福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽07民终1015号上诉人(原审原告)：施源，男，1977年1月22日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：汤瑞昌，福建武夷律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓毅，福建武夷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈建光，男，1977年5月24日出生，汉族，住福建省邵武市。委托诉讼代理人：李林，福建自立律师事务所律师。原审被告：周开清，男，1975年4月2日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：李林，福建自立律师事务所律师。原审被告：张志民，男，1982年10月14日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。委托诉讼代理人：李林，福建自立律师事务所律师。上诉人施源因与被上诉人陈建光，原审被告周开清、张志民缔约过失责任纠纷一案，不服邵武市人民法院（2015）邵民初字第2861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人施源的委托诉讼代理人汤瑞昌、刘晓毅，被上诉人陈建光与原审被告周开清、张志民的共同委托诉讼代理人李林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。施源上诉请求：撤销邵武市人民法院作出的（2015）邵民初字第2860号民事判决，改判陈建光返还施源合伙投资款25万元，并赔偿从2013年3月28日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。事实和理由：一、上诉人与陈建光、周开清、张志明之间合伙关系并未成立。（一）上诉人主张合伙关系的相对方为陈建光，陈建光主张张志明、周开清亦是合伙人，说明本案合伙关系的当事人不确定。（二）上诉人主张与陈建光是协商合伙新开面包店，但陈建光认为与上诉人合伙的是解放路56号、八一路15号、首联花园44号三家店，故双方就合伙标的未协商一致。（三）陈建光认为上诉人所占合伙份额是20%，但上诉人认为双方未对合伙份额进一步协商。故上诉人与陈建光之间就合伙当事人人数、合伙标的、所占合伙比例均存在争议，不符合法律规定合同成立的要件。二、陈建光没有提供证据证明与上诉人就合伙事宜达成一致意见，根据“谁主张、谁举证”原则，应承担举证不能的法律后果。（一）陈建光提交的证据《合伙协议书》《股权转让协议》均无原件，亦未经案外人张伙华确认，不能证明陈建光所主张的事实；周开清、张志民的银行转账记录只能证明其与陈建光有经济往来，不能证明周开清、张志民与陈建光之间存在合伙关系，即使存在合伙关系，与上诉人亦无关，并无证据表明上诉人与周开清、张志民就合伙事宜进行协商。（二）陈建光提供的《个体工商户登记信息》，只能证明陈建光有开设解放路56号、八一路15号、首联花园44号店的事实，无法证明三家店是合伙性质，即使周开清、张志民认可并同意陈建光以名为个体实为合伙的方式开设面包店，但不代表该模式经上诉人同意。一审判决认定名为个体实为合伙的模式不违反法律禁止性规定，并以此认为上诉人否定合伙关系成立的理由没有法律依据。陈建光没有证据证明上诉人同意该经营模式，进一步说明双方未就合伙事宜协商一致。（三）陈建光提供的记账本、电子对账单未经过上诉人的签字确认，不具有证明力，无法证明上诉人同意或接受账单内容；QQ截图只能证明陈建光在2013年8月21日将面包店三至四月账目发给上诉人，但陈建光已于2013年8月15日将其开设的三家店全部清算并注销，没有证据表明上诉人参与清算并分去清算余款，该证据亦无法证明双方就合伙事宜达成一致且上诉人同意该账目。（四）陈建光提供的证人黄某的书面证言不具有证明效力，证人黄某未出题作证，其证言不应被采信，但一审判决以证据取得合法，证据内容能够相互印证为由予以采信，该认证理由违反民事诉讼法及证据规则的规定。且即使证人黄某的证言能够采信，亦不符合《最高人民法院关于贯彻执行〈中国人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第49条“当事人之间没有合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定。三、一审法院追加周开清、张志民为本案共同被告，严重违反程序,是为了偏袒和作出有利于陈建光的判决而有意为之。四、一审判决在事实认定和说理部分存在矛盾。一审判决认定“原告参与了南平新开店的开业及运营，并对合伙面包店的发展提出了一些建议。后因经营不善，全体合伙人同意结束合伙经营，并将清算余款3000余元，按照股份比例退还给各合伙人”，该部分事实仅有陈建光、周开清、张志民的陈述，并无其他证据证明，且与说理部分“根据上述规定，合伙人是否具备参与合伙经营、劳动的事实并非合伙成立的必备条件。原告以其未能与合伙经营为由主张合伙关系不成立与事实即法律规定不符”相互矛盾。综上，上诉人认为，一审法院作出的判决严重偏袒被上诉人一方，请求二审予以改判。陈建光辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉人无理，应予驳回。一、关于合伙事宜未协商一致的说法，上诉人在提起诉讼前，与被上诉人及原审被告见面时均未提出，其关于合伙人数、标的、份额不清的说法与另两位合伙人的陈述相反。二、关于上诉人提出的举证问题，合伙协议书的原件现已找到，相关的银行转账均有备注；名为个体实为合伙的模式是所有合伙人共同确认的；对于记账本、电子对账单，全体合伙人除了上诉人之外，均无异议；证人黄某的证言在借贷纠纷案件中已由证人本人出庭作证，被上诉人已申请调取庭审笔录佐证。三、关于一审的程序问题，纯属上诉人的主观臆测，被上诉人认为一审的审理严谨、客观。四、一审判决对事实的认定与说理并不矛盾，合伙人是否参与合伙经营是事实问题，合伙人参与合伙经营是否是合伙的必备条件是法律适用问题，一审判决分别就该两个问题进行说明是妥当的，上诉人将二者混为一谈，是其逻辑混乱。原审被告周开清、张志民述称，与陈建光的意见一致。施源向一审法院起诉请求：判令陈建光返还施源合伙投资款25万元，并赔偿从2013年3月28日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。一审法院认定事实：2012年3月，陈建光与周开清、张志民、张火华签订合伙协议，共同经营南平市延平区麦哲伦烘焙磨坊，陈建光为合伙负责人。后来张火华退伙。2013年3月，因新开店急需资金，陈建光遂邀请施源合伙经营麦哲伦面包店。2013年3月14日，施源通过银行转账方式向陈建光转账5万元，于同月28日转账20万元，合计转账25万元。