云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终711号上诉人（原审原告）：张文科，男，1970年1月15日生，汉族，云南省文山市人，住文山市。上诉人（原审被告）：徐广昆，男，1988年8月17日生，汉族，云南省马关县人，住马关县。上诉人张文科与上诉人徐广昆房屋租赁合同纠纷一案，双方均不服文山市人民法院（2018）云2601民初3359号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月8日依法公开开庭进行了审理，上诉人张文科、徐广昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张文科上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实无证据支持导致判决错误。第一、一审法院在认定事实部分都提到“张文科认可收到钥匙”纯属无中生有，没有任何证据支持。首先，徐广昆在辩称部分并未说张文科收到钥匙，都说的是张文科拒绝接收钥匙；其次，徐广昆提供的光盘也没有任何部分说明张文科收到钥匙和认可收到钥匙的事实，当中只听到徐广昆说将钥匙放在房内，从两次录音来看，张文科已将卷帘门钥匙和小门钥匙全部交给徐广昆，张文科处并没有钥匙。从而印证了张文科当初并不知道徐广昆将钥匙放在屋内，而是张文科发信息给徐广昆后，事隔几天打电话和发信息才说钥匙放在屋内，这个事实有录音和双方的信息可以印证，一审不知从何杜撰的逻辑说张文科认可收到钥匙？该认定还超出徐广昆答辩中“张文科拒绝接收钥匙”的主张，超出双方诉请中的辩解，违反了不告不理原则。第二、一审法院在认定事实部分：“徐广昆履行合同至第三年期间，口头向张文科提出解除上述合同，张文科不同意”该部分仍没有任何证据支持徐广昆提出解除合同，张文科不同意的主张，仍属于凭空想象的错误认定；第三、一审法院在本院认为部分：“徐广昆将涉案钥匙交给张文科，张文科认可收到钥匙，在此期间后，徐广昆与张文科已实际未履行涉案房屋的租赁合同”。该认定不仅错误，而且是对租赁合同概念特征的重大误解。合同法第212条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案出租人已将房屋交付承租人使用三年，其使用期满后并未将房屋归还出租人，且是徐广昆搬离多日后才在信息上告诉张文科钥匙放在房内，也未向张文科交清租期内的租金和第四年的租金，房屋始终持续于徐广昆接手后未交还期间，哪来的张文科未实际履行租赁合同？什么叫未实际履行合同？张文科的义务只是交付房屋，这还不叫履行合同吗？房屋已经交付叫什么？可想，一审这种认定纯属是非不分，连最基本的法律概念都不懂，错误至极；第四、一审法院在本院认为部分“徐广昆的上述合同行为属于民事事合同法定解除的情形即”在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，张文科与徐广昆签订的《租赁合同》应于2018年11月3日解除。首先，该法律条款解除权并非是徐广昆享有，而是张文科才能行使该规定的解除权，否则将会致债务人故意不履行债务，放纵其滥用解除权，不能实现合同目的，一审在此适用该法条理解适用法律错误；其次，综观上述事实。没有一份证据能证明房屋租赁合同于2018年11月3日解除，因而，一审认定合同已解除错误；第五、一审法院在本院认为部分：“虽涉案房屋租赁合同房产税和垃圾清运费由徐广昆支付，但张文科作为向相关部门交纳上述费用的主体，未提供交纳证据而不予支持”。该事实张文科在提供的证据清单中已明确：法院需要提交张文科可以提交，或者由法院调取。但一审法院并未要求张文科提交，这就意味着法院应当调取，一审法院未调取而不负责任地叫张文科重新起诉不符便民、利民原则，增加当事人讼累，程序违法，并且，在庭前调解时徐广昆己提供税务部门的纳税通知，开庭时不要求对方提交，是一种严重不负责的表现。其认定张文科为交纳主体仍未有明确的法律依据和事实依据支撑，第六、一审法院在本院认为部分：“关于张文科要求徐广昆支付2018年11月3日至2019年3月5日止的租金损失13664.00元。