浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终5442号 上诉人（原审被告）：浙江富春江水电设备有限公司，住所地桐庐县富春江镇红旗南路**，统一社会信用代码：91330122566091108T。 法定代表人：孙毅，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邵滢，浙江合强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡来法，男，1958年12月23日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人：胡忠斌，浙江春江明珠律师事务所律师。 上诉人浙江富春江水电设备有限公司（以下简称富春江公司）与被上诉人胡来法劳动争议一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2019）浙0122民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2008年4月至2018年11月期间，胡来法在富春江公司进行铲磨工作。2013年、2016年、2017年、2018年度，胡来法与富春江公司各签订了为期一年的《劳动承包合同》。其中2013年签订的《劳动承包合同》中，承包方一栏签字的人除了胡来法，还有叶来祥等12人。2016、2017、2018年签订的《劳动承包合同》中，承包方一栏签字的人为胡来法一人。 2018年11月22日，胡来法向桐庐县劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求富春江公司为胡来法补缴2008年4月至2018年11月的社会保险。2019年1月25日，该委作出浙桐庐劳人仲案（2018）242号仲裁裁决书，该委认为胡来法、富春江公司间为承包关系，而非劳动关系，裁决驳回胡来法的仲裁请求。胡来法不服该裁决，于2019年1月31日向原审法院提起诉讼。 另查明，1、富春江公司在胡来法工作期间，每月以工资形式发放胡来法报酬；2、胡来法的工作地点是在富春江公司内，劳动的主要工具也是由富春江公司提供；3、富春江公司给胡来法制作了一张员工证，可用于就餐、进出入门禁系统；4、富春江公司发放给胡来法一份入会时间为2016年3月的中华全国总工会会员证；5、富春江公司自认自2016年起每年给胡来法发放一次生活用品；6、富春江公司每年为胡来法缴费体检；7、胡来法自2018年12月22日起未到富春江公司处工作。 胡来法的诉讼请求为：1、判决确认胡来法、富春江公司双方在2008年4月至2018年11月期间存在劳动关系，富春江公司依法为胡来法补缴2008年4月至2018年11月期间共计128个月的社会保险；2、本案诉讼费用由富春江公司承担。 原审法院认为：本案的争议焦点为胡来法、富春江公司间是否存在劳动关系。原审法院分析如下：1、胡来法和富春江公司均符合法律、法规规定的主体资格；2、胡来法的工作地点在富春江公司内，劳动的主要工具是由富春江公司提供，胡来法工作的内容亦是富春江公司的业务组成部分；3、富春江公司每月发放胡来法报酬；4、富春江公司每年安排胡来法体检，体检费用由富春江公司负担；5、在2016年3月，富春江公司给胡来法发放工会会员证，胡来法享受了富春江公司的相关福利待遇。综上，原审法院认为富春江公司与胡来法虽订立了劳动承包合同，未订立书面劳动合同，但具备的上述情形，符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，故富春江公司与胡来法劳动关系成立。富春江公司依法应为胡来法缴纳2008年4月至2018年11月期间的社会保险。富春江公司为胡来法缴纳社会保险的前提是确认双方存在劳动关系，故胡来法的诉讼请求未超出劳动仲裁范围。2018年12月22日，胡来法与富春江公司终止劳动关系，胡来法在2018年11月22日就向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，未超过仲裁时效。综上，胡来法的诉讼请求，原审法院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国工会法》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：确认胡来法与富春江公司于2008年4月至2018年11月期间存在劳动关系，富春江公司应为胡来法缴纳自2008年4月至2018年11月期间的社会保险，于判决生效之日起十五日内办理。案件受理费10元，减半收取5元，由富春江公司负担。 宣判后，富春江公司不服，向本院提起上诉称：一、本案胡来法提供的证据虽然符合劳动关系的部分特征，但无法直接证明胡来法与富春江公司之间存在劳动关系，一审法院事实认定错误，适用法律错误。