黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑03民终904号上诉人（原审被告）吴保燕，女，1975年8月20日出生。被上诉人（原审原告）鸡西市河滨公园，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区中心大街*号。法定代表人杨大涛，男，主任。委托代理人薛景林，男，l969年9月26日出生。上诉人（原审被告)吴保燕因与鸡西市河滨公园民间借贷纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院(2016)黑0302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年月日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴保燕到庭参加诉讼。上诉人吴保燕申请司法鉴定，后又撤回了鉴定申请。被上诉人鸡西市河滨公园法定代表人杨大涛的委托代理人薛景林到庭参加诉讼。。吴保燕上诉请求1、请求撤销鸡西市鸡冠区人民法院(2016)黑0302民初988号民事判决书。2、一、二审诉讼费用由补上诉人承担。事实与理由一、原审法院认定事实不清：1、一审法院判定本人没有向八名学生发放救生衣，释明警示标志以及阅读乘船须知是错误。2、本人以将乘船须知放在船台，上船的入口处显眼位置，8名同学已接爱安全教育，尽到安全保障义务，并且8名同学无人违反须知内容，警示标志是应由公园设置根据《中华人民共和国特种设备安全法》第四十三条规定河滨公园却违反此规定没有在船台设置警示标志，原审案卷调取照片上可以证实。3、救生衣是本人与河滨公园签订合同时定好公园配发救生衣，但公园没有履行合同没有向游客发放救生设备，本人在一审中调取录音一份能证明救生衣服是事故发生后公园履行合同，但一审法院却没有采用，却采用河滨公园提供的一份不是本人签名的假的游船配给明细表，此表领导签名是别人带签，带签人不知道是谁，甲方代表处为空白，本人也从未在此纸上签过字，系伪造的要求进行司法鉴定。一审法院判决中赔付款125000元系调解协议，是死者与公园之间协商的结果，我未参与调解过程且调解的数额未经我同意，对我不发生法律效力，公园拿一份对我不发生法律效力的调解协议，要求我承担法律责任，不符合法律规定。我与公园签订的合同是特种设备，游乐设备是国家规定的特种设备，根据《中华人民共和国特种设备安全法》第三十三条，特种设备使用前或使用后三十日内向负责特种设备管理部门办理使用登记证书。《特种设备安全监察条例》中华人民共和国国务院令549号第十四条：锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施应当经国务院特种设备安全监督管理部门许可，方可从事相应活动。《特种设备安全监察条例》第七十七条、第七十五条未经许可擅自从事特种设备的，安全监督管理部门予以取缔依法追究责任。很明确河滨公园晓在一审中没有按照《特种设备安全法》的规定取得许可经营的权务，是非法经营，非法发包。风险防控的角度，公园作为一个公共场所，水上游船危险性极高对于安全性极高的行业公园，公园对此并未高度重视，违反相关国家规定在没有手续的情况下非法经营，社会责任淡漠，导致本次事故发生，不对公园进行重罚起不到应有的训诫和警示惩罚作用。二、证据不足：一审判定我没有向八名游客阅读须知释明警示标志，以及救生衣没有发放是错误的，原审案卷中关于以上问题都很明确错不在本人，系法院判决证据不足不能成立。综合以上一审法院在事实不清证据不足的情况下依法做出的判决也应为错误据此本人提起上诉望二审依法改判。鸡西市河滨公园辩称：原审判决事实清楚，请求二审法院予以维持。鸡西市河滨公园向一审法院起诉请求：要求被告吴保燕给付为其垫付的赔偿款l25000元、执行费3063元以及二审上诉费5800元，共计l33863元。一审法院审理查明；原告鸡西市河滨公园(甲方)与被告吴保燕(乙方)于2013年5月1日签订了河滨公园游乐设备承包合同，约定：“设备名称：游船，经营期限为2013年5月2日至l0月10日，承包费72000元，保证金1000元，付款方式：分两次付款，第一次合同签订之日付款42000元，第二次5月10日前付300000第一条、乙方按甲方要求负责购买16块新电瓶，合同期满归甲方所有。第二条、甲方为乙方提供游乐设备，乙方经营合同所签订的游乐设备不得超项经营……第六条、乙方负责经营场地周边卫生，服从公园管理，遵守公园各项规定，如检查不合格每次罚款20天，乙方经营所使用甲方设施，经营期结束后，完好地还给甲方，损坏按价赔偿……第八条、经营期内，乙方无故终止协议，甲方不负责退还租金，如遇政府行为，使乙方不能继续经营，甲方在扣除乙方实际经营期内的所有费用后，其余费用如数退还乙方(计算方法按月计算)。