山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终5058号上诉人（原审原告）：济南北斗润通软件有限公司，住所地济南市。法定代表人：张宪坦，董事长。委托诉讼代理人：曲成武，山东博睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：常银焕，山东博睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南望海康信科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：牛朝晖，董事长。委托诉讼代理人：王松，男，汉族，系该公司经理，住济南市。上诉人济南北斗润通软件有限公司（以下简称北斗公司）因与被上诉人济南望海康信科技有限公司（以下简称望海公司）计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历商初字第573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北斗公司上诉请求：1.依法撤销济南市历下区人民法院作出的（2015）历商初字第573号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，证人方向明的证言内容前后矛盾，原审判决认定上诉人与被上诉人签订的合同不能履行的根本原因错误，且被上诉人主张合同经双方协商同意变更缺乏证据支持，依法应由主张合同变更的一方提供证据，原审法院未正确适用举证责任，作出错误的事实认定。望海公司辩称，原审判决认定事实清楚，请求维持原判。北斗公司向济南市历下区人民法院起诉请求：1.依法确认解除双方签订的采购合同；2.望海公司返还北斗公司已经支付的价款24万元；3.望海公司向北斗公司承担违约金8万元及支付其他经济损失28825元；4.望海公司承担诉讼费用及财产保全费。一审法院认定事实：2012年8月16日，肥城市人民医院（以下简称肥城医院）与山东泰华电讯有限公司（以下简称泰华公司）、东软集团股份有限公司签订了《肥城市人民医院管理软件系统技术开发及机房工程��同》，合同标的为医院信息管理系统软件技术开发、机房工程(含硬件设备），合同总价款1011.92万元。其中软件部分为616万元，机房395.92万元。施工期限为2012年8月16日至2013年12月17日。对于医院管理软件系统，合同附件第二部分《东软医院管理软件系统分项报价表》中第九部分医院综合运营管理系统（HERP），分6个子系统，报价为180万元。2012年9月17日，北京东软望海科技有限公司（以下简称北京东软公司）向肥城医院出具投标授权书1份，声明望海公司为其代理人，参加肥城医院综合运营管理系统的投标项目。2012年9月18日，泰华公司与北斗公司签订了《医院管理软件系统技术开发合同》。合同标的为医院信息管理系统软件技术开发，合同价款616万元。2013年4月11日，北斗公司与望海公司签订《医院综合运营管理系统采购合同》，约定北���公司购买望海公司的医院综合运营管理系统（简称HBOS）软件，V2.1.0版本。具体软件系统为：医院会计核算及财务管理系统、薪酬管理系统、成本核算经济管理系统、预算管理系统、绩效管理系统、管理平台系统。软件著作权人为北京望海康信科技有限公司。合同价款80万元。付款约定为：合同生效5日内，支付30%即24万元；完成方案后45天支付20%即16万元；系统验收10日内支付40%即32万元；验收6个月后，运行正常，10日内支付10%即8万元。违约责任约定，非不可抗力导致不履行合同的，赔偿对方合同价款的10%即8万元。合同如有新增或者变更的，费用双方另行协商。2013年5月30日，北斗公司向望海公司支付合同价款24万。至2013年12月，望海公司在肥城医院对医院综合运营管理系统（简称HBOS）软件V2.1.0版本安装完毕。但测试未能达到医���的要求。2013年7月至2013年12月期间，北斗公司派遣员工马承庚到现场配合望海公司施工。共计出差23天，支出差旅费及补助3275元，马承庚月工资5280元。2013年12月14日，肥城医院向泰华公司发出的工作联系函，称望海公司安装的医院综合运营管理系统（HERP）无法正常运营，影响验收。要求泰华公司另外安排施工队伍，尽快采取补救措施。