张文科未提供证据证明徐广昆在此期间管理或者使用房屋而不予支持”。首先要明确的是合同合法有效，租期并未届满，徐广昆搬离房屋没有通知的证据；其次是徐广昆提出口头解除合同没有证据支持；再次是徐广昆将钥匙放在房内当时张文科并不知道，而是事隔多日发信息和通电话才知道放在房内的，从而说明张文科并未收到钥匙；第四是张文科的所有钥匙都已交给徐广昆，张文科无法开门而管理房屋，导致房屋不能经营使用；从上述理由足以说明，张文科未接到钥匙，徐广昆将钥匙放在房内，且房屋是锁住的，其没有亲自交给张文科，双方的合同并未解除，一直置于生效状态，一审以张文科没有证据证明徐广昆还在管理使用房屋而不予支持与事实和法律规定不符。二、一审认定事实前后矛盾。在本院认为部分认定双方签订的《房屋租赁合同》应于2018年11月3日解除。而在“关于徐广昆认为经与张文科协商后，张文科同意解除合同，后续合同就不再履行…，的辩称，因未提供合法、有效证据予以证实，本院不予支持”。前面说合同解除，后面又说不予支持，前后矛盾。三、一审判决支付违约金远不足以弥补损失。违约金具有补偿性和惩罚性的性质，本案中，双方在合同中己约定按照四年租金的总和计付违约金外，还应当赔偿损失。徐广昆违约是不争的事实，理应支付违约金，按照契约自治原则，应当按照约定支付，而且，徐广昆一直未交还房屋，其间产生租金损失远远大于违约金，更不能弥补损失。四、一审未判决徐广昆支付提前30日通知的租金损失不当。双方签订的《房屋租赁合同》第四条约定…乙方需续租须在租赁期满30日前通知甲方。其目的是为了防止迟延通知给租房延迟带来租金损失，徐广昆单方搬离前未履行通知义务，其应赔偿30天的租金损失，一审未判决不当。四、一审审理程序违法，应发回重审。理由是一审时张文科对诉讼请求的补充即支付未退房屋的按每天112.00元计算，一审以不便计算何时生效为由，变更租金至一审开庭之日，剥夺了张文科的诉权，属于程序违法，且一审法院未按照一审开庭整个过程录音录像，强行要求张文科的代理人变更诉讼请求。综上所述，一审判决认定事实错误，其判决认定的事实没有任何证据支持，适用法律错误，程序违法，请求二审法院支持上述上诉请求。徐广昆答辩称：刚对方说交钥匙的问题，当天我搬离时物品比较多，搬不完还叫了货车拉走，他说不知道是不合理的，合同是11月2日到期。合同上说解除合同要提前说，我们也确实提前跟他说了，他也同意了，合同上不让房屋转租，我们也做了。他也看出我们生意不容易，他同意我们转租，后我们才贴了店面转让的广告，但后面他又说我们没有跟他说，我们搬完后三天，他跟我说要求搬完，搬不完房租是跟着走的。3号我的物品全部搬完了，我让他来查看房屋，我们装修的材料可以拆掉，但他并没有要求。后来我交钥匙给他，他突然改口拒收钥匙，可能是房子不好租。本来房租我是凑齐了要交给他，但个人出了一点事情，暂时没有交。当时他让我交违约金，我可以曝光他，但我没有那么做。他现在要求违约金是不合理的。卧龙派出所打电话的事情我不知道，当时我以为是朋友的电话，我想调门口的监控，他并未说是派出所的，我并不知道。当时他跟我说，让我把钥匙交给他的家人，但我并不认识他的家人。徐广昆上诉请求：撤销一审判决，驳回张文科的一审诉讼请求，判决徐广昆不承担支付房租及违约金的义务。事实及理由：张文科的两次陈述均提到徐广昆明确表示不再租赁房屋。庭审查明徐广昆在租赁期间（2017年11月2日至2018年11月2日）已经将涉案房屋钥匙交由张文科，并搬离涉案房屋，张文科认可收到涉案房屋钥匙，在此期间后徐广昆已经未实际使用涉案房屋及双方未实际履行涉案房屋租赁合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。徐广昆已经明确表示不履行合同，并经张文科认可，双方达成解约的口头约定，视为双方解除合同。只是因为水电费如何收取发生口角，导致张文科反悔，所以从2018年11月3日起双方互不履行义务，各自事物自行处理，互不纠缠，各自损失、风险各自承担。