广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤06民终6935号上诉人（原审原告）：陆桂谦，男，汉族，1956年2月18日出生，住广东省佛山市高明区。委托诉讼代理人：邝志强，广东天旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：何绮君，广东济方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：麦炳雄，男，汉族，1969年9月7日出生，住广东省佛山市高明区。委托诉讼代理人：杜新华，广东共明律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雄柏，广东共明律师事务所律师助理。上诉人（原审被告）：佛山市高明区更合镇建设房产所，住所地广东省佛山市高明区更合镇更合大道773号，组织机构代码456068775。负责人：陈庆球，该所所长。委托诉讼代理人：罗建飞，佛山市高明区司法局更合司法所工作人员。被上诉人（原审被告）：余秀艳，女，汉族，1973年10月13日出生，住广东省佛山市高明区。被上诉人（原审被告）：严国生，男，汉族，1972年6月18日出生，住广东省佛山市高明区。被上诉人（原审被告）：佛山市高明西安建筑工程公司，住所地广东省佛山市高明区西安河江开发区泰华路219号，注册号440684000004037。法定代表人：吴佩兰。原审第三人：关广强，男，汉族，1974年3月28日出生，住广东省佛山市高明区。上诉人陆桂谦、麦炳雄、佛山市高明区更合镇建设房产所（以下简称更合房产所）与被上诉人余秀艳、严国生、佛山市高明区西安建筑工程公司（以下简称建筑公司）、原审第三人关广强建设工程施工合同纠纷一案，三上诉人均不服广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆桂谦上诉请求：撤销一审判决第二项，改判麦炳雄、余秀艳、严国生、建筑公司连带向陆桂谦返还工程款390000元及利息（以390000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年8月3日起计算至实际清偿之日止）。事实和理由：一、麦炳雄、严国生、余秀艳是共同作为转包方与陆桂谦签订《土方工程承包合同》，且严国生代表建筑公司进行案涉工程投标及支付投标款、代表建筑公司向更合房产所收取工程款、代表建筑公司进行工程验收，因此，即使法院认定严国生存在既是转包方又是施工方的双重身份，但上述证据均证明在本案中，严国生是转包方身份的事实，严国生应当与麦炳雄对返还工程款负连带责任。二、从更合房产所提交的《进账单》（2014年1月26日）、《授权委托证明书》可知，严国生收取的100000元是其代表转包方，即建筑公司、麦炳雄、余秀艳、严国生收取的，故实际施工方陆桂谦只收取了1760000元，而非1860000元。同理，麦炳雄、严国生、余秀艳、建筑公司共同收取了2150000工程款，经过抵扣，麦炳雄、严国生、余秀艳、建筑公司尚应连带向陆桂谦返还差额390000元。麦炳雄针对陆桂谦的上诉辩称，严国生有双重的身份，是代表关广强等三人收取100000元款项。更合房产所针对陆桂谦的上诉辩称：更合房产所仅与建筑公司依据合同支付了相应款项，至于严国生代表谁由法院认定。关广强针对陆桂谦的上诉述称：严国生收的100000元是代表关广强、陆桂谦、严国生三人收取的工程款。麦炳雄上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判麦炳雄和余秀艳于判决发生法律效力之日起十日内向陆桂谦、关广强支付工程款760000元，建筑公司、更合房产所承担连带责任；3.本案一、二审诉讼费大部分由陆桂谦承担。事实和理由：一、一审法院对关键事实认定不清。1.麦炳雄为参与投标做了很多工作，并交了160000元保证金挂靠建筑公司参与投标，中标后在施工过程中，也做了大量的协调和实务工作。