文书内容山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民初2613号原告：新疆广汇液化天然气发展有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县。法定代表人：吴晓勇，董事长。委托诉讼代理人：张学飞，山东丰浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔令明，山东丰浩律师事务所律师。被告：山东西能天然气利用有限公司，住所地山东省济南市。诉讼代表人：山东西能天然气利用有限公司管理人。负责人：刘玲，管理人负责人。委托诉讼代理人：庞国栋，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯天舒，山东齐鲁律师事务所律师。第三人：青岛西能天然气利用有限公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：长孙茂，总经理。委托诉讼代理人：李挺，男，该公司职员。委托诉讼代理人：张法堂，男，该公司职员。原告新疆广汇液化天然气发展有限责任公司（以下简称广汇公司）与被告山东西能天然气利用有限公司（以下简称西能公司）及第三人青岛西能天然气利用有限公司（以下简称青岛西能公司）股权转让纠纷一案，本院于2018年11月14日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年3月19日、2019年5月5日公开开庭进行了审理。原告广汇公司委托诉讼代理人张学飞、孔令明，被告西能公司委托诉讼代理人庞国栋、冯天舒，第三人青岛西能公司委托诉讼代理人李挺、张法堂均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广汇公司向本院提出诉讼请求：1.确认西能公司向我公司赔偿损失54059173.23元；2.判令西能公司以1元的价格向我公司转让其所持有的青岛西能公司40%股权4327.2万元，并于判决生效之日起三十日内配合我公司办理完毕股权变更登记；3.判令西能公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2015年6月25日，我公司与西能公司、青岛西能公司签订《关于青岛西能公司之股权转让协议》（以下简称股权转让协议），约定在西能公司将打包资产转移至青岛西能公司并对青岛西能公司增资完成后，我公司同意按照本协议约定的条款和条件受让青岛西能公司部分股权。协议约定，西能公司向装入所有打包资产后的青岛西能公司进行增资，增资完成后青岛西能公司注册资本由原来的2000万元变更为10818万元（以实际增资数额为准），并办理增资的工商变更登记。西能公司转让青岛西能公司60%的股权，转让价格为15000万元，含标的公司及打包资产的所有资产（具体以审计报告为准）股权溢价及股权转让产生的税、费；股权转让后广汇公司持有青岛西能公司60%股权，西能公司持有青岛西能公司40%股权4327.2万元。股权转让协议签订后，西能公司因转让之前发生的各种债务不断出现诉讼，导致青岛西能公司及其子公司的股权被查封。我公司为实现股权转让的目的，无奈替西能公司向多名案外人代偿大额债务，共计代偿102975374元，我公司在协议签订后，依约支付给西能公司2000万元。故我公司已经向西能公司支付股权转让款共计122975374元。但在履行过程中，西能公司故意隐瞒事实，资产装入不实，有价值16175799.23元的实物未装入，西能公司应予赔偿该部分损失。同时，西能公司对青岛西能公司增资8818万元时，抽逃出资8818万元。根据股权转让协议约定，西能公司的主要义务是装入资产和增资义务，这也是该协议签订的生效条件。协议约定西能公司对青岛西能公司增资，增资后注册资本由2000万元变更为10818万元，受让后，我公司持有青岛西能公司6490.8万元股权。协议约定的股权转让款15000万元关注的是公司净资产和注册资本的状况，因西能公司抽逃出资行为，足以影响到股权的持有和交换价值，致使受让股权时协议约定的股权转让款15000万元不对等，并导致我公司受让后持有的股权价值严重缩水。故我公司受让后的股权瑕疵部分即6490.8万元应从股权转让款15000万元中予以扣减。根据股权转让协议约定，该协议第五条业绩承诺的内容包含了为以股权为目标的“估值调整协议”内容。即西能公司承诺，如青岛西能公司未按上述约定的时间完成加气站的建设数量和日销气量，则西能公司以持有的标的公司股权转让方式补偿我公司，将应补偿的股权以总价1元的价格出让给我公司。该协议并约定了具体的补偿核算方式，补偿总额为西能公司持有的青岛西能公司40%股权。目前，因西能公司陆续发生福瑞特装融资租赁案、邱安民间借贷案、万立炯民间借贷案、周中南、杨莲、王立新、张敏、王青、贾风华等民间借贷诉讼案、多个子公司员工欠薪诉讼等一系列案件影响，青岛西能公司下属各子公司、合资公司直至今日也未能正常生产经营，资产大面积贬值、人才流失。股权收购时11个站点（包括已建、在建），鉴于西能公司及目标公司涉及多个官司，造成大部分子公司资产被查封、账户被冻结，加气站手续也无法继续办理，青岛西能公司正常运行加气站仅3座。