新疆维吾尔自治区福海县人民法院   民事判决书   （2018）新4323民初289号   原告：肖茹豪，男，1969年9月14日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   原告：周永华，男，1964年12月22日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区塔城市。   以上二原告的共同委托诉讼代理人：王志荣，新疆木山律师事务所律师。   被告：新疆鑫源福诚建设有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区阿勒泰福海县西城区福瑞路**地**楼。   法定代表人：杨域峰，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：赵淑红，女，系该公司造价部部长。   委托诉讼代理人：李红，新疆鼎华律师事务所律师。   被告：胡文强，男，1970年4月8日出生，汉族，公司职员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：胡永刚，新疆冰松律师事务所律师。   原告肖茹豪、周永华与被告新疆鑫源福诚建设有限责任公司（以下简称鑫源福诚公司）、胡文强建设工程施工合同纠纷一案。本院于2018年5月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告肖茹豪及肖茹豪、周永华的共同委托诉讼代理人王志荣、被告鑫源福诚公司的委托诉讼代理人赵淑红、李红、被告胡文强及其委托诉讼代理人胡永刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告肖茹豪、周永华向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程款、质保金合计628975.07元；2、被告承担本案一切诉讼费用。事实与理由：2017年5月，被告鑫源福诚公司开发建设福海县沙尔布拉克业务执勤用房，并将该工程发包给了被告胡文强，胡文强又将该工程转包给了二原告，二原告依照协议约定按时完成了该工程，并已由被告实际交付使用，根据双方协议约定以及工程签证单确认，被告目前尚欠原告工程款628975.07元。   被告鑫源福诚公司辩称，被告鑫源福诚公司作为本案被告主体不适格。被告鑫源福诚公司与二原告之间未签订任何施工合同，也没有义务向二原告支付工程款，根据合同的相对性原则，二原告应当与胡文强进行结算。被告鑫源福诚公司与被告胡文强签订合同约定被告胡文强不得再将该工程转包第三人，若违反该约定则该工程所涉及的全部债务由被告胡文强承担。被告鑫源福诚与被告胡文强于2017年2月签订了福海县边境防控维稳综合一体化建设项目-沙尔布拉克业务检查站建设施工合同，合同总价款暂定为851407.2元，被告鑫源福诚公司已经支付651954元，本工程的工程价款还未最终审计确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，无法确定被告鑫源福诚公司欠被告胡文强工程款的具体金额，因此被告鑫源福诚公司在本案中不应当承担责任。   被告胡文强辩称，不欠二原告工程款，被告胡文强已经向二原告支付工程款1064737元，被告只应当向二原告支付工程款413898元，因此其多支付了650839元的工程款。被告胡文强代表被告鑫源福诚公司工作，负责业主与施工方协调、工作进度、安全工作，不属于个人行为，被告胡文强的主体不适格。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   对于二原告以及被告胡文强所举的2017年6月1日二原告与被告胡文强签订的《建筑工程施工协议书》，该协议书签订的双方均认可，本院对于该证据予以采信；对于二原告所举的执勤用房工程《业务用房外网建设施工投入资金情况表》1页、执勤用房工程《业务用房建设工人施工投入资金情况表》4页，证明表格的合计金额是40余万元，后二原告与被告胡文强对一些细节进行了变更，手写变更后的价款为305851元，被告胡文强对第一页的签字认可，对其他签字及工程量和价款不认可，但未举证证明，本院对于被告胡文强的质证意见不予采信，因以上证据有胡文强签字确认，本院对于该组证据予以采信；对于二原告所举的胡文强签字确认的《阿拉善派出所勤务指挥室室内装修询价表》2张，被告胡文强对真实性认可，本院对于该份证据予以采信；对于二原告所举《图纸会审记录》两张，因其有设计单位、建设单位、施工单位的签章，签章清晰，本院对于该份证据予以采信；对于二原