四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川07民终787号上诉人（原审原告）：武冬鸣，男，1967年7月7日出生，汉族，住四川省绵阳市高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：李小虎，四川法韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川福星实业投资集团有限公司，住所地：四川省绵阳市长虹大道中段129号。法定代表人：李绍锡，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹金池，四川林志（绵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：康健康，四川联衡律师事务所律师。上诉人武冬鸣因与被上诉人四川福星实业投资集团有限公司（以下简称福星公司）合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第2595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武冬鸣及其委托诉讼代理人李小虎、被上诉人福星公司的委托诉讼代理人邹金池、康健康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武冬鸣上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.由被上诉人按商品房买卖合同约定的房屋结构、面积标准立即恢复独立商铺的原状，交付或者返还给上诉人，并按照原租金标准14841.85元/年支付给上诉人自2014年12月1日起至实际返还独立商铺期间的租金；2.由被上诉人返还其骗取的上诉人的装修费33650元；3.由被上诉人赔偿上诉人收房期间的差旅、误工等费用损失1000元；本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2008年，被上诉人以“售后包租”的方式，向上诉人等132户业主出售了位于绵阳市涪城区长虹大道中段129号“福星·都市时尚”1楼的独立商铺，共计154间，分别与上诉人等132户业主签订了《商品房买卖合同》、《装修协议》及《福星·都市时尚委托经营合同书》，同时，被上诉人向上诉人收取了购房款，并以“成都康达装饰工程有限公司”（以下简称康达公司）的名义“代收”了装修款。2010年，上诉人取得了该独立商铺的《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》。《商品房买卖合同》约定的交房日期是2009年11月30日，但由于签订了《福星·都市时尚委托经营合同书》，被上诉人只是采用了占有改定的交付方式，并没有向上诉人等132户业主进行现实交付。《福星·都市时尚委托经营合同书》约定的租赁期满后，双方发生纠纷，上诉人等132位业主才得知不存在“成都康达装饰工程有限公司”统一设计并装修的事实，该公司在工商登记信息中不存在，于是上诉人等110户业主决意提起诉讼，其中已有60户进入诉讼程序。一审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。错误认定了三份合同的签订时间，将签订《商品房买卖合同》备案合同的时间错误地认为合同签订时间，认定上诉人2009年1月接收了商铺错误；被上诉人的几份公告或者函件，部分业主未收到，认定被上诉人于2015年1月31日再次通知上诉人收回商铺无事实依据；被上诉人主张“成都康达装饰工程有限公司”存在并向其移交了装修款，但并未举证证明，该公司事实上并不存在；一审法院调查收集证据无当事人申请，且不属于法定情形，属于违法取证；一审判决否认上诉人购买的商铺是独立商铺属采信证据不当；一审判决认定对上诉人的诉讼请求进行了释明，但并未明确法庭查明的法律关系与上诉人主张的法律关系的区别，上诉人起诉的诉讼请求未作改变。被上诉人福星公司辩称：1.福星公司作为开发商，已在商品房买卖合同约定的期限内交了房，上诉人在产权验收合格表上签了字，证明现场验收了房屋。