江苏省淮安市中级人民法院执 行 裁 定 书(2016)苏08执异99号异议人（被执行人）：浙江振达建设有限公司,住所地浙江省绍兴市绍兴县稽东镇竹田头。法定代表人：裘和贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑慰鑫，男，汉族，1983年12月12日生，浙江振达建设有限公司员工。申请执行人：谢建新，男,汉族,1972年1月31日生，住浙江省绍兴县。被执行人：洪泽中兴房地产开发有限公司,住所地江苏省淮安市洪泽县高良涧东三街68号。法定代表人：张兴根，该公司总经理。谢建新申请执行浙江振达建设有限公司（以下简称振达公司）、洪泽中兴房地产开发有限公司（以下简称中兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由浙江省绍兴市中级人民法院（以下简称绍兴中院）立案执行。后绍兴中院将该案委托我院执行，本院于2014年9月11日立案。2015年8月19日，本院裁定终结该案本次执行程序。后谢建新申请恢复执行，本院于2016年7月26日立案。被执行人振达公司于2016年10月17日提出异议，认为该案已具备结案条件。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。振达公司执行异议称，谢建新申请执行振达公司、中兴公司建设工程施工合同纠纷一案，在淮安中院执行期间，当事人于2015年6月14日达成执行和解协议，各方一致确认，中兴公司应支付谢建新工程款440万元及截至2015年6月10日的利息138万元，合计578万元。各方并一致同意，由中兴公司对中兴名都工程中谢建新欠付的材料款及人工工资等债务进行代为支付，作为对本案执行依据（2014）浙民终字第7号民事判决书规定的应付金额的履行。2015年6月16日、10月21日、11月8日，三方又分别签订了三份补充协议，对执行和解协议的相关条款进行了调整和补充。在2015年11月8日的协议中，各方一致确认，截至2015年10月21日，中兴公司已实际替谢建新代付款项6262682元，已远远超过谢建新可以主张或要求执行的金额。同时，该补充协议第三条更明确约定，本补充协议第二条事项完成后，谢建新应于2015年11月19日下午办理中兴公司名下资产、账号保全措施的解除及案件终结手续。相关手续及案件终结手续办妥后，中兴公司应支付其余款项。而本补充协议规定的第二条，即汇款117万元及开票给中兴公司的义务，振达公司和中兴公司已按该协议约定于2015年11月9日履行完毕。综上，振达公司认为该案已具备了结案条件，特申请贵院中止（2016）苏08执恢38号案件的执行，解除对中兴公司及振达公司的所有执行措施。申请执行人谢建新答辩称，答辩人与异议人、中兴公司订立的执行和解协议，不是由淮安中院执行法官主持订立的，是三方私下商订。在协议签订后，异议人、中兴公司未按协议履行义务，所以，答辩人申请执行原生效法律文书及淮安中院恢复执行，符合《最高人民法院关于适用的解释》第467条的规定。异议人的异议不能成立，应予驳回。本院查明，谢建新诉振达公司、中兴公司建设工程施工合同纠纷一案，绍兴中院于2013年12月31日作出（2012）浙绍民初字第10号民事判决书，谢建新、中兴公司不服上述判决提起上诉。2014年3月25日，浙江省高级人民法院作出(2014)浙民终字第7号民事判决书。依上述生效判决：振达公司应支付谢建新工程款4400787.86元，并支付该工程款计算至判决确定的履行日止的利息（其中本金为1359818.16元的利息自2011年4月28日起计算，本金为3040969.7元的利息自2011年6月29日起计算，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；中兴公司在欠付振达公司工程款8866339.86范围内对振达公司支付谢建新上述款项承担连带清偿责任；振达公司应向中兴公司交付金额为17319394元的工程款发票；谢建新向中兴公司赔偿自2012年9月28日起至2013年11月1日的租金损失计21863元；振达公司向中兴公司支付68160元维修费。