河南省卫辉市人民法院民 事 判 决 书(2018)豫0781民初2612号原告：河南瑞越建筑劳务有限公司。住所地：新乡工业园区夏庄村。法定代表人：冯越华，总经理。委托诉讼代理人：杨晓利，河南中原法汇律师事务所律师。被告：河南锦达建设有限公司。住所地：林州市采桑行政路**。法定代表人：任卫云，总经理。委托诉讼代理人：冯东方，河南恒辉律师事务所律师。被告：卫辉市唐庄镇人民政府。。住所地：卫辉市唐庄镇法定代表人：云峰，镇长。委托诉讼代理人：牛路路，河南联盟律师事务所律师。原告河南瑞越建筑劳务有限公司（以下简称：原告）与被告河南锦达建设有限公司（以下简称：锦达公司）、卫辉市唐庄镇人民政府（以下简称：唐庄镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月2日立案后，依法适用普通程序,对本案进行审理。2018年5月2日作出（2017）豫0781民初3116号民事裁定，驳回原告的起诉。2018年7月19日，新乡市中级法院作出（2018）豫07民终3103号民事裁定，裁定撤销本院（2017）豫0781民初3116号民事裁定，指令本院对本案进行审理。本院于2018年9月17日立案后，依法适用普通程序进行审理。2018年10月18日，召开庭前会议。2018年10月20日，原告申请工程造价鉴定申请。2019年8月15日，鉴定结论移交合议庭。本院于2019年8月28日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨晓利与被告锦达公司的委托诉讼代理人冯东方及被告唐庄镇政府的委托诉讼代理人牛路路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告锦达公司向瑞越公司支付工程价款3429710.75元和自2015年12月1日起至2017年10月31日逾期支付工程价款的银行利息138417.41元。（此后的利息以3429710.75元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至债务清偿完毕止）；2、判令被告唐庄镇政府在欠付工程价款的范围内对上述款项及利息承担连带清偿责任；3、判令被告锦达公司和唐庄镇政府退还收取原告的保证金30万元及支付原告因申请鉴定而支出的鉴定费10万元。事实和理由：被告唐庄镇政府将2013年唐庄镇公租房生态小区（二期）建设工程施工三标段10号、11号、27号、28号楼承包给被告锦达公司建设。2014年11月12日，被告锦达公司唐庄公租房项目部和原告签订合作建房协议书，将27号楼工程承包给原告施工。原告向被告锦达公司支付30万元的前期费用并按协议书全面客观履行了自己的义务。现被告锦达公司拖欠原告工程款达3429710.75元。被告锦达公司辩称，1、原告并非项目工程的实际施工人。锦达公司承包本案项目工程后，将劳务工程分包给永固劳务公司，将水电工程分包给娄拥军，项目主体工程系由锦达公司自主完成。原告与本案项目工程没有任何关系，并非实际施工人；2、原告提供的合作建房协议书系伪造证据，不能证明与锦达公司存在合同关系。原告先后提供三份合作建房协议书，第一份系“河南锦达建设有限公司唐在公租房项目部”印章，明显系伪造公章。第二份虽项目部公章正确，但法定代表人处的“宋松涛”并非宋松涛本人书写。庭审后，原告又提交的第三份协议书虽有项目部公章，但没有项目部经理签名与前两份协议书明显不同。可见原告提交的合作建房协议书属于伪造，不能证明原告与锦达公司存在合同关系；3、原告与锦达公司不发生工程承包关系，即使参与了工程的施工和建设也无权向锦达公司主张工程款。本案项目工程的主体工程包括很多具体分包项目，锦达公司是整个工程的直接承包人和施工人，工程款都是锦达公司直接支付，原告并非主体工程、劳务工程、水电工程的实际施工人，不能以此主张工程款。鉴定费锦达公司不同意支付，所谓的保证金锦达公司已经退还永固劳务公司和娄永军。综上，原告的诉讼请求无事实依据，应依法驳回原告的起诉。