湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0111民初1735号原告：长沙德普置业发展有限公司，住所地长沙市雨花区万家丽中路三段**“美洲故事”商业中心。法定代表人：徐飞宇，董事长。委托诉讼代理人：欧晓芳，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王相华，湖南天地人律师事务所律师。被告：张士健，男，1977年7月26日出生，汉族，户籍地浙江省温州市龙湾区。第三人:兴业银行股份有限公司长沙分行，住，住所地长沙市芙蓉区韶山北路**/div>负责人：洪文理。委托诉讼代理人：高先德，男，1989年12月17日出生，汉族，系第三人员工，户籍地天津市和平区。委托诉讼代理人：周香，湖南唯楚律师事务所律师。原告长沙德普置业发展有限公司（以下简称原告）与被告张士健（以下简称被告）、第三人兴业银行股份有限公司长沙分行（以下简称第三人）商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年1月24日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭于2019年8月5日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王相华、第三人的委托代理人周香到庭参加了诉讼，被告经本院公告送达传票传唤，无正当理由没有到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：1、确认原、被告于2014年4月3日签订的《长沙市商品房买卖合同》已经解除，判决被告腾空房屋并返还给原告；2、判令被告协助原告撤销网签、注销合同备案登记、销售预购商品房登记，判令被告办理维修资金及契税退还手续，判令被告和第三人协助原告注销预购商品房抵押权预告登记；3、判令原告有权从购房款中扣除517626.13元（包括代为偿还的贷款本息207301.8元、逾期付款违约金23255.58元、解除违约金242237.1元、律师费44831.65元）;在被告协助原告办理完毕第2项全部手续后，原告将剩余购房款289830.87元退还给被告。事实与理由：2014年4月3日，原、被告签订《长沙市商品房买卖合同》，主要约定:1.被告购买原告开发的坐落于湖南省长沙市雨花区万家丽中路三段189号美洲故事第H3栋1单元2502号房屋，房屋总价款807457元，首付款247457元已经支付，剩余房款56000元采用银行按揭方式支付;2.原告为被告的银行按揭贷款提供担保，被告不能及时全面履行还款义务导致原告承担担保责任的，被告应当于原告通知还款之日起15日内向原告偿还全部款项并赔偿损失，同时承担每日万分之五的违约金;3、被告逾期不履行对原告的义务，如果房屋尚未办理产权转移登记手续，原告有权解除合同，并有权向被告收取购房款30%的解约违约金;4、合同解除后，双方应当在15日内共同办理与合同解除相关的各项手续，原告应当在办妥各项手续后30日内返还被告购房款，但原告有权从购房款中直接扣除代为偿还的贷款本息、逾期付款违约金。解约违约金、赔偿款、实现债权费用。《长沙市商品房买卖合同》还对送达事项等进行了约定。2014年4月30日，被告和第三人签订《个人购房抵押(保证)借款合同》，约定被告向第三人按揭贷款560000元，贷款期限至2019年4月30日止。根据《长沙市商品房买卖合同》相关约定，原告作为被告担保人，对该笔贷款提供了阶段性担保。上述合同签订后，被告向原告支付了购房款807457元，买卖房屋办理了网签、合同备案登记、预购商品房预告登记、预购商品房抵押权预告登记等各项手续，被告向国家职能部门缴纳了物业维修资金和交易契税，原告也向被告交付了房屋。2014年5月至2017年7月期间，被告尚能向第三人归还借款。自2017年8月起，被告不再向第三人归还借款，第三人遂要求原告承担担保责任。至起诉日止，原告已经为被告代为偿还借款本息169347.78元，加上后续的代为偿还款项，原告共需代为偿还207301.8元。原告代为偿还部分款项后，曾多次要求被告支付代偿款项，但被告一直不子支付。