湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终8133号上诉人（原审原告）：谷立，男，1976年12月16日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托代理人：李进，湖南一星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南长重机器股份有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉北路长沙金霞经济开发区秀峰商贸城10栋二楼24、25号。法定代表人：罗向阳，董事长。委托代理人：彭若中，湖南联合天成律师事务所律师。上诉人谷立因与被上诉人湖南长重机器股份有限公司（以下简称湖南长重公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0111民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人谷立及其委托代理人李进，湖南长重公司的委托代理人彭若中到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定：谷立自2008年1月1日起在湖南长重公司处工作，从事数控编程员工作。双方于2013年1月签订了无固定期限劳动合同。谷立工作期间，湖南长重公司为其购买了社保。谷立主张其在职期间平均工资为5000元，其提供的银行流水显示，其离职前12个月平均工资为3713.78元。2012年9月至2014年7月间，谷立有加班费2196元没有发放。2014年7月8日至2015年6月24日间，谷立休息了13天公休假。2015年10月30日，湖南长重公司在征求了工会意见并征得了工会的同意后，向谷立发出《解除劳动合同的通知》一份，载明因湖南长重公司铁路专用线拆除，物流事业部关闭，公司经营困难，处于持续亏损状态，决定与包括谷立在内的93名员工（占员工比例的11.2%）解除劳动关系。湖南长重公司将裁员情况向湖南省人力资源和社会保障厅进行了报告。之后谷立未再在湖南长重公司处工作。谷立离职后以湖南长重公司为被申请人向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求湖南长重公司支付：一、违法解除劳动合同经济赔偿金80000元；二、2008年1月1日至2015年10月30日间8年年休假工资55173元；三、加班工资50000元；四、补缴谷立工作期间的社会保险。2016年1月13日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会以该案不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由，决定不予受理。谷立于2016年1月28日诉至原审法院。原审法院认为：本案中，关于当事人的主张及争议，原审法院分析如下：一、关于解除劳动合同经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定：用人单位生产经营发生严重困难的需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。第四十六条规定：用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，湖南长重公司因经营困难，提前向工会说明情况并征得了工会同意、并向劳动行政部门报告后裁减人员，符合法律规定，但应当支付解除劳动合同经济补偿。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第九十七条的规定，经济补偿应按谷立在湖南长重公司处的工作年限计算，每满一年支付一个月工资；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。谷立2008年1月1日入职，2015年10月30日离职，工作时限满7年6个月以上，经济补偿应当计算8年。谷立主张其在职期间平均工资为5000元，其提供的银行流水显示，其离职前12个月平均工资为3713.78元，原审法院采信谷立工资为每月3713.78元。故湖南长重公司应支付谷立经济补偿29710.24元（3713.78元×8年）。谷立主张的超出部分，原审法院不予支持。二、关于未休年休假工资。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。劳动争议仲裁的时效期间为2年，且湖南长重公司提起了时效抗辩，故谷立可主张近2年的未休年休假工资10天（5天+5天）。用人单位应对其已安排员工年休假负举证责任。湖南长重公司举证证明近2年谷立已休满10天，故谷立要求湖南长重公司支付未休年休假工资，原审法院不予支持。三、关于加班工资。谷立提供证据证明其工作期间欠付加班费2196元，故湖南长重公司应支付上述加班工资。谷立主张的超出部分，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条之规定，判决如下：一、湖南长重公司于判决书生效之日起5日内支付谷立解除劳动合同经济补偿29710.24元；二、湖南长重公司于判决书生效之日起5日内支付谷立加班工资2196元；三、驳回谷立的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由湖南长重公司负担。