四川省华蓥市人民法院民 事 判 决 书(2016)川1681民初1536号原告：四川建设集团有限公司，住所地四川省华蓥市文化路118号。法定代表人：匡全明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：卿川，男，汉族，生于1991年7月12日，系该公司员工，住四川省华蓥市。委托诉讼代理人：王琴，女，汉族，生于1986年4月20日，系该公司员工，住四川省雅安市。被告：张建军，男，汉族，生于1976年3月14日，住四川省巴中市。原告四川建设集团有限公司（以下简称四川建设公司）与被告张建军挂靠经营合同纠纷一案，本院于2016年8月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。���告四川建设公司的委托诉讼代理人卿川到庭参加诉讼，原告四川建设公司的法定代表人匡全明及其委托诉讼代理人王琴、被告张建军未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告四川建设公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告给付借款4521810.62元及利息（其中2818135.62元的利息：从2013年4月18日至2015年10月17日的利息按照年利率10%计算，2015年10月17日至借款付清之日的利息按照年利率24%计算；1703675元的利息：2013年11月4日至2015年11月3日按照年利率13.5%计算，2015年11月3日至借款付清之日止的利息按照年利率24%计算）；2、被告向原告支付违约金452181元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年4月18日，原、被告签订《借款合同》，被告向原告借款2818135.62元，约定借款期限为30个月，并约定了利息以及违约金等条款。同年11月4日，原、被��又签订了《借款合同》，被告向原告借款1703675元，约定借款期限为24个月，并约定了利息及违约金等条款。原告履行了借款义务后，被告未履行还款义务，原告遂起诉至法院，请求判决支持其诉讼请求。被告张建军未答辩，亦未向本院提交证据。原告四川建设公司围绕其诉讼请求，依法提交了川建借（2013）002号《借款合同》、《保证承诺书》两份、《建设工程施工合同》、马林中出具的《承诺》、马林中与原告张建军签订的《协议书》、《项目部经济指标考核责任书》、2007年至2011年的账目明细、《利息计算单》、川建借（2013）011号《借款合同》、《证明材料》、河北省献县人民法院（2011）献民初字第1628号《民事判决书》、河北省沧州市中级人民法院（2012）沧民终字第579号《民事判决书》、河北省献县人民法院（2013）献执字第00543-1号《执��裁定书》、《借款申请单》及中国工商银行转账凭证等证据原件，被告张建军未出庭对以上证据发表质证意见，本院经审查后予以采信。本院经审理认定事实如下：2006年10月28日，北京宏锦房地产开发有限公司（发包方）与四川华蓥建工集团有限公司（承包方）签订了《建设工程施工合同》，北京宏锦房地产开发有限公司将位于北京市房山区石楼镇双孝村的“双惠园”小区旧村改造工程的土建、给排水、采暖、电气工程总承包（按图纸施工）给四川华蓥建工集团有限公司。2006年11月15日，四川华蓥建工集团有限公司与马林中签订《项目部经济指标考核责任书》，约定：四川华蓥建工集团有限公司与北京宏锦房地产开发有限公司签订的“双惠园”小区旧村改造工程承包合同，由马林中组织实施组建项目经理部，并承担此项工程的施工任务，全权履行集团公司与建设方签订的工程承包合同；为履行好该工程承包合同，项目责任人必须依法履行“工程承包合同”中所约定的各项条款；加强质量管理和监控，对施工的工程质量负责，并接受工程质量监督机构和工程部质安科的监督，工程发生质量事故必须及时向集团公司工程部报告并保护好事故现场，接受对工程质量事故的调查与处理，造成的一切损失由项目经理部自行负责；遵守财经纪律，执行集团公司管理制度，按时上交有关税费，对工程项目管理费按该工程项目的总造价的2%上交集团公司，并以竣工结算为依据，暂按合同总价4250万元的2%计算为85万元，最终以工程结算为准；对工程质量、安全事故、经济责任等均实行项目责任人自负盈亏、自担风险原则，集团公司不承担责任，并以项目负责人的私产作抵押。2007年3月21日，被告张建军（甲方）与马林��（乙方）签订《协议书》，双方约定：1、乙方已完工程的价款为人民币壹百肆拾捌万元整，乙方已完工程的材料款为人民币玖拾玖万叁仟伍佰捌拾捌元正，乙方已完工程的人工费为人民币叁拾万元整；2、乙方已完工程的税费及管理费由甲方负责缴纳；3、甲方支付乙方50万元人民币（大写伍拾万元整）；4、乙方的债权、债务由甲方承担；5、乙方已完工程的结算由甲方负责办理。