软件HBOSV2.1.0系统安装后因发现软件与肥城医院所需要的功能存在差距，北斗公司法人代表张宪坦与北京东软公司北方区总经理方向明联系，称所安装的版本太低，无法满足医院要求。方向明带技术人员到现场了解软件运行情况，提出版本需要升级到HERPV3.1.0才能满足医院要求的建议。方向明告知北斗公司法人代表张宪坦如果要用更高版本的话需要加钱，高版本软件价格为120万，因此需要在原合同价格80万���的基础上再追加40万的差价，方向明表示向北斗公司让利20万，价格为100万。需要通过北斗公司追加后，方能从北京东软公司取得HERPV3.1.0软件，北斗公司法定代表人张宪坦表示同意。2013年12月18日，北斗公司向望海公司支付追加的合同款26万元。此后由于北京东软公司的HERPV3.1.0软件降价，方向明与北斗公司的张宪坦协商后又与望海公司的王松三方沟通，决定北斗公司与望海公司解除原采购合同，改为由北斗公司直接向北京东软公司购买HERPV3.1.0软件，以降低采购费用。对于北斗公司前期已经支付给望海公司的第一笔24万元作为望海公司已经实施的费用，后来追加的26万元由望海公司退还给北斗公司。2013年12月28日，北斗公司向望海公司邮寄解除合同通知书。但所邮寄地址并非为被告注册地，被告未收到该通知。2014年4月24日，望海公司向北斗公司返还已支付的合同款26万元。2013年12月31日，北京东软公司给肥城医院出具了《关于肥城市人民医院综合运营管理软件前期合作问题的处理意见》，称望海公司在肥城医院安装的并非经该公司正式授权的正版软件。2014年1月，北斗公司与北京东软公司签订《销售合同书》，北斗公司向北京东软公司购买医院综合运营管理系统（简称H-ERP）V3.1。包括8部分：业务基础平台系统版本号V3.1、医院会计核算及财务管理系统版本号V3.1、医院成本核算经济管理信息系统版本号V3.1、医院预算管理系统版本号V3.1、医院物流管理系统版本号V3.1、医院固定资产管理系统版本号V3.1、医院绩效管理系统版本号V3.1、医院人力资源管理系统版本号V3.1。著作权人为北京东软望海科技有限公司。合同总价80万元。2015年1月28日，由北京东软公司出具《���于肥城人民医院综合运营管理系统合作问题的情况说明》，说明中称：望海公司为我公司在山东的合作伙伴，我公司已授权该公司就指定用户为肥城人民医院的“医院综合运营管理系统”［简称：HBOS］V2.1.0许可软件及其实施并处理一切与本项目有关事宜。2013年12月，北斗公司主动提出另行采购我公司的医院综合运营管理系统［简称：H-ERP］V3.1版本软件。因肥城人民医院项目尚未支付全部软件款，望海公司所实施的为我司非正式授权的正版软件，且V3.1版本价格高于V2.1.0，V3.1版本当时市场价格为120万元，我公司提出北斗公司应当与望海公司终止［HBOS］V2.1.0软件的实施，由北斗公司对望海公司已发生的调研、培训及［HBOS］V2.1.0软件实施费用结算付清并解除合同后方可进行。2014年4月，北斗公司称支付望海公司合同款24万元，结算完毕，双方已解除合同。经我公司向望��公司确认，望海公司称其收到北斗公司合同款50万元，其中发生调研、及软件实施等直接费用为24万元，已退回北斗公司26万元，已与北斗公司解除合同并结算完毕，并安排工程师退场。后经我公司与北斗公司另行签订合同。我公司在收到其支付的首付款后派驻工程师至肥城医院施工。该说明上由时任北京东软公司北方区总经理方向明签字确认，加盖公司印章。2015年7月3日，北京东软公司对该公司于2015年1月28日出具的《关于肥城市人民医院综合运营系统合作问题的情况说明》给北斗公司出具说明一份，称该公司不能确认在2015年1月28日出具的上述文件是通过正常程序出具的如实陈述有关事项的文件。有关问题我公司正在进一步调查了解中。假设该文件是该公司出具，则撤回该文件中的全部陈述。并要求北斗公司提供完整材料的复印件。该说明上加盖了北京东软公司印章。对上述说明，北斗公司自认此后未向北京东软公司提供过完整材料，北京东软公司也没有再对有关问题是否调查及最终的意见作出过表示。2016年4月22日，肥城医院出具《关于本院安装的医院信息管理系统有关情况的说明》，说明中称在其医院安装的HBOSV2.1.0软件系统无法使用。