四川省西昌市人民法院民 事 判 决 书(2016)川3401民初2498号原告（被告）：凉山州中达劳务有限公司。法定代表人：陈美，系该公司经理。委托诉讼代理人：吉克尔哈子，男，彝族，代理权限为特别授权。原告（被告）：梁波，男，汉族。委托诉讼代理人：程治波，系四川天维律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王和荣，系四川邛都律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：凉山州西昌市公路路政管理大队。法定代表人：蒲鹏，系该队大队长。委托诉讼代理人：陈荣，系四川月城律师事务所律师，代理权限为特别授权。本院于2016年5月26日立案受理原告凉山州中达劳务有限公司（以下简称：中达劳务公司）与被告梁波劳动争议纠纷一案（案号：川34**民初2498号）。2016年5月27日，本院立案受理原告梁波与被告西昌路政大队、被告中达劳务公司劳动争议一案（案号：川34**民初2522号）。因（2016）川3401民初2498号、（2016）川3401民初2522号两案所涉及的案件事实具有不可分性，且中达劳务公司、梁波均系不服凉山州劳动人事争议仲裁委员会作出的凉劳人仲案字（2016）17号仲裁裁决书分别向本院提起诉讼，本院将（2016）川3401民初2498号、（2016）川3401民初2522号劳动争议纠纷案件并案审理，并依法适用简易程序于2016年8月4日公开开庭进行了审理。原告（被告）中达劳务公司的法定代表人陈美及其委托诉讼代理人吉克尔哈子、原告（被告）梁波及其委托诉讼代理人程治波、王和荣、被告西昌路政大队的委托诉讼代理人陈荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（被告）中达劳务公司向本院提出诉讼请求：1.判决中达劳务公司不支付梁波从2015年2月1日至2016年1月30日止的双倍工资合计13750.00元；2.判决中达劳务公司不支付梁波经济补偿金3750.00元；3.判决梁波承担本案的诉讼费用。事实和理由：中达劳务公司与梁波系劳务派遣关系。2012年，梁波经西昌路政大队安排与中达劳务公司签订了《劳动合同》，劳动合同期限至2015年1月30日止。2015年，用工单位通知中达劳务公司财政不拨款可能影响劳务派遣关系，客观上不具备签订《劳动合同》的条件，并非中达劳务公司刻意拒绝签订《劳动合同》。经中达劳务公司与西昌路政大队积极协商，在具备签订《劳动合同》时，中达劳务公司口头通知梁波签订《劳动合同》，但梁波以自己在中达劳务公司干不长久为由拒绝签订《劳动合同》。中达劳务公司认为自己已经履行了要求梁波签订劳动合同的义务，而梁波拒绝签订，劳动合同作为一种合意的体现，无法在乙方拒绝签订下达成，应由梁波承担相应的法律后果，中达劳务公司不应支付其双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条对支付经济补偿金的条件进行了规定，该条第五项对依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项要求经济补偿金的情况作出了例外规定，中达劳务公司与梁波在2015年1月30日劳动合同期限届满后劳动关系终止，中达劳务公司不应支付其经济补偿金。原告（被告）梁波向本院提出诉讼请求：1.判决中达劳务公司、西昌路政大队支付梁波加班工资32726.88元；2.判决中达劳务公司、西昌路政大队支付梁波经济补偿金5000.00元及2015年2月1日至2016年1月30日的双倍工资13750.00元，合计18500.00元；3.判决中达劳务公司、西昌路政大队承担本案的诉讼费用。事实和理由：梁波于2012年3月到西昌路政大队上班至2015年，工作内容都是西昌路政大队安排，上班时间为上一天休息两天，上班时间为二十四小时，每个月都是上满240小时，与中达劳务公司订立劳动合同，合同期限至2015年1月30日，合同期满后西昌路政大队仍然要求梁波继续上班，且没有订立《劳动合同》。梁波在西昌路政大队上班期间从事路政管理一职。2016年1月30日西昌路政大队通知解聘梁波。被告没有提供有效的证据证明其已向梁波支付了加班费，而只是提供了由被告单方制作的工资表，工资表显示其已支付梁波加班费300.00元，但该表上没有梁波的签字确认，且该所谓的300.00元加班工资金额也不符合《中华人民共和国劳动法》关于加班费的规定。