重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终2666号上诉人(原审原告、反诉被告）：重庆市农产品集团云阳农产品市场有限公司，住所地：重庆市云阳县双江街道大雁路3号。法定代表人：朱铁能，系该公司董事长。被上诉人(原审被告、反诉原告）：重庆翰洲机电设备有限公司，住所地：重庆市北部新区经开园金渝大道68号2栋1单元1411。上诉人重庆市农产品集团云阳农产品市场有限公司因与被上诉人重庆翰洲机电设备有限公司建设工程合同纠纷一案，不服云阳县人民法院本院(2016)渝0235民初4177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结重庆市农产品集团云阳农产品市场有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判，驳回被上诉人在一审的全部请求。事实和理由：一、一审认定上诉人所打款15.2万元的性质系二期电梯安装款有误，该款为上诉人误打款项。2015年2月11日，超过一期开工时间180日，上诉人向被上诉人打款60.2万元，除去应支付一期安装款45万元外，余款15.2万元，该款是在双方尚未明确二期安装款应为多少金额的情况下，上诉人打款给被上诉人的，应为误打款项。二、一审判决被上诉人应退还款项的计算基础金额、资金占用损失起算时间及损失计算标准不当。被上诉人收取的15.2万元构成不当得利。2016年6月15日，被上诉人已退还6.2万元，尚有9万元未退还，从即日起，应按9万元支付资金占用利息。一审不支持从2015年2月11日至2016年6月14日止期间共15.2万元的资金占用损失不当。三、一审认定上诉人应承担违约责任有误。上诉人虽未按期支付一期安装款，但双方已经协商处理且被上诉人在原庭审中表明不追究违约责任。二期安装工程双方未明确开工时间，经协商双方已解除二期安装合同，任何一方均不构成违约。四、一审认定被上诉人因二期安装工程产生的损失证据不足，上诉人不应承担违约责任。即使有损失，请求调减违约金，按照合同价款5%的标准进行计算。重庆翰洲机电设备有限公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。重庆市农产品集团云阳农产品市场有限公司向一审起诉请求：1.判决被告按合同约定及时交付档案馆开具的建设工程档案移交书原件、竣工资料的光盘、城建档案案卷目录及电子件；2.判决被告立即退还原告多支付给被告的90000.00元工程款，并按照同期商业银行贷款利率支付资金占用损失，即商贷年利率9%，自2015年2月12日至2016年7月20日止的资金占用损失为19217.50元，2016年7月20日以后的资金占用损失以90000.00元为基数，按年利率9%计算至付清之日止；3.本案诉讼费由被告负担。重庆翰洲机电设备有限公司向一审提出反诉请求：判决反诉被告向反诉原告支付违约金70500.00元。一审法院认定的事实：2014年3月，原告（甲方）与被告（乙方）签订《电（扶）梯设备安装合同》，其中约定：”电梯型号、数量和安装调试费：本合同安装调试总台数为26台（其中梯号15#暂不执行，总价暂不计入，等甲方参数最终确认后并接到甲方书面通知后再行执行），本合同安装调试总金额1960000.00元。付款方式和期限：本合同总费用包含以下费用—26台电扶梯安装费、3年质保费及验收费、电梯空调费、扶梯防攀爬费以及语音报站费，付款方式：甲方以电汇方式按下列付款条件向乙方付款（付款时请注明付款单位、用途、银行账号及合同号并将汇款单位传真给经办人）；付款条件：（一、二期电梯安装费分别在提货前后按以下条款支付：中标人在合同签订之日起7天内支付一期电梯安装金额的5%（90000.00元），排产前7天内，招标人向中标人支付一期电梯安装价款金额的25%（450000.00元），提货前7天内，招标人向中标人支付一期电梯安装价款金额的20%（360000.00元），电梯设备运到招标人指定现场，7个工作日内支付一期电梯安装价款金额的20%（360000.00元），一期电梯安装调试完成后7个工作日内，支付一期电梯安装价款金额的15%（270000.00元），由技术监督局出具验收合格报告后，在取得电梯使用证后7日内支付一期电梯设备合同总价的10%（180000.00元），在取得电梯使用证叁年后并完善相关手续30日内支付一期电梯设备合同总价的5%（90000.00元），二期电梯开工日期暂双方约定为一期开工之日起180日历天内，付款方式依照一期电梯各批款项比例进行支付，如超过双方约定日期未开工合同价格双方另行协商。