重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终7958号上诉人（原审原告、反诉被告）：玖龙纸业（重庆）有限公司，住所地重庆市江津区，组织机构代码79588824-1。法定代表人：张茵，该公司董事长。委托代理人：刘洪，男，1990年8月18日出生，住重庆市梁平县。该公司监管审计部法务专员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：成都海兰天澄科技有限公司，住所地四川省成都市高新区，组织机构代码68456662-9。法定代表人：申万秋，董事长。委托代理人：何长升，四川润方律师事务所律师。委托代理人：龙冠中，四川润方律师事务所律师。上诉人玖龙纸业（重庆）有限公司（简称玖龙公司）与被上诉人成都海兰天澄科技有限公司（简称天澄公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2014)津法民初字第07556号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人玖龙公司上诉请求：1、撤销(2014)津法民初字第07556号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院事实认定不清。双方合同及合同附件中要求了交付的自动监测仪通信方面技术标准，而被上诉人却用其他型号的信号转换模块替代，下百因为被上诉人的这一违约行为导致监测仪安装后事故频出，无法达到使用目的。一审未查清前述事实，导致认定事实错误。上诉人因被上诉人提供监测仪遭受主管部门罚款汪这法院对此未核实主管部门是否收到而草率断论。二、一审法院适用法律错误。被上诉人行为已达到合同解除条件，合同解除后，被上诉人应返还财产并承担相应的违约责任。被上诉人天澄公司二审答辩称：双方签订的合同合法有效，被上诉人按照合同约定履行了合同全部义务，并且已经经过江津区检测局验收通过，不存在上诉人所说的情况。2、在合同质保期内，被上诉人提供了相应的质保服务，履行了合同约定的质保责任。3、上诉人在一审中申请对氨氮在线检测仪进行司法鉴定不符合客观情况，该设备于2011年安装调试，合同约定的质保期于2014年2月已经到期，该设备一直持续地在上诉人处并由上诉人使用，本身存在产品的正常合理的自然损耗，上诉人申请进行鉴定已不具备客观的鉴定条件。一审法院未批准该司法鉴定请求符合客观法律规定和事实的。4、上诉人认为被上诉人使用以次充好的产品，违反合同约定不是事实。双方合同合法存续并有效，上诉人要求被上诉人返还产品所有款项的要求不具备法律依据，也不符合客观事实。请求驳回上诉人的上诉请求。原告（反诉被告）玖龙公司一审诉请，要求判决：1、解除双方签订的《采购合同》（合同编号CQG-ND-CT-1107-4500031217）；2、天澄公司返还我公司已付货款103500元；3、天澄公司支付我公司违约金34500元；4、天澄公司支付我公司罚款损失10000元。天澄公司没有在质保期内履行担保义务，不符合合同约定的质保金支付条件，设备存在质量问题，且拒绝履行整改义务，没有达到合同约定的付款义务，请求驳回天澄公司的诉讼请求。被告（反诉原告）天澄公司一审诉讼请求：判令玖龙公司支付我公司质保金11500元。一审法院经审理查明：2013年7月9日，天澄公司（供方）与玖龙公司（需方）签订《采购合同书》，合同编号为CQG-ND-CT-1107-4500031217，约定：玖龙公司向天澄公司采购氨氮在线自动监测仪一套，型号HLT-200，金额115000元，2011年7月29日前所有设备到达需方安装现场；质保期为设备正常运行后24个月或所有设备到达需方现场后30个月（以先到时间为准）；质保期内，供方对产品存在的质量问题，承担退货、更换产品、免费维修、违约金并赔偿损失等质量责任；付款方式：第一次付款：为合同总价的80%，所有设备到达需方安装现场，合同双方已根据合同供货范围对数量、质量验收确认合格，且需方收到合同全额的增值税专用发票和有需方仓管员签字并加盖收货专用章的送货单正本后，20日内由需方支付。第二次付款：为合同总价的10%，所有设备安装调试验收合格后20日内由需方支付。