江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏04民终3264号上诉人（原审原告、原审反诉被告）罗会宏，男，1966年9月21日生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）齐承进，男，1987年9月14日生，汉族，住浙江省台州市仙居县。委托诉讼代理人：朱祥勇，江苏振和律师事务所律师。委托诉讼代理人：周剑云，江苏振和律师事务所律师。上诉人罗会宏因与被上诉人齐承进健康权纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第2473号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗会宏上诉请求：撤销一审判决，判令齐承进赔偿全部损失，并要求重新鉴定。事实和理由：齐承进辩称，前后三次鉴定，均未发现罗会宏的伤情与残疾有关系，且罗会宏已承诺不再申请鉴定，故不同意重新鉴定。罗会宏存在过错，理应减轻其赔偿责任。罗会宏向一审法院起诉请求：齐承进赔偿1万元（暂定，具体金额等伤残等级后再确定），承担诉讼费。一审法院认定事实：罗会宏、齐承进均从事零售行业。2014年1月21日，罗会宏与齐承进因家人晾晒衣物发生纠纷，先是双方妻子发生争吵，后罗会宏与齐承进发生扭打，罗会宏先动手打齐承进一拳后，齐承进在自家拿了啤酒瓶与罗会宏继续扭打。随后罗会宏、齐承进分别被送往医院治疗。罗会宏于2014年1月21日住院，2014年1月27日出院，住院期间花费医疗费6165.65元，出院后罗会宏陆续去医院看门诊花费医疗费20928.63元，共计27093.78元。2015年1月7日，罗会宏诉至一审法院，要求齐承进赔偿各项损失。该案审理中，一审法院依罗会宏申请，委托对罗会宏是否构成伤残等级及误工期、护理期营养期进行鉴定。经两次司法鉴定，均未鉴定出结果。罗会宏先自愿不再申请司法鉴定，要求法院依据现有证据作出判决，后又在法院宣判前撤回起诉。一审另查明，齐承进因涉案纠纷花费医疗费1295.43元，并提出反诉，要求判令赔偿医疗费1295.43。一审中，经罗会宏再次申请委托无锡中诚司法鉴定所对罗会宏是否构成伤残、误工期、护理期、营养期及罗会宏出院之后的医疗费用与本案伤害有无因果关系进行鉴定。同时，罗会宏承诺：若鉴定不出，自愿承担鉴定后果，不再申请司法鉴定，要求法院依据现有证据作出判决。一审法院遂委托该所对上述事项进行司法鉴定。该所经鉴定仍未鉴定出结果，并于2016年1月13日出具了退案函，载明：经审阅送检材料，未发现其出院之后进行各项检查之病历依据。一审庭审中，罗会宏明确诉讼请求为：1、判令齐承进承担医药费27093.78元、误工费12000元（4000元*3个月）、交通费5000元、护理费1000元，合计41093.78元；2、由齐承进承担本案诉讼费。一审审理中，一审法院依齐承进申请调取了罗会宏住院期间的用药清单，与罗会宏出院后看门诊的药品对比，发现复方甘露醇注射液及吡拉西坦片（脑复康）是在住院期间及出院后看门诊均有的药品。另外，一审法院针对罗会宏出院后看门诊的病历及医疗费发票向常州市第四人民医院医生调查，确认：罗会宏出院后看门诊主诉病情与医疗费发票上的药品基本符合，出院后医疗费发票上的药品有营养脑神经的，还有部分抗焦虑的及治疗高血压的，但主诉病情不代表医生诊断症状，也无法确认出院后看门诊所陈述的症状与2014年1月21日打架受伤害有无因果关系。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。罗会宏、齐承进因琐事发生纠纷后，罗会宏先打齐承进一拳，继而双方发生扭打，双方均应对对方的损失承担相应的赔偿责任。在本诉中，罗会宏先动手存在一定的过错，可以适当减轻对方40%的赔偿责任。关于罗会宏所主张的医疗费27093.78元，其中2014年1月21日至2014年1月27日住院期间的医疗费6165.65元，罗会宏提供了病历、医疗费票据、出院小结等证据予以证明，依法予以支持。关于罗会宏出院以后的医疗费20928.63元，虽然无法确认罗会宏出院之后花费的医疗费与涉案受伤害之间的因果关系，但考虑到罗会宏受伤的部位，同时根据罗会宏出院后门诊的病历及医疗费发票上的药品与住院期间治疗相关性，对该项费用酌定支持7269.24元。罗会宏所主张的护理费酌情认定为60元/天。