福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4464号 上诉人（原审原告）：杭州水处理技术研究开发中心有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文一西路50号。 法定代表人：王寿根，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：卢朝辉，北京东卫（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州安凯建筑工程有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区东湖街道梅堰路15-1、15-2号。 法定代表人：潘小波，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：肖志云，福建温陵律师事务所律师。 上诉人杭州水处理技术研究开发中心有限公司（以下简称杭州水处理公司）因与被上诉人杭州安凯建筑工程有限公司（以下简称安凯公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2018）闽0581民初776号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安凯公司上诉请求：撤销原判，改判驳回杭州水处理公司的诉讼请求，并由杭州水处理公司承担本案诉讼费用。事实与理由：1.鉴定机构明知部分材料缺失和没有施工是完全不同的两个概念，在可以采取其它方法对安凯公司缺失材料的部分施工量进行鉴定的前提下未予鉴定，导致安凯公司的合法利益受到损害。原审法院未全面查清案件事实，仅以《鉴定意见书》为定案根据，系认定事实不清，证据不足。2.安凯公司已经实际完成了施工，由于案涉工程是边施工边设计的，且双方存在交叉施工的情况，若杭州水处理公司的施工不到位安凯公司也无法如期完工。一审仅认定安凯公司施工延期明显不公。安凯公司已经实际完成施工，且杭州水处理公司提供的支付清单中有所载明的钢板桩的结算129237元没有反映在鉴定报告中，杭州水处理公司故意不向鉴定人提供材料，导致部分工程量无法确认。 杭州水处理公司辩称，1.本案中，第三方机构出具的司法鉴定结论真实合法有效，依法应当作为认定本案工程造价决算金额的依据。鉴定机构具有鉴定资质；所有与鉴定相关的证据材料均是经过双方共同确认的，且双方也在鉴定机构主持下进行了现场勘验。鉴定机构提供鉴定报告初稿后，安凯公司未提出反馈意见；案涉合同范围内的部分工程存在另行委托第三方施工的事实，且部分工程量未形成签证；案涉工程也不存在图纸变更或工程量增加的情形；本案合同预算书报价8200000元，鉴定结论是7621738元，相差约570000元，是完全合理的。请求驳回安凯公司的上诉请求。 杭州水处理公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.判令安凯公司向杭州水处理公司支付工期延误违约金434435元；3.由安凯公司承担本案诉讼费用。事实与理由：1.案涉合同系通过招标方式确定中标人为安凯公司，建设单位亦认可分包事实，不存在非法转包，应当认定合同有效。2.杭州水处理公司主张工期延误违约金事实清楚，证据充分。根据双方合同约定，安凯公司工期延误285天，应当支付434439元违约金。3.即使合同无效，也不仅仅是杭州水处理公司一方的过错，安凯公司对此也存在过错，不应由杭州水处理公司单方承担损失。 安凯公司辩称，杭州水处理公司的上诉缺乏依据，请求驳回。原审法院认定合同无效的原因是未经过发包人许可将工程转包给安凯公司，杭州水处理公司的转包违法导致合同无效，既然合同无效，就不存在违约，也不存在支付工期延误违约金问题。 杭州水处理公司向一审法院起诉请求：1.判令安凯公司向杭州水处理公司返还工程款2670425元；2.判令安凯公司向杭州水处理公司支付工期延误违约金434435元。3.判令安凯公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年9月，杭州水处理公司（甲方）与安凯公司（乙方）签订《承包合同》一份，并约定：杭州水处理公司将福建石狮鸿山热电厂二期2X1000MW超超临界燃煤发电机组工程膜法海水淡化PC总承包土建部分工程分包给安凯公司施工，合同价款暂定8200000元，采用可变动总价承包方式，本项目总额按照业主竣工后委托双方认可的第三方审计决算和甲方签字盖章的验收单确认的数量在合同履行完毕后进行结算。施工开工日期：2015年08月15日，主体竣工时间：2015年10月15日，全部竣工日期：2015年12月15日。甲方委派项目经理郭新生履行甲方在本合同项下的义务，并享有甲方在本合同项下的权利。如果因乙方原因未能在合同约定完工日完工，则每延误一天乙方应向甲方支付合同价款的0.2%作为逾期完工违约金。安凯公司于2015年08月15日进场施工，于2016年9月30日完工。2016年9月30日，福建石狮鸿山热电厂二期2X1000MW超超临界燃煤发电机组工程膜法海水淡化PC总承包工程经竣工验收合格。讼争工程经鉴定造价为7621738元。杭州水处理公司累计已向安凯公司支付工程款10292163元。 一审法院认为，杭州水处理公司将部分工程分包给安凯公司施工，且未能提供证据证明其将部分工程分包给安凯公司施工有经发包人同意，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定,杭州水处理公司与安凯公司签订的《承包合同》依法应当认定为无效。杭州水处理公司与安凯公司之间的建设工程分包合同关系虽无效，但安凯公司确有实际施工，且讼争工程经竣工验收合格并已交付，安凯公司有权要求参照合同约定支付工程价款。杭州水处理公司累计向安凯公司支付工程款10292163元，扣除杭州水处理公司应支付给安凯公司的工程款7621738元，杭州水处理公司多付安凯公司的工程款为10292163元-7621738元=2670425元。