广东省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）粤刑终950号 原公诉机关广东省江门市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄爱淘，男，1981年10月6日出生于广西壮族自治区上思县，壮族，文化程度初中，无业，户籍所在地广西壮族自治区上思县。因本案于2018年6月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于开平市看守所。 辩护人李力，广东聚溪律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。 上诉人（原审被告人）刘新邦，男，1985年5月23日出生于广西壮族自治区上思县，壮族，文化程度初中，无业，户籍所在地广西壮族自治区上思县。因本案于2018年6月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于开平市看守所。 辩护人乔宝华，广东华法（江门）律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。 原审被告人吴继海，男，1983年6月29日出生于广西壮族自治区钦州市，壮族，文化程度小学，无业，户籍所在地广西壮族自治区钦州市钦**，现住广东省开平市。因犯抢夺罪于2004年1月12日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑八个月，2004年7月15日刑满释放；犯贩卖毒品罪于2012年3月16日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑六个月，2012年6月6日刑满释放；犯贩卖毒品罪于2014年4月10日被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑十个月，2014年8月17日刑满释放。因本案于2018年6月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于开平市看守所。 广东省江门市中级人民法院审理广东省江门市人民检察院指控原审被告人黄爱淘、刘新邦、吴继海犯贩卖毒品罪一案，于2019年5月24日作出（2019）粤07刑初25号刑事判决。宣判后，原审被告人黄爱淘、刘新邦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，以不开庭方式审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定，2018年6月1日早上，被告人吴继海与被告人黄爱淘通过电话商谈毒品海洛因交易事宜。当日21时许，被告人黄爱淘在广东省开平市支行对面路段，收取被告人吴继海交付的毒资113000元，后乘坐被告人吴继海驾驶的号牌为粤Ｊ×××××的摩托车至开平市与被告人刘新邦会合，被告人刘新邦将一块毒品海洛因交给被告人吴继海后，被告人黄爱淘与被告人刘新邦一起离开，被告人吴继海驾驶摩托车离开。后公安人员在开平市对面的中国邮政储蓄银行自动柜员机处抓获被告人黄爱淘、刘新邦，并当场查获金额为10000元的汇款单5张、现金63500元；公安人员在开平市下抓获被告人吴继海，并当场从被告人吴继海驾驶的粤Ｊ×××××摩托车尾箱内缴获一块净重346.6克的毒品海洛因，经抽样鉴定，检出海洛因成分含量为76.7ｇ／100ｇ。 原判认定上述事实，有经原审庭审质证的书证、物证、现场勘验检查笔录和照片、鉴定意见、视听资料、证人证言以及被告人黄爱淘、刘新邦、吴继海的供述和辩解等证据证实。 