原告只得根据《长沙市商品房买卖合同》相关约定，于2018年11月通知被告，解除了2014年4月3日《长沙市商品房买卖合同》。合同解除后，被告一直未配合原告办理合同解除后的各项手续，原告房屋不能再次出售。庭审中，原告陈述原告的实际代偿贷款本息是213707.76元，故将诉讼请求第三项变更为：判令原告有权从购房款中扣除524032.09元（包括代为偿还的贷款本息213707.76元、逾期付款违约金23255.58元、解除违约金242237.1元、律师费44831.65元）；在被告协助原告办理完毕第2项全部手续后，原告将剩余购房款283424.51元退还给被告。第三人辩称，原告已全部代偿完毕的金额为213707.76元，包含贷款本息；按照合同约定，按总损失的每日万分之五计算违约金，原告主张的30%违约金是基于合同约定的未按期偿还借款本息产生的违约事实，与合同约定的万分之五违约金重复计算并过高。被告未到庭，无答辩。经本院批准，第三人作为有独立请求权的第三人向本院提出的诉讼请求（变更后）：1、判令被告承担我方为实现上述债权所支付的律师代理费5000元；2、判令原告在上述我方实现债权的费用范围内（即上述第一项诉请确定的全部债权范围）承担连带清偿责任；3、判令我方对被告提供抵押的位于长沙市雨花区万家丽中路三段189号美洲故事H3栋2502号房折价、拍卖或变卖后的价款在第一项诉请确定的全部债权范围内享有优先受偿权；4、判令原告、被告承担本案的诉讼费用、强制执行费用以及我方为实现债权产生的其他相关费用。事实与理由：原告因购买长沙市雨花区万家丽中路三段189号美洲故事H3栋2502号房资金不足向第三人申请贷款;原告、被告与第三人于2014年4月30日签订了《个人购房抵押(保证)借款合同》,约定第三人向被告发放贷款人民币56万元,用于被告健购买上述房产;被告将上述购买的房产为上述借款本息及第三人实现责权的费用的偿还提供抵押担保，并办妥了合法有效的抵押登记手续。原告作为保证人，在借款合同保证人栏盖章，在本合同项下承担阶段性连带责任保证担保，债务人无论何种原因未按本合同约定安期偿还借款本息(包括债权人因债务人违约而要求提前收回的借款本息),保证人都应按照本合同约定履行清偿责任;保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及第三人实现债权的费用等;同时合同还约定因债务人、担保人未履行本合同项下的义务而引起诉讼或其他法律纠纷的则债权人为实现责权而支付的费用由债务人担保人承担。现借款合同的保证人原告于2019年1月24日向贵院提出本案诉请，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，第三人作为有独立请求权的第三人有权提出诉讼请求。截至2019年3月12日,被告已20个月未按时偿还借款本息，第三人有权提前收贷并行使担保权要求被告一次性偿还全部借款本息(含提前收货部分)及其实现债权的费用，保证人原告按照合同约定承担连带保证责任。第三人作为抵押权人,对上述房产在借款合同项下借款本息及兴业银行长沙分行实现债权的费用范围享有优先受偿权。庭审中，第三人陈述，截止2019年8月5日，被告的借款本息已由原告全部代偿完毕，故将诉讼请求变更。原告辩称，由于原告已偿还所有贷款本息，除诉求一律师费外不存在其他额外费用，原告不认可第二项诉讼请求；对第三、四项诉讼请求，应当由被告承担，不应由原告承担。被告未到庭，无答辩。经审理查明，2014年4月3日，原告（出卖人）与被告（买受人）签订《长沙市商品房买卖合同》及附件。《长沙市商品房买卖合同》约定：买受人购买出卖人开发的位于长沙市雨花区万家丽中路189号美洲故事第H3栋2502号房屋（以下简称涉案房屋），建筑面积112.03平方米，总房价807457元；付款方式为银行按揭，买受人于2014年1月24日前支付首付款（含定金）247457元，余款560000元采用银行按揭方式支付；出卖人应当在2015年10月30日前交付房屋。合同还对其他事项进行了约定。