内蒙古自治区克什克腾旗人民法院民事判决书（2019）内0425民初2041号原告：宋某，男，1972年8月25日出生，公民身份号：×××。原告：张某，男，1967年2月22日出生，公民身份号：×××。二原告委托代理人：刘某，克什克腾旗经棚镇法律服务所法律工作者。被告：王某，男，1981年10月17日出生，公民身份号：×××，住所地赤峰市。被告：徐某，男，1970年5月15日出生，公民身份号：×××，住所地赤峰市。被告：李某1，男，1954年8月16日出生，公民身份号：×××，住所地赤峰市。被告：四川省南充市水电工程有限公司，所在地：四川省南充市高坪区航空港工业集中区机场路。法定代表人：卢某，经理。被告：赤峰盛能新能源有限公司，地址：克什克腾旗新开地乡新开地村。法定代表人：付某，总经理。委托代理人：李某2，男，1986年7月29日出生，公民身份号：×××，住所地赤峰市。原告宋某、张某诉被告王某、徐某及被告四川南充市水电工程有限公司（以下简称四川南充水电公司）、被告赤峰盛能新能源有限公司合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张某及张某、宋某的委托代理人刘某、被告王某、徐某及被告赤峰盛能新能源有限公司的委托代理人李某2到庭参加诉讼，被告四川南充市水电工程有限公司及被告李某1未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋某、张某诉称，要求判令被告王某、徐某、李某1连带给付尾欠原告的施工费163933.25元并按中国人民银行贷款基准利率支付逾期利息损失；被告四川南充水电工程有限公司对上述债务承担连带给付责任；被告赤峰盛能新能源有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任。事实与理由：2016年3月21日，被告王某、徐某、李某1借用四川南充水电工程有限公司建设工程资质与被告赤峰盛能新能源有限公司签订建设工程施工合同。被告赤峰盛能新能源有限公司将其建设的内蒙古赤峰天润鑫能新开地50MV示范风场项目66KV送出线路工程发包给借用水电公司资质的被告王某、徐某、李某1等。2016年4月，被告王某、徐某、李某1将涉案工程中部分工程包给原告宋某、张某，约定基础及保护帽砼1250元/，按工程进度付款，工程完工验收后付清工程款，留10%质保金，质保金运行一年后付清。施工过程中，双方协商，单价变更为1450元/。原告宋某、张某实际施工681立方米，总工程款为987450元，被告王某、徐某、李某1给付部分工程款后，尾欠163933.25元。二原告认为被告王某、徐某、李某1与二原告之间的分包合同违反法律、行政法规的效力性强制性规范无效，但二原告分包的部分经竣工验收合格且投入使用，被告王某等参照合同约定给付工程款；且被告与其给付工程款应承担给付利息的损失。被告水电公司出借资质，应对债务承担连带给付责任，被告盛能新能源公司系发包方，应在欠付工程款范围内承担给付责任。综上，为维护原告合法权益，故诉至法院。原告为支持其诉讼请求，提交如下证据：1、2017年11月21日赤峰天润鑫能源新开地50MV示范风场项目66KV送出线路对账单一份，证明2016年7月，徐某、李某1、王某等借用四川南充市水电工程有限公司资质承包赤峰盛能新能源有限公司发包的新开地50MV示范风场项目66KV送出线路施工工程，将其中部分工程分包给宋某、张某；宋某、张某系合伙关系，对此徐某、李某1均知情，且与二人共同结算；转包单价为1450元每立方米，原告宋某、张某共计施工681立方米，合同总价为987450元；包含管理费及税金给付二原告907450元，因原告张某不同意扣除没有依据的水费和管理费，张某未在合同上签字；合同签订时，原告给付徐某、李某1、王某质保金4万元未返还；徐某、李某1在结算单上签字，二人应承担给付责任。被告王某认为当时其已经撤离场地，对该证据不知情。被告徐某认为预留质保金应为8万元，原告所说的4万元质保金不属实，对施工单价无异议。被告赤峰盛能新能源认为施工量及每立方米施工单价认可，其他不知情。2、（2017）内0425民初3082号民事判决书一份，（2018）内04民终1903号民事判决书一份，证明在一审中，水电公司陈述“李某1借用资质，公司授权徐某施工，徐某与水电公司存在雇佣关系，王某系徐某雇佣”；被告徐某陈述“李某1委托徐某施工，徐某和王某是雇佣关系，2016年入冬前王某、徐某、李某1解除合同关系”被告王某陈述“徐某是王某委托的工程负责人，我代表徐某施工，2016年入冬前我和徐某、李某1解除了合同关系。”上述内容证实李某1、徐某、王某借用水电公司资质承包涉案工程后非法转包给原告宋某、张某，李某1、徐某、王某等对本案债务承担共同清偿责任，南充水电公司应对债务承担连带给付责任，被告盛能新能源公司欠付四川南充水电公司工程款，应当对本案债务在欠付工程款范围内承担给付责任。被告王某质证意见为其与南充水电公司不熟悉，就是知道李某1。被告徐某质证意见为其与南充水电公司没有关系，不知道南充水电公司，是李某1找我们去管理工地。