原因为：新版软件根据医院财务制度改革进行了升级修改，而HBOSV2.1.0软件系统中的核算办法未升级，已经不符合2012年医院新财务制度，对个性化服务无法提供修改服务。因此肥城人民医院重新购买软件，并由北京东软公司施工安装，该系统已于2016年1月竣工验收。同时，肥城医院说明：医院并不了解HERP和HBOS的区别，是基于HBOSV2.1.0软件系统无法使用，才要求望海公司退场的。对于HERP与HBOS的区别，望海公司陈述为：HBOS是北京东软公司推出的第一代医院运营管理系统，版本号为V2.1.0，其升级版为V2.1.X。新一代的产品为HERP产品，其版本号为V3.1.0或V3.1.X，其中的含义为H是医院的意思，BOS是一个盒子的意思，就是把医院的管理装到一个盒子里，HERP的含义为H为医院的意思，ERP为借鉴企业的运营过程管理的名称，解释为医院综合运营管理信息系统，所以两个版本以及版本号的编排有着明显的区别，其实质内容以及所管理的范围和深度也有较大的区别，价格上HERPV3.1.0要高于HBOSV2.1.0。一审法院认为，根据庭审中双方陈述和所举的证据能够明确，本案中涉及的HBOSV2.1.0版本和HERPV3.1.0版本软件均为版权人北京东软公司研发。HBOSV2.1.0版本开发较早，HERPV3.1.0版本新且功能强，二者不属于同一层级。这一区别在北斗公司与北京东软公司签订的合同第1.9条“许可软件升级”中也有明确的表述：“基于许可软件平台、形态、功能等发���变化而对许可软件进行更新、增强、纠错、添加补丁程序或其他更改形成的许可软件的升级。升级版本以版本号的改变为外在形式。升级有次要升级和主要升级，次要升级包括在现有版本基础上，对外许可软件缺陷的修改和次要功能的改进等，如以V3.1、V3.2等形式发布的升级。主要升级包括在现有版本基础上添加主要新功能、增强现有主要功能、修复缺陷等，如以V2.0、V3.0、V5.0、V6.0等形式发布的升级。”因此从序号HBOSV2.1.0和HERPV3.1.0上即可以看出，HERPV3.1.0版本为主要升级版本，二者差异明显。肥城医院与泰华公司、东软集团股份有限公司在签订《肥城市人民医院管理软件系统技术开发及机房工程合同》时，合同标的中对于医院信息管理系统软件明确约定为使用功能较强的HERP系统。而泰华公司将该软件部分转包给北斗公司后，北斗公司就该软件部分与望��公司签订的《医院综合运营管理系统采购合同》中却购买HBOS软件V2.1.0版本。在财务核算制度变更的情况下，HBOS软件V2.1.0版本已经无法满足用户的需要。望海公司对HBOS软件V2.1.0版本安装完毕后的实际运行也证明此情况。后期根据软件版权人北京东软公司的建议，北斗公司最终安装的软件系统仍然是最初约定的功能较强的HERP系统。根据上述情况可以确认，肥城医院项目在软件安装过程中由最初合同约定安装HERP系统到实际安装HBOS软件V2.1.0版本，到最终又变更为HERPV3.1.0版本的根本原因系北斗公司未按照合同约定采购功能较强的HERPV3.1.0版本软件，而其擅自决定购买的低版本V2.1.0版不能满足医院项目要求所致。望海公司依照北斗公司的要求安装HBOSV2.1.0版软件为履行合同行为，既未违约，亦无主观过错。在望海公司所安装的HBOSV2.1.0版软件是否为正版软���的问题上，北京东软公司2012年9月17日向肥城医院出具的投标授权书中称望海公司为其代理人，参加肥城医院综合运营管理系统的投标项目；2013年12月份，北京东软公司北方区总经理方向明带技术人员到医院安装现场实际了解软件运行情况时并未提出软件未经授权的意见；2013年12月31日，北京东软公司给肥城市人民医院出具的《关于肥城市人民医院综合运营管理软件前期合作问题的处理意见》中称望海公司在肥城医院安装的并非北京东软公司正版软件；2015年1月28日，由北京东软公司出具的《关于肥城人民医院综合运营管理系统合作问题的情况说明》中称：望海公司为其公司在山东的合作伙伴，其已授权该公司就指定用户为肥城人民医院的“医院综合运营管理系统”［简称：HBOS］V2.1.0许可软件及其实施并处理一切与本项目有关事宜；2015年7月3日，北京东软望海科技有限公司出具的《关于肥城市人民医院综合运营系统合作问题的情况说明》说明中称不能确认在2015年1月28日出具的上述文件是通过正常程序出具的如实陈述有关事项的文件。有关问题该公司正在进一步调查了解中。