安装验收和移交：电梯安装、调试工作完成后，乙方根据国家电梯安装验收规范和西继迅达质量标准进行质量自检验收；在电梯安装完工后10天内，乙方向当地政府主管部门提出验收申请，甲方配合乙方进行验收，如因甲方原因达不到政府部门规定的验收条件，需延期申报验收时，甲方需向乙方支付全部安装余额；在政府部门验收合格后10日内，甲方按照合同要求向乙方支付安装费的余额，乙方收到合同规定的款额后，甲乙双方办理电梯移交手续，经乙方书面同意并由甲乙双方签订有关协议，乙方可以在收到合同规定的款项前允许甲方使用电梯设备，但前提条件是甲方须按照乙方要求合理支付操作人员的人工工资费用和甲方对电梯设备的使用必须是在乙方人员监督和指导下进行；在政府部门验收合格后，如果甲方未能按照合同约定支付安装费余款、拒不接受电梯，即构成违约，并承担因此而引发的所有风险和法律责任，如甲方违约后又要求乙方移交电梯，除按照合同约定支付安装余款及相关违约金外，甲方还应承担由此引发的所有其他费用。违约条款：如乙方由于非不可抗力不能按时完成电梯安装，则乙方应向甲方支付违约金，具体计付方法为每延误一周，违约金为本合同中未按时完成电梯安装总价的千分之五，不足一周的以一周计，但此违约金最多不超过本合同中未按时完成电梯安装总价的百分之五；甲方应按本合同规定的付款方式按时付款，如甲方由于非不可抗力不能在本合同规定的时间内按时支付合同相关款项时，则甲方应向乙方支付延迟付款违约金，具体计付方法为每延误一周，违约金为延迟付款金额的千分之五，不足一周的以一周计，但此违约金最多不超过迟延付款金额的百分之五；在未得到对方许可的情况下，甲方或乙方均不得擅自终止本合同，如双方中的任何一方造成前述事实，则违约方将向另一方支付中途毁约违约金，金额为本合同总价的百分之三十。其他事项：双方均不就任何可能的间接损失向对方提出主张。”合同签订后，被告积极按照合同的约定履行安装义务。2014年10月，被告完成合同约定的一期电梯安装工作。截止2014年10月26日，被告完成的一期24台电梯全部由重庆市特种设备检测研究院验收，并于2014年11月26日取得检验报告，并获得电梯使用许可证。原告分别于2014年3月21日向被告支付540000.00元，2014年4月21日支付360000.00元，2014年5月7日支付360000.00元，2015年2月11日支付602000.00元，其中2015年2月11日支付的602000.00元包含一期电梯安装款450000.00元和二期电梯安装款152000.00元。被告在收到二期电梯安装款后，完成了部分前期安装准备工作，但原告未能按照合同约定提供二期安装的电梯。2016年6月15日，被告扣除二期安装款中的90000.00元抵作一期安装工程的质量保修金后，退还原告二期安装款62000.00元。2016年6月22日，原告向被告发出工作联系函，要求被告在2016年6月30日前完成电梯安装工程竣工资料的归档、移交手续。2016年8月，被告将装订成册的竣工资料邮寄给原告，并将档案10卷（包括文字材料10卷，A3图纸14张，照片10张，光盘1张）移交给云阳县城乡建设档案室，交接日期为2016年8月27日。建设工程档案移交书中注明移交书一式两份，移交方、接交方各存一份，对移交档案有需要说明的问题可另附材料。被告取得该移交书后，将复印件交付给了原告。一审法院认为，原、被告在《电（扶）梯设备安装合同》中约定”在政府部门验收合格后10日内，甲方按照合同要求向乙方支付安装费的余额，乙方收到合同规定的款额后，甲乙双方办理电梯移交手续”，并未明确被告应当交付资料的具体明细，而原、被告在庭审中均认可在诉讼过程中，被告已经将装订成册，附有书面目录的竣工资料交付原告，且向云阳县城乡建设档案室移交了图纸、光盘等竣工资料10卷。