广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9035号上诉人（原审原告）：麦建铭，男，1989年3月25日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：伍志琴，广东泛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯霖，广东泛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗紫婷，女，1992年10月11日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：张李平，广东兴顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：张立涛，广东兴顺律师事务所实习律师。上诉人麦建铭因与被上诉人罗紫婷合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初4228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案并依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。麦建铭上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判为罗紫婷向麦建铭支付12万元退伙补偿款及违约金5万元，合共17万元。2.一审、二审的诉讼费用由罗紫婷承担。事实与理由：一、一审判决认定麦建铭与罗紫婷因对采用转账还是现金付款方式以及是否退回退伙协议产生分歧诉至法院属于认定事实与适用法律错误。麦建铭与罗紫婷于2017年8月3日达成合伙经营协议，共同经营歇脚亭加盟店。后因经营理念产生分歧，双方就麦建铭退伙一事达成合意，并于2017年10月7日签订《合伙退伙协议》。协议第五条明确约定乙方(即罗紫婷)应退还甲方(即麦建铭)退伙补偿款一共18万元，分三次退还，其中，2017年12月15日前支付麦建铭6万元，2018年2月15日前支付给麦建铭6万元，2018年4月15日前支付余款6万元。协议第六条明确约定了罗紫婷方逾期支付的违约责任为每逾期1个月，应向麦建铭支付5000元赔偿金。但《合伙退伙协议》签订后，罗紫婷仅在2017年12月15日依约向麦建铭支付了6万元退伙补偿本金，剩余的12万元退伙补偿款罗紫婷未依约支付。经麦建铭多次催促，罗紫婷仍拖延不支付。一审判决认定麦建铭与罗紫婷因对采用转账还是现金付款方式以及是否退回退伙协议产生分歧诉至法院实属错误。二、一审判决认定罗紫婷已向麦建铭支付80000元退伙补偿款属于认定事实与适用法律错误。罗紫婷应向麦建铭支付退伙补偿款12万元，罗紫婷2018年8月2日支付的2万元是对《合伙退伙协议》项下逾期违约金的支付，并非对退伙补偿款本金的支付。罗紫婷及受罗紫婷委托的周震豪向麦建铭支付2万元时已经逾期，2万元也不是协议约定的其中一期退伙补偿款的金额。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，罗紫婷与周震豪于2018年8月2日合共向麦建铭支付的2万元应是对《合伙退伙协议》项下逾期违约金的支付，并非对退伙补偿款本金的支付。根据《中华人民共和国合同法》一百零七条、一百零九条的规定，罗紫婷应向麦建铭支付剩余的12万元退伙补偿款。三、一审判决认定麦建铭与罗紫婷达成同意罗紫婷不支付违约金的新协议属于认定事实与适用法律错误。麦建铭确认罗紫婷提交的微信聊天记录是麦建铭的微信聊天记录，但该聊天记录双方是麦建铭与罗紫婷的哥哥。根据合同相对性原则，该微信聊天内容不对罗紫婷产生效力。且麦建铭与罗紫婷从未就退伙补偿款及违约金支付一事达成新的协议。即使认定该聊天记录对罗紫婷发生效力，但当时麦建铭资金困难，罗紫婷拒听麦建铭的电话，麦建铭只能找到罗紫婷的哥哥。根据该聊天内容可知，麦建铭急于用钱方与罗紫婷的哥哥协商尽快还款。但麦建铭与罗紫婷的哥哥无法就还款时间和还款方式达成一致，而还款时间和还款方式是还款协议的实质性要件，即麦建铭与罗紫婷的哥哥只是处于协商阶段，并未达成新的协议。罗紫婷应按2017年10月7日签订的《合伙退伙协议》向麦建铭支付逾期违约金(按每月5000元，从2018年8月2日起算至实际支付之日，暂计至2019年5月30日)。罗紫婷答辩称，1.一审判决所认定的金额较实际金额偏高，但因罗紫婷缺乏相应的书面证据，故其放弃上诉。2.一审判决根据双方所签订的书面协议进行事实认定正确，所认定的应付款金额也是正确的。因此麦建铭的上诉不能成立，请求驳回其上诉请求。麦建铭向一审法院起诉请求：1.罗紫婷立即向麦建铭支付12万元退伙补偿款及违约金55000元；2.罗紫婷承担本案诉讼费。一审法院认定事实：麦建铭与罗紫婷于2017年8月3日达成合伙经营协议，共同经营歇脚庭加盟店(XX店)。