河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1242号上诉人（一审原告、反诉被告）：河南国基建设集团有限公司。住所郑州市郑花路65号。法定代表人：高兴文，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁志强，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘威，河南仟问律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：中国长城铝业公司有限公司。住所地郑州市上街区厂前路28号。法定代表人：王小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：王威，该公司员工。委托诉讼代理人：连松奎，河南闻禹律师事务所律师。上诉人河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）因与被上诉人中国长城铝业公司有限公司（以下简称长城铝业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2019年8月8日公开开庭审理本案。国基公司委托诉讼代理人梁志强，长城铝业公司委托诉讼代理人连松奎、王威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国基公司上诉请求:一、撤销一审判决,改判长城铝业公司向国基公司支付工程款人民币6117293.12元(一审判决长城铝业公司向国基公司支付工程款1717293.12元,国基公司不服部分为两者差额440万元),并支付利息(以6117293.12元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率自2017年3月22日起计算至债务实际履行完毕之日止);驳回长城铝业公司的反诉请求;二、长城铝业公司承担一、二审诉讼费及反诉费。事实与理由:一、一审判决认定事实不清导致错误判决。1、国基公司在承建工程过程中,长城铝业公司未依合同约定的付款节点按时付款致使工程进度拖延,国基公司不存在违约行为,长城铝业公司不具有单方解除《总承包工程施工合同书》的权利。2、长城铝业公司称胡安保于2015年10月9日在《解除合同的函》上签名,但长城铝业公司于10月11日即向胡安保支付款项人民币205900元,因此不排除长城铝业公司与胡安保存在恶意串通行为，损害国基公司的合法权益,故《解除合同的函》不具有解除效力。另外,该函也只是长城铝业公司的单方通知,国基公司从未与长城铝业公司达成解除施工合同的合意。3、在《总承包工程施工合同书》未予解除的情况下,长城铝业公司将收尾工程另行发包违反合同约定,构成违约。4、一审判决认定2017年5月24日长城铝业公司作为发包方与承包方河南中铝建设工程有限公司(以下简称中铝建设)签订《施工合同》，约定涉案工程的收尾工程由中铝建设承包,但长城铝业公司提交的证据证明2015年10月21日国基公司已向中铝建设支付了工程款,故《施工合同》不具有真实性,不能作为认定事实的依据。二、长城铝业公司向中铝建设支付的各项工程费用不应得到支持。1、收尾工程的承包方中铝建设与国基公司曾因买卖合同纠纷发生过诉讼),与国基公司具有利害关系;另外,中铝建设、郑州铝城劳务公司（以下简称铝城劳务)均系长城铝业公司的全资子公司,同样与长城铝业公司具有利害关系,各方签订的《施工合同》不具有真实性,《施工合同》也无权对国基公司的权利义务作出处理。2、铝城劳务与众多自然人签订《协议》,并约定由铝城劳务代付所谓国基公司欠付的工程款,国基公司认为《协议》及铝城劳务支付的各种款项不能作为定案的依据。首先,《协议》无权对国基公司的权利义务做出处理;其次,胡安保无权对《协议》内容予以确认(胡安保未得到国基公司的授权);再次,部分证据不具真实性,比如其中一份《供货确认单》显示2015年11月1日仍向“河南国基”供应PVC材料,但此时国基公司已退场,不可能再接收建筑材料。三、长城铝业公司的反诉请求应予驳回。