贵州省天柱县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2627民初1819号原告：张学兵，男，汉族，住天柱县，现住天柱县。被告：刘放荣，男，汉族，住湖南省邵阳市北塔区，现住新邵县。被告：刘嫦娥，女，汉族，住湖南省邵阳市，现住新邵县。被告：贵州省天柱县华西房地产开发有限公司。法定代表人：刘放荣，该公司董事长。地址：天柱县。委托诉讼代理人：罗光有，男，住贵州省凯里市。系天柱县华西房地产有限公司员工。被告：邵阳市北塔区新城建筑工程有限公司。法定代表人：刘嫦娥，该公司负责人。地址：邵阳市。原告张学兵诉被告刘放荣、刘嫦娥、贵州省天柱县华西房地产开发有限公司、邵阳市北塔区新城建筑工程有限公司损害股东利益责任纠纷一案，本院受理后，经本院（2019）黔2627民初268号民事裁定驳回原告张学兵起诉，张学兵不服，经贵州省黔东南州中级人民法院（2019）黔26民终1269号民事裁定指令本院审理。本院依照简易程序公开开庭进行了审理，原告张学兵、被告刘放荣、被告刘嫦娥、被告贵州省天柱县华西房地产开发有限公司的法定代表人刘放荣及其委托诉讼代理人罗光有、被告邵阳市北塔区新城建筑工程有限公司的法定代表人刘嫦娥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张学兵向本院提出诉讼请求：1请求天柱县人民法院判决确认“关于废止2014年9月1日签订的《天柱县富圣·置业商贸城建设工程施工合同》的通知”的行为无效。事实及理由：1、2012年9月，经天柱县招商引资开发建设天柱县老农贸市场升级改造工程项目，原告从湖南邀约刘放荣、谢双华等人合伙投资开发该工程项目，并成立开发公司承接该工程项目，该项目名称为：《富圣?置业商贸城》。起初，原告为法定代表人，刘放荣为经理，谢双华为公司监事。2、由于公司内部发生意见分歧，公司召开股东大会，以抽签形式决定总承包人，最后由原告张学兵抓阄中标后，全体股东当场签字认可并均无异议。原告以抽签中标的个人名义与被告刘嫦娥个人签订的2014年1月9日《施工合同书》，并私下约定的每平方米1488元价格。刘嫦娥在合同上签字后并加盖了其建筑公司的印章，原告张学兵却只以抽签中标个人名义在《施工合同书》中签字后并加盖个人大拇指手印，纯属双方个人行为签订的《施工合同书》。因原拟定原告总承包《富圣?置业商贸城》建设项目的整个方案施工，该方案形成的次日已被刘放荣推翻，相应地，原告没有资格转包《富圣·置业商贸城》建设项目的施工，刘嫦娥与原告2014年1月9日签订的《施工合同书》随即被宣告作废（即解除），不能作为工程款结算依据。3、自从2014年3月7日开始，刘放荣夺开发公司法定代表人职位后开发公司由刘放荣及其妻刘嫦娥霸占经营。4、在原告多次反对个人与刘嫦娥个人签订的《施工合同书》作废（即解除）的情况下，2014年9月1日，被告刘嫦娥与其丈夫刘放荣以二被告公司的名义就《富圣?置业商贸城》建设工程的施工签订《天柱县富圣?置业商贸城建设工程施工合同》，约定：“合同价格形式：按建筑面积一千二百八十元每平方米”；合同造价为：人民币13782万元。同时，被告刘放荣、刘嫦娥夫妻俩还以二被告公司的名义签订了假的《天柱县富圣?置业商贸城建设工程施工合同》，该假合同与另一合同的区别仅在于合同价格大幅度提高，其合同价格单价提高至“按建筑面积一千六百六十元每平方米（不含税，含税2184元／ｍ2单价）”，其合同价提高为人民币17874万元（不含税）。上述阴、阳合同的价款悬殊4092万元（不含税）。全体股东真实意思是以《建设工程施工合同》一千二百八十元每平方米实施，签订正式文本合同后，该项目工程开工于2015年3月正式动土兴建，并在开工后2015年6月25日到天柱县住房和城乡建设局备案，并办理施工许可证和相关项目手续，于2016年6月该项目完工。