后因双方经营理念分歧，2017年10月7日，麦建铭、罗紫婷签订《合伙退伙协议》，确认麦建铭于2017年9月29日退伙。双方合伙期间没有共同债务，也没有剩余的未分配利润。经双方共同清算确认，罗紫婷分三次向麦建铭支付退伙补偿款18万元，于2017年12月15日前付6万元，2018年2月15日前付6万元，2018年4月15日前付6万元。罗紫婷如果逾期支付，应按每月5000元支付违约金。协议签订后，罗紫婷于2017年12月15日向麦建铭转账支付了6万元，于2018年8月2日向麦建铭转账支付了2万元。麦建铭在微信聊天记录中确认“已收第一期6万元，和8月份2万元。”2019年1月25日，罗紫婷通过微信询问麦建铭“现在还差多少”，麦建铭回复“二期三期共12万，和逾期金额3.5万，共计15.5万。我收回10万算了，尼两日打过来吧。”罗紫婷回复“OK”图样。之后因双方对采用转账还是现金付款方式，以及是否退回退伙协议产生分歧诉至一审法院。一审法院认为：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。本案中，麦建铭、罗紫婷双方已经就退伙补偿款的支付达成书面协议，该协议是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应按协议约定全面履行。罗紫婷虽认为退伙补偿款约定过高，但不能举证予以证实，一审法院对其辩解不予采纳。现罗紫婷已向麦建铭支付合计8万元，尚余10万元退伙补偿款未付，罗紫婷应予清偿。麦建铭起诉请求支付12万元退伙补偿款，与一审法院查明事实不符，一审法院不予支持。关于违约金，双方在退伙协议中约定逾期按5000元/月计付。但在双方的履行过程中，麦建铭在微信聊天中确认退伙补偿款及违约金合计是155000元，麦建铭自愿作出“我收回10万算了”的要约，而罗紫婷回复“OK”图样的承诺。因此双方通过微信聊天的方式就违约金的支付达成，麦建铭同意罗紫婷不支付违约金的新协议。该新协议是双方真实意思的表示，合法有效，现麦建铭要求罗紫婷支付违约金缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第十条、第十六条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条的规定，判决：一、罗紫婷于判决发生法律效力之日起十日内向麦建铭支付退伙补偿款10万元；二、驳回麦建铭的其他诉讼请求。如果罗紫婷未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1900元(麦建铭已预交)，由麦建铭负担815元，由罗紫婷负担1085元。双方当事人在本案二审期间并未提交新证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，二审诉讼期间，麦建铭、罗紫婷双方确认，日期为2019年1月25日的涉案微信聊天记录的对话双方为麦建铭与罗紫婷的哥哥。罗紫婷称，其哥哥系受其委托与麦建铭交涉。本院认为，本案为合伙协议纠纷。本案的争议焦点为一审判决确定的退伙补偿款应否予以调整的问题。针对双方诉辩意见，本院作如下分析：一、2018年8月2日罗紫婷所支付的2万元为支付退伙补偿款还是违约金。麦建铭以《合伙退伙协议》的违约金约定以及参照适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定为由，上诉主张罗紫婷于2018年8月2日所支付的2万元为支付违约金而非支付退伙补偿款。对此，本院认为，现有证据不能证实麦建铭于2018年8月2日前曾向罗紫婷主张过违约金，故罗紫婷的支付行为不能视为支付违约金。且违约金的法律概念与上述规定中实现债权的有关费用以及利息并不等同，故罗紫婷所支付的2万元应视为支付退伙补偿款。一审法院认定正确，本院予以维持。二、2019年1月25日麦建铭与罗紫婷是否就涉案协议的款项金额达成新的合意。2019年1月25日，麦建铭就涉案的退伙补偿款余款及逾期金额向罗紫婷的哥哥主张称“我收回10万算了”，罗紫婷的哥哥对此回复“OK”的图样。在诉讼中，罗紫婷确认其哥哥是受罗紫婷的委托与麦建铭就涉案债务进行交涉。对此，本院认为，麦建铭作出变更涉案债务款项金额的意思表示的直接对象虽非罗紫婷本人，但作出肯定回复的罗紫婷的哥哥是罗紫婷的委托代理人，罗紫婷对该回复的效力亦予确认，故该回复可视为罗紫婷本人的真实意思表示。因此，双方已就涉案债务的余款重新达成一致，即以10万元进行结算，结合罗紫婷的支付情况，一审法院认定罗紫婷未付退伙补偿款为10万元正确，应予维持。综上，一审判决认事实清楚，适用法律正确，案件处理结果恰当，本院予以维持。麦建铭的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人麦建铭负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 红审 判 员  何美健审 判 员  吴绮擎二〇一九年九月二十三日法官助理  吴奎霖书 记 员  潘梓滢