因罗会宏并未提供证据证明护理期限，故根据罗会宏的住院期限确定护理费420元。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。因罗会宏未提供证据证明自己的工资收入及误工情况，故根据零售行业收入标准，支持罗会宏住院期间的误工费850.42元。罗会宏主张的交通费，应按实际发生的费用计算，且应当以正式票据为凭。罗会宏虽没有提供证据，但考虑罗会宏的确会发生该笔费用，酌情支持300元。综上所述，确认罗会宏因此次伤害至今所受到的损失共计15005.31元，由齐承进承担60%的赔偿责任，即9003.19元。反诉部分，罗会宏先动手引发涉案纠纷且致使齐承进受到伤害，应承担主要赔偿责任。齐承进拿酒瓶与罗会宏扭打也存在过错，可以适当减轻罗会宏40%的赔偿责任。齐承进因涉案伤害花费医药费1295.43元，由罗会宏承担60%的赔偿责任，即777.26元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、齐承进于本判决生效之日起十日内赔偿罗会宏医药费、护理费、误工费共计9003.19元。二、驳回罗会宏的其他诉讼请求。三、罗会宏于本判决生效之日起十日内赔偿医药费777.26元。四、驳回齐承进的其他诉讼请求。案件受理费减半收取413.5元（罗会宏已预交），反诉案件受理费25元（齐承进已预交），合计438.5元，由罗会宏承担96.5元，由齐承进承担342元。二审中，针对原审判决确认事实部分，罗会宏认为：其没有与齐承进扭打，更没有先动手；其没有表示过不再申请鉴定；是律师劝其撤诉后再起诉，再申请鉴定的；鉴定机构是法院委托的；其没有承诺过承担鉴定后果，不再申请鉴定；受伤后，××。各方当事人对原审确认的其余事实均无异议，本院依法对原审判决确认事实部分中双方当事人均无异议部分的事实予以确认。二审中，经查阅原审卷宗又查明，2014年1月21日，徐修荣公安机关陈述：……这时候，我的丈夫被人喊来了。我丈夫上去打对方老公，没打到。那个男的回身就去拿了一个啤酒瓶子来打我老公，打到我老公头上，我老公就和对方扭打到一起。后来，双方都摔倒在地上，打了一会后双方就分开了……。2014年11月12日，罗会宏向公安机关陈述：……我跑出去对齐承进说：你没事找什么事。他说：我早就想打你了。我就朝他头部打了一拳，他从身后抄起啤酒瓶朝我头部砸了一下，砸在左后脑勺。然后用砸破的啤酒瓶扎我左眼。然后，我就昏倒在地了……。二审中，经查阅原审卷宗再查明，2015年5月21日，罗会宏代理人向法院陈述：“我方自愿继续由法院指定鉴定机构，自愿承担鉴定后果。如果这次再鉴定不出，由法院直接判决，不再申请重新鉴定”。2015年11月9日，罗会宏本人向一审法院陈述：“我方自愿继续由法院指定鉴定机构，自愿承担鉴定后果。如果这次再鉴定不出，由法院直接判决，不再申请重新鉴定。同时，我方要求对2014年1月27日出院后发生的医疗费用与本案所涉被告对我的伤害是否具有因果关系进行司法鉴定”。2015年12月4日，罗会宏代理人向一审法院陈述：“我方现申请将本案的司法鉴定委托给无锡市中诚司法鉴定所，自愿承担鉴定后果。如果这次再鉴定不出，由法院直接判决，不再申请重新鉴定。同时，我方要求对2014年1月27日出院后发生的医疗费用与本案所涉被告对我的伤害是否具有因果关系进行司法鉴定”。本院认为，罗会宏夫妻向公安机关陈述时均认可罗会宏先动手，罗会宏与齐承进还曾发生扭打。罗会宏在二审中虽对上述情节予以推翻，但无合理解释，更未能提供任何相反证据，故上述情节可以认定。罗会宏在涉案纠纷存在过错，理应承担对等的责任。原审法院综合案情，确定罗会宏承担40%的责任，并无不妥。罗会宏主张侵权赔偿，理应对此负举证义务。罗会宏为履行自己的举证义务，曾先后3次申请法院委托司法鉴定，但3次鉴定均被终止，即罗会宏未能完成自己的举证义务，应承担对其不利的法律后果。需要说明的是，罗会宏曾多次承诺“自愿承担鉴定后果。如果这次再鉴定不出，由法院直接判决，不再申请重新鉴定”。现罗会宏又要求重新鉴定，且未能提供可行方案，更是与自己的承诺相违背，依法不予准许。综上所述，上诉人罗会宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费853元，由上诉人罗会宏负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 飞代理审判员  刘岳庆代理审判员  张 玺二〇一六年十二月二十六日书 记 员  陆晨浩