湖南省高级人民法院刑 事 判 决 书(2016)湘刑终379号原公诉机关湖南省益阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）朱方平，男，1962年3月5日出生于湖南省汉寿县，汉族，大学文化，原任湖南省长沙市开福区益商小额贷款公司风险管理部经理。2011年7月15日因涉嫌挪用公款犯罪、贪污犯罪被刑事拘留，同月29日被逮捕。现押湖南省桃江县看守所。辩护人蒋术明，北京大成（长沙）律师事务所律师。湖南省益阳市中级人民法院审理湖南省益阳市人民检察院指控原审被告人朱方平犯贪污罪、挪用公款罪一案，于二○一三年一月十四日作出（2012）益法刑二初字第18号刑事判决。原审被告人朱方平不服，提出上诉。本院于二○一四年五月二十二日作出（2013）湘高法刑二终字第49号刑事裁定，以“原审认定的部分事实不清，证据不足”为由，撤销原一审判决，发回湖南省益阳市中级人民法院重新审判。湖南省益阳市中级人民法院于二○一五年三月二十四日作出(2014)益法刑二初字第2号刑事判决。原审被告人朱方平不服，提出上诉。本院于二○一五年十月二十一日作出（2015）湘高法刑二终字第30号刑事裁定，以“一审判决采信的相关证据未经庭审举证、质证，存在程序违法”为由，撤销一审判决，发回湖南省益阳市中级人民法院重新审判。湖南省益阳市中级人民法院于二○一六年七月二十九日作出(2015)益法刑二初字第8号刑事判决。宣判后，原审被告人朱方平不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经讯问被告人朱方平，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省益阳市中级人民法院审理认定：1999年至2003年，被告人朱方平在担任湖南华升益鑫泰股份有限公司（下称益鑫泰公司）证券部副经理、湖南华升工贸进出口（集团）公司（下称华升集团公司）投资部经理期间，利用职务便利，伙同湘财证券韶山路营业部（下称湘财证券）经理刘某平，侵吞公司委托湘财证券理财资金的部分盈利425.337274万元；伙同林某实、陶某林、汪某松挪用公款4645万元。上述事实有证人徐某生、林某、王某容、宋某云、邓星步等人的证言，股票账户明细、银行资金流水账单明细、存取款凭证等书证，共同作案人林某实、陶某林、汪某松、刘某平和被告人朱方平的供述证明。湖南省益阳市中级人民法院判决：一、被告人朱方平犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金六百万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金六百万元。二、对被告人朱方平挪用公款犯罪个人违法所得95万元、贪污犯罪个人违法所得275.337274万元，共计370.337274万元，扣除检察机关追缴的1686100元，不足部分，继续追缴。上诉人朱方平上诉及其辩护人辩护提出：1、关于挪用公款2645万元。朱方平虽然挪用了，但朱方平自己没有用，478万元实为林某实控制的同舟公司还给湘青基金的借款，与朱方平无关。即使构成挪用公款罪，也应对该笔犯罪比照林某实判处缓刑。2、关于挪用公款2000万元的部分。朱方平只是在公司申请资金的报告上签了字，但之后并不知操盘资金的来源，当知晓来源时已是挪用事实完毕之后。所以朱方平无挪用公款的主观故意，不是共犯，也不构成犯罪。3、关于贪污，一审判决事实不清、证据不足。从任艳红账户转入周祝梅账户的存款凭证、从周祝梅账户取款160万元转入宋某云账户的取款凭证、从周祝梅账户取款60万元转入李雪梅账户的取款凭证是假的。该笔事实是公司领导徐某生和陶某林起意贪污，而非朱方平，故该笔犯罪事实不能认定。即使该笔贪污成立，对宋某云账户上的160万元也应认定为未遂。4、有自首和立功情节。朱方平在纪委双规和侦查期间，均如实供述，应认定为自首。另在双规期间，曾提供线索帮助侦查华升集团的案件，应认定为立功。经审理查明：湖南华升工贸进出口（集团）公司是1988年3月成立的国有企业，2007年更名为湖南华升集团公司（下称华升集团公司）。