广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终957号上诉人（原审被告）：刘广财，男，汉族，1961年5月6日出生，住所地：深圳市福田区。委托诉讼代理人：陈惠霞，女，汉族，1963年6月17日出生，住所地：深圳市福田区，系刘广财的妻子。被上诉人（原审原告）：刘建华，男，汉族，1958年10月20日出生，住所地：广州市海珠区。上诉人刘广财因与被上诉人刘建华合同纠纷一案，不服大埔县人民法院（2019）粤1422民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人刘广财及其委托诉讼代理人陈惠霞，被上诉人刘建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘广财上诉请求：一、请求依法撤销一审民事判决；二、请求依法判令被上诉人继续履行合作建房合同，立即交付位于大埔县环二路彭城大厦第**的**给上诉人（上诉人一次性付清余款人民币19.2万元共44.2万元，已支付25万元）；三、请求判令被上诉人一定期限内办好房地产证并交给上诉人；四、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实不清，证据不足。1、一审法院另查明：“但因十一层两户迟迟未按约定缴清合作建房款项、不配合签订分房协议，合作建房各户仍均未能办理不动产权证”，这完全与事实不符。事实上是在大埔县湖寮镇环二路上诉人与大埔县彭城促进会等拥有的土地使用权与被上诉人合作建房，上诉人与被上诉人当时口头约定，上诉人房屋的楼层为彭城大厦第十一层的1101房一套价款44.2万元，上诉人先支付部分资金，待被上诉人从2013年12月3日动工之日起18个月内交付房屋时余款一次性付清，根据双方约定，上诉人于2014年1月7日、2014年8月23日向被上诉人转账支付15万元、10万元合作建房款共计25万元，但至今超过40个月被上诉人仍未交付房屋。2、一审法院根本没有查清所谓的分房协议的真实性、合法性，偏听偏信被上诉人的陈述和胡言乱语。被上诉人炮制的分房协议不但违背了双方原来的约定，而且完全侵犯了上诉人的合法权益。二、一审法院法官偏听偏信，完全故意偏袒被上诉人。一审法院认为：“被告刘广财作为涉案彭城大厦合作建房人之一，本应当与其他合作建房各户一样，在口头约定形成后，及时与涉案彭城大厦合作建房开发方原告刘建华签订书面《合作建房合同》，但被告经原告催促却仍不签订”。对此，一审法院根本没有查明事实，被上诉人没有任何事实依据证明是上诉人拒不签订合同，上诉人已经按照双方约定支付大部分合作建房款，完全按照双方口头约定履行合同，没有签订书面合同并不是上诉人的原因。反而被上诉人完全没有按照约定自动工之日起18个月内交付房屋，因此，本案上诉人与被上诉人之间产生的合作建房纠纷，从上诉人提交的资料及庭审调查笔录，充分证明完全是被上诉人的故意刁难、恶意增加款项造成，一审法官偏听偏信，完全故意偏袒被上诉人。三、一审法院判决适用法律错误。一审法院认为：上诉人“参与合作建房的土地实为大埔县彭城慈善促进会（大埔县刘氏宗亲联谊会）提供（即不是被告提供的土地）”，而根据埔府（2014）第57244号《国有土地使用权证》载明上诉人具有合作建房的土地使用权。一审法院把未签订合租建房合同、被上诉人逾期不交付房屋等责任完全归责于上诉人是没有事实依据和法律依据，适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，恳请二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的诉请，维护上诉人的合法权益。另庭审中补充如下，涉案合作建房协约尚未达到解除的法定条件，理由如下：一、一审判决以刘学永、刘伟辉与被上诉人签订的《合作建房合同》的条款内容为参照标准，既认为“上诉人作为涉案彭城大厦合作建房人之一，本应当与其他合作建房各户一样，在口头协约形成后，及时与被上诉人签订书面《合作建房合同》，但被告（本案上诉人）经原告（本案被上诉人）催促却仍不签订。