福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终3656号 上诉人（原审被告、反诉原告）：严伟民，男，1977年9月16日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：王接，福建八闽律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国交通建设股份有限公司，住所地北京市西城区德胜门外大街**，统一社会信用代码91110000710934369E。 法定代表人：刘起涛，董事长。 委托诉讼代理人：庄瑞明，福建明嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱思盛，公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：蔡仲仁，男，1966年6月8日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：谢贤云、林岸涛，福建名仕律师事务所律师。 原审第三人：永泰县住房和城乡建设局,,住所地福建省福州市永泰县樟城镇富裕新村**统一社会信用代码1135012500366606XW。 法定代表人：黄习坚，局长。 委托诉讼代理人：鲍协兴，男。 上诉人严伟民、中国交通建设股份有限公司（以下简称“中交建公司”）因与被上诉人蔡仲仁、原审第三人永泰县住房和城乡建设局（以下简称“永泰住建局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省永泰县人民法院（2018）闽0125民初2270号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 严伟民上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，改判驳回蔡仲仁的诉讼请求，支持严伟民的反诉请求。事实和理由：一、蔡仲仁将严伟民列为本案被告是错误的。严伟民与蔡仲仁之间不存在法律上的利害关系，案涉建设工程施工合同纠纷系中交建公司与蔡仲仁之间的纠纷。二、一审未查明案涉退场协议和备忘录签订的原因，案涉协议及备忘录系在蔡仲仁无力履行其与中交建公司的施工合同，退场后又非法阻工的情况下签订的。三、协议书约定的4150万元包含工程款和设备转让款，涉及建设工程施工合同及买卖合同两个不同的法律关系，应分案审理。四、蔡仲仁作为实际施工人根据法律仅能在案涉工程竣工验收合格后才有权要求支付工程款，现案涉工程尚未竣工验收，蔡仲仁无权要求付款。 中交建公司辩称：同意严伟民的上诉理由。案涉退场协议及备忘录系在蔡仲仁阻工情况下，永泰县政府出现组织协调的情况下，不得不签订的。 蔡仲仁辩称：一、蔡仲仁因中交建公司拖欠工程款无力垫资故与中交建公司协商退场，严伟民系中交建公司选择的后续工程承接方。案涉退场事宜由永泰县政府牵头协商，中交建公司与蔡仲仁签订了案涉备忘录。而后中交建公司根据备忘录内容，要求蔡仲仁与严伟民签订退场协议，以严伟民作为付款主体，约定中交建公司在严伟民未依约付款时承担代付责任。该退场协议加盖了中交建公司项目经理部第四分部印章，相应责任由中交建公司承担。二、案涉退场协议中，蔡仲仁应中交建公司要求将已经完成的工程相应款项的结算及领款权利、机械设备等转给严伟民，严伟民对前述权利义务概括承受，三方约定严伟民应就此向蔡仲仁支付4500万元作为对价。现结算和领取工程款的权利已经归属严伟民，机械设备也交付严伟民。三、案涉退场协议是结算协议书，不存在所谓的胁迫等无效事由。客观上，退场协议签订当日严伟民向中交建公司出具了付款委托书，中交建公司也依约根据付款委托书向蔡仲仁支付了部分款项，案涉合同中交建公司已经实际履行，其关于第四分部签订的协议对中交建公司无效的辩解，于法无据。四、关于是否应扣减业主扣减的1420312元问题。4150万元款项系各方约定的结算金额，不论案涉工程已计算及未计算工程量情况，也不论是否亏损，客观上在签订备忘录及协议书确认4150万元结算款时，中交建公司对存在工程设计变更，工程量亦随之变更完全清楚，各方在约定4150万元结算金额时已经将这些问题全部考虑，4150万元系综合确定的金额，不存在因业主方扣减中交建公司工程款，中交建公司及严伟民就有权向蔡仲仁扣减相应款项的问题。五、竣工验收、工程质保金分期付款的约定系中交建公司与业主方协议约定的内容，与蔡仲仁无关，中交建公司与业主方协议不能约束蔡仲仁。 