浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终2264号 上诉人（一审原告）：浙江国奥家具有限公司。住所地：浙江省杭州市桐庐县桐君街道洋洲路**。统一社会信用代码：9133012273687670XP。 法定代表人：傅生志，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王君，浙江博方律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：杭州摩根置业有限公司酒店分公司。住。住所地：浙江省杭州市萧山区北干街道金城路**一社会信用代码：91330109MA27YEXE5W。 责任人：李啸，该分公司总经理。 上诉人（一审被告）：杭州摩根置业有限公司。住所地。住所地：浙江省杭州市萧山区北干街道荣星村会信用代码：9133010909760060XL。 法定代表人：吴忠福，该公司董事长。 上诉人杭州摩根置业有限公司酒店分公司及杭州摩根置业有限公司的共同委托诉讼代理人：范万兵，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师；张萍，北京金诚同达（杭州）律师事务所实习律师。 上诉人浙江国奥家具有限公司（以下简称国奥公司）与上诉人杭州摩根置业有限公司酒店分公司（以下简称摩根酒店分公司）、杭州摩根置业有限公司（以下简称摩根公司）承揽合同纠纷一案，当事人均不服杭州市萧山区人民法院作出的（2018）浙0109民初8306号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年3月6日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2019年4月29日、2019年7月10日组织当事人进行了二审调查，上诉人摩根酒店分公司和摩根公司的共同委托诉讼代理人范万兵和张萍、上诉人国奥公司的法定代表人傅生志及其委托诉讼代理人王君均到庭参加。经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 国奥公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判摩根酒店分公司、摩根公司向国奥公司赔偿损失10600993元并支付违约金315919.14元；3.判令一审及二审的全部诉讼费用由摩根酒店分公司、摩根公司承担。事实和理由如下：一、摩根酒店分公司与国奥公司签订的《萧山希尔顿活动家具供货安装合同》（以下简称《安装合同》）履行迟延的原因在于设计公司不顾工期、不合理地修改既定的设计方案，国奥公司对合同迟延履行并无过错，一审判决认定国奥公司负主要责任错误。1.案涉活动家具的设计图纸，均是由摩根酒店分公司提供，国奥公司只是在已有设计图纸的基础上进行图纸深化，图纸深化并不包括方案设计，仅是在已有设计方案基础上对施工工艺进行细化和落实。案涉活动家具的基本设计方案（包括款式、尺寸、材质等）是由摩根酒店分公司另行委托案外人万景百年室内设计有限公司（以下简称设计公司）进行设计，其设计成果为国奥公司在一审程序中提交的证据11即“希尔顿酒店活动家具物料手册”。摩根酒店分公司指定的设计师陈玉梅与国奥公司的工作人员之间通过邮件往来多次反复修改深化图纸的原因并不是双方就深化设计方案进行磋商，而是在国奥公司按照既定设计方案完成图纸深化后，设计公司又多次反复修改设计方案且迟迟不能定稿，进而导致国奥公司需不断重新进行图纸深化，最终造成《安装合同》履行迟延。国奥公司在一审程序中提交的证据14即物料清单中的设计图纸、深化图纸修改记录与最终确认的深化图纸进行对比可以证明设计公司不顾工期、不合理反复修改既定的设计方案，是造成合同迟延履行的根本原因。2.一审判决仅根据摩根酒店分公司的设计师单方发出的邮件来认定合同迟延履行的次因在于国奥公司在深化设计方案的修订和完善过程中存在一定程度拖延缺乏事实依据。从双方之间的邮件往来来看，国奥公司多次向设计师强调工期紧张。在国奥公司法定代表人傅生志与摩根公司法定代表人吴忠福的短信往来记录中，国奥公司也对设计师不顾工期反复修改设计方案的做法提出了抗议，故国奥公司对交货期限是非常重视的，绝不可能存在拖延的情况。3.一审判决以国奥公司在2017年12月30日的回函中未对案涉家具白胚验收作出意思表示为由否定国奥公司于2018年1月4日及1月10日发函要求验收白胚的真实性，该认定缺乏事实和法律依据。国奥公司于2017年12月30日回函要求摩根酒店分公司确认新的交货计划调整表，是针对原合同约定的交货时间而言的，交货时间的调整与通知白胚验收本身系两个不同事情，国奥公司在2018年1月4日发函要求进行白胚验收并无不妥。同时，国奥公司在2018年1月5日还向摩根酒店分公司发函要求其确认《安装合同》最终货物供货价格、数量、结算单，这也可以表明国奥公司发函的方式是“一事一函”。故国奥公司在2018年1月4日至少已经将家具生产到了白胚阶段。国奥公司在2017年12月30日回复函中提及的交货计划时间调整表与摩根酒店分公司在一审中提交的计划时间调整表并不一致。故一审判决认定国奥公司未实际提供交货计划时间调整表明显有误。国奥公司在2018年1月4日发函中提及的“已口头通知摩根酒店分公司组织验收人对白胚进行验收”，主要指客房家具部分的白胚，其实2018年1月4日时，客房家具部分已经加工至成品，其他部分家具已加工至白胚，故国奥公司于2018年1月4日要求验收白胚及客房家具部分的成品是合情合理的。4.国奥公司在《询标纪要》中答复生产时间为15天，是指配合制作样板间家具的时间，并非指完成《安装合同》项下全部家具的生产时间，一审判决据此认定国奥公司未在合理期限内完成工作成果错误。根据《询标纪要》第5点“批量大货家具生产计划”，国奥公司对此的答复是批量大货家具生产时间为50天左右。根据一审判决中已查明的事实，摩根酒店分公司指定人员最终确认图纸的时间为2017年12月27日，而其发函解除合同的时间为2018年1月11日，期间总共相隔15天，国奥公司已于2018年1月4日发函要求摩根酒店分公司进行白胚及客房家具部分成品的验收。故国奥公司并非未在合理期限内完成工作成果。5.在设计公司已经确认部分区域家具的深化图纸，尤其是在整体合同工期已经延误的情况下，摩根酒店分公司理应及时确认相应家具深化图纸，以便国奥公司能及时进行生产。然而，在设计公司于2017年11月20日至2017年12月19日陆续确认最终的深化图纸的情况下，摩根酒店分公司指定人员吕某直至2017年12月27日才最终一次性确认全部深化图纸。摩根酒店分公司拖延确认深化图纸的行为是造成《安装合同》迟延履行的最终原因。6.摩根酒店分公司于2017年12月27日最终确认的深化图纸与《安装合同》中确认的家具尺寸、款式存在大量不一致，表明摩根酒店分公司在合同履行过程中存在变更合同的行为，故而合同迟延履行的责任在摩根酒店分公司。二、摩根酒店分公司解除合同不符合约定的解除条件，其提出解除合同的行为构成违约。1.因《安装合同》迟延履行的原因在于摩根酒店分公司，国奥公司对合同迟延履行并无过错。根据合同约定，因甲方（摩根酒店分公司）原因造成工期延误，工期相应顺延。