河北省丰宁满族自治县人民法院民 事 判 决 书(2016)冀0826民初1246号原告黄子保。原告田孝军。二原告委托代理人李青，河北骥腾律师事务所律师。被告丰宁金泰房地产开发有限责任公司，住所地河北省丰宁满族自治县大阁镇永安街乙6号，法定代表人杨宗海。委托代理人尹兆星。被告丰宁满族自治县亿鑫农业有限公司，法定代表人尹兆星被告委托代理人卢子军，河北凯宣律师事务所律师。原告黄子保、田孝军与被告丰宁金泰房地产开发有限责任公司（以下简称金泰公司）、被告丰宁满族自治县亿鑫农业有限公司（以下简称亿鑫农业）合同纠纷一案，本院2016年4月14日审查受理后，原告申请对自己所承建的工程进行价格鉴定，本案中止审理，2016年11月11日和12月7日依法由审判员李沈适用简易程序对此案公开开庭进行了审理，原告委托代理人李青、被告金泰公司委托代理人尹兆星、被告亿鑫农业委托代理人卢子君军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：2012年8月，北辰正方建设集团有限责任公司与被告签订了《施工协议》，承包了二被告共同开发的丰宁西苑小区二期工程，施工范围包括2号楼、3号楼及地下车库施工图范围内的全部内容、小区道路、绿化、地下管道等。原告作为上述工程的实际施工人，参与了协议的签订并进行了工程施工。原告完成该工程三层以下的施工后，被告于2013年9月12日强制原告退场，未支付任何工程款，剩余的钢材等建筑材料也未予退还，原告多次追索未果，诉至法院，请求1、二被告向原告支付工程款4620054.86元、钢材等材料100万元及迟延支付期间的利息；2、本案全部费用由被告承担。原告就自己的主张提交了如下证据：证据一、（2014）丰民初字第125号民事判决书一份。证明原告是涉案工程的实际施工人，原告已完成的施工范围及面积；证据二、强制退场通知一份，证明原告是涉案工程的实际施工人，原告施工时投入的建设材料在退场时由被告占有。证据三、对尹兆星的询问笔录，证明目的同证据二，同时证明尹兆星是第二被告的法人身份。证据四、借条一张，证明第二被告的主体资格。证据五、洽商记录及被告金泰公司出具的证明各一份，证明原告完成的工作量。证据六、鉴定报告一份，证明涉案工程造价金额4620054.86元。证据七、鉴定费发票一张，证明原告支付的鉴定费金额48543.69元。在第二次开庭时，提供证据1、2014年4月30日尹兆星、姜利军出具的付款明细一份，证明被告的实际付款情况以及原告支付劳务费的情况；2、张光德出具的证明一份及身份证复印件一份。证明施工范围及被告代原告支付的劳务费用的金额。3、2012年11月1日施工人周贵义打的收条一张合款51970.00元。这笔款项没有在施工图纸范围内，这个钱被告应该另行支付的，这个钱是田孝军支付的。对商砼用量应扣除评估意见书中鉴定的量1215810.84元。被告金泰公司、被告亿鑫农业共同辩称：一、原告实际施工并不是地上三层以下而是二层以下，实际完成的工程量为3509.8平方米，并非是4281.53平方米。二、原告完成工程存在质量问题，如：一层墙体存在烂根，一层东侧柱子偏移，二层东单元柱子上下移位等。被告对原告所施工的存在质量问题的部位进行了修复，被告将对修复的费用进行鉴定。三、原告所施工的工程尚未竣工验收，到目前为止，原告不能提供验收所需的技术资料，依据法律规定，原告不能主张施工费用。被告在2016年8月份完成了施工，但由于原告无法提供验收所需的技术资料，延宕了验收时间，将给被告造成巨大经济损失，为此，日后将提出索赔。二被告已经支付了2013年9月12日之前完成工程的费用3588598.5元，原告主张的数额没有依据。五、原告主张工程费用中含有取费，该费用只能由房地产开发公司支付给施工企业，不能支付给自然人。六、施工人对建筑工程主体实行终身负责，原告如何对工程实际负责，尤其是基础工程。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告提交了如下证据：第一组证据1、西苑小区二期工程与杨开林、张光德之间的承诺书一份2、强制退场通知书一份3、交涉函一份4、工程监理下达的监理通知书四份5、施工日志两份6、工程完成情况说明一份，证明地上第三层为被告方施工以及原告退场的原因，原告施工的时间，原告实际完成的工程总数。