内蒙古自治区额尔古纳市人民法院民 事 判 决 书(2016)内0784民初484号原告:额尔古纳市室韦临江瑞江祥和大酒店有限公司，住所地额尔古纳市室韦临江屯。法定代表人:冯利杰，经理。委托诉讼代理人:王殿毅，内蒙古天丰律师事务所律师。委托诉讼代理人:张建国，男，1979年12月7日出生，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区海拉尔区。被告：仉长彪，男，1968年11月26日出生，回族，无职业，现住内蒙古自治区额尔古纳市。委托诉讼代理人:李喆，内蒙古典威律师事务所律师。原告额尔古纳市室韦临江瑞江祥和大酒店有限公司与被告仉长彪承揽合同纠纷一案，本院于2016年7月11日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王殿毅及张建国、被告委托诉讼代理人李喆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。额尔古纳市室韦临江瑞江祥和大酒店有限公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告立即支付在室韦临江工地施工时原告代被告支付的材料费及工人工资168359元，同时立即结清其他拖欠的工人工资及材料费，坚决消除对原告的干扰和不良影响，确保被告的工人和材料供应方不再阻扰原告正常施工；2、要求被告承担阻扰施工造成的人员工资损失18130元，机械费损失3000元；3、要求被告给付延误工期违约金620000元；4、要求被告赔偿因未能按期交工而造成的营业利润30000元，合计839489元。事实与理由：2015年5月25日，原告与被告经人介绍，双方签订了《工程承包合同协议书》。双方约定：原告将额尔古纳市室韦临江瑞江祥和大酒店的建设工程大包给被告，工程总造价188万元；2015年7月30日前竣工，被告先自行垫付工程款，工程内容及拨款方式详见合同约定。被告于2015年5月27日开始施工，原告按照约定全力配合被告施工。6月10日以后，因被告资金不足及工人家里有事造成工程进度极其缓慢。原告主动出资帮助购买了20万块红砖、140吨水泥和部分砂石料，并先后两次预支给被告15.8万余元工程款，解决了被告的燃眉之急。鉴于以上情况6月21原告和被告又协商签订了《补充协议》，对拨款方式进行了修改，被告并保证不再拖欠材料费、工人工资等问题。如有发生，原告有权解除承包合同。7月10日以后，被告又因拖欠材料款和工人工资问题多次停工，原告要求与被告解除合同，被告不同意。原告已给被告多次机会，但是被告仍然未能守约，工地始终处于无人管理状态，多次找被告，被告避而不见，打电话不接、发短信不回。工人于8月18日因被告拖欠工资罢工，工地再次停工。无奈原告介入工地管理，并将8月12日以后发生的工人工资全部支付。原告介入管理后，被告管理人员宋立新在8月29日到工地闹事，强行阻止施工，致使工地被迫全面停工，造成白白支付18130元工资和3000元机械费。事件发生后，被告对此置之不理，因此原告怀疑是被告指使。后宋立新又两次到工地闹事，阻止施工，导致工程至今未完成。如果被告按期交工，当年8月就能营业。由于被告违约，造成2015年零收入，损失不言而喻。为此，根据协议书第六条第三项约定：工期延误一日，乙方按工程总造价1%赔偿甲方。自7月31日至起诉时止，被告应按合同约定给付150天违约金282万余元，现只要求62万元。仉长彪辩称，一、原告主体不适格，现原告并非为本案工程承包合同协议书的签订主体，如有纠纷，应当由发包方张建国作为原告提起诉讼。2015年5月25日，答辩人与张建国签订了关于额尔古纳市室韦临江瑞江祥和大酒店承包合同，合同中发包人明确显示是张建国个人，并无额尔古纳市室韦临江瑞江祥和大酒店的签章，且当时原告主体根本不存在，尚未取得工商登记，无法以个体工商户商号作为民事主体签订合同。因合同具有相对性，原告无权作为主体提起诉讼；二、额尔古纳市室韦临江瑞江祥和大酒店在合同签订之时，并未办理土地使用证照，在工程开始施工之时属于违章建筑，因此张建国与答辩人签订的合同因违反国家强制性规定而属于无效合同。在答辩人与张建国签订该合同并组织施工的过程中，曾因该工程属于违建、未办理相关土地手续等被有关部门停工，后经原告协调才恢复施工。既然该房屋工程并未取得土地使用证照，属于无效合同。因此双方应当各自返还财产，赔偿损失，张建国应当对答辩人已经完成的工程量承担赔偿责任；三、对于原告主张的因被告阻扰施工造成的人员工资损失、机械费损失，答辩人不予认可。原告在起诉中指出，阻扰施工行为的人为宋立新，且原告仅是怀疑由答辩人指使，没有确切证据证明。宋立新作为完全民事行为能力人，如真有侵权行为，应当由原告作为被侵权人向侵权人主张权利，与答辩人无关，与本案建设工程施工合同无关；四、对于原告主张的工期延误违约金、间接营业损失，答辩人不予认可。因原、被告签订的合同是无效合同，根本不发生所谓的违约情况。即使有效，也应当由合同签订主体张建国对答辩人提起诉讼。后因答辩人家庭事故，导致答辩人精神崩溃，再无精力对工地予以看管，并告知了张建国，双方同意解除合同，并按照答辩人已经完成的工作量向答辩人支付工程款。2015年8月18日，张建国正式接手工地，9月20日对工地的所有材料、设备等进行了交接，张建国并在设备清单中签字确认。