江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终2976号上诉人(原审被告):泰兴市亚太水处理工程有限公司，住所地泰兴市经济开发区城东工业园。法定代表人：常庆德，该公司总经理。委托诉讼代理人：王峰，江苏恒桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成志红，男，1978年2月13日生，汉族，住泰州市。委托诉讼代理人：薛云峰，泰兴市黄桥法律服务所法律工作者。上诉人泰兴市亚太水处理程有限公司（以下简称亚太水处理公司）因与被上诉人成志红劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2016）苏1283民初2348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2016年12月22日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人亚太水处理公司法定代表人常庆德的委托诉讼代理人王峰，被上诉人成志红及其委托诉讼代理人薛云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人亚太水处理公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方之间既没有事实劳动关系，也没有法律上的劳动。上诉人将包括成志红在内的原亚太水工公司的老职工的保险转到上诉人公司的原因是为了方便上述职工到上诉人处工作，但在保险关系转移后，成志红并未到上诉人处报到，双方未就建立劳动关系达成一致意见，也未形成事实上的劳动关系。二、成志红等人实际上系泰工088号船的承包经营者。三、泰工088号船原产权人是江苏亚太泵阀有限公司，2013年又被江苏亚太水工机械有限公司（以下简称亚太水工公司）破产管理人拍卖，该船与上诉人没有任何关联，上诉人不应当因该船承担任何责任。四、一审法院在没有充分证据的情况下认定上诉人与亚太水工公司是关联企业是不合理的。五、成志红原单位为亚太水工公司，该公司已经破产，成志红领取了相应的补贴。破产期间，亚太水处理公司原本想将成志红留在该公司工作，但后来双方就签订劳动合同未达成协议，成志红也未到亚太水处理公司工作过，一审判决亚太水处理公司对成志红的工资承担责任不合理。被上诉人成志红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人成志红向一审法院起诉请求：1.双方自2016年3月起终止劳动关系；2.亚太疏浚公司给付拖欠的2012年9月至2013年12月工资80400元，给付解除劳动关系经济补偿金46900元，依法补交各项社会保险，并办理档案关系转移手续，承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：成志红原在亚太水工公司工作，后离开公司一段时间后，又于2007年2月至亚太水工公司工作，自2009年以来一直在泰工088挖泥船上工作，担任轮机等工作至2013年12月底。2009年2月至2012年11月期间，成志红的基本养老保险由亚太水工公司为其缴纳。亚太水工公司系由江苏亚太水工机械集团公司（原江苏亚太泵业集团公司）于2002年经改制成立的有限责任公司，法定代表人常庆昌，股东为：常庆昌、周开寿、常伟、张伯生、成荣堂、毛国峰、姚正康。2012年4月23日，一审法院裁定受理亚太水工公司破产申请案。2014年4月30日，一审法院裁定宣告亚太水工公司破产。亚太水处理公司于2009年5月设立，法定代表人常庆德，股东为刘美、常庆德，常庆昌系该公司的实际控制人。自2012年12月起至2013年5月，成志红的社会保险一直由亚太水处理公司缴纳。2013年5月15日，亚太水处理公司单方为成志红办理了解除劳动关系和停保手续。2014年1月，田某等5人发现保险停缴，即向泰兴市人力资源和社会保障局劳动保障监察科投诉，成志红亦发现自己保险被停缴。成志红于2016年2月25日委托泰兴市黄桥法律服务所向亚太水处理公司邮寄解除劳动关系通知书。后成志红向泰兴市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于同年3月16日作出泰兴劳人仲通字[2016]第10号仲裁通知书，认为经向成志红发出《征询通知书》，成志红要求直接向人民法院起诉，故其不再处理。成志红遂诉至一审法院。本案审理中，成志红于2016年3月31日从亚太水工公司破产管理人处领取了职工置换金（算至2012年11月）和破产清算期间的职工生活费，其中2012年9月、10月、11月发放共计3300元。泰兴（工）088挖泥船2007年6月登记的所有人是江苏亚太泵阀有限公司，江苏亚太泵阀有限公司于2006年7月14日成立，法定代表人常磊。2012年4月亚太水工公司申请破产时，该船申报为亚太水工公司的破产财产，2013年已被江苏亚太水工机械有限公司破产管理人拍卖。成志红在泰兴（工）088挖泥船上工作期间的同事曹小兵以亚太疏浚公司、周开寿、常庆昌为被告的劳动争议、经济补偿金纠纷一案，一审法院作出（2014）泰民初字第0825号民事判决书，该法律文书已发生法律效力。一审法院认为，（一）当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。（二）对于亚太水处理公司辩称成志红并未履行仲裁前置程序的意见，一审法院认为成志红在向法院起诉前已向泰兴市仲裁委提交了仲裁申请书，因泰兴市仲裁委未在规定期限内作出处理，泰兴市仲裁委经征询成志红，成志红要求向人民法院提起诉讼，应视为成志红已履行了仲裁前置程序，故一审法院对亚太水处理公司的该辩称意见不予采纳。（三）1.成志红自2007年2月到亚太水工公司工作，后社会保险关系由亚太水工公司转至亚太水处理公司，并又于2013年5月15日被办理了停保手续，这种内部转移是关联企业之间的内部行为，不影响成志红与亚太水处理公司之间劳动关系的存在，成志红在亚太水工公司的工作年限应累计至亚太水处理公司计算。