原判认为，被告人黄爱淘、刘新邦、吴继海无视国家法律，贩卖毒品海洛因346.6克，数量大，其三人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人黄爱淘、刘新邦二人有共同的犯罪故意，并在共同犯罪故意的支配下共同贩卖毒品，属于共同犯罪，且二人在共同犯罪中均表现积极、主动，相互配合，地位、作用无明显区别，在其二人之间不宜区分主、从犯。被告人吴继海曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯贩卖毒品罪，并应当判处有期徒刑以上刑罚，是毒品犯罪的累犯、再犯，对其应当从重处罚；鉴于其到案后如实供述自己的罪行，对其可以从轻处罚。侦查机关扣押并随案移送的被告人吴继海的苹果牌手机1台,被告人黄爱淘的苹果牌手机、诺基亚牌手机各1台、米黄色背包1个及火车票2张、中国邮政储蓄银行卡汇款单5张，被告人刘新邦的ＶＩＶＯ牌手机1台，均属于犯罪工具，依法予以没收。侦查机关冻结的户名为黄光齐账号为62×××20账户内的人民币50000元以及从被告人黄爱淘、刘新邦处扣押的人民币63528元，作为违法所得，依法予以没收，上缴国库。从被告人吴继海处扣押的人民币1078元作为吴继海的个人财产，依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第六十五条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条、第三百六十七条、第三百六十九条之规定，作出判决：（一）被告人黄爱淘犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币100000元。（二）被告人刘新邦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币100000元。（三）被告人吴继海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币100000元。（四）涉案的毒品海洛因346.6克属于违禁品，由扣押机关依法予以销毁。（五）侦查机关扣押并随案移送的被告人吴继海的苹果牌手机1台,被告人黄爱淘的苹果牌手机、诺基亚牌手机各1台、米黄色背包1个及火车票2张、中国邮政储蓄银行卡汇款单5张，被告人刘新邦的ＶＩＶＯ牌手机1台，均属于犯罪工具，依法予以没收。侦查机关冻结的户名为黄光齐账号为62×××20账户内的人民币50000元以及从被告人黄爱淘、刘新邦处扣押的人民币63528元，作为违法所得，依法予以没收，上缴国库。从被告人吴继海处扣押的人民币1078元作为吴继海的个人财产，依法予以没收，上缴国库。随案移送的其他物品,因与案件无关,分别发还给被告人黄爱淘、吴继海、刘新邦。侦查机关扣押但未随案移送的物品，由扣押机关依法处理。 黄爱淘上诉提出：1.其没有与其他人商议贩卖毒品事实，其跟吴继海有电话联系是为了找工作。2.存入银行的钱是帮“小弟”存的。3.其不是从东莞过来，而是从广西南宁来开平找工作。 辩护人辩护提出：1.黄爱淘在贩卖毒品过程中没有持有毒品，属联络人角色，现有证据不能排除黄爱淘是帮助“老二”进行毒品交易的可能。2.黄爱淘属初犯、偶犯，犯罪前一贯表现良好。3.本案是侦查机关侦控下进行的毒品犯罪，涉案毒品已全部收缴，社会危害性小。综上，一审法院量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 刘新邦上诉提出：其没有参与贩卖毒品，本案证据不能证实其贩卖毒品。 辩护人辩护提出：1.一审认定刘新邦从广西带涉案毒品来开平市交易的证据不足。涉案三被告人均为广西籍，从广西运输毒品到开平，交易完成后又运输回广西出售与常理不符。刘新邦本人在一审庭审中不承认其在公安机关侦查阶段的有罪供述。涉案毒品来源不明。2.