江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0583民初13879号原告：昆山市天达商品混凝土有限公司，住所地江苏省昆山开发区**港池**东侧，统一社会信用代码913205837564147649。法定代表人：陈明华，该公司董事长。委托诉讼代理人:任飞，江苏六能律师事务所律师。委托诉讼代理人:张吉云，江苏六能律师事务所律师。被告：中科建设开发总公司天津分公司，住所地天津市河**琛赢大厦1门**，统一社会信用代码91120000681898193R。负责人：王裕平，该公司总经理。委托诉讼代理人:孔晶晶，该公司员工。委托诉讼代理人：陈丽萍，该公司员工。被告：中科建设开发总公司，住所，住所地中国(上海)自由贸易试验区锦绣东路****社会信用代码91310000633073234F。法定代表人：顾玮国，该公司总经理。委托诉讼代理人:陈丽萍，该公司员工。委托诉讼代理人：史洪良，该公司员工。被告：昆山隆祺置业有限公司，住所地昆山开，住所地昆山开发区前进东路**楼**代码91320583667614430T。法定代表人：车洪发，该公司总经理。委托诉讼代理人:丁晓庆，该公司员工。原告昆山市天达商品混凝土有限公司（以下简称天达公司）与被告中科建设开发总公司天津分公司（以下简称中科建天津公司）、中科建设开发总公司（以下简称中科建公司）、昆山隆祺置业有限公司（以下简称隆祺公司）买卖合同纠纷案件，本院于2019年7月10日受理后，依法适用普通程序审理，于2019年9月2日公开开庭进行了审理。原、被告委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告天达公司提出诉讼请求：1、判令被告中科建天津分公司支付原告货物余款9592287.76元，并承担违约金(以9592287.76元为本金从2019年6月4日起按银行同期人民币贷款基准利率四倍暂计算至2019年7月31日)；2、本案律师费用39万元由被告中科建天津分公司承担；3、本案诉讼费用由被告中科建天津分公司承担；4、判令被告中科建公司对上述款项承担清偿责任；5、判令被告隆祺公司对上述款项承担连带责任。审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告中科建天津分公司支付原告货物余款10034562.52元，并承担违约金(以1997014.23元为本金，自2018年10月28日起计算至实际履行之日止，按银行同期人民币贷款基准利率四倍计算；以8037548.29元为本金，自2019年6月4日起计算至实际履行之日止，按银行同期人民币贷款基准利率四倍计算)；2、判令本案律师费用39万元由被告中科建天津分公司承担；3、判令本案诉讼费用由被告中科建天津分公司承担；4、判令被告中科建公司对上述款项承担清偿责任；5、判令被告隆祺公司对上述款项承担连带责任。事实与理由：自2017年7月8日起，原告向被告施工的昆山隆祺商贸城工程供应混凝土，被告按双方确认的对账单向原告付款和结算。经对账结算，被告中科建天津分公司共拖欠原告货款10034562.52元。被告拖欠货款行为，属于严重违约，原告多次向其催要货款，但被告中科建天津分公司拒不支付。被告中科建天津分公司是被告中科建公司设立的分公司，被告中科建公司应对其分公司的债务承担责任。另根据2019年1月26日三方签订的担保协议，被告隆祺公司应对上述债务承担连带责任，故提起诉讼。原告为支持其诉讼请求向本院提供如下证据：1、《昆山市混凝土购销合同》一份，证明原告与被告中科建天津分公司双方构成买卖合同关系，原告向被告中科建天津分公司昆山隆祺商贸城项目工程供应商品砼，合同第7条约定了违约责任，该经济损失包括律师费，第7.3条约定了逾期付款三个月以上应当按照每天千分之一支付违约金，该条款由被告中科建天津分公司划掉，但是合同的第14条明确合同内容以打印为准，如有涂改或者增加其他内容不认可，故划掉部分应当依然适用，且在原告保存的合同里面是没有划掉的。2、商品砼结算单二份，证明原告与被告中科建天津分公司实际结算方量及货款金额，2018年10月28日结算单确认被告结欠货款1997014.23元，系桩基部分的混凝土结算款，2019年6月4日结算单确认被告结欠货款8037548.29元，两项合计即原告诉状中的起诉本金10034562.52元。