江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终8278号上诉人（原审被告）：武汉市福和建筑劳务工程有限公司，住所地在湖北省武汉市新洲区邾城街向东村。法定代表人：齐文彦，该公司董事长。委托诉讼代理人：余大学，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：李凯，北京金台（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭奎，男，1968年12月12日出生，汉族。上诉人武汉市福和建筑劳务工程有限公司（以下简称福和公司）因与被上诉人郭奎承揽合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初3174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月9日公开开庭进行了审理。上诉人福和公司的法定代表人齐文彦及其委托诉讼代理人余大学、李凯，被上诉人郭奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福和公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郭奎原审诉讼请求并由其承担本案一、二审诉讼费用，或者将本案发回重审，追加张春斌为本案共同被告。事实和理由：1.一审判决采信非法证据。案涉欠条加盖的武汉市福和建筑劳务工程有限公司太古冷链物流南京项目部（以下简称南京项目部）印章系伪造，对该非法证据应不予采信。福和公司是劳务性质的分包公司，无须成立项目部，即使成立也属非法组织。福和公司提供的证据足以证明福和公司未成立南京项目部，受托人张春斌身兼两职，南京项目部印章系私刻的事实，一审判决对福和公司提供的抗辩证据却未予采信。2.一审判决认定事实错误。首先，一审判决错误认定张春斌全面负责该项目的现场施工管理构成代理权表象。福和公司委托张春斌担任施工现场负责人，其职责是负责与发包方联络，服从发包方的管理，现场施工安全、质量以及进度。并非判决认定的“全面负责人”，且该授权是“对内”的，张春斌无权对外签订合同租赁工程机械和运输工具等。根据发包方出具的证明，施工现场只存在发包方的项目部，并非福和公司的项目部，相对人对此应当知悉。其次，张春斌在接受福和公司的委托以后，又接受另一单位的委托担任现场负责人，并以该单位名义与发包方签订施工合同。第三，根据劳务分包合同约定的工作内容及价款组成内容来看，完成“室外总体水电安装工程中除消防给水系统外所有管线管道及其附件敷设、井道砌筑、土方开挖及回填”的工作内容并不需要租赁挖掘机，“所有材料的场内运输及二次转运、堆码、装卸车费以及人员的窝工费用”等仅涉及人工费用，不涉及挖掘机和场外运输费。3.一审判决适用法律不当。案涉施工现场仅悬挂发包方项目部的牌子，可以证明相对人明知施工现场没有福和公司的项目部，一审判决错误适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十九条关于表见代理的规定，应当适用合同法第四十八条的规定，在未经福和公司追认的情况下，应由判决行为人张春斌承担责任。4.一审法院口头驳回福和公司要求追加张春斌为被告的申请错误。福和公司在答辩期间提出书面申请，要求加张春斌为本案被告，一审法院口头驳回，对福和公司在庭审中的再次追加申请亦未准许。从本案事实和证据来看，张春斌不参加本案诉讼，难以查清事实真伪。5.福和公司签订的劳务分包合同的标的为102万，需要挖机作业的土方量共计10497.04方，总价为88466.3元，且福和公司已经对外支付民工工资129万元，而本案与案外人荣杰友起诉的另一案件总标的为167.9万元，超过70%的工程量，实际施工的工程量不实。此外，福和公司曾与郭奎在施工完以后对过账，对账余额仅20余万，而本案起诉金额为35万元。郭奎辩称，福和公司称南京项目部印章系张春斌伪造，郭奎对此并不知情，仅知晓张春斌可以代表福和公司。福和公司称相关部门规章规定其无权成立项目部，但在同一工地上也有其他劳务公司依据劳务合同要求郭奎提供机械施工。福和公司称其没有使用机械的权利，但其经营范围包括基础建设工程、土石方工程。至于福和公司与发包方之间的合同关系和郭奎无关。郭奎仅与张春斌对过账，对账余额为38.9万元，张春斌支付3万元后出具了35万元的欠条，其余金额是郭奎给予的优惠，郭奎并未与福和公司其他人员对过账。