河南省宜阳县人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0327民初1854号原告：房正文，男，汉族，1990年3月1日出生，住宜阳县。委托诉讼代理人：张锋，河南焦点律师事务所律师。特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代签、代领法律文书等。委托诉讼代理人：房兴国，系原告房正文父亲。特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代签、代领法律文书等。被告：河南鑫诺置业有限公司。住所地，郑州市金水区鑫苑路**院**。统一社会信用代码，91410100680789323R。法定代表人：徐二华，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张建斌，河南风驰律师事务所律师。特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，提出反诉，代签、代领法律文书等。委托诉讼代理人：蒋晓燕，河南风驰律师事务所律师。特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，提出反诉，代签、代领法律文书等。第三人：洛阳园博建设工程有限公司。住所。住所地，洛阳市宜阳县城关镇红旗东路社会信用代码，9141032774408653X9。法定代表人：马文宗，总经理。委托诉讼代理人：史瑞祥，该公司副经理。特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代签、代领法律文书等。委托诉讼代理人：李新奇，该公司副经理。特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代签、代领法律文书等。原告房正文与被告河南鑫诺置业有限公司（以下简称“鑫诺公司”）、第三人洛阳园博建设工程有限公司（以下简称“园博公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月6日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。2017年8月22日第一次开庭，原告房正文委托诉讼代理人张锋、葛超，被告鑫诺公司委托诉讼代理人张建斌、蒋晓燕，第三人园博公司委托诉讼代理人史瑞祥、李新奇，到庭参加了诉讼；2019年9月29日第二次开庭，原告房正文委托诉讼代理人张锋、房兴国（房正文将委托诉讼代理人由葛超变更为房兴国），被告鑫诺公司委托诉讼代理人张建斌，到庭参加了诉讼，第三人园博公司经本院依法送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告房正文向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告将欠付第三人的1200万元(暂定)工程款支付给原告，并承担自2014年11月13日起至实际支付之日止按月利率百分之二计算的利息，本息共计1300万元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年7月18日第三人与被告签订施工合同一份，约定由第三人垫资承建被告开发的位于宜阳县官庄的龙苑小区一期3号楼及地下车库工程(不包括电梯、消防、窗户、阳台封闭);合同主要内容为:“预算价格每平方米1080元，竣工结算时按照08定额据实结算;开工日期2013年7月18日，竣工日期2014年11月30日;逾期支付工程款，每延期一日甲方承担应付工程款万分之一的违约金”。2013年7月19日，第三人与原告签订内部承包协议书，将第三人承建的被告所属龙苑小区一期3号楼及地下车库工程(不包括电梯、消防、窗户、阳台封闭)内部承包给原告实际施工。原告依照施工合同及内部承包协议书约定的条件、工期、质量等进行了施工，施工的整个过程中被告均未按照合同约定的进度支付工程款。