被告唐庄镇政府辩称，唐庄镇政府与原告之间不存在建设工程法律关系，没有支付工程款的义务。根据唐庄镇政府与锦达公司签订合同约定的按工程进度付款，不存在拖欠工程款的情况，不应承担责任。原告提交的证据有第一组：1、唐庄镇政府与锦达公司签订的合同书;2、合作建房协议书（盖有锦达公司项目部印章）;3、2014年11月11日和2015年4月1日，原告向锦达公司汇款30万元保证金的凭证两份。证明锦达公司承包了唐庄镇政府公租房工程后将27#楼发包给原告，并约定对外以锦达公司名义开展施工，工程结算价格为建筑面积每平方米1610元，同时原告依约向锦达公司交纳30万元保证金，原告是27#楼的实际施工人并履行了合同义务。第二组：1、李虎臣证明及身份证复印件和李虎臣代表锦达公司出具的罚款单三份。证明李虎臣系锦达公司雇佣的唐庄公租房27#、28#、29#楼的负责人之一，同时证明原告是27#楼的实际施工人，李虎臣在2015年7月1日离开锦达公司前，原告已经将27#楼施工到9层未封顶。2、张胜旺证明及身份证复印件。证明原告经张胜旺介绍将承包的27#楼部分工程分包给永固公司，后永固公司将其中钢筋全活再次分包给张胜旺进行施工。张胜旺可以证明27#楼主体工程系原告施工完成。3、娄拥军与原告签订的内部承包协议及证明各一份；4、马学方、张孝立证明及身份证复印件。证明马学方和张孝立系原告聘请的工作人员，其能够证明27#楼主体工程由原告施工完成。第三组：1、原告在施工过程中向锦达公司交纳的电费、支付的税金、支付的检测费及对外支付的各项费用。证明原告在实际施工过程中直接向锦达公司支付电费并购买各种原材料、支付机械人工并对外支付的费用。从而能够证明原告对案涉27#楼的实际履行情况。2、司法鉴定意见书。证明原告施工的主体部分工程价款为9070235元，扣除锦达公司已经支付的部分款项，剩余款项3429710.75元。3、马平元、张永进的书面证言及身份证复印件。证明涉案工程主体是原告施工并在2015年11月封顶。3、鉴定费票据。证明因被告拒不支付工程款产生的鉴定费用，被告应当承担。被告锦达公司认为，原告提交三份合作建房协议，应明确说明是哪份建房协议，为何会出现三份建房协议书，第三份协议书上为何没有项目部负责人的签字。原告不能说明情况下，锦达公司认为原告提交的三份建房协议书均是冯清瑞利用担任项目部负责人的便利所伪造的。对收取保证金30万元的凭证真实性无异议，但该凭据系冯清瑞担任项目部负责人时代表锦达公司收取永固公司和娄拥军的担保金而向公司交纳的。娄拥军与原告签订的内部承包协议及证明的真实性没有异议，但该协议发包方为锦达公司项目部并非原告。原告提供的第三组证据均系冯清瑞在担任锦达公司项目部负责人时实施的账目往来行为，其职务行为不能证明其是工程的承包人。原告法定代表人并非是冯清瑞，锦达公司向冯清瑞支付部分款项并多次要求冯清瑞持相关票据和锦达公司结算。该组证据不能作为认定锦达公司与原告存在合同关系。对司法鉴定书本身的真实性没有异议，但认为鉴定的方法是按工程造价计算总工程款和冯清瑞作为锦达公司人员负责期间已完成工程量的比例乘以单价得出的数额不合理。因为争议的27号楼仍未完工，主体工程质量未竣工验收，不能确定为合格工程，鉴定机构按此办法计算工程款显然不当。鉴定书中包含的劳务、水电费均是锦达公司和第三方签订有效合同进行分包并支付款项，不应计算在原告方冯清瑞作为项目负责人期间完成的工程量。原告仅提交了马平元和张永进书面证言没有出庭作证，不能核实证人证言的真实性。不应采信。因原告与锦达公司不存在承包合同关系，原告依据虚假合同产生的鉴定费用，不应承担。被告唐庄镇政府同意锦达公司的质证意见。从镇政府和锦达公司签订的合同看可以清楚地说明镇政府与锦达公司存在建设工程法律关系，与原告没有任何施工关系。如果能够查明锦达公司与原告存在分包案涉工程的事实，镇政府将保留追究锦达公司违约责任的权利。被告锦达公司提交的证据有：第一组：1、内部承包协议一份（锦达公司与永固公司）；2、卫辉市永固建筑劳务有限公司出具的证明一份；3、内部承包协议书一份（锦达公司与娄拥军）及娄拥军个人情况说明一份；4、亿丰公司出具的证明一份及商砼对账汇总单一份和出具的收据、银行明细；5、刘玉彬的证明二份；6、工人工资发放表8张。