北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初350号原告国药集团扬州威克生物工程有限公司，住所地江苏省扬州市邗江工业园。法定代表人杨适名，总经理。委托诉讼代理人曾永珠，男，1948年2月4日出生，汉族，北京中海智圣知识产权代理有限公司专利代理人，住北京市海淀区。原告扬州优邦生物药品有限公司，住所地江苏省扬州市维扬经济开发区金槐路**。法定代表人李玉和，总经理。委托诉讼代理人曾永珠，男，1948年2月4日出生，汉族，北京中海智圣知识产权代理有限公司专利代理人，住北京市海淀区。被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人申长雨，局长。委托诉讼代理人张蕾，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人刘新蕾，国家知识产权局审查员。原告国药集团扬州威克生物工程有限公司（简称威克公司）、扬州优邦生物药品有限公司（简称优邦公司）因发明专利驳回复审行政纠纷一案，不服原国家知识产权局专利复审委员会（简称原专利复审委员会）于2016年9月6日作出的第113940号复审请求审查决定（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年1月13日受理后，依法组成合议庭，并于2018年3月14日依法公开开庭审理了本案。原告威克公司、优邦公司的委托诉讼代理人曾永珠，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人张蕾、刘新蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系原专利复审委员会针对原告就申请号为201210059610.X、名称为“禽流感病毒灭活疫苗的制备方法及产品”的发明专利（简称本申请）提出的复审请求所作出的。该被诉决定认定：一、审查文本的认定被诉决定所依据的文本为：原告于2016年5月10日提交的权利要求第1-2项以及原告于申请日2012年3月8日提交的说明书第1-12页和说明书摘要。二、关于《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第三款根据《专利法》第二十二条第三款的规定，当要求保护的技术方案相对于最接近的现有技术存在区别技术特征时，如果现有技术给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术，以解决其存在的技术问题的技术启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明，则该技术方案是显而易见的，不具有突出的实质性特点。本案中，本申请权利要求1请求保护一种禽流感灭活疫苗的制备方法，对比文件1公开了一种禽流感疫苗的生产方法。本申请权利要求1请求保护的方法与对比文件1公开的内容相比，区别技术特征在于：（1）制苗用细胞不同，制苗细胞传代与培养的条件参数存在差异，权利要求1限定制苗用细胞还可在细胞培养瓶中培养，细胞生长液还可以采用含3-5wt％血清的DMEM培养基或无血清培养基，反应器转速与对比文件1不同，并且还限定了培养细胞的代次；（2）病毒适应细胞驯化和制苗用病毒培养步骤及条件参数不完全相同，权利要求1将病毒液稀释至0.1-5wt%接种单层细胞，接种病毒液的单层细胞形成于培养板上，还包括连续传代使病毒适应细胞的步骤，胰酶均在接毒后单独添加，胰酶采用TPCK胰酶，吸附后补充细胞维持液继续培养，并具体限定了病毒适应细胞驯化步骤中吸附和继续培养分别在温箱和培养箱中进行，限定了吸附时间、两个步骤中体系中的胰酶浓度、病毒适应细胞驯化采用的pH值和CO2浓度以及病毒适应细胞驯化和制苗用病毒培养采用的细胞维持液还可以是含1-2wt％血清的DMEM培养基，制苗用病毒培养采用的pH和反应器转速与对比文件1不同；（3）权利要求1限定了制苗用病毒培养的时间、收获病毒液的条件和具体的葡萄糖残留含量、血凝价；（4）权利要求1还任选地包括建立病毒种子批，权利要求1在制苗时将收获的病毒液离心分离，灭活时采用的甲醛浓度与对比文件1不同，还限定了离心转速、乳化的具体操作步骤以及油相和水相的重量份；限定了生物反应器为激流式生物反应器，细胞培养载体为聚酯纤维载体；禽流感灭活疫苗为F株禽流感灭活疫苗。