江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终3377号上诉人（原审被告）：淮安清华科技节能材料有限公司，住所地淮安市清浦区盐河镇王元工业园群力路8号。法定代表人：谷玉江，该公司经理。委托诉讼代理人：曹根荣，淮安市清浦区黄码法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人胡嵩，该公司法务。被上诉人（原审原告）：高海，男，1975年3月11日出生，汉族，住淮安市淮阴区。上诉人淮安清华科技节能材料有限公司（以下简称清华公司）因与被上诉人高海劳动争议纠纷一案，不服淮安市清浦区人民法院（2016）苏0811民初1354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人清华公司的委托诉讼代理曹根荣、胡嵩，被上诉人高海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。清华公司上诉请求：请求将本案发回重审。事实和理由：1、一审认定被上诉人工资2750元错误，被上诉人的实际工资应该是2160元，电话费不能算工资；2、上诉人主张加班未能提供证据，加班费不应支持；3、本案仲裁时被上诉人主张的是经济补偿金，一审判决经济赔偿金程序违法；4、被上诉人系自己辞职，不应该支持经济赔偿金。高海辩称：一审认定工资标准正确，2750元为基本工资，电话费属于工资的一部分，我存在加班出差的事实，上诉人违法解除应该支付赔偿金，请求二审驳回上诉，维持原判。高海向一审法院起诉请求：判决被告支付下列费用：1、2016年2月和3月工资合计8300元；2、2015年4月11日至2016年3月29日期间未签订合同的双倍工资差额45650元（4150元/月*11个月）；3、2015年4月11日至2016年3月29日期间周末、节假日加班工资合计20413元（每周加班一天，节假日记不清）；4、违法解除合同经济赔偿金4150元。一审法院认定事实：原告于2015年4月11日进入被告公司担任销售部门经理一职，被告没有与原告签订劳动合同。被告公司每月制作工资发放表，载明原告每月实际发放2750元，由基本工资2160元、社保补贴440元、其他150元组成，原告在工资表中领款人一栏签字。其中制表日期为2015年10月19日和2015年11月15日的工资表，载明原告“月应出勤天数”和“实际出勤天数”均为26天，其他工资表中没有“月应出勤天数”和“实际出勤天数”栏目。被告公司2015年10月上半月电子考勤记录显示原告2号至11号缺勤，11月上半月考勤记录显示原告1号、3号、8号、13号、15号缺勤，2016年3月下半月考勤记录显示原告20号缺勤，23号之后没有原告的考勤记录。2016年3月6日，原告申请2016年2月份工资补贴1400元，被告公司副总经理徐义在报销单“备注”一栏签字，“主管审批”和“复核”一栏没有人签字。被告称该补贴是原告跑连云港业务申请的，但因业务没有谈成，所以没有核发，被告公司的账目报销流程为副总徐义先审核，然后副总胡福华签字复核，最后由总经理谷玉江签字发放。2016年3月29日，原告向淮安市清浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付工资、经济补偿金、加班费和未签订劳动合同双倍工资。2016年4月5日，该仲裁委员会作出浦劳人仲不字（2016）第19号《不予受理通知书》。2016年5月4日，被告作出《关于开除高海的决定》，载明原告自2016年3月24日起未到公司上班，也未履行请假手续，根据劳动法有关规定，经公司研究决定，对原告予以开除，并对原告罚款一万元。该罚款措施没有实行。一审庭审中，原告举证被告公司会议规定和劳动纪律制度打印件1份，称会议规定载明每周六上午9：00召开例会，原告存在加班事实。被告对该规定不予认可，称该组证据不是原件，被告已向法庭提供了原告的工资表和部分考勤表（其他暂未找到）。原告举证通话录音复制品1份，称系苗海（被告公司的经销商）和谷玉江在2016年4月24日左右的通话，录音是苗海发给原告的，通话的号码原告不清楚，因为苗海人在外地，也无法提供录音的原始载体给被告核对。通话内容为：“苗海：哎，谷总，高大海不在公司干了吗”，“谷玉江：不在这干，恩”；“苗海：他不在这干，你就把他辞掉，出个通知给我们看看，不要弄的乱七八糟的。”，“谷玉江：哎哎，苗海，啊，人不要出什么通知，我已电话通知你了，你现在什么意思，是不是高大海要到劳动局去告我，你说他在我这拿4千一个月，我对他错不错”等内容。被告对该通话录音不予认可，称原告完全可以伪造录音，原告的工资标准应以工资表为准。一审法院认为：用人单位不得无故拖欠或克扣劳动者工资，被告对拖欠原告2016年2月、3月工资无异议，其辩称原告在2016年3月仅工作2天的意见，与被告举证的考勤表载明的原告2016年3月下半月出勤情况（7天）相矛盾，故对被告该项抗辩意见不予采纳。原告主张在被告单位工作至2016年3月29日，但其在被告单位的考勤记录截止2016年3月23日，原告未提供充分证据证实其该项主张，故原告主张被告支付2016年3月24日至3月29日期间工资的诉求，缺乏事实和法律依据，对此不予支持。关于原告的工资标准，被告举证的工资表明确载明原告每月工资数额和组成部分，原告也在其中签字确认，原告举证的报销单虽载明事项为2016年2月工资补贴，但并不能证实原告其他月份均有该项补贴及补贴的数额，且该报销单中“主管审批”和“复核”一栏没有人签字，被告单位对此最终也未予以报销，故原告举证的该报销单不能证实原告的工资组成，对此不予采信。