故摩根酒店分公司以国奥公司未能在2017年11月15日前交货为由解除合同无事实和法律依据。2.退一步讲，即使双方对合同迟延履行均有责任，那么摩根酒店分公司在2018年1月11日发函解除合同并未留给国奥公司履行合同的必要合理期间。《询标纪要》中载明批量大货家具生产时间需50天左右。《安装合同》及《补充协议》约定的交货期限为2017年9月11日至11月15日共计65天，并约定逾期交货10天摩根酒店分公司才可解除合同。实际上从2017年12月27日至2018年1月11日仅间隔15日，摩根酒店分公司提出解除合同时显然未给足必要合理时间。3.国奥公司在2018年1月4日发函要求进行白胚及客房家具部分成品验收，而摩根酒店分公司未组织人员进行验收反而直接发函解除合同，有违诚实信用原则。故摩根酒店分公司解除合同不符合合同约定的解除条件，其解除合同的行为构成违约，应向国奥公司支付违约金，并赔偿国奥公司因履行《安装合同》而造成的全部损失。三、即使国奥公司对合同迟延履行存在过错，那么摩根酒店分公司在已过交货日期的情况下，发函催促国奥公司进行实质性赶工并确认最终定稿深化图纸的行为足以说明摩根酒店分公司容忍工期延长并要求国奥公司继续履行合同，因此对国奥公司因履约而造成的损失，摩根酒店分公司仍应赔偿。在2017年11月15日（合同约定的交货截止期限）至2017年12月19日期间，摩根酒店分公司从未就逾期交货提出过任何异议。2017年12月19日，摩根酒店分公司自认其派人对国奥公司的家具生产现场进行查看，并于2017年12月22日根据查看现场的情况发函给国奥公司要求进行实质性赶工而并未要求解除合同。在此情形下，国奥公司进行了实质性赶工并在完成阶段性成果后分两次发函要求对方进行验收。故摩根酒店分公司直接发函解除合同违背诚实信用原则，构成违约，至少应当赔偿国奥公司将家具生产到白胚阶段的全部损失。四、关于国奥公司为履行《安装合同》造成的损失。1.根据合同约定，合同价款中包含配套设计费（即深化图纸费）、打样费等。在摩根酒店分公司单方解除合同之前，国奥公司已经完成了所有家具图纸的深化设计工作，并已经摩根酒店分公司指定的设计师及指定人员吕某确认。深化图纸工作需要对每件家具摆放进行现场实地测量，因摩根酒店分公司指定的设计师多次、反复修改设计方案，导致国奥公司需要多次、反复进行图纸深化工作。因此，家具图纸深化设计工作（包含打样）耗费了国奥公司大量的人力、物力，如摩根酒店分公司单方解除合同，应当赔偿国奥公司该项费用损失。2.国奥公司为生产家具所需的大量原材料（如玻璃、不锈钢、大理石、木材、布料、皮革等）均需向第三方采购。根据合同附件家具清单可知，摩根酒店分公司对生产家具使用的材料（尤其是表面材料）是有特定要求的，均属于个性化定制。国奥公司为履行合同，已向第三方订购了大量的原材料，且这些原材料已实际投入生产使用。故如摩根酒店分公司单方解除合同，应当赔偿国奥公司为履行合同而向第三方订购原材料所产生的全部损失。3.根据《询标纪要》可知，国奥公司的生产能力为年产值2.5亿元，案涉家具的合同金额仅为1000余万元，原定的生产周期仅为2个月左右。由于摩根酒店分公司指定的设计师多次、反复修改设计图纸，致使《安装合同》项下的家具生产周期被大大延长（至摩根酒店分公司解除合同时，已达4个月），占用了国奥公司大量的生产产能，还使国奥公司需额外支付深化设计人员和生产工人的工资报酬（国奥公司的设计人员和工人均为年薪制）。同时，摩根酒店分公司定制的家具仍存放在国奥公司的场地内，存在仓储和保管费用。对该些费用，摩根酒店分公司应当予以赔偿。4.至少到2018年1月4日止，国奥公司已经完成了白胚家具的生产工作，摩根酒店分公司未进行验收即解除合同，应当赔偿国奥公司将家具生产到白胚阶段的全部损失（包括前期深化设计费、打样费、已购原材料、人工工资等）。因家具的白胚到成品只差一道油漆工序，故只有用到木质材料的家具才有白胚与成品之分，且有部分家具白胚与成品并无区别，仅需要将原材料不锈钢和玻璃组装一起即为成品而没有附加的油漆工序。根据国奥公司估算，案涉家具白胚的价值至少为成品价值的80%以上。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，故国奥公司提起上诉，望判如所请。 对国奥公司提出的上诉，摩根酒店分公司与摩根公司共同答辩称：一、《安装合同》迟延履行的原因在于国奥公司不负责任和延迟交货。1.《询标纪要》中第1、第2和第5点分别明确“我司报价包括活动家具的设计、材料打样、制作、运输、安装到位、调试及售后服务”，“若我方中标，我司会与贵司设计进一步确认家具深化图并确认小样”，“我司按本项目计划协调会的工作完成时间制定我司的测量、深化设计、采购、生产、安装的工作计划”。《安装合同》中也约定“产品清单单价中包含原材料费、配套设计费、打样费…”、“甲方所下清单、图纸由乙方进行尺寸测量、图纸深化…制作前，深化图、小样需经过设计签字后方可制作…”等内容。摩根公司与设计公司签订合同中约定的设计服务内容不包括“驻现场施工深化”。故现场勘测与图纸深化设计是国奥公司与摩根酒店分公司约定的服务内容，深化图需与设计公司确认后才能进行制作生产也是合同中明确的条款。国奥公司图纸深化设计工作的内容是以原设计为依据，结合施工现场对图纸与现场不相吻合的地方进行重新修改完善。通过往来邮件不难看出，国奥公司一方面不能按时、按要求完成深化设计工作，导致设计师重复提出规范化建议，另一方面在配合时效性上存在拖延。设计师对国奥公司多次提出现场测量、复核的要求，表明国奥公司没有组织有效施工。平面尺寸的定位未全面进行。2.一审判决认定国奥公司存在拖延是因为国奥公司在合同约定的交货期限已过一个半月后仍无法交付。结合国奥公司在一审程序中提交的往来邮件，摩根酒店分公司认为国奥公司不是存在一定程度的拖延，而是在设计师全力配合的情况下，拖延时间太长。在傅生志与吴忠福的短信往来中，国奥公司虽提及迟延原因在设计师方面，但吴忠福表明了设计师签字即可以进行生产并强调开业在即而国奥公司已经迟延交货。3.2017年11月22日，摩根酒店分公司发函指出国奥公司已经违约、催促国奥公司尽快交货并进行实质性赶工，否则解除合同。摩根酒店分公司已经在该函件中明确表示“2017年12月19日派专人到国奥公司查看生产进度，发现家具仍不符合合同约定的第一次所有白胚验收条件，且贵司仍无法给出具体交货时间”。2017年12月30日国奥公司回函确认已另行制作交货计划调整表却又未实际提供。针对2017年12月22日函件中提及的白胚不合格的情形，作为有丰富经验、为众多五星级酒店服务的公司，国奥公司在回函中未作任何说明或者解释，而是在经过一个元旦假期后，在要求重新调整交货时间的事情还未落实的情况下，于2018年1月4日发函称“已口头通知摩根酒店分公司验收白胚而其至今未验收”，要求摩根酒店分公司尽快对白胚及部分成品进行验收，明显有违经验法则。在一审程序中，国奥公司陈述在2018年1月13日前已实际完成合同项下的家具生产任务，距离2018年1月10日第二次发函要求摩根酒店分公司进行白胚验收仅隔3天，明显违反客观事实。另外，国奥公司在摩根酒店分公司尚未进行白胚验收的情况下，进行家具实质生产，既违反了合同约定也不符合施工方的工作原则。