贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔02民终1713号上诉人（原审原告）：张龙礼，男，彝族，1962年11月13日生，农民，住贵州省水城县，委托诉讼代理人：杨春，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：15202201211548914。被上诉人（原审被告）：刘哲华，男，汉族，1971年3月5日生，农民，住贵州省水城县，委托诉讼代理人：吴长江，系贵州圣谋律师事务所律师，执业证号：15224201210630128。上诉人张龙礼因与被上诉人刘哲华排除妨害纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2016）黔0221民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭于2016年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人张龙礼及其委托诉讼代理人杨春、被上诉人刘哲华及其委托诉讼代理人吴长江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张龙礼上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认为上诉人要求被上诉人停止侵权、排除妨碍缺乏事实依据，系事实认定错误。本案中，证人陆某的证言与被上诉人在庭审中的自认事实基本一致且相互印证，客观反映出证人陆某及家人受上诉人委托前往张永达承包地进行割草作业的过程中，曾两次遭到被上诉人阻止的事实，足以证明被上诉人的侵权事实客观存在。二、原审判决认为承包地不是承包人的私有财产，土地承包经营权不能作为遗赠的标的物，从而作出《赡养协议》中遗赠土地承包权的条款无效，并据此驳回上诉人诉讼请求的判决结果错误。1、在农村土地承包的合同关系中，土地所有权虽然归村集体经济组织所有，但承包人却自农村土地承包合同生效后便享有对承包土地的管理、占有、使用、流转等最直接的支配权利，凡承包人享有的上述权利不受包括土地所有人在内的任何人干涉，根据《中华人民共和国物权法》第一百一十七条、第一百一十八条、第一百二十条之规定，农村土地承包经营权属于用益物权，用益物权人在对土地承包经营权行使权利时，只要遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定，就不受所有权归属及所有权人的干涉和影响。本案中，用益物权人张永达将土地承包经营权遗赠给上诉人后，上诉人对受赠土地继续进行耕种管理并没有改变土地的耕地性质及现状的事实客观说明张永达遗赠土地承包经营权的行为及上诉人受赠土地的行为均没有违反国家法律、法规关于保护和合理利用耕地的规定，故上诉人认为承包地的所有权归属于村集体并不能影响上诉人对土地承包经营权的受赠，张永达的遗赠行为也不因所有权归属问题而产生无效的法律后果。2、土地承包经营权属于用益物权范畴，无疑属于财产权的一种，根据《中华人民共和国继承法》第三条、第四条之规定，财产权依法可以继承，土地承包经营权也可以继承，本案中张永达将其土地承包经营权遗赠给上诉人的财产权利处分行为符合法律规定。3、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第一百二十六条、第一百三十一条对耕地的承包期为三十年及在承包期内发包方不得收回承包地作出明确规定，可见在三十年的土地承包期内，土地承包经营权专属于承包人，包括土地所有权人在内的任何第三人均不得干涉，故本案中张永达将土地承包期限内的承包经营权遗赠给上诉人并不违反我国法律的相关规定。4、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、《中华人民共和国物权法》第一百二十八条规定，承包经营权人有权在承包期限内对土地承包经营权进行流转，本案中涉及的“遗赠”行为并非法律禁止的流转方式，上诉人履行赡养义务后当然成为张永达土地承包经营权的权利义务承受者，上诉人获得土地承包经营权的方式符合最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条第二款规定的其他方式承包的情形，可以在承包期内继续承包张永达的承包地。