山西省翼城县人民法院民 事 判 决 书（2019）晋1022民初1095号原告：夏献礼，男，汉族，现住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：李照东，北京市康达（西安）律师事务所律师。被告：阳泉煤业集团翼城堡子煤业有限公司。住所地：山西省翼城县西闫镇堡子村。法定代表人：祁映生，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵志琴，山西尧城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**，山西尧城律师事务所律师。被告：福建成森建设集团有限公司。住所地：福建省龙岩市新罗区莲东北路****。法定代表人：苏振渊，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏娟，山西昌泽佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晋文，山西昌泽佑律师事务所律师。被告：浙江**冶矿建集团有限公司。住所地：浙江省温州市苍南县灵溪镇华府新世界花园****。法定代表人：苏为佳，该公司董事长。委托诉讼代理人：李继峰，该公司员工。被告：许其杖，男，汉族，住福建省福鼎市。原告夏献礼与被告阳泉煤业集团翼城堡子煤业有限公司、福建成森建设集团有限公司、浙江**冶矿建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后，经原告夏献礼申请，追加许其杖为本案被告，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告夏献礼及其委托诉讼代理人李照东，被告阳泉煤业集团翼城堡子煤业有限公司（以下简称阳煤堡子公司）委托诉讼代理人赵志琴、王**，被告福建成森建设集团有限公司（以下简称福建成森公司）委托诉讼代理人苏娟、王晋文，被告浙江**冶矿建集团有限公司（以下简称浙江**冶公司）委托诉讼代理人李继峰到庭参加了诉讼，被告许其杖经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告夏献礼向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款3000000元，利息348333.33元；2、判令被告浙江**冶矿建集团有限公司退还履约保证金100000元；3、本案诉讼费由三被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、判令全体被告连带支付拖欠原告的工程款4891546元，利息567962.84元(利息暂计至2018年7月31日，应判至实际清偿之日止)；2、判令福建成森建设集团有限公司、浙江**冶矿建集团有限公司和许其杖连带退还保证金100000元；3、本案诉讼费由全体被告承担。事实与理由：被告阳泉煤业集团翼城堡子煤业有限公司分别于2014年2月15日、2014年12月1日将“阳煤集团翼城堡子煤业有限公司矿井兼并重组整合项目10KV变电所安装等二十九工程”（以下简称“二十九项工程”）、采区管子道排水管路安装等零星工程（以下简称“零星工程”）发包给被告福建成森公司，经浙江**冶公司居间介绍，福建成森公司将本案全部工程转包给原告夏献礼实际施工，由夏献礼自己出资采购原材料并雇用工人。许其杖是以福建成森公司和浙江**冶公司的会计及现场负责人的身份与原告、阳煤堡子公司对接，负责具体财务，并代表福建成森公司和浙江**冶公司向原告收取了巨额挂靠费。期间，浙江**冶公司又将其承包的阳煤堡子公司的“胶带巷六、七部胶带输送机拆除”、“河北开滦安装工程”交给原告施工，上述四项工程现已竣工并结算，但被告未支付全部工程款，现原告为维护权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律、法规之规定，特诉至贵院。