广东省广州市荔湾区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0103民初6014号原告：姚淑琼，女，1962年3月12日出生，香港居民，住香港九龙。委托诉讼代理人：洪晓，广东国晖（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗锦祥，广东连越律师事务所律师。被告：梁钜兴，男，1957年9月21日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：王金水，广东博浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖开喜，广东博浩律师事务所律师。第三人：铭枫国际（澳门）有限公司，住所地澳门氹仔徐日昇寅公马路889号新世纪酒店EF座地下富贵区3028室。执行董事：梁钜兴。原告姚淑琼与被告梁钜兴、第三人铭枫国际（澳门）有限公司（以下简称铭枫公司）民间借贷纠纷一案，本院于2018年8月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告姚淑琼及其委托诉讼代理人洪晓，被告梁钜兴及其委托诉讼代理人廖开喜到庭参加诉讼。第三人铭枫公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告姚淑琼向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告返还借款本金20×××00（港元）及利息（利息以20×××00港元折算后的人民币为借款本金，自起诉之日起以诉讼时按照银行人民币同期同类贷款利息计算至实际偿还之日止），本金按照起诉时的汇率计算，经折算为1751200元人民币；2、本案诉讼费全部由被告承担。事实和理由:原告是案外人姚淑珠的亲生妹妹，而被告是姚淑珠的女儿杨月圆的丈夫，原告与被告之间存在姻亲关系。2013年4月期间，原告以私人名义借款给被告20×××00港元，并于2013年4月29日经原告的个人银行账户电汇到被告的个人银行账户内，被告承诺向原告支付利息；此后，被告均定期经他人银行账户转账利息给原告；在2015年年底时，原告告知被告因自己需要资金，要求被告返还借款本金，被告承诺在三个月内给回原告全部借款本金，但一直到2016年6月，被告均仅仅支付利息而没有返还借款本金。被告梁钜兴辩称，本案不存在借贷关系，原告所称的20×××00港元是原告与其丈夫所投入铭枫公司的投资款，原告夫妇与铭枫公司签订了投资协议书，被告只是铭枫公司的股东，代为收取该笔投资款，并按照原告夫妇的意思和投资协议书，将200万港元交给谭金城投入了澳门的赌场，其中有100万港元投入新濠博亚公司，被告是按照投资协议代铭枫公司给原告支付相应的分红，后来因为澳门赌场不景气，该20×××00港元已经亏损，被告也无法找到谭金城，故原告的起诉没有事实和法律依据，请求法院驳回。另外，原告与其丈夫、铭枫公司在2014年12月15日补签了一份投资协议书，双方约定从2014年8月开始履行1%的分红。第三人铭枫公司没有答辩。为证明双方之间是借贷关系，原告提供了声明书及声明书中英文材料翻译件，被告对真实性无异议，但是认为其中附注的电汇转账确认书写明是铭枫公司的投资款20×××00港元，转账表明涉案款项是投资款项，本案不存在借贷关系。为反驳原告的主张，被告提供了案外人谭金城出具的收据3张、永隆银行澳门分行的票据，原告对收据的三性不予认可，认为无法得知谭金城是何人，该收据极有可能是被告伪造；对银行票据的三性不予确认，与本案无关，如款项是赌场收取，应有正式的发票、收据或赌场签章。经被告申请，本院向广州市公安局天河区分局黄村派出所调取了询问笔录，询问笔录记载如下：1、梁钜兴陈述：因为我和我老婆的亲阿姨姚淑琼、许楚开两夫妻有债务纠纷，因为我也暂时没有那么多钱还，而且我们协商还款的方法他们也不同意……刚开始我们是商讨债务的问题的……我们又回到东海湾大堂继续商讨债务的问题，我和对方提出很多还款计划，可是对方都不接受……。2、案外人张东明陈述：这个叫梁钜兴的广州籍男子在2013年借了这名女事主人民币200万元，说是用于公司投资，后来女事主说不投资了，想要回这笔钱，却遭到梁钜兴的拒绝，最后还失联了，于是女事主委托我们公司找梁钜兴还钱。本院经审理认定事实如下：2013年4月15日，原告及其丈夫许楚开（乙方）与铭枫公司（甲方）签订《投资协议书》，双方约定乙方以股份分红形式向甲方投入资金，而甲方每月按股东分红形式派息，具体财务条款：1、乙方同意由甲方代理其投资本的运作；2、乙方一次性向甲方投资港元：贰佰万元正；3、乙方同意所投资资金为期壹拾贰个月；4、乙方同意如提前结束本协议须扣除本金总额5%手续费；5、甲方承诺按乙方所投本金总额，按每月上旬向乙方派发红利1.5%；6、甲方保证乙方可提前结束本协议，扣除手续费后取回本金；7、甲方保证乙方所投入资金在甲方公司合法项目内运作；8、甲方提供账号给乙方，经转账达账同时本协议即时生效。