贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔02民终1952号上诉人（原审被告）：邓志先，男，1960年7月21日生，苗族，农民，住贵州省盘县。特别授权委托诉讼代理人：王友杏，系贵州真知律师事务所律师，执业证号：15202201210238034。一般授权委托诉讼代理人：钱正军，系贵州真知律师事务所实习律师，执业证号：23081510110142。被上诉人（原审原告）：杨建荣，男，1968年12月23日生，苗族，农民，住贵州省盘县。特别授权委托诉讼代理人：陈友，系贵州省盘县红果街道法律服务所法律服务工作者，执业证号：324091520205。特别授权委托诉讼代理人：孔迪，系贵州省盘县红果街道法律服务所法律服务工作者，执业证号：324091014122。被上诉人（原审被告）陶永攀，男，1976年6月21日生，苗族，系贵州省盘县普古乡政府工作人员，住贵州省盘县。上诉人邓志先因与被上诉人杨建荣、陶永攀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院作出的（2016）黔0222第3169号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月21日立案后，依法由审判员蒙彩虹担任审判长，与审判员马功云、审判员瞿继红成合议庭，于2016年12月23日公开开庭进行了审理，上诉人邓志先及其委托诉讼代理人王友杏、钱正军，被上诉人杨建荣及其委托诉讼代理孔迪，被上诉人陶永攀均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓志先向本院上诉请求：一、撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决陶永攀不承担赔偿责任违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，结合陶永攀作为发包人的事实，若上诉人承担赔偿责任，作为发包人的陶永攀将建房劳务发包给不具备安全生产条件的上诉人，依法应与上诉人承担连带赔偿责任。2、一审判决部分事实认定错误，依法应予撤销。一审判决根据杨建荣和上诉人的陈述，结合证人陈某的证言、贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院的“外伤性尿道断裂”的诊断结果，认定杨建荣之伤系其为上诉人提供劳务过程中所致并未形成证据链。首先，就证人陈某的证言，一审辩论终结后上诉人得知证人陈某系杨建荣的表弟，与杨建荣存在利害关系其证言依法不应作为认定案件事实的依据；其次，贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院的“外伤性尿道断裂”的诊断结果，除杨建荣本人陈述外，无其他证据印证损害后果的发生是杨建荣在干活时摔倒所致。杨建荣一直有尿道出血的病史，故杨建荣之伤系××发，并非是为上诉人提供劳务过程中所受的伤。另，杨建荣陈述其是2015年10月24日上午9时受伤，但直至当日下午5时许才告知上诉人其受伤的情况，这显然不符合常理。3、一审判决适用法律错误。一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”错误，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款。4、一审判决确定的下列费用错误。（1）医疗费15252.54元。杨建荣一审主张的医疗费为14902.04元，一审超诉请判决违反“不告不理”原则。（2）后期治疗费25000元。因《云南法医院司法鉴定中心【2016】LC鉴字第1253号鉴定意见书》鉴定意见的作出无相应的鉴定依据和鉴定规范，不应作为支持杨建荣主张的依据。（3）误工费39013.80元。杨建荣无固定收入，也未举证证明近三年的平均收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，杨建荣的误工费应当参照相同或相近行业上一年度职工平均工资计算，且杨建荣受伤前系农民，所以其误工费应当参照贵州省2015年农林牧副渔业职工年平均工资33590元计算，但一审判决根据2015年贵州省城镇从业人员年平均工资53094元为基数计算其误工损失错误。（4）护理费11146.80元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，杨建荣的护理费应当参照贵州省2015年居民服务及其他服务业职工年平均计算。（5）鉴定费2370元。因《云南法医院司法鉴定中心【2016】LC鉴字第1253号鉴定意见书》属无效鉴定，鉴定费不应由上诉人承担。