永泰住建局述称：蔡仲仁与永泰住建局无合同关系，永泰住建局对其无法律上的义务。 中交建公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回蔡仲仁对中交建公司的诉讼请求；本案一、二审案件受理费由蔡仲仁承担。事实和理由：一、系中交建公司第四分部而非中交建公司将案涉工程交付蔡仲仁施工。中交建公司永泰项目部工作人员虽参与案涉退场的协商，但退场协议见证方系中交建公司第四分部，该分部系中交建公司永泰项目经理部下设部门，其不具有对外签订合同的主体资格，中交建公司未对其授权，也未追认其签订的合同，该协议对中交建公司无法律效力。二、案涉退场的协商是在蔡仲仁拒不退场且非法阻工的情况下，永泰县政府出面协调的，该协商并非中交建公司永泰项目部及中交建公司第四分部的真实意思表示。三、即使退场协议对中交建公司有约束力，中交建公司与蔡仲仁之间的分包协议也应当受到中交建公司与业主方的建设工程总承包合同的约束。中交建公司与业主方约定工程进度款的付款时间，将竣工验收合格、财政审批、两年质保期等作为支付后续25%款项的付款条件，蔡仲仁相应工程款的取得也应根据中交建公司与业主方约定，分期支付。四、业主单位因施工蔡仲仁施工部分存在设计变更，于2018年12月10日在《永泰县城区三环路建设项目南江滨至火车站段道路工程进度款审批单（第5期）》（以下简称“工程进度审批单（第5期）”）中将2018年3月12日《永泰县城区三环路建设项目南江滨至火车站段道路工程进度款审批单（第1期）》（以下简称“工程进度审批单（第1期）”）确认的工程进度款扣减了1420312元。而案涉2018年4月18日的退场协议中约定的2800万元工程款系根据《工程进度款审批单（第1期）》计算得出，现业主单位扣减了该进度款金额，案涉退场协议约定应付蔡仲仁的款项也应当扣减该1420312元。 严伟民的答辩意见同其上诉意见。 蔡仲仁的答辩意见同其对严伟民上诉理由的答辩意见。 永泰住建局的答辩意见同其对严伟民上诉理由的答辩意见。 蔡仲仁向一审法院起诉请求：1、中交建公司、严伟民共同向蔡仲仁支付工程款1273.3165万元及逾期付款利息（一部分利息以350万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年5月15日起计至实际还清款项之日止，暂计至2018年8月19日为41023元；另一部分利息以923.3165万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年7月10日起计至实际还清款项之日止，暂计至2018年8月19日为45743元）；2、中交建公司、严伟民支付给蔡仲仁本案诉前财产保全费5000元；3、本案案件受理费由中交建公司、严伟民承担。 严伟民一审反诉请求：1、依法确认2018年4月18日签订的《清算退场协议书》无效；2、蔡仲仁立即返还严伟民已向其支付的钱款人民币2876.6835万元；3、蔡仲仁承担本案包括保全费用在内的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年4月27日，永泰住建局（发包方）与中交建公司（总承包方）签订《永泰县城区三环路建设项目设计施工总承包合同》，将永泰县城区三环路建设项目发包给中交建公司施工。中交建公司将永泰县城区三环路建设项目（南江滨至火车站段道路工程-老虎斜隧道）工程交付给蔡仲仁施工，双方未签订书面施工合同。蔡仲仁于2016年9月开始正式施工，并完成了部分工程。2018年1月10日，永泰住建局与中交建公司签订《永泰县城区三环路建设项目设计施工总承包合同》工程施工补充协议四（南江滨至火车站段），合同对工程项目地点、路基宽度、设计时速、合同价款、施工期限、工程款支付办法、工程竣（交）工结算、质保金、保修期限等进行了约定。 2018年初，因各种原因导致蔡仲仁无法继续施工，中交建公司、蔡仲仁双方商谈退场清算事宜。2018年3月12日，由中交建公司项目部及第四分部组织召开了老虎斜隧道结算、清退相关事项的会议。会议内容主要围绕蔡仲仁施工班组已完成的工程实体工程量、大小临设施、现场的机械设备、材料等其他物资进行商谈。2018年4月2日，蔡仲仁、中交建公司在县政府的协调下，形成一份《备忘录》。《备忘录》载明：“2018年4月2日，在县会堂第三会议室召开中交建公司、中交建公司老虎斜隧道施工班组（蔡仲仁）、业主单位住建局就老虎斜隧道施工退场清算协调会，并形成以下意见：已完成工程量、临建、机械设备、材料转让等费用按肆仟壹佰伍拾万元整计（4150万元）结清”。