经结算，2011年7月7日至2013年4月18日期间，原告四川建设公司因该工程建设为张建军垫支各项费用共计2387126.64元，双方确认按年利率10%计算利息，利息为431008.98元，本息合计2818135.62元。2013年4月18日，原告四川建设公司（甲方）与被告张建军（乙方）签订川建借（2013）002号《借款合同》，约定乙方向甲方借款2818135.62元，借款期限为30个月，自2013年4月18日起至2015年10月17日止，借��利息自放款之日起计算，按实际放款数计算利息，在合同约定的借款期限内年利率为10%；如乙方不履行或者不完全履行本合同所约定的义务，均构成违约，除本合同另有约定外，乙方应按照本合同借款金额的10%支付违约金，如果不足弥补甲方的，应赔偿甲方实际遭受的损失。同日，被告张建军出具《保证承诺书》，内容为：“因经营需要，特向四川建设集团有限公司申请人民币为贰佰捌拾壹万捌仟壹佰叁拾伍元陆角贰分（小写：2818135.62元）的生产经营借款，我自愿承担全额无限连带责任，保证期限为借款取得借款之日起至借款还清借款本息之日止。”同时查明，2010年4月14日，河北省献县继生建筑器材租赁站业主赵继生的委托代理人郝伟以该租赁站的名义与原告四川建设公司下属的四川华蓥建工集团内蒙古鄂尔多斯市蒙古族学校项目部签订了一份���租赁合同》，并向该项目部提供了租赁物，因四川华蓥建工集团内蒙古鄂尔多斯市蒙古族学校项目部拖欠该租赁站租金及未退还租赁物等，赵继生向河北省献县人民法院起诉，该院于2011年7月27日作出（2011）献民初字第1628号《民事判决书》，判决内容为：“一、解除原、被告之间签订的租赁合同；二、被告四川建设集团有限公司给付原告租金652466.81元；三、被告四川建设集团有限公司给付原告违约金以原告实际损失即被告所欠租金652466.81元为基数自2011年4月8日至本判决生效止，按人民银行同期贷款利率上浮40%的1.3倍计算；四、被告四川建设集团有限公司应返还原告租赁物油托2172套、扣件37866套、山型卡20000个，或折价赔偿原告货款410948元；五、被告四川建设集团有限公司应支付原告缺废损赔维修费427468元及运费18000元……案件受理费20180元由被告四川建设集团有限公司负担。”原告四川建设公司不服该判决，上诉至河北省沧州市中级人民法院，该院于2013年8月12日作出（2012）沧民终字第579号《民事判决书》，认定原告四川建设公司的内蒙古分公司成立了鄂尔多斯市蒙古族学校项目部并承建了蒙古族学校项目工程中的部分工程，并判决：“驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20180元，由上诉人四川建设集团有限公司承担。”2013年10月24日，河北省献县人民法院作出（2013）献执字第00543-1号《执行裁定书》，裁定:“将被执行人四川建设集团有限公司（四川华蓥建工集团有限公司）下属湖北分公司南漳尚品名门项目部在工商银行南漳支行账号1804050029200079952上的存款1703675元扣划至献县人民法院。”同日，河北省献县人民法院扣划了该笔款项。2011年7月7日，被告张建军出具《证明材料》，内容为：“关于内蒙古鄂尔多斯市蒙古族��校工程实属我张建军本人承建，并与宏泰建设发展有限公司签订了《蒙古族学校劳务承包协议书》等，与四川建设集团有限公司（原四川华蓥建工集团有限公司）无关，涉及到的租赁合同纠纷、经济纠纷法律纠纷由我本人承担。”2013年11月4日，被告张建军（乙方）向原告四川建设公司提出借款申请，借款金额为1703675元，并与原告四川建设公司（甲方）签订川建借（2013）011号《借款合同》，约定乙方向甲方借款1703675元，借款期限为24个月，自2013年11月4日起至2015年11月3日止，借款利息自放款之日起计算，按实际放款数计算利息，在合同约定的借款期限内年利率为13.5%；借款利息从借款放款之日起按6个月结一次息，乙方应按期偿还借款利息，乙方未按本合同约定偿还借款利息，甲方有权自逾期之日起至本金实际偿还之日止按本合同约定的利率上浮400%计收罚息��并有权要求乙方立即偿还借款本息并支付承担罚息；乙方必须在到期日一次性还清本金，未按期还款甲方有权自逾期之日起至本金实际偿还之日止按本合同约定的利率上浮50%计收罚息，并有权要求乙方立即偿还借款本息并支付承担罚息。2013年11月4日，被告张建军出具《保证承诺书》，承诺对该笔款项承担无限连带责任。庭审中，原告四川建设公司认可被告张建军系以该公司的名义承建了内蒙古鄂尔多斯市蒙古族学校的建设工程。另查明，马林中、被告张建军并非原告四川建设公司的员工。四川华蓥建工集团有限公司于2010年8月名称变更为四川建设集团有限公司。