上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2015）青民二(商)初字第2347号原告(反诉被告)：王国君，男，1970年1月27日出生，汉族，户籍地浙江省。委托诉讼代理人：虞许承，上海市海欣律师事务所律师。被告(反诉原告)：陈章华，男，1965年9月19日出生，汉族，户籍地安徽省。委托诉讼代理人：屈小荣，上海市方正律师事务所律师。原告王国君与被告陈章华合伙协议纠纷一案，本院于2015年11月16日立案受理后，依法适用简易程序并于2016年1月20日公开开庭进行审理。原告王国君、委托诉讼代理人虞许承，被告陈章华、委托诉讼代理人屈小荣到庭参加诉讼。因案情复杂，本案于2016年2月14日转为普通程序审理。同年4月13日，因工作变动，本案合议庭组成人员发生变更。经原告申请，本院依法委托上海市高级人民法院随机指定评估机构，对涉案资产进行评估。审理过程中，被告提出反诉。2016年11月22日，本案再次公开开庭进行审理。原告王国君、委托诉讼代理人虞许承，被告委托诉讼代理人屈小荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王国君向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告之间的《合伙经营协议》，被告退出合伙关系，由原告继续经营；2、判令原告支付被告人民币70万元的退伙费用，如被告不同意，以评估价的50%支付给被告；3、判令被告支付原告2015年10月的利润分红49,289元。审理过程中，原告变更第二项诉讼请求为：判令原告支付被告466,700元给被告以解除双方之间的合伙经营协议，被告退出合伙关系。其余诉请不变。事实及理由：2012年10月26日，被告从案外人吴飞飞、金建新处转的位于上海市青浦区城中西路XXX号百货大楼6楼的“金飞OK厅”(全称上海左金右飞百货有限公司金飞喔凯厅)，由于被告缺乏经营管理经验，经朋友介绍原告共同经营。双方于2012年10月31日签订合伙经营协议一份，约定各承担转让费80万元的50%，合伙期间经营管理事务都由原告进行负责。开始双方关系尚可，但由于被告经常带朋友免费玩，侵害了原告的利益，故双方积怨越来越深。双方数次发生肢体冲突，已经达到无法调和的程度。另，被告侵占2015年10月份的营业款，挪用11月份的营业款，其行为严重侵犯原告的利益，故原告提出上述诉请。被告陈章华辩称意见如下：1、同意解除合伙关系，因从2015年11月初开始，原告已经不参与卡拉OK厅的经营，故应由原告退出，被告不同意退出。相应的，被告同意按照评估价格给予原告50%退伙款；2、退出之前原告已经将2015年10月份的利润拿走了，11月份之后原告也每天去OK厅拿钱，故不同意支付原告2015年10月份的利润分红款。被告保留另案追索的权利。据此，被告提出反诉，1、判令原、被告之间的合伙协议于2015年11月16日予以解除；2、判令在被告支付原告136,011元后，原告退出合伙。原告王国君对被告的反诉诉请辩称意见如下：1、双方的合伙协议关系实际未解除，目前双方还在共同经营中，故应于法院判决生效之日起开始解除；2、被告仅仅按照评估报告意见书中的固定资产、装修费等费用的一半支付退伙款，金额较低，不同意。原告主张按照品牌、经营状况等整体评估价值的50%来分配，较为合理。同时，评估机构按照后三个月的经营状况进行估算，因双方该段期间发生矛盾，经营状况不佳，实际价值要更高。经开庭审理查明，涉案卡拉OK厅系被告于2012年10月26日由案外人吴飞飞、金建新处某某所得。经人介绍，被告意欲与原告进行合伙，双方于2012年10月31日签订合伙经营协议一份，约定双方合伙经营上海市青浦区百货大楼六楼KTV。二、合伙期限为：2、双方在合伙期内如有一方不想合作，在另一合伙人的同意下可以退出，合作期间盈利共享，亏损按比例双方各半承担。三、出资额方式为：1、KTV从原经营老板兼负责人吴飞飞手中买断价为人民币大写捌拾万元，双方各承担50%；2、开业前KTV需维护的资金由双方各承担50%，如后续增加设备更新和装修在双方均承担的起的条件下，再按50%的比例各自承担。一旦方案确立，双方不得以任何理由拖款，如果有一方拖欠，后果由拖欠的一方自负。四、分红和支出：1、双方在合作期间KTV所有营业额收入和经营的所需支出按各自50%原则分配；4、支出和分红均当天清点签字，每月月底结算一次不得拖延。