合同履行两年多来，加气站点不增还减，西能公司因债务问题早已进入破产程序，其承诺的最低业绩目标已不可能实现。故，西能公司应以持有的青岛西能公司的40%股权以总价1元的价格转让给我公司。西能公司辩称，广汇公司对我公司的诉讼请求没有事实及法律依据，应依法予以驳回。事实理由如下：一、股权转让协议签订后，曾经进行过询证和往来的函件的沟通，可以证实广汇公司欠付我公司股权转让价款的事实以及数额，所以，返还的主张不成立。具体到广汇公司在诉状中所称两点理由也均不能成立。第一，双方合同约定的增资是以我公司的股权资产转入目标公司之后的资产增加作为增资。对此，双方是有合同约定的。从另一个角度来说，双方对欠付的股权转让款有过多次的核对，广汇公司方也从未提到过增资可能导致股权转让款的变化，广汇公司询证认可的欠付数额也足以说明广汇公司的该理由没有依据。再者说，广汇公司在起诉之后，变更的诉讼请求，在第一次起诉时没有提出相关理由，对股权转让款的数额是认可的。这一点能从本案立案之后广汇公司给我公司的复函中体现出。另外，广汇公司主张的资产装入不实，这下从询证函等证据足以证实，不再陈述。二、广汇公司主张以1元价格要求我公司交付青岛西能公司40%的股权没有事实及法律依据。双方在股权转让协议中约定的以1元价格交付40%股权的条件是目标公司业绩承诺。但本案合同在履行过程中双方对该条款以行为作了实际性变更。并且，也体现在股东会决议中。在股东会决议中双方股东作出了一致决议变更业绩承诺，而在实际履行过程中，青岛西能公司的经营权、决策权、管理权均由广汇公司来行使，业绩做到什么情况，我公司是无法把握的。业绩的好坏均是由广汇公司所导致的，相应的责任也应由广汇公司承担，与我公司没有关联。综上所述，广汇公司的诉求均没有事实及法律依据，请求予以驳回。青岛西能公司述称，我公司作为第三人，是合作双方的标的公司，广汇公司和西能公司因合同履行发生争议，作为标的公司是无法阻碍的，但截止目前，我公司仅有一座加气站正常运行，公司整体经营亏损严重，资产未完全装入是事实，且我公司实际已资不抵债，主要原因是由于前期公司管理人员手续作假，私刻政府相关部门公章，造成加气站手续无法继续办理，公司资产大面积贬值，另，我公司已涉及诉讼案件及执行案件共43起，存在账外账，存在部分公司凭证丢失等严重问题，作为经营主体，我公司将依法追究时任公司高管的刑事责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2015年2月3日，广汇公司与西能公司签订《框架合作协议书》一份。协议约定，合作方式：西能公司先将西能公司进行分立，分立后的西能公司持有液化厂和CNG母站资产；分立出的公司持有加气站网络股权和与之相关资产，分立出的公司为西能公司全资子公司；分立公司的债权和权益以上述资产占总资产比例确定；广汇公司受让分立出的公司60%股权；西能公司负责协助办理加气站的相关手续，参与企业的运营和管理，负责市场开发与政府的关系协调工作。此协议为框架协议，应是双方今后长期合作的指导性文件，也是双方签订合资合同及其他相关合同、协议的基础。2015年3月11日，广汇公司与西能公司签订《框架合作协议书》一份。协议约定，西能公司在一个月时间内，对本协议项下第二条所述所有与天然气销售终端有关的经营资产、公司股权和业务合同转移至青岛西能公司；在西能公司完成上述行为后，双方签订由广汇公司受让青岛西能公司股权转让协议。西能公司承诺广汇公司受让青岛西能公司股权后，同意广汇公司增资青岛西能公司，广汇公司在增资后取得青岛西能公司60%的股权，此项约定视为广汇公司取得青岛西能公司股东权利后股东会议上同意广汇公司增资的意思表示。上述行为完成后，双方共同建设和经营所拥有的天然气终端业务，并积极开拓山东省天然气市场；青岛西能公司原股东西能公司承诺，在广汇公司入股后将西能公司终端业务开拓和经营管理团队整体划归青岛西能公司，在广汇公司入股后三年时间内将天然气加注站终端数量发展至40座以上；西能公司不再开展和从事同业业务。本协议为框架协议，应是双方今后长期合作的指导性文件，也是双方签订合资合同及其他相关合同、协议的基础。2015年6月25日，广汇公司作为受让方与西能公司作为出让方、青岛西能公司作为标的公司签订股权转让协议一份。协议约定，出让方拟将其合法拥有的所有燃气零售终端有关的资产、股权及相应业务（详见本协议附件二，以下简称打包资产）通过合法方式转移至标的公司并对标的公司进行增资；在出让方将打包资产转移至标的公司并对标的公司增资完成后，受让方同意按照本协议约定的条款和条件受让标的公司部分股权。第二条本协议生效之条件：2.1出让方取得关于对标的公司增资及转让股权的股东会决议，受让方取得同意收购标的公司股权的股东会决议，并向对方提供真实、合法、有效的股东会决议原件；2.2出让方已将打包资产全部通过合法方式转移至标的公司并对标的公司完成增资，并依法定程序完成资产、业务及子公司股权转让至标的公司的实物资产转移、工商变更登记手续，并于本协议签订前向受让方提交相关证明文件原件；2.3标的公司及出让方已经以书面形式向受让方充分、真实、完整地披露标的公司及打包资产包括但不限于资产、负债、权益、对外担保及依善意、诚信原则应向受让方披露的全部信息。