湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂11民初1026号原告（反诉被告）：黄冈市嘉晟房地产开发有限公司。住所地：黄冈市黄州区东门路**。统一社会信用代码：914211007775831536。法定代表人：王辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：马泽华、刘红喜，湖北地久律师事务所律师。代理权限均为特别授权。被告（反诉原告）：湖北楚雄建筑工程有限公司。住。住所地：孝感市城东路**一社会信用代码：914209001808602189。法定代表人：陈明润，该公司总经理。委托诉讼代理人：伍军、柳晓丽，湖北旗开律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：梅银旺，男，1967年11月27日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。原告（反诉被告）黄冈市嘉晟房地产开发有限公司（以下简称嘉晟公司）与被告（反诉原告）湖北楚雄建筑工程有限公司（以下简称楚雄公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖北省黄冈市黄州区人民法院于2016年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。湖北省黄冈市黄州区人民法院在审理过程中，认为楚雄公司提出的反诉请求标的额达到3000万元以上，该案应属本院审理，遂作出（2016）鄂1102民初149-6号民事裁定，将本案移送本院审理。本院于2017年9月21日受理后，嘉晟公司申请追加案外人梅银旺为本案被告参加诉讼。本院合议庭评议后，依法追加梅银旺作为被告参加诉讼，并于2019年3月13日公开开庭进行了审理。嘉晟公司的委托诉讼代理人马泽华、刘红喜，楚雄公司的委托诉讼代理人柳晓丽，梅银旺均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。嘉晟公司向湖北省黄冈市黄州区人民法院提出诉讼请求：1、判令楚雄公司继续履行合同，支付违约金500万元；2、赔偿因其停工、怠工行为给其公司造成的各项经济损失1222000元。后嘉晟公司在湖北省黄冈市黄州区人民法院审理期间多次变更其诉讼请求。嘉晟公司向本院提出诉讼请求：1、判令双方签订的《建筑安装工程总承包协议书》无效，工程据实结算；2、判令楚雄公司、梅银旺共同赔偿其公司因延迟交房的违约损失15190870元（计算至2017年8月31日，后续待计算）及工程质量瑕疵修复费用6279981.8元（8号楼地下室顶板开裂的加固修复费用70万元，脚手架二次搭设费用1326000元，塔吊、施工电梯的租赁费1872000元，全部地下室车库人工费用321696元，5号楼不合格工程的整改修复费用137835元，7号楼不合格工程的整改修复费用264500元，8号楼不合格工程的整改修复费用379990元，6-9月现场管理人员工资及现场施工水电费17万元，不包括3号楼商铺、6号楼、9号楼返工维修整改费用）；3、判令楚雄公司立即向嘉晟公司移交该工程的相关资料（3、5、6、7、8、9号楼的建设施工资料）；4、由楚雄公司、梅银旺负担本案诉讼费。事实和理由：2013年9月3日，嘉晟公司、楚雄公司签订《建筑安装工程总承包协议书》，约定嘉晟公司（甲方）将位于黄冈市东门路××号黄冈市嘉晟国际·长河水岸小区工程的3#、5#、6#、7#、8#、9#楼及地下车库的工程整体发包给楚雄公司（乙方）施工，并约定了工程价格、付款方式及违约责任等条款（详见协议书及补充合同）。协议签订后，双方各自开始履行合同。在工程施工过程中，嘉晟公司陆续依约向楚雄公司支付相应工程款近1.1亿元（嘉晟公司单方记账包括所付材料款及为楚雄公司担保付款）。在协议书中第三条及第七条第（二）款中双方约定“本工程由乙方全垫资施工”，但楚雄公司屡次以支付农民工工资及劳务费为由向嘉晟公司催要工程款，嘉晟公司因房屋销售疲软未能及时付款，楚雄公司遂组织人员在施工工地停工、怠工甚至推土堵门，嘉晟公司多次与楚雄公司协商要求恢复施工，楚雄公司拒绝复工。自2015年10月以来，楚雄公司陆续停止施工。嘉晟公司与业主签订的售房合同约定的交房时间将至，楚雄公司的停工行为将会给嘉晟公司带来不可估量的损失。嘉晟公司认为，嘉晟公司、楚雄公司签订的《建筑安装工程总承包协议书》合同有效，双方应当依约履行，楚雄公司的停工已违反了双方合同中的约定条款，应当为其违约行为承担法律责任。针对嘉晟公司的起诉，楚雄公司答辩称，双方签订的施工合同合法有效，应当按照协议约定计算，嘉晟公司主张的损害赔偿费用无事实依据。延期交房的过错在楚雄公司，工程质量并无瑕疵，即使有瑕疵，也与本案无关。嘉晟公司向楚雄公司支付完工程款后，嘉晟公司会依法移交相关资料，但嘉晟公司应明确具体移交内容。针对嘉晟公司的起诉，梅银旺答辩称，嘉晟公司起诉无事实依据，不认可嘉晟公司起诉内容。嘉晟公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据一，原告主体资格证明材料。拟证明原告主体适格。证据二，被告主体资格证明材料。拟证明被告主体适格。证据三，《建筑安装工程总承包协议书》及《补充协议》一份。拟证明双方之间工程承包事实。证据四，工程款支付凭证一组。1、武汉市鑫照丰钢材配送有限公司销售结算汇总表一份，载明总计金额1283915.71元，表格下方嘉晟公司会计手写注明“在开工时乙方张总钢材150万元，另加中途代付钢材21万元，合计171万元，嘉晟公司代付”，销售明细及收料单、发票共计28张。拟证明嘉晟公司垫付钢材款2993915.71元。2、银行按揭款流水6张，账户名为嘉晟公司，由楚雄公司财务人员丁楚南控制管理。拟证明由乙方楚雄公司收取的按揭款合计338万元。3、执行和解协议书一份（复印件，无原件），加盖了楚雄公司公章。拟证明以41套房抵款，41套房款共计23469856.13元。4、楚雄公司向嘉晟公司出具的30张票据，金额合计70217929元[已付款67381819元、7套备案房屋的总房款2596759元、收款凭证239351元（该部分未提交原件，其他的均有原件核对）]。5、张丽银行流水一份（复印件，为加盖银行公章）。拟证明嘉晟公司于2014年8月31日向楚雄公司丁楚南转款90万元。拟证明原告依约履行了合同。证据五，楚雄公司工地停工的照片一组、楚雄公司组织施工人员铲土堵路及嘉晟公司的照片一组（38张），2015年10月份。拟证明楚雄公司停工及违约的事实。证据六，嘉晟公司已售、备案的5号楼商品房合同68套，7号楼114套，8号楼89套，合计271套合同（仅复印了每套合同前两页），拟证明违约金的计算依据。证据七，西南政法大学鉴定中心出具的司法鉴定意见书一份。拟证明项目实际施工人梅银旺伪造楚雄公司公章与嘉晟公司签订承包协议书。证据八，谈话录音（光碟、书面整理材料），该录音来源于王大勇的手机。拟证明实际施工人梅银旺在楚雄公司毫不知情的情况下伪造楚雄公司公章与嘉晟公司签订承包协议书。证据九，中标通知书一份。拟证明嘉晟公司提交的证据三显示中标时间与签订工程承包总协议书的时间不一致，是先施工后进行招投标，2013年9月1日正式施工，2014年8月1日楚雄公司才中标。证据十，楚雄公司出具的承诺书一份、承诺函四份、施工人员表一份、项目经理、技术人员、“五大员”资质复印件8份。拟证明楚雄公司承诺不会将工程转包等，但实际上承诺书等均未得到履行。证据十一，照片打印件四张。拟证明楚雄公司实际上没有为梅银旺买过保险，梅银旺没有注册工程师资格，长河水岸工程是在梅银旺通过非法转包且没有取得相应承包资质的情况下施工的。证据十二，网上查询资料打印件两张。拟证明梅银旺没有注册工程师资格，长河水岸工程是梅银旺通过非法转包且没有取得相应承包资质的情况下施工的。