涉案三被告人中，刘新邦、吴继海的供述较为可信，黄爱淘的供述存在推卸罪责的极大嫌疑。3.即使刘新邦的行为构成犯罪，不应当认定其与黄爱淘、吴继海二人在犯罪中的地位相同，不应处相同的刑罚。刘新邦只是受黄爱淘指使，实施了毒品传送的行为，即使刘新邦对交易知情，也只是起从属、辅助的作用，应当为共同犯罪的从犯。综上，一审判决认定刘新邦犯罪的证据不足，对各被告人的角色、地位区分有误，请求二审法院依法改判。 经审理查明：2018年6月1日早上，原审被告人吴继海与上诉人黄爱淘通过电话商谈毒品海洛因交易事宜。当日21时许，黄爱淘在广东省开平市支行对面路段，收取吴继海交付的毒资人民币113000元，乘坐吴继海驾驶的号牌为粤Ｊ×××××的摩托车至开平市与上诉人刘新邦会合。刘新邦将一块毒品海洛因交给吴继海，与黄爱淘一起离开。吴继海驾驶摩托车离开。公安人员在开平市对面的中国邮政储蓄银行自动柜员机处抓获黄爱淘、刘新邦，并当场缴获金额为10000元的汇款单5张、现金63500元；公安人员又在开平市下抓获吴继海，并当场从吴继海驾驶的粤Ｊ×××××摩托车尾箱内缴获一块净重346.6克的毒品海洛因，经抽样鉴定，检出海洛因成分含量为76.7ｇ／100ｇ。 认定上述事实，有经原审庭审出示并经质证、认证的下列证据证明： 1.开平市公安局出具的受案登记表、立案决定书证实：2018年6月1日，开平市公安局对黄爱淘、刘新邦、吴继海贩卖毒品一案立案侦查。 2.开平市公安局禁毒大队出具的抓获经过,证实：本案是公安机关根据举报线索，锁定吴继海有贩卖毒品的嫌疑，并于案发当日对吴继海进行跟踪侦查。当日20时许，吴继海先驾驶号牌为粤Ｊ×××××摩托车前往开平市长沙街道办事处中国邮政储蓄银行祥苑支行柜员机处停车取钱，随后吴继海驾驶摩托车到斜对面的路边，接听电话，之后与一名身穿白色衣服背米黄色背包的男子会面，该男子从吴继海驾驶的摩托车尾箱内拿出一个红色胶袋放进其背的米黄色背包里，接着那名男子就给别人打电话、发微信。之后吴继海驾驶摩托车搭乘该男子转入名城宾馆旁边的同福街一住宅楼下停车，与一名穿黑色衣服的男子会合，吴继海将摩托车尾箱打开，黑衣男子靠了一下该尾箱，然后背起米黄色背包，与身穿白色衣服的男子一起步行离开，吴继海锁好尾箱后驾驶摩托车离开。2018年6月1日21时许，该局民警在开平市抓获吴继海，当场缴获一块毒品海洛因（毛重385.5克）；22时许，民警又在开平市对面的中国邮政储蓄银行自动柜员机处抓获黄爱淘和刘新邦，现场缴获现金63500元。 3.开平市公安局禁毒大队出具的现场勘验检查工作记录、现场平面示意图、现场照片,证实：抓获吴继海的现场位于开平市出租屋楼下；抓获黄爱淘、刘新邦的现场位于开平市对面的中国邮政储蓄银行的自动柜员机门口；黄爱淘、刘新邦、吴继海三人进行毒品交易的现场位于开平市，东面是同福街往祥苑北路方向，南面是同福街1号住宅，西面是名城宾馆和幕沙路，北面是功夫客和龙天消防装饰工程公司。 4.开平市公安局禁毒大队出具的抓获吴继海时的提取痕迹、物证登记表、扣押决定书、笔录、清单、发还清单,证实：2018年6月1日21时许，公安人员在开平市出租屋楼下抓获被告人吴继海，当场从吴继海身上查获1台苹果牌手机（137××××6259）、2串锁匙、1个黑色钱包（内含吴继海的身份证、驾驶证）、4张银行卡（包括一张中国邮政储蓄银行卡，卡号为62×××58）和人民币1078元。在现场停车场查获吴继海作案时驾驶的一辆车牌号为粤Ｊ×××××的白色女装摩托车，在座位下储物格内查获1个行驶证和1个摩托车驾驶证，在尾箱内查获一块透明胶纸封装（内有墨绿色胶纸封装）的长方形可疑物品，经称量毛重385克。号牌为粤Ｊ×××××摩托车及钥匙、行驶证已发还给车主何某。公安人员已依法提取、扣押上述除摩托车外的其他物证、痕迹。 5.