2.4标的公司主要经营资产、权益与打包资产不存在任何权利负担或被查封或其他权利限制；2.5标的公司作为连续经营的实体，不存在亦不会发生任何违法、违规或经营资格、资源丧失的情形；出让方于本协议签订之日起三日内向受让方提供标的公司及打包资产所属子公司或控股公司所享有的加气站运营的资质文件原件；2.6标的公司及出让方完成打包资产的转移转让事宜，并经受让方委托的中介机构进行审计、评估，符合本协议及相关协议之约定，出让方认可其审计评估结果，并在审计报告上盖章确认；2.7出让方同意将其持有标的公司40%的股权质押给受让方，并于本协议签订同时签订股权质押合同，质押期限直至业绩承诺中约定的评判期结束。第三条资产价值：出让方向受让方披露的标的公司及打包资产情况真实，且其资产价值不低于如下标准：3.1截止2015年6月30日，标的公司及子公司的资产、负债情况与本协议附件三之受让方委托审计、评估机构出具的审计报告记载情况一致，不存在审计报告以外的负债、或有负债或未完成的法律责任；审计报告出具后，双方进行盖章确认。3.2截止2015年6月30日，标的公司及子公司资产价值（实收资本及净资产）不低于如下标准：公司名称注册资本实收资本出让方持股比例青岛西能天然气利用有限公司2000万元2000万元100%济宁西能天然气利用有限公司1000万元302.2万元100%日照西能天然气利用有限公司1000万元5万元100%滨州西能天然气利用有限公司1000万元304万元100%潍坊西能天然气利用有限公司1000万元342.5万元100%莱芜西能天然气利用有限公司1000万元125.5万元100%青岛西能董家口天然气利用有限公司2000万元902.54万元100%德州西能天然气利用有限公司1100万元825万元75%青岛西能华森天然气利用有限公司2000万元679万元80%枣庄市汽运西能天然气利用有限公司1000万元510万元51%枣庄西能新远大天然气利用有限公司1000万元500万元50%沂水盛泽天然气有限公司1000万元200万元51%3.3打包资产的范围及价值以受让方委托审计机构出具的审计报告为准。3.4本次出让方向受让方转让的标的公司60%股权，股权转让总价款为15000万元。第四条增资及股权转让4.1出让方增资及股权质押。4.1.1本协议生效后3个工作日内，受让方向出让方支付股权转让款2000万元。4.1.2出让方向装入所有打包资产后的标的公司进行增资，增资完成后标的公司注册资本由原来的2000万元变更为10818万元（以实际增资数额为准），并办理增资的工商变更登记。4.1.3出让方应于2015年6月30日前完成上述增资的工商变更登记，同时配合受让方于五个工作日内完成受让方对标的公司业务经营权及财务管理权的交接工作。4.2股权变更4.2.1出让方转让标的公司60%的股权，转让价格为15000万元（含标的公司及打包资产的所有资产（具体以审计报告为准）、股权溢价及股权转让产生的税、费）；股权转让后受让方持有标的公司60%的股权，出让方持有标的公司40%的股权。4.2.2出让方于2015年7月1日前开始办理标的公司的股权变更登记，出让方保证在受让方配合提供相关资料后的10个工作日内完成。4.2.3受让方于股权变更手续完成后7个工作日内向出让方支付股权转让款4000万元（其中1000万元于出让方向受让方开具股权转让过程中所涉税费的等额合规发票后支付）。4.2.4股权变更登记手续包括但不限于：法定代表人变更登记（标的公司法定代表人变更为受让方指定人员），公司章程（按本协议第六条约定的治理结构及本协议的约定进行相应变更）、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、持股情况变更登记等法律法规规定的须变更的所有事项。4.2.5出让方将其持有的标的公司40%的股权质押给受让方，并提供工商部门出具的质押登记后，受让方于2015年9月3日前向出让方支付4000万元人民币。4.2.6出让方于向受让方支付4.2.3条约定的款项前开具股权转让过程中所涉税费的等额合规发票。4.3余款支付4.3.12016年2月28日之前支付股权转让款2000万元人民币，2016年6月30日前支付3000万元人民币。4.3.2上述股权转让款中，受让方可以以银行承兑汇票的形式支付5000万元。4.5各方同意，受让方按本协议约定支付完毕全部股权转让款后，受让方在本协议项下的支付义务即告完成。4.6受让方成为公司股东后，依照法律、本协议和公司章程的规定享有所有股东权利并承担相应股东义务;4.7如股权转让后，受让方发现标的公司及打包资产的子公司、控股公司有未向出让方告知或任何权利负担，出让方同意无条件地全部承担。第五条业绩承诺5.1业绩承诺期：自股权转让变更登记完成且标的公司经营权交接之日起48个月（自然月）。分4个评判期，每12个月为一个单独评判期；5.2出让方承诺，标的公司在业绩承诺期保证实现以下经营目标（含标的公司全资及控股子公司）；5.2.1第一个评判期：即第12个月月末，在建及运营加气站不少于18座（含签订本协议时已建成及取得手续的加气站）；5.2.2第二个评判期即第24个月月末，新增在建及运营加气站不少于12座；5.2.3第三个评判期即第36个月月末，新增在建及运营加气站不少于12座；5.2.4第四个评判期即第48个月末，运营加气站总数不少于42座，42座加气站合计第48个月当月日均销量量不低于46.2万m?