江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)苏民申73号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：谢金发，男，汉族，1974年1月3日出生，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：冯爱民，江苏苍梧律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：马晓英，女，汉族，1954年9月27日出生，住江苏省连云港市海州区。再审申请人谢金发因与被申请人马晓英民间借贷纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2015）连民终字第01040号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。谢金发申请再审称，（一）二审判决关于“谢金发于2014年5月25日向马晓英出具的结算凭证，虽有藤某的证言证实其真实性，但马晓英不认可，该凭证应视为谢金发向马晓英提出的要约表示”的认定错误。（二）二审判决书中“测试鉴定不是法院审理案件必经程序，测试鉴定结论，亦不能作为定案的唯一证据，且涉案事实清楚，故一审法院对谢金发该请求不予理涉并无不当”的认定错误。（三）双方当事人之间的所有债权债务已经彻底结清，一、二审仍然判决其承担返还借款49377元及利息不当。（四）二审法院故意拒绝对上诉理由进行评判，属于遗漏诉讼请求。综上，请求依法对本案进行再审。本院审查查明，谢金发分别于2012年5月24日、2012年7月19日、2013年2月5日向马晓英及其丈夫李其林借款40万元、30万元、10万元，并出具借条三份，借条分别载明：“今借到李其林姨夫现金人民币肆拾万元整（￥400000）并按每月人民币捌千元利息计算（￥8000）。注：使用时间为金发建设工程有限公司起诉三台港航工程有限公司工程款一案工程款到账，本加息一次性归还。借款人谢金发2012年5月24日”；“今借到李其林大姨夫现金人民币叁拾万元整（￥300000），月息2分计算，使用期为半年，谢金发2012年7.19”；“今借到马晓英大姨现金人民币壹拾万元正￥100000.00，月息2.5%计算，建行xxxx，谢金发2013年2月5日”。后，谢金发分别于2013年8月19日、9月13日向马晓英在工商银行的银行账户打款54万元、26万元，自2013年9月13日，截止到2014年5月25日，谢金发未再还款，期间，马晓英曾请托他人帮忙追讨借款，后在案外人藤某的协调下，2014年5月25日，马晓英与谢金发见面商谈还款一事。后，谢金发分别于2014年8月4日、8月13日、9月7日，分别向马晓英还款3万元、2万元、17万元。一审法院认为，本案存在以下几个问题：一、2014年5月25日，马晓英、谢金发就还款金额是否达成了一致意见。根据证人证言及谢金发的陈述，能够证明谢金发于2014年5月25日在与马晓英的协商中，向马晓英作出了由其再付22万元，双方账目结清的意思表示。根据证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，根据马晓英提供的证据，谢金发与马晓英丈夫、马晓英之间的权利义务内容即债权债务关系明确无误，谢金发为要求减少偿还尚欠本金及利息的金额向马晓英作出的意思表示，是对其与二者之间的权利义务内容要求进行变更的要约，因此，谢金发应当承担马晓英是否接受要约即马晓英的意思表示是否和其一致承担举证责任。本案中，对谢金发提出的要约表示，马晓英未作明确表示，根据谢金发提供的证据及证人证言以及谢金发后来的还款行为，不能推定出马晓英的意思表示与谢金发提出的主张相一致，因此，谢金发应当承担举证不能的后果。二、谢金发尚欠马晓英借款本金及利息的数额。在谢金发与马晓英、马晓英丈夫李其林之间的借贷关系中，谢金发还款均为向马晓英的银行账户内汇款，马晓英接收款项及与谢金发商量还款的行为应为家事代理，对李其林具有约束力。审理过程中，马晓英、谢金发对谢金发清偿债务以借款时间的先后及先付利息再还本金为顺序均无异议，据此，截止到谢金发于2013年8月19日第一次还款54万元，扣除借款本金40万元及利息121333元，多出的18667元作为偿还第二笔的利息；30万元的借款，截止到谢金发于2013年9月13日还款26万元，扣除本金30万元及利息84400元，谢金发尚欠马晓英本金105733元，该笔本金，截止2014年9月7日，利息为25376元，扣除谢金发3次还22万元，多出的88891元作为偿还第三笔借款的利息和本金；马晓英主张的第三笔借款的利息已超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，10万的借款，截止到2014年9月7日，利息为38268元，谢金发尚欠马晓英本金49377元。