福建省福州市台江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0103民初1364号 原告：冉崇民，男，1975年2月1日出生，汉族，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：江锋，福建熹龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴凡，福建熹龙律师事务所实习律师。 被告：陈如晖，男，1970年9月14日出生，汉族，住福建省连江县。 被告：庄福吉，男，1965年11月1日出生，汉族，住福建省台江区。 上列俩被告共同委托诉讼代理人：林银香，福建海山律师事务所律师。 上列俩被告共同委托诉讼代理人：陈瑞敏，福建海山律师事务所实习律师。 被告：嘉兴市开元建筑工程有限公司，住所地浙江省嘉兴市城东路****，统一社会信用代码91330402723647609T。 法定代表人：金海龙，总经理。 委托诉讼代理人：杨国江，浙江嘉诚中天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：屠辰晨，浙江嘉诚中天律师事务所律师。 原告冉崇民与被告陈如晖、庄福吉、嘉兴市开元建筑工程有限公司（以下简称“开元公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告冉崇民及其委托诉讼代理人江锋，被告陈如晖、庄福吉的委托诉讼代理人林银香、陈瑞敏，被告开元公司的委托诉讼代理人屠辰晨到庭参加诉讼；被告开元公司的委托诉讼代理人杨国江未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冉崇民向本院提出诉讼请求：1、陈如晖、庄福吉、开元公司共同向原告支付工程款226952元及逾期付款利息（以226975元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.75%，自2015年12月10日起计至被告实际还清款项之日止，暂计至2019年3月10日为43150.41元）；2、陈如晖、庄福吉、开元公司共同承担本案的诉讼费用。事实和理由：2010年9月28日，开元公司与陈如晖签订一份《协议》，约定开元公司将承接的灵山三期配套接待中心A、B区贵宾楼和B区公寓式酒店工程全部交由陈如晖承包施工。陈如晖在施工部分工程后退出，开元公司遂于2013年8月1日与庄福吉签订《内部承包协议》，约定将剩下的工程交由庄福吉继续施工。2010年10月20日，陈如晖以“嘉兴开元建筑工程公司灵山项目部”的名义与冉崇民就防水项目签订了《防水专业合同》，约定冉崇民以包工包料的方式承揽灵山三期配套接待中心A、B区防水工程，每平方米单价为47元，结算方式为按月进度付款70%，工程竣工验收后两个月内付至97%，余下3%作为质保金，待竣工验收满一年后一个月内付清。合同签订后，冉崇民依约完成了防水工程。由于业主破产，工程实际已无法完成整体的竣工验收，冉崇民与庄福吉的工作人员吴少和于2013年8月10日就已完成的防水工程量进行结算，并签署了《工程预（决）算书》，载明冉崇民承揽的防水工程总造价为1263952元。双方结算后，庄福吉通过开元公司的账户向冉崇民支付部分款项，截止至2015年12月三被告仅向冉崇民支付工程款1037000元。经冉崇民多次催讨，庄福吉的项目负责人于2015年12月10日在《工程预（决）算书》载明，确认尚欠冉崇民工程款226952元。冉崇民与陈如晖签订的《防水专业合同》系双方真实意思表示，冉崇民已按照约定完成该工程项目，庄福吉在接手工程后多次通过开元公司向冉崇民支付工程款，开元公司也通过多次转账表明其履行该合同。开元公司将工程承包给没有施工资质的陈如晖、庄福吉，冉崇民作为实际承揽人可以要求三被告承担连带还款责任。 陈如晖辩称，一、冉崇民与答辩人签订的《防水专业合同》约定“双方的结算方式为按月进度付款70%，工程竣工验收两个月内付至97%，余下3%作为质保金，待竣工验收满一年后一个月内付清”，由于灵山三期配套接待中心A、B区贵宾楼和B区公寓式酒店工程尚未竣工验收，故答辩人无需向冉崇民支付剩余30%工程款。