河北省乐亭县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0225民初1879号 原告：吕晓峰，男，1964年12月生，汉族，农民，现住乐亭县。 委托代理人：蔡勇，河北德硕律师事务所律师。 被告：张明艳，女，1974年2月生，汉族，居民，现住乐亭县。 委托代理人：晁建丰，男，1993年3月生，汉族，居民，现住乐亭县，系被告之子。 委托代理人：马学印，乐亭县城关宏远法律服务所法律工作者。 原告吕晓峰与被告张明艳合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吕晓峰及委托代理人蔡勇、被告张明艳及委托代理人晁建丰、马学印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吕晓峰诉称：原告与被告之夫晁勇系朋友关系，晁勇与2017年去世。自2011年4月起，原告与晁勇共同合伙承包案外人北京中海北方港口工程有限公司的部分山皮石拉运及路基填方的推平碾轧工程。截止到2016年11月11日，案外人已将上述工程款项1804.3万元全部结清。在此期间，相关款项分别由原告及晁勇支取，原告支取的款项中有150万元应晁勇的指定转给了案外人用于偿还其借款、160万元直接转给了晁勇，上述310万元应计算为晁勇得款数额，原告支取款项中的49.6万元用于向案外人高军支付了工程欠款。经核算，原告最终得款343.4万元、晁勇最终得款1411.3万元，晁勇一方比原告多得款1067.9万元；向案外人高军支付的49.6万元应由双方共同承担。因双方系合伙关系，且发生在晁勇与被告夫妻关系存续期间，现晁勇已去世，故此应由被告向原告返还合伙工程款533.95万元。原告在开庭时变更诉讼请求，变更为要求被告返还多取得合伙工程款248.75万元。事实和理由内容变更为：截止2016年11月11日，案外人已将工程款1804.3万元全部结清，在此期间，相关款项分别由原告及晁勇支取，原告支取款项中的49.6万元用于向案外人高军支付了工程欠款。经核算，原告最终得款653.4万元、晁勇最终得款1101.3万元，晁勇一方比原告多得款447.9万元；向案外人高军支付的49.6万元应由双方共同承担。原诉状中所述的由原告向案外人及晁勇转账的310万元，原告主张为借贷法律关系，将另案进行处理。为维护原告的合法权益，故提起诉讼，请求依法确认原告与被告之夫晁勇之间的合伙关系，并判令被告返还多得的合伙款248.75万元，并支付自2016年11月12日起至给付完毕止按同期银行贷款利率计算的利息。 被告张明艳辩称：1、原告起诉要求平均分割合伙财产没有事实及法律依据。2011年4月份，原告找晁勇让其投资进行中海工地的土方工程，并与中海公司签订协议，一期的实际投资人为晁勇、原告及刘二刚，每天都是拿现金收料，从晁勇的银行流水中可以看出有频繁的取款记录，当时只有这一个工地，取款时用于支付工地的料款等开支（证人可以证实），一期工地会计为张艳江，收料为31269867吨，数额为8157083元，垫附道花费22545元，机械费791350元，人工费37000元，磅费36770元。其中，原告投资190万元，晁勇240万元，刘二刚360万元。因中海迟迟不回款，刘二刚着急要钱，原告承若刘二刚退股的本金及应得收益归晁勇。晁勇借高利贷付款给了刘二刚，并给付刘二刚好处20万元，因借高利贷产生利息118万元。如果按照原告的认可将刘二刚投资及利息等计算在晁勇名下，晁勇在下一期实际投资为738万元。二期李某1参与投资资金230万元，没有账目无法核算盈余亏损。原告起诉要求分割合伙财产需现查明合伙财产的数额及盈利。因合伙账目不全无法核算合伙的盈余亏损，故本案不具备起诉的前提条件。2、原告要求分割支取款项没有事实依据，收入得扣除开支才能计算盈利，没有经过清算不能简单计算收入来分割合伙财产，另外，实际投资人为四人，即使分割，也应将合伙财产的盈利部分按照投资比例分割。3、原告实际领取的款项已经超过了应得收入。