山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终2823号上诉人（原审原告）：郭海波。上诉人（原审原告）：郭海静。上诉人（原审原告）：郭海涛。上诉人（原审原告）：郭海澎。四上诉人共同委托诉讼代理人：宋训刚，山东西政（蓬莱）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蓬莱市中医医院，地址蓬莱市南环路***号。法定代表人：浦声波，院长。委托诉讼代理人：刘建邦，该院医务科工作人员。委托诉讼代理人：王守法，该院呼吸科主任。上诉人郭海波、郭海静、郭海涛、郭海澎因与被上诉人蓬莱市中医医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2012）蓬民初字第265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人郭海波、郭海静、郭海澎及委托代理人宋训刚，被上诉人委托代理人刘建邦、王守法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人承担赔偿责任。事实和理由：一、一审法院仅依据大舜司法鉴定所的鉴定意见认定被上诉人的过错与受害人刘某某死亡无因果关系错误。1、上诉人在一审开庭过程中明确提出该鉴定意见第四条分析说明××因无尸体解剖检验结果，其确切死亡无法确定”，但在第五条鉴定意见中的结论为××无证据显示院方上述过错与被鉴定人之间存在因果关系”。分析意见与结论意见矛盾。一审法院既没有采纳上诉人的意见亦未对上诉人的辩解进行有效的不采纳的说明。2、大舜鉴定意见书中引用的蓬莱市人民医院出具的刘某某医学死亡证明书明确记载刘某某死亡原因为人粒细胞无形体病，大舜司法鉴定所以无尸检检验报告、其确切死亡无法确定的说法是错误的。二、一审法院适用法律错误。1、大舜司法鉴定意见书第四条表述××需要说明的是，评定医疗过错和参与度本身属于医学专业中的一种学理性探讨内容，其评定过错程度的把握存在一定的主观分析因素，在司法鉴定人之间也是经常持有不同观点、存在争议的话题。希望法庭结合审理情况综合裁定”。该鉴定意见只是一种主观分析，并非唯一依据。2、上诉人认为，鉴定意见是诉讼证据的一种类型，必须具备合法性、客观性、关联性三个基本条件。涉案鉴定意见书没有反映案件的客观事实，不能完全采信。3、蓬莱中医医院自2010年6月1日被怀疑为人粒细胞无形体病后，既没有及时告知家属、也没有按照人粒细胞无形体病预防控制技术指南中的规定发现人粒细胞无形体病疑似病例24小时之内上报国家疾控中心进行实时监测指导治疗，也没有按照规定的经验疗法给受害人服用最有效的强力霉素和四环素，直至经邀请蓬莱市人民医院医生会诊为人粒细胞无形体病后才转到蓬莱市人民医院，已错过了最佳的抢救时间。被上诉人的过错与受害人死亡具有直接的因果关系。被上诉人辩称，我们用的是洛美沙星，属于喹诺酮类，其效力和强力霉素和四环素一样，患者入院后进行了相关检查，并且做了骨穿，我们也进行了确诊。本案进行了医疗事故鉴定和司法鉴定，以两个鉴定结论为准。目前我们医院对这个病诊断不了，我们的治疗无原则性过错。一审原告郭海波、郭海静、郭海涛、郭海澎向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医药费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害赔偿金共计808131.25元。一审法院认定事实：本案纠纷中死者刘某某系四原告之母。2010年6月1日，刘某某因发热、乏力六天等症状经门诊入被告处住院治疗，6月3日因病情恶化转至蓬莱市人民医院继续治疗，2010年6月6日经抢救无效死亡。后原告诉至一审法院。2013年7月18日，经被告申请一审法院委托烟台市医学会对原被告之间的争议进行技术鉴定，鉴定意见为××患者年老，有××史，病情进展迅速，医方诊疗过程中无不当用药，处理得当，其医疗行为与患者死亡无因果关系，不构成医疗事故。”原告不服该鉴定意见，要求按侵权责任法的相关规定进行医疗过错鉴定。