3、担保协议一份，证明原告与被告中科建天津分公司、被告隆祺公司订立担保协议，被告隆祺公司就昆山隆祺商贸城项目工程款项为被告中科建天津分公司承担保证责任，其中担保范围为2018年12月25日之前和之后的混凝土货款均做担保，协议第二项还约定了以房屋抵债履行保证责任的方式。4、2019年1月10日签订的补充协议一份，证明原告与被告中科建天津分公司双方就昆山隆祺商贸城项目工程商品砼结算方式进行调整，但是在实际履行中被告因没有按照该协议履行付款义务，所付欠款已经严重超过分期付款法律规定的20%的比例，原告有权主张全部货款，同时原告经查询被告中科建公司及其天津分公司均属于失信人，有几十亿的诉讼，其信用情况严重恶化，原告依据法律有权要求支付全部货款。5、律师费合同一份，证明原告为本次纠纷签订的律师费服务合同，依据合同第七条的规定，律师费应当由被告承担。被告中科建公司及其天津分公司答辩称：1、原告诉讼请求与事实不符，按照双方签订的《昆山市混凝土购销合同》第四条第二点结算方式：垫资至结构封顶(以该地块最高层一栋楼结构封顶为准)需方支付已供货材料款的50%。在施工过程中，原告多次无理由拒绝供货，造成工地停工，损失严重，原告提出要求签订补充协议后供货，我方迫于无奈，于2019年1月10日与原告签订了补充协议，补充协议签订后，原告仍拒不供货，我方于2019年1月20日给原告发送了书面通知书，要求其供货，直至2019年1月26日，与我方签订“担保协议”后，原告才开始陆续供货。2、原告的诉讼请求中要求我方承担的本金及计息费率完全违背了双方签订的补充协议及混凝土购销合同中的约定，我方不予认可。根据2019年1月20日双方签订的补充协议，对原结算方式进行调整：每月25号至30日核对砼量，在2019年4月底之前付所欠砼总款的50%，在2019年6月底之前付所欠砼总款的60%，在2019年8月底之前付所欠砼总款的60%。根据该协议，2019年4月底之前我方应付给原告5017281.26元，根据混凝土购销合同第七条第三点付款承诺：我方如未按合同约定付款逾期三个月付款，那么甲方同意以未按合同付款部分根据同期中国人民银行规定的同期利率计算补偿给原告。3、根据混凝土购销合同第七条第二点，原告未按照合同约定供货的，每逾期一天供货的应向我方支付当日供货总金额的千分之一/日的违约金。原告自2019年1月20日-2019年1月27日拒不供货，耽误A#一层、B#二层、A#北地库、C#地库砼浇筑，延误8天时间原告应支付我方违约金，违约金金额按照混凝土购销合同执行。综上，要求驳回原告诉讼请求。被告中科建公司及其天津分公司为支持其答辩意见向本院提供如下证据：1、昆山市混凝土购销合同一份，证明支付方式及双方的履约责任。2、补充协议一份，证明支付方式。3、担保协议一份，证明由被告隆祺公司承担相应的付款责任。4、采购申请单二份，证明原告拒不供货。5、微信聊天记录，证明原告拒不供货，被告被迫签订补充协议。被告隆祺公司答辩称：由法院依法判决，我方愿意依据三方签订的担保合同履约，同意以房屋来抵债。被告中科建公司及其天津分公司对原告提供的证据的质证意见为：对证据1的真实性没有异议，但合同中划掉部分是经过双方同意的。对证据2的真实性没有异议。对证据3真实性没有异议，但是担保协议约定按照购销合同，付款需要垫付及封顶，但是目前项目没有封顶。对证据4真实性没有异议，该补充协议只对结算方式进行了调整，但对违约行为没有具体阐述，原告不及时供货，造成工期延误及损失，影响节点，应承担违约责任，且该协议明确表示2019年4月底之前支付总欠款的50%，根据双方对账单显示总金额为10034562.52元，也就是4月底之前被告应支付给原告5017281.26元，未按照合同约定付款逾期三个月付款的，根据中国人民银行规定的同期利率补偿给原告。对证据5，律师费合同是原告方与律师签订的合同，我方不认可。被告隆祺公司对原告提供的证据的质证意见为：对证据1至证据5的真实性均没有异议。原告对被告中科建公司及其天津分公司提供的证据的质证意见为：对证据1至证据3的真实性没有异议，但是我方认为补充协议系购销合同的补充，也是购销合同的一部分；对证据4、5均不认可，采购单没有原告签字，微信聊天记录中要求签订补充协议是由于被告故意拖延施工，而且被告的信用状况严重恶化，被全国各地法院多次列为失信人，欠款金额几十亿以上，依照法律原告有权为了自己的利益行使权利。被告隆祺公司对被告中科建公司及其天津分公司提供的证据的质证意见为：对证1至证据5的真实性均没有异议，但是对被告中科建公司及其天津分公司陈述的证据3中依据担保协议，付款责任应该由我方承担，这一点我方不认可。