开平市公安局禁毒大队出具的扣押决定书、笔录、清单,证实： （1）公安人员从黄爱淘的身上查获1台苹果牌手机（135××××2853）、1台蓝色诺基亚牌手机（131××××7908）、人民币1500元、1张售货小票、1个写有“118”字样并串有磁卡的钥匙牌、1个内有黄爱淘的身份证、社保卡、2张火车票（一张是南宁至广州南站、一张是广州南至江门东的火车票，日期均是2018年5月31日）、2张汇款单（转入账号62×××20，分别是2018年4月30日汇款20000元和5月3日汇款8000元）、2张中国邮政储蓄银行卡（卡号分别为62×××00、62×××55）、人民币5元的黑色皮质钱。在柜员机操作台查获用红色胶袋包装的人民币56500元和5张汇款单（均为10000元，收款账号是62×××20）。在柜员机旁的地下查获1个米黄色的背包。黄爱淘均对上述扣押物品予以签名确认，指认米黄色背包为其所有。 （2）公安人员从刘新邦的身上查获人民币23元、1台白色ＶＩＶＯ牌手机（157××××1572、134××××2135）、1台蓝色ＳｕｎＣｕｐ牌手机（183××××4842）、1条写有“313”字样串有白色胶牌的钥匙、1个内有刘新邦的身份证、驾驶证、人民币5500元、3张客运车名片、3张银行卡的黑色皮质钱包。刘新邦均对上述扣押物品予以签名确认。 6.称重笔录、取样笔录及称量、取样照片、毒品进出库登记单,证实:，在被告人吴继海的见证下，公安人员对从吴继海所驾驶的粤Ｊ×××××摩托车尾箱内查获的可疑块状物进行称重，涉案可疑块状物毛重385.8克，净重346.6克，取样4.7克送检，剩余341.9克入库。 7.广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公（司）鉴（化）字［2018］06005号检验报告,证实：经鉴定，在吴继海驾驶的粤Ｊ×××××摩托车尾箱内查获的白色可疑块状物样本（编号为Ｄ201803057001号检材），检出海洛因成分，含量为76.7ｇ／100ｇ。 8.开平市公安局禁毒大队出具的吴继海的苹果牌手机137××××6259通话情况截图、中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司出具的号码为137××××6259的中国移动通信客户详单、中国联通广东东莞新时空营业厅出具的黄爱淘号码为131××××7908的通话记录,证实：黄爱淘131××××7908的手机号码在吴继海手机里存名为“平湖”，2018年4月1日至同年5月31日期间，吴继海用137××××6259的手机号码与黄爱淘131××××7908的手机号码共通话50次，案发当日二人通话5次。 9.黄爱淘的苹果牌手机135××××2853微信截图、刘新邦的ＶＩＶＯ牌手机157××××1572微信截图、黄爱淘与刘新邦的微信聊天记录情况,证实:，黄爱淘的微信号是×××，刘新邦的微信号是×××，案发当日21时14分，黄爱淘与吴继海见面后，通过微信通知刘新邦前来交易的情况。 10.中国邮政储蓄银行股份有限公司防城港市兴港大道支行出具的账号62×××20的开户资料及近一个月的交易明细、日期为2018年6月1日的五张中国邮政储蓄银行汇款单、黄爱淘钱包内的两张中国邮政储蓄银行汇款单,证实：从黄爱淘处依法查扣的七张银行汇款单上的账户户名均为黄光齐，开户机构为上思县明江商城营业所。2018年6月1日21时49分至58分期间，该账户分别收到开平幕桥营业所自助服务区ＡＴＭ汇入现金5次，每次10000元，共计50000元；同年4月30日该账户收到转账20000元，同年5月3日该账户收到东莞市凤岗雁田支行自助银行现金汇入8000元。 11.吴继海名下的中国邮政储蓄银行卡的开户资料及近一月的交易明细、吴继海手机信息截图,证实：2018年6月1日20时56分至20时59分，吴继海名下卡号为62×××58的中国邮政储蓄银行卡在开平祥苑营业所ＡＴＭ取款13600元，于同年5月3日存款10000元，于同年5月8日收到他行转账68000元。 