江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终3308号上诉人（原审原告）：刘春风，男，1974年3月4日生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：王健，江苏金合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州唯景装饰工程有限公司，住所地徐州市和平路64号帝都大厦1号1-2306、2307室。法定代表人：梁井涛，总经理。委托诉讼代理人：张金山，江苏泰信律师事务所律师。上诉人刘春风因与被上诉人徐州唯景装饰工程有限公司（以下简称唯景公司）劳动争议纠纷一案，徐州市泉山区人民法院曾作出(2013)泉民初字第2712号民事判决，刘春风不服提起上诉，本院于2014年4月10日作出（2014）徐民终字第352号民事裁定，将本案发回重审。徐州市泉山区人民法院重审后，作出(2014)泉民初字第2353号民事判决，刘春风仍不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。刘春风上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、唯景公司应当提供计算工资的原始凭证，在唯景公司不能全面提交原始凭证的情况下，应当由唯景公司承担举证不能的法律后果。唯景公司对2012年3月份的工资单的构成进行了说明，并在4月份的工资中补发了3月份签单达到提成比例的工资530元，并且在2012年12月的工资单中记载有暂不提（合同金额386900元），该工程应该早已结束，具备提成条件。2、虽然员工手册作为合同书的组成部分，但无证据证明唯景公司已履行告知员工手册的内容，故一审法院依据员工手册的规定进行裁决，显属错误。唯景公司在重审期间提交的考勤记录不完整，在原一、二审中均不能提交，故应推断刘春风存在加班的事实。即使考勤记录真实，也可以看出刘春风有客观加班的事实存在。从唯景公司的人员编制来看，唯景公司的工作必然存在加班的事实，唯景公司变相强迫员工进行加班。此外，对于唯景公司制订的规章制度，唯景公司并未提供民主程序的证据，故该员工手册不能作为案件判决依据。唯景公司辩称，行业内习惯是在职期间接单，不具备提成条件的合同，离职后的提成归继任者。2012年12月未计提成的合同最终未履行。上诉人主张的3月份工资已全部发放，不存在欠付的事实。对于考勤表，考勤机内无法留存，重审提交的考勤是从考勤机内导出的，不能证明刘春风经常加班的事实，且员工手册明确规定加班要进行审批。综上，刘春风的上诉请求不能成立。刘春风向一审法院起诉请求：判决唯景公司支付2012年3月、12月的部分工资5000元和2410元、2010年至2013年的法定节假日加班工资6696元、每日延长工作时间加班工资48859.2元及赔偿金23262.3元。一审法院查明事实：2009年11月，刘春风进入唯景公司工作，从事业务员工作，后担任市场部经理，工作内容主要是管理业务员、协助签单。2012年8月1日，双方签订有书面劳动合同书，期限自2012年7月1日起至2013年6月30日止。合同约定每周工作6天，每天工作7小时。工资报酬按照唯景公司制定的规章制度中的内部分配办法确定，根据刘春风的工作岗位确定其每月工资为1400元。其工资组成为基本工资、工龄工资、绩效工资和签单提成。合同载明合同附件包括《员工手册》，该手册中规定，打卡是统计考勤的参考依据，考勤是计算工资的参考依据，如工作情况需要加班的，需填写《加班申请表》，经审核批准后作为员工加班依据，结算加班工资。2013年1月5日，刘春风以家中有事为由离职，并填写离职签交表，该表中包括工作资料、物品的移交，以及财务部门关于借款（欠款）栏，该栏为空白。2013年3月5日，刘春风向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决唯景公司支付工资7410元、法定假日加班工资6696元、休息日（周六周日）加班工资49104元、每日延长工作时间加班工资23017.5元、解除劳动合同赔偿工资6000元、补偿2009年11月至2010年2月的养老金和医疗金7176元。2013年4月2日徐州市泉山区劳动争议仲裁委员以刘春风的申请不符合受理条件为由，作出泉劳仲不字（2013）第41号不予受理通知书，决定不予受理。刘春风遂起诉至法院。(2013)泉民初字第2712号民事判决认为，一、关于刘春风主张的2012年3月、12月的部分工资5000元和2410元。刘春风所举证据不能证明唯景公司拖欠相应的工资，相反唯景公司所举证据可以证明，其并不拖欠刘春风相应的工资。故对刘春风该项诉讼请求不予支持。二、关于刘春风主张的2010年至2013年的法定假日加班工资6696元、每日延长工作时间加班工资48859.2元。刘春风没有举证证明其履行了唯景公司关于加班规定的审批手续，因此即使存在其自主加班的事实，唯景公司也无义务支付加班工资，并且刘春风的工作性质也无法确定其是否存在加班的事实。