福建省连江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0122民初1690号 原告:福州市兆鑫齿轮制造有限公司，住所地福建省连江县琯头工业园区。 法定代表人：曾能榕，总经理。 委托诉讼代理人：黄丽华、郑莹，福建师法律师事务所律师。 被告：苏兆义，男，1974年2月1日出生，汉族，住福建省寿宁县。 委托诉讼代理人程奇峰、林晓丽，福建天福律师事务所执业律师。 原告福州市兆鑫齿轮制造有限公司（以下简称兆鑫公司）与被告苏兆义劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兆鑫公司的委托诉讼代理人黄丽华、被告苏兆义及委托诉讼代理人程奇峰、林晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兆鑫公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令兆鑫公司与苏兆义解除劳动合同的行为合法；2.依法判决兆鑫公司无需支付苏兆义赔偿金96842.4元。事实和理由：一、仲裁裁决认定兆鑫公司单方违法解除与苏兆义的劳动合同关系是错误的。苏兆义于2011年3月份到兆鑫公司工作，双方曾签订劳动合同，但合同到期后即从2016年2月开始，兆鑫公司多次要求苏兆义再次签订劳动合同，但苏兆义以老员工的身份拒绝签署。2018年9月3日，苏兆义向兆鑫公司提出辞职，兆鑫公司将其工资结算并支付，苏兆义在收款收据上签字确认。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释三》第十条：劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。所以兆鑫公司与苏兆义劳动关系的解除系苏兆义主动提出，并不存在兆鑫公司违法解除劳动合同的情形。 二、仲裁裁决书以在岗职工月平均工资计算苏兆义每月工资是错误的。苏兆义在兆鑫公司担任造型齿轮师一职，实行计件工资，即工资并非是固定的，而是根据其实际完成工作量计算。苏兆义在离职前每个月工资约3500元，其主张每月工资7500元没有依据。苏兆义的工资多数以现金领取，兆鑫公司也没有规范管理，没有工资表直接证明。但通过社保缴纳记录可以证明苏兆义基本工资2600元，苏兆义在仲裁申请书中也自认兆鑫公司拖欠2018年3月8日至2018年9月3日的工资是22000元。根据《劳动法》第四十七条、第四十八条的规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。因此，苏兆义每月工资可以认定为3500元。仲裁裁决书以在岗职工月平均工资计算苏兆义每月工资是错误的。 综上所述，兆鑫公司不存在违法解除劳动合同的情形，连江县劳动人事争议仲裁委员会连劳仲案[2018]334号裁决书认定事实不清，适用法律错误，裁决有失公平、公正，应予以重新判决。为此，兆鑫公司为了维护其合法权益不受侵害，特向法院起诉，请求判如所请。 苏兆义辩称，一、兆鑫公司解除与苏兆义的劳动合同行为违法。2018年9月3日，苏兆义因家中急需用钱，要求兆鑫公司将2018年3月8日至2018年9月3日工资中尚未支付的部分支付给苏兆义，当日，兆鑫公司将“缴款项目”中仅写有“陈生刚部分工资22258元”的《收款收据》交由苏兆义签字确认后，将拖欠的工资转账支付给苏兆义，并口头将苏兆义辞退。苏兆义在签字确认《收款收据》时在“缴款项目”栏中并没有“（苏兆义己离职，工资全部结清，自愿离职，用工期间无任何争议，所有关系一次性了结）”的内容，该内容系兆鑫公司擅自添加，连劳仲案[2018]334号劳动仲裁裁决书中兆鑫公司承认《收款收据》中除“收款单位”处系苏兆义亲笔签名外，其他内容均由兆鑫公司相关人员书写，且兆鑫公司无证据证明括号内的内容在苏兆义签名时己具备。因此，兆鑫公司的收款收据无法证明劳动关系的解除系苏兆义主动提出，兆鑫公司也没有其他证据证明其解除与苏兆义的劳动关系符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的用人单位可以解除和终止与劳动者劳动合同关系的任一情形。因此，兆鑫公司口头辞退苏兆义，单方解除劳动关系的行为违法。 二、兆鑫公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金142500元。苏兆义在兆鑫公司上班期间，兆鑫公司以现金方式支付苏兆义工资，作为用人单位的兆鑫公司应当书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，根据《劳动争议调解仲裁法》第三十九条规定“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”，兆鑫公司应当提供苏兆义在被解除劳动关系前十二个月的工资单，兆鑫公司诉称公司没有规范管理，没有工资表直接证明，应承担举证不能的不利后果。苏兆义在兆鑫公司工作时间从2009年8月1日至2018年9月3日共9年零1个月，解除劳动合同前十二个月的平均工资为7500元。因此，兆鑫公司应当支付苏兆义违法解除劳动合同赔偿金142500元（7500元×9.5个月×2)。 综上所述，苏兆义请求依法驳回兆鑫公司的诉讼请求，支持苏兆义的所有仲裁请求，以维护苏兆义的合法权益。