山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民初919号原告：严中华，男，1966年9月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：黄更生，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马亚娟，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。被告：许婷，女，1974年3月25日出生，汉族，住浙江省杭州市。委托诉讼代理人：任宜华，浙江杭天信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王闰，浙江杭天信律师事务所实习律师。被告：张跃飞，男，1969年7月21日出生，汉族，住浙江省东阳市。原告严中华与被告许婷、张跃飞追偿权纠纷一案，本院于2016年4月19日立案后，依法适用普通程序，于2016年6月14日第一次公开开庭进行了审理。原告严中华委托诉讼代理人黄更生、马亚娟，被告许婷委托诉讼代理人赵乾龙到庭参加了诉讼。于2016年7月29日第二次公开开庭进行了审理。原告严中华委托诉讼代理人黄更生，被告许婷委托诉讼代理人任宜华到庭参加了诉讼。被告张跃飞经本院两次传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告严中华向本院提出诉讼请求：1、被告张跃飞支付原告代为清偿的借款本金40000000元，利息717777.78元，复利4122.53元，贷款方诉讼费129120元，贷款方律师费566000元，实际清偿日止逾期利息3421237.69元，共计44838258元；2、被告许婷承担连带责任；3、本案诉讼费全部由两被告承担。事实和理由：2014年5月1日，原、被告（二被告系夫妻关系）双方签订担保合同补充协议，约定原告将其名下股权以质押担保的方式为两被告提供担保以获得贷款。后因被告违约无法清偿贷款方的资金，贷款方便起诉原告承担连带担保责任，原告按照与贷款方达成的（2015）杭西商初字第1381号民事调解书的约定清偿了应由被告承担的全部债务。现原告为了维护自己的合法权益，根据《中华人民共和国担保法》、《民事诉讼法》等相关法律、法规之规定向被告行使担保追偿权。被告许婷辩称，对原告主张的诉讼请求无法核实。本案中实际上款项的使用是张跃飞在2014年因非法吸收公众存款罪已经被东阳市公安局立案侦查，现羁押在东阳市公安局，张跃飞本人及其名下公司、实际控制的公司所有的财务凭证全部是在东阳市公安局扣押，所以我方无法核实还款的情况。据许婷向相关人员了解，原告起诉中的款项其中一部分已归还，这部分财务凭证目前应该在东阳市公安局扣押，而且除了已经现金归还的款项还存在张跃飞通过房产转让的方式来清偿原告款项的情况，这些证据也是在东阳市公安局扣押。目前就张跃飞及其名下公司涉嫌的非法吸收公众存款案件的处理由浙江省高级人民法院已经确定了相应的集中管辖，与张跃飞或其实际控制的公司涉嫌非法吸收公众存款的情况目前在东阳市人民法院进行处理，确定涉嫌犯罪的移送到东阳市公安局立案侦查，许婷认为，本案中也应当属于张跃飞及其名下公司非法吸收公众存款的一部分，鉴于该案已经由东阳市公安局立案侦查，因此许婷认为本案应当移送东阳市公安局立案侦查，由东阳市公安局处理。向法院申请由法院向东阳市公安局调取被告张跃飞已经还款的依据，包括张跃飞个人资金来往，以及张跃飞名下房产过户给原告或原告亲属的凭证，这些凭证全部在东阳市公安局扣押。被告张跃飞未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月25日，质权人宁波银行股份有限公司杭州城西支行与出质人严中华签订了编号为07107ZA20148002的最高额质押合同一份。合同约定，鉴于张跃飞（下称“债务人”）与质权人将按本合同第二条约定的期间及最高债权限额内签订一系列授信业务合同（下称“主合同”），出质人愿为质权人依主合同与债务人形成的债权提供质押担保。