浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终8209号上诉人（原审被告）：义乌市第二建筑工程公司，住所地：浙江省义乌市佛堂镇。法定代表人：王健，总经理。委托代理人：郑文强，浙江纵伸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州美佳空调电器有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区中河中路258号瑞丰国际商务大厦12楼A座。法定代表人：马佳，总经理。委托代理人：周东阳，浙江新台州（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州荣正大厦开发有限公司，住所地：浙江省杭州市桐庐县城迎春南路29号39-01。法定代表人：朱观武，执行董事。委托代理人：奚勤平、陈一群，浙ＸＸ茂律师事务所律师。上诉人义乌市第二建筑工程公司（以下简称义乌公司）因与被上诉人杭州美佳空调电器有限公司（以下简称美佳公司）、杭州荣正大厦开发有限公司（以下简称荣正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2015）杭桐民初字第1432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：义乌公司系荣正公司开发建设的荣正财富广场酒店客房装修工程的总包方。2013年10月8日，美佳公司与义乌公司、荣正公司签订《荣正财富广场酒店大金VRV空调工程合同》一份，主要约定：美佳公司承包荣正财富广场酒店（20层-29层）大金VRV空调采购安装工程，空调产品名称为上海大金VRV空调机组，空调的型号、品牌、数量和价格详见空调工程报价表，工程合同总价为480万元，其中标段一288万元，标段二192万元，交货周期包含在安装周期内，按义乌公司施工进度及时交货，义乌公司按美佳公司提供的厂方技术资料以及合同内容组织验收，安装工期按荣正公司要求时间进场，积极配合装修进度，隐蔽工程工期时间暂定40天，具体按荣正公司及装修要求，标段一（21层到26层共六层总价288万元）设备及工程款支付：合同签订后21层到26层共六层室内机先到货安装，按实际工程进度21层到26层共六层室外机到现场后当天，义乌公司支付美佳公司工程款100万元，21层到26层共六层室外机与室内机系统连接完成后15天内，义乌公司支付美佳公司21层到26层共六层空调工程款44万元，21层到26层共六层空调设备安装并经调试竣工验收合格后15天内义乌公司支付到21层到26层共六层空调工程总价的95%，即1296000元，剩余21层到26层共六层空调总价的5%，即144000元，作为质保金，空调安装调试合格两年后七天内付清（如空调系统分批调试交付，质保金分批支付），违约责任：三方无正当理由，未经协商，单方面违约的，违约方需支付对方合同总价10%的违约金，荣正公司按与义乌公司主合同约定支付义乌公司工程款，义乌公司未按合同规定时间付款，未按规定时间付款金额需按月利息1%的比例支付美佳公司，如由于荣正公司原因造成义乌公司未能及时支付给美佳公司工程款，工程款的1%付款金额利息由荣正公司承担，如由于荣正公司原因，造成义乌公司与美佳公司合同不能正常履行的情况下，合同由荣正公司继续与美佳公司履行，所有责任与义乌公司无关。合同还对三方其他权利义务内容进行了约定。合同签订后，美佳公司进行了21层至26层空调内机的安装。2015年9月22日，美佳公司向义乌公司、荣正公司发律师函催讨工程款，并要求赔偿损失。义乌公司、荣正公司未予支付任何款项。该案审理过程中，根据美佳公司申请，该院委托浙ＸＸ耀建设咨询有限公司对美佳公司已完工的21-26层空调采购安装工程造价进行鉴定。该公司于2016年7月19日出具鉴定意见书，评估21-26层空调采购安装工程造价为1485232元（鉴定已扣除5%质保金78170元和系统调试费6000元）。原审法院另查明，义乌公司总包的荣正财富广场酒店客房装修工程因荣正公司拖欠工程款原因自2014年6月起至今处于停工状态。现美佳公司起诉至原审法院，请求：1、判令解除美佳公司与荣正公司、义乌公司签订的《荣正财富广场酒店大金VRV空调工程合同》；2、判令义乌公司支付美佳公司工程款1625688元；3、判令义乌公司支付美佳公司违约金480000元；4、判令荣正公司对义乌公司应付款项承担连带支付责任；5、诉讼费由义乌公司、荣正公司承担。原审法院认为，该案争议焦点为：一、三方签订的《荣正财富广场酒店大金VRV空调工程合同》是否符合解除条件；二、若合同解除，荣正公司、义乌公司如何支付工程款以及承担违约责任。对于焦点一，美佳公司与荣正公司、义乌公司签订的《荣正财富广场酒店大金VRV空调工程合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，属合法有效。美佳公司诉状中主张解除合同的理由系义乌公司、荣正公司未支付第一笔工程款100万元。根据合同约定，第一笔工程款100万元的支付条件为“按实际工程进度21-26层共六层室外机到现场后当天”，美佳公司未提供证据证明其将21-26层室外机运至现场，义乌公司、荣正公司也辩称工程未达室外机运至现场的条件，且未发出将室外机运至现场的通知。