河南省开封市禹王台区人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫0205刑初19号公诉机关河南省开封市禹王台区人民检察院。被告人杨诗敬，男，1962年9月19日出生。因涉嫌犯受贿罪于2017年5月15日被开封市人民检察院指定居所监视居住，经开封市禹王台区人民检察院决定于2017年6月9日由开封市公安局红洋楼分局执行刑事拘留，因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪经开封市人民检察院决定于2017年6月24日由开封市公安局红洋楼分局执行逮捕。辩护人孔淑红，北京市仁人德赛律师事务所律师。辩护人王思民，河南大梁律师事务所律师。被告人张国勇（曾用名张国永），男，1979年7月21日出生。因涉嫌犯行贿罪于2017年5月14日被开封市禹王台区人民检察院指定居所监视居住，经开封市禹王台区人民检察院决定于2017年6月9日由开封市公安局红洋楼分局执行刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪经开封市人民检察院决定于2017年6月24日由开封市公安局红洋楼分局执行逮捕。辩护人曲雅良，河南大梁律师事务所律师。辩护人胡剑南，河南点石律师事务所律师。被告人江文柱，男，1955年12月4日出生。因涉嫌犯滥用职权罪经开封市禹王台区人民检察院决定于2017年6月15日由开封市公安局繁塔分局执行刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪经开封市人民检察院决定于2017年7月1日由开封市公安局繁塔分局执行逮捕。辩护人李喜庆，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。辩护人完颜德建，北京市汉衡（郑州）律师事务所律师。被告人王建民，男，1971年12月22日出生。因涉嫌犯行贿罪于2017年5月19日被开封市人民检察院指定居所监视居住，于2017年6月6日被开封市禹王台区人民检察院取保候审。经本院决定于2018年2月23日对其取保候审。经本院决定于2019年2月23日对其监视居住。辩护人苏袁斌，河南时代律师事务所律师。开封市禹王台区人民检察院以汴禹检公诉刑诉［2018］13号起诉书指控被告人杨诗敬犯滥用职权、贪污罪、被告人张国勇、江文柱犯贪污罪、被告人王建民犯滥用职权罪，于2018年2月22日向本院提起公诉。开封市中级人民法院指定本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市禹王台区人民检察院指派检察员付军英出庭支持公诉，被告人杨诗敬及其辩护人孔淑红、王思民，被告人张国勇及其辩护人曲雅良、胡剑南，被告人江文柱及其辩护人李喜庆、完颜德建，被告人王建民及其辩护人苏袁斌到庭参加诉讼。期间，公诉机关因需补充侦查，建议延期审理两次。因案情复杂，经开封市中级人民法院批准延长审限三个月。因案情复杂，两次经最高人民法院批准分别延长审限三个月。现已审理终结。开封市禹王台区人民检察院指控：1.2003年6月，中共开封市委(以下简称市委)组织部任命杨诗敬为开封开化（集团）有限公司（以下简称开化集团）董事长兼总经理、党委副书记；2011年3月7日市委同意杨诗敬担任开封市政府（以下简称市政府）副秘书长。2006年11月25日，开封市国资委（以下简称国资委）批准开化集团申请对其所属企业开化集团磷肥厂国有资产进行转让的决定。此前的2006年上半年的某天，开封市林海化工有限公司（以下简称林海化工）法定代表人、股东蔡某（已死亡）伙同股东王建民已找过老乡杨诗敬，表达了想收购该磷肥厂的意思。被告人杨诗敬为了完成磷肥厂的改制工作以便有利于自己到市里任职，利用其担任开化集团董事长兼总经理职务上的便利，在明知林海化工不符合收购条件的情况下，为蔡某介绍了涂伦化工化工有限公司（以下简称涂伦化工），让林海化工与涂伦化工共同收购磷肥厂（涂伦化工经磷肥厂职工代表考察，实力不强，涂伦化工也未实际参与收购磷肥厂）。后杨诗敬在明知林海化工假冒涂伦化工收购磷肥厂的情况下，违反《企业国有产权转让管理暂行办法》，于2006年11月28日和所谓的涂伦化工签订了“磷肥厂部分国有资产转让协议”，以价款1463.45万元（其中土地出让金868.35万元、资产评估595.1万元）将磷肥厂转卖。协议约定：1463.45万元中的597.7万元作为职工的安置费用，445.75万元用于支持新公司的发展，另支付价款420万元。2006年12月5日，依据协议约定，蔡某以涂伦化工名义出资300万元（实为蔡某筹款）和林海化工出资200万元共同成立了开封汇隆丰化工有限责任公司（以下简称汇隆丰），并让被告人王建民假冒涂伦化工法定代表人武某的名义办理了工商登记手续。磷肥厂所属国有土地因当时处于银行抵押状态，未过户至汇隆丰，汇隆丰对职工未进行安置。汇隆丰也没有完成协议约定的精细化工产品项目。截止2007年4月17日，汇隆丰仅支付国有资产595.1万元中的356.7717万元，致使国有资产238.3283万元流失。案发后，王建民退款106万元。2.2008年年底，蔡某病故，杨诗敬与被告人张国勇用购买汇隆丰股权等方式实际掌控了汇隆丰，张国勇于2009年3月成为汇隆丰的法定代表人。2010年1月19日，杨诗敬让张国勇与青上化工（开封）有限公司（以下简称青上化工）董事长被告人江文柱签订了“资产收购合同”，以1750万元的价款将汇隆丰转卖给青上化工。杨诗敬、张国勇、江文柱为了达到青上公司能顺利支付汇隆丰转让价款的目的，在明知土地出让金返还政府要用来安置职工、明知原磷肥厂职工已被政府安置的情况下，仍将不属于汇隆丰的原磷肥厂的土地使用权转让给了青上化工。2010年2月1日，杨诗敬在开封市工业领导小组（以下简称工业领导小组）会议上隐瞒了磷肥厂职工已被政府安置的事实，为青上化工争取到了土地出让金97%返还的政策。开封青上化肥有限公司（以下简称青上化肥，系青上化工收购汇隆丰后于2010年7月16日在原址上成立）收到政府返还的1879.57万元土地出让金后，将其中的1750万元作为转让价款分次以多种形式转给了杨诗敬和张国勇。2010年12月，杨诗敬在开封中州国际大酒店送给江文柱现金20万元。案发后，青上化肥退款1000万元。针对指控事实，公诉机关当庭出示被告人杨诗敬、张国勇、江文柱、王建民的供述和辩解，证人闫某、高某1、张某11、付某、温某、武某、周某1、王某1等人的证言，鉴定意见书，书证等其他相关证据材料予以证实。认为被告人杨诗敬受国家机关委托行使职权，在被告人王建民等人的帮助下滥用职权，致使国家财产遭受238.3283万元的损失，情节特别严重；杨诗敬作为国家工作人员利用职务上的便利，伙同被告人张国勇、江文柱贪污公款1879.57万元，数额特别巨大，其四人的行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三百九十七条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，杨诗敬应当以滥用职权罪和贪污罪追究其刑事责任，并实行数罪并罚；王建民应当以滥用职权罪追究其刑事责任；张国勇、江文柱应当以贪污罪追究其刑事责任。王建民在共同犯罪中起辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻、减轻处罚。请求依法判处。被告人杨诗敬辩称:1.开化集团的改制是在市委、市政府的直接领导下进行的，开化集团只是配合，有十个程序，其只是建议林海化工和涂伦化工合并增加竞争力，推荐这两家公司报名，召集了董事会，其没有实际参与改制过程和决策任何事情。其与王建民在改制前只见了十分钟面，没有谈任何收购的问题，起诉书指控其与王建民合伙不是事实。起诉书指控国有资产流失的数字计算错误、概念不清。其认为其没有滥用职权的动机及行动，没有滥用职权的结果。2.其于2009年6月停止行使了开化集团的所有职权，至2011年3月其无任何职权和职务，故其没有利用职务之便。1879万是青上公司接到的奖励是私款，整个资金流程是用于企业之间的经营和股东收回投资，其没有分到钱。其没有贪污的动机及行动，没有贪污的结果。其伙同张国勇、江文柱贪污不是事实。综上，认为指控其的两项罪名均不能成立。辩护人孔淑红的辩护意见是：1.