12.开平市公安局禁毒大队出具的现场尿液检测报告书及照片,证实：经检验，黄爱淘、刘新邦、吴继海三人的尿液检测结果对海洛因、冰毒、氯胺酮均呈阴性。 13.开平市长沙区名城宾馆提供的住宿登记资料,证实：刘新邦于2018年6月1日入住该宾馆。 14.上思县公安局公正派出所、钦州市公安局大寺派出所出具的户籍证明,证实：黄爱淘、刘新邦、吴继海的基本身份信息及其三人实施犯罪时均已年满十八周岁。 15.深圳市宝安区人民法院（2004）深宝法刑初字第101号刑事判决书、（2012）深宝法刑初字第1405号刑事判决书、深圳市南山区人民法院（2014）深南法刑初字第479号刑事判决书、深圳市宝安区看守所出具的（2004）1061号刑满释放证明书、深圳市第一看守所出具的刑释字（2012）4505号刑满释放证明书、深圳市南山区看守所出具的刑满释放证明书、全国违法犯罪人员信息资源库详细信息、上思县公安局公正派出所出具的无犯罪记录证明,证实：吴继海因犯抢夺罪于2004年1月12日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑八个月，2004年7月15日刑满释放；犯贩卖毒品罪于2012年3月16日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑六个月，2012年6月6日刑满释放；犯贩卖毒品罪于2014年4月10日被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑十个月，2014年8月17日刑满释放。黄爱淘、刘新邦无犯罪前科。 16.证人何某的证言证实：其是吴继海的妻子，也是车牌号为粤Ｊ×××××白色女装摩托车的车主，因其在顺德打工，该摩托车一般是吴继海在使用；吴继海之前做过外卖的工作，后来一直无业；吴继海说日常生活开支的钱是他赌博赢来的。 17.原审被告人吴继海的供述、辩解及辨认笔录证实：2018年6月1日早上，其在广西钦州市打电话给手机号码为131××××7908、存名为“平湖”的男子，对那名男子说想购买一板毒品海洛因，那名男子说一板海洛因要价112000元，其让那名男子将毒品送到开平，那名男子提出从东莞送到开平要加1000元的车费，一共是113000元，其同意，那名男子说晚上到了开平和其联系。当日18时许，其从广西钦州市回到开平，那名男子打电话说他也到了开平。其晚饭过后，驾驶粤Ｊ×××××摩托车到开平市长沙街道办事处华润广场后面的一间中国邮政储蓄银行自动柜员机提取现金13000元，并把取的钱装进摩托车尾箱内已装有10万元的红色胶袋里，这10万元钱是其借来的，此时红色胶袋里面一共装有ｌ13000元。21时许，其取完钱后驾驶摩托车到邮政银行对面的路边，与那名男子联系。过了一会儿，那名男子打电话说他到了邮政银行旁边，其就看到那名男子背着一个米黄色的背包走了过来。那名男子问其钱在哪里，其说在摩托车尾箱里，其打开摩托车尾箱，那名男子从尾箱内拿出用红色胶袋装好的现金113000元放进米黄色背包里，然后把米黄色背包放在摩托车踏板处。接着那名男子用手机联系他人，其听到他用壮语跟别人说“拿货过来”，通话完毕后，那名男子就让其跟他去一个宾馆，具体宾馆名字当时他没有听清。其就驾驶摩托车搭载那名男子到幕沙路边的一个宾馆后面，那名男子下车后打电话给别人，那名男子通完电话后说不是这个宾馆，接着其又驾驶摩托车搭乘那名男子转进宾馆后面的一条路，到一幢住宅楼楼下，那名男子叫其停车，其下车后看见一名穿黑色衣服的男子从幕沙路边的那个宾馆向其二人走过来，其就用钥匙打开摩托车尾箱，那名穿黑色衣服的男子就从他身上拿出一块海洛因放进粤Ｊ×××××摩托车尾箱里，接着那名穿黑色衣服的男子就从摩托车踏板处拿起那个装有113000元现金的米黄色背包，背在他的肩膀上，然后他们二人就一起离开了。