关于东升兴隆公司已付工程款的认定问题。1.东升兴隆公司上诉称，至少5875457.08元应当从工程款中扣除。首先，关于东升兴隆公司已付款应当认定为2999.5万元还是2997.5万元的问题。一审按照华安公司项目负责人李圣彬自认2997.5万元予以认定，但东升兴隆公司提交的2015年1月21日李圣彬代表华安公司与东升兴隆公司形成的对账单上记载的2999.5万元有相关汇款凭证、借据等印证，虽然东升兴隆公司提交的上述证据均为复印件，但证据之间可相互印证，故应当认定东升兴隆公司已付工程价款为2999.5万元。东升兴隆公司该项上诉理由成立，本院予以采纳。其次，关于东升兴隆公司上诉主张罚款、铲车、电费等526158.16元应抵算工程款的问题。经查，2015年1月21日李圣彬代表华安公司与东升兴隆公司形成的对账单上，记载罚款、铲车、钢筋款、月饼款、电费公积金526158.16元费用属于待双方确认金额，东升兴隆公司提交有华安公司管理人员签名确认的工程罚款、铲车费、电费、钢材款、月饼等费用单据均为复印件，华安公司对证据真实性不予认可，故对该项上诉理由，本院不予支持。东升兴隆公司可待有充分证据后另行主张。再次，关于东升兴隆公司上诉主张6805168.16元应在工程款中扣除问题。第一，东升兴隆公司就主张扣除的该笔6805168.16元费用具体构成未予明确，且数额大于其上诉请求扣除的5875457.08元；第二，许昌中院165号民事判决并未查明并认定东升兴隆公司上述费用已经实际支出，也未认定该支出应当由华安公司负担，仅是以双方未对工程款进行决算为由，对东升兴隆公司要求华安公司支付上述款项的诉讼请求不予支持，不能作为认定相关费用应当由华安公司支付的依据。第三，东升兴隆公司所主张的6805168.16元费用按内容可为三类，一是华安公司施工工程质量存在问题产生的检测费，以及东升兴隆公司另行对外发包的修复费用；二是东升兴隆公司代华安公司对外支付的第三方材料费、资料费、封闭门费等；三是合同约定应当由华安公司支付的各项检测费。对第一类，东升兴隆公司已就案涉工程质量问题另诉的165号生效判决认定，华安公司离场时，双方未对已完成工程项目进行清点，后东升兴隆公司另行委托他人对案涉工程继续施工，东升兴隆公司所提交的证据尚不足以证实工程质量问题系华安公司施工所致。对第二类，东升兴隆公司主张的代付费用或是缺少华安公司对第三方负有支付义务的证据，或是未经华安公司授权或同意支付，且相关证据均为复印件，华安公司对付款凭据真实性和付款行为均不认可。对第三类，东升兴隆公司主张试验费、检测费，根据合同专用条款第七条7.2款约定“乙方应按设计和有关标准的要求进行检验或实验，……，检验或实验费用由乙方承担”的约定，应当由华安承担，但东升兴隆公司支付上述费用的证据均为复印件，华安公司并不认可。上述费用东升兴隆公司如取得充分证据，仍可另行主张。2.关于华安公司上诉所称鄢陵县清欠办代付工人工资数额应认定为10667517元，而非原审认定的11152772元的问题。经查，一审庭审中，华安公司认可李圣彬为其在案涉项目的负责人，李圣彬发表意见称，在起诉时已经扣除了政府催要的工人工资11152772元，华安公司委托诉讼代理人质证证据时称“清欠办支付的11152772元予以认可，因该款是清欠办支付的，东升兴隆公司承接该笔债务后才能扣除我公司工程款，东升兴隆公司无证据证明承接了该笔债务，故该款不应扣除”。可见华安公司虽然不认可扣除该笔款项，但对已从清欠办领取11152772元的事实已经构成自认。虽然该自认数额与一审中东升兴隆公司提交的清欠办留存华安公司领取农民工工资的收据中，最后一张2015年2月13日《凭证》所载“自2015年1月26日至今，我们（李圣杰，李圣彬之弟）共领到东方威尼斯小区8#、10#、11#、12#农民工工资款共计壹仟零陆拾陆万柒仟伍佰壹拾柒元整（10667517.00元）……”数额不一致，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款“当事人在法庭辩论前撤回承认并经对方同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任”的规定，上述鄢陵县清欠办代付款11152772元在一审庭审中已被华安公司自认，华安公司二审就该款项具体数额进行上诉，但未提出证据证实该自认有可撤销的法定事由，故仍应当免除东升兴隆公司的举证责任，以华安公司自认数额11152772元认定鄢陵县清欠办代付工人工资数额。3.关于质量保证金是否应当扣除的问题。质量保证金是双方合同约定，从应付工程款中预留，用于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。本案双方当事人在合同中对质量保证金的约定为“本合同约定的质量保修金为施工合同总造价的5%；……质量保证金的返还：满一年返还保修金的70%，满两年返还保修金的20%，满五年返还保修金的10%”。首先，如前所述，许昌市中级人民法院165号民事生效判决已认定，东升兴隆公司所提交的证据尚不足以证实工程质量问题系华安公司施工所致，东升兴隆公司要求扣除全部质保金缺乏事实依据。其次，合同中返还质保金的时间是对工程质量缺陷责任期的约定，东升兴隆公司返还质量保证金后，并不影响华安公司在法定或约定的保修期限内继续承担工程质量保修责任。经查，华安公司未完成全部工程即离场，就其施工工程的缺陷责任期应当自2014年12月8日起算，至本案二审判决做出前，尚不满合同约定的五年缺陷责任期，根据合同约定，应从工程价款66410999.8元中扣除5%质保金的10%，即66410999.80元×5%×10%=332055元。华安公司上诉称不应扣除全部质量保证金的上诉理由部分成立。综上，东升兴隆公司欠付华安公司工程价款为：66410999.80元－66410999.80元×5%×10%－29995000元－11152772元=24931172.8元。此外，关于华安公司上诉称一审判决漏判保全费用，并对案件受理费、财产保全费、鉴定费负担比例分配不公问题。经查，华安公司上诉所称保全费用系其一审期间申请诉讼保全提供担保时，向保险公司缴纳的保费63000元，本案当事人双方未在合同中约定由东升兴隆公司承担发生诉讼产生的保全支出，该保费亦不属于诉讼费用，且截止一审庭审结束，华安公司并未增加起诉请求东升兴隆公司支付该费用，一审法院未予处理并无不当。关于案件受理费、鉴定费负担比例问题，属于人民法院依职权决定事项。华安公司该项上诉理由不能成立。综上，东升兴隆公司和华安公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销许昌市中级人民法院（2016）豫10民初107号民事判决；二、河南东升兴隆置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南华安建设集团有限公司工程款24931172.8元；三、河南东升兴隆置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南华安建设集团有限公司违约金（计算方式：按照月利率千分之五，11152772元计算违约金自2014年12月8日起计至2015年1月30日；24931172.8元计算违约金自2014年12月8日起计至实际支付之日。上述违约金总额不超过280万元）；四、驳回河南华安建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费410612元，财产保全费5000元，共计415612元，由河南华安建设集团有限公司承担275612元，河南东升兴隆置业有限公司承担140000元。鉴定费共计500000元，由河南华安建设集团有限公司、李圣彬承担400000元，河南东升兴隆置业有限公司承担100000元。二审案件受理费257425元，河南华安建设集团有限公司承担107425元，河南东升兴隆置业有限公司承担150000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  李慧娟审判员  于保林审判员  金 悦二〇一九年九月三十日法官助理孙印书记员郭家玮