2、2018年11月3日起徐广昆未实际使用涉案租赁房屋，根据权利义务对等原则，徐广昆没有义务再向张文科支付第四年租金41000.00元，一审法院以此为基数计算违约金是错误的。3、关于欠第三年房租3000.00元是否应当支付的问题，答案是肯定的，不应当再支付。理由如下：张文科系文山州中级人民法院员额法官，对于如何打官司，如何惩治不顺眼的人，从该件诉讼案件及事前书写的租赁合同、收据、谈判解除租赁合同、如何交钥匙等一系列的证据均能看出，张文科是有备而来的、目的性很强。竟然在收据上故意做文章“收到房租33000.00元”，故意不写交清二字，凭自己懂法钻法律空子忽悠徐广昆，按去年的市场行情，生意难做大家有目共睹，2018年房屋租金徐广昆曾经找张文科协商并经同意，才向其交33000.00元的房租。徐广昆要求张文科在收据上写已付清二字，因张文科是法官，不同意书写，并说好听的话忽悠。2018年II月3日之前从未提过还欠3000.00元房租之事。而是在徐广昆说不租房屋之后，以水电费发生口角，反悔不认账，不符合常理，可想而知，堂堂一名法官，尽然为了区区3000.00元站在自己懂法的角度，使不懂法的徐广昆无故被诉讼，造成较大损失。二审中实在无能力再请律师继续代为诉讼。综上所述：2018年11月3日徐广昆未实际使用涉案租赁房屋，张文科也明知涉案房屋租赁合同解除，之后各自损失应当由各自承担。违约金的目的是弥补损失，张文科未提供证据证明其损失，所以徐广昆不应当承担违约责任。请求二审法院予以纠正并依法支持徐广昆的上诉请求。张文科答辩称：徐广昆认为一审法院判决适用法律错误，答辩人认可这一理由。但其主张适用错误的三点理由答辩人不予认可。徐广昆的三点理由是：徐广昆明确表示不再租房，张文科反悔，张文科认可收到钥匙，期间徐广昆未实际使用房屋，张认可认可，视为解除合同。这实际上是一审认定的事实，该事实答辩人不认可，徐也认为是适用法律错误，这与答辩人的观点是一致的，答辩人认为一审认定事实错误，必然导致适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第十七条规定，人民法院审理民事案件以事实为依据，以法律为准绳。首先，徐明确表示不再租房，张反悔。徐表示不租房未提供任何证据，张反悔是反悔什么，如何反悔？也没有证据支持，整个案件中都没有这一事实和证据的再现，不知一审从何而来的认定。其次，张认可收到钥匙，徐未实际使用房屋，视合同解除。徐本人在一审的答辩中这样说的“房屋未交于张文科的原因是，张文科拒绝接收房屋钥匙”，显然，包括徐也不敢说张认可收到钥匙，既然张未收到钥匙，徐也认为房屋未交付张，那房屋置于徐的管理之下，徐使用和不使用跟张没有任何关系，从哪来的视为合同解除？合同解除应当按照合同法93条规定协商一致才可以解除，当事人可以解除的情形须符合合同法第94条规定的五种情形，可本案双方并没协商一致解除，也没有哪一种情形适用于徐的解除情形。故一审认定徐明确表示不再租房，张反悔。张认可收到钥匙，徐未实际使用房屋，视合同解除无事实依据和证据支持，更不符合合同法规定，一审认定事实和适用法律当然错误；理由之二，一审按照第四年租金计算支付违约金错误。首先该认定没有任何依据，不符合双方签订的《房屋租赁合同》中一方违约应向另一方支付四年租金总额20%的违约金的规定，一审这一认定没有合同依据，也没有事实依据。应当是对方认为违约金过高要求调整的话，也只是按照四年总额计算，然后根据违约情节等情况予以调整，可一审并未这样做。但自2018年11月3日起徐未实际使用房屋，这本身就错误，上面已陈述，实际上，钥匙未交，合同未解除，房屋都属于徐的管理之下，不履行合同义务都存在违约。理由之三，关于欠第三年房租3000.00元是否支付的问题。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，双方当事人在合同中约定租金是36000.00元，徐支付租金时答辩人都是打有收条给其持有，徐也认可只交33000.00元，在收条中也未约定欠的那3000.00元不再收取，这36000.00元的租金当然并未变更，应当按照合同约定履行，徐主张曾找答辩人协商才交33000.00元无证据支持，何况象这样不诚信的人答辩人也不可能让，也不值得让。