一审法院在判决书第6页归纳了本案一审的争议焦点为“胡来法、富春江公司间是否存在劳动关系”，并作出了分析如下：“1、胡来法和富春江公司均符合法律、法规规定的主体资格；2、胡来法的工作地点在富春江公司内，劳动的主要工具是富春江公司提供的，胡来法工作内容亦是富春江公司的业务组成部分；3、富春江公司每月发放胡来法报酬；4、富春江公司每年安排胡来法体检，体检费用由富春江公司负担；5、在2016年3月，富春江公司给胡来法发放了工会会员证，胡来法享受了富春江公司的相关福利待遇。综上，一审法院认为胡来法与富春江公司虽签订了劳动承包合同，未订立书面劳动合同，但具备的上述情形，符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，故富春江公司与胡来法劳动关系成立”。该部分为一审法院判决的关键事实认定和法律适用部分。关于一审法院归纳的争议焦点“胡来法、富春江公司间是否存在劳动关系”，富春江公司是有异议的，富春江公司认为争议焦点为“胡来法、富春江公司之间是劳动关系还是承揽（承包）关系”，富春江公司认为该争议焦点更贴合双方的主张。另外，虽然从一审法院的分析中可以看出富春江公司与胡来法之间关系反映出的现象符合劳动关系的部分特征，但却无法证明富春江公司与胡来法之间具有人身隶属性这个关键特征，故无法证明富春江公司与胡来法之间存在着劳动关系，具体如下：（一）“胡来法和富春江公司均符合法律、法规规定的主体资格”：无论是劳动关系还是承揽（承包）关系，主体均可以是用人单位和个人。（二）“胡来法的工作地点在富春江公司内，劳动的主要工具是富春江公司提供，胡来法的工作内容亦是富春江公司的业务组成部分”：承揽（承包）合同的承揽人工作地点可以约定在定作人所在地。铲磨业务涉及的均为大型水电设备，考虑到设备运输的不便利性，经与胡来法等铲磨业务组合体协商确定提供服务的地点在富春江公司工厂内。承揽合同涉及的内容当然是公司业务的组成部分；根据《合同法》第53条第1款、第255条、第256条等相关规定，承揽关系中工具、劳动资料等可以约定由定作人提供。故，从工作地点、劳动的主要工具及工作内容是否为公司内容的组成部分，也不能推断双方之间为劳动关系。（三）“富春江公司每月发放胡来法报酬”：1、《合同法》第二百六十三条规定，支付报酬期限定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。由此可见，承揽关系的报酬亦可约定按月固定期限支付，按约支付报酬并非劳动关系的独有特征。2、对于为何对于包括胡来法在内的铲磨劳务者发放报酬使用银行代发的形式，系考虑为了防止相对稳定的铲磨劳动承包组合体的代表代为领取会出现携款逃走或者挪用款项，导致出现纠纷的情形，故富春江公司根据相对稳定的铲磨劳动承包组合体的要求，为了让劳务报酬发放风险降低，保障每位铲磨劳务承包者的利益，富春江公司让每个铲磨劳务承包者提供了各自的账户，通过单个银行转账的方式进行发放承包金，但由于银行代发报酬的局限性——银行代发只能选择“工资”的选项进行操作，这个可以具体咨询银行业务。故此处的工资并非指劳动关系下的工资。所谓的“工资”，广义上来理解，不单单指基于劳动关系取得的工资报酬，还有提供劳务承包的承包金等等，故，单从工资的文字角度来释义的话，“工资”这个形式也不足以反映法律关系的本质。（四）“富春江公司每年安排胡来法体检，体检费用由富春江公司负担”：虽然富春江公司每年安排胡来法体检，相关体检费用由富春江公司承担，但富春江公司仅为考虑富春江公司与胡来法之间长期的合作关系，给予胡来法的照顾。参与富春江公司体检的并非全部都是富春江公司的员工，除了胡来法外，还有公司的保安如何飞等人员，公司也为其安排了体检，但其与富春江公司之间并不存在着劳动关系。故，参与体检并不代表系以员工的身份享受公司福利。（五）“在2016年3月，富春江公司给胡来法发放了工会会员证，胡来法享受了富春江公司的相关福利待遇”：1、根据《中华人民共和国工会法》、《中国工会章程》等规定，凡在中国境内的企业、事业单位、机关和其他社会组织中，以工资收入为主要生活来源或者与用人单位建立劳动关系的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，承认工会章程，都可以加入工会成为会员。因此，不论是工人、干部，还是科技人员，都可以加入工会；企业招收录用的合同制工人、合同工、临时工、轮换工、季节工等，只要是以工资收入为主要收入来源，自愿申请，承认工会章程的都可以加入工会成为会员。根据法律规定，工会会员有两种：一种是劳动关系的职工，还有一种是以工资收入为主要生活来源的，此处的“工资收入”就应作广义理解，比如富春江公司的工会里还有劳务派遣工，这些劳务派遣工也是富春江公司工会的会员，但他们与富春江公司不存在劳动关系。事实上，富春江公司之所以同意胡来法加入工会，主要是因为胡来法看到其他人加入工会可以领取劳保用品而向富春江公司提出，富春江公司基于双方之间多年的友好合作关系才同意其加入工会。