基于上述区别技术特征，权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题是：提供应用生物反应器细胞培养禽流感病毒来制备禽流感病毒疫苗的另一替代方案。对于区别技术特征（1），VERO和鸡胚成纤维细胞均为本领域分离培养病毒常用的细胞类型，细胞培养瓶也是常用的细胞培养装置，因此，本领域技术人员能够根据实际需要结合有限的试验选择使用VERO或常用的鸡胚成纤维细胞DF-1以及细胞培养瓶进行细胞培养。对比文件1公开了其步骤（1）和（3）中细胞生长液（具体为DMEM液）的牛血清含量可为2%-10%，而无血清培养基也是细胞培养中常用的培养基类型，在此基础上，本领域技术人员通过有限的试验不难选择含3-5wt％血清的DMEM培养基或无血清培养基进行细胞传代和培养。基于细胞生长情况以及细胞进入衰老期的常规传代次数，同样也不难对生物反应器的转速和培养细胞的代数加以调整和确定。对于区别技术特征（2），如上所述，对比文件1公开了其涉及毒种繁殖和制苗用病毒繁殖的步骤（2）、（4）中使用含有胰酶的DMEM病毒培养液，即对比文件1已经教导了在毒种繁殖和病毒培养过程中使用胰酶，在此基础上，本领域技术人员能够根据实际需要结合有限的试验选择在接种病毒后单独添加胰酶并具体选用TPCK胰酶。接种病毒后吸附，然后补充细胞维持液以利于病毒及其宿主细胞的生长或维持，均属于本领域的常规技术手段，温箱和培养箱为病毒和细胞培养的常用设备，根据病毒的繁殖状况连续传代使病毒更适应细胞属于常用手段，根据实际情况本领域技术人员不难选择采用上述步骤和设备。而含血清培养基也是病毒细胞培养中常用的培养基，本领域技术人员通过有限的试验结合实际需要以及病毒繁殖效果，能够选择含1-2wt％血清的DMEM培养基用于病毒适应细胞驯化及制苗用病毒培养。病毒液稀释的质量百分比浓度、体系中胰酶浓度、吸附时间以及诸如pH、反应器转速、CO2浓度等与培养条件相关的参数均为细胞和病毒培养中的常规参数，本领域技术人员不难想到通过有限的常规试验对这些参数进行调整和选择，并获得权利要求1中使用的参数值或参数范围。对于区别技术特征（3），如上所述，对比文件1教导了以HA效价（即血凝价）作为病毒液收获时机的评价指标，此外，对比文件1还公开了收获的细胞病毒液血凝价≥8log2，在此基础上，本领域技术人员不难通过有限的试验确定在病毒液血凝价≥29并趋于稳定时收获病毒液。而在培养过程中，葡萄糖消耗情况是衡量培养细胞或微生物等生长情况的常用指标，本领域技术人员能够想到根据培养基中葡萄糖残留含量结合病毒液血凝价判断细胞和病毒的生长繁殖情况，并通过常规实验确定葡萄糖残留含量稳定在何种数值范围内时收获病毒液。至于制苗用病毒的培养时间，本领域技术人员在综合考虑制苗用细胞、病毒繁殖情况以及病毒液血凝价的前提下，也不难通过有限的试验加以选择和确定。对于区别技术特征（4），在生物疫苗生产中建立病毒种子批属于本领域的常规手段，种子批分原始种子、基础种子和生产种子三级，以原始种子批建立基础种子批，从基础种子批制备生产种子批也为公知常识。在乳化罐中进行乳化操作也属本领域的常规做法；本领域技术人员可以根据病毒的生理状况和制备疫苗过程中预期获得的效价，通过常规实验确定各种子批合适的代次；基于乳化的常规步骤，也不难选择在搅拌油相的同时加入水相，使其充分混匀后进行乳化。离心分离同样为去除病毒液中杂质的常用方法，高速冷冻连续流离心机为常规选择。至于离心转速、灭活时采用的甲醛浓度、乳化时油相和水相的重量份，本领域技术人员能够基于病毒液的除杂、灭活情况以及乳化效果，通过有限的试验加以调整和选择。