贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民初809号原告：中国联合网络通信有限公司贵阳市分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区通衢街34号。法定代表人:陈林，该公司总经理。委托诉讼代理人：王维革，贵州听君律师事务所律师，执业证号：15201201610964634。委托诉讼代理人：李江姗，贵州听君律师事务所实习律师，实习证号：2301180921451。被告：贵阳恒智通讯有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华中路98号金凤凰大厦南塔楼9层。法定代表人：杨光亮，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘坤，贵州公成律师事务所律师，执业证号：15201201710010014。原告中国联合网络通信有限公司贵阳市分公司（以下简称：联通贵阳分公司）因与被告贵阳恒智通讯有限公司（以下简称：恒智公司）合同纠纷一案，本院于2018年8月2日立案后，被告恒智公司在答辩期内提出管辖权异议申请，本院于2018年10月16日作出（2018）黔01民初809号之一民事裁定驳回被告恒智公司对管辖权提出的异议。被告恒智公司不服，上诉至贵州省高级人民法院。贵州省高级人民法院已作出（2019）黔民辖终6号民事裁定，维持本院（2018）黔01民初809号之一民事裁定。此后，本院依法适用普通程序于2019年5月9日公开开庭对本案进行了审理，原告中国联合网络通信有限公司贵阳市分公司的委托诉讼代理人王维革、李江姗，被告贵阳恒智通讯有限公司的委托诉讼代理人刘坤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告中国联合网络通信有限公司贵阳市分公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决解除原告与被告2016年8月8日签订的《渠道合作协议》、2017年1月7日签订的《渠道合作协议》；2、依法判令被告支付原告违约金11749651.80元。3、依法判决本案的诉讼费、保全费等全部诉讼费用由被告承担。2018年8月18日，原告将诉讼请求第2项变更为：依法判令被告向原告退还装修补贴款与房租补贴款合计5874825.9元，并向原告支付违约金5874825.9元。2019年5月13日，原告将诉讼请求第1项变更为：依法判决解除原告与被告2016年8月8日签订的《贵阳市分公司核心渠道合作建设协议（贵州恒智通讯有限公司）》（合同编号CU12-5202-2016-001518）及《〈贵阳市分公司核心渠道建设合作协议（贵阳恒智通讯有限公司）〉的补充协议》（合同编号：CU12-5202-2016-001518-1）、2017年1月7日签订的《贵阳恒智通讯有限公司2017年渠道建设合作协议》（合同编号：CU12-5202-2017-000019）、7份《中国联通贵州省分公司代理商业务代理协议》（编号分别为：CU12-5202-2016-000751、CU12-5202-2016-001414、CU12-5202-2016-001415、CU12-5202-2016-002589、CU12-5202-2016-002554、CU12-5202-2016-002779、CU12-5202-2017-000018）。”事实及理由：原告与被告分别于2016年4月28日、2016年7月25日（两份协议）、2016年12月8日（两份协议）、2016年12月26日、2017年1月5日签订《中国联通贵州省分公司代理商业务代理协议》，共七份业务代理协议，上述协议约定：被告用于经营联通业务的门点为“南明区中华南路恒智卖场代理点”、“南明区中华南路三星代理点”、“南明区中华南路苹果代理点”、“南明区中华南路大十字恒智卖场代理点”、“贵阳市三桥南路131号代理点”、“南明区中华南路恒智华为代理点”、“白云普通同心西路恒智卖场代理点”。原告与被告在已经产生上述七份代理协议的基础上，分别于2016年8月8日、2017年1月7日签订了《渠道建设合作协议》，两份协议中约定了双方的合作期限、原告应给付被告的房租、装修补贴的数额及支付方式，同时约定了违约责任等事项。上述两份《渠道建设合作协议》签订后，原告按约向被告支付房租补贴和装修补贴款共5874825.9元。但是，2018年2月，被告得到房租补贴和装修补贴的“大十字鲜花点”不知何故单方面停止运营，涉及原告运营标识的门头及装修被部分或全部拆除，运营场所内部已空置且未有工作人员工作，该门店实际上已停止运营原告方业务。2018年4月，被告得到房租补贴和装修补贴的门店“恒智和丰店（该店包含南明区中华南路恒智卖场代理点、南明区中华南路三星代理点、南明区中华南路苹果代理点）”、“白云同心路点”原告运营标识的门头被拆除并更换成了其他运营商标识的门头，被告上述各门店实际已停止运营原告业务。原告认为，被告未按双方签署的《渠道建设合作协议》的约定在合作期内只经营原告的业务，造成协议无法继续履行，属于严重违约，应当按照协议的约定向原告承担违约责任。被告贵阳恒智通讯有限公司辩称，被告贵阳恒智通讯有限公司同意原告联通贵阳分公司解除合同的诉讼请求，不同意原告联通贵阳分公司退还装修补贴款与房租补贴款合计5874825.9元，并支付违约金5874825.9元的诉讼请求。理由如下：被告恒智公司于2016年8月与原告联通公司贵阳市分公司建立合作关系，对旗下十个门店（白云普通同心西路恒智卖场代理点、南明区中华南路恒智卖场代理点、南明区中华南路大十字恒智卖场代理点、南明区中华南路恒智三星代理点、南明区中华南路恒智苹果代理点、南明区中华南路恒智华为代理点、三桥普通恒智手机连锁头桥店代理点、观山湖龙泉苑街恒智飞跃通讯代理点、乌当指定新添大道永辉超市百瑞星通讯专营店、市北中大百瑞星通讯代理点）采取合作补贴佣金的模式。