河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）豫民再1396号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人(一审被告、二审上诉人、原再审申请人):刘进才,男,汉族,1968年2月6日出生,住河南省郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：史挥龙，河南新动力律师事务所律师。委托诉讼代理人：党梦珂（实习），河南新动力律师事务所律师。被申诉人(一审原告、二审被上诉人、原被申请人):成振收,男,汉族,1954年4月20日出生,住河南省郑州市。委托诉讼代理人：成林林，女，汉族，1985年3月10日出生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：张彦红，河南得益律师事务所律师。申诉人刘进才因与被申诉人成振收合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2015）郑民再终字第00226号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院作出豫检民（行）监[2017]41000000205号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2017年12月8日作出（2017）豫民抗162号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员郭璞、王凯出庭支持抗诉。申诉人刘进才的委托诉讼代理人史挥龙、党梦珂到庭参加诉讼，被申诉人成振收经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，河南省郑州市中级人民法院(2015)郑民再终字第00226号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下:一、生效判决认定双方的投资数额及利润分成不当。第一,刘进才与成振收约定共同出资建造建材市场用于出租,在市场建造过程中成振收因故离开,但案涉市场当时并未全部建成。诉讼中成振收也认可自己离开后刘进才又投资建了一个面积约几千平米的仓库。第二,根据原审法院委托鉴定,成振收所投入的资金数额为960730.03元,资金使用项目为:水电费、管理费、支付工程款、材料费等,但市场建设还需要支出70多亩土地的租赁费用、耕地占用税、地上附着物赔偿费、市场运营后的后期管理费及市场拆迁支出的费用等,上述费用的支出原审法院并未查明,故生效判决仅以成振收提供的账目认定双方的出资,并以此为据分配利润,明显不当。二、生效判决认定刘进才应承担金留增水泥款2万元中的1万元不当。在金留增诉刘进才、成振收、尚晓宇、刘某支付2万元水泥款案中,刘进才并未认可该水泥款为共同债务,也未承诺应支付该款,而是成振收支付2万元款后金留增撤诉结案,该案并未查明当事人之间的权利义务关系,故生效判决以刘进才在该案中具有被告身份就直接认定该欠款为争议双方的共同债务,缺乏证据证明。刘进才申诉称，一、原审判决认定成振收在合伙投资建房过程中的投入为967172.83元，刘进才投入为25000元,该事实认定错误。成振收仅在合伙前期有少部分投入，合伙事务中的绝大部分投资是刘进才出资。原审法院对双方在合伙中各自投入数额的认定错误。二、原审判决认定成振收投入为967172.83元所依据的是河南科健会计事务所有限公司作出的司法（审计）鉴定，该鉴定依据的是成振收提交的所谓会计陶惠治制作的会计账目，但该会计账目完全是虚假的，根本不能作为鉴定的依据。三、原审判决认定成振收从其个人账户取款30万元交给刘进才作为合伙投资并用于支付土地转租的租金，这一事实认定也是错误。