原告举证的通话录音系复制品，在原告无法提供原件，被告对该证据不予认可的情形下，该通话录音不具有证明效力，亦不予采信。综上，原告的月工资应按照工资表载明的2750元计算，被告应支付原告2016年2月和3月工资共计4899.43元（2750+2750/21.75*17），原告诉请中超出部分不予支持。关于双倍工资问题，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，原告到被告单位的时间为2015年4月11日，被告最迟应于2015年5月10日与原告签订劳动合同，逾期未签订的，应向原告支付双倍工资差额。因被告未与原告签订劳动合同，故应支付原告2015年5月11日至2016年3月23日期间双倍工资差额共计28637.93元（2750*10+2750/21.75*9），原告诉请中超出部分不予支持。关于加班费问题，原告主张其每周六加班的内容，虽然与被告举证的考勤表显示的出勤天数不符，但与被告单位举证的2015年10月19日和11月15日载明原告出勤天数26天相互印证，因该工资表有原告的签字确认，被告也未提供充分证据证实其抗辩原告没有加班事实的意见，故被告应支付原告周末的加班费，因工资表中没有载明发放原告加班费，根据原告的基本工资标准和加班内容（上午例会），法院酌定被告向原告发放周末加班费3000元，原告诉请中超出部分不予支持。原告主张其节假日加班，但与被告单位考勤记录载明的原告出勤情况不符，原告也未提供其他证据证实该项主张，故原告主张的节假日加班费缺乏事实依据，对此不予支持。关于经济赔偿金问题，根据法律规定，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职的，应由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能证明的，由其承担不利后果。本案中，原告主张于2016年3月29日被口头辞退，被告清华公司抗辩原告系自己主动离职，但其举证的开除原告决定作出时间（2016年5月4日）系在本案庭审过程中，被告也没有提供工会讨论解除原告劳动关系的过程及向劳动部门备案开除决定的材料，故被告抗辩原告主动离职的意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。被告抗辩原告在仲裁时主张的是经济补偿金，未主张经济赔偿金，故法院不能支持该项诉求。法院认为，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性的，应合并审理。本案中，原告被违法解除劳动关系，其在仲裁时已主张了经济补偿金，故在诉讼时变更为经济赔偿金请求，与本案诉争的劳动争议具有不可分性，应当予以审理。在原告被违法解除劳动关系的情形下，其主张被告支付经济赔偿金4150元的请求，未超出法律规定，依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告淮安清华科技节能材料有限公司于本判决生效后五日内一次性支付原告高海工资4899.43元、双倍工资差额28637.93元、加班费3000元和经济赔偿金4150元，上述款项合计40687.36元；二、驳回原告高海其他的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实相同。本院认为，月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据上诉人提供的经被上诉人签字确认的工资表，被上诉人应发工资薪酬由基本工资、社保补贴及其他三项组成，合计2750元，即使该工资组成中包含电话费，电话费作为被上诉人的话费补贴亦应计入工资范畴，故一审法院以2750元作为计算拖欠工资的依据并无不当。本案中，被上诉人主张其周六加班，根据上诉人举证的经被上诉人签字确认的2015年10月19日及2015年11月15日的工资表，被上诉人当月出勤天数为26天，这与其陈述的周六加班的事实相印证，且上诉人亦无充分证明被上诉人未加班的事实，故一审法院酌定被上诉人周末加班费3000元并无不当。对于上诉人提出的程序问题，本院认为，虽然被上诉人在仲裁时主张的是经济补偿金，未主张经济赔偿金，但该两项主张所审查的事实基础是一致的，且经济赔偿金与一审审查的涉案劳动争议纠纷具有不可分性，一审法院对该诉讼主张应合并审理，无需经过仲裁前置程序，故对上诉人以此为由要求发回重审的主张不予支持。对上诉人是否应该支付经济赔偿金的问题，本院认为，上诉人主张被上诉人系自动离职，就该事实的举证责任在上诉人，上诉人不能就该事实进行举证的，应该承担举证不能的不利后果，故对上诉人提出的被上诉人系自动离职的事实不予认定。上诉人向被上诉人作出开除决定，但其就该决定的出具是否通过工会讨论并向劳动部门备案的事实未能举证，其解除决定不符合法定程序，属于违法解除，其应向被上诉人支付经济赔偿金。综上所述，清华公司的上诉主张不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人淮安清华科技节能材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  许玉虎审 判 员  孙 洁代理审判员  丁 然二〇一六年十二月十九日书 记 员  陈玲玲