被告阳煤堡子公司辩称，一、原告非诉争施工合同的当事人，起诉被告阳煤堡子公司不当。诉争的工程发包人是阳煤堡子公司，承包人是福建成森公司，原告并非合同的当事人，原告的身份是福建成森公司工地负责人，现有大量的证据证明其为福建成森工作人员的身份，故其作为原告诉阳煤堡子公司不当。二、该工程的应付款项，阳煤堡子公司已经全部付清，剩余部分仅为双方之间因结算的电费、材料费等抵顶项目，工程款项由阳煤堡子公司已经支付给福建成森公司。三、之所以造成阳煤堡子公司和福建成森公司未能就工程事项作出妥善处理，源于福建成森公司内部管理问题，也就是说由于原告和福建成森公司之间出现了纷争导致福建成森公司无法与阳煤堡子公司完成后续的结算事项，其责任不在于阳煤堡子公司。四、原告主张的实际施工人身份，事实不清，证据不足，法庭依法不应予以认定。综上，请求法庭依法驳回原告对阳煤堡子公司的诉讼请求。被告福建成森公司辩称，一、二十九项工程及零星工程的承包人及施工人为福建成森公司，夏献礼为福建成森公司在这两项工程中的工作人员而非实际施工人。（一）夏献礼系二十九项工程及零星工程中福建成森公司的生产经理。如下证据均可证明，福建成森公司为二十九项工程的承包人，从2014年1月29日至2014年10月11日二十九项工程的《中标通知书》及相应的《建设工程施工合同》，《二十九项工程结算审计意见》，二十九项工程中的部分《开工报告》、《竣工报告》、《工程商洽联系单》、《阳煤集团堡子矿机电设备安装应急预案》。这些证据中明确显示，福建成森公司从二十九项工程中标，到工程的竣工，全部由福建成森公司完成。（二）夏献礼自认其为福建成森公司的工作人员。根据福建成森公司向法庭提交的证据，即《授权委托书》、《承诺书》、阳煤堡子公司的银行流水记录等证据均显示出，2018年2月10日夏献礼作为福建成森公司的工作人员到阳煤堡子公司办理工人工资支付事宜，随后，阳煤堡子公司向夏献礼的兴业银行卡转款4万元，款项用途注明为“付夏献礼、刘鹏、李伟工资”，故夏献礼仅为福建成森公司的工作人员。（三）本案从原一审、二审到现在的一审，各阶段的庭审中均未见福建成森公司与夏献礼之间签订的转包合同、挂靠合同，亦没有其他证据证明，双方之间存在转包法律关系或者挂靠法律关系。浙江**冶公司从未参与二十九项工程及零星工程，其与福建成森公司之间不具有挂靠关系或者转包关系。二、涉案的“胶带巷六、七部胶带输送机拆除”、“河北开滦安装工程”与福建成森公司无关。本案中未见夏献礼提供该两项工程施工资料，不能证明这两项工程存在的真实性，也不能证明这两项工程的施工人为夏献礼。三、许其杖非本案适格的被告。夏献礼主张许其杖系福建成森公司、浙江**冶公司的共同财务负责人，且其代表福建成森公司向其收取了10万元履约保证金，及挂靠费139万元。首先，本案中未见任何证据证明许其杖与福建成森公司具有任何关联关系；其次，10万元履约保证金的收条中，显示的收款人是许其杖，而且收条中未显示这10万元的履约保证金指向的合同系涉案工程；最后，本案中未见福建成森公司收取夏献礼139万元挂靠费的相关证据。四、本案的涉案四项工程是否已经交付、具体的交付时间、提交竣工结算文件的时间等情况关系到涉案四项工程是否已经具备付款条件，夏献礼作为本案原告应当对此承担举证责任，但未见到相关证据，故夏献礼应当承担举证不能的法律后果。五、夏献礼向法庭提交的工程预（结）算编（审）情况报告的全称为《关于阳泉煤业集团翼城堡子煤业有限公司采区管子道排水管路安装等零星工程预算编制情况的报告》，从名称中就可知这份报告为预算编制报告，其显示的价格非最终结算价格，而是工程预算价格，故不能作为认定本案零星工程的工程价款依据。夏献礼主张的工程款4891564元，利息567962.84元无事实及法律依据。夏献礼应当对本案涉案四项工程中各个工程的工程总价数额、各个工程的已付款数额、工程欠款数额、付款方信息、利息计算方式等内容提供相关证据，事实上，除了二十九项工程的总价款是有审计报告能够予以佐证的，其他信息全部为不明确的。夏献礼提供的工程款支付情况，全部为其自行整理的，无其他证据予以佐证的情况下，不能作为认定案件事实的依据。