河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申3207、4272号再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：张位，男，汉族，1972年9月21日出生，住河南省周口市川汇区。再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：周口润恒置业有限公司。住所地：河南省周口市川汇区交通路西段。法定代表人：王爱琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：周文海，河南晟恺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晶，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被申请人(一审被告、反诉原告、二审被上诉人)：林州二建集团建设有限公司。住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵炜栋，该公司员工。再审申请人张位、周口润恒置业有限公司（以下简称周口润恒）因与被申请人林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）建设工程合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（2018）豫16民终4959号民事判决，分别向本院申请再审,本院分别立案后依法组成合议庭并案进行了审查，本案现已审查终结。张位申请再审称，一、原判认定事实错误。第一，原判错误认定2013年6月16日的施工合同为实际履行合同。张位从未承认过2013年6月16日签订的《建设工程施工承包合同》是实际履行合同；双方于2013年6月7日签订的《巴黎左岸项目工程造价、付款、甩项、降点、定金约定》（以下简称《降点、定金协议》）与6月16日签订的施工合同在价款构成、降点比例和方式上都存在重大矛盾,不能同时适用，但原判一方面拒绝认定《降点、定金协议》的效力,一方面依据该协议委托鉴定、计算降点、扣除质保金,明显自相矛盾;张位实际交付100万元定金的时间是双方开始履行合同的时间，这是双方真实的意思表示,而且双方正是对6月16日的施工合同存在严重争议才使该合同并未实际履行。因此，原判认定2013年6月16日的施工合同是实际履行合同与本案事实矛盾。第二，原判未按工程实际交付状况折价补偿。依据无效建设施工合同折价补偿的一般原则，在交付工程合格的情况下,应按实际施工人实际交付或发包人实际接收的工程状况结算工程款。原判却以施工图纸为依据,未将鉴定报告中认定的工程实际状况中包含的“地面工程实际水泥砂浆毛面造价”（126194.10元）和“顶棚装饰工程实际水泥砂浆抹面造价”（165504.63元）排除在外，就是否定周口润恒已经接收使用的实际工程量,是在降低张位应当享有的实际工程价值，违反据实折价补偿的原则，导致总工程价款认定错误。第三，原判错误认定工程款支付及罚款、利息的性质和数额。建设工程款的给付习惯是先出“工程付款申请”“收据”“发票”，后给付价款,因此“收据”只是付款要约而非收款证明,周口润恒应当举证其所持“收条”是否真实给付，原审也负有审查义务，但原审并未审查。周口润恒也自认2015年10月1日的“收条”中的187.44万元并非全部支付,而是罚款、利息、债权的冲抵。因此,在双方对给付问题发生争议的时候，应由主张给付的一方承担举证责任。“借款利息”“质量罚款”均是周口润恒单方超出协议设定的新的“违约”责任，均超出“违约补偿”的范围,不应支持。第四，原判混淆张位完工时间和整栋楼的竣工时间。张位承建的工程是经周口润恒肢解分包的合同,周口润恒没有对张位的施工结果进行竣工验收和结算，就强行接收开始了下一道工序的施工；原判本应认定张位施工范围的具体交工时间才能确定相关事实和责任，但原判错误的将二次主体内外粉的交工时间视为1号、2号楼整栋楼竣工的时间，导致错误认定竣工时间和责任，也导致原判无法判断张位在周口恒润的强迫下出具的所谓“承诺书”的真假。第五，原判错误认定双方“损失”标准和原因。周口润恒未变更诉请，在合同无效的情况下仍主张违约责任是错误的，其主张的逾期交房损失，因周口润恒肢解分包才导致整栋楼延期竣工,而且鉴定意见足以说明周口润恒拒绝依据《降点、定金协议》结算拖欠的工程款,过错在先,张位有权以此拒绝继续施工或者交工,以防止自身损失的扩大。