四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川04民终1079号上诉人（原审被告）：杨德文，男，汉族，1968年1月15日出生，住云南省大理白族自治州祥云县，现住四川省攀枝花市东区。委托诉讼代理人：潘伟英，攀枝花市东区倮果法律服务所法律工作者，特别授权，执业证号码：32303071100036。被上诉人（原审原告）：四川鼎能建设（集团）有限公司，住所地：四川省成都市青羊区金泽路1号川煤集团13层，代码：79788233-7。法定代表人：吕志刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：向松，四川三才律师事务所律师，特别授权，执业证号码：15104201010605424。上诉人杨德文因与被上诉人四川鼎能建设（集团）有限公司（以下简称鼎能公司）劳动合同纠纷一案。不服四川省米��县人民法院（2016）川042民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月30日公开开庭进行了审理。上诉人杨德能及其委托诉讼代理人潘伟英，被上诉人鼎能公司的委托代理人向松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨德能上诉请求：撤销一审判决，改判杨德文与鼎能公司之间存在事实劳动关系，并承担本案诉讼费。事实和理由：一、杨德文与鼎能公司之间存在事实劳动关系。鼎能公司将本公司部分业务非法转包给不具备用人主体资格的自然人金厚友，应由具备用工主体资格的发包方鼎能公司承担责任；杨德文提供的劳动是鼎能公司业务组成部分，且工资也是由鼎能公司发放，谁代领代发，只是工资的一种发放方式，不影响本案定性。二、一审法院未尽法律义务调取证据，对现有证据不作确定，应承担判决不公的法律责任。举证期限内，杨德文向一审法院递交了调取证据书面申请，其中包括向鼎能公司调取职工花名册以及财务账本的申请，以此证明廖光烈是该公司管理人员和杨德文住院期间医疗费支付情况，此证据是本案的基本证据。一审法院仅凭杨德文一句话就放弃了法定义务，应属不作为。此证据掌握在鼎能公司手中，根据证据规则，有证据而不出示证据，人民法院可以直接判决其败诉。而一审法院不但自己违法，还支持鼎能公司的违法行为。鼎能公司辩称，被上诉人鼎能公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鼎能公司向一审法院起诉请求：判决鼎能公司与杨德能之间不存在劳动关系，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年10月21日18时05分，杨德文因后尿道断裂，右侧耻���下支及坐骨骨折到米易医院治疗；同日21时48分杨德文转入中心医院治疗，2014年12月24日16时30分杨德文出院后又于当日16时53分入住中心医院治疗至2015年8月20日出院。米易医院将杨德文的伤诊断为：后尿道损伤断裂、右侧耻骨下支及坐骨骨折；中心医院将杨德文的伤诊断﹙第一次﹚为：1、创伤性尿道断裂，后尿遒狭窄，骨盆骨折，腰椎损伤？腰椎骨折内固定术后；﹙第二次﹚为：1、尿道断裂后尿道狭窄、骨盆骨折，泌尿系统感染，膀胱造瘘术后，腰椎骨折治疗后。2015年10月9日，经攀枝花法正司法鉴定中心鉴定，杨德文的致残程度为玖级伤残。2015年12月8日，杨德文向米易县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确定其与鼎能公司之间建立了劳动关系，2016年1月18日米易县劳动人事争议仲裁委员会以米劳人仲案[2015]112号仲裁裁决书确认：杨德文于2014年9月下旬与四川���能建设（集团）有限公司建立了劳动关系。另查明，杨德文与鼎能公司未签订任何劳动合同或相关招用记录，也未从鼎能公司处领取过工资。鼎能公司为支持其主张，向一审法院提交了以下证据：1．营业执照、组织机构代码证、法人身份证复印件、法人身份证明，拟证明鼎能公司的主体适格。对此证据杨德文无异议，一审法院予以采信；2．米劳人仲案[2015]112号仲裁裁决书。拟证明本案已进行了仲裁，其对仲裁结果不服。