证据十三，建筑安装工程承包补充协议书一份。拟证明涉案项目的实际施工人是梅银旺等人。证据十四，武汉九方工程技术有限责任公司出具的关于“长河水岸地下车库主体结构”的检测报告。拟证明地下车库存在质量问题，楼板需要修复。证据十五，6号楼钢管、脚手架承包合同。拟证明嘉晟公司为了复工实际支出费用1326000元。证据十六，2016年6月25日嘉晟国际·长河水岸小区地下车库整理、维修承包协议，2016年9月21日验收结算证明，2016年9月21日嘉晟国际·长河水岸地下车库清理、维修及扫尾工程结算单，税票两张。证据十七，2016年8月8日长河水岸小区5#、7#、8#楼维修及扫尾零星项目施工承包合同，2017年3月28日验收结算证明，2017年3月28日嘉晟国际·长河水岸在建5#、7#、8#楼室内外维修及扫尾工程结算单，税票四张。证据十八，2016年6月至12月工资表7张，黄冈市自来水公司水费发票8张、国网湖北省电力公司电费发票17张。证据十九，2013年9月3日建筑安装工程承包协议书，2015年9月20日张登桂授权委托书、2016年7月9日张登桂委托书、2016年8月3日张登桂协议，2014年3月4日施工监理日记、2014年2月22日施工监理日记、2015年4月13日施工日志，2014年4月16日施工监理日记、2014年5月6日施工监理日记。证据二十，2017年5月25日验收结算证明，2017年5月25日嘉晟国际·长河水岸在建5#、7#、8#楼现浇板顶板取钉子结算单，税票1张，照片打印件4张。证据十六至二十，拟证明湖北大鹏工程咨询有限公司造价咨询报告中对于双方有争议的、未做审计的部分，同时嘉晟公司进行了十几个工程瑕疵修复发生的实际费用5579981.8元，湖北大鹏工程咨询有限公司造价审计报告中没有涉及上述内容，也未扣除上述费用。证据二十一，2016年2月5日楚雄公司出具的收据一张，金额350万元。拟证明嘉晟公司通过给付农民工工资的形式向楚雄公司支付了350万元工程款。证据二十二，2014年10月7日至2015年8月27日账号尾号6031的工商银行卡流水一份。拟证明嘉晟公司从其公司对公账户向楚雄公司会计丁楚南个人账户转账20459640元。楚雄公司向湖北省黄冈市黄州区人民法院提出反诉请求：1、判令解除双方签订的建设工程施工合同及补充协议；2、判令嘉晟公司向楚雄公司支付工程款141177138元（鉴定报告应付款151087516.93元减去已付款9910378元）和40万元折价款；3、确认楚雄公司对其承建的工程项目的工程价款享有优先受偿权；4、判令嘉晟公司向楚雄公司退还保证金100万元及逾期利息[自2016年1月26日（提起反诉之日）起按每月千分之十八（合同第七条第一项）计算至清偿之日止]；5、判令嘉晟公司赔偿楚雄公司停工损失2000万元（包括湖北省黄冈市黄州区人民法院审理的1000万元劳务补偿费用，停工以后的脚手架、塔吊租金损失和人工费）；6、判令楚雄公司支付嘉晟公司预期利润损失400万元；7、本案诉讼费由嘉晟公司负担。事实和理由：2013年9月3日，楚雄公司与嘉晟公司签订《建筑安装工程总承包协议书》，约定由楚雄公司承建嘉晟公司开发的嘉晟国际·长河水岸小区相关工程。由于嘉晟公司未按合同约定及时足额付款，经楚雄公司多次催告后，双方于2014年9月20日签订《建筑安装工程承包补充协议》。根据上述合同约定，嘉晟公司应于每月10日前将房屋销售款的80%作为工程款支付给楚雄公司，若因嘉晟公司原因导致销售滞后，应当承担由此给楚雄公司造成的损失。合同签订后，楚雄公司积极、严格按照图纸施工，履行合同约定的建设义务，但嘉晟公司严重违反合同约定，挪走全部销售回款。经楚雄公司反复催告，2015年6月18日，嘉晟公司承诺于2015年8月30日前支付部分工程款，但此后其并未按照承诺付款。2015年8月30日，因设计单位已离场，且钢材、商砼均无法及时供应，地，地源热泵迟迟不能进场施工雄公司实际已无法继续施工，加之嘉晟公司未按约定支付进度款，导致楚雄公司后续资金不足，楚雄公司有权解除承包合同。截至2015年8月30日，楚雄公司已经投资187541146.4元，除6#楼未封顶外，其余工程基本完工。但嘉晟公司仅支付34790378元，尚欠152750768元未支付，应当赔偿楚雄公司逾期付款利息和停工损失，并全额退还楚雄公司保证金。另按照合同约定，楚雄公司有权要求嘉晟公司赔偿逾期利润损失。针对楚雄公司的反诉，嘉晟公司答辩称，一、作为实际施工人的梅银旺是通过伪造楚雄公司的公章与嘉晟公司签订承包协议书，依照相关法律规定，该协议无效，应据实结算楚雄公司与嘉晟公司之间的工程款。二、楚雄公司对涉案工程不享有优先受偿权。楚雄公司施工工程未竣工验收，亦未举证证实工程质量合格，嘉晟公司已举证证实工程存在质量瑕疵，楚雄公司也未提交证据证实其在六个月内主张了优先受偿权的权利。三、楚雄公司要求嘉晟公司支付工程款，但未提交认可嘉晟公司同意结算工程款的报告。四、停工的原因在楚雄公司，嘉晟公司不应赔偿停工损失。综上，请求依法驳回楚雄公司反诉请求。针对楚雄公司的反诉，梅银旺述称，楚雄公司与嘉晟公司签订合同上加盖的楚雄公司公章是合法有效的，停工是因为嘉晟公司没有按照合同约定支付工程款。楚雄公司为支持其反诉请求，向本院提交了如下证据：第一组证据，建筑安装工程承包协议书（2013年9月3日），金额4.48亿元，不是备案合同；EF-2007-0203湖北省建设工程施工合同（空白文本）。拟证明嘉晟公司应于每月10日前将房屋销售款的80%作为工程款支付给楚雄公司，逾期支付的，应当按照2.5%每月支付利息。第二组证据，开工报告；5#、7#、8#楼工程地基与基础验收会议签到表、验收会议记录；工程联系函、签证单、设计变更通知单。拟证明除了6#楼没有封顶外，其余工程基本完工，已完成工程价值187541146.1元，嘉晟公司仅支付了34790378元，下欠152750768元未支付。第三组证据，2015年6月18日承诺书，2014年8月28日工作联系函。拟证明经楚雄公司反复催告，嘉晟公司承诺在2015年8月30日前支付300万元工程款，但一直未支付，且嘉晟公司不支付工程款、供材不及时等原因造成楚雄公司停工，应由嘉晟公司赔偿楚雄公司停工损失，同时楚雄公司有权解除合同。第四组证据，2015年8月28日停工工程联系函一份；停工后留守人员工资一览表一张，机械设备租赁合同、脚手架工程施工承包合同各一份。拟证明因嘉晟公司原因导致停工，产生损失2000万元，嘉晟公司应赔偿该2000万元损失。第五组证据，2013年9月12日500万元收据一张，中国银行客户500万元借记回单一张。拟证明2013年9月12日楚雄公司向嘉晟公司支付了履约保证金500万元，嘉晟公司仅退还400万元，另有100万元保证金未退还。第六组证据，1、借款协议与还款计划书；2、借条；3、2013年9月29日建行回单300万元、2013年9月29日工行回单100万元、2013年9月29日中国银行回单900万元，2013年10月9日建行回单370万，2013年10月13日中国银行回单190万元。4、梅银旺出具的情况说明书一份。5、协议书及委托书。拟证明2013年9月29日至2013年10月13日期间，嘉晟公司实际控制人王大勇向楚雄公司借款2000万元，该款项由楚雄公司安排公司财务人员李志钢向王大勇支付。2015年4月，梅银旺受楚雄公司委托与王大勇及借款担保人张丽、嘉晟公司签订《借款协议与还款计划书》。2016年7月12日，楚雄公司代理人张登桂与嘉晟公司签订《协议书》，确认该借款2000万元及利息488万元已由嘉晟公司在支付楚雄公司款项时结清。第七组证据，1、2014年11月19日承诺书；2、湖北省黄冈市黄州区人民法院（2016）鄂1102民初315号民事判决。拟证明嘉晟公司因资金短缺，导致工期延误，自愿承诺按70元每平米向楚雄公司支付共计1022万元劳务补偿费。经庭审质证，楚雄公司对嘉晟公司提交的证据质证意见为：对证据一、二无异议。对证据三真实性无异议，但认为应以备案合同为结算依据。