北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)京02民终9395号上诉人（原审被告）：北京天赐祥羽商贸中心，住所地北京市房山区城关街道顾册村一区***号。法定代表人：曹龙，总经理。委托诉讼代理人：宋建忠，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：李子龙，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马孝伟，男，1977年7月8日出生。委托诉讼代理人：崔斌，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人北京天赐祥羽商贸中心（以下简称：天赐祥羽中心）因与被上诉人马孝伟委托合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2016）京0111民初字4157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天赐祥羽中心上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马孝伟的诉讼请求，或将此案发回重审，诉讼费用由马孝伟负担。事实和理由：一、一审法院认定双方之间存在委托合同关系错误。双方成立委托合同关系，必须有双方的合意，本案中，两者都不具备。首先，马孝伟明确否认双方是委托合同关系，说明马孝伟没有委托天赐祥羽中心处理委托事务，双方没有委托的合意，根本不成立委托合同关系。其次，如果认定委托合同关系，不能确定法律关系的主体，天赐祥羽中心作为单位，一张支票存入单位账户，只是正常的走账，不能因此成为受托人。再次，委托合同是提供劳务类的合同，标的是劳务。本案中，天赐祥羽中心接受马孝伟的转账支票提取现金，性质上并非为马孝伟提供劳务，而且提现是基于天赐祥羽中心的法定代表人曹龙自愿帮忙，并非接受马孝伟的委托，性质上是一种帮忙行为。曹龙与天赐祥羽中心并不认识，这种帮忙是基于曹龙与中间人张×的朋友关系，是应张×的请求才用天赐祥羽中心的账户帮忙提现。因此，不应认定马孝伟与天赐祥羽中心之间存在委托合同关系。二、一审法院对举证责任的分配错误。马孝伟通过张×的请求帮忙提现，张×出庭作证确认其跟马孝伟一起到天赐祥羽中心取走了钱。马孝伟与张×在取钱时应当清点钱数，确认是否与支票金额相符。无论马孝伟是否清点款项，作为即时交易的行为，其取钱时对款项数额没有提出异议，且时隔一年之久均未与曹龙联系并提出异议，表明钱款数额与支票金额相符。马孝伟曾以民间借贷为由起诉张×，要求张×偿还50万元，更能证明马孝伟已经从曹龙处将钱款取走。天赐祥羽中心的举证责任已经完成，马孝伟事后再提出当时取钱数额低于支票金额，应当负有举证责任，一审法院要求天赐祥羽中心证明马孝伟取款的数额，与即时交易规则相悖。三、一审法院擅自变更案由径自作出判决，剥夺了天赐祥羽中心的答辩权利。马孝伟以民间借贷为由起诉，天赐祥羽中心亦以此做准备进行答辩。天赐祥羽中心收到一审判决后才知道一审法院按照委托合同审理并作出判决。一审法院曾向马孝伟释明法律关系为委托合同，但并未向天赐祥羽中心进行释名。案由为法律关系的性质，不同的法律关系双方的权利义务是有区别的，不知一审法院按照民间借贷法律关系审理还是按照法官自己认定的委托合同关系审理。无论按照哪个法律关系审理，最终判决时按照委托合同关系判决，天赐祥羽中心没有按照委托合同关系进行答辩。法律赋予天赐祥羽中心的答辩权利被一审法院剥夺。马孝伟辩称，一审法官根据案件事实享有自由裁量权，不因一方当事人的想法认定法院的判决是错误。