因此，杭州水处理公司有权要求安凯公司向其返还工程款2670425元。《承包合同》约定工程竣工日期应为2015年12月15日，但讼争工程于2016年9月30日方才竣工，因此应认定安凯公司存在逾期完工289天的违约行为。虽然安凯公司存在上述违约行为，但杭州水处理公司明知其作为总承包人将自己承包的部分工作交由第三人完成时应经过发包人同意,在此情况下,仍与安凯公司进行法律明确禁止的违法分包行为,签订《承包合同》,故就该合同无效的后果,杭州水处理公司存在过错,因安凯公司逾期完工的违约行为造成的损失应由杭州水处理公司自行承担。因此，杭州水处理公司无权要求安凯公司向其支付工期延误违约金434435元。综上所述，杭州水处理公司的诉讼主张部分可以成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第五条规定，判决：一、安凯公司应于判决生效之日起十日内返还杭州水处理公司工程款2670425元；二、驳回杭州水处理公司的其他诉讼请求。案件受理费31638元，由安凯公司负担27211元，由杭州水处理公司负担4427元；鉴定费30000元，由安凯公司负担。 对一审认定的事实，安凯公司除了认为案涉工程完工时间应为2016年4月底以及对于杭州水处理公司累计已支付的工程款10292163元没有载明计算过程外，其余均无异议，对当事人无异议的事实部分，本院予以确认。 二审期间，当事人均未提交新证据。 二审争议焦点为：1.鉴定意见是否应予采信？2.杭州水处理公司主张的工期延误违约金是否应支持？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 庭审期间，安凯公司对一审认定的杭州水处理公司已向其支付的工程款数额10292163元提出异议，并主张将该问题列入争议焦点。本院认为，安凯公司未对原审判决第一项提出上诉，应当视为其对杭州水处理公司已向其支付的工程款数额无异议，本院对安凯公司的该主张不予审处。 关于鉴定意见是否应予采信问题。本院认为，首先，关于鉴定资质问题、鉴定委托程序问题，原审鉴定机构福建联合中和工程造价咨询有限公司是列入人民法院司法鉴定机构名册的鉴定机构，随鉴定书附鉴定机构、鉴定人资质证书，鉴定机构及鉴定人均具有相应的鉴定资质。其次，在鉴定过程中，原审法院组织双方当事人和鉴定机构共同进行了现场勘验并确认了相关证据材料及事实，鉴定报告形成初稿后，鉴定机构亦向双方当事人征求意见，在此基础上形成正式鉴定报告，故鉴定程序合法。第三，从鉴定报告的形式上看，该《工程造价鉴定书》在编制人、审核人、编制单位栏内均加盖印章，符合鉴定书的形式要求。第四，安凯公司虽主张部分工程量未列入鉴定范围，但未提交相关签证或经双方共同确认的证据材料予以证明，安凯公司也未举证证明工程量存在增加或变更。综上，本案鉴定机构及鉴定人具有相应资质，鉴定书符合形式要求，鉴定程序合法，对该鉴定意见应予采信。原审认定正确。 关于工期延误违约金问题。本院认为，杭州水处理公司将其承包的福建石狮鸿山热电厂二期2X1000MW超超临界燃煤发电机组工程膜法海水淡化PC总承包土建部分工程分包给安凯公司施工，但未举证证明该分包系经过发包人同意，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定,双方签订的《福建石狮鸿山热电厂二期2X1000MW超超临界燃煤发电机组膜法海水淡化土建承包合同》依法应当认定为无效，原审认定正确。杭州水处理公司以安凯公司逾期完工为由，依据上述承包合同主张安凯公司支付工期延误违约金。本院认为，首先，因案涉承包合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，应当结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素确定安凯公司应当承担的工期延误违约金。其次，关于工期延误违约金的具体数额问题，本院认为，本案双方当事人在上述无效承包合同中约定的逾期竣工违约责任条款系双方真实意思表示，也符合双方对可预见损失的心理预期，在杭州水处理公司未举证证明其实际损失的情形下，可参照上述约定确定发包方杭州水处理公司的损失。根据已查明的事实，案涉项目于2016年9月30日完工，参照合同约定，逾期天数为285天，工期延误违约金总额为434439元（7621738元*0.2‰*285天），杭州水处理公司主张违约金总额为434435元，系对其自身权利的处分，本院予以照准。第三，关于双方应承担的过错比例问题，本院认为，杭州水处理公司已举证证明工期延误的原因系安凯公司拖欠施工班组工人工资和材料商货款所导致，安凯公司未举证证明工期延误的责任属于杭州水处理公司，应当认定安凯公司承担工期延误责任，参照合同约定，安凯公司应当向杭州水处理公司支付工期延误违约金434435元。原审认定有误，应予纠正。 综上所述，杭州水处理公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；安凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省石狮市人民法院（2018）闽0581民初776号民事判决第一项； 二、撤销福建省石狮市人民法院（2018）闽0581民初776号民事判决第二项； 三、杭州安凯建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向杭州水处理技术研究开发中心有限公司支付工期延误违约金434435元； 四、驳回杭州水处理技术研究开发中心有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费均为31638元、鉴定费30000元，均由杭州安凯建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇一九年九月三十日 书记员  黄钰漩 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。