长城铝业公司称已将涉案工程的收尾部分交由其他公司承建,故工程后续部分国基公司并未参与,国基公司没有义务,事实上也不分具备向长城铝业公司交付竣工验收报告、竣工图纸的能力,一审法院的该项判决无法实际履行,长城铝业公司的反诉请求应予驳回。综上所述,一审判决认定事实不清导致错误判决,请求二审法院支持国基公司的上诉请求,依法改判或将本案发回重审。长城铝业公司答辩称，一审判决认定事实清楚，国基公司上诉理由不能成立。一、工程施工过程中，长城铝业公司不存在拖欠国基公司工程款情况，甚至已经超额支付部分工程款。长城铝业公司向国基公司送达的解除合同的函，具有解除合同的效力。2015年春节开始工程严重滞后，2015年6月16日长城铝业公司已向国基公司发出《工程联系函》，要求加快工程进度，国基公司始终未予回应。2015年9月8日和9月30日，长城铝业公司在不拖欠国基公司工程款情况下分别向国基公司总部邮寄送达《工期延期限期完工的函》和《解除工程的函》，并要求国基公司现场经理胡安保进行签收确认，国基公司未提出任何书面异议，以实际行动表示其不再履行合同约定的后续义务，也实际上退出施工现场，事实上解除了与长城铝业公司之间的施工合同关系。在国基公司对工程甩尾情况下，长城铝业公司将剩余工程另行发包合理合法，且与河南中铝建设工程有限公司不存在恶意或串通的可能。一审法院就长城铝业公司于河南中铝建设工程有限公司签订《施工合同》的时间认定存在瑕疵，该合同实际签订时间为2015年10月13日。国基公司内部管理混乱，无辜甩尾在先，后续工程被发包给河南中铝建设工程有限公司并支付工程款500万元，其中仅120万元是后续工程价款，380万元是国基公司应付而未付给农民工的工资和材料款，理应从总工程价款中予以扣除。胡安保作为国基公司项目经理，是现场负责人最了解项目现场情况最适合处理合同解除后续，胡安保虽未得到国基公司明确授权，但国基公司也从未告知终止胡安保项目经理身份，因此胡安保的签字认可对国基公司具有拘束力。三、一审支持关于长城铝业公司反诉请求合理合法，二审应当维持。国基公司甩尾时实际已经完成全部主体工程施工，有完全有能力，有条件根据合同约定和法律规定向长城铝业公司提供相关竣工图纸和竣工资料，并配合消防验收。国基公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认国基公司对承建的涉案工程拍卖价款享有优先受偿权；2.判令长城铝业公司支付国基公司工程款32848031.84元；3.判令长城铝业公司向国基公司支付自2014年5月15日起至实际支付全部工程款的利息4725006.91元（以32848031.84元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率暂计算至2017年1月15日）；4.判令长城铝业公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：2012年10月10日，原、被告签订合同，约定由原告承建被告生活区改造项目上街区许昌路2＃、3＃、4＃楼工程。合同签订后，原告依约承建上述工程。且工程完工后，被告早已投入使用。但被告至今尚欠原告工程款32848031.84元未支付。后经原告多次催要未果，遂提起诉讼。一审本院认定事实：2012年，长城铝业公司就其生活区旧房改造项目郑州市××街区××路××＃、××＃、××＃楼及人防地下车库工程进行招标，国基公司进行了投标。长城铝业公司提交的落款日期为2012年9月4日的《投标文件》显示国基公司投标价为52609801.84元，其中安全文明施工费为842508.72元等。2012年10月10日，长城铝业公司作为发包人（甲方）与承包人（乙方)国基公司签订《上街区许昌路2＃、3＃、4＃楼及人防地下车库总承包工程施工合同书》1份。合同主要载明：工程内容：上街区许昌路2＃、3＃、4＃楼所有施工图纸、工程量清单内工程内容，不含电梯工程。合同工期总日历天数500天。合同价款：固定总价52609801.84元。组成本合同的文件包括：1、合同协议书；2、本合同通用条款；3、本合同专用条款；4、标准、规范及有关技术文件；5、图纸；6、已标价工程清单；7、已中标的投标文件及其他合同文件；8、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同签订后，国基公司进行了施工。