北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2016)京行终5569号上诉人（原审第三人）上海拍拍贷金融信息服务有限公司，住所地上海市张江高科技园区。法定代表人顾少丰，董事长。委托代理人商振宇，北京市集佳律师事务所律师。委托代理人黎琳，北京市集佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）合肥伍伍壹网络科技有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区。法定代表人张龙，总经理。原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。法定代表人赵刚，主任。委托代理人于慧���，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。上诉人上海拍拍贷金融信息服务有限公司（简称拍拍贷公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第3489号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2016年12月12日，上诉人拍拍贷公司的委托代理人黎琳、商振宇，被上诉人合肥伍伍壹网络科技有限公司（简称伍伍壹公司）的法定代表人张龙到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院经审理查明：诉争商标系第7188389号“拍拍贷PP×××”商标，由广州市俊烨办公设备有限公司于2009年2月5日申请注册，2010年9月28日获准注册，核定使用在第36类的分期付款的贷款、金融贷款、金融服务、金融管理、融资租赁、金融咨询、信用卡服务、电子转账、��保、典当等服务上,专用期限至2020年9月27日止。诉争商标于2013年6月13日核准转让，现商标专用权人为伍伍壹公司，2013年10月25日，拍拍贷公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销诉争商标的申请，认为诉争商标在分期付款的贷款、金融贷款、金融服务、金融管理、融资租赁金融咨询、信用卡服务、电子转账服务上构成连续三年未使用。商标局认为，伍伍壹公司提供的商标使用证据有效，决定：诉争商标在分期付款的贷款、金融贷款、金融服务、金融管理、融资租赁、金融咨询、信用卡服务、电子转账服务上的注册继续有效。2014年5月12日，拍拍贷公司针对诉争商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销复审申请，主要理由为：在2010年10月25日至2013年10月24日期间（简称指定期间）内伍伍壹公���未将诉争商标使用在分期付款的贷款、金融贷款、金融服务、金融管理、融资租赁、金融咨询、信用卡服务、电子转账服务（简称复审服务）项目及交易文书上，也未将其用于广告宣传、展览以及其他业务活动，也没有通过商标使用许可方式允许他人使用。商标局的决定并未充分考虑拍拍贷公司的事实理由，请求对诉争商标予以撤销。伍伍壹公司在商标评审程序中答辩称：伍伍壹公司公司法定代表人张龙于2007年3月7日注册了qq×××.cn域名，并设计了“拍拍贷、PP×××”及“QQ贷、QQ×××”两大系列商标，2006年以来使用创意品牌“QQ贷、QQ×××”两大商标进行宣传，主要从事民进接待、个人和微小企业金融服务，主要宣传方式有线上网络运营和线下的实际接触，伍伍壹公司对诉争商标拥有无可辩驳的在先权利。伍伍壹公司提交的证据能够证明在指定期间内对诉争商标进行了持续的商业使用并获得了良好的社会效果。综上，伍伍壹公司请求对诉争商标予以维持。伍伍壹公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、诉争商标注册证书及转让核准证明；2、诉争商标注册证书及转让核准证明；3、qq×××.cn域名证书；4、拍拍贷公司企业信息及伍伍壹公司起诉信息；5、易融公司企业名称变更证明；6、商标合作使用授权协议书；7、诉争商标“拍拍贷WWW.PP×××.CC”网络域名国家工信部备案信息；8、诉争商标“拍拍贷”在2012年8月份出版的《民间金融街》杂志上的宣传册；9、易融公司2012年所印刷的拍拍贷宣传单；10、乾合公司宣传海报及办公场所实景照片等；11、诉争商标推广电话020-3581****的中国电信网上查询记录及中国电信业务登记单、业务宣传单张；12、起诉状；13、伍伍壹公司“拍拍贷”微博截图；14、广州拍拍��投资管理有限公司营业执照以及2014年7月至12月版宣传册。上述证据8中的杂志仅为复印件。2015年4月24日，商标评审委员会经审查作出商评字[2015]第30906号《关于第7188389号“拍拍贷PP×××”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在被诉决定中认定：伍伍壹公司提交的证据2系诉争商标的注册转让证据，证据3显示的是“QQ×××”，非诉争商标“拍拍贷PP×××”，证据4、11与诉争商标是否实际使用无直接关联，证据7中伍伍壹公司虽对pp×××.cc域名进行备案登记，但未显示相关服务内容，pp×××bank.com/拍拍贷金融.com/拍拍贷.中国域名备案审核通过时间为2013年12月20日，晚于2013年10月24日，证据8中的《民间金融街》宣传册虽显示其形成于2012年8月，耽误相关广开发行信息，证据8中的宣传单、证据9未显示形成日期，证据10中国电信广州分公司业务登记���显示的登记日期为2014年5月13日，晚于2013年10月24日，自助服务号码查询页面模糊不清无法确定形成日期，证据12的微博截图虽有关于“拍拍贷”的介绍，但无法证明其在伍伍壹公司控制下进行实际使用，证据13形成日期均晚于2013年10月24日，综合考虑上述证据均不能证明诉争商标在规定期间内的实际使用情况。