福建省泉州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)闽05刑终1499号原公诉机关福建省南安市人民检察院。上诉人（原审被告人）姚德林，男，1979年9月30日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，经商，住永春县。曾因赌博，于2013年11月21日被南安市公安局罚款人民币500元，并收缴赌资人民币3500元；又因赌博，于2014年4月25日被行政拘留十日，并处罚款人民币500元，追缴非法所得人民币2325元。现因涉嫌犯非法经营罪，于2016年3月15日被抓获，同年3月16日被刑事拘留，同年4月11日被取保候审，同年8月8日被继续取保候审，同年9月29日被逮捕。辩护人许剑军，福建竞得律师事务所律师。福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人姚德林犯非法经营罪一案，于2016年9月30日作出（2016）闽0583刑初1067号刑事判决。原审被告人姚德林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由、审阅辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年3月3日至15日，被告人姚德林以“六合彩”方式接受姚某2、姚某1（均已被行政处罚）等人投注，收注金额计人民币148207元。2016年3月15日，南安市公安局民警在南安市美林街道玉叶村被告人姚德林经营的喜来乐超市隔壁店面抓获被告人姚德林，并当场查获作案工具华硕X55L笔记本电脑1台、三星Note3手机1部、iphone6手机1部。2016年6月14日，泉州市公安局鲤城分局接被告人姚德林举报后，在泉州市鲤城区金龙街道赤土社区万家旺购物广场后面海林某浴城抓获犯罪嫌疑人郑某（因涉嫌组织卖淫罪，已移送检察机关审查起诉）等人。审理过程中，被告人姚德林预交罚金人民币25000元。原判认定上述事实的证据有：1、证人姚某1、姚某2的证言，证实他们向被告人姚德林购买“六合彩”等事实。2、辨认笔录及照片，证实经被告人姚德林辨认，确认向其购买“六合彩”的QQ昵称为“碧清”、“连为”、“等待”、“小美”的真实身份分别为尤某、姚某1、黄施展、姚某2。3、现场照片,证实查获现场概况。4、笔记本电脑资料截图，证实被告人姚德林收注“六合彩”等事实。5、扣押清单,证实公安机关依法向被告人姚德林扣押作案工具华硕X555L笔记本电脑1台、三星NOTE3手机1部、苹果6手机1部等事实。6、手机通话清单，证实被告人姚德林与姚某2、姚某1、尤某、黄某等人的通话情况。7、行政处罚决定书，证实被告人姚德林的前科情况；姚某1、姚某2因向被告人姚德林购买“六合彩”，分别被行政处罚等事实。8、受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、起诉意见书、讯问笔录（讯问郑某）、询问笔录（询问姚德林）及举报信，证实2016年6月14日，泉州市公安局鲤城分局接被告人姚德林举报后，在泉州市鲤城区金龙街道赤土社区万家旺购物广场后面海林某浴城抓获犯罪嫌疑人郑某等人；犯罪嫌疑人郑某因涉嫌组织卖淫罪，已移送检察机关审查起诉等事实。9、抓获经过，证实被告人姚德林的归案情况。10、户籍证明，证实被告人姚德林的身份情况。11、被告人姚德林的供述，证实他于2016年3月接受姚某2、姚某1、尤某、黄施展等人“六合彩”投注等事实。据此，原审法院认为被告人姚德林的行为已构成非法经营罪。被告人姚德林有揭发他人犯罪行为的立功表现，可以从轻或减轻处罚。依法作出判决：一、被告人姚德林犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万五千元；二、扣押在案的作案工具华硕X55L笔记本电脑1台、三星Note3手机1部、iphone6手机1部，均予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。上诉人姚德林诉称，其归案后有立功表现，认罪态度好，主观恶性较小，犯罪情节轻，主动缴纳罚金，请求对其从轻处罚并适用缓刑。辩护人提出相同的辩护意见。经审理查明，原审认定上诉人姚德林以营利为目的，于2016年3月3日至15日间非法销售“六合彩”，非法经营额达人民币148207元的事实清楚。认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人姚德林未经国家批准而擅自销售彩票，扰乱市场经济秩序，非法经营额达人民币148207元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人姚德林揭发他人犯罪事实，并经查证属实，具有立功表现。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人姚德林犯罪情节一般、归案后认罪态度好，主观上具有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。上诉人及辩护人要求适用缓刑的诉辩意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第㈣项、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持福建省南安市人民法院（2016）闽0583刑初1067号刑事判决第二项，即没收作案工具部分。二、维持福建省南安市人民法院（2016）闽0583刑初1067号刑事判决第一项，即上诉人姚德林犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  陈忠俊审 判 员  张 黛代理审判员  傅兴锴二〇一六年十二月十二日书 记 员  许萍萍附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。