山东省菏泽市中级人民法院山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁17民终1784号 上诉人（原审被告）：山东郓城昌翔建筑工程有限公司，住所地：山东省郓城县双桥镇梁店村。 法定代表人：石文省，系该公司经理。 委托诉讼代理人：朱仰辰，山东郓州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：菏泽开发区金英建材批发部，住所地山东省菏泽市开发区岳城办事处广州路北段路西山钢集团院内。 经营者：陈迎春，女，1975年12月27日出生，汉族，住山东省菏泽市开发区岳城办事处广州路北段路西山钢集团院内。 被上诉人（原审原告）：谷年知，男，汉族，1987年4月3日出生，住山东省菏泽市开发区岳城办事处广州路北段路西山钢集团院内。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：侯杰，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。 原审被告：蒲军，男，1972年3月2日出生，汉族，户籍地四川省巴中市巴州区，住址郓城县。 上诉人山东郓城昌翔建筑工程有限公司和被上诉人菏泽开发区金英建材批发部、谷年知、原审被告蒲军买卖合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院(2018)鲁1791民初2044号 民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人山东郓城昌翔建筑工程有限公司的法定代表人石文省、委托诉讼代理人朱仰辰，被上诉人菏泽开发区金英建材批发部的委托诉讼代理人侯杰、被上诉人谷年知及委托诉讼代理人侯杰、原审被告蒲军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人山东郓城昌翔建筑工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销(2018)鲁1791民初2044号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院程序违法，认定事实错误，适用法律错误。一审法院程序违法，没有将开庭、查封的法律文书送达给上诉人。一审法院没有向上诉人山东郓城昌翔建筑工程有限公司(以下简称郓城昌翔公司)送达过民事起诉状、开庭传票等开庭所需的材料，一审法院在没有通知郓城昌翔公司的情况下，开庭审理本案，并判决郓城昌翔公司承担偿还责任，程序严重违法。一审法院虽然查封了上诉人的银行账户，但没有将查封裁定送达给上诉人，同时因一审法院查封的账户上诉人不经常使用，造成上诉人一直不知情银行账户已经被查封。因此一审法院审理程序违法。二、一审法院认定事实错误。1、上诉人郓城昌翔公司与被上诉人菏泽开发区金英建材批发部、谷年知之间不存在买卖合同关系，一审法院认定双方存在买卖合同关系是错误的。上诉人郓城昌翔公司没有购买过被上诉人的建筑模板和木方，更不认识被上诉人，与被上诉人之间不存在买卖合同关系。上诉人也没有委托蒲军作为我公司的代理人购买被上诉人的建筑模板和木方，一审法院认定双方存在买卖合同关系是错误的。2、一审法院认定蒲军与被上诉人签订购销合同、出具欠条的行为，属于职务行为是错误的。原审被告蒲军不是上诉人郓城昌翔公司的工作人员，郓城昌翔公司也没有委托蒲军购买建筑模板和木方，蒲军无权代表公司签订合同、出具欠条。并且郓城昌翔公司也未在《购销建筑材料合同》、欠条上加盖公章，原告也没有提供郓城昌翔公司委托蒲军的代理手续，蒲军的行为不能认定为职务行为。3、一审中原告提供的《购销建筑材料合同》、欠条上加盖的“山东郓城昌盛建筑工程有限公司御水苑项目部”公章，不是郓城昌翔公司的项目部公章，郓城昌翔公司也没有项目部公章，该项目部公章是由他人私自刻制，不能代表郓城昌翔公司的行为。仅凭与我公司没有任何关系的他人私刻的我公司项目部公章，就简单的认定，该私刻的项目部公章能够代表我公司，不符合法律的规定，没有法律依据。4、一审中原告提供的《购销建筑材料合同》、欠条、送货单等证据，可以证明购货方为蒲军，不是上诉人郓城昌翔公司，一审法院认定上诉人为购货方是错误的。综上，一审法院审理程序违法，认定事实错误，适用法律错误，应当依法予以撤销，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审。 