按照原告提供的款项明细表计算原告得款393万元，但实际得款数额远远高此数额，2011年6月8日，张明艳转账给原告76万元，2011年7月7日，晁勇转账给原告153万元，2011年9月26日，晁勇让李某1转给吕晗（原告儿子）49万元，2011年9月30日，晁勇转账给李某1，李某1转给吕晗31万元，2011年10月13日，晁勇转账给李某1，李某1转给吕晗20万元，2011年12月9日，晁勇转账给吕晗235394元，2014年2月17日晁勇转账给吕晗10万元，吕晓峰替吕晗还欠晁勇个人借款67.6万元，从此账目中扣除。2013年2月8日，晁勇从中海收款45万元，2013年2月11日晁勇为原告还款50万元给李某3。2016年3月4日张明艳转给原告21万元，晁勇转账给原告9万元，2016年6月3日，张明艳给付原告现金40万元（分两笔10万元和30万元，原告录音中认可），2016年11月7日，晁勇给付原告3万元现金（录音中原告认可），张明艳查询自己的和晁勇的转账手续（只查询了15万元以上的部分），按照上述领款及转账的数额核算，晁勇从中海实际领款1026.30万元，晁勇的投资并没有收回，1026.30万元-390万元（刘二刚本金及好处）-利息118万元-230万元（李某1本金）-302万元（转账及现金）-100万元（李某1转账吕晗）-50万元（晁勇替原告还李某3借款）-67.6万元（原告为吕晗还个人借款及利息，录音中原告认可利息30万元）-235394元-10万元-50万（支付高军工程款）-油款2万元-机械费2万元-料款5万元-料款50万元＝负373.8394万元。而原告得款数额应在393万元基础上加上上述的收入款项，可见原告已经多领取了巨额的款项，晁勇生前多次找原告算账，原告总是躲着不算，按照张明艳了解，原告还得返还给晁勇多占用的资金，张明艳保留起诉原告返还占用资金的权利。4、晁勇的大额资金回款时间在2016年2月份，原告回款时间在2011年9月至2014年9月，晁勇的资金被占用产生利息，应在计算费用时按照银行贷款利息计算迟延回款的利息。5、晁勇经营土方等工程没有用于夫妻共同生活及共同经营，如果有欠款不属于夫妻共同债务。并且经张明艳和原告核实，晁勇生前赌博输了有一千多万，可见，晁勇在外经营工地的收入并未用于家庭共同生活。2018年1月8日实施的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。因此从合同相对性原则出发，强调在夫妻一方具名举债的情况下，当债务超出家庭日常生活需要范围时，尤其是大额债务，债权人主张该债务属于夫妻共同债务的，应当承担举证证明责任，如果晁勇有欠款，因经营收入没有用于共同生产经营，不应认定夫妻共同债务。综上所述，原告诉讼要求分割收入而非合伙利润，遗漏了合伙人，诉请没有事实及法律依据。请法院依法驳回原告的诉讼请求。 原告吕晓峰为支持其主张，向本院提交如下证据： 原告身份证复印件1张。 承包合同原件1份。 补充合同原件1份。 （2015）乐民初字第2852号案卷材料复印件（含起诉状、撤诉申请、准予撤诉裁定书等）。 证人庞某身份证复印件1张及证明1张。 证人张某身份证复印件1张及证明1张。 完工证原件1张，证明原告与晁勇所做的工程经核算为1789.3万元，再加上15万款项，工程最终款项为1804.3万元。 记账凭证15页，证明中海公司向原告及晁勇共同打款1804.3万元，本案原告支取了653.4万元，晁勇支取了1101.3万元。 原告向案外人高军打款凭证1份，证实原告在得款后向案外人高军及本案的供货人之一支付了工程款49.6万元，该49.6万元应该由原告和晁勇共同承担。 原告向本院提交的证据经被告质证认为，对承包合同的真实性无异议，承包合同中虽然是原告与晁勇的签字，但是实际投资人还有刘二刚和李某1。根据承包合同内容拉运的是山皮石，拉运山皮石时支付的是现金，并且中海给付的收入应该扣除拉运山皮石的料款、油款、机械费、人工费，计算盈利后才能进行利润的分割。对从法院诉讼卷中复印材料的真实性没有意见，但是该案是撤诉的，而非判决或者调解，不能按照诉状所写数额来确定中海公司所欠工程款的数额。