在对比文件1公开了禽流感灭活疫苗为H9亚型以及使用生物反应器和微载体进行细胞培养的情况下，本领域技术人员根据实际需要不难想到选用禽流感病毒F株制备F株禽流感灭活疫苗，并且也不难在此基础上根据细胞培养效果对生物反应器和载体进行调整和选择，进而利用有限的试验选择使用权利要求1所述的生物反应器和细胞培养载体。而且，本申请提供的试验证据也不能证明采用权利要求1所述的生物反应器和载体能够为权利要求1请求保护的技术方案带来预料不到的技术效果。因此，在对比文件1的基础上结合本领域公知常识和有限的试验以获得权利要求1请求保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求1不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。权利要求2请求保护通过权利要求1所述的制备方法得到的禽流感灭活疫苗。如上所述，权利要求1所述的制备方法不具备创造性，且对比文件1公开了利用MDCK细胞培养禽流感病毒，并进一步从培养的病毒制备相应的灭活疫苗，并且对比文件1还公开了疫苗成品在外观、剂型、稳定性、粘度、无菌检验、安全检验以及甲醛含量测定方面的检测指标，因此，在对比文件1的基础上结合本领域的公知常识和有限的试验以获得权利要求2请求保护的技术方案，对本领域技术人员而言也是显而易见的，权利要求2不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。三、对原告相关意见的评述对于原告陈述的意见，原专利复审委员会认为：（1）权利要求1请求保护的禽流感灭活疫苗的制备方法采用细胞以及生物反应器生产禽流感灭活疫苗，以替代采用鸡胚繁殖法的传统生产方法，而对比文件1同样采用了生物反应器进行细胞（具体为MDCK细胞）培养，以细胞系培养代替鸡胚组织培养制造禽流感病毒（具体为H9亚型）制备灭活疫苗，可见，对比文件1教导了一种在利用细胞和生物反应器培养进行禽流感灭活疫苗制备的策略上与本申请基本相同的禽流感病毒灭活疫苗的制备方法。尽管两者在具体操作步骤和条件参数上存在差别，但如上所述，对比文件1教导了在制苗用细胞传代培养以及生物反应器中微载体培养时细胞生长液（具体为DMEM液）的牛血清含量可为2%-10%，在毒种繁殖和病毒培养过程中使用胰酶，以HA效价（即血凝价）作为病毒液收获时机的评价指标，收获的细胞病毒液血凝价≥8log2，对比文件1在细胞生长液中血清含量、毒种繁殖和病毒培养过程中使用胰酶以及利用HA进行病毒液收获时机选择上均给出了相关的技术启示，而基于本领域公知常识教导的制苗用细胞类型、体外细胞培养时传代次数与细胞增殖速度和衰老情况的关系、葡萄糖消耗情况为衡量培养细胞或微生物等生长情况的常用指标、在生物疫苗生产中建立病毒种子批属于本领域的常规手段以及种子批建立策略，结合本领域中常用细胞培养装置、细胞培养基类型、胰酶种类、利用细胞进行病毒培养的常规方式和步骤（例如病毒吸附、宿主细胞培养和维持、培养设备等）、禽流感病毒的常见亚型和株系、乳化的常规做法以及已知的影响细胞传代培养、病毒驯化、繁殖和病毒液收获等步骤的关键参数，本领域技术人员有动机并且能够利用有限的常规试验，通过步骤和参数的调整和选择获得权利要求1请求保护的技术方案。在此基础上，进一步获得权利要求2所述的禽流感灭活疫苗也是显而易见的。（2）操作步骤和条件参数选择的难易取决于现有技术给出的教导和启示，以及是否能够通过有限的试验获得，并且，本领域普通技术人员也了解本领域的一般知识，并具备进行常规选择性试验的能力和水平，具体操作步骤和条件参数与对比文件1存在差别或未被对比文件1公开并不必然导致本申请的技术方案相对于对比文件1具备创造性。如上所述，在对比文件1公开内容的基础上结合本领域公知常识，并利用有限的试验，本领域技术人员有动机并且能够对对比文件1进行改造，并通过对操作步骤、材料装置以及条件参数的调整和选择获得本申请请求保护的技术方案。