恒智公司于2016年8月份开始代办联通业务，2016年9月22日收到第一笔代办业务酬金（即2016年8月份代办业务发展酬金），于2018年5月份改换门头并停止代办联通业务。根据当月发展，次月由通知开票结算的酬金发放规则。恒智公司在2018年4月份并未对我公司2018年3月份发展的业务酬金进行清算，也未通知我方开具增值税专用发票进行酬金结算，2018年5月份并未对我公司2018年5月份发展的业务酬金进行清算、结算。根据原告联通公司贵阳市分公司《2018年4月至2018年8月份代理商佣金汇总表》，原告联通公司贵阳市分公司仍有恒智公司清算的应发酬金明细金额，但原告联通公司贵阳市分公司并未与恒智公司进行结算。原告联通公司贵阳市分公司尚欠被告恒智公司佣金651527.85元；且原告应于2018年1月1日前支付被告第二年度房屋补贴50%为90万元，原告也未按时支付。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”、第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，原告违约在先，被告有权拒绝其履行要求。其次，被告无违约行为，无需向原告支付违约金，且原告诉请违约金过高，应当以原告实际损失为准。根据《中华人民共和国合同法》解释二第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”、第二十九条“如果当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，应当按照《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，违约金的性质应当以补偿性为主，以惩罚性为辅，应当以实际损失为准。被告与原告签订的合同属商事合同，被告在原告违约前履行合同情况良好，为原告发展的业务给原告创造了巨大收益，收益约为23571900元，原告不仅没有实际损失，且获得了巨大利益，因此，原告诉请的违约金无事实及法律依据。原告联通贵阳分公司为佐证其诉讼请求，提交了如下证据：第一组证据：原告营业执照复印件、法定代表人证明书、法定代表人身份证复印件、被告营业执照及其工商登记信息，证明原被告的主体信息及主体资格适格。被告恒智公司对该组证据的三性无异议。第二组证据：（1）合同编号为：CU12-5202-2016-001518的《贵阳市分公司核心渠道合作建设协议（贵州恒智通讯有限公司）》；（2）合同编号为CU12-5202-2016-001518-1的《〈贵阳市分公司核心渠道建设合作协议（贵阳恒智通讯有限公司）〉的补充协议》；（3）合同编号为：CU12-5202-2017-000019的《贵阳恒智通讯有限公司2017年渠道建设合作协议》，证明：双方签订协议对双方的合作期限及相关的权利、义务进行约定。被告在合作经营期间经营非联通业务，原告有权单方终止上述协议，被告还应当按照原告已支付的装修及房屋补贴的2倍赔偿原告损失。被告恒智公司对该组证据的三性认可，但对证明目的不认可。被告恒智公司并无违约行为，且双方协议约定的违约金过高。本案损失应当以原告方实际损失为准计算，本案中原告方未提交证据证据存在实际损失。第三组证据：（1）合同编号为：CU12-5202-2016-000751的《业务代理协议》；（2）合同编号为：CU12-5202-2016-001414的《业务代理协议》；（3）合同编号为：CU12-5202-2016-001415的《业务代理协议》；（4）合同编号为：CU12-5202-2016-002589的《业务代理协议》；（5）合同编号为：CU12-5202-2016-002554的《业务代理协议》；（6）合同编号为：CU12-5202-2016-002779的《业务代理协议》；（7）合同编号：CU12-5202-2017-000018的《业务代理协议》。证明：双方签订协议对双方在合作过程中的相关权利、义务进行了约定。被告恒智公司对上述协议的三性无异议，但不认可证明目的。被告在履行上述协议的过程中无违约行为，但原告自2018年3月起停止支付费用，系违约一方当事人。第四组证据：（1）陕鸿英造咨字（2017）第01298号装修工程结算报告；（2）陕鸿英造咨字（2017）第01299号装修工程结算报告；（3）房屋租赁合同5份。证明：1、该组证据系原告用于获得装修补贴金额的依据。中华南路恒智卖场、中华南路恒智三星代理点、中华南路恒智苹果代理点经审核后装修金额为2142424.45元。大十字恒智卖场、白云区同心路恒智卖场代理点经审核后装修金额为2915054.85元。2、涉案7个代理点的房屋租赁情况。被告恒智公司对该组证据三性无异议，但该组证据是第三方与被告发生之间的合同，与原告无关。第五组证据：（1）工商银行付款凭证4张、《说明》、（2）工商银行对账单1张、《情况说明》；（3）联通支付有限公司（简称沃支付）的营业执照、支付业务许可证、商户合作支付协议（代付）；（4）房租补贴明细表，沃支付明细，苹果代理点、恒智卖场代理点、三星代理点9月佣金的明细3张，沃支付公司流水7张，证明：1、原告2017年1月12日向被告支付180万，系依据CU12-5202-2017-000019合同支付装修补贴90万、房租补贴90万；2、原告2017年1月19日向被告支付60万元，系依据CU12-5202-2016-001518合同支付装修补贴。3、原告2017年7月20日支付被告557527元系依据CU12-5202-2017-000019合同支付装修补贴。4、原告2017年7月25日支付40万元，系依合同CU12-5202-2016-001518支付第二阶段装修补贴。