/日;5.3投资额度：平均不超过1300万元/站；5.4受让方按照上述业绩承诺对标的公司进行评判，如标的公司未按上款约定的时间完成加气站的建设数量及日销气量，则出让方承诺以出让方持有的标的公司股权转让方式补偿受让方，并将应补偿的股权以总价1元的价格出让给受让方。具体方案如下：5.4.1对标的公司业绩承诺以新增和运营加气站数量及股权补偿约定如下：标的公司加气站数量承诺第12个月末新增加气站数量（座）87654少于4补偿股权0.00%0.75%2.00%3.75%6.00%10.00%第13-24个月新增加气站数量（座）121110987少于7补偿股权0.00%0.50%1.50%2.50%4.00%6.00%10.00%第25-36个月新增加气站数量（座）121110987少于7补偿股权0.00%0.50%1.50%2.50%4.0056.00%10.00%按照标的公司在承诺期内每个阶段的加气站数量，对应上表，双方对每个评判期内的加气站数量及对应的补偿股权实行备案确认，48个月承诺期结束后双方一并结算，并按结算的股权比例，在确认后的20个工作日内完成股权工商变更登记。如出让方不配合受让方进行站点数量确认，则以受让方单方确定的站点数量对承诺期内的业绩进行评判。第六条公司治理6.1各方同意，办理股权转让变更登记时一并办理下述有关公司治理的相关变更登记；6.1.1各方同意并保证，股权变更登记同时，对标的公司治理结构进行调整，即标的公司董事会成员设置为5人，其中，受让方提名3人，出让方提名2人，董事长由受让方提名并担任，同时担任标的公司法定代表人；监事会成员设置为2人，其中，受让方提名1人，出让方提名1人；第一任期总经理由出让方提名；财务总监由受让方提名担任并全面负责公司财务工作；其他高级管理人员由董事会委派，目标公司董事会有权任免标的公司的高级管理人员。各方同意在相关股东会及董事会上投票赞成上述人士任职；6.1.2各方同意并保证，所有标的公司董事、监事和高级管理人员的任职资格均应当符合有关法律法规的规定。当上述任何一方提名的董事、监事或高级管理人员辞任或者被解除职务时，由提名该名董事、监事、高级管理人员的一方继续提名继任人选；6.2标的公司股权变更登记办理完成后，出让方、标的公司协助受让方对标的公司进行管理，双方在董事会授权下按公司治理结构开始对标的公司进行经营管理。对公司资产、人资劳动关系、债权债务等公司经营所涉事务进行清查；6.3完成工商变更登记后，标的公司应按时向股东提供以下资料和信息：6.3.1每季度最后一日起30日内，提供月度合并管理报表，含利润表、资产负债表和现金流量表；6.3.2每年度结束后45日内，提供公司年度合并管理报表；6.3.3每年度结束后120日，提供公司年度合并审计报表；6.3.4在每日历/财务年度结束前至少30天，提供公司年度业务计划、年度预算和预测的财务报表；6.3.5在受让方收到管理报表后的30天内，提供机会供公司股东就管理报表进行讨论及审核；6.3.6按照公司法相关规定提供公司经营相关信息，以便受让方被适当告知公司信息以保护自身利益。第八条经营资金筹措8.1受让方完成对标的公司股权收购后，双方应对标的公司项目拓展、加气站建设和正常经营所需资金提供必要保证；标的公司作为主要的融资主体，应拓宽融资渠道，受让方可为标的公司的融资提供保证责任。受让方为标的公司的加气站建设提供资金支持时，标的公司应支付给受让方的融资费用按标的公司与受让方签订的融资（借款）协议的约定为准，该融资（借款）协议需征得出让方的同意。8.2业绩承诺期内，出让方与受让方不得就标的公司未分配利润进行股利分配。业绩承诺期及承诺期满后，应优先偿还受让方向标的公司提供的借款或以担保方式融资取得的第三方借款；第九条竞业禁止9.1各方承诺，本协议生效后，除经各方协商一致同意外，各方在山东省境内不得与他方合作发展与燃气零售终端相关的业务。9.2本协议各方承诺，各方及各方子公司及控股公司及其公司管理人员和核心业务人员在任职期内不得从事或帮助他人在山东省境内从事与公司形成竞争关系的任何其它业务经营活动，但经各方协商一致同意的除外。9.3受让方在山东省境内已有的子公司、合资公司（包括控股及非控股公司）不受本条的限制。第十三条违约责任13.1如任一方违反竞业禁止的约定，则向守约方支付违约金100万元；13.2如受让方未按合同约定支付相关款项的，逾期超过15个工作日的，出让方可向受让方发出催款通知，通知后5个工作日仍不能付款的，出让方有权单方解除合同，本合同解除后受让方配合出让方办理股权变更登记，即恢复至股权变更登记前的持股状态，同时受让方应向出让方承担投资总额的10%的违约金。上述违约金应于出让方主张后15个工作日之内支付；13.3如出让方违约致使受让方无法取得标的公司股权，受让方有权以书面通知的形式提出解除本协议，出让方及标的公司应于本协议解除后15个工作日内退还受让方已经支付的全部股权转让款，并按受让方已支付款项的10%支付违约金；出让方及标的公司对上述款项及违约责任的返还承担无限连带责任。