湖南华升益鑫泰股份有限公司（下称益鑫泰公司）是华升集团公司控股的上市公司，2004年9月更名为湖南华升股份有限公司（下称华升股份公司）。湖南华升工贸有限公司（下称华升工贸公司）是华升集团公司于2000年6月成立的国有独资公司，2004年12月变更为有限责任公司，股东为华升集团公司和益鑫泰公司。上诉人朱方平于1997年从湖南省纺织工业厅调入华升集团公司。1997年7月至1998年6月任华升集团公司企业发展部副主任。1998年6月至2001年1月任益鑫泰公司公司证券部副主任。2001年2月至9月任华升工贸公司投资部副经理。2001年10月至2002年11月任华升工贸公司金融投资分公司经理。朱方平自1998年开始主要负责公司在证券二级市场的自营业务和公司对外投资资金的管理，可自主决定股票买卖，办理存取款，将股票转托管和撤销指定等操作，在经过华升集团公司主要领导同意后，可将公司自营账户的股票和资金转往其他证券公司的账户。朱方平在任上述职务期间，利用职务便利，伙同刘某平（另案处理）贪污公款425.337274万元，伙同林某实、汪某松（均另案处理）挪用公款共计4645万元。具体犯罪事实如下：贪污1999年下半年，原湘财证券韶山路营业部（下称湘财证券）经理刘某平（另案处理）跟庄炒作ST石劝业股份，需要大量资金，便向其校友朱方平提出，将华升集团公司的部分资金投放到湘财证券跟庄炒股，这样一则照顾刘某平的业务，二则跟庄自己赚钱，朱方平表示同意，同时产生侵吞炒股盈利的想法，并要刘某平将来为他转出资金提供便利。在征得陶某林（已判刑）等公司领导同意后，朱方平于1999年12月22日至2000年4月12日期间，先后以李周、曾范伍、王荣华、彭春来、李后媛、金凤元、陈珍英、彭利珍等人的名义开设了八个账户。朱方平从华升集团公司在海通证券长沙营业部（下称海通证券）户名为代蔚霞、田腊英等自营账户中分别转出资金2749.214万元和价值634.9492万元的“全兴股份”股票26.7416万股进入上述8个湘财证券账户，用于跟庄炒作ST石劝业、全兴股份、凯地丝绸、国光瓷业等股票，至2000年8月，共计盈利1000余万元。2000年8月16日，经刘某平签字同意，朱方平从陈珍英、李后媛、彭春来、金凤元账户中取出1000万元汇入朱方平个人控制的华夏证券湖南营业部（下称华夏证券）户名为徐大跃、周祝梅、刘燕华、任艳红等四个账户，开展“融资对对碰”业务，亏损74.662726万元后终止了该项业务。2000年12月至2001年1月，朱方平为造成委托理财本金和盈利已回华升集团的假象，多次从湘财证券李周、曾范伍等八个公司自营账户和其私人所控制的华夏证券徐大跃、周祝梅等四个账户中共计取款4136.706834万元转回华升集团在湘财证券、海通证券的自营账户内。2001年1月5日，朱方平将已无资金留存的湘财证券李周、曾范伍等八个账户注销。之后，朱方平伙同刘某平将其私人控制的华夏证券徐大跃、周祝梅、刘燕华、任艳红等四个账户的剩余资金425.337274万元予以隐瞒和侵吞。其中朱方平分赃得款275.337274万元，刘某平分赃得款150万元。上述事实有下列经过查证属实的证据证明：（1）湘财证券合同文本、授权委托书、资金对账单；海通证券户名为代蔚霞、田腊英、陈述英等人的账户资金流水明细证明：1999年12月至2000年4月，湘财证券与李周、王荣华、彭利珍、彭春来、李后媛、陈珍英、金凤元、曾范伍等八人签订了证券交易委托代理协议，授权代理人为朱方平。在此期间，该八个账户陆续有华升集团资金2749.214万元和华升集团自营账户股票“全兴股份”267416股存入。（2）湘财证券保证金取款凭证、华夏证券在工商银行的账户的回执、资金账户凭条等书证证明：2000年8月16日，由朱方平经手，从湘财证券陈珍英、李后媛、彭春来、金凤元账户取款1000万元，存入华夏银行在工商银行的账户。同日，该款项存入华夏证券徐大跃、周祝梅、刘燕华、任艳红股票账户。（3）湘财证券资金存取入账单、取款凭证、转账存根、保证金取款凭证、资金对账单；海通证券熊淑飞、代蔚霞等账户的资金流水账单；华夏证券记账凭证、取款凭证、资金账户凭条等书证证明：2000年12月至2001年1月，朱方平从湘财证券陈珍英、李后媛等八个股票账户，华夏证券周祝梅、任艳红等四个账户取款4136.706834万元存入华升集团湘财证券、海通证券自营账户。