工程经竣工验收合格后，于2014年11月12日依法向被告报送了竣工决算书，被告至今未进行决算审核，也未提出异议与园博公司协商，目前尚欠工程款1200余万元未支付。原告作为施工方与被告多次协商未果，无奈特依据相关法律、法规、司法解释诉至法院，望依法审理。被告鑫诺公司辩称：该案房正文诉讼主体不适格，请求法院依法裁定驳回起诉。关于本案所涉工程，首先与鑫诺公司签订合同的是园博公司，而非房正文；其次房正文并不是该工程的实际施工方，与本案无直接利害关系，根据民事诉讼法第一百一十九条第(一)项之规定，原告应是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。房正文并不是本案的适格诉讼主体，应当依法裁定驳回起诉。二、房正文诉请的工程款过高，鑫诺公司已经按约定超额支付工程款，房正文主张的利息并不存在。根据鑫诺公司与园博公司于2013年7月18日签订的施工合同，第五条第一款约定“甲乙双方同意预算价格暂定为1080元/平方米，(竣工结算时按照08定额实结实算)。以上计价中已包含:……3、营业税、所得税等各类税费”，该工程项目截止到目前，并未达到竣工验收条件且未进行竣工验收，计算标准应当以合同约定的价格计价，即1080元/平方米。按照合同约定的计价标准，鑫诺公司已经超额支付111680元。因此，鑫诺公司并不存在拖欠工程款及利息。综上所述，房正文的诉讼请求不符合法律规定，且与事实不符，请法庭在查明事实的基础上，依法审理，公正裁决，以维护鑫诺公司的合法权益，维护正常的经济秩序。被告园博公司辩称：2013年7月18日园博公司与被告鑫诺公司签订施工合同一份，约定由园博公司垫资承建被告开发的位于宜阳县官庄的龙苑小区一期3号楼及地下车库工程(不包括电梯、消防、窗户、阳台封闭)，合同主要内容为:预算价格每平方米1080元，竣工结算时按照08定额据实结算；开工日期2013年7月18日，竣工日期2014年11月30日；逾期支付工程款，每延期一日甲方承担应付工程款万分之一的违约金。2013年7月19日园博公司与原告签订内部承包协议书，将园博公司承建的被告所属龙苑小区一期3号楼及地下车库工程(不包括电梯、消防、窗户、阳台封闭)内部承包给原告实际施工。并与原告约定，该工程由原告独立经营核算，自负盈亏。原告在经营过程中，发生的工程质量问题和经营过程中所产生的一切债权债务均由原告承担，与园博公司无关。原告依照施工合同及内部承包协议书约定的条件、工期、质量等进行了施工，施工的整个过程中被告未按照合同约定的进度支付工程款。工程经竣工验收合格后，于2014年11月12日依法向被告报送了竣工决算书，被告至今未进行决算审核，也未提出异议与园博公司协商。本院经审理认定事实如下：2013年7月18日，以被告鑫诺公司为发包方（甲方）、第三人园博公司为承包方（乙方），双方签订《施工合同》一份，约定：工程名称为龙苑小区一期项目3号楼及地下车库工程。工程地点，宜阳县官庄。承包内容，1、地基处理、土方开挖、回填土、基坑降水、边坡支护、基础、主体、装饰、防水、给排水、电气、弱电、暖通、进户防盗门、楼宇对讲门、防火门、外墙保温及面层(真石漆)等施工图纸所包含的全部内容(不包括电梯、消防、窗和阳台封闭)；2、图纸或本协议以外经甲方同意并盖章认可的增加项目按本协议相应约定另行结算。承包范围，经双方确认工程图纸、会审纪要、本协议附件等所包含的全部工程内容。承包价格，甲乙双方同意预算价格暂定为1080元/平方米(竣工结算时按照08定额实结实算)。以上计价中已包含:①全部水电费;②安全文明施工费;③营业税、所得税等各类税费;④该工程的报建、报验、报检、送验、化(试)验、复验费等的各项费用。面积计算方法，所有阳台按一半计算面积。2、主要材料按照合同附件一指定厂家采购。3、加盖发包方企业公章的变更增加部分只计算直接成本和税金，不计取其它费用。4、电梯配合费乙方作为让利，优惠于甲方。5、钢材、水混、中砂、碎石施工期间造价管理部门公布的平均价格超过(或低于)合同签订时造价管理部门公布单价的10％时，超过10％(或低于10％)的部分于以调整。6、该工程按毛坯房标准施工。承包期限，开工日期2013年7月18日，竣工日期2014年10月31日，工期总日历天数498天（延长至2014年11月30日竣工）。