审理过程中，为查明被告在诊疗过程中是否存在过错及与损害后果有无因果关系，经原告申请一审法院依法委托山东大舜司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2016年3月4日出具司法鉴定意见书，载明：被告未对刘某某疑似诊断进行进一步确诊、未对其病情及相关医学知识予以告知、未对此疑似病例按规定进行上报，存在未尽充分的告知义务、谨慎的注意义务及结果回避义务的过错。因未行尸体检验，被鉴定人确切死亡原因无法认定，结合当时相关××医学发展的阶段性特点、被鉴定人自身年龄、基础××等高危因素及其××状况分析，其死亡应为××本身急性进展所致，据目前对相关××的医学认识、发展水平分析，无证据显示院方上述过错与被鉴定人死亡之间存在因果关系。同时，关于刘某某所患××，该报告分析说明中载明：二十世纪九十年代初期，出现一种以发热伴白细胞、血小板减少和多脏器功能损害为主要临床表现的蜱传染病（主要通过蜱虫叮咬传播），因其临床表现缺乏典型性、特异性，易被误诊、漏诊。当时经研究，美国发现一种新型细菌，属于立克次体目、无形体科、开形体属，是主要感染白细胞的专性细胞内寄生革兰氏阴性小球杆菌，被命名为噬吞噬细胞无形体，认为与上述传染病有关，故此××命名为人粒细胞无形体病。2006年左右我国部分省份出现上述××，呈高度散发，故2008年2月19日国家卫生部办公厅对上述人粒细胞无形体病疫情发布了××关于印发《人粒细胞无形体病预防控制技术指南（试行）》的通知（卫办应急发18号）”，对此××的病原学、流行病学、诊断、治疗和报告等进行了相关规定。2009年研究人员发现在上报的病例中只有少部分血清学样本检出噬吞噬细胞无形体，大部分病例为无形体阴性。2010年3月我国科学家经过对上述无形体阴性案例的研究，首次从蜱虫体内发现一种新型病毒（亦为国际首发），并命名为新型布尼亚病毒，并于2010年9月证实此病毒与发热伴血小板减少蜱虫传染病有关，并将此病毒引起的××命名为发热伴血小板减少综合征。2010年9月29日国家卫生部办公厅发布了××关于印发《发热伴血小板减少综合征防治指南（2010版）》的通知（卫办应急发163号），对此××的病原学、流行病学、监测、诊断、治疗和报告等进行了相关规定。《发热伴血小板减少综合征防治指南（2010版）》中明确表示××本病（新型布尼亚病毒感染所致发热伴血小板减少综合征）尚无特异性治疗手段，主要为对症支持治疗”。截至2016年（目前）对此病治疗的研究尚无显著进展，仍无特异性治疗手段。针对上述鉴定意见，原告主张鉴定报告分了5部分，其中1.检验过程所引用的病历第5页的引用错误，其中家属并没有要求出院，而是在医院已经死亡了。2.鉴定结论书的第6页的分析说明，专家对死亡原因无法查清，无法确定死亡原因不确定。3.鉴定意见书前后互相矛盾，理由：根据分析说明中已经确定了事实是无法判断死亡的原因，但是在鉴定原因中推测，死亡人的年龄等应为××死亡原因的因素。对鉴定报告中认定被告有过错认可。被告主张1.在本案诉讼期间被告有权提出医疗事故抗辩，经过医疗事故技术鉴定，不构成医疗事故。本案应当以医疗事故的结论作出判决，不应当再次进行其他的鉴定。2.在坚持第一点的前提下，原告申请的鉴定超过了举证责任期限，因此不应当依法采信和质证作为认定事实的依据。3.在坚持上述两点的前提下，鉴定意见5当中所认定的被告存在四方面的过错不成立。原告另主张其母亲刘某某住院那么多天得××，而病历中根本没有记载，被告存在篡改病历的嫌疑。被告主张对于原告主张的人粒细胞无形体病被告没有诊断能力，市医院也没有诊断能力，包括烟台毓璜顶医院也没有诊断能力，必须把血样带至济南才能诊断出结果。一审庭审中，对于被告的诊疗行为，原告主张被告具有完全的过错。理由：1.××患者就诊的过程，被告的医生就已经怀疑了是人粒细胞无形体病，并且在市医院也确定了是人粒细胞无形体病，鉴定意见书中也确诊或者疑似是人粒细胞无形体病，院方需要告知患者家属。如果发现了这种病情应当及时采取治疗措施。2.国家卫生部对各个医疗机构进行了专门的培训并且对人粒细胞无形体病进行了确定的诊疗方案，应当及早使用抗生素，因为抗生素是对人粒细胞无形体病很有效的药物，这能够在24或者48小时内及时退热。直到6月3日出院后在市医院才使用了抗生素，这个时间患者已经无法用药，一直吐，原告认为是被告方耽误了患者的最佳治疗时间。3.原告不清楚刘某某是什么原因死亡的，但是根据刘某某的死亡病历可以判断刘某某是人粒细胞无形体病造成的死亡，其中病历中记载的各种病情都能够证明刘某某是人粒细胞无形体病造成的各种并发症，从牙龈出血到最后的死亡，都是被告方没有及时采取治疗措施，因此被告应当承担全部的赔偿责任。