杨诗敬作为开化集团董事长在磷肥厂改制期间，并不存在滥用职权以及导致国有资产遭受损失的行为，其主体身份也不符合滥用职权罪的特殊主体构成要件。（1）法庭调查中王建民当庭陈述表明，虽然杨诗敬和蔡某是老乡，但在磷肥厂改制之前二人并不熟识。杨诗敬推荐武某和蔡某合作实属正常，不能据此推测其存有私心。关于完成磷肥厂改制以便有利于到市里任职的说法，没有任何证据予以支持。（2）本案卷宗证据显示，磷肥厂改制是在国资委的具体领导下，由磷肥厂张某11等人具体参与，经过公告、评估、律师事务所出具法律意见书等必要程序，是集体决策、依法进行的改制行为，杨诗敬个人在此过程中并没有利用个人职权违规影响改制进程或者做出任何不妥行为干预改制流程。（3）根据《国有企业产权转让管理暂行办法》有关规定，无法得出林海化工不符合收购条件的结论。（4）本案大量证据显示涂伦化工实际参与磷肥厂改制的有关事实；磷肥厂改制依法有效；在磷肥厂改制过程中，国资委作为监管机关一直参与，开化集团作为资产出让方其本身并没有决定权，作为董事长的杨诗敬自然没有职权可供利用。（5）汇隆丰自协议签订后直到2010年职工回到开化集团统一安置，一直在按照三方协议的约定履行安置职工的义务；2006年改制协议签订时，依法定价420万元资产转让款，汇隆丰已经依约支付，未及时支付的剩余款项63万余元也已通过代替开化集团偿还债务的方式支付。（6）国资委作为监管方直接参与国企改制的决策和签约，并不存在委托杨诗敬行使职权的情况。（7）本案杨诗敬与王建民仅见过一面，二人更没有任何接触，认定二人共同故意犯罪实属荒唐。2.杨诗敬不构成贪污罪。（1）青上公司摘牌案涉土地，是根据招商引资的有关政策通过招拍挂的合法程序摘牌政府公开出让国有土地使用权的过程，在此不存在安置职工的义务。（2）在政府收回土地的同时，汇隆丰已经没有了安置职工的义务。（3）和青上化工签订资产交易合同实际上是汇隆丰收回投入的过程，高低与否，都与公诉人的指控无关。（4）职工被政府安置这一客观事实无法隐瞒；工业领导小组出于对青上公司投资前景的合理信任并依据招商引资有关政策依法作出土地出让金返还的集体决策合法有效，不是杨诗敬个人能够争取到的。（5）政府返还的1879.57万元土地出让金和1750万元资产转让款，是两笔不同的款项，不应混为一谈，该两笔款项都是民营企业依法所有的私有款项非公款；根据证据显示，青上公司实际支付款项仅有1300余万元；自2009年开化集团进入破产程序后，杨诗敬作为破产企业原管理人员已经不再行使职权，直到2011年3月杨诗敬才到市政府任职，杨诗敬在此期间不具有国家工作人员身份；没有证据显示杨诗敬、江文柱、张国勇之间有共同犯罪的故意和行为。综上，原磷肥厂改制以及青上公司摘牌磷肥厂土地，均由有权部门依法决策进行，符合相关法律规定，不存在违法违规之处。辩护人王思民的辩护意见是：1.关于滥用职权罪。（1）杨诗敬仅仅举荐了蔡某，改制工作无论程序还是实体，经过了律师事务所、国资委和开封市人民政府法制办公室（以下简称市法制办）三家权威机构认定是合法的；420万成交价是经过开化集团董事会集体研究，报国资委和工业领导小组同意，杨诗敬不是拍板人、决策人；按照双方签订的420万元支付方式补充协议，63.23万元不需要支付给开化集团，因为这63万余元双方已经约定归还硫酸欠款，国有资产一分没有流失。（2）没有证据可以证明杨诗敬明知林海化工假冒涂伦化工收购磷肥厂；《企业国有产权转让管理暂行办法》已经废止，即便杨诗敬明知林海化工假冒涂伦化工收购磷肥厂，也不违反《企业国有产权转让管理暂行办法》；不是杨诗敬和涂伦化工签订了磷肥厂部分资产转让协议，而是开化集团、国资委和涂伦化工签订了资产转让协议，杨诗敬行使的是职务行为；起诉书指控杨诗敬和王建民为共同犯罪，却没有一份共同犯罪的证据，相反，证据可以表明各共犯之间均无共同的犯罪合意。2.关于贪污罪。（1）杨诗敬从来没有购买汇隆丰股权，张国勇从来不是汇隆丰法定代表人；无论是杨诗敬还是张国勇、江文柱，甚至汇隆丰，都没有将原磷肥厂土地使用权转让给青上公司，磷肥厂土地使用权在2009年10月20日已经被开化破产清算组收走；出让原磷肥厂土地使用权的是开封市国土资源局（以下简称国土资源局），不是杨诗敬也不是张国勇、江文柱。（2）土地出让金97%的返还，不是杨诗敬在工业领导小组会议上为青上公司争取来的，和安置职工没有关系，青上公司是通过招拍挂的方式取得的土地使用权。（3）原磷肥厂职工在2009年10月22日已被安置，隐瞒不了也不需隐瞒。（4）青上公司收到的1879.57万元奖励不是公款，杨诗敬、张国勇没有收到青上公司1750万元，青上公司仅支付了1351.688845万元，杨诗敬没有占有1879.75万元奖金一分钱，江文柱也没有占有一分钱，张国勇占有了不足100万，但却是自己投入的一部分。（5）卷宗里无三人共同犯罪的证据，各共犯之间均无共同的犯罪合意。综上，认为指控杨诗敬构成滥用职权、贪污罪均不能成立。被告人杨诗敬的辩护人当庭出示下列证据：1.侦查卷宗内证据。（1）诉讼案件执行和解材料。（2）收到条（宋某）。（3）汇隆丰起诉国资委案件相关材料。（4）汇隆丰于2010年4月28日致开化集团破产清算组的函。（5）市法制办关于《开化集团所属磷肥厂部分国有资产转让协议》的审核意见。（6）中国银行支付系统专用凭证、现金缴款单、河南省行政事业性收费基金专用票据。（7）开化集团关于磷肥厂职工反映有关职工安置问题的答复意见、国资委关于原开化集团磷肥厂职工反映问题的调查处理报告、关于原磷肥厂职工刘义轩反映问题的书面答复。2.非侦查卷宗内证据。（1）2006年7月12日河南日报。（2）开化集团磷肥厂国有资产转让方案（草案）（复印件）。（3）关于涂伦化工在合资合作中所要求的优惠政策的汇报稿（复印件）。（4）开化集团开化政文[2008]8号关于磷肥厂职工身份确定会议纪要的报告（复印件）。（5）涂伦化工股东决议(005号)、委托书、承诺书（均系复印件）。（6）工业领导小组办公室汴工办[2007]4号交办通知单（复印件）。（7）汇隆丰关于办理土地过户手续契税费的函（扫描件）。（8）汇隆丰关于要求国资委履行《开化集团所属磷肥厂部分国有资产转让协议》等相关协议和文件的请求（复印件）。（9）汇隆丰成立后45-55人员办理退休的协议（复印件）。（10）汇隆丰成立后45-55人员办理退休的协议的补充协议（复印件）。（11）汇隆丰开汇化政字（2008）5号《关于职工清偿及与清偿有关的几个问题的处理办法》（复印件）。（12）汇隆丰关于原磷肥厂部分不与新公司签订劳动合同的职工的函（复印件）。（13）开封市招商引资奖励办法（打印件）。（14）报道一篇：从深渊走向重生—开化集团改革纪实（打印件）。（15）报道一篇：以更大的决心积极推进国企改革—《从深渊走向重生》在开封引起强烈反响（打印件）。（16）国资委关于晋开公司有关协议履约和欠款问题处理的情况汇报（复印件）。（17）青上化工国有资产转让方案（复印件）。（18）保护企业家相关政策（打印件）。被告人张国勇辩称：其不是汇隆丰的法定代表人，其同江文柱没有见过面并不认识，其没有贪污。辩护人曲雅良的辩护意见是：1.开化集团磷肥厂依法改制及国有资产转让的行为是合法有效的。2.张国勇在汇隆丰经营过程中的投资行为，其法律属性是纯粹的商业经营行为。3.对汇隆丰占用土地进行挂牌出让，是在市长主持下，由工业领导小组集体研究决定的，杨诗敬参与会议的召开及做专项工作汇报是正常的履职行为，没有贪污的主观动机和主观目的。4.会议决定青上公司享受开封市土地出让金97%返还的优惠政策，不是靠杨诗敬、王建民滥用职权争取到的优惠政策。5.青上公司上交到市政府财政专户内的土地出让金其法律性质属国有财产，但按照市政府招商引资的奖励政策，市财政将款再转到青上公司私有企业账户，其资金性质已转化为私有财产性质。6.张国勇所收到青上公司资产转让款后按照杨诗敬的建议在偿还蔡某等老股东的转让款和其他借款及垫付款后，仅得资金不足100万元。综上，没有证据证明杨诗敬、张国勇、江文柱具有合谋的动机和目的，既缺少构成共同贪污的主观要件，又缺少构成共同贪污的客观要件，指控张国勇犯共同贪污罪证据不足。辩护人胡剑南的辩护意见是：1.张国勇不具有国家工作人员身份，其是被杨诗敬邀请做生意，其没有和杨诗敬、江文柱预谋贪污，其三人没有非法占有国有资产，不符合贪污罪的构成要件。2.政府的文件已经对磷肥厂的改制作出合法的定性。3.