5、根据《贵州省高级人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件的指导意见》第四项关于家庭土地承包经营权流转纠纷中第13条之规定，上诉人已经实际履行遗赠扶养协议，且上诉人与遗赠人张永达属于同一集体经济组织的，上诉人可以继续承包涉案土地。综上，原审判决事实认定错误、判决结果错误，请求二审法院查明本案事实，纠正原审判决中存在的错误，并依法进行改判以维护上诉人的合法权益。刘哲华辩称，一、上诉人的上诉理由不能成立。1、山林、土地是不动产，不属于物资，《赡养协议》第二条错误将山林、土地确定为物资明显违反了法律规定。2、山林的权属必须有权属证明，比如林权证。本案上诉人在一、二审中都没有提供《赡养协议》中提到的山林的权属证明，因此不能确定本案争议山林的归属，对此只能由人民政府确认。3、“土地”属于一个广义词，包括山林、沼泽、湖泊、耕地、荒地、水域等等，本案《赡养协议》第二条约定的土地，结合被上诉人提供的土地承包经营权证书（即土地承包合同），可能是指耕地、荒地。但是《赡养协议》第二条约定的土地是指所有权，依照《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，本案争议土地的所有权属于集体，鉴于张永达只享有经营权（使用权）、管理权、收益权，不享有所有权，因此张永达没有权力将属于集体所有的土地权属转移给任何人。综上，土地的权属问题只能由人民政府依法确认，即使权属转移，也应当到人民政府办理变更登记，上诉人的上诉回避了所有权的问题，仅就经营权进行讨论，其上诉理由不成立。二、一审判决正确。1、一审程序合法。2、一审判决认定《赡养协议》第二条约定的“山林”因上诉人不能提供权属证明证实属于张永达所有，所以此约定无效。3、一审判决认定《赡养协议》第二条约定的“土地”是指所有权，而上诉人和被上诉人提供的证据只能证明张永达享有的是经营权，包括耕种权、管理权、收益权，但不包括继承权。因为土地的所有权属于集体，张永达无权将集体所有的土地作为财产进行处分，所以否认了《赡养协议》的此部分内容。4、上诉人的上诉表现了其对土地的权属混淆逻辑，错误把所有权当成经营权、使用权，因而得出错误的结论。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张龙礼向一审法院起诉请求：1、判决被告停止侵权、排除妨碍；2、请求判决被告赔偿原告各项经济损失10000元（割草劳务费2500元、六盘水金鸿森农业投资有限公司刺梨种植损失2400元、交通费2000元、土地丢荒产量损失3100元）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告刘哲华与张永达女儿张龙香（1976年10月28日生）于1994年10月按照农村风俗习惯举行婚礼后共同在水城××××村生活（未办理结婚证），1994年至2012年期间，被告刘哲华与张永达在一起共同生活，2003年张龙香外出下落不明至今无法联系。1998年第二轮土地承包时，原水城阿戛乡徐纳盖村民委员会将杨少华家地、大干田、角木的耕地及河对门荒地发包给张永达承包，承包人口为1人，劳动力为一人。张龙香2003年外出后，张永达与被告刘哲华一起共同生活。2012年9月被告刘哲华因涉嫌扰乱社会秩序罪被刑事拘留，后被法院判处有期徒刑三年，2015年9月27日刑满获释。被告刘哲华被刑事拘留后，张永达与外孙刘慎海（1997年5月8日生）居住在水城南门桥，2013年5月，张永达外出失踪，刘慎海及其亲属朋友帮忙寻找并张贴了寻人启事。2013年6月6日，因张永达女儿外出多年下落不明至今无法联系，张永达生活不能自理，八十多岁的老人起居无人照顾。经张永达居住地（户籍地）××县阿戛××村张氏家族出面协商，由张永达亲侄儿张龙礼负责张永达的生养死葬，在家族张龙敏等见证人见证下，张永达与张龙礼签订了一份（遗赠）赡养协议，内容如下：一、自本协议商定签字之日起，张永达在张龙礼家生活居住，张永达的生活费、医疗费用、衣服穿着等由张龙李家负责照顾；二、张永达本人现有的房产、家具、山林、土地等物资及所领取的低保金及政府发放的各种费用全部归张龙礼所有，由张龙礼办理领取相关手续，领取后酌情使用；三、张永达过世后，一切丧葬费用由张龙礼负责后事处理。该赡养协议签订后，原告张龙礼按照协议约定履行对张永达的赡养义务。