其放好那块海洛因，锁好摩托车尾箱后，就驾驶摩托车往幕沙路方向行驶，后在杜冈圩那里被公安人员抓获。公安人员在抓获其时，从其驾驶的粤Ｊ×××××白色女装摩托车尾箱内查获用透明胶纸包装的毒品海洛因1块，后经称量，那块海洛因净重346克。其购买毒品海洛因是准备带回广西贩卖。其没有固定工作，2015年其贩卖的毒品是向一化名为“老板”的广西籍男子购买的，而这名来自东莞的男子当时帮“老板”送货交易，其就是在那时认识这名来自东莞的男子的，所以才找对方购买毒品海洛因，这是其第一次向那名东莞的男子购买毒品。 经辨认，吴继海辨认出黄爱淘就是从东莞过来和其交易的男子；辨认出刘新邦就是那名将毒品海洛因放入粤Ｊ×××××摩托车尾箱内的黑衣男子，是那名来自东莞的男子的朋友。 18.上诉人黄爱淘的供述、辩解及辨认笔录证实：5月31日14时许，“小弟”（经辨认为刘新邦）用微信叫其去开平玩。2018年6月1日晚，其与刘新邦使用微信聊天时，刘新邦给其发送了名城宾馆的位置定位，叫其过去找他玩，其当时不认识路，就打电话让一名广西老乡（经辨认为吴继海）开摩托车载其过去，其乘坐吴继海的摩托车时背了一个米黄色的背包，背包内没装东西，吴继海将其搭载至名城宾馆旁边的一条巷子后就离开了。这时刘新邦就从名城宾馆方向走过来，说借其背包用一下，然后直接拿了其背包走到旁边一条巷子里，过了一会儿刘新邦背着米黄色背包回来了，叫其帮忙去存钱，并给了其1000元作为报酬，其二人就分别搭乘搭客摩托车去中国邮政储蓄银行那里，期间背包一直在刘新邦身上，走近银行柜员机时，刘新邦从身上的背包内拿出一个大概装有10万元人民币的红色胶袋，接着刘新邦从中拿出一部分钱放在身上，然后叫其帮忙汇款至面，该账号其存在手机里面，手机联系人存名为“老郭”，其不认识该账号的开户人黄光齐。其分5次进行无卡无折汇款，一共汇了50000元，然后就被公安人员抓获了。刘新邦当时一共让其帮忙汇款107000元，其已汇款50000元；公安人员从其身上缴获的1500元中，有存款时柜员机退回的500元，另外1000元是帮刘新邦汇款的报酬；再加上红色胶袋里缴获的56500元，共107000元。其在2018年4月30日和5月也帮刘新邦汇款到，分别是20000元和8000元，该两次汇款刘新邦没有给其报酬。案发当天其与吴继海有5次通话记录，均是让吴帮忙找工作和吃饭。其很少使用131××××7908这个手机号码，平时就是用该号码联系吴继海和“阿辉”。吴继海是其以前在深圳打工认识的，在其手机里存名为“机场”，号码为137××××6259；其与刘新邦是同村的，平时只是微信联系，其把刘新邦的微信备注为“刘邦（新）”，该微信资料显示手机号码是157××××1572。其尿检结果均呈阴性，对尿检过程无异议。 经辨认，黄爱淘辨认出吴继海就是2018年6月1日晚上驾驶摩托车搭乘其去名城宾馆的那名广西老乡；辨认出刘新邦就是“小弟”。 19.上诉人刘新邦的供述、辩解及辨认笔录证实：2018年6月1日10时许，其一个人带着一块方形的毒品海洛因从广西南宁坐车来到开平市。该毒品是一名叫“老二”的广西上思县朋友在当日7时许交给其并让其从广西南宁带到开平的，报酬是5000元，“老二”让其到了开平市后联系那名叫“兄弟”的朋友（经辨认是黄爱淘），并给其一个手机号码。19时许，其一人来到开平市名城宾馆后拨打“老二”给其的手机号码，并联系对方过来名城宾馆门口，半小时后那个人开摩托车过来，然后其将黑色袋子交给他，就各自离开。在第二份笔录中，其称有一名化名叫“老二”的男子跟其商量让其从广西带毒品海洛因到开平，但其没有答应，也没有帮他带毒品。