二、答辩人受庄福吉聘任负责灵山三期配套接待中心A、B区贵宾楼和B区公寓式酒店工程的现场管理工作。冉崇民承揽的防水工程并非答辩人发包，并且答辩人于2012年7月已离开项目所在地，不再负责现场管理，答辩人也未与冉崇民办理防水工程量和工程款的结算手续。冉崇民诉请所依据的《工程预（决）算书》系其与案外人所签，案外人并未取得答辩人的法定授权委托，也未得到答辩人的事后追认，故该《工程预（决）算书》对答辩人没有法律拘束力。综上，请求驳回冉崇民的诉讼请求。 庄福吉辩称，一、本案承揽合同标的系由答辩人定作，陈如晖是答辩人聘请的员工，代表答辩人履行职务。根据冉崇民与陈如晖签订的《防水专业合同》的约定，答辩人已向冉崇民支付了工程款1037000元，由于灵山三期配套接待中心A、B区贵宾楼和B区公寓式酒店工程尚未竣工验收，故答辩人无需向冉崇民支付剩余30%工程款。二、冉崇民承揽诉争工程后既未完成《防水专业合同》约定的合同义务，亦未提供其完成合同标的所涉的图纸、单项目验收合格证明、经双方核对的工程量及工程计算单据等。而冉崇民诉请所依据的《工程预（决）算书》系其与案外人所签，案外人并未取得答辩人的法定授权委托，也未得到答辩人的事后追认，故该《工程预（决）算书》对答辩人没有法律拘束力。综上，请求驳回冉崇民的诉讼请求。 开元公司辩称，一、冉崇民将答辩人列为被告，提起本案诉讼系一事二诉，应当驳回冉崇民对答辩人的起诉。2018年11月30日，冉崇民以其从答辩人处承包施工“灵山三期配套接待中心A、B区防水工程”，尚未结清工程款为由，向浙江省嘉兴市南湖区人民法院提起诉讼，请求答辩人支付工程款226952元及相关逾期付款利息，该案经嘉兴市南湖区人民法院审理，嘉兴市南湖区人民法院作出（2018）浙0402民初8810号《民事裁定书》，认为无证据证明冉崇民与答辩人存在合同关系，裁定驳回冉崇民的起诉。冉崇民未提起上诉，该案已生效。现冉崇民又以同一事实和理由，再次起诉答辩人，属于重复起诉。二、根据“合同相对性”原则，冉崇民系从陈如晖处承包施工案涉工程，故应自行与陈如晖结算，并向陈如晖主张付款。如果庄福吉自愿与冉崇民结算、付款，也是冉崇民与陈如晖、庄福吉之间的债权债务关系，与答辩人无关。三、冉崇民与陈如晖签订的《防水专业合同》约定了付款条件，由于案涉工程尚未完成竣工验收，付款条件还未成就。综上，答辩人与冉崇民之间不存在合同关系，答辩人没有付款义务，也没有承担连带还款责任的义务，请求驳回冉崇民对答辩人的诉讼请求。 冉崇民围绕诉讼请求依法提交了《协议》、《内部承包协议》、《防水专业合同》（2010.10.20）、《工程预（决）算书》（A区贵宾楼及B区公寓式酒店）、DCC历史流水、请款单、（2018）浙0402民初8810号《民事裁定书》及生效证明、《防水专业合同》（2011.3.31）、《工程预（决）算书》（灵山三期工程配套接待中心）及其附件等证据。 陈如晖、庄福吉共同向本院提交承诺书、审计报告等证据。 开元公司向本院提交了（2018）浙0402民初8810号《民事裁定书》及相关案件材料、（2017）苏02民初291号《民事判决书》、江苏新鑫工程咨询有限公司作出的《关于灵山三期配套接待中心工程造价鉴定报告》等证据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《协议》、《内部承包协议》、《防水专业合同》（2010.10.20）、DCC历史流水、请款单、（2018）浙0402民初8810号《民事裁定书》及生效证明、《防水专业合同》（2011.3.31）、（2018）浙0402民初8810号《民事裁定书》及相关案件材料、（2017）苏02民初291号《民事判决书》、《关于灵山三期配套接待中心工程造价鉴定报告》等证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：《工程预（决）算书》（A区贵宾楼及B区公寓式酒店）有原件核对，与待证事实存在关联，来源与形式不违反法律规定，可以作为证据使用；《工程预（决）算书》（灵山三期工程配套接待中心）及其附件无原件核对，但被告对