对证据四中的1垫付钢材款部分真实性、合法性、关联性均有异议，认为无证据证实楚雄公司委托嘉晟公司向任何第三方付款；对证据四中的2银行按揭有异议，认为系复印件，需要核对原件，即使该银行流水真实，也需要核实丁楚南的转款与楚雄公司是否有关；对证据四中的3执行和解协议真实性有异议，认为需要法院核实，对证明目的亦有异议，认为该执行和解协议并没有明确哪41套房产，且该执行和解协议没有得到执行，未来也难以执行，该房产被多家法院先后查封，冲抵的款项金额无法确认，应根据未来交付时的市价确定；对证据四中的4真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该6000万元没有银行流水、抵房协议发票等予以印证，不能证明实际上发生了6000多万的资金往来，根据前面的举证，嘉晟公司的银行流水只有丁楚南的338万元，对于7套的以房抵款的收据，复印件与原件核对无异议，但仅凭此收据无法证明以房抵款实际完成了，实际完成必须签订买卖合同、进行备案、开具发票，对239351元需要原件进行核对，如果复印件与原件核对无异议，则对真实性无异议，但质证意见同对6000万元的意见一致，此外7套以房抵款里有一张日期为2015年6月9日的收据载明8号楼8-1-701、8-1-701、8-1-802已抵给楚雄公司，但嘉晟公司提交的证据八显示该8-1-701、8-1-701均已卖给蔡贤菊，8-1-802卖给了刘圆曦；对证据四中的5，需要核实。对证据五有异议，认为看不出来该工程是否在施工，且与是否违约无关。对证据六真实性有异议，请法院对该271套合同的真实性进行调查，此外这部分商品房买卖是否成立还需要有等额的购房发票予以佐证，即使该商品房买卖成立也不一定有违约损失，延期交房是嘉晟公司未按照合同约定支付工程款造成的，与楚雄公司无关。对证据七鉴定报告的真实性无异议，但认为梅银旺没有伪造楚雄公司公章，楚雄公司在嘉晟公司向一审法院提出公章鉴定申请后向湖北省黄冈市黄州区人民法院提交了一份法人代表出具的意见，陈述了协议书上公章的事实。对证据八有异议，认为该录音不完整，真实性不予认可，对证明目的亦有异议。对证据九真实性无异议，但对证明目的有异议。对证据十真实性有异议，认为均系复印件，内容不完整，没有连续性。对证据十一、十二真实性有异议，认为与本案无关联，涉案工程没有分包、转包行为。对证据十三有异议，认为需要提交原件进行核对，且认为与本案无关联。对证据十四真实性无异议，但对证明目的、关联性、合法性均有异议，认为，1、鉴定机构不具有鉴定资质，所出具的检测报告不能作为证据使用；2、该检测机构主要指抗压强度，而抗压强度与混凝土有关，混凝土系嘉晟公司供应的产品；3、主要是厚度问题，但没有列明不合格的依据。如果该工程确系不合格工程，楚雄公司保留提请行政机构处罚的权利。对证据十五真实性、合法性、关联性均有异议，认为无其他证据证实该合同已实际履行，且工期在2017年6月15日至2018年2月15日，处于本案诉讼过程期间，与本案无关。对证据十六至证据二十关联性有异议，认为，1、所有承包协议和维修合同均系与个人签订的，个人无施工资质，且该个人是否存在无法证实；2、楚雄公司在2015年就已退场，工程移交给了嘉晟公司，退场后嘉晟公司不能证实其不能施工是楚雄公司的原因；3、嘉晟公司仅提供发票证明已支付款项，没有银行流水或收款收据等佐证，而发票只能证实纳税情况，无法证实款项支付情况；4、没有任何与工程施工有关的采购协议、监理签证、施工日志、图纸等资料；5、所有发票均是在2017年12月26日同一天开具的，不符合常理。对证据二十一真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该350万元是在楚雄公司停工后嘉晟公司自行施工产生的，不应由楚雄公司负担。对证据二十二不清楚。梅银旺对嘉晟公司提交的证据一至证据十五的质证意见与楚雄公司的质证意见一致，对证据十六至证据二十二不予认可，请法院审核调查。嘉晟公司对楚雄公司提交的证据质证意见为：对第一组证据中的《建筑安装工程承包协议书》真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为该合同第七条第二行载明工程由乙方垫资施工，由房屋销售款垫付工程款；对第一组证据的空白《湖北省建设工程施工合同》有异议，认为与本案无关。对第二组证据有异议，认为无原件核对，且很多都是楚雄公司单方签字，2014年3月15日的编号45的联系单明确载明8号楼地下室出现质量问题，才做了车库的质量检测；且很多工程签证单都是同一天签的，真实性存疑。对第三组证据中的承诺书的真实性没有异议，但对联系函的真实性有异议，认为没有建设方签字，对关联性有异议，楚雄公司主张嘉晟公司造成停工的理由不成立，与事实不符。对第四组证据中的停工联系函的真实性和关联性均有异议，认为都是单方制作的，不能证明该联系函由嘉晟公司提供，同时认为停工的原因违背了协议书约定的内容；对于工资单的真实性和关联性亦均有异议，认为工程的工资发放与嘉晟公司无关；脚手架及塔吊等设备承租费用与嘉晟公司无关，不应由嘉晟公司承担该部分费用，同时认为湖北大鹏工程咨询有限公司出具的鉴定报告已经对该部分费用做出了详细认定。对第五组证据的真实性无异议，认为确实收到该500万元，但认为其公司已经退还了该500万元，在庭后七天内核对后再答复。对第六组证据的真实性无异议，已收到2000万元，如果该2000万元按工程款给付，则不应支付利息，从2013年10月借款以来，已支付了利息488万元，该利息不包含在的已付款中，在签订该协议书时，楚雄公司会计丁楚南在“甲方借款付利息明细表”中有签字确认。对第七组证据中的承诺书真实性无异议，但对关联性有异议，认为承诺的前提是楚雄公司在对该工程完工时所作出的承诺，双方签订的合同被确认无效后，应当据实结算，而不应当再计算间接损失；对该民事判决书真实性无异议，但认为与本案无关。梅银旺对楚雄公司提交的证据均无异议。本院认为，嘉晟公司提交的证据一、二，楚雄公司、梅银旺均无异议，本院均予以采信。证据三，本院在后文中予以阐述。证据四，此后本院组织双方对已付款进行了对账，故本院对该组证据均不予采信。证据五，无拍摄时间，照片本身无法证实是谁的原因造成的，故本院对该证据不予采信。证据六，商品房买卖合同仅能证实嘉晟公司与他人签订了上述合同，但无证据证实嘉晟公司是否支付了违约金，故本院对该证据均不予采信。证据七、八，楚雄公司负责人出具相关材料证实涉案《建筑安装工程承包协议书》上加盖的楚雄公司公章系公司公章，故本院对证据七、八的拟证明目的均不予采信。证据九，客观真实，且能证实嘉晟公司与楚雄公司在招投标之前签订了涉案施工合同，故本院对该证据予以采信。证据十，均系复印件，无原件核对，楚雄公司不予认可，嘉晟公司又无其他证据予以佐证，故本院不予采信。证据十一、十二，本院在后文论理部分予以阐述。证据十三，客观真实，本院对其真实性予以采信。证据十四至证据二十，本院在后文中予以阐述。证据二十一，收据上有楚雄公司张登桂的签名，故本院对该证据予以采信。证据二十二，本院在后文中予以阐述。楚雄公司提交的第一组证据中的《建筑安装工程承包协议书》，本院在后文中阐述，第一组证据中的空白《湖北省建设工程施工合同》与本案无关，本院不予采信。第二组证据，与湖北大鹏工程咨询有限公司出具的鉴定报告中载明的情况相互印证，故本院对该组证据予以采信。第三组证据，嘉晟公司对其中的《承诺书》真实性无异议，故本院对其真实性予以采信；《工作联系函》建设单位处虽然没有嘉晟公司工作人员签名，亦未加盖嘉晟公司公章，但监理单位工作人员刘仁华在该函件上签名，故本院对该工作联系函予以采信。第四组证据，本院在后文中予以阐述。第五组证据，楚雄公司提交的证据显示仅退还了400万元保证金，剩下100万元保证金未退，嘉晟公司质证时表示庭后核实，但此后未向本院提交已退剩下100万元保证金的证据，故本院对该证据予以采信。