被告盛能新能源公司认为如果公司欠南充水电公司工程款愿意承担给付义务，但原告陈述工程未完工事实存在，所以我公司不欠付南充水电国内公司工程款。被告王某辩称，我与张某签订铁塔基础施工就是每立方米1250元的价格，原告提出的每立方米1450元的价格我不知情，后期我父亲生病，徐某我们就退出来了。张某应该是与其他公司签订的协议，我们发包的工程款已经按约定结算清了，给了90万元。被告徐某辩称，与王某的答辩意见一致，在我们退出时，新能源公司以支票形式给原告结算的工程款，后期就不知道了。被告赤峰盛能新能源有限公司辩称，我公司已经与四川南充水电公司签订涉案风场合同明确约定不能分包转让，对原告与李某1、王某、徐某签订的合同不知情。2016年11月29日宋某及张某以四川南充公司的身份在我公司支取907450元，且有见证人徐某。涉案工程款，我公司已经全额支付给南充水电公司，且工程尚未完工。被告赤峰盛能新能源有限公司为支持其辩解理由，提交如下证据：1、2017年4月18日公司出具的未完成工程量统计单，证明南充公司未完成的工程量。二原告认为该证据是被告能源公司的自述内容，该内容没有南充公司以及李某1的签字确认，不能证明被告索要证明的问题。被告王某、徐某认为确实没有完成。2、涉案工程款记录一份，证明涉案工程款的拨付情况。原告对该证据真实性有异议，也不能证明能源公司将工程款全部支付给南充公司。被告王某认为其不知情，被告徐某对该证据无异议。3、2016年3月签订的涉案风电场施工合同以及补充协议、设备款清单以及付款凭证各一份，证明采购涉案工程的设备款项由公司代付，代付数额为3083391.02元。原告对上述证据真实性有异议，认为即使真实存在，被告也只能证实其与南充公司签订涉案线路工程合同并约定工程价款，但不能证实其已经将全部工程款支付完毕。被告王某对该证据无异议，被告徐某认为不知情，不发表质证意见。4、承诺书三份以及保证书，包括南充公司出具的，李某1出具的，李某1和南充公司共同出具的以及南充公司出具的履约担保书，证明盛能公司将款项汇款至南充公司或者李某1个人账户以及李某1同意直接给付施工人，全部是经过四川南充公司同意。原告对证据真实性有异议，认为即使真实存在，可以证实是被告李某1与南充公司是挂靠关系，不能证明其他问题。被告王某、徐某认为不知情，不发表质证意见。被告李某1及被告四川南充市水电工程有限公司未到庭，未提交书面答辩状，视为放弃答辩、举证质证权利。本院对原被告庭审陈述及所提交证据综合分析认证如下：1、原告的证据1，该证据名称为“内蒙古赤峰天润鑫能源新开地50MV示范风场项目66KV送出线路各施工人员对账确认单”，文头部分为宋某、张某，该对账确认单明确余款为12万元，尾部签字部分由徐某、宋某、李某1签字确认。故本院对该证据所证明尾欠原告工程款12万元（包括质保金4万元）的事实予以采信。对原告宋某、张某合伙施工的事实予以采信。原告的证据2，该证据作为生效判决书审理查明部分明确被告李某1借用四川南充水电公司资质与被告盛能新能源签订工程合同，被告李某1承包涉案工程后，将工程转包给了徐某，徐某又将工程转包给被告王某，因此原告以该证据证明是被告徐某、王某、李某1共同借用被告四川南充水电公司资质的事实不予采信。结合原告的证据1，对账确认单中有被告徐某及被告李某1签字，虽然没有王某签字，结合王某庭审陈述将铁塔基础又发包给原告是以个人名义签订的协议，由此可以确定王某与二原告存在转包合同关系，被告李某1借用被告四川南充水电公司资质承包涉案工程后又将工程转包给了徐某，徐某再次转包给王某的事实。2、被告能源公司证据1，该证据仅能证明其将工程发包给被告四川南充水电公司，四川南充水电公司未完成的工作量，与二原告无直接关系。证据2，能够证明能源公司拨付工程款的事实，但该证据不能证明已经将四川南充公司的工程款全部支付完毕。证据3、4，两份证据是能源公司与被告四川南充水电公司及李某1之间关于涉案工程款及设备的代付款的约定，与原告无直接关系，亦不能证明能源公司将工程款全部拨付给四川南充水电公司的事实。经本院审理查明，2016年3月，被告李某1借用被告四川南充水电公司的资质与被告赤峰盛能新能源有限公司签订工程承包合同，约定赤峰盛能新能源有限公司将其建设的内蒙古赤峰天润鑫能源新开地50MV示范风场项目66KV送出线路工程发包给四川南充水电公司，工程地点为克什克腾旗新开地乡、土城子镇，承包方式为包工包料，合同采用固定综合单价……等，被告李某1借用资质承包了工程后，将该工程分包给被告徐某、被告徐某又将该工程转包给被告王某，2016年4月被告王某将该工程中的部分工程分包给原告宋某、张某，双方约定了铁塔基础及保护帽的价格，以及质保金的约定。二原告施工681立方米，每立方米价格为1450元，总价款为987450元。被告王某、徐某、李某1为原告结算了907450元，其中包括在徐某处结算509910元，二原告以四川南充水电公司名义在被告盛能能源公司支取397540元。上述款项的计算由被告徐某、李某1及原告宋某于2017年11月21日签订了对账确认单予以确认。