上诉人谷立不服原审判决，上诉请求：一、撤销原审判决第三项判决；二、将原审判决第一项改判为湖南长重公司向谷立支付违法解除劳动合同的赔偿金80000元；三、判决湖南长重公司向谷立支付8年未休年休假工资55173元；四、请将原审判决第二项改判为湖南长重公司向谷立支付加班工资50000元；五、请湖南长重公司承担本案一审和二审诉讼费用。主要理由如下：一、湖南长重公司解除与谷立劳动合同是违法的，湖南长重公司应向谷立支付违法解除劳动合同的赔偿金。1、湖南长重公司未举证证明其生产经营存在严重困难。2、湖南长重公司在经济性裁员之前，未就变更劳动合同内容与谷立进行协商。因此，湖南长重公司属于违法解除。3、湖南长重公司在经济性裁员时，没有依法优先留用与湖南长重公司存在无固定期限劳动关系的谷立，又并未在同等条件下优先招用被裁减人员，属于违法解除。4、湖南长重公司未依法将裁员报告向劳动行政部门报告。二、湖南长重公司未依法为谷立安排年休假，湖南长重公司应依法向谷立支付带薪年休假工资。湖南长重公司提供的《员工请假审批单》不具备客观真实性，不能作为本案的有效证据，湖南长重公司提交的证据无法证明其已给谷立安排了年休假。年休假工资属于劳动报酬，并未超过仲裁时效，一审法院适用法律错误。三、谷立在湖南长重公司处工作期间存在加班情况，湖南长重公司应向谷立足额支付加班工资。四、一审法院认定谷立月平均工资错误，请求二审法院依法认定。一审法院既然查明了湖南长重公司为谷立购买了社保，那么谷立月平均工资就至少应当包括银行流水和缴纳社保的个人承担部分。因此，一审法院认定谷立月平均工资错误。被上诉人湖南长重公司答辩称：1、湖南长重公司裁员是经过了报备等合法程序，支付经济补偿金是有事实和法律依据的。2、休假审批单是客观真实存在的，一审法院认定正确，应当驳回谷立的上诉，维持原判。本案二审中，谷立主张其离职前12个月平均工资为3713.78元再加上194元每月被代扣的社会保险个人缴费部分。湖南长重公司认可每月代扣谷立的社会保险个人缴费部分194元。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。本院认为：根据双方的诉辩意见及本案案情，本案争议焦点在于：一、湖南长重公司应支付谷立违法解除劳动合同赔偿金还是解除劳动合同经济补偿及相关的计算工资基数；二、湖南长重公司应否支付谷立未休年假工资；三、湖南长重公司应支付谷立加班费的数额。关于焦点一。本案中，湖南长重公司因经营困难，向工会说明情况后征得了工会同意，并向劳动行政部门报告后裁减人员，符合法律规定的应支付解除劳动合同经济补偿的情形。故湖南长重公司应支付谷立解除劳动合同经济补偿。上诉人谷立提出的长重公司系违法解除劳动关系并要求支付赔偿金的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。根据上述规定，计算经济补偿的月工资基数是劳动者应得工资。本案中，双方均认可湖南长重公司每月代扣谷立的社会保险个人缴费部分194元，该部分金额谷立应得工资，也应计入计算解除劳动合同经济补偿的工资基数。故湖南长重公司应支付谷立经济补偿31262.24元[（3713.78+194元）×8年]。原审法院对此认定不当,本院对此予以调整。关于焦点二。《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位应保存工资支付记录两年以上备查”。因此，湖南长重公司对于谷立离职前两年内是否休年休假以及未休年休假工资报酬的支付负有举证义务。故本院对谷立主张的2013年11月30日前的未休年假工资不予支持。本案湖南长重公司提供员工请假审批单证明谷立2014年7月8日至2015年6月24日间休息了13天年休假，原审法院认为湖南长重公司提供的证据可以证明谷立近2年已休满10天年休假，故对谷立主张未休年休假工资不予支持。本院认为原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。关于焦点三。劳动者主张加班费应举证证明存在相应的加班事实。本案谷立提供的证据可以证明其工作期间湖南长重公司欠付加班费2196元，但谷立未提供充分有效证据证明存在超出2196元加班费以外的相应加班事实，故原审法院谷立主张的超出2196元外的加班费不予支持并无不当，本院对此予以维持。综上所述，原审判决认定部分事实不清，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初564号民事判决第二项、第三项：湖南长重机器股份有限公司于本判决书生效之日起5日内支付谷立加班工资2196元；驳回谷立的其他诉讼请求；二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初564号民事判决第一项为：湖南长重机器股份有限公司于本判决书生效之日起5日内支付谷立解除劳动合同经济补偿31262.24元。本案一审受理费10元，二审受理费10元，共计20元，由湖南长重机器股份有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  熊晓震审 判 员  黄红萍代理审判员  戴 静二〇一六年十二月二十三日书 记 员  李一帆附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。