济南市历下区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0102民初317号 原告（反诉被告）：杜新磊，男，1963年7月27日出生，汉族，住山东省济宁市 委托诉讼代理人：张云、刘以如，山东辰静律师事务所律师。 被告（反诉原告）：山东百仁健康管理有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码：91370102MA3BYYLY2G。 法定代表人冯翠翠，总经理。 委托诉讼代理人：高丙芳，山东舒志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞翔宇，山东舒志律师事务所实习律师。 原告（反诉被告）杜新磊与被告（反诉原告）山东百仁健康管理有限公司（以下简称百仁管理公司）合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。杜新磊的委托诉讼代理人张云、刘以如，百仁管理公司的法定代表人冯翠翠及其委托诉讼代理人高丙芳、庞翔宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜新磊向本院提出诉讼请求：1.确认双方2016年10月4日签订的战略合作协议于起诉送达百仁管理公司之日起解除；2.判令百仁管理公司返还18万元；3.诉讼费用由百仁管理公司承担。事实和理由：2016年10月4日，双方签订战略合作协议，双方建立长期战略合作伙伴关系，共同成立济南广育堂中医馆。该协议第二条约定，百仁管理公司负责广育堂前期筹办、招商、品牌包装、宣传和销售；杜新磊出任广育堂法定代表人，担任经理职务，全面负责广育堂的管理、店面运营。同时该协议第十条约定，任何一方违反协议约定则构成违约，违约方应当向守约方赔偿造成的一切损失；第十一条第2项约定：由于一方不履行协议约定的义务或严重违反协议约定，造成协议无法履行或履行不必要时，守约方有权终止本协议并要求赔偿损失。 协议签订后，杜新磊按照合同约定完成出资并配合百仁管理公司完成了广育堂的筹办，广育堂于2017年1月正式登记注册为个体工商户，经营者登记为杜新磊。2017年广育堂正式营业。在此期间杜新磊多次督促，但百仁管理公司始终无故拖延推诿办理店面运营管理的相关交接，也未向杜新磊报送任何财务资料，更未进行任何利润分配。此外因百仁管理公司擅自运营导致广育堂与案外人发生争议，现杜新磊作为广育堂的经营者与广育堂共同面临多起纠纷。 杜新磊认为，百仁管理公司的上述行为已经构成严重违约，其违约行为已经导致上述战略合作协议确已无法履行并因此给杜新磊造成重大损失，因此杜新磊有权解除该协议，并要求百仁管理公司返还投资款，赔偿由此造成的全部损失。 百仁管理公司辩称，一、百仁管理公司与杜新磊于2016年10月4日签订的战略合作协议应予解除，但该协议解除的原因是杜新磊严重违约而非百仁管理公司严重违约。 （一）百仁管理公司并不存在杜新磊诉称的违约行为。本案的基本事实和相关证据表明，百仁管理公司实际并不存在杜新磊诉称的违约行为。杜新磊称，百仁管理公司无故拖延办理交接手续，但冯翠翠与杜新磊的微信聊天记录及其他在案证据表明，广育堂成立以来，百仁管理公司一直受杜新磊的委派从事经营，大小事情及时向其汇报定夺，经营权一直在其手中，不存在经营权交接的问题，更不存在擅自经营的问题。起诉状中用了杜新磊“配合”百仁管理公司完成了广育堂诊所的筹办，配合不属实，因为筹办是筹委会的事情，而筹委会的产生是甲乙双方共同同意成立，并双方推荐人员担任的。杜新磊用配合百仁管理公司完成筹办这本身是杜新磊违约的自认，因为筹办是以杜新磊为主的且注册登记的实体的法定代表人约定的就是杜新磊。