故一审判决支付3000.00元房租正确，但并未引用合同法77条规定说理不能说服徐广昆。综上所述，涉案房屋徐未交付钥匙和房屋，合同尚处于生效状态，合同并未解除，徐自租房开始至今一直存在违约行为，未按照合同约定履行义务，已构成严重违约，按照合同约定，徐除支付违约金外，还应当按照合同约定赔偿占用房屋至今的损失，及预期租房30天的损失。需要明确的是合同法规定的违约金具有补偿性和惩罚性的性质，本案双方当事人的约定是除了支付违约金外还应当赔偿所造成的损失，这符合合同法惩罚性的规定，一审未判决徐支付其占用房屋至今的租金损失不当。张文科向一审法院起诉请求：确认张文科与徐广昆签订的《房屋租赁合同》有效，判决徐广昆继续履行合同，支付合同价款总额20%的违约金即27600.00元、未交清的房租费3000.00元；庭审中增加诉讼请求要求判决徐广昆支付水电费348.68元（张文科已代徐广昆向相关部门交纳）、房产税4200.00元、2018年11月3日起至2019年3月5日止的租金损失13664.00元（112元/天×122天=13664.00元），并由徐广昆向有关部门交纳垃圾清运费，以上共计48812.68元（27600.00元+3000.00元+348.68元+4200.00元+13664.00元=48812.68元）。一审法院认定事实：2015年10月26日，张文科与徐广昆签订《房屋租赁合同》，约定：由张文科将其所有的位文山市号房屋[房屋产权号：云（2017）文山市不动产权第0002810号]的一、二楼（不包括车库）租赁给徐广昆使用；房屋租赁期限为四年（自2015年11月2日至2019年11月2日止）；2015年11月2日至2016年11月2日的房屋租金为28000.00元，定于2015年11月2日前付清，2016年11月2日至2017年11月2日的房屋租金为33000.00元，定于2016年11月2日前付清，2017年11月2日至2018年11月2日的房屋租金为36000.00元，定于2017年11月2日前付清，2018年11月2日至2019年11月1日的房屋租金为41000.00元，定于2018年11月2日前付清；徐广昆在房屋租赁期间涉及到租赁房屋小区内收取的物业管理费、卫生费与张文科各负担一半（该费用在每年1月30日前一次性交给张文科）；涉及到涉案租赁房屋一、二楼的房产税、徐广昆承租房屋经营中产生的其他任何部门收取的税和费用（包括水费、电费）均由徐广昆向有关部门交纳；上述权利义务各方须共同遵守，只要违反其中一项以上者（包括一项）则构成违约，违约方应向守约方支付4年租金总额20%的违约金，因违约给对方造成损失的还应当赔偿损失；违约方违约，除支付守约方违约金外，守约方要求解除合同的，应予准许，并约定了其他租赁合同的权利义务内容（未具体约定徐广昆提前解除合同的内容）。合同签订后，张文科将涉案租赁房屋交付徐广昆使用，徐广昆履行上述合同至第三年期间（2017年11月2日至2018年11月2日），口头向张文科提出解除上述房屋租赁合同，张文科认为未到上述房屋租赁合同约定的期限，不同意解除合同，要求徐广昆继续履行上述房屋租赁合同，张文科与徐广昆发生房屋租赁合同纠纷，在此期间，徐广昆向张文科交纳了房屋租金33000.00元，并将涉案租赁房屋的钥匙交付张文科，张文科拒绝接受钥匙，徐广昆将钥匙留置在涉案租赁房屋内，并搬离涉案租赁房屋，张文科认可收到钥匙。另查明，徐广昆履行涉案房屋租赁合同至第三年期间（2017年11月2日至2018年11月2日），未按合同约定向相关部门付清水电费（尚欠水电费348.68元，已由张文科代为交纳）、垃圾清运费、涉案租赁房屋一、二楼的房产税。一审法院认为，房屋租赁是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。本案中，张文科与徐广昆签订的《房屋租赁合同》代表了双方的真实意思表示，属合法、有效的房屋租赁合同，双方应诚信履行。关于张文科要求与徐广昆继续履行双方签订的《房屋租赁合同》的诉讼请求在法律上是否应得到支持的问题。