假设该文件是其公司出具，其撤回该文件中的全部陈述。但北京东软公司此后也没有再对上述问题是否调查及最终的意见作出过表示。由于北京东软公司在有关问题上的多次表态不一，前后矛盾。因此，在双方均未提交直接且明确的证据情况下，该安装的软件是否为正版，无法确认。但是由于该HBOSV2.1.0版软件是否为正版软件均不影响因其未达到肥城医院项目性能要求从而需要变更版本至HERPV3.1.0这一事实。因此该HBOSV2.1.0版软件是否为正版软件并非是双方解除合同的真实理由。对于北斗公司要求解除双方于2013年4月11日签订的《医院综合运营管理系统采购合同》的主张。一审法院认为，北斗公司主张于2013年12月28日向望海公司邮寄解除合同通知书。但所邮寄的地址并非为被告注册地，也非双方约定的送达地址，且望海公司未实际收到该通知。因此，该通知未产生效力。虽然海公司未收到通知，但在解除理由不同的情况下，望海公司认同北斗公司解除合同的主张，并自认合同已实际解除。在双方对此结果认识一致的情况下，应尊重双方意思自治，确认双方于2013年4月11日签订的《医院综合运营管理系统采购合同》已解除。对于北斗公司要求望海公司返还已经收到的价款24万元的主张，一审法院认为，合同解除后未履行的不再履行，已履行的部分视应履行情况和合同性质而区别处理。根据双方陈述及实际履行过程，结合双方认可的协商过程中的三名在场人员中的王松、方向明均到庭接受询问，且二人当庭陈述一致的情况，双方已在北京东软公司地区经理方向明的协调下达成支付部分已发生费用24万元，望海公司撤场并返还北斗公司后来追加的26万元的陈述符合已查明的事实。且该合同解除后的处理结果与合同实际的解除原因相符，符合责权利一致的原则。因此，在双方已就解除合同的后果达成一致并已履行完毕的情况下，北斗公司再要求返还24万元的主张无事实和法律依据，不予支持。对于北斗公司要求望海公司承担违约金8万元及支付其他经济损失28825元的主张，根据已查明的事实，望海公司按照合同约定进行软件安装，并无违约行为，因此不应承担违约金。对于北斗公司主张的员工支出的损失，首先该项支出系合同中约定的北斗公司配合义务的履行而发生，如正常履行的话应由北斗公司自行负担；其次，合同的解除系北斗公司的行为引起，故因解除合同而造成的损失应由北斗公司自行承担；第三，北斗公司该项损失的计算数额亦有误。故对于该项诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决：一、解除北斗公司与望海公司于2013年4月11日签订的《医院综合运营管理系统采购合同》；二、驳回北斗公司的其他诉讼请求。案件受理费6630元，由北斗公司负担；保全费2270元，由北斗公司负担。本院二审期间，上诉人北斗公司围绕上诉请求提交以下证据：1.北斗公司与北京东软公司签订的合同及相应发票、汇款凭证，证明北斗公司另行与北京东软公���签订合同并已履行的事实；2.北斗公司法定代表人张宪坦与证人方向明的微信聊天记录，聊天记录中有“但是王松拿不到正版软件”等陈述，证明望海公司提供的软件为盗版软件。经质证，被上诉人望海公司对证据1真实性无异议，对证据2，能确认其中方向明的微信号与其掌握的微信号相同，对其内容是否真实无法确认。本院对证据1予以采信；对证据2，望海公司没有相反证据予以推翻，亦予采信。根据上述证据，本院补充认定事实如下：北斗公司与北京东软公司2014年1月签订销售合同书后，北斗公司于2014年5月4日至2014年12月31日以电汇形式分三次共计向北京东软公司付款66万元。本案二审过程中，根据北斗公司法定代表人张宪坦提供的其与方向明的微信记录，方向明对张宪坦有如下陈述：“……这项目起因就是你想底价转包，我一直和你说要100万到120万才能做，……”；“因为首付要50万公司才能给软件，但是你给王汇的钱不够，所以公司没法给正版的软件。后来段总让退钱，我也和你电话沟通。再后来退了钱我就没管这项目了！”；“当年因为王松拿不到望海的正版软件我和你说过80多万价格干不来，公司最少要100多万的，你也清楚的！后来第二年政策变了你们和望海怎么签的合同我根本不清楚，多少钱签的什么付款我都没管过。”本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点有两个，一是望海公司是否存在违约行为；二是合同解除后，望海公司已经收取的24万元是否应予返还。