所述与事实不符。杜新磊称，百仁管理公司未向杜新磊报送任何财务资料，更未进行任何利润分配。这种说法同样不能成立。百仁管理公司举证的财务通报群的聊天记录足以驳回这个理由；何况，广育堂2017年度财务报表有杜新磊的签字且该报表显示广育堂实际并未有利润产生。因此，杜新磊诉称的百仁管理公司未向杜新磊报送任何财务资料的说法不能成立且广育堂也并不具备利润分配的现实可能。另外，广育堂诊所与案外人发生的争议完全系由杜新磊的违约造成的，杜新磊诉称的其他争议与百仁管理公司无关。综上所述，百仁管理公司并不存在杜新磊诉称的违约行为。 （二）对杜新磊请求百仁管理公司返还18万元的诉讼请求依法应予驳回。本案的基本案情及相关证据表明，杜新磊向百仁管理公司请求返还的18万元系杜新磊的投资款，这个理由不能成立。首先，涉案的广育堂中医馆是杜新磊的一人公司山东广育堂生物科技有限公司设立的，杜新磊是该中医馆的经营者，经营权一直在掌控，其申办的医疗机构执业许可证上记载，其应当投资126万元，现在，其仅投入18万元，所以，其还需要继续投资，且就是因为其没有足额投资导致的涉案中医馆关门，责任在自己，不仅要自担责任，还要赔偿给百仁管理公司造成的损失。其次，根据协议的约定，杜新磊请求百仁管理公司返还18万元的诉讼请求亦不能成立。杜新磊在其起诉状中引用了协议第十条及第十一条的规定并据此要求百仁管理公司返还其18万元，但仔细考察协议第十条及第十一条的规定可知：第一，协议规定的索赔前提是违约，正如前述的分析，本案的违约方是杜新磊而非百仁管理公司，故有权索赔的是百仁管理公司而非杜新磊。第二，协议规定的索赔是索赔损失，杜新磊请求返还的18万元是其投资款，而投资款并非损失，故根据协议的约定，杜新磊无权要求百仁管理公司返还18万元的投资款，而百仁管理公司则有权要求杜新磊返还相关损失。综上所述，对杜新磊请求百仁管理公司返还18万元的诉讼请求依法应予驳回。 百仁管理公司向本院提出反诉请求：1.判令解除双方签订的战略合作协议；2.判令反诉被告杜新磊赔偿损失3121186.7元；3.反诉案件受理费由杜新磊承担。事实和理由：2016年10月4日，百仁管理公司与杜新磊签订了旨在合作运营广育堂的协议，根据协议的约定，杜新磊已经严重违约。首先，从该协议的约定来看，双方约定成立的应为公司而非个体工商户，杜新磊私自将广育堂登记为个体工商户实际已属违约；其次，根据协议第三条第二项约定，甲乙双方协商门面房的设计装修方案，装修费从甲方负责垫资的120万元款项中支出；乙方监督施工，并确保2016年开始营业。虽然没有填写具体的月份和日期，但即使是2016年12月31日，也距离实际开始营业时间2017年9月底相差9个月，杜新磊严重违约；再次，根据协议约定，乙方保证督促广育堂商标所有权履行相关的批准与授权程序，协助与甲方合作的济南广育堂中医馆取得“广育堂”商标在济南地区取得广育堂的商标在济南地区的独家永久使用权，并确保在2016年10月31日之前完成。但直至广育堂停业，杜新磊仍未协助百仁管理公司取得广育堂的商标授权；最后，协议约定，双方合作运营广育堂，其中百仁管理公司负责前期筹办、招商、品牌包装、宣传和销售，杜新磊出任广育堂法定代表人，任经理职务，全面负责广育堂的管理包括负责广育堂店面运营，负责协调中医专家坐诊，负责广育堂营业执照及其他执照的办理，负责药品材料及成品药的购买，负责个人定制药品的制作等工作，负责一对一患者档案的建立、保管，提供家庭保健服务等，协议签订以后，百仁管理公司积极履行协议规定的义务，为广育堂办理了房屋租赁手续，按期缴纳了120万元垫资并以此垫资对广育堂店面进行了装修、采购了必要的办公设备，积极开展招商、品牌包装、宣传和销售等工作。