据此，证明案涉27#楼发包方是唐庄镇政府，承包方是锦达公司，冯清瑞是锦达公司雇佣的项目负责人代表锦达公司与永固公司及娄拥军等签订协议。锦达公司将项目中的劳务分包给永固公司，将水电承包给娄拥军，土建及基础工程由锦达公司自主完成。劳务费、水电承包费、商砼货款、钢筋货款及部分农民工工资均由锦达公司直接支付。锦达公司与原告瑞越公司没有任何合同关系。第二组：原告瑞越公司的工商查询信息单；2、原告提交的三份合作建房协议。证明原告成立于2014年11月18日，三方合作建房协议的签订时间是2014年11月12日，公司未成立就签订协议显然是伪造。三份建房协议不仅公章系伪造，而且锦达公司负责人的签名也属伪造，在同一天出现三份不一致的协议，充分说明该三份协议都不具有客观性，不能作为有效证据。第三组：1、银行转账凭证4页；2、锦达公司支付费用清单一份；证明锦达公司就案涉27#楼共支付5816597元，其中：直接支付给劳务承包公司、商砼供应企业、水电工程分包人、钢筋供应商等共计4724204元；支付给冯清瑞27#楼项目负责人工资款10万元；支付给李某27#楼项目负责人工资款10万元；另支付给冯清瑞992393元由其代锦达公司在项目施工过程中支付零星款项，冯清瑞未到公司结算报账。冯清瑞在27#楼整个工程中代表锦达公司的职务行为。第四组：1、证人李某的出庭证言。2、冯清瑞向永固公司出具的收款证明复印件。证明冯清瑞向锦达公司转账30万元系永固公司所交纳的保证金，结合永固公司与锦达公司签订的协议书和李某的证言，可以认定冯清瑞系代表锦达公司收取永固公司的保证金。从而更加证明锦达公司与永固公司存在合同关系与原告无关。第五组：1、2014年8月5日，锦达公司与河南新城建设有限公司新乡分公司签订的桩基工程承包合同。证明通过该合同与永固劳务公司的内部承包协议及亿丰公司的相关证据相互印证27号楼工程的防水、、地桩钢材混凝土、工人工资、水电等费用均由锦达公司与第三方直接建立合同关系。原告对项目未支付任何费用，也未与第三方签订任何合同，由此原告和锦达公司之间不存在真实的承包关系。2、2015年8月21日，冯清瑞出具的借款证明。3、2019年9月5日汇款单一份。证明冯清瑞担任27号楼负责人期间向公司另外一个项目负责人借款用于支付该项目施工中的杂项费用。原告对锦达公司与永固公司的协议真实性没有异议。但认为该协议上只有冯清瑞的签字并未加盖锦达公司或项目部的印章。实际上是冯清瑞代表瑞越公司与永固公司签订且永固公司出具的收款收据原件在原告手中，说明锦达公司虽向永固公司转款也是受原告委托替原告支付的款项，实际付款人应为原告。对永固公司出具的证明真实性和目的性有异议。认为永固公司并没有实际和锦达公司签订任何协议，且出具证明的单位应当接受双方当事人的质询。从永固公司出具的证明可以看出是原告将劳务分包给永固公司，永固公司施工主体封顶，证明了原告施工的工程量到27#楼主体封顶。对娄拥军签订的内部承包协议没有异议。娄拥军出具的情况说明与娄拥军向原告出具的证明不一致，2015年12月后的款项支付，原告均不知情，对该证据不应采信。原告提交的与亿丰公司的对账汇总单到2015年10月份，原告和亿丰公司都加盖有公司的印章。对账单上没有锦达公司任何工作人员签名也未加盖任何印章，不能依据亿丰公司出具的证明确定是锦达公司与亿丰公司签订合同。2015年12月份后锦达公司支付款项系在根据原告和亿丰公司对账核算后的数额进行支付，是代替原告支付。对刘玉彬出具的证明有异议，钢筋款冯清瑞支付了2万多元，其他款项系原告委托锦达公司向刘玉彬支付，收据在原告处。对工资发放表中除冯越华和马工长外，对其他没有异议。其他领取人均是施工工人，因冯清瑞生病无法支付工资，工人便向锦达公司要求支付。冯越华不是原告的员工，支付的不是工资。对工商查询单和三份合作建房协议及转账凭证四份无异议。对被告锦达公司提交的支付费用清单一份需要核实。