江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终3309号上诉人(原审被告)：徐州龙跃酒店企业管理有限公司，住所地本市淮海西路延长段新盛综合楼1#-1-311。法定代表人：刘伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭德行，江苏泰信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金山，江苏泰信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙晓梅，女，1967年11月13日生，汉族，住本市经济开发区。上诉人徐州龙跃酒店企业管理有限公司（以下简称龙跃公司）因与被上诉人孙晓梅工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第2338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人龙跃公司的委托诉讼代理人彭德行参加了诉讼，被上诉人孙晓梅经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，按缺席处理。本案现已审理终结。上诉人龙跃公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由如下：1、被上诉人并非上诉人的员工，被上诉人只是临时提供劳务，双方之间并非劳动关系。2、一审法院对费用计算错误。被上诉人的护理费用标准过高，并且护理期的认定也没有依据。一审法院对停工留薪期的认定没有事实依据。3、上诉人支付给被上诉人的3000元没有扣除。4、一审法院没有适用江苏省实施工伤保险条例办法第28条的规定，对一次性医疗补助金和就业补助金的适用错误。被上诉人孙晓梅未到庭亦未发表答辩意见。孙晓梅向一审法院起诉请求：一、解除双方之间的劳动关系；二、龙跃公司赔偿其一次性伤残补助金25850元、一次性就业补助金35262元、一次性工伤医疗补助金96477元、停工留薪期工资21000元、护理费5600元、交通费300元、鉴定费634元、医疗费107元、公告费300元，合计185530元。一审法院认定事实：孙晓梅原系龙跃酒店职工，月平均工资为1000元。2013年7月22日9时左右，孙晓梅在徐州龙跃酒店企业管理有限公司承包的徐工基础公司食堂从事择菜工作过程中，起身准备洗菜时滑倒摔伤。同日入住徐州仁慈医院，被诊断为左股骨远端骨折，左髌骨骨折，2013年8月31日出院，共住院40天。出院医嘱有：1、指导继续行左膝关节康复锻炼，2月内患肢禁止负重；2、出院后一个月二个月三个月定期复查；3、依复查病情指导患肢康复活动锻炼；4、不适随诊，定期复查；5、二次取出内固定；6、如不适当活动患肢，可能出现内固定松动断裂，骨折移位，再次手术可能。2014年7月28日，孙晓梅起诉至一审法院，要求确认与龙跃酒店存在劳动关系，一审法院于2014年10月8日作出（2014）泉民初字第3198号民事判决，确认孙晓梅与龙跃酒店存在劳动关系。后孙晓梅向徐州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，徐州市人力资源和社会保障局于2015年1月16日作出徐人社工认字（2014）第70号认定工伤决定书，认定孙晓梅受到的事故伤害属于工伤。2015年2月13日，徐州市人力资源和社会保障局在彭城晚报向龙跃公司公告送达工伤认定书，孙晓梅为此支付了公告费300元。2015年4月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出了徐劳工鉴通（2015）第201503236号劳动能力鉴定结论通知书，认定孙晓梅为八级伤残、无生活自理障碍。2015年6月26日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出了徐劳工复鉴通[2015]第93号复核鉴定结论通知书，认定孙晓梅构成八级伤残无护理依赖，同时撤销徐劳工鉴通（2015）第201503236号鉴定结论。原告为此支出鉴定费634元。2015年5月11日，孙晓梅至徐州仁慈医院复查，支出医疗费107元。2015年5月18日，孙晓梅向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决徐州龙跃酒店企业管理有限公司支付一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪工资、护理费、交通费、鉴定费、医疗费、公告费共计185530元。2015年5月21日，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员作出泉劳仲不字（2015）第75号不予受理通知书，不予受理孙晓梅的申请。因龙跃公司不服徐州市人力资源和社会保障局申请工伤认定决定书，并提起行政复议，徐州市人民政府于2015年6月9日受理。2015年9月6日，徐州市人民政府作出徐行复（2015）第106号行政复议决定，维持徐州市人力资源和社会保障局作出的徐人社工认字（2014）第70号认定工伤决定书的行政行为。2015年9月17日，龙跃公司因不服该行政复议决定故提起行政诉讼，徐州市云龙区人民法院作出（2015）云行初字第131号行政判决，驳回龙跃公司的请求。