协商中，张建国并未提出可能造成损失，未向被告主张过任何违约责任，因此，对于原告主张的工期延误违约金，答辩人不予认可。原告已明确说明在起诉之日工程尚未完成，自然不会进行营业，既然未营业，原告主张的营业利润损失无事实和法律依据，答辩人对此不予认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告向法庭提供证据一、借款收条六页，证明原告给付被告工程款；二、劳动监察大队付款凭证三张（复印件），原件在劳动监察大队，证明给被告方工人支付的工资19000元；三、信访部门给工人支付的工资凭证七页共46865元，有收款人打的收条；四、短信记录（复印件）三份，证明原告通知被告来解决问题，被告都置之不理；五、情况说明两页，证明原告施工期间，宋立新来工地闹事，原告怀疑是受被告指使。被告认为：证据一中肖某某代王某签字不认可，因通过该份收条不能证明肖某某是否有权代王某收款，是否交于王某不能确定；证据二真实性不认可，收款户名为张某某的仅为手写的对账清单、银行的付款凭证，无法显示是通过劳动监察部门督促付款的，无法显示是付给被告工地拖欠的工资，第二页也无法证明支付的款项；三、该组证据为证人证言，应当由署名证人出庭作证，以证明实际支付及证明目的，原告主张是信访部门支付工资，但没有信访部门的公章，故不认可；四、真实性没有异议，证明目的不予认可。通过上述短信内容，宋立新的侵权行为与被告无关，无法证明被告对宋立新的行为负责；五、真实性不认可，都是证人证言，证人没有出庭接受证实，证明目的不认可。如果是真实的，只能证明宋立新侵权行为是真实的，与被告无关。本院认为，原告出示的六张付款收据能够证明原告付款的事实，经当庭询问，代签人肖某某为王某的妻子，其行为可代表王某，故证据一予以采信；劳动监察大队付款凭证三张，因被告对复印件不认可，原告庭后未向法庭提交盖有公章的证据以及付款明细，故不予采信；信访部门给工人支付的工资收据七份，因证人未到庭接受质询，故不予采信；短信记录不能证明与被告存在关联性，不予采信；情况说明属证人证言，因证人未出庭接受质询，不符合证据规则，不予采信。被告向法庭提供宋立新与张建国工地机械设备交接详单一份，证明张建国与被告协商一致，就争议工程进行了交接，解除了双方之间的工程承包合同协议书，被告不应承担违约责任。原告不予质证，认为没有在举证期内举证，也不是新证据，同时也不是原件。本院认为，该份证据是原告的工地负责人张建国和被告工地负责人宋立新签订，与原、被告当庭陈述相吻合，真实性予以采信，证明不应承担违约责任不予采信。本院认为，本案的争议焦点为：原告是否具有主体资格；原告支付的450145元材料费和报酬，要求被告给付168695元是否有事实和法律依据；因宋立新的原因造成的损失是否应由被告承担；原告接手工地后被告违约是否成立，合同约定违约金是否合法，应承担多少。根据查明的事实，原告现在的名称是额尔古纳市室韦临江瑞江祥和大酒店有限公司，属企业法人，张建国是经理，冯立杰是董事长。签订合同时是以额尔古纳市室韦临江瑞江祥和大酒店的名义，冯立杰是法定代表人，张建国是现场管理者，因此，本案原告主体适格，张建国作为代理人符合法律规定。关于原告支付的168695元材料费和报酬，因原、被告双方未对被告施工的工程量进行结算，原告要求被告给付缺乏证据支持。关于因宋立新阻挠施工给原告造成损失，要求被告承担赔偿责任，因原告未向法庭提供证明宋立新的行为是受被告指使，不能证明宋立新的行为与被告存在因果关系，不予支持。关于原告要求被告承担合同约定的违约责任和因违约造成的实际损失。首先原告不能同时主张两项违约责任，可以选择请求其中一项，如约定的违约损失低于实际损失，可按实际损失赔偿。其次，原告要求按约定的总价款的日1%承担违约责任，明显过高，即使原告要求被告给付62万元也高。被告对此也提出异议，因此应予以减少。原告要求赔偿营业损失30000元，虽未提供证据予以证明，但是原告的实际请求，结合原告建设酒店的目的就是为了营业挣取利润；双方约定的结束日期为2015年7月30日，原告于8月12日参与工地管理，8月18日就正式接手工地，但对被告施工的价款和报酬及违约责任未进行结算，被告的违约天数为18天，因此，原告要求被告承担62万元明显过高，不予支持；要求赔偿3万元营业损失较符合实际，予以支持。综上所述，原告要求被告给付材料费和报酬及受阻挠造成的损失证据不足，不予支持；要求给付合同约定的违约金明显过高，不予支持；要求赔偿营业损失切合实际，予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条二款的规定判决如下：一、被告仉长彪于判决生效后十日内一次性赔偿给付原告额尔古纳市室韦临江瑞江祥和大酒店有限公司损失30000元；二、驳回原告额尔古纳市室韦临江瑞江祥和大酒店有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12194.89元，由原告额尔古纳市室韦临江瑞江祥和大酒店有限公司负担11644.89，被告仉长彪负担550元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 员  陈立峰人民陪审员  吴宏艳人民陪审员  雷秀芬二〇一六年十二月十四日书 记 员  李春艳