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的兆鑫公司提供的连江县劳动人事争议仲裁委员会连劳仲案（2018）334号仲裁裁决书、送达回执，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、关于苏兆义是自愿离职还是被兆鑫公司辞退问题。兆鑫公司提供编号8472348收款收据，主张兆鑫公司没有辞退苏兆义，是苏兆义于2018年9月3日自愿离职，双方劳动关系解除。苏兆义质证认为对该证据的真实性、合法性均有异议，收款收据上“（苏兆义己离职，工资全部结清，自愿离职，用工期间无任何争议，所有关系一次性了结）”的内容在苏兆义签名时是并没有，系兆鑫公司在苏兆义签字后擅自添加的，不能证明苏兆义是自愿离职。苏兆义提供企业职工养老保险个人历年缴费明细表、连江县劳动就业中心保险缴费记录，证明兆鑫公司于2018年9月3日将其辞退，并从2018年9月和10月22日起分别拒缴苏兆义社保费和失业保险费，双方从此解除劳动关系。本院认为，兆鑫公司提供的收款收据是兆鑫公司向苏兆义支付工资的凭证，苏兆义认为兆鑫公司在其签名后擅自添加内容，兆鑫公司承认该内容系公司人员填写，但主张是在苏兆义签名前就已写明，但未能举证证明，且未提供其保存的该收款收据的记账联进行核对，故该证据不能证明苏兆义于2018年9月3日自愿离职。苏兆义提供的企业职工养老保险个人历年缴费明细表能够证明兆鑫公司已于2018年9月起停止向社保机关缴纳苏兆义的社保费，由此可认定兆鑫公司于2018年9月3日辞退了苏兆义，并单方解除双方之间的劳动关系。 2、关于2018年9月3日兆鑫公司解除双方劳动关系前一年苏兆义的月平均工资问题。兆鑫公司认为苏兆义在公司担任造型齿轮师，实行计件工资，即工资并非固定的，二十根据其实际完成工作量计算，苏兆义在2018年9月3日离职前每月工资约3500元。苏兆义的月工资多以现金领取，兆鑫公司没有规范管理，没有工资表直接证明。苏兆义认为其2018年9月3日前一年月平均工资为7500元。本院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，国务院《工资支付暂行规定》第六条“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可以委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”规定，兆鑫公司未能提供工资支付凭证，应承担对其不利的法律后果，即兆鑫公司主张2018年9月3日前一年苏兆义的月平均工资约3500元不能成立，故本院对苏兆义主张的月平均工资为7500元，予以认定。 3、关于苏兆义的工作年限问题。兆鑫公司提供企业职工养老保险个人历年缴费明细表，主张苏兆义于2011年3月到兆鑫公司上班，双方建立劳动关系，双方曾签订劳动合同，合同到期后即2016年2月开始未签订劳动合同。苏兆义主张从2009年8月1日到兆鑫公司上班，双方从此建立劳动关系。 本院认为，兆鑫公司主张曾与苏兆义签订劳动合同，但未能举证证明，根据《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份证号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容”，兆鑫公司招聘苏兆义后，未依法签订劳动合同及依法建立职工个人档案，仅提供企业职工养老保险个人历年缴费明细表不足以证明兆鑫公司与苏兆义于2011年3月建立劳动关系，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，故兆鑫公司主张双方于2011年3月建立劳动关系不能成立，本院对苏兆义主张双方于2009年8月建立劳动关系，予以支持。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：苏兆义于2009年8月1日到兆鑫公司上班，担任造型齿轮师，实行计件工资，月工资为7500元，双方未签订书面劳动合同，但形成事实劳动关系，兆鑫公司为苏兆义从2011年4月起参加企业职工养老保险，从2017年10月参加了失业保险。2018年9月3日，兆鑫公司支付了苏兆义部分未付的工资后，将苏兆义辞退了。苏兆义向连江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、确认被申请人解除与申请人的劳动合同行为违法。2、裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金142500元。3、裁决被申请人向申请人支付从2017年9月4日起未订工书面劳动合同的二倍工资差额82500元。4、裁定被申请人赔偿申请人失业金损失20790元。连江县劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月11日作出连劳仲案[2018]334号裁决书，裁决如下：1、被申请人单方解除与申请人劳动合同的行为违法。2、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付给申请人违法解除劳动合同赔偿金96842.4元（6052.65元x8月x2=96842.4元）。3、驳回申请人的其他仲裁请求。仲裁裁决书于2019年3月16日送达兆鑫公司。兆鑫公司于2019年3月29日向本院起诉。 