青上公司依据政策获得的钱款不是国有资产，不是贪污罪的犯罪对象。4.磷肥厂不是优质资产企业，青上公司和汇隆丰以及本案被告人没有占磷肥厂便宜和非法获利；5.起诉书指控贪污犯罪半页指控，出现八处错误。6.本案不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》级别管辖的规定，审判程序违法。综上，指控张国勇犯贪污罪事实不清，证据不足，程序违法。建议人民检察院撤回起诉或者由人民法院宣告张国勇无罪。被告人张国勇的辩护人向法庭出示下列证据：1.侦查卷宗内证据。（1）开化集团开化政文[2006]48号文件。（2）国资委汴国资产权[2006]23号文件。（3）开化集团所属磷肥厂部分国有资产转让协议。（4）关于磷肥厂部分国有资产转让价款420万元支付方式的协议。（5）关于开化集团所属磷肥厂经营权、人事权和资产移交备忘录。（6）关于原开化集团磷肥厂债权、债务转移的协议。（7）开化集团文件（对汇隆丰的复函2007年5月29日）。（8）开化集团破产清算组职工安置方案（草案）。（9）河南时代律师事务所、北京市华纳律师事务所法律意见书。（10）股权转让协议及股权转让补充协议。（11）收据、借条。（12）资产收购合同。（13）工业领导小组[2009]27号会议纪要。（14）工业领导小组[2010]2号会议纪要。（15）国资委、开化集团破产清算组、青上化工、汇隆丰关于协调解决汇隆丰整体转让给青上公司过程中有关问题意见备忘录。（16）汇隆丰与青上化肥2011年7月15日付款明细、青上化肥关于收购汇隆丰资产付款、代付款情况一览表、青上化肥土地出让金交纳、拨付相关书证。（17）被告人杨诗敬、张国勇供述和辩解。（18）证人高某1证言。（19）2009年11月13日股东会决议。（20）开化集团文件资产转让说明。（21）开封市中级人民法院（以下简称开封中院）至开化集团破产清算组的函。2.非侦查卷宗内证据：开封市禹王台区人民法院（2008）禹民初字第1号民事调解书（复印件）、开封市宏宇化工有限公司企业法人营业执照、协议书、收到条。被告人江文柱辩称：所有青上公司的管理体制是在总裁领导下的总经理负责制，在收购汇隆丰的事情上，真正的收购人、出资人是陈某1，陈某1是指挥者、安排者，其只是当时谈判小组的成员之一。其当时是上海富利化工有限公司副总经理，兼职是青上化工的董事长，其不拿工资，没有任何权利，只是执行总裁，其没有个人利益，没有收杨诗敬20万元，其没有和杨诗敬、张国勇共同贪污。其辩护人的辩护意见是：1.起诉书指控的“仍将不属于汇隆丰的原磷肥厂的土地使用权转让给了青上化工”的事实不存在。2.青上公司按照开封市的有关政策和相关法律，通过招拍挂程序，合法取得原磷肥厂土地使用权。3.青上公司依据开封市相关优惠政策享受的土地出让金返还，具有法律和政策依据合法合规。4.青上公司享受的土地出让金返还政策，不是开封市国企改制的优惠政策，因此不需要安置职工；青上公司与汇隆丰在2010年元月19日签订资产收购合同时，原磷肥厂职工早已在2006年开化集团破产时随开化集团职工一起安置完毕，已经不存在安置原磷肥厂职工的问题；青上公司与汇隆丰之间签订的资产收购合同纯属两个民营企业之间的资产并购行为，与开化集团和原磷肥厂国企改制没有任何关系；杨诗敬在工业领导小组会议上做虚假汇报是不能成立的，退一步讲，假使杨诗敬真的做了虚假汇报，江文柱也不知情，与江文柱毫无关系。5.杨诗敬送给江文柱20万元的指控不能成立，即使杨诗敬真的送给江文柱20万元，江文柱也不构成犯罪。6.没有证据证明江文柱有和杨诗敬、张国勇、王建民合谋共同贪污土地出让金的犯罪故意及没有证据证明江文柱伙同杨诗敬等人共同实施犯罪的行为。7.本案应由中级人民法院以上人民法院作为第一审案件审理。综上，起诉书指控江文柱犯贪污罪，没有犯罪事实证据和法律依据，请法庭依法宣告江文柱无罪。被告人江文柱的辩护人向法庭出示下列证据：1.侦查卷宗内证据。（1）被告人杨诗敬、张国勇、江文柱的供述和辩解。（2）杨诗敬于2017年5月25日书写的关于青上化工收购汇隆丰资产的协商过程的回忆。（3）张国勇笔记。（4）证人刘某1证言。（5）①国土资源局汴国土用文[2009]138号文件。②市政府土地管理文件汴政土文[2009]95号。（6）国土资源局开封市国有建设用地使用权（2009-GY-09号宗地）成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、土地出让收入专用票据、中华人民共和国契税完税证、国有建设用地使用权出让合同变更协议、建设用地规划许可证等相关书证。（7）国资委汴国资文[2010]129号请示。（8）开封市财政局（以下简称财政局）综合科关于拨付青上化肥土地出让金的请示。（9）财政局关于返还青上化工土地出让金的请示。（10）工业领导小组[2010]2号会议纪要。（11）中国银行电汇凭证。（12）资产收购合同。（13）开化集团破产清算组职工安置方案（草案）。（14）承诺书。（15）国资委、开化破产清算组、青上化工、汇隆丰关于协调解决汇隆丰公司整体转让给青上公司过程中有关问题意见备忘录。（16）汇隆丰致开化集团破产清算组函（2010年4月28日）。（17）国资委、开化集团关于原开化集团磷肥厂职工上访问题的专题会议纪要。（18）青上化肥证明。（19）开化集团破产清算组职工安置方案（草案）（20）青上化肥向汇隆丰支付第一笔资产购买款项的请示。（21）青上化工2011年7月14日会议纪要。2.非侦查卷宗内证据（均系复印件）。（1）上海青上农业科技有限公司凭证粘存单、航空电子客票行程单、会务费收据、上海市服务业、娱乐业、文化体育业统一发票。（2）招商引资协议。（3）补充协议。（4）青上竞买申请书。被告人王建民辩称：1.在磷肥厂转让过程中，其没有和蔡某共谋策划、没有和杨诗敬密谋协商，没有在杨诗敬的眼神和暗示下达成默契，指控其滥用职权不能成立，其不是杨诗敬滥用职权的从犯。2.在办理汇隆丰工商登记手续时，武某应当是知道同意的，其没有假冒武某的名义办理工商登记手续。3.其的退款不是赃款，是和其他股东一样收回的投资款，且该款与指控其涉嫌行贿后改为滥用职权犯罪行为毫无关联。其辩护人的辩护意见是：1.依法享有对开化集团磷肥厂国有资产进行转让和处分职权的部门是国资委，而不是被告人杨诗敬；杨诗敬既不可能在磷肥厂签订国有资产转让协议期间超越职权去擅自决定和处理磷肥厂国有资产的转让，也不符合在该协议履行期间存在玩弄职权、放弃职权或者不正当履行职权等违反规定决定和处理与磷肥厂国有资产有关的本职公务的情况；大量事实证明，磷肥厂部分国有资产转让至汇隆丰期间既不缺失任何法定环节，更不存在238.3283万元的国有资产流失。起诉书指控被告人杨诗敬在磷肥厂部分国有资产转让给汇隆丰期间构成滥用职权罪缺乏事实依据，被告人杨诗敬的行为并不符合滥用职权罪的基本犯罪构成要件。2.被告人王建民不存在与被告人杨诗敬就滥用职权犯罪产生共同故意和帮助其实施共同犯罪的可能；成立新公司并办理营业执照是磷肥厂国有资产部分产权转让协议履行中的正常环节，王建民是在持有武某身份证原件和林海化工委托书的情况下，经工商行政管理人员同意后代武某本人签字的，不存在恶意欺骗和假冒的问题。起诉书指控被告人王建民帮助被告人杨诗敬滥用职权，系滥用职权共同犯罪中的帮助犯不能成立。3.认定案发后被告人王建民退款106万元的情节应依法予以澄清，所谓赃款应依法认定为股东投资款，必须立即发还给被告人王建民。综上，被告人王建民无罪。被告人王建民的辩护人向法庭出示下列证据：河南省行政事业单位资金往来结算票据、开封市禹王台区人民检察院（以下简称禹王台检察院）汴禹检监扣决[2017]6号扣押决定书、查封、扣押财物、文件清单。经审理查明，2003年6月5日，市委任命杨诗敬为开化集团（系有限责任公司，出资人为市政府）董事会董事长，开化集团总经理，中共开化集团委员会副书记。2006年6月16日，开化集团董事会决议，决定对开化集团磷肥厂国有资产进行转让。2006年11月22日，开化集团磷肥厂召开第二次代表会议，就《国有资产转让方案》进行了审议，并投票表决通过了《职工安置方案》。同日开化集团将对磷肥厂国有资产进行转让的决定报国资委批示，国资委于2006年11月25日作出批准批复。2006年上半年的一天，林海化工法定代表人蔡某（系被告人杨诗敬老乡，已死亡）及股东被告人王建民到被告人杨诗敬办公室，称想购买开化集团磷肥厂，被告人杨诗敬当时认为林海化工实力不够，未同意。