（4）华夏证券刘燕华账户记账凭证、取款凭证、资金账户凭条；海通证券李周账户流水账单；证人邓星步的证言；国泰君安证券周祝梅账户取款单；招商银行李雪梅账户交易明细表、李雪梅的证言；刘某平、邓星步的证言、朱方平的供述证明：刘某平分赃得款150万元。（5）华夏证券任艳红账户资金账户凭条、记账凭证、取款凭证，国泰君安证券周祝梅账户开户申请表、账户流水明细、取款单，中国工商银行长沙华升支行宋某云账户存款凭条，朱方平的供述等证明：朱方平分得赃款275.337274万元。（6）侦查机关提取笔录证明：朱方平之妻王某香要妹妹王某容将之前打包密封的涉案物品交给桃江县人民检察院办案人员。2011年9月8日，办案人员当着王某香的面将包裹打开，扣押了存放其中的宋某云账户存折，邓星步账户对账单，彭利珍、王荣华、李后媛、李周、金凤元、陈珍英、曾范伍、彭春来、周祝梅、任艳红、刘燕华、王德全、熊淑飞、田腊英、刘满忠、杨志钢股东代码卡。从王某容处提取的宋某云账户存折复印件证明：2002年2月6日，该账户开户，同年2月7日至3月12日，该账户分7次存入资金160万元。以上提取的书证均经朱方平辨认。（7）证人王某香、王某容的证言证明：朱方平经常要王某香收一些东西，王某香将股东代码卡、银行卡、存折等物放在一箱子里，内有一张户名为宋某云的存折，金额有160万元。2011年上半年，王某香将箱子送到妹妹王某容家，同年9月，检察院办案人员在王某容家提取了王某香寄存的包裹。（8）宋某云的证言证明：她没有在中国工商银行长沙华升支行开设账户。（9）徐某生的证言证明：朱方平自1998年开始，负责华升公司在证券二级市场股票的买卖以及对外委托理财。公司主要在海通证券和华夏证券开设自营账户，由朱方平负责操作，自主决定买卖，陶某林监管。如果需要从自营账户内划走资金，需报陶某林和公司同意。（10）刘某平的证言证明：1999年底至2000年初，他请求朱方平从华升集团融资3000万元资金到湘财证券，跟庄炒作“ST石劝业”股票，并表示赚钱了对大家都有好处。朱方平事先表示，如果赚钱了，就按国债利息将本息还给公司做账，剩余的钱分一部分给他。在征得陶某林同意后的一个星期，朱方平到他的营业部开设了一个资金账号，下挂几个股票账户，并转入了资金跟庄炒股。炒了4个月左右的时间，盈利1000余万元。其间，他做了假的国债单子给朱方平回华升集团做账，隐瞒了跟庄炒股盈利的事实。之后，在他的帮助下，朱方平将这1000万元转到华夏证券，又转到国泰君安。朱方平侵吞了这1000万元，朱分给他150万元，分别是于2001年3月汇入他妹夫邓星步的银行账户90万元，2001年10月，汇给她妻子李雪梅账户60万元。（11）上诉人朱方平的供述。二、挪用公款1、2000年10月25日和2001年5月8日，朱方平通过海通证券公司拆借到湖南青少年发展基金（下称湘青基金）委托海通证券公司理财的资金1000万元，存入到朱方平私人控制的户名为杨志钢、刘满忠的海通证券账户，用于个人炒股。至2002年1月17日，朱方平炒股发生亏损，杨、刘两账户剩余资金621.462411万元。2003年1月9日，华升集团公司与长沙同舟资产管理有限公司（下称同舟公司）、银河证券长沙城南中路营业部（下称银河证券）签订了一份三方理财协议。协议约定，华升集团公司将3000万元资金放入同舟公司在银河证券开设的专用账户中进行投资理财，委托期限为1年，年回报率为11%，多余盈利归同舟公司所有。同舟公司只能在专用账户内操作，任何一方不得实施提取、划转、转委托、撤销指定等危及资金安全的行为。华升工贸公司指定朱方平为资金安全监管人，罗慧华为协议执行监管人，同舟公司指定丁某国为实际理财人。2003年1月10日，华升集团公司将3000万元汇入同舟公司在银河证券开设的户名为“王德全”（尾号为5773）的专门理财账户内。当日，同舟公司的法定代表人林某实找到其大学同学朱方平，提出挪用王德全账户中资金，用于归还林某实从湘青基金拆借的2000万元到期本息。朱方平表示同意，同时要林某实一并归还朱方平从湘青基金所借1000万元的亏损部分。