河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民再26号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：曹明宇，男，汉族，2006年8月23日出生，住洛阳市瀍河回族区。法定代理人：曹刚，男，汉族，1977年10月29日出生，住址同上，系曹明宇之父。委托诉讼代理人：杨新洛，男，汉族，1961年3月31日出生，住洛阳市西工区。被申请人（一审被告、二审上诉人）：洛阳市第一人民医院,住所地：洛阳市瀍河回族区中州东路88号。法定代表人：许兴涛，该院党委书记。委托诉讼代理人:陆东芳，河南广文律师事务所律师。委托诉讼代理人:牛倩茜，河南广文律师事务所律师。再审申请人曹明宇因与被申请人洛阳市第一人民医院医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服本院（2016）豫03民终4941号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2018年12月25日作出（2018）豫民申4671号民事裁定，指令本院再审本案。该院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人曹明宇的法定代理人曹刚及其委托诉讼代理人杨新洛，被申请人洛阳市第一人民医院的委托诉讼代理人陆东芳、牛倩茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹明宇申请再审称，1、一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定结论对高敏感性的定义理解有误，其关于申请人“依据现有材料，患儿在个体高敏感性的基础上所发生后天性耳聋的可能性大”的鉴定意见也是错误的。2、一、二审判决适用法律确有错误。本案是在2008年9月16日提起诉讼，而《侵权责任法》是在2010年7月1日之后实施的，因此本案应适用2010年7月1日之前的法律。关于医疗纠纷的举证责任应由医疗机构承担，应由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过程承担举证责任。本案中，由于被申请人不能提供手术记录导致医疗事故鉴定无法进行，所以应由被申请人承担全部的赔偿责任，而不是仅承担60%的赔偿责任。3、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十九条第二款的规定，关于电子耳蜗植入及语言康复训练费用424000元属于根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，应一并予以赔偿。4、关于护理费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二、三款的规定，护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，并且护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，曹明宇母亲没有固定收入，且的确存在常年护理严重××婴幼儿的客观事实，应当支持五年的护理费。洛阳市第一人民医院辩称，1、原生效判决关于医院责任比例的裁判确有不当，最初一审判决医院的责任比例是30%，重审时判决比例是60%，上述责任比例均没有任何依据。申请人要求医院承担全部责任更是不能成立的。医院已经充分证明了在内眼手术中使用庆大霉素的用药方式是符合规范的，与曹明宇神经性耳聋之间没有丝毫因果关系。上海华医司法鉴定中心向法院出具的情况说明中提及，神经性耳聋的诸多因素，洛阳医学会在对申请人的咨询回复中也明确庆大霉素在内眼手术中一般用于冲洗。医院也提交了内眼手术的十个病历材料以及庆大霉素药理药性说明，已经充分举证说明了内眼手术中庆大霉素的使用方式。而且医院是给出生仅两个月的患儿做内眼手术，该手术是成功的，如果两只庆大霉素当时都打入孩子眼睛，其眼睛会当场失明。2、××例保管是个管理行为，手术中的用药是个医疗行为，二者性质和法律责任均不同。不能因为不能提供全部的病历资料，就推断医院医疗行为有错，并承担主要责任，这是缺乏科学性的。××例资料缺失与申请人父亲有密切联系。3、申请人不能证明孩子出生时候听力是正常的，这在上海华医鉴定情况里也有一些分析，不能推断其出生时听力正常。