占有改定的规定仅适用于动产，不适用于不动产，被上诉人已为上诉人办理了房屋权属证书，上诉人也已收取了五年的租金收益，从未对交房提出过异议；2.福星公司作为委托经营方，已履行了交房义务，时尚美家商贸公司在委托经营过程中注销，另行成立了福星公司下的一个分公司，委托经营合同到期后因无法达成多数一致意见，福星公司通知上诉人接房，已履行了返还商铺的义务。“独立商铺”是指独立产权的商铺，上诉人对此是清楚的，在签订买卖合同之前双方签了订购协议，订购协议中明确了商铺必须满足统一经营，而不是三面有墙的商铺模式，福星公司无义务恢复原状；3.装修合同是上诉人与康达公司所签，装修费是康达公司收取，福星公司无义务返还装修费，上诉人收到商铺后五年都没有对装修提出异议，已超过诉讼时效；4.委托经营期间应由福星公司支付资产收益，委托经营期间届满后，福星公司无义务支付资产收益，福星公司多次通知上诉人收房，上诉人怠于行使权利，福星公司无违约行为，不应承担违约金；5.福星公司是商品房买卖合同的出卖方和委托经营合同的权利义务承接方，上诉人提出的交付房屋与返还房屋的状态不能够同时出现，上诉人收了房屋再委托装修、委托经营，故上诉人所提福星公司没有交房的观点不能成立。委托经营期满后，上诉人还要求按照商品房买卖合同来接房不合理。武冬鸣向一审法院起诉请求：1.被告将位于绵阳市长虹大道中段129号“福星•都市时尚”1栋1楼90号独立商铺1套，按照合同约定的房屋结构、面积恢复原状，并立即交付、返还给原告；2.被告双倍返还虚构事实骗取的原告装修费，计67300元；3.被告按照商铺的原租金标准14841.85元/年支付2014年12月1日起至实际返还给原告独立商铺期间的租金，暂计至2015年7月31日为9894.57元；4.被告赔偿原告收房期间的差旅、误工费等损失3000元；5.本案诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：2008年10月12日，原告与四川福星房地产集团有限公司签订《商品房定购协议》一份，购买其开发的福星•都市时尚1单元1楼1-1-78号商铺。同日，原告（甲方）与四川时尚美家商贸有限公司（乙方）签订《福星•都市时尚委托经营合同书》一份，约定：“甲方将其购买的福星•都市时尚1层1-1-68商铺委托授权乙方经营。乙方按房产总值的一定比例向甲方支付资产收益，超过资产收益部分归乙方所有，期限为2009年12月1日至2014年11月30日。委托经营期间，因正常营业之需产生的各项费用由乙方承担。乙方有权根据需要改变房屋的平面布局结构，装修墙面或顶棚、安装门窗及招商。委托经营期满，如需续约，需要商场所有的产权人与乙方提前90天一起协商决策，按大多数产权人通过的决定执行，并与其重新签订委托经营合同等相关协议。如大多数产权人不能与乙方提前达成新的经营合同，乙方在期满后15日内腾空房屋”。原告认为虽然委托经营协议约定被告可以根据经营需要改变房屋平面布局结构、装修墙面或顶棚、安装门窗及招商，但并未同意其可以改变房屋主体结构，即拆除墙体。2009年5月11日，原告与四川福星房地产集团有限公司签订《商品房买卖合同》一份，购买其位于绵阳市长虹大道中段129号1栋1楼90号商铺（与委托经营合同书载明的是同一商铺）。此后，原告接收了案涉商铺，并取得了案涉商铺的房屋产权证和国有土地使用权证。2014年8月8日，被告向原告寄发《时尚美家商场关于商铺委托经营到期的通知》，载明：您的福星·都市时尚一层商铺委托我司经营将于2014年11月30日结束。特通知您，请您根据与我司签订的《委托经营合同书》第十条“委托期满，如需续约，需要商场所有的产权人提前90天一起协商决策，按大多数产权人通过的决定执行”之规定，按期前来我司协商办理您商铺的移交或继续经营的相关手续。2014年9月2日，被告向原告寄发《时尚美家商场关于商铺代租续签的通知》，通知原告于2014年9月25日前往办理商铺移交或继续代租的相关手续，并明确：1、代租时间为3年（2014年12月1日至2017年11月30日）；2、按产权人投资总价值的4.5%收益每季度转入指定账户；3、不再收取商铺物业管理费、商场管理费、商场宣传费等其他费用。