长城铝业公司自2013年1月至2015年5月期间，分期向国基公司付款共计4565万元。国基公司向长城铝业公司出具有相应的《建筑业统一发票》和《收据》。2015年9月8日，长城铝业公司通过EMS向原告邮寄《关于郑州市上街区许昌路2＃工程工期延误限期完工的函》，要求国基公司“责成项目部务必加快进度完成收尾工作，在2015年9月底达到政府质检部门的验收条件”。2015年9月30日，长城铝业公司通过EMS向国基公司邮寄《解除合同的函》，显示：“现函告贵公司，我公司与贵公司签订的2＃、3＃、4＃楼及地下人防车库工程施工合同自2015年10月10日起解除。”国基公司胡安保于2015年10月9日在该函件上签名。2017年5月24日，长城铝业公司作为发包方与承包方河南中铝建设工程有限公司签订《施工合同》1份，载明：“工程名称：中国长城铝业公司国有工矿棚户区改造项目许昌路2＃、3＃、4＃楼收尾工程。工程价款：暂定500万元。其中内含380万元由河南国基建设集团有限公司劳务层按工程项目已经完成的工作量，河南国基建设集团有限公司实际未支付给实际施工人，而由我方代为支付。剩余约120万元未完工工程项目见附表”等。截至2017年8月18日长城铝业公司已向河南中铝建设工程有限公司支付收尾工程的工程款440万元。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.长城铝业公司应向国基公司支付多少工程余款；2.国基公司应否向长城铝业公司交付相关竣工资料并协助长城铝业公司办理消防验收和不动产登记手续。国基公司与长城铝业公司于2012年10月签订的《上街区许昌路2＃、3＃、4＃楼及人防地下车库总承包工程施工合同书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行各自义务。一、本诉部分。关于国基公司请求支付32848031.84元工程款应否支持的问题。本案中，涉案工程总工程款为52609801.84元，国基公司主张剩余未付工程款为32848031.84元，应结合已付工程款来确定。关于长城铝业公司已付工程款的数额，有国基公司向长城铝业公司出具的收据和发票及双方签字盖章予以确认的2014年8月和9月《工程进度表》为凭，结合《限期完工函》、承兑汇票及国基公司领取承兑汇票的签名、记账凭证、证人证言等，各证据之间能够相互印证形成证据链，故对长城铝业公司称已付国基公司4565万元工程款的主张，一审法院予以采纳。关于长城铝业公司主张的因收尾工程另行向河南中铝建设工程有限公司支付的500万元工程款应否从总工程款中扣除的问题。本案中双方施工合同解除后，长城铝业公司就涉案项目的收尾工程另行与河南中铝建设工程有限公司签订《施工合同》，并已分期向河南中铝建设工程有限公司支付工程款共计440万元，该款系为同一工程所付，故对长城铝业公司抗辩称该500万元工程款应从总工程款中予以扣除的主张，一审法院对440万元部分予以支持。关于长城铝业公司辩称应从总工程款中扣除安全文明施工费947259.76元的问题。依双方签订的《上街区许昌路2＃、3＃、4＃楼及人防地下车库总承包工程施工合同书》专用条款承包人工作（4）的约定，承包人按国家及有关主管部门的要求和规定，自费承担施工全过程安全保卫工作和提供相应设施（如护板、围栏、安全网、指示牌等）。施工合同专用条款27.2条约定，投标文件中的安全文明施工费用系足额记取，在工程完工后未取得省级、市级安全文明工地荣誉的将扣除其中相应费用。而安全文明施工费作为总工程款的一部分，系在涉案工程取得相应的省级、市级安全文明工地荣誉后方予支付。本案中，国基公司无证据显示涉案工程其已取得相应的省级、市级安全文明工地荣誉，故依合同约定该款应从总工程款中扣除。经审查，国基公司签发的《投标函》显示该款为842508.72元，超出部分一审法院不予支持。至此，从总工程款52609801.84元中扣除已付工程款4565万元、收尾工程款440万元以及安全文明施工费842508.72元后，长城铝业公司还应向国基公司支付1717293.12元。对国基公司主张超出部分，一审法院不予支持。关于利息问题。涉案施工合同自2015年10月9日经国基公司胡安保确认后解除，之后双方未对已经完成的工程量及工程价款进行确认和结算，国基公司主张从自2014年5月15日起计算未付工程款的利息缺乏依据，应以国基公司提起诉讼之日起计算为宜。