第六组证据，此后嘉晟公司与楚雄公司已协商该2000万元本金及利息488万元已还清，在已付工程款中扣减，故本院对该组证据均予以采信。第七组证据，客观真实，且与本案有关联，本院对其真实性均予以采信，对其证明目的本院在后文中予以阐述。本院经审理查明，2013年8月29日，嘉晟公司（发包人、甲方）与楚雄公司（承包人、乙方）签订《建筑安装工程总承包协议书》，约定嘉晟公司将其开发的位于黄冈市东门路××号嘉晟国际·长河水岸小区工程发包给楚雄公司施工，建筑面约为280000平方米，其中第一期为143078.29平方米，包含3#楼3071.28平方米；5#楼16335.57平方米；6#楼33170.72平方米；7#楼22196.58平方米；8#楼23759.12平方米；9#楼24545.02平方米；地；地下车库20000平方米计总面积143078.29平方米；（以实际施工建筑面积为准）。其它后期包含本小区所有的楼栋及施工项目，约140000平方米（以实际施工建筑面积为准）。工程造价约定：采用据实结算的方式，工程完工后，按合同要求据实结算。本工程总建筑面积约为280000平方米，单平方造价暂定为1600元，合同暂定总价款为448000000元。工程造价采取定额计价方式，据实结算，执行最新的定额计价方式……工程结算：工程中价款按施工合同及补充协议、施（竣）工图、图纸会审纪要、设计变更、工程联系单、现场签证单，经甲方、监理单位确认的施工组织设计（方案）以及施工合同规定的计价原则，据实结算不下浮。由双方共同委托黄冈市或湖北省内一家有资质的造价机构计价，双方认可签字，以此作为结算依据。承包范围第5款约定，甲方提供三台塔吊、二台施工电梯按市场行情租赁价，塔吊每台每月约18000元，施工电梯每台每月约12000元（塔吊及施工电梯包含安装、拆卸、运输、保修、维养、检测、包备案合格、包正常使用）。按实际使用的月份、年份计算，并在乙方工程结算总价中甲方扣留该项费用。第6款约定，商砼为甲供，价格按市场价执行，按实际发生的图纸工程量单独计算，价款在乙方结算总价款中扣减。商砼不作材差调整，不进行取费，乙方按商砼实际发生总价开具发票后记取25%综合费率进行结算。承包方式为：包工包料，乙方垫资，包安全、包质量、包进度、包文明施工、包费用、包税金、保利润、包工程竣工验收及备案资料。工程工期：开工日期：乙方需在本合同签订之日起七日内进场，开工日期分栋号约定（以甲方书面通知为准）。工程款支付办法及保障方式：一、乙方在签订合同后七日内，向甲方交纳5号楼施工工程合同履约保证金伍佰万元人民币。该保证金在乙方进场后按形象进度无息返还乙方，5#楼基础完成出±0时返还30%，施工至十六层时返还50%，余下20%待最后一栋主体工程封顶后返还。若不能按期返还，甲方按欠付总额每月18‰向乙方支付利息。二、双方特别约定，本工程由乙方全垫资施工。甲方以承包工程范围内的房屋销售款支付乙方工程款，在房屋销售获得房款后开始支付乙方工程款，额度为甲方实际收取的售房款的80%，付至总工程款的97%时止，但付款总额的不能超过乙方形象进度，支付周期每月一次，支付时间为每月10日前。工程款支付比例，主体结构施工时按施工的建筑面积乘以单平方造价乘以60%乘以95%支付乙方工程款；装饰工程施工时按施工的建筑面积乘以单平方造价的95%支付乙方工程款。甲方在营销过程中乙方有建议权，乙方委派一名会计监督营销售房款资金及一名营销主管协助甲方销售房屋，其派出人员与甲方无劳动关系，工资报酬由乙方承担。房屋达到预售条件时，因甲方手续不完善，导致销售滞后，由此给乙方造成的经济损失由甲方负责。三、剩余3%作为工程质量保修金。工程保修金按各项保修金年限内逐步退还给乙方（土建工程质量保修期两年内平均支付工程保修金，防水工程五年内平均支付保修金）。保修期的计算起始时间均为竣工备案证下发之日。四、如按本条第二款的给付方式不能完成以上给付目标，房屋销售出现销售不良情况，甲方承诺，在乙方承包的工程局竣工验收完成三个月后付至工程总价款的70%，若不能按本条付款甲方用商品房抵偿（价格结合市场，按甲方最低销售价确定），十个月支付到工程总造价的97%，余款3%保修金支付办法按本条第三款执行。五、甲方拨付工程款，乙方应提供黄冈市地方税务局正式发票。违约责任和争议解决：一、任一方单方面无故中止合同，应向另一方给付违约金500万元，实际给对方造成的损失计相关费用由违约方另行赔偿。二、如工程发生以下情况，甲方有权终止合同，且乙方必须在5天内无条件退场，由此所产生的损失全部由乙方承担。1、乙方擅自将工程项目转包或违法分包；2、因乙方资金短缺或其他原因影响进度持续15天以上；3、乙方严重违法合同的；4、乙方擅自更换项目经理或项目经理兼职的。三、由于乙方责任，在施工的任一阶段未按照甲方提供的施工进度或工程未按本协议规定的日期竣工（以工程竣工验收合格日期为准），每逾期一日，乙方应向甲方给付延期违约金5000元。四、如甲方没有按销售金额比例支付乙方工程款，应承担按支付金额月息2.5%利息。该协议还对双方的其他权利义务进行了约定。2013年9月28日5#楼开工，其他楼栋随后相继开工。2014年8月1日，嘉晟公司（甲方）与楚雄公司（乙方）签订《建筑安装工程承包补充协议》，约定：一、无论房屋销售情况如何，甲方应在当月5日（节假日顺延）前支付上一月乙方工程进度款1300万元，无论哪个月甲方如果无力支付1300万元给乙方，则甲方将本项目在建商品房以每平方米3700元价格相对应面积部分抵偿给乙方工程款。乙方怎么处理抵偿房，甲方不得干涉，且无条件配合乙方办理相关手续，相关税费按政府房产局及银行相关部门规定的比例分配，小业主与甲方各自自行承担。二、因甲方不能按上述约定支付乙方工程款，导致乙方停工，由甲方承担乙方停工期间一切相关全部损失。三、如果甲方不良习惯或不当履行约定条款，导致乙方诉至法院，那么甲方必须承担乙方实际施工人梅银旺、汤新国、张登桂的法律顾问汤光禄代理案件的全部代理费（按上述标的3%-5%计算）。四、本协议与主协议具有同等法律效力，如果主协议与本补充协议相冲突之处，以本协议为准。2014年9月20日，嘉晟公司（甲方）与楚雄公司（乙方）签订《建筑安装工程承包补充协议》，约定双方就黄冈市东门路××号的嘉晟国际·长河水岸小区工程于2013年9月3日签订了《建筑安装工程承包协议书》，并于2014年9月20日签订了《建筑安装工程承包补充协议书》。由于甲方种种原因致使乙方举步维艰，为了加快资金回笼，确保开发项目和工程建设顺利进行，现就乙方接管甲方的房屋销售工作事宜，双方再次签订补充协议条款如下：一、应付款项。乙方承建黄冈市东门路××号的嘉晟国际·长河水岸第一期工程143078.2平方米总投入约2.24亿元，按主协议和借款协议的约定，甲方应承担乙方在此之前停工、误工损失费，且尚欠乙方借款本息及违约金，具体金额据实结算。二、房屋销售。1、乙方接管：甲方自愿将嘉晟国际长河水岸小区第一期所有未销售房屋交给乙方接管销售。2、具体措施：甲方将公司行政专用章、合同专用章、财务账号等全部交给乙方指定的房屋销售人员保管、使用。开发票、收售房款等全部由乙方具体实施。甲方之前按揭销售的余款由银行直接拨付给乙方。乙方需要用甲方行政章时，甲方及时提供。甲方不得以其行政章问题导致交给乙方的财务专用章、合同专用章不能合法使用。3、甲方监督：甲方派一名副总和财务人员随时了解、掌握房屋销售收入，但其工资由甲方承担，与乙方没有任何关系。4、房屋售价：房屋售价3300元/㎡必须经甲方同意，5、费用分担：房屋销售人员全部由乙方指定，销售佣金及其它销售费用（含广告费）全部由甲方承担。6、分配原则：售房款按主协议书的约定执行，即乙方得80%，甲方得20%。但甲方所得20%的售房款用来偿还乙方借款本金和利息及违约金。7、后期投入：自本协议签订之前之后，乙方欠材料商的钢材款及利息全部由甲方承担，甲方、乙方、材料商办理相应财务手续。……四、违约责任。本协议书第三条“保证条款”如有不实，甲方负责支付乙方应得房屋销售额20%的违约金。