内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内0725民初42号 原告（反诉被告）：内蒙古方台置业投资有限公司，住所地内蒙古自治区陈巴尔虎旗。 法定代表人：赵永民，董事长。 委托诉讼代理人：周世伟，内蒙古百帮律师事务所律师。 被告（反诉原告）：熊建成，男，汉族，无固定职业，住湖北省。 委托诉讼代理人：吕亮，天津恩图律师事务所律师。 原告内蒙古方台置业投资有限公司（以下简称方台置业公司）与被告熊建成建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案因原告申请进行工程质量和修复款评估鉴定，于2018年1月12日至2018年12月24日、2019年3月27日至2019年8月26日扣除审限。原告方台置业公司的委托诉讼代理人周世伟、被告熊建成及其委托诉讼代理人吕亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告方台置业公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付原告因施工质量不合格导致的实际损失107679.38元，鉴定费44508元；2.案件受理费由被告承担。事实与理由：被告承建原告开发的百吉纳家园二期1号楼、2号楼的建设工程，经双方计算，涉案工程总价款为1030240元，结算单经原告代理人刘飞及被告签字确认。原告先后给付被告工程款共计85万元。另外被告施工的阁楼面积1100㎡，双方在结算单中已经确认，因被告施工方法不当等因素，造成工程质量不合格，包括1号楼、2号楼二楼阳台地面有冰、苯板透气、小二楼屋面透气、室内垫层起砂，给原告造成107679.38元的损失，该损失应由被告承担。 被告熊建成辩称，原告作为本案主体不适格，没有证据证明双方有直接合同关系，原告已将房产转让给各业主，已经失去了产权人地位，其只能主张其未发生产权转让的工程损失。熊建成确系轻包了百吉纳工程的部分项目，但合同中明确约定熊建成只包工不包料。原告无证据证明与熊建成签订合同的刘飞与原告存在任何关系。该工程已经竣工验收，并已交付使用，竣工验收按照国家相关标准并未体现存在质量问题，应驳回原告的诉讼请求。被告与刘飞签订结算单时把该扣除的款已经扣除了。 反诉原告熊建成向本院提出反诉请求：1、要求反诉被告给原告劳务费238589元；2、反诉被告承担利息（自2016年11月至给付日，按中国人民银行2016年1-5年基准年利率4.9％）；3、反诉被告承担本案诉讼费。事实与理由：2016年8月3日，反诉原告与刘飞签订《施工协议书》，约定将百吉纳两栋楼轻包给反诉原告施工，工程竣工验收后，刘飞对反诉原告完成工程量及工程总造价进行确认，其中1号楼、2号楼的工程总造价为 1030239元，另外阁楼面积1100㎡，单价68.5元/㎡，工程款为75350元。反诉原告已经收到1号楼、2号楼工程款85万元，扣除反诉原告钢窗损坏款17000元，尚有余款238589元未支付。 反诉被告方台置业公司辩称，答辩人已经支付反诉原告工程款共计85万元，另外还扣除反诉原告17000元的钢窗损失款，双方在结算中已经确认因反诉原告施工方法不当等原因造成大面积施工不合格，包括1号楼、2号楼二楼阳台地面有冰、苯板透气、小二楼屋面透气、室内垫层起砂，给原告造成的损失共计107679.38元，此部分损失应由被告承担。反诉原告提供的反诉状、答辩状、对账单可以证明其对刘飞是反诉被告的代理人是认可的，反诉原告请求反诉被告支付劳务费及利息无理无据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告方台置业公司针对本诉、反诉一并提供的证据，本院认定如下： 证据一.《施工协议书》复印件一份、双方结算单复印件一份，拟证明被告承包建设了百吉纳小区1、2号楼的工程，原告是该工程的建设方，原告具有诉讼主体资格；还证明双方工程总造价为1030239元，结算当天已付工程款73万元，春节支付12万元；还证明结算时存在的质量问题未扣除费用，质量问题包括1、2号楼二楼阳台地面有冰、苯板透气、小二楼屋面透气、室内垫层起砂，给原告造成的损失为1187795.14元，损失应由被告承担。与被告签施工协议书的刘飞是现场施工员，代表原告。被告熊建成质证意见：《施工协议书》的真实性认可，对原告所述已付款数额认可。百吉纳工程建设单位是原告，款项的结算通过原告支付给被告，但也不能证明原、被告之间既存合同关系。列明的质量问题是双方认可问题存在，不属于扣除费用项。“未扣”两个字不是扣除的意思。 证据二.乌海市保全技术司法鉴定中心33号工程质量司法鉴定意见书一份，拟证明1、2号楼地面的垫层工程质量不合格，1、2号楼的外墙保温性能不符合设计要求；乌海市保全技术司法鉴定中心26号工程造价司法鉴定意见书一份，证明熊建成施工的百吉纳1、2号楼的不合格部分工程中需要修复的工程总价为1187795.14元。