张位的工程完工且交付使用,周口润恒应当依该协议结算，其应承担因未及时结算付款给张位造成的利息损失。张位的工程虽然完工，但整体工程仍需继续使用张位的龙门架、塔吊等设备；张位也必须派人对设备予以维修、管理和操作,因此产生的费用也应当计入张位的损失，原判对此没有审查认定。第六，原判错误认定质量瑕疵、原因和责任。涉案工程已经验收合格，周口润恒既然未给张位办理涉案两栋楼的交工验收手续就擅自接收了全部工程，并进行后续施工，则接收后出现的“质量不合格”的原因也应由周口润恒举证。同时，依据相关司法解释,周口润恒在自行接收工程后又主张工程质量不合格是不应支持的。周口润恒主张的维修损失是基于其与案外人达成的协议，但原判否定这些协议的效力，又认定张位给付质保金用于弥补周口润恒的维修损失,前后矛盾。二、原判给付质保金的判项超出周口润恒的诉请。首先,原判第一项所判的“给付”“质保金”不仅是在损失和因果关系均未予认定下的错误处理，而且改变了质保金的质量担保性质,直接作为损失认定判决，系对质保金性质的改变,无事实和法律依据；其次，原判基于《降点、定金协议》确定质保金比例,却不依该协议确定质保金返还条件和时间，更没有确定质保期的起算点,导致将质保金变成损失赔偿金，无事实和法律依据。再次，周口润恒诉请的是让张位“退还”其多付的工程款中的“质保金”,而非重新给付“质保金”,该项诉请成立的必要前提是工程款确实存在多付的事实,但原判并未认定此事实。三、原判鉴定费承担分配错误。本案中张位主张按定金协议约定标准结算并无过错,导致无法结算从而产生鉴定费用的原因是周口润恒拒绝按此标准结算,因此,周口润恒对鉴定费的产生负有全部过错,应承担全部鉴定费用。张位依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第十一项规定，申请再审。周口润恒申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明，且违反法律规定。1一、二审判决已确认了双方实际履行的合同为2013年6月16日《建设工程施工承包合同》,但却依据2013年6月7日签订的《降点、定金协议》确定工程价款的结算，属于认定事实及适用法律错误，《降点、定金协议》并非双方实际履行的合同，不能体现双方真实意思表示。2013年6月16日《建设工程施工承包合同》是双方实际履行的合同，应作为结算依据。2.关于涉案工程的价款结算,不应启动工程造价鉴定程序,不应以鉴定造价数额确定合同价款的结算金额，而应当以2013年6月16日《建设工程施工承包合同》约定的固定总价款1167.1万元作为结算依据。2013年6月16日《建设工程施工承包合同》约定的是“固定价合同”，该约定系双方当事人的合意,合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”而且,最高人民法院在司法审判实践中,严格依据固定价合同约定结算，对于固定价合同不予鉴定。涉案工程合同价款采用风险范围内价款不调整的固定价格总包干方式系双方当事人的合意，且也说明了双方对于由此可能产生的风险在订立合同时已充分予以考量并作出选择。上述约定不违反法律强制性规定，对当事人双方具有约束力。一、二审判决对涉案全部工程量进行鉴定，变固定价款为据实结算,与本案事实不符。如果本案按照固定价，增减工程量的方式结算，则林州二建还应退还周口润恒299.0353万元工程款。原判使实际施工人获得了比合同有效情况下还要多的工程款，无疑是对签订无效合同的鼓励，明显违背立法、司法本意。3.关于因工期延误造成周口润恒向业主延期交房的53.17万元损失，一、二审庭审中周口润恒已充分举证证明，但原审判决均未予以认定，属于认定事实不清，违反法律规定。首先，林州二建向周口润恒出具的有张位签字的《承诺书》、监理公司和林州二建对张位的《承诺逾期处罚通知》，均可证实工期延误的责任不在周口润恒,且周口润恒因此已经向业主支付延期交房53.17万元的损失。一审中周口润恒提交了商品房买卖合同、周口润恒向周口逸墅物业服务有限公司的转账单据、逸墅物业的收据等证据证明，一审判决认为证据不足以证明损失实际发生，二审中周口润恒又补充提交了周口逸墅物业服务有限公司巴黎左岸1#2#楼延期交房向业主支付违约金统计表、巴黎左岸1#2#楼业主补偿金收到条、商品房买卖合同等证据,足以证实该损失的实际发生；而张位和林州二建均未对此提出任何相反的证据。