山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁08民终5259号上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司金乡分公司，住所地金乡县文峰路57号。负责人石涛，经理。委托代理人（特别授权）张宗鹏，山东恒正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李素敏，女，1942年3月4日出生，汉族，城镇居民，住金乡县。委托代理人（特别授权）徐浩，金乡德众法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）赵方魁，男，1957年11月22日出生，汉族，城镇居民，住金乡县。被上诉人（原审被告）周俊冉，男，1969年5月25日出生，汉族，城镇居民，住金乡县。上述二被上诉人的委托代理人（特别授权）郑浩，男，1978年11月5日出生，汉族，住山东省金乡县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司金乡分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服金乡县人民法院（2015）金民初字第1229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2015年5月20日11时，被告赵方魁驾驶登记在被告周俊冉名下的鲁Ｈ×××××号轿车在金乡县奎星路金龟馅饼门口处倒车时，与行人原告李素敏相撞，造成原告李素敏受伤的道路交通事故。金乡县交通警察大队经现场勘查、调查认定，被告赵方魁驾驶机动车未确保安全倒车负事故的全部责任，原告李素敏不负事故责任。原告李素敏伤后当日被送往金乡县人民医院住院治疗39天，支出住院医疗费7264.1元，门诊医疗费597元，共计支出医疗费7861.1元。原告之伤经济宁中医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：被鉴定人李素敏因车祸致双侧第五肋骨、左侧第六、七肋骨骨折，构成交通事故十级伤残。原告为鉴定支付鉴定费1300元。在庭审中，被告中国人民保险金乡支公司对原告的伤残等级提出异议，认为原告伤情不构成Ｘ级伤残。经本院要求，济宁中医院司法鉴定所作出鉴定意见说明，该所于2016年５月３１日向本院作出答复意见：李素敏的双侧第５肋、左侧第６肋骨前端骨折应认可，左侧第７肋骨前端局部骨质欠光整，我们认为左侧第７肋骨新鲜骨折的可能性比较大。根据道路交通伤残程订标准４.１０.５.b之规定，我所的鉴定意见李素敏的伤残可评为交通伤Ｘ级伤残。被告中国人民保险金乡支公司对此的异议是：济宁中医院司法鉴定所对原告左侧第７肋骨新鲜骨折的可能性比较大的表述，不客观、不真实，不应采纳。另查明，被告赵方魁与被告周俊冉系朋友关系，被告周俊冉为肇事车辆鲁Ｈ×××××号轿车所有人，事故发生时，被告赵方魁系借用被告周俊冉的车辆，该车辆在被告中国人民保险金乡支公司处投保交强险和商业第三者责任险。再查明，在原告李素敏住院期间，被告赵方魁为原告李素敏垫付住院医疗费6054元，门诊医疗费597元。原审法院认为，原、被告对事故的发生及责任认定无异议，本院予以确认。被告赵方魁应负事故的全部责任。因事故发生时被告赵方魁系借用被告周俊冉的车辆，二被告之间系借用关系，被告周俊冉不存在过错，不应承担责任。济宁中医院司法鉴定所对原告之伤情鉴定构成Ｘ级伤残，并对被告中国人民保险金乡支公司的异议作出了回复，该回复意见，客观真实，本院予以确认。该肇事车辆在被告中国人民财产保险金乡公司投保交强险及商业第三者险，事实清楚，对于原告李素敏要求被告赔偿其所受经济损失合理合法部分，依法应先由被告中国人民财产保险金乡公司在交强险和商业第三者险限额范围内予以承担。被告赵方魁为原告李素敏垫付的医疗费6648元，原告李素敏应予返还。被告中国人民保险金乡公司提出扣减非医保用药的要求，证据不足，本院不予支持。经本院核定，原告因本次事故造成的经济损失为：1、医疗费7861元；2、住院伙食补助费=1170元（30元/天×39天）；3、营养费780元（20元/天×39天）；4、护理费1950元（50元/天×39天）；5、残疾赔偿金17533.2元（29222元/年×６年×0.1）；6、鉴定费1300元；7、交通费酌定支持100元；以上共计30794.2元，由被告中国人民保险金乡公司在交强险范围内赔偿原告医疗费项下的损失9811元，伤残赔偿金项下的损失19583.2元；在商业三者险限围内赔偿原告鉴定费1300元。