另外针对眼科手术之后一直到起诉这两年期间内，申请人未提供任何的医学资料证明孩子治疗和用药的情况，所以孩子神经性耳聋原因不清楚，现有证据也并没有排除先天性耳聋。原审仅依据北京法源司法科学证据鉴定中心的一个不确定的司法分析意见，认定医院承担主要责任依据不足。4、针对申请人主张的护理费和××用具费，以及主张按照医疗事故计算涉案赔偿项目，我们认为是不能成立的。申请人主张的是按照侵权责任法和人身损害赔偿的司法解释的各项赔偿项目主张的，原审没有遗漏。相比于医疗事故处理条例的各项赔偿项目，原审对申请人一方的保护是非常充分的。曹明宇向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费2427.19元；2、判令被告赔偿原告法定代理人护理原告的误工费72000元；3、判令被告赔偿原告伙食补助费1800元；4、判令被告赔偿原告陪护费3000元；5、判令被告赔偿原告××生活补助费462000元；6、判令被告赔偿原告交通费4654元；7、判令被告赔偿原告住宿费1540元；8、判令被告赔偿原告精神损害抚慰金46200元；9、判令被告赔偿原告诉讼材料打印费1200元；10、判令被告赔偿原告××用具费428000元；11、判令被告赔偿鉴定费1200元；12、判令原告保留其因电子耳蜗后期维护而发生的耳蜗维护费、伙食补助费、交通费、误工费、电池消耗等等相关费用待实际发生后另行索赔的权利；13、本案诉讼费由被告承担。以上各项赔偿共计1024021.19元。一审法院认定事实：2006年8月22日至当月27日，原告母亲马小民在中铁十五局中心医院妇产科住院，当月23日上午9点15分原告出生；该院的长期医嘱、临时医嘱显示该院对原告母亲马小民于住院当日及23日上午9点30分曾使用青霉素针；该院的护理记录单显示，“当月24日，因原告的化验单显示脓血便，抱儿科检查，建议转院治疗”；后于当月24日至9月1日，原告因小儿肠炎入住洛阳市妇女儿童医疗保健中心就诊。同年10月24日至11月3日，原告因双眼先天性白内障入住被告处，共支出医疗费3213.79元；原告提供的住院一日清单显示，在住院期间被告曾使用庆大霉素两支；另外，该院出具的长期医嘱与临时医嘱对应不一致。2006年11月16日，洛阳市××人康复门诊部出具的脑干听觉诱发电位报告显示原告双耳重度异常（定期复查）；2007年7月4日，原告到该门诊部复查一次，但未有相应结论；2008年9月8日，原告到该门诊部复查一次，结论为“双耳明显异常”。2008年9月3日，原告之父曹刚到被告处复印病历；同日，被告报警称原告病历中的手术记录单丢失，迄今为止无结果。在审理过程中，2008年10月6日，原告申请对“伤残评定”和“后期治疗费用评估”等事项进行鉴定，2010年5月14日，河南金剑司法鉴定中心出具豫金剑司鉴中心〔2010〕法医评字第270号评估意见书和豫金剑司鉴中心〔2010〕临鉴字第158号鉴定意见书各一份，评估意见书中分析说明认为“目前曹明宇双耳听力存在明显异常，其后期可安装电子耳蜗……”，评估意见为“曹明宇单耳电子耳蜗植入及语言康复训练费用约需212000元人民币”；鉴定意见书中分析说明认为“根据送检病案材料结合法医临床学检查综合分析认为：目前曹明宇脑干诱发电位检查显示……双耳听力存在明显异常。××致残等级》……之规定，评定伤残程度为四级。”，鉴定意见为“曹明宇伤残程度为四级”。2009年4月2日，被告申请“对原告的治疗是否存在医疗过错、存在哪些医疗过错，假如存在过错，医疗过错行为与患者目前耳聋的症状之间是否存在直接的因果关系和过错参与度（责任程序）”进行鉴定，同年9月2日，上海华医司法鉴定所出具《关于患方要求终止〈曹明宇与洛阳市第一人民医院医疗损害赔偿纠纷〉鉴定有关情况说明及我所对本案的咨询意见》一份，在该意见中指出在鉴定机构进行的听证会上，原告以手术记录单丢失造成鉴定材料不完整为由恳请鉴定机构终止鉴定，听证会前鉴定机构已了解手术记录缺失并报警尚无结论的事实，鉴定机构考虑到手术记录在客观上已难以再现，在与患者沟通后，因原告方仍坚持要求终止鉴定，鉴定机构遂终止该鉴定；同年9月22日，洛阳市中级人民法院司法技术处出具（2009）洛法委字188号案件终结鉴定通知书。后被告方申请对“曹明宇目前的听力状况是先天还是后天所致”进行鉴定；2011年6月9日，北京法源司法科学证据鉴定中心出具（京）法源司鉴〔2011〕临鉴字第5号鉴定意见书一份，鉴定意见为“依据现有材料，患儿在个体高敏感性的基础上所发生后天性耳聋的可能性大”；同年7月25日，该鉴定中心又出具《关于（京）法源司鉴〔2011〕临鉴字第5号鉴定异议的回函》一份。