广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2456号上诉人（原审被告，并案审理另案原告）：广州市盈方发展有限公司鹤山第一分店，住所地：广东省鹤山市**********之二、之三，统一社会信用代码：914************929。主要负责人：梁灿斌，该分店总经理。委托诉讼代理人：陈宝团，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：何雪琼，广东格林律师事务所律师。上诉人（原审原告，并案审理另案被告）：李晓玲，女，1986年7月26日出生，汉族，住广东省鹤山市******。委托诉讼代理人：冷宗华，男，住重庆市涪陵区********，由鹤山市******民委员会推荐。上诉人广州市盈方发展有限公司鹤山第一分店（以下简称“盈方公司”）、李晓玲因劳动合同纠纷一案，均不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。盈方公司上诉请求：撤销一审判决，驳回李晓玲的全部诉讼请求，支持盈方公司的诉讼请求；李晓玲承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、双方之间的劳动关系没有解除，依然存续。一审判决也已经查明，李晓玲没有向盈方公司辞职，盈方公司也没有解雇李晓玲，双方之间即使存在争执，也不意味劳动合同关系解除，相反，盈方公司一直要求李晓玲回店上班。二、退一万步讲，即使李晓玲以提起仲裁的方式解除劳动合同，也属于李晓玲个人意愿解除劳动关系，盈方公司也无须支付经济补偿。三、李晓玲多次以各种理由挑起纷争，并非善意当事人，不应当受到法律的保护。李晓玲辩称，答辩意见与上诉意见一致。李晓玲上诉请求：一、撤销一审判决第一项，判令盈方公司支付李晓玲违法解除劳动合同经济赔偿金187780.80元；二、撤销一审判决第二项，判令盈方公司支付2014年8月1日起至2018年4月1日止未签订书面劳动合同的另一倍工资284908.8元。三、本案受理费由盈方公司承担。事实和理由：一、一审判决不支持违法解除劳动合同经济赔偿金错误，以及计算工作年限错误。盈方公司决定于2018年4月24日起安排李晓玲到新会区工作，李晓玲不愿意去，至李晓玲第一次申请仲裁前（即2018年5月17日），盈方公司也没有安排工作，导致李晓玲失业至今，双方一直处于劳动关系停止状态，盈方公司还擅自停止为李晓玲缴纳社保，故盈方公司违法解除劳动合同的事实明显，理应支付经济赔偿金。另盈方公司的人事部主管多次承认李晓玲的工作年限为14年，盈方公司不能提供李晓玲的入职申请表，理应承担举证不能的不利后果，故应当认定李晓玲的工作年限为14年，并据此计算补偿金。二、一审判决以超过诉讼时效为由不支持未签订书面劳动合同另一倍工资不当。盈方公司答辩称，双方的劳动关系仍然存续，盈方公司无需支付解除劳动合同的补偿金。其他答辩意见与上诉意见一致。李晓玲向一审法院起诉请求判令：一、由盈方公司支付李晓玲违法解除劳动关系赔偿金187780.80元；二、由盈方公司支付李晓玲2014年8月1日起至2018年4月1日止期间的未签订无固定期限书面劳动合同的另一倍工资284908.80元；三、本案诉讼费由盈方公司承担。盈方公司向一审法院起诉请求：一、驳回李晓玲的全部诉讼请求；二、撤销《仲裁裁决书》（鹤劳人仲案字[2018]1103号）第一项裁决；三、本案诉讼费用由李晓玲承担。一审判决认定事实：李晓玲是盈方公司的员工，双方于2012年9月1日签订了劳动合同，约定合同期限为2012年9月1日至2014年7月31日，李晓玲的工作岗位是营业员，工作地点为江门鹤山。盈方公司自2012年9月份开始为李晓玲办理了社会保险参保手续至2018年4月份，盈方公司于2018年5月份以减员的方式为李晓玲停止办理社会保险参保手续。盈方公司的人事部主管高峰曾于2018年4月23日发短信给李晓玲，内容为：“李晓玲，你好，你的年假已于2018年4月23日休完到期，请于2018年4月24日10:00到江门市新会区******星汇广场首层1065-1087号班尼路上班（每月车费补贴300元），未来一周班表如下：4月24日10:00-19:00,4月25日10:00-19:00,4月26日10:00-19:00,4月27日10:00-19:00,4月28日至29日例休。请准时到岗上班，谢谢配合。”李晓玲认为上述短信内容是盈方公司在未征得其同意的情况下调动其岗位，故拒绝到新岗位工作，也未继续回到旧岗位工作。2017年6月至2018年3月期间，盈方公司每月向李晓玲实发工资分别为：5265.88元、4347.03元、4129.23元、4129.23元、5275.03元、4886.29元、6736.18元、6480.65元（4637.65元+1843元）、6220.55元、5427.99元，盈方公司代扣李晓玲的社保费个人部分为551.31元/月。根据企业机读档案登记资料显示，鹤山市*******服装店（以下简称奔路服装店）企业类型为个体户，经营场所为鹤山市*********之七铺位，于2004年10月25日登记成立，登记经营者为刘建州，于2013年5月22日注销，注销原因为：场地因素，经营场地合同期满。