合同约定，最高债权限额是质权人核定给予债务人的，允许债务人按照本合同及相应主合同约定可周转使用的最高未清偿债权余额。出质人自愿为质权人自2014年4月25日起至2015年4月30日止的期间内，为债务人办理约定的各项业务，所实际形成的不超过等值人民币肆仟玖佰万元整的最高债权限额的所有债权提供质押担保。上述各类业务具体包括但不限于：人民币/外币贷款、银行/商业承况汇票贴现、银行承兑汇票承兑、银行保函、账户透支、出口打包放款、进口开证、提货担保、进口代付、进口押汇、出口押汇（包括出口商业发票融资）、福费廷、出口保理、贷款承诺、拆借和回购、金融衍生产品交易、委托贷款等。在约定的业务发生期间和最高债权限额内，债务人可申请循环使用上述信贷资金、银行信用。每笔业务的起始日、到期日、利率及金额以主合同及相关借款凭证或债权凭证为准。在约定的业务发生期间和最高债权限额内，质权人与债务人发生的上述各类业务，无须逐笔办理担保手续。本合同担保的范围包括主合同项下的主债权本金及利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和诉讼费、保全费、执行费、律师费、差旅费、质押财产处置费、过户费等实现债权的费用和所有其他应付的一切费用。因利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和诉讼费、保全费、执行费、律师费、差旅费、质押财产处置费、过户费等实现债权的费用和所有其他应付的一切费用增加而实际超出最高债权限额的部分，出质人自愿承担担保责任。因汇率变化而实际超出最高债权限额的部分，出质人也自愿承担担保责任。出质人以编号07107ZA20148002《动产质押清单》/《权利质押清单》（以下统称质押财产清单）所记载的财产及权益质押给质权人，该质押财产清单为本合同组成部分。上述质押财产暂作价人民币捌仟玖佰陆拾贰万叁仟元整。该暂作价并不作为质权人依本合同对质押财产进行处分的估价依据，也不构成质权人行使质权的任何限制，质押财产的最终价值以质权实现时实际处理质押财产的净收入为准。2014年4月28日，出质人严中华与质权人宁波银行股份有限公司杭州城西支行就质押进行了登记，证券质押登记证明载明，质押登记编号为1404280008，出质人证券账户号为0138605534，质押合同编号为07107ZA20148002，证券简称积成电子，证券代码002339，质押证券数量8900000。2014年4月29日，委托人杭州东信商贸有限公司、贷款人（受委托人）宁波银行股份有限公司杭州城西支行及借款人张跃飞签订了编号为07107WJ20148010的委托贷款合同一份。合同约定，借款币种及金额为人民币肆仟万元整，提款日与到期日分别为2014年4月29日和2015年4月29日，按年利率9.5%计算，固定不变。2014年，委托人杭州东信商贸有限公司与保证人许婷签订保证合同一份。合同约定，为了确保张跃飞（下称债务人）与委托人及贷款人宁波银行签订的编号为07107WJ20148010的《委托贷款合同》（下称主合同）的切实履行，保障委托人债权的实现，保证人愿意为债务人依主合同与委托人所形成的债务提供保证。主合同中所称的委托借款，系由委托人提供资金，由贷款人根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放并协助收回的借款。贷款人宁波银行只收取手续费，不承担任何风险，所有风险均由委托人或债务人承担。（详见主合同）主合同项下主债权种类为委托贷款，本金数额（币种及大写金额）为人民币肆仟玖佰万元整。保证人担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、差旅费等委托人实现债权的一切费用。保证方式为连带责任保证。两位保证人对委托人承担连带共同保证责任。保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日二年。