山东省高级人民法院山东省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）鲁行申1383号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）济宁市任城区市场监督管理局（原济宁市任城区工商行政管理局），住所地济宁市任城区建设北路疾控中心大楼**。 法定代表人李书争，局长。 委托代理人张玉刚，山东省市场监督管理局公职律师办公室律师。 委托代理人王继真，山东安航律师事务所律师。 再审申请人（一审第三人、二审上诉人）山东鑫通建设集团有限公司，住所地济宁经济开发区私营园区（安居）。 法定代表人徐程程，经理。 委托代理人刘怀勇，山东安航律师事务所律师。 委托代理人李勉勉，山东安航律师事务所律师。 再审申请人（一审第三人、二审上诉人）徐程程，女，1974年11月8日出生，汉族，住济宁市中区。 委托代理人王湘萍，山东国曜（济宁）律师事务所律师。 委托代理人蔡先仲，山东国曜（济宁）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）常庆功，男，1962年3月8日出生，汉族，住济宁市。 委托代理人王波，山东德康律师事务所律师。 委托代理人刘元星，山东睿扬律师事务所律师。 一审第三人常庆喜，男，1965年5月7日出生，汉族，住济宁市任城区。 再审申请人济宁市任城区市场监督管理局（以下简称任城市场监管局）、山东鑫通建设集团有限公司（以下简称鑫通公司）、徐程程因与被申请人常庆功、第三人常庆喜工商行政登记一案，不服济宁市中级人民法院于2017年12月28日作出的(2017)鲁08行终8号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。 任城市场监管局申请再审称，（一）原判决认定事实的主要证据不足。1.2014年10月28日，鑫通公司召开了股东会，决议事项为：“1.免去兰东双执行董事（法定代表人）职务，委派徐程程为公司执行董事，并指定徐程程为公司法定代表人。”该股东会决议事项符合《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和公司章程有关股东会职权和法定代表人任职的规定，该股东会决议含有法定代表人的任、免内容，鑫通公司提交该股东会决议就是法定代表人的任、免文件。因此，一、二审判决认定任城市场监管局“作出的法定代表人变更，证据不足”与事实严重不符。2.作为本案一审判决“事实基础”的（2016）鲁0891行初128号行政判决已被二审法院判决撤销，而二审法院没有对以128号判决作为事实基础的129号判决作出认定，属于事实不清。（二）原判决适用法律、法规确有错误。1.根据公司法第三十二条第二款和《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《登记条例》）第三十四条的规定，常庆功自2014年10月28日签订《股权转让协议》之日起就已丧失公司股东资格，未经登记或变更登记的，只产生不能对抗第三人的法律后果。一、二审判决认为没有办理股东登记前，徐程程不是股东，不能行使股东权的认定是错误的。2.根据《公司法》第七十一条、《登记条例》第二十七条、第三十四条及国家工商总局《公司变更登记提交材料规范》第6条的规定，股东之间转让股权并不要求股东会同意的决定，因此，一、二审判决认定股东变更登记应提交股东变更的股东会决议，是错误的。3.一审法院认为《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条“（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书”的规定只适用“企业法定代表人变更登记情形”这唯一的情形，于法无据。鑫通公司申请涉案变更登记，由拟任法定代表人徐程程在《公司登记（备案）申请书》“申请人声明”栏法定代表人签字处签名，并加盖鑫通公司公章，完全符合国家规定。请求撤销济宁市中级人民法院(2017)鲁08行终8号行政判决，维持任城市场监管局2014年11月6日作出的鑫通公司变更登记决定。 鑫通公司、徐程程申请再审称，（一）原判决认定事实的主要证据不足。一、二审判决认定鑫通公司缺少担任法定代表人“任、免职文件”，以未发生法律效力的（2016）鲁0891行初128号行政判决作为认定事实的依据，属认定事实的主要证据不足。（二）原判决适用法律错误。徐程程已取得股东资格，作为鑫通公司的合法股东签署变更登记申请书符合法律规定。一、二审判决认定鑫通公司变更股东需要股东会决议无法律依据。徐程程取得鑫通公司法定代表人资格符合法律及行政法规的要求。（三）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判。股东会决议是否违法无效，应通过民事诉讼程序进行裁决，属于“民不告，官不理”，一审法院在行政诉讼程序中对此进行评判，违反了行政诉讼法律程序，二审仅以鑫通公司未提供股东会决议为由维持了一审判决，对上述问题未予纠正，影响了本案的公正审判。