本院认为：2010年8月，四川华蓥建工集团有限公司名称变更为原告四川建设公司，变更后原四川华蓥建工集团有限公司的权利、义务应由原告四川建设公司享有和承担，原告四川建设���司是本案适格的诉讼主体。关于被告张建军与原告四川建设公司之间的关系及合同效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于受理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”四川华蓥建工集团有限公司承包北京市房山区石楼镇双孝村“双惠园”小区旧村改造工程后，与马林中签订了《项目部经济指标考核责任书》，约定马林中向四川华蓥建工集团有限公司交纳管理费，由马林中以原告四川建设公司名义施工，对该项目实行自负盈亏、自担风险，可见马林中系借用原告四川建设公司资质实施挂靠经营的实际施工人，原四川华蓥建工集团有限公司与马林中之间形成挂靠经营合同关系，马林中与被告张建军签订《协议书》，又将该挂靠合同关系转让与被告张建军，原告四川建设公司对该行为未予阻止，因马林中及被告张建军均无相应建设资质，故该转让行为及《项目部经济指标考核责任书》、《协议书》均无效。同时，原告四川建设公司认可被告张建军以该公司的名义承包了内蒙古鄂尔多斯市蒙古族学校的建设工程，且河北省沧州市中级人民法院在（2012）沧民终字第579号《民事判决书》中认定了原告四川建设公司的内蒙古分公司成立了鄂尔多斯市蒙古族学校项目部并承建了蒙古族学校项目工程中部分工程的事实，被告张建军承诺该工程的合同纠纷、经济纠纷等由其本人承担，故被告张建军与原告四川建设公司形成挂靠经营合同关系，被告张建军系无资质的自然人，故该挂靠行为亦无效。2011年7月7日至2013年4月18日期间，原告四川建设集团因北京市房山区石楼镇双孝村“双惠园”小区旧村改造工程为被告张建军垫支各项费用共计2387126.64元，2013年10月24日，原告又因内蒙古鄂尔多斯市蒙古族学校的建设工程被河北省献县人民法院执行1703675元，原、被告确认的《利息计算单》、双方签订的川建借（2013）002号《借款合同���及川建借（2013）011号《借款合同》，实质是双方在履行挂靠经营合同中的结算行为，而非借贷关系。关于被告张建军的责任问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补给。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任。”《项目部经济指标考核责任书》、《协议书》及原、被告之间的挂靠经营行为均无效，虽然原告四川建设公司与被告张建军均有过错，但被告张建军就其承建的工程实行自主经营、自负盈亏，2011年7月7日至2013年4月18日期间，原告四川建设公司因“双惠园”小区旧村改造工程建设代被告张建军垫付费用共计2387126.64元及因鄂尔多斯市蒙古族学校建设项目被法院扣划1703675元，此两笔��用应由被告张建军承担，原告四川建设公司的垫付行为无过错，原告四川建设公司垫付的2387126.64元及1703675元系被告张建军给原告造成的损失，依法应由被告张建军赔偿，但对原告四川建设公司要求被告张建军支付款项中超过该金额的部分，本院不予支持。原告四川建设公司为被告张建军垫支以上款项，给原告造成了资金占用损失，原告要求被告按照年利率10%的标准支付第一笔垫支款的利息、按照年利率13.5%的标准支付第二笔垫支款利息的请求，因双方在《借款合同》中进行了明确约定，且属合理的损失标准，故本院予以支持，但对原告主张第一笔垫支款从2015年10月17日起、第二笔垫支款从2015年11月3日起，均按照年利率24%计算的请求，本院不予支持。同时，原告四川建设公司要求被告张建军支付违约金452181元，但原告未举证证明两笔垫支款分别按年利率10%及13.5%计算资金占用利息不足以弥补其损失，故对该项诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：被告张建军于本判决生效后十日内向原告四川建设集团有限公司支付4090801.64元及利息（其中2387126.64元2011年7月7日起按年利率10%，1703675元从2013年11月4日起按年利率13.5%，均计算至本判决指定的给付之日止）；驳回原告四川建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46592元，公告费600元，共计47192元，由原告四川建设集团有限公司负担7066元，被告张建军负担40126元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。审 判 长  任晓秋审 判 员  罗 丹人民陪审员  唐光志二〇一六年十二月二十七日书 记 员  蒋娅菊