重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终7655号上诉人（原审原告）：马孝伦，委托诉讼代理人：杨洋，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹修云上诉人马孝伦因与被上诉人尹修云合伙协议纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2015）合法民初02554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月29日进行了调查审理。上诉人马孝伦委托诉讼代理人杨洋、被上诉人尹修云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马孝伦上诉请求：撤销合川区人民法院（2015）合法民初02554号民事判决，改判支持马孝伦的一审诉讼请求。事实和理由：1.重庆弘正司法鉴定所的渝弘正【2015】文鉴字第48号文书鉴定意见书不应作为认定本案事实的依据；2.一审判决举证责任分配不当，尹修云抗辩“合川小正路工程”已与马孝伦进行结算，后续工程款应由其收取，但尹修云未提供相应的证据予以证明，而一审法院仍认定尹修云抗辩成立；3.马孝伦向尹修云所出具“说明”与“授权委托书”的时间是同一天即“2007年12月5日”，尹修云认可了该日“授权委托书”的真实性，那么同一天所出具的说明也是真实的。尹修云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。鉴定意见书真实有效，鉴定人也出庭作证。尹修云现今仍未收到“合川小正路”的工程款，因为是马孝伦尚欠尹修云的部分款项，所以，马孝伦才让尹修云去领取这笔尾款。马孝伦向一审法院起诉请求：1.判令尹修云偿还马孝伦欠款4.45万元及利息（利息以4.45万元为基数，从2007年12月5日起至付清时止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。2.一审诉讼费由尹修云承担。一审法院认定事实：马孝伦、尹修云于2007年6月前合伙修建“合川小正路工程”，该工程由马孝伦与他人签订合同承包修建，由双方当事人口头协议合伙修建。修建完工后，2007年12月5日，马孝伦向尹修云出据了“授权委托书”，其内容：委托人马孝伦、受委托人尹修云委托人马孝伦依据授权委托书委托受托人尹修云领取合川小正路爆破工程款。受托人尹修云的受托事项及权限如下：1、领取合川小正路爆破工程尾款；2、签署领款的法律文件。特此委托委托人：马孝伦（签名）受托人：尹修云20**年12月5日。一审中，尹修云提供了2007年6月2日由ＸＸ、宋金虎签名“小正路A段挖路基工程量”，总共金额138474.00元，双方确认该工程为马孝伦、尹修云合伙的“合川小正路工程”。尹修云提供了欠款人为ＸＸ、宋金虎出据的“欠条”一张，该欠条的主要内容：今欠到马孝伦放炮款肆万元整（￥40000.00元）（注：138474.00元-98500.00（其中宋总50500.00元，ＸＸ48000.00元），此条欠款人：ＸＸ宋金虎2007.11、20。马孝伦称所欠的40000元系双方合伙工程“合川小正路工程”，其委托尹修云收取，应由其与马孝伦共同分割，尹修云称双方对该工程的合伙事宜已结算，该款应由其所得，其至今未收到该项款。马孝伦未举示该工程合伙结算证据。对于合川沙溪渣场爆破工程，马孝伦提供了2006年10月18日，马孝伦与重庆建安集团有限公司《爆破施工合同》和该工程相关的审批证据，马孝伦称该工程由双方口头协议合伙修建设，尹修云称双方未对该工程合伙，其未参与合伙事宜。马孝伦提供了2007年12月5日“说明”，该说明的主要内容：本人尹修云与马孝伦承包了合川小正路、合川沙溪渣场爆破工程，合同是由马孝伦签的，现马孝伦已将前述工程的合同交付给本人，前述工程的合同尾款由本人收取，本人收款后与马孝伦各分一半。特此说明说明人：尹修云20**年12月5日。马孝伦提供了“聘用协议”，尹修云称该“说明”和“聘用协议”中“尹修云”的签名均不是其本人签名。马孝伦申请对“说明”和“聘用协议”中“尹修云”签名鉴定，重庆市弘正司法鉴定所渝弘正[2015]文鉴字第48号文书鉴定意见书第五鉴定意见：送检的《说明》中“尹修云”签名倾向认为不是尹修云所写，送检的《聘用协议》中的“尹修云”签名倾向认为不是尹修云所写。该鉴定产生鉴定费4000元，因马孝伦申请鉴定人员出庭，出庭费用1000元，均由马孝伦垫付。一审中，马孝伦称“合川沙溪渣场爆破工程”双方当事人未结算，其认为其在“合川小正路”、“合川沙溪渣场爆破工程”两个工程中共还应分5.5万元，扣除其向尹修云借款1.05万元，其应分4.45万元，要求尹修云给付。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，马孝伦承建“合川小正路”、“合川沙溪渣场爆破工程”。双方当事人对“合川小正路”系双方合伙修建无异议，一审法院予以确认。对于“合川沙溪渣场爆破工程”双方是否合伙，尹修云称其未与马孝伦合伙，马孝伦所举示的“说明”和“聘用协议”中的“尹修云”签名，重庆市弘正司法鉴定所渝弘正[2015]文鉴字第48号文书鉴定意见书为倾向认为均不是尹修云所写，马孝伦又未举示其他证据证明尹修云与其合伙修建该工程的证据，故一审法院对此不予确认双方当事人对“合川沙溪渣场爆破工程”有合伙关系。对于尹修云是否应当马孝伦偿还欠款4.45万元及利息，双方合伙修建了“合川小正路”，虽马孝伦向尹修云出具了授权委托书领取工程尾款，但马孝伦未举示证据证明尹修云已领取尾款金额，且马孝伦对合伙事宜清算应分多少的证据不足，且尹修云称其并未领取到工程尾款，且举示了“合川小正路”中的欠条证明未收到欠款，故马孝伦要求尹修云偿还马孝伦该工程款的证据不足，一审法院不予支持。对于“合川沙溪渣场爆破工程”，双方当事人合伙证据不足，马孝伦无证据证明尹修云领取了工程尾款金额，现马孝伦要求尹修云给付欠款，证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：驳回马孝伦的诉讼请求。一审诉讼受理费912元，减半收取456元，司法鉴定费4000元，司法鉴定人员出庭费1000元，合计5456元,由马孝伦负担。二审中，双方均未提交新证据。二审中，马孝伦确认本案诉争的合伙项目为《爆破施工合同》中载明的合川市生活垃圾处理厂进场道路工程项目，即马孝伦举示的2007年12月5日说明上载明的合川沙溪渣场爆破工程。经双方当事人确认，本案的争议焦点为双方在本案诉争的合伙项目中是否存在合伙关系。本院认为，首先，一审鉴定所用样本系尹修云庭审笔录签名，且鉴定人也出庭作证，一审鉴定程序合法，马孝伦也未申请重新鉴定，本院对一审鉴定意见予以采信。其次，马孝伦为证明双方在合川市生活垃圾处理厂进场道路工程项目存在合伙关系举示了重庆建安集团合川市生活垃圾处理厂场外工程项目部出具的聘用协议和2007年12月5日的说明，但一审的鉴定意见证明协议和说明上的签名均非尹修云本人所写，因此，马孝伦举示的证据不能证明双方在本案诉争的项目上有合伙的意思表示，按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，马孝伦应当承担举证不能的不利后果。第三，即使马孝伦与尹修云存在合伙关系，马孝伦也无证据证明双方诉争的合伙项目已经结算，尹修云已经收到项目款。综上所述，马孝伦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费912元，由马孝伦负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞旭东审 判 员  彭海波代理审判员  翟苏南二〇一六年十二月十三日书 记 员  张 迁