湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终7049号上诉人（原审原告）：张世明，男，1964年1月13日出生，汉族，住长沙市天心区。委托诉讼代理人:彭英，湖南天地人律师事务所。上诉人（原审被告）：云南广福药业有限公司，住所地云南省临沧市临翔区工业园区。法定代表人：张翔，公司总经理。委托诉讼代理人：陈革平，湖南通达恒信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王远，湖南通达恒信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾文兵，男，1968年8月27日出生，汉族，住长沙市天心区。原审第三人：湖南矿银投资有限公司，住所地长沙市芙蓉区长冲路99号隆平高科科技园内豪丹生物园8-2栋。法定代表人：吴文生，董事长。委托诉讼代理人：喻雷，湖南通达恒信律师事务所律师。上诉人张世明与上诉人云南广福药业有限公司（以下简称广福药业）以及被上诉人曾文兵、原审第三人湖南矿银投资有限公司（以下简称矿银公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张世明上诉请求：撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初1223号民事判决书第一项、第二项、第三项；改判广福药业向张世明支付借款670万元及利息（包括借期内利息及逾期利息，按年利率24%自每笔借款借出之日起计算至实际还款日）；改判曾文兵对上述偿付义务承担连带偿还责任；本案一、二审的诉讼费用全部由广福药业、曾文兵承担。事实和理由：一审法院混淆了约定利息和违约金的概念，违法使用自有裁量权，无视张世明与广福药业、曾文兵之间的借款利息约定，违法将法定应支持的借款年利率24%降至12%，有违司法的公平公正。广福药业上诉请求：撤销一审判决，重新查明案件事实并直接改判；判令张世明承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院事实认定错误，被上诉人出借给上诉人的本金数额存疑。张世明、曾文兵为达到顺利置换公司股权的目的，有串通之嫌，故合同中对借款金额的确认并非广福药业的真实意思表示，且两份合同中确定的借款数额前后并不一致，最后出具的承诺函到账时间均是曾文兵单方出具，并不能确定实际借款金额；同时，几笔借款到账时间均是曾文兵实际控制公司以及后来张世明掌握公司财务期间产生，一审中提交的记账凭证均由曾文兵和张世明安排的财务人员制作，在没有经过审计的情况下，实际到账金额是否为670万元存在巨大疑问。张世明在原审中提交的记账凭证并没有每一笔都有对应的银行转账记录，有一笔200万元款项并没有实际的转账记录，仅是曾文兵手写的一份调账通知，款项是否真实到了公司账上，无从知晓。关于670万元到账后的资金流向不明，是否全部用于公司经营还是亦出借于他人从而变相还给了张世明均无从考据。二、原审法院适用法律错误，两份合同中关于利息的约定属于无效合同条款。张世明与曾文兵签署协议的行为是一种恶意串通行为，利率的约定直接与曾文兵的履约行为（即股权变更义务）相绑定，曾文兵违约时的不利后果均由广福药业承担，而曾文兵并不会遭受任何利益损失。这显然是一种损害公司权益的行为，且两份合同的约定与公司章程完全违背。此外，张世明与曾文兵的利率约定既不合理也不公平，已经给广福药业带来了极大的债务负担。广福药业辩称：一、我方认为本金679万元是有问题的，曾文兵和张世明两个人控制公司，当时财务比较混乱，200万元的调账我方不予认可，200万元不一定是曾文兵的借款，有可能是业务公司通过曾文兵账户转入的贷款。我方认为200万元不是借款，我方申请了审计，但审计未出来，法院的判决应当以审计的数据为准。二、关于利息约定，我方认为是无效的，因为股权置换没有实现，是张世明的违约行为，不应该通过提高利率的形式加大广福药业的负担，也没有通过股东会，签订的合作协议没有约定利息，利息的约定有当事人的恶意串通，损害了我方的利益。三、本案就是股东权利之争。我方会积极与张世明协商还款的问题，但张世明不愿协商，并不利于纠纷的解决，也损害了公司的权益。张世明辩称：一、关于借款本金数额的问题。一审中，该事实已明确,原审原告所主张的借款本金的各项组成及资金流向也能提供每笔转账的记录并且辅之以广福药业提供的记账凭证，足以证明670万元借款本金的事实。二、关于670万元借款资金均是张世明或其授权的第三方将款项直接打至广福药业的账户上，收款的使用方和用款方均为广福药业。三、关于200万元调账的问题。根据张世明提供的广福药业明细分类账，上面明确记载张世明与曾文兵的往来调整，清楚记载200万的账款。