广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0304民初35822号原告：黄爱华，女，1982年11月27日出生，住址湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：陈浩，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴云，广东晟典律师事务所律师。被告：深圳市顺风酒楼有限公司，住所地深圳市福田区滨河大道**湖北大厦**，统一社会信用代码91440300398478628U。法定代表人：陈志星，公司执行董事。委托代理人：刘新达，广东康顺律师事务所律师。上列原告与被告劳动争议纠纷一案，本院受理后，于2019年7月4日依法公开开庭进行了审理。原告黄爱华的委托诉讼代理人陈浩、吴云，被告深圳市顺风酒楼有限公司的委托诉讼代理人刘新达到庭参加庭审，本案现已审理终结。相关案情一、劳动关系：原告主张，其于2016年9月1日入职被告处，任职销售总监，在职期间签署了一份书面《劳动合同》，合同期限为2016年9月1日至2018年4月1日，但原告未持有该份合同，合同到期后，双方未续签劳动合同；原告的月工资结构为基本工资（按深圳市最低工资标准浮动）+提成（按原告所引进的客户消费金额计提10%），每月工资通过银行转账方式支付；原告的主要工作内容为联系客户、接待客户、后厨帮忙及服务员相关工作，考勤方式为刷员工卡，每天上班时间为早上10点到晚上10点，需要遵守被告处的规章制度及劳动纪律，每月社保由深圳正鼎禾实业投资公司购买，社保费用由被告从原告工资中扣除。原告提供《社区调解记录文件》、证人证言及证人身份证、原告名片与工牌、医院诊断材料及相关费用单据、被告及深圳正鼎禾实业投资公司工商信息查询，银行交易明细清单、《电子证据固化报告》及电子证据固化费发票、《工伤认定申请书》、《协议书》、考勤用员工卡作为证据。被告对证人证言及证人身份证、考勤用员工卡不予以认可，对原告名片与工牌、《工伤认定申请书》、《协议书》的真实性不予以认可，对其他证据的真实性予以认可。被告提交书面答辩状称，原告与被告之间不存在劳动关系，双方之间是营销合作的民事合同关系，2016年10月14日，原告与被告签订一份《营销合作协议书》，该份协议书的有效期为2016年10月14日至2016年11月30日止，合同到期后，如双方无异议，协议自动续约至2017年5月31日。《营销合作协议书》约定：鉴于乙方与甲方无劳动合同关系，因此，乙方自行安排休息时间及工休。乙方不享受甲方的相关福利及待遇，乙方发生的一切疾病、意外等情况均由乙方自行负责，甲方不予承担。在此约定下，原告只需联系客户到被告处消费达标就可以有提成，不用到被告处坐班打卡，该协议书签订后，原告在被告处进行营销活动，一直延续至2019年1月，且足额发放原告应得提成。被告在发放绩效提成时，会制作《商务合作单位（个人）绩效结算表》，此表写明“商务合作个人”，写明业绩金额和提成额，都有领款人签收。原告的社保关系是在深圳正鼎禾实业投资有限公司，不在被告处，被告按照原告的要求，按季度在原告的提成款中预扣社保款（含单位应付和个人应付），并转付给正鼎禾公司。被告提供《营销合作协议书》、原告社保参保缴费明细、《商务合作单位（个人）绩效结算表及相关付款申请书》、《和解协议》、《付款申请书及银行转账单》、与旷某、陈某签订的《营销合作协议书》、《原告提成发放统计表》作为证据，并且申请证人旷某、陈某出庭作证。原告对与旷某、陈某签订的《营销合作协议书》、《原告提成发放统计表》的真实性不予以认可，对被告提交的其他证据的真实性予以认可，但原告称《营销合作协议书》、《商务合作单位（个人）绩效结算表》系被告胁迫其签署。