天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终4182号上诉人(原审被告、反诉原告):中国建筑第六工程局有限公司,住所地天津市滨海新区塘沽杭州道72号。法定代表人:吴春军,董事长。委托诉讼代理人:刘建军,男,该公司员工。委托诉讼代理人:陈颖,女,该公司员工。被上诉人(原审原告、反诉被告):河南安信达防水保温有限公司,住所地河南省郑州市金水区经八路14号附19号汇元大厦。法定代表人:秦贺威,总经理。委托诉讼代理人:薛霁仁,男,该公司员工。委托诉讼代理人:徐华新,天津会通律师事务所律师。上诉人中国建筑第六工程局有限公司(以下简称中建六局)与被上诉人河南安信达防水保温有限公司(以下简称安信达公司)建设工程分包合同纠纷一案,天津市津南区人民法院作出(2016)津0112民初316号民事判决,中建六局不服,向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人中建六局的委托诉讼代理人刘建军、陈颖,被上诉人安信达公司的委托诉讼代理人薛霁仁、徐华新到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。上诉人中建六局的上诉请求:1、请求撤销一审判决第一项中判令上诉人支付逾期付款利息的判项,不同意给付逾期付款利息;2、请求撤销一审判决第三项,支持上诉人一审提出的全部反诉请求533335.22元(其中:①被上诉人因其施工室外屋面存在质量瑕疵(漏水)给上诉人已施工完毕的室内屋面、墙面及其室外屋面未完项造成的修缮损失共计246492.61元;②被上诉人按照分包合同及补充协议第七条中质量方面第3条的约定赔偿上诉人246492.61元;③被上诉人承担并给付上诉人合同及补充协议约定的文明施工措施费40350元);3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:双方对付款方式及结算约定,工程竣工验收后三个月内结算完,经双方签字认可后30日内拨付至结算总价的95%。双方于2016年4月26日庭审中最终确认被上诉人合同内完成标的额4512750元(不包含案外人施工应扣款金额246492.61元),该金额是上诉人验收后一直坚持的数据,是被上诉人不认可才导致双方结算未果,被上诉人于一审中也未提出支持其积极主张结算的证据,现建设单位与上诉人未进行最终结算,上诉人收到建设单位工程款是已完工程总工程量付款比例的78%,上诉人支付被上诉人的款项为3400000元,付款比例为81%,实际已经超过建设单位付款比例,完全符合双方针对付款方式及结算的约定。一审法院在审理本案本诉时,未按双方当事人补充协议的约定进行责任认定,将合同约定的未成就事实强加认定,明显的侵害了合同及协议守约方的利益。一审法院判令上诉人向被上诉人支付工程款利息缺乏事实及法律依据且利息计算有误。上诉人于2016年6月6日向一审法院交纳变更后的反诉请求533335.22元的反诉费4565元,6月9日上诉人向一审法院邮寄了变更反诉请求申请书、代理意见、证据目录及补充证据,6月25日上诉人收到了落款为2016年6月6日的一审法院判决书。7月2日上诉人收到一审法院退回的上述变更反诉请求申请书、代理意见、证据目录及补充证据。一审法院以“反诉原告未提交双方合意的书面扣款结算书”为由未支持上诉人的反诉请求,确实有碍法律的严肃性。综上,恳请二审法院查明事实,公正审判,维护上诉人之合法权益。被上诉人安信达公司辩称,本合同结算期限以工程竣工验收合格为节点,涉案工程竣工验收备案时间是2014年12月16日,从该日起计算支付工程款利息具有法律依据;2015年中国人民银行同期贷款利率是5.35%,一审判决按照4.35%利率计算,被上诉人本着息事宁人的态度才没有提出上诉,上诉人不认可以4.35%计算利息,被上诉人要求按照中国人民银行公布的利率计算利息;从2014年12月到被上诉人起诉日2016年1月,被上诉人多次要求结算,是上诉人一拖再拖,被上诉人不得不起诉。关于施工质量,上诉人没有证据证实涉案工程存在质量问题,上诉人提供的监理部门的整改通知,被上诉人已经按照监理通知进行了相应的整改并且达到了工程质量标准。