另仲裁庭在计算费用时计算错误将18500.00元计算成17500.00元。综上，被告长期违反劳动法规定超时用工，且没有按法律规定按时足额支付加班工资，严重损害了梁波等劳动者的合法权益，恳请人民法院在查明事实的基础上依法支持梁波的诉讼请求。针对中达劳务公司的诉称梁波辩称，仲裁裁决中对经济补偿金和未签订合同认定是正确的，中达劳务公司认为未签订合同的主要责任是梁波的观点是错误的，其不支付经济补偿金和双倍工资是不成立的，三方都陈述在2016年2月西昌路政大队才通知梁波解除劳动合同，既然解除合同就应该支付经济补偿金和未签订合同的双倍工资，请求法院驳回中达劳务公司的诉讼请求，支持梁波的诉讼请求。针对梁波的诉称中达劳务公司辩称，中达劳务公司的答辩理由就是中达劳务公司起诉的事实和理由，加班工资已经支付，体现在工资表上，中达劳务公司与梁波签订的合同中对加班工资和基本工资是含在一起的，所以不应再支付加班工资。中达劳务公司与大多数劳动者都是签订了劳动合同的，只有个别的没有签订劳动合同。针对梁波诉称西昌路政大队辩称，1、梁波要求支付加班工资的请求不明确，计算方式也不符合相关法律的规定；2、2012年3月开始至2016年1月30日期间梁波与西昌路政大队之间是不存在劳动关系的；3、西昌路政大队已经根据相关法律规定依据劳动者参与劳动情况依法支付了加班工资；4、西昌路政大队与梁波之间不存在劳动关系，不应向其支付双倍工资及经济补偿金，综上，梁波的诉求没有事实和法律的依据，应当依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中达劳务公司提交的证据为：凉山州劳动人事争议仲裁委员会凉劳人仲案字（2016）17号仲裁裁决书、《劳务合同书》3份（与本案案外人吉克五各、阿合伟机、田阿牛签订）；西昌路政大队提交的证据为：凉山州劳动人事争议仲裁委员会凉劳人仲案字（2016）17号仲裁裁决书、《劳务派遣协议书》4份、西昌路政大队超限协管员加班工资表（含西昌路政大队协管员工资表）；梁波提供的证据为：《劳务合同书》、《交易明细查询清单》、《关于请求解决河西超限站人员收入偏低的请示》、《西昌路政大队协助执法人员解聘需解决问题》。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据：中达劳务公司提交的3份《劳务合同书》（与本案案外人吉克五各、阿合伟机、田阿牛签订），梁波认为自己并是这3份合同的相对人，与本案无关，对其真实性及合法性不发表意见，本院认为梁波的异议理由成立，且中达劳务公司除这3份合同外，无相关证据证明其通知过梁波签订合同，因此本院对该证据不予采信；梁波提交的《交易明细查询清单》，中达劳务公司认为不清楚不发表质证意见，西昌路政大队对其真实性、合法性、关联性均有异议，本院认为该证据仅能证明梁波2015年1月至2016年1月实领工资金额，而不能证明梁波的整个工资收入情况；梁波提交的《关于请求解决河西超限站人员收入偏低的请示》、《西昌路政大队协助执法人员解聘需解决问题》，中达劳务公司认为与自己无关，不发表质证意见，西昌路政大队对其真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议，认为该证据不能证明西昌路政大队没有支付其加班工资，也不能证明是西昌路政大队通知解聘梁波的，本院认为西昌路政大队的异议理由成立，本院对该证据不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年3月14日，中达劳务公司与案外人凉山州公路路政管理支队签订《劳务派遣协议书》，该协议约定的期限为2012年2月10日起至2013年2月8日止。梁波于2012年3月起与中达劳务公司每年签订1年期的《劳务合同书》，通过劳务派遣的方式在西昌路政大队上班，从事路政管理工作，中达劳务公司亦与案外人凉山州公路路政管理支队每年签订1次《劳务派遣协议书》。梁波作为乙方与作为甲方的中达劳务公司最后一次签订《劳务合同书》时间为2014年2月1日，该合同书第一条合同期限约定：“本合同为固定期限劳动合同。本合同于2014年2月1日生效，其中试用期至2014年3月1日止。本合同于2015年1月30日终止。”第二条工作地点和工作内容约定：“（一）甲方派遣乙方的用工单位名称：西昌公路路政管理大队；（二）乙方同意根据用工单位工作需要，被派遣从事路政协助执法岗位工作；……。”