工程款支付办法：第一次，主体九层结顶，乙方报请甲方及监理工程师共同确认后支付己成工程量的50％。第二次，主体封顶，并且二次结构和加气块全部施工完毕，乙方报请甲方及监理工程师共同确认后支付已完成工程量的70％。第三次，安装工程全部完工，乙方报请甲方及监理工程师共同确认后支付已完成工程量的70％。第四次，工程全部完工、五大主体竣工验收合格、分户验收完毕且乙方将工程交付给甲方(含全套钥匙交给物业公司)，累计支付到已完成工程量的85％。第五次，双方结算完毕、备案全部结束后30日内，扣除约定应扣费用，累计支付到实际决算总价的95％。余5％作为保修金。保修金为实际结算总价的5％，自竣工备案之日起，满两年无质量问题退还3％(不计利息)，满五年还余额(不计利息)，以上在期满后一个月内退还。违约责任：甲方不能按本协议约定时间支付工程款，每延期一天甲方承担应付工程款万分之一违约金(以天计算)；乙方不能按照本协议约定工期或甲方认可的工期竣工，每延期一天乙方承担总造价万分之一的违约金(以天计算)。该《施工合同》还就其他事项进行了约定。《施工合同》落款处加盖鑫诺公司和园博公司的印章，落款乙方法人或代理人处有房正文的签名。2013年7月18日，第三人园博公司和原告房正文签订《内部承包协议书》，约定：房正文为园博公司第三项目部龙苑小区项目负责人。园博公司为房正文提供营业执照、资质证书等有关资料复印件一套。在园博公司的领导下，房正文应严格按照国家有关政策规定实行自主经营、独立核算、自负盈亏、自收自支。在经营期限内所产生的一切债权债务均应房正文自己承担，并承担全部法律及民事责任，园博公司不负连带责任。房正文应按承建工程总造价的0.5％给公司上交管理费。上述协议签订后，原告房正文组织人员对位于宜阳县香鹿山镇官庄村的龙苑小区3号楼及地下车库工程进行了施工，因电梯、消防工程一直没有施工，后期部分工程房正文没有施工。2014年8月12日，原告房正文以园博公司的名义（乙方）同被告鑫诺公司（甲方）签订《补充协议》一份，约定：一、宜阳县新城区李贺大道南侧龙苑小区3号楼工程主楼、副楼、商铺、地下车库等四项工程，共计面积一万六千多平方米。于2014年8月4日四项主体完工，经县建委、甲方监理质量检测站验收合格。因资金原因工程不能进行，双方都有经济损失。为确保工期完成，经双方协商拖欠本工程工程款300万元由乙方想办法找款，甲方借款、还款及支付利息确保工程继续施工。二、本工程竣工结算：1、严格按照原合同要求做合格工程，做好竣工验收资料，一切备案手续。以“08”定额实际结算。2、本工程竣工后30日内做出竣工结算报告。甲方应在一个月内审核完成，由甲乙双方签字认可为准。决算审核完成后60个工作日内按合同约定总造价款支付。如在60个工作日内不能支付，乙方可用所建门市房和楼房以建筑成本价出售，甲方提供房产证，不得阻拦。乙方落款处有房正文的签名，同时加盖“洛阳园博建设工程有限公司龙苑小区项目部”的印章。原告房正文承认已经收到被告鑫诺公司支付的工程款14610000元。原告房正文申请对龙苑小区一期3号楼主楼、付楼、地下车库工程以及面向西门面房工程（不包括电梯、消防、窗户、阳台封闭；门面房上下两层8间，共计16间）参照08定额进行造价鉴定评估，本院依法委托河南新衡达工程管理有限公司进行了鉴定评估，河南新衡达工程管理有限公司于2019年9月23日作出洛新衡达司鉴所〔2018〕建价鉴字第18JD009号司法鉴定意见书，鉴定意见为：龙苑小区一期3号楼主楼、付楼、地下车库工程以及面向西门面房工程造价为17024745.97元，单列项4项，基坑支护不在鉴定范围内。另查明：2019年8月15日，房兴国代表房正文同被告鑫诺公司签订《工程结算单》一份，双方就龙苑小区3号楼及地下库、商业房等基坑钢筋混凝土边坡喷护工程价款及付款时间进行了约定。本院对房正文的委托诉讼代理人房兴国进行了询问，房兴国表示，在本案中原告房正文不再主张护坡工程的工程款，也不再要求鉴定机构对护坡工程的工程价款进行鉴定。本院认为：本案所涉工程的《施工合同》由被告鑫诺公司和第三人园博公司签订，该合同乙方落款处有原告房正文的签名。