天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终5551号上诉人(原审被告):陈旭辉。委托诉讼代理人:许剑波,天津市滨海新区大港148法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告):邱收。委托诉讼代理人:杜学义,上海锦天城(天津)律师事务所律师。上诉人陈旭辉因与被上诉人邱收健康权纠纷一案,不服天津市滨海新区人民法院(2016)津0116民初61636号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人陈旭辉及委托诉讼代理人许剑波,被上诉人邱收的委托诉讼代理人杜学义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈旭辉的上诉请求:1、依法撤销一审判决;2、依法发回或改判上诉人不承担全部赔偿责任;3、本案的全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实不清,实际情况是,被上诉人给上诉人打电话说从网上团购80元票准备去马场骑马、拍照,上诉人亲自对所有准备骑马者进行了培训和一对三的教学训练。轮到被上诉人骑马时,上诉人的工作人员问被上诉人需要牵马吗?被上诉人回答不需要。被上诉人自己骑上马走了10米左右让马停下来叫马场工作人员调整一下马镫子,当工作人���调整马镫子时,被上诉人突然上提马缰绳,使马顺其指令仰头直立,被上诉人从马上摔下受伤,马因站立不稳侧倒马头部砸住被上诉人。由此可见,上诉人已经告知了被上诉人一般性的安全事项以及必要的安全防范和应急措施,完全履行了租赁协议中约定的安全保障义务。被上诉人也应充分认知骑马的危险性,在自己骑马的过程中,应当注意自身安全和他人安全,正确驾驭马匹。现因被上诉人未按正确的方法骑乘马匹,突然上提缰绳,给马错误的指令,使马仰头直立,导致被上诉人摔伤,对此,被上诉人应承担主要责任。一审法院判令上诉人承担全部赔偿责任,对双方签订的《马匹租赁协议》包括风险告知书认定无效,属于认定事实错误。一审法院适用法律错误,双方签订的《马匹租赁协议》是双方真实意思表示,合法有效。上诉人经营的天津汇川圣郡广告策划有限公司是依法登记,执照上记载了公司具有包括租马在内的租赁业务范围。故本案应适应合同法。综上,要求二审法院予以改判。被上诉人邱收辩称,一审判决认定事实清楚,适用法律得当,要求驳回上诉,维持原判。被上诉人邱收向一审法院起诉请求:1、判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、交通费、住宿费、后续治疗费等共计380484.06元;2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:2015年10月4日,原告与其朋友相约到大港油田红旗路南侧汇川马友会马场游玩,原告通过从网上团购马票入场骑马。11点50分左右原告开始上马,当马场人员为原告调整马镫时,突然马头上抬,将原告从马背上摔下,马匹侧倒,将原告压住,造成原告��椎受伤。后经天津医院诊断为:腰1椎体爆裂骨折、腰2椎体压缩性骨折、腹部闭合性损伤、腹水、腰椎管狭窄等。原告于2015年10月4日入院,2016年1月15日出院,实际住院天数为103天。原告住院期间,被告对原告垫付医疗费4400元。经原告申请,一审法院委托天津医科大学司法医学鉴定中心对原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期进行评定,鉴定意见为腰1椎体爆裂骨折、腰2椎体压缩性骨折符合八级伤残,误工期限为150日、护理期限为60日、营养期为60日。另外,被告开办的汇川马友会未领取营业执照,并从事经营活动已有较长时间。该马友会有马40匹,其中18匹为被告自有(砸伤原告的马匹系被告自有马匹),12匹为外租而来,剩余马匹为他人寄养。马友会场地系被告从油田公司承租获得。其销售模式为网络线��和线下卖票,骑马一小时80元,包括一小时骑马(另加45分钟一对三教学训练),射箭10只,坐马车观光,古装留念等。另被告在马场旁还开办饭店,供游客用餐。一审法院认为,结合本案实际,被告提供场地、马匹供游客骑行具有营利为目的,原告从网上购票到被告处骑马,仅仅是为娱乐消遣,原告骑马时马匹未脱离被告的实际控制,原告本身没有能力对马匹进行管理。因此,一审法院认定原被告之间形成的是娱乐(骑马)服务合同关系,并非租赁合同关系。侵权责任法规定:游客在接受旅游、娱乐服务时享有人身和财产安全的权利,旅游、娱乐服务者在提供旅游、娱乐服务时对游客负有安全保障义务。被告主张,被告与原告之间签订了《马匹租赁协议》(包括风险告知内容),故骑马风险已经转移给原告,且原告因未按照规范要领骑马,导致意外发生,被告为此不应承担责任。对此,一审法院认为,被告以《协议》的形式将被告责任转嫁给原告,违反民法中的公平原则,该条款应为无效条款,被告仍应负有对游客的安全保障义务。就被告主张的原告未按照规范要领骑马,导致意外发生,因没有证据证实,一审法院不予采信。故被告在提供娱乐服务时未尽到对马匹的安全管理义务,应承担民事责任。