附件2、销售终端加气站股权及资产清单名称认缴出资额股权比例实缴资本青岛西能天然气利用有限公司2000万元100%2000万元济宁西能天然气利用有限公司1000万元100%302.2万元日照西能天然气利用有限公司1000万元100%5万元滨州西能天然气利用有限公司1000万元100%304万元潍坊西能天然气利用有限公司1000万元100%342.5万元莱芜西能天然气利用有限公司1000万元100%125.5万元青岛西能董家口天然气利用有限公司2000万元100%823.54万元德州西能天然气利用有限公司1100万元75%825万元青岛西能华森天然气利用有限公司2000万元80%679万元枣庄市汽运西能天然气利用有限公司1000万元51%510万元枣庄西能新远大天然气利用有限公司1000万元50%500万元沂水盛泽天然气有限公司1000万元51%200万元山东西能天然气利用有限公司济南东宇站资产过户山东西能天然气利用有限公司济南重汽大可站分公司山东西能天然气利用有限公司商河分公司潍坊西能宝泉天然气有限公司100051%510万元附件4、股权质押合同2015年6月25日，广汇公司作为质权人与西能公司作为出质人、青岛西能公司作为标的公司签订《股权质押合同》一份。约定为确保2015年6月出质人、质权人、标的公司签订的编号“SDXN-1406-SJ-060”的股权转让协议项下出质人的义务得到切实履行，标的公司、出质人愿意向质权人提供质押担保。第二条被担保的主债务种类。本合同所担保的主债务为出质人依据主合同应履行的业绩承诺，即自主合同项下股权转让工商变更登记完成且标的公司经营权交接之日起48个月内出质人保证标的公司建成并运营42座加气站及销售气量达到第48个月日均46.2万m?/日。第三条质押期限。质押期限自股权转让工商变更登记办理完毕且标的公司经营权交接之日起至业绩承诺期结束或完成业绩之日止(以先到时间为准)，如有变更，依主合同之约定。第四条质押担保范围。出质人质押担保的范围包括:主合同项下业绩承诺期承诺的完成42座加气站的建成并运营，同时于业绩承诺期第48个月日均售气量达到46.2万m?/日，质权人行使质押权所产生的诉讼费、律师费、公证费等所有费用。第五条质物5.1出质人及标的公司同意将出质人持有的标的公司40％的股权(对应的注册资本金为4327.2万元)质押给质权人。5.2对质物价值的约定，不作为质权人处分该质物时的估价依据，不对质权人行使质权构成任何限制。第六条质物的质押登记。6.1三方于本合同签订后共同到标的公司所在地的工商行政部门办理股权质押登记。质押登记办理完毕后，质权人依法取得股权质押登记通知书。第七条质权的实现。7.1主债务履行期届满，出质人未完全履行主合同约定的业绩承诺的条款，质权人有权按主合同的约定取得所质押的股权。7.2质权人依本合同处分质物时，出质人应予配合，不得设置任何障碍。第十一条合同的生效、变更、解除和终止11.1本合同经出质人、质权人双方签字并盖章后成立，自质押股权办理完毕股权质押登记后生效。2015年9月8日，广汇公司与西能公司办理了股权质押登记，西能公司将持有的青岛西能公司股权4327.2万元质押给广汇公司，股权质押登记编号为370211201509080001。2015年6月29日，广汇公司（甲方）与西能公司（乙方）签订《合作备忘录》一份。甲、乙双方自2015年初开始接触，通过多轮商谈寻求双方在山东市场的合作，本着合作成功、双方共赢的目标，双方于2015年3月签订合作框架协议，初步确定合作方案(以下简称方案一)并以该方案为基础开展对乙方的尽职调查。2015年5月，因客观条件限制，双方不得不将合作方案进行变更，即甲、乙双方及青岛西能公司三方签订的股权转让协议中的方案(以下简称方案二)。鉴于方案一与方案二之间存在所得税税收差异，采用方案二乙方须多承担约700万元的所得税，双方协商，采用以下方式弥补乙方因所得税税收差异形成的利益损失：一、在转让完成后的青岛西能公司的建站过程中，甲方按50万元-100万元/站的标准在在建工程中增加资本化支出，该费用应直接支付给乙方，数额为700万元。二、甲方母公司广汇能源股份有限公司正在筹划定向增发事宜，如定增70亿元完成，甲方承诺在定增完成后1个月内将剩余所有股权转让款支付给乙方。三、如甲方的供液价格不高于市场价格，则收购完成后的青岛西能公司优先选用甲方作为供气方。四、2015年度青岛西能公司净利润不低于1000万元。五、根据甲乙双方签订的股权转让协议，乙方先行将标的公司的股权转让、抵押给甲方，甲方应支付乙方的股权转让款将于协议签订后一年内付清，而乙方现有4800万元银行贷款尚未清偿，且乙方还有中集、莱茵达等公司的融资租赁业务需要履行还款义务(合计应付款约1392万元，保证金约550万元，实际应付约842万元)。鉴于上述情况，甲乙双方同意:1、甲方配合乙方向乙方贷款银行申请贷款展期。2、如银行不同意贷款展期，则甲方及时向乙方支付相应款项以保证乙方按期还贷。3、乙方与融资租赁商签订合同中的还款义务，由甲方概括承受。4、上述第五条第2、3款中，甲方实际支付给乙方的还款金额，在甲方应向乙方支付的15000万股权转让款中折抵。六、由于本次收购之特殊性，除股权转让协议及本备忘录另有约定外双方同意股权转让协议及本备忘录中约定的权利义务不得在未经另一方书面同意的情况下以任何理由转让给第三人，包括权利或(和)义务的部分或全部转让。