新疆维吾尔自治区阜康市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2302民初1149号 原告：阜康市第一建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市天池街**。 法定代表人：董慧秋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张甜甜，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：高煜，新疆新天律师事务所律师。 被告：新疆百润房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市城关镇大墩村**。 法定代表人：李斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：任立军，男，该公司工程部经理。 委托诉讼代理人：袁蓓蓓，新疆瑞升合律师事务所律师。 原告阜康市第一建筑安装工程有限责任公司(以下简称一建公司)与被告新疆百润房地产开发有限责任公司(以下简称百润公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭于2019年6月4日公开开庭进行了审理。原告一建公司的委托诉讼代理人高煜、张甜甜，被告百润公司的任立军、袁蓓蓓到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向支付工程款7659554.3元；2.请求判令向原告承担自2015年7月1日竣工之日起，至协议约定还款付清之日欠款金额的利息808848.3元；3.本案诉讼费用由被告承担。后原告变更诉讼请求为：1.请求判令被告向原告支付工程款7682734.3元；2.判令被告支付欠付工程款自2015年7月1日之日起实际付清之日，按年利率9.8%的违约金(同期银行贷款利率2倍为9.8%，计算自2015年7月1日暂计至2019年6月1日违约金为2948889.52元)，共计10631623.8元；3.判令原告对《建设工程施工合同》项下阜康市公园住宅小区商业B段、商业F段工程享有工程价款优先受偿权；4.判令被告承担本案的诉讼、送达、保全等与本案有关的全部费用。事实和理由：2013年10月20日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定原告负责被告开发的阜康市公园6号住宅小区商业B段、商业F段工程的施工，《建设工程施工合同》对被告的支付工程款的方式，违约金承担标准进行了明确约定，合同签订后，原告如约施工并已向被告交付了工程。2018年1月30日，原、被告双方签订《工程结算定案书》、《协议书》就原告承接工程的工程款、欠付工程款的支付情况进行了说明。但此后被告一直未能付清工程款，2018年12月26日，被告向原告出具《发票签收证明》，明确表明被告尚欠原告工程款7682734.3元。但直至起诉前，被告仍未向原告支付完毕欠付工程款。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定，原告向贵院提起诉讼，诉求如前，请法院予以支持。 被告辩称，对原告的三项诉讼请求均有异议。对于第一项诉讼请求，被告欠原告的工程款不是7682734.3元，而是1295434.3元。2015年1月19日，原告与被告达成协议，原告的部分工程款被告公园6号时代广场C5-1-02及C5-1-05商业房抵扣，被告方用以房抵扣工程款的方式已经向原告支付工程款6364120元，该笔款项原告并没有从欠付工程款的金额中扣除，扣除该笔款项后，剩余未支付部分为1295434.3元。对于第二项诉讼请求，原告计算违约金过高，不符合法律规定，在2018年1月30日签订的付款《协议书》中，双方并没有约定违约金，根据《审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释一》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。所以本案中违约金计算应当按照同期银行贷款利率月息为4.875‰，协议中约定在2019年2月28日前全额付清，所以计算违约金的日期应当从2019年3月1日起算，所以该案的违约金应当为18945元。原告方享有所建工程的优先受偿权的期限已过，原告不再享有该工程价款的优先受偿权。根据《审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释二》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。自2015年，被告就已经开始支付工程款，截至目前早已过优先受偿期限，所以被告不再享有优先受偿权。综上，被告欠原告工程款的金额应当是1295434.3元，支付的违约金应当为18945元，原告享有优先受偿权的期限已过，不再享有优先受偿权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据为《建设工程施工合同》1份、竣工验收意见表2份、工程结算定案书1份、移交目录4份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告提供发票1张，拟证实原告向被告主张欠付工程款是经被告确认的事实。