新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书(2016)兵08民终687号上诉人（原审被告）：饶和龙，男，1972年9月20日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：田馨，新疆双信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石河子开发区庆凯门窗厂，住所地：石河子开发区东桥村***号。代表人：孟庆，该厂厂长。委托诉讼代理人：李建新，男，1956年9月28日出生，石河子开发区庆凯门窗厂员工，住石河子市。被上诉人（原审被告）：石河子市开发区中建建筑工程有限公司，住所地：石河子开发区63小区公路所。法定代表人：李建新，该公司总经理。委托诉讼代理人：张华成，新疆天众律师事务所律师。上诉人饶和龙因与被上诉人石河子开发区庆凯门窗厂（以下简称庆凯门窗厂）、被上诉人石河子开发区中建建筑工程有限公司(以下简称中建公司)承揽合同纠纷一案，不服石河子市人民法院(2016)兵900l民初982号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人田馨、被上诉人庆凯门窗厂的委托诉讼代理人李建新、被上诉人中建公司的委托诉讼代理人张华成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。饶和龙上诉请求：维持一审判决的第三项，撤销第一、二项，改判驳回被上诉人庆凯门窗厂的诉讼请求；被上诉人承担一、二审诉讼费、送达费。事实与理由：一、一审判决认可上诉人提交的关于敦促补齐塑钢窗质检报告和五性实验检测认证书的函，但没有采信上诉人的证据，违背事实，掩盖了被上诉人庆凯门窗厂应当承担的责任。二、上诉人不欠被上诉人庆凯门窗厂29900元，因一审时财务人员出差，上诉人只出示增值税发票的复印件，现有证据证实，上诉人向被上诉人庆凯门窗厂付款20000元。三、被上诉人庆凯门窗厂安装的塑钢窗不合格，上诉人进行返工处理，花费人工工资、材料费用。四、一审判决第五页“……关于该项目面积，原告同意按照被告饶和龙认可的115平方米计算，本院无异议”，该内容与上诉人在庭审中陈述不一致，上诉人并未说按115平方米计算，应以实际测量面积109平方米计算。五、一审判决用第二十四中学工程中塑钢窗的单价确定本案价格，违反了民事诉讼法第六十四条谁主张、谁举证的原则，对塑钢窗的价格应由被上诉人庆凯门窗厂承担举证责任，而不应法院代替当事人举证。庆凯门窗厂辩称，上诉人的上诉理由不成立，塑钢窗的面积是一审法院以上诉人认可的面积确定。上诉人用欺骗的手段让我们开具收据，自己把现金拿走，并未支付塑钢窗款，也无证据证明我们收到塑钢窗款20000元。现塑钢窗已使用，不存在质量不合格的问题，请求驳回上诉，维持原判决。中建公司辩称，一审判决未让我们承担责任，上诉人也没有针对我方上诉，故我方不承担责任。本案涉及是否支付塑钢窗款20000元的事实，收据和发票原件在我公司财务处，可以当庭提供。庆凯门窗厂向一审法院起诉请求：1、被告给付欠款36504元；2、被告承担利息损失8838元(36504元×6.05%÷12个月×48个月，2012年2月至2016年2月)；3、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年7月28日，石河子第五小学与中建公司签订建设工程施工合同一份，约定由中建公司承建石河子第五小学幼儿园建设工程，开工日期为2011年7月28日，竣工日期为2011年10月1日，张志新为该工程项目经理。同时，双方签订工程质量保修书一份，约定该项目土建工程质量保修期为2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期；工程价款的5％为保修款，按国家规定的2年保修期期满后，质量保修金付至80%，其余质量保修金待5年保修期满后一次付清。2011年10月3日，被告饶和龙与原告经协商口头约定由原告为石河子第五小学幼儿园项目制作安装塑钢窗，面积为140.4平方米，同时约定塑钢窗的型号和数量。被告饶和龙及其聘用人员向阳在原告提供的订货单上签名。同年11月，原告按被告饶和龙的要求完成石河子第五小学幼儿园的塑钢窗制作和安装工作，被告饶和龙未与原告进行结算。此后，原告向被告饶和龙索款未果，遂诉至该院。