5、2017年8月31日原告委托省联通公司向被告支付90万元，系依据CU12-5202-2017-000019合同支付的第二阶段房租补贴。6、依据CU12-5202-2016-001518合同，自2016年12月至2018年2月，原告通过沃支付的方式逐月向被告支付了佣金及房租补贴合计4362728.39元，其中房租补贴1617298.93元，佣金2745429.46元。原告依据CU12-5202-2016-001518合同支付被告装修补贴100万、房租补贴1617298.93元。原告依据CU12-5202-2017-000019合同支付被告装修补贴180万、房租补贴1457527元（按照审减金额的50%计算），以上合计5874825.93元。被告恒智公司对该组证据的真实性、合法性无异议，对其证明目的不予认可。该组证据证明原告承认其需要按照每月经营成交量向被告支付佣金，但是原告在2018年3月已经停止向被告支付佣金，原告违约在先。第六组证据：（1）经营分析系统截图4张，（2）照片、视频，证明目的：涉案的7个代理点被告自2018年4月已经全部停止经营原告业务，所有门店全部更换为移动公司门头并经营移动业务，被告已经单方终止代理协议，属于构成根本违约。被告恒智公司对该组证据的三性不予认可，该组证据证实原告2018年3月起停止支付佣金的事实（佣金只发放至2018年2月），原告方违约在先。第七组证据：（1）清算函原件、复函；（2）考核通知、积分规则，证明目的：1、依据按年清算的规则及积分规则，被告经考核查尚欠全年总任务201181.7积分，应退还原告房租补贴201181.7元。被告恒智公司对该证据三性无异议，该组证据显示，截止2018年3月24日时，我方履约正常，未有违约行为。被告恒智公司为了证明其答辩主张，向本院提交了如下证据：2016年9月至2018年9月的《联通支付有限公司电子回单》，证明原告应按照协议约定向被告支付佣金，原告于2018年3月起停止向被告支付佣金，构成违约行为。原告联通贵阳分公司对该组证据的三性均无异议，该组证据证明被告收取的款项有部分是通过沃支付收款。经本院确认：原告提交的证据，被告对第一组、第二组、第三组、第四组、第五组、第七组中的证据的真实性均无异议，本院予以认可。对第六组证据，原告联通贵阳分公司主张被告恒智公司2018年4月起全部停止经营原告联通贵阳分公司业务，本院认为原告联通贵阳分公司提交的经营系统截图、照片仅能证实被告恒智公司自2018年3月起的部分网点开始停止经营原告业务。被告恒智公司自认于2018年5月份全部停止经营原告联通贵阳分公司业务，并拆除合作店铺的装修。被告提交的2016年9月至2018年9月的《联通支付有限公司电子回单》，拟证明原告应按照协议约定向被告支付佣金，原告于2018年3月起停止向被告支付佣金，构成违约行为，本院认为根据CU12-5202-2017-000019及CU12-5202-2016-001518合同的约定，被告应当先向原告提交支付每月佣金的发票，原告根据被告提供的发票向被告支付佣金，但被告并未向原告提供2018年3月以后的发票，也并未向原告申请支付佣金，故原告未向被告支付2018年3月份以后的佣金不能成被告停止经营原告业务并拆除合作店铺的装修的抗辩事由。本院经审理认定事实如下：原告联通贵阳分公司（甲方）与被告恒智公司（乙方）分别于2016年4月28日、2016年7月25日、2016年12月8日、2016年12月26日、2017年1月5日签订七份《中国联通贵州省分公司代理商业务代理协议》，七份协议的内容基本一致，上述协议约定了以下主要内容：第二条：乙方承诺接受甲方制订的与本协议项下代理业务相关的业务制度、服务规章、资费标准、宣传方案和优惠政策等规范性要求，同意甲方拥有自主修正上述规范性要求的权利，修正后的规范性要求按照甲方确定的生效日期开始执行。第八条：乙方承诺在经营合作期间内，完成甲方的业务发展任务及业绩考核目标(详见附件2)。第九条：甲方根据乙方所代理业务的推广情况以及业绩考核结果，按照甲方的渠道拓展服务费政策以及渠道支撑费用政策向乙方支付渠道拓展服务费及渠道支撑费用。第十四条：乙方代理销售甲方3G业务时，在需与甲方进行3G终端款结算的情况下，双方按以下所示方式全额进行结算※全额结算：乙方按照第十二条的规定将营业款全额存入甲方指定的银行账户并且向甲方提交符合国家规定及甲方要求的相应的终端款发票后，甲方向乙方支付应相应的终端款项。第十六条：甲方在乙方按规定完成营业款结算,并收到乙方开具的符合国家规定及甲方要求的真实、有效的发票后,向乙方支付渠道拓展服务费及渠道支撑费用。第十七条：协议期间，若乙方一个月内无服务(无收费、无发展)，甲方有权停发当月佣金或享受的补贴。第十八条：本协议到期终止或提前解除后，按照此前正在执行的甲方渠道拓展服务费政策所涉及的尚未形成双方资金结算数据的剩余渠道拓展服务费，甲方不再向乙方支付。第十九条：本协议到期终止或提前解除后,甲方应于本协议终止或解除之日起三个月后,在扣除在此三个月期间内实际发生的,根据本协议及其相关附件的约定应由乙方承担的全部费用后,将尚未支付的渠道拓展服务费及渠道支撑费用支付给乙方,支付方式不变或双方另行约定。如协议终止或解除前的渠道拓展服务费及渠道支撑费用不足以抵扣前述费用的,不足部分由乙方在3日内补足。第二十三条：本协议期满终止或提前解除后，乙方应按规定结清相关费用及退回甲方所提供的物资和资料，并将客户资料移交给甲方。甲方在扣除乙方所欠款项(包括但不限于在本协议履行过程中实际发生且乙方尚未支付的各项费用、违约金，以及甲方根据本协议及其附件的约定有权扣除的其他款项)，结清甲、乙双方间全部应收应付账款后,应将剩余的保证金(如有)(无息)返还乙方。