马孝伟的支票存入到天赐祥羽中心的账户，天赐祥羽中心通过其法定代表人曹龙提取资金的行为实现了作为受托人的受托义务，这种行为已经表现为天赐祥羽中心履行了受托行为。马孝伟的支票存入天赐祥羽中心账户，曹龙将该56万元转入个人账户，天赐祥羽中心要反驳应提供相应的证据，但其仅提供了张×的证言，张×的证言证明力非常低。马孝伟当时认为是借款行为，天赐祥羽中心说马孝伟拿到钱没有数清，无论是借款还是委托合同，天赐祥羽中心应该有证据证明马孝伟提取现金。本案并非即时交易行为，是受托或委托行为。法官对案件审理以后根据案件情况决定是否变更案由，这是审判工作的需要，一审法院诉讼程序合法合理。第一次庭审时，天赐祥羽中心不认可马孝伟的支票存入其账户，在法庭出示调取的证据后天赐祥羽中心承认收到支票，但不承认是借款，现在又认为按照委托合同作出判决不对，所以无论法院如何判决，天赐祥羽中心都会认为法院不对。综上，马孝伟认为天赐祥羽中心主张的事实没有道理。马孝伟向一审法院起诉请求：1、天赐祥羽中心向马孝伟返还500000元；2、诉讼费由天赐祥羽中心承担。一审法院认定事实：2014年12月2日，马孝伟自北京永兴丰源建筑工程有限公司获得号码为×××的支票一张，金额为56.4万元，该支票为北京永兴丰源建筑工程有限公司支付马孝伟的工程款。马孝伟通过张×之手将支票给了曹龙，曹龙将支票存入了天赐祥羽中心单位账户，2014年12月5日，天赐祥羽中心通过交换上述支票入账56.4万元。上述款项分别于2014年12月9日、12月11日、12月17日连续被转入曹龙账户，金额分别为198540元、198539元、159834元，合计转入曹龙账户556913元。该案审理中，天赐祥羽中心单位申请张×出庭作证，张×向法庭出具书面的证言，主要内容为：“2014年12月初，马孝伟让我找熟人提取支票现金，我找到曹龙，让曹龙帮忙用北京天赐祥羽商贸中心的账户提取现金，曹龙同意后，我便将支票给了曹龙，支票到账后，曹龙通知我取钱，我和马孝伟一起到北京天赐祥羽商贸中心院内，按照支票票面金额取走了现金50多万元。”张×在开庭中又称，她与马孝伟曾是男女朋友关系，因马孝伟被刑事羁押后二人分手，她与曹龙曾是夫妻关系，与曹龙离婚后，其姐姐与曹龙结婚，给支票的时候，马孝伟拿着支票，其跟着一起，在她家门口，将支票给了曹龙，在给了支票大概两三天后，曹龙通知她取钱，马孝伟便开车与她一起到天赐祥羽中心院内，曹龙将钱给了马孝伟，钱是放在类似购物袋大小的牛皮纸袋里，她没数钱，也没有看到马孝伟是否数钱，马孝伟收到后将钱放在了后备箱，后二人就开车离开了。张×还称马孝伟与曹龙不熟，除她在场之外，曹龙与马孝伟之间没有联系，马孝伟起诉天赐祥羽中心的起诉书上所写天赐祥羽中心的电话为她的电话，马孝伟没有天赐祥羽中心的联系方式。该案审理中，依马孝伟申请，该院依法调取了天赐祥羽中心在北京农商银行房山支行石化分理处的账户，其账户显示自2013年1月1日至2014年12月5日前，天赐祥羽中心单位账户贷方交易总金额为10079.94元，借方交易总金额为4647.71元，2014年12月5日前的上一笔交易后余额为8921.56元。另根据北京市企业信用信息网显示，天赐祥羽中心单位在2013年度的营业总收入为2.1万元，净利润为负1.4万元，2014年度的营业总收入为0.18万元，净利润为0.16万元。另查明：2015年12月1日，马孝伟曾以民间借贷为由起诉张×，要求张×偿还50万元，后马孝伟撤回了对张×的起诉。2015年3月6日，马孝伟的弟弟马孝章将张×的车砸坏，其在公安机关的询问笔录中称，其砸车的原因是张×欠马孝伟的钱，马孝伟让他去要，张×不给。一审法院认为：马孝伟主张其与天赐祥羽中心存在民间借贷关系，天赐祥羽中心收到了马孝伟支票金额56.4万元，天赐祥羽中心抗辩其是帮助马孝伟提取支票现金且已经将56.4万元交付给了马孝伟，对此，该院认为，该案的焦点问题在于：一、马孝伟与天赐祥羽中心之间是否存在民间借贷法律关系。