如擅自转让，则合同权利义务的转让不对另一方产生法律效力，另一方有权仍按股权转让协议及本备忘录之约定执行。七、本备忘录已约定之内容按本备忘录执行，未约定的按股权转让协议的约定执行。2015年6月26日至2015年6月29日，西能公司用1200万元分14笔以投资款和预付款的形式与青岛西能公司循环倒账，投资款和预付款金额分别为8818万元，上述款项最后以预付款方式进入西能公司。2015年7月7日，中鹏会计师事务所有限公司新疆分所作出专项审计报告，载明截止2015年6月30日，青岛西能公司资产总额110286538元，负债总额8257533.85元，所有者权益102029004.15元。并附资产清查表，资产清查表中审定青岛西能公司固定净资产额为27867156.02元，其中资产清查明细表记载，会计科目：固定资产-自购，账面净值合计为5707660.51元，核实净值合计为5707660.51元；会计科目：固定资产-西能公司转入，账面净值合计为22159495.51元，无核实净值一栏，对每一资产存放地点进行了标注，存放地点有的在青岛西能公司及子公司名下，有的在西能公司与其分公司及第三人处。2015年7月7日，广汇公司与西能公司、青岛西能公司就青岛西能公司固定资产进行核查，形成青岛西能公司固定资产总汇总表等表格。其中青岛西能公司固定资产总汇总表载明，账套-西能公司转让，核实值为22457053.33元。其中青岛西能公司转入资产汇总表载明，青岛西能公司入账价值为22489528.35元，核实价值为22457053.33元，列明了存放地区。2018年5月25日，广汇公司与西能公司、青岛西能公司就青岛西能公司固定资产进行核查，形成青岛西能公司账面资产盘点汇总表等表格。其中青岛西能公司账面资产盘点汇总表（基准日2018年3月31日）载明，沂水物流公司院内（一套撬装设备）盘盈原值1186493.34元、盘点净值1186493.34元；莱芜围墙（单泵撬）盘盈原值551566.95元、盘点净值551566.95元；汇科（2套富瑞特单泵撬、2个加气机）盘盈原值1704843.30元、盘点净值2194412.64元。根据股权转让协议约定，打包资产的范围及价值以审计报告为准，西能公司应装入青岛西能公司的资产价值22159495.51元。西能公司主张相关资产已打包转入青岛西能公司，但未有证据证明双方对相关资产进行了交接。2015年7月23日，广汇公司（甲方）与西能公司（乙方）签订《协议书》一份，鉴于双方于2015年6月25日签订了《股权转让协议》，原合同第2.4条约定：“标的公司主要经营资料、权益及打包资产不存在任何权利负担或被查封或其他权利限制”，第4.1.3条约定乙方应于205年6月30日前完成增资。第4.2.2条约定乙方应于2015年7月1日起10个工作日内办理完毕股权变更登记。至本协议签订之日西能公司尚未完成上述工作，标的公司仍有部分资产存在权利限制（青岛西能华森等公司），现就后续标的公司增资、股权变更登记及股权转让款支付事宜补充约定如下，以供双方共同遵守执行。一、西能公司承诺于2015年9月15日之前办理完毕标的公司增资及股权变更登记。如至上述日期未办理完毕，则甲方有权依照原合同约定行使单方合同解除权。二、乙方同意原合同约定的第三、四笔款项即原合同约定的4.2.5条及4.3条约定的款项的支付时间分别自增资及股权变更登记办理完毕之日起顺延50天，即4.2.5条约定的款项顺延50天，4.3条约定的款项顺延50天。三、本协议未约定的款项仍按原合同的约定及2015年6月29签订的《合作备忘录》中约定的条款执行。四、本协议系主合同及合作备忘录的补充约定，本协议已约定款项按本协议之约定执行，本协议未约定款项按主合同及合作备忘录执行。2016年3月8日，广汇公司（甲方）与西能公司（乙方）签订《补充协议》，就双方于2015年6月25日签订《股权转让协议》，甲方在银行申请了9000万元并购贷款，将有关事宜约定如下:一、因《股权转让协议》及相关协议中约定的支付条件尚未成就，故乙方同意将9000万元通过青岛西能公司返还给甲方。二、待股权转让协议及相关协议中约定的付款条件成就时，甲方按照相关约定向乙方支付股权转让款。三、本协议作为《股权转让协议》《合作备忘录》及在本协议签订之前的双方签订的其他相关协议的补充，本协议未约定事项按上述协议约定的条款执行，已约定事项按本协议之约定执行。2017年10月18日，广汇公司与西能公司就青岛西能公司更换董事、组建公司经营班子召开会议，通过相关决议并形成《青岛西能公司工作会议纪要》。其中公司董事杨桦先生代表股东西能公司充分认同了董事史新军（代表股东广汇公司）提出的工作要求，并表示全力支持新一届班子的工作，共同尽全力将公司扭亏为盈，实现双赢。为了尽快恢复生产，加快各项工作推进，实现双赢，西能公司同意将经营权交于广汇公司。2018年1月15日，广汇公司向西能公司出具企业询证函，载明截止2017年12月31日，广汇公司尚欠西能公司75736061.80元。本函仅为复核账目使用，并非催款结算，若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼。