辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽02民终6543号上诉人（原审原告）：甘井子区中华路街道柏昌小吃店，住所地大连市甘井子区山东路******号（山东路市场内）。负责人：李柏昌，该小吃店经理。委托代理人：张同令。委托代理人：宋广欣，北京大成（大连）事务所律师。被上诉人（原审被告）：董湘一。委托代理人：潘清姝，辽宁五寰律师事务所律师。上诉人甘井子区中华路街道柏昌小吃店因与被上诉人董湘一劳动合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院(2016)辽0211民初4239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甘井子区中华路街道柏昌小吃店的委托代理人宋广欣、被上诉人董湘一及其委托代理人潘清姝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘井子区中华路街道柏昌小吃店上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判驳回上诉人与被上诉人继续履行劳动合同的请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人不存在实质的劳动合同关系，被上诉人无故连续旷工达到了3天或一年内累内达到4天以上，根据上诉人的相关制度规定，上诉人有权与被上诉人解除劳动合同并不支付经济补偿金或赔偿金；上诉人认为被上诉人请假未按公司规章制度流程履行相关手续，。我方可以提供新证据证明被上诉人明知我公司规章制度规定请假需要经部门经理审批，其未经所在部门签字同意就擅自离岗，违反公司请假制度，应视为旷工；对于被上诉人提供的医院诊断书真实性有异议，被上诉人在大石桥东寰医院诊断书主治医师周秀艳并无妇产科临床诊断资格。董湘一辩称：不同意上诉人的上诉请求。请求驳回上诉、维持原判。被上诉人与上诉人签订的劳动合同最后空白处当时没有“无故连续旷工达到了3天以上，或一年内累内达到4天以上，甲方有权与乙方解除劳动合同并不支付经济补偿金或赔偿金”的文字；上诉人没有将该劳动合同交给被上诉人，被上诉人对上诉人此项规章制度并不知情；上诉人陈述的请病假需要部门经理审批，属于企业内部经营管理体制，与被上诉人已经履行请假程序无关系。甘井子区中华路街道柏昌小吃店向一审法院起诉请求：要求判令原、被告之间的劳动合同已经于2015年11月9日解除，原告无需再履行双方之间的劳动合同。一审法院认定事实：被告于2014年3月8日到原告小吃店从事巡店督导员工作。2014年8月14日，原告（甲方）与被告（乙方）签订固定期限的书面《劳动合同书》，合同期限自2014年7月30日至2015年12月31日止，双方在该份《劳动合同书》第四十二条“双方约定的其他事项”中约定“乙方连续旷工达到了3天以上或者一年内累计旷工达到4天以上，甲方有权与乙方解除劳动合同并不支付任何经济补偿或赔偿金”，在该份《劳动合同书》的第7页下方有原告小吃店加盖的公章及被告的签名。2015年11月4日，原告以EMS特快专递的方式向被告邮寄了《返岗通知书》一份，内容为“董湘一女士：您自2015年9月7日至今未到我店上班也未履行请假手续，连续旷工达到56天，请在2日内到店接受处理，逾期我店将按连续旷工远超规章制度规定的无偿解除劳动合同条件与您解除劳动合同。此通知书一式两份，甲乙双方各执一份”。2015年11月9日，原告再次以EMS特快专递的方式向被告邮寄了《解除劳动合同通知书》一份，内容为“董湘一女士：您自2015年9月7日至今未到我店上班也未履行请假手续，连续旷工达到63天，并且在收到我店发出的《返岗通知书》后也未在规定的2日内到店接受处理，现因您连续旷工达63天，严重违反我店规章制度达到无偿解除劳动合同的条件，我店于2015年11月9日与您正式解除劳动合同，请收到通知5日内到我店办理解除劳动合同手续，并做好工作交接，逾期不办理手续造成的所有损失由您全部承担。此通知一式两份，甲乙双方各执一份”。原告通过EMS特快专递向被告邮寄该两份文件时，快递单上的收件人均为被告，联系电话为“1594098****”，地址为“大连市甘井子区营城子镇”，两份快递的回执单显示“投递并签收，签收日：他人收玉林商店”。