5、在工程款结算过程中，二被告公司却在被告刘放荣、刘嫦娥夫妻俩控制下私自按每平方米1680元／ｍ（不含税，含税2184元／ｍ2单价）的单价算账，从而侵占原告等人合伙投资设立的开发公司数千万元巨额财产。被告刘放荣、刘嫦娥夫妻俩恶意串通、侵占开发公司财产的恶劣行为被原告发现、揭露之后，被告刘放荣、刘嫦娥提出按原来拟定由原告个人承包之时，刘嫦娥个人与原告个人名义签订的2014年1月9日《施工合同书》约定的每平方米1488元价格结算来说事。因原拟定原告个人抽签总承包《富圣?置业商贸城建设》建设项目整个方案形成，于次日已被刘放荣夫妻俩推翻，相应地，原告个人没有资格转包《富圣?置业商贸城建设》项目的施工，刘嫦娥与原告个人于2014年1月9日签订的《施工合同书》随即被宣告作废（即解除），不能作为工程款结算依据。6、原告在此之前曾就刘嫦娥个人与原告个人签订的《施工合同书》的相关问题的相关案件提起诉讼（尚未结案）。在诉讼中，原告声明刘嫦娥与原告个人签订的《施工合同书》已被刘放荣、刘嫦娥夫妻俩以二被告公司的名义于2014年9月1日签订的合同价格“按建筑面积一千二百八十元每平方米”的《天柱县富圣?置业商贸城建设工程施工合同》取代，并提出被告方损害股东利益等问题。因此，被告刘放荣、刘嫦娥夫妻俩以二被告公司名义，于2019年1月10日作出《关于废止2014年9月1日签订的天柱县富圣?置业商贸城建设工程施工合同》的通知（简称《通告》），并向有关单位呈送。该《通知》的主要内容为：“2019年1月7日我们接到张学兵起诉我们两公司，才得知贵州省天柱县华西房地产开发有限公司与邵阳市北塔区新城建筑工程有限公司2014年9月1日签订的《天柱县富圣?置业商贸城建设工程施工合同》2015年6月25日由郭某与张学兵拿去天柱县住房和城乡建设局备案时，张学兵未经全体般东及双方同意擅自将双方议定的合同价格按建筑面积每平方米从1680元（不含税，含税2184元／ｍ2单价）改为1280元／ｍ2，此内容不是双方的真实意思表示，双方决定废止2014年9月1日签订的建筑单价1280元／ｍ2的《天柱县富圣?置业商贸城建设工程施工合同》”，从而达到侵占公司财产之目的。由此可见，被告刘放荣、刘嫦娥夫妻俩恶意串通，利用职务之便，违反竞业禁止义务，将合同价格单价由市场价每平方米110元提高到每平方米1280元之后，又签订假合同提高合同单价为每平方米1660元（不含税，含税2184元／ｍ2单价），然后又再按单价每平方米1680元／ｍ2（不含税，含税2184元／ｍ2单价）结算、现开发公司己支付工程价款1．53亿元，侵占开发公司及全体股东财产。被告刘放荣、刘嫦娥夫妻俩以假合同侵占我公司财产的非法行为暴露之后，为了掩盖其侵权行为，今以二被告公司的名义发出“关于废止2014年9月1日签订的天柱县富圣?置业商贸城《建设工程施工合同》的通知”，废止在天柱县住房和城乡建设局备案登记于2014年9月1日签订的建筑造价为1280元／ｍ天柱县富圣?置业商贸城《建筑工程施工合同》，不仅违反相关法律规定，同时损害了公司及原告股东的合法权益，故被告方的行为无效。为此，原告特向贵院起诉，请求确认“关于废止2014年9月1日签订的《天柱县富圣?置业商贸城建设工程施工合同》的通知”的行为无效。天柱县华西房地产开发有限公司辩称：1、张学兵没有本案的诉讼主体资格。天柱县华西房地产开发有限公司公司章程规定张学兵必须出资40万元，生效的人民法院判决书判决张学兵应全部退还8608333元的本金和利润（从张学兵个人名下已领走16332614元），依照《中华人民共和国公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资。”