重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终8293号上诉人（原审被告）：绍兴市园林建设有限公司。法定代表人：何孟荣，董事长。委托诉讼代理人：丁刘，重庆盛世文辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄永远。委托诉讼代理人：柯昌成，重庆柯成律师事务所律师。上诉人绍兴市园林建设有限公司（以下简称园林公司）因与被上诉人黄永远买卖合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2016）渝0120民初1498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，于同年12月15日进行了公开调查审理。上诉人园林公司的委托诉讼代理人丁刘、被上诉人黄永远的委托诉讼代理人柯昌成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。园林公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回黄永远对其的诉讼请求；2.由黄永远承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.一审法院依职权对王中富进行调查并制作了《询问笔录》，但此并不属于民诉法规定的证据形式之一，且一审法院主动依职权调查不当；2.一审判决认定其与黄永远签订了《订货合同》属于事实认定错误，因合同中并无其公章或合同专用章，且黄永远与王中富签合同时并无任何可以相信王中富可以为其代表人的手续，存在过失，也不构成表见代理；3.一审判决认为双方对款项支付时间约定不明而适用最高法院关于适用诉讼时效制度的规定，属适用法律错误，本案双方实际已约定了付款时间而该时间已经经过两年；4.一审判决认定项目部未经登记不具独立法人资格故应当由其承担责任，缺乏法律依据，更违背了合同相对性原则。黄永远辩称，1.园林公司在一审中认可王中富系涉案项目的负责人，其所供货物也实际用于该工程；2.人民法院对王中富的调查询问笔录内容与其向人民法院举示的证据能够印证，可以认定货物的具体价格和买卖关系的成立；3.园林公司设立了项目部并由王中富在合同中加盖了项目部印章，且园林公司的分公司还代园林公司向其支付过货款，故本案买卖合同的相对方就是园林公司；4.其并不清楚工程是否结算，故本案债权并不存在诉讼时效已经经过的问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。黄永远向一审法院起诉请求：1.判令园林公司立即支付货款196415元，并给付从2013年9月14日起以123335元为基数、从2014年5月25日起以73080元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止的资金占用损失；2.本案诉讼费用由园林公司负担。一审法院认定事实：2012年9月14日，园林公司为甲方，璧山县广普镇永远碎石厂为乙方，签订《订货合同》，载明：“乙方负责甲方露德堂修缮工程碎石、石粉供应，以下单价为运到施工现场价格，不作调整，碎石（￠1-2CM）:56元/吨、石粉：59元/吨，付款方式：送货满1500吨结80%，第二次付全款，以此类推，余款20%待竣工结算后支付；乙方负责保质保量运到施工现场，以甲方现场收货为准；乙方不得以任何条件推迟或拒绝送货。”落款甲方处加盖有“园林公司璧山县正兴露德堂保护修缮工程项目部”印章，且有王中富签名；乙方处加盖有名为“璧山县广普镇永远碎石厂”印章，且有黄永远签名。合同签订后，黄永远于2012年9月15日至10月13日陆续向璧山县正兴露德堂保护修缮工程提供石粉41.4吨、于2012年9月15日至10月16日陆续向前述工程提供碎石222.7吨、于2012年12月28日至2013年8月28日和2013年10月至12月陆续向前述工程提供河沙3127.8吨。杨思然于2013年9月13日出具单据，确认截止2013年9月13日产生石粉款2442元、碎石款12471元、河沙款208422元，共计223335元，其中河沙单价按90元/吨进行计算；赖长益、王中信于2014年5月24日出具证明，确认2013年10月至12月产生河沙款73080元，其中河沙单价按90元/吨进行计算。另，赖长益、邓泽海于2016年1月26日出具证明证实了上述供货数量和货款。