原告为被告缴纳社会保险至2015年10月。2016年2月29日，被告向甘井子区仲裁委提交《劳动人事争议仲裁申请书》，要求原告继续履行双方之间的劳动合同，其中在申请书的事实与理由部分被告陈述“本人于2014年3月8日入职阿Q桶饭（柏昌小吃店），在公司担任督导工作，于2015年7月20日发现怀孕40天，之后在公司继续工作半个月。之后因妊娠反应严重，请假休息。之后有流血现象，经医院检查，需在家卧床保胎。因本人年龄属于高龄产妇，所以一直在家卧床，期间和单位人事经理电话联系过，同意家属送病假条。病假条送达到人事经理手中后，不知什么原因，公司于2015年11月9日给我邮寄了解除劳动合同书，同月公司给我缴纳的保险都未继续交纳。本人现要求公司继续与本人履行劳动合同，维持劳动关系”。2016年4月15日，甘井子区仲裁委作出甘劳人仲裁字（2016）第102号仲裁裁决书，裁决原、被告继续履行劳动合同。原告对甘井子区仲裁委作出的该裁决不服，诉至法院。另查，被告在庭审过程中陈述其并未收到原告向其邮寄的《返岗通知书》及《解除劳动合同通知书》，同时，被告提供大连市孕产妇保健手册、大连市第三人民医院的诊疗记录复印件1页、大连市甘井子区营城子地区医院诊断书复印件1张、大石桥东寰医院诊疗记录1页、产假证明、出院记录、户口本、病假审批单复印件2张及录音关盘1份。其中大连市第三人民医院的诊疗记录记载的就诊时间为2015年8月27日，诊疗意见为“1—2周后复查彩超，股痛、阴道出血随诊”；大连市孕产妇保健手册的首次孕期保健服务记录记载被告首次保健的时间为2015年10月22日，医院的处理意见为“定期检查，随诊”；大石桥东寰医院诊疗记录记载的就诊时间为2015年10月26日，处置意见为“休息至11月29日，病情变化随诊”；录音光盘中包括录音1段及录像1段，相应的文字整理资料记载2015年10月21日“王经理（王）：湘一啊？湘一（一）：喂？您好。王：能听清吗？一：能听清，王经理。王：那个请假到20号是吧？记得你填的请假单。一：不是22号吗？王：啊，好像不是，后来查了一下，我这也一直记得是22号呢。一：我也以为时22号呢，都糊涂了。王：那你是怎么弄呢？一：我去医院又去检查，医院还那什么，我明天还的去趟医院。王：啊，那你是怎么弄？要是一直上不了班，那要不你就先办下手续。一：办啥手续？让我辞职呗？王：对啊，就是说你现在也上不了班，之前其实就是给了你不少时间了。一：我上不了是有原因的啊。王：那你是怎么考虑的啊？一:还得上医院啊，我上医院以前没有报病假，现在是请病假了。王：啊，那你怎么，你要请病假？一：对。王：那你跟周经理沟通过吗？一：我不用根他们沟通，你是人事经理，咱两说就行了。王：不，你得找他签字。一：那我去不了，我现在都这样了。王：你要找领导先签下字，然后转到我这来”，2015年10月26日“李旭：您是王经理对吧，我是湘一对象，我给她交请假条。王：嗯，正常得先让领导签上字。李：恩。王：找下上头领导先签上字，在往我这交，这东西，行啦”。被告表示其与原告签订劳动合同时，劳动合同书的第四十二条处为空白，被告签名后原告即将劳动合同书收走，没有给被告，现原告提供的劳动合同书中第四十二条的内容系原告自行后填写的内容，被告不予认可。2015年8月5日，被告到医院检查确认怀孕，因怀孕反应严重，且有先兆流产现象，自2015年8月5日起开始在家休养再未到原告小吃店上班。至2015年10月21日前，被告一直向原告请事假，后向原告请病假，并向原告提交了请假审批手续，该事实在被告与原告公司的人事经理王月松（音）的通话录音中可以证实。原告对被告提供的证据不予认可，原告表示其小吃店没有王月松（音）这名员工，且被告提供的诊断记录等均可后期制作，真实性无法确认。一审法院认为：关于原告要求判令原、被告之间的劳动合同已经于2015年11月9日解除，原告无需再履行双方之间的劳动合同的诉讼请求。本案中，原告向被告发出的解除劳动合同通知书载明“您自2015年9月7日至今未到我店上班也未履行请假手续，连续旷工达到63天，并且在收到我店发出的《返岗通知书》后也未在规定的2日内到店接受处理，现因您连续旷工达63天，严重违反我店规章制度达到无偿解除劳动合同的条件，我店于2015年11月9日与您正式解除劳动合同”，即原告与被告解除劳动合同的原因为被告无故旷工63天，但本院认为被告并无旷工行为，原因如下：第一，2015年8月5日至2015年10月20日，被告已向单位请假。