之后，被告人杨诗敬向蔡某介绍了其同学武某为法定代表人的涂伦化工，让林海化工与涂伦化工联合收购磷肥厂。2006年11月28日，转让方开化集团（甲方），受让方涂伦化工（乙方），监管机构国资委（丙方），三方签订了开化集团所属磷肥厂部分国有资产转让协议，协议甲、乙、丙三方签字人员分别为杨诗敬、高某1（系蔡某同学）、黄某。协议约定：转让标的为甲方所属磷肥厂部分资产。甲方所属磷肥厂位于开封市顺河区滨河路东段，属国有划拨土地，宗地面积为85385.09平方米，土地使用性质为工业用地（汴房地权证字第**），经河南省方迪土地房屋估价有限公司评估，总价值为2647.19万元，本次转让实际为80000平方米，价值2481万元，按35%计算土地出让金，为868.35万元。土地出让金868.35万元及评估的资产595.1万元（系经开封金诚信会计师事务所有限公司评估），即：转让价款为1463.45万元，其中用于职工安置费用597.7万元，乙方向甲方支付价款420万元，剩余445.75万元资产留归新公司，用于支持新公司发展。在协议生效后的10个工作日内，乙方以现金出资500万元人民币，甲方协助乙方在开封市工商行政管理局注册成立新公司，待转让完成后，新公司即行接收转让范围内的资产和279名人员的接收、安置和管理。新公司以出让方式获得甲方所属磷肥厂工业用地性质的土地使用权，使用期限为50年。乙方应缴纳的土地出让金868.35万元，全部返还给乙方，作为职工的安置费用等。2006年12月7日，上述协议所约定的新公司汇隆丰成立，法定代表人系武某。汇隆丰成立过程中，涂伦化工并未实际出资。汇隆丰办理工商登记过程中，所有涉及武某的签名均为被告人王建民所签。开化集团所属磷肥厂部分国有资产转让协议签订后，开化集团与汇隆丰又签订了关于磷肥厂部分国有资产转让价款420万元支付方式的协议、关于原开化集团磷肥厂债权、债务转移的协议等多份协议。其中关于磷肥厂部分国有资产转让价款420万元支付方式的协议系2006年12月13日签订，协议约定剩余款项82.757万元，用于偿还硫酸欠款；关于原开化集团磷肥厂债权、债务转移的协议系2007年4月17日签订，协议约定2006年12月13日甲乙双方所签的关于磷肥厂部分国有资产转让价款420万元支付方式的协议中剩余款项82.757万元，相应的变为63.2283万元。关于磷肥厂部分国有资产转让价款420万元支付方式的协议中约定的由汇隆丰将磷肥厂欠缴的200万养老金转账至开化集团后由开化集团支付市社保局，汇隆丰已实际履行。2008年年底，被告人杨诗敬购买了开封双成锌业有限责任公司（以下简称双成锌业）。2008年12月1日，被告人杨诗敬、张国勇通过以双成锌业购买汇隆丰100%股权的方式实际掌控了汇隆丰。2009年3月11日，双成锌业法定代表人变更为张国勇。2009年10月13日，开封市中级人民法院（以下简称开封中院）裁定开化集团破产，后经工业领导小组会议议定，磷肥厂职工随开化集团破产安置（杨诗敬为开化集团破产清算组职工安置组副组长）。2009年10月20日，开化集团破产清算组向市政府请示将开化集团的包括抵押贷款在内的所有国家划拨土地（含磷肥厂）使用权予以收回。依法处置后，将处置所得划拨破产清算组，用于安置开化集团职工。市政府于同日作出同意批复。2009年11月13日，汇隆丰全权委托被告人张国勇代表汇隆丰与青上化工洽谈资产转让事宜，并签定有关协议。被告人杨诗敬与被告人江文柱参与了汇隆丰与青上化工资产转让的谈判过程。2009年12月14日，工业领导小组会议听取王某1、杨诗敬汇报后议定，开化集团厂前区45.8亩等土地，按照每亩土地安置3名职工的标准安置开化职工；开化集团厂前区办公用地52.847亩等一系列宗地，由晋开公司摘牌，土地出让金除上缴省里3%外，剩余部分返还给晋开公司。汇隆丰占用土地118.918亩，也按照此方法操作。2009年12月21日，国土资源局拟收回2009-GY-09号（磷肥厂）等宗地范围内原土地使用人的国有建设用地使用权，拟对上述宗地进行公开出让等问题向市政府进行请示，市政府作出同意批复。2010年1月19日，资产转让方（甲方）汇隆丰与资产受让方（乙方）青上化工签订资产收购合同。被告人张国勇在被告人杨诗敬的安排下在合同甲方签名。合同乙方为江文柱签名。该合同对土地使用权（磷肥厂）、铁路专用线等资产进行约定，并约定该合同仅涉及上述甲方所转让的资产，并不涉及甲方的流动资产、债权债务、员工安置等事宜，后者由甲方自行解决，甲方承诺，其所有员工均已按照政府文件要求与甲方终止了劳动关系，并由有关企业（开化集团）负责安置，如果甲方未能妥善安置处理职工事宜，造成乙方不能取得所购买的资产或者无法从事正常的生产经营活动，乙方可以选择要求甲方赔偿相应的经济损失。甲方所转让资产总价款为人民币1750万元。甲方对其占有使用且已在产权交易市场挂牌交易的土地（118.918亩）同意乙方摘牌购买。乙方摘牌后，需向土地储备中心支付土地出让金，该款经由土地储备中心等部门循环后，再由乙方汇入甲方指定的银行账户。同日，汇隆丰向国资委、青上化工出具承诺书：称其公司已经与青上化工达成合作协议，其公司同意青上化工代表本公司购买汇隆丰占用磷肥厂的土地，并确保土地出让金返还后妥善安置职工。2010年1月22日，在国土资源局举办的国有建设用地使用权挂牌出让活动中，青上化工竞得编号2009-GY-09号宗地的国有建设用地使用权。成交价（即土地出让金）单价为每平方米人民币252元，总价为人民币1937.7061万元。2010年2月1日，工业领导小组会议听取杨诗敬关于青上化工摘牌汇隆丰的土地情况的汇报后议定，同意青上化工摘牌汇隆丰的土地，享受开封市的相关优惠政策，及土地出让金除上缴省里3%以外，剩余政府收益部分奖励给青上化工。2010年4月9日，国资委、开化集团破产清算组、青上化工、汇隆丰签订备忘录，由青上化工监督汇隆丰将410万职工安置费用汇入开化集团破产清算组账户。2011年6月10日，开化集团破产清算组向汇隆丰致函，要求汇隆丰将279名职工安置费用无条件足额汇入开化集团破产清算组账户。2010年7月16日，青上化肥成立。2010年7月23日，出让人国土资源局与受让人青上化肥签订了国有建设用地使用权出让合同。青上化肥向财政局缴纳土地出让金1937.7061万元之后，财政局向青上化肥账户转入1879.57万元。青上化肥于2010年12月3日至2013年3月4日分多次向开封市弘亚陶瓷有限公司（以下简称弘亚陶瓷，法人孙某系张国勇之妻）转款1342.688845万元。青上化工于2010年6月28日向弘亚陶瓷转款100万元，该100万元系汇隆丰从青上化工借款，双方约定此借款可作为青上化工购买汇隆丰资产转让款。另，青上化工于2011年1月18日缴纳契税83.088838万元。青上化肥于2010年12月3日向市土地整理储备中心缴纳服务费9万元，于2011年6月13日代汇隆丰向开封市顺河回族区人民法院支付铁路解封费用136万元，于2011年6月15日向郑州铁路局郑州桥工段转款5.9815万元，向郑州铁路局开封联通工贸有限公司转款3.9116万元，于2011年6月16日向郑州铁路局开封车站转款7.194708万元。后被告人杨诗敬得款500余万元，张国勇得款200余万元，张国勇按杨诗敬安排支付曹某（蔡某之妻）482万元。曹某向被告人王建民支付转让款106万元。2017年5月13日、2017年5月17日，禹王台检察院分别依法通知被告人杨诗敬、王建民到院接受询问。2017年5月13日，被告人张国勇在郑州高铁站被抓获。2017年6月14日，被告人江文柱在佛山市三水区青上化工（佛山）有限公司被抓获。案发后，禹王台检察院收到王建民案件款人民币106万元，收到青上化肥案件款人民币1000万元。另查明，2011年3月7日，市委任命杨诗敬为市政府副秘书长（正县级）。上述事实，有下列证据予以证实：一、证人证言1.证人张某11（原开化集团副总经理）证言证实：磷肥厂改制及涂伦化工、开化集团和国资委签订开化集团所属磷肥厂部分国有资产转让协议的相关经过。2.证人武某（原开化集团党委书记）、任某（原开化集团副总经理）证言证实：磷肥厂改制及原磷肥厂职工随开化集团破产安置的相关经过。3.证人高某2（原开化集团副总）、王某2（原开化集团磷肥厂副厂长）证言证实：磷肥厂改制过程中，职工代表曾去涂伦化工考察。4.