第二十六条：甲方有权自主制定和调整相关各项规范性要求和考核办法，并根据已制定的规范性要求、考核办法，对乙方承诺的业务发展目标与业绩考核目标的完成情况，以及乙方的业务能力、发展客户质量、服务质量、信用状况、回款速度等各项指标进行考核评估。甲方有权根据考核评估结果，调整乙方的代理资质等级和保证金标准，采取相应的奖惩措施。第三十三条：甲方在本协议项下享有其它权利和义务(一)乙方连续三个月未开展任何经营业务,甲方可视为乙方提前解除代理合同，甲方有权要求乙方按规定结清相关费用及退回甲方所提供的物资和资料，并将客户资料移交给甲方，甲方在扣除乙方所欠款项(包括但不限于在本协议履行讨程中实际发生且乙方尚未支付的各项费用、违约金，以及甲方根据本协议及其附件的约定有权扣除的其他款项)，结清甲、乙双方间全部应收应付账款后,应将剩余的保证金(如有)无息返还乙方；第三十五条：乙方接受甲方的业绩考核，有权按照本协议项下相关约定及业绩考核结果要求甲方支付渠道拓展服务费和渠道支撑费用，并有义务向甲方提供符合国家规定及甲方要求的真实、有效的发票,同时自行承担相应税费。第五十三条：任何一方未履行本协议项下的任何一项条款均被视为违约,违约方应按照本协议及其附件的相关约定,依法承担相应违约责任。第五十五条：乙方有下列任一情形的,甲方有权在乙方的保证金和渠道拓展服务费、渠道支撑费用、预存款、3G终端款等款项中扣除相应违约金，直至单方终止本协议并追究相关损失。如因此出现纠纷，乙方应承担相应的责任。(三)乙方未经甲方书面同意,单方面停止其所代理的甲方业务；第五十六条：任何一方的违约行为造成本协议的终止或守约方的损失,守约方有权要求违约方赔偿其因此造成的一切损失(包括经济损失、商誉损失等)。该违约责任不因本协议的终止而解除。第五十九条：乙方如计划取消本协议项下承诺提供的全部或部分资源的经营活动,应提前3个月书面通知甲方，否则甲方有权扣减乙方渠道拓展服务费、保证金等款项。第六十条：除本协议另有约定外，如发生下列情况之一，甲方有权单方解除本协议,并要求乙方赔偿相应的损失：(五)乙方的其他违约及违规行为，经甲方书面通知后仍不予纠正的；(六)乙方代理期间连续三个月处于无效状态(无业务受理量)的；第六十四条：本协议履行中若发生争议，双方应当本着互谅互让的原则，协商解决。协商不成的,任何一方均有权向甲方住所地有管辖权之人民法院提起诉讼。7份合同的附件《代理商单位基本情况调查表》中确认被告恒智公司将“南明区中华南路恒智卖场代理点”、“南明区中华南路三星代理点”、“南明区中华南路苹果代理点”、“南明区中华南路大十字恒智卖场代理点”、“贵阳市三桥南路131号代理点”、“南明区中华南路恒智华为代理点”、“白云普通同心西路恒智卖场代理点”七个门店用于经营联通业务。2016年3月5日，被告恒智公司法定代表人杨友谊与案外人刘建群签订《租赁合同》，租赁刘建群所有的位于中华南路和丰国际一楼900平方米的门面用于经营。2016年11月7日，被告恒智公司法定代表人杨友谊与案外人赵祥胜签订《鲜花数位新天地租赁合同》，租赁赵祥胜所有的位于中华南路1号鲜花数位新天地商城一层的629平方米的门面用于经营。2016年11月20日，被告恒智公司法定代表人杨友谊与案外人余龙平签订《店面租赁合同》租赁余龙平所有的位于贵阳市延安西路70号86.59平方米的门面用于经营。2016年11月26日，被告恒智公司法定代表人杨友谊与案外人李艳签订《店面租赁合同》租赁李艳承租的位于白云区同心西路温州城小区位于第一层320平方米的门面用于经营。2016年12月10日，被告恒智公司法定代表人杨友谊与案外人刘春艳签订《店面租赁合同》租赁刘春艳所有的位于中都大厦一楼商业经营门面120平方米的门面用于经营。2016年8月8日，原告联通贵阳分公司（甲方）与被告恒智公司（乙方）签订合同编号为：CU12-5202-2016-001518的《贵阳市分公司核心渠道合作建设协议（贵州恒智通讯有限公司）》约定：第二条：双方合作期为6年。第三条：乙方承诺第一年完成甲方全业务收入任务563万元；第二年完成全业务收入任务1066万元；第三年完成全业务收入任务1288万元；第一年月均发展1200户，第二年月均发展1400户，第三年月均发展1600户，其中移动业务46元以上套餐达到60%，106元以上套餐达到50%，4G网络用户占比55%。第一年按照全业务出账收入完成的30%进行补贴，第二年按照全业务出账收入完成的25%进行补贴，第三年按照全业务出账收入完成的20%进行补贴，补贴金额不得超过房租40%。2、装修补贴按照装修金额的50%进行补贴，最高补贴金额不得超过100万元（装修补贴以验收报告金额为准）。3、乙方按照国家税收政策向甲方提供增值税发票,并承担税率。第四条：2、甲方按照合作补贴模式要求，装修补贴待验收完毕后一次性进行支付；房租补贴根据乙方全业务出账收入完成情况按月进行支付，按年进行清算(房租补贴实行封顶制,第一年房租补贴金额不高于167万元,第二年房租补贴金额不高于267万元,第三年房租补贴金额不高于246万元)。3、乙方在合作期内经营非联通业务，甲方有权单方面终止协议：第五条：2、乙方有权在甲方不按协议履行支付补贴的情况下，乙方有权追溯甲方履行支付义务的权利。第六条：违约责任：1、乙方全业务收入完成量低于60%，甲方不给予补贴。2、乙方在合作经营期间主动提出终止合作协议或甲方因乙方违约终止合作协议时，乙方自动放弃乙方已投入的房租、装修等费用。3、乙方合作期内主动提出解除合作协议，乙方须按照甲方已经投入的所有房租（含税）、装修（含税）费用2倍金额赔偿甲方。第七条2、甲方如发现乙方有违反国家法律、行政法规及严重违反本协议约定的行为时，有权立即解除协议，乙方承担相应的法律责任，如因此给甲方和客户造成损失，乙方应负责赔偿。4、协议终止结算方式：（2）乙方在终止协议时任何一项未清款项，甲方可在履约保证金、话费分成中抵扣。（4）协议终止或解除时，甲方自协议终止或解除次月起停止向乙方支付任何佣金和奖励。