本院认证意见：对原、被告提供的上述证据，本院对于双方当事人均不持异议部分证据予以确认并在卷佐证。经审理查明：2017年9月12日，原告与被告中科建天津分公司签订混凝土购销合同一份，被告中科建天津分公司以其承建的昆山隆祺商贸城项目工程需要，从原告处购买商品混凝土，合同约定结算方式为：每月砼单价按当月的对帐单双方确认签字盖章为结算依据，每月5号核对当月砼量，垫资至结构封顶(以该地块最高层一栋楼结构封顶为准)需方支付已供货材料款的50%，以后每月支付前一个月货款的60%，余款在主体封顶(最高层一栋楼为准)后二年内均分四次付清全部货款(每六个月支付一次)；同时约定了违约责任：1.原告未按合同约定供货的，每逾期一天供货的应向被告中科建天津分公司支付当日未供货总额千分之一/日的违约金。2.合同双方签字生效后，如果被告中科建天津分公司无故通知其它混凝土厂商供应，那么其自愿按本工程施工许可证确定的施工面积以5元/平方米计算赔偿原告的经济损失。3.付款承诺：被告中科建天津分公司如未按合同约定付款逾期三个月，其同意以未按合同付款部分，根据同期中国人民银行规定的同期利率计算补偿给乙方，超过三个月以上未按合同付款则将承担每天千分之一的违约金。该合同由原、被告双方加盖公章并由法定代表人或负责人签字确认，但上述双方当事人保存的合同中，违约责任约定的内容“超过三个月以上未按合同付款，甲方将承担每天千分之一违约金”被划去，且加盖了被告公章。合同签订后，原告按约履行供货义务。2018年10月28日，被告中科建天津分公司签署商品砼结算单，确认就被告案涉工程桩基部分原告商品混凝土供应情况，截止到2018年9月8日原告该部分共计向被告供货合计货款1997014.23元。2019年1月10日，原告（协议乙方）与被告中科建天津分公司（协议甲方）签订补充协议一份，约定：“甲方与乙方2017年7月25日签的合同作以下调整，原合同的结算方式调为：每月25号至30日核对当月砼量，在2019年4月底之前付所欠总砼款的50%，在2019年6月底之前付所欠总砼款的60%，在2019年8月底之前付所欠总砼款的60%，在2019年9月起每月付所欠总砼款的60%，以此类推，余款低于10万元次月一次性付清，甲方与乙方原合同其它条款不变，原合同条款及此协议甲乙双方同意执行，此协议一式肆份，甲乙双方各执贰份，此协议与合同具有同等法律效应，有效期直至最后余款付清随之失效。”。2019年1月26日，原告（协议乙方）与被告中科建天津分公司（协议甲方）、被告隆祺公司（协议丙方）签订担保协议一份，该协议约定：“1.丙方以自有隆祺商贸城对2018年12月25日前所供价值7260044.29元混凝土及以后实际所供的混凝土款进行担保，如甲方不能在《昆山混凝士购销合同》约定的节点付款，则丙方承担相应付款责任，由此担保给丙方造成的损失由甲方承担；2.甲方如未能按主合同付款且丙方未能按本协议履行担保责任，则乙方有权在隆祺商贸城任意挑选未出售的房源，价格按政府备案价的60%确定，在没有房源的情况下，乙方有权要求甲、丙以现金支付；3.当甲方未按主合同支付混凝土款，造成丙方担保房源与实际销售价差价的损失由甲方承担，并同意在工程款中扣除；4.待丙方销售许可证发放之后，丙方以砼款双倍价值(扣除包括用其它公司销售待回报款额)房屋对乙方进行网签担保，同时本担保协议解除”。该补充协议及担保协议签订后，原告继续为被告中科建天津分公司供货。2019年6月4日，被告中科建天津分公司签署商品砼确认单，确认了案涉工程除桩基工程之外的原告供货情况，截至2019年4月29日，原告该部分共计向被告中科建天津分公司供货8037548.29元，上述两部分货款合计为10034562.52元。嗣后，被告未能按约向被告履行付款义务，原告遂向本院提起诉讼。另查明，被告中科建天津分公司系被告中科建公司设立的不具备独立法人资格的公司分支机构。本院认为，原告与被告中科建天津分公司之间存在合法有效的买卖合同关系，原告按约向被告中科建天津分公司履行了交付货物的义务，被告中科建天津分公司理应及时向原告支付货款。根据原告提供的混凝土购销合同、补充协议、商品砼结算单以及双方当事人在庭审中的陈述，本院确认截至2019年4月29日，原告共计向被告供货合计货款10034562.52元，该款被告中科建天津分公司并未按补充协议约定的付款方式向原告支付，且依据案涉补充协议双方对于货款的支付方式实际系约定为分期支付，被告实际未支付款项已超过总货款的五分之一，故原告有权主张被告中科建天津分公司支付全部货款，对于原告主张上述货款本院予以支持。