广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终1007号上诉人（原审被告、反诉原告）：阳江市丰泰投资股份有限公司。住所地：广东省阳江市江城区金骏路63号。法定代表人：梁显锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈荣，广东拓进律师事务所律师。委托诉讼代理人：何燕韵，广东拓进律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：麦国光，男，1972年12月3日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：杜定先，广东一粤律师事务所律师。上诉人阳江市丰泰投资股份有限公司（以下简称丰泰公司）因与被上诉人麦国光商品房预约合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2019年4月11日作出的（2019）粤1702民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。丰泰公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判：1.麦国光履行NO.FT-0000283号、NO.FT-0000284号《阳江国际五金刀剪商贸城选铺确认书》（以下简称《选铺确认书》）确定的义务，向丰泰公司支付阳江国际五金刀剪商贸城项目一期一层A1056号商铺余款54539元及A1007号商铺余款795879元合计850417元和利息（从起诉之日起按银行贷款利率计算至付清之日止）；2.麦国光向丰泰公司支付阳江国际五金刀剪商贸城一期一层A1007号商铺维修基金7034元、办证费91054元。二、本案一、二审诉讼费由麦国光负担。事实与理由：一、丰泰公司与麦国光签订的《选铺确认书》合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。2013年4月9日，麦国光与丰泰公司签订两份《选铺确认书》，分别约定购买涉案A1056、A1007号商铺的具体事宜。签订上述《选铺确认书》后，丰泰公司取得商品房预售许可证即通知麦国光到现场付清购房款，但麦国光未按照《选铺确认书》第四条约定的付款时间付清购房首期款，更未提供办理按揭手续的材料给丰泰公司或者至银行办理按揭贷款手续，已构成违约，按照《选铺确认书》第六条约定，丰泰公司有权没收麦国光支付的选铺确认金，并享有向麦国光索赔的权利。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，一审法院认定丰泰公司在麦国光于2013年7月16日、2013年8月9日、2014年2月10日支付购房款时予以接受属于同意变更《选铺确认书》约定的付款时间没有事实及法律依据。另外，即使丰泰公司接受麦国光分别于上述时间点支付的购房款，亦不能据此认定丰泰公司放弃追究麦国光承担违约责任以及损失等权利。实际上，按照《选铺确认书》的约定，麦国光拖延长达5年的时间未履行付清购房款义务，已构成根本违约，丰泰公司同时享有单方解除《选铺确认书》以及要求麦国光承担违约责任的权利。丰泰公司未行使单方解除权，不能等同于放弃要求麦国光承担违约责任的权利。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，丰泰公司请求麦国光继续履行《选铺确认书》具有事实及法律依据。二、导致本案迟迟未签订正式《商品房买卖合同》的原因在于麦国光，一审认定原因在于丰泰公司没有任何事实依据。除将涉案两套商铺出售给麦国光之外，丰泰公司还将阳江国际五金刀剪商贸城的其他商铺出售给其他客户，并与除麦国光之外的其他客户均签订了《商品房买卖合同》且按照合同履行，仅有麦国光购买的两间商铺未签订《商品房买卖合同》且麦国光一直拖延履行付清全部购房款义务，导致丰泰公司产生损失。丰泰公司向麦国光发送的律师函载明：“你须于收到丰泰公司通知后7天内到阳江国际五金刀剪商贸城接待中心付清首期款，同时签署《委托经营管理合同》、《商品房买卖合同》，并到银行办妥银行借款（按揭）手续”等内容，可以证实丰泰公司一直敦促麦国光付清款项以及签订合同、办理按揭手续等，而麦国光怠于履行付款义务，并且拒绝与丰泰公司签订《商品房买卖合同》。