安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖07民初70号原告：安徽省皖通艺术品有限公司，住所地安徽省安庆市潜山县综合经济开发区。法定代表人：宋若庭，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邵新龙，安徽天柱律师事务所律师。被告：枞阳县县城建设指挥部，住所地安徽省枞阳县枞阳镇。法定代表人：杨如松，该指挥部指挥长。委托诉讼代理人：邱春生，安徽枞城律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓明，安徽枞城律师事务所实习律师。被告：枞阳县人民政府，住所地安徽省枞阳县枞阳镇。法定代表人：杨如松，该县县长。委托诉讼代理人：叶新，该县法制办主任。委托诉讼代理人：钱旭轩，安徽枞城律师事务所实习律师。原告安徽省皖通艺术品有限公司（以下简称皖通公司）与被告枞阳县人民政府（以下简称县政府）、枞阳县县城建设指挥部（以下简称县指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月12日一审立案后，依法组成合议庭，于2017年12月1日、2018年1月24日、2018年8月15日、2018年11月16日、2019年8月6日公开开庭审理，原告皖通公司的法定代表人宋若庭、委托诉讼代理人邵新龙，被告县政府的委托诉讼代理人叶新、钱旭轩，被告县指挥部的委托诉讼代理人邱春生、陈晓明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。皖通公司向本院提出诉讼请求：1.判令县政府、县指挥部支付皖通公司工程款30270063.36元（以具体鉴定结论为准）；2.判令县政府、县指挥部支付欠付工程利息（从2015年3月29日起算）至工程款付清之日止；3.判令县政府、县指挥部承担诉讼费、鉴定费。事实和理由：“枞阳县县城旗山文化墙浮雕工程”位于枞阳县汉武文化生态园景区主入口左右两侧。2012年9月18日，枞阳县县城旗山文化墙浮雕设计制作安装工程施工经公开招标，皖通公司中标。2013年5月18日，皖通公司与指挥部签订《雕塑工程设计制作安装施工合同》。2014年8月底工程已竣工。2014年12月19日，汉武文化生态园景区通过4A级景区验收，并公示；2015年2月4日被授予国家4A级旅游景区标志牌，对公众开放。本雕塑艺术工程经安徽省第二建筑质量监督检测站物理性试验合格。浙江省长城监理有限公司（本工程监理单位）、安徽省深美投资有限公司（本工程安装工程设计单位）评定为合格。县政府、县指挥部作为建设单位委托安徽省建筑工程质量监督检测站对工程进行安全性检测，2016年11月出具了《枞阳县旗山大汉雄风、文华风韵文化墙浮雕工程质量安全性检测报告》，结论为：“该工程已运用2年，目前工程状态完好，结构和连接尚无异常现象，工程主要原材料性能符合标准要求，主结构强度能满足安全使用要求”。2014年12月以来，县政府已经使用了该雕塑作品，并自行制作安装了安全隔离防护设施，增设了灯光绿化等附属工程。但经皖通公司多次请求，仍不予支付工程款。因县政府、县指挥部严重违约，导致皖通公司资金链断裂，诉讼不断。皖通公司现根据《合同法》及相关法律规定提起诉讼，请求人民法院支持诉求。县指挥部答辩称：一、皖通公司以3000万元的标的，在中院起诉实质是规避法律，不符合级别管辖规定，双方合同总价款只有9574453.80元。二、皖通公司起诉不能成立。1.皖通公司主张涉案工程2014年8月底竣工与客观事实不符，其在2015年还委托有关检测机构进行幕墙性能的相关检测，而幕墙性能的检测通常在施工期间进行。合同约定竣工时间为2013年11月28日，皖通公司主张其2014年8月竣工，显然自认违约。关于2014年12月19日汉武文化生态园景区通过4A及旅游景区标志牌、正式对公众开放，不代表工程竣工验收。2.2016年11月出具的《枞阳县旗山大汉雄风、文华风韵文化墙浮雕工程质量安全性检测报告》分析意见为“浮雕工程石板干挂过程中，部分石板局部开槽破损、开槽不规范，导致结构部分连接可靠性存在安全隐患”“浮雕工程存在局部密封胶打胶较差，雨水容易进入内部结构，影响主结构的安全使用”等。3.皖通公司未完全竣工，也未设置安全防护措施，县指挥部为此进行隔离防护安装和灯光绿化配置。三、皖通公司在施工中不按照原设计图纸施工，造成工程质量存在重大安全隐患问题；工程未能在合同约定期限内竣工；未经许可，将工程设计、施工等擅自违法分包等。四、皖通公司未能如数提供完整的竣工验收资料，致使工程至今未能完成竣工验收工作，根据约定支付工程款应在25%以内，而合同总价款为9574453.80元计算，25%为2393613.45元，县指挥部客观上已经支付了4719582万元，远远超过了合同约定的款项。