广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终13915号上诉人（原审被告）：广州国太市场经营管理有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：马灿锐，执行董事。委托代理人：钟立扬，广东圣和胜律师事务所律师。委托代理人：卢聪，广东圣和胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州南川装饰工程有限公司，住所地广州市。法定代表人：胡俩春，总经理。委托代理人：张馨誉，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托代理人：祝忠火，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人广州国太市场经营管理有限公司（以下简称国太公司）因与被上诉人广州南川装饰工程有限公司（以下简称南川公司）建设工程纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初5543号民事判决，向本院提起上诉。上诉人国太公司，其诉讼代理人卢聪；被上诉人南川公司，其诉讼代理人祝忠火均到庭参加诉讼。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。国太公司上诉请求：1.判令撤销原审判决第一判项；2.判今驳回南川公司的全部诉讼请求；3.判令由南川公司承担本案诉讼费。事实和理由：1.原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有误。本案中，涉案合同实为装饰装修合同，因此本案案由为“装饰装修合同纠纷”(属于“建设工程合同纠纷”中的一小类)，而根据原审法院的《本案的应诉通知书》、《传票》也可知本案为建设工程合同纠纷。原审判决中适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中明确规定“就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释”。可见该司法解释仅限适用于“建设工程施工合同纠纷”(属于“建设工程合同纠纷”中的一小类)案件的审理，并不适用于本案。2.南川公司并未实际履行完其合同义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条规定，南川公司主张其已履行完合同相应义务应承担举证责任。然而本案中南川公司并未能就其已完成“破损漏水处修补”等相关合同义务提供任何证据，因此其理应承���举证不能的不利后果。3.涉案款项的支付条件并未成就。《合同书》约定“质保金5％，保质期一年。满一年时无问题一次性付清…自验收合格之日起计算，免费保修一年”。南川公司并未实际履行完合同义务，涉案工程也尚未完成验收，因此涉案工程的质保期并未起算，涉案款项(即质保金)的支付条未成就。4.涉案工程存在严重质量问题，其已多次要求南川公司维修；南川公司怠于履行质保义务且涉案工程质量问题至今仍未解决，南川公司无权主张支付质保金。根据《合同书》第五条约定“保质期一年，满一年时无问题一次性付清”，可见质保金支付的前提条件是南川公司履行完质保义务且涉案工程无问题。然而就涉案工程现状而言，该项质保金的支付条件并未成就。南川公司辩称：我方认为一审法院查明事实清楚，适用法律正确，二审应该予以维持。��川公司已经根据合同约定完成所有装饰装修工程，并将项目移交国太公司使用。国太公司应该支付工程的质保金，对于国太公司提到的质量问题，一审法院有询问是否进行鉴定，但是其拒绝，同时国太公司也没有证据显示在质保内质量问题是南川公司造成的，请求二审法院驳回国太公司的上诉请求，维护其公司的合法权益。南川公司于2016年5月12日向原审法院起诉请求：1.国太公司向其支付工程尾款113234元；2.国太公司向其支付滞纳金113234元（以工程款总金额2264692元为基数，按每天0.1%的标准，从2015年10月30日开始计算，暂计至2016年5月10日，直至国太公司支付全部工程款以及滞纳金为止）；3.一审由国太公司承担诉讼费用。原审法院经审理查明：2014年7月6日，国太公司（甲方）与南川公司（乙方）签订《合同书》，约定：一、相关内容如下：1��工程内容：见报价单；2、本次协议为国太翻新工程项目，由于工程特殊、项目有增有减，根据现场定。