首先，徐广昆履行涉案租赁合同至第三年期间（2017年11月2日至2018年11月2日），口头向张文科提出解除涉案房屋租赁合同（张文科认为租赁期限未届满，不同意与徐广昆解除涉案房屋租赁合同），且向张文科支付房屋租金33000.00元（合同约定的租金为36000.00元），其次，在此期间,徐广昆将涉案租赁房屋的钥匙交由张文科，且搬离出涉案租赁房屋，张文科认可收到涉案房屋钥匙，在此期间后，徐广昆与张文科已实际未履行涉案房屋租赁合同，故此，徐广昆的上述合同行为属民事合同法定解除的情形即“在履行涉案房屋租赁合同期限（涉案租赁合同约定的期限为2015年11月2日至2019年11月2日止）届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，张文科与徐广昆签订的《房屋租赁合同》应于2018年11月3日解除。解除涉案房屋租赁合同后，徐广昆应支付张文科在履行涉案房屋租赁合同期间的剩余房屋租金3000.00元（合同约定的房屋租金36000.00元-已实际支付的房屋租金33000.00元=3000.00元）、张文科代徐广昆交纳的水电费348.68元，以上共计3348.68元（3000.00元+348.68元=3348.68元）。关于张文科要求涉案租赁房屋一、二楼的房产税4200.00元及相应垃圾清运费的诉讼请求，虽按涉案房屋租赁合同的约定应由徐广昆支付，但张文科作为向相关部门交纳上述费用的主体，未向本院提交已交纳的证据，本院不予支持，张文科可在向相关部门交纳了上述费用后，依据相关部门出具的单据，另行向徐广昆主张。关于张文科要求徐广昆支付涉案房屋租赁合同价款总额20%的违约金即27600.00元[（28000.00元+33000.00元+36000.00元+41000.00元）×20%=27600.00元]的诉讼请求在法律上是否应得到支持的问题。首先，涉案租赁合同约定的履行期限为2015年11月2日至2019年11月2日止，徐广昆履行至第三年期间（2017年11月2日至2018年11月2日）口头向张文科提出解除涉案房屋租赁合同，属履行期限届满前单方无法定免责事由（例如不可抗力等）的前提下提出解除合同，且未按涉案房屋租赁合同约定向相关部门付清水电费（尚欠水电费348.68元，已由张文科代为交纳）、垃圾清运费、涉案租赁房屋一、二楼的房产税，徐广昆在履行涉案房屋租赁合同过程中构成违约，应支付张文科违约金，其次，张文科要求徐广昆支付涉案房屋租赁合同价款总额20%的违约金即27600.00元是否过高，案经庭审，徐广昆认为过高，要求本院调整，经本院审查，张文科未能向本院提交因徐广昆违约造成损失的证据，且徐广昆已在履行涉案房屋租赁合同期间（2017年11月2日至2018年11月2日）将涉案租赁房屋钥匙交由张文科，并搬离涉案租赁房屋，张文科认可收到涉案房屋钥匙，在此期间后，徐广昆与张文科已实际未履行涉案房屋租赁合同，徐广昆应支付张文科的违约金应以违约未能履行的房屋租金总额（尚欠的房屋租金3000.00元+未能履行涉案房屋租赁合同的房屋租金41000.00元=44000.00元）20%计算更为适宜，徐广昆应支付张文科因履行涉案房屋租赁合同的违约金4400.00元（44000.00元×20%=8800.00元）。关于张文科要求徐广昆支付2018年11月3日起至2019年3月5日止的涉案房屋租金损失13664.00元（112元/天×122天=13664.00元）的诉讼请求，因张文科未能提交合法、有效的证据予以证明徐广昆在2018年11月3日起至2019年3月5日止期间仍在管理或使用涉案房屋，本院不予支持。关于徐广昆认为经与张文科协商后，张文科同意解除合同，后续合同就不再履行，并同意2017年11月2日至2018年11月2日期间的涉案房屋租金按33000.00元（涉案房屋租赁合同约定的租金为36000.00元）收取的辩称，因未能提交合法、有效的证据予以证实，本院不予支持。