（6）被扶养人生活费2491.85元。一审在没有查清杨建荣之母是否符合无劳动力又无其他生活来源的情况下，仅根据杨建荣的伤残等级及其母的年龄就判决上诉人承担该费用，缺少法律依据和事实依据。综上所述，请求二审法院支持上诉人全部上诉请求。庭审中补充：2016年6月4日卧落村村委会出具的证明没有对杨建荣从一楼摔下来的事实进行说明。被上诉人杨建荣二审答辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律准确，但一审判决认定陶永攀不承担责任没有相关法律依据。上诉人上诉称杨建荣之伤并非提供劳务过程中导致没有任何事实依据和法律依据，本案客观事实在一审庭审时已经查明，杨建荣为支持其请求也向法院举证证明了2016年9月6日在提供劳务过程中受伤的情况，上诉人并未否认，上诉人称杨建荣的伤系××，应当举证证明。2、对于一审判决认定陶永攀不承担责任是引用了行政法规，从而将陶永攀的责任免除，杨建荣认为本案为侵权责任纠纷案件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十条的规定，陶永攀将房屋发包给不具备相应资质的个人承揽，就应当对提供劳务过程中造成的损失承担连带赔偿责任。3、一审判决认定的相关赔偿费用均依法有据。一审判决对误工费和护理费的计算标准得当，上诉人在上诉状中计算标准无法无据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。且护理费计算方式等同于误工费。另，一审查明贵州省城镇单位从业人员年平均工资为53094元，杨建荣认为，一审的计算标准正确，合法合理。对于后期治疗费、鉴定费，一审计算标准得当，且有鉴定报告佐证，在上诉人没有申请重新鉴定的情况下，上诉人应当承担对己不利的法律后果，对于被扶养人生活费的问题，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定行判是得当的，判决准确。综上所述，请求二审法院依法作出判决。被上诉人陶永攀二审答辩称，我同意一审的判决，本案的情况在证据上也有，房屋找邓志先去修，我们也签订了合同，我在乡政府上班没有时间去，我和邓志先说让他自己找人来做，合同上我们约定的一切安全问题由他本人负责，他包给杨建荣去做我也不清楚，所以我不应该承担责任。杨建荣向法院起诉请求：1.判令二被告连带赔偿因原告提供劳务受伤造成的各项经济损失149172.51元（其中医疗费14902.04元、后期治疗费25000元、交通费3746.80元、鉴定费2370元、住院伙食补助费1080元、营养费2400元、误工费39013.80元、护理费11146.80元、残疾赔偿金44321.22元、精神抚慰金5000元、被扶养人生活费2491.85元，扣除被告邓志先支付的2300元）；二、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2015年9月6日，被告陶永攀将其位于盘县普古乡舍烹村的房屋一层以包工不包料的方式承包给被告邓志先建设，双方约定工程竣工时间为2015年10月25日。被告邓志先承包该工程后，先后雇佣原告杨建荣、证人陈某等人为该工程进行施工，原告的主要工作是支、拆木板。2015年10月24日原告在拆木板（拆架料）时，用木板支着去拆顶板架子，上面的木头掉下来打着支架，原告就骑着木板摔下受伤。原告受伤后于当日被送到盘县淤泥彝族乡中心卫生院进行治疗，支付医疗费380元，后于当日被转至贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院外二科住院治疗13天（2014年10月24日至2015年11月6日），被诊断为“外伤性尿道断裂”，期间该医院为原告进行了尿道修补手术，原告支付医疗费10983.14元，出院医嘱为：“1.嘱其出院两周后返院行尿道扩张，2.不适我科随诊”；后原告2015年11月23日再次到贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院外二科住院治疗14天（2015年11月23日至2015年12月7日），被诊断为“前尿道修补术后”，期间该院为原告行尿道扩张术，原告支付医疗费3889.4元，出院医嘱及注意事项为：“1.出院注意休息，2.不适我科随诊”。原告出院后因“外伤性尿道断裂术后”分别于2015年12月23日、2016年1月13日、2016年2月4日、2016年2月19日、2016年3月7日、2016年4月3日到盘县泰安医院门诊进行尿道扩张综合治疗。