县政府答辩称：一、为加强对枞阳县城建设的组织领导，2011年3月，由县委办、县府办【2011】17号文件决定成立指挥部。2012年8月，县指挥部就枞阳县县城旗山文化墙浮雕设计制作安装工程公开招标，皖通公司中标，并于2013年5月18日签订《浮雕工程设计制作安装施工合同》。二、皖通公司违约事实清楚，1.合同约定工期总日历天数为180天，开工日期为2013年5月28日，竣工日期应为2013年11月28日，但截止2015年5月26日，工程尚未完工。2.合同约定工程价款为9574453.80元，虽然约定考虑工程的特殊性，可以调整，但明确约定最终合同价款根据调整方案和双方协商确定。皖通公司在枞阳县县城建设指挥部已支付4719582元工程款后，仍以30270063.36元为标的提起诉讼，目的是为了规避法律。3.关于图纸设计及工程量变更方面，皖通公司违约行为已为生效法律文书所确定。4.关于工程竣工验收与结算方面，皖通公司的陈述明显虚假。原告自认在2015年5月26日工程尚未完工，已为生效法律文书所确认，与其诉称的2014年8月工程已竣工的事实明显相互矛盾。5.皖通公司未经县指挥部同意，将工程违法分包，将其中的设计内容分包给安徽省深美建设投资有限公司，施工工作分包给安徽宝利建筑装饰工程有限责任公司安庆分公司。三、皖通公司的诉求依法不能成立，请求法庭依法予以驳回。依据各方当事人陈述及其提供的证据，本院认定事实如下：2011年3月29日，中共枞阳县委办公室、枞阳县人民政府办公室办【2011】17号文件决定，成立指挥部，为县政府设立的非法人机构。2018年4月8日，安徽省高级人民法院作出（2018）皖行再1号行政判决书，该判决书就皖通公司诉枞阳县住房和城乡建设局行政处罚一案，作出再审判决。该再审查明，2012年12月，县指挥部作为发包方将枞阳县城旗山文化墙浮雕施工安装工程对外公开招标，再审申请人是中标单位。原设计规范要求浮雕墙安装基础平整度误差正负2厘米，在施工过程中,由于浮雕墙安装基础严重凸凹不平，发包方委托安徽二水测绘院、再审申请人潜山县测绘院，分别对案涉工程进行平整度测量，测量结果：有的平整度误差达50厘米，达不到安装条件，若按原设计安装存在重大安全隐患。2013年9月30日，发包方函告再审申请人，要求变更图纸后施工。为此，发包方、设计单位、监理公司、质监站及施工单位等多次召开现场会，并召开图纸变更专题会和图纸会审会，形成多份会议纪要。设计单位根据施工实际状况对原设计图纸做相应修改：将角码连接主龙骨改为8号槽钢；原设计M14×90mm不锈钢螺栓连接方式改为满焊焊接方式；横梁预留断开；将5号角钢改为10号角钢，增加立柱6-8米处、横梁10-1米处断开等，变更设计提案会议均有发包方及有关单位参加。变更设计后排除了工程安全隐患，符合要求。后发包方、监理和再审申请人共同进行图纸变更审查，修改后图纸发包方、再审申请人和监理各持一份，随后，再审申请人按修改后图纸施工至竣工。2015年8月，浙江长城监理公司出具涉案工程竣工验收质量评估报告，认定涉案工程合格，具备竣工验收条件。2016年9月7日，发包方委托安徽省建筑工程质量监督检测站对案涉工程进行检测，检测报告结论为：“该浮雕工程有正规的施工图纸；原设计干挂石板厚度荷载取值错误，基础平整度原因导致横梁、五金挂件部分构件设计承载强度不足，结构设计存在缺陷，经初检后，重新对该工程主体结构用横梁、部分五金挂件均进行了加固处理……该工程已运行近三年，目前工程状态良好，结构与连接无异常现象，主结构强度能满足安全使用要求……”。该判决中，安徽省高级人民法院认为，“关于不按图施工问题。从指挥部（案涉工程的发包方）、监理单位、施工单位（本案再审申请人）、图纸设计单位参加的多份《会议纪要》及《监理通知》、《设计变更通知单》、《图纸会审记录》、《枞阳县城岐山文化风韵文化墙浮雕制作安装施工图（变更图纸）》等，能够证实案涉工程基础墙不平整，经安徽二水测绘院、潜山县测绘院分别对案涉工程进行测量后，认为达不到原设计安装条件，若按原设计图纸安装存在重大安全隐患。为此，发包方函告再审申请人，要求变更图纸后施工。后经发包方、设计单位、监理公司、质监站及施工单位等多次召开现场会、变更专题会和图纸会审会（形成多份会议纪要），设计单位根据施工实际状况对原设计图纸进行二次修改，再审申请人按修改后图纸施工至竣工。被申请人没有考虑到案涉工程图纸的变更修改情况，机械地认为再审申请人没有按照招标时提供的图纸（即修改前的图纸）施工，即构成不按图施工，并对再审申请人科以处罚，认定事实错误”，并最终判决撤销了认定皖通公司未按原设计图纸施工的行政处罚决定。