和第一百六十六条第五款“股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。”及第六款“公司持有的本公司股份不得分配利润。”的规定，张学兵不能只享受权利而不履行义务，在未退还全部股金和利润16332614元时，还暂不能成为答辩人天柱县华西房地产开发有限公司真正意义上的股东，所以其无权提起本案诉讼。2、在2016年1月5日的股东会上全体股东（包括张学兵在内）与邵阳市北塔区新城建筑工程有限公司达成的《补充协议》约定将施工合同的第六款第2条以后每月按完成工程量的总造价的65％改为每月按完成工程量的总造价的52％，其他内容都不变。即继续按2014年1月9日张学兵代表答辩人与邵阳市北塔区新城建筑工程有限公司签订的《施工合同》执行，现张学兵出尔反尔，还提起诉讼，纯属无理取闹，浪费司法资源。3、《关于废止2014年9月1日签订的＜天柱县富圣?置业商贸城建设工程施工合同＞的通知》是在最近答辩人得知张学兵利用去县住建局去办理建设工程施工合同备案手续并领取《建设工程施工许可证》的职务之便，擅自撕下合同约定造价为每平方米1680元换上造价为每平方米1280元之页，2019年1月10日天柱县华西房地产开发有限公司与邵阳市北塔区新城建筑工程有限公司本着实事求是的原则，协商作出的废止2014年9月1日签订的《天柱县富圣?置业商贸城建设工程施工合同》没有损害任何人的利益。4、张学兵提起诉讼的合同涉及的建筑面积超十万平方米，涉案金额均超亿元，超过县级人民法院的管辖范围，应移送有管辖权的法院审理。综上所述，敬请天柱县人民法院驳回其起诉。刘放荣辩称：1、张学兵没有本案的诉讼主体资格。天柱县华西房地产开发有限公司公司章程规定张学兵必须出资400万元，生效的人民法院判决书判决张学兵应全部退还8608333元的股金和利润（从张学兵个人名下已领走16332614元），依照《中华人民共和国公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资。”和第一百六十六条第五款“股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。”及第六款“公司持有的本公司股份不得分配利润。”的规定，张学兵不能只享受权利而不履行义务，在未退还全部股金和利润16332614元时，还暂不能成为天柱县华西房地产开发有限公司真正意义上的股东，所以其无权提起本案诉讼。2、《关于废止2014年9月1日签订的＜天柱县富圣?置业商贸城建设工程施工合同＞的通知》是两公司行为，现张学兵起诉答辩人，诉讼的主体错误，应予驳回。3、在2016年1月5日的股东会上全体股东（包括张学兵在内）与邵阳市北塔区新城建筑工程有限公司达成的《补充协议》约定将施工合同的第六款第2条以后每月按完成工程量的总造价的65％改为每月按完成工程量的总造价的52％，其他内容都不变。即继续按2014年1月9日张学兵代表答辩人与邵阳市北塔区新城建筑工程有限公司订的《施工合同》执行，现张学兵出尔反尔，还提起诉讼，纯属无理取闹，浪费司法资源。4、张学兵提起诉讼的合同涉及的建筑面积超十万平方米，涉案金额均超亿元，超过县级人民法院的管辖范围，应移送有管辖权的法院审理。综上所述，敬请天柱县人民法院驳回其起诉。本院经审理认定事实如下：2013年1月20日张学兵、刘放荣、谢双华、王安平、杨长征（系张学兵）五人签订《合伙协议》，协议约定每人出资1200万元投资开发贵州省天柱县农贸市场项目，项目名称原暂定“黔东·时代商贸中心”，后改为“富圣·置业商贸城”。同年1月28日注册成立了“贵州省天柱县华西房地产开发有限公司”，注册登记的股东有张学兵、刘放荣、谢双华、王安平四人。公司成立后，即开始对“富圣·置业商贸城”项目进行开发。2014年1月9日经公司股东商议，公司开发的天柱县富圣·置业商贸城转让给其中一个股东开发。