2016年4月14日，原告委托云南法医院司法鉴定中心对其伤残鉴定、后期医疗费及三期进行鉴定、评估及评定，2016年4月18日，云南法医院司法鉴定中心作出云南法医院司法鉴定中心[2016]LC鉴字第1252号、第1253号、第1254号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人杨建荣此次损伤构成八（捌）级伤残、被鉴定人杨建荣此次损伤后期医疗费用合计需人民币贰万伍千元整（25000.00元），被鉴定人杨建荣此次损失误工期为210日、护理期60日、营养期60日”，原告因鉴定支付鉴定费2370元。原告经云南法医院司法鉴定中心鉴定后于2016年4月25日到盘县泰安医院进行治疗，支付手术材料费120元、西药145元。原告住院治疗期间，被告邓志先支付原告医疗费2300元。另查明，2015年贵州省农村居民人均纯收入为7386.87元/年、人均消费支出为6644.93元/年，2015年贵州省城镇从业人员平均工资为53094元/年。一审法院认为，本案的争议焦点是：原告的各项损失的计算标准是否符合法律规定，原告是否是在为被告邓志先提供劳务过程中受伤，原告的损失是否应该由二被告赔偿、应如何赔偿。关于原告的各项损失的计算标准是否符合法律规定的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人赔解释”）第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”的规定，原告的损失应为：1.医疗费，原告在盘县淤泥彝族乡中心卫生院、贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院治疗产生的医疗费15252.54元，有原告提交的医院住院病历、费用清单及医疗发票在案证实，予以支持，原告主张的其他医疗费，无其他证据印证，不予支持。原告于2016年4月25日在盘县泰安医院治疗产生的费用365元，系其评估后期医疗费后产生的费用，其已主张了后期医疗费，因此该主张系重复主张，不予支持；2.后期治疗费25000元，有云南法医院司法鉴定中心的鉴定意见证实，予以支持；3.残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，原告为农村居民，2015年贵州省农村常住居民人均纯收入为7386.87元，原告的伤残等级经云南法医院司法鉴定中心鉴定构成八级伤残，其残疾赔偿金应为44321.22元（7386.87元×20年×30%≈44321.22元），故原告主张的残疾赔偿金44321.22元，予以支持；4.被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，贵州省2015年农村居民人均年生活消费支出为6644.93元，原告之伤经鉴定伤残达八级，其母亲安秀兰现年81周岁，原告父亲杨兰付已去世，安秀兰现有包括原告在内的四名子女，故被扶养人安秀兰德生活费应为2491.85元（6644.93元×5×30%÷4≈2491.85元），故原告主张的被扶养人生活费2491.85元，予以支持；5.住院伙食补助费应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，参照盘县国家机关工作人员出差补助40元/天，原告共住院27天，其住院伙食补助费应为1080元（27天×40元/天），故原告主张的住院伙食补助费1080元，予以支持；6.营养费，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”经鉴定，原告的营养期经鉴定为60日，参照盘县国家机关工作人员出差补助40元/天计算，其营养费应为2400元（60天×40元/天），原告主张的营养费2400元，予以支持；7.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原告未能提供其收入状况也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，其误工费应参照2015年贵州省城镇从业人员平均工资53094元计算，其误工期经鉴定为210日，即其误工费应为42719.31元（53094元/年÷12月÷21.75天/月×210天≈42719.31元），原告主张的误工费39013.8元，未超过该标准，予以支持;8.护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，原告未举证其护理人员收入情况，参照误工费的标准进行计算，原告之伤经鉴定护理期为60日，故原告的护理费应为12205.52元（53094元/年÷12月÷21.75天/月×60天≈12205.52元），原告主张的护理费11146.8元未超过法律规定，予以支持;9.鉴定费2370元，是基于鉴定产生的费用，且有原告提交的鉴定费发票证实，予以支持;10.