广东省中山市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤2072刑初450号公诉机关中山市第二市区人民检察院。被告人谢彬，男，1982年11月17日出生于湖南省双峰县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地双峰县。因本案2018年5月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人谢利池，湖南楚为律师事务所律师。被告人贺世田，男，1984年10月13日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地双峰县。因本案于2018年5月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人张合亮，湖南楚为律师事务所律师。辩护人彭超，湖南楚为（深圳）律师事务所律师。中山市第二市区人民检察院以中检二区刑诉（2019）377号起诉书指控被告人谢彬、贺世田犯非法经营罪，于2019年2月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月25日、8月13日公开开庭审理了本案。中山市第二市区人民检察院指派检察员陈勤、冯正略出庭支持公诉，被告人谢彬及其辩护人谢利池、被告人贺世田及其辩护人张合亮、彭超到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第二人市区人民检察院指控，被告人谢彬、贺世田未取得烟草专卖零售许可证。2018年5月23日下午1时许，中山市烟草专卖局会同中山市公安局联合执法，在我市某路段一楼电梯入口处查获正在从悬挂套牌号粤Ｓ×××××别克小汽车内卸载货物的被告人谢彬、贺世田，并当场从上述车内及车尾处起获云烟、利群、玉溪、芙蓉王、黄鹤楼、中华、贵烟、冬虫夏草、南京等9个品牌共计2200条卷烟。随后，公安人员在谢彬、贺世田租住的该处五楼502房及二人身上查获手机6部、银行卡3张、谭正居民身份证1张等物品一批。经抽样检验，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，鉴定价值人民币43.100598万元。公诉机关当庭宣读并出示了公安机关出具的抓获经过、中山市烟草专卖局案件移送书、检查笔录、《证据先行登记保存通知书》、《证据复制（提取）单》、《抽样取证物品清单》、《移送财物清单》、《案件情况说明》、扣押清单、现场缴获香烟照片、厂房、车辆租赁协议及租金收据、粤Ｓ×××××行车轨迹、行车图像等资料、微信记录、通话记录、《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片、证人吴某、王某的证言及辨认笔录、证人洪某的证言、被告人谢彬、贺世田的供述及辨认笔录等证据以证实上述指控。公诉机关据此认为，被告人谢彬、贺世田违反国家规定，结伙非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人谢彬辩称其本人不经营烟草生意，仅帮张总做物流，其行为应构成销售伪劣产品罪。其辩护人提出：1.公诉机关指控被告人谢彬在没有取得烟草专卖零售许可证的情形下，非法经营烟草不成立，谢彬不构成非法经营罪的共犯；2.根据现有证据，本案应定性为销售伪劣产品罪；3.现有证据不能充分证明谢彬有销售伪劣产品罪的行为，本案中谢彬只是怀疑张总不正常，并不明知张总经营的是伪劣卷烟，故其不构成犯罪。4.如认定被告人谢彬构成销售伪劣产品罪，其具有下列从宽处罚的量刑情节：本案涉案的卷烟均未卖出，属于犯罪未遂；被告人谢彬在销售伪劣产品罪中系从犯。被告人贺世田对公诉机关指控的罪名无异议，辩称其是被抓获之后才知道是假烟。其辩护人提出：一、被告人贺世田不构成犯罪，应该判处无罪。1.现有证据不能证明谢彬的上线张总委托谢彬代为发货具有经营的行为；2.即使张总委托谢彬发货是一种经营行为，也不能得出谢彬明知发送的货物为伪劣卷烟；3.即使谢彬构成非法经营罪，贺世田也不构成非法经营罪。贺世田与谢彬商量的是在中山做物流，并不是做违法乱纪的事情，贺世田不存在任何的犯意。二、公诉机关指控涉案卷烟价值为431005.98元的数额不成立，该价值系由中山市烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组作出，不具有合法性和真实性。经审理查明：2018年5月，被告人谢彬、贺世田在明知未取得烟草专卖部门许可的情况下，租赁粤Ｅ×××××小货车作为运输工具、租赁位于中山市作为仓库，从事接收、搬运、储存、分装卷烟。同年5月23日下午1时许，被告人谢彬接收香烟并驾驶悬挂套牌号粤Ｓ×××××别克小汽车运送至上述仓库。随后，中山市烟草专卖局执法人员联合公安人员在该仓库一楼电梯入口处将正在卸载货物的谢彬、贺世田抓获，并当场从上述车内缴获云烟、利群、玉溪、芙蓉王、黄鹤楼、中华、贵烟、冬虫夏草、南京共9个品牌2200条卷烟；在谢彬、贺世田租住的该处五楼502房及二人身上查获手机6部、银行卡3张、谭某居民身份证1张等物品一批。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，上述缴获的9个品牌卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经鉴定，上述9个品牌卷烟2200条共价值431005.98元。