广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2019)粤71行终2149号上诉人（原审原告）：梁耀雄，男，1965年1月14日出生，汉族，住广州市黄埔区江贝3巷**，公民身份号码440************934。被上诉人（原审被告）：广州市黄埔区城市管理和综合执法局（原广州市城市管理综合执法局黄埔区分局）。住所地：广州市黄埔区水西路******。法定代表人：钱澄青，局长。上诉人梁耀雄因诉被上诉人广州市黄埔区城市管理和综合执法局（原广州市城市管理综合执法局黄埔区分局，以下简称黄埔执法局）城建行政强制一案，不服广州铁路运输法院（2018）粤7101行初6356号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2004年9月27日，案外人梁应（梁耀雄、案外人梁耀忠之父）就位于黄埔区大沙镇茅岗村江贝北三巷10号的房屋取得《集体土地房产证》（穗集土证字第0105135号），权属来源为解放前新建，用地面积为106.3736㎡，用途为居住，建筑结构为砖木，层数为1层，座数为1，建基面积和总建筑面积均为96.6156㎡。经梁耀雄委托，广州市和居房屋鉴定所有限公司于2011年7月22日对上述房屋进行房屋安全鉴定，并出具《房屋安全鉴定报告》（和居鉴字（2011）110368号），认定房屋评定等级为严重损坏房，鉴定结论为维修加固。梁耀雄与梁耀忠于2011年将上述房屋拆除后分别建成独立的两栋房屋，分为黄埔区大沙镇茅岗村江贝北三巷10号（前座）及（后座）。根据广州州游测绘技术信息有限公司制作的《广州市建设工程违法建设测量记录册》，后座房屋结构、层数为“A5、A4”，建基面积64.0948平方米，总建筑面积275.6804平方米；前座房屋结构、层数为“A5、A4”，建基面积60.8105平方米，总建筑面积290.3858平方米。涉案房屋即为梁耀雄所建的前座。2017年5月11日，黄埔执法局到涉案房屋进行现场检查、拍照，并制作检查笔录，记载：“1、因当事人不在现场，房屋无人居住，无法确定该四层半的房屋是否经相关部门审批。框架结构；2、经现场丈量，该房屋建基面积60.8105平方米，总建筑面积290.3858平方米；3、我队执法人员现场拍照取证。”2017年5月26日，黄埔执法局向梁耀雄作出《询问通知书》（穗综埔询字〔2017〕1014号）并张贴于涉案房屋的外墙。黄埔执法局于2017年5月27日向梁耀雄邮寄上述询问通知被拒收退回。2017年6月1日，黄埔执法局对梁耀雄所在经济社社长与副社长进行调查，二人均陈述涉案房屋为梁耀忠出资建设，大约是2010年动工、2011年建成，无报建手续。2017年7月27日，广州开发区国土资源和规划局、广州市黄埔区国土资源和规划局向黄埔执法局印发《关于协助提供茅岗村相关房屋规划专业意见的复函》（穗开国规函〔2017〕107号），认为：一、经查，暂未查及其曾向梁耀雄核发现所调查房屋的《建设工程规划许可证》；二、已核查到涉案房屋地址的《集体土地房产证》，建议黄埔执法局进一步核查上述房屋的实际建设地址以及规模是否与上述宅基地证所载信息一致，并根据《广州市违法建设查处条例》第十九条的规定，明确上述建设工程是否违法建设以及违建的具体范围；三、上述房屋均位于茅岗城中村改造范围内，改造正在开展，有关改造规划方案建议可征询区更新局意见；四、上述规划意见为协助出具的规划部门专业意见，仅供参考使用。2017年9月4日，黄埔执法局作出《告知书》（穗综埔告字〔2017〕08-017号），认定梁耀雄未经规划行政主管部门批准，于2010年至2011年期间擅自在黄埔区茅岗村江贝北巷10号拆旧新建一栋四层半框架结构房屋，建基面积60.8105平方米，总面积290.3858平方米，违反《城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据该法第六十四条规定，拟作出责令限期自行拆除的行政处理决定，并告知其享有陈述、申辩及听证的权利。2017年9月5日，黄埔执法局将《告知书》张贴于涉案房屋外墙。2017年9月19日，黄埔执法局对梁耀雄作出《违法建设行政处理决定书》（穗综埔违建处字〔2017〕08-017号），责令其在接到决定书十五日内自行拆除该违法建设。同日，黄埔执法局作出《限期拆除违法建设公告书》（穗综埔强拆公字〔2017〕08-017号），一并张贴于涉案房屋的外墙。因梁耀雄未在规定期限内履行自行拆除建设的义务，黄埔执法局于2017年10月26日、2017年10月31日、2018年5月24日多次作出《催告书》（穗综埔强催字〔2017〕08-017号）要求梁耀雄限期内自行拆除，如仍不履行，将根据《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项的规定申请黄埔区人民政府批准后依法实施强制拆除，并告知梁耀雄其享有陈述权和申辩权。2018年5月24日，黄埔执法局将《催告书》张贴于涉案房屋外墙。2018年7月27日，广州市黄埔区人民政府向黄埔执法局出具《黄埔区人民政府关于依法拆除鱼珠街茅岗村江贝北三巷10号（前座）违法建设的批复》（穗埔府函〔2018〕141号），同意依法拆除鱼珠街茅岗村江贝北三巷10号（前座）违法建设。2018年8月2日，黄埔执法局向梁耀雄作出《强制拆除违法建设决定书》。后因该文书法律适用不当，黄埔执法局于2018年8月16日作出《关于撤销行政执法文书决定的通知》，决定撤销2018年8月2日作出的《强制拆除违法建设决定书》。2018年8月17日，黄埔执法局作出被诉强制拆除决定，认为因梁耀雄无正当理由逾期未履行拆除义务，根据《行政强制法》第四十四条、《城乡规划法》第六十八条和《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项的规定，经黄埔区人民政府批准，决定于2018年8月30日对梁耀雄的上述违法建设实施强制拆除。同日，黄埔执法局将上述《关于撤销行政执法文书决定的通知》与被诉强制拆除决定张贴于涉案房屋外墙。