根据证据规则，我方已完成了200万的举证责任。关于广福药业提到的关键证据冲突的问题，2013年2014年广福药业股权结构已在一审中查明事实并且在其工商档案内档中已明确记载，理应确认其真实性。关于对方所提及的约定利息属于无效条款，约定的利率未超过法院规定，合法有效，应受保护。约定的利率与股权变更挂钩，符合市场交易的习惯。曾文兵辩称：一、矿银收购广福时已经连本带息做了结算，共计2200万元。二、调账200万元事实，财务不可能做假账。三、张世明进入公司时广福已停业，张世明的资金救活了广福药业。矿银公司同意广福药业的答辩意见。张世明向一审法院请求：1、广福药业向张世明偿还670万元的借款及利息（利息按年利率24%自出借日计算至实际还款日，利息暂计算至起诉日止为4247000元）；2、曾文兵对广福药业的上述债务承担连带偿还责任；3、广福药业、曾文兵承担本案全部的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月25日，张世明与广福药业、曾文兵告就合作收购和经营广福药业的事项签订了《合作协议》一份，协议约定张世明以1500万元人民币收购曾文兵所持有广福药业60%的股权，同时约定张世明应为广福药业提供借款作为补充流动资金，用于其经营。2014年4月22日张世明与广福药业、曾文兵又签订《借款协议》一份，合同明确截止本协议签署日，张世明已根据有关股权转让协议就向曾文兵购买其持有的广福药业60%股权支付受让款1100万元，曾文兵尚未根据有关股权转让协议完成上述股权变更至张世明名下的工商登记手续；为使广福药业恢复生产经营并尽早按新版GMP要求开展技改，张世明从2013年4月至今已给广福药业提供借款人民币550万元；本协议签署日后60日内，如曾文兵将所持广福药业60%股权全部变更登记至张世明名下，则张世明本协议签署日前已借给广福药业的款项自借出之日起每笔按12%的年利率（年复利）计算利息；本协议签署日后，广福药业GMP改造过程中，张世明对其新增的借款按上述情形处理；本协议签署日后60日内，如曾文兵将所持广福药业60%股权未全部变更登记至张世明名下，则张世明本协议签署日前已借给广福药业的款项自借出之日起每笔按2.5%的月利率（月复利）计算利息；本协议签署日后，广福药业GMP改造过程中，张世明对其新增的借款按上述情形处理，并约定违约责任：广福药业逾期不归还借款本息，张世明除按前述条款约定计收本息外，就每笔借款逾期未还部分按每天万分之五向广福药业加收滞纳金，合同同时明确在张世明的借款本息及滞纳金未全部收回，张世明有权要求曾文兵就广福药业前述债务承担连带担保责任。另查明，张世明于2013年3月15日、3月18日、5月27日分别通过张世明本人及张家界鼎泰房地产开发有限责任公司各向广福药业转账出借100万元共计300万元人民币，同年7月5日广福药业财务调张世明与曾文兵往来款200万元帐作为广福药业向张世明的借款，同年11月13日张世明通过张家界鼎泰房地产开发有限责任公司向广福药业转账出借30万元，2014年1月28日张世明通过妻子王丽向广福药业转账出借20万元，2014年2月17日、4月30日张世明通过本人帐户各向广福药业转账出借50万元共计100万元，同年8月13日张世明通过本人帐户向广福药业转账出借20万元，以上共计670万元。再查明，2013年4月14日，广福药业召开股东会并形成决议，第三人矿银公司将其持有的广福药业的30%股权转让给曾文兵，另外两股东亦作价将持有的广福药业的30%股权转让给曾文兵，同年4月26日的广福药业公司章程明确第三人矿银公司持有广福药业40%股权，曾文兵持有广福药业60%股权。2014年4月15日，广福药业召开临时股东会并形成决议，同意吸收张世明为股东，占广福药业30%股份，同年4月26日的广福药业公司章程明确第三人矿银公司占广福药业40%股份，曾文兵与张世明各占广福药业30%股份。2015年1月20日，广福药业召开临时股东会并形成决议，明确第三人矿银公司持有广福药业70%股权，曾文兵不再占有广福药业股权，广福药业公司章程明确第三人矿银公司占广福药业70%股份，张世明占广福药业30%股份。一审法院认为，广福药业及曾文兵因广福药业经营需要及合作收购事宜，分别与张世明签订的《借款协议》及《合作协议》，曾文兵当时作为广福药业法定代表人，代表公司及本人签订《借款协议》确认向张世明借款，未违反法律禁止性规定，该借款协议应合法有效。曾文兵未按协议约定将当时所持广福药业60%股权全部变更登记至张世明名下，合同中约定借款利率与办理股权变更相结合亦未违反法律禁止性规定，因此，依借款合同约定广福药业、曾文兵已构成违约，广福药业、曾文兵应承担相应的责任。