江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0722民初390号原告宿迁现代建筑工程有限公司东海分公司，住石榴街道车庄村9-36号（以下简称东海分公司）。法定代表人庞继和，经理。委托代理人赵良，东海县牛山西双湖法律服务所法律工作者。被告连云港恒通光学玻璃有限公司，住东海县西开发区（以下简称恒通公司）。法定代表人吕金虎，执行董事。委托代理人吕洲，公司法律顾问。原告东海分公司与被告恒通公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月12日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告东海分公司的委托代理人赵良，被告恒通公司的委托代理人吕洲到庭参加诉讼。诉讼中原告东海分公司申请对本案所涉工程施工量造价进行司法鉴定，本院依法启动司法鉴定程序。2016年11月10日，江苏瑞杰项目管理顾问有限公司就本案鉴定项目出具了《工程造价鉴定报告书》。本案现已审理终结。原告东海分公司诉称，2015年6月，经双方协商，原告与被告就其钢结构厂房工程及土建套体承包事宜签订了《钢结构厂房工程承包合同》。合同对工程名称、工程地点、工程范围、工程期限、工程质量规格、工程造价、工程款结算和违约责任等作了约定。其中工程期限双方约定2015年6月8日至2015年8月8日，工程款结算双方约定乙方（原告）进入工地后5日内，甲方（被告）应按合同总造价的30%付乙方。根据预算和双方约定，工作总造价应为90余万元。合同签订后，原告购买了工程材料，备置了施工机械，组织了施工队伍，并按约定进入工地施工。但被告拒绝按约定支付原告30%工程总造价，即30万元。因被告严重违约，原告无资金支付工人工资，无资金购买建筑材料，于2015年6月18日被迫停工，停工后原告多次找被告协商，被告置之不理，致使合同无法继续履行。被告行为严重损害了原告的合法权益，为此提起诉讼，请求依法判令1、解除原被告签订的《钢结构厂房工程承包合同》；2、由被告赔偿原告已建工程等损失16万元人民币，并承担违约责任；3、诉讼费等由被告承担。被告恒通公司答辩称，1、原告不是法律规定的诉讼主体，分公司不具有独立的法人资格，原告也没有证据证明分公司拥有自己独立的资产可以独立承担民事责任，而且原告不具备承揽建筑工程的资质，因此原告不是本案适格的主体；2、鉴于原告不具有承揽建筑工程的资质，双方签订的承包合同为无效合同，合同无效按照法律规定是自始无效；3、原告实际施工的项目只有部分地基工程，而且由于其没有技术资金，导致地基工程尚未完工就撤离现场，实际的违约责任应由原告承担；4、鉴于原告已经完成了部分地基工程，被告愿意就已经完工部分向原告支付相应的工程款。原告东海公司举证有，1、承包合同，证明2015年6月初原被告签订了钢结构厂房承包合同，工程造价为913786.8元，工程期限至2015年8月8日，工程款结算是原告进入工地5日内被告支付30%的工程款，但原告进入工地后10日被告也没有支付工程款，被告违约导致原告停工；2、钢结构厂房图纸；3、钢结构厂房预算图两份，与双方合同约定基本相符；4、现场照片11张，证明原告在现场施工的情况及设备、材料投入情况；5、停工以后，原告对损失的预算，证明被告违约未支付30%首期工程款，原告被迫停工并对原告造成了损失；6、聘书一份，证明经手人李向东是任职分公司的副经理；7、李中柏证明和计算表等及李中柏的出庭证言；8、施工人员考勤表、购买水泥、钢材、石子和沙子票据及现场照片；9、原告公司工商登记信息、组织代码证、税务登记证、全国企业信用公司系统、东海县市场监督管理局查询专用章，证明2016年4月8日营业状态有效。被告恒通公司质证称，原告应当提供其具备承揽建工资质的证书及合法的营业执照。原告提供的营业执照是2010年3月9日颁发的，没有进行年检，而我公司庭前在网上企业查询系统没有查到东海分公司的注册信息，说明东海分公司已经不存在了，而且该分公司就是一个皮包公司，没有任何经济实力，既没有工程技术人员，也没有相应的工程机械设施，基本的办公场所也没有，因此我们认为，分公司的主体已经不存在了。对证据1承包合同的真实性不持异议，但是因为原告没有承揽工程的资质，所以该合同是无效的；对证据2无异议；对证据3工程预算书，对整个工程的预算书实际上是承包合同的附件，质证意见同证据1,；对证据四有异议；对证据5，对地基工程预算书系原告单方面制作的，没有被告的签名和盖章确认，也不是第三方出具的审计报告，对其三性均有异议；对证据6真实性无异议，但对其关联性有异议，与本案无关；对证据7三性均有异议，李中柏是原告在涉案工地的技术负责人，与本案的当事人有利害关系，无法证实原告的观点；对证据8中的考勤表三性均有异议，考勤表为原告单方制作，不具有真实性；对于购买材料的发票已经有评估报告，这些票据所要证明的问题应当在评估报告中一并列入，再者这些相关票据不具有真实性，而且没有正规的税务发票不具有合法性；对证据9工商登记查询表无异议，但原告应提交营业执照，且查询表上反映出原告的年检信息截止到2013年之后并未进行年检，其他都是网上可以查到的，作为原告应提交其营业执照。被告恒通公司未举证。经原告东海分公司申请，本院启动对原告施工工程量造价的司法鉴定程序，江苏瑞杰项目管理顾问有限公司出具了《工程造价鉴定报告书》，认定本案原告施工工程造价为62064.13元。