本院认为，原告提供且被告认可的《社区调解记录文件》系原告到深圳市××街道新洲社区居民委员会投诉与被告的“工伤纠纷”事宜，调解结果显示经工作人员调解无果，建议双方走法律途径解决，无法体现原告与被告之间的劳动关系；医院诊断材料及相关费用单据系原告受伤治疗的相关入院信息、收费信息、住院小结等，无法体现其与被告之间存在劳动关系；银行交易明细清单显示被告的前法定代表人林进杰每月向原告支付名目为“绩效工资或工资”的款项，虽然其上显示为“绩效工资或工资”，但与原告签字确认的《商务合作单位（个人）绩效结算表》载明的情况不一致，《商务合作单位（个人）绩效结算表》载明原告每月提成额按金额的10%计提，与原告主张的其工资为基本工资+提成不一致；《电子证据固化报告》系微信聊天记录，内容无法体现原告受被告处管理及双方之间存在劳动关系；《工伤认定申请书》中显示的工作单位并非被告，亦不能证明原告与被告之间存在劳动关系；因证人谭某未到庭，本院对《证人证言及证人身份证》不予以采信；原告名片及工牌不能有效证明原告与被告之间存在劳动关系；原告当庭陈述其与被告签署了一份合同期限为2016年9月1日至2018年4月1日的书面《劳动合同》但原告未向本院提交证据予以证明。因证人旷某、陈某与被告存在利害关系，本院对两位证人的证言不予以采信。原告称《营销合作协议》、《商务合作单位（个人）绩效结算表》系被告胁迫其签署，但未提交相关证据予以证明，故本院对《营销合作协议》、《商务合作单位（个人）绩效结算表》予以采信。《营销合作协议》落款处有被告印章及原告签字确认，落款日期为2016年10月14日，协议内容体现为双方系合作关系非劳动关系，该协议期限虽到2017年5月31日截止，但从原告签收《商务合作单位（个人）绩效结算表》的行为来看，原告在2017年5月31日后按原来的模式计提业绩提成，另，根据原告确认的业绩提成金额、银行实发金额及《社保清单》中个人及单位部分的费用合计，与被告主张的原告每月社保费用全部系由其承担吻合。综上，原告未提交充分有效证据证明其与被告之间存在劳动关系，应承担举证不能的不利法律后果，故本院依法认定原告与被告在双方签署的《营销合作协议》到期后，双方权利义务并未发生变更，按协议的原模式继续延续双方的合作关系，即原告与被告之间不存在劳动关系。二、未签订书面劳动合同的双倍工资差额、2018年9月、2019年3月拖欠的工资及拖欠工资的赔偿金、2019年4月1日至2019年4月23日的工资：根据本院上述认定，原告与被告不存在劳动关系，故原告基于其与被告之间存在劳动关系而诉请的各项工资，本院不予以支持。三、律师费：原告诉请被告支付其因本案所支付的律师费5000元，本院认为，原告为本案支付的律师费，依法应按胜诉比例由被告承担。但因原告诉讼请求均未获本院支持，故对其有关律师代理费的请求，本院不予支持。四、仲裁裁决案号：深福劳人仲案[2019]1078号。五、仲裁请求：原告（仲裁申请人）请求：1、确认自2018年4月1日至2019年4月26日原告与被告之间存在劳动关系；2、被告向原告支付2018年5月1日至2019年4月25日期间未签订劳动合同双倍工资差额41205.72元；3、被告向原告支付2019年9月整月拖欠的工资3262.58元及拖欠工资赔偿金3262.58元；4、被告向原告支付2019年3月1日至2019年3月31日期间正常工作时间工资差额3262.58元及拖欠工资差额赔偿金3262.58元；5、被告向原告支付2019年4月1日至2019年4月23日期间正常工作时间工资2812.56元；6、被告向原告支付律师费5000元。六、仲裁裁决结果：驳回原告的全部仲裁请求。七、诉讼请求：原告请求判令：1、确认原告与被告之间存在事实劳动关系；2、被告向原告支付2018年5月1日至2019年4月25日期间未签订劳动合同双倍工资差额41205.72元；3、被告向原告支付2019年9月整月拖欠的工资3262.58元及拖欠工资赔偿金3262.58元；4、被告向原告支付2019年3月1日至2019年3月31日期间正常工作时间工资差额3262.58元及拖欠工资差额赔偿金3262.58元；5、被告向原告支付2019年4月1日至2019年4月23日期间正常工作时间工资2812.56元；6、被告向原告支付律师费5000元。判决结果依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告黄爱华的全部诉讼请求。本案案件受理费10元（未交纳），因适用简易程序，本院收取5元，由原告负担（应在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审判员 单    琪二〇一九年九月三十日书记员 曾丽梨（代）