第九条、乙方经营期内所发生的任何安全事故，均由乙方负全责与甲方无关。被告吴保燕于合同签订之日给付原告保证金1000元、承包费42000元，于2013：午5月23日给付原告承包费30000元。原告将22艘游船交付被告吴保燕，被告吴保燕依约开始经营。2013年5月11日上午10时许芦仲伟、王星宇、王振等8人到鸡西市河滨公园游船，在吴保燕承包经营的游乐场租了两艘戏水船，当时船台位置有游船须知，但被告吴保燕在未向八名学生告知其阅读游船须知，没有释明警示标志，亦没有向乘客发放救生衣以及救生圈等设备情况下，两艘游船交付芦仲伟、王星宇、王振等8人。芦仲伟在游船戏水过程中溺水身亡，芦仲伟的父母因赔偿事宜将鸡西市河滨公园与吴保燕共同诉至鸡冠区人法院，要求民事赔偿。本院于2013年6月18日立案受理后，于2013年10月8日依法作出(2013)鸡冠民初字第777号民事判决。被告鸡西市河滨公园、吴保燕不服该判决，上诉至鸡西市中级人民法院，鸡西市中级人民法院于2013年12月20日作出(2013)鸡民终字第594号民事裁定书，以原判决认定基本事实不清，裁定撤销鸡西市鸡冠区人民法院(2013)鸡冠民初字第777号民事判决，发回鸡冠区人民法院重审。本院于2014年6月30日作出(2014)鸡冠民初字第605号民事判决，判决鸡西市河滨公园赔偿王秀芬、芦学君206485元。鸡西市河滨公园对该判决不服，并于2014年12月19日向黑龙江省高级人民法院申请再审，经省高院组织调解，王秀芬、卢学军同意鸡西币河滨公园一次性给付赔偿款125000元，双方在鸡西市鸡冠区人民法院执行局达成执行和解，现已履行完毕。后原告诉至法院，要求被告吴保燕给付为其垫付的赔偿款125000元、执行费3063元以及二审上诉费5800元，共计l33863元。一审法院认为，原、被告双方签订的河滨公园游乐设备承包合同，系双方的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应为有效合同，故对被告的该项辩解意见，本院不予采纳。承包合同第九条约定吴保燕经营期内所发生的任何安全事故，均由吴保燕负全贡与原告无关，因违反《中华人民共和国合同法》规定的合同无效情形，该条款属于无效条款。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，应当承担相应的民事责任。被告吴保燕作为河滨公园游乐设备承包者，在未向八名学生告知其阅读游船须知，没有释明警示标志，亦没有向游客发放救生衣以及救生圈等设备情况下，将两艘游船交付芦仲伟、王星宇、王振等8人，最终导致事故的发生，其未尽到安全保障义务，存在重大过错，对此应承担主要责任。本案中原告鸡西市河滨公园作为公共场所的管理人，虽已将游船承包给被告吴保燕，但设立部分警示标识位置不够明显，水位上涨亦未设立安全风险告知，管理上存在一足过错，对此应承担次要责任。结合原、被告双方在本次事故中的过错程度，本院酌定被告吴保燕承担60％的责任，原告鸡西市河滨公园承担40％的责任。芦仲伟的父母与鸡西市河滨公园、吴保燕之间的纠纷，鸡西市河滨公园已经一次性给付赔偿款l25000元、执行费3063元以及二审上诉费5800元，共计l33863元故被告吴保燕应给付原告鸡西市河滨公园上述款项的60％即80317.60元；(133863x60％);原告自行承担损失的40％即53545．20元(133863元×40％)。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条，《中华人民共和国合同法))第五十三条，第一百二十条之规定，判决被告吴保燕于本判决生效后七日内给付原告鸡西市河滨公园赔偿款125000元、执行费3063元及二审上诉费5800元，共计133863元的60％即80317.80元：原告鸡西市河滨公园自行承担．损失的40％即53545.20元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，上诉人、被上诉人双方签订的河滨公园游乐设备承包合同，系双方的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应为有效合同，上诉人的上诉请求于法无据。一审法院认为，吴保燕应给付原告鸡西市河滨公园上述款项的60％即80317元；原告自行承担损失的40％即53545.20元。并无不当。综上，吴保燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3065元，由上诉人吴保燕负担。本判决为终审判决。审判长 王大力审判员 郭以刚审判员 曹   彦   林二〇一六年十二月十四日书记员 李   少   微记录员 王   玉   堃