综上所述，张文科与徐广昆于2015年10月26日签订的《房屋租赁合同》应于2018年11月3日解除，解除上述合同后，徐广昆应支付张文科在履行合同期间的剩余房屋租金3000.00元、张文科代徐广昆交纳的水电费348.68元，并支付违约金8800.00元，以上共计12148.68元（3000.00元+348.68元+8800元=12148.68元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款第二款、第二百一十二条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、于2018年11月3日解除张文科与徐广昆于2015年10月26日签订的《房屋租赁合同》；二、徐广昆于本判决生效之日起十日内支付张文科房屋租金3000.00元、张文科代徐广昆交纳的水电费348.68元、违约金8800.00元，以上共计12148.68元；三、驳回张文科的其他诉讼请求。案件受理费1020.00元，减半收取计510.00元，由张文科负担380.00元，徐广昆负担130.00元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经过二审审理，本院另查明以下法律事实：徐广昆在履行合同至第三年（2017年11月2日至2018年11月2日）期间，口头向张文科提出解除合同，但张文科认为合同未到期且双方对徐广昆租赁房屋期间产生的水电费、垃圾清运费和房产税等问题无法达成一致意见，不同意解除。2018年11月3日，徐广昆自行搬离所租赁的房屋，并将房屋钥匙留置在该房屋内，后徐广昆短信将此事告知张文科。另外，徐广昆已交清第一年租金28000.00元，第二年租金33000.00元，并于2017年11月8日交付第三年租金33000.00元，张文科出具《收条》交徐广昆收持。收条内容为“今收到徐广昆交来2017年11月2日至2018年11月2日的房租叁万叁仟元（￥33000.00元）正，（注：租房期间有关部门收取的税、费抓时交清）。此据。收款人：张文科。二0一七年十一月八日”。一审认定“张文科认可收到钥匙”因无相应证据证实，本院予以纠正。其余法律事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。本案在二审的争议焦点为：1、双方于2015年10月26日签订的《房屋租赁合同》是否经过双方协商一致予以解除；2、徐广昆在履行合同时是否存在违约情形及是否应承担违约责任；3、张文科的诉讼请求是否应当得到支持。本院认为：一、关于双方于2015年10月26日签订的《房屋租赁合同》是否经过双方协商一致予以解除的问题。据审理查明，徐广昆确实口头提出过要求解除合同，但张文科认为合同未到期且双方对徐广昆租赁房屋期间产生的水电费、垃圾清运费和房产税等问题无法达成一致意见，不同意解除。2018年11月3日，徐广昆自行搬离所租赁的房屋，将房屋钥匙留置在该房屋内，并主张自2018年11月3日起其可以不用继续履行合同。从以上事实可以看出，双方对是否已达成一致，协商解除合同各执一词，又无其他书面证据相互印证。故本院认为双方并未达成解除合同的一致意见，而是徐广昆自行搬离租赁房屋单方不履行合同。鉴于徐广昆已经自行搬离租赁房屋，无继续履行合同的意愿，二审庭审中，经询问双方当事人均表示同意解除合同。故双方当事人于2015年10月26日签订的《房屋租赁合同》应依法予以解除。二、关于徐广昆在履行合同过程中是否存在违约情形及是否应承担违约责任的问题。据审理查明，徐广昆在合同履行期限届满前，未与出租人张文科协商一致的情况下，自行搬离所租赁房屋，拒不履行合同义务，应承担相应的违约责任。三、关于张文科的诉讼请求是否应当得到支持的问题。张文科向一审法院起诉要求徐广昆支付第三年租金中的未支付部分3000.00元、水电费384.68元、房产税4200.00元、2018年11月3日至2019年3月5日止的涉案房屋租金损失13664.00元、相应的垃圾清运费及四年房屋租金总额的20%的违约金27600.00元。本院认为：（一）根据合同约定，第三年（2017年11月2日至2018年11月2日）的租金为36000.00元，徐广昆已交纳33000.00元，剩余3000.00元徐广昆主张因自己生意不好做，已经口头征求张文科的意见，张文科同意减免这3000.00元。