而且，对比文件1证明了其所述的禽流感疫苗同样具有稳定性、粘度适中、安全性良好的特点，接种疫苗后无因疫苗注射后引起的全身反应和严重的局部反应，并且还公开了其所述的方法可解决鸡胚自身及受外源病毒污染的问题，通过原材料和培养条件的严格控制，保证生产出来的疫苗纯粹和安全性，可以大量降低生产成本，不受制于原料供应，生产周期短，应用生物反应器进行疫苗生产，具有自动化程度高，用人少，生产工艺简单稳定，易操作、产量大占用场地小，易于快速扩大生产规模，质量易于实现均衡稳定的优点，因此，在本领域技术人员基于对比文件1和本领域公知的教导对对比文件1的技术方案进行如上的调整和改造后，能够解决原告所述的可以进行大规模生产、制品的安全性良好、由接种疫苗导致的副反应较少的技术问题，并具备对比文件1中公开的上述有益效果，也是可以合理预期的。而且，本申请也没有针对上述步骤和条件参数的选择进行对比实验，仅根据本申请实施例1-3所提供的实验证据不能证明这些存在差别的步骤以及参数的选择超出了本领域普通技术人员的能力范围，能够为本申请请求保护的技术方案带来预料不到的技术效果。因此，原告的陈述理由不具说服力。综上，原专利复审委员会作出被诉决定，维持国家知识产权局于2014年7月3日对本申请作出的驳回决定。原告威克公司、优邦公司不服被诉决定，向本院提起诉讼称：其认为本申请权利要求1与对比文件1相比，其区别技术特征在于：（1）权利要求1的制苗细胞为非洲绿猴肾细胞VERO或鸡胚成纤维细胞DF-1；（2）权利要求1的步骤（1）中的细胞生长液没有添加抗生素；（3）权利要求1在步骤（2）和步骤（4）中添加了TPCK胰酶；（4）权利要求1在步骤（1）、步骤（2）和步骤（4）中的条件参数与对比文件1不同；（5）权利要求1在毒种的制备、制苗病毒的培养及病毒液的收获，即步骤（2）、步骤（4）和步骤（5）中的制备构思和制备操作条件与对比文件1中的相应步骤不同；（6）权利要求1的步骤（6）中对病毒液进行离心分离、灭活、乳化等操作步骤在对比文件1中没有公开。基于权利要求1与对比文件1的上述区别技术特征，权利要求1的技术方案所要解决的技术问题是可以进行大规模生产，且制品的安全性良好，由接种疫苗导致的副作用较少的禽流感灭活疫苗生产方法。而对比文件1所要解决的技术问题是一种应用生物反应器微载体细胞培养生产禽流感病毒以及其他流感病毒的流感疫苗的方法。虽然二者所要解决的技术问题属于相同的技术领域，但是在解决具体技术问题的时候，本申请采用的技术方案与对比文件1存在诸多的不同，尤其是在毒种的制备、制苗病毒的培养及病毒液的收获这些关键的、具体的步骤中，本申请所采用的技术手段与对比文件1完全不同，而技术手段是对技术构思的现实反映，故上述区别技术特征表明，权利要求1在制备疫苗所必须的步骤中的制备构思与对比文件1完全不同。在权利要求1具备前述显著的区别技术特征，更重要的是在疫苗制备的关键步骤的技术思路完全不一样的情况下，对比文件1不存在任何技术启示。同时，前述区别技术特征也不属于常规参数、常规步骤或常规选择，即不能在结合公知常识和有限实验的基础上获得。因而，权利要求1具有突出的实质性特点，又由于权利要求1技术方案取得了有益的技术效果，因此，权利要求1具有显著的进步性，具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。本申请权利要求2是通过权利要求1所述的制备方法得到禽流感灭活疫苗。如前所述，权利要求1所述的制备方法具有创造性，权利要求1的制备步骤和工艺与对比文件1不同，则生产的产品也不同，具体表现为本申请制备的疫苗可以进行大规模生产，且制品的安全性良好，由接种疫苗导致的副作用较少。因此，在对比文件1的基础上结合本领域公知常识和有限的实验是不可能获得权利要求2请求保护的技术方案的，权利要求2的技术方案对于本领域技术人员也不是显而易见的。因而，权利要求2同样具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。综上所述，原告请求法院撤销被诉决定，并判令被告承担本案的案件受理费。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院判决驳回原告的诉讼请求，维持被诉决定。本院经审理查明：本申请是申请号为201210059610.X，名称为“禽流感病毒灭活疫苗的制备方法及产品”的发明专利申请，申请人为国药集团扬州威克生物工程有限公司、扬州优邦生物药品有限公司，申请日为2012年3月8日，公开日为2012年7月25日。