摩根酒店分公司于2018年1月24日向国奥公司发函声明合同已于2018年1月13日解除并要求国奥公司停止生产，但其后国奥公司还在与设计师沟通并抓紧生产。故国奥公司关于其在2018年1月初生产的家具已经具备白胚和部分成品验收条件及在2018年1月13日已经完成绝大部分家具制作属于虚假陈述，其未按约履行合同应当承担违约责任。4.国奥公司未在合理期限内完成工作成果。即使《询标纪要》中答复的生产时间15天指“配合制作样板间家具”的时间，也不能否认国奥公司延迟交货及在合理期限内仍未完成工作成果的客观事实，更不影响摩根酒店分公司按照和合同约定行使合同解除权。通过往来邮件可以看出，即使在国奥公司不断拖延、一直不能按照设计要求制作、漏提小样、延迟交付白胚的情况下，设计师已于2017年10月9日在所有客房家具图纸上签字，并于2017年11月28日至2017年12月1日间在剩余大部分图纸上签字。《询标纪要》中批量大货家具生产时间加上发货安装完毕时间共为55天，国奥公司也称家具是分批深化、分批确认、分批生产的，在设计师已经于2017年10月9日确认了客房全部家具的情况下未及时组织生产，相应在2017年11月28日确认了其他绝大部分家具设计图纸后也未及时组织生产。期限的合理顺延并不是生产期间的一味叠加。2017年12月30日，国奥公司发函要求调整交货时间，因酒店开业在即，国奥公司一味拖延，摩根酒店分公司的损失在扩大，故摩根酒店分公司只能按照合同约定行使合同解除权。5.国奥公司认为深化图纸必须经摩根酒店分公司指定人员吕某签字才能安排生产，但摩根公司法定代表人吴忠福的短信确认设计师签字后国奥公司即可安排生产，对此国奥公司也表示认可。6.国奥公司主张的2017年12月27日吕某在深化图纸上的签字是对《安装合同》的变更，该主张无事实和法律依据。首先，国奥公司提供的清单系单方制作，且该清单中涉及调整的绝大部分系对尺寸的调整；其次，国奥公司的服务内容包括尺寸测量和图纸深化；再次，尺寸的测量与图纸深化是国奥公司的工作内容，在图纸深化过程中一定会结合现场进行调整以满足“量身定做”的要求，这是国奥公司在提供服务过程中应该具备的工作认知，而不是对合同内容的变更。即使国奥公司主张尺寸的调整系对合同的变更，其也未在合同约定的期限内通知摩根酒店分公司。二、国奥公司对合理期限的计算错误。假如国奥公司所称生产时间为50天，但这50天不仅仅是进行生产，而是一个总括的生产周期。在设计师在2017年10月9日确认了客房家具设计图后，国奥公司也应当分批对该部分家具进行生产及运输安装，但实际上国奥公司并未生产。直至2017年12月19日，摩根酒店分公司派专人查看生产进度时，发现白胚尚不合格，至2017年12月30日，国奥公司仍未完成生产并提出要调整交货计划，此时距离合同约定的交货期已经过去了一个半月。摩根酒店分公司于2017年12月22日向国奥公司发函催告并告知如不能按时交货要解除合同，在此情况下，国奥公司既没有给出明确的进度调整表又未解释白胚不合格的原因。国奥公司在2018年1月初发函称已达白胚验收条件仅是在明知自己违约而担心合同真的被解除而作出的虚假陈述。三、对国奥公司延迟交付的行为，摩根酒店分公司基于信任进行了容忍，但并不意味着摩根酒店分公司就此丧失解除权。合同约定，因国奥公司的原因导致货物迟延交付超过10天，摩根酒店分公司可以解除合同。截止到2017年11月26日，摩根酒店分公司已经具备合同解除权，但是基于对国奥公司的信任暂未行使。2017年12月19日摩根酒店分公司发函称白胚验收不合格并要求实质性赶工尽快交货否则会行使解除权，这是摩根酒店分公司的容忍。2018年1月13日，国奥公司收到摩根酒店分公司发送的合同解除通知书，此时系摩根酒店分公司行使合同解除权，至此《安装合同》已经解除，距离摩根酒店分公司可以行使解除权的时间已经过去了48天。四、国奥公司没有证据证明其损失实际存在或者具体损失金额，该损失不应当由摩根酒店分公司承担。1.国奥公司为履行《安装合同》所准备的人力、物力是本身就存在的，国奥公司违约致使迟延交付，不存在损失问题。摩根酒店分公司已通知国奥公司合同于2018年1月13日解除，让其停止生产，国奥公司应当停工以减少损失，但国奥公司之后仍与设计师沟通并进行赶工。2.国奥公司若认为其没有违约而主张摩根酒店分公司赔偿其为履行合同而产生的损失，应当请评估机构对损失进行评估并及时保全证据。双方法定代表人短信沟通时，国奥公司称没有案涉合同项下的货款付不了已经拖欠的材料款，明显与其投标时陈述的产值能力不符，国奥公司在投标时存在虚假陈述。综上，摩根酒店分公司与摩根公司共同认为应当驳回国奥公司的一审全部诉讼请求。 摩根酒店分公司和摩根公司共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回国奥公司的一审全部诉讼请求。事实和理由如下：一、一审判决未能查明交货迟延的真正原因，对交货迟延责任认定错误。1.摩根酒店分公司和摩根公司在一审程序中提交的证据8即设计师发送给国奥公司的14封邮件能证明国奥公司在深化设计阶段存在大量拖延、材料缺失、擅自更改、设计效果差等行为，是造成深化设计迟延的原因。一审判决对该份证据不予认定存在错误。2.设计师与国奥公司从2017年8月至12月间的全部邮件信息可以表明设计师按时审核了国奥公司的深化设计图纸，但国奥公司每次都不能按照设计师的要求去做，导致设计师重复提出相关规范化建议，甚至要求重新深化设计。3.一审判决认定设计师迟延确认图纸的责任应由摩根酒店分公司承担存在错误，没有查明摩根酒店分公司与国奥公司之间关于设计方案深化事项的约定。《询标纪要》第2点明确国奥公司承诺会与设计师确认深化图纸；《安装合同》第五条明确约定质量标准和验收方式即国奥公司保证满足实际要求、深化图需通过设计方认可并按照深化图纸生产；对于深化设计时间，国奥公司明确答复为“深化设计15天；生产时间15天；设计、酒管确认3天”；国奥公司具备丰富的酒店家具生产经验；故相应责任应当由国奥公司自行承担。4.一审判决对国奥公司在一审程序中提交的证据12-16的证明力予以确认错误。5.《安装合同》明确约定“制作前、深化图、小样需经过设计签字确认后方可制作”，故制作仅需要设计签字即可。摩根公司的法定代表人也短信表明仅需要设计师确认就可以直接按照图纸施工。国奥公司可以在得到确认后立即安排生产，根据其承诺的15天生产时间，应在2017年12月22日能够全部完成，其未能完成，相关责任由其自行承担。二、一审判决未能查明国奥公司在《安装合同》及《补充协议》解除时其已生产出的产品具体价值，其判决摩根酒店分公司和摩根公司赔偿国奥公司损失无事实和法律依据。1.国奥公司无证据证明其在《安装合同》解除时已完成了多少产品及其对应价值。客观上，国奥公司在摩根酒店分公司提出解除《安装合同》时也没有完成生产，因为其在2018年1月下旬还在与设计师沟通产品问题，摩根酒店分公司还为此发函要求其停止生产。2.一审判决采用酌定方法认定国奥公司损失属于滥用裁量权，应当予以纠正。《安装合同》项下的产品如果已经生产了，其产品价值可估。摩根酒店分公司解除合同的原因是国奥公司违约，国奥公司作为违约方并无索赔权。3.一审法院判决摩根酒店分公司与摩根公司承担酌定损失存在法律适用错误。一审判决一方面认定摩根酒店分公司系行使合同约定的解除权而解除《安装合同》，另一方面又认为“退一步讲定作人有权任意解除合同”，故一审判决存在多头适用法律确认合同解除的情形。