中交建公司项目总工兰锦荣、中交建公司项目副经理林军，老虎斜隧道施工班组蔡仲仁、高传泉、陈雄在《备忘录》上签字确认。经各方当事人协商一致，蔡仲仁退出永泰县城区三环路建设项目（南江滨至火车站段道路工程-老虎斜隧道）工程的施工，中交建公司决定由严伟民接盘对剩余工程进行施工。 2018年4月18日，严伟民（甲方）与蔡仲仁（乙方）、中交建公司第四分部（见证方）签订《清算退场协议书》，约定：甲乙双方就永泰县城区三环路建设项目（南江滨至火车站段道路工程-老虎斜隧道）（以下简称“本工程”）针对前期隧道已完成部分工程量双方办理清算退场事宜……2、包干总费用（税后）：清算包干总价为人民币4150万元，其中清算费用组成为：①工程量计价费2800万元，即业主预算价（100章+500章）下浮5%所得3240万元减去工程量的税金、分部已发生的管理费、检验试验费及门禁系统已产生的费用440万元；②前期补偿费用136万元；③临时设备补偿价114万元（实际费用234万元，①中100章已计取120万元）；④机械设备、材料、物资等包干价800万元；⑤其他补偿费210万元；⑥扩挖量变更费用：业主定90万元。结算价为：2800+136+114+800+210+90=4150万元。……4、本协议签订后，现场经甲乙双方确认的机械设备、材料、物资的所有权、使用权归甲方。乙方须及时提供全部机械设备产权证明文件，并保证产权清晰明确、无法律纠纷。另外，乙方须及时提供齐全相关材料、物资的符合规范要求的合格证明及相关检验报告。……6、乙方将前述清算费用第⑥项“扩挖量变更费用”的测量资料在本协议签订后及时移交甲方，甲方审核后再上报监理、业主单位审批。7、工程质量须符合国家现行有关法律、法规、技术标准、涉及文件及合同规定的要求，乙方对已完成工程承担质保责任。8、甲方前期已支付给乙方1226.6835万元（乙方按照甲方要求完善已支付手续），剩余2923.3165万元分三期支付，支付方式如下：①第一期支付1000万元，协议签订后一周内支付。乙方收到第一期款项的15日内须自行妥善处理与他人的债权债务，否则，甲方将在第二期付款中代扣；②第二期支付1000万元，于2018年5月15日前支付。③第三期支付923.3165万元，于2018年7月10日前支付。……10、如甲方未能按照协议约定条款向乙方支付相关清算费用，中交建公司第四分部作为见证方且为本工程总承包方，应代替甲方按照协议约定向乙方支付相关费用，甲、乙双方应予以认可等内容。 协议签订后，严伟民分别于2018年4月25日支付1000万元、2018年6月15日支付500万元、2018年6月19日支付100万元、2018年6月25日支付50万元，合计1650万元。扣除协议签订前已支付1226.6835万元，结欠1273.3165万元。蔡仲仁以中交建公司、严伟民尚欠1273.3165万元为由诉至法院。 另查明，中交建公司按原设计图纸的工程量向永泰县住房和永泰住建局申报《工程款支付月报（第1期）》，其中承包单位申报完成工程款为：4170.5298万元，承包单位申报应付工程款为：41705298*60%=2502.3179万元；扣回开工预付款1500万元；本期应付工程款为：1002.3179万元。2017年7月27日中交公路规划设计院有限公司提出《设计后续服务行》载明：工程名称：永泰县三环路南江滨至火车站道路工程。设计变更情况说明：2017年7月13日，中交公路规划设计院有限公司现场设计人员对老虎斜隧道进口右线掌子面围岩进行现场确认，经协商，达成了设计更改意见。蔡仲仁按变更的情况进行了施工。2018年9月25日，建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位对上述变更盖章予以确认。2018年12月10日《永泰县城区三环路建设项目南江滨至火车站段道路工程审批表》载明：本期是针对三环路南江滨至火车站合同段的第1期（2018年1月份）进度款报表的付款。第1期进度款共完成合同造价4170.5298万元，按照新确定的设计变更书面文件，应核减相应的工程量，计量额相应减少142.0312万元。2018年12月13日业主审批第5期进度款时，将第1期的工程款数额扣减了142.0312万元。 又查明，2018年8月20日，蔡仲仁因本案向法院申请诉前财产保全，并为此支出财产保全费5000元。 一审法院认为：根据本案现有证据，虽然蔡仲仁与中交建公司未签订书面施工合同，但其提供的《清算退场协议书》、《备忘录》、《会议纪要》等证据，能够证明其在永泰县城区三环路建设项目（南江滨至火车站段道路工程-老虎斜隧道）工程中进行了实际施工,双方之间已形成了事实上的施工合同关系。