因振达公司、中兴公司未按判决确定的义务履行，谢建新向绍兴中院申请执行，该院于2014年5月5日立案，执行案号为（2014）浙绍执民字第131号，立案标的为5181439.86元，其中工程款4400787.86元，该工程款计算至判决确定的履行日止的利息780652元。另外，根据上述判决，中兴公司向绍兴中院申请执行谢建新应赔偿的租金损失21863元，该院亦立案执行，执行案号为（2014）浙绍执民字第149号。在绍兴中院执行人员主持下，中兴公司和谢建新于2014年7月11日一致同意在43003元范围内相互抵销。2014年8月20日，绍兴中院将该案委托我院执行，委托执行函明确本案尚需执行5138436.86元，并将该院查封的中兴公司名下的20套房屋及土地使用权移交我院执行。本院于2014年9月11日立案执行，执行案号为（2014）淮中执字第0338号。2015年1月29日、30日，本院共划拨中兴公司银行存款17126元。3月23日，本院将所划款项扣收被执行人中兴公司应承担的执行费用。8月19日，本院作出（2014）淮中执字第0338-4号执行裁定书，终结该案本次执行程序。该裁定认定中兴公司在洪泽法院的执行案件中向申请执行人谢建新履行了268.6万元。2016年7月18日，执行人员找谢建新谈话，在询问“按照你们之间的和解协议，到目前为止，该案已经履行到什么程度”时，谢建新称：“协议签订后中兴公司实际代我支付了3501089元，含之前代我支付的268.6万元，还含中兴公司在2015年2月17日转账付给我60万元。”在询问目前中兴公司已经履行多少钱时，谢建新明确表示：“实际是代我支付给别人2901089元，给我60万元。”在询问为什么郑慰鑫说你已经拿了6262682元时，谢建新称：“他将振达公司应履行的其他案件的款都算我头上了，比如在清河法院的案子，振达公司是被执行人，我不是，他将中兴公司履行给振达公司的钱算在我头上是不对的。还有其他中兴公司给他自己个人和振达公司的钱，他都算我头上了。”7月19日，执行人员召集谢建新和振达公司代理人郑慰鑫对账，但未取得一致意见。根据谢建新的申请，本院于2016年7月26日立案恢复执行，执行案号为（2016）苏08执恢38号。11月30日，我院裁定终结本案本次执行程序，该裁定认定本院已执行到位2703126元。另查明，2015年2月5日，甲方（中兴公司）、乙方（振达公司）和丙方（谢建新）三方签订执行和解协议：第一条，甲方同意向乙方支付60万元和向丙方支付60万元工程款，前述支付后应当从生效判决书确定甲方应付工程款额度内等额扣减。第二条，本协议签订之后丙方应当立即向淮安中院（或绍兴中院）申请解除对中兴名都小区土地使用权的全部查封，同时申请法院调减工程款执行额度，法院解除查封后，甲方立即向乙方和丙方支付第一条确定的工程款。第三条，除本协议规定事项之外，各方仍以法院生效判决书确定内容为准履行相关义务。前述支付后应当从生效判决书确定甲方应付工程款额度内等额扣减。2月9日，谢建新申请本院解除对中兴公司名下证号为洪国用（2008）第1052号土地使用权（未预售部分）的查封措施。2月16日，本院依法解除对中兴公司名下除原绍兴中院查封的20套房屋所占用的土地使用权的查封。2015年6月14日，甲方（中兴公司）、乙方（振达公司）和丙方（谢建新）三方在洪泽县甲方办公室签订执行和解协议：第一条，三方经过协商，最终一致确认：甲方应支付丙方工程款440万元，截至2015年6月10日利息138万元；甲方应支付乙方工程款446万元，截至2015年6月10日利息120万元；以上两项，甲方应支付工程款（含利息）总额为1146万元。第二条，甲方代付安排。