广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终17444、17445号上诉人[（2018）粤0113民初11241号案原告、（2018）粤0113民初11367号案被告]：张代福，男，1966年8月8日出生，汉族，住广东省开平市。被上诉人[（2018）粤0113民初11241号案被告、（2018）粤0113民初11367号案原告]:广州市携创文化传媒科技有限公司。住所地：广东省广州市番禺区南村镇坑头村市新路北段自编283号201。法定代表人：官永春。委托诉讼代理人：王磊，男，系公司员工。上诉人张代福因与被上诉人广州市携创文化传媒科技有限公司（以下称携创公司）劳动争议纠纷二案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初11241、11367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明事实：一、入职时间：2018年3月26日。二、劳动者的工作岗位：设计部机械工程师。三、签订书面劳动合同情况：未签订。四、申请仲裁时间：张代福于2018年8月28日向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。五、仲裁请求：1.携创公司向张代福支付2018年3月26日至2018年8月1日期间休息日、法定节假日加班工资24965.8元；2.携创公司向张代福支付2018年4月26日至2018年8月1日期间未签订劳动合同二倍工资差额50266.32元；3.携创公司向张代福支付解除劳动关系赔偿金10000元；4.携创公司向张代福退还2018年7月罚款1000元；5.携创公司向张代福支付2018年3月工资差额688.6元。六、仲裁结果：穗番劳人仲案字〔2018〕第3639号《仲裁裁决书》作出的非终局裁决：1.携创公司向张代福支付2018年4月26日至8月1日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额30848.24元、2018年3月26日至2018年8月1日期间加班费9195.4元、2018年3月工资差额366.45元；2.携创公司向张代福退还扣款1000元；3.驳回张代福的其它仲裁请求。双方均不服该裁决，均在法定期限内向原审法院提起诉讼。七、诉讼请求张代福在（2018）粤0113民初11241号案提出诉讼请求：1.携创公司向张代福支付2018年4月26日至8月1日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额50760元；2.携创公司向张代福支付休息日、法定节假日加班费24376元；3.携创公司向张代福支付2018年8月1日未发工资460元；4.携创公司向张代福退还2018年7月扣款1000元。携创公司在（2018）粤0113民初11367号案提出诉讼请求：1.携创公司无需向张代福支付加班费9195.4元；2.携创公司无需向张代福支付2018年3月工资差额366.45元；3.本案诉讼费用由张代福承担。八、工资支付情况：携创公司已向张代福支付2018年3月至7月期间工资分别为：3月1932.4元、4月9994元、5月9820元、6月10010元、7月9000元。九、双方对于仲裁裁决无异议的事项一审诉讼中，双方对穗番劳人仲案字[2018]第3639号仲裁裁决书中关于携创公司应向张代福支付2018年3月工资差额366.45元以及退还扣款1000元的裁决均不持异议，故原审法院确认携创公司应向张代福支付2018年3月工资差额366.45元以及退还扣款1000元。十、解除劳动关系时间张代福主张其在携创公司最后工作至2018年8月1日后提出了辞职并提交了微信聊天记录为证，该微信聊天记录显示张代福向携创公司提出了辞职。携创公司对上述微信聊天记录予以确认，但表示张代福2018年7月底已口头提出辞职，其8月1日实际没有上班。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，携创公司应就张代福的工作年限承担举证责任，现携创公司未能就双方解除劳动关系时间予以举证，应就此承担举证不能的不利后果，故原审法院确认双方于2018年8月1日解除劳动关系。