江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏10民终2090号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司，住所地在扬州市文昌中路388号。负责人：杨玉宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄波，江苏律友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王永美,男,1949年10月5日出生,汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：田春龙，扬州市江都区兴堡法律服务所法律工作者。原审被告：王杰，男，1987年7月7日出生，汉族，住扬州市江都区。原审被告：张敏，女，1992年1月6日出生，汉族，住扬州市江都区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人王永美，原审被告王杰、张敏机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2016）苏1012民初1718号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、一审认定的伤残等级不合理，根据其出院记录和恢复情况，不会构成十级伤残，故不承担精神损害抚慰金，鉴定认定的三期较长；二、原审认定的医疗费应该扣除15%的非医保用药；三、保险公司不承担鉴定费；四、王永美不存在误工损失。被上诉人王永美答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。原审被告王杰、张敏未提出答辩意见。王永美向一审法院起诉请求：判令王杰、张敏和保险公司赔偿其因交通事故造成的损失84641元。王杰、张敏一审共同辩称，对本起交通事故的发生经过和交警队作出的责任认定无异议。王杰垫付医疗费21284.6元和护理费2600元，请求法院一并处理。保险公司一审辩称，对本次事故的发生经过以及投保情况予以认定，但王永美主张的经济损失数额过高，请求法院依法核减。鉴定机构出具的鉴定意见明显不符合规定，要求重新鉴定。一审认定事实如下：2014年10月13日15时，王杰驾驶登记在其妻张敏名下的苏Ｋ×××××号小型轿车，与驾驶电动车的王永美发生碰撞，致使王永美受伤、车辆受损，交警部门认定王杰负事故的全部责任，王永美不负事故责任。苏Ｋ×××××号小型轿车在保险公司投保了交强险和50万元不计免赔商业三责险，事故发生在保险期限内。王永美受伤后，被送往扬州洪泉医院救治，被诊断为左膝半月板损伤、内侧副韧带断裂，于2014年10月17日行铆钉固定修补术，前后住院28天，产生医疗费21284.6元（此医疗费全部由王杰垫付），出院医嘱：休息四个月、加强营养、××药物、定期复查等。一审委托扬州东方医院司法鉴定所对王永美的伤残程度及“三期”进行了鉴定，鉴定意见为：被鉴定人王永美左膝内侧副韧带损伤，左膝半月板损伤致左下肢丧失功能10%以上，属十级伤残。从受伤之日起，休息期限180日，营养期限为60日，护理期限为60日。王永美缴纳鉴定费2375元。另王永美受伤前在扬州市凯华粉末涂装机械有限公司（以下简称凯华公司）从事粉末涂料生产操作工，年薪为45000元，该公司坐落在小纪镇兴旺工业园。一审认为：公民的健康权、财产权受法律保护。公民因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，王永美及保险公司对交警队作出的道路交通事故认定书无异议，一审予以认定，故王杰负事故全部责任，王永美不负事故责任。按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，王永美的经济损失为：1、医疗费21284.6元，保险公司要求扣除15%非医保用药，无法律依据，一审不予采信；2、住院伙食补助费28天×18元/天=504元；3、营养费，根据医嘱及鉴定机构作出的三期标准，一审酌定营养费为60天×10元/天=600元。保险公司虽认为鉴定机构作出的鉴定意见中，三期期限过长，并要求重新鉴定，但未提供证据证明存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足等情形，一审不予准许，对鉴定扬州东方医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书予以认定；4、护理费，鉴定机构给出的护理期为60日，王永美认为其住院的28天中，前26天为护工护理，护理费为2600元，故其主张护理费为2600元+2天×60元/天+32天×40元/天=4000元。保险公司认为王永美住院的前26天由护工护理的依据不足，且该护理费票据为非正规发票,故不予认可。一审认为，王永美主张住院期间的前26天由护工护理、且护理费为100元/天符合王永美的伤情及现实收费标准，一审予以认定。结合三期标准和本地实际，一审认为王永美主张住院期间为60元/天和出院后的40元/天，符合法律规定，一审予以确认，故护理费为2600元+2天×60元/天+32天×40元/天=4000元；5、误工费，根据医嘱出院后休息4个月及司法鉴定机构的三期标准，一审酌定误工期限为180天。