四、原审程序违法，刘进才在一审中多次提出鉴定申请，被一审法院拒绝，一审在西南政法大学可以继续鉴定的情况下不予办理相关鉴定事项，这都剥夺了刘进才正当的诉讼权利。五、原审法院既然认定双方为合伙关系，却不对合伙账目进行清算，也不考虑合伙经营的风险损失，直接判令刘进才返还投资款并支付利息有悖法律规定。综上，请求撤销原审判决，改判驳回成振收的全部诉讼请求，并由成振收承担本案全部诉讼费用。成振收庭后书面答辩称，刘进才当时仅有一个空白合同，成振收被拉进骗局中，刘进才的证据系编造。刘进才后期建房的资金来源于成振收前期所建房子的租金，另外还有建筑商垫资的钱。成振收前期的投资均有证据证明且经过原审法院查明认定，对于双方之间是否存在合伙，刘进才的陈述前后不一，自相矛盾，不诚实守信。本案中双方已经在生效判决的执行过程中达成执行和解协议并履行完毕。综上，刘进才的再审请求不能得到支持。2007年7月31日刘进才向郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，请求判令：1、解除成振收、刘进才的合伙关系；2、刘进才退还成振收投入财产1417172.83元；3、依法分割合伙利润，判决合伙利润3495858.30元归成振收所有；4、刘进才退还成振收投入的财产2万元；5、刘进才承担297073元自2007年7月27日至实际支付之日止的利息（按照银行同期贷款利率计算）；6、案件诉讼费用由刘进才负担。郑州市管城回族区人民法院于2008年9月1日作出（2007）管民初字第1766号民事判决，判决刘进才返还成振收投资款967172.83元；驳回成振收的其他诉讼请求。成振收、刘进才均不服，向河南省郑州市中级人民法院提起上诉，该院于2009年6月1日作出（2009）郑民二终字第713号民事裁定书，撤销郑州市管城回族区人民法院（2007）管民初字第1766号民事判决，将本案发回郑州市管城回族区人民法院重审。郑州市管城回族区人民法院重审后于2011年9月20日作出（2009）管民初字第1755号民事判决，判决刘进才返还成振收的合伙投资款1270730.03元，并给付成振收合伙利润100万元，两项共计2270730.03元；驳回成振收的其他诉讼请求。刘进才不服，向河南省郑州市中级人民法院提起上诉，该院于2012年7月18日作出（2012）郑民二终字第390号民事裁定书，撤销郑州市管城回族区人民法院（2009）管民初字第1755号民事判决书，将本案再次发回郑州市管城回族区人民法院重审。重审中，成振收将其上述第三项诉讼请求明确为要求分得合伙利润100万元，其余部分放弃，并放弃上述第五项诉讼请求。郑州市管城回族区人民法院一审查明，一、2002年，成振收与刘进才经口头商议，打算承租三组的土地合伙投资兴建钢构建材批发市场、建造门面房及仓库进行出租经营。2003年初，两人共同与三组签订了一份土地承租协议书。承租了该组村北土地（东至刘南岗路，西至孔新强承包地，南至刘南岗村北东西路，北至尚庄二组）40余亩。在合伙过程中，成振收与刘进才商定各自委托一人，具体负责合伙的施工管理、材料采购等事宜，所有支出须由两个代理人签名后交聘用的会计记账。其中，成振收委托了尚晓宇，刘进才委托了刘某；并聘用了会计陶惠治负责记账。2004年初，成振收、刘进才曾协商注册成立“郑州天基物贸有限公司”，但后来未进行工商登记。2004年6月1日，管城区经贸委曾针对成振收个人成立的“郑州金穗物资有限公司”下文批复同意兴建“天基钢构建材市场”。自2003年11月初到2004年5月期间，成振收、刘进才各自的代理人尚晓宇、刘某两人共同先以“成振收、刘进才”两人作发包方，后又以“郑州天基物贸有限公司”作为发包方，分别与承建商王建军、周荣洪、王留玉、刘天钦等签订了建筑施工合同，筹建市场面门房、仓库、地坪、房屋的内外粉等工程。2004年4月29日，成振收、刘进才为扩大市场面积，两人一起到郑州市商业银行管城支行，成振收从本人账户上取款30万元交给刘进才，由刘进才将钱款转交给相邻的土地承租人孔新强。