故，胡来法以持有工会证来证明其系富春江公司的员工，与富春江公司成立劳动关系，属于法律逻辑错误，这是一个充分条件，不是充要条件。2、关于富春江公司为胡来法制作了员工证，用于就餐、进出入门禁系统。富春江公司与胡来法约定的提供服务的地点在富春江公司，考虑到进出富春江公司厂区的需要，富春江公司为其制作了员工证，便于进出厂区。另，富春江公司位于桐庐县富春江镇红旗南路，属于工业区，周边很冷清，不繁华，且富春江公司有自己的食堂，同时根据《劳动承包合同》第五条第一款的规定，作为发包方的富春江公司应为胡来法提供就餐，故富春江公司为其办理了员工卡用于就餐。除了公司的正式员工、铲磨业务承包者外，富春江公司的装修队、建筑队、外包人员等在公司提供服务相对日子久的，为了就餐便利性，富春江公司都会为其办理员工证，更何况胡来法等铲磨业务组合体在公司的业务具有长久性和稳定性，且胡来法在食堂就餐均系自费，并非公司补贴的。故，考虑到提供劳务服务的地点在富春江公司的实际情况，富春江公司为胡来法制作员工证，并不能证明系富春江公司的员工，不得证明双方之间存在劳动关系。（六）特请二审法庭注意到胡来法的工资系不固定的，系计件方式计酬的，且富春江公司提供的劳务发票形成时间并非发生纠纷之后补开的，而系这十余年来每月根据铲磨劳务承包组合体的实际情况开具的，且胡来法的报酬若为工资均系超个税的但却未缴纳个税，如与铲磨人员系劳动关系，不可能还与叶来祥等人签订劳务承包合同且让叶来祥代表人员开具劳务发票。实际中，鉴于与胡来法等铲磨劳务承包组合体约定工作地点在富春江公司，且合作具备相对的稳定性，由于合作的需要，出现了双方之间的法律关系形式上符合劳动关系的特征，但究其本质并不具备人身隶属性，实为承揽关系。综上，从上述一审法院分析认定，仅能反映出富春江公司与胡来法之间的法律关系符合劳动关系的部分特征，但不足以证明双方之间具有人身隶属性，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，仍无法证明双方之间系劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，仅规定了工资支付凭证或者记录、用人单位向劳动者发放“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件起到的作用为“参考”，并非决定性的作用。故现有证据情况，无法证明富春江公司与胡来法之间系劳动关系。二、本案胡来法的诉请明显超过劳动仲裁时效的规定，依法应予以驳回。一审法院在诉讼时效上法律适用错误。（一）胡来法在仲裁庭审中自认的2014年曾要求富春江公司为其缴纳社会保险，当然能够成为仲裁时效计算的起点和已超过仲裁时效的依据。1、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请劳动仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。该规定仅限于拖欠劳动报酬，并非指社会保险争议，故一审法院认为“2018年12月22日，胡来法与富春江公司终止劳动关系，胡来法在2018年11月22日就像劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，未超过仲裁时效”，属于适用法律错误。2、除了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》外的其他与劳动仲裁相关的法律法规亦未对社会保险争议的仲裁时效有任何特殊规定。3、与劳动相关的法律法规均未规定若侵权行为一直持续不断的则仲裁时效的计算参考民事诉讼时效从侵权行为终了之日起计算的规定。故，假设劳动关系成立，一审法院认定案涉社会保险劳动争议纠纷未超过仲裁时效没有任何法律依据。（二）在劳动关系成立且仲裁时效自侵权行为终了之日起计算的主张均成立的假设条件下，至少其中胡来法2008年4月至2010年4月的社会保险的仲裁时效超过期限。再退一步，在劳动关系成立且仲裁时效自侵权行为终了之日起计算的主张均成立的假设条件下，胡来法自认自2008年4月开始每年度一签《劳动承包合同》，按胡来法的说法案涉的《（劳务）劳动承包合同》系名为承包关系实为劳动关系，那么该合同的其他条款的效力不作探讨，至少关于期限的约定仍是有效的。既如此，前两次签订的《劳动承包合同》系自然终止的，到富春江公司与胡来法签订《劳动承包合同》，根据《劳动合同法》第十四条第三条之规定，富春江公司与胡来法自2010年4月开始应签订无固定期限劳动合同。那么对于前两次自然终止的合同，应属于固定期限劳动合同，该两份合同分别在对应的年份自然终止，自每次终止的年份到现在均已超过一年的仲裁时效。综上，请求：撤销原审判决，改判确认富春江公司与胡来法之间不存在劳动关系，无需补缴社会保险，并由胡来法承担本案一审、二审的案件受理费。 针对富春江公司的上诉，胡来法发表答辩意见称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果公正，请求二审法院予以维持。