盈方公司企业类型为有限责任公司分公司（外商投资企业合资），住所地为鹤山市*********之二、之三，于2012年4月26日成立，登记负责人是刘建州，于2018年*月30日变更登记负责人为梁灿斌。2018年11月6日，李晓玲向仲裁委申请仲裁，要求盈方公司支付违法解除劳动关系赔偿金187780.80元及支付2014年8月1日至2018年4月1日未签订无固定期限书面劳动合同的另一倍工资284908.80元。盈方公司于2018年11月19日收到仲裁委的仲裁申请书等资料。仲裁委于2019年1月21日作出鹤劳人仲案字[2018]1103号仲裁裁决书。一审法院认为，本案立案案由为劳动争议，经审查，应为劳动合同纠纷。李晓玲是盈方公司招用的员工，双方签订了劳动合同，故应适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定处理本案纠纷。一、关于李晓玲要求盈方公司支付违法解除劳动关系赔偿金187780.80元的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”的规定，李晓玲有权以盈方公司停止为其缴纳社保为由要求解除劳动合同。李晓玲虽未直接向盈方公司提出解除劳动合同，但其在申请仲裁时提出要求盈方公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，应视为李晓玲通过申请仲裁的方式向盈方公司主张解除劳动合同，故双方劳动合同关系于盈方公司收到仲裁委送达的仲裁申请书等文书之日即2018年11月19日解除。至于李晓玲离职的原因，李晓玲认为是盈方公司未经其同意调动其岗位，但盈方公司不予确认，对此双方均不能充分证明，故根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条关于“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，盈方公司应向李晓玲支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，经济补偿的标准应以劳动合同解除前十二个月（即2017年11月至2018年10月）的平均工资计算，实发工资为2017年11月至2018年3月，月平均工资为6501.64元[（4886.29元+6736.18元+6480.65元+6220.55元+5427.99元+551.31元/月×5个月）÷5个月]。至于李晓玲的工作年限，李晓玲主张从2004年4月26日入职奔路服装店开始计算，盈方公司认为是2012年9月1日开始计算。由于奔路服装店与盈方公司是两个不同的法律实体，二者不仅在主体类型、经营地址等方面不同，且奔路服装店已注销，盈方公司是新成立的，而非李晓玲所主张的前者升格为后者，本案又无充分证据证明劳动者非因本人原因从奔路服装店被安排到盈方公司工作，故根据劳动合同和参保记录，一审法院认定李晓玲工作时间为2012年9月1日至2018年11月19日，经济补偿应计算6.5个月。因此，盈方鹤山店应支付李晓玲经济补偿为6501.64元/月×6.5个月＝42260.66元。综上，李晓玲以盈方公司停止为其缴纳社保视为盈方公司违法解除劳动关系为由主张赔偿金，于法无据，一审法院不予支持。二、关于李晓玲要求盈方公司支付2014年8月1日起至2018年4月1日止未签订无固定期限书面劳动合同的另一倍工资284908.80元的请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。李晓玲与盈方公司签订劳动合同载明的固定期限为2012年9月1日至2014年7月31日，即李晓玲应从2014年8月31日开始就知道自己权利被侵害，但李晓玲于2018年11月6日才申请仲裁，已超过仲裁时效期间，而盈方公司提出仲裁时效抗辩，故一审法院对李晓玲的该项请求不予支持。三、关于盈方公司要求驳回李晓玲全部诉讼请求以及要求撤销鹤劳人仲案字[2018]1103号仲裁裁决书第一项裁决的请求，由上述第一、二项处理结果可知，盈方公司符合上述第一、二项处理结果部分的诉讼请求一审法院予以支持，其他诉讼请求依法应予驳回。此外，对李晓玲主张盈方公司起诉超过法定期限的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定：“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”盈方公司于2019年2月18日收到仲裁裁决书，于2019年3月4日向一审法院起诉，未超出十五日的法定期限，故盈方公司起诉未超过诉讼时效。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、盈方公司于判决发生法律效力之日起七天内支付经济补偿42260.66元给李晓玲；二、驳回李晓玲的其他诉讼请求；三、驳回盈方公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由李晓玲负担5元，盈方公司负担5元。二审期间，盈方公司向本院提交其于2018年10月16日向李晓玲发出的通知以及送达凭证。李晓玲质证称，该证据没有原件，盈方公司也没有在一审期间提交，不属于新证据，不予认可。本院认为，盈方公司在二审提交的证据并没有提供证据原件以供核对，本院不予采纳。李晓玲在二审期间没有提交新的证据。