十一、加班工资张代福主张其在职期间每周六加班1天，每月其中一个周日加班1天，每天加班8小时，每月休息3天，根据其统计其在2018年3月31日休息日加班1天，4月5日法定节假日加班1天、4月6日、14日、21日、22日、28日、29日共6个休息日加班，5月5日、6日、12日、19日、20日、26日共6个休息日加班、6月共6个休息日加班，7月7日、8日、14日、21日、22日、28日共6个休息日加班，但携创公司未向其支付加班工资。为此，其提交了排班表、考勤表、微信聊天记录，其中，1.排班表以及考勤表显示张代福的周末有出勤情况；2.微信聊天记录显示名称为“营运部-喻细野”微信号向张代福发送如下内容“通知2：技术部-生产部-研发部-设计部等这一类都月休3天，技术生产等人员如因工作需要加班，未休，算上班工资，在下班其他时间因工作需要加班算加班”。张代福表示上述微信聊天内容是公司负责人喻细野所发送，张代福的工作岗位属于技术部。携创公司对上述微信聊天记录的真实性予以确认，但对排班表以及考勤表不予确认，其表示上述微信聊天内容只是与员工交流的意见，并未实际履行；其称张代福不存在周末加班情况，为此，携创公司提交了证明及劳动合同等证据，其中证明由携创公司员工范某健出具，其证实携创公司每周双休及法定节假日安排休假，该证人未出庭作证。庭审中，携创公司表示无法提供考勤记录。原审法院另查明，劳动仲裁庭审阶段，双方确认张代福法定节假日均有休假。2018年4月6日为周五。原审法院认为，张代福主张其在职期间存在周末上班事实并提交了排班表、微信聊天记录为证。携创公司作为用人单位，亦未能提供考勤记录予以证实张代福的出勤时间，其应就此承担举证不能的不利后果。故原审法院对张代福主张的出勤时间，予以采信。但根据双方确认喻细野的微信记录显示，携创公司对张代福实行的是月休3天的固定薪酬制度，根据张代福主张的10000元/月的工资标准，经折算其正常工作时间的工资为6850元/月。该工资标准不低于本地最低工资标准，且张代福在职期间亦未对薪酬支付提出异议，故原审法院认定上述10000元/月的工资已经包含了每月5个休息日的加班工资。对于超出上述5个休息日的加班时间的加班工资，携创公司应予支付。根据张代福关于其加班时间的主张，结合张代福的6850元/月工资标准以及前述查明的2018年3月份工资情况，经核算，携创公司还需向张代福支付2018年5月、6月、7月各1个休息日的加班工资，合计6850元/月÷21.75天×3天×200%=1889.65元。十二、2018年8月工资根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，结合前述查明张代福的工资标准以及双方解除劳动关系时间，张代福为携创公司提供了劳动，携创公司依法应向张代福支付2018年8月工资为6850元/月÷21.75天/月×1天=314.9元。十三、未签订劳动合同二倍工资差额双方自2018年3月26日建立劳动关系起未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，携创公司应向张代福支付2018年4月26日至2018年8月1日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额。根据前述查明张代福上述期间已发工资以及应得加班工资数额，经计算，携创公司应向张代福支付2018年4月26日至2018年8月1日期间未签订劳动合同的二倍工资差额为9994元÷30天/月×5天+9820元+10010元+9000元+314.9元+1889.65元=32700.21元。原审法院认为，张代福与携创公司依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《广东省工资支付条例》第十八条、第二十条的规定，判决如下：一、广州市携创文化传媒科技有限公司应在判决生效后五日内向张代福支付2018年3月工资差额366.45元以及2018年8月工资314.9元；二、广州市携创文化传媒科技有限公司应在判决生效后五日内向张代福退还扣款1000元；三、广州市携创文化传媒科技有限公司应在判决生效后五日内向张代福支付加班工资1889.65元；四、广州市携创文化传媒科技有限公司应在判决生效后五日内向张代福支付未签订劳动合同的二倍工资差额32700.21元；五、驳回张代福的其它诉讼请求；六、驳回广州市携创文化传媒科技有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费20元，由张代福、广州市携创文化传媒科技有限公司各负担10元。判后，上诉人张代福不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，适用法律不当。