六、收取10万元履约保证金的人是许其杖，未见相关证据证明许其杖与福建成森公司具有关联关系，也未见到10万元履约保证金与涉案工程有关的相关证据，故福建成森公司对10万元履约保证金不承担连带返还责任。七、夏献礼对二十九项工程主张工程款，已经超过了诉讼时效。根据山西嘉盛工程造价咨询公司于2015年5月18日至2015年8月27日对已竣工的二十九项工程的竣工结算，二十九项工程应当在2015年1月已经交付使用，提交竣工结算的时间应当在2015年5月18日，那么按照诉讼时效为二年计算，截止2017年5月17日，夏献礼对二十九项工程的主张已经超过了诉讼时效，故应当驳回其对该款项的诉讼请求。八、夏献礼主张的法律关系不明确，应当驳回其诉讼请求。夏献礼在《起诉状》中称，福建成森公司将这两项工程转包给浙江**冶公司，浙江**冶公司又将这两项工程转包给夏献礼。在《补充起诉状》中称，浙江**冶公司以福建成森公司的名义承揽了涉案的二十九项工程，双方之间形成了挂靠关系，后浙江**冶公司又将二十九项工程转包给夏献礼，同时浙江**冶公司将其承包的零星工程、“胶带巷六、七部胶带输送机拆除”、“河北开滦安装工程”转包给了夏献礼。夏献礼在本案原二审庭审中主张，福建成森公司将这项工程转包给被夏献礼，其中浙江**冶公司为居间介绍人。而涉案的其他工程，即“零星工程”、“胶带巷六、七部胶带输送机拆除”、“河北开滦安装工程”均为阳煤堡子公司直接发包给夏献礼的。从上述夏献礼在本案审判各阶段的主张来看，福建成森公司与浙江**冶公司之间是挂靠关系还是转包关系，福建成森公司与夏献礼之间是挂靠关系还是转包关系，浙江**冶公司与夏献礼之间是挂靠关系还是转包关系，在夏献礼主张的法律关系不明确的情况下，其诉讼请求缺乏基础依据，故应当驳回其诉讼请求。综上所述，福建成森公司是“二十九项工程”及“零星工程”的承包人及实际施工人，夏献礼系福建成森公司的工作人员即生产经理，浙江**冶公司从未参与这两项工程。福建成森公司从未参与“胶带巷六、七部胶带输送机拆除”、“河北开滦安装工程”。同时，涉案四项工程的工程款结算情况不明确，夏献礼主张的利息计算方式不明确，且夏献礼主张的10万元履约保证金与福建成森公司无关。故应当依法驳回夏献礼的全部诉讼请求。被告浙江**冶公司辩称，一、浙江**冶公司从未参与涉案四项工程，与福建成森公司亦不存在转包或者挂靠关系，夏献礼向浙江**冶公司主张上述四项工程的工程款无事实依据。二、2013年10月15日浙江**冶公司堡子煤业项目部与夏献礼签订的合同未实际履行。同时，没有相关证据证明，2013年10月15日浙江**冶公司堡子煤业项目部与夏献礼签订的合同，与涉案的四项工程有关的相关证据。三、夏献礼及福建成森公司提供的证据，均显示二十九项工程及零星工程的承包人及施工人为福建成森公司，且本案未见任何证据证明浙江**冶公司与福建成森公司在这两项工程中具有挂靠关系或者转包关系。同时也未见“胶带输送机拆除工程”、“河北开滦安装工程”的工程资料，不能证明浙江**冶公司参与了这两项工程。四、许其杖不是浙江**冶公司的财务人员，夏献礼主张许其杖是浙江**冶公司的财务人员，但无任何证据予以佐证。同时本案中未见许其杖与浙江**冶公司之间具有关联关系的证据，浙江**冶公司不是涉案四项工程的发包人、承包人、转包人、挂靠人、被挂靠人，故浙江**冶公司不应当对涉案四项工程工程款及利息承担连带支付责任。居间人是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，居间人促成合同成立的，委托人应当支付报酬。本案中，未见浙江**冶公司与夏献礼或者福建成森公司之间形成居间合同关系的证据，亦未见夏献礼或者福建成森公司向浙江**冶公司支付居间报酬的相关证据。故浙江**冶公司与夏献礼或者福建成森公司之间不存在居间合同法律关系。五、夏献礼主张的10万元履约保证金与本案无关，不属于本案审理范围，且浙江**冶公司不应当对此承担连带返还责任。