2016年4月26日开庭时,一审法院已经告知上诉人如坚持反诉,应缴纳反诉诉讼费,但上诉人于2016年6月6日一审法院判决之日才缴纳反诉费,已经超过了反诉时效。综上,一审判决认定事实清楚,适用法律得当,要求驳回上诉,维持原判。被上诉人安信达公司向一审法院起诉请求:一、被告支付原告工程款1460000元、逾期付款利息74500元及返还履约保证金200000元,共计1734500元;二、本案的诉讼费由被告承担。上诉人中建六局向一审法院反诉请求:一、判令反诉被告安信达公司承担因其施工质量瑕疵造成返修扣款1820765.75元;二、判令反诉被告安信达公司按合同约定赔偿反诉原告中建六局损失1820765.75元;三、反诉费由反诉被告安信达公司承担。一审法院认定事实:原告(反诉被告)、被告(反诉原告)于2014年4月8日签订了《建设工程施工专业分包合同》及《双港新家园01-04昆芳苑27-79号楼及地下车库工程标段一屋面系统工程(包工包料)工程分包合同补充协议》,原告分包双港新家园01-04昆芳苑27-29号楼及地下车库工程标段一层屋面系统工程(包工包料)。该工程发包人系案外人天津首创新港置业有限公司,总承包人为被告,被告又将双港新家园01-04昆芳苑27-29号楼及地下车库屋面找平、屋面保温、屋面防水、屋面挂瓦整套屋面工程专业分包给了本案原告。诉争工程的工程款采用综合单价固定方式计算,综合单价为每平米275元,工程量以最后完工双方结算时的文件为计算依据。工期自2014年4月10日至2014年12月20日。经原、被告当庭确认,原告完成工程量为16410平米,结算金额为4512750元。被告已给付工程款数额为3400000元,被告在已付款中扣留了履约保证金200000元,尚欠工程款1312750元未付。在原告施工过程中,经监理公司确认,多次发生施工质量问题,原告亦对其施工范围内的质量瑕疵进行过维修,该工程整体于2014年12月16日经勘察单位、设计单位、施工单位(本案被告)、监理单位、建设单位五方验收质量合格。在补充协议中第五条第1项第(3)、(4)小项中约定,工程竣工验收后,支付至总价款的85%;工程竣工验收后三个月内结算完,经双方签字认可后30日内拨至结算总价的95%。第十三条第12项约定,原告缴纳240000元作为履约保证金,原告完成合同履约,工程竣工验收合格后退还原告。被告自认扣留已给付原告工程款200000元作为履约保证金。第十四条双方约定质量保修期为五年,质量保修期自整体工程竣工验收合格之日起开始计算。本工程质量保修期内,如出现影响使用功能或故障,原告接到被告修理通知后8小时内派人前来修理,特殊情况可酌情滞后,否则被告有权委托其他单位或人员修理,维修费用从保修金中扣除,并停止支付剩余保修金,不足部分由原告承担。补充协议第七条第8项约定,在质保期内,因质量问题涉及维修的,原告应予积极配合,如不配合维修或不予维修,被告有权另请其他专业队伍进行维修,所发生的费用按双倍从原告质保金中扣除,质保金不足的,被告有权向原告追偿。现原告以被告欠其工程款为由,提出如上诉请,而被告则以原告在施工过程中及竣工验收后存在质量问题,提出如上反诉诉请。另查,原告具备涉诉工程所需相应的施工资质。被告至竣工验收支付工程款总金额为2400000元,至竣工验收后四个月支付工程款总金额为2900000元,至2015年6月1日支付工程款总金额为3200000元,其中尚有200000元作为履约保证金。一审法院认为,原、被告之间订立的建设工程施工专业分包合同、该工程补充协议,系双方当事人真实意思表示,且该合同不违反法律法规的强制性规定,应为有效。对于本诉部分,该工程已于2014年12月16日竣工验收合格,经原、被告确认原告完成工程量为16410平米,结算金额为4512750元,被告已给付工程款数额为3400000元,被告在已付款中扣留了履约保证金200000元,尚欠工程款1312750元未付。该工程尚在合同约定的保修期内,因此,被告应按合同约定向原告支付工程款,逾期未付,应按合同约定支付原告逾期付款利息,合同未约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。