案发当天其从广西南宁坐车来到开平市是想找工作，当晚21时许，其独自在开平市区名城宾馆313房间打电话给黄爱淘，叫他来名城宾馆玩，然后其就到宾馆一楼门口等黄爱淘，半小时后，看见黄爱淘搭乘一名男子驾驶的女装摩托车前来，黄爱淘叫其帮忙拿放置于摩托车脚踏板处的背包，然后其二人一起步行离开，那名驾驶摩托车的男子也随后离开。其之前没见过那名驾驶摩托车的男子。之后黄爱淘说要去中国邮政储蓄银行，其二人就分别搭乘搭客的摩托车前往，整个过程中都是其背着背包，到达中国邮政储蓄银行柜员机后，其把背包交给黄爱淘时打开背包才看见里面是一个装着现金的红色胶袋，现金的具体数额和来源其不清楚，其把背包递给黄爱淘，黄爱淘就在柜员机将这些现金进行存钱，其就在门口等待，随后公安人员就将其和黄爱淘抓获了。其微信绑定的手机号码是157××××1572，昵称是刘邦（中间有一个红色心形），黄爱淘使用的微信号是“×××”，绑定的的手机号码是135××××2853。公安人员扣押的5500元人民币是案发当晚在中国邮政储蓄银行柜员机那里其向黄爱淘借的，黄爱淘从背包里拿出红色胶袋装着的现金里拿了5000元给其。 经辨认，刘新邦辨认出黄爱淘就是“兄弟”，其辨认不出吴继海。 20.开平市公安局禁毒大队依法提取的中国邮政储蓄银行开平祥苑支行柜员机服务区的监控视频及涉案视频截图,证实：2018年6月1日20时54分44秒至20时59分45秒，吴继海驾驶白色摩托车到上述银行服务区取现金一叠，放进摩托车尾箱里，后驾驶摩托车离开。 21.开平市公安局禁毒大队依法提取的开平市长沙岩木装饰材料行门口位置2018年6月1日的监控视频及涉案视频截图，经吴继海指认，图中穿白色衣服的男子就是其本人，当时其在打电话给那名从东莞过来的男子；图片中背着背包的男子就是那名从东莞过来的男子；那名男子过来后从粤Ｊ×××××摩托车尾箱里拿出用红色胶袋装着的钱放进了他的背包。监控视频及截图显示，2018年6月1日21时04分38秒，吴继海将摩托车停放在长沙岩木装饰材料行门前的路边，并打电话；21时06分50秒，黄爱淘背着米黄色背包来到吴继海摩托车旁；21时12分05秒，吴继海打开摩托车尾箱；21时12分14秒，黄爱淘拿出尾箱里的红色塑料袋放进背包里；21时12分25秒，黄爱淘将米黄色背包放到摩托车的脚踏板处；21时18分10秒，黄爱淘坐上吴继海驾驶的摩托车离开。期间，黄爱淘多次打电话。 22.开平市公安局禁毒大队依法提取了开平市金凯餐饮服务有限公司长沙分公司（即功夫客）附近的监控视频及涉案视频截图,证实：经吴继海指认，当时其和那名从东莞过来的男子驾驶摩托车到幕沙路边一个宾馆后面的住宅楼后，那名穿黑色衣服的男子走向其二人，将一块海洛因放在其粤Ｊ×××××摩托车尾箱内，然后背起那个装有113000元现金的背包和从东莞过来的男子一起离开。经刘新邦指认，穿黑色衣服的男子是其本人，红色箭头指着的就是“兄弟”（即黄爱淘）和驾驶摩托车的三十多岁的男子（即吴继海），其正走向他们二人，后其背着米黄色背包和“兄弟”一起离开。监控视频及截图显示，21时29分41秒吴继海驾驶摩托车搭载黄爱淘到功夫客对面的住宅楼处停下摩托车；21时29分55秒，刘新邦走向摩托车，三人会合；21时31分10秒，刘新邦背上米黄色书包，与黄爱淘一同离开，吴继海独自驾驶摩托车离开。 23.开平市公安局禁毒大队依法提取中国邮政储蓄银行幕桥支行柜员机服务区的监控视频及视频截图,证实：经黄爱淘、刘新邦指认，2018年6月1日21时40分38秒至22时00分30秒，黄爱淘、刘新邦分别搭乘搭客摩托车到达上述地点，刘新邦背着背包进入银行后，从背包里拿出红色塑料袋，并从中拿出一叠钱放进其钱包里，后黄爱淘拿着红色塑料袋在ATM机前操作。22时00分30秒，二人被公安人员当场抓获。 24.开平市公安局禁毒大队依法提取名城宾馆的监控视频,证实：2018年6月1日19时02分，刘新邦进入名城宾馆大堂并办理入住；当日21时20分刘新邦从名城宾馆离开。 