首先，原审法院将10000元/月的工资进行折算，认定携创公司对张代福实行月休3天的固定薪酬制度，工资包含每月5个休息日的加班工资是错误的。根据《劳动法》、《广东省工资支付条例》以及《国务院关于职工工作时间的规定》的规定，张代福与携创公司约定的10000元／月工资是正常工作日工资，不含星期六及星期日。其次，折算时间点错误。工资是入职前约定的，而每月休三天的通知是入职后发生的，双方没协商过，显然违反《劳动法》第四十一条的规定。原审法院针对张代福认定张代福实行的是月休3天的固定薪酬制度，亦不符合《劳动法》第三十六条，且与范星健的劳动合同中的标准工时制矛盾。二、三月份工资差额366.45元的计算基数是10000元／月，是正常工作时间的工资差额，不包括休息日加班工资。张代福是2018年3月26日，26日至30日五天为正常工作日。31日是星期日为法定休息日应为双倍工资。又根据与喻细野聊天记录微信转账“己被领取六天工资￥1932.40”记录。穗番劳人字仲(2018)第3639号《仲裁裁决书》将三月份的工资区分为正常工资和休息日加班工资进行归类，正常工资按10000元／月的基数计算。而3月31日按休息日加班计算。故一审起诉书按仲裁庭的办法进行分类并写一审诉讼请求。但一审法院错误认定并折算后的工资为6850元。正常工资被折算并且除退还1000元罚款外其他所有主张都被缩水。据此，张代福上诉请求：1.撤销原审判决；2.携创公司向张代福支付2018年4月26至2018年8月1日未签劳动合同的两倍工资差额50760元;3.判令携创公司向张代福支付2018年3月26日至2018年8月1日期间休息日、法定假日加班费24376元；4.判令携创公司向张代福支付2018年8月1日未发工资460元;5.判令携创公司向张代福2018年3月工资差额366.45元;6.判令携创公司向张代福退还张代福2018年7月罚款(实为扣款)1000元。被上诉人携创公司服从原审判决，不同意张代福的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，携创公司提交了证据：工作能力证明（含微信聊天截图、设备图、网购订单截图），拟证明张代福工作能力不足，不符合每月工资为10000元的标准，携创公司所发放的10000元已经包括所有的费用在内，携创公司不可能在不清楚张代福的工作能力不足的情况给其开出10000元的高底薪。张代福对此质证称，无法证明其证明内容，但认可微信聊天记录的真实性，其他均不认可真实性、合法性及关联性。每月10000元的工资就是每周工作5天每天8小时的基本工资，携创公司陈述10000元全包是无效的。本院经审理认为，张代福与携创公司对2018年3月工资差额366.45元、退还扣款1000元、8月工资314.9元的判项均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是10000元／月的工资是否为正常工作时间工资、携创公司是否应向张代福支付未签劳动合同的两倍工资差额50760元以及休息日、法定假日加班费24376元。对此分析如下：本案中，张代福主张携创公司与其约定的月工资标准为10000元/月，该工资标准为正常工作时间标准，不应包括休息日、法定假日加班工资，并据此主张以10000元／月标准为计算基数，携创公司应向其支付未签劳动合同的两倍工资差额50760元以及休息日、法定假日加班费24376元，对此本院认为，结合双方诉辩及双方均确认真实性的排班表及微信聊天记录：“通知2：技术部-生产部-研发部-设计部等这一类都月休3天，技术生产等人员如因工作需要加班，未休，算上班工资，在下班其他时间因工作需要加班算加班”等证据可知，携创公司对张代福实行的是月休3天的固定薪酬制度，张代福主张的10000元／月的工资标准经折算后并不低于本地最低工资标准，该薪酬制度并不违反法律的相关规定。原审法院结合排班表及张代福工资发放情况，以折算后的月工资6850元／月计算，确认张代福在案涉期间的加班工资为1889.65元、未签订劳动合同的二倍工资差额为32700.21元并无不当，本院予以维持；对张代福的上述主张，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本两案二审案件受理费20元，均由张代福负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  肖 凯二〇一九年九月二十九日书记员  罗敏婷谢兵