综上，摩根酒店分公司与摩根公司提起上诉，望判如所请。 对摩根酒店分公司和摩根公司提出的上诉，国奥公司答辩称：一、合同迟延履行的原因系摩根酒店分公司的设计公司不顾工期、不合理地修改既定的设计方案，国奥公司对合同迟延履行并无过错。1.摩根酒店分公司和摩根公司在一审程序中提交的证据13均只有设计师发出的邮件，并没有相应的回复邮件，一审判决认定这些邮件系单方行为而不予认定是正确的。2.国奥公司在《询标纪要》中答复的“深化设计5天；生产时间15天；设计、酒管确认3天”是针对制作样板间家具需要花费的时间，而并非批量生产大货家具的时间，对此一审判决和摩根酒店分公司均存在理解错误。3.从设计师每次修改图纸的具体内容逐项对比可以发现，国奥公司根据原有设计方案完成深化图纸后，摩根酒店分公司的设计师又不断调整原有的设计方案，导致国奥公司需要重新进行深化设计，这才是导致合同迟延履行的根本原因。4.国奥公司在一审程序中提交的证据11-16主要是图纸，一审判决对这些证据予以认定并无不妥，这些证据能反映出设计师存在对同一家具的同一部位尺寸反复进行调整，对同一家具的不同部位分次提出修改意见，且最终确认定稿的深化图纸与合同清单和物料手册中的设计方案大相径庭等问题。5.按照《供货合同》约定，吕某签字确认设计图纸是国奥公司进行生产制作的前提条件，双方法定代表人的短信内容不能改变书面合同的约定，且吴忠福的短信也仅表达不再去管设计师的修改，并未涉及是否需要吕某签字的问题。吕某未及时签字，也是导致合同迟延履行的原因。二、关于摩根酒店分公司擅自解除合同对国奥公司造成的损失方面的答辩意见，与国奥公司上诉意见中关于损失金额方面的意见相同。综上，国奥公司请求驳回摩根酒店分公司及摩根公司的全部上诉请求。 国奥公司向一审法院起诉请求：一、判令摩根酒店分公司继续履行《安装合同》，并向国奥公司支付进度款4212255.20元；2.如摩根酒店分公司不再继续履行，则应赔偿国奥公司损失10600993元，扣除已支付的进度款3159191.40元，还应支付7441801.60元；3.判令摩根酒店分公司向国奥公司支付违约金315919.14元；4.判令摩根公司对摩根酒店分公司的上述付款义务承担共同还款责任。 一审法院认定事实如下：2017年7月4日，国奥公司与摩根酒店分公司达成《询标纪要》，双方对报价包含内容、材料、国奥公司生产能力、主要材料品牌及单价、违约责任、生产计划、特殊要求、付款方式、最终报价等内容作出约定，国奥公司在该纪要中承诺深化设计5天、生产时间15天，设计及酒管方确认时间3天。同年9月11日，双方签订《安装合同》，主要约定：摩根酒店分公司向国奥公司订制希尔顿酒店所用家具，合同总金额10530638元，价格包括原材料、配套设计、打样、包装、运输、安装费及税金等。合同签订后摩根酒店分公司支付30%预付款；国奥公司所有产品完成生产后，摩根酒店分公司及酒管方到场验收合格后、发货前，支付至合同总价的70%；所有货到现场安装完毕后，经摩根酒店分公司、酒管方验收合格后的10日内支付到合同总价的80%；安装完毕验收合格后的30天内审计完毕，审计完成后的10天内支付至结算价的95%，余5%质保金2年后的10天内无息支付；货款60%承兑，40%支票。2017年10月25日所有家具到货并安装完成，如因摩根酒店分公司原因造成交货时间变更，工期可合理顺延；分批到货具体时间及分批供货的内容由摩根酒店分公司项目部与国奥公司现场书面约定。交货地点希尔顿酒店，指定收货人赵志江。本工程所有运输由国奥公司负责。质量按现行国家及行业质量标准及招标文件、询标纪要要求执行，保证满足设计要求及摩根酒店分公司、酒管方的使用要求；所有材料、家具深化图需通过设计（即设计公司）签字确认方可进行使用及按深化图纸生产；摩根酒店分公司所下清单、图纸由国奥公司进行尺寸测量、图纸深化，也必须由摩根酒店分公司指定人员吕某签字确认后方生效；制作前，深化图、小样需经过设计签字确认后方可制作；经摩根酒店分公司指定人员签字确认的图纸、清单均作为合同有效附件。货物验收分为三次：第一次摩根酒店分公司到国奥公司工厂白坯验收；第二次摩根酒店分公司到国奥公司工厂成品验收；第三次发货到摩根酒店分公司酒店现场安装、摆放完成验收；摩根酒店分公司接到国奥公司通知后5日内应及时组织人员，由摩根酒店分公司、酒管方、设计方联合确认验收。国奥公司根据摩根酒店分公司确认的图纸加工、安装产品。双方任何一方要求变更合同的，应在合同约定交货日前7个工作日以书面形式通知另一方，并征得另一方书面认可，因任何一方原因引起的合同变更而增加的费用由要求变更一方承担。因摩根酒店分公司原因造成工期延误，工期相应顺延，如因国奥公司原因未能按时完工的，国奥公司应按5000元每天标准向摩根酒店分公司支付违约金，超过10天还未完工，摩根酒店分公司有权解除合同，并有权要求国奥公司赔偿不超过合同总金额3%的违约金以及摩根酒店分公司由此造成的工期延误损失。除本合同另有约定外，任何一方无正当理由解除本合同的，须向另一方支付合同总金额3%作为违约金；双方的损失包括但不限于因一方的违约行为导致对方发生的律师费、公证费、差旅费、鉴定费等。合同期限内，摩根酒店分公司所增加项目以其签字图纸或清单为准。合同所附家具清单共37页，对部位及材质、型号规格、数量、价格、材料说明及备注等均作出约定。同日，双方又签订《补充协议》，约定交货日期由2017年10月25日变更至2017年11月15日。2017年9月至10月，摩根酒店分公司通过电子承兑汇票、网银转账等方式共向国奥公司付款3159191.40元。2017年8月至12月，设计公司设计人员陈玉梅与国奥公司就深化设计图纸多次进行沟通，期间国奥公司亦多次修改。2017年12月22日，摩根酒店分公司向国奥公司发送函件，载明：国奥公司并未按约于2017年11月15日交货已构成违约，经摩根酒店分公司派员查看生产进度认为尚未符合白坯验收条件，且国奥公司无法给出具体交货时间；如因家具交付不及时、摩根酒店分公司无法按时开业，将造成巨大损失，请国奥公司予以高度重视；如国奥公司仍未有实质性赶工措施无法按时交货，摩根酒店分公司将按照合同约定单方解除合同并要求赔偿损失。同年12月27日，摩根酒店分公司指定人员吕某在国奥公司提供的深化设计图纸上签字确认。同年12月30日，国奥公司回函称：由于设计公司为合同产品的最佳效果与结构合理性，设计师对招标设计图纸进行几次优化改进，国奥公司需按设计单位要求重新更改、调整深化设计图纸；摩根酒店分公司指定设计单位、指定人员分别于截至2017年12月17日、2017年12月27日对国奥公司制作的深化生产图纸签字确认完毕，造成国奥公司不能按时开工生产，无法按合同约定交货；国奥公司不存在违约行为，无须承担违约责任。因延期交货的责任不在国奥公司，交货时间应作重新调整，现另行制作交货计划调整表，请予确认。2018年1月4日，国奥公司向摩根酒店分公司发函，载明：国奥公司在合同产品白坯生产达到验收条件时，已口头通知摩根酒店分公司组织验收人员对白坯进行验收，但摩根酒店分公司至今未来验收。现再次通知摩根酒店分公司到国奥公司验收产品白坯与客房家具部分成品。次日，国奥公司又向摩根酒店分公司发函，要求其尽快确认《安装合同》最终货物供货价格、数量、结算确认单。