现尾欠二原告工程款8万元以及质保金4万元，合计12万元。本院认为，本案争议焦点一，被告王某、徐某、李某1与南充水电公司的关系问题，根据原告所提交的证据2，作为生效的法律文书所确认的事实，可以确定被告李某1借用南充水电公司资质承包赤峰盛能新能源有限公司建设的内蒙古赤峰天润鑫能源新开地50MV示范风场项目66KV送出线路工程，并由被告李某1将涉案的工程转包给被告徐某、徐某又将工程转包给王某，王某将部分工程分包给二原告，所以以上当事人之间是逐级转包或分包关系，并非是被告徐某、王某、李某1三人共同借用被告四川南充水电公司资质承包涉案工程。被告徐某、王某也不是李某1雇佣的工作人员。争议焦点二，原告所施工的单价是否变更为每立方米1450元，根据原告所提供的对账确认单记载合同总价款为987450元，二原告实际施工681立方米，经计算为每立方米价格为1450元，该确认单由被告徐某、李某1及原告宋某签字确认，由此可以确定工程单价款实际为每立方米1450元。争议焦点三，被告王某、徐某、李某1是否尾欠原告施工款8万元及质保金是否为4万元的问题，原告所提交的对账确认单中记载合同总价款为987450元，徐某付给二原告509910元，由被告盛能新能源公司直接支付给二原告397540元，二原告总计支取工程款项为907450元，合同总价款987450元扣除二原告支取的907450元，实际尾欠8万元未支付，同时该对账单中亦明确记载质保金为4万元预留；争议焦点四，四川南充水电公司是否承担连带给付责任问题，因被告李某1是借用南充水电公司质证承包涉案工程，李某1作为工程实际施工人，二原告对部分工程实际进行了施工，该部分工程的施工是通过被告李某1转包给被告徐某、徐某又转包给王某，王某又将部分工程转包给了二原告，二原告是通过逐级转包形式取得涉案工程，在二原告工程款未实际全部取得的情况下，被告王某、徐某、李某1及被告四川南充水电公司有义务承担给付责任；争议焦点五，被告赤峰盛能新能源有限公司是否应在欠付工程范围内承担连带给付责任问题。被告赤峰盛能新能源有限公司作为涉案工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，二原告虽然不是实际施工人，但却是具体施工人，在具体施工人的工程款未完全取得的情况下，作为工程的发包方亦有义务在欠付工程款范围内承担给付之责。庭审中，被告盛能新能源公司认为其已经将全部工程款拨付给了被告四川南充水电公司，但根据其所提交的证据及庭审陈述尚有0.58%的工程款未拨付，虽然其辩解四川南充水电没有实际完成工程量，但其所提交证据只是单方所做，不能证明其辩解理由。故被告赤峰盛能新能源有限公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。对于二原告所主张的利息问题，因原告宋某与被告徐某、李某1于2017年11月21日签订了对账确认单，亦表明被告徐某、李某1对欠原告款项的确认，在确认款项后，被告应积极履行给付尾欠款的义务，但被告未实际履行，原告主张利息有事实与法律依据，该利息应自2017年11月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率予以计算并计算至本金还清时止。综上，二原告作为具体施工人可以向发包人、总承包人、分包人、转包人追索工程款。根据《建筑法》第二十九条“建设工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包、转包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”，结合本案，二原告没有相应的建设资质，被告李某1、徐某、王某三人逐级转包行为违法，分包人即李某1、徐某、王某明知而违法签订分包合同，主观上存在过错，符合共同侵权的责任，但二原告所建设工程属合格工程，被告李某1、徐某、王某理应承担连带给付责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告王某、徐某、李某1、四川省南充市水电工程有限公司连带给付原告宋某、张某施工款8万元及质保金4万元，合计12万元及利息（利息自2017年11月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息还清时止）；二、被告赤峰盛能新能源有限公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；三、驳回宋某、张某其他诉讼请求。如未按本判决书指定期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3578元，二原告负担578元，被告王某、徐某、李某1、四川省南充市水电工程有限公司负担3000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判长 张晓明审判员 马玉锦审判员 姜 珊 二〇一九年九月二十八日书记员 候利锋