2.2011年2月1日，麦炳雄与关广强协商签订《土方工程承包合同》时陆桂谦并非合同当事人，其只是关广强聘请的施工管理人员，但后来陆桂谦以威胁恐吓手段强行在合同上将其名补签上去。3.在2011年6月15日发包方支付第一笔工程款1100000元给严国生之前，麦炳雄已经向关广强垫付了860000元工程款。4.2016年6月9日，麦炳雄与陆桂谦、关广强、严国生签订《高明区更合镇小洞工业园（雄塑地块）填挖土工程补充协议2》（以下简称《补充协议2》），对涉案工程进行初步结算并约定余下工程款的付款时间。同日，双方签订《借款协议》，约定麦炳雄借款340000元给陆桂谦等三人，麦炳雄有权在工程款中优先予以抵扣借款。该《补充协议2》和《借款协议》是双方就工程结算问题的约定，是双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，应合法有效。5.2013年8月20日工程结算造价仅为5291565.97元，比合同约定的工程量少208235.03元。而在2012年3月5日因未完成全部工程量，为达到业主单位和发包方同意验收及现状交付而妥协减收200000元，造成工程款减收的原因在陆桂谦方。即因陆桂谦、关广强等人原因，导致未完成《土方工程承包合同》约定的工程量，导致减少工程量7.42%。陆桂谦、关广强等未全部完成工程，投入有所减少，双方签订的《土方工程承包合同》约定的承包价款3200000元应相应调整为2960000元[3200000元×（17.42%）]。二、一审判决适用法律错误。1.根据《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）和《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的规定，案涉土石方工程在审理时已无资质要求，各方当事人之间的合同都是合法有效的。2.即使案涉全部合同无效，一审判决适用法律亦是错误的。首先，合同具有相对性，合同无效并不等于没有相应法律事实的发生，一审判决严重违反合同相对性原则且自相矛盾。其次，麦炳雄、余秀艳等转包人也是实际施工人之一。3.即使合同无效，也不影响麦炳雄与陆桂谦之间就工程结算达成合意的协议效力。陆桂谦只能参照《土方工程承包合同》约定的承包价和2012年6月9日双方签订的《补充协议2》和《借款协议》约定向麦炳雄等主张尚欠工程款。一审法院在采信该两份协议的情况下，又不认可双方之间达成合意的债权债务约定，亦不处理借款340000元抵扣工程款的约定，违反《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条和第九十九条的规定。陆桂谦针对麦炳雄的上诉辩称：不同意麦炳雄全部上诉请求。关于合同效力的问题。案涉合同均为无效合同，协议也是无效协议。根据相关司法解释的规定，没有资质借用资质、转包等均为无效合同。土石方工程是土木工程里的小类别，仍然属于建筑工程，只是具备土木工程资质就可以进行土石方工程施工，并不代表土石方工程不需要任何资质，仍需要土木工程的相关资质。麦炳雄错误理解《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）和《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的规定。关于结算问题。根据更合房产所和建筑公司签订的协议书，及招标文件第2.1、第2.9条款，均可以知道变更工程量的处理，工程量是增加的。工程结算书体现的是工程的真正价格。麦炳雄、余秀艳、严国生是非法发包人，陆桂谦才是实际施工人。按工程结算书支付工程款更公平合理。麦炳雄不是实际施工人，麦炳雄所说的出资等均不是事实，垫付钱只是其对建筑公司所做的事情。更合房产所针对麦炳雄的上诉辩称：一、更合房产所与建筑公司的合同是有效的。公章和法人签字等形式要件均具备。二、更合房产所认可麦炳雄、余秀艳、严国生是实际施工人。三、陆桂谦、严国生、关广强的合伙关系由法院认定。综上，更合房产所对麦炳雄的上诉请求无异议。