丰泰公司作为以出售开发建设商铺回笼资金为目的的房地产开发商，没有任何理由不同意与麦国光签订《商品房买卖合同》。反观麦国光，从2014年5月22日最后一次支付购房款后至其起诉长达5年的时间里，从未向丰泰公司提出要求签订正式《商品房买卖合同》。故本案麦国光向丰泰公司认购涉案两间商铺未签订正式《商品房买卖合同》的原因在于麦国光。麦国光的行为本身就违背了诚实信用原则，如法院仍判决其因此获得利益，将会扰乱正常的市场秩序。三、即使按照一审认定，本案是商品房预约合同纠纷，但双方就未签订《商品房买卖合同》正式买卖商铺的违约赔偿已在《选铺确认书》作出明确约定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，本案未签订《商品房买卖合同》的违约行为应按照定金罚则来处理。一审既认定本案未成立正式的商品房买卖合同关系，又按照已签订《商品房买卖合同》解除合同的后果来处理，是适用法律错误。四、按照《选铺确认书》的约定，麦国光应在收到丰泰公司通知之日起七日内付清全部首期款并签订《商品房买卖合同》。从麦国光的付款时间来看，丰泰公司至少已于2013年7月16日前履行通知义务，但麦国光于2013年7月16日仅支付了300000元购房款，远未足额支付；至今为止，麦国光仍未付清全部购房款，亦拒绝与丰泰公司签订《商品房买卖合同》。从合同角度看，麦国光持续存在违约行为，应当承担违约责任；从合理性角度来看，麦国光通过持续拖延与丰泰公司签订《商品房买卖合同》，观望涉案商铺的升值空间，再以此来决定是否与丰泰公司签订《商品房买卖合同》，将本应由购房者承担的商业风险转嫁给开发商，这种不诚信的行为严重扰乱正常的商品房买卖市场秩序，不利于市场稳定。麦国光辩称：一、一审认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，应予维持。二、麦国光按照丰泰公司的要求，完全履行了自己的义务，向丰泰公司先后分6次支付了1498793元。按照双方的约定，A1056号商铺的购铺款、办证费、维修资金已全部支付完毕；A1007号商铺购铺款已支付一半，另一半通过银行按揭。按照交易习惯，麦国光将所有按揭需要的资料交由丰泰公司，由丰泰公司向银行申请按揭，但由于丰泰公司的原因，没有通过银行按揭审批。麦国光一直催促丰泰公司完善自身原因，通过银行按揭，丰泰公司亦承诺其肯定可以通过银行按揭。麦国光多次要求与丰泰公司签订正式的《商品房买卖合同》，但丰泰公司以各种理由搪塞，导致《商品房买卖合同》至今没有签订。三、丰泰公司将麦国光预购的商铺登记在公司名下，构成违约。四、丰泰公司在2017年将麦国光预定的两套商铺以公司的名义抵押给银行用于贷款，导致麦国光预购商铺的目的不能实现。五、丰泰公司的反诉没有任何事实依据和法律根据。六、丰泰公司的上诉理由均不成立。1.丰泰公司主张不同日期接受购房款项不属于变更约定付款时间的理由不成立。丰泰公司通过电话、发律师函等方式通知麦国光来缴款，并且接受款项就是对原约定内容的变更。2.丰泰公司主张没有放弃追究麦国光违约责任及损失的权利的主张错误。自麦国光2014年缴纳最后一笔款项至麦国光提起本案诉讼五年多时间，丰泰公司没有向麦国光主张过任何违约责任和损失。3.丰泰公司主张不签订正式《商品房买卖合同》的原因在于麦国光的理由不成立。首先，在麦国光没有缴款前，丰泰公司通过发律师函的方式催促麦国光缴款，但缴款后，丰泰公司没有发律师函催促麦国光签订正式《商品房买卖合同》，可见丰泰公司没有与麦国光签订《商品房买卖合同》的意愿。其次，麦国光在2014年5月22日前已支付1498793元购房款给丰泰公司，如不签订正式的《商品房买卖合同》，麦国光将面临巨大的风险。而且丰泰公司在将该两套商铺出售给麦国光后又用该两套商铺设立抵押权，丰泰公司不可能主动与麦国光签订正式的《商品房买卖合同》。再次，存在不诚信行为的是丰泰公司，是丰泰公司以各种理由搪塞，不与麦国光签订正式的《商品房买卖合同》。七、丰泰公司的上诉请求没有明确是针对本诉上诉还是针对反诉上诉。麦国光向一审法院起诉请求：1.解除麦国光和丰泰公司于2013年4月9日签订的NO.FT-0000283号、NO.FT-0000284号《选铺确认书》；2.