告所举的确认单一张，检查站、指挥大厅增加变动项目金额单一张，被告胡文强对其真实性认可，且有胡文强签字确认，本院对该组证据予以采信；对于二原告所举《工程签证单》7张,二被告质证称无监理单位的签字盖章，对以上证据不予认可，因其中6张施工单位处有鑫源福诚公司的盖章及其工作人员张凌鹏的签字，其中一张有胡文强的签字，且记载的内容仅是增加的工作量，故本院对于二被告的质证意见不予采信，对《工程签证单》7张予以采信；对于二原告所举《工程概（结）算书》，因该结算书只有一名工程造价员的盖章，且二被告对于该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，本院对于该份证据不予采信；对于二原告所举的《关于福海县边防大队申请阿拉善派出所勤务指挥室装修及相关设备经费的请示》，二被告对该证据的真实性及证明目的均不认可，因该证据是复印件，本院对于该证据不予采信。   对于被告鑫源福诚公司所举的其与被告胡文强签订的《施工协议》一份，因签字盖章清晰，且相对方胡文强对其真实性认可，本院对于该份证据予以采信；对于被告鑫源福诚公司及被告胡文强所举的《监理工程师通知单》两张，因有监理工程师的签字及监理公司的盖章，被告胡文强的签字，结合证人证言，本院对于该组证据予以采信，但对于被告胡文强陈述的二原告主张的外网投入资金305851元为二原告施工过错造成的损失的证明目的不予采信，因为投入资金表日期为4月10日-5月5日，内容有挖树、拆不锈钢围栏、人工清槽院内外等各项费用，时间、内容无法证明与《监理工程师通知单》内容吻合，该通知单也无法证明造成损失的责任主体及具体损失，且胡文强对于外网投入资金表签字的日期应当在2019年5月5日之后，也是在其收到《监理工程师通知单》之后签字确认的；对于被告鑫源福诚公司所举付款凭证63页，证明被告鑫源福诚公司已经向胡文强支付工程款共计342180.11元，被告胡文强对该证据的真实性予以确认，本院对于该组证据予以采信；对于被告鑫源福诚公司所举的付款凭证8页，证明被告鑫源福诚公司向被告胡文强垫付商砼款122210元，因相对方胡文强对于该证据的真实性认可，本院对于该组证据予以采信；对于被告鑫源福诚公司所举税票两张，证明被告鑫源福诚已垫付了11％的税费99099.10元，因相对方胡文强对于该证据的真实性认可，本院对于该组证据的予以采信；对于证人刘严勇证人证言，原告肖茹豪、周永华对于其真实性及关联性不予认可，二被告对于该证人证言的三性予以确认，结合《监理工程师通知单》，本院对于该证人证言予以采信。   对于被告胡文强所举的新疆增值税专用发票照片打印件一张、新疆增值税专用发票照片打印件一张，商砼发票收据一张，新疆农村信用社电子回单一张，福海天鸿建材有限责任公司供应商砼明细单一张，以上证据共同证明被告鑫源福诚公司共向二原告支付了用于该工程施工的商砼款122210元，被告鑫源福诚公司对以上证据的三性及证明目的均予以确认，且因以上证据盖章清晰，能够相互印证，本院对于以上证据予以采信；对于被告胡文强所举的施工蓝图4张，二原告对于以上证据的真实性予以确认，被告鑫源福诚公司对于以上证据予以认可，本院对于以上证据予以采信；对于被告胡文强所举的施工图纸中包括主体工程施工项目列表一张，二次装修阿拉善派出所勤务指挥室室内装修询价表-施工图外一张，证明开关插座、、地板砖窗台、火烧板、集成吊顶、墙砖、蹲便池、水箱、洗手盆、踢脚线、不锈钢护栏、不锈钢卷帘门、改水、改电、属于主体工程范围内，应包括在2500元每平方米工程款中，不属于二次装修费用，二原告对于该组证据不予认可，被告鑫源福诚公司对于该组证据予以认可，因该组证据仅为表格，无盖章、无签字，本院对于该组证据不予采信；对于被告胡文强所举的沙尔布拉克业务用房完善修复清单一张、现场照片七张，二原告对于该组证据不予认可，被告鑫源福诚公司对该组证据予以认可，结合证人丁希水证言，本院对于该组证据予以采信；对于被告胡文强所举的沙尔布拉克资金使用情况表四页，二原告对该证据不认可，因是被告胡文强单方所做没有二原告签字认可，本院对于该证据不予采信；对于被告胡文强所举的银行、网银、财付通、短信、微信等转账记录二十页，因以上证据中可以采信的金额低于二原告自认被告胡文强累计已付款888241.75元，本院对于二原告自认的被告胡文强累计已付款888241.75元予以采信；对于证人丁希水的证人证言，结合本案其他证据，本院对该证人证言予以采信。   