2018年4月18日的《清算退场协议书》是各方当事人在自愿协商一致,并对已完成部分工程量进行清算及协商退场事宜所达成的协议,其意思表示真实,当事人应受其约束。各方当事人应按协议约定履行自己的义务。况且协议签订后，严伟民也按协议约定，向蔡仲仁支付了1650万元。严伟民辩称其被迫签订《清算退场协议书》，要求确认协议无效，但提供的证据不足以证明其主张，其辩解理由不能成立，不予采纳。中交建公司辩称中交建公司第四分部不具有对外签订合同的主体资格，中交建公司第四分部以自己名义订立合同，事后中交建公司未追认其签订的合同，该合同不具有法律效力。从本案现有的证据可见,中交建公司第四分部都是以自己的名义与蔡仲仁进行联络、通知相关工程事宜及签发相关文件,且中交建公司项目总工兰锦荣、中交建公司项目副经理林军均有参与涉案工程退场清算的协商。因此，蔡仲仁有理由相信，中交建公司第四分部能够代表中交建公司与其进行退场清算。中交建公司第四分部作为中交建公司的内设机构,其行为后果理应由中交建公司承担。《清算退场协议书》系严伟民、中交建公司与蔡仲仁签订,蔡仲仁可以依据《清算退场协议书》向严伟民、中交建公司主张权利。中交建公司提出按照新确定的设计变更书面文件，应核减相应的工程量，计量额相应减少142.0312万元，根据现有的证据，不足以证明是否已经在《清算退场协议书》中予以扣除，不予支持。中交建公司辩称应按《永泰县城区三环路建设项目设计施工总承包合同》工程施工补充协议四（南江滨至火车站段）约定，蔡仲仁只能主张其已完成工程的75%工程款，另25%的工程款付款条件未成就。但中交建公司与永泰住建局签订的协议，蔡仲仁不是该协议的当事人，对蔡仲仁不具有法律约束力，其辩解理由不能成立，不予采纳。故严伟民、中交建公司应向蔡仲仁支付余款1273.3165万元。关于逾期付款的利息问题。根据《清算退场协议书》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，工程款应自逾期付款之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。其中350万元的利息自2018年5月16日计算至实际还清之日止，另923.3165万元的利息自2018年7月11日计算至实际还清之日止。根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款的规定,申请财产保全措施的申请费应当由申请人负担,但是申请人可以将该申请费列入诉讼请求。蔡仲仁为本案支付财产保全费5000元，且提供了证据证明，其要求严伟民、中交建公司承担财产保全费5000元,符合法律规定，予以支持。 关于严伟民反诉蔡仲仁，要求确认《清算退场协议书》无效并返还其已支付的钱款人民币2876.6835万元，因《清算退场协议书》是严伟民本人签订的，且协议签订后，严伟民已实际支付了部分款项，部分履行了该协议项下的义务，该协议是其真实意思表示。严伟民主张《清算退场协议书》是其虚假的意思表示，但其提供的证据不足以证明，故严伟民反诉理由不能成立，不予支持。 一审判决：一、中交建公司、严伟民应于判决生效之日起十日内向蔡仲仁支付1273.3165万元及利息（一部分利息以350万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年5月16日起计付至款项还清之日止；另一部分利息以923.3165万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年7月11日起计付至款项还清之日止）；二、中交建公司、严伟民向蔡仲仁支付诉前财产保全费5000元；三、驳回蔡仲仁其他诉讼请求；四、驳回严伟民的反诉请求。本诉案件受理费98719元由中交建公司、严伟民负担；反诉案件受理费92817元由严伟民负担。 二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 另查明：中交建公司向本院确认：2018年4月20日收到蔡仲仁提交的扩挖量变更资料电子版，但该内容不合规，中交建公司要求蔡仲仁修改后重新提交，后又于2019年6月14日收到蔡仲仁提交的“扩挖量变更费用”资料书面版，包括《工程洽商记录》、照片、《施工放样测量记录表》，2019年7月1日再收到蔡仲仁提交的相关补充资料。但中交建公司认为补充提交的资料中仅有蔡仲仁聘请的工作人员的签字，缺乏中交建公司现场技术人员及监理单位签字，不符合监理和业主单位审批的条件。