经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2014年7月3日发出驳回决定，以权利要求1-6不符合《专利法》第二十二条第三款的规定为由驳回了本申请。驳回决定针对的文本为：2014年5月29日提交的权利要求第1-6项；申请日2012年3月8日提交的说明书第1-168段和说明书摘要。原告对上述驳回决定不服，于2014年9月1日向原专利复审委员会提出了复审请求，同时提交了权利要求书的全文替换页。2016年5月10日，原告提交了意见陈述书，同时提交了权利要求书的全文替换页，修改后的权利要求如下：“1.一种禽流感灭活疫苗的制备方法，包括如下步骤：（1）制苗用细胞的传代与培养：将细胞经EDTA-胰酶细胞分散液消化传代，用细胞生长液在细胞培养瓶或生物反应器中培养，形成培养细胞；其中，所述细胞为非洲绿猴肾细胞VERO或鸡胚成纤维细胞DF-1；细胞生长液为含8-10wt％血清的DMEM培养基、含3-5wt％血清的DMEM培养基、或无血清培养基；培养条件为：溶氧30-60％，pH为7.0-7.3，温度为36.5-37.5℃，反应器转速为40-50rpm，进行反应器自动控制、细胞悬浮培养；培养细胞在40代以内；（2）病毒适应细胞驯化：用细胞维持液将禽流感病毒稀释至浓度为0.1-5wt％的病毒液，将该病毒液接种到长成单层细胞的培养板，添加TPCK胰酶，在温箱吸附0.5-3h后补充细胞维持液，置于培养箱中培养；其中，培养条件为：pH为7.0-7.2，温度为36-37℃，CO2浓度为5％，进行病毒适应细胞培养；其中，添加TPCK胰酶直至体系中TPCK胰酶浓度为0.1-3.0μg/ml；基于相同上述方法，连续传代使病毒适应细胞从而获得驯化好的禽流感生产毒种；（3）任选地，建立病毒种子批：将低代毒种作为原始种子、基础种子、和/或生产种子；其中，原始种子为2-5代、基础种子为6-9代、和生产种子不超过13代；（4）制苗用病毒的培养：将步骤（1）的培养细胞接种步骤（2）驯化好的禽流感生产毒种，添加TPCK胰酶，吸附0.5-3h后，添加细胞维持液继续培养；其中，培养条件为溶氧40-60％，pH为7.0-7.2，温度为36-37℃，反应器转速为50rpm；其中，添加TPCK胰酶直至体系中TPCK胰酶浓度为0.1-3.0μg/ml；（5）制苗用病毒液的收获：病毒培养至10-50h后，取样检测培养基中的葡萄糖残留含量及病毒液血凝价，当两项检测值均趋于稳定时，收获病毒液；其中，病毒液葡萄糖残留含量稳定于0.5-1.5g/L，病毒液血凝价HA≥29；（6）任选地，制成疫苗成品：将收获的病毒液离心分离、灭活、乳化制成疫苗成品；其中，离心分离采用高速冷冻连续流离心机，其转速≥9000rpm；灭活采用甲醛溶液，其浓度为0.1vt％，37℃灭活16小时以上；其中，采用如下方法进行乳化：将2-3重量份的油相置于乳化罐中，搅拌的同时加入2-1重量份灭活后病毒制备的水相，充分混匀后进行乳化；步骤（2）中细胞维持液为含1-2wt％血清的DMEM培养基或无血清培养基；和/或步骤（4）中细胞维持液为含1-2wt％血清的DMEM培养基或无血清培养基；所述生物反应器为激流式生物反应器，其细胞培养载体为聚酯纤维载体；所述的禽流感灭活疫苗为H9亚型、F株禽流感灭活疫苗；步骤（2）或步骤（4）中TPCK胰酶浓度为1.2μg/ml。2.一种禽流感灭活疫苗，其特征在于，其通过权利要求1所述的制备方法得到。”本申请说明书背景技术部分记载：“当前禽流感灭活疫苗的生产主要是采用鸡胚繁殖法，该培养方式是通过将禽流感病毒接种到鸡胚尿囊液中，随着鸡胚的生长，病毒大量复制繁殖，通过收获接毒鸡胚尿囊液获得大量病毒的方法。该工艺虽简单易行，但资源浪费严重，劳动强度大、生产周期长、生产效率低，尾产物无害化处理难度大，存在生物安全风险。目前尚没有采用细胞以及生物反应器等方式大规模生产禽流感灭活疫苗的技术。”