伍伍壹公司提交的证据1、5、6虽能证明其授权广州乾合投资管理有限公司2010年9月28日开始使用诉争商标，但在缺乏其他实际使用证据予以佐证的情况下，难以认定伍伍壹公司在指定期间内对“拍拍贷PP×××”商标在分期付款的贷款等复审服务上进行公开、真实的商业使用。商标评审委员会决定：诉争商标予以撤销。伍伍壹公司不服被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。伍伍壹公司向原审法院补充提交了2份证据：1、ICP/IP地址/域名备案管理系统网页截图及具体网站信息截图；2、同城贷广告服务协议及其收据。拍拍贷公司认为，上述证据2的合同中甲方盖章不真实且无发票佐证。在原审法院庭审过程中，伍伍壹公司提出商标评审委员会作出的被诉决定对于除复审服务以外的3606、3609群组的担保和典当服务存在超范围情形，拍拍贷公司并未针对上述两项服务上的注册提出撤销申请，商标局决定亦未涉及上述两项服务，对此，商标评审委员会当庭陈述其审查范围确实存在问题，本案不涉及担保和典当服务上的注册应否撤销的问题。北京知识产权法院认为，商标评审委员会在被诉决定中撤销诉争商标在全部服务上的注册，存在评审超范围的情形，审理程序违法，且影响了当事人的合法权益。伍伍壹公司在本案诉讼中补充提交的证据，并非被诉决定作出的依据，不应予以采纳，但由于其与本案焦点问题有较强���联，故仍一并予以评述。伍伍壹公司提交的全部在案证据均不足以证明诉争商标在指定期间在核定使用的复审服务上进行了公开、真实、合法的商业使用。综上，被诉决定对诉争商标在复审服务上的注册应予撤销的审查程序合法，证据确凿，适用法律并无不当，但被诉决定违反请求原则，作出程序违法且影响了伍伍壹公司的合法权益，依法应予撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。拍拍贷公司不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持被诉决定。拍拍贷公司的主要上诉理由是：拍拍贷公司认可原审法院有关伍伍壹公司提交的全部证据均不足以证明诉争商标在指定期间在核定使用的除担保、典当之外的复审服务上进行了公开、真实、合法的商业使用的认定，但本案诉争商标在另案中已经被宣告无效且该案已进入二审程序，故请求与本案合并审理。商标评审委员会与伍伍壹公司服从原审判决。本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有诉争商标档案、争议申请书、商标局的决定、撤销注册商标复审申请书、被诉决定、商标评审委员会向原审法院提交的证据材料、送达回证及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程��问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案中，复审商标的核准注册日期与当事人提起复审申请的日期均在商标法修改决定施行前，商标评审委员会作出被诉决定的日期在商标法修改决定施行后。故本案实体问题应适用2001年10月修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。2001年商标法第四十四条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。”商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标��行政案件时，应当正确判断所涉行为是否构成实际使用，如果商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因不可抗力等客观事由，未能实际使用或者停止使用注册商标，均可认定有正当理由。本案中，由于拍拍贷公司与商标评审委员会均认可原审法院有关伍伍壹公司提交的全部证据，均不足以证明诉争商标在指定期间在核定使用的除担保、典当之外的复审服务上进行了公开、真实、合法的商业使用的认定，伍伍壹公司亦未对原审法院的上述认定提出上诉，且本院经审查原审法院的上述认定并无不当，故本院予以确认。但是，商标评审委员会审理不服商标局作出撤销或者维持注册商标决定的复审案件，应当针对商标局作出撤销或者维持注册商标决定和当事人申请复审时所依据的事实、理由及请求进行审理。拍拍贷公司针对诉争商标所提撤销申请、商标局所作撤销决定以及拍拍贷公司所提撤销复审申请，均未涉及诉争商标在担保和典当服务上的注册，而商标评审委员会却在被诉决定中撤销诉争商标在全部服务上的注册，存在评审超范围的情形，已构成审理程序违法，且影响了伍伍壹公司的合法权益，故原审法院对此予以纠正并据此撤销被诉决定并无不当。其他案件的审理情况与本案无关，本案并无与其他案件合并审理的必要。因此，拍拍贷公司有关本案诉争商标在另案中已经被宣告无效且该案已进入二审程序，故本案应与之合并审理的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，拍拍贷公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之��定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由上海拍拍贷金融信息服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓军审 判 员  孔庆兵代理审判员     蒋强二〇一六年十二月二十日书 记 员  苗 兰