第二组证据1、退场协议一份2、监理方出具的工程完成情况说明一份3、永固商砼公司出具的证明一份（原告用水泥情况）4、立春钢模租赁站证明一份5、辛文举、陈楠证明一份（塔吊）6、高利君证明一份（租用架子管等）7、卢凤超证明一份（租用大板）8、王金龙证明一份（租用架子管等）9、王彦龙证明一份（租地泵）10、张光德、杨开林领取停工损失费6万元，领条一份，11、李树贵证明一份（看门）。第二次开庭被告提供了1、要求原告提供验收时使用的技术资料、被告与丰泰建设集团鉴定的《施工协议》一份；证明丰泰集团接手时是从地上三层开始建设的，证明原告的工程量。2、15页监理资料一份，通过记录可以知道地上三层确实不是由原告组织施工的；3、柯桂泉证言一份。4、合同一份。提到了三层以下不负责任因为三层以下不是我公司建设的。5、《建设工程防水合同》一份。只是做了地下的防水，钱还没给，证明做的工程中有一部分并不是原告组织施工完成的。6、建筑平米及付款金额一份，证明40万元已经付款了，有张光德的签字。被告对原告提交的证据的质证意见为：对证据一（2014）丰民初字第125号民事判决书真实性没有异议，对证明内容有异议，这是一份恶意诉讼的案件，提供的事实也并非真实，与被告方提供的证据是矛盾的，该判决书不是生效的法律文书，所以认定的事实不能起到证明的作用；对证据二的真实性认可，也认可原告是实际施工人，对其他内容认可；对证据三，真实性认可，但尹兆星本人对施工内容属于错误陈述，还应按照客观真实的施工量进行核算，对证据四借条、证据五洽商记录认可，对证据六的质证意见为一、鉴定报告超范围进行鉴定。鉴定报告对2号楼三层以下全部工程进行了鉴定，实际是二层以下是原告组织施工的，三层是张光德、杨开林进行施工的，三层建筑面积是600多平方米。二、鉴定被告将质量存在问题的工程按照合格工程进行鉴定的，1、强电与弱电管路预埋不合格，存在以下问题：不通、开关插座找不到、距离地面高度不够，全部进行了返工处理。2、一层墙体存在滥根，一层东侧柱子偏移；二层东单元柱子上下移位。三、监理通知（2013年7月17日），证明施工现场管理人员配备不到位，不能做到持证上岗，也就是说，原告委托的鉴定机构把工程技术人员的工资全部做在总工程款里面，实际没有工程技术人员参与。四、鉴定报告声称是北辰正方建设集团有限公司为施工方，北辰正方公司是有资质的企业，应当由北辰正方公司进行主张工程款。对原告第二次开庭提供的证据质证意见是：对证据1真实性认可，对证明内容不认可，证明三层以下，这上面是3-7层是分着列明的。对付款情况不能真实全部反映出是被告支付的全部费用，这只是部分费用。对证据2不认可，证人没有出庭，并且做的是不真实不客观的证言，列明的40万元在结账之前已经付款了。对证据3与本案无关，是打桩的费用。不认可是田孝军支付的。原告对被告提交的证据的质证意见为：对第一组证据，承诺书不认可，协议中乙方未到场不能确认真实性，协议并没有实际履行，并不能证明当时没有施工到三层，原告施工到三层是包括原告方、两个被告法定代表人以及劳务方共同确定的工程量。对监理通知真实性没异议，对工程款及工程量的证明起不到作用。对施工日志属于被告的单方面证据。不是双方确认的，实际工程量和工程进度应当以原、被告及劳务承包人共同确认的为准。对情况说明是虚假证据，没有体现出测量过程，也没有相关人员到场，所以对于未完成面积是不真实的，被告已经多次确认已经完成了，监理方又出具这个未完成，在退场当天，监理也没有对工程进行核实。对第二组证据，退场协议是确认了张光德完成的总工程量，不能区分三层以上和三层以下，因此达不到被告证明目的，对质证意见同第一组证据中情况说明的质证意见。对永固公司证明不认可，这个只能证明了整个二期的量，不能证明是用于全部三层以下，这个证明金额应该以进场单中签收确认的金额为准。对第二组证据中四到九号证据，证明人没有到庭，不能证明真实情况，所列的这些费用是劳务方自行承担的费用，不是建设方承担的。对第十一号证据李树贵身份不能证明，身份信息一无所知，是不是实际支付了不能确认，并且他是给施工队看门的费用，这些都是劳务方支付的。