经质证，被告对该证据的真实性无异议，但认为开发票时没有把被告顶账的6364120元予以扣除。本院对该证据的真实性予以确认。 2.被告提供收据1张、委托书1份、工程款支付证书1份、收据1张，拟证实被告于2015年1月19日向原告用公园6号时代广场商铺C5-1-02号、C5-1-05号抵扣欠原告工程款6364120元。经质证，原告对前三份证据的真实性无异议，关联性、合法性有异议。在施工过程中做过抵账谈判，实际未履行，被告未提供在房产部门备案到闫炳寅、刘刚名下的证据。前三份证据形成于双方确定最终工程款欠付金额的三年前，原告一直在向被告索要该三份证据，被告一直未向原告退还，因此该三份证据属于非法证据。对第四份证据，是向刘刚出具的，因其是复印件，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院对2015年1月19日收据、工程款支付证书、委托书的真实性予以确认，对2015年1月19日交款单位是刘刚的收据，因系复印件，故本院对该证据的真实性不予确认。 根据原、被告的陈述、举证、质证和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年10月20日，原告与被告签订《建设工程施工合同》1份，发包人为新疆百润房地产开发有限责任公司，承包人为阜康市第一建筑安装工程有限责任公司。双方就阜康市公园6号住宅小区商业B段、商业F段施工第五标段工程施工及相关事项协商一致约定，工程承包范围是施工图纸内土建施工，给排水、采暖、照明安装。计划开工日期是2013年9月22日至2016年4月26日。工程质量符合合格标准。签约合同价为57362316.49元，安全文明施工费是487579.68元。合同价格形式是可调价合同。合同专用条款第15.3.1第2项约定，质量保证金采用第2种方式：(2)5%的工程款。第15.3.2第3项关于质量保证金的补充约定，工程竣工满2年，返还工程审计总价的3%保修金，满5年返还所剩的保修金。第16.1.2发包人违约的违约责任，(2)因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：承担同期银行贷款利率二倍的违约金。2016年4月27日建设单位、监理单位、设计单位、施工单位、勘察单位五方验证后形成了《竣工验收意见表》，对涉案工程进行了验收。2018年1月30日，原、被告签订《工程结算定案书》1份，甲方是新疆百润房地产开发有限责任公司，乙方是阜康市第一建筑安装工程有限责任公司。约定商业B座建筑面积是37412平方米，商业F段建筑面积是5020平方米，6号、7号、8号、9号楼建筑面积是4637平方米。开工日期是2013年9月22日，完工日期是2015年7月1日。结算价是42000000元。《工程结算定案书》审定编制说明：一、以甲乙双方于2013年9月22日签订的施工合同(合同编号：GF-2013-0201)及施工图纸为依据。二、以乙方实际完成工程量：B座、F段的基础土方开挖、主体、屋面保温、及6#、7#、8#、9#别墅的主体工程为依据，详见三方会议纪要。三、该审定工程造价42000000元不包含的项目内容有：1.屋面及室内卫生间防水项目；2.门窗项目；3.水、电、暖项目；4.外墙保温项目；5.室内外抹灰、干挂大理石、玻璃幕布墙及装饰装修项目；6.消防、通风、电梯等设备安装项目；7.室外散水及场地硬化项目。以上7个项目均由甲方指定分包给其他施工单位并由甲方单独与其他施工单位进行工程决算及支付工程款，乙方不承担任何经济责任且乙方对甲方指定分包给其他施工单位的以上项目不承担保修责任。上述7项分包施工单位的质保资料由甲方负责收集整理齐全后，交乙方统一装订归档。2018年1月30日，原、被告签订《往来账目征询函》1份，约定截至2018年1月1日已经支付工程款31960000元，已开具发票金额31960000元，折抵房产1051242.5元，扣款及代付款329203.19元，合计已经付款金额为33340445.7元。备注：1.附工程款支付明细表；2.另有乙方抵工程款商业需双方再确认。2018年12月26日，被告向原告出具了《发票签收证明》，载明收到原告交来的8张，金额7682734.3元发票，认可欠原告工程款7682734.3元。 本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。双方对于涉案工程结算价是42000000元均无异议，本院予以确认。关于欠付工程款金额的问题。2018年1月30日《往来账目征询函》载明，截至2018年1月1日已付金额为33340445.7元(其中支付工程款31960000元、折抵房产1051242.5元、扣款及代付款329203.19元)，对于其中1051242.5元能否认定为已付工程款的问题，因《往来账目征询函》中备注“另有乙方抵工程款商业物业需双方再确认”字样，故本院认为该笔1051242.5元，以房抵扣工程款附条件生效，即双方须再次确认所抵的商业后，才作为已付工程款予以扣减。现无证据显示双方对以房抵扣工程款的商业进行了确认，故对该部分以房抵扣工程款金额1051242.5元，本院不予确认。