根据2015年10月21日被告与原告单位职工王月松（音）的谈话录音，王月松（音）在该录音中向被告提到“那个请假到20号是吧？记得你填的请假单”，即王月松（音）承认被告曾填写过请假单，履行过请假手续。虽然原告辩称王月松（音）并非其单位员工，但结合被告提交的2015年10月26日的视频证据，该视频证据中案外人李旭询问对方是否为王经理时，对方并未否认且积极应答，本院合理推断王月松（音）为原告单位职工。被告在2015年8月5日至2015年10月20日期间为请假休息。第二，2015年10月21日被告与原告单位职工王月松（音）的谈话录音，被告提到“我上医院以前没报病假，现在是请病假了”，王月松（音）回答“啊，那你是怎么，你要请病假？”并要求被告与周经理沟通。由此可认定被告2015年8月5日至2015年10月20日期间请假的性质并非为病假，也就不需要请假时提供医院相关诊疗记录，原告要求被告提供诊疗记录并无合理性。即使被告在该期间是以怀孕身体不适为由请假，被告作为单位亦有核查请假事由之责，被告未予核查而准假，是出于其自身意愿，并不影响被告请假的结果。第三，被告于2015年8月5日后便未到单位工作，原告于2015年11月2日才向被告发出返岗通知书，如果被告未履行请假手续，在此之前近三个月的时间里原告既未要求被告请假，亦未要求被告回单位工作不符合常理。第四，2015年10月22日，大连市甘井子区营城子医院诊断书意见，被告需卧床休息一周。2015年10月26日，大石桥东寰医院医学诊断证明书载明，被告需要休息一个月，休息从10月29日至11月29日。即2015年10月20日被告假期期满后，因病需休息至2015年11月29日，且被告提供的视频证据可以证明，被告委托其丈夫至原告单位办理2015年10月22日至2015年11月29日的病假手续。综上，被告2015年8月5日至2015年11月29日期间已向原告单位履行了请假程序，原告2015年11月2日向被告发出返岗通知书的时间及2015年11月9日向被告发出解除劳动合同通知书的时间均在被告请假期间，原告称被告无故旷工而与被告解除劳动关系无事实依据，被告与原告解除劳动合同属违法解除。虽然原、被告之间的劳动合同至2015年12月31日期满，但劳动合同期满时，被告处于孕期，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定的内容，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得无故与其解除劳动合同，如合同期满，应延续到相应的情形消失时终止。故原、被告之间的劳动合同应当续延，原告的该项诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十二条、第四十五条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告甘井子区中华路街道柏昌小吃店的诉讼请求。二、原告甘井子区中华路街道柏昌小吃店与被告董湘一之间的劳动合同继续履行。案件受理费10元（原告已预交），由原告甘井子区中华路街道柏昌小吃店负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为，本案的争议焦点是双方当事人的劳动合同解除是否合法。上诉人主张被上诉人自2015年9月7日起连续旷工63天并于2015年11月9日与被上诉人解除劳动合同，但该期间被上诉人向上诉人进行了请假或因怀孕引起的相关症状提供了相关医院的休息诊断意见。通过本案的证据综合判断，一审法院认定被上诉人在该期间履行了请假手续不存在无故旷工的行为并判令双方当事人继续履行劳动合同并无不妥。因此，对上诉人认为双方劳动合同系合法解除不与被上诉人继续履行劳动合同的请求，本院不予支持。另，一审法院考虑到双方劳动合同2015年12月31日期满时被上诉人处于孕期的情况，认为双方的劳动合同应延续到相应的情形消失时终止的意见妥当。综上所述，上诉人的上诉请求因无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人甘井子区中华路街道柏昌小吃店负担。本判决为终审判决。审判长  车兆东审判员  王 升审判员  王 歆二〇一六年十二月一日书记员  郑 颖