福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0203民初3413号 原告：陶慧钊，男，1983年11月5日出生，汉族，住厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：庄建明，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟煜，广东一粤律师事务所律师。 被告：林岫峰，男，1983年2月4日出生，汉族，住厦门市思明区。 第三人：谢赛明，女，1975年4月5日出生，汉族，住福建省霞浦县。 原告陶慧钊与被告林岫峰及第三人谢赛明执行异议之诉一案，本院于2019年2月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。陶慧钊的委托诉讼代理人庄建明，林岫峰到庭参加诉讼。谢赛明经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陶慧钊向本院提出诉讼请求：1.停止对厦门市海沧区房屋的执行；2.解除对厦门市海沧区房屋的查封、拍卖等全部强制执行措施。事实与理由：在厦门海希房地产营销策划有限公司（下称海希房产）促成下，作为买方的陶慧钊与作为卖方的谢赛明于2017年1月4日签订一份《房产预约买卖协议书》（下称《预约买卖协议》）。该合同签订后，陶慧钊已按照约定于2017年2月分三次通过银行转账方式合计支付1494043元。上述房屋剩余银行抵押按揭余额本金1905957.07元亦由陶慧钊按照《预约买卖协议》约定按月支付房贷月供。后由于上述房产因谢赛明未能及时办妥一手产权证以及该房产被法院查封等原因导致房产未能过户登记。但上述房产相关权益及占有使用权均属于陶慧钊所有，与谢赛明无关。已经发生法律效力的厦门市海沧区人民法院（下称海沧法院）作出的（2018）闽0205民初字第134号民事判决书对此也进行查明确认。陶慧钊的情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，陶慧钊与谢赛明在法院查封之前已签署《预约买卖协议》并按照约定支付了房款，陶慧钊也于2018年1月16日前合法占有掌控了上述房产，且陶慧钊因非本人原因导致未能办妥上述房产的过户登记手续。陶慧钊依法有权排除法院对案涉房产采取的执行措施。林岫峰与谢赛明民间借贷纠纷案件（借款本金5万元），思明法院作出（2018）闽0203民初190号判决并受理执行，陶慧钊对上述执行标的提出了书面异议，陶慧钊于2018年11月20日收到思明法院作出的驳回执行异议请求的（2018）闽0203执异410号裁定书，现陶慧钊不服该执行异议裁定，特提起诉讼并提出如上请求。 林岫峰辩称，一、陶慧钊于2018年1月16前未实际占有控制讼争房产。陶慧钊于2018年1月4日诉至海沧法院，诉请谢赛明向其交付讼争房产，根据（2018）闽0205民初134号民事判决书中“陶慧钊当庭撤回第二项诉讼请求，即请求解除对讼争房产的查封、拍卖等全部强制执行措施”。由此可见，陶慧钊直至2018年5月才撤回诉讼请求，可以证明其在2018年5月之前并未实际控制占有讼争房产，更不可能在2018年1月16号之前实际控制占有讼争房产。二、陶慧钊主张2018年1月1日开始使用房屋，但并无提供1月份的水电费的缴纳记录，无法证明该事实。根据福建省电费清单证明，电费系从2018年3月份开始缴纳的；又根据厦门金昇阳物业服务有限公司收款收据证明，物业费系从2018年2月份开始缴纳。若如陶慧钊和证人宋某所称，宋某自2018年1月1日起借住于讼争房屋，不可能没有1月份的水电费缴纳记录。由此可见，讼争房屋2018年1月并未使用过，且使用房屋也不等于实际控制占有房屋，陶慧钊所称于2018年1月开始实际控制占有讼争房屋没有证据以予证实。故陶慧钊于2018年1月16日向厦门市思明区人民法院申请查封讼争房屋行为，并不属于陶慧钊所称的，实际占有该讼争房屋下查封情形。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，人民法院可以查封、扣押、冻结讼争房屋。三、是否实际入住或者使用，不是实际控制占有的必要条件。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第2款规定，“金钱债权执行中，人民法院查封之前已合法占有该不动产，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持”。