中华人民共和国广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0105民初6712号原告：潘岩，男，1972年7月24日出生，汉族，住上海市闸**。委托诉讼代理人：苏东州，广东金地律师事务所律师。被告：陈和军，男，1979年10月16日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：邹秀球，广东匡鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：何嘉杰，广东匡鼎律师事务所实习人员。被告:ZHACHARLIELI,男，1964年6月29日出生，美利坚合众国人，第三人：广州杰颉软件科技有限公司，住所地广州市天河区大观中路**E407。委托诉讼代理人：邹秀球，广东匡鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：何嘉杰，广东匡鼎律师事务所实习人员。原告潘岩与被告陈和军、被告ZHACHARLIELI、第三人广州杰颉软件科技有限公司（以下简称杰颉公司）与公司有关的纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月10日公开开庭进行了审理。原告潘岩的委托诉讼代理人苏东州，被告陈和军和第三人杰颉公司的共同委托诉讼代理人邹秀球到庭参加了诉讼。被告ZHACHARLIELI经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院对本案依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告潘岩向本院提出诉讼请求：1.被告陈和军、被告ZHACHARLIELI赔偿原告经济损失人民币200000元；2.两被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2015年5月19日，原告和被告陈和军合资成立原“广州海床软件科技有限公司”（以下称海床公司），原告占15%股权，被告陈和军占85%股权（其中75%的股权由被告ZHACHARLIELI实际拥有）。被告陈和军担任海床公司执行董事兼总经理以及法定代表人等职务。海床公司经核准登记的经营范围为：软件开发；信息技术咨询服务；数据处理和存储服务；企业管理咨询服务；计算机技术开发、技术服务；软件零售；软件批发。2016年6月20日，被告自行成立第三人杰颉公司，被告陈和军系第三人杰颉公司独资股东，被告陈和军担任第三人杰颉公司执行董事兼总经理以及法定代表人等职务，第三人杰颉公司经核准登记的经营范围为：软件开发；信息技术咨询服务；数据处理和存储服务；企业管理服务；计算机技术开发、技术服务；软件批发；软件零售。被告违反相关法律规定，违反对海床公司的忠实义务和勤勉义务，依法应当承担相应的法律责任。2017年2月6日，被告未经合法解散清算，注销了海床公司。诉讼中原告补充事实和理由如下：基于被告陈和军作为海床公司的执行董事及总经理、法人代表未经公司股东会的同意，利用职务便利为自己和第三人杰颉公司谋取原属于海床公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务，违反《公司法》第148条规定，其所得收入应归海床公司所有。损失计算如下：1.陈和军成立的三个公司应当获得或获取的公司工资或分红收入，2016年6月-2019年4月总收入为29968400元×15%=损失收入。2.利用公司溢价收益28900000元×15%。被告陈和军作为海床公司的控股股东，被告ZHACHARLIELI作为海床公司的实际控制人利用关联关系损害海床公司的利益，两被告应就海床公司的损失承担责任。损失计算如下：1.海床公司资产损失，包括计算机软件著作权的损失；2.海床公司的业务损失，利润2016年-2018年共2200000元×15%。原告为了维护其合法权益，提起本案诉讼。被告陈和军辩称，我不同意原告的诉讼请求。一、根据《公司法》第148条仅规定违反忠实勤勉义务的收入归公司所有，本案中海床公司已经注销。根据《公司法》及司法解释并没有规定股东有权就涉案情况主张赔偿损失，原告的主张没有法律依据。虽然法律赋予股东有权就高管人员侵权行为提起股东诉讼，原告主张的损失与其指控我的行为不存在直接因果关系，即便原告指控我的行为成立，对公司造成的损失仅是间接损失，原告作为股东的利益及其自身财产权益之间没有直接的因果关系。