之后，经朱方平、林某实、罗慧华签字同意，在丁某国的协助下，朱方平于2003年1月21日，从王德全账户转出485万元至林某实在海通证券控制的户名为“陆付花”的个人账户内，次日，林某实指使侄子林某将其中478.537589万元转入湘青基金在海通证券的9697748账户，朱方平用此笔资金加上亏损后剩余的资金621.462411万元,共计1100万元，归还了从湘青基金拆借1000万元的到期本息。余款6.462411万元被林某实转至林控制的泰阳证券公司李早凤账户，用于个人炒股。2003年1月28日和2月13日，朱方平分别从王德全账户中转款1000万元和1160万元至陆付花账户和林某实在海通证券控制的户名为肖石兵的个人账户。该两笔资金到账后，林某立即转至湘青基金9697748账户，用于归还林某实从湘青基金融资的到期本息。2003年底，朱方平、林某实从他处拆借资金归还了从王德全账户中挪用的2645万元。上述事实有下列经过查证属实的证据证明：（1）从湘青基金、海通证券、华升集团、银河证券提取的委托理财协议、保证金存款凭条、账户交易流水清单、银行回单、开户申请单、身份证复印件、授权委托书等书证证明:2001年3月7日，湘青基金出资2000万元在海通证券开设账户，委托林某理财，同年3月15日和19日，肖石兵账户非别存入1500万元和500万元；2000年1月7日，湘青基金委托海通证券理财500万元，2000年10月25日，湘青基金委托海通证券理财500万元；2000年10月25日，朱方平控制的杨志钢账户存入500万元，2001年5月8日，朱方平控制的刘满忠账户存入500万元；至2002年底，肖石兵、杨志钢、刘满忠账户均发生亏损；2003年1月9日，华升集团公司出资3000万元委托同舟公司、银河证券理财，次日，华升集团公司汇入银河证券3000万元；朱方平经手办理了开户人为王德全的银河证券账户，授权给丁某国管理。（2）从银河证券公司提取的取款凭单、交易流水账单、工商银行长沙汇通支行银行回执、从海通证券公司提取的保证金存款凭条等书证证明:朱方平经手，于2003年1月21日，在王德全账户取款485万元，存入海通证券陆付花账户；同年1月28日王德全账户取款1000万元，存入海通证券陆付花账户，同年2月13日王德全账户取款1160万元，存入海通证券肖石兵账户。（3）户名为陆户花、肖石兵、杨志钢、刘满忠的海通证券开户资料、流水账单、保证金存款凭条，海通证券湘青基金9697748账户交易流水账单，户名为李早凤的泰阳证券公司账户交易流水账单、身份证复印件、委托书等书证证明:2003年1月17日，刘满忠、杨志钢账户取出6214624.11元，存入湘青基金9697748账户，同月22日，陆付花账户中存入485万元，同日支取4785375.89元存入湘青基金9697748账户，两次存入湘基金账户共计1100万元；同年1月28日，陆付花账户存入1000万元，后又取出存入湘青基金9697748账户；同年2月13日，肖石兵账户存入1160万元，后又取出11611054.08元存入湘青基金9697748账户。该组书证还证明以李早凤在泰阳证券开设的账户委托林某管理，该账户于2003年2月12存入64624.11元。（4）丁某国的证言证明:他在银河证券替林某实操盘。2003年1月21日、28日和2月13日，林某实安排他协助朱方平从华升集团公司王德全账户分别取款485万元、1000万元和1160万元存入海通证券户名为陆付花、肖石兵账户。（5）林某实的证言证明:同舟公司是他和朱方平为方便融资而成立的空壳公司，股东为他妻子管慧毅、侄子林某和朱方平妻子王某香，他是实际控制人，林某和丁国际只执行他的指令。2003年初，同舟公司与华升集团公司、银河证券签订一份期限为1年，年利率为12%的3000万元委托理财协议，收益余额归同舟公司。朱方平是华升集团公司的资金监管人，罗慧华为协议执行监管人。华升集团公司的3000万元转入到朱方平在银河证券以王德全的名义开设的专用账户后，他和朱方平找罗慧华帮忙从王德全账户转钱出来，罗慧华同意帮忙。2003年1月，他安排丁某国协助朱方平转出485万元到海通证券陆付花账上，再安排侄子林某按朱方平的指示将其中478万多元转至湘青基金海通证券账户上，帮朱填补借湘青基金的亏损。