对完工证的真实性无异议，完工证中能显示山皮石是5625车，能证明有垫付款，也可以看出有机械费、油款、人工费的开支，如果计算合伙利润的话不能仅凭完工证来确定收款数额，应以实际付款数额为准。对统计表的来源不认可，没有加盖中海的公章，是否付款了我方不知情。对原告提供的中海公司的中国农业银行进账单，中海公司在2013年2月8日给晁勇转账45万元，不能计算在晁勇得款数额中，2013年2月11日，晁勇为原告偿还借款转账给李某350万元。2013年6月4日，中海转账给晁勇300万元，此款用于支付刘二刚的投资本金，也应从晁勇的收入中扣除。在2015年2月6日，中海转账给晁勇10万元，这10万元用于二人向法院提起的诉讼，诉讼费开支是33410元，当时这10万元是给原告，让原告打官司。2016年11月11日，中海打款15万元，这15万元并不是给晁勇的收入，是一笔劳务费，后来又返还给中海公司了。关于晁勇的收款张明艳有证据证实给刘二刚结算以及李某1本金结算，转账给原告及原告儿子大部分，实际晁勇账目数额是负数，应该由原告给晁勇返还。其提供的转账给高军的，张明艳认为与原告无关。原告在变更申请中也说了给案外人转款的另案解决。 被告张明艳为支持其主张，向本院提交如下证据： 被告和晁勇给吕晓峰打款的明细和凭条，被告从银行档案中调取，且附有账户明细、客户回单相核对。给其转款数额为259万元。 晁勇替原告偿还李某3借款50万元，提供李某3的书面证明。中国农业银行交易明细清单、中国农业银行银行卡取款凭条及记账凭证证实上述事实。 吕晓峰中国农业银行转账收入凭证、晁勇转账给李某1、李某1的取款凭条以及被告转账给李某1款项的取款凭条、李某1当时的记账凭证及李某1的书面证言，证实晁勇让李某1转账给吕晓峰100万元的事实。 晁勇的记账记录证实晁勇给付刘二刚好处费20万元，花费利息118万元，李某1的投资本金230万元，吕晗借款140万元。 银行卡取款凭条以及银行流水，证实晁勇给原告儿子吕晗转账打料款两笔，分别为235394元和10万元，共计335394元。 河北省刘美实业有限公司收款收据2张，证实刘二刚投资本金370万元和好处费20万元，证实总数额为390万元，由晁勇已经给付刘二刚。 张艳江的记账手续，证实合伙第一期工程合伙人投资情况及结算方式工程量花费及利润，账本在核对后退回原件。 转账明细，证实在2016年11月24日，晁勇给高军转账打款（料款和机械费50万元） 证人证言，张艳江证实合伙第一期工程，合伙人投资情况及结算方式工程量、花费以及利润。证人刘向明、杨某、苑某、李某2证实晁勇在经营过程中现金支付料款、机械费、油款等出资情况。证人李某3证实晁勇转账给李某350万元，证明晁勇替原告偿还借款。证人李某1证实其合伙投资230万元，从晁勇方结算回款，李某1经晁勇授意给吕晗及吕晓峰转账100万元，用于支付料款。证人高某和赵某证实吕晓峰多支付款项，晁勇找吕晓峰要账。 晁勇和被告的银行流水，证实在投资该工程时晁勇有大量的资金流转有投资实力，并在投资过程中进行工地投入。 录音证据，原告与被告的通话录音，证实原告承认被告不清楚工地的事，没有参与经营。 被告向本院提交的证据经原告质证认为，证据一没有加盖银行业务章的单据和明细的真实性不予认可；同时大部分款项发生在案外人北京中海北方钢构工程有限公司支付第一笔工程款的2011年9月之前，因此该组证据与本案不具有关联性。证据二不能证实原告吕晓峰与李某3存在债权债务关系，也没有证据显示由吕晓峰授权晁勇向李某3转账。证据三没有任何晁勇或者李某1向原告吕晓峰转账的记录，根本不能证实被告的证明目的。证据四该材料是否是晁勇本人所写不得而知，即使是其本人书写的话也仅是自书材料而不是相关款项往来凭证。证据五因银行明细没有加盖银行印章，对其真实性不予认可；同时晁勇向案外人打款与原告吕晓峰无关；即使被告主张的两笔料款的说法成立，也说明是向供料人支付的正常业务往来款项，不能证明晁勇向原告给款。证据六仅是收据，无法证实款项实际支付情况；如成立也仅证明晁勇与案外人的资金往来情况，与本案无关。证据七该材料是否是张艳江所写、何时所写无从考察，且张艳江与本案被告张明艳系兄妹关系，该材料所记录的内容没有相关凭证予以佐证，因此该组材料不具有证据的真实性、合法性。