经过抓阄，原告张学兵中阄。随后，原告张学兵以华西房产公司的名义与被告新城建筑公司签订了《施工合同》，合同约定由第三人华西房产公司将其开发的天柱县富圣·置业商贸城以1488元/㎡发包给被告新城建筑公司承建。同年9月1日华西房产公司与被告新城建筑公司又签订了两份《建筑施工合同》，该两份合同除了价格不同外，其余内容均一样，即一份为建筑面积1680元/㎡，一份为建筑面积1280元/㎡。用于天柱县住房和城乡建设局备案的是建筑面积为1280元/㎡的合同。2019年1月10日二被告单位联合作出关于废止2014年9月1日签订的《天柱县富圣?置业商贸城建设工程施工合同》的通知。现因华西房产公司股东之间发生纠纷，原告请求确认“关于废止2014年9月1日签订的《天柱县富圣?置业商贸城建设工程施工合同》的通知”的行为无效，遂向本院提起诉讼。另查明：2016年1月5日被告华西房产公司与被告新城建筑公司签订“补充协议”，对2014年1月9日原告张学兵以华西房产公司的名义与被告新城建筑公司签订的《施工合同》中的第六条第二款进行修改即“以后每月按完成工程量的总造价的65%”，改为“每月按完成工程量的总造价的52%，其他内容都不变”。原告张学兵亦在该协议上签字；2019年1月3日原告张学兵以被告邵阳市北塔区新城建筑工程有限公司、第三人天柱县华西房地产开发有限公司确认合同效力诉请本院1、原告与被告邵阳市北塔区新城建筑工程有限公司于2014年1月9日签订的《施工合同书》不具有法律效力，不作为新城建筑公司承建天柱县富圣置业商贸城的结算依据；2、请求人民法院确认第三人华西房地产公司与被告邵阳市北塔区新城建筑工程有限公司2014年9月1日签订的天柱县富圣·置业商贸城《建设工程施工合同》有效，并作为新城建筑公司承建天柱富圣·置业商贸城的结算依据。该案被本院（2019）黔2627民初42号裁定书以原告张学兵不是适格原告裁定驳回原告张学兵起诉。张学兵不服该裁定，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院，该案于2019年4月12日被二审维持。本院认为：2014年1月9日，原告张学兵以华西房产公司名义与被告新城建筑公司签订的《施工合同书》约定由华西房产公司将其开发的天柱县富圣·置业商贸城以1488元／㎡发包给被告新城建筑公司承建，当时张学兵虽以华西房产公司身份确认价款1488元／㎡，但其本人也是认可的，并在价款上盖手印，工程竣工后，华西房产公司与新城建筑公司最终结算也是以价格为1488元／㎡的合同为结算依据，上述事实已被本院（2019）黔2627民初42号民事裁定书以及贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26民终830号民事裁定书认定事实确认。原告张学兵主张按1280元／㎡价格作为结算依据，但据证人郭某出庭作证证明是系张学兵在建设局备案材料时指令将合同价1680元改为1280元，未经合同相对人的同意。后合同双方相对人为了纠正这一错误行为，于2019年1月10日下发关于废止2014年9月1日签订的《天柱县富圣·置业商贸城建设工程施工合同》的通知，废除1280元建筑造价系双方共同行为，没有损害公司及股东利益，原告张学兵个人主张确认该通知无效，没有证据予以证实，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条之规定判决如下：驳回原告张学兵的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告张学兵承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。审判员  杨德华二〇一九年九月十日书记员  吴 丹