分别评述如下：对第一个问题，北斗公司主张望海公司违反合同约定，使用盗版软件为指定用户肥城市人民医院进行施工。望海公司辩称，其与北京东软公司自1999年即开始合作，在2012至2013���间签署了山东省立医院、山东省千佛山医院等多家项目，对于涉案项目工程也有北京东软公司的单项授权。其给客户安装的软件授权期限为一年，经北京东软公司授权后即改为无限期。故不存在盗版问题。对该问题，本院着重考虑以下事实因素：1.三份合同关于软件系统的约定。肥城医院、泰华公司、东软集团签订的《肥城市人民医院管理软件系统技术开发及机房工程合同》附件中明确约定医院管理软件系统总价616万元，与本案有关的软件名称为“医院综合运营管理系统（HERP）”，报价180万元。泰华公司之后与北斗公司签订合同，向北斗公司购买上述软件，约定北斗公司必须按照附件文件承诺的技术参数、性能要求、质量标准等向泰华公司提供软件产品，合同总价款同为616万元。而北斗公司与望海公司所签订的采购合同约定的软件名称则变为“医院综合运营管理系统（简称：HBOS）V2.1.0”,并以黑体字着重标出，合格价款为80万元。上述三份合同对于软件名称及要求均有明确约定，并且HERP与HBOS两种系统的价格差异显著，北斗公司作为经营软件的公司，对于两种软件系统的区别应当是知悉的，北斗公司在二审中称其不清楚两者的区别与常理不符。且北斗公司在一审庭审中称双方在合同中将HERP系统改为HBOSV2.1.0是为了避税的目的，其在本案一审及二审的陈述也不一致。2.肥城医院的表态。根据涉案合同履行过程中肥城医院向泰华公司出具的联系函，肥城医院认为泰华公司派遣望海公司的施工队伍进场所施工的医院综合运营管理系统为HERP，系统安装后不具备正常的使用功能。根据2016年4月22日肥城市人民医院向济南市历下区人民法院出具的《关于本院安装的医院信息管理系统有关情况的说明》记载，该软件系统��装后无法使用的原因是因为该公司安装的并非该院前期考察的北京东软公司正版软件，正版软件已经根据医院的财务制度改革进行了升级修改，而盗版软件会计核算办法已经不符合2012年医院新财务制度，对个性化的需求无法提供修改服务。该院不清楚HERP和HBOS的区别，并未向施工人员提出HBOS版本低而中途提出安装HERP要求，正是基于望海公司安装的HBOSV2.1.0无法使用才不得已要求其退场的。根据肥城医院的出具的上述文件，可以确定涉案软件无法正常运行是因为望海公司安装的软件不能适应医院财务制度改革的升级。3.北京东软公司的表态。北京东软公司作为HBOS与HERP两种版本软件的著作权人，在2013年12月31日北京东软公司向肥城医院出具的《关于肥城市人民医院综合运营管理软件前期合作问题的处理意见》中，将望海公司在肥城医院安装的软件认定为该公���“非正式授权的正版软件”。2015年1月28日，北京东软公司又出具《关于肥城市人民医院综合运营管理系统合作问题的情况说明》，称望海公司作为其在山东的合作伙伴，已授权该公司就指定用户为肥城医院的“医院综合运营管理系统”（简称：HBOS）V2.1.0许可软件及其实施并处理一切与本项目有关事宜，并再次认定望海公司实施的是其公司非正式授权的正版软件，且V3.0版本价格高于V2.1.0，当时市场价格为120万元。2015年7月3日北京东软公司出具的《关于肥城市人民医院综合运营系统合作问题的情况说明》，对其于2015年1月28日出具的情况说明又予以撤回，但并未作出进一步的澄清。虽然北京东软公司出具的三份书面材料内容有矛盾之处，但对于望海公司安装的涉案软件表述一致，即“非正式授权的正版软件”。4.证人方向明的证言。证人方向明称，肥城市人民医院要求采购的软件是HERP软件，但实际北斗公司采购的是HBOS,其软件功能比应达到的功能弱一些，与客户的要求有一定差距。因肥城医院发现软件与功能存在差距，要求北斗公司提供更高版本的软件，即HERP，其带技术人员到肥城医院了解过软件运行情况，建议升级到HERP才能满足客户需要。本院认为，对望海公司安装的软件版本问题，根据北京东软公司的答复及证人方向明的陈述，该软件为“非正式授权的正版软件”，并不等同于盗版软件，北斗公司在二审中提交的方向明微信记录中关于“拿不到正版软件”的陈述也不能证明上述软件为盗版软件，且望海公司提供了证明其获得了北京东软公司授权的证据，因此北斗公司主张望海公司安装的软件为盗版软件的证据不足，本院不予采信。