2018年5月15日，广汇公司向西能公司发出《复函》一份，就西能公司于2018年5月10日发送的“关于未付清股权转让款停止大股东权利的商函”收悉，回复如下:一、关于股权转让款的支付事宜。1、双方于2015年6月签订股权转让协议，西能公司隐瞒标的公司巨额负债，已经构成严重违约的情况下，大友小贷、万立炯通过申请人民法院查封、冻结项目股权为手段，迫使广汇公司接受代偿债务为条件解除查封、解除抵押。广汇公司为了能够继续合作，除第一笔2000万元外，随后的8000余万元均以为西能公司代偿债务的方式被动支付。2、基于西能公司原因引发的与中国空分设备有限公司案，空分公司要求广汇公司直接向其承担6000万元付款义务，并申请诉讼保全，杭州市中级人民法院于2015年10月4日冻结广汇公司中国银行账号及广汇公司持有的青岛西能公司60％股权。2015年12月7日，广汇公司向杭州市中级人民法院申请置换保全财产，以交通银行存款、鄯善县房地产置换解除中国银行账户和青岛西能公司股权。2017年7月17日，浙江省高级人民法院对空分公司案作出终审判决认定，西能公司与空分公司签订有关股权转让款的《债权转让协议》对广汇公司没有法律效力，驳回空分公司对广汇公司的全部诉讼请求。此后，人民法院陆续解除此案中保全查封的广汇公司相关财产，给广汇公司造成巨额损失。3、2016年以来，西能公司基于邱安、郑庆延、杨莲、王立新等债务纠纷，济南市槐荫区人民法院、上海市徐汇区人民法院向广汇公司送达多份《协助执行通知书》，冻结《股权转让协议》项下广汇公司应付西能公司股权转让款，目前尚未解除，导致剩余款项无法支付。二、关于移交青岛西能公司经营权事宜。截至2017年12月30日，青岛西能公司及其所属公司因受2015年11月中国空分案，以及陆续发生的“富瑞特种融资租赁案、邱安民间借货案、万立炯民间借货案、周中南等民间借货诉讼案、多个子公司员工欠薪诉讼案”等一系列涉诉案件影响，导致青岛西能公司下属各子公司、合资公司至今无法正常生产经营，资产大面积贬值、人才流失。股权收购时11个站点(包括已建、在建)，鉴于西能公司及青岛西能公司涉及多个官司造成大部分子公司资产被査封、账户被冻结，加气站手续也无法继续办理，青岛西能公司目前正常运行加气站仅3座。合同履行两年多来，青岛西能公司在过去的经营过程中，管理混乱，加气站点不增反减，公司严重亏损。鉴于上述情形，广汇公司不同意将经营权交付西能公司。基于以上原因，西能公司的严重违约行为已给广汇公司的投资造成巨额损失，广汇公司有理由相信西能公司承诺的最低业绩目标已不能实现。为了减少广汇公司的损失，尽快恢复公司正常运营，请西能公司尽快妥善解决好债务及法院查封等问题，保障股东的利益不受损害。2018年8月22日，本院作出（2018）鲁01破申2号民事裁定书，裁定受理济南市长清区人民法院执行移送破产审查之被申请人西能公司破产清算案。青岛西能公司成立于2012年2月27日，公司注册资本2000万元，实缴2000万元，西能公司持股99%，王宏斌持股1%。经营范围为销售城镇天然气（不含储存和运输）、天然气汽车改装技术咨询服务、天然气汽车改装相关设备及配件销售、天然气加气站设备安装（不含特种设备）、经营其他无需行政审批即可经营的一般经营项目（依法须经审批的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2014年3月18日，西能公司持股100%。2015年9月7日，青岛西能公司注册资本由2000万元增资至10818万元，工商登记变更为广汇公司持有60%股权6490.80万元，西能公司持有40%股权4327.20万元。西能公司未实际向青岛西能公司出资8818万元。2015年6月26日，广汇公司向西能公司转账支付款项2000万元；2015年11月2日，广汇公司向西能公司转账支付款项800万元；2015年9月7日，广汇公司代西能公司偿还济南市槐荫区大友小额贷款有限责任公司欠款1570万元；2015年9月至10月，广汇公司以银行承兑汇票的形式向西能公司支付1600万元；2015年9月21日，广汇公司向西能公司转账支付款项500万元；2015年12月25日，广汇公司代西能公司转账支付欠气款7099217.8元；2015年12月31日，广汇公司代西能公司转账支付欠气款96238.4元；2015年12月31日，广汇公司代西能公司协议抵账支付款项2368482元；2016年12月26日，广汇公司向万立炯支付债权转让款600万元；2017年9月22日，广汇公司向万立炯支付债权转让款2000万元；2017年9月25日，广汇公司向万立炯支付债权转让款15680900元；2017年1月31日，广汇公司向万立炯支付债权转让款7030535.72元。合计支付股权转让款122975373.92元，西能公司认可收到上述款项。另查明，青岛西能公司在股权转让协议约定的业绩承诺期内未完成加气站的建设数量及日销气量，未实现西能公司承诺的经营目标。上述事实，有《股权转让协议》、《企业询证函》、《合作备忘录》、《投资框架协议》、《协议书》、《补充协议书》、《股权质押合同》、《青岛西能公司工作会议纪要》、《复函》、《审计报告》、2015年7月7日资产清查表、2018年5月25日资产清查表、民事裁定书、银行电汇凭证、工商登记材料、各方当事人的当庭陈述及庭审笔录等在案佐证。