2013年9月25日，园林公司重庆分公司通过银行转账方式向黄永远支付30000元，银行客户回单记载摘要为：代付沙、石子费用；2014年2月10日，王中富通过银行转账方式向黄永远支付10000元。审理中，黄永远称园林公司重庆分公司和王中富共计支付货款100000元。2016年7月19日，黄永远提交书面申请，明确表明自愿放弃要求支付资金占用损失的诉讼请求。另查明，2012年8月6日���璧山县天主教爱国会为发包人，园林公司为承包人，签订《建设工程施工合同》，约定由园林公司承建璧山县正兴露德堂保护修缮工程。审理中，黄永远与园林公司均称该工程已完工，但双方均未提交工程竣工验收和结算的相关证据。同时，园林公司称其承包工程后，将工程发包给王中富和杨永正二人，其只收取相应管理费，但在庭审中明确表示不举示将工程发包给王中富和杨永正的书面证据。还查明，原璧山县广普镇永远碎石厂系个体工商户，经营者黄永远，2011年6月29日成立，2013年4月1日注销。审理中，针对合同履行情况，该院依法向王中富进行询问并制作询问笔录，王中富称，其与园林公司在涉案工程中是挂靠关系，赖长益、王中信、邓泽海、杨思然均是项目部工作人员，涉案工程现场设立有项目部办公室；《订货合同》中所加盖的项目部印章是园林公司刻制的，《订货合同》、黄永远诉称的供货数量及已付货款情况均属实；其知晓黄永远向涉案工程提供河沙的情况，且在提供河沙时认可按单价90元/吨计算货款，经其核实，现尚欠黄永远货款196415元未付。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；买受人应当按照约定的数额、时间支付价款。本案《订货合同》系由璧山县广普镇永远碎石厂作与园林公司璧山县正兴露德堂保护修缮工程项目部协商一致签订，是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，对双方均具有约束力。合同签订后，由出卖人的经营者黄永远实际向买受人提供货物，且在合同履行过程中，璧山县广普镇永远碎石厂于2013年4月1日经依法准予办理个体工商户注销登记后，仍由原璧山县广普��永远碎石厂的经营者黄永远继续向买受人提供货物，且涉案工程项目部工作人员和买卖合同中买受人经办人员王中富对于出卖人所提供货物的种类、数量以及货款金额均确认一致，故买受人理应按双方确认的货款金额支付出卖人价款，黄永远作为璧山县广普镇永远碎石厂的经营者以及璧山县广普镇永远碎石厂注销后的出卖人，有权要求买受人园林公司璧山县正兴露德堂保护修缮工程项目部支付合同履行过程中尚未支付的全部货款。同时，园林公司作为璧山县正兴露德堂保护修缮工程的承建方，理应负责对工程建设的管理，虽其辩称其承包工程后以收取管理费的方式将工程发包给王中富和杨永正二人，但并未举示证据证明，且明确表明不举示相应工程发包合同，反而黄永远举示证据证明园林公司所属重庆分公司在合同履行过程中向黄永远支付了部分款项，���林公司也未就该付款用途作出合理说明。园林公司璧山县正兴露德堂保护修缮工程项目部作为承建璧山县正兴露德堂保护修缮工程的职能部门，其作用理当是为园林公司具体负责实施完成该工程，但其并未在工商行政管理部门登记备案，不具有独立法人资格，不能独立承担民事责任，因工程建设需要而开展经营活动的法律后果依法应当由法人组织即园林公司承担。综上，园林公司应当对园林公司璧山县正兴露德堂保护修缮工程项目部作为买受人尚欠黄永远的货款承担给付责任。针对河沙的问题，虽《订货合同》并未约定璧山县广普镇永远碎石厂向园林公司璧山县正兴露德堂保护修缮工程项目部提供河沙，但在合同履行过程中，合同中买受方经办人王中富通过与黄永远口头协商购买河沙并将河沙用于涉案工程，且对河沙单价达成一致，这系对合同内容进行的补充约定。同时，涉案工程项目部工作人员对于黄永远提供货物的种类、数量、河沙单价以及货款金额均与王中富确认情况一致。另外，本案中《订货合同》所涉货物石粉和碎石的货款总额仅14913元，而园林公司重庆分公司通过银行转账支付给黄永远的金额为30000元，由此可知，园林公司对向黄永远购买河沙是予以认可的，则园林供公司理应支付购买河沙的价款。针对诉讼时效的问题，虽园林公司辩称按《订货合同》约定的付款条件，黄永远诉称的款项已过诉讼时效。根据《订货合同》约定，“付款方式：送货满1500吨结80%，第二次付全款以此类推，余款20%待竣工结算后支付。”