乙、丙方在中兴名都工程中尚应付的材料款及人工工资等债务暂定7192467元（详见附件1应付款清单），前述应付款已经由洪泽法院、清河法院等法院向甲方发出协助执行通知。现经过协商，乙丙两方同意，前述应付款由甲方在1146万元总额范围内代付，甲方代付前述款项后，即视为已经向乙丙两方履行完成浙江高院和绍兴中院生效判决书确定的对应数额的应付义务。第三条，甲方代付后的余款支付安排。甲方代付完第二条的款项后，尚应支付乙丙两方的暂定余款为4247533元，实际应付数额根据扣除甲方实际代付数额为准确定。甲方应当支付给乙方和丙方的工程款数额及付款方式，以乙丙两方协商后的指令为准。甲方支付前述工程款时应当扣除：（1）已经被相关法院执行及处罚的款项2186593元（见附件2）；（2）乙丙方应当支付给甲方的8万元维修款和房租。淮安中院收取的包括但不限于执行费等费用由乙方和丙方共同承担。第四条，乙方的开票义务。甲方支付第三条款项前乙方应向甲方开具17319394元的工程款发票。第五条，丙方的义务。丙方应当在本协议签订后甲方付款前，以甲丙双方已经执行和解为由，向淮安中院申请终结执行，并立即解除对甲方名下资产或账号的保全措施。甲方基于前述条件成就后，即向乙方和丙方支付第三条规定款项。第六条，各方完成以上约定之义务后，视为已经履行完成浙江高院和绍兴中院生效判决书确定的全部义务，各方再无纠葛。第七条，本协议一式三份，自各方签字或盖章时生效，若有异议，则由协议签订地法院处理。附件2材料显示2015年2月17日付谢建新60万元，谢建新于协议当日在该材料上签名。2015年6月16日，甲方（中兴公司）、乙方（振达公司）和丙方（谢建新）三方签订补充协议：一、原和解协议约定甲方直接向法院代付乙方和丙方的应付款，现甲方直接支付给乙方和丙方用于乙方开工程款发票税金和部分应付款。甲方支付资金用途项目明细如下：1.开票税金117万元整；2.商品砼20万元整；3.清河法院执行的专款85万元整；4.赵立世砂石款74万元整；5.土石方人工费8万元整。以上合计支付额304万元，甲方支付完前述304万元后，即视为甲方已经替乙方和丙方履行完成执行和解协议项下对应数额的代付款义务，该款额从甲方应付的工程款总额1146万元中扣除。上述资金甲方转账支付。二、乙方履行完成开票义务后，甲方申请绍兴中院终结执行。三、本协议为三方执行和解协议的补充协议，具有同等效力。2015年10月21日，甲方（中兴公司）、乙方（振达公司）和丙方（谢建新）三方又签订补充协议：一、甲方应支付乙方、丙方工程款及利息尾款总计1154.5万元，截至2015年9月30日前，甲方已经支付款项为6217682元。二、乙方必须先行开具1731.9394万元的税务发票并交付甲方后，甲方再启动付款程序。甲方收到乙方开具的全额发票后，应向乙方出具收条，并由乙方向有关法院送达。乙方开具发票的税款由甲方先行垫付，并由甲方从应付乙丙两方总尾款中扣除。三、付款方式。1.由甲方金连信与乙方、丙方共同委托的郑慰鑫共同开设存折户，待乙方向甲方出具发票后，由甲方按上述第一条约定的金额，扣除税款后打入存折户。2.甲方将款项打入存折户以后，由乙方、丙方去相关法院办理解除甲方名下资产、账号的保全措施及案件终结的手续，否则乙方、丙方不得领取存折户中的款项。四、办理淮安中院解封、终结手续中涉及到的一切费用均由乙方、丙方承担，甲方不承担任何费用。五、甲方将上述款项打入存折户后，视为已向乙方、丙方履行了全部付款义务，甲方与乙方、丙方不再存在其他任何经济纠纷。同时乙方和丙方之间的债务关系也已处理完毕。丙方一并去相关法院办理与乙方的执行终结手续。六、本协议为三方真实意思表示，各方均应诚信遵守，不得违约。七、之前所签订的和解协议及补充协议与本协议不一致的以本协议为准。2015年11月8日，甲方（中兴公司）、乙方（振达公司）和丙方（谢建新）三方签订补充协议：一、前述补充协议第一条中“甲方已经支付款项为6217682元整，调整为6262682元。调整金额中的差额4.5万元整，由甲方直接汇入洪泽法院账户。