在发生纠纷的情况下，可以照该《合租建房合同》的约定进行处理”，又认为“被告（本案上诉人）至今仍未缴清合作建房款项，仍亦未履行其合作建房应尽的义务”，明显对上诉人不公，是错误的决定。原因有三：1、根据涉案双方的口头约定，由上诉人先支付部分资金25万元，待被上诉人把房屋兴建完成交付给上诉人后，上诉人一次性付清余款。时至今日，被上诉人仍未交付房屋，被上诉人未履行在先义务，是被上诉人违约在先。2、被上诉人与参与合租建房的15人之所以未统一签订同样内容的《合作建房合同》，是因为每个参与建房的个人都情况不一，因此要分别约定。一审法院仅仅以刘学永、刘伟辉的《合作建房合同》来类推上诉人的处理方法，未对另外的13人特别是本案上诉人的情况加以分析，显然过于草率，显失公平，属于认定的基本事实不清，据以认定事实的证据不足。3、涉案彭城大厦合作建房所使用的土地权属是上诉人与其他14位合作建房人共同共有，但被上诉人与案外其他人于2018年12月间签署了分房协议，被上诉人擅自将本应分给上诉人（刘广财）的1101房通过分房协议分给被上诉人之子刘东玮，实质性违背了与上诉人之间的口头约定。被上诉人如此行为属于恶意违约，上诉人在未依约获得市级交付房屋、又发现被上诉人擅自违约的情况下，并没有支付余款的义务。二、根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，因涉案双方对房屋交付、余款交付的时间仅仅是口头协议，一审法院如要做到案结事了，应当先征求涉案双方的意见，对余款、房屋交付的时间顺序作补充协议，责令继续履行合同。而本案中，一审判决据以参考的“刘学永、刘伟辉的《合作建房合同》”仅仅是涉案合作建房15人中的2人所签订的合同，完全没有可以代表交易习惯的概率，一审法院如此适用法律实属对法条的理解错误，是明显的适用法律错误。三、根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，本案中，并无明显直接证据证实上诉人存在迟延履行主要债务的行为，上诉人并未违反涉案双方的口头约定。时至今日，被上诉人仍未交付房屋，被上诉人未依约履行在先义务，是被上诉人违约在先，才致使上诉人支付余款的条件尚未成就。只要被上诉人交付房屋，上诉人支付余款，合同目的完全可以实现。综上所述，一审法院在审理过程中出现显失公平、片面采信被上诉人意见等诸多错误，上诉人在本案中丝毫未感受到公平正义，故而请求二审法院支持上诉人的上诉请求，以保障上诉人的合法权益，体现社会正义和良好道德秩序。被上诉人刘建华答辩称：1、大埔县法院作出的一审判决合理合法，公平公正。请求维持原判。2、对上诉人的诉请答辩人在一审期间已经作出详细答辩，一审法官已经作出公正判决，请求二审法院驳回上诉人的诉请。一审原告刘建华向一审法院提出诉讼请求如下：1.依法判令被告刘广财与原告的“合作建房”协约解除；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明，大埔县刘氏宗亲联谊会与大埔县彭城慈善促进会是两套牌子同一组织。2013年8月11日，大埔县刘氏宗亲联谊会作为甲方与刘建华作为乙方签订《合作开发协议》1份，载明：“甲方于2013年3月13日购买湖寮镇墩下村民小组位于大埔县城环二路刘氏学校大门前一地块，占地面积485.7平方米，用于兴建彭城大厦，实建面积（红线内面积）一层288.8平方米，二层以上为313.8平方米。根据刘氏宗亲联谊会8月3日召开常务会长会议决定，由刘氏宗亲出资20万元以上老板合作共同开发，地皮由刘氏联谊会负责，1-3层归刘氏联谊会，4层以上由老板自行开发。8月10日，经论证，由刘建华老板提出最佳方案优先取得承建权，在互惠互利、充分、平等的基础上，经协商一致，双方签订协议如下：一、甲方将购买的土地提供给乙方统一开发兴建彭城大厦，由乙方进行统一规划设计，甲方不干涉乙方所建住宅层数、户型、面积。