2014年9月27日，被告向原告寄发《时尚美家商场关于移交一楼商铺的公告》，载明：截至2014年9月27日，共计43户一楼业主与商场签订了《商铺代租委托书》，占业主比为32.8%，鉴于签约户数未达到“大多数产权人”，通知您于2014年11月30日至2014年12月15日期间带上相关证件办理接收商铺手续，若逾期未接收而造成的损失由您自行承担。2014年9月27日，被告福星实业与时尚美家资产经营管理分公司发布了《关于时尚美家装饰城一楼不再续约的公告》，载明：1、您所租赁的席位使用权截止至2014年11月30日，且不再续约，请你及时作好相关安排；2、请您于2014年11月15日前结清2014年度的各项相关费用；3、请您于2014年12月10日前清空您所租赁的商铺铺面，并恢复商铺原样，届时我司将进行检查，如未及时恢复商铺原样，我司将扣除您所缴纳的席位经营保证金。2014年9月30日，被告福星实业与时尚美家资产经营管理分公司发布了致都市时尚一楼商铺全体业主的《公告》，载明：我司将在2014年11月30日结束时尚美家一楼的全部经营活动，于2014年12月15日腾空一楼商铺，并将一楼的物业管理费用结算清缴。请你们于2014年12月16日起接收你们的商铺并到嘉泰物业公司办理物业服务的相关手续。2014年12月7日，都市时尚一楼商铺业主召开了业主大会，讨论2015年至2019年都市时尚一楼整体招商、管理、商铺租金水平等问题。业主大会决定：“都市时尚一楼仍然委托时尚美家商业管理公司规划商业业态、商业席位规划、招商和管理，同意2015年-2017年租金为每年业主商铺原总价值5%，2018年-2019年租金为每年原商铺总价值6%，不同意商场空置期，商铺的空置由时尚美家公司承担”。2014年12月25日，被告通知原告等业主续签委托经营合同书，原告等业主因对合同书内容有意见，双方未能就委托经营达成一致协议。2015年1月19日，被告福星实业与时尚美家资产经营管理分公司再次函告原告，称业主未能就2014年12月7日《业主大会决议》确定的委托起始时间与其达成一致，都市时尚一楼商铺已全部腾空，请业主自行经营。被告于2015年1月25日腾空了案涉商铺。其后，案涉商铺业主代表向被告寄发了《收房函》，要求被告腾空房屋并办理交接手续、将房屋恢复原状、赔偿2014年11月30日至交接完成之日止的损失、返还装修款。被告认可收到函告，但认为其不应承担相应责任。双方为此发生争议，原告遂提起诉讼。还查明，原告（甲方）与成都康达装饰工程有限公司（乙方）签订《装修协议》一份，约定：“甲方将其购买的商铺委托乙方按时尚美家统一经营要求的标准进行装修，设计、装修费按照建筑面积2500元/平方米计算。该费用在甲方与福星公司签订商品房买卖合同后一次性支付乙方，盈余不退、超支不补”。协议签订后，原告按约定向成都康达装饰工程有限公司支付了装修款。原告称成都康达装饰工程有限公司并不存在，装修费实际是被告收取，但未提供证据予以证明。2009年3月2日，四川时尚美家商贸有限公司在绵阳日报发布公告，称：因公司重组需要，需注销四川时尚美家商贸有限公司，公司存续期间的所有债权债务均由股东四川福星房地产集团有限公司承担。2009年10月21日，四川时尚美家商贸有限公司办理了注销登记。2012年11月26日，四川福星房地产集团有限公司更名为被告四川福星实业投资集团有限公司。还查明，2014年12月1日至2015年1月25日期间，原、被告未收取案涉商铺的租金。原告主张被告赔偿收房期间的差旅费、误工费等损失3000元，但未提供证据予以证明。本案未发生保全费。庭审中，为查明案件事实，一审法院依法调取了福星•都市时尚1#楼及2#楼一层经消防验收合格的竣工平面图。从该图来看福星•都市时尚一楼在竣工验收时无独立隔墙。同时，法庭针对原告第一项诉讼请求释明法律关系后，原告自愿主张按租赁合同关系要求被告返还独立商铺。一审法院认为，原、被告签订的《福星•都市时尚委托经营合同书》是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，各方都应当遵守。四川时尚美家商贸有限公司注销后，其权利义务由被告承担，被告承继了四川时尚美家商贸有限公司在前述合同中的主体地位，即该协议对原告及被告四川福星实业投资集团有限公司具备法律约束力。