该证据中记载的栋数、户型未有异议，对此本院予以采纳；审计报告摘自《工程造价咨询报告书》，与待证事实存在关联，本院予以采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年9月28日，开元公司（甲方）与陈如晖（乙方）签订一份《协议》，约定由甲方承建的灵山三期配套接待中心A、B区贵宾楼和B区公寓式酒店工程，甲方同意由乙方承包该项目工程的经营生产及工程项目施工，乙方负责甲方在江苏省无锡市成立的嘉兴市开元建筑工程有限公司灵山三期配套接待中心A、B区贵宾楼和B区公寓式酒店工程项目部，乙方为该项目部的责任人，承担该项目部的经营生产活动所产生的经济、安全等一切责任。 2010年10月20日，陈如晖（甲方）与冉崇民（乙方）签订一份《防水专业合同》，约定甲方将灵山三期配套接待中心A、B区的防水工程，以包工包料方式承包给乙方施工；防水卷材单价为47元/㎡，按月进度款付款70%，工程竣工验收后两个月内付至97%，余下3%作为质保金，待竣工验收满一年后一个月内付清，按实际面积结算。 2011年3月31日，陈如晖（甲方）与冉崇民（乙方）又签订一份《防水专业合同》，约定甲方将灵山三期酒店及贵宾楼（A、B区）的防水工程，以包工包料方式承包给乙方施工；防水涂料单价为38元/㎡，按月进度款付款70%，工程竣工验收后两个月内付至97%，余下3%作为质保金，待竣工验收满一年后一个月内付清，按图示尺寸计算。 2013年8月1日，开元公司（甲方）与庄福吉（乙方）签订一份《内部承包协议》，约定灵山三期配套接待中心A、B区贵宾楼和B区公寓式酒店工程由乙方负责施工，工程内容为由甲方和业主签订的灵山三期配套接待中心A、B区贵宾楼和B区公寓式酒店工程中除A区15#-20#、25#-56#、79#-82#别墅、B区公寓式酒店以外，在2013年8月1日以后开工的所有工程内容，承包方式为包工包料。 2013年8月10日，刘建星分别对灵山三期工程配套接待中心防水卷材部分、防水涂料部分的工程量进行了确认。其中防水卷材部分：A1户型5栋，数量3421.45㎡；A2户型11栋，数量7337.44㎡；B1户型2栋，数量1582.86㎡；B2户型1栋，数量315.18㎡；C1户型2栋，数量2379.04㎡；B区酒店68.08㎡；婚纱26.39㎡；A区、B区、婚纱卷材合计15130.44㎡。防水涂料部分：A1户型5栋，数量2200.75㎡；A2户型11栋，数量4068.50㎡；B1户型2栋，数量1006.50㎡；C1户型2栋，数量1014.60㎡；B区酒店檐口屋面3623.91㎡；婚纱门厅26.39㎡；上路客区371.52㎡；A区、B区涂料防水12312.17㎡。 同日，冉崇民与吴少和在《工程预（决）算书）》上签字，对A区贵宾楼及B区公寓式酒店的工程量、工程款进行了确认。该《工程预（决）算书）》记载A区贵宾楼及酒店防水卷材数量15130.44㎡、单价47元/㎡，合计711130元；A区贵宾楼及酒店防水涂料数量12312.17㎡、单价38元/㎡，合计467862元；A区贵宾楼A15#-A17#楼底板防水涂料数量2235.81㎡、单价38元/㎡，合计84960元；工程款合计1263952元。 庄福来于2013年10月17日向开元公司请款150000元用于支付冉崇民防水工程款。庄福吉于2014年1月23日、1月27日、9月9日，2015年2月17日向开元公司分别请款120000元、80000、30000元、100000元用于支付冉崇民防水工程款。开元公司于2013年10月18日向冉崇民转账支付150000元，于2014年1月28日分2笔向冉崇民转账支付80000元、120000元，于2015年2月17日向冉崇民转账支付100000元。 2015年12月10日，吴少和、陈杰在前述《工程预（决）算书》下部签名确认灵山三期配套接待中心冉崇民班组经审核，共支付工程款1037000元，余款为226952元。 另查明，江苏省无锡市中级人民法院在审理（2017）苏02民初291号开元公司与无锡灵山元一投资发展有限公司（以下简称“元一公司”）建设工程施工合同纠纷一案中，委托江苏新鑫工程咨询有限公司对灵山三期配套接待中心A、B区贵宾楼和B区公寓式酒店的工程造价进行了鉴定，江苏新鑫工程咨询有限公司于2018年9月18日作出《关于灵山三期配套接待中心工程造价鉴定报告》。