2015年4月30日，杭州市西湖区人民法院受理原告杭州东信商贸有限公司、宁波银行股份有限公司杭州城西支行与被告严中华质押合同纠纷一案，并于2015年12月21日作出（2015）杭西商初字第1381号民事调解书，载明：一、严中华归还杭州东信商贸有限公司、宁波银行股份有限公司杭州城西支行借款本金人民币40000000元，利息717777.78元，复利4122.53元（上述利息、复利暂计算至2015年4月29日）、律师费566000元，共计人民币41287900.31元（2015年4月29日以后逾期利息按年利率9.5%计算、复利按年利率14.25%计算、罚息按年利率4.75%计算至实际履行之日止）。二、杭州东信商贸有限公司、宁波银行股份有限公司杭州城西支行有权对已办理质押登记的由严中华所持有的积成电子股份有限公司890万股份进行折价或拍卖、变卖该股份所得的价款优先受偿。三、严中华于2015年12月31日前向杭州东信商贸有限公司、宁波银行股份有限公司杭州城西支行偿还人民币5000000元，2016年1月15日前向两原告偿还人民币5000000元，该两笔款项偿还的顺序依次为借款期限内利息、逾期利息、律师费、诉讼费(逾期利息按年利率9.5%计至实际偿付日)，剩余的款项用于归还本金。四、严中华于2016年3月31日前付清全部剩余的本金、逾期利息(按年利率9.5%计算至实际履行日为止)。五、严中华按本协议第三、四款规定全面履行付款义务后，杭州东信商贸有限公司、宁波银行股份有限公司杭州城西支行同意免除本协议第一款约定的逾期罚息(按年利率4.75%计算)和复利(按年利率14.25%计算)，并出具同意解除质押登记的相关手续。六、若严中华逾期支付上述任何一期款项的，则杭州东信商贸有限公司、宁波银行股份有限公司杭州城西支行有权按本协议约定的第一、二款全部未付款项(罚息、复利不予减免，按合同约定计算至实际履行之日止)向法院申请强制执行。本案案件受理费减半收取124120元，诉讼保全申请费5000元，共计129120元，由严中华于2015年12月31日前径直支付给杭州东信商贸有限公司、宁波银行股份有限公司杭州城西支行。根据严中华提交的严中华在招商银行股份有限公司济南泉城路支行的银行交易记录显示，2015年12月25日，严中华汇入杭州东信商贸有限公司账户500万元，2015年12月29日，严中华汇入杭州东信商贸有限公司账户129120元，2016年1月12日，严中华汇入杭州东信商贸有限公司账户500万元，2016年3月10日，严中华汇入杭州东信商贸有限公司账户2000万元，2016年3月18日，严中华两次共计汇入杭州东信商贸有限公司账户160万元，2016年3月21日，严中华汇入杭州东信商贸有限公司账户400万元，2016年3月22日，严中华两次共计汇入杭州东信商贸有限公司账户180万元，2016年3月23日，严中华两次共计汇入杭州东信商贸有限公司账户340万元，2016年3月24日，严中华四次共计汇入杭州东信商贸有限公司账户3909138元，上述共计汇款44838258元。本案庭审中，许婷主张，张跃飞涉嫌非法吸收公众存款罪大概在2015年9月份被羁押于浙江省东阳市看守所，非法吸收公众存款的主体是张跃飞作为实际控制人的浙江中仑建设有限公司，飞耀控股公司和张跃飞都是浙江中仑建设有限公司吸收公众存款的平台，所有涉及飞耀控股公司、张跃飞、浙江中仑建设有限公司的案子在浙江省全部移交到东阳市法院集中管辖。从许婷掌握的电脑流水记账中，许婷与张跃飞曾经向严中华还过部分款项，而且用飞耀控股公司开发的房子作为折价归还过部分款项。张跃飞与许婷曾经在2013年5月30日向陈华（严中华妻子）卡内汇款50万元，2013年7月31日向陈华卡内汇90万元，2013年7月9日向陈华卡内汇202万元，2014年1月29日向陈华卡内汇35万元，2014年3月26日向陈华卡内汇4万元，2014年7月16日向陈华卡内汇100万元，2013年12月24日向严中华卡内汇10万元，2012年1月13日向严中华卡内汇200万元，另外严中华曾经向飞耀控股公司开发的江滨9号拿房一套，房号是B-401，价值500-600万元，登记在严中华的亲戚名下，以房抵债是张跃飞在被羁押之前办理的，具体时间不清楚。江滨9号未出售的房产全部在非法吸收公众存款案件中被公安机关查封。