证据八该证据没有银行印章，对真实性不予认可；如成立也仅是晁勇与案外人高军的款项往来，不能证明与本案有关联。证据九该组为证人证言，需要证人出庭作证，未出庭的证人证言因不符合《民事诉讼法》的规定，不具有证据效力。证据十晁勇的个人银行流水记录仅能证实其自身的款项信息，与本案没有任何关系；同时即使部分款项用于本次工程施工，也符合晁勇与吕晓峰合伙做工程的实际情况和客观要求。证据十一录音笔录中的内容不能印证被告证据目录中的证明目的；录音仅证实了原告与晁勇之间存在工程合伙关系。 经审理查明：2011年4月12日，吕晓峰、晁勇（乙方）与北京中海北方港口工程有限公司（甲方）签订承包合同一份，于2011年4月13日签订补充合同一份。合同主要内容为：乙方承包甲方在唐山工程中的部分山皮石拉运，及路基填方的推平碾轧。1、承包形式为计量拉运，乙方负责现场山皮石的推平碾轧；乙方从施工之日起，必须向甲方指定共管账户打入1000万元的资金，作为周转资金；乙方施工承包总量为100万吨。2、工程计量价款结算，以现场实际过磅吨数（磅单）为准，必须经甲乙双方现场收料人员签字确认；承包单价，山皮石的基础价格暂定25元／吨，上浮9元，每周按市场价格做一次调整，周内不作调整。工程款拨付、施工工期和施工质量等均作了约定。2011年4月13日所签补充合同内容，在执行原合同所有条款和上浮价格的基础上，再上浮每吨6元人民币。2011年11月2日北京中海北方港口工程有限公司出具完工证显示客户名称晁勇，项目：山皮石5625车，2011年4月14日至11月1日，金额17893000元。于2015年10月22日吕晓峰、晁勇起诉北京中海北方港口工程有限公司、唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司，要求被告北京中海北方港口工程有限公司给付尚欠的工程款7860000元，唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司承担连带责任。2015年12月25日吕晓峰、晁勇撤回对北京中海北方港口工程有限公司、唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司的起诉，法院予以准许。工程款于2016年结算完毕。晁勇于2017年去世。被告张明艳系晁勇妻子。现原告吕晓峰起诉被告张明艳，要求依法确认原告吕晓峰与被告之夫晁勇之间的合伙关系；判令被告返还多领取的合伙工程款248.75万元，并支付自2016年11月12日起至给付完毕时按同期银行贷款利率计算的利息。被告张明艳答辩意见为：原告要求平均分割合伙财产没有事实及法律依据，需查明合伙财产的数额及盈利，因合伙账目不全无法核算合伙的盈余亏损；原告要求平均分割支取款项没有事实依据，收入得扣除开支才能计算盈利；原告实际领取的款项已经超过应得收入，原告还没返还给晁勇多占用的资金，被告保留起诉原告返还占用资金的权利；另外晁勇经营土方等工程没有用于夫妻共同生活及共同经营，如果有欠款不属于夫妻共同债务。 本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。吕晓峰、晁勇于2011年共同承包北京中海北方港口工程有限公司的工程，北京中海北方港口工程有限公司于2016年与吕晓峰、晁勇二人结算完毕，事实清楚。但吕晓峰、晁勇承包该工程双方如何出资、如何承担风险及盈余分配、如何清算工程款等均无书面约定，且领取工程款时间从2011年至2016年，双方均有领取记录，此期间亦无证据证实发生清算双方工程款账目事宜。2017年晁勇去世。关于原告要求确认合伙关系返还多得的合伙工程款248.75万元，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条之规定，判决如下： 驳回原告吕晓峰的诉讼请求。 案件受理费24590元，由原告吕晓峰负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 员 赵永春 二〇一九年九月三日 法官助理 张誉丹 书 记 员 於垚旭