剩余6万多元，他安排林某转到泰阳证券李早凤的账户中，用于个人买卖股票。同时，他向朱提出帮他也转2160万元到海通证券，用于归还他在湘青基金融资2000万元的本息，朱方平表示同意。2003年1月底，他安排丁某国转款1000万至陆付花账户中，并于当日转入湘青基金账户，同年2月中旬，朱方平将另外1160万元转至海通证券肖石兵账户中，当日也转入湘青基金账户。2003年底，华升集团公司委托理财到期，朱方平从华升集团转来市值月1500万元股票，加上他借的1500余万元，共计3300万元归还给了华升集团公司。（6）林某的证言证明:他受叔叔林某实的安排担任同舟公司法定代表人，是林某实指示的执行人。华升集团公司委托理财的3000万元，分3次转到了海通证券的账户上。本别是2003年1月21日转款485万元，同月28日转款1000万元至陆付花账上，同年2月13日转款1160万元至肖石兵账户上。这些资金最终到了湘青基金的账户。（7）上诉人朱方平的供述。2、2002年4月，时任华升集团公司财务总监、党组成员的陶某林（已判刑）与泰阳证券公司长沙黄兴中路营业部（下称泰阳证券）经理汪某松（另案处理）聊天时认为，股市将会有一拨上涨行情。于是，陶某林向汪某松提出，利用虚假的委托理财协议套出华升集团公司资金2000万元，放入泰阳证券与汪某松合伙炒股，收益亏损分摊。汪某松认为风险较大，私下找到上诉人朱方平商议，邀请朱方平参与，朱方平也认为股市会有上涨行情，便答应了汪某松的邀请，朱、汪二人达成了利益共享、风险共担的约定。同时，朱方平还要求汪某松向陶某林隐瞒自己参与此事，汪某松应允。之后，汪某松找到陶某林，达成挪用华升集团公司2000万元资金的合议，并向陶谎称可以提供内幕消息，如盈利需支付提供内幕信息者20万元，陶某林表示同意。随后，陶某林以公司的名义虚拟一份资金为2000万元的委托理财协议，与汪某松一起谎称替华升集团公司理财，骗得华升集团董事长徐某生同意拨付2000万元理财资金。2002年4月23日，陶某林安排朱方平制作两份资金申请报告，以给付湖南益鑫泰纺织印染公司（下称益麻公司）借款和湖南湘维有限公司（下称湘维公司）货款的名义，从华升工贸公司调拨2000万元资金，各汇入益麻公司和湘维公司。到帐后，陶某林将该笔2000万元资金转入汪某松以彭友志和牛军伟的名义在泰阳证券开设的账户中。朱方平和汪某松在彭、牛两个账户内购买了上海汽车和深宝安等股票。至同年6月27日，彭、牛两个账户盈利403.664083万元，汪某松便按陶某林的指示清仓。陶某林对徐某生谎称理财受托方提前终止协议，安排汪某松将本金2000万元和利息32.7345万元转入徐某生指定的湘财证券和湘维公司账户。剩余盈利370.9295万元由汪某松转入同舟公司的账户，将其中175.4645万元转入陶某林控制的王小平账户，100.4645万元转入自己控制的吴四君账户，95万元转入朱方平控制的王玲华账户。上述事实有下列经过查证属实的证据证明：（1）从华升集团公司提取的请示、记账凭证、银行回执等书证证明：2002年4月23日，上诉人朱方平以业务需要为由向公司领导请示各支付1000万元给益麻公司和湘维公司，徐某生签字予以同意。同年4月24日和4月26日，华升集团公司以借款和货款的名义分别汇入益麻公司999万元，汇入湘维公司1000万元。（2）从泰阳证券公司提取的银行回执、资金账户凭条、转存通知单证明：2002年4月24日，从益麻公司转入泰阳证券资金专用账户1000万元，次日，泰阳证券户名为彭友志的账户转入1000万元；同年4月26日，从湘维公司转入泰阳证券资金专用账户1000万元，4月29日，泰阳证券户名为牛军伟的账户转入1000万元。（3）户名为彭友志、牛军伟、朱桂秀泰阳证券账户流水账单、客户保证金转出授权委托书、银行回执、资金账户凭条、银行存根、转存通知单证明：2002年4月25日，彭友志账户存入1000万元，至同年6月26日，账户余额12273726.07，同月27日被取出，存入湘财证券在中国银行五一中路分理处尾号为23001的账户；2002年4月29日，牛军伟账户存入1000万元，至同年6月26日，账户余额11762914.76元，同月27日被取出，其中一笔7726273.93元存入湘财证券在中国银行五一中路分理处尾号为23001的账户，另一笔327345元存入湘维公司在中国工商银行五一路支行00445账户，余额3709295.83元转至同舟公司在长沙市商业银行芙蓉支行尾号为05662账户后，又由林某转入泰阳证券朱桂秀账户。