同日，原告联通贵阳分公司（甲方）与被告恒智公司（乙方）签订合同编号为CU12-5202-2016-001518-1的《〈贵阳市分公司核心渠道建设合作协议（贵阳恒智通讯有限公司）〉的补充协议》约定对原协议内容针对装修补贴的付款方式进行如下补充：甲、乙双方同意，对原协议第4条第2款，甲方按照合作补贴模式要求，装修补贴待验收完毕后一次性进行支付；房租补贴根据乙方全业务出账收入完成情况按月进行支付，按年进行清算（房租补贴实行封顶值，第一年房租补贴金额不高于167万元，第二年房租补贴金额不高于267万元，第三年房租补贴金额不高于246万元）。变更为甲方按照合作补贴模式要求，装修补贴由甲、乙双方初验合格后，甲方按照最高100万元的装修补贴金额，预付乙方60%装修补贴，余款待审计确定最终装修金额后进行清算。房租补贴根据乙方全业务出账收入完成情况按月进行支付，按年进行清算（房租补贴实行封顶值，第一年房租补贴金额不高于167万元，第二年房租补贴金额不高于267万元，第三年房租补贴金额不高于246万元）。除上述在本协议中明确补充部分外，原协议的其余部分应完全继续有效。2017年1月7日，原告联通贵阳分公司（甲方）与被告恒智公司（乙方）签订合同编号：CU12-5202-2017-000019的《贵阳恒智通讯有限公司2017年渠道建设合作协议》约定：第二条：双方合作期限为陆年（2017年1月1日至2022年12月31日止），补贴考核期为叁年（2017年1月1日至2019年12月31日止），任务量按年签订，按月考核。第三条：合作内容及原则为：1、乙方提供四个门店与甲方合作，甲方按照补贴二个店、合作四个店补贴模式给予乙方房祖补贴及装修补贴（乙方合作4个门店分别为南明大十字鲜花广场店、白云同心南路店、南明都司路中都店、三桥头桥店；甲方补贴二个门店为南明大十字鲜花广场店、白云同心南路店、南明都司路中都店、三桥头桥店：甲方补贴二个门店为南明大十字鲜花广场店、白云同心南路店）。2、甲乙双方按照“补贴1平方，合作2平方”的补贴模式开展合作；甲方补贴979平方，乙方需提供1958平方参与合作（差额平方数，乙方后期拓展新门店进行合并计算）。3、双方合作期间，乙方按月完成甲方移动业务发展量750户，其中南明大十字鲜花广场店350户、白云同心南路店200户、南明都司路中都店100户、三桥头桥店100户，年度总计9000户任务，按照当月新增用户数进行计算，其中一个店未完成，将通过完成率进行积分扣减。4、甲方根据乙方完成情况，房租补贴按照房租合同总价的40%进行支付，最高不超过180万元。装修补贴按照验收决算金额的50%进行支付，最高不超过150万元。(1)甲方按照合作补贴模式要求，房租补贴以半年为周期分两次进行支付及清算。第一次支付时间：签订合同后，一次性支付房屋补贴50%，即90万元；第一次清算时间：合同签订的第六个月后，根据乙方完成情况进行补贴清算。第二次补贴时间：合同签订的第六个月后，根据第一次清算结果，一次性支付剩余房屋补贴款50%。第二次清算时间合同签订12个月后，根据乙方全年完成情况进行统一清算。(2)甲方按照合作补贴模式要求，装修补贴分二个阶段进行支付；第一阶段，签订合同后，一次性预付装修补贴款60%，即90万元。第二阶段，甲方验收合格后，进行余款支付。5、甲方根据乙方各厅经营指标完成情况，按月执行积分制考核摸式（积分核算规则以公司下发的正式文件为准）。乙方在合作期内未完成甲方下达的4G网络用户任务（完成不得低于市公司下达的标准），甲方不予发放补贴。第四条：国家税收政策发生变化（甲方纳入营业税改增值税试点范围）且乙方为增值税纳税人时，乙方提供给甲方的发票必须为增值税专用发票，并且承担税率。第五条：甲方的权利义务：4、甲方有权对合作期内乙方新入网用户进行在网追溯考核，其中三无用户、低语音低流量（语音低于5条或流量低于5M)、疑似养卡等低质用户并在当月已欠费停机、高额欠费停机进行处罚并剔除积分。第六条：乙方的权利义务：1、乙方有权在甲方不按协议履行支付补贴的情况下，乙方有权追溯甲方履行支付义务的权利。第七条：违约责任：1、乙方在合作期间主动提出终止合作协议或甲方因乙方违约终止合同协议时，乙方须按照甲方已经投入的所有房租（含税）、装修（含税）费用2倍金额赔偿甲方。2、乙方在合作期间内未完成甲方经营任务，出现贵阳分公司佣金无法抵扣已发放的房租补贴的情况下，甲方有权在乙方毕节联通佣金进行扣除。第八条：协议解除、终止及结算：2、甲方如发现乙方有违反国家法律、行政法规及严重违反本协议约定的行为时，有权立即解除协议，乙方承担相应的法律责任，如因此给甲方和客户造成损失，乙方应负责赔偿。3、乙方未完成补贴考核期内业务发展指标，甲方有权解除协议。4、甲方在合作专区内，如发现乙方经营其他运营商的产品，甲方有权解除协议，并不承担违约责任。6、协议终止结算方式：（2）乙方在终止协议时任何一项未清款项，甲方可在履约保证金、话费分成中抵扣。第十条：其他本协议有效期与此前双方签订的《中国联通社会渠道业务代理协议》的有效期相同，如不相同应续签业务代理协议使之相同。2017年6月21日，被告恒智公司委托陕西鸿英工程造价咨询有限公司对贵阳恒智大十字联通综合店、白云联通综合店装修工程的竣工结算进行审核。经审核，本工程送审的结算造价金额为；3114520.63元,经审核认定造价金额为：2915054.85元,审减金额为：199465.78元，审减率为：6.40%。2017年6月21日，被告恒智公司委托陕西鸿英工程造价咨询有限公司对贵阳恒智中华南路和丰国际大厦综合店、苹果店、三星体验店合作营业厅装修工程的竣工结算进行审核。经审核，本工程送审的结算造价金额为：2356878.20元,经审核认定造价金额为：2142424.45元,审减金额为：214453.75元，审减率为：9.10%。