随后，孔新强将承租的30余亩土地转租给成振收、刘进才。2004年7月市场基本建成时，因两人产生争议，成振收被迫离开市场。从2004年9月开始，市场开始陆续对外出租，市场收入由刘进才及其亲属掌控。双方承建的市场及相邻的其他市场的出租情况较好，基本上没有空闲房屋。二、2007年，因三组改制为河南逸泉置业有限公司，双方承建的市场在拆迁范围之内。当年3月22日、7月4日，河南逸泉置业有限公司分别与刘进才的爱人李书敏签订补偿协议。具体补偿情况为，一期拆迁的仓库6113.48平方米，每平方米按照120元补偿，补偿款为733617.60元；房屋4188.66平方米，每平方米按照200元补偿，补偿款为837732元，其他补偿88858.40元；共计补偿1660208元。二期拆迁的仓库5343.209平方米，每平方米按照120元补偿，补偿款为641185.08元；房屋3457.92平方米，每平方米按照200元补偿，补偿款为691584元，其他补偿35205.8元；共计补偿1367974元。另外补偿土地款约36万元、房屋垃圾约30万元。三、经该院委托司法鉴定，经陶惠治制作的有尚晓宇、刘某共同签名的记账凭证显示成振收在合伙中投资960730.03元。另经鉴定，双方所建市场的门面房、仓库的租赁价格为：门面房2004年9月至2007年3月期间的租赁价格评估值为13元/㎡，仓库2005年3月至2007年7月期间的租赁价格评估值为7元/㎡。四、2006年，成振收曾提起诉讼，因成振收未提供刘进才准确的送达地址被驳回起诉。2007年，成振收又提起诉讼，后再次撤诉。五、2006年12月金留增（该院另案原告）曾起诉成振收、刘进才、尚晓宇、刘某要求支付欠款及利息，在成振收本人给付金留增2万元后，金留增撤回起诉。六、诉讼中，成振收主张分配合伙利润的计算方式为：根据拆迁测量图显示的建筑门面房及仓库的面积，按当时市场的价格门面房13元/㎡、仓库7元/㎡及建筑物建成时间至拆迁时间：第一期门面房面积为2065㎡，租金为886415.40元，仓库面积为3291.45㎡，租金为756651.21元；2004年9月对外出租至2007年3月拆迁，共计1643066.61元；第二期工程门面房面积为5628.49㎡，其中1272.49㎡按11.7元/㎡计算，其余的仍按13元/㎡计算，租金为1776153.80元，仓库面积为8389.14㎡，按7元/㎡计算，租金为1582139.02元，2005年3月对外出租至2007年7月拆迁，共计3358292.82元。以上共计5001359.43元，并结合房屋空闲率实际情况，扣除10%的空闲率，共计4501223.87元；加上后来的房屋拆迁款382万元，再扣除双方投资款1719172.83元及建造成本支出2394420元，最后为利润4207631.04元；根据双方的投资款比例，成振收共投资1417172.83元、刘进才为30.20万元，成振收占比例为82.4%，最后成振收应得的合伙利润为4207631.04元×82.4%=3467087.97元。郑州市管城回族区人民法院于2014年7月21日作出（2012）管民初字第1525号民事判决：该判决生效之日起十日内，刘进才返还成振收合伙投资款1270730.03元，并给付成振收合伙利润1000000元，两项共计2270730.03元。驳回成振收的其他诉讼请求。刘进才不服郑州市管城回族区人民法院作出的（2012）管民初字第1525号民事判决，上诉请求：改判驳回成振收的诉讼请求。河南省郑州市中级人民法院二审查明的事实同一审查明的事实。河南省郑州市中级人民法院二审认为，成振收就其与刘进才存在合伙关系的主张，提供了成振收、刘进才两人共同签字的土地承租协议、陶惠治制作的会计账本等证据，尤其是关键证人刘某在另案诉讼中所陈述的相关内容，已形成了相对完整的证据链条，证据相互关联，互相印证。