被上诉人菏泽开发区金英建材批发部、谷年知辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告蒲军辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 菏泽开发区金英建材批发部、谷年知向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告蒲军、郓城昌翔公司偿还货款163705元及利息1000元(以欠款163705元为本金，按年利率24%，自2017年11月26日起计算至实际给付之日止，至起诉之日暂计为1000元)；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：2017年8月26日，原告向被告承建的郓城御水苑二期小区提供建筑模板和木方，原告金英建材批发部、谷年知与郓城昌翔公司签订购销合同，被告蒲军作为郓城昌翔公司的委托代理人签字，合同约定了付款方式和违约责任，发生争议由原告主要经营所在地菏泽经济开发区人民法院管辖。蒲军作为郓城昌翔公司的代理人向原告出具了欠条，其中：2017年8月26日欠款60000元，约定于2017年11月26日还清；2017年9月16日欠款20520元，约定于2017年12月30日前付清；2017年9月29日欠款21600元，约定于2017年12月30日前付清；2017年10月8日欠款7096元，约定于2017年12月30日前付清；2017年12月14日欠款10000元，约定于2017年12月14日前还清；2018年3月24日欠款76350元，约定于2018年5月30日前还清；以上欠款均约定欠款方逾期付款应承担违约责任，按每日加付欠款总额的3%作为违约金。以上共欠货款195566元，上述欠条均由被告郓城昌翔公司委托代理人蒲军签字，其中2017年8月26日欠条由郓城昌翔公司盖章确认；被告已支付2017年8月26日60000元欠款中的31861元，剩余163705元未支付。 上述事实，有购销合同、欠条、送货单等证据在卷为凭，足以认定。 一审法院认为，原告金英建材批发部、谷年知与被告郓城昌翔公司成立了买卖合同关系，合同有效。蒲军作为郓城昌翔公司的代理人向原告出具欠条，是职务行为，应由郓城昌翔公司承担偿还责任。对原告诉请的欠款利息，应以尚欠货款为基数，按年利率24%，分别自约定的还款之日起计算至实际给付之日止。被告蒲军、山东郓城昌翔公司经一审法院传票传唤，未到庭应诉，视为其放弃答辩和质证权利，一审法院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东郓城昌翔建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还尚欠原告菏泽开发区金英建材批发部、谷年知货款163705元及利息(分别以28139元为基数，按年利率24%，自2017年11月26日起计算至实际给付之日止；以欠款10000元为基数，自2017年12月14日起计算至实际给付之日止；以欠款49216元为基数，按年利率24%，自2017年12月30日起计算至实际给付之日止；以欠款76350元为基数，自2018年5月30日起计算至实际给付之日止)；二、驳回原告菏泽开发区金英建材批发部、谷年知对被告蒲军的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3594元，财产保全申请费1370元，由被告山东郓城昌翔建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人举出证据：提交上诉人与山东圣润置业有限公司签订的建设工程施工合同一份，证明上诉人公司仅承包了御水苑2期13号、17号楼的工程，没有承包蒲军所说的四个楼的工程，蒲军的行为不能代表一审法院。第二组证据，一审法院与陈乃波签订的建设工程承包协议一份，证明一审法院将13号、17号楼的工程分包给了陈乃波，没有发包给周凯、蒲军等人。被上诉人质证认为：对两份证据均有异议，上诉人提交13、17号楼的工程协议不能排除其实际也有承建蒲军所述的四栋楼的涉案工程，与陈乃波的建设工程承包协议的真实性也无法核实，该两组证据并不属于二审的新证据，不能排除蒲军是代表上诉人与被上诉人所签订合同的事实。从该两组证据来看，没有转账记录，没有招投标文件，没有竣工验收资料，不能证明这两份合同是被实际履行的合同，不能排除是上诉人为了启动二审所补签的协议的可能。原审被告蒲军质证认为：2017年7月7日，蒲军与上诉人的项目部经理周凯签订了15号楼的施工合同，也有与上诉人的项目部经理周凯之间的结算单。对该两份证据不知情。 原审被告蒲军举出证据：提交1、蒲军与上诉人的项目部经理周凯签订了15号楼的施工合同。