2017年1月12日，原告联通贵阳分公司向被告恒智公司支付180万元。2017年1月19日，原告联通贵阳分公司向被告恒智公司支付60万元。2017年7月20日，原告联通贵阳分公司向被告恒智公司支付557，527.00元。2017年7月25日，原告联通贵阳分公司向被告恒智公司支付40万元。上述工商银行业务回单载明的用途均为：“报销”。2017年8月31日，原告联通贵阳分公司委托案外人中国联合网络通信有限公司贵州省分公司向被告恒智公司支付90万元。中国联合网络通信有限公司贵州省分公司出具《情况说明》进行确认。2016年7月7日，原告联通贵阳分公司与案外人联通支付有限公司签订《商户合作支付服务协议（代付）》，约定案外人联通支付有限公司为原告联通贵阳分公司提供代付服务，案外人联通支付有限公司持有中国人民银行颁发的支付业务许可证。2016年10月至2018年3月，案外人联通支付有限公司针对“南明区中华南路恒智卖场代理点”、“南明区中华南路三星代理点”、“南明区中华南路苹果代理点”、“南明区中华南路大十字恒智卖场代理点”、“贵阳市三桥南路131号代理点”、“南明区中华南路恒智华为代理点”、“白云普通同心西路恒智卖场代理点”7个渠道商户共向被告恒智公司的沃账户号支付了4362728.39元。被告恒智公司2016年9月22日至2018年1月31日在沃支付账户共提现7640670.86元。2018年3月22日，原告联通贵阳分公司渠道运营中心向被告恒智公司致《关于恒智建设合作协议清算的函》载明“现按照CU12-5202-2017-00CU12-5202-2017-000019合同对预付房租补贴进行清算，清算结果如下：实际发展用户10163户，完成率113%，出账收入255.2万元，4G用户占比为82%。按协议要求剔除三无用户1405户、低语音或低流量用户2023户、高额停机859户，清算后积分为1598818.3分，差全年总任务(180万分)201181.7分，即201181.7元。”2018年3月24日，被告恒智公司向原告联通贵阳分公司致《＜关于恒智建设合作协议清算的函＞的复函》载明“1.自2017年1月与贵公司签订合作协议以来，我公司全年总任务9000户（180万分），实际发展完成10163户，完成率达113%，出账收入255.2万元，4G用户占比为82%。2.我公司最终对函中贵司要求我司按照清算结果在2018年3月28日前退还任务差额201181.7元结果仍无法认可。”经营分析系统截图显示2018年3月，南明区中华南路三星代理点的发展用户为1户，南明区中华南路大十字恒智卖场代理点的发展用户为0户；2018年4月，南明区中华南路三星代理点的发展用户为1户，南明区中华南路大十字恒智卖场代理点的发展用户为0户；2018年5月，南明区中华南路苹果代理点的发展用户为1户，剩余6个代理点的发展用户为0户。2018年3月份佣金267478.73元，2018年4月份佣金168180.39元，原告未支付给被告恒智公司。被告恒智公司自认自2018年5月份全部停止经营原告联通贵阳分公司业务，并拆除合作店铺的装修。在庭审中，双方均认可原告联通公司贵阳分公司通过沃支付平台向被告恒智公司支付金额为4362728.39元，原告联通公司贵阳分公司主张其中房租补贴1617298.93元，佣金2745429.46元。被告恒智公司对总金额无异议，但是不认可其中房租补贴1617298.93元，佣金2745429.46元。为区分原告联通贵阳分公司主张支付的款项中佣金与房租、装修补贴的金额，本院要求原、被告对原告联通贵阳分公司向被告恒智公司支付的款项进行审计。2019年5月14日，被告并向本院提出申请要求对佣金的数额进行审计。2019年5月31日，被告恒智公司向本院表示同意使用原告联通贵阳分公司EPR系统提取的原始数据进行结算，也同意EPR系统的计算方式，只是对其中的积分计算结果有异议，认为应当以被告恒智公司2018年3月24日复函的结果进行计算。针对积分的剔除明细，本院要求原被告进行核算，被告恒智公司认为原告联通贵阳公司所提出的扣除数量有异议，未提出合理理由，双方核算结果未能达成一致。2019年7月17日，被告恒智公司以审计无意义为由，撤回原告联通贵阳分公司向被告恒智公司所支付佣金数额进行审计的申请。本院认为，上述意见可视为对原告主张通过沃支付平台向被告恒智公司所支付的4362728.39元，其中房租补贴1617298.93元，佣金2745429.46元的认可。本案事实有《贵阳市分公司核心渠道合作建设协议（贵州恒智通讯有限公司）》、《〈贵阳市分公司核心渠道建设合作协议（贵阳恒智通讯有限公司）〉的补充协议》、《贵阳恒智通讯有限公司2017年渠道建设合作协议》、《中国联通贵州省分公司代理商业务代理协议》（7份）、装修工程结算报告、租赁合同、银行付款凭证、情况说明、营业执照、支付业务许可证、《商户合作支付协议（代付）》、CU12-5202-2016-001518协议房租补贴明细表，沃支付明细，沃支付公司流水、经营分析系统截图、照片、视频、清算函、复函等证据在卷佐证，经庭审质证，本院本院予以确认。本院认为，《贵阳市分公司核心渠道合作建设协议（贵州恒智通讯有限公司）》、《〈贵阳市分公司核心渠道建设合作协议（贵阳恒智通讯有限公司）〉的补充协议》、《贵阳恒智通讯有限公司2017年渠道建设合作协议》、7份《中国联通贵州省分公司代理商业务代理协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应属有效，双方当事人应当按照约定全面履行义务。本案的争议焦点为：一、在合同的履行中，原被告谁违约在先；二、案涉合同约定的解除条件是否成就；三、原告请求被告返还房租补贴及装修补贴并支付违约金有无事实及法律基础，该诉讼请求是否应予支持。针对争议焦点一：在合同的履行中，原被告谁违约在先的问题。