关于被告是否应该向原告交付、返还独立商铺的问题。首先，交付是指标的物占有的转移。它分为现实交付和拟制交付两种。本案中，被告提交的有原告签字的验收确认表，证明了被告已经向原告现实交付了案涉商铺。原告取得了案涉商铺的房屋产权证和国有土地使用权证，证明被告已将案涉商铺所有权转移给了原告。原告将案涉商铺出租并收取租金，也佐证了被告向原告履行了交付和转移案涉商铺的义务。其次，原告主张被告返还独立商铺，其理由是双方签订的《商品房买卖合同》附件6装饰和设备标准：“3、外墙：氟碳漆、花岗石；4、内墙：腻子灰刮白；5、顶棚：腻子灰刮白”的约定，证明商铺是三面有墙的独立商铺，所以被告应返还其独立商铺。但从福星•都市时尚1#楼及2#楼一层经消防验收合格的竣工平面图来看，案涉商铺在竣工验收时并无隔墙，根本不是所谓独立的商铺。此外，原告在接收案涉商铺时并未提出异议，也未在知道或应当知道案涉商铺不是独立商铺的一年内主张撤销双方签订的《商品房买卖合同》。最后，双方签订的《福星•都市时尚委托经营合同书》并未约定案涉商铺返还时要恢复原状。从经营期间，被告可以根据经营需要改变房屋平面布局结构、装修墙面或顶棚、安装门窗等，被告在委托经营期满后15日内腾空房屋的约定来看，也不能得出被告应返还原告独立商铺的意思。依照《中华人民共和国合同法》第二百三十五条“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态”的规定，原告主张被告交付、返还独立商铺的请求于法无据，不予支持。关于原告主张被告双倍返还装修款的问题。原告称成都康达公司并不存在，是被告采取欺诈的方式，虚构事实、私刻公章骗得原告签订了《装修协议》，装修款实际是被告收取，但并未提供证据予以证明，也与本案查明的事实不符，不予支持。关于委托经营期限届满后案涉商铺租金应该由谁承担的问题。被告在委托经营期限届满前已按约定通知了原告等业主协商续约。经营期限届满后，被告根据业主大会的决定继续与原告等业主协商，在双方未能达成一致意见时，2015年1月25日再次通知原告收回商铺。这期间被告既未占有、使用案涉商铺，也未收取案涉商铺的租金。依照《中华人民共和国合同法》第九十二条“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，被告已经全面履行了合同义务，故原告主张被告承担从2014年12月1日至实际返还商铺止的租金的请求，无事实依据，不予支持。关于被告是否应该赔偿原告损失的问题。委托经营期限届满前和届满后，被告根据协议约定履行了相应的通知义务，并无违约行为。故原告主张被告赔偿其收房损失的请求，于法无据，不予支持。判决：驳回原告武冬鸣的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了以下四组证据，被上诉人福星公司分别进行了质证：1.成都市长信箱《关于杨小明查询“成都康达装饰工程有限公司”是否存在的请求》的网上回复，回复内容显示：截止2016年5月11日，成都工商业务信息系统中未检索到“成都康达装饰工程有限公司”的工商注册登记信息。拟证明该公司不存在，被上诉人福星公司以该公司名义收取了上诉人装修款，应由被上诉人福星公司承担返还义务。被上诉人福星公司对其真实性不予认可，认为不属于新证据，康达公司未检索到可能是不存在，也可能是已经注销，不能因此由福星公司承担责任。2.证人刘小林出具的《证明》及被上诉人福星公司于2009年7月31日向刘小林出具的经营保证金收据。拟证明刘小林于2009年6月至2014年11月期间是案涉商铺招商的商家，其在进商场经营时福星公司向商户交付的商铺都是清水房，由商家自行装修。被上诉人福星公司对证人证言的真实性不认可，认为证人应当出庭作证，康达公司装修是整体打造，达到商场经营要求，不是对每个商铺装修。3.图片2页、视频资料5份、录音资料1份及视听资料整理内容两页，拟证明截止2016年5月17日商铺尚未腾空，不符合交付条件；上诉人等业主收房时被上诉人福星公司工作人员拒绝交房。被上诉人福星公司认为该组证据可以看出没有商家在经营，福星公司没有占用该商铺，已恢复到装修后的状态，并依据物业合同由物业公司代管，物业公司是否向上诉人交付房屋与福星公司无关，福星公司不应当承担责任。