建设工程档案移交书中亦载明移交书一式两份，移交方、接交方各存一份，被告已经将复印件交给原告，故对原告主张要求被告交付档案馆开具的建设工程档案移交书原件、竣工资料的光盘、城建档案案卷目录及电子件的诉讼请求，该院不予支持。原告于2015年2月11日向被告支付602000.00元，其中包括二期2台电梯的安装款152000.00元。原告称该152000.00元系误打，被告则称系原告急需安装二期2台电梯，才支付的152000.00元，后原告无法提供二期的2台电梯，导致安装工作无法继续。该院认为，双方在合同中约定”二期电梯开工日期暂双方约定为一期开工之日起180日历天内，付款方式依照一期电梯各批款项比例进行支付，如超过双方约定日期未开工合同价格双方另行协商”，结合原告付款的行为，再加上原告的二期2台电梯至今仍未到位，表明误打款项的理由不够充分，而是原告将二期安装款支付给被告后，因原告无法提供安装的电梯，致使二期安装工作无法继续，系原告违反合同约定，构成违约。然而双方均表示一期电梯安装工程扣除的尾款90000.00元为工程质量保修金，该款项是担保工程竣工验收后保修期限内出现的质量问题，双方明确约定该款在取得电梯使用证叁年后并完善相关手续30日内支付。原告存在违约行为，被告可以要求其按照合同的约定承担相应的违约责任，并不能直接将二期电梯安装款抵作一期安装工程的质量保修金，故原告要求返还90000.00元的诉讼请求，该院予以支持。因原、被告双方在庭审中均未明确二期2台电梯无法安装的具体时间，也未约定资金占用损失的计算标准，原告主张从2015年2月12日起以及年利率9%的标准计算资金占用损失于法无据。然而被告于2016年6月15日将62000.00元返还给原告，表明被告认可其至少应于该日起将二期电梯安装款予以退还。因此，原告主张的资金占用损失应以90000.00元为基数，从2016年6月15日起按照年利率6%的标准计算至付清之日止，其中计算至2016年7月20日为525.00元（具体计算见判决后附表）。对原告主张超出的部分，该院不予支持。原、被告双方在《电（扶）梯设备安装合同》中约定”一期电梯安装调试完成后7个工作日内，支付一期电梯安装价款金额的15%（270000.00元），由技术监督局出具验收合格报告后，在取得电梯使用证后7日内支付一期电梯设备合同总价的10%（180000.00元）”，本案原告于2014年10月完成一期电梯安装调试工程，并在2014年11月26日全部取得了检验报告和电梯使用证，根据合同的约定，原告至少应于2014年12月3日前付清450000.00元，而原告于2015年2月11日才支付。虽然原告称是因为被告拖延办理电梯交接手续，原告才没有按时支付款项。但是双方在合同中约定原告应先支付安装费余额，被告在收到合同规定的款额后，双方办理电梯移交手续。故原告的该诉称理由不能成立，该院不予采信。现原告未按合同约定的时间履行付款义务，已经构成违约，其应当按照合同的约定承担违约责任。《电（扶）梯设备安装合同》中约定”甲方应按本合同规定的付款方式按时付款，如甲方由于非不可抗力不能在本合同规定的时间内按时支付合同相关款项时，则甲方应向乙方支付延迟付款违约金，具体计付方法为每延误一周，违约金为延迟付款金额的千分之五，不足一周的以一周计，但此违约金最多不超过迟延付款金额的百分之五”，故原告应支付违约金22500.00元。同时，因原告未能提供二期2台电梯，而使合同无法继续履行，其行为亦违反了合同，根据”在未得到对方许可的情况下，甲方或乙方均不得擅自终止本合同，如双方中的任何一方造成前述事实，则违约方将向另一方支付中途毁约违约金，金额为本合同总价的百分之三十”的约定，原告应当向被告支付违约金48000.00元（160000.00元×30%）。庭审中，原告称原、被告曾进行协商，考虑到二期工程要开工，被告才表示对原告一期延期支付款项的行为不追究违约责任。但是对原告的该意见，被告不予认可，并称其是在将二期安装款90000.00元作为一期安装工程的质量保修金提前收取的情况下，才将62000.00元退还给了原告，实际上这也是被告追究违约责任的一种形式，并不代表被告放弃了权利。综上所述，对原告主张要求被告退还90000.00元的诉讼请求，该院予以支持，对要求支付资金占用损失的诉讼请求，该院部分予以支持。