2018年9月11日，黄埔执法局强制拆除涉案房屋。梁耀雄不服被诉强制拆除决定，诉至法院。原审法院认为：《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”黄埔执法局具有查处其辖区内违法建设的法定职权。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（二）项规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；……。”黄埔执法局作出的被诉强拆决定是对梁耀雄财产的行政强制执行内容的设定，属于行政诉讼受案范围，而且《行政强制法》第三十七条亦明确规定了强制执行决定应当载明提起行政诉讼的途径和期限，因此，黄埔执法局关于被诉强拆决定不属于行政诉讼受案范围的主张，法院不予支持。关于涉案房屋是否属于违法建设的问题。《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《广州市违法建设查处条例》第二条规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……。”本案中，梁耀雄在未取得建设工程规划许可证的情形下，擅自拆除有产权登记的房屋并建设涉案房屋，黄埔执法局认定涉案房屋属于违法建设符合上述法律规定。梁耀雄主张该房屋属于危房改造不属于违法建设，但是，梁耀雄提交的房屋安全鉴定报告中鉴定结论为“维修加固”并非拆除重建，而且，危房改造并不是不经批准拆除重建的合法理由，梁耀雄拆除重建后的涉案房屋建筑面积亦大大超过原产权房屋。对于梁耀雄的上述主张，法院不予支持。《行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：……。”《广州市违法建设查处条例》第二十条第二款规定：“城市、镇规划区内的违法建设需要依法强制拆除的，城市管理综合执法机关应当报区、县级市以上人民政府批准。……。”本案中，黄埔执法局对梁耀雄作出违法建设行政处理决定后，梁耀雄未自行拆除涉案违法建设，黄埔执法局进行催告并报请黄埔区人民政府的批准后作出被诉强制拆除决定，符合上述法律的程序规定。对于梁耀雄主张黄埔执法局作出被诉强制拆除决定未经听证程序违法的问题，相关法律并未规定作出强制拆除决定前要进行听证，梁耀雄的上述主张没有法律依据，法院不予支持。综上，黄埔执法局作出的被诉强制拆除决定事实认定清楚，法律适用正确，程序合法，法院予以支持。梁耀雄诉请撤销黄埔执法局作出的被诉强制拆除决定，理据不足。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回梁耀雄的诉讼请求。上诉人梁耀雄不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人系广州市黄埔区茅岗村江贝北三巷**农民。黄埔区大沙镇茅岗村江贝北三巷10号（前座）属于上诉人的合法物业，有房产证、危房评估报告等为证，足以证实该房屋不是违章建筑。被上诉人在未查清事实、未经过听证等程序，违法拆涉案房屋属于违法行为。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第三条、第十条、第十三条、第十四条的规定，被上诉人将合法建筑当做违法建筑强拆，没有征收和补偿。首先，被上诉人在《强制拆除违法建设决定书》中简单、粗暴地规定了如上诉人不自拆即强拆的“拆违”程序，并未规定强制拆除前的听证程序。其次，上诉人认为，上诉人建设房屋取得了相关合法手续，且并不违反相关规划，被上诉人适用《中华人民共和国城乡规划法》强制拆除上诉人房屋的行为显然构成法律适用错误。最后，被上诉人强制拆除上诉人房屋的行为违反《中华人民共和国行政强制法》相关规定。综上所述，原审法院未查明案件事实，适用法律错误，严重损害了上诉人合法权益，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，即撤销被上诉人作出的穗综埔强拆字〔2017〕08-017号《强制拆除违法建设决定书》。本案诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人广州市黄埔区城市管理和综合执法局对原审判决无异议。经审查，原审法院查明的事实清楚，且有相应证据证实，本院予以确认。本院认为：根据《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款的规定，被上诉人有权查处黄埔区内镇辖区范围内违反城市规划管理的违法建设。上诉人未经规划许可擅自拆除有产权登记的房屋并建设涉案房屋，且拆除重建后的涉案房屋建筑面积大大超过原产权房屋面积，被上诉人认定涉案房屋属于违法建设，符合《城乡规划法》第四十条第一款及《广州市违法建设查处条例》第二条第（一）项的规定。上诉人主张涉案房屋系危房改造不属于违法建设，但其提交的房屋安全鉴定报告中鉴定结论为“维修加固”并非拆除重建，另危房改造并非不经批准拆除重建的合法理由。上诉人的上述主张不成立，本院不予采纳。关于被诉强拆决定是否违法的问题。上诉人未经规划许可擅自拆除有产权登记的房屋并未按原结构面积建设涉案房屋，被上诉人认定其构成违法建设并限期自行拆除违法建设，并无不当。上诉人逾期并未自行拆除，被上诉人进行催告并依法向县级以上人民政府报请批准和作出强制拆除决定，符合《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条及《广州市违法建设查处条例》第二十二条第二款的规定。上诉人主张被上诉人未经听证等程序作出强制拆除决定违法，该主张于法无据，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人梁耀雄负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 玮审 判 员  余树林审 判 员  闵天挺二〇一九年九月四日此件与原本核对无异法官助理  马 淼书 记 员  马可茗