庭审中，原告提供2016年1月30日其委托代理人李建新与被告饶和龙的谈话录音，证明原告在承揽饶和龙负责施工的第五小学幼儿园塑钢窗制作安装的同时，还承揽了饶和龙负责的第二十四中学的塑钢窗制作安装，被告饶和龙称其通过中建公司支付原告20000元，该款已计入第二十四中学塑钢窗款中。被告饶和龙对谈话录音的真实性认可，但认为谈话中的20000元与本案无关。原告还提供(2015)石民初字第5142号民事判决书一份，证明第二十四中学塑钢窗单价为每平方单价260元。被告饶和龙认为不能用第二十四中学工程约定的塑钢窗单价计算本案价格。被告饶和龙提供增值税发票(复印件)一张，证明其2011年12月6日通过被告中建公司支付原告20000元。原告对此复印件不予认可，称其只收到原告一个20000元，且已计入第二十四中学塑钢窗款。被告中建公司对该发票(复印件)的真实性亦未予确认。被告饶和龙还提供2015年7月10日石河子第五小学向被告中建公司出具的“关于敦促补齐塑钢窗质检报告和五性试验检测认证书的函”，证明由于缺少塑钢窗质检报告和五性试验检测认证书，幼儿园无法进入竣工验收，如不能补齐上述资料，第五小学将视为该塑钢窗不合格，要求被告中建公司拆除并安装合格的塑钢窗。原告对此函真实性不予认可，称2011年塑钢窗已安装完毕，2012年9月幼儿园已投入使用，两被告均未提及上述资料。被告中建公司对该份证据的真实性没有异议，但不清楚是否收到该函件。原、被告均认可第五小学幼儿园工程于2012年9月已交付使用。诉讼中，原告同意按照被告饶和龙认可的面积计算塑钢窗款。另查，1、2011年7月4日，原告委托代理人孟宪根与新疆新伟建筑工程有限公司签订《工矿产品购销合同》一份，约定塑钢窗每平方米单价260元。2、2015年10月20日，原告就其与新疆新伟建筑工程有限公司、饶和龙承揽合同纠纷一案向该院提起诉讼。该院于2016年1月13日作出(2015)石民初字第5142号民事判决，判决被告饶和龙给付原告庆凯门窗厂工程款38752元、违约金12875元，新疆新伟建筑工程有限公司对上述款项承担连带责任。原告不服，提出上诉，认为该判决认定饶和龙已给付原告的20000元工程款系饶和龙给付的五小幼儿园的工程款，要求改判新疆新伟建筑工程有限公司、饶和龙给付原告工程款58752元。2016年5月9日，本院作出(2016)兵08民终293号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，原告与被告饶和龙口头达成的石河子第五小学幼儿园塑钢窗承揽合同是双方真实意思的表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。原告按被告饶和龙的要求完成石河子第五小学幼儿园项目塑钢窗制作安装工作后，被告饶和龙应当及时支付原告报酬。关于该项目塑钢窗面积，原告同意按照被告饶和龙认可的115平方米计算，该院无异议。关于涉案工程塑钢窗单价，因原告在本案施工同时还承揽了饶和龙负责的第二十四中学的塑钢窗制作安装，双方就第二十四中学塑钢窗单价的约定能够反映当时塑钢窗制作安装价格，在被告饶和龙不能提供其他证据的情况下，该院对原告以每平方米260元计算报酬的方法予以确认。故原告承揽的石河子第五小学幼儿园塑钢窗款应当为29900元(115㎡×260元)。被告饶和龙提供的20000元增值税发票(复印件)，原告对真实性不予认可，被告中建公司对此亦未予确认，且该复印件既不符合证据的形式要件，也不能证明饶和龙是否就本案承揽项目支付原告20000元的事实。该院对饶和龙提供该证据的真实性不予确认，对饶和龙所作已支付原告本案塑钢窗款20000元的辩解不予采信。由于原告与被告饶和龙未对结算方式及付款期限作出明确约定，按照行业惯例，饶和龙应当在原告完成工作时及时支付报酬。涉案工程已于2012年9月交付石河子第五小学使用，被告饶和龙至今未支付原告报酬，根据《中华人民国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告饶和龙应当赔偿原告的利息损失。对原告的利息损失，应当自2012年10月1日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算为宜。石河子第五小学幼儿园工程虽然由被告中建公司承建，但饶和龙不是该工程项目经理，且饶和龙自认涉案款项与中建公司无关，故饶和龙对欠付原告的工程款应当承担给付责任，被告中建公司不承担给付责任。