浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终6711号上诉人（原审原告）：顾勤，男，1967年8月22日出生，汉族，住杭州市拱墅区。委托诉讼代理人：沈华佐，杭州市律正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杭州华日营销有限公司，住所地：杭州市上城区钱江路483号。法定代表人：盛军，总经理。被上诉人（原审被告）：杭州华日电冰箱股份有限公司，住所地：杭州市上城区钱江路481号。法定代表人：陈励君，董事长。被上诉人（原审被告）：浙ＸＸ日实业投资有限公司，住所地：杭州市江干区杭海路78-8号。法定代表人：陈励君，董事长。三被上诉人共同委托诉讼代理人：司学军、邵蕙菁，浙江劳动律师事务所律师。上诉人顾勤因与被上诉人杭州华日营销有限公司（以下简称成华日营销）、杭州华日电冰箱股份有限公司（以下简称华日股份）、浙ＸＸ日实业投资有限公司（以下华日投资）劳动争议一案，不服杭州市上城区人民法院（2016）浙0102民初1560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：顾勤于1999年5月25日进入杭州华日电冰箱厂，双方于1999年7月14日签订了劳动合同，约定劳动合同的期限自本劳动合同签订之日起至批准顾勤离退休之日止。合同约定顾勤从事营销工作，实际从事销售业务工作，职务为业务经理。顾勤的工资构成为基本岗位工资和职务业绩浮动工资，其中基本岗位工资2500元/月，职务业绩浮动工资4500元/月。（职务业绩浮动工资与顾勤当月基本任务完成情况实行挂钩考核，月基本任务完成率未达到90%的将予以扣罚。考核标准依据华日营销制定的2014年销售公司年度承包任务报酬享受方案执行）。2014年度、2015年度，顾勤认为其月平均工资为7000元，华日营销、华日股份、华日投资对此提出异议，但未提供证据证实。2014年度，顾勤可享受年休假10天，2015年度申请人可享受年休假9天（358天/365天*10天）。审理中，华日营销、华日股份、华日投资认可未安排顾勤2014年、2015年的未休年休假，也未支付顾勤2014年、2015年的未休年休假工资。2015年2月，顾勤向华日股份提出申请，要求从湖州销售部调到华日股份市场部工作。同年3月26日，华日股份将其调动至安徽销售部工作。同年11月，顾勤又要求调回杭州或者杭州附近从事销售工作。同年11月26日，顾勤通过华日企业管理平台收到要求其到杭州苏宁紫荆港店担任促销员工作通知后，认为其身体不好，业务销售和零售业务工作性质不同，降低了自己的工资，未去杭州苏宁紫荆港店报到。同年12月3日，华日企业管理平台又通知顾勤去绍兴部担任零售工作，发送状态显示发送失败，但顾勤在仲裁庭开庭时的陈述表明其收到了该通知，认为还在协商中故未去报到。2015年12月17日，华日股份市场部通过快递通知顾勤务必在2015年12月21日前去绍兴部担任零售业务工作，或回原工作地点（安徽部）继续从事原工作，快递回单显示顾勤家人在2015年12月20日签收，仲裁庭审中顾勤陈述收到通知后，仍认为变动了岗位，降低了工资，还在协商中故未去报到。2015年12月24日，华日营销以顾勤严重违反规章制度为由解除了与顾勤的劳动合同。原审法院另查明，杭州华日电冰箱厂成立于1992年6月22日，于2001年变更企业名称为华日投资，华日投资系华日股份的股东。顾���的社会保险由华日股份缴纳。华日营销成立于2009年3月10日，系华日股份设立的法人独资有限公司，专门从事华日股份的产品销售工作。因顾勤从事销售工作，华日营销成立之后，顾勤在华日营销处工作，2010年4月至2015年12月，顾勤的社会保险均由华日营销缴纳。原审法院再查明，顾勤曾向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、华日营销赔偿顾勤因违法解除劳动合同应支付的赔偿金238000元；2、华日营销支付顾勤拖欠的2015年12月工资7000元；3、华日营销支付顾勤扣发的2014年、2015年应休未休年休假工资12873元；4、华日营销支付顾勤2015年年终奖16000元；5、华日营销为顾勤补缴2015年11、12月的社会保险。