徐广昆在一审提供张文科书写收据一份，该证据的载明内容为“今收到徐广昆交来2017年11月2日至2018年11月2日房租叁万叁仟元（33000.00元）正”，该证据已写明双方争议的第三年租金起止日期，对双方合同确定的金额36000.00元中应付的另外3000.00元未注明尚欠约定，且双方原已履行的第一、二年租金均是一次性支付，根据双方交易习惯，应认定双方对第三年租金已作变更为33000.00元。故张文科要求徐广昆支付第三年的剩余租金3000.00元的诉请本院不予支持。（二）张文科于一审时提交的第3、4组证据证明徐广昆尚欠水电费348.68元，已由张文科代缴。徐广昆对该两组证据证实产生的水电费348.68元的事实无异议，予以认可，故本院予以支持。（三）关于房产税4200.00元，虽按双方合同约定应由徐广昆支付，但张文科并未提供已交纳的依据和数额，张文科可在上述费用发生后，另行向徐广昆主张。（四）2018年11月3日至2019年3月5日止的涉案房屋租金损失13664.00元。张文科主张该笔费用系徐广昆在合同期限届满前就搬离房屋且未尽到通知的义务，导致房屋未能及时出租给他人造成的租金损失。本院认为，虽然双方当事人在合同第四条中约定“……乙方（徐广昆）需续租须在租赁期间届满30日前通知甲方（张文科），乙方不续租，甲方在30天内对外张贴出租公告，乙方协助甲方开门给租房者看房”，但并未约定乙方（徐广昆）未履行通知义务的法律后果。且本案中徐广昆单方拒不履行合同义务，已属于违约行为，应承担相应的违约责任，张文科起诉要求的房屋租金损失13664.00元既无合同约定，也无法律规定，本院不予支持。（五）垃圾清运费，虽按合同约定应由徐广昆支付，但张文科并未提供已交纳的依据和数额，张文科可在该项费用发生后，另行向徐广昆主张。（六）关于四年房屋租金总额20%的违约金27600.00元。本案中，徐广昆因在合同履行期限届满前，自行搬离所租赁房屋，单方拒不履行合同义务已构成违约，应承担违约责任。根据合同约定“违约方需向守约方支付四年租金总额20%违约金”。违约金总额应为四年租金总和的20%即27600.00元[（28000.00元+33000.00元+36000.00元+41000.00元）×20%=27600.00元]。但徐广昆在一审时提出违约金过高，要求调整减少的主张。一审法院依照其未交的第三年房租余款及第四年房租金额按20%调整，改变双方当事人合法的合同约定，违约责任处理不当，依法应予纠正，本院综合考虑双方履约时间长短，已交付租金数额及违约情况过错大小等因素，酌情将违约金调整为四年租金总和的10%即13800.00元（[（28000.00元+33000.00元+36000.00元+41000.00元）×10%=13800.00元]）。综上，徐广昆应向张文科支付水电费348.68元及违约金13800.00元，共计14148.68元（348.68元+13800.00元）。综上所述，张文科的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；徐广昆的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省文山市人民法院（2018）云2601民初3359号民事判决；二、解除徐广昆与张文科于2015年10月26日签订的《房屋租赁合同》；三、由徐广昆向张文科支付水电费348.68元及违约金13800.00元，共计14,148.68元，限于本判决生效后十日内一次性付清；四、驳回原审原告张文科的其他诉讼请求。一审案件受理费1,020.00元，减半收取510.00元，由张文科负担362.00元，由徐广昆负担148.00元；二审案件受理费1,020.00元，由张文科负担724.00元，由徐广昆负担296.00元。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长  王云龙审判员  唐 丽审判员  邹祖俊二〇一九年九月三日书记员  刘灿灿