附件四《补充协议》约定：出卖人为买受人申请按揭贷款向贷款单位提供担保后，买受人不能及时、全面履行《贷款合同》（包括但不限于未按照《贷款合同》的约定偿还贷款本息、支付罚息、滞纳金、律师费、诉讼费等），导致贷款单位追究出卖人担保责任的，买受人应于出卖人通知还款之日起十五日内向出卖人偿还全部相关款项，赔偿出卖人为此遭受的损失（包括利息、罚息、赔偿金、律师费、诉讼费等），并按全部相关款项和损失总金额的万分之五每日向出卖人支付违约金；买受人未能在上述约定的时间内偿付出卖人款项和违约金的，如合同约定的房屋尚未办理产权转移登记手续的，出卖人有权解除合同，并有权向买受人收取总购房款30%的违约金；出卖人依约解除合同的，买受人应当在出卖人的通知送达之日起七日内配合出卖人办理解除合同备案手续。补充协议还对其他事项作了约定。2014年4月30日，第三人（债权人、抵押权人）与被告（债务人、抵押人）、原告（保证人）签订一份《个人购房抵押(保证)借款合同》约定：债务人向债权人借款560000元用于购买涉案房屋，贷款期限为60个月，自2014年4月30日至2019年4月30日止；抵押人为上述借款向贷款人提供涉案房屋作为担保的抵押物，抵押担保范围包括但不限于本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及第三人实现债权的费用等；原告为上述借款向贷款人提供连带责任保证，保证期间为阶段性担保，债务人无论何种原因未按本合同约定按期偿还借款本息(包括债权人因债务人或担保人违约而要求提前收回的借款本息),保证人都应按照本合同约定履行清偿责任;保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及第三人实现债权的费用等。合同还约定了其他条款。上述合同签订后，被告依约向原告支付了首付款（含定金）247457元，第三人于2014年5月4日向被告发放了贷款560000元，并划付至了原告的账户，被告已向原告支付涉案房屋的全部购房款807457元。被告于2014年4月3日缴纳了物业专项维修资金13444元、契税16149.14元。涉案房屋于2014年6月17日办理了预告登记。原告确认涉案房屋于2015年10月15日已交付被告。后因被告未按《个人购房抵押(保证)借款合同》的约定向第三人偿还借款本息，第三人要求原告履行连带保证责任。原告及第三人均确认，原告代被告向第三人偿还的借款本息共计为213707.76元，第三人确认截止2019年8月5日，被告的借款本息已由原告全部代偿完毕。2018年11月14日、2018年11月16日，原告两次向被告出具内容一致的《催讨代偿款项等通知书》，载明：截止2018年10月31日，贷款银行扣划了原告147148.83元，要求被告收到通知书后十五日内偿还上述款项；被告逾期偿还该款项及违约金的，双方签订的《长沙市商品房买卖合同》及补充协议自收到通知书后十六日解除，并应按约定支付违约金及其他损失金额。原告将上述两份通知书向被告户籍地邮寄，但未能送达被告。后原告在潇湘晨报上刊登了《催讨代偿款项等通知书》。另查明，1、原告于2018年12月18日与湖南森力律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所代理本案，并约定律师费42294元，增值税2537.64元；原告于当日向该所支付了44831.64元。2、第三人于2019年3月13日向湖南唯楚律师事务所支付了律师费5000元。以上事实，有原告提交的《长沙市商品房买卖合同》、追付代偿款项等通知书两份、EMS邮寄单及查询记录、潇湘晨报刊登公告、房屋交接单、物业专项维修资金收据、契税缴款书、房屋预告登记证明、销售不动产统一发票（首付款）、销售不动产统一发票（余款）、《个人购房抵押（保证）借款合同》、委托代理合同、发票、转账凭证，第三人提交的《个人购房抵押（保证）借款合同》、借款收据、个人贷款业务下柜通知书、预购商品房户室信息表、律师费发票及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，根据被告与原告签订的《长沙市商品房买卖合同》的约定，被告的主要合同义务是按约支付购房款，原告的主要合同义务是交付房屋及按期办理房屋产权登记。上述购房合同签订后，被告依约向原告支付了购房首付款（含定金）247457元，并就剩余房款560000元办理了银行按揭贷款，第三人亦按约定将被告购房所需全部贷款支付给了原告，被告已将涉案商品房买卖合同的主要义务履行完毕。