虽然刘进才称双方不存在合伙关系，但其提供的证据不足以否定成振收主张双方存在合伙关系的证据效力，成振收的证据证明力明显优势于刘进才提交的双方不存在合伙关系的证据的证明力。一审依据本案有效证据，认定成振收与刘进才从2003年开始为投资兴建钢构建材批发市场、建造门面房及仓库进行出租经营而存在着事实上的合伙关系并无不当。刘进才称双方不存在合伙关系以及是否存在合伙关系应通过诉讼或仲裁确认的上诉理由不能成立，不予采信。关于成振收从银行取款30万元后交与刘进才用于合伙投资问题，一审法院审理中原郑州市商业银行管城支行的两名工作人员郑爱菊、岳伟平及该支行行长赵长志均证明该30万元取出后交给了刘进才。同时，一审法院审理中又对成振收进行了测谎鉴定，结果显示：1、成振收说转租孔新强30亩地的30万元是他本人的钱是实话；2、成振收说2004年4月是他本人从银行取了30万元交给刘进才让他给孔新强的是实话；3、成振收说这30万元是他本人从银行贷的款是实话。有银行工作人员的证言，再参考对成振收的测谎结果，一审判决认定该30万元为成振收的合伙投资亦无不当。鉴于成振收在诉讼之前已退出合伙事务，且合伙投资的市场在2007年已被拆除，事实上双方的合伙关系已不存在，关于成振收要求解除合伙关系的请求，一审判决认为无须另行解除并无不妥。根据成振收的举证，应依法认定成振收的合伙投入和应得的合伙利润。关于成振收在合伙中的投资款的问题，由于成振收所提供的证据已认定刘某为刘进才的委托人，尚晓宇为成振收的委托人，陶惠治为聘用的会计，而成振收提交的账本记录中有刘某、尚晓宇的共同签名，并由会计陶惠治记录入账，一审法院又委托进行了司法鉴定，鉴定结论显示成振收在合伙中的投资款为960730.03元。关于合伙的利润问题，一审法院审理中，经对所建市场的门面房、仓库的租赁价格进行了鉴定，结论为：门面房2004年9月至2007年3月期间的租赁价格评估值为13元/㎡，仓库2005年3月至2007年7月期间的租赁价格评估值为7元/㎡。扣除部分房屋空闲率后，以此进行计算所得的经营收入，再加上拆迁的补偿款，扣除双方的投资成本，一审法院酌定双方各得50%的合伙利润，成振收也应得合伙利润有170余万元，鉴于成振收只要求分得合伙利润100万元，其余部分放弃，一审判决支持成振收100万元合伙利润并无不妥。河南省郑州市中级人民法院于2015年1月26日作出(2014)郑民二终字第1840号民事判决：驳回上诉，维持一审判决。刘进才不服二审判决，向河南省郑州市中级人民法院申请再审，请求撤销原审判决，依法对双方合伙事务进行清算，并作出公正裁判。河南省郑州市中级人民法院再审查明的事实与原审一致。河南省郑州市中级人民法院再审认为：刘进才再审庭审中认可双方存在合伙关系，依法应当确定成振收的合伙投入和应得的合伙利润。关于成振收在合伙中的投资款问题。刘进才在之前庭审中提交了2014年河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司出具的工程结算编制报告书以证明涉案工程造价及投资情况，成振收对该报告书的真实性和客观性不予认可。经查，双方在合伙过程中，成振收委托尚晓宇、刘进才委托刘某共同负责合伙事务，并聘用会计陶惠治记账，陶惠治两次出庭对所作账目予以说明，所记账本系原始凭证，经法院委托对该账本进行司法鉴定，鉴定结论显示成振收在合伙中投资960730.03元，二审判决对该数额予以认定事实清楚。关于成振收从银行取款30万元后交与刘进才用于支付孔新强租地款是否系合伙投资的问题。之前庭审中原郑州市商业银行管城支行工作人员郑爱菊、岳伟平及该支行行长赵长志均证明该30万元取出后交给了刘进才。同时，成振收申请法院进行测谎鉴定以查清该事实，法院依法委托鉴定机构进行测谎鉴定，鉴定结论及证人证言印证了成振收的陈述，二审判决认定该30万元为成振收的合伙投资款并无不当。关于成振收主张的合伙利润问题。