二、甲方责任：1、甲方按照本合同的规定履行责任。甲方提供水电。如因天气、停电等原因及不可抗力因素造成无法正常施工，则安装时间相应顺延，工程量增加等则相应从报价单核算量由甲方确认为准。甲方须负责协调该工程有关的一切社会关系，甲方提供堆放材料场地，以保顺利装修。三、乙方责任：1、乙方严格按照确认的报价清单的工程项目施工，并严格按报价单的品牌采购施工材料，每项材料进料前先提交样板给甲方确认后才批量进材料，确保安全文明施工。8月30日完工。四、违约责任：1、甲方如未按时付合同总额规定的工程款时，则乙方有权对甲方提出按工程总金额每日1‰的标准向乙方收取违约滞纳金；2、乙方如不能按合同规定时间交货，甲方可按工程总金额的每日1‰的标准向乙方收取违约滞纳金；3、因甲方原因导致该工程无法如期进行，因延期造成任何损失由甲方负责。五、付款方式：合同暂定总价为：2720295×91%=2475468元，最终工程总造价以甲乙双方共同确认的实际完成量及附件工程报价清单相应核算为准。进场6天付总价的10%，每隔十天付一次工程进度款，付完成工程量相应造价款的70%，全部工程完工付总价的95%，质保金5%，保质期一年。满一年时无问题一次性付清。六、售后维护：1、自验收合格之日起计算，免费保修一年。2、在保修期内，若质量出现故障时甲方以通讯或书面通知乙方，乙方在接到甲方通知后一天内必须派人赶到现场，及时进行维修……甲方落款处有国太公司员工马某客的签名。上述合同签订后，南川公司依约对涉案场地进行了装修施工，南川公司主张涉���工程的完工时间为2014年9月，国太公司主张南川公司的离场时间为2014年10月。2014年10月30日，国太公司员工马某客签收《国太鞋城结算单（总）》（以下简称结算单），该结算单载明完成总工程价款为2264697元，保证金为113234元等内容。南川公司主张其司与国太公司在验收涉案工程后签署了上述结算单；国太公司则抗辩南川公司交付涉案工程后签署了上述结算单。审理中，双方当事人对于南川公司是否依约完工、工程质量等问题存在争议：国太公司抗辩报价单约定的外墙全面清洗、外墙破损漏水处修补的工程均未做完，南川公司否认国太公司抗辩意见。国太公司提出，2015年年初，其司发现涉案房屋漏水；2016年5月25日，涉案房屋的大门天花板掉落，外墙装饰板也存在脱落等质量问题。国太公司表示其司于2015年年初催促南川公司修复漏水，南川公��同意修复但一直未有付诸行动。南川公司确认国太公司曾于2015年年初反映过工程存在质量问题，南川公司亦上门维修，但维修后无收再到国太公司投诉。关于大门天花板脱落的问题，南川公司确认国太公司曾向其司主张，但经其司检测，大门并无质量问题。审理中，国太公司申请证人倪某出庭作证。据其述称，证人为国太公司员工。商场于2014年10月13日开业，2015年开始发生漏水。2016年5月25日14时30分左右，证人在经过商场大门时，被5米高的天花板砸伤。证人催促南川公司维修，但南川公司未有回复。国太公司还向本院提交其与案外人廖某、方某甲、方某乙、朱某等分租户签订的租赁合同若干份以及上述分租户签署的情况说明等证据，拟证明商场存在漏水问题且一直未得解决的事实。上述租赁合同显示商场内商铺的交付日期为2014年9月27日。现国太公司认为南川公司部分工程未完工，且交付的工程存在质量问题，故不同意退还质保金。南川公司遂诉至本院成讼。以上事实，有合同书、报价表、结算单、照片、证人证言、租赁合同、情况说明及双方当事人陈述等证据证实。原审法院认为：南川公司、国太公司签订的《合同书》是双方当事人的真实意思表示，合同内容无违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应恪守履行。据现有证据证实，南川公司于2014年9月左右撤场，国太公司在工程交付后签署了结算单。双方对涉案工程完成工程量在2014年10月30日已在结算单中达成协议，无证据显示国太公司在南川公司提起本案诉讼前长达一年半的时间内对此持有异议。国太公司主张南川公司未依约完工，与证据反映的事实相左，国太公司未能提交充分的���驳证据支持其主张，对国太公司抗辩南川公司未完工的意见不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”现双方当事人均无法举证证明涉案工程的实际竣工日期及验收时间，但据国太公司提交的租赁合同显示，国太公司于2014年9月27日已将涉案场地交付分租户使用，这与南川公司陈述其于2014年9月离场的意见能够相互印证，予以采纳，涉案工程于2014年9月27日应已转移国太��司占有，推定上述日期为涉案工程的竣工日期。