关于国基公司主张对涉案工程享有优先受偿权问题，因涉案工程完工后早已投入使用，国基公司未在合理期限内主张该权利，故对国基公司该项请求一审法院不予支持。二、反诉部分。长城铝业公司反诉请求国基公司向其交付涉案工程的竣工验收报告、竣工图纸及竣工资料，据双方施工合同通用条款第32.1条约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；合同专用条款19.1条约定，承包人应交付2套完整的竣工图纸及竣工资料。故长城铝业公司该项反诉请求系作为工程承包方的国基公司应履行的合同义务，一审法院予以支持。关于长城铝业公司反诉请求国基公司协助其办理消防验收手续的问题，一审法院认为，协助办理工程竣工验收手续系施工方履行施工义务的法定附随义务，在工程具备竣工验收条件下，国基公司应提供相关验收资料协助长城铝业公司进行消防验收。故对长城铝业公司的该项反诉请求，一审法院予以支持。关于长城铝业公司要求国基公司协助办理不动产所有权登记手续问题，因该请求的缺乏相应依据，一审法院不予支持。国基公司关于长城铝业公司反诉请求的抗辩主张不能成立，一审法院不予采纳。综上所述，国基公司及长城铝业公司的诉讼请求均部分成立，对合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条规定，判决如下：一、被告中国长城铝业公司于本判决生效后十日内向原告河南国基建设集团有限公司支付工程款1717293.12元并支付利息（以1717293.12元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年3月22日起计算至债务实际履行完毕之日止）；二、反诉被告河南国基建设集团有限公司于本判决生效后三十日内向反诉原告中国长城铝业公司交付其承建的位于郑州市××街区××路××＃、××＃、××＃楼及人防地下车库的竣工验收报告和2套完整的竣工图纸及竣工资料，协助中国长城铝业公司办理消防验收手续；三、驳回原告河南国基建设集团有限公司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告中国长城铝业公司其他反诉请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费229665.19元，由原告河南国基建设集团有限公司负担218381.19元，由被告中国长城铝业公司负担11284元；反诉费114832.6元，由反诉原告中国长城铝业公司负担33210.7元，由反诉被告河南国基建设集团有限公司负担81621.9元。二审期间，国基公司提交新证据三份：郑州市中级人民法院（2017）豫01民终2840号民事判决、郑州市金水区人民法院（2017）豫0105执6879号之一执行裁定、国基公司履行上述判决确定义务的结算票据和转账电子回单，拟证明胡安保是该公司员工，而非项目经理，胡安保与国基公司2016年发生劳动争议诉讼，即便作为项目经理，胡安保也没有对外签字认可长城铝业公司代付款项的权限。一审因国基公司管理材料混乱，未发现该证据。长城铝业公司对上述新证据质证称，首先上述证据不属于二审新证据，其次认可证据真实性，不认可国基公司证明目的，上述证据中郑州市中级人民法院（2017）豫01民终2840号民事判决明确认定国基公司认可胡安保系该公司在案涉工程的项目经理。结合长城铝业公司质证意见，本院对国基公司提交证据认定如下：上述新证据均为一审判决作出前存在的证据，国基公司持有却未向法庭提交，具有过失。鉴于长城铝业公司认可新证据真实性，本院亦予以确认。能否证明国基公司的相关主张，本院结合其他证据综合评价认定。二审法院查明，2015年10月13日，长城铝业公司作为发包方与承包方河南中铝建设工程有限公司签订《施工合同》一份，一审法院认定该合同签订时间为2017年5月24日，事实错误，二审予以纠正。