法院依法委托对本案所建市场的门面房、仓库的租赁价格进行了鉴定，扣除部分房屋空闲率后，以此进行计算所得的经营收入，加上拆迁补偿款，扣除双方的投资成本，在双方投资的准确数额和刘进才在成振收离开合伙后的后期有一定投入的情况下，即使酌定双方各分得50%的合伙利润，成振收请求分得合伙利润100万元也低于其应得的合伙利润，故二审判决支持成振收主张分得100万元合伙利润的请求并无不妥。本案诉讼时间近十年，刘进才在之前庭审中否认与成振收存在合伙关系，也不认可成振收有投资，不具备合伙清算的前提和基础，刘进才也未主张过清算，再审中刘进才改变原来陈述要求对合伙进行清算的再审理由不能成立，不予支持。刘进才在原一、二审中曾申请对陶惠治所作账本进行鉴定，法院予以准许并示明其明确申请鉴定的具体事项，最终鉴定机构认为刘进才申请事项不具体、不明确，不具备受理条件。另一项鉴定因刘进才逾期交费，退回处理，刘进才也放弃了此项鉴定请求。之后刘进才再次对上述事项提出鉴定申请，经法院审判委员会讨论决定不予准许，并告知了刘进才，程序合法。综上，刘进才申请再审的理由不能成立，不予支持。河南省郑州市中级人民法院于2016年5月12日作出（2015）郑民再终字第00226号民事判决：维持该院（2014）郑民二终字第1840号民事判决。本院再审查明，成振收在本院再审中提交证据如下，1、郑州市管城回族区人民法院于2019年9月17日出具的《结案证明》，证明内容为，成振收申请执行刘进才合伙纠纷一案，成振收的代理人李文涛（代理权限为代为申请执行、执行和解、代领执行款物）与刘进才于2017年6月16日达成执行和解协议。同月30日，刘进才以刘永超的名义向成振收银行转账1625402元（含25402元执行费，由成振收于2017年7月31日交纳）。成振收于2017年8月15日向该院申请结案。该院已作结案处理。特此证明。2、《执行工作笔录》和《客户回单》各一份，该两份证据系复印件，均加盖有郑州市管城回族区人民法院档案材料专用章。《执行工作笔录》制作于2017年6月16日，其内容载明，刘进才称其与成振收达成了和解协议，其2017年6月30日前一次性支付成振收160万元，其余本金及利息成振收自愿放弃。成振收的委托代理人李文涛称，刘进才所说属实，其同意刘进才的和解意见，本月底给其160万元，其余款项其自愿放弃。李文涛告知刘进才收款账号为62×××18，户名为成振收，开户行为中国农业银行郑汴路支行。《客户回单》显示成振收上述收款账号于2017年6月30日收到1625402元。该两份证据的证明目的是：成振收和刘进才已经达成执行和解协议并履行完毕。刘进才质证认为，其对上述证据的真实性没有异议，款项系其委托案外人刘永超支付的。其当时先把生效判决履行了，如果检察机关抗诉了，还能把钱要回来，当时在执行法官的组织下，双方达成了执行和解协议。因刘进才对成振收所提交上述证据的真实性无异议，本院对该证据予以采信，对证明目的均予以认定。本院再审查明的其他事实与原审一致。本院再审认为，成振收和刘进才已在执行中达成和解协议且履行完毕,目前亦无充分有效证据证明双方在达成执行和解协议时声明不放弃就本案申请再审的权利。该和解协议是成振收和刘进才在合法自愿的前提下签订的,是双方当事人的真实意思表示,不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益。双方本着诚实信用的基本原则对执行和解协议履行完毕,意味着案件纠纷已经解决。为了尊重和保障成振收和刘进才在法定范围内对其本人合法权利的自由处分权,人民法院应对当事人自愿协商形成法律关系的稳定予以维护。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零二条和第四百零六条的规定,本案应当裁定终结再审程序。综上,本院再审依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零二条和四百零六条的规定,裁定如下：本案终结再审程序。本裁定为终审裁定。审判长  林秀敏审判员  韦贵云审判员  邹新哲二〇一九年九月二十六日书记员  张淇惠