证人李某的证言不真实不客观，在2018年3月27日的庭审笔录第14页被告锦达公司明确称27#楼是李某施工建设，此次李某称系负责人。李某与锦达公司没有劳务合同、工资表、社保证明等，原告与锦达公司签订合作建房协议真实性已被新乡中级法院裁定认定，锦达公司与原告属于违法分包关系。李某称李虎臣系锦达公司负责安全生产的人员，而李虎臣证明原告是27#楼的实际施工人并且其多次对原告部分不规范的施工情况进行罚款，锦达公司对李虎臣代表锦达公司出具盖有项目部印章的罚款单予以认可。30万元保证金系冯清瑞代表原告向锦达公司交纳，至今未返还。证人李某所证明的其他问题没有提供证据证实且与原告提交的证据相互矛盾。原告向锦达公司交纳保证金的时间是2014年11月11日和2015年4月1日，原告在没有收到永固公司保证金时，冯清瑞已经向锦达公司交纳了保证金。证明上显示的款项与原告交纳的保证金没有关联。对桩基合同的真实性没有异议，但涉及的是27和28号楼，款项已经从被告应付工程款中扣除。2015年8月21日冯清瑞出具的证明并没有实际支付款项的证据且与锦达公司没有关系。2019年9月5日汇款单备注载明是货款，锦达公司主张借款不能成立。被告唐庄镇政府认为，镇政府与锦达公司之外的任何人或单位存在建设工程施工合同法律关系，双方签订合同时明确约定禁止转包分包，如果锦达公司存在分包情况，将保留追究违约责任的权利。本院认为，对提交的证据双方均不持异议的以及双方印证的陈述，可以作为确定案件事实的根据。原告提交的三份合作建房协议中的其中二份协议加盖的印章虽非锦达公司项目部印章，但不能据此否定加盖有被告锦达公司项目部印章协议的真实性。结合被告收取原告保证金的事实，应确定原告为案涉27#楼实际施工人。被告锦达公司提交的相关证据不能证明冯清瑞系其公司工作人员。被告锦达公司提供的支付费用清单中原告认可数额为5690510.25元，可以从案涉工程款中扣减。清单中被告锦达公司向娄拥军之妻范清华转账14万元，原告对款项数额及与本案具有关联性没有异议，但对是否含有保证金存在质疑，因双方均无证据证明是否包含保证金的成分。因此，应认定为被告锦达公司代原告向娄永军清偿的工程款，应从案涉工程款中扣减。对于清单中原告不认可的其他数额，被告不能提供证据证明与案涉工程具有关联性，不予确认。根据当事人的陈述和经审查确定认的证据，本案认定的案件事实如下：被告唐庄镇政府与被告锦达公司签订合同协议书，将卫辉市2013年唐庄镇公租房生态小区（二期）建设工程施工三标段10#、11#、27#、28#楼项目发包给被告锦达公司施工建设；工程开工日期为：2014年7月25日；工程款按工程进度支付，工程进行到±O时，支付工程总价的15%，楼层超过一半付20%，主体封顶后付20%，水电、门窗完成付15%，工程竣工验收合格并进行决算后付到95%，余5%为质保金一年后付清。原告系经营建筑劳务施工、防水工程、钢结构安装的劳务公司而没有取得建筑施工企业资质。2014年11月12日，原告与被告锦达公司卫辉唐庄公租房项目部签订合作建房协议书。协议约定：原告与锦达公司协商将唐庄镇公租房27#楼工程决定联手合作建设；管理人员由锦达公司委派，施工人员由原告组织；双方对内合作，对外仍以锦达公司名义开展施工；工程结算价格为图纸所示建筑面积每平方米1610元；付款方式按锦达公司与唐庄镇政府所签合同付款方式付款；原告向被告交纳30万元前期费用。2014年11月11日，被告锦达公司收取原告保证金10万元。2015年4月1日，被告锦达公司收取原告保证金20万元。2014年12月1日和2015年5月3日，原告工作人员冯清瑞与卫辉市永固建筑劳务有限责任公司和娄拥军签订内部承包协议。约定将案涉27#楼劳务和水电分包给其施工。2015年11月，案涉27#楼工程施工至封顶停工。河南正源工程管理有限公司作出豫正鉴字（2019）第03号司法鉴定书，鉴定结论为：根据合同约定案涉27#楼工程总价款为20087873.40元，已完成工程量占整个工程量比例45%；已完成工程量价款9070235元。原告支付鉴定费10万元。另查明，被告锦达公司代原告支付施工人员劳务费、商砼、钢材等款项5690510.25元;支付水电分包人娄拥军工程款14万元。