亚太水处理公司应当对成志红承担相关的权利义务。对于亚太水处理公司辩称“成志红原单位的老板为照顾老职工，在企业破产后将其保险转移到亚太水处理公司处，希望包括成志红在内的熟练工人继续从事相关专业工作，建议包括成志红在内的工人到亚太水处理公司报到工作，但事实上成志红并未至公司进行报到，也未到亚太水处理公司进行工作，因此双方不存在劳动关系”的观点，一审法院认为，因亚太水工公司和亚太水处理公司系关联公司，成志红的社会保险关系转移至亚太水处理公司后，亚太水处理公司未能提供证据证明其曾通知过成志红，且成志红拒绝上岗工作的事实，故一审法院依法不予采信亚太水处理公司的该辩称意见。2.亚太水工公司尽管于2012年4月申请破产，具备劳动合同终止的条件，但亚太水工公司并未依法办理与成志红终止劳动关系的相关手续，还将成志红的相关保险关系转至关联企业亚太水处理公司，且成志红继续在原岗位实际工作至2013年12月底，后因其发现被亚太水处理公司停缴社会保险才向有关部门主张权利，并于2016年2月25日向亚太水处理公司提出解除劳动关系，故双方的劳动关系应认定至2016年2月25日解除,但其间从2014年1月至2016年2月25日，因双方已不发生用工关系，应视为成志红与亚太水处理公司的劳动关系中止。3.成志红主张其2012年以后月平均工资是6700元，每次发工资均由公司委派的会计严海波在项目部负责发放，发放形式是签字拿现金，证人田某（泰工088号挖泥船船长）和丁某（泰工088号挖泥船大副）出庭作证证明该事实，自2012年9月起即拖欠工资。对此事实，亚太水处理公司在规定的期间内未向一审法院提交财务帐册、工资表、发放工资的财务记录等证据予以反驳。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据规则》的规定，一审法院确认成志红离职前12个月的月平均工资6700元，因成志红自认自2012年9月至2013年12月拿了4个月的工资，另外，成志红在本案审理过程中领取的2012年9、10、11月的生活费共3300元，上述费用均应从拖欠的工资总额中予以扣减。成志红原系亚太水工公司的职工，因其所在单位破产，成志红已从破产管理人处领取了2012年11月之前的职工置换金，故一审法院对其再次主张2012年11月前的经济补偿金不予支持。综上，亚太水处理公司应支付成志红从2012年12月至2013年12月解除劳动合同的经济补偿金10050元（6700元/月×1.5个月）；应支付成志红拖欠的工资77100元（6700元/月×16个月-26800元-3300元）。（四）关于成志红要求亚太水处理公司为其补交各项社会保险之请求，不属法院民事案件受理的范围，其可另行向相关部门主张权利。（五）关于成志红要求亚太水处理公司为其办理档案关系转移手续的请求，根据我国劳动合同法的相关规定，亚太水处理公司应当在解除或者终止劳动合同后十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，成志红的该项请求一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十八条，《江苏省劳动合同条例》第三十三条，《江苏省工资支付条例》第五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、成志红与亚太水处理公司的劳动关系于2016年2月25日终止；二、亚太水处理公司于判决生效之日起十五日内支付成志红解除劳动合同的经济补偿金10050元、支付拖欠的工资77100元，合计人民币87150元；三、亚太水处理公司于判决生效之日起十五日内为成志红办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回成志红的其他诉讼请求。案件受理费10元，由亚太水处理公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：亚太水处理公司与成志红之间是否存在劳动关系，应否承担给付经济补偿金和拖欠工资的责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，成志红2007年2月至亚太水工公司工作，自2009年以来一直在泰工088挖泥船上担任轮机等工作至2013年12月底，其工作场所、工作岗位并无变化，而从2012年12月起至2013年5月成志红的社会保险由亚太水处理公司缴纳，根据上述司法解释的规定，应当认定属于“成志红非因本人原因从亚太水工公司被安排到亚太水处理公司工作”，即亚太水处理公司与成志红之间存在劳动关系。现成志红因亚太水处理公司停缴社会保险停缴而提出解除劳动关系，该公司依法应向成志红承担给付经济补偿金及拖欠工资等责任。因成志红已从亚太水工公司破产管理人处领取了2012年11月之前的职工置换金，且从2014年1月至2016年2月25日成志红与亚太水处理公司的劳动关系视为中止，故亚太水处理公司应支付从2012年12月至2013年12月解除劳动合同的经济补偿金。至于上诉人亚太水处理公司辩解称亚太水工公司老板为照顾老职工才将成志红的保险转移至亚太水处理公司，但事实上成志红未至该公司报到和工作，故双方之间不形成劳动关系一节，因成志红一直在泰工088挖泥船上担任轮机等工作至2013年12月底，其工作场所、工作岗位在社会保险转移前后并无变化，属于“非因成志红本人原因从亚太水工公司被安排到亚太水处理公司工作”，故亚太水处理公司该项辩解与事实不符，于法无据，本院不予采信。综上所述，上诉人亚太水处理公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人亚太水处理公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 旭审 判 员  刘艳生代理审判员  陈其海二〇一六年十二月二十八日书 记 员  邵 峰