前述鉴定报告的鉴定结果载明：1、二期A1户型（30#、35#、37#、38#、56#）、二期A2户型（25#、26#、27#、28#、29#、31#、32#、33#、39#、50#、51#）、二期C1户型（36#）、三期B2户型（79#～82#）、三期D1户型（15#～20#）、四期（77#、78#、83#、88#、90#～93#）及二区酒店式公寓共36个单位工程，确定性鉴定金额为96978073元。2、经过2018年6月25日和2018年7月31日两次现场勘验，均未见二期C1户型（52#）、二期B1户型（53#、55#）、四期（85#、86#、87#、89#）7个单位，但结合鉴定资料中的《主体结构分部工程质量验收记录》、《监理日记》、《施工日志》、《进度款审批表》等，对上述7个单位工程的施工进度均有记载，推断性鉴定金额为14825615元。 2019年5月13日，江苏省无锡市中级人民法院作出（2017）苏02民初291号《民事判决书》，对开元公司与元一公司之间建设工程施工合同的履行情况进行了认定：开元公司已施工的工程在施工过程中陆续进行了主体结构分部的质量验收，至该案开庭时（2019年1月16日），涉案工程仍未进行竣工验收。开元公司与元一公司一致确认双方的施工合同关系于2017年8月15日解除。另无锡市滨湖区人民法院在2017年9月5日裁定受理对元一公司的破产申请。 诉讼中，庄福吉主张应以《关于灵山三期配套接待中心工程造价鉴定报告》中所列的防水分部分项工程量清单与计价表，以及《工程预（决）算书》中记载的21栋数（A1户型5栋、A2户型11栋、B1户型2栋、B2户型1栋、C1户型2栋）、公寓式酒店来计算案涉防水工程的工程量。其中，防水卷材部分A1户型工程量为2666.35㎡、A2户型工程量为6260.10㎡、B1户型工程量为638.42㎡、B2户型工程量为555.66㎡、C1户型工程量为1636.38㎡，合计11756.91㎡；防水涂料部分A1户型工程量为2265.35㎡、A2户型工程量为4289.34㎡、B1户型工程量为496.23㎡、B2户型工程量为491.85㎡、C1户型工程量为1130.74㎡、公寓式酒店工程量为3623.91㎡，合计12297.42㎡。冉崇民则主张按照《关于灵山三期配套接待中心工程造价鉴定报告》中所列的防水分部分项工程量清单与计价表，庄福吉计算的工程量遗漏了3栋B2户型的工程量，遗漏部分的防水卷材工程量为1666.98㎡、防水涂料工程量为1492.98㎡；对庄福吉计算的其他户型工程量无异议。庄福吉主张未计入工程量的防水工程不是由冉崇民施工，冉崇民则主张按照两份《防水专业合同》的约定，灵山三期配套接待中心A、B区、贵宾楼A、B区及公寓式酒店的全部防水工程均由其施工。 另，陈如晖、庄福吉、开元公司均否认刘建星、吴少和、陈杰系其聘请的工作人员。陈如晖、庄福吉承认庄福来系其聘请的工作人员。 本院认为，本案的主要争议焦点如下：一、案涉工程款是否达到付款条件。二、案涉防水工程的工程量和工程价款如何认定。三、案涉工程款的付款主体。 关于案涉工程款的付款条件。两份《防水专业合同》虽约定工程款在工程竣工验收后两个月内付至97%，余下3%作为质保金，待竣工验收满一年后一个月内付清，但根据（2017）苏02民初291号《民事判决书》，灵山三期配套接待中心工程的承包人开元公司与发包人元一公司的施工合同关系早在2017年8月15日业已解除，现元一公司已进入破产程序，客观上不具备办理灵山三期配套接待中心工程竣工验收的能力，而包括冉崇民施工的防水工程在内的已施工的工程进行了主体结构分部的质量验收，可以认定案涉防水工程已达到付款条件。陈如晖、庄福吉、开元公司关于案涉工程尚未完成竣工验收，付款条件还未成就的抗辩依据，本院不予采信。 关于工程量和工程价款的认定。冉崇民提交了有刘建星、吴少和、陈杰签字的《工程预（决）算书》，但陈如晖、庄福吉、开元公司均否认刘建星、吴少和、陈杰系其聘请的人员，现有证据亦无法核实前述三人的身份，故刘建星、吴少和、陈杰对工程量、工程价款所作的签证不能作为确定工程量以及工程价款的结算依据。