安徽省芜湖经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0291民初1236号 原告：芜湖市市政建设有限公司，住所地安徽省芜湖市。 法定代表人：朱一帆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱长华，安徽仝人律师事务所律师。 被告：芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处，住所地安徽省芜湖经济技术开发区。 法定代表人：孟德津，处长。 被告：芜湖经济技术开发区管委会，住所地安徽省芜湖市鸠江区。 法定代表人：陆雷，主任。 两被告共同委托诉讼代理人:谢文婕,安徽文理律师事务所律师。 两被告共同委托诉讼代理人:黄玮琪,安徽文理律师事务所实习律师。 原告芜湖市市政建设有限公司诉被告芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处、芜湖经济技术开发区管委会招投标买卖合同纠纷一案，本院于2019年3月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告芜湖市市政建设有限公司的委托诉讼代理人朱长华、被告芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处何芜湖经济技术开发区管委会共同委托诉讼代理人谢文婕、黄玮琪到庭了参加诉讼。本案现已审理终结。 芜湖市市政建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处、芜湖经济技术开发区管委会赔偿原告芜湖市市政建设有限公司损失1995585.77元（其中：招标服务代理费50567元；投标文件编制费37486.16元；投标保证金利息11775.93元；履约保证金利息损失71448.57元；一级项目经理不能承接项目施工期间费用损失180000元；合同履行利益损失1644308.17元）；2.请求判令被告芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处、芜湖经济技术开发区管委会双倍返还履约保证金1370256元；3.案件诉讼费用由被告芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处、芜湖经济技开发区管委会承担。事实和理由：2011年6月20日，芜湖经济技术开发区管委会所属非常设机构“东区建设工作领导小组”委托芜湖市政府第二招标采购代理处发布“纬四次路（经六路?杨青河路）道路排水及桥梁工程”《招标公告》。同年7月4日，原告按《招标公告》的要求，向芜湖市政府第二招标采购代理处（以下简称第二代理处）缴纳了3800000元投标保证金和诚信保证金，报名参加投标，并提交了投标文件，其中申报项目经理为一级建造师恽元江。2011年7月28日，第二代理处向原告制发了《中标通知书》，通知原告“被确定为中标单位，中标价为人民币27405136.2元、工期330天、项目经理恽元江。当日，原告按第二代理处的要求交付了“招标服务代理费”50567元。2011年8月2日，第二代理处向原告退还了所交投标保证金2429743元，其余1370256元留作履约保证金。但此后被告芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处通知原告，由于征地工作受阻，施工场地尚不具备施工条件，暂缓施工。直至2012年3月底，芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处仍表示不能确定开工时间。为此，原告不得不于2012年4月17日向芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处提交了一份《关于要求退还纬四次路（经六路?杨青河路）道路排水及桥梁工程履约保证金的函》，表示“由于征地拆迁问题未完成，该工程始终不具备开工条件，自中标至今，已8月有余，我公司大量资金和一级建造师证书被占用，利息损失、机会成本均较大，故请求被告暂退履约保证金，在开工条件成熟后，我公司承诺按中标通知书规定缴纳履约保证金，并按约定开工。” 2012年4月25日，被告开发区管委会召开“大建设第五次专业会议”；会后交付给原告一份《专题会议纪要》，告知原告“因……纬四次路东段（清水河?太平湖路）项目用地障碍，同意退付以上项目中标单位履约保证金及风险保证金。具备开工条件后，项目继续可由原中标单位按中标通知书规定缴纳履约保证金后施工。”据此，芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处于2012年5月11日向第二代理处出具一份书面《证明》。表示“纬四次路（经六路?