同年1月10日，国奥公司再次向摩根酒店分公司发函督促其尽快验收白坯及客房部部分成品。同年1月11日，摩根酒店分公司向国奥公司发送《解约函》，认为鉴于国奥公司回函确认交货时间要延迟至2018年3月31日，根据《安装合同》约定，现通知国奥公司解除该合同，并保留向其追究违约赔偿的权利。《解约函》于同年1月13日送达至国奥公司。同年1月24日，摩根酒店分公司再次发函告知国奥公司已解除合同，要求国奥公司立即停止生产行为。同年1月15日、1月26日，国奥公司两次回函摩根酒店分公司，认为不存在违约行为，不同意解除合同，要求摩根酒店分公司继续履行，并保留追究违约赔偿责任的权利。后双方协商不成，摩根酒店分公司于2018年1月15日向该院提起对国奥公司的（2018）浙0109民初965号承揽合同纠纷之诉。2018年5月10日，国奥公司就相同争议事实向该院提起一审诉讼。另查明，摩根公司系登记于萧山区市场监督管理局的有限责任公司，摩根酒店分公司系摩根公司于2016年8月依法设立的分支机构。 一审法院认为：摩根酒店分公司与国奥公司签订的《安装合同》及《补充协议》系当事人真实意思表示，双方均应秉承诚实信用原则按约全面履行各自义务。对于当事人在合同履行各阶段各自应承担的责任，该院论述如下。首先，双方协议确认的交货时间为2017年11月15日，但根据已查明事实，直至2017年12月底国奥公司仍无法交付工作成果，且无证据证明工作成果的交付时间已可明确。案涉家具需经深化设计，深化设计方案须由设计公司确认后方可实际生产。根据设计公司与国奥公司的邮件往来记录可知，造成截至2017年12月底工作成果仍无法交付的状态，其主因在于设计公司与国奥公司就深化设计方案磋商修改的次数过多、时间冗长，次因在于国奥公司在深化设计方案的修订、完善过程中存在一定程度的拖延。设计公司由摩根酒店分公司指定，摩根酒店分公司有责任督促设计公司在合同约定的履行期限内与国奥公司对深化设计方案作出妥善处理，并在超出履行期限后及时通知各方尽快采取补救措施，但一审审理中证明该事实的证据阙如。在2017年12月中旬设计公司完成图纸确认的基础上，摩根酒店分公司的指定人员也于同年12月27日对国奥公司提供的深化图纸作出最终确认。应认为，截至2017年12月27日，双方对造成合同履行迟延均有责任，且责任程度相当，摩根酒店分公司仍应给予国奥公司合同履行的合理必要期间。第二，2017年12月22日摩根酒店分公司发函，催告国奥公司尽快履行合同，现虽无证据指向摩根酒店分公司举证之最后交货期限为2018年3月31日的交货计划表由国奥公司提供，但在合同约定的履行期限已超过一月有余、摩根酒店分公司作出严正催告的情况下，国奥公司于2017年12月30日回函确认已另行制作交货计划调整表却又未实际提供，明显有违经验法则，此为其一。其二，国奥公司在2017年12月30日的函件中要求重新调整交货时间，但在2018年1月4日的函件中，却陈述“已口头通知摩根酒店分公司验收白坯而其至今未验收”，同时要求摩根酒店分公司尽快对白坯及部分成品进行验收，同年1月10日国奥公司又再次重复该要求。如其在两份函件中的陈述属实，有理由相信国奥公司应在2017年12月30日的回函中对白坯验收作出明确意思表示。其三，一审案件审理过程中，国奥公司陈述其在收到《解约函》当时，已实际完成合同项下的家具生产任务，但国奥公司收到《解约函》距2018年1月10日仅相隔3天，其在未给予摩根酒店分公司合理期限进行白坯验收的情况下已实际完成工作的陈述，显然有违客观事实。其四，《安装合同》约定，货物验收分为三次，在摩根酒店分公司到国奥公司处进行白坯验收的基础上，国奥公司方可制作成品再交由摩根酒店分公司第二次验收，现国奥公司自述在摩根酒店分公司未经验收之下已生产部分成品，显属违约。国奥公司认为在先行制作部分成品已事先取得摩根酒店分公司口头认可，并无依据，该院不予采信。由此，该院认为国奥公司所作之2018年1月已具备白坯和部分产品验收条件，以及2018年1月13日自认已完成绝大部分家具制作任务的陈述虚假，其应对接受深化确认图纸后未按约履行合同义务的行为承担违约责任。综上分析，该院认定造成《安装合同》履行迟延双方均有责任，其中，国奥公司应负主要责任，摩根酒店分公司应负次要责任。摩根酒店分公司与国奥公司订立《安装合同》之目的是为希尔顿酒店的正常开业提供所需家具，该合同履行具有较强的时效性。结合《询标纪要》和《安装合同》的约定，国奥公司应在取得设计公司确认后进行制作，且其承诺的生产时间为15天，但国奥公司并未举证证明其已对交货时间作出合理安排，且即便从摩根酒店分公司确认深化设计图纸的最后时间节点起算，国奥公司也未在承诺的合理期间内完成工作成果。《安装合同》约定：如国奥公司未能按时完工，摩根酒店分公司有权在其逾期十天后解除合同，并要求其赔偿不超过合同总金额3%的违约金。现摩根酒店分公司于2018年1月11日向国奥公司发送的《解约函》已符合合同约定的解除条件。退一步讲，《安装合同》的性质是承揽合同，定作人依法享有对承揽合同的随时解除权。无论双方对合同解除的原因是否存在争议，国奥公司在收到摩根酒店分公司的《解约函》之后，《安装合同》均应予以解除。合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求恢复原状和采取补救措施，并有权要求赔偿损失。鉴于摩根酒店分公司对造成合同履行迟延及最终解除也负有一定责任，故因合同解除所造成的损失应由双方按责任大小合理分担。合同解除后，摩根酒店分公司不再负有向国奥公司支付价款的义务，国奥公司也无须再向摩根酒店分公司交付家具。对因合同解除造成国奥公司的损失，摩根酒店分公司应予合理分担。结合双方提供的有效证据及常理推导，该院认为国奥公司为履行合同已支出设计、原料、人工等费用的事实客观存在，但鉴于该案合同履行的特性，在合同解除当时国奥公司所产生的损失已无法通过当事人举证的方式予以查明，该院酌情认定国奥公司产生的实际损失，由摩根酒店分公司按合同总金额25%的比例予以分担，超出部分诉讼请求该院不予支持。国奥公司认为摩根酒店分公司无正当理由解除合同，并据此要求其承担合同总金额3%违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。据此，该院于2019年2月2日根据《中人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、摩根酒店分公司、摩根公司在判决生效之日起十日内赔偿国奥公司损失2632659.50元；二、驳回国奥公司的其余诉讼请求。如摩根酒店分公司、摩根公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费93620元，由国奥公司负担65759元，摩根酒店分公司、摩根公司负担27861元。 二审中，摩根公司、摩根酒店分公司共同向本院提交证据如下： 1.2017年8月至2017年11月设计师与国奥公司之间的往来邮件及梳理情况打印件一份。拟证明：深化设计阶段国奥公司存在拖延和不负责任，国奥公司在设计师按时审核后不能按照设计师的要求去做，导致设计师重复提出相关规范化建议，甚至要求重新深化设计。 2.国奥公司法定代表人与摩根公司法定代表人吴忠福的短信记录打印件一份。拟证明：该证据与《安装合同》结合说明设计师签字确认设计图后即可安排生产。 