与百仁管理公司相对的是：广育堂设立以后，杜新磊对广育堂的经营管理没有尽到协议约定的义务，尤其没有投入运营费用，导致广育堂运营举步维艰，百仁管理公司为使已投入的120万元垫资不至于损失，尽管杜新磊一直未履行协议约定的义务，百仁管理公司无奈又向广育堂投入了72万元借款（后续运营本应由杜新磊投入资金）并于2018年1月23日又缴纳了20万元租金，以支撑广育堂的正常运营，在广育堂运营期间，百仁管理公司曾多次与杜新磊沟通，敦促杜新磊尽快履行协议规定的义务或采取其他方式尽快解决合同履行过程中的种种问题，但杜新磊始终以各种方式拖延，直至广育堂被迫停业。鉴于杜新磊的严重违约行为，除百仁管理公司先期投入的120万元垫资款、为广育堂继续运营后续投入的72万元借款、2018年1月23日缴纳的20万元租金现已全部损失外，还造成了租金、水电费、物业费等损失1001186.7元，根据协议第十条约定，任何一方违反本协议约定构成违约，违约方应当向守约方赔偿因其违约给守约方造成的一切损失；第十一条第二项约定，由于一方不履行协议约定的义务或严重违反协议约定，造成本协议无法履行或履行不必要时，守约方有权终止本协议并要求赔偿损失，百仁管理公司有权解除协议并要求赔偿损失共计3121186.7元的损失。 杜新磊对百仁管理公司反诉辩称，杜新磊已依照战略合作协议的约定，严格履行了协议约定的义务，不存在违约行为。 2016年10月4日，双方签订了合作运营广育堂的战略合作协议，该协议中约定了双方共同出资成立济南市历下区广育堂中医门诊，并分别出资9.8万元、10.2万元。协议签订后，杜新磊积极履行协议约定的相应义务，包括了协助济南广育堂商标在济南地区的独家永久使用权、办理广育堂中医馆的核准、登记手续；为保证中医馆正常运作经营，出资18万元等义务。但百仁管理公司违反协议约定的负责广育堂项目的前期筹办、招商、品牌包装、宣传和销售，全面负责济南广育堂的管理，包括负责济南广育堂中医馆的门店运营相应义务，迟迟不移交广育堂中医诊所的管理权、经营权，不与杜新磊进行明确彻底的对账，导致杜新磊无法了解经营、财务信息，无法进驻专业运营团队全面负责广育堂的运营工作，导致本案纠纷的产生。 现针对百仁管理公司的反诉事实与理由逐一答辩如下： 首先，协议中并未明确约定双方需要成立公司，“济南历下广育堂中医诊所”登记设立为个体工商户，是由百仁管理公司的法定代表冯翠翠单方决定的。其次，设立个体工商户需要经营者承担无限连带责任，相较于成立有限公司来讲，杜新磊实际承担了更重的责任义务以及经营风险，出于该角度考虑，成立个体工商户也不会是杜新磊主动要求的合作形式。另外，根据双方达成的合意约定，能够说明历下广育堂门诊虽为个体工商户的工商注册性质，但其实际为双方合作合意的最终成果，并没有损害百仁管理公司的权益。 协议签订后，广育堂中医诊所的门面房需要进行简单的装修布置，由于该处门面原系海尔绿城的售楼中心，装修十分考究华丽，杜新磊与冯翠翠等人实际已达成了一致的装修意见：在保留原有装修的基础上，适当作出隔断隔间，并购置药柜等设备后便可营业。按照合同约定，百仁管理公司应按上述意见进行装修装饰，但百仁管理公司基于其单方的需要擅自将诊所原装修砸毁、重新装修并加设二层。因为百仁管理公司擅自变更施工的行为，引发业主投诉、消防等部门查处，最终导致广育堂中医诊所实际开业时间的拖延，且装修、房租成本升高，该结果是由百仁管理公司单方造成的，应由其承担相应后果。 首先，协议约定将“广育堂”商标独家授权的对象为杜新磊与百仁管理公司合作成立的济南历下广育堂中医门诊，而不是百仁健康管理公司。其次，杜新磊早已与山东广育堂国药有限公司（原名山东方健制药有限公司）达成一致意见，且“广育堂”商标持有人广育堂国药也早已通过了对济南历下广育堂的授权。