同时，反诉原告的反诉请求符合法律规定，该院均予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告重庆翰洲机电设备有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆市农产品集团云阳农产品市场有限公司90000.00元，和截止2016年7月20日的资金占用损失525.00元，2016年7月21日起的资金占用损失按年利率6%的标准计算至付清之日止；二、驳回原告重庆市农产品集团云阳农产品市场有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告重庆市农产品集团云阳农产品市场有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告重庆翰洲机电设备有限公司违约金70500.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1242.00元，由原告重庆市农产品集团云阳农产品市场有限公司负担210.00元，被告重庆翰洲机电设备有限公司负担1032.00元。反诉案件受理费1563.00元，减半收取计781.50元，由反诉被告重庆市农产品集团云阳农产品市场有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，且对一审认定的案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，2014年11月26日，案涉一期电梯调试安装工程取得检验报告和电梯使用许可证，依据上诉人与被上诉人合同约定，上诉人应于12月3日前支付被上诉人450000元工程款。但上诉人至2015年2月11日才向被上诉人共计打款602000元，对多支付的152000元，上诉人主张系误打，被上诉人主张系二期安装工程款。结合双方二期电梯安装款为160000元的约定，扣除5%保修金后刚好152000元的事实，一审认定该笔款项系二期安装款更符合实际，故上诉人主张系误打的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于双方存在安装二期电梯工程的合同约定，显然上诉人汇款有合法依据，其主张被上诉人收取的152000元构成不当得利的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。因二期电梯并未实际安装，该152000元安装款，被上诉人应予退还。但由于上诉人一起未能提供二期安装的2台电梯，且双方也未约定二期安装工程的具体时间，因而上诉人要求被上诉人应从2011年2月11日至2016年6月14日止，支付152000元资金占用损失的上诉理由，本院应予驳回。上诉人与被上诉人在《电（扶）梯设备安装合同》中约定”一期电梯安装调试完成后7个工作日内，支付一期电梯安装价款金额的15%（270000.00元），由技术监督局出具验收合格报告后，在取得电梯使用证后7日内支付一期电梯设备合同总价的10%（180000.00元）”。一期电梯安装调试工程已于2014年11月26日取得检验报告和电梯使用证，依此约定，上诉人应于12月3日前付清450000元，而上诉人直至2015年2月11日才支付，构成违约，故上诉人主张不应承担逾期支付一期安装款违约责任的上诉理由不能成立。提供电梯，是上诉人最主要的合同义务，由于上诉人未提供二期安装工程的2台电梯，致安装合同无法履行，上诉人理应承担违约责任。合同约定：”在未得到对方许可的情况下，甲方或乙方均不得擅自终止本合同，如双方中的任何一方造成前述事实，则违约方将向另一方支付中途毁约违约金，金额为本合同总价的百分之三十，”该约定系双方真实意思表示，对双方均有约束力，一审按合同约定判决上诉人承担违约责任亦并无不当，其称没有违约行为且违约金过高的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2484.35元，由上诉人重庆市农产品集团云阳农产品市场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 杨审判员 李 斌审判员 黄文革二〇一六年十二月十五日书记员 姜 霞