第三条工作时间和休息休假约定：“（一）执行综合计算工作时工作制的，乙方平均每天工作时间不超过8小时；（二）甲方应要求用工单位严格遵守法定的工作时间，保证乙方的休息与身心健康，用工单位因工作需要安排乙方加班加点的，应与相关部门和乙方协商同意，并依法给予乙方补休或支付加班加点工资。”第四条劳动报酬约定：“甲方每月20日前以货币形式支付乙方工资，月工资1400.00元。”第七条劳动合同的解除、终止、变更和经济补偿约定：“（一）甲、乙双方解除、终止、续订劳动合同应当依照《中华人民共和国劳动合同法》和国家及当地有关规定执行。本合同续订以用人单位（凉山州路政支队）考核、考评为依据；（二）甲方应当在解除或者终止本合同时，为乙方出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续；（三）乙方应当按照双方约定办理工作交换，应当支付经济补偿的，在办结工作交接时支付；（四）乙方单方面终止劳务合同，需提前一个月以书面形式告知甲方；（五）有下列情形之一的，甲、乙双方应变更劳动合同并及时办理变更合同手续：1、甲、乙双方协商一致的；2、订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的；3、订立本合同所依据的法律、法规、规章发生变化的。”该劳动合同签订后，梁波继续在西昌路政大队上班并继续从事路政超限管理工作。梁波与中达劳务公司于2014年2月1日签订的《劳务合同书》约定的合同期限于2015年1月30日届满后，梁波仍然继续在西昌路政大队上班并继续从事路政超限管理工作，但梁波与中达劳务公司之间未再签订劳动合同，而中达劳务公司与案外人凉山州公路路政管理支队于2015年3月20日再次签订了《劳务派遣协议书》（该协议约定的期限为2015年2月1日起至2016年1月30日止），2015年1月31日至2016年1月30日期间梁波的工资仍然按原方式发放，即由西昌路政大队转款给中达劳务公司后由中达劳务公司发放至梁波的银行卡上。2016年1月30日，梁波被通知不再被聘用。2016年4月，梁波向凉山州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：1、请求裁决中达劳务公司、西昌路政大队向梁波支付经济补偿金5000.00元（4年×1250.00元/月）；2、请求裁决中达劳务公司、西昌路政大队向梁波支付加班工资32726.88元；3、请求裁决中达劳务公司、西昌路政大队向梁波支付2015年2月1日至2016年1月30日期间双倍工资30000.00元。凉山州劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月4日作出凉劳人仲案字（2016）17号仲裁裁决书，裁决：1、由中达劳务公司支付梁波2015年2月1日至2016年1月30日双倍工资：1250.00元/月×11月=13750.00元；2、由中达劳务公司、支付梁波经济补偿金4年×1250.00元/年=5000.00元；3、对梁波其他请求不予支持。以上金额共计17500.00元，由中达劳务公司在裁决书发生法律效力后一次性支付梁波。另查明，西昌路政大队提交的《劳务派遣协议书》系案外人凉山州公路路政管理支队与中达劳务公司签订的，但是被派遣人员实际是西昌路政大队使用，劳务派遣费用系西昌路政大队直接支付给中达劳务公司，中达劳务公司再支付给劳动者，加班工资是由西昌路政公司支付给劳动者。本院认为，案涉《劳务派遣协议书》虽然系案外人凉山州公路路政管理支队与中达劳务公司签订的，但是被派遣人员实际是西昌路政大队使用，劳务派遣费用系西昌路政大队直接支付给中达劳务公司，中达劳务公司再支付给劳动者，加班工资是由西昌路政公司支付给劳动者，因此案涉《劳务派遣协议书》的合同相对方实际是中达劳务公司与西昌路政大队。本案的争议焦点为：1.中达劳务公司是否应当支付梁波未签订劳动合同双倍工资即2015年2月1日至2016年1月30日期间的双倍工资13750.00元；2.西昌路政大队、中达劳务公司是否应支付梁波2012年以后的经济补偿金；3.西昌路政大队、中达劳务公司是否应支付梁波加班工资32726.88元。