对此证据杨德文无异议，一审法院予以采信；杨德文为支持其主张，向一审法院提交了以下证据：1．杨德文受伤后在米易医院、中心医院的住院证明、住院记录。拟证明杨德文于2014年10月21日受伤后到米易医院治疗后转至中心医院继续治疗，2015年8月20日出院。对此证据的真实性、合法��鼎能公司虽无异议，但主张该证据不能证明杨德文是在其公司的工地上受伤，对该证据的关联性不予认可。一审法院认为，该证据真实性、合法性已得到鼎能公司认可，故对其真实性、合法性一审法院予以采信，该证据能否证明杨德文是在鼎能公司工地上受伤，一审法院将结合其他证据予以分析确定；2．米劳人仲案[2015]112号仲裁裁决书。拟证明本案已进行了仲裁，该仲裁结果合法有效。对此证据鼎能公司虽无异议，但主张该仲裁裁决书上注明如果不服仲裁裁决的可以向米易法院提起诉讼，本案已经提起诉讼，故仲裁结果尚未生效。一审法院认为，双方对该证据均无异议，一审法院予以采信，因本案已经进入诉讼程序，故该证据尚未生效；3．照片两张，分别是工程概况和管理人员名单。拟证明工程概况中注明该工地的施工单位是鼎能公司，廖光烈是鼎能公司管理人员，其伤后是廖光烈送到医院治疗，并为其支付了医药费。鼎能公司对该证据不予认可，主张该证据上的“廖光烈”和仲裁裁决中注明的“廖光列”名字不一致，不能认定是一个人。一审法院认为，“廖光烈”与“廖光列”是否是同一人一审法院将结合其他证据予以分析确定；4．攀枝花法正司法鉴定中心致残程度鉴定书。拟证明其致残程度为玖级伤残。鼎能公司对该证据的真实性无异议，对合法性及关联性有异议，主张该证据不能证明杨德文是在其公司的工地上受伤，与其公司有劳动关系。对此证据一审法院将结合其他证据予以分析确定；5．证人伍建军的书面证言。其内容为：其是鼎能公司的职工，与杨德文一起在鼎能公司龙阳丽园工地上工作，目睹了杨德文受伤的全过程，其将于2016年1月10日出国务工，故不能到庭作证。鼎能公司对该份证据不予认可，主张根据相关法律规定伍建军作为本案唯一的证人必须出庭作证，证人伍建军书写证言的纸张系攀枝花市东区法律服务中心的信签纸，不排除系杨德文的委托诉讼代理人诱导伍建军作出错误证言的可能性，且伍建军本身就无证据证明其是鼎能公司的员工，故该证据不能证实杨德文是鼎能公司的员工。一审法院认为，在民事诉讼活动中，证人若非民事诉讼法第七十三条规定的特殊情形，证人应到庭作证，否则证言不能作为证据采纳，伍建军虽在证言中书写明其因出国务工，不能出庭作证，但其是否真的出国务工，一审法院无法确认，且伍建军也未提供其是鼎能公司职工的相关证据，故对其证言一审法院不予采信。依据杨德文的申请，一审法院调取了米劳人仲案[2015]112号的庭审笔录。拟证明米易县劳动人事争议仲裁委员会对其��供的证据已依法进行了确认。鼎能公司对该证据的真实性虽予认可，但主张该仲裁裁决书上注明如果不服仲裁裁决的可以向米易法院提起诉讼，其公司依据该注明，已就本案提起了诉讼，故仲裁依据的证据不能直接采信，且根据该庭审笔录可以看出，仲裁委仅凭一个未到庭作证的证人证言，就认定杨德文与其公司有劳动关系，显然违反了相关法律的规定。一审法院认为，该证据系米易县劳动人事争议仲裁委员会依职权制作，对其真实性、合法性一审法院予以采信，因本案已进入诉讼程序，米劳人仲案[2015]112号仲裁裁决书未生效，不能作为证据使用。一审法院认为，本案是劳动争议纠纷。关于本案，双方争议的焦点是鼎能公司与杨德能之间是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证���。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、出名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案不属于举证责任倒置的劳动争议案件，故杨德文主张其与鼎能公司有劳动关系，应首先提供可以初步反映劳动者与用人单位之间存在某种提供劳动与接收劳动相关关系的证据。