郭奎向一审法院起诉请求：福和公司立即支付挖机台班费35万元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月25日，福和公司与中建三局集团有限公司安装事业部工业设备安装经理部（以下简称中建三局经理部）签订一份《太古冷链南京项目室外总体水电安装工程劳务分包合同》，约定由福和公司承包位于南京经济技术开发区疏港路1号龙潭物流基地A-36号的太古冷链物流南京项目机电安装工程（以下简称案涉工程），承包方式为劳务分包（包工包辅料）、包工期、包质量、包安全、包文明施工；承包范围及工作内容为室外总体水电安装工程中除消防给水系统外所有管线管道及其附件敷设、井道砌筑、土方开挖及回填；合同工期总日历天数101天，开工日期为2015年5月12日（具体开工日期以实际进场时间为准），完工日期为2015年8月20日；合同金额暂定102万元，采用固定综合单价方式计算，该综合单价为含税包干价，是福和公司完成本合同承包范围内约定的包括施工图、施工组织设计、施工措施、规范、技术交底及定额等规定的所有工作、在质量保证期内所应承担的各项义务和应承担的全部费用，包含所有材料的场内运输及二次转运、堆码、装卸车费用以及人员的窝工费用等。双方还对质量安全标准、合同履约保证金、付款方式、工程结算、环境保护与职业安全健康、材料管理、双方职责、争议解决等事项作了约定。之后双方还签订了安全生产协议等合同附件。同年5月15日，福和公司授权张春斌为案涉工程的现场负责人，负责现场安全生产管理工作，有权处理工程施工全过程的安全生产管理，配合南京市建筑安全监督站项目监督员的监督工作，并负责工程施工管理过程中现场事务联系，协调工作。2015年12月16日，福和公司致函中建三局经理部，告知其因太古冷链物流南京项目室外管网工程劳务分包方的现场负责人存在诸多问题，福和公司党委及管委会研究决定解除张春斌的现场负责人职务。2015年6月1日，张春斌以福和公司名义与郭奎签订一份租赁协议，并加盖南京项目部公章。协议约定由福和公司租用郭奎的挖机，机械使用时间由福和公司确认，小挖机（65型号）112.5元/小时、小挖机（70型号）112.5元/小时、大挖机（150轮式）200元/小时、破碎200元/小时，每个月按总数的70%付款，剩余余款年底结清。协议签订后，福和公司陆续租用郭奎的挖机用于太古冷链物流南京项目部工程施工。2016年2月7日，张春斌以福和公司委托人的身份向郭奎出具一份欠条，并加盖南京项目部公章，欠条内容为：今欠郭奎挖机台班费叁拾伍万圆整（￥350000），工地南京太古冷链物流。因福和公司一直未付款，故郭奎诉至一审法院要求处理。二审诉讼中，双方当事人对以上事实认定无异议，本院依法予以确认。一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，张春斌当时系福和公司案涉工程的现场负责人，全面负责该项目工程的现场施工管理工作，其虽无代理福和公司对外签订合同的权利，但因张春斌全面负责该项目工程的现场施工管理工作的行为足以使郭奎相信其作为现场负责人有权代表福和公司对外发生业务关系，其向郭奎出具的欠条真实有效，一审法院对此予以采信。郭奎依据租赁协议及张春斌出具的欠条向福和公司主张欠款，有事实和法律依据，故一审法院对郭奎的诉讼请求予以支持。福和公司抗辩其在案涉工程中仅提供劳务，不涉及机械使用，且租赁协议和欠条中所加盖的南京项目部印章系张春斌伪造，但从福和公司与中建三局经理部签订的劳务分包合同来看，合同明确约定施工内容为室外总体水电安装工程中除消防给水系统外所有管线管道及其附件敷设、井道砌筑、土方开挖及回填，合同价款包含所有材料的场内运输及二次转运、堆码、装卸车费用以及人员的窝工费用等，福和公司也没有提供充分而有效的证据证明印章为伪造，故一审法院对福和公司的上述抗辩意见不予采纳。据此，依照合同法第四十四条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：福和公司于一审判决生效后三日内支付郭奎挖机台班费35万元。一审案件受理费6550元，减半收取3275元，由福和公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：就张春斌私刻南京项目部印章事宜，福和公司法定代表人齐文彦于2016年5月向公安机关报案，并先后通知戴运才、刘加兵到公安机关陈述情况，福和公司齐文彦确认授权戴运才全权负责案涉工程，戴运才与刘加兵是舅甥关系。戴运才在公安机关的陈述与齐文彦上述陈述基本一致，并确认经人介绍在南京委托张春斌担任案涉工程现场负责人，并让刘加兵负责与张春斌进行工作衔接，听张春斌说因案涉工程欠郭奎挖机费用23万元。刘加兵在公安机关确认就南京项目部印章的事实陈述有所隐瞒，后愿意如实陈述，系因张春斌作为案涉工程现场负责人，因甲方的要求需要福和公司的印章以方便开展业务，如果以通邮方式将文件往返南京、武汉两地并不现实，经转达后戴运才让张春斌刻制一枚印章。张春斌在公安机关陈述戴运才挂靠福和公司承接案涉工程，委托其作现场负责人，工程开工一星期左右就有南京项目部印章，是福和公司快递寄来的，该枚印章除用于工地上制作安全资料以外，还与工人、挖机老板签合同，涉及的机械施工项目有挖机、吊车和农用运输车，出具的欠条有郭奎挖机费35万元等，都有记录，后来都给了戴运才。