夏献礼主张的10万元履约保证金的收据上，未显示履约保证金与本案具有关联关系，该收据的签署人为许其杖，许其杖非浙江**冶公司的工作人员，因此夏献礼主张的10万元保证金与本案无关，应依法驳回其诉讼请求。六、本案已超过诉讼时效。本案涉案二十九项工程于2015年1月已竣工，零星工程量签证显示其于2014年底已完工，剩余另外两项工程夏献礼未提供施工的任何证据，故夏献礼提起诉讼已超过诉讼时效。综上所述，应驳回夏献礼对浙江**冶公司的诉讼请求。被告许其杖经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，在本院认为部分予以综合评判认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告许其杖于2013年10月12日收取原告履约保证金100000元。2013年10月15日，原告夏献礼与浙江**冶公司堡子煤业项目部签订《堡子矿机电设备安装协议》，约定了工程内容、合同价款、双方责任、竣工验收等，其中在合同价款第2条中约定甲方（浙江**冶公司堡子煤业项目部）提取乙方（夏献礼）决算工程价款25%。2014年1月29日至2014年10月11日期间，被告福建成森公司中标了阳煤堡子公司矿井兼并重组项目10KV变电所安装等三十项安装工程，并与被告阳煤堡子公司签订了相应的《建设工程施工合同》，工程发包人为阳煤堡子公司，承包人为福建成森公司，工程于2014年2月15日开工，2015年1月10日竣工，开工报告及竣工报告中施工单位均为福建成森公司。竣工后，2015年12月28日经山西嘉盛工程造价咨询公司关于阳煤集团翼城堡子煤业有限公司矿井兼并重组整合项目10kv变电所安装等二十九项工程结算的审计意见认定结算金额为15668742.47元。主斜井空气加热室安装等29项工程调整部分工程量预算总价为5298774.64元。采区管子道排水管路安装等零星工程预算总价为1660488.06元。原告夏献礼参与了被告福建成森公司中标并认可的阳泉煤业集团翼城堡子煤业有限公司矿井兼并重组项目10KV变电所安装等二十九项安装工程、采区管子道排水管路安装等零星工程的施工建设。另外，还参与了胶带巷六、七部胶带输送机拆除工程以及河北开滦安装工程的施工建设。本院认为，本案争议的焦点为原告夏献礼是否为涉案四项工程的实际施工人。实际施工人是特指无效建设工程施工合同的承包人，包括借用资质或挂靠承包人、违法转包人。本案中，原告在庭审中称其是由被告浙江**冶公司居间介绍到被告阳煤堡子公司对涉案工程进行施工，浙江**冶公司提取决算工程价款25%，施工过程中，被告阳煤堡子公司于2014年1月就涉案工程进行招投标，因浙江**冶公司没有资质不符合招标要求，找来被告福建成森公司进行招投标并中标，在诉状中原告认为是转包关系，后变更事实为实际挂靠福建成森公司进行施工，是涉案工程的实际施工人。但综合原被告提供的证据分析，1、“二十九项工程”“零星工程”的发包人为阳煤堡子公司，中标单位是福建成森公司，开工报告、竣工报告及工程结算均是以福建成森公司为主体，原告是与浙江**冶公司项目部签订的协议，而福建成森公司与浙江**冶公司之间是否属转包关系以及原告与福建成森公司之间挂靠关系的证据并不充分；原告称福建成森公司收取挂靠费139万元，福建成森公司否认，原告也未提供充分的证据予以证实，该项事实本院无法确认。2、收取原告10万元履约保证金的人是许其杖，原告称许其杖系福建成森公司和浙江**冶公司的共同工作人员，139万元挂靠费也是许其杖在场算账并扣除的，二公司均否认，因许其杖未到庭参加诉讼，原告也未申请调查取证，所以原告通过许其杖与各被告对接并发生法律关系的事实无法认定。3、福建成森集团安全技术措施审批卡显示福建成森公司堡子煤业项目部项目经理黄志奇，原告夏献礼是以该项目生产经理的身份签字，且2018年2月10日夏献礼、刘鹏、李伟三人承诺书中载明三人2015年3月至12月在福建成森公司工作，福建成森公司欠三人工资由阳煤堡子公司代垫部分工资款4万元，以及阳煤堡子公司支付福建成森公司职工夏献礼工资事宜证明，说明夏献礼是以福建成森公司工作人员身份进行施工。