第三次付款：为合同总价的10%质保金，设备正常运行之日起2年货到现场30个月，先到为准，且供方履行了质量担保义务后，20日内由需方支付；安装及售后服务条款：产品在安装完毕或使用后，仍有质量问题的，需方可通过传真、信件、邮件或其他方式通知供方。质保期内，凡属供方供货范围的产品出现质量问题，供方应在接到需方通知之后的24小时内派员抵达需方现场，对设备进行检测，修复或更换，并承担所有的费用。如果供方拒绝派员或延期抵达或解决不了问题时，需方可自行或委托第三方排除故障，费用由供方承担，并另外扣除此费用的20%作为违约金；合同的终止和解除：供方严重违反本合同项下义务，需方有权向违约方提出解除合同，同时有权要求违约方按照本合同第九条约定承担相应的违约责任：1、供方明确表示不履行合同，或以实际行动表明不履行合同的；2、供方产品存在严重质量问题，无法或严重影响使用，或者导致需方不能实现合同目的，或者存在质量问题，但拒不修复、更换、整改或无法修复、更换、整改；3、有其他严重违约情形的；违约责任：……3、如果产品不符合本合同的相关约定时，需方可要求供方无条件退货、更换、维修、整改，并解除合同，且有权要求供方支付合同价款30%的违约金。因设备质量问题造成其他关联设备、产品损失的、则供方予以赔偿。如因供方设备设计缺陷造成需方安全事故，需方有权向供方追究相关赔偿责任……；本合同一式四份，供方执一份，需方执三份，经双方签字盖章后生效，双方签字盖章的技术合同附件、其他附件、传真件等著名为本合同附件后，具有与本合同同等的法律效力。双方在作为合同附件的《氨氮在线分析仪技术协议》中对技术要求、技术参数等进行了约定，其中约定：通信：RS485/4-20mA，Modbus，数据存储至少6个月；项目：模拟输出，参数4-20mA电流标准输出，负载≤4500（选配）。合同签订后，天澄公司向玖龙公司交付并安装调试了氨氮在线自动监测仪。2011年10月25日，玖龙公司按合同约定向天澄公司支付了货款金额92000元。2013年7月11日，玖龙公司向天澄公司支付了调试款115000元。庭审中，玖龙公司、天澄公司均确认质保期的截止时间为2014年2月。再查明：2012年2月22日，重庆市环境监察总队向玖龙公司出具了《重庆市环境监察总队在线监测超标（超证）环境违法行为改正通知书》，载明“……根据污染源自动监测数据显示，你单位污水排放口氨氮出现超标（超证）的情况：超标时段为2012年2月19日20:00至2月20日9:00，超标（超证）排放浓度为21.8mg/m³-75.9mg/m³……。2012年8月7日，重庆市环境监察总队对玖龙公司作出了渝环监罚[2012]174号行政处罚决定书，对其予以如下行政处罚：1、责令排除自动监控设施的故障，保证设施的正常运行，加强日常监督，确保数据真实有效。2、罚款壹万元整。另查明：玖龙公司与天澄公司在2012年8月至2014年7月期间就案涉的氨氮在线自动监测仪多次相互发函。其中，2012年9月21日，玖龙公司向天澄公司出具了《关于氨氮异常回复函的答复》，提及“……首先：2012年2月19日我司氨氮在线数据出现异常，属于设备故障，从而导致监测数据不真实，这是无可争辩的事实。其次：对于你方售后服务人员能在设备故障后及时到达我司进行服务，或者进行准确的电话指导，帮助我司解决氨氮设备的故障，我们表示感谢。……”2014年5月19日，天澄公司向玖龙公司出具了《关于氨氮数据模块传输问题的复函》，提及“贵司所使用的氨氮在线监测设备质保期已于今年2月到期”。2014年6月10日，天澄公司向玖龙公司出具了《关于质保金和氨氮数据模块传输问题的函件》提及“质保期已于2014年2月到期，质保金金额1.15万元”。一审法院经天澄公司申请在相关职能部门调取了关于玖龙公司的《国家重点监控企业污染源自动监控设施验收表》及《重庆市江津区环境监测分中心监测报告》。《国家重点监控企业污染源自动监控设施验收表》载明：表一《国控企业污染源自动监控设施基本情况表》企业名称：玖龙纸业（重庆）有限公司；设备供应商：成都海兰天澄科技有限公司；表五《国家重点监控企业污染源自动监控设施现场验收表》验收项目含在线监控设施组成是否完整，辅助设备及备品、备件是否齐全；是否具备数据历史存储功能和查询功能、可查阅污染物排放浓度、排放流量、排放总量的日报、月报、季报和年报等；表六《责任环保部门验收意见》写明“通过验收”，并加盖“重庆市江津区环境保护局”印章。