焦点1，梁波自2012年起与中达劳务公司签订了3次固定期限劳动合同《劳务合同书》建立了劳动关系，2014年2月1日签订的《劳务合同书》于2015年1月30日期满而终止，然在该劳动合同约定的劳动期限届满后梁波仍然继续在原工作岗位上班至2016年1月30日，作为用人单位的中达劳务公司和作为用工单位的西昌路政大队均未提出异议，并已由中达劳务公司按时按2014年2月1日签订的《劳务合同书》约定向梁波支付了工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”之规定，中达劳务公司应支付梁波2015年3月1日至2016年1月30日未签订书面合同的双倍工资，故中达劳务公司请求不支付梁波未签订书面劳动合同的双倍工资13750.00元的请求本院不予以支持。焦点2，梁波未与西昌路政大队建立劳动关系，梁波是与中达劳务公司建立的劳动关系，西昌路政大队只是用工单位，故西昌路政大队不应支付梁波经济补偿金；根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项之规定，中达劳务公司应当与梁波订立无固定期限劳动合同，然中达劳务公司与梁波自2015年2月1日起至2016年1月30日届满一年时均未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，应视为中达劳务公司与梁波已于2016年1月30日已订立无固定期限劳动合同，中达劳务公司称曾口头通知梁波签订《劳动合同》但梁波拒绝签订《劳动合同》，应由梁波承担相应的法律后果，虽然梁波承认自己未找过中达劳务公司签订劳动合同，但其也否认中达劳务公司曾口头通知其签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条之规定，中达劳务公司只有在自用工之日起一个月内，即2015年2月28日之内书面通知梁波订立书面劳动合同，如梁波不与其订立书面劳动合同，中达劳务公司书面通知梁波终止劳动关系的情形下中达劳务公司才无需向梁波支付经济补偿，但中达劳务公司并未履行书面通知义务，本案中，梁波于2016年2月1日起经告知不再被聘用后即未在西昌路政大队上班，并于2016年4月提起劳动仲裁申请，应视为其与中达劳务公司达成了解除或终止无固定期限劳动合同的合意，根据第四十六条第（二）项、第四十七条之规定，中达劳务公司应支付梁波自2012年1月至2016年1月30日劳动关系存续期间经济补偿金，故中达劳务公司不支付梁波2012年以后的经济补偿金的诉讼请求本院不予支持。焦点3，梁波主张的加班工资，根据梁波与中达劳务公司签订的《劳务合同书》及案涉的《劳务派遣书》来看，梁波的加班工资应由西昌路政大队支付，而梁波本人仅提交了《关于请求解决河西超限站人员收入偏低的请示》欲证明其在西昌路政大队加班的证据，而从西昌路政大队提交的西昌路政大队超限协管员加班工资表（含西昌路政大队协管员工资表）来看，西昌路政大队向梁波发放了加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，梁波应对存在加班事实承担举证责任，但其未能提交充分证据以证明加班事实，本院对梁波要求中达劳务公司、西昌路政大队支付加班工资32726.88元的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十三条、第十四条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、第三十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、凉山州中达劳务有限公司于本判决生效之日起10日内支付梁波2015年3月1日至2016年1月30日期间双倍工资的差额13750.00元；二、凉山州中达劳务有限公司于本判决生效之日起10日内支付梁波经济补偿金5000.00元（1250.00元/年×4年）；三、驳回梁波的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2016）川3401民初2298号案件案件受理费10.00元，由凉山州中达劳务有限公司负担；（2016）川3401民初2522号案件案件受理费10.00元，由梁波负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。审判员  王文荣二〇一六年十二月二十八日书记员  罗 辑附本判决所适用的法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。第三十一条劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。