4、根据建设工程合同书，“二十九项工程”“零星工程”于2014年1月29日中标并签订合同，2014年2月15日开工，2015年1月10日竣工，但夏献礼称其于2013年10月与浙江**冶公司签订《堡子矿机电设备安装协议》后就进入涉案工程开始施工，但该事实阳煤堡子公司和福建成森公司均不认可，浙江**冶公司认为其与夏献礼签订的《堡子矿机电设备安装协议》，因其不具有涉案工程的承包资格，协议并未实际履行。庭审中，原告提供的证据也不充分，不能证明原告于2013年10月与浙江**冶公司签订《堡子矿机电设备安装协议》与涉案福建成森公司中标工程的关联性。5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条证人应当出庭作证，接受当事人的质询。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条证据应当在法庭上出示，由当事人相互质证，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。第一百一十七条当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期满前提出。本案中，原告在庭审中提供的为完成工程任务采购大量生产资料、生活资料的证人证言和条据、销售凭证等证据，由于被告对其真实性提出异议，而原告也未依法定程序申请证人出庭作证，且条据和售货凭证显示信息也不明确和全面，因此，对该组证据的真实性、关联性，本院无法认定。综上，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。原告提供的证据不足以证明其与福建成森公司、浙江**冶公司之间的挂靠关系或转包关系，不足以证明其实际施工人身份。故此，原告要求全体被告连带支付拖欠工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。关于“胶带巷六、七部胶带输送机拆除工程”以及“河北开滦安装工程”工程价款问题。庭审中，福建成森公司称未参与该两项工程的施工及签合同，阳煤堡子公司认可该两项工程系原告参与实际施工，却认为该两项工程未经结算，原告主张的该两项工程款没有依据。庭审中，原告提供了堡子矿安装工程结算明细，证明两项工程结算价款，但该证据阳煤堡子公司不认可。由于该证据上只有许其杖和夏献礼签字，没有阳煤堡子公司签章，而许其杖又未到庭，该证据真实性无法确认，又无其他证据相印证，原告的该项请求，本院无法支持。关于10万元履约保证金问题，由于该保证金是许其杖个人出具收据，被告福建成森公司、浙江**冶公司否认许其杖系二公司工作人员，许其杖也未到庭，所以，该10万元履约保证金的履约情况以及与本案涉案工程的关联性，无法查清，原告的该项请求，本院不予支持。综上所述，涉案“二十九项工程”“零星工程”工程发包人为阳煤堡子公司，承包人为福建成森公司，由于原告提供的证据不足以证明原告与浙江**冶公司项目部合同履行情况与涉案工程的关联性、浙江**冶公司与福建成森公司之间的挂靠或转包关系、原告与福建成森公司之间的挂靠或转包关系，也不足以证明许其杖与浙江**冶公司、福建成森公司之间的关系以及福建成森公司收取挂靠费的事实。另外，“胶带巷六、七部胶带输送机拆除工程”以及“河北开滦安装工程”工程价款结算支付情况，证据不足，故此，原告主张其是涉案工程实际施工人，要求被告连带支付涉案四项工程款和履约保证金的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项、第一百零三条、第一百一十七条之规定，判决如下：驳回原告夏献礼的诉讼请求。案件受理费50817元，由原告夏献礼负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。审 判 长  陈作明人民陪审员  郑兆敏人民陪审员  王晓华二〇一九年九月二十三日书 记 员  徐晓娜