五、管理问题：3、合作期内KTV经营管理事由都由合作一方王国君来管理，另一方无需参与管理(怕闹分歧)，但有重要事件处理必须到场，经营不利或重大决策事情有权利发表个人意见和改进方法。双方于同日签订合伙经营附加细则，对开业前资金、店内设施设备、工资、管理费等问题进行约定。2012年10月31日，原告将50万元投资款项转入被告账户。上述协议签订后，双方各自对卡拉OK厅的装潢、设备更换投入资金，原告负责卡拉OK厅的日常经营管理。截至2015年10月之前，双方结算方式为：每日对账后，收银人员将钱款给原告，原告记账月底结算利润，将一半利润给被告。2015年11月初，双方发生肢体冲突并报警，因合作难以继续，原告诉至本院。另查明，上海左金右飞百货有限公司金飞喔凯厅负责人为沈月英，为被告亲属。审理过程中，沈月英同意由被告继续经营，希望原告退出合伙。审理过程中，依原告申请，本院依法委托上海市高级人民法院随机指定评估机构，对涉案卡拉OK厅的整体资产进行评估。2016年10月，上海大宏资产评估有限公司出具资产评估报告书一份，认定涉案卡拉OK厅的固定资产评估价值为121,000元，装修评估值为249,600元，年盈利额为562,800元。原告为此垫付评估费27,400元。原告认为：1、评估时没有包括当初转让时的80万元，固定资产及装修都是转让之后投入的，评估金额过低，折旧率太高；2、年盈利额根据后三个月的财务账册进行评估，评估金额过低；3、评估费应由被告承担。被告对于评估结论无异议，评估费认为应由双方各半负担。针对原告提出的问题，评估人员出庭并当庭发表意见称：1、根据现场查看情况，因为已经经营多年，故固定资产成新率比较低，现值仅为121,000元；2、装修评估基准指标为1,280元每平米，因为已经营使用多年，故兼顾新旧取综合成新率30%，按650每平米计算；3、年盈利能力系根据原告方提供的2015年12月至2016年5月期间的财务记账来估算，当时被告对清单也进行了签字认可，未对清单提出任何异议；4、关于企业资产，还应包括企业价值在内，根据盈利能力倒推企业价值，是行业内测算企业价值的通用方法。具体方法为：562,800×(1-30%)÷20%-500,000=1,469,800元(约数)，系包括装修、固定资产、企业执照、商誉在内的企业市场价值。为此，上海大宏资产评估有限公司出具补充说明，认为：1、根据当事人提供的资料，以2015年12月至2016年5月盈利额推算全年税前盈利为56.28万元；2、根据相关税费规定，应缴流转税和所得税30%，税后利润为39.40万元；3、根据金飞OK厅所处企业盈利水平等因素考虑折现率为20%，折现价值为197万元；4、金飞OK厅要维持现有正常经营，需要追加投资50万元，折现价值中应予扣除，扣除后企业价值147万元。本院认为，上述评估意见书系由有资质的专业部门出具，评估程序符合相关规定，其评估结论及评估人员的意见应当作为判断涉案卡拉OK厅整体资产价值的依据。根据庭审查明的事实及当事人的诉、辩称意见，本案的主要争议焦点为：一、原、被告双方之间的合伙协议是否应予解除，应从何时解除；二、合同解除之后，何方应退出经营，退出一方应分割的合伙财产为多少；三、被告是否应支付原告2015年10月的利润分红。本院分析如下：一、关于原、被告双方之间的合伙协议是否应予解除及解除时间的问题。原告认为，双方之间的合伙协议应于判决生效之日时解除；被告认为，双方之间的合伙协议应于2015年11月16日予以解除。本院认为，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。现因双方对于解除合伙协议已达成一致，属约定解除，故本院对原告及反诉原告要求解除合伙协议的诉请予以支持。因双方在庭审过程中明确目前仍在合伙经营，故合同应自判决生效之日起解除为妥。二、合同解除之后，何方应退出经营，退出一方应分割的合伙财产为多少。原告认为，应由被告退出经营，理由在于，根据合伙协议第二条的约定，被告剥夺了原告的经营管理权，违反了合伙协议的约定，应由被告退出经营；被告认为，涉案卡拉OK厅系由被告从案外人处某某，让原告加入合伙的初衷为原告负责经营管理，现既然原告提出解除合同，应由原告退出经营。另，因卡拉OK厅负责人沈月英同意由被告接管，故应由原告退出经营。本院认为，合伙具有典型的人合特征，在合伙人之间对于继续共同经营无法达成一致，合伙人按照合伙协议约定提出退伙的情况下，应尊重双方的选择。现双方对于由何方退出合伙关系未达成一致，在此情况下，应综合考虑合伙事务执行、双方是否具有违约情况等因素，判断应由何方退出合伙关系。