关广强对麦炳雄的上诉没有意见。更合房产所上诉请求：改判一审判决第一项为更合房产所无需支付欠付工程款的利息（以2941565.97元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年8月3日起计算至实际清偿之日止）。事实和理由：一、案件在起诉前，陆桂谦的代理人徐菊花等人多次到更合房产所，要求更合房产所将麦炳雄等转包人尚欠的1100000元工程款至直接支付给陆桂谦，遭到拒绝后，又请求暂停向建筑公司、麦炳雄等支付工程款，声称会通过法律途径解决。更合房产所为平息矛盾，才暂停支付工程款。二、更合房产所与陆桂谦等人并未直接签订合同，不存在拖欠陆桂谦工程款的违约行为，因此要求更合房产所从2014年8月3日起支付拖欠工程款利息违背合同相对性原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，转包合同被认定无效，作为发包方的更合房产所，仅在未付工程款限额内对实际施工人负有支付义务。更合房产所欠建筑公司工程款2941565.97元，转包方建筑公司、麦炳雄、余秀艳、严国生欠实际施工人关广强、陆桂谦、严国生1100000元，因此，更合房产所仅需向实际施工人关广强、陆桂谦、严国生支付1100000元。三、更合房产所与建筑公司、麦炳雄、余秀艳、严国生等人就工程款的分期支付达成口头协议，就算发包合同被认定无效，也不得再主张逾期付款利息。四、更合房产所与陆桂谦、关广强、麦炳雄、余秀艳、严国生、建筑公司就陆桂谦被拖欠的工程款曾进行协调确认，各方均认可陆桂谦、关广强等参与施工人尚有1100000元工程款未付。五、如果法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条认定更合房产所与建筑公司签订的施工协议书无效，应依据该解释第四条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，核算确认非法所得的数额，不能将非法所得当做欠款本金，要求更合房产所支付利息。陆桂谦针对更合房产所的上诉辩称：一审判决利息正确，更合房产所的该上诉请求无理。涉案工程已实际交付并验收，参照约定，陆桂谦请求逾期利息符合法律规定。麦炳雄针对更合房产所的上诉辩称：不同意把利息直接支付给陆桂谦。建筑公司是有资质的，其与更合房产所签订的合同有效，如果一审法院这样认定，麦炳雄连起诉权利都没有了。关广强对更合房产所的上诉没有意见。余秀艳、严国生、建筑公司在二审期间未作答辩。陆桂谦向一审法院起诉请求：1.麦炳雄、余秀艳、严国生、建筑公司向陆桂谦支付工程款3531565.97元和利息（以3531565.97元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日即2014年8月3日起计算，计至付清之日止）；2.更合房产所对上述工程款及利息承担连带责任；3.本案诉讼费由麦炳雄、余秀艳、严国生、建筑公司、更合房产所承担。关广强在本案中以有独立请求权第三人身份提起诉讼，请求：1.麦炳雄、余秀艳、建筑公司、更合房产所向关广强连带清偿工程款1000000元；2.本案诉讼费由麦炳雄、余秀艳、建筑公司、更合房产所承担。一审法院认定事实：2010年11月29日，更合房产所将佛山市高明区更合镇小洞工业园（雄塑地块）填挖土工程施工公开招标，建筑公司中标。2010年12月20日，更合房产所与建筑公司签订《协议书》一份，约定更合房产所将佛山市高明区更合镇小洞工业园（雄塑地块）填挖土工程施工发包给建筑公司，建筑公司自筹资金来源，拟从2010年12月20日开始施工，至2011年3月10日竣工完成，合同总价为5499800元。合同价款的调整因素为工程变更、费用索赔事件或发包人负责的其他情况。工程价款的支付期限为工程在开工至验收合格付至总工程款的40%，余款在工程竣工验收合格后两年内付清（不计利息），从竣工验收之日算起。麦炳雄、余秀艳、严国生在该《协议书》中建筑公司的委托代理人栏上签名。