公安机关从中建三局案涉工程项目部孟亮处调取的《总包对分包进场安全总交底》文件上落款日期为2015年5月20日，分包单位处加盖南京项目部印章并有张春斌、刘加兵的签名，以及其他多份加盖该印章的资料。此外，福和公司就其主张的因案涉工程需用郭奎的挖机台班系由中建三局提供，且中建三局已与郭奎结算相关费用的证据，福和公司确认从证据形式上看不出相关证据材料是经过中建三局确认的，且相关数据也系福和公司自行计算所得。对该部分证据，郭奎称中建三局自用的挖机台班费用与案涉35万元欠条无关。因福和公司提供的该部分补充证据无法反映证据的来源，证据内容与福和公司主张的待证事实之间的关联性亦无法体现，故本院对该部分证据的真实性及其与本案的关联性不予确认。另，福和公司确认就案涉工程未与中建三局进行结算。郭奎除提供案涉欠条以外，还提供挖土机台班签证单证实其工作量；福和公司确认签证单上载明的挖机型号与案涉工程适合，结算单价符合正常的市场价格，但是挖机工作时长与案涉工程的工作量并不匹配。郭奎述称不能以劳务分包合同中载明的方量为依据进行判断，在实际施工中还需承担破碎、运送等工作，福和公司确认就其主张的工作时长与工程量不匹配并无反证可以提供。就追加张春斌为本案被告的申请，福和公司认为张春斌超越代理权限，应由张春斌承担向郭奎支付欠款的责任。一审法院系以简易程序审理本案，已于开庭之时口头驳回福和公司的追加申请并记入开庭笔录。随后，福和公司又提出张春斌不到庭不能查明案件事实，一审法院向福和公司释明可以申请张春斌到庭作证，福和公司表示清楚。二审诉讼中，郭奎明确表示并不要求张春斌作为本案被告。本案二审争议焦点在于：1.张春斌使用南京项目部印章与郭奎签订租赁协议的行为是否构成对福和公司的表见代理；2.案涉欠条能否作为结算的依据;3.一审法院口头驳回福和公司追加张春斌为本案被告的申请是否存在程序错误。本院认为，1.案涉工程系福和公司分包，张春斌系福和公司授权委托的现场负责人，有权代表福和公司处理与案涉工程有关的安全生产管理、现场事务联系、协调等工作。福和公司在二审诉讼中提供的公安机关笔录可以证实为满足工程施工需要，福和公司认可的另一现场负责人戴运才允许并知情南京项目部印章的存在，且在与中建三局往来的多份安全资料中均加盖有该枚印章。故福和公司上诉主张南京项目部印系张春斌私刻并非客观事实，本院对此不予确认。郭奎基于对张春斌身份的依赖，有充分理由相信张春斌作为现场负责人，以南京项目部印章与其签订的租赁协议可以代表福和公司，张春斌的签约行为构成对福和公司的表见代理。案涉2016年2月7日欠条载明南京项目部欠郭奎挖机台班费35万元，虽然福和公司于2015年12月16日曾致函中建三局经理部，取消对张春斌的授权，但福和公司并未提供证据证明郭奎知道或应当知道该节事实，也即不足以证明郭奎明知张春斌已被取消授权仍与其进行结算的事实。此外，郭奎还提供了挖土机台班签证单，可以证实不同型号挖机的工作时长，以佐证案涉欠条金额的真实性。福和公司确认挖机型号适合案涉工程，结算单价符合正常的市场价格，就其主张的工作时长与需要工作的方量不匹配一节，在郭奎就工作内容作出解释的情况下，福和公司并未提供反证，故案涉欠条可以作为结算依据。就福和公司上诉主张曾与郭奎在施工完成以后对过账，对账余额仅为20余万元，福和公司并未就此提供对账单等直接证据。目前仅有戴运才在公安机关的陈述，且陈述内容也系从张春斌处传来，而张春斌本人在公安机关的陈述是向郭奎出具了35万元的欠条，两者陈述并不一致，故仅依据戴运才的陈述不足以证实案涉欠条部分金额系虚构的事实。同时，福和公司亦确认就案涉工程尚未与中建三局进行结算，故在福和公司就其抗辩主张并未提供证据的情况下，应由其承担不利的法律后果。福和公司系本案被告，是否追加被告属于原告在法律规定的范围行使其诉讼权利的行为，郭奎认为张春斌代表的是福和公司，福和公司应当承担给付欠款的责任，并不要求追加张春斌为被告，故一审法院当庭驳回福和公司追加张春斌为被告的申请，符合诉讼法律规定。在福和公司坚持认为张春斌不到庭不足以查明本案事实的情况下，一审法院已经向其释明可以申请张春斌为证人，但福和公司并未申请张春斌出庭作证。而张春斌在公安机关的陈述已经可以印证郭奎提供的租赁协议以及案涉欠条系张春斌实际经办的事实。综合以上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。福和公司的上诉请求欠缺事实及法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人福和公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  王方方二〇一六年十二月二十三日书记员  胡 戎