结合本案实际情况，该院认为合同约定的利息及滞纳金的计算过分高于造成张世明的损失，广福药业、曾文兵可以请求人民法院予以适当减少，该院认为借款利息按12%的年利率计算为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条的规定，判决如下：一、限广福药业在本判决生效之日起十日内支付张世明借款670万元及利息（自每笔借款借出之日起按12%的年利率计算利息）；二、曾文兵对本判决确定的广福药业的上述偿付义务承担连带保证责任；三、驳回张世明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费87482元，财产保全费5000元，共计92482元，由张世明承担12000元，广福药业、曾文兵承担80482元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于涉案借款本金数额的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条规定：“除自然人之间的借款合同外,当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的,人民法院应予支持,但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”该规定表明，自然人之间的借款合同为实践性合同，而其他民间借贷合同为诺成性合同。本案系自然人与企业之间的民间借贷合同，应为诺成性合同，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，依法成立的合同，自成立时生效。2014年4月22日广福药业与张世明分别在《借款协议》上签字或盖章，双方达成借款合意，借贷合同依法成立并生效。已经生效的合同则存在是否履行出借义务的问题。本案中，张世明所主张的借款本金中470万元提供了每笔转账的银行记录，均是张世明或其授权的第三方将款项直接打至广福药业的账户上，收款的使用方和用款方均为广福药业，足以认定。至于张世明、曾文兵之间调帐200万元，曾文兵将广福药业应付自己的200万元调至张世明，曾文兵提交了自己多次转帐约200万元至广福药业的银行转帐凭证，广福药业在调帐通知上加盖公章予以确认，其记帐凭证亦记载为“张世明、曾文兵往来调整”，该调帐行为并没有违反法律规定，合法有效，本院予以认定。至于广福药业主张张世明和曾文兵之间存在恶意串通行为，损害广福药业合法利益，但未能提供有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果；同时，曾文兵原并不是广福药业股东，2013年4月14日，矿银公司和另外两股东将60%股权转让给曾文兵，同月25日曾文兵、广福药业与张世明签订《合作协议》，将曾文兵的股权转让给张世明，目的在于引进张世明的资金，表明广福药业的股东对借款是知情的。曾文兵作为法定代表人履行的行为系职务行为，张世明和曾文兵之间的股权转让与广福药业与张世明之间的借款虽有牵连，但并无恶意串通之嫌，故本院对广福药业的主张不予支持。二、关于借款利率的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”本案中，广福药业与张世明之间约定的利率为月息2.5%，没有超过年利率36%，应认定有效。但是，依据上述规定只能保护年利率24%，上述规定是“应予支持”，包含“应当”的意思，人民法院不应进行调整。张世明的诉讼请求只是要求判令广福药业支付利息，并未要求广福药业支付滞纳金，原审判决以利息和滞纳金过高为由予以调整，超出了审理范围，处理不当，本院予以纠正。综上所述，广福药业的上诉请求不成立，但张世明的上诉理由成立，应予变更。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初1223号民事判决第二、三项；二、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初1223号民事判决第一项为：限云南广福药业有限公司在本判决生效之日起十日内支付张世明借款670万元及利息（自每笔借款借出之日起按24%的年利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费87482元，财产保全费5000元，共计92482元，二审案件受理费87482元，均由云南广福药业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  符建华审判员  张芳芳二〇一六年十二月二十二日书记员  詹 毅附法律条文：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。