2011年2月28日，建筑公司与严国生、麦炳雄、余秀艳签订《施工承包协议书》，约定建筑公司将佛山市高明区更合镇小洞工业园（雄塑地块）填挖土工程施工工程发包给严国生、麦炳雄、余秀艳，工程总造价为5499800元，施工期限从2011年2月28日开始施工至2011年5月28日竣工完成，工程承包范围按建筑公司与建设单位签订的工程施工合同所定范围的施工图纸及设计单位的补充设计文件的全部土建工程（桩基础部分除外）。承包方式为严国生、麦炳雄、余秀艳是建筑公司在工程项目上的代理人，受建筑公司委托直接履行建设单位与建筑公司签订的施工承包合同，并遵循区建设局以及建筑公司制定的有关施工管理规定。建筑公司收到建设单位的工程款，扣除税及管理费后余款必须划入严国生、麦炳雄、余秀艳的专用账户，如果建设单位未能及时拨付工程款给建筑公司，建筑公司不以任何形式为本工程垫支资金。2011年2月1日，麦炳雄、余秀艳、严国生与陆桂谦、关广强签订《土方工程承包合同》，约定麦炳雄、余秀艳、严国生将佛山市高明区更合镇小洞工业园（雄塑地块）填挖土工程承包给陆桂谦、关广强。承包内容为本工程的机械、人工、土方开挖装车平土等所有工程，及包验收，大包给陆桂谦、关广强独立运作。施工期限为合同签订后麦炳雄、余秀艳、严国生按政府书面通知起80日晴天。工程造价为3200000元（不含税金）。作业人员的社会保险、劳保福利、工资发放及由违章操作引起的一切事故所产生的费用及责任，全部由关广强、陆桂谦负责。此后，关广强、陆桂谦、严国生对案涉工程进行施工。2011年12月18日，麦炳雄与关广强签订《更合镇小洞（雄塑）地块填土工程施工补充合同》，约定因关广强（乙方）机械不足原因造成麦炳雄、余秀艳、严国生（甲方）在案涉工程未能完成，严重超期导致工程未能完工验收，乙方保证于2011年12月31日前完成工程，并通过更合镇政府验收（以出具书面验收证明为准），否则作乙方违约处理，甲方视工程进度，可适当再支付乙方150000元工程款，包含乙方借甲方的50000元，若乙方无法完成，甲方不再支付工程款，并收回该工程所有权。乙方在2011年12月31日前不能完成该工程的，乙方愿意以现工地属于关广强的PC200型号钩机、推土机等机械无条件给甲方作为损失补偿，并愿意接受甲方处罚。2012年6月9日，麦炳雄（甲方）与陆桂谦、关广强、严国生（乙方）签订《补充协议2》，就案涉工程有关问题达成补充协议，内容为：截止本协议签订之日，甲方已严格按照合同约定按时足额向乙方支付工程款共1760000元，在本合同履行过程中，甲方不存在任何违约行为，并为乙方顺利完成工程提供了充分的帮助。若本工程顺利通过政府验收，依照合同约定，甲方尚需向乙方支付工程余款1440000元，支付方式为本工程顺利验收后，甲方收取政府支付的工程款后，按收取款项的40%向乙方支付该工程余款，直至该工程余款支付完毕。由于乙方原因而导致本工程未能依时完工，若甲方因此受到第三方追究责任，造成甲方损失的，由乙方承担全部赔偿责任。严国生、陆桂谦、关广强均在乙方一栏中签名捺印。同日，关广强、陆桂谦、严国生与麦炳雄签订《借款协议》一份，约定关广强、陆桂谦、严国生向麦炳雄借款340000元，借款期限为6个月，逾期未能还清欠款的，麦炳雄有权以关广强、陆桂谦、严国生在案涉工程的工程款优先予以抵扣借款。关广强、陆桂谦、严国生均在借款人一栏签名。麦炳雄在诉讼中承认该笔借款为其个人出借的。麦炳雄、余秀艳并无对案涉工程进行实际施工。另查，2012年3月5日，更合房产所、建筑公司与广东雄塑环保板业有限公司（以下简称雄塑公司）签订《协议书》一份，约定建筑公司中标的案涉工程基本完工，但初检后，部分场地平整未能符合土地平整验收标准。由于更合房产所需尽快提供土地给投资商开发建设，而建筑公司未能按双方约定的时间完成剩余的工程量，现建筑公司同意更合房产所从案涉工程结算金额中扣减200000元作为雄塑公司完成剩下工程量（未符合验收标准部分）的费用，雄塑公司自行完成剩余的工程量，费用超200000元的由其自行承担，并同意更合房产所按该地块现状交付雄塑公司使用。