关于上诉人黄爱淘的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于黄爱淘是否参与贩卖毒品。原判决认定黄爱淘参与共同贩卖毒品的证据，有同案人吴继海的供述，黄爱淘与同案人吴继海的电话记录，黄爱淘与刘新邦的微信聊天记录，公安机关调取的毒品交易过程视频及出具的抓获经过，公安机关在吴继海处起获的毒品以及在黄爱淘处起获的毒资等证据，上述证据能相互印证，确实、充分地证实黄爱淘参与贩卖毒品事实。上诉人黄爱淘否认与吴继海交易毒品，并称到开平是为了找工作，其存入银行的钱是帮刘新邦所存，与吴继海、刘新邦的供述均相矛盾，不予采信。2、关于黄爱淘在贩卖毒品共同犯罪中的作用。黄爱淘与下家吴继海直接联系，商议价格，并到现场参与现场交易，收取毒资，与刘新邦一起到银行转账，其参与交易毒品中的主要环节，作用积极、主动，黄爱淘、刘新邦在共同贩卖毒品犯罪中均表现积极、主动，相互配合，地位、作用无明显区别，故不区分主、从犯。因黄爱淘本人没有供述，无法查清涉案毒品是否属其本人所有，是否帮他人贩卖，但该情节不影响黄爱淘积极贩卖毒品事实的认定及量刑。3、关于量刑。黄爱淘与刘新邦已将毒品交付与吴继海，并收取毒资，双方毒品交易已完成，由于公安机关及时侦破，涉案毒品才未流入社会，故涉案毒品未流入社会不能成为对黄爱淘从轻处罚的理由。黄爱淘虽是初犯，但这并非从轻处罚的法定情节，本案涉案毒品数量大，依照法律规定应当判处有期徒刑十五年以上刑罚，原判对黄爱淘的量刑适当。 关于上诉人刘新邦的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于刘新邦是否参与贩卖毒品。原审判决认定刘新邦贩卖毒品的证据有同案人吴继海的供述，黄爱淘与刘新邦的微信聊天记录，公安机关调取的毒品交易过程视频及出具的抓获经过，公安机关在吴继海处起获的毒品以及在黄爱淘处起获的毒资等证据，上述证据能相互印证，确实、充分地证实刘新邦参与贩卖毒品事实。刘新邦上诉及辩护人提出刘新邦没有参与毒品犯罪的意见与查明的事实不符，不予采纳。2、关于刘新邦是否构成从犯。同案人吴继海的供述及现场监控视频证实刘新邦到毒品交易现场向吴继海交付毒品，并与黄爱淘一起收取毒资后到银行转账，刘新邦参与了毒品交易的主要环节，作用积极、主动，不属从犯。黄爱淘、刘新邦在共同贩卖毒品犯罪中均表现积极、主动，相互配合，地位、作用无明显区别，故不区分主、从犯。由于刘新邦及黄爱淘没有供述，无法查清涉案毒品是否属刘新邦所有，刘新邦是否帮他人贩卖，但该情节不影响刘新邦积极贩卖毒品事实的认定及量刑。3.关于量刑。本案涉案毒品数量大，依照法律规定应当判处有期徒刑十五年以上刑罚，原判对刘新邦的量刑适当。 本院认为，上诉人黄爱淘、刘新邦、原审被告人吴继海违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品海洛因346.6克，数量大，其三人的行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人吴继海曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯贩卖毒品罪，并应当判处有期徒刑以上刑罚，是毒品犯罪的累犯、再犯，对其应当从重处罚；鉴于其到案后如实供述自己的罪行，对其可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人黄爱淘、刘新邦的上诉理由及辩护意见经查均没有事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  潘惠莉 审判员  马建兵 审判员  向玉生 二〇一九年九月十七日 二〇一九年九月××日 书记员  黄俊凯 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。