该款是支付沈均梅的材料费等。二、2015年11月9日上午，由甲方将垫付开具税务发票的款项117万元打入郑慰鑫银行卡上。由乙方去税务部门开具出前述协议书第二条中的相关款项的税务发票。之后由金连信和郑慰鑫去共同开设存折户。三、本协议第二条事项完成后，丙方应于2015年11月9日下午带甲方乙方相关人员一并去淮安中院，办理解除甲方名下资产、账号的保全措施及案件终结的手续。相关解除保全及案件终结的手续办妥后，甲方将以下4112318元款项元打入共设的存折户。四、本协议与2015年10月21日补充协议不一致的，以本协议为准。以上五份协议，双方当事人均未及时递交给本院执行实施案件承办人。在异议案审查过程中，我院于2016年11月10日找振达公司代理人郑慰鑫谈话，在询问中兴公司有无支付2015年11月8日补充协议第三条提到的4112318元款项时，郑慰鑫表示：“没有付。这个钱是要谢建新到法院办理结案手续，才能支付。”在询问振达公司在执行中有无付过钱时，郑慰鑫表示：“我们公司没付过钱，都是中兴公司付的。”同日，本院找谢建新谈话，在询问其为何未按2015年11月8日补充协议到淮安中院申请解除查封时，谢建新称：“因为和解协议第一条中兴公司应将我欠沈均梅的4.5万元付到洪泽法院账户上，到现在都未履行，我还在洪泽法院失信被执行人名单上。”再查明，原洪泽县人民法院（以下简称洪泽法院）执行的被执行人为谢建新的案件多件，其中被执行人为谢建新一个人的案件1件，申请执行人为赵立世、赵立山，执行案号为（2015）泽执字第188号，双方当事人于2015年6月17日签订和解协议，约定被执行人于2015年6月30日前一次性付申请执行人74万元，余款申请执行人予以放弃，执行费用由申请执行人承担。中兴公司于2015年6月24日代谢建新向洪泽法院汇款74万元，此案已执结。谢建新和振达公司承担共同还款责任的案件2件。第1件申请执行人为徐一峰，执行案号为（2014）泽执字第1569号，双方当事人于2015年6月15日签订和解协议，约定被执行人于2015年6月25日前一次性付申请执行人140万元，余款申请执行人予以放弃，执行费16370元由被执行人承担。6月25日，双方当事人又达成补充协议，约定付洪泽法院1316370元，付洪泽县劳动监察大队10万元。中兴公司于2015年6月25日代被执行人支付了上述款项，此案已执结。第2件申请执行人为沈均梅，判决书确定的标的55257元，谢建新在执行中自动履行1万元，余款两被执行人均未履行，洪泽法院于2016年5月3日终结本案本次执行程序。谢建新承担还款责任，振达公司承担连带偿还责任的案件5件。第1件申请执行人为范育兵，执行案号为（2014）泽执字第2235号，双方当事人于2015年6月17日签订和解协议，约定被执行人于2015年6月25日前一次性付申请执行人16万元，余款申请执行人予以放弃，执行费2555元由被执行人承担。中兴公司于2015年6月24日代被执行人向洪泽法院支付了上述款项，此案已执结。第2件申请执行人为徐汉家，执行案号为（2015）泽执字第96号，双方当事人于2015年6月17日签订和解协议，约定被执行人于2015年6月25日前一次性付申请执行人13.5万元，余款申请执行人予以放弃，执行费2897元由被执行人承担。中兴公司于2015年6月24日代被执行人向洪泽法院支付了上述款项，此案已执结。第3件申请执行人为冯炳康，执行案号为（2015）泽执字第100号，双方当事人于2015年6月17日签订和解协议，约定被执行人于2015年6月25日前一次性付申请执行人25万元，余款申请执行人予以放弃，执行费5209元由被执行人承担。中兴公司于2015年6月24日代被执行人向洪泽法院支付了上述款项，此案已执结。第4件申请执行人为胡定洪，执行案号为（2015）泽执字第101号，双方当事人于2015年6月17日签订和解协议，约定被执行人于2015年6月25日前一次性付申请执行人6.5万元，余款申请执行人予以放弃，执行费1296元由被执行人承担。