首先，原告认为被告剥夺其经营管理权，但又自认直至本案诉讼过程中，仍由原告和被告弟弟共同经营管理，故其陈述自相矛盾。关于肢体冲突、报警的相关证据，也仅能反映出双方之间的个人冲突，不足以证明被告具有剥夺其经营管理权的违约行为，故本院对于原告以此为由，要求被告退出合伙的主张不予采纳。其次，从卡拉OK厅继受过程及合伙事务执行角度来讲，先由被告从案外人处某某，原告后加入合伙关系，在合伙期间主要负责卡拉OK厅的具体经营管理，被告作为行政管理人，对重大事项参与决策。沈月英作为工商登记执照中的合伙执行负责人，对内负责合伙事项执行，对外代表合伙组织，对经营事项进行决策。现沈月英明确同意由被告继续经营，原告退出合伙，故应由原告退出合伙为妥，本院对原告要求被告退出合伙的本诉诉请不予支持，对被告要求原告退出合伙的反诉诉请予以支持。关于退出一方应分割的合伙财产，根据双方合伙协议约定及相关规定，合伙人退伙应当进行结算，并就合伙经营期间的企业亏损和债务等进行分担，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。故可供分配的财产应为：1、合伙时投入的财产；2、合伙期间积累的财产，包括现有利润和以往由利润转化而成的财产，包括有形资产和无形资产；3、合伙企业的债权与债务。根据双方合伙经营细则，合伙的启动资金为各人50万元，即便与80万元的购买价相矛盾，但从原告已将50万元款项支付给被告的事实来看，双方以细则中约定的追加投资金额为准。对于后续投资及收益，因原、被告提供的账目不全，无法进行全面审计。但双方均确认2012年12月至诉讼之时，各自收入约6%2B25%2B25%2B20=76万，双方共同投入50-60万之间，对于之前除2015年10月份之外的利润已分配完毕无争议。现评估机构认为涉案OK厅包括装修、固定资产、企业执照、商誉在内的市场价值为147万元，根据双方在合作期间盈利共享、亏损共担的原则，被告受让原告份额后，应支付给原告一半财产份额即73.5万元。因双方均不要求细则第二条中的押金在本案中处理，故本院对押金不予处理。三、被告是否应支付原告2015年10月的利润分红。据此原告提供视频录像、电话录音，证明被告不分红情况下，非法收银，拿走原告十月份利润49,289元的事实。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。现有证据难以证明被告取得10月份利润及具体金额的事实，本院对原告的诉讼请求不予支持。据此，依照《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第四十七条、第五十二条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告王国君与被告陈章华之间于2012年10月31日签订的《合伙经营协议》及《合伙经营附加细则》于本判决生效之日起解除；二、驳回原告王国君的其余诉讼请求；三、上海左金右飞百货有限公司金飞喔凯厅的全部资产归反诉原告陈章华所有，反诉原告陈章华应于本判决生效之日起十日内给付反诉被告王国君退伙款73.5万元，反诉被告王国君退伙。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费8,959.89元，由原告负担，反诉受理费4,150.30元，由反诉原告负担，评估费27,400元，由双方各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  刘 琳人民陪审员  纪照洪人民陪审员  薛和平二〇一六年十二月二十九日书 记 员  陈小芬附：相关法律条文一、《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》47.全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。52.合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。54.合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。55.合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。二、《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。