3.设计师与国奥公司的沟通记录打印件一份。拟证明：与证据1结合，说明设计师已经分批确认了设计图纸，尽管由于国奥公司的原因延迟确认，但摩根酒店分公司仍给了国奥公司合理期间生产，国奥公司既未在设计师分批确认设计图纸后开始生产也未在合理期间内生产。 4.2018年1月26日国奥公司发给摩根酒店分公司的《回复函》复印件一份。拟证明：摩根酒店分公司解除合同后，没有按合同约定生产完产品，国奥公司使损失继续扩大。 5.潘亮程与来建标（核对原件）、吴忠福的微信聊天记录打印件，2018年3月14日国奥公司生产车间现场照片打印件一组。拟证明：直至2018年3月中旬，国奥公司仍没有完成生产。 6.吕某的证人证言，吕某出庭作证陈述称：我从2017年7月份开始是案涉希尔顿酒店项目部的工作人员，负责现场施工管理及跟各单位间的配合，于2018年6月份离开案涉项目，现在另一个项目部任职，现在任职的项目部与案涉项目部是同一个老板的；2017年12月上旬国奥公司的现场对接人员汪旭生将设计图纸一次性拿来给我签字，我在每页上签了字，但是日期不是我写的；我签字确认的图纸与设计师签字确认的图纸是一样的，给我签字是为了确定每种家具下单的数量，以便今后决算，对设计内容并不负责；国奥公司找我在图纸上签字就找过一次；摩根酒店分公司与国奥公司之间就案涉酒店项目存在固装家具合同和活动家具合同两个合同。拟证明：吕某的签字不是国奥公司开始生产家具的必要前提。 对摩根公司、摩根酒店分公司提交的证据，国奥公司质证认为：证据1，对该份证据真实性无异议，但对证明目的有异议；该邮件绝大部分是设计师发出的邮件，仅为设计师的单方意思表示，不能证明国奥公司存在拖延和不负责任；相反，该份邮件可以说明在《安装合同》签订之前国奥公司就已经全面开展了设计图纸的深化工作，在合同履行过程中国奥公司多次提醒催促设计师注意合同工期，设计师应当以合同附件清单和“物料”清单为依据进行修改，摩根酒店分公司知晓邮件内容并知悉对设计师不顾工期反复修改图纸的情况。证据2，对该份证据真实性无异议，但对证明目的有异议；《安装合同》明文规定设计图纸必须由甲方即摩根酒店分公司指定人员签字确认后生效，不能仅凭摩根公司法定代表人的一条短信进行变更，且事实上吕某在2017年12月27日在设计师已经确认的深化图纸上再次签字确认；该份证据也能证明国奥公司直接向摩根公司法定代表人反映设计师拖延工期的情况，说明国奥公司积极、善意的履行合同。证据3，该份材料中邮件往来记录清单不属于证据；对该证据中的往来邮件真实性无异议，但对证明目的有异议；设计师直到2017年11月下旬至2017年12月上旬才分批确认深化图纸，但国奥公司已经在合理期限内进行了家具生产。证据4，对回复函的真实性无异议，对关某及证明目的有异议；回复函中国奥公司陈述其与摩根酒店分公司沟通的原因是为了确认客房书桌椅的款式，事实上该款桌椅最终设计师并未确认，也未生产；回复函中国奥公司表明了不同意摩根酒店分公司单方解除合同的意见，并要求继续履行合同；国奥公司同时还表明了合同延期履行的原因在摩根酒店分公司。证据5，对该组证据中的聊天记录的真实性、合法性和关联系均不认可，聊天记录的双方身份无法确认，聊天内容不完整且并未直接指向国奥公司，聊天内容还存在相互矛盾的地方；即使聊天记录内容真实，也仅是摩根酒店公司内部工作人员之间的聊天，并无证据效力；对该组证据中的照片的真实性、合法性、关某及证明目的均有异议；照片的拍摄时间无法确定，不能排除是在2018年3月14日之前拍摄的；照片拍摄的家具只有单一角度，无法确定家具具体尺寸，亦无法确定照片中的家具是《安装合同》项下的家具；经国奥公司核实，照片中部分家具是《安装合同》项下的家具，部分是生产前放样样品，部分不是《安装合同》项下的家具，故该组照片不能达到摩根酒店分公司的证明目的。证据6，对证人证言的真实性、合法性和关某均不认可；吕某目前仍是摩根酒店分公司关联公司的员工，与本案存在利害关系，其证言缺乏客观性，不具有证明力；证言内容与客观事实不符，且与合同约定不符，设计图纸上仅是设计方案，并不体现产品数量；证人陈述其是在2017年12月上旬全部签字的，但是事实上部分设计图纸由设计师最终确认签字的时间在2017年12月中旬，证言内容存在虚假；在一审程序中，摩根酒店分公司对吕某签字及落款时间并未提出异议，而其在二审中提出该异议，违反了禁止反言的原则；事实上，国奥公司分批多次找过吕某签字，而吕某一直推脱，摩根酒店分公司缺乏履行合同的善意。 二审中，国奥公司向本院提交证据如下： 1.产品订购合同书及《萧山希尔顿大理石清单》（原件）、工商银行电子回单（复印件）、南芜石材经营部企业信用信息（打印件）一组。拟证明：国奥公司为履行《安装合同》向第三方采购大理石，并已支付定金的事实，该合同书约定的大理石交货时间为2017年12月25日。 2.国奥公司订购的大理石（已加工完成、存放于第三人处）现场照片（打印件）一组。拟证明：国奥公司向第三方采购的大理石已经加工完成的事实，因摩根酒店公司解除合同，故该批大理石暂未提供，存放于第三方处。 3.产品订购合同书（原件）、家具图纸（打印件）、工商银行电子银行回单（复印件）一组。拟证明：国奥公司为履行《安装合同》向第三方采购沙发的五金配件，并已支付定金的事实。 4.产品订购合同书（原件）、家具图纸（打印件）、工商银行电子银行回单（复印件）一组。拟证明：国奥公司为履行《安装合同》向第三方采购迷你吧的五金配件，并已支付定金的事实。 5.产品订购合同书（原件）、家具图纸（打印件）一组。拟证明：国奥公司为履行《安装合同》向第三方采购沙发、边几、行李架、躺椅、会议桌、屏风等家具的五金配件的事实的事实。 6.产品订购合同书（原件）、家具图纸（打印件）、工商银行电子银行回单（复印件）一组。拟证明：国奥公司为履行《安装合同》向第三方采购咖啡桌、餐桌、服务台等家具的五金配件，并已支付定金的事实。 7.产品订购合同书（原件）、家具图纸（打印件）、工商银行电子银行回单（复印件）一组。拟证明：国奥公司为履行《安装合同》向第三方采购餐桌、边桌、服务台等家具的五金配件，并已支付定金的事实。 8.产品订购合同书（原件）、家具图纸（打印件）一组。拟证明：国奥公司为履行《安装合同》向第三方采购书桌、床头柜等家具的五金配件的事实。 9.产品订购合同书（原件）、家具图纸（打印件）一组。拟证明：国奥公司为履行《安装合同》向第三方采购边桌、书桌等家具的五金配件的事实。 10.产品订购合同书（原件）、家具图纸（打印件）一组。拟证明：国奥公司为履行《安装合同》向第三方采购摆台、会议桌、边几、沙发、吧椅、屏风、毛巾架等家具的五金配件的事实。 11.家具（配件）现场照片打印件一组。拟证明：2019年5月31日法院组织双方勘验现场过程中暂未找到的部分家具（配件）早已制作完成的事实。 对国奥公司提交的证据，摩根公司、摩根酒店分公司质证认为：对证据1-11的真实性、合法性和关某均不认可；证据1-10的合同中交货时间在2017年12月30日至2018年1月6日，交货地点在国奥公司，且合同约定多为先付款后发货，而国奥公司之前陈述称其订购的配件均是直接交付至摩根酒店分公司的，故这些证据无法达到国奥公司的证明目的。 对当事人提交的证据，本院质证认为： 1.关于摩根酒店分公司、摩根公司共同提交的证据。