园博公司并未实际施工，园博公司将涉案工程以内部承包方式交给原告房正文施工，并与原告房正文约定，该工程由房正文独立经营核算，自负盈亏，房正文按承建工程总造价的0.5％给园博公司上交管理费。被告鑫诺公司提交的支付工程款的收据显示收款人为房正文或房兴国，证明工程款是直接支付给了房正文或房兴国，而房兴国和房正文为父子关系。综上，原告房正文称本案所涉工程系由其借用园博公司资质承包，并实际施工，符合事实，本院予以采信。因本案所涉工程系原告房正文借用园博公司承包，鑫诺公司和园博公司于2013年7月18日签订的《施工合同》系无效合同。关于被告鑫诺公司是否应向原告房正文支付工程款。第一，本案所涉龙苑小区3号楼工程由原告房正文实际施工，第三人园博公司未向被告鑫诺公司主张工程款，原告房正文代位主张工程款符合法律规定，第三人园博公司也同意工程款由鑫诺公司直接支付给原告房正文，故原告要求被告鑫诺公司支付工程款并无不当。第二，原告房正文以园博公司名义与被告鑫诺公司于2014年8月12日签订《补充协议》，该《补充协议》载明龙苑小区3号楼主楼、副楼、商铺、地下车库等四项工程于2014年8月4日已经主体完工，经县建委、鑫诺公司监理质量检测站验收合格，证明被告鑫诺公司认可原告房正文施工的龙苑小区3#楼主楼、副楼、商铺、地下车库等四项工程经验收合格。第三，虽然2013年7月18日《施工合同》约定的龙苑小区3号楼工程没有全部施工完毕，但部分工程没有施工非原告房正文自身原因，系因不在《施工合同》约定范围内的电梯、消防等工程一直未进行施工，导致后续部分无法施工。第四，因2013年7月18日的《施工合同》属无效合同，合同约定工程款支付进度条款不再适用，故剩余全部工程款被告鑫诺公司也应支付。综上，原告房正文要求被告鑫诺公司支付龙苑小区3#楼已施工完毕工程的剩余工程款，理由正当，本院予以支持。关于原告房正文施工的龙苑小区一期3号楼工程的工程款数额。河南新衡达工程管理有限公司对龙苑小区一期3号楼主楼、付楼、地下车库工程以及面向西门面房工程（除基坑支护工程）作出工程造价司法鉴定意见书，被告鑫诺公司对该司法鉴定意见书无异议，原告房正文虽提出异议，但认为该次鉴定不违反法律规定，表示不申请重新鉴定。河南新衡达工程管理有限公司具有相应的鉴定资格，鉴定程序合法，其鉴定意见可以作为认定本案事实的依据。故原告房正文施工的龙苑小区一期3号楼工程主楼、付楼、地下车库工程以及面向西门面房工程（除基坑支护工程）价款共计为17024745.97元。原告房正文承认已收到鑫诺公司支付的工程款14610000元，被告鑫诺公司也无异议，故剩余工程款为2414745.97元。关于原告房正文主张的利息。原告要求被告支付自2014年11月13日起至实际支付之日止按月利率百分之二计算的利息。因涉案工程未交付，也未进行结算，故利息应从原告房正文起诉之日起开始计算。因2013年7月18日的《施工合同》属无效合同，合同中关于违约金的约定也系无效条款，且合同相对方为鑫诺公司和园博公司，故利息计算标准应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告河南鑫诺置业有限公司于本判决生效之日起二十内支付原告房正文工程款2414745.97元，并支付自2017年7月6日起至工程款付清之日止以未支付的工程款为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告房正文的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费99800元，保全费5000元，鉴定费152500元，共计257300元，由被告河南鑫诺置业有限公司承担47793元，原告房正文负担209507元。受理费缓交至执行时一并执行。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  梁高峰人民陪审员  王 伟人民陪审员  韩彩品二〇一九年九月三十日书 记 员  马田田附本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。