此外二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据国基公司上诉请求理由及长城铝业公司的答辩意见，本案二审审理的焦点问题是：一、一审判决认定长城铝业公司与国基公司之间签订的《上街区许昌路2＃、3＃、4＃楼及人防地下车库总承包工程施工合同书》已经解除是否正确；二、一审判决将440万元从总合同款中扣除是否正确；三、一审判决国基公司向长城铝业公司交付其承建的位于郑州市××街区××路××＃、××＃、××＃楼及人防地下车库的竣工验收报告和2套完整的竣工图纸及竣工资料，协助中国长城铝业公司办理消防验收手续是否正确。一、关于案涉合同是否已经解除问题。经查，《上街区许昌路2＃、3＃、4＃楼及人防地下车库总承包工程施工合同书》通用条款第44.4条约定“有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：……（2）因乙方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行”。国基公司上诉称该公司不存在违约行为，长城铝业公司无权单方解除合同。经查，案涉合同约定竣工日期2014年3月15日，2015年9月8日，长城铝业公司通过EMS向国基公司邮寄《关于郑州市上街区许昌路2＃工程工期延误限期完工的函》，要求国基公司“责成项目部务必加快进度完成收尾工作，在2015年9月底达到政府质检部门的验收条件”，2015年9月30日，长城铝业公司通过EMS向国基公司邮寄《解除合同的函》，上述函件证实截至2015年9月，案涉工程仍未完工。国基公司又称未及时完工系因长城铝业公司未依约支付工程进度款，经查，案涉合同为固定总价合同，合同价款52609801.84元，关于工程款（进度款）支付约定（1）每月按上月实际进度的75%付款；主体结构工程完成后付到合同总额的55%；（2）工程竣工后付到合同造价的85%（函竣工资料完备），2013年1月至2015年5月期间，分期向国基公司付款共计4565万元，即便施工过程中个别月份中存在未按期付款事实，长城铝业公司总体付款情况并不违反合同约定，在此情况下国基公司违反合同约定停工甩项，长城铝业公司在催促其限期完工未果的情况下，发函解除双方之间合同关系，胡安保作为国基公司项目经理签收解除函，具有送达效力。原审认定双方之间《上街区许昌路2＃、3＃、4＃楼及人防地下车库总承包工程施工合同书》已经依法解除并无不当，国基公司该项上诉理由不能成立。二、关于440万元是否应当从合同总价款中扣除的问题。国基公司上诉称，胡安保与国基公司、长城铝业公司之间存在利害关系，其签字行为不真实不可信，胡安保作为项目经理部未经授权，对长城铝业公司代付相关款项的认可不具有合法性。经查，国基公司主张胡安保可能与长城铝业公司存在恶意串通，仅是出于怀疑，国基公司提交的新证据与胡安保劳动纠纷判决书执行裁定书和履行判决收据，仅能证实双方2016年发生过劳动争议，不足以支持该项上诉理由。胡安保作为国基公司派驻案涉工程的项目经理，虽然未获得明确的结算授权，但其自始代表国基公司与长城铝业公司就案涉工程履行合同，管理国基公司在案涉项目的施工，长城铝业公司有理由信赖胡安保代表国基公司对该公司未支付的材料款、劳务款进行确认，且长城铝业公司亦提交证据证实440万元已经实际支付。至于长城铝业公司上诉所称2015年11月1日《供货确认单》供应PVC材料款25658.8元发生在国基公司撤场之后的问题。经查，涉案施工合同自2015年10月9日经国基公司胡安保确认后解除，之后双方并未对已经完成的工程量及工程价款进行确认和结算，后续工程由长城铝业公司另行发包案外人施工。在此期间发生的pvc供应有国基公司项目经理胡安保的签字认可，且该确认单明确是供给案涉工程，故原审计入后续工程价款440万元并无不当。综上，国基公司的该项上诉理由亦不能成立。三、关于一审判决国基公司交付其承建工程的竣工报告竣工资料是否正确的问题。国基公司上诉称其未完成全部工程，不具备交付条件，经查，一审判项为判决国基公司交付其所承建工程的竣工报告和竣工资料，并未要求其对甩尾工程承担竣工交付义务，该项上诉理由亦不能成立。综上，国基公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45915元，由河南国基建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李慧娟审判员  于保林审判员  金 悦二〇一九年九月十日法官助理孙印书记员郭家玮