广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂14刑终85号 原公诉机关广西壮族自治区崇左市江州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘先东，男，1972年1月20日出生于广西壮族自治区凭祥市，汉族，高中文化，凭祥市丰宁农业科技开发有限公司原副总经理，户籍所在地广西壮族自治区宁明县，住宁明县。因涉嫌职务犯罪，于2018年5月5日被崇左市监察委员会采取留置措施。因涉嫌犯贪污罪，于2018年7月20日被逮捕。现羁押于崇左市看守所。 辩护人刘娟，系上诉人刘先东的胞妹。 辩护人刘先勇，系上诉人刘先东的胞弟。 崇左市江州区人民法院审理江州区人民检察院指控原审被告人刘先东犯贪污、非国家工作人员受贿、职务侵占、行贿一案，于2019年5月9日作出（2018）桂1402刑初200号刑事判决。原审被告人刘先东不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月19日公开开庭审理了本案。崇左市人民检察院指派检察员胡家杨出庭履行职务，上诉人刘先东及其辩护人刘娟、刘先勇到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，一、贪污罪 （一）2012年6月14日，被告人刘先东与时任崇左市科技局副局长陈桂军（另案处理）达成约定，通过申报虚假科技项目套取资金。当日，刘先东以凭祥市才源实业有限责任公司项目负责人的名义与自治区科技厅签订项目名称为“甘蔗良种高产种植技术在越南的推广示范”的《广西科学研究与技术开发计划项目合同》。2012年7月12日，崇左市科技情报所拨付11万元项目资金至刘先东指定的凭祥市丰宁科技开发有限公司（以下简称凭祥市丰宁公司）账户。7月23日刘先东将11万元项目资金全部取出，其中5万元归刘先东个人使用，1万元存入陈桂军提供的市科技局干部周爱芳银行账户，另5万元存入陈桂军提供的云盛良木公司银行账户。 （二）2012年12月20日，被告人刘先东再次与陈桂军约定，通过申报虚假项目套取资金。当日，刘先东作为凭祥丰宁公司项目负责人与崇左市生产力促进中心签订项目名称为“崇左市甘蔗标准化生产技术示范基地建设”的《崇左市创新计划项目任务书》。2013年3月15日，崇左市科技情报所拨付20万元项目经费至凭祥丰宁公司账户，4月18日，刘先东根据陈桂军的指示，将该20万元转入云盛良木公司的银行账户。 （三）2014年9月，被告人刘先东经凭祥市丰宁公司实际控制人甘海南（另案处理）同意，刘先东与凭祥市科技局局长周德超等人共同编制“富民固边蔗糖提质增资技术开发”项目申报方案。该项目获国家科技部批复同意立项后，2015年3月31日，周德超、甘海南、刘先东在明知丰宁公司并不具备履行合同条件情况下，仍安排凭祥市丰宁公司与凭祥市科技局签订了富民固边蔗糖提质增资技术开发-甘蔗良种繁育基地建设、甘蔗高产高糖提质栽培技术集成应用示范的子项目合同书，由凭祥市丰宁公司负责该项目的具体实施工作。合同签订后，2015年7月至2016年4月，项目分9次共计获得129万元补助资金转入凭祥市丰宁公司账户。丰宁公司产出的甘蔗全部作为原料蔗进入糖厂销售，未作为良种推广，收益也用于甘海南的甘蔗种植及个人开支，未达到良种繁育目的，该项目至今无法通过验收。 二、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪 （一）2015年3月底，被告人刘先东代表凭祥丰宁公司与北海昌源农业开发有限公司法人代表袁锋签订合同，合同约定凭祥市丰宁公司向北海昌源公司购买350吨蔗种。刘先东与袁锋约定，交易完成后，北海昌源公司按每吨200元给予刘先东回扣，并由北海昌源公司多开具50吨蔗种的发票，虚开的50吨蔗种款项在凭祥丰宁公司付款后由北海昌源公司返还给刘先东。2015年4月，北海昌源公司陆续将蔗种调运至凭祥，实际供应给凭祥丰宁公司352.5吨蔗种。2015年6月26日，北海昌源公司按刘先东的要求开具金额为52.325万元蔗种发票给凭祥丰宁公司，同年7月21日、12月29日，凭祥丰宁公司分两次将52.325万元账款转入北海昌源公司账户。2016年1月，袁锋在北海市家海鲜店内，将7.05万元回扣及虚开的发票价款6.5万元，共计13.55万元现金交给刘先东，刘先东拿到钱后将0.55万元返回给了袁锋。 （二）2015年5月28日，被告人刘先东代表凭祥丰宁公司与广西康丰农资有限责任公司（以下简称康丰农资公司）法定代表人康剑光签订合同，合同约定凭祥市丰宁公司向康丰农资公司采购掺混肥料50吨、降解地膜5吨等农业物资。刘先东与康剑光约定，康丰公司实际供应给凭祥丰宁公司50吨掺混肥料，其他农资则虚开发票，待丰宁公司付款后再由康丰公司折款转给刘先东。2015年7月21日、12月29日，丰宁公司分两次将31.6313万元赃款转至康丰农资公司账户，后康丰农资公司将虚开的发票价款14.1656万元转入刘先东个人账户。 三、行贿罪 凭祥市丰宁农业科技有限公司实际控制人甘海南为了获取凭祥市科技局的科技项目资金，得到时任凭祥市科技局局长周德超的帮助，多次指派被告人刘先东于2011年底至2016年春节前，在每年中秋、春节前先后送给周德超现金1万至3万不等，10次共18万元。 认定上述事实的证据有：立案决定书、崇左市人民政府《关于陈桂军等同志任职的通知》、《广西科学研究与技术开发计划项目合同》、《科技富民强县专项行动计划项目任务书》、2015年凭祥市科学研究与技术开发计划项目合同书、凭祥市科技局会计凭证、凭祥丰宁公司分别与北海昌源公司、康丰公司签订的合同书、中国工商银行资金汇划补充凭证、建设银行现金支票底单及凭证、丰宁公司账户交易明细、现金支票存根、云盛良木公司账户交易明细、赵铁英账户开户信息及交易明细、蓝月柳开户信息及交易明细、工商银行个人业务凭证、陈桂军账户开户信息、交易明细，凭祥丰宁公司《记账凭证》、税务发票、用款申请书，广西云龙招标有限公司成交通知书、丰宁公司与北海昌源农业公司合同书、北海昌源公司记账凭证、税务发票、丰宁公司用款申请表、丰宁公司记账凭证，广西云龙招标有限公司成交通知书、凭祥丰南公司与康丰农资公司合同书、凭祥丰宁公司记账凭证、税务发票、刘先东农行账户交易流水明细表，刘先东任职通知、公司设立登记申请书、丰宁公司营业执照，崇左市纪律检查委员会罚没款收据，证人证言，被告人刘先东的供述及辩解等证据。 