《重庆市江津区环境监测分中心监测报告》三份（津环（监）字【2013】第360BD号、津环（监）字【2014】第060BD号、津环（监）字【2014】第147BD号）三份报告载明的企业名称：玖龙纸业（重庆）有限公司，结论均为“本次比对监测结果符合评价指标”。一审审理中，玖龙公司向一审法院提交司法鉴定申请，认为案涉氨氮在线自动监测仪没有技术协议约定的4-20mA通道，申请对该设备的质量是否符合合同及技术协议约定进行司法鉴定。一审法院认为，玖龙公司与天澄公司签订的《采购合同书》，系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。双方当事人应当按照约定履行自己的义务。双方就合同的数量、单价、解除、违约责任等进行了明确约定。本案的争议焦点主要有以下几点：1、天澄公司是否存在违约行为，如果存在违约行为，是否达到解除合同的条件。2、天澄公司是否应该返还玖龙公司货款及支付违约金和损失费。3、玖龙公司是否应该退还天澄公司质保金。关于第一个争议焦点，根据双方于2012年至2014年之间的来往函件，案涉的氨氮在线自动监测仪的确存在质量问题，且天澄公司也提供了售后服务。玖龙公司认为监测仪存在诸多质量问题，且得不到有效的整改维修，违反了合同义务，应解除合同。一审法院认为，根据《采购合同书》约定“合同的终止和解除：供方严重违反本合同项下义务，需方有权向违约方提出解除合同，同时有权要求违约方按照本合同第九条约定承担相应的违约责任：1、供方明确表示不履行合同，或以实际行动表明不履行合同的；2、供方产品存在严重质量问题，无法或严重影响使用，或者导致需方不能实现合同目的，或者存在质量问题，但拒不修复、更换、整改或无法修复、更换、整改；3、有其他严重违约情形的”，虽然本案中监测仪存在质量问题，但未达到条款中约定的严重质量问题的情形，且天澄公司进行了维修，故不符合双方约定的合同解除条件，也不符合法定解除条件。另外，玖龙公司申请对涉案的氨氮在线自动监测仪的质量是否符合合同及技术协议约定进行鉴定，一审法院认为，《国家重点监控企业污染源自动监控设施验收表》中的验收项目含有“在线监控设施组成是否完整，辅助设备及备品、备件是否齐全；是否具备数据历史存储功能和查询功能、可查阅污染物排放浓度、排放流量、排放总量的日报、月报、季报和年报”等，验收意见为“通过验收”；且玖龙公司申请鉴定的时间已经超过了《采购合同书》约定的质保期，由于机器长期的使用，会产生一定的自然磨损和老化，在质保期外再对检测仪器进行鉴定，不能准确的反映出检测仪在质保期内应有的性能，对于天澄公司有失公平，故一审法院不予准许。综上，天澄公司存在违约行为，但并不满足合同解除的法定或者约定条件。故玖龙公司请求解除双方签订的《采购合同书》，一审法院不予支持。关于第二个争议焦点，本案解除合同的条件不成就，故玖龙公司要求天澄公司返还已付货款103500元，于法无据，一审法院不予支持。《采购合同》约定“如果产品不符合本合同的相关约定时，需方可要求供方无条件退货、更换、维修、整改，并解除合同，且有权要求供方支付合同价款30%的违约金。因设备质量问题造成其他关联设备、产品损失的、则供方予以赔偿”。天澄公司辩称玖龙公司诉请的违约金过高，应酌情予以减少。一审法院认为在天澄公司存在违约行为的情况下，应承担支付违约金的责任。合同约定违约金为合同价款的30%，在玖龙公司未举证证明其实际损失的情况下，一审法院酌情将违约金降低为5000元。至于玖龙公司请求的10000元的罚款损失，由于玖龙公司仅提供了行政处罚决定书，并未出示相关的票据予以证明损失的实际发生，应承担举证不能的法律后果，对玖龙公司该请求一审法院不予支持。关于第三个争议焦点，在反诉中，天澄公司要求玖龙公司支付质保金11500元。《采购合同》约定“第三次付款：为合同总价的10%质保金，设备正常运行之日起2年货到现场30个月，先到为准，且供方履行了质量担保义务后，20日内由需方支付”。由于双方在庭审中均认可质保期的最后期限为2014年2月。因此，天澄公司承担质量担保义务的期间已经届满，且在质量担保期间也履行了维修义务。