因此,被告应于竣工验收合格之日2014年12月16日向原告给付85%的工程款,计算为3835837.5元,至合同约定给付工程款95%的时间为2015年4月16日,计算为4287112.5元。至2015年6月1日被告已付款3200000元。被告在已付工程款中扣除履约保证金200000元,系通过双方合意履行合同的方式变更要求原告支付240000元保证金的约定,一审法院予以确认。因此,原告应交纳的200000元保证金在已付工程款中应予以扣除,并在竣工验收合格后,一并支付。逾期利息计算为:至2014年12月16日,被告应支付原告工程款3835837.5元,被告实际支付2400000元,扣除保证金200000元,被告已支付2600000元,自2014年12月16日至2015年4月15日,共计120天,欠付工程款数额为3835837.5元–2600000元=1235837.5元,利息计算为1235837.5元×4.35%÷365天×120天=17674.2元;自2015年4月16日至2015年6月1日,共计46天,被告已付款3100000元(已含保证金),欠付工程款数额为4287112.5元–3100000元=1187112.5元,利息计算为1187112.5元×4.35%÷365天×46天=6508元;自2015年6月2日至起诉之日2016年1月11日,共计223天,被告已付款3400000元(已含保证金),同时被告应返还原告履约保证金200000元,欠付工程款数额为4287112.5元–3400000元=887112.5元,加履约保证金合计1087112.5元,利息计算为1087112.5元×4.35%÷365天×223天=28891.9元。逾期利息合计为17674.2元+6508元+28891.9元=53074.1元,对该逾期利息,一审法院予以确认,对原告主张超出该数额的逾期利息部分,一审法院不予支持。对被告认为结算时间为庭审过程中双方合意对账的时间,因合同约定了付款节点,且该工程已竣工验收合格,故对于被告主张不支付逾期付款利息的抗辩意见,一审法院不予采纳。因此,被告应支付原告工程款887112.5元,履约保证金200000元,逾期付款利息53074.1元。对于反诉部分,反诉原告认为,该工程在施工过程中存在质量问题,应对返工或维修损失予以扣款,虽然有监理方确认的工作联系单,会议纪要等证据证明反诉被告施工存在质量瑕疵,但反诉原告未提交双方合意的书面扣款结算单据,且该工程已经五方验收质量合格,对于反诉原告要求竣工验收前扣除工程款的主张,一审法院不予支持,对其该项抗辩意见,一审法院不予采纳。对于竣工验收后,反诉原告有权要求反诉被告对于其施工质量问题履行维修义务,反诉原告通过短信形式通知送达反诉被告,根据反诉原告提交的证据八即2015年5月6日监理公司出具的工作联系单,虽然在竣工验收合格后,监理公司的职责已经履行完毕,但其出具的该联系单,能够证明反诉被告多次对质量问题进行过维修,结合安信达公司提交的证人证言,能够相互印证在竣工验收后确实存在质量问题,反诉被告已对上述质量问题进行过维修,但因原、被告未对维修后是否合格进行验收,反诉原告亦未再向反诉被告发出维修通知,且安信达公司明确表示可以对其施工造成的质量问题履行维修义务,故对于竣工验收后反诉原告主张扣款项,应由其先向反诉被告送达维修通知或双方对反诉被告维修结果进行验收并对维修扣款进行结算,若反诉被告未按合同约定履行其维修义务或维修验收并不合格并产生扣款项,则产生的违约责任再由反诉原告另案主张,故对于反诉原告要求反诉被告赔偿其竣工验收后产生的维修损失的主张,一审法院不予支持。对于反诉被告上述抗辩意见,一审法院予以采纳。综上,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十一条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决:“一、被告(反诉原告)中国建筑第六工程局有限公司于本判决生效后十日内给付原告(反诉被告)河南安信达防水保温有限公司工程款887112.5元,履约保证金200000元,逾期付款利息53074.1元;二、驳回原告(反诉被告)河南安信达防水保温有限公司其他诉讼请求;三、驳回被告(反诉原告)中国建筑第六工程局有限公司全部诉讼请求。