丰泰公司返还麦国光交纳的预定阳江国际五金刀剪商贸城一期A区1层1007号铺、A区1层1056号铺的购铺款、代收办证费及维修资金共计1498793元；3.丰泰公司支付麦国光其占用1498793元的利息（按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算，其中30万元从2013年7月16日计算至清偿之日，50万元从2013年8月9日计至清偿之日，181162元从2014年2月10日计至清偿之日，517631元从2014年5月22日计至清偿之日）。4.本案所有诉讼费用由丰泰公司承担。丰泰公司向一审法院反诉请求：1.麦国光履行NO.FT-0000283、NO.FT-0000284号《选铺确认书》确定的义务，向丰泰公司支付阳江国际五金刀剪商贸城项目一期一层A1056号商铺余款54539元及阳江国际五金刀剪商贸城项目一期一层A1007号商铺余款795878元合计850417元及该款利息（从起诉之日起按银行贷款利率计算至付清之日止）；2.麦国光支付阳江国际五金刀剪商贸城项目一期一层A1007号商铺维修基金7034元、办证费91054元；3.本案诉讼费由麦国光负担。一审法院认定事实：2013年4月9日，麦国光（乙方）与丰泰公司（甲方）分别签订了NO.FT-0000283号和NO.FT-0000284号《选铺确认书》，NO.FT-0000283号《选铺确认书》主要约定：签订本《选铺确认书》时，乙方即向甲方支付选铺确认金50000元，预定甲方位于阳江市振兴路与康泰路交汇处的“阳江国际五金刀剪商贸城”项目一期一层A1056号商铺，该商铺建筑面积54.29平方米（具体面积以政府主管部门最终认定之实测面积为准）；甲方对乙方已预定的商铺实行十年统一经营托管，因前三年为筹建培育期，为了共同培育市场，乙方同意在甲方托管的前三年放弃所预定物业的收益权、经营权、管理权，同时甲方同意在乙方正式签订《商品房买卖合同》时给予折扣优惠，第4年回报率为合同总价的10%、第5年回报率为合同总价的10%，乙方自第六年起收取铺位的实际租金，甲方不参与租金分成；该商铺优惠后总价为850507元，银行按揭付款优惠98折，合同总价款为783742元（含选铺确认金），首期款为392742元，乙方须于收到甲方通知后7天内付清首期款，并同时签署《委托经营管理合同》、《商品房买卖合同》、到银行办妥按揭借款手续，因乙方故意拖延、不办理银行按揭的，乙方所交选铺确认金甲方有权不予退还，且甲方有权将该物业售给第三方；乙方在接到签约通知后7天内签署《商品房买卖合同》，并一次性交纳全款或付清首期款、办理银行按揭的即获得额外签约优惠99折；因预定该物业而产生的保险费、律师费、抵押工本费、公证费、登记费、印花税、契税、公共维修基金及其他政府规定购房者缴纳的相关费用，由乙方承担，在乙方签署《商品房买卖合同》时交纳，多退少补；乙方未在约定时间向甲方支付约定的购房款的，则视为乙方违约，甲方有权解除本《选铺确认书》，选铺确认金不予返还，并保留向乙方索赔的权利，且甲方有权将该物业出售给第三方。NO.FT-0000284号《选铺确认书》主要约定的是乙方预定甲方位于阳江市振兴路与康泰路交汇处的“阳江国际五金刀剪商贸城”项目一期一层A1007号商铺，该商铺建筑面积91.92平方米，优惠后总价为1646839元，银行按揭付款优惠98折，合同总价款为1517562元，首期款为759562元，其他条款与NO.FT-0000283号《阳江国际五金刀剪商贸城选铺确认书》的约定相同。签订上述选铺确认书后，麦国光分别于2013年7月16日向丰泰公司支付购房款300000元、2013年8月9日向丰泰公司支付购房款500000元、2014年2月10日向丰泰公司支付购房款181162元、2014年5月22日分别向丰泰公司支付了A1056号铺的购房款469725元、43752元、维修资金4154元，共款1498793元。阳江市住房和城乡规划建设局于2013年6月13日向丰泰公司签发了编号为阳预许证字2013014号的广东省阳江市商品房预售许可证，该许可证的有效期至2014年12月13日，麦国光认购的两间商铺在允许预售范围内。