（4）户名为吴四君、王小平、王玲华的中国银行账户的开户资料、账户流水账单、存款凭条、取款凭条证明：2002年6月28日，吴四君、王小平、王玲华三个账户开户，并分别转入1004645元、1754645元和95万元。2002年7月1日，吴四君账户的钱被汪某松取走，王小平账户内的钱被陶某林取走，王玲华账户内的钱被朱方平的妻子王某香取走。（5）徐某生的证言证明：2002年4月，经朱方平申请，他审批，华升工贸公司拨付2000万元与洋浦利众进行委托理财。之所以将钱打到湘维和益麻，是为了规避政策风险，当时国有公司的资金不允许进入证券二级市场。陶某林、朱方平将该笔资金转到泰阳证券未经他的同意。（6）汪某松的证言证明：2002年4月的一天，他与陶某林谈股市行情时，都比较看好。陶某林说华升工贸公司有一笔2000万元资金，要他操作，利益风险共担，问他是否愿意。他认为风险大，找朱方平商量，朱劝他接下，约定一起承担风险和收益，并要他不要让陶某林知道朱方平参与此事。第二天，陶某林提供了协议文本，伪造了一个假的2000万元的理财委托。不久，陶某林将2000万元转到了他在泰阳证券新开的账户，由他操作购买深宝安、上海汽车等股票。至2002年6月下旬，赚了400多万元。他和陶某林将2000万元本金及算了30多万元利息转到华升公司，剩余370余万元转到了林某实的同舟公司，后又转到陶某林提供的户名为朱桂秀的账户中。朱方平给他一张姓王的身份证，要他开户存钱进去。他拿了母亲吴四君的身份证和林某一起去取钱和存钱。陶某林分得170余万元，朱方平分得90余万元，剩余100余万元他得了。（7）陶某林的证言证明：2002年3、4月份的一天，他和汪某松聊天时认为股市有一波好行情，于是他提出从华升集团公司搞2000万元资金出来，自己用来炒股，盈亏平摊。汪某松当时没表态，过了2、3天后，表示同意。他立即找到徐某生以理财规划的名义汇报。徐某生同意后，他虚拟一份2000万元的理财合同，要朱方平打了资金申请报告，将2000万元汇到湘维公司和益鑫泰公司，再转到泰阳证券。2002年6月底，盈利3、4百万元，他就要汪某松变现。然后他向徐某生汇报，称受托方提前终止合同，愿意支付利息。徐某生表示同意，要他将利息32万元打到湘维公司，2000万元本金打到湘财证券韶山路营业部。剩下的370多万元转到同舟公司。之后他拿了王小平的身份证给汪某松，要汪在中国银行蔡锷路支行开设账户，存了170多万元。汪还说有个炒股提供信息的人要给20万元。（8）林某的证言证明：2002年6月，林某实称朱方平转了笔钱过来，要他将钱转到个人股票账上。之后，林某实又称，朱方平要将钱转出去，汪某松和朱方平也来了。于是他到泰阳证券财务室拿了3张支票共计3709290元，和汪某松到了中国银行蔡锷路营业厅开了几个账户，然后将钱转到新开的账户。（9）上诉人朱方平的供述。本院认为：上诉人朱方平身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人侵吞公款425.337274万元，其行为已经构成贪污罪。朱方平还伙同他人挪用公款4645万元，用于偿还个人融资本息和炒股，情节严重，其行为构成挪用公款罪。朱方平犯数罪，应当数罪并罚；在共同贪污和与林某实共同挪用公款犯罪中，朱方平均起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；在与陶某林、汪某松共同挪用公款犯罪中，朱方平起了次要作用，系从犯，应当从轻处罚。朱方平上诉及其辩护人辩护提出“关于贪污，一审判决事实不清、证据不足。从任艳红账户转入周祝梅账户的存款凭证、从周祝梅账户取款160万元转入宋某云账户的取款凭证、从周祝梅账户取款60万元转入李雪梅账户的取款凭证是假的。该笔事实是公司领导徐某生和陶某林起意贪污，而非朱方平，故该笔犯罪事实不能认定。