该次鉴定费用为人民币5000元。2016年11月10日原告东海公司质证称，认可鉴定报告书，对于没有列入鉴定范围的其他部分损失，补充部分证据，对鉴定费票据无异议。被告恒通公司质证称，对鉴定报告书真实性、合法性无异议，但该鉴定结论评估价值过高，整个合同价值不超过五十万元，而单这几个柱子评估价格就超过六万元，与事实不符，缺乏科学性，不能作为定案依据，对鉴定费发票无异议、经审理查明，原被告双方签订《钢结构厂房工程承包合同》，双方约定，被告恒通公司将其钢结构厂房施工工程套体发包给原告东海分公司施工。工程造价为实际工程*330元。该合同还约定，原告进入工地后5日内，被告应按该合同总造价的30%支付原告。原告入场施工部分工程后，因被告未按约定支付相应的工程款，原告予以停工，后离场，部分施工材料搁置在施工现场至原告起诉之日水泥等材料已无使用价值。就原告施工工程量造价，经江苏瑞杰项目管理顾问有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》认定，原告施工的工程造价为人民币62064.13元，鉴定费人民币5000元。另查明，原告东海分公司具有营业执照，经营场所为东海县石榴镇车庄村9-36号。就本案向本院起诉后工商登记查询状态为在业。原告就其建筑资质情况未举证。以上事实有《钢结构厂房工程承包合同》、被公安东海分公司的营业执照、工商登记查询记录、《工程造价鉴定报告书》及发票、当事人陈述等证据予以证实。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第五十二条之规定，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。本案中原告东海分公司具有营业执照且具有经营场所，根据本案查明的事实，其可以作为民事诉讼的当事人，故被告答辩称其不具有主体资格的意见不符合本案查明的事实，不予采纳。根据法律规定，建设工程施工合同承包人应取得建筑施工企业资质，本案中原告东海分公司并未出具其具有建设工程施工资的证明材料，故就目前证据本院认定原告未取得建筑工程施工资质，依法原被告签订的《钢结构厂房工程承包合同》系无效合同，故原告诉求解除原被告所签订的该合同无法律依据，不予支持。根据本案查明的事实，原告实际施工的工程，被告应支付相应的费用，本案中，根据原告东海分公司的申请，本院启动司法鉴定程序，江苏瑞杰项目管理顾问有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》经原被告质证，本院认为该报告书程序合法、结论客观，本院予以采信。该报告书认定的原告施工工程量的造价为人民币62064.13元，被告恒通公司对该笔费用应予以支付。原告主张本案的损失，根据其举证的材料本院酌定水泥、钢材、沙子和石子的损失数额采纳原告的主张人民币21100元，对于人工费、租赁机械费用，对于该部分费用根据本案实际本院酌定为人民币20000元。根据法律规定合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据本案查明的事实，原告自身无施工资质却承包施工工程，被告对需要施工质证的工程承包给无施工质证的单位，且对后期施工材料的保管上双方均有过错，本院酌定在造成损失上原告承担40%的责任，被告承担60%的责任即对本案中造成的损失，被告应承担的费用为（21100元+20000元）*60%=24660元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下：一、被告恒通公司在本判决生效之日起十日内支付原告东海分公司工程款人民币62064.13元及损失费用人民币24660元元及鉴定费人民币5000元，共计人民币91724.13元；二、驳回原告东海分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3500元，由被告恒通公司承担人民币2006元（原告已预付，待被告支付以上款时一并付给原告），原告东海分公司承担人民币1494元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院，同时向连云港中级人民法院预交上诉案件受理费人民币3500元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行，帐号：44×××94。010000依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  温爱英审 判 员  吴 鹏代理审判员  侯书宇二〇一六年十二月二十三日书 记 员  赵方会附上诉须知：根据有关法律、法规、司法解释之规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉的相关的权利、义务。上诉人自递交上诉状之日起7日内未交纳上诉案件受理费，本院依法报连云港市中级人民法院裁定按撤回上诉处理。本上诉须知与催交上诉费通知具有同等法律效力。适用法律条文：（一）、《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。