二、待乙方项目完工后（自签订协议之日起18个月内），甲方可分得与其提供的商铺间数土地使用证面积（红线内面积）相等的商铺以及两倍于土地使用证面积的办公楼房（毛坯房），如交付时间拖后，乙方应补偿商铺租金每月每平方米20元。1、商铺安排在甲方土地报建位置，如有偏差以设计施工为准。商铺宽度按土地使用证宽度为准。商铺面积计算包括商铺产权证面积以及五家居面积。2、商住房安排在原土地所在栋的三层以上，户型可由乙方自由挑选。三、本协议签订六日内，甲方应当将国有土地使用证等有关证件交给乙方，甲方在签订本协议之日起一个月内做好有关工作，以备乙方进场。四、甲方必须保证权属清楚，保证乙方不因第三人主张权利受到损失；如乙方因第三人主张权利受到经济损失，那么甲方应当赔偿乙方的经济损失。五、甲方应当与乙方保持一致意见，在平等、互惠、互利、双赢的条件下进行合作开发。在开发中积极配合乙方的工作，保证开发的顺利进行；如遇乙方中途违约，应赔偿对方的所有经济损失。六、商铺及商住房外墙按统一标准装修。乙方负责水、电到户，商铺为电动卷闸门，商铺内厕所、商铺高度为5米以上，二至三层高度3.6米，商铺和二至三层办公楼房办证到甲方户名。七、有关报建手续由乙方负责完成……。”尔后，刘建华按照《合作开发协议》及其中载明的“4层以上由老板自行开发”（由刘建华去找刘氏宗亲中的人员合作）的情况，找到除大埔县彭城慈善促进会（大埔县刘氏宗亲联谊会）外的15人（刘东玮、刘伟南、刘广财、刘贵云、刘访兵、刘学永、刘亮平、刘志和、刘格祥、刘启超、刘伟辉、汪启镜、刘小霞、杨正桥、张吉妮）作为合作建房的合作对象，确定合作土地是大埔县彭城慈善促进会（大埔县刘氏宗亲联谊会）购买的，合作建房价格不分楼层均为2600元/㎡。2013年11月11日，刘建华作为甲方按照与上述15名合作建房个人口头约定的内容，与合作建房方中其中的一部分个人作为乙方签订了相关的《合作建房合同》，其中刘学永作为乙方签订的《合作建房合同》中均载明：“甲方在大埔县城环二路（刘氏学校前）有一地块约485㎡，已与刘氏彭城慈善会签订了合作合同一份，其中一至三层归刘氏彭城慈善会，四至十二层由刘姓梓叔共同合作，每人一层作为办公、居家之用（共九人），为保障各方权益，特订立协议如下：一、甲方负责图纸设计，施工并办理一切报建手续。二、面积330㎡（包括阳台面积），其中公共分摊面积约16㎡。三、交房标准：首层入户大堂（72㎡）及各层电梯前室装修由甲方负责，室内为毛坯房，电梯用“上海三凌电梯”，每层开门（不到地下车库）配发电机组以备停电之用（由甲方负责）。水电入户费用由各户自理。现新增电力配套费140元／㎡由乙方负责。四、地下车位10位，每位壹拾贰万元（￥120000.00元），需要者自愿认购，每户限购一个车位。车位不办证，如需办证，税费由乙方负责。五、价格：2600元/㎡’（包括办理合作建房产权证，甲方负责一切土地转让、转户的费用，报建及办理产权证的一切费用）。总面积330㎡，合计价款捌拾伍万捌仟元（￥858000元）。六、付款方式：1、合同签订后乙方付总房款（包括车位）元的30%即290000元；2、全部办理完报建手续，正式开工前付30%;3、主体封顶付20%;4、进入主体内外墙装修付20%。以上款项各户必须按《合同》约定将房款准时交齐，否则按月息2%(2分)计收利息（按月计收），超过一个月仍未交齐款项的，乙方负一切法律责任。甲方有权将该房屋转卖，一切转让税费由乙方负责，转让给下家减除一切税费后再将余款退回乙方。七、此房属于双方合作建房，（工资、材料包括一切费用才2600元／㎡），非商品房买卖，面积计算应包括间隔2米部分的架空层，故不能按照商品房的办证面积计算。双方无异议。八、以上协议一式二份，甲乙双方各执一份，具法律效力，望双方严格认真执行。”（刘伟辉作为乙方与刘建华签订的《合作建房合同》中载明的合同条款相同）。