二、富春江公司上诉理由不能成立。1、胡来法提供的证据、原审法官在法庭审理中通过向从富春江公司发问而查证的相关事实，证明胡来法和富春江公司之间完全就是劳动关系，不是富春江公司在上诉状所称的“存在符合劳动关系特征的部分特征”，而是符合劳动关系的全部特征。胡来法在富春江公司工作期间，每月由单位按时支付工资报酬，胡来法的劳动工具、劳动资料等由富春江公司提供，胡来法要接受富春江公司的劳动纪律约束和考勤考核，胡来法提供的劳动是富春江公司业务的组成部分，胡来法和富春江公司之间双方具有人身隶属性，双方的关系完全符合劳动关系的特征。本案的实质是富春江公司作为用工单位为规避自己本身应承担的法律风险和责任，在与劳动者签订用工合同时耍起了小聪明，利用自身强势地位优势迫使或诱使劳动者签订所谓的劳务（劳动）承包合同，以此来掩盖原本真实存在的劳动关系。原审判决在查明事实的基础之上还原了双方的真实法律关系，正确认定了案件事实，正确适用了法律，判决结果公平、公正。2、胡来法的请求未超过仲裁时效。首先，职工追缴社会保险费不应受诉讼时效的限制。为职工缴纳社会保险费也是企业或用人单位的法定义务，具有强制性，而不是任意性，缴纳社会保险是用人单位的强制性义务，不因任何原因免除。同时，企业或用人单位为职工缴纳社会保险费，是职工享有的法定权利，属于保障职工的基本生活，从根本上安定社会秩序的一项保障性、福利性措施。可以说，请求企业或用人单位补缴社会保险费这项权利，不仅是劳动者的私权，也是国家的公权。换言之，即使劳动者不主张此项权利，国家有关部门也应当强制要求企业或用人单位履行缴费义务。如果劳动者向用人单位追索欠缴的社会保险费受诉讼时效的限制，将不利于保护和实现职工这一特定弱势群体的合法权益。用人单位不为职工缴纳社会保险费，不仅侵害了职工个人利益，而且侵害了国家利益，因为所缴纳的社会保险费一部分进入职工个人帐户，另一部分作为国家财产进入国家的社会保险基金。对社会保险费中进入社会保险基金部分的欠缴，属于侵害国家利益的行为，对此行为的追诉，依照《民法通则》、《物权法》的立法精神，不应当受到仲裁时效的限制。鉴于诉讼时效与仲裁时效的立法宗旨一致，职工追缴社会保险费同样不应受诉讼时效的限制。其次，胡来法在仲裁庭审中自认的2014年曾要求富春江公司为其缴纳社会保险，不能成为时效计算的起点和过了仲裁时效的依据。劳动仲裁调解法第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”依据《中华人民共和国社会保险法》第九十八条的规定，社会保险法的施行时间为2011年7月11日，而依据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四、第五十三条等条款的规定，自社会保险法施行之日起，职工就是知道或者应当知道权利受到侵害了。显然在司法实践中对于缴纳社会保险的超过时效理解不是这样的。由于2014年之后，富春江公司还是没有为胡来法缴纳社会保险，因此，其侵权行为一直持续不断，胡来法在2018年11月22日提起仲裁申请时并未超过仲裁时效。请求驳回上诉，维持一审判决。 二审举证期限内，富春江公司未提交属于二审程序的新的证据。胡来法向本院提交如下证据材料： 培训结业证明，证明富春江公司与胡来法之间形成劳动关系，富春江公司委托上海通智公司给胡来法进行切割打磨安全培训。 上述证据材料经出示，富春江公司发表意见称：该证明内容不能反映是富春江公司委派其去培训，只能证明该培训公司上海通智公司在2012年5月21日向其发了这个证。 本院经审核认为，富春江公司对该证据的异议成立，对该证据材料，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院认为：本案双方当事人虽签订有《劳动承包合同》，但胡来法的工作地点在富春江公司内，劳动的主要工具由富春江公司提供，工作的内容系富春江公司的业务组成部分，富春江公司为胡来法按月支付工资，且每年安排胡来法体检并承担体检费用，还为胡来法发放工会证、发放员工卡，提供福利。富春江公司上诉对原审法院的判决理由提出异议，逐一分析个别情形虽存在多种可能性，但综合上述全案事实，本院认为足以认定双方之间实为劳动关系。原审法院据上述事实认定双方之间为劳动关系正确。2008年起，富春江公司未为胡来法缴纳社会保险，胡来法与富春江公司的劳动关系于2018年12月22日终止，胡来法于2018年11月22日向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，未超过仲裁时效。 综上，富春江公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人浙江富春江水电设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一九年九月十八日 书记员  陆奕洲 11