关于国太公司抗辩商场漏水及后续出现的大门天花板掉落、外墙装饰板脱落等问题，一方面，上述问题均发生于质保期，应通过保修方式解决，现质保期已届满，并无证据证实双方在质保期内或质保期届满后就上述问题存有争议，国太公司也未能提交证据证明上述质量问题属南川公司工程不合格导致；另一方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”国太公司抗辩的工程质量问题不属于地基基础工程及主体结构质量范畴，故其自行使用涉案工程后，又以工程出现质量问题作为其拒付质保金的理由不能成立。根据合同约定，国太公司应当在保质期满一年时无问题一次性付清质保金，而免费保质期应自验收合格之日起算。现双方当事人无证据证明涉案工程的验收时间，故原审法院认定质保期应自涉案工程竣工并移交国太公司占有之日，即2014年9月27日起算并于2015年9月26日届满。国太公司未能依约在质保期届满之日将质保金返还南川公司已构成违约，应承担违约责任，南川公司要求国太公司支付质保金（工程尾款）113234元并承担滞纳金的诉讼请求合理合法，予以支持。关于滞纳金的起算时间，南川公司主张从2015年10月30日起算违约金属处分己方权利，予以准许。至于滞纳金标准，鉴于双方的大部分工程款已履行完毕，而涉案工程款属质保金，具有质量保证的特殊性质。通过国太公司举证可知，商场确实存在漏水问题，国太公���并非无故拒不返还质保金，南川公司要求以总工程款为本金，并按照每日1‰计算滞纳金的标准较高，国太公司对于支付质保金及滞纳金均持有异议，故原审法院酌情将滞纳金标准调整至按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，并以未付的质保金（工程尾款）113234元为本金。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年7月29日作出如下判决：一、判决生效之日起十日内，国太公司支付南川公司工程尾款113234元及滞纳金（以113234元为本金，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息，���2015年10月30日计至清偿本金之日止，并以本金为限）；二、驳回南川公司其他的诉讼请求。一审案件受理费2349元，由南川公司负担999元，由国太公司负担1350元并于判决生效之日起三日内迳付南川公司，不再予以退回。经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为：南川公司与国太公司签订合同后，依约进场施工，并于2014年9月27日之前将工程交付给了国太公司。国太公司已于2014年9月接收场地并将场地另租他人，国太公司与南川公司进行结算后，也已支付了质保金之外的其他工程款。国太公司上诉主张案涉合同尚未竣工，没有事实依据，本院不予支持。本案的争议焦点在于国太公司是否需要支付质保金。根据合同的约定“质保金5％，保质期一年，满一年时无问题一次性付清…自验收合格之日起计算，免费保修一年”。原审法院认定��保期应自涉案工程竣工并移交国太公司占有之日，即2014年9月27日起算并于2015年9月26日届满并无不当，本院予以维持。根据合同约定，南川公司在质保期内应对案涉工程免费保修一年，这表明如果案涉工程出现质量问题，国太公司应通告南川公司进行维修，南川公司理应履行免费维修义务，而不是只要出现质量问题，国太公司则无需支付质保金。本案中，虽然国太公司主张案涉工程在2015年初就出现了质量问题，但国太公司没有提交证据证明其曾就此质量问题通知南川公司履行维修义务而被南川公司拒绝。国太公司主张的2016年5月的天花板质量问题，已经超出了合同约定的质保期，且国太公司也未能提供证据证明其曾通知南川公司来维修而被拒绝的证据。就案涉工程是否存在质量问题，国太公司没有申请鉴定，也没有提出反诉，本院对此不予审理。国太公司上诉称南���公司怠于履行质保义务及质保金的支付条件未成就，理据不足，本院不予采纳。综上所述，经审查原审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元，由上诉人广州国太市场经营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁淑敏审判员  陈珊彬审判员  李 焕二〇一六年十二月八日书记员  杨 旦林飘云