2013年6月17日，水城阿戛镇仲河村村民委员会向水城阿戛镇财政所出具证明，证明张永达涉农资金存折不慎丢失请求补办，张龙礼为张永达在水城阿戛信用社补办了存折。2013年6月17日，水城县阿戛镇仲河村村民委员会向水城县公安局阿戛派出所出具证明，证明张永达户口本及身份证遗失请求补办，张龙礼为张永达办理了补证手续，同时于2013年7月23日办理了张永达的迁户手续，将张永达户口从刘哲华户口上迁移到张龙礼户口上。2014年2月24日，六盘水市公安局钟山分局巴西派出所接处警登记表反映，张永达因从水城阿戛镇坐车前往钟山区场坝找不到回家的路，派出所对张永达进行救助后，联系张永达侄子张龙礼将张永达接回家。2014年4月19日、2014年5月5日，六盘水市救助站求助人员登记表反映，张永达被侄儿接到六盘水居住后，张永达单独外出游动，多次找不到回家的路，钟山区公安分局荷城派出所将其送至该救助站进行救助。2014年8月许，张永达去世，张永达去世后，原告张龙礼为张永达办理了丧葬事宜。被告刘哲华2015年9月刑满释放后，2016年1月5日，原被告双方因张永达的土地承包经营权发生纠纷，水城县公安局阿戛派出所民警组织双方调解未果，建议当事人走司法程序。一审法院认为，原告与张永达签订的遗赠赡养协议是否有效的问题，根据庭审查明事实，张永达女儿张龙香1976年10月28日生，被告刘哲华与张龙香于1994年10月按照农村风俗习惯举行婚礼后共同在水城××××村生活，刘哲华与张龙香未办理结婚证。1998年第二轮土地承包时，张永达的土地承包证为人口一人、劳动力一人，证明该户承包人口为一人系张永达本人，据此张永达具有依法处分其土地承包经营权相关权益的完全权利；但原告张龙礼与张永达签订的遗赠赡养协议约定的原告取得张永达承包地等，依照法律规定，耕地不是承包人的私有财产，张永达对其承包地只享有承包经营权和使用权，并无所有权，其承包地所有权为村集体经济组织所有，其依法可以进行有偿的土地流转，土地承包经营权不属于遗产继承范围，不能适用继承法，也不能成为遗赠的标的物；同时，该遗赠行为也不符合最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条第一款的规定，遗赠赡养协议中土地承包经营权遗赠条款依法没有效力，原告不能根据遗赠赡养协议取得张永达的土地承包经营权。另外，原告方未能提供张永达享有林地的林权证等相关证据，根据谁主张谁举证的原则，原告诉请被告停止侵权、排除妨害的主张依法不能支持。在本案中，被告刘哲华虽无充分证据证明其对张永达的承包地相应相关权利，但原告依法也未取得张永达的土地承包经营权。原告以被告侵犯其承包经营权为由，要求被告停止侵害、排除妨害的诉讼请求，无事实依据和法律依据，依法不予支持。同时对原告诉请被告赔偿损失的主张，依法也不应当支持。综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四条第二款、第十二条、第十六条第一项，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：驳回原告张龙礼的诉讼请求。案件受理费300元，由原告张龙礼负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点是：上诉人请求被上诉人停止侵害、排除妨碍并赔偿损失的主张是否成立。上诉人张龙礼认为其土地承包经营权受到侵害的依据是2013年6月6日于张永达签订的《赡养协议》。根据《中华人民共和国继承法》第四条“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”、《中华人民共和国农村土地承包法》第五十条“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”的规定，家庭联产土地承包经营权不属于遗产继承的范围，故不能作为遗赠扶养协议的标的物，上诉人与张永达签订的《赡养协议》中关于土地承包经营权的条款无效。故上诉人并未合法取得该土地承包经营权，其依据《赡养协议》请求被上诉人停止侵害、排除妨碍的主张没有事实依据和法律依据，本院不予支持。其依据该土地承包经营权主张赔偿损失也就没有法律依据，故亦不予以支持。综上所述，张龙礼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张龙礼负担。本判决为终审判决。审判长  马功云审判员  蒙彩虹审判员  瞿继红二〇一六年十二月二十日书记员  江凤鸣