福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4250号 上诉人（原审被告）：吴辉煌，男，1978年7月25日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：余建州，北京中银（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄晓琪，北京中银（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许细雄，男，1978年4月9日出生，汉族，住福建省诏安县。 委托诉讼代理人：施争荣，福建建达（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋杰夫，福建建达（泉州）律师事务所律师。 上诉人吴辉煌因与被上诉人许细雄股权转让纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初10166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴辉煌上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回许细雄原审的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.判决许细雄承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：原审判决以吴辉煌未再支付许细雄分红及未能及时将股权变更登记给许细雄为由便认定许细雄未能取得受让股权，属于认定事实不清。原审查明的事实及吴辉煌在原审中提交的证据足以证明许细雄已实际取得晋江信联彩印有限公司（以下简称信联公司）的股东资格并以股东身份参与公司经营管理、分红等活动，工商登记机关对股权转让的变更登记只是一种宣示性登记，非设权程序。因此，吴辉煌与许细雄的股权转让，虽未经工商登记，但许细雄已取得了股东资格。原审判决认定许细雄未能取得受让股权认定事实严重有误。1.吴辉煌已将股权转让给许细雄，许细雄已取得股东资格，并参与经营、管理、分红。(1)原审判决认定的内容已能够确认，许细雄已取得股东资格，并且参与公司分红。一审判决书认定许细雄受让股权后已经以股东的身份参与确认分红金额及参与分红。(2)吴辉煌在原审中提交的QQ邮箱截图、许细雄提交的录音证据可以体现许细雄受让股份后作为股东参与公司日常经营及参加股东会议。许细雄在与吴辉煌达成股权转让合意并向吴辉煌支付转让款后已经实际取得了信联公司的股东资格(许细雄已以自认方式确认股东身份)，许细雄已经以股东的身份参与公司的经营管理、参加股东会议、确认公司的分红款总金额、并且分得其作为股东占有股份应得的分红款107557元。2.依法成立的股权转让合同自成立时生效。工商登记机关对股权转让的变更登记只是一种宣示性登记，非设权程序。只有在公司以外的第三人就股东资格发生争议的情况下才具有实际的法律审判意义。因此，吴辉煌与许细雄的股权转让，虽未经工商登记，但许细雄已实际取得了股东资格。股权转让合同签订后，是否办理工商变更登记，并不影响合同的有效、成立，仅应产生当事人是否违约以及是否具备对抗第三人效力的问题。二、原审法院适用法律错误、程序违法，吴辉煌已将信联公司股权转让给许细雄，许细雄已经取得股东资格。许细雄作为信联公司股东要求退股，应该按照《中华人民共和国公司法》之规定以请求公司收购股份纠纷为由起诉信联公司而不是提起本案股权转让之诉，许细雄起诉吴辉煌案由有误、主体不适格，法院应驳回许细雄的起诉。1.本案并不属于股权转让纠纷而属于股东要求退股的纠纷，应由股东提起请求公司收购股份诉讼，因此原审法院适用《中华人民共和国合同法》对本案进行判决属于适用法律错误。2.许细雄起诉本案案由有误，信联公司才是许细雄要求退股的相对方，许细雄将吴辉煌列为被告主体不适格，原审法院审判程序严重违法。综上，许细雄作为信联公司股东要求退股，应该按照《中华人民共和国公司法》之规定以请求公司收购股份纠纷为由起诉信联公司，将信联公司列为被告，其他股东为第三人，而不是起诉本案股权转让纠纷。原审法院应通知信联公司为被告，吴辉煌及其他股东作为第三人参与诉讼，而原审法院并未如此办理，严重违反了法定程序。退一步讲，假设本案为股权转让纠纷，为确认股权转让的合法有效，法院也应追加公司、其他股东作为第三人查明事实，而原审法院却未予以追加，属于程序违法。 许细雄辩称，一、原审判决认为许细雄未取得信联公司的股东资格正确。吴辉煌认为许细雄已实际取得信联公司的股东资格并以股东身份参与公司经营管理、分红等活动缺乏事实依据。1.许细雄、吴辉煌口头达成股权转让合同，但许细雄一直未取得信联公司的股东资格。许细雄与信联公司之间不存在《中华人民共和国公司法》上的法律关系，许细雄仅与吴辉煌之间存在《中华人民共和国合同法》上的法律关系。许细雄此前欲主张权利，只能向吴辉煌主张。2.许细雄未取得信联公司的股东资格，从未以信联公司的股东资格参与信联公司的日常经营及参加股东会议。3.吴辉煌在收取许细雄的股权转让款后，没有及时将股权变更登记给许细雄，而且以自己的行为不履行其他主要债务。二、关于解除股权转让合同，吴辉煌退还许细雄股权转让款本金的事项，也是双方此前已经协商一致的结果。1.许细雄与吴辉煌之间存在股权转让合同关系，该合同关系可以由双方协商一致而解除。2.吴辉煌退还股权转让款本金这一主要条款，双方已协商一致，股权转让合同也已经合意解除。3.从吴辉煌在同意退还许细雄股权转让款本金之后的行为也可以认定，吴辉煌认同双方关于解除股权转让合同、退还股权转让款的合意结果。三、吴辉煌主张应当适用《中华人民共和国公司法》中有关回购的条款有误，缺乏法律依据。 许细雄向一审法院起诉请求：1.解除许细雄与吴辉煌之间的股权转让合同；2.