如果甲方不履行或不当履行本协议书约定的相关条款，导致乙方诉至人民法院，那么，甲方必须承担乙方所请代理人汤光禄代理案件的全部代理费（按诉讼标的额5%计算）。2014年11月19日，王大勇出具《承诺书》一份。承诺：关于嘉晟公司开发的长河水岸项目，因目前甲方周转资金短缺，就目前现状，延期工程工期，特以此作为劳务补偿，通过协商作如下承诺：1、现以长河水岸第一期工程面积约拾肆万陆仟平方、以每平方增加柒拾元为补偿（约人民币陆仟万）。2、结算方式分两次付清：第一次付款时定在2015年4月底支付（约伍佰万），第二次付款以劳务工程解散需要支付工人劳务时结算时付清。3、以上承诺本着双方信任的基础，如因此付款没有得到履行所产生的一切后果，我本人承诺承担包括相应的法律义务。该承诺书尾部加盖了嘉晟公司公章。2015年4月13日，梅银旺（出借人、甲方）与王大勇（借款人、乙方）、张丽（担保人、丙方）签订《借款协议与还款计划书》，约定乙方向甲方借款贰仟贰佰叁拾陆万壹仟捌佰元（22361800.00元），用于嘉晟国际·长河水岸工程项目的投资建设。自乙方借款之日起，在协议规定的借款期内，乙方按月利率2%支付甲方利息，利息支付时间为当月支付。借款期限为自借款之日起四个月，即从2015年4月10日起至2015年8月10日止。该协议还约定了其他事项。2016年7月9日，梅银旺出具《情况说明》一份。说明2013年9月29日至2013年10月13日，嘉晟公司实际控制人、原法定代表人王大勇向楚雄公司借款2000万元，用于长河水岸项目建设，该项目由楚雄公司财务人员李志钢向王大勇支付。2015年4月，其本人受嘉晟公司委托，以其本人名义与王大勇及担保人张丽、嘉晟公司签订的《借款协议与还款计划书》，该协议书中所记载的借款就是楚雄公司于2013年9月至10月出借给王大勇用于长河水岸项目建设的2000万元，所载明的22361800元实际包括借款本金2000万元和截止2015年4月10日的利息2361800元。其本人对楚雄公司委托张登桂处理该借款事宜无异议。2015年6月18日，嘉晟公司出具《承诺书》，该承诺书载明，因建设单位销售原因，导致嘉晟国际长河水岸项目无法进行施工，且建设单位要求乙方继续垫资施工，为保证项目顺利推进及双方的合法权益，经过友好协商达成如下共识：1、建设单位承诺十日内负责将折抵民工工资的商品房陆续办理备案手续（包括徐少丰折抵的3#楼商铺）。2、七月三十号内建设单位支付乙方生活费壹佰伍拾万元整，八月三十号内支付生活费壹佰伍拾万元整（此款不包括营销款）。3、在此期间项目上所使用的钢材、砼由建设单位提供。4、在此施工期间所需要的生活费及其他费用由乙方自理，如因建设单位的主材（钢筋、混凝土）、地、地热管道施工和相关手续不完善而导致乙方误工的设单位保证无条件赔付乙方因停工所造成的各项损失。5、由于建设单位前期没有按合同履行相关义务，拖欠民工工资与楚雄公司无关，由建设单位全权负责。6、如建设单位届时未按此承诺书履行，同意将本项目剩下的土地使用权由乙方融资用于项目后期建设。2014年8月28日，楚雄公司出具《工作联系函》，事由为建设单位未按合同履行导致我方停工相关事宜，内容为：嘉晟国际长河水岸工程项目，目前已处于停工状态。1、建设单位未按约定支付进度款，导致我方后续资金不足，无法继续施工；2、承诺书规定的甲供材（包括钢材及混凝土）供应不及时，导致我方无法施工；3、甲方施工的地源热泵迟迟不能进场施工，导致我方施工停滞；4、设计单位拒绝现场服务，中间验收无法进行，导致无法进行下一道工序。嘉晟公司未在该联系函上建设单位一栏加盖公章，监理单位一栏没有加盖监理单位湖北东晟工程建立有限责任公司公章，但有监理单位工作人员刘仁华的签字。楚雄公司提交的嘉晟公司认可的其他工程联系函上有刘仁华的签字。2016年7月9日，楚雄公司出具委托书，委托张登桂全权处理长河水岸项目与甲方的结算、退场等一切事项。对委托人在办理上述事项过程中的行为，均予以认可，并承担相应的法律责任。2016年8月3日，嘉晟公司（甲方）与楚雄公司委托代理人张登桂（乙方）签订《协议》一份。约定乙方现场的活动板房、钢筋、办公桌、床，除主电缆、二级配电箱、模板、方予以外的所有物资作价40万元给甲方，此款在跟乙方结算时冲抵，协议签订之日起现场物资归甲方所有、使用。2014年涉案工程进行招投标，楚雄公司于2014年8月1日中标。双方当事人备案的施工合同与2013年8月29日双方签订的《建筑安装工程总承包协议书》内容基本一致。湖北省黄冈市黄州区人民法院在审理本案过程中，经楚雄公司申请，委托湖北大鹏工程咨询有限公司对楚雄公司开发的嘉晟国际·长河水岸小区工程造价进行了鉴定，作出大鹏价鉴字〔2017〕第02号《建设工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：1、经鉴定该工程结算造价为151087516.93元；2、甲乙双方争议问题：（1）关于是否全额计取各项费用问题，甲方存在争议，该工程结算总造价为151087516.93元（其中工程直接费为108388759.56元、各项费用（6项）为37600967.14元、税金为5097790.23元），本鉴定报告结算造价中是按《湖北省建筑安装工程费用定额》有关规定计取了全部税费，具体计算明细，详见长河水岸工程各项费税汇总表（3）。（2）关于5#、7#、8#楼阳台及空调方钢栏杆制作安装费用问题，甲方在单价上存在异议，本鉴定报告结算总造价中已包括阳台及空调方钢栏杆的造价1058797.31元，具体计算明细，详见长河水岸方钢栏杆及塑钢门窗框造价汇总表（5）。（3）关于5#、7#、8#楼塑钢门窗框制作安装费用问题，乙方在单价上存在异议，本鉴定报告结算总造价中已包括塑钢门窗框的造价1832748.33元，具体计算明细，详见长河水岸方钢栏杆及塑钢门窗框造价汇总表（5）。（4）关于甲方提出的5#、7#、8#楼有部分塑钢门窗框不能满足使用要求而拆除及现场已制作未安装的塑钢门窗框不应计算费用问题，甲乙双方存在争议，本鉴定报告结算造价中是按照《施工现场勘察记录（施工界面）》的数量计算的，未扣除现场已拆除及现场已制作未安装的塑钢门窗框费用。（5）关于甲方在《长河水岸项目结算建设单位综合意见》中第9条提出的“关于建设方接手扫尾工程，5#、7#、8#楼及地下室发生的费用问题及3#楼、5#楼商铺、6#楼商铺、6#楼、9#楼因未复工其费用尚未提供的问题”，本鉴定报告结算造价中均不包括上述各楼栋已复工和未复工的费用。（6）关于甲方在《长河水岸项目结算建设单位综合意见》中第10条提出的“6#楼施工脚手架、塔吊及施工电梯重新搭设、重新安装所发生费用的问题”，本鉴定报告结算造价中不包括此项费用。（7）关于乙方提出的甲供商品砼材料费是否计取工程质量检测试验费问题，甲乙双方存在争议，本鉴定报告结算造价中不包括此项费用。（8）关于乙方提出的桩基土方转运问题，甲乙双方存在争议，本鉴定报告结算造价中不包括此项费用。（9）关于乙方提出的桩基试验桩造价问题，甲乙双方存在争议，因无试验桩验收记录资料，本鉴定报告结算造价中不包括此项费用。（10）关于甲方提出的应扣除甲方租赁给乙方的3台塔吊和2部施工电梯的租赁费问题，甲乙双方存在争议，本鉴定报告结算造价中未扣除此项费用。（11）关于乙方提出签证单车道转运土方问题，甲乙双方存在争议，因该签证单甲方未签字确认，本鉴定报告结算造价中不包括此项费用。（12）关于甲方提出的安装材料中的户内配电箱、户内弱电箱、卫生间局部等电位盒价格偏高问题，甲乙双方存在争议，本鉴定报告中是按照成套产品计算的，其单价中包括底盒及面板盖等成套费用。六、有关说明：……2、本鉴定报告是依据委托书及甲乙双方提供的相关资料、现场实地勘验、取证等资料进行计算的。3、本工程委托鉴定内容中关于申请人的“停工损失（有签证单的已计算）、预期利润损失”未计算。