四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终10568号上诉人（原审原告）：莫集田，男，1963年4月24日出生，汉族，住四川省资中县。委托诉讼代理人：林平(系莫集田妻弟)，男，1971年1月24日出生，汉族，住四川省资中县。委托诉讼代理人：陈志忠，四川法典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川省世纪名流建筑拆迁有限公司。住所地：四川省成都市武侯区二环路西一段***号。法定代表人：田昌军，总经理。委托诉讼代理人：夏启杰，四川金领律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄永光，男，1968年8月21日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。上诉人莫集田因与上诉人四川省世纪名流建筑拆迁有限公司（以下简称世纪名流公司）、被上诉人黄永光提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初6123号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，因没有新的事实、证据,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人莫集田上诉请求：请求撤销原判，改判世纪名流公司、黄永光连带赔偿损失299465元。事实及理由：1、本次损害事故应为安全绳断裂导致莫集田从十米高处坠落，莫集田没有过错，不应承担10%的责任；2、莫集田每天的工资是200元，一审法院故意降低工资标准、不支持两人护理费、镶牙费用有误。综上，请求二审法院依法裁决。针对世纪名流公司的上诉，莫集田已经在城镇务工十余年，持有高空作业的许可证，应当按照城镇标准计算；根据法律规定，世纪名流公司应当承担连带责任；莫集田单方委托鉴定符合法律规定。请求依法驳回世纪名流公司的上诉。上诉人世纪名流公司上诉请求：请求撤销原判，驳回莫集田对世纪名流公司的诉讼请求。事实及理由：1、一审判决按照城镇标准计算残疾赔偿金错误。2、一审认定上诉人与黄永光承担连带责任错误。上诉人与被上诉人莫集田未建立劳动关系，也未建立临时劳务关系，黄永光不是上诉人的内部员工，黄永光与上诉人之间是临时劳务分包关系，不是承包经营关系。3、一审法院违反法定程序。被上诉人单方委托的司法鉴定意见，上诉人未参加，不具有公开、公平性，上诉人在举证期限内申请重新鉴定未获准许。针对莫集田的上诉，1、一审法院认定莫集田承担10%的责任正确；2、关于工资标准、护理费、镶牙费，一审法院认定正确。请求依法驳回莫集田的上诉。被上诉人黄永光辩称,其也是务工的，不应承担民事责任，对莫集田、世纪名流公司的上诉均不予认可。莫集田向一审法院起诉请求：判令黄永光、世纪名流公司赔偿住院伙食补助费5800元、护理费23200元、营养费3480元、伤残赔偿金167712元、误工费59200元、续医费20773元、交通食宿费800元、鉴定费2500元、精神抚慰金15000元、残疾辅助器具费1000元，共计299465元。一审法院认定事实：世纪名流公司承包双流县西航港街道黄河路原3533厂拆迁工程的拆迁，并将搭设围墙防护外架的工作分包给黄永光，双方没有签订承包合同。2014年7月中旬，黄永光招用莫集田进入工地从事防护架搭设工作。2014年7月15日，莫集田在工作时，不慎从约十米高出坠落摔伤。事发当日，莫集田被送往成都现代医院住院治疗，于2014年11月8日出院，出院诊断：1.左侧桡骨远端开放粉碎性骨折；2.右侧桡骨远端开放性粉碎性骨折；3.右侧髌骨开放性骨折；4、右侧髋臼粉碎性骨折；5.左尺骨鹰嘴骨折；6.右侧尺骨远端骨折；7.蛛网膜下腔出血；8.脑挫伤；9.颈3、4、5棘突骨折并颈脊髓损伤；10.左侧眼眶内侧壁多处骨折；11左侧筛窦、上颌窦积血；12.双下肺少许挫伤；13.右侧第6肋及左侧第6、7肋骨骨折；14.右侧髋臼粉碎性骨折；15.腰1、2、3右侧横突骨折；16.左额、左顶部、左眼睑、双腕及右膝皮肤挫裂伤。出院医嘱：加强营养、建议休息陆月等。莫集田称住院期间医疗费由黄永光、世纪名流公司垫付。2014年11月28日，经四川蓉城司法鉴定中心鉴定，莫集田骨折内固定取出续医费约需人民币14000元至17000元。2015年12月29日，莫集田伤情经四川蓉城司法鉴定中心适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定伤情为八级、十级和十级。莫集田支出鉴定费850元。2014年7月18日，黄永光向莫集田支付护理费500元。一审另查明，1.莫集田持有建筑施工特种作业操作资格证书，操作类别为普通脚手架工；2.莫集田生于1963年4月23日，系农村户籍，长期在城镇务工；3.成都现代医院出具病人陪护通知单，通知莫集田住院期间需陪护2人。一审法院认定上述事实采信了出院病情证明书、鉴定意见、鉴定费票据、民事判决书、收条、建筑施工特种作业操作资格证书、证明及当事人陈述等证据。一审法院认为，黄永光雇佣莫集田进入双流县西航港街道黄河路原3533厂拆迁工程从事防护架搭设工作，莫集田在提供劳务过程中受到损害，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任”之规定，黄永光未尽安全教育、提示、管理义务，应对莫集田损害承担赔偿责任。