刘广财作为合作建房个人，合作建房的楼层为彭城大厦第十一层的1101房一套，价款44.2万元。刘广财于2014年1月7日和2014年8月23日分别向刘建华转账支付了15万元和10万元，共计25万元的合作建房款，其余款项未付。2014年1月12日,根据上述大埔县刘氏宗亲联谊会与刘建华签订的《合作开发协议》及其中载明的“4层以上由老板自行开发”的刘广财等15名个人合作建房的情况，大埔县国土资源局登记颁发了大埔县人民政府埔府国用（2014）第57244号《国有土地使用权证》1份，载明：土地使用权人为“大埔县彭城慈善促进会、刘东玮、刘伟南、刘广财、刘贵云、刘访兵、刘学永、刘亮平、刘志和、刘格祥、刘启超、刘伟辉、汪启镜、刘小霞、杨正桥、张吉妮”；座落为“大埔县湖寮镇环二路”；地类（用途）为“商服、住宅”；使用权类型为“出让”；终止日期为“2053年12月27日”；使用权面积为“肆佰捌拾伍点柒㎡”。2014年1月26日，大埔县住房和城乡规划建设局向大埔县彭城慈善促进会、刘东玮等15人颁发建字第44142220140004号《建设工程规划许可证》，显示建设项目名称为彭城大厦，建设规模为十二层3957㎡，并附2014001号规划红线图。红线图记载建设用地面积为485.7㎡，建筑占地面积为364.5㎡。2014年4月9日，大埔县住房和城乡规划建设局向大埔县彭城慈善促进会、刘东玮等15人颁发编号441422201********《建筑工程施工许可证》，显示工程名称为彭城大厦，建设规模为十二层3957㎡，合同开工日期为2014.03.01，合同竣工日期为2015.01.01。大埔县房产管理局房屋测绘队出具的埔房测（2016）第059号《房产测绘成果报告书》记载：“测绘项目座落：大埔县湖寮镇环二路彭城大厦委托方：大埔县彭城慈善促进会、刘东玮等15人，受托方：大埔县房产管理局房屋测绘队测量时间：2016年12月23日”等，并付有测绘的“房屋分层分户图”。房屋建筑工程和市政基础设施工程《竣工验收备案表》记载：“工程名称：彭城大厦，工程地点：大埔县湖寮镇环二路，开工日期：2014年3月，竣工验收日期：2018年9月，备案日期：2018.10.16。”另查明，涉案彭城大厦于2015年6月通过主体完工验收，2015年8月大埔县彭城慈善促进会及二层商铺、一层店铺进驻并营业，2018年9月通过全面竣工验收，2018年10月完成竣工备案。目前，收房率为92%，入住住户约80%（一层、二层全部营业,三层刘氏会所进驻，其余楼层除七层和九层已收房未入住、十一层未缴清房款和未收房外，均已入住），但因十一层两户迟迟未按约定缴清合作建房款项、不配合签订合作分房协议，合作建房各户仍均未能办理不动产权证。刘广财合作建房的楼层为彭城大厦第十一层的1101房一套，价款44.2万元。诉讼中，刘建华为证明其多次催过刘广财的缴交合作建房款、多次催刘广财到大埔县不动产中心（五虎山）办理办证手续，提供了与刘广财“短信聊天记录”的打印件7张。一审法院认为：本案是大埔县彭城慈善促进会（大埔县刘氏宗亲联谊会）提供合作土地，由刘氏宗亲中老板开发彭城大厦，与刘氏宗亲中个人合作建房的纠纷。被告刘广财作为涉案彭城大厦合作建房人，虽然被告未与合作建房开发方原告刘建华签订书面《合作建房合同》，但其在确认合作建房的楼层为彭城大厦第十一层的1101房一套价款44.2万元后，分别于2014年1月7日、2014年8月23日向原告转账支付二笔合作建房款合计25万元的事实，证明其与原告在涉案彭城大厦进行过口头协约合作建房的事实确实存在。被告刘广财作为涉案彭城大厦合作建房人之一，本应当与其他合作建房各户一样，在口头协约形成后，及时与涉案彭城大厦合作建房开发方原告刘建华签订书面《合作建房合同》，但被告经原告催促却仍不签订。因此，在原、被告对原协约发生争议的情况下，本案原、被告之间产生的合作建房纠纷，可以参照原告刘建华与涉案工程彭城大厦合作建房的其他刘氏宗亲中个人签订的相同的《合作建房合同》的约定进行处理。