在本案诉讼过程中，经我院委托鉴定，铜陵华诚工程咨询有限公司于2019年7月24日出具鉴定结论，对枞阳县城旗山文化墙浮雕设计制作安装工程造价鉴定建议为：1.确定性结果：9574453.80元（不含推断性及选择性结果），该部分为中标签约合同造价，面积为2300平方米；2.推断性结果68000.00元，为幕墙竣工后免责期防水及养护费用；3.选择性结果：5343664.32元，为工程图纸设计变更等引起造价增加部分。以上三部分合计工程总价为14986118.12元。诉讼中，指挥部和县政府主张已付工程款4719582元，对于该付款事实，皖通公司予以认可。另，2013年5月18日，皖通公司与指挥部签订《雕塑工程设计制作安装施工合同》。该合同第20条“合同价款的调整”部分约定，“考虑到本工程的特殊性，若实施方案与中标方案有调整，则最终合同价款根据调整方案和合同双方协商确定”。再，2014年12月19日，汉武文化生态园景区通过4A级景区验收，并公示；2015年2月4日被授予国家4A级旅游景区标志牌，对公众开放。本院认为，皖通公司与指挥部于2013年5月18日签订的《雕塑工程设计制作安装施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院依法予以确认。合同签订后，皖通公司积极组织施工。根据安徽省高级人民法院的生效判决，因案涉工程基础墙不平整，经发包人、皖通公司及设计单位、监理公司、质监站等协商，设计单位根据施工实际状况对原设计图纸进行二次修改，皖通公司按修改后图纸施工至竣工。竣工工程经浙江长城监理公司、安徽省建筑工程质量监督检测站等单位检测，质量合格，且现已实际投入使用超过四年。故县政府、县指挥部关于图纸及工程量变更未经过发包方同意、案涉工程未竣工尚未达至付款条件等抗辩理由均不能成立。本案《雕塑工程设计制作安装施工合同》第20条“合同价款的调整”部分约定，“考虑到本工程的特殊性，若实施方案与中标方案有调整，则最终合同价款根据调整方案和合同双方协商确定”。故工程发包方应依据本案工程实际发生之工程量，积极支付工程价款。因本案中，指挥部系县政府成立的临时机构，不具有法人资格，对外不能独立承担法律责任，相应付款责任应由县政府承担。依据本院委托的鉴定机构鉴定意见，本案文化墙总造价14986118.12元，其中合同中标签约价9574453.80元，另有5343664.32元被列为选择性结果，但因该部分价款系由本案工程设计变更造成，而设计变更的合法、合约性已由安徽省高级人民法院裁判文书查明事实所认定，故该部分工程费用，本院予以认定。另，鉴定结论中的推断性结果，关于幕墙竣工后免责期防水及养护费用68000.00元，因本案合同约定了一年内免费养护（即从2015年8月到2016年8月免费养护）。结合皖通公司提供的保洁、防水服务协议及转账汇款凭证，本案应以一年免费期结束后实际发生的费用为准，根据皖通公司出示证据原件并进行庭审质证的第59项证据，本院以皖通公司提供的电子转账汇款20000元予以认定。若之后的费用再实际发生，皖通公司可另行诉讼主张。指挥部和县政府承认仅付工程款4719582元，故县政府应对剩余工程款10218536.12元（14986118.12-48000-4719582=），承担付款责任。因本案工程尚未结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，本案工程欠付工程款的利息应按照中国人民银行同类同期银行贷款基准利率标准计付，从2017年10月12日皖通公司起诉之日起认定为宜。综上所述，皖通公司的部分起诉请求成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项规定，判决如下：一、枞阳县人民政府于本判决生效之日起十五日内立即给付安徽省皖通艺术品有限公司欠付工程款10218536.12元，并从2017年10月12日起按照中国人民银行同类同期银行贷款基准利率标准计付欠付工程款的利息至实际付清之日止；二、驳回安徽省皖通艺术品有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费193150.32元，鉴定费215000元，由枞阳县人民政府承担155690.69元，由安徽省皖通艺术品有限公司承担252459.63元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  黄冬松审 判 员  张庄女人民陪审员  汪海晖二〇一九年九月三十日书 记 员  汪 颖附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。