本案中，杨德文提交的龙阳丽园项目部外公示的工程概况和管理人员名单照片，因该照片无拍摄时间，无拍摄地点且无其他证据可以证明该照片中的廖光烈（列）支付了杨德文的医疗费并处理了其受伤一事，故对该组照片证明廖光烈是鼎能公司员工，廖光烈对杨德文受伤一事的处理证明杨德文与鼎能公司存在劳动关系的主张不予支持；证人伍建军的书面证言虽然证实了其是杨德文在龙阳丽园工作时的同事也看到了杨德文受伤的经过，但伍建军提供证人证言时无证据可以证明其本身和鼎能公司存在劳动关系且不存在劳动争议，同时伍建军是否因出国才无法出庭作证无法核实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定，除经人民法院许可的特殊情形，证人不到庭，证言不能作为证据采纳，对伍建军证实杨德文系鼎能公司职工且在上班期间受伤的证言不予采信。杨德文在庭审中主张其受伤的医疗费系鼎能公司职工廖光列支付且费用收据在鼎能公司处并申请法院调取该缴费清单，一审法院在告知鼎能公司提供杨德文住院费用清单后，鼎能公司回复无杨德文受伤的缴费收据，杨德文要求鼎能公司承担举证责任倒置的责任，经审查本案不属于举证责任倒置的劳动争议案件且根据《中华人民共和��劳动争议调解仲裁法》第六条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，本案中杨德文未提供证据证明其受伤后系鼎能公司支付的药费故不能认定该缴费收据是由鼎能公司掌握，故对杨德文要求鼎能公司承担举证责任的主张不予支持。根据《劳动法》第八十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，鼎能公司在收到米劳人仲案[2015]112号仲裁裁决书后在十五日内向一审法院提起了诉讼，一审法院对该案立案受理后，米劳人仲案[2015]112号仲裁裁决书不发生法律效力，对于杨德文主张的该仲裁合法有效，应直接采信该仲裁采信的证据并按照该仲裁裁决结果的主���一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第八十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第四十七条、第四十八条、第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十三条的规定，判决：鼎能公司与杨德文之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由杨德文承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，一、关于鼎能公司与杨德能之间是否存在事实劳动关系的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。��德文未提供“工作证”、“服务证”等能够证明是鼎能公司职工身份的证件；也未提供其他劳动者的证言等，应当承担举证不能的法律后果。杨德文提出与鼎能公司之间存在事实劳动关系的积极主张，与查明事实和法律依据不符，本院不予支持。一审法院据此作出相应判决，并无不当，本院予以维持。二、关于一审法院是否存在未调取证据，未确认现有证据的问题。2016年2月29日杨德文向一审法院申请调取其住院费发票和伤残鉴定费发票；同年5月5日一审法院就相关问题询问杨德文，同日杨德文又申请调取鼎能公司参保和领取保险（杨德文）情况；鼎能公司职工花名册（廖光烈是否该公司员工）；鼎能公司财务账本（杨德能医疗、护理及鉴定费支付情况）。2016年6月27日，一审法院公公开庭进行审理，组织双方对包括以上证据在内的证据进行举证、质证和认证。杨德文当庭陈述：“审：被告你们写的申请调取的证据是否都出示完毕？被代：是的，都出未完毕。”7月12日一审法院据此作出的（2016）287号民事判决书中也载明上述审判活动情况。杨德文提出一审法院未尽法律义务调取证据，对现有证据不作确定的主张，与查明事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人杨德文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨德文负担。本判决为终审判决。审判长  雷晓芳审判员  衡 心审判员  王 前二〇一六年十二月五日书记员  倪林蓉