杨青河路）道路排水及桥梁工程由芜湖经济技术开发区东区建设领导小组委托贵处代理招标，中标单位为芜湖市市政建设有限公司，因该项目涉及征地拆迁问题，至今不具备开工条件，故同意遐付该项目中标单位履约保证金。具备开工条件后，该项目继续由原中标单位按中标通知书规定缴纳履约保证金后施工。”。第二代理处收到该《证明》后，收回了原告的履约保证金收据，于2012年5月16日通过银行转账，向原告退付了履约保证金1370257元。2013年12月10日原告因投标提交的一级建造师恽元江具有已中标本案工程且未竣工的项目经理身份，长期无法另行委派其参加投标，故不得不再次向管理处出具一份书面《报告》，提出恽元江无法参加其他项目投标，对我单位经营造成加大影响，请求对我公司恽元江建造师按无在建项目出具证明，给予我(单位）中标项目经理投标资格。2014年1月12日，芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处收到原告的书面《报告》后，向原告出具了一份书面《说明》，表示“本项目暂缓实施，且在2014年无实施计划。”据此，原告才得以委派一级建造师恽元江参加其他工程投标，并于2014年3月26日在“芜湖市鸠江区江北高新产业集聚区起步区‘一横两纵’（纬一路东段、经一路）道路及排水市政工程”招标中中标。 2016年11月9日，原告再次向管理处提交《关于请求纬四路工程尽快开工的函》，请求尽快开工建设，但未收到回复。2017年5月10日，原告不得不向人民法院提起诉讼。在诉讼过程中，经人民法院主持调解，双方达成了继续履行中标工程施工合同的调解协议，人民法院据此制发了（2017)皖0219民初1858号《民事调解书》，约定设计调整及重新编制清单、控制价等工作，在2018年8月31日前完成，工程施工工期顺延至2018年10月31日前开工。但近日被告却对原告明确表示因用地指标未能落实，纬四次路道路排水及桥梁工程不再施工。鉴于上述事实，原告认为：《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第四十五条第二款规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。本案中，被告委托招标代理机构发布招标公告，原告提交投标信用保证金和投标文件参加投标，招标代理机构经评审已确定并向原告发出中标通知书，故工程招标程序已完成；且原告亦交纳了履约保证金，双方之间就招标工程的施工的合同关系即已合法成立，双方均应按照招投标文件签订书面合同并予以履行。但被告久拖不决，虽经签订调解协议，却又再次违反，明确表示不再履行。被告的行为给原告造成严重损失，应当承担违反合同的民事赔偿责任。《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条规定，招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金。本案中，被告不与原告签订书面合同，在签订调解协议后又再次表示无法履行，故依法应当承担双倍返还履约保证金的责任。综上，原告现不得不提起本案诉讼，恳请人民法院对原告的诉讼请求予以支持。 被告芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处、芜湖经济技术开发区管委会辩称，一、本案是缔约过失责任纠纷，而非违约责任纠纷。案涉工程是由经开区东区建设工作领导小组委托芜湖市政府第二招标采购代理处对外招标，原告中标，但双方后续并没有签订书面的建设工程施工合同，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十二条、第二百七十条以及《招投标法》第四十六条的规定，涉案施工合同是要式的合同，必须以书面形式订立，而本案双方并未签订任何书面的合同，应认定为合同未成立仍处于缔约阶段。二、原告的赔偿请求缺乏事实和法律依据。（一）原告主张的履行利益损失164308.17元不能成立，因为缔约过失责任不包括合同履行利益的损失。在合同成立并生效以前不存在履行合同的说法，也就不存在履行利益的损失。（二）本案的讼争合同未成立，原告要求被告赔偿损失没有法律依据的。根据《合同法》第一百一十三条第一款的规定，可得利益损失应属合同成立以后一方当事人违约给对方造成的损失，但本案讼争的施工合同尚未成立，故不能适用可得利益损失的赔偿条款。（三）原告主张双倍返还履约保证金不能成立。根据《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条的规定，招标人只应当返还履约保证金，而不是双倍返还履约保证金。原告主张双倍返还的条款已被修订，根据新法优先于旧法的原则，原告据以引用的条款已经失效，对本案不适用。2012年的5月16日芜湖市政府第二招标采购代理处，以通过银行转账方式退还原告履约保证金1370257元。