重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终8024号上诉人（原审被告）:重庆国福建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区爱丁名苑6号4-4，统一社会信用代码915001057748970698。法定代表人:罗世成，该公司董事长。委托诉讼代理人:刘洪，重庆智策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张福帮，男。委托诉讼代理人:王整，重庆远博律师事务所律师，。上诉人重庆国福建筑劳务有限公司（以下简称国福劳务公司）因与被上诉人张福帮建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2016）渝0110民初4782号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。国福劳务公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以上诉人没有提供合同上的4号合同专用章作为鉴定样本而认定合同真实性，没有法律和事实依据。上诉人没有上述4号合同专用章，上诉人提供了合同专用章和财务专用章作为鉴定比对样本。被上诉人举示的特别授权委托书和函件不是原件，不能作为认定案件事实的依据。一审法院应当追加陈刚全为本案当事人。张福帮辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，请求驳回上诉，维持原判。张福帮向一审法院请求：1、解除原、被告签订的《轻钢房屋营造合同》；2、被告立即向原告退还合同保证金50000元；3、被告立即向原告支付资金占用损失，以50000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍标准从起诉之日(2016年5月16日)起计算至付清之日止；4、本案诉讼费由被告承担。一审认定事实：2015年9月11日，案外人陈刚全作为被告负责人代表被告（甲方）与原告（乙方）签订《轻钢房屋营造合同》，约定被告将位于重庆市綦江区赶水镇马龙村的石仓岩休闲中心轻钢结构房工程承包给原告，工程总面积为20000平方米，工期为18个月，单价为620元/平方米，合同签订履约金50000元，之外，合同还就承包范围、生产质量要求、违约责任等事项进行了约定，该合同尾部甲方签章处加盖有名为“重庆国福建筑劳务有限公司（4）合同专用章”的印章，原告在乙方签章处签名捺印。2015年9月15日，原告向陈刚全交付保证金50000元，陈刚全向原告出具了收款收据，该收据上加盖有名为“重庆国福建筑劳务有限公司财务专用章”的印章。2015年12月8日，被告通过《重庆时报》刊登公告，公告内容为“声明：兹因重庆国福建筑劳务有限公司工作变化需要，特将4号行政章、4号财务章、4号合同专用章声明作废”。至今，案涉《轻钢房屋营造合同》未实际履行，原告亦未进场施工。原告向被告催退保证金未果，遂提起本案诉讼，请求判若所请。审理中，原告将要求解除原、被告签订的《轻钢房屋营造合同》的诉讼请求，变更为要求确认原、被告签订的《轻钢房屋营造合同》无效。另，原告举示了被告出具的特别授权委托书和函件（照片二张），授权委托书内容为“我罗世成，是国福建筑劳务有限公司法定代表人，经董事会讨论决定，公司业务总经理陈刚全以代表公司在外承揽各项建筑施工任务洽谈，承揽工程签写各种施工合同公司均以认可，希各有关建设单位给于接洽。授权单位：重庆国福建筑劳务有限公司、授权人：法定代表罗世成、2015年4月3日”、函件内容为“我公司第四分公司负责人陈刚全，于2015年11月28日因病逝世，第四分公司的一切业务由此停止。相关事务总公司另行安排。在此特向贵公司致函，未经总公司法人罗世成授权任何人与贵单位发生的合约关系都属非法无效的。我总公司在2015年12月8日在重庆时报登载了我公司第四分公司第4号行政章、第4号财务章、第4号合同专用章声明作废”，拟证明陈刚全系被告代理人，其代被告与原告签订合同及收取保证金50000元，被告认为特别授权委托书和函件均系照片，原告没有证据证明其来源，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可。