麦炳雄、余秀艳、严国生作为西安建筑公司的代表在该《协议书》上签名。2012年4月28日，案涉工程竣工验收。2013年8月20日，佛山市高明建信工程造价咨询有限公司出具《工程结算书》，案涉工程的工程造价结算为5291565.97元。又查，佛山市高明区更合镇国土城建和水务局于2011年6月15日向建筑公司支付工程款1100000元,于2011年8月19日向麦炳雄支付工程款550000元，于2012年1月19日向麦炳雄支付工程款50000元，于2012年9月27日向麦炳雄支付工程款80000元，于2013年1月31日，佛山市高明区更合镇国土城建和水务局向雄塑公司支付了200000元，于2013年2月6日向麦炳雄支付工程款200000元，于2013年9月18日向麦炳雄支付工程款70000元，于2014年1月26日向严国生支付工程款100000元。麦炳雄共向关广强、陆桂谦、严国生支付了工程款1760000元。诉讼中，陆桂谦、严国生、关广强均承认已收取的工程款全部投入至案涉工程上。再查，严国生在一审法院（2014）佛明法民一初字第532号案件中抗辩称与关广强、陆桂谦一起作为雄塑填土工程的施工方，该案认定关广强、严国生承接更合镇雄塑填土工程，以及关广强在本案中亦承认与陆桂谦、严国生合伙承接案涉工程。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。关于案涉合同效力及工程款结算问题，麦炳雄、余秀艳、严国生于2010年12月20日代表建筑公司与更合房产所签订《协议书》，由更合房产所将案涉工程发包给建筑公司，其后建筑公司于2011年2月28日与麦炳雄、严国生、余秀艳签订《施工承包协议书》，约定建筑公司将案涉工程由严国生、麦炳雄、余秀艳直接履行更合房产所与建筑公司签订的施工承包合同，自主经营、自负盈亏、独立核算。在案涉工程施工过程中，更合房产所多次将案涉工程款支付给麦炳雄个人。麦炳雄、余秀艳、严国生又于2011年2月1日与陆桂谦、关广强签订《土方工程承包合同》，约定将案涉工程大包给关广强、陆桂谦独立运作。可见，本案所涉工程实质是麦炳雄、余秀艳、严国生首先借用具备从事建筑活动资格的建筑公司的名义承揽工程，再由严国生、关广强、陆桂谦进行实际施工，麦炳雄、余秀艳没有参与工程的实际施工，陆桂谦、麦炳雄、余秀艳、严国生、关广强均为没有建筑施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…”故更合房产所于2010年12月20日与麦炳雄、余秀艳、严国生代表西安建筑公司签订的《协议书》、建筑公司于2011年2月28日与麦炳雄、严国生、余秀艳签订的《施工承包协议书》以及麦炳雄、严国生、余秀艳于2011年2月1日与关广强、陆桂谦签订的《土方工程承包合同》均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程于2012年4月28日竣工验收，经佛山市高明建信工程造价咨询有限公司结算，工程总造价为5291565.97元。结合2012年3月5日，更合房产所、建筑公司与雄塑公司签订《协议书》，因案涉工程部分场地平整未能符合土地平整验收标准。由于更合房产所需尽快提供土地给投资商开发建设，而建筑公司未能按双方约定的时间完成剩余的工程量，建筑公司同意更合房产所从案涉工程结算金额中扣减200000元作为雄塑公司完成剩下工程量（未符合验收标准部分）的费用，故案涉工程由严国生、关广强、陆桂谦完成的工程结算款应为5091565.97元（5291565.97元200000元）。关于严国生、麦炳雄、余秀艳、陆桂谦、关广强之间的关系以及剩余工程款支付问题。严国生、麦炳雄、余秀艳以建筑公司名义与更合房产所签订《协议书》后，其三人又与关广强、陆桂谦签订《土方工程承包合同》，将案涉工程全部承包给关广强、陆桂谦独立运作，而麦炳雄其后又与严国生、关广强、陆桂谦签订《补充协议2》，约定麦炳雄向该合同乙方支付工程款的情况，严国生与关广强、陆桂谦一同在该合同乙方处签名确认，结合严国生在一审法院（2014）佛明法民一初字第532号案件中抗辩称与关广强、陆桂谦一起作为雄塑填土工程的施工方，该案认定关广强、严国生承接更合镇雄塑填土工程，以及关广强在本案中亦承认与陆桂谦、严国生合伙承接案涉工程。