诉讼中，冉崇民与庄福吉均认可江苏新鑫工程咨询有限公司于2018年9月18日作出的《关于灵山三期配套接待中心工程造价鉴定报告》，该鉴定报告列明了防水分部分项工程量，在没有其他相反证据予以推翻的情况下，该鉴定报告中所列的防水分部分项工程量清单与计价表可以作为确定工程量的依据。对当事人无异议的防水卷材部分A1户型工程量2666.35㎡、A2户型工程量6260.10㎡、B1户型工程量638.42㎡、B2户型工程量555.66㎡、C1户型工程量1636.38㎡，合计11756.91㎡；防水涂料部分A1户型工程量2265.35㎡、A2户型工程量4289.34㎡、B1户型工程量496.23㎡、B2户型工程量491.85㎡、C1户型工程量1130.74㎡、公寓式酒店工程量3623.91㎡，合计12297.42㎡，本院予以采纳。冉崇民主张庄福吉计算的工程量遗漏了3栋B2户型的工程量，遗漏部分的防水卷材工程量为1666.98㎡、防水涂料工程量为1492.98㎡。根据《关于灵山三期配套接待中心工程造价鉴定报告》的记载，B2户型的栋数为4栋，即79#～82#。对此庄福吉主张未计入工程量的防水工程不是由冉崇民施工，但未提交证据证明除冉崇民之外，还有其他人负责灵山三期配套接待中心防水工程的施工。相反两份《防水专业合同》明确约定了冉崇民承包的防水工程的内容包括灵山三期配套接待中心A、B区，贵宾楼A、B区及公寓式酒店。因此，对冉崇民关于遗漏3栋B2户型工程量的主张，本院予以采纳。综上，防水卷材部分工程量合计13423.89㎡、工程价款为630922.83元，防水涂料部分工程量合计13790.40㎡、工程价款为524035.20元，工程总价款合计1154958.03元。冉崇民自认陈如晖、庄福吉、开元公司已支付工程款1037000元，故尚余117958.03元工程款未付。案涉工程未经竣工验收，故无法按照两份《防水专业合同》的约定来确定支付工程款的期限，且两份《防水专业合同》并未约定逾期支付工程款的违约责任及利息的计算标准，故本院确定未付工程款的利息从冉崇民起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 关于案涉工程款的付款主体。陈如晖与冉崇民订立了两份《防水专业合同》，约定的付款主体为陈如晖，故陈如晖应当依约承担付款责任。庄福吉自认本案合同标的由其定作，且亦是由其通过向开元公司请款用于支付冉崇民防水工程款，故庄福吉亦应承担付款责任。陈如晖辩称其受庄福吉聘任负责灵山三期配套接待中心A、B区贵宾楼和B区公寓式酒店工程的现场管理工作，庄福吉亦辩称陈如晖系其聘请的员工，但双方均未提交相关证据予以证明，故对二人的抗辩，本院不予采信。开元公司与冉崇民之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，开元公司不承担付款责任。 综上，对冉崇民关于陈如晖、庄福吉支付工程款117958.03元及相应利息等部分诉讼请求，本院予以支持；对冉崇民的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、陈如晖、庄福吉应于本判决生效之日起十日内，向冉崇民支付工程款117958.03元及相应利息（以117958.03元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2019年3月11日起计至款项还清之日止）； 二、驳回冉崇民的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5351元，由冉崇民负担3014元，陈如晖、庄福吉共同负担2337元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  林 莹 人民陪审员  梁瑞芳 人民陪审员  林舒帆 二〇一九年九月十日 书 记 员  高慧琳 附注：本判决书引用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。