原告也已实际收到该笔汇款，故被告对原告退还保证金的义务在2012年5月16日就已经履行完毕。（四）原告提出的主张招标代理费投标文件编制费投标保证金利息以及履约保证金利息和一级项目经理不能承接项目的施工费用没有法律依据的。1.上述系列费用于原告主张的合同履行利益损失1644308.17元，属于重复主张。假设双方签订建设工程施工合同且实际履行完毕，那么原告可能获得的是合同利润，但招标服务代理费、投标文件编制费、投标保证金利息履约保证金利息必然应该发生，属于正常的支出及施工成本且一级项目经理理所当然不能承接其它项目。在合同签订且为且履行的情况下，原告在可能获得利润的同时，理应承担施工成本和支出，故原告同时主张赔偿合同履行利益损失即该系列施工成本费用属于既不想支出施工成本，却希望得到合同的履行利益，显然是不能够成立的。2.原告亦缺乏相关事实证据以及法律依据，故各项费用不应该得到支持。三、芜湖经济技术开发区管委会不是本案的适格被告。案涉工程由芜湖经济技术开发区东区领导小组委托第二招标代理处对外招标，后来因为机构调整，东区小组被撤销，案涉工程已经全部移交给被告芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处来予以处理。芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处作为独立的法人，可以独立承担案涉工程的权利和义务。综上所述，原告的诉请缺乏事实和法律依据，请求法院予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认定如下: 1.芜湖市市政建设有限公司提交的2013年12月10日的《报告》及2014年1月12日的《说明》，两份证据能够相互印证，本院予以采信。 2.芜湖市市政建设有限公司提交的2014年3月26日的《中标通知书》，该证据与本案争议无关，本院不予采信。 3.芜湖市市政建设有限公司提交的《芜湖市职工个人社会保险参保缴费证明》，该证明内容只能反映芜湖市市政建设有限公司为恽元江缴纳了社会保险，但不能反映出保险缴费基数，故不能达到芜湖市市政建设有限公司主张的每月给恽元江发放6000元工资的举证目的，故本院对该证据的真实性予以确认，对证明目的不予采信。 4.芜湖市市政建设有限公司提交的《安徽省建设工程造价咨询服务项目及收费标准》，该证据仅系造价咨询和收费标准，不能证明芜湖市市政建设有限公司实际支付了上述费用，且原告芜湖市市政建设有限公司系委托本单位人员编制投标书，故不能达到芜湖市市政建设有限公司的举证目的，本院不予采信。 5.芜湖市市政建设有限公司提交的《建设工程价款收入纳税凭证》，该证据与本案无关，本院不予采信。 依据本院审查确认的证据及当事人陈述，本院查明本案事实如下：2011年6月20日，芜湖经济技术开发区管委会所属非常设机构“东区建设工作领导小组”委托芜湖市政府第二招标采购代理处发布“纬四次路（经六路?杨青河路）道路排水及桥梁工程”《招标公告》。同年7月4日，原告芜湖市市政建设有限公司按《招标公告》的要求，向芜湖市政府第二招标采购代理处缴纳了3800000元投标保证金和诚信保证金，报名参加投标，并提交了投标文件，申报的项目经理为一级建造师恽元江。2011年7月28日，第二代理处向原告芜湖市市政建设有限公司制发了《中标通知书》，通知原告芜湖市市政建设有限公司被确定为中标单位，中标价为人民币27405136.2元、工期330天、项目经理恽元江，同时要求原告芜湖市市政建设有限公司接到中标通知书后，依据招投标文件在规定时间内与芜湖经济技术开发区东区建设工作领导小组商签合同。当日，原告芜湖市市政建设有限公司按第二代理处的要求交付了“招标服务代理费”50567元。 2011年8月2日，第二代理处向原告退还了所交投标保证金2429743元，其余1370257元留作履约保证金。但此后被告芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处通知原告，由于征地工作受阻，施工场地尚不具备施工条件，暂缓施工。2012年4月9日，芜湖经济技术开发区管理委员会召开“大建设指挥部第五次会议”，就纬四次路（经六路?杨青河路）道路排水及桥梁工程进行讨论。2012年4月17日原告芜湖市市政建设有限公司向芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处提交了一份《关于要求退还纬四次路（经六路?杨青河路）道路排水及桥梁工程履约保证金的函》，请求退还履约保证金，并承诺在开工条件成熟后，将按中标通知书规定缴纳履约保证金，并按约定开工。2011年9月24日，芜湖经济技术开发区管委会召开第六次主任会议，会议决定撤销东区建设工作领导小组及其办公室，其承担的管理工作按管委会部门分工划归对应的工作部门和单位。 