证人孙某（原磷肥厂党委副书记）证言证实：磷肥厂改制过程中，职工代表曾去涂伦化工考察，后第二次职工代表大会通过了收购方案。涂伦化工和开化集团收购磷肥厂的签约仪式中高某1代表涂伦化工签字，协议签订后成立了汇隆丰。同时证实原磷肥厂职工随开化集团破产安置的相关情况。5.证人孟某（原市政府副秘书长）、毛某（原开化集团破产清算组副组长兼职工安置组组长）证言证实：磷肥厂职工由政府出资进行了安置。6.证人高某1（原汇隆丰总经理）证言证实：其同学蔡某让其以涂伦化工代表名义同开化集团进行谈判收购磷肥厂事宜。其按照蔡某要求签订了相关收购协议。汇隆丰注册资金均为蔡某出资。后磷肥厂职工随开化职工一起安置。蔡某死后，杨诗敬让其主持汇隆丰生产、经营，杨诗敬还安排张国勇向汇隆丰投资，上述投资其向张国勇出具有借条。7.证人闫某（林海化工原股东）证言证实：蔡某找到蔡某的同学高某1与杨诗敬谈收购磷肥厂的事宜，后蔡某安排王建民办理了汇隆丰的工商登记。2008年蔡某得病后称杨诗敬已找到张国勇接手汇隆丰。8.证人张某12证言证实：蔡某、高某1系同学关系。9.证人付某证言证实：2006年其与张某13注册成立双成锌业。2008年底，杨诗敬出资10万元购买了双成锌业，后其将双成锌业公章交于杨诗敬，但其未见过汇隆丰的人。甲方汇隆丰、乙方双成锌业于2008年12月1日签订的股权转让协议及股权转让补充协议上面的付某不为其所签，公章不为其所盖。10.证人温某证言证实：其没有注册过双成锌业，双成锌业工商登记中“温某”签名不为其所签。11.证人周某1（原市政府市长）证言证实：2010年2月1日工业领导小组会议（［2010］2号会议纪要）执行的原则是土地出让金返还要用于企业的职工安置，杨诗敬在会上汇报主题是土地出让金返还用于安置磷肥厂职工及解决遗留问题，否则通不过。12.证人王某1（原国资委主任）证言证实：2010年2月1日工业领导小组会议中，工业领导小组委托杨诗敬汇报青上化工摘牌汇隆丰的土地情况。在此次会议召开之前，2009年市政府出资1000多万已经把原磷肥厂职工随开化破产安置过了，其未在会议上提出来是因为当时开化集团的事情都是由杨诗敬直接向市政府有关部门汇报，国资委就是参与，没有决策权。工业领导小组（2009）27号会议纪要，会议提到“汇隆丰占用土地118.918亩，也按照此方法操作”，当时政策规定改制企业土地出让金除上缴省里3%之外，剩余部分不管是返还还是奖励，都是让企业用于安置职工。2010年1月19日，张国勇曾向国资委出具确保土地出让金返还后用于安置职工的承诺书。13.证人刘某1（原开化集团破产清算组组长）证言证实：市国有企业改制时，土地出让金的返还必须用于安置职工。磷肥厂职工由市政府出资安置了。14.证人周某2（原市政府副秘书长兼工业办主任）证言证实：2010年2月1日市工业领导小组会议中杨诗敬汇报由青上化工负责安置职工，并未汇报磷肥厂职工已被政府出资安置的事实，否则会议通过不了。对工业领导小组（2009）27号会议纪要与证人王某1证明内容一致。15.证人文某（原开封市劳动就业局局长）、薛某（原国土资源局副局长）、沈某（原财政局副局长）证言证实：2010年2月1日市工业领导小组会议中杨诗敬汇报由青上化工负责安置职工，并未汇报磷肥厂职工已被政府出资安置的事实，否则会议通过不了。16.证人陈某1（原开封市总工会副主席）证言证实：2010年2月1日市工业领导小组会议中杨诗敬未汇报磷肥厂职工已被政府出资安置的事实，若工业领导小组成员知道青上化工不需要安置职工，会议通过不了。17.证人孙某（原市政府副市长）证言证实：工业领导小组主要研究的是安置职工的钱从哪来，不是专门研究土地问题。18.证人刘某2、张某2（均系工业领导小组办公室工作人员）证言证实：其二人负责工业领导小组会议记录，同时证实工业领导小组会议纪要出具的相关流程。19.证人陈某2（青上化工（天津）有限公司董事长）证言证实：江文柱是青上化工的董事长。在土地摘牌、过户、土地出让金返还这个事情中，江文柱与杨诗敬进行了商谈。青上化工接收磷肥厂地之前，磷肥厂职工随着开化集团破产由政府一并安置了。20.证人赵某（青上化工（天津）有限公司总经理）证言证实：江文柱曾兼任青上化工的董事长。江文柱参与了汇隆丰和青上化工资产转让、土地摘牌、过户等。21.证人吴某（青上化工（青岛）有限公司总经理）证言证实：江文柱曾兼任青上化工的董事长。江文柱参与了汇隆丰和青上化工资产转让、土地摘牌、过户土地出让金返还事宜。22.证人孙某（张国勇之妻）证言证实：弘亚陶瓷、浪鲸卫浴和青上化工有无业务往来其不清楚。其不知道青上公司往弘亚陶瓷陆续转人民币1000多万元的事情，后来这1000多万弘亚陶瓷陆续全部转出不是其办理的。其银行卡都是张国勇拿着。23.证人曹某证言证实：其老公蔡某去世时将林海化工转予宋某。其收到张国勇转款后，按照出资比例将款项支付给了王建民和闫某。二、书证等证据1.四被告人等人身份及到案情况证据（1）市委汴文[2003]136、137号通知、干部基本情况检索表、开化集团破产清算组汴开化纪字[2009]2号文件、开化集团破产清算组[2009]3号会议纪要、国资委汴国资党委[2009]76号文件、工业领导小组办公室汴工办（2010）5号文件、市委汴文[2011]14号通知证实：2003年6月5日，市委任命杨诗敬为开化集团董事会董事长，开化集团总经理，中共开化集团委员会副书记。2009年5月5日，杨诗敬任开化集团破产清算组职工安置组副组长。2009年5月31日，杨诗敬任开化集团破产清算组劳动人事组副组长。2009年12月1日，成立开化集团破产清算组临时党支部，杨诗敬为支部委员。2010年3月29日，成立开封市清理开化集团欠款专案组，杨诗敬任副组长。2011年3月7日，市委任命杨诗敬为市政府副秘书长（正县级）。（2）青上化工证明等证据证实：2006年9月25日至2012年4月11日被告人江文柱担任青上化工董事长。（3）四被告人户籍信息、开封市公安局宋门分局证明、淮阳县公安局王店派出所前科证明、上海市公安局闵行分局吉美路派出所证明、开封市公安局午朝门派出所无犯罪记录证明证实：四被告人均已达刑事责任年龄，该四人均无违法犯罪记录。（4）禹王台检察院刑事执行检察局归案经过证实：2017年5月13日、2017年5月17日，禹王台检察院分别依法通知被告人杨诗敬、王建民到院接受询问。2017年5月13日，被告人张国勇在郑州高铁站被抓获。2017年6月14日，被告人江文柱在佛山市三水区青上化工（佛山）有限公司被抓获。（5）蔡某身份信息证实：其火化日期为2009年1月28日，其户口已被注销（死亡注销）。2.相关公司工商登记书证（1）中华人民共和国企业国有资产产权登记证证实：开化集团，法定代表人杨诗敬，批准设立及注册日期1995年8月25日，组织形式有限责任公司，出资人市政府。开化集团依法占有、使用国有资本147,659千元，并承担国有资产保值增值责任。（2）林海化工相关工商登记材料等证据证实：林海化工于2005年3月18日成立，蔡某系法定代表人，王建民系股东。2008年12月2日法定代表人变更为宋某。（3）涂伦化工企业信息相关材料、武某身份信息等证据证实：该公司法定代表人为武某。（4）汇隆丰工商登记相关材料等证据证实：该有限责任公司于2006年12月7日成立，法定代表人为武某。2007年6月13日变更法定代表人为蔡某，免去武某经理职务，聘任高某1为公司经理。（5）青上化工变更信息、青上化肥注册信息等证据证实：青上化工法定代表人为韩某。青上化肥成立日期为2010年7月16日，法定代表人为江文柱，经营场所位于开封市顺河区东郊羊尾铺。（6）双成锌业工商登记相关材料证实：该有限责任公司于2006年11月29日成立，法定代表人为付某。2009年3月11日代表人变更为张国勇（持股比例80%），温某持股比例20%。（7）私营企业基本注册信息查询单证实：弘亚陶瓷法定代表人为孙某。（8）基本注册信息查询单证实:开封市开发区浪鲸卫浴批发部负责人为张国勇。3.磷肥厂转让、开化集团破产等书证（1）开化董文[2006]4号文件、开化集团董事会决议、开化政文[2006]48号文件、汴国资产权[2006]23号文件、开化集团工会请示、开化集团磷肥厂国有资产转让方案及国有资产转让职工安置方案、职工代表大会决议、汴劳社企改[2006]20号文件等证据证实：2006年6月16日，开化集团董事会决议，决定对开化集团磷肥厂国有资产进行转让。2006年11月22日，开化集团磷肥厂召开第二次代表会议，就《国有资产转让方案》进行了审议，并投票表决通过了《职工安置方案》。