本申请说明书发明内容中记载：“本发明的目的在于提供一种利用细胞及生物反应器等方式生产禽流感灭活疫苗的方法以及利用该方法得到的禽流感灭活疫苗。该方法可以进行大规模生产，且制品的安全性良好，由接种疫苗导致的副反应较少。”本申请说明书在具体实施方式中记载：“在本发明中，禽流感灭活疫苗的制备方法，包括如下步骤：（1）制苗用细胞的传代与培养；（2）病毒适应细胞驯化；（3）任选地，建立病毒种子批；（4）制苗用病毒的培养；（5）制苗用病毒液的收获；（6）任选地，制成疫苗成品。”并且，对上述疫苗制备方法的材料选择、具体步骤、操作条件、参数、培养细胞和病毒种子的代次等作了进一步的描述。本申请在实施例1-3中，分别采用犬肾细胞MDCK、非洲绿猴肾细胞系VERO和鸡胚成纤维细胞系DF-1作为制苗用细胞，采用同样的操作步骤和条件制备禽流感灭活疫苗。所得疫苗成品检验结果及成品的效力检验结果如下：在复审阶段，原专利复审委员会在被诉决定中使用对比文件1和公知常识性证据评价了本申请的创造性，所涉证据如下：对比文件1为公开号为CN101955915A，公开日为2011年1月26日，名称为“一种流感病毒疫苗的生产方法”的发明专利，包括如下步骤：（1）制苗用细胞的传代与培养：取MDCK细胞，经EDTA-胰酶细胞分散液（含0.25％胰酶（1：250）、0.02％EDTA的Hank’s液）消化传代，以含90％DMEM液、10％牛血清（基于对比文件1说明书第0015段记载的内容，“10％”为重量分数，即应为“10wt%”）、各200单位/ml的青霉素钠和硫酸链霉素，pH调整为7.2的细胞生长液继续培养，培养温度为37℃，形成良好细胞单层时，用于继续传代或接种于生物反应器中进行微载体悬浮培养，其中生物反应器为能够自动控制温度、pH、溶氧、搅拌速度等参数，适用于微载体悬浮培养的生物反应器；（2）细胞毒种的繁殖（即本申请权利要求1的病毒适应细胞驯化步骤）：用病毒培养液（相当于本申请权利要求1步骤（2）中的细胞维持液），将禽流感（H9亚型）种毒稀释10-4接种到步骤（1）形成的良好细胞单层继续培养，培养温度为37℃，至细胞50％以上病变时收获病毒液；再将此病毒液作为种毒，接种量为0.1MOI（属于病毒适应细胞驯化步骤）。（3）MDCK细胞在生物反应器中的微载体悬浮培养（即在生物反应器中培养制苗用细胞）：取步骤（1）培养好的MDCK细胞，经EDTA-胰酶细胞分散液消化制备为细胞悬液，细胞计数后接种于生物反应器中，在生物反应器中加有微载体，设定培养温度37℃、PH7.2、溶氧50％、搅拌速度60rpm，进行反应器自动控制培养，其中生物反应器容积为75L；微载体为Cytodex系列微载体，……121℃蒸汽灭菌三十分钟（即用生物反应器培养制苗用细胞）；（4）制苗毒液的繁殖（即本申请权利要求1的制苗用病毒的培养步骤）：培养后第三日观察微载体上细胞基本长满，且细胞计数结果为9.6×105/ml后进行接毒操作，接种量为0.01MOI，设定培养温度37℃、pH7.4、溶氧50％、搅拌速度60rpm，进行反应器自动控制培养，接毒后每隔一定时间取反应器中微载体，用显微镜观察细胞病变情况，并检测上清液的HA效价（即病毒液血凝价）和TCID50，待微载体上细胞基本全部脱落，且DO值呈明显上升趋势，停止反应器搅拌，待微载体全部沉到反应器底部后，收获上清液（即制苗用病毒的培养步骤）；（5）病毒液的收获（即本申请权利要求1的制苗用病毒液的收获步骤）：经过滤去除细胞碎片，即制得病毒液。上述技术方案中，（2）、（4）步骤中病毒培养时，使用的病毒培养液配方为：不含血清，含有胰酶的DMEM液、加各200单位/ml的青霉素钠和硫酸链霉素，pH为7.4。对比文件1还公开了：灭活按总量的0.2%向病毒液中加入甲醛溶液，振摇2分钟，置37℃条件灭活30小时；油佐剂灭活疫苗的配制……灭活疫苗的制备：按水相和油相为1：3（体积比）比例进行乳化，10000r/min乳化3-5分钟（即本申请权利要求1的制成疫苗成品步骤）。公知常识性证据：参考文献1：《细胞工程》，杨吉成主编，化学工业出版社出版，2008年1月，第226-227页，公开了分离培养病毒常用的细胞包括鸡胚成纤维细胞、狗肾细胞和绿猴肾细胞系。