该规定中的“合法占有”应以买受人实际控制该房屋为标准，其是否实际入住或者使用，不是对该房屋合法占有的必要条件。本案中，陶慧钊交付水电费、宽带费并不能证明实际控制占有讼争房屋，也无法证明是否入住该房屋。交付水电费、宽带费不是入住、使用该房屋的必要条件，更何况入住、使用也不是证明合法占有的标准。且陶慧钊提供的《光纤宽带终端借用协议》不能证明实际控制占有讼争房产，实务中表明签宽带协议与实际安装日可以分开，即可以先签宽带协议后续再安装宽带，陶慧钊只提供据《光纤宽带终端借用协议》，并未对宽带的实际安装日提供证据证明。综合上述论证，并无证据证明陶慧钊在查封之前实际控制占有该房屋。四、陶慧钊与谢赛明在2018年1月16日前并未办理房屋交接手续，陶慧钊与谢赛明于2017年12月20日签署《房屋交割声明》系倒签的。陶慧钊陈述前后矛盾，不具有客观真实性，不应作为认定案件事实的依据。陶慧钊在一审证据材料中称，“陶慧钊朋友宋某自2018年1月1日至今居住在涉案房产，证明陶慧钊朋友宋某自2018年1月12日办理涉案房产网络宽带”；在（2019）闽0203民初2401号案件审理过程中，“陶慧钊申请案外人李艳波儿子宋某出庭作证”。陶慧钊在证据材料中称宋某系其朋友，在庭审中又称宋某系李艳波的儿子，陶慧钊在陈述前后自相矛盾，其陈述事实不具有客观真实性，不能作为本案案件事实的认定。该案证人宋某与本案具有利害关系，其证人证言不得单独作为定案依据。宋某系李艳波的儿子，与本案具有利害关系，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。即使宋某证言系真实的，但依据前述第一点论证，只能证明在此期间使用过房屋，但使用房屋不等于实际控制占有该房屋。故依据宋某证言不能认定陶慧钊实际控制占有讼争房产。 谢赛明未作陈述。 双方当事人围绕诉讼请求提交了《预约买卖协议》、谢赛明贷款本息余额及月供情况、陶慧钊支付的3万元中介费收款凭证、公证委托书、公证费发票、定金收据、房款收据、房贷扣款账户明细、（2018）闽0205民初134号民事判决书、《房屋交割声明》、门禁卡、《入住证明》《政府补贴光纤改造确认单》《光纤宽带终端借用协议》电费支付凭证、物业费支付凭证、讼争房产被查封情况表；《办证须知》《厦门市商品房买卖合同》保全费收据、担保费收取发票、微信聊天记录、（2018）闽0203执异410号执行异议裁定、海沧法院制作的调解笔录、民事调解书、宋某户口复印件及其于2019年7月7月22日出具的证人证言、通话录音等证据。对上述证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。 根据当事人的到庭陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 本案讼争房产位于厦门市海沧区。2017年1月4日，陶慧钊（购买方、乙方）与谢赛明（出售方、甲方）就讼争房产签订一份《预约买卖协议》，约定房屋总价348万元等内容。 2017年12月19日，海沧法院根据陶慧钊的诉前保全申请，作出（2017）闽0205财保3号民事裁定书，裁定查封谢赛明名下（商品房买卖合同号：XX）址于厦门市海沧区房产。 2018年1月4日，陶慧钊诉至海沧法院，要求确认其与谢赛明签订的前述《预约买卖协议》有效，并诉请谢赛明向其交付讼争房产；2018年5月25日，海沧法院作出（2018）闽0205民初134号民事判决，该判决查明：讼争房产总价为348万元，陶慧钊于2017年1月4日支付定金20万元，2017年2月26日支付房款20万元，2017年2月28日支付房款1094043元。2017年2月28日谢赛明与陶慧钊到厦门市公证处对于《委托书》办理公证，谢赛明将讼争房产的领取产权证、出租、贷款、抵押、出售等事宜委托陶慧钊办理。从2017年2月起，陶慧钊按月承担讼争房产的银行贷款本息。陶慧钊自认起诉后，谢赛明将讼争房产钥匙寄给其本人，履行了交付房屋的义务。该判决确认陶慧钊与谢赛明于2017年1月4日签订的《预约买卖协议》真实有效（该民事判决书已于2018年9月26日发生法律效力）。 2018年11月27日，海沧法院就案外人李艳波与谢赛明、陶慧钊房屋买卖合同纠纷一案作出（2018）闽0205民初3718号民事调解书，双方自愿达成如下协议：1.