原审法院认为，被告人刘先东与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务上的便利，骗取公共财产160万元，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪；被告人刘先东在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受回扣7.05万元归个人所有，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条的规定，构成非国家工作人员受贿罪；被告人刘先东利用职务上的便利，将本单位财物20.6656万元非法占为己有，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成职务侵占罪；被告人刘先东为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物18万元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条的规定，构成行贿罪。公诉机关指控被告人刘先东犯贪污罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、行贿罪的罪名成立。被告人刘先东一人犯数罪，依法应当进行数罪并罚。在共同贪污和行贿过程中，刘先东起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。在被调查期间被告人刘先东能够对其贪污、行贿、收受他人贿赂、职务侵占的事实如实供述，可以从轻处罚。案发后刘先东退出赃款18万元，可以酌情从轻处罚。本院决定对被告人刘先东犯贪污罪减轻处罚，对犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、行贿罪从轻处罚。根据被告人刘先东犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第一百六十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第二百七十一条、第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第七条、第十一条的规定，以贪污罪判处被告人刘先东有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；以非国家工作人员受贿罪，判处刘先东有期徒刑十个月；以职务侵占罪，判处刘先东有期徒刑一年；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元。 被告人刘先东不服，提出上诉，辩称：1.一审法院没有认定上诉人有自首及立功；2.一审判决适用法律错误，一是有自首情节没有从轻或减轻处罚，二是一审认定的非国家工作人员受贿罪不成立，三是行贿方面是受甘海南指派，是以单位名义去送的，其没有得到利益；3.本案有多处酌定从轻处罚情节，但一审判决没有体现，如上诉人退赃32.165万元，但一审才认定退出18万元。 其辩护人提出的辩护意见是：一审认定事实不清，导致量刑过重，行贿方面应该是单位行贿，贪污罪罪名不成立。 上诉人及其辩护人没有证据向法庭提交。 崇左市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，建议二审法院维持原判。 经二审审理查明的事实与一审审理查明的一致。 另查明，案发后上诉人刘先东已经退出的赃款321656元。 上述事实，有一审庭审时已经举证、质证和认证的证据证实，本院对上述事实和证明案件事实的证据予以确认。 本院认为，上诉人刘先东与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务上的便利，骗取公共财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪；刘先东在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受回扣归个人所有，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪；被告人刘先东利用职务上的便利，非法占有本单位财物，数额较大，其行为构成职务侵占罪；被告人刘先东为谋取不正当利益，还给予国家工作人员财物，其行为又构成行贿罪。关于上诉人及其辩护人提出的辩解、辩护意见,本院综合评判如下:（一）关于贪污罪的事实。一审法院认定上诉人刘先东参与三起贪污事实，对一审法院认定的第一、第二起贪污事实，经查，刘先东与时任崇左市科技局副局长陈桂军达成约定，通过申报虚假科技项目套取资金两人私分共31万元，相互勾结共同骗取公共财物的行为，属贪污，辩护人的辩护意见与事实不符，不能采纳；对第三起贪污事实，本院认为，不同身份的人相互勾结共同犯贪污罪的,从主观上讲，上诉人刘先东与同案人事先有合谋侵吞公共财物的故意，从客观方面来讲,也是共同骗取侵吞了公共财物。尽管事后刘先东并不参与资金的分赃，但并不影响行为的性质。刘先东与甘海南、周德超三人共同侵吞公共财物的行为，符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪。对辩护人关于刘先东的行为不构成贪污罪的意见不予采纳;（二）关于非国家工作人员受贿罪的事实。本案中，刘先东代表凭祥丰宁公司与北海昌源农业开发有限公司法人代表袁锋及广西康丰农资有限责任公司法定代表人康剑光签订合同，通过虚开发票的方式侵吞本单位财物共206656元非法占为己有，其行为完全符合非国家工作人员受贿罪的特征，构成非国家工作人员受贿罪。上诉人刘先东关于其行为不构成非国家工作人员受贿罪的意见不予采纳;（三）关于刘先东提出的其行贿是受甘海南指使，应认定为单位行贿的意见，该意见一审法院已经详细评判，本院同意刘先东行贿属个人行贿的观点，不再赘述;（四）关于上诉人刘先东是否有投案自首的行为。最高人民法院、最高人民检察院印发《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的通知明确规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”刘先东没有自动投案的情节，尽管如实交代依法也不构成自首。综上，一审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  农 伟 审 判 员  黄秋艳 审 判 员  方春宁 二〇一九年九月二十六日 法官助理  卢素云 书 记 员  农玉琪