综上，马晓英要求谢金发给付借款及利息的诉讼请求，予以支持，谢金发应向马晓英返还借款本金49377元，利息自2014年9月8日起，至实际给付借款之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。谢金发提出的其他抗辩，无事实及法律依据，不予采信。一审法院判决：一、谢金发于判决生效后十日内向马晓英返还借款人民币49377元及利息（以49377元为基数，自2014年9月8日起，至实际给付之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）。二、驳回马晓英的其他诉讼请求。案件受理费1430元，由谢金发负担（该款马晓英已预付，谢金发在履行判决义务时一并给付马晓英）。谢金发不服一审判决，向江苏省连云港市中级人民法院提起上诉称，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回马晓英诉讼请求。理由：1、一审判决认定事实错误。2014年5月25日谢金发与马晓英已对涉案借款进行结算，谢金发尚欠马晓英22万元，谢金发按约定已履行完毕，现双方不存在债权债务关系，对此有证人滕某的证言予以证实；2、一审判决适用法律错误。谢金发与马晓英已不存在债权债务关系，一审判决谢金发给付马晓英借款错误；3、一审法院程序违法。谢金发在一审举证期间内向一审法院申请对马晓英进行测试鉴定，一审法院没有对谢金发的申请作出答复；4、涉案借款是谢金发向李其林、马晓英夫妻借款的尾款，一审法院没有依法追加李其林为本案的当事人，诉讼主体错误。马晓英答辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、2014年5月25日谢金发作出的结算凭证未经马晓英签字确认，谢金发与马晓英未达成一致意见；2、一审判决截止2014年9月7日谢金发尚欠马晓英本金49377元正确；3、谢金发在一审庭审中请求对马晓英进行测试鉴定，马晓英不同意，一审法院未采纳谢金发申请并不违反法律规定；4、马晓英和李其林系夫妻关系，李其林处分自己权利的行为对马晓英具有约束力，同时本案系马晓英持有谢金发于2013年2月5日出具的10万元借条向谢金发主张权利，符合法律规定。二审法院认为，谢金发于2014年5月25日向马晓英出具的结算凭证，虽有滕某的证言证实其真实性，但马晓英对此不予认可，该凭证应视为谢金发向马晓英提出的要约表示，谢金发认为其已与马晓英达成一致意见，但未能举证证明马晓英接收其要约，故谢金发应承担举证不能法律后果；马晓英及其丈夫李其林与谢金发之间存在多笔借款关系，谢金发向马晓英、李其林还款存在交叉现象，一审法院对上述借款进行综合认定符合客观事实，且计算结果正确，予以确认；测试鉴定不是法院审理案件必经程序，测试鉴定结论，亦不能作为定案的唯一证据，且涉案事实清楚，故一审法院对谢金发该请求不予理涉并无不当；马晓英和李其林系夫妻关系，马晓英或李其林的债权应视为其夫妻共同债权，马晓英或李其林向谢金发主张债权均未侵害谢金发合法权益，故谢金发认为一审法院应当追加李其林为本案当事人的主张无法律依据。综上，谢金发的上诉请求及理由无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费1430元，由谢金发负担。本院经审查认为，（一）关于结算凭证的性质。由于该结算凭证是谢金发单方做出的，只体现谢金发的意思表示，故二审判决认定该结算凭证应视为谢金发向马晓英提出的要约表示并无不当。尽管谢金发提供了证人藤某的证言，意欲证明该结算凭证内容的真实性，但马晓英对该结算凭证并没有做出明确的意思表示，故谢金发以该结算凭证为据认为其与马晓英之间的债权债务彻底结清，与事实不符。（二）关于测谎鉴定问题。一审中，尽管谢金发提出了测谎鉴定申请，但由于马晓英不同意鉴定，且谢金发与马晓英对于借款及还本付息数额均没有异议，故一审法院认为涉案事实清楚而无须进行测谎鉴定，并无不妥。二审法院认为测谎鉴定不是法院审理案件必经程序，而且测谎鉴定结论不能作为定案的唯一证据，亦无不当。（三）关于双方债权债务问题。鉴于马晓英并没有认可结算凭证，故谢金发认为双方当事人之间的所有债权债务已经彻底结清，一、二审仍然判决其承担返还借款49377元及利息不当的主张，因缺乏证据证明，一、二审判决均不予支持正确。（四）关于二审程序问题。二审法院对于谢金发的上诉理由及请求已做全面审理，不存在谢金发申请再审认为的故意拒绝对上诉理由进行评判而遗漏诉讼请求的问题。因此，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应当予以维持。综上，谢金发的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回谢金发的再审申请。审 判 长 王 蕴审 判 员 杨 忠代理审判员 徐 智二〇一六年十二月二十六日书 记 员 徐阳阳