二、原告认为我利用职务之便为自己或他人谋取海床公司的利益，根据原告提供的证据不能证明其主张的商业机会原本就一定属于海床公司，也不能证明海床公司就一定获得融资机会，原告所谓的损害利益没有实质性的证据予以证实。三、原告计算的损失数额依据没有事实及法律依据。北京杰颉公司、广州杰颉公司、前海杰颉公司是三个不同的独立公司，前海杰颉公司与我没有任何关系。原告计算的损失数额同时向我及ZHACHARLIELI主张，应区分两被告各自的责任，我实际上并没有利用我在海床公司的任职为他人谋取过利益，相关公司也未向我分配过利益及支付过报酬。原告主张的按分红总额乘以原告的出资比例来计算赔偿数额，该计算方式没有法律依据。就其中的2200000元×15%的数额已经超过了其诉求的范围。原告提到的因我利用职务之便将原属于公司的商业机会提供给他人导致其他公司因融资得到的溢价收益没有证据证明，且其以溢价收益金额×15%作为损失的计算也没有依据。关于海床公司的资产损失，海床公司从成立到注销，所投入的资金根本不够330万元，更别说公司一直处于亏损的状态，对此海床公司的账本有反映。原告没有提供证据证明其向海床公司投入了资本，海床公司的股权比例仅是股东之间协商的比例，有约定投资数额但原告没有按约定投入原约定的资本。原告所主张的诉求没有事实及法律依据，应予以全部驳回。被告ZHACHARLIELI没有提出答辩意见。第三人杰颉公司述称，我司意见与被告陈和军答辩意见相同。本案原告潘岩、被告陈和军、第三人杰颉公司围绕原告潘岩的诉讼请求依法举证，原告潘岩提交了向本院提交了以下证据：1.企业注册档案；2.27份电子邮件（原告未当庭出示）。原告潘岩举证列明上述电子邮件来源于其panyan、panyan邮箱，原告潘岩在本案开庭过程中仅由其代理人苏东州当庭展示存于苏东州的电子邮箱内的27份电子邮件，苏东州说明上述庭审中展示的电子邮件是原告转发至他的邮箱）；3.尽职调查资料（打印件，原告说明该文件来源于证据2）；4.计算机软件著作权登记公告(网络打印件)；5.商标检索信息(出示网络打印件)；6.斯道资本网页（网络打印件，网页内容与打印件相符）；7.费用票据；8.网页图；（网络打印件，网页内容与打印件相符）；9.企业公司信息报告。被告陈和军为了证明其抗辩意见，向本院提交了以下证据：企业信息（登录网络，内容与打印件相符）。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告陈和军及第三人杰颉公司对原告提交的证据质证意见如下：对证据2、3、7、8的真实性有异议，对其他证据的真实性没有异议。原告潘岩对被告陈和军提交的证据的真实性没有异议。上述没有异议的证据本院予以确认并在卷佐证。本院对于当事人有争议的证据作以下认定：原告证据2及证据3是电子邮件证据，原告潘岩说明上述电子邮件来源于panyan、panyan邮箱，但原告未能出示保存上述电子邮件的电子邮箱进行核对，本院对上述证据不予采信；对于证据7及证据8，原告提交了原件，本院采信该证据，对被告否认该证据真实性的质证意见不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：广州海床软件科技有限公司（以下称海床公司）于2015年5月19日成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本500万元，股东为潘岩和陈和军，法定代表人为陈和军，潘岩是监事，陈和军是执行董事兼总经理，公司经营范围如下：软件开发；信息技术咨询服务；数据处理和存储服务；企业管理咨询服务；计算机技术开发、技术服务；软件零售；软件批发。海床公司章程记载陈和军出资数额为货币425万元（出资时间为2040年12月31日），潘岩出资数额为货币75万元（出资时间为2040年12月31日）。海床公司于2017年2月6日注销，注销原因为经营期限届满。关于海床公司股东及股份构成，潘岩及陈和军的陈述不一致，具体如下：潘岩认为其与陈和军是显名股东，ZHACHARLIELI是隐名股东，其占有股份15%，陈和军占有股份10%，ZHACHARLIELI占有股份75%；陈和军不同意潘岩的陈述，认为以工商部门核准登记情况为准。海床公司的工商档案内存有落款时间为2016年11月30日的《关于成立清算组的股东会决议》、落款时间为2017年2月3日的《清算报告》、落款时间为2017年2月3日的《关于公司注销登记的股东会决议》，上述文件下方有被告陈和军签名及“潘岩”的签字。