因此，严国生、陆桂谦、关广强三人在案涉工程为合伙关系，由于严国生作为案涉工程承包人，又与陆桂谦、关广强合伙对该建设工程进行施工，严国生与陆桂谦、关广强在本案中的诉讼地位平等，故严国生不认定为案涉建设工程转包方，严国生就发包人欠付工程款项对陆桂谦、关广强不承担连带赔偿责任。诉讼中，陆桂谦、严国生、关广强均承认已收取的工程款全部投入至案涉工程上，严国生于2014年1月26日收取的工程款100000元应视为代表严国生、关广强、陆桂谦合伙体收取的款项，故严国生、关广强、陆桂谦实际已收取的工程款为1860000元。严国生、关广强、陆桂谦剩余应收工程款应为3231565.97元（5091565.97元1860000元），该款及利息属于严国生、关广强、陆桂谦三人合伙共有。更合房产所已向麦炳雄、建筑公司支付了工程款合计为2050000元（不包含向雄塑公司支付的200000元）以及向严国生支付了100000元，故更合房产所尚未支付的工程款为2941565.97元（5091565.97元2050000元100000元），麦炳雄、建筑公司合计已收取的工程款2050000元，麦炳雄并没有对案涉工程进行实际施工，麦炳雄、建筑公司作为收款方，应向实际施工人返还工程款差额290000元（2050000元1760000元），该款及利息亦为严国生、陆桂谦、关广强三人合伙共有。本案中，陆桂谦以严国生为违法转包方列为被告，且严国生、关广强、陆桂谦之间并无签订书面合伙协议，鉴于严国生在本案中的诉讼地位，更合房产所、麦炳雄、建筑公司可将剩余工程款及利息支付给陆桂谦、关广强，至于严国生、陆桂谦、关广强对剩余工程款及利息如何分配以及三人合伙的内部问题，三人可另案主张处理，在本案中不一并处理。结合关广强在本案中的诉讼请求，一审法院酌定更合房产所向关广强及陆桂谦支付工程款1000000元，向陆桂谦支付工程款1941565.97元（2941565.971000000元）及欠付工程款的利息（以2941565.97元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年8月3日起计算至实际清偿之日止）。麦炳雄、建筑公司向陆桂谦返还工程款290000元及利息（以290000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年8月3日起计算至实际清偿之日止）。陆桂谦诉讼请求过高部分，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”参照《协议书》约定，工程在开工至验收合格付至总工程款的40%，余款在工程竣工验收合格后两年内付清（不计利息），从竣工验收之日算起，案涉工程于2012年4月28日竣工验收，陆桂谦主张逾期支付工程款的利息从2014年8月3日起算，合法有据，更合房产所辩称不支付利息的抗辩意见，一审法院不予采纳。麦炳雄主张340000元借款予以抵扣，因麦炳雄承认该笔借款为个人借给严国生、陆桂谦、关广强，与本案不属于同一法律关系，在本案中不予抵扣，麦炳雄就该笔借款可以另案主张权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决：一、更合房产所于判决发生法律效力之日起十日内向陆桂谦支付工程款1941565.97元及欠付工程款的利息（以2941565.97元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年8月3日起计算至实际清偿之日止）；二、建筑公司、麦炳雄于判决发生法律效力之日起十日内向陆桂谦返还工程款290000元及欠付工程款的利息（以290000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年8月3日起计算至实际清偿之日止）；三、更合房产所于判决发生法律效力之日起十日内向陆桂谦及关广强支付工程款1000000元；四、驳回陆桂谦的其他诉讼请求；五、驳回关广强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35052.5元（陆桂谦预交），由陆桂谦负担12904.5元，更合房产所负担19270元，由麦炳雄、建筑工程公司负担2878元；案件受理费6900元（关广强预交），由更合房产所负担。