山东省潍坊市潍城区人民法院   山东省潍坊市潍城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0702民初782号 原告：潍坊科纳置业有限公司。 法定代表人：邹明元，总经理。 委托诉讼代理人：贾兴华，山东航典律师事务所律师。 被告：禇兴建。 委托诉讼代理人：钟京周，山东泰中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高鹏，山东泰中律师事务所实习律师。 原告潍坊科纳置业有限公司（以下简称科纳公司）诉被告褚兴建商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年9月10日作出（2018）鲁0702民初335号民事判决书，原告科纳公司不服该判决，向山东省潍坊市中级人民法院提起上诉。山东省潍坊市中级人民法院于2019年1月28日作出（2018）鲁07民终5963号民事裁定书，撤销原判决,将案件发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告科纳公司的委托诉讼代理人贾兴华，被告禇兴建及其委托诉讼代理人钟京周、高鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告潍坊科纳置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告履行合同，付清所欠购房首付款本金1150000元；2、依法判令被告按合同履行约定支付逾期违约金及利息276000元（暂计算至起诉之日）；3、本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年5月28日，被告与原告签订《商品房预售合同》，约定：被告购买原告开发的圣菲漫步小区6号楼103号房一套（以下简称6—103号住房或涉案房屋），价款220万元，被告所借原告的1150000元的首付款应于2015年12月31日前付清，逾期还款则除向原告支付全部本金外，还需支付逾期利息及违约金。后经原告多次催要，被告仍欠原告本金1150000元及违约金276000元，给原告造成重大经济损失。 被告褚兴建辩称，1、被告已经按照商品房预售合同约定的时间全面履行了交纳首付款及办理银行按揭贷款的合同义务，不存在任何违约。2、商品房预售合同中并没有约定被告借给原告115万元首付款，应于2015年12月31日前付清，逾期支付违约金的内容，原告的起诉事实与理由部分与案件事实不符。3、原、被告之间并未签订除商品房预售合同之外的任何借款合同，及出具过任何借条，原告的诉讼请求无事实依据。请求贵院查明案件事实，依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，包括：原告提供的：1、《商品房预售许可证》一份；2、潍房权证潍城字第××号房权证一份：3、原被告双方于2015年5月28日签订《商品房预售合同》一份。本院予以确认并在卷佐证。 对原告提出的有争议的证据，经被告质证后，本院认证如下： 1、提交2015年5月29日被告向原告提请的特殊申请报告（延期付款虚开收据）（以下简称“6—103号住房特殊申请报告”），该申请报告的内容：本人褚兴建因资金周转不畅，特申请所购涉案房屋（6—103号住房）分期支付首付款，于2015年5月25日支付房款5000元整，剩余1145000元房款于2016年12月30日前付清，同时承诺，于2015年5月30日前提供完毕银行按揭资料，并签订借款合同。因办理银行按揭特申请提前开具首付款收据复印件。涉案房屋按揭贷款期间提前开具的首付款收据复印件，不作为购房交付依据。一切以实际交纳到原告的款项为准，若因此首付款产生的其他纠纷，本人承担一切责任，与科纳公司无关。该证据证明被告所称的其已经交纳全部的首付款是虚假的。原告在协助被告办理银行按揭业务时留存到贷款银行的首付款收据复印件为被告申请虚开的，不能作为被告交纳完全部首付款的证据。原审时由于人员更换等原因没有找到该证据，这次重审期间才发现该证据，故而提供。 2、提交2015年6月10日被告向原告签署的收回定金5000元整的字条一份，以及被告签名的其交通银行的账号一份，以及原告向被告打款5000元的回执一份。证明：被告在涉案房屋中实际上只交纳了5000元定金，且为了更方便明确借款的数额，原告又将5000元定金打给了被告，故，被告实际上欠原告实际上的数额为115万元。 3、提供《借款合同》一份，证明原、被告于2015年6月30日签订《借款合同》，约定被告向原告借购房款1150000元，借款时间为2015年6月30日至2015年12月31日，并约定期间内具体付款时间以双方签订的分期付款补充协议为准。