《关于成立清算组的股东会决议》的主要内容如下：海床公司于2016年11月29日在公司会议厅召开股东会，出席股东2人，代表公司股东100%的表决权；会议通过内容：公司因经营不善而解散。成立以陈和军为负责人、潘岩、陈蕾为成员的清算组对公司财产进行清算。公司清算结束后，清算组应当制作清算报告报股东确认，并报公司登记机关，申请注销公司登记。《清算报告》结果为公司剩余财产为0元。《关于公司注销登记的股东会决议》的内容如下：因经营不善的原因，公司决定解散，清算已结束，申请注销公司；同意清算报告；公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意在法律规定的范围内继续承担责任。杰颉公司于2016年6月20日成立，企业类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本3000万元，股东及法定代表人为陈和军，经营范围如下：软件开发；信息技术咨询服务；数据处理和存储服务；企业管理服务；计算机技术开发、技术服务；软件批发；软件零售。另查，国家版权局根据海床公司的申请于2016年4月12日向海床公司核发登记号为“2016SR074211”的计算机软件著作权登记证（以下称4211计算机软件），该证登记的分类号是“30213-6100”，软件全称为“海床数据库全生命周期平台”，软件简称为“数据库云”，版本号为“V1.0”，首次发表日期为2016年2月29日。国家版权局根据杰颉公司的申请于2016年7月31日向杰颉公司核发登记号为“2016SR274459”计算机软件著作权登记证（以下称4459计算机软件）及“2016SR274461”计算机软件著作权登记证（以下称4461计算机软件），两证的版本号均为“V1.0”，首次发表日期均为2016年7月31日。“2016SR274459”登记证登记的分类号是“30200-0000”，软件全称为“数据沙箱服务平台软件”，软件简称为“数据沙箱”。“2016SR274461”登记证登记的分类号是“30304-0000”，软件全称为“大数据量发布服务平台软件”，软件简称为“数据发布”。经国家商标局核准，杰颉公司在不同类别上注册了第23801364号“DUNI”商标及第23800173、23800168、23800164、23798987、23798977、23798682、23798673号“D-UNI”商标。诉讼中，潘岩提交的斯道资本网站网页截图上没有任何与本案有关的内容，页面显示斯道资本是一家拥有自有资金的私营投资机构。另，潘岩提交了2015年至2017年期间的交通费、住宿费、移动通讯费、餐费、停车费、汽油费、车辆维修费、购买手机费用、购买图书费用、购买农副产品费用、购买服装费用的发票或其他票据多张，潘岩主张上述费用是其为海床公司及其关联公司工作而实际产生的费用。潘岩于2017年7月27日向本院提起本案诉讼。潘岩于同年11月3日在本院另案[(2017）粤0105民初10029号，以下称10029号案件]起诉陈和军及ZHACHARLIELI，主张陈和军与ZHACHARLIELI共同赔偿原告损失50万元，赔偿的理由为陈和军与ZHACHARLIELI未合法解散清算就注销了海床公司造成其经济损失。潘岩在10029号案件主张的经济损失由以下部分组成：1.4211计算机软件价值2亿元，按2亿元15%计算赔偿数额；2.陈和军及ZHACHARLIELI没有按规定清理潘岩为海床公司支出的费用289114.96元，其中潘岩投资款45000元，潘岩出借给海床公司的借款30000元，未报销费用22930.6元，须报销费用191184.36元；3.陈和军及ZHACHARLIELI没有制作及保存海床公司财务会计资料，挪用侵占公司资产，致使海床公司合计损失347119元，被告在该损失额的15%范围承担赔偿责任。诉讼中，潘岩在10029号案件申请了三项鉴定，潘岩表示10029号案件的鉴定结果也在本案中使用。（一）笔迹鉴定。潘岩否认海床公司工商档案内的《关于成立清算组的股东会决议》、《清算报告》、《关于公司注销登记的股东会决议》落款处的“潘岩”为其本人所写，为此向本院申请笔迹鉴定。陈和军在诉讼中表示上述材料的签名是潘岩本人所写。本院委托了广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所对上述鉴定事项进行鉴定，该鉴定所出具了《司法鉴定意见书》，鉴定结果如下：《关于成立清算组的股东会决议》、《清算报告》、《关于公司注销登记的股东会决议》的“潘岩”笔迹与潘岩本人样品笔迹不是同一人所写。（二）计算机软件价值评估。