龙跃公司不服该判决，上诉至徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院经审理作出（2016）苏03行终字17号行政判决书，驳回上诉，维持原判。孙晓梅受伤后，没有再到龙跃公司处工作，庭审中双方均认可双方的劳动关系已在孙晓梅起诉时解除。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，龙跃公司自用工之日起即与孙晓梅建立了劳动关系，对于龙跃公司抗辩与孙晓梅建立雇佣关系的事实，与已经生效的法律文书确定的事实不符，故对其此项抗辩意见，不予采纳，由于双方当事人均认可孙晓梅起诉时已解除劳动关系，对双方自2015年6月3日起解除劳动关系的事实予以确认。孙晓梅系在为龙跃公司工作过程中受伤，且经徐州市劳动和社会保障局认定为工伤，因此孙晓梅应享受工伤保险待遇。龙跃公司没有为孙晓梅办理工伤保险手续及缴纳工伤保险费，因此孙晓梅因工伤所享受的工伤保险待遇，应由龙跃公司承担。孙晓梅主张的一次性伤残补助金25850元、鉴定费634元、医疗费107元、公告费300元，计算无误，均符合法律规定，且龙跃公司均无异议，予以支持。孙晓梅主张的交通费300元，结合孙晓梅治疗、康复的实际情况，予以支持。孙晓梅主张的一次性就业补助金35262元、一次性工伤医疗补助金96477元，结合鉴定结论及《江苏实施工伤保险条例办法》的相关规定，本院确定孙晓梅一次性就业补助金为35000元、一次性工伤医疗补助金为80000元。孙晓梅主张的21个月停工留薪工资21000元，结合其伤情，因其未提交劳动能力鉴定委员会的有关鉴定意见，对于其诉请期限超过12个月的期限部分，不予支持，确定其停工留薪期为12个月，综合其每月1000元的收入情况，停工留薪期工资为12000元。其主张的护理费5600元，计算标准过高，参照一审法院所在地护工从事同等级别护理的劳务报酬60元/日/人计算，酌定支持其护理费3600元（60元/天/人×60天）。遂判决：一、确认原告孙晓梅与徐州龙跃酒店企业管理有限公司之间的劳动关系自2015年6月3日起解除；二、被告徐州龙跃酒店企业管理有限公司于本判决发生法律效力后十日内，支付原告孙晓梅一次性伤残补助金25850元、一次性伤残就业补助金35000元、一次性工伤医疗补助金80000元、停工留薪工资12000元、护理费3600元、鉴定费634元、医疗费107元、公告费300元，合计157491元；三、驳回原告孙晓梅的其他诉讼请求。二审期间双方均未提交新证据。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，首先，上诉人主张被上诉人并非其员工，双方之间并非劳动关系。被上诉人向上诉人提供劳动，上诉人具备用工主体，双方之间成立事实劳动关系。上诉人的该项主张不能成立。其次，上诉人主张一审法院对被上诉人的护理费、停工留薪期的工资认定错误。被上诉人受伤部位为左股骨、左髌骨，住院40天。出院医嘱载明被上诉人需要进行康复锻炼，2月内患肢禁止负重，并且出院后定期复查，如不适当活动患肢，可能出现内固定松动断裂，骨折移位，再次手术的可能。一审法院认定被上诉人护理期为60天、护理费标准为60元/天/人，充分考虑了被上诉人实际住院的天数以及出院医嘱的内容，该认定公平合理，并无不当。而停工留薪期的长短问题，通过出院医嘱能够看出，被上诉人的伤情比较严重，即便出院后需要进行康复锻炼，而且康复锻炼时间也较长，一审法院酌定被上诉人的停工留薪期为12个月，亦无不当。第三，上诉人主张支付给被上诉人3000元，一审判决未扣除的问题。上诉人主张其支付给被上诉人3000元，被上诉人未予认可，上诉人应当举证证明其付款的事实，但上诉人未能举证，故应由上诉人承担举证不能的不利后果。第四，上诉人主张一审法院没有适用《江苏省实施工伤保险条例办法》第28条的规定，对一次性医疗补助金和就业补助金的适用错误。2015年6月1日起施行的江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十八条规定：“工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的，按照全额的60%支付；不足3年的，按照全额的40%支付；不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。……”该条规定虽然规定了要根据劳动者距离法定退休年龄的期限，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金进行折减处理，但该规定的但书条款也规定了存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不适用折减标准。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的六种情形中包含用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，本案上诉人存在未依法为被上诉人缴纳社会保险的情形，符合该法第三十八条的情形，因此根据江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十八条规定，一审法院对被上诉人的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的数额认定，并无不当。综上，上诉人华龙公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 陈 颖审判员 崔金城二〇一六年十二月十六日书记员 许 丽