被告主张1.刘某某的死亡跟被告的诊疗行为没有因果关系，根据是烟台医学会医疗事故技术鉴定书的第8条中载明的，大舜司法鉴定所的鉴定意见也认定了刘某某的死亡不是被告的过错造成。根据本案的证据能够认定刘某某的死亡跟被告的诊疗不存在因果关系。2.根据烟台医学会鉴定意见第8条，被告在诊疗护理过程中不存在过错。××患者年老等情况，院方护理得当不存在用药等过错。根据大舜司法鉴定所的鉴定，被告存在4方面的过错，被告不认可。即使这些过错存在，跟患者的死亡在实际上也是不存在因果关系的。因此关于被告方是否存在过错在证据上是存在矛盾的。即使按照大舜司法鉴定所的鉴定结论，也不是民法上承担民事责任的过错。3.本案被告是否承担责任的事实，原告负有举证责任。原告要求被告承担赔偿责任，应当提供被告在诊疗护理过程当中有过错的证据以及该证据与刘秀珍死亡之间存在因果关系。但是原告在这两方面均无证据。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，请求依法驳回。一审法院认为，原告亲属刘某某在被告处就诊后转至蓬莱市人民医院治疗，经抢救无效死亡。被告认为其诊治行为正确不应承担赔偿责任，其申请进行医疗事故鉴定后烟台市医学会作出了技术鉴定意见，认为被告诊疗过程中无不当用药，处理得当，其疗行为与患者死亡无因果关系，不构成医疗事故。原告认为应按侵权责任法的相关规定进行医疗过错鉴定并申请进行司法鉴定，山东大舜司法鉴定所作出的鉴定意见虽认为被告有过错但被告过错与患者死亡之间不存在因果关系。按照侵权责任法的规定，被告承担医疗损害赔偿责任的前提是其在为原告亲属的诊治过程中存在医疗过错并且此过错导致了原告亲属损害后果的发生，但结合两部门的鉴定意见，一审法院认为被告虽存在过错，但原告亲属的死亡并非被告的诊疗过错行为导致，故在被告的诊疗过错行为与原告亲属的死亡后果没有因果关系的情况下，被告不应承担赔偿责任。原告主张被告篡改病历、鉴定意见前后矛盾不应采信，但不能提供充分的反驳证据，一审法院对原告主张不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条及其他民事法律法规之规定，判决：驳回原告郭海波、郭海静、郭海涛、郭海澎的诉讼请求。案件受理费3900元，由四原告承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，本案的焦点问题是：1、鉴定结论能否作为认定本案事实的依据。2、被上诉人是否具有过错，过错与死亡结果之间是否有因果关系，被上诉人应否承担赔偿责任。经当事人申请，法院委托，烟台市医学会作出了技术鉴定意见，认为被上诉人在诊疗过程中无不当用药，处理得当，其疗行为与患者死亡无因果关系，不构成医疗事故。山东大舜司法鉴定所作出的鉴定意见虽认为被上诉人存在着××未对刘某某疑似诊断进行进一步确诊、未对其病情及相关医学知识予以告知、未对此疑似病例按规定进行上报，存在未尽充分的告知义务、谨慎的注意义务及结果回避义务的过错”，但××无证据显示院方上述过错与被鉴定人死亡之间存在因果关系”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。上诉人对鉴定意见提出异议，认为：一审法院仅依据大舜司法鉴定所的鉴定意见认定被上诉人的过错与受害人刘某某死亡无因果关系错误，鉴定意见只是一种主观分析，并非唯一依据，没有反映案件的客观事实，不能完全采信。但上诉人未能举证证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，且未提出重新鉴定，故本院认为上述鉴定结论能够作为认定本案事实的证据。医疗损害侵权责任的构成要件为：1、诊疗行为；2、损害后果；3、诊疗行为与损害后果之间的因果关系；4、医务人员的过错。上述四个侵权要件须全部具备，医疗机构方能承担赔偿责任。根据上述鉴定结论，被上诉人虽具有过错，但没有证据显示过错与死亡后果之间存在因果关系，故原审法院判决被上诉人不承担赔偿责任，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人郭海波、郭海静、郭海涛、郭海澎负担。本判决为终审判决。审判长 郑 勇审判员 罗春光审判员 刘 腾二〇一六年十二月二日书记员 王 琪