济南历下广育堂成立至今一直使用“广育堂”商标，且在广育堂的宣传资料中均记载了济南历下广育堂的相关信息，足以证明杜新磊已按照合同约定履行了相应义务，并不存在百仁管理公司所述的违约情况。 协议约定为广育堂诊所的运营需要，百仁管理公司应当前期垫付120万元，该笔资金应当被用于：诊所的租金、装修、水电、物业、人员工资等前期筹办事宜。但在双方合作意向达成后：首先，广育堂中医诊所的每笔收入和开销，百仁管理公司从未征询过杜新磊的意见，所有百仁管理公司主张的垫付款、借款费用均没有经过杜新磊参与核算或者是事后确认；其次，该120万元垫付款是经过双方预估确定的，如果百仁管理公司不私自改变装修方案，冯翠翠不在装修期间将20万元投资款抽回、用广育堂诊所资金支付股东借款利息，就不会造成造成装修成本及房租成本增多，装修期乃至开业期拖延的后果。因百仁管理公司的违约行为，导致杜新磊并未实际参与广育堂中医诊所的实际经营和管理，因此，对于百仁管理公司所主张的在其自行经营期间的盈利或者是亏损，杜新磊均不应承担。杜新磊仅请求百仁管理公司返还其投入的18万元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年10月4日百仁管理公司与杜新磊签订战略合作协议一份。内容：一、合作诊所的名称：济南市历下区广育堂中医门诊，为广育堂中医馆旗舰店，注册资本20万元，百仁管理公司认缴9.8万元，占注册资本49%，杜新磊认缴出资10.2万元，占注册资本51%。 二、百仁管理公司在济南广育堂中医馆设立期间和前期运营中垫资120万元，不计利息。济南广育堂中医馆成立后，产生的利润在留出日常运营所需资金外首先用于偿还百仁管理公司所垫付的120万元，待偿还完毕百仁管理公司垫付的120万元后，双方可按出资比例进行分红。双方协商门面房的设计装修方案，装修费用从百仁管理公司负责垫付的120万元款项中支出，杜新磊负责监督。 三、百仁管理公司承诺与保证：百仁管理公司具备按其营业执照进行正常合法经营所需的全部有效的政府批文、证件和许可；百仁管理公司具备对外的投资能力、履行协议能力和履行本协议书所约定的义务的能力；百仁管理公司将以其既有优势，积极扶持并做大做强济南广育堂中医馆，以满足市场对高品质中医诊疗和中药的需求。 四、杜新磊出任济南广育堂中医馆法定代表人，任经理职务，全面负责济南广育堂中医馆的管理，包括负责济南广育堂中医馆的店面运营等。 五、杜新磊承诺与保证：杜新磊保证以“广育堂”品牌与百仁管理公司合作已取得相关的批准与授权，不存在越权、无效或违法的情形；并保证不引致第三方对济南广育堂中医馆的法律诉讼或仲裁；杜新磊签约后10日内，提供山东方健制药有限公司现行有效的章程及全部有关知识产权保护的规章制度；杜新磊已合法、有效获得完整的“广育堂”商标未设置抵押、担保和任何第三者权利，保证其在济南广育堂中医馆的商标使用不侵犯任何第三人的合法权益或违反国家现行有效的法律、法规之规定。 六、百仁管理公司权利义务：了解济南广育堂中医馆的经营状况和财务状况；依照法律和本协议的规定获取红利；济南广育堂中医馆终止、清算后依法分得中医馆的剩余财产；按期交纳垫资资金；负责济南广育堂中医馆的招商、品牌包装、宣传、运营和销售；负责高端客户的开发、维护；协助济南广育堂中医馆取得中医馆所需的有关事项的批准文件。 七、杜新磊权利义务：了解济南广育堂中医馆的经营状况和财务状况；依照法律和本协议的规定获取红利；济南广育堂中医馆终止、清算后依法分得中医馆的剩余财产；负责济南广育堂中医馆营业执照及其他执照的办理（济南广育堂中医馆带有广育堂字号）；利用自身的管理能力及多年在中医药市场关注的经验及人脉经营好济南广育堂中医馆，按期配备中医馆运营的专业团队；负责济南广育堂中医馆的店面运营，负责协调中医专家坐诊，负责药品材料及成品药的购买，负责个人定制药品的制作等工作，负责一对一患者档案的建立、保管，提供家庭保健服务等。 