2012年4月25日，被告芜湖经济技术开发区管理委员会制发《专题会议纪要》，认为“因……纬四次路东段（清水河?太平湖路）项目用地障碍，同意退付以上项目中标单位履约保证金及风险保证金。具备开工条件后，项目继续可由原中标单位按中标通知书规定缴纳履约保证金后施工。”芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处于2012年5月11日向第二代理处出具一份书面《证明》，内容为：纬四次路（经六路?杨青河路）道路排水及桥梁工程由芜湖经济技术开发区东区建设领导小组委托贵处代理招标，中标单位为芜湖市市政建设有限公司，因该项目涉及征地拆迁问题，至今不具备开工条件，故同意退遐付该项目中标单位履约保证金。具备开工条件后，该项目继续由原中标单位按中标通知书规定缴纳履约保证金后施工。在该《证明》中，芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处备注因经开区机构调整，该项目建设管理任务该由经开区建设和公用事业管理处承担。第二代理处收到该《证明》后，收回了原告的履约保证金收据并于2012年5月16日通过银行转账，向原告退付了履约保证金1370257元。 2013年12月10日，原告芜湖市政建设有限公司再次向芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处提交书面《报告》，提出恽元江无法参加其他项目投标，对单位经营造成加大影响，请求对恽元江按无在建项目出具证明。2014年1月12日，芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处收到原告的书面《报告》后，向原告出具了一份《说明》，明确本项目暂缓实施，且在2014年无实施计划。 2016年11月9日，原告芜湖市政建设有限公司再次向管理处提交《关于请求纬四路工程尽快开工的函》，请求尽快开工建设，但未收到回复。2017年5月10日，原告芜湖市政建设有限公司向人民法院提起诉讼。在诉讼过程中，经人民法院主持调解，双方达成了继续履行中标工程施工合同的调解协议，约定设计调整及重新编制清单、控制价等工作在2018年8月31日前完成，工程施工工期顺延至2018年10月31日前开工。现因用地指标未能落实，被告芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处明确表示纬四次路道路排水及桥梁工程不再施工。 本院认为，结合双方诉辩意见，本案的争议焦点为：本案的责任主体以及是否应赔偿芜湖市政建设有限公司损失及赔偿范围问题。 东区建设工作领导小组系芜湖经济技术开发区管委会所属非常设机构，在机构调整后，东区建设工作领导小组已被撤销，其管理工作按管委会的部门分工划归芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处承担，芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处在出具给芜湖市政建设有限公司的《证明》中也以备注的方式进行了告知，芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处作为承担由管委会投资的城建基础设施建设项目、公益性社会事业项目和管委会指定的其它重点工程项目的前期及建设过程的组织、管理、协调和监督等职能的常设机构，具有独立的法人资格，可以独立承担民事责任，芜湖经济技术开发区管委会并非合同主体，原告芜湖市政建设有限公司要求芜湖经济技术开发区管委会承担本案的赔偿责任没有法律依据，本院不予支持。 芜湖市政建设有限公司投标并中标后，芜湖市政府第二招标采购代理处已向芜湖市政建设有限公司发出了中标通知书。双方之间虽因未依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款之规定签订书面建设工程施工合同而导致双方之间合同不成立，但根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”的规定，中标通知书对招、投标双方均具有法律约束力。招标人改变中标结果，不与中标人签订合同导致双方之间合同不能缔结，招标人应承担的缔约过失责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条关于“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”之规定，本案中，芜湖市政府第二招标采购代理处已向芜湖市政建设有限公司发出了中标通知书后，芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处未与芜湖市政建设有限公司签订书面合同，导致双方之间合同不成立，依法应承担缔约过失责任，即应对芜湖市政建设有限公司因信赖合同能够依法成立却由于合同最终不成立而受到的利益损失进行赔偿。