原告主张的违约金，实际系由双方签订的混凝土购销合同约定，原告虽主张按照年利率24%计算，但因合同中关于日千分之一的违约金计算标准实际已经划去，且双方当事人保存的合同文本均有此体现，故本院认为实际该项约定已由合同双方当事人协商一致同意删除，违约金计算标准应当以合同另外约定的中国人民银行同期贷款利率为准；此外，原告依据合同法分期付款的有关规定主张全部货款，但其在本案诉讼前并未向被告提出全部货款的主张，本院以其向本院提起诉讼之日作为其行使案涉货款的权利之日，因此原告主张的违约金，以10034562.52元为基数，自2019年7月10日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至被告中科建天津分公司实际履行之日止。原告主张的律师费，案涉混凝土购销合同、补充协议均未作明确约定，原告此项诉请并无事实依据，本院不予支持。被告中科建天津分公司系被告中科建公司设立的不具备独立法人资格的公司分支机构，故对于被告中科建天津分公司上述债务中不能偿还部分，应由被告中科建公司负责清偿。关于原告主张被告隆祺公司承担保证责任的诉请，根据案涉担保协议，被告隆祺公司实际对于被告中科建天津公司结欠原告的所有货款均作了保证担保，该协议未明确担保方式、担保范围，被告隆祺公司应按照连带责任保证承担相应责任，且担保范围及于被告中科建天津分公司的全部债务，同时原告主张被告隆祺公司承担保证责任也未过保证期间，故被告隆祺公司应对被告中科建天津分公司的上述债务承担连带责任，其在履行保证责任后有权向被告中科建天津分公司行使追偿权。被告中科建公司及其天津分公司提出案涉补充协议系由原告强迫其签订，但未向本院提供证据证明；另外关于其辩称的原告迟延供货的损失问题，因其未向本院提起反诉，本院对此不予理涉，故对于被告中科建公司及其天津分公司的相应答辩意见本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十七条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条第二款、第二十六条、第三十一条的规定，判决如下：一、被告中科建设开发总公司天津分公司支付原告昆山市天达商品混凝土有限公司货款10034562.52元，偿付违约金（以10034562.52元为基数，自2019年7月10日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至被告实际履行之日止），于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、被告中科建设开发总公司对被告中科建设开发总公司天津分公司上述债务中不能偿还部分承担清偿责任。二、被告昆山隆祺置业有限公司对被告中科建设开发总公司天津分公司的上述债务承担连带责任，其在履行保证责任后有权向被告中科建设开发总公司天津分公司行使追偿权。四、驳回原告昆山市天达商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84347元，申请财产保全费5000元，合计89347元，由原告负担3343元，由被告负担86004元。上述案件受理费及财产保全费原告已预交，本院予以退还86004元，被告应当负担的案件受理费及财产保全费86004元缴纳至本院（户名：昆山市人民法院诉讼费专户帐号：32250198643600000811116892开户行：中国建设银行股份有限公司昆山分行营业部）。拒不交纳诉讼费的，本院将依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，帐号：10×××76。审 判 长  华 渊人民陪审员  陈林根人民陪审员  倪惠国二〇一九年九月六日书 记 员  杨云凤附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十七条第一款分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条第二款当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。