如果被告(反诉原告)未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费10205.5元,由被告(反诉原告)中国建筑第六工程局有限公司承担7531元,由原告(反诉被告)河南安信达防水保温有限公司承担2674.5元,反诉受理费4565元,由被告(反诉原告)中国建筑第六工程局有限公司承担。”本院二审期间,上诉人围绕上诉请求提供新证据如下:证据一、上诉人与案外人河北省魏县第四建筑工程有限公司签订的修缮协议一份;上诉人与案外人天津市远盛装饰装修有限公司签订的修缮协议一份,证明被上诉人不履行修缮义务,上诉人委托案外人进行修缮的事实存在。证据二、24份工程量计算书。证据三、文明施工费分摊明细15页。证据四、分包用电统计表4页。经本院主持质证,被上诉人对上述证据的质证意见如下:证据1的真实性、合法性、关联性都有异议,因为协议签订的时间是2014年,在双方合同的履行过程中,也是在一审之前发生的协议,不应当算作新证据。证据2、证据3、证据4是上诉人单方制作,没有被上诉人的认可,真实性、合法性、关联性不予认可。本院的认证意见为:上诉人于一审审理期间提出反诉请求的理由是因被上诉人的施工存在漏水质量,建设单位天津首创新港置业有限公司决定委托第三方专业公司对存在质量瑕疵的漏水部位进行彻底返修,导致给上诉人造成扣款损失1729040.55元,故反诉要求被上诉人给予赔偿。二审审理中,上诉人所提供的证据系其委托第三方维修以及要求被上诉人支付相关费用的证据,上述证据因与上诉人一审中所提反诉主张无关联,故对其上述证据的证明力,本院不予确认。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致,本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,双方之间订立的建设工程施工专业分包合同及补充协议,系双方当事人真实意思表示,且不违反法律法规的强制性规定,应为有效。一审法院对工程结算价款的认定,双方当事人均无异议,本院予以确认。关于上诉人已付款项的数额,上诉人主张已付3400000元,被上诉人主张实际收到3200000元,双方发生分歧的原因在于2015年6月1日上诉人付款时,直接在拟付被上诉人工程款金额中扣除了200000元作为被上诉人应交纳的保证金,双方当事人对于被上诉人于当日交纳200000元保证金的事实无异议,故应认定上诉人实际付款至3400000元后,被上诉人向上诉人交纳了200000元保证金。关于未能按照约定结算的问题,根据双方约定,应在竣工验收后三个月内完成结算,然,双方于一审审理过程中方就结算达成一致,根据双方提供的证据,被上诉人的确向上诉人提出结算申请,上诉人也向被上诉人提出了维修申请,但终因双方对结算及维修事宜未达成一致,造成了双方未能于竣工验收后三个月内完成结算。对于此,双方均有责任。在此情况下,被上诉人要求上诉人按约定在竣工验收后四个月内将工程款支付至结算总价的95%,显属不妥。关于上诉人是否应向被上诉人支付逾期付款利息的问题,对此,本院认为,双方在补充协议中第五条第1项第(3)(4)小项中明确约定,工程竣工验收后,支付至总价款的85%;工程竣工验收后三个月内结算完,经双方签字认可后30日内拨至结算总价的95%。涉诉工程于2014年12月16日竣工验收合格,上诉人应向被上诉人支付工程款至总价款的85%,因上诉人支付工程款的数额未达到85%,逾期付款的事实存在,根据双方合同约定及法律规定,上诉人应支付工程款利息。利息计算如下:自2014年12月16日至2015年4月15日,共计121天,上诉人欠付工程款数额为1435837.5元(应付数额3835837.5元–已付数额2400000元),利息计算为26566.98元(1435837.5元×5.6%÷360天×75天+1435837.5元×5.35%÷360天×46天);自2015年4月16日至2015年6月1日,共计47天,上诉人已付款3100000元,欠付工程款数额为735837.5元(应付数额3835837.5元–已付数额3100000元),利息计算为5027.2元(735837.5元×5.35%÷360天×25天+735837.5元×5.1%÷360天×22天);自2015年6月2日至起诉之日2016年1月11日,共计224天,上诉人已付款3400000元(已含保证金),欠付工程款数额为635837.5元(应付数额3835837.5元–已付数额3400000元+200000元保证金),利息计算为18335.97元(635837.5元×5.1%÷360天×26天+635837.5元×4.85%÷360天×59天+635837.5元×4.6%÷360天×59天+635837.5元×4.35%÷360天×80天)。