现被告锦达公司尚欠原告工程款3239724.75元。现案涉27#楼工程尚未竣工验收。本院认为，原告提交的合作建房协议加盖有被告锦达公司唐庄项目部的印章能够证明双方意思表示真实可信。被告锦达公司主张冯清瑞为其工程负责人没有提供充分的证据加以证明，且冯清瑞亦不予认可。从冯清瑞陈述看，其系以原告工作人员的身份，代表原告向被告锦达公司交纳了保证金。原告提交的支付电费、罚款及相关材料款的凭据，应当认定原告为案涉27#楼的实际施工人。原告没有取得建筑企业资质其与被告锦达公司签订的合作建房协议，应认定为无效。因案涉27#楼属于未完工程，对于已完成工程部分进行结算时，应当尊重当事人关于付款方式的约定来确定应支付工程款数额。鉴定机构以合同约定的单价乘以总建筑面积数得出约定的总价款，再通过确定已完成的工程量占全部工程量的比例，得出已完成工程的价款。这种计算方式既能反映当事人通过合同表达出的真实意思，也能反映施工的客观情况，比较科学更为合理，应予确认。被告锦达公司欠原告工程价款的数额，应以已完成工程量价款扣减被告锦达公司代原告支付的应由原告支付的款项后确定。根据原告与被告锦达公司合作建房协议中约定的付款方式看，工程款的支付原则是以最终应完成工程量的价款结合工程进度分期按比例支付。原告已完成的系全部工程的部分工程量，并未按合同约定全部完工。原告作为无建筑施工资质的实际施工人在案涉工程未竣工验收之前，如果全额支付已完成工程量的工程款，则可能会损害发包人因工程质量不合格主张实际施工人承担相应民事责任权利的实现，且亦不符合《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。但鉴于本案原告与被告双方在协议中就工程款支付方式是阶段性按比例支付，故被告应在案涉竣工验收之前按照应付工程款比例即70%支付给原告。原告已完成工程量价款数额9070235元为基数，确定被告锦达公司按70%应支付原告工程价款6349164.50元。现被告锦达公司支付给原告5830510.25元，尚欠518654.25元，被告锦达公司应予支付。剩余所欠工程款2721070.50元，原告可待涉案27#楼竣工验收合格决算后按合同约定另行主张权利，质保金可待竣工验收一年后主张权利。原告主张欠付工程价款的利息自2015年12月1日起以现被告锦达公司应付工程价款数额518654.25元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项还清之日止。因被告承包建设的唐庄镇公租房整个工程项目未竣工未结算，无法确定被告唐庄镇政府针对案涉工程是否拖欠被告锦达公司工程款的数额。原告要求被告唐庄镇政府欠付工程价款的范围内支付工程价款，不予支持。司法鉴定费是原告为了获取实际施工量和工程价款证据所支付的对价，不能向诉讼的相对方主张权利。原告要求被告支付鉴定费用，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、十七条、第十八条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告河南锦达建设有限公司在判决生效后十日内支付原告河南瑞越建筑劳务有限公司工程价款518654.25元及利息47903.48元（2017年11月1日之后的利息以518654.25元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%计算至履行完毕止）；二、驳回原告河南瑞越建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38545元，由原告河南瑞越建筑劳务有限公司负担32335元，被告河南锦达建设有限公司负担6210元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  王燕军审 判 员  杨成勇人民陪审员  郭喜彦二〇一九年九月二十九日书 记 员  申汇佳