一方面，该条款约定的付款时间并不清楚；另一方面，其约定的“送货满1500吨”在合同签订时应仅指碎石和石粉，而整个合同履行过程中碎石和石粉之和并未达到1500吨；再次，双方均未举示证据证明具体完工时间，也未举示证据证明是否进行工程结算。综上，本案双方针对价款支付时间的约定并不明确，应从黄永远主张权利时起算诉讼时效。园林公司未提交证据证明黄永远主张过权利，并且庭审中也答辩称黄永远一直未向其主张权利，故黄永远起诉时应为首次主张权利，因此该起诉并未超过诉讼时效。针对资金占用损失，依照法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现黄永远自愿放弃主张资金占用损失，这系对自身权利的处分，不违背法律法规的强制性规定，不损害他人利益，该院予以确认。遂判决：一、园林公司于本判决生效之日起五日内向黄永远支付尚欠的货款196415元；二、驳回黄永远的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。经当事人确认，本案的争议焦点在于：一、一审法院向王中富进行询问并制作笔录是否程序违法；二、园林公司是否应当对黄永远诉称的货款承担给付责任；三、本案诉讼时效是否已经过。关于第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。本案中，一审法院确向王中富就送货事实问题进行询问，但黄永远陈述，一审庭审时王中富坐在旁听席上，休庭后法官主持调解时王中富才表明其身份，故一审法官就案件部分事实向其询问并制作了询问笔录。经本院向一审法官核实并调阅一审庭审录音录像，与黄永远所述基本吻合。据此，一审法院为核实部分案件事实向王中富进行询问并制作笔录，并不违反前述规定。园林公司认为一审程序违法的意见无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，首先，《订货合同》中虽有园林公司项目部印章，但在园林公司对设立项目部并刻制印章予以否认的情况下，黄永远并未举示充分证据证明该印章系园林公司刻制并授权加盖，且项目部并无主体资格，故不能以此推定该枚印章就是园林公司意思表示的象征。其次，合同中还有王中富的签字，但王中富并非园林公司员工，缺乏公司授权的项目负责人或实际施工人以公司或项目部名义对外签订的买卖合同对公司不发生效力。据此，一审判决认定园林公司应对本案合同义务承担责任属适用法律错误，依法应予纠正。但是，根据审理查明的事实，园林公司曾向黄永远支付过货款，应视为对涉案合同的追认。园��公司抗辩认为其重庆分公司付款时注明“代付”即是受托代王中富付款，但其并未举示曾接受王中富委托的证据，也未申请王中富作为证人到庭证实这一事实，连人民法院向王中富所作询问笔录中，王中富也未提到这一事实，且“代付”既可以理解为代王中富支付，也可以理解为分公司代园林公司支付，故园林公司的该意见无事实依据，不能成立，不予采纳。综上，本院依法认定园林公司应当对黄永远诉称的货款承担给付责任。关于第三个争议焦点，本院认为，首先，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事��主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据合同约定，货款应自工程竣工结算后支付。园林公司抗辩认为诉讼时效已经经过，则应当由其对涉案工程竣工结算时间进行举证。但审理中，园林公司并未举示证据加以证明。根据前述规定，应由其对此承担举证不能的不利后果。其次，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。审理中，园林公司还提出，即便最后20%货款未过诉讼时效，前期80%货款的付款时间也早已经过诉讼时效。本案中，《订货合同》约定了分期履行付款义务，根据前述规定，诉讼时效应当自最后20%货款的付款期届满之日起计算。据此，本院依法认定本案诉讼时效未经过。综上所���，园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但裁判结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4228元，由上诉人绍兴市园林建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞旭东审 判 员  彭海波代理审判员  翟苏南二〇一六年十二月二十二日书 记 员  李明霞