关于原告方产生经济损失的问题,根据相关司法解释的规定,对各项损失依法确认如下:一、医疗费41269.06元;二、住院伙食补助费10300元(按每天100元标准,实际住院天数103天计算);三、营养费1800元(酌情按每天30元为标准,营养期60天计算);四、护理费6492元(按天津市居民服务业日工资108.2元为标准,一人护理,护理期60日计算);五、误工费16230元(按天津市居民服务业日工资108.2元为标准,误���期150日计算);六、辅助器具费1500元(腰椎外固定支具);七、关于交通费、住宿费,原告虽然提交了大量过路过桥、加油、住宿票据,但均无法证明与原告的伤情及治疗存在关联,但考虑其因此次事故确实花费了一定数额的交通住宿费用,酌定4000元;八、残疾赔偿金204606元(按照天津市城镇常驻居民人均可支配收入标准,为34101×20×30%=204,606元;);九、精神损害赔偿金根据造成后果、承担责任的经济能力和当地平均生活水平等因素,酌情确定为15000元;十、鉴定费1960元。后续治疗费因尚未发生,可待实际发生后原告另行主张。以上各项损失共计303157.06元,扣除被告先行支付的4400元,被告陈旭辉还需赔偿原告邱收298757.06元,原告诉讼请求中超出该金额部分,一审法院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十七条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件��用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决:“一、被告陈旭辉赔偿原告邱收医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、辅助器具费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费,共计303157.06元,扣除被告先行支付的4400元,被告陈旭辉还需赔偿原告邱收298757.06元,于本判决生效之日起三十日内付清。二、驳回原告邱收的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7007元,由原告邱收负担1506元,被告陈旭辉负担5501元。”二审审理期间,双方当事人均未提供新证据。本院二审经审理查明的案件事实与一审法院查明的一致,本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,被上诉人于网上购票支付了费用,在上诉人经营的汇川马友会参加骑马运动,双方之间形成服务合同关系,上诉人提供马匹供被上诉人骑乘娱乐,负有在合理限度范围内保障其人身安全的法定义务。上诉人理应对马匹的驯服度及受训情况有所了解,理应了解马匹行为不随人的意志而转移的特性,也清楚该项运动具有不可预见、不可避免的危险性。本案中,在教练为被上诉人调整马镫时因被上诉人轻拉缰绳马匹突然马头上抬,将被上诉人从马背上摔下受伤,说明马匹受训程度不够。上诉人作为经营者,对此存在过错。而上诉人的《汇川马友会骑马制度及马匹租赁协议》,实质应属风险告知书,而非双方所签租赁协议。由于上诉人作为经营者对于付���骑马的消费者负有法定的安全保障义务,故上述《汇川马友会骑马制度及马匹租赁协议》中的免责条款无效。上诉人应对被上诉人骑马摔伤的合理损失承担主要赔偿责任,以70%的比例为宜。然而,骑马运动作为一种特殊运动,本身具有不可预知的危险性。根据被上诉人的年龄及受教育程度,其应具备判断风险的能力,对于自己的骑乘能力亦属明知。现马匹因被上诉人轻拉缰绳而马头上抬,致被上诉人摔下,马因站立不稳侧倒马头部砸住被上诉人致伤,被上诉人的行为与其伤情的发生亦存在一定的因果关系。故被上诉人亦应承担相应责任,以30%为宜。关于一审法院认定的交通费、住宿费4000元是否过高的问题,考虑到被上诉人为哈尔滨人,其因伤住院期间确需要家属来津照顾,一审法院酌情考虑给予4000元交通费及住宿费并无不妥之处。上诉人对此所持异议,本院不予支持。一审法院对本案作出的责任认定不当,本院予以改判。综上所述,上诉人的上诉请求部分成立,本院予以部分支持;依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:一、撤销天津市滨海新区人民法院(2016)津0116民初61636号民事判决;二、本判决生效之日起十日内,上诉人陈旭辉赔偿被上诉人邱收医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、辅助器具费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费,共计303157.06元的70%计212209.94元,扣除上诉人先行支付的4400元,上诉人陈旭辉还需赔偿原告邱收207809.94元;三、驳回上诉人陈旭辉的其他上诉请求;四、驳回被上诉人邱收的一审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7007元,由被上诉人邱收负担3223元,上诉人陈旭辉负担3784元。二审案件受理费1794元,被上诉人邱收负担538元,上诉人负担1256元。本判决为终审判决。审 判 长 包 颖代理审判员 孟 夏代理审判员 刘继永二〇一六年十二月二十三日书 记 员 马 丽