根据本院查明的事实，望海公司安装的软件系统HBOSV2.1.0无法正常使用的原因是该软件版本过低，未针对财务制度的改革进行升级修改所致，而与北斗公司主张的盗版问题无关。对于该软件名称及版本，北斗公司与望海公司签订的合同中明确约定为HBOSV2.1.0，因此望海公司依合同约定提供并安装该版本软件并无违约行为。对第二个问题，北斗公司于2013年12月28日向望海公司邮寄了解除合同通知书，不管该通知是否已送达望海公司，望海公司在诉讼中明确陈述双方已经协商解除了涉案合同，从北斗公司随即于2014年1月与北京东软公司签订合同来看，北斗公司与望海公司对于解除合同本身并无异议，双方争议焦点在于对于望海公司已收款项的处理有无达成一致意见。北京东软公司出具《关于肥城市人民医院综合运营管理系统合作问题的情况说明》，对涉案软件项目的纠纷及处理作出说明后，又于2015年7月3日出具另一份说明予以撤回，并且未进行调查了解后的情况作出最后结论，因此上述两份证明材料存在矛盾。证人方向明的证言称，北斗公司与望海公司协商增资20多万元购买更高版本软件。协商过程都是口头协议，没有书面合同。由于客户需求急迫，所以北斗公司需向被告追加支付26万元。付款后，由于北京东软公司的更高版本软件价格降低，北斗公司直接向该公司购买，费用将大幅减少，因此决定直接向北京东软公司购买，遂与望海公司解除合同。北斗公司前期支付的24万元作为望海公司实施费用，追加的26万元由望海公司退还北斗公司，双方原协议不再执行。其与北斗公司总经理张宪坦协商后又与望海公司王松三方沟通一致后，由望海公司将追加的26万元款项退还北斗公司。对于方向明证言的真实性问题，由于证人方向明曾担任北京东软公司的大区经理，而北京东软公司与望海公司存在业务合作关系，因此方向明为望海公司所作证言的证明效力较低。但是，由于方向明又是涉案软件项目的实际经办人，与望海公司及北斗公司均有接触，并且对双方合同的处理进行了协商，其对于合同履行情况又有最直接的了解。因此，对其证言的认定，应当考虑上述背景，运用日常生活经验，综合进行分析认定。方向明的证言证实，北斗公司直接向北京东软公司购买更高版本软件HERP，可以使采购费用大幅减少，因此北斗公司遂与望海解除合同，改为直接向北京东软公司购买。根据2015年1月28日北京东软公司出具的情况说明，证明HERP系统当时市场价格为120万元。根据本院已查明的事实，HERP系统版本及价格均高于HBOS系统。按照方向明陈述的处理意见，北斗公司与望海公司解约后再另行向北京望海公司购买HERP系统，将为涉案软件项目总计支出的费用为104万元（向望海公���支付的24万元+向北京东软公司支付的80万元），仍低于该HERP系统的原市场价格。因此，方向明的证言内容符合常理，其协调处理的结果也能够较好地平衡各方利益，原审判决对证据的认定符合高度盖然性的证明标准，对合同解除后的处理合理平衡了双方当事人利益，本院对此予以采信。按照三方达成的一致意见，北斗公司与望海公司的合同解除后，望海公司对已收到的第一笔费用24万元不予退还。退一步讲，即使如北斗公司所主张，其未与望海公司就合同解除达成一致意见，对于合同解除后的处理，尚未履行的，应终止履行；已经履行的，应当结合合同已履行的实际情况，以及当事人对于合同履行有无过错，根据公平原则合理确定双方应承担的责任。望海公司提供并安装的软件名称及版本符合合同约定，而北斗公司作为专业经营软件的公司，在其与泰华公司的���同约定采购较高版本的HERP系统，又转而采购较低版本并且价格也较低的HBOS系统，最终导致软件无法满足肥城医院的使用要求，其自身存在过错。综合考虑合同当事人的主观过错及合同性质及履行情况，并考虑北斗公司另行向北京东软公司购买软件所对支付的对价，对望海公司已收取的第一笔费用24万元，作为已实施的费用不予返还，对北斗公司主张的违约金及其他经济损失不予支持。一审判决作出的处理结果于法有据，应予维持。综上，上诉人北斗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实并无不当，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6630元，由上诉人济南北斗润通软件有限公司负担。本判决为终���判决。审 判 长  李宏军代理审判员  颜 峰代理审判员  庄辛晓二〇一六年十二月六日书 记 员  孙 冉