参考文献2：《微生物学》，闵航主编，科学技术文献出版社出版，2006年7月，第110页，公开了可以通过测定微生物生长过程中碳源物质如葡萄糖的消耗来表示培养微生物的生长量。参考文献3：《动物生物疫苗》，冯忠武主编，化学工业出版社出版，2007年8月，第61-62和66页，公开了在生物疫苗生产中建立原始种子批，记录种子的历史、来源及生物学特性；以原始种子批建立基础种子批；从基础种子批制备生产种子批，保持基础种子批、生产种子批与原始种子批各种特性的一致。参考文献4：《生物制品检定手册——生产及检定用细胞》，谢忠平、李琦涵、孙茂盛主编，化学工业出版社出版，2008年4月，第13-14页，公开了体外培养细胞当传代到一定的代次后会出现衰老死亡，如鸡胚胎纤维细胞培养中最多只有少数克隆群里能够倍增30多代次。2016年9月6日，原专利复审委员会作出被诉决定。另查，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有被诉决定、本申请的权利要求书和说明书、当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为本申请是否具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。《专利法》第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。在判断发明是否具有创造性时，应在确定最接近的现有技术的基础上分析其与本发明的区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定本发明实际解决的问题，并从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见。具体到本案，对比文件1中公开的技术方案作为本申请最接近的现有技术，其与本申请相比主要存在如下区别技术特征：（1）本发明制苗细胞为非洲绿猴肾细胞VERO或鸡胚成纤维细胞DF-1而非犬肾细胞；（2）权利要求1的步骤（1）中细胞生长液没有添加抗生素；（3）权利要求1的步骤（2）和步骤（4）中添加了TPCK胰酶；（4）权利要求1的步骤（1）、步骤（2）和步骤（4）中培养制苗的条件参数；（5）权利要求1的步骤（2）、步骤（4）和步骤（5）中的制备构思和操作条件；（6）权利要求1的步骤（6）中对病毒液的离心分离、灭活、乳化等操作步骤。故而，本案的焦点问题具体体现在现有技术中是否公开了上述区别技术特征或给出了将其应用于最接近的现有技术的启示。关于区别技术特征（1），原告主张本申请制苗细胞为非洲绿猴肾细胞VERO或鸡胚成纤维细胞DF-1，这在对比文件1中未公开，而且被诉决定中使用有限次实验得到上述制苗细胞仅是推测。本院认为，除了将对比文件1公开的犬肾细胞MDCK用于病毒的培养以及疫苗的制备，非洲绿猴肾细胞VERO或鸡胚成纤维细胞DF-1也是用于培养病毒常用的细胞（参见参考文献1），因此本领域技术人员在对比文件1公开将犬肾细胞用于禽流感病毒疫苗的制备的基础上，将非洲绿猴肾细胞或鸡胚成纤维细胞也用于禽流感病毒的制备无需花费创造性劳动。并且，如本申请说明书所述，“繁殖病毒用细胞的种类并没有特别限制，只要其能够使禽流感病毒进行繁殖即可”。同时，由本申请实施例可知MDCK、VERO或DF-1细胞利用同样的步骤制得的禽流感灭活疫苗都是安全有效的。因此，将VERO或DF-1细胞代替MDCK细胞用于禽流感病毒疫苗制备也不存在技术上的障碍。故原告的相关主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于区别技术特征（2），原告称增加抗生素对细胞培养是不利的。本院认为，本领域公知在步骤（1）的细胞培养过程中，选择加入抗生素是为了减少微生物对培养液的污染。但是，本领域技术人员根据细胞培养条件和培养的情况也可以选择不加入抗生素。并且，根据本申请的记载也无法得出抗生素的添加会影响细胞培养和疫苗制备的结论。