4、本鉴定报告结算造价中不含甲方提供的商品砼费用，除人工挖孔桩，执行2008年《湖北省建设工程消耗量定额及统一基价表》商品砼按合同约定计取了25%的综合费外，执行2013年《湖北省建设工程公共专业消耗量定额及基价表》商品砼均未计算25%的综合费，因2013年湖北省建筑安装工程费用定额规定取费基数（除税金外）是按人工费+机械费取费的。5、外墙涂料装饰部分：3#楼外墙涂料已计算，5#楼独立商铺及6#楼独立商铺计算了部分外墙涂料，5#楼、7#楼外墙计算了基层刮腻子及铺设纤维网，面层涂料未计算，8#楼部分外墙（按现场界面记录）计算了外墙基层刮腻子及铺设纤维网各一遍，面层涂料未计算。6、关于双方提出的该工程其他有关问题，不在我公司的鉴定计算范围之内。该鉴定报告中载明：实际施工完成概况（施工界面）：3#楼（主体及装饰基本已完成，门窗未做），5#楼及独立地下室（主体及装饰基本已完成，门窗框只做部分），5#楼商铺（主体及装饰基本已完成，门窗未做），6#楼及独立地下室（主体结构已完成，砌体及二构已完成部分，室内外装饰未做，门窗未做，屋面防水等未做）,6#楼商铺（主体及装饰基本已完成，门窗未做）,7#楼（主体及装饰基本已完成，门窗框只完成部分）,8#楼（主体及装饰基本已完成，屋面防水部分未完成，门窗框只完成部分），9#楼（主体结构已施工到第23层，其他均未施工），大地下室主体结构（7#.8#.9#主楼地下室已完成，车库地下室已完成部分），水电安装部分（强弱电部分只做管线预埋，部分楼栋排水立管已安装），详见双方签字确认的《施工现场勘察记录（施工界面）》。该鉴定报告向各方当事人送达后，各方当事人均提出了异议，本院组织当事人进行了质证，双方当事人均同意以该鉴定报告为依据审理本案。庭审中，嘉晟公司明确仅对鉴定报告中双方争议部分的“塔吊、电梯租赁费”“户内配电箱、户内弱电箱、卫生间局部等电位盒价格偏高问题”有异议，楚雄公司对鉴定报告中“造价中不含甲方提供的商品砼费用”有异议，认为应当计取25%综合费。各方当事人均确认：塔吊、电梯租赁费以实际发生为准、已支付的租赁费以支付凭证为准，但楚雄公司未在本院指定期限内提交支付塔吊、电梯租赁费凭证；户内配电箱、户内弱电箱、卫生间局部等电位盒以实际交付的情况为准，但楚雄公司未在本院指定期间内提交已向嘉晟公司移交电位盒的凭证，亦未提交其他证据予以佐证。2019年3月14日，湖北大鹏工程咨询有限公司向本院出具《长河水岸甲供商品砼材料费汇总表（从鉴定报告中统计）》，统计综合费（25%）：定额预算价6674248.27元、信息价7359097.21元、价差685459.68元。该公司同时向本院出具《户内配电箱等材料费汇总表》，统计原算成套合价含税金额52202.93元，该公司多次到市场上询价未果，电器材料商家是成套出售，区分不出来面板及底盒单价来。经对账，嘉晟公司与楚雄公司共同确认，楚雄公司已收到工程款34990378元工程款，分别为：2015年2月16日银行转账1520万元，2015年3月2日收购房款15817594元，2015年7月2日银行转账3万元，2015年7月17日银行转账5万元，2015年7月22日银行转账8万元，2015年3月2日银行按揭款147万元，2015年3月6日银行按揭款72万元，2015年3月26日银行按揭款27万元，2016年5月5日张登桂出具的20万元收条一份，2015年8月18日收购房款532784元，2015年8月20日收款620000元。另，嘉晟公司主张其公司代楚雄公司支付了钢材款、楚雄公司从其公司账户还收取了其他银行按揭款、转账、代付的360万元农民工工资、湖北省孝感市中级人民法院执行和解查封的41套房屋、33套房抵款。嘉晟公司与楚雄公司均陈述已偿还2000万元借款本金及利息488万元。楚雄公司在书面代理意见中陈述已收到退还保证金400万元，在其公司认可的已付款中仅扣减2000万元借款本金，未扣减利息488万元。楚雄公司提交的相关凭证显示，2014年4月30日嘉晟公司退还楚雄公司工程保证金150万元，2014年5月31日嘉晟公司退还楚雄公司工程保证金200万元。楚雄公司在其书面代理词中亦陈述，对嘉晟公司提出的已向楚雄公司支付的2014年10月7日1000元、2015年3月2日407600元、2015年3月11日100000元、2015年6月19日49900元、2015年6月23日14920元、2015年8月27日49920元六笔有异议，认为上述款项并非收受购房款，而是其他用途。庭审中，各方陈述：7号楼塔吊自2014年3月4日开始使用，8号楼塔吊自2014年2月22日开始使用，9号楼塔吊自2015年4月15日开始使用；5号楼电梯自2014年4月17日开始使用，7号楼电梯自2014年5月6日开始使用。各方当事人对塔吊、电梯的租赁终止时间陈述不一致，但均陈述未办理相应的交接手续。本案中，各方没有办理停工的交接记录，楚雄公司退场时，也未与嘉晟公司办理交接手续。本案诉讼过程中，嘉晟公司已与案外人签订施工合同，案外人已进场施工。涉案工程至今未办理竣工验收手续，但已有部分业主入住。本院认为，本案有以下十五个争议焦点：一、关于嘉晟公司与楚雄公司签订的《建筑安装工程承包协议书》及《补充协议书》的效力问题涉案工程于2014年进行招标，楚雄公司于2014年8月1日中标，但楚雄公司与嘉晟公司于2013年8月29日就签订了《建筑安装工程承包协议书》，上述行为违反了《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国合同法》的相关效力性强制性规定，故涉案的所有承包协议及补充协议均无效。各方当事人均陈述，各方实际按照2013年8月29日嘉晟公司与楚雄公司签订的《建筑安装工程总承包协议书》及补充协议履行，故本案参照该上述协议书及补充协议书确定双方当事人的权利义务。因上述协议书及补充协议书均无效，无效合同自始无效，故嘉晟公司请求确认《建筑安装工程承包协议书》无效的诉讼请求，本院予以支持；楚雄公司要求解除双方签订的施工合同及补充协议的反诉请求，本院不予支持。二、关于梅银旺是否是本案实际施工人的问题虽然本案中施工合同及补充协议上乙方一栏均有梅银旺的签名，上述合同及补充协议上乙方一栏加盖的楚雄公司公章经鉴定与楚雄公司持有的公章不一致，但梅银旺在签订上述协议时持有楚雄公司授权委托书，楚雄公司法定代表人在该公章鉴定报告之后亦出具了相应的说明，对上述合同、补充协议上加盖的其公司公章进行了追认，也从未提出梅银旺不是其公司项目经理的主张，且嘉晟公司在本案审理过程中未向本院提交相关证据证实其公司曾向相关行政部门反映梅银旺是本案实际施工人、借用资质的情况，故不能认定梅银旺是本案实际施工人，嘉晟公司以2014年9月20日补充协议书为由主张梅银旺是本案实际施工人的理由不成立，本院不予支持。三、关于停工时间和停工原因认定的问题嘉晟公司与楚雄公司均确认楚雄公司施工后停工，均陈述双方未办理停工的相关手续，但双方对停工时间和停工原因有分歧，嘉晟公司认为系楚雄公司擅自停工，楚雄公司认为系嘉晟公司未按期支付工程款导致楚雄公司停工。对此，嘉晟公司与楚雄公司在本院指定的期限内均未提交监理单位的监理日记，而2014年11月19日王大勇出具的《承诺书》载明因建设单位原因导致工程延期，2015年6月18日嘉晟公司出具的《承诺书》载明因建设单位原因导致项目无法进行施工，2015年8月28日《工程联系函》亦明确嘉晟公司未按期支付工程款导致停工，虽然该联系函上没有建设单位嘉晟公司的签字和盖章，但该联系函上有监理单位刘仁华的签字，监理单位在施工过程中受建设单位嘉晟公司委托，代表嘉晟公司监督工程有关相关事宜，其所签字的文件对嘉晟公司具有法律效力，故该工程联系函对嘉晟公司有约束力。综上，本院认定停工原因为嘉晟公司未按期支付工程款，停工时间为2015年8月28日。四、关于嘉晟公司主张的延期交房违约损失问题根据前述，楚雄公司在施工过程中延期及停工的原因均系嘉晟公司，不是楚雄公司所致，故嘉晟公司要求楚雄公司赔偿延期交房的违约损失的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。