2014年5月14日丰泰公司委托广东拓进律师事务所向麦国光发出律师函（拓律函字第FT2014001号），该函的主要内容是：2013年4月9日，你与丰泰公司签订阳江国际五金刀剪商贸城《选铺确认书》，自愿预定丰泰公司“阳江国际五金刀剪商贸城”项目壹期一层A1056、A1007号商铺，根据《选铺确认书》第四条约定，你须于收到丰泰公司通知后7天内到阳江国际五金刀剪商贸城接待中心付清首期款，同时签署《委托经营管理合同》、《商品房买卖合同》，并到银行办妥借款（按揭）手续，丰泰公司工作人员已多次电话通知你来付首期款及办理相关手续，敦促你履行《选铺确认书》约定的义务，但你因个人原因违约仍未至。现再次发函通知你，限你在2014年5月31日前到阳江国际五金刀剪商贸城接待中心办理相关手续，否则，丰泰公司将根据《选铺确认书》约定及合同法规定依法对你预定的商铺进行处理，已收款项不予返还。麦国光与丰泰公司在《选铺确认书》约定选购的A1007号、A1056号商铺于2014年8月5日办理了不动产权登记，权利人是丰泰公司，丰泰公司用该两间商铺向广东阳东农村商业银行股份有限公司办理贷款抵押，并分别于2017年4月1日、2017年4月5日办理了抵押登记。本案在诉讼过程中，麦国光向一审法院申请财产保全，请求分别冻结丰泰公司在广东江城区农村商业银行股份有限公司（账号80……50）的存款70万元、在中国工商银行阳江分行（账号10……59、10……10）的存款各冻结70万元和60万元，一审法院于2019年2月26日作出（2019）粤1702民初452号民事裁定，冻结了丰泰公司在广东江城区农村商业银行股份有限公司的账号80……50内的存款70万元，另两笔款项因麦国光申请保全的账户不存在而未能冻结。一审法院认为：麦国光与丰泰公司签订的NO.FT-0000283号和NO.FT-0000284号《选铺确认书》虽对房号、面积、总价款、首期款作出了约定，但就付款时间、房屋交付使用条件、日期、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等未作约定，不具备商品房买卖合同的主要内容，因此，本案案由应是商品房预约合同纠纷。双方签订的《选铺确认书》内容没有违反法律法规的强制性规定，主体适格，是有效合同。根据《选铺确认书》的约定，在签订《选铺确认书》时，麦国光应向丰泰公司分别交纳选铺确认金各50000元，麦国光没有按时交纳选铺确认金，丰泰公司如认为麦国光违约，此时即可以与麦国光解除《选铺确认书》，而麦国光在2013年7月16日向丰泰公司支付购房款300000元时，丰泰公司予以收受。此后，麦国光又分别在2013年8月9日、2014年2月10日向丰泰公司支付购房款500000元、181162元，丰泰公司也予以接受，丰泰公司收受麦国光房款的行为表示同意变更《选铺确认书》约定的付款时间。丰泰公司在2013年6月13日已取得商品房预售许可证，双方应当签订正式的《商品房买卖合同》，确定商铺的总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、违约责任等，但丰泰公司未与麦国光签订《商品房买卖合同》，即使如丰泰公司所说是由于麦国光的原因未能签订，丰泰公司在2014年5月14日委托广东拓进律师事务所向麦国光发出律师函后，但麦国光于2014年5月22日向丰泰公司支付购房款时，仍未与麦国光签订《商品房买卖合同》，而是向麦国光出具A1056号铺的购房款469725元、43752元、维修资金4154元的收据，麦国光先后已与向丰泰公司支付购房款共1498793元，已远远超出《选铺确认书》约定的首期款，假若如丰泰公司辩称的麦国光选择一次性付清购房款，丰泰公司作为出售方，更应与麦国光签订《商品房买卖合同》，明确付款方式、付款时间、房屋的交付使用条件及日期、违约责任等事宜，丰泰公司先后收取麦国光的购房款至今已五年多，没有与麦国光签订《商品房买卖合同》，且将麦国光认购的两间商铺用作抵押借款，致使麦国光的合同目的不能实现，现麦国光请求解除与丰泰公司于2013年4月9日签订的NO.FT-0000283号、NO.FT-0000284号《选铺确认书》，返还购房款及利息，应予以支持。对于丰泰公司的反诉请求，因双方没有签订《商品房买卖合同》，没有明确约定麦国光购买商铺的总价款、付款方式、付款时间，丰泰公司向麦国光交付商铺的使用条件及日期、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、违约责任等，因此，对丰泰公司的反诉请求，应不予支持。综上所述，麦国光请求解除与丰泰公司签订的《选铺确认书》，返还购房款及利息，理据充分，应予以支持。