2016年3月31日，该仲裁委员会作出了上劳人仲案字（2016）第24号仲裁裁决，裁决：1、华日营销于裁决生效之日起5日内支付给顾勤2014、2015年度���休未休年休假工资报酬12229.88元；2、驳回顾勤的其他仲裁请求。现顾勤不服该裁决，起诉至原审法院，请求：1.华日营销、华日股份、华日投资赔偿顾勤因违法解除劳动合同应支付的赔偿金238000元；2.华日营销、华日股份、华日投资赔偿顾勤扣发的2015年12月工资7000元以及2015年年终奖金9000元；3.华日营销、华日股份、华日投资赔偿顾勤扣发的2016年1月至5月工资35000元，并要求支付到判决生效之日止；4.华日营销、华日股份、华日投资赔偿顾勤扣发的2014年、2015年应休未休年休假工资12873元。原审法院认为，关联企业是指具有独立法人人格的企业之间为达到特定经济目的通过特定手段而形成的多元化和多层次结构企业之间的联合体。关联企业之间人格高度混同，具体表现为财产或财产边界、财务、业务、机构、人员上混淆不清，一公司直接操控另一公司的决策���动等情形。从该案证据来看，华日投资系华日股份的股东，华日营销系华日股份的全资子公司，其中华日股份、华日投资法定代表人均为陈励君，华日营销的法定代表人盛军又系华日股份市场部负责人，三企业在管理、业务、机构、人员等方面均混淆不清，应属关联企业。因此，作为关联企业的华日营销、华日股份、华日投资应当连带承担用人单位责任。该案主要争议焦点在于顾勤没有去新工作岗位上班，是否属于旷工。审理中，顾勤认为华日营销、华日股份、华日投资多次安排的新工作岗位与原工作岗位是不同的，且认为新工作岗位的工资比原工作岗位的工资低，与华日营销、华日股份、华日投资正在洽谈中，自己2015年12月仍在市场部办公室（富阳厂区）里上班。该院认为，促销、零售业务和双方签订的劳动合同中约定的营销工作性质基本一致，华日营销、华日股份、华日投资安排的新工作岗位具有合理性，并且顾勤也无证据证明新工作岗位的工资会低于原岗位的工资，故华日营销、华日股份、华日投资的工作安排符合合同约定，顾勤应当服从华日营销、华日股份、华日投资合理的工作安排。顾勤不服从用人单位合理安排，其提出的调动要求是附带自己的条件的，用人单位未能满足即自行到华日股份市场部初上班，该行为已严重违纪，不能视为正常出勤，故华日营销、华日股份、华日投资据此与其解除劳动合同并无不妥。顾勤主张华日营销不具有解除劳动合同的权利，该院认为由于华日营销、华日股份、华日投资属关联企业，管理和规章制度的执行上亦是混同的，且华日营销、华日股份、华日投资均同意与顾勤解除劳动合同关系，故华日营销以其名义向顾勤发出解除劳动合同证明书的行为并不违反法律规定。���此，顾勤要求华日营销、华日股份、华日投资支付违法解除劳动合同赔偿金理由不能成立，故对顾勤的该项诉讼请求，该院不予支持。关于顾勤要求华日营销、华日股份、华日投资支付2015年12月、1-5月及至判决生效之日止的工资的诉讼请求，该院认为从2015年11月底起，顾勤未在华日营销、华日股份、华日投资指定的地点上班，不能认定在为用人单位工作，而至同年12月底顾勤与用人单位的劳动关系已经解除，故对顾勤的该项诉讼请求，该院不予支持。关于顾勤要求华日营销、华日股份、华日投资支付2015年年终奖金的诉讼请求，该院认为，年终奖是企业给予员工的年终奖励，属于企业自主管理的范畴，企业可以根据自身情况来考虑是否发放以及如何发放。因顾勤并未举证证明其依法有权享受2015年的年终奖，应当对此承担举证不能的不利后果。因此，对顾勤的该项诉讼请求，该院不予支持。关于顾勤要求华日营销、华日股份、华日投资支付2014年度、2015年度应休未休年休假工资的诉讼请求，该院认为，根据该案查明的事实，华日营销、华日股份、华日投资没有安排顾勤2014年、2015年的年休假，也未支付顾勤2014年、2015年未休年休假工资报酬，华日营销、华日股份、华日投资也表示同意支付，故对顾勤的该项诉讼请求，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条第一款第（二）项、《职工带薪年休假条例》第三条、《职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条第一款、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、华日营销、华日股份、华日投资应于判决生效之日起10日内支付顾勤2014年度、2015年度应休未休��休假工资12229.89元（7000元/每月÷21.75×10天×200%+7000元/每月÷21.75×9天×200%）；二、驳回顾勤对华日营销、华日股份、华日投资的其他请求。