请求撤销济宁市中级人民法院(2017)鲁08行终8号行政判决。 被申请人常庆功提交书面陈述意见称，一、根据《登记条例》第二十七条、《公司法》第二十五条、第三十六条的规定，股东姓名是公司章程中应载明的事项，修改公司章程又是股东会的职权，因股东变更会涉及公司章程中股东姓名的变更，因此股东变更需要作出股东会决议。二、虽然鑫通公司股东会决议中有所谓的“法定代表人的任免”事项，但该决议并非鑫通公司对外作出的关于法定代表人任免的正式文件。三、本案中涉及两项登记的变更，鑫通公司均于2014年10月28日提交变更申请，从理论或变更流程上讲，两项变更应存在先后顺序。1.如果先进行股东变更登记，此时尚未进行法定代表人变更，则股东变更申请应由原法定代表人兰东双签署。且鑫通公司提交的《股权转让协议》、《股东会决议》及相关的法定代表人、股东变更的申请均是在2014年10月28日同一天作出，明显不符合常理。鑫通公司申请变更股东登记所依据的修改后的公司章程所签日期也存在明显的涂改痕迹。根据《企业登记程序规定》第九条的规定，鑫通公司在申请涉案股东变更登记时，存在申请材料不齐全的情形。2.如果先进行法定代表人变更，由于此时尚未进行股东登记变更，徐程程依据所谓《股权转让协议》取得的股权效力也仅限于公司内部，对外不能对抗第三人。则此时申请法定代表人变更，应当由公司的登记股东常庆功、常庆喜、徐程程三人形成有效的股东会决议，鑫通公司再依据该决议对外作出正式的法定代表人任免文件。而本案所涉《股东会决议》不符合上述要求，鑫通公司也未提交法定代表人任免职文件，存在申请材料不齐全的情形。四、10月28日的《股权转让协议》属无效协议。已有民事生效判决认定双方2014年9月6日签订的股权转让合同系常庆功在受胁迫的情况下签订，撤销了该转让合同。10月28日的转让协议是同一事实、内容相同的协议，且两人自2014年7月起一直处于严重敌对状态。双方至今未就转让股权价款达成协议，徐程程至今未支付转让价款。五、股东会决议没有提前15天通知，也没有通知会议日期、地点期限、审议事项等内容，股东会决议不合法，任城市场监管局对该决议合法性未进行审查。六、本案二审判决后，鑫通公司法定代表人及股东登记已恢复到变更登记前，任城市场监管局已公告作废了徐程程所持有的鑫通公司营业执照，鑫通公司也已公告作废了原有的公司印章。徐程程持原鑫通公司印章、以鑫通公司法定代表人的身份提起再审申请，非鑫通公司真实意思表示，不具有法律效力。 本院审查过程中，任城市场监管局提交了鑫通公司2014年10月28日前备案的历次公司章程及章程修正案，本院组织各方当事人对该宗证据进行了质证，鑫通公司、徐程程及常庆功均对真实性无异议。该章程及章程修正案并未规定公司股东转让股权需经过股东会决议。 另查明，鑫通公司作为申请变更材料向任城市场监管局提交的落款2014年10月28日的《股权转让协议》约定：“二、上述股权的转让价款及支付方式由双方协商确定。三、甲方依法将股权转让给乙方后，其在公司的权利义务，由乙方享有和承担。”常庆功和徐程程至今未就股权转让价款协商一致，徐程程亦未支付任何价款。 再查明，鑫通公司目前登记的法定代表人为徐程程，股东为常庆功、常庆喜、徐程程。 本院认为：被诉变更登记事项一是2014年11月6日股东由常庆功、常庆喜、徐程程变更为徐程程、常庆喜，二是同日法定代表人由兰东双变更为徐程程。原审已查明，任城市场监管局作出上述变更登记系依据鑫通公司提交的下列材料：1.拟任法定代表人徐程程签字的“公司登记（备案）申请书”；2.“指定代表或者共同委托代理人的证明”；3.拟任法定代表人徐程程主持、股东徐程程、常庆喜参加的股东会形成的“山东鑫通建设集团有限公司股东会决议”；4.常庆功、徐程程、常庆喜2014年10月28日签订的“股权转让协议”；5.徐程程、常庆喜签字的“山东鑫通建设集团有限公司章程”。 （一）关于股东变更登记 《登记条例》第二十七条规定，公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。《公司法》对有限责任公司股东之间转让股权并未统一规定必须经过股东会决议或决定，且第七十三条规定，股东转让股权后，“公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”因此，二审判决认为鑫通公司未提交涉及股东变更的股东会决议不符合《登记条例》第二十七条规定的变更条件，适用法律不当；常庆功关于公司章程修改股东姓名应当经过股东决议的主张，亦缺乏法律依据。《公司法》第七十一条第四款规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”；任城市场监管局提交的其所依据的《内资企业登记提交材料规范》中，对变更股东的相关证明文件部分也规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。从已质证的备案公司章程及章程修正案的记载内容来看，鑫通公司涉案变更登记前的公司章程并未规定公司股东转让股权需经过股东会决议，即鑫通公司未提交有关股权转让的股东会决议亦不违反公司章程的规定。 