本院认为，苏兆义于2009年8月受聘于兆鑫公司，担任造型齿轮师，双方未签订劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条“……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”规定，应视为苏兆义与兆鑫公司之间已订立无固定期限劳动合同，但在合同履行中，兆鑫公司无故将苏兆义辞退，单方解除了劳动合同，其行为违反了《劳动合同法》第三十九条、四十条规定的用人单位可以解除劳动合同的若干情形，属于违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”规定，苏兆义有权要求兆鑫公司支付赔偿金，苏兆义在兆鑫公司工作年限为9年零1个月（2009年8月-2018年9月），解除劳动合同前一年月平均工资为7500元，根据《劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，兆鑫公司应向苏兆义支付赔偿金142500元（7500元×9.5月×2）。由于兆鑫公司与苏兆义未签订劳动合同，根据《劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”规定，苏兆义有权要求兆鑫公司支付2009年9月至2010年8月期间的11个月的两倍工资，现苏兆义主张兆鑫公司按月工资7500元支付从2017年9月4日起未订立书面劳动合同的二倍工资差额82500元，于法无据，不予支持。虽然兆鑫公司将苏兆义辞退后就暂停缴纳失业保险费，但苏兆义未提供证据证明其被辞退后没有重新就业，且根据国务院《失业保险条例》第十六条规定失业保险金是按月发放，因此，苏兆义主张一次性赔偿失业金损失20790元，缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第八条、第二十五条、《工资支付暂行规定》第六条、《失业保险条例》第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十条规定，判决如下： 一、福州市兆鑫齿轮制造有限公司解除与苏兆义劳动合同的行为违法； 二、福州市兆鑫齿轮制造有限公司应于本判决生效之日起10日内向苏兆义支付违法解除劳动合同的赔偿金142500元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由福州市兆鑫齿轮制造有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审 判 长  郑晨亮 人民陪审员  谢逞辉 人民陪审员  周谋云 二〇一九年九月三十日 书 记 员  林仕军 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 1、《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查 第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金 2、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 3、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 第八条劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。 第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。 4、《工资支付暂行规定》 第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可以委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。 5、《失业保险条例》 第十五条失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇： （一）重新就业的； （二）应征服兵役的； （三）移居境外的； （四）享受基本养老保险待遇的； （五）被判刑收监执行或者被劳动教养的； （六）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定的部门或者机构介绍的工作的； （七）有法律、行政法规规定的其他情形的 第十六条城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起７日内报社会保险经办机构备案。 城镇企业事业单位职工失业后，应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的社会保险经办机构办理失业登记。失业保险金自办理失业登记之日起计算。 失业保险金由社会保险经办机构按月发放。社会保险经办机构为失业人员开具领取失业保险金的单证，失业人员凭单证到指定银行领取失业保险金 6、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 第二十条用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。 对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。 7、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。