同日开化集团将对磷肥厂国有资产进行转让的决定报国资委批示，国资委于2006年11月25日作出批准批复。（2）河南日报证实：2006年7月12日，河南日报刊登了开化集团拟对其下属二级单位磷肥厂部分资产进行转让的公告。（3）开化集团所属磷肥厂部分国有资产转让协议、汴金评字（2006）第8号资产评估报告书、汴估地字2004（108）号土地估价报告、汴房地权证字第（228064）号产权证证实：2006年11月28日，转让方开化集团（甲方），受让方涂伦化工（乙方），监管机构国资委（丙方），三方签订了开化集团所属磷肥厂部分国有资产转让协议，协议甲、乙、丙三方签字人员分别为杨诗敬、高某1、黄某。协议约定：转让标的为甲方所属磷肥厂部分资产。甲方所属磷肥厂位于开封市顺河区滨河路东段，属国有划拨土地，宗地面积为85385.09平方米，土地使用性质为工业用地汴房房地权证字第**号），经河南省方迪土地房屋估价有限公司评估，总价值为2647.19万元，本次转让实际为80000平方米，价值2481万元，按35%计算土地出让金，为868.35万元。土地出让金868.35万元及评估的资产595.1万元（系经开封金诚信会计师事务所有限公司评估），即：转让价款为1463.45万元，其中用于职工安置费用597.7万元，乙方向甲方支付价款420万元，剩余445.75万元资产留归新公司，用于支持新公司发展。在协议生效后的10个工作日内，乙方以现金出资500万元人民币，甲方协助乙方在开封市工商行政管理局注册成立新公司，待转让完成后，新公司即行接收转让范围内的资产和279名人员的接收、安置和管理。新公司以出让方式获得甲方所属磷肥厂工业用地性质的土地使用权，使用期限为50年。乙方应缴纳的土地出让金868.35万元，全部返还给乙方，作为职工的安置费用等。（4）开化集团文件证实：2006年12月5日，开化集团函告汇隆丰，要求汇隆丰将转让价款尽快支付到位。（5）市法制办审核意见证实：2006年12月28日，市法制办依据有关法律法规对开化集团所属磷肥厂部分国有资产转让协议依法进行审核，审核意见为，该协议的主要内容符合我国相关法律法规的规定，此类合同纠纷，建议通过司法途径解决。（6）河南时代律师事务所、北京市华纳律师事务所法律意见书证实：上述律所出具法律意见，开化集团磷肥厂的资产产权归属明晰，出让主题合法，操作规范，国有资产转让行为符合国家法律法规及国家、省、市的有关政策规定。（7）关于磷肥厂部分国有资产转让价款420万元支付方式的协议、关于原开化集团磷肥厂债权、债务转移的协议、开封市商业银行凭证、开化集团转账凭证、关于开化集团所属磷肥厂经营权、人事权和资产移交备忘录、汇隆丰请示、国资委汴国资文[2011]85号文件、开化集团破产清算组汴开化破清字[2010]06号、07文件、[2011]04号、05号文件、开封中院致开化破产清算组函、对开化集团破产清算组汴开化破清字[2011]04号文回函等相关证据证实：开化集团所属磷肥厂部分国有资产转让协议签订后，开化集团与汇隆丰签订了关于磷肥厂部分国有资产转让价款420万元支付方式的协议、关于原开化集团磷肥厂债权、债务转移的协议等多份协议。其中关于磷肥厂部分国有资产转让价款420万元支付方式的协议系2006年12月13日签订，协议约定剩余款项82.757万元，用于偿还硫酸欠款；关于原开化集团磷肥厂债权、债务转移的协议系2007年4月17日签订，协议约定2006年12月13日甲乙双方所签的关于磷肥厂部分国有资产转让价款420万元支付方式的协议中剩余款项82.757万元，相应的变为63.2283万元。关于磷肥厂部分国有资产转让价款420万元支付方式的协议中约定的由汇隆丰将磷肥厂欠缴的200万养老金转账至开化集团后由开化集团支付市社保局，汇隆丰已实际履行。（8）开化集团文件证实：2007年5月29日，开化集团复函汇隆丰，承诺若开化集团不能确保汇隆丰按协议获得土地的合法使用手续，开化集团认可其违约。（9）中国银行支付系统专用凭证、现金缴款单、河南省行政事业性收费基金专用票据等书证证实：2007年、2008年，汇隆丰向开封市社会保险事业管理局缴纳基本养老保险费、失业保险费、医疗保险费的情况。（10）开化集团贷款、土地抵押相关书证证实：开化集团土地抵押贷款情况。（11）国资委、开化集团关于原开化集团磷肥厂职工上访问题的专题会议纪要、开化集团关于磷肥厂职工反映有关职工安置问题的答复意见、国资委原开化磷肥厂职工反映问题的调查处理报告（汴国资文［2009］19号）、关于原磷肥厂职工刘义轩反映问题的书面答复证实：磷肥厂职工曾向河南省信访局、国资委、监察厅等处反映磷肥厂转让过程中存在有国有资产流失、职工需安置等问题。针对上述反映，开化集团曾出具过会议纪要、答复意见。国资委曾出具过调查处理报告、书面答复。（12）工业领导小组[2008]29号会议纪要证实：2008年11月24日，工业领导小组召开会议，听取了王某1关于开化集团依法破产方案及职工安置意见的汇报。会议议定，原则同意开化集团依法破产、职工安置方案。（13）开化集团文件证实：2009年3月20日，开化集团出具资产转让说明，称在开化集团改制过程中，2006年11月8日签订的所属磷肥厂部分国有资产转让协议、2007年4月17日签订的关于原开化集团磷肥厂债权、债务转移的协议等协议中，是指118亩土地界区内所有资产均已转让给汇隆丰，汇隆丰对上述资产拥有所有权和处置权。（14）开化集团破产清算组汴开化破清字[2009]1号文件、开化集团破产清算及职工安置工作意见证实：2009年5月26日，开化集团破产清算组出具意见，开化磷肥厂土地解除抵押后，资产清算、职工安置参照开化集团资产清算、职工安置工作方案同时进行，此项工作争取两个月内完成。（15）开化集团破产清算组[2009]8号会议纪要证实：2009年7月24日，开化破产清算组召开会议做出抓紧办理解除开化土地资产质（抵）押，为下步职工安置提供保障（创造条件）的工作安排。（16）开封中院（2009）汴民破裁字第1-1号民事裁定书证实：2009年10月13日，开封中院裁定宣告开化集团破产。（17）开化集团破产清算组汴开化破清字[2009]28号文件、市政府2009年10月20日汴政文[2009]196号文件证实：2009年10月20日开化集团破产清算组向市政府请示将开化集团的包括抵押贷款在内的所有国家划拨土地（含磷肥厂）使用权予以收回。依法处置后，将处置所得划拨破产清算组，用于安置开化集团职工。市政府于同日作出同意批复。（18）开化集团破产清算组职工安置方案（草案）及[2009]12号会议纪要、工业领导小组（2009）22号会议纪要、会议记录等书证证实：2009年10月28日，开化集团破产清算组会议就开化集团职工安置方案（草案）形成了一致意见。同日，工业领导小组召开会议，听取了毛某关于开化集团破产职工安置方案的汇报。会议议定，同意市国资委提交的关于开化集团破产职工安置方案（其中含磷肥厂职工241人），以市中院下达破产裁定日作为债务清偿和职工安置的截止时间。（19）汇隆丰致开化集团破产清算组的函证实：2010年4月28日，汇隆丰致函开化破产清算组，称开化职工关系已于2008年12月回到开化，在此之后其公司为职工支付的钱应算作职工安置费用，应由清算组返还给其公司或从国资委要其公司支付的职工安置费用中冲抵。4.汇隆丰公司股权转让等书证（1）股权转让协议及股权转让补充协议证实：2008年12月1日转让方（甲方）汇隆丰与受让方（乙方）双成锌业签订股权转让协议及股权转让补充协议：甲方将其持有的汇隆丰的100%股权以580万元的价格转让给乙方。（2）收据二张（张国勇提供）证实：付某收到张国勇人民币10万元。（3）双成锌业承诺书证实：2010年1月10日，双成锌业承诺对汇隆丰与青上化工转让资产事宜不持异议，不向青上化工主张任何权利。（4）汇隆丰情况说明证实：2010年1月10日，汇隆丰出具情况说明，称开封天成化工公司于2006年3月至2007年元月曾经使用汇隆丰厂地，现已终止使用。（5）林海化工、汇隆丰、双成锌业承诺书证实：2013年2月5日，林海化工、汇隆丰、双成锌业三方签署承诺书，汇隆丰股东各方承诺不再就股权转让协议及补充协议提出任何诉求，所有汇隆丰事务均由张国勇负责，与林海化工无关。（6）收据、借条证实：张国勇向汇隆丰投入资金情况。