股权转让协议属于双务有偿合同，除交易双方明确约定系无偿转让外，转让标的的对价应是该类合同的必备条款。且作为转让标的的有限责任公司股权的价值由多种因素构成，在双方不能就此达成补充协议时，其价值无法根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定按照交易习惯或订立合同时履行地的市场价格来确定。因此，虽然协议各方对案涉《股权转让协议》上签名的真实性予以认可，但作为转让双方的常庆功和徐程程至今未就转让价款协商一致，徐程程亦未支付任何价款，该转让协议实际无法履行。故，申请人关于常庆功自2014年10月28日签订该转让协议之日起即丧失公司股东资格的主张，本院不予支持。任城市场监管局依据该转让协议将鑫通公司的股东由常庆功、徐程程、常庆喜变更登记为徐程程、常庆喜，依据的主要证据不足，应当予以撤销。二审法院判决虽然撤销该登记行为的理由不当，但判决结果正确，本院在此予以指正。 （二）关于法定代表人变更登记 除《登记条例》第二十七条规定的公司申请变更登记应提交的文件外，《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条针对法定代表人的变更登记，还专门规定了应提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。原国家工商行政管理总局制定的《内资企业登记提交材料规范》对变更法定代表人的相关证明文件部分规定，根据公司章程的规定提交原任法定代表人的免职证明和新任法定代表人的任职证明。二审判决认为涉案法定代表人变更登记应撤销的理由是鑫通公司未提交原法定代表人的免职文件和新任法定代表人的任职文件，申请人和被申请人对于该文件的形式存有争议，一方认为提交的股东会决议含有法定代表人的任、免内容，即是法定代表人的任、免文件；另一方认为该处的任、免职文件应当是鑫通公司对外作出的关于法定代表人任免的正式文件。本院认为，此处的“文件”不宜作过窄理解，符合《公司法》和公司章程有关规定的证明即可，《内资企业登记提交材料规范》中的表述也是“免职证明”和“任职证明”，对该证明的形式并未作出统一规定。本案中，《公司法》及鑫通公司章程均未对该证明形式作出明确规定，鑫通公司提交的股东会决议载明委派徐程程为公司执行董事并指定其为法定代表人，形式上并不违反《公司法》及公司章程的规定。因此，二审法院判决以鑫通公司未提交原法定代表人的免职文件和新任法定代表人的任职文件，任城市场监管局对此未进行审慎审查为由，认定该项变更登记应予撤销，理由不当。但是，如前所述，仅依据案涉《股权转让协议》不能产生常庆功已丧失公司股东资格的法律后果，因此，鑫通公司提交仅由徐程程和常庆喜两名股东参加并作出的股东会决议来证明公司法定代表人已依法变更，证据亦不充分，该项变更登记行为应予撤销，二审法院判决对此的判决结果并无不当。 （三）关于变更登记申请表中的法定代表人签字 《登记条例》第二十七条仅规定变更登记申请书由公司法定代表人签署，并未明确是原法定代表人还是拟任法定代表人，《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条针对法定代表人的变更登记申请，规定了可以是原法定代表人也可以是拟任法定代表人。《内资企业登记提交材料规范》对申请书的填写说明中未作申请变更项目的区分，认可原法定代表人和拟任法定代表人签署均可。登记机关是否准许公司的变更登记申请，实质审查的是公司提交的相关证明材料是否符合变更登记的条件，因此，对变更登记申请书中“法定代表人”签字宜作宽泛理解。本案中，鑫通公司将法定代表人和股东变更在同一份变更登记申请书中提出，本院对该两项变更登记行为的认定如前所述，变更登记申请书中签字的法定代表人是原任还是拟任，对上述认定并无实质影响。 （四）关于一审法院判决认定的股东会决议效力 鑫通公司和徐程程主张，股东会决议是否违法无效，应通过民事诉讼程序进行裁决，属于“民不告，官不理”，一审法院在行政诉讼程序中对此进行评判，违反了行政诉讼法律程序。本院认为，股东会决议的效力不是行政诉讼的审理范围，一审法院判决对该决议的效力作出认定确有不当，本院不予认可。 （五）徐程程能否被列为本案鑫通公司的法定代表人 本案的审查焦点是涉案变更登记行为的合法性，常庆功虽主张徐程程不具有以鑫通公司法定代表人申请再审的法律效力，但其并未提交证据证明该申请并非是鑫通公司的意思表示，其关于任城市场监管局已公告作废徐程程所持有的鑫通公司营业执照，鑫通公司也已公告作废原有的公司印章的主张，亦缺乏证据证明。且鑫通公司目前登记的法定代表人为徐程程，因此，对常庆功的该项申请理由，本院不予支持。 综上，二审法院判决撤销被诉变更登记行为的理由不当，本院予以指正。但二审法院判决的结果正确，本案无提起再审的必要。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回济宁市任城区市场监督管理局、山东鑫通建设集团有限公司、徐程程的再审申请。 审判长  王海燕 审判员  韩 勇 审判员  陈 晖 二〇一九年九月十一日 书记员  李 倩