本院认为，广汇公司与西能公司于2015年6月25日签订的股权转让协议，系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方应当依约履行。股权转让协议名为股权转让，实际包含了资产打包转入、增加注册资本、股权转让等多项内容。协议签订后，广汇公司履行了部分付款义务，西能公司依据协议约定履行了股权交付及变更股权登记义务，股权转让协议中西能公司的合同义务并非仅有股权交付，还包含了资产打包转入、增加注册资本，但在协议履行过程中，西能公司虽在工商登记机关将青岛西能公司注册资本增资8818万元，并以投资款和预付款的形式与青岛西能公司循环倒账8818万元，但上述款项最终以预付款方式进入西能公司，西能公司实际上并未向青岛西能公司履行上述增资义务，西能公司已进入破产清算程序，无法按协议约定再向青岛西能公司完成上述增资，因无法增资相对应价值的股权转让款应予赔偿。故本案中广汇公司要求确认西能公司因增资不实造成的损失予以赔偿，本院予以支持，但赔偿数额应以广汇公司所持有的青岛西能公司60%股权比例为限，即因增资不到位应赔偿损失52908000元（88180000元×60%=52908000元）。关于西能公司装入资产不实的问题。根据股权转让协议约定，西能公司应将打包资产转入青岛西能公司，打包资产的范围及价值以受让方委托审计机构出具的审计报告为准，双方对中鹏会计师事务所有限公司新疆分所作专项审计报告的真实性没有异议，故西能公司应打包转入青岛西能公司的资产价值为22159495.51元，西能公司主张相关资产已打包转入青岛西能公司，但其未有证据证明双方对相关资产转入进行了交接。广汇公司在诉讼过程中明确资产装入不实的净值为16175799.23元，本院对此予以确认。因西能公司未依约将实物资产装入青岛西能公司，使青岛西能公司净资产直接减少，直接损害了广汇公司的利益，西能公司已进入破产清算程序，无法按协议约定再向青岛西能公司装入约定的资产，因资产装入不实的相对应价值的股权转让款应予赔偿。故本案中广汇公司要求确认西能公司因资产装入不实造成的损失予以赔偿，本院予以支持，但赔偿数额应以广汇公司所持有的青岛西能公司60%股权比例为限，即因资产装入不实应赔偿损失9705479.54元（16175799.23元×60%=9705479.54元）。上述两项的损失赔偿损失数额为增资不到位应赔偿损失52908000元+产装入不实应赔偿损失9705479.54元=62613479.54元，按照股权转让协议约定，涉案股权转让款为1.5亿元，广汇公司尚未支付的股权转让款为27024626.08元，故最终确认西能公司应赔偿广汇公司损失为35588853.46元（应赔偿损失数额62613479.54元-未支付股权转让款27024626.08元=35588853.46元）。关于西能公司以1元价格将其持有青岛西能公司的40%股权转让给广汇公司的问题。根据股权转让协议约定，西能公司与广汇公司对业绩承诺的内容约定中包含了为以股权为目标的对赌协议内容。即西能公司承诺，如青岛西能公司未按协议约定的时间完成加气站的建设数量和日销气量，则西能公司以持有的标的公司股权转让方式补偿广汇公司，将应补偿的股权以总价1元的价格转让给广汇公司，该协议并约定了具体的补偿核算方式，补偿总额为西能公司持有的青岛西能公司40%股权，且双方就业绩承诺内容签订了《股权质押合同》，并办理了股权质押登记。西能公司因不能清偿到期债务，被济南市长清区人民法院执行移送破产，已于2018年8月22日被本院裁定受理破产清算案进入破产程序，协议约定的业绩承诺已经无法实现，西能公司应按协议约定向广汇公司转让其所持有的青岛西能公司的40%股权。故广汇公司主张西能公司以1元价格将其持有青岛西能公司的40%股权4327.2万元转让给广汇公司的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。综上所述，广汇公司的诉讼请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认被告山东西能天然气利用有限公司应赔偿原告新疆广汇液化天然气发展有限责任公司损失35588853.46元；二、原告新疆广汇液化天然气发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告山东西能天然气利用有限公司支付股权转让款1元；三、确认被告山东西能天然气利用有限公司持有的第三人青岛西能天然气利用有限公司40%的股权4327.2万元归原告新疆广汇液化天然气发展有限责任公司所有，被告山东西能天然气利用有限公司于本判决生效之日起三十日内配合第三人青岛西能天然气利用有限公司办理完毕股权变更登记；四、驳回原告新疆广汇液化天然气发展有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费312096元,由原告新疆广汇液化天然气发展有限责任公司负担106633元，由被告山东西能天然气利用有限公司负担205463元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  刘培森审 判 员  吴 魁人民陪审员  刘成刚二〇一九年九月十四日书 记 员  高艳玲