对于本院出示的中证房地产评估造价集团有限公司（以下简称中证公司）制作的中证鉴字（2019）新疆第0001号《工程造价鉴定报告书》，对7张《工程签证单》上增加的工程量的价款核定造价172097.48元，二原告对于《工程造价鉴定报告书》认可，被告鑫源福诚公司质证称所依据的《工程签证单》不认可且鉴定机构没有按所在地区的法律法规进行计量计价，被告胡文强质证称鉴定书的造价表中合计造价是包含了企业利润、税费，该计价是工程的整体造价，不能直接用作为结算造价依据，因中证公司是依法选定的具有资质的鉴定公司，其鉴定的工程量也是本院已采信的《工程签证》上确定的增加工程量，结合《关于福海县边境防控综合维稳一体化-沙尔布拉克边防检查站工程造价鉴定报告书回复意见》（以下简称《回复意见》），本院对于二被告的质证意见不予采信，对于《工程造价鉴定报告书》对工程量的核定造价172097.48元予以采信；对于本院出示的由中证公司出具的《回复意见》，原告对于该《回复意见》予以认可，被告鑫源福诚公司对于该《回复意见》的真实性予以认可，合法性，关联性不予认可，被告胡文强对于该《回复意见》的真实性，合法性，关联性认可，《回复意见》中罗列了鉴定报告依据的法律法规及计价依据，利润计取亦符合标准，本院对于该《回复意见》予以采信。对于本院出示的胡文强的询问笔录，结合本院的其他证据，本院对于该份证据予以采信。   根据本院当事人的陈述及本院确认的证据，可以证实如下法律事实：福海鑫源城市开发建设有限公司将福海县边境防控维稳建设综合一体建设项目发包给了被告鑫源福诚公司，2017年2月18日，被告鑫源福诚公司又将福海县边境防控维稳建设综合一体化建设项目-沙尔布拉克业务检查站执勤用房（以下简称执勤用房工程）转包给被告胡文强并签订《施工协议》，协议约定“为确保工程能按期、优质完成，甲方将本工程全部工程交由胡文强负责组织实施”。“工作内容及详细说明：福海县边境防控维稳建设综合一体化建设项目-沙尔布拉克业务检查站执勤用房主合同中的子项目：沙尔布拉克业务检查站、业务用房”。被告胡文强在二原告制作的《业务用房外网建设施工投入资金情况表》及《业务用房建设工人施工投入资金情况表》上签字确认，确认金额为305851元。2017年4月18日、4月19日新疆路智兴监理有限公司的《监理工程师通知单》两份，载明“工程名称：福海县边境防控维稳建设综合一体化建设项目-沙尔布拉克业务检查站执勤用房。致新疆鑫源福诚建设有限责任公司”。2017年4月18日的通知单上载明：“事由：模板工程未完工，报验即进入混凝土浇筑工程，内容为：1.测量控制网未建立；2.模板工程未完工、未经报验，即自行浇注混凝土。自接到本通知时起，停止浇注基础混凝土模板工程完工报验，合格后才能进入下道工序。”2017年4月19日的通知单上载明：“事由：基础模板工程存在严重质量问题。内容为：1.基础模板安装偏差18cm；2、模板安装，加固质量不符合规范要求；3.未经报验，即自行浇注混凝土，接到本通知后，望你项目部拆除已浇注混凝土，拆除模板，重新安装。如有异议，在48小时内书面通知我监理部”。以上通知单有监理公司盖章、监理工程师刘斌、被告胡文强签字确认。2017年6月1日，原告肖茹豪、周永华与被告胡文强签订《建设工程协议书》，约定将执勤用房工程转包给二原告，“工程承包范围：包工包料，图纸范围内的内容。”工程价款“1、本工程包干价为每平方米：2500元（注：此费用为含17%的专用增值税票，此价格不包含二次装修费用。）2、最终按施工图纸、包干价加设计变更及经济签证、为工程总造价。”工程款支付方式：“1、签订后七日内甲方向乙方支付合同价款的30%预付款，2、工程完成到总工程量的50%后七日内甲方向乙方支付合同价款的35%，3、工程竣工并经甲方验收合格后，甲方向乙方支付合同价款的30%，并收取总金额的3%管理费，质保期为一年支付剩余审决算价的5%质保金。”甲乙双方的职责及义务：“1、甲方职责：1）履行对该工程建设管理及工程验收的职责。2)按照合同约定支付工程款。”根据2017年5月施工蓝图的建筑设计说明二原告施工建设的沙尔布拉克边境检查站总建筑面积为137.2平方米，沙尔布拉克业务用房总建筑面积为122.31平方米，合计为259.51平方米。根据被告胡文强签字确认的阿拉善派出所勤务指挥室室内装修询价表实际发生的量计算室内装修价格为232384.5元，扣除二原告自认的由胡文强支付的室内壁纸人工费，二原告只主张223300元，检查站、指挥大厅增加、变动的金额为1802元，外网建设中由胡文强签字确认的工作量1450元。因本案的双方当事人对本院采信的7张《工程签证单》上记载的增加的工程量价款无法达成一致意见，二原告对7张工程签证单上增加的工程量价款申请鉴定，双方当事人要求由法院指定鉴定机构进行鉴定，福海县人民法院指定中证公司进行鉴定，《工程造价报告书》对《工程签证单》上增加的工程量核定造价为172097.48元。2017年7月该执勤用房工程交工后，出现的质量问题，由被告胡文强找丁希水进行修复，修复费用为16180元。   