另约定被告未能按时还款，逾期还款一个月以上的除如数归还全部本金外，从借款之日起均按借款本金的月6‰的双倍向原告付息。 4、提供被告书写的《借据》一份，证明在借款合同的前提下，被告为原告书写1150000元借据，证实该借款的真实性。 第3、4号证据系原告的工作人员刘某与原业务员王娜在交接相关资料时因联系不到王娜，找不到当时被告依据特殊申请报告出具的借款合同以及借据的情况下，其自行代被告手写了该借据与借款合同。因工作疏忽后忘记从王娜处找回原件。 5、提供交通银行潍坊分行个人贷款发放凭证复印件一份，证明被告应支付购房款本金已经由原告按照约定垫付，从而使被告从交通银行潍坊分行贷取本案所涉房产的1050000元个人住房按揭贷款成功，原告实际履行了借款合同的合同义务。 6、提供情况说明及原告财务人员姜某受原告委托向被告垫付首付款时的打款回单一宗，证明原告委托其员工姜某为被告垫付了115万元首付款的事实，从而印证了被告从未真实向原告支付过任何款项。 7、提供录音证据一份，内容：原告的催收人员向被告催要本案所涉房屋的115万元的录音。证明被告承认了其欠原告115万元首付款。 8、证人证言：孙海洋（原告单位职工）的证言，证明被告从原告处先后购买了10—103号和6—103号住宅，首付款均未支付，而是原告以出借方式（款不经被告手）替被告垫付。 9、证人姜某（原告财务人员）的证言，证明原告将涉案6—103号住宅的购买首付款115万元汇入其账户，由其转汇至监管账户的情况。 10、证人郝某（原告单位财务人员，当时负责清欠工作）的证言，证明2017年12月30日其与被告的电话录音的真实性，内容是，其向被告追要涉案6—103号住宅的首付款115万元。 11、证人刘某（原告单位业务员）的证言，证明凡原告垫付首付款的购房户都应与原告签订借款合同，涉案6—103号住宅的经手人在交易完成后离职，将涉案6—103号住宅的后续事宜移交本人，过后本人发现缺少借款合同和借据，因原告公司内部档案不能缺少这些材料，为使档案顺利归档，通过原告公司内部审批流程，本人认为反正被告未交6—103号住宅的首付款115万元是事实，便没有联系被告就自行补了借款合同和借据，并替被告签的名字。 被告的质证意见是： 1号证据，即“6—103号住房特殊申请报告”，该报告中褚兴建三个字的签名是其本人所签，但是除了该签名之外的所有的字体包括年月日全部不是褚兴建本人所写，被告褚兴建在原告处还购买了一套10-103号的房产，当时2014年底被告购买了该10-103号的房产，该10-103号房产与涉案房产基本一样，都是别墅，建筑面积也一样，价格也一样，10-103号房产确实在原告处办理了首付款的借款，因为当时褚兴建在办理10-103号房产的首付款借款时签了3份空白的特殊申请报告（以下简称“10-103号住房特殊申请报告”），但是当时什么内容都没有，况且原告在原审时没有提供该证据，重审中提供，也说明该证据是伪造的，所以我方对内容不予认可。我申请对对该证据进行司法鉴定。 2号证据，2015年6月10日，被告给原告签署的收回定金5000元整的字条一份，被告签名的其交通银行的账号一份，以及原告向被告打款5000元的回执一份，此情况属实，但是不认可原告的证明目的。 3、4号证据，《借款合同》、《借据》各一份：有异议，并非被告所签，不知道是谁签的。《借款合同》属民间借贷的法律关系与本案“商品房预售合同纠纷”，证明合同是否履行及首付款是否已经支付没有关联性，因此该证据与本案无关。补充一下，根据原告本次的补充说明，被告认为，原告的补充说明是其单方陈述，我方不予认可。 5号证据，交通银行潍坊分行个人贷款发放凭证复印件一份：并不是银行出具的，系本案原告提供，属于单方证据，我方不予认可，其主张的证明内容由原告为被告垫付的首付款，从证据内容中无法体现。 6号证据，情况说明及原告财务人员姜某受原告委托向被告垫付首付款时的打款回单一宗，姜某以自己按照公司规定向银行监管账户交纳115万元来否认被告交纳首付款的事实，此种说法理由不成立，银行监管账户的性质约定了此交款行为与本案待证事实无关联性，不能否认被告交纳首付款的事实。 7号录音证据，认可该证据的真实性，但是该录音内容过于简单，不能证明原告为被告垫付首付款的事实，录音中仅一次涉及到涉案房产，由于是电话通话，考虑到外界环境嘈杂的因素，结合被告确实欠原告另一套房产：10-103房产首付款的事实，并且10-103号房产的首付款还款时间也在每年的年底，被告误将原告说的涉案房产当成10-103号房产来进行回应。 8—11号证据，系证人证言，证人均为原告职工，有利害关系，均不认可。 