严伟民确认蔡仲仁可以将测量资料提交中交建公司，但亦认为该资料不符合业主审批条件。 本院认为，第一，关于案涉《备忘录》及《清算退场协议书》的效力问题。案涉《备忘录》及《清算退场协议书》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的相关规定合法有效。中交建公司与严伟民虽辩称案涉合同系在蔡仲仁胁迫之下签订，但未能就此充分举证，对其相应辩解，本院不予采纳。严伟民自愿签署《清算退场协议书》，并基于此享有权利承担义务，严伟民关于其与本案清算事宜不存在法律上的关联的辩解，与事实不符，本院不予采纳。案涉《清算退场协议书》系对蔡仲仁退场各项事宜的全面约定，其内容虽包含现场设备的处置及工程款的结算等多项内容，但均系基于同一清场事项而做出的安排，一审法院在本案中一并处理是正确的，对严伟民关于本案应分案审理的上诉理由，本院不予采纳。 第二，关于中交建公司是否受案涉合同约束的问题。中交建公司虽辩称案涉工程系中交建公司第四分部自行交付蔡仲仁实际施工，《清算退场协议书》亦是第四分部在无授权情况下签署的，该退场协议不能约束中交建公司。但中交建公司第四分部作为中交建公司内设机构，其既能“自行”将案涉工程交付蔡仲仁施工，又以自己名义与蔡仲仁就案涉工程相关事宜沟通协调，案涉《清算退场协议书》中约定的蔡仲仁退场结算金额还与蔡仲仁与中交建公司签订的《备忘录》完全一致，在此情况下，蔡仲仁完全有理由相信中交建公司第四分部有权代表中交建公司处理案涉工程施工及退场结算事宜。故中交建公司应对中交建公司第四分部签订的合同承担法律责任，对中交建公司相应辩解，本院不予采纳。 第三，关于中交建公司与永泰住建局之间的建设工程承包总合同的约定是否可以约束蔡仲仁的问题。蔡仲仁并非中交建公司与永泰住建局之间建设工程承包总合同的合同相对人，该合同对蔡仲仁不具有约束力。案涉《清算退场协议书》中已有明确的分期付款时间的约定，中交建公司在签订该退场协议时既自愿作出相应付款约定，自当依约履行。 第四，关于是否应从4150万元中扣除1420312元工程款及90万元扩挖量变更费用的问题。首先，各方均确认蔡仲仁施工的案涉工程存在相应的设计变更，永泰住建局因该工程设计变更于2018年12月扣减了工程款1420312元。但签订《备忘录》和《清算退场协议书》时，中交建公司已明知存在相应设计变更导致工程量减少的事实，严伟民作为工程的接盘方亦应当对工程前期施工情况及设计变更情况有明确的了解，严伟民、中交建公司都应对业主单位可能因此扣减工程款有合理预期，但各方在签订《备忘录》、《清算退场协议书》时并未就此予以扣减，亦未将后期业主单位结算情况作为扣减工程款的条件。其次，各方在退场结算中，虽约定蔡仲仁需在协议签订后移交扩挖量变更的测量资料，但并未将业主审批结果作为认定扩挖量变更费用的付款标准和条件，而是在直接在协议中明确扩挖量变更费用金额为90万元，此种明确的金额显然应认定为中交建公司与严伟民确认应支付蔡仲仁扩挖量变更施工费90万元。在各方均明确扩挖量变更结算款为90万元，蔡仲仁已及时提交电子版测量资料，且中交建公司、严伟民亦未明确提出该扩挖量变更工程量对应的工程款90万元与实际工程款不符的相应异议的情况下，本院对中交建公司及蔡仲仁的相应抗辩不予采纳。最后，《备忘录》中中交建公司确定蔡仲仁已完成工程、临建及机械设备、材料转让费用等按4150万元这一确定的总价结清。《清算退场协议书》系在《备忘录》签订后，为落实相应退场事宜而签订的协议，该协议书中亦确定了4150万元的结算总价，并就清算费用组成作出了约定，包含工程量计价费、临时设施补差价、扩挖量变更费、设备材料物资包干价及各类补偿费等，其中各补偿费用高达346万（前期补偿费136万元+其他补偿费210万元）均系各方估算而成，由此可知该4150万元最终清算价的形成是各方就蔡仲仁退场作出的利益的综合安排。综上所述，各方既然已经基于蔡仲仁退场当时的状况，作出了4150万元退场清算总价的约定，则应根据诚信原则严格依约履行，本院对严伟民与中交建公司关于扣减相应工程款的辩解不予采纳。 综上所述，上诉人中交建公司与严伟民的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费191536元，由中国交通建设股份有限公司、严伟民共同负担98719元，由严伟民负担92817元。一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  林秀榕 审判员  魏 昀 审判员  官永琪 二〇一九年九月十七日 书记员  林 俊