吴辉煌返还许细雄股权转让款637097元，并按中国人民银行同期贷款利率赔偿自2012年6月2日起至实际还款之日的利息损失。 一审法院认定事实：信联公司于2010年9月13日成立，吴辉煌、陈家昇为信联公司的股东；2012年5月31日许细雄、吴辉煌经过口头协商，约定吴辉煌将占信联公司18%的股份以637097元转让给许细雄；许细雄于2012年6月2日将637097元支付给吴辉煌；2013年3月16日吴辉煌支付107557元给许细雄用于分红；2014年2月24日许细雄向吴辉煌提出解除股权转让合同并要求退还转让款637097元；许细雄、吴辉煌至今未办理股权变更登记。 一审法院认为，许细雄、吴辉煌口头达成股权转让合同是双方真实意思表示，合法有效。吴辉煌收取许细雄的股权转让款，未能及时将股权变更登记给许细雄。在许细雄提出解除股权转让合同至起诉之前的五年内，吴辉煌未再支付分红，也未能及时将股权变更登记给许细雄，违背了合同订立的目的，可视为吴辉煌以自己的行为表明不履行主要债务。许细雄因未能取得受让股权，也未能收取分红，请求解除股权转让协议并由吴辉煌退回股权转让款，符合法律规定，应予支持。对于利息的请求，应从起诉之日（2018年8月9日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际还款之日止，对该部分的诉求，予以部分支持。吴辉煌提供的证据无法证实许细雄已实际取得信联公司的股东资格并参与该公司分红，其主张许细雄不办理股权变更登记，信联公司未盈利无法分红，但未能提供证据予以证实，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除许细雄与吴辉煌的股权转让合同；二、吴辉煌应于判决生效之日起十日内返还许细雄股权转让款637097元，并支付自2018年8月9日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息损失；三、驳回许细雄的其他诉讼请求。案件受理费12371元，由许细雄负担4600元，吴辉煌负担7771元。 二审期间，吴辉煌向本院递交以下两组证据：1.录音文字整理，欲证明许细雄以信联公司股东的身份参加股东会并且在录音中自认股东身份；2.公证书两份，欲证明吴辉煌作为信联公司的法定代表人自2012年5月至2013年期间每月都将信联公司报表通过邮件发送给财务总监丁靖，丁靖代表信联公司将报表再发送到信联公司其他隐名股东（许细雄等）的QQ邮箱，全体股东对公司的经营进行监督，许细雄实际已参与信联公司的经营和管理。许细雄质证称：对证据1的证明对象有异议，该录音并非正式股东会，而是一次谈话，主要是对利息如何计算产生纠纷；对证据2形式真实性无异议，发件人的主体是信联公司，其中一份公证书的申请人是吴辉煌，另一份是陈婉玲，陈婉玲与本案没有关联，第一份公证书第6页发送给陈家昇的报表为2018年8月至2019年6月，侧面印证许细雄不是股东，只有发给陈家昇，许细雄没有取得股东身份。许细雄向本院递交（2018）闽05民申305号民事裁定书复印件一份，欲证明法院未确认丁靖的股东资格。吴辉煌质证称：目前该案尚在抗诉中，且与本案无关。 本院认为，吴辉煌递交的证据1、2在一审期间已经作为证据提供，一审法院亦进行了质证、认证，不属于新证据；许细雄递交的证据系申请人吴辉煌因与被申请人丁靖股权转让纠纷一案不服晋江市人民法院（2017）闽0582民初11937号民事判决申请再审而被本院驳回的裁定书，真实性予以认可，但与本案不具有关联性。 二审期间，除吴辉煌认为许细雄在2014年2月24日是向信联公司提出退股而非要求解除涉案股权转让合同之外，双方当事人对原审查明的其他案件事实均无异议，本院依法予以确认。 本案二审的争议焦点为：许细雄是否有权要求解除其与吴辉煌达成的股权转让合同，是否有权要求吴辉煌返还股权转让款。双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 本院对争议焦点分析如下： 许细雄与吴辉煌于2012年5月31日达成口头协议，约定吴辉煌将其在信联公司18%的股份转让给许细雄，许细雄向吴辉煌支付款项637097元，但双方未约定投资风险承担，且至今许细雄未提供证据证明其要求吴辉煌办理股权变更登记手续，许细雄亦是通过吴辉煌间接取得投资信联公司的投资收益，尚未取得公司法意义上的股东资格，因此双方达成的上述协议实际上是一种委托投资关系，即许细雄成为信联公司的隐名股东，这在吴辉煌的举证中也是确认的，该委托投资协议系双方真实意思的表示，应确认为合法有效。在委托投资关系期间，信联公司的股东陈家昇、吴辉煌于2014年2月24日与许细雄的聊天记录中体现吴辉煌同意解除其与许细雄的委托投资关系，并通过陈家昇承诺“本还给你，利息再给你”“确实是拿了你的钱，你现在随时要随时还给你”，虽然在利息问题上双方对于是按照1.2%还是2%计算产生了争议，但因双方已经协商一致解除委托投资关系，并退还投资款，故许细雄起诉要求解除其与吴辉煌于2012年5月31日达成的口头协议并返还投资款637097元及按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，具有事实和法律依据，应予以支持。 综上所述，吴辉煌的上诉请求，无事实和法律依据，应予驳回，一审判决认定事实基本清楚，虽适用法律不当，但不影响案件的处理，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12371元，由吴辉煌负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 孙 越 审判员 王莉莉 二〇一九年九月十日 书记员 金雅琳 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。