（7）张国勇笔记证实：被告人张国勇所记录的其向被告人杨诗敬汇报汇隆丰事宜的相关情况。（8）收到条证实：林海化工宋某分别于2010年12月10日收到汇隆丰股权转让价款52万元，于2011年元月收到股权转让价款52万元，于2011年11月22日收到股权转让价款45万元，于2012年1月18日收到股权转让价款90万元，于2012年9月18日收到股权转让价款100万元，于2013年2月5日收到股权转让价款50万元，以上共计389万元；于2011年7月27日收到双成锌业归还替补缴养老金93万元。5.汇隆丰与青上化工签订资产收购合同、青上化工摘牌土地等书证（1）股东会决议、汇隆丰委托书证实：2009年11月13日，汇隆丰全权委托张国勇代表汇隆丰与青上化工洽谈资产转让事宜，并签定有关协议。（2）工业领导小组[2009]27号会议纪要、会议记录证实：2009年12月14日，工业领导小组召开会议，分别听取了王某1、杨诗敬关于开化集团破产相关问题的汇报。会议议定，开化集团厂前区45.8亩等土地，按照每亩土地安置3名职工的标准安置开化职工；开化集团厂前区办公用地52.847亩等一系列宗地，由晋开公司摘牌，土地出让金除上缴省里3%外，剩余部分返还给晋开公司。汇隆丰占用土地118.918亩，也按照此方法操作。（3）资产收购合同证实：2010年1月19日，资产转让方（甲方）汇隆丰与资产受让方（乙方）青上化工签订资产收购合同。甲、乙双方分别由张国勇、江文柱签字。该合同对土地使用权（磷肥厂）、铁路专用线等资产进行约定，并约定该合同仅涉及上述甲方所转让的资产，并不涉及甲方的流动资产、债权债务、员工安置等事宜，后者由甲方自行解决，甲方承诺，其所有员工均已按照政府文件要求与甲方终止了劳动关系，并由有关企业（开化集团）负责安置，如果甲方未能妥善安置处理职工事宜，造成乙方不能取得所购买的资产或者无法从事正常的生产经营活动，乙方可以选择要求甲方赔偿相应的经济损失。甲方所转让资产总价款为人民币1750万元。甲方对其占有使用且已在产权交易市场挂牌交易的土地（118.918亩）同意乙方摘牌购买。乙方摘牌后，需向土地储备中心支付土地出让金，该款经由土地储备中心等部门循环后，再由乙方汇入甲方指定的银行账户。（4）汇隆丰出具的意见书、承诺书证实：2010年1月19日，汇隆丰出具意见书称，其公司已经与青上化工达成合作协议（资产收购合同），其公司同意青上化工代表本公司购买汇隆丰占用（原磷肥厂）的土地，并确保土地出让金返还后妥善安置职工。同日，汇隆丰向国资委、青上化工出具承诺，承诺内容同意见书一致。（5）国土资源局汴国土用文[2009]138号文件、市政府土地管理文件汴政土文[2009]95号批复证实：2009年12月21日，国土资源局拟收回2009-GY-09号（磷肥厂）等宗地范围内原土地使用人的国有建设用地使用权，拟对上述宗地进行公开出让等问题向市政府进行请示，市政府作出同意批复。（6）国土资源局国有建设用地使用权（2009-GY-09号宗地）成交确认书证实：2010年1月22日，在国土资源局举办的国有建设用地使用权挂牌出让活动中，青上化工竞得编号2009-GY-09号宗地的国有建设用地使用权。成交价（即土地出让金）单价为每平方米人民币252元，总价为人民币1937.7061万元。（7）工业领导小组[2010]2号会议纪要、会议记录证实：2010年2月1日，工业领导小组召开会议，听取了杨诗敬关于青上化工摘牌汇隆丰的土地情况的汇报。会议议定，同意青上化工摘牌汇隆丰的土地，享受开封市的相关优惠政策，及土地出让金除上缴省里3%以外，剩余政府收益部分奖励给青上化工。（8）资产转让公告证实：2010年2月8日，汇隆丰发布公告，称其公司于2010年1月19日将全部资产包括土地、房产等，转让给青上化工。汇隆丰的债权、债务由其自行承担，与青上公司无关。（9）关于协调解决汇隆丰整体转让给青上公司过程中有关问题意见备忘录证实：2010年4月9日，国资委、开化集团破产清算组、青上化工、汇隆丰签订备忘录，由青上化工监督汇隆丰将410万职工安置费用汇入开化集团破产清算组账户。（10）国有建设用地使用权出让合同证实：2010年7月23日，出让人国土资源局与受让人青上化肥签订了国有建设用地使用权出让合同。（11）国资委汴国资文[2010]129号文件、财政局关于返还青上化工土地出让金的请示、财政局综合科关于拨付青上化肥土地出让金的请示、青上化肥记账凭证、河南省财政厅土地出让收入专用票据、中国银行汇兑支付来账凭证、电汇凭证、结算业务申请书等书证证实：2010年8月11日、2010年10月27日，青上化肥分别向财政局国库科缴纳土地出让金1000万元、937.7061万元。2011年11月5日，青上化肥向财政局国库科缴纳土地滞纳金32.8197万元。2010年10月26日、2010年11月17日，财政局分别向青上化肥账户转入970万元、909.57万元。（12）①借款协议、付款申请单、收条、中国工商银行凭证、青上化肥记账凭证、中国银行进账单、弘亚陶瓷中国建设银行账户明细等书证证实：青上化工于2010年6月28日向弘亚陶瓷转款100万元。青上化肥于2010年12月3日向弘亚陶瓷转款750万元，于2011年7月21日向弘亚陶瓷转款300万元，于2011年11月21日向弘亚陶瓷转款41.0638万元，另付汇票二份共计37.9362万元，于2012年1月18日向弘亚陶瓷转款100万元，于2012年3月16日向汇隆丰转款6万元，于2012年3月19日向汇隆丰转款7.688845万元，于2013年3月4日向弘亚陶瓷转款100万元。②青上化肥关于收购汇隆丰资产付款、代付款情况一览表、付款明细青上化肥记账凭证、中国银行进账单、中国工商银行凭证、进账单等书证证实：青上化工于2011年1月18日缴纳契税83.088838万元。青上化肥于2010年12月3日向市土地整理储备中心缴纳服务费9万元，于2011年6月13日代汇隆丰向开封市顺河回族区人民法院支付铁路解封费用136万元，于2011年6月15日向郑州铁路局郑州桥工段转款5.9815万元，向郑州铁路局开封联通工贸有限公司转款3.9116万元，于2011年6月16日向郑州铁路局开封车站转款7.194708万元。③青上化肥向汇隆丰支付第一笔资产购买款项的请示证实：2010年11月26日，江文柱向陈某1总裁的请示：青上化肥向开封市土地部门缴付的土地购买款已悉数退还，按照合同应付汇隆丰资产购买款项。双方商定750万元人民币，余款待土地手续办理完成后付清。陈某1同意该请示。（13）开化集团破产清算组出具的函证实：2011年6月10日，开化集团破产清算组向汇隆丰致函，要求汇隆丰将279名职工安置费用无条件足额汇入开化集团破产清算组账户。（14）汇隆丰出具的函证实：2011年6月28日，汇隆丰致函国资委、青上公司，要求在7个工作日内将转让价款汇给汇隆丰。如不能按期汇款，汇隆丰保留上诉的权力。（15）青上化肥出具的情况说明证实：青上化肥代汇隆丰支付铁路部门费用及资产过户变更费用的情况。（16）青上化肥出具的证明证实：2017年6月23日青上化肥出具证明称，因2009年9-10月开化集团已宣布破产，职工开化集团已安置，其在2010年接手时，不存在职工安置问题。6.河南省行政事业单位资金往来结算票据等书证证实：2017年5月24日，禹王台检察院收到王建民案件款106万元。2017年6月16日、2017年6月28日、2017年7月3日、2017年12月20日，禹王台检察院收到青上化肥案件款200万元、200万元、200万元、400万元。三、被告人供述和辩解、鉴定意见1.被告人杨诗敬的供述和辩解证实：2003年，其任开化集团董事长兼总经理，2009年6月上旬，开化破产清算组进驻，其不再行使职权，后其任清算组职工安置组副组长。2006年上半年的一天，老乡林海化工法人蔡某及股东王建民到其办公室，称想购买开化集团所属磷肥厂，其当时认为林海化工实力不够，未同意。之后，其向蔡某介绍了同学武某为法人的涂伦化工，让林海化工与涂伦化工联合收购磷肥厂。签订协议前武某称可以用涂伦化工名义收购磷肥厂，但武某不出资不受益。后在国资委监督下开化集团与涂伦化工签订了协议，其代表开化集团、高某1（蔡某同学）代表涂伦化工、黄某代表国资委在协议上签字，后成立了汇隆丰。2008年12月蔡某病故前，委托其找人接手汇隆丰，这时其动了私心。其把汇隆丰股权以580万元的价格卖给了双成锌业，后把双成锌业过户到张国勇名下。