该款扣除未付工程款115086元后，被告应赔偿原告1072709元。被告熊建成质证意见：33号鉴定书真实性认可，对于鉴定意见有异议，鉴定机构人员未出示相应证件，有违司法鉴定程序，鉴定结论与工程竣工验收结论大相径庭。26号鉴定书也存在鉴定人员未进行现场勘验的情况，该鉴定结论以33号鉴定意见书作为依据，而当时33号鉴定意见书并未经过质证及法院认定且系抽查，其真实性和合法性都无法确认，如何作为鉴定依据，对于各项费用并没有参考依据，与本身委托的鉴定内容不相符。不申请重新鉴定。 证据三.9张财务凭证，拟证明原告累计支付被告85万元工程款。签订结算单时给付了73万元，2017年1月份又给付了12万元。收款人大部分是熊建成的妻子孙其云。被告熊建成质证意见：认可收到劳务费85万元。对证据的真实性没有意见，其中2016年9月20日也已经明确标注人工费。 证据四.律师询问笔录及刘飞身份证复印件，拟证明原、被告形成了施工合同关系，刘飞是原告的员工，其代表原告签订了施工协议和结算单，原告施工是借用安徽省宿州建筑安装工程总公司的资质。被告熊建成质证意见：真实性不认可，无法核实刘飞签字的真实性，对刘飞是现场施工管理人员认可。 证据五.5张鉴定费收据，共计44508元，拟证明因工程质量不合格产生的鉴定费用应由被告承担。被告熊建成质证意见：本案工程已经经过质量验收，已经合格了，因被告向原告主张工资，原告就以质量不合格为理由拒付，被告不同意承担鉴定费。 本院对上述五份证据综合认证意见：经过与刘飞核实，确认刘飞代表原告与被告于2016年8月3日签订《施工协议书》，并在工程完毕后进行了结算，工程款总计为1030239元，原告已向被告支付工程价款85万元。双方在结算时列明了工程质量问题，并标记“未扣”。经原告申请，本院委托乌海市保全技术司法鉴定中心对工程质量及修复费用进行鉴定，鉴定为涉案工程存在部分质量不合格，修复费用为1187795.14元。原告针对26号工程造价司法鉴定意见书申请重新鉴定，鉴定机构答复不符合重新鉴定的条件，原告表示不申请补充鉴定，应以原鉴定结论为准。对《律师询问笔录》，因与本院对刘飞的询问笔录内容相符，对刘飞系代表原告与被告签订《施工协议书》和结算的事实予以采信。对鉴定费收据真实性予以采信。 对被告熊建成针对本诉提供的证据，本院认定如下：证据一.《建设工程竣工验收备案表》及经被告申请由法院调取的陈旗住房城乡建设规划局出具的一份《建设工程竣工验收报告》和一份《建设工程质量监督报告》，拟证明该工程已经竣工验收，不存在质量问题。原告质证意见：三份证据的真实性认可，对证明目的不认可，被告接收原告工程款的行为以及双方签订的《施工协议书》证明双方形成了施工合同关系，原告有诉讼主体资格。法院调取的《建设工程质量监督报告》第3页对工程质量缺陷的处理意见为“回访时一并处理”，指的就是熊建成施工不合格导致的质量缺陷，工程验收合格是指主体合格，可以备案验收，不能免除因质量缺陷的回访责任。本院认证意见：对证据的真实性认可，该组证据能够证实涉案工程经过竣工验收和质量监督，但并不能反驳本案质量鉴定结论。证据二.李士权、周凤鸣、邹士军的证人证言，拟证明工程是按原告的要求施工的，材料是由原告提供的。被告熊建成质证意见：屋面透气和地面起沙是因原告提供的工程材料不合格导致，被告无过错。原告质证意见：证人系被告雇佣人员，存在利害关系，被告对不合格部分应予修复。本院认证意见：原告对工程的材料是由原告提供予以认可，证人证言中对质量问题是由材料导致无其他客观证据佐证，本院不予采信。 对反诉原告熊建成针对反诉提供的的证据，本院认定如下：信访事项不予受理告知书，证明本案工程质量是合格的，因反诉原告向反诉被告主张工程款，其以工程质量不合格为由向法院起诉。反诉被告方台置业公司质证意见：对真实性认可，证明问题不认可，该证据恰恰证明反诉被告以质量存在问题为理由没有结算工程款。本院认证意见：该证据不能证实反诉原告的证明目的，不予采信。 对反诉被告方台置业公司针对反诉提供的证据，本院认定如下：呼伦贝尔市建设工程检测中心的检测报告复印件35张，拟证明原告提供的膨胀聚苯乙烯板、网格布、水泥砂浆、混凝土、水泥、红砖是合格的。反诉原告质证意见：真实性没有意见，涉案工程打垫层使用的材料不合格，是失效的水泥，检测的材料是抹灰使用的材料。本院认证意见：根据本案33号质量鉴定意见书，地面垫层的质量问题有材料质量和密实度、强度等级导致，反诉被告的该分证据不能证实全部工程材料均系合格材料。 综合以上证据及当事人的陈述，本院认定的案件事实是：2016年8月3日，刘飞代表原告方台置业公司与被告熊建成订立《施工协议书》，约定由原告将百吉纳两栋楼的部分工程承包给被告施工，被告系轻包并负责提供工具和设备。同时对工期、工程款给付方式等内容进行了约定。工程完成后，刘飞代表原告与被告进行了结算，确认工程款总价为1030239元；此外确认1、2号楼阁楼价款为75350元。