各方确认李艳波与谢赛明（陶慧钊代为签字）于2017年3月1日签订的《房产预约买卖协议书》及补充协议于本调解协议签订当日解除；2.陶慧钊同意返还李艳波购房款共计2350988.73元；3.各方确认厦门市海沧区室内家具家电属于李艳波所有，李艳波同意于收到全部款项后30日内腾空房屋，若因法院拍卖等原因导致需提前腾房，李艳波应无条件配合腾房，李艳波同意支付自2018年1月1日至实际腾空房屋期间的物业费及水电费；……。 另查明，2018年3月30日，本院就林岫峰诉与谢赛明民间借贷纠纷一案，作出（2018）闽0203民初190号民事判决书，判决：谢赛明偿还林岫峰借款本金5万元及利息。该判决发生法律效力后，因谢赛明未履行付款义务，林岫峰向本院申请强制执行。本院于2018年7月16日作出（2018）闽0203执4745号执行裁定书，并于2018年7月17日轮候查封被执行人谢赛明的案涉房产。2018年9月27日，陶慧钊对上述执行标的提出书面异议，本院于2018年11月16日作出（2018）闽0203执异410号执行裁定，驳回陶慧钊的异议请求。陶慧钊对该裁定不服，于法定期限内向本院提出执行异议之诉。 还查明，本院在审理（2019）闽0203民初2401号原告陶慧钊与被告林岫峰、第三人谢赛明执行异议之诉案件中，陶慧钊申请案外人李艳波的儿子宋某出庭作证。证人宋某陈述称，其于2017年3月份向陶慧钊购买讼争房产，2017年12月1日开发商通知交房；宋某于2018年1月开始入住使用讼争房屋，并交付该房屋的水电费、宽带费，贷款也系由其和母亲李艳波支付；宋某自2018年1月1日开始至今均居住在讼争房产内。 审理中，陶慧钊提供：1.其与谢赛明签订一份落款日期为2017年12月20日的《房屋交割声明》，载明谢赛明于2017年12月20日将讼争房产交付给陶慧钊；2.厦门市海沧区社区居委会于2018年8月31日出具一份由经办人签字并加盖该居委会印章的《居住证明》，载明宋某于2018年1月1日入住讼争房屋。3.《政府补贴光纤改造确认单》《光纤宽带终端借用协议》以及福建省电费清单、物业费收款收据、宋某身份证复印件及证人证言主张2018年1月12日，宋某以陶慧钊的名义办理了讼争房产的宽带业务并交纳了相关水、电物业费。 林岫峰质证认为，上述证据均不足以证明陶慧钊于2018年1月16日前未实际占有控制讼争房产。而且《房屋交割声明》是事后倒签，《居住证明》与本案无关，出具主体也不具有相关资质，宋某亦未出庭作证。其他质证意见同答辩意见。 林岫峰提供一段谢赛明与陶慧钊通话录音，拟证明该《房屋交割声明》是事后倒签，讼争房屋在2017年12月前尚未交付给陶慧钊。 陶慧钊对该录音的合法性有异议，认为谢赛明电话录音的动机存疑，且该录音也只能证明交割声明系倒签，但从通话内容可见，谢赛明对2017年12月交房的事实是确认；陶慧钊于2017年12月19日向海沧法院提交相关诉讼材料，但谢赛明于次日交房，陶慧钊考虑到可以当庭变更诉讼请求，就未及时向海沧法院变更诉讼请求。 本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。根据上述查明事实及相关证据可以认定，陶慧钊与谢赛明于2017年1月4日就讼争房产签订的《预约买卖协议》已经发生法律效力的海沧法院（2018）闽0205民初字第134号民事判决书确认该《预约买卖协议》真实有效。该判决书中还对陶慧钊已支付购房款的事实进行了认定，陶慧钊在该案中亦自认了谢赛明交付房屋的事实。林岫峰提交的上述录音资料仅能证明陶慧钊与谢赛明存在倒签《房屋交割声明》的事实，并不能说明陶慧钊实际取得房屋的时间。林岫峰虽然对上述《居住证明》《政府补贴光纤改造确认单》《光纤宽带终端借用协议》等相关证据提出异议，但未提交反驳证据，故上述证据在无相反证据的情形下，可以采信陶慧钊所主张的其于2018年1月16日占有讼争房产。综上所述，陶慧钊请求停止对讼争房产强制执行的诉讼请求可以成立，本院予以支持。谢赛明经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十二条规定，判决如下： 不得执行厦门市海沧区房屋。 本案案件受理费100元，由林岫峰负担。款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 吕云平 人民陪审员 谢 虹 人民陪审员 叶茂林 二〇一九年九月二十七日 书记员王 雪 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。