本院认证如下： 关于1号证据，即“6—103号住房特殊申请报告”，根据被告褚兴建的申请，本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心，针对原告提供的4号证据，即“6—103号住房特殊申请报告”进行了司法鉴定，被告申请鉴定的内容是：1、“6—103号住房特殊申请报告”中“褚兴建”签名与“10—103号住房特殊申请报告”中“褚兴建”的签名，是否为同一支笔所签，以及二报告中“褚兴建”签名是否为同一时间形成；2、“6—103号住房特殊申请报告”中“褚兴建”的签名与该报告中其他手写字迹是否同一时间所写。2019年9月11日，西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心〔2019〕鉴字第2793号司法鉴定意见书，结论为：1、“6—103号住房特殊申请报告”中“褚兴建”签名与“10—103号住房特殊申请报告”中“褚兴建”的签名不是同一支笔书写，但无法判断二者是否为同一时间形成；2、无法判断“6—103号住房特殊申请报告”中“褚兴建”签名与该报告中其他手写字迹是否同一时间形成。该鉴定报告经双方当事人质证，对真实性均无异议，且具有关联性和证明力为有效证据。 一则“6—103号住房特殊申请报告”申请人栏是被告亲笔签名，格式印刷体的内容也是关于虚开首付款收据的问题，手写内容与其他在案证据能够相互印证；二则被告所谓因购买另一套住房10—103号而应原告的要求，签署了3份空白的特殊申请报告，“6—103号住房特殊申请报告”是原告用其单方伪造的理由，没有证据证实，不能成立；三则原告在原审时没有提供该证据，在本次重审中提供，不违反法律规定，况且原告关于原审时没有找到该证据的解释也符合常理；四则上述鉴定结论不支持被告的怀疑，不影响“6—103号住房特殊申请报告”的真实性和关联性。因此，“6—103号住房特殊申请报告”为有效证据。 2号证据，即5000元定金的往返证据，具有真实性、关联性，能够证明相应的涉案事实，为有效证据。 原告所举上述3、4号证据，即借款合同与借据，其上被告的签名系原告业务员代签，事先未征得被告授权，事后被告也未追认，对被告无拘束力，不能作为本案的有效证据。 5至11号证据与当事人无异议的1至3号证据，能够相互印证，且来源合法，具有关联性和证明力，为有效证据。 对被告提供的有争议的证据，经原告质证后，本院认证如下： 1、2015年6月4日，原、被告双方与交通银行潍坊分行签订的个人抵押借款合同一份，主要内容是：被告就购买原告开发的6—103号住房以按揭贷款的形式，向交通银行潍坊分行借款105万元，原告提供连带责任保证。证明，被告已经缴纳了首付款，否则银行不办理按揭贷款。 2、原告出具给被告的收款收据复印件3张，内容分别是,2015年5月24、27、30日，原告先后收取被告5000元、95000元、105万元，共计115万元。证明被告依照商品房预售合同约定履行了交纳首付款的合同义务。原件在原告工作人员处，因为原告对于银行按揭贷款熟悉，所以本人将原件交给了原告工作人员代为办理。办理完按揭贷款之后原告也没有还给被告。 原告质证后表示： 1、个人抵押借款合同真实性无异议，但不认可其证明目的。因为，虽然不交首付款银行不予按揭贷款，但是首付款是本公司垫付的。 2、三份收款收据，原告是在被告提交了“6—103号住房特殊申请报告”之后，原告向贷款银行出具的复印件，原件因被告未曾交付任何款项，故没有向被告提供原件。且“6—103号住房特殊申请报告”中明确说明了收据是虚开的，不作为其交纳购房款项的依据。 本院认证如下： 1、个人抵押借款合同是真实的，能够证明涉案房屋按揭贷款的事实，为有效证据，但不足以证明被告已经缴纳首付款115万元。 2、关于三份收款收据复印件，书证应当出示原件，被告关于不能出示原件的理由无证据证明，不能成立。原告的质证意见有本院认定的上述其他在案证据印证，应予采信。因此，该组证据亦不能证明被告已经缴纳首付款115万元。 根据双方当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告开发的圣菲漫步小区位于潍坊市潍城区，潍坊市住房和城乡建设局，于2013年3月20日向其颁发了潍建预监字第130030号商品房预售资金监管备案证明，载明：监管单位是潍坊市潍城区住房和城乡建设局，监管银行是交通银行股份有限公司潍坊东风街支行，监管账号为37×××88，监管楼号是6—12号住宅楼和20号、29号商住楼。2013年7月取得圣菲漫步6号楼的商品房预售许可证。潍坊市住房和城乡建设局向原告颁发了潍房权证潍城字第××号房产证，确认原告为圣菲漫步6号楼的所有权人。 