本院二审期间，麦炳雄依法提交了张国强为原告的起诉状、（2014）佛明法民一初字第532号民事判决书、（2013）佛明法民二初字第173号民事判决书、（2016）粤0608民初2711号民事判决书各一份，拟证明陆桂谦不是实际施工人。陆桂谦、更合房产所、余秀艳、严国生、建筑公司、关广强均没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，上述证据均是生效案件中的法律文书，本院对其真实性予以确认，但均不能推翻陆桂谦是案涉工程实际施工人之一的事实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于陆桂谦是否案涉工程实际施工人之一的问题。陆桂谦提供的《补充协议2》能够证明陆桂谦是案涉工程的实际施工人之一，且关广强确认与陆桂谦、严国生三人合伙从麦炳雄等人处承接案涉工程的事实，麦炳雄以陆桂谦在2011年2月1日的《土方工程承包合同》中签名是事后补上的为由否定陆桂谦的实际施工人地位，理由不成立，本院不予采纳。关于严国生是否实际施工人之一的问题。虽然严国生在2011年2月28的《施工承包协议书》上作为承包方签名，但其此后又是作为《补充协议2》《借款协议》的承包人进行签名，再结合关广强关于关广强、陆桂谦、严国生三人合伙从麦炳雄等人处承接案涉工程的陈述，一审法院认定严国生亦是本案实际施工人之一正确，本院予以确认。综合上述分析，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。围绕各方当事人的诉辩，本案二审的争议焦点在于：1.各方当事人的法律地位及责任认定；2.陆桂谦、关广强被拖欠的案涉工程款数额。关于各方当事人的法律地位及责任认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，更合房产所通过招标与建筑公司签订的《协议书》并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条及前述司法解释规定的无效之情形，属于合法有效的合同。建筑公司将案涉工程转包给无建筑施工企业资质的麦炳雄等个人，麦炳雄等人再将案涉工程转包给无建筑施工企业资质的陆桂谦、关广强、严国生，因存在前述司法解释规定的无效之情形，均属无效的合同关系。麦炳雄上诉主张其与建筑公司签订的《施工承包协议书》、与关广强签订的《土方工程承包合同》均为有效的合同，缺乏法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，虽然麦炳雄、余秀艳与关广强、陆桂谦、严国生之间的转包合同关系无效，但在案涉工程已经结算并移交使用的情况下，陆桂谦、关广强请求麦炳雄、余秀艳参照双方之间的合同约定支付工程价款，依法有据，故应予支持。更合房产所确认尚欠建筑公司工程款2941565.97元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，更合房产所只需在其欠付的工程款2941565.97元范围内对麦炳雄、余秀艳应承担的付款责任承担清偿责任。另外，麦炳雄、余秀艳实际上是借用建筑公司的名义承接案涉工程，其与建筑公司签订的合同约定建筑公司仅在收到建设单位的工程款，扣除税及管理费后余款划入麦炳雄等人专用账户，建筑公司不以任何形式为案涉工程垫支资金，故建筑公司在本案中无需承担付款责任。关于陆桂谦、关广强被拖欠的案涉工程款数额问题。麦炳雄确认尚未支付完毕工程款予陆桂谦、关广强，双方仅对未付款数额存在争议。