证据1和证据3中的电子邮件、证据2、证据4的真实性，国奥公司均予以认可，本院对证据真实性和关某予以确认，对证明力大小将综合全案判断；证据1和证据3中摩根公司、摩根酒店分公司单方制作的内容，不具有证据效力，本院不予确认；证据5中的微信聊天记录内容系摩根公司内部人员之间的微信往来，无法证明待证事实，对其证据效力不予确认；证据6由证人吕某出庭陈述，吕某与摩根公司之间存在利害关系，本院对其证言的形式上的证据效力予以认定，确认该份证言对摩根酒店分公司具有约束的部分。 2.关于国奥公司提交的证据。国奥公司虽然提交了证据1、3-10中的合同原件，但合同相对方系案外人，合同真实性无法确认，亦无法确认款项支付凭证是否系针对本案《安装合同》项下家具对外订购五金，故对该组证据的证据效力不予确认；证据2、11系照片，照片内容无法明确为本案《安装合同》项下家具的五金，对其证据效力不予确认。 经审查，本院对一审法院审理查明的事实予以确认，并将一审法院认定的事实中“国奥公司在该纪要中承诺深化设计5天、生产时间15天，设计及酒管方确认时间3天”明确为“国奥公司在回答招标方提出的‘若贵方中标，需先配合制作样板间家具，经设计、酒管确认后，才能安排生产大货，中间需要花费多少时间’的问题时，回答称‘深化设计5天、生产时间15天，设计及酒管方确认时间3天’”。本院补充认定如下事实： 《询标纪要》中国奥公司列出的明确计划称“在贵司设计、装修及相关配合施工单位及时完成各项配合工作的情况下，批量大货家具生产计划为：7月10日-7月30日，公区及客房家具平面布置现场测量完成；7月11日-7月30日，公区客房家具深化设计完成并通过设计单位确认；8月10日-9月30日，生产完成；9月10日-10月5日，发货、安装完毕”。 设计师与摩根酒店分公司、国奥公司之间的邮件往来显示，设计师发给国奥公司的关于设计图纸沟通情况的邮件均发给摩根酒店分公司员工，摩根酒店分公司知晓设计师与国奥公司关于设计图纸确认的沟通情况。 2018年1月26日，国奥公司向摩根酒店分公司发送《回复函》称：国奥公司不同意解除合同并要求继续履行合同；摩根酒店分公司在履行《安装合同》过程中存在确认图纸时间延期、未按合同约定的验收方式验收货物、要求发货前未按合同约定支付应付款项等违约行为；国奥公司可暂停供货，等待与摩根酒店分公司商谈家具分批到货具体时间及分批供货内容，摩根酒店分公司按合同约定来国奥公司工厂验收及付款后，国奥公司可按双方约定时间供货。 2017年11月22日，国奥公司法定代表人傅生志提到“设计不确认签字我司不能生产”时，摩根公司法定代表人吴忠福回复“你就按最后设计修改轮生产好了，就凭我这短信好了”。 2017年12月15日前后，国奥公司法定代表人傅生志与摩根公司法定代表人吴忠福的短信聊天记录显示：国奥公司多次向摩根公司催讨固装合同项下的进度款，摩根公司表示要国奥公司把家具送过来再付，双方在短信沟通中还对家具交货是否存在拖延等进行了沟通。 二审中，经国奥公司申请，2019年5月31日，本院前往国奥公司家具生产场地对《安装合同》项下的家具完成情况作现场勘察。现场勘察过程中，国奥公司法定代表人傅生志及其委托诉讼代理人王君、摩根酒店分公司、摩根公司的共同委托诉讼代理人范万兵和张萍、摩根酒店分公司的代表人员来建标全程在场。现场勘察通过现场由摩根酒店分公司抽选十组家具类型并现场三方勘察家具生产完成情况的方式进行。摩根酒店分公司抽取了“一层大堂弧形沙发”（抽检1）、“二楼公区餐椅A32张”（抽检2）、“二楼公区二层中餐散座餐桌A合同数量11件”（抽检3）、“一楼大堂咖啡桌A”（抽检4）、“二层包房咖啡桌A”（抽检5）、“三层新娘房边桌”（抽检6）、“三层贵宾房边桌”（抽检7）、“三层贵宾房屏风”（抽检8）、“四层董事会议室会议桌”（抽检9）、“四层董事会议室会议椅十四把”（抽检10）作为勘察抽检对象。经勘察，现场情况为：抽检1中的家具全部在现场；抽检1中的家具全部在现场但金属件未安装；抽检2中的家具全部在现场；抽检3中的家具底座和台面在现场，但桌子底柱不在现场；抽检4中的家具仅有铝合金底座，没有大理石台板；抽检5中的家具由4个方形部件组成，现场仅找到3个部件；抽检6中的家具两件均在现场但玻璃未安装，玻璃不在现场；抽检7中的家具面板和底座均在现场，但没有五金件；抽检8中的家具确认在现场，但屏风中镶嵌的玻璃未安装，且不在现场；抽检9中的家具在现场，但没有金属件和多媒体线盒；抽检10中的家具不在现场，国奥公司称因设计图纸未确认，故没有生产。 关于上述现场勘验情况。摩根酒店分公司、摩根公司陈述意见称：摩根酒店分公司在2018年3月去国奥公司清点家具生产情况为客房家具完成了80%,公共区域家具完成了70%-75%；摩根酒店分公司无法确定在2019年5月31日国奥公司现场看到的家具生产情况是否系在2018年3月看到的现场情况，根据2019年5月31日看到的现场情况，国奥公司生产的家具仍未达到合同约定的交付条件，仅是对散落的家具进行了包装。国奥公司陈述意见称：摩根酒店分公司在2018年3月份去国奥公司清点家具生产情况为基本生产已完成，虽然家具的五金配件没有装上去，摩根酒店公司认为是半成品，但实际上已经是成品，具备发货条件，五金配件需要家具到现场再安装；2019年5月31日勘验国奥公司现场与双方在2018年3月清点的家具情况是一样的，仅是对家具进行了包装并移地存放。 在一审程序中，摩根酒店分公司陈述“如果法院经审查认为国奥公司没有违约，无法按照普通解除，我方要求按照任意解除权解除该合同”。 另查明，摩根酒店分公司原来名称为杭州摩根置业有限公司萧山分公司，2017年9月28日变更为现名称。 本院认为，国奥公司与摩根酒店分公司签订的《安装合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效，双方应按照诚信信用原则履行己方的合同义务。本案争议焦点为：一、双方在《安装合同》履行过程是否存在违约行为；二、《安装合同》是否已经解除；三、如何确定守约方的损失。 一、关于双方在《安装合同》履行过程是否存在违约行为 《安装合同》明确约定“甲方（即摩根酒店公司）所下清单、图纸由乙方（即国奥公司）进行尺寸测量、图纸深化，也必须由甲方指定人员（姓名：吕某）签字确认后方生效”、“家具深化图需通过设计签字确认方可进行使用及按深化图纸生产”、“乙方根据甲方确认的图纸加工、安装产品”，根据前述约定，按照合同约定的正常履行流程，深化图纸需由设计师签字，并经吕某签字确认后生效，国奥公司按照吕某签字确认的图纸加工产品。在合同实际履行过程中，摩根分公司、国奥公司均未严格按照《安装合同》的约定实际履行。 本案中，《安装合同》约定的交货时间为2017年11月15日，但实际履行中，摩根酒店分公司指定的设计单位、指定人员对案涉家具深化设计图纸签字确认完毕的时间分别为2017年12月上旬左右和2017年12月27日，此时已远超过《安装合同》中约定的交货时间，且直至2012年12月底国奥公司仍未向摩根酒店分公司交付工作成果。设计图纸确认时间的延迟势必会影响国奥公司家具加工生产时间。从双方与设计公司之间的邮件往来记录分析，结合合同约定和双方陈述，导致设计图纸确认时间延迟的原因各有其责，且责任程度相当，对此本院分析如下：第一，《安装合同》约定产品由摩根酒店分公司下清单并提供附图，国奥公司进行尺寸测量和图纸深化，经设计师确认深化图纸后由摩根酒店分公司指定人员吕某签字确认。