八、财务：设立会计，认真做好会计记账工作，对成本、利润每月均应有分析材料，报送双方。任一方如认为某项具体事项支出成本费高，每月在接到财务报表后三日日书面提出，否则视为认可。 九、违约责任：各方应按照本协议的规定全面、适当、及时地履行其义务及约定，除不可抗力因素外若本协议的任一方违反本协议的任何约定，则构成违约；一旦发生违约行为（包括违反保证和承诺），违约方应当向守约方支付违约金，并赔偿因其违约而给守约方造成的损失。 十、协议解除、终止：1、本协议下述情形终止，双方互不负责，但终止方应书面通知另一方：一方严重违反本协议，另一方根据本协议的约定解除本协议；因不可抗力而解除本协议或者双方当事人协商一致解除本协议的；依法律、法规规定的情形而终止。2、由于一方不履行协议约定的义务，或严重违反本协议约定的义务，造成本协议无法履行或履行不必要时，视作违约方片面终止本协议，守约方除有权向违约方索赔外，并有权终止本协议。 2016年12月27日，杜新磊签署同意济南历下广育堂中医门诊的报销流程。 2016年12月25日,百仁管理公司与济南帆航装饰工程有限公司签署济南广育堂中医馆、养生馆项目精装修工程施工合同。双方约定工程地点：济南市历下区海尔绿城全运村，施工工期90天，开工日期2016年12月26日，竣工日期2017年3月26日，施工范围：济南广育堂中医馆、养生馆项目精装修工程效果图图纸设计、施工图图纸设计、图纸范围内所有的施工内容。该工程合同价款106万元，最终按照审计机构确认的工程结算值为准据实结算。 未注明签署日期，百仁管理公司与山东库麒建筑工程有限公司签订钢结构施工承包合同书。工程名称：广育堂中医馆钢结构隔层工程，工程范围：室内钢结构隔层、地暖、楼梯、卫生清理。2016年12月22日，双方结算值195000元。 2017年1月5日，冯翠翠与苏登国签订济南广育堂中医馆中央空调工程合同，工程名称：济南广育堂中医馆中央空调工程。施工内容及范围：空调施工包工包料。工期20天，合同总价款31万元。 2017年1月12日，济南历下广育堂中医诊所成立，登记经营者为杜新磊，个体工商户。济南历下广育堂中医诊所在中国民生银行股份有限公司济南东城支行开户，账户6********。 2017年9月15日，杜亚东向济南历下广育堂中医诊所账户转账10万元；2017年10月16日，杜新磊向济南历下广育堂中医诊所账户转账2万元；2017年10月17日，杜新磊向济南历下广育堂中医诊所账户转账2万元；2017年11月16日，季小飞向济南历下广育堂中医诊所账户转账4万元；以上杜新磊共计投入18万元。 2018年1月8日，杜新磊、邹清跃、冯翠翠等签署2017年今年广育堂经营财务说明。该证据显示：百仁管理公司投资116万元，杜新磊投资18万元，共计134万元。资产145.67万元、负债202.55万元、利润-190.87万元、净资产-56.88万元。 2018年5月18日，杜新磊代表山东广育堂健康产业有限公司、邹清跃代表百仁管理公司签订济南历下广育堂中医诊所合作协议一份。该协议第5条双方确认：百仁管理公司自2016年6月1日起至2018年5月10日止，投资金额为164万元（含房屋租金、装修、基础设施设备购进费用等），持有门店45%的股权，百仁管理公司投资数额由双方共同签字确认，百仁管理公司负责提供合规票据证明。关于违约责任，双方约定本合同签订前，与广育堂中医诊所门店相关的所有债权、债务（106.33万元，后附债务明细）经营过程中优先偿还，例如：装修等欠款；与门店无关的所有债权债务均由百仁管理公司承担。该协议签订后，双方未实际履行。 