被告赵方魁为原告垫付的医疗费6651元，原告应予返还。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司金乡支公司赔偿原告李素敏医疗费及各项经济损失计30694.2元，于本判决生效后10日内付清。二、驳回原告李素敏的其他诉讼请求。判决送达后，中国人民财产保险股份有限公司金乡支公司不服一审判决，提起上诉称：一审法院认清事实不清，适用法律错误，程序违法，应当予以改判或发回重审。一、原告的伤残按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.5.b，原告的伤情构不上4根肋骨骨折，十级伤残不能成立，原鉴定结论有瑕疵，不应采用或着同意上诉人申请重新鉴定。原告的伤残虽然经过法定程序选取的鉴定机构做出了十级伤残，但是根据原告住院期间2015年5月27日CT报告显示“左侧第七肋骨前端局部欠光整”，此并非骨折，仅是肋骨上骨膜发生损坏，与骨折没有任何关系，在上诉人提出重新鉴定意见后，一审法院向鉴定所发出问询，该鉴定所答复意见“我们认为左侧第七肋骨新鲜骨折的可能性比较大”，从此可以看出，鉴定所所依据的鉴定材料鉴定所都认为是不确定的，鉴定机关违反了科学、客观的最基本的鉴定精神。同时，在济宁附院、第一人民医院均有三维重建技术，花费1250元就可以进行检查，因此，在提出重新鉴定申请期间，上诉人提出上诉人愿意先行垫付该检查费用让原告再检查一次或者交由新的鉴定机构进行鉴定。按照证据规则的规定，有足够充分的证据足以推翻原鉴定结论的，可以进行重新鉴定。但一审法院并没有准许上诉人重新鉴定，因此，上诉人认为一审法院程序违法，导致实体错误，请求予以改正。二、原告没有加强营养的证明，不同意支付营养费780元。原告即没有加强营养的证明，也没有营养费的花费证明，因此不同意支付营养费。三、本案应由被上诉人赵方魁、周俊冉承担20%非医保用药。按照交强条例第二十一条，保险公司应当在国家基本医疗保险范围内承担医疗费用，非医保应当由侵权人或车主承担，故本案应当由被上诉人赵方魁、周俊冉承担20%非医保用药。四、鉴定费1300元，上诉人不予承担。鉴定费属于间接损失，不是事故造成的直接损失，按照三者商业险保险条款第四条，上诉人仅限承担直接损失，同时按照三者商业险保险条款第七条第七项对于诉讼费鉴定费上诉人不予承担。综上，上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律不当，程序上具有明显瑕疵，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人李素敏答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人赵方魁、周俊冉答辩称，20%的非医保用药应由保险公司承担，鉴定费以及诉讼费用也应当由保险公司全额承担。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，被上诉人的伤残鉴定系经过一审法院依照法定程序委托相关机构作出的司法鉴定，针对上诉人对鉴定结论提出的异议，鉴定部门也给予了答复，济中医院司鉴所（2015）法临鉴字第578号鉴定意见书保障了各方当事人的合法的诉讼权利，一审法院不予准许上诉人重新鉴定的申请符合法律规定，该鉴定意见合法有效，本院予以采信。本案事故发生时，被上诉人李素敏系73岁的老人，由于侵权人的行为导致其受伤，为弥补该损害，一审法院对李素敏住院期间营养费的认定是合情合理的。上诉人主张被上诉任李素敏的用药包含20%的非医保用药，其不应承担。对上诉人的该项主张，上诉人并未提交支持该上诉请求的相关证据，本院不予认可。对于鉴定费承担方的认定，因无法律明确规定，保险合同双方当事人亦无明确约定，一审法院判决鉴定费由上诉人承担并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费330元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司金乡分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张阿梅审 判 员  王衍琴代理审判员  张 婕二〇一六年十二月十二日书 记 员  黄 灿