张国勇在其授意下做事，可以说是其的代言人。张国勇曾出钱维持汇隆丰的运作。其知道磷肥厂职工随开化集团职工一起安置。2009年下半年，青上化工陈某1提起青上有意建一个复合肥厂，其提出汇隆丰愿意合作，通过与江文柱等人协商，青上化工决定以1750万元收购汇隆丰，后两家公司签订了资产收购合同。2010年2月1日其代国资委在工业领导小组会议上汇报青上化工摘牌汇隆丰土地事宜。汇隆丰和青上化工资产收购合同签订后，转让价款转入张国勇指定账户，其得款500余万元，张国勇得款200余万元，其安排张国勇给曹某580万。2.被告人张国勇供述和辩解证实：其妻系杨诗敬干女儿。2008年年底，杨诗敬对其说汇隆丰老总去世，问是否同意和杨一起合伙购买汇隆丰，杨诗敬还专门交代，汇隆丰收购过来以后，杨诗敬本人的名字不能出现在股东名单当中。当时是用付某的双成锌业办理的收购手续，后杨诗敬安排把双成锌业股东变更为其和温某（杨诗敬干亲），实际幕后老板是杨诗敬。收购手续完成后，杨诗敬就安排其给高某1投资款，高某1打有收条。2010年年初，杨诗敬说青上化工愿意出资1750万元购买汇隆丰，其在杨诗敬交给其的收购合同上签了字。收购款除去顺河法院划走铁路解封136万元，给铁路局的铁路维护费等剩余1300多万都分笔转入其爱人名下弘亚陶瓷账户。杨诗敬曾交代过其，收购款不能打到汇隆丰账户，必须打到其能掌控的对公账户。按杨诗敬安排，其给曹某482万（曹某以宋某名义打的收条），其得款200余万，杨诗敬得款500余万。3.被告人江文柱供述和辩解证实：大概2010年，开化集团董事长杨诗敬和青上化工商谈收购事宜，双方经过协商价格定在1750万元。后其在杨诗敬拿的有张国勇签字并加盖有汇隆丰公章的收购合同上签了字。后青上化工成功摘牌了土地，经过杨诗敬的协调，土地出让金进行了返还。在青上化工向汇隆丰指定账户转款750万元后，国资委通知其公司停止向汇隆丰付款。杨诗敬一再强调要履行协议，要求其公司把款打给汇隆丰。4.被告人王建民供述和辩解、西南政法大学司法鉴定中心[2019]鉴字第0867号司法鉴定意见书、开封市人民检察院汴检技鉴[2015]187号鉴定书证实：2006年的一天蔡某带其到蔡某老乡杨诗敬办公室商量林海化工收购磷肥厂事宜，当时杨诗敬未同意。后杨诗敬介绍同学武某为法人的涂伦化工与林海化工合作。杨诗敬还安排磷肥厂职工去涂伦化工考察。磷肥厂转让协议签订后，成立汇隆丰时武某未出资。汇隆丰办理工商登记过程中，所有涉及武某的签名均为其所签。2008年蔡某生病期间，蔡某称杨诗敬帮忙找到买家张国勇，曹某表示张国勇听从杨诗敬安排，在张国勇把汇隆丰工商执照和印章要走后，要求把汇隆丰股权变更为双成锌业，且暂时不能支付转让款。后在杨诗敬操作下，磷肥厂成功卖给青上化工。在张国勇向曹某付款后，曹某按股权比例支付其106万元。上述证据，均经当庭示证、质证，证据之间能够相互印证，足以认定。公诉机关所出示关于原开化集团磷肥厂铁路专用线资产界定的协议、手稿二页（复印件）及被告人杨诗敬、张国勇、江文柱辩护人所出示的均为复印件、扫描件、打印件的相关证据，因不符合证据的形式要件，故均不予采信。公诉机关指控2010年12月，杨诗敬在开封中州国际大酒店送给江文柱现金20万元的事实，经查，根据公诉机关所出示的证据，被告人杨诗敬、张国勇、江文柱针对送钱数额、时间、地点及送钱事由等事项所做的供述均不能相互印证，相关证据之间亦无法形成完整的证据链条，公诉机关对此项事实的指控证据不足，不予支持。本院认为，被告人杨诗敬作为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人张国勇骗取公款1879.57万元，数额特别巨大，其二人的行为均已构成贪污罪。公诉机关指控被告人杨诗敬、张国勇犯贪污罪成立。针对被告人杨诗敬、张国勇及其二人辩护人认为其二人不构成贪污罪的意见，经查，公诉机关所出示证据证实，2008年年底被告人杨诗敬、张国勇通过购买双成锌业继而用双成锌业购买汇隆丰100%股权的方式实际掌控了汇隆丰。2009年10月13日开封中院裁定开化集团破产，后经工业领导小组会议议定，磷肥厂职工随开化集团破产安置。2009年12月14日工业领导小组会议议定，晋开公司土地出让金除上缴省里3%以外，剩余部分返还给晋开公司用于安置开化集团职工，该会议同时议定，汇隆丰按照晋开公司方法操作。2010年1月19日，张国勇代表汇隆丰与青上化工签订了资产收购合同，同日，汇隆丰向国资委、青上化工出具承诺书，称其公司已经与青上化工达成合作协议，其公司同意青上化工代表本公司购买汇隆丰占用磷肥厂的土地，并确保土地出让金返还后妥善安置职工。被告人杨诗敬利用职务上的便利，在明知磷肥厂职工随开化集团破产一起安置的情况下，未向工业领导小组、国资委作全面汇报并向国资委和青上化工作虚假承诺，致使青上化工得以享受97%土地出让金返还的优惠政策，从而骗取公款1879.57万元。后被告人杨诗敬得款500余万元，被告人张国勇得款200余万元。被告人杨诗敬在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张国勇在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人杨诗敬、张国勇及其辩护人的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。针对公诉机关认为被告人杨诗敬、王建民犯滥用职权罪的指控，经查，综合全案证据，磷肥厂改制系经过开化集团董事会决议，后经公告、评估、召开职工代表大会等相关程序，并在国资委的监督下最终与涂伦化工签订部分国有资产转让协议，故证明被告人杨诗敬具有滥用职权行为的证据不足；且根据关于磷肥厂部分国有资产转让价款420万元支付方式的协议及原开化集团磷肥厂债权、债务转移的协议约定，剩余63.2283万元系要求汇隆丰用于归还硫酸欠款，故本案中是否造成了国有资产的损失证据不足。综上，该指控罪名不能成立，本院不予支持。被告人杨诗敬、王建民及其辩护人所提的关于被告人杨诗敬、王建民不构成滥用职权罪的意见成立，本院予以采纳。针对公诉机关认为被告人江文柱犯贪污罪的指控，经查，汇隆丰与青上化工签订的资产收购合同以及汇隆丰向国资委、青上化工出具的承诺书证实，青上化工不负责安置职工；青上化肥在收到土地出让金返还款后，系按照合同约定履行支付价款的义务。现有证据仅证实被告人江文柱参与了青上化工对汇隆丰的收购，不能证实江文柱在此过程中与杨诗敬、张国勇之间存在共同贪污的犯意联络；故公诉机关指控被告人江文柱犯贪污罪证据不足，该指控罪名不能成立，本院不予支持。对被告人江文柱及其辩护人认为江文柱不构成贪污罪及江文柱未收取杨诗敬20万元的意见,本院予以采纳。对辩护人所提有关本案应由中级人民法院以上法院管辖的辩护意见，经查，因本案系由开封中院指定管辖，故对此辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，判决如下：一、被告人杨诗敬犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币500万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先期指定居所监视居住25日折抵刑期12日，即自2017年6月9日起至2029年5月27日止）。二、被告人张国勇犯贪污罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币300万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先期指定居所监视居住26日折抵刑期13日，即自2017年6月9日起至2026年5月26日止）。（二被告人的罚金均自判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳）。三、被告人江文柱无罪。四、被告人王建民无罪。五、违法所得人民币1879.57万元，予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向开封市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  刁军生审 判 员  李 晶人民陪审员  任治海二〇一九年九月四日书 记 员  孙武杰李佳媛