交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，虽然原告提交的交通费发票不符合证据的“三性”规定，但结合原告就医的实际情况，酌情支持800元;11.精神损害抚慰金，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”，原告因此次事故受伤经鉴定为八级伤残，其伤情会给原告的精神造成影响，故原告主张精神损害赔偿金的请求于法有据，但原告主张精神损害赔偿金5000元过高，酌情支持3000元。即原告的损失为：医疗费15252.54元、后期治疗费25000元、残疾赔偿金44321.22元、被扶养人生活费2491.85元、住院伙食补助费1080元、误工费39013.8元、营养费2400元、护理费11146.8元、鉴定费2370元、交通费800元、精神损害抚慰金3000元，合计146876.21元。关于原告是否是在为被告邓志先提供劳务过程中受伤，原告的损失是否应该由二被告赔偿、应如何赔偿的问题。本案根据原告及被告邓志先的陈述，结合证人陈某的证言及贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院的“外伤性尿道断裂”诊断结果，可以综合认定被告邓志先承建被告陶永攀的房屋后，先后雇佣原告以及证人陈某等人为该工程进行施工，原告的主要工作是支、拆木板，2015年10月24日，原告与证人陈某在拆木板（撤架料）的过程中摔伤，其伤被诊断为“外伤性尿道断裂”的事实，故原告之伤系其为被告邓志先提供劳务过程中所致，被告邓志先辩解“原告一直有尿道出血的病史及原告系××发，并非是在为其提供劳务过程中受伤。”的辩解理由及二被告辩解“原告所受伤害不排除是其从普古乡舍烹村骑摩托车回淤泥河过程中摔伤的可能”的理由，被告邓志先未举证证明原告有尿道出血的病史及原告“外伤性尿道断裂”的病情系原告原病史所致的事实，二被告也未举证证明原告在2015年10月24日在为被告陶永攀家拆木板之前或之后受过其他伤害的事实，因此，二被告的辩解理由无证据证实，不予支持。被告陶永攀将其农村自建房屋一层承包给被告邓志先修建，二人之间形成被告陶永攀为定作人、被告邓志先为承揽人的承揽合同关系，原告杨建荣受雇于被告邓志先为被告陶永攀家建房，为被告邓志先提供劳务，与被告邓志先形成劳务关系，被告邓志先作为承建房屋的承包人，作为接受劳务一方（雇主），应在施工场所设置安全防护措施，为提供劳务一方（雇员）在从事劳务（建房）活动时提供安全保障，但被告邓志先在施工中，没有采取安全防护措施，造成原告在拆除被告陶永攀一层房屋顶板架料过程中受伤的事故发生，故被告邓志先对事故发生应承担相应的责任。原告作为完全民事行为能力人，在施工中应具备自我保护的安全意识和防范能力，因原告疏忽大意，未尽注意义务，导致自己在拆架料过程中从一楼骑着架料杆摔下受伤的事故，其对此次事故的发生存在过错，也应承担相应的责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案应由被告邓志先承担60%的责任，由原告杨建荣自行承担40%的责任，即被告邓志先应赔偿原告医疗费、误工费等各项损失88125.73元（146876.21元×60%≈88125.73元），减去被告邓志先已支付的2300元，被告邓志先实际应赔偿原告85825.73元；其余58750.48元（146876.21元88125.73元=58750.48元）由原告自行承担。被告陶永攀将其房屋承包给被告邓志先承建，二人之间形成承揽合同关系，虽然被告邓志先没有取得建筑资质，但事故发生时，被告陶永攀承包给被告邓志先建设的房屋为一层，原告也是在拆一楼架料过程中受伤，参照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》“农村自建低层住宅”的规定，被告陶永攀作为定作人，将其自建房屋承包给被告邓志先承建，不存在过错，不应承担责任，故原告要求被告陶永攀承担连带赔偿责任的请求，理由不能成立，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告邓志先于判决发生法律效力之日起二十日内赔偿原告杨建荣医疗费、误工费等各项损失85825.73元。二、被告陶永攀不承担赔偿责任。三、驳回原告杨建荣的其他诉讼请求。案件受理费3284元，因适用简易程序审理减半收取1642元，由被告邓志先负担972元，由原告杨建荣负担670元。二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：一、杨建荣所受到的伤害是否系提供劳务过程中所致；二、本次事故责任应如何分担；三、一审判决对各项费用的计算是否正确。