4.2016年7月17日《业主大会决议》，拟证明大部分业主确认张承冲、杨小明、唐晓兰、李昌勇、雍斌、左胜6人为维权业主推举的维权代表，并要求按合同约定标准收回四周有维护结构的独立商铺，主张起诉的各项诉讼请求。被上诉人福星公司对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性。经审查，证据1中的“成都康达装饰工程有限公司”未参加本案诉讼，该证据无法单独证明该公司主体不存在及其民事责任应由被上诉人福星公司承担的事实，对上诉人主张的证明目的本院不予采信；证据2属证人证言，证人应当出庭作证而未出庭，不符合证据的合法性，对该证据本院不予认定；证据3属于视听资料，符合证据的真实性、合法性，但该证据载明的内容与上诉人所主张的证明目的缺乏关联性，对上诉人主张的证明目的本院不予采信；证据4符合证据的真实性、合法性及关联性，能够证明案涉商铺的多数买受人有收回商铺的意思表示，对其中与本案相关的诉讼主张，本院结合本案其他证据作出认定。本院二审中，被上诉人福星公司申请本院向绵阳市住房和城乡建设局调查收集《绵阳市住房和城乡建设局关于福星·都市时尚一楼商铺业主信访问题的回复》（以下简称《回复》），拟证明行政机关在其职权范围内对本案双方当事人争议事实已作出了认定。该《回复》载明：“……通过该项目设计单位的联系，该设计单位对施工图进行了核实，一层平面图中分隔单线表达的意思为：不是实体线，是示意线（墙体图示至少是用两根线标识），是指摆放的商品不能超越的范围线。按照房屋登记的相关规定，符合房屋基本单元要求的无分隔墙体的商铺、车位、摊位以及车棚、加油棚等均可以办理产权登记。开发公司在申请该项目房屋初始登记时，提交的《房屋面积测绘报告》以及上述竣工图等资料中，一楼商铺为无分隔墙体的商铺，有固定位置和明确界限，具有独立使用功能，符合房屋基本单元的要求，我局收齐办证要件后，按照《房屋登记办法》有关规定办理了房屋所有权登记”。被上诉人福星公司认为该《回复》对上诉人质疑的问题作了答复，本案诉争的商铺无分隔墙体。上诉人质证对《回复》载明的内容不予认可，认为竣工图上标注的商铺之间的实线为墙体，所购买的商铺为独立商铺，有分隔墙。经审查，该《回复》是国家行政机关在其职权范围内对本案商铺买受人所提相关问题作出的回复，符合证据的真实性、合法性与关联性，本院予以认定。对当事人二审争议的事实本院认定如下：1.关于上诉人购买的商铺是否有分隔墙体的问题，双方分歧的焦点在于一层平面图中各商铺间的分隔单线是示意线还是墙体中轴线。二审查明的证据《绵阳市住房和城乡建设局关于福星·都市时尚一楼商铺业主信访问题的回复》中对此作了说明，分隔单线是示意线，墙体图示至少是用两根线标识，一楼商铺为无分隔墙体的商铺，本院据此确认上诉人所购商铺无分隔墙体。2.关于被上诉人福星公司是否是《装修协议》的合同主体问题，该《装修协议》合同主体是上诉人与成都康达装饰工程有限公司，本案现有证据无法认定被上诉人福星公司是该《装修协议》的合同主体。3.关于被上诉人福星公司是否按《商品房买卖合同》履行商品房交付义务的问题。《商品房买卖合同》中的交付义务包括了交付使用和物权交付。《最高人民法院》第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”，占有作为所有权的权能之一可以通过民事法律行为由他人行使，本案中，基于上诉人与四川时尚美家商贸有限公司签订的《福星•都市时尚委托经营合同书》约定，上诉人所购商品房在合同约定交付使用的期限届满后，由四川时尚美家商贸有限公司经营，且上诉人也按约收取了经营期间的收益，应视为被上诉人福星公司已将上诉人所购商品房交付使用。物权交付是物权理论上物权变动的概念，不动产物权交付体现为登记，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”，登记是不动产转让时物权行为中交付的唯一表现形式，因上诉人所购商品房已办理了产权登记，被上诉人福星公司已完成了上诉人所购商品房的物权交付。4.关于被上诉人福星公司在委托经营期满后是否按《福星·都市时尚委托经营合同书》返还房屋问题。