二、天赐祥羽中心是否已经将支票金额全额支付给了马孝伟。三、天赐祥羽中心是否应当返还马孝伟50万元。关于焦点问题一，马孝伟主张其与天赐祥羽中心存在民间借贷关系，对此，马孝伟应当举证证明其与天赐祥羽中心存在借贷的合意且借款已经实际交付。该案中，支票金额56.4万元已经存入天赐祥羽中心账户，但马孝伟未提供借条等证据证明其与天赐祥羽中心存在借贷的合意。证人张×陈述，马孝伟得到涉案支票后让她帮忙找人提取支票现金且马孝伟与曹龙不熟，结合马孝伟在诉讼中不能提供天赐祥羽中心单位及曹龙电话的事实及马孝伟作为个人无法提取支票现金的客观事实，该院认为天赐祥羽中心关于其帮马孝伟提取支票现金的陈述可靠，故，马孝伟与天赐祥羽中心之间不存在民间借贷关系。关于焦点问题二，天赐祥羽中心主张其已经将支票金额全额交付给了马孝伟，对此，该院认为，天赐祥羽中心没有提供收条等书面凭证证明马孝伟已经全额收到了支票金额，仅提供了证人张×的证言证明其已经将支票金额全额交付给了马孝伟，而证人张×陈述其与马孝伟到天赐祥羽中心取钱时，其并未数钱，其也未看到马孝伟数钱，故，张×的证言不能证明天赐祥羽中心已经将支票金额全额支付给了马孝伟。天赐祥羽中心称支票金额入账后，曹龙没有从单位账户取钱，而是从单位其他销售款中取出现金交付给了马孝伟，而通过查询天赐祥羽中心的账户及天赐祥羽中心的工商信息，天赐祥羽中心在2013年与2014年并无大额销售收入，天赐祥羽中心亦没有举证证明其在收到马孝伟支票后的两三天内从单位其他销售款中支取了56.4万元，故，该院对天赐祥羽中心已经将支票金额全额交付给了马孝伟的陈述不予采信，马孝伟自认已经收到了6.4万元，故，该院认定天赐祥羽中心尚有50万元没有支付给马孝伟。关于焦点问题三，天赐祥羽中心是否应当返还马孝伟50万元。因马孝伟、天赐祥羽中心之间不存在民间借贷关系，该院认定的事实是马孝伟通过张×介绍，委托天赐祥羽中心将支票现金提取出来，故马孝伟与天赐祥羽中心之间存在委托合同关系，马孝伟以民间借贷纠纷为案由起诉天赐祥羽中心不妥，经该院释明，马孝伟拒绝调整案由，该院依法将案由调整为委托合同纠纷。天赐祥羽中心作为受托人应当完成委托事务，即应当将支票金额提取出来并全额交付给马孝伟。通过该案审理，天赐祥羽中心没有提供充分的证据证明其将马孝伟主张的50万元交付给了马孝伟，故马孝伟要求天赐祥羽中心交付50万元理由正当，该院予以支持。判决：北京天赐祥羽商贸中心于判决生效后十日内返还马孝伟五十万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院认为，马孝伟主张其以支票的方式向天赐祥羽中心出借50万元，双方之间存在民间借贷关系，天赐祥羽中心否认双方之间存在民间借贷关系，主张其是帮助马孝伟提取支票现金且已经将56.4万元交付给了马孝伟。根据本案查明的事实，涉案支票款项56.4万元确实已经进入天赐祥羽中心账户，在此情形下，天赐祥羽中心应当举证证明其已将该款项交付给马孝伟，仅依据天赐祥羽中心提供的张×的证言不足以认定其已将涉案支票款项交付马孝伟，天赐祥羽中心亦未提供其他有效证据证明该事实，故天赐祥羽中心辩称已将56.4万元交付马孝伟，本院难以采信。依据天赐祥羽中心的陈述，天赐祥羽中心系接受马孝伟的委托帮助马孝伟提取支票现金，一审法院据此认定双方之间存在委托合同关系，并无不当。综上，天赐祥羽中心的上诉理由，均不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由北京天赐祥羽商贸中心负担(已交纳)。本判决为终审判决。审 判 长 韩耀斌审 判 员 种仁辉审 判 员 钱丽红二〇一六年十二月十二日法官助理 朱 玥书 记 员 朱 迪