2013年4月29日，原告向被告的银行账户转账20×××00港元，留言为MINGFONGINTERNATIONAL(MACAU)LTDCO.的投资款20×××00港元。2014年12月15日，原告及其丈夫再次与铭枫公司签订《投资协议书》，除派发红利从1.5%降为1%以外，其余条款与第一次签订的《投资协议书》条款一致。被告从其个人账户向原告支付分红，2013年6月至2014年5月按1.5%支付分红，2014年8月至2016年1月按1%支付分红，2016年1月至6月以现金形式向原告支付70000港元，之后未继续分红。另查，铭枫公司于2012年3月22日申请商业登记，公司有两名股东，其中一人是被告，担任执行董事，所营事业为先人纪念牌位之推广、销售，公司没有实际经营过上述业务，也一直没有开立账户。再查，中国人民银行授权中国外汇交易中心公布的2018年8月23日银行间外汇市场人民币汇率中间价为：1港元对人民币0.87096元。庭审中，许楚开明确放弃在本案中的权利，统一由原告主张。本院认为，本案原告是香港居民，应比照涉外案件处理。本案的争议焦点为：1、本案的基础法律关系是否为借贷关系；2、被告是否应当向原告偿还款项。关于本案的基础法律关系是否为借贷关系。根据《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》第八条的规定，涉外民事关系的定性，适用法院地法律。因此，本案法律关系的定性应当适用中华人民共和国内地法律。一般而言，投资意味着全体投资人共享收益、共担风险，也即投资人按约定方式享有投资收益、分担投资亏损，风险越大，收益越大，投资回报存在不固定性；借贷的特点则是，不管借款人使用出借人所出借的资金是否有收益及收益大小，与债权人无关，借款人均应按约定到期还本，如约定利息，则利息的回报是固定的，债权人无需承担资金亏损风险。概言之，投资即“收益共享、风险共担”，借款是“固定回报，不担风险”。纵观本案，原告与铭枫公司签订的《投资协议书》中约定的是每月固定分红，原告无需承担风险，明显不符合投资“收益共享，风险共担”的特征，且被告在长达三年多的实际履行过程中，也按照约定向原告支付了固定分红，故本院认定本案明为投资，实为借贷。至于被告主张将原告的款项按照原告的指示投资于赌场，且当时大环境较好，投资赌场只赚不亏，故约定固定红利，但代货款收据的出具人谭金城并未出庭作证，也无其他证据佐证，所提交的银行票据亦未载明款项的来源和用途，故本院对被告的抗辩不予采信。关于被告是否应当向原告偿还款项的问题。由于本案当事人没有选择处理民间借贷争议所适用的准据法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，双方无法就法律适用达成一致意见，鉴于被告是内地居民，长期居住在内地，故本案适用中华人民共和国内地法律。被告陈述在澳门可以随时开设公司账户，但被告作为铭枫公司的执行董事，却在长达四年多的时间内未为公司开设账户，而是用其私人账户接收原告的款项，并一直用私人账户向原告支付分红，明显有违常理，且根据黄村派出所的询问笔录记载，被告多次陈述其与原告之间存在债务纠纷，也多次向原告提出还款计划，因此，本院认定涉案款项的实际借款人为被告。根据《投资协议书》约定，借款期限为12个月，现期限早已届满，原告可随时要求被告还款，故对于原告要求被告还款的诉请，本院予以支持。至于利息，原告主张以20×××00港元折算后的人民币为借款本金，自起诉之日起按人民币同期同类贷款利率计算，该利率不高于双方约定的12%的年利率，本院予以支持，按2018年8月23日银行间外汇市场港元对人民币汇率中间价折算，20×××00港元对人民币1741920元，因此利息的本金应以1741920元计算，对原告主张的超出部分，本院不予支持。第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告梁钜兴向原告姚淑琼偿还借款20×××00港元及利息（利息以1741920元人民币为本金，自2018年8月23日起按中国人民银行人民币同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告姚淑琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20561元，由被告梁钜兴负担。如不服本判决，原告姚淑琼可以在判决书送达之日起三十日内，被告梁钜兴可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  付 瑾审 判 员  白 晶人民陪审员  陈金强二〇一九年九月三十日书 记 员  宋嘉杰李诗云