目前相关财务凭证及相关证据全部被东阳市公安局扣押，故申请法院到东阳市公安局调取证据。原告严中华对被告许婷的上述陈述不予认可，认为汇款的时间与本案债务时间不吻合，没有直接关联关系，而且被告许婷所说以房抵债的债不明确，包括前面说的汇款的事由指向也不明确，与本案无任何直接关系。上述还款严中华没有收到过，以房抵债也不是事实。严中华、许婷均主张张跃飞和严中华之间除了本案所诉纠纷外没有其他债权债务关系。庭审中，原告严中华另提交担保合同补充协议三份：（一）2012年11月6日，甲方严中华与乙方张跃飞签订了担保合同补充协议。该协议约定：一、2011年11月10日香溢融通控股集团股份有限公司、宁波银行灵桥支行与浙江中仑建设有限公司（以下简称浙江中仑）签订了编号为03201WWJ2011098的委托借款合同。甲方以严中华持有的积成电子股份有限公司（股票代码：002339）叁佰陆拾万股权，为上述贷款合同提供质押担保，为此严中华夫妇与张跃飞夫妇于2011年11月4日签订了反担保合同。目前该借款即将到期，浙江中仑申请借款展期，并由甲方继续已其持有的积成电子股份有限公司（股票代码：002339）叁佰陆拾万股权为该笔贷款提供质押担保。为此在原担保合同的基础上，乙方向甲方提供反担保方式补充条款如下：1、乙方自愿用其持有的积成电子股份有限公司（股票代码：002339）壹佰叁拾万股权（该股权未受到任何权利限制）质押给甲方作为担保，自本合同签订当日，乙方另找一家证券公司开户，将这壹佰叁拾万股权（该股权未受到任何权利限制）转入其中，并将相关权利证书交给甲方。到2013年1月22日后如贷款未归还，则甲方有权处置该股权。2、乙方还将用自己的信用和名下有效资产向甲方承担连带担保责任。二、因本合同产生的纠纷协商解决，协商不成由甲方住所地法院管辖。（二）2013年5月1日，甲方严中华、陈华与乙方张跃飞、许婷签订了担保合同补充协议。协议约定：一、在妥善还清前次肆仟万元贷款的前提下，严中华夫妇同意以严中华持有的积成电子股份有限公司（股票代码：002339，以下简称积成股份）不超过肆佰伍拾万（450万股）股权，为张跃飞夫妇提供金额不超过人民币肆仟万元（4000万元）贷款的质押担保。乙方用自己的信用和名下有效资产向甲方承担连带担保责任。二、乙方自愿用其持有的积成股份壹佰叁拾万股权（130万股，该股权未受到任何权力限制）与甲方持有的积成股份等额交换持有，彼此在符合有关法律法规的前提下各自行使权力和享受权益。三、乙方同意自2013年5月份起，每月25日支付叁佰叁拾肆万元（334万元）到甲方名称开户的银行账户以备到期还贷。如相应资金未及时到账则按日息万分之一支付滞纳金。该账户存续期间资金产生的收益扣除掉直接融资式归甲方所有。四、乙方同意在浙江飞耀装饰股份有限公司增资扩股时，优先考虑甲方及其伙伴以市场公允价值购买股份。五、本合同为双方2011年11月签署的担保合同、2012年11月签署的担保合同补充协议的延续。因本合同产生的纠纷协商解决，协商不成由甲方住所地法院管辖。（三）2014年5月1日，甲方严中华与乙方张跃飞签订了担保合同补充协议。协议约定：一、严中华夫妇同意以严中华持有的积成电子股份有限公司（股票代码：002339,以下简称积成股份）不超过玖佰万股（900万股）股权，为张跃飞夫妇提供金额不超过人民币肆仟玖佰万元（4900万元）贷款的质押担保。乙方用自己的信用和名下有效资产向甲方承担连带担保责任。二、乙方自愿用其持有的积成股份壹佰叁拾万股权（130万股）与甲方持有的积成股份等额交换持有，彼此在符合有关法律法规的前提下各自行使权力和享受权益。三、乙方同意自2014年5月份起，每月25日支付肆佰零捌万元（408万元）到甲方名称开户的银行账户以备到期还贷。如相应资金未及时到账则按日息万分之一支付滞纳金。该账户存续期间资金产生的收益（扣除直接融资成本）归甲方所有。四、乙方同意在浙江飞耀装饰股份有限公司增资扩股时，优先考虑甲方及其伙伴以市场公允价值购买股份。五、本合同为双方2011年11月签署的担保合同、2012年11月、2013年5月签署的担保合同补充协议的延续。