本案的争议焦点为：1、被告鑫源福诚公司、被告胡文强作为本案被告是否适格的问题；2、给付本案工程款的责任主体问题；3、是否存在欠付工程款及具体金额问题。   本院认为，关于被告鑫源福诚公司、被告胡文强作为本案被告是否适格的问题。被告鑫源福诚公司从福海鑫源城市开发建设有限公司承包福海县边境防控维稳建设综合一体建设项目后，又将其中的执勤用房工程转包给了无建筑施工企业资质的被告胡文强，被告胡文强又将执勤用房工程转包给了无建筑施工企业资质的二原告，被告鑫源福诚公司是承包执勤用房工程后转包给被告胡文强，其身份是违法分包人而不是发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”故被告鑫源福诚公司、被告胡文强是本案的适格主体。   关于给付本案工程款的责任主体问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”故被告鑫源福诚公司与被告胡文强签订的《施工协议》及被告胡文强与二原告签订的《建筑工程施工协议书》均为无效合同，但依据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因被告鑫源福诚作为该执勤用房工程的违法分包人对被告胡文强具有选任上的过错，对于二原告施工队施工行为有时是明知或者默认，而此时对执勤用房工程施工进行具体负责、管理等工作的主体是被告胡文强，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，被告鑫源福诚公司与胡文强应当在本案中承担共同给付责任。对于被告鑫源福诚公司抗辩称,其与被告胡文强签订的合同约定被告胡文强不得再将该工程转包第三人，若违反该约定则该工程所涉及的全部债务由被告胡文强承担，因该约定违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，该约定不能对抗实际施工人，对被告鑫源福诚的该抗辩意见本院不予采信。   关于是否存在欠付工程款及具体金额的问题。《图纸会审记录》中有“增加一组20片的暖气”的记录，但无法证明是否已经增加及增加的具体金额，对二原告主张暖气片费用650元，因证据不足，本院不予支持。根据《建筑工程施工协议书》及施工蓝图，图纸范围内的工程费为：2500元/㎡*259.51㎡=648775元;根据胡文强签字确认：室内装修的价格为223300元，检查站、指挥大厅增加、变动的金额为1802元，执勤用房工程外网投入资金305851元，外网建设中确认的工作量价格为1450元；《工程造价报告书》对《工程签证单》上增加的工程量核定造价为172097.48元；因被告鑫源福诚公司所举的《监理工程师通知单》中载明了致被告鑫源福诚公司，工程名称即执勤用房工程，故本院对于被告鑫源福诚公司辩称的其不应承担二原告主张的305851元外网投入资金的抗辩意见不予采信。2017年7月该执勤用房工程交工后，距今已过质保期，质保费用扣除胡文强支付给丁希水的修复费用16180元后，均应向二原告支付。综上，总工程款=648775元+223300元+1802元+1450元+305851元+172097.48元=1353275.48元，按《建筑工程施工协议书》的规定扣除3%的管理费40598.26元还剩1312677.22元，扣除二原告自认的已经给付的888241.75元，再减去胡文强支付的修复费16180元，还剩408255.47元，故本院对于二原告要求被告鑫源福诚公司、被告胡文强支付408255.47元工程款的主张予以支持。   综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条第一项、第二条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：   一、被告新疆鑫源福诚建设有限责任公司、胡文强于本判决生效之日起十五日之内共同支付原告肖茹豪、周永华工程款408255.47元；   二、判决驳回原告肖茹豪、周永华的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案案件受理费10089.75元，减半收取计5044.88元，由原告肖茹豪、周永华负担1770.88元，由被告负担新疆鑫源福诚建设有限责任公司、胡文强共同负担3274元。   如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人数提交副本，上诉于阿勒泰地区中级人民法院。   审判员 魏若雯   二〇一九年九月十日   书记员 齐 佳