对误工标准，王永美提供了凯华公司出具的误工证明及该公司付款凭证各一份，证明其多年来一直在该公司从事粉末生产操作工，年薪为45000，故其主张误工费为180天×125元/天=22500元。对此，保险公司认为王永美已超过法定退休年龄，主张误工费无法律依据，故其不予认可。一审认为，在本区，超过法定退休年龄而务工的现象并不少见，王永美提供的证据能够证明其在凯华公司从事生产操作工，保险公司虽提出异议，但未提供相反证据予以反驳，一审不予采纳。因王永美主张的误工费标准并未超过上一年度制造业在岗职工的平均工资，故对王永美的该项请求予以认定，其误工费为180天×125元/天=22500元；6、残疾赔偿金，根据鉴定意见，王永美的伤残等级为十级，现年66周岁，从事非农职业，残疾赔偿金为37173元/年×（20-6）年×10%=52042元；7、鉴定费2375元；8、交通费，一审认为根据王永美处理交通事故和就医的具体情况，酌定300元；9、车辆损失，一审酌定为300元；10、精神损害抚慰金，一审综合考虑过错责任、经济状况以及本市的生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金4000元。上述经济损失合计为107905.6元，因苏Ｋ×××××号小型轿车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和50万元不计免赔商业三责险，故保险公司应首先按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿王永美95517元（含精神损害抚慰金4000元和鉴定费2375元）。王永美的剩余损失12388.6元，因王杰负事故全部责任，故应由保险公司在商业三责险范围内予以赔偿。王杰垫付的医疗费21284.6和护理费2600元合计23884.6元，由王永美在保险公司给付的赔偿款中予以返还。王杰、张敏经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司于本判决生效之日起10日内在交强险范围内赔偿原告王永美损失95517元（给付王永美71632.4元，给付王杰23884.6元）；二、被告中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司于本判决生效之日起10日内在商业三责险范围内赔偿原告王永美损失12388.6元；三、驳回原告王永美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案受理费减半收取470元由王杰负担。此款已由王永美垫付，王永美在返还王杰上述垫付款时予以扣除。经审理查明：原审判决查明的基本事实属实，本院依法予以确认。二审中，法院向凯华公司的粉末车间领班兼记账员张绕林就王永美的工作情况进行调查，形成谈话笔录一份（其主要内容为王永美2012年开始在凯华公司从事粉末操作工；其工资按年计算，约4万余元；发生事故后休息了一段时间，后又工作，后不再工作）经质证，王永美对该笔录无异议；保险公司不认可该笔录的真实性。双方当事人未提供新的证据。本院认为：原审认定的王永美的伤残等级，误工期、营养期和护理期，精神损害抚慰金具有事实和法律依据。理由为：一审法院委托扬州东方医院司法鉴定所进行鉴定，扬州东方医院司法鉴定所根据王永美的病历资料，影像报告，结合该所鉴定人检验所见，综合分析后，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准的规定，认定王永美左膝内侧副韧带损伤，左膝半月板损伤致左下肢丧失功能10%以上，属十级伤残，从受伤之日起，休息期限180日，营养期限为60日，护理期限为60日。其鉴定程序合法，依据充分，鉴定结论明确，出具的鉴定意见具有证明效力。根据扬州东方医院司法鉴定所的鉴定结论，结合其就诊病历，可以认定王永美构成十级伤残。原审根据王永美的伤残等级、事故责任和当地生活水平，认定其精神损害抚慰金为4000元，并无不当，本院予以维持。保险公司认为王永美的伤情不会构成十级伤残，三期过长，该主张系其单方推测，不足以推翻鉴定机构依法作出的鉴定结论，故对保险公司的主张，本院不予采信。关于一审法院认定的王永美的误工费，残疾赔偿金的计算标准一节。原审中，王永美提供了凯华公司的营业执照，误工证明，付款凭证，结合法院调查形成的谈话笔录，可以证实其工作情况和工资收入，原审认定其误工费标准为每天125元，并无不当。根据鉴定结论，认定其误工期为180天，亦无不当，本院予以维持。因王永美的主要收入来源于非农业，故应该按照城镇标准计算残疾赔偿金。保险公司不认可王永美的工作情况，但是未能提供证据证明其主张，故对保险公司的该项上诉主张，本院不予采信。关于原审认定的医疗费一节。因保险公司未能提供证据证明非医保用药的范围，可替代用药的合理性，故对保险公司的该项上诉请求不予支持。关于原审认定的鉴定费一节，保险公司辩称不承担鉴定费，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费940元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司承担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  周 冰代理审判员  陈建志代理审判员  吕 露二〇一六年十二月二十六日书 记 员  陈凤至