原告对被告第二次开庭提供的证据质证意见是：对证据1，技术资料与本案争议焦点无关，不能证明本案相关情况。对证据2不认可，从内容到形式可以看出是一次性赶出来的东西，不是按照实际发生的时间记录的。监理日志一段时间集中写或者补写，都是很常见的，被告提供的监理日志，不是当时完成的。不具有真实性。对于证据5与本案无关。对证据6付款金额没有说明情况与张光德提供的证言不一致，多加了“款已付”字样，不能证明是额外支付的金额，应该以张光德证言中证实的内容为准。经审理查明：2012年8月被告金泰公司作为发包方（甲方）与北辰正方作为承包方（乙方）签订一份《施工协议》。协议约定：“一、工程名称：丰宁小区二期工程。二、工程内容：2＃、3＃楼及地下车库施工图范围内的全部内容，小区道路、绿化、地下管线等。…六、建筑材料、设备的供应、验收和差价处理（一）材料由乙方自主采购为主。甲方协助乙方对乙方采购困难的材料进行采购。（二）工程人、材、机和设备差价的处理办法：（1）按照承德市、丰宁县现执行的当期造价信息进行调价；（2）造价信息内没有的材料，由甲乙双方进行市场询价并经签字确认后采购；（3）工程内的设备由甲方确认品牌，甲乙双方共同确认价格并签字确认采购。七、工程款支付（一）工程价款的结算及支付：乙方垫资施工到地上三层，甲方付款80%，其他按月进度款付80%，工程竣工验收合格后付97%，余款一年后无质量问题，一个月内一次性付清。（二）计价方式：采用河北省2008年定额计价…协议签订后，黄子保全面负责该工程的生产及各项管理工作并组建了项目部。2013年3月30日黄子保为甲方与田孝军就双方经营西苑小区建设项目达成一致，并签订《合作协议》。《施工协议》签订后，在施工过程中，原告黄子保、田孝军与张光德和杨开林达成口头协议将该工程劳务承包给张光德和杨开林，由张光德和杨开林组织工人建设施工。在施工过程中，由于项目部存在问题，丰宁兴城监理公司于2013年7月17日、8月22日、8月25日下达监理通知要求项目部给予回复，而项目部未答复，监理公司于2013年9月3日下达了工程暂停令。工程停工，支付停工损失费6万元。被告金泰公司据此于2013年9月12日给原告黄子保、田孝军下达了《强制退场通知》，原告黄子保、田孝军未及时告知张光德、杨开林，一直到2013年10月19日张光德、杨开林才知道黄子保、田孝军已退场。这时，张光德、杨开林因为因没有拿到劳务费就以本案的原、被告为共同被告诉至法院，丰宁法院以（2014）丰民初字第125号民事案件，审理了此案，作出了（2014）丰民初字第125号民事判决书，但此判决书由于其他原因并未生效，后来经过本案被告与张光德、杨开林协商，张光德、杨开林继续留在工地施工，劳务费由被告按照每平米450元支付，张光德、杨开林在工地施工一直干到主体地上七层。在（2014）丰民初字第125号民事判决书中经审理查明的事实部分有这样叙述“直至2013年10月19日被告黄子保以短信形式告知原告（指张光德、杨开林）退场，至此，原告已完成丰宁西苑小区二期工程三层以下施工，建筑面积4308平米，基础2238平米”，至此，原告完成丰宁西苑小区二期工程三层以下施工，这里的原告是张光德、杨开林，时间是2013年10月19日。2014年1月22日金泰公司法定代表人杨宗海证明中叙述“兹证明劳务张光德、杨开林在丰宁西苑小区二期工程三层以下施工建筑为4308平方米，基础为2238平方米。”2013年12月22日亿鑫农业的法定代表人尹兆星在孙小平律师的调查笔录中陈述“他俩（指张光德、杨开林）从开始施工就进入工地到我通知强制退场时，已经完成了主体三层楼房，黄子保可能没及时通知张光德、杨开林，他们一直干到10月份”。以上二份证明也是原告提供，但证明内容均是证明张光德、杨开林施工情况的，没有证明本案原告退场时，施工量具体是多少的问题。被告提供的《监理日志》、《施工日志》均载明“2013(笔误2016)年9月16日，轲桂泉到施工现场，钢筋工绑扎三层墙柱等”另外承德丰泰公司与被告就原告撤离施工场地后，又与被告签订的《施工协议》第十一条补充条款中也明确“该工程三层以下结构，不是本公司承建，验收时出现一切质量问题我公司不负任何责任。”