图纸的确认过程需要摩根酒店分公司、国奥公司及案外的设计公司相互配合；第二，《安装合同》并未对确认图纸的时间节点或设计师确认图纸的条件进行约定；第三，从国奥公司与设计师之间的邮件往来分析，设计公司与国奥公司就深化设计方案磋商修改次数较多、时间过长，设计公司由摩根酒店分公司指定，故摩根酒店分公司有责任督促涉及公司在合同约定的履行期限内与国奥公司对深化设计方案妥善处理，在知晓国奥公司和设计公司之间沟通内容的情况下，摩根酒店分公司并未采取相应措施，也未在超出履行期限后及时通知设计师和国奥公司尽快采取补救措施，在2017年11月22日双方法定代表人的短信聊天记录中，摩根酒店分公司仍表示要求国奥公司按照“最后设计修改”来进行生产，因此，摩根酒店分公司对设计图纸确认时间延迟存在过错；第四，国奥公司在深化设计方案的修订、完善过程中存在一定程度的拖延，且在设计师多次修改设计方案超过合同约定交货期限的情况下，未及时与摩根酒店分公司沟通或并采取补救措施，亦存在过错。 虽然合同约定设计图纸经吕某签字后方生效，但在合同履行过程中，双方法定代表人2017年11月22日的短信沟通中，摩根公司法定代表人吴忠福向国奥公司确认“按照最后设计修改”生产，而国奥公司法定代表人亦回复“好的”，故本院认为，在2017年11月22日，双方达成合意变更合同内容，国奥公司可以按照设计师最后签字确认的图纸进行生产。鉴于设计图纸确认时间迟延双方各有其责，故截止设计图纸确认完毕时，双方对合同履行迟延均负有相当程度的责任，对设计图纸由设计师确认完毕前双方与合同约定不符的履行行为，均不构成违约。 设计图纸由设计公司最终确认后，国奥公司应当积极赶工，摩根酒店分公司亦应当给予国奥公司合同履行的必要时间。《询标纪要》中，国奥公司给出的家具生产计划中从设计图纸确认后至生产完的时间为50天。从摩根酒店分公司2017年11月22日确认可以按照设计师最终签字的图纸生产开始起算，即使国奥公司可按照设计师分批确认的设计图纸及时组织生产，摩根酒店分公司亦应当重新给予国奥公司50天左右的生产时间。对设计师最终确认图纸之后双方的相关合同履行行为，是否构成违约，本院分析如下：第一，2017年12月15日，双方法定代表人的短信聊天记录中，国奥公司法定代表人傅生志向摩根公司催讨货款。根据查明的事实，国奥公司系催讨双方固装合同项下的货款，与本案《安装合同》无关，故在本案《安装合同》项下，不构成违约行为。第二，2017年12月30日国奥公司出具给摩根酒店分公司的《回复函》中，国奥公司提出要重新调整供货时间，并制作了相应交货计划时间调整表请摩根酒店分公司确认。本院认为，合同履行中的函件往来系双方对合同履行细节的沟通，国奥公司向摩根酒店分公司提出要求重新调整交货时间并请求确认，摩根酒店分公司可以对该调整请求予以拒绝，国奥公司在函件中提出调整交货时间的行为尚不构成违约。第三，国奥公司于2018年1月4日、2018年1月10日两次发函通知摩根酒店分公司进行白胚验收，按照《安装合同》约定，摩根酒店分公司应当在接到通知之日起五日安排人员进行验收而未进行验收。对此，摩根酒店分公司抗辩称之前去国奥公司生产现场查看，当时尚未生产到白胚验收阶段，故而未组织前往验收。本院认为，摩根酒店分公司未能就其之前去国奥家具生产现场查看情况时家具生产进度提供证据，对其该辩称意见不予采信；国奥公司按照合同约定发函通知验收，摩根酒店分公司未按照合同约定组织前往验收，致使截至2018年1月10日左右国奥公司家具生产进度无法确定，摩根酒店分公司未按照合同约定组织验收的行为存在违约。第四，2018年1月11日，摩根酒店分公司向国奥公司发出解约函，通知解除合同。前文已经分析，在设计师最后确认设计图纸后，摩根酒店分公司应当重新给予国奥公司合理的生产时间，国奥公司发函通知白胚验收及摩根酒店分公司通知解除合同的时间均尚在国奥公司的合理生产期间内，摩根酒店分公司单方通知合同，构成违约。 二、《安装合同》是否已经解除 国奥公司为摩根酒店分公司加工生产家具，双方之间系承揽合同关系。本案中，摩根酒店分公司作为定作人，依法可以随时解除《安装合同》。摩根酒店分公司于2018年1月10日向国奥公司发出解约函，以国奥公司违约交货为由要求行使《安装合同》约定的解除权。根据上文分析，国奥公司在合同履行过程中并不存在违约行为，故摩根酒店分公司不能行使约定解除权。摩根酒店分公司在一审诉讼中表示“如果法院经审查认为国奥公司没有违约，无法按照普通解除，我方要求按照任意解除权解除该合同”，故根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条之规定，摩根酒店分公司已行使随时解除权解除《安装合同》。 三、如何确定守约方的损失 《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。本案中，国奥公司为履行合同已支出设计、原料、人工等费用，存在损失，摩根酒店分公司应当赔偿。鉴于《安装合同》履行情况，合同解除时国奥公司家具生产状况及产生的损失无法一一查明，本院酌情综合考虑摩根酒店公司的违约情节、2019年5月31日现场勘验时合同项下家具生产完成情况、摩根酒店分公司自认于2018年3月国奥家具现场清点家具的生产完成情况、《安装合同》项下尚有部分工作尚未实际进行、已完成生产家具的变现价值、部分家具配件尚未实际采购等因素认定国奥公司产生的实际损失为4212255.20元。国奥公司主张的违约金与违约损失系对损失弥补的重复主张，本院已在酌定损失部分予以考虑。 综上,一审判决认定事实清楚，实体处理欠妥。当事人在二审中提交了新的证据，本院据此认定了新的事实，并对一审判决进行改判。依照根据《中人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下: 一、变更杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初8306号民事判决第一项为“杭州摩根置业有限公司酒店分公司、杭州摩根置业有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿浙江国奥家具有限公司损失4212255.20元”； 二、撤销杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初8306号民事判决第二项； 三、驳回浙江国奥家具有限公司的其余诉讼请求。 一审案件受理费93620元，由浙江国奥家具有限公司负担53122元，杭州摩根置业有限公司酒店分公司、杭州摩根置业有限公司负担40498元。双方当事人自行向一审法院交纳一审诉讼费或申请结算退费。二审案件受理费75536元，由浙江国奥家具有限公司负担30659元，杭州摩根置业有限公司酒店分公司、杭州摩根置业有限公司负担46877元。杭州摩根置业有限公司酒店分公司自收到本判决之日起七日内向本院补足交纳应负担的二审案件受理费，浙江国奥家具有限公司自收到本判决之日起十日内向本院申请退回预交的二审案件受理费中的余额部分。 本判决为终审判决。 审判长  谢银芝 审判员  李洁瑜 审判员  章保军 二〇一九年九月二十日 书记员  潘丽妍