以上逾期利息合计为49930.15元(26566.98元+5027.2元+18335.97元)。综上,上诉人不同意支付工程款利息的上诉请求,理由不足,本院不予支持。但一审法院对于工程款利息的计算有误,本院予以改判。关于上诉人上诉要求支持其一审提出的全部反诉请求533335.22元的问题,经本院审查,上诉人在一审中反诉请求为:判令被上诉人承担诉争工程建设单位要求上诉人承担的因被上诉人施工质量瑕疵造成返修扣款1820765.75元;判令被上诉人按合同约定赔偿上诉人损失1820765.75元;反诉费由被上诉人承担。理由:被上诉人在履行合同施工期间,未按照合同约定进行施工,导致施工的部分有严重漏水现象,瑕疵发生后,上诉人要求原告多次维修未果。漏水原因查明后,工程建设单位天津首创新港置业有限公司决定委托第三方对存在质量瑕疵的漏水部位进行彻底返修,给上诉人造成扣款损失1820765.75元。上诉人于二审期间提出的上诉请求为:要求改判支持上诉人的原审全部反诉请求533335.22元(其中:1、上诉人委托河北省魏县四建建筑工程有限公司、天津市远盛装饰装修有限公司对被上诉人施工的屋面漏水给上诉人已施工完毕的室内屋面、墙面进行多次修缮的费用112163.35元;2、上诉人委托河北省魏县四建建筑工程有限公司、天津市远盛装饰装修有限公司对被上诉人施工未完的26栋防水布甩项部分进行完善的费用104000元;3、因被上诉人在合同履行期间未安排人员对现场文明施工事宜进行清理,上诉人委托案外人清理的费用32400元;4、被上诉人生活区电费2369.76元、水费1109.50元;5、被上诉人承担并给付上诉人合同及补充协议约定的文明施工措施费40350元6、判令被上诉人双倍赔偿上述损失)。对此,本院认为,上诉人二审期间所提上诉请求,与其一审提出的反诉请求,理由不同、范围不同,属于二审期间提出的新的诉讼主张,本院依法不予审理。同时,上诉人于一审审理期间自认其与建设单位尚未完成涉案工程的结算,建设单位是否因质量维修问题扣款,具体的与被上诉人施工行为相关的扣款金额目前处于尚未确定状态。上诉人可待实际发生维修扣款事项后,另行解决。上诉人于一审庭审辩论终结后变更反诉请求,超过了法律规定的期间,一审法院不予审理并无不妥。上诉人的该项上诉请求,缺乏法律依据,本院不予支持。综上所述,一审法院对于逾期付款利息的计算有误,本院予以调整。上诉人中建六局的上诉请求部分成立,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下一、撤销天津市津南区人民法院(2016)津0112民初316号民事判决;二、本判决生效之日起十日内,上诉人中国建筑第六工程局有限公司给付被上诉人河南安信达防水保温有限公司工程款887112.5元,履约保证金200000元及逾期付款利息49930.15元;如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上诉人中国建筑第六工程局有限公司其他上诉请求;四、驳回被上诉人河南安信达防水保温有限公司一审的其他诉讼请求;五、驳回上诉人中国建筑第六工程局有限公司一审的反诉请求。一审本诉案件受理费10205.5元,由上诉人中国建筑第六工程局有限公司负担7531元,由被上诉人河南安信达防水保温有限公司负担2674.5元;一审反诉案件受理费4565元,由上诉人中国建筑第六工程局有限公司负担。二审案件受理费5694元,由上诉人中国建筑第六工程局有限公司负担5000元,由被上诉人河南安信达防水保温有限公司负担694元。本判决为终审判决。审 判 长 包 颖代理审判员 孟 夏代理审判员 刘继永二〇一六年十二月八日书 记 员 马 丽