又，被告向本院申请对《轻钢房屋营造合同》上的重庆国福建筑劳务有限公司合同专用章、收款收据上的重庆国福建筑劳务有限公司财务专用章进行鉴定，并提供了被告合同专用章、财务专用章作为鉴定的比对样章，因《轻钢房屋营造合同》上加盖的是被告第四号合同专用章，本院依法通知被告要求其在规定的期限内提供第四号合同专用章作为鉴定的比对样章，但被告未在规定的期限内向本院提供第四号合同专用章作为鉴定的比对样章。一审法院认为，公民的合法的民事权益受法律保护。被告虽对《轻钢房屋营造合同》的真实性予以否认，辩称该合同上被告第四号合同专用章不是被告公司印章，系伪造的印章，并向本院申请对该印章鉴定，但被告未能在规定的期限内向本院提供第四号合同专用章作为鉴定的比对样章，致使无法对《轻钢房屋营造合同》上的印章进行鉴定，其自应承担因此产生的不利后果，故本院对原、被告签订的《轻钢房屋营造合同》的真实性予以确认。《轻钢房屋营造合同》中已明确陈刚全为被告负责人，故陈刚全收取原告缴纳的保证金、向原告出具收款收据的行为系职务行为，由此产生的法律后果应由被告承担，故被告系与原告签订《轻钢房屋营造合同》以及收取原告保证金的相对方。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；……”，因原告系自然人不具有建筑施工资质，故原、被告签订的《轻钢房屋营造合同》，违反了法律强制性规定，该合同无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，故对原告要求被告退还保证金50000元的请求，本院予以支持。原告要求被告支付资金占用损失，该损失实际存在，但因原告明知自己不具有建筑施工资质仍与被告签订《轻钢房屋营造合同》，故其对签订前述无效合同亦有过错，应自行承担部分损失，结合本案案情，本院确认由被告按中国人民银行发布的同期贷款基准利率的50%赔偿原告资金占用损失，原告自行承担其余50%的资金占用损失，原告主张以起诉之日（2016年5月16日）作为资金占用损失的起算时间点，系其对自身民事权益的处分，不违反法律规定，本院予以确认。被告辩称“收款收据上的重庆国福建筑劳务有限公司财务专用章不是被告公司印章，是伪造的印章”，并向本院提出了鉴定申请，但《轻钢房屋营造合同》的真实性已经确认，陈刚全作为被告负责人，其收取保证金的行为系职务行为，故该收款收据上印章是否与被告公司印章一致，均不会对陈刚全所实施行为的法律效力产生影响，故对该印章的真伪进行鉴定，已然没有必要。判决：一、原告张福帮和被告重庆国福建筑劳务有限公司于2015年9月11日签订的《轻钢房屋营造合同》无效；二、被告重庆国福建筑劳务有限公司于本判决生效后10日内退还原告张福帮保证金50000元，并以保证金50000元为基数，从2016年5月16日起按中国人民银行发布的同期贷款基准利率的50%计算向原告张福帮支付资金占用损失至还清之日止；三、驳回原告张福帮的其余诉讼请求。本案案件受理费525元，由被告重庆国福建筑劳务有限公司承担（此费原告已预交，被告在履行前述义务时一并支付原告）。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，上诉人否认《轻钢房屋营造合同》的真实性，认为该合同上“重庆国福建筑劳务有限公司（4）合同专用章”不是上诉人公司印章，系伪造的印章，并向一审法院申请对该印章鉴定，但没有按照一审法院的要求提供4号合同专用章作为比对样本。上诉人在二审中认为其没有所谓的上述4号合同专用章，但上诉人于2015年12月8日在重庆时报登载了“特将第4号行政章、第4号财务章、第4号合同专用章声明作废”，由此可见，上诉人拒绝举示鉴定所需的4号合同专用章导致鉴定不能的责任，应当由上诉人承担。而且，在陈刚全代收保证金出具的收据上亦盖有“重庆国福建筑劳务有限公司财务专用章”。被上诉人举示的由上诉人出具的特别授权委托书和函件，虽非原件，但与前述证据能够相互印证，可以采信。因此，《轻钢房屋营造合同》的真实性应当采信，陈刚全代上诉人与被上诉人签订合同及收取保证金系履行职务的行为，其法律后果应当由上诉人承担。另，本案中，陈刚全已经死亡，不可能作为本案的诉讼主体，上诉人认为一审法院没有追加陈刚全为第三人、程序违法的理由不能成立。综上，上诉人的上诉请求及理由，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人重庆国福建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  肖 飞二〇一六年十二月十四日书 记 员  雷 梅