被上诉人福星公司概括承受了四川时尚美家商贸有限公司与上诉人所签的《福星·都市时尚委托经营合同书》的权利义务，该合同第十一条约定：“委托经营期满，大多数产权人（所拥有的产权）不能与乙方提前达成新的经营合同，乙方应在期满后十五日内腾空房屋”，应认定合同约定的返还方式为腾空房屋。本案《福星·都市时尚委托经营合同书》期满前，按照合同约定，被上诉人福星公司从2014年8月份起，就续租问题开始与一楼商铺买受人一方磋商，2014年12月7日，商铺买受人一方就相关问题亦召开了业主大会，但双方未能就续租问题达成一致，被上诉人福星公司在一审中确认于2015年1月15日腾空商铺，并发函告知了商铺买受人，上诉人未能举证证明被上诉人福星公司在此之后仍在占有使用商铺，对案涉商铺于2015年1月15日腾空的事实本院予以认定。本院认为，本案上诉人在原审中依据《商品房买卖合同》、《福星·都市时尚委托经营合同书》、《装修协议》提起诉讼，一审确定案由为房屋买卖合同纠纷不当，根据本案民事法律关系的性质，本案涉及三个不同类型的合同法律关系，案由应确定为合同纠纷。《装修协议》载明的合同主体为上诉人与成都康达装饰工程有限公司，上诉人以该公司未实际存在为由要求被上诉人福星公司承担责任，但所提供的证据不足以证明该公司主体不存在，且涉及案外人的身份关系不属人民法院依职权调查的事实，本案中无法对成都康达装饰工程有限公司的主体身份作出认定。因《装修协议》在形式上是上诉人与案外人所签，该合同权利义务关系不属于本案的审理范围，其要求被上诉人福星公司返还装修费的请求本院不予支持，就《装修协议》产生的权利义务关系上诉人可另行主张。上诉人与被上诉人福星公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定全面履行。被上诉人福星公司作为商品房的出卖人，已按照合同约定交付了商品房，包括交付使用和物权交付，故上诉人要求被上诉人福星公司作为《商品房买卖合同》的出卖人向其交付商品房的请求无事实及法律依据，本院不予支持。本案《福星·都市时尚委托经营合同书》是上诉人与四川时尚美家商贸有限公司所签，该合同依法成立，自成立之日起生效。四川时尚美家商贸有限公司2009年10月21日注销后其债权债务由被上诉人福星公司承担，被上诉人福星公司概括承受《福星·都市时尚委托经营合同书》的权利义务，合同主体为本案双方当事人。《福星·都市时尚委托经营合同书》名为委托经营合同，但合同中并未约定委托费用及委托事项的风险由委托人承担，而是约定由受托人向房屋所有权人按固定价款支付资产收益，该资产收益实为租赁费，应认定为房屋租赁合同，委托经营期间即租赁期间为2009年12月1日至2014年11月30日。租赁期满后，被上诉人福星公司于2015年1月15日腾空房屋，晚于《福星·都市时尚委托经营合同书》约定的腾空房屋期限，但由于双方在此期间为缔结合约，继续经营进行磋商，被上诉人福星公司占有房屋系为继续履行合同作准备，并无过错，且在该占有期间上诉人福星公司未获得收益，故不应支付该占有期间的使用费。《中华人民共和国合同法》第二百三十五条规定：“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态”。本案《福星·都市时尚委托经营合同书》中约定承租人应在期满后十五日内腾空房屋，被上诉人福星公司于2015年1月15日腾空房屋，已按合同约定的方式履行了租赁房屋的返还义务。根据双方《福星·都市时尚委托经营合同书》第六条：“……委托经营期间，乙方对商铺经营性装修费用由乙方承担……”、第七条：“委托经营期间，乙方有权根据经营需要改变房屋的平面布局结构，装修墙面或顶棚、安装门窗及商招等”的约定，被上诉人福星公司在使用中对租赁房屋进行装修得到了上诉人的同意，租赁期满后，被上诉人福星公司以使用后的状态腾空房屋返还上诉人符合合同约定及法律规定。上诉人要求被上诉人福星公司返还房屋、恢复原状的请求无事实及法律依据，要求赔偿收房期间的差旅、误工费用无证据证明，上述请求本院不予支持。综上，上诉人武冬鸣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由上诉人武冬鸣负担。本判决为终审判决。审判长  周冬青审判员  董小萍审判员  文 焱二〇一六年十二月一日书记员  王 燕