故原告的相关主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于区别技术特征（3），原告称使用TPCK胰酶并不是简单地添加，还要考虑加入量和使用的条件参数，并且取得了使病毒适应细胞从而获得驯化好的禽流感生产毒种的技术效果。本院认为，对比文件1已经教导了在毒种繁殖和病毒培养过程中使用胰酶，并且本领域公知在细胞培养中加入胰酶是为了防止细胞粘连。在此基础上，本领域技术人员能够根据实际需要选用具体的TPCK胰酶及其用量。并且，根据说明书的记载，也不能看出本申请对TPCK胰酶的选择取得了预料不到的技术效果。故原告的相关主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于区别技术特征（4）和（5），原告称应将权利要求中的技术方案作为一个整体去判断，其认为制备步骤中的条件和参数都是非常重要的，其中培养基的限定、TPCK胰酶的限定以及步骤（3）中病毒种子库的建立都并非常规选择。本院认为，对比文件1公开了一种禽流感疫苗的生产方法，并且，与本申请相比，二者在禽流感疫苗的总体制备步骤上并未存在实质性差异，在制备构思方面也未存在不同，其区别仅在于某些具体步骤中所使用材料以及条件参数有所不同。但是，对于这些区别技术特征如培养基和TPCK胰酶的不同选择，在对比文件1公开相同制备步骤和制备构思的基础上，本领域技术人员通过有限的试验就可以调整和选择得到，并且本申请也没有提供相应的实验数据或者证据来证明这些选择是非显而易见的。对于原告认为的非常规选择的步骤（3）中病毒种子库的建立，由参考文献3可知，本领域公知可以在生物疫苗生产中建立病毒种子批，并且是以原始种子批建立基础种子批，从基础种子批制备生产种子批，而各种子批具体代次的确定是本领域技术人员通过疫苗制备过程中的生产质量管理就可以选择得到的。故原告的相关主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于区别技术特征（6），原告称对比文件1中未公开具体的操作条件。本院认为，对比文件1已经公开了将病毒液灭活和对灭活疫苗按水相和油相为1：3（体积比）比例进行乳化制成疫苗成品。而采用高速冷冻连续流离心机以特定的转速进行离心分离以去除病毒液中杂质为疫苗制备工艺中本领域技术人员的常规选择。至于灭活时采用的甲醛浓度、乳化罐的选择、乳化的具体操作以及油相和水相的重量份，本领域技术人员能够基于灭活情况以及乳化效果，通过有限的试验加以调整和选择。故原告的相关主张缺乏事实依据，本院不予支持。据此，本领域技术人员在对比文件1公开的技术方案的基础上结合本领域的公知常识和有限的实验得到本申请权利要求1保护的技术方案是显而易见的。故而，本申请权利要求1请求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。本申请权利要求2请求保护通过权利要求1所述制备方法得到的一种禽流感灭活疫苗，而对比文件1同样公开了基于其制备方法所得到的禽流感灭活疫苗。因此，在对比文件1公开的技术方案的基础上结合本领域的公知常识和有限的实验得到本专利权利要求2保护的技术方案也是显而易见的。故而，本申请权利要求2请求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。原告的诉讼主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告国药集团扬州威克生物工程有限公司、扬州优邦生物药品有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告国药集团扬州威克生物工程有限公司、扬州优邦生物药品有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于最高人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 仪 军人民陪审员 白 玲人民陪审员 郭丽双二〇一九年九月二十五日法官 助理 姚俐衡技术调查官林冠书记员王帅