上述犯罪事实，有下列证据证实：1.公安机关出具的抓获经过证实，2018年5月23日下午1时许，公安人员在中山市抓获被告人谢彬、贺世田。2.中山市烟草专卖局作出的《证据先行登记保存通知书》、《检查笔录》、《抽样取证物品清单》、移送财物清单证实，2018年5月23日，烟草执法人员联合公安人员在中山市横栏镇三沙贤五街59号门前对被告人谢彬、贺世田卸货的粤Ｓ×××××的小型汽车上进行检查，现场查获云烟、中华等9个品牌卷烟共2200条。当日，烟草专卖局对上述香烟进行抽样取证后将该批香烟移交公安机关。3.广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》证实，被缴获的9个品牌卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。4.中山市烟草专卖局依据《广东省烟草专卖局关于发布2018年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》出具的《烟草专卖品价值情况》证实，涉案卷烟2200条价值共计431005.98元。5.中山市烟草专卖局出具的《证明》证实，经查询烟草行业专卖管理信息系统，谢彬、贺世田均未在中山烟草专卖局申请办理《烟草专卖零售许可证》。6.现场勘验检查笔录、方位图、平面示意图及现场照片证实，案发现场位于中山市，现场一楼可见悬挂粤Ｓ×××××蓝色别克商务车尾部向电梯间门口，车内、车尾部地面见大量用编织袋包裹、内用纸箱包装的货物。部分编织袋上可见收货地址，部分纸箱开启可见香烟。现场八楼仓库可见大量包装纸板、胶带、泡沫箱存放。7.公安机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单证实，公安机关从被告人谢彬处扣押粤Ｓ×××××车辆1部、沪Ｃ×××××、粤Ｓ×××××行驶证各1本、手机4部、手机卡5张、谭某身份证1张、邮政储蓄银行卡1张、纸箱厂销售及送货单据9张；从被告人贺世田处扣押手机2部、622＊＊＊995湖南省农村信用社银行卡1张、622＊＊＊＊794建设银行卡1张、某路段租金、押金收据2张、某路段厂房租赁合同1份（承租方：谭某）、粤Ｅ×××××小货车1部（该车于2018年7月2日发还所有人）。8.厂房租赁合同及租金收据证实，“谭某”于2018年5月22日与吴炎胜签署的某路段8楼租赁合同，并支付了2500元租金及3000元押金。9.车辆租赁协议等资料证实，2018年3月13日，贺世田向某汽车租赁公司东莞分公司以2500元每月租赁粤Ｅ×××××小货车6个月，租金合计15000元，保证金6000元。10.粤Ｓ×××××车辆卡口信息、行车轨迹、行车图像、车辆信息证实，2018年5月23日12时34分许，涉案的悬挂粤Ｓ×××××蓝色别克商务车被中山市某村路段卡口监控记录；经查询涉案车辆为套牌车辆（粤Ｓ×××××登记为灰色骊威小汽车）。11.公安机关从谢彬手机内提取的微信记录、通话记录证实，与备注为“张总”的号码186××××0294在2018年5月23日有9次呼叫，其中3次接通；与“张总”（微信昵称“祥龙”、微信号“ｗｘｉ*****ｋ22”）微信聊天显示5月20日、5月22日，双方就收货地址及司机联系等进行联络。12.中山市人民检察院司法鉴定中心出具的《电子数据检验报告》证实，从被告人贺世田手机中检出与微信号“酒窝暖男C”（谢彬）的微信记录796条，已删除微信聊天记录140条。其中，2018年3月，被告人谢彬向贺世田发送关于“广西警方侦破特大非法走私香烟案”相关新闻链接及卷烟零售店铺温馨提示。13.公安机关出具的户籍证明证实被告人谢彬于1982年11月17日出生于湖南省双峰县；被告人贺世田于1984年10月13日出生于湖南省双峰县。14.证人洪某的证言及辨认笔录证实，我是某汽车租赁公司东莞分公司员工。2018年3月13日贺世田在我公司租赁粤Ｅ×××××小货车，其缴纳了6000元保证金、500元不计免赔、10月服务费，每月租金为2500元，该车6月15日之后的租金未缴纳。15.证人吴某的证言及辨认笔录证实，2018年5月22日，我将某路段八楼物业租给了两名男子，租赁时限从2018年5月22日至2019年5月22日，月租金2200元。对方租厂房时使用的是一个叫谭某的身份证，当时他们说是来做灯饰的，后来联系不到他们我到厂房只看到一些空的纸皮箱。其辨认出谢彬、贺世田就是向其租赁厂房的男子。16.被告人谢彬的供述及辨认笔录证实，2018年5月20日左右，我答应帮“张总”在中山市发送货物香烟，并将发送香烟的业务告知了贺世田让其与我一起做。“张总”让我不要用自己的身份做，我就在淘宝网买了银行卡、电话卡。后我们一起来到中山市租赁了仓库，贺世田还去东莞市租赁了一辆小货车。安顿好之后，我于5月22日跟“张总”联系并发了收货地址和我的电话号码给他。同年5月23日，我接到“张总”司机要求接货的电话并在某公路接应对方驾驶的粤Ｓ×××××蓝色别克小汽车并驾车将香烟运至仓库。后我和贺世田在卸货过程中被抓获并查获云烟等各品种香烟2200条。其还对租赁的仓库、出租屋、运输香烟的粤Ｓ×××××蓝色别克商务车及车内物品、查获的香烟及缴获的手机、身份证、电话卡、银行卡、纸箱厂合同及送货单等单据等进行了指认。17.被告人贺世田的供述证实，谢彬让我与其一起做淘宝生意，挣到钱平分。