本院认定截至2018年1月1日双方形成《往来账目征询函》时，被告尚欠工程款为9710796.81元（42000000元－31960000元－329203.19元）。在《往来账目征询函》之后，被告于2018年12月26日向原告出具了《发票签收证明》，该《发票签收证明》载明截至2018年12月26日，被告尚欠原告工程款7682734.3元。因《发票签收证明》发生在《往来账目征询函》之后，不排除在《往来账目征询函》之后被告向原告再付款的情形，故对于该《发票签收证明》中载明欠款金额7682734.3元，本院予以确认。庭审中，被告向本院提交了2015年1月19日的《工程款支付证书》、《委托书》、《收据》，主张在2015年1月19日以商业用房抵扣工程款6364120元，对该组证据的真实性原告无异议，但认为双方未实际履行，原告多次要求被告退还该组证据，被告一直未向原告退还。根据载明《工程款支付证书》的内容，加盖有原告的公章即生效，可作为被告向原告付款的凭证。原告认为未履行，原告可要求被告履行，并不影响抵扣工程款事实。同时，原告亦未提供证据证实请求撤回了该《工程款支付证书》，对原告的主张，本院不予采信。本院认定被告以公园6号时代广场商业C5-1-02、C5-1-05室抵扣工程款6364120元，故被告尚欠原告工程款为1318614.3元(7682734.3元-6364120元)，对于被告主张欠付工程款为1295434.3元的意见，本院不予采信。涉案工程于2015年7月1日竣工，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用合同条款第15.3.1第2项约定，质量保证金采用第2种方式：(2)5%的工程款。据此保修金为2100000元(42000000元×5%)。由此可以认定，现尚欠工程款1318614.3元均为工程质量保证金。《建设工程施工合同》专用合同条款第15.3.2第3项关于质量保证金的补充约定，工程竣工满2年，返还工程审计总价的3%保修金，满5年返还所剩的保修金。据此，被告应在2017年7月1日前向原告返还3%的保修金，即1260000元；在2020年7月1日返还剩余2%的保修金，即840000元。现被告未提出保修期未满的抗辩理由，只是认为应当向原告支付的工程款为1295434.3元，以及承担1295434.3元从2019年3月1日起算的违约金18945元，视为当事人对自己权利的处分，故由被告向原告支付工程款1318614.3元。关于原告主张的违约金，根据《建设工程施工合同》专用合同条款第16.1.2第2项约定，“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：承担同期银行贷款利率二倍的违约金”。据此，被告应按双方约定的日期向原告退还保证金，被告未按约退还保证金，应当承担违约责任，其中478614.3元(1318614.3元-840000元)，被告应于工程竣工满2年内返还，工程于2015年7月1日竣工，故被告应于2017年7月1日之前返还，逾期未返还，则按合同约定承担以478614.3元为本金，按年利率9.8%，从2017年7月2日支付至实际付清之日的违约金。对于其中840000元，因尚未到返还期限，不应承担违约金。 关于原告请求对阜康市公园6号住宅小区商业B段、商业F段工程享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。涉案工程于2015年7月1日竣工，原告于2019年4月23日起诉主张优先受偿权，已过优先受偿的期限，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，被告向原告支付工程款1318614.3元，支付违约金按本金478614.3元，年利率9.8%，从2017年7月2日至实际付清之日。驳回原告的其他诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国合同法》，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告新疆百润房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告阜康市第一建筑安装工程有限责任公司支付工程款1318614.3元； 二、被告新疆百润房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告阜康市第一建筑安装工程有限责任公司以工程款478614.3元为基数，按年利率9.8%，从2017年7月2日支付违约金至实际付清之日； 三、驳回原告阜康市第一建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费85590元，其他费用80元，合计85670元，由原告阜康市第一建筑安装工程有限责任公司负担84007元，由被告新疆百润房地产开发有限责任公司负担1663元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  黄爱玲 人民陪审员  朱力勇 人民陪审员  舒培惠 二〇一九年九月二十九日 书 记 员  马 容