2012年8月3日，原告申请对被告的医疗行为是否构成医疗事故进行鉴定，在鉴定过程中，洛阳市医学会于同年9月10日出具函复一份，同年12月28日，该院司法辅助工作办公室出具（2012）廛法委字第29号案件终结鉴定通知书一份。2012年11月21日，被告再次申请对“对原告的诊断治疗行为是否违反医疗卫生管理法规、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规？是否存在医疗过错？假如存在过错，医疗过错行为与患者目前耳聋的症状之间是否存在直接的因果关系和过错参与度（责任程序）”进行鉴定，2013年12月5日，该院司法辅助工作办公室出具（2013）廛法委字第19号案件终结鉴定通知书一份，提出“原告只申请咨询不进行鉴定程序，因此终结鉴定”。在此过程中，针对“手术记录缺失能否进行医疗事故技术鉴定”的问题，洛阳市医学会于2013年7月29日出具答复一份，该答复认为“贵院发来的原告曹明宇诉洛阳市第一人民医院损害赔偿一案相关鉴定材料收到，经咨询眼科专家，庆大霉素在手术中一般作为冲洗局部用，但因无手术记录及庆大霉素使用方式方法，不能确定其造成的医疗后果，故不能做出鉴定结论”。2014年3月10日，被告又提出申请对“曹明宇裸耳听力进行伤残程度评定和佩戴助听器状态的听力是否构成伤残及伤残程度评定”进行鉴定，经征求原告的意见，原告方出具书面同意进行鉴定的意见后，2016年1月28日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司鉴中心〔2015〕临鉴字第4148号鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人曹明宇目前双耳非助听听觉功能障碍程度相当于道路交通事故五级伤残，相当于职工工伤五级伤残”，后原告方提出异议，2016年4月25日，该鉴定中心又出具“关于司鉴中心〔2015〕临鉴字第4148号鉴定意见书的说明”一份。在本次庭审中，对于司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司鉴中心〔2015〕临鉴字第4148号鉴定意见书，原、被告双方均表示存在异议，对鉴定结论不予认可。另查明：2006年11月16日、2008年9月8日、2010年2月25日，原告曹明宇在洛阳市××人康复门诊部先后支出检查费共计236元。2008年9月，原告为治疗支出检查费223元；2009年，原告及法定代理人到北京同仁医院治疗先后支出医疗费383.83元，交通费382元、住宿费940元。2010年1月6日，原告方购买助听器一个支出2000元（含增值税）；同年5月12日，支出两笔鉴定费共计1200元。到上海做鉴定，原告方支出交通费共计1515元（三个大人和原告一起），住宿费200元。2009年4月28日，老城区昊源物资商行出具证明一份，内容为原告母亲马小敏2005年3月开始在该处上班，月工资1000元，2006年开始休产假，产假休完后到因照顾小孩请假一直未来上班。另查明：原告曹明宇父亲为曹刚，系本区非农业家庭户口；母亲为马小敏，二人于2006年10月16日登记结婚。一审法院判决：一、被告洛阳市第一人民医院于本判决生效后十日内支付原告曹明宇住院伙食补助费、营养费、护理费、××赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项赔偿费用共计220131.4元(316885.62元×60%＋30000元)。二、驳回原告曹明宇的其他诉讼请求。本案受理费5900元、鉴定费1200元，共计7100元（原告方已垫付），由原告曹明宇负担2840元、被告洛阳市第一人民医院负担4260元。曹明宇不服一审判决，上诉请求：请求中院依照相关法律、法规及司法解释,依法支持上诉人的各项诉求,以维护上诉人的合法权益。洛阳市第一人民医院不服一审判决，上诉请求：依法驳回曹明宇的诉讼请求。二审法院认定事实：与原审查明的事实基本一致。