由于被告未及时归还银行按揭贷款，在第三人的要求下，原告承担保证责任代被告偿还了银行按揭款213707.76元。在此情形下，原告依据双方签订的《长沙市商品房买卖合同》附件四《补充协议》的有关条款，要求确认涉案商品房买卖合同已经解除，并要求被告腾空房屋、返还给原告，被告协助办理撤销网签、注销合同备案登记、销售预购商品房登记，被告办理维修资金及契税退还手续，被告和第三人协助原告注销预购商品房抵押权预告登记。本院认为，尽管双方签订的《补充协议》约定被告逾期归还银行按揭贷款，导致原告承担保证责任的，原告有权解除涉案商品房买卖合同，并要求被告办理解除合同备案手续、支付违约金，但该条款属于格式条款，并且该格式条款明显有损交易安全和秩序；同时，该格式条款中的上述约定，明显加重了被告因其违约行为所应负的责任，使得双方的权利、义务和责任明显失衡。在被告已支付全部购房款的情形下，该格式条款也排除了被告得以占有使用房屋的主要权利，条款内容显失公平。由于上述格式条款存在加重被告合同责任，排除被告合同主要权利的情形，根据《中华人民共和国合同法》第四十条关于“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，上述格式条款中关于被告逾期归还银行按揭贷款，导致原告承担保证责任的，原告有权解除涉案商品房买卖合同，并要求被告办理解除合同备案登记手续的约定无效。原告据此约定要求确认双方签订的《长沙市商品房买卖合同》已经解除，并要求要求被告腾空房屋、返还给原告，被告协助办理撤销网签、注销合同备案登记、销售预购商品房登记，被告办理维修资金及契税退还手续，被告和第三人协助原告注销预购商品房抵押权预告登记的主张，没有法律依据，本院不予支持。由于被告未及时归还银行按揭贷款，导致原告承担保证责任代被告偿还了银行按揭款213707.76元，对于原告代为偿还的上述银行按揭款，被告应予返还。因原告在本案中未主张利息，故利息问题本院不予处理。此外，鉴于被告在本案中存在主要过错，双方在《补充协议》中也约定了违约金，根据公平原则，被告应向原告支付一定的违约金。因《补充协议》约定的违约金标准过高，本院酌情判令被告按原告代为偿还的银行按揭款的10%支付违约金，即213707.76元×10%=21370.78元。对原告关于违约金的超过部分的诉请，本院不予支持。原告主张被告支付律师费44831.64元，因《委托代理合同》约定律师费为42294元，且该标准不违反《湖南省律师服务收费行业指导标准》，故对原告超过部分的诉请，本院不予支持。第三人主张被告承担律师费5000元，因未提交委托代理合同，未能证明第三人支付的律师费5000元即为本案诉讼所产生，故第三人的该项诉请以及基于该诉请的第二、三项诉请，本院均不予支持。第三人主张原告、被告承担本案的强制执行费用以及为实现债权产生的其他相关费用，因第三人未举证上述费用已实际产生，故本院不予支持。被告经本院合法传唤拒不到庭，视为放弃诉讼权利，应承担相应的不利法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张士健于本判决生效之日起七日内向原告长沙德普置业发展有限公司返还代偿的银行按揭款213707.76元并支付违约金21370.78元；二、被告张士健于本判决生效之日起七日内向原告长沙德普置业发展有限公司支付律师费42294元；三、驳回原告长沙德普置业发展有限公司的其他诉讼请求；四、驳回第三人兴业银行股份有限公司长沙分行的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原告长沙德普置业发展有限公司已支付的受理费8976元、公告费1040元，合计10016元，由原告长沙德普置业发展有限公司负担4649元，被告张士健负担5367元。第三人兴业银行股份有限公司长沙分行已支付的受理费196元，由其自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  张 林人民陪审员  彭爱莲人民陪审员  向配芳二〇一九年九月二十日书 记 员  陈雅欣附：《中华人民共和国合同法》第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。