美佳公司以义乌公司、荣正公司未按合同约定支付第一笔货款100万元为由主张解除合同，依据不足。美佳公司在庭审中又补充陈述了解除合同的另一理由，即空调工程因装修工程的中止施工而长期处于停工状态，无法确定恢复施工的期限，不能实现合同目的。对此，该院认为，各方签订的《荣正财富广场酒店大金VRV空调工程合同》虽未明确约定施工期限，但合同关于交货周期约定“按义乌公司施工进度及时交货”，安装工期约定“按荣正公司要求时间进场，积极配合装修进度”，从以上合同条款内容分析，结合常理判断，空调安装应配合装修工程进度，安装周期应包含于装修工期之内。而装修工程因荣正公司原因至今停工两年多，超出了约定的施工期限，且对于工程什么时候能够恢复施工，荣正公司表示无法确定。故荣正公司原因亦导致空调工程无法正常施工，美佳公司据此认为不能实现合同目的，要求解除合同，具有法律依据，也符合公平原则，予以支持。对于焦点二，合同解除之后，义乌公司、荣正公司如何支付工程款和承担违约责任。合同解除之后，义乌公司、荣正公司应支付已完工部分的工程款。对于付款主体，义乌公司作为装修工程总包方，将空调工程分包给美佳公司施工，根据合同关于工程款支付的约定，付款主体为“乙方”即义乌公司，故义乌公司负有支付工程款的义务。义乌公司根据荣正公司在诉讼过程中出具的证明抗辩付款非其义务，因该证明系义乌公司、荣正公司之间约定，不具有对抗美佳公司的效力，故该院对该抗辩意见不予采纳。对于已完工部分的工程款金额，浙ＸＸ耀建设咨询有限公司出具司法鉴定意见书，评估21-26层空调采购安装工程造价为1485232元。美佳公司对鉴定扣除质保金78170元和系统调试费6000元有异议。该院认为合同约定质保金预留总价的5%，虽合同解除，但美佳公司仅完成工程部分项目，不影响其依法应承担的质保责任，故质保金可予以预留。对于调试费，因工程未完工，空调未进行调试，故调试费应相应作减。义乌公司认为鉴定采用合同约定报价有失公平。该院认为空调工程报价表作为合同的附件，与合同具有同等法律效力，对双方均具有约束力,鉴定采用合同约定价格，符合当事人意思自治。故该院根据鉴定意见认定义乌公司应支付美佳公司已完工部分的工程款1485232元。关于违约责任的承担，合同约定三方中任何一方无正当理由违约的，应需支付合同总价10%的违约金。因合同解除系荣正公司未履行义务原因，故荣正公司应承担相应的违约责任。美佳公司按合同约定主张合同总价10%即48万元的违约金，荣正公司抗辩该违约金过高。根据合同履行情况，考虑合同解除原因和预期利益等因素，该院认为该违约金过分高于造成美佳公司的实际损失，故酌定荣正公司支付美佳公司以工程款1485232元为基数，自2014年7月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的1.3倍作为违约金。美佳公司诉请义乌公司、荣正公司连带承担工程款和违约金支付义务，无事实和法律依据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：一、杭州美佳空调电器有限公司与义乌市第二建筑工程公司、杭州荣正大厦开发有限公司签订的《荣正财富广场酒店大金VRV空调工程合同》自判决生效之日起解除。二、义乌市第二建筑工程公司自判决生效之日起十日内支付杭州美佳空调电器有限公司工程款1485232元。三、杭州荣正大厦开发有限公司自判决生效之日起十日内支付杭州美佳空调电器有限公司以工程款1485232元为基数，自2014年7月1日起至判决生效之日止,按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的1.3倍的违约金。四、驳回杭州美佳空调电器有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费23646元，由美佳公司负担1265元，义乌公司负担18167元，荣正公司负担4214元，自判决生效之日起七日内交纳。宣判后，义乌公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、义乌公司不存在分包。义乌公司承包了装修工程，但该工程不包括空调工程，故不存在分包；即使存在分包，何必签订三方协议，故一审法院认定分包存在错误。2、关于义乌公司是否有付款义务，义乌公司虽然有付款义务，但该义务是附条件的，但条件不成就时，无需付款。三方在签订案涉合同之前，荣正公司已经将其他层空调发包给美佳公司，但在空调安装过程中，美佳公司与其他公司配合发生矛盾，故为防止矛盾的发生，才签订案涉安装合同。当时说明是荣正公司承担付款义务，义乌公司签订案涉合同的原因是空调安装需要义乌公司协调配合，因此，义乌公司仅起到代收代付的作用，仅在荣正公司将工程款打入义乌公司账户时，才能支付美佳公司款项。从案涉合同内容完全可以看出本案的付款主体为荣正公司，首先，合同第六条、第九条约定的甲方均为荣正公司，另第九条义乌公司履行的职责里面可以看出，义乌公司仅是协助配合的义务。其次，合同第十三条第二款“由于甲方原因造成乙方未能及时支付给丙方，工程款的1％付款金额利息由甲方承担”也可以看出，本案的付款主体应为荣正公司，义乌公司仅为代收代付的义务。