我们于2018年3月13日在东莞市租了一辆车牌为粤Ｅ×××××的五菱牌小货车，租金和押金由我支付。后谢彬用谭某的身份证跟房东租赁了中山市某街的仓库，我支付了5000元租金。同年5月23日下午1时许，谢彬让我去帮忙卸货并搬上8楼的仓库打包。我和谢彬将粤Ｓ×××××蓝色别克小车上用塑料袋和纸箱包装好的货物搬到叉车上，搬了十五箱左右，就有烟草局工作人员到场检查，烟草局的人打开包装后，我发现里面是香烟。经清点，一共有2200条香烟。其还对租赁的仓库、出租屋、运输香烟的粤Ｓ×××××蓝色别克商务车、车内物品、查获的香烟、手机2部、银行卡2张、房屋及厂房（仓库）租赁单据、租车合同进行了指认。以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。对被告人谢彬辩称其行为应构成销售伪劣产品罪及辩护人提出现有证据不足以证实被告人谢彬、贺世田构成非法经营罪的意见，经查，中山市烟草专卖局出具的《证明》证实两被告人未取得烟草专卖零售许可证；房屋租赁合同及证人吴某的证言及辨认笔录证实两被告人共同租赁涉案仓库用于存放卷烟；公安机关出具的抓获经过、现场勘验检查笔录、现场照片及现场方位图、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、被告人谢彬、贺世田的供述及辨认笔录可证实，被告人谢彬事先在网上购买多张电话卡、银行卡用于与张总联络接收卷烟，而被告人贺世田则事先在东莞租赁车辆，且两人还利用他人身份证租赁仓库用于储存卷烟，并购买了大量的包装纸板、胶带、泡沫箱存放于仓库用于分装卷烟进行销售。2018年5月23日下午1时许，公安人员当场将正在卸货的两被告人抓获归案，并缴获假冒注册商标且伪劣卷烟2200条，价值431005.98元。上述证据足可证实两被告人对销售假冒伪劣卷烟的行为事先有共谋，并积极实施了接收、搬运、储存、分装假冒伪劣卷烟等行为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款之规定，其行为完全符合非法经营罪的构成要件，且应定性为非法经营罪。故两被告人及其辩护人所提的辩解意见理据不足，本院不予采纳。对辩护人所提公诉指控涉案卷烟价值为431005.98元的数额不成立的意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的按照下列方法计算非法经营数额：“查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算……”，现中山市烟草专卖局依照广东省烟草专卖局于2018年1月10日印发的《关于发布2018年底全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项通知》确定的2018年全省范围内涉案烟草专卖品的定价标准，对查获的涉案卷烟价格进行汇总统计为431005.98元，符合法律规定，本院予以采信。故辩护人所提该点辩解意见理据不足，本院不予采纳。对辩护人所提被告人谢彬应认定为从犯的意见，经查，被告人谢彬纠集被告人贺世田共同实施非法经营假冒伪劣卷烟行为，并购买多张电话卡，还利用他人身份证租赁仓库用于储存卷烟，且联络司机接货等，足可见其在非法经营过程作用积极、主要，不应认定为从犯。故辩护人所提该点辩解意见与查明的事实不符，本院不予采纳。对被告人谢彬的辩护人所提在现场缴获的卷烟尚未销售，属于犯罪未遂的意见，经查属实，对其请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。本院认为，被告人谢彬、贺世田无视国家法律，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。鉴于在被告人谢彬、贺世田处缴获的卷烟尚未进入销售环节，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。公诉机关指控被告人谢彬、贺世田犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人谢彬、贺世田及其辩护人所提的辩解意见，有理部分，本院予以采纳，其余部分均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款之规定，判决如下：一、被告人谢彬犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月23日起至2021年11月22日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）二、被告人贺世田犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月23日起至2021年11月22日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）三、缴获的云烟等9个品种香烟2200条及从被告人谢彬处扣押的粤Ｓ×××××车辆1部、沪Ｃ×××××、粤Ｓ×××××行驶证各1本、手机4部、手机卡5张、谭某身份证1张、银行卡1张；从被告人贺世田处扣押手机2部、银行卡2张均予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  钟春连人民陪审员  朱华中人民陪审员  赵仿贤二〇一九年九月四日书 记 员  关 政