即使该笔贪污成立，对宋某云账户上的160万元也应认定为未遂。”的理由和意见。经查：上述存、取款凭证等书证的收集程序、方式和证据形式均符合法律规定，具有合法性，与本案朱方平、刘某平的供述以及其他的相关证据亦能相互印证，具有客观真实性。从该笔贪污事实的整个行为来看，将公司资金1000万元转出公司自营账户并将其中的部分盈利据为己有的行为均由朱方平实施，资金的去向经查明进入了朱方平个人控制的银行或股票账户，朱方平的行为符合贪污罪的犯罪构成要件，且不存在未遂的情形，故该上诉理由和辩护意见不能成立。朱方平上诉及其辩护人辩护还提出“关于挪用公款2645万元。朱方平虽然挪用了，但朱方平自己没有用，从陆付花账户划给省青基会的478万元实为林某实控制的同舟公司还给湘青基金的借款，与朱方平无关。即使构成挪用公款罪，也应对该笔犯罪比照林某实判处缓刑”的理由和意见。经查：朱方平本人在侦查阶段对其从湘青基金融资炒股后亏损的事实起因有过多次供述；而从陆付花账户划给湘青基金的478万元是用于归还朱方平欠款本金及利息，该事实不但有林某实、朱方平的供述证明，提取的流水账单存款凭条也印证了这一点。流水账单显示，在2003年1月17日，朱方平先将刘满忠和杨志钢账户上的余额共621.462411万元转入湘青基金在海通证券的9701066账户，同月21日，陆付花的账户转入485万元，但从其中只支取478.537589万元转入湘青基金在海通证券的9701066账户，而一前一后两笔转入湘青基金账户的金额加起来刚好为1100万元，与朱方平的供述相互印证，足以认定。此外，该笔犯罪属于本案挪用公款犯罪的其中一笔，依法不能单独定罪量刑。故该上诉理由和辩护意见不能成立。朱方平上诉及其辩护人辩护还提出“关于挪用公款2000万元。朱方平只是在公司申请资金的报告上签了字，但之后并不知操盘资金的来源，当知晓来源时已是挪用事实完毕之后。所以朱方平无挪用公款的主观故意，不是共犯，也不构成该笔犯罪”的理由和意见。经查：朱方平的供述和汪某松的证言均证明朱方平在与汪某松共同商量的过程中就知道了该笔炒股资金的来源是陶某林要运作出来的公款，之后朱方平为了谋取私利，明知陶某林转移2000万元是用来供汪某松炒股，而申请将2000万元汇出，实施了具体的挪用行为，故其行为符合挪用公款罪的构成要件。故该上诉理由和辩护意见不能成立。朱方平上诉及其辩护人辩护还提出“在双规和侦查期间，能如实供述，应认定自首”的理由和意见。经查：朱方平在案发后的行为不符合自首的构成要件，不能认定自首，故该上诉理由和意见不能成立。朱方平上诉还提出“提供线索侦破华升集团系列案，应认定为立功”。经查：没有证据证明朱方平曾提供线索侦破华升集团系列案，故依法不能认定为立功。原审以贪污罪对上诉人朱方平并处罚金六百万元不当，应当予以纠正。根据本案的犯罪事实、犯罪情节，以及挪用公款犯罪未造成损失的实际情况，对上诉人朱方平可酌情从轻处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款(三)项，第三百八十四条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十九条，第五十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项的规定，判决如下：一、驳回上诉人朱方平的上诉，维持湖南省益阳市中级人民法院（2015）益法刑二初字第8号对上诉人朱方平的定罪部分的判决及追缴赃款部分的判决，撤销对上诉人朱方平量刑部分的判决及决定执行的刑期部分的判决；二、上诉人朱方平犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产人民币一百万元，犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年，决定执行有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一百万元。本判决为终审判决。审 判 长  昌梦辉代理审判员  张增哲代理审判员  王妗宇二〇一六年十二月二十九日书 记 员  叶 灿