关于杨建荣所受到的伤害是否系提供劳务过程中所致的问题。从一、二审查明的案件事实看，被上诉人陶永攀将自己的房屋一层以包工不包料的方式承包给上诉人邓志先，在此过程中，上诉人雇佣杨建荣等人为其施工，施工过程中，杨建荣受伤住院产生费用，该事实有当事人双方的陈述及证人陈某的证言、医院的诊断材料等予以证实，上诉人上诉主要认为，杨建荣自身就有疾病，但上诉人在一、二审诉讼中均未能提供证据证明自己的主张，因此，对上诉人主张杨建荣的伤不是提供劳务过程中所受到的伤害，本院不采信。关于本次事故责任应如何分担的问题。从一审判决查明的案件事实看，上诉人与被上诉人陶永攀之间系承包合同关系，陶永攀与杨建荣之间系雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，本案中，杨建荣作为雇员，在为上诉人提供劳务过程中未尽到注意自身安全的防范，对本次事故的发生存在一定过错，而上诉人作为施工承包人，对杨建荣在屋顶支拆木架存在一定的危险性未采取必要的防护措施，也是导致本次事实的原因之一，一审判决以上诉人和被上诉人杨建荣的过错划分责任，即由上诉人承担60%的责任，由被上诉人杨建荣自行承担40%的责任是妥当的。对于被上诉人陶永攀在本案中是否应承担责任问题，因其与邓志先之间系承包合同关系，虽然邓志先没有取得建筑资质，但因陶永攀承包给邓志先建设的房屋农村的一层房屋建设，根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》“农村自建低层住宅”的规定，陶永攀作为房主，将其自建房屋承包给邓志先承建，不存在过错，不应承担责任，故对上诉人提出的陶永攀应与其承担连带赔偿责任的请求不能成立，一审判决不予支持是妥当的。关于一审判决对杨建荣各项费用的计算是否正确的问题。上诉人提出的各笔费用：1、医疗费，杨建荣在起诉时主张的医疗费虽然是14902.04元，但是该费用其是在扣减了上诉人已经支付的2300元的情况下主张的余额，而一审判决对2300元是在计算总款后才扣除，因此一审判决的医疗费并未超出杨建荣的诉请；2、后续治疗费，该费用是有具有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定意见书明确的费用，上诉人认为应当按照贵州省的标准计算该笔费用没有法律依据，不予支持；3、误工费，对于误工费结合杨建荣属于农村户口的事实，因其未举证证明近三年收入情况，根据人赔解释第二十条规定，该笔费用应当按照相近行业的收入标准计算，因此，上诉人提出按照农林牧渔业平均工资标准计算是正确的，并且应该按照一年365天计算日平均工资后再乘以评估的误工期210日，以2015年38873元标准计算为22365元；4、护理费，因杨建荣未能提交护理人员的收入证明，因此，根据人赔解释第二十一条的规定，应当参照贵州省2015年居民服务及其他服务业职工平均工资来计算，也应当按照一年365日计算日平均工资标准后再乘以评估的护理期60天，以2015年34214元标准计算为5624元；5、鉴定费，上诉人主张不承担该笔费用的理由是认为鉴定意见书无效，其理由没有证据支持，不能成立；6、被扶养人生活费，上诉人认为没有查清楚杨建荣的母亲是否符合支付该笔费用的情况，因此不应支持，因杨建荣母亲已满81周岁，根据人赔解释的规定，其已经满75周岁，因此一审判决5年是正确的。其余费用双方无异议，本院予以维持。本院支持的费用合计应为124706.21元，上诉人应承担的60%为74823.72元，减去已经支付的2300元，还应赔偿72523.72元。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，导致判决结果错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五第、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初3169号民事判决；二、由上诉人邓志先于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人杨建荣各项费用共计72523.72元；三、驳回被上诉人杨建荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1642元，二审案件受理费1946元，合计3588元，由上诉人邓志先负担1686元，由被上诉人杨建荣负担1902元。本判决为终审判决。赔偿义务人逾期不履行生效判决所确定的义务，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内，向贵州省盘县人民法院申请强制执行。审判长  蒙彩虹审判员  马功云审判员  瞿继红二〇一六年十二月二十三日书记员  王 婷