同时还列明了部分工程质量问题，在质量问题后标注“未扣”。诉讼中，原告申请对工程质量进行鉴定，鉴定意见为,1、2号楼地面的垫层工程质量不合格，1、2号楼的外墙保温性能不符合设计要求。同时鉴定出不合格部分工程修复费需1187795.14元。原告支付鉴定费44508元。原告确认对质量问题只向被告主张地面垫层部分的损失，本案鉴定该部分修复价款为107679.38元。 另查明，原告系涉案工程的建设单位，其借用安徽省宿州市建筑安装工程总公司的建设资质实际进行施工。 还查明，原告向被告支付一笔73万元、一笔12万元的工程款；扣除一笔17000元的钢窗损坏款。 本院认为，关于双方的合同效力，涉案工程系原告借用其他企业资质进行实际建设，其又将部分工程转包给无资质的被告进行实际施工，其情况符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条有关“实际施工人”的表述，据此应认定双方的施工协议系无效合同。关于被告主张的系工程价款还是劳务费的问题，根据被告承包方式，除轻包外其还提供工具和设备，不单纯是提供劳务，应属工程价款。 本案的争议焦点是：1.涉案工程的质量问题应有谁承担责任；2.原告还应支付被告多少工程价款。 首先，关于工程质量问题，涉案工程虽然已经过竣工验收，但在双方结算时已将质量问题列明，双方当事人对质量问题是清楚的。原告在审理中明确表示，其主张地面垫层的修复款后，购买商品房的所有权人如主张质量问题由其承担责任。本案地面垫层部分的质量问题修复款经鉴定确定为107679.38元。对于该修复责任的承担，原告作为工程发包方、实际建设方和材料提供方，其有监管的责任，其应承担部分质量修复责任，本院酌情判定原告承担30%的责任；被告作为实际施工人，其没有相关资质，在明知道材料有质量问题的情况下，按照原告的指示进行施工，导致质量问题，且鉴定意见书中明确质量原因系“几乎没有石子和陶粒，……不满足配合比要求”，被告作为实际施工人，其直接负责施工材料的配合比，其应承担主要质量责任即承担70%的修复责任，其应向原告给付修复款107679.38元×70%=75375.57元。今后由原告向涉案工程商品房所有权人承担地面垫层的修复责任。原告主张的鉴定费44508元应按被告承担的修复款比例由原告承担41704元，由被告承担2804元。 其次，对反诉原告向反诉被告主张的工程价款，根据双方的结算单，已确认本案工程总价款为1030239元，另外阁楼工程价款为75350元，共计1105589元，冲减原告已付的一笔73万元、一笔12万元的工程价款，再扣除17000元的钢窗损坏款，反诉被告应向反诉原告支付工程款238589元。关于反诉原告主张的自2016年11月至给付日按中国人民银行2016年1-5年基准年利率主张利息的问题，根据双方当事人在《施工协议书》对工程款给付方式的约定，剩余工程款应在验收合格日付清，涉案工程的《建设工程竣工验收备案表》记明竣工验收日期为2016年11月30日，应以该日期为计算逾期利息的起算点。因被告应向原告支付75375.57元的修复款，计息基准额应为：238589元-75375.57元=163213.43元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，因双方当事人没有约定利息计付标准，应按中国人民银行发布的2016年1-5年基准年利率4.75%以基准额163213.43元计付2016年11月30日至反诉被告付清全部工程价款为止的利息。 综上所述，被告应向原告支付修复款75375.57元、鉴定费2804元。反诉被告向反诉原告支付工程款238589元及以163213.43元为基准的自2016年11月30日至反诉被告付清全部工程价款为止按年利率4.75%计算的利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下： 一.被告熊建成于本判决生效之日起十日内给付原告内蒙古方台置业投资有限公司修复款75375.57元、鉴定费2804元； 二.反诉被告内蒙古方台置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告工程价款238589元及以163213.43元为基准的自2016年11月30日至反诉被告付清全部工程价款为止按年利率4.75%计算的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14454.38元由原告内蒙古方台置业投资有限公司负担12699.89元，有被告熊建成负担1754.49元。 反诉费2439.43元由反诉被告内蒙古方台置业投资有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院。 审 判 长  玲 玲 人民陪审员  吴红梅 人民陪审员  安继江 二〇一九年九月十九日 书 记 员  赛 汉