至于石河子第五小学向被告中建公司出具“关于敦促补齐塑钢窗质检报告和五性试验检测认证书的函”一事，应由石河子第五小学与中建公司协商解决，本案不做一并处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、被告饶和龙给付原告石河子开发区庆凯门窗厂工程款29900元；二、被告饶和龙赔偿原告石河子开发区庆凯门窗厂利息损失7355.4元(29900元×6.15%÷12个月×48个月，2012年2月至2016年2月)；以上合计37255.4元，被告饶和龙于本判决生效之日起三日内给付原告。三、驳回原告石河子开发区庆凯门窗厂要求被告石河子开发区中建建筑工程有限公司承担责任的诉讼请求。本案受理费934元、送达费90元，合计1024元(原告已预交)，由被告饶和龙负担，与前款同期一并给付原告。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。上诉人对一审查明的“面积为140.4平方米”有异议，认为面积应按双方实地测量111平方米计算，对其他事实无异议。一审中上诉人已认可按115平方米计算，对其提出的异议本院不予采信。二审庭审中，被上诉人中建公司提交了上诉人借款单一份、庆凯门窗厂的收据一份、新疆增值税发票一张，证明饶和龙借五小幼儿园建设项目材料款20000元，支付给被上诉人庆凯门窗厂。被上诉人庆凯门窗厂对上述证据认为发票是先开具的，20000元未进庆凯门窗厂账户，没有收到此款。上诉人对上述证据无异议。本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人应否给付被上诉人庆凯门窗厂塑钢窗款29900元及承担利息损失7355.4元。上诉人与被上诉人庆凯门窗厂达成的承揽合同合法有效。被上诉人庆凯门窗厂按照约定完成了石河子市第五小学幼儿园项目塑钢窗制作安装工作，上诉人应当支付价款。从二审中的证据来看，上诉人出示的借款单，证实上诉人向被上诉人中建公司借款20000元，被上诉人庆凯门窗厂的收据，内容是收到中建公司塑钢窗款20000元，收据上有被上诉人庆凯门窗厂盖章，结合被上诉人庆凯门窗厂出具的增值税发票，能够证实上诉人已给付被上诉人庆凯门窗厂塑钢窗款20000元。被上诉人庆凯门窗厂称是先出具收据和增值税发票，上诉人未支付20000元价款，对该抗辩意见，被上诉人庆凯门窗厂未提交相应的证据证实，本院不予采信。上诉人已付塑钢窗款20000元，应从其所欠的价款中扣减，上诉人应给付的塑钢窗款为9900元。上诉人的相关上诉理由有事实依据，本院予以支持。上诉人称塑钢窗存在质量问题，但未提供相应的证据证实，况且该工程已经交付使用，其该上诉理由不能成立，本院不予采信。在一审庭审中，上诉人认可门窗的面积按照115平方米计算，同一时期被上诉人庆凯门窗厂还承揽了由上诉人承包的第二十四中学塑钢窗安装工程，单价是260元，原审按照上诉人认可的面积和二十四中学塑钢窗的价格计算并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。因上诉人给付的价款减少，对其承担的利息损失按一审确定的利率及期限予以改判。综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持石河子市人民法院（2016）兵9001民初982号民事判决的第三项，即：“三、驳回原告石河子开发区庆凯门窗厂要求被告石河子开发区中建建筑工程有限公司承担责任的诉讼请求。”二、撤销石河子市人民法院（2016）兵9001民初982号民事判决的第一、二项，即：“被告饶和龙给付原告石河子开发区庆凯门窗厂工程款29900元；被告饶和龙赔偿原告石河子开发区庆凯门窗厂利息损失7355.4元(29900元×6.15％÷12个月×48个月，2012年2月至2016年2月)；以上合计37255.4元，被告饶和龙于本判决生效之日起三日内给付原告。”三、上诉人饶和龙给付被上诉人石河子开发区庆凯门窗厂塑钢窗款9900元；四、上诉人饶和龙赔偿被上诉人石河子开发区庆凯门窗厂利息损失2435.4元(9900元×6.15%×4年)；上述三、四项合计12335.4元，上诉人饶和龙于本判决生效之日起三日内给付被上诉人石河子开发区庆凯门窗厂。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费934元、送达费90元，(被上诉人庆凯门窗厂预交)，二审案件受理费731元（上诉人预交），一、二审案件受理费合计1755元，由上诉人负担1281元，由被上诉人负担474元，被上诉人庆凯门窗厂应给付上诉人257元，给付期限同上。本判决为终审判决。审判长 商 栋审判员 李红敏审判员 胡春红二〇一六年十二月二十一日书记员 石 静