轲桂泉本人2016年11月10日也提供了证明一份，载明：“2013（笔误2016)年9月16日，我受承德丰泰建设集团有限责任公司指派，担任公司西苑小区二期工程项目经理。我公司接收时，黄子保、田孝军二人建设到地下一层，地上二层，我公司从地上三层开始建设”。综合原、被告提供的证据情况，本院认定，原告退场时2＃楼施工量为地下一层、地上二层。3#楼施工量没有争议。原告2016年4月14日立案后，同时（2016年4月14日）提出对自己所承建的工程进行鉴定的申请，2016年6月1日丰宁县人民法院委托承德宏伟工程造价咨询有限公司对丰宁满族自治县大阁镇西苑小区2＃楼地下一层及地上三层、3＃楼地下一层及地下室车库工程进行了造价签定，最终工程总造价结算金额为4620054.86元。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定了“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原告黄子保、田孝军为没有资质的实际施工人借用有资质的北辰正方建设集团有限责任公司的名义与被告签订《施工协议》，承包了二被告共同开发的丰宁西苑小区二期工程，该工程必须进行招标而未招标，所以，上述合同应该属于无效。原告黄子保、田孝军施工途中退出施工现场，工程由承德丰泰建设集团继续施工，现在该工程主体已基本完工。原告黄子保、田孝军在退出施工场地之前，为此工程实际施工人，双方就原告退场时的所完成工程量持有不同意见，经法庭核实，原告退场时施工量为2＃楼地下一层及地上二层、3＃楼地下一层及地下室车库，所以按照双方约定2＃楼各楼层面积630平方米，每平方米按着约定450元，应扣除原告申请造价鉴定中对2＃楼房地上三层劳务费，原告2013年9月12日退场，丰宁满族自治县建宇永固商砼有限公司出具的证明显示，为西苑小区二期工程提供商砼3727.5立方米，合计金额1420832.50元；被告已经给付张光德7层以下的劳务费，依据被告2013年原告退场时，西苑小区工程完成情况说明：计算出被告给付张光德地上二层以下劳务费1579410元＝450×3509.8元，按照给付价款出具收条的习惯，因为周桂义的收条在原告手中，认为是原告支付了价款。周桂义此笔款项是西苑工程前期清理土方的费用，不在工程款范围内；原告黄子保、田孝军在施工期间的停工损失60000.00元应由其支付。据此被告应给付原告工程款1326482.36元＝4620054.86元－285300（三层）－1420832.50（实际使用商砼量）－1579410（给付张光德地上二层以下劳务费）＋51970元－60000元。原告主张迟延履行期间的债务利息，因此工程主体现在基本完工，没有经过验收，原告主张工程价款的利息没有事实依据，所以对原告的这一主张不予支持。原告主张鉴定费由被告承担，因鉴定结论是一种证据，原告为举证而支出的费用应申请人自己承担。故此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告丰宁金泰房地产开发有限责任公司、被告丰宁满族自治县亿鑫农业有限公司于判决生效之日起30日内共同给付原告黄子保、田孝军工程款1326482.36元。二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费16770.00元，由二被告共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。审判员 李 沈二〇一六年十二月十六日书记员 王炜祁附页《中华人民共和国民事诉讼法》第64条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国合同法》第52条有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；…《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第10条：建筑施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；….