潘岩申请评估4211计算机软件价值，本院委托广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所进行估价，该所接受委托后回复说该委托事项不在该所的鉴定业务范围，无法完成委托事项。此后，潘岩申请本院委托其他司法鉴定机构继续评估。本院经审查发现目前4211计算机软件仍登记在海床公司名下，潘岩该评估事项与本案的实体处理无关，本院对潘岩申请评估4211计算机软件价值的鉴定申请不予准许。（三）财务账册审计。潘岩申请对海床公司财务账册审计，本院予以准许，本院在委托相关鉴定机构之前通知陈和军提交海床公司的财务账册以作为审计使用。陈和军向本院提交海珠公司财务会计资料如下：1.2015年6月至12月、2016年1月至6月、2016年9月至12月的记账凭证各一本；2.2016年1月1日至2016年12月31日的企业所得税年度纳税申报表及相关账目明细表1份；3.2016年10月1日至2016年12月31日期间的增值税纳税申报表1张；4.2016年的资产负债表及利润表各1张。潘岩收到上述财务会计资料复印件后，撤回对海床公司财务账册审计，撤回的理由如下：陈和军及ZHACHARLIELI没有按照《会计法》、《会计档案管理办法》等规定保存和提供海床公司完整的财务会计资料，缺失了2016年7-8月的记账凭证，还缺失了相关记账凭证（原始凭证）、会计账簿（总账、日记账、明细账等）、财务会计报告（月度、季度、半年度及年度报告）、及其他会计资料（银行存款余额调节表、银行对账单、会计档案移交／保管／销毀清册等），致使失去了委托司法审计的基础和意义。本院准许潘岩撤回对海床公司财务账册审计。本院认为，ZHACHARLIELI是美利坚合众国人，故本案属于涉外商事纠纷，由于海床公司住所地在广州市海珠区，本院是对涉港澳民商事案件有管辖权的法院，所以本院有权对本案行使管辖权。由于各方当事人没有约定适用法律，根据最密切联系原则，应适用与本案具有最密切联系的法律。鉴于双方之间的民事法律关系发生在我国内地，故可认定我国内地的法律为解决双方争议的准据法。根据本院查明的事实及当事人的诉辩意见，本案的争议焦点有六个：一、ZHACHARLIELI是否海床公司股东；二、海床公司的注销；三、潘岩以股东身份有权就陈和军违反对海床公司的忠实勤勉义务提起本案诉讼；四、陈和军是否违反对海床公司的忠实勤勉义务；五、陈和军应向潘岩赔偿的数额；六、笔迹鉴定费用的承担。一、ZHACHARLIELI是否海床公司股东潘岩所提交证据未能证明ZHACHARLIELI有投资海床公司，本院根据现有证据无法认定ZHACHARLIELI是海床公司的隐名股东，故对潘岩针对ZHACHARLIELI的全部诉讼请求均不予支持。二、海床公司的注销广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》认定《关于成立清算组的股东会决议》、《清算报告》、《关于公司注销登记的股东会决议》的“潘岩”笔迹与潘岩本人笔迹不一致，本院据此认定海床公司在办理公司清算过程中向工商部门提交了假冒潘岩签名的上述文件，其行为结果导致了海床公司注销。三、潘岩以股东身份有权就陈和军违反对海床公司的忠实勤勉义务提起本案诉讼《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百五十二条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。股东损害赔偿诉讼对象是董事、高级管理人员，行为要件是董事、高级管理人员的行为违反法律、行政法规或者公司章程的规定。潘岩作为海床公司的股东，在海床公司已经注销的前提下有权以自己的名义仅就自己的损害份额提起本案诉讼。四、陈和军是否违反对海床公司的忠实勤勉义务（一）陈和军设立杰颉公司违反了忠实勤勉义务。《公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：。（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。判断公司高级管理人员是否存在违反对公司忠实义务的行为，应以该高级管理人员是否实际利用了在公司任高级管理人员职务的便利为前提。公司高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，陈和军是公司控股股东及法定代表人，同时还是执行董事兼总经理。陈和军作为海床公司的董事兼总经理是公司的受任人，行使管理公司事务的权力，其行为或活动应该以公司利益为计。