2013年4月8日，陈建光在南平市解放路首联花园44号开设第三家麦哲伦面包店。施源参与了南平新开店的开业及运营，并对合伙面包店的发展提出了一些建议。后因经营不善，全体合伙人同意结束合伙经营并将清算余款3000余元，按照股份比例退还各合伙人。八一路麦哲伦面包店及解放路首联花园麦哲伦面包店分别于2013年8月14日、15日被注销。2013年8月21日，施源收到张志民向施源邮箱发送的麦哲伦面包店合伙经营账单。后施源以民间借贷为由向一审法院起诉，要求陈建光返还25万元，施源诉求未获支持。2014年9月15日，施源以合伙未成立为由向一审法院起诉，要求陈建光返还25万元合伙投资款。一审法院认为，本案争议的焦点是：施源与陈建光、周开清、张志民之间的合伙关系是否成立。一、从审理查明的事实来看，施源承认其向陈建光支付的25万元系双方的合伙投资款，表明施源有入股合伙的意思表示，并实际交付了合伙投资款，应视为施源履行了入股合伙的主要义务，可以认定施源与陈建光、周开清、张志民之间的合伙关系成立，并履行了出资义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。在合同关系已成立的前提下，施源应对引起合同关系变动的事实承担举证责任，但施源并未提出相应的事实证据予以佐证。二、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉干问题的意见(试行)》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。根据上述规定，合伙人是否具备参与合伙经营、劳动的事实并非合伙成立的必备条件。施源以其未参与合伙经营为由主张合伙关系不成立与事实及法律规定均不符。三、关于施源认为面包店系个体工商户，陈建光并未登记施源为合伙人故合伙关系不成立的主张。虽然本案涉诉的三个面包店的组织形式都是个体工商户，但个体工商户只是对外的表现形式，并不影响个体工商户内部的组成结构。法律法规并不禁止个体工商户内部股权来源形式。因此施源以陈建光系个体工商户为由否定合伙关系成立的理由没有法律依据，不予支持。综上，虽然各方并未签订书面合伙协议，但已有证据可以证明施源与陈建光、周开清、张志民之间成立事实合伙关系，各方应当共负盈亏。施源合伙终止后的权利可通过主张对合伙债权债务进行清算。施源要求陈建光退还25万元合伙投资款，并赔偿从2013年3月28日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失，没有事实和法律依据，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉干问题的意见(试行)》第46条、第47条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回施源的诉讼请求。一审案件受理费5050元，保全费1770元，合计6820元，由施源负担。本院二审期间，陈建光围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人施源对一审认定的事实“2013年3月，因新开店急需资金，被告陈建光遂邀请原告施源合伙经营麦哲伦面包店”及“原告参与了南平新开店的开业及运营，并对合伙面包店的发展提出了一些建议。后因经营不善，全体合伙人同意结束合伙经营并将清算余款3000余元，按照股份比例退还各合伙人”有异议，认为不存在上述事实。被上诉人陈建光，原审被告周开清、张志民对一审法院认定事实均无异议。本院对各方当事人无异议的事实予以确认。对于双方争议的事实，本院在裁判理由部分一并分析、认定。本院认为，本案的争议焦点在于双方的合伙关系是否成立的问题。本案中，虽然可以认定施源确向陈建光支付了25万元合伙款，拟投资面包店，但双方并未签订书面的合伙协议，且施源与陈建光就合伙主体、合伙范围、出资比例等影响合伙关系成立的要素仍存有争议。根据证据规则，本案应当由主张合伙关系成立的一方即陈建光承担举证责任。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第５０条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”现陈建光提交的证据只能证实陈建光、周开清、张志民之间存在合伙关系；电子对账单、QQ截图、记账本均未得到施源的确认；而周开清、张志民与陈建光的陈述虽一致，但三人之间存了利害关系。故陈建光该部分证据均不足以证实其与施源的合伙关系已成立。另外，从陈建光所陈述的面包店经营情况来看，其称面包店从2013年3月14日至2013年8月14日，经营了五个月即亏损倒闭，125万元合伙财产仅剩3000元，其中价值七八十万元的合伙财产由其以约十万元的价格对外处置。但对于上述涉及合伙人利益的重大事项，均没有施源的确认或授权，显然有悖常理。综上，陈建光提供的证据均不足以证实其所称的合伙关系已成立，故本院对陈建光的上述主张不予采纳。因陈建光、施源未对合伙事宜达成一致意见，合伙关系并未成立，双方应各自向对方返还已接受的财产，故陈建光应将其收到的250000元合伙款返还给施源，并支付从施源提起本案诉讼即2014年9月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失。一审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。施源其他诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，施源的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第５０条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销邵武市人民法院（2015）邵民初字第2861号民事判决；二、陈建光应于本判决生效之日起十日内返还施源投资款250000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付从2014年9月15日起至款项还清之日止的利息损失。三、驳回施源的其他诉讼请求。二审案件受理费5050元，由被上诉人陈建光负担；一审案件受理费5050元、保全费1770元，合计6820元，由被上诉人陈建光负担。本判决为终审判决。审 判 长  熊建安代理审判员  邱丽琴代理审判员  吴彦瑾二〇一六年十二月二十九日书 记 员  张 隽本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民法通则》第六十一条民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》５０．当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。