中兴公司于2015年6月24日代被执行人向洪泽法院支付了上述款项，此案已和解执结。第5件申请执行人为娄建定，执行案号为（2015）泽执字第102号，双方当事人于2015年6月17日签订和解协议，约定被执行人于2015年6月25日前一次性付申请执行人12万元，余款申请执行人予以放弃，执行费2762元由被执行人承担。中兴公司于2015年6月24日代被执行人向洪泽法院支付了上述款项，此案已执结。以上七件已结执行案件，中兴公司共为被执行人代付款项2901089元。本院认为，本案争议焦点为：本案2016年7月26日恢复执行时两被执行人有无履行本案的全部义务。关于本案恢复执行前两被执行人有无履行本案的全部义务问题。本院认为两被执行人并没有全部履行本案的义务。理由为：第一，根据绍兴中院2014年8月20日的委托执行函，扣除绍兴中院已经抵销执行的43003元，该院委托我院执行的标的额为5138436.86元。本院在执行过程中划拨中兴公司银行存款17126元，此款已上交财政作为中兴公司应承担的执行费用，因该款未拨付给申请执行人谢建新，故该款依法不能计算到已执行到位标的中。第二，根据中兴公司、振达公司和谢建新20**年2月5日和6月14日签订的协议书，中兴公司应支付谢建新工程款440万元以及截至2015年6月10日利息138万元，共计578元；中兴公司应支付振达公司工程款446万元以及截至2015年6月10日利息120万元，合计566万元。经审查，中兴公司于2015年2月17日支付申请执行人谢建新60万元。根据中兴公司、振达公司和谢建新20**年10月21日签订的协议书，中兴公司应支付振达公司、谢建新工程款及利息尾款总计1154.5万元，截至2015年9月30日前，中兴公司已支付款项6217682元。11月8日协议将中兴公司已支付款项调整为6262682元。调整金额中的差额4.5万元，由中兴公司直接汇入洪泽法院账户。经审查，中兴公司应汇给洪泽法院的4.5万元并未履行。另外，11月8日协议书中约定的4112318元剩余款项，中兴公司亦没有履行。第三，因中兴公司、振达公司和谢建新未将以上协议书及付款证据及时递交执行实施案件承办人，以致本院对中兴公司和振达公司到底履行多少款项无法准确掌握。异议审查中，根据中兴公司、振达公司提供的和解协议、洪泽法院执行案件法律文书以及付款凭证分析，并不能得出被执行人中兴公司已付申请执行人谢建新62626**元的结论。2015年10月21日协议只明确截至2015年9月30日前，中兴公司已支付振达公司和谢建新62176**元，但协议并没有明确支付振达公司和谢建新各多少款项。执行过程中，本院执行人员找双方进行对账亦未能达成一致的意见。鉴于申请执行人谢建新在2016年7月18日谈话时承认在协议签订后中兴公司支付其3501089元，其中代谢建新付给别人2901089元，直接付给谢建新60万元。谢建新所称中兴公司代其支付2901089元一事，得到洪泽法院七件已结执行案件的印证，本院予以认定。综上所述，本案委托执行前绍兴中院执行到位43003元，委托后我院共执行到位3501089元，至本案恢复执行时本案共从中兴公司执行到位款项为3544092元。异议人振达公司称中兴公司已向谢建新履行6262682元款项的异议理由无相关证据证明。如两被执行人能够提供证据证明其还支付过其他款项的，经执行人员审查核实后，可在以后的恢复执行中予以扣减。振达公司的异议理由无事实依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定，裁定如下:驳回振达公司的异议。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向江苏省高级人民法院申请复议。审判长  董国华审判员  钱晓明审判员  李 玲二〇一六年十二月三十日书记员  庄 行