五、关于嘉晟公司主张的地下室顶板开裂加固修复费用问题嘉晟公司提交的武汉九方工程技术有限责任公司出具的JMHB-JGT-20160729《黄冈市嘉晟国际﹒长河水岸地下车库主体结构检测报告》载明，检测范围为：黄冈嘉晟国际﹒长河水岸地下车库45块板、13/F-G梁。检测结论：（1）该区域所抽检混凝土构件抗压强度不低于设计C35强度要求；（2）该区域所抽检混凝土构件钢筋保护层厚度检测合格率为37.5%，不满足设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》要求；（3）该与区域所抽检混凝土构件钢筋间距检测合格率为90.0%，满足设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》要求；（4）该区域共抽检现浇钢筋混凝土楼板45块，楼板厚度偏厚，楼板厚度合格率为26.6%，不满足设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》要求。该鉴定机构资质证书显示检测范围为：主体结构、地、地基基础结构、室内环境（业务范围详见检测资质副本），鉴定人员亦具备相应资质，故楚雄公司认为上述鉴定机构不具备鉴定资质的理由不成立。本院不予支持。该鉴定报告能够证实地下车库存在部分质量问题，楚雄公司应按照法律规定和合同约定履行保修义务，现嘉晟公司在未提交证据证实其通知楚雄公司保修、楚雄公司拒不保修的情况下，径行主张地下车库保修费用的依据不足，且嘉晟公司提交的《长河水岸小区地下车库整理、维修承包协议》《验收结算证明》《地下车库清理、维修及扫尾工程结算单》及发票，不能证实地下车库维修后的质量经相关部门或鉴定机构验收合格，也不能证实实际支付了该项费用，故本院对嘉晟公司主张的地下车库维修费用的诉讼请求不予支持。六、关于嘉晟公司主张的脚手架二次搭设费的问题根据前述，楚雄公司在施工过程中因嘉晟公司停工，现楚雄公司退场时拆除脚手架合理，故嘉晟公司要求楚雄公司支付脚手架二次搭设费缺乏事实依据，本院不予支持。七、关于嘉晟公司主张的塔吊、电梯租赁费的问题嘉晟公司（甲方）与楚雄公司（乙方）签订的《建筑安装工程总承包协议书》约定，甲方提供三台塔吊、二台施工电梯按市场行情租赁价，塔吊每台每月约18000元，施工电梯每台每月约12000元（塔吊及施工电梯包含安装、拆卸、运输、保修、维养、检测、包备案合格、包正常使用）。按实际使用的月份、年份计算，并在乙方工程结算总价中甲方扣留该项费用。现嘉晟公司与楚雄公司确认，7号楼塔吊自2014年3月4日开始使用，8号楼塔吊自2014年2月22日开始使用，9号楼塔吊自2015年4月15日开始使用；5号楼电梯自2014年4月17日开始使用，7号楼电梯自2014年5月6日开始使用。故塔吊、电梯租赁费自上述时间开始计算。因双方对终止塔吊、电梯使用时间陈述不一致，又未办理终止租赁合同的手续，亦未有其他证据予以佐证。故本院确认自楚雄公司因嘉晟公司原因停工之日为终止塔吊、电梯租赁时间，即上述费用计算至2015年8月28日，7号楼塔吊租赁费为318000元、8号楼塔吊租赁费328200元、9号楼塔吊租赁费77400元；5号楼电梯租赁费196800元，7号楼电梯租赁费189200元，合计1109600元。嘉晟公司主张的超出该部分的租赁费，本院不予支持。八、关于嘉晟公司主张的全部地下车库人工费、5号楼、7号楼、8号楼不合格工程的整改修复费用问题因嘉晟公司提交的武汉九方工程技术有限责任公司出具的JMHB-JGT-20160729《黄冈市嘉晟国际﹒长河水岸地下车库主体结构检测报告》仅是对国际﹒长河水岸地下车库45块板、13/F-G梁检测，并不是对整个地下车库进行检测，不能证实整个地下车库均存在工程质量问题，嘉晟公司亦未提交有效证据证实5号楼、7号楼、8号楼存在质量问题，而嘉晟公司在楚雄公司退场后实际接管了楼盘，亦有部分业主入住，应视为楚雄公司施工工程质量合格，且嘉晟公司提交的证据亦不能证实其公司已实际支付了维修费，故本院对嘉晟公司主张的上述费用不予支持。九、关于嘉晟公司主张的要求楚雄公司向其公司交付工程资料的问题提交施工资料是施工方的合同义务，也是法定的附随义务。现嘉晟公司要求楚雄公司提交工程资料，但并未明确具体的资料范围，故本院对嘉晟公司的此项诉讼请求不予支持。十、关于嘉晟公司应付楚雄公司工程款数额认定的问题湖北大鹏工程咨询有限公司对楚雄公司作出大鹏价鉴字〔2017〕第02号《建设工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：1、经鉴定该工程结算造价为151087516.93元；2、对双方有争议的三项，本院分析认定如下：（一）塔吊、电梯租赁费应否在工程款中扣减的问题因塔吊、电梯租赁费不属于工程造价范围，故本院在工程造价中不予调整，但因合同约定该租赁费在应付款中予以扣减，本院在应付款中予以扣减。（二）户内配电箱、户内弱电箱、卫生间局部等电位盒价值应否扣减的问题。庭审中，嘉晟公司提出现场只安装了底盒，未安装面盒，楚雄公司提出已办理了电位盒移交手续，但未在本院指定的期间内提交移交的凭证，亦未提交其他证据予以佐证，湖北大鹏工程咨询有限公司出具的户内配电箱等材料费汇总表中载明成套合计52202.93元，电位盒材料系成套出售，无法区分面板及底盒单价，客观上电位盒系整套产品，缺乏面盒，无法实现目的，故本院认为应扣减电位盒的成套费用52202.93元。（三）商品砼综合费的问题嘉晟公司（甲方）与楚雄公司（乙方）于2013年8月29日签订的《建筑安装工程总承包协议书》约定，商砼为甲供，价格按市场价执行，按实际发生的图纸工程量单独计算，价款在乙方结算总价款中扣减。商砼不作材差调整，不进行取费，乙方按商砼实际发生总价开具发票后计取25%综合费率进行结算。同时约定，工程造价采取定额计价方式，据实结算，执行最新的定额计价方式。故本案中应按照2013年定额标准计算工程造价，并按照25%计算商品砼综合费。故该鉴定结论中应加上商品砼综合费6674248.27元。十一、关于嘉晟公司已付楚雄公司的工程款数额的问题嘉晟公司与楚雄公司对账确认，嘉晟公司已付34990378元工程款，扣减借款2000万元，本院确认嘉晟公司已付工程款14990378元。对嘉晟公司提出的其他应计入已付楚雄公司款项，本院分析认定如下：（一）嘉晟公司主张其公司代楚雄公司垫付钢材款的问题嘉晟公司主张其公司代楚雄公司向钢材材料商垫付了钢材款，因楚雄公司在进行嘉晟国际·长河水岸项目施工时，钢材是由其公司自行采购，不是嘉晟公司供应钢材，嘉晟公司主张上述款项系为楚雄公司垫付，但嘉晟公司对此既未提交楚雄公司委托其代付钢材款的委托书，事后也未得到楚雄公司的认可，故嘉晟公司认为上述钢材款应计入其公司已付款中的理由不成立，本院不予支持。（二）楚雄公司不认可的6笔银行转账是否应计入嘉晟公司已付款1、2014年10月7日1000元。楚雄公司认为2014年10月7日从嘉晟公司银行账户两笔各500元转账至丁楚南账户的1000元，系丁楚南2014年9月24日从其个人账户转账至嘉晟公司的1000元转出的，经查嘉晟公司银行交易记录，嘉晟公司银行账户在2014年9月24日确有该笔银行转账记录，故楚雄公司的此项抗辩理由成立，该笔1000元不应计入嘉晟公司已付款。2、2015年3月2日407600元。楚雄公司主张该笔407600元系此前由丁楚南个人账户转入嘉晟公司账户后转出的，经查嘉晟公司银行交易记录，在该笔款项转至丁楚南账户前确有一笔407456元从丁楚南账户转至嘉晟公司账户，故只能认定该两笔转账的差额144元计入嘉晟公司已付款。3、2015年3月11日100000元。楚雄公司主张该笔100000元系吴冬年承兑汇票走账，经查嘉晟公司银行交易记录，2015年3月9日确有一笔100000元入账，并备注为银行承兑汇票到期过渡户。故楚雄公司提出该100000元不应计入嘉晟公司已付款的抗辩理由成立。