2018年6月7日，杜新磊在大众日报刊登证件挂失公告，挂失济南历下广育堂中医诊所营业执照副本、税务登记证副本、公章。2018年6月9日，杜新磊在齐鲁晚报刊登挂失公告，挂失公章、发票专用章、财务专用章、合同专用章、负责人杜新磊印章。2018年6月17日，杜新磊在齐鲁晚报刊登挂失公告，挂失济南历下广育堂中医诊所开户许可证、机构信用代码证。2018年10月17日，杜新磊在齐鲁晚报刊登挂失公告，挂失济南历下广育堂中医诊所金税盘。 另查明，百仁管理公司提交的2017年4月份、2017年6月份、2017年9月份、2017年12月份记账凭证，证实广育堂的收入和支出情况，收入远低于支出。百仁管理公司提供的证据仅为单方记账凭证，本院不予采信。 2016年12月1日，百仁管理公司与北京网聘咨询有限公司济南分公司签订的服务合同，该合同与本案无关联性，本院不予采信。 2016年12月31日，百仁管理公司与杭州小道健康管理公司有限公司签订的丁香云管家管理系统和服务订单，该订单无杭州小道健康管理公司签字盖章，本院不予采信。 2017年1月1日，百仁管理公司与丁奇奎签订的微信公众平台企业管理平台开发服务协议，该协议与本案无关联性，本院不予采信。 本院认为，结合本案的具体情况，本案应系合同纠纷。杜新磊与百仁管理公司签订的战略合作协议系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，该协议真实有效。双方均同意解除合作协议，本院予以确认。 当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明事实主张的，承担不利的后果。杜新磊与百仁管理公司均主张对方违约，但双方提供的证据不足以证明对方存在违约责任。杜新磊主张百仁管理公司返还投资款18万元；百仁管理公司反诉主张杜新磊赔偿百仁管理公司垫付给济南历下广育堂中医诊所120万元，后期投入72万元，2018年1月23日垫付租金20万元，以及水电费、物业费等1001186.7元各项损失共计3121186.7元。杜新磊与百仁管理公司根据双方合作协议的约定共同投资设立济南历下广育堂中医诊所，济南历下广育堂中医诊所的设立、运营及日常经营的支出，需要杜新磊与百仁管理公司的前期投资，而投资本身就存在风险。解除合作协议赔偿损失并不能解决本案杜新磊与百仁管理公司之间的矛盾纠纷，济南历下广育堂中医诊所现已停止经营，所租赁的营业地点也已退租，已经搬离。涉案合同双方权利义务条款中均有济南广育堂中医馆终止，清算后依法分得中医馆的剩余财产的约定。双方合作协议解除之后，应该按照合作协议的约定清算债权债务，依照约定分割剩余残值，按照合作协议依法分配各自享有的权利和承担的义务。综上，双方的上述主张与本案合同纠纷不属于同一法律关系，对于双方的主张本院均不予支持。最后，本院力劝双方本着诚实守信原则解决矛盾纠纷，以有利于双方的经营发展，虽然本院多次调解，因双方差距较大未能成功，但相信双方本着实事求是、互利互让的原则是有希望圆满解决纠纷的。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、解除原告杜新磊与被告山东百仁健康管理有限公司于2016年10月4日签订的战略合作协议； 二、驳回原告杜新磊的其他诉讼请求； 三、驳回被告山东百仁健康管理有限公司的其他反诉请求。 案件受理费7800元，由原告杜新磊负担7800元，案件反诉受理费31770元，减半收取15885元，由被告山东百仁健康管理有限公司负担15885元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判长  张兴欣 审判员  张 军 审判员  曹凤玲 二〇一九年九月三日 书记员  边江舟