因本合同产生的纠纷协商解决，协商不成由甲方住所地法院管辖。上述事实有最高额质押合同及权利质押清单、证券质押登记证明、担保合同补充协议、委托贷款合同、保证合同、杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第1381号民事调解书、招商银行股份有限公司济南泉城路支行银行交易记录及庭审笔录等在案为证。本院认为，根据本案现有证据证实，委托人杭州东信商贸有限公司、贷款人（受委托人）宁波银行股份有限公司杭州城西支行及借款人张跃飞签订编号为07107WJ20148010的委托贷款合同，约定委托人杭州东信商贸有限公司通过贷款人（受委托人）宁波银行股份有限公司杭州城西支行向借款人张跃飞发放贷款4000万元，严中华自愿为张跃飞上述贷款提供质押担保并已经办理质押登记，担保的范围包括主合同项下的主债权本金及利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和诉讼费、保全费、执行费、律师费、差旅费、质押财产处置费、过户费等实现债权的费用和所有其他应付的一切费用。宁波银行股份有限公司杭州城西支行按约向张跃飞支付贷款4000万元，贷款到期后张跃飞未能偿还，委托人杭州东信商贸有限公司、贷款人（受委托人）宁波银行股份有限公司杭州城西支行作为原告共同起诉借款人张跃飞及各担保人，在该案审理中，原、被告达成调解意见，根据杭州市西湖区人民法院于2015年12月21日作出的（2015）杭西商初字第1381号民事调解书，由担保人严中华归还杭州东信商贸有限公司、宁波银行股份有限公司杭州城西支行借款本金人民币4000万元、利息717777.78元、复利4122.53元、律师费566000元、案件受理费减半收取124120元、诉讼保全申请费5000元。根据严中华提交的严中华在招商银行股份有限公司济南泉城路支行的银行交易记录显示，自2015年12月25日至2016年3月24日，严中华数次共计汇入杭州东信商贸有限公司账户44838258元。严中华作为张跃飞贷款的担保人已经按照（2015）杭西商初字第1381号民事调解书的约定履行了担保责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。《中华人民共和国担保法》第七十二条规定，“为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿”。根据上述法律规定，严中华起诉要求张跃飞偿还44838258元的诉讼请求合法有据，应予支持。许婷认可其与张跃飞系夫妻关系，贷款发生在许婷与张跃飞夫妻关系存续期间，该债务属于许婷与张跃飞的夫妻共同债务，因此，严中华要求许婷对张跃飞该债务承担连带还款责任的诉讼请求亦应予支持。对于许婷在本案庭审中抗辩的还款部分，由于许婷所称还款的时间均发生在本案所涉贷款到期前，亦即本案债务履行期限尚未届满，结合杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第1381号案庭审情况，许婷辩称的还款与本案所诉债务并无关联性。故许婷主张已经偿还部分款项，并申请本院调取该部分还款证据的抗辩意见及申请本院不予支持。现有证据尚无法证实本案与张跃飞涉嫌的非法吸收公众存款刑事案件有关，故许婷主张本案应当移交东阳市人民法院或东阳市公安局处理的抗辩意见不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告张跃飞于本判决生效之日起十日内偿还原告严中华44838258元；二、被告许婷对本判决第一条所确定的被告张跃飞的债务，以被告许婷与被告张跃飞的夫妻共同财产为限承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费265991元，财产保全费5000元，由被告张跃飞、许婷负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  韩 梅审 判 员  郎家涛人民陪审员  杨 可二〇一六年十二月六日书 记 员  王宪峰