经审查，2011年2月1日，麦炳雄、余秀艳、严国生与陆桂谦、关广强签订《土方工程承包合同》，约定麦炳雄、余秀艳、严国生将案涉工程全部转包给陆桂谦、关广强，工程造价为3200000元。2012年4月28日，工程办理竣工验收手续，更合房产所按该地块现状交付雄塑公司使用。此后，麦炳雄（甲方）与陆桂谦、关广强、严国生（乙方）于2012年6月9日签订《补充协议2》，确认截至该协议签订之日，甲方已按时足额向乙方支付工程款共1760000元，依照合同约定，甲方尚需向乙方支付工程余款1440000元。该协议是双方的真实意思表示，且与双方签订的《土方工程承包合同》约定的合同价款相印证，故该协议对双方具有法律约束力，在扣减更合房产所于签订该补充协议后（2014年1月26日）向严国生支付的100000元工程款后，麦炳雄、余秀艳尚欠陆桂谦、关广强、严国生共计1340000元。麦炳雄上诉主张双方的结算价款应调整为2960000元，其理由是因陆桂谦、关广强的原因导致部分工程未完工，应扣减未完工部分的工程款。由于双方签订的《补充协议2》是在工程办理竣工验收手续，并移交雄塑公司使用之后，麦炳雄在明知案涉工程完工程度的情况下，与陆桂谦、关广强、严国生作出尚欠工程款数额的确认，表明其对按照双方合同约定的工程款3200000元进行结算并无异议，故本院对麦炳雄的该项主张不予采纳。同理，本院对陆桂谦主张存在增加工程量，工程款应作相应调整的主张亦不予采纳。一审法院忽略更合房产所与建筑公司、建筑公司与麦炳雄等人之间的合同关系，参照更合房产所确认的工程造价数额，认定扣减陆桂谦、关广强、严国生已收工程款后，更合房产所向陆桂谦、关广强承担直接付款责任，麦炳雄、建筑公司向陆桂谦、关广强承担返还工程款差额责任，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。对于麦炳雄主张将其出借给陆桂谦、关广强、严国生的340000元借款在未付工程款中直接予以抵扣的上诉请求，由于该款项法律关系与本案争议的工程款法律关系不同，陆桂谦对此亦不予认可，故本院对麦炳雄的该项主张不予采纳，麦炳雄可就该笔借款另案主张权利。综合上述分析，麦炳雄、余秀艳尚应向陆桂谦、关广强支付工程款1340000元。由于麦炳雄、余秀艳拖欠工程款，给陆桂谦、关广强造成资金被占用的损失，陆桂谦诉请按照中国人民银行同期同类贷款利率从2014年8月3日起至实际清偿之日止计算利息，依法有据，本院予以支持。至于陆桂谦、关广强、严国生三人对于工程款的分配，属于三人合伙的内部关系，本案不做审查认定。综上所述，陆桂谦的上诉请求不能成立，应予驳回；麦炳雄的上诉主张部分成立，本院予以支持；更合房产所的上诉主张合理部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错处，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初355号民事判决；二、麦炳雄、余秀艳应于本判决发生法律效力之日起十日内向陆桂谦、关广强支付工程款1340000元及利息（以1340000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年8月3日起计算至实际清偿之日止）；三、佛山市高明更合镇建设房产所对上述第二项判决确认的数额在欠付工程款2941565.97元范围内承担连带清偿责任；四、驳回陆桂谦的其他诉讼请求；五、驳回关广强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35052.5元，由陆桂谦负担21752.5元，麦炳雄、余秀艳负担13300元，关广强预交的案件受理费6900元，由麦炳雄、余秀艳负担。二审案件受理费43689.5元，由陆桂谦负担28068元，麦炳雄、余秀艳负担15621.5元。本判决为终审判决。审 判 长  陈笑尘审 判 员  邱程辉代理审判员  安 静二〇一六年十二月十五日书 记 员  钟勉力