如果董事、总经理（高级管理人员）利用其掌握的公司商业秘密，为自己或他人经营与公司营业同类的营业或者损害公司利益的活动，都违反了其作为受任人应当承担的义务。陈和军在海床公司注销前设立与海床公司经营范围相同的杰颉公司，陈和军未能举证证明其设立杰颉公司行为符合公司章程的规定或经股东会决议通过，本院据此认定陈和军设立与海床公司经营范围相同的杰颉公司违反了《公司法》第一百四十八条的规定，认定陈和军不履行对海床公司的忠实勤勉义务。（二）陈和军是否利用职务便利为自己和杰颉公司篡夺原属于海床公司的商业机会进行经营获利。商业机会是指与公司的经营活动密切相关、能为公司带来商业利益的信息和机会。认定董事、高级管理人员是否篡夺公司的商业机会，应从以下两个要件加以判断：一是该商业机会与公司经营活动紧密相关，且公司有能力、有条件、有意愿利用该商业机会，或基于正常判断，公司有利用该商业机会的条件和倾向，高管人员有义务向公司披露该机会。如果某个商业机会并非与公司经营活动紧密相关，或者虽与公司经营活动密切相关，但公司不具备利用该商业机会的能力和条件，或者没有利用该商业机会的意愿，则该商业机会不能被认定为属于公司的商业机会。二是高管人员未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取了该商业机会。利用职务便利谋取商业机会是积极事实，应由主张该事实存在的一方负担举证责任。本案中，潘岩既未详细陈述陈和军利用职务便利为自己和杰颉公司篡夺原属于海床公司的哪些商业机会，且未能提交证据证明其主张的事实，因潘岩举证不足，本院不予认定陈和军利用职务便利为自己和杰颉公司篡夺原属于海床公司的商业机会，故对潘岩因该项指控而提出的赔偿请求不予支持。五、陈和军应向潘岩赔偿的数额根据《公司法》第一百四十八条及第一百五十二条之规定，在海床公司已经注销的前提下，潘岩以海床公司的股东身份有权以自己名义就陈和军违反对海床公司的忠实勤勉义务造成的损失主张自己的损害份额。本案中，潘岩未提供海床公司因陈和军违反对海床公司的忠实勤勉义务遭受的经济损失的证据，本院根据现有证据无法查明海床公司因陈和军违反对海床公司的忠实勤勉义务所造成的直接损失数额。根据《公司法》第一百四十八条的规定董事、高级管理人员自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务的，所得收入应当归公司所有。本案中，陈和军独资成立与海床公司同类的业务的杰颉公司，证明陈和军经营杰颉公司的所得收入应由陈和军和杰颉公司举证，但陈和军和杰颉公司怠于举证，导致陈和军经营杰颉公司的所得收入无法查明，应承担举证妨碍责任。潘岩主张陈和军赔偿经济损失200000元的数额实际上是认为陈和军违反对海床公司的忠实勤勉义务造成海床公司经济损失的15%为200000元。本院综合考虑以下因素对陈和军赔偿数额的合理性进行分析评判：1.杰颉公司注册资本3000万元，可以据此判断杰颉公司的经营规模较大；2.陈和军假冒潘岩的签名在工商部门办理海床公司注销，又违规开办海床公司同类业务的杰颉公司，陈和军故意违反对海床公司的忠实勤勉义务，且性质较为恶劣；3.陈和军怠于提交证据证明其经营杰颉公司的所得收入；4.潘岩主张陈和军赔偿经济损失200000元的数额并不过高。综上，本院全额支持潘岩主张陈和军赔偿200000元的诉讼请求。六、笔迹鉴定费用的承担潘岩在10029号案件申请笔迹鉴定，该鉴定结果亦在本案中使用，故本案亦可以就该鉴定费用的承担作出处理。陈和军作为海床公司的控股人、执行董事兼总经理，必然知晓《关于成立清算组的股东会决议》、《清算报告》、《关于公司注销登记的股东会决议》落款处的“潘岩”非潘岩本人所签，但却任由潘岩申请司法鉴定以致产生鉴定费用，故笔迹鉴定费用应由陈和军承担。综上，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告陈和军在本判决生效之日起10日内赔偿原告潘岩200000元；二、驳回原告潘岩其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4300元、诉讼保全费2020元、鉴定费11280元由被告陈和军负担。如不服本判决，原告潘岩、被告陈和军可在判决书送达之日起十五日内，被告ZHACHARLIELI可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  戴肖锋人民陪审员  梁曼灵人民陪审员  吴静萍二〇一九年九月六日法官助理廖洁玲书记员黄家琴