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告以经营分析系统截图、照片、视频证明涉案的7个代理点被告自2018年4月已经全部停止经营原告业务，所有门店全部更换为移动公司门头并经营移动业务，被告被上的上述行为属于违约行为，原告有权解除合同。被告主张原告停止向其2018年3月的佣金、原告应在2018年1月1日前支付第二年度房租补贴90万元，原告未支付上述款项属于违约在先，被告依法享有先履行抗辩权。本院认为，案涉合同约定原告根据发票向被告付款，2018年3月份的佣金应当在2018年4月份发放，且被告付款以原告提供结算发票为条件。本案经审理查明的事实是被告并未提交证据证明其向原告交付2018年3月的佣金发票或者原告拒绝接收发票，被告以原告停止向其2018年3月的佣金，其依法享有先履行抗辩权的主张不能成立。其次，被告主张原告应在2018年1月1日前向其支付第二年度房租补贴90万元。本院认为，合同编号为CU12-5202-2016-001518的《贵阳市分公司核心渠道合作建设协议（贵州恒智通讯有限公司）》及合同编号为CU12-5202-2016-001518-1的《〈贵阳市分公司核心渠道建设合作协议（贵阳恒智通讯有限公司）〉的补充协议》约定联通贵阳分公司按照合作补贴模式要求，装修补贴由联通贵阳分公司、恒智公司双方初验合格后，联通贵阳分公司按照最高100万元的装修补贴金额，预付乙方60%装修补贴，余款待审计确定最终装修金额后进行清算。合同编号为CU12-5202-2017-000019的《贵阳恒智通讯有限公司2017年渠道建设合作协议》约定联通贵阳分公司根据恒智公司完成情况，房租补贴按照房租合同总价的40%进行支付，最高不超过180万元。装修补贴按照验收决算金额的50%进行支付，最高不超过150万元。联通贵阳分公司按照合作补贴模式要求，房租补贴以半年为周期分两次进行支付及清算。第一次支付时间：签订合同后，一次性支付房屋补贴50%，即90万元；第一次清算时间：合同签订的第六个月后，根据恒智公司完成情况进行补贴清算。第二次补贴时间：合同签订的第六个月后，根据第一次清算结果，一次性支付剩余房屋补贴款50%。第二次清算时间合同签订12个月后，根据恒智公司全年完成情况进行统一清算。(2)联通贵阳分公司按照合作补贴模式要求，装修补贴分二个阶段进行支付；第一阶段，签订合同后，一次性预付装修补贴款60%，即90万元。第二阶段，联通贵阳分公司验收合格后，进行余款支付。根据上述约定第二次补贴时间：合同签订的第六个月后，根据第一次清算结果，一次性支付剩余房屋补贴款50%。上述合同并未约定联通贵阳分公司应当在2018年1月1日前向其支付第二年度房租补贴90万元，恒智公司提出原告未在2018年1月1日前支付第二年度房租补贴90万元属于违约在先，被告依法享有先履行抗辩权的主张也不能成立。相反，联通贵阳分公司提交的经营分析系统截图显示自2018年3月起大十字恒指卖场代理点已经完全停止经营原告业务，故原告根据合同约定有权终止向被告支付补贴。被告关于原告不应剔除已完成的积分，属违约在先的抗辩理由，本院认为案涉合同约定双方应根据原告的积分规则进行清算，即便被告对原告的积分规则存在争议也可以协商或诉讼解决，不应单方停止经营原告业务。综上所述，在本案合同的履行中被告违约在先，且其违约行为已构成根本违约。针对争议焦点二：案涉合同约定的解除条件是否成就的问题。《贵阳市分公司核心渠道合作建设协议（贵州恒智通讯有限公司）》、《贵阳恒智通讯有限公司2017年渠道建设合作协议》约定被告在合作期内经营非联通业务，原告有权单方终止协议，原告如发现乙方严重违反本协议约定的行为时，有权立即解除协议的条款。案涉7份《中国联通贵州省分公司代理商业务代理协议》约定被告代理期间连续三个月处于无效状态(无业务受理量)原告有权解除合同的约定。如前所述，被告已停止经营原告的业务且已更换为经营其他运营商的同类业务，故案涉合同约定解除条件已经成就，原告要求解除合同符合合同约定，且被告也同意解除上述合同。本院对原告要求解除其与被告签订的《贵阳市分公司核心渠道合作建设协议（贵州恒智通讯有限公司）》（合同编号CU12-5202-2016-001518）及《〈贵阳市分公司核心渠道建设合作协议（贵阳恒智通讯有限公司）〉的补充协议》（合同编号：CU12-5202-2016-001518-1）、2017年1月7日签订的《贵阳恒智通讯有限公司2017年渠道建设合作协议》（合同编号：CU12-5202-2017-000019）、《中国联通贵州省分公司代理商业务代理协议》（协议编号分别为：CU12-5202-2016-000751、CU12-5202-2016-001414、CU12-5202-2016-001415、CU12-5202-2016-002589、CU12-5202-2016-002554、CU12-5202-2016-002779、CU12-5202-2017-000018，共7份）的诉讼请求依法予以支持。针对争议焦点三：原告请求被告返还房租补贴及装修补贴并支付违约金有无事实及法律基础，该诉讼请求是否应予支持的问题。联通贵阳分公司提交的工商银行业务回单证明原告联通贵阳分公司2017年1月12日向被告恒智公司支付180万元、2017年1月19日向被告恒智公司支付60万元、2017年7月20日向被告恒智公司支付557527.00元。2017年7月25日向被告恒智公司支付40万元。中国联合网络通信有限公司贵州省分公司出具《情况说明》出具的证明联通贵阳分公司2017年8月31日委托案外人中国联合网络通信有限公司贵州省分公司向被告恒智公司支付90万元。并主张案涉合同履行期间通过沃支付平台向被告恒智公司所支付的4362728.39元，其中房租补贴161729,8.93元，佣金2745429.46元。