广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终7134号上诉人（原审原告）：惠州市恒博生物科技有限公司，住所地：惠州市下角江边路32号二幢四楼。法定代表人：杨运红。委托诉讼代理人：何俊林，广东泰臻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗峥荣，男，汉族，1982年9月9日出生，住址：韶关市浈江区。委托诉讼代理人：周燕枢，广东邦翰律师事务所律师。上诉人惠州市恒博生物科技有限公司与被上诉人罗峥荣劳动争议一案，不服惠州市惠城区人民法院(2018)粤1302民初字8595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠州市恒博生物科技有限公司委托诉讼代理人何俊林、被上诉人罗峥荣的委托诉讼代理人周燕枢出庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠州市恒博生物科技有限公司上诉请求：1、请求撤销惠州市惠城区人民法院(2018)粤1302民初字8595号民事判决书，发回重审或依法改判。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，依法应当改判。根据一审调取的证据显示，被上诉人分别于2017年5月9日、2017年6月7日、2017年11月15日起诉用人单位惠州华明达电器有限公司、惠州市振华教育投资集团有限公司、广东华浔品味装饰集团惠州有限公司。2017年10月31日，被上诉人入职上诉人处，并于2018年5月21日向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。从被上述人于2017年度三次起诉用人单位的行为且在多家公司担任高管的情形可以显示，被上诉人完全清楚劳动相关法律，在选择用人单位时亦经过考虑，抓住用人单位的漏洞，系职业诉讼人。为此，被上诉人在上诉人处担任市场总监期间，在上诉人各员工都有签订劳动合同的情况下，却以各种借口包括频繁请假的情况下不与上诉人签订劳动合同，其本身存在重大过错，并有恶意诉讼之情形。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人罗峥荣辩称：第一，被上诉人于2017年10月31日以上诉人建立劳动关系后，直至2018年4月28日双方解除劳动关系。被上诉人都会与上诉人订立书面的劳动合同，被上诉人违反了劳动合同法第十条规定，被上诉人应向上诉人支付未签订劳动合同的两倍工资。第二点，对上诉人提出的所谓恶意诉讼问题，一审法院也已调取查明，与被上诉人有关的劳动争议纠纷，只有三个案件，且仅有博罗法院一个案件涉及未签订书面劳动合同，并不存在上诉人所说的恶意诉讼，上诉人以本案毫无关联性的案外其他公司违反劳动法律法规的案例及诸多借口，试图逃避，因上诉人在经营过程中违反劳动合同法律规定，侵害劳动者权益的行为。所应承担的责任。且以此毫无事实依据的借口拖延诉讼是一种浪费。请求二审法院维持原判。惠州市恒博生物科技有限公司向原审法院起诉请求：请求法院撤销惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会惠城劳人仲案［2018］312号仲裁裁决书，判决原告无须向被告支付2017年11月30日至2018年4月28日期间未签订书面劳动合同二倍工资差35113.68元。原审法院认定事实：被告于2017年10月31日入职被告处，担任市场营销总监一职。原告未为被告参加社会保险，也未签订书面劳动合同。原告称未签订劳动合同系被告找借口拖延不签。关于被告工资的相关证据，原告称除了银行流水外，没有其他证据。据被告提供的银行流水可以看出，被告2017年11月30日至2018年3月份的收入为28390.68元。依照原告的申请，本院出具调查令。原告调取了被告在博罗县人民法院及惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会有关被告的劳动争议纠纷共三个案件的材料。从原告调取的材料看，除在博罗县人民法院的案件涉及未签订书面劳动合同外，其他两个案件未涉及。被告于2018年5月21日向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、要求原告支付被告2018年4月1日至2018年4月28日期间的工资8000元；2、原告向被告支付因未签订书面劳动合同而支付的二倍工资差额37290.68元；3、原告向被告支付解除劳动合同经济补偿金4000元；4、原告向被告支付2017年10月31日至2018年4月28日期间未足额发放工资24000元。以上合计73290.68元。惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会作出惠城劳人仲案字[2018]312号之一《仲裁裁决书》，裁决如下：一、自本裁决书生效日起五日内，原告一次性向被告支付2018年4月份的工资6723元。二、驳回被告的其他仲裁请求。该裁决已生效。惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会作出惠城劳人仲案字[2018]312号之二《仲裁裁决书》，裁决如下：一、自本裁决书生效日起五日内，原告一次性向被告支付2017年11月30日至2018年4月28日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额35113.68元。该《仲裁裁决书》为非终局裁决。原告对该裁决不服，向本院提起诉讼。原审法院认为，原告于2017年10月31日与被告建立劳动关系后，未与被告订立书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定。原告称被告在担任市场总监期间，在原告各员工都有签订劳动合同的情况下，却以各种借口包括频繁请假的情况下不与原告签订劳动合同，其本身存在重大过错，并有恶意诉讼之情形，但未提供充分的证据予以证实，且从原告申请调取的证据看，仅有博罗县法院一个案件涉嫌未签订书面劳动合同，尚不足以认定被告存在恶意诉讼。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，原告应向被告支付未订立劳动合同二倍的工资，应支付未签订合同二倍的工资期间为2017年11月30日至2018年4月28日，数额为35113.68元（28390.68元+6723元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告惠州市恒博生物科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内向被告罗峥荣支付2017年11月30日至2018年4月28日期间的未签订书面劳动合同二倍的工资35113.68元。二、驳回原告惠州市恒博生物科技有限公司的诉讼请求。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据上诉人与被上诉人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为:上诉人是否应向被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍的工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。本案上诉人与被上诉人在2017年10月31日至2018年4月28日间存在劳动关系，双方均认可，上诉人应与被上诉人签订劳动合同。上诉人认为被上诉人与其他三个公司有诉讼案件，本案存在恶意诉讼，虽然有一宗案件涉及未签订书面劳动合同，仅此尚不足以认定被上诉人存在恶意诉讼。上诉人认为被上诉人以各种借口不以其签订劳动合同，存在重大过错，但未能提供相关证据予以证明，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，上诉人未与被上诉人签订劳动合同，原审法院判决上诉人支付被上诉人2017年11月30日至2018年4月28日期间的未签订书面劳动合同二倍的工资差额35113.68元，有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，惠州市恒博生物科技有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案为劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长  冯思华审判员  朱莉娜审判员  张斯姝二〇一九年九月二十四日书记员  张云辉