4、2015年6月19日49900元、2015年6月23日14920元、2015年8月27日49920元。楚雄公司主张该三笔款项不应计入嘉晟公司已付款中，均系此前从丁楚南、王小红个人信用卡刷卡至嘉晟公司账户，后由嘉晟公司账户转至丁楚南个人账户内的，经核对楚雄公司提交的丁楚南个人信用卡交易记录和丁楚南妻子王小红的信用卡对账单，该三笔款项转至丁楚南账户前确有三笔相应款项分别从上述两人信用卡转至嘉晟公司账户，故楚雄公司的上述抗辩理由成立，上述三笔款项不应计入嘉晟公司已付款。综上，仅有144元应计入嘉晟公司已付款。（三）关于2016年2月5日嘉晟公司支付的360万元农民工工资能否认定为代楚雄公司支付的工程款2016年2月5日，嘉晟公司向黄冈市劳动监察部门支付了350万元农民工工资，楚雄公司出具收据载明收到350万元，该收据上加盖了楚雄公司的公章，丁楚南亦在该收据上签了字。故该350万元应计入嘉晟公司的已付款。（四）湖北省孝感市中级人民法院执行和解查封的41套房屋价款能否计入已付款嘉晟公司、楚雄公司均陈述在湖北省孝感市中级人民法院执行一案中将该41套房屋抵执行款，该41套房屋被多家法院先后查封，至今未办理备案登记手续。故本院在本案中不将上述41套房屋房款计入本案中嘉晟公司已付款，如湖北省孝感市中级人民法院确认该41套房屋已抵款成功，则嘉晟公司可另行主张权利。（五）嘉晟公司主张的33套以房抵款应否计入已付款嘉晟公司主张已与楚雄公司口头达成了以房抵款协议，并于2019年1月24日提交了《楚雄抵工程明细表》，载明共计33套房屋，包括5-1-2704、5-1-403、5-1-1202、7-1-703、7-2-901、8-1-903、7-1-1003、7-2-803、8-2-401、8-2-1403、8-1-203、8-1-801、8-2-1801、8-1-2903、7-2-2901、8-2-2101、8-1-2703、7-1-1303、7-1-2002、8-1-201、8-2-903、6-1-2002、6-1-1102、6-1-1202、6-1-1302、8-1-701、8-1-702、8-1-802、9-1-1502、9-2-1503、8-1-1103、7-2-1003、6-1-1602，房款共计14113589元，其中5-1-403、5-1-1202两套房屋抵款系根据2016年5月胡小勇出具的说明，该两套房屋房款均为329100元。楚雄公司对上述33套房屋能否抵工程款的前后陈述均不一致，其中在2019年1月25日对账时陈述33套房屋中除不同意5-1-403、5-1-1202两套房屋（胡小勇出具的说明）抵款外，其余均予以认可，在向本院提交的代理词中陈述仅同意24套备案房屋进行抵款，未明确抵款的金额和具体的房号。因嘉晟公司主张的5-1-403、5-1-1202两套房屋抵款系根据2016年5月胡小勇出具的说明，而胡小勇不是楚雄公司员工，嘉晟公司又无其他证据证实胡小勇出具该两份说明时得到了楚雄公司授权，现楚雄公司对该两套房屋不予认可，故上述两套房屋不应抵扣工程款。楚雄公司对其他31套房屋能否抵款前后陈述不一致，曾在2019年1月25日对账时陈述同意抵扣该31套房屋，而在其代理词中陈述同意抵扣24房屋（未明确所抵扣房款），故本院无法确认按照24套房屋抵扣，认定除5-1-403、5-1-1202两套房屋以外的31套房屋房款均计入抵扣工程款，即13455389元（14113589元-329100元-329100元）。因自楚雄公司向一审法院提出反诉2016年1月26日至今，已超过了工程缺陷责任期最长两年的期限，故本院认定工程的质保期已到，嘉晟公司应支付全部的工程款。综上，嘉晟公司下欠楚雄公司工程款124654051.27元（151087516.93元-52202.93元+6674248.27元-14990378元-144元-350万-13455389元-1109600元）。十二、关于楚雄公司是否对在建工程享有优先受偿权的问题因楚雄公司退场后，嘉晟公司实际接管了该工程，并进行了续建，且已有部分业主入住，故应视为楚雄公司施工的工程质量合格，但并不能以此免除楚雄公司在工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量应承担民事的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，嘉晟公司与楚雄公司在起诉前，均未结算，故楚雄公司起诉主张工程价款优先受偿权的反诉请求本院予以支持。十三、关于嘉晟公司是否应支付楚雄公司40万元折价款的问题因2016年8月3日，嘉晟公司（甲方）与楚雄公司委托代理人张登桂（乙方）签订的《协议》约定，乙方现场的活动板房、钢筋、办公桌、床，除主电缆、二级配电箱、模板、方予以外的所有物资作价40万元给甲方，故嘉晟公司应支付楚雄公司40万元折价费，楚雄公司的此项反诉请求，本院予以支持。十四、关于嘉晟公司是否应返还楚雄公司工程保证金100万元及利息的问题根据查明的事实，楚雄公司向嘉晟公司支付了500万元保证金，嘉晟公司仅提供返还350万元保证金的凭证，因楚雄公司认可收到了嘉晟公司返还的400万元保证金，故楚雄公司要求嘉晟公司返还100万元保证金的反诉请求成立，本院予以支持。因嘉晟公司与楚雄公司之间的施工合同无效，故楚雄公司要求按照合同约定的月千分之十八的标准计算逾期返还保证金利息的反诉请求，本院不予支持，本院认定自楚雄公司提出反诉之日2016年1月26日起按照年利率6%标准计算利息。十五、关于嘉晟公司应否赔偿楚雄公司停工损失2000万元及预期利润损失的问题根据前述，嘉晟公司未按期支付工程款导致楚雄公司停工，给楚雄公司造成了损失系客观存在。但嘉晟公司于2014年11月19日出具的《承诺书》仅承诺嘉晟公司对楚雄公司进行劳务补偿，补偿数额系估算，不明确具体，而楚雄公司未提交其他证据证实其停工损失的具体数额，故本院对楚雄公司主张的停工损失不予支持。同理，楚雄公司亦无证据证实其公司存在预期利润损失，故本院对其此项反诉请求亦不予支持。综上所述，嘉晟公司的部分诉讼请求成立，本院予以部分支持；楚雄公司的部分反诉请求成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（三）项、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）黄冈市嘉晟房地产开发有限公司与被告（反诉原告）湖北楚雄建筑工程有限公司签订的《建筑安装工程总承包协议书》无效；二、原告（反诉被告）黄冈市嘉晟房地产开发有限公司支付被告（反诉原告）湖北楚雄建筑工程有限公司工程款124654051.27元，被告（反诉原告）湖北楚雄建筑工程有限公司在124654051.27元范围内对其承建的嘉晟国际·长河水岸主体土建工程享有工程价款优先受偿权。三、原告（反诉被告）黄冈市嘉晟房地产开发有限公司支付被告（反诉原告）湖北楚雄建筑工程有限公司物资折价款40万元。四、原告（反诉被告）黄冈市嘉晟房地产开发有限公司返还被告（反诉原告）湖北楚雄建筑工程有限公司保证金100万元及利息（以100万元为本金，自2016年1月26日起按照年利率6%标准计算）。五、驳回原告（反诉被告）黄冈市嘉晟房地产开发有限公司其他诉讼请求。六、驳回被告（反诉原告）湖北楚雄建筑工程有限公司其他反诉请求。上述判决义务限于本判决生效后三十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55345，由黄冈市嘉晟房地产开发有限公司负担50000元，由湖北楚雄建筑工程有限公司负担5345元；反诉案件受理费465277元，由黄冈市嘉晟房地产开发有限公司负担400000元，由湖北楚雄建筑工程有限公司负担65277元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  胡美琴审判员  樊 军审判员  骆 骥二〇一九年九月二十三日书记员  刘 雄