本院认为，一方面被告恒智公司以工商银行业务回单载明的款项用途为：“报销”为由，不认可联通贵阳分公司通过工商银行支付的款项系装修补贴款与房租补贴，但是并未提交佐证上述款项的用途或者双方存在案涉渠道合作关系、业务代理关系以外的其他法律关系；另一方面原被告认可双方仅存在渠道合作关系及业务代理关系，且原告联通贵阳分公司向被告联通贵阳分公司通过各种渠道支付款项的金额无异议。原告联通贵阳分公司向被告恒智公司支付的款项要么为渠道合作关系支付的装修补贴款与房租补贴、要么为业务代理关系支付的佣金。本院要求原、被告对原告联通贵阳分公司向被告恒智公司所支付的款项进行审计以区分原告联通贵阳分公司主张支付的款项中佣金与房租、装修补贴的金额。被告恒智公司同意使用原告联通贵阳分公司EPR系统提取的原始数据进行结算，也同意EPR系统的计算方式，只是对其中的积分计算结果有异议。按照约定被告恒智公司应当接受原告联通贵阳分公司的制度约束，被告恒智公司对扣除积分的数量有异议，但未提出合理理由。本院认为，在被告恒智公司未提交证据证明原告联通贵阳分公司以“报销”名义支付款项的性质，且原告联通贵阳分公司已经做出合理解释的情况下，上述款项应认定为原告联通贵阳分公司向被告恒智公司支付的装修补贴款与房租补贴。同理，中国联合网络通信有限公司贵州省分公司向被告恒智公司支付的90万元系原告联通贵阳分公司支付的装修补贴款与房租补贴。被告恒智公司对原告联通贵阳分公司通过沃支付平台向被告恒智公司所支付的4362728.39元的事实无异议，还明确表示同意使用原告联通贵阳分公司EPR系统提取的原始数据进行结算，也同意EPR系统的计算方式。案涉合同被告应根据原告联通贵阳分公司的积分规则进行清算，本院认定原告联通贵阳分公司通过沃支付平台向被告恒智公司所支付的4362728.39元的其中房租补贴为1617298.93。综上，原告联通贵阳分公司向被告恒智公司支付的装修补贴款与房租补贴金额总计为5874825.93元。《贵阳市分公司核心渠道合作建设协议（贵州恒智通讯有限公司）》约定被告恒智公司双倍返还装修补贴款与房租补贴的条件为合作期内被告恒智公司主动提出解除合作协。《贵阳恒智通讯有限公司2017年渠道建设合作协议》约定被告恒智公司双倍返还装修补贴款与房租补贴的条件为合作期内被告恒智公司主动提出终止合作协议或原告联通贵阳分公司因被告恒智公司违约终止合同协议时，被告恒智公司须按照原告联通公司贵阳分公司已经投入的所有房租（含税）、装修（含税）费用2倍金额赔偿原告联通贵阳分公司。综合本案，被告恒智公司停止经营原告业务，更换案涉门店门口的行为属于违约行为，依法应当承担相应的违约责任。关于违约金的具体金额如何确定的问题。一方面，原告联通贵阳分公司并未提交证据证明原告联通贵阳分公司向被告恒智公司支付的装修补贴款与房租补贴哪些部分履行的是《贵阳市分公司核心渠道合作建设协议（贵州恒智通讯有限公司）》，哪些部分履行的是《贵阳恒智通讯有限公司2017年渠道建设合作协议》，故本院不能明确被告恒智公司双倍返还装修补贴款及房租补贴的范围。另一方面，被告恒智公司的违约行为确实会给原告联通贵阳分公司造成损失，但是原告联通贵阳分公司未举证证明被告恒智公司违约造成损失的金额。《合同法》规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。按照原告联通公司贵阳分公司已经投入的所有房租、装修费用进行赔偿亦明显超过被告恒智公司违约给原告联通贵阳分公司造成的实际损失,因此被告恒智公司主张违约金过分高于实际损失,要求减少违约金的请求,本院依法予以支持。综合考虑违约的时间、性质以及案件的实际情况，本院酌情将违约金调整为原告联通贵阳分公司实际向被告恒智公司支付的装修补贴款与房租补贴总金额计5874825.93元金额的30%即1762447.78元。综上，原告的诉讼请求部分成立，本院对其合理部分诉讼请求依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告中国联合网络通信有限公司贵阳市分公司与被告贵阳恒智通讯有限公司合同编号为CU12-5202-2016-001518的《贵阳市分公司核心渠道合作建设协议（贵州恒智通讯有限公司）》及合同编号为CU12-5202-2016-001518-1《〈贵阳市分公司核心渠道建设合作协议（贵阳恒智通讯有限公司）〉的补充协议》、合同编号为CU12-5202-2017-000019的《贵阳恒智通讯有限公司2017年渠道建设合作协议》及《中国联通贵州省分公司代理商业务代理协议》（合同编号分别为：CU12-5202-2016-000751、CU12-5202-2016-001414、CU12-5202-2016-001415、CU12-5202-2016-002589、CU12-5202-2016-002554、CU12-5202-2016-002779、CU12-5202-2017-000018），共7份）；二、贵阳恒智通讯有限公司于本判决生效之日其10日内退还原告中国联合网络通信有限公司贵阳市分公司装修补贴款与房租补贴款合计5874825.9元；三、贵阳恒智通讯有限公司于本判决生效之日其10日内支付原告中国联合网络通信有限公司贵阳市分公司违约金1762447.78元；四、驳回原告中国联合网络通信有限公司贵阳市分公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92297.91元，保全申请费5000元，共计97297.91元，由原告中国联合网络通信有限公司贵阳市分公司承担34054.27元，由被告贵阳恒智通讯有限公司承担63243.64元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 王 可审判员 庞 敏审判员 刘 佳二〇一九年九月十七日书记员 余琼敏