本案中，芜湖市政建设有限公司既主张缔约过失责任又主张了违约责任，两种相互矛盾，本院对违约责任的主张不予支持。芜湖市政建设有限公司主张按缔约过失责任赔偿的损失1995585.77元，但就其所提供证据而言，1.招标服务代理费50567元系原告芜湖市政建设有限公司的实际支出，本院予以支持；2.投标文件编制费37486.16元系原告芜湖市政建设有限公司参照委托第三方编制投标文件应支付的费用主张，但原告芜湖市政建设有限公司系由单位员工自行编制，对于编制人而言是完成单位交办的工作任务，原告芜湖市政建设有限公司也未举证证明支付了除工资以外的其他费用，故该费用是否实际发生无相应证据证明，本院不予支持；3.原告芜湖市政建设有限公司主张投标保证金利息11775.93元、履约保证金利息71448.57元不违反法律规定，本院予以支持；4.一级项目经理不能承接项目施工期间的损失180000元，因原告芜湖市政建设有限公司仅提交一份社保缴费证明，该证明不足以证明一级项目经理恽元江的实际收入水平，但恽元江作为原告芜湖市政建设有限公司的一级项目经理，因案涉工程长期不能参与其他工程的招投标，将使原告芜湖市政建设有限公司丧失部分与第三人另订立合同的机会，所产生的损失应当得到赔偿，本院结合本案实际，酌定支持150000元；5.合同履行既得利益损失1644308.17元，原告芜湖市政建设有限公司主张按照建筑行业通常盈利减去税前利润计算既得利益损失，该计算方法没有考虑到市场行情、管理水平等因素，按照此方式计算既得利益损失有失偏颇，原告芜湖市政建设有限公司也未举证证明在收到中标通知书后为履行合同进行了必要的准备工作，但在被告芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处未与其签订书面合同的情况下，原告芜湖市政建设有限公司多次与之进行磋商且向法院起诉要求被告芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处赔偿相应损失，后双方达成调解协议，被告芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处也再次承诺继续履行，在此过程中，原告芜湖市政建设有限公司必然支出相应的费用，根据本案具体情况，酌定支持原告芜湖市政建设有限公司部分损失。 综上，本案原告芜湖市政建设有限公司中标后，芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处未按照法律规定与之订书面合同，导致双方之间合同不成立，原告芜湖市政建设有限公司因合同不成立存在相应的损失，应由芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处予以赔偿。本案现有证据不能准确判定芜湖市政建设有限公司的损失金额，故根据本案具体情况，在支付招标服务代理费、项目经理不能承接工程的损失及资金占用利息的基础上，酌定由被告芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处赔偿200000元。依照《中华人民共和国合同法》第四十二、第六十条，《中华人民共和国招投标法》第四十五条第一款、第五十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处于本判决生效之日起十日内赔偿原告芜湖市政建设有限公司50567元元、投标保证金利息11775.93元、一级项目经理不能承接项目施工期间的损失150000元、履约保证金利息71448.57元及其他损失200000元，以上合计483791.5元。 二、驳回原告芜湖市政建设有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费33727元，由被告芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方人数提交上诉状副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 长  方 萍 人民陪审员  汤方明 人民陪审员  刘向文 二〇一九年九月二十日 书 记 员  蔡 敏 附相关法律条文: 《中华人民共和国合同法》 第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。 《中华人民共和国招投标法》 第四十五条中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。 第五十七条招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。