一审认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是劳动合同纠纷。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕上诉人李晓玲、盈方公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。关于双方的劳动合同关系是否已经解除的问题。双方当事人均确认，在2018年4月23日，盈方公司通知李晓玲次日起到新会区门店上班，李晓玲对此提出异议后，双方产生纠纷，李晓玲不再到盈方公司上班，而盈方公司也在2018年5月份起停发李晓玲的工资以及停止为其缴纳社保。李晓玲认为其已经与盈方公司解除劳动合同；而盈方公司称其与李晓玲的劳动合同关系仍然存续。对此，本院分析如下：首先，双方当事人对李晓玲在2018年4月24日之后没有上班的事实无异议；其次，盈方公司在2018年5月份起停止向李晓玲发放工资和缴纳社保至今。而如果盈方公司认为双方劳动关系仍然存续，理应继续向李晓玲支付工资或者生活费，并继续缴纳社保；再次，没有充分的证据证明盈方公司在此期间通知李晓玲回公司上班，盈方公司也没有对李晓玲缺勤的情况作出处理，应当视为其对双方已经解除劳动合同这一事实的确认。综上，盈方公司称双方劳动关系仍然存续的理由不能成立，本院不予支持。关于双方解除劳动关系的原因的问题。经一审法院查明，因李晓玲对盈方公司对其上班地点予以变动，李晓玲不同意到新地点上班，导致双方无法就工作地点通过协商达成一致，李晓玲即向劳动争议仲裁委员会申请本案仲裁。鉴于盈方公司并未明确表示与李晓玲解除劳动合同，而李晓玲在无法与盈方公司协商一致的情况下，即向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求盈方公司支付解除劳动合同的赔偿金，应当视为李晓玲主动申请与盈方公司解除劳动合同。而盈方公司并无充分证据证明其通知李晓玲回公司上班，因此，应当视为双方协商一致解除劳动合同。关于盈方公司应当支付经济补偿金的数额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，盈方公司应当向李晓玲支付解除劳动合同的经济赔偿金。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，经济补偿的标准应以劳动合同解除前十二个月的平均工资计算。一审法院经审查，认定李晓玲2017年11月至2018年3月的月平均工资为6501.64元，对此双方当事人均没有异议，本院予以确认。至于李晓玲的工作年限，李晓玲主张从2004年4月26日入职奔路服装店开始计算，盈方公司认为是2012年9月1日开始计算。由于奔路服装店与盈方公司是两个不同的法律实体，二者不仅在主体类型、经营地址等方面不同，且奔路服装店已注销，盈方公司是新成立的，而非李晓玲所主张的前者升格为后者，本案又无充分证据证明劳动者非因本人原因从奔路服装店被安排到盈方公司工作，故应当认定李晓玲自2012年9月1日与盈方公司建立劳动关系至2018年4月。一审法院认定李晓玲工作时间为2012年9月1日至2018年11月19日不当，本院据此予以调整。李晓玲经济补偿应计算为6个月，一审法院认定盈方公司应支付李晓玲经济补偿为6501.64元/月×6.5个月＝42260.66元有误，本院予以纠正。本院经重新核算，认定李晓玲的经济补偿金应为6501.64元/月×6个月＝39009.84元。盈方公司称李晓玲单方解除劳动合同，其无需支付经济补偿金以及李晓玲上诉称盈方公司属违法解除劳动合同，其与盈方公司于2004年4月26日起建立劳动关系的理由均不成立，本院不予支持。关于李晓玲要求盈方公司支付2014年8月1日起至2018年4月1日止未签订无固定期限书面劳动合同的另一倍工资的问题。李晓玲入职盈方公司后，双方于2012年9月1日签订了劳动合同，约定合同期限为2012年9月1日至2014年7月31日。此后，双方没有续签劳动合同，但双方一直按照原劳动合同的约定履行。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资”的规定，李晓玲请求盈方公司支付2014年8月1日起至2018年4月1日止未签订无固定期限书面劳动合同的另一倍工资的请求依据不成立，一审判决不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对李晓玲的工作年限认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初851号民事判决；二、广州市盈方发展有限公司鹤山第一分店于本判决发生法律效力之日起七天内支付经济补偿39009.84元给李晓玲;三、驳回李晓玲的其他诉讼请求；四、驳回广州市盈方发展有限公司鹤山第一分店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决收取。二审案件受理费20元(已由上诉人广州市盈方发展有限公司鹤山第一分店预交10元，上诉人李晓玲预交10元)，由上诉人广州市盈方发展有限公司鹤山第一分店、李晓玲各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇一九年九月二十六日法官助理 吴碧如书 记 员 梁丹婷