2、与上诉人的项目部经理周凯之间的结算单。3、提供两份昌翔公司给蒲建军的汇款单及银行的汇款明细，证明应该昌翔公司支付涉案费用。 上诉人质证认为：对原审被告提交的证据有异议，上诉人不存在御水苑项目的章，周凯也不是上诉人的工作人员，该公章是属于周凯私刻。被上诉人质证认为：对原审被告提交的证据真实性、合法性、关联性均没有异议，周凯用盖在我方证据上的项目章同样用于劳务分包，结合上诉人自认曾经将其他的建设工程项目分包给没有建设资质的自然人承建，可以得出上诉人公司管理对公章、项目章较为混乱，且不能证明上诉人公司从来没有刻铸过涉案项目章，所以如果涉案项目章是上诉人公司所刻，那么盖章行为应当视为职务行为，如果上诉人否认该章，但又不能举证公司从来没有刻铸过该项目章，也不能提供公安刑事立案证明其公司印章被私刻，那么周凯、蒲军行为应当属于表见代理。 另，上诉人提交郓城县公安局出具的立案通知书一份，证明上诉人公司印章被伪造一案，已刑事立案侦查。 本院认为，本案争议焦点为蒲军签字行为的定性问题。 首先，蒲军签字行为是否为职务行为。职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。本案中，被上诉人并未提供任何证据证明蒲军是上诉人山东郓城昌翔建筑工程有限公司的员工，因此，蒲军签字行为不能被认定为职务行为。 其次，蒲军签字行为是否属于表见代理。表见代理，是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。而且，表见代理应当符合代理的表面要件，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系。表见代理作为代理的一种，它就应当符合代理的表面要件。否则，则不成其为代理，而是表见代理人与第三人之间形成的民事法律关系，只对缔约双方存在法律效力，不及他人。本案中，根据现有证据显示，蒲军尽管以山东郓城昌翔建筑工程有限公司御水苑项目部的名义与被上诉人签定的购销合同，但该印章的真实性存疑（已被刑事立案），且并未得到上诉人山东郓城昌翔建筑工程有限公司的认可。另外，在案涉购销合同的尾部，清晰标明“若此款如支付不到位，项目部从蒲军工程款中扣除”，因此，该案的最终责任主体仍为蒲军，不符合表见代理的构成要件。 另，合同相对性原则主要是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。具体的说，由于合同关系是仅在特定人之间发生的法律关系，因此只有合同关系当事人之间才能相互提出请求，非合同关系当事人，没有发生合同上的权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼。另外，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求及诉讼。 本案中，根据上述论述，在职务行为和表见代理不成立的情况下，本案的合同相对人应认定为蒲军而非本案上诉人，因此一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。 综上所述，上诉人山东郓城昌翔建筑工程有限公司的上诉理由成立，予以支持，一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第二百九十五条、第三百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销山东省菏泽经济开发区人民法院(2018)鲁1791民初2044号民事判决； 二、判决蒲军于本判决生效之日起十日内偿还尚欠菏泽开发区金英建材批发部、谷年知货款163705元及利息(分别以28139元为基数，按年利率24%，自2017年11月26日起计算至实际给付之日止；以欠款10000元为基数，自2017年12月14日起计算至实际给付之日止；以欠款49216元为基数，按年利率24%，自2017年12月30日起计算至实际给付之日止；以欠款76350元为基数，自2018年5月30日起计算至实际给付之日止)； 三、驳回被上诉人菏泽开发区金英建材批发部、谷年知对上诉人山东郓城昌翔建筑工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3594元，财产保全申请费1370元，由原审被告蒲军负担；二审案件受理费3594元，由原审被告蒲军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 姜 健 审 判 员 王媛媛 二〇一九年九月二十三日 法官助理 王 群 书 记 员 刘蕾蕾