最后，合同第十七条第二款约定“本合同乙方如由于甲方原因，造成乙方与丙方合同不能履行的情况下，乙方与丙方的合同由甲方继续与丙方履行，所有责任与乙方无关。”该条作为义乌公司的重要免责条款，原审法院却在判决书中只字未提，也未给义乌公司一个合理的解释。因此，义乌公司认为从该免责条款中完全可以看出义乌公司的付款义务是附条件的，也可以看出当时签订涉案合同的目的，义乌公司仅起到代收代付及专款专用的义务，当条件不成就时，合同的付款义务并不在义乌公司。二、原审法院以美佳公司不能实现合同目的为由解除三方签订的案涉合同，依据不足。1、原审法院已经认定美佳公司起初以未按合同约定支付第一笔货款100万元为由解除合同，依据不足。从中可以看出，美佳公司并未有证据能证明空调室外机已经运至现场，按照合同约定，荣正公司没有任何付款义务。因此，本案中义乌公司及荣正公司并未有任何违约行为。2、按照案涉合同第四条约定：按照义乌公司施工进度及时交货；第六条：按照荣正公司要求时间进场。从该两条可以看出，空调安装的进度以义乌公司的装修进度进行，本案中，虽装修进度处于停工状态，但现今当地政府已经介入重组接管，因此，本案空调安装工程是可以实现的，而不会一直处于停工状态，故美佳公司以合同目的不能实现为由解除合同无事实依据。综上，请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判义乌公司无需支付工程款，即使要付工程款及利息，也是由荣正公司支付。针对义乌公司的上诉，美佳公司答辩称：一、一审认定义乌公司支付工程款的义务事实清楚，证据充分。从合同内容看本案空调安装工程发包人是义乌公司，本案合同开头语明确订立合同目的是美佳公司向义乌公司承揽空调安装事项明确三方权利义务，从合同第五条、第十二条第一款均明确空调安装设备验收人为义乌公司。三方在合同第十三条约定荣正公司是按照与义乌公司主合同约定支付义乌公司工程款，义乌公司未按约定付款，付给美佳公司违约金，可以看出本案付款主体是义乌公司。从合同全部内容看，本案合同之所以由三方签署，是因为荣正公司是建设方，在工程中承担一定义务，并非义乌公司陈述的发包人是荣正公司。二、一审认定本案合同解除事实充分。一审过程中已经查明本案装修工程已经2014年6月底停工，到现在没有恢复施工，不知道何时恢复施工，根据合同约定，美佳公司有权要求解除合同，要求义乌公司支付工程款。针对义乌公司的上诉，荣正公司答辩称：1、义乌公司作为装修工程总包单位，与美佳公司签订合同，明确约定了权利义务，其空调安装要美佳公司、义乌公司相互配合，荣正公司是作为业主的鉴定单位的身份列为合同第三方，义乌公司分包美佳公司的事实清楚。2、合同约定付款义务是义乌公司承担，由义乌公司承担是正确的。3、荣正公司也认可义乌公司关于空调室外机没有到现场的事实，所以不具备付款条件，按合同约定空调到现场后才能由义乌公司支付100万空调款，所以荣正公司与义乌公司并没有约定，判决解除合同无事实依据。判决荣正公司按银行同期同类支付违约金也是没有依据的。4、美佳公司擅自停工，违约在先，也没有履行部分合同义务，其要求荣正公司支付违约金没有依据。退一步说，按照合同第12条第2款约定，荣正公司如果要承担责任，也只承担百分之一的比例。二审中，在本院指定的举证期限内，各方均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：《荣正财富广场酒店大金VRV空调工程合同》系各方当事人的真实意思表示，并未违反强制性的法律法规，应为有效，对各方均具有约束力。现美佳公司要求解除案涉合同，而案涉工程确实已经停工，且荣正公司亦无法明确工程重新开工时间，故原审法院据此判令解除案涉合同并无不当。现案涉合同已经解除，而美佳公司亦根据合同约定完成了部分安装工作，故美佳公司要求支付工程款的请求于法有据，本院予以支持。关于该部分工程款的数额，因浙ＸＸ耀建设咨询有限公司对该工程造价出具了鉴定意见书，而各方未提供充分证据证明该鉴定意见书的鉴定结果存在明显不当，故原审法院根据该鉴定意见书确定该案涉工程的工程造价为1485232元并无不妥。关于该部分工程款的承担主体，本院认为，义乌公司系承包案涉工程中的装饰工程，且其作为一方主体签订了案涉合同，而案涉合同第十七条第2款亦明确乙方（义乌公司）与丙方（美佳公司）存在合同关系，故原审法院认为义乌公司应该承担工程款的付款责任并无不当。至于义乌公司主张根据案涉合同第十七条第2款的规定，其无需承担付款义务的上诉意见，因该条款并非明确免除义乌公司的付款义务，故本院对于该意见不予采信。关于违约金的承担，荣正公司对此并未提起上诉，而义乌公司亦认为该部分责任应由荣正公司承担，故本院对原审判决中的该部分内容予以确认。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18167元，由义乌市第二建筑工程公司负担。（义乌市第二建筑工程公司于本判决生效之日起七日内来本院办理退费手续）本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一六年十二月二十九日书 记 员 吴梦姣