另外刘春风的工资中包含有签单提成，因此即使存在其自主加班的事实，相应的加班工资也已体现在提成中。故对刘春风该项诉讼请求不予支持。三、刘春风主张的赔偿金23262.3元。根据劳动合同法第八十五条的规定，应先由劳动行政部门责令用人单位给付加班费，用人单位逾期仍不支付的，劳动者主张赔偿金的，才可支持。本案中，刘春风没有举证证明劳动行政部门已责令唯景公司给付加班费。故对刘春风该项诉讼请求不予支持。遂判决：驳回刘春风的诉讼请求。在重审期间，唯景公司补充提供考勤打卡记录，该记录显示刘春风的考勤并非严格按照合同约定，刘春风对其真实性不予认可。对于诉讼请求，刘春风补充陈述，其提供的工资条应是7月份的，该月确已发放，是刘春风的失误，刘春风主张的是3月份的，该月发放10000元，尚欠5000元，其主张的12月份欠发工资2410元，应该是11月份。唯景公司提供的2012年3月份工资表显示，该月刘春风的工资为10000元，与刘春风实际收到的数额相吻合，2012年11月份工资表显示，该月刘春风的工资为1940元，有刘春风本人签字。刘春风对欠发工资未补充提供证据，刘春风陈述唯景公司财务人员刘京云对情况比较了解，故一审法院向刘京云进行核实，刘京云表示单位职工提成工资发放与其联系的客户支付款项的数额相关，在客户支付60%的款项后即计发提成工资，刘春风可能是在当月发放工资的时候对工资有疑义并向财务核实时，听到财务人员的解释，但之后在客户完成付款后单位即已发放，刘春风在离职时其工资已经全部结清了，刘春风当时也未提出异议，在离职后也未找其联系或询问。一审法院认为，1、关于刘春风主张的工资差额的请求。对于工资发放，其举证责任应由用人单位承担，但工资发放数额不足，应由劳动者提供基本证据。从刘春风的举证及其陈述来看，其并未提供证据证实该两月存在拖欠工资的事实，其也并不明确知道哪个月工资发放不足。在唯景公司已提供工资表、离职签交表等证据证实工资足额发放的情况下，刘春风仅以据他人所说即认为欠发部分工资，应认定其未完成举证责任。且法院对刘春风所提及的财务人员进行了解，其也表示刘春风工资已全部结清，之后刘春风也未就工资发放不足与其联系。故，对于刘春风的该项请求，法院不予支持。2、关于刘春风主张加班工资及赔偿金的请求。从刘春风提供的合同书来看，员工手册应为合同书的组成部分，且刘春风作为公司部门领导，对公司的规章制度均以不知抗辩，也不符合常理。双方提供的证人均与本案有利害关系，其证言不应采信。因此判断是否存在加班事实，仍应以公司制度规定作为依据，而刘春风对此并未提供任何证据证实。且唯景公司性质决定其业务人员承揽业务所从事的相关工作的自由度较高，从唯景公司提供的考勤记录也可看出此点，故不能仅以合同约定的工作时间来认定。刘春风没有举证证明其履行了唯景公司关于加班规定的审批手续，即使存在其自主加班的事实，唯景公司也无义务支付加班工资，故对刘春风的该项诉讼请求，法院不予支持。在不能认定加班事实的情况下，对赔偿金也不应予以支持。综上，判决：驳回刘春风的诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，1、关于加班工资及赔偿金。因刘春风无证据证明加班的事实，且员工手册规定加班必须审批，故对刘春风有关加班工资的主张不予支持。对刘春风有关员工手册不能作为定案依据的主张，由于唯景公司将总公司的规章制度以员工手册的形式作为劳动合同的组成部分，故该员工手册符合劳动合同法第四条、苏高法审委[2009]47号第十八规定的条件，可以作为定案的依据，本院对刘春风的该主张不予采纳。2、关于拖欠的工资。对于2012年3月份的工资，唯景公司已经举证不欠付。刘春风在二审中主张，唯景公司未提交刘春风在职期间全部的工资计算依据，应承担举证不能的后果，本院认为刘春风的该主张无事实与法律依据，不予支持。对于2012年12月的工资，因工资表针对合同金额386900元记载“暂不提”，唯景公司抗辩该合同未履行，但未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。刘春风陈述386900元对应的提成为1934.5元，本院予以支持。对刘春风提出的其他月份的工资异议，因无事实依据，本院不予支持。综上所述，刘春风的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销徐州市泉山区人民法院(2014)泉民初字第2353号民事判决；二、徐州唯景装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘春风工资1934.5元；三、驳回刘春风的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由徐州唯景装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  李 琳审判员  程 叶二〇一六年十二月二十三日书记员  鲁 静