莫集田作为完全民事能力人应当认识到从事作业过程中存在危险，其未对自身安全保护尽到谨慎注意义务，该过错与其损害结果存在因果关系。一审法院综合全案情况，酌定由莫集田与黄永光分别依据各自过程程度分别承担10%和90%的责任。关于世纪名流公司的责任承担，一审法院认为，世纪名流公司将其承揽双流县西航港街道黄河路原3533厂拆迁工程劳务分包给不具备用工主体资格的自然人黄永光。黄永光作为个人承包经营者招用莫集田，导致莫集田受到损害。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”之规定，世纪名流公司应与黄永光对莫集田损失承担连带赔偿责任。一审法院认定莫集田的损失如下：住院伙食补助费3480元、护理费9280元、营养费2320元、伤残赔偿金167712元、误工费33822.09元、续医费15000元、交通食宿费200元、鉴定费850元、精神损害抚慰金9000元。以上物质性损失共计232664.09元（住院伙食补助费3480元+护理费9280元+营养费2320元+残疾赔偿金167712元+误工费33822.09元+续医费15000元+交通费200元+鉴定费850元），黄永光应承担209397.68元（232664.09元×90%），加上精神抚慰金9000元，共计218397.68元，此款由黄永光与世纪名流公司向莫集田承担连带赔偿责任。扣除黄永光已支付的护理费500元，还应支付217897.68元（218397.68元－500元）。一审法院遂根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、黄永光于判决生效之日起十日内支付莫集田217897.68元；二、世纪名流公司对黄永光的上述第一项支付义务向莫集田承担连带赔偿责任；三、驳回莫集田的其他诉讼请求。案件受理费1067.5元，由黄永光、世纪名流公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据，本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，就本案的责任比例划分问题。上诉人莫集田具有建筑施工特种作业操作资格证书，其应当对高空作业具有相应的认知和风险防范意识，其施工作业时在没有安全员等相关施工人员的参与、配合下，自行在高空作业，具有相应过错，一审法院据此认定上诉人莫集田未尽到谨慎注意义务，符合法律规定，上诉人莫集田关于责任比例划分不当的上诉主张，本院不予支持。就上诉人莫集田主张的工资标准、护理费、镶牙费的认定问题。本院认为，莫集田是从事建筑劳务的工人，工作具有临时性。劳动收入不固定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，一审法院按照建筑行业平均工资计算误工损失，符合法律规定，本院予以确认。就护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，结合莫集田伤情的严重程度，本院确定陪护人员为2人，护理费为18560元（80元/天×116天×2人）。就上诉人莫集田主张的镶牙费用，因上诉人莫集田并未提交任何证据证实因受伤导致其牙齿脱落的证据，且其提交的书证也无法证实镶牙费用具有客观性，本院对其此项上诉主张不予支持。就上诉人世纪名流公司提出应按农村标准计算残疾赔偿金的上诉主张。本院认为，上诉人莫集田提供的外出务工证明、建筑施工特种作业操作资格证书，充分证实其长期在城镇务工的事实。上诉人并未提交反驳证据证实莫集田长期居住在农村、主要收入来源于农业收入的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应当承担举证不利的法律后果。就上诉人世纪名流公司提出不应承担连带责任的上诉主张，本院认为，房屋拆迁需要具备相应的拆迁资质，由具备保证安全条件的建筑施工单位进行，上诉人世纪名流公司将拆迁工作的部分施工交由不具备拆迁资质及安全条件的个人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，莫集田在拆迁工程施工过程中受伤，无论是否经过安全监督管理部门调查、认定，均不影响该起事故属于安全生产事故，理应由上诉人世纪名流公司承担连带责任。综上，黄永光与世纪名流公司应连带向莫集田承担的各项损失为226249.68元【（3480元+18560元+2320元+167712元+33822.09元+15000元+200元+850元）×90%+9000元-500元】综上所述，上诉人莫集田的上诉请求部分成立，上诉人世纪名流公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初6123号民事判决；二、黄永光于本判决生效之日起十日内支付莫集田各项赔偿款226249.68元；三、四川省世纪名流建筑拆迁有限公司对黄永光上述赔偿义务承担连带赔偿责任；四、驳回莫集田的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费4032.32元，由莫集田负担1847.32元，四川省世纪名流建筑拆迁有限公司负担2185元。本判决为终审判决。审判长 臧 永审判员 何 昕审判员 陈丽华二０一六年十二月八日书记员 何琼琳