二审判决仍以无法核实证据的真实性为由不予采信,明显不符合民事诉讼证据规则及相关法律的规定。二、原审判决适用法律错误。1.一、二审判决均认定张位系借用林州二建资质的挂靠人,而非转包人、违法分包人,但却依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定进行判决，属于适用法律错误。实际施工人向发包人主张工程款,须符合《建设工程施工合同解释》第二十六条的规定，即涉案工程只有在转包、违法分包情形下，实际施工人才能突破合同相对性，直接起诉发包人。张位系借用林州二建资质的挂靠人，并非转包或违法分包，在认定挂靠情形下，原判周口润恒向张位直接支付工程款，适用法律错误。2.一、二审判决在认定张位与林州二建系挂靠关系的情况下，未判决林州二建对于张位支付周口润恒质保金的义务承担责任，系适用法律错误，违反《建筑法》的相关规定。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”本案中,一、二审判决均已认定质保金系因工程质量问题需进行维修的费用，即工程质量问题给发包方周口润恒造成的损失，则林州二建作为被挂靠人，应当与挂靠人张位共同对此项费用承担连带责任。3.原审判决张位出具工程款正规发票没有法律依据，张位也无法履行。林州二建才是主张给付工程款和开具发票的主体。4.建设工程被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关利润部分的请求不应支持，鉴定报告中的595290.82元利润不应当支持。三、程序违法。原审中院以内部函的形式致函重审的扶沟县人民法院，并写出案件的处理意见，不仅违反法院审判的独立性，而且违反法律规定。周口润恒依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定,申请再审。林州二建发表意见称，涉案工程是张位承建的，林州二建没有进行管理，也不清楚张位与周口润恒之间按照哪份合同履行；但是周口润恒必须保证其支付的工程款能够保质保量完成涉案工程。本院经审查认为，一审判决在事实认定部分确认双方履行的是2013年6月16日签订的《建设工程施工承包合同》，而在裁判理由部分又认定1号2号楼工程结算造价应按照张位与周口润恒签订的《降点、定金协议》执行，事实认定和裁判理由存在矛盾。在案涉合同均被认定为无效合同后，双方的权利义务应依据实际履行的合同来确定，应查清双方实际履行的是哪份合同，排除判决中存在的矛盾。关于案涉工程是否应委托鉴定的问题，因为双方实际履行的合同原审认定有自相矛盾之处，双方即便为固定总价合同，如果在实际施工过程中工程量有变更增加，且在双方未对变更增加的部分如何计价达成一致意见的情况下，原审可以委托就变更增加部分进行鉴定。原审中，鉴定机构根据现场实地勘查情况，对地面工程、女儿墙装饰工程、顶棚装饰工程单列了工程造价，原审判决未论述不支持该实际变更单列造价的原因不当。案涉工程已竣工验收合格，并已交付周口润恒使用；原审判决对案涉工程是否存在质量问题，需要多少维修费未予查明；径行判决张位按工程总造价的3%向周口润恒支付质保金、用于弥补周口润恒向业主支付的房屋维修费及今后的房屋维修的依据不足。原判已认定张位借用林州二建资质签订合同并施工案涉工程；如果案涉工程确实不符合规定的质量标准，给周口润恒造成损失，需要维修费用，原审判决林州二建不承担质保金支付责任，不符合《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，属适用法律错误。此外，周口恒润提供的因张位工期延误给其造成的逾期交房损失问题原审亦未审清查明。案涉工程已竣工验收且交付使用，原审判决认定张位诉请的利息损失由其自行承担，与法律规定不符。综上，张位的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，周口润恒的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令河南省周口市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  刘明清审判员  李慧娟审判员  张 琳二〇一九年九月二十五日法官助理张露法官助理孙印书记员武雅星