2015年5月28日，原告科纳公司（出卖人）与被告褚兴建（买受人）签订《商品房预售合同》一份（合同编号：YS00332921），合同第三、四、五、六条约定：原告将其开发建设的“圣菲漫步”6号楼103号房屋（房屋代码909072）出卖给被告褚兴建，房屋建筑面积240.58平方米，总价2200000元，被告褚兴建于2015年6月8日前向原告支付首付房款1150000元，余额1050000元，被告褚兴建在合同签订后30日内，以银行按揭贷款方式付清。同日双方签订的《＜商品房预售合同＞补充协议》第二条约定：被告（买受人）未按合同约定时间付款，逾期在30日内的，被告自逾期之日起至全部房款付清之日止，按日向原告（出卖人）支付总房款万分之0.3的违约金；逾期超过30日，原告有权解除合同。双方同意继续履行合同的，被告自逾期之日起至全部房款付清之日止，按日向原告支付总房款万分之0.3的违约金，并承担逾期付款导致原告支出的相关费用。 上述合同签订的前一天，即2015年5月24日，被告为购买合同约定的6—103号住房，向原告交付定金5000元，原告给被告出具收款收据一张。2015年6月10日，原告将该5000元定金通过银行转账方式退还被告，并收回定金收据原件，被告也给原告出具收条一张，内容是收回定金5000元。 上述合同签订的次日，即2015年5月29日，被告在原告印制并书写的（买受人、6—103房、日期等手写，其他内容为印刷体）《特殊申请报告（延期付款—虚开收据）》（即“6—103号住房特殊申请报告”）的申请拦签名。“6—103号住房特殊申请报告”载明的申请内容为：本人褚兴建因资金周转不畅，特申请所购6—103房屋分期支付首付款，于2015年5月25日支付房款5000元整，剩余首付款1145000元于2016年12月30日前付清，同时承诺，于2015年5月30日前提供完毕银行按揭资料，并签订借款合同。因办理银行按揭，特申请提前开具首付款收据复印件。涉案房屋按揭贷款期间提前开具的首付款收据复印件，不作为购房交付依据。一切以实际交纳到原告的款项为准，若因此首付款产生的其他纠纷，本人承担一切责任，与原告科纳公司无关。 2015年5月28日，原告从其工行南关支行账户（账号：16×××26）和交通银行账户（账号37×××45）向其财务人员姜某的交通银行潍坊分行账户（账号：62×××67）转账270万元。当日，姜某随即通过银行内部过渡账户，将其中的105万元以被告禇兴建的名义转入原告的监管账户（开户行：交通银行股份有限公司潍坊东风街支行；监管账号：37×××88；以下简称监管账户），交通银行股份有限公司潍坊东风街支行（监管银行）当日出具现金解款回单上一张，主要内容是，收款单位为原告科纳公司，账号37×××88，款项来源被告禇兴建房款，金额105万元。2015年6月4日，原告又从其交通银行账户（账号37×××45）向其财务人员姜某的交通银行潍坊分行账户（账号：62×××67）转账10万元。当日，姜某即通过银行内部过渡账户，将该10万元以被告禇兴建的名义转入原告的监管账户。当日，交通银行股份有限公司潍坊东风街支行（监管银行）出具现金解款回单上一张，主要内容是，收款单位为原告科纳公司，账号37×××88，款项来源被告禇兴建房款，金额10万元。原告将以上两笔转款共计115万元，均充作被告购买6—103号住宅的首付款。2015年5月27日，原告开出收款收据一张，主要内容是，交款单位禇兴建，6—103号住房定金9.5万元。2015年5月30日，原告开出收款收据一张，主要内容是，交款单位禇兴建，6—103号住房房款，金额105万元。但因收据是虚开，被告没有实际交款，所以原告没有交付被告原件，仅交付监管银行和被告复印件用于办理按揭贷款。再加上被告向原告缴纳的定金5000元的收据，三张收据的金额合计为115万元。 2015年6月4日，原告、被告及交通银行股份有限公司潍坊东风街支行签订个人房产抵押贷款合同一份，被告作为借款人，因购买原告开发的6—103号住宅，价款220万元，向交通银行股份有限公司潍坊东风街支行申请贷款105万元，期限360个月，原告对该笔贷款提供担保，三方均在合同上签字或盖章。 2017年12月，原告业务员曾通过电话向被告追要6—103号住宅的首付款115万元。 被告声称，其购买6—103号住房的首付款115万元均以现金方式交付原告，忘记具体交付原告何人了。对资金来源的解释是，本人经营钢材生意，业务往来需要大量现金，同时，本人还从事民间借贷业务，也需要大量现金，所以家中保险柜内经常存有大量现金。 在涉案6—103号住房买卖发生之前，2014年11月8日，原告与被告还签订《商品房预售合同》一份（合同编号：YS00305886）,约定，被告购买原告开发的同一小区10—103号住宅，价款220万元，首付款100万元是由原告垫付的，其他120万元按揭贷款支付。