如华日营销、华日股份、华日投资未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由华日营销、华日股份、华日投资负担。宣判后，顾勤不服，向本院提起上诉称：顾勤与华日营销之间的《解除劳动合同证明书》是虚假的，顾勤在很早之前就已经与华日股份的前身杭州华日电冰箱厂签订无固定期限劳动合同。顾勤在原审法院起诉的唯一指向是华日营销，但一审法院释明追加另外两个被告企业，该两家公司并非关联企业，一审判决侵害了劳动者权益。原审法院再查明中对于仲裁裁决引用是错误的。原审法院将三家公司作为联合体，是明显包庇华日营销的。综上，请求：撤销原审判决，改判华日营销支付非法解除劳动合同赔偿金238000元，2015年年终奖9000元，2015年12月实际上班工资7000元，2016年1-5月的工资35000元以及2016年6月至12月份二审终审的工资49000元，2014、2015年应休未休年休假工资12873元。华日股份对上述付款承担连带责任。针对顾勤的上诉，华日营销、华日股份、华日投资共同答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，顾勤向本院提交：CT报告单，拟证明一审判决后顾勤依然在同一个医院进行肺部检查，医生出具的报告单证明顾勤患有肺部结节，顾勤是生病的职工，并非是无故旷工。华日营销、华日股份、华日投资未向本院提交新的证据。针对顾勤提交的证据，华日营销、���日股份、华日投资认为，该证据不属于二审新证据，在此基础上发表意见如下：对证据的真实性没有异议，但是与本案没有关联性。本院认为，因华日营销、华日股份、华日投资对上述证据真实性没有异议，本院予以确认。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：关于用人单位是否应该支付顾勤赔偿金的请求，因劳动合同约定顾勤的工作岗位为营销工作，而促销、零售业务的性质与营销工作相同，现顾勤并未到指定的新岗位工作，且亦无充分证据证明其已经向单位请假，故原审法院认定用人单位解除劳动合同行为合法并驳回顾勤要求支付赔偿金的请求并无不当。关于2015年12月之后的工资，因顾勤在2015年11月底就已经收到调岗通知，而其并未到新岗位进行上班，故原审法院据此驳回其该项诉请并无不妥。关于2015年年终奖金，因顾勤提供的证据尚不足以证明其享有2015年的年终奖，故原审法院据此驳回其该项诉请并无不当。关于2014年、2015年的未休年休假，因现无证据证明顾勤已经享受了该两年的年休假，且亦无证据证明用人单位已经支付未休年休假报酬，又顾勤在二审中明确不要求华日投资承担责任，故华日营销、华日股份应支付顾勤未休年休假工资12229.89元。本案因二审出现新的事实而改判，故原审判决不属于错误判决。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市上城区人民法院（2016）浙0102民初1560号民事判决书；二、杭州华日营销有限公司、杭州华日电冰箱股份有限公司应于本判决生效之日起10日内支付顾勤2014年度、2015年度应休未休年休假工资12229.89���；三、驳回顾勤的其他请求。如杭州华日营销有限公司、杭州华日电冰箱股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由杭州华日营销有限公司、杭州华日电冰箱股份有限公司、浙ＸＸ日实业投资有限公司负担。二审案件受理费10元，由顾勤负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一六年十二月八日书 记 员 吴梦姣