故玖龙公司也应依照合同约定支付天澄公司质保金11500元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零一十一条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告成都海兰天澄科技有限公司支付原告玖龙纸业（重庆）有限公司违约金5000元。二、驳回原告玖龙纸业（重庆）有限公司的其他诉讼请求。三、反诉被告玖龙纸业（重庆）有限公司支付反诉原告成都海兰天澄科技有限公司质保金11500元。上述第一、三项品迭后，原告（反诉被告）玖龙纸业（重庆）有限公司应支付被告（反诉原告）成都海兰天澄科技有限公司6500元，限玖龙纸业（重庆）有限公司在本判决生效后五日内支付成都海兰天澄科技有限公司。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3260元，由原告玖龙纸业（重庆）有限公司负担3150元，被告成都海兰天澄科技有限公司负担110元；反诉案件受理费44元，由反诉被告玖龙纸业（重庆）有限公司负担。品迭后，由成都海兰天澄科技有限公司支付玖龙纸业（重庆）有限公司66元，此款在上述玖龙纸业（重庆）有限公司应付款中扣除。本院对一审法院查明的事实予以确认。根据玖龙公司与天澄公司的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点如下：一、天澄公司是否存在违约行为，违约行为是否足以导致双方合同的解除；二、天澄公司是否应返还应就玖龙公司罚款1万元承担赔偿责任。本院认为，关于天澄公司是否存在违约行为的问题。一审查明，根据双方于2012年至2014年之间的来往函件，案涉的氨氮在线自动监测仪的确存在质量问题，且天澄公司也提供了售后服务。正因为产品质量存在问题，才需天澄公司进行维修，一审法院据此认定天澄公司存在违约行为。一审同时对玖龙公司向天澄公司主张的违约金酌情予以主张，天澄公司对此并未上诉，说明天澄公司对其存在一定违约行为予以认可。关于违约行为是否足以导致双方合同的解除的问题。其一，双方合同约定设备存在问题的可以维修、更换直至解除合同。因为供货方行为违约程度不同，故守约方享有的救济权利也存在差别，并非违约方存在违约行为，合同相对方即可解除合同。其二，本案中双方确认合同质保期至2014年2月届满，玖龙公司称其于2014年9月才发现设备上通信模块并非合同约定的4-20端口。但此时质保期已经过。玖龙公司在2014年9月提出设备上通信模块并非合同约定的模块，但这并不排除产品模块已更换的情形。产品买受人在产品质量异议期内未对产品质量提出异议的，视为认可该产品质量合格。玖龙公司在合同约定质保期后提出天澄公司提供产品不符，属严重违约的理由无法律依据。其三，2012年2月22日，重庆市环境监察总队向玖龙公司出具了《改正通知书》后，2012年9月21日，玖龙公司向天澄公司出具了《关于氨氮异常回复函的答复》，提及“对于你方售后服务人员能在设备故障后及时到达我司进行服务，或者进行准确的电话指导，帮助我司解决氨氮设备的故障，我们表示感谢。”一审法院经天澄公司申请在相关职能部门调取了关于玖龙公司的《国家重点监控企业污染源自动监控设施验收表》及《重庆市江津区环境监测分中心监测报告》。结论均为“本次比对监测结果符合评价指标”。说明天澄公司经对设备维修、质保后不存在严重违约以至合同目的不能实现的情况。关于天澄公司是否应返还应就玖龙公司罚款1万元承担赔偿责任问题。天澄公司虽收到《整改通知书》，但其无法举示已向有关行政机关缴纳罚款1万元的相关证据。因其无证据证明其损失的实际产生，对其主张天澄公司应给付其1万元的上诉理由，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，玖龙公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3304元，由上诉人玖龙纸业（重庆）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉妹审判员  黄 淳审判员  吴贵平二〇一六年十二月十九日书记员  李 兰