对丰泰公司的反诉请求，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，作出判决：一、解除麦国光与丰泰公司于2013年4月9日签订的NO.FT-0000283号和NO.FT-0000284号《选铺确认书》；二、丰泰公司于判决发生法律效力之日起十日内返还购房款1498793元给麦国光；三、丰泰公司于判决发生法律效力之日起十日内支付购房款1498793元的利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，其中300000元从2013年7月17日起计算、500000元从2013年8月10日起计算、181162元从2014年2月11起计算、517631元从2014年5月23日起计算，均计至付清之日止）给麦国光；四、驳回麦国光的其他诉讼请求；五、驳回丰泰公司的反诉请求。一审案件受理费22373元，反诉受理费6643元，均由丰泰公司负担，保全申请费5000元，由麦国光、丰泰公司各负担一半。二审中，各方当事人没有提供新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是商品房预约合同纠纷，争议的焦点问题是，麦国光与丰泰公司签订的涉案两份《选铺确认书》应否予以解除；如果应予解除，解除的法律后果应该如何处理。首先，麦国光与丰泰公司签订的涉案两份《选铺确认书》虽然约定了两套商铺坐落、面积、总价及付款方式等，但尚不具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，且《选铺确认书》还约定双方需签订《商品房买卖合同》，因此，麦国光与丰泰公司签订的涉案两份《选铺确认书》性质属于预约合同。涉案两份《选铺确认书》于2013年签订，至麦国光2019年向一审法院提起本案诉讼已长达六年，双方一直没有签订正式的《商品房买卖合同》。本案中，丰泰公司请求麦国光履行该两份《选铺确认书》确定的义务，向丰泰公司支付涉案两套商铺余下的购房款及维修基金、办证费等，实际包含了双方签订正式《商品房买卖合同》的意思表示，鉴于麦国光已明确请求解除其与丰泰公司签订的涉案两份《选铺确认书》，故一审不予支持丰泰公司该项请求并无不当，本院予以维持。其次，涉案两份《选铺确认书》约定麦国光在接到丰泰公司通知后7天内付清商铺首期款，虽然至丰泰公司向麦国光发出律师函时，麦国光支付的首期款尚未达到《选铺确认书》约定的数额，但丰泰公司没有及时行使解除权；反而向麦国光发出律师函，敦促麦国光积极履行付款义务。而麦国光在收到丰泰公司的律师函后，已向丰泰公司支付了超过《选铺确认书》约定首期款数额的款项，麦国光完成了《选铺确认书》约定的付款义务，丰泰公司对麦国光的付款行为亦予以接受。自麦国光2014年5月22日向丰泰公司支付最后一笔购房款至今，双方尚未签订正式的《商品房买卖合同》。丰泰公司发出的律师函时在麦国光2014年5月22日支付最后一笔款项之前，在麦国光支付该款项后，没有证据反映丰泰公司积极履行与麦国光签署正式《商品房买卖合同》的义务，丰泰公司亦没有提供证据证明不能签署正式《商品房买卖合同》的原因全在于麦国光，反而在与麦国光签署《选铺确认书》后又将该两套商铺用于向银行抵押贷款。因此，丰泰公司主张麦国光违约，证据不足；且丰泰公司也没有反诉请求麦国光承担违约责任。由于丰泰公司已收取麦国光1498793元并占用多年，因此，在解除《选铺确认书》后，丰泰公司应当将所收取的购房款返还给麦国光并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付其占用该购房款期间的利息给麦国光。丰泰公司上诉主张应按照定金罚则扣减定金后再返还给麦国光,理据不足，本院不予采纳。综上所述，丰泰公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13285元，由阳江市丰泰投资股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 飘审 判 员  何桂霞审 判 员  莫怡华二〇一九年九月二十七日法官助理  詹礼迪书 记 员  林子迪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。