根据一审法院查明，刘学永、刘伟辉与原告刘建华签订的《合作建房合同》的条款均相同的情况看，本案参照该《合作建房合同》条款，被告刘广财合作建房缴清款项后应取得的彭城大厦1101房，为水电入户费用自理、室内为毛坯的套房；被告合作建房应付款的时间为合同签订后付总房款（包括车位）的30%、全部办理完报建手续正式开工前付30%、主体封顶付20%、进入主体内外墙装修付20%。涉案彭城大厦工程于2014年3月开工、2015年6月通过主体完工验收、2016年12月23日测绘完成、2018年9月通过全面竣工验收、2018年10月完成竣工备案，原告于2019年3月4日提起本案诉讼，证明涉案彭城大厦工程早已封顶及完成主体内外墙装修。被告刘广财仅于2014年8月23日前向原告支付合作建房款44.2万元中的25万元，经原告多次催促其缴清合作建房款项、多次催促其办理办证手续，被告至今仍未缴清合作建房款项、仍亦未履行其合作建房应尽的义务，已明显构成违约。且被告迟迟未按约定缴清合作建房款项、不配合签订合作分房协议的行为，已造成收房率92%、入住住户约80%的涉案彭城大厦合作建房其他各户至今均未能办理不动产权证，仍未实现合同目的。根据《中华人民共和国合同法》关于“有下列情形之一，当事人可以解除合同：（一）因不可抗拒致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，参照涉案《合作建房合同》中关于“超过一个月仍未交齐款项的，乙方负一切法律责任。甲方有权将该房屋转卖，一切转让税费由乙方负责，转让给下家减除一切税费后再将余款退回乙方”的约定，以及被告参与合作建房的土地实为大埔县彭城慈善促进会（大埔县刘氏宗亲联谊会）提供（即不是被告提供的土地）、大埔县刘氏宗亲联谊会与刘建华签订的《合作开发协议》中约定“4层以上由老板自行开发”（即由刘建华开发）的情况，现原告刘建华提出要求解除与被告刘广财的合作建房协约，符合法律规定，理由充分，证据充足，予以支持。被告刘广财除提供了缴交25万元的转账证据外，对其提出的其他抗辩均未提供证据支持，且其抗辩均有违合作建房的性质、目的和通常习惯，不符合常理，难以采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：解除被告刘广财与原告刘建华在大埔县彭城慈善促进会（大埔县刘氏宗亲联谊会）提供合作土地，由刘建华开发的彭城大厦工程中的合作建房协约。案件受理费按规定减半收取为3965元，由被告刘广财负担，被告应在本判决生效后10日内向一审法院缴纳（原告预交的受理费，按照法律规定，根据原告要求，一审法院先行清退给原告）。本院对于一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务，在合理期限内仍未履行的，可以解除合同。本案中付清购房款是上诉人的主要债务，收取购房款是被上诉人的合同目的，但上诉人长期未履行付清购房余款的义务，被上诉人提交的微信聊天截图可以证明其已对上诉人多次催收购房余款，且上诉人没有证据证明双方约定交房在先，付清购房余款在后，结合本案所涉鹏城大厦的绝大部分购房户已收房和入住的事实，可以认定上诉人延迟履行付清购房款的主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，致使被上诉人不能实现收清购房款的合同目的，符合上述合同法规定的合同解除的法定情形，一审判决解除双方的合同可以维持，上诉人的上诉主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十条，第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用7930元，由上诉人刘广财负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐干忠审 判 员  孔宁清代理审判员  赖志明二〇一九年九月二十三日法官助理陈倩倩书记员黄怡芬