就原告代垫首付款的偿还问题，被告与原告签订借款协议一份，分期偿还。该合同双方进行了实际履行，被告偿还原告垫付的10—10号住宅的首付款，基本上是通过银行交易。 本院认为，原、被告签订的《商品房预售合同》、《＜商品房预售合同＞补充协议》合法有效，双方应当严格履行。 双方争议的核心问题是，被告是否向原告交付了6—103号住房的首付款115万元。第一，原告充作6—103号住房首付款的115万元，虽然以被告名义存入监管账户，但系原告的自有资金，其关于所以如此操作，目的在于帮助被告取得按揭贷款的款项，进而促成涉案交易的解释，符合逻辑，况且，此前双方就10—103号住宅进行的买卖也是如此操作的；第二，被告手里只有原告开具的，载明其交纳6—103号住房首付款115万元的三张收据的复印，原件仍在原告手中。根据被告签署的“6—103号住房特殊申请报告”，被告仅交付定金5000元，其余114.5万元于2016年12月30日前付清，因办理按揭贷款，请求原告提前开具首付款收据复印件，不作为交房款的依据。而且5000元定金，原告已经于2015年6月10日，通过银行转账方式退还被告，因此，首付款收据原告虽然开具，但被告没有实际向原告交付；第三，在涉案6—103号住房买卖前，双方还就10—103号住宅签订买卖合同，被告还购买了原告开发的同一小区的10—103号住宅，首付款就是原告垫付的，被告则按约向原告偿还首付款，6—103号住房首付款仍由原告垫付，符合双方的交易习惯；第四，被告声称，6—103号住房首付款115万元均以现金方式交付，即不符合一般交易规则（大额款项一般通过银行交易），也不符合双方的交易习惯（10—10号住宅的首付款，被告一直通过银行向原告偿还）。第五，被告声称其作民间借贷和钢材生意，所以家中常备大量现金，但众所周知，潍坊市场上作民间借贷或钢材生意的，也基本上是通过银行结算大额款项，因此被告的此种理由难以成立。总之，2015年5月28日，原告监管账号37×××88账户内显示收到被告缴纳的6—103号住房首付款115万元，实际上是原告“自己付给自己”，被告至今分文未付。 关于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生损失的计算方法。”本案中，涉案6—103号住房《商品房预售合同》被告褚兴建于2015年6月8日前向原告支付首付房款115万元，“6—103号住房特殊申请报告”又确认被告于2016年12月30日付清首付款115万元，应视为双方将变更交纳首付款115万元的期限变更为2016年12月30日。《＜商品房预售合同＞补充协议》第二条约定：被告（买受人）未按合同约定时间付款，逾期在30日内的，被告自逾期之日起至全部房款付清之日止，按日向原告（出卖人）支付总房款万分之0.3的违约金。逾期超过30日，原告有权解除合同。双方同意继续履行合同的，被告自逾期之日起至全部房款付清之日止，按日向原告支付总房款万分之0.3的违约金，并承担逾期付款导致原告支出的相关费用。这些约定均符合该法条的规定。被告至今未付首付款，构成违约，应按约以涉案6—103号住房总价款220万元为基数，支付违约付款期间每日万分之0.3的违约金。但原告主张的自欠款日至起诉之日（2018年1月15日）的违约金27.6万元，明显超过合同约定。 综上所述，原告要求被告支付涉案6—103号住房首付款115万元及延期付款违约金的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持,但违约金的数额应当按照合同约定计算，原告主张的至起诉之日的违约金27.6万元，超过合同约定的部分，于法无据，本院不予支持。被告关于已经付清涉案6—103号住房首付款115万元的答辩理由，与事实不符，不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告禇兴建向原告潍坊科纳置业有限公司支付涉案6—103号住房首付款115万元，于本判决生效之日起十日内付清。 二、被告禇兴建自2016年12月31日至本判决第一项全部履行完毕之日，以220万元为基数，按每日万分之0.3计算，向原告潍坊科纳置业有限公司支付违约金，同本判决第一项一并履行，于本判决生效之日起十日内付清。 三、驳回原告潍坊科纳置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17634元，财产保全费5000元，共计22634元，由被告禇兴建负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  韩洪林 人民陪审员  刘武修 人民陪审员  杜建立 二〇一九年九月二十四日 代书 记员  潘 潇