二审法院认为，上诉人曹明宇于2006年10月24日因“双眼先天性白内障”入住上诉人洛阳市第一人民医院进行治疗，结合北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定结论，该结论认为“依据现有材料，患儿在个体高敏感性的基础上所发生后天性耳聋的可能性大”；同时，针对本案中“手术记录缺失能否进行医疗事故技术鉴定”的问题，洛阳市医学会于2013年7月29日出具的答复明确指出“因无手术记录及庆大霉素使用方式方法，不能确定其造成的医疗后果，故不能做出鉴定结论”，而“手术记录及庆大霉素使用方式方法”等材料应由医院保管或出具，上诉人洛阳市第一人民医院虽然报警但无结果，现也无证据证明自己无过错，因此，上诉人洛阳市第一人民医院该医疗行为与曹明宇术后出现的不良后果具有一定的因果关系，上诉人洛阳市第一人民医院应承担相应的赔偿责任，由于原、被告对于“过错参与度”的鉴定意见不一致，一直无法进行，综合本案的案件情况，原审判决由上诉人洛阳市第一人民医院承担60%的赔偿责任适当。关于上诉人曹明宇上诉提出应适用《医疗事故处理条例》和《最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》以及2004年发布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的上诉理由，由于无法进行医疗事故鉴定及本案的具体情况，该院对此上诉请求不予支持。上诉人洛阳市第一人民医院的上诉理由因无相应证据予以证实，该院也不予支持。原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律判决结果正确。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6119元，由上诉人曹明宇负担4519元，由上诉人洛阳市第一人民医院负担1600元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：1、曹明宇于2011年10月15日—23日在洛阳市中心医院进行耳蜗植入术，住院医疗费3625.17元。2、曹明宇购买一个电子耳蜗费用154930元。其他事实与原一、二审查明的事实一致。本院再审认为，申请人曹明宇因“双眼先天性白内障”入住洛阳市第一人民医院进行手术治疗，术后经检查确诊为神经性耳聋。在原审审理过程中，针对涉案医疗行为是否构成医疗事故以及洛阳市第一人民医院是否存在过错、过错参与度等均未能进行鉴定，原审根据本案实际情况并结合北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定结论：“依据现有材料，患儿在个体高敏感性的基础上所发生后天性耳聋的可能性大”，综合认定由洛阳市第一人民医院承担60%的赔偿责任并无不当，再审予以维持。关于本案的法律适用问题。因涉案医疗行为与损害后果均发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施之前，故应适用当时的法律、法规，即《医疗事故处理条例》和《最高人民法院的司法解释》，原审法院在判决时引用了《中华人民共和国侵权责任法》的相关条款，确有不当。但由于本案中未能进行医疗事故鉴定，所以原审根据本案实际情况，按照《最高人民法院的司法解释》的规定计算各项赔偿项目并无不当，再审予以认定。关于××器具费用问题。申请人再审提交了购买电子耳蜗的发票以及进行电子耳蜗植入术的医疗费票据，该两项费用已经实际发生，共计158555.17元，洛阳市第一人民医院应承担60%的赔偿责任，即95133.10元。关于护理费问题，原审已经对住院期间的护理费予以认定，申请人要求再支持五年的护理费，依据不足，不予支持。综上所述，曹明宇的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销